######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0021721
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: أبو الحسين يحيى بن أبي الخير بن سالم العمراني اليمني الشافعي (المتوفى: 558هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 558
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: البيان في مذهب الإمام الشافعي
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه شافعي
#META# 022.BookVOLS	:: 13
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0021721
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-21721
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/21721
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: قاسم محمد النوري
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى، 1421 هـ- 2000 م
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار المنهاج - جدة
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | المقدمة
# بسم الله الرحمن الرحيم
# [مقدمة المؤلف] :
# الحمد لله الذي أوجدنا بقدرته، وأرشدنا بخلقه إلى معرفته، وتعبدنا بما
~~شاء من عبادته، وصلواته على محمد المصطفى نبيه خير بريته، وعلى أهله وذريته
~~وصحابته.
# أما بعد: فلما كان مذهب الشافعي رحمة الله عليه اعتقادي، وفي " المهذب "
~~درسي، وعليه اعتمادي، ثم طالعت في غيره من مصنفات أئمتنا - رضي الله عنهم -
~~مسائل غير مذكورة فيه، يصعب علي استخراجها وانتزاعها من معانيه، فأشار علي
~~بعض شيوخي رحمة الله عليهم بمطالعة الشروح وجمعها، والتقاط هذه المسائل
~~ونزعها، لأستعين بمطالعته مع " المهذب "، على المسائل المنصوص عليها في
~~المذهب.. فجمعت كتابا قبل هذا، سلكت فيه هذا السبيل، لكني أغفلت البروز فيه
~~وأقوال المخالفين، خشية التطويل، ثم نظرت، فإذا لي حاجة إلى ذكر ما أغفلته،
~~واستيفاء ما تركته وأهملته، فجمعت هذا الكتاب مشتملا من ذلك على ما قصدته،
~~وعلى ترتيب " المهذب " رتبته، والله أسأل العون على ما أردته، والتوفيق في
~~ما نويته، وهو حسبي ونعم الوكيل، ونعم المولى ونعم النصير.
# PageV01P003
# ذكر نسب الشافعي - رضي الله عنه -: لا ينبغي لمن انتحل مذهب إمام أن يجهل
~~نسبه.
# وهو محمد بن إدريس بن العباس بن عثمان بن الشافع بن السائب بن عبيد بن
~~عبد يزيد بن هاشم بن عبد المطلب بن عبد مناف جد النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - محمد بن عبد الله بن عبد المطلب بن
~~هاشم بن عبد مناف. وكان لعبد مناف خمسة أولاد: هاشم بن عبد مناف جد النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، والمطلب بن عبد مناف جد الشافعي - رحمه الله -، وعبد
~~شمس بن عبد مناف جد بني أمية، وعثمان بن عفان - رضي الله عنه - منهم، ونوفل
~~بن عبد مناف جد بني نوفل، وجبير بن مطعم منهم، وأبو عمرو بن عبد مناف ولا
~~عقب له.
# وكان المطلب جد الشافعي - رحمه الله - كفل عبد المطلب بن هاشم جد النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه ولد بالمدينة، ومات أبوه، فمضى له المطلب، وقدم
~~به مكة ms0001 وهو رديفه، وعليه ثياب رثة، فإذا سئل عنه.. استحيا أن يقول: إنه ابن
~~أخي، فكان يقول: عبد لي، فلما وصل منزله.. ألبسه ثم أخرجه، وقال: هذا ابن
~~أخي، فسمي بذلك: عبد المطلب، وكان اسمه المطلب، وكان يسمى شيبة الحمد؛ لأنه
~~ولد وفي رأسه شعرة بيضاء، وقيل: إن شافعا لقي النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وهو مراهق للبلوغ.
# وأما مولد الشافعي - رضي الله عنه -: فإنه ولد ب (غزة) - قرية من قرى
~~الشام - سنه خمسين ومائة، فمكث بها سنتين، ثم حمل إلى مكة، فنشأ بها، وتعلم
~~بها القرآن،
# PageV01P004
# على سفيان بن عيينة، وغيره، ثم خرج إلى المدينة، فقرأ على مالك بن أنس "
~~الموطأ " وحفظه، ثم دخل بغداد، وأقام به سنين، وصنف بها كتبه القديمة، ثم
~~عاد إلى مكة، وأقام بها سنة تسع وسبعين، ثم عاد إلى بغداد، وأقام بها
~~أشهرا، ولم يصنف بها شيئا، ثم خرج إلى مصر، فصنف بها كتبه الجديدة، وأقام
~~بها إلى أن مات بها ودفن هنالك، وكان موته ليلة الجمعة، وقد صلى العشاء
~~الآخرة آخر ليلة من شهر رجب، ودفن في يوم الجمعة. رحمة الله عليه.
# قال الربيع: انصرفنا من دفن الشافعي - رحمه الله - فرأينا هلال شعبان،
~~وكان ذلك في سنة أربعة ومائتين، وكان عمره أربعا وخمسين سنة.
# وأصحابه البغداديون: الحسن بن محمد بن الصباح الزعفراني، والحسين
~~الكرابيسي، وأبو ثور إبراهيم بن خالد الكلبي، وأحمد بن حنبل، وهم الذين
~~يروون عنه الكتب القديمة.
# وأما أصحابه المصريون الذين يروون عنه الكتب الجديدة: فإسماعيل بن يحيى
~~المزني، والربيع بن سليمان المرادي، والربيع بن سليمان الجيزي، ويوسف بن
~~يحيى البويطي، وحرملة بن يحيى التجيبي، ويونس بن عبد الأعلى.
# وإنما اخترنا مذهبه؛ لموافقته الكتاب والسنة والقياس. وأمرنا المتعلم أن
# PageV01P005
# يتعلم مذهبه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الأئمة من قريش» ، وقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «تعلموا من قريش ولا تعلموها» ، وروي: «ولا
~~تعالموها، فإن عالمها يملأ الأرض علما» ، وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الناس في هذا الشأن تبع لقريش، فمسلمهم تبع لمسلمهم، وكافرهم ms0002 تبع لكافرهم»
~~.
# وليس في الأئمة المشهورين قرشي غير الشافعي - رحمه الله -، فكان اتباعه
~~أولى من اتباع غيره.
# وأما تخريج الأئمة المسألة على قولين وأكثر، فعلى معنى: أن كل قول سوى
~~ذلك باطل، وليس على سبيل الجمع، ولا على سبيل التخيير، وقد يقوم للمجتهد
~~الدليل على إبطال كل قول سوى قولين، فلم يظهر له الدليل في تقديم أحدهما
~~على الآخر، فيخرجهما على قولين، وهذا كما فعل عمر - رضي الله عنه - حيث
~~قال: (الخلافة بعدى في هؤلاء الستة) ؛ ليدل على أن الخلافة ليست في غيرهم.
# وقد قيل: إن الشافعي - رحمه الله - لم يمت حتى بين الصحيح من أقواله إلا
~~في ست عشرة مسألة، أو سبع عشرة مسألة.
# PageV01P006
### | كتاب الطهارة
# ] [
### | باب ما يجوز به الطهارة من المياه وما لا يجوز به
# PageV01P009
# كتاب الطهارة
# باب ما يجوز به الطهارة من المياه، وما لا يجوز به قال الله تعالى:
~~{وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48] [الفرقان: 48] .
# إذا الطهور عندنا: هو الطاهر في نفسه، المطهر لغيره، وهو اسم متعد،
~~وتعديته: تطهيره لغيره من الحدث والنجس.
# وقال أبو حنيفة، والأصم: (هو اسم لازم غير متعد يعم جميع الطاهرات) .
# وأجاز أبو حنيفة إزالة النجاسة بغير الماء من المائعات، كالخل. وأجاز
~~الأصم رفع الحدث بالمائعات الطاهرة غير الماء: كاللبن، والخل.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «خلق الله الماء طهورا» .
# PageV01P011
# وقال - صلى الله عليه وسلم - في البحر: «هو الطهور ماؤه، الحل ميتته» .
~~فخص الماء باسم الطهور، فدل ذلك على أنه لا يسمى غيره بهذا الاسم.
# إذا ثبت هذا: فيجوز رفع الحدث، وإزالة النجس بالماء المطلق، كماء المطر،
~~وذوب الثلج والبرد، وماء الآبار والأنهار؛ لقوله تعالى {وينزل عليكم من
~~السماء ماء ليطهركم به} [الأنفال: 11] [الأنفال: 11] .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتوضأ من بئر بضاعة» .
# وأما الثلج والبرد قبل أن يذوبا: فيجوز مسح الرأس والخف بهما لا غير.
# وقال الأوزاعي (إذا أمره على العضو المغسول.. أجزأه) .
# والدليل على أنه لا يجوز: أن أقل الطهارة جري الماء بطبعه على ms0003 العضو
~~المغسول، وهذا لا يوجد فيهما قبل أن يذوبا.
# وتجوز الطهارة بماء البحر مع وجود غيره من الماء، ومع عدمه، وهو قول كافة
~~العلماء، إلا ما حكي عن عبد الله بن عمر وعبد الله بن عمرو: أنهما قالا:
~~(التيمم أعجب إلينا منه) .
# PageV01P012
# وقال ابن المسيب: إن كان واجدا لغيره من الماء.. لم يجز الوضوء به، وإن
~~لم يجد غيره.. جاز الوضوء به.
# دليلنا: قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] [النساء: 43]
~~. وماء البحر يسمى ماء. وروى أبو هريرة: «أن رجلا قال: يا رسول الله إنا
~~نركب في البحر أرماثا، ومعنا القليل من الماء فإن توضأنا به عطشنا، أفنتوضأ
~~بماء البحر؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: هو الطهور ماؤه الحل ميتته» ،
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من لم يطهره البحر، فلا طهره الله» .
### | مسألة: الماء المشمس
# وأما الماء المشمس: فإن لم يقصد إلى تشميسه.. لم تكره الطهارة به؛ لأنه
~~لا يمكن صون الماء عن الشمس، وإن قصد إلى تشميسه.. فهل تكره الطهارة به؟
~~فيه خمسة أوجه:
# أحدهما - وهو المنصوص - (أنه يكره) ؛ لما روي: «أن عائشة - رضي الله عنها
~~- سخنت ماء بالشمس، فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم -: "يا حميراء، لا
~~تفعلي هذا، فإنه يورث البرص» ، تقول العرب: امرأة حميراء أي: بيضاء. وروي:
~~أن عمر - رضي الله عنه - كان ينهى عن الماء المشمس، وقال: (إنه يورث البرص)
~~، فذكر أن رجلا عانده في ذلك، وكان يتطهر به، فما مات حتى أصابه البرص.
# PageV01P013
# وسواء شمس بالحجارة أو النحاس أو الزجاج، وفي الإناء المغطى والمكشوف..
~~فإنه يكره.
# والوجه الثاني: لا يكره بحال، وهو قول أبو حنيفة، كما لا يكره ما تشمس
~~بنفسه في البرك والأنهار.
# والثالث: إن شمس في البلاد الحارة في آنية الصفر.. كره؛ لأنه يورث البرص،
~~وإن شمس بغير ذلك.. لم يكره؛ لأنه لا يورث البرص.
# والرابع - حكاه الشاشي - يكره في البدن، دون الثوب.
# والخامس - حكاه أيضا - إن قال عدلان من أهل الطب: إنه لا يورث البرص..
~~فلا يكره، وإن قال يورث.. ms0004 كره، وهذا ضعيف؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قد أخبر أنه يورث البرص، فلا معنى للرجوع إلى قول أهل الطب.
# فإن قلنا: يكره، فبرد الماء المشمس.. فهل تزول كراهة الطهارة به؟
# سمعت بعض شيوخي يحكي فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: تزول الكراهة، لزوال التشميس.
# والثاني: لا تزول الكراهة؛ لأنه لا يزول عنه اسم التشميس.
# والثالث: يرجع إلى عدلين من أطباء المسلمين، فإن قالا: لا يورث البرص..
~~زالت الكراهة، وإن قال: يورث.. كره؛ لأن العلة في كراهته خوف البرص، فرجع
~~إليهم في ذلك بعد التبريد.
# فإن توضأ بالماء المشمس.. ارتفع حدثه؛ لأن المنع منه لخوف البرص، فلم
~~يمنع صحة الطهارة، كما لو توضأ بماء حار أو بارد يخاف منه.
### | فرع: الماء المسخن
# وإن سخن الماء بالنار.. لم تكره الطهارة به، سواء سخن بالوقود الطاهر أو
# PageV01P014
# النجس. وقال مجاهد: تكره الطهارة به بكل حال. وقال أحمد: (إن سخن بالوقود
~~النجس.. كرهت الطهارة به، وإن سخن بالوقود الطاهر.. لم تكره) .
# دليلنا: (أنه كان يسخن لعمر - رضي الله عنه - ماء في قمقم، فكان يتوضأ
~~به) .
# وروى « [الأسلع بن] شريك قال: (أجنبت وأنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- في سفر، فجمعت أحجارا، وسخنت ماء، فاغتسلت به، فأخبرت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بذلك، فلم ينكر علي» .
# وروى ابن عباس - رضي الله عنهما -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل
~~حماما بالجحفة، فاغتسل منه» .
# ولا يكره الوضوء والغسل بماء زمزم. وقال أحمد في إحدى الروايتين عنه:
# PageV01P015
# (يكره) ؛ لما روي عن العباس بن عبد المطلب: أنه قال في ماء زمزم: (لا
~~أحلها لمغتسل، وهي لشارب حل وبل) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] [النساء: 43]
~~. وهذا ماء؛ ولأن الناس يفعلون ذلك من لدن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى وقتنا هذا من غير إنكار.
# وأما ما روي عن العباس - رضي الله عنه -: فيتحمل أنه نهى عن ذلك في وقت
~~قل الماء فيها، وكثر من يطلب الشرب منها.
### | مسألة: الماء غير المطلق
# قال الشافعي - رحمه الله ms0005 تعالى -: (وما عدا ذلك من ماء ورد، أو شجر، أو
~~عصفر، أو ماء زعفران، أو عرق.. فلا يجوز التطهر به) .
# وهذا كما قال: لا يجوز رفع الحدث بغير الماء المطلق من المائعات الطاهرة،
~~ك (ماء الورد) : وهو الماء الذي يعتصر من الورد. و (ماء الشجر) : وهو أن
~~يقطع الشجر رطبا، فيجري منه الماء، و (ماء العصفر والزعفران) : وهو ما
~~اعتصر منهما.
# وبه قال عامة أهل العلم، إلا الأصم، فإنه قال: يجوز رفع الحدث بكل مائع
~~طاهر.
# دليلنا: قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] ، فنقلهم من
~~الماء عند عدمه إلى التيمم، فدل على أنه لا يجوز الطهارة بغيره.
# وأيضا: فإن الصحابة - رضوان الله عليهم - قد كانوا يسافرون، فيعدمون
~~الماء، فيتيممون، وما روي أن أحدا منهم توضأ بمائع غير الماء.
# وأما (العرق) : ففيه ثلاث روايات:
# PageV01P016
# (الأولى) : قيل: عرق - بفتح العين والراء - وهو عرق الآدميين وغيرهم.
# و (الثانية) : قيل: عرق - بكسر العين وسكون الراء - وهو ماء عروق الشجر.
# و (الثالثة) : قيل: عرق - بفتح العين وسكون الراء - وهو الماء الذي يعتصر
~~من أكراش الإبل، كانت العرب تفعله في المفاوز.
# والجميع لا تجوز الطهارة به.
# أما الأولان: فلما قدمناه. وأما الثالث: فلأنه نجس.
### | مسألة: الطهارة بشيء من الأنبذة
# مسألة: [في الأنبذة] :
# ولا تجوز الطهارة بشيء من الأنبذة.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز الوضوء بنبيذ التمر المطبوخ في السفر عند عدم
~~الماء) .
# دليلنا: قوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] [المائدة: 6] .
~~فنقلهم عند عدم الماء إلى التيمم، فدل على أنه لا يجوز الوضوء بغيره من
~~المائعات. إذ لو جاز الوضوء بغيره من المائعات.. لكان النقل إليه أقرب من
~~التراب؛ لأنه أقرب إلى صفة الماء.
### | فرع: إزالة النجاسة بالمائعات
# ولا تجوز إزالة النجاسة بغير الماء من المائعات.
# وقال أبو حنيفة: (تجوز إزالة النجاسة بكل مائع طاهر مزيل للعين، كالخل) .
# PageV01P017
# دليلنا: قوله تعالى: {وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به} [الأنفال:
~~11] [الأنفال: 11] . فخص الماء بالتطهير.
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأسماء بنت أبي بكر في ms0006 دم
~~الحيض يصيب الثوب: "حتيه واقرصيه، ثم اغسليه بالماء» . فخص الماء بالغسل
~~به، فدل على أنه لا يجوز بغيره.
# و (الحت) : هو أن تحكه بضلع أو جريدة. و (القرص) : أن يفرك باليد، يراد
~~بذلك المعونة للماء.
# وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأم قيس بنت محصن: حكيه
~~بضلع، ثم اغسليه بماء وسدر» .
# وبالله التوفيق
# PageV01P018
### | باب ما يفسد الماء من الطاهرات وما لا يفسده
# إذا اختلط بالماء شيء طاهر، ولم يتغير به الماء لقلة المخالط.. لم تمنع
~~الطهارة بالماء؛ لأن الماء باق على إطلاقه. وإن لم يتغير الماء بما خالطه
~~من الطاهرات التي تسلب تطهير الماء إذا غيرته لا لقلة المخالط، ولكن
~~لموافقته الماء في صفاته، كالعرق، وماء الورد إذا انقطعت رائحته.. قال ابن
~~الصباغ: وهذا يبعد؛ لأنه لا بد أن ينفرد عنه بطعم، فإن اتفق ذلك.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يعتبر هذا المخالط بغيره من الطاهرات التي تغير صفته صفة الماء،
~~فيقال: لو كان هذا المخالط من الطاهرات التي تخالف صفتها صفة الماء.. هل
~~كانت تتغير صفة هذا الماء به؟
# فإن قيل: نعم.. قيل: فهذا أيضا يمنع الطهارة به وإن لم يتغير الماء.
# وإن قيل: لا يتغير صفة هذا الماء.. قيل: فكذا هذا أيضا لا تمنع الطهارة
~~به؛ لأنه لما لم يمكن اعتبار هذا المخالط بنفسه، لموافقته الماء في الصفة..
~~اعتبر بغيره مما يخالف الماء، كما نقول - في الجناية على الحر التي ليس لها
~~أرش مقدر -: لما لم يتمكن اعتبارها بنفسها.. اعتبرت بالجناية على العبيد.
# قال ابن الصباغ: وهذا يبعد؛ لأن الأشياء تختلف في ذلك، فبأيها تعتبر؟ فإن
~~قال: بأدناها صفة إلى الماء.. قيل: فاعتبر هذا المخالط بنفسه، فإن له صفة
~~ينفرد بها عن الماء.
# والوجه الثاني - وهو الصحيح -: إن كان الماء أكثر من المخالط له.. جازت
~~الطهارة به؛ لبقاء إطلاق اسم الماء عليه. وإن كان المخالط له أكثر من
~~الماء.. لم تجز الطهارة به؛ لأن إطلاق اسم الماء يزول بذلك.
# وإن كان المخالط للماء المطلق ماء مستعملا ms0007 في الحدث، وقلنا: إنه ليس
~~بمطهر.. فإن الشيخ أبا حامد وابن الصباغ قالا: يكون الاعتبار هاهنا بالكثرة
~~وجها
# PageV01P019
# واحدا. وقال القاضي أبو الطيب: هي على وجهين، كما لو خالطه ماء ورد
~~انقطعت رائحته، أو عرق.
# إذا ثبت هذا: فذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": إذا احتاج في طهارته
~~إلى خمسة أرطال ماء، ومعه أربعة أرطال ماء، فكمله برطل من مائع لم يتغير
~~به، كماء ورد انقطعت رائحته.. فهل تجوز الطهارة به؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي علي الطبري، وأبي حنيفة -: (أنه لا تصح الطهارة به)
~~؛ لأنه كمل الوضوء بالماء والمائع، فأشبه إذا غسل بعض أعضائه بالماء،
~~وبعضها بالمائع.
# والثاني: تصح الطهارة به. قال أصحابنا: وهو الصحيح؛ لأن المائع استهلك في
~~الماء، فصار كما لو طرح ذلك في ماء يكفيه.
# والذي تبين لي في هذه المسألة: أنها مبنية على الوجهين في المائع إذا وقع
~~في الماء ولم يغيره، لموافقته الماء في الصفة:
# فإن قلنا: إن المائع الذي توافق صفته صفة الماء يعتبر بغيره من الطاهرات
~~التي تخالف صفته صفة الماء.. لم تجز الطهارة به هاهنا بشيء من هذه الخمسة
~~الأرطال وجها واحدا؛ لأنا لو قدرنا في عقولنا أن رطلا من قطران، أو زعفران،
~~وقع في أربعة أرطال من الماء.. لغيره.
# وإن قلنا: إن الاعتبار بكثرة الماء، أو بكثرة المخالط.. فهاهنا وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي الطبري: لا تجوز الطهارة به.
# والثاني: قال سائر أصحابنا: تجوز.
# فكان أبو علي الطبري يقول: إن المائع الطاهر إذا خلط بماء يكفي للطهارة،
~~ولم يغير صفة الماء، وكان الماء أكثر.. تصح الطهارة به، وإن كان الماء لا
~~يكفي للطهارة إلا بالذي خالطه من المائعات الطاهرات.. لم تصح الطهارة به.
# PageV01P020
# ويأتي على قول أبي علي: لو احتاج في الغسل عن الجنابة إلى عشرة أرطال ماء
~~وليس معه إلا تسع أرطال ماء، فطرح فيه رطلا من ماء ورد انقطعت رائحته، ولم
~~يتغير به الماء، فإن اغتسل بجميعه عن الجنابة.. لم تصح. وإن توضأ بجميعه عن
~~الحدث.. صح. ms0008 وهذا ظاهر الفساد.
# وغيره من أصحابنا قالوا: لا فرق بينهما؛ ولهذا قاسوا ما يكفي للطهارة إلا
~~بالمائع على ما يكفي بنفسه للطهارة، فهي وإن كانت مقدمة في " المهذب " في
~~الباب الأول، إلا أنها مبنية على الوجه الأول في الباب الثاني. ولعله فرعها
~~على الصحيح.
# وإن تغيرت إحدى صفات الماء من طعم، أو لون، أو رائحة بشيء مما خالطه من
~~الطاهرات.. نظرت:
# فإن كان مما لا يمكن حفظ الماء منه، كالطحلب - وهو نبت ينبت في الماء -
~~وما يجري عليه الماء من الملح، والكحل، والزرنيخ، والنورة، وما أشبه ذلك..
~~جازت الطهارة به؛ لأنه لا يمكن صون الماء عن ذلك.
# وإن جرى الماء على التراب، فتغير الماء به.. لم يمنع الطهارة به، واختلف
~~أصحابنا الخراسانيون في علته:
# فمنهم من قال: لأنه لا يمكن صون الماء عنه، فهو كالطحلب إذا تغير به
~~الماء.
# ومنهم من قال: لأن التراب يوافق الماء في التطهير.
# PageV01P021
# وإن تناثرت أوراق الشجر في الماء، فتغيرت بعض صفاته.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو المشهور -: أنه تصح الطهارة به. قال الطبري: وهذا قول من
~~يقول: إن العلة في الماء إذا جرى عليه التراب، فغيره.. أنه لا يمكن صون
~~الماء عنه؛ لأن هذا لا يمكن أيضا صون الماء عنه.
# والوجه الثاني: لا تصح الطهارة به. قال الطبري: وهذا قول من يقول: إن
~~العلة في التراب: أنه يوافق الماء في التطهير؛ لأن هذا لا يوافق الماء في
~~التطهير.
# والثالث: إن كان الورق خريفيا.. لم يمنع الطهارة بالماء. وإن كان
~~ربيعيا.. منع، والفرق بينهما من وجهين:
# أحدهما: أن الربيعي يخرج منه رطوبة تختلط بالماء. والخريفي يابس لا يخرج
~~منه شيء.
# والثاني: أن الربيعي قلما يتناثر، فيمكن صون الماء عنه، والخريفي يتناثر
~~غالبا، فلا يمكن صون الماء عنه.
# والأول أصح، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره.
# وإن طرح في الماء ملح، فغير إحدى صفات الماء.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول الشيخ أبي حامد، والبغداديين من أصحابنا -: إن كان الملح
~~انعقد من الماء.. لم يمنع الطهارة ms0009 به؛ لأنه كان ماء في الأصل، فهو كالثلج
~~إذا ذاب في الماء. وإن كان الملح جبليا.. منع الطهارة بالماء، كما لو طرح
~~فيه دقيقا، فغيره.
# PageV01P022
# والثاني - وهو قول القفال، واختيار المسعودي [في " الإبانة ": ق \ 2]-:
~~أنه لا تمنع الطهارة بالماء، سواء كان الملح انعقد من الماء، أو كان جبليا؛
~~لأن كل ملح أصله الماء.
# والثالث - يحكى عن ابن القاص -: أن كل واحد من المحلين يمنع؛ لأنه قد خرج
~~عن صفة الماء، فهو كالطحلب. والأول هو المشهور.
# وإن طرح التراب في الماء، فغير صفته.. فالبغداديون من أصحابنا قالوا:
~~تجوز الطهارة به؛ لأنه يوافق الماء في التطهير، فهو كما لو صب ماء ملح على
~~ماء عذب، فتغير به.
# وأما الخراسانيون فقالوا: إن قلنا: إن الماء إذا جرى عليه فتغير به، أن
~~العلة فيه: أنه يوافق الماء في التطهير.. لم تمنع الطهارة بالماء هاهنا.
# وإن قلنا: إن العلة هناك: أنه لا يمكن صون الماء عنه.. منع الطهارة به.
# وإن أخذ الطحلب، أو ورق الشجر، ودق وطرح في الماء، فغيره.. فهل تصح
~~الطهارة به؟ فيه وجهان، حكاهما أبو علي في " الإفصاح "، والشيخ أبو حامد:
# أحدهما: تصح الطهارة به، كما لو تغير بالطحلب الذي نبت فيه.
# والثاني: لا تصح الطهارة به، وهو المشهور؛ لأنه زال عن أصله بصنعة آدمي،
~~بخلاف النابتة فيه، فإنه لا يمكن صون الماء عنه.
# PageV01P023
### | فرع: حكم ما غير الماء كزعفران
# ] : وإن وقع في الماء زعفران، أو كافور، أو دقيق، أو ثمر، أو ما أشبه
~~ذلك، فغير إحدى صفاته.. لم تسلب طهارته، فيجوز شربه، ولكن يسلب تطهيره، فلا
~~تصح الطهارة به.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الماء يجري بطبعه، صحت الطهارة به، إلا ماء
~~اللحم وماء الباقلاء، فلا تصح الطهارة به، وإن كان الماء لا يجري بطبعه..
~~لم تصح الطهارة به) .
# دليلنا: أنه زال عنه إطلاق اسم الماء بمخالطة ما ليس بمطهر، والماء مستغن
~~عنه، فلم تصح الطهارة به، كماء اللحم، وماء الباقلاء. وإذا شدد (الباقلا)
~~.. قصر، وإذا خفف.. مد.
# فقولنا: (زال عنه ms0010 إطلاق اسم الماء) احتراز من هذه الأشياء الطاهرة إذا
~~وقعت في الماء، ولم تغير صفاته.
# وقولنا: (بمخالطة) احتراز من الماء إذا تروح بجيفة بقربه.
# وقولنا: (ما ليس بمطهر) احتراز من التراب، على المشهور من المذهب.
# وقولنا: (والماء مستغن عنه) احتراز من الماء إذا جرى على الكحل، أو نبت
~~فيه الطحلب، فتغير به.
# وإن حلف: لا يشرب الماء، فشرب من هذا الماء، قال القاضي في " التحقيق ":
~~لا يحنث.
# وإن وكل من يشتري له الماء، فاشترى له الوكيل هذا الماء، لم يصح الشراء
~~في حق هذا الموكل؛ لأنه لا يدخل في إطلاق اسم الماء.
# PageV01P024
### | فرع: تغير رائحة الماء بمجاور
# وإن وقع في الماء دهن طيب، أو عود، فتغير به ريح الماء، ففيه قولان:
# أحدهما - وهو الأصح -: أنه لا يمنع الطهارة بالماء؛ لأن تغيره عن مجاورة،
~~فهو كما لو تغير ريحه بجيفة بقربه.
# والثاني: يمنع الطهارة به، كما لو طرح فيه زعفران فتغير به.
# وإن وقع في الماء قطران فغير ريح الماء.. فقد قال الشافعي في " الأم "
~~[1/6] : (لا يجوز الوضوء به) ، وقال بعده بأسطر: (إن وقع به قطران، أو بان،
~~فتغير به ريح الماء، لم يمنع الوضوء به) .
# فقال الشيخ أبو حامد، والمحاملي: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف
~~حالين، فحيث قال: (لا يجوز الوضوء به) ، أراد: إذا اختلط بأجزاء الماء،
~~وحيث قال: (يجوز) ، أراد: إذا لم يختلط بالماء، وإنما تغير به عن مجاورة.
# قال أبو علي الطبري: وقيل: إن القطران على ضربين: ضرب يختلط بالماء، وضرب
~~لا يختلط به.
### | فرع: حكم ما لا يختلط بالماء كالكافور
# وإن وقع في الماء قليل كافور، وهو مما لا يختلط بجميع أجزاء الماء، وإنما
~~يختلط باليسير منه، فتغير به ريح الماء.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تجوز الطهارة به؛ لأن تغيره عن مجاورة.
# والثاني: لا تجوز، كما لو وقع فيه زعفران، فتغير به.
# وبالله التوفيق
# PageV01P025
### | [باب ما يفسد الماء من النجاسة]
# ، وما لا يفسده
# إذا وقعت في الماء نجاسة، فتغير لونه أو ريحه أو طعمه، نجس ms0011 الماء، سواء
~~كان الماء قليلا، أو كثيرا.
# والدليل عليه: ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتوضأ من بئر
~~بضاعة - وهي بئر في المدينة - فقيل: يا رسول الله، إنك تتوضأ من بئر بضاعة،
~~وإنه يطرح فيها المحائض ولحوم الكلاب وما ينجي الناس! فقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: "خلق الماء طهورا لا ينجسه شيء إلا ما غير طعمه، أو ريحه» . فنص
~~على (الطعم، والريح) ، وقسنا اللون عليهما؛ لأنه أدل على غلبة الماء منهما،
~~وقد روي: «إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه» .
# (والمحائض) : خرق الحيض، و (ما ينجي الناس) : الغائط، يقال: أنجى الرجل
~~إذا تغوط.
# فإن قيل: كيف يطرح ذلك في بئر يتوضأ منها النبي - صلى الله عليه وسلم -؟
# قلنا: يحتمل أن البئر في متسفل من الأرض، فتكون هذه الأشياء بقربها، ثم
~~يحملها السيل إليها، ويحتمل أن يكون طرحوا ذلك إليها قبل أن يتوضأ منها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ويحتمل أن يكون طرحها المنافقون.
# وإن تغير بعض الماء دون بعض.. فقد ذكر في " المهذب "، و" المقنع ": أنه
~~ينجس الجميع؛ لأنه ماء واحد، فلا يجوز أن ينجس بعضه دون بعض.
# وقال بعض أصحابنا المتأخرين: أراد إذا كان الماء الذي لم يتغير أقل من
~~قلتين. فأما إذا كان الذي لم يتغير قلتين أو أكثر.. لم ينجس ما لم يتغير
~~منه؛ لأنه
# PageV01P026
# قد يتغير موضع من البحر بالنجاسة، فكيف يحكم بنجاسة جميعه؟!
# وظاهر كلام الشيخ أبي إسحاق: أنه لا فرق بين أن يكون ما لم يتغير أقل من
~~قلتين، أو قلتين، أو أكثر، فإنه ينجس الجميع؛ لأنه قال: لأنه ماء واحد،
~~وهذه العلة موجودة. وإن كان الذي لم يتغير قلتين أو أكثر.. فقد ذكر ابن
~~الصباغ ما يدل على صحة ذلك، فقال: إذا كان هناك ماء راكد متغير بالنجاسة،
~~وبجنبه قلتان تمران براكد غير متغير.. فقياس المذهب: أن كل جرية تنجس به؛
~~لأنه كالماء الواحد، فكان الكل نجسا وإن كثر، ولأنه ماء واحد فلا يتبعض
~~حكمه، فإذا انفصلتا عنه.. زال ms0012 حكم النجاسة؛ لأنه قلتان غير متغير بالنجاسة،
~~فجعل ابن الصباغ القلتين نجستين وإن كانتا غير متغيرتين، لاتصالهما بالماء
~~المتغير بالنجاسة.
# ومن قال بهذا: يمكنه أن ينفصل عما ذكروه في البحر بأن يقول: المتغير لا
~~يستقيم فيه، فلا ينجس بدليل قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من لم يطهره
~~البحر.. فلا طهره الله» .
# ولم يفرق بين أن يتغير بالنجاسة، أو لا يتغير؛ لأن التغير في جميعه لا
~~يتصور، وفي بعضه لا يستقيم.
### | مسألة: النجاسة المعفو عنها
# وإن وقعت في الماء نجاسة يدركها الطرف، من بول، أو خمر، أو ميتة لها نفس
~~سائلة ولم تغيره، فإن كان راكدا.. نظرت:
# فإن كان الماء أقل من قلتين.. نجس، وإن كان قلتين، أو أكثر.. لم ينجس،
~~وروي ذلك عن ابن عمر، وسعيد بن جبير، ومجاهد، وأحمد، وإسحاق.
# وذهبت طائفة: إلى أن الماء لا ينجس إلا بالتغير، سواء كان قليلا، أو
~~كثيرا. ذهب إليه من الصحابة: ابن عباس، وحذيفة، وأبو هريرة. وبه قال الحسن
# PageV01P027
# البصري، وسعيد بن المسيب، وعكرمة، وابن أبي ليلى، وجابر بن زيد، ومالك،
~~والأوزاعي، وداود، والثوري، والنخعي، واختاره ابن المنذر، واحتجوا بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الماء طهور، لا ينجسه شيء، إلا ما غير طعمه، أو
~~ريحه» ، ولم يفرق بين القليل والكثير.
# وقال أبو حنيفة: (كل ما وصلت إليه النجاسة، أو غلب على الظن وصول النجاسة
~~إليه.. حكم بنجاسته وإن لم يتغير، سواء كان قليلا أو كثيرا، والطريق إلى
~~معرفة وصولها إليه: إن كان الماء إذا حرك أحد جانبيه، تحرك الجانب الآخر،
~~فإن النجاسة إذا حصلت بأحد جانبيه.. غلب على الظن أنها وصلت إلى الجانب
~~الآخر، وإن كان لا يتحرك الجانب الآخر.. لم يغلب على الظن وصول النجاسة من
~~أحد جانبيه إلى الآخر) .
# واحتج بما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن البول في الماء
~~الراكد» ، فلم يفرق بين القليل والكثير، ولا بين المتغير وغير المتغير.
# ودليلنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كان الماء
~~قلتين بقلال هجر.. ms0013 لم يحمل الخبث» أي: لا يقبل حكمه ولا يلتزمه. فدل على
~~أنه إذا كان أقل من قلتين.. حمل الخبث. فإن قيل: فلعله أراد بقوله: " لم
~~يحمل الخبث "، أي: أنه يضعف عن حمله، كما يقال: فلان لا يحمل هذه الخشبة،
~~أي: أنه يضعف عن حملها.. قلنا: الشيء إذا كان عينا، فقيل: فلان لا يحمله..
~~فمعناه: أي أنه ضعيف عن حمله،
# PageV01P028
# والخشبة عين. وإذا كان الشيء حكما، فقيل: فلان لا يحمله.. فمعناه: أي أنه
~~لا يقبل حكمه، ولا يلتزمه، كما قال الله تعالى: {مثل الذين حملوا التوراة
~~ثم لم يحملوها} [الجمعة: 5] [الجمعة: 5] . فأراد: أنهم حملوا أحكامها، فلم
~~يقبلوها، ولم يلتزموها، لا أنهم يضعفون عن حملها؛ لأن المراد به الحكم،
~~وكذلك النجاسة هي حكم لا عين.
# وأما الخبر الذي احتج به مالك: فيحمله على الماء الكثير، بدليل ما
~~ذكرناه.
# وأما الخبر الذي احتج به أبو حنيفة: فيحمله على الماء القليل، بدليل
~~خبرنا، فاستعمل الشافعي - رحمه الله - الأخبار الثلاثة، وأخذ مالك بواحد من
~~الأخبار الثلاثة، وأسقط اثنين، وكذلك أبو حنيفة أخذ بواحد منها، وأسقط
~~اثنين.
# إذا ثبت هذا: فإن هجر - التي تنسب القلال إليها - موضع بقرب المدينة، كان
~~ابتداء عمل القلال بها، فنسبت إليها، ثم عملت بعد بالمدينة.
# و (القلة) : حب يسع جرارا من الماء، وجمعها: قلال. قال الشاعر:
# يمشون حول مكدم قد كدحت ... متنيه حمل حناتم وقلال
# و (الحناتم) - جمع حنتم - وهي: الجرة الكبيرة، ذات عروتين، وهو يصف
~~الحمار.
# واختلف أصحابنا في حد القلتين.
# فمنهم من قال: هما خمسمائة منا، وهو ألف رطل بالبغدادي.
# وقال أبو عبد الله الزبيري: هما ثلاثمائة منا، وهو ستمائة رطل بالبغدادي.
# PageV01P029
# وهو قول القفال، واختيار المسعودي [في الإبانة: ق \ 7] .
# وقال الشيخ أبو حامد، وعامة أصحابنا: هما خمسمائة رطل بالبغدادي، وهو
~~المنصوص؛ لأن ابن جريج قال: رأيت قلال هجر، فرأيت القلة منها تسع قربتين،
~~أو قربتين وشيئا.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (والاحتياط أن تجعل قربتين ونصفا) .
# قال الشافعي: (والقربة بالحجاز، تسعمائة رطل) ، فصار ذلك خمسمائة رطل،
~~وهل ذلك تحديد ms0014 أو تقريب؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: هو تقريب، فإن نقص منه رطلان أو ثلاثة أو
~~ما أشبه ذلك، لم يؤثر نقصانه؛ لأن الشيء قد يستعمل فيما دون النصف في
~~العادة، ولهذا يقال في الشيئين وأكثر من نصف الثالث: ثلاثة إلا شيئا.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: هو تحديد، فإن نقص منه نصف رطل، وما أشبهه..
~~فينجس بوقوع النجاسة فيه؛ لأن الحكم قد يجب للاحتياط، واستيفاء الواجب، كما
~~يجب أن يصوم جزءا من الليل لاستيفاء النهار، وكما يجب غسل شيء من الرأس
~~لاستيفاء غسل الوجه.
# إذا ثبت هذا: فنقول: إن داود قال: (إذا بال الإنسان في الماء الراكد، ولم
~~يجز له أن يتوضأ منه وإن كان كثيرا لم يتغير، ولا يحكم بنجاسته، فيجوز
~~لغيره أن يتوضأ منه، وكذلك إذا تغوط الإنسان في الماء.. جاز له ولغيره
~~الوضوء به إذا لم يتغير به) . وهذا خطأ بين لا يحتاج إلى الاستدلال عليه،
~~وإنما قال هذا لتركه القياس.
# PageV01P030
### | فرع: الشك في قدر القلتين
# قال الصيمري: وإن وقعت في الماء نجاسة ولم تغيره، وشك في الماء، هل هو
~~قلتان، أو أقل.. حكم بنجاسته؛ لأن الأصل فيه القلة.
# وإن وقعت في الماء الكثير نجاسة ولم تغيره، لكون صفة النجاسة موافقة لصفة
~~الماء، قال القاضي حسين: يعتبر بالنجاسة التي تخالف صفتها صفة الماء، وقد
~~استعبد ابن الصباغ ذلك في الطاهر المخالط للماء، وهو في النجاسة أبعد.
# وإن كان الماء قلتين إلا كوزا، فصب فيه كوزا من ماء ورد، ثم وقعت فيه
~~نجاسة.. نجس الماء وإن لم يتغير، وإن كمل القلتين بكوز من ماء تغير
~~بالزعفران، ثم وقعت فيه نجاسة، لم ينجس الماء من غير تغيير.
# والفرق بينهما: أن ماء الورد عرق، وماء الزعفران كان مطهرا.
# فإن صب على القلتين الناقصتين كوزا من خمر، أو بول.. حكم بنجاسة الماء.
# وهكذا إن صب عليه ماء نجسا ولم يبلغا قلتين.. حكم بنجاسة الماء. وإن صب
~~القلتين الناقصتين، على البول، أو الخمر، أو على الماء النجس، فاستهلك ذلك ms0015
~~في الماء.. حكم بطهارته؛ لأن النجاسة إذا وردت على الماء القليل، نجسته،
~~وإذا ورد الماء على النجاسة فاستهلكها، طهرها، لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا» .
# فنهى عن إيراد اليد النجسة على الماء، وأمر بإيراد الماء عليها.
# وإن كان الماء قلتين، فوقعت فيه نجاسة لم تغيره، والذي فيه النجاسة متميز
~~عن الذي لا نجاسة فيه، مثل أن يكون أحدهما كدرا، والآخر صافيا، حكم بطهارة
~~الجميع؛ لأن الاعتبار بالكثرة لا بالمخالطة.
# PageV01P031
### | فرع: نجاسة ما لا يدركه الطرف
# ] : وإن وقع في الماء القليل نجاسة لا يدركها الطرف، أو كان ذلك في
~~الثوب، ففيه خمس طرق مشهورة:
# أحدها: يعفى عنها فيهما قولا واحدا؛ لأنه لا يمكن الاحتراز منها.
# والثانية: لا يعفى عنها فيهما قولا واحدا؛ لأنها نجاسة متيقنة، فهي
~~كالنجاسة التي يدركها الطرف.
# والثالثة: أن فيها قولين: أحدهما: يعفى عنها فيهما.
# والثاني: لا يعفى عنها فيهما، ووجههما ما ذكرناه.
# والرابعة: ينجس الماء ولا ينجس الثوب؛ لأن الثوب أخف حكما في النجاسة،
~~بدليل أنه يعفى عن قليل الدم والقيح فيه، بخلاف الماء.
# والخامسة: ينجس الثوب ولا ينجس الماء؛ لأن الماء يزيل النجاسة عن غيره،
~~فدفع النجاسة عن نفسه، بخلاف الثوب.
# وحكى الشاشي طريقة سادسة: عن أبي علي بن أبي هريرة -: أنه ينجس الثوب
~~قولا واحدا، وفي الماء قولان.
### | فرع: ما لا نفس له سائلة إذا وقع في المائعات
# الحيوان الذي له نفس سائلة: هو الذي إذا ذبح سال دمه عن موضعه، كالدجاج،
~~والحمام، وما أشبههما؛ لأن النفس هي الدم.
# والحيوان الذي لا نفس له سائلة: هو الذي إذا ذبح لم يسل دمه عن موضعه،
~~كالذباب والزنبور. وفي الحية والوزغ وجهان، حكاهما الشاشي:
# PageV01P032
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: لهما نفس سائلة.
# و [الثاني] : قال أبو العباس بن القاص والصيمري: ليس لهما نفس سائلة.
# وإذا مات ما لا نفس له سائلة، ووقع في ماء ولم يغيره، أو في طعام أو
~~شراب.. فقد قال الشيخ أبو ms0016 حامد، والبغداديون من أصحابنا: ينجس الحيوان نفسه
~~قولا واحدا.
# وهل ينجس ما وقع فيه من الماء القليل والطعام والشراب؟
# فيه قولان: وقال القفال: القولان في الحيوان نفسه، هل ينجس بالموت؟
# فإذا قلنا: لا ينجس ما وقع فيه؛ وهو قول عامة الفقهاء، قال أصحابنا: وهو
# الأصلح
# للناس.
# فوجهه: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا وقع الذباب
~~في الطعام، فامقلوه، ثم انقلوه، فإن في أحد جناحيه داء، وفي الآخر شفاء،
~~وإنما يقدم السم، ويؤخر الشفاء» .
# و (المقل) : الغمس، وقد يكون الطعام حارا، فيموت بالمقل فيه، فلو كان
~~ينجسه.. لما أمر بمقله.
# وروى سلمان الفارسي - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «أيما طعام أو شراب وقعت فيه ذبابة ليس لها دم، فماتت فيه، فهو حلال
~~أكله، وشربه، ووضوؤه» ولأنه لا يمكن الاحتراز منه، فلو لم يعف عنه، لم يؤكل
~~الباقلاء المطبوخ، والجبن؛ لأنه لا ينفك من وقوع الذباب فيه.
# وإذا قلنا: ينجس ما وقع فيه، وحكي ذلك عن ابن المنذر، ويحيى بن أبي
~~كثير.. قال في " الإفصاح " و" التنبيه " وهو الأقيس.
# فوجهه: أنه حيوان لا يؤكل بعد موته لا لحرمته، فأشبه ما له نفس سائلة.
# PageV01P033
# فقولنا: (حيوان لا يؤكل بعد موته) احتراز من الحوت، والجراد.
# وقولنا: (لا لحرمته) احتراز من الآدمي إذا مات، وقلنا: إنه طاهر.
# وأما ابن المنذر فقال: لا أعلم أحدا قال: إنه ينجس ما وقع فيه غير
~~الشافعي.
# إذا ثبت هذا: فنقول: فإن كثر من ذلك ما غير الماء، فإن قلنا: إن الماء
~~ينجس بوقوع ذلك فيه وإن لم يغير صفته.. فهاهنا أولى. وإن قلنا هناك: لا
~~ينجس.. فهاهنا وجهان:
# أحدهما: ينجسه؛ لأنه ماء تغير بالنجاسة.
# والثاني: لا ينجسه؛ لأن ما لا ينجس الماء القليل، إذا وقع فيه ولم
~~يغيره.. لم ينجسه وإن غيره، كالسمك والجراد.
# فإذا قلنا بهذا: فإنه يكون طاهرا غير مطهر، وكذلك إذا تغير الماء بالسمك
~~والجراد.. كان طاهرا غير مطهر. ذكره الصيدلاني.
# هذا إذا كان الحيوان غير ms0017 متولد في نفس الشيء. فأما إذا كان متولدا في نفس
~~الشيء، كدود الخل، والجبن، ودواب الباقلاء، فإن مات فيما تولد فيه.. لم
~~ينجسه قولا واحدا؛ لأنه لا ينفك منه، وإن نقل منه إلى غيره ومات فيه.. فهل
~~ينجسه؟ على القولين في الذباب إذا وقع في ماء قليل، وما له نفس سائلة مما
~~لا يعيش إلا في الماء كالسلحفاة إذا قلنا: لا يحل أكله، والضفدع إذا مات في
~~ماء قليل.. فإنه ينجسه قولا واحدا.
# وقال أبو حنيفة: (لا ينجسه، كالسمك) .
# دليلنا: أنه حيوان له نفس سائلة لا يحل أكله، فينجس الماء القليل بوقوع
~~ميتته فيه، كحيوان البر.
# قال الصيدلاني: ودود الميتة نجس العين؛ كولد الكلب، وأراد بذلك: الدود
~~المتولد في نفس الميتة، أنه نجس العين لا يطهر بالغسل، كولد الكلب، وكذلك
~~عند البقلة النابتة في العذرة وسائر النجاسات.
# PageV01P034
### | مسألة: تطهير الماء النجس
# إذا وقعت في الماء نجاسة، وحكم بنجاسته.. نظرت:
# فإن كان الماء أكثر من قلتين وتغير بالنجاسة، وأراد تطهيره، طهر بأن يزول
~~التغير بنفسه، بهبوب الريح، أو بطلوع الشمس، أو بأن يضاف إليه ماء آخر أو
~~ينبع فيه، فيزول التغير. أو بأن يؤخذ بعض الماء، فيزول التغير قبل أن ينقص
~~عن قلتين؛ لأن النجاسة بالتغيير، وقد زال.
# فإن طرح فيه شيئا غير الماء، فزال التغير.. نظرت:
# فإن تغير طعم الماء بالنجاسة، فطرح فيه ما له طعم، فغلب طعمه طعم
~~النجاسة.
# أو تغير لون الماء بالنجاسة، فطرح فيه ما له لون، فغلب لونه لون الماء.
~~أو تغير ريح الماء، فطرح فيه ما له ريح، فغلب ريحه ريح الماء، لم يحكم
~~بطهارة الماء؛ لأنه يجوز أن تكون صفة الماء المتغير بالنجاسة باقية، وإنما
~~لم يطهر؛ لغلبة ما طرح فيه.
# وإن طرح فيه تراب، فأزال تغير الماء، ففيه قولان:
# أحدهما: لا يطهر - وهو اختيار المحاملي، وصاحب " المذهب " - لأنه زال
~~تغيره بوارد عليه لا يزيل النجاسة، فأشبه ما إذا طرح فيه كافورا أو مسكا،
~~فزالت رائحة النجاسة.
# والثاني: يطهر - وهو اختيار القاضي أبي حامد، ms0018 والشيخ أبي إسحاق - لأنه قد
~~زال التغيير، فأشبه إذا زال بنفسه، أو بماء، ويخالف إذا طرح فيه الكافور
~~والمسك؛ لأن لهما رائحة زكية، فربما غلبت رائحتها رائحة النجاسة.
# وإن طرح فيه غير التراب من الجامدات التي ليس لها ريح، ولا طعم، ولا لون،
~~ينحل في الماء، كالجص، والحجارة، فزال التغيير، فحكى ابن الصباغ: أن الشيخ
~~أبا حامد قال: لا يطهر بذلك قولا واحدا، بخلاف التراب؛ لأن التراب يوافق
~~الماء في التطهير، بخلاف غيره من الجامدات. وقال سائر أصحابنا: فيه قولان،
~~كالتراب.
# PageV01P035
# وإن كان الماء قلتين فقط، وتغير بالنجاسة.. طهر بجميع ما ذكرناه، إلا
~~بأخذ بعضه، فإنه لا يطهر؛ لأنه ينقص عن قلتين، وفيه نجاسة.
# وإن كان الماء أقل من قلتين، وقعت فيه نجاسة، فحكم بنجاسة، وأراد تطهيره،
~~فإن صب عليه ماء آخر، فبلغ قلتين، وهو غير متغير.. حكم بطهارته؛ لأنه لو
~~وقعت فيه نجاسة، وهو قلتان، ولم تغيره.. لم يؤثر وقوعها فيه، فكذلك إذا بلغ
~~هذا الحد، وهو غير متغير بالنجاسة.
# وهكذا: لو كان هناك قلتان منفردتان في كل واحدة منهما نجاسة، فخلطتا،
~~وهما غير متغيرتين، أو كانتا متغيرتين وهما منفردتان، فخلطتا وزال التغير..
~~حكم بطهارتهما.
# وقال أصحاب أبي حنيفة: لا يحكم بطهاتهما؛ لأن كل واحدة منهما نجسة فلا
~~تطهران بالاجتماع، كالمتولد بين الكلب والخنزير.
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا بلغ الماء قلتين.. لم يحمل
~~خبثا» . وهذا قد بلغ قلتين.
# فإذا فصلت إحدى القلتين عن الأخرى، فإذا كانت النجاسة مائعة.. كانتا
~~طاهرتين. وإن كانت جامدة.. حكم بنجاسة ما حصلت فيه منهما بعد ذلك.
# وإن كاثره بالماء، ولم يبلغ الجميع قلتين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه لا يطهر؛ لأنه دون القلتين، وفيه نجاسة.
# والثاني: يطهر - وهو الأصح - كالأرض النجسة إذا كوثرت بالماء.
# فإذا قلنا بهذا: فإنه يكون طاهرا غير مطهر؛ لأن الغلبة للماء الذي أزيلت
~~به النجاسة، وهو غير مطهر على الأصح.
# وإن أراد الطهارة بالماء الذي هو أكثر من قلتين، وفيه نجاسة زال حكمها،
~~فإن كانت النجاسة جامدة مثل: ms0019 جلد الميتة ولحمها، وكان الماء راكدا، فإن
~~استعمل من موضع بينه وبين النجاسة قلتان، أو أكثر.. جاز بلا خلاف على
~~المذهب. وإن استعمل من موضع بينه وبين النجاسة أقل من قلتين.. ففيه وجهان:
# PageV01P036
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق، وابن القاص: لا يجوز؛ لأنه لا حاجة به إلى
~~استعمال ما فيه نجاسة قائمة.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: يجوز، وهو المذهب؛ لأن هذا الماء محكوم
~~بطهارة جميعه، والمعنى الذي ذكراه موجود فيه.
# وإن كان بينه وبين النجاسة قلتان، فإن كان الماء قلتين لا غير، وفيه
~~نجاسة جامدة ولم تغيره.. ففيه وجهان:
# [الوجه الأول] : قال أبو إسحاق: لا يجوز أن يستعمل شيئا منه؛ لأن النجاسة
~~إن كانت في وسط الماء؛ فلأنه يستعمل من موضع بينه وبين النجاسة أقل من
~~قلتين، وهذا لا يجوز على أصله في الأولى. وإن كانت النجاسة في طرف الماء؛
~~فلأنه ماء واحد، فإذا كان ما يبقى بعد ما غرف منه نجسا.. وجب أن يكون الذي
~~غرفة نجسا.
# والوجه الثاني: أنه يجوز أن يستعمل من أي موضع شاء منه، حتى لو أصاب بيده
~~عين النجاسة، كما لو لم يقع فيه نجاسة.. صح، وهو الأصح؛ لأنا قد حكمنا
~~بطهارة هذا الماء، والماء الطاهر يجوز استعماله.
# فعلى هذا: إذا أخذ منه بدلو أو إناء.. نظرت: فإن بقيت النجاسة في البئر..
~~فإن الماء الذي في الدلو طاهر؛ لأنه ينفصل عنه قبل أن يحكم بنجاسته، ويكون
~~باطن الدلو طاهرا، وظاهره نجسا.
# وإن خرجت النجاسة في الماء الذي في الدلو.. كان الماء الذي في الدلو
~~نجسا، وما بقي في البئر طاهرا، ويكون باطن الدلو نجسا، وظاهره طاهرا.
# فإن قطر مما في الدلو قطرة إلى الماء الباقي في البئر.. نجس أيضا. فإن
~~أراد تطهيره.. رد الماء الذي في الدلو إلى البئر، والأولى أن يخرج النجاسة
~~من الدلو، ثم
# PageV01P037
# يرد الماء الذي في الدلو إلى الماء الذي في البئر، ثم يغترف، ليخرج من
~~خلاف أبي إسحاق، وابن القاص.
# وإن كان الماء قلتين، أو أكثر، وفيه نجاسة ذائبة ms0020 لم تغيره.. جاز
~~الاستعمال منه، وهل يجوز استعمال جميعه؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يجوز استعمال جميعه، بل يبقى منه قدر
~~النجاسة؛ لأنه إذا لم يترك قدر النجاسة كان مستعملا للنجاسة بيقين.. فوجب
~~ترك قدرها، كما لو حلف لا يأكل تمرة، فاختلطت بتمر كثير ولم تتميز، فأكل
~~الجميع إلا تمرة.. فإنه لا يحنث.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: يجوز استعمال الجميع، وهو الصحيح؛ لأن
~~كل ما جاز استعمال بعضه.. جاز استعمال جميعه، كما لو لم تقع فيه نجاسة؛
~~ولأنه إذا ترك قدر النجاسة، فإنه لا يجوز أن يكون المتروك هو عين النجاسة؛
~~لأن النجاسة قد اختلطت بالماء، ولم تتميز عنه، بخلاف التمرة، فإنه يجوز أن
~~تكون هي المحلوف عليها.. فلا تلزمه الكفارة، ويجوز أن تكون المحلوف عليها
~~قد أكلها، وهذه غيرها، فتجب عليه الكفارة، وإذا احتمل الأمرين احتمالا
~~واحدا.. لم نوجب عليه الكفارة؛ لأن الأصل براءة ذمته منها. والله أعلم.
### | مسألة: أحكام الماء الجاري
# وأما الماء الجاري إذا وقعت فيه نجاسة: ففيه ثلاث مسائل:
# الأولى: إذا كانت النجاسة تجري مع الماء بجرية لا تنفك عنه، فإن الماء
~~الذي قبل النجاسة طاهر؛ لأنه لم يصل إلى النجاسة، والماء الذي بعد النجاسة
~~طاهر أيضا؛ لأن النجاسة لم تصل إليه.
# PageV01P038
# وأما الجرية التي فيها النجاسة - وهي ما بين حافتي النهر في العرض عن
~~يمينها وشمالها مما يحيط بها -: فإن كان متغيرا بالنجاسة.. فهو نجس، قليلا
~~كان أو كثيرا لتغيره بالنجاسة.
# وإن كان غير متغير بها، فإن كان الماء قلتين، أو أكثر.. فهو طاهر
~~كالراكد، هكذا نقل أصحابنا البغداديون، وقال الخراسانيون: هي على قولين:
# أحدهما: أنه طاهر.
# والثاني: أنه نجس.
# والفرق بين الراكد والجاري في أحد القولين: أن الراكد يتراد بعضه على
~~بعض، فيدفع النجاسة عن نفسه عند الكثرة، والجاري لا يتراد بعضه على بعض،
~~فلم يكن للكثرة حكم، والأول هو المشهور، وعليه التفريع.
# وإن كانت الجرية أقل من قلتين.. ففيه قولان، حكاهما ابن القاص، والقاضي
~~أبو الطيب:
# [أحدهما] : قال ms0021 في القديم: (هو طاهر؛ لأنه ماء وارد على النجاسة، فلم
~~ينجس من غير تغيير، كالماء المزال به النجاسة) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (هو نجس، وهو الأصح؛ لأنه ماء قليل لاقى
~~نجاسة لا حاجة إلى ملاقاته لها، فحكم بنجاسته كالراكد) . وفيه احتراز من
~~الماء المزال به النجاسة.
# المسألة الثانية: إذا كانت النجاسة واقفة، والماء يجري عليها.. فالماء
~~الذي قبل النجاسة طاهر، والماء الذي بعد النجاسة مما لم يمر على النجاسة
~~طاهر أيضا؛ لما ذكرناه في التي قبلها.
# وأما الجرية التي فوق النجاسة: فإن كانت متغيرة بالنجاسة.. فهي نجسة.
# PageV01P039
# وإن كانت غير متغيرة، فإن كان الماء قلتين فأكثر.. فهو طاهر قولا واحدا،
~~على طريقة البغداديين، وعلى طريقة الخراسانيين على قولين.
# وإن كان الماء أقل من قلتين.. فعلى القولين اللذين حكاهما ابن القاص
~~والقاضي أبو الطيب.
# فإن كانت الجرية أقل من قلتين وقلنا: إنها نجسة، لم تطهر حتى تركد في
~~موضع وتبلغ قلتين.
# قال ابن سريج: فإن مرت هذه الجرية على ماء راكد، وكانت الجرية كدرة،
~~والراكد صافيا، فبلغا قلتين، كان الجميع طاهرا؛ لأن الاعتبار باجتماع الماء
~~الكثير في موضع واحد، ولا اعتبار باختلاطه بحيث لا يتميز.
# فإن تباعد رجل عن موضع النجاسة الراكدة، واستعمل من هذه الجرية من ماء قد
~~مر على النجاسة الراكدة قبل أن يبلغ القلتين في عرض النهر؛ إلا أنه يبلغ
~~قلتين بطول النهر من حيث استعمل إلى موضع النجاسة، ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق، وابن القاص، والقاضي أبو حامد: يجوز؛ لأن بينه
~~وبين النجاسة قلتين.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: لا يجوز، وهو الأصح؛ لأنه استعمل من ماء
~~قد مر على النجاسة قبل أن يبلغ قلتين، وكل جرية لها حكم نفسها.
# المسألة الثالثة: إذا كان في الماء الجاري موضع منخفض زائل عن سمت الجري،
~~فركد فيه الماء، فوقع في الراكد نجاسة قائمة.. فإن الماء الذي قبل الموضع
~~المنخفض طاهر، وكذلك الماء الجاري بعد الموضع المنخفض قبل وصول ماء النجاسة
~~إليه، طاهر.
# PageV01P040
# وأما الماء الذي في الموضع ms0022 المنخفض، والجرية التي تجري بجنبه: فإن كانا
~~متغيرين بالنجاسة.. فهما نجسان، وإن كانا غير متغيرين فإن بلغا جميعا
~~قلتين.. فهما طاهران، وإن كانا دون القلتين.. فهما نجسان، هكذا ذكره جماعة
~~من أصحابنا.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": إذا كان الماء الراكد أقل من قلتين،
~~وفيه نجاسة ولم يتغير.. نظرت في الماء الجاري:
# فإن دخل على الراكد وخرج منه من الجانب الآخر، فإن بلغا قلتين.. فهما
~~طاهران وإن كانا دون القلتين.. فهما نجسان.
# وإن كان الجاري لا يدخل إلى الراكد، ولكن يجري على سمته، فإن كان الجاري
~~أقل من قلتين.. نجس؛ لأنه ملاصق ماء نجسا، وإن كان قلتين.. لم ينجس؛ لأنه
~~ماء كثير.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يطهر به ذلك الراكد؛ لأنه يفارقه، وما
~~فارق الشيء.. فليس معه) .
# وإن كان الراكد متغيرا بالنجاسة، والجاري بجنبه قلتان غير متغير.. فقد
~~تقدم ذكره عن ابن الصباغ: أن الجرية تنجس ما دامت محاذية للراكد، فإذا
~~انفصلتا عنه.. حكم بطهارتهما.
### | فرع: الجرية إذا كانت قلتين
# إذا كانت الجرية تبلغ قلتين وفيها نجاسة جارية معها، أو كانت النجاسة
~~واقفة والجرية عليها تبلغ قلتين، أو كان في الموضع المنخفض من النهر نجاسة
~~واقفة والراكد فيها مع الجرية بجنبه يبلغ قلتين، وهو غير متغير في ذلك
~~كله.. فقد ذكرنا: أن الماء طاهر في هذه المسائل الثلاثة قولا واحدا، على
~~طريقة البغداديين.
# فإن أراد أن يستعمل من هذه الجرية، فإن قلنا بقول أبي إسحاق، وابن القاص
~~في الماء الراكد: إنه لا يجوز له أن يستعمل إلا من موضع بينه وبين النجاسة
~~قلتان.. فهاهنا أولى.
# PageV01P041
# وإن قلنا هناك: يجوز له أن يستعمل من أي موضع شاء، فهاهنا وجهان، حكاهما
~~الشيخ أبو حامد عن أبي العباس:
# أحدهما: يجوز أن يستعمل من أي موضع شاء، حتى لو أصاب بيده عين النجاسة،
~~كما قلنا في الماء الراكد.
# والثاني: لا يجوز أن يستعمل إلا من موضع بينه وبين النجاسة قلتان في عرض
~~النهر، قال صاحب " الفروع " وهو الأقيس؛ لأن الماء الراكد ماء ms0023 واحد، فحكم
~~ما بعد من النجاسة حكم ما قرب منها، فلا يمكنه أن يستعمل من شيء لم تحله
~~النجاسة، فلذلك جاز أن يستعمل من أي موضع شاء منه، والماء الجاري ذو أجزاء،
~~فلا يكون حكم ما قرب منها حكم ما بعد.
### | فرع: تغير وصف الماء بالمكث
# إذا تغيرت صفة الماء بالمكث.. لم يكره استعماله.
# وقال ابن سيرين: يكره.
# دليلنا: أنه تغير من غير شيء خالطه، فلم يكره استعماله، كالبحر.
### | فرع: حلول النجاسة في المائع
# وإن وقعت نجاسة في مائع غير الماء، كاللبن والخل والدهن.. حكم بنجاسته
~~سواء كان قليلا أو كثيرا وسواء تغير أو لم يتغير؛ لأنه لا قوة له في دفع
~~النجاسة عن غيره، فلا يدفعها عن نفسه بخلاف الماء.
# وبالله التوفيق.
# PageV01P042
### | باب ما يفسد الماء من الاستعمال وما لا يفسده
# الماء المستعمل ضربان: مستعمل في طهارة الحدث، ومستعمل في طهارة النجس.
# فالماء المستعمل في طهارة الحدث طاهر عندنا، يجوز شربه واستعماله في غير
~~الطهارة.
# وعن أبي حنيفة روايتان: إحداهما: كقولنا، والثانية: (أنه نجس) .
# دليلنا: أنه ماء طاهر لاقى محلا طاهرا، فكان طاهرا كما لو غسل به ثوب
~~طاهر، وهل هو مطهر؟ المنصوص للشافعي: (أنه غير مطهر) .
# وقال أبو ثور: (توقف الشافعي - رحمه الله - في الماء المستعمل) .
# وحكى عيسى بن أبان: أن الشافعي قال: (هو طاهر مطهر) .
# فقال القاضي أبو حامد: المسألة على قولين:
# أحدهما: أنه مطهر، وبه قال الحسن البصري، والزهري، والنخعي، وداود؛ لما
~~روي: أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -: مسح رأسه بفضل ماء كان في يده» ؛
~~ولأنه ماء يؤدي الغرض، فلا يخرج عن حكمه بتأدية الغرض فيه، كالثوب يصلى به
~~مرارا.
# الثاني: أنه غير مطهر، وهو الصحيح، وبه قال الليث، وأحمد، ومالك،
~~والأوزاعي، وهو المشهور عن أبي حنيفة؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يتوضأ أحدكم بفضل وضوء المرأة» .
# PageV01P043
# وإذا ثبت أنه لم يرد ما بقى في الإناء.. ثبت أنه أراد ما استعملت. ولأن
~~الصحابة والتابعين - رضوان الله عليهم - ومن بعدهم كانوا ms0024 يسافرون ويعدمون
~~الماء فيتيممون وما روي عن أحد منهم: أنه توضأ بالماء المستعمل، وقد
~~اختلفوا فيمن وجد من الماء ما لا يكفيه لأعضاء الطهارة:
# فمنهم من قال: لا يجب عليه أن يتوضأ بما معه من الماء، بل يتيمم.
# ومنهم من قال: يجب عليه أن يتوضأ بما معه من الماء ثم يتيمم.
# ولم يقل أحد منهم: يغسل بما معه من الماء ما قدر عليه من أعضائه إلى
~~إناء، ثم يتم به وضوءه، ولو كان الماء المستعمل في رفع الحدث مطهرا لقالوا
~~ذلك.
# ومن أصحابنا من قال: المسألة على قول واحد، وأنه غير مطهر؛ لأن رواية أبي
~~ثور - أن الشافعي توقف فيه - لا تدل على أنه مطهر عنده، ورواية عيسى بن
~~أبان: لا يعتد بها؛ لأنه رجل مخالف.
# قال المحاملي: والأول أصح؛ لأنه ثقة، فقبلت روايته وإن كان مخالفا.
# فإذا قلنا: إنه مطهر.. جاز رفع الحدث به ثانيا، وجاز إزالة النجس به.
# وإذا قلنا: إنه ليس بمطهر.. لم يجز رفع الحدث به ثانيا، وهل يجوز إزالة
~~النجس به؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يجوز؛ لأن للماء حكمين: رفع حدث، وإزالة
~~نجس، فإذا رفع الحدث.. بقي عليه إزالة النجس.
# PageV01P044
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يجوز، وهو الصحيح؛ لأن كل ما لا يجوز رفع
~~الحدث به.. لم يجز إزالة النجس به كالماء النجس.
# وقول من قال: له حكمان، غير صحيح؛ لأنه لو كان كما ذكر، لجاز رفع الحدث
~~الأكبر بالماء الذي رفع به الحدث الأصغر؛ لأن له حكمين: رفع حدث أصغر، ورفع
~~حدث أكبر، وقد رفع أحدهما، فبقي عليه الآخر، فلما لم يقل ذلك فيهما، فكذلك
~~هذا مثله.
### | مسألة: الماء المستعمل إذا كثر
# وإن جمع الماء المستعمل في الحدث فبلغ قلتين، وقلنا بالأصح: إنه غير مطهر
~~وعليه التفريع.. فهل يصير هنا مطهرا؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول ابن سريج -: إنه يصير مطهرا كالماء النجس، إذا جمع فبلغ
~~قلتين.
# والثاني: أنه لا يصير مطهرا؛ لأنه لا يقع عليه اسم الماء المطلق، وإنما ms0025
~~يسمى ماء مستعملا، وإن كان كثيرا بخلاف الماء النجس.
### | فرع الانغماس في قلتين
# وإن انغمس الجنب في قلتين من الماء بنية الغسل من الجنابة، أو أدخل يده
~~فيه بنية غسلها من الجنابة، ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# PageV01P045
# أحدهما: يصير مستعملا، ويخرج من جنابته؛ لأن الاستعمال حصل بجميعه،
~~والاستعمال مانع من طريق الحكم، فلا تؤثر فيه الكثرة.
# والثاني - وهو الأصح -: أنه يخرج من جنابته ولا يصير الماء مستعملا؛ لأن
~~حكم النجاسة أقوى من حكم الاستعمال. ولو وقعت فيه نجاسة لم تزل حكمه من غير
~~تغيير، فالاستعمال بذلك أولى.
# قلت: ولو أن جنبا انغمس في البحر بنية الغسل من الجنابة، لم يكن لأحد أن
~~يقول: إنه صار مستعملا، فكذلك ما دونه مما دخل في حد الكثرة، إذ لا فرق
~~بينهما في الحكم.
# وإن أدخل الجنب يده في ماء قليل بنية الاغتراف، لم يصر الماء مستعملا؛
~~لأن النية شرط في صحة الغسل عندنا، ولم توجد. وإن أدخلها فيه بنية رفع
~~الجنابة، صار الماء مستعملا، وخرج من جنابته في اليد، كما لو أفاض الماء
~~عليها بنية غسل الجنابة.
# وإن انغمس الجنب في ماء قليل بنية غسل الجنابة.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي عبد الله الخضري من أصحابنا -: أن الماء يصير
~~مستعملا، ولا يخرج من جنابته.
# ووجهه: أنه لما لاقى أول جزء من بدنه أول جزء من الماء.. صار الماء
~~مستعملا بأول الملاقاة، فإذا انغمس فيه.. صار منغمسا في ماء مستعمل.
# والوجه الثاني: أنه يخرج من جنابته، ولا يصير الماء مستعملا إلا
~~بالانفصال عنه، فلو توضأ منه رجل، أو اغتسل قبل أن ينفصل الأول عنه.. صح،
~~وهو المنصوص.
# ووجهه: أنا لو قلنا: إنه يصير مستعملا بأول ملاقاته لجزء من بدنه.. لوجب
~~أن يصير الماء الذي يفيضه على عضو من أعضاء الطهارة مستعملا بأول ملاقاته
~~لأول العضو، وهذا لا يقوله أحد.
# PageV01P046
# فعلى هذا: إذا صب الجنب على رأسه ماء، فإن نزل الماء عن رأسه متصلا على
~~ظهره، أو على عنقه.. أجزأه النازل من رأسه عما ms0026 مر عليه بعد رأسه.
# وإن كان له شعر كثير، فوقع الماء على الشعر، ثم تقاطر من أعلى طبقات
~~الشعر ماء، ومر في الهواء إلى ظهره، أو بطنه.. لم يجزئه عما وقع عليه بعد
~~انفصاله من الرأس في الهواء؛ لأن بنفس الانفصال عنه في الهواء قد صار
~~مستعملا.
### | فرع: وضوء الحنفي بماء قليل
# وإن توضأ الحنفي بماء قليل.. فهل يصير مستعملا؟ فيه ثلاثة أوجه، بناء على
~~جواز الائتمام به:
# أحدها: إن نوى الطهارة به.. صار مستعملا؛ لأنه ارتفع به حدثه، وإن لم ينو
~~به الطهارة.. لم يصر مستعملا؛ كما لو توضأ به الشافعي من غير نية.
# والثاني: أنه لا يصير مستعملا بحال؛ لأنه يتوضأ من غير نية، وإن أتى
~~بالنية.. اعتقدها غير واجبة، فلم يزل الماء عن حكمه.
# والثالث: أنه يصير مستعملا وإن لم ينو الطهارة؛ لأنه يحكم بصحة صلاته،
~~بدليل أنه لا يباح قتله، ولو كانت صلاته غير صحيحة.. لكان بمنزلة من لم
~~يصل، أو بمنزلة من صلى بغير طهارة في إباحة قتله، وهذا لا يقوله أحد.
### | فرع: ماء وضوء الكافر والمرتد
# وإن توضأ الكافر الأصلي، أو المرتد، أو اغتسلا من الجنابة، أو اغتسلت
~~الذمية من غير حيض، ولا نفاس.. فإن الشيخ أبا حامد، والمسعودي [في "
~~الإبانة ": ق \ 3] قالا: لا يصير الماء المنفصل عنهم مستعملا وجها واحدا؛
~~لأنه لا يجوز لهم تأدية الصلاة بتلك الطهارة.
# وإن اغتسلت الذمية من الحيض، أو النفاس.. فهل يصير الماء المنفصل عن
~~أعضائها الطاهرة مستعملا؟ فيه وجهان، بناء على الوجهين في وجوب إعادة غسلها
~~بعد إسلامها.
# PageV01P047
### | فرع: ماء تجديد الطهارة
# وإذا صلى الرجل بطهارة صلاة فرض.. استحب له أن يجدد الطهارة؛ لما روى
~~أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتوضأ لكل صلاة، طاهرا كان أو
~~غير طاهر» ، وروى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من توضأ
~~على طهر.. كتب الله له به عشر حسنات» .
# فإذا كان على طهارة، ثم جدد الطهارة ثانيا.. فهل يصير الماء المجدد به
~~مستعملا؟ اختلف أصحابنا ms0027 فيه:
# فقال القاضي أبو الطيب، وأبو علي السنجي: إن أدى بالطهارة الأولى صلاة
~~فرض.. استحب له أن يجدد الطهارة ثانيا، وهل يصير الماء المجدد به مستعملا؟
~~وجهان:
# وإن لم يصل بالأول.. لم يستحب له تجديد الطهارة، وإن جدد.. لم يصر الماء
~~المجدد به مستعملا وجها واحدا.
# فعلى هذا: إن صلى بالأولى صلاة نفل.. فهل يستحب له تجديد الطهارة، ويصير
~~الماء المجدد به مستعملا؟ فيه وجهان، حكاهما الشاشي.
# وقال أكثر أصحابنا: إذا جدد الطهارة.. فهل يصير الماء المجدد به مستعملا؟
~~فيه وجهان من غير تفصيل، وكذلك الوجهان في الماء المستعمل، في الدفعة
~~الثانية والثالثة في الطهارة:
# PageV01P048
# أحدهما: يصير مستعملا؛ لأنه ماء استعمله في طهارة، فهو كالدفعة الأولى في
~~الطهارة الأولى.
# والثاني: لا يصير ماء مستعملا؛ لأنه لم يرفع به حدث ولا نجس، فهو كالدفعة
~~الرابعة في الطهارة.
# وهكذا الوجهان في الماء المستعمل في كل غسل مستحب، كغسل العيدين، وما
~~أشبههما.
# وإن قام من النوم، فغسل كفيه في ماء قليل للطهارة قبل إفاضة الماء عليه..
~~فهل يصير الماء مستعملا؟
# قال أبو علي في " الإفصاح " فيه وجهان، كالماء المستعمل في نفل الطهارة.
# ومنهم من قال: لا يصير مستعملا وجها واحدا؛ لأن غسلهما لخوف النجاسة
~~فيهما.
# وإن غسل رأسه مكان مسحه.. فهل يصير مستعملا؟ فيه وجهان، ذكرهما في "
~~الإفصاح ".
### | مسألة: الماء المستعمل في إزالة النجاسة
# ] : وأما الماء المستعمل في إزالة النجاسة: فإن انفصل متغيرا بالنجاسة،
~~فهو نجس، وإن انفصل غير متغير فإن كان لم يحكم بطهارة المحل، كالغسلات الست
~~الأولى من ولوغ الكلب ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه طاهر؛ لأنه ماء لا يمكن حفظه من النجاسة، فلم ينجس من غير
~~تغيير، كالماء الكثير إذا وقعت فيه نجاسة.
# والثاني - وهو الصحيح -: أنه نجس؛ لأنه لما لم يزل النجاسة عن محلها..
~~كانت النجاسة غالبة له، ولأن البلل الباقي في المحل نجس، وهو جزء منه،
~~ولهذا لو زيد في العصر، نزل منه من بقيته.
# وإن انفصل الماء، وقد طهر المحل، كالغسلة السابعة من ولوغ الكلب.. ففيه
~~وجهان:
# PageV01P049
# أحدهما ms0028 - وهو قول الأنماطي وأبي حنيفة -: (إنه نجس) ؛ لأن النجاسة انتقلت
~~إليه، فوجب أن نحكم بنجاسته.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه طاهر؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال في بول الأعرابي: «صبوا عليه ذنوبا من ماء» . ولو كان ما صب
~~عليه ينجس.. لكان قد أمر بزيادة النجاسة في المسجد، ولأنه من جملة البلل
~~الباقي، وهو طاهر، فكذلك ما انفصل عنه، هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي في [" الإبانة ": ق \ 8] : الماء المزال به النجاسة إذا لم
~~يتغير.. على قولين:
# [الأول] : قال في الجديد: (حكمه حكم المحل بعد الغسل) .
# و [الثاني] : قال في القديم: (هو طاهر بكل حال ما لم يتغير) .
# وخرج الأنماطي قولا ثالثا، وهو: أن حكمه حكم المحل قبل ورود الماء عليه.
~~فكل موضع قلنا: إنه نجس فلا كلام. وكل موضع قلنا: إنه طاهر هو غير مطهر
~~للنجس ثانيا، على أصح الطريقين، وهل يكون مطهرا للحدث؟ على الوجهين في
~~الماء المزال به الحدث، هل يرفع به النجس؟
# وإن أصاب الإناء نجاسة من غير الكلب، فغسله أربع مرات، فإن انفصلت الأولى
~~غير متغيرة وقد حكم بطهارة المحل.. فإنها مستعملة وجها واحدا، وهل هي
~~طاهرة، أو نجسة؟ على وجهين، الصحيح: أنها طاهرة.
# أما الثانية والثالثة: فهما طاهرتان وجها واحدا، وهل هما مستعملتان؟ فيه
# PageV01P050
# وجهان، كالوجهين في الدفعة الثانية والثالثة في رفع الحدث:
# أحدهما: أنهما غير مستعملتين، فيجوز إزالة النجاسة بهما ثانيا؛ لأنه ماء
~~لم يرفع به حدث ولا نجس.
# فعلى هذا: يجوز رفع الحدث به أيضا.
# والثاني: أنهما مستعملتان، فلا تجوز إزالة النجاسة بهما؛ لأنه ماء مستعمل
~~في نفل الطهارة في النجس فهو كالمستعمل في فرضها.
# فعلى هذا: يجوز رفع الحدث بهما، على الوجهين في الماء المزال به الحدث هل
~~يزال به النجس؟
# وأما الدفعة الرابعة: فهي طاهرة مطهرة وجها واحدا؛ لأنها غير واجبة، ولا
~~مستحبة في الغسل.
# وبالله التوفيق
# PageV01P051
### | باب الشك في نجاسة الماء والتحري
# فيه إذا تيقن طهارة الماء أو نجاسته، وشك فيما يضاد ما تيقنه.. فالأصل
~~بقاؤه ms0029 على ما تيقنه. وإن لم يتيقن طهارته ولا نجاسته.. فهو طاهر؛ لأن الله
~~تعالى خلق الماء طهورا، والأصل بقاؤه على خلقته.
# وإن وجد الماء متغيرا، ولم يعلم بأي شيء تغير.. توضأ به؛ لجواز أن يكون
~~تغير بطول المكث.
# وإن رأى حيوانا يبول في ماء كثير، ووجده متغيرا، فإن جوز أن تغيره
~~بالبول.. لم يتوضأ به؛ لأن الظاهر أن التغير من البول. وإن كان الماء
~~كثيرا، وبول الحيوان قليلا مما لا يجوز أن يتغير به.. توضأ به؛ لأن ذلك مما
~~لا يتغير به في العادة.
### | مسألة: في ولوغ الهرة بالماء القليل
# وإن ولغت هرة في ماء قليل، فإن لم يرها قبل ذلك أكلت نجاسة.. جاز الوضوء
~~بسؤرها، ولا يكره. وقال أبو حنيفة: (يكره) .
# PageV01P052
# دليلنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصغي لها الإناء
~~لتشرب منه، وقال: «إنها من الطوافين عليكم والطوافات» . و (الطوافون) :
~~الخدم.
# وإن رآها أكلت نجاسة، ثم ولغت في ماء قليل.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: تنجسه؛ لأنا تيقنا نجاسة فيها.
# والثاني: لا تنجسه؛ لأنه لا يمكن الاحتراز منها.
# والثالث: إن غابت، ثم رجعت.. لم تنجسه؛ لجواز طريان الطهارة على فيها.
~~وإن لم تغب.. نجسته؛ لأن الأصل بقاء نجاسة فيها.
### | فرع: سؤر غير مأكول اللحم
# سؤر الحمار طاهر يجوز أن يتوضأ منه، وعرقه طاهر.
# وقال أبو حنيفة: (سؤر الحمار مشكوك فيه، لا يجوز أن يتوضأ به عند وجود
~~غيره، وعرقه نجس) .
# دليلنا على سؤره: أنه ماء يتوضأ به عند عدم غيره، فيتوضأ به عند وجود
~~غيره، كسائر المياه.
# وعلى عرقه: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ركب حمار معروريا
~~وصلى» .
# PageV01P053
# والظاهر: أنه أصابه من عرقه، ولأنه لا يجب غسل الإناء من ولوغه سبعا،
~~فكان عرقه طاهرا، كالشاة.
# ولا يكره سؤر الفرس.
# وقال أبو حنيفة: (يكره) .
# دليلنا: أنه ذو سهم في الغنيمة، فلم يكره سؤره، كالآدمي.
### | مسألة: الإخبار عن نجاسة الماء
# إذا ورد على ماء قليل، فأخبره رجل بنجاسته.. فذكر الشيخ أبو إسحاق وابن
~~الصباغ: أنه ms0030 لا يلزمه قبول خبره حتى يبين بأي شيء نجس، لجواز أن يكون رأى
~~سبعا ولغ فيه، فاعتقد أنه نجس بذلك.
# وذكر الشيخ أبو حامد: أن الشافعي - رحمه الله - قال: (إذا علم بأن المخبر
~~ممن
# PageV01P054
# يرى أن الماء بلغ قلتين لم يحمل نجسا.. لزمه قبول خبره مطلقا) ؛ لأن من
~~يقول هذا.. لا يرى أن سؤر السباع نجس.
# فإن بين النجاسة.. قبل منه ولم يجتهد، كما يقبل ممن يخبره بالقبلة عن
~~علم، ويقبل فيه قول الرجل والمرأة والحر والعبد، كما تقبل منهم أخبار رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ويقبل فيه قول الأعمى؛ لأن له طريقا إلى العلم
~~به بالمحس والخبرة، ولا يقبل فيه قول كافر ولا فاسق؛ لأن أخبارهما غير
~~مقبولة.
# وهل يقبل فيه قول الصبي المراهق؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يقبل قوله؛ لأنه من أهل الإخبار.
# والثاني: لا يقبل قوله؛ لأنه ليس من أهل الشهادة.
### | فرع: الإخبار بولوغ الكلب
# وإن كان معه إناءان، فأخبره رجل أن الكلب ولغ في أحدهما بعينه.. قبل قوله
~~ولم يجتهد، كما نقول في القبلة.
# وإن أخبره رجل: أن الكلب ولغ في هذا دون ذاك، وقال آخر: بل ولغ في ذاك
~~دون هذا، فإن لم يعينا الوقت.. حكم بنجاستهما؛ لجواز أن يكون قد ولغ فيهما
~~في وقتين، وإن عينا وقتا واحدا.. فهما كالبينتين إذا تعارضتا، وفيهما
~~قولان:
# أحدهما: يسقطان، والثاني يستعملان.
# فإن قلنا: إنهما يسقطان.. توضأ بما شاء منهما؛ لأنه لم تثبت نجاسة واحد
~~منهما. وقال الصيدلاني: يجتهد فيهما، وليس بشيء.
# وإن قلنا: إنهما يستعملان.. ففي استعمال البينتين ثلاثة أقوال:
# أحدهما: القسمة. والثاني: الوقف. والثالث: القرعة.
# والإناءان لا يمكن القسمة فيهما؛ لأنه يؤدي إلى استعمال النجس منهما،
~~فسقط هذا القول فيهما.
# PageV01P055
# وأما القولان الآخران: فاختلف أصحابنا فيهما:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: يريقهما، أو يصب أحدهما في الآخر، ثم يتيمم.
# وقال ابن الصباغ: يوقفان، فيدعهما، ويتيمم، ويصلي ويعيد.
# وقال صاحب " المذهب ": هل يقرع بينهما، على قول القرعة؟ فيه وجهان. ولا
~~فرق بين أن يستوي المخبرون في الإناءين، أو ms0031 يكون في أحد الإناءين واحد، وفي
~~الآخر أكثر، فالكل واحد.
# وإن قال رجل: إن هذا الكلب ولغ في هذا الإناء في وقت بعينه، وقال آخر:
~~هذا الكلب كان في ذلك الوقت في مكان آخر.. ففيه وجهان، حكاهما الشاشي:
# أحدهما: أنه طاهر؛ لتعارض الخبرين.
# والثاني: أنه نجس؛ لأن الكلاب تشتبه.
# وإن قال: أدخل الكلب رأسه في الإناء، ولم أعلم بولوغه.. لم يحكم بنجاسته؛
~~لأن الأصل عدم الولوغ.
# وإن قال: أدخل رأسه، وأخرجه وعلى فيه رطوبة، ولم أعلم بولوغه.. فهل يحكم
~~بنجاسته؟.. فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحكم بنجاسته؛ لأن الأصل عدم الولوغ.
# والثاني: يحكم بنجاسته؛ لأن الظاهر: أنه ولغ فيه لخروج الرطوبة التي على
~~فيه.
### | مسألة: اشتباه الطاهر بالنجس
# ] : وإن اشتبه عليه الماء الطاهر بالماء النجس، أو اشتبه الثوب الطاهر
~~بالثوب النجس.. جاز له التحري في ذلك، ولا فرق بين أن يكون عدد الطاهر
~~أكثر، أو النجس أكثر، أو كانوا سواء.
# وقال المزني، وأبو ثور: (لا يتحرى في الماء ولا في الثياب) .
# PageV01P056
# وقال ابن الماجشون، وابن أبي سلمة: يتوضأ بأحدهما ويصلي، ثم يتوضأ
~~بالثاني ويصلي، وكذلك في الثياب يصلي بكل واحد منهما.
# وقال أبو حنيفة: (يتحرى في الثياب) كما قلنا.
# وأما المياه: فإن كان عدد الطاهر أكثر، تحرى فيهما، وإن كانا سواء، أو
~~عدد النجس أكثر.. لم يتحر.
# دليلنا: قوله تعالى: {فاعتبروا يا أولي الأبصار} [الحشر: 2] [الحشر: 2] ،
~~وهذا من الاعتبار، ولأنه سبب من أسباب الصلاة يمكنه التوصل إليه
~~بالاستدلال، فجاز له التحري فيه عند الاشتباه، كالقبلة.
# فقولنا: (سبب من أسباب الصلاة) بمعنى: شرط من شروط الصلاة، وفيه احتراز
~~ممن شك في صلاته، هل صلى ثلاثا أم أربعا؟ فإنه لا يتحرى.
# وقولنا: (يمكنه التوصل إليه بالاستدلال) احتراز من الأعمى في الاجتهاد في
~~القبلة، أو في الإناءين، في أحد القولين.
# ولأن كل ماء دخله التحري إذا كان عدد المباح أكثر.. دخله التحري وإن كان
~~عدد المحرم أكثر، كالثياب.
# إذا ثبت هذا: فيكفيه التحري عند البغداديين من أصحابنا: هو أن ينظر إلى
~~الإناءين، ويميز الطاهر ms0032 منهما من النجس بتغير اللون، أو الرائحة، أو
~~الاضطراب، أو الترشش حوله، أو بأن يرى أثر الكلب إلى أحدهما أقرب، فإذا عرف
~~ذلك.. غلب على ظنه نجاسة الإناء بهذه الأمارات، وطهارة الآخر لعدمها.
# PageV01P057
# فأما ذوق الماء: فلا يجوز؛ لأنه ربما كان نجسا، فلا يحل له ذوقه قبل أن
~~يغلب على ظنه طهارته.
# وأما الخراسانيون: فقالوا: هل يحتاج المجتهد إلى نوع دليل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يحتاج، كما يحتاج المجتهد في الأحكام.
# والثاني: لا يحتاج، بل يكفيه أن يبني أمره على الطهارة؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ظن المؤمن لا يخطئ» وهذا ليس بشيء؛ لأن الظن لا يكون إلا عن
~~أمارة.
### | فرع: اشتباه نجاسة أحد الإناءين
# وإن وقعت نجاسة في أحد الإناءين واشتبها عليه، فانقلب أحدهما قبل
~~الاجتهاد.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يتحرى في الباقي منهما؛ لأن جواز الاجتهاد قد ثبت فيه، فلم يسقط
~~بالانقلاب.
# والثاني: لا يتحرى فيه، ولكن يتيمم ويصلي؛ لأن الاجتهاد يكون بين أمرين.
# والثالث: أنه يتوضأ بالثاني من غير اجتهاد؛ لأن الأصل بقاؤه على الطهارة.
### | فرع: الاجتهاد في الإناءين المتضادين
# وإن اجتهد في الإناءين، فلم يغلب على ظنه طهارة أحدهما، فإن أراقهما، أو
~~صب أحدهما في الآخر، ثم تيمم، وصلى.. صح، ولا إعادة عليه، بخلاف ما لو صب
~~الماء من غير عذر، وتيمم.. فإن عليه الإعادة في أحد الوجهين؛ لأن هناك لا
~~عذر له، وهاهنا له عذر.
# وإن صب أحدهما، وترك الثاني.. فهل له أن يتوضأ بالثاني؟ فيه وجهان -
~~حكاهما
# PageV01P058
# في " الفروع " - قال: وهكذا الوجهان لو أصابت النجاسة موضعا من ثوبه وخفي
~~عليه موضعها، فغسل موضعا منه:
# أحدهما - وهو قول أبي العباس -: يجوز أن يتوضأ بالثاني، ويصلي بالثوب؛
~~لأنه إذا أراق أحد الإناءين، وغسل موضعا من الثوب.. جاز أن يكون الذي أراقه
~~هو النجس، والذي غسله هو الذي أصابته النجاسة، فكان الباقي كالماء والثوب
~~المشكوك في نجاستهما.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه لا يجوز له أن يتوضأ بالثاني، ولا يصلي
~~بالثوب؛ لأنه كان ممنوعا من استعمالهما للنجاسة، وصار يشك ms0033 في زوالها،
~~والأصل بقاؤها.
# وإن لم يرقهما ولا أحدهما، قال ابن الصباغ: فإن لم يغلب على ظنه طهارة
~~أحدهما.. فإن الشافعي قال: (لا يتيمم بل يخمن، ويتوضأ على أكثر ما يقدر
~~عليه من ذلك ويصلي) ، ولم يذكر الإعادة.
# وقال القاضي أبو الطيب: يعيد؛ لأن الماء الذي توضأ به، لم تثبت طهارته
~~عنده بأمارة.
# وقال الشيخ أبو حامد: يتيمم، ويصلي، ويعيد. قال في " الإفصاح ": إن خاف
~~خروج الوقت قبل فراغه من التحري.. تأخى وصلى على غالب ظنه، وأعاد؛ لأنه
~~توضأ به على تخمين.
# وإن تيمم وصلى قبل إراقة الإناءين، أو صب أحدهما في الآخر.. فهل عليه
~~إعادة ما صلى بالتيمم؟.. فيه وجهان، حكاهما في " الفروع ":
# أحدهما - وهو الأصح -: أنه يعيد؛ لأنه صلى بالتيمم ومعه ماء طاهر بيقين.
# والثاني: لا يلزمه أن يعيد؛ لأن ما معه من الماء ممنوع من استعماله في
~~الشرع، فهو كما لو لم يكن معه ماء.
# PageV01P059
### | فرع: استحباب إراقة أحد الإناءين
# وإذا أداه اجتهاده إلى طهارة أحد الإناءين.. فالمستحب له: أن يريق الآخر؛
~~حتى لا يتغير اجتهاده فيما بعد.
# فإن لم يرقه وبقيت من الأول بقية، ثم حضرت صلاة أخرى وهو محدث.. قال ابن
~~الصباغ، والمحاملي: فعليه أن يعيد الاجتهاد ثانيا، كما لو صلى إلى جهة
~~بالاجتهاد، ثم حضرت صلاة أخرى، ولعلهما أرادا على أحد الوجهين.
# فإن أداه اجتهاده إلى طهارة الأول.. فلا كلام، فيستحب له أن يريق الماء
~~النجس لكي لا يشتبه عليه ثانيا.
# وإن تيقن أن الذي توضأ به هو الطاهر.. لم يستحب له أن يريق النجس؛ لأنه
~~ربما احتاج إليه لعطشه.
# وإن تيقن أن الذي استعمله هو النجس.. غسل ما أصابه من الماء الأول في
~~ثيابه وبدنه، وأعاد ما صلى بالطهارة الأولى؛ لأنه تعين له يقين الخطأ، فهو
~~كالحاكم إذا أخطأ النص.
# وإن أداه اجتهاده إلى طهارة الثاني، ونجاسة الذي توضأ به.. فقد روى
~~المزني عن الشافعي: (أنه لا يتوضأ بالثاني، ولكن يتيمم، ويصلي، ويعيد كل
~~صلاة صلاها بالتيمم) واختلف أصحابنا فيها:
# فقال أبو العباس: ms0034 هذا الذي نقله المزني لا يعرف للشافعي، والذي يجيء على
~~قياس قول الشافعي: أنه يتوضأ بالثاني، كما لو صلى إلى جهة بالاجتهاد ثم
~~حضرت صلاة أخرى، وأداه اجتهاده إلى أن القبلة في غير تلك الجهة.. فإنه يصلي
~~الصلاة الثانية إليها، ثم كذلك الثالثة والرابعة.
# وقال سائر أصحابنا: بل المذهب ما رواه المزني، وقد رواه حرملة أيضا عن
~~الشافعي؛ لأنا إذا أمرناه أن يتوضأ بالثاني.. لم يخل: إما أن نأمره أن يغسل
~~ما أصابه
# PageV01P060
# من الماء الأول، أو لا نأمره.
# فإن لم نأمره بذلك.. أمرناه أن يصلي وعليه نجاسة بيقين.
# وإن أمرناه أن يغسل ما أصابه من الماء الأول.. نقضنا الاجتهاد بالاجتهاد،
~~وهذا لا يجوز ويخالف القبلة، فإنا إذا أمرناه أن يصلي إلى الجهة الثانية..
~~لم يتيقن الخطأ في الثانية، فلا يؤدي إلى نقض الاجتهاد في الأولى
~~بالاجتهاد.
# فإن قلنا بقول أبي العباس.. توضأ بالثاني، وصلى، ولا إعادة عليه.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يغسل ما أصابه من الأول في غير مواضع الوضوء؛
~~لأن مواضع الوضوء يطهرها الماء عن الحدث والنجس، ولا يكون ذلك نقض الاجتهاد
~~بالاجتهاد؛ لأنا لسنا نحكم ببطلان طهارته الأولى وصلاته فيها، وإنما أمرناه
~~بغسل ما غلب على ظنه نجاسته، كما أمرناه باجتناب بقية الأول، وحكمنا
~~بنجاسته، ولا يقال: هو نقض الاجتهاد بالاجتهاد.
# وإن قلنا بالمنصوص.. فإنه يتيمم ويصلي، وهل يلزمه إعادة ما صلى بالتيمم؟
~~ينظر فيه:
# فإن كان قد بقي معه من الأول بقية يلزمه استعمالها في الطهارة أن لو كان
~~طاهرا.. لزمته الإعادة على المنصوص.
# ومن أصحابنا من قال: لا تلزمه الإعادة؛ لأن ما معه من الماء ممنوع من
~~استعماله بالشرع، وهذا ليس بشيء؛ لأنه صلى بالتيمم ومعه ماء طاهر بيقين.
# وإن لم يبق معه من الأول شيء، أو بقي منه بقية لا يلزمه استعمالها.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا إعادة عليه؛ لأنه ليس معه ماء طاهر بيقين، بل الشرع قد منعه
~~من استعماله.
# والثاني: يلزمه الإعادة؛ لأنه صلى بالتيمم، وعنده ماء يعتقد طهارته.
# PageV01P061
### | فرع: اشتباه الإناء ms0035 الطاهر بالنجس ومعه آخر بيقين
# ] : وإن اشتبه عليه ماءان: طاهر ونجس، ومعه ماء ثالث يتيقن طهارته.. فهل
~~يجوز له الاجتهاد في المشتبهين؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق -: أنه لا يجوز له؛ لأنه يمكنه إسقاط الفرض
~~بيقين، بأن يتوضأ بما يتيقن طهارته، فلم يجز الرجوع إلى غلبة الظن، كما لا
~~يجوز له الاجتهاد في القبلة إذا أمكنه الرجوع إلى اليقين فيها.
# والثاني - وهو قو عامة أصحابنا، وهو الأصح -: أنه يجوز له الاجتهاد؛ لأنه
~~ليس فيه أكثر من العدول عن الماء المتيقن طهارته إلى الماء المحكوم بطهارته
~~في الظاهر، وذلك غير ممتنع في الطهارة، كما يجوز له أن يتوضأ من الماء
~~القليل بحضرة البحر، ويفارق القبلة، فإنه إذا تيقن كونها في جهة.. لم يجز
~~أن تكون في جهة أخرى، وهاهنا يجوز أن يكون الماءان طاهرين.
# ولهذه المسألة نظائر:
# منها: إذا اشتبه عليه ماء طاهر مطهر، وماء مستعمل.. هل يجوز له أن يتحرى
~~فيهما، أو يلزمه أن يتوضأ بهما؟ على وجهين:
# فإذا أمرناه: أن يتوضأ بهما، أو اختار فعل ذلك، واحتاج إلى الاستنجاء..
~~فإنه يستنجي بأحدهما، ثم يستنجي بالثاني، ثم يتوضأ بكل واحد منهما على
~~الانفراد.
# ومثلها: إذا اشتبه عليه ماءان، في أحدهما نجاسة، وكان يعلم أنه إذا خلط
~~أحدهما بالآخر بلغ قلتين، وأمكنه خلطهما.. فهل يجوز له التحري فيهما، أو لا
~~يجوز بل يخلطهما؟ على وجهين:
# فإن كان يعلم أنهما لا يبلغان قلتين، فخلطهما بعد دخول الوقت، وإمكان
~~التحري، وتيمم وصلى.. قال الصيمري: لزمته الإعادة؛ لأنه فرط.
# ويحتمل عندي وجه آخر: أنه لا إعادة عليه، مأخوذ من أحد الوجهين ممن أراق
~~الماء بعد دخول الوقت، وتيمم وصلى.
# PageV01P062
# ومثلها: إذا اشتبه عليه ثوبان: طاهر ونجس ومعه من الماء ما يمكنه أن يغسل
~~به أحدهما.. فهل يجوز له التحري فيهما، أو لا يجوز بل يغسل أحدهما؟ فيه
~~وجهان، وعلة الوجهين ما تقدم في الأولى.
# وإن اشتبه عليه ماء طهور، وماء ورد، أو ماء شجر.. لم يتحر فيهما وجها
~~واحدا؛ لأن ماء الورد، ms0036 وماء الشجر لا أصل لهما في التطهير فيرد إليه
~~بالاجتهاد، ولكن يتوضأ بكل واحد منهما، ليسقط الفرض بيقين، هذا قول أصحابنا
~~البغداديين.
# وقال الخراسانيون: فيه وجهان، كالماء المطلق والمستعمل.
# وإن اشتبه عليه ماء، وبول انقطعت رائحته.. فالبغداديون من أصحابنا قالوا:
~~لا يجوز له التحري فيهما وجها واحدا؛ لأن البول لا أصل له في التطهير فيرد
~~إليه بالاجتهاد.
# والخراسانيون قالوا: هي على وجهين.
# أحدهما: هذا.
# والثاني: يتحرى فيهما، كما يتحرى في الماء الطاهر، والماء النجس.
### | فرع: التحري في الإناءين وقت العطش
# قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم " [1/9] : (إذا كان مع الرجل في
~~السفر إناءان: أحدهما طاهر، والآخر نجس، فاشتبها عليه وكان يخاف العطش فيما
~~بعد إن توضأ بالماء.. فإنه يتحرى فيهما، ويتوضأ بالذي يغلب على ظنه منهما،
~~ويمسك الآخر، حتى إن احتاج إليه؛ لعطشه.. شربه) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا صحيح؛ لأن ترك التوضؤ بالماء والعدول إلى
~~التيمم؛ لخوف العطش فيما بعد.. لا يجوز، وإنما يجوز ذلك إذا خاف العطش في
~~الحال، وأما شربه للماء النجس إذا خاف على نفسه.. فيجوز، كما يجوز أكل
~~الميتة.
### | فرع: اشتباه الأطعمة
# وإن اشتبه عليه طعام طاهر، وطعام نجس.. جاز له التحري فيهما؛ لأن أصلهما
~~على الإباحة، فإذا طرأت النجاسة على أحدهما، واشتبها عليه.. جاز له التحري
# PageV01P063
# فيهما، كما لو اشتبه عليه ماء طاهر، وماء نجس.
# وإن اشتبه عليه طعام طاهر، وطعام نجس، ومعه طعام ثالث من ذلك الجنس،
~~يتيقن طهارته.. فهل يجوز له التحري في المشتبهين؟
# قال الشيخ أبو حامد: فيه وجهان، كما قلنا في الماء.
# وإن اشتبه عليه شاة ميتة بشاة مذبوحة.. فهو كما لو اشتبه عليه ماء وبول:
~~فالبغداديون من أصحابنا قالوا: لا يتحرى فيهما وجها واحدا.
# والخراسانيون قالوا: فيه وجهان، وتعليلهما ما تقدم.
### | فرع: الاشتباه على الأعمى
# وإن اشتبه الماء الطاهر بالماء النجس على أعمى.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يتحرى كما لا يجوز له الاجتهاد في القبلة.
# فعلى هذا: يقلد بصيرا.
# والثاني: يتحرى، كما يجتهد في وقت الصلاة.
# فإذا قلنا ms0037 بهذا، فلم يكن له دلالة على الطاهر.. فهل له أن يقلد بصيرا؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأنا قد قلنا: إنه من أهل الاجتهاد، ومن كان من أهل
~~الاجتهاد في شيء.. لم يقلد فيه غيره، كالحاكم في الأحكام، والبصير في
~~القبلة.
# والثاني: يقلد غيره؛ لأن الأمارة على الطاهر والنجس تتعلق بالبصر وبغيره،
~~فإذا غلب على ظنه طهارة أحدهما.. كان كالاجتهاد في الوقت، وإذا لم يغلب على
~~ظنه طهارة أحدهما.. كان كالقبلة.
# فإذا قلنا: ليس له أن يقلد بصيرا، ولم تكن له دلالة، أو قلنا: له أن يقلد
~~البصير، ولم يكن للبصير دلالة.. فإن الشافعي - رحمه الله - قال: (لا يتيمم،
~~ولكن يخمن، ويتوضأ على أكثر ما يقدر عليه من ذلك ويصلي) ولم يذكر الإعادة،
# PageV01P064
# فقال القاضي أبو الطيب: عندي أن الإعادة واجبة عليه؛ لأنه لم يثبت عنده
~~طهارة الماء بأمارة.
# وقال الشيخ أبو حامد: يتيمم ويصلي ويعيد؛ لأنه لم يثبت عنده طهارة الماء
~~بعلم، ولا بغلبة ظن.
# قال ابن الصباغ: وما قاله القاضي أشبه بأصل الشافعي - رحمه الله - وما
~~قاله الشيخ أبو حامد أقيس.
### | فرع: الاشتباه على رجلين
# إذا كان مع رجلين إناءان فيهما ماء: أحدهما طاهر، والآخر نجس، واشتبها
~~عليهما، فأدى اجتهاد كل واحد منهما إلى طهارة أحدهما.. توضأ كل واحد منهما
~~بما أداه إليه اجتهاده، ولم يجز لأحدهما أن يأتم بالآخر.
# وقال أبو ثور: (يجوز؛ لأن كل واحد منهما صلاته صحيحة) وهذا خطأ؛ لأن كل
~~واحد منهما يعتقد أن إمامه توضأ بالنجس، فصلاته باطلة، ولا يجوز له أن يعلق
~~صلاته بصلاة يعتقدها باطلة.
# وإن كان هناك ثلاثة أوان، وثلاثة رجال، فإن كان فيها طاهر ونجسان، فأدى
~~اجتهاد كل واحد منهم إلى طهارة إناء، وتوضأ به.. لم يأتم أحدهم بالآخر على
~~المذهب، وعليه التفريع. وإن كان فيها نجس وطاهران، وأدى اجتهاد كل واحد
~~منهم إلى طهارة إناء وتوضأ به.. فهل يجوز لبعضهم أن يأتم بالبعض؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما - حكاه المسعودي [في " الإبانة ": ق \ 10] عن ابن القاص -: أنه لا
~~يجوز؛ ms0038 لأن كل واحد منهم يقول: يحتمل أن إمامي استعمل النجس.
# والثاني - وهو قول ابن الحداد وهو المشهور -: أنه يجوز؛ لأنه قد بقي هناك
~~طاهر غير الذي استعمله هو، فيجوز أن يكون إمامه هو الذي استعمل الطاهر، وأن
~~النجس استعمله غيرهما.
# فعلى هذا: إذا تقدم أحدهم فصلى بهم الصبح، وتقدم آخر وصلى بهم الظهر،
~~وتقدم الثالث وصلى بهم العصر.. فإن صلاة الصبح صحيحة في حق جميعهم.
# وأما صلاة الظهر: فصحيحة في حق إمامها وإمام الصبح، باطلة في حق إمام
# PageV01P065
# العصر؛ لأن كل إمام يقول: أنا توضأت بالطاهر، وإمام الظهر وإمام العصر لا
~~يخطئان إما الصبح في الاجتهاد، وكذلك إمام الصبح لا يخطئ إمام الظهر في
~~الاجتهاد، وأما إمام العصر فإنه يخطئ إمام الظهر في الاجتهاد؛ لأنه يقول:
~~توضأت بطاهر، وتوضأ إمام الصبح بطاهر، فتعين النجس في حقه لإمام الظهر.
# وأما صلاة العصر: فباطلة في حق إمام الصبح وإمام الظهر؛ لما ذكرناه من
~~التعليل، وهل تصح في حق إمامها؟ فيها وجهان:
# أحدهما - وهو المشهور -: أنها صحيحة له؛ لأنه يقول: توضأت بطاهر وأحدهما
~~بالطاهر الثاني.
# والثاني - حكاه في الفروع -: أنها باطلة في حقه؛ لأنه لما صلى خلف إمام
~~الصبح، وإمام الظهر.. جرى ذلك منه مجرى الشهادة لهما بالطاهرين، فتعين
~~النجس في حقه.
# وإن كان هناك أربعة أوان، وأربعة رجال، فأدى اجتهاد كل واحد منهم إلى
~~طهارة إناء وتوضأ به، وتقدم كل واحد منهم، وأم الباقين في صلاة، فإن كان
~~فيها طاهر وثلاثة أنجاس.. لم تصح صلاة واحد منهم خلف واحد منهم على المذهب،
~~خلافا لأبي ثور.
# وإن كان فيها طاهران ونجسان.. لم تصح صلاة أحدهم خلف صاحبه، على قول ابن
~~القاص. وعلى المشهور: تصح صلاة الصبح في حق الجميع منهم، وتصح صلاة الظهر
~~في حق إمامها وإمام الصبح، وتبطل في حق إمام العصر وإمام المغرب. وأما
# PageV01P066
# صلاة العصر والمغرب: فيبطلان في حق المؤتمين بهما، وهل تصح صلاة كل واحدة
~~منهما لإمامهما؟
# المشهور: أنها تصح له، وعلى ما حكاه في " الفروع " لا تصح له. ms0039
# وإن كان فيها نجس وثلاثة طواهر.. لم تصح صلاة المؤتمين فيهن على قول ابن
~~القاص وعلى المشهور: تصح صلاة الصبح والظهر في حق جميعهم وتصح صلاة العصر
~~في حق إمامها وإمام الصبح وإمام الظهر، وتبطل في حق إمام المغرب، وأما صلاة
~~المغرب: فتبطل في حق إمام الصبح والظهر والعصر، وهل تصح في حق إمامها؟
# المشهور: أنها تصح وعلى ما حكاه في " الفروع ": لا تصح له.
# وإن كان هناك خمسة أوان، وخمسة رجال، فأدى اجتهاد كل واحد منهم إلى طهارة
~~إناء فتوضأ به، وتقدم كل واحد منهم وأم الباقين في صلاة، فإن كان فيها طاهر
~~واحد، وأربعة أنجاس.. لم تصح صلاة المأمومين هاهنا فيما ائتموا به على
~~المذهب، خلافا لأبي ثور.
# وإن كان فيها طاهران، وثلاثة أنجاس، وقلنا بقول ابن الحداد.. صحت صلاة
~~الصبح للجميع، وصحت الظهر لإمامها وإمام الصبح، وتبطل في حق الباقين.
# وأما صلاة العصر والمغرب والعشاء: فتبطل كل واحدة في حق المؤتمين بها،
~~وهل تبطل كل واحدة في حق إمامها؟
# المشهور: أنها تصح، وعلى ما حكاه في " الفروع ": لا تصح.
# وإن كان فيها ثلاثة طواهر، ونجسان.. صحت صلاة الصبح والظهر للجميع.
# وتصح صلاة العصر لإمامها وإمام الصبح وإمام الظهر، وتبطل في حق إمام
~~المغرب والعشاء، وأما صلاة المغرب والعشاء: فتبطل كل واحدة في حق المؤتمين
~~بها، وهل تبطل كل واحدة في حق إمامها؟
# PageV01P067
# المشهور: أنها لا تبطل. وعلى ما حكاه في " الفروع ": تبطل.
# وإن كان فيها أربعة طواهر، ونجس.. صحت صلاة الصبح والظهر والعصر في حق
~~الجميع. وصحت صلاة المغرب في حق الجميع إلا في حق إمام العشاء، فإنها باطلة
~~في حقه. وأما صلاة العشاء فإنها باطلة في حق المؤتمين بها. وهل تبطل في حق
~~إمامها؟
# المشهور: أنها لا تبطل. وعلى ما حكاه في " الفروع ": تبطل.
### | فرع: الاشتباه في خروج الحدث
# وإن كان هناك خمسة رجال، فظهر من بينهم حدث لا يدرى ممن ظهر، ولا يتحقق
~~كل واحد منهم ذلك من نفسه، فتقدم كل واحد منهم فصلى بالباقين ms0040 صلاة.. فحكى
~~القاضي أبو الطيب: أن ابن القاص قال: لا يجوز لأحدهم أن يأتم بواحد منهم؛
~~لأن المحدث منهم لا يصح الاجتهاد فيه لغيره؛ لأنه لا أمارة تدل عليه، بخلاف
~~الآنية والثياب، فإن عليها أمارة يعرف بها الطاهر من النجس.
# وقال ابن الحداد: يجوز لبعضهم أن يصلي خلف بعض؛ لأنه قد يغلب على ظنه من
~~خرج منه الحدث بأمارة عنده من حال من يخرج منه بعادة يعرفها منه، وبسبب
~~يقتضيه يدله عليه.
# فعلى هذا: حكمهم حكم خمسة أوان، إذا كان فيها نجس وأربعة طواهر، فتصح
~~صلاة الصبح والظهر والعصر في حق الجميع. وتصح المغرب في حق الجميع إلا في
~~حق إمام العشاء. وتبطل العشاء في حق الجميع إلا في حق إمامها.
# وإن خرج الحدث من بين رجلين.. لم يصح أن يأتم أحدهما بالآخر وإن خرج
~~الحدث من بين ثلاثة أو أربعة.. فمقيسه على الخمسة.
# وبالله التوفيق
# PageV01P068
### | باب الآنية
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويتوضأ في جلود الميتة، إذا دبغت) وهذا كما
~~قال.
# اختلف العلماء في جلود الميتة، هل تطهر بالدباغ؟ على ستة مذاهب.
# ف[الأول] : ذهب الشافعي: إلى أن جلود الميتة كلها تطهر بالدباغ إلا جلد
~~الكلب والخنزير، وما تولد منهما، أو من أحدهما، وبه قال علي، وابن مسعود.
~~وهل يطهر جلد الآدمي بالدباغ؟
# قال ابن الصباغ: من أصحابنا من قال: فيه وجهان، ومنهم من قال: لا يتأتى
~~فيه الدباغ.
# و [الثاني] : قال أبو حنيفة: (تطهر جميع الجلود. وجلد الكلب، وفي جلد
~~الخنزير ثلاث روايات:
# إحداهن: يطهر، والثانية: لا يطهر، والثالثة: لا جلد له، وإنما ينبت شعره
~~على لحمه) .
# و [الثالث] : قال داود: (يطهر الجميع، وجلد الكلب والخنزير) .
# و [الرابع] : قال أحمد: (لا يطهر شيء من الجلود) .
# و [الخامس] : قال الأوزاعي، وأبو ثور: (يطهر جلد كل ما يؤكل لحمه، ولا
~~يطهر جلد ما لا يؤكل لحمه) .
# PageV01P069
# و [السادس] : قال مالك: (يطهر ظاهر الجلد بالدباغ، ولا يطهر باطنه، فتجوز
~~الصلاة عليه، ولا تجوز الصلاة فيه، ويجوز الانتفاع به بعد الدباغ في
~~الأشياء اليابسة ms0041 دون الرطبة) .
# دليلنا: ما وري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بشاة ميتة ملقاة
~~لميمونة فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «هلا أخذتم إهابها، فدبغتموه،
~~فانتفعتم به" فقالوا: يا رسول الله إنها ميتة، فقال: "إنما حرم من الميتة
~~أكلها» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أيما إهاب دبغ.. فقد طهر» .
~~وهذا عام في جميع الحيوان.
# وأما جلد الكلب والخنزير، وما تولد منهما، أو من أحدهما.. فمخصوص
~~بالقياس، وهو أن الدباغ ليس بأقوى من الحياة، ثم الحياة لا تدفع النجاسة عن
~~الكلب والخنزير، فالدباغ بذلك أولى.
# قال صاحب " الفروع ": ولا يطهر من الجلود إلا ما يندبغ ولا يتمزق عند
~~الدباغ.
### | مسألة: ما يدبغ به
# قال الشافعي في " الأم " [1/8] : (والدباغ بكل ما دبغت به العرب من قرظ،
~~وشث، وما عمل عمله مما يمكث فيه الإهاب، حتى ينشف فضوله، ويطيبه، ويمنعه
~~الفساد إذا أصابه الماء) . وهذا كما قال.
# PageV01P070
# وأما (القرظ) : فمعروف.
# وأما الشث -بثلاث نقط -: فشجر مر الطعم، وروي: شب، وهو يشبه الزاج.
# والأصل فيه ما روي: أن رجالا من قريش كانوا يجزون شاة ميتة، كالحمار،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «هلا أخذتم إهابها، فدبغتموه، فانتفعتم
~~به"؟ فقالوا: إنها ميتة، فقال - صلى الله عليه وسلم -: "يطهره الماء،
~~والقرظ» فنص على القرظ، وقسنا عليه ما عمل عمله مثل العفص، وقشور الرمان.
# قال ابن الصباغ: وإن كان الرمان، يصلح الجلد.. جاز الدباغ به.
# قال الصيمري: وإنما يحكم بطهارته إذا عمل فيه الدباغ ثلاثة أشياء: إذا
~~نشف الفضول، وطيب الريح، وبقي على ذلك في حال ما لا يستعمل.
### | فرع: الدباغ بالشمس والتراب
# ] : وإن دبغه بالتراب أو بالشمس، حتى استحجر.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول القاضي أبي الطيب وأبي حنيفة -: (أنه يحكم بطهارته؛
~~لأنه يجففه، ويطيب فضوله فهو كالقرظ) .
# والثاني - وهو المنصوص، واختيار الشيخ أبي حامد -: (أنه لا يطهر؛ لأنه لا
~~يصلحه، فهو كما لو جفف في الهواء) .
# PageV01P071
# قال الصيدلاني: قال الشيخ أبو إسحاق: ليس في ذلك خلاف بينهم بل أراد
~~الشيخ ms0042 أبو حامد: إذا كان التراب أو الشمس لا يزيلان فضول هذا الجلد. وأراد
~~القاضي: إذا أزال فضوله، وعمل عمل القرظ.
# قال ابن الصباغ: هذا يرفع الخلاف؛ لأنه لا يعمل عمل الدباغ.
### | فرع: الدباغ بالنجس
# فإن دبغ بماء نجس.. فهل يطهر الجلد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يطهر؛ لأن الطهارة لا تحصل بالنجس، كالطهارة عن الحدث.
# والثاني: يطهر. ولم يذكر ابن الصباغ غيره؛ لأنا لو قلنا: لا يطهر، لأدى
~~إلى ألا يكون له سبيل إلى تطهيره؛ لأنه لا يمكن رده غير مدبوغ.
# فإذا قلنا بهذا: افتقر إلى غسله بالماء بعد الدباغ وجها واحدا.
# وإن دبغه بشيء طاهر.. فهل يفتقر إلى غسله بالماء بعد الدباغ؟ فيه وجهان:
# أحدهما: قال أبو إسحاق: لا يطهر، حتى يغسل؛ لأن ما يدبغ به.. ينجس
~~بملاقاة الجلد، فإذا زالت نجاسة الجلد.. بقيت نجاسة ما دبغ به، فوجب أن
~~يغسل ليطهر.
# والثاني: لا يفتقر إلى غسله؛ لأن طهارته تتعلق بالاستحالة، وقد حصلت،
~~فوجب أن يحكم بطهارته، كالخمر إذا استحالت خلا.
# قال ابن الصباغ: والأول أقيس.
### | مسألة: الانتفاع بجلد الميتة
# ] : ولا يجوز الانتفاع بجلد الميتة قبل الدباغ ولا بيعه.
# وقال الزهري: يجوز الانتفاع به قبل الدباغ.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز بيعه قبل الدباغ) .
# PageV01P072
# دليلنا: قوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] [المائدة: 3] .
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «هلا أخذتم إهابها، فدبغتموه، فانتفعتم
~~به» فعلق الانتفاع به بالدباغ، فدل على أنه لا يجوز قبله.
# وأما إذا دبغ الجلد.. جاز الانتفاع به في الأشياء الرطبة واليابسة، خلافا
~~لمالك في الأشياء الرطبة.
# ودليلنا عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تنتفعوا من الميتة بإهاب
~~ولا عصب» وهذا عام في البيع وغيره، وقوله - صلى الله عليه وسلم - في جلد
~~الشاة الميتة: «هلا أخذتم إهابها، فدبغتموه، فانتفعتم به» وهذا عام في
~~الانتفاع بالأشياء اليابسة والرطبة.
# وهل يجوز بيعه؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا يجوز) . وبه قال مالك؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - خص الانتفاع، ولم يذكر البيع.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يجوز) ms0043 وبه قال أبو حنيفة، وهو الصحيح؛ لأن
~~البيع من جملة الانتفاع، ولأنه طاهر منتفع به ليس في بيعه إبطال حق فجاز
~~بيعه، كجلد الشاة المذكاة.
# فقولنا: (طاهر) احتراز منه قبل الدباغ.
# وقولنا: (منتفع به) احتراز مما لا يؤكل من [نحو] الغراب، وما لا ينتفع به
~~من الأعيان الطاهرة.
# وقولنا: (ليس في بيعه إبطال حق) احتراز من أم الولد والوقف.
### | فرع: أكل جلد الميتة بعد الدبغ
# وأما أكله بعد الدباغ، فإن كان من حيوان مأكول.. ففيه قولان:
# PageV01P073
# قال في الجديد: (يجوز؛ لأنه طاهر لا يخاف من أكله، فجاز أكله، كجلد الشاة
~~المذكاة) .
# وقال في القديم: (لا يجوز) . قال ابن الصباغ: وهو الصحيح؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال في شاة ميمونة: «إنما حرام من الميتة أكلها» . مع
~~أمره لهم بالدباغ والانتفاع، ولأن الدباغ لو أفاد الإباحة.. لم يصح فيما لا
~~يؤكل لحمه، كما لا تصح الذكاة فيه، ولم يطهر بها جلده.
# وإن كان من حيوان لا يؤكل لحمه، كالبغل، والحمار.. فإن الشيخ أبا حامد،
~~والبغداديين من أصحابنا قالوا: لا يحل أكله قولا واحدا؛ لأن الدباغ ليس
~~بأقوى من الذكاة، ثم الذكاة فيه لا تبيح أكل جلده فكذلك الدباغ.
# وقال القفال، والقاضي أبو القاسم بن كج: هو على قولين، كجلد ما يؤكل
~~لحمه؛ لأن الدباغ قد طهره، كما طهر جلد ما يؤكل لحمه، فكان مثله في جواز
~~أكله بخلاف الذكاة؛ فإنها لا تؤثر في تطهيره فلم تؤثر في إباحته.
### | مسألة: الانتفاع بأجزاء الميتة
# روى المزني، والربيع بن سليمان المرادي، وحرملة والبويطي عن الشافعي -
~~رحمه الله -: (أن الصوف، والشعر، والقرن، والعظم، والظلف، والظفر.. فيها
~~روح، وتلحقها نجاسة الموت) .
# وأما شعر الآدمي: فإن قلنا: إن ابن آدم لا ينجس بالموت.. فشعره طاهر بكل
~~حال.
# وإن قلنا: إنه ينجس بالموت.. فعلى هذه الرواية: ينجس شعر ابن آدم بموته،
~~وكذلك ما ينفصل من شعره في حياته.
# PageV01P074
# وروى إبراهيم البلدي، عن المزني: أن الشافعي رجع عن تنجيس شعور بني آدم.
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم: من ms0044 لم يثبت هذه الرواية، وقال: ينجس الشعر بالموت قولا واحدا.
# ومنهم: من أثبتها، وهو الصحيح. واختلفوا فيها:
# فمنهم من قال: إنما رجع الشافعي عن تنجيس شعر بني آدم؛ لأنه ثبت عنده أن
~~الشعر والصوف والوبر لا روح فيه، فيكون في الشعور قولان:
# أحدهما: لا روح فيها، ولا تنجس بالموت، وهو قول مالك، وأبي حنيفة، وأحمد،
~~وإسحاق، والثوري، والمزني، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا بأس بمسك
~~الميتة إذا دبغ، ولا بأي بصوفها وشعرها إذا غسل بالماء» ؛ ولأنه لو كان فيه
~~روح.. لكان نجس بالقطع، كالأعضاء.
# فعلى هذا: لا يوجد شعر نجس العين إلا شعر الكلب والخنزير، وما تولد
~~منهما، أو من أحدهما، وقد حكى فيه بعض أصحابنا الخراسانيين وجها آخر: أنه
~~كسائر الشعور في الطهارة على هذا.
# والقول الثاني: أن الشعور تحلها الروح، وتنجس بالموت. قال الشيخ أبو
~~حامد: وهو الصحيح الذي به نفتي، وعليه نناظر، وبه قال عطاء، والحسن،
~~والأوزاعي، والليث.
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم - في شاة ميمونة - رضي الله عنها -:
~~«هلا أخذتم إهابها، فدبغتموه، فانتفعتم به» فلو جاز الانتفاع بالشعر..
~~لبين، كما بين في الجلد؛
# PageV01P075
# لأنه متصل بالحيوان اتصال خلقة، فينجس بالموت كالأعضاء.
# فقولنا: (اتصال خلقة) احتراز من الحمل والبيض.
# وأما الخبر الأول: فرواه يوسف بن السفر، وهو ضعيف.
# وقولهم: إنه لا يحس.. يبطل بما غلظ من العقب؛ ولأن النعامة تبتلع الصنجة
~~المحماة، ولا تحس بذلك. وفيها روح.
# فعلى هذا: إذا دبغ جلد الميتة، وعليه شعر، ولم ينفصل الشعر عنه.. فهل
~~يحكم بطهارته؟ فيه قولان:
# أحدهما: قاله في " الأم " [1/8] : (لا يطهر؛ لأن الدباغ لا يؤثر فيه، فلم
~~يؤثر في تطهيره) .
# والثاني - رواه الربيع بن سليمان الجيزي عنه -: (أنه يطهر؛ لأنه شعر نابت
~~على جلد طاهر، فكان طاهرا؛ كشعر الحيوان الطاهر في حال الحياة، أو بعد
~~الذكاة) .
# ومن أصحابنا من جعل رجوع الشافعي - رحمه الله - عن تنجيس شعر بني آدم
~~رجوعا عن تنجيس شعر بني آدم لا غير، فقال: ينجس شعر غير بني آدم بالموت
~~قولا ms0045 واحدا، وفي شعر الآدمي، قولان:
# أحدهما: ينجس بموته، كما ينجس شعر غيره بموته.
# فعلى هذا: ينجس منه ما انفصل عنه في حياته أيضا.
# والثاني: لا ينجس؛ لأن الله سبحانه وتعالى قال: {ولقد كرمنا بني آدم}
~~[الإسراء: 70] [الإسراء: 70] .
# ومن تكريمه ألا ينجس شعره، ولهذا أحل لبن ابن آدم، وإن كان غير مأكول
~~اللحم.
# PageV01P076
# فعلى هذا: يحكم بطهارته بعد موته، وبطهارة ما انفصل من شعره في حياته.
# وأما شعر النبي - صلى الله عليه وسلم -: فإن قلنا: إن شعر غيره من بني
~~آدم طاهر.. فشعره أولى بالطهارة، وإن قلنا: إن شعر غيره من بني آدم نجس..
~~ففي شعره - صلى الله عليه وسلم - وجهان:
# أحدهما - وهو اختيار صاحب " الفروع " -: أنه ليس بنجس؛ (لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لما حلق شعره ب: منى.. ناوله أبا طلحة، ففرقه على
~~الصحابة) . فلو كان نجسا.. لم يفرقه عليهم.
# والثاني: أنه نجس!! وهو اختيار المحاملي؛ لأنه شعر آدمي، فكان نجسا، كشعر
~~غيره من الآدميين.
# وأما بول النبي - صلى الله عليه وسلم -: وغائطه، ودمه: فالبغداديون من
~~أصحابنا قالوا: هو نجس وجها واحدا، والخراسانيون قالوا: هو على وجهين كشعره
~~ل: (أن أبا طيبة شرب دم النبي - صلى الله عليه وسلم -) . و (حسا ابن الزبير
~~دمه تبركا به - صلى الله عليه وسلم -) ، ولم ينكر عليه.
# PageV01P077
# و (شربت أم أيمن بوله - صلى الله عليه وسلم - لوجع كان في بطنها فبرئت) .
# فإذا قلنا: إن شعر ابن آدم نجس.. فإنه يعفى عن قليله؛ لأنه لا يمكن
~~الاحتراز منه، فهو كدم البراغيث. قال ابن الصباغ: من أصحابنا من فسر ذلك
~~بالشعرة والشعرتين في الماء والثوب.
### | فرع: الشعر المنفصل
# إذا قلنا: إن الشعر تحله الروح، وتلحقه نجاسة الموت، فإن جز الشعر من
~~الحيوان في حال الحياة، فإن كان من حيوان غير مأكول.. نجس الشعر بالانفصال؛
~~لأن الجز للشعر كالذبح للحيوان، وما لا يؤكل لحمه ينجس بذبحه فكذلك شعره.
~~وإن كان الحيوان مأكولا.. لم ينجس الشعر بالجز، كما لا ينجس الحيوان نفسه
~~بالذبح.
# وإن نتف الشعر منه، ms0046 فهل ينجس بذلك؟ فيه وجهان. حكاهما الشاشي. الصحيح:
~~أنه لا ينجس.
### | فرع: القرن والعظم
# وأما العظم، والقرن، والظلف، والسن، والظفر.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فذهب أبو إسحاق: إلى أنه كالشعر والصوف والوبر، على ما ذكرناه؛ لأنه لا
~~يحس ولا يألم، كالشعر.
# وقال أكثر أصحابنا: تحلها الروح، وينجس بالموت قولا واحدا؛ وهو الصحيح،
~~لقوله تعالى: {من يحيي العظام وهي رميم} [يس: 78] {قل يحييها الذي أنشأها
~~أول مرة} [يس: 79] [يس: 78 - 79] .
# PageV01P078
# و (الإحياء) : لا يكون إلا لما كان فيه الروح، ثم فارقه؛ ولأن العظم يحس،
~~وأطراف الأسنان يلحقها الضرس.
# إذا ثبت هذا: فسئل فقيه العرب: أيتوضأ من إناء معوج؟
# فقال: إن كان الماء يصيب تعويجه.. لم يجز، وإن كان لا يصيب تعويجه.. جاز.
# و (الإناء المعوج) : هو الإناء الذي جعل فيه العاج، وهو عظم الفيل.
# وعظم الفيل نجس.. لا يجوز بيعه، ولا استعماله في الأشياء الرطبة، ويكره
~~استعماله في الأشياء الجامدة، مثل الامتشاط بمشط العاج من غير رطوبة.
### | مسألة: اللبن في ضرع الميتة
# وإن ماتت شاة، وفي ضرعها لبن.. نجس اللبن بموتها، وبه قال مالك وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا ينجس) وبه قال داود.
# دليلنا: أنه مائع غير الماء في وعاء نجس، فكان نجسا، كما لو حلبت في وعاء
~~نجس.
# وإن ماتت دجاجة، وفي جوفها بيضة، فإن لم يتصلب قشرها، فهي نجسة، كاللبن،
~~وإن كان قد تصلب قشرها، نجس ظاهر القشر، فإذا غسلت.. طهرت، وحل أكلها. وقال
~~علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -: (لا يحل أكلها) .
# دليلنا: أن البيضة مودعة في الحيوان، فلم تنجس بموت الحيوان، كالحمل إذا
~~خرج حيا.
# PageV01P079
### | مسألة: حكم أجزاء الحيوان بالذكاة
# ] : وإن ذبح حيوان يؤكل لحمه.. لم ينجس بالذبح شيء من أعضائه، وجاز
~~الانتفاع بلحمه، وعظمه، وشعره، وعصبه، ما لم يكن عليه نجاسة، فإن رأى شعر
~~حيوان مأكول اللحم، وعظمه، ولم يعلم أنه أخذ منه في حال حياته، أو بعد
~~ذكاته، أو بعد موته.. قال في " الفروع ": حكم بطهارته؛ لأن الأصل فيه
~~الطهارة.
# وإن ذبح حيوان لا يؤكل ms0047 لحمه.. نجس بذبحه، كما ينجس بموته.
# وقال أبو حنيفة: (يطهر جلده بذكاته، وأما لحمه: فلا يباح) . واختلف
~~أصحابه في طهارته.
# دليلنا: أنها ذكاة لا تبيح أكل اللحم، فلا يطهر بها الجلد، كذكاة
~~المجوسي.
### | مسألة: أواني الذهب والفضة
# ] : قال الشافعي - رحمه الله - في [" الأم 1/8"] : (ولا أكره في الأواني
~~إلا الذهب والفضة) .
# وجملة ذلك: أن الأواني على ضربين: متخذة من جنس الأثمان، ومتخذة من غير
~~جنس الأثمان.
# فأما المتخذة من جنس الأثمان: وهي آنية الذهب والفضة.. فيكره استعمالها
~~للرجال والنساء في الشراب والأكل والبخور والوضوء، وغير ذلك من وجوه
~~الاستعمال وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وعامة أهل العلم.
# وقال داود، وأهل الظاهر: (لا يكره غير الشرب وحده) .
# دليلنا: ما وري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن استعمال أواني
~~الذهب والفضة» . ولم يفرق بين الشرب وغيره.
# PageV01P080
# إذا ثبت هذا: فهل هو كراهة تنزيه، أو تحريم؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يكره كراهة تنزيه لا تحريم؛ لأنه إنما نهى عن
~~ذلك، لما يلحق من ذلك من السرف والخيلاء وإغاظة الفقراء، وهذا لا يوجب
~~التحريم) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يكره كراهة تحريم) ، وهو الصحيح؛ لما روت
~~أم سلمة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الذي يشرب في آنية الفضة..
~~إنما يجرجر في جوفه نار جهنم» . وهذا وعيد يقتضي التحريم.
# و (الجرجرة) : حكاية الصوت، يقال: جرجر فلان الماء في حلقه: إذا جرعه
~~جرعا متتابعا يسمع له صوت، وجرجر الفحل في هديره: إذا ردده في شقشقته، قال
~~الشاعر:
# وهو إذا جرجر بعد الهب ... جرجر من حنجرة كالخب
# وهامة كالمجل المنكب
# قال أصحابنا الخراسانيون: وهل يحرم استعمال آنية الذهب والفضة للزينة
~~والفخر، أو لعين الذهب والفضة؟ فيه قولان.
# وفائدة ذلك: لو اتخذ إناء من ذهب أو فضة، وغشاه رصاصا، فإن قلنا: حرم
# PageV01P081
# لأجل الزينة والفخر.. جاز، وإن قلنا: حرم لأجل الذهب والفضة.. لم يجز.
# وإن اتخذ إناء من رصاص أو نحاس وموهه بذهب أو فضة فإن قلنا: حرم لأجل
~~الزينة والفخر.. لم ms0048 يجز استعماله وإن قلنا: حرم لعين الذهب والفضة جاز
~~هاهنا.
# فإن أكل من آنية الذهب والفضة، أو شرب منها، أو توضأ.. لم يحرم المأكول
~~والمشروب، وصح وضوؤه؛ لأن المنع لمعنى يعود إلى الإناء لا إلى ما في
~~الإناء، فهو كما لو توضأ بماء مغصوب، أو صلى في دار مغصوبة، بخلاف ما لو
~~توضأ بماء نجس، أو صلى في ثوب نجس.. فإن ذلك لا يصح؛ لأن النهي يرجع إلى
~~معنى في الماء والثوب.
# فإن قلنا: لا يحرم استعمال أواني الذهب والفضة.. جاز اتخاذها. وإن قلنا:
~~يحرم استعمالها.. فهل يجوز اتخاذها؟
# من أصحابنا من قال: فيه وجهان.
# ومنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يجوز؛ لأن فيه إحراز المال، ولأن الشرع إنما ورد بتحريم
~~الاستعمال دون الاتخاذ.
# والثاني: لا يجوز، وهو الأصح؛ لأن ما لا يجوز استعماله لا يجوز اتخاذه،
~~كالملاهي.
# قال المحاملي: ولأنه لا خلاف - على مذهبنا - أن الزكاة تجب فيها، فلو كان
~~اتخاذها مباحا.. لسقطت عنها في أحد القولين، كالحلي المباح.
# فإذا قلنا: يجوز اتخاذها.. جاز الاستئجار على عملها. وإن كسر على غيره
~~إناء من ذهب أو فضة.. وجب عليه ما نقصت قيمته بالكسر.
# وإن قلنا: لا يجوز اتخاذها.. لم تصح الإجارة على عملها، وإن كسر على غيره
~~إناء منها.. لم يجب عليه ضمان ما نقص بالكسر.
# PageV01P082
# وأما الآنية المتخذة من غير الأثمان: فضربان: نفيس، وغير نفيس.
# فأما النفيس: فما اتخذ من البلور والفيروزج، فإن قلنا: لا يحرم استعمال
~~آنية الذهب وآنية الفضة.. فهذه أولى.
# وإن قلنا: يحرم استعمال آنية الذهب والفضة.. ففي هذه قولان:
# [الأول] روى حرملة: (أنه لا يجوز؛ لأن فيه سرفا، فأشبه آنية الذهب
~~والفضة) .
# و [الثاني] روى الربيع، والمزني: (أنه يجوز؛ لأن السرف فيها غير ظاهر؛
~~لأنه لا يعرفها إلا خواص الناس، فلا يؤدي استعمالها إلى افتتان الناس،
~~بخلاف آنية الذهب والفضة) .
# وأما الأواني المتخذة من العود الطيب المرتفع، والكافور، والمصاعد،
~~والعنبر.. فهل يجوز استعمالها؟
# قال الشاشي: فيه قولان، كالبلور، والفيروزج.
# فإذا قلنا: يجوز استعمال هذه الآنية.. ms0049 جاز اتخاذها، وإن قلنا: لا يجوز
~~استعمالها.. فهل يجوز اتخاذها؟ فيه وجهان، بناء على ما ذكرناه في آنية
~~الذهب والفضة.
# PageV01P083
# أما الآنية المتخذة مما ليس بنفيس: فإن كانت صنعتها نفيسة، كالآنية
~~المخروطة من الزجاج، وأواني الصفر المنقوش.. فهل يجوز استعمالها؟
# أومأ صاحب " الفروع " فيها إلى وجهين، الصحيح: أنه يجوز.
# وإن كانت صنعتها غير نفيسة، أو كان ذلك من المدر، أو ما أشبهه.. جاز
~~استعمالها واتخاذها؛ لأنه لا سرف في ذلك.
### | مسألة: التضبيب بالذهب والفضة
# قال الشافعي: (وأكره المضبب بالفضة؛ لئلا يكون شاربا على فضة) .
# وجملة ذلك: أن التضبيب بالذهب والفضة يبنى على استعمال آنية الذهب
~~والفضة، فإن قلنا بالقول القديم: (إنه لا يحرم استعمالها) .. فالتضبيب بهما
~~أولى بالجواز. وإن قلنا بالجديد: (وأنه يحرم استعمال آنيتهما) .. فهل يجوز
~~التضبيب بهما؟
# أما الذهب: فذكر الشيخ أبو إسحاق: أنه يحرم التضبيب به؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - في الذهب والحرير: «هذان حرام على ذكور أمتي، حل لإناثها» .
# PageV01P084
# وإن اضطر إلى الذهب.. جاز؛ لما روي: «أن عرفجة بن أسعد أصيبت أنفه يوم
~~الكلاب، فاتخذ أنفا من فضة، فأنتن، (فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يتخذ أنفا من ذهب» .
# وذكر المسعودي [في " الإبانة ": ق \ 13] ، والجويني: أنه كالتضبيب
~~بالفضة.
# وقد اختلف أصحابنا في التضبيب بالفضة، على ثلاثة أوجه:
# ف[الوجه] الأول: قال أبو إسحاق: إن كان التضبيب في غير شفة الإناء.. جاز؛
~~لأنه لا يقع عليه الشرب، وإن كان في شفة الإناء.. لم يجز؛ لأنه يكون شاربا
~~عليه.
# والوجه الثاني - وهو المشهور -: أن التضبيب على أربعة أضرب:
# ضرب يسير لحاجة، كحلقة القصعة، وشعيرة السكين، وضبة القصعة، وما أشبهه..
~~فهذا مباح غير مكروه؛ لما روي: «أنه كان حلقة قصعة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من فضة» ، و «قبيعة سيفه من فضة» ، وكذلك ما ذكرناه من
# PageV01P085
# «حديث عرفجة بن أسعد: (حيث أمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يتخذ
~~أنفا من ذهب»
# ومعني قولنا: (لحاجة) أي: في موضع الحاجة، وإن قام غيرها مقامها في ذلك؛
~~لأن الحاجة ms0050 داعية إلى الفضة نفسها.
# والضرب الثاني: كثير للحاجة.. فتكره لكثرته، ولا تحرم للحاجة. وحد
~~الكثير: أن يكون جزءا من الإناء كاملا من الفضة؛ كأسفله أو جميع شفته.
# والضرب الثالث: قليل لغير الحاجة.. فلا يحرم لقلته، ويكره لعدم الحاجة.
# والضرب الرابع: كثير لغير حاجة.. فيحرم لعدم الحاجة.
# والوجه الثالث: أنه مكروه غير محرم بحال، وهو قول أبي حنيفة.
# دليلنا: ما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من شرب
~~من إناء الذهب والفضة، أو إناء فيه شيء من ذلك.. فإنما يجرجر في جوفه نار
~~جهنم» .
# ولأن هذا فيه سرف وخيلاء، فأشبه الإناء.
### | فرع: فيما يتخذ من الذهب والفضة
# قال المسعودي [في" الإبانة ": ق \ 13] : إذا اتخذ شيئا من ذهب أو فضة، أو
~~ربط سنة بذلك، أو اتخذ أنفا منهما.. جاز، والذهب أولى بالجواز؛ لأنه لا
~~يصدأ ولا يبلى.
# فإن اتخذ إصبعا منهما.. لم يجز؛ لأنها لا تعمل، فلم يكن إلا مجرد الزينة.
~~ولو اتخذ منهما أنملة.. جاز؛ لأنها تعمل بعمل الإصبع، فيمكن تحريكها بالقبض
~~والبسط.
# PageV01P086
### | مسألة: استعمال أمتعة المشركين
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا بأس بالتوضؤ من ماء مشرك، وبفضل وضوئه)
~~.
# وجملة ذلك: أن المشركين على ضربين:
# ضرب: لا يتدينون باستعمال النجاسة. وضرب: يتدينون باستعمال النجاسة.
# فأما الذين لا يتدينون باستعمال النجاسة، كاليهود والنصارى: فما تحقق
~~طهارته من ثيابهم وأوانيهم.. فيجوز استعماله ولا يكره. وما تحقق نجاسته..
~~فلا يجوز استعماله. وما شك فيه من أوانيهم وثيابهم.. فيكره استعماله؛ لما
~~«روى أبو ثعلبة قال: قلت: يا رسول الله، إنا بأرض أهل الكتاب، ونأكل في
~~آنيتهم؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: لا تأكلوا في آنيتهم، إلا إن لم
~~تجدوا عنها بدا.. فاغسلوها بالماء ثم كلوا فيها» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (أنا لسراويلاتهم، وما يلي أسافلهم أشد
~~كراهية) .
# فإن توضأ بشيء من آنيتهم، أو صلى في شيء من ثيابهم، مما لم يتحقق نجاسته
~~قبل الغسل.. صح.
# وقال أحمد: (لا يصح؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إنما المشركون
~~نجس} [التوبة: 28] [التوبة: 28] .
# دليلنا: ms0051 ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ من مزادة مشركة»
~~. و (المزادة) : الراوية. وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أضافه
~~وثني، فسقاه لبنا فشربه، ولم يأمر بغسل ما سقاه فيه» .
# و: (توضأ عمر - رضي الله عنه - من ماء في جرة نصرانية) .
# PageV01P087
# وأما قوله تعالى: {إنما المشركون نجس} [التوبة: 28] [التوبة: 28] .
~~فأراد: نجس الأديان، لا الأبدان والثياب والأواني.
# وأما الذين يتدينون باستعمال النجاسة، وهم المجوس؛ لأنهم يتطهرون بالبول،
~~ويتقربون بأرواث البقر.. فهل يجوز استعمال أوانيهم وثيابهم، التي لم تعلم
~~طهارتها، ولا نجاستها قبل غسلها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: قال أبو إسحاق: لا يجوز قبل غسلها. وهو قول أحمد، وإسحاق؛ لأنهم
~~يتدينون باستعمال النجاسة، فالظاهر من أوانيهم وثيابهم النجاسة.
# والثاني: قال أبو علي بن أبي هريرة: يجوز، وهو المذهب، وبه قال مالك،
~~وأبو حنيفة؛ لأن الأصل فيها الطهارة.
# قال ابن الصباغ: وهكذا الوجهان في الطين في الطرق.
# وهذا إنما هو في آنيتهم وثيابهم التي يستعملونها. فأما أوانيهم وثيابهم
~~التي لا يستعملونها.. فإنها كآنية اليهود والنصارى، وقد مضى ذكرها.
# ويستحب تغطية الإناء؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~بتغطية الوضوء، وإيكاء السقاء» . ولأنه أحوط.
# وبالله التوفيق.
# PageV01P088
### | باب السواك
# السواك غير واجب، وهو قول كافة العلماء. وقال داود وأهل الظاهر: (هو
~~واجب) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم
~~بالسواك عند كل صلاة» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو كان واجبا لأمرهم به، سواء شق أو لم
~~يشق) .
# إذا ثبت أنه ليس بواجب.. فهو سنة، لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «أوصاني جبريل بالسواك حتى خفت أن يدردني» .
# وروي عن ابن عباس أنه قال: (في السواك عشر خصال: مطهرة للفم، مرضاة للرب،
~~مفرحة للملائكة، مسخطة للشيطان، يذهب الحفر ويجلو البصر، ويشد اللثة، ويقلل
~~البلغم، ويطيب الفم، وهو من السنة، ويزيد في الحسنات) .
# PageV01P089
# قال أبو علي في " الإفصاح " وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~" السواك يزيد في الفصاحة» وروي عن علي - رضي ms0052 الله عنه - أنه قال: (السواك
~~يجلب الرزق) .
# وقيل: إن السواك من الكلمات التي قال الله تعالى: {وإذ ابتلى إبراهيم ربه
~~بكلمات فأتمهن} [البقرة: 124] [البقرة: 124] . وهي عشر: (خمس في الرأس،
~~وخمس في الجسد، فاللواتي في الرأس: السواك، والمضمضة، والاستنشاق، وقص
~~الشارب، وفرق الشعر، واللواتي في الجسد: الختان، وحلق العانة، والاستنجاء،
~~وتقليم الأظافر، ونتف الإبطين) . وروي: (أن السواك كان في أصحاب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بمنزلة
# PageV01P090
# القلم من أذن الكاتب) .
# قال المسعودي: [في " الإبانة: ق \ 16"] وهل هو من سنن الوضوء؟ فيه وجهان.
~~ويستحب عند ثلاثة أحوال:
# أحدها: عند القيام إلى الصلاة، لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «صلاة بسواك خير من سبعين صلاة بغير سواك» . ومعناه: أن ثواب صلاة
~~بسواك أكثر من ثواب سبعين صلاة بغير سواك.
# والثاني: عند اصفرار الأسنان، لما روى العباس: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «استاكوا لا تدخلوا علي قلحا» ، و (القلح) : جمع أقلح، والقلح:
~~صفرة الأسنان، قال الشاعر:
# PageV01P091
# قد بنى اللؤم عليهم بينه ... وفشا فيهم مع اللؤم القلح
# والثالث: عند تغير الفم، وقد يتغير بالنوم، ويتغير بأكل الثوم والبصل
~~والكراث ويتغير بالأزم، واختلفوا في الأزم:
# فقيل: هو طول السكوت، ولهذا يقال: أزم الفرس على اللجام.
# وقيل: هو من الجوع؛ ولهذا يقال: (نعم الدواء الأزم) يعني: الجوع.
# وذكر بعض أصحابنا: أن السواك يستحب في حالين آخرين:
# أحدهما: عند القيام إلى الوضوء.
# والثاني: عند قراءة القرآن.
# ولا يكره إلا في موضع واحد، وهو للصائم بعد الزوال.
# وقال أبو حنيفة: (لا يكره) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لخلوف فم الصائم أطيب عند الله من
~~ريح المسك» .
# قال [ابن] الصفار: ومعنى الخبر: أن ثواب خلوف فم الصائم أفضل عند الله من
~~ريح المسك؛ لأن الأشياء عند الله على خلاف حقائقها، والسواك يقطع ذلك فكره.
# PageV01P092
# ويستحب أن يعود ذلك الصبيان، ليعتادوه عند بلوغهم. ويستحب أن يستاك
~~بالأراك.
# قال الصيمري: ولا بأس بالخلال قبل السواك وبعده.
# ويستحب أن يكون عود الخلال من عود السواك، ولا يجوز ms0053 السواك بما كان من
~~المشمومات.
# وبأي شيء استاك مما يزيل القلح والتغيير، كالخرقة الخشنة، أجزأه، فإن أمر
~~أصبعه على أسنانه.. لم يجزئه.
# وقال مالك: (يجزئه) .
# دليلنا: أن ذلك لا يسمى سواكا، فلم يجزئه.
# قال الصيمري: ويكره أن يدخل سواكه في وضوئه.
# ويستحب إذا أراد السواك ثانيا: أن يغسله. والمستحب إذا أراد السواك: أن
~~يبدأ بالجانب الأيمن، لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب
~~التيامن في كل شيء» ، ويستحب أن يستاك عرضا؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«استاكوا عرضا، وادهنوا غبا، واكتحلوا وترا» .
# و (الدهان الغب) : أن يدهن يوما ثم يتركه حتى يجف رأسه، ثم يدهن؛ لما
~~روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الإرفاه» . قال أبو عبيد: هو
~~كثرة التدهن.
# PageV01P093
# و (اكتحال الوتر) : هو أن يكتحل في كل عين ثلاثة أطراف؛ لما روي: «أنه
~~كان للنبي - صلى الله عليه وسلم - مكحلة يكتحل منها كل ليلة - في كل عين -
~~ثلاثة أطراف» .
### | مسألة: ذكر خصال الفطرة
# قال الصيمري: وإن كانت له لحية.. فينبغي له أن يسرحها، ولا يتركها
~~مشعانة، فإذا شابت.. غيرها بالحناء والكتم.
# ويستحب أن يقلم الأظفار، ويقص الشارب، ويغسل البراجم - وهي عقد اليدين -
~~وينتف الإبط، ويحلق العانة، لقوله تعالى: {وإذ ابتلى إبراهيم ربه بكلمات
~~فأتمهن} [البقرة: 124] [البقرة: 124] ، وقد تقدم تفسيرها.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الفطرة: المضمضة،
~~والاستنشاق، والسواك، وقص الشارب، وتقليم الأظفار، وغسل البراجم، ونتف
~~الإبط، والانتضاح بالماء، والختان، والاستحداد» .
# PageV01P094
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «جاءني جبريل،
~~فقال: يا محمد، إذا توضأت فانتضح» .
# واختلف في (الانتضاح) .
# فقيل: هو الاستنجاء بالماء.
# وقد روي: " الانتقاص بالماء " لأنه ينتقص البول، أي: يقطعه.
# وقيل: هو أن ينضح فرجه بالماء بعد فراغه من الطهارة.
### | فرع: حكم الختان
# ويجب الختان في حق الرجال والنساء.
# وقال أبو حنيفة: (هو سنة في حق الجميع) .
# دليلنا: قوله تعالى: {أن اتبع ملة إبراهيم حنيفا} [النحل: 123] [النحل:
~~123] ، فأمر الله نبيه باتباع ملة إبراهيم.
# وروي: «أن إبراهيم - صلى ms0054 الله عليه وسلم - اختتن بالقدوم» . وهو مقيل له،
~~أي: كان ينزل به. وقيل: هي قرية بالشام، وقيل: هو الفأس.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأم عطية - وكانت تختن النساء
~~-: «أشمي، ولا
# PageV01P095
# تنهكي» ، وروي: «اخفضي ولا تنهكي.. فإنه أسرى لوجهها، وأحظى لها عند
~~زوجها» .
# فقوله: " أشمي " أي: خذي قليلا، وقوله: " لا تنهكي "، أي يعني: ولا
~~تستقصي في القطع.
# والختان في الرجل: هو أن تقطع الجلدة التي فوق الحشفة، حتى تنكشف جميعها.
~~وفي المرأة: أن تقطع الجلدة التي فوق مدخل الذكر.
# ويستحب أن يفعل ذلك يوم السابع من ولادته، لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ختن الحسن والحسين يوم السابع» ، ولأنه أسهل.
# وأما وقت وجوبه: فلا يجب على الصبي حتى يبلغ؛ لأنها عبادة بدنية، فلم تجب
~~على الصبي، كالصلاة، فإذا بلغ.. أمر بالختان، فإن امتنع.. أجبره السلطان.
# وهل يجب ذلك على الولي، أن يفعله بالصبي قبل بلوغه؟ فيه وجهان، حكاهما
~~القاضي أبو الفتوح:
# [أحدهما] : قال الصيدلاني، وأبو سليمان المروزي: يجب عليه، فإذا لم يفعله
~~الولي حتى بلغ الصبي.. عصى الولي.
# و [الثاني] : قال سائر أصحابنا: لا يجب على الولي.
# فإن كان هناك خنثى مشكل: قال القاضي أبو الفتوح: وجب عليه ختان الفرجين؛
~~لأن أحدهما أصلي يجب ختانه، والآخر زائد لا يجب ختانه، فوجب ختانهما ليسقط
~~الفرض باليقين.
# PageV01P096
# فإن قلتم: كيف أوجبتم قطعها، وإنما يجب عليه قطع أحدهما؟
# قلنا: لأنه لما لم يتمكن من الوصول إلى قطع المستحق منهما إلا بقطعها..
~~وجب قطعهما، كما أن من تزوج بكرا، لما لم يتمكن من وصوله إلى حقه إلا
~~بإتلاف البكارة - وهي جزء منها - كان له ذلك، ولم يلزمه لأجله ضمان، وكما
~~أنه إذا جبر عظمه بعظم نجس، والتحم اللحم عليه.. فإنه عليه شق الجلد
~~واللحم؛ ليصل إلى العظم ويخرجه.
# وذكر أبو المعالي الجويني: أن رجلا لو توسط قوما، ولم يجد سبيلا إلى
~~الخروج لكثرة الناس، فخاف أن يموت جوعا أو عطشا أو ضيق نفس، ولا يجد السبيل
~~إلى الخروج إلا ms0055 بوطء بعضهم وإتلافه.. كان له ذلك!.
# إذا ثبت هذا: فإن كان الخنثى صغيرا.. ختنه الرجال والنساء إذا قلنا: يجب
~~ختان الصغير.
# وإن قلنا: لا يجب ختان الصغير.. لا يختن الخنثى الصغير؛ لأنه لا يتعين
~~المحل فإذا بلغ.. وجب عليه الختان بلا خلاف على المذهب.
# ومن الذي يتولى ذلك منه؟ ينظر فيه:
# فإن كان يحسن ذلك بنفسه.. تولاه، وإن لم يقدر على ذلك لجبنه أو لقلة
~~إحسانه.. اشترى له جارية تتولى ذلك منه.
# وإن لم توجد جارية تحسن ذلك.. جاز أن يتولاه الرجال والنساء منه؛ لأن هذا
~~موضع ضرورة، فجاز للرجال والنساء، كالطبيب.
# PageV01P097
# وإن كان لرجل ذكران، فإن عرف الأصلي منهما.. وجب ختانه دون غيره.
# قال صاحب " الإبانة " [ق 25 - 26] : ويعرف الأصلي بالبول.
# وقال غيره من أصحابنا: يعرف بالعمل، فإن كانا عاملين، أو كان يبول منهما،
~~وكانا على منبت الذكر على حد السواء.. وجب ختانهما، كما قلنا في الخنثى
~~المشكل.
# وبالله التوفيق
# PageV01P098
### | باب نية الطهارة
# الطهارة ضربان: طهارة عن نجس، وطهارة عن حدث.
# فأما الطهارة عن النجس: فلا تفتقر إلى النية في قول عامة أصحابنا.
# وحكى صاحب " الإبانة " [ق \ 13] : أن أبا العباس بن سريج قال: لا تصح من
~~غير نية، كطهارة الحدث.
# والأول هو المشهور؛ لأن إزالة النجاسة من باب التروك، فلا تفتقر إلى
~~النية، كما لا يفتقر ترك الزنا والغصب إلى النية، ولا يلزم الصوم حيث افتقر
~~إلى النية وإن كان من باب التروك؛ لأنه ترك معتاد، فافتقر إلى النية ليتميز
~~الترك الشرعي عن غيره.
# وأما الطهارة عن الحدث - وهو الوضوء، والغسل والتيمم -: فلا يصح شيء من
~~ذلك إلا بالنية. وبه قال ربيعة، ومالك، والليث، وأحمد، وإسحاق، وداود. وروي
~~ذلك عن علي - رضي الله عنه -.
# وقال أبو حنيفة: (يصح الوضوء، والغسل بغير نية، ولا يصح التيمم إلا
~~بالنية) .
# وقال الحسن بن صالح بن حي: يصح الوضوء، والغسل، والتيمم بغير نية.
# PageV01P099
# وعن الأوزاعي روايتان: إحداهما: كقول الحسن بن صالح. والأخرى: كقول أبي
~~حنيفة.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال ms0056 بالنيات، وإنما لكل
~~امرئ ما نوى، فمن كانت هجرته إلى الله ورسوله.. فهجرته إلى الله ورسوله،
~~ومن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها، أو امرأة يتزوجها.. فهجرته إلى ما هاجر
~~إليه» .
# قلنا: من الخبر ثلاثة أدلة:
# أحدها: قوله: «إنما الأعمال بالنيات» ولم يرد: أن صور الأعمال لا توجد
~~إلا بالنية؛ لأن صورها قد توجد من غير نية، وإنما أراد: أن حكم الأعمال لا
~~توجد إلا بالنية.
# والثاني: قوله: «وإنما لكل امرئ ما نوى» دليل خطابه: أن من لم ينو.. فليس
~~له.
# والثالث: أن هذا الخبر ورد على سبب، وذلك: أن رجلا هاجر من مكة إلى
~~المدينة بسبب امرأة يقال لها: أم قيس، فبلغ ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فقال: «إنما الأعمال بالنيات» .. " الخبر إلى آخره. فأخبر: أن الأعمال
~~لا تكون قربة وطاعة إلى بالقصد إلى الطاعة والقربة؛ ولأنها عبادة محضة،
~~وطريقها الأفعال، فلم تصح من غير نية كالصلاة.
# فقولنا: (محضة) احترازا من العدة، ومن غسل الذمية.
# وقولنا: (طريقها الأفعال) احترازا من الخطبة، والقراءة في الصلاة.
# PageV01P100
### | مسألة: لا تصح العبادة إلا بعد الإسلام
# فرع: [لا تصح العبادة إلا بعد الإسلام] :
# إذا توضأ الكافر أو تيمم، ثم أسلم.. لم يصح وضوؤه، ولا تيممه.
# وقال أبو حنيفة: (يصح وضوؤه، دون تيممه) بناء على أصله: أن الوضوء يصح من
~~غير نية.
# دليلنا: أن الوضوء طهارة، تستباح بها الصلاة، لم تصح من غير نية تنظر من
~~الكافر، كالتيمم.
### | مسألة: النية ومحلها وزمنها وكيفيتها
# مسألة: [في النية ومحلها وزمنها وكيفيتها] :
# إذا ثبت وجوب النية: فالكلام فيها في أربعة فصول:
# في محلها، وفي وقت استحبابها، وفي وقت وجوبها، وفي صفتها.
# فأما محلها: فالواجب أن ينوي بقلبه وهو: أن يقصد فعل ذلك بقلبه؛ لأن
~~النية هي القصد - تقول العرب: نواك الله بخير، أي: قصدك الله بخير، وتقول:
~~نويت بلد كذا، أي: قصدت إليه - إلا أن المستحب أن يقصد ذلك بقلبه، ويتلفظ
~~به بلسانه؛ ليكون اللفظ به أعون له على خلوص القصد، فإن تلفظ به بلسانه من
~~غير قصد ms0057 في القلب.. لم يجزئه؛ لأنه قد يتلفظ بذلك عادة، وإن قصده بقلبه،
~~ولم يتلفظ به.. أجزأه.
# وأما وقت استحبابها: فيستحب أن ينوي ذلك أول الطهارة وهي: عند غسل كفيه،
~~ويستصحب ذكرها إلى آخر الوضوء؛ لتشتمل نيته على الفرائض والسنن.
# وأما وقت وجوبها: فإنه ينوي مع غسل أول جزء من الوجه، ثم يستصحب حكم
~~النية في باقي أعضائه، وهو: ألا ينوي قطعها ولا ما ينافيها؛ لأن الوجه أول
~~أعضاء الطهارة الواجبة، فأجزأه ذكر النية عنده، كالصلاة.
# قال الطبري: إذا غسل كفيه، وتمضمض، واستنشق من غير نية.. لم يحصل له ثواب
~~ذلك.
# PageV01P101
### | فرع: ذهاب النية
# وإن نوى الطهارة عند المضمضة والاستنشاق، ثم عزبت نيته - أي: انقطعت -
~~فإن كان قد غسل شيئا من وجهه مع المضمضة والاستنشاق، مثل: رأس أنفه، أو
~~ظاهر شفتيه.. نظرت:
# فإن غسل ذلك بنية غسل الوجه.. لم يؤثر انقطاع النية بعد ذلك؛ لأنها قد
~~وجدت مع غسل أول فرض من فروض الطهارة.
# وإن غسل ذلك من وجهه لا بنية غسل الوجه.. فهل يكون حكمه حكم من غسله بنية
~~غسل الوجه، أو حكم من لم يغسل شيئا من وجهه؟ فيه وجهان، حكاهما في " الفروع
~~":
# أحدهما: حكمه حكم من غسله بنية غسل الوجه؛ لأنه قد وجد منه غسل جزء من
~~الوجه بنية الطهارة.
# والثاني: حكمه حكم من لم يغسل شيئا من وجهه؛ لأنه لم يغسل ذلك بنية غسل
~~الوجه.
# وإن عزبت نيته قبل أن يغسل شيئا من وجهه.. فهل يجزئه شيء من ذلك؟ فيه
~~وجهان، وحكاهما في " الفروع " قولين:
# أحدهما: يجزئه؛ لأنه فعل راتب في الوضوء لم يتقدمه فرض، فإذا عزبت النية
~~عنده.. أجزأه كغسل الوجه.
# وقولنا: (فعل) احتراز من التسمية، فإنها لو عزبت النية عندها.. لم يجزئه.
# وقولنا: (راتب في الوضوء) احتراز من الاستنجاء، فإنه ليس براتب في
~~الوضوء، بل لو استنجى بعد الوضوء.. كان كما لو استنجى قبله؛ ولأن الطهارة
~~قد تخلو من الاستنجاء.
# وقولنا: (لم يتقدمه فرض) احتراز من غسل اليدين؛ لأنه لو لم ينو إلا
~~عندهما.. لم ms0058 يجزئه.
# PageV01P102
# والوجه الثاني: لا يجزئه، وهو الصحيح؛ لأن نيته عزبت قبل الفرض، فلم
~~يجزئه، كما لو عزبت عند غسل الكف.
# وما قاله الأول ينتقض بغسل الكف، فإنه فعل راتب في الوضوء لم يتقدمه فرض،
~~وإن عزبت النية عنده.. لم يجزئه.
# وهذه طريقة أكثر البغداديين من أصحابنا: أن نيته إن انقطعت عند غسل
~~الكف.. لم يجزئه.
# وأما المسعودي [في " الإبانة ": ق \ 16] ، وصاحب " الفروع " فقالا: إذا
~~عزبت نيته عند غسل الكف.. هل يجزئه؟ على وجهين أيضا، كالمضمضة والاستنشاق.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 16] : وكذلك إذا عزبت نيته عند
~~الاستنجاء، أو عند السواك - إذا قلنا: إنهما من سنن الوضوء - فهل يجزئه
~~ذلك؟ على وجهين، كما لو عزبت عند المضمضة والاستنشاق.
### | فرع: صفة النية
# وأما صفة النية: فإن نوى رفع الحدث، أو الطهارة عن الحدث، أو الطهارة
~~لأجل الحدث.. أجزأه؛ لأنه قد نوى المقصود.
# وإن نوى الطهارة وأطلق.. فقد ذكر ابن الصباغ: أن الشافعي - رحمه الله -
~~قال في " مختصر البويطي ": (أجزأه) .
# قال أصحابنا: أراد: إذا نوى الطهارة عن الحدث، فأما مع الإطلاق: فلا
~~تجزئه الطهارة؛ لأن الطهارة قد تقع عن حدث، أو عن نجس، فلا بد من النية
~~لتميز بينهما.
# وإن نوى المحدث رفع الجنابة.. فهل يجزئه؟ فيه وجهان، حكاهما في " الفروع
~~":
# أصحهما: أنه لا يجزئه؛ لأنه نوى غير ما عليه.
# وإن نوى الجنب رفع الحدث عن جميع بدنه.. أجزأه، وإن نوى الحدث الأصغر..
~~أجزأه عن أعضاء الطهارة.
# PageV01P103
# وقال في " الفروع ": وقد قيل: لا معنى لهذه النية.
### | فرع: النية وسبب الطهارة
# وإن نوى الطهارة لأمر لا يصح من غير طهارة، بأن ينوي الطهارة للصلاة، أو
~~الطواف، أو سجود التلاوة أو الشكر، أو مس المصحف.. ارتفع حدثه؛ لأن فعل هذه
~~الأشياء لا يصح من غير طهارة، فإذا نوى الطهارة لها.. تضمنت نيته رفع
~~الحدث.
# وإن نوى الطهارة لفعل يصح من غير طهارة، ولا تستحب له فيه الطهارة، كأكل
~~الطعام، ولبس الثوب، والدخول إلى السلطان.. لم يرتفع حدثه؛ لأنه يستبيح فعل
~~هذه الأشياء من غير طهارة، ms0059 فلم تتضمن نيته لها رفع الحدث.
# وإن نوى الطهارة لأمر يصح من غير طهارة، ولكن يستحب له فيه الطهارة
~~كقراءة القرآن، ورواية الحديث وتدريس الفقه والاعتكاف.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يرتفع حدثه؛ لأن فعل هذه الأشياء يصح من غير طهارة، فلم تتضمن
~~نيته لها رفع الحدث، كما لو نوى الطهارة لأكل الطعام.
# والثاني: يرتفع حدثه؛ لأنه يستحب له ألا يفعل هذه الأشياء إلا وهو طاهر،
~~فتضمنت نيته لها رفع الحدث، كما لو نوى الطهارة للصلاة، بخلاف ما لو نوى
~~الطهارة لأكل الطعام.
# وإن نوى غسل الجمعة.. قال ابن الصباغ: فينبغي أن يجزئه عن الوضوء؛ لأنه
~~مأمور به للصلاة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من توضأ يوم الجمعة..
~~فبها ونعمت، ومن اغتسل.. فالغسل أفضل» . فدل على: أن الغسل ينوب مناب
~~الوضوء.
# PageV01P104
# وإن نوى رفع الحدث، والتبرد، والتنظيف.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يصح؛ لأنه أشرك في النية بين القربة
~~وغيرها.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنه يصح) ؛ لأنه قد نوى رفع الحدث، وضم إليه
~~ما لو لم ينوه.. لحصل له، فوزانه من الصلاة: أن ينوي الصلاة، ودفع خصمه
~~باشتغاله بها.. فتصح، أو ينوي صلاة الظهر، وتحية المسجد.. فتصح، كما لو نوى
~~الإحرام بالحج عن الفرض، وعن دخول الحرم.
# وإن فرق النية على أعضائه.. فهل يجزئه؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يجزئه؛ لأنها عبادة واحدة، فلم يصح تفريق النية على أبعاضها،
~~كالصلاة والصوم.
# والثاني: يجزئه؛ لأن تعيين النية في أثنائها لا يبطله حكم ما فعله منها.
### | فرع: نية رفع جملة الأحداث
# وإن أحدث أحداثا، ونوى رفع بعضها.. قال صاحب " الفروع ": ارتفع الجميع.
# وإن نوى رفع واحد منها، وإبقاء غيره.. فهل يصح؟ فيه أربعة أوجه:
# أحدها: لا يصح وضوؤه؛ لأنه لم ينو رفع جميع الأحداث.
# والثاني: أنه يصح وضوؤه، وهو الصحيح؛ لأن الأحداث تتداخل، فإذا نوى رفع
~~واحد منها.. ارتفع الجميع.
# والثالث: إن نوى رفع الحدث الأول.. ارتفع الجميع، وإن نوى غيره.. لم يصح
~~وضوؤه؛ لأن الذي أوجب الطهارة هو ms0060 الأول فإذا نواه.. ارتفع الجميع.
# PageV01P105
# والرابع - حكاه ابن الصباغ -: إن نوى رفع الحدث الأخير.. ارتفع الجميع،
~~وإن نوى غيره.. لم يصح؛ لأنها تتداخل في الآخر منها.
# وإن نوى رفع حدث بعينه ثم بان أنه غيره.. قال الصيدلاني: فالمذهب: أنه
~~يجزئه؛ لأنه من جنسه.
### | فرع: نية الوضوء لصلاة بعينها
# وإن نوى بطهارته أن يصلي بها صلاة بعينها، أو أطلق.. ارتفع حدثه، واستباح
~~به جميع الصلوات؛ لأن ذلك يتضمن رفع حدثه. وإن نوى أن يصلي به صلاة، وألا
~~يصليها.. قال في " الفروع ": كان ذلك متناقضا، ولا يرتفع حدثه.
# وإن نوى أن يصلي به صلاة بعينها، ولا يصلي به غيرها.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: لم يصح وضوؤه؛ لأنه لم ينو نية صحيحة.
# والثاني: يرتفع حدثه للصلاة التي عينها دون غيرها، اعتبارا بنيته.
# والثالث: يرتفع حدثه في حق جميع الصلوات، وهو الصحيح؛ لأنه لما نوى ليصلي
~~به صلاة بعينها.. ارتفع حدثه في حق الجميع، ونيته: ألا يصلي غيرها.. لا حكم
~~لها، فتصير كما لو نوى قطع الصلاة بعد الفراغ منها.
### | فرع: نية قطع الطهارة بعد الفراغ منها
# إذا فرغ من الطهارة ثم نوى قطعها.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المشهور -: أن طهارته لا تبطل، كما لو فرغ من الصلاة، ثم
~~نوى قطعها.
# والثاني - حكاه الصيدلاني -: أن طهارته تبطل، كما لو ارتد.
# وإن غسل بعض أعضائه، ثم نوى قطع الطهارة، فإن قلنا بما حكاه الصيدلاني:
~~أنها تبطل، إذا نوى قطعها بعد الفراغ.. فهاهنا أولى. وإن قلنا بالمشهور:
~~وأنها لا تبطل فهاهنا وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# PageV01P106
# أحدهما: تبطل طهارته، كما لو نوى قطع الصلاة في أثنائها.
# والثاني - وهو الصحيح -: أنه لا يبطل ما مضى منها قبل نية القطع؛ لأنه قد
~~صح، فلا يبطل إلا بالحدث، كما لو فرغ منها ثم نوى قطعها.
# فعلى هذا: إن أراد تمام الطهارة قبل تطاول الفصل.. فلا بد من تجديد النية
~~لما بقي من أعضائه؛ لأن حكم الأولى.. قد بطل بما بقي، وإن طال الفصل.. فعلى
~~القولين في تفريق الوضوء.
# فإن نوى ms0061 رفع الحدث، فغسل وجهه ويديه، ومسح برأسه، ثم غسل رجليه بنية
~~التنظيف والتبرد.. لم يصح غسله لهما، وإن نوى بغسله لهما التبرد والتنظيف
~~ورفع الحدث.. فعلى ما مضى من الوجهين.
# وبالله التوفيق
# PageV01P107
### | باب صفة الوضوء
# المستحب: ألا يستعين على الوضوء بغيره، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنا لا نستعين على الوضوء بأحد» .
# وإن استعان بغيره نظرت:
# فإن كان بتقريب الوضوء إليه، وما أشبه ذلك.. لم يكره، وإن استعان بغيره
~~بصب الماء عليه جاز..؛ لما روي «أن أسامة، والمغيرة، والربيع بنت معوذ بن
~~عفراء: (صبوا على النبي - صلى الله عليه وسلم -: الماء، فتوضأ» .
# وإن وضأه غيره، ولم يوجد منه غير النية.. أجزأه عندنا.
# وقال داود: (لا يجزئه) .
# دليلنا: أن فعله غير مستحق في الطهارة، ولهذا لو وقف تحت ميزاب أو مطر،
~~ونوى الطهارة، وأمر الماء على أعضاء الطهارة أجزأه.
# وأما قوله تعالى: {فاغسلوا} [المائدة: 6] [المائدة: 6] . فالمراد به:
~~تحصيل الغسل.
### | مسألة: استحباب التسمية عند ابتداء الوضوء
# ويسمي الله تعالى عند ابتداء الطهارة؛ لأن التسمية مشروعة في جميع
~~الأعمال، فالطهارة بذلك أولى.
# PageV01P108
# إذا ثبت هذا: فإنها مستحبة وغير واجبة، وهو قول ربيعة، ومالك، وأبي
~~حنيفة.
# وقال إسحاق بن راهويه: هي واجبة في الطهارة، إن تركها عامدا.. لم تصح
~~طهارته، وإن تركها ناسيا.. صحت وهي إحدى الروايتين عن أحمد.
# وقال داود، وأهل الظاهر: (هي واجبة وشرط في الطهارة، فإن تركها عامدا أو
~~ناسيا.. لم تصح طهارته) .
# دليلنا: ما روي عن ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~توضأ وذكر اسم الله تعالى عليه.. كان طهورا لجميع بدنه، ومن توضأ ولم يذكر
~~اسم الله عليه.. كان طهورا لما مر عليه الماء» .
# فصحح النبي - صلى الله عليه وسلم - الطهارتين: وإنما جعل الطهارة التي
~~ذكر اسم الله عليها.. طهارة لجميع بدنه من الذنوب والتي لم يذكر اسم الله
~~عليها.. طهارة لما مر عليه الماء من الذنوب؛ لأن رفع الحدث لا يتبعض.
# فإن نسي التسمية في أول الطهارة.. أتى بها متى ذكرها قبل الفراغ، حتى ms0062 لا
~~يخلو الوضوء من اسم الله تعالى.
### | مسألة: سنية غسل الكفين
# ثم يغسل كفيه ثلاثا؛ لأن عثمان وعليا وعبد الله بن زيد وصفوا وضوء رسول -
~~صلى الله عليه وسلم - وكلهم قالوا: «غسل كفيه ثلاثا» .
# PageV01P109
# ثم ينظر فإن قام من النوم، أو شك في نجاسة يده.. فالمستحب: ألا يغمس يده
~~في الإناء حتى يغسلها ثلاثا. وإن لم يقم من النوم، ولم يشك في نجاسة يده..
~~فهو بالخيار بين أن يغمس يده في الإناء، وبين أن يفرغ الماء من الإناء على
~~يده.
# وهذا كله مستحب غير واجب عندنا.
# وقال الحسن: هو واجب؛ لأجل النجاسة، فإن غمس يده في الإناء قبل أن
~~يغسلها.. نجس الماء.
# وقال داود: (هو واجب تعبدا، فإن خالف وغمس يده في الإناء قبل أن يغسلها..
~~صار الماء مهجورا، وليس بنجس) .
# وقال أحمد: (إن قام من نوم النهار.. فهو مستحب، وإن قام من نوم الليل..
~~فهو واجب) .
# دليلنا: قوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6]
~~[المائدة: 6] .
# فمن قال: يجب غسل اليدين قبل الوجه.. فقد خالف ظاهر القرآن.
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا استيقظ أحدكم
~~من نومه.. فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا، فإنه لا يدري أين باتت
~~يده منه. وروي: أين طافت منه» .
# وإنما قال: «أين باتت يده منه» ؛ لأن القوم كانوا يستنجون بالحجارة،
~~وكانت بلادهم حارة، فإذا ناموا.. لم يأمنوا أن تطوف أيديهم على الآثار التي
~~لم تقلعها الحجارة، وفي هذا الخبر فوائد:
# منها: أن اليد تغسل ثلاثا قبل الطهارة.
# الثانية: أن ذلك مستحب؛ لأنه قال: «أين باتت يده منه» فتبين أنه احتياط
~~للنجاسة.
# PageV01P110
# الثالثة: أن النجاسة إذا وردت على ماء قليل نجسته.
# الرابعة: أن الماء القليل، إذا ورد على النجاسة.. أزالها؛ لأنه حكم
~~بطهارة اليد بإيراد بعض ماء الإناء عليها.
### | مسألة: استحباب المضمضة والاستنشاق
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ثم يغرف بيده اليمنى غرفة لفيه وأنفه) .
# وإنما قال: (بيمينه) ؛ لأن اليمين مما يرجى أن يؤخذ بها الكتاب يوم
~~القيامة، ms0063 فقدمت في أعمال البر.
# و (الغرفة) - بضم الغين - اسم للماء الذي يكون بكفه، وبفتح الغين: مصدر
~~غرف، يغرف، غرفة.
# وجملة ذلك: أن المضمضة والاستنشاق.. مشروعان في الطهارة؛ لما روي: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما منكم من أحد يقرب وضوءه، ثم يتمضمض،
~~ثم يستنشق، ثم يستنثر.. إلا خرجت خطايا فيه وخياشيمه مع الماء» .
# قال الشافعي: (والمضمضة: أن يأخذ الماء في فمه، ويديره فيه، ثم يمجه، فإن
~~مجه ولم يدره في الفم.. لم يعتد به) ؛ لأن القصد قطع الرائحة من الفم،
~~وإزالة تغيره، وهذا لا يوجد من غير إدارة. هكذا ذكره الشيخ أبو حامد في "
~~التعليق ".
# و (الاستنشاق) : أن يجعل الماء في أنفه، ويجذبه بنفسه إلى خياشيمه،
~~ويستنثره. والمستحب: أن يبالغ فيهما إلا أن يكون صائما.. فيرفق؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - للقيط بن صبرة: «وبالغ في الاستنشاق إلا أن تكون
~~صائما» .
# PageV01P111
# وهل يسن الجمع بينهما، أو الفصل؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : روى المزني: (أنه يجمع بينهما) وقد نص عليه في " الأم "
~~[1/21] ؛ لما روي: أن علي بن أبي طالب كرم الله وجهه وصف وضوء رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «فتمضمض مع الاستنشاق بماء واحد» .
# و [الثاني] : قال في " البويطي ": (يفصل بينهما) قال المحاملي: وهو
~~الأصح؛ لما روى طلحة بن مصرف عن أبيه عن جده قال: «رأيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يفصل بين المضمضة والاستنشاق» ؛ ولأنه أبلغ في النظافة،
~~وأشبه بأعضاء الطهارة، فكان أولى.
# واختلف أصحابنا في كيفية الجمع، والفصل:
# فقال الشيخ أبو حامد: (الجمع) : هو أن يغرف غرفة واحدة، فيتمضمض ويستنشق
~~منها ثلاثا، يجمع في كل مرة بينهما.
# وأما (الفصل) : فيغرف غرفة، فيتمضمض منها ثلاثا، ثم يأخذ غرفة ثانية،
~~فيستنشق منها ثلاثا.
# قال القاضي أبو حامد المروروذي، وأبو يعقوب الأبيوردي: (الجمع) هو: أن
~~يأخذ غرفة فيتمضمض منها ويستنشق، ثم يأخذ غرفة ثانية يفعل بها كذلك، ثم
~~يأخذ غرفة ثالثة يفعل بها كذلك.
# و (الفصل) : أن يأخذ ثلاث غرفات للمضمضة، وثلاث غرفات للاستنشاق.
# PageV01P112
# وما قاله الشيخ أبو ms0064 حامد أشبه بكلام الشافعي - رحمه الله -؛ لأنه قال في
~~الجمع: (يغرف غرفة لفيه وأنفه) ، وهذا لا يوجد إلا على ما قاله الشيخ أبو
~~حامد، إلا أن ما ذكره القاضي أبو حامد أمكن وأثبت.
# إذا ثبت هذا: فإن المضمضة والاستنشاق.. سنة في الوضوء وغسل الجنابة، وهو
~~قول مالك.
# وقال ابن أبي ليلى، وإسحاق: هما واجبان في الوضوء، والغسل.
# وقال أحمد، وداود: (الاستنشاق واجب فيهما دون المضمضة) .
# وقال الثوري، وأبو حنيفة: (هما واجبان في الغسل، سنتان في الوضوء) .
# دليلنا: ما روت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «عشر من الفطرة: قص الشارب، وإعفاء اللحية، والسواك، والمضمضة،
~~والاستنشاق، وقص الأظفار، وغسل البراجم، ونتف الإبط، وحلق العانة، وانتقاص
~~الماء» .
# فجعل المضمضة والاستنشاق مع هذه المسنونات، فدل على أن حكم الجميع واحد،
~~وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للأعرابي: «توضأ كما أمرك الله»
~~. وليس فيما أمره الله: المضمضة والاستنشاق.
# وعلى أبي حنيفة -: قوله - صلى الله عليه وسلم - لأم سلمة: «إنما يكفيك أن
~~تحثي على رأسك ثلاث حثيات، ثم تفيضي عليك الماء» . ولأنه عضو باطن دونه
~~حائل معتاد، فلم يجب غسله كالعين.
# PageV01P113
### | مسألة: فرضية غسل الوجه
# ثم يغسل وجهه، وهو واجب؛ لنص الكتاب، والسنة والإجماع.
# وكيف يأخذ الماء؟:
# روى المزني، عن الشافعي - رحمه الله -: (أنه يغرف الماء بيده) .
# وقال الصيمري في " الإيضاح ": يأخذ الماء بكفيه؛ اتباعا لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، ولأنه لا يتمكن من غسل وجهه إلا هكذا. قال: ويبدأ
~~بأعلاه؛ اتباعا للسنة، ولأنه أشرف، فبدأ به.
# إذا ثبت هذا: فإن المزني قال: حد الوجه: من منابت شعر الرأس إلى أصول
~~أذنيه ومنتهى اللحية، إلى ما أقبل من وجهه وذقنه.
# وذكر الشافعي - رضي الله عنه - في " الأم " [1/21] حد الوجه، فقال: (حده:
~~من دون منابت شعر الرأس إلى أصول الأذنين إلى الذقن. وهو مجتمع اللحيين) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا هو الحد الصحيح، وما ذكره المزني فاسد من وجوه:
# أحدها: أنه قال: (من منابت شعر الرأس) . والوجه: ms0065 إنما هو ما دون منابت
~~شعر الرأس.
# والثاني: أنه قال: (إلى منتهى اللحية) ، فإن أراد منتهى النبات.. فمنتهاه
~~تحت الحلق، وليس ذلك من الوجه. وإن أراد منتهى النبات طولا.. فعلى أحد
~~القولين: لا يجب غسله، وعلى الثاني: يجب، وليس من الوجه، وإنما هو في حكمه.
# والثالث أنه قال: (إلى ما أقبل من وجهه وذقنه) . فحد الوجه بالوجه، وإنما
~~يحد الشيء بغيره.
# والاعتبار بالمنابت المعتادة، لا بمن تصلع الشعر عن ناصيته، ولا بمن نزل
~~الشعر
# PageV01P114
# إلى جبهته. هذا نقل البغداديين من أصحابنا. وذكر المسعودي [في " الإبانة
~~": ق \ 17] : إذا نبت الشعر على بعض جبهته كالأغم.. فمن أين يجب الغسل؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: من المنبت، وهو الأصح.
# والثاني: من منحدر الرأس.
# وأما تفصيل الوجه: ف (الجبهة) من الوجه، وهي: موضع السجود، قال الله
~~تعالى: {سيماهم في وجوههم من أثر السجود} [الفتح: 29] [الفتح: 29] .
# و (الجبينان) من الوجه، وهما: العظمان المشرفان على الجبهة.
# و (النزعتان) من الرأس، وهما، البياض الذي انحسر عنه شعر الرأس من جانبي
~~مقدم الرأس، يقال: نزع الرجل، فهو أنزع، وتسمى أيضا: الجلحة، يقال: رجل
~~أجلح.
# و (الناصية) : من الرأس.
# و (الصدغان) من الرأس، وهو: الشعر الذي يتجاوز موضع الأذن، المتصل بشعر
~~الرأس.
# و (العذاران) : من الوجه، وهو: الشعر الخفيف المقابل للأذن. و (البياض
~~الذي بين العذار والأذن) : من الوجه. وقال مالك: (هو من الرأس) .
# و (العارضان) من الوجه، وهو: الشعر الكثيف تحن العذار.
# وفي موضع (التحذيف) ، وهو: الشعر الذي بين ابتداء العذار والنزعة، وهو
~~الداخل إلى الجبين من جانبي الوجه.. وجهان:
# PageV01P115
# [أحدهما] : قال أبو العباس: هو من الوجه؛ لأن العادة تحذيفه، فقد جعلوه
~~وجها.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: هو من الرأس وهو الصحيح؛ لأنه متصل بشعر
~~الرأس؛ ولأن الله تعالى خلقه رأسا، فلا يصير وجها بفعل الناس له.
### | فرع: غسل اللحية والعارض
# إذا كان لا شعر على لحيته أو عارضيه، بأن كان أمرد، أو (أثط) : وهو الذي
~~لم تخلق له لحية.. فإنه يجب عليه غسل جميع الوجه الذي تقدم حده؛ ms0066 لقوله
~~تعالى: {فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] [المائدة: 6] . وهذه المواضع تقع بها
~~المواجهة.
# وإن كان قد نبتت على لحيته وعارضيه شعر، فإن كان الشعر خفيفا.. وجب تخليل
~~الشعر، وإيصال الماء إلى البشرة؛ لأن الواجهة تقع بذلك. وإن كان شعر لحيته
~~وعارضيه كثيفا.. فالمستحب له: أن يخلل الشعر، ويوصل الماء إلى البشرة؛ لما
~~روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخلل لحيته» .
# ولا يجب عليه التخليل.
# وقال المزني: وأبو ثور: (يجب عليه التخليل، وإيصال الماء إلى البشرة) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس - رضي الله عنهما -: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - توضأ، فغرف غرفة، فغسل به وجهه» . ومعلوم أنه بغرفة واحدة لا يصل
~~الماء إلى باطن الشعر من
# PageV01P116
# اللحية مع كثافته، وقد «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - كثيف شعر
~~اللحية» ، رواه علي بن أبى طالب في وصف النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وإن كان بعض لحيته خفيفا، وبعضها كثيفا.. وجب عليه إيصال الماء إلى ما
~~تحت الخفيف، ولا يجب إلى ما تحت الكثيف اعتبارا بكل واحد منهما. واختلف
~~أصحابنا في حد الكثيف:
# فمنهم من قال (الكثيف) : هو الشعر الذي لا يصل الماء إلى باطنه إلا
~~بمشقة.
# ومنهم من قال: (الكثيف) : هو الشعر الذي يستر بشرة اللحية أن ترى، وهذا
~~هو المشهور.
### | فرع: غسل شعور الوجه
# قال الشيخ أبو حامد: فإن نبت له شعر تحت محاجر عينيه.. وجب عليه: إيصال
~~الماء إلى بشرته؛ لأنه نادر، وكذا إن نبت للمرأة لحية.. وجب: إيصال الماء
~~إلى بشرتها وإن كان الشعر كثيفا؛ لأنه نادر.
# ويجب إيصال الماء إلى باطن الأهداب، والحاجبين، والعذارين، والشارب، وإن
~~كان شعرها كثيفا. واختلف أصحابنا في علته:
# فمنهم من قال: لأن الشعر يخف في هذه الموضوع في الغالب، فإذا كثف.. كان
~~نادرا، فيلحق بالغالب. وهذا هو الصحيح.
# ومنهم من قال: يجب؛ لإحاطة بياض الوجه بهذه الشعور.
# وأما (العنفقة) : وهو الشعر الذي على الشفة السفلى إلى اللحية، فإن كانت
~~منفرجة عن اللحية.. وجب إيصال الماء إلى بشرتها وإن كانت كثيفة، كما قلنا ms0067
~~في هذه الشعور.
# PageV01P117
# وإن كانت العنفقة متصلة بشعر اللحية، فإن قلنا: العلة في تلك الشعور أنها
~~خفيفة في الغالب.. وجب هاهنا أيضا؛ لهذه العلة. وإن قلنا: إن العلة هناك
~~إحاطة بياض الوجه بهن.. لم يجب إيصال الماء إلى باطنها؛ لفقد هذه العلة.
~~قال الصيدلاني: ولو خرجت سباله عن حد الوجه.. فالمذهب: أنه يجب غسلها،
~~وكذلك لو كان بوجهه سلعة وخرجت عن حد الوجه.. وجب غسلها.
### | فرع: استرسال اللحية
# وإن نبتت له لحيه واسترسلت، ونزلت عن حد الوجه.. وجب غسل ظاهر الشعر الذي
~~لم ينزل عن الوجه. وفيما نزل عن حد الوجه طولا وعرضا.. قولان:
# أحدهما: لا يجب إفاضة الماء على ظاهره؛ لأنه شعر لا يلاقي محل الفرض، فلم
~~يكن محلا للفرض، كطرف شعر الذؤابة.
# والثاني: يجب؛ لأنه شعر ظاهر نابت على بشرة الوجه، فأشبه شعر الحاجب.
### | فرع: غسل داخل العينين
# فرع: [لا يجب غسل داخل العينين] :
# وأما إدخال الماء في العينين: فلا يجب؛ لأنه لم ينقل ذلك عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قولا، ولا فعلا.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو هيئة في الوضوء، وليس بسنة؛ لأن الشافعي - رحمه
~~الله - قال: (إنما ذكرت المضمضة والاستنشاق دون غسل العين؛ للسنة، ولأنهما
~~يتغيران، فيزيل الماء تغيرهما، والعين لا تتغير) .
# PageV01P118
# ومن أصحابنا من قال: يستحب ذلك؛ لما روي: أن ابن عمر كان يغسل عينيه حتى
~~عمي. والأول أصح.
# قال ابن الصباغ: إلا أنه يستحب أن يمسح (مآقي العينين) ، وهو: مخصرهما؛
~~لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يمسح المأقين» ، واحدهما:
~~مأق، ويسمى: المؤق أيضا، ولأنه قد يجتمع فيهما كحل أو رمص، فيزيل ذلك، ويصل
~~الماء إليه.
### | مسألة: فرضية غسل اليدين
# ثم يغسل يديه، وهو واجب؛ لقوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى
~~المرافق} [المائدة: 6] [المائدة: 6] .
# وروي: «أن النبي لما توضأ.. غسل يديه» ، وقال لأعرابي: «توضأ كما أمرك
~~الله» .
# وأجمعت الأمة على وجوب غسلهما.
# ويستحب أن يبدأ بيده اليمنى، ثم باليسرى؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا توضأتم.. فابدؤوا ms0068 بميامنكم» .
# PageV01P119
# فإن بدأ باليسرى قبل اليمنى.. أجزاه، وبه قال عامة أهل العلم. وقال
~~الفقهاء السبعة: لا يجزئه.
# دليلنا: قوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق} [المائدة: 6]
~~[المائدة: 6] . ولم يفرق.
# قال الصيمري: فإن كان هو الغاسل.. أخذ الماء بكفه، ثم أحدره إلى مرفقه
~~مجريا له بكفه، وكذلك يفعل باليسرى. وإن كان غيره يصب الماء عليه.. أمره
~~بالصب من مرفقه إلى أطراف أصابعه، ويكون مجلس الصاب عن يساره.
# ويجب إدخال المرفقين في الغسل، وهو قول كافة العلماء.
# وقال زفر، وأبو بكر بن داود: هما حدان، فلا يجب إدخالهما في الغسل.
# دليلنا: ما روى جابر: «أن النبي كان - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~توضأ.. أمر الماء على مرفقيه» . وهذا منه - صلى الله عليه وسلم - يخرج مخرج
~~البيان؛ لما ورد به القرآن مجملا.
# قال المسعودي [في " الإبانة ": ق \ 18] : وفي (المرفق) قولان:
# أحدهما: أنه مجتمع العظمين: عظم الساعد، وعظم العضد.
# والثاني: أنه عظم الساعد، وإنما يغسل عظم العضد تبعا.
# ومن أصحابنا من قال: المرفق: مجتمع العظمين قولا واحدا.
# وفي المرفق لغتان: [يقال] : مرفق، بكسر الميم وفتح الفاء. ويقال مرفق،
~~بفتح الميم وكسر الفاء.
# PageV01P120
### | فرع: ما طال من الأظفار
# وإن كانت له أظفار قد طالت، وخرجت عن حد اليد.. فهل يجب غسل ما خرج منها
~~من حد اليد؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، كاللحية المسترسلة.
# ومنهم من قال: يجب غسل ذلك قولا واحدا؛ لأن ذلك نادر، بخلاف اللحية.
### | فرع: غسل العضو الزائد
# ] : إذا كانت له أصبع زائدة، أو كف زائد في كفة أو ذراعه.. وجب غسلهما؛
~~لأنهما في محال الفرض.
# وإن كانت له يد زائدة، فإن كان أصلها في محال الفرض.. وجب غسلها مع اليد؛
~~لأنها في محل الفرض.. وإن كان أصلها في منكبه أو عضده، فإن كانت قصيرة لم
~~تحاذ شيئا من محال الفرض.. لم يجب غسلها. وإن كان فيها شيء قد حاذى محل
~~الفرض.. فهل يجب غسل ما حاذى منها محل الفرض مع اليد؟ فيه وجهان، حكاهما
~~ابن الصباغ:
# أحدهما - وهو المشهور ms0069 -: أنه يجب؛ لأنه يقع عليها اسم اليد.
# والثاني: لا يجب؛ لأن أصلها في غير محل الفرض، وهي تابعة له.
# وما قاله الأول من: أنه يقع عليها اسم اليد؛ يبطل بها إذا كانت قصيرة لم
~~تحاذ من محال الفرض، فإنه يقع عليها اسم اليد، ومع هذا فلا يجب غسلها.
# وإن كان لها يدان متساويان على منكب أو مرفق.. وجب غسلهما؛ لوقوع اسم
~~اليد عليهما.
# PageV01P121
### | فرع: الجلد المنكشط
# وإن انكشطت منه جلدة، وتدلت من محل الفرض في اليد.. وجب غسلها مع اليد،
~~سواء انكشطت من محل الفرض وتدلت منه، أو انكشطت من العضد، وبلغت إلى المرفق
~~أو الساعد فتدلت منه؛ لأنها صارت تابعة لما نزلت منه.
# وإن تدلت من العضد.. لم يجب غسلها، سواء انكشطت من العضد وتدلت منه، أو
~~انكشطت من محل الفرض وبلغت إلى العضد؛ لأنها صارت تابعة للعضد.
# وهكذا إن انكشطت من الساعد أو العضد، والتزقت بالآخر.. وجب غسل ما حاذى
~~منها محل الفرض، ولا يجب غسل ما علا العضد؛ لأن ما علا محل الفرض تابع له،
~~فوجب غسله، وما علا العضد تابع له، فلم يجب غسله.
# وإن سقط طرفها من أحدهما والتحم بالأخرى، وبقي ما تحتها متجافيا.. وجب
~~غسل ما تحتها متجافيا من محل الفرض، ووجب غسل ما حاذى محل الفرض من الجلدة
~~وإن كان متجافيا؛ لأنه تابع له.
### | فرع: العضو المبان بعضه
# وإن كان أقطع اليد، فإن كان مقطوعا من دون المرفق.. وجب غسل ما بقي من
~~الساعد مع المرفق. وإن كان مقطوعا من فوق المرفق.. فلا فرض عليه، ويستحب له
~~أن يمس ما بقي.. من العضد ماء حتى لا يخلو العضو من الطهارة.
# وإن كان مقطوعا من المرفقين.. فنقل المزني - رحمه الله -: (أنه لا فرض
~~عليه) ، ونقل الربيع: (أنه يجب عليه غسل ما بقي من المرفقين) . واختلف
~~أصحابنا في ذلك:
# فقال أكثر البغداديين من أصحابنا: غلط المزني في نقله، وأجاب في هذه
~~المسألة بجواب المسألة قبلها.
# PageV01P122
# ومنهم من قال: بل ما نقله المزني صحيح أيضا، وأراد ms0070 بقوله: (من المرفقين)
~~، أي: مع المرفقين.
# وقال الخراسانيون: في المسألة قولان، واختلفوا في أصل القولين:
# فمنهم من قال: أصلهما القولان في المرفق:
# أحدهما: أنه مجتمع العظمين: عظم الساعد، وعظم العضد، وهو المشهور.
# فعلى هذا: يجب عليه غسل عظم العضد.
# والثاني: أن المرفق عظم الساعد.
# فعلى هذا: لا يجب غسل عظم العضد.
# ومنهم من قال: المرفق: هو مجتمع العظمين، وإنما هل يغسل عظم العضد تبعا،
~~أو قصدا؟ وفيه قولان:
# فإن قلنا: يجب غسله قصدا.. وجب غسله هاهنا.
# وإن قلنا: يجب غسله تبعا.. لم يجب غسله هاهنا. وكل موضع قلنا: لا يجب
~~غسله.. استحب له أن يمسه ماء؛ حتى لا يخلوا العضو من الطهارة.
### | فرع: شرعية استعانة الأقطع
# فإن وجد الأقطع من يوضئه بأجرة المثل، وهو قادر عليها.. لزمه ذلك، كما
~~يلزمه شراء الماء بثمن المثل. وإن بذل له غيره توضيئه بغير أجرة.. قال
~~الصيدلاني: لزمه ذلك؛ لأن عليه التسبب إلى أداء الصلاة.
# وإن لم يجد من يوضئه بأجرة، ولا بغير أجرة.. صلى على حسب حاله، وأعاد إذا
~~قدر، كما لو لم يجد ماء ولا ترابا. وإن كان معسرا بالأجرة.. صلى على حسب
~~حاله وأعاد؛ لأنه نادر.
# وإن توضأ، ثم قطعت يده.. لم يلزمه غسل ما ظهر عن الحدث. وكذلك لو مسح
~~رأسه، ثم حلقه.. لم يلزمه مسح ما ظهر.
# PageV01P123
# وقال محمد بن جرير الطبري: يبطل مسح الرأس، كما يبطل مسح الخف. دليلنا:
~~أن الطهارة لم تتعلق بموضوع القطع، وإنما كانت متعلقة بما ظهر من اليد، وقد
~~غسله؛ ولأن ما ظهر ليس ببدل عما تحته، فهو كما لو غسل يده، ثم كشط جلدها.
# فإن أحدث بعد ذلك.. لزمه غسل ما ظهر بالقطع. وكذلك إن حصل في بعض أعضاء
~~الطهارة ثقب.. لزمه غسل باطنه؛ لأنه صار ظاهرا.
### | فرع: سنية تحريك الخاتم
# ] : قال ابن الصباغ: وإذا كان في إصبعه خاتم.. فيستحب أن يحركه مع علمه
~~بوصول الماء إلى ما تحته، إلا أن يكون الخاتم واسعا، فلا يحتاج إلى
~~التحريك؛ لما روى أبو رافع: «أن ms0071 النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~توضأ.. حرك خاتمه في أصبعه» .
### | مسألة: فرضية مسح الرأس
# ثم يمسح رأسه، وهو واجب؛ لقوله تعالى: {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6]
~~[المائدة: 6] . ولأن كل من وصف وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قالوا: [مسح رأسه] .
# وأجمعت الأمة على وجوبه. ثم الكلام فيه في ثلاثة فصول: في قدر الواجب،
~~والمستحب، والتكرار.
# فأما قدر الواجب منه.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: الواجب مسح ثلاث شعرات، كما قلنا في الحلق
~~في التحلل من الإحرام.
# والمذهب: أنه لا يتقدر، بل لو مسح ما يقع عليه اسم المسح ولو بعض شعره..
# PageV01P124
# أجزأه؛ لأن الله تعالى أمر بالمسح، وأقله ما يقع عليه الاسم. هذا مذهبنا.
# وقال مالك، والمزني، وأحمد - في إحدى الروايتين -: (يجب مسح جميعه) .
# وقال محمد بن مسلمه: إن ترك الثلث.. جاز. وهي الرواية الثانية عن أحمد.
~~وقال بعض أصحاب مالك: إن ترك اليسير منه ناسيا.. جاز.
# وعن أبى حنيفة ثلاث روايات: إحداهن: (الواجب مسح قدر ربعه) . والثانية:
~~(الواجب مسح قدر الناصية) . والثالثة: (الواجب مسح قدر ثلاث أصابع بثلاث
~~أصابع) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] [المائدة: 6] .
~~والباء: للتبعيض.
# وروى المغيرة بن شعبة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح بناصيته،
~~وعلى عمامته» .
# وهذا يبطل قول من أوجب مسح الكل، ويبطل التقدير الذي قدره أبو حنيفة
~~بالربع، فإن الناصية ما بين النزعتين، وهو ما دون الربع.
# أما المستحب: فهو أن يمسح جميعه، ويجعل الماء في كفيه، ثم يرسله، ثم يضع
~~إبهاميه على صدغيه، وسبابتيه على مقدم رأسه، ثم يذهب بيده إلى قفاه، ثم
# PageV01P125
# يردهما إلى الموضع الذي بدأ منه؛ لما روي: (أن عبد الله بن زيد وصف وضوء
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فوصف: أنه مسح رأسه كما ذكرنا) ؛ ولأن
~~منابت الشعر مختلفة، ففي ذهابه يقع المسح على باطن شعر مقدم رأسه وعلى ظاهر
~~مؤخره، وفي رد يديه يقع على باطن مؤخره وظاهر مقدمه.
### | فرع: ما يقوم بدل المسح
# وإن وضع إصبعه على رأسه ولم يمرها ms0072 عليه، أو قطر على رأسه ماء، أو غسل
~~رأسه مكان المسح.. فهل يجزئه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجزئه، وهو اختيار القفال؛ لأنه لم يمسح.
# والثاني: يجزئه، وهو الأصح؛ لأنه قد حصل فيه المسح وزيادة في الغسل.
### | فرع مسح المحلوق والأصلع
# فإن كان محلوقا أو أصلع، فمسح على البشرة.. أجزأه؛ لأنه مسح على ما يقع
~~عليه اسم الرأس.
# وإن كان له شعر قد نزل عن حد الرأس، فمسح على ما نزل عن حد الرأس منه..
~~لم يجزئه؛ لأنه لا يقع عليه اسم الرأس.
# وإن رد الشعر النازل عن حد الرأس إلى وسط الرأس، ومسح عليه هناك.. لم
~~يجزئه أيضا؛ لأنه كالعمامة.
# وإن كان له شعر قد زايل منبته، إلا أنه لم ينزل عن حد الرأس، فمسح على ما
~~زايل منبته.. فهل يجزئه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجزئه؛ لأنه مسح على شعر في غير منبته، فهو كما لو مسح على
~~الشعر النازل عن حد الرأس.
# PageV01P126
# والثاني: يجزئه، وهو المذهب؛ لأنه مسح على ما يقع عليه اسم الرأس، فهو
~~كما لو مسح على رؤوس الشعر الذي لم يزايل منبته.
# فإذا قلنا بهذا، ولم يمسح على الشعر، بل مسح على البشرة التي تحت هذا
~~الشعر.. فهل يجزئه؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: لا يجزئه؛ لأنه لم يمسح على ما برأس.
# قال ابن الصباغ: وإنما هذا يتصور أن يمسح أصول الشعر دون أعلاه، وإلا
~~فمتى كان تحت الشعر بشرة لا شعر عليها، وإنما عليها شعر غيرها.. جاز المسح
~~عليها، كما لو كانت مكشوفة.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: يجزئه؛ لأنه محل للمسح، بدليل أنه لو لم
~~يكن عليه شعر، فمسح عليه.. أجزأه.
# وإن كان بعض رأسه محلوقا، أو أصلع وعلى بعضه شعر لم ينزل عن منبته، فإن
~~مسح على المحلوق أو الأصلع.. أجزأه، وإن مسح على الشعر الذي لم ينزل عن
~~منبته.. أجزأه؛ لأن كل واحد منهما محل للمسح، فيخير بينهما.
### | فرع: المسح على العمامة
# فرع: [ندب المسح على العمامة] :
# فإن كان على ms0073 رأسه عمامة، ولم يرد نزعها.. فالمستحب: أن يمسح بناصيته،
~~ويتم المسح على العمامة؛ لما روى المغيرة بن شعبة: (أن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مسح بناصيته، وعلى عمامته» .
# فإن اقتصر على مسح العمامة.. لم يجزئه، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# وقال الثوري، والأوزاعي، وأحمد، وداود: (يجوز) ، إلا أن أحمد والأوزاعي
~~قالا: (إنما يجوز إذا لبسها على طهارة، كالخف) .
# وقال بعض أصحاب أحمد: إنما يجوز إذا كانت تحت الحنك.
# PageV01P127
# دليلنا: قوله تعالى: {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] [المائدة: 6] .
~~والعمامة لا يقع عليها اسم الرأس؛ ولأنه عضو لا يلحقه المشقة في إيصال
~~الماء إليه.. فلم يجز المسح على حائل منفصل عنه، كالوجه واليد.
# فقولنا: (لا يلحقه المشقة في إيصال الماء إليه) احتراز من الخف والجبيرة.
# وقولنا: (على حائل منفصل عنه) احتراز من مسح الشعر النابت على الرأس.
### | فرع: استحباب تكرار مسح الرأس
# وأما تكرار مسح الرأس: فاختلف الناس فيه على ثلاثة مذاهب:
# ف[الأول] : ذهب الشافعي - رحمه الله -: (إلى أن السنة: أن يمسحه ثلاثا،
~~كل مرة بماء جديد) . وروى ذلك عن أنس، وهو قول عطاء.
# و [الثاني] : قال الحسن، ومجاهد، ومالك، وأبو حنيفة، والثوري، وأحمد وأبو
~~ثور: (السنة: أن يمسحه مرة واحدة) . وهو اختيار الشيخ أبي نصر البندنيجي
~~صاحب " المعتمد ".
# و [الثالث] : قال ابن سيرين: يمسحه مرتين، مرة فرضا، ومرة سنة.
# دليلنا: ما روى أبي بن كعب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: توضأ مرة
~~مرة، وقال: "هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به"، ثم توضأ مرتين مرتين،
~~وقال: "من توضأ مرتين مرتين.. آتاه الله أجره مرتين"، ثم توضأ ثلاثا ثلاثا،
~~وقال: "هذا وضوئي، ووضوء الأنبياء من قبلي، ووضوء خليلي إبراهيم» . ولم
~~يفرق بين الرأس وغيره؛ ولأنه أحد أعضاء الطهارة، فسن فيه التكرار، كسائر
~~الأعضاء.
# PageV01P128
### | مسألة: سنية مسح الأذنين
# ] : ثم يمسح أذنيه ظاهرهما، وباطنهما.
# قال الصيمري: وظاهرهما: مما يلي الرأس، وباطنهما: مما يلي الوجه ليس
~~الصماخين؛ لما روى المقدام بن معدي كرب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~توضأ، فمسح أذنيه ظاهرهما وباطنهما، وأدخل ms0074 أصبعيه في صماخي أذنيه» قال صاحب
~~" الفروع ": ويدخل أصبعيه في صماخي أذنيه، ويمر اليد مع تلك البلة على
~~عنقه، وقد قيل: يعود إلى الصماخين بماء.
# وقد اختلف الناس في الأذنين، على خمسة مذاهب:
# ف[الأول] : ذهب الشافعي - رحمه الله - إلى: (أنهما ليستا من الوجه فلا
~~يغسلان معه، ولا من الرأس فلا يمسحان معه، وإنما هما عضوان منفردان، فيأخذ
~~لهما ماء جديدا غير الذي مسح به الرأس) . وروي ذلك عن ابن عمر، والحسن،
~~وعطاء.
# و [الثاني] : ذهب مالك، وأحمد: (إلى أنهما من الرأس، إلا أنه يأخذ لهما
~~ماء غير الماء الذي مسح به الرأس) . فوافقانا في الحكم دون الاسم.
# و [الثالث] : ذهب أبو حنيفة، وأصحابه: (إلى أنهما من الرأس ... فيمسحان
~~بالماء الذي مسح به الرأس) . فخالفونا في الاسم والحكم.
# PageV01P129
# و [الرابع] : قال الزهري: هما من الوجه، فيجب غسلهما مع الوجه. وحكى
~~الشاشي: أن أبا العباس بن سريج كان يغسل أذنيه مع الوجه، ويمسحهما مع الرأس
~~احتياطا. وهذا ليس بمشهور عنه.
# و [الخامس] : قال الشعبي، والحسن بن صالح، وإسحاق: ما أقبل منهما من
~~الوجه فيغسل مع الوجه، وما أدبر منهما مع الرأس فيمسح معه.
# دليلنا: ما روى عبد الله بن زيد بن عاصم وليس بصاحب الأذان من " التعليقة
~~" لعطاء: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: توضأ، فمسح أذنيه بماء غير
~~الماء الذي مسح به رأسه» ؛ ولأن كل ما لم يجز مسحه عن مسح الرأس، انفرد
~~بحكمه، كالجبهة.
# ومسحهما: سنة غير واجب؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - للأعرابي: «توضأ
~~كما أمرك الله» . ولم يأمر الله بمسحهما.
### | مسألة: فرضية غسل الرجلين
# ] : ثم يغسل رجليه وهو واجب في قول أكثر العلماء.
# وقالت الإمامية من الرافضة : يجب مسحهما، ولا يجزئ غسلهما.
# وقال ابن جرير الطبري: هو مخير بين أن يغسلهما، وبين أن يمسحهما.
# وقال بعض أهل الظاهر: يجب عليه أن يجمع بين غسلهما ومسحهما.
# دليلنا قولة تعالى: {فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برءوسكم
~~وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6] [المائدة: 6] بنصب قوله: (وأرجلكم) ،
~~فتكون عطفا على الغسل.
# PageV01P130
# وقراءة ms0075 من قرأ بخفض (وأرجلكم) ، فإنما هو جر بالجوار، لا بحكم العطف.
~~[كما] قال الشاعر:
# فظل طهاة اللحم من بين منضج ... صفيف شواء أو قدير معجل
# فجر: أو (قدير) بالجوار مع واو العطف. وتقول العرب: (هذا جحر ضب خرب) .
# PageV01P131
# ولأن كل من وصف وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قالوا: غسل رجليه،
~~ولم يذكر أحد منهم: أنه مسحهما. وقال جابر: «أمرنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: إذا توضأنا أن نغسل أرجلنا» .
# قال الصيمري: فإن كان هو الغاسل بنفسه، بدأ بصب الماء من أطراف أصابعه
~~إلى كعبيه. وإن كان غيره هو الغاسل له، صب الماء من كعبيه إلى أطراف
~~أصابعه.
### | فرع: الكعبان من الرجلين
# ] : ويجب إدخال الكعبين في الغسل.
# وقال زفر بن الهذيل، وأبو بكر بن داود: هما حدان، فلا يجب إدخالهما في
~~الغسل.
# دليلنا قولة تعالى {وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6] [المائدة: 6] .
~~قال أهل التفسير: مع الكعبين.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «ويل للأعقاب من النار» يعني: التي لم
~~يصبها الماء.
# و (الكعبان) : هما العظمان الناتئان عند مفصل الساق والقدم.
# وقال محمد بن الحسن، وبعض أصحاب الحديث: الكعبان: هما العظمان الناتئان
~~في ظهر القدم موضع الشراك.
# PageV01P132
# دليلنا: قولة تعالى {وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6] [المائدة: 6] ،
~~ولم يرد به حد جميعهما؛ لأنه لو أراد ذلك لقال: إلى الكعاب، كما قال تعالى
~~{وأيديكم إلى المرافق} [المائدة: 6] [المائدة: 6] . فدل على: أنه أراد حد
~~الرجل الواحدة، وليس للرجل الواحدة كعبان إلا على ما قلنا، وعلى قولهم لا
~~يكون لها إلا كعب واحد.
# وروى النعمان بن بشير قال: «أقبل علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بوجهه، وقال: " أقيموا صفوفكم ". فلقد رأيت الرجل منا يلصق كعبه بكعب
~~صاحبه، ومنكبه بمنكبه» . وهذا لا يكون إلا على ما قلناه.
### | فرع: وجوب تخليل الأصابع الملتوية
# ] : فإن كانت أصابعه ملتفة لا يصل الماء إلى باطنها إلا بالتخليل ... وجب
~~عليه إيصال الماء إلى باطنها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «خللوا بين
~~أصابعكم، لا يخلل الله بينها النار» . وإن كانت منفرجة يصل ms0076 الماء إليها من
~~غير تخليل.. استحب له التخليل بينها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - للقيط
~~بن صبره: «وخلل بين الأصابع» .
# وكيفية استحباب التخليل: أن يبدأ بخنصر رجله اليمنى، ويختمها بإبهامها،
~~ويبدأ بإبهام رجله اليسرى، ويختمها بخنصرها، ويكون ذلك من أسفل الرجل في
~~باطن القدم.
# PageV01P133
# وإن خلقت أصابعه مرتتقة، فلا يجب عليه أن يفتقها.
# ويستحب له أن يغسل فوق المرفقين، وفوق الكعبين؛ لما روي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «تأتي أمتي يوم القيامة غرا محجلين من آثار الوضوء،
~~فمن استطاع منكم أن يطيل غرته فليفعل» .
### | مسألة: تكرار الغسل في الوضوء
# مسألة: [تكرار الغسل] : والواجب في الوضوء الغسل والمسح مرة مرة،
~~والمرتان فضيلة، والثلاث سنة، والزيادة على ذلك مكروهة.
# وقال بعض الناس: الثلاث واجبة.
# وقال مالك: (السنة: مرة مرة) .
# دليلنا: ما روى أبي بن كعب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ مرة
~~مرة، وقال: " هذا وضوء، لا يقبل الله الصلاة إلا به " ثم توضأ مرتين مرتين،
~~وقال: " من توضأ مرتين.. آتاه الله أجره مرتين "، ثم توضأ ثلاثا ثلاثا،
~~وقال: هذا وضوئي، ووضوء الأنبياء قبلي، ووضوء خليلي إبراهيم - صلى الله
~~عليه وسلم -.» ففي الخبر دليل على الفريقين. وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه،
~~عن جده: أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ ثلاثا ثلاثا، وقال: " هكذا
~~الوضوء فمن زاد على هذا أو نقص فقد أساء وظلم» .
# PageV01P134
# فمعنى قوله: (فقد أساء) : لمخالفته السنة إذا نقص عن الثلاث.
# ومعنى قوله: (ظلم) : إذا زاد عليها، يعني جاوز الحد؛ لأن الظلم: مجاوزة
~~الحد، وهي إساءة وظلم لا تقتضي العصيان والإثم.
### | مسألة: وجوب الترتيب في الوضوء
# ] : ويجب الترتيب في الوضوء مع الذكر، وهو: أن يبدأ بغسل وجهه، ثم بيديه،
~~ثم يمسح رأسه، ثم يغسل رجليه، وهو قول أحمد، وإسحاق، وأبي ثور.
# فإن نسي الترتيب فهل يجزئه؟ فيه قولان، كما لو نسي الفاتحة حتى ركع،
~~الصحيح: لا يجزئه.
# وذهبت طائفة إلى: أن الترتيب ليس بواجب، وروي ذلك عن علي، وابن مسعود.
~~وبه قال سعيد بن المسيب، ms0077 والحسن، وعطاء، والزهري، والنخعي، ومكحول.
~~والأوزاعي، ومالك، وأبو حنيفة، وداود، والمزني. وهو اختيار الشيخ أبي نصر
~~في " المعتمد ".
# دليلنا: قوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى
~~المرافق وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6] [المائدة: 6]
# قلنا: من هذه الآية أدلة:
# منها قوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] ، والفاء: للتعقيب، فمن
~~قال: إنه يبدأ بغسل اليد، فقد خالف ظاهر القرآن.
# والثاني: أن الله تعالى، بدأ بالوجه، ثم باليد بعده، والرأس أقرب إلى
~~الوجه، فلو جازت البداية بالرأس لذكره بعد الوجه؛ لأنه أقرب إليه.
# والثالث: أنه أدخل مسح الرأس بين غسل اليدين، وغسل الرجلين، وقطع النظير
~~عن نظيره، فدل على: أنه قصد إيجاب الترتيب.
# PageV01P135
# وروى أبي بن كعب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: توضأ مرتبا مرة مرة،
~~وقال: هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به.» ولأنها عبادة تشتمل على أفعال
~~متغايرة في أصل وضعها، يرتبط بعضها ببعض، فوجب فيها الترتيب، كالصلاة
~~والحج.
# فقولنا: (تشتمل على أفعال) احتراز من الخطبة، فإنها تشتمل على أقوال
~~متغايرة، ولا يجب فيها الترتيب.
# وقولنا: (متغايرة) يعني: نفلا وفرضا، ومغسولا وممسوحا احتراز من غسل
~~الجنابة والنجاسة، والعضو الواحد في الوضوء.
# وقولنا: (في أصل وضعها) احتراز ممن وضع الجبيرة على بعض العضو، فإنه لا
~~يجب عليه الترتيب بين المسح على الجبيرة، وغسل الصحيح من العضو؛ لأن المسح
~~لم يجب في أصل وضع الطهارة على جميع الناس.
# وقولنا: (يرتبط بعضها ببعض) احتراز من جلد البكر وتغريبه في الزنا؛ فإنه
~~لو تقدم التغريب على الجلد أجزأه.
### | مسألة: استحباب الولاء
# ] : ويوالي بين أعضائه، فإن فرق تفريقا يسيرا لم يضر؛ لأنه لا يمكن
~~الاحتراز منه.
# PageV01P136
# وإن فرق تفريقا كثيرا فهل تصح طهارته؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا تصح طهارته) . وبه قال عمر؛ لما روى خالد
~~بن معدان، عن رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - رأى رجلا على قدمه لمعة قدر درهم، لم يصبها الماء، فأمره
~~بإعادة الوضوء، والصلاة» .
# ولأنها عبادة ms0078 يبطلها الحدث، فأبطلها التفريق الكثير، كالصلاة. أو عبادة
~~يرجع إلى شطرها مع العذر، فكانت الموالاة شرطا فيها، كالصلاة، وفيها احتراز
~~من تفرقة الزكاة.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تصح طهارته) . وبه قال ابن عمر، والثوري،
~~وأبو حنيفة وأصحابه، وهو الصحيح؛ لقوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم} [المائدة:
~~6] . فأمر بغسل هذه الأعضاء، والأمر يقتضي إيجاد المأمور به، سواء أوجده
~~متواليا أو متفرقا.
# وروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ في السوق، فغسل
~~وجهه ويديه، ومسح برأسه فدعي إلى جنازة، فأتى المسجد، فدعا بماء، فمسح على
~~خفيه وصلى عليها» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وبين ذهابه من السوق إلى المسجد تفريق كثير)
~~؛ ولأنها عبادة لا يبطلها التفريق اليسير، فلم يبطلها التفريق الكثير،
~~كالحج، وتفرقة الزكاة. وفيه احتراز من أفعال الصلاة.
# PageV01P137
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا فرق لغير عذر، فأما إذا فرق لعذر، بأن ينقلب
~~الوضوء، فيمضي في طلبه، أو ما أشبه ذلك، فيجوز قولا واحدا. وهو قول مالك،
~~والليث، وأحمد، واختاره المسعودي [" في الإبانة " ق\19] .
# ومنهم من قال: القولان في الجميع، وهو نقل البغداديين من أصحابنا.
# واختلف أصحابنا في حد التفريق الكثير:
# فذهب أكثرهم إلى: أن حده هو: أن يجف الماء على العضو قبل أن يغسل ما
~~بعده، في زمان معتدل، مع استواء الحال، ولا اعتبار بشدة الحر والريح، فإن
~~الجفاف يسارع فيهما، ولا بشدة البرد، فإن الجفاف يبطئ فيه. ويعتبر: استواء
~~حال المتوضئ، فإنه إذا كان محموما، فإن الجفاف يسارع إليه لأجل الحمى.
# ومنهم من قال: التفريق الكثير: هو التطاول المتفاحش.
### | فرع: عدم الموالاة بين الغسل والتيمم
# ] : وإن فرق في الغسل والتيمم تفريقا كثيرا، فهل يبطل؟
# قال ابن الحداد، وابن القاص: لا يبطل قولا واحدا.
# وقال أكثر أصحابنا: هو على قولين: كالوضوء، وهو الأصح.
# فإذا فرق تفريقا كثيرا، وقلنا بقوله القديم، لزمه استئناف الطهارة، ولا
~~كلام.
# وإن قلنا بقوله الجديد، لم يلزمه استئناف الطهارة، ولكن هل يلزمه استئناف
~~النية؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه، لأن النية قد ms0079 انقطعت بطول الزمان.
# والثاني: لا يلزمه.
# PageV01P138
# قال ابن الصباغ: وهو الأظهر، لأن التفريق إذا جاز، لم ينقطع حكم الأول.
### | مسألة: ما يقال عقب الوضوء
# ] : والمستحب: لمن فرغ من الوضوء: أن يستقبل القبلة، ويقول ما روى عمر -
~~رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من توضأ، فأحسن
~~وضوءه، ثم قال: أشهد أن لا إله إلا الله، وحده لا شريك له، وأن محمدا عبده
~~ورسوله صادقا من قلبه اللهم اجعلني من التوابين، واجعلني من المتطهرين، فتح
~~الله له أبواب الجنة الثمانية يدخل من أي باب شاء» .
# ويقول ما روى أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~توضأ، ثم قال: سبحانك اللهم وبحمدك، أشهد أن لا إله إلا أنت، أستغفرك وأتوب
~~إليك، كتب في رق، وطبع عليها بطابع، فلم يكسر إلى يوم القيامة» أي: ختم
~~بخاتم.
# قال أبو علي في " الإفصاح ": ويستحب له ألا ينفض يده، لما روي: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا توضأتم فلا تنفضوا أيديكم، فإنها مراوح
~~الشيطان» .
# PageV01P139
# قال ابن الصباغ: وقد روت ميمونة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اغتسل، فجعل ينفض يديه» .
# ولما فرغ الشافعي - رضي الله عنه - من ذكر الوضوء، قال: (وذلك أكمل
~~الوضوء إن شاء الله) .
# فإن قيل: أفتراه كان شاكا فيما ذكر؟ والمشيئة تكون في المستقبل لا في
~~الماضي، لا يقول الرجل: قمت إن شاء الله، وإنما يقول: أقوم إن شاء الله.
# فعن ذلك جوابات:
# [الأول] : قيل: أي ذلك أكمل الوضوء بمشيئة الله تعالى، أي: إن شاء الله
~~تعالى أن يكون هذا أكمل الوضوء.
# و [الثاني] : قيل: هذه الجملة مشتملة على المفروضات والمسنونات، وليس
~~يقطع على الله بصحة جميعها، ولا أنه على يقين من سائرها، فلهذا حسن أن
~~يقول: إن شاء الله.
# و [الثالث] : قيل: لأن من الناس من خالفه في أكمل الوضوء، لأن بعضهم يرى
~~أن يجعل شيء من الماء فيما يلي حلقه ومؤخر الرأس، وكان ابن عمر يدخل الماء
~~في عينيه.
# PageV01P140
# و [الرابع] : قيل: ms0080 ليس يعود إلى الأكمل، لكن تقدير الكلام: وذلك أكمل
~~الوضوء الذي من فعله.. حاز الفضل ورجا الثواب من الله إن شاء الله تعالى.
# و [الخامس] : قيل: معناه المستقبل لا الماضي، أي: الذي وصفته هو الكمال
~~فتوضؤوا كذلك إن شاء الله.
### | مسألة: القول في تنشيف الأعضاء
# ] : وأما تنشيف الأعضاء من بلل الوضوء والغسل: قال أصحابنا البغداديون:
~~فلا خلاف أنه جائز، ولا خلاف أنه ليس بمستحب، ولكن هل يكره؟ اختلف الصحابة
~~فيه على ثلاثة مذاهب:
# ف[الأول] : روي عن عثمان، وأنس وبشير بن أبي مسعود، والحسن بن علي، أنهم
~~قالوا: (لا بأس به في الوضوء والغسل) ، وهو قول مالك، والثوري، لما روى قيس
~~بن سعد، قال: «أتانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فوضعنا له غسلا
~~فاغتسل، ثم أتيناه بملحفة ورسية، فالتحف بها، فرأيت أثر الورس على عكنه» ،
~~وروي «على كتفه» .
# و [الثاني] : روي عن عمر: أنه كرهه في الوضوء والغسل، وبه قال ابن أبي
~~ليلى، لما روت ميمونة، قالت: «دخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~فوضعت له غسلا فاغتسل، فلما فرغ ناولته المنديل، فلم يأخذه، وجعل ينفض
~~يديه» .
# PageV01P141
# و [الثالث] : قال ابن عباس: (لا بأس به في الغسل دون الوضوء) .
# قال أصحابنا: وليس للشافعي - رحمه الله - فيه نص، والذي يقتضيه المذهب:
~~أنه لا يحرم فعله، لحديث قيس بن سعد، والأولى أن يتركه، لحديث ميمونة،
~~ولأنه أثر عبادة، فاستحب تركها، كخلوف فم الصائم.
# وقال المسعودي [في الإبانة: ق\19] : هل يستحب المسح بالخرقة؟ فيه وجهان.
### | مسألة: واجبات وسنن الطهارة
# ] : قال أصحابنا: الطهارة تشتمل على واجبات، ومسنونات، وهيئات.
# فالواجبات: ما كان شرطا في الطهارة، وذلك ستة أشياء، لا خلاف فيها على
~~المذهب، وهي: النية، وغسل الوجه، وغسل اليدين، ومسح بعض الرأس، وغسل
~~الرجلين، والترتيب، وفي السابع وهو الموالاة قولان.
# وأما المسنونات: فكل ما كان ليس بشرط في الطهارة، ولكنه راتب فيها، وهي
~~أشياء:
# المضمضة، والاستنشاق، وتخليل اللحية، واستيعاب مسح الرأس، ومسح الأذنين
~~والعنق، والدفعة الثانية والثالثة، والبداية باليمين، وفي التسمية وغسل
~~الكفين قبل ms0081 إدخالهما في الإناء وجهان:
# أحدهما: أنهما سنة، والثاني: أنهما هيئة.
# وأما الهيئات: فرتبتها دون رتبة المسنونات، وذلك كتخليل الأصابع،
~~والمبالغة في المضمضة والاستنشاق، وتطويل الغرة.
# PageV01P142
# ويدعو عند غسل الوجه، فيقول: اللهم بيض وجهي يوم تسود الوجوه.
# وعند غسل اليد اليمنى: اللهم أعطني كتابي بيميني.
# وعند غسل اليد اليسرى: اللهم لا تعطني كتابي بشمالي، ولا من وراء ظهري،
~~ولا تغلل يدي إلى عنقي.
# وعند مسح الرأس: اللهم حرم شعري وبشري على النار.
# وعند مسح الأذنين: اللهم اجعلني من الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه.
# وعند غسل الرجلين: اللهم ثبت قدمي على الصراط المستقيم.
### | مسألة: الشك بعد انتهاء الوضوء
# ] : إذا فرغ من الطهارة، ثم شك: هل مسح رأسه، أو غسل عضوا من أعضاء
~~الطهارة؟ ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: لا تأثير لهذا الشك، لأن الشك الطارئ بعد
~~الفراغ من العبادة لا تأثير له، كما لو فرغ من الصلاة، ثم شك: هل ترك ركنا
~~منها؟
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: لهذا الشك تأثير، كما لو طرأ عليه الشك في
~~أثناء الطهارة، ولأن الطهارة تقصد للصلاة، ولهذا: ظهور أصلها بعد الفراغ
~~منها،
# PageV01P143
# كظهوره قبل الفراغ منها، وهو الماء، ولأنا لو لم نجعل لهذا الشك تأثيرا
~~لأدى إلى أن يدخل في الصلاة بطهارة مشكوك فيها.
# ومن قال بالأول، قال: لا يمتنع ذلك، كما لو توضأ وشك: هل أحدث أم لا؟
~~فإنه يجوز له الدخول في الصلاة بطهارة مشكوك فيها.
### | فرع: الشك في الطهارتين
# ] : وإن توضأ عن حدث فصلى به الظهر، ثم أحدث وتوضأ، فصلى به العصر، ثم
~~تيقن أنه ترك مسح الرأس، في إحدى الطهارتين، ولا يعلم عينها، وجب عليه
~~إعادة الصلاتين، لأنه تيقن أن إحداهما لم تسقط عنه فلزمه إعادتهما، ليسقط
~~الفرض عنه بيقين.
# وأما الطهارة: فإن قلنا: يجوز التفريق في الطهارة، مسح رأسه، وغسل رجليه،
~~وإن قلنا: لا يجوز التفريق استأنف الطهارة.
# فلو لم يحدث بعد الظهر، ولكن جدد الطهارة للعصر، ثم تيقن أنه ترك مسح
~~الرأس في إحدى الطهارتين، قال الشيخ ms0082 أبو حامد: لزمه إعادة الظهر، لأنه يشك:
~~هل صلاها بطهارة صحيحة أو فاسدة، فلا يسقط عنه بالشك.
# وأما العصر: فإن قلنا: إن من توضأ لمندوب، مثل: قراءة القرآن، والجلوس في
~~المسجد، أو لتجديد الطهارة، يرتفع حدثه، لم يلزمه إعادة العصر.
# وإن قلنا: لا يرتفع حدثه، أعاد العصر أيضا، وما حكم الطهارة على هذا
~~الوجه؟
# إن قلنا: يجوز تفريق الوضوء، مسح رأسه وغسل رجليه.
# وإن قلنا: لا يجوز التفريق، استأنف الطهارة.
# PageV01P144
### | فرع: رفع الحدث بتجديد الوضوء
# ] : وإن توضأ للصبح عن حدث فصلاها، ثم جدد الطهارة للظهر فصلاها، ثم أحدث
~~فتوضأ للعصر فصلاها، ثم جدد الطهارة للمغرب فصلاها، ثم أحدث وتوضأ للعشاء
~~فصلاها، ثم تيقن أنه ترك مسح الرأس في إحدى الطهارات ولا يعرف عينها.
# فإن قلنا: إن تجديد الطهارة يرفع الحدث، صحت له صلاة الظهر والمغرب، ووجب
~~عليه إعادة الصبح والعصر والعشاء.
# وإن قلنا: إن التجديد لا يرفع الحدث، أعاد جميع الصلوات.
# وأما الطهارة: فإن قلنا: يجوز تفريق الوضوء، مسح رأسه، وغسل رجليه، وإن
~~قلنا: لا يجوز التفريق، استأنف الطهارة.
# وبالله التوفيق.
# PageV01P145
### | باب المسح على الخفين
# يجوز المسح على الخفين في الوضوء، وروي ذلك عن عمر، وعلي، وابن مسعود،
~~وسعد بن أبي وقاص، وابن عباس، وقالت الشيعة، والخوارج:
# PageV01P146
# لا يجوز المسح على الخفين، وهو قول أبي بكر بن داود.
# وروي عن مالك في ذلك روايات:
# إحداهن: (يجوز المسح عليه مؤقتا) كقول الشافعي الجديد.
# الثانية: (أنه أجاز المسح عليه أبدا) كقول الشافعي القديم.
# الثالثة: (أنه يمسح عليه في الحضر دون السفر) .
# الرابعة: (أنه يمسح عليه في السفر دون الحضر) وهي الصحيحة عنه.
# والخامسة: (أنه كره المسح على الخفين) .
# السادسة: رواية رواها ابن أبي ذئب عنه: (أنه أبطل المسح في آخر أيامه) .
~~كقول الشيعة.
# دليلنا: ما روى بلال: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ فغسل وجهه
~~ويديه، ومسح برأسه ومسح على خفيه» .
# وروى المغيرة بن شعبة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح على الخفين،
~~فقلت: يا رسول الله، أنسيت، لم تخلع ms0083 الخفين؟ فقال: " بل أنت نسيت، بهذا
~~أمرني ربي عز وجل» . وهذا أمر اختيار، لا أمر إلزام.
# PageV01P147
# وروي عن الحسن البصري، أنه قال: «حدثني سبعون من أصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: أنه مسح على الخفين» .
# ولأن الحاجة تدعو إلي لبسه، وتلحقه المشقة في نزعه، فجاز المسح عليه،
~~كالجبائر.
# إذا ثبت هذا: فإن الشيخ أبا نصر قال في " المعتمد ": غسل الرجلين أفضل من
~~المسح على الخفين، على قياس قول الشافعي - رحمه الله -. وقال الشعبي،
~~والحكم، وحماد: المسح على الخفين أفضل من الغسل، لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن الله يحب أن تؤتى رخصه، كما يحب أن تؤتى عزائمه» .
# دليلنا: أن الغسل أصل، والمسح بدل منه، فكان أفضل منه.
# وأما الخبر: فإنما هو حث على ألا يترك الرخصة رغبة عنها.
# ولا يجوز مسح الخفين في الغسل الواجب، كغسل الجنابة، والحيض، لما روى
~~صفوان بن عسال المرادي: قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمرنا
~~إذا كنا مسافرين أو سفرا ألا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا من
~~جنابة، لكن من غائط أو بول، أو نوم ثم نحدث بعد ذلك وضوءا» ، ولأن الغسل
~~يندر، فلم تدع الحاجة إلى مسح الخفين فيه.
# PageV01P148
# ولا يجوز المسح على الخفين في الغسل المسنون، كغسل الجمعة والعيدين، أي:
~~لا يحكم له بصحة الغسل، لأنه يندر، فهو كغسل الجنابة.
### | مسألة: توقيت المسح
# مسألة: [في توقيت المسح] : روى الزعفراني: أن الشافعي قال في العراق:
~~(يجوز المسح على الخفين من غير توقيت) ، وروي ذلك عن عمر، وابن عمر،
~~وعائشة، وبه قال الليث.
# ووجهه: ما «روي عن أبي بن عمارة بكسر العين، من " المؤتلف والمختلف "،
~~وقال في " الاستيعاب ": هو بضم العين عمارة: أنه قال: يا رسول الله، أمسح
~~على الخف؟ قال: " نعم "، قلت: يوما، قال: " نعم "، إلى أن بلغ سبعا، قال: "
~~نعم وما بدا لك» .
# ولأنه مسح بالماء فلم يتوقت كمسح الرأس.
# قال الزعفراني: ورجع الشافعي عن هذا قبل رحلته من عندنا إلى مصر، وقال:
~~(يمسح المقيم يوما وليلة، والمسافر ثلاثة ms0084 أيام ولياليهن) ، وبه قال علي بن
~~أبي
# PageV01P149
# طالب، وابن عباس، وابن مسعود، وهو قول عطاء، وشريح، والأوزاعي، والثوري،
~~وأبي حنيفة، وأصحابه، وهو الأصح، لما روى أبو بكرة: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أرخص للمقيم يوما وليلة، وللمسافر ثلاثة أيام ولياليهن» ، ولأن
~~المسح على الخفين إنما أجيز لتترفه رجله، ولا حاجة بالمقيم إلى ترك رجله في
~~الخف فيما زاد على يوم وليلة، ولا بالمسافر فيما زاد على ثلاثة أيام
~~ولياليهن، بل الحاجة تدعو إلى كشفها، لتسوية لفائفه وإراحة رجله.
### | مسألة: ابتداء مدة المسح
# ] : وابتداء المدة من حين بعد لبس الخفين، لا من حين اللبس، ولا من حين
~~الطهارة بعد الحدث.
# وقال الأوزاعي، وأحمد، وأبو ثور، وداود: (ابتداء المدة من حين المسح) .
# دليلنا: ما روي في حديث صفوان بن عسال المرادي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من الحدث إلى الحدث» .
# ولأن زمان الحدث زمان يستباح به المسح، فكان من وقته كبعد المسح.
# إذا ثبت هذا: فأكثر ما يصلي المقيم بالمسح في الوقت خمس صلوات بغير حيلة
~~ولا عذر، وبالحيلة ست صلوات وهو: أن يحدث بعد اللبس بعد أن توسط وقت الظهر
~~ويصليها، ثم يصليها في اليوم الثاني في أول وقتها، ويمكنه أن يصلي سبع
~~صلوات مع الحيلة والعذر، وهو: أن يصلي في اليوم الأول الظهر في آخر وقتها
~~حين أحدث، ويصليها في اليوم الثاني في أول وقتها، ويقدم إليها العصر في
~~المطر.
# PageV01P150
# وأكثر ما يمكن للمسافر أن يصلي بالمسح من صلوات في وقتها: خمس عشرة صلاة
~~من غير حيلة، ولا عذر، ومع الحيلة ست عشرة صلاة، وبالحيلة والعذر: سبع عشرة
~~صلاة، كما ذكرنا في المقيم.
# وإن كان السفر معصية، لم يجز له أن يمسح ما زاد على يوم وليلة، لأنه
~~مستفاد بالسفر، والعاصي لا يجوز له الترخص برخص المسافرين.
# وهل له أن يمسح يوما وليلة؟ فيه وجهان، حكاهما في " الفروع "، المشهور:
~~أنه يستبيح ذلك.
### | [مسألة: شأن من مسح حضرا ثم سافر]
# ] : وإن لبس الخف في الحضر، ثم سافر قبل ms0085 أن يحدث، ثم أحدث في السفر، فله
~~أن يسمح مسح مسافر، بلا خلاف، لأن ابتداء مدة المسح وابتداء فعله وجد في
~~السفر.
# وإن أحدث في الحضر، ثم سافر قبل أن يمسح، وقبل أن يخرج وقت الصلاة، ثم
~~مسح في السفر، فإنه يمسح مسح مسافر.
# وقال المزني: لا يجوز له أن يمسح مسح مسافر، بل يمسح مسح مقيم؛ لأنه قد
~~اجتمع السفر والحضر في وقت المسح.
# دليلنا: أنه سافر قبل أن يتلبس بالعبادة في وقتها، فكان الاعتبار بفعلها
~~لا بدخول وقتها، كالصلاة.
# وإن أحدث في الحضر وخرج وقت الصلاة، ثم سافر ومسح في السفر ... ففيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: لا يستبيح مسح مسافر، بل يمسح مسح مقيم لا
~~غير؛ لأن المقيم لو خرج عنه وقت الصلاة في الحضر، ثم سافر، فإنه يلزمه
~~إتمام الصلاة، كما لو أحرم بالصلاة في الحضر، ثم سافر فإنه يلزمه أن يتم،
~~فإذا كان خروج وقت الصلاة عنه في الحضر بمنزلة التلبس بالصلاة في الحضر في
~~وجوب إتمامها، فكذلك خروج وقت الصلاة عنه في الحضر بمنزله تلبسه بالمسح في
~~الحضر.
# PageV01P151
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: له أن يمسح مسح مسافر. وهو
~~الصحيح؛ لأنه سافر قبل التلبس بالمسح، فكان له أن يمسح مسح مسافر، كما لو
~~سافر قبل خروج وقت الصلاة. ويخالف الصلاة، فإنه يأتي بها بعد الوقت قضاء،
~~والمسح يأتي به أداء في وقته.
# وإن أحدث في الحضر ومسح، ثم سافر، أتم مسح مقيم لا غير، وبه قال أحمد،
~~وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة، والثوري: (له أن يمسح مسح مسافر) .
# دليلنا: أنها عبادة تتغير بالحضر والسفر، فإذا تلبس بها في الحضر، ثم
~~سافر كان الاعتبار بحكم الحضر، كما لو أحرم بالصلاة في الحضر، ثم سافر.
# وإن أحدث في السفر ومسح، ثم أقام، أتم مسح مقيم لا غير، فإن أقام بعد
~~استكمال مدة مسح المقيم، نزع الخفين. وإن أقام قبل استكماله، كان له أن يتم
~~مسح مقيم لا غير.
# وقال المزني: يمسح ثلث ما بقي ms0086 له من المدة من حين الإقامة.
# دليلنا: أنها عبادة تتغير بالحضر والسفر، فإذا اجتمعا فيها غلب حكم
~~الحضر، كالصلاة.
### | فرع: نية الإقامة في الصلاة
# ] : قال في " الأم " [1/30] : (ولو مسح المسافر يوما وليلة، ثم دخل في
~~الصلاة فنوى الإقامة في الصلاة، بطلت صلاته) ؛ لأنه قد استكمل مسح المقيم،
~~فإذا نوى الإقامة بطل مسحه، فبطلت صلاته.
### | فرع: الشك في ابتداء المسح
# ] : وإذا سافر، ثم شك: هل ابتدأ المسح في السفر، أو في الحضر؟
# بنى الأمر على أنه بدأ في الحضر؛ لتكون طهارته صحيحة بيقين، ولا يجوز له
# PageV01P152
# المسح بعد ذلك؛ لأنه شك في إباحته. فإن ذكر بعد ذلك أنه كان ابتداء المسح
~~في السفر، أتم مسح مسافر.
# فإن صلى بالمسح بعد يوم وليلة مع شكه، ثم تيقن بعد ذلك أن ابتداء المسح
~~كان في السفر، لزمه إعادة ما صلى بالشك؛ لأنه صلاها وهو يعتقد أنه على غير
~~طهارة، فلم يصح.
# وإن شك: هل كان حدثه وقت الظهر أو وقت العصر؟
# بنى الأمر على أنه كان حدثه وقت الظهر؛ ليرجع إلى اليقين.
### | فرع: لا يمسح في مدة الشك
# ] : قال الشافعي رحمة الله: (فإن تيقن أنه صلى بالمسح ثلاث صلوات، وشك:
~~هل صلى الرابعة أم لا؟ أعاد الرابعة، وأخذ في المسح بالأكثر) .
# وصورتها: أن يتيقن لابس الخف: أنه صلى العصر والمغرب والعشاء بطهارة
~~المسح، وشك: هل أحدث وقت الظهر، وتوضأ للظهر ومسح وصلاها أم أغفلها ولم
~~يصلها؟
# فإن عليه إعادة الظهر؛ لأنه شك: هل صلاها أم لا؟ والأصل: أنه ما صلاها
~~حتى يعلم أنه صلاها بيقين.
# وأما المسح: فإنه يحتسب على أنه أحدث في وقت الظهر، فيكون له المسح إلى
~~مثله من الغد، لأن هذا يقين، وما ذاد عليه شك: هل له فيه المسح أم لا؟
~~والأصل: أنه لا مسح حتى يعلم جوازه.
### | مسألة: وصف خف المسح
# ] : ويجوز المسح على كل خف صحيح، يمكن متابعة المشي عليه، وهو: التردد
~~عليه لحوائجه، سواء كان من جلد، أو لبد ثخين، أو خرق طبق بعضها فوق ms0087 بعض،
~~لأن الحاجة تدعو إلى لبسه.
# PageV01P153
# قال الطبري: فإن لبس خفا من زجاج، جاز المسح عليه، وإن بدا منه لون
~~الرجل، وليس كمن يستر عورته بشيء من الزجاج يبدو منه لون العورة، فإنه لا
~~يصح؛ لأن القصد ستر العورة، وأن لا تراها أعين الناس، وذلك لا يحصل في
~~الزجاج. والقصد في الخف: لبس ما يمكن متابعة المشي عليه، وذلك يمكن في
~~الزجاج.
# قال الجويني: الواجب في الخف ستر الرجل مع الكعب من الجوانب، ومن أسفلها،
~~ولا يجب سترها من أعلاها؛ لأن ذلك يتعذر، والواجب في العورة سترها من
~~أعلاها ومن الجوانب لا من أسفل؛ لأن ذلك يتعذر.
# وإن لبس خفا لا يمكنه التردد عليه في حوائجه، إما: لرقته، أو لثقله، لم
~~يجز المسح عليه؛ لأن الحاجة لا تدعو إلى لبسه.
### | فرع: المسح على الخف المخرق
# ] : وهل يجوز المسح على الخف المخرق؟ ينظر فيه:
# فإن كان الخرق فوق الكعب.. جاز المسح عليه، لأن عدم ساق الخف لا يمنع من
~~جواز المسح على الخف، فكذلك خرقه.
# وإن كان الخرق في محل الفرض، فإن كان الخرق يمنع متابعة المشي عليه، لم
~~يجز المسح عليه، لأن الحاجة لا تدعو إلى لبسه.
# وإن كان الخرق لا يمنع متابعة المشي عليه.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يجوز) لأنه خف يمكن متابعة المشي عليه، فأشبه
~~الصحيح.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجوز) ، وهو الصحيح، لأن ما بدا من
~~الرجل فحكمه حكم الغسل، وما استتر، حكمه حكم المسح، والجمع بينهما لا يجوز،
~~كما لو بدت إحدى الرجلين، واستترت الأخرى.
# PageV01P154
# وقال مالك: (إن كبر الخرق وتفاحش، لم يجز المسح عليه، وإن كان دون ذلك،
~~جاز المسح عليه) .
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن هذا قول الشافعي - رضي الله عنه - في القديم،
~~والأول حكاه الشيخ أبو حامد وابن الصباغ.
# وقال أبو حنيفة: (إن تخرق قدر ثلاثة أصابع، لم يجز المسح عليه، وإن كان
~~دونها، جاز المسح عليه، لأن الثلاث أكثر أصابع اليد) .
# دليلنا: أنه خف غير ساتر لجميع قدميه، ms0088 فلم يجز المسح عليه، كما لو تخرق
~~منه قدر ثلاثة أصابع.
# وإن بقي في الخف مخارق الإشفى ومنافذ الإبر، فإن لم يبن شيء من الرجل، أو
~~اللفافة، جاز المسح عليه، لأن ذلك لا يمكن الاحتراز منه، وإن كان يبين شيء
~~من محل الفرض من الرجل، أو من اللفافة عليها، قال صاحب " الفروع ": لم يجز
~~المسح عليه.
# قلت: وهذا إنما يكون على القول الجديد، فأما على القول القديم: فيجوز إذا
~~كان يمكن متابعة المشي عليه.
### | فرع: خرق الظهارة
# فرع: [في خرق الظهارة] : قال في " الأم " [1/29] : (وإن تخرقت ظهارة الخف
~~وبقيت بطانته، جاز المسح عليه) .
# قال أصحابنا: أراد: إذا كانت البطانة صفيقة يمكن متابعة المشي عليها،
~~فأما إذا كانت رقيقة بحيث لا يمكن متابعة المشي عليها، فإن المسح عليها لا
~~يجوز.
# وقال في " الأم " [1/31] : (وإن كان في الخف شرج بفتح الراء وبعده جيم
~~العرى، فوق الكعب، لم يمنع جواز المسح عليه، وإن كان الشرج تحت الكعب،
# PageV01P155
# فإن كان محلولا، لم يجز المسح على الخف، سواء بانت منه الرجل، أو لم تبن،
~~لأنه إذا مشى بانت منه الرجل، وإن كان مشدودا، فإن كان في الشد خلل، بحيث
~~إذا مشى بان شيء من الرجل أو اللفافة، لم يجز المسح عليه، وإن لم يكن فيه
~~خلل، جاز المسح عليه) .
### | فرع: المسح على الجورب
# ] : قال الشافعي - رضي الله عنه -: (لا يمسح على جوربين، إلا أن يكون
~~الجوربان مجلدي القدمين إلى الكعبين، حتى يقوم مقام الخف) .
# قال أصحابنا: والجوارب على ضربين:
# ف[الأول] : منه ما يمكن متابعة المشي عليه، بأن يكون ساترا لمحل الفرض
~~صفيقا، ويكون له نعل، فيجوز المسح عليه.
# PageV01P156
# قال ابن الصباغ: فأما تجليد القدمين: فليس بشرط، إلا أن يكون الجورب
~~رقيقا.. فيقوم تجليده مقام صفاقته وقوته، وإنما ذكر الشافعي - رضي الله عنه
~~- التجليد لأن الغالب من الجوارب الرقة.
# و [الثاني] : إن كان الجورب لا يمكن متابعة المشي عليه، مثل: أن لا يكون
~~منعل الأسفل، أو كان منعلا، لكنه من خرق رقيقة، بحيث إذا ms0089 مشى فيه تخرق، لم
~~يجز المسح عليه.
# هذا مذهبنا، وبه قال مالك وأبو حنيفة.
# وقال أحمد: (يجوز المسح على الجورب الصفيق، وإن لم يكن له نعل) . وروي
~~ذلك عن عمر، وعلي، وإليه ذهب أبو يوسف، ومحمد، وداود.
# دليلنا: أنه لا يمكن متابعة المشي عليه، فلم يجز المسح عليه، كالرقيق.
### | فرع: لبس الجرموق
# ] : وإن لبس الجرموق فوق الخف، قال صاحب " المذهب ": وهو خف كبير فوق خف
~~صغير فإن كان الأسفل مخرقا والأعلى صحيحا، جاز المسح على الأعلى، لأن
~~الأسفل بمنزلة اللفافة تحت الخف.
# وإن كان الأعلى مخرقا، والأسفل صحيحا.. لم يجز المسح على الأعلى؛ لأن
~~الأعلى بمنزله اللفافة فوق الخف.
# وإن كانا صحيحين بحيث إذا انفرد كل واحد منهما، جاز المسح عليه، فهل يجوز
~~المسح على الأعلى؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم، و " الإملاء ": (يجوز المسح عليه) ، وبه قال
~~الثوري، وأبو حنيفة، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق، والمزني، لما روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح على الموق» .
# PageV01P157
# و (الموق) : الجرموق، ولأنه خف يمكن متابعة المشي عليه، فجاز المسح عليه،
~~كالمنفرد.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجوز المسح عليه) وبه قال مالك، وهو
~~الصحيح، لأن حاجة عامة الناس لا تدعو إلى لبسهما، وإنما تدعو إليها حاجة
~~خواص الناس، في مواضع مخصوصة، وهي: المواضع التي يكثر فيها المطر والوحل،
~~والبرد الشديد، فلم تتعلق به رخصة عامة، كما لو لبس جبيرة فوق جبيرة، فإنه
~~لا يجوز المسح على العليا.
# وأما الخبر: فالمراد به الخف المنفرد، ولم ينقل أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لبس الجرموق. فإذا قلنا: يجوز المسح على الجرموق، فعن ماذا يكون
~~بدلا؟
# فيه ثلاثة أوجه، خرجها أبو العباس ابن سريج:
# أحدها: يكون بدلا عن الخف، والخف يكون بدلا عن الرجل.
# والثاني: يكون الجرموق بدلا من الخف، ويكون الخف بدلا من اللفافة.
# والثالث: أن الجرموق بمنزلة طاقات الخف، وتأتي فوائد ذلك.
# فإن لبس الجرموق في رجل واحدة، فهل يجوز المسح عليه؟
# على القول القديم، فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\39] ms0090 .
### | فرع: المسح على الخف تحت الجرموق
# ] : فإذا قلنا: لا يجوز المسح على الجرموق، فأدخل يده في ساقه، ومسح على
~~الخف، فهل يصح؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: لا يصح، لأن الشافعي - رحمه الله - قال:
~~(نزع
# PageV01P158
# الجرموقين، ومسح على الخفين) ؛ ولأن الخف بدل ضعيف، فلم يجز مسحه مع
~~استتاره.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: يصح، واختاره ابن الصباغ، كما لو
~~أدخل يده تحت العمامة، ومسح على الرأس، ولأنه لو غسل رجله، وهي في الخف،
~~صح، فكذلك إذا مسح على الخف، وهو في الجرموق، وما ذكره الشافعي، فليس ذلك
~~على سبيل الشرط.
# وإن قلنا: يجوز المسح على الجرموقين، فهل له أن يدخل يده في ساقه ويمسح
~~على الخف؟ قال القاضي أبو الطيب: يحتمل وجهين:
# أحدهما: لا يجوز، لأنه إذا جاز المسح على الظاهر، لم يجز المسح على
~~الباطن، كما لو أدخل يده في الخف ومسح على الجلد الذي يلي رجله.
# والثاني: يجوز المسح وهو اختيار ابن الصباغ لأن كل واحد منهما محل للمسح،
~~فجاز المسح على ما شاء منهما، كما لو مسح بشرة الرأس تحت الشعر.
### | فرع: الجبيرة تحت الخف
# ] : وإن احتاج إلى وضع الجبيرة على رجليه فوضعها، ثم لبس فوقها الخف، فهل
~~يجوز المسح عليه؟ فيه وجهان:
# أظهرهما: أنه لا يجوز، لأنه ملبوس فوق ممسوح، فلم يجز المسح عليه،
~~كالعمامة.
# والثاني: يجوز. وبه قال أبو حنيفة، لأنه خف صحيح، يمكن متابعة المشي
~~عليه، فجاز المسح عليه، كما لو لبسه على رجليه ولا جبيرة عليهما.
# فإن لبس الخف في إحدى الرجلين، والأخرى مريضة لا يجب غسلها، لم يجز المسح
~~على الخف في الرجل الصحيحة.
# إن قطعت إحدى الرجلين، جاز أن يلبس الخف في الرجل الباقية، ويمسح
# PageV01P159
# عليه إذا لم يبق من محل الفرض المقطوع شيء، وإن بقى شيء من محل الفرض، لم
~~يجز المسح حتى يخففهما، لأن الرخصة إنما تتعلق بلبس الخفين في الرجلين مع
~~وجودهما، لا يلبسه في إحداهما.
### | فرع: المسح على الخف المغصوب
# ] : وإن لبس خفا مغصوبا، ms0091 فهل يجوز المسح عليه؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] قال ابن القاص: لا يجوز، لأن لبسه معصية، فلم يجز المسح عليه،
~~كما لو لبس خفا من جلد كلب.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: يجوز؛ لأنه خف طاهر يمكن متابعة المشي
~~عليه، فهو كما لو كان ملكه.
# وأما المعصية: فلا تختص باللبس، فلم تمنع صحة العبادة، كالصلاة في الدار
~~المغصوبة، ويخالف الخف من جلد الكلب، لأن المعصية هنالك لمعنى في الخف، فهو
~~كالصلاة في ثوب نجس.
### | مسألة: الطهارة شرط لمسح الخف
# ] : ولا يجوز المسح على الخف، إلا أن يلبسه على طهارة كاملة.
# فإن غسل إحدى الرجلين، وأدخلها في الخف، ثم غسل الرجل الأخرى، وأدخلها في
~~الخف، لم يجز المسح حتى ينزع الخف الذي لبسه قبل كمال الطهارة.
# وهل يشترط نزع خف الرجل الأخرى فيه وجهان:
# الصحيح: أنه لا يشترط، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة، والثوري، والمزني، وأبو ثور، وداود: (يجوز المسح) .
# PageV01P160
# دليلنا: ما روى أبو بكرة - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أرخص للمسافر ثلاثة أيام ولياليهن، وللمقيم يوما وليلة، إذا تطهر،
~~فلبس خفيه أن يمسح عليهما» . وهذا يقتضي تقدم الطهارة على اللبس.
# وروى المغيرة بن شعبة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ، فغسل وجهه
~~ويديه، ومسح برأسه، فأهويت لأنزع خفية، فقال: " دعهما، فإني لبستهما وهما
~~طاهرتان» ، ومسح عليهما. فعلل بأنه لبس خفيه، ورجلاه طاهرتان، فعلم أن
~~المسح يتعلق بهذا التعليل.
### | فرع: يشترط لبس الجرموقين على طهارة
# ] : وإن لبس الخفين على طهارة، ثم لبس الجرموقين عليهما من غير حدث
~~بينهما، وقلنا: يجوز المسح عليهما، جاز المسح هاهنا عليهما.
# وإن لبس الخفين على طهارة ثم أحدث، ثم لبس الجرموقين قبل المسح، لم يجز
~~المسح عليهما قولا واحدا؛ لأنه لبسهما على حدث.
# وإن لبس الخفين على طهارة، فأحدث، ومسح عليهما، ثم لبس الجرموقين، فهل
~~يجوز المسح عليهما هاهنا؟ فيه وجهان، بناء على القولين في المسح على الخف
~~هل يرفع الحدث؟
# فإن قلنا: إنه يرفع الحدث، جاز المسح هاهنا. ms0092 وإن قلنا: لا يرفع الحدث، لم
~~يجز المسح هاهنا.
# PageV01P161
### | مسألة: لبس المستحاضة ونحوها الخف
# ] : إذا دخل على المستحاضة وقت الصلاة المفروضة، فتوضأت، لبست الخفين،
~~وصلت تلك الفريضة، جاز لها أن تصلي بتلك الطهارة ما شاءت من النوافل. فإن
~~أحدثت بغائط أو بول أو نوم بعد أداء الفريضة، جاز لها أن تتوضأ، وتمسح على
~~الخفين، وتصلي به ما شاءت من النوافل. فإن دخل عليها وقت الفريضة الثانية،
~~فأرادت أن تتوضأ، وتمسح على الخفين، وتصلي به تلك الفريضة الثانية، لم يكن
~~لها ذلك.
# والفرق بين النافلة والفريضة الثانية: أنها حين توضأت للفريضة الأولى،
~~استباحت بذلك الوضوء الفريضة الأولى، وما يتبعها من النوافل، فكانت في حكم
~~الطاهرات في حق الفريضة الأولى، وما يتبعها من النوافل، فلذلك: استباحت
~~النافلة بالمسح، ولا تستبيح أن تصلي بالطهارة الأولى الفريضة الثانية،
~~فكانت في حكمها محدثة، فكذلك لم تستبحها بطهارة المسح.
# وأما إذا توضأت للفريضة الأولى بعد دخول وقتها، ولبست الخفين، فقبل أن
~~تصليها طرأ عليها حدث غير حدث الاستحاضة، كالغائط والبول والنوم والمس
~~واللمس، فلها أن تتوضأ وتمسح على الخفين، وتصلي به تلك الفريضة، وما شاءت
~~من النوافل، ولا تصلي به فريضة أخرى.
# وقال زفر: لها أن تصلي به يوما وليلة.
# دليلنا: أن الطهارة التي لبست عليها الخفين لا تستبيح بها أكثر من فريضة
~~واحدة، فلم تستبح بالمسح عليها أكثر منها، وإنما استباحت تلك الفريضة؛
~~لأنها كانت في حقها حين لبست الخف في حكم الطاهرات.
# فإن انقطع دمها قبل أن تصلي تلك الفريضة، أو بعد ما صلتها وقبل أن تصلي
~~النوافل، بطلت طهارتها، ووجب عليها نزع الخفين، واستئناف الطهارة؛ لأنها
~~طهارة ضرورية، فإذا زالت الضرورة قبل التلبس بالصلاة، بطلت. هذا نقل
~~البغداديين من أصحابنا.
# PageV01P162
# وقال المسعودي [في " الإبانة ": ق\39] : إذا توضأت للفريضة، ولبست الخفين
~~قبل أن تصليها، طرأ عليها حدث غير حدث الاستحاضة، فهل لها أن تمسح على الخف
~~لهذه الفريضة؟ فيه وجهان، بناء على أن طهارة المستحاضة: هل ترفع الحدث
~~السابق؟
# فإن قلنا: ترفعه، استباحتها بطهارة ms0093 المسح. وإن قلنا: لا ترفعه، لم
~~تستبحها بطهارة المسح.
# وإن تيمم للفريضة لعدم الماء، ولبس الخفين، ثم وجد الماء قبل الصلاة،
~~ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: يجوز له أن يتوضأ ويمسح على الخفين، ويصلي به
~~فريضة، كما قلنا في المستحاضة.
# والثاني وهو المنصوص : (أنه لا يجوز المسح على الخفين) ؛ لأنه لبسهما من
~~غير غسل الرجلين؛ ولأن برؤيته للماء، بطل التيمم، فصار كالمستحاضة إذا
~~انقطع دمها.
### | مسألة: هيئة مسح الخف
# ] : وإذا أراد أن يمسح على الخف، قال الشافعي - رحمه الله -: (فأحب أن
~~يغمس يديه في الماء، ثم يضع كفه اليسرى تحت عقب الخف، وكفه اليمنى على
~~أطراف أصابعه، ثم يمر اليمنى إلى ساقه، واليسرى إلى أطراف أصابعه) . وبه
~~قال ابن عمر، وسعد بن أبي وقاص، وعمر بن عبد العزيز، والزهري، ومالك، وابن
~~المبارك.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة، والأوزاعي، وأحمد: (المستحب: أن يمسح أعلى
~~الخف، دون أسفلة) . وروي ذلك عن أنس، وجابر.
# PageV01P163
# دليلنا: ما روى المغيرة بن شعبة: قال: «وضأت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في غزوة تبوك، فمسح أعلى الخف وأسفله» ؛ ولأنه خارج من الخف يحاذي
~~محل الفرض، فكان المسح عليه مسنونا كأعلى الخف.
### | فرع: ما يسن مسحه من الخف
# ] : وهل يسن له أن يمسح على عقب الخف، وهو: الموضع الصقيل؟
# ظاهر ما نقله المزني: أنه يسن له ذلك. وقال القاضي أبو حامد: نص الشافعي
~~في " البويطي ": أنه يمسح على العقب.
# ومن أصحابنا من قال فيه قولان:
# أحدهما: لا يسن له أن يمسح عليه؛ لأنه موضع صقيل يضر به المسح.
# والثاني: يمسح عليه، وهو الأصح؛ لأنه خارج من الخف يحاذي محل الفرض؛ فهو
~~كأعلاه.
# ومنهم من قال: يمسح عليه قولا واحدا؛ لما ذكرناه. وما نقله المزني، يحتمل
~~أن يريد به: أن يضع باطن أصابع يده اليسرى تحت عقب الخف، فتكون راحته على
~~عقبه.
# PageV01P164
### | فرع: ما يكفي من المسح
# ] : وكيفما أتى بالمسح على الخف، أجزأه، سواء كان بيده، أو ببعضها، أو
~~بخشبة، أو بخرقة. وسواء مسح قليلا أو كثيرا فإنه ms0094 يجزئه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجزئه، إلا أن يمسح قدر ثلاث أصابع بثلاث أصابع) ،
~~فقدر الممسوح وعين الممسوح به، حتى إن عنده: لو مسح قدر ثلاث أصابع بأصبع
~~واحدة لم يجزئه.
# وقال زفر: إذا مسح قدر ثلاث أصابع بأصبع واحدة أجزأه، وقال أحمد: (لا
~~يجزئه، إلا أن يسمح أكثر القدم) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يمسح المسافر
~~ثلاثة أيام ولياليهن، والمقيم يوما وليلة» ، ولم يفرق.
# فإن أصاب الخف بلل المطر، أو نضح عليه الماء، قال الشيخ أبو نصر: فليس
~~للشافعي فيه نص، والذي يجيء على مذهبه: أنه لا يجزئه عن المسح.
# وقال الثوري، والأوزاعي: يجزئه ذلك عن المسح.
# وقال إسحاق: إن نوى به المسح، أجزأه.
# وقال أهل الرأي: إذا خاض الماء، وأصاب ظاهر الخف، أجزأه.
# PageV01P165
# واحتج الشيخ أبو نصر: بأن ما فرضه المسح لم يجز فيه الغسل، كمسح الرأس.
# وعندي: أنها على وجهين، كما ذكر أصحابنا فيمن غسل رأسه مكان المسح.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإن اقتصر على مسح القليل من أعلى قدم الخف، أجزأه؛
~~لأنه يقع عليه اسم المسح.
# وإن اقتصر على مسح القليل من أسفله، ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يجزئه؛ لأنه خارج من الخف يحاذي محل الفرض،
~~فهو كأعلى الخف.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: لا يجزئه، وهو المنصوص؛ لأنه موضع لا يرى
~~من الخف غالبا، فلم يجز الاقتصار عليه، كمسح باطن الخف الذي يلي الرجل.
# وإن اقتصر على مسح القليل من عقب الخف فهل يجزئه؟
# من أصحابنا من قال: إن قلنا: إنه محل لمسنون المسح، جاز الاقتصار عليه.
# وإن قلنا: ليس بمحل لمسنون المسح فهل يجوز الاقتصار عليه؟ فيه وجهان.
# وقال الشاشي: بل هو بالعكس، فإن قلنا: إنه ليس بمحل لمسنون المسح، لم يجز
~~الاقتصار عليه وجها واحدا، كساق الخف.
# وإن قلنا: إنه محل لمسنون المسح، فهل يجوز الاقتصار عليه؟ فيه وجهان،
~~كأسفله.
### | مسألة: انقضاء مدة المسح
# ] : إذا انقضت مدة المسح وهو على طهارة المسح، أو خلع خفه في أثناء ms0095 المدة
~~وهو على طهارة المسح، لم يجز له أن يصلي بتلك الطهارة.
# وقال الحسن البصري: لا يبطل المسح، ويجوز له أن يصلي إلى أن يحدث، فإذا
~~أحدث، لم يمسح.
# PageV01P166
# وقال داود: (يجب عليه نزع الخفين، إذا انقضت مدة المسح، ولا يصلي فيهما،
~~فإذا نزعهما، صلى بطهارته إلى أن يحدث) .
# دليلنا: أنها طهارة انتهت إلى حال لا يجوز ابتداؤها فلم يجز استدامتها،
~~كالتيمم إذا رأى الماء.
# وما الذي يصنع في الطهارة؟
# قال الشافعي في موضع: (يعيد الوضوء) ، وقال في موضع: (يجزئه غسل رجليه) .
# واختلف أصحابنا: على أي أصل بناها الشافعي؟
# فقال أبو إسحاق: بناها على القولين في تفريق الوضوء:
# فإن قلنا: يجوز التفريق، كفاه غسل الرجلين.
# وإن قلنا: لا يجوز التفريق، فعليه استئناف الوضوء.
# ومنهم من قال: بناها على هذا، لأنه ذكر في " الأم " [1/31] ، وفي (كتاب
~~ابن أبي ليلى) : (أنه يستأنف الوضوء) . ومذهبه فيهما: أن تفريق الوضوء
~~جائز، وإنما بناها على أن مسح الخف هل يرفع الحدث عن الرجلين؟ وفيه قولان:
# [الأول] : فإن قلنا: إنه لا يرفع الحدث كفاه غسل الرجلين.
# و [الثاني] : إن قلنا: إنه يرفعه لزمه استئناف الطهارة، لأن نزع الخف
~~ينقض الطهارة في الرجلين، فإذا انتقضت الطهارة في بعض الأعضاء، انتقضت في
~~جميعها.
# ووجه قوله: (إنه لا يرفع الحدث) : أنه مسح، فلم يرفع الحدث كالتيمم.
# ووجه قوله: (إنه يرفع الحدث) : أنه مسح بالماء، فرفع الحدث، كمسح الرأس.
# ومنهم من قال: القولان أصل بأنفسهما، غير مبنيين على غيرهما، وهو اختيار
~~ابن الصباغ:
# PageV01P167
# أحدهما: يلزمه استئناف الطهارة. وبه قال الأوزاعي، وأحمد، وإسحاق، لأن
~~الطهارة لما بطلت في الرجلين، بطلت في جميع الأعضاء، لأنها لا تتبعض، كما
~~لو أحدث.
# والثاني: يكفيه غسل الرجلين. وبه قال أبو حنيفة، والثوري، وأبو ثور،
~~والمزني، لأن مسح الخفين ناب عن غسل الرجلين خاصة، فظهورهما، يبطل به ما
~~ناب عنهما دون غيرهما، كما يبطل التيمم برؤية الماء.
### | فرع: لا يمسح قبل استقرار القدم في الخف
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " الأم " [1/28] : (إذا أكمل ms0096
~~الوضوء، ثم أدخل إحدى الرجلين في الخف، ثم أدخل الرجل الأخرى في ساق الخف،
~~فقبل أن تستقر الرجل في قدم الخف أحدث، لم يكن له أن يمسح، لأنه لا يكون
~~متخففا حتى تقر قدمه في قدم الخف) .
# وإن أخرج رجله من قدم الخف إلى ساق الخف، ولم يبن شيء من محل الفرض فنص
~~الشافعي في " الأم " [1/31] ، والقديم: (أن المسح لا يبطل) .
# وقال القاضي أبو حامد: يبطل المسح. وهو اختيار القاضي أبو الطيب، وبه قال
~~مالك، وأبو حنيفة، وأحمد وإسحاق، لأن استقرار الرجل في الخف شرط في جواز
~~المسح، فإذا تغير بطل، كما لو أحدث قبل أن تستقر في الخف.
# فإذا قلنا بالأول فالفرق بين ابتداء اللبس وبين استدامته: أن في الابتداء
~~يستبيح به المسح، فلم يستبحه إلا بلبس تام، وليس كذلك في الاستدامة؛ فإنه
~~مستبيح للمسح، فلا يزول إلا بنزع تام.
# PageV01P168
# فإن كان الخف طويلا خارجا عن العادة، فأخرج رجليه إلى موضع لو كان عليه
~~الخف المعتاد، لبان شيء من محل الفرض، بطل مسحه.
### | فرع: حكم الجرموق في المدة
# ] : وإن مسح على الجرموقين، وقلنا: يجوز المسح عليهما، ثم نزعهما في
~~أثناء المدة، فإن قلنا: إن الجرموق بدل من الخف، والخف بدل من الرجل، فله
~~أن يمسح على الخفين. وهل يلزمه استئناف الطهارة؟ فيه قولان.
# وإن قلنا: الجرموق بدل من الخف، والخف بدل من اللفافة نزع الخف أيضا، وهل
~~يلزمه استئناف الطهارة، أو يقتصر على غسل الرجلين؟ فيه قولان.
# وإن قلنا: الجرموق بمنزلة طاقات الخف، لم يؤثر نزع الجرموق هاهنا.
# وإن نزع الجرموق من إحدى الرجلين:
# فإن قلنا: إن الجرموق بدل من الخف، والخف بدل عن الرجل، بنى على أحد
~~الوجهين: هل له أن يمسح الجرموق في إحدى الرجلين؟
# فإن قلنا: له ذلك، كان له هاهنا أن يمسح على الجرموق الآخر، وعلى الخف في
~~الرجل الأخرى.
# وإن قلنا: ليس له ذلك نزع الجرموق الآخر، ومسح على الخفين.
# وهل يستأنف الطهارة، أو يقتصر على المسح؟ على قولين.
# وإن قلنا: الجرموق بدل ms0097 من الخف، والخف بدل من اللفافة، نزع الخف من الرجل
~~التي بقي عليها، ونزع الجرموق والخف من الرجل الأخرى، وغسل الرجلين.
# وهل يلزمه استئناف الطهارة؟ على قولين.
# وإن قلنا: الجرموق بمنزلة طاقات الخف، لم يؤثر نزع هذه الجرموق.
# والله أعلم، وبالله التوفيق.
# PageV01P169
### | باب الأحداث التي تنقض الوضوء
# ] [
### | مسألة: الخارج من السبيلين
# وهي أربعة: الخارج من السبيلين، والغلبة على العقل بنوم أو جنون أو
~~إغماء، ولمس النساء، ومس الفرج.
# فأما الخارج من السبيلين: فضربان: معتاد ونادر.
# فأما المعتاد فهو: الغائط، والبول، والريح، والصوت، والمذي، والودي،
~~فجيمع ذلك ينقض الضوء.
# والأصل فيه: قوله تعالى: {أو جاء أحد منكم من الغائط} [المائدة: 6]
~~[المائدة: 6) .
# وأصل الغائط: الموضع المطمئن من الأرض، وسمي ما يخرج من الإنسان: غائطا؛
~~لأن العادة أن من يريد إخراج ذلك، يتحرى الموضع المطمئن من الأرض، فسمي
~~الخارج باسم ذلك الموضع.
# ومن السنة: ما روي عن صفوان بن عسال المرادي: أنه قال: «كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -
# PageV01P170
# يأمرنا إذا كنا مسافرين أو: سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن
~~إلا من جنابة، لكن من غائط أو بول أو نوم، ثم نحدث بعد ذلك وضوءا» .
# والدليل على أن الريح والصوت ينقضان الوضوء: ما روى أبو هريرة: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «لا وضوء إلا من صوت، أو ريح» .
# وروي: أن عمر - رضي الله عنه - كان في جماعة، فشم ريحا، فقال: (عزمت على
~~من خرج منه هذا أن يقوم ويتوضأ، فقال العباس بن عبد المطلب: كلنا نقوم
~~ونتوضأ، فقاموا وتوضؤوا) فدل على أنهم مجمعون على ذلك.
# والدليل على أن المذي ينقض الوضوء: ما روي «عن علي كرم الله وجهه: أنه
~~قال: كنت رجلا مذاء، فجعلت أغتسل في الشتاء حتى تشقق ظهري، فسألت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: " إنما يكفيك أن تنضح الماء على فرجك، وتتوضأ
~~للصلاة» .
# PageV01P171
# وأما النادر فهو: كالحصى، والدود، وسلس البول، ودم الاستحاضة، وهو ينقض
~~الوضوء عندنا، وبه قال أبو حنيفة، والثوري، وأحمد، وإسحاق.
# وقال ربيعة: لا ms0098 ينتقض الوضوء بشيء من ذلك،
# وقال مالك: (لا ينتقض الوضوء بشيء من ذلك، إلا دم الاستحاضة) .
# وقال داود: (لا ينتقض الوضوء إلا بالدود والدم) .
# دليلنا: قوله تعالى: {أو جاء أحد منكم من الغائط} [المائدة: 6] ، ولم
~~يفرق بين أن يخرج معتادا أو غير معتاد، ولأنه خارج من مخرج الحدث، فأشبه
~~البول والغائط.
# قال الصيمري: وأما دم البواسير: فإنه لا ينتقض الوضوء بخروجه، لأنه ليس
~~من نفس الجوف، إلا أن يكون من باسور باطن، فينقض الوضوء.
# قال في " الأم " [1/14] : (إذا خرج ريح من فرج المرأة، أو ذكر الرجل فإنه
~~ينقض الوضوء) .
# وقال أبو حنيفة: (لا ينقض الوضوء) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا وضوء إلا من صوت، أو ريح» ،
~~ولم يفرق، ولأنه أحد السبيلين، فانتقض الوضوء بالريح الخارج منه كالدبر.
# وكذلك إذا أدخل في فرجه مسبارا وهو الميل أو قطنا فخرج منه، أو صب فيه
~~ماء فخرج منه، انتقض الوضوء، لأنه خارج من مخرج الحدث، فهو كالغائط والبول.
# قال الشاشي: وإن أطلعت دودة رأسها من أحد السبيلين، ثم رجعت فهل ينتقض
~~الوضوء؟ فيه وجهان.
# PageV01P172
### | فرع: انسداد المخرج المعتاد
# فرع: [انسداد المخرج] : فإن انسد المخرج المعتاد، وانفتح له مخرج من
~~بدنه، فهل ينتقض الوضوء بالخارج منه؟ ينظر فيه:
# فإن كان دون المعدة انتقض الوضوء بالخارج منه، لأن الله تعالى أجرى
~~العادة: أنه لا بد للإنسان من موضع يخرج منه الغائط والبول. فإذا اسند
~~المعتاد وانفتح له موضع آخر كان ذلك بمنزلة الأصلي.
# وإن كان المنفتح فوق المعدة ففيه قولان:
# أحدهما: ينتقض الوضوء بالخارج منه، للمعنى الذي ذكرناه، إذا كان دون
~~المعدة.
# والثاني: لا ينتقض الوضوء بالخارج منه؛ لأن ما فوق المعدة يكون الخارج
~~منه قيئا، و (الغائط) : ما أحالته المعدة ونزل عنها.
# وإن لم ينسد المخرج الأصلي، وانفتح له موضع آخر فهل ينتقض الوضوء بالخارج
~~منه؟ ينظر فيه:
# فإن كان دون المعدة، فهل ينتقض الوضوء بالخارج منه؟ من أصحابنا من قال:
~~فيه وجهان، ومنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا ينتقض. ms0099 وهو اختيار ابن الصباغ؛ لأن الشافعي - رضي الله عنه -
~~شرط انسداد الموضع الأصلي؛ ولأن الأصلي إذا كان مفتوحا كان هذا بمعنى
~~الجائفة، فلم ينتقض الوضوء بالخارج منه.
# والثاني: ينتقض الوضوء بالخارج منه؛ لأنه مخرج يخرج منه البول والغائط،
~~فهو كالمعتاد.
# PageV01P173
# وإن كان المنفتح فوق المعدة.. فهل ينتقض الوضوء بالخارج منه؟
# قال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: يبنى على القولين، فيما لو انفتح له
~~مخرج فوق المعدة مع انسداد المعتاد:
# فإن قلنا هناك: لا ينتقض الوضوء بالخارج منه فهاهنا أولى.
# وإن قلنا هناك: ينتقض الوضوء بالخارج منه فهاهنا وجهان، كما لو انفتح له
~~مخرج دون المعدة، مع انفتاح الأصلي.
# وأما صاحب " المهذب " فذكر: أنه إذا انفتح له مخرج فوق المعدة، مع انفتاح
~~الأصلي لم ينتقض الوضوء بالخارج منه، من غير تفصيل، ولعله بنى ذلك على
~~الأصح.
### | فرع: الخنثى المشكل إذا بال من فرجيه
# فرع: [الخنثى المشكل] : وأما الخنثى المشكل: إذا بال من فرجيه انتقض
~~وضوؤه. وإن بال من أحدهما، ومن عادته أن يبول منهما في بعض الحالات فقد قال
~~الشيخ أبو علي السنجي: ينتقض وضوؤه ببوله من أحدهما.
# وقال القاضي أبو الفتوح: يبنى ذلك عندي على من انفتح له مخرج دون المعدة
~~مع انفتاح الأصلي:
# فإن قلنا في أحد القولين: إن وضوءه ينتقض بالخارج منه انتقض هاهنا.
# وإن قلنا ثم: لا ينتقض فهاهنا مثله.
# ولعل السنجي بناه على الأصح عنده.
# PageV01P174
### | مسألة: أحكام النوم
# ] : وأما النوم: فعلى أربعة أضرب:
# أحدها: أن ينام زائلا عن مستوى الجلوس في غير الصلاة، بأن ينام مضطجعا
~~على جنبه، أو مستلقيا على قفاه قال الشيخ أبو حامد: وهو نوم الأنبياء عليهم
~~الصلاة والسلام أو مكبوبا على وجهه قال: وهو نوم الشياطين أو متكئا على أحد
~~جنبيه. أو مستندا على حائط أو غيره، فينتقض وضوؤه في هذه الحالات، سواء
~~تحقق خروج شيء منه، أو لم يتحقق، وهو قول عامة العلماء.
# وقال أبو موسى الأشعري، وأبو مجلز، وحميد الأعرج، وعمرو بن دينار: (النوم
~~لا ينقض الوضوء، حتى يتحقق خروج ms0100 الخارج منه) . وبه قالت الشيعة الإمامية.
# وقال مالك: (النوم اليسير في القعود لا ينقض، والكثير ينقض) .
# وقال أبو حنيفة: (إذا نام على حالة من أحوال الصلاة في حال الاختيار: إما
~~قائما، أو راكعا، أو ساجدا لم ينتقض وضوؤه وإن لم يكن في الصلاة. وإن نام
~~مضطجعا انتقض وضوؤه؛ لأنه لا يصلي مضطجعا في حال الاختيار) . وبه قال داود.
# قال المسعودي [في " الإبانة ": ق\24 25] : وقد نقل البويطي مثل مذهب أبي
~~حنيفة عن الشافعي، فمن أصحابنا من جعل ذلك قولا آخر له، ومنهم من قال: غلط
~~البويطي في النقل.
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم} [المائدة: 6] [المائدة: 6] .
# PageV01P175
# قال بعض أهل التفسير: أراد إذا قمتم من النوم، ولأن الآية وردت على سبب،
~~وهو: «أن النبي صلى الله عليه وسلم كان في غزاة، ففقدت عائشة رضي الله عنها
~~عقدها، فأقاموا يطلبونه، فناموا، فأصبحوا ولا ماء معهم، فجاء إليها أبو بكر
~~رضي الله عنه، فقال: حبست القوم ولا ماء معهم؟! فنزل: {يا أيها الذين آمنوا
~~إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] » .
# والخطاب إذا ورد على سبب فلا بد أن يكون السبب داخلا فيه، فكان النوم
~~مضمرا فيها. ويدل على أن النوم ينقض: حديث صفوان بن عسال المرادي: أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: " أو نوم ".
# وروى علي، ومعاوية: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «العينان وكاء
~~السه، فمن نام فليتوضأ» .
# و (السه) : حلقة الدبر.
# قال الشاعر:
# ادع فعيلا باسمها لا تنسه ... إن فعيلا هي صئبان السه
# PageV01P176
# وقال آخر:
# شأتك قعين غثها وسمينها ... وأنت السه السفلى إذا دعيت نصر
# والضرب الثاني: أن ينام قاعدا متمكنا من القعود، متربعا كان أو غير
~~متربع، فهل ينتقض وضوؤه؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في " البويطي ": (ينتقض وضوؤه) . وهو قول المزني، وإسحاق،
~~وأبي عبيد، لعموم قوله صلى الله عليه وسلم في حديث صفوان: " أو نوم "،
~~ولقوله صلى الله عليه وسلم: «العينان وكاء السه، فمن نام فليتوضأ» . ولم
~~يفرق؛ ولأن ما نقض ms0101 الوضوء في غير حال القعود، نقضه في حال القعود، كسائر
~~الأحداث.
# والثاني وهو المشهور : أنه لا ينتقض وضوؤه؛ لما روي: أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: «من نام قاعدا فلا وضوء عليه، ومن وضع جنبه فعليه الوضوء» .
~~وهذا أخص من الخبرين الأولين، فقضى به عليهما.
# وروى أنس: قال: «كان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ينتظرون العشاء،
~~فينامون قعودا، حتى تخفق رؤوسهم، ثم يصلون، ولا يتوضؤون» . ومثل هذا لا
~~يخفى على النبي صلى الله عليه وسلم.
# PageV01P177
# وإن نام جالسا، ثم زال عن حالته، نظرت، فإن زالت أليتاه، أو إحداهما، قبل
~~الانتباه بطلت طهارته. وإن انتبه بزوالهما لم تبطل طهارته. فإن تيقن النوم،
~~وشك هل نام قاعدا، أو زائلا عن مستوى الجلوس لم ينتقض وضوؤه؛ لأن الأصل
~~بقاؤه على الطهارة.
# الضرب الثالث: إذا نام في حال الصلاة: إما قائما، أو راكعا، أو ساجدا فهل
~~ينتقض وضوؤه؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : روى الزعفراني: أن الشافعي رحمه الله تعالى قال في القديم:
~~(لا ينتقض وضوؤه) . وهو قول ابن المبارك؛ لما روي: أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: «إذا نام العبد في سجوده، باهى الله به ملائكته، يقول: عبدي روحه
~~عندي، وجسده ساجد بين يدي» . فسماه: ساجدا، فدل على أن وضوءه لم ينتقض.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (ينتقض وضوؤه) . وهو الصحيح؛ لما ذكرناه في
~~حديث علي، وصفوان بن عسال، ولأنه نام زائلا عن مستوى الجلوس، فهو كما لو
~~نام في غير الصلاة. وأما الخبر فالمقصود به: مدحه على الاجتهاد، ومكابرته
~~النوم؛ لأن النائم لا يمدح على فعله.
# إذا ثبت هذا: قال الشافعي رضي الله عنه: (فحد النوم الذي ينقض الوضوء: هو
~~الذي يغلب على العقل، قليلا كان أو كثيرا. فأما ما لا يغلب على العقل، مثل:
~~طرق النعاس، وحديث النفس فلا ينقض الوضوء. فإن تيقن الرؤيا، وشك في
# PageV01P178
# النوم، انتقض وضوؤه؛ لأن الرؤيا لا تكون إلا في نوم. وإن خطر بباله شيء،
~~فلم يدر أكان ذلك في حديث نفس، أو رؤيا؟ لم ms0102 يلزمه الوضوء؛ لأن الأصل
~~الطهارة، ولا يزول ذلك الأصل بالشك) .
### | فرع: زوال العقل
# ] : وأما زوال العقل بالجنون والإغماء فينقض الوضوء على أي حال كان؛ لأن
~~حسه أبعد من حس النائم؛ لأن النائم إذا نبه انتبه.
# قال الشافعي - رضي الله عنه - في " الأم " [1/32 33] : وقد قيل: (ما جن
~~إنسان إلا أنزل، فإن كان هكذا، اغتسل المجنون للإنزال، وإن شك فيه أحببت له
~~أن يغتسل احتياطا) .
# قال الشيخ أبو حامد، وغيره من أصحابنا: إن كان الغالب من المجنون الإنزال
~~لزمه أن يغتسل بمجرد الجنون، كالنائم مضطجعا. وإن لم يكن الغالب من حاله
~~الإنزال لم يجب عليه الاغتسال، إلا أن يتحقق الإنزال، كما قلنا فيمن نام
~~قاعدا.
# وأما من زال عقله بالسكر، فالبغداديون من أصحابنا قالوا: يجب عليه
~~الوضوء؛ لما ذكرناه في المجنون والمغمى عليه.
# وقال المسعودي: [في " الإبانة ": ق\24] : لا يجب عليه الوضوء؛ لأنه
~~كالصاحي في ظاهر المذهب، إلا أن يغشى عليه، فحينئذ يجب عليه الوضوء. وقال:
~~وعلى هذين الوجهين: هل ينعزل وكيله؟
### | مسألة: لمس الأنثى
# ] : وأما لمس النساء: فإذا وقعت الملامسة بين رجل وامرأة يحل له
~~الاستمتاع بها بحال بأي عضو كان من أبدانهما لا حائل بينهما، انتقض وضوء
~~اللامس منهما،
# PageV01P179
# سواء كان بشهوة أو بغير شهوة. وبه قال ابن مسعود، وابن عمر. والزهري،
~~وربيعة، وزيد بن أسلم.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (لا تنتقض الطهارة بذلك) . وبه قال ابن عباس،
~~وعطاء، وطاووس، إلا أن أبا حنيفة، وأبا يوسف قالا: (إذا وطئها فيما دون
~~الفرج وانتشر، انتقضت الطهارة، وكذلك إذا وضع فرجه على فرجها، وإن لم يولج)
~~.
# وقال مالك وإسحاق: (وإن لمسها بشهوة انتقض وضوؤه. وإن لمسها بغير شهوة لم
~~ينتقض وضوؤه) .
# قال المسعودي [في " الإبانة ": ق\25] : وخرج الشافعي - رحمه الله - قولا
~~مثل هذا من لمس ذوات المحارم؛ لأنه لا شهوة فيه.
# وقال داود: (إن قصد لمسها، انتقض الوضوء. وإن لم يقصد، لم ينتقض) .
# دليلنا: قوله تعالى: {أو لامستم النساء} [المائدة: 6] . وحقيقة اللمس:
~~باليد، ولهذا: «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ms0103 بيع الملامسة» .
# وقال الشاعر:
# لمست بكفي كفه طلب الغنى ... ولم أدر أن الجود من كفه يعدي
# PageV01P180
# وإن لمسها من وراء حائل لم ينتقض الوضوء، سواء كان الحائل صفيقا أو
~~رقيقا، بشهوة أم بغير شهوة.
# وقال مالك: (إن لمسها بشهوة من وراء حائل رقيق انتقض وضوؤه، وإن كان
~~صفيقا لم ينتقض) .
# وقال ربيعة: إذا لمسها بشهوة انتقض وضوؤه وإن كان بينهما حائل، سواء كان
~~صفيقا أو رقيقا.
# دليلنا: أن اللمس من وراء حائل لا يقع عليه اسم اللمس، ولهذا: لو حلف لا
~~يلمسها، فلمسها من وراء حائل لم يحنث.
### | فرع: بيان طهارة الملموس
# ] : وإذا لمس أحدهما الآخر من غير حائل فهل ينتقض طهر الملموس؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا ينتقض؛ لقوله تعالى: {أو لامستم النساء} [النساء: 43]
~~[النساء: 43] فخصهم بذلك.
# «وروت عائشة - رضي الله عنها - قالت: افتقدت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ليلة في الفراش، فظننت أنه قد ذهب إلى بعض نسائه، فقمت أطلبه، فوقعت
~~يدي على أخمص قدمه، وهو يصلي، فلما فرغ من صلاته قال: " أتاك شيطانك» . فلو
~~انتقض طهره لقطع الصلاة.
# PageV01P181
# و (الأخمص) : الموضع المنخفض في باطن القدم.
# والثاني: ينتقض وضوؤه؛ لأن ما نقض بالتقاء البشرتين استوى فيه اللامس
~~والملموس، كالجماع.
# وأما الخبر: فيحتمل أنها لمسته من وراء حائل.
# وإن لمس شعرها أو ظفرها أو سنها فالبغداديون من أصحابنا قالوا: لا ينتقض
~~الوضوء بذلك؛ لأنه لا يلتذ بمسه.
# والخراسانيون قالوا: هو على وجهين:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: ينتقض وضوؤه لأنه لمس جزءا منها.
# وإن لمس يدا مقطوعة من امرأة، لم ينتقض وضوؤه عند البغداديين من أصحابنا؛
~~لأنها بالانفصال زال عنها اسم النساء.
# وقال الخراسانيون: فيه وجهان:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: ينتقض، كما لو كانت متصلة.
# وإن لمس امرأة لا يحل له الاستمتاع بها، بنسب أو رضاع ففيه قولان:
# أحدهما: ينتقض وضوؤه. وهو اختيار المسعودي [في " الإبانة " ق\25] ؛ لقوله
~~تعالى: {أو لامستم النساء} [المائدة: 6] . وهذه من النساء.
# والثاني: لا ينتقض وضوؤه. وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛ لأنها ليست بمحل
~~لشهوته، فهو كما لو ms0104 لمس رجلا.
# وإن لمس امرأة كانت حلالا له، ثم حرمت عليه على التأبيد، كأم زوجته،
~~وربيبته، فقد اختلف أصحابنا فيه:
# PageV01P182
# فمنهم من قال: فيه قولان، كذوات المحارم.
# ومنهم من قال: ينتقض وضوؤه قولا واحدا؛ لأنها كانت تحل له، فهي كأم من
~~وطئها بشبهة.
# وإن لمس صغيرة لا تشتهى، أو عجوزا لا تشتهى، فإن كانت أجنبية منه، قال
~~الشيخ أبو حامد: فإن أصحابنا يحكون فيها قولين. قال: ولا أعرف للشافعي نصا
~~في هذا، ولكن أظنهم بنوا ذلك على القولين في ذوات المحارم. وأما الصغائر
~~والعجائز من المحارم، فمبني على القولين في الكبار منهن.
# فإن قلنا: لا ينتقض وضوؤه بلمس الكبار منهن، فالصغار والعجائز منهن أولى.
# وإن قلنا: ينتقض وضوؤه بلمس الكبار منهن فهل ينتقض بلمس الصغائر منهن
~~والعجائز؟ على قولين، كالصغائر والعجائز الأجنبيات.
### | فرع: لمس الميتة
# ] : وإن لمس امرأة ميتة، فقد اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: تنتقض طهارته بذلك؛ لأن اللمس إذا نقض الوضوء استوى فيه
~~الحي والميت، كما لو مس فرج ميت.
# ومنهم من قال: فيه قولان، كلمس الصغائر والعجائز الأجنبيات. وهو اختيار
~~ابن الصباغ؛ لأن الميتة لا تشتهى في العادة.
### | فرع: لمس الخنثى المشكل
# ] : وإن لمس الخنثى المشكل رجلا أو امرأة، أو خنثى مثله لم ينتقض وضوء
~~أحد منهما؛ لجواز أن يكون الخنثى على صفة من لامسه.
# فإن لمس الخنثى رجلا وامرأة في حالة واحدة، أو في حالتين من غير أن يحدث
~~بينهما وضوء، انتقض وضوؤه، ولم ينتقض وضوء واحد منهما؛ لأنا نتيقن أنه لمس
# PageV01P183
# من ليس كمثله، ولم نتيقن في حق أحدهما أنه لمس من ليس كمثله.
# والذي يقتضي المذهب: أنه لا يجوز لهذه المرأة أن تأتم بهذا الرجل؛ لأن
~~طهارة أحدهما منتقضة بيقين، فهما كالمجتهدين في إناءين: أحدهما طاهر،
~~والآخر نجس.
# وإن لمس الخنثى رجلا وخنثى، أو امرأة وخنثى، لم ينتقض وضوء واحد منهم؛
~~لجواز أن يكون اللامس مثل الملموس.
# وإن لمس الخنثى رجلا، فصلى الظهر، ثم لمس امرأة، فصلى العصر، قال القاضي:
~~وجب عليه قضاء ms0105 العصر دون الظهر؛ لأنا نتيقن أن طهره قد انتقض في العصر
~~بيقين.
# وإن لمس الخنثى رجلا، فصلى الظهر، ثم جدد الطهارة، ثم لمس امرأة، ثم صلى
~~العصر فلا يلزمه إعادة الظهر. وأما العصر:
# فإن قلنا: إن تجديد الوضوء يرفع الحدث لم يلزمه إعادتها.
# وإن قلنا: لا يرفع الحدث لزمه إعادتها.
### | مسألة: مس الفرج
# ] : وأما مس الفرج: فقد اختلف العلماء فيه:
# فذهب الشافعي إلى: (أن الرجل إذا مس ذكره ببطن كفه، أو مست المرأة فرجها
~~ببطن كفها، انتقض وضوؤهما بذلك) . وهو قول عمر، وابن عمر، وسعد بن أبي
~~وقاص، وعائشة، وأبي هريرة، وابن عباس. وبه قال عطاء، وابن المسيب، وأبان بن
~~عثمان، وعروة بن الزبير، وسليمان بن يسار، والزهري، ومجاهد. وأحمد، وإسحاق.
# وقال مالك: (ينتقض وضوء الرجل، ولا ينتقض وضوء المرأة) .
# وذهبت طائفة إلى: (أنه لا ينتقض الوضوء بذلك) . ذهب إليه علي، وابن
~~مسعود،
# PageV01P184
# وعمار بن ياسر، والحسن البصري، وربيعة، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه.
# وقال جابر بن زيد: إن تعمد مسه انتقض وضوؤه، وإن لم يتعمد مسه لم ينتقض
~~وضوؤه.
# دليلنا: ما روت بسرة بنت صفون: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا مس أحدكم ذكره فليتوضأ» . وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «ويل للذين يمسون فروجهم، ثم يصلون، ولا يتوضؤون
~~". قالت عائشة - رضي الله عنها -: بأبي وأمي، هذا للرجال، أفرأيت النساء؟
~~قال: " إذا مست إحداكن فرجها فلتتوضأ» .
# ورواه بضعة عشر نفسا من الصحابة - رضي الله عنهم -، وعمل به أصحاب
~~الحديث.
### | فرع: أي مس ينقض الطهارة
# ؟] : وإن مس فرجه بظهر كفه، أو ساعده لم ينتقض وضوؤه.
# PageV01P185
# وقال عطاء، والأوزاعي: ينتقض.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا أفضى أحدكم
~~بيده إلى ذكره فليتوضأ» .
# و (الإفضاء) عند أهل اللغة : بباطن الكف، تقول العرب: أفضيت بيدي مبايعا،
~~وأفضيت بيدي ساجدا.
# وإن مسه بحرف يده، أو بما بين الأصابع، أو برؤوس الأصابع، ففيه وجهان:
# أحدهما وهو المذهب : أنه لا ينتقض لأنه ليس بآلة ms0106 لمسه، فهو كما لو مس
~~بظهر الكف.
# والثاني: ينتقض؛ لأن خلقته كخلقة الباطن.
# وإن كان له أصبع زائدة، أو كف زائدة في محل الفرض، فمس الفرج بباطنها،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا ينتقض وضوؤه؛ لأن الخبر ورد في المس، وذلك ينصرف إلى اليد
~~المعهودة، وهي الأصلية.
# والثاني وهو الصحيح : أنه ينتقض؛ لأن الزائدة تدخل في اسم اليد، ولهذا
~~يجب غسلها في الوضوء مع الأصلية.
# PageV01P186
### | فرع: من له ذكران
# ] : وإن خلق له ذكران، فمس أحدهما قال المسعودي [في " الإبانة " ق\25 26]
~~: فإن كانا عاملين انتقض وضوؤه؛ لأنه يقع عليه اسم الذكر. وإن كان أحدهما
~~غير عامل، فمس غير العامل لم ينتقض وضوؤه.
# وإن مس ذكرا مسدودا لا يخرج منه مني، ففيه وجهان، حكاهما الصيمري:
# أصحهما: أنه ينتقض وضوؤه؛ لأنه يقع عليه اسم الذكر.
# والثاني: لا ينتقض وضوؤه؛ لأنه لا يخرج منه مني، فهو كسائر الأعضاء. وهذا
~~يبطل بذكر الصبي والعنين.
### | فرع: مس حلقة الدبر
# ] : وإن مس حلقة دبره، أو دبر غيره انتقض وضوؤه.
# وحكى ابن القاص: أن الشافعي قال في القديم: (لا ينتقض وضوؤه) . وهو قول
~~مالك، وداود؛ لأنه لا يقصد إلى مسه بشهوة.
# قال أصحابنا: لم يوجد هذا للشافعي - رحمه الله - في قديم ولا جديد.
# والدليل على أنه ينقض: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«أيما رجل مس فرجه، فليتوضأ» .
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (والدبر في معنى الفرج، فوجب أن يقاس
~~عليه) .
# قال ابن الصباغ: وإن مس بذكره دبر غيره انتقض وضوؤه؛ لأنه آلة مسه.
# مس المخرج غير الأصلي
# PageV01P187
# فرع: [مس المخرج غير الأصلي] : وإن انفتح له مخرج غير الأصلي فهل ينتقض
~~الوضوء بمسه؟
# كل موضع قلنا: لا ينتقض الوضوء بالخارج منه، لم ينتقض الوضوء بمسه.
# وكل موضع قلنا: ينتقض الوضوء بالخارج منه، فهل ينتقض الوضوء بمسه؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا ينتقض الوضوء بمسه؛ لأنه لا يقع عليه اسم الفرج.
# والثاني: ينتقض؛ لأنه مخرج ينتقض الوضوء بالخارج منه، فأشبه الأصلي.
# وهكذا الوجهان: في وجوب الغسل من الإيلاج فيه، ms0107 وفي جواز استنجائه منه
~~بالأحجار، وفي وجوب ستره من الرجل إذا كان فوق السرة، وفي وجوب المهر
~~بالإيلاج فيه، وفي حصول الإحلال بالإيلاج فيه.
### | فرع: انتقاض الوضوء بمس الفرج
# ] : وإن مس فرج غيره من كبير، أو صغير، أو حي، أو ميت، انتقض وضوء الماس.
# وقال داود: (لا ينتقض وضوؤه بمس ذلك من غيره) .
# وقال الزهري، والأوزاعي، ومالك: (لا ينتقض الوضوء بمس ذلك من الصغير) .
# وقال إسحاق بن راهويه: لا ينتقض بمس ذلك من ميت.
# دليلنا: ما روي في بعض ألفاظ حديث بسرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من مس ذكره فعليه الوضوء» ، ولأنه مس فرج آدمي متصل به، فانتقض
~~وضوؤه، كما
# PageV01P188
# لو مس ذلك بنفسه، ولأنه إذا انتقض وضوؤه بمسه ذلك من نفسه، ولم يهتك به
~~حرمة، فلأن ينتقض بمسه لذلك من غيره، وقد هتك به حرمة ذلك الغير أولى.
# وهل ينتقض وضوء الممسوس؟
# من أصحابنا الخراسانيين من قال: فيه قولان، كالملموس.
# وأكثرهم قالوا: لا ينتقض وضوؤه قولا واحدا. وهو الأصح؛ لأنه علق الطهارة
~~على المماسة، ولم تحصل هاهنا إلا من واحد، بخلاف الملامسة، فإنها تحصل بين
~~اثنين، وإن كانت من واحد.
# وإن مس ذكرا مقطوعا ففيه وجهان:
# أحدهما: ينتقض وضوؤه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من مس الذكر فعليه
~~الوضوء» . ولأنه يقع عليه اسم الذكر، وإن كان مقطوعا.
# والثاني: لا ينتقض وضوؤه؛ لأن المقطوع لا يقصد مسه في العادة، فهو كما لو
~~مسه بظهر كفه.
### | فرع: مس الخصيتين
# ] : وإن مس أنثييه، وأليته، أو عانته لم ينتقض وضوؤه.
# وحكي عن عروة بن الزبير: أنه قال: (ينتقض وضوؤه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أفضى منكم بيده إلى ذكره
~~فليتوضأ» . فخص الذكر بذلك، ولأنه مس من بدنه غير السبيلين، فلم ينتقض
~~وضوؤه، كما لو مس فخذه.
# وإن مس فرج بهيمة لم ينتقض وضوؤه.
# وحكى ابن عبد الحكم عن الشافعي: أنه قال: (ينتقض وضوؤه) . وهو قول
# PageV01P189
# الليث؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من مس الفرج ms0108
~~الوضوء» ووجه القول المشهور: أنه لما لم ينتقض الوضوء بمس الأنثى من
~~البهائم، لم ينتقض بمس فرج البهيمة، ولأن البهيمة لا حرمة لها، ولا تعبد
~~عليها.
# وأما الخبر: فلا يعرف هذا اللفظ فيه، وإن صح فإن إطلاق ذلك لا ينصرف إلى
~~البهيمة.
### |
### | فرع: مس الخنثى
# أحد فرجيه</span>]
# ] : وأما الخنثى المشكل: إذا مس أحد فرجيه لم ينتقض وضوؤه؛ لجواز أن يكون
~~ذلك خلقة زائدة.
# فإن مس أحدهما، وصلى الظهر، ثم مس الآخر، وصلى العصر، لزمه إعادة العصر
~~دون صلاة الظهر؛ لأن بمسه الثاني انتقضت طهارته بيقين.
# وإن مس أحدهما، وصلى الظهر، ثم توضأ، ومس الثاني، وصلى العصر ففيه وجهان،
~~حكاهما في " الإبانة " [ق\26] :
# أحدهما: يلزمه إعادة الصلاتين؛ لأنه قد صلى إحداهما بغير طهارة بيقين،
~~فإذا أشكل عينها لزمه إعادتهما، كما لو نسي صلاة من صلاتين لا يعرف عينها.
# والثاني وهو المذهب : أنه لا يلزمه قضاء واحدة منها؛ لأنهما حادثتان لم
~~يتعين الخطأ في واحدة منهما، فهما كرجلين قال أحدهما: إن كان هذا الطائر
~~غرابا فنسائي طوالق، وقال الآخر: إن لم يكن غرابا فنسائي طوالق، فطار ولم
~~يعرف فإنه لا يطلق نساء واحد منهما.
# وإن مس الخنثى ببطن كفه ذكر رجل، أو فرج امرأة انتقض وضوء الخنثى، سواء
~~كان الممسوس أجنبيا منه، أو من ذوي محارمه؛ لأنه قد وجد منه المس لا اللمس.
~~ولا ينتقض وضوء الممسوس؛ لجواز أن يكون الخنثى مثل من مسه.
# وإن وضع الخنثى ذكره على فرج امرأة، أو دبرها، لم ينتقض وضوء واحد منهما؛
~~لجواز أن يكون الخنثى امرأة، وهذه خلقة زائدة فيه.
# PageV01P190
### | فرع: مس الخنثى
# ] : وإن مس رجل ذكر خنثى مشكل انتقض وضوء الرجل؛ لأنه إن كان الخنثى رجلا
~~فقد وجد المس، وإن كان امرأة فقد وجد اللمس. ولا ينتقض وضوء الخنثى؛ لجواز
~~أن يكون رجلا.
# وإن مس رجل فرج خنثى لم ينتقض وضوء واحد منهما؛ لجواز أن يكون الخنثى
~~رجلا، وهذه خلقة زائدة فيه.
# وإن مست امرأة فرج خنثى انتقض وضوء المرأة؛ لأنه قد وجد: إما ms0109 المس، وإما
~~اللمس، ولا ينتقض وضوء الخنثى؛ لجواز أن تكون امرأة.
# وإن مست امرأة ذكر خنثى لم ينتقض وضوء واحد منهما؛ لجواز أن يكون الخنثى
~~امرأة، وهذه خلقة زائدة فيها.
# وإن مس ماس فرجي الخنثى انتقض وضوء الماس؛ لأنه قد وجد مس الفرج الأصلي
~~بيقين، ولا ينتقض وضوء الخنثى؛ لجواز أن يكون كمن مسه.
# وإن كان هناك خنثيان مشكلان، فمس أحدهما أحد فرجي الآخر لم ينتقض وضوء
~~واحد منهما؛ لجواز أن يكونا على صفة واحدة، والفرج الممسوس خلقة زائدة.
# وإن مس هذا ذكر هذا، ومس هذا فرج هذا، فإنا لا نوجب الطهارة على أحدهما؛
~~لأنهما إن كانا رجلين، فقد انتقض وضوء ماس الذكر. وإن كانا امرأتين، انتقض
~~وضوء ماس الفرج. وإن كان أحدهما رجلا، والآخر امرأة انتقض وضوؤهما.
# فإذا احتمل هذه الاحتمالات فإنا نتيقن أن أحدهما قد انتقض طهره، ولكنا لا
~~نعرفه بعينه، فلم نوجب على أحدهما الطهارة، وهذا مراد صاحب " المهذب "
~~[1/23] بقوله: و (كذا) لو تيقنا أنه انتقض طهر أحدهما، ولم نعرفه بعينه.
# PageV01P191
### | فرع: السهو كالعمد في النقض
# ] : وما أوجب الطهارة فعمده وسهوه سواء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أوجب الطهارة من النوم، والنائم لا يحس بما يخرج منه، ولا يقصد إليه.
# «وروي عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: كنت رجلا مذاء، وكنت أغتسل في
~~الشتاء حتى تشقق ظهري، فاستحييت أن أسأل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لمكان ابنته مني، فسألت المقداد أن يسأله، فسأله، فقال: " ينضح فرجه
~~بالماء، ويتوضأ» . وقال: «كل فحل مذاء» ، فأوجب - صلى الله عليه وسلم -
~~الوضوء من المذي، وإن كان يخرج بغير اختياره.
### | مسألة: أمور لا تنقض الوضوء
# ] : وأما دم الفصد، والحجامة، والرعاف، والقيح، والقيء، فلا ينقض الوضوء،
~~سواء كان قليلا أو كثيرا.
# وروي ذلك عن ابن عمر - رضي الله عنهما -، وابن عباس، وابن أبي أوفى، وأبي
~~هريرة، وعائشة، وجابر بن زيد، وبه قال سعيد بن المسيب، ومكحول، وربيعة،
~~ومالك.
# وقال أبو حنيفة: (كل نجس خرج من البدن فإنه ينقض الوضوء إذا ms0110 سال. وإن وقف
~~على رأس الجرح لم ينقض) . وقال في القيء: (إن ملأ الفم نقض
# PageV01P192
# الوضوء، وإن كان دونه لم ينقض) . وبه قال الأوزاعي، والثوري، وأحمد،
~~وإسحاق.
# دليلنا: ما روى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - احتجم وصلى، ولم
~~يزد على غسل محاجمه» .
# وروى أبو الدرداء، قال: «قاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأفطر» ،
~~وقال ثوبان: «وأنا صببت له وضوءا» ، فقلت: يجب الوضوء من القيء؟ فقال: (لو
~~كان واجبا لوجدته في كتاب الله تعالى) .
# ولأنه لو انتقض الوضوء بالكثير من ذلك لانتقض باليسير منه، كالغائط. ولما
~~لم ينتقض باليسير منه لم ينتقض بالكثير منه، كالبصاق والمخاط.
### | فرع: لا يجب الوضوء مما مست النار
# ] : ولا يجب الوضوء بأكل ما مسته النار، وهو قول الخلفاء الأربعة، وابن
~~عباس، وأبي أمامة، وأبي الدرداء.
# وذهب الحسن البصري، والزهري، وعمر بن عبد العزيز، وأبو مجلز، وأبو قلابة
~~إلى: (أنه يجب الوضوء من ذلك) . وروي ذلك: عن ابن عمر، وأبي
# PageV01P193
# طلحة، وأنس، وأبي موسى، وعائشة، وزيد بن ثابت، وأبي هريرة؛ لما روي: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «توضؤوا مما مسته النار، أو مما غيرته
~~النار» .
# دليلنا: ما روي عن جابر: أنه قال: «كان آخر الأمرين من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ترك الوضوء مما مسته النار» ، وهذا يدل على أن الأول
~~منسوخ بهذا.
# ولا ينتقض الوضوء بأكل لحم الجزور.
# وقال أحمد بن حنبل: (ينتقض الوضوء بذلك) . وحكى ابن القاص في " التلخيص
~~": أن هذا قول الشافعي في القديم؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- سئل: أنتوضأ من لحم الغنم؟ فقال: " لا "، فقيل له: أنتوضأ من لحم الإبل،
~~فقال: " نعم» .
# PageV01P194
# والأول هو المشهور: لما روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «الوضوء مما يخرج، لا مما يدخل» .
# وما رووه محمول على غسل اليد؛ لأن الوضوء إذا أضيف إلى الطعام اقتضى ذلك
~~غسل اليد، لما روي عن بعض الصحابة: أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يأمرنا ms0111 بالوضوء قبل الطعام وبعده» ، وإنما فرق بين لحوم الإبل
~~والغنم؛ لأن لحوم الغنم في الحجاز لا زهومة لها، بخلاف لحوم الإبل.
### | فرع: القهقهة في الصلاة لا تنقض الوضوء
# ] : ولا ينتقض الوضوء بقهقهة المصلي، وبه قال جابر، وأبو موسى، وعطاء،
~~وعروة، والزهري، ومكحول، ومالك.
# وقال الشعبي، والنخعي، والثوري وأبو حنيفة: (ينتقض الوضوء به، ويبطل
~~الصلاة) ؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قهقه في
~~صلاته فليعد الوضوء والصلاة» .
# PageV01P195
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بقوم من أصحابه، فأتى ضرير
~~فتردى في بئر، فقهقه بعض من كان خلفه، فلما فرغ أمره بإعادة الوضوء
~~والصلاة» .
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «المقهقه في الصلاة يعيد الصلاة،
~~ولا يعيد الوضوء» . وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «الضاحك في
~~الصلاة كالمتكلم» .
# ولأن كل ما لا ينقض الوضوء خارج الصلاة، لم ينقضه داخل الصلاة، كالكلام.
# وأما خبرهم الأول: فنحمله على أنه يعيد الصلاة وجوبا، والوضوء استحبابا،
~~بدليل ما رويناه. وخبرهم الثاني: مرسل على أنه لا يظن ذلك بالصحابة؛ لأنهم
~~كانوا خيار الأمة، ووصفهم الله بالرحمة والرأفة، فكيف يضحكون من رجل وقع في
~~بئر؟.
# وإن صح حملناه على الاستحباب، بدليل ما ذكرناه.
### | فرع: لا وضوء من فحش الكلام
# ] : قال في " الأم " [1/18] : (ولا وضوء من الكلام، وإن عظم، ولا في
~~إيذاء أحد، ولا في قذف) .
# PageV01P196
# قال ابن الصباغ: وهذا إجماع، غير أنه قد روي عن ابن مسعود: أنه قال: (لأن
~~أتوضأ من الكلمة الخبيثة أحب إلي من أن أتوضأ من الطعام الطيب) .
# وقالت عائشة - رضي الله عنها -: (يتوضأ أحدكم من الطعام الطيب، ولا يتوضأ
~~من الكلمة العوراء؟!) .
# وقال ابن عباس: (الحدث حدثان: حدث الفرج، وحدث اللسان، وأشدهما: حدث
~~اللسان) .
# فقال ابن الصباغ: الأشبه بذلك: أنهم أرادوا غسل الفم. وظاهر كلام الشيخ
~~أبي إسحاق في " المهذب "، والشيخ أبي نصر: أنهم أرادوا به الوضوء الكامل.
### | مسألة: لا يؤثر الشك في الحدث
# ] : ومن تيقن بحدث، وشك في الطهارة بنى على تيقن الحدث، بلا ms0112 خلاف؛ لأن
~~الحدث يقين، فلا يرتفع بالشك.
# وإن تيقن الطهارة وشك في الحدث بنى على يقين الطهارة عندنا، سواء كان في
~~الصلاة أو خارجا منها.
# وقال مالك: (يبني على الحدث، سواء كان في الصلاة، أو خارجا منها) .
# وقال الحسن: إن كان في الصلاة بنى على يقين الطهارة، وإن كان في غير
~~الصلاة بنى على يقين الحدث، وتوضأ.
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: سئل عن الرجل يخيل
~~إليه الشيء في الصلاة؟
# PageV01P197
# فقال: " لا ينفتل حتى يسمع صوتا، أو يجد ريحا» وروي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إن الشيطان ليأتي أحدكم وهو في الصلاة، فينفخ بين
~~أليتيه، فيقول: أحدثت أحدثت، فلا ينصرف حتى يسمع صوتا، أو يجد ريحا» .
# وإن تيقن الطهارة والحدث، وشك في السابق منهما، ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه يجب عليه الوضوء؛ لأنه قد تيقنهما، وليس لأحدهما مزية على
~~الآخر، فلم يجز له دخول الصلاة بطهارة مشكوك فيها.
# والثاني: ذكره ابن القاص، وهو المشهور: أنه ينظر إلى الحال التي يتيقنها
~~من نفسه قبلهما: فإن كانت حالة حدث فهو الآن متطهر، لأنه قد تيقن أن
~~الطهارة وردت على الحدث السابق فأزالته، وهو يشك في ارتفاع هذه الطهارة
~~بحدث، والأصل: بقاؤها.
# وإن كانت حالته قبلهما حالة طهر فهو الآن محدث؛ لأنه قد تيقن أن الحدث
~~ورد على الطهارة فأزالها، ثم صار يشك: هل ارتفع هذا الحدث بطهارة بعده؟
~~والأصل: أنه لم يرتفع.
# والوجه الثالث: حكاه الطبري في " العدة ": أنه ينظر إلى الحالة التي
~~تيقنها من نفسه قبلهما فيبني الأمر عليها؛ لأنه يتعارض اليقينان بعده
~~بالطهارة والحدث فيسقطان، ويبقى على الحالة الأولى، وهذا أضعف الوجوه.
### | فرع: طهارة المرتد
# ] : وإن توضأ أو تيمم، ثم ارتد ففيه ثلاثة أوجه:
# PageV01P198
# أحدها: يبطلان؛ لأن ذلك أعظم من الحدث.
# والثاني: لا يبطلان؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى
~~الصلاة} [المائدة: 6] [المائدة: 6] .
# وقال - صلى الله عليه وسلم - في حديث صفوان: «إلا من غائط، أو بول، أو
~~نوم» فاقتضى أن جميع ms0113 ذلك نواقض الوضوء.
# والثالث: يبطل التيمم، ولا يبطل الوضوء؛ لأن التيمم لا يرفع الحدث، فضعف
~~أمره، فبطل بالردة، والوضوء يرفع الحدث فقوي أمره، فلم يبطل بالردة.
### | مسألة: لا صلاة ونحوها إلا بطهارة
# ] : لا يجوز للمحدث فعل الصلاة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يقبل
~~الله صلاة بغير طهور، ولا صدقة من غلول» .
# ولا يصح له الطواف، خلافا لأبي حنيفة، ويأتي في موضعه إن شاء الله تعالى.
# PageV01P199
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الطواف بالبيت صلاة» .
# ولا يجوز للمحدث مس المصحف، ولا مس حواشيه، ولا مس جلده المتصل به.
# ولا يجوز له حمله بعلاقة، ولا بغير علاقة.
# وقال داود: (يجوز له مسه) .
# وقال بعض أصحاب أبي حنيفة الخراسانيين: يجوز له مس حواشيه التي لا كتاب
~~فيها، ويجوز له مس جلده.
# وقال أحمد: (يجوز له حمله بعلاقة، أو بغير علاقة) .
# وقال أبو حنيفة: (يجوز له حمله بعلاقة، ولا يجوز له حمله بغير علاقة) .
~~وبه قال حماد، وعطاء، والحسن.
# دليلنا: قوله تعالى: {لا يمسه إلا المطهرون} [الواقعة: 79] [الواقعة: 79]
~~.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في كتاب عمرو بن حزم: «لا تمس
~~القرآن إلا وأنت طاهر» .
# PageV01P200
# وأما الدليل على أنه لا يجوز مس حواشيه، ودفتيه؛ فلأنه جزء من المصحف فلم
~~يجز للمحدث مسه، كموضع الكتابة.
# وأما الدليل على من أجاز حمله؛ فلأن الحمل أعظم في الهتك من المس، فإذا
~~منع المحدث من مسه، فلأن يمنع من حمله أولى.
### | فرع: حكم ما زين بآيات القرآن
# ] ويجوز للمحدث: أن يمس ثوبا أو بساطا نقش عليه القرآن؛ لأن القصد منه
~~التزين، دون القرآن.
# وفيه وجه آخر: أنه لا يجوز. وليس بشيء.
# وهل يجوز للمحدث: أن يقلب أوراق المصحف بين يديه بخشبة من غير أن يحمله،
~~أو يكتب القرآن علي شيء غير حامل له؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز. وهو اختيار المسعودي في [" الإبانة " ق\20] ؛ لأن ما
~~بيده منسوب إليه، فلم يجز له مس القرآن به، كما لا يجوز له مسه بيده.
# والثاني: يجوز. وهو قول ms0114 البغداديين من أصحابنا؛ لأنه غير ماس له، ولا
~~حامل.
# وهل يجوز للصبيان حمل الألواح التي فيها القرآن وهم محدثون؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز. كما لا يجوز ذلك لغيرهم.
# PageV01P201
# فعلى هذا: على الولي والمعلم أن يأمرهم بالطهارة لذلك، فإن لم يفعل أثم
~~بذلك هو دون الصبي.
# والثاني: يجوز؛ لأن حاجتهم إلي ذلك كثيرة، وطهارتهم لا تنحفظ، فلو
~~اشترطنا طهارتهم، لأدى ذلك إلى تنفيرهم.
# وإن حمل متاعا وفي جملته مصحف، فهل يجوز؟ فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة
~~" [ق\20] :
# أحدهما: لا يجوز. لأنه يحمل القرآن.
# والثاني: يجوز. وهو قول أصحابنا البغداديين؛ لأن المقصود منه حمل المتاع،
~~فعفي عما فيه من القرآن؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى
~~المشركين {قل يا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم ألا نعبد
~~إلا الله ولا نشرك به شيئا ولا يتخذ بعضنا بعضا أربابا} [آل عمران: 64] [آل
~~عمران: 64] .
# وإن حمل كتابا من كتب الفقه، وفيه شيء من القرآن، أو حمل دنانير أو دراهم
~~عليها نقش القرآن، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه يحمل القرآن.
# والثاني: يجوز؛ لأن المقصود بها غير القرآن، ولأن ذلك يشق.
# وهل يجوز للمحدث حمل تفسير القرآن؟
# قال الشاشي: اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: إن كان القرآن أكثر، لم يجز. وإن كان التفسير أكثر، ففيه
~~وجهان، ككتب الفقه التي فيها آيات من القرآن.
# PageV01P202
# ومنهم من قال: إن كان القرآن متميزا عن التفسير، بأن كتب القرآن صدرا في
~~خط غليظ، وتفسيره تحته بخط أدق منه، لم يجز حمله. وإن لم يتميز عنه في
~~الخط، كره له حمله.
# قال الشاشي: وهذا لا معنى له؛ لأنه إذا لم يترك شيئا من القرآن، فهو مصحف
~~أودع فيه، فلم يجز للمحدث حمله.
# وإن كان في موضع من بدنه نجاسة، فمس المصحف بغيره من بدنه وهو متطهر، فهل
~~يجوز؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القاضي أبو القاسم الصيمري: لا يجوز، كما لا يجوز للمحدث
~~مس المصحف بظهره.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: يجوز. وهو ms0115 الصحيح؛ لأن النجاسة لا تتعدى
~~محلها، بخلاف الحدث.
# وبالله التوفيق
# PageV01P203
### | باب الاستطابة
# إذا أراد قضاء الحاجة، ومعه شيء عليه اسم الله تعالى، أو شيء من القرآن،
~~فالمستحب له: أن ينحيه عنه؛ لما روى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان إذا دخل الخلاء، وضع خاتمه» . وإنما وضعه؛ لأنه كان مكتوبا عليه: محمد
~~رسول الله. ثلاثة أسطر.
# وهل يختص ذلك بالبنيان، أو يشترك فيه البنيان والصحراء؟ اختلف أصحابنا
~~فيه: فقال الشيخ أبو حامد: يختص ذلك بالبنيان.
# وقال المحاملي، وصاحب " المذهب ": يشترك فيه البنيان والصحراء.
# وقال الشيخ أبو حامد: ومما يختص به البنيان دون الصحراء، إذا أراد دخول
~~الخلاء: أن يقول عند دخوله: بسم الله، اللهم إني أعوذ بك من الخبث
~~والخبائث، لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ستر ما بين
~~عورات أمتي، وأعين الجن: بسم الله» .
# وروي: أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يقول إذا أراد دخول الخلاء: «اللهم
~~إني أعوذ بك من الخبث والخبائث» .
# PageV01P204
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يقول: «اللهم إني أعوذ بك من
~~الخبيث المخبث، الرجس النجس الشيطان الرجيم» .
# قال أبو عبيد: (الخبث) : الشر، و (الخبائث) : الشياطين، وأما (الخبيث) :
~~فهو الخبيث بنفسه، و (المخبث) : هو المخبث لغيره.
# ويستحب إذا خرج أن يقول: «الحمد لله الذي أذهب عني ما يؤذيني، وأمسك لي
~~ما ينفعني» . لما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول ذلك) .
~~ويستحب أن يقول مع ذلك: «غفرانك، غفرانك» . لما روت عائشة - رضي الله عنها
~~-: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول ذلك.
# ويستحب أن يقدم في الدخول رجله اليسرى، وفي الخروج رجله اليمنى؛ لأن
~~الدخول أدنى فقدمت فيه اليسار، والخروج أعلى فقدمت فيه اليمنى.
# ويستحب لمن أراد قضاء الحاجة في الصحراء أن يبعد في المذهب؛ لما روى
~~المغيرة بن شعبة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا ذهب إلى
~~الغائط، أبعد، بحيث لا يراه أحد» .
# PageV01P205
# ويستحب أن يستتر عن العيون بشيء؛ لما روى أبو هريرة - رضي ms0116 الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أتي الغائط فليستتر» .
# «وروى جابر قال: خرجت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سفر، فرأى
~~شجرتين بينهما نحو أربعة أزرع، فقال: " يا جابر، اذهب إلى تلك الشجرة، فقل
~~لها: قال لك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الحقي بصاحبتك؛ فإنه يريد أن
~~يجلس وراءكما "، فقلت لها ذلك، فلحقت بصاحبتها، فجلس رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وراءهما، فلما قضى حاجته وقام، عادت إلى مكانها» .
### | مسألة: حكم استقبال القبلة حال قضاء الحاجة
# ] : وأما استقبال القبلة بالغائط والبول، فاختلف العلماء في جواز ذلك.
# فذهب الشافعي - رحمه الله تعالى - إلى: (أنه يجوز ذلك في البنيان، ولا
~~يجوز ذلك في الصحراء، فإن فعل ذلك ذاكرا عالما بتحريمه أثم) . وروي ذلك عن
~~العباس بن عبد المطلب، وابن عمر، وبه قال مالك وإسحاق.
# وذهب أبو حنيفة إلى: (أن ذلك لا يجوز في البنيان، ولا في الصحراء) . وبه
~~قال أبو أيوب الأنصاري، والنخعي.
# وذهب عروة بن الزبير، وربيعة، وداود إلى: (أنه يجوز ذلك في البنيان
~~والصحراء) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إنما
~~أنا لكم مثل الوالد، فإذا ذهب أحدكم إلى الغائط، فلا يستقبل القبلة لغائط
~~ولا بول، وليستنج بثلاثة أحجار» .
# PageV01P206
# ونهى عن الروث والرمة، وهذا دليل على منع ذلك في الصحراء.
# وأما الدليل على جواز ذلك في البنيان: فما روت عائشة - رضي الله عنها -
~~قالت: «ذكر لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أن قوما يكرهون استقبال
~~القبلة بفروجهم، فقال: " أوقد فعلوا ذلك؟ استقبلوا بمقعدتي إلى القبلة» .
~~وكان ذلك في البنيان.
# وروى ابن عمر، قال: «اطلعت على إجار ببيت حفصة، فرأيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقضي حاجته قاعدا على لبنتين، مستقبل الشام، مستدبرا
~~القبلة» . فإن قيل: كيف جاز لابن عمر أن ينظر إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - على تلك الحال؟.
# قلنا: يحتمل أنه لم يقصد النظر، ولكن فاجأته النظرة، ويحتمل أنه رأى ظهره
~~وأعالي بدنه.
# وإذا ms0117 ثبت هذا: فروى معقل بن أبي معقل الأسدي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن استقبال القبلتين» . فتأول أصحابنا ذلك بتأويلين:
# أحدهما: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينهى عن استقبال بيت
~~المقدس، حين كان قبلة، ثم نهى عن استقبال الكعبة، حين صارت قبلة، فجمع
~~الراوي بينهما.
# PageV01P207
# والثاني أن هذا ورد على أهل المدينة، ومن كان في سمتهم من البلدان؛ لأن
~~من هناك إذا استقبل الكعبة، استدبر بيت المقدس، وإذا استدبر الكعبة، استقبل
~~بيت المقدس. وسمي بيت المقدس قبلة؛ لأنه كان قبلة على عادة العرب في
~~استصحاب الاسم بعد زواله.
### | فرع: حكم استقبال القبلة في الأبنية
# ] : البنيان الذي يجوز فيه استقبال القبلة واستدبارها.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\21] : يجب ألا يكون البناء أقل من مؤخرة
~~الرحل، ويشترط أن يكون بقرب البناء، فإن كان بينه وبين البناء أكثر مما بين
~~الصفين، كان كالصحراء.
# ولا يشترط البناء والتسقيف، بل لو كان بينه وبين القبلة دابة، أو أرسل
~~ثوبه من خلفه، كان كالبناء؛ لأن ذلك يستره عن القبلة.
# فإن كان في وهدة من الأرض، وبينه وبين القبلة شيء يستره من الأرض، أو كان
~~بينهما شجرة، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يكون ذلك كالبنيان، لأنه يقع عليه اسم الصحراء.
# والثاني وهو الصحيح : أنه يكون كالبنيان؛ لأن ذلك يستره عن القبلة، فهو
~~كالبنيان.
# ولا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يرفع ثوبه، حين رآه من فوق سطح بيت حفصة حتى دنا من الأرض»
~~.
# PageV01P208
### | فرع: تهيئة مكان البول وما يكره فيه من أمور
# [تهيئة مكان البول وما يكره فيه من أمور] : وإذا أراد أن يبول، ارتاد
~~لبوله موضعا لينا؛ لا يترشش عليه البول: إما رملا، أو ترابا لينا، فإن كان
~~الموضع صلبا، دقه بحجر؛ لما «روى أبو موسى الأشعري، قال: كنت مع النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ذات يوم، فأراد أن يبول، فأتى دمثا في أصل جدار، فبال
~~فيه، ثم قال: " إذا أراد أحدكم ms0118 أن يبول، فليرتد لبوله، ولا يستقبل الريح؛
~~فإنها ترده عليه» . و (الدمث) : الموضع اللين. وروي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يتمخر الريح إذا أراد أن يبول» .
# ويستحب أن يجلس إذا أراد أن يبول، ويكره أن يبول قائما من غير عذر؛ لما
~~روي عن عمر: أنه قال: (ما بلت قائما منذ أسلمت) .
# وقال ابن مسعود: (من الجفاء أن تبول وأنت قائم) . ولأنه لا يأمن أن يترشش
~~عليه.
# وروي عن بعض أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنها قالت: «كان النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - إذا أراد أن يبول تفاج؛ حتى إنا لنأوي له» .
# PageV01P209
# فإن كان له عذر عن الجلوس، لم يكره له البول قائما؛ لما روي: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بال قائما لعلة بمأبضه» و (المأبض) : ما تحت الركبة
~~من كل حيوان.
# ويكره أن يبول في جحر من الأرض؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن البول في الجحر، قيل لقتادة: فما بال الجحر؟ فقال: يقال: إنها
~~مساكن الجن» .
# وقيل: إن سعد بن عبادة خرج إلى الشام، فسمع أهله هاتفا يهتف في داره
~~ويقول:
# نحن قتلنا سيد الخز ... رج سعد بن عباده
# قد رميناه بسهمي ... ن فلم نخط فؤاده
# ففزع أهله من ذلك، وتعارفوا خبره، فكان قد مات في تلك الليلة.
# وقيل: إنه قد كان جلس يبول في جحر، فاستلقى ميتا.
# ولأنه لا يؤمن أن يخرج من الجحر بالبول شيء يلسعه، أو يرد عليه بوله.
# ويكره أن يبول في الماء الراكد؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن البول في الماء الراكد» ؛ لأنه ربما أفسده.
# ويكره أن يبول في الظل، والطريق، والموارد؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال:
# PageV01P210
# «اتقوا الملاعن الثلاثة: البراز في الموارد، وقارعة الطريق، والظل
~~المقصود» .
# قال أبو عبيد: فسميت ملاعن؛ لأن من رأى ذلك، قال: من فعل هذا، لعنه
~~الله؟!
# ويكره أن يبول في مساقط الثمار؛ لأنه يقع عليه فينجس.
# ويكره أن يبول في موضع ms0119 ويتوضأ فيه؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يبولن أحدكم في مستحمه، ثم يتوضأ فيه؛ فإن عامة الوسواس
~~منه» .
# ولا بأس أن يبول في الإناء؛ لما روي: «أنه كان للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قدح يبول فيه بالليل يوضع تحت سريره» .
### | فرع: كراهة استقبال النيرين
# ] : قال الصيمري: ويكره له استقبال الشمس والقمر، واستدبارهما بفرجه، ولا
~~يحرم.
# ويستحب لمن كان في قضاء حاجته أن يقنع رأسه، ولا ينظر إلى فرجه، ولا إلى
# PageV01P211
# ما يخرج منه، ولا يرفع بصره إلى السماء، ولا يعبث بيده.
# ويكره أن يتكلم على الخلاء؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يخرج الرجلان يضربان الغائط كاشفين عن عورتهما يتحدثان، فإن الله
~~يمقت على ذلك» .
# ويكره له أن يرد السلام؛ لما روي: «أن المهاجر بن قنفذ سلم على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وهو يبول، فلم يرد عليه حتى توضأ، ثم رد عليه، وقال:
~~" كرهت أن أذكر الله تعالى إلا على طهر» .
# ويكره أن يحمد الله تعالى إذا عطس، أو يجيب المؤذن؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «كرهت أن أذكر الله تعالى إلا على طهر» .
# ويستحب أن يتكئ على رجله اليسرى، لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إذا قعد أحدكم لحاجته، فليعتمد على رجله اليسرى» . ولأنه أسهل في
~~قضاء الحاجة.
# ويستحب له ألا يطيل الجلوس على قضاء الحاجة؛ لما روي عن لقمان أنه قال:
~~(إن طول القعود على الحاجة، تتجع منه الكبد، ويأخذ منه الباسور، فاقعد
~~هوينا واخرج) .
# PageV01P212
# وإذا بال، تنحنح ومسح ذكره من مجامع عروقه؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا بال أحدكم، فلينتر ذكره ثلاث مرات» . ولأنه يخرج إن
~~كان هناك بقية.
### | مسألة: حكم الاستنجاء
# ] : الاستنجاء واجب من الغائط، فإن صلى قبل أن يستنجي لم تصح صلاته، وبه
~~قال مالك في إحدى الروايتين، وأحمد، وإسحاق، وداود.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب، بل هو مستحب) . وهي الرواية الثانية عن مالك،
~~وحكي ذلك عن ms0120 المزني. وقدر أبو حنيفة النجاسة التي تصيب البدن والثوب بموضع
~~الاستنجاء، وقال: (لا يجب إزالتها) . وقدرها أيضا بالدرهم الأسود البغلي.
# وإنما يعتبر هذا القدر في المساحة دون السمك، فلو علت أيضا شبرا أو أكثر،
~~ولم تزد مساحتها على قدر الدرهم لم يجب إزالتها.
# دليلنا: ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «وليستنج بثلاثة أحجار» . وهذا أمر، والأمر يقتضي الوجوب،
~~ولأنها نجاسة لا تلحق المشقة في إزالتها غالبا، فلم تصح الصلاة معها، كما
~~لو زادت على قدر الدرهم.
# ويجب الاستنجاء من البول، كما يجب من الغائط.
# PageV01P213
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب الاستنجاء منه) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس رضى الله عنهما: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- مر بقبرين، فقال: " إنهما يعذبان، وما يعذبان بكبير، أما أحدهما: فكان
~~يمشي بالنميمة، وأما الآخر: فكان لا يستنزه من البول» . وروي «لا يستبرئ من
~~البول»
# وروي أن عبد الله بن عمر خرج في سفر، قال: فدفع بي الطريق إلى مقبرة،
~~فأويت إلى امرأة، فلما جنني الليل سمعت صوتا من المقبرة وهو يقول: شن وما
~~شن، بول وما بول، فجزعت من ذلك، فقلت للمرأة: ما هذا؟ فقالت: ولدي، قدم
~~علينا رجل في يوم صائف شديد الحر، فاستسقى ماء، فقال ولدي: قم إلى الشن،
~~فاشرب منه، ولم يكن في الشن شيء، فقام ليشرب، فلم ير فيه شيئا، فوقع فمات،
~~وكان لا يستبرئ من البول، وكنت أنهاه عن ذلك، فلا ينتهي، فلما مات دفنته في
~~هذه المقبرة، فكلما جن الليل يصيح: شن وما شن، بول وما بول. فحدث ابن عمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ف: «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يسافر الرجل وحده» .
# قال أصحابنا: فيحتمل أن يكون نهى عن ذلك؛ لأن ابن عمر جزع مما أصابه،
~~ويحتمل أن يكون لأجل ما أصاب الرجل من العطش.
### | فرع: حكم الخارج غير البول والغائط
# ] : قال ابن الصباغ: ولا يجب الاستنجاء من المني، ولا من الريح؛ لأنهما
~~طاهران، فلا يجب ms0121 منهما الاستنجاء.
# PageV01P214
# وإن خرج منه حصاة أو دودة، عليها رطوبة وجب منها الاستنجاء. وإن كان لا
~~رطوبة عليها، فهل يجب منها الاستنجاء؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب؛ لأنه لا بلل معه، فهو كالريح.
# والثاني: يجب؛ لأنه لا يخلو من بلل. والأول أصح. قال ابن الصباغ: وإن
~~خرجت منه بعرة، لا بلل عليها، فهي كالدودة والحصاة التي لا رطوبة معها.
### | مسألة: تقديم الاستنجاء على الوضوء
# ] : والمستحب: أن يستنجي أولا، ثم يتوضأ إن كان واجدا للماء قادرا على
~~استعماله. وإن كان عاجزا عن الماء، أو عن استعماله، تيمم بعد الاستنجاء.
~~فإن توضأ ثم استنجى، أو تيمم ثم استنجى، ولم يمس شيئا من عورته فهل يصح؟
~~اختلف أصحابنا فيهما على ثلاث طرق:
# ف[الأول] : قال أبو علي في " الإفصاح " قولان.
# و [الثاني] : قال أبو العباس ابن القاص: يصح الوضوء قولا واحدا، وفي
~~التيمم قولان.
# و [الثالث] : قال أكثر أصحابنا: يصح الوضوء، ولا يصح التيمم قولا واحدا.
~~والفرق بينهما: أن الوضوء يرفع الحدث، وذلك يصح مع بقاء النجاسة. والتيمم
~~لا يرفع الحدث، وإنما يستباح به فعل الصلاة، فلم يصح مع بقاء النجاسة.
# فإذا قلنا: لا يصح تيممه قبل أن يستنجي، فكان على بدنه نجاسة في غير موضع
~~الاستنجاء، فتيمم قبل إزالتها فهل يصح تيممه؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو المنصوص في " الأم " : (أنه لا يصح؛ لما ذكرناه في النجاسة في
~~موضع الاستنجاء) .
# والثاني وهو قول أبي علي الطبري : أنه يصح. والفرق بين النجاسة على موضع
~~الاستنجاء، وبين غيره من البدن : أن خروج النجاسة إلى موضع الاستنجاء
# PageV01P215
# توجب الطهارة، فجاز أن يكون بقاؤها فيه يمنع صحة الطهارة. وليس كذلك
~~النجاسة في غير موضع الاستنجاء، فإن خروجها إليه لا يوجب الطهارة، فكان
~~بقاؤها فيه لا يمنع صحة الطهارة.
### | [مسألة: أفضلية استعمال الحجر والماء معا]
# ] : وإذا أراد الاستنجاء، وكان الخارج غائطا أو بولا، ولم يجاوز الموضع
~~المعتاد، فالأفضل أن يستنجي بالأحجار أولا، ثم بالماء بعده.
# وحكى ابن المنذر، عن سعد بن أبي وقاص، وابن الزبير، وحذيفة: أنهم كانوا
~~لا ms0122 يرون استعمال الماء.
# وقال سعيد بن المسيب: ما يفعل ذلك إلا النساء. وقال عطاء: غسل الدبر
~~محدث.
# وكان الحسن لا يغسل بالماء.
# دليلنا: ما روي عن أبي هريرة: أنه قال: (إن هذه الآية نزلت في أهل قباء:
~~{فيه رجال يحبون أن يتطهروا والله يحب المطهرين} [التوبة: 108] [التوبة:
~~108] . قال: وكانوا يستنجون بالماء) .
# وقال جابر، وأنس: لما نزلت هذه الآية دعا النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الأنصار، فقال: «إن الله عز وجل قد أحسن عليكم الثناء، فما تصنعون؟ "
~~فقالوا: نتوضأ للصلاة، ونغتسل من الجنابة، فقال: " هل غير هذا؟ " فقالوا:
~~لا، إلا أن أحدنا إذا خرج من الخلاء أحب أن يستنجي بالماء، فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: " هو ذاك، فعليكم به» .
# PageV01P216
# وهذا يدل على: أنهم كانوا يستعملون الحجارة أولا؛ لأنهم لا يخرجون إلا
~~بعد استعمال الحجارة. وقد روي: أنهم قالوا: (نتبع الحجارة الماء) .
# فإن أراد الاقتصار على أحدهما فالأفضل: أن يقتصر على الماء؛ لأنه أبلغ في
~~الإنقاء.
# وإن أراد الاقتصار على الأحجار جاز، سواء كان الماء موجودا أو معدوما.
# وقال قوم من الزيدية، والقاسمية: لا يجوز الاقتصار على الأحجار، مع وجود
~~الماء.
# دليلنا: ما روت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فليذهب معه بثلاثة أحجار، يستطيب بها،
~~فإنها تجزئ عنه» .
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بال،
~~فقام عمر خلفه بكوز من ماء، فقال: " ما هذا يا عمر؟ "، فقال: ماء تتوضأ به،
~~فقال: " ما أمرت كلما بلت أن أتوضأ، ولو فعلت ذلك لكان سنة» . وهذا يبطل ما
~~قالوه.
# PageV01P217
### | فرع: كيفية الإنقاء
# ] : إذا استنجى بالماء لزمه إذهاب الأجزاء، وإذهاب الرائحة، لأن بقاء
~~الرائحة يدل على بقاء الأجزاء.
# وإذا استنجى بالأحجار لزمه أبعد الأمرين من الإنقاء، واستيفاء ثلاثة
~~أحجار، فإن لم ينق بالثالث لزمه أن يزيد رابعا. فإن أنقى بالرابع أجزأه،
~~ولا يلزمه استيفاء ستة أحجار.
# وحكى في " الفروع ": أن ابن خيران قال: يلزمه ذلك. وليس بشيء؛ لأن ms0123
~~المقصود قد حصل.
# وإن أنقى بحجر أو بحجرين لزمه استيفاء الثلاثة.
# وقال مالك، وداود: (لا يلزمه ذلك) ، وحكي ذلك عن بعض أصحابنا، وليس
~~بمشهور.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وليستنج أحدكم بثلاثة أحجار» .
~~وهذا أمر، والأمر يقتضي الوجوب.
# وقال سلمان - رضي الله عنه -: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~أن لا نجتزئ بأقل من ثلاثة أحجار» .
# PageV01P218
# فإن استنجى بحجر له ثلاثة أحرف، فمسح بكل حرف مرة، وأنقى أجزأه؛ لأن
~~المقصود قد حصل، وهو المسح والإنقاء، فصار كما لو مسح بثلاثة أحجار وأنقى.
# و (الإنقاء) في الأحجار هو: أن لا يبقى إلا أثر لاصق لا يزيله إلا الماء،
~~فيعفى عن ذلك الأثر؛ لأنا قد بينا أن استعمال الماء غير واجب.
# قال الصيدلاني: فلو عرق محل النجو وجاوزه، نجسه، ووجب عليه غسله بالماء.
~~وإن لم يجاوزه عفي عنه، على الأصح.
# قال الصيمري: وإن بقيت بعد الأحجار بقية يخرجها حجر صغير، أو ما صغر من
~~الخزف ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه إخراجها، كما لو بقيت بقية يخرجها حجر كبير.
# والثاني: لا يلزمه، كما لا يلزمه إخراج الأثر اللاصق الذي لا يزيله إلا
~~الماء.
### | فرع: كيفية الاستجمار
# ] : قال أصحابنا: وأما كيفية الاستنجاء بالأحجار: فليس فيه تقدير واجب،
~~وإنما يجب أن يمر كل حجر من الأحجار الثلاثة على كل موضع من مواضع
~~الاستنجاء.
# وأما كيفية الاستنجاء: ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يأخذ حجرا فيمره على الصفحة اليمنى ويرمي به،
~~ثم يأخذ حجرا آخر فيمره على الصفحة اليسرى ويرمي به، ثم يأخذ حجرا فيمره من
~~مقدم على المسربة ويرمي به، لما روى سهل بن سعد: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «يكفي أحدكم إذا قضى حاجته أن يستنجي بثلاثة أحجار: حجرين
~~للصفحتين، وحجر للمسربة» .
# PageV01P219
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: يأخذ حجرا فيمره من مقدم صفحته
~~اليمنى إلى مؤخرها، ثم يديره إلى اليسرى من مؤخرها إلى مقدمها، ثم يأخذ
~~حجرا ثانيا فيمره من مقدم صفحته اليسرى إلى مؤخرها، ويديره من مؤخر ms0124 صفحته
~~اليمنى إلى مقدمها، ثم يأخذ حجرا ثالثا فيمره على جميعهما وعلى المسربة؛
~~لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يقبل بحجر، ويدبر بحجر،
~~ويحلق بالثالث» . وهذا أصح؛ لأنه يستعمل جميع الأحجار، في جميع مواضع
~~الاستنجاء.
### | فرع: كيفية استنجاء غير الرجل
# ] : واستنجاء المرأة في الدبر كاستنجاء الرجل.
# وأما استنجاؤها من البول: فإن كانت بكرا فإنها تستنجي في مواضع البول
~~بالأحجار والماء كالرجل.
# وأما موضع البكارة: فلا تعلق للبول فيه؛ لأنه مسدود تحت ثقبة البول، ولا
~~يصل إليه البول، ولكن يستحب لها: أن تدخل أصبعها في الثقب الذي في الفرج،
~~فإن لم تفعل لم يلزمها شيء.
# وأما الثيب: فإنها إذا جلست للبول انفرج ذلك الموضع، فربما ينزل إليه
~~البول، فإن تحققت وصول البول إلى موضع البكارة وهو مدخل الذكر، ومخرج
~~الحيض،
# PageV01P220
# والمني، والولد وجب غسله بالماء. وإن لم يتحقق وصول البول إليه استحب
~~لها: أن تغسله، ولا يجب عليها.
# وحكى في " الفروع " وجها آخر: أن الثيب لا يجزئها الاستنجاء بالحجر. وليس
~~بشيء.
# وأما الخنثى المشكل: فحكمه في الاستنجاء في الدبر حكم غيره.
# وإن خرج البول من أحد فرجيه، ومن عادته أن يبول منهما فقد مضى ذكره في
~~الحدث. وإن بال منهما وجب عليه الاستنجاء فيهما؛ لأن أحدهما أصلي بيقين،
~~ولكن لا نعرفه بعينه، فلزمه الاستنجاء فيهما؛ ليسقط الفرض بيقين.
# فإن أراد الاستنجاء بالماء فيهما جاز.
# وإن أراد الاقتصار فيهما على الحجر فهل يجزئه؟ فيه وجهان بناء على من
~~انفتح له مخرج دون المعدة، مع انفتاح المعتاد :
# إذا قلنا: ينتقض الوضوء بمسه فهل يجزئ فيه الحجر؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما.
# فإذا قلنا: يجزئه فيه الحجر وجب لكل واحد منهما أبعد الأمرين من ثلاثة
~~أحجار، أو الإنقاء، كما قلنا في الأصلي.
### | فرع: النهي عن استعمال اليمين في الاستنجاء
# ] : ويكره أن يستنجي بيمينه؛ لما روى أبو قتادة: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا بال أحدكم فلا يمس ذكره بيمينه، وإذا خلا فلا يستنجي
~~بيمينه» .
# وروي عن عائشة: أنها قالت: «كانت ms0125 يد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~اليمنى لطعامه وشرابه
# PageV01P221
# وطهوره، ويده اليسرى للاستنجاء» .
# ويستحب أن لا يستعين بيمينه في الاستنجاء على شيء يمكنه فعله بغيرها، فإن
~~كان يستنجي بالحجر من الغائط أخذها بيساره ومسح بها.
# وإن كان يستنجي بالحجر من البول، فإن كان يستنجي على حائط أو أرض أو حجر
~~كبير أخذ ذكره بيساره ومسحه بها.
# وإن كان يستنجي بحجر صغير ترك الحجر بين عقبيه أو إبهامي رجليه، ومسح
~~عليه ذكره بيساره، وإن لم يمكنه، أمسكه بيمينه ومسحه بها. وهكذا إن كان
~~يستنجي بالماء فإنه يصب الماء بيمينه على موضع الاستنجاء، ويدلكه بيساره؛
~~لأنه لا يمكنه غير ذلك.
# وإن كان أقطع اليسار لم يكره له أن يستنجي بيمينه؛ لأنه موضع ضرورة.
# فإن استنجى بيمينه مع تمكنه من فعله بيساره أجزأه؛ لأن الاستنجاء يقع بما
~~يأخذه بها، لا بها.
### | مسألة: ما يقوم مقام الحجر
# ] : وإن استنجى بما يقوم مقام الحجر أجزأه.
# وقال داود وأهل الظاهر، وزفر، وأحمد: (لا يجزئه) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قضى
~~أحدكم حاجته فليستنج بثلاثة أحجار، أو بثلاثة أعواد، أو بثلاث حثيات من
~~تراب» . ذكره الدارقطني.
# إذا ثبت هذا: فإن ما يقوم مقام الحجر ما اجتمع فيه ستة شروط:
# PageV01P222
# الشرط الأول: أن يكون جامدا، فإن استنجى بمائع غير الماء، كالخل، واللبن
~~وما أشبههما لم يجز؛ لأن إزالة النجاسة لا تجوز عندنا بغير الماء، وقد مضى
~~ذكره.
# الشرط الثاني: أن يكون الجامد طاهرا؛ ل «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن الاستنجاء بالروث، والرمة» . وإنما نهى عنهما لنجاستهما؛ بدليل ما
~~روي: «عن ابن مسعود: أنه قال: أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - بحجرين
~~وروثة ليستنجي به، فأخذ الحجرين، ورمى بالروثة، وقال: " إنها ركس» . ولأن
~~الماء النجس لا يجوز إزالة النجاسة به، فكذلك الجامد النجس.
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي قال في " المختصر " [1/12] : (فإن استطاب بما
~~يقوم مقام الحجر من الخزف والآجر وأنقى ما هنالك أجزأه) .
# وذكر أيضا ms0126 في " الأم " [1/19] : (أن الاستنجاء بالآجر يجوز) .
# قال الشيخ أبو حامد: فيحتمل أن يكون الآجر عند الشافعي - رحمه الله - لا
~~يطرح فيه روث، وقد قيل: إن طرح الروث فيه لم يكن قبل، ثم حدث، ويحتمل أن
~~يكون علم أن فيه روثا، ولكنه حكم بأن النار أكلته، فإذا غسل طهر ظاهره،
~~فيجوز الاستنجاء به. فإن كسر موضع منه فموضع الكسر نجس، لا يجوز الاستنجاء
~~به وإن غسله؛ لأن الأعيان قائمة فيه لم تحرقها النار.
# ولا يستنجي بحجر قد استنجى به هو، أو غيره قبل أن يغسل الحجر بالماء.
# فإن غسل بشيء من المائعات، كالخل، وماء الورد فالمشهور من المذهب: أنه لا
~~يحكم بطهارته، ولا يجوز الاستنجاء به؛ لأن إزالة النجاسة لا تجوز بغير
~~الماء.
# PageV01P223
# وحكى الصيمري قولا آخر: أنه يحكم بطهارته، ويجوز الاستنجاء به؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الأرض يطهر بعضها بعضا» . ولأن المقصود إزالة عين
~~النجاسة، وقد زالت. وهذا قول أبي حنيفة.
# فإن جفت النجاسة بالشمس، وذهبت عينها فهل يحكم بطهارته، ويجوز الاستنجاء
~~به؟ فيه وجهان.
# فإن قلنا: يحكم بطهارته بالشمس فهل يحكم بطهارته إذا ذهبت عين النجاسة
~~بالظل والرياح؟ فيه قولان.
# وإن استنجى بحجر، ثم وجده وشك: هل جرى عليه ماء طهره أم لا؟ لم يستنج به؛
~~لأن الأصل بقاؤه على النجاسة.
# وإن رأى حجرا وشك: هل استنجى به هو، أو غيره؟
# قال الشافعي: (كرهت له أن يستنجي به، فإن فعل به أجزأه؛ لأن الأصل أنه لم
~~يستنج به) .
# فإن استنجى بشيء نجس، أو بمائع غير الماء فهل يجزئه الاستنجاء بالأحجار
~~من ذلك؟ فيه وجهان.
# أحدهما: لا يجزئه إلا الماء؛ لأن هذه النجاسة من غير الخارج من السبيلين،
~~فلم يجزئه إلا الماء، كما لو وقعت نجاسة على موضع من بدنه غير موضع
~~الاستنجاء.
# والثاني: تجزئه الأحجار؛ لأن هذه النجاسة تابعة للنجاسة التي على المحل،
~~فزالت بزوالها.
# الشرط الثالث: أن يكون الجامد منقيا، فإن كان غير منق، كالزجاج، والحديد
~~الصقيل، وما أشبه ذلك لم يجزه الاستنجاء به، لأن المقصود ms0127 إزالة عين النجو،
# PageV01P224
# وهي لا تزول بذلك. وكذلك اللزج الذي لا يجري على موضع الاستنجاء لا يصح
~~الاستنجاء به، لأن عين النجاسة لا تزول به.
# وأما الفحم: فالبغداديون من أصحابنا قالوا: لا يصح الاستنجاء به؛ لأنه لا
~~يزيل العين، فهو كالزجاج.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\23] : قد اختلف نص الشافعي - رحمه الله
~~- فيه، والصحيح: إن كان صلبا صح الاستنجاء به، وإن كان رخوا لم يصح
~~الاستنجاء به.
# وإن استنجى بحجر فيه رطوبة فهل يصح؟ فيه وجهان.
# قال الصيمري: ويمكن أن يقال: إن كانت الرطوبة يسيرة صح، وإن كانت كثيرة
~~لم يصح.
# فإن استنجى بشيء أملس، كالزجاج الأملس، والحديد الصقيل، فهل يصح
~~الاستنجاء بعده بالحجر؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القفال: لا يصح.
# و [الثاني] : قال غيره: يصح.
# الشرط الرابع: أن لا يكون الجامد مطعوما، فإن استنجى بمطعوم، كالخبز
~~والعظم لم يجز.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يجوز الاستنجاء بالعظم) .
# فأما مالك: فلأنه مزيل عنده للعين.
# وأما أبو حنيفة: فلأن الاستنجاء عنده غير واجب.
# ودليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لرويفع بن ثابت
~~الأنصاري: «يا رويفع، لعل الحياة ستطول بك، فأخبر الناس أن من استنجى بعظم،
~~أو رجيع فقد برئ من محمد» .
# PageV01P225
# وروى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الاستنجاء
~~بالروث والرمة» : وهي العظم البالي.
# وروى ابن مسعود: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الاستنجاء
~~بالعظام، وقال: " هي زاد إخوانكم من الجن» .
# إذا ثبت هذا: فإن استنجى بالخبز وأنقى، أو بعظم طاهر وأنقى، فقد فعل فعلا
~~محرما، ويأثم به إذا علم تحريمه. وهل يصح استنجاؤه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه جامد طاهر مزيل للعين، فصح استنجاؤه، وإنما منع منه
~~للحرمة، كما لو صلى في ثوب حرير.
# والثاني: لا يصح، وهو صحيح؛ لأن الاستنجاء بغير الماء رخصة، والرخص لا
~~تتعلق بالمعاصي. فإذا قلنا بهذا. أجزأه الاستنجاء بالأحجار وجها واحدا،
~~هكذا ذكره في " الفروع ".
# الشرط الخامس: أن لا يكون للجامد حرمة. فإن كان له حرمة، ms0128 بأن استنجى بما
~~فيه قرآن، أو حديث، أو فقه لم يجز؛ لأن فيه استخفافا بالشريعة. فإن استنجى
~~بشيء من ذلك وأنقى فهل يصح؟ فيه وجهان، كما ذكرنا في الخبز والعظم. فإذا
~~قلنا: لا يصح، أجزأه الإعادة بالأحجار وجها واحدا.
# وإن استنجى بقطعة خشنة من ذهب، أو فضة، فهل يصح؟ فيه وجهان:
# PageV01P226
# أحدهما: يصح؛ لأنه جامد طاهر مزيل للعين غير مطعوم، فأجزأه كالحجر.
# والثاني: لا يصح؛ لأن فيه سرفا.
# فعلى هذا: يصح إعادة الاستنجاء بالحجر وجها واحدا.
# وإن استنجى بقطعة ديباج أجزأه؛ لأنه جامد طاهر مزيل للعين، لا حرمة له،
~~فأجزأه كالحجر.
# قال في " حرملة ": (وإن استنجى بخرقة من أحد جانبيها، وكانت رقيقة بحيث
~~تصل النجاسة إلى الجانب الآخر، لم يجز الاستنجاء في الجانب الآخر؛ لأنها
~~تتندى بالرطوبة النجسة، فتصير نجسة، إلا أن تلف الخرقة بعضها على بعض، بحيث
~~لا تتندى النجاسة إلى الجانب الآخر، أو تكون ثخينة لا تصل النجاسة إلى
~~الجانب الآخر منها، فيجوز حينئذ أن يستنجي بالجانب الآخر؛ لأن النجاسة من
~~الجانب الآخر لا تصل إليه) .
# الشرط السادس: أن لا يكون جزءا من حيوان متصل به؛ لأن له حرمة.
# فإن استنجى بشيء طاهر من ذلك، مثل أن يستنجي بيده، أو عقبه، أو بيد غيره،
~~أو بذنب حمار متصل به، فهل يصح؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: يصح؛ لأنه جامد طاهر منق غير مطعوم،
~~فأجزأه كالحجر.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: لا يصح؛ لأن له حرمة، فلم يصح الاستنجاء
~~به، كالعظم.
### | فرع: الاستنجاء بالصوف
# ] : قال في " حرملة ": (وإذا نتف الصوف من ظهر الحيوان المأكول، واستنجى
~~به، كرهته، وأجزأه) .
# قال أصحابنا: إنما كره النتف؛ لأن فيه تعذيب الحيوان. فأما الاستنجاء
~~بالصوف من الحيوان المأكول: فلا يكره؛ لأنه جامد طاهر منق غير مطعوم، فهو
~~كالحجر.
# PageV01P227
### | فرع: الاستنجاء بالجلد
# ] : وهل يجوز الاستنجاء بالجلد بعد الدباغ؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في " البويطي "، و" حرملة ": (لا يجوز) ؛ ل «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن الاستنجاء بالرمة» . وهذا الجلد في معنى ms0129
~~الرمة.
# والثاني: يجوز؛ لأنه جامد طاهر مزيل للعين غير مطعوم، فأشبه الحجر.
# فإن قيل: هلا قلتم: لا يجوز؛ لأنه مأكول؟
# قلنا: هو في العادة لا يقصد أكله، ولهذا يجوز بيع جلدين بجلد.
# وإن استنجى بجلد حيوان مأكول مذكى، غير مدبوغ، فهل يصح؟ فيه قولان:
# أحدهما: يصح، كما يصح بالخرق.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه لا يقلع النجو للزوجته.
### | مسألة: تجاوز الخارج المخرج
# ] : وإذا خرج منه الغائط، فكان على المخرج وما حوله مما ينتشر إليه في
~~العادة، أجزأه فيه الحجر، بلا خلاف بين أصحابنا؛ لأن هذا هو المعتاد في
~~عموم الناس، فحمل لفظ النبي - صلى الله عليه وسلم - على ذلك.
# قال أصحابنا: وقد روى المزني: (إذا عدى المخرج لم يجزئه إلا الماء) .
~~وهذا غير صحيح، بل الصحيح: ما نقله عن القديم: (أنه يستطيب بالأحجار، إذا
~~لم ينتشر منه إلا ما ينتشر في العادة من العامة، في ذلك الموضع وحوله) .
# PageV01P228
# فإن تغوط وقام، أو جف الغائط لم يجزئه إلا الماء؛ لأن بقيامه يزول الغائط
~~الخارج عن موضعه بفعله. وبجفافه لا يزول بالحجر، فانحتم الماء فيه.
# وإن انتشر الغائط إلى باطن الأليتين، ولم يخرج شيء منه إلى ظاهرهما فهل
~~يجزئه الحجر؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القدم: (لا يجزئه إلا الماء؛ لأن ذلك يندر ويقل، فلا
~~حاجة به إلى استعمال الأحجار فيه) .
# و [الثاني] : قال في " الأم " [1/19] : يجزئه الأحجار؛ لأن المهاجرين لما
~~قدموا المدينة أكلوا التمر - وكانت أقواتهم الحنطة والشعير - والتمر يرق
~~بطن من لا يعتاد أكله.
# ومعلوم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أذن لهم في الاستنجاء بالأحجار.
~~ولأن ذلك يتعذر ضبطه، فجعل الباطن كله حدا.
# وإن خرج الغائط إلى ظاهر الأليتين لم يجزئه فيما خرج عن الأليتين إلا
~~الماء قولا واحدا؛ لأن ذلك نادر، فلم يجزئه إلا الماء، كالنجاسة على سائر
~~بدنه.
# فإن قلنا بقوله في " الأم "، وأن المنتشر إلى باطن الألية يجزئ فيه
~~الحجر. قال الشيخ أبو حامد: وجب عليه استعمال الماء فيما ظهر على ظاهر
~~الأليتين، وأجزأه الحجر في ms0130 المخرج وفي باطن الأليتين.
# وإن قلنا بقوله القديم، وأنه لا يجزئه الحجر في باطن الأليتين، فلا يمكن
~~هاهنا أن يقال: يستعمل الحجر في المخرج وما حوله، والماء فيما زاد على ذلك؛
~~لأنه لا يتأتى الفصل بينهما، فإن أمكنه ذلك أجزأه.
### | فرع: حكم انتشار البول فوق المعتاد
# ] : وأما البول: فإن كان على ثقب الذكر وما حوله، مما جرت العادة بانتشار
~~البول إليه، أجزأه الحجر قولا واحدا؛ لأنه هو المعتاد في عموم الناس.
# PageV01P229
# وإن جاوز البول موضع الطوق من باطن الذكر، أو ظاهره، لم يجزئه فيما جاوز
~~الطوق إلا الماء؛ لأن ذلك نادر.
# وإن جاوز البول الثقب وما حوله، ولم يتجاوز الطوق، فهل يجزئ فيه الحجر؟
~~فيه طريقان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالقولين في الغائط إذا جاوز
~~المخرج وما حوله إلى باطن الأليتين:
# أحدهما: لا يجزئه إلا الماء؛ لأنه يندر.
# والثاني: يجزئه الحجر؛ لأنه قد ينتشر إليه في العادة، فجعل الطوق كله
~~حدا، ووجب الماء فيما زاد.
# و [الطريق الثاني] : قال الشيخ أبو إسحاق: لا يجزئه إلا الماء قولا
~~واحدا؛ لأن ما ينتشر من البول نادر بخلاف الغائط.
### | فرع: حكم الخارج غير المعتاد
# ] : وإن كان الخارج من السبيلين غير الغائط والبول، فإن كان دم حيض، أو
~~نفاس، أو منيا، فإن هذا لا مدخل لاستعمال الأحجار فيه؛ لأن ذلك يوجب
~~الطهارة الكبرى.
# وإن كان دما غير الحيض والنفاس، أو قيحا، أو صديدا، فإن ذلك يوجب
~~الاستنجاء؛ لأنه مائع نجس، فأوجب الاستنجاء كالغائط والبول. وهل يجزئ فيه
~~الأحجار؟ فيه قولان.
# وكذلك إذا خرج منه دودة أو حصاة لا رطوبة معها، وقلنا: يجب منها
~~الاستنجاء، ففيه قولان:
# PageV01P230
# أحدهما: يجزئ فيه الحجر؛ لأنه نجس خارج من السبيلين، فأشبه البول
~~والغائط.
# والثاني: لا يجزئ فيه الحجر؛ لأن الأحجار إنما أجزأت في الغائط والبول؛
~~لتكررهما ولخوف المشقة باعتياد الماء فيهما، وهذا لا يوجد في هذه الأشياء
~~النادرة، فانحتم فيها الماء.
# وبالله التوفيق
# PageV01P231
### | باب ما يوجب الغسل
# ] [
### | مسألة: إيلاج الحشفة في الفرج
# والذي يوجب الغسل: إيلاج ms0131 الحشفة في الفرج، وخروج المني، والحيض، والنفاس.
# فأما إيلاج الحشفة في الفرج: فإنه يوجب الغسل، سواء أنزل أو لم ينزل، وهو
~~قول كافة العلماء.
# وقال سعد بن أبي وقاص، وزيد بن ثابت، وزيد بن أرقم، وأبي بن كعب، ومعاذ
~~بن جبل، وأبو سعيد الخدري، وأبو أيوب الأنصاري، ورافع بن خديج: (لا غسل
~~عليه، ما لم ينزل) . وبه قال عروة، وداود. وقيل: إن أبيا، وزيد بن أرقم
~~رجعا عن ذلك.
# PageV01P232
# دليلنا: قوله تعالى: {ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء: 43]
~~[النساء: 43] .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (والجنابة عند العرب: الجماع، وإن لم يكن معه
~~إنزال) .
# وروي عن عائشة: أنها قالت: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا التقى
~~الختانان وجب الغسل» ، فعلته أنا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فاغتسلنا.
# PageV01P233
# وروى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قعد بين شعبها
~~الأربع، وألصق ختانه بختانها فقد وجب الغسل، أنزل أو لم ينزل» . وهذه نص.
# قال الزهري: وشعبها الأربع: هي شعبتا رجليها، وشعبتا شفري فرجها.
# وإلصاق الختان بالختان لا يوجب الغسل، وإنما عبر به عن إيلاج الحشفة؛ لأن
~~(ختان المرأة) هو: أن يقطع منها جلدة فوق ثقبة البول في أعلى الفرج. و
~~(مدخل الذكر) هو ثقبة في أسفل الفرج. فإذا غيب الحشفة فيه تحاذى (ختانه)
~~وهو: موضع القطع من ذكره المنحسر عن الحشفة وختانها.
# قال الشافعي: (والعرب تقول: التقى الفارسان: إذا تحاذيا، وإن لم يتضاما)
~~.
# فعبر عن الإيلاج بالتقائهما لتقاربهما.
# وإن أولج بعض الحشفة لم يجب الغسل؛ لأن التقاء الختانين لا يحصل بذلك.
# فإن كان مقطعوع الحشفة ففيه وجهان، حكاهما الشاشي:
# أحدهما: لا يجب عليهما الغسل، إلا بتغييب ما بقي من الذكر؛ لأنه لم يبق
~~حد يعتبر، فاعتبر الجميع.
# والثاني: يجب عليهما الغسل، إذا غيب من الباقي قدر الحشفة.
# فإن أولج ذكره في دبر امرأة، أو دبر رجل، أو دبر خنثى مشكل، وجب عليهما
~~الغسل، لأنه أحد السبيلين، فوجب الغسل بتغييب الحشفة فيه كالفرج.
# PageV01P234
# وإن أولج ذكره في دبر ms0132 بهيمة أو فرجها، أو فرج امرأة ميتة أو في دبرها وجب
~~عليه الغسل.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب) .
# دليلنا: أنه يقع عليه اسم الفرج، فوجب الغسل بتغييب الحشفة فيه، كفرج
~~المرأة الحية.
# وهل يجب غسل المرأة الميتة بذلك؟ فيه وجهان.
# وهل يجب الحد على المولج فيها؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يجب؛ لأنه فرج محرم، فوجب بالإيلاج فيه الحد، كالمرأة الأجنبية
~~الحية.
# والثاني: لا يجب؛ لأنه فرج غير مقصود.
# والثالث: إن كانت زوجته أو جاريته فلا حد عليه؛ للشبهة. وإن كانت أجنبية
~~منه وجب عليه الحد؛ لأنه لا شبهة له فيه.
### | فرع: الإيلاج في الخنثى
# ] : وإن أولج رجل ذكره في فرج خنثى مشكل لم يجب عليهما الغسل ولا الوضوء؛
~~لجواز أن يكون الخنثى رجلا، وهذه خلقة زائدة فيه.
# وإن أولج الخنثى ذكره في دبر رجل لم يجب الغسل على واحد منهما؛ لجواز أن
~~يكون الخنثى امرأة، وهذه خلقة زائدة، فلا يجب بإيلاجها الغسل.
# قال القاضي: وأما الوضوء: فإنه يجب على الرجل بالإخراج لا بالإيلاج، ويجب
~~الوضوء أيضا على الخنثى؛ لأن الخنثى إن كان رجلا فقد وجب عليهما الغسل، وإن
~~كان امرأة وجب عليهما الوضوء بالملامسة، فوجوب غسل أعضاء الوضوء متيقن.
# وهل يجب الترتيب في الوضوء؟
# PageV01P235
# قال القاضي أبو الفتوح: أما وضوء الرجل: فيجب فيه الترتيب بلا خلاف.
# وأما الخنثى: فهل يجب عليه الترتيب في الوضوء؟ فيه وجهان.
# والذي يقتضي المذهب: أن الوضوء إنما يجب عليهما بالإيلاج لا بالإخراج؛
~~لأن الخنثى إن كان رجلا وجب عليه الغسل بالإيلاج، وإن كان امرأة وجب عليهما
~~الوضوء بالتقاء بشرة الذكر وبشرة الدبر.
# ولا يجب الترتيب في وضوء الرجل؛ لأن له حالتين: حالة يجب عليه فيها الغسل
~~دون الترتيب، وهو: إذا كان الخنثى رجلا. وحالة يجب عليه فيها الوضوء مرتبا،
~~وهو: إذا كان الخنثى امرأة، فأوجبنا المتيقن من ذلك، وهو: غسل أعضاء
~~الطهارة، وأسقطنا المشكوك فيه، وهو: غسل ما زاد على أعضاء الطهارة،
~~والترتيب في أعضاء الطهارة.
# وإن أولج الخنثى ذكره في فرج امرأة أو دبرها ms0133 لم يجب على واحد منهما
~~الغسل؛ لجواز أن يكون الخنثى امرأة، وهذه بضعة زائدة فيه.
# وأما الوضوء: فلا يجب على الخنثى؛ لجواز أن يكون امرأة. ويجب على المرأة؛
~~لأن الخنثى إن كان رجلا وجب عليهما الغسل. وإن كان امرأة فهذا عضو زائد
~~فيهما، فيجب على المرأة الوضوء بإخراج ذلك منها، كما لو أدخلت في
# PageV01P236
# فرجها مسبارا، وأخرجته. وهل يجب عليها الترتيب في الوضوء؟ يحتمل أن يكون
~~على الوجهين اللذين حكاهما القاضي أبو الفتوح في الأولى.
# وإن أولج الخنثى ذكره في قبل خنثى مثله لم يجب على واحد منهما وضوء ولا
~~غسل؛ لجواز أن يكونا رجلين، والفرجان زائدان.
# وإن أولج الخنثى ذكره في دبر خنثى مثله لم يجب على المولج غسل ولا وضوء؛
~~لجواز أن يكونا امرأتين.
# قال القاضي: ويجب على المولج فيه الوضوء مرتبا؛ لأن المولج إن كان رجلا
~~فقد وجب عليهما الغسل. وإن كان امرأة صار ذلك خلقة زائدة فيه، فصار كما لو
~~أدخل في دبره مسبارا وأخرجه فيجب الوضوء بالإخراج لا بالإيلاج.
# وإن كان هناك خنثيان، فأولج كل واحد منهما ذكره في فرج صاحبه لم يجب على
~~واحد منهما وضوء ولا غسل؛ لجواز أن يكونا رجلين، والفرجان عضوين زائدين،
~~فلا يجب بإيلاجهما شيء.
# وإن أولج كل واحد منهما ذكره في دبر صاحبه، قال القاضي: وجب على كل واحد
~~منهما الوضوء مرتبا؛ لأنهما إن كانا رجلين، أو أحدهما رجلا، وجب عليهما
~~الغسل. وإن كانا امرأتين صار الذكران كالمسبارين، فيجب الوضوء بإخراجهما لا
~~بإيلاجهما على المولج فيه، وكل واحد منهما مولج فيه، فوجب عليهما الوضوء؛
~~لأنه متيقن.
# وإن أولج أحدهما ذكره في فرج صاحبه، وأولج الآخر ذكره في دبر الذي أولج
~~فيه، فذكر القاضي أبو الفتوح: أنه لا يجب على واحد منهما غسل.
# وأما الوضوء: فإنه يجب على المولج في دبره بالإخراج لا بالإيلاج، ولا يجب
~~الوضوء على المولج في قبله.
# PageV01P237
# والذي يقتضي المذهب: أنه يجب الوضوء أيضا على المولج في قبله؛ لأنهما إن
~~كانا رجلين، أو أحدهما رجلا وجب ms0134 عليهما الغسل. وإن كانا امرأتين كان
~~الذكران كالمسبارين يجب الوضوء بإخراجهما على المولج في دبره، وعلى المولج
~~في قبله، فعلى أي تنزيل نزلتهما فلا بد من غسل أعضاء الوضوء، فوجب غسلهما.
### | مسألة: وجوب الغسل من خروج المني
# ] : وأما خروج المني: فإنه يوجب الغسل، سواء خرج بشهوة أو بغير شهوة.
# وقال مالك، وأبو حنيفة وأحمد: (لا يوجب الغسل، إلا إذا خرج بدفق وشهوة) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الماء من الماء» . ولم يفرق.
~~ولأنه آدمي خرج المني من مخرجه المعتاد، فأوجب الغسل، كما لو خرج بدفق
~~وشهوة.
### | فرع: خروج المني من فرج المرأة
# ] : وإن خرج المني من فرج المرأة وجب عليها الغسل.
# وقال النخعي: لا يجب عليها.
# دليلنا: ما روت أم سلمة، «أن أم سليم، قالت: يا رسول الله: هل على المرأة
~~من غسل إذا هي احتلمت؟ فقال: " نعم، إذا رأت الماء» .
# PageV01P238
# قال أبو العباس بن القاص: وإن استدخلت المرأة المني، ثم خرج منها لم يجب
~~عليها الغسل، وإنما يجب الوضوء عليها.
### | فرع: خروج مني المشكل
# ] : وإن خرج المني من قبلي الخنثى المشكل وجب عليه الغسل؛ لأنه قد خرج من
~~الفرج الأصلي بيقين.
# وإن خرج من أحدهما، فقد قال أبو علي السنجي: يجب عليه الغسل.
# قال القاضي أبو الفتوح: وعندي أنها تكون على وجهين، كما لو خرج المني من
~~دبره، وهذا من قول القاضي يدل على: أن المني إذا خرج من دبر الرجل أو
~~المرأة هل يجب عليه الغسل منه؟ فيه وجهان.
### | فرع: تكرار خروج المني
# ] : إذا خرج من الإنسان المني فاغتسل، ثم خرج منه المني ثانيا وجب عليه
~~الغسل، سواء خرج قبل البول، أو بعده.
# وقال أبو حنيفة، والأوزاعي: (إن خرج قبل البول وجب عليه إعادة الغسل؛
~~لأنه بقية ماء خرج بدفق وشهوة. وإن خرج بعد البول لم يجب عليه؛ لأنه خرج
~~بغير دفق وشهوة) .
# وقال مالك، والزهري، والليث، وعطاء، وأحمد، وإسحاق: (لا غسل عليه، وإنما
~~عليه الوضوء، سواء خرج قبل البول أو بعده) .
# PageV01P239
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه ms0135 وسلم -: «الماء من الماء» . ولم يفرق.
# ولأنه مني آدمي خرج من محله، فأوجب الغسل، كما لو خرج ابتداء.
# وإن أحس الإنسان بانتقال المني منه، ولم يخرج فلا غسل عليه.
# وقال أحمد: (يجب عليه الغسل) .
# دليلنا: أن ما أوجب الطهارة، كان الاعتبار فيه بالظهور لا بالانتقال
~~كالحدث.
### | فرع: تيقن وجود المني
# ] : وإن وجد المني على فخذه، أو في ثوب لا ينام فيه غيره، ولم يتيقن
~~خروجه منه ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال صاحب " الفروع "، وأبو المحاسن: لا يجب عليه الغسل؛ لأنه
~~لم يتيقن خروجه منه، فلم يجب عليه الغسل.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: يجب عليه الغسل؛ لما روت عائشة - رضي
~~الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: سئل عن الرجل يجد البلل،
~~ولا يذكر الاحتلام؟ فقال: " يغتسل ". وسئل عن الرجل يرى أنه احتلم، ولم يجد
~~البلل؟ فقال: " لا غسل عليه» .
# PageV01P240
# ولأن الظاهر: أنه خرج منه.
# فعلى هذا: يجب عليه إعادة كل صلاة صلاها قبل الاغتسال بعد أقرب نومة
~~نامها؛ لأنه اليقين. والمستحب: أن يعيد كل صلاة صلاها من الوقت الذي تيقن
~~أنه لم يكن معه المني إلى أن رآه.
# وإن احتلم، ولم يجد البلل، أو شك: هل خرج منه المني؟ لم يجب عليه
~~الاغتسال؛ لما ذكرناه من الخبر.
# وإن رأى المني على فراش، أو ثوب يبتذله هو، وغيره، لم يجب عليه الغسل؛
~~لجواز أن يكون من غيره، والمستحب له: أن يغتسل؛ لجواز أن يكون منه.
# وإن تحقق أن المني خرج منه في النوم، ولم يعلم متى خرج منه وجب عليه أن
~~يغتسل، ووجب عليه أن يعيد كل صلاة صلاها بعد أقرب نومة نامها. ويستحب له أن
~~يعيد ما صلى من الوقت الذي تيقن أنه حدث بعده.
# قال في " المذهب ": وإن تقدمت منه رؤيا فنسيها، ثم ذكرها عند وجود المني
~~فعليه إعادة ما صلى بعد ذلك؛ لأن معه علامة ودليلا.
# و (مني الرجل) : هو الأبيض الثخين الذي تشبه رائحته رائحة طلع النخل في
~~حال رطوبته، وتشبه رائحته رائحة البيض في حال ms0136 يبوسته، وقد يجهد الرجل نفسه
~~في الجماع فيخرج منيه أحمر وقد تصيب الرجل علة فيخرج منيه أصفر رقيقا.
# وأما (مني المرأة) : فهو أصفر رقيق.
# PageV01P241
# والمني: مشدد لا غير، قال الله تعالى {ألم يك نطفة من مني يمنى}
~~[القيامة: 37] [القيامة: 37] .
# وسمي المني منيا؛ لأنه يمنى، أي: يراق، ولهذا سميت البلد: منى بهذا
~~الاسم؛ لما يراق فيها من الدماء، يقال: منى الرجل وأمنى.
### | فرع: لا غسل من المذي
# ] : ولا يجب الغسل من المذي) وهو: ماء أصفر رقيق، يخرج بأدنى شهوة من غير
~~دفق، وهو مخفف، يقال: أمذى الرجل يمذي ويجب منه الوضوء، وغسل الموضع الذي
~~يصيبه لا غير.
# وقال مالك: (يجب عليه غسل جميع الذكر) .
# وقال أحمد في إحدى الروايتين : (يجب عليه غسل جميع الذكر، والأنثيين مع
~~الوضوء؛ لما روي في بعض ألفاظ حديث علي: «يغسل ذكره وأنثييه» .
# دليلنا: أنه قد روي في حديث علي - رضي الله عنه -: «ينضح الماء على فرجه
~~ويتوضأ» .
# ولأن هذا خارج لا يوجب غسل جميع البدن، فلا يوجب غسل ما لم يصبه من الذكر
~~والأنثيين، كالبول.
### | فرع: لا غسل من الودي
# ] : ولا يجب الغسل من خروج الودي) وهو: ماء كدر ثخين، يخرج عقيب البول
~~لأن الغسل إذا لم يجب لخروج المذي، وهو أقرب إلى صفة المني، فلأن لا يجب
~~بخروج الودي وهو أقرب إلى البول أولى.
# والودي بالتخفيف: هو ما يخرج بعد البول، وبالتشديد: صغار النخل.
# PageV01P242
# فإن خرج منه شيء يشبه المذي، أو المني، أو الودي، ولم يتميز له ففيه
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه يجب منه الوضوء لا غير؛ لأن غسل أعضاء الوضوء متيقن، فوجب.
~~وما زاد على ذلك مشكوك فيه، فلم يجب.
# والثاني: أنه مخير بين أن يجعل حكمه حكم المني، فيجب الغسل منه، ولا يجب
~~غسل الثوب منه. وبين أن يجعل حكمه حكم المذي، فيجب منه الوضوء مرتبا، ويجب
~~غسل الثوب منه؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر.
# والثالث وهو قول الشيخ أبي إسحاق : أنه يجب عليه أن يجعل حكمه حكم المني
~~وحكم المذي، فيجب ms0137 عليه غسل جميع بدنه، ويجب عليه الترتيب في الوضوء، ويجب
~~غسل الثوب؛ لأنه ليس لأحدهما مزية على الآخر، فوجب عليه أن يجمع بين
~~حكميهما؛ ليسقط الفرض عنه بيقين.
### | مسألة: الغسل من الحيض
# ] : وأما الحيض: فإنه يوجب الغسل؛ لقوله تعالى: {ويسألونك عن المحيض قل
~~هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن فإذا تطهرن فأتوهن
~~من حيث أمركم الله} [البقرة: 222] [البقرة: 222] .
# فموضع الدليل: قوله تعالى: {حتى يطهرن} [البقرة: 222] بالتشديد {فإذا
~~تطهرن} [البقرة: 222] .
# والمراد به: الاغتسال.
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم - لفاطمة بنت أبي حبيش: «إذا أقبلت الحيضة
~~فدعي الصلاة، وإذا أدبرت فاغتسلي وصلي» .
# PageV01P243
# وهل وجب الغسل برؤية الدم، أو بانقطاعه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه وجب بانقطاعه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا أدبرت
~~فاغتسلي وصلي» . فأمر بالاغتسال عند الإدبار، فدل على: أنه وجب بذلك.
# والثاني: أنه وجب برؤية الدم، لأن ما أوجب الطهارة، وجب بالخروج لا
~~بالانقطاع، كخروج البول والمني. وأما الخبر: فإنما أمر بالغسل في الوقت
~~الذي يصح فيه الغسل.
# وإن خرج الدم من أحد قبلي الخنثى المشكل، أو منهما، لم يجب عليه الغسل،
~~سواء استمر يوما وليلة، أو لم يستمر؛ لأنه إن خرج الدم من فرج الرجال فهو
~~دم خرج من غير محل الحيض. وإن خرج من فرج النساء أو منهما فيجوز أن يكون
~~الخنثى رجلا، وهذا عضو زائد خرج منه الدم فلم يجب عليه الغسل، كما لو خرج
~~الدم من جروح في بدنه.
# وأما دم النفاس: فإنه يوجب الغسل؛ لأنه حيض مجتمع احتبس لأجل الولد.
# وهل يجب الغسل برؤيته أو بانقطاعه؟
# يحتمل أن يكون على الوجهين في دم الحيض.
# وإن ولدت المرأة ولدا، ولم تر دما فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليها الغسل؛ لأن خروج المني منها يوجب الغسل، والولد من
~~المني.
# والثاني: لا يجب عليها الغسل؛ لأنه لا يقع عليه اسم المني.
# فعلى هذا: يجب عليها الوضوء، كما لو خرج من فرجها قطنة أو مسبار.
# PageV01P244
### | فرع: إيلاج الصغير
# ] : وإن أولج صبي ذكره في فرج امرأة فلا ms0138 أعرف فيه نصا، والذي يقتضي
~~المذهب: أنه يصير جنبا، لقوله تعالى: {ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى
~~تغتسلوا} [النساء: 43] [النساء: 43] .
# و (الجنابة) عند العرب : الجماع، وهذا جماع؛ بدليل أنه يجب على المرأة
~~المولج فيها الغسل؛ ولأنه حدث، فصح من الصبي، كخروج البول، ولكن لا يجب على
~~الصبي الغسل إلا بعد البلوغ؛ لأنها عبادة بدنية، فلم تجب على الصبي
~~كالصلاة. فإن اغتسل في حال صغره، وهو مميز صح غسله، ولم يجب عليه إعادته
~~بعد البلوغ، كما لو توضأ وهو مميز، ثم بلغ.
### | مسألة: غسل الكافر للإسلام
# ] : إذا أسلم الكافر، ولم يكن وجب عليه الغسل في حال كفره، فالمستحب له:
~~أن يغتسل؛ لما «روي أنه أسلم قيس بن عاصم، وثمامة بن أثال، فأمرهما النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أن يغتسلا» . ولا يجب عليه الغسل.
# وقال أحمد، وأبو ثور، وابن المنذر: (يجب عليه الغسل؛ لحديث قيس بن عاصم،
~~وثمامة بن أثال) .
# PageV01P245
# دليلنا: أنه أسلم خلق كثير من الناس، ولم يأمرهم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بالغسل، ولو أمرهم بذلك لنقل نقلا ظاهرا.
# وأما أمره لقيس وثمامة بن أثال: محمول على الاستحباب، ويحتمل: أنه علم أن
~~عليهما غسلا من جنابة لم يغتسلا منه.
# وإن كان قد وجب على الكافر غسل في حال كفره، ثم أسلم قبل أن يغتسل وجب
~~عليه الغسل.
# وحكى الشاشي وجها آخر: أنه لا يجب عليه. وليس بشيء؛ لقوله تعالى: {يا
~~أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون ولا
~~جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء: 43] [النساء: 43] .
# وإن كان قد اغتسل في حال كفره فهل يجب عليه إعادته بعد الإسلام؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يجب عليه الإعادة؛ لأن غسل الكافر غسل
~~صحيح، بدليل: أن المسلم إذا تزوج ذمية، فاغتسلت من الحيض حل له وطؤها،
~~فلولا أن غسلها صحيح لم يحل له وطؤها.
# و [الثاني] : يجب عليه الإعادة، وهو المنصوص؛ لأن الغسل عبادة بدنية
~~تفتقر إلى النية، فلم يصح من الكافر، كالصلاة والصوم؛ ms0139 ولأن وضوء الكافر لا
~~يصح، فكذلك غسله.
# وأما غسل الذمية من الحيض: فقد اختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: يصح في حق الآدمي، ولا يصح في حق الله تعالى، فيجب
~~عليها إعادته بعد الإسلام؛ لأن غسلها يتعلق به حقان:
# حق الآدمي لاستباحة الوطء، فصح منها؛ لأنه لا يفتقر إلى النية.
# وحق الله تعالى، وذلك قربة يفتقر إلى النية، ولا تصح منها النية، فإذا
~~أسلمت لزمها إعادته لحق الله تعالى، كما تقول فيمن وجبت عليه الزكاة فامتنع
~~من بذلها، فإن الإمام يأخذها منه قهرا، فإذا أخذها منه سقط بها حق الآدمي،
~~ولا يجب عليه الدفع
# PageV01P246
# إليهم ثانيا، ولا يسقط بذلك حق الله تعالى، وهو القربة.
# وقال ابن الصباغ: لا يجب على الذمية إعادة الغسل لحق الله تعالى؛ لأنه لا
~~حق للآدمي في غسلها، وإنما حقه في الوطء، ومن شرط استباحة الوطء صحة الغسل
~~لحق الله تعالى، فلو لم يصح غسلها في حق الله تعالى لما استباح وطأها،
~~ولأنه لو كان للآدمي حق في غسلها لسقط عنها بترك الزوج له، وإنما صح غسلها
~~في حال كفرها لموضع الحاجة إليه، كما أن من شرط دفع الزكاة النية، وإذا
~~امتنع من عليه الزكاة أخذها منه الإمام قهرا من غير نية لموضع الحاجة.
# قال الشافعي: (وينبغي أن يقال: إن الذمية إذا اغتسلت، ولم تنو أنه للحيض
~~لم يستبح الزوج وطأها، كالذمي إذا وجبت عليه الكفارة في الظاهر، فأعتق من
~~غير نية لم يجزئه. وإن نوى العتق عن الظهار أجزأه عنه، واستباح وطء المظاهر
~~منها) .
### | مسألة: فيما يحرم بالجنابة
# ] : ولا يجوز للجنب: أن يصلي، ولا أن يطوف بالبيت، ولا يمس المصحف، ولا
~~يحمله؛ لأنه إذا لم يجز ذلك للمحدث فالجنب بذلك أولى.
# ولا يجوز له: أن يقرأ شيئا من القرآن.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز له أن يقرأ صدر الآية، ولا يقرأ إتمامها، ولا يكون
~~المقصود من ذلك القراءة، وإنما هو بمنزلة التسبيح والذكر) .
# وقال مالك: (يقرأ الجنب الآية والآيتين، على سبيل التعوذ) .
# وقال داود: (يقرأ ms0140 الجنب ما شاء من القرآن) .
# وحكي عن ابن عباس: (أنه كان يقرأ ورده وهو جنب) .
# وقال ابن المسيب لابن عباس: أيقرأ الجنب القرآن؟
# PageV01P247
# فقال: (نعم، أليس هو في صدره) .
# وقال الأوزاعي: (لا يقرأ الجنب إلا آية الركوب والنزول، كقوله تعالى:
~~{سبحان الذي سخر لنا هذا} [الزخرف: 13] [الزخرف: 13] ، وكقوله تعالى: {وقل
~~رب أنزلني منزلا مباركا} [المؤمنون: 29] الآية [المؤمنون: 29] .
# دليلنا: ما «روى عمر - رضي الله عنه -، قال: قلت: يا رسول الله، إنك تأكل
~~وتشرب، وأنت جنب؟! فقال: " أنا آكل وأشرب وأنام وأنا جنب، ولا أقرأ وأنا
~~جنب» .
# وروي عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: «ما كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يحجزه عن قراءة القرآن شيء، ليس الجنابة» .
# وروى ابن عمر - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا يقرأ الجنب، ولا الحائض شيئا من القرآن» .
# PageV01P248
# وروى ابن عباس قال: (كان عبد الله بن رواحة نائما مع امرأته في الفراش،
~~فقام إلى جارية له في جانب البيت فأتاها، فانتبهت امرأته، فطلبته فلم تجده،
~~فقامت تطلبه، فوجدته مع الجارية، فرجعت وأخذت الشفرة، فتلقاها فقال: ما هذه
~~الشفرة؟! فقالت له: لو وجدتك في الموضع الذي رأيتك لوجأتك بها بين كتفيك،
~~فقال: وأين كنت؟! فقالت: مع الجارية. فقال: ما كنت معها، أليس قد نهى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - الجنب عن القراءة؟ فقالت: اقرأ، فأنشدها:
# أتانا رسول الله يتلو كتابه ... كما لاح مشهور من النجم طالع
# أتى بالهدى بعد العمى فقلوبنا ... به موقنات أن ما قال واقع
# يبيت يجافي جنبه عن فراشه ... إذا استثقلت بالمشركين المضاجع
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا هو المشهور. وذكر بعضهم: أنه أنشدها:
# شهدت بأن وعد الله حق ... وأن النار مثوى الكافرينا
# وأن العرش فوق الماء طاف ... وفوق العرش رب العالمينا
# وتحمله ملائكة شداد ... ملائكة الإله مسومينا
# فقالت زوجته: صدق الله وكذب بصري. ثم غدا عبد الله بن رواحة إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فأخبره بذلك، فضحك حتى بدت نواجذه. فأقره النبي - صلى
~~الله ms0141 عليه وسلم - على ذلك) .
# PageV01P249
# وإن لم يجد الجنب ماء ولا ترابا فإنه يصلى على حسب حاله، ويقرأ ما لا بد
~~له منه من القرآن؛ لموضع الحاجة والضرورة.
### | [فرع: ما يكره في الحمام]
# ] : ولا تكره قراءة القرآن في الحمام، وبه قال محمد.
# وقال أبو حنيفة: (تكره) .
# دليلنا: أنه موضع نظيف ' فلم تكره فيه قراءة القرآن، كغير الحمام.
# وإن نجس فوه ولسانه بدم أو غيره كره له قراءة القرآن، وهل يحرم؟ فيه
~~وجهان، حكاهما أبو المحاسن من أصحابنا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يكره) .
# دليلنا: أن فيه استهانة بالقرآن، فأشبه القراءة على الخلاء، وعلى
~~الجنابة.
### | فرع: اللبث في المسجد
# ] : ولا يجوز للجنب اللبث في المسجد، ويجوز له العبور فيه. وبه قال ابن
~~عباس، وابن مسعود.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا يجوز له اللبث فيه، ولا العبور، إلا أن يحتلم
~~في المسجد فيعبر فيه ليخرج) .
# وقال الثوري: يتيمم، ثم يخرج منه.
# وقال أحمد، وإسحاق: (إذا توضأ الجنب جاز له اللبث في المسجد) .
# PageV01P250
# وقال المزني، وداود: (يجوز له اللبث فيه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى
~~حتى تعلموا ما تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء: 43]
~~[النساء: 43] . وأراد به: موضع الصلاة فعبر ب (الصلاة) عن موضعها، كقوله
~~تعالى: {لهدمت صوامع وبيع وصلوات} [الحج: 40] [الحج: 40] . والصلوات: لا
~~تهدم، وإنما أراد به: مواضع الصلوات، وهي المساجد لأن العبور لا يمكن في
~~الصلاة، فثبت أنه أراد موضعها.
# وقال جابر: (كان أحدنا يمر في المسجد، وهو جنب مجتازا) . ولا يفعلون ذلك
~~في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - إلا بإذنه.
# والدليل على من جوز اللبث : ما روت عائشة - رضي الله عنها - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا أحل المسجد لجنب، ولا لحائض» .
### | فرع: النوم مع الجنابة
# ] : ويجوز للجنب: أن ينام قبل أن يغتسل؛ لما روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها -: أنها قالت: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - ينام وهو جنب لا يمس
~~ماء» .
# والمستحب له: أن يتوضأ، ثم ms0142 ينام؛ لما روي «عن عمر - رضي الله عنه -: أنه
~~قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: أيرقد أحدنا وهو جنب؟ فقال: " نعم، إذا
~~توضأ أحدكم فليرقد» .
# PageV01P251
# قال أبو علي الطبري: وكذلك يستحب له: أن يتوضأ إذا أراد أن يأكل، أو
~~يشرب، أو يطأ ثانيا؛ لأن هذه الأسباب في معنى النوم. ولا يستحب ذلك للحائض؛
~~لأن حدثها لا يتخفف بالوضوء، بخلاف الجنب.
# ولا يكره للجنب: أن يصافح غيره؛ لما روي «عن أبي هريرة: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لقيه وهو جنب، قال: (فانخنست) يعنى: تنحيت فاغتسلت ثم
~~جئت، فقال: " أين كنت "؟ قلت: كنت نجسا، فقال: " إن المسلم لا ينجس» .
# وبالله التوفيق
# PageV01P252
### | [باب صفة الغسل]
### | مسألة: كيفية الغسل ومستحباته
# إذا أراد أن يغتسل من الجنابة فالمستحب أن يقول: بسم الله، على جهة
~~الذكر، ولا ينوي بذلك التلاوة، وينوي الغسل من الجنابة، أو الغسل لأمر لا
~~يستباح إلا بالغسل، كقراءة القرآن، أو الجلوس في المسجد، ثم يغسل كفيه
~~ثلاثا قبل إدخالهما الإناء، ثم يغسل ما على فرجه من الأذى، ثم يصب الماء
~~بيمينه على شماله، فيغسل ما بها من أذى، ثم يتمضمض ويستنشق ثلاثا، ثم يتوضأ
~~وضوءه للصلاة، ثم يدخل أصابعه العشر في الماء، ويشرب بها أصول شعر رأسه
~~ولحيته؛ ليكون أسهل لدخول الماء، ثم يحثي على رأسه ثلاث حثيات من ماء، ثم
~~يفيض الماء على سائر جسده، ويدلك ما قدر عليه من بدنه بيديه.
# والأصل فيه: ما روي «أن عائشة - رضي الله عنها - وميمونة، وصفتا غسل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - مثل ما وصفنا» .
# PageV01P253
# وهل يندب إلى غسل الرجلين بعد فراغه من الاغتسال؟
# فيه قولان، حكاهما في " الإبانة " [ق\27] .
# أحدهما: يندب إليه؛ لما روي في حديث ميمونة: «ثم تحول عن مكانه، فغسل
~~قدميه» .
# والثاني: لا يندب، كسائر أعضاء الوضوء.
# إذا ثبت هذا: فالواجب منه ثلاثة أشياء: النية، وإزالة النجاسة، وإيصال
~~الماء إلى البشرة الظاهرة وما عليها من الشعر. وما زاد على ذلك سنة.
# وقال أبو ثور، وداود: (يجب الوضوء) .
# وقال مالك، ms0143 والمزني: (إمرار اليد على ما تناله من البدن واجب) .
# وقال أبو حنيفة: (المضمضة والاستنشاق في الجنابة، واجبان) .
# دليلنا: ما روي: «أن أم سلمة قالت: سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن الغسل من الجنابة؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: " إنما يكفيك أن تحثي
~~على رأسك ثلاث حثيات من ماء، ثم تفيضي الماء على سائر جسدك، فإذا أنت قد
~~طهرت» .
# ولم يأمرها بالوضوء، ولا بالتدليك، ولا بالمضمضة والاستنشاق.
# «وروى جبير بن مطعم قال: تذاكرنا الغسل من الجنابة، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " أما أنا: فيكفيني أن أصب الماء على رأسي ثلاثا، ثم
~~أفيض الماء بعد ذلك على سائر جسدي» .
# PageV01P254
# قال في " الأم " [1/35-36] : (ويغسل ظاهر أذنيه وباطنهما؛ لأنهما
~~ظاهرتان، ويدخل الماء فيما ظهر من صماخيه، وليس عليه غسل ما بطن) .
# قال الصيدلاني: وإن كان داخل عينيه شعر لم يلزمه غسله.
### | فرع: غسل المرأة
# ] : وإن كانت المرأة تغتسل كان غسلها كغسل الرجل. فإن كان لها ضفائر، فإن
~~كان الماء يصل إليها من غير نقضها لم يجب عليها نقضها. وإن كان لا يصل
~~إليها إلا بنقضها وجب عليها نقضها.
# وقال النخعي: يجب عليها نقضها بكل حال.
# وقال الحسن، وطاووس: يجب عليها نقضها في غسل الجنابة دون الحيض.
# دليلنا: ما روي «أن أم سلمة، قالت: يا رسول الله، إني امرأة أشد ضفر
~~رأسي، أفأنقضه للغسل من الجنابة؟ فقال: " لا، إنما يكفيك أن تحثي على رأسك
~~ثلاث حثيات من ماء، ثم تفيضي عليك الماء، فإذا أنت قد طهرت» .
# وإنما لم يأمرها بنقضها، لعلمه أن شعرها خفيف يصل الماء إليه من غير نقض؛
~~لأن شعور العرب خفيفة.
# فإن كان في رأسها حشو، فإن كان رقيقا لا يمنع من وصول الماء إلى باطنه لم
~~يلزمها إزالته، ولا اعتبار بأن يصل الماء إلى ما تحته صافيا؛ لأن تغير
~~الماء على العضو غير مؤثر. وإن كان الحشو ثخينا يمنع من وصول الماء إلى
~~باطنه وجب إزالته ليصل الماء إلى باطن الشعر؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «تحت ms0144 كل شعرة جنابة» .
# PageV01P255
# وإن كان على الرجل شعر فحكمه حكم شعر المرأة.
# وإن كانت المرأة تغتسل من الحيض أو النفاس فالمستحب: أن تأخذ قطعة من مسك
~~فتتبع بها أثر الدم؛ لما روت عائشة - رضي الله عنها -: «أن امرأة جاءت إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - تسأله عن الغسل من الحيض، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " خذي فرصة من مسك فتطهري بها "، فقالت: كيف أتطهر بها؟
~~فقال: " سبحان الله! تطهري بها " قالت عائشة: فاجتذبتها، وعرفتها الذي
~~أراد، فقلت: تتبعي بها أثر الدم» .
# و (الفرصة) : القطعة، و (الفرص) : القطع.
# قال المزني: فإن لم تجد مسكا فطيبا غيره، فإن لم تجد فالماء كاف.
# فمن أصحابنا من صحف ذلك، وقال: فطينا بالنون، والصحيح: أنه أراد الطيب،
~~وقد بينه الشافعي - رحمه الله - في " الأم " [1/39] ، فقال: (وإن لم يكن
~~مسك فطيب ما كان، اتباعا للسنة) .
# قال ابن الصباغ: فإن تتبعته بالطين فلا بأس.
### | فرع: قدر ماء الغسل
# ] : ويستحب: أن لا ينقص في الغسل عن صاع، ولا في الوضوء عن مد؛ لما روي:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يغتسل بصاع، ويتوضأ بمد» .
# PageV01P256
# وروي: أنه «سئل جابر عن الغسل؟ فقال: (كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يغتسل بالصاع، ويتوضأ بالمد. فقال رجل: إنه لا يكفيني، قال جابر: قد
~~كان يكفي من هو خير منك، وأوفر منك شعرا» .
# فإن أسبغ دون ذلك، وأقله: أن يجري الماء على ما أمر بغسله.. أجزأه.
# وقال أبو حنيفة ومحمد: (لا يجزئه) . وروي ذلك عن عمر في الغسل.
# دليلنا: قوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] الآية، إلى قوله
~~تعالى: {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] [المائدة: 6] . ولم يفرق.
# وروى عبد الله بن زيد: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ بثلثي مد»
~~.
# ولأن ذلك يختلف باختلاف الأبدان وبالخرق والرفق.
# PageV01P257
### | مسألة: وضوء الجماعة من إناء
# ] : ويجوز أن يتوضأ الاثنان والثلاثة من إناء واحد؛ لما روى أنس قال:
~~«رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بوضوء في إناء؛ فوضع يده في ذلك
~~الإناء، ms0145 فرأيت الماء ينبع من بين أصابعه، وأمر الناس أن يتوضؤوا، فتوضأ
~~الناس من عند آخرهم، وكانوا نحوا من سبعين رجلا» .
# وهذا من معجزات النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهو أبلغ في الإعجاز من
~~انفجار الماء لموسى - صلى الله عليه وسلم - من الصخرة؛ لأن العادة جرت أن
~~الماء يخرج من الحجر، ولم تجر العادة أن الماء يخرج من اليد.
# ويجوز: أن يتوضأ الرجل والمرأة من إناء واحد؛ لما روت عائشة - رضي الله
~~عنها - قالت: «كنت أغتسل أنا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - من إناء
~~واحد» .
# وروى «ابن عمر: قال: (كان الرجال والنساء يتوضؤون في زمن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من إناء واحد» .
# PageV01P258
# ويجوز أن يتوضأ أحدهما، ويغتسل بفضل الآخر في الإناء.
# وقال أحمد: (يجوز للمرأة أن تتوضأ وتغتسل بفضل الرجل وبفضل المرأة، ولا
~~يجوز للرجل أن يتوضأ أو يغتسل بفضل المرأة، إذا خلت به) .
# دليلنا: ما روي عن ميمونة: أنها قالت: «أجنبت فاغتسلت من جفنة، ففضلت
~~فيها فضلة، فجاء النبي - صلى الله عليه وسلم - يغتسل منها، فقلت: إني
~~اغتسلت منه، فقال: "إن الماء ليس عليه جنابة" واغتسل منه» .
# ولأن ما جاز للمرأة أن تتوضأ به.. جاز للرجل أن يتوضأ به، كفضل الرجل،
~~وعكسه الماء النجس.
### | مسألة: ليس في الغسل ترتيب الأعضاء
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وما بدأ به الرجل والمرأة في الغسل..
~~أجزأهما) .
# وهذا صحيح؛ لأن الترتيب في الغسل ليس بواجب؛ لأنه فعل واحد في جميع البدن
~~فهو كالعضو الواحد في الوضوء، إلا أن المستحب: أن يبدأ بما قدمناه.
# قال في " البويطي ": (وأكره للجنب أن يغتسل في البئر، معينة كانت أو
~~دائمة، وفي الماء الراكد قليلا كان أو كثيرا، وكذلك التوضؤ فيه) ؛ لما روي:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يبولن أحدكم في الماء الدائم،
~~ولا يغتسل فيه من الجنابة» .
# PageV01P259
# و (الدائم) : هو الراكد، و (المعين) : السائل.
# فإن انغمس في بئر، أو نهر، أو وقف تحت ميزاب ماء أو مطر، فأتى الماء على
~~جميع بشرته الظاهرة، ms0146 وما عليها من الشعر، ونوى الغسل من الجنابة.. أجزأه،
~~كما لو غسل ذلك بنفسه.
### | [فرع: حكم وجود الحائل على الذكر حال الجماع]
# ] : إذا لف على ذكره خرقة، وأولجه في فرج امرأة ولم ينزل.. ففيه ثلاثة
~~أوجه:
# أحدها: أنه لا يجب عليهما الغسل؛ لأن ما أوجب الطهارة من الملامسة من غير
~~حائل لم يوجب الغسل مع الحائل، كالطهارة الصغرى.
# والثاني: يجب عليهما الغسل؛ لأنه يسمى مولجا.
# والثالث وهو اختيار الصيمري : إن كانت الخرقة رقيقة..وجب عليهما الغسل؛
~~لأن وجودها كعدمها. وإن كانت صفيقة.. لم يجب عليهما الغسل.
# وإذا قلنا بالوجه الثاني، أو كانت الخرقة رقيقة في الثالث، ولم يباشر
~~بدنه بدنها.. فإنه يكون جنبا غير محدث.
# وإن نظر إلى امرأة وهو على طهارة، فأنزل، أو باشرها من وراء حائل وهو على
~~طهارة، فأنزل، أو نام قاعدا وهو على طهارة، فاحتلم.. فقد قال الشيخ أبو
~~حامد: إنه يكون جنبا غير محدث؛ لأنه يقال له: جنب، ولا يقال له: محدث.
# وقال القاضي أبو الطيب: هو محدث جنب؛ لأن الحدث يحصل بخروج الخارج من أحد
~~السبيلين، والجنابة تحصل بخروج المني، فاجتمع فيه العلتان.
# PageV01P260
# وإن كان الرجل جنبا غير محدث.. فإنه يجب عليه غسل جميع بدنه مرة واحدة من
~~غير ترتيب، ويستبيح به ما يستبيح بالوضوء. وإن كان الرجل جنبا محدثا، بأن
~~يولج ذكره في فرجها من غير حائل، أو ينام مضطجعا فيحتلم، وما أشبه ذلك..
~~فقد وجب عليه الوضوء والغسل، وفيما يجزئه من ذلك من خمسة أوجه:
# أحدها وهو المنصوص عليه : (أنه إذا اغتسل بنية الجنابة، وأمر الماء على
~~أعضاء الطهارة مرة واحدة من غير ترتيب.. أجزأه عنهما) ؛ لقوله تعالى: {ولا
~~جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء: 43] [النساء: 43] . ولم يفرق؛
~~ولأنهما طهارتان فتداخلتا، كغسل الجنابة والحيض.
# والوجه الثاني: يجب عليه الوضوء مرتبا والغسل؛ لأنهما حقان مختلفان،
~~يجبان بسببين مختلفين، فلم يدخل أحدهما في الآخر، كحد الزنا والسرقة.
# فعلى هذا: يجب عليه إمرار الماء على أعضاء الطهارة مرتين، ويجب عليه
~~الترتيب في أعضاء الطهارة، ويحتمل: ms0147 أن تجب عليه نية الوضوء مع نية الجنابة.
~~ولا فرق بين أن يتوضأ أولا ثم يغتسل، أو يغتسل أولا ثم يتوضأ.
# والثالث: يجب عليه الوضوء مرتبا، ويجب عليه غسل سائر بدنه؛ لأنهما متفقان
~~في الغسل مختلفان في الترتيب، فتداخلا فيما اتفقا فيه.
# فعلى هذا: يجزئه إمرار الماء على أعضاء الطهارة مرة واحدة لهما، ويحتمل:
~~أن تجزئه نية الجنابة عن نية الوضوء، على هذا.
# والرابع: أنه يقتصر على غسل واحد، ولا يجب عليه الترتيب؛ إلا أنه يجب
~~عليه أن ينويهما، كما نقول فيمن جمع بين الحج والعمرة.
# والخامس حكاه في " الفروع " : إن أحدث ثم أجنب، فعليه الوضوء والغسل. وإن
~~أجنب ثم أحدث، كفاه الغسل.
# PageV01P261
# فإذا قلنا بالمنصوص: فغسل الجنب جميع بدنه عن الجنابة إلا أعضاء الوضوء،
~~ثم أحدث.. لم يلزمه الوضوء؛ لأن حكم الجنابة باق فيها، فلا يؤثر فيها
~~الحدث، ويجزئه غسل أعضاء الطهارة من غير ترتيب.
# وإن غسل الجنب أعضاء الوضوء دون بقية بدنه، ثم أحدث.. لزمه أن يتوضأ
~~مرتبا وجها واحدا؛ لأن حدثه صادف أعضاء الوضوء، وقد زال حكم الجنابة منها،
~~فلزمه الوضوء مرتبا.
# وإن غسل الجنب جميع بدنه إلا رجليه، ثم أحدث.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها وهو قول ابن الحداد، وهو المشهور: أنه لا يتعلق حكم الحدث في
~~الرجلين؛ لوجود حدث الجنابة فيهما، فيغسلهما عن الجنابة، ويغسل باقي أعضاء
~~الطهارة مرتبا.
# قال القاضي أبو الطيب على هذا: فهذا وضوء ليس فيه غسل الرجلين، وإن شئت..
~~قلت: هذا وضوء يبدأ فيه بغسل الرجلين، ولا نظير له.
# والثاني حكاه في " الفروع " وهو: أنه يجب عليه الترتيب في الرجلين؛ تبعا
~~لوجوب الترتيب في باقي الأعضاء.
# والثالث حكاه أيضا : أنه يسقط الترتيب في باقي الأعضاء أيضا؛ لسقوطه في
~~الرجلين.
# قال القاضي أبو الطيب: فإن كان محدثا، فاعتقد أنه جنب، فاغتسل من غير
~~ترتيب، فإن قلنا بالمنصوص في الجنب إذا كان محدثا : أنه يكفيه غسل واحد من
~~غير ترتيب.. فهل يجزئه ها هنا الغسل في أعضاء الوضوء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه؛ لأن الغسل ms0148 يجزئ عن الحدثين معا وإن لم يرتب، فلأن يجزئ عن
~~الأصغر أولى.
# والثاني: لا يجزئه وهو الصحيح لأنه أسقط الواجب بالتطوع، ويخالف إذا كانا
~~واجبين؛ لأن حكم الحدث يسقط مع الجنابة، فكان الحكم لها.
# PageV01P262
### | فرع: الجنب إذا اغتسل للحدث
# ] : وإن كان جنبا، فنسي الجنابة واغتسل عن الحدث.. أجزأه ذلك في أعضاء
~~الوضوء دون غيرها.
# وكذلك إذا توضأ عن الحدث.. أجزأه ما غسله من أعضاء الطهارة عن الجنابة.
~~وكذلك لو غسل الجنب جميع بدنه إلا رجليه، فنسي الجنابة وغسلهما بنية
~~الوضوء.. أجزأه عن الجنابة؛ لأن فرض الطهارة في أعضاء الوضوء من الجنابة
~~والحدث واحد، فأجزأه غسلهما، كما قال الشافعي - رحمه الله - فيمن نسي
~~الجنابة، فتيمم عن الحدث : (أجزأه؛ لأنه لو ذكر الجنابة.. لم يكن عليه أكثر
~~مما فعل) . وكما لو توضأ ينوي: أن حدثه ريح، فكان بولا. أو اغتسلت المرأة
~~بنية الغسل عن الحيض، وكانت نفساء أو جنبا.
### | [فرع: قطع ما ترك من الشعر بلا غسل]
# ] : إذا غسل الجنب جميع بدنه إلا طرف شعره، فقطع ما بقي من الشعر مما لم
~~يغسله.. فقد اختلف أصحابنا المتأخرون فيها:
# فمنهم من قال: يجب عليه غسل ما ظهر من الشعر بالقطع؛ لقوله تعالى: {ولا
~~جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء: 43] [النساء: 43] . والقطع لا
~~يسمى غسلا.
# ومنهم من قال: لا يجب عليه شيء؛ لأنه زال ما وجب غسله، فهو كما لو توضأ
~~وترك رجله، ثم قطعت من فوق الكعب.. فإنه لا يجب عليه غسل ما ظهر بالقطع عن
~~الحدث.
# وبالله التوفيق
# PageV01P263
### | [باب التيمم]
# الأصل في جواز التيمم: قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا}
~~[المائدة: 6] .
# [المائدة: 6]
# والتيمم في اللغة: هو القصد، تقول العرب: تيممت فلانا، أي: قصدته. قال
~~امرؤ القيس:
# فلما رأت أن الشريعة همها ... وأن البياض من فرائضها دامي
# تيممت العين التي عند ضارج ... يفيء عليها الظل عرمضها طامي
# وكذلك التيمم في الشرع، هو القصد إلى الصعيد.
# وقد اختلف في قدر الممسوح، وعدد المسح:
# فذهب الشافعي - رضي الله عنه - إلى: أن التيمم ms0149 هو مسح الوجه واليدين إلى
~~المرفقين، بضربتين أو أكثر. وروي ذلك عن ابن عمر، وجابر وإحدى الروايتين
# PageV01P264
# عن علي، وهو قول الشعبي، والحسن، ومالك، والثوري، وأبي حنيفة.
# وذهب الزهري إلى: أنه يمسح وجهه بضربة، ويمسح يديه بضربة إلى المنكبين.
# وقال ابن المسيب، وابن سيرين: ضربة للوجه، وضربة للكفين، وضربة للذراعين.
# وقال عطاء، ومكحول، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق، وداود، وابن جرير: (ضربة
~~واحدة للوجه، واليدين إلى الكفين) وهو اختيار ابن المنذر.
# وروي عن علي: أنه قال: (ضربة للوجه، وضربة لليدين إلى الكفين) .
# PageV01P265
# وحكى بعض أصحابنا: أن هذا قول الشافعي - رحمه الله - في القديم.
# قال الشيخ أبو حامد: وليس بصحيح؛ وإنما قال في القديم: (والتيمم: أن تضرب
~~ضربة فتمسح بها وجهك، ثم تضرب أخرى فتمسح بها يديك إلى المرفقين، وقد روي
~~فيه شيء لم يثبت، ولم ثبت لم أعده) . فخرجوا ذلك قولا، وليس بشيء.
# ودليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تيمم فمسح وجهه
~~وذراعيه» . وروى ابن عباس، وجابر، وابن عمر، وأبو أمامة: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «التيمم ضربتان: ضربة للوجه، وضربة لليدين إلى
~~المرفقين» . ولأنه بدل يؤتى به في محل
# PageV01P266
# مبدله، فكان حده فيهما واحدا، كالوجه.
# إذا ثبت هذا: فيجوز التيمم عن الحدث الأصغر، وهو: حدث الغائط، والبول،
~~والريح، ولمس النساء، ومس الفرج. وعن الحدث الأكبر وهو: الجنابة، والحيض،
~~والنفاس. وبه قال علي، وابن عباس، وعمار بن ياسر، وأبو موسى الأشعري. وروي
~~عن عمر، وابن مسعود: أنهما قالا: (لا يجوز للجنب أن يتيمم) . وبه قال
~~النخعي. وقيل: إنهما رجعا عن ذلك.
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين وإن كنتم
~~جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] [المائدة: 6] .
# قال زيد بن أسلم: وترتيبها: {إذا قمتم إلى الصلاة} [المائدة: 6] يعني: من
~~النوم {أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء} [المائدة: 6] :
~~{فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] إلى آخر الكلام، ثم بين حكم الجنب، فقال:
~~{وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: ms0150 6] يعني: فاغتسلوا، ثم بين حكم
# PageV01P267
# المحدث والجنب معا، فقال: {وإن كنتم مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من
~~الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] [المائدة: 6]
~~، فاشتملت الآية عليهما) .
# «وروى عمار قال: أجنبت فتمعكت بالتراب، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: "إنما كان يكفيك هكذا": (وضرب بيديه على الأرض، ومسح بها وجهه وكفيه» .
# «وروى عمران بن الحصين قال: صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~فلما انفتل من الصلاة رأى رجلا لم يصل.. فقال له: " لم لم تصل؟ "فقال: كنت
~~جنبا، ولم أجد الماء، فقال - صلى الله عليه وسلم -: " الصعيد يكفيك» .
# «وروى أبو ذر قال: اجتويت المدينة يعني: كرهت المقام فيها فأمر لي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بذود وبغنم، وقال لي: "ابد ابد" يعني: اخرج
~~إلى البادية فخرجت بأهلي إلى الربذة، فكنت أعدم الماء الخمسة الأيام والستة
~~وأنا جنب، فأصلي بغير طهور، ثم قدمت المدينة، فأتيت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقال: " أبو ذر؟ " قلت: نعم، هلكت يا رسول الله، قال: "وما أهلكك؟
~~"، فقصصت عليه القصة،
# PageV01P268
# وقلت: إني كنت أصلي بغير طهور، فأمر لي بماء، فاستترت براحلته واغتسلت،
~~ثم أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: "يا أبا ذر، الصعيد الطيب وضوء
~~المسلم ولو لم يجد الماء عشر حجج، فإذا وجد الماء.. فليمسسه بشرته» .
# فإن وجد الجنب الماء بعد التيمم.. لزمه استعمال الماء، وهو قول كافة
~~العلماء، إلا ما حكي عن أبي سلمة بن عبد الرحمن أنه قال: لا يلزمه استعمال
~~الماء؛ بل له أن يصلي بتيممه.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا وجد الماء.. فليمسسه بشرته»
~~.
# ولا يصح التيمم عن إزالة النجاسة.
# وقال أحمد: (يصح) .
# دليلنا: أن التيمم مسح الوجه واليدين، وقد تكون النجاسة في غير الوجه
~~واليدين، فكيف يؤمر بمسح الوجه واليدين عن نجاسة في غيرهما؟! كما لا يجوز
~~أن يغسل وجهه ويديه لنجاسة في غيرهما، ولأن المقصود إزالة عين النجاسة،
~~وذلك لا يزول بالتيمم.
### | [مسألة: فيما يتيمم به]
# ] : ولا ms0151 يجوز التيمم إلا بالتراب الذي له غبار يعلق في العضو، وبه قال
~~أحمد، وداود.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز التيمم بالتراب، وبكل ما كان من جنس الأرض،
~~كالكحل، والنورة، والزرنيخ، والجص) . والغبار عنده ليس بشرط، بل لو ضرب يده
~~على صخرة ملساء، أو حائط أملس.. أجزأه. وأما الشجر والذهب، والفضة
# PageV01P269
# والحديد، والرصاص..فلا يجوز التيمم به.
# وقال مالك: (يجوز التيمم بالأرض، وبما كان متصلا بالأرض، كالأشجار) ويجوز
~~التيمم عنده بالملح.
# وقال الثوري، والأوزاعي: (يجوز التيمم بالأرض، وبكل ما كان عليها، سواء
~~كان متصلا بها، أو غير متصل) . وهذا أعم المذاهب.
# دليلنا: ما روى حذيفة بن اليمان: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«فضلنا على الناس بثلاث خصال: جعلت الأرض لنا مسجدا، وترابها لنا طهورا،
~~وجعلت صفوفنا كصفوف الملائكة» . فخص ترابها بجواز التيمم، فدل على: أنه لا
~~يجوز بغيره؛ ولأنه طهارة عن حدث فاختصت بجنس طاهر، كالوضوء، وفيه احتراز من
~~الاستنجاء والدباغ.
# إذا ثبت هذا: فقال الشافعي - رضي الله عنه -: (يجوز التيمم بالتراب من كل
~~أرض: سبخها، ومدرها، وبطحائها) .
# فأما (السبخ) : فهي الأرض المالحة.
# وحكي عن بعضهم: أنه قال: لا يصح التيمم به. وهذا ليس بصحيح؛ ل: «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يتيمم بتراب المدينة» ، وهي أرض مالحة.
# وأما (المدر) : فهو التراب الذي أصابه الماء، فاستحجر وخف، فإذا سحق..
~~صار ترابا.
# وأما (البطحاء) : ففيه تأويلان:
# أحدهما: أنه القض من الأرض.
# PageV01P270
# والثاني: أنه التراب المستحجر.
# وهل يجوز التيمم بالطين الأرمني، والتراب المأكول؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو المشهور : أنه يجوز التيمم؛ لأنه تراب.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه مأكول.
### | [فرع: التيمم بالرمل]
# قال في " الأم " [1/43] : (ولا يجوز التيمم بالكثيب الغليظ) ، وقال في "
~~الإملاء ": (يجوز التيمم بالتراب، والرمل) . وقال في القديم: (يجوز التيمم
~~بالرمل) .
# واختلف أصحابنا في التيمم بالرمل: فقال أبو إسحاق: ليست على قولين، وإنما
~~هي على الحالين:
# والذي قاله في " الأم " في الكثيب الغليظ، أراد به: الرمل الذي لا يخالطه
~~التراب.
# والذي قاله في " الإملاء " والقديم أراد به: الرمل الذي يخالطه ms0152 التراب.
# وقال ابن القاص: بل في الرمل قولان:
# أحدهما: يجوز التيمم به؛ لما روى أبو هريرة: «أن رجلا أتى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وقال: إنا نكون بأرض الرمل، وتصيبنا الجنابة، والحيض،
~~والنفاس، ولا نجد الماء أربعة
# PageV01P271
# أشهر، أو خمسة أشهر؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: "عليكم بالأرض» .
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه لا يقع عليه اسم التراب، فأشبه الحجارة المدقوقة،
~~وأما حديث أبي هريرة: فمحمول على رمل يخالطه تراب؛ لأن العرب لا تغرب إلا
~~إلى أرض بها نبات، والرمل لا ينبت إذا كان لا تراب فيه.
# وإن أحرق الطين وتيمم بمدقوقه.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه يقع عليه اسم التراب.
# والثاني: لا يصح، كما لا يصح بالخزف المدقوق.
### | [فرع: التيمم بالطين والتراب النجس]
# ] : قال في " الأم " [1/43] : (ولو لطخ على وجهه الطين.. لم يجزه) ؛ لأنه
~~لا يقع عليه اسم التراب، ولما روى عكرمة: أن ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~سئل عن رجل في طين، لا يستطيع أن يخرج منه؟ فقال: (يأخذ من الطين، فيطلي به
~~بعض جسده، فإذا جف.. تيمم به) . ولا يعرف له مخالف. فإن خاف فوت الوقت قبل
~~أن يجف.. كان بمنزلة من لم يجد ماء ولا ترابا، ويأتي حكمه.
# ولا يجوز التيمم بتراب نجس؛ لقوله تعالى: {فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة:
~~6] [المائدة: 6] .
# و (الطيب) : يقع على ما تستطيبه النفس؛ كقولهم: هذا طعام طيب.
# ويقع على الحلال، كقوله تعالى: {يا أيها الرسل كلوا من الطيبات}
~~[المؤمنون: 51] [المؤمنون: 51] يعني: الحلال. ويقع على الطاهر.
# PageV01P272
# ولا يجوز أن يكون المراد بالآية ها هنا: ما تستطيبه النفس، ولا الحلال؛
~~لأن التراب لا يوصف بذلك، فثبت أنه أراد به الطاهر. ولأنه طهارة، فلا تصح
~~بنجس، كالوضوء.
# ولا فرق بين أن يكون التراب الذي خالطته النجاسة قليلا أو كثيرا، بخلاف
~~الماء؛ لأن للماء قوة تدفع النجاسة عن نفسه.
# وإن خالط التراب ذريرة أو نورة أو دقيق، فإن استهلك التراب في هذه
~~الأشياء، وغلبت عليه.. لم يجز التيمم به بلا خلاف على المذهب. وإن ms0153 استهلكت
~~هذه الأشياء في التراب، وغلب عليها.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يجوز التيمم به، كما تجوز الطهارة بالماء الذي
~~خالطه مائع واستهلك المائع فيه.
# والثاني: لا يجوز، وهو المذهب؛ لأن المخالط للتراب يمنع من وصول التراب
~~إلى العضو، والمخالط للماء لا يمنع من وصول الماء إلى العضو؛ لأن الماء
~~يجري بطبعه.
### | [فرع: تيمم الجماعة في مكان وصور أخرى]
# ] : ويجوز أن يتيمم الجماعة من موضع واحد، كما يجوز أن يتوضأ الجماعة من
~~ماء في إناء واحد.
# وإن ضرب يديه على بدنه، أو ثيابه، أو آذانه، أو رأسه، أو ظهره، فعلق بهما
~~غبار، فتيمم به.. صح.
# وقال أبو يوسف: لا يصح.
# دليلنا: أنه يقع عليه اسم التراب، وهو طاهر غير مستعمل، فصح تيممه به،
~~كما لو أخذه من الأرض.
# PageV01P273
# وإن تيمم، فبقي على أعضاء التيمم غبار من التيمم، فتيمم هو به، أو غيره..
~~لم يصح تيممه؛ لأنه مستعمل في التيمم، فلم يصح التيمم به، كما لو أخذ الماء
~~من وجهه أو يديه، ومسح به رأسه.
# ولو علق على وجهه تراب من غير التيمم، فمسح به وجهه من غير أن ينقله
~~عنه.. قال المسعودي [في " الإبانة " ق\35] : لم يصح تيممه.
# وإن أخذه من وجهه، ثم أعاده إليه.. فهل يصح تيممه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، كما لو مسحه عليه من غير أن ينقله.
# والثاني: أنه يصح، كما لو وقع على غير الوجه، فنقله منه إلى وجهه.
# وإذا قلنا بالأول، وعلق على يديه تراب من غير التيمم، فأخذه ومسح به
~~وجهه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه نقله من موضع الفرض، فهو كما لو نقل منه ما بقي
~~عليه من التيمم.
# والثاني: يصح، وهو الأصح؛ لأنه غبار تراب طاهر غير مستعمل، فهو كما لو
~~أخذه من بطنه أو ظهره.
# وإن تيمم بما يتناثر من أعضاء المتيمم من الغبار من التيمم، أو تيمم به
~~غيره.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأن المستعمل من التراب ما بقي على أعضاء التيمم، دون ما
~~تناثر. ms0154
# والثاني: لا يصح، كما لا يصح الوضوء بما تساقط من الماء عن أعضاء
~~الطهارة؛ ولأنه لو مسح يديه بالضربة التي مسح بها وجهه..لم يصح وإن كان قد
~~بقي فيهما غبار، فلأن لا يصح فيما تناثر من الوجه أولى.
# PageV01P274
### | [مسألة: هل يرفع التيمم الحدث]
# ؟] : التيمم لا يرفع الحدث.
# وقال داود وشيعته، وبعض أصحاب مالك: (التيمم يرفع الحدث) . وبه قال بعض
~~أصحابنا الخراسانيين؛ لأنها طهارة عن حدث تستباح بها الصلاة، فوجب أن يرفع
~~الحدث، كالطهارة بالماء.
# ودليلنا: ما «روى عمرو بن العاص قال: (كنت في غزوة ذات السلاسل، فأجنبت
~~في ليلة باردة، فأشفقت على نفسي، إن اغتسلت بالماء.. هلكت، فتيممت وصليت
~~بأصحابي صلاة الصبح، فذكر ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: "يا
~~عمرو: صليت بأصحابك وأنت جنب؟ " فقلت: سمعت الله يقول: {ولا تقتلوا أنفسكم}
~~[النساء: 29] [النساء: 29] . فضحك النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يقل
~~شيئا» .
# ففي هذا الخبر فوائد.
# منها: أن التيمم يجوز لخوف التلف من البرد.
# ومنها: أن الجنب يجوز له التيمم.
# ومنها: أن الجنب إذا صلى بالتيمم في السفر.. لا إعادة عليه.
# PageV01P275
# ومنها: أن من تيمم لأجل البرد في السفر.. لا إعادة عليه.
# ومنها: أن التيمم لا يرفع الحدث؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سماه
~~جنبا مع علمه أنه قد تيمم.
# ومنها: أنه يجوز للمتيمم أن يؤم المتوضئين؛ لأن أصحابه كانوا متوضئين.
# ومنها: أن هذا المتلو كلام الله؛ لأن عمرا قال: سمعت الله تعالى يقول،
~~ولم يسمع إلا المتلو.
# ومنها: أن الجنب إذا تيمم.. يجوز له أن يقرأ في غير الصلاة؛ لأن عمرا
~~قال: سمعت الله تعالى يقول: {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] [النساء: 29]
~~. ولم ينكر عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# ومن الدليل على أن التيمم لا يرفع الحدث: قول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لأبي ذر: «الصعيد الطيب وضوء المسلم ولو لم يجد الماء عشر حجج، وإذا وجد
~~الماء.. فليمسسه بشرته» . فلو ارتفع حدثه..لم يجب عليه استعمال الماء.
### | [مسألة: نية التيمم]
# ] : ولا يصح التيمم إلا بالنية.
# وقال ms0155 الأوزاعي، والحسن بن صالح: (يصح من غير نية) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فتيمموا} [المائدة: 6] [المائدة: 6] . والتيمم في
~~اللغة: القصد. والنية: هي القصد أيضا.
# إذا ثبت هذا: فإن نوى بتيممه: رفع الحدث، وقلنا: إن التيمم لا يرفع
~~الحدث.. ففيه وجهان:
# PageV01P276
# أحدهما: وهو المشهور : أنه لا يصح تيممه؛ لأن التيمم لا يرفع الحدث، فقد
~~نوى ما لا يفيده.
# والثاني حكاه في " المهذب " : أنه يصح؛ لأنه يتضمن استباحة الصلاة.
# وإن نوى بتيممه استباحة الصلاة المفروضة، أو نوت الحائض إذا انقطع دمها:
~~استباحة الوطء.. صح التيمم؛ لأن التيمم يراد لذلك.
# وإن نوى بتيممه استباحة صلاة نافلة.. صح تيممه على المذهب؛ لأن كل طهارة
~~صحت بنية استباحة الفرض.. صحت بنية استباحة النفل، كالطهارة بالماء.
# وحكى الطبري: أن ابن القاص قال: لا يصح تيممه؛ لأن التيمم طهارة ضرورة،
~~ولا ضرورة به إلى النفل.
# فإذا قلنا بالأول، ونوى بتيممه استباحة الصلاة، ولم ينو الفريضة، أو نوى
~~صلاة نفل..استباح به النفل. وهل يستبيح بذلك التيمم صلاة الفرض؟ فيه
~~طريقان:
# [الأول] : قال عامة أصحابنا: لا يستبيح به الفريضة قولا واحدا.
# و [الثاني] : قال
# المسعودي [في " الإبانة " ق\15] ، وأبو حاتم القزويني: هي على قولين:
# أحدهما: يستبيح به الفرض، وبه قال أبو حنيفة؛ لأن كل طهارة استباح بها
~~النفل.. استباح بها الفرض، كالطهارة بالماء.
# والثاني: لا يستبيح به الفرض، وبه قال مالك؛ لأن التيمم لا يرفع الحدث،
~~وإن استباح به الصلاة.. فلم يستبح به ما لم ينوه، بخلاف الطهارة بالماء.
# فإذا قلنا بهذا: أنه لا يصح تيممه للفرض حتى ينويه.. فهل يفتقر إلى تعيين
~~الفريضة بنية التيمم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يفتقر إلى ذلك، لأن كل موضع افتقر إلى نية الفرض.. افتقر إلى
~~تعيين الفرض، كالإحرام في الصلاة، ونية الصوم.
# والثاني: لا يفتقر إلى ذلك، وهو ظاهر النص؛ لأن الشافعي قال: (وينوي
# PageV01P277
# بتيممه الفريضة) . وأطلق، ولم يشترط التعيين. وقال في " البويطي ": (فلو
~~تيمم ونوى المكتوبتين.. لم تجزه إلا لصلاة واحدة) . ولو كان التعيين شرطا..
~~لم تجزئه لواحدة منهما، ولأن الأحداث الموجبة للطهارة لا ms0156 يحتاج إلى
~~تعيينها، فلم يفتقر إلى تعيين المستباح.
# وإذا نوى بتيممه استباحة فريضة ونافلة.. جاز له أن يصلي به الفريضة التي
~~نواها، ويصلي به ما شاء من النوافل قبل الفريضة وبعدها، في وقتها وفي غير
~~وقتها؛ لأنه قد نوى استباحة النفل بتيممه، والنفل لا ينحصر.
# وإن نوى بتيممه استباحة فريضة، ولم ينو النفل..فهل يستبيح به النفل؟
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\15] : فيه قولان.
# وقال البغداديون من أصحابنا: يستبيح به النفل قولا واحدا؛ لأن الفرض أعلى
~~من النفل، فإذا استباح الفرض بتيممه.. استباح به النفل.
# فعلى هذا: له أن يصلي به النفل بعد الفريضة، ما دام وقتها فيها باقيا على
~~سبيل التبع لها. وإن خرج وقت الفريضة..فهل له أن يصلي النفل بذلك التيمم؟
# فيه وجهان؛ حكاهما المحاملي:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن النافلة من أتباع الفريضة، فلم تصح له النافلة بذلك
~~التيمم بعد ذهاب وقت المتبوع.
# والثاني: يجوز؛ لأنها طهارة استباح بها النفل في وقت الفريضة، فاستباح
~~بها النفل بعد خروج وقت الفرض، كالوضوء.
# وهل له أن يتنفل بذلك التيمم قبل صلاة الفريضة؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجوز؛ لأن كل طهارة جاز له أن يتنفل بها بعد الفريضة.. جاز له
~~قبلها، كالوضوء.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه إنما استباح النافلة بهذا التيمم تبعا للفرض، فلا
~~يجوز أن يتقدم التابع على المتبوع.
# PageV01P278
### | [فرع: ما يفعل بنية النفل]
# ] : وإن نوى بتيممه استباحة صلاة النفل.. جاز له أن يصلي به على الجنازة
~~إذا لم تتعين عليه؛ لأنها كالنافلة. ويستبيح به مس المصحف وحمله.
# وإن كان جنبا، أو حائضا، ونوى التيمم للنافلة.. استباح به قراءة القرآن،
~~واللبث في المسجد، والوطء؛ لأن النافلة أكد من هذه الأشياء، لأن الطهارة
~~شرط فيها بالإجماع، والطهارة مختلف فيها لهذه الأشياء، فإذا استباح
~~النافلة.. استباح ما دونها.
# وإن نوى بتيممه استباحة هذه الأشياء.. فهل له أن يصلي به النفل؟ فيه
~~وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يستبيح به النفل؛ لأن هذه الأشياء نوافل، فاستباح صلاة النفل
~~بالتيمم لهذه الأشياء.
# والثاني: لا يستبيح به صلاة ms0157 النفل؛ لأنها آكد في باب الطهارة، على ما
~~تقدم.
### | مسألة: كمال كيفية التيمم
# وإذا أراد التيمم.. فإنه يسمي الله تعالى، كما قلنا في الوضوء، وينوي على
~~ما مضى، ثم يتيمم.
# والكلام فيه في فصلين: في الاستحباب، وفي المجزئ منه.
# فأما الاستحباب: فإن المزني روى: أن الشافعي - رحمه الله - في " المختصر
~~" (1/28) قال: (يضرب على التراب ضربة، ويفرق بين أصابعه) . وقال في موضع
~~آخر: (يضع يديه على التراب) .
# قال أصحابنا البغداديون: ليست على قولين، وإنما أراد بقوله (يضع يديه) :
~~إذا كان التراب ناعما دقيقا؛ لأنه يعلق غباره من غير ضرب.
# PageV01P279
# وأما إذا كان التراب غير ناعم.. فإنه يضرب ويفرق بين أصابعه؛ لأنه لا
~~يعلق الغبار بكفيه إلا بالضرب.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\35] : لا يفرق بين أصابعه في الضربة
~~الأولى؛ لئلا يحصل التراب بين أصابعه في الأولى، فيكون ماسحا لجزء من يديه
~~قبل وجهه.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن حصل على كفيه تراب كثير.. نفخ التراب؛
~~ليخففه من على يديه، ويبقي عليهما أثره) ؛ لما «روى أسلع، قال: قلت: يا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنا جنب، فنزلت آية التيمم، فقال: "يكفيك
~~هكذا": (فضرب بكفيه الأرض، ثم نفضهما، ثم مسح بهما وجهه، ثم أمرهما على
~~اللحية، ثم أعادهما إلى الأرض، فمسح بهما الأرض، ثم دلك إحداهما بالأخرى،
~~ثم مسح ذراعيه: ظاهرهما وباطنهما» .
# وإنما نفضهما؛ لأنه علق بهما غبار أكثر مما يحتاج إليه فخففهما، ثم يمسح
~~بيديه على وجهه الذي وصفناه في الوضوء، ويمرهما، على ظاهر شعر الوجه.
# وهل يجب عليه إيصال التراب إلى باطن الشعر في الوجه الذي يجب إيصال الماء
~~إليه في الوضوء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه ذلك، كما قلنا في الوضوء.
# والثاني: لا يجب عليه، وهو المذهب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وصف
~~التيمم، ومسح وجهه بضربة، وبذلك لا يصل التراب إلى باطن شعر الشارب،
~~والعذار، والعنفقة وإن كان خفيفا. ويخالف الوضوء؛ لأنه لا مشقة عليه في
~~إيصال الماء إلى باطن هذه الشعور، فوجب، وعليه مشقة في ms0158 إيصال التراب إلى
~~باطنها، فلم يجب.
# PageV01P280
# ثم يضرب ضربة ثانية، ويفرق بين أصابعه. وإن كان عليه خاتم.. نزعه قبل
~~الضربة الثانية؛ لئلا يمنع من وصول التراب إلى ما تحتها، فإذا فعل ذلك..
~~فقد سقط الفرض عن الراحتين، وعما بين الأصابع بما وصل إليها من التراب.
# فإن قيل: إذا سقط الفرض به.. فقد صار مستعملا، فكيف يجوز مسح الذراعين
~~به، وعندكم: لا يجوز نقل الماء من إحدى اليدين إلى الأخرى؟
# فالجواب: أنه لو انفصل الماء من إحدى اليدين إلى الأخرى، لكان في صحة ذلك
~~وجهان:
# أحدهما: يجزئه؛ لأنهما كالعضو الواحد، ولهذا يجوز البداية بما شاء منهما.
# والثاني: لا يجوز، وهو الأصح، كما لو انفصل الماء من وجهه إلى يديه.
# فعلى هذا: الفرق بين الماء والتراب: أن الماء ينفصل من إحدى اليدين إلى
~~الأخرى، والتراب لا ينفصل من إحداهما إلى الأخرى، ولأن هاهنا به حاجة إلى
~~ذلك؛ لأنه لا يمكنه أن ييمم ذراعا من يد بكفها، بل لا بد من كف أخرى، فصار
~~ذلك بمنزلة نقل الماء في العضو الواحد من بعضه إلى بعض.
# وأما مسح إحدى اليدين بالأخرى.. فذكر المزني [في " المختصر " 1/28-29]
~~فيها ترتيبا، فقال: يضع كفه اليسرى على ظهر كفه اليمنى وأصابعهما، ثم يمرها
~~على ظهر الذراع إلى مرفقه، ثم يدير بطن كفه إلى بطن كف الذراع، ثم يقبل بها
~~إلى كوعه فيمرها على ظهر إبهامه، ويكون باطن كفه اليمنى لم يمسها شيء من
~~يده، فيمسح بها اليسرى كما وصفت في اليمنى، ويمسح إحدى الراحتين بالأخرى،
~~وخلل بين أصابعهما.
# PageV01P281
# وإنما قال: يضع [ذراعه اليمنى في بطن] كفه اليسرى؛ لأنها هي الماسحة،
~~فاستحب له أن يضع الماسح على الممسوح.
# وذكر الشافعي - رحمه الله - في " الأم " [1/42] ترتيبا آخر، فقال: (يضع
~~ذراعه اليمنى في باطن كفه اليسرى على ظاهر أصابعه اليمنى، ويضم إبهامه إلى
~~أصابعه، ثم يمر بطن يده، فإذا بلغ الكوع أدار إبهامه على ذراعه، وقبض
~~بإبهامه وأصابعه على باطن ذراعه، ثم يمر ذلك إلى المرفق، فإن بقي شيء من ms0159
~~ذراعه لم يمر التراب عليه.. أدار يده عليه حتى يصل التراب إلى جميعه) .
# قال أصحابنا: وما ذكره المزني أحسن.
# و (الكوع) : هو العظم الناتئ الذي في معصم اليد تحت الإبهام.
# و (الكرسوع) : هو العظم المقابل له تحت الخنصر.
# قال الجويني: ويستحب أن لا يفصل يديه، بل تكونان متصلتين حين يمسحهما إلى
~~أن يفرغ. والأصل في ذلك: ما ذكرناه من حديث الأسلع.
# وأما المجزئ من ذلك: فأن ينوي، ويوصل التراب إلى وجهه ويديه إلى المرفقين
~~بضربتين أو أكثر - وسواء أوصل ذلك بيديه أو بخشبة أو بغير ذلك وتقديم الوجه
~~على اليدين. وما زاد على ذلك سنة.
### | مسألة: فيمن ييممه آخر
# وإن أمر غيره فيممه، ونوى هو.. فالمنصوص: (أنه يجزئه، كما يجزئه في
~~الوضوء) .
# وقال ابن القاص: لا يجزئه، قلته: تخريجا.
# هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# PageV01P282
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\35] : إذا يممه غيره، فإن كان لعجز..
~~صح، وإن كان لغير عجز.. فهل يصح؟ فيه وجهان.
### | فرع: الوقوف في مهب الريح
# قال الشافعي - رضي الله عنه - في " الأم " [1/42] : (وإن سفت الريح عليه
~~ترابا ناعما، فأمر يده على وجهه.. لم يجزئه؛ لأنه لم يأخذه لوجهه، ولو أخذ
~~ما على رأسه لوجهه، فأمره عليه..أجزأه) . واختلف أصحابنا في ذلك:
# فقال القاضي أبو حامد: هذا إذا لم يعمد الريح وينو التيمم، فأما إذا عمد
~~الريح، ونوى التيمم..أجزأه، كما يجزئ في الوضوء إذا جلس تحت ميزاب ماء،
~~فنوى الوضوء، وجرى الماء على أعضاء الطهارة.
# وقال القاضي أبو الطيب: يجب أن يحمل هذا على: أنه لم يتيقن وصول التراب
~~إلى جميع أعضاء التيمم، فأما إذا تيقن ذلك.. أجزأه، ولم يحتج إلى إمرار
~~اليد.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يجوز؛ لأن الشافعي لم يفصل.
# قال ابن الصباغ: ولأنه يتعذر وصول التراب إلى الوجه من غير مسح، ولأن
~~الله تعالى أمر بالمسح، وهذا لم يمسح، ولا يدخل عليه: إذا غسل رأسه مكان
~~المسح.. فإنه يجزئه وإن لم يمر يده عليه لقيام الدليل على ذلك؛ لأنه إذا
~~أجزأه ذلك عن
# PageV01P283
# الجنابة.. ms0160 فلأن يجزئ ذلك عن الوضوء أولى، بخلاف التيمم.
# قال المسعودي [في " الإبانة ": ق\35] : وإن أدنى وجهه من الأرض، أو تمعك
~~في التراب، فحصل الغبار على أعضاء التيمم، فإن كان لعجز.. صح. وإن كان لا
~~لعجز.. فهل يصح؟ فيه وجهان.
### | فرع: استيعاب المسح لأعضاء التيمم
# إذا بقي لمعة من الوجه لم يمر عليها التراب..لم يجزئه.
# وحكى الحسن بن زياد الوضاحي عن أبي حنيفة: (أنه إذا مسح أكثر
~~وجهه..أجزأه) .
# دليلنا: أن أكثر العضو لا يقوم مقام جميعه في الوضوء في الماء القليل،
~~فكذلك في التيمم.
# فعلى هذا: إن كان قد مسح يديه..لم يجزئه مسحهما، فيعيد اللمعة وحدها، ثم
~~اليدين إن لم يتطاول الفصل. وإن تطاول الفصل.. فهل الفصل يبطل ما مسحه من
~~وجهه؟ فيه طريقان، مضى ذكرهما في الوضوء.
### | مسألة: للمسافر والراعي أن يتيمما
# قال في " الأم " [1/39] : (وللمسافر الذي لا ماء معه، وللمعزب في إبله أن
~~يجامع أهله، وإن لم يكن معه ماء) . وروي ذلك عن ابن عباس.
# PageV01P284
# وروي عن علي، وابن عمر، وابن مسعود: أنهم قالوا: (ليس له أن يصيب أهله) .
# وقال مالك: (أحب أن لا يصيب أهله إلا ومعه الماء) .
# وقال الزهري: المسافر لا يصيب أهله، والمعزب يصيب أهله.
# دليلنا: أنا قد دللنا على: أنه يجوز للجنب التيمم، فلم يمنع من أهله، كما
~~لو وجد الماء.
# قال الشافعي: (ويجزئه التيمم إذا غسل ما أصاب ذكره، وغسلت المرأة ما أصاب
~~فرجها) . وهذا نص الشافعي [في " الأم " 1/39] : على أن رطوبة فرج المرأة
~~نجسة.
# ومن أصحابنا من قال: إنها طاهرة، ويأتي ذكر ذلك.
### | فرع: تيمم عن حدث فبان جنبا
# فإن تيمم للفريضة، معتقدا: أنه محدث، ثم ذكر: أنه كان جنبا.. أجزأه.
# وقال مالك وأحمد: (لا يجزئه) .
# دليلنا: أنه لو ذكر الجنابة.. لم يكن عليه أكثر مما فعل، وهو: نية
~~استباحة
# PageV01P285
# الصلاة، فأجزأه، كما لو اغتسلت المرأة عن الحيض، ثم بان: أنها كانت جنبا،
~~أو توضأ عن حدث البول، فبان: أنه كان ريحا.
### | فرع: التيمم في السفر والحضر
# يجوز التيمم في السفر ms0161 الطويل، بلا خلاف على المذهب.
# وأما في الحضر والسفر القصير: فأكثر أصحابنا قالوا: يجوز قولا واحدا.
# وحكى ابن الصباغ، والشيخ أبو نصر: أن فيه قولين:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن استباحة الصلاة بالتيمم رخصة، فاختص بالسفر الطويل،
~~كالقصر، والفطر.
# والثاني: يجوز، وهو الصحيح؛ لقوله تعالى: {وإن كنتم مرضى أو على سفر أو
~~جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا
~~طيبا} [النساء: 43] [النساء: 43] .
# ولم يفرق بين الحضر والسفر، ولا بين السفر القصير والسفر الطويل، وإنما
~~يختلف الحكم في الإعادة.
# مسألة: [يتيمم بعد دخول الوقت] :
# ولا يصح التيمم للصلاة إلا بعد دخول الوقت. وبه قال مالك، وأحمد، وداود.
# وقال أبو حنيفة: (يصح التيمم لها قبل دخول وقتها) .
# دليلنا: قوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6]
~~إلى قوله: {فتيمموا} [المائدة: 6] [المائدة: 6] .
# فأجاز التيمم للقائم إلى الصلاة، وإنما يصح القيام إليها بعد دخول وقتها.
# PageV01P286
# وأما الطهارة بالماء: فظاهر الآية يدل على: أنه لا يجوز قبل دخول الوقت،
~~إلا أنا تركناه بالسنة والإجماع، وبقي التيمم على ظاهر الآية. ولأن التيمم
~~طهارة ضرورة، فلم يصح للصلاة قبل دخول وقتها، كطهارة المستحاضة.
# إذا ثبت هذا: فقال المسعودي [في " الإبانة ": ق\29] : وقت التيمم لصلاة
~~الخسوف: عند الخسوف. ولصلاة الاستسقاء: عند خروج الناس إلى الصحراء.
~~وللصلاة على الميت: إذا غسل. ولتحية المسجد: بعد الدخول. وللفوائت: عند
~~تذكرها.
# وإن تيمم لنافلة لا سبب لها في الوقت المنهي عن الصلاة فيه.. لم يصح
~~تيممه، ولم يستبح به النافلة بعد دخول وقتها، كما لو تيمم لفريضة قبل دخول
~~وقتها.
### | فرع: تيمم لفائتة وصلى حاضرة
# وإن تيمم لفائتة عليه قبل دخول وقت الفريضة، فلم يصل الفائتة حتى وقت
~~الفريضة.. فهل له أن يصلي بذلك التيمم فريضة الوقت؟ ينظر فيه:
# فإن كانت الصلاتان مختلفتين، بأن كانت الفائتة عليه الصبح، والتي دخل
~~وقتها الظهر، أو العصر، فإن قلنا: إن تعيين الصلاة التي تيمم لها شرط في
~~صحة التيمم
# PageV01P287
# لها.. لم يصح له أن يصلي بتيممه الصلاة التي دخل ms0162 وقتها؛ لأنه لم يعينها
~~في التيمم.
# وإن قلنا: إن تعيين الصلاة لا يشترط في نية التيمم لها، أو كانت الفائتة
~~عليه موافقة للداخل وقتها، بأن كانت الفائتة ظهر أمسه، والتي دخل وقتها ظهر
~~يومه.. فهل له أن يصلي بتيممه الصلاة التي دخل وقتها؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن الحداد: يجوز. وهو اختيار القاضي أبي الطيب، وابن
~~الصباغ؛ لأنه يجوز له أن يصلي به الفائتة بعد دخول وقت الحاضرة، فجاز له أن
~~يصلي به الحاضرة بعد دخول وقتها، كما لو تيمم للحاضرة بعد دخول وقتها،
~~فأراد أن يصلي به مكانها فائتة عليه، ولأنه تيمم وهو غير مستغن عن التيمم،
~~فأشبه إذا تيمم للحاضرة بعد دخول وقتها.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: لا يجوز؛ لأنها فريضة تقدم التيمم على
~~وقتها، فهو كما لو تيمم للحاضرة قبل دخول وقتها.
### | مسألة: من يحق له التيمم
# ولا يصح التيمم للصلاة بعد دخول وقتها إلا لعادم للماء، أو لخائف من
~~استعماله.
# فأما الواجد للماء، القادر على استعماله.. فلا يصح تيممه، سواء خاف فوت
~~وقت الصلاة، أو لم يخف.
# وقال أبو حنيفة: (إذا خاف فوت وقت صلاة العيد أو الجنازة.. جاز له أن
~~يتيمم لهما، وإن كان واجدا للماء) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] [المائدة: 6]
~~.
# PageV01P288
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الصعيد الطيب وضوء المسلم، ما لم يجد
~~الماء» . وهذا واجد للماء.
# وإن وجد ماء يحتاج إليه للشرب، ويخاف إن استعمله في الطهارة التلف من
~~العطش؛ لأنه يقطع مفازة لا يكون فيها ماء.. جاز له أن يتيمم؛ لأن المريض
~~الذي يخاف من استعمال الماء يجوز له تركه وإن كان لا يتلف في الحال، فكذلك
~~هذا مثله.
### | مسألة: حكم طلب الماء
# ولا يصح التيمم للعادم للماء إلا بعد الطلب وإعواز الماء.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحتاج إلى الطلب، بل إذا كان مسافرا لا يعلم وجود
~~الماء.. جاز له أن يتيمم) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] [النساء: 43]
~~. ولا يثبت له أنه غير واجد ms0163 إلا بعد الطلب.
# ولا يجزئه الطلب إلا بعد دخول الوقت؛ لأنه وقت جواز التيمم. فإن طلب قبل
~~دخول الوقت..أعاد الطلب بعد دخول الوقت.
# قال ابن الصباغ: فإن قيل: فإذا كان قد طلب قبل دخول الوقت، ثم دخل الوقت
~~ولم يتجدد حدوث ماء.. كان طلبه عبثا؟
# فالجواب: أنه إنما يتحقق أنه لم يحدث ماء إذا كان ناظرا إلى مواضع الطلب
~~ولم يتجدد فيها شيء.. فهذا يجزئه بعد دخول الوقت؛ لأن هذا هو الطلب. وأما
~~إذا غابت عنه.. جاز له أن يتجدد فيها حدوث ماء، فيحتاج إلى الطلب.
# PageV01P289
# فأما إذا طلب بعد دخول الوقت، ولم يتيمم عقبه..جاز له أن يتيمم بعد ذلك،
~~ولا يلزمه إعادة الطلب، إلا أن يتجدد أمر؛ لأنه لما طلبه في وقته.. لم يكلف
~~تجديد الطلب؛ لما فيه من المشقة. وإذا طلب قبل الوقت.. كلف إعادته؛
~~لتفريطه.
# وإن كان في مفازة لا يوجد في مثلها الماء غالبا.. فهل يلزمه الطلب؟ فيه
~~وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\30] :
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأنه غير مفيد.
# والثاني: يلزمه تعبدا.
### | فرع: من تيمم وأخر الصلاة
# قال في" البويطي ": (فإن تيمم بعد الطلب في أول الوقت، وأخر الصلاة إلى
~~آخر الوقت..أجزأه؛ لأنه تيمم في وقت يمكنه فعل الصلاة فيه) .
# قال ابن الصباغ: فإن سار بعد تيممه إلى موضع آخر، وطلع عليه ركب يجوز أن
~~يكون معهم ماء بتفتيش ما.. احتاج إلى تجديد الطلب.
# وأما كيفية الطلب: فهو أن يبدأ بتفتيش رحله؛ لأنه أقرب الأشياء إليه، ثم
~~ينظر في الناحية التي هو فيها يمينا وشمالا، وأماما وخلفا، وهذا إذا كان في
~~سهل من الأرض لا يحول دون نظره شيء. فإن كان دونه حائل صعد إليه ونظر
~~حواليه.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " البويطي ": (وليس عليه أن يدور في
~~طلب الماء؛ لأن ذلك أكثر ضررا عليه من إتيان الماء في الموضع البعيد) .
# فإذا نظر ولم ير الماء..قال ابن الصباغ: سأل واستخبر من يظن أن عنده علما
~~من الماء، فإن دل على ماء.. لزمه أن يأتيه بثلاث ms0164 شرائط:
# إحداهن: أن لا ينقطع عن رفقته.
# الثانية: أن لا يخاف على نفسه، أو ثيابه، أو رحله.
# الثالثة: أن لا يخاف فوت وقت الصلاة.
# PageV01P290
# وإن وجد بئرا ولا حبل معه، فإن كان يقدر أن يوصل إليها ثيابا حتى يصل إلى
~~أن يأخذ الماء بإناء أو دلو به، أو قدر على ثوب يبله بالماء ثم يعصره
~~ويتوضأ به..لم يكن له أن يتيمم، وسواء قدر على ذلك بنفسه أو بغيره.
# وإن قدر على نزول البئر بأمر ليس عليه خوف.. نزلها، وإن كان عليه ضرر..
~~تيمم.
### | فرع: لا يتيمم لخوف فوات الوقت وبقربه ماء
# قال في " الإبانة " [ق\30] : وإن كان بقربه ماء، وهو يخاف فوت وقت الصلاة
~~لو اشتغل به.. فنص الشافعي - رحمه الله -: (أنه لا يجوز له التيمم) ، وقال
~~في العراة إذا كان بينهم ثوب يتداولونه، فخاف بعضهم فوت وقت لو صبر حتى
~~تنتهي النوبة إليه : (إنه يصبر حتى تنتهي النوبة إليه) .
# وقال في جماعة معهم دلو ينزحون به الماء، وخاف فوت وقت لو صبر حتى تنتهي
~~النوبة إليه : (يصبر ولا يتيمم) .
# وهذه نصوص متفقة.
# وقال في جماعة في سفينة، فيها موضع واحد يمكن أن يصلي فيه واحد قائما،
~~وخاف أن يفوته الوقت لو صبر حتى تنتهي النوبة إليه-: (إنه يصلي قاعدا، ولا
~~يلزمه الصبر) .
# وهذا نص مخالف للنصوص الأولى.
# فمن أصحابنا من عسر عليه الفرق، وجعل الجميع على قولين.
# ومنهم من حمل الجميع على ما نص عليه، وفرق بينهما: بأن القيام أخف؛ لأنه
~~يسقط في النافلة مع القدرة، بخلاف الطهارة بالماء، والسترة، فإنه لا يجوز
~~تركها بحال.
# PageV01P291
### | فرع: حكم قبول الماء أو ثمنه
# وإن بذل له غيره الماء، فإن كان بغير عوض.. فهل يلزمه قبوله؟ فيه وجهان:
# أحدهما حكاه في " الفروع " : أنه لا يلزمه قبوله، كما لا يلزمه قبول
~~الرقبة في الكفارة.
# والثاني: يلزمه قبوله، وهو المشهور؛ لأنه لا منة عليه في قبوله؛ لأن
~~العادة جرت أن الفقير يبذله للغني، بخلاف الرقبة.
# وإن بذل له ثمن الماء.. لم يلزمه قبوله؛ لأن ms0165 عليه منة في قبول الماء.
# وإن بذل له الماء بثمن مثله، وهو واجد للثمن غير محتاج إليه في سفره..
~~لزمه شراؤه، ولا يجوز له التيمم. وإن كان غير واجد لثمن مثله، أو كان واجدا
~~له إلا أنه محتاج إليه لسفره..جاز له أن يتيمم؛ لأن المال الذي معه هو
~~محتاج إليه لإحياء نفسه، فهو كما لو كان معه ماء يحتاج إليه للعطش.
# فإن بيع الماء منه بثمن المثل، وأنظره البائع إلى بلده، وكان له في بلده
~~مال.. وجب عليه شراؤه ولم يجز له التيمم؛ لأنه لا ضرر عليه في ذلك.
# وإن كان مع غيره ماء، وهو غير محتاج إليه، ولم يبذله له..لم يجز له أن
~~يكابده على أخذه منه؛ لأن له بدلا، وهو التيمم.
# وفى كيفية اعتبار ثمن مثل الماء، ثلاثة أوجه، حكاها في " الإبانة "
~~[ق\32] :
# PageV01P292
# أحدها ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره : أنه يعتبر ثمنه في موضعه الذي هو
~~فيه، مع وجود العذر.
# والثاني: يعتبر ثمنه عند السلامة، ووجود الماء غالبا.
# والثالث: لا ثمن له، ولكن يراعي أجرة مثل من يأتي به إلى ذلك الموضع.
# وإن وهب له الماء هبة فاسدة، فقبضه.. لم يملكه بذلك. فإن توضأ به.. صح
~~وضوؤه، ولا يجب عليه ضمانه؛ لأن الهبة الفاسدة تجري مجرى الصحيحة في باب
~~الضمان، كما في البيع.
### | فرع: إعادة طلب الماء
# فإن طلب الماء للصلاة الحاضرة، فلم يجده، فتيمم وصلى، ثم دخل عليه وقت
~~صلاة أخرى.. قال الشيخ أبو حامد: فعليه أن يعيد الطلب، ولا يلزمه الطلب في
~~رحله؛ لأنه قد علم بالطلب الأول أنه لا ماء فيه، ولا يجوز حدوثه بعد ذلك
~~فيه، ويفارق خارج الرحل؛ لأنه قد يجوز حدوث الماء فيه بعد الطلب.
# وعلى قياس ما حكيناه عن ابن الصباغ -قبل هذا-: لا يلزمه الطلب فيما لم
~~يغب عن عينه من الموضع الذي طلب فيه للصلاة الأولى.
### | فرع: هبة فضل الماء
# قال الصيدلاني: ولا يلزمه أن يهب فضل مائه لمن لا يجده خلافا لأبي عبيد
~~بن حربويه لأنه ماء ms0166 يحتاج إليه لإحياء نفسه.
# PageV01P293
### | فرع: تعجيل الصلاة بتيمم
# وإذا طلب الماء بعد دخول الوقت فلم يجده.. جاز له أن يتيمم ويصلي، سواء
~~علم أنه يجد الماء من آخر الوقت، أو لا يجده.
# وقال الزهري: لا يجوز له التيمم، إلا إذا خاف فوت الوقت قبل وجود الماء.
# دليلنا: أن الله تعالى أجاز التيمم لمن قام إلى الصلاة عند عدم الماء،
~~وهذا موجود فيمن قام إليها في أول وقتها.
# وهل الأفضل أن يقدم الصلاة بالتيمم، أو يؤخر الصلاة إلى آخر الوقت؟
# فيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن يتيقن أنه يجد الماء في آخر الوقت.. فالأفضل أن يؤخر الصلاة
~~ليصليها بالوضوء في آخر الوقت؛ لأن الصلاة في أول الوقت فضيلة، والطهارة
~~بالماء فريضة، فكان مراعاة الفريضة أولى.
# الثانية: إذا كان على إياس من وجود الماء.. فتقديم الصلاة في أول وقتها
~~بالتيمم أفضل؛ لأن الظاهر أنه لا يجد الماء.
# الثالثة: إذا كان يرجو وجود الماء.. ففيه قولان:
# أحدهما: التأخير أفضل؛ لأن مراعاة الفريضة وهي الطهارة بالماء أولى من
~~مراعاة الفضيلة، وهي الصلاة في أول الوقت.
# والثاني: أن تقديم الصلاة في أول الوقت بالتيمم أفضل، وهو الأصح؛ لأنه
~~فضيلة متيقنة، فلا يجوز تركها لأمر مشكوك فيه.
# قال أصحابنا: وهكذا المريض العاجز عن القيام، إذا رجا القيام في آخر
~~الوقت. أو رجا العريان وجود السترة في آخر الوقت. أو رجا المنفرد وجود
~~الجماعة في آخر الوقت.. هل الأفضل لهم تقديم الصلاة في أول وقتها، على
~~حالتهم التي هم عليها، أو تأخيرها لما يرجونه؟ فيه وجهان مبنيان على هذين
~~القولين.
# PageV01P294
# ولا يترك الترخص بالقصر في السفر وإن علم إقامته في آخر الوقت، وجها
~~واحدا؛ لأن ترك الرخصة غير مستحب.
# قال صاحب " الفروع ": فإن خاف فوات الجماعة لو أسبغ الوضوء.. فإدراك
~~الجماعة أولى من الاحتباس على إسباغ الوضوء وإكماله.
### | مسألة: التيمم حالة نسيان الماء
# إذا نسي الماء في رحله، فتيمم وصلى، ثم علم به فيه.. فالمنصوص في عامة
~~كتبه : (أن عليه الإعادة) .
# وقال أبو ثور: سألت أبا عبد الله ms0167 عمن نسي الماء في رحله، فتيمم، وصلى؟
~~فقال: (لا يعيد) .
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فقال أبو إسحاق: هي على قولين، كما قال فيمن ترك فاتحة الكتاب ناسيا.
# ومنهم: من لم يثبت رواية أبي ثور عن الشافعي في هذا، وقال: يحتمل أنه
~~أراد بذلك مالكا أو أحمد.
# ومنهم: من تأول رواية أبي ثور على: أنه قد فتش رحله فلم يجد، وكان قد
~~خبأه غيره.
# والطريقة الأولى أصح؛ فإن أبا ثور لم يلق مالكا، وهو يروي عن أحمد، فيكون
~~على قولين:
# أحدهما: لا يجب عليه الإعادة. وبه قال أبو حنيفة، ومحمد؛ لأن النسيان عذر
~~حال بينه وبين الماء، فصار كما لو حال بينه وبين الماء سبع.
# والثاني: يجب عليه الإعادة. وبه قال أحمد، وأبو يوسف، وهو الأصح؛ لقوله
# PageV01P295
# تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] [المائدة: 6] . وهذا لا
~~يقال له: غير واجد، وإنما يقال له: غير ذاكر. ولأنها طهارة تجب مع الذكر،
~~فلم تسقط مع النسيان، كما لو نسي بعض أعضائه فلم يغسلها.
### | فرع: إذا كان حائل عن الماء أو أخطأ رحله
# قال في " الأم " [1/40] : (فإن كان في رحله ماء، فحال العدو بينه وبين
~~رحله، أو حال بينهما سبع، أو حريق؛ حتى لا يصل إليه.. تيمم وصلى، وهذا غير
~~واجد للماء) .
# قال أصحابنا: معناه: أنه لا قضاء عليه؛ لأنه فيه في حكم العادم.
# وإن كان في رحله ماء، فأخطأ رحله وضل عنه، فحضرت الصلاة، فطلبه فلم
~~يجده.. قال الشافعي - رحمه الله -: (تيمم وصلى) . ولم يذكر الإعادة.
# فاختلف أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: تجب عليه الإعادة؛ لأنه غير عادم، وإنما هو ناس.
# ومنهم من قال: لا تجب عليه الإعادة؛ لأنه غير منسوب إلى التفريط في طلب
~~الماء، بخلاف الناسي، فإنه مفرط.
# فأما إن ضل هو عن القافلة، أو عن الماء.. تيمم وصلى، ولا إعادة عليه.
### | فرع: علم بوجود الماء بعد الصلاة
# ] : قال في " البويطي ": (وكذلك يكون إلى جنب المسافر بئر أو بركة في
~~الموضع الذي عليه أن يطلب الماء فيه، فتيمم، ثم علم.. ms0168 فعليه الإعادة) .
# وقال في " الأم " [1/40] : (لا إعادة عليه؛ لأنه كلف فيما ليس معه الطلب
~~المؤدي على الظاهر، وغلبة الظن دون الإحاطة به) .
# قال ابن الصباغ: وظاهر هذا: قولان.
# PageV01P296
# قال: ومن أصحابنا من قال: ليست على قولين؛ وإنما هي على اختلاف حالين:
# فالموضع الذي قال: (لا إعادة عليه) ؛ إذا كانت البئر خفية، مثل أن كانت
~~في بسيط من الأرض لا علامة عليها.
# والموضع الذي قال: (عليه الإعادة) ؛ إذا كانت علامتها ظاهرة، فيكون قد
~~فرط في طلبها.
### | مسألة: وجد ماء لا يكفيه
# إذا وجد من الماء ما لا يكفيه: بأن كان محدثا، فوجد ماء لا يكفيه لأعضاء
~~الوضوء، أو كان جنبا، فوجد ماء لا يكفيه لغسل جميع بدنه.. جاز له استعمال
~~ما وجد من الماء، بلا خلاف.
# وهل يلزمه استعماله، أو يجوز له الاقتصار على التيمم؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمه استعماله، ولكن يستحب له. وبه قال مالك، وأبو حنيفة،
~~والأوزاعي، وداود، والمزني؛ لقوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء:
~~43] [النساء: 43] . وأراد به: الماء الذي تغسل به الأعضاء، وهذا غير واجد
~~له. ولأن هذا ماء لا يطهره، فلم يلزمه استعماله، كالماء المستعمل. ولأنه لو
~~وجد بعض الرقبة في الكفارة.. جعل كالعاجز في جواز الاقتصار على البدل،
~~فكذلك هذا مثله.
# والثاني: يلزمه استعماله. وبه قال معمر بن راشد، وعطاء، والحسن بن صالح،
~~وهو الصحيح؛ لقوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] . فمنها
~~دليلان:
# أحدهما: أنه أمر بغسل هذه الأعضاء، فإذا قدر على غسل بعضها..لزمه ذلك
~~بظاهر الآية.
# PageV01P297
# والثاني: قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43]
~~[النساء: 43] . فذكر الماء منكرا، فاقتضى: أنه إذا وجد ماء ما..لم يجز له
~~التيمم؛ لأنه لو أراد ما يغسل به جميع الأعضاء.. لقال: (فلم تجدوا الماء) .
# فاختلف أصحابنا في مأخذ هذين القولين.
# فمنهم من قال: هما مأخوذان من القولين في جواز تفريق الوضوء:
# فإن قلنا: لا يجوز التفريق.. لم يلزمه استعمال ما معه من الماء.
# وإن قلنا: يجوز التفريق.. لزمه استعماله.
# ومنهم من قال: القولان أصل ms0169 في أنفسهما، وهو الأصح.
# فإذا قلنا: يلزمه استعماله.. نظرت: فإن كان محدثا.. فإنه يلزمه استعمال
~~الماء في وجهه، ثم في يديه، إلى حيث بلغ، على الترتيب في أعضاء الوضوء. وإن
~~كان جنبا.. فالمستحب: أن يستعمل الماء في رأسه، وفي أعالي بدنه. هكذا قال
~~أصحابنا. ولو قيل: المستحب أن يستعمله في أعضاء الطهارة؛ لأنه هو المستحب
~~في ابتداء غسل الجنابة..كان محتملا.
# وفي أي موضع من بدنه استعمله.. جاز؛ لأن الترتيب غير مستحق في الغسل.
~~ويجب أن يستعمل الماء أولا، ثم يتيمم بعده، بخلاف الجريح؛ لأن التيمم هاهنا
~~لعدم الماء، فلا يصح مع وجوده.
# وإن كان على بدنه نجاسة.. لزمه استعمال ما معه من الماء في إزالتها، أو
~~في إزالة ما قدر عليه منها، قولا واحدا؛ لأن التيمم لا يصح عن إزالة
~~النجاسة.
### | فرع: تيمم ثم وجد ماء لا يكفي
# إذا لم يجد الجنب والمحدث ماء، فتيمم، ثم وجد من الماء ما لا يكفيه:
# PageV01P298
# فإن قلنا: إن من وجد من الماء ما لا يكفيه، لا يلزمه استعماله.. فتيممه
~~باق بحاله.
# وإن قلنا يلزمه استعماله.. بطل تيممه.
# وإن أجنب ولم يجد الماء، فتيمم وصلى به فريضة، ثم أحدث.. لم يجز له: أن
~~يصلي فريضة ولا نافلة. فإن وجد من الماء ما لا يكفيه لغسل جميع بدنه، ولكن
~~يكفيه لأعضاء الوضوء: فإن قلنا: يلزمه استعماله لو وجده للجنابة.. بطل
~~تيممه؛ لوجوده، ولم يجز له أن يصلي بالتيمم الأول نافلة، ولا فريضة، بل يجب
~~عليه أن يستعمله، ثم يتيمم.
# وإن قلنا: لا يجب عليه استعماله للجنابة.. فإن أبا عباس بن سريج قال: إن
~~توضأ به.. ارتفع حدثه، وجاز له أن يصلي به النافلة دون الفريضة؛ لأن التيمم
~~الذي ناب عن غسل الجنابة أباح له فريضة واحدة، وما شاء من النوافل، فلما
~~أحدث.. حرم عليه أن يصلي النوافل. فإذا توضأ.. ارتفع تحريم النوافل
~~فاستباحها، ولم يستبح الفريضة؛ لأن هذا الوضوء لا ينوب عن الجنابة، وهذا
~~وضوء تستباح به النافلة دون الفريضة.
# وإن أراد أن يتيمم للفريضة ms0170 الثانية بعد دخول وقتها.. صح تيممه لها،
~~واستباح به الفريضة، ويستبيح به النافلة أيضا؛ لأنه إذا استباح به
~~الفريضة.. فلأن يستبيح به النافلة أولى.
# وإن أراد أن يتيمم للنافلة.. ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يصح؛ لأنه يصح أن يتيمم به للفريضة،
~~ويستبيح به النافلة، فصح تيممه للنافلة مفردة.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: لا يصح تيممه للنافلة؛ لأنه يقدر على
~~الوضوء لها، فلا يستبيحها بالتيمم. ويفارق الفريضة؛ لأنه لا يقدر على
~~استباحتها بالوضوء؛ ولأن تيممه للفريضة ينوب عن الجنابة، فاستباح به
~~النافلة، وتيممه للنافلة ينوب عن الوضوء، فلم يصح مع قدرته على الوضوء.
# PageV01P299
# فيقال في هذه المسألة: هل تعلم على مذهب الشافعي - رحمه الله - وضوءا يصح
~~بنيته رفع الحدث، ولم تستبح به الفريضة، واستبيح به النافلة؟ فقل: نعم، وهو
~~هذا على هذا القول.
# فإن قيل: هل تعلم وضوءا لا يصح بنية استباحة الفرض، ويصح بنية استباحة
~~النفل؟ فقل: نعم، وهو هذا الوضوء؛ لأنه لا يصح أن يستبيح به الفرض، فلا يصح
~~أن ينوي به استباحته. ويستبيح به النقل، فصح بنية استباحته.
# فإن قيل: هل تعلم محدثا ممنوعا من الفرض والنفل، لحدثه، فإن تيمم للفرض..
~~صح، وإن تيمم للنقل ... لم يصح؟ فقل: نعم، وهو هذا، على قول القاضي أبي
~~الطيب.
# فإن قيل: هل تعلم جنبا يجوز له: أن يقعد في المسجد ويقرأ القرآن، ولا
~~يجوز له مس المصحف، وفعل الصلاة؟ فقل: نعم، وهو هذا.
# وكذلك الجنب: إذا عدم الماء، فتيمم، وأحدث، ولم يجد ماء، فإنه يجوز له:
~~أن يقعد في المسجد، ويقرأ القرآن، ولا يجوز له: مس المصحف، ولا فعل الصلاة.
### | مسألة: فيمن أولى بالماء
# وإذا اجتمع ميت، وجنب، وحائض انقطع دمها، وهناك ما يكفي أحدهم ... فإن
~~كان لأحد الحيين
# كان أحق به، ولا يجب عليه بذله للميت.
# وقال أبو إسحاق في " الشرح ": من أصحابنا من قال: فيه قول آخر، إن عليه
~~أن يقدم الميت به، ويأخذ ثمنه من مال الميت.
# قال ابن الصباغ: وهذا ms0171 لا يعرف للشافعي - رحمه الله -؛ لأنه محتاج إليه
~~لنفسه، فلا يجب عليه أن يبذله لغيره.
# فإن خالف مالك الماء، فبذله للميت، أو للحي الآخر ... فحكى المحاملي في
# PageV01P300
# " المجموع "، عن أبي إسحاق: أنه لا يزول ملكه عن الماء، وهكذا ذكره
~~الصيدلاني.
# فإن تيمم وصلى ... نظرت: فإن تيمم مع بقاء الماء
# لم يصح تيممه؛ لأنه تيمم مع وجود الماء.
# وإن تيمم بعد أن غسل الميت بالماء، أو اغتسل به الحي الآخر ... فهل يلزم
~~باذل الماء إعادة ما صلى بالتيمم؟ فيه وجهان، كالوجهين فيمن كان معه ماء،
~~فأراقه بعد دخول الوقت، وتيمم وصلى.
# فإذا قلنا: يلزمه الإعادة، فكم يعيد من الصلوات؟ فيه وجهان، حكاهما في "
~~الإبانة " [ق\32] :
# أحدهما: يعيد صلاة واحدة.
# والثاني: يعيد من الصلوات التي صلاها بالتيمم ما كان يصليها في غالب
~~أحواله بالطهارة لو تطهر.
# وهكذا لو بذل له غيره الماء بغير عوض، أو بعوض مثله وهو واجد له غير
~~محتاج إليه، فلم يقبل، وتيمم وصلى ... فإنه يعيد، وفي القدر الذي يعيده
~~هذان الوجهان.
# وإن كان الماء للميت ... كان أحق به منهما؛ لأنه ملكه، إلا أن يحتاج إليه
~~الحيان لعطش يخافان منه التلف
# فلهما أن يشربا ذلك وييمما الميت؛ لأن حفظ الحي آكد من تطهير الميت.
# قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: ويجب عليهما قيمة الماء للوارث في ذلك
~~الموضع.
# وهكذا قال المسعودي [في " الإبانة " ق\33] ، غير أنه قال: لأن الماء وإن
~~كان من ذوات الأمثال، إلا أنه لا قيمة للماء في البلد.
# PageV01P301
# قال: فإذا رجع الورثة بقيمة الماء، ثم عادوا يوما إلى ذلك المكان ... فهل
~~لهم أن يردوا قيمة ما أخذوه من الماء، ويطالبوا بمثل الماء؟
# فيه وجهان، بناء على ما لو أتلف عليه شيء من ذوات الأمثال، ففقد المثل
~~فانتقل إلى قيمة، ثم وجد المثال ... هل له أن يرد القيمة، ويأخذ المثل؟ فيه
~~وجهان.
# وكذلك: لو وجد بالمبيع عيبا بعدما حدث عنده عيب آخر، ثم زال العيب الجديد
~~... هل له أن يرد بالعيب الأول؟ فيه وجهان.
# وإن كان الماء ms0172 مباحا أو لغيرهم، وأراد أن يجود به على أحدهم ... فالميت
~~أولى؛ وعلله الشافعي - رضي الله عنه -: بأن هذا خاتمة أمر الميت، ولا يرجى
~~له طهارة بعدها، والحيان يرجى لهما طهارة بعد هذا.
# ومن أصحابنا من علله بعلة أخرى، وقال: لأن غسل الميت لا يراد لرفع الحدث
~~والصلاة به، وإنما يراد للتنظيف، وذلك لا يحصل بالتراب. والقصد من طهارة
~~الحيين استباحة الصلاة، والتيمم يقوم مقام الماء في استباحة الصلاة.
# فإن اجتمع حي على بدنه نجاسة، وميت، والماء يكفي أحدهما:
# فإن قلنا بتعليل الشافعي في الأولى ... فالميت أولى.
# وإن قلنا بتعليل غيره فيها ... فصاحب النجاسة أولى.
# وإن اجتمع جنب، وحائض انقطع دمها، وهناك ماء يكفي أحدهما ... ففيه ثلاثة
~~أوجه، حكاها الشيخ أبو حامد:
# أحدها: أن الجنب أولى؛ لأن وجوب غسله معلوم بنص القرآن، وغسل الحائض
~~مستفاد بخبر الآحاد، والاجتهاد.
# والثاني: أن الحائض أولى، لأنها تستبيح بالغسل أكثر مما يستبيحه الجنب،
~~وهو إباحة الوطء، ولأن الحائض لا تخلو من نجاسة، والجنب قد يخلو منها، ولأن
# PageV01P302
# غسلها قد ورد به القرآن، وثبت به الإجماع.
# والثالث: أنهما سواء لأن التيمم بدل عن غسل كل واحد منهما، فاستويا.
# وإن اجتمع جنب ومحدث وهناك ماء فإن كان يكفي المحدث، ولا يكفي الجنب ...
~~فالمحدث أولى؛ لأنه يرفع حدثه، ويسقط به فرضه، والجنب لا يرفع حدثه، ولا
~~يسقط به عنه فرضه على قول بعض الناس.
# وإن كان الماء يكفي الجنب، ويفضل عنه ما يغسل به المحدث بعض أعضائه،
~~ويكفي المحدث ويفضل عنه ما لا يكفي الجنب ... فالجنب أولى؛ لأن حدث الجنب
~~أغلظ؛ لأنه لا يقدر على اللبث في المسجد، ولا على قراءة القرآن.
# وإن كان الماء يكفي الجنب، ولا يفضل عنه شيء، ويكفي المحدث، ويفضل عنه ما
~~يغسل به الجنب بعض أعضائه ... ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن الجنب أولى؛ لما ذكرناه في المسألة قبلها من أن حدثه أغلظ.
# والثاني: أن المحدث أولى؛ لأن فيه تشريكا بينهما.
# والثالث: أنهما سواء؛ لأنه يرتفع به حدث كل واحد منهما.
# وإن كان على ms0173 بدنه نجاسة، وهو محدث ومعه من الماء ما يكفي أحدهما ... فإنه
~~يغسل النجاسة بالماء، ويتيمم للحدث؛ لأنا قد بينا: أن التيمم لا يصح عن
~~إزالة النجاسة، ولا بدل لها، والتيمم ينوب عن الحدث، فوجب استعمال الماء
~~فيما لا يقوم غيره مقامه.
### | مسألة: فاقد الطهورين
# وإن عدم الماء والتراب، بأن حبس في موضع لا يجدهما، أو لم يجد إلا ترابا
~~نجسا ... فالمشهور من المذهب: أنه يجب عليه أن يصلي على حسب حاله. وبه قال
~~الليث، وأبو يوسف، ومحمد، وأحمد.
# PageV01P303
# وقال أبو حنيفة: (يحرم عليه أن يصلي، ولكن يقضي) :
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن الشافعي - رحمه الله - قال في القديم: (يعجبني
~~أن يصلي حتى لا يخلو الوقت من الصلاة، ولا يجب عليه؛ لأنه لا يفيد، ولكن
~~يقضي) .
# وقال مالك، وداود: (لا يجب عليه أن يصلي، ولا يقضي) .
# ودليلنا للأول: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث أسيد بن
~~حضير، وأناسا معه في طلب قلادة أضلتها عائشة - رضي الله عنها -، فحضرت
~~الصلاة ولا ماء معهم، فصلوا بغير طهارة، فأتوا النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فأخبروه بذلك، فنزلت آية التيمم» ، ولم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلاتهم بغير طهارة. ولأن الصلاة لا تسقط عن المكلف بتعذر شرط من شرائطها،
~~كتعذر السترة، وإزالة النجاسة.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يجب عليه القضاء؟.
# وقال البغداديون من أصحابنا: تجب عليه الإعادة؛ لأن هذا عذر نادر غير
~~متصل، فلم يسقط فرض الصلاة معه؛ كما لو صلى بنجاسة نسيها.
# وحكى بعض أصحابنا الخراسانيين فيها قولين:
# أحدهما: يجب عليه الإعادة؛ لما ذكرناه.
# والثاني: لا يجب عليه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأمر أسيد بن
~~حضير وأصحابه بالإعادة.
# والأول أصح؛ لأن الإعادة على التراخي، ويجوز تأخير البيان إلى وقت
~~الحاجة.
# وإن انقطع دم الحائض، ولم تجد ماء، ولا ترابا ... فحكمها في الصلاة حكم
~~غيرها، على ما بينا.
# PageV01P304
# قال الصيدلاني: ولا يباح وطؤها على الأصح؛ لأنها ما أتت على حدثها بأصل،
~~ولا بدل.
### | مسألة: تيمم المريض
# قال الشافعي ms0174 - رحمه الله -: (ولا يتيمم مريض في شتاء ولا صيف، إلا من به
~~قرح له غور، أو به ضنى من مرض، يخاف إن مس الماء أن يكون منه التلف) .
~~وجملته: أن المرض على ثلاثة أضرب.
# ضرب: لا يخاف من استعمال الماء فيه تلف نفس، ولا عضو، ولا حدوث مرض مخوف،
~~ولا إبطاء البرء، مثل: الصداع، ووجع الضرس، والحمى ... فهذا لا يجوز التيمم
~~لأجله، وهو قول كافة العلماء.
# وقال داود، وبعض أصحاب مالك: (يجوز) .
# واستدلوا: بعموم قوله تعالى: {وإن كنتم مرضى} [النساء: 43] [النساء: 43]
~~الآية.
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع
~~الوضوء مواضعه» .
# وهذا عموم يعارض عمومهم. وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الحمى من فيح جهنم، فأطفئوها بالماء» ، وروي: «فأبردوها بالماء» . فندب
~~إلى إطفاء حرها بالماء، فلا يجوز أن يكون ذلك سببا لترك استعمال الماء؛ لأن
~~هذا واجد للماء
# PageV01P305
# لا يخاف التلف من استعماله، فأشبه الصحيح. وأما الآية: فالمراد بها: إذا
~~خاف التلف من استعمال الماء.
# الضرب الثاني من الأمراض : هو أن يخاف من استعمال الماء تلف النفس، أو
~~تلف عضو، أو حدوث مرض يخاف منه تلف النفس، أو تلف عضو.. فهذا يجوز له
~~التيمم مع وجود الماء.
# وبه قال كافة أهل العلم، إلا ما حكي عن الحسن، وعطاء، أنهما قالا: لا
~~يجوز له التيمم مع وجود الماء، واحتجا بقوله تعالى: {وإن كنتم مرضى أو على
~~سفر} [المائدة: 6] إلى قوله: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6]
~~[المائدة: 6] ، فأباح للمريض التيمم عند عدم الماء.
# ودليلنا: ما ذكرناه من حديث عمرو بن العاص: (أنه تيمم لخوف التلف من
~~البرد، مع وجود الماء، فعلم به النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد ذلك، فلم
~~ينكر عليه) .
# وروي: أن رجلا أصابته شجة في رأسه في بعض الغزوات، ثم أجنب، فسأل الناس،
~~فقالوا: لا بد لك من الغسل، فاغتسل، فمات، فبلغ ذلك النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقال: «قتلوه، قتلهم الله، هلا سألوا إذ لم يعلموا؟ فإنما شفاء
~~العي السؤال، ms0175 إنما كان يكفيه أن يتيمم، ويعصب على رأسه خرقة، ويمسح عليها
~~ويغسل سائر بدنه» . وهذا نص.
# وأما الآية: ففيها إضمار، وتقديرها: وإن كنتم مرضى فلم تقدروا على
~~استعمال
# PageV01P306
# الماء، أو كنتم على سفر فلم تجدوا ماء.. فتيمموا.
# وإن سلمنا: أنه لا إضمار فيها.. فالمراد بها: المرض الذي يخاف من استعمال
~~الماء فيه التلف، بدليل ما رويناه.
# والضرب الثالث: من الأمراض : أن لا يخاف من استعمال الماء فيه تلف النفس،
~~ولا تلف عضو، ولكن يخاف منه إبطاء البرء، أو زيادة الألم.. فالمنصوص
~~للشافعي - رحمه الله - في " الأم " [1/38] ، و" المختصر " [1/34] : (أنه لا
~~يجوز له التيمم) .
# وقال في القديم، في " الإملاء "، و" البويطي ": (يجوز له التيمم) .
# واختلف أصحابنا على ثلاث طرق:
# ف[الأول] : قال أكثرهم: هي على قولين:
# أحدهما: لا يجوز له التيمم، وبه قال أحمد، وعطاء، والحسن.
# ووجهه: قوله تعالى: {وإن كنتم مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط
~~أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] . [النساء: 43]
# قال ابن عباس، في قوله تعالى: {وإن كنتم مرضى} [النساء: 43] [النساء: 43]
~~: (إذا كانت بالرجل جراحة في سبيل الله، أو قروح، أو جدري، فيجنب، ويخاف إن
~~اغتسل أن يموت.. فإنه يتيمم بالصعيد) . بشرط خوف الموت.
# والقول الثاني: أنه يجوز له أن يتيمم. وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# PageV01P307
# قال ابن الصباغ: وهو الأصح؛ لقوله تعالى: {وإن كنتم مرضى أو على سفر}
~~[النساء: 43] [النساء: 43] . فعم ولم يخص. ولأنه يستضر باستعمال الماء،
~~فأشبه إذا خاف منه التلف.
# وما روي عن ابن عباس.. فليس بتفسير، بدليل: أن من كانت به جراحة في غير
~~سبيل الله يخاف منها التلف.. جاز له أن يتيمم، بلا خلاف.
# و [الطريق الثاني] : قال أبو العباس، وأبو سعيد الإصطخري: يجوز له
~~التيمم، قولا واحدا؛ لما ذكرناه على ما قاله في القديم، و" البويطي "، و"
~~الإملاء "، وما قاله في " الأم "، و" المختصر " محمول عليه: إذا كان لا
~~يخاف التلف، ولا الزيادة في العلة.
# و [الطريق الثالث] : منهم من قال: لا يجوز التيمم، ms0176 قولا واحدا، وما قاله
~~في القديم، و" البويطي "، و" الإملاء " محمول عليه: إذا خاف زيادة يكون
~~منها التلف.
### | مسألة: حصول عيب على عضو ظاهر
# فرع: [حصول عيب على عضو ظاهر] :
# وإن كان يخاف من استعمال الماء لحوق الشين لا غير.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق المروزي: لا يجوز له أن يتيمم لأجل ذلك بحال؛ لأنه لا
~~يخاف التلف، ولا الألم، ولا إبطاء البرء، فهو كما لو خاف وجود البرد.
# وقال أكثر أصحابنا: إن كان شينا يسيرا لا يشوه خلقة الإنسان، ولا يقبحها،
~~مثل آثار الجدري، أو قليل حمرة، أو خضرة.. لم يجز له: أن يتيمم قولا واحدا؛
~~لأنه لا يستضر بذلك. وإن كان يحصل به شين كبيرا، مثل: أن يسود بعض وجهه،
# PageV01P308
# أو يخضر، أو يحصل به آثار يقبح منظرها.. فهو كما لو خاف الزيادة في
~~المرض، على ما مضى من الخلاف؛ لأنه يألم قلبه بذلك، كما يألم بزيادة المرض.
### | فرع: يغسل الصحيح ويتيمم عن الجريح
# ] : لو كان بعض بدنه صحيحا، وبعضه جريحا.. غسل الصحيح، وتيمم عن الجريح.
# وقال أبو إسحاق، والقاضي أبو حامد: يحتمل أن يكون فيه قول آخر: أنه يقتصر
~~على التيمم، كما لو وجد من الماء ما لا يكفيه للطهارة.
# وقال عامة أصحابنا: بل هي على قول واحد، وهذا التخريج لا يصح؛ لأن عدم
~~بعض الأصل يجري مجرى عدم جميعه، كما تقول فيمن وجد بعض الرقبة، بخلاف عجزه
~~في نفسه، فإنه لو كان بعضه حرا، وبعضه عبدا، ووجبت عليه الكفارة في
~~اليمين.. فإنه يكفر بالمال هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (عن كان أكثر بدنه صحيحا.. اقتصر على غسل الصحيح، ولا
~~يلزمه التيمم. وإن كان أكثر بدنه جريحا.. اقتصر على التيمم، ولا يلزمه غسل
~~الصحيح) .
# ودليلنا: ما روى جابر، في الرجل الذي أصابته الشجة في رأسه فاحتلم،
~~فاغتسل فمات، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما كان يكفيه أن يعصب
~~على رأسه خرقة، ويمسح عليها، ويتيمم، ويغسل سائر بدنه» .
# إذا ثبت هذا: فإن كان جنبا.. فهو بالخيار؛ ms0177 إن شاء تيمم عن الجريح، ثم غسل
# PageV01P309
# الصحيح، وإن شاء غسل الصحيح، ثم تيمم عن الجريح؛ لأن الترتيب لا يجب في
~~الغسل.
# فإن كانت الجراحة في وجهه وقال: إن غسلت رأسي فاض الماء على وجهي.. لم
~~يكن له ترك غسل الرأس، بل يجب عليه أن يستلقي، أو يقنع رأسه، فيمر عليه
~~الماء.
# فإن خاف إذا صب عليه الماء أن ينتشر الماء إلى القرح.. قال الشافعي -
~~رحمه الله -: (أمسه الماء إمساسا، وناب التيمم عما تركه) .
# وإن كان الجرح في ظهره، ومعه من يضبطه منه. فعليه أن يأمره بذلك، ويغسل
~~الصحيح. وكذلك إن كان أعمى.. أمر بصيرا بذلك.
# فإن كان في موضع لا يجد فيه من يضبطه منه.. غسل ما يقدر عليه من بدنه،
~~وتيمم، وأعاد إذا قدر؛ لأن ذلك نادر، كما نقول في الأقطع إذا لم يجد من
~~يوضئه. ولا يلزمه أن يعصب على الجراحة، ويمسح على العصابة، إلا إن كان
~~محتاجا إلى العصابة؛ لشد الدواء على الجراحة، أو يخشى انبعاث الدم.. فإنه
~~يعصب على الجراحة، وعلى ما لا يمكن عصبها إلا بعصبة من الصحيح.
# فإن خاف من حل العصابة.. لم يلزمه حلها، ويلزمه المسح على العصابة؛ لأجل
~~ما تحتها من الصحيح الذي لا بد أن يكون عليه، لا لأجل موضع الجراحة، كما
~~قلنا في الجبيرة.
# وإن كان القرح على موضع التيمم.. أمر التراب على موضع القرح؛ لأنه لا ضرر
~~عليه في ذلك.
# PageV01P310
# وإن كان للقرح هناك أفواه منفتحة.. لزمه أن يمر التراب على ما انفتح
~~منها؛ لأنه صار ظاهرا، ثم يغسل الصحيح.
# وبدأ الشافعي - رضي الله عنه - هاهنا بالتيمم؛ ليكون الغسل بعده، فيزيل
~~التراب عن صحيح الوجه واليدين. وإن بدأ بالغسل قبل التيمم.. جاز.
# وإن كان محدثا الحدث الأصغر.. فهل يلزمه الترتيب بين الطهارة بالماء،
~~والتيمم؟ فيه ثلاثة أوجه، حكاها صاحب " الإبانة " [ق\34] :
# أحدها: يجب الترتيب. فعلى هذا: يغسل، ثم يتيمم.
# والثاني: لا يجب الترتيب. فعلى هذا: لا يجوز له التيمم أولا، ثم الغسل.
# والثالث: وهو الأصح ولم يذكر المحاملي، ms0178 وابن الصباغ غيره: أنه لا ينتقل
~~من عضو حتى يكمل طهارته.
# فعلى هذا: إن كانت الجراحة في بعض وجهه، فإن شاء.. غسل صحيح وجهه، ثم
~~تيمم عن جريحه، ثم غسل يديه، ومسح برأسه، وغسل رجليه. وإن شاء.. تيمم عن
~~جريح وجهه أولا، ثم غسل صحيحه، ثم غسل يديه، ومسح برأسه، وغسل رجليه.
# وإن كانت الجراحة في إحدى يديه.. فعليه أن يغسل وجهه أولا، ثم هو
~~بالخيار: إن شاء تيمم عن جريح يده، ثم غسل صحيحها والأخرى، ثم مسح برأسه،
~~ثم غسل رجليه. وإن شاء غسل صحيح يده بعد غسل وجهه، ثم تيمم عن جريحها.
# وإن كانت الجراحة في يديه.. فالمستحب: أن يجعل كل يد بمنزلة عضو منفرد،
~~فيغسل وجهه، ثم يغسل صحيح يده اليمنى، ثم يتيمم عن جريحها، ثم يغسل صحيح
~~يده اليسرى، ثم يتيمم عن جريحها. وإن شاء قدم التيمم لكل يد على غسل
~~صحيحها. وإن شاء جعل اليدين كالعضو الواحد، فيتيمم لجريحيهما تيمما واحدا،
~~ثم يغسل صحيحيهما. أو يغسل صحيحيهما ثم يتيمم عن جريحيهما تيمما واحدا،
~~وعلى هذا التنزيل في رجليه.
# فإن كان في بعض وجهه جراحة، وفي يده جراحة، وفي رجله جراحة.. فهو
~~بالخيار: إن شاء غسل صحيح وجهه، ثم يتيمم عن جريحه. وإن شاء تيمم عن
# PageV01P311
# جريحه، ثم غسل صحيحه، ثم ينتقل إلى اليدين، كما ذكرنا في الوجه، ثم يمسح
~~برأسه ثم ينتقل إلى الرجلين، كما ذكرنا في الوجه واليدين. فيلزمه هاهنا
~~ثلاثة تيممات.
# قال ابن الصباغ: فإن قيل: فهلا قلتم: إذا غسل صحيح وجهه أولا، ثم تيمم عن
~~جريحه.. أجزأه هذا التيمم عن جريح وجهه، وعن جريح يديه، بدليل: أنه لو أراد
~~أن يوالي بين التيممين على ما قلتم لصح؟!
# فالجواب: أنا لا نقول ذلك؛ لأن هذا يؤدي إلى سقوط الفرض عن جزء من الوجه،
~~وجزء من اليد في حالة واحدة، وذلك يبطل الترتيب.
# فإن قيل: أليس التيمم يقع عن جميع الأعضاء، فيسقط به الفرض مرة واحدة،
~~ولا يحصل الترتيب؟!
# فالجواب: أنه إذا وقع عن ms0179 جملة الطهارة.. كان الحكم له دونها، وهاهنا وقع
~~عن بعضها، فاعتبر فيما يفعله من ذلك الترتيب.
# فإذا دخل عليه وقت فريضة أخرى، فإن كان جنبا.. أعاد التيمم دون الغسل.
# وإن كان محدثا الحدث الأصغر.. فقد قال ابن الحداد: أعاد التيمم.
# قال ابن الصباغ: وهذا يحتاج إلى تفصيل:
# فإن كانت الجراحة في رجله.. أعاد التيمم وأجزأه.
# وإن كانت في وجهه أو يديه.. فينبغي على الأصل الذي قدمناه أن يعيد
~~التيمم، وما بعد موضع الجراحة من الغسل؛ ليحصل الترتيب.
# فإن قيل: فبحضور الفريضة الثانية، لم يعد حدث إلى موضع الجرح، وحكم
~~التيمم باق فيه، ولهذا يصلي به النافلة؟
# PageV01P312
# فالجواب: أن حكم الحدث عاد إليه في حق الفريضة الثانية، ولهذا منعناه من
~~أن يصليها، فإذا أراد استباحتها. تيمم لها، فينوب هذا التيمم عن غسل العضو
~~المجروح في حق الفريضة، فيحتاج إلى إعادة ما بعده ليحصل الترتيب.
# فإذا برئ موضع الجراحة.. بطل حكم التيمم فيه، ووجب غسله.
# وهل يحتاج إلى إعادة ما غسله من الصحيح؟ نظرت:
# فإن كان في الوضوء.. غسل ما بعد ذلك العضو.
# فأما ما قبله من أعضاء الطهارة.. ففيه، وفي غسل بقية بدنه إن كان جنبا
~~قولان، كما قلنا في ماسح الخفين: إذا نزعهما، أو انقضت مدة المسح، وهو على
~~طهارة.. فإنه يبطل مسحه، وهل يحتاج إلى استئناف الطهارة؟. فيه قولان.
### | فرع: من لا يستطيع الطهارة بنفسه لا يتيمم
# ] : إذا لم يجد المريض من يناوله الماء.. صلى على حسب حاله، وأعاد ولا
~~يتيمم!
# فإذا لم يستطع أن يتوضأ بنفسه.. وضأه غيره. فإن لم يجد من يوضئه.. صلى
~~وأعاد، ولا يتيمم.
# وقال مالك: (إذا لم يجد من يناوله الماء.. تيمم) .
# وقال الحسن: إذا لم يجد من يوضئه، وخاف خروج الوقت.. تيمم.
# PageV01P313
# وقال إسحاق: إذا لم يستطع المريض الوضوء بنفسه.. تيمم.
# دليلنا: قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] [النساء: 43]
~~وهذا واجد للماء لا يخاف الضرر من استعماله، فأشبه إذا كان قادرا على
~~استعماله.
### | مسألة: جمع فرضين بتيمم
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا ms0180 يجمع بين صلاتي فرض) .
# وجملة ذلك: أنه لا يجوز للمتيمم أن يصلي بتيمم واحد فريضتين من فرائض
~~الأعيان، سواء كان ذلك في وقت أو وقتين. وقد روي ذلك عن علي، وابن عباس
~~وابن عمر، وعبد الله بن عمرو، والنخعي، وقتادة، وربيعة، ومالك.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه، والمزني: (يجوز له أن يصلي بالتيمم ما شاء من
~~الفرائض إلى أن يحدث، كالطهارة بالماء) .
# وقال أبو ثور: (له أن يجمع بين فوائت في وقت، ولا يجمع بين فرائض في
~~أوقات) .
# PageV01P314
# دليلنا: قوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا} [المائدة: 6]
~~[المائدة: 6] الآية.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فكان الظاهر من هذا يقتضي: أن كل من قام إلى
~~الصلاة، فعليه الغسل إن كان واجدا للماء، أو التيمم إن كان عادما للماء أو
~~خائفا من استعماله كلما قام إليه، وإنما تركنا هذا الظاهر بالوضوء؛ بما
~~روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بين صلوات عام الفتح بطهارة» .
~~فخرج هذا من مقتضى دليل الآية، وبقي التيمم على ما اقتضته الآية) .
# وروي «عن ابن عباس: أنه قال: (من السنة أن لا يصلي بالتيمم إلا صلاة
~~واحدة، ثم يتيمم للأخرى» وهذا يقتضي سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# ولأن التيمم طهارة ضرورية، فلا يجمع فيها بين فريضتين من فرائض الأعيان،
~~كطهارة المستحاضة.
### | فرع: لا يجمع بين واجبين بتيمم
# ولا يجوز أن يجمع فيها بين صلاة فريضة وطواف واجب بتيمم، ولا بين طوافين
~~واجبين.
# وهل يجوز أن يجمع بين صلاة فريضة وبين صلاة منذورة، أو بين صلاتين
~~منذورتين بتيمم واحد؟
# فيه قولان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق\36] ، بناء على أنه: هل
~~يسلك
# PageV01P315
# بالمنذور مسلك المفروض، أو مسلك المندوب؟ فيه قولان.
# فإن أراد أن يجمع بين صلاة مفروضة وبين ركعتي الطواف، أو بين طواف واجب
~~وبين ركعتي الطواف بتيمم.. فيه قولان:
# [أحدهما] : إن قلنا: إن ركعتي الطواف واجبتان.. لم يكن له ذلك.
# و [الثاني] : إن قلنا: إنهما سنة.. كان له ذلك.
### | فرع: التيمم للفوائت
# وإن كان عليه صلوات فوائت، وأراد ms0181 أن يقضيها في وقت واحد، وهو عادم
~~للماء.. قال الشيخ أبو حامد: فإنه يطلب الماء للأولى، ويتيمم، ويصليها،
~~فإذا أراد أن يصلي الثانية.. أعاد الطلب لها، ثم يتيمم وكذلك الثالثة
~~والرابعة وإن كان في موضع واحد، لأن ذلك شرط في التيمم.
### | فرع: حكم نسيان صلاة من يوم
# ] : وإن نسي صلاة من صلوات اليوم والليلة، ولا يعرف عنها.. لزمه أن يصلي
~~صلوات اليوم والليلة ليسقط الفرض عنه بيقين.
# فإن كان عادما للماء، فأراد فرض القضاء بالتيمم.. فكم يلزمه أن يتيمم؟
# فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الخضري من أصحابنا يلزمه أن يتيمم لكل صلاة تيمما؛ لأن كل
~~صلاة قد صارت فرضا.
# PageV01P316
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: لا يلزمه إلا تيمم واحد، وهو الأصح؛ لأن
~~وجوب ما زاد على المنسية؛ ليتوصل به إلى تأدية المنسية، فهي كالتابعة
~~للمنسية، فلم تفتقر إلى تيمم تنفرد به.
# وأما إذا نسي صلاتين من صلوات اليوم والليلة، ولا يعرف عينها.. فإنه
~~يلزمه أن يصلي خمس صلوات أيضا.
# فإن كان عادما للماء، وأراد أن يصليهما بالتيمم، فإن قلنا بقول الخضري في
~~الأولى.. لزمه هاهنا أن يتيمم لكل صلاة، على ما مضى.
# وإن قلنا بقول الأكثرين في الأولى.. فإن ابن القاص قال: يتيمم لكل صلاة
~~من الخمس؛ لأنه ما من صلاة من الخمس يصليها بالتيمم الأول، إلا ويجوز أن
~~تكون هي المنسية، ويجوز أن تكون المنسية الثانية هي التي تليها، وقد زال
~~حكم التيمم الأول بفعل الأولى، فلا يجوز أداء الثانية بتيمم مشكوك في صحته.
# وقال ابن الحداد: يكفيه أن يصلي ثماني صلوات بتيممين: فيتيمم، ويصلي
~~الصبح والظهر والعصر والمغرب، ثم يتيمم، ويصلي الظهر والعصر والمغرب
~~والعشاء، فعلى أي تنزيل نزلت المنسيتين.. فإنه قد أدى إحداهما بالتيمم
~~الأول، والثانية بالتيمم الثاني.
# قال أصحابنا: وما قاله ابن القاص وابن الحداد صحيح كله على قول الأكثرين
~~من أصحابنا في المسألة الأولى.
# وأما على قول الخضري: فلا يصح هاهنا إلا قول ابن القاص، غير أن ابن القاص
~~اجتهد في تقليل الصلوات وتكثير التيممات، وابن ms0182 الحداد اجتهد في تكثير
~~الصلوات وتقليل التيممات.
# فإن غير هذا الترتيب الذي ذكره ابن الحداد، فصلى بالتيمم الأول الظهر
~~والعصر
# PageV01P317
# والمغرب والعشاء، ثم تيمم وصلى الصبح والظهر والعصر والمغرب.. لم يجزئ؛
~~لاحتمال: أن عليه العشاء مع الظهر، أو مع العصر، أو مع المغرب، فزال حكم
~~التيمم الأول بفعل الأولى، فلم تصح له العشاء. فإن أراد أن يجزئه. صلى
~~العشاء بالتيمم الثاني.
# وإن بدأ فصلى بالتيمم الأول: العشاء والمغرب والعصر والظهر، ثم تيمم،
~~فصلى المغرب والعصر والظهر والصبح.. أجزأه.
# وإن بدأ فصلى بالتيمم الأول: المغرب والعصر والظهر والصبح، ثم تيمم،
~~وصلى: العشاء والمغرب والعصر والظهر.. لم يجز له إلا أن يعيد الصبح بهذا
~~التيمم الثاني.
# وإن بدأ فصلى بالتيمم الأول من الصبح إلى المغرب، ثم صلى بالثاني من
~~العشاء إلى الظهر.. فذلك جائز.
# وقد ذكر بعض أصحابنا لما قال ابن الحداد أصلا في الحساب، وهو: أنك تضرب
~~المنسي في عدد المنسي منه، ثم تزيد المنسي على ما صح لك من الضرب، فتحفظ
~~مبلغ ذلك كله، ثم تضرب المنسي في نفسه، فما بلغ من ضربه.. نزعته من الجملة
~~التي حفظتها، فما بقي بعد ذلك.. فهو عدد الصلوات التي يصليها، وعدد التيمم
~~بقدر عدد المنسي.
# مثال ذلك في مسألتنا: أنك تضرب اثنين في خمسة، فذلك عشرة، ثم تزيد عدد
~~المنسيتين على ذلك، فتجتمع لك اثنا عشر، ثم تضرب اثنين في اثنين، فذلك
~~أربعة، فإذا نزعت ذلك من اثني عشر.. بقي لك ثمانية، وهو عدد ما تصلي به،
~~بتيممين عدد المنسيتين.
# وإن نسي ثلاث صلوات من خمس صلوات، ولم يعرف عينها.. فالعمل فيه على ذلك:
~~أن تضرب ثلاثة في خمسة، فذلك خمسة عشر، ثم تزيد عليها ثلاثة، فذلك ثمانية
~~عشر، ثم تضرب ثلاثة في ثلاثة، فذلك تسعة، فتنزعه من ثمانية عشر.. فيبقى لك
~~تسعة، وهو عدد ما يصلي بثلاث تيممات.
# PageV01P318
# فعلى هذا: يتيمم ويصلي الصبح والظهر والعصر، ثم يتيمم ويصلي الظهر والعصر
~~والمغرب، ثم يتيمم ويصلي العصر والمغرب والعشاء.
# وإن نسي أربع صلوات من ms0183 خمس.. فالعمل فيه: أنك تضرب أربعة في خمسة، فذلك
~~عشرون، ثم تزيد عليها أربعة، فتجتمع لك أربعة وعشرون، ثم تضرب أربعة في
~~أربعة، فذلك ستة عشر، فتنزع ذلك من أربعة وعشرين.. ويبقى لك ثمانية، وهي
~~عدد ما تصلي من الصلوات بأربع تيممات، فيتيمم ويصلي الصبح والظهر، ثم يتيمم
~~ويصلي الظهر والعصر، ثم يتيمم ويصلي العصر والمغرب، ثم يتيمم ويصلي المغرب
~~والعشاء، وعلى هذا: التنزيل.
# فإن نسي صلاتين من صلوات يومين وليلتين، فإن كانتا مختلفتين، بأن قال:
~~هما صبح وظهر، أو ظهر وعصر، أو صبح ومغرب، أو ما أشبه ذلك.. فهو كما لو نسي
~~صلاتين من صلوات يوم وليلة على ما مضى.
# وإن كانتا متفقتين، بأن قال: هما صبحان، أو ظهران، أو عصران، أو مغربان،
~~أو عشاءان.. لزمه أن يصلي عشر صلوات. وفي التيمم وجهان:
# [أحدهما] : على قول الخضري : يتيمم لكل صلاة من العشر.
# و [الثاني] : على قول الأكثرين من أصحابنا : يصلي صلوات يوم وليلة بتيمم،
~~وصلوات يوم وليلة بتيمم.
# فإن شك: هل هما متفقان، أو مختلفان.. لزمه أن يأخذ بالأشد، وهو: أنهما
~~متفقان؛ لأنه أغلظ.
### | فرع: صلوات الجنائز والنوافل بتيمم
# وإن أراد أن يصلي على جنائز صلوات بتيمم واحد، فإن لم يتعين عليه.. جاز؛
~~لأنها كالنافلة في حقه، بدليل: أنه يجوز له تركها.
# وإن تعينت عليه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنها إذا تعينت عليه.. صارت كفرائض الأعيان.
# PageV01P319
# والثاني: يجوز، وهو المنصوص؛ لأنها لو كانت كفرائض الأعيان.. لم يكن له
~~أن يصلي بتيمم على جنائز وإن لم تتعين عليه؛ لأنها بالفعل تتعين وتقع
~~فريضة. هكذا ذكر ابن الصباغ.
# ويجوز له أن يصلي بتيمم ما شاء من النوافل؛ لأن أمرها أخف؛ بدليل: أنه
~~يجوز له تركها، ويجوز ترك القيام فيها مع القدرة عليه، بخلاف الفرائض.
### | مسألة: تيمم ثم أحدث
# إذا تيمم عن الحدث الأصغر.. استباح به ما كان يستبيحه بالوضوء. فإن
~~أحدث.. منع مما كان يمنع منه قبل التيمم، كالمتوضئ إذا أحدث.
# وإن تيمم الجنب.. استباح الصلاة وقراءة القرآن، وجميع ما ms0184 يستبيحه بالغسل.
# فإن أحدث الحدث الأصغر.. لم يجز له أن يصلي، ولا يمس المصحف، وجاز له
~~قراءة القرآن، واللبث في المسجد، كما لو اغتسل ثم أحدث.
# فإن قيل: هلا قلتم لا يجوز له قراءة القرآن، واللبث في المسجد؛ لأن الحدث
~~أبطل التيمم، فإذا بطل التيمم، عاد حكم الجنابة؟.
# قلنا: التيمم هاهنا نائب عن الغسل، والحدث لا يبطل الغسل، فلا يبطل ما
~~ناب عنه.
### | مسألة: رأى الماء بعد تيمم وقبل الصلاة
# إذا تيمم لعدم الماء، ثم وجد الماء قبل الدخول في الصلاة.. بطل تيممه،
~~خلافا لأبي سلمة بن عبد الرحمن.
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الصعيد الطيب وضوء المسلم، ما لم
~~يجد الماء، ولو عشر حجج، فإذا وجد الماء.. فليمسسه بشرته» . ولأن التيمم لا
~~يراد لنفسه، وإنما يراد لاستباحة الصلاة. فإذا قدر على الأصل قبل الشروع في
~~المقصود منه.. لزمه العود إليه، كالحاكم إذا اجتهد، فتغير اجتهاده قبل
~~تنفيذ الحكم.
# PageV01P320
# وإن عدم الماء في الحضر.. تيمم وصلى، وبه قال أبو يوسف، وحكاه الطحاوي عن
~~أبي حنيفة.
# وقال زفر: لا يصلي. وروي ذلك عن أبي حنيفة، وهو قول مخرج لنا، قد مضى.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الصعيد الطيب وضوء المسلم، ما لم
~~يجد الماء» . ولم يفرق بين السفر والحضر.
# فإذا وجد الماء بعد ذلك.. لزمه أن يعيد الصلاة.
# وقال مالك: (لا إعادة عليه) . وبه قال الثوري، والأوزاعي، والمزني، وحكى
~~المسعودي [في " الإبانة " ق\33] : أنه أحد قولي الشافعي.
# والأول أصح؛ لأن عدم الماء في الحضر عذر نادر غير متصل، فلم يسقط عنه فرض
~~الإعادة، كما لو صلى بنجاسة نسيها.
# فقولنا: (نادر) احتراز من عدم الماء في السفر.
# وقولنا: (غير متصل) احتراز من الاستحاضة، ومن سلس البول؛ لأن الأعذار على
~~ثلاثة أضرب:
# [الأول] : عذر معتاد: وهو السفر، والمرض.
# و [الثاني] : عذر نادر متصل: وهو الاستحاضة، وسلس البول.. فهذان العذران
~~يسقط معهما فرض الإعادة.
# و [الثالث] : عذر نادر منقطع: وهو عدم الماء في الحضر، وخوف البرد في
~~الحضر، ومثل أن يحبس في ms0185 موضع لا يمكنه فيه القيام.. فيصلي قاعدا. أو يجبر
~~على الصلاة قاعدا، وما أشبه ذلك.. فهذا لا يسقط معه فرض إعادة الصلاة.
### | فرع: وجد المسافر الماء بعد صلاته بتيمم
# وإن تيمم في السفر لعدم الماء وصلى، ثم وجد الماء، فإن كان السفر طويلا..
~~لم يجب عليه إعادة الصلاة.
# PageV01P321
# وبه قال عامة العلماء، إلا ما حكي عن طاووس، فإنه قال: عليه أن يتوضأ
~~ويعيد الصلاة.
# دليلنا: ما روي: «أن رجلين كانا في سفر، فعدما الماء، فتيمما وصليا، ثم
~~وجدا الماء، فأعاد أحدهما، ولم يعد الآخر، فأتيا النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فأخبراه بذلك، فقال للذي لم يعد: "أصبت السنة"، وقال للذي أعاد: "لك
~~أجران» .
# ولأن عدم الماء في السفر عذر عام، فهو كما لو صلى مع سلس البول.
# وإن كان السفر قصيرا.. فهل يلزمه الإعادة؟ فيه قولان:
# أحدهما: يلزمه الإعادة؛ لأنه سفر لا يجوز له فيه القصر والفطر، فهو
~~كالحضر.
# والثاني: وهو الصحيح : أنه لا إعادة عليه؛ لأنه موضع يعدم فيه الماء
~~غالبا، فهو كالسفر الطويل.
# وقال الشيخ أبو حامد: وإذا خرج الرجل إلى ضيعته وبستانه، فعدم الماء..
~~كان له أن يتيمم، وينتفل على الراحلة، ويأكل الميتة إذا اضطر إليها.
# فعلى مقتضى ما قاله: يكون سفرا قصيرا، وفي إعادة ما صلى فيه بالتيمم
~~القولان.
### | فرع: التيمم في سفر المعصية
# وإن كان في سفر معصية فعدم الماء.. فهل يستبيح الصلاة بالتيمم؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما حكاه في " الفروع " : أنه لا يستبيحها، ولكن يقال له: تب
# PageV01P322
# واستبح الصلاة بالتيمم، كما يقال له: تب وكل الميتة، إن كنت مضطرا إليها.
# والثاني: يستبيحها، وهو المشهور؛ لقوله تعالى: {وإن كنتم مرضى أو على
~~سفر} [النساء: 43] إلى قوله: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43]
~~[النساء: 43] ولم يفرق.
# فعلى هذا: هل يلزمه إعادة ما صلى بالتيمم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه؛ لأن سقوط الفرض بالتيمم رخصة تختص بالسفر، فلم يستبح ذلك
~~في سفر المعصية، كالفطر والقصر.
# والثاني: لا يلزمه الإعادة، لأنه صلى صلاة صحيحة بتيمم في سفر، فلم يلزمه
~~الإعادة، كما ms0186 لو كان السفر مباحا.
### | فرع: تيمم لفقد الماء فجاء ركب
# ] : قال في " الأم " [1/41] : (فإن تيمم، فلم يدخل في الصلاة، حتى طلع
~~عليه ركب.. لزمه أن يسألهم عن الماء، سواء علم أن معهم ماء أو لم يعلم، فإن
~~كان معهم ماء، فلم يبذلوه له، أو وجد ماء فحيل بينه وبين الماء.. بطل تيممه
~~الأول) .
# قال في " الأم " [1/41] : (ولو ركب البحر، ولم يكن معه ماء في مركبه، ولم
~~يقدر على استعمال ماء البحر لشدة.. تيمم وصلى، ولا إعادة عليه؛ لأنه غير
~~قادر على الماء) .
# PageV01P323
### | فرع: إعادة طلب الماء إذا تيمم وثم حائل
# ] : ذكر في " العدة ": ولو تيمم لعدم الماء، ثم رأى الماء ودونه سبع، فإن
~~رآهما معا، أو عرف مكان السبع أولا، ثم رأى الماء.. فتيممه باق.
# وإن رأى الماء، ثم عرف أنه محول دونه.. أعاد الطلب والتيمم؛ لأن الطلب
~~والمصير إليه قد لزمه.
# وكذلك لو رأى ماء في قعر بئر، وليس معه رشاء ولا دلو، فإن علم مكان
~~الماء، وهو عالم بأنه لا آلة معه ذاكر لذلك.. لم يبطل تيممه.
# وإن رأى الماء وعنده أن معه آلة النزح، فلا طلب، أو تأمل [و] لم يجد..
~~أعاد التيمم.
# قال في " المذهب ": وإن تيمم، ثم وجد الماء وهو محتاج إليه لعطشه، أو
~~لبهائمه.. لم يبطل تيممه؛ لأنه لو كان موجودا معه.. لم يلزمه استعماله.
### | فرع: إراقة ما معه من الماء
# وإن كان معه ماء فأراقه، وتيمم وصلى، فإن أراقه قبل دخول الوقت.. لم
~~يلزمه إعادة ما صلى بالتيمم؛ لأنه أراقه قبل توجه فرض الطهارة عليه.
# وإن أراقه بعد دخول الوقت.. فهل تلزمه الإعادة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه الإعادة؛ لأنه فرط في إتلاف الماء، وترك الطهارة به مع
~~القدرة عليها.
# والثاني: لا يجب عليه الإعادة، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛ لأنه بعد
~~الإراقة عادم للماء إن كان قد عصى بالإراقة.. فهو كمن قطع رجله، فإنه يعصي
~~بذلك، وإذا صلى جالسا ... أجزأه.
# PageV01P324
### | فرع: رأى الماء أثناء الصلاة
# وإن تيمم لعدم الماء، ودخل ms0187 في الصلاة، ثم وجد الماء في أثناء الصلاة، فإن
~~كان ذلك في الحضر، أو في سفر قصير وقلنا: يلزمه الإعادة.. بطلت صلاته؛ لأنه
~~تلزمه الإعادة، وقد وجد الماء، فوجب أن يشتغل بالإعادة.
# وإن كان سفر طويل، أو في سفر قصير وقلنا: لا تلزمه الإعادة.. لم تبطل
~~صلاته. وبه قال مالك، وداود.
# وقال أبو حنيفة، والثوري، والمزني، وأبو العباس ابن سريج: (تبطل صلاته) ،
~~إلا أن أبا حنيفة يقول: (لا تبطل صلاة الجنازة والعيدين، ولا تبطل أيضا
~~الصلاة برؤية سؤر البغل والحمار) .
# وقال الأوزاعي: (تصير نفلا) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الشيطان ليأتي أحدكم وهو في
~~صلاته، فينفخ بين أليتيه، ويقول: أحدثت، أحدثت.. فلا ينصرف حتى يسمع صوتا،
~~أو يجد ريحا» .
# PageV01P325
# فمن قال: ينصرف إذا رأى الماء.. خالف ظاهر الخبر. ولأنه دخل في صلاة معتد
~~بها، فلم تبطل برؤية الماء، كصلاة الجنازة والعيد.
# فقولنا: (معتد بها) احترازا منه إذا رأى الماء في صلاة الحضر.
# إذا ثبت هذا: فهل له الخروج منها؟
# من أصحابنا من قال: الأفضل له أن يخرج منها؛ لأن الشافعي قال في
~~(الكفارات) : (إذا وجد الرقبة في أثناء الصوم.. الأفضل أن يرجع إلى العتق)
~~. ولأنه يخرج بذلك من الخلاف.
# ومنهم من قال: لا يجوز له الخروج منها؛ لأنها صلاة فريضة صحيحة، فلا
~~ينصرف عنها.
# والأول أصح؛ لأن الشافعي - رحمه الله - استحب لمن دخل في الصلاة منفردا،
~~ثم رأى الجماعة يصلون ... أن يخرج منها؛ ليصلي مع الجماعة. والخروج إلى
~~الطهارة أولى.
### | فرع: تيمم ورعف في الفرض
# قال في " الأم " [1/41] : (وإن تيمم، فدخل في المكتوبة، ثم رعف.. انصرف،
~~فإن وجد الماء.. لزمه أن يغسل الدم ويتوضأ. وإن لم يجد من الماء إلا ما
~~يغسل به الدم عنه.. غسله واستأنف تيمما؛ لأنه لما لزمه طلب الماء.. بطل
~~تيممه) .
# وإن صلى متيمم بمتوضئين، ومتيممين، فرأى المتوضئ الماء في أثناء الصلاة..
~~لم تبطل صلاته؛ لأن رؤية المأموم المتوضئ للماء ليست برؤية للإمام المتيمم،
~~فلم تبطل به صلاة المتوضئ، كما لو كان منفردا. ms0188
# PageV01P326
### | فرع: صلى بتيمم فرأى الماء ونوى الإقامة
# وإن دخل المسافر في الصلاة المفروضة بالتيمم، ثم رأى الماء في أثنائها،
~~ثم نوى الإقامة بعد ذلك.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول ابن القاص : أن تيممه يبطل، وتبطل صلاته؛ لأنه صحيح مقيم
~~واجد للماء، فبطلت صلاته، كما لو عدم الماء في الحضر، فتيمم وصلى، ثم رأى
~~الماء في أثناء الصلاة.
# والثاني حكاه في " العدة " : لا تبطل صلاته؛ لأنه افتتحها مع عدم الماء،
~~فكان مأذونا فيه، فوجود الماء لا يؤثر في إبطال الصلاة، وجواز التيمم يفترق
~~في الحضر والسفر، وإنما يختلفان في الإعادة.
# وأما إذا نوى الإقامة دون رؤية الماء.. لم تبطل صلاته.
# وقال القفال: إن كان في موضع لا يوجد فيه الماء غالبا.. لم تبطل صلاته،
~~وإن كان في بلد أو قرية.. بطلت صلاته.
# فإذا قلنا: لا تبطل صلاته.. فهل يلزمه الإعادة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تلزمه؛ لأنه يصير في حكم المتيمم للصلاة حال الإقامة لعدم الماء،
~~فلزمته الإعادة.
# والثاني: لا تلزمه الإعادة، وهو قول ابن الصباغ؛ لأن الاعتبار في التيمم
~~بالموضع الذي يوجد فيه الماء نادرا أو معتادا، وهذا لا يقف على النية.
# PageV01P327
### | فرع: رأى الماء حال صلاته بتيمم
# وإن دخل في الفريضة بالتيمم، ثم رأى الماء في أثناء الصلاة، فلم يفرغ من
~~الصلاة حتى فني الماء.. فهل يجوز له أن يتنفل بذلك التيمم؟ فيه طرق:
# أحدها وهو المشهور : أنه لا يجوز له؛ لأنه إذا رأى الماء، لم يكن له
~~استفتاح الصلاة، كما لو رآه قبل الدخول.
# والثاني: وإليه أشار ابن الصباغ : أنه يجوز له التنفل؛ لأن هذا الماء لم
~~يلزمه استعماله لهذه الصلاة، ولا قدر على استعماله، فلم يبطل تيممه.
# قال: ويلزم من قال: لا يصلي النافلة بالتيمم، أن يقول: إذا مر عليه ركب،
~~وهو في الصلاة، ففرغ منها، وقد ذهب الركب.. لا يجوز له أن يصلي النافلة.
# والثالث حكاه أبو علي السنجي : إن لم يعلم بتلفه قبل الفراغ.. لم يتنفل
~~به، وإن علم بتلفه قبل الفراغ فوجهان.
### | فرع: رؤية الماء أثناء ms0189 النافلة
# وإن دخل في صلاة نافلة بالتيمم، ثم رأى الماء في أثنائها.. ففيه خمسة
~~أوجه:
# أحدها وهو المشهور : إن كان قد نوى عددا.. أتمه كالفريضة، وإن لم ينو
~~عددا.. سلم من ركعتين، ولم يزد عليهما؛ لأن هذا هو الشرع في النافلة.
# والثاني: وهو قول أبي علي السنجي، وأبي زيد المروزي : أنه لا يزيد على
~~ركعتين، وإن نوى أكثر منهما.
# والثالث وهو قول أبي العباس : أنه يقتصر على ما صلى منها؛ لأن ما مضى من
~~النافلة يثاب عليه، والفريضة لا يثاب عليها إلا بإكمالها.
# PageV01P328
# والرابع وهو قول القفال : أنه يزيد ما يشاء من عدد الركعات بعد رؤية
~~الماء؛ لأنه قد صح دخوله فيها.
# والخامس وهو قول صاحب " الفروع " و" المذهب " : إن نوى عددا.. أتمه، وإن
~~لم ينو.. بنى على القولين فيمن نذر صلاة: فإن قلنا: يلزمه ركعتان.. صلى
~~ركعتين، وإن قلنا: يلزمه ركعة.. لم يزد عليها.
### | فرع: لا يلزم المتيمم المريض إعادة صلاته
# وإن تيمم للمرض، وصلى.. لم تلزمه الإعادة؛ لأنا قد قلنا: إنه من الأعذار
~~العامة، فهو كمن يصلي مع سلس البول.
# وإن خاف من استعمال الماء في البرد تلف النفس، أو تلف عضو، أو حدوث مرض
~~يكون منه ذلك، فإن كان في موضع يمكنه تسخين الماء، وأمكنه أن يغسل من بدنه
~~عضوا ويدثره حتى يأتي على الكل.. لم يجز له التيمم؛ لأنه قادر على استعمال
~~الماء.
# وإن لم يمكنه ذلك، بأن لم يجد ما يسخنه به، أو كانت الرفقة سائرة، أو كان
~~الماء في موضع لا يمكنه الانغماس فيه.. جاز له التيمم؛ لحديث عمرو بن
~~العاص.
# وهل يلزمه الإعادة؟
# إن كان ذلك في الحضر.. لزمته الإعادة قولا واحدا؛ لأنه عذر نادر غير
~~متصل، فهو كما لو صلى بنجاسة نسيها.
# وإن كان ذلك في السفر.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا تلزمه الإعادة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأمر
~~عمرو بن العاص بالإعادة.
# والثاني: تلزمه الإعادة؛ لأنه عذر نادر غير متصل، فهو كعدم الماء في
~~الحضر، وأما الخبر: فيجوز تأخير ms0190 البيان إلى وقت الحاجة، ويجوز أنه لم يأمره
~~بذلك؛ لعلمه أن عمرا يعلم ذلك.
# PageV01P329
### |
### | مسألة: حكم الجبيرة
# على عضو التيمم</span>]
# قال الشافعي: (ولو ألصق على موضع التيمم لصوقا.. نزع اللصوق وأعاد) .
# واختلف أصحابنا في مراد الشافعي بذلك:
# فمنهم من قال: أراد إذا كان على موضع التيمم قرح أو جرح، فألصق عليه
~~الدواء بخرق أو غيرها، ولا يخاف الضرر من نزعها.. فإنه يلزمه نزع اللصوق،
~~وغسل الصحيح الذي تحتها، والتيمم في موضع القرح، فيصلي ولا يعيد الصلاة.
# ومعنى قول الشافعي: (وأعاد) يرجع إلى اللصوق، أي: إذا نزع اللصوق، وغسل
~~الصحيح.. تيمم، وأعاد اللصوق على موضعها.
# ومنهم من قال: بل يراد أن يكون القرح على موضع التيمم، وعليه اللصوق،
~~ويخاف من نزعه الضرر.. فإنه يمسح عليه. فإذا نزع اللصوق.. تيمم على القرح،
~~وأعاد الصلاة؛ لأن التيمم لا يجزئ على حائل دون العضو.
# وقوله: (أعاد) يرجع إلى الصلاة.
# قال الشيخ أبو حامد: والتأويل الأول أصح.
# وقال ابن الصباغ: أي المسألتين أراد.. فالحكم على ما ذكرناه.
# [مسألة: حكم الجبيرة]
# مسألة أخرى: [حكم الجبيرة] :
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يعدو بالجبائر موضع الكسر، ولا يضعها
~~إلا على وضوء) .
# PageV01P330
# وجملة ذلك: أن (الجبائر) هي الخشب التي توضع على الكسر.
# وقوله: (لا يعدو موضع الكسر) يريد: لا يتجاوز. وليس هذا على ظاهره؛ لأن
~~الكسر لا توضع عليه الجبائر خاصة، بل لا بد أن يضعها على شيء من الصحيح معه
~~للحاجة إليه. أراد: أي: أن لا يضع على شيء من الصحيح لا حاجة به إليه.
# فإذا وضع الجبيرة، ثم أراد الغسل أو الوضوء، فإن كان لا يخاف من نزعها
~~ضررا.. نزعها وغسل ما يقدر عليه من ذلك، وتيمم عما لا يقدر عليه.
# وإن خاف من نزعها تلف النفس، أو تلف عضو، أو إبطاء البرء أو الزيادة في
~~الألم إذا قلنا: إنه كخوف التلف.. لم يلزمه حلها، ولزمه غسل ما جاوز موضع
~~الشد، والمسح على الجبيرة.
# والأصل فيه: ما روي «عن علي - رضي الله عنه -، أنه قال: (انكسر زندي، ms0191
~~فسألت النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمرني أن أمسح على الجبائر» .
# وهل يلزمه أن يمسح جميعها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه مسح الجميع؛ لأنه لا ضرر عليه في استيعاب مسحها، فلزمه
~~كالتيمم.
# والثاني: يجزئه ما يقع عليه اسم المسح؛ لأنه مسح على حائل منفصل عنه، فهو
~~كالخف.
# وهل يتقدر المسح؟ فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\35] :
# PageV01P331
# أحدهما: أنه يتقدر؛ لأنه مسح على حائل منفصل عنه، فهو كالخف.
# والثاني: لا يتقدر، بل يمسح عليه إلى أن يبرأ، وهو طريقة البغداديين من
~~أصحابنا، وهو الصحيح؛ لأن الحاجة تدعو إلى استدامة اللبس والمسح إلى البرء،
~~بخلاف الخفين، فإنه إذا استدام لبسهما.. تشوشت لفائفه وحميت رجلاه، فكان به
~~حاجة إلى نزعهما.
# وواضع الجبيرة ما لم ينجبر.. حاجته باقية إلى اللبس، ويجوز لواضع الجبيرة
~~المسح عليها مع الجنابة، بخلاف لابس الخف؛ لما ذكرناه من الفرق.
# وهل يجب عليه أن يتيمم مع المسح؟ ذكر أصحابنا البغداديون فيها قولين:
# [الأول] قال في القديم: (لا يتيمم؛ لأنه لا يجب عليه بدلان من مبدل، كما
~~لا يلزم ماسح الخف) .
# و [الثاني] قال في الجديد: (يتيمم؛ «لحديث جابر في الرجل الذي أصابته
~~الشجة في رأسه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " إنما كان يكفيه أن
~~يتيمم، ويعصب على رأسه خرقة، ويمسح عليها، ويغسل سائر بدنه» .
# ولأن واضع الجبيرة أخذ شبها من الجريح؛ لأنه يخاف الضرر من غسل العضو،
~~كما يخافه الجريح، وأخذ شبها من لابس الخف؛ لأن المشقة تلحقة في نزع
~~الجبيرة، كلابس الخف، فلما أشبههما.. وجب عليه أن يجمع بين حكميهما، وهما
~~المسح والتيمم.
# وأما صاحب " الإبانة " فقال [في ق\35] : هل يلزمه التيمم؟ فيه ثلاثة
~~أوجه:
# أحدها: يلزمه.
# والثاني: لا يلزمه.
# PageV01P332
# والثالث: إن كان تحت الجبيرة جراحة. لزمه، وإن لم يكن تحتها جراحه.. لم
~~يلزمه.
# فإن برئ الموضع.. لزمه حل الجبيرة، وغسل الموضع.
# وإن سقطت عنه الجبيرة في الصلاة.. بطلت الصلاة في مدة المسح، كالخف إذا
~~سقط عنه في الصلاة في مدة المسح.
# وهل يلزمه إعادة ما صلى بالمسح؟ ينظر ms0192 فيه:
# فإن كان قد وضع الجبيرة على طهر.. ففيه قولان:
# أحدهما وهو الأشبه بالسنة : أنه لا إعادة عليه؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يأمر علينا بالإعادة.
# والثاني: عليه الإعادة. قال أصحابنا: وهو الأحوط؛ لأن هذا عذر نادر غير
~~متصل، فهو كعدم الماء الحضر.
# وأما حديث علي: فلا يصححه أهل النقل.
# وإن كان قد وضعها على غير طهر.. مسح عليها، وصلى، وأعاد قولا واحدا، كما
~~لو لبس الخف على غير طهارة.
# PageV01P333
# قال الشيخ أبو حامد: ومن أصحابنا من قال: في الإعادة قولان، وليس بشيء.
# قال ابن الصباغ: وهكذا الحكم فيه إذا كان على جرحه عصابة يخاف من نزعها.
# وإن كانت الجبيرة على موضع التيمم.. قال ابن الصباغ: فإن قلنا: يكفيه
~~المسح بالماء.. أجزأه. وإن قلنا: يحتاج إلى التيمم.. فإنه يمسح بالماء
~~ويتيمم، ويمسح بالتراب على الجبيرة وتلزمه الإعادة قولا واحدا؛ لأن الجبائر
~~لا يجزئ مسحها في التيمم؛ لأن البدل لا يكون على بدل.
# وأما تجديد الطهارة لكل صلاة: فإن قلنا: لا يتيمم.. كفته طهارة من الحدث
~~إلى الحدث. وإن قلنا: يتيمم.. احتاج إلى الطهارة عند كل صلاة مفروضة، ولا
~~يجوز أن يجمع بين فرضين بتيمم.
# وبالله التوفيق
# PageV01P334
### | باب الحيض
# ] [
### | مسألة: المراد بالحيض والأحكام المترتبة عليه
# قال الله تعالى: {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء في
~~المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] [البقرة: 222] .
# واختلف الناس في المحيض المراد بالآية:
# فقال قوم: هو موضع الحيض، وهو الفرج، كما يقال: مبيت لموضع البيتوتة.
# وقال قوم: هو زمن الحيض.
# وذهب الشافعي - رحمه الله - إلى: (أنه هو الحيض، وهو الدم؛ فكأنه قال:
~~اعتزلوا النساء في حال وجود الدم؛ لأنه قال: {هو أذى} [البقرة: 222]
~~[البقرة: 222] . ولا يوصف الفرج والزمان: أنه أذى، وإنما يوصف به الدم) .
# وروي: «أن أسماء قالت: يا رسول الله، كيف تغتسل إحدانا من المحيض؟» .
# فإذا حاضت المرأة.. تعلق بها أربعة عشر حكما:
# أحدها: أنه يحرم فعل الصلاة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أقبلت
~~الحيضة.. فدعي الصلاة» .
# والثاني: أنه يسقط ms0193 وجوبها؛ لما روي «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها
~~قالت: (كنا نحيض عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلا نقضي الصلاة،
~~ولا نؤمر بقضائها» .
# PageV01P335
# الثالث: أنه يحرم عليها الصوم؛ لما روى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه
~~-: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا حاضت المرأة.. لم تصل، ولم
~~تصم» .
# ولا يسقط وجوبه؛ لما روي «عن عائشة - رضي الله عنها -، أنها قالت: (كنا
~~نؤمر بقضاء الصوم، ولا نؤمر بقضاء الصلاة» .
# الرابع: أنه يحرم الطواف؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - لعائشة رضوان
~~الله عليها وقد حاضت وهي محرمة: «اصنعي ما يصنع الحاج غير أن لا تطوفي
~~بالبيت» .
# الخامس: يحرم عليها قراءة القرآن.
# وقال مالك: (لا يحرم عليها قراءة القرآن؛ لأنها إذا لم تقرأ.. نسيت
~~القرآن) .
# PageV01P336
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\21] : أن هذا قول للشافعي - رحمه الله -
~~في القديم.
# ووجه الأول: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقرأ الجنب، ولا تقرأ
~~الحائض شيئا من القرآن» . ولأنها يمكنها أن تستذكر القرآن في نفسها، فلا
~~تنسى.
# السادس: يحرم عليها مس المصحف وحمله؛ لقوله تعالى: {لا يمسه إلا
~~المطهرون} [الواقعة: 79] [الواقعة: 79] .
# السابع: يحرم عليها اللبث في المسجد؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~أحل المسجد لجنب ولا لحائض» .
# الثامن: يمنع صحة الاعتكاف؛ لأنه إذا حرم عليها اللبث في المسجد من غير
~~عبادة.. فلأن يحرم ذلك عليها مع نية العبادة أولى.
# وأما العبور في المسجد: فإن لم تستوثق في الشد والتلجم.. حرم عليها؛ لأنه
~~لا يؤمن أن تلوث المسجد.
# وإن استوثقت بالشد.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يجوز؛ لما روي «عن عائشة - رضي الله عنها
~~-: أنها قالت: قال لي النبي - صلى الله عليه وسلم -: "ناوليني الخمرة من
~~المسجد"، فقلت: إني
# PageV01P337
# حائض، فقال: "ليست حيضتك في يدك» و (الخمرة) : الحصير الصغير.
# ولأنه حدث يمنع اللبث في المسجد، فلم يمنع العبور فيه، كالجنابة.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يجوز؛ لأن حدث الحيض أغلظ من حدث الجنابة،
~~بدليل: أنه يمنع صحة الصوم، ويسقط الصلاة، ms0194 بخلاف حدث الجنابة.
# التاسع: يتعلق به وجوب الغسل. وهل يجب برؤية الدم، أو بانقطاعه؟
# فيه وجهان، قد مضى ذكرهما. الصحيح: أنه يجب برؤيته.
# فعلى هذا: إذا أجنبت المرأة، وحاضت قبل أن تغتسل، وأرادت أن تغتسل؛ لتقرأ
~~القرآن: إذا قلنا بالقول القديم.. لم يصح غسلها؛ لأن ما أوجب الطهارة منع
~~صحتها، كخروج البول.
# وإن قلنا: إن الغسل لا يجب عليها إلا بانقطاع الدم.. صح غسلها عن الجنابة
~~قبل انقطاعه.
# العاشر: أنه يحكم ببلوغ المرأة به.
# الحادي عشر: أنه يمنع من الاعتداد بالشهور.
# الثاني عشر: أنه يمنع من الدخول في العدة وهو إذا طلقها حائضا.
# الثالث عشر: أنه يحرم طلاق المدخول بها، ونحن نذكر أدلة هذه الأحكام في
~~مواضعها، إن شاء الله تعالى.
# PageV01P338
# الرابع عشر: أنه يحرم وطؤها في الفرج؛ لقوله تعالى {فاعتزلوا النساء في
~~المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] [البقرة: 222] .
# فأما مباشرتها فيما بين السرة والركبة.. فالمنصوص: (أنه لا يجوز) .
# وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأبو يوسف.
# وقال الثوري، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، ومحمد بن الحسن:
~~(يجوز) . وبه قال أبو إسحاق المروزي من أصحابنا؛ لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: أنه قال: «اصنعوا كل شيء غير النكاح» .
# ودليلنا: ما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: «كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يأمر إحدانا إذا حاضت أن تأتزر، ثم يباشرها» .
# وفي رواية عنها: «كان يباشر نساءه فوق الإزار، وهن حيض» .
# وروي «عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: سألت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ما يحل للرجل من
# PageV01P339
# امرأته، وهي حائض؟ فقال: "ما فوق الإزار» .
# وأما مباشرتها فيما فوق السرة، وفيما دون الركبة: فإن لم يكن عليه شيء من
~~دم الحيض.. جاز له مباشرتها فيه بالإجماع، ولما رويناه عن عمر، وعائشة.
# وإن كان عليه شيء من دم الحيض.. فهل يجوز له مباشرتها؟ فيه وجهان، حكاهما
~~المحاملي:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن به أذى الحيض.
# والثاني: يجوز؛ لحديث عمر، وعائشة - رضي الله عنهما -، ولم يفرق.
# فإن خالف ووطئ ms0195 امرأته في فرجها وهي حائض، فإن كان جاهلا بحيضها، أو جاهلا
~~بتحريمه.. فلا شيء عليه.
# وإن كان عالما بحيضها، عالما بتحريم وطئها.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (إن كان في أول الدم.. لزمه أن يتصدق بدينار.
~~وإن كان في آخره.. لزمه أن يتصدق بنصف دينار) . وبه قال الأوزاعي، وإسحاق؛
~~لما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أتى امرأته
~~حائضا.. فليتصدق بدينار، ومن أتاها وقد أدبر الدم ولم يقبل.. فليتصدق بنصف
~~دينار» . وفي رواية: «في الذي يأتي امرأته وهي حائض.. يتصدق بدينار، أو
~~بنصف دينار» ولهذا خيره أحمد بينهما.
# PageV01P340
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يأثم بذلك، وقد أتى كبيرة، فليستغفر الله
~~ويتوب إليه، ولا كفارة عليه) ؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من أتى كاهنا فصدقه بما يقوله، أو أتى امرأته في دبرها،
~~أو حائضا.. فقد كفر بما أنزل على محمد» ولم يأمره بالكفارة.
# ولأنه وطء محرم؛ للأذى، فلم تتعلق به الكفارة، كالوطء في الدبر.
# وفيه احتراز ممن وطئ في رمضان، أو محرما بالحج أو العمرة.
# وأما حديث ابن عباس: فقيل: إنه موقوف عليه.
# فإذا قلنا بالقول القديم.. فاختلف أصحابنا في إقبال الدم الذي يجب بالوطء
~~فيه دينار، وفي إدباره نصف دينار:
# فقال أكثرهم: (إقباله) : هو أول الدم، وأيام كونه قويا، و (آخره) : هو
~~انتقاله من القوة إلى الضعف، كانتقال الأسود إلى الأحمر، وانتقال الأحمر
~~إلى الأصفر؛ لما روي في حديث ابن عباس: أنه قال: (إن كان الدم أحمر..
~~فدينار، وإن كان أصفر.. فنصف دينار) .
# وقال أبو إسحاق الإسفراييني: (أول الدم) : هو قبل انقطاعه، و (آخره) : هو
~~إذا انقطع، ولم تغتسل.
# PageV01P341
# و (الدينار) الذي يجب في ذلك: هو مثقال الإسلام.
# وقال الحسن البصري، وعطاء: يجب فيه ما يجب على المجامع في رمضان.
# ودليلنا: ما ذكرناه من الخبر.
# قال صاحب " الفروع ": ويجب ذلك على الزوج دون الزوجة، على ظاهر المذهب،
~~ومصرفه مصرف الكفارات.
### | فرع: إخبارها بالحيض
# ] إذا أراد الرجل وطء امرأته ms0196 فقالت: أنا حائض، ولم يعلم بحيضها.. فاختلف
~~أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: إن كانت فاسقة.. لم يقبل قولها. وإن كانت عفيفة.. قبل
~~قولها.
# وقال الشاشي: إن كانت بحيث يمكن صدقها.. قبل كلامها. وإن كانت فاسقة..
~~فكما نقول في العدة.
### | فرع: غسل الحائض بعد الانقطاع
# وإذا انقطع دم الحائض.. حل لها: أن تصوم، وتغتسل؛ لأن تحريمهما بالحيض،
~~وقد زال.
# PageV01P342
# ولا يحل لها: الصلاة، والطواف، واللبث في المسجد، والاعتكاف، وقراءة
~~القرآن؛ لأن المنع منه؛ لحدثها، وهو باق.
# ولا يحل وطؤها حتى تغتسل، وبه قال الزهري، وربيعة، والثوري، ومالك.
# وقال أبو حنيفة: (إن انقطع دمها لأكثر الحيض.. حل وطؤها قبل الاغتسال،
~~وإن انقطع لدون ذلك.. لم يحل حتى تغتسل) .
# وقال داود: (إذا غسلت فرجها.. حل وطؤها) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ولا تقربوهن حتى يطهرن فإذا تطهرن فأتوهن} [البقرة:
~~222] [البقرة: 222] . فشرط الطهر والطهارة.
# فإن عدمت الماء فتيممت.. حل وطؤها.
# وقال مكحول: لا يحل وطؤها بالتيمم.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحل وطؤها حتى تصلي به) .
# دليلنا: أن التيمم طهارة تبيح الصلاة، فأباحت الوطء، كطهارة الماء.
# فإن صلت بالتيمم فريضة.. فهل يحل وطؤها؟ فيه وجهان.
# أحدهما: لا يحل، كما لا يحل لها فعل فريضة ثانية.
# والثاني: يحل، وهو الأصح؛ لأن هذا التيمم قام مقام غسلها، ولهذا يجوز لها
~~فعل النافلة.
### | مسألة: سن الحيض
# ] الحيض له سن مخصوص، وقدر مخصوص، فإذا وجد ذلك.. تعلق به أحكام الحيض.
~~والمرجع في إثبات ذلك إلى الوجود، وهو ما يوجد عادة مستمرة، فإذا وجد ذلك..
~~صار أصلا.
# ومن الناس من قال: لا يرجع في ذلك إلى الوجود.
# ودليلنا: أن كل ما ورد به الشرع مطلقا، ولا بد من تقديره، ولم يكن له أصل
~~في
# PageV01P343
# الشرع، ولا في اللغة.. رجع فيه إلى العرف والعادة، كالتفرق في البيع،
~~والقبض، والحرز في السرقة.
# إذا ثبت هذا: فقال الشافعي - رحمه الله - في " الأم ": (أعجل من سمعت من
~~النساء يحضن نساء تهامة، يحضن لتسع سنين) .
# وقال في بعض كتبه: (رأيت جدة لها إحدى وعشرون سنة) .
# قال أصحابنا: ms0197 ويجيء على أصله أن تكون جدة لها تسع عشرة سنة؛ لأنها تحبل
~~لتسع سنين، وتضع لستة أشهر، ثم تحبل ابنتها لتسع سنين، وتضع لستة أشهر،
~~فذلك تسع عشرة سنة.
### | فرع: أقل الحيض
# وأما أقل الحيض: فاختلف العلماء فيه:
# فقال أبو حنيفة، والثوري: (أقله ثلاثة أيام) .
# وقال أبو يوسف: أقله يومان وأكثر اليوم الثالث.
# وقال مالك: (ليس لأقله حد، ويجوز أن يكون لحظة واحدة) .
# وأما الشافعي: فذكر في " المختصر " [1/55] : (أن أقله يوم وليلة) . وقال
~~في كتاب (العدد) : (أقله يوم) .
# واختلف أصحابنا فيها، على ثلاث طرق:
# ف[الأول] : منهم من قال: فيه قولان.
# PageV01P344
# و [الثاني] : منهم من قال: أقله يوم، قولا واحدا، وإنما قال: يوم وليلة،
~~قبل أن يثبت عنده اليوم وحدة، فلما ثبت عنده اليوم.. رجع إليه.
# و [الثالث] : منهم من قال: هو يوم وليلة، قولا واحدا.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح الذي فرعنا عليه، وبه نفتي، وعليه نناظر،
~~ولا يجوز أن يكون للشافعي فيها قولان؛ لأنه رجع في ذلك إلى الوجود، وقد ثبت
~~الوجود عنده بذلك. وقوله: (يوم) أراد: بليلته؛ لأن العرب إذا أطلقت
~~الأيام.. فالمراد بها: بلياليها، وإذا أطلقت الليالي.. فالمراد بها:
~~بأيامها.
# قال الله تعالى: {سخرها عليهم سبع ليال وثمانية أيام حسوما} [الحاقة: 7]
~~[الحاقة: 7] .
# وأما الوجود في ذلك: فقال الشافعي - رحمه الله -: (رأيت امرأة أثبت لي
~~عنها: أنها لم تزل تحيض يوما لا تزيد عليه، وأثبت لي عن نساء: أنهن لم يزلن
~~يحضن أقل من ثلاثة أيام) .
# وقال عطاء: رأيت من النساء من تحيض يوما، وتحيض خمسة عشر يوما.
# وقال أبو عبد الله الزبيري: كان من نسائنا من تحيض يوما، وتحيض خمسة عشر
~~يوما.
# وأكثر الحيض خمسة عشر يوما. وبه قال أحمد في إحدى الروايتين عنه. وروي
~~ذلك عن علي - رضي الله عنه -.
# وقال أبو حنيفة، والثوري: (أكثره عشرة أيام) .
# PageV01P345
# وقال سعيد بن جبير: أكثره ثلاثة عشر يوما.
# وروي عن مالك ثلاث روايات:
# إحداهن: كقولنا. والثانية: (لا حد لأكثره) . والثالثة: (أكثره سبعة عشر
~~يوما) .
# دليلنا: أن المرجع ms0198 في ذلك إلى الوجود، وقد روينا عن عطاء، وأبي عبد الله
~~الزبيري: أن من النساء من تحيض خمسة عشر يوما.
# وقال شريك بن عبد الله: عندنا امرأة تحيض من الشهر خمسة عشر يوما.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: (رأيت نساء أثبت لي عنهن: أنهن لم يزلن يحضن
~~ثلاثة عشر يوما) .
# وغالب الحيض: ست أو سبع؛ «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لحمنة بنت جحش:
~~"تحيضي في علم الله ستة أيام أو سبعة أيام، كما تحيض النساء ويطهرن؛ لميقات
~~حيضهن وطهرهن» .
# PageV01P346
### | فرع: حد الطهر
# وليس لأكثر الطهر حد بلا خلاف. وأما أقله.. فاختلف العلماء فيه:
# فذهب الشافعي إلى: أن أقله خمسة عشر يوما.
# وقال عبد الملك بن الماجشون: أقله خمسة أيام.
# وقال أحمد: (أقله ثلاثة أيام) .
# وقال يحيى بن أكثم: أقله تسعة عشر يوما.
# وقال بعضهم: أقله عشرة أيام.
# وقال بعضهم: أقله ثمانية أيام.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - في النساء: «نقصان دينهن: أن إحداهن
~~تمكث شطر دهرها لا تصلي» . ولأن الله سبحانه وتعالى أوجب على المعتدة
~~بالأقراء ثلاثة أقراء، وأوجب على الآيسة ثلاثة أشهر، فبطل أن يكون أقام
~~الشهر مقام أكثر الحيض وأكثر الطهر؛ لأن أكثر الطهر لا حد له. وبطل أن يكون
~~أقامه مقام أقل الحيض وأقل
# PageV01P347
# الطهر؛ لأن أقلهما ستة عشر يوما. وبطل أن يكون أقامه مقام أقل الحيض
~~وأكثر الطهر؛ لأن أكثر الطهر لا حد له، فثبت: أنه أقامه مقام أقل الطهر
~~وأكثر الحيض، وذلك ثلاثون يوما.
### | فرع: دم الحامل
# وأما الدم الذي تراه الحامل.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنه ليس بحيض، بل هو دم فساد. وبه قال أبو حنيفة؛ لأنها لا تحبل،
~~فلا تحيض كالصغيرة. ولأنه لو كان حيضا.. لحرم الطلاق، ولانقضت العدة بثلاثة
~~أطهار منه.
# والثاني: أنه حيض، وهو الصحيح؛ لما روي «عن عائشة - رضي الله عنها -:
~~أنها قالت: رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يخصف نعله، وأسارير وجهه
~~تبرق، فقلت: يا رسول الله، أنت أحق بما قال أبو كبير الهذلي:
# ومبرأ من كل غبر حيضة ... وفساد ms0199 مرضعة وداء مغيل
# وإذا نظرت إلى أسرة وجهه ... برقت كبرق العارض المتهلل
# فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "وأنت مبرأة من أن تكون أمك حملت بك
~~في غبر الحيض» . و (الغبر) : البقية.
# PageV01P348
# وإذا ثبت أن المرأة تحمل على الحيض.. ثبت أنها تحيض على الحمل. ولأن
~~الحمل عارض لا يمنع دم العلة، وهو دم الاستحاضة، فلم يمنع دم الحبلة، وهو:
~~دم الحيض، كالرضاع، أو لأنه دم لا يمنعه الرضاع، فلا يمنعه الحمل،
~~كالاستحاضة.
### | فرع: أيام النقاء
# إذا رأت المرأة يوما وليلة دما، ويوما وليلة طهرا، ولم يعبر ذلك الخمسة
~~عشر يوما.. فلا خلاف على المذهب: أن أيام الدم حيض، ولا خلاف أنها إذا رأت
~~النقاء.. يجب عليها أن تغتسل، وتصلي، وتصوم. ويجوز للزوج وطؤها؛ لأن الظاهر
~~بقاء الطهر، وعدم معاودة الدم.
# فإذا عاودها الدم في اليوم الثالث.. فما حكم ذلك النقاء؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه حيض وهو قول أبي حنيفة لأن أقل الطهر خمسة عشر يوما، ولأن
~~الدم يسيل مرة وينقطع أخرى.
# فعلى هذا: لا يجزئها الصوم إن كان فرضا، ويجب عليها قضاؤه، ولا ثواب لها
~~فيه إن كان نفلا، ولا إثم على الزوج ولا عليها بالوطء، ولا إثم عليها بفعل
~~الصلاة، ولا يجب عليها إعادتها؛ لأن الحائض لا يجب عليها الصلاة.
# والقول الثاني: أن أيام النقاء طهر، وهو قول مالك - رحمه الله -، وهو
~~صحيح؛ لأن الله سبحانه وتعالى وصف الحيض بأنه: أذى [البقرة: 222] . وأمر
~~باعتزال النساء فيه حتى يطهرن، وليس هناك ما يستدل به على الحيض إلا وجود
~~الدم، ولا ما يستدل به على الطهر إلا النقاء.
# فعلى هذا: قد وقع ما فعلت في أيام النقاء من الصلاة والصوم والوطء موقعه.
# فإذا رأت النقاء في اليوم الرابع، والسادس، والثامن، وما بعدها.. كان
~~حكمه حكم اليوم الثاني.
# فإن قيل: هلا قلتم على القول الذي يجعل أيام النقاء حيضا، إذا تكرر ذلك
# PageV01P349
# منها : أن تؤمر فيه بما تؤمر الحائض، كما قلتم في المستحاضة في الشهر
~~الثاني، إذا جاوز الدم عادتها؟
# فالجواب: أن ms0200 المستحاضة انضمت عادتها في الشهر الأول إلى الظاهر في الشهر
~~الثاني، وهو بقاء الدم الذي تراه، ومجاوزته أكثر الحيض، فثبت على ذلك. وليس
~~كذلك هاهنا؛ فإن الظاهر بقاء الطهر، فلم ينتقل عن هذا الظاهر بمجرد العادة.
### | مسألة: الصفرة والكدرة
# إذا رأت المرأة الدم لسن يجوز أن تحيض فيها.. أمسكت عما تمسك عنه الحائض؛
~~لأن الظاهر أنه حيض. فإن انقطع لدون اليوم والليلة.. علمنا أنه دم فساد،
~~ولم تأثم بخروج وقت الصلاة عنها؛ لأنا قد أمرنا بتركها، ووجب عليها قضاؤها
~~لأنا قد تبينا أنه لم يكن حيضا، ولا يفسد صومها.
# وإن انقطع ليوم وليلة، أو لخمسة عشر يوما، أو لما بينهما، وهو أسود أو
~~أحمر.. فهو حيض.
# وإن كان في الدم صفرة أو كدورة.. فقد قال الشافعي - رحمه الله -: (الصفرة
~~والكدورة في أيام الحيض حيض) .
# واختلف أصحابنا فيه، على ثلاثة أوجه:
# أحدهما وهو قول أبي العباس، وأبي إسحاق، وأكثر أصحابنا : أن الصفرة
~~والكدرة حيض في أيام العادة، وفي غيرها من الأيام التي يمكن أن تكون أيام
~~الحيض؛ لقوله تعالى:
# {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض} [البقرة: 222]
~~[البقرة: 222] .
# وهذا يتناول الصفرة، والكدرة.
# PageV01P350
# و [الثاني] : قال أبو سعيد الإصطخري: لا تكون الصفرة والكدرة حيضا، إلا
~~إذا رأت ذلك في أيام العادة، بأن تكون قد حاضت في أيام من الشهر دما أسود،
~~أو أحمر، ثم رأت في الشهر الثاني في مثل تلك الأيام صفرة أو كدرة. فأما إذا
~~رأت المبتدأة صفرة، أو كدرة، أو رأت المعتادة في غير أيام العادة الصفرة أو
~~الكدرة.. لم يكن ذلك حيضا؛ لما روي «عن أم عطية، وكانت قد بايعت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: أنها قالت: (كنا لا نعد الصفرة والكدرة بعد الغسل
~~شيئا» ولأنه ليس فيه أمارة الحيض، فلم يكن حيضا.
# والثالث وهو اختيار أبي علي الطبري : إن تقدمهما دم قوي، كالأسود،
~~والأحمر، ولو بعض يوم؛ كانا حيضا.
# وإن لم يتقدمها دم قوي.. فليسا بحيض. وهو قول أبي ثور.
# وقال أبو يوسف: الصفرة ms0201 حيض، والكدرة ليست حيض، إلا أن يتقدمها دم.
# والأول أصح: لأنه دم في زمان الإمكان، ولم يجاوز الأكثر، فكان حيضا،
~~كالأسود، وكما لو كان في أيام العادة.
# وما روي عن أم عطية يعارضه ما روي «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها
~~قالت: (كنا نعد الصفرة والكدرة حيضا» وقولها أولى؛ لأنها أعلم.
# PageV01P351
# فإن رأت المبتدأة خمسة أيام دما أسود، ثم رأت خمسة أيام دما أصفر أو
~~كدرة، ثم رأت خمسة أيام دما أسود، وانقطع.. فعلى قول أبي سعيد الإصطخري: أن
~~الصفرة والكدرة هاهنا ليست بحيض.
# وعلى الوجه الذي اختاره أبو علي الطبري: الجميع هاهنا حيض.
# وأما على قول عامة أصحابنا: فإن أبا العباس ابن سريج قال: تكون الصفرة
~~والكدرة هاهنا طهرا واقعا بين الدمين. فتكون على قولين في التلفيق؛ لأن
~~عادة دم الحيض، كلما تطاول به الأيام.. رق وضعف، وتغيرت صفته.
# فإذا رأت في الابتداء دما أسود، ثم رأت بعده صفرة، أو كدرة.. حمل على: أن
~~الصفرة والكدرة بقية ذلك الدم.
# فإذا رأت بعده دم أسود، علم أنه ليس ببقيته، بل هو بحكم الطهر.
# قال ابن الصباغ: وهذا لا يجيء على قول الشافعي - رحمه الله - وقول أبي
~~العباس؛ لأن عندهما: أن الصفرة والكدرة في زمان الإمكان حيض. وإنما يجيء
~~على قول أبي سعيد الإصطخري.
# وإن رأت الدم، وعبر على خمسة عشر يوما.. فقد اختلط الحيض بالاستحاضة؛
~~لأنا حكمنا بأن ابتداء الدم حيض، ولا يزيد الحيض على خمسة عشر يوما، ويجوز
~~أن يكون قد وردت الاستحاضة على الحيض، لأن الحيض في النساء جبلة وعادة
~~وصحة، لا تنقطع إلا من علة أو كبر، والاستحاضة مرض وسقم، والمرض يطرأ على
~~الصحة، والصحة تطرأ على المرض، وأحدهما لا ينفي الآخر، فكذلك الحيض
# PageV01P352
# يطرأ على الاستحاضة، والاستحاضة تطرأ على الحيض، ولا بد من التمييز
~~بينهما.
# إذا ثبت هذا: فالمستحاضات على ثلاثة أضرب:
# مبتدأة، ومميزة، ومعتادة. وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~الحيض ثلاثة أخبار، جعلها الشافعي - رحمه الله - أصولا في المستحاضات، ونحن
~~نذكر ms0202 كل واحدة منهن على ما ينقسم عليه أمرها، وما يتفرع عليها.
### | مسألة: أحكام المستحاضة المبتدأه غير المميزة
# فأما المستحاضة المبتدأة: فصفتها أن ترى المرأة أول ما طرقها الحيض دما
~~بصفة واحدة، وعبر خمسة عشر يوما.
# فالخبر الذي جعله الشافعي أصلا فيها ما روي: «أن حمنة بنت جحش وقيل: أم
~~حبيبة بنت جحش قالت: (كنت أحيض حيضة كثيرة شديدة) . وروي: (أنها استحيضت
~~سبع سنين) . قالت: فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - فوجدته في بيت أختي
~~زينب، فقلت يا رسول الله، إن لي حاجة، وإنه لحديث لا بد منه وإني لأستحيي
~~منه. فقال - عليه الصلاة والسلام -: (ما هو يا هنتاه؟) فقلت: إني أحيض حيضة
~~كثيرة شديدة، فقد منعتني الصلاة والصوم، فما ترى؟ قال: (أنعت لك الكرسف،
~~فإنه يذهب بالدم، فاحتشي به) فقلت: هو أشد من ذلك، فقال: (تلجمي) ، فقلت:
~~هو أشد من ذلك، فقال (اتخذي ثوبا) فقلت: هو أشد من ذلك؛ إنما أثج ثجا، فقال
~~- صلى الله عليه وسلم - (إنها ركضة من ركضات الشيطان، فتحيضي في علم الله
~~ستا أو سبعا، ثم اغتسلي حتى إذا رأيت أنك قد طهرت واستنقأت، فصلي أربعا
~~وعشرين ليلة، أو ثلاثا وعشرين ليلة وأيامها، وصومي، فإنها تجزئك، وكذلك
~~فافعلي في كل شهر كما تحيض النساء ويطهرن، لميقات حيضهن وطهرهن» .
# PageV01P353
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فيحتمل أن تكون حمنة مبتدأة، فردها النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى عادات النساء، فيكون هذا الخبر أصلا للمبتدأة.
~~ويحتمل أن تكون حمنة معتادة، فردها إلى عادتها، فترد المبتدأة إلى اليقين،
~~ولا يكون هذا الخبر أصلا لها) .
# فيخرج من بين هذين التأويلين في المبتدأة وغير المميزة قولان:
# أحدهما: ترد إلى يوم وليلة؛ لأنه هو اليقين، وما زاد مشكوك فيه.
# وعلى هذا: إلى ماذا ترد إليه من الطهر؟ فيه قولان، حكاهما في " العدة ".
# أحدهما: إلى أقل الطهر، وهو خمسة عشر يوما، كما ردت إلى أقل الحيض.
# والثاني وهو المشهور : أنها ترد إلى غالب طهر النساء، وهو ما بقي من
~~الشهر، فيكون لها على هذا القول ms0203 ثلاثة أحوال:
# حيض بيقين، وهو اليوم والليلة.
# وطهر بيقين، وهو ما زاد على خمسة عشر يوما.
# وطهر مشكوك فيه، وهو ما زاد على يوم وليلة إلى خمسة عشر يوما.
# وعلى هذا القول : تكون حمنة معتادة، فيكون تخيير النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لها بين الست والسبع يحتمل: أن تكون شاكة في أن عادتها كانت ستا أو
~~سبعا، فقال لها: «تحيضي في علم الله ستا أو سبعا» . أي: فيما علمك الله،
~~ومعناه: فيما تحفظين من عادتك.
# PageV01P354
# ويكون تأويل قوله على هذا : «وكذلك فافعلي في كل شهر، كما تحيض النساء
~~ويطهرن، لميقات حيضهن وطهرهن» ؛ أي: أنك إذا حيضت نفسك ستا أو سبعا.. صرت
~~بمنزلة سائر النساء اللواتي يحضن ستا أو سبعا، فذكر ذلك لها على وجه
~~التشبية بغيرها من النساء؛ لأنه جعل عادتها كعادة غيرها.
# والقول الثاني في أصل المسألة : أنها ترد إلى ست أو سبع، وهو إذا قلنا:
~~إن حمنة كانت مبتدأة، وهو الأصح؛ لأنه لم ينقل: أنه سألها عن حيضها قبل
~~ذلك، ولو كانت معتادة.. لسألها عن عادتها، وردها إليها.
# فعلى هذا: يكون لها أربعة أحوال:
# حيض بيقين، وهو الليلة واليوم.
# وطهر بيقين؛ وهو ما زاد على خمسة عشر يوما.
# وحيض مشكوك فيه، وهو ما زاد على يوم وليلة إلى الست أو السبع.
# وطهر مشكوك فيه، وهو ما زاد على الست أو السبع إلى تمام خمسة عشر يوما.
# وأما تخيير النبي - صلى الله عليه وسلم - لحمنة على هذا القول بين الست
~~أو السبع.. فقال أصحابنا: يحتمل تأويلين:
# أحدهما: أنه خيرها في ذلك، وهو اختيار ابن الصباغ؛ لأن الست عادة غالبة
~~في النساء، والسبع عادة غالبة فيهن، وقد روي: أنه قال لها: «فأيهما قعدت..
~~فلا حرج؛ لأنك لم تخرجي عن عادة النساء» .
# والثاني: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شك في العادة الغالبة، فردها
~~إلى اجتهادها في ذلك، وهو اختيار الطبري، فيكون معنى قوله: "تحيضي في علم
~~الله تعالى". يعني: إن كانت العادة في علم الله ستا.. فتحيضي ستا، وإن كانت ms0204
~~سبعا.. فتحيضي سبعا.
# فإذا قلنا بهذا التأويل.. فهل تعتبر نساء الناس. أو نساء أهلها وأقربائها
~~وأهل بلدها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تعتبر نساء العالم؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "كما تحيض
~~النساء". والعموم يقتضي نساء العالم.
# PageV01P355
# والثاني: تعتبر نساء أهلها وأهل بلدها؛ لأنها أقرب إليهن.
# إذا ثبت هذا: فإن حال هذه المستحاضة في الشهر الأول بالصلاة والصوم: أن
~~تؤمر بالإمساك عن ذلك من حين رأت الدم، فإذا جاوز الدم الخمسة عشر.. فإنا
~~نأمرها بالاغتسال وبالصلاة والصوم، وتقضي ما تركت فيه الصوم في مدة الخمسة
~~عشر. وأما الصلاة:
# فإذا قلنا: إنها ترد إلى يوم وليلة.. قضت صلاة ما زاد على يوم وليلة إلى
~~خمسة عشر يوما.
# وإن قلنا ترد إلى ست أو سبع.. قضت صلاة ما زاد على ذلك إلى خمسة عشر
~~يوما.
# وأما في الشهر الثاني: فإنا نأمرها بالاغتسال والصوم والصلاة، عند انقضاء
~~اليوم والليلة إذا قلنا: ترد إليه أو عند انقضاء الست أو السبع إذا قلنا:
~~ترد إليه لأن الظاهر أنها مستحاضة في هذا الشهر كالأول.
# فإن انقطع الدم في هذا الشهر لخمسة عشر يوما أو لدونها.. علمنا أنها إنما
~~كانت مستحاضة في الشهر الأول دون الثاني.
# فعلى هذا: يلزمها إعادة ما صامت فيه، ولا إثم عليها بفعلها الصلاة والصوم
~~والوطء؛ لأنا قد حكمنا لها بالطهر في الظاهر. فإذا انقطع الدم لخمسة عشر
~~يوما.. تيقنا أنه كان حيضا.
# وإن زاد الدم في هذا الشهر على خمسة عشر يوما.. فإنها لا تقضي ما أتت به
~~من الصلاة بعد الخمسة عشر؛ لأنه طهر بيقين. ولا تقضي ما أتت به من الصلاة
~~في الطهر المشكوك فيه، وهو ما بعد اليوم والليلة إلى تمام خمسة عشر يوما في
~~أحد القولين، أو ما بعد الست أو السبع في الثاني؛ لأنها إن كانت حائضا
~~فيه.. فلا صلاة عليها، وإن كانت طاهرا فيه.. فقد صلت.
# وهل تقضي ما أتت به من الصوم؟
# PageV01P356
# قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ، وعامة أصحابنا: فيه قولان، وحكاهما
~~صاحب " المهذب " وجهين:
# أحدهما: ms0205 يجب عليها قضاء ذلك؛ لأنا نتيقن وجوب ذلك عليها، ونشك في سقوط
~~ذلك عنها؛ لجواز أن تكون حائضا فيه، فلم يسقط الفرض عنها بالشك.
# والثاني: لا يجب عليها قضاؤه، وهو الصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لحمنة بنت جحش: «فإذا علمت أنك قد طهرت.. فصلى ثلاثا وعشرين ليلة وأيامها،
~~أو أربعا وعشرين ليلة وأيامها، وصومي؛ فإنها تجزئك» . فأخبر: أن صومها
~~يجزئها، وما أجزأها.. فلا يجب قضاؤه. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا استحاضت المبتدأة.. ردت إلى أكثر الحيض، وهو عشرة
~~أيام) .
# وقال أبو يوسف: يؤخذ بالصوم والصلاة بأقل الحيض. وبتحريم الوطء بأكثر
~~الحيض.
# وعن مالك - رحمه الله - ثلاث روايات:
# إحداهن: (ترد إلى عادة لداتها) .
# والثانية: (إلى عادة نسائها، ويستظهر بعد ذلك بثلاثة أيام، ما لم يجاوز
~~خمسة عشر يوما) .
# والثالثة: (أنها تقعد خمسة عشر يوما) .
# ودليلنا عليهم : ما مضى من القولين.
### | مسألة: المستحاضة المبتدأة المميزة
# وأما المستحاضة المميزة: فهي المرأة إذا ابتدأها الحيض، وعبر الخمسة عشر،
~~إلا أن الدم على لونين: قوي، وضعيف، بأن يكون الدم في بعض الأيام ثخينا
~~محتدما قانيا، وفي بعضها أحمر مشرقا.
# PageV01P357
# ف (المحتدم) : الحار، يقال: احتدم النهار: إذا اشتد حره.
# و (القاني) : هو الذي يضرب إلى السواد من شدة حمرته.
# فالقوي هاهنا: هو الأسود.
# وإن رأت بعض الأيام الدم أحمر مشرقا، وفي بعضها أصفر.. فالقوي هاهنا: هو
~~الأحمر.
# إذا ثبت هذا: فإنها لا تغتسل عند تغير صفة الدم في الشهر الأول؛ لجواز أن
~~لا يجاوز الدم خمسة عشر يوما، فيكون الجميع حيضا.
# فإذا جاوز الدم خمسة عشر يوما.. علمنا أنها مستحاضة، فيكون حيضها أيام
~~الأسود مع الأحمر، أو أيام الأحمر مع الأصفر، بشرط أن لا ينقص القوي عن أقل
~~الحيض ولا يزيد على أكثره. وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (لا اعتبار بالتمييز، وإنما الاعتبار بالعادة. فإن لم
~~يكن لها عادة.. ردت إلى أكثر الحيض) .
# دليلنا: ما روي: «أن فاطمة بنت أبي حبيش قالت: يا رسول الله، إني أستحاض
~~فلا أطهر، أفأدع الصلاة؟ فقال النبي ms0206 - صلى الله عليه وسلم - اأ: "إنما ذلك
~~عرق، وليست بحيضة، إن دم الحيض أسود يعرف، فإذا كان ذلك.. فأمسكي عن
~~الصلاة، وإذا كان الآخر.. فتوضئي وصلي» .
# وروي عن ابن عباس: أنه قال: (إن دم الحيض بحراني) .
# PageV01P358
# و (البحراني) : الأحمر، يريد: شديد الحمرة. وقيل: إنه يخرج من قعر الرحم.
# ولأنه خارج يوجب الغسل، فجاز الرجوع إلى صفته عند الإشكال، كالمني.
# فإن رأت السواد أقل من يوم وليلة، أو أكثر من خمسة عشر يوما.. لم تكن
~~مميزة؛ لأن الحيض لا ينقص عن يوم وليلة، ولا يزيد على خمسة عشر يوما.
# وإن رأت خمسة أيام دما أسود، وخمسة أيام دما أحمر، وخمسة أيام دما أسود،
~~وانقطع.. فالكل حيض؛ لأنه لم يزد على أكثر الحيض، بخلاف ما لو كانت الخمس
~~الثانية كدرة، أو صفرة على قول أبي العباس؛ لأن الأحمر أشبه بصفة دم الحيض.
# إذا ثبت هذا: فإن المبتدأة إذا رأت يوما وليلة دما أسود، ثم احمر الدم أو
~~اصفر، وجاوز الخمسة عشر مع السواد.. فإنا نأمرها بالغسل عند انقضاء الخمسة
~~عشر، وبالصلاة والصوم؛ لأنه لا يجوز أن يكون حيضا، ثم نأمرها بقضاء صوم
~~الخمسة عشر يوما، وبقضاء صلاة ما زاد على يوم وليلة.
# فإن رأت السواد في الشهر الثاني يوما وليلة، أو ثلاثا، أو أربعا، ثم احمر
~~الدم أو اصفر.. فإنا نأمرها بالاغتسال عند تغير الدم، وبالصلاة والصوم؛ لأن
~~الظاهر أنها مستحاضة في هذا الشهر كالأول. فإن لم يجاوز الدم الخمسة عشر في
~~هذا الشهر.. علمنا أن الكل حيض، وعلمنا أنها إنما استحيضت بالأول دون
~~الثاني.
### | فرع: المبتدأة المميزة
# وإن رأت خمسة أيام دما أسود، وخمسة أيام طهرا، وعشرة أيام دما أحمر..
~~فحيضها أيام الأسود، وأما أيام الأحمر: فاستحاضة؛ لأن الدم الأحمر لو زاد
~~مع
# PageV01P359
# الأسود على خمسة عشر يوما، ولم يفصل بينهما طهر.. لكان استحاضة، فإذا فصل
~~بينهما طهر أولى.
# قال أبو العباس: فإن رأت نصف يوم دما أسود، ونصف يوم دما أحمر، وكذلك
~~فيما بعده، فلما كان يوم الخامس، رأت في ms0207 جميعه دما أسود، ثم احمر الدم،
~~وعبر الخمسة عشر يوما.. فالدم الأحمر الذي وجد بعد الخامس استحاضة، وأما
~~السواد في الخامس، وما قبله: فهو حيض، وأما الأحمر الذي وجد بين السواد:
~~فهو في حكم الطهر، فيكون على قولين في التفليق.
# قال أبو العباس: والأشبه هاهنا أن يكون حيضا وإن كان الصحيح من القولين
~~في الطهر الموجود بين الدمين: أنه طهر لأن الأحمر هاهنا بصفة دم الحيض،
~~فكان إلى الحيض أقرب.
### | فرع: ومن صور المستحاضة غير المميزة
# وإن رأت خمسة أيام دما أحمر، ثم رأت نصف يوم دما أسود، ثم احمر الدم،
~~وعبر الخمسة عشر.. فهذه مبتدأة، لا تمييز لها؛ لأنها لم تر السواد في يوم
~~كامل، فيكون على القولين في المبتدأة.
### | فرع: ومن صور الاستحاضة
# وإن رأت خمسة أيام دما أحمر، وخمسة أيام دما أسود؛ ثم احمر الدم، وعبر مع
~~ما قبله الخمسة عشر.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن حيضها أيام السواد، وما قبله وبعده استحاضة؛ لأن السواد بصفة
~~دم الحيض، فكان حيضا، كما لو كان متقدما.
# والثاني: أنها مبتدأة، لا تمييز لها؛ لأن الأحمر الأول له قوة السبق،
~~والأسود له قوة الصفة، وما بعدهما مثل الأول في الصفة.
# فعلى هذا: يكون على قولين، كالمبتدأة.
# PageV01P360
# والثالث: أن حيضها العشر الأولى؛ لأن الأول له قوة السبق، والثاني له قوة
~~الصفة، فتساويا، وما بعدهما استحاضة.
# والأول أصح؛ لأن الصفة أقوى من الزمان.
# فإن رأت خمسة أيام دما أحمر، وعشرة أيام دما أسود، ثم احمر الدم إلى آخر
~~الشهر.. فعلى الوجه الأول: حيضها العشر الأسود، وما قبله وبعده استحاضة.
# وعلى الثاني: لا تمييز لها، فترد إلى يوم وليلة في أحد القولين، أو إلى
~~ست أو سبع من أول الأحمر.
# وعلى الثالث: حيضها الخمس التي قبل العشر مع العشر، وما بعد العشر
~~استحاضة.
# وإن رأت خمسة أيام دما أحمر، ثم أسود الدم إلى آخر الشهر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تمييز لها، فترد إلى يوم وليلة في أحد القولين، أو إلى ست أو
~~سبع في ms0208 الثاني، ويجعل ابتداء ذلك من أول الأحمر؛ لأن له قوة بالسبق، ولا
~~حكم للأسود؛ لأنه زاد على أكثر الحيض.
# والثاني: أن الأسود يرفع الأحمر ومعنى قولنا: (يرفعه) ، أي يسقط حكمه
~~ويكون ابتداء حيضها من أول الأسود يوما وليلة في أحد القولين، أو ستا أو
~~سبعا في الآخر؛ لأنه بصفة دم الحيض. والأول أصح.
# وإن رأت خمسة عشر يوما دما أحمر، وخمسة عشر يوما دما أسود، وانقطع..
~~فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد، والمحاملي: فيه وجهان، كالتي قبلها:
# أحدهما: لا تمييز لها، فحيضها من أول الدم الأحمر يوما وليلة في أحد
~~القولين، أو ستا أو سبعا في الثاني.
# والثاني: أن حيضها الأسود؛ لأنه لم يزد على خمسة عشر يوما.
# وقال الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ: يكون حيضها الأسود وجها واحدا.
# PageV01P361
### | فرع: من صور المبتدأة
# فإن رأت المبتدأة ستة عشر يوما دما أحمر، ثم رأت دما أسود، وزاد على خمسة
~~عشر يوما.. فإن أبا العباس قال: يبنى على الوجهين في الأسود إذا وجد بعد
~~الأحمر، وزاد على خمسة عشر.. هل يرفع حكمه؟
# فإن قلنا بالأول: إن الأسود لا يرفع حكم الأحمر.. فهي كالمبتدأة التي لا
~~تمييز لها.
# فإن قلنا: إن المبتدأة ترد إلى يوم وليلة.. حيضناها من أول الأحمر يوما
~~وليلة، وجعلنا باقيه، وهو خمسة عشر يوما طهرا، ثم حيضناها من أول الأسود
~~حيضا آخر يوما وليلة.
# وإن قلنا: إن المبتدأة ترد إلى ست أو سبع.. فإنا نحيض هذه من أول الأحمر
~~ستا أو سبعا، ولا يمكننا أن نحيضها من أول الأسود حيضا آخر؛ لأنه يوجد في
~~اليوم السابع عشر، اللهم إلا أن يستمر بها الدم الأحمر إلى آخر الحادي
~~والعشرين، أو إلى آخر الثاني والعشرين. ثم ابتدأها الأسود بعد ذلك.. فإنا
~~نحيضها من أول الأسود حيضا آخر؛ لأنا إذا حيضناها من أول الأحمر ستا أو
~~سبعا، وكان باقي الأحمر خمسة عشر يوما، وبعده الأسود.. كان ابتداء الحيض
~~الثاني بعد استكمال طهر صحيح بعد الحيضة الأولى. وإذا ابتدأ الأسود قبل
~~استكمال ms0209 طهر صحيح.. لم يمكن أن نجعل ابتداء الأسود حيضا.
# وإن قلنا: إن الأسود يرفع الأحمر ويبطل حكمه.. فلا حاجة بنا إلى إسقاط
~~حكم الأحمر، بل نحيضها من أول الأحمر يوما وليلة قولا واحدا، ويكون باقية
~~طهرا، وهو خمسة عشر يوما، ثم نبتدئ لها حيضا آخر من أول الأسود، إلا أن
~~يستمر بها الأحمر اثنين وعشرين يوما، ثم يبتدئها الأسود.. فإن في القدر
~~الذي نحيضها من أول الأحمر قولين:
# أحدهما: يوما وليلة.
# PageV01P362
# والثاني: ست أو سبع؛ لأنه يمكن الجمع بينهما.
# قال القاضي أبو الطيب: الصحيح عندي أن نحيضها من أول الأحمر، إما يوما
~~وليلة في أحد القولين، أو ستا أو سبعا في الثاني. ولا نحيضها من أول
~~الأسود؛ لأنه قد بطلت دلالته؛ لزيادته على أكثر الحيض.
# قال: وقد ناقض أبو العباس ابن سريج في هذا الفرع؛ لأنه إذا قال: إن
~~الأسود يرفع الأحمر.. فكان ينبغي أن يحيضها من أول الأسود، ويكون الأحمر
~~استحاضة؛ لأن معنى قولنا: (يرفعه) أي: يدل على أنه استحاضة، وقوله: (لأنه
~~يمكن الجمع بينهما) ليس بصحيح؛ لأن المميزة لو رأت يوما وليلة دما أسود،
~~وباقي الشهر أحمر.. حيضناها الأسود، وكان الأحمر كله استحاضة، وإن كان يمكن
~~أن يكون السابع عشر حيضا، ولا يمنعه الأسود.
### | مسألة: المستحاضة المعتادة غير المميزة
# مسألة: [في المستحاضة المعتادة غير المميزة] :
# وأما المستحاضة المعتادة: فلا تخلو: إما أن تكون ذاكرة لوقت عادتها
~~وعددها، أو ناسية.
# فإن كانت ذاكرة.. نظرت: فإن كانت غير مميزة، بأن تكون قد ثبت لها حيض
~~صحيح، ثم عبر الدم عادتها، وعبر على الخمسة عشر، والدم على لون واحد..
~~فإنها لا تغتسل في الشهر الأول عند مجاوزة الدم عادتها إن كانت عادتها دون
~~الخمسة عشر لجواز أن تنقطع لخمسة عشر.
# فإذا جاوز الدم الخمسة عشر.. علمنا أنها مستحاضة، فتغتسل عند ذلك، وتقضي
# PageV01P363
# صلاة ما زاد على أيام عادتها. وفي الشهر الثاني تغتسل عند مجاوزة الدم
~~أيام العادة، ويكون حيضها أيام عادتها.
# وقال مالك: (لا اعتبار بالعادة) .
# ودليلنا: ما روي: «أن امرأة ms0210 كانت تهراق الدم على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فاستفتت لها أم سلمة النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال
~~- عليه الصلاة والسلام -: "لتنظر عدد الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من
~~الشهر قبل أن يصيبها الذي أصابها، فلتدع الصلاة قدر ذلك، فإذا خلفت ذلك..
~~فلتغتسل، ولتستثفر بثوب وتصلي» .
# فإن رأت الدم في خمسة أيام من كل شهر مرتين، ثم استحيضت في الشهر
~~الثالث.. فإنها ترد إلى الخمس، بلا خلاف على المذهب.
# وإن رأت الدم في خمسة أيام مرة، ثم استحيضت في الشهر الثاني.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا تكون معتادة؛ لأن العادة مأخوذة من العود، وذلك لا يستعمل في
~~أقل من مرتين.
# والثاني: أنها تكون معتادة، وهو الصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لتنظر عدد الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها الذي
~~أصابها، فلتدع الصلاة قدر ذلك» . ولم يفرق بين أن تحيض فيه مرة أو مرتين.
# PageV01P364
### | فرع: ثبوت العادة
# وتثبت العادة بالتمييز، كما تثبت بانقطاع الدم. فإن كانت عادتها أن ترى
~~ثلاثة أيام أو أربعا من أول الشهر دما أسود، وباقي الشهر أحمر، فلما كان
~~بعض الشهور رأت الدم من أوله مبهما، وجاوز الخمسة عشر.. جعل حيضها أيام
~~السواد.
# ويثبت الطهر بالعادة، كما يثبت الحيض. فإن كانت عادتها أن ترى الدم خمسة
~~أيام من أول الشهر، وتطهر باقي الشهر، والشهر الذي بعده، فرأت في بعض
~~الشهور الدم مناول الشهر، وعبر على خمسة عشر.. فإن شهر حيضها يكون ستين
~~يوما: حيضها خمسة أيام، وطهرها خمسة وخمسون يوما.
### | فرع: تلون دم المبتدأة
# فإن رأت المبتدأة دما أحمر، واتصل في شهر، ثم رأت في الشهر الثاني خمسة
~~أيام دما أسود، ثم أحمر إلى آخر الشهر، ثم رأت الشهر الثالث دما مبهما..
~~فإنها في الشهر الأول: مبتدأة غير مميزة، إلى ماذا ترد؟ على قولين.
# وفي الشهر الثاني: هي مميزة، فترد إلى أيام السواد.
# وفي الشهر الثالث: إن قلنا: إن العادة تثبت بمرة.. كان حيضها خمسة أيام.
# وإن قلنا: لا تثبت ms0211 إلا بمرتين.. كانت كالمبتدأة التي لا تمييز لها، إلى
~~ماذا ترد؟
# فيه قولان.
### | فرع: تغير العادة
# وقد تنتقل العادة، فتتقدم وتتأخر، وتزيد وتنقص، فترد إلى آخر ما رأت.
# فإن كانت عادتها أن تحيض خمسة أيام من أول الشهر، فلما كان في بعض الشهور
~~رأت الخمس المعتادة من أول الشهر، ثم طهرت عشرين يوما، ثم رأت الدم في
~~الخمس الأخيرة من الشهر وانقطع.. فهذه قد تقدمت عادتها.
# PageV01P365
# وإن رأت الطهر في الخمسة الأولى من الشهر، ثم رأت الدم في الخمسة
~~الثانية، أو الثالثة، أو الرابعة، أو الخامسة، أو السادسة وانقطع.. فهذه
~~تأخرت عادتها.
# وإن رأت الدم من أول الشهر، واستمر بها إلى آخر العاشر وانقطع.. فهذه
~~زادت عادتها.
# وكذلك لو رأت الدم في خمس قبل عادتها، واستمر بها الدم إلى آخر عادتها
~~وانقطع.. فهذه زادت عادتها.
# وإن رأت الدم في ثلاثة أيام، أو أربع من أول الشهر، وانقطع.. فهذه نقصت
~~عادتها، ولم تنتقل.
# وإن رأت الدم في أيام عادتها، وفي خمس قبلها، وخمس بعدها.. فقد صار حيضها
~~خمسة عشر يوما.
# وقال أبو حنيفة: (إذا رأت الدم في خمس قبل عادتها، وفي أيام عادتها.. كان
~~حيضها في زمان عادتها، وما قبل ذلك استحاضة وإن رأت مع عادتها خمسا بعدها..
~~كان الجميع حيضا؛ لأن الذي بعد عادتها تبع لها) .
# وهذا ليس بصحيح؛ لأنه دم رأته في زمان إمكانة، ولم يجاوز أكثر الحيض،
~~فكان حيضا، كما لو رأته بعد أيام العادة.
### | فرع: أحوال العادة
# وإن كانت عادتها الخمسة الأولى من الشهر، فلما كان في بعض الشهور رأت
~~الدم في الخمسة الأولى وانقطع، ثم رأت الدم في الخمسة الأخيرة واتصل، أو
~~طهرت في الخمسة الأولى، ورأت الدم من أول الخمس الثانية، واتصل الدم.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: أن حيضها: خمسة أيام من أول الدم؛ لأنه دم رأته في زمان إمكانه،
~~فكان حيضا.
# PageV01P366
# والثاني: أن حيضها: الخمس الأولى من الشهر، وهو الصحيح؛ لأنه قد ثبتت
~~عادتها فيها، فلا تنتقل عنها إلا بحيض صحيح، وهذا دم قد زاد ms0212 على أكثر
~~الحيض، فلم يكن له حكم.
### | فرع: صور في اختلاف عادة غير المميزة
# وإن كانت عادتها أن تحيض خمسة أيام من أول الشهر، ثم رأت في شهر خمسة
~~أيام من أوله دما أحمر، ثم اسود الدم إلى آخر الشهر:
# فإن قلنا: إن الأسود لا يرفع الأحمر.. كان حيضها الخمسة الأولى، وهي أيام
~~الدم الأحمر.
# وإن قلنا: إن الأسود يرفع الأحمر.. كان حيضها خمسة أيام من أول الأسود،
~~وقد انتقلت عادتها.
# فإن كانت بحالها، ورأت خمسة أيام من أول الشهر دما أحمر، وخمسا بعدها
~~أسود، ثم احمر الدم، وعبر.. بنيت على الثلاثة الأوجه لأبي العباس في
~~المبتدأة :
# فإن قلنا: في المبتدأة أن لو رأت كذلك : إن حيضها أيام السواد.. كان
~~حيضها هاهنا الخمس الثانية، وقد انتقلت عادتها.
# وإن قلنا: في المبتدأة أن لو رأت ذلك : إنها غير مميزة.. كان حيضها هاهنا
~~الخمس الأولى، وهي أيام عادتها.
# وإن قلنا: في المبتدأة : إن حيضها العشر الأولى.. كان حيضها هاهنا الخمس
~~الأولى، والخمس الثانية، وقد زادت عادتها.
# PageV01P367
### | فرع: اختلاف عادة غير المميزة
# وإن كانت عادتها تختلف.. نظرت:
# فإن كانت على نسق واحد، مثل أن كانت عادتها أن تحيض في الشهر الأول ثلاثة
~~أيام، وفي الثاني أربعة أيام، وفي الثالث خمسة أيام، وفي الرابع ستة أيام،
~~ثم تعود في الشهر الخامس إلى الثلاث، وفي السادس إلى أربع، وفي السابع إلى
~~خمس، وفي الثامن إلى ست، فاستحيضت في شهر.. قيل لها: ما كانت عادتك في هذا
~~الشهر؟
# فإن قالت: ثلاثا.. حيضناها فيه ثلاثا، وفي الذي بعده أربعا، وفي الذي
~~بعده خمسا، وعلى هذا على ترتيب عادتها؛ لأن ذلك قد ثبت عادة لها، هذا نقل
~~البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\43] : فيه وجهان:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: ترد إلى أيام حيضها في الشهر الذي قبل شهر الاستحاضة؛ لأنا لا
~~نقول: إن ذلك لها عادة دائرة، ولكنها منتقلة، والعادة تنتقل بمرة.
# وإن قالت: عادتي على نسق، ولكني لا أدري ما كانت عادتي في هذا الشهر، ولا ms0213
~~في الذي قبله.. حيضناها ثلاثة أيام في هذا الشهر؛ لأنه يقين، ثم نأمرها أن
~~تغتسل في آخرها؛ لجواز أن يكون هذا وقت انقطاع حيضها، ثم تصلي اليوم
~~الرابع، وتغتسل في آخره؛ لجواز أن يكون حيضها أربعا، ثم تصلي الخامس،
~~فتغتسل في آخره، ثم في آخر السادس.
# وإن كانت عادتها على غير نسق.. نظرت:
# فإن كانت أوائل أيامها متفقة، لكنها غير دائرة، مثل أن كانت عادتها أن
~~ترى من أول الشهر ثلاثة أيام، وفي الشهر بعده خمسا، ثم في شهر بعده أربعا،
~~ثم في شهر
# PageV01P368
# بعده ستا، ثم استحيضت.. فإن البغداديين من أصحابنا قالوا: ننظر إلى الشهر
~~الذي قبل شهر الاستحاضة:
# فإن كانت قد حاضت فيه ذلك القدر مرتين.. كان حيضها في شهر الاستحاضة ذلك
~~القدر.
# وإن لم تحض فيه إلا مرة، فإن قلنا: العادة تثبت بمرة.. كان حيضها ذلك
~~القدر.
# وإن قلنا: لا تثبت إلا بمرتين، أو كانت ناسية لحيضها في الشهر الذي قبل
~~شهر الاستحاضة.. كان حيضها في هذا الشهر ثلاثة أيام، ثم تغتسل؛ لأنه
~~اليقين.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة ": ق\49] ، عن المزني فيها قولين:
# أحدهما: ترد إلى أقل عادتها، وهي ثلاثة أيام، ثم تغتسل في آخرها، ثم لها
~~ما للطواهر، وعليها ما عليهن إلى آخر الشهر.
# والثاني: تحيض ثلاثة أيام من أول الشهر، ثم تغتسل في آخره، وتصلي اليوم
~~الرابع بالوضوء، ثم تغتسل في آخره، ثم كذلك في الخامس والسادس، ثم تدخل في
~~طهر بيقين إلى آخر الشهر.
# وإن اختلفت أوائلها، وأواخرها، ومقدارها، مثل: أن ترى في شهر ثلاثة أيام
~~دما من أول الشهر، وفي الثاني خمسا من آخره، ثم استحيضت، فإن كانت تحفظ
~~أيام حيضها في الشهر الذي قبل شهر الاستحاضة، وكانت قد حاضت ذلك القدر فيه
~~مرتين أو مرة إذا قلنا: تثبت العادة بمرة حيضناها ذلك القدر.
# وإن كانت لا تحفظ حيضها في الشهر الذي قبل شهر الاستحاضة.. قال المسعودي
~~[في " الإبانة " ق\4950] : ففيه وجهان، بناء على القولين في المسألة قبلها:
# PageV01P369
# أحدهما: يحكم لها بالحيض في ms0214 ثلاثة أيام، ثم تغتسل في آخرها، ثم لها ما
~~للطواهر، وعليها ما عليهن إلى آخر الشهر.
# والثاني: تصلي بالوضوء ثلاثا من أول الشهر، ثم تغتسل بعد ذلك لكل صلاة
~~إلى آخر الشهر.
# ووجه البناء: أن جميع الشهر في حق هذه، كالخمس والأربع والست في حق تلك.
### | فرع: المعتادة المميزة
# وإن كانت معتادة مميزة، بأن تكون عادتها أن تحيض خمسة أيام من أول الشهر،
~~فلما كان في بعض الشهور رأت من أول الشهر عشرة أيام دما أسود، ثم احمر الدم
~~إلى آخر الشهر. ففيه وجهان:
# أحدهما هو قول ابن خيران، والإصطخري، وأبي حنيفة : (أن العادة أولى) .
~~فيكون حيضها الخمسة الأولى؛ لأنه قد ثبتت عادتها في ذلك، فلا تنتقل عنها
~~إلا بحيض صحيح.
# والثاني وهو المذهب : أن التمييز أولى. فيكون حيضها هاهنا العشرة الأولى؛
~~لأن التمييز علامة قائمة في شهر الاستحاضة، فكان الرد إليه أولى من الرد
~~إلى عادة قد انقضت.
### | مسألة: نسيان عادة المميزة
# وإن كان لها عادة فنسيت أيام عادتها، واستحيضت. نظرت:
# فإن كانت مميزة في شهر الاستحاضة:
# فإن قلنا: التمييز مقدم على العادة إذا ذكرتها.. ردت هاهنا إلى التمييز.
# وإن قلنا: إن العادة مقدمة على التمييز. كانت كمن لا تمييز لها.
# PageV01P370
### | مسألة: نسيان عادة غير المميزة والمتحيرة
# وإن كانت لها عادة فنسيتها، ثم استحيضت ولا تمييز لها، فلا يخلو: إما أن
~~تكون ناسية للوقت والعدد، أو ناسية للوقت ذاكرة للعدد، أو ناسية للعدد
~~ذاكرة للوقت.
# فإن كانت ناسية للوقت والعدد وهي المتحيرة قال ابن الصباغ ويتصور وجود
~~ذلك بأن يصيبها الجنون سنينا كثيرة، ثم أفاقت واستحيضت، ولا تذكر عدد أيام
~~حيضها ولا وقتها :
# فقال الشافعي في (العدد) : (إنها تحيض من أول كل هلال يوما وليلة) .
# وقال في كتاب (الحيض) : (لا حيض لها في زمان بعينة، ويكون زمانها مشكوكا
~~فيه، فتغتسل لكل صلاة وتصوم، ولا يأتيها زوجها) .
# واختلف أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: هي على قول واحد، وأنه لا طهر لها ولا حيض بيقين، كما قال
~~في كتاب (الحيض) ، وتأولوا ms0215 ما ذكره في (العدد) على أنه أراد: في حكم العدة،
~~حتى لا يحصل لها في كل شهر إلا قرء واحد.
# PageV01P371
# وقال أكثرهم: هي على قولين:
# أحدهما: أنها تحيض يوما وليلة؛ لأنه أقل الحيض. هكذا ذكره الشيخ أبو
~~حامد، والمحاملي، وسليم، وابن الصباغ، قالوا: وهذا يدل على ضعف هذا القول؛
~~إذ لم يردها إلى ست أو سبع في أحد القولين، كالمبتدأة.
# وأما الشيخ أبو إسحاق، وصاحب " العدة "، والمسعودي [في " الإبانة " ق\44]
~~فقالوا: هي على هذا على قولين، كالمبتدأة.
# فإذا قلنا بهذا القول.. فمن أين يعتبر ابتداء ذلك؟
# المنصوص للشافعي في (العدد) : (أن ابتداء ذلك من أول كل هلال) .
# وقال أبو العباس: يحتمل وجها آخر، أن يقال لها: هل تذكرين ابتداء حيضك؟
~~فإن ذكرت ذلك.. كان ابتداء حيضها من ذلك الوقت. وإن لم تذكر ذلك.. قيل لها:
~~أتذكرين وقتا كنت فيه طاهرا؟ فإن ذكرت ذلك.. جعل ابتداء حيضها عقيب ذلك
~~الوقت.
# فعلى هذا: نأمرها باجتناب ما تجتنبه الحائض يوما وليلة، أو ستا أو سبعا
~~في أحد القولين في طريقة صاحب " المهذب "، ثم تغتسل بعد ذلك، وتصلي، وتصوم
~~إلى آخر الشهر. ولا يلزمها قضاء الصلاة. وأما الصوم: فلا تقضي ما صامت بعد
~~الخمسة عشر. وهل تقضي ما صامت بعد اليوم والليلة إلى الخمسة عشر؟ على
~~القولين، أو الوجهين المذكورين في المبتدأة.
# والقول الثاني في أصل المسألة، وهو المنصوص في (الحيض) ، وهو الصحيح :
~~(أنه لا حيض لها ولا طهر لها بيقين) ؛ لأن كل وقت يمكن أن تكون فيه حائضا،
~~ويمكن أن تكون فيه طاهرا، وقول الأول: نحيضها اليقين.. فليس بصحيح؛ لأنا لا
~~نعلم ذلك الوقت من أيام الشهر.
# فعلى هذا: يجعل زمانها زمان الطاهرات في إيجاب العبادات عليها، ويحرم
~~عليها ما يحرم على الحائض، ولا يطؤها الزوج احتياطا. وهل يجوز لها أن تصلي
~~النوافل؟ فيه وجهان، حكاهما الشاشي.
# PageV01P372
# وأما الصلوات المفروضة: فيجب عليها أن تصليها، ولكن يلزمها أن تغتسل لكل
~~صلاة؛ لجواز أن يكون ذلك وقت انقطاع حيضها، وهل يلزمها قضاؤها؟
# فيه وجهان:
# [أحدهما] ms0216 : قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ، وغيرهما: لا يلزمها قضاؤها؛
~~لأنها إن كانت طاهرة وقت الصلاة.. فقد صحت صلاتها، وإن كانت حائضا.. فلا
~~صلاة عليها.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو زيد المروزي: يلزمها أن تعيد كل صلاة، وهو
~~الأقيس؛ لأنه يحتمل أن ينقطع دمها في حال الصلاة أو بعد فراغها، وقد بقي من
~~الوقت قدر ركعة، أو تكبيرة.. فيجب عليها إعادة تلك الصلاة. ويحتمل أيضا: أن
~~ينقطع دمها قبل غروب الشمس.. فيلزمها فرض الظهر والعصر، أو قبل طلوع
~~الفجر.. فيلزمها فرض صلاة العشاء والمغرب.
# فعلى هذا: يلزمها أن تعيد الظهر والعصر بعد غروب الشمس؛ لما ذكرناه.
# فإن أرادت قضاءهما قبل المغرب. اغتسلت للأولى منهما، وكفاها الوضوء
~~للثانية؛ لأنه إن كان دمها قد انقطع قبل أن تصلي الظهر لم يلزمها إعادة
~~واحدة منهما. وإن انقطع دمها قبل الغروب.. فقد اغتسلت بعده. ثم يلزمها أن
~~تغتسل للمغرب؛ لجواز أن ينقطع دمها في حال قضائها لها بين الصلاتين.
# وإن أرادت أن تؤدي المغرب قبل قضاء الظهر والعصر.. كفاها غسل واحد لهذه
~~الصلوات الثلاث؛ لما ذكرناه، ولكن يلزمها الوضوء لكل واحدة من الظهر
~~والعصر. فإذا طلع الفجر.. لزمها أن تعيد المغرب والعشاء، والكلام في الغسل
~~لهما مع الصبح على ما مضى في الظهر والعصر مع المغرب. فإذا طلعت الشمس..
~~لزمها أن تعيد الصبح، ويلزمها أن تغتسل له؛ لما ذكرناه.
# وأما الصوم: فإنها تصوم شهر رمضان؛ لأنه لا يجوز لها أن تفطر إلا في
~~الوقت الذي يتيقن حيضها فيه، وليس لها وقت يتيقن حيضها فيه، فإذا صامت
~~رمضان:
# قال الشيخ أبو حامد، والمحاملي، وأبو علي في " الإفصاح ": يصح لها منه
# PageV01P373
# خمسة عشر يوما؛ لأن ذلك أقل الطهر، ويبقى عليها منه خمسة عشر يوما.
# وقال الشيخ أبو زيد المروزي: هذا إذا عرفت أن انقطاع دمها كان ليلا..
~~فإنه لا يفسد عليها من الصوم إلا خمسة عشر يوما، فأما إذا لم تعرف متى كان
~~ينقطع دمها، أو عرفت أن دمها كان ينقطع نهارا، فإنها إذا صامت شهر ms0217 رمضان
~~وكان تاما.. لم يصح لها منه إلا أربعة عشر يوما ولم يذكر في " المهذب " و"
~~الشامل " غير هذا لأنه يجوز أن يكون حيضها أكثر الحيض، وهو خمسة عشر يوما،
~~ويجوز أن يكون ابتداء ذلك من بعض اليوم الأول من الشهر.. فيفسد عليها صوم
~~ذلك اليوم؛ لوجود الحيض في آخره. ثم تنتهي مدة الحيض إلى مثل ذلك الوقت من
~~اليوم السادس عشر.. فيفسد عليها صوم ستة عشر يوما، ويبقى لها أربعة عشر
~~يوما.
# فإذا أرادت قضاء ذلك..صامت ثلاثين يوما متوالية، وصح لها منها أربعة عشر
~~يوما؛ لما ذكرناه في شهر رمضان. ويبقى عليها قضاء يومين.
# وإن كان شهر رمضان الذي صامه الناس ناقصا فصامته، وصامت بعده ثلاثين
~~يوما.. فقال الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": بقي عليها قضاء يوم.
# فقال بعض أصحابنا: بل يجب على هذا التنزيل أن يبقى عليها قضاء يومين؛ لأن
~~الناقص تسعة وعشرون يوما، وإذا صامته.. فسد عليها صوم ستة عشر يوما، وصح
~~لها ثلاثة عشر يوما فإذا صامت بعده ثلاثين يوما..صح لها منه أربعة عشر
~~يوما، فذلك سبعة وعشرون يوما، فيبقى عليها من الشهر الذي صامه الناس يومان.
# وما قاله هذا القائل ليس بصحيح؛ لأن الله تعالى أجرى العادة أن الشهر لا
~~يخلو من طهر صحيح، سواء كان متفرقا أو متتابعا، ولهذا قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إن إحداكن
# PageV01P374
# تمكث شطر دهرها لا تصلي» . والشهر يقع على ما بين الهلالين، فإذا كان
~~ناقصا.. لم يجز أن ينقص طهرها فيه عن أقله، وهو خمسة عشر، ويجوز أن ينقص
~~الحيض فيه عن أكثره. فإذا كان كذلك.. كان حيضها من الناقص أربعة عشر يوما،
~~لكن يفسد عليها في الصوم خمسة عشر يوما؛ لجواز تفرق الحيض في يوم، ويصبح
~~لها منه صوم أربعة عشر يوما، كالتام. فإذا صامت بعد ذلك ثلاثين يوما.. صح
~~لها صوم أربعة عشر يوما، وبقي عليها صوم يوم.
# إذا ثبت هذا: وأرادت قضاء صوم هذا اليوم، أو كان عليها صوم يوم عن نذر..
~~فإن الشيخ أبا ms0218 حامد، ومن قال بطريقته، قال: يمكنها ذلك، بأن تصوم يومين
~~بينهما أربعة عشر يوما.
# وهذا صحيح إذا علمت أن دمها كان ينقطع ليلا. فأما إذا علمت أن دمها كان
~~ينقطع نهارا، أو لم تعلم متى كان ينقطع.. فلا يصح لها صوم يوم من هذا
~~القدر، لجواز أن يبتدئها الحيض في بعض اليوم الأول، ثم ينتهي إلى مثل ذلك
~~الوقت من اليوم السادس عشر، فيفسد عليها صوم اليومين.
# فعلى هذا: هي بالخيار في قضاء اليوم بين ثلاثة أشياء:
# إن شاءت صامت ثلاثة أيام، في كل عشرة أيام يوما.
# وإن شاءت صامت أربعة أيام من سبعة عشر يوما: يومين في أولها، ويومين في
~~آخرها؛ لأنه إن كان بدأ بها الحيض في بعض اليوم الأول.. كان انتهاؤه يوم
~~السادس عشر، فيصح لها السابع عشر.
# وإن كان ابتدأها في بعض الثاني من الشهر.. انتهى إلى بعض السابع عشر،
~~فيصح لها اليوم الأول.
# وإن بدأ بها بعض اليوم السادس عشر من الشهر الذي قبل الشهر الذي صامت فيه
~~هذه الأيام.. انتهى حيضها إلى بعض اليوم الأول من الشهر الذي صامت فيه هذه
~~الأيام، ولم يصح لها منه إلا الثاني.
# PageV01P375
# وإن ابتدأها الحيض من بعض اليوم السابع عشر من الشهر الذي قبل شهر
~~القضاء.. كان انتهاؤه إلى اليوم الثاني من شهر القضاء، وصح لها صوم السادس
~~عشر.
# وإن شاءت قضت صوم اليوم بصوم ثلاثة أيام من سبعة عشر يوما، لكنها تصوم
~~اليوم الأول، ثم تصوم يوما من الثالث إلى الخامس عشر، أي يوم شاءت منها،
~~بشرط أن لا تصومه في اليوم الثاني، ولا في السادس عشر، ثم تصوم الثالث يوم
~~السابع عشر، فيصح لها قضاء اليوم، لأن حيضها إن كان ابتداؤه من بعض اليوم
~~الأول من شهر القضاء.. كان انتهاؤه بعض السادس عشر، فيصح لها صوم السابع
~~عشر.
# وإن كان ابتداؤها من بعض الثاني منه.. كان انتهاؤه بعض السابع عشر، فصح
~~لها منه صوم اليوم الأول.
# وإن كان ابتداء حيضها من يوم السادس عشر من الشهر ms0219 الذي كان قبل شهر
~~القضاء.. كان انتهاؤه إلى بعض اليوم الأول من شهر القضاء، وصح لها اليوم
~~الأوسط، وفسد عليها السابع عشر من شهر القضاء؛ لأنها تكون فيه حائضا أيضا.
# وإن كان ابتداء حيضها من بعض اليوم السابع عشر من الشهر الذي قبل شهر
~~القضاء.. كان انتهاؤه إلى بعض الثاني من شهر القضاء، وصح لها الأوسط، فكان
~~ابتداء حيضها من شهر القضاء كالذي قبله أيضا.
# وإن أرادت أن تقضي صوم اليومين عليها في الشهر التام، أو لزمها صوم يومين
~~بنذر.. فهي بالخيار:
# إن شاءت صامت ستة أيام من ثمانية عشر يوما، ثلاثا في أولها، وثلاثا في
~~آخرها.
# وإن شاءت صامت أربعا في أولها، ويومين في آخرها.
# وإن شاءت صامت يومين في أولها، وأربعا في آخرها.
# وإن شاءت صامت يومين في أولها، ويومين في وسطها، ويومين في آخرها؛ لأنك
~~على أي تنزيل نزلت.. فإنه يصح لها صوم اليومين.
# PageV01P376
# وإن لزمها صوم ثلاثة أيام.. صامت ثمانية أيام من تسعة عشر يوما، على ما
~~ذكرناه في قضاء اليومين، وعلى هذا التنزيل.
### | فرع: طواف المتحيرة
# وإن لزمها طواف، وأرادت أن تؤديه، أو كان عليها صلاة فرض، فأرادت أن
~~تقضيها.. فهي بالخيار بين ثلاثة أشياء:
# إن شاءت طافت ثلاث مرات، في كل عشرة أيام طوافا.
# وإن شاءت طافت أربع مرات، فتطوف في اليوم الأول طوافا، ثم تطوف بعد
~~فراغها منه طوافا آخر، ثم تترك خمسة عشر يوما، ابتداؤها من ابتداء الطواف
~~الثاني من الأول، ثم تطوف طوافا ثالثا، ثم تفرغ منه آخر هذه الخمسة عشر، ثم
~~تطوف عقيبه طوافا رابعا.
# وإن شاءت طافت ثلاث مرات، فتطوف طوافا، ثم تترك من بعد فراغها منه خمسة
~~عشر يوما، ثم تطوف في وسط الخمسة عشر طوافا ثانيا، بشرط أن تترك منه مثل
~~أول الخمسة عشر ساعة بقدر الطواف، ومن آخرها مثل ذلك لا تطوف الطواف الثاني
~~فيه، ثم تطوف الطواف الثالث عقيب خمسة عشر يوما؛ لأنك على أي تنزيل نزلت..
~~صح لها الطواف.
# فإذا فرغت من الطواف.. فهل ms0220 تفتقر إلى إعادة الوضوء لركعتي الطواف؟
# إن قلنا: إنهما واجبتان.. افتقرت إلى وضوء ثان لهما.
# وإن قلنا: إنهما سنتان.. كفاها لهما الغسل للطواف.
# PageV01P377
# فأما إعادة الغسل لهما: فلا يجب قولا واحدا؛ لأن الطواف إن صح.. فلا يكون
~~عقيبه توهم انقطاع الحيض، فتحتاج إلى الاغتسال له.
# وإن لم يصح الطواف؛ لوقوعه في الحيض.. فلا حاجة بها إلى الركعتين.
### | مسألة: الناسية لوقت حيضها الذاكرة لعدده
# ] : وإن كانت ناسية لوقت الحيض، ذاكرة لعدد أيامه.. نظرت في الأيام
~~المنسية :
# فإن كانت مثل نصف الأيام المنسي منها، أو أقل.. فلا حيض لها بيقين.
# وإن كانت أزيد من نصفها بيوم.. فلها فيها يومان: حيض بيقين.
# وإن كانت أكثر من نصفها بيومين.. فلها فيها أربعة أيام حيض بيقين.
# وإن كانت أزيد من نصفها بثلاث.. فلها فيها ستة أيام حيض بيقين. وعلى هذا
~~التنزيل.
# فكل زمان تيقنا فيه حيضها.. لزمها أحكام الحيض فيه.
# وكل زمان تيقنا فيه طهرها.. وجب عليها فيه ما يجب على الطاهر، وأبيح لها
~~ما يباح للطاهر.
# وكل زمان شككنا في طهرها.. حرمنا عليها ما يحرم على الحائض، وأوجبنا
~~عليها ما يجب على الطاهر احتياطا، وأوجبنا فيه الوضوء لكل صلاة.
# وكل زمان جوزنا انقطاع الدم فيه.. أوجبنا عليها فيه الغسل.
# فإذا قالت: كان حيضي عشرة أيام من هذا الشهر، لا أعلم وقتها.. فهذه ليس
~~لها في الشهر حيض ولا طهر بيقين؛ لأن عدد الأيام المنسية لا تزيد على نصف
~~عدد الأيام المنسي فيها، فيجب عليها ما يجب على الطاهر، ويحرم عليها ما
~~يحرم على الحائض احتياطا، إلا أنها تتوضأ لكل صلاة في العشر الأولى؛ لأنه
~~لا يحتمل أن ينقطع فيها الدم، ثم تغتسل عقيبها؛ لجواز أن يكون ذلك وقت
~~انقطاع حيضها. فإن علمت وقتا من اليوم كان ينقطع دمها فيه.. اغتسلت فيه دون
~~غيره، وإن لم تعلم ذلك.. لزمها أن
# PageV01P378
# تغتسل لكل صلاة. ولا يلزمها أن تعيد الصلاة في العشر الأولى؛ لأنه يحتمل
~~أن ينقطع فيها الدم.
# وأما فيما بعدها: فيأتي على قياس ما قاله ms0221 الشيخ أبو زيد: أن تعيد كل صلاة
~~على ما مضى في المتحيرة لأنه يجوز أن ينقطع دمها بعد الصلاة.
# وإذا صامت رمضان.. فسد عليها أحد عشر يوما، إذا لم تعلم متى كان ينقطع
~~حيضها، أو علمت أنه كان ينقطع نهارا. وإن علمت أنه كان ينقطع ليلا.. لم
~~يفسد عليها إلا صوم عشرة أيام، كما ذكرنا في المتحيرة.
# وإن قالت: كان حيضي إحدى عشرات الشهر.. فليس لها حيض ولا طهر بيقين فتصلي
~~جميع الشهر، وتتوضأ لكل صلاة، ولا يلزمها الاغتسال إلا في آخر كل عشر من
~~عشرات الشهر؛ لأنه يحتمل أن ينقطع فيه الدم دون غيره.
# وإن قالت: كان حيضي ثلاثة أيام من العشر الأولى، أو أربعا، أو خمسا..
~~فهذه ليس لها حيض ولا طهر بيقين في العشر الأولى؛ لأن عدد الأيام المنسية
~~لا تزيد على نصف المنسي منها. فتتوضأ لكل صلاة في الأيام المنسية من العشر؛
~~لأنه لا يحتمل أن ينقطع فيها الدم. وتغتسل بعدها لكل صلاة إلى آخر العشر؛
~~لجواز أن يكون ذلك وقت انقطاع الحيض، إلا أن تعلم وقتا من اليوم كان ينقطع
~~فيه الدم.. فتغتسل فيه دون غيره. فإذا مضت العشر الأولى.. دخلت في طهر
~~بيقين، تتوضأ لكل صلاة إلى آخر الشهر.
# وإن قالت: كان حيضي ستة أيام من العشر الأولى.. فإنها في أربعة أيام من
~~أول العشر الأولى في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل أن ينقطع فيها الدم، فتتوضأ
~~لكل صلاة. وفي اليوم الخامس والسادس في حيض بيقين؛ لأنك على أي تنزيل
~~نزلت.. لم يخرجا عن الحيض، فتترك فيهما ما تترك الحائض، ثم تغتسل في آخر
~~السادس، ثم تغتسل لكل صلاة إلى آخر العشر.
# وإن قالت: كان حيضي سبعة أيام من العشر الأولى.. فهي في ثلاثة أيام من
~~أول العشر في طهر مشكوك فيه، فتتوضأ فيها لكل صلاة. ومن الرابع إلى آخر
~~السابع في
# PageV01P379
# حيض بيقين، فتغتسل في آخر السابع إلى آخر العشر لكل صلاة؛ لجواز انقطاع
~~الدم فيه.
# وإن قالت: كان حيضي ثمانية أيام من ms0222 العشر الأولى.. فاليومان الأولان في
~~طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيهما لكل صلاة، وتدخل من
~~أول الثالث إلى آخر الثامن في حيض بيقين، ومن آخر الثامن إلى آخر العاشر في
~~طهر مشكوك فيه، يحتمل انقطاع الدم فيه، فتغتسل فيهما لكل صلاة.
# وإن قالت: كان حيضي تسعة أيام من العشر الأولى.. فاليوم الأول منها في
~~طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل صلاة. ومن آخر
~~الأول إلى آخر التاسع، في حيض بيقين، فتغتسل في آخر التاسع، وفي العاشر لكل
~~صلاة.
# إذا ثبت هذا: فذكر في " المهذب ": إذا قالت: كان حيضي ثلاثة أيام، أو
~~أربعة أيام من العشر الأولى.. فليس لها حيض ولا طهر بيقين في هذه العشر، ثم
~~قال: وعلى هذا التنزيل في الخمس، والست، والسبع، والثمان، والتسع.
# فحمل بعض أصحابنا كلامه هذا على أنه أراد: إذا قالت: كان حيضي ستة أيام،
~~أو سبعا أو ثمانيا، أو تسعا من العشر.. فإنه لا حيض لها بيقين. وأخطأ من
~~حمل كلامه على هذا؛ لأنه أجل قدرا من أن يذهب عليه هذا وأنها إذا قالت: كان
~~حيضي تسعة أيام في العشر الأولى.. لا حيض لها قبلها بيقين بل يحمل كلامه
~~على أنه أراد: إذا قالت: كان حيضي في الخمس، أو الست، أو السبع، أو الثمان،
~~أو التسع أياما، لا تزيد على نصفها.. فإنه لا حيض لها فيها بيقين؛ لأنه عطف
~~ذلك على من قالت: كان حيضي ثلاثا، أو أربعا في العشر.
# PageV01P380
### | فرع: تيقن الطهر أثناء الشهر
# ] : وإن علمت بيقين الطهر في بعض الشهر، بأن قالت: كان حيضي عشرة أيام من
~~الشهر، لا أعلم موضعها، إلا أني أعلم أني كنت طاهرا في العشر الأولى..
~~فإنها في العشر الأولى في طهر بيقين. وفي العشر الثانية في طهر مشكوك فيه،
~~لا يحتمل أن ينقطع فيها الدم، فتتوضأ فيها لكل صلاة. وفي العشر الثالثة في
~~طهر مشكوك فيه، يحتمل انقطاع الدم فيها، فتغتسل فيها لكل صلاة.
# وهكذا إن قالت: كنت ms0223 أحيض عشرا من الشهر، لا أعلم وقتها، إلا أني كنت
~~طاهرا في العشر الأخيرة.. فهي في العشر الأولى في طهر مشكوك فيه، فتتوضأ
~~فيها لكل صلاة. وفي العشر الثانية في طهر مشكوك فيه، ويحتمل انقطاع الدم
~~فيها، فتغتسل فيها لكل صلاة. وفي العشر الأخيرة في طهر بيقين.
# وإن قالت: كان حيضي خمسة أيام من العشر الأولى، وكنت في اليوم الأول من
~~الشهر طاهرا.. فهي في اليوم الأول في طهر بيقين. وقد زاد عدد الأيام
~~المنسية هاهنا على نصف الأيام المنسي فيها بنصف يوم، فيكون لها فيها حيض
~~بيقين يوما.
# فعلى هذا: هي في اليوم الأول في طهر بيقين. ومن الثاني من الشهر إلى آخر
~~الخامس في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل صلاة.
~~وفي السادس في حيض بيقين. وتغتسل من آخر السادس إلى آخر العشر لكل صلاة
~~لجواز انقطاع الدم فيه.
# وإن قالت: كان حيضي خمسة أيام من العشر الأولى، وكنت طاهرا في اليوم
~~الثاني من الشهر.. فلا يجوز لها أن تكون حائضا في اليوم الأول أيضا، فتكون
~~طاهرا في اليومين الأولين، وتصير كما لو قالت: كان حيضي خمسة أيام من
~~ثمانية أيام، فيكون لها يومان حيضا بيقين؛ لأن عدد الأيام المنسية زاد على
~~نصف المنسي منها بيوم،
# PageV01P381
# فتكون في الثالث، والرابع، والخامس، في طهر مشكوك فيه لا يحتمل أن ينقطع
~~فيها الدم، فتتوضأ فيها لكل صلاة. وفي السادس والسابع في حيض بيقين. وتغتسل
~~في آخر السابع، وفيما بقي من العشر لكل صلاة؛ لجواز انقطاع الدم فيها.
# وإن قالت: كان حيضي خمسة أيام من العشر الأولى، وكنت طاهرا في اليوم
~~الرابع منها.. فإنها في طهر بيقين من أول الشهر إلى آخر الرابع. وفي اليوم
~~الخامس في طهر مشكوك فيه لا يحتمل انقطاع الدم، فتتوضأ فيه لكل صلاة. ومن
~~السادس إلى آخر التاسع في حيض بيقين، فتغتسل في آخره إلى آخر العاشر لكل
~~صلاة؛ لأنه طهر مشكوك فيه، يحتمل انقطاع الدم فيه.
# وإن قالت: كان حيضي ms0224 عشرة أيام من الشهر، لا أعلم وقتها، إلا أني كنت أعلم
~~أني كنت طاهرا في السادس من الشهر. أو تيقنت طهرها في اليوم العاشر، أو
~~فيما بينهما.. فإنها تكون في طهر بيقين من أول الشهر إلى آخر اليوم الذي
~~تيقنت طهرها فيه من العشر؛ لأنه لا يجوز أن تكون حائضا في ذلك. وتصير كما
~~لو قالت: كان حيضي عشرة أيام مما بقي من الشهر.. فلا حيض لها فيها ولا طهر
~~بيقين؛ لأنه لا يزيد عدد الأيام المنسية على نصف المنسي منها، فتصلي عشرة
~~أيام من أول ما بقي من الشهر بالوضوء، وتغتسل بعد ذلك لكل صلاة إلى آخر
~~الشهر.
# وإن قالت: كان حيضي عشرة أيام من الشهر، وأعلم أني كنت طاهرا يوم الحادي
~~عشر.. فليس لها حيض ولا طهر بيقين في العشر الأولى، بل يحتمل أن تكون حائضا
~~فيها، ويحتمل أن تكون فيها طاهرا، فتتوضأ فيها لكل صلاة، وتغتسل في آخرها،
~~لجواز انقطاع الدم فيها. وفي اليوم الحادي عشر في طهر بيقين. ومن أول
~~الثاني عشر إلى آخر الحادي والعشرين في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع
~~الدم فيه، فتتوضأ فيها لكل صلاة. وتغتسل من آخر الحادي والعشرين إلى آخر
~~الشهر لكل صلاة، لأنه طهر مشكوك فيه، يحتمل انقطاع الدم فيه.
# وإن قالت: كان حيضي خمسة أيام من الشهر، لا أعلم موضعها، إلا أني أعلم
~~أني كنت طاهرا في الخمس الأخيرة من الشهر، وأعلم أن لي طهرا صحيحا غيرها..
~~فإنه يحتمل أن يكون حيضها في الخمسة الأولى، والباقي من الشهر طهرا. ويحتمل
# PageV01P382
# أن يكون حيضها في الخمس الثانيه، والباقي طهرا، ولا يحتمل أن يكون حيضها
~~في الخمس الثالثه؛ لأن قبلها أقل من الطهر، وبعدها أقل من الطهر غير الخمس
~~الأخيرة. ويحتمل أيضا أن يكون حيضها في الخمسة الرابعة. ويحتمل أن يكون
~~حيضها في الخمسة الخامسة. فتكون في الخمس الأولى في طهر مشكوك فيه، لا
~~يحتمل أن ينقطع فيه الدم، فتتوضأ فيها لكل صلاة، وتغتسل في آخرها.
# وفي الخمس الثانية تغتسل ms0225 لكل صلاة؛ لأنها في طهر مشكوك فيه، يحتمل أن
~~ينقطع فيها الدم. وفي الخمس الثالثة في طهر بيقين. وفي الخمس الرابعة في
~~طهر مشكوك فيه، فتتوضأ فيها لكل صلاة؛ لأنه لا يحتمل انقطاع الدم فيها. وفي
~~الخمس الخامسة في طهر مشكوك فيه، يحتمل انقطاع الدم فيها فتغتسل فيها لكل
~~صلاة. وفي الخمس الأخيرة في طهر بيقين.
# وإن قالت: كان حيضي خمسة عشر يوما من الشهر، وكنت في الثاني عشر طاهرا..
~~فهي من أول الشهر إلى آخر الثاني عشر في طهر بيقين، فتتوضأ فيه لكل صلاة.
# وفي الثالث عشر، والرابع عشر، والخامس عشر في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل
~~انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل صلاة.
# ومن السادس عشر إلى آخر السابع والعشرين في حيض بيقين. وفي الثلاث الأخر
~~من الشهر في طهر مشكوك فيه، يحتمل أن ينقطع فيها الدم، فيها لكل صلاة.
### | [فرع: تيقنت العدد وعينت يوما من الحيض]
# وإن علمت يقين الحيض في وقت من الشهر، بأن قالت: كان حيضي عشرة أيام من
~~الشهر، لا أعلم موضعها، غير أني أعلم أني كنت حائضا في اليوم السادس من
~~الشهر.. فيحتمل أن يكون ابتداء حيضها من أول يوم من الشهر، وآخره العاشر.
~~ويحتمل بأن يكون ابتداؤه من السادس، وآخره يوم الخامس عشر. ويحتمل بأن يكون
~~ابتداؤه ما بين اليوم من الشهر والسادس. ولا يحتمل ابتداؤه في غير ذلك.
# PageV01P383
# فتكون من أول يوم من الشهر إلى آخر الخامس في طهر مشكوك فيه، ولا يحتمل
~~انقطاع الدم فيه، فتتوضأ لكل صلاة.
# ومن أول السادس إلى آخر العاشر في حيض بيقين، ثم تغتسل في آخره، وفيما
~~بعده إلى آخر الخامس عشر؛ لأنه طهر مشكوك فيه يحتمل انقطاع الدم فيه. ومن
~~السادس عشر إلى آخر الشهر في طهر بيقين.
# وإن قالت: كان حيضي عشرة أيام من الشهر، وكنت حائضا في اليوم العاشر..
~~فإنها من أول الشهر إلى آخر التاسع في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل أن ينقطع
~~فيه الدم، فتتوضأ فيه لكل صلاة. وفي اليوم ms0226 العاشر في حيض بيقين. ومن الحادي
~~عشر إلى آخر التاسع عشر في طهر مشكوك فيه، يحتمل أن ينقطع فيه الدم، فتغتسل
~~فيه لكل صلاة. ومن أوائل العشرين إلى آخر الشهر في طهر بيقين.
# وإن قالت: كان حيضي عشرة أيام من الشهر، وكنت حائضا في اليوم الثاني عشر
~~من الشهر.. فإنها في اليومين الأولين من الشهر في طهر بيقين.
# ومن الثالث إلى آخر الحادي عشر في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع الدم
~~فيه فتتوضأ فيه لكل صلاة. وفي الثاني عشر في حيض بيقين.
# ومن الثالث عشر إلى آخر الحادي والعشرين في طهر مشكوك فيه، ويحتمل انقطاع
~~الدم فيه، فتغتسل فيها لكل صلاة. وبعد ذلك في طهر بيقين إلى آخر الشهر.
# وإن قالت: كان حيضي عشرة أيام من الشهر، وكنت في الثاني عشر حائضا، ولي
~~طهر صحيح في الشهر.. فإنها في اليومين الأولين من الشهر في طهر بيقين. ومن
~~الثالث إلى آخر الخامس في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع الدم فيه، فتتوضأ
~~فيه لكل صلاة.
# ومن أول السادس إلى آخر الثاني عشر في حيض بيقين. ومن الثالث عشر إلى آخر
~~الخامس عشر في طهر مسكوك فيه، يحتمل انقطاع الدم فيه، فتغتسل فيه لكل صلاة.
~~ومن أول السادس عشر إلى آخر الشهر في طهر بيقين.
# PageV01P384
### | فرع: من لها حيضان في شهر
# ] : وإن قالت: كان لي في كل شهر حيضتان، لا أعلم قدريهما، ولا وقتيهما..
~~ففيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ، وأكثر أصحابنا: لا يحصل لها
~~في الشهر حيضتان، إلا إن كان بينهما طهر كامل.
# وأقل ما يحتمل أن يكون حيضها يوما وليلة من أول الشهر، ويوما وليلة من
~~آخره، ويكون ما بينهما طهر.
# وأكثر ما يحتمل أن يكون حيضها يوما وليلة من أول الشهر، وبعده خمسة عشر
~~يوما طهرا، وأربعة عشر يوما من آخره حيضا. أو أربعة عشر يوما من أوله حيضا،
~~وبعده خمسة عشر يوما طهرا، ويوما وليلة من آخره حيضا. ويحتمل ما بين ذلك.
# فعلى هذا: ms0227 هي في يوم وليلة من أول الشهر في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل
~~انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل صلاة. ثم تغتسل بعد ذلك لكل صلاة إلى آخر
~~الرابع عشر، لأنه طهر مشكوك فيه، يحتمل انقطاع الدم فيه. وفي الخامس عشر
~~والسادس عشر في طهر بيقين. وفي اليوم السابع عشر في طهر مشكوك فيه، لا
~~يحتمل انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل صلاة. ثم بعد ذلك تحصل في طهر مشكوك
~~فيه إلى آخر الشهر، يحتمل انقطاع الدم فيه، فتغتسل فيه لكل صلاة.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: هي كالمتحيرة الناسية لأيام حيضها
~~ووقته على ما مضى لأنا إذا نزلنا هذا التنزيل في شهر.. لم يمكنا ذلك في
~~الشهر الثاني.
# PageV01P385
### | فرع: من حيضها خمسة أيام في الشهر
# ] : وإن قالت: كان حيضي خمسة أيام من الشهر، لا أعلم وقتها غير أني أعلم
~~أني إذا كنت يوم السادس طاهرا، كنت في اليوم السادس والعشرين حائضا. وإن
~~كنت في اليوم السادس من الشهر حائضا، كنت في اليوم السادس والعشرين طاهرا.
# وتحقيق هذا: أني كنت حائضا، في أحد هذين اليومين، ولا يحصل لي الحيض، ولا
~~الطهر فيهما معا.
# فإن كانت حائضا في اليوم السادس.. احتمل أن يكون ابتداؤه من اليوم الثاني
~~من الشهر، وآخره السادس. ويحتمل أن يكون ابتداؤه من السادس، وآخره العاشر.
~~ويحتمل أن يكون ابتداؤه ما بين اليوم الثاني والسادس.
# وإن كانت حائضا يوم السادس والعشرين.. احتمل أن يكون ابتداء حيضها من
~~اليوم الثاني والعشرين، وآخره يوم السادس والعشرين. ويحتمل أن يكون ابتداؤه
~~يوم السادس والعشرين، وآخره يوم الثلاثين. ويحتمل أن يكون ابتداؤه ما بين
~~اليوم الثاني والعشرين، والسادس والعشرين. فلا يكون لها في هذا الشهر حيض
~~بيقين.
# فعلى هذا: تكون في اليوم الأول من الشهر في طهر بيقين. ومن الثاني إلى
~~آخر السادس في طهر مشكوك فيه، فتتوضأ فيه لكل صلاة؛ لأنه لا يحتمل انقطاع
~~الدم فيه، وتغتسل في آخر السادس؛ لجواز انقطاع الدم فيه. ثم تغتسل من
~~السابع إلى آخر ms0228 العاشر؛ لأنه طهر مشكوك فيه، يحتمل انقطاع الدم فيه. ومن
~~الحادي عشر إلى آخر الحادي والعشرين في طهر بيقين، فتتوضأ فيه لكل صلاة.
~~ومن الثاني والعشرين إلى آخر السادس والعشرين في طهر مشكوك فيه، فتتوضأ فيه
~~لكل صلاة؛ لأنه لا يحتمل انقطاع الدم فيه. وتغتسل من آخر السادس والعشرين
~~إلى آخر الشهر لكل صلاة؛ لأنه طهر مشكوك فيه، يحتمل انقطاع الدم فيه.
# وإن قالت: كنت أحيض خمسة أيام من العشر الأولى لا أعلم وقتها، إلا أني
~~كنت في اليوم الثاني من الشهر طاهرا، وفي اليوم الخامس حائضا. فإنها في
~~اليومين
# PageV01P386
# الأولين من الشهر في طهر بيقين. وفي الثالث والرابع في طهر مشكوك فيه،
~~فتتوضأ فيهما لكل صلاة؛ لأنه لا يحتمل انقطاع الدم فيه. وفي اليوم الخامس
~~والسادس والسابع في حيض بيقين. وفي الثامن والتاسع في طهر مشكوك فيه، يحتمل
~~انقطاع الدم فيه، فتغتسل فيه لكل صلاة. ومن العاشر إلى آخر الشهر في طهر
~~بيقين.
### | فرع: المعتادة غير المميزة الناسية للعدد لا الوقت
# ] : وإن كانت ناسية لعدد أيام الحيض، ذاكرة لوقته.. نظرت: فإن كانت ذاكرة
~~لوقت ابتدائه، بأن قالت: كان ابتداء حيضي أول الشهر، ولا أعلم عدده.. فإنا
~~نحيضها يوما وليلة من أول الشهر؛ لأنه اليقين، ثم نأمرها بالاغتسال لكل
~~صلاة إلى آخر الخامس عشر؛ لأنه طهر مشكوك فيه، ويحتمل انقطاع الدم فيه. وفي
~~النصف الأخير من الشهر هي في طهر بيقين.
# وإن كانت ذاكرة لوقت انقطاع الدم، بأن قالت: كان حيضي ينقطع آخر ساعة من
~~الشهر.. فإنها في النصف الأول من الشهر في طهر بيقين، ومن أول السادس عشر
~~إلى آخر التاسع والعشرين في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع الدم فيه،
~~فتتوضأ فيه لكل صلاة. وفي يوم وليلة من آخر الشهر في حيض بيقين.
### | فرع: خلط أحد النصفين بيوم أو أكثر
# ] : وإن قالت: كان حيضي خمسة عشر يوما من الشهر، وكنت أخلط أحد النصفين
~~بالآخر بيوم، ولا أخلط بأكثر منه.
# فتحقيق هذا: أن الحيض أربعة عشر يوما من أحد ms0229 النصفين، ويوم وليلة من
~~أحدهما، ولكن وقع شكها: هل الأربعة عشر من النصف الأول، واليوم والليلة من
~~النصف الثاني. أو اليوم والليلة من الأول، والأربعة عشر من الثاني؟ فيحتمل
~~أن تكون الأربعة عشر من النصف الأول، فيكون ابتداء حيضها من اليوم الثاني
~~من الشهر، وآخره السادس عشر. ويحتمل أن تكون الأربعة عشر من النصف الثاني،
~~فيكون ابتداء حيضها من اليوم الخامس عشر، وآخره التاسع والعشرون.
# PageV01P387
# فاليوم الأول والآخر من الشهر طهر بيقين. ومن اليوم الثاني إلى آخر
~~الرابع عشر طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل صلاة.
~~والخامس عشر والسادس عشر حيض بيقين، فتغتسل في آخر السادس عشر؛ لجواز أن
~~تكون الأربعة عشر من النصف الأول، واليوم والليلة من النصف الثاني، فيكون
~~هذا وقت انقطاع حيضها. ومن السابع عشر إلى آخر التاسع والعشرين في طهر
~~مشكوك فيه، لا يحتمل فيه انقطاع الدم. فإذا انتهى التاسع والعشرون.. اغتسلت
~~في آخره؛ لجواز أن تكون يكون اليوم والليلة من النصف الأول، والأربعة عشر
~~من النصف الثاني، فيكون هذا وقت انقطاع الحيض.
# وإن قالت: كنت أحيض خمسة عشر يوما من الشهر، وأخلط أحد النصفين بالآخر
~~بيومين، ولا أدري: هل اليومان من النصف الأول، أو من الثاني؟
# فهي في اليومين الأولين والآخرين من الشهر في طهر بيقين. أما الثالث إلى
~~آخر الثالث عشر في طهر مشكوك فيه لا يحتمل انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل
~~صلاة. ومن الرابع عشر إلى آخر السابع عشر في حيض بيقين، فتغتسل في آخر
~~السابع عشر. ثم تحصل في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع الدم فيه إلى
~~الثامن والعشرين، وتغتسل في آخر الثامن والعشرين.
# وإن قالت: كان حيضي أربعة عشر يوما من الشهر، وكنت أخلط أحد النصفين
~~بالآخر بيوم، ولا أدري: أن اليوم من النصف الأول، أو من الثاني؟ فيحتمل أن
~~يكون ابتداء حيضها من اليوم الثالث، وآخره السادس عشر. ويحتمل أن يكون
~~ابتداؤه من اليوم الخامس عشر، وآخره الثامن والعشرين.
# فهي في اليومين الأولين ms0230 والآخرين من الشهر في طهر بيقين. ومن الثالث إلى
~~آخر الرابع عشر في طهر مشكوك فيه لا يحتمل انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل
~~صلاة. وفي الخامس عشر والسادس عشر في حيض بيقين، فتغتسل في آخره. ومن
~~السابع عشر إلى آخر الثامن والعشرين في طهر مشكوك فيه، ولا يحتمل أن ينقطع
~~الدم فيه، إلا في آخر الثامن والعشرين، فتغتسل فيه، وتتوضأ في غيره.
# PageV01P388
# وإن قالت: كان حيضي ثلاثة أيام من الشهر، وأخلط أحد النصفين بالآخر
~~بيوم.. فيحتمل أن يكون ابتداء حيضها من الرابع عشر، وآخره السادس عشر.
~~ويحتمل أن يكون ابتداؤه من الخامس عشر، وآخره السابع عشر.
# فهي من أول الشهر إلى آخر الثالث عشر في طهر بيقين. وفي الرابع عشر في
~~طهر مشكوك فيه لا يحتمل انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل صلاة. والخامس عشر
~~والسادس عشر حيض بيقين، فتغتسل في آخره. وفي السابع عشر في طهر مشكوك فيه،
~~ويحتمل انقطاع الدم في آخره، فتتوضأ فيه لكل صلاة، وتغتسل في آخره. ثم تدخل
~~في طهر بيقين إلى آخر الشهر.
# وإن قالت: كان حيضي خمسة عشر يوما من الشهر، وكنت أخلط أحد النصفين
~~بالآخر بيوم، وأشك: هل كنت أخلط بأكثر؟
# فحكمها حكم من تيقنت الخلط بيوم غير، في يقين الطهر والحيض، إلا في شيء
~~واحد، وهو: أن هذه يلزمها أن تغتسل بعد السادس عشر لكل صلاة إلى آخر التاسع
~~والعشرين؛ لجواز أن يكون الخلط بأكثر من يوم.
### | فرع: الخلط بجزء من يوم
# ] : وإن قالت: كنت أحيض خمسة عشر يوما من الشهر، وكنت أخلط أحد النصفين
~~بالآخر بجزء، ولا أدري: هل كان الجزء من النصف الأول، أو من الثاني؟ ولا
~~أخلط بأكثر من ذلك.. فيحتمل أن يكون الجزء من النصف الأخير، فيكون ابتداء
~~الحيض بعد مضي جزء من الليلة التي يرى فيها الهلال من أول الشهر، وآخره بعد
~~مضي جزء من النصف الأخير: وهو بعد غروب الشمس من اليوم الخامس عشر.
# ويحتمل أن يكون الجزء من النصف الأول، فيكون ابتداء الحيض ms0231 قبل غروب الشمس
~~من اليوم الخامس عشر، وآخره إذا بقي جزء من يوم الثلاثين، قبل غروب الشمس.
# إذا ثبت هذا فإنها في جزء من أول الشهر: وهو بعد غروب الشمس من الليلة
# PageV01P389
# التي يرى فيها الهلال، وفي جزء من آخر الشهر: وهو قبل غروب الشمس يوم
~~الثلاثين في طهر بيقين.
# ويحصل لها الحيض بيقين في جزء من آخر اليوم الخامس عشر: وهو قبل غروب
~~الشمس، وفي جزء من أول ليلة السادس عشر. ولا يفوتها في هذين الجزءين صلاة
~~إلا أن صوم يوم الخامس عشر يبطل، ولا يجب عليها الغسل إلا بعد جزء من أول
~~ليلة السادس عشر، وإذا بقي جزء من آخر الشهر. وتتوضأ في غير ذلك لكل صلاة.
# فإن كانت بحالها وقالت: لا أدري هل كنت أخلط بجزء أو بأكثر منه؟
# فالحكم في هذه كالحكم في التي قبلها إلا في الغسل، فإنه يلزمها أن تغتسل
~~لكل صلاة، بعد مضي جزء من ليلة السادس عشر إلى أن يبقى جزء من الشهر؛ لجواز
~~أن يكون الخلط بأكثر من جزء.
### | فرع: من أحكامها خلط يوم وكسر
# ] وإن قالت: كنت أحيض خمسة عشر يوما من الشهر، وأكسر في أول حيضي بنصف
~~يوم، وأخلط أحد النصفين بالآخر بيوم من الشهر.. فإنها تكون طاهرا في اليوم
~~الأول من الشهر، وفي نصف اليوم الثاني من الشهر. وتكون حائضا من نصف اليوم
~~الثاني من الشهر إلى آخر السادس عشر، فيكون حيضها أربعة عشر يوما ونصفا.
~~ويكون باقي شهرها طهرا بيقين.
# وإن قالت: كنت أحيض خمسة عشر يوما، وأكسر في آخر حيضي بنصف يوم، وأخلط
~~أحد النصفين بالآخر بيوم، ولا أخلط بأكثر منه.. فإنها تكون طاهرا من أول
~~الشهر إلى آخر الرابع عشر. ويكون ابتداء حيضها من أول الخامس عشر إلى نصف
~~اليوم التاسع والعشرين. وباقيه واليوم الأخير طهر بيقين؛ لأنها قد أخبرت:
~~أنها تخلط بيوم، وأن الكسر في آخر حيضها. فيكون حيضها أربعة عشر يوما
~~ونصفا؛ لأنه لا يحتمل غير ذلك.
# وإن قالت: كنت أحيض خمسة عشر ms0232 يوما، وأكسر في أول حيضي بنصف يوم،
# PageV01P390
# وفي آخره بنصف يوم، وأخلط أحد النصفين بالآخر بيوم، ولا أخلط بأكثر منه..
~~فهذه مستحيلة؛ لأنه إن كان اليوم الذي يقع به الخلط من النصف الأول.. فأول
~~حيضها يكون من الخامس عشر، فلا يحصل في ابتداء حيضها كسر بنصف يوم.
# وإن كان من النصف الثاني.. فآخر حيضها يكون السادس عشر، فلا يكون في آخر
~~حيضها كسر بنصف يوم.
### | فرع: من صور الشك تخلط بين الخمسين الأول
# ] : وإن قالت: كان حيضي خمسة أيام من العشر الأولى: ثلاثا من إحدى
~~الخمسين، ويومين من الخمس الأخرى، ولا أدري: هل الثلاث من الخمس الأولى،
~~واليومان من الخمس الثانية. أو اليومان من الخمس الأولى، والثلاث من الخمس
~~الثانية؟ فيحتمل أن تكون الثلاث من الخمس الأولى، فيكون ابتداء حيضها من
~~اليوم الثالث، وآخره السابع. ويحتمل أن تكون الثلاث من الخمس الثانية،
~~واليومان من الخمس الأولى، فيكون ابتداء حيضها من الرابع، وآخره الثامن.
# فاليومان الأولان من الشهر طهر بيقين. والثالث طهر مشكوك فيه، لا يحتمل
~~انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل صلاة. ومن الرابع إلى آخر السابع حيض
~~بيقين، فتغتسل في آخر السابع؛ لجواز أن تكون الثلاث من الخمس الأولى..
~~فيكون هذا وقت انقطاع الدم. واليوم الثامن طهر مشكوك فيه فتتوضأ فيه لكل
~~صلاة، وتغتسل في آخره؛ لجواز أن تكون الثلاث من الخمس الثانية.. فيكون هذا
~~وقت انقطاع الحيض. ومن التاسع إلى آخر الشهر في طهر بيقين.
# وإن قالت: كنت أحيض خمسة أيام من العشرة الأولى، وكنت أخلط أحد الخمسين
~~بالأخرى بجزء، ولا أخلط بأكثر من ذلك، ولا أدري من أي الخمسين كان الجزء؟
# فإنها في طهر بيقين بجزء من أول الخمس الأولى، وهو: لحظة بعد غروب الشمس
~~من الليلة التي يرى فيها الهلال.
# PageV01P391
# وكذلك هي في طهر بيقين بجزء من آخر الخمس الثانية، وهي لحظة قبل غروب
~~الشمس من اليوم العاشر.
# وتحصل في طهر مشكوك فيه بعد اللحظة الأولى من العشر؛ لأنه لا يحتمل أن
~~ينقطع فيه الدم، فتتوضأ ms0233 فيه لكل صلاة إلى أن تبقى لحظة من الخمس الأولى،
~~وهي: قبل غروب الشمس من اليوم الخامس. فتكون في تلك اللحظة مع لحظة تليها
~~من أول الخمس الأخيرة وهي: بعد غروب الشمس من ليلة السادس في حيض بيقين،
~~وتغتسل عقيب تلك اللحظة من ليلة السادس؛ لاحتمال انقطاع الدم فيه. ولا
~~يفوتها في هاتين اللحظتين صلاة، ولكن يبطل صوم اليوم الخامس. ثم تتوضأ لكل
~~صلاة إلى أن تدخل في اللحظة التي في آخر العشر، فتغتسل أيضا؛ لاحتمال
~~انقطاع الدم فيها.
### | فرع: اختلاط الحيض
# فرع: [في اختلاط حيضها] : وإن قالت: كنت أحيض خمسة أيام في الشهر، وأخلط
~~إحدى الخمسين بالتي بعدها بثلاثة أيام من إحدى الخمسين، ويومين من الخمس
~~الأخرى، ولا أدري: هل الثلاث من الخمس الأولى، واليومان من الخمس التي
~~بعدها؟ أو اليومان من الخمس الأولى، والثلاث من الخمس التي بعدها؟ ثم لا
~~أدري مع ذلك في أي الخمسات وقع الخلط: هل في الخمس الأولى مع الثانية، أو
~~في الثانية مع الثالثة، أو في الثالثة مع الرابعة، أو في الرابعة مع
~~الخامسة، أو في الخامسة مع السادسة؟
# فإنه ليس لها حيض بيقين في الشهر. ولكن لها اليومان الأولان من الشهر،
~~والآخران منه طهر بيقين. وباقي شهرها طهر مشكوك فيه:
# فمن الثالث إلى السابع تتوضأ لكل صلاة؛ لأنه لا يحتمل أن ينقطع الدم في
~~شيء من ذلك. وتغتسل في آخر السابع؛ لجواز أن تكون الثلاث من الخمس الأولى،
~~واليومان من الخمس الثانية. ثم تغتسل في آخر الثامن؛ لجواز أن يكون اليومان
~~من الأولى، والثلاث من الثانية.
# ومن التاسع إلى الثاني عشر تتوضأ لكل صلاة؛ لأنه لا يحتمل انقطاع الدم
~~فيه
# PageV01P392
# وتغتسل في آخر الثاني عشر؛ لجواز أن يكون الخلط في الخمس الثانية مع
~~الثالثة، وتكون الثلاث من الثانية، واليومان من الثالثة. ثم تغتسل أيضا في
~~آخر الثالث عشر؛ لجواز أن يكون اليومان من الخمس الثانية، والثلاث من الخمس
~~الثالثة.
# وتتوضأ لكل صلاة من الرابع عشر إلى السابع عشر؛ لأنه لا يحتمل انقطاع ms0234
~~الدم فيه. ثم تغتسل في آخر السابع عشر؛ لجواز أن يكون الخلط في الخمس
~~الثالثة والرابعة، وتكون الثلاث من الثالثة، واليومان من الرابعة. ثم تغتسل
~~في آخر الثامن عشر؛ لجواز أن يكون اليومان من الثالثة، والثلاث من الرابعة.
# ثم تتوضأ لكل صلاة من التاسع عشر إلى الثاني والعشرين؛ لأنه لا يحتمل
~~انقطاع الدم فيه. وتغتسل في آخر الثاني والعشرين؛ لجواز أن يكون الخلط في
~~الرابعة والخامسة، وتكون الثلاث من الرابعة، واليومان من الخامسة، فيكون
~~هذا وقت انقطاع الدم فيها. ثم تغتسل أيضا في آخر الثالث والعشرين؛ لجواز أن
~~يكون اليومان من الرابعة، والثلاث من الخامسة.
# ثم تتوضأ لكل صلاة من الرابع والعشرين إلى السابع والعشرين؛ لأنه لا
~~يحتمل انقطاع الدم فيه. وتغتسل في آخر السابع والعشرين؛ لجواز أن يكون
~~الخلط في الخامسة والسادسة، وتكون الثلاث من الخامسة، واليومان من السادسة.
~~ثم تغتسل أيضا في آخر الثامن والعشرين؛ لجواز أن يكون اليومان من الخامسة،
~~والثلاث من السادسة، فيكون هذا وقت انقطاع الدم. فيلزمها في هذا الشهر عشرة
~~اغتسالات في المواضع التي ذكرنا ويلزمها الوضوء لكل صلاة في غير ذلك.
### | فرع: خلط جزء من نهارين
# فروع ثلاثة: [في خلط جزء من نهارين] : فرعها ابن بنت الشافعي، وهو أحمد
~~بن محمد:
# الأول: إذا قالت: كنت أحيض خمسة أيام من العشرة الأولى، وكنت أخلط نهار
~~إحدى الخمسين بنهار الخمس الأخرى بجزء، ولا أخلط بأكثر، ولا أدري: من أي
~~الخمسين كان الجزء؟
# PageV01P393
# فإن كان الجزء من نهار الخمس الثانية.. فإن أول حيضها بعد مضي جزء من
~~نهار اليوم الأول من الشهر، وآخره إذا مضى جزء من نهار يوم السادس. وإن كان
~~الجزء من نهار الخمس الأولى: فإن أول حيضها قبل غروب الشمس من اليوم الخامس
~~بجزء إلى قبل غروب الشمس من اليوم العاشر.
# فعلى هذا التنزيل: هي من الليلة الأولى، وفي جزء من نهار اليوم الأول من
~~الشهر في طهر بيقين، ثم تحصل في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل أن ينقطع فيه
~~الدم، فتتوضأ فيه ms0235 لكل صلاة، إلى أن يبقى من اليوم الخامس جزء قبل غروب
~~الشمس. فيحصل في ذلك الجزء في ليلة السادس، وفي جزء من أول اليوم السادس في
~~حيض بيقين، ويجب عليها أن تغتسل بعد ذلك الجزء من اليوم السادس؛ لجواز أن
~~يكون ذلك في وقت انقطاع حيضها. ولا يسقط عنها في هذين الجزأين من النهارين
~~صلاة، ولكن لا تجب عليها صلاة المغرب والعشاء ليلة السادس ولم يذكر الصوم.
~~والذي يقتضي المذهب: أنه يفسد عليها يوم الخامس والسادس ثم تتوضأ بعد ذلك
~~لكل صلاة؛ لأنه طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع الدم فيه، إلى أن يبقى من
~~اليوم العاشر جزء.. فيجب عليها أن تغتسل؛ لأنه لا يحتمل انقطاع الدم فيه.
# الفرع الثاني: إذا قالت: كان حيضي يومين من العشر الأولى، لا أعلم
~~موضعها، ولكني كنت أخلط نهار إحدى الخمسين بالأخرى بجزء، ولا أخلط بأكثر
~~منه، ولا أدري: من أين كان الجزء؟
# فيحتمل أن يكون الجزء من نهار الخمس الثانية.. فيكون ابتداء حيضها بعد
~~مضي جزء من اليوم الرابع، وآخره إذا مضى جزء من اليوم السادس. وإن كان
~~الجزء من الخمس الأولى.. كان ابتداء حيضها إذا بقي جزء من اليوم الخامس قبل
~~غروب الشمس، وآخره إذا بقي جزء من اليوم السابع، وهو قبل غروب الشمس.
# PageV01P394
# فهي من أول الشهر إلى أن يمضي جزء من اليوم الرابع في طهر بيقين. ثم تدخل
~~في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل صلاة إلى أن
~~يبقى جزء من اليوم الخامس.
# ثم تحصل في ذلك الجزء في ليلة السادس، وفي جزء من أول اليوم السادس في
~~حيض بيقين، ولا تفوتها إلا صلاة المغرب والعشاء ولم يذكر الصوم، والذي
~~يقتضي المذهب: أن صوم يوم الخامس والسادس يبطل ثم يجب عليها أن تغتسل إذا
~~مضى جزء من أول اليوم السادس؛ لجواز أن ينقطع فيه دمها. وتحصل في طهر مشكوك
~~فيه لا يحتمل انقطاع الدم فيه، فتتوضأ فيه لكل صلاة، إلى أن يبقى جزء من
~~السابع ms0236 فتغتسل فيه؛ لجواز انقطاع الدم فيه. وبعد ذلك تحصل في طهر بيقين إلى
~~آخر الشهر.
# الفرع الثالث: إذا قالت: كنت أحيض يوما من العشر الأولى، وكنت أخلط نهار
~~إحدى الخمسين بنهار الخمس الأخرى بجزء، ولا أخلط بأكثر منه، ولا أدري: من
~~أين كان الجزء؟ فإن كان الجزء من نهار الخمس الثانية.. فأول حيضها إذا مضى
~~جزء من أول اليوم الخامس، وآخره بعد مضي جزء من اليوم السادس. وإن كان
~~الجزء من الخمسة الأولى.. فأول حيضها إذا بقي جزء من اليوم الخامس قبل غروب
~~الشمس، وآخره إذا بقي جزء من اليوم السادس قبل غروب الشمس.
# فهي من أول الشهر إلى أن يمضي جزء من اليوم الخامس بعد طلوع الفجر في طهر
~~بيقين.
# ثم تحصل في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع الدم فيه إلى أن يبقى جزء من
~~اليوم الخامس. فتحصل في ذلك الجزء في ليلة السادس، وفي جزء من أول اليوم
~~السادس في حيض بيقين، فتغتسل عقيب ذلك الجزء؛ لجواز انقطاع دمها فيه. ولا
~~تفوتها إلا صلاة المغرب والعشاء ليلة السادس والذي يقتضي المذهب: أن يبطل
# PageV01P395
# صوم اليوم الخامس، والسادس ثم تحصل في طهر مشكوك فيه، لا يحتمل انقطاع
~~الدم فيه إلى أن يبقى جزء من اليوم السادس، فيجب عليها الغسل فيه أيضا؛
~~لجواز انقطاع الدم فيه. وتحصل في طهر بيقين إلى آخر الشهر.
### | مسألة: بيان حكم النقاء
# ] : وإن رأت يوما دما، ويوما نقاء.. فقد تقدم ذكر الحكم في يوم النقاء في
~~العبادات والمباحات، إذا لم يجاوز ما رأت من ذلك على خمسة عشر يوما.
# فأما إذا جاوز ذلك خمسة عشر يوما.. فالمنصوص في كتاب (الحيض) : (أن هذه
~~مستحاضة، اختلط حيضها بالاستحاضة) .
# وقال ابن بنت الشافعي: الطهر في اليوم السادس عشر يفصل بين الحيض
~~والاستحاضة. وفي النقاء الذي وجد في مدة الخمسة عشر القولان في التلفيق.
# قال أصحابنا: وهذا خطأ مذهبا وحجاجا:
# أما المذهب: فلأن الشافعي - رحمه الله - نص على ما ذكرناه.
# وأما الحجاج: فلأن الطهر لو كان يفصل في ms0237 اليوم السادس عشر.. لفصل في
~~الخمسة عشر كالمميزة.
# إذا ثبت هذا: فلا يخلو إما أن تكون مميزة، أو معتادة، أو مبتدأة.
# فإن كانت مميزة، بأن ترى يوما وليلة دما أسود، ويوما وليلة طهرا إلى
~~اليوم التاسع، ثم رأت اليوم العاشر طهرا، ثم رأت الحادي عشر دما أحمر، ثم
~~رأت يوما وليلة طهرا إلى أن عبر الخمسة عشر.. فإن الدم الأسود الذي رأته في
~~اليوم الأول والثالث والخامس والسابع والتاسع حيض. وفيما بين ذلك من النقاء
~~القولان في التلفيق. والدم الأحمر الذي رأته بعد الأسود استحاضة.
# PageV01P396
# وإن كانت معتادة غير مميزة، بأن رأت يوما وليلة دما، ويوما وليلة طهرا،
~~والدم على صفة واحدة إلى أن جاوز الخمسة عشر، وقالت: كانت عادتي خمسة أيام.
# فإن قلنا: لا يلفق الدم إلى الدم.. كانت الخمسة كلها حيضا، وما زاد عليها
~~من الدم استحاضة.
# وإن قلنا: يلفق لها.. فمن أين يلفق؟
# حكى الشيخ أبو حامد فيه قولين، وحكاهما القاضي أبو الطيب، والشيخ أبو
~~إسحاق وجهين:
# أحدهما: يلفق لها من أيام عادتها فحسب؛ لأن النقاء من أيام العادة، وإنما
~~انقطع دمها فيه، فنقص من عادتها.
# فعلى هذا: يكون حيضها ثلاثة أيام، ونقص من عادتها يومان.
# والثاني: يلفق لها من مدة الخمسة عشر؛ لأن عادتها تفرقت فيها.
# فعلى هذا: يلفق لها خمسة أيام من تسعة أيام.
# وإن قالت: كانت عادتي ستة أيام:
# فإن قلنا: لا يلفق لها.. كان حيضها هاهنا خمسة أيام، ونقص من عادتها يوم؛
~~لأن يوم السادس نقاء، والنقاء إنما يجعل حيضا على هذا القول، إذا كان واقعا
~~بين دمي حيض.
# وإن قلنا: يلفق لها من أيام عادتها.. كان حيضها ثلاثة أيام لا غير.
# وإن قلنا: يلفق لها من عدة الخمسة عشر.. لفقنا لها بستة أيام من أحد عشر
~~يوما.
# وإن كانت عادتها سبعة أيام، فإن قلنا: لا يلفق لها.. كانت السبع كلها
~~حيضا، ولا ينقص من عادتها هاهنا شيء؛ لأن الدم في اليوم السابع، فيمكن
~~استيفاء عادتها.
# وإن قلنا: يلفق لها، فإن قلنا: يلفق ms0238 لها من أيام العادة.. كان حيضها
~~هاهنا أربعة أيام، ونقص ثلاث من عادتها.
# PageV01P397
# وإن قلنا: يلفق لها من الخمسة عشر.. لفقنا لها سبعة أيام من ثلاثة عشر
~~يوما.
# وإن كانت عادتها ثمانية أيام، فإن قلنا: لا يلفق لها.. كان حيضها سبعة
~~أيام ونقص عليها يوم.
# وإن قلنا: يلفق لها، فإن قلنا: يلفق من أيام العادة.. كان حيضها أربعة
~~أيام.
# وإن قلنا: يلفق لها من الخمسة عشر.. لفقنا لها ثمانية أيام من خمسة عشر
~~يوما.
# وإن كانت عادتها تسعة أيام، فإن قلنا: لا يلفق.. كان حيضها تسعة أيام، من
~~غير نقص.
# وإن قلنا: يلفق لها من أيام العادة.. لفقنا لها من التسع خمسة أيام،
~~ونقصت عادتها أربعا.
# وإن قلنا: يلفق لها من الخمسة عشر.. لفقنا لها من الخمسة عشر ثمانية
~~أيام، ونقصت عادتها يوما؛ لأنه لا يمكن التلفيق مما زاد عليها.
# وإن كانت مبتداة غير مميزة ولا معتادة، فإن قلنا: إنها ترد إلى يوم
~~وليلة.. كان حيضها يوما وليلة من أول ما رأت.
# وإن قلنا: ترد إلى ست أو سبع.. كانت كمن عادتها ست أو سبع، وقد مضى.
### | فرع: نقاء المبتدأة غير المميزة
# ] : إذا رأت ثلاثة أيام دما، واثني عشر يوما نقاء، ثم رأت ثلاثة أيام
~~دما.. فالأول حيض، والثاني دم فساد؛ لأنه لا يمكن تلفيقه إلى الأول؛ لأنه
~~خارج عن الخمسة عشر. ولا يمكن أن يجعل حيضا آخر؛ لأنه ليس بينهما طهر كامل.
# فإن رأت يوما بلا ليلة دما، وأربعة عشر يوما طهرا، وثلاثة أيام دما..
~~فالدم الثاني حيض. والأول دم فساد؛ لأنه لا يمكن ضم الأول إلى الثاني؛ لأنه
~~وجد بعد الخمسة عشر، فاعتبر كل واحد منهما بنفسه. والثاني يمكن أن يكون
~~حيضا بنفسه. والأول لا يمكن أن يكون حيضا بنفسه.
# PageV01P398
# وإن رأت يوما بلا ليلة دما، وأربعة عشر يوما طهرا، وربما بلا ليلة دما..
~~فاليومان دم فساد على القولين؛ لأنا:
# إن قلنا: لا يلفق.. فلا يمكن أن يضم الدم في اليوم الأول إلى الدم في
~~اليوم السادس عشر. ms0239
# وإن قلنا: يلفق.. لم يمكن؛ لأن الدم في اليوم وجد بعد الخمسة عشر، فلم
~~يمكن ضمه إلى الأول.
# وإن رأت يوما دما، وثلاثة عشر يوما طهرا، وثلاثة أيام دما.. فقد رأت في
~~الخمسة عشر يومين دما.
# فإن قلنا لا يلفق.. جعلنا الدم الثاني حيضا، والأول دم فساد؛ لأنه لا
~~يمكن أن يضم الثاني إلى الأول ويجعلا مع ما بينهما حيضا لأنه يزيد على خمسة
~~عشر فأسقطنا الأول.
# وإن قلنا: يلفق من وقت العادة فحسب.. فهذه مبتدأة لا عادة لها.
# وإلى ماذا ترد المبتدأة؟ على قولين:
# أحدهما: ترد إلى يوم وليلة. والثاني: إلى ست أو سبع.
# وما وجد في هذين الوقتين إلا يوم لا يمكن أن يكون حيضا بنفسه، فحكم بأنه
~~دم فساد، والثاني بأنه حيض.
# وإن قلنا: يلفق لها من مدة الخمسة عشر، فإن قلنا: إن المبتدأة ترد إلى
~~يوم وليلة.. حيضناها اليوم الأول، ومن اليوم الخامس عشر بمقدار ليلة.
# وإن قلنا: ترد إلى ست أو سبع.. حيضناها اليوم الأول، والخامس عشر بكماله.
### | فرع: نقاء المعتادة غير المميزة
# ] : إذا كانت عادتها أن تحيض خمسة أيام من أول كل شهر، فلما كان بعض
~~الشهور رأت اليوم الأول من الشهر طهرا، ثم رأت من اليوم الثاني يوما وليلة
~~دما، ويوما وليلة طهرا، إلى أن عبر الخمسة عشر.
# PageV01P399
# فإن قلنا: يلفق لها من زمان العادة لا غير.. كان لها يومان حيضا، وهما
~~الثاني والرابع لا غير.
# وإن قلنا: يلفق لها من مدة الخمسة عشر.. لفقنا لها خمسا، أولها الثاني،
~~وآخرها العاشر.
# وإن قلنا: لا يلفق لها.. قال أبو العباس: فهل الاعتبار بزمان العادة، أو
~~بعددها؟ فيه قولان يعني: وجهين :
# أحدهما: أن الاعتبار بزمان العادة؛ لأنه اعتبر عددها، فوجب اعتبار
~~زمانها.
# فعلى هذا: يكون حيضها ثلاثة أيام، وهي: الثاني، والثالث، والرابع لا غير.
# وأما الأول والخامس: فطهر. وما بعد الخامس من الدم استحاضة.
# والوجه الثاني: أن الاعتبار بعد العادة دون زمانها؛ لأن الحيض انتقل،
~~بدليل: أن الطهر وجد في أول زمان العادة. فيكون حيضها ms0240 خمسة أيام، أولها
~~الثاني من الشهر، وآخرها السادس.
# ولو كانت بحالها، فحاضت قبل عادتها يوما، وطهرت اليوم الأول من الشهر، ثم
~~رأت يوما دما، ويوما طهرا إلى أن عبر الخمسة عشر:
# فإن قلنا: إنه يلفق لها، وقلنا: يلفق لها من زمان العادة لا غير.. فليس
~~لها في زمان العادة إلا يومان: الثاني، والرابع، فيكون ذلك حيضها.
# وإن قلنا: يلفق لها من الخمسة عشر.. قال أبو العباس: احتمل أن يكون أول
~~الحيض اليوم الذي سبق العادة، واحتمل أن يكون أوله الثاني من الشهر. والأول
~~أظهر؛ لأنه دم وجد في زمان الإمكان:
# فإن قلنا: أوله اليوم الذي سبق العادة.. لفقنا لها خمسا، آخرها الثامن من
~~الشهر.
# وإن قلنا: أوله الثاني من الشهر.. لفقنا لها خمسا، آخرها العاشر من
~~الشهر.
# وإذا قلنا: لا يلفق، فإن قلنا: إن الاعتبار بزمان العادة.. حيضناها ثلاثا
~~من الشهر، وهي، الثاني، والثالث، والرابع.
# PageV01P400
# وإن قلنا: الاعتبار بعدد أيام العادة.. حيضناها خمسا، أولها اليوم الذي
~~سبق العادة، وآخرها الرابع من الشهر.
### | فرع: التلفيق للمعتادة غير المميزة في أيام الحيض
# ] : قال أبو العباس: إذا كانت عادتها أن تحيض خمسة أيام من أول كل شهر،
~~فلما كان في بعض الشهور رأت أربعة أيام من أول الشهر دما، وخمسة أيام طهرا،
~~ويوما دما:
# فإن قلنا: لا تلفق.. كانت العشرة كلها حيضا.
# وإن قلنا: تلفق.. حيضناها خمسة أيام وهي: الأربعة الأولى، واليوم العاشر.
# فإن كانت بحالها، فرأت من أول الشهر يوما دما، وسبعة أيام طهرا، ويومين
~~دما:
# فإن قلنا: لا تلفق.. حيضناها العشر كلها، فتزيد عادتها خمسة أيام.
# وإن قلنا: تلفق.. حيضناها ثلاثة أيام فنقصت عادتها.
### | فرع: رؤية الدم نصف يوم
# ] : وإن رأت نصف يوم دما، ونصف يوم نقاء، فإن لم يجاوز الخمسة عشر..
~~فاختلف أصحابنا فيه:
# فذهب أبو العباس، وأبو إسحاق، وعامة أصحابنا إلى أنها على القولين في
~~التلفيق:
# فإن قلنا: لا يلفق.. كان لها أربعة عشر يوما، ونصف يوم حيضا.
# وإن قلنا: يلفق.. كان حيضها سبعة أيام ونصفا.
# وقال بعض أصحابنا: ms0241 هي مستحاضة إلا أن يتقدم لها أقل الحيض متصلا.
# وقال بعضهم: هي مستحاضة إلا أن يتقدم لها أقل الحيض متصلا، وينعقب لها
~~أقل الحيض متصلا. والأول أصح.
# PageV01P401
# قال أبو العباس: وهل يلزمها الاغتسال عندما ترى الطهر؟
# إن قلنا: لا يلفق لها.. لم يلزمها الاغتسال؛ لأن الدم إن عاد.. فالنقاء
~~حيض، وإن لم يعد.. فالنصف الأول دم فساد، فلا يجب الغسل بانقطاعه؛ لأنه أقل
~~من أقل الحيض.
# وإن قلنا: يلفق.. وجب عليها الاغتسال؛ لأن الدم إن عاد.. كان انتقالا من
~~بعض الحيض إلى بعض الطهر، فوجب الاغتسال، كما إذا انتقلت من جميع الحيض إلى
~~بعض الطهر.
# قال ابن الصباغ: وعندي أنه لا يجب عليها الاغتسال على هذا القول أيضا؛
~~لأن الدم لم يحكم بكونه حيضا، ولا يعلم معاودة الدم، والظاهر بقاء الطهر،
~~كما إذا كان الدم يوما وليلة.. فإنه يلزمها الاغتسال إذا رأت الطهر،
~~ويأتيها زوجها؛ لأن الظاهر بقاؤه، وإنما يتصور ما ذكره في اليوم الثاني،
~~وما بعده.
# وإن رأت نصف يوما دما، ونصف يوم نقاء، وجاوز الخمسة عشر.. فقد اختلط
~~حيضها بالاستحاضة، فترد إلى التمييز إن كانت مميزة، بأن ترى نصف يوم دما
~~أسود، ونصف يوم نقاء، ثم ترى في اليوم الثاني نصف يوم دما أسود، ونصف يوم
~~نقاء، ثم كذلك في الثالث والرابع، ثم ترى في اليوم الخامس نصف يوم دما
~~أحمر، ونصف يوم نقاء، ثم كذلك إلى أن عبر الخمسة عشر يوما.. فإن حيضها: هو
~~الأسود. وفيما بينه من النقاء القولان في التلفيق. وإن كانت معتادة، بأن
~~كانت عادتها خمسة أيام من الشهر، فرأت في بعض الشهور نصف يوم دما، ونصف يوم
~~نقاء إلى أن جاوزت الخمسة عشر، والدم بصفة واحدة:
# فإن قلنا: لا يلفق.. كان حيضها أربعة أيام ونصف يوم ونقص من عادتها نصف
~~يوم.
# وإن قلنا: يلفق لها من أيام العادة.. كان حيضها يومين ونصفا، ونقص يومان
~~ونصف.
# وإن قلنا: يلفق لها من الخمسة عشر.. لفقت الخمس لها من عشرة أيام.
# PageV01P402
# وإن كانت مبتدئة، فإن قلنا: ms0242 ترد إلى ست أو سبع.. كانت كمن عادتها ست أو
~~سبع.
# وإن قلنا: ترد إلى يوم وليلة، فإن قلنا: لا يلفق، أو قلنا: يلفق من أيام
~~العادة لا غير.. فلا حيض لها؛ لأنه لا يحصل لها أقل الحيض من ذلك.
# وإن قلنا: يلفق لها من الخمسة عشر.. لفق لها يوم وليلة من أربعة أيام.
### | فرع: رؤية الدم ساعة وساعة
# وإن رأت ساعة دما، وساعة نقاء، ولم تجاوز الخمسة عشر.. نظرت في الساعات :
~~فإن كانت تبلغ بمجموعها أقل الحيض.. كانت كالاتصاف على ما مضى. وإن كانت
~~الساعات لا تبلغ بمجموعها أقل الحيض بأن رأت في أول الخمسة عشر ساعة دما،
~~وفي آخرها ساعة دما، وما بينهما طهر :
# فإن قلنا: يلفق لها.. كان دم فساد؛ لأنه لا يتلفق منه أقل الحيض.
# وإن قلنا: لا يلفق.. قال أبو العباس: فيه وجهان:
# أحدهما: أن الدمين وما بينهما من النقاء حيض؛ لأنا نجعل النقاء حيضا على
~~هذا.
# والثاني: أنه دم فساد؛ لأن النقاء إنما يجعل حيضا على هذا القول على سبيل
~~التبع للدم، والدم لا يبلغ بمجموعه أقل الحيض، فلم يجعل النقاء تابعا له.
### | مسألة: حكم النفاس
# مسألة: [في حكم النفاس] : وأما دم النفاس: فإنه يحرم ما يحرم الحيض،
~~ويسقط ما يسقط الحيض؛ لأنه حيض مجتمع لأجل الحمل. فإذا ولدت المرأة، وخرج
~~منها دم بعد الولادة.. كان
# PageV01P403
# نفاسا بلا خوف. وإن خرج قبل الولادة.. لم يكن نفاسا.
# وإن كان خرج مع الولد.. فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق، وابن القاص: هو نفاس؛ لأنه دم خرج بخروج
~~الولد، فأشبه الدم الخارج بعده.
# والثاني: ليس بنفاس؛ لأنه دم انفصل قبل انفصال الولد، فأشبه ما خرج قبله.
### | فرع: رؤية الحامل الدم
# وإن رأت المرأة الحامل الدم قبل ولادتها خمسة أيام، ثم ولدت قبل مضي أقل
~~الطهر.. فإن الدم الذي رأته قبل الولادة ليس بنفاس، وهل هو حيض، أو دم
~~فساد؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: إنه دم فساد قولا واحدا؛ لأنه لما لم يكن بينه وبين النفاس ms0243
~~طهر صحيح.. كان دم فساد.
# ومنهم من قال: هو على القولين في أن الحامل تحيض :
# فإن قلنا: إنها تحيض.. كان حيضا؛ لأن الولد يقوم مقام الطهر في الفصل.
### | فرع: مدة النفاس
# أكثر مدة النفاس: ستون يوما، وغالبه: أربعون يوما. وبه قال مالك، وداود،
~~وعطاء، والشعبي.
# وقال أبو حنيفة، والثوري، وأحمد، وأبو عبيد، والمزني: (أكثره أربعون
~~يوما) .
# PageV01P404
# وقال الحسن: أكثره خمسون يوما.
# ومن الناس من قال: أكثره سبعون يوما.
# دليلنا: أن المرجع في ذلك إلى الوجود.
# وقد قال الأوزاعي: (عندنا امرأة ترى النفاس شهرين) .
# وليس لأقل النفاس حد، وقد تلد المرأة ولا ترى دما.
# وقال الثوري: أقله ثلاثة أيام.
# وقال أبو يوسف: أقله أحد عشر يوما؛ ليزيد أقله على أكثر الحيض.
# دليلنا: أن المرجع فيه إلى الوجود. وقد روي: «أن امرأة ولدت على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فلم تر دما، فسميت: ذات الجفوف» .
# وروى أبو أمامة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا طهرت المرأة
~~حين تضع.. صلت» .
# وإن ولدت ولدين توأمين، ورأت بينهما الدم.. فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه يعتبر أول النفاس وآخره بالولد الأول. وبه قال أبو حنيفة،
~~وأبو يوسف؛ لأنه يقع عليه اسم الولد، فأشبه إذا كان وحده.
# PageV01P405
# والثاني: أنه يعتبر أول النفاس وآخره بالثاني.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح؛ لأن الولدين في حكم الولد، ألا ترى أن
~~الزوج لا يملك نفي أحدهما دون الآخر، ولا تنقضي عدتها إلا بوضعهما؟
# والثالث: أنه يعتبر ابتداء المدة من الأول، ثم تستأنف المدة من الثاني؛
~~لأن كل واحد منهما سبب في إثبات حكم النفاس إذا انفرد، فإذا اجتمعا.. ثبت
~~لكل واحد منهما نفاس، وتدخلا فيما اجتمعا فيه، كالوطء بالشبهة في العدة.
### | فرع: رؤية دم النفاس ساعة بعد ساعة
# ] : إذا ولدت المرأة ورأت ساعة دما، وساعة طهرا، ولم تجاوز الستين. أو
~~رأت يوما دما، ويوما طهرا، ولم تجاوز الستين.. فإن الدم نفاس، وفيما بينهما
~~من النقاء القولان في التلفيق.
# وإن رأت ساعة دما، ثم طهرت أربعة عشر ms0244 يوما، ثم رأت يوما وليلة دما..
~~فالدمان: نفاس، وفي ما بينهما من النقاء القولان في التلفيق.
# وإن رأت ساعة دما، ثم طهرت خمسة عشر يوما ثم رأت يوما وليلة دما.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: أن الدم الأول نفاس، والثاني حيض، وما بينهما طهر. وبه قال أبو
~~يوسف، ومحمد؛ لأن الدمين قد فصل بينهما طهر صحيح، فلم يضم أحدهما إلى
~~الآخر، كالحيضتين.
# والثاني وبه أبو حنيفة : أن الدمين نفاس، وما بينهما من النقاء على
~~القولين في التلفيق؛ لأنهما وجدا في زمان إمكان النفاس، فهو كما لو كان
~~بينهما أقل من خمسة عشر يوما. ويفارق الحيضتين؛ لأن الثاني لا يمكن ضمه إلى
~~الأول.
# PageV01P406
# وقال أحمد: (الأول نفاس. والثاني مشكوك فيه، فتصوم وتصلي، ولا يأتيها
~~زوجها، وتقضي الصوم والصلاة؛ لأنه يحتمل أنه نفاس، ويحتمل أنه دم فساد)
~~وهذا ليس بصحيح؛ لأنه دم في زمان الإمكان، فكان نفاسا. وإن رأت ساعة دما،
~~ثم طهرت خمسة عشر يوما، ثم رأت ساعة دما:
# فإن قلنا في الأولى: إنهما نفاس.. فها هنا مثله.
# وإن قلنا في الأولى: إن الثاني حيض.. فخرج أبو العباس في هذه وجهين:
# أحدهما: أنه نفاس وهو قول أبي حنيفة، وأبي يوسف لأنه ينقص عن أقل الحيض.
# والثاني: أنه دم فساد وهو قول زفر، ومحمد لأنه لا يمكن أن يكون حيضا؛
~~لأنه دون أقله، ولا يمكن أن يكون نفاسا؛ لأن بينهما طهرا صحيحا.
# قال أبو العباس: فإذا قال لامرأته الحامل: إذا ولدت فأنت طالق. فولدت..
~~طلقت. فإذا أخبرت بانقضاء العدة.. فكم القدر الذي يقبل قولها فيه؟
# إن قلنا: إن الدم إذا عاودها بعد الطهر يكون حيضا.. فأقل مدة تنقضي عدتها
~~فيها سبعة وأربعون يوما وجزءان؛ لأنه يمكن أن تضع قبل المغرب بجزء ترى فيه
~~الدم، فيكون نفاسا، ثم تطهر خمسة عشر يوما، ثم تحيض يوما وليلة، ثم تطهر
~~خمسة عشر يوما، ثم تحيض يوما وليلة، ثم تطهر خمسة عشر يوما، ثم تطعن في
~~الحيض، فتنقضي عدتها.
# والذي يقتضي المذهب عندي: أنه يقبل قولها على هذا ms0245 في سبعة وأربعين يوما
~~وجزء؛ لأنها قد تلد ولا ترى دما، فتكون في القرء الأول عقيب الولادة.
# وإن قلنا: إن الدم إذا عاودها في مدة الستين كان نفاسا.. فأقل مدة تنقضي
~~بها عدتها اثنان وتسعون يوما وجزء؛ لأن الستين لا يمكن أن يحصل فيها إلا
~~طهر واحد ثم تحيض بعد الستين يوما وليلة، ثم تطهر خمسة عشر يوما، ثم تحيض
~~يوما وليلة، ثم تطهر خمسة عشر يوما، ثم تطعن في الحيض، فتنقضي به عدتها.
# PageV01P407
### | فرع: انقطاع النفاس لدون أربعين
# ] : وإذا انقطع دم النفاس لدون أربعين يوما.. لم يكره وطؤها.
# وقال أحمد) يكره وطؤها) . وروي ذلك عن علي، وابن عباس.
# دليلنا: أنها حالة يجب عليها الصلاة، فلم يكره وطؤها فيها كما لو انقطع
~~لأربعين يوما.
### | فرع: جاوز النفاس الستين
# إن جاوز النفاس الستين فرع: [إن جاوز النفاس الستين] : وإذا جاوز دم
~~النفاس ستين يوما.. ففيه ثلاثة أوجه، حكاها الشيخ أبو حامد:
# أحدها وهو قول أكثر أصحابنا : أن الاستحاضة قد دخلت في النفاس.
# فعلى هذا: ترد إلى التمييز إن كانت مميزة، أو إلى العادة إن كانت معتادة.
# وإن كانت مبتدئة لا تمييز لها.. فاختلف أصحابنا فيها:
# فقال أبو العباس، وأبو إسحاق: نردها إلى أقل النفاس، وهو: لحظة.
# وقال سائر أصحابنا: هي على قولين:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: ترد إلى غالب النفاس، وهو: أربعون يوما، كما قلنا في الحيض إن
~~جاوز أكثره.
# والوجه الثاني: أن الستين تكون نفاسا، وما زاد عليها استحاضة.
# والفرق بين النفاس والحيض: أن النفاس يعلم وجوده قطعا؛ لأنه يخرج عقيب
~~الولد، فلم يجز أن ينتقل عن النفاس إلى الاستحاضة إلا باليقين، وهو: مجاوزة
~~الدم
# PageV01P408
# الستين، بخلاف الحيض؛ لأنا إنما نحكم بكونه حيضا من حيث الظاهر، لا
~~بالقطع واليقين، فجاز أن ينتقل عنه من غير قطع.
# والوجه الثالث ذكره ابن القطان : أن الستين نفاس، وما زاد عليها حيض؛
~~لأنهما لا يتنافيان. والأول أصح.
### | فرع: ولدت في وقت حيضها ولم تتغير عادتها
# ] : ذكر أبو إسحاق المروزي في (النفاس) مسألتين:
# إحداهما: إذا كانت ms0246 المرأة تحيض خمسة أيام وتطهر خمسة عشر يوما.. فهذه
~~شهرها عشرون يوما، فلما كانت في بعض الشهور ولدت في وقت حيضها، ورأت عشرين
~~يوما دما، ثم طهرت خمسة عشر يوما، ثم رأت الدم بعد ذلك، وعبر الخمسة عشر..
~~فهذه لم تتغير عادتها في حيضها وطهرها. فتكون نفاسا في مدة العشرين، وطاهرا
~~في مدة الخمسة عشر، ونحيضها بعد ذلك خمسة أيام، وتكون طاهرا خمسة عشر يوما،
~~وعلى هذا أبدا.
# الثانية: إذا كانت عادتها أن تحيض عشرة أيام، وتطهر عشرين يوما.. فهذه
~~شهرها ثلاثون يوما.
# فإن ولدت في وقت حيضها، ورأت عشرين يوما دما وانقطع، وطهرت شهرين، ثم رأت
~~الدم بعد ذلك، وزاد على خمسة عشر يوما.. فهذه لم تتغير عادتها في الحيض،
~~ولكن زاد الطهر فصار شهرين، بعد أن كان عشرين يوما، وتكون نفساء في مدة
~~العشرين الأولى، وطاهرا في الشهرين بعدها، وحائضا عشرة أيام بعدها، ويكون
~~طهرها بعد ذلك شهرين.
# قال ابن الصباغ: وهذا يجيء على قول من لا يعتبر تكرار العادة.
### | مسألة: فيما يجب على المستحاضة
# ] : يجب على المستحاضة إذا أرادت أن تصلي : أن تغسل فرجها، وتحتشي؛ لترد
~~الدم.
# PageV01P409
# فإن كان الدم يسيرا، وإذا أدخلت قطنة أو خرقة حبسته.. فعلت ذلك.
# وإن لم ينقطع بذلك.. (تلجمت) : وهو أن تأخذ قطنة أو خرقة وتسد بها فرجها،
~~وتأخذ خرقة مشقوقة الطرفين فتدخلها بين فخذيها، وتشدها على تلك القطنة،
~~وتخرج أحد طرفيها إلى بطنها، والآخر إلى صلبها، ثم تشد أحد الطرفين بالآخر
~~إلى خاصرتها اليمنى، وأحد الطرفين المشقوقين بالآخر إلى خاصرتها اليسرى.
# وهذا هو الاستثفار المذكور في الخبر، مأخوذ من: ثفر الدابة تحت ذنبها.
~~وهكذا يفعل بالميت إذا غسل.
# والدليل على هذا: ما روي في «حديث حمنة بنت جحش: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لها: "أنعت لك الكرسف، فإنه يذهب بالدم"، فقالت: هو أشد من
~~ذلك، فقال: "اتخذي ثوبا"، فقالت: هو أشد من ذلك، إنما أثج ثجا، فقال:
~~تلجمي»
# ولا يجب على المستحاضة غير المتحيرة إلا غسل واحد، عندما يحكم ms0247 لها
~~بانقطاع دم الحيض، وإنما يجب عليها الوضوء. وروي ذلك عن علي، وعائشة وابن
~~مسعود، وابن عباس.
# وروي عن ابن عمر، وابن الزبير: أنهما قالا: (يجب عليها أن تغتسل لكل
~~صلاة) . وقد روي ذلك أيضا عن علي، وابن عباس.
# وروي أيضا عن عائشة: أنها قالت: (تغتسل لكل يوم غسلا واحدا) .
# وقال ابن المسيب، والحسن: تغتسل من طهر إلى طهر، وتتوضأ لكل صلاة.
# PageV01P410
# دليلنا: ما روت عائشة - رضي الله عنها -: أن فاطمة بنت أبي حبيس استحيضت،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تدع الصلاة أيام أقرائها، ثم تغتسل،
~~وتتوضأ لكل صلاة، وتصلي حتى يجيء ذلك الوقت، وإن قطر الدم على الحصير» .
# وإذا استوثقت بالشد على ما ذكرناه وتوضأت، فخرج منها الدم قبل الدخول في
~~الصلاة، أو في حال الصلاة، فإن كان لرخاوة في الشد.. وجب إعادة الشد
~~والطهارة. وإن كان ذلك لغلبة الدم وقوته.. لم يجب عليها إعادة الشد
~~والطهارة، ولا تبطل الصلاة؛ لما ذكرناه في حديث فاطمة ابنة أبي حبيش، ولأنه
~~لا يمكن الاحتراز منه.
# وإن توضأت المستحاضة.. ارتفع حدثها السابق. وأما حدثها الموجود حال
~~الطهارة والطارئ.. فلا يرتفع ذلك، ولكن يعفى عنه؛ لأنه لا يمكن الاحتراز
~~منه. هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة" ق \ 15] : هل يرتفع حدثها؟ فيه وجهان.
# فإن قلنا: لا يرتفع حدثها.. فكيف تنوي بطهارتها؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو الأصح : أنها تنوي استباحة الصلاة، ولا تنوي رفع الحدث؛ لأنه
~~لا يرتفع.
# PageV01P411
# و [الثاني] : قال الخضري: تجمع في نيتها بين رفع الحدث، واستباحة الصلاة.
### | فرع: لا تجمع المستحاضة بالوضوء أكثر من فرض
# ] : ولا يجوز للمستحاضة أن تصلي بالوضوء أكثر من فريضة واحدة، وما شاءت
~~من النوافل، سواء كان ذلك في وقت، أو في وقتين.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (يجوز لها أن تجمع بين فريضتين في وقت واحد،
~~وتبطل طهارتها بخروج وقت الصلاة) .
# وقال ربيعة، ومالك: (لا وضوء على المستحاضة) .
# وقال الأوزاعي، والليث: (تجمع في طهاراتها بين الظهر والعصر) .
# دليلنا: ما ذكرناه من حديث فاطمة ابنة ms0248 أبي حبيش.
# ولا تصح طهارتها إلا بعد دخول الوقت.
# وقال أبو حنيفة: (تصح) .
# دليلنا: أنها طهارة ضرورة، ولا ضرورة بها إلى الطهارة قبل دخول الوقت.
# وهل يجب عليها حل العصابة، وغسل الفرج عند الصلاة الثانية؟
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 44] : ينظر فيها: فإن كانت العصابة قد
~~تحركت من موضعها.. وجب غسلها، وإن لم تتحرك من موضعها.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو الأصح : أنه يجب عليها ذلك، كما يجب عليها الوضوء.
# والثاني: لا يجب. والفرق بينهما: أنه قد تؤمر بالطهارة عن الحدث وإن لم
~~يرتفع، ولا تؤمر بإزالة النجاسة إذا لم تزل بالغسل.
# PageV01P412
### | فرع: حكم الولاء بين الطهارة والصلاة
# ] : إذا توضأت المستحاضة بعد دخول الوقت.. فالأولى: أن تصلي عقيب
~~الطهارة.
# فإن أخرت الصلاة إلى آخر الوقت أو وسطه، فإن كان لسبب يعود إلى مصلحة
~~الصلاة، كانتظار الجماعة، وستر العورة، وما أشبهه.. جاز ذلك.
# وإن أخرتها لغير ذلك.. فهل تصح صلاتها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز، وعليها أن تستأنف الطهارة؛ لأنه لا حاجة بها إلى ذلك.
# والثاني: يجوز؛ لأنه قد جوز تأخير الصلاة إلى آخر الوقت، فلا يضيق عليها.
# وإن خرج الوقت قبل أن تصلي به الفرض.. فهل لها أن تصلي الفرض بتلك
~~الطهارة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنها غير معذورة في ذلك.
# والثاني: يجوز، لأن طهارتها لا تبطل عندنا بخروج الوقت.
# فإذا صلت الفريضة بوقتها.. فلها أن تتنفل بها ما شاءت؛ لأن النوافل تكثر،
~~فلو ألزمناها: أن تتوضأ لكل صلاة نافلة.. شق وأدى إلى قطعها.
# فإذا خرج وقت الفريضة.. فهل لها أن تتنفل بتلك الطهارة؟ فيه وجهان.
### | فرع: انقطاع دم المستحاضة
# ] : إذا انقطع دم المستحاضة.. نظرت: فإن كان قبل الدخول في الصلاة:
# فإن كان انقطاعا غير معتاد، بأن كان أول ما استحيضت، فتوضأت ودمها سائل،
~~ثم انقطع.. قال الشيخ أبو حامد: فلا خلاف على المذهب: أنه يجب عليها إعادة
~~الوضوء إذا أرادت أن تصلي؛ لأن هذا الانقطاع يجوز أن يكون لزوال الاستحاضة،
~~فتبطل لذلك طهارتها. ويجوز أن يكون ليعود، فلا تبطل، ms0249 إلا أن الظاهر أنه لا
~~يعود.
# فإن خالفت ودخلت في الصلاة من غير تجديد طهارة، فإن اتصل الطهر.. لم تصح
~~صلاتها.
# PageV01P413
# وإن عاودها الدم، فإن كان بين معاودة الدم وانقطاعه مدة يمكن فيها فعل
~~الصلاة.. لم تصح صلاتها؛ لأنه قد أمكنها فعل الصلاة من غير نجاسة.
# وإن كان بينهما مدة لا يمكن فيها فعل الصلاة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليها إعادة الصلاة؛ لأنا تيقنا بعود الدم أن الانقطاع لا
~~حكم له.
# والثاني: يجب عليها الإعادة، وهو الأصح؛ لأنها حال ما دخلت في الصلاة،
~~دخلت بطهارة مشكوك فيها، فيلزمها إعادتها، وإن تيقنت أن طهارتها كانت
~~صحيحة، كما لو استفتح لابس الخف الصلاة بعد أن مسح يوما وليلة، وهو يشك: هل
~~ابتدأ المسح في الحضر أو في السفر، ثم بان له أنه ابتدأ المسح في السفر.
# وإن كان انقطاع دمها معتادا، مثل: أن تستمر عادتها بأن ينقطع دمها ساعة،
~~ثم يعود، ثم ينقطع، فإن كانت مدة الانقطاع في عادتها مما يمكن فيها فعل
~~الطهارة والصلاة.. فعليها: أن تعيد الطهارة والصلاة.
# قال ابن الصباغ: وليس لها أن تتوضأ في حال جريان الدم، بل عليها أن تنتظر
~~حال انقطاعه، ما لم يخرج الوقت. فإن توضأت في المدة التي جرت عادتها أن
~~الانقطاع يتسع لفعل الطهارة والصلاة، ثم دخلت في الصلاة، ثم عاد الدم في
~~حال الصلاة.. قال أبو العباس: فهذا حدث ثان، فتبطل طهارتها بوجوده، ويلزمها
~~الخروج من الصلاة، واستئناف الطهارة. وهل يلزمها استئناف الصلاة؟
# فيه قولان كالقولين فيمن يسبقه الحدث في الصلاة؛ لأن خروج الدم عنها بغير
~~اختيارها، كالصحيح إذا سبقه الحدث في الصلاة.
# وإن كانت مدة الانقطاع يسيرة لا تتمكن فيها من فعل الصلاة والطهارة.. فهو
~~كما لو كان الدم متصلا.
# قال أبو العباس: وهكذا إذا كانت مبتدأة وانقطع دمها، وعلمت أن هذا
~~الانقطاع لا يتصل، لكنه يعود الدم. أو كان به جرح يسيل منه الدم فانقطع،
~~فأخبره أهل البصر
# PageV01P414
# بالطب: بأن هذا الانقطاع لا يتصل، بل يعود.. فهو كما لو ms0250 لم ينقطع. ولها
~~أن تصلي مع هذا الانقطاع.
# فإن اتصل بها الطهر.. فإنه يجب عليها إعادة الصلاة وجها واحدا؛ لأنا إنما
~~أجزنا الصلاة بالطهر الأول ظنا أن الدم يعود، فإذا لم يعد.. تيقنا الخطأ
~~فيما ظنناه.
# وإن توضأت المستحاضة، ودخلت في الصلاة، فانقطع دمها في حال الصلاة، فإن
~~كانت قد جرت عادتها بأن دمها ينقطع ويعود، وبين وقت انقطاعه وعوده مدة لا
~~تتمكن فيها من الطهارة والصلاة.. لم تبطل صلاتها بهذا الانقطاع؛ لأن وجوده
~~كعدمه.
# وإن كانت قد جرت عادتها بأن دمها ينقطع، ويعود بعد مضي مدة تتمكن فيها من
~~فعل الطهارة والصلاة. أو كان هذا الانقطاع لم تجر لها به عادة، والظاهر أنه
~~لا يعود الدم.. فهل تبطل صلاتها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تبطل صلاتها، كالمسافر إذا عدم الماء فتيمم، ثم وجد الماء بعد
~~الدخول في الصلاة.
# والثاني: تبطل صلاتها، وهو الصحيح؛ لأن عليها طهارة حدث، وطهارة نجس، ولم
~~تأت عن طهارة النجس بشيء، وقد قدرت عليها، فلزمها الإتيان بها.
# وتفارق المتيمم؛ لأنه قد أتى عن الطهارة بالماء بما هو بدل عنها، فجاز له
~~استدامة التيمم مع وجود الماء. وطهارة المستحاضة قد بطلت بانقطاع الدم،
~~وإذا بطلت الطهارة.. بطلت الصلاة.
### | فرع: وطء المستحاضة
# ] : يجوز للزوج وطء زوجته المستحاضة وإن كان الدم جاريا.
# وقال الحكم، وابن سيرين، والنخعي: لا يجوز له وطؤها.
# PageV01P415
# وبه قال أحمد، إلا أن يخاف على نفسه العنت.
# دليلنا: ما روي: (أن حمنة بنت جحش كانت تحت طلحة بن عبيد الله، وأم حبيبة
~~كانت تحت عبد الرحمن، وكانتا مستحاضتين، وكانا يجامعان) .
# والظاهر أنه لا يخفى ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه قد
~~بين سائر أحكامها ولم يذكر الوطء، فدل على جوازه.
### | فرع: صاحب السلس
# ] : ومن به سلس البول والمذي.. حكمه حكم المستحاضة في الشد، والوضوء لكل
~~صلاة؛ لأن ذلك من نواقض الوضوء، فهو كالاستحاضة.
# وأما من به جرح لا ينقطع منه الدم أو القيح.. فإنه بمنزلة المستحاضة في
~~وجوب غسله، وشده عند كل صلاة؛ ms0251 لأنها نجاسة متصلة لعلة، فهو كالمستحاضة.
# وأما الوضوء لكل صلاة: فلا يجب عليه.
# وبالله التوفيق
# PageV01P416
### | باب إزالة النجاسة
# أبوال بني آدم وذروقهم نجسة، وهو قول كافة العلماء، إلا ما حكي عن داود:
~~أنه قال: (بول الغلام الذي لم يطعم الطعام طاهر) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «تنزهوا من البول؛ فإن عامة عذاب
~~القبر منه» . ولم يفرق.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بقبرين، فقال: "إنهما يعذبان،
~~وما يعذبان بكبيرة، أما أحدهما: فكان يمشي بالنميمة، وأما الآخر: فكان لا
~~يستنزه من البول» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعمار: «إنما تغسل ثوبك من
~~الغائط والبول والمني والدم والقيء» .
# PageV01P417
# وأجمعت الأمة على نجاسة الغائط.
# وأما أبوال البهائم وأرواثها: فهي نجسة عندنا سواء في ذلك ما يؤكل لحمه،
~~وما لا يؤكل لحمه. وبه قال ابن عمر، والأوزاعي، وهذه طريقة أصحابنا
~~البغداديين.
# وقال صاحب " الإبانة " [ق \ 68] : في بول ما لا نفس له سائلة، وروثه
~~وجهان، بناء على الوجهين في: أنه هل ينجس بالموت؟
# وقال النخعي: أبوال البهائم كلها طاهرة.
# وقال مالك والزهري، والثوري، وأحمد: (بول ما يؤكل لحمه وروثه طاهر) .
# وحكى صاحب " الفروع ": أن هذا وجه لبعض أصحابنا؛ ل: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - طاف على الجمل) فلولا أن بوله وروثه طاهر.. لما طاف عليه خشية
~~أن ينجس المسجد.
# وقال أبو حنيفة: (الكل نجس، إلا ذرق الحمام، والعصافير، وما لا يمكن
~~الاحتراز منه.. فإنه طاهر؛ لأن العسل ذرق النحل، وهو طاهر) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وإن لكم في الأنعام لعبرة نسقيكم مما في بطونه من
~~بين فرث ودم لبنا خالصا سائغا للشاربين} [النحل: 66] [النحل: 66] . فامتن
~~الله علينا بأن أخرج لنا لبنا طاهرا يحل شربه من بين نجسين: الفرث، والدم.
# PageV01P418
# وروي: «أن ابن مسعود أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - بحجرين وروثة؛
~~ليستنجي بذلك، فأخذ الحجرين وألقى الروثة، وقال: "إنها ركس» .
# و (الركس) : الرجيع وهذه العلة تعم جميع ما ذكرناه.
# وأما طواف النبي - صلى الله عليه وسلم - على الجمل؛ فلأنه ms0252 حمل أمره: على
~~السلامة، وأنه لا يبول ولا يبعر. كما حمل أمامة بنت أبي العاص في الصلاة
~~وحمل أمرها على: أنها لا تبول ولا تتغوط. ثم لا يدل ذلك على: أن بولها
~~وغائطها طاهر.
# وأما قوله: إن العسل ذرق النحل.. فغير صحيح؛ لأنه قد قيل: إن النحل تعسل
~~بأفواهها، وقيل: لا يكاد يعرف منها حقيقة؛ لما روي: أن سليمان بن داود -
~~عليهما السلام - أراد أن يعرف حقيقة ذلك، فاتخذ آنية من زجاج، وجعلها فيها؛
~~ليعرف كيف تعسل.. فلطخت وجه الآنية بالطين حتى لم يرها كيف تعسل.
# والقيء نجس؛ لحديث عمار، ولأنه طعام استحال في الجوف، فكان نجسا،
~~كالغائط.
# والبلغم الخارج من المعدة نجس.
# وقال أبو حنيفة: (هو طاهر) .
# دليلنا: أنه طعام أحالته الطبيعة فكان نجسا، كالسوداء والصفراء.
### | مسألة: القول في المذي والمني
# ] : والمذي نجس؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر عليا - رضي
~~الله عنه - أن يغسل ذكره منه) .
# والودي نجس؛ لأنه في معناه.
# وأما مني الآدمي: فالمشهور من مذهب الشافعي أنه طاهر ما لم تصبه نجاسة.
~~وبه
# PageV01P419
# قال من الصحابة: ابن عباس، وسعد بن أبي وقاص وعائشة.
# وقال مالك، والأوزاعي: (هو نجس يجب غسله رطبا ويابسا) . وخرج صاحب "
~~التلخيص " قولا للشافعي مثل هذا.
# وقال أبو حنيفة: (هو نجس يجب غسله إن كان رطبا، وإن كان يابسا.. أجزأه
~~الفرك) .
# وحكى بعض أصحابنا الخراسانيين في مني المرأة قولين. ومنهم من يقول: فيه
~~وجهان، بناء على الوجهين في نجاسة رطوبة فرجها.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن المني
~~يصيب الثوب؟
# فقال: "أمطه عنك بإذخرة؛ فإنما هو كبصاق أو مخاط» .
# وقالت عائشة - رضي الله عنها -: «كنت أفرك المني من ثوب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فيصلي فيه» ولو كان نجسا.. لما انعقدت معه الصلاة. ولأنه
~~خارج من حيوان طاهر، يخلق منه، مثل أصله، فكان طاهرا، كالبيض.
# فقولنا: (من حيوان طاهر) احتراز من مني الكلب والخنزير.
# وقولنا: (يخلق منه، مثل أصله) احتراز من البول والمذي ms0253 والودي.
# وأما مني سائر الحيوانات غير الكلب، والخنزير، وما تولد منهما أو من
~~أحدهما.. ففيه ثلاثة أوجه:
# PageV01P420
# أحدها: أنه طاهر، كعرقه ولعابه.
# والثاني: أنه نجس؛ لأنه من فضول الطعام المستحيل، وإنما حكم بطهارته من
~~الآدمي؛ لكرامته.
# والثالث: أن كل ما أكل لحمه.. فمنيه طاهر، كلبنه. وما لا يؤكل لحمه..
~~فمنيه نجس، كلبنه.
# فكل موضع قلنا: إن المني طاهر.. فهل يحل أكله؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد: لا يحل أكله.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو زيد المروزي: يحل أكله.
# وفي نجاسة بيض ما لا يؤكل لحمه وجهان، كمنيه:
# فإذا قلنا: إنه طاهر.. فهل يجب غسل ظاهره؟ فيه وجهان، بناء على نجاسة
~~رطوبة الفرج.
# قال المسعودي [في" الإبانة " ق \ 68] : وإذا قلنا ماتت الدجاجة وفي جوفها
~~بيض.. فهل يحكم بنجاستها؟ فيه وجهان.
### | مسألة: حكم الدماء
# مسألة: [في الدماء] : وجميع الدماء نجسة. وفي دم السمك وجهان:
# أحدهما: أنه نجس، كغيره.
# والثاني: أنه طاهر، كميتته.
# وقال أبو حنيفة: (دم ما لا نفس له سائلة طاهر) . وهي إحدى الروايتين عن
~~أحمد.
# دليلنا: قوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة والدم} [المائدة: 3] [المائدة:
~~3] . وحديث عمار. ولم يفرق.
# PageV01P421
### | فرع: القيح والصديد والعلقة
# فرع: [في القيح والصديد والعلقة] :
# وأما القيح والصديد: فهو نجس؛ لأنه أسوأ حالا من الدم.
# وأما ماء القروح: فإن كان له رائحة.. فهو كالقيح نجس وإن لم يكن له
~~رائحة.. ففيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: أنه نجس، كالقيح.
# والثاني: أنه طاهر، كالعرق.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: هو طاهر قولا واحدا، كالعرق.
# واختلف أصحابنا في العلقة والمضغة التي هي مبتدأ خلق الآدمي، وفي البيضة
~~إذا صارت دما.
# فقال الصيرفي: الكل طاهر؛ لأنه مبتدأ خلق حيوان طاهر، فكان طاهرا،
~~كالمني.
# وقال أبو إسحاق: هو نجس؛ لأنه دم خارج من الرحم، فهو كالحيض.
### | مسألة: ميتة الحيوان الطاهر
# ] : الحيوان الطاهر إذا مات.. ينظر فيه: فإن كان من غير السمك، والجراد،
~~والآدمي.. فهو نجس، سواء كانت له نفس سائلة، أو لا نفس له سائلة. ms0254 هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين؛ لقوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3]
~~[المائدة: 3] . ولم يفرق. وحكى الخراسانيون في طهارة ميتة ما لا نفس له
~~سائلة، وجهين.
# PageV01P422
# وأما السمك والجراد: فميتتهما طاهرة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أحلت لنا ميتتان ودمان؛ أما الميتتان: فالسمك والجراد، وأما الدمان:
~~فالكبد والطحال» .
# فإن قطع من السمكة قطعة، وبقيت السمكة حية.. فهل يحكم بطهارة تلك القطعة؟
~~فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: أنها نجسة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما أبين من حي.. فهو
~~ميت» .
# والثاني: أنها طاهرة؛ لأن ميتة السمك طاهرة.
# PageV01P423
# قلت: وينبغي أن يكون فيما أخذ من الجرادة، وبقيت الجرادة حية وجهان،
~~كالسمكة.
# وكذلك ينبغي أن يكون في ذرق الجراد وجهان، كدم السمك وذرقه.
### | فرع: ميتة الآدمي
# ] : وأما الآدمي إذا مات.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنه نجس؛ لأنه حيوان لا يؤكل بعد موته، فكانت ميتته نجسة، كسائر
~~الميتات.
# والثاني: أنه طاهر؛ لقوله تعالى: {ولقد كرمنا بني آدم} [الإسراء: 70]
~~[الإسراء: 70] .
# ومن كرامته أن لا يكون نجسا بعد موته.
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «المؤمن ليس بنجس حيا ولا ميتا» .
# وإن انفصل شيء من جسد ابن آدم في حياته.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الصيرفي: فيه قولان، كميتته.
# وقال عامة أصحابنا: هو نجس قولا واحدا. وهو الأصح؛ لأن الحرمة إنما تثبت
~~لجملته لا لأبعاضه.
# PageV01P424
# قال ابن الصباغ: والمشيمة - التي يكون فيها الولد - نجسة إذا انفصلت؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما أبين من حي.. فهو ميت» .
### | فرع: حكم الخمر
# فرع: [في الخمر] : الخمر نجسة.
# وقال ربيعة، وداود: (هي طاهرة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل
~~الشيطان فاجتنبوه} [المائدة: 90] [المائدة: 90] . فسماه: رجسا، و (الرجس)
~~عند العرب : النجس. وقوله تعالى: {فاجتنبوه} [المائدة: 90] وهذا عموم.
# وأما النبيذ: فالمذهب: أنه نجس؛ لأنه مسكر، فكان نجسا، كالخمر.
# ومن أصحابنا من قال: إنه طاهر؛ لاختلاف الناس فيه. وليس بشيء.
### | فرع: نجاسة الكلب والخنزير
# ] : الكلب نجس الذات، نجس السؤر. وبه قال ابن عباس، وأبو هريرة، وعروة بن
~~الزبير، وبه قال أبو ms0255 حنيفة.
# وذهب الزهري، ومالك، وداود إلى: (أنه طاهر، وسؤره طاهر، إلا أنه يجب
~~الغسل من ولوغه تعبدا، لا للنجاسة) . واختاره ابن المنذر.
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~ولغ الكلب في إناء أحدكم فأريقوه، واغسلوه سبعا، أولاهن بالتراب» .
# PageV01P425
# فأمر بإراقة ما فيه وقد يكون عسلا أو سمنا، فلولا أنه نجس الذات والسؤر..
~~لما أمر بإراقة سؤره، مع (نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعة المال) .
# والخنزير نجس الذات نجس السؤر؛ لأنه أسوأ حالا من الكلب؛ بدليل: أنه يندب
~~إلى قتله وإن كان لا ضرر به، فإذا كان الكلب نجسا.. فهذا أولى.
# وينجس ما تولد من الكلب والخنزير؛ لأنه مخلوق من أصل نجس، فكان نجسا.
### | فرع: ألبان غير المأكول
# ] : واختلف أصحابنا في ألبان الحيوانات التي لا يؤكل لحمها غير الآدمي:
# فقال أبو سعيد الإصطخري: هو طاهر؛ لأنه حيوان طاهر، فكان لبنه طاهرا،
~~كالشاة والبقرة.
# وقال عامة أصحابنا: هو نجس وهو المنصوص كلحمه.
### | فرع: رطوبة فرج المرأة
# واختلف أصحابنا في رطوبة فرج المرأة:
# فمنهم من قال: إنها طاهرة، كعرقها.
# ومنهم من قال: إنها نجسة. وهو المنصوص؛ لأنها متولدة في محل النجاسة.
# وكل عين طاهرة إذا أصابها شيء من هذه النجاسات، وأحدهما رطب.. نجست العين
~~الطاهرة بذلك.
# PageV01P426
### | مسألة: تخليل الخمر
# ] : لا يجوز تخليل الخمر، وإذا خللت بخل، أو ملح، أو ما أشبهه.. لم تطهر.
# وقال أبو حنيفة: (يستحب تخليلها، وتطهر إذا خللت فتخللت) .
# وقال مالك: (يكره تخليلها، إلا أنها إذا خللت فتخللت.. طهرت) .
# دليلنا: ما روي: «أن أبا طلحة سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن أيتام
~~ورثوا خمرا؟
# فقال: "أهرقها" قال: أفلا أخللها؟ قال: لا» فنهاه عن التخليل.
# فإن تخللت الخمر بنفسها.. طهرت؛ لأنا إنما حكمنا بنجاستها للشدة المطربة
~~فيها، وقد زالت من غير نجاسة خلفتها، فحكم بطهارتها.
# وهل يطهر الدن الذي هي فيه؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال الداركي: إن كان مما لا يقبل جزءا منها، كالزجاج، ونحوه..
~~طهر. وإن كان مما يقبل جزءا منها.. ms0256 لم يطهر.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: يطهر بكل حال، على سبيل التبع للخمر. وهو
~~الأصح.
# PageV01P427
# وإن نقل الخمر من الشمس إلى الظل، أو من الظل إلى الشمس، فتخللت.. فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا تطهر؛ لأنها إنما تخللت بفعله، وهو فعل محظور، فلم تطهر.
# والثاني: أنها تطهر؛ لأنها قد زالت الشدة المطربة فيها، من غير نجاسة
~~خلفتها.
# ولا يجوز إمساك الخمر لكي تتخلل؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لعن
~~الله الخمرة وحاملها» . فإن أمسكها حتى تخللت بنفسها من طول الإمساك.. فهل
~~يحكم بطهارتها؟ فيه وجهان، حكاهما الشاشي.
### | فرع: السرجين والعظام المحروقة
# ] : وإن أحرق العذرة أو السرجين أو عظام الميتة فصار رمادا، أو طرح كلبا
~~ميتا في مملحة فصار ملحا، أو طرح السرجين في التراب فصار ترابا.. لم يطهر
~~شي من ذلك.
# وقال أبو حنيفة: (يطهر جميع ذلك) .
# وحكى صاحب " الإبانة " [في ق \ 70] : أن هذا وجه لبعض أصحابنا. والمذهب
~~الأول. دليلنا: أن نجاسة هذه الأشياء لعينها، والرماد هو عينها، فلم يحكم
~~بطهارته، كالدبس المتنجس إذا صار خلا.
# وفي دخان النجاسة وجهان:
# PageV01P428
# أحدهما: أنه طاهر؛ لأنه ليس هو النجاسة، ولا تولد منها، وإنما هو شيء
~~يحدثه الله عند التقاء جسم النار والعين النجسة، فلا معنى لتنجيسه.
# فعلى هذا: إذا علق بالثوب.. لم يمنع من الصلاة فيه. وإذا حصل على حائط
~~تنور.. لم يمنع الخبز عليه.
# والثاني: أنه نجس. قال في " الفروع ": وهو الأصح؛ لأنه حادث من العين
~~النجسة، فأشبه الرماد.
# قال أصحابنا: فعلى هذا: إذا علق بالثوب، فإن كان قليلا.. عفي عنه. وإن
~~كان كثيرا.. لم يطهر إلا بالغسل. وإن سود التنور، فإن مسحه بخرقة وزال..
~~جاز الخبز عليه؛ لأن التنور والدخان يابسان. وإن ألصق عليه الخبز قبل
~~الإزالة.. نجس ظاهر الرغيف، ووجب غسله. هكذا ذكره الشيخ أبو حامد.
# وقال الشاشي: إذا قلنا: إن دخان النجاسة نجس.. فهل يعفى عنه؟ فيه وجهان.
### | مسألة: ولوغ الكلب
# ] : إذا ولغ الكلب في إناء فيه مائع، أو ماء دون القلتين، أو أدخل فيه
~~منه عضوا، أو وقع ms0257 فيه شيء من دمه، أو بوله، أو ذرقه.. وجب غسله سبع مرات،
~~إحداهن بالتراب. وبه قال ابن عباس، وأبو هريرة، وأحمد، وإسحاق، والأوزاعي.
# وقال أبو حنيفة: (يجب غسله إلا أن السبع لا تجب، بل يغسل حتى يغلب على
~~الظن طهارته، فلو غلب على الظن طهارته بمرة أو مرتين.. حكم بطهارته) .
# وقال مالك، وداود: (يغسل من الولوغ كما قلنا فأما إذا أدخل عضوا منه فيه،
~~أو بال فيه، أو وقع فيه شيء من دمه أو روثه.. فلا يجب غسله سبعا من ذلك) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه
~~الكلب أن يغسل سبعا أولاهن
# PageV01P429
# بالتراب» فعلق طهارته بالسبع، فمن قال: إنه يطهر بدون ذلك.. فقد خالف
~~مقتضى الخبر.
# والاستدلال على داود ومالك: أنه نص على الولوغ، ونبه به على ما سواه.
# إذا ثبت هذا: فإنه لا يجب أن يكون التراب في غسلة ثامنة، بل في أي السبع
~~جعل التراب.. جاز.
# والأفضل أن يجعل التراب فيما قبل السابعة؛ ليرد عليه ما ينظفه.
# وقال الحسن، وأحمد: (يجب أن يكون التراب في غسلة ثامنة) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إحداهن بالتراب» . وهذا نص في
~~موضع الخلاف.
# وفي قدر التراب وجهان، حكاهما الشاشي عن " الحاوي ":
# أحدهما: ما يقع عليه الاسم.
# والثاني: ما يستوعب محل الولوغ.
# قال الشاشي: فإن أصاب بول الكلب أو دمه ثوبا، فلم تزل عين البول والدم
~~إلا بمرتين.. فهل يحتسب بهما من السبع، أو يحتاج إلى استئناف السبع بعد
~~زوال العين؟
# PageV01P430
# فيه وجهان.
# ولا فرق بين أن يصب الماء على التراب، أو يصب التراب على الماء.. فإنه
~~يجزئ؛ لأن المقصود يحصل بذلك.
# وإن خلط التراب بخل، أو بماء ورد، وغسل به.. فهل يصح؟ فيه وجهان، حكاهما
~~في " الإبانة " [ق \ 6] :
# أحدهما: لا يجزئ؛ لأن المقصود هو التراب.
# والثاني: لا يجزئ. قال: وهو الأصح؛ لأن الخل وماء الورد ليس بطهور.
# وإن كان التراب نجسا.. فهل يجزئ؟
# فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة" [ق \ 6] .
# وإن أصاب بول الكلب أرضا، وجرى ms0258 الماء عليه سبع مرات.. فهل يحتاج إلى تراب
~~آخر؟
# فيه وجهان، حكاهما في" الإبانة " [ق \ 5] . الأصح: لا يحتاج؛ لأن نفس
~~الأرض تراب.
# وإن غسل الإناء ثماني مرات بالماء من غير تراب.. فهل يحكم بطهارته؟
# فيه وجهان، بناء على الوجهين في أن التراب شرع تعبدا لا بد منه، أو
~~للتنظيف؟
# قال أبو العباس ابن سريج: شرع لتنظيف النجاسة.
# فعلى هذا: تقوم الثامنة مقام التراب في التنظيف؛ لأن كل موضع يجوز التطهر
~~بالتراب.. فالماء أجوز.
# وقال غيره من أصحابنا: شرع التراب تعبدا لا بد منه؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قصد تقوية الماء بالتراب؛ لتغلظ النجاسة، والتراب مع الماء
~~ينقي ما لا ينقي تكرار الماء.
# هكذا ذكر أصحابنا.
# وذكر في " المهذب ": إذا غسل بالماء وحده.. فهل يجزئ؟
# PageV01P431
# فيه وجهان، وأطلق، ولعله أراد: إذا أقام الثامنة مقام التراب، كما ذكر
~~غيره.
### | [فرع: وقوع ما نجسه الكلب في قليل الماء]
# ] : وإن وقع الإناء الذي ولغ فيه الكلب في ماء قليل.. نجس الماء، ولم
~~يطهر الإناء.
# وإن وقع الإناء في ماء كثير.. لم ينجس الماء، وهل يطهر الإناء؟
# فيه خمسة أوجه:
# أحدها: يحكم بطهارته؛ لأنه قد بلغ إلى حالة لو ولغ فيه الكلب.. لم ينجس،
~~فحكم بطهارته. وهذا قول من يقيم الثامنة مقام التراب.
# والثاني: يحتسب بذلك مرة واحدة، ولا بد من أن يغسل سبع مرات، إحداهن
~~بالتراب؛ لأن الإناء ما لم ينفصل عن الماء.. فهو في حكم الغسلة الواحدة.
# والثالث: يحتسب بذلك ست مرات؛ لأن ذلك أبلغ من ورود الماء عليه ست مرات،
~~ولا بد من غسلة سابعة بالتراب. وهذا قول من لا يقيم الثامنة مقام التراب.
# والرابع ذكره في " العدة " : إن أصاب الكلب الإناء نفسه.. احتسب بذلك
~~غسلة. وإن أصاب الكلب الماء الذي في الإناء، ونجس الإناء تبعا للماء..
~~احتسب به ها هنا سبعا؛ لأنه لما نجس الإناء تبعا لغيره.. حكم بطهارته تبعا
~~لغيره.
# والخامس ذكره في " الفروع " : إن كان الإناء ضيق الرأس.. لم يطهر؛ لأن
~~الماء لا يجول فيه إلا مرة. ms0259 وإن كان واسعا.. طهر؛ لأنه يجول فيه مرارا.
### | فرع: فقد التراب
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (إن كان في بحر لا يجد ترابا، فغسله بما
~~يقوم مقام التراب في التنظيف، من الأشنان، والنخالة، وما أشبه ذلك.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يجزئه؛ للخبر. ولأنه تطهير نص فيه على التراب، فاختص به،
~~كالتيمم. وفيه احتراز من الاستنجاء، والدباغ.
# PageV01P432
# والثاني: يجزئه؛ لأنه تطهير نص فيه على جامد، فلم يختص به، كالاستنجاء
~~والدباغ) . وفيه احتراز من إزالة النجاسة بالماء.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان في حال عدم التراب، فأما مع وجود التراب: فلا يجوز
~~بغيره قولا واحدا. وهو ظاهر النص؛ لأن الشافعي - رحمه الله - نص على
~~القولين، إذا كان في البحر حيث يعدم التراب، فعلم أن مع وجوده لا يقوم
~~مقامه غيره قولا واحدا.
# ومنهم من قال: القولان في الحالين؛ لأنه على القول الذي يقول: لا يجوز
~~بغير التراب.. شبهه بالتراب في التيمم، وجعل التيمم بالتراب أصلا له،
~~وعندنا: لا يجوز التيمم بغير التراب، مع وجود التراب، ولا مع عدمه.. فيجب
~~أن يكون الغسل بغير التراب لا يجوز على هذا القول مع وجود التراب، ولا مع
~~عدمه، كالأصل الذي قاس عليه.
# وعلى القول الذي قال: يجوز الغسل بغير التراب.. شبهه بالاستنجاء والدباغ،
~~وجعل الأحجار في الاستنجاء، والدباغ في القرظ أصلا له. والاستنجاء يجوز
~~بغير الأحجار، مع وجود الأحجار ومع عدمها. والدباغ يجوز بغير القرظ مع وجود
~~القرظ ومع عدمه.. فيجب أن يجوز غسل الإناء بغير التراب على هذا القول مع
~~وجود التراب، ومع عدمه، كالأصل الذي قاس عليه.
# وأما كلام الشافعي - رحمه الله - في البحر : فلم يذكر البحر على سبيل
~~الشرط، وإنما ذكر الموضع الذي تدعو الحاجة إلى العدول إلى غير التراب؛ لأنه
~~مع وجود التراب.. لا غرض له في العدول عنه.
# إذا ثبت هذا: فذكر في " الإبانة " [ق \ 5 و6] :
# إذا قلنا: يقوم غير التراب مقامة في الإناء.. ففي الثوب أولى.
# PageV01P433
# وإن قلنا: لا يقوم غير التراب مقامه في الإناء.. ms0260 ففي الثوب وجهان.
# والفرق بينهما: أن التراب يفسد الثوب ويقطعه وقد نهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن إضاعة المال بخلاف الإناء.
### | فرع: في ولوغ الكلاب
# ] : قال في " حرملة ": (إذا ولغ في الإناء كلاب.. أجزأه أن يغسله سبع
~~مرات إحداهن بالتراب) .
# ومن أصحابنا من قال: يجب أن يغسل لكل كلب سبع مرات، كما قال الشافعي -
~~رحمه الله -: (إذا بال رجل.. صب عليه ذنوب وإن بال رجلان.. صب عليه ذنوبان)
~~.
# والأول أصح؛ لأن البول يحتاج إلى زيادة ماء ليزيله. ولم يرد الشافعي بما
~~ذكره التقدير، وإنما ذكره على حكم الغالب. وليس كذلك ولوغ الكلب الثاني؛
~~فإنه لا يزيد النجاسة، ولا يؤثر فيها، فجرى الكلب الواحد إذا كرر الولوغ.
~~وإن ولغ الكلب في إناء، ووقعت فيه نجاسة.. أجزأه للجميع غسله سبع مرات
~~إحداهن بالتراب؛ لأن النجاسة تتداخل. ولهذا لو أصابه بول ودم، وغسله مرة
~~زال الجميع.. أجزأه.
### | فرع: غسالة الولوغ
# إذا ولغ الكلب في إناء فغسل، وانفصل الماء عن الإناء، وهو غير متغير..
~~فهل يحكم بطهارة الماء؟ فيه ثلاثة أوجه:
# PageV01P434
# أحدها: أن جميع الغسلات طاهرة.
# والثاني: أن جميعها نجسة.
# والثالث: أن السابعة طاهرة، وما قبلها نجسة. وهو الصحيح، وقد مضت دلالة
~~الوجوه.
# فإذا قلنا بهذا: فجمعت السابعة إلى الست، ولم يبلغ قلتين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه طاهر؛ لأنه ماء انفصل عن الإناء وهو طاهر، فأشبه السابعة.
# والثاني: أن الكل نجس. وهو الصحيح؛ لأن السابعة هي الطاهرة، والست نجسات،
~~وهن الغالبات على السابعة، فكان الكل نجسا.
# فأما إذا قلنا: إن الكل نجس.. فلا يفيد الجمع، إذا لم يبلغ الجميع حد
~~الكثرة.
# وإن أصاب الثوب شيء من ماء إحدى الغسلات، فإن قلنا: إن الجميع طاهر.. فلا
~~تفريع عليه.
# وإن أصابه مما حكم بنجاسته منها.. نجس الثوب. وكم القدر الذي يجب غسل
~~الثوب منه؟ ينظر فيه:
# فإن أصابه من السادسة، أو من السابعة إذا قلنا: إنها نجسة.. حكم بطهارته
~~بغسل مرة واحدة، وجها واحدا.
# وإن أصابه مما قبلهما.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يكفيه غسل مرة واحدة؛ ms0261 لأن كل غسلة تزيل سبع النجاسة، فيغسل منها
~~مرة.
# والثاني: إن أصابه من الغسلة الأولى.. لم يطهر ما أصابه منها إلا بغسل ست
~~مرات. وإن أصابه من الثانية.. غسل منها خمس مرات. وإن أصابه من الثالثة..
~~غسل منها أربع مرات، اعتبارا بالبلل الباقي في الإناء.
# فعلى هذا: ينظر: فإن أصاب الثوب من الغسلة التي غسل الإناء فيها بالتراب،
~~أو
# PageV01P435
# مما بعدها.. لم يجب أن يغسل الثوب بالتراب. وإن أصابه من غسلة في الإناء
~~قبل التراب.. لم يطهر الثوب إلا بالغسل بالتراب، اعتبارا بالبلل الباقي في
~~الإناء.
### | فرع: أكل الكلب الطعام الجامد
# ] : إذا أكل الكلب من طعام جامد.. فإنه يزال ما أصاب منه، أو يغسل سبعا
~~إحداهن بالتراب، وينتفع بالباقي من غير غسل قوله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الفأرة تقع في السمن: «إن كان ذائبا.. فأريقوه، وإن كان جامدا.. فألقوها
~~وما حولها» .
### | مسألة: حكم الخنزير
# مسألة: [في حكم الخنزير] : حكم الخنزير حكم الكلب، في جميع ما ذكرناه من
~~الغسل.
# وقال أبو العباس ابن القاص في " المفتاح ": قال الشافعي في القديم: (يغسل
~~منه مرة واحدة) .
# وقال سائر أصحابنا: يغسل منه كالكلب، قولا واحدا. والذي قاله في القديم
~~مطلق، وأراد به: السبع؛ لأنه حيوان نجس في حياته، فهو كالكلب.
# PageV01P436
### | مسألة: بول الغلام الصغير
# ] : بول الصبي والصبية اللذين لم يطعما الطعام نجس، كبول الذي يطعم
~~الطعام، خلافا لداود في بول الصبي، وقد مضى.
# إذا ثبت هذا: فلا خلاف على المذهب: أنه يجب الغسل منهما، ولكنهما مختلفان
~~في كيفية الغسل: فيجزئ في بول الغلام الذي لم يطعم الطعام النضح، وهو: أن
~~يبل موضعه بالماء، وإن لم ينزل عنه.
# وفي بول الصبية وجهان، ومنهم من يقول: هما قولان:
# أحدهما: يجزئ فيه النضح، كبول الغلام.
# والثاني: يجب غسله، كسائر الأبوال. وهو المشهور.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يجب غسل بول الصبي، كسائر الأبوال) .
# دليلنا: ما روي: «أن الحسن بن علي - رضي الله عنهما - بال على ثوب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فرشه، فقيل له: ألا تغسل ms0262 ثوبك؟! فقال - عليه
~~الصلاة والسلام -:
# "إنما يغسل بول الجارية، ويرش بول الغلام» .
# وروي عن علي كرم الله وجهه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يغسل
~~بول الجارية، وينضح بول الغلام» .
# PageV01P437
# قال أصحابنا: ولأن الغلام يبلغ بطاهر وهو: المني والجارية تبلغ بنجس وهو:
~~الحيض فاختلفا في تطهير بولهما. وأيضا: فإن البول يختلف في الإزالة
~~والتطهير: فمنه ما يحتاج في تطهيره إلى ماء كثير، وهو: بول المحرور فإن
~~بوله ثخين أصفر، له رائحة، فلا يزول إلا بماء كثير.
# وبول المرطوب: أبيض رقيق، لا رائحة له، يزول بماء قليل.
# وإذا كان كذلك.. فقيل: إن بول الجارية أصفر ثخين، وبول الغلام أبيض رقيق،
~~فاختلفا في باب الإزالة.
### | مسألة: أنواع النجاسات
# وما سوى ذلك من النجاسات.. ينظر فيها:
# فإن كانت ذائبة.. غسل موضعها.
# وإن كانت جامدة.. أزيلت، ثم غسل موضعها.
# والمستحب: أن يغسل ذلك ثلاث مرات؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~استيقظ أحدكم من نومه.. فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا» .
# فإذا شرع ذلك في النجاسة التي يشك فيها.. فلأن يشرع في النجاسة المتيقنة
~~أولى.
# والواجب من ذلك: مرة واحدة.
# وقال أحمد: (يجب في جميع النجاسات سبع مرات) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - لأسماء في دم الحيض يصيب الثوب:
~~«حتيه، ثم اقرصيه، ثم اغسليه بالماء» . ولم يعتبر العدد.
# PageV01P438
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «يغسل من بول الجارية، وينضح من بول
~~الغلام» . ولم يعتبر العدد.
# وروي عن ابن عمر: أنه قال: «كانت الصلاة خمسين، والغسل من الجنابة والبول
~~سبع مرات، فلم يزل النبي - صلى الله عليه وسلم - يراجع ربه ليلة أسري به،
~~حتى جعلت الصلاة خمسا، والغسل من الجنابة والبول من الثوب مرة» .
### | فرع: نجاسة الأرض
# فإن أصابت الأرض نجاسة ذائبة وكاثرها بالماء.. أجزأه.
# وقال أبو حنيفة: (إن كانت الأرض رخوة ينزل فيها الماء، وصب عليها الماء..
~~أجزأه. وإن كانت صلبة.. لم يجزئه إلا حفرها، ونقل التراب) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: «أن أعرابيا دخل المسجد، فقال: اللهم ارحمني
~~ومحمدا، ولا ms0263 ترحم معنا أحدا، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "لقد
~~تحجرت واسعا". فما لبث أن قام إلى زاوية من المسجد، فبال فيها، فابتدره
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~"دعوه"، ثم دعا بذنوب من ماء، فأراقه عليه، وقال: "علموا، ويسروا ولا
~~تعسروا» و (الذنوب) : هو الدلو الكبير، قال الشاعر:
# لنا ذنوب ولكم ذنوب ... فإن أبيتم فلنا القليب
# PageV01P439
# والسجل: مثله، والغرب: دونه، والقليب: البئر.
# وفي قدر المكاثرة وجهان:
# أحدهما: لا يطهر حتى يصب على النجاسة سبعة أضعافها من الماء؛ لأن الشافعي
~~- رحمه الله - قال: (ويصب الماء على البول سبعة أضعافه) .
# والثاني وهو المذهب : أن قدر المكاثرة: هو أن يصب على النجاسة ماء يغمرها
~~ويستهلكها، مما يذهب بلونها ورائحتها، وقد نص الشافعي - رحمه الله - على
~~هذا في " الأم " [1/44] . وأما قوله: (يصب الماء على البول سبعة أضعافه) :
~~فليس على سبيل التقدير، بل أراد على حكم الغالب، وأن البول لا يذهب برائحته
~~ولونه إلا هذا القدر.
# وإن بال في الأرض اثنان.. ففيه وجهان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: يجب لبول كل واحد ذنوب؛ لأن الشافعي - رحمه
~~الله - قال: (وإن بال اثنان.. لم يطهره إلا ذنوبان) .
# والثاني وهو الصحيح : أنه يكفي فيه المكاثرة، على ما ذكرناه؛ لأن ذلك
~~يؤدي إلى التناقض، بأن يطهر البول الكثير من واحد بذنوب، وما دون ذلك من
~~اثنين لا يطهر إلا بذنوبين. وكلام الشافعي محمول على حكم الغالب في العادة،
~~وأن بول الواحد لا يغمره إلا ذنوب، وبول الاثنين لا يغمره إلا ذنوبان.
# وإن أصابت الأرض نجاسة مستحسة، كالعذرة، والسرجين، ولحم الميتة، وفي
~~أحدهما رطوبة.. فتطهير الأرض يحصل بأن تزال عنها الأعيان النجسة، ثم يطهر
~~موضعها، إما بأن يقلع التراب الذي بلغت إليه رطوبة النجاسة، أو بأن يغسل
~~على ما ذكرناه في الذائبة.
# وإن طين على النجاسة بطين طاهر، أو بتراب طاهر، وصلى فوق ذلك.. صح مع
~~الكراهة، كالمقبرة التي لم تنبش.
# وإن اختلطت العذرة بالتراب، ولم تتميز.. فإنها لا تطهر بصب الماء ms0264 عليها؛
~~لأن أعيان النجاسة لا تطهر بالماء، وإنما تطهر بأن يزال ذلك التراب الذي
~~بلغت إليه رطوبة
# PageV01P440
# العذرة. أو بأن يطرح عليها ما يغطيها من التراب أو الطين، فإذا صلى
~~فوقها.. كره، وصحت صلاته، كالمقبرة التي لم تنبش.
### | فرع: مكاثرة النجاسة بالماء
# ] : وإن كانت النجاسة على الأرض، فكاثرها بالماء.. فهل يحكم بطهارتها قبل
~~أن ينشفها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يحكم بطهارتها؛ لأن الطهارة تتعلق بالمكاثرة، وقد وجدت.
# والثاني: لا يحكم بطهارتها حتى تنشف؛ لأنه لا يتحقق ذهاب النجاسة إلا
~~بذلك. والأول أصح. وإن كانت على ثوب، فكاثرها بالماء.. فهل يحكم بطهارته
~~قبل العصر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يحكم بطهارته، كالأرض إذا كوثرت.
# والثاني: لا يحكم بطهارته حتى يعصر؛ لأن العصر ممكن فيه، بخلاف الأرض.
~~والأول أصح. وإن كانت النجاسة في إناء، فصب عليها ماء غمر النجاسة.. فهل
~~يحكم بطهارته قبل أن يصب ما فيه؟ أو كان في الإناء شيء، وفيه نجاسة.. فهل
~~تجزيء فيه المكاثرة قبل إراقة ما فيه؟ على وجهين:
# أحدهما: يحكم بطهارته قبل إراقة ما كاثره به، وتجزئ فيه المكاثرة قبل
~~إراقة ما فيه، كالأرض النجسة إذا كاثرها بالماء.
# والثاني: لا يحكم بطهارته قبل الصب والإراقة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- في الكلب يلغ في
# PageV01P441
# الإناء: «فليهرقه، ثم ليغسله سبع مرات» . ولأنه يمكن إراقة ما في الإناء،
~~فلم يحكم بطهارته قبل ذلك. والأول أصح.
### | فرع: التلوث بنجاسة الخمر
# ] : وإن كانت النجاسة خمرا، فغسل ما أصابته، وبقي لونها.. لم يحكم بطهارة
~~ما أصابته؛ لأن بقاء اللون يدل على بقاء عين الخمر.
# وإن ذهب لونها، وبقي ريحها.. ففيه قولان قال صاحب " العدة ": وقاس
~~أصحابنا بول المبرسم على الخمر إذا بقي ريحه؛ لأن له رائحة كريهة :
# أحدهما: لا يحكم بطهارة الموضع؛ لأن بقاء الرائحة يدل على بقاء شيء من
~~عينها، فهو كما لو بقي اللون.
# والثاني: يحكم بطهارته؛ لأن رائحته قد تعبق وإن لم يبق شيء من العين،
~~بخلاف اللون.
# فإن بقي ريح غير الخمر.. فسائر أصحابنا قالوا: لا يحكم بطهارة المحل،
~~قولا ms0265 واحدا.
# وقال صاحب " الفروع "، و" التلخيص ": هي على قولين، كالخمر.
# وإن أصاب الثوب دم الحيض، أو غيره من الدماء.. فالمستحب: أن يحته بعود أو
~~عظم، ثم يقرصه بين إصبعيه، ثم يغسله؛ لما ذكرناه في حديث أسماء.
# PageV01P442
# فإن غسله من غير قرص ولا حت.. أجزأه.
# وقال أهل الظاهر: لا يجزئه.
# دليلنا: أن المقصود غسله وإزالة عينه، وقد وجد.
# فإن غسله، وبقي له أثر لم يزله الماء، ولا يزول إلا بالقطع.. عفي عنه،
~~وكذلك الحكم في كل نجاسة غسلت، وبقي لها أثر لا يزول إلا بالقطع.. فإنه
~~يعفى عنها.
# وروي عن ابن عمر: (أنه كان يدعو بالجلم فيقطعه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - لخولة بنت يسار: «الماء يكفيك، ولا
~~يضرك أثره» .
# وروي: أن معاذة العدوية سألت عائشة - رضي الله عنها - عن ذلك؟ فقالت:
~~«اغسليه بالماء، فإن لم يذهب فغيريه بالصفرة، ولقد كنت أحيض عند رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ثلاث حيض، ولا أغسل لي ثوبا» .
# وروي: أن عائشة - رضي الله عنها - قالت: (كنا نغسل الثوب من دم الحيض،
~~فيبقى لونه، فنلطخه بالحناء) .
# وإن غمس الثوب النجس في إناء فيه ماء دون القلتين.. نجس الماء، ولم يطهر
~~الثوب فيه.
# ومن أصحابنا من قال: إن قصد إلى إزالة النجاسة بذلك.. طهر الثوب.
# PageV01P443
# والأول أصح؛ لأنه ماء قليل قد وردت عليه النجاسة، والقصد غير معتبر في
~~إزالة النجاسة، ولهذا يطهر الثوب بغسل المجنون، وبماء المطر.
### | فرع: غسل بعض الثوب النجس
# ] : حكى الشيخ أبو حامد، والمحاملي، وصاحب " الإفصاح ": أن أبا العباس
~~ابن القاص قال: إذا كان الثوب كله نجسا، فغسل نصفه، ثم عاد إلى ما بقي،
~~فغسله.. فإنه لا يطهر حتى يغسله كله. قال: لأنه إذا غسل نصفه.. فالجزء
~~الرطب الذي يلاصق الجزء اليابس النجس ينجس به؛ لأنه يلاصق ما هو نجس، ثم
~~الجزء الذي بعده ينجس بملاصقته الجزء الأول، ثم الذي بعده ينجس بملاصقته،
~~حتى تنجس الأجزاء بعضها ببعض إلى آخر الثوب.
# وقال الشيخ أبو حامد: غلط أبو العباس، بل يطهر الثوب؛ لأن ms0266 الجزء الذي
~~يلاصق ذلك الجزء النجس من الثوب ينجس به؛ لأنه لاقى عين النجاسة. فأما
~~الجزء الذي يلاصق ذلك الجزء: فإنه لا ينجس به؛ لأنه لاقى ما هو نجس حكما لا
~~عينا، ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الفأرة تقع في
~~السمن؟ فقال - عليه الصلاة والسلام -:
# «إن كان جامدا.. فألقوها وما حولها» .
# فحكم - عليه الصلاة والسلام - بنجاسة الجزء الذي يلاصق الفأرة من السمن،
~~دون سائر الأجزاء، فعلم بهذا: أن الجزء الذي يلاصق عين النجاسة ينجس به،
~~وما لاقى ذلك الجزء لا ينجس. ولو كان الحكم كما ذكر ابن القاص.. لوجب أن
~~ينجس السمن كله.
# وأما ابن الصباغ: فحكى: أن ابن القاص قال: إذا غسل نصفه في جفنة، ثم عاد
~~إلى ما بقي فغسله.. لم يطهر حتى يغسله كله. وحكى عن أبي العباس العلة التي
~~حكاها عنه الشيخ أبو حامد.
# قال ابن الصباغ: والأمر على ما قاله أبو العباس، إلا أنه أخطأ في الدليل،
~~بل الدليل على صحة ما ذهب إليه: أن الثوب إذا وضع نصفه في الجفنة، وصب عليه
~~ماء يغمره.. فلا بد أن يكون هذا الماء ملاقيا لجزء مما يغسله من الثوب،
~~وذلك الجزء
# PageV01P444
# نجس وارد على ماء قليل فينجسه، وإذا نجس الماء.. نجس الثوب.
# والذي يتبين لي من هذا: أنهما مسألتان:
# فإن غسل نصفه في جفنة.. فالأمر على ما قاله ابن الصباغ.
# وإن غسل نصفه بصب الماء عليه من غير جفنة.. فكما قال الشيخ أبو حامد.
### | مسألة: طهارة المصقول
# ] : إذا أصابت النجاسة الأشياء الصقيلة، كالمرآة والسكين، والسيف.. لم
~~تطهر بالمسح، وإنما تطهر بالغسل.
# وقال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد: (تطهر بالمسح) .
# دليلنا: أنه محل نجس، فلم يطهر بالمسح، كالثوب.
# وإن بل خضابا ببول أو خمر أو دم، وخضب به شعره أو بدنه، فغسله وبقي
~~اللون.. فإن كان الباقي لون النجاسة.. لم يطهر.
# وإن كان لون الخضاب.. فيه وجهان، حكاهما الشاشي.
# قال: فإذا قلنا: إنه نجس، وكان الخضاب في الشعر.. لم يلزمه حلقه. ويصلي،
~~فإذا ذهب ms0267 الخضاب.. أعاد الصلاة. وإن كان في بدنه، وكان لا يذهب، كالوشم،
~~وخاف التلف من إزالته.. ففيه وجهان.
# وإن سقى سكينا بماء نجس ثم غسله.. طهر ظاهره. وهل يطهر باطنه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يطهر إلا أن يسقيه مرة ثانية بماء طاهر.
# PageV01P445
# والثاني: يطهر بغسل ظاهره؛ لأن الماء هو المطهر دون النار.
# وإن طبخ لحما بماء نجس.. صار ظاهره وباطنه نجسا. وكيف يطهر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يطهر بأن يغليه مرة أخرى بماء طاهر.
# والثاني: يكاثره، ثم يعصره، كالبساط.
# وإن ابتلعت بهيمة حبات من طعام، فألقتها.. فقد قال بعض أصحابنا: إن كانت
~~بحيث إذا زرعت نبتت.. غسل ظاهرها. وإن كانت بحيث إذا زرعت لم تنبت.. لم
~~تطهر. قال الشاشي: وهذا فيه نظر بل هو بمنزلة ما طبخ بماء نجس.
### | مسألة: النجاسة الذائبة إذا أصابت الأرض
# ] : إذا أصابت الأرض نجاسة ذائبة، فطلعت عليها الشمس، وهبت عليها الريح
~~حتى ذهب لونها وأثرها وريحها.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (تطهر) . وبه قال أبو حنيفة، وأبو يوسف؛ لأن
~~الأرض مع الشمس والريح يحيلان الشيء عن طبعه، فكان تأثيرها أكثر من تأثير
~~الماء. ولأنها إذا جفت.. لم يبق شيء من النجاسة، أو يبقى الشيء القليل،
~~فعفي عنه.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا تطهر) . وبه قال مالك، وهو الصحيح؛ لأنه
~~محل نجس، فلا يطهر بالشمس، كالثوب.
# وأما إذا ذهب لون النجاسة وريحها بالظل.. فالبغداديون من أصحابنا قالوا:
~~لا تطهر الأرض، قولا واحدا؛ لأنه ليس للظل قوة كقوة الشمس.
# وقال الخراسانيون: إن قلنا: إن الأرض لا تطهر بالشمس.. فالظل أولى أن لا
~~تطهر به.
# وإن قلنا: تطهر بالشمس.. ففي الظل وجهان.
# PageV01P446
### | فرع: حكم ضرب اللبن بتراب نجس
# ] : إذا ضرب لبن من تراب فيه نجاسة ذائبة، مثل: البول، والخمر.. فإن
~~اللبن نجس. فإن أراد تطهيره قبل الطبخ، فإن كاثر ظاهره بالماء.. طهر ظاهره،
~~ولا يطهر باطنه إلا بأن يفت، ثم يكاثره بالماء، أو يصب عليه من الماء ما
~~يغمره ويتهرى في الماء.
# وإن طبخ هذا اللبن، فإذا كاثر ms0268 ظاهره بالماء.. طهر، فإن خرج البذاء من
~~الجانب الآخر.. طهر باطنه أيضا.
# فإن خلط بطينه نجاسة مستجسدة مثل: السرجين، والعذرة، فما دام لبنا لم
~~يطبخ.. فإنه لا يطهر بالغسل؛ لأن الأعيان النجسة لا تطهر بالغسل.
# فإن طبخ هذا اللبن.. فهل يطهر بذلك من غير غسل؟
# المشهور من المذهب: أنه لا يطهر.
# وخرج الخضري قولا آخر: أنه يطهر قبل أن يغسل. وأخذه من أحد قولي الشافعي
~~في الشمس إذا طلعت على الأرض التي أصابتها نجاسة ذائبة، وأذهبت لونها
~~وأثرها وريحها.
# فإذا قلنا: لا يطهر بالطبخ، فغسل ظاهر هذا اللبن.. فهل يحكم بطهارة
~~ظاهره؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو قول القفال، وابن المرزبان، واختيار ابن الصباغ : أنه يطهر؛
~~لأن النار أحرقت النجاسة، وإنما يبقى أثرها، فإذا مر عليها الماء.. طهرها.
# PageV01P447
# والثاني وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق : أنه لا يطهر؛ لأن النار لا تطهر
~~النجاسة عندنا.
# فإذا قلنا: إنه طاهر، وكسر موضع منه.. فما ظهر بالكسر نجس، فلا يطهر
~~بالغسل، وتصح الصلاة على ما لم يكسر منه، ولكنها مكروهة، كما لو صلى على
~~مقبرة لم تنبش. ويكره أن يبنى به المسجد.
# وإن حمله المصلي.. فهل تصح صلاته؟
# فيه وجهان، كما لو حمل قارورة فيها نجاسة، وقد سد رأسها بصفر أو نحاس.
### | مسألة: حكم الخف الذي تصيبه النجاسة
# ] : إذا أصاب أسفل الخف نجاسة، فدلكه على الأرض، فأزال عينها وبقي أثرها،
~~فإن كانت رطبة.. لم يجز؛ لأنها تزول بالدلك في حال رطوبتها عن محلها إلى
~~غيره من الخف.
# وإن أصابت الخف وهي رطبة، فجفت عليه، ثم دلكها عن الخف، فأزال عينها وبقي
~~الأثر.. فإنه لا يحكم بطهارة الخف قولا واحدا. وهل يعفي عن ذلك الأثر؟ فيه
~~قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يعفى عنه، وتصح صلاته وهو لابس له) .
# وبه قال أبو حنيفة؛ لما روى أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا جاء أحدكم إلى المسجد.. فلينظر نعليه: فإن كان فيهما
~~خبث.. فليمسحه بالأرض، ثم ليصل فيهما» . ولأنه موضع تتكرر فيه النجاسة،
~~فأجزأ ms0269 فيه المسح، كموضع الاستنجاء.
# PageV01P448
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يعفى عنه) . وهو الصحيح؛ لأنه ملبوس
~~نجس، فلا يطهر إلا بالغسل، كالثوب. هذا ترتيب الشيخ أبي إسحاق.
# وأما الشيخ أبو حامد، والمحاملي.. فقالا: إذا أصاب أسفل الخف نجاسة،
~~فدلكه بالأرض، حتى ذهبت عينها.. فهل تصح الصلاة به؟ فيه قولان:
# الصحيح: لا تصح. ولم يفصلا.
# والله أعلم بالصواب، وبالله التوفيق.
# PageV01P449
### | كتاب الصلاة
# الصلاة في اللغة: عبارة عن الدعاء، قال الله تعالى لنبيه - صلى الله عليه
~~وسلم -: {وصل عليهم} [التوبة: 103] [التوبة: 103] ؛ أي: ادع لهم.
# وقال الأعشى:
# تقول بنتي وقد قربت مرتحلا ... يا رب جنب أبي الأوصاب والوجعا
# عليك مثل الذي صليت فاغتمضي ... يوما فإن لجنب المرء مضطجعا
# يقول: عليك مثل الذي دعوت.
# وأما في الشرع: فقد نقل هذا الاسم إلى أقوال وأفعال مخصوصة، وهي:
~~التكبير، والقراءة، والركوع، والسجود، والتشهد، وغير ذلك. فإذا وردت الصلاة
~~في الشرع.. فإنما تنصرف إلى الصلاة الشرعية دون اللغوية.
# إذا ثبت هذا: فإن الصلاة واجبة، والأصل - في وجوبها -: الكتاب، والسنة،
~~والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة: 110]
~~[البقرة: 110] .
# وقوله تعالى: {وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين حنفاء ويقيموا
~~الصلاة ويؤتوا الزكاة} [البينة: 5] [البينة: 5] .
# وقوله تعالى: {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] [الكوثر: 2] . وغير ذلك من
~~الآيات.
# PageV02P007
# وأما السنة: فما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «بني
~~الإسلام على خمس: شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله، وإقام
~~الصلاة، وإيتاء الزكاة، وصوم رمضان، وحج البيت من استطاع إليه سبيلا» .
~~وغير ذلك من الأخبار.
# وأجمعت الأمة على وجوب الصلاة.
# إذا ثبت هذا: فإن أول ما افترض الله تعالى من الصلاة قيام نصف الليل، أو
~~دونه؛ لقوله تعالى: {يا أيها المزمل} [المزمل: 1] {قم الليل إلا قليلا}
~~[المزمل: 2] {نصفه أو انقص منه قليلا} [المزمل: 3] {أو زد عليه ورتل القرآن
~~ترتيلا} [المزمل: 4] [المزمل: 1 - 4] . ثم نسخ ذلك، وخففه بقوله تعالى:
~~{فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] [المزمل: 20] . يريد: صلوا ما
~~تيسر.
# قال ابن ms0270 عباس - رضي الله عنهما -: (كان بين أول السورة وآخرها سنة، ثم
~~نسخ ذلك بالصلوات الخمس) . وقيل نسخ بقوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس}
~~[الإسراء: 78] [الإسراء: 78] . واستقر الفرض على الصلوات الخمس ليلة
~~الإسراء.
# والدليل عليه: ما روي - في حديث المعراج -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «فرض الله تعالى على أمتي خمسين صلاة، فلما لقيت موسى بن عمران
~~- عليه السلام -.. فقال: ما فعل معك ربك؟ فقلت: فرض على أمتي خمسين صلاة،
~~فقال: ارجع، فاسأله التخفيف؛ فإن أمتك لا تطيق ذلك. فراجعته، فنقصني خمسا -
~~وفي رواية: فوضع شطرها - فما زلت أتردد بين ربي وموسى، حتى جعلها خمس
~~صلوات، فقال موسى: ارجع إلى ربك، فاسأله التخفيف؛ فإن أمتك لا تطيق ذلك،
~~فقلت: أستحيي، فإذا النداء - من عند الله تعالى -: ألا إني قد أمضيت
~~فريضتي، وخففت عن عبادي، وجعلت الحسنة بعشر أمثالها، هي خمس، وهن خمسون، ما
~~يبدل القول لدي، وما أنا بظلام للعبيد» .
# PageV02P008
# وروى عبادة بن الصامت: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «افترض الله
~~تعالى على عباده خمس صلوات، فمن جاء بهن، فأحسن وضوءهن، وأتم ركوعهن
~~وخضوعهن وخشوعهن ... كان له عند الله عهد أن يدخله الجنة. ومن لم يأت بهن،
~~وضيع حقوقهن.. لم يكن له عند الله عهد، إن شاء عذبه، وإن شاء غفر له» .
# وروي: «أن أعرابيا دخل المسجد، وسأل عن الإسلام؟ فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: " خمس صلوات في اليوم والليلة ". فقال: هل علي غيرها؟ فقال: "
~~لا، إلا أن تطوع» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الصلوات الخمس،
~~والجمعة إلى الجمعة كفارة لما بينهن، ما لم تغش الكبائر» .
### | مسألة في شروط وجوب الصلاة
# ] : ولا تجب الصلاة إلا على مسلم، بالغ، عاقل، طاهر.
# فأما الكافر: فإن كان أصليا. . فلا خلاف أنه مخاطب بالتوحيد. وهل هو
~~مخاطب بالأعمال الشرعية، كالصلاة، والزكاة، والصوم، والحج؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال أكثر أصحابنا: هو مخاطب بها؛ لقوله تعالى: {ما سلككم في
~~سقر} [المدثر: 42] {قالوا لم نك من المصلين} [المدثر: ms0271 43] {ولم نك نطعم
~~المسكين} [المدثر: 44] [المدثر: 42 - 44] .
# PageV02P009
# وقوله تعالى: {وويل للمشركين} [فصلت: 6] {الذين لا يؤتون الزكاة} [فصلت:
~~7] [فصلت: 6 - 7] .
# فعلى هذا: يعاقبون على ترك ذلك في الآخرة، إذا ماتوا على الكفر، ولا خلاف
~~أنهم لا يعاقبون على تركها في الدنيا، ولا يصح منهم فعلها قبل الإسلام.
# والوجه الثاني - وهو اختيار الشيخ أبي حامد -: أنهم غير مخاطبين بذلك،
~~ولا يأثمون بتركها؛ لأنهم لو كانوا مخاطبين بذلك. . لعوقبوا على تركها في
~~الدنيا، ولصح منهم فعلها، ولوجب عليهم قضاؤها.
# ومن الناس من قال: إنهم مخاطبون بالمنهيات، مثل: ترك الزنا، والقتل، وغير
~~مخاطبين بالمأمورات.
# وإذا أسلم الكافر. . لم يجب عليه قضاء ما تركه من الصلوات في حال الكفر،
~~سواء قلنا: إنه مخاطب بفعلها، أو غير مخاطب؛ لقوله تعالى: {قل للذين كفروا
~~إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف} [الأنفال: 38] [الأنفال: 38] .
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الإسلام يجب ما قبله» .
# ولأن في إيجاب القضاء عليه تنفيرا عن الإسلام.
# PageV02P010
# وإن كان الكافر مرتدا. . فإنه مخاطب بالصلاة؛ لأنه قد التزم ذلك
~~بالإسلام، ولا تصح منه في حال الردة؛ لأن الردة تنافي الصلاة، فلم تصح
~~معها.
# فإذا أسلم. . وجب عليه قضاء ما تركه في حال الردة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب) .
# دليلنا: أنه قد التزم ذلك بالإسلام، فلم تسقط عنه بالردة، كحقوق
~~الآدميين. وأما الصبي: فلا تجب عليه الصلاة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن
~~المجنون حتى يفيق» .
# إلا أنه يجب على الولي: أن يعلمه فرض الطهارة والصلاة؛ ليبلغ وهو يحسن
~~ذلك. ويستحب للولي: أن يأمره بفعل الطهارة والصلاة إذا صار ابن سبع سنين
~~وكان مميزا، ويضربه على ترك ذلك إذا صار ابن عشر سنين؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «مروهم بالصلاة وهم أبناء سبع، واضربوهم عليها وهم أبناء عشر،
~~وفرقوا بينهم في المضاجع» . ولا يلزم الصبي ذلك.
# PageV02P011
# وقال أحمد: (يلزمه ذلك) . وقال الطبري: وإليه أشار الشافعي - رحمه الله -
~~في بعض كتبه. وليس بشيء؛ لقوله - صلى ms0272 الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن
~~ثلاثة» . فذكر فيه: «عن الصبي حتى يبلغ» .
### | فرع زوال العقل بجنون
# ] : ومن زال عقله بجنون، أو إغماء. . لم تجب عليه الصلاة؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «وعن المجنون حتى يفيق» .
# وإن شرب دواء ولم يكن الغالب منه ذهاب العقل، فزال عقله. . لم يجب عليه
~~فرض الصلاة؛ لأنه زال عقله بسبب مباح، فهو كما لو زال بالجنون.
# وإن أراد أن يتناول دواء فيه سم. . فقد قال الشافعي - رحمه الله - في
~~كتاب (الصلاة) : (إن غلب على ظنه، أنه يسلم منه. . جاز له تناوله، وإن غلب
~~على ظنه أنه لا يسلم منه. . لم يجز له تناوله) .
# وذكر في (الأطعمة) : (إذا كان الغالب منه السلامة. . هل له تناوله؟ فيه
~~قولان) .
# قال الشافعي: (وأقل زوال العقل: أن يكون مختلطا، فيعزب عنه الشيء وإن قل،
~~ثم يثوب إليه عقله) .
# PageV02P012
# وإذا أفاق المجنون، أو المغمى عليه، أو من زال عقله بمباح. . لم يجب
~~عليهم قضاء ما فاتهم من الصلوات، في حال زوال العقل.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أغمي عليه أكثر من يوم وليلة، حتى دخلت الصلاة في
~~حد التكرار.. سقط عنه فرض الصلاة. وإن أغمي عليه دون ذلك.. وجب عليه
~~القضاء) .
# وفي المجنون: عنه روايتان، المعروف عنه: أنه كمذهبنا.
# دليلنا: أن كل معنى أسقط فرض الصلاة إذا دخل في حد التكرار. . أسقطها وإن
~~لم يدخل في حد التكرار، كالجنون.
### | فرع زوال العقل بسكر
# ] : وإن شرب مسكرا فزال عقله، أو شرب دواء من غير حاجة فزال عقله. . فإن
~~فرض الخطاب بالصلاة متوجه عليه؛ لأنه مفرط فيما فعل، ولكن لا يصح منه فعل
~~الصلاة؛ لأنه لا يمكنه ذلك؛ فإذا أفاق.. لزمه قضاء ما فاته في حال السكر؛
~~لأنه غير معذور بزوال عقله.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " الأم " [1/60] : (وأقل السكر: أن
~~يغلب عليه؛ فيذهب عنه بعض ما لم يكن يذهب عنه) .
# ولا يجب فرض الصلاة على الحائض والنفساء، وقد مضى ذلك في كتاب (الحيض) .
### | فرع الجنون في حال الردة والسكر
# ] : وإن ms0273 سكر أو ارتد، ثم جن في حال سكره، أو في حال ردته. . وجب عليه
~~القضاء.
# وإن حاضت المرأة في حال الردة.. لم يجب عليها قضاء ما فاتها في حال
~~الحيض.
# PageV02P013
# والفرق بينهما: أن سقوط الصلاة عن المجنون للتخفيف، والمرتد والسكران
~~ليسا من أهل التخفيف. وسقوط الصلاة عن الحائض عزيمة، والمرتد من أهل
~~العزائم.
# قال في " الإبانة " [ق \ 57] : وكم القدر الذي يجب قضاؤه على المجنون في
~~حال سكره من الصلوات؟ فيه وجهان:
# أحدهما: قدر ما يدوم السكر.
# والثاني: ما فاته في أيام جنونه.
# وأما إذا جن في حال الردة. . فيلزمه إعادة جميع ما فاته في حال الجنون.
### | [مسألة في إتمام وإعادة ما صلي قبل البلوغ]
# قال الشافعي: (ولو دخل غلام في الصلاة، فلم يكملها، حتى استكمل خمس عشرة
~~سنة.. أحببت أن يتم ويعيد، ولا يبين لي أن عليه الإعادة) .
# واختلف أصحابنا فيها.
# فقال أبو إسحاق: يلزمه أن يتم الصلاة؛ لأن صلاته صحيحة، وقد أدركه الوجوب
~~وهو فيها، فلزمه إتمامها، كمن دخل في صوم تطوع، ثم نذر إتمامه، ويستحب له
~~أن يعيد؛ ليكون مؤديا للصلاة في حال الكمال. وهذا: ظاهر نص الشافعي؛ لأن
~~سقوط الإعادة عنه معلوم بقوله: (ولا يبين لي أن عليه الإعادة) .
# وقوله: (أحببت أن يتم ويعيد) الاستحباب: عائد إلى الإعادة، مع وجوب
~~الإتمام.
# فعلى هذا: إذا صلى في أول الوقت، ثم بلغ في آخره. . لم تلزمه الإعادة، بل
~~يستحب.
# قال الشيخ أبو حامد: ورأيت في كتاب " الانتصار " لأبي العباس مثل قول أبي
~~إسحاق.
# وحكي عن أبي العباس: أنه قال: يستحب له الإتمام، وتلزمه الإعادة؛ لأن
# PageV02P014
# ما صلى قبل البلوغ نفل، فاستحب له إتمامه. ويلزمه أن يعيد؛ لأنه لا يصح
~~أداء الصلوات الواجبة إلا بعد البلوغ.
# فعلى هذا: إذا صلى في أول الوقت، ثم بلغ في آخره. . لزمه أن يعيد.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: إن بلغ وقد بقي من الوقت ما يتمكن فيه من فعل
~~الصلاة. . لزمه أن يعيد، وإن لم يبق في الوقت ما يتمكن فيه من فعل الصلاة. ms0274
~~. لم يلزمه أن يعيد.
# وهذا ليس بشيء؛ لأنه لو لزمته الإعادة إذا بقي من الوقت قدر الصلاة. .
~~لكانت الإعادة لازمة له وإن لم يبق من الوقت إلا قدر ركعة. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا بلغ الصبي في حال الصلاة، أو بعد الصلاة. . لزمه أن
~~يعيد) . وأصل الخلاف - بيننا وبينه -: يعود إلى أن للصبي صلاة شرعية أم لا؟
# فعندنا: له صلاة شرعية.
# وعنده: إنما يؤمر بالصلاة؛ ليتمرن على فعلها، وليست بصلاة شرعية.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «مروهم بالصلاة وهم أبناء سبع،
~~واضربوهم عليها وهم أبناء عشر» .
# فلولا أن ما يفعلونه عبادة.. لما أمر بضربهم عليها؛ ولأنها عبادة يرجع
~~إلى شرطها في حال العذر، فجاز أن يعتد بفعلها في حال الصغر، كالطهارة.
### | مسألة حكم تارك الصلاة
# مسألة: [حكم ترك الصلاة] : ومن وجبت عليه الصلاة، فلم يصل حتى خرج الوقت.
~~. سئل: لم تركها؟ فإن قال: لأني أعتقد أنها غير واجبة علي. . نظرت:
# فإن كان ناشئا في بلد قاصية من المسلمين، أو أسلم ولم يختلط بالمسلمين. .
# PageV02P015
# قيل له: هي واجبة عليك. وإن كان ممن تقدم إسلامه، وهو مخالط للمسلمين. .
~~حكم بكفره؛ لأن وجوبها معلوم من دين النبي - صلى الله عليه وسلم - بطريق
~~يوجب العلم الضروري. ويجب قتله لذلك.
# وإذا قتل. . كان ماله فيئا للمسلمين، ولا يرثه ورثته من المسلمين، ولا
~~يدفن في مقابرهم.
# وإن قال لما سئل عنها: نسيتها. . قيل له: اقضها، فإن قال: لا أستطيع. .
~~قيل له: صل كيفما استطعت.
# قال صاحب " الفروع ": وهل يتعين فعل القضاء في أول وقت التذكر، حتى يقتل
~~إن أخره عن ذلك الوقت؟ فيه وجهان.
# المذهب: أنه لا يتعين، ولا يقتل.
# وإن قال: أنا أعتقد وجوبها، ولكني لا أصلي كسلا وتهاونا. . فهذا يجب قتله
~~عندنا.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه، والمزني: (لا يقتل) .
# فمنهم من يقول: (يحبس، حتى يصلي) .
# ومنهم من يقول: يضرب، وهو اختيار المزني.
# ومنهم من قال: لا يتعرض له؛ لأنها أمانة في عنقه.
# دليلنا: قوله تعالى: {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] إلى ms0275
~~قوله: {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم} [التوبة: 5]
~~[التوبة: 5] . فأمر الله تعالى بدفع القتل عنهم بالتوبة، وإقامة الصلاة،
~~فمن قال: إنه إذا تاب وآمن، ولم يصل، سقط عنه القتل. . فقد ترك أحد الشرطين
~~في الكتاب.
# PageV02P016
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من ترك الصلاة. . فقد برئت
~~منه الذمة» .
# وهذا يدل على: إباحة دمه.
# وروي: أنه قال - صلى الله عليه وسلم -: «نهيت عن قتل المصلين» فدل على:
~~أنه لم ينه عن قتل غير المصلين.
# ولأن الصلاة عبادة محضة، تجب لا بقوله، لا تدخلها النيابة ببدن ولا مال،
~~فوجب: أن يقتل تاركها، كالشهادتين.
# فقولنا: (عبادة محضة) احتراز من العدة.
# وقولنا: (تجب لا بقوله) احتراز من الصلاة المنذورة.
# وقولنا: (لا تدخلها النيابة ببدن) احتراز من الحج.
# وقولنا: (ولا مال) احتراز من الزكاة، ومن الصوم؛ لأن الشيخ الهرم إذا
~~عجز. . أفطر وفدى.
# إذا ثبت هذا - أنه يقتل -: فمتى يقتل؟ فيه ثلاثة أوجه، حكاها ابن الصباغ:
# أحدها - وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: أنه يقتل إذا ضاق الوقت عن الصلاة
~~الرابعة، فيقتل بها لا بما مضى؛ لأنه إذا ترك ثلاث صلوات. . علم تهاونه
~~بها، وإذا ترك دونها. . جاز أن يكون تركها لعذر، أو تأويل.
# PageV02P017
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أنه يقتل إذا ضاق وقت الصلاة الثانية،
~~وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛ لأن الأولى مختلف في جواز تأخيرها، فإذا ترك
~~الثانية. . علم أنه قد عزم على الترك مداومة.
# والثالث: أنه يقتل إذا خرج وقت الأولى.
# قال ابن الصباغ: وهذا ظاهر مذهب الشافعي - رحمه الله -.
# ومتى وجب قتله. . فهل يجب استتابته ثلاثة أيام، أو في الحال؟ فيه قولان،
~~كالمرتد:
# فإذا قلنا: يجب استتابته ثلاثة أيام، فقتله قبل الثلاث. . أثم قاتله، ولا
~~يجب ضمانه، كالمرتد.
# وكيف يقتل؟
# المنصوص: (أنه تحز رقبته) .
# ومن أصحابنا من قال: لا تحز رقبته، بل يضرب بالخشب حتى يصلي، أو يموت.
# فإذا قتل. . فإنه يقتل حدا، كما يقتل الزاني المحصن، فيدفن في مقابر
~~المسلمين، وترثه ورثته من المسلمين.
# وقال صاحب " التلخيص ms0276 ": يسوى عليه التراب بحيث لا يعلم أن هناك قبرا؛
~~عقوبة له.
# ولا يحكم بكفره في هذا القسم.
# وقال أحمد، وإسحاق، وبعض أصحابنا: (يكفر بذلك) ؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -:
# «بين العبد والكفر ترك الصلاة، فمن تركها. . فقد كفر» .
# PageV02P018
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «خمس صلوات في اليوم والليلة
~~كتبهن الله تعالى على عباده، فمن فعلهن. . كان له عهد عند الله أن يدخله
~~الجنة، ومن تركهن. لم يكن له عند الله عهد، إن شاء عذبه، وإن شاء غفر له» .
# ولو كان كافرا. . لم يغفر له؛ لأن الكافر لا يغفر له.
# وأما الخبر: فمحمول على أنه يتعلق عليه بعض أحكام الكفر، وهو القتل،
~~كقوله - صلى الله عليه وسلم -: «قتال المسلم كفر» . قال الصيمري: ومن كذب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ببعض ما جاء به، أو قال: أصلي الفرض قاعدا مع
~~القدرة على القيام، أو عريانا مع السترة، أو أصلي بغير وضوء. . كفر بذلك.
# وبالله التوفيق.
# * * *
# PageV02P019
### | باب المواقيت
# . الصلاة مؤقتة، والدليل عليه: قوله تعالى: {إن الصلاة كانت على المؤمنين
~~كتابا موقوتا} [النساء: 103] [النساء: 103] . وقوله تعالى: {فسبحان الله
~~حين تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17] {وله الحمد في السماوات والأرض وعشيا
~~وحين تظهرون} [الروم: 18] [الروم: 17 - 18] .
# قال ابن عباس: (والمراد بالتسبيح - هاهنا -: الصلاة، والمراد بقوله: {حين
~~تمسون} [الروم: 17] : المغرب والعشاء، {وحين تصبحون} [الروم: 17] : الصبح،
~~{وعشيا} [الروم: 18] : العصر {وحين تظهرون} [الروم: 18] : الظهر) .
# وقوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل وقرآن الفجر}
~~[الإسراء: 78] [الإسراء: 78] .
# ف (الدلوك) : الزوال، و (غسق الليل) : الظلام. فتضمن ذلك: الظهر، والعصر،
~~والمغرب، والعشاء. و (قرآن الفجر) : يعني الصبح.
### | مسألة وقت الصلاة
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (والوقت للصلاة وقتان: وقت مقام ورفاهية،
~~ووقت عذر وضرورة) .
# ولا خلاف بين أصحابنا أن (وقت المقام والرفاهية) : هو وقت المقيم
~~المترفه، الذي ليس بممطور؛ لأن (المقام) - بضم الميم -: من الإقامة، و -
~~بفتحها -: هو الموضع الذي يقام فيه.
# PageV02P020
# و (الرفاهية) : هي الخفض والدعة.
# وأما وقت العذر والضرورة: فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: (وقت العذر) : هو وقت ms0277 المسافرين، والممطورين في الحضر.
# وأما (وقت الضرورة) : فهو وقت أهل الضرورات، وهم: الكافر إذا أسلم،
~~والصبي إذا بلغ، والمجنون والمغمى عليه إذا أفاقا، والحائض والنفساء إذا
~~طهرتا.
# فعلى قول هذا القائل: الوقت ثلاثة أوقات.
# وذهب أبو إسحاق، وسائر أصحابنا إلى: أن وقت العذر والضرورة، هو وقت واحد،
~~وهو وقت أهل الضرورات الذين ذكرناهم، وهو الأصح؛ لأن الشافعي - رحمه الله -
~~قال: (والوقت وقتان) .
### | مسألة في وقت الظهر
# ] : قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم " [1/62] : (إذا زالت الشمس. .
~~فهو أول وقت الظهر والأذان) . وإنما بدأ الشافعي - رحمه الله - بوقت الظهر؛
~~ل: «أن جبريل - عليه السلام - علم النبي - صلى الله عليه وسلم - مواقيت
~~الصلاة في يومين متواليين، عند باب البيت، فبدأ بصلاة الظهر» .
# PageV02P021
# وقيل: إنها أول ما افترض الله من الصلوات.
# والدليل على أن أول وقت الظهر يدخل بالزوال: ما روى عبد الله بن عمرو بن
~~العاص: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن للصلاة أولا وآخرا، فإن
~~أول وقت الظهر حين تزول الشمس، وآخر وقتها حين يدخل وقت العصر» .
# وروي عن ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أمني جبريل عند
~~باب البيت مرتين: فصلى بي الظهر في المرة الأولى، حين زالت الشمس والفيء
~~مثل الشراك. وصلى بي الظهر في المرة الثانية، حين صار ظل كل شيء مثله» .
# وهو إجماع لا خلاف فيه.
# إذا ثبت هذا: فالزوال: هو زوال الشمس من الارتفاع إلى الانخفاض؛ لأن
~~السماء
# PageV02P022
# مثل القبة: وسطها عال، وأطرافها نازلة. والشمس تطلع في أطرافها، فيكون ظل
~~الشخص - حين الطلوع - طويلا إلى قدام الشخص؛ لدنو الشمس من الأرض، فكلما
~~ارتفعت الشمس. . تناقص ظل الشخص، ودار حتى إذا حصلت الشمس في كبد السماء. .
~~تناهى نقصانه، فيعلم - حينئذ - على ظل الشخص بعلامة، فإذا أخذت الشمس في
~~الانحطاط. . زاد الظل، وذلك هو الزوال.
# وظل الشخص الذي يكون عند الزوال يختلف باختلاف الأزمان والبلدان:
# فأما (الأزمان) : فإنه يكون بالصيف قليلا، وفي الشتاء أكثر منه؛ لأن
~~الشمس بالصيف تسير في وسط السماء، فإذا ms0278 حصلت في وسط الفلك. . لم يبق للشخص
~~إلا ظل قليل. وتسير في الشتاء في جانب الفلك في عرض السماء، ولا تبلغ إلى
~~وسطها، فتكون أقرب إلى الأرض، فيطول الظل لذلك قبل الزوال.
# وأما (اختلاف ذلك في البلدان) : فكل بلد قرب من المشرق، أو المغرب. . بعد
~~عن وسط الفلك، فيكون ظل الشخص عند الزوال أكثر منه في البلاد التي تحت وسط
~~الفلك.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وقيل: إن الشخص قد لا يبقى له عند زوال
~~الشمس في بعض الأوقات ظل) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا إنما يكون بمكة في السنة يوما واحدا، وهو أطول
~~يوم في السنة؛ لأنه يقال: إن مكة أوسط الدنيا. وقيل: إن الكعبة سرة الأرض.
# إذا تقرر هذا: فإنه لا يجوز افتتاح صلاة الظهر قبل الزوال، وهو قول كافة
~~العلماء.
# وروي عن ابن عباس رواية ضعيفة: (أنه يجوز) . وليس بشيء.
# فإذا زالت الشمس. . فقد وجبت الصلاة. ويستحب: إقامتها، ولا ينتظر بها حتى
~~يصير الفيء مثل الشراك.
# وحكى الساجي: عن الشافعي - رحمه الله -: إنه قال: (يستحب ذلك، ولا يجب) .
~~وليس بشيء.
# PageV02P023
# ومن الناس من قال: لا يجوز أن تصلي، حتى يصير الفيء مثل الشراك؛ لأن
~~جبريل - عليه السلام - لم يصل بالنبي - صلى الله عليه وسلم - الظهر في
~~المرة الأولى، إلا حين صار الفيء مثل الشراك.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وإن وقت الظهر حين تزول الشمس» .
# وروي: «أن جبريل - عليه السلام - نزل، فقال للنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~حين زالت الشمس: " يا محمد قم فصل الظهر» .
# وأما ما روي: «أنه صلى به حين زالت الشمس والفيء مثل الشراك» : فالمراد
~~به: أنه حين زالت الشمس. . كان الفيء مثل الشراك، لا أنه أخر إلى أن صار
~~الظل مثل الشراك.
# فرع: [في الدلوك] : و (الدلوك) : هو الزوال وبه قال ابن عمر، وابن عباس،
~~وعائشة.
# وقال أبو حنيفة: (الدلوك: هو الغروب) . وبه قال علي، وابن مسعود.
# دليلنا: ما روى أبو مسعود البدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«فصلى بي الظهر ms0279 حين دلكت الشمس» وأراد: حين زالت؛ لأنه وقت الظهر.
# PageV02P024
# وأما آخر وقت الظهر: فهو إذا صار ظل كل شيء مثله من غير الزيادة، لا من
~~ظل أصل الشخص. وإن لم يكن للشخص ظل وقت الزوال، فمن أصل الشخص. ويدخل وقت
~~العصر، ولا فاصل بينهما.
# وقد أوهم المزني: أن بينهما فصلا، حيث قال: ثم لا يزال وقتها قائما حتى
~~يصير ظل الشيء مثله، فإذا جاوز ذلك بأقل زيادة. . فقد دخل وقت العصر.
# فيقتضي ظاهر هذا الكلام: أن تلك الزيادة ليست من وقت الظهر، ولا من وقت
~~العصر، غير أن المذهب: ما ذكرناه.
# وقد بينه الشافعي - رحمه الله - في " الأم " [1/63] فقال: (إذا جاوز ذلك
~~بأقل زيادة. . فقد خرج وقت الظهر، وذلك حين ينفصل وقت الظهر من وقت العصر)
~~. ويكون تأويل ما ذكره المزني: أن يعلم بتلك الزيادة دخول وقت العصر. وبهذا
~~قال الأوزاعي والليث والثوري.
# وذهب عطاء، وطاوس، ومالك إلى: أنه يدخل وقت العصر إذا صار ظل كل شيء
~~مثله، ولا يذهب وقت الظهر، بل يمتزج الوقتان إلى غروب الشمس.
# وقال ابن جرير الطبري، والمزني، وأبو ثور، وإسحاق: يمتزج الوقتان بقدر
~~أربع ركعات، من حين يصير ظل كل شيء مثله، ثم يصير الوقت بعد ذلك للعصر
~~وحده.
# وعن أبي حنيفة ثلاث روايات:
# إحداهن: - وعليها يعتمدون - (أن وقت الظهر باق إلى أن يصير ظل كل شيء
~~مثليه) .
# والثانية: (أن وقت الظهر باق إلى أن يصير ظل كل شيء دون مثليه) .
# والثالثة: (أن آخره إذا صار ظل كل شيء مثله. ويدخل وقت العصر إذا صار ظل
~~كل شيء مثليه، وما بينهما يكون فصلا بين الوقتين) .
# PageV02P025
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلى بي
~~جبريل الظهر في المرة الأولى حين زالت الشمس، ثم صلى بي الظهر في اليوم
~~الثاني حين كان كل شيء بقدر ظله وقت العصر بالأمس، ثم التفت، وقال: يا
~~محمد، الوقت ما بين هذين الوقتين» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ms0280 «إن أول وقت الظهر
~~حين تزول الشمس، وآخر وقتها حين يدخل وقت العصر» . وهذا ينفي أن يكون
~~بينهما فاصل.
### | مسألة وقت العصر
# ] : وأول وقت العصر: إذا صار ظل كل شيء مثله، غير الظل الذي يكون له وقت
~~الزوال، وزاد أنى زيادة.
# وآخر وقتها المختار: إذا صار ظل كل شيء مثليه. وبهذا قال الأوزاعي،
~~وأحمد، ومالك.
# وقال أبو حنيفة (أول وقت العصر: إذا صار ظل كل شيء مثليه، وآخره: إذا
~~اصفرت الشمس) .
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "
~~صلى بي جبريل الظهر في المرة الأولى حين زالت الشمس والفيء مثل الشراك، ثم
~~صلى بي العصر حين كان ظل كل شيء مثله، ثم صلى بي الظهر في المرة الثانية
~~حين كان ظل كل شيء مثله، وقت العصر بالأمس، ثم صلى بي العصر في المرة
~~الثانية حين كان ظل كل شيء مثليه» .
# ومعنى قوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلى بي الظهر في المرة الأولى حين
~~زالت الشمس، وصلى بي العصر حين كان ظل كل شيء مثله» أي: بدأ بالصلاة.
# وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «صلى بي الظهر في اليوم الثاني حين كان
~~ظل كل شيء مثله، وقت العصر بالأمس، وصلى بي العصر حين كان ظل كل شيء مثليه»
~~أي: فرغ؛ لأنه جاء ليبين أول الوقت وآخره.
# PageV02P026
# فإذا صار ظل كل شيء مثليه. . ذهب وقت العصر المختار، وبقي وقت الجواز
~~فيها إلى غروب الشمس.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: إذا صار ظل كل شيء مثليه. . ذهب وقت العصر
~~الجائز، وكان ما بعده وقت القضاء.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك ركعة من العصر قبل أن
~~تغرب الشمس. . فقد أدرك العصر» .
### | مسألة وقت المغرب
# ] : وأول وقت المغرب: إذا غابت الشمس، وتم غروبها لما روي في حديث ابن
~~عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وصلى بي جبريل المغرب في
~~اليوم الأول، حين وجبت الشمس وأفطر الصائم» . و (وجوب الشمس) : سقوطها، ولا
~~يفطر الصائم إلا بعد غروب الشمس، ms0281 ولا خلاف بين أهل العلم في أول وقت
~~المغرب.
# إذا ثبت هذا: فليس لابتدائها إلا وقت واحد، وهو: إذا غابت الشمس، وتطهر،
~~وستر عورته، وأذن، وأقام، ودخل في الصلاة.
# فإذا فاته الابتداء في هذا الوقت. . أثم وكان قاضيا. وبه قال الأوزاعي.
# PageV02P027
# وقال مالك: (يمتد وقت المغرب إلى أن يطلع الفجر الثاني) .
# وقال أبو حنيفة، وأصحابه، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، وداود:
# (يمتد وقت المغرب إلى غيبوبة الشفق) . وحكى ذلك أبو ثور عن الشافعي في
~~القديم، وهو اختيار ابن المنذر، والزبيري من أصحابنا.
# وقال الشيخ أبو حامد: لا يعرف هذا للشافعي.
# ودليلنا: ما روي في حديث ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«صلى بي جبريل المغرب في المرة الثانية لوقتها الأول» .
# وقال الشيخ أبو حامد: وعبارة أصحابنا: إن للمغرب وقتا واحدا، ولسائر
~~الصلوات وقتين. . خطأ، بل الصلوات كلها لها وقت واحد، وإنما سائر الصلوات
~~يمتد وقتها ويطول، ووقت المغرب قصير غير ممتد.
# وإذا دخل في المغرب في وقتها. . فكم القدر الذي يجوز له استدامتها؟
# فيه ثلاثة أوجه:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: له أن يستديمها إلى غيبوبة الشفق؛ لما روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ الأعراف في صلاة المغرب» . ولا يفرغ منها
~~إلا بعد غيبوبة الشفق.
# والثاني: يجوز له أن يستديمها قدر ثلاث ركعات، لا طويلات، ولا قصيرات؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاها ثلاث ركعات.
# والثالث: أن له أن يستديمها بمقدار أول الوقت من سائر الصلوات، وذلك ما
~~لا يبلغ نصف وقتها؛ قياسا على غيرها. هكذا ذكره عامة أصحابنا.
# وذكر ابن الصباغ: أن الوجهين الآخرين في وقت ابتدائها أيضا.
# PageV02P028
# فرع: [الحفاظ على اسم المغرب] : روى البخاري: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا تغلبنكم الأعراب على اسم صلاتكم، إنها المغرب، وإن العرب
~~تسميها العشاء» .
### | مسألة وقت العشاء
# وأول وقت العشاء: إذا غاب الشفق، بلا خلاف بين أهل العلم؛ لما روى ابن
~~عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلى بي جبريل العشاء حين غاب ms0282
~~الشفق» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن أول وقت
~~العشاء إذا غاب الشفق» .
# واختلف العلماء: أي شفق هو؟
# فذهب الشافعي - رحمه الله - إلى: أنه الشفق الأحمر. وبه قال ابن عمر،
~~وابن عباس، وأبو هريرة، وعبادة بن الصامت، ومن الفقهاء: مالك، والثوري،
~~وأبو يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة، والأوزاعي، والمزني: (بل هو الشفق الأبيض) .
# وقال أحمد: (إن كان في الصحراء. . فحين يغيب الأحمر، وإن كان في البنيان.
~~. فحين يغيب الأبيض) .
# PageV02P029
# دليلنا: ما روي عن جابر: «أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~مواقيت الصلاة؛ فقال: " لو صليت معنا» . . " فذكر الحديث، إلى أن قال:
~~«فصلى المغرب حين غابت الشمس، وصلى العشاء قبل غيبوبة الشفق» .
# ولا يجوز أنه أراد به: الأحمر؛ لأن ذلك لا يجوز بالإجماع، فثبت أنه أراد
~~به: الأبيض.
# وروى النعمان بن بشير: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي العشاء
~~لسقوط القمر لثالثة» .
# وهذا يكون قبل غيبوبة الشفق الأبيض. ولأنها صلاة تجب بعلم يشاركه غيره في
~~اسمه، فوجبت بأظهرهما، كالصبح.
# واختلف قول الشافعي - رحمه الله - في آخر وقتها المختار:
# فقال في الجديد: (إلى ثلث الليل) . وبه قال عمر بن الخطاب، وأبو هريرة.
~~وعمر بن عبد العزيز؛ لما روي في حديث ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: " ثم صلى بي العشاء في المرة الثانية حين ذهب ثلث الليل» .
# وقال في القديم و " الإملاء ": (إلى نصف الليل) .
# PageV02P030
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح؛ لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وقت العشاء ما بينك وبين نصف الليل» .
# فإذا ذهب ثلث الليل، أو نصفه. . ذهب وقتها المختار، وبقي وقت الجواز إلى
~~طلوع الفجر.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: يفوت وقتها، ويكون ما بعده وقتا للقضاء.
# وحكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد قال:
# إذا قلنا بالقول الجديد: وأن آخر وقتها إذا ذهب ثلث الليل. . كان ما بعد
~~ذلك قاضيا؛ لأن الشافعي قال: (فإذا ذهب ثلث ms0283 الليل. . فلا أراها إلا فائتة)
~~.
# والأول أصح؛ لما روى أبو موسى الأشعري: قال: «أعتم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ذات ليلة حتى ابهار الليل» أي: تهور.
# وروي عن بعض الصحابة: أنه قال: «بقينا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ليلة، حتى خشينا أن يفوتنا الفلاح» ومعنى قوله: (بقينا) أي: انتظرنا. و
~~(الفلاح) : السحور. والفلاح لا يخاف فوته إلا بطلوع الفجر.
### | فرع كراهية تسمية العشاء عتمة
# فرع: [كراهة تسمية العشاء عتمة] : قال في " الأم " [1/64] : (ولا أحب أن
~~تسمى صلاة العشاء بالعتمة؛ لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا تغلبنكم الأعراب على اسم صلاتكم، هي العشاء،
# PageV02P031
# ألا إنهم يعتمون بالإبل» لأنهم كانوا يؤخرون الحلب إلى أن يعتم الليل،
~~ويسمون الحلبة: العتمة) .
# ويكره النوم قبلها، والحديث بعدها؛ لما روي: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن ذلك) .
### | مسألة وقت الفجر
# ويدخل أول وقت الصبح بطلوع (الفجر الثاني) : وهو الفجر الصادق المنتشر
~~عرضا، وسمي: صادقا؛ لأنه صدقك عن الصبح.
# وأما (الفجر الأول) : فهو المستدق المتنفس صعدا، كذنب السرحان، وهو:
~~الذئب، وسمي: الفجر الكاذب؛ لأنه يضيء، ثم يسود، ويسمى: الخيط الأسود، ولا
~~يتعلق به شيء من الأحكام.
# والدليل عليه: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الفجر
~~فجران: فأما الذي هو كذنب السرحان: فلا يحل الصلاة، ولا يحرم الطعام
~~والشراب على الصائم، وأما المستطير في الأفق: فإنه يحرم الطعام والشراب على
~~الصائم، ويحل الصلاة» .
# PageV02P032
# وروى سمرة بن جندب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يمنعنكم
~~أذان بلال من سحوركم، ولكن الفجر المستطير في الأفق» .
# ثم لا يزال الوقت المختار باقيا إلى أن يسفر؛ لما روى ابن عباس - رضي
~~الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: " صلى بي جبريل الصبح
~~في اليوم الأول حين طلع الفجر، ثم صلى بي الصبح في اليوم الثاني حين أسفر،
~~ثم قال: فيما بين هذين الوقت» .
# ثم يذهب وقت الاختيار، ويبقى وقت الجواز إلى طلوع الشمس. ms0284
# وقال أبو سعيد الإصطخري: إذا أسفر. . ذهب الوقت، وكان قاضيا فيما بعده.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أدرك ركعة من
~~الصبح قبل أن تطلع الشمس. . فقد أدرك الصبح، ومن أدرك ركعة من العصر قبل أن
~~تغرب الشمس. . فقد أدرك العصر» كذا في البخاري.
# ويكره أن تسمى صلاة الغداة؛ لأن الله تعالى سماها صلاة الفجر بقوله:
~~{وقرآن الفجر} [الإسراء: 78] [الإسراء: 78] . وسماها النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: " الصبح ".
# إذا ثبت هذا: فإن صلاة الصبح من صلاة النهار. وبه قال كافة العلماء.
# وقال بعض الناس: من طلوع الفجر إلى طلوع الشمس ليس من الليل، ولا من
~~النهار.
# وقال حذيفة، والأعمش: (الليل من غروب الشمس إلى طلوعها) . فصلاة الصبح
~~عندهما من صلاة الليل، ولا يحرم على الصائم الطعام والشراب، حتى تطلع
# PageV02P033
# الشمس، واحتجا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة النهار عجماء» وصلاة
~~الصبح مما يجهر فيها.
# دليلنا: قوله تعالى: {وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط
~~الأسود من الفجر} [البقرة: 187] [البقرة: 187] .
# ولأن الأمة أجمعت على تحريم الطعام والشراب على الصائم بطلوع الفجر.
# وقوله تعالى: {وأقم الصلاة طرفي النهار} [هود: 114] [هود: 114] . وقال
~~أهل التفسير: أراد الصبح والعصر.
# وأما قوله: «صلاة النهار عجماء» : فلا يصح ذلك عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، وإنما هو من قول بعض الفقهاء، فإن صح. . فالمراد به: معظم صلاة
~~النهار عجماء، بدليل: أن الجمعة والعيدين من صلاة النهار، ويجهر فيهما.
# والدليل على من قال: إن بين الليل والنهار فصلا. . قوله تعالى: {تولج
~~الليل في النهار وتولج النهار في الليل} [آل عمران: 27] [آل عمران: 27] .
~~فدل على: أنه لا فاصل بينهما.
### | مسألة وجود الغيم في السماء
# إذا كان في السماء غيم راعى فرجة الشمس، فإن بان له منها ما يدله على
~~الوقت. . عمل عليه، وإن لم يرها. . استدل على دخول الوقت بمرور ما يعتاده
~~من: قراءة القرآن، أو درس، أو عمل، فإذا غلب على ظنه. . عمل عليه.
# قال الشيخ أبو حامد: وإنما جاز له ms0285 الصلاة بغلبة الظن؛ لأن السماء لو كانت
~~مصحية، فغلب على ظنه دخول الوقت من غير أن يراعي الشمس. . جاز له أن يصلي،
~~فبأن يجوز له في يوم الغيم أولى.
# PageV02P034
# قال: وكان ابن المرزبان من أصحابنا يقول: لا يجوز له أن يصلي، حتى يعرف
~~دخول الوقت بيقين. وهذا خطأ.
# فإذا صلى بالاجتهاد، وبان له أنه صلى في الوقت، أو فيما بعده أجزأه. وإن
~~بان له أنه صلى قبل الوقت. . لم يجزئه، سواء علم ذلك بنفسه، أو أخبره غيره
~~عن ذلك عن علم، لا عن اجتهاد، كالحاكم إذا حكم بالاجتهاد، ثم وجد النص
~~بخلافه.
### | فرع الإخبار بالوقت
# ] : وأما الأعمى والمحبوس في ظلمة - إذا أخبرهما غيرهما عن الوقت -: فإن
~~أخبرهما عن مشاهدة، وكان مصدقا. . لزمهما قبول قوله، كما يلزم المجتهد قبول
~~الخبر عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وإن أخبرهما عن اجتهاد، فإن كان لهما طريق إلى الاجتهاد بالوقت: بقراءة
~~أو درس، أو عمل. . لم يجز لهما العمل بقول من يجتهد لهما، كما لا يجوز
~~للحاكم أن يحكم باجتهاد غيره.
# وإن لم يكن لهما طريق إلى الاجتهاد بالوقت. . فهل يجوز لهما تقليد من
~~يجتهد لهما؟
# فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز، وهو ظاهر النص؛ لأن في أمارات الوقت ما يدرك بالنظر، ومنها
~~ما يدرك بالعمل، فإذا تعذر الأمران. . لم يبق غير اجتهاد غيره.
# والثاني: لا يجوز لهما؛ لأنهما من أهل الاجتهاد، فهما كالبصر الذي ليس
~~بمحبوس.
### | فرع سماع المؤذن
# ] : وهل يجوز الرجوع إلى سماع المؤذن؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول أبي العباس، والشيخ أبي حامد -: أنه يجوز ذلك للبصير
~~والأعمى؛ لأن المؤذن لا يؤذن في العادة إلا بعد دخول الوقت.
# PageV02P035
# والثاني - وهو قول القاضي أبي الطيب -: أنه يجوز للأعمى الرجوع إلى قوله،
~~ولا يجوز ذلك للبصير؛ لأن الشافعي - رحمه الله - خص الأعمى بذلك. ولأنه
~~يجوز أن يكون قد أذن عن اجتهاد، لا عن مشاهدة.
# والثالث - وهو قول ابن الصباغ -: إن كان في الصحو. . جاز الرجوع إلى قوله
~~للبصير والأعمى؛ لأنه إذا كان ثقة. . فالظاهر: ms0286 أنه لا يؤذن في الصحو إلا
~~بعد العلم بدخول الوقت من طريق المشاهدة، فيكون ذلك خبرا.
# وإن كان غيم. . جاز للأعمى تقليده إن لم يغلب على ظنه دخول الوقت. ولا
~~يجوز للبصير؛ لأنه يحتمل أن يكون أذن عن اجتهاد، والبصير من أهل الاجتهاد.
# قال في " الفروع ": فإن كان منجما، فعلم دخول الوقت بالحساب. . فهل يقبل
~~قوله فيه، وفي شهر رمضان؟ فيه وجهان:
# المذهب: أنه يعمل عليه بنفسه، وأما غيره: فلا يعمل عليه.
### | فرع الصلاة من غير تأكد
# فإن صلى المحبوس في ظلمة، أو الأعمى، أو البصير من غير توخ، فوافقوا
~~الوقت. . أعادوا الصلاة؛ لأنهم صلوا من غير خبر، ولا غلبة ظن.
### | مسألة في وجوب الصلاة بأول وقتها
# الصلاة تجب عندنا بأول الوقت، ويستقر الوجوب بإمكان الأداء.
# وقال أبو حنيفة، وأصحابه: (تجب الصلاة بآخر الوقت، وإنما أول الوقت وقت؛
~~لجواز فعل الصلاة فيه) . وقد اختلفوا في وقت الوجوب:
# فذهب أبو حنيفة، وأبو يوسف، ومحمد إلى: (أنها تجب إذا بقي من آخر الوقت
~~قدر تكبيرة) .
# وذهب زفر إلى: أنها تجب إذا بقي مقدار ما يصلى فيه صلاة الوقت.
# فأما إذا صلى في أوله: فذهب أكثرهم إلى: أنها تقع مراعاة، فإن بقي إلى
~~آخر الوقت، وهو على صفة تلزمه الصلاة. . تبين بذلك أنها كانت فريضة. وإن
~~خرج عن
# PageV02P036
# أن يكون من أهل وجوب الصلاة في آخر الوقت. . تبين أنها كانت نفلا.
# وذهب الكرخي إلى: أنه إذا صلى في أول الوقت. . كانت نفلا. فإن بقي إلى
~~آخر الوقت، وهو من أهل الوجوب. . منع ذلك النفل وجوب الفرض عليه.
# ودليلنا: قوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] الآية
~~[الإسراء: 78] . والأمر إذا تجرد. . اقتضى الوجوب، وذلك يتناول أول الوقت.
# ولأنها عبادة بدنية، ليس من شرط وجوبها المال، فوجب أن يكون أول وقت جواز
~~فعلها متبوعة وقتا لوجوبها، كالصوم.
# فقولنا: (عبادة بدنية) احتراز من الزكاة؛ لأنه يجوز تقديم فعلها على وقت
~~وجوبها.
# وقولنا: (ليس من شرط وجوبها المال) احتراز من الحج.
# وقولنا: (متبوعة) احتراز من العصر، إذا ms0287 فعلها في وقت الظهر، على سبيل
~~الجمع؛ لأنها لا تفعل متبوعة، بل تفعل تابعة للظهر.
### | فرع أفضل وقت الصبح
# ] : والأفضل: أن يصلي الصبح في (أول وقتها) : وهو إذا تحقق طلوع الفجر.
~~وروي ذلك عن عمر، وعثمان، وابن الزبير، وأنس، وأبي موسى، وأبي هريرة. وبه
~~قال مالك، وأحمد، وإسحاق.
# PageV02P037
# وذهب أبو حنيفة، وأصحابه إلى: (أن الإسفار بها أفضل، إلا أن يخشى طلوع
~~الشمس. . فيكره تأخيرها) . وروي ذلك عن ابن مسعود.
# دليلنا: قوله تعالى: {حافظوا على الصلوات} [البقرة: 238] [البقرة: 238] .
# ومن المحافظة عليها فعلها في أول وقتها.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: «كن نساء من المؤمنات
~~ينصرفن من صلاة الصبح مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهن متلفعات
~~بمروطهن لا يعرفن من الغلس» . وهذا إخبار عن مداومة.
# وروى أبو مسعود البدري قال: «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~صلاة الصبح مرة بغلس ثم صلاها مرة أخرى بعد ما أسفر، ثم لم يصليها بغلس،
~~إلى أن مات، ولم يعد إلى الإسفار» .
### | فرع أفضل وقت الظهر
# وأما صلاة الظهر: فإن كانت في غير وقت الحر. . فتقديمها في أول وقتها
~~أفضل.
# PageV02P038
# وقال مالك: (الأفضل أن يؤخرها، حتى يصير الفيء قدر ذراع) .
# وقال أبو حنيفة: (تعجيلها في الشتاء أفضل، وتأخيرها في الصيف أفضل) . ولا
~~يراعي الإبراد.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الأعمال عند الله الصلاة
~~لأول وقتها» .
# وإن كان في وقت الحر. . فتأخيرها أفضل بأربع شروط:
# إحداهن: أن تكون الصلاة تصلى جماعة في مسجد الجماعات.
# الثانية: أن يكون ذلك في شدة الحر.
# الثالثة: أن يكون في البلاد الحارة.
# الرابعة: أن ينتاب الناس الصلاة من البعد.
# قال ابن الصباغ: وله قول آخر في " البويطي ": (إن القريب والبعيد في ذلك
~~سواء) .
# ووجهه: أن القريب يلحقه حر المسجد، ويشق عليه ذلك، فيتأذى به، كما يتأذى
~~البعيد.
# والدليل على ما ذكرناه: ما روى أبو ذر قال: «كنا مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فأراد المؤذن أن يؤذن للظهر، فقال: " أبرد " ثم أراد أن ms0288 يؤذن
~~ثانيا، فقال: " أبرد " مرتين أو
# PageV02P039
# ثلاثا، حتى رأينا فيء التلول، ثم قال: " إن شدة الحر من فيح جهنم، فإذا
~~اشتد الحر. . فأبردوا بالصلاة» .
# قال الشافعي - رضي الله عنه -: (يؤخرها إلى القدر الذي إذا صلاها فيه. .
~~كان بين فراغه منها، وبين آخر الوقت فصل) .
# وفي الجمعة وجهان:
# أحدهما: يبرد بها، كما يبرد في الظهر، إذا وجدت فيه الشرائط الأربع، كما
~~ذكرناه في الظهر.
# والثاني: لا يبرد بها؛ لأن الناس قد ندبوا إلى التبكير لها، ويشق عليهم
~~الانتظار، بل يؤذيهم حر المسجد.
# وهل الإبراد بالصلاة عند وجود هذه الشرائط سنة، أو رخصة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه سنة؛ لأن شدة الحر تذهب الخشوع، فجرى مجرى الذي به حاجة إلى
~~الطعام عند حضور الصلاة. . فإنه يستحب له البداية به.
# والثاني: أنه رخصة؛ لأن الشافعي قال في " البويطي ": (أمر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بتأخيرها في الحر توسعة، ورفقا بالذين ينتابونه) .
# والأول أصح؛ لأن أقل أحوال الأمر الندب
# PageV02P040
### | فرع أفضل وقت العصر
# وأما العصر: فتعجيلها أفضل. وروي ذلك عن أبي بكر، وعمر.
# وبه قال الأوزاعي، وأحمد، وإسحاق.
# وقال مالك: (يؤخرها يسيرا) . كما قال في الظهر.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة: (تأخيرها إلى آخر الوقت أفضل، ما دامت الشمس
~~بيضاء نقية) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الأعمال عند الله الصلاة في
~~أول وقتها» .
# وروي عن أنس قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي العصر والشمس
~~بيضاء نقية، ثم يذهب إلى العوالي، فيأتيها والشمس مرتفعة» . وبين العوالي
~~والمدينة ستة أميال.
### | فرع أفضل وقت المغرب
# وأما المغرب: فتقديمها في أول وقتها أفضل. وبه قال أهل العلم كافة.
# وقالت الروافض: تأخيرها إلى اشتباك النجوم أفضل.
# ودليلنا: ما روى جابر قال: «كنا نصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلاة المغرب، ثم نخرج فنتناضل، حتى نبلغ دور بني سلمة، ونبصر مواقع النبل
~~من الإسفار» .
# PageV02P041
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تزال أمتي
~~بخير ما لم يؤخروا المغرب إلى اشتباك النجوم» .
# وقال ms0289 - صلى الله عليه وسلم -: «بادروا بصلاة المغرب طلوع النجم» .
# وقال عمر - رضي الله عنه -: (صلوا هذه الصلاة - يعني: المغرب - والفجاج
~~مسفرة) . (مسفرة) يعني: مضيئة.
### | فرع أفضل وقت العشاء
# ] : وأما العشاء الآخرة: ففيها قولان:
# [الأول] : قال في القديم، و " الإملاء ": (تقديمها في أول وقتها أفضل) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل
~~الأعمال عند الله الصلاة لأول وقتها» .
# وروي عن النعمان بن بشير: أنه قال: أنه قال: «أنا أعلمكم بوقت هذه
~~الصلاة، صلاة العشاء الآخرة: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصليها،
~~لسقوط القمر لثالثة» .
# PageV02P042
# وهذا إخبار عن دوام فعله.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تأخيرها أفضل) - وبه قال أبو حنيفة - لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لولا أن أشق على أمتي. . لأمرتهم بتأخير العشاء
~~إلى ثلث الليل» .
# إذا ثبت هذا: فاختلف أصحابنا في الوقت الذي إذا صلى فيه. . صار مدركا
~~لفضيلة أول الوقت:
# فمنهم من قال: هو أن يفتتحها عقيب دخول الوقت، من غير فصل.
# فعلى هذا: المتيمم لا يمكنه أن يحوز فضيلة أول الوقت؛ لأنه لا يتيمم إلا
~~بعد دخول أول الوقت، ويشتغل بعد الدخول بالطلب.
# ومنهم من قال: إذا أداها في النصف الأول من الوقت. . فقد حاز فضيلة أول
~~الوقت. وهذا هو المشهور؛ لأن النصف الأول من جملة الأول، والنصف الثاني من
~~جملة الآخر. ولأن اجتماع الجماعة لا يحصل إلا بذلك.
### |
### | فرع تأخير الصلاة
# للغيم</span>]
# ] : وإن كان في يوم غيم. . فالمستحب: أن يؤخر الصلاة، إلا أن يخشى إن
~~أخرها عن ذلك، خرج وقت الصلاة.
# وروي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال - في الغيم -: (يؤخر الظهر، ويعجل
~~العصر، ويؤخر المغرب، ويعجل العشاء) .
# وقال ابن مسعود: (يعجل الظهر والعصر، ويؤخر المغرب) .
# PageV02P043
# وقال أبو حنيفة: (يؤخر الظهر، ويعجل العصر، ويؤخر المغرب، ويعجل العشاء،
~~وينور بالفجر) .
# دليلنا: أن فيما ذكرناه احتياطا للصلاة، وفيما ذكروه من التعجيل تغرير
~~بالصلاة.
### | فرع تأخير الصلاة
# ويجوز تأخير الصلاة عن أول وقتها؛ ل: «أن جبريل - عليه السلام - صلى
~~بالنبي - صلى الله ms0290 عليه وسلم - الصلوات في المرة الثانية في آخر وقتها» .
~~فدل على جواز التأخير.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أول الوقت رضوان الله،
~~وأوسطه رحمة الله، وآخره عفو الله» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (والرضوان: إنما يكون للمحسنين، والعفو: يشبه
~~أن يكون للمقصرين) . فسماه مقصرا.
# قال أصحابنا: وله تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد أنه مقصر بإضافته إلى من صلى في أول الوقت وإن لم يكن
# PageV02P044
# مقصرا في نفسه، كما أن من تنفل بعشر ركعات مقصر عند من تنفل بعشرين ركعة.
# والثاني: أنه أراد أنه مقصر في تأخير الصلاة عن أول الوقت؛ لأن الله
~~تعالى وسع عليه في ذلك، ولا يأثم به.
# فإن صلى ركعة في الوقت، ثم خرج الوقت. . ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه يكون مؤديا لما صلى في الوقت، قاضيا لما صلى بعد خروجه، كما
~~لو صلى جميع الصلاة بعد الوقت.
# والثاني: أنه يكون مؤديا للجميع؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك
~~ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس. . فقد أدرك الصبح، ومن أدرك ركعة من
~~العصر قبل أن تغرب الشمس. . فقد أدرك العصر» .
### | مسألة الصلاة الوسطى
# قال الله سبحانه وتعالى: {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى} [البقرة:
~~238] [البقرة: 238] .
# واختلف العلماء في الصلاة الوسطى التي خصها الله تعالى بالذكر:
# فذهب الشافعي - رحمه الله - إلى: أنها الصبح. وروى ذلك عن ابن عمر، وابن
~~عباس، وجابر.
# ورواه مالك، عن علي كرم الله وجهه.
# PageV02P045
# وقالت عائشة، وزيد بن ثابت، وأسامة بن زيد. وعبد الله بن شداد: (هي صلاة
~~الظهر) . وحكي ذلك عن أبي حنيفة.
# وقال أبو هريرة، وأبو أيوب، وأبو سعيد الخدري: (إنها العصر) . وهي
~~الرواية الثانية عن علي. وحكاه الطحاوي عن أبي حنيفة.
# وقال قبيصة بن ذؤيب: هي المغرب.
# دليلنا: قوله تعالى: {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى} [البقرة: 238]
~~[البقرة: 238] .
# قال الشافعي: (وسياق الآية يدل على أنها الصبح، لأن الله تعالى قال:
~~{وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] [البقرة: 238] . فذكر القنوت فيها، ولا
~~قنوت إلا في الصبح) .
# وروي عن ابن عباس: أنه صلى الصبح، وقنت ms0291 فيها، وقال: (هذه هي الصلاة التي
~~أمرنا الله أن نقوم فيها قانتين) .
# PageV02P046
# وروي «عن أبي يونس - مولى عائشة - رضي الله عنها -: أنه قال: (أمرتني
~~عائشة - رضي الله عنها -: أن أكتب لها مصحفا، وقالت: إذا بلغت هذه الآية:
~~{حافظوا على الصلوات} [البقرة: 238] فآذني. فلما بلغتها آذنتها، فأملت علي:
~~حافظوا على الصلوات، وصلاة العصر، والصلاة الوسطى، ثم قالت: سمعتها من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# ولأن صلاة الصبح يدخل وقتها والناس في أطيب نوم، فخصت بالذكر، حتى لا
~~يتغافل عنها.
### | مسألة وقت أهل العذر والضرورة
# قد مضى الكلام على وقت المقام والرفاهية، والكلام هاهنا في وقت أهل العذر
~~والضرورة، وهم: الصبي إذا بلغ، والمجنون والمغمى عليه إذا أفاقا، والحائض
~~والنفساء إذا طهرتا. سموا بهذا الاسم؛ لأنهم كانوا معذورين عن الفرض،
~~مضطرين إلى تركه. وفي معناهم: الكافر إذا أسلم، وإنما جعلناه من المعذورين؛
~~لأن بإسلامه سقطت عنه المؤاخذة بما تركه في حال الكفر.
# فإذا زالت أعذارهم، أو عذر واحد منهم، وقد بقي من الوقت قدر ركعة. . لزمه
~~فرض الوقت؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك ركعة من الصبح قبل أن
~~تطلع الشمس. . فقد أدرك الصبح، ومن أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس.
~~. فقد أدرك العصر» .
# وإن أدرك من الوقت دون الركعة. . ففيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمه - وهو قول مالك - رضي الله عنه -، واختيار أبي إسحاق
~~المروزي - لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك ركعة من الصبح قبل أن
~~تطلع الشمس. . فقد أدرك الصبح» . فدل على: أنه لا يكون مدركا بما دونها.
# PageV02P047
# والثاني: يلزمه - وهو قول أبي حنيفة، واختيار القاضي أبي حامد - لأن
~~الإدراك إذا تعلق به الإيجاب. . استوى فيه الركعة وما دونها، كما لو أتم
~~المسافر خلف المقيم بجزء من الصلاة.
# وأما الصلاة التي قبلها: فننظر فيها:
# فإن كان ذلك في وقت الصبح، أو الظهر، أو المغرب. . لم يلزمه ما قبلها؛
~~لأن ذلك ليس بوقت لها بحال.
# وإن كان ذلك في وقت العصر، أو العشاء. . ففيه ستة أقوال:
# أحدها: ms0292 يلزمه الظهر، إذا أدرك من وقت العصر قدر تكبيرة. ويلزمه المغرب،
~~إذا أدرك من وقت العشاء قدر تكبيرة.
# والثاني: لا تلزمه الصلاة الأولى، إلا إذا أدرك من وقت الصلاة الثانية
~~قدر ركعة، وهو الأصح؛ لأنه لما كان وقت العصر وقتا للظهر، ووقت العشاء وقتا
~~للمغرب في حق المسافر. . وجب أن يكون ذلك وقتا لها في حق هؤلاء؛ لأنهم
~~معذورون كالمسافر.
# والثالث: لا تلزمه الصلاة الأولى، إلا إذا أدرك من وقت الثانية قدر ركعة
~~وطهارة؛ لأنه لما اعتبر إدراك ركعة. . اعتبر قدر الطهارة؛ لأن الركعة لا
~~تصح إلا بها.
# والرابع: أن الظهر لا يلزمه، إلا إذا أدرك من وقت العصر قدر خمس ركعات؛
~~لأنه لما اعتبر الوقت للصلاتين. . اعتبر وقتا يفرغ من إحداهما، ويشرع في
~~الأخرى.
# وهل يعتبر مع الخمس قدر الطهارة؟ فيه وجهان، حكاهما في " الإفصاح ".
# فإذا قلنا بهذا. . فهل الأربع منها للعصر، أو للظهر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن الأربع منها للعصر، والخامسة للظهر.
# فعلى هذا: لا يلزمه المغرب مع العشاء، إلا إذا أدرك من وقت العشاء قدر
~~خمس ركعات: أربع للعشاء، وركعة للمغرب.
# PageV02P048
# والثاني: أن الأربع للظهر، والخامسة للعصر، وهو الأصح؛ لأن العصر يلزمه
~~بقدر ركعة، قولا واحدا، فدل على: أن الأربع للظهر.
# فعلى هذا: يلزمه المغرب إذا أدرك من وقت العشاء قدر أربع ركعات.
# والخامس - خرجه أبو إسحاق -: أن الظهر يلزمه إذا أدرك من وقت العصر قدر
~~أربع ركعات وتكبيرة. ويلزمه المغرب مع العشاء، إذا أدرك من وقت العشاء قدر
~~ثلاث ركعات وتكبيرة؛ لأن الشافعي قال في الجديد: (يلزمه العصر بقدر تكبيرة،
~~فتكون الأربع للظهر) .
# والسادس - ذكره في " الإفصاح " -: يلزمه الظهر إذا أدرك من وقت العصر قدر
~~أربع ركعات. ويلزمه المغرب إذا أدرك من وقت العشاء قدر أربع ركعات؛ لأنه
~~إذا أدرك من الوقت قدر صلاة الوقت. . لزمته الأولى تبعا للثانية.
# هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمه الأولى بإدراك وقت الثانية) .
# دليلنا: ما روي: (أن عبد الرحمن بن عوف وابن عباس أوجبا على الحائض تطهر
~~قبل الفجر ms0293 بركعة المغرب والعشاء) . ولا مخالف لهما.
# ولأنه لما كان وقت الثانية وقتا للأولى في حق المسافر. . كان وقتا لهما
~~في حق هؤلاء.
### | مسألة فيمن طرأ عليه مانع بعد الوقت
# ] : وإن كان مفيقا في أول الوقت، ثم طرأ عليه الجنون أو الإغماء، إلى أن
~~خرج الوقت، أو كانت طاهرا في أول الوقت، ثم طرأ عليها الحيض أو النفاس. .
~~نظرت:
# فإن لم تدرك من الوقت ما تتمكن فيه من فعل جميع الصلاة. . لم يلزمها
~~قضاؤها.
# PageV02P049
# وقال أبو يحيى البلخي من أصحابنا: إذا أدرك من أول الوقت قدر ركعة أو
~~تكبيرة في أحد القولين. . لزمه قضاؤها، كما إذا أدرك ذلك من آخر الوقت.
# وهذا خطأ؛ لأنه لم يدرك من الوقت ما يتمكن فيه من فعل الفرض، فلم يجب
~~عليه، كما لو ملك نصابا من المال، فهلك بعد الحول، وقبل إمكان الأداء.
# وإن طرأ عليه العذر بعد أن أدرك ما يتمكن فيه من فعل الفرض. . وجب عليه
~~القضاء عند زوال العذر.
# وقال مالك: (لا يجب عليه، حتى يدرك آخر الوقت من غير عذر) . وبه قال أبو
~~العباس ابن سريج.
# وهذا خطأ؛ لأنه قد أدرك ما يتمكن فيه من فعل الفرض، فلم يسقط، كما لو هلك
~~النصاب بعد الحول، وبعد إمكان الأداء.
# وأما الصلاة التي بعدها: فلا تلزمه.
# وحكى الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ، وأبو علي في " الإفصاح ": أن أبا يحيى
~~البلخي قال: إذا أدرك من وقت الظهر قدر ثماني ركعات، ثم طرأ العذر. . لزمه
~~الظهر والعصر، كما إذا أدرك ذلك من وقت العصر. . لزمه الظهر.
# وهذا خطأ؛ لأن وقت الظهر إنما يكون وقتا للعصر، على سبيل التبع لفعل
~~الظهر؛ ولهذا يشترط تقديمها، بخلاف وقت العصر، فإنه وقت للظهر لا على سبيل
~~التبع لها؛ ولهذا يجوز البداية بما شاء منهما.
### | مسألة قضاء الصلاة
# ] : ومن وجبت عليه الصلاة، فلم يصلها، حتى خرج وقتها. . وجب عليه قضاؤها؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من نام عن صلاة أو نسيها. . فليصلها إذا
~~ذكرها» .
# PageV02P050
# فإذا وجب القضاء على النائم والناسي. ms0294 . فلأن يجب على من تركها عامدا
~~أولى.
# ولا يجب عليه القضاء على الفور.
# وقال أبو إسحاق: إن تركها بغير عذر. . وجب عليه القضاء على الفور.
# والأول أصح؛ لأن وقتها قد فات، فصار الزمان كله في حقها واحدا.
# وإن فاتته صلوات. . فالمستحب: أن يقضيهن على الترتيب؛ ل: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ترك أربع صلوات يوم الخندق، حتى خرج وقتها. . فقضاها على
~~الترتيب» .
# وكان ذلك جائزا في أول الإسلام، ثم نسخ، وأمر أن يصلي كيف أمكنه.
# فإن قضاهن من غير ترتيب. . جاز؛ لأن الترتيب استحق للوقت، وقد فات الوقت،
~~فسقط الترتيب.
# وإن ذكر الفائتة في وقت صلاة حاضرة، فإن كان قد ضاق وقت الحاضرة. . لزمه
~~أن يبدأ بالحاضرة، ثم يصلي الفائتة. وإن كان وقت الحاضرة واسعا. .
~~فالمستحب: أن يبدأ بالفائتة، ثم بالحاضرة. وإن بدأ بالحاضرة قبل الفائتة. .
~~صح.
# وذهب النخعي، والزهري، وربيعة إلى: أن من نسي صلاة فذكرها، وقد دخل وقت
~~غيرها، وأحرم بالحاضرة. . فإن صلاته تبطل، فيصلي الفائتة، ثم يصلي الحاضرة.
# وذهب مالك، والليث إلى: أنه إن نسي صلاة، حتى دخل وقت صلاة أخرى، فإن ذكر
~~ذلك، وقد أحرم بالحاضرة. . فيستحب له أن يتم التي هو فيها، ثم يقضي
# PageV02P051
# الفائتة، ثم يجب عليه: أن يصلي الحاضرة، إلا أن تكون الفوائت ستا، فيسقط
~~الترتيب.
# وذهب أبو حنيفة، وأصحابه إلى: أنه إن نسي صلاة، حتى دخل وقت صلاة أخرى،
~~ثم ذكرها، فإن ذكرها بعد فراغه من الحاضرة. . أجزأته، ويقضي الفائتة، سواء
~~كان الوقت واسعا، أو ضيقا. وإن ذكرها وقد أحرم بصلاة وقته، فإن كان الوقت
~~واسعا. . بطلت، فيصلي الفائتة، ثم يصلي الحاضرة، وإن كان الوقت ضيقا. . مضى
~~عليها، ولم تبطل، ثم يقضي الفائتة. وإن كن الفوائت ستا. . سقط الترتيب.
# وفي الخمس روايتان: إحداهما: أنهن كالست. والثانية: أنهن كالأربع.
# وذهب أحمد، وإسحاق إلى: أنه إن ذكر الفائتة وهو مع الإمام في الحاضرة. .
~~مضى فيها واجبا، ثم قضى الفائتة، ثم أعاد الحاضرة.
# وقال أحمد: (إذا ترك الرجل صلاة في شبابه إلى أن شاخ. ms0295 . فعليه أن يقضي
~~الفائتة، ثم يعيد كل صلاة صلاها قبل قضائها) .
# ودليلنا: ما روى الدارقطني: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~نسي أحدكم صلاة، فذكرها وهو في صلاة مكتوبة. . فليبدأ بالتي هو فيها، فإذا
~~فرغ منها. . صلى التي نسي» .
### | فرع نسيان صلاة غير معينة
# ] : وإن نسي صلاة من خمس صلوات، ولا يعرف عينها. . لزمه أن يصلي خمس
~~صلوات.
# وقال المزني: يجوز أن ينوي الفائتة، ويصلي أربع ركعات، فيجلس في ركعتين،
~~ويجلس في الثالثة، ويجلس في الرابعة، ويسجد للسهو، ويسلم؛ لجواز أن يكون قد
~~زاد في صلاته.
# PageV02P052
# وهذا خطأ؛ لأن تعيين الصلاة واجب وذلك لا يحصل إلا بخمس صلوات.
# وإن كان عليه فوائت لا يعرف عددها، ولكن يعرف مدتها. . ففيه وجهان،
~~حكاهما الشاشي:
# أحدهما - وهو قول القفال -: أن يقال له: كم تحقق أنك تركت من الصلوات؟
~~فإن قال: عشرا، قلنا: اقضها دون ما زاد.
# والثاني - وهو قول القاضي حسين -: أن يقال له: كم تتحقق أنك صليت في هذه
~~المدة؟ .
# فإن قال: عشرا. . أمرناه بقضاء ما زاد؛ لأن الأصل اشتغال ذمته بالصلاة،
~~فلا يسقط عنه إلا ما يتحقق أداؤه.
# وبالله التوفيق.
# * * *
# PageV02P053
### | باب الأذان
# الأذان: إعلام بدخول وقت الصلاة، يقال: أذن يؤذن تأذينا وأذانا، أي: أعلم
~~الناس. قال الله تعالى: {وأذان من الله ورسوله} [التوبة: 3] [التوبة: 3] .
~~أي: إعلام. وإنما قيل: أذن - بالتشديد - مبالغة وتكثيرا.
# وإنما سمي الإعلام بوقت الصلاة أذانا، اشتقاقا من الأذن؛ لأنها بها يسمع
~~الأذان. هكذا قاله الزجاج.
# والأصل فيه: الكتاب، والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة} [الجمعة: 9] الآية [الجمعة: 9] . وقوله تعالى: {وإذا ناديتم إلى
~~الصلاة اتخذوها هزوا ولعبا} [المائدة: 58] [المائدة: 58] .
# وأما السنة: فما «روى أبو عمير بن أنس عن عمومته من الأنصار، قال: اهتم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للصلاة، كيف يجمع الناس لها؟ فاستشار
~~المسلمين في ذلك، فقيل له: انصب راية عند حضور الصلاة، فإذا رآها الناس آذن
~~بعضهم بعضا. . فلم يعجبه ذلك؛ فذكروا له البوق، ms0296 فقال: " هو مزمار اليهود "،
~~وذكروا له الناقوس، فقال: " هو مزمار النصارى "، فانصرف عبد الله بن زيد
~~وهو مهتم لاهتمام النبي - صلى الله عليه وسلم - فأري الأذان في منامه، فغدا
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبره بذلك، وقال: يا رسول الله،
~~إني لبين النائم واليقظان، إذ أتاني آت، فأراني الأذان. قال: وكان عمر بن
~~الخطاب قد رآه قبل ذلك، فكتمه عشرين يوما، ثم أخبر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بذلك، فقال: " ما منعك أن تخبرنا " فقال: سبقني عبد الله بن زيد،
~~فاستحييت، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " قم يا بلال،
# PageV02P054
# فانظر ماذا يأمرك به عبد الله بن زيد، فافعله ". قال: فأذن بلال.
# قال أبو عمير عن عمومته: وإنما لم يأمر عبد الله بن زيد أن يؤذن؛ لأنه
~~كان يومئذ مريضا» .
# وأجمعت الأمة: على أنه مشروع للصلاة.
# إذا ثبت هذا: فالأذان مستحب؛ لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من أذن اثني عشرة سنة. . وجبت له الجنة، وكتب له بكل أذان
~~ستون حسنة، وبكل إقامة ثلاثون حسنة» .
# وروى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أذن سبع سنين
~~محتسبا. . كتب له براءة من النار» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المؤذنون أطول الناس أعناقا
~~يوم القيامة» .
# ولهذا الخبر خمس تأويلات:
# [إحداهن] : قيل: أطول الناس رجاء؛ لأنه يقال: طال عنقي إلى وعدك، أي: إلى
~~رجائك.
# PageV02P055
# و [الثانية] : قيل: إن المؤذنين أكثر الناس أتباعا يوم القيامة؛ لأنه
~~يتبعهم كل من صلى بأذانهم، يقال: جاءني عنق من الناس، أي: جماعة.
# و [الثالثة] : قيل: إن أعناقهم تطول، حتى لا ينالهم العرق يوم القيامة؛
~~لأنه روي: «أن العرق يلجم الناس يوم القيامة» .
# و [الرابعة] : قيل: أطول الناس أصواتا، وعبر بالعنق عن الصوت؛ لأنه منه
~~يخرج.
# و [الخامسة] : قيل: إعناقا - بكسر الهمزة - أي: أشد الناس إسراعا في
~~السير.
# إذا ثبت هذا: فهل هو أفضل، أو الإمامة في الصلاة؟ فيه أربعة أوجه:
# أحدها - وهو قول أكثر أصحابنا ms0297 -: أن الأذان أفضل؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «المؤذنون أمناء، والأئمة ضمناء، فأرشد الله الأئمة، وغفر
~~للمؤذنين» .
# والأمين أحسن حالا من الضمين. ولأنه دعا للأئمة بالرشد، وللمؤذنين
~~بالمغفرة، والغفران أفضل من الرشد.
# ومعنى قوله: (أمناء) أي: على المواقيت، فلا يؤذنون قبل دخول الوقت.
# وقيل: لأنهم يشرفون على موضع عال، فيكونون أمناء على الحرم.
# وقيل: أمناء في تبرعهم بالقيام بالأذان وليس بفرض.
# فأما الأئمة: فإنهم (ضمناء) إذا قاموا بفرض الصلاة، فيسقط فرض الكفاية عن
~~سائر الناس.
# PageV02P056
# وقيل: إنهم ضمناء، أي: أنهم يتحملون سهو المأمومين إن وقع عليهم،
~~ويتحملون القيام والقراءة، إذا أدركهم المأمومون في الركوع.
# قال أبو إسحاق المروزي: الإمامة مكروهة.
# والوجه الثاني: أن الإمامة أفضل. لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والخلفاء بعده كانوا أئمة، ولم يكونوا مؤذنين.
# والثالث - حكاه في " الفروع " -: أنهما سواء.
# والرابع - وهو اختيار أبي علي الطبري، والمسعودي [في " الإبانة " ق \ 60]
~~: إن كان الإمام يعلم من نفسه القيام بحقوق الإمامة، وما ينوب فيها. .
~~فالإمامة أفضل. وإن كان يعلم أنه لا يقوم بذلك. . فالأذان أفضل؛ لأنه أقل
~~خطرا.
# قال الجويني: ويكون المؤذن غير الإمام؛ لنهي ورد فيه، إن صح.
### | مسألة حكم الأذان والإقامة
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا أحب لأحد أن يصلي في جماعة، ولا
~~وحده، إلا بأذان وإقامة، فإن لم يفعل. . أجزأه) .
# وجملة ذلك: أن الأذان والإقامة سنتان مؤكدتان، فإن تركهما. . كان تاركا
~~لسنة، وصلاته صحيحة. وبه قال أبو حنيفة، وأصحابه.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: الأذان فرض من فرائض الكفايات، فإذا كان الرجل.
~~. سقط بذلك الفرض عمن يبلغه الصوت وينتشر إليه، ولا يسقط ذلك عمن لم يظهر
~~ذلك فيه.
# فإن كانت قرية صغيرة، أو رفقة في سفر، فأذن واحد منهم. . سقط الفرض عن
~~جميعهم.
# PageV02P057
# وإن كان بلد كبير. . فلا بد أن يؤذن في كل ناحية؛ لينتشر الأذان في
~~جميعهم.
# فعلى هذا: إن أجمع أهل بلد على تركه. . قوتلوا. وهذا قول أحمد.
# وقال ابن خيران: هو سنة في الصلوات، إلا في صلاة الجمعة، فإنه من فرائض
~~الكفايات فيها؛ ms0298 لأنها لما اختصت بوجوب الجماعة فيها. . اختصت بوجوب الدعاء
~~إليها.
# وقال الأوزاعي: (الأذان ليس بواجب. والإقامة واجبة، فإن تركها، فإن كان
~~الوقت باقيا. . أعاد الصلاة، وإن خرج الوقت. . لم يعدها) .
# وقال أهل الظاهر: (الأذان والإقامة واجبان لكل صلاة) .
# فمنهم من قال: هما شرط في صحة الصلاة. ومنهم من قال: ليسا بشرط.
# وقال مالك: (هو واجب في مساجد الجماعات) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للمسيء صلاته: «إذا
~~أدركت الصلاة. . فأحسن الوضوء، ثم استقبل القبلة، وكبر» . ولم يأمره
~~بالأذان والإقامة.
# فإذا قلنا: إنه سنة، فاتفق أهل بلد على تركه. . فهل يقاتلون على تركه؟
# فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق \ 59] :
# أحدهما: أنهم يقاتلون؛ لأنه من شعائر الإسلام، فلا يجوز تعطيله.
# والثاني: لا يقاتلون؛ لأنه سنة، فلا يقاتلون عليه، كسائر السنن.
# إذا ثبت هذا: فقال الشافعي - رحمه الله - في " الأم " [1/72] : (فلا أحب
~~ترك الأذان والإقامة في سفر، ولا حضر، ولا منفرد، ولا في جماعة، وأنا له في
~~المساجد العظام أشد استحبابا، وهو في السفر أخف حالا منه في الحضر) .
# وقال في القديم: (وأما الرجل يصلي وحده في المصر. . فأذان المؤذنين
~~وإقامتهم كافية له) .
# قال ابن الصباغ: وظاهر هذا: قولان.
# PageV02P058
### | فرع فيما لا يشرع له الأذان والإقامة
# ] : والأذان والإقامة مشروعان للصلوات الخمس، فأما صلاة الجنازة،
~~والعيدين، والخسوف، والاستسقاء، والتراويح. . فليس ذلك بسنة فيها.
# وحكي عن معاوية، وعمر بن عبد العزيز: (أنهما أمرا بالأذان لصلاة العيد) .
# دليلنا: ما روى جابر بن سمرة قال: «صليت مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يوم عيد. . فلم يؤذن، ولم يقم» .
# إلا أن السنة في صلاة العيد، والخسوف والاستسقاء، والتراويح، أن يقال
~~لها: الصلاة جامعة.
# فأما صلاة الجنازة: فليس ذلك سنة فيها؛ لأنها ليست من النوافل، فليس لها:
~~الصلاة جامعة. ولا من فرائض الأعيان، فيسن لها الأذان.
### | فرع الأذان والإقامة للفوائت
# ] : وإن كان عليه فوائت، فأراد قضاءها في وقت واحد. . فلا خلاف على
~~المذهب: أنه يسن له أن يقيم لكل صلاة منهن. ولا خلاف ms0299 على المذهب: أنه لا
~~يسن له أن يؤذن لغير الأولى. وهل يسن له أن يؤذن للأولى؟ فيه ثلاثة أقوال:
# PageV02P059
# [الأول] : قال في الجديد: (لا يسن له أن يؤذن لها) . وبه قال مالك،
~~والأوزاعي، وإسحاق؛ لما روى أبو سعيد الخدري، قال: «حبسنا يوم الخندق عن
~~الصلاة، حتى كان بعد المغرب بهوي من الليل. . فدعا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بلالا، فأمره، فأقام صلاة الظهر فصلاها، ثم أقام العصر فصلاها،
~~ثم أقام المغرب فصلاها، ثم أقام العشاء فصلاها» .
# و [الثاني] : قال في القديم: (يؤذن لها) . وبه قال أحمد، وأبو ثور،
~~واختاره ابن المنذر؛ لما روى عمران بن الحصين قال: «سرنا مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في غزوة، أو قال: في سرية، فلما كان من آخر الليل. .
~~عرسنا، فما أيقظنا إلا حر الشمس، فأمرنا فارتحلنا، ثم سرنا، حتى ارتفعت
~~الشمس، ثم نزلنا، فقضى القوم حوائجهم، ثم أمر بلالا فأذن، فصلينا ركعتين،
~~ثم أمر بلالا فأقام، ثم صلى الغداة» .
# وروى ابن مسعود: «أن المشركين شغلوا النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~أربع صلوات، حتى ذهب من الليل ما شاء الله، فأمر بلالا فأذن، وأقام للظهر،
~~ثم أقام للتي بعدها» .
# و [الثالث] : قال في " الإملاء ": (إن رجا اجتماع الناس. . أذن، وإن لم
~~يرج اجتماعهم. . لم يؤذن) ؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يؤذن
~~للعصر بعرفات، ولا للعشاء بمزدلفة» ؛ لاجتماع الناس هنالك.
# قال أبو إسحاق: ولا فرق على هذا القول بين الفائتة، والحاضرة في وقتها،
~~إذا صلى في موضع يرجو اجتماع الناس لها. . أذن وأقام، وإن لم يرج اجتماعا.
~~. أقام،
# PageV02P060
# ولم يؤذن. فكان عنده: هل يسن الأذان للصلاة الحاضرة، إذا لم يرج اجتماع
~~الناس لها؟ قولان.
# قال ابن الصباغ: ولعل هذا لا يصح عنه.
# وقال أبو حنيفة: (إذا فاتته صلوات. . أذن وأقام لكل واحد منهن) .
# دليلنا: ما ذكرناه من حديث أبي سعيد، وابن مسعود، فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يأمر بالأذان لغير الأولى.
### | فرع الأذان والإقامة لمريد الجمع
# ] : وإن ms0300 جمع بين الصلاتين في السفر، أو في المطر، فإن جمع بينهما في وقت
~~الأولى منهما. . أذن وأقام للأولى؛ لأنها مؤداة في وقتها، ويقيم للثانية من
~~غير أذان؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل ذلك بعرفة.
# وإن جمع بينهما في وقت الثانية. . فإنه يقيم لكل واحدة منهما.
# وهل يسن له الأذان للأولى؟ على الأقوال الثلاثة.
# وأما الثانية: فلا يسن لها الأذان، قولا واحدا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يؤذن، ولا يقيم للعشاء بمزدلفة) .
# دليلنا: ما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بين المغرب
~~والعشاء بمزدلفة بأذان واحد، وإقامتين» . ولأن الأولى قد فات وقتها.
# وأما الثانية: وإن كان يصليها في وقتها، إلا أنها تابعة للأولى، بدليل:
~~أنه يستحب له أن يقدم الأولى قبل الثانية.
### | مسألة الأذان قبل الوقت
# ] : ولا يجوز الأذان لغير الصبح قبل دخول وقتها؛ لأنه يراد للإعلام بدخول
~~الوقت، فلا معنى له قبل دخول وقت الصلاة.
# PageV02P061
# وأما الصبح: فيجوز أن يؤذن لها قبل دخول وقتها. وبه قال مالك، والأوزاعي،
~~وأبو يوسف، وأهل الشام.
# وقال أبو حنيفة، والثوري: (لا يجوز الأذان لها قبل دخول وقتها) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن بلالا يؤذن بليل. . فكلوا
~~واشربوا، حتى يؤذن ابن أم مكتوم» .
# فإن كان للمسجد مؤذنان. . فالمستحب: أن يؤذن أحدهما قبل طلوع الفجر،
~~والثاني بعد طلوعه؛ لأن بلالا كان يؤذن قبل طلوع الفجر، وابن أم مكتوم كان
~~يؤذن بعد طلوعه.
# وذكر بعض أصحابنا: إن كان في بلد قد جرت عادتهم بالأذان لها بعد طلوع
~~الفجر. . لم يسع أحدا أن يؤذن لها في ذلك البلد قبل طلوع الفجر؛ لئلا يغرهم
~~بأذانه.
# وفي أول وقت أذان الصبح خمسة أوجه:
# أحدها - وهو المشهور - أنه بعد نصف الليل، كالدفع من المزدلفة.
# والثاني: إن كان في الشتاء. . فلسبع يبقى من الليل، وإن كان في الصيف. .
~~فلنصف سبع يبقى من الليل. قال الجويني: وذلك سنة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# والثالث - ذكره المسعودي [في " الإبانة " ق \ 60]-: قبيل الصبح لوقت
~~السحر.
# PageV02P062
# والرابع - حكاه في ms0301 " العدة " -: أن الليل كله وقت لأذان الصبح.
# وهذا ضعيف جدا.
# والخامس - ذكره في " الفروع " -: أن ذلك يبنى على آخر وقت العشاء
~~المختار:
# فإن قلنا: إنه إلى ثلث الليل. . أذن للصبح، إذا ذهب ثلث الليل.
# وإن قلنا: إنه إلى نصف الليل. . أذن، إذا ذهب نصف الليل.
# وأما الإقامة: فإنه لا يعتد بها قبل دخول الوقت؛ لأنها تراد لاستفتاح
~~الصلاة، ولا يجوز استفتاحها قبل دخول الوقت.
### | مسألة كلمات الأذان
# ] : والأذان تسع عشرة كلمة في غير الصبح، وهو: الله أكبر الله أكبر، الله
~~أكبر الله أكبر، ثم يقول: أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن لا إله إلا
~~الله، أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد أن محمدا رسول الله - يخفض صوته
~~بهؤلاء الأربع الكلمات من الشهادة - ثم يرجع فيمد صوته، فيقول: أشهد أن لا
~~إله إلا الله، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد أن
~~محمدا رسول الله، حي على الصلاة، حي على الصلاة، حي على الفلاح، حي على
~~الفلاح، الله أكبر، الله أكبر، لا إله إلا الله.
# وقال مالك: (الأذان سبع عشرة كلمة) . وأسقط من التكبير في أول الأذان
~~تكبيرتين.
# وقال أبو حنيفة: (الأذان خمس عشرة كلمة) . فأسقط (الترجيع) : وهو الأربع
~~الكلمات، التي يخفض بها صوته.
# وقال أبو يوسف: الأذان ثلاث عشرة كلمة. فأسقط تكبيرتين في أول الأذان،
~~كمالك، وأسقط الترجيع.
# دليلنا: ما روى أبو داود، «عن أبي محذورة قال: قلت: يا رسول الله، علمني
# PageV02P063
# سنة الأذان، قال: فمسح مقدم رأسي، وقال: " قل: الله أكبر، الله أكبر»
~~وذكر ما قلناه.
# فإن ترك الترجيع في أذانه. . فهل يحتسب بأذانه؟
# فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق \ 58] :
# أحدهما: يحتسب به، كما لو ترك التثويب.
# والثاني: لا يحتسب له، كما لو ترك التكبير.
# فإن كان في أذان الصبح. . زاد التثويب بعد الفلاح، وهو أن يقول: الصلاة
~~خير من النوم، الصلاة خير من النوم. نص الشافعي - رحمه الله - على ذلك في
~~القديم، وعلقه في الجديد على صحة حديث أبي محذورة فيه. ms0302
# قال الشيخ أبو حامد: يسن ذلك، قولا واحدا؛ لأن الحديث قد صح فيه.
# وبه قال مالك، والثوري، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور.
# وأما أبو حنيفة: فحكى عنه الطحاوي في التثويب، مثل قولنا. وحكى عنه محمد
~~بن شجاع الثلجي التثويب الأول في نفس الأذان، والثاني بين الأذان والإقامة.
# وقال محمد بن الحسن: كان التثويب الأول بين الأذان والإقامة: الصلاة خير
~~من النوم - مرتين - ثم أحدث الناس بالكوفة: حي على الصلاة، حي على الفلاح،
~~وهو حسن.
# واختلف أصحابه فيه:
# فمنهم من اختار ما ذكره محمد بن شجاع.
# ومنهم من اختار ما ذكره الطحاوي.
# PageV02P064
# وروى الحسن بن زياد: أنه ينتظر بعد الأذان بقدر عشرين آية، ثم يقول: حي
~~على الصلاة، حي على الفلاح، مرتين.
# ومنهم من لم يقدره.
# وقال النخعي: يستحب التثويب لكل صلاة.
# وقال الحسن: يثوب للعشاء وللصبح مرتين.
# دليلنا: ما روى أبو محذورة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: «حي
~~على الفلاح، وإن كان في صلاة الصبح. . قلت: الصلاة خير من النوم، الصلاة
~~خير من النوم» .
# وروي: «أن بلالا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - يعلمه بالصلاة،
~~فقيل له: إنه نائم، فقال: الصلاة خير من النوم، الصلاة خير من النوم، فقال
~~له: " اجعلها في تأذينك» .
# والدليل على أنه لا يثوب في غير الصبح: ما روى سويد بن غفلة، «عن بلال
~~قال: (أمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أثوب في أذان الصبح، ولا
~~أثوب في غيرها» .
# PageV02P065
# إذا ثبت هذا: ف (التثويب) في اللغة هو: الرجوع إلى الشيء بعد الخروج منه،
~~قال الله تعالى: {وإذ جعلنا البيت مثابة للناس} [البقرة: 125] [البقر: 125]
~~. أي: يرجعون إليه.
# وأنشدوا:
# وكل حي وإن طالت سلامته ... يوما له من دواعي الموت تثويب
# وإنما سمي هذا تثويبا؛ لأنه يرجع إلى ذكر الصلاة بعد الفلاح.
# والسنة: أن يقف المؤذن على أواخر الكلمات في الأذان؛ لأنه روي موقوفا.
# وقال أبو عبيد الهروي: وعوام الناس يضمون الراء من قوله: الله أكبر، وكان
~~أبو العباس المبرد يفتح الراء، ويقول: الله ms0303 أكبر الله أكبر، فيفتحها في
~~الكلمة الأولى، ويقف في الثانية، واحتج بأن الأذان سمع موقوفا، غير معرب في
~~مقاطعه، كقولهم: حي على الصلاة، حي على الفلاح، وكان الأصل أن يقول: الله
~~أكبر الله أكبر، بتسكين الراء، فحولت فتحة الألف من اسم الله تعالى في
~~اللفظة الثانية على الراء قبلها.
### | فرع عدد كلمات الإقامة
# وأما الإقامة: فإنها إحدى عشر كلمة في القول الجديد: التكبير مرتان،
~~والشهادة مرتان، والدعاء إلى الصلاة مرة، والدعاء إلى الفلاح مرة، ولفظ
~~الإقامة مرتان، والتكبير مرتان، والتهليل مرة. وبهذا قال الأوزاعي، وأحمد،
~~وإسحاق، وأبو ثور.
# وقال في القديم: (لفظ الإقامة مرة) . وبه قال مالك، وداود.
# PageV02P066
# وقال أبو حنيفة: (والإقامة مثل الأذان، ويزيد لفظ الإقامة مرتين) .
# والإقامة عنده: سبع عشرة كلمة أكثر من الأذان الأول.
# دليلنا: ما روى البخاري، عن أنس قال: «أمر بلال أن يشفع الأذان، ويوتر
~~الإقامة» .
### | مسألة أذان الكافر وغير المكلف
# ] : ولا يصح أذان الكافر؛ لأنه ليس من أهل العبادة.
# فإن أذن. . فهل يكون إسلاما منه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يكون إسلاما؛ لجواز أن يأتي بذلك على سبيل الحكاية، وقد كان
~~أبو محذورة، وأبو سامعة مؤذنين قبل إسلامهما، على سبيل الحكاية.
# والثاني: يحكم بإسلامه، وهو الصحيح؛ لأن هذا صريح في الإسلام، فهو كما لو
~~أتى بالشهادتين باستدعاء غيره منه.
# ولا يصح الأذان من المجنون؛ لأنه ليس من أهل العبادة.
# قال الجويني: وإن نظم الشارب كلمات الأذان. . فليس بسكران.
# ويصح أذان الصبي إذا كان مميزا.
# وقال داود: (لا يعتد به) .
# دليلنا: ما روي عن عبد الله بن أبي بكر: أنه قال: (كان عمومتي أمروني أن
~~أؤذن لهم، وأنا غلام لم أحتلم، وأنس بن مالك شاهد لم ينكره) .
# ولأنه من أهل العبادة، بدليل: أن إمامته صحيحة، فكذلك أذانه.
# PageV02P067
### | فرع أذان المرأة والخنثى
# ] : قال الشافعي في " الأم " [1/73] : (وليس على المرأة أذان، وأحب لها
~~أن تقيم فإن أذنت. . فلا بأس) .
# قال قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ، وأكثر أصحابنا: الأذان غير مسنون
~~للمرأة، سواء صلت بانفرادها، أو كن ms0304 جماعة نساء، فصلين جماعة.
# فإن أذنت. . كان ذكرا؛ لما روي عن ابن عباس: أنه قال: (ليس على المرأة
~~أذان، فإن أذنت. . كان ذكرا) .
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أنه يكره للمرأة أن تؤذن، ويستحب لها أن تقيم.
# ولعله أراد بذلك: رفع الصوت؛ لأنه يخاف الافتتان بصوتها. فأما الأذان من
~~غير رفع الصوت. . فلا يكره؛ لأنه ذكر الله تعالى.
# فإن أذنت للرجال. . لم يعتد بأذانها لهم، كما لا تصح إمامتها لهم.
# قال القاضي في " كتاب الخناثى ": والخنثى كالمرأة.
# لا يستحب له أن يؤذن، ويستحب له أن يقيم. فإن أذن. . لم يعتد بأذانه،
~~كالمرأة.
### | مسألة صفات المؤذن
# ] : والمستحب: أن يكون المؤذن حرا بالغا عدلا؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «يؤذن لكم خياركم»
# PageV02P068
# والعبد، والصبي، والفاسق ليسوا من الخيار. ولأنه أمين على المواقيت، وقد
~~يؤذن في موضع عال.
# فإذا لم يكن عدلا. . لم يؤمن أن يؤذن في غير الوقت، ولم يؤمن أن ينظر إلى
~~حرم الناس.
# وينبغي أن يكون عارفا بالمواقيت؛ لئلا يغر الناس بأذانه.
# ويستحب أن يكون المؤذن من أولاد من جعل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الأذان فيهم، مثل: أولاد أبي محذورة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل
~~إليه الأذان بمكة. أو أولاد بلال؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل
~~الأذان إليه في المدينة. أو أولاد سعد القرظ؛ لأن عمر - رضي الله عنه - جعل
~~إليه الأذان بعد بلال. فإن انقرضوا، أو لم يكونوا عدولا. . ففي أولاد
~~الصحابة - رضي الله عنهم -. فإن لم يوجدوا. . جعله الإمام إلى من يراه من
~~خيار المسلمين.
# فإن تنازع جماعة فيه مع تساويهم. . أقرع بينهم؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لو يعلم الناس ما في النداء والصف الأول، ثم لا يجدون، إلا أن
~~يستهموا عليه. . لاستهموا» .
# وروي: أن الناس تشاجروا يوم القادسية في الأذان، فاختصموا إلى سعد بن أبي
~~وقاص. . فأقرع بينهم) .
# PageV02P069
# وروي: (أنه اختصم إلى عمر جماعة في الأذان. . فقضى لكل واحد بأذان صلاة)
~~.
### | فرع حسن صوت المؤذن وأذان الأعمى
# ] : ويستحب أن يكون المؤذن صبيا؛ ms0305 «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~عبد الله بن زيد أن يعلم بلالا الأذان، وقال: " إنه أندى منك صوتا» ، و
~~(اختار أبا محذورة لعلو صوته) .
# ويستحب أن يكون مع علو صوته حسن الصوت؛ لأنه ذكر لله تعالى ولرسوله.
# فإذا كان صوته حسنا. . رقت قلوب الناس، ورغبوا في استماعه.
# PageV02P070
# ويكره أن يكون المؤذن أعمى؛ لأنه ربما غر الناس بأذانه. فإن كان معه
~~بصير. . لم يكره؛ لأن ابن أم مكتوم كان أعمى، وكان يؤذن مع بلال.
### | فرع أذان المحدث والجنب
# ] : ويكره أن يؤذن وهو محدث؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا يؤذن إلا متوضئ» . ولأنه إذا لم يكن متوضئا. . انصرف
~~لأجل الطهارة، فإذا جاء غيره، لا يرى أحدا. . فيظن أن ذلك ليس بأذان. فإن
~~أذن وهو محدث. . صح؛ لأن المقصود يحصل به. وإن أذن وهو جنب، فإن كان خارج
~~المسجد. . صح أذانه ولا يأثم، وإن كان في المسجد أو في رحبته. . أثم بلبثه
~~فيه وصح أذانه.
# وقال مجاهد، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق: (لا يعتد بأذان المحدث والجنب) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «حق وسنة أن لا يؤذن الرجل إلا وهو
~~طاهر» . فأخبر أن ذلك سنة، وهذا ينفي أن يكون واجبا.
# PageV02P071
# فإن أحدث في أثناء الأذان. . فالمستحب: أن يمضي على أذانه، ولا يخرج منه
~~للطهارة؛ لأنه إذا خرج للطهارة، وقطع الأذان. . ظن السامع أنه متلاعب.
# فإن خرج للطهارة. . فالمستحب له: أن يستأنف الأذان؛ لما ذكرناه. وإن بنى
~~على أذانه، فإن لم يطل الفصل. . جاز، وإن طال الفصل، ففيه طريقان، يأتي
~~ذكرهما.
### | فرع إقامة غير المتطهر
# ] : قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم " [1/74] : (وإذا كرهت الأذان
~~على غير طهر. . فأنا للإقامة على غير طهر، أكره) .
# وجملة ذلك: أنه يستحب أن يكون متطهرا حال الإقامة.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (لأنه إذا لم يكن على طهارة. . فأقل ما في
~~ذلك: أنه يعرض نفسه للتهمة، ويستهزئ الناس به) .
# وعلل أصحابنا بغير هذا، وقالوا: لأن الإقامة تراد لاستفتاح الصلاة،
~~فاحتاج أن ms0306 يكون على صفة يمكنه استفتاحها.
### | فرع ومما يستحب للمؤذن
# ] : ويستحب أن يؤذن المؤذن على موضع عال؛ لما روي في «حديث عبد الله بن
~~زيد: (أنه رأى رجلا قائما، عليه ثوبان أخضران على جذم حائط يؤذن» .
# PageV02P072
# و (جذم الحائط) : أصله.
# وقالت عائشة - رضي الله عنها -: «ما كان بين أذان بلال، وابن أم مكتوم
~~إلا قدر ما ينزل هذا ويرقى هذا» . فأخبرت أنهما يرقيان إلى موضع عند
~~أذانهما.
# ولأن ذلك أبلغ في الإعلام.
# والمستحب: أن يؤذن قائما، مستقبل القبلة؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لبلال: " قم فأذن» . ولأنه إذا لم يكن بد من جهة. . فجهة
~~القبلة أولى.
# وقال الجويني: القيام مع القدرة، واستقبال القبلة شرط في الأذان.
# والأول هو المشهور؛ لأن الأذان ليس بأعلى حالا من صلاة النفل، وصلاة
~~النفل تصح مع ترك القيام فيها مع القدرة عليه. ولأن المقصود بالأذان:
~~الإعلام بدخول الوقت، وذلك يحصل وإن كان قاعدا، أو إلى غير القبلة.
### | فرع الالتفات في الحيعلتين
# وإذا أذن إلى القبلة، فبلغ إلى الحيعلة. . لوى عنقه ورأسه يمينا وشمالا.
# فأما سائر بدنه وقدماه: فلا يلتوي بذلك، سواء كان على الأرض، أو على
~~المنارة.
# PageV02P073
# وقال ابن سيرين: لا يستحب ذلك.
# وقال أحمد: (إن كان على المنارة. . فعل ذلك) .
# وقال أبو حنيفة: (إن كان فوق المنارة. . استدار بجميع بدنه. وإن كان على
~~الأرض. . لوى عنقه لا غير) .
# دليلنا: ما «روى أبو جحيفة قال: (أتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بمكة وهو في قبة له حمراء من أدم، فخرج بلال فأذن، فلما بلغ: حي على
~~الصلاة، حي على الفلاح. . لوى عنقه يمينا وشمالا ولم يستدر، وأصبعاه في
~~أذنيه، وخرج بلال بين يديه بالعنزة، فركزها بالبطحاء، فصلى إليها رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يمر بين يديه الكلب والحمار، وعليه حلة حمراء، كأني
~~أنظر إلى بريق ساقيه» .
# وفي كيفية الالتواء وجهان:
# أحدهما - وهو قول البغداديين من أصحابنا -: أنه يلوي عنقه ورأسه إلى
~~الجانب الأيمن، فيقول: حي على الصلاة، حي على الصلاة. ms0307 ويلوي عنقه ورأسه إلى
~~الجانب الأيسر، فيقول: حي على الفلاح، حي على الفلاح.
# وفي كيفية التوائه على هذا أيضا وجهان:
# أحدهما: أنه يلوي عنقه ورأسه إلى الجانب الأيمن، ويقول: حي على الصلاة،
~~حي على الصلاة، ثم يرد وجهه إلى القبلة، ثم يلوي عنقه إلى الجانب الأيسر،
~~ويقول: حي على الفلاح، حي على الفلاح.
# والثاني: أنه يلوي عنقه إلى الجانب الأيمن، فيقول: حي على الصلاة، ثم يرد
# PageV02P074
# وجهه إلى القبلة، ثم يلوي إلى الجانب الأيمن، فيقول: حي على الصلاة، ثم
~~يرد وجهه إلى القبلة، ثم يلوي إلى الجانب الأيسر، ويقول: حي على الفلاح، ثم
~~يرد وجهه إلى القبلة، ثم يلوي إلى الجانب الأيسر، ويقول: حي على الفلاح، ثم
~~يرد وجهه إلى القبلة، ويتم أذانه.
# والوجه الثاني - في أصل المسألة، وهو قول القفال -: أنه يكون عنقه إلى
~~القبلة، ثم يلوي إلى الجانب الأيمن، فيقول: حي على الصلاة، ثم يرد وجهه إلى
~~القبلة، ثم يلوي عنقه ورأسه إلى الجانب الأيسر، فيقول: حي على الصلاة، ثم
~~يرد وجهه إلى القبلة ثم يلوي عنقه إلى الجانب الأيمن، فيقول: حي على
~~الفلاح، ثم يرد وجهه إلى القبلة ثم يلوي إلى الجانب الأيسر، فيقول: حي على
~~الفلاح.
# وإنما خصت الحيعلة بالالتواء دون سائر ألفاظ الأذان؛ لأن سائر ألفاظ
~~الأذان ذكر لله ولرسوله، فكان الاستقبال بها أولى. والحيعلة: تراد للإعلام
~~بدخول الوقت، فكان الالتواء بهما أشبه.
# وهل يلتوي في حال الإقامة بالحيعلة؟ فيه وجهان، خرجهما القفال:
# أحدهما: يلتوي، كالأذان.
# والثاني: لا يلتوي؛ لأن الإقامة للحاضرين، فلا يحتاج إلى الالتواء. بخلاف
~~الأذان، فإنه للغائبين، فاستحب الالتواء فيه؛ ليحصل الإعلام لجميع أهل
~~الجهات.
### | فرع ومما يستحب للمؤذن
# ] : ويستحب أن يضع أصبعيه في صماخي أذنيه؛ لما ذكرناه في حديث أبي جحيفة.
~~ولأن الصوت من مخارج النفس، فإذا سدهما. . اجتمع النفس في الفم، وخرج الصوت
~~عاليا.
# ولأنه قد يكون هناك من لا يسمع صوته، فيحصل له العلم بالأذان بمشاهدته له
~~بذلك.
# ويستحب له أن (يترسل في الأذان) وهو: الترتيل. و (يدرج الإقامة) ms0308 وهو:
# PageV02P075
# القطع لما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لبلال: «يا
~~بلال، إذا أذنت. . فترسل، وإذا أقمت. . فاحدر، واجعل بين أذانك وإقامتك قدر
~~ما يفرغ الآكل من أكله، والشارب من شربه، والمعتصر إذا دخل لقضاء حاجته،
~~ولا تقوموا حتى تروني» .
# ذكره الترمذي.
# وروي: أن عمر - رضي الله عنه - قال للمؤذن: (إذا أذنت. . فترسل، وإذا
~~أقمت. . فاحذم) .
# قال أبو عبيد: والرواية بالحاء، وهو القطع، وكذلك الجذم - بالجيم - أيضا:
~~القطع.
# ولأن الأذان للغائبين، فكان الترسل فيه أبلغ، والإقامة للحاضرين، فكان
~~الحدر فيها أولى.
### | فرع يستحب رفع الصوت
# ] : ويستحب أن يرفع صوته إن كان يؤذن للجماعة؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «يغفر للمؤذن مدى صوته، ويشهد له كل رطب ويابس» .
# PageV02P076
# ولا يرفع، بحيث يخاف انشقاق حلقه؛ لما روي: أن عمر - رضي الله عنه - قال
~~لأبي محذورة - وقد بالغ في رفع صوته -: (أما خشيت أن تنشق مريطاؤك) . و
~~(المريطاء) : ما بين السرة والعانة، والغالب عليها المد، وبذلك وردت
~~الرواية، ويجوز قصرها.
# قال الشافعي: (والأذان بغير تمطيط، ولا بغي) . وقيل: (ولا تغن) .
# فمن أصحابنا من قال: (التمطيط) : التمديد، ولهذا يقال: مطط حاجبه، إذا
~~مده.
# و (البغي) : هو أن يرفع صوته، حتى يجاوز المقدار.
# ومنهم من قال: (التمطيط) : التقطيع. و (البغي) : أن يتشدق في كلامه،
~~ويتشبه في كلامه بالجبارين.
# وأما (التغني) : فهو التطريب والتلحين، وأيهما كان. . فهو مكروه.
# وإن كان يؤذن لنفسه وحده. . لم يرفع صوته؛ لأنه لا يعلم غيره.
# وأما في الإقامة: فلا يرفع صوته، كما يرفع في الأذان؛ لأنها للحاضرين.
### | فرع الجهر والمخافتة في الأذان
# ] : قال في " الأم " [1/72] : (فإن جهر بشيء من الأذان، وخافت بالباقي. .
~~لم يكن عليه إعادة ما خافت به) ؛ لأنه قد أتى بلفظ الأذان كاملا، فهو كما
~~لو خافت بالقراءة في موضع الجهر.
# قال الشيخ أبو حامد: هذا إذا كان يؤذن لنفسه، فأما إذا كان يؤذن في مسجد
~~الجماعات. . فإنه يجهر به، ولا يخافت في شيء؛ ليحصل به الإعلام.
# PageV02P077
# قال: فإن خافت ببعضه. . فإن شاء أعاد ما ms0309 خافت به، وإن شاء استأنف.
# وقال ابن الصباغ: يحتمل أن يريد الشافعي بذلك: إذا خافت بشيء، لا يخرجه
~~ذلك من حصول الإعلام، كتكبيرة، أو شهادة، فيكون الباقي كافيا.
### | فرع الأذان والإقامة للمتأخر عن الجماعة
# ] : قال في " الأم " [1/72] : (فإن دخل مسجد جماعة، وقد أقيمت فيه
~~الصلاة. . أحببت له: أن يؤذن، ويقيم في نفسه، ولا يجهر؛ لئلا يظن أن هذا
~~لصلاة أخرى، أو أن الأول كان قبل دخول الوقت، فيفسد قلب الإمام) .
# قال ابن الصباغ: وإنما قال هكذا في " الأم "؛ لأن الأذان مسنون في " الأم
~~" سواء رجا اجتماع جماعة، أو لم يرج.
### | فرع ترتيب الأذان
# ] : ويجب أن يرتب الأذان، فإن نكس الأذان أو ترك شيئا منه. . عاد إليه
~~ورتبه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - علم أبا محذورة الأذان مرتبا،
~~ولأن الأذان متميز عن جميع الأذكار بترتيبه، فإذا لم يرتبه. . لم يعلم
~~السامع أن ذلك أذان.
### | فرع كراهة الكلام حال الأذان
# ] : والمستحب له: أن لا يتكلم في أذانه بمصلحته، ولا بمصلحة غيره.
# فإن تكلم فيه. . لم يبطل؛ لما روي عن سليمان بن صرد: (أنه كان يتكلم في
~~أذانه بحوائجه) . وكانت له صحبة.
# وروى نافع عن ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أمر مؤذنه - في
~~ليلة باردة ذات ريح - أن
# PageV02P078
# يقول: ألا صلوا في رحالكم» . وظاهر هذا: أنه كان في حال الأذان.
# وروي عن ابن عباس: (أنه أمر مؤذنه في يوم الجمعة وكان مطيرا أن يقول -
~~بعد الفلاح -: صلوا في رحالكم، وقال: قد فعله من هو خير مني) .
# فإن تكلم كلاما يسيرا. . لم يبطل أذانه. وهل يستحب له الاستئناف؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي علي الطبري، والشيخ أبي حامد -: أنه لا يستحب له
~~الاستئناف، كما لو سكت سكوتا يسيرا.
# والثاني - وهو قول ابن الصباغ -: أنه يستحب له الاستئناف؛ لأنه مستغن عن
~~يسير الكلام، غير مستغن عن يسير السكوت.
# وإن تكلم كلاما كثيرا، أو سكت سكوتا كثيرا، أو نام أو أغمي عليه في حال
~~أذانه. . فهل يبطل أذانه؟ فيه طريقان: ms0310
# [الأول] : قال البغداديون من أصحابنا: لا يبطل أذانه.
# و [الثاني] : قال الخراسانيون: يبنى على من سبقه الحدث في الصلاة، فإن
~~قلنا: لا تبطل صلاته. . فهاهنا أولى، وإن قلنا: تبطل صلاته. . ففي الأذان
~~قولان.
# والفرق بينهما: أن الكلام اليسير يجوز في الأذان، بخلاف الصلاة.
# PageV02P079
# فإذا قلنا: لا يبطل. . فهل لغيره أن يبني على أذان الأول؟
# قال البغداديون من أصحابنا: لا يجوز؛ لأن ذلك لا يحصل به الإعلام؛ لأن
~~السامع يظن أن ذلك على وجه التلاعب.
# وقال الخراسانيون:
# إن قلنا: يجوز الاستخلاف في الصلاة. . ففي الأذان أولى أن يجوز.
# وإن قلنا: لا يجوز الاستخلاف في الصلاة. ففي الأذان قولان.
# والفرق بينهما ما قدمناه.
### | فرع المؤذن يرتد
# ] : فإن أذن، ثم ارتد. . فالمستحب: أن لا يصلى بأذانه؛ لأن حصول الردة
~~بعد الأذان يوقع شبهة في حاله.
# وإن ارتد في حال الأذان. . لم يصح إتمامه منه في حال ردته؛ لأن الكافر لا
~~يعتد بأذانه. ولا يجوز لغيره أن يبني عليه، على طريقة البغداديين من
~~أصحابنا، وهو المشهور.
# فإن رجع إلى الإسلام عن قرب. . فهل يجوز له البناء عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه قد بطل بالردة.
# والثاني: يجوز، وهو الصحيح؛ لأن الردة لا تبطل العمل - عندنا - ما لم
~~تتصل بالموت.
### | فرع الكلام حال الإقامة
# ] : وإن تكلم في الإقامة. . لم تبطل. وهو قول كافة العلماء.
# وقال الزهري: تبطل الإقامة.
# PageV02P080
# دليلنا: أن الخطبة أعلى من الإقامة؛ لأنها شرط في الصلاة، ويشترط فيها
~~الطهارة والستارة في قول. فإذا لم تبطل بالكلام. . فلأن لا تبطل الإقامة
~~بذلك أولى.
### | مسألة ما يقوله مستمع الأذان
# ] : ويستحب لغير المصلي - إذا سمع المؤذن - أن يقول مثل ما يقول، إلا في
~~الحيعلة، فإنه يقول: لا حول ولا قوة إلا بالله؛ لما روى عمر: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من قال - حين يسمع النداء - ذلك خالصا من قلبه.
~~. دخل الجنة» . وروى «عن عبد الله بن علقمة: أنه قال: (إني لعند معاوية، إذ
~~أذن مؤذنه. . فقال معاوية كما قال مؤذنه، حتى إذا قال: ms0311 حي على الصلاة، حي
~~على الفلاح. . قال: لا حول ولا قوة إلا بالله، ثم قال بعد ذلك مثل ما قال
~~المؤذن، ثم قال: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول ذلك» .
# وإنما سن له أن يقول كما يقول المؤذن في غير الحيعلة؛ ليدل على رضاه
~~بقوله، وأما (الحيعلة) : فمعناها الدعاء؛ لأن معنى: (حي على الصلاة) أي:
~~هلم إلى الصلاة، ومعنى (حي على الفلاح) أي: هلم إلى العمل الذي يوجب
~~(الفلاح) ، وهو: البقاء في الجنة.
# وهذا المعنى لا يصلح لغير المؤذن، فاستحب له أن يأتي بذكر لله غيره.
# وخص قوله: لا حول ولا قوة إلا بالله عند الحيعلة؛ لأن معناها: لا حول عن
~~معصية الله، ولا قوة على طاعة الله إلا بالله. والصلاة من أعمال الطاعات.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 59] : ويقول المتابع عند تثويب المؤذن:
~~صدقت وبررت.
# PageV02P081
# إذا ثبت هذا: فروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قال
~~حين يسمع النداء: اللهم رب هذه الدعوة التامة، والصلاة القائمة، آت محمدا
~~الوسيلة والفضيلة، وابعثه مقاما محمودا الذي وعدته. . حلت له الشفاعة يوم
~~القيامة» .
# وروى سعد بن أبي وقاص: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قال حين
~~يسمع النداء: وأنا أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأن محمدا
~~عبده ورسوله، رضيت بالله ربا، وبالإسلام دينا، وبمحمد نبيا ورسولا. . غفر
~~الله له ما تقدم من ذنبه» .
# وهذا يدل على: أنه يقول ذلك في أثناء أذانه.
# وروى عبد الله بن عمرو - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إذا سمعتم المؤذن. . فقولوا: مثل ما يقول، ثم صلوا علي؛ فإنه من
~~صلى علي مرة. . صلى الله عليه بها عشرا، ثم اسألوا الله لي الوسيلة
~~والفضيلة؛ فإنها منزلة لا تنبغي إلا لعبد من عباد الله، وأرجو أن يكون أنا،
~~فمن سأل الله لي الوسيلة. . حلت له الشفاعة» .
# PageV02P082
# وهذا يدل على: أنه يقول ذلك بعد الأذان.
# قال ابن الصباغ: ويحتمل أن يقول مثل ما يقول ms0312 المؤذن، ثم يدعو في حال
~~تطويل المؤذن صوته، وأي ذلك فعل. . جاز.
# وإن كان في أذان المغرب. . قال: «اللهم: إن هذا إقبال ليلك، وإدبار
~~نهارك، وأصوات دعاتك، فاغفر لي» ؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أم
~~سلمة أن تقول ذلك.
# قال أصحابنا: وإن كان في أذان الصبح. . قال: اللهم هذا إقبال نهارك،
~~وإدبار ليلك، وأصوات دعاتك، فاغفر لي.
### | فرع سماع الأذان حال القراءة والذكر
# ] : وإن سمع المؤذن، وهو في قراءة، أو ذكر لله. . قطع القراءة والذكر،
~~وتابع المؤذن؛ لأن الأذان يفوت، والقراءة والذكر لا يفوتان.
# فإن سمع المؤذن، وهو في الصلاة. . قال الشافعي - رحمه الله -: (لم
~~يتابعه، فإذا فرغ منها. . قاله) . هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 59] : هل يسن للمصلي متابعة المؤذن؟
~~فيه قولان:
# ولا فرق - عندنا - بين صلاة الفرض والنفل.
# وقال مالك، والليث: (إن كان في النفل. . تابعه، إلا في الحيعلة. . فإنه
~~يقول: لا حول ولا قوة إلا بالله) .
# وهذا ليس بصحيح؛ لأن ذلك يقطعه عن الصلاة، ويشتغل بغيرها.
# PageV02P083
# فإن خالف المصلي، وتابع المؤذن، فإن قال مثل ما قال المؤذن، وقال عند
~~الحيعلة: لا حول ولا قوة إلا بالله. . لم تبطل صلاته بذلك؛ لأن ذلك ذكر
~~لله، وذكر الله لا يبطل الصلاة.
# وإن قال في الحيعلة: حي على الصلاة، حي على الفلاح، فإن لم يعلم أن هذا
~~دعاء إلى الصلاة. . لم تبطل صلاته. وإن علم. . بطلت صلاته؛ لأنه خطاب آدمي.
# قال الصيمري: إن تابعه، وأراد به الأذان. . بطلت صلاته. وإن قال ذلك على
~~سبيل الذكر. . لم تبطل صلاته، إذا لم يقل: حي على الصلاة، حي على الفلاح،
~~مع العلم بتحريمه.
### | فرع الدعاء بين الأذانين والخروج من المسجد
# ويستحب أن يدعو الله بين الأذان والإقامة؛ لما روى أنس: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «الدعاء لا يرد بين الأذان والإقامة، فادعوا» .
# ويكره الخروج من المسجد بعد الأذان، وقبل الصلاة إلا لعذر؛ لما «روى أبو
~~الشعثاء قال: (خرج رجل من المسجد بعد ما أذن فيه بالعصر، ms0313 فقال أبو هريرة:
~~أما هذا: فقد عصى أبا القاسم - صلى الله عليه وسلم -» وبه قال عثمان.
# PageV02P084
# وقال النخعي: يخرج ما لم يأخذ المؤذن في الإقامة.
# ودليلنا عليه: ما تقدم.
### | فرع انتظار المؤذن للجماعة
# ] : ويستحب - إذا أذن المؤذن - أن ينتظر في غير المغرب حضور الجماعة؛
~~لأنه إذا وصل الأذان بالإقامة. . لم يحصل المقصود.
# قال في " الأم " [1/72] : (وإذا أذن المؤذن الأول. . خرج الإمام، ولم
~~ينتظر أذان غيره، فإذا خرج الإمام. . قطع الأذان وصلى) .
# قال الشيخ أبو حامد: إذا كان للمسجد جماعة مؤذنين، فأذن واحد منهم في أول
~~الوقت. . فإن الإمام يخرج، ولا ينتظر أذان غيره. فإذا خرج. . قطع المؤذنون،
~~ولم يؤذنوا، وصلى؛ لأنه إذا صلى في ذلك الوقت. . أدرك الناس فضيلة أول
~~الوقت.
# وإذا أخره وانتظر أذان الباقين. . فاتهم فضيلة أول الوقت، فكان تحصيل
~~فضيلة أول الوقت أولى.
### | مسألة ما يستحب للمقيم
# ] : وإذا أراد المؤذن الإقامة. . فالمستحب له: أن يتحول من موضع الأذان
~~إلى غيره؛ لما روى عبد الله بن زيد - في الرجل الذي رآه -: (أنه استأخر عن
~~موضع الأذان غير كثير، ثم قال مثل ما قال في الأذان، وجعلها وترا) .
# ويستحب أن يتولى الإقامة من تولى الأذان؛ لما روي «عن زياد بن الحارث
~~الصدائي: قال: أمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أؤذن في صلاة
~~الفجر، فأذنت، فأراد بلال أن يقيم، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~" إن أخا صداء أذن، ومن أذن. . فهو يقيم» .
# PageV02P085
# قال الجويني: ولا يقيم إلا واحد، فإن أذن جماعة واحد بعد واحد. . أقام من
~~أذن أولا. وإن أذنوا في حالة واحدة. . اقترعوا للإقامة، أو رضوا بواحد منهم
~~يقيم.
# فإن أذن واحد، وأقام غيره. . قال البغداديون من أصحابنا: صح؛ ل: (أن
~~بلالا أذن، وأقام عبد الله بن زيد بحضرة النبي - صلى الله عليه وسلم -) .
# وقال الخراسانيون: هل يعتد بالإقامة؟
# فيه قولان، بناء على القولين، إذا خطب واحد، وصلى آخر.
# ويؤذن المؤذن عند دخول الوقت من غير أمر.
# وأما الإقامة: فلا يقيم إلا بأمر الإمام؛ ms0314 لما روي في حديث أبي جحيفة: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تقوموا حتى تروني» .
# وروي عن جابر بن سمرة: قال: «كان مؤذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يمهل فلا يقيم، حتى إذا رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد خرج. .
~~أقام الصلاة حين يراه» .
# ويستحب - لمن سمع الإقامة - أن يقول كقوله، إلا في الحيعلة. . فإنه يقول:
~~لا حول ولا قوة إلا بالله. ويقول في لفظ الإقامة لفظ: «أقامها الله
~~وأدامها» ؛ لما روى أبو أمامة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال ذلك.
# PageV02P086
### | مسألة عدد المؤذنين
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وأحب أن يكون المؤذنون اثنين) ؛ لأن
~~الذي حفظ لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - بلال، وابن أم مكتوم. فإن
~~اقتصر على واحد. . جاز؛ لأن مسجد مكة كان فيه مؤذن واحد.
# ولا يضر أن يكون أكثر من اثنين.
# وقال أبو علي الطبري، وعامة أصحابنا: لا يجاوز أربعة؛ لأن أكثر ما روي عن
~~الصحابة في ذلك، عن عثمان - رضي الله عنه -: (أنه اتخذ أربعة) .
# ولأنهم إذا زادوا على ذلك، وأذنوا واحدا بعد واحد. . فوتوا على الناس
~~فضيلة أول الوقت.
# وقال ابن الصباغ: هذا التقدير لا يصح، بل على حسب ما تدعو إليه الحاجة؛
~~لأن الشافعي - رحمه الله - لم يحدد ذلك بحد.
# فإن كانوا أكثر من واحد. . لم يتراسلوا بالأذان، بل يؤذن واحد بعد واحد
~~إن كان الوقت متسعا؛ لما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: «لم
~~يكن بين أذان بلال وابن أم مكتوم إلا قدر ما ينزل هذا، ويرقى هذا» .
# قال الجويني: فإن ضاق الوقت. . أذنوا دفعة واحدة. وهكذا إن كان المسجد
~~كبيرا. . فلا بأس أن يؤذن كل واحد منهم في منارة، أو ناحية منه؛ ليسمع من
~~يليه من أهل البلد.
# PageV02P087
### | فرع أذان الجمعة
# ] : قال المحاملي: قال الشافعي: (وأحب أن يؤذن للجمعة أذانا واحدا عند
~~المنبر؛ لما «روى السائب بن يزيد قال: كان الأذان على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأبي بكر، وعمر - إذا ms0315 جلس الإمام على المنبر - أذانا
~~واحدا، فلما كان في زمن عثمان، وكثر الناس. . أمر بالأذان الثاني، فأذن به،
~~فكان يؤذن به على الزوراء لأهل السوق والناس» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وأحب ما كان يفعل على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر) .
# ويستحب أن يكون المؤذن واحدا؛ لأنه لم يكن يؤذن يوم الجمعة للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إلا بلال.
### | فرع استدعاء الأئمة إلى الصلاة
# ] : يجوز استدعاء الأمراء إلى الصلاة؛ لما روي: (أن بلالا كان يفعل ذلك
~~في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) ، و: (في زمن أبي بكر وعمر - رضي
~~الله عنهما -) .
# PageV02P088
### | مسألة التطوع بالأذان
# ] : إذا لم يوجد من يتطوع بالأذان. . رزق الإمام من سهم المصالح من يؤذن.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا أحسب بلدا تخلو من متطوع بالأذان) .
# فإن أراد أن يستأجر رجلا للأذان. . فهل يصح عقد الإجارة عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز، وهو اختيار الشيخ أبو حامد؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال لعثمان بن أبي العاص: " اتخذ مؤذنا لا يأخذ على أذانه
~~أجرا» .
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك لا تصح الإجارة على القضاء، والإمامة الكبرى
~~والصغرى، والجهاد.
# والوجه الثاني: يصح الاستئجار على الأذان، وهو اختيار القاضي أبي الطيب -
~~رحمه الله -، وابن الصباغ.
# وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه إعلام بوقت الصلاة، فيصح الاستئجار عليه،
~~كالمواقيتي.
# فإذا قلنا بهذا. . فهل يختص عقد الإجارة عليه بالإمام، أو يصح منه ومن
~~غيره من الناس؟ فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق \ 60] .
# وبالله التوفيق * *
# PageV02P089
### | باب طهارة البدن وما يصلى فيه وعليه
# الطهارة ضربان: طهارة عن حدث، وطهارة عن نجس.
# فأما الطهارة عن الحدث: فهي شرط في صحة الصلاة، وذلك إجماع لا خلاف فيه
~~وقد مضى ذكر ذلك.
# وأما الطهارة عن النجس في البدن، والثوب، والبقعة التي يصلي عليها:
# فهي شرط في صحة الصلاة عندنا، وهو قول كافة العلماء.
# وقال مالك - رحمه الله -: (إذا صلى وعليه نجاسة. . أعاد في الوقت) .
# وهذا من قوله يدل على ms0316 الاستحباب وروي عن ابن عباس: أنه قال: (ليس على
~~الثوب جنابة) .
# وروي: أن رجلا سأل سعيد بن جبير عمن صلى وفي ثوبه نجاسة؟ فقال: اقرأ علي
~~الآية التي فيها غسل الثوب من النجس.
# PageV02P090
# وروي عن ابن مسعود: (أنه نحر جزورا، فأصاب ثوبه من دمه وفرثه، فصلى ولم
~~يغسله) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وثيابك فطهر} [المدثر: 4] [المدثر: 4] والمراد به:
~~عن النجس؛ لأن الثوب لا يتأتى فيه الطهارة عن الحدث.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تنزهوا من البول؛ فإن عامة
~~عذاب القبر منه» . ولم يفرق.
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تعاد الصلاة من
~~قدر الدرهم من الدم» .
# إذا ثبت هذا: فالنجاسة على ضربين: دم، وغير دم.
# فأما غير الدم، كالخمر، والبول، والعذرة: فإن كانت يدركها الطرف. . لم
~~يعف عنها؛ لأنه يمكن الاحتراز منها. وإن كانت لا يدركها الطرف. . ففيها طرق
~~مضى ذكرها في المياه.
# وإن كانت دما: فإن كان دم ما لا نفس له سائلة، كالبق، والبرغوث. . فقد
~~ذكرنا فيما قبل: أنه نجس - خلافا لأبي حنيفة - وإذا ثبت: أنه نجس. . فإنه
~~يعفى عن قليله في الثوب والبدن؛ لأنه لا يمكن الاحتراز منه.
# وهل يعفى عن كثيره؟ فيه وجهان:
# [الأول] قال أبو سعيد الإصطخري: لا يعفى عنه؛ لأنه لا يشق الاحتراز منه.
# و [الثاني] قال عامة أصحابنا: يعفى عنه. وهو الأصح؛ لأن هذا الجنس يشق
~~الاحتراز منه في الغالب، فألحق نادره بغالبه.
# PageV02P091
# وإن كان دم ما له نفس سائلة من الحيوان غير الكلب، والخنزير، وما توالد
~~منهما، أو من أحدهما. . ففيه ثلاثة أقوال:
# [الأول] : قال في " الإملاء ": (لا يعفى عن قليله، ولا عن كثيره، كالبول،
~~والعذرة) .
# و [الثاني] : قال في القديم: (يعفى عما دون الكف، ولا يعفى عن الكف؛ لأن
~~ما دون الكف قليل فيعفى عنه، والكف فما زاد كثير، فلم يعف عنه) .
# و [الثالث] : قال في " الأم " [1/47] : (يعفى عن القليل منه، وهو: ما
~~يتعافاه الناس في العادة) . وهو الأصح، وقدره بعض أصحابنا بلمعة؛ لأنه ms0317 يشق
~~الاحتراز من ذلك، ولا يشق الاحتراز عما زاد.
# وهل يفرق بين الدم الذي يخرج منه، وبين ما يخرج من غيره؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا فرق بينهما؛ لأنه دم.
# والثاني: أن الأقوال إنما هي في الدم الذي يخرج من غيره، فأما الدم الذي
~~يخرج منه: فهو كدم البراغيث - يعفى عن القليل منه، قولا واحدا. وفي الكثير
~~وجهان - لأنه يمكنه الاحتراز من الدم الذي يخرج من غيره، ولا يمكنه
~~الاحتراز من الدم الذي يخرج منه.
### | مسألة حكم النجاسة التي لا يعفى عنها
# ] : إذا كان على بدنه نجاسة غير معفو عنها، ولم يجد ماء يغسله به. . صلى،
~~وأعاد، كما قلنا فيمن لم يجد ماء ولا ترابا.
# وإن كان على قرحه دم يخاف من غسله تلف النفس، أو تلف عضو، أو الزيادة في
~~العلة أو إبطاء البرء إذا قلنا: إنه كخوف التلف. . فإنه يغسل ما قدر عليه،
~~ويتيمم
# PageV02P092
# لأجل الجراحة، إن كان جنبا، أو كان محدثا، والقرح في أعضاء الطهارة.
# وهل يلزمه إعادة الصلاة، إذا قدر على الغسل؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تلزمه الإعادة إذا قدر - وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني -
~~لأنه صلى على حسب حاله.
# والثاني: تلزمه الإعادة، وهو الصحيح؛ لأنه صلى بنجس نادر غير متصل، فهو
~~كما لو صلى بنجاسة نسيها.
# فقولنا: (بنجس نادر) احتراز من أثر الاستنجاء.
# وقولنا: (غير متصل) احتراز من الاستحاضة، ومن سلس البول.
### | فرع تبديل العظم والسن بنجس
# ] : إذا انكسر عظمه وبان، أو سقطت سنه، فأراد أن يبدل مكانها عظما آخر،
~~فإن كان عظما طاهرا، كعظم الحيوان المأكول بعد الذكاة. . جاز.
# وإن كان عظما نجسا، كعظم الميتة - إذا قلنا: تحله الروح - أو عظم الكلب
~~والخنزير. . لم يجز، فإن فعل ذلك، فإن لم يلتحم عليه اللحم. . لزمه قلعه
~~بلا خلاف.
# وإن التحم عليه اللحم، فإن لم يخف التلف من قلعه. . لزمه قلعه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمه قلعه) .
# دليلنا: أنها نجاسة غير معفو عنها، أوصلها إلى موضع، يلحقه حكم التطهير،
~~لا يخاف التلف من قلعه، فلزمه قلعه، ms0318 كما لو كانت نجاسة على ظاهر بدنه.
# فقولنا: (نجاسة غير معفو عنها) احتراز من النجاسة التي لا يدركها الطرف.
# وقولنا: (إلى موضع يلحقه حكم التطهير) احتراز ممن شرب الخمر، في أحد
~~الوجهين.
# PageV02P093
# وقولنا: (لا يخاف التلف من قلعه) احتراز من أحد الوجهين.
# وإن خاف تلف النفس من قلعه، أو تلف عضو. . فهل يلزمه قلعه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه قلعه، وإن أدى إلى التلف، كما يقتل الممتنع من الصلاة.
# والثاني - وهو المذهب - أنه لا يلزمه قلعه؛ لأن حكم النجاسة يسقط مع خوف
~~التلف.
# وكل موضع قلنا: يلزمه القلع، فصلى قبل القلع. . لم تصح صلاته؛ لأنه صلى
~~بنجس نادر غير متصل، فهو كما لو حمل نجاسة في كمه.
# وإن مات قبل أن يقلع. . ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يقلع، حتى لا يلقى الله تعالى حاملا للنجاسة.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: لا يقلع؛ لأن قلعه للتعبد، وقد سقطت عنه
~~العبادة بالموت.
### | فرع حقن الدم وابتلاع النجاسة
# ] : قال في " الأم " [1/46] : (فإن أدخل تحت جلده دما، فنبت عليه اللحم.
~~. فعليه أن يخرج ذلك الدم، ويعيد كل صلاة صلاها مع ذلك الدم) ؛ لما ذكرناه
~~في العظم.
# وإن شرب خمرا، أو أكل ميتة من غير ضرورة. . فالمنصوص: (أنه يلزمه أن
~~يتقيأ) ؛ لما ذكرناه في العظم.
# ومن أصحابنا من قال: لا يلزمه؛ لأن المعدة معدن النجاسة. والأول أصح؛ لأن
~~هذا لما كان شربه محرما. . كانت استدامته محرمة. ولهذا روي: (أن عمر - رضي
~~الله عنه - شرب لبنا، فقيل له: إنه من إبل الصدقة. . فتقيأه) .
# PageV02P094
### | فرع وصل الشعر
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا تصل المرأة شعرها بشعر إنسان، ولا
~~بشعر ما لا يؤكل لحمه بحال) .
# وهذا كما قال: لا يجوز للمرأة أن تصل شعرها بشعر نجس.
# والدليل عليه: ما روت أسماء: «أن امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فقالت: يا رسول الله إن ابنتي أصابتها حصبة فتمزق شعرها، أفأصله؟ فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: " لعن الله الواصلة والمستوصلة، والواشمة،
~~والمستوشمة، والنامصة والمتنمصة، والمفلجة للحسن، والمغيرة خلق ms0319 الله،
~~والمتشبهين من الرجال بالنساء، والمتشبهات من النساء بالرجال» .
# فأما (الواصلة) : فهي المرأة التي تصل الشعر لغيرها.
# وأما (المستوصلة) : فهي التي يوصل لها الشعر.
# قال في " الإفصاح ": وقيل: إن الواصلة: هي التي تصل بين الرجال والنساء.
~~والأول أشهر.
# وأما (الواشمة والمستوشمة) : فهي المرأة التي تجعل في وجهها، أو في بدنها
~~خالا للحسن بالنؤور.
# وأما (النامصة والمتنمصة) : فهي التي تنتف الشعر من وجهها، وتدقق
# PageV02P095
# حاجبيها، مأخوذ من (المنماص) ، وهو: الملقاط.
# وأما (المفلجة) فهي: الواشرة، وقد روي: " الواشرة والموتشرة ". وهي: التي
~~تشر أسنانها وتدققها، يفعل ذلك الكبار؛ تشبها بالصغار.
# إذا ثبت هذا: فإن أرادت أن تصل شعرها بشعر طاهر، كشعر ما يؤكل لحمه بعد
~~الذكاة أو الجز في حال الحياة، أو أرادت وصله بشيء طاهر غير الشعر، فإن
~~كانت غير ذات زوج ولا سيد. . فهل يحرم عليها فعله؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد: يكره ذلك لها؛ لأنها تغر غيرها بكثرة
~~الشعر، وقد «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الغرر» والتدليس. ولا
~~يحرم عليها ذلك؛ لأنه زينة بطاهر.
# و [الثاني] : قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 69] ، والطبري: يحرم
~~عليها ذلك؛
# PageV02P096
# لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله الواصلة والمستوصلة» .
# وإن كان لها زوج أو سيد. . ففيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد، وغيره من أصحابنا: يجوز، ولا يكره؛ لأن
~~لها أن تتزين له، وهذا من الزينة المباحة.
# والثاني: لا يجوز. وإليه أشار في " الإفصاح "؛ لعموم الخبر.
# قال الطبري: وهكذا الحكم في النقوش بالحناء، وتحمير الوجه، إن كانت غير
~~ذات زوج أو سيد. . لم يجز.
# وإن كان لها زوج، أو سيد. . فهل يجوز بإذنه؟
# فيه وجهان، ولم يشترط الشيخ أبو حامد إذنه في ذلك.
### | مسألة طهارة الثوب
# ] : قد ذكرنا أن طهارة الثوب الذي يصلى فيه شرط في صحة الصلاة، ومضى
~~الخلاف فيه، والدليل.
# فإذا ثبت هذا: وكان معه ثوب عليه نجاسة غير معفو عنها، ولا يجد ماء يغسله
~~به، ولم يجد سترة غيره. . فهل يصلي فيه؟ قولان:
# أحدهما: يصلي في الثوب النجس، ms0320 ويعيد، كما قلنا فيمن لم يجد ماء، ولا
~~ترابا.
# والثاني - وهو الأصح -: إنه يجب عليه أن يصلي عريانا، ولا يعيد؛ لأن
~~الصلاة تصح مع العري، إذا لم يجد سترة، ووجود هذا الثوب كعدمه.
# وإن اضطر إلى لبسه؛ لحر أو برد. . صلى فيه، وأعاد، كما قلنا فيمن لم يجد
~~ماء ولا ترابا.
# PageV02P097
# وإن وجد من الماء ما يغسله به، فإن عرف موضع النجاسة. . لزمه غسلها دون
~~غيرها. وإن خفي عليه موضع النجاسة من الثوب. . لم يجز له أن يتحرى في موضع
~~النجاسة؛ لأن التحري إنما يكون بين عينين، والثوب عين واحدة.
# وما الذي يلزمه؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو العباس: يغسل موضعا منه؛ لأنه إذا غسل موضعا منه. .
~~تحقق طهارة ما غسله، وصار يشك في باقيه: هل هو نجس أم لا؟ والأصل بقاؤه على
~~الطهارة.
# والثاني - وهو الأصح - أنه يلزمه غسل الثوب كله، كما لو نسي صلاة من خمس
~~صلوات. . فإنه يلزمه أن يصلي الخمس؛ ليسقط الفرض عنه بيقين.
# ولا يطهر بغسل بعضه؛ لأنه قد تحقق حصول النجاسة فيه، وهو يشك: هل ارتفعت
~~بغسل بعضه؟ والأصل بقاؤها.
# فإن شقه نصفين، فأراد أن يتحرى في القطعتين. . لم يجز؛ لجواز أن يكون
~~الشق في وسط النجاسة، فتكون القطعتان نجستين.
### | فرع اشتباه أحد الثوبين بالنجاسة
# ] : وإن كان معه ثوبان، وفي أحدهما نجاسة، واشتبها عليه. . جاز له التحري
~~فيهما، وقد مضى ذكر الخلاف في ذلك، والدليل.
# فإن كان معه ثوب ثالث يتيقن طهارته، أو كان معه ماء يمكنه أن يغسل به أحد
~~الثوبين. . فهل يجوز له التحري في الثوبين المشتبهين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له التحري؛ لأنه يقدر على إسقاط الفرض بيقين.
# PageV02P098
# والثاني: يجوز له؛ لأنه يجوز إسقاط الفرض في الظاهر، مع القدرة على
~~اليقين.
# وإن أداه اجتهاده إلى طهارة أحدهما، ونجاسة الآخر، فغسل النجس عنده. .
~~جاز له أن يصلي بكل واحد منهما على الانفراد.
# فإن جمع بينهما، وصلى بهما. . ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: لا يجوز؛ لأنه يتيقن حصول النجاسة فيهما، ويشك ms0321
~~في زوالها بالغسل، فلم يصح، كما لو أصابت النجاسة موضعا من الثوب، واشتبه
~~عليه، فغسل موضعا منه.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: تصح صلاته. وهو الأصح؛ لأن أحدهما طاهر
~~بيقين، والآخر طاهر في الظاهر، فجاز له أن يجمع بينهما.
# وإن لم يغلب على ظنه طهارة أحدهما، ولا ماء معه. . ففيه وجهان:
# [الأول] : قال صاحب " الفروع ": يصلي بكل واحد منهما على الانفراد، إذا
~~اتسع الوقت؛ ليسقط عنه الفرض بيقين.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: يصلي عريانا ويعيد؛ لأنه لا يجوز أن
~~يستفتح الصلاة بثوب غير محكوم بطهارته باليقين، ولا في الظاهر.
### | فرع في القميص أصابته نجاسة وخفيت عليه
# ] : وإن أصابت النجاسة موضعا من القميص، وخفي عليه موضعها، ففصل أحد
~~الكمين. . لم يجز له التحري فيه وجها واحدا؛ لأن أصله على المنع.
# وإن أصابت النجاسة أحد الكمين، أو أحد شقي الثوب، واشتبها عليه. . فهل
~~يجوز له أن يتحرى فيه قبل أن يفصله؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنهما عينان متميزتان، فهما كالثوبين.
# PageV02P099
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه ثوب واحد.
# فإن فصل أحدهما عن الآخر. . جاز له التحري فيهما وجها واحدا.
### | فرع ما اتصل بالمصلي ولم يتحرك بحركته
# ] : وإن كان معه ثوب، بعضه طاهر، وبعضه نجس، فلبسه وصلى فيه، والموضع
~~النجس منه موضوع في الأرض. . لم تصح صلاته.
# وقال أبو ثور: (تصح صلاته) .
# وقال أبو حنيفة: (إن لم يتحرك بحركته. . صحت صلاته) .
# دليلنا: أنه حامل لما هو متصل بالنجاسة، فلم تصح صلاته، كما لو كان يرتفع
~~معه، أو يتحرك بحركته.
# وإن صلى وعلى رأسه عمامة، وطرفها على نجاسة. . لم تصح صلاته، سواء كانت
~~متضاعفة فوق النجاسة، أو غير متضاعفة.
# وقال أبو حنيفة: (إن لم تتحرك بحركته. . صح) .
# دليلنا: أنه حامل لما هو متصل بالنجاسة، فلم تصح صلاته، كما لو كان حاملا
~~للنجاسة.
### | فرع ثوب الحائض والجنب والصبي والصلاة في الصوف
# ] : وتجوز الصلاة في ثوب الحائض، إذا لم تتحقق عليه النجاسة؛ لما روي «عن
~~عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: (كنت أحيض عند رسول الله - صلى ms0322 الله
~~عليه وسلم - ثلاث حيض، ولا أغسل لي ثوبا» . وإنما أرادت: إذا لم تتحقق أنه
~~أصابه من دمها شيء.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة: " ناوليني الخمرة من
~~المسجد " فقالت: إني حائض، فقال: " ليست الحيضة في يدك، والمؤمن لا ينجس» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويجوز للرجل أن يصلي في الثوب الذي يجامع
~~فيه أهله، إذا لم يصبه شيء من النجاسة) ؛ لما روي: «أن معاوية سأل أخته أم
~~حبيبة
# PageV02P100
# زوج النبي - صلى الله عليه وسلم -: هل كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يصلي في الثوب الذي يجامع فيه أهله؟ فقالت: نعم، إذا لم ير فيه أذى» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وتجوز الصلاة في ثوب الصبي، ما لم يعلم عليه
~~نجاسة؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حمل أمامة ابنة أبي العاص، وهو
~~يصلي، وعليها ثيابها) .
# وتجوز الصلاة في الصوف، والشعر، والوبر، إذا كان طاهرا، وهو قول كافة
~~العلماء.
# وقالت الشيعة والروافض: لا تصح الصلاة إلا على ما تخرجه الأرض.
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي على نمرة» .
# و (النمرة) : هي الشملة المخططة من الصوف.
### | فرع في الكلب المشدود بحبل
# ] : وإن شد حبلا في كلب، أو خنزير، وتركه تحت رجله وصلى. . صحت صلاته؛
~~لأنه ليس بحامل للنجاسة، ولا لما هو متصل بها.
# وإن كان الحبل في يده، أو وسطه. . فذكر الشيخان: أبو حامد، وأبو إسحاق:
~~إن كان الكلب صغيرا. . لم تصح صلاته، وجها واحدا؛ لأنه حامل لما هو متصل
~~بالنجاسة. وإن كان الكلب كبيرا. . ففيه وجهان:
# PageV02P101
# أحدهما: تصح صلاته؛ لأن للكلب اختيارا.
# والثاني: لا تصح، وهو الأصح؛ لأنه حامل لما هو متصل بالنجاسة.
# وذكر ابن الصباغ الوجهين من غير تفصيل بين الكبير والصغير.
# وذكر المسعودي [في " الإبانة " ق \ 68] ثلاثة أوجه، ولم يفرق بين الصغير،
~~والكبير أيضا:
# أحدها: يصح.
# والثاني: لا يصح.
# والثالث: إن كان الحبل مشدودا على خرقة، أو شيء طاهر فوق الكلب. . صحت
~~صلاته، وإن كان الحبل مشدودا على الكلب. . لم تصح ms0323 صلاته.
### | فرع الصلاة بسفينة مشدودة بحبل
# نجس] : وإن شد حبلا على سفينة فيها نجاسة، فإن كان الشد في موضع نجس من
~~السفينة. . نظرت:
# فإن كان الحبل تحت قدمه، وصلى. . صحت صلاته؛ لأنه غير حامل للنجاسة، ولا
~~لما هو متصل بها.
# وإن كان الحبل مشدودا في وسطه، أو يده. . لم تصح صلاته وجها واحدا؛ لأنه
~~حامل لما هو متصل بالنجاسة.
# وإن كان الحبل مشدودا في موضع طاهر من السفينة، وطرفه في يده. . فذكر
~~الشيخان أبو حامد، وأبو إسحاق: إن كانت السفينة صغيرة. . لم تصح صلاته وجها
~~واحدا؛ لأنه حامل لما هو متصل بالنجاسة. وإن كانت كبيرة. . ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تصح، كالصغيرة.
# والثاني: تصح. وهو المذهب؛ لأنه ليس بحامل لها، ولا لما هو متصل
~~بالنجاسة.
# وذكر ابن الصباغ وجهين، من غير تفصيل بين الصغيرة، والكبيرة.
# PageV02P102
### | فرع حمل الحيوان في الصلاة
# ] : وإن حمل المصلي حيوانا نجسا، كالكلب والخنزير. . لم تصح صلاته؛ لأنه
~~حامل لنجاسة غير معفو عنها.
# وإن كان الحيوان طاهرا، ولا نجاسة عليه. . صحت صلاته؛ ل: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حمل أمامة ابنة أبي العاص، وهو يصلي» .
# ولأن النجاسة في جوف الحيوان لا حكم لها، كالنجاسة التي في جوف المصلي.
# وإن حمل المصلي رجلا استنجى بالأحجار. . ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو علي السنجي: تصح صلاة الحامل، كما لو حمل حيوانا في
~~بطنه نجاسة. ولأنه لما عفي عن ذلك في حق المستنجي. . عفي عنه في حق من
~~حمله.
# و [الثاني] : قال القفال: لا تصح صلاة الحامل. وهو الأصح؛ لأنه حامل
~~لنجاسة لا حاجة به إليها، فلم تصح، كما لو حمل نجاسة في كمه. ويخالف نجاسة
~~الحيوان التي في بطنه؛ لأنه لا حكم لها. ويخالف أيضا أثر الاستنجاء في حق
~~المستنجي بنفسه؛ لأنه مضطر إلى ذلك.
# قال الطبري: فهو كدم البراغيث، يعفى عنه في الثوب، فلو لبس ذلك الثوب،
~~وبدنه رطب. . لم يعف عنه؛ لأنه لا ضرورة به إلى ذلك.
# وإن حمل المصلي حيوانا طاهرا مذبوحا، وقد غسل الدم عن موضع ms0324 الذبح. . قال
~~ابن الصباغ: لم تصح صلاة الحامل؛ لأن باطن الحيوان لا حكم له ما دام حيا،
~~فإذا زالت الحياة. . صار حكم الظاهر والباطن سواء، وجرى ذلك مجرى من حمل
~~نجاسة في كمه.
# وإن حمل المصلي قارورة فيها نجاسة، وقد سد رأسها بصفر أو نحاس، أو حديد.
~~. ففيه وجهان:
# PageV02P103
# [الأول] : قال أبو علي بن أبي هريرة: تصح صلاته؛ لأن النجاسة لا تخرج
~~منها، فهي كالنجاسة التي في جوف الحيوان.
# والثاني: لا تصح، وهو المذهب؛ لأنها نجاسة غير معفو عنها في غير محلها،
~~فهي كما لو كانت ظاهرة.
# فأما إذا سدها بخرقة، أو شمع، وما أشبهه. . قال أكثر أصحابنا: لا تصح
~~صلاته، وجها واحدا.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: إذا سدها. . فهل تصح صلاته؟ فيه وجهان، من غير
~~تفصيل، ولعله أراد ما قالوا.
### | مسألة طهارة المكان
# ] : طهارة الموضع الذي يصلى عليه شرط في صحة الصلاة، خلافا لمالك، وقد
~~ذكرناه.
# وقال أبو حنيفة: (إذا كان موضع قدميه طاهرا. . صحت صلاته وإن كان موضع
~~ركبتيه نجسا) . وفي موضع الجبهة: روايتان.
# دليلنا: ما روى عمر بن الخطاب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«سبعة مواطن لا تجوز الصلاة فيها: المجزرة، والمقبرة، والمزبلة، ومعاطن
~~الإبل، والحمام، وقارعة الطريق، وفوق بيت الله العتيق» .
# PageV02P104
# وإنما منع من الصلاة في المجزرة والمزبلة؛ لنجاستها، ولأنه موضع يلاقيه
~~بدن المصلي، فلم تصح، كموضع القدم.
# وإن كان بحذاء صدر المصلي على الأرض، أو البساط نجاسة، ولم يصبها في
~~ثيابه، ولا بدنه. . فهل تصح صلاته؟ فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق \
~~68] و " الفروع ":
# أحدهما: لا تصح صلاته؛ لأنه إذا لم تصح صلاة من على رأسه عمامة، وطرفها
~~على النجاسة. . فلأن لا تصح صلاة هذا أولى.
# والثاني: تصح. وهو الأصح؛ لأنه غر مباشر للنجاسة، ولا حامل لما هو متصل
~~بها.
# وإن صلى على موضع طاهر من البساط، وفي موضع منه نجاسة لا تحاذيه. . صحت
~~صلاته.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان البساط لا يتحرك بحركته. . صحت صلاته، وإن كان
~~يتحرك بحركته. . لم تصح) .
# دليلنا: ms0325 أنه غير حامل للنجاسة، ولا لما هو متصل بها، فهو كما لو صلى على
~~أرض طاهرة وفي طرف منها نجاسة.
### | فرع إصابة النجاسة للأرض
# ] : وإن أصابت الأرض نجاسة، فإن عرف موضعها. . تجنبها، وصلى في غيره.
# PageV02P105
# وإن فرش عليها بساطا طاهرا، وصلى عليه. . صحت صلاته.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان البساط يتحرك بحركته. . لم تصح صلاته) . وقد مضى
~~الدليل عليه.
# وإن خفي عليه موضع النجاسة. . قال الشافعي - رحمه الله -: (أحببت أن
~~يتباعد إلى موضع يتحقق أن النجاسة لم تبلغ إليه احتياطا) .
# فإن لم يفعل، وصلى في موضع منها، فإن كان ذلك في الصحراء. . صحت صلاته؛
~~لأنه لا يمكن غسلها. وإن كان ذلك في بيت. . ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه كالصحراء؛ لأنه يشق عليه غسل جميعه، فهو كالصحراء.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه لا يجوز، حتى يغسله كله؛ لأن البيت يمكن
~~غسله، فهو كالبساط إذا أصابت النجاسة موضعا منه، وخفي عليه. ويخالف
~~الصحراء؛ فإنه لا يمكن حفظها من النجاسة، وإذا نجس موضع منها. . لم يمكن
~~غسل جميعها.
### | فرع الشبهة في نجاسة أحد البيتين
# ] : وإن كانت النجاسة في أحد البيتين، واشتبها عليه. . تحرى فيهما، كما
~~يتحرى في الثوبين.
# وإن كان هناك بيت ثالث يتيقن طهارته، أو معه من الماء ما يمكنه أن يغسل
~~به أحدهما. . فهل له التحري في البيتين؟ على الوجهين في الثوبين.
### | فرع من حبس بمكان نجس
# ] : وإن كان مربوطا على خشبة، أو محبوسا في حش أو موضع نجس، وهو
# PageV02P106
# متوضئ. . فلا خلاف على المذهب: أنه يلزمه أن يصلي على حسب حاله. وهو قول
~~كافة العلماء.
# وحكى الطحاوي عن أبي حنيفة: (أنه لا يلزمه أن يصلي) .
# دليلنا: أن من لزمه فرض الوقت. . لزمه الإتيان به على حسب حاله، كالمريض.
# إذا ثبت هذا: فإنه يحرم بالصلاة، ويأتي بالقيام إن قدر عليه، وبالقراءة،
~~والركوع، فإذا أراد أن يسجد. . فإنه يدني رأسه من الأرض إلى القدر الذي لو
~~زاد عليه. . لاقى النجاسة، ولا يضع جبهته وأنفه، ولا يديه ولا ركبتيه على
~~الموضع النجس.
# ومن أصحابنا من ms0326 قال: يلزمه أن يسجد على النجاسة واشترط في " الفروع " على
~~هذا: إذا كانت النجاسة يابسة.
# والمذهب الأول؛ لأنه إذا سجد على النجاسة. . حصلت النجاسة على جبهته
~~وكفيه، فكانت مباشرته للنجاسة بعضو واحد - وهو قدماه - أولى من مباشرته لها
~~بثلاثة أعضاء.
# إذا ثبت هذا: فصلى على حسب حاله، ثم إذا قدر. . فهل تلزمه الإعادة؟ فيه
~~قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا تلزمه الإعادة) ؛ لأنه صلى على حسب حاله،
~~فهو كالمريض.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تلزمه الإعادة) . وهو الأصح؛ لأن هذا عذر
~~نادر غير متصل، فلم يسقط معه الفرض.
# وإذا أعاد. . ففي فرضه أقوال:
# PageV02P107
# قال في " الأم " [1/80] : (الفرض هو الثانية) ؛ لأنا إنما أمرناه بفعل
~~الأولى؛ لحرمة الوقت، كمن لم يجد ماء ولا ترابا.
# وقال في القديم: (الفرض هو الأولى) ؛ لأن الإعادة غير واجبة في القديم.
# وقال في " الإملاء ": (الجميع فرض عليه) ؛ لأنه يجب عليه فعل الجميع. وهو
~~اختيار ابن الصباغ. قال: والأول أشهر.
# وخرج أبو إسحاق قولا رابعا: إن الله تعالى يحتسب له بأيتهما شاء، كما قال
~~الشافعي - رحمه الله - في القديم فيمن صلى الظهر في بيته، ثم صلى الجمعة:
~~(إن الله تعالى يحتسب له بأيتهما شاء) .
# وإن صلى الأولى بغير طهارة. . قال الشيخ أبو حامد: فالفرض هو الثانية،
~~قولا واحدا.
### | مسألة رأى نجاسة في ثوبه بعد الصلاة
# ] : إذا فرغ من الصلاة، فرأى على بدنه، أو على ثوبه، أو موضع صلاته نجاسة
~~غير معفو عنها، فإن كان قد علم بها قبل الصلاة، ونسيها. . لم تصح صلاته؛
~~لأنه مفرط في ذلك.
# وإن لم يعلم بها. . نظرت.
# فإن جوز أن تكون وقعت عليه بعد الصلاة. . لم تلزمه الإعادة؛ لأن الأصل
~~عدم كونها معه في الصلاة، إلا أن المستحب له: أن يعيدها؛ لجواز أن تكون معه
~~في الصلاة.
# وإن كانت مما لا يجوز حدوثها عليه بعد الصلاة. . فهل تلزمه الإعادة؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: (لا تلزمه الإعادة) . وهو قوله القديم؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - خلع نعليه في الصلاة، فخلع الناس ms0327 نعالهم، فلما انصرف. .
~~قال: " ما لكم خلعتم نعالكم؟ " فقالوا: رأيناك خلعت نعليك، فخلعنا نعالنا.
~~فقال: " إنما خلعتها؛
# PageV02P108
# لأن جبريل أتاني فأخبرني: أن فيها قذرا. أو قال: دم حلمة» .
# فلو لم تصح الصلاة. . لاستأنفها.
# وقال في الجديد: (تلزمه الإعادة) . وهو الأصح؛ لأنها طهارة واجبة، فلا
~~تسقط بالجهل، كالوضوء.
# وأما الخبر: فيحتمل أن القذر الذي أصابه من المستقذرات الطاهرة،
~~كالنخامة، وغيرها. وأما دم الحلمة: فيحتمل أنه كان قذرا يعفى عنه.
### | مسألة الصلاة في المقبرة
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن صلى فوق قبر، أو إلى جنبه، ولم
~~ينبش. . أجزأه) .
# وجملة ذلك: أن القبور على ثلاثة أضرب:
# [الضرب الأول] : مقبرة قد تحقق أنه قد نبشت، وجعل أسفلها أعلاها، فهذه لا
~~تصح الصلاة فوقها؛ لما روى أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «الأرض كلها مسجد إلا المقبرة والحمام» .
# ولأنها قد اختلط بتربتها صديد الموتى، ولحومهم.
# الضرب الثاني: مقبرة تحقق بأنها لم تنبش، فهذه تكره الصلاة عليها؛ لنهيه
~~- صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة في المقبرة. ولأنها مدفن النجاسة.
# فإن صلى عليها. . صحت صلاته.
# PageV02P109
# وقال أحمد: (لا تصح) . وفي كراهية استقبالها روايتان.
# دليلنا: ما «روى أبو ذر - رضي الله عنه - قال: سألت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن أول مسجد وضع في الأرض؟ فقال: " المسجد الحرام "، قلت: ثم
~~أي؟ قال: " المسجد الأقصى "، فقلت: كم بينهما؟ قال: " أربعون عاما، وحيثما
~~أدركتك الصلاة. . فصل» .
# ولأن النجاسة تحت الأرض، وأجزاء الأرض تحول بين النجاسة وبين المصلي،
~~فصحت الصلاة، كما لو فرش حصيرا فوق النجاسة، وصلى عليه.
# الضرب الثالث: مقبرة شك فيها: هل هي جديدة، أم قد نبشت. . فهل تصح الصلاة
~~عليها؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تصح؛ لعموم الخبر. ولأن الظاهر تكرار النبش فيها.
# والثاني: تصح الصلاة؛ لأن الأصل عدم النبش، وبقاء طهارة الأرض.
### | مسألة الصلاة في الحمام
# ] : (نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة في الحمام) .
# واختلف أصحابنا: لأي معنى نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة
~~فيه؟
# فمنهم من قال: نهى عن ms0328 ذلك؛ لأجل النجاسة التي فيه.
# فعلى هذا: يكون كالمقبرة على الأضرب الثلاثة، وأما المسلخ: فلا يدخل في
~~النهي على هذا.
# ومنهم من قال: إنما نهى عن الصلاة فيه؛ لأنه مأوى الشياطين؛ لما يكشف فيه
# PageV02P110
# من العورات، كما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عرس هو وأصحابه
~~في واد، فناموا حتى لم يوقظهم إلا حر الشمس، فقال لهم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: " ارتفعوا عن هذا الوادي؛ فإن فيه شيطانا» ، ولم يصل فيه.
# فعلى هذا: تكره الصلاة في جميع بيوته.
# وإن تحقق طهارتها، فإن صلى في موضع طاهر منه. . صحت صلاته.
# وقال أحمد: (لا تصح الصلاة فيه، ولا على سطحه؛ لعموم الخبر) .
# دليلنا: أنه موضع طاهر، فصحت الصلاة فيه، كسائر المواضع، والخبر نحمله:
~~على الاستحباب، بدليل رواية أبي ذر الغفاري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «وحيث ما أدركتك الصلاة. . فصل» .
### | مسألة الصلاة في أعطان الإبل
# ] : ورد النهي عن الصلاة في أعطان الإبل، وهو ما روى عمر: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «سبعة مواطن لا تجوز فيها الصلاة» فذكر فيها معاطن
~~الإبل.
# «وروى عبد الله بن المغفل: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: " إذا
~~أدركتك الصلاة وأنت في مراح الغنم. . فصل فيه؛ فإنها سكينة وبركة، وإذا
~~أدركتك الصلاة وأنت في معاطن
# PageV02P111
# الإبل. . . فاخرج منها وصل، فإنها جن، من جن خلقت، ألا تراها إذا نفرت. .
~~كيف تشمخ بآنافها» ؟ ".
# قال الشافعي - رحمه الله -، (ومراح الغنم هو: الموضع الذي تأوي إليه) .
~~وأراد: الطاهر الذي لا بعر فيه.
# (ومعاطن الإبل: موضع قرب البئر، تنحى إليه الإبل، حتى يرد غيرها للشرب) .
# وقال غير الشافعي: (أعطان الإبل) : هو الموضع الذي تناخ فيه الإبل في
~~الصيف، إذا شربت المرة الأولى، ثم يملأ الحوض مرة أخرى، ثم ترد إليه،
~~فتعلل، قال لبيد:
# تكره الشرب فلا تعطنها ... إنما يعطين من يرجو العلل
# فجعل ذك عطنا إذا كان يرجو أن يشرب مرة ثانية.
# واختلف في الفرق بين مراح الغنم، وأعطان الإبل من طريق المعنى:
# فقال بعضهم: ms0329 لأن الإبل جن من جن خلقت، والصلاة بقرب الشياطين مكروهة،
~~والغنم فيها سكينة وبركة. وقيل: إنها من دواب الجنة.
# PageV02P112
# وقيل إنما نهى عن الصلاة في أعطان الإبل؛ لما يخاف من نفورها، وذلك يقطع
~~الخشوع، ولا يخاف ذلك من الغنم.
# وقيل: إنما نهى عن الصلاة في أعطان الإبل؛ لأنها مأوى الجن والشياطين.
# وقيل: إنما نهى عن ذلك؛ لأن أعطان الإبل وسخة في العادة، ومراح الغنم طيب
~~في العادة؛ لأن الغنم إنما تراح إلى ما استعلت أرضه، وطابت تربته، ودنا من
~~الشمال موضعه، ولا تصلح إلا على ذلك، والإبل لا تراح إلى أدقع الأرض؛ لأنها
~~لا تصلح إلا على ذلك.
# و (الدقعاء) : التراب الكثير.
### | مسألة الصلاة في قارعة الطريق
# ] . وتكره الصلاة في قارعة الطريق؛ لحديث عمر - رضي الله عنه -، ولأنه لا
~~يتمكن من الخشوع في الصلاة؛ لممر الناس فيها، ولأنها تداس بالنجاسات.
# فإن صلى في موضع منها، فإن تحقق طهارته، صحت صلاته، وإن تحقق نجاسته، لم
~~تصح صلاته، وإن شك فيها، ففيه وجهان مضى ذكرهما في المياه.
# ولا يجوز له: أن يصلي في أرض مغصوبة؛ لأنه لا يجوز له: دخولها في غير
~~الصلاة، ففي الصلاة أولى.
# فإن صلى فيها. . صحت صلاته خلافا لداود.
# دليلنا: أنها أرض طاهرة، وإنما المنع فيها لمعنى في غيرها، وهو حق
~~المالك، وذلك لا يمنع صحة الصلاة.
# PageV02P113
### | فرع كراهة الزروع في المسجد
# ] . قال الصيمري: ويكره غرس النخل والشجر، وحفر الآبار في المساجد، لأنه
~~ليس من فعل السلف.
# قال: ولا بأس بإغلاق المساجد في غير أوقات الصلاة، صيانة لها، وحفظا لما
~~فيها.
# والله أعلم.
# PageV02P114
### | باب ستر العورة
# يجب ستر العورة عمن ينظر إليها في غير الصلاة، لما روي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا تبرز فخذك، ولا تنظر إلى فخذ حي، ولا ميت» .
# فإن اضطر إلى كشفها للمداواة. . . جاز؛ لأنه موضع حاجة.
# وهل يجب سترها في حالة الخلوة في غير الصلاة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب؛ لأنه ليس هناك من ينظر إليه.
# والثاني: يجب، وهو المذهب؛ لقوله ms0330 - صلى الله عليه وسلم -: «لا تبرز فخذك»
~~ولم يفرق بين أن يكون هناك من ينظر، أو لا ينظر.
### | مسألة ستر العورة من شروط الصلاة
# ] . ستر العورة شرط من صحة الصلاة، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (ليس بشرط في الصلاة، بل هو واجب في الصلاة، وفي غيرها فإن
~~صلى مكشوف العورة، صحت صلاته) .
# دليلنا: قوله تعالى {يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد} [الأعراف: 31]
~~. [الأعراف: 31] .
# PageV02P115
# قال ابن عباس: يعني: (الثياب عند الصلاة) .
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~يقبل الله صلاة امرأة حائض إلا بخمار» .
# وقد روي: " امرأة تحيض " (تحيض) أي: التي وجبت عليها الصلاة.
### | فرع انكشاف جزء من العورة
# ] . فإن انكشف شيء من العورة مع القدرة على السترة ... لم تصح صلاته.
# وقال أبو حنيفة (إن بان من العورة المغلظة، وهي: القبل والدبر قدر الدرهم
~~في الصلاة.. لم تبطل الصلاة، وإن بان منها أكثر من ذلك ... بطلت. وإن بان
~~من العورة المخففة، وهي: ما عداهما، -أقل من الربع.. لم تبطل -هذا في
~~الرجل- وأما المرأة: فإن انكشف ربع شعرها، أو ربع فخذها، أو ربع بطنها..
~~بطلت صلاتها، وإن كان أقل من ذلك. . لم تبطل) .
# وقال أبو يوسف: إن انكشف من ذلك أقل من النصف ... لم تبطل.
# دليلنا: أن هذا حكم يتعلق بالعورة، فاستوى فيه القليل، والكثير، كالنظر.
# PageV02P116
### | مسألة حد العورة
# ] وعورة الرجل: ما بين السرة والركبة بلا خلاف على المذهب، وبه قال مالك.
# وفي السرة والركبة ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنهما من العورة.
# والثاني: حكاه في " الفروع ": أن السرة من العورة، دون الركبة.
# والثالث: وهو الأصح، أنهما ليستا من العورة.
# وقال أبو حنيفة، وعطاء: (الركبة من العورة، دون السرة) .
# وقال داود، وأحمد: (العورة هي: القبل والدبر لا غير) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «عورة الرجل ما بين سرته وركبته» .
# PageV02P117
### | فرع عورة المرأة
# ] . وأما المرأة الحرة: فجميع بدنها عورة، إلا الوجه والكفين. وبه قال
~~مالك.
# وفي أخمص قدميها وجهان عند الخراسانيين.
# وقال الثوري: وأبو ms0331 حنيفة (قدمها ليس بعورة) .
# وقال داود، وأحمد: (جميع بدنها عورة، إلا الوجه) .
# وقال أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام: كل بدنها عورة، حتى
~~ظفرها.
# دليلنا: قوله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31]
~~[النور: 31] . قال ابن عباس: (وجهها وكفاها) .
# «وروت أم سلمة قالت: قلت: يا رسول الله، تصلي المرأة في درع وخمار، وليس
~~عليها إزار؟ فقال " نعم إذا كان سابغا، يغطي ظهور قدميها» .
### | فرع عورة الأمة
# ] . وأما الأمة: فلا يجب تغطية رأسها، بلا خلاف على المذهب.
# PageV02P118
# وقال الحسن: إذا تزوجت الأمة، أو تسراها سيدها؛ أو ولدت. . وجب عليها
~~تغطية رأسها.
# دليلنا: ما روي: أن عمر رأى أمة لآل أنس، قد قنعت رأسها، فجذب قناعها،
~~وضربها بالدرة، وقال: (يا لكعاء، اكشفي رأسك، لا تتشبهي بالحرائر) .
# إذا ثبت هذا: ففي عورتها ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن جميع بدنها عورة، إلا مواضع التقليب عند شرائها، وهو: ما يبدو
~~منها عند العمل، مثل الكفين والذارعين، والساقين، والرأس، لأن ذلك تدعو
~~الحاجة إلى كشفه، وما سواه لا تدعو الحاجة إلى كشفه.
# والثاني: وهو قول أبي علي الطبري، أن عورتها كعورة الحرة، إلا أن لها كشف
~~رأسها، لحديث عمر.
# والثالث: هو الأصح، أن عورتها ما بين السرة والركبة، لما روي: أن أبا
~~موسى الأشعري، قال على المنبر: (ألا لا أعرفن أحدا أراد أن يشتري أمة،
~~فينظر إلى ما بين السرة والركبة، لا يفعلن ذلك أحد، إلا عاقبته) . ولم ينكر
~~عليه أحد.
# PageV02P119
# ولأن من لم يكن رأسه عورة. . لم يكن صدره عورة، كالرجل.
# وحكم المكاتبة والمدبرة، ومن بعضها حر، وأم الولد حكم الأمة فيما ذكرناه.
# وقال ابن سيرين: تتقنع أم الولد، لثبوت سبب الحرية لها، وهي إحدى
~~الروايتين عن أحمد.
# دليلنا: أنها مضمونة بالقيمة، فكانت كالأمة.
### | فرع عورة الخنثى والصبي
# وأما الخنثى المشكل: فإن كان رقيقا، وقلنا: إن عورة الأمة ما بين السرة
~~والركبة، كان ذلك عورة للخثنى، وإن كان حرا، أو كان رقيقا وقلنا: إن عورة
~~الأمة أكثر مما بين السرة والركبة. ms0332 وكشف ما عداهما، وصلى. . فهل تلزمه
~~الإعادة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ولم يذكر القاضي: غيره، أنه لا تلزمه الإعادة، لجواز أن يكون
~~رجلا.
# والثاني: تلزمه الإعادة، لأن ذمته قد اشتغلت بفرض الصلاة، وهو يشك في
~~إسقاطها، والأصل بقاؤها في ذمته.
# قال الصيمري: وأما عورة الصبي، والصبية، قبل سبع سنين. . فالقبل والدبر،
~~ثم تتغلظ بعد السبع. . . فأما بعد العشر: فكعورة البالغين؛ لأن ذلك زمان
~~يمكن البلوغ فيه.
### | مسألة الثوب الشفاف
# ] . ويجب ستر العورة بما لا يصف لون البشرة، وهو: صفة جلده: أنه أسود، أو
~~أبيض، وذلك يحصل بالثوب، والجلد، وما أشبههما.
# قال في " الفروع " وإن وصف الثوب خلقته على التفصيل، لم يجز، وإن صفها
~~على الجملة. . جاز.
# PageV02P120
# وإن صلى في الماء. . . قال في " الإبانة " [ق\ 71] : فإن كان كدرا، صحت
~~صلاته، وإن كان صافيا. . لم تصح؛ لأن الكدر لا يمكن أن يوصف معه لون
~~البشرة، ويمكن ذلك مع الصافي.
### | مسألة ما تلبس المرأة لصلاتها
# ] . قال في " الأم " [1/78] : (وتصلي المرأة في الدرع والخمار، وأحب إلي
~~ألا تصلي إلا في جلباب، فوق ذلك تجافيه عنها؛ لئلا يصفها الدرع) .
# وجملة ذلك: أنه يستحب للمرأة أن تصلي في ثلاثة أثواب: قميص سابغ: تغطي
~~به، بدنها وقدميها، وخمار: تغطي به رأسها وعنقها، وإزار غليظ: فوق القميص
~~والخمار.
# وروي ذلك عن عمر، وابن عمر، وعائشة، - رضي الله عنهم أجمعين -.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وتكثف جلبابها) .
# قال أبو عبيد: (الجلباب) الخمار والإزار.
# وقال الخليل: (الجلباب) أوسع من الخمار، وألطف من الإزار.
# وقوله: (تكثف جلبابها) ، أي: تجعله كثيفا، حتى لا يصفها.
# وقيل (تكثف جلبابها) ، أي: تعقده.
# وقيل: تكفت، أي تجمع، مأخوذ من (الكفات) ، وهو: الجمع قال الله تعالى:
~~{ألم نجعل الأرض كفاتا} [المرسلات: 25] ، {أحياء وأمواتا} [المرسلات: 26]
~~[المرسلات 25 - 26] يعني: تجمع الأحياء في ظهرها، والموتى في بطنها.
# وأقل ما يجزئ في سترها: الدرع إذا كان سابغا، والخمار، لما ذكرناه في
~~حديث أم سلمة.
# PageV02P121
### | مسألة لباس الرجل في الصلاة
# ] . وأما الرجل: فالمستحب له: أن يصلي في ثوبين: قميص ورداء: أو قميص
~~وإزار، ms0333 أو قميص وسراويل، أو إزار ورداء.
# والأصل فيه: ما روي ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~صلى أحدكم فليلبس ثوبيه، فإن الله أحق من يزين له، فإن لم يكن له ثوبان. .
~~. فليأتزر إذا صلى، ولا يشتمل اشتمال اليهود» فإن أراد أن يصلي بثوب واحد.
~~. . فالقميص أولى من غيره؛ لما روي: (أنه «كان أحب الثياب إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - القميص» .
# ولأنه أعم في الستر من غيره.
# فإن كان ضيق الجيب لا ترى منه العورة إذا ركع. . . جاز.
# وإن كان واسع الجيب، ترى منه العورة، لم يجز إلا أن يزره، فإن لم يزره،
~~ولكن شد وسطه بحبل. . جاز؛ لما «روى سلمة بن الأكوع قال: قلت: يا رسول
~~الله، إنا نكون في الصيد، أفيصلي أحدنا بالقميص الواحد؟ قال: (نعم، وليزره،
~~ولو لم يجد إلا أن يخله بشوكة» .
# PageV02P122
# فإن كانت لحيته طويلة، فسدت الجيب، أو كان في ثوبه خرق مقابل لعورته،
~~فستره بيده. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، لأن ذلك بعض منه.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح، لأن ذلك سترة ظاهرة، فأشبهت الثوب.
# فإن لم يكن قميص. . فالرداء أولى من الإزار والسراويل؛ لأنه يستر العورة،
~~ويبقى منه شيء على الكتف، فإن كان الرداء واسعا. . التحف به، وخالف بين
~~طرفيه على عاتقيه. وإن كان ضيقا. . ائتزر به؛ لما روى جابر: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا كان الثوب واسعا. . فخالف بين طرفيه، وإن كان
~~ضيقا,. . فاشدده على حقويك» .
# وروى سلمة بن الأكوع قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي في
~~ثوب واحد ملتحفا به، مخالفا بين طرفيه على منكبيه» .
# فإن اجتمع إزار وسراويل. . فأيهما أولى؟ فيه وجهان:
# أحدهما: وهو قول المحاملي،: أن السراويل أولى؛ لأنه أجمع في الستر.
# والثاني: وهو المنصوص في " الأم " [1/77] : (أن الإزار أولى) لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «فإن لم يكن له ثوب. . فليأتزر» ، ولم يقل: فليتسرول.
~~ولأن الإزار يتجافى عنه، فلا يصف الأعضاء، والسراويل تصف الأعضاء.
# PageV02P123
# فإن لم يكن معه إلا إزار ms0334 أو سراويل. . فالمستحب: أن يطرح على منكبيه
~~شيئا. . . فإن لم يجد شيئا. . طرح عليه حبلا، لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا يصلين أحدكم في ثوب ليس على عاتقه منه شيء» . .
# وأقل ما يجزئ الرجل في الستر: مئزر أو سراويل.
# وقال أحمد: (لا يجزئه، حتى يطرح على عاتقه منه شيئا؛ للخبر.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإن لم يكن له ثوبان. . فليأتزر
~~إذا صلى» .
# والخبر نحمله: على الاستحباب.
### | مسألة كراهة اشتمال الصماء وغير ذلك
# ] . يكره اشتمال الصماء؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن اشتمال الصماء» .
# واختلف في صفتها:
# فذهب أهل اللغة إلى أن صفتها: أن يشتمل الرجل بثوب واحد فيجلل به جسده،
~~ولا يرفع منه جانبا يخرج منه يده، وربما اضطجع على هذه الحال؛ لأنه لا يدري
~~لعله يصيبه شيء، يريد الاحتراز منه، ويقيه بيديه، فلا يمكنه ذلك، وإنما
~~سميت: صماء، لأنه يسد على يديه المنافذ، كالصخرة الصماء، ليس فيها صدع، ولم
~~يذكر ابن الصباغ غير هذا.
# قال أبو عبيد: وذهب الفقهاء إلى أن صفتها: هو أن يشتمل الرجل بثوب واحد
~~ليس عليه غيره، ثم يرفعه إلى أحد جانبيه، فيضعه على منكبه، فيبدو منه فرجه.
# PageV02P124
# قال أبو عبيد: والفقهاء أعلم بالتأويل في هذا، الأول أصح في الكلام.
# ويكره أن يسدل في الصلاة وفي غيرها، وأن يغطى فاه في الصلاة، لما روى أبو
~~هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن السدل في الصلاة، وأن يغطي
~~فاه» .
# قال أبو عبيد: و (السدل) أن يسدل الرجل إزاره من جانبيه، ولا يضم طرفيه
~~بيديه، كما يقال لإرخاء الستر: سدل.
# ويكره للمرأة أن تنتقب في الصلاة؛ لأن وجهها ليس بعورة.
### | مسألة الصلاة في ثوب الحرير أو المغصوب أو ما فيه صور
# ] . ولا يجوز للرجل: أن يصلى في ثوب حرير ولا عليه، لأنه يحرم عليه لبسه
~~في غير الصلاة، ففي الصلاة أولى.
# فإن صلى فيه، صحت صلاته؛ لأن النهي لا يختص بالصلاة.
# فإن لم يجد العريان غير ثوب الحرير، قال ms0335 ابن الصباغ: فعندي أنه يجوز له:
~~أن يصلى فيه، ولا يصلي عريانا. . . لأنه موضع عذر.
# فإن صلى عريانا. . قال القاضي أبو الفتوح بطلت صلاته.
# وقال أحمد بن حنبل: (تصح صلاته) ، وليس بصحيح، لأن معه سترة طاهرة.
# وقال الصيمري: وإن صلى في ثوب مغصوب، أو دار مغصوبة، أو توضأ بماء مغصوب.
~~. فصلاته في ذلك كله صحيحة، وأما ثوابها: فإلى الله سبحانه.
# PageV02P125
# وأما المرأة: فيجوز لها أن تصلي بالثوب من الحرير وعليه؛ لأنه لا يحرم
~~عليها لبسه في غير الصلاة، فلم يحرم في الصلاة.
# ويكره أن يصلي في ثوب عليه صور؛ لما روي «عن عائشة - رضي الله عنها -:
~~أنها قالت: كان لي ثوب فيه صورة، وكنت أبسطه؛ لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يصلي عليه، فقال لي: " أخريه عني "، فجعلت منه وسادتين» .
### | مسألة السترة بورق الشجر أو الطين
# ] . إذا لم يجد ما يستر به عورته، إلا ورق الشجر، لزمه أن يستتر بذلك؛
~~لأنه سترة طاهرة، يمكنه الستر بها.
# وإن لم يجد إلا طينا طاهرا. . فهل يلزمه أن يستتر به" فيه وجهان؟
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: لا يلزمه الاستتار به، لأنه يلوث به نفسه،
~~ولأنه يجف فيتناثر عنه.
# والثاني: يلزمه الاستتار به، قال المحاملي: وهو المذهب، لأنه سترة طاهرة،
~~فأشبه الثوب.
# فعلى هذا: إذا كان ثخينا، وأمكنه أن يستر نفسه به، من غير أن يمس عورته.
~~. تولى ذلك بنفسه، وإن كان رقيقا لا يمكنه الاستتار به، إلا بمس عورته، أمر
~~غيره أن يتولى ذلك عنه؛ لئلا يمس عورته، فتبطل طهارته.
# وإن لم يجد إلا ما يستر به بعض العورة. ستر به القبل والدبر، لأنهما أغلظ
~~من غيرهما.
# PageV02P126
# وإن لم يجد إلا ما يستر به أحدهما. . ففيه وجهان.
# أحدهما: أن الدبر أولى؛ لأنه أفحش في حال الركوع والسجود.
# والثاني: أن القبل أولى، وهو المنصوص، لأنه لا يستتر بغيره، والدبر يستتر
~~بالأليتين، ولأنه يستقبل به القبلة.
# قال في " الفروع ": وقيل: هما سواء.
# فإن خالف، وستر بذلك فخذه، أو سائر عورته غير الفرجين، جاز؛ لأن حكم ms0336
~~الجميع واحد، وإن كن قد خالف المستحب.
### | [فرع الصلاة عريانا]
# ] . فإن لم يجد سترة. . صلى عريانا، ويلزمه أن يصلى قائما.
# وقال الأوزاعي، ومالك، والمزني: (يلزمه أن يصلي قاعدا) وحكاه المسعودي في
~~" الإبانة " [ق \ 71] قولا للشافعي، وهو ليس بمشهور.
# وقال أبو حنيفة: (هو بالخيار بين: أن يصلي قائما، وبين أن يصلي قاعدا) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «صل قائما، فإن لم تستطع. .
~~فقاعدا، فإن لم تستطع فعلى جنب» ولم يفرق بين العريان وغيره.
# PageV02P127
# ولأنه مستطيع للقيام، فلا يجوز له تركه، كما لو كان مستترا.
# فإن صلى عريانا، مع عدم السترة. . فهل تلزمه الإعادة؟
# قال الشيخ أبو زيد: إن كان في الحضر. . ففي الإعادة قولان، وإن كان في
~~السفر. . لم يلزمه الإعادة، قولا وحدا.
# وقال سائر أصحابنا: لا تلزمه الإعادة قولا واحدا، في سفر ولا في حضر؛ لأن
~~العري عذر عام، وربما اتصل ودام، وقد يعدم ذلك في الحضر، كما يعدمه في
~~السفر، فلو ألزمناه الإعادة. . . لشق ذلك.
### | فرع من وجد السترة حال الصلاة
# ] . إذا لم يجد سترة، فدخل في الصلاة، وهو عريان، ثم وجد السترة في أثناء
~~الصلاة، أو صلت الأمة مكشوفة الرأس، فأعتقت في أثناء الصلاة، ووجدت ما تستر
~~به رأسها، فإن كانت قريبة منهما تناولاها، واستترا، وأتما صلاتهما، لأن ذلك
~~عمل قليل.
# وإن كانت السترة بعيدة منهما، يحتاج إلى أن يمشي إليها خطوات، فإن كان
~~هناك من يناولهما السترة فإن ناولهما سريعا. . صح.
# PageV02P128
# وإن طال الانتظار، فصبرا إلى أن ناولهما الغير.. فهل تبطل صلاتها؟ فيه
~~وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: لا تبطل؛ لأنه انتظار واحد، فلم تبطل به
~~الصلاة، كالإمام إذا انتظر المأموم في الركوع.
# والثاني: تبطل؛ لأنهما تركا السترة، مع القدرة عليها.
# قال في " الإبانة " [ق\71] : وهذان الوجهان، بناء على الوجهين فيمن سكت
~~في صلاته سكوتا طويلا، ولم يعمل فيه شيئا من أعمال الصلاة.
# وإن لم يكن هناك من يناول السترة.. فقد قال البغداديون من أصحابنا: تبطل
~~صلاتهما؛ لأنهما يحتاجان إلى عمل كثير.
# وقال المسعودي [في " الإبانة ms0337 " ق\71] : يلزمهما المشي إلى السترة،
~~ويستتران، وهل تبطل صلاتهما، أو يجوز لهما البناء عليها؟ فيه وجهان، بناء
~~على القولين فيمن سبقه الحدث في الصلاة.
# وإن عتقت الأمة في الصلاة، ولم تعلم بعتقها، حتى فرغت من الصلاة، وكان
~~لها سترة يمكنها الاستتار بها: إما قريبة أو بعيدة، أو علمت بالعتق، وجهلت
~~وجود السترة، فهل يلزمها الإعادة؟ فيه طريقان، حكاهما ابن الصباغ.
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما قال الشافعي - رحمه الله -
~~فيمن صلى، ثم وجد على ثوبه نجاسة، كانت معه في الصلاة، ولم يعلم بها قبل
~~دخوله. ولم يذكر في " المهذب " غير هذا.
# و [الثاني] منهم من قال: تجب عليها الإعادة، قولا واحدا - ولم يذكر الشيخ
~~أبو حامد في " التعليق " غيره - والفرق بينهما: أن الأمة قد كان يمكنها أن
~~تستتر قبل الدخول في الصلاة، فإذا تركت السترة. . فقد فرطت. ومن عليه نجاسة
~~لا يعلم بها.. غير مفرط في تركها.
# PageV02P129
### | فرع صلاة مكشوفة الرأس
# ] . قال ابن الصباغ: إذا قال الرجل لأمته: إن صليت مكشوفة الرأس فأنت حرة
~~من الآن فصلت مكشوفة الرأس. . صحت صلاتها، ولم تعتق قبل الصلاة؛ لأن هذه
~~صفة باطلة؛ لأن تقدم المشروط على الشرط محال، فيكون بمنزلة إيقاع العتق في
~~الزمان الماضي.
### | مسألة عراة الرجال والنساء
# ] . وإن اجتمع جماعة عراة رجال ونساء. . فإن النساء لا يصلين مع الرجال؛
~~لأنا: إن قلنا: يقفن مع الرجال في صفهم. . خالفن السنة في موقفهن.
# وإن قلنا: يقفن في صف خلف الرجال. . أبصرن عورات الرجال؛ لأنهن لا يمكنهن
~~غض أبصارهن.
# فإن كان هناك حائل. . دخله النساء، وصلين وحدهن، وصلى الرجال وحدهم. وإن
~~لم يكن حائل، وكان الموضع ضيقا، كالسفينة. . فإن النساء يولين الرجال
~~ظهورهن، ويستدبرن القبلة، فيصلي الرجال، ثم يولونهن ظهورهم، ويصلين أيضا.
# وهل يصلي الرجال جماعة، أو فرادى؟
# قال الشافعي في الجديد (إن شاؤوا. . صلوا جماعة، وإن شاؤوا. . صلوا
~~فرادى) .
# وقال في القديم: (أحببت أن يصلوا فرادى، فإن صلوا جماعة. . فلا بأس به) .
# فخيرهم في الجديد؛ لأنه تقابل أمران: فضيلة الجماعة، ms0338 وترك نظر بعضهم إلى
~~عورة بعض، فخيرهم.
# PageV02P130
# واستحب في القديم الفرادى؛ لأن الجماعة فضيلة، وترك النظر واجب، فقدم
~~الواجب على الفضيلة.
# فإن صلوا جماعة. . وقف الإمام وسطهم، وكانوا صفا واحدا؛ لأن ذلك أغض
~~لأبصارهم.
# فإن لم يمكن إلا صفين. . صلوا صفين، وغضوا أبصارهم.
# وأما النساء فإنهن يصلين جماعة؛ لأن سنة الموقف في حقهن لا تتغير بالعري.
### | فرع عراة ومعهم من وجد السترة
# ] . وإن كان مع الرجال رجل يصلح للإمامة، معه سترة. . . فالأولى أن يصلوا
~~جماعة، قولا واحدا؛ لأنهم يمكنهم الجمع بين فضيلة الجماعة وسنة الموقف، بأن
~~يقدموه.
# وإن كان مع رجل سترة، تزيد على ستر عورته. . استحب له أن يعير العراة،
~~فإن أعار واحدا منهم. . . فالمذهب: أنه يلزمه قبول العارية؛ لأنه لا منة
~~عليه في ذلك، فإن صلى عريانا. . . بطلت صلاته؛ لأنه صلى عريانا، مع وجود
~~السترة الطاهرة.
# وحكى صاحب " العدة " وجها آخر: أنه لا يلزمه قبول العارية، كما لا يلزمه
~~قبول هبته، وليس بشيء.
# وإن وهب له السترة، فهل يلزمه قبولها؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدهما - هو المشهور - أنه لا يلزمه قبول الهبة؛ لأن في قبول ذلك التزام
~~منة، فلم يلزمه، كما لا يلزمه قبول الرقبة، إذا كان عليه كفارة.
# PageV02P131
# فعلى هذا: إذا صلى عريانا. . . صحت صلاته.
# والثاني: حكاه في " الفروع ": أنه يلزمه قبول الهبة، كما يلزمه قبول
~~العارية.
# الثالث - وهو قول أبي علي الطبري -: أنه يلزمه قبول هبته، فيصلي به، ثم
~~يرده إن شاء؛ لأن عليه: أن يتسبب إلى ستر عورته، بما أمكنه من ورق الشجر
~~وغيره، وقد أمكنه ذلك، فلزمه. ولأن الهبة تضمنت تمليك العين والمنافع، فإذا
~~لم يلزمه قبول ملك العين لزمه قبول المنافع، فيكون في التقدير: كأنه إعارة.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذا ليس بصحيح؛ لأن صاحب الثوب ملكه العين، فلا
~~يملك قبول المنافع، وإذا قبل العين وقبضها.. فلا يملك ردها، إلا برضا
~~الواهب.
# وإن اجتمع رجل وامرأة عاريان، ومع رجل سترة، تكفي أحدهما. . فالمرأة
~~أولى؛ لأن عورتها أغلظ.
# وإن أعار صاحب السترة جميع العراة. . صلوا ms0339 فيها واحدا بعد واحد، فإن
~~خافوا فوت الوقت. . قال الشافعي: (لزمهم انتظار السترة وإن فات الوقت) .
~~وقال في قوم في سفينة ليس فيها موضع يقوم فيه إلا واحد: (إنهم يصلون من
~~قعود) .
# فمن أصحابنا من نقل جواب كل واحدة منها إلى الأخرى، وخرجهما على قولين.
# ومنهم من حملهما على ظاهرهما؛ فقال في السترة: يلزمهم الانتظار، وفي
~~القيام: لا يجوز لهم الانتظار؛ لأن السترة لا يجوز تركها مع القدرة عليها
~~بحال؛ والقيام يجوز تركه مع القدرة عليه في صلاة النفل.
# فإن امتنع صاحب السترة من الإعارة.. لم يجبر؛ لأن صلاة العريان صحيحة.
# والله أعلم وبالله التوفيق.
# PageV02P132
### | باب استقبال القبلة
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يجوز لأحد: أن يصلي فريضة، ولا نافلة،
~~ولا سجود قرآن، ولا جنازة، إلا متوجها إلى البيت الحرام) .
# وجملة ذلك: أن القبلة كانت في أول الإسلام إلى بيت المقدس، وقد استقبله
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مدة إقامته بمكة قبل الهجرة، وكان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يحب أن يوجه إلى الكعبة؛ لأنها قبلة آبائه: إبراهيم
~~وإسماعيل، وبيت المقدس: قبلة اليهود. وكان من شدة حبه لذلك يصلي من ناحية
~~الصفا؛ ليستقبل الكعبة وبيت المقدس. فلما تحول إلى المدينة. . . تعذر عليه
~~استقبالهما؛ لأن من استقبل بيت المقدس بها. . استدبر الكعبة، فأقام - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي بالمدينة إلى بيت المقدس ستة عشر شهرا، أو سبعة عشر
~~شهرا، يسأل الله: أن يحول قبلته إلى الكعبة، فنزل جبريل - عليه السلام -،
~~فأخبره: أنه يحب استقبال الكعبة، فعرج جبريل - عليه السلام -، والنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يتبعه بصره، ويقلب طرفه نحو السماء، ينتظر نزول الوحي
~~بذلك، فنزل عليه قوله تعالى: {قد نرى تقلب وجهك في السماء فلنولينك قبلة
~~ترضاها فول وجهك شطر المسجد الحرام وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره}
~~[البقرة: 144] [البقرة: 144] .
# و (المسجد الحرام) هاهنا: الكعبة، قال الله تعالى: {جعل الله الكعبة
~~البيت الحرام قياما للناس} [المائدة: 97] [المائدة: 97] يعني: مقاما لهم،
~~ولصلاتهم.
# PageV02P133
# وقال الله تعالى: {وطهر بيتي للطائفين والقائمين والركع السجود} [الحج: ms0340
~~26] [الحج: 26] يعني: المصلين.
# ومعنى قوله: {شطر المسجد الحرام} [البقرة: 144] أي نحوه: وتلقاءه.
# قال الشاعر:
# ألا من مبلغ عمرا رسولا ... وما تغني الرسالة شطر عمرو
# أي: نحو عمرو.
# إذا ثبت هذا: فهل استقبال القبلة ركن في الصلاة، أو شرط فيها؟ فيه وجهان،
~~حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق \ 62] : الظاهر: أنها شرط.
# فإن كان بحضرة البيت. . لزمه التوجه إليه؛ لما روى أسامة: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - دخل الكعبة، فلم يصل فيها، ثم خرج وصلى إليها ركعتين،
~~وقال: هذه القبلة» .
# فإن استقبل القبلة ببعض وجهه. . ففيه وجهان حكاهما المسعودي.
# PageV02P134
# [في" الإبانة " ق\61\أ] ، بناء على القولين في الطائف، إذا استقبل الحجر
~~ببعض بدنه.
# وإن دخل الكعبة، وصلى فيها. . صحت الصلاة، سواء كانت الصلاة فرضا أو
~~نفلا.
# وقال ابن جرير: لا يصح فيها فرض ولا نفل.
# وقال مالك: (يصح فيها النفل دون الفرض) .
# دليلنا، - على ابن جرير - ما روى بلال: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~دخل الكعبة، وصلى فيها ركعتين» .
# وعلى مالك: أنه متوجه إلى جزء من البيت، فجازت فيه صلاة الفرض، كما لو
~~كان خارج البيت.
# إذا ثبت هذا: فروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلاة في مسجدي
~~هذا أفضل من ألف
# PageV02P135
# صلاة فيما سواه من المساجد إلا المسجد الحرام، وصلاة في المسجد الحرام
~~أفضل من مائة صلاة في مسجدي هذا» .
# فسألت الشيخ الشريف محمد بن أحمد العثماني - رحمه الله -: ما المراد
~~بالمسجد الحرام بهذا الخبر؟ فقال: المراد به: الكعبة، والمسجد حولها، وسائر
~~بقاع الحرم لأن الله تعالى قال: {سبحان الذي أسرى بعبده ليلا من المسجد
~~الحرام إلى المسجد الأقصى} [الإسراء: 1] [الإسراء: 1] ومعلوم: أنه أسري به
~~من بيت خديجة، وكل موضع أطلق: المسجد الحرام. . فالمراد به: جميع الحرم.
# والذي تبين لي أن المراد بهذا الخبر: الكعبة، وما في الحجر من البيت، وهو
~~ظاهر كلام صاحب " المهذب "؛ لأنه قال: الأفضل أن يصلي الفرض خارج البيت؛
~~لأنه يكثر فيه الجمع، والأفضل أن يصلي النفل في البيت؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «صلاة ms0341 في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه من المساجد،
~~إلا المسجد الحرام، وصلاة في المسجد الحرام أفضل من مائة صلاة في مسجدي
~~هذا» .
# ومن الدليل على ما ذكرته، ما وري: أن عائشة قالت: «يا رسول الله، إن نذرت
~~أن أصلي في البيت، فقال - صلى الله عليه وسلم -: صلي في الحجر، فإنه من
~~البيت» .
# فلو كان المسجد وسائر بقاع الحرم يساوي الكعبة بذلك. . لم يكن لتخصيصها
~~البيت بالنذر معنى، ولأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تصلي في سائر
~~بقاع الحرم.
# ولا فرق بين أن يقول: عليه لله أن يصلي في المسجد الحرام، أو في البيت
~~الحرام.
# إذا ثبت أن: البيت الحرام: إنما هو الكعبة، فكذلك المسجد الحرام.
# PageV02P136
# وأما الآية: فإنما سمي بيت خديجة - رضي الله عنها - بالمسجد الحرام، على
~~سبيل المجاورة.
# وإذا صلى في البيت. نظرت.
# فإن استقبل شيئا من جدرانه، أو أساطينه. . صح؛ لأنه متوجه إلى جزء منه.
# وإن صلى إلى باب البيت، فإن كان مردودا إلى خارج. . صح؛ لأن الباب من
~~البيت.
# وإن كان الباب مفتوحا. . . قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ، فإن كان
~~للباب عتبة شاخصة وإن قلت. . . صحت صلاته؛ لأنه متوجه إلى جزء من البيت.
# وإن لم يكن له عتبة شاخصة. . . لم تصح صلاته؛ لأنه لم يتوجه إلى جزء من
~~البيت.
### | مسألة الصلاة فوق الكعبة
# وإن صلى على ظهر الكعبة، فإن لم يكن بين يديه سترة متصلة بالبيت. . لم
~~تصح صلاته.
# وقال أبو حنيفة: (تصح) .
# دليلنا: ما روي عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «سبعة مواطن
~~لا تجوز فيها الصلاة فذكر فيها: فوق بيت الله العتيق» .
# ولأنه صلى عليها، ولم يصل إليها من غير عذر، فأشبه إذا نزل واستدبرها.
# فقولنا: (من غير عذر) احتراز من صلاة الخوف، ومن صلاة النفل في السفر.
# PageV02P137
# وإن كان بين يديه سترة غير متصلة بالبيت، كالأحجار التي ليست بمبنية. .
~~لم تصح صلاته؛ لأنها ليست من جملة البيت.
# وإن كانت مبنية عليه، أو مسمرة. . صحت صلاته؛ لأنها صارت ms0342 من البيت.
# وإن كانت فيه عصا مغروزة. . ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح استقبالها؛ لأن المغروز من البيت، ولهذا تدخل الأوتاد
~~المغروزة في بيع البيت.
# والثاني: لا يصح؛ لأنها غير متصلة بالبيت.
# وإن نبتت شجرة في البيت، وعلت على ظهره، فاستقبلها على ظهره. فهل تصح
~~صلاته؟ فيه وجهان، حكاهما في " العدة ".
# وهل يعتبر أن تكون السترة فوق ظهر الكعبة مقدرة؟
# فيه وجهان، حكاهما في " العدة ".
# أحدهما: أنه يعتبر أن تكون بقدر قامة المصلي ليكون مستقبلا لها بجميع
~~بدنه.
# والثاني: - وهو قول القفال -: يكفيه أن تكون بقدر مؤخرة الرحل، وإن كان
~~دونها. . لم يصح.
# وقد ذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: أن عتبة الباب إذا كانت شاخصة وإن
~~قلت. . . صح استقبالها ولا فرق بين الجميع.
# وإن هدمت الكعبة - وأسال الله الكفاية -وبقت عرصة، لا بناء فيها، فإن خرج
~~عن العرصة، وصلى إليها. . جاز، وإن وقف في العرصة، وصلى إلى ما بين يديه
~~منها. . ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: يصح؛ لأنه صلى إلى ما بين يديه من أرض البيت،
~~فهو كما لو خرج من العرصة، وصلى إليها.
# PageV02P138
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: لا يصح. وهو المنصوص، كما لو صلى على سطحه،
~~ولا سترة قدامه.
### | مسألة صلاة من ليس بحضرة البيت
# ] . ومن لم يكن بحضرة البيت. . ينقسم على أربعة أضرب:
# ضرب: يتيقن إصابة الكعبة وإن لم يكن مشاهدا لها، كمن نشأ بمكة. . . فإنه
~~يعلم - بجري العادة - القبلة، ويتيقنها وإن غاب عنها في بيته. وكذا من صلى
~~إلى محراب مسجد المدينة، أو إلى محراب مسجد صلى فيه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ لأنه لا يقر على الخطأ.
# وضرب: يرجع إلى إخبار غيره، فإن أخبره غيره عن علم، بأن يكون على رأس
~~جبل، ويشاهد الكعبة منه. . . فيلزمه قبول خبره ولا يجتهد؛ لأن الخبر مقدم
~~على الاجتهاد.
# قال الشافعي رحمة الله: (وكذلك، إذا ورد رجل على مياه قوم، فأخبروه: بأن
~~القبلة في هذه الجهة. . . رجع إلى قولهم وإخبارهم) .
# فإن أخبره صبي عن القبلة. . فحكى الخضري عن الشافعي: ms0343 (أنه لا يقبل) .
~~وحكى الشيخ أبو زيد: (أنه يقبل) .
# فمن أصحابنا من قال: هي على حالين: فحيث قال: (لا يقبل) إذا كان عن
~~اجتهاد. وحيث قال: (يقبل) . . . إذا كان عن مشاهدة.
# وقال القفال: في قبول إخباره بذلك، وبالخبر عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: وجهان.
# وأما دلالة المشرك على القبلة: فلا تقبل، وإنما تقبل في الإذن في دخول
~~الدار، وفي قبول الهدية؛ لأن ذلك يقبل من الصبي، فكذلك من الكافر.
# وقال القاضي أبو الطيب: وكذلك الفاسق عندي يقبل في هذين؛ لأنه أحسن حالا
~~من الكافر.
# والضرب الثالث: من يرجع إلى اجتهاد غيره، وهم العميان، ومن لا بصيرة له
~~ويأتي ذكرهم.
# PageV02P139
# والضرب الرابع: من يرجع إلى استدلاله واجتهاده، وهو إذا لم يتيقن القبلة،
~~ولم يجد من يخبره، وهو ممن يعرف دلائل القبلة. . . فينظر فيه: فإن كان بينه
~~وبين البيت حائل أصلي، كالجبل. . جاز له الاجتهاد، والاستدلال على القبلة
~~بالشمس، والقمر، والنجوم والرياح، لقوله تعالى {وعلامات وبالنجم هم يهتدون}
~~[النحل: 16] [النحل: 16] .
# ولا يلزمه صعود الجبل؛ لأن في تكليف ذلك مشقة. ولأنا لو ألزمناه ذلك. .
~~للزم من كان بينه وبين الكعبة ميل أو ميلان: أن يمضي إليها ويشاهدها، ولو
~~ألزمناه ذلك. . لم ينفصل عمن بينه وبين [الكعبة] مسيرة يوم أو أكثر: أن
~~يمضي إليها، فسقط ذلك عن الجميع.
# وإن كان بينه وبين الكعبة حائل طارئ، كالبناء. . . ففيه وجهان.
# أحدهما: لا يجوز له الاجتهاد - ولم يذكر في " التعليق " و" المجموع "
~~غيره - لأن الاجتهاد كان لا يجوز في هذا الموضع قبل حدوث البناء، فلم يتغير
~~الحكم بحدوثه.
# والثاني: يجوز. قال الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ: وهو الأصح؛ لأنه لا
~~يرى البيت، فهو كما لو كان الحائل أصليا.
# وإذا ثبت هذا: ففي فرض المجتهد قولان:
# أحدهما: (أن فرضه إصابة الجهة دون العين) وهو قول أبي حنيفة.
# وروي عنه: أن قال (قبلة العراق ما بين مطلع الشمس ومغربها) .
# لأنه لو كان الفرض هو إصابة العين. . . لما صحت صلاة الصف الطويل؛ لأن
~~فيهم من يخرج عن العين.
# PageV02P140
# والثاني: ms0344 (أن الفرض هو إصابة العين) ؛ لقوله تعالى: {الحرام وحيث ما كنتم
~~فولوا وجوهكم شطره} [البقرة: 144] [البقرة: 144] ولم يفرق.
# ولأن من لزمه فرض القبلة.. لزمه إصابة العين، كالمشاهد للكعبة.
# وأما صلاة أهل الصف: فإنما صحت؛ لأن مع البعد يتسع الصف المحاذي، ألا ترى
~~أن الناس إذا صلوا ملاصقين للكعبة. . فإن المستقبل لها عدد يسير، فإذا
~~بعدوا، فصلوا في آخر المسجد. . . استقبلها أكثر؟ وكذلك النقطة إذا دور
~~حولها دائرة. . . كانت صغيرة؛ لقربها من النقطة، فإذا زاد خلف الأولى دائرة
~~ثانية. . . كانت أكبر من الأولى؛ لبعدها من النقطة، وجميع الدائرة في
~~الحالتين مستقبل للنقطة؟
### | فرع المجتهدان في القبلة
# وإن اجتهد رجلان في القبلة. . . نظرت: فإن أداهما اجتهادهما: أن القبلة
~~في جهة واحدة. . . استحب لهما: أن يصلي أحدهما بالآخر؛ لأن صلاة الجماعة
~~مندوب إليها.
# وإن اختلف اجتهادهما، فأدى اجتهاد أحدهما: أن القبلة في غير الجهة التي
~~أدى اجتهاد الآخر إليها. . صلى كل واحد منهما إلى الجهة التي أداه اجتهاده
~~إليها، ولا يأتم أحدهما بالآخر.
# وقال أبو ثور: (يجوز أن يأتم أحدهما بالآخر، ويصلي كل واحد منهما إلى
~~الجهة التي أداه اجتهاده إليها، كمن يصلي حول الكعبة. . فإنه يجوز لمن يصلي
~~إلى جهة منها: أن يأتم بمن يصلي إلى الجهة الأخرى.
# دليلنا: أن كل واحد منهما يعتقد بطلان اجتهاد صاحبه وبطلان صلاته، فلا
~~يجوز أن يعلق صلاته بصلاة باطلة، بخلاف من يصلي إلى جهتي الكعبة. . فإن كل
~~واحد منهما يعتقد صحة صلاة صاحبه.
# PageV02P141
### | فرع الاجتهاد في القبلة لصلاتين أو صلى شاكا
# ] . وإن صلى إلى جهة بالاجتهاد، ثم حضرت صلاة أخرى، ولم يتغير اجتهاده
~~الأول. . فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه أن يعيد الاجتهاد، بل يصلي إلى الجهة الأولى؛ لأنه قد
~~عرف القبلة بالاجتهاد الأول.
# والثاني: يلزمه أن يجتهد للصلاة الثانية، كما لو حكم الحاكم بقضية بحكم،
~~ثم حضرت مرة أخرى. . . فإنه يعيد الاجتهاد لها ثانيا.
# فإن أداه اجتهاده: إلى الجهة الأولى. . . صلى إليها، ولا كلام.
# وإن أداه اجتهاده: أن القبلة في غير تلك الجهة. . صلى الصلاة ms0345 الثانية إلى
~~الجهة الثانية، وهل يلزمه الإعادة؟ فيه ثلاثة أوجه، حكاها الخضري.
# أحدهما - وهو المذهب -: أن لا يلزمه إعادة واحدة منهما؛ لأن الاجتهاد لا
~~ينقض بمثله. ولأنه لا يؤمن أن يؤديه الاجتهاد إلى القبلة في جهة ثالثة
~~ورابعة، أو أن القبلة في الجهة الأولى.
# والثاني: يلزمه أن يعيد الصلاتين؛ لأنه يتيقن أنه صلى إحداهما إلى غير
~~القبلة فلزمه إعادتهما، كمن نسي صلاة من صلاتين، لا يعرف عينها منهما.
# والثالث أنه يعيد الأولى؛ لأن الاجتهاد الثاني هو المعول عليه في هذه
~~الحالة، والأول هو المشهور.
# وإن اجتهد في القبلة فأداه اجتهاده إلى: أن القبلة في جهة، فصلى إلى
~~غيرها، ثم بان أنها القبلة. . لم تصح صلاته. وبه قال أبو حنيفة.
# وقال أبو يوسف: تصح.
# دليلنا: أنه ترك التوجه إلى ما أداه إليه اجتهاده، وصلى إلى ما ليس بقبله
~~عنده،
# PageV02P142
# فلم يصح بالتبين، كما لو استفتح الصلاة وهو يشك: أنه توضأ، أم لا؟ ثم بان
~~أنه كان متوضئا.
### | فرع التيقن بعد الاجتهاد أو كان له اجتهادان
# إذا صلى إلى جهة بالاجتهاد، فلما فرغ من الصلاة تيقن أنه صلى إلى غير جهة
~~القبلة. . فهل تلزمه الإعادة؟ فيه قولان.
# أحدهما: لا تلزمه الإعادة. وهو قول مالك، وأبي حنيفة، وأحمد.
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان»
~~وأراد: حكم الخطأ.
# وروى جابر قال: «بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سرية، وكنت فيها،
~~فأصابتنا ظلمة، فلم نبصر معها القبلة، فقالت طائفة منها: قد عرفنا القبلة:
~~قبل الشمال، وصلوا إليها، وخطوا خطا. وقال بعضهم: هكذا القبلة: نحو الجنوب،
~~وصلوا إليها، وخطوا خطا. فلما أصبحنا وطلعت الشمس، أصبحت تلك الخطوط لغير
~~القبلة، فلما قفلنا من السفر. . . سألنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فسكت، ولم يقل شيئا، فنزل قوله تعالى: {ولله المشرق والمغرب فأينما تولوا
~~فثم وجه الله} [البقرة: 115] » [البقرة: 115] .
# وفي بعض الروايات: قال لهم: " قد أجزأتكم صلاتكم ".
# PageV02P143
# ولأنها جهة مأمور بالصلاة إليها، فسقط الفرض بالصلاة إليها، كما لو صلى
~~إلى غير جهة ms0346 القبلة في شدة الخوف.
# والقول الثاني: تلزمه الإعادة، وهو الأصح، لقوله تعالى: {الحرام وحيث ما
~~كنتم فولوا وجوهكم شطره} [البقرة: 150] [البقرة: 150] .
# ولأنه تعين له يقين الخطأ فيما يؤمن مثله في القضاء، فوجب أن لا يعتد بما
~~فعله، كالحاكم إذا حكم بحكم، ثم وجد النص بخلافه.
# فقولنا: (تعين له) احتراز منه إذا صلى صلاتين إلى جهتين باجتهادين. .
~~فإنه تيقن الخطأ في إحداهما، ولا إعادة عليه؛ لأنه لم يتعين الخطأ في
~~إحداهما.
# وقولنا: (يقين الخطأ) احتراز منه إذا صلى إلى جهة، ثم أداه اجتهاده إلى:
~~أن القبلة في جهة أخرى. . فإنه قد تعين له الخطأ، ولا تلزمه الإعادة؛ لأنه
~~لم يتيقن ذلك، وإنما ذلك من طريق الاجتهاد.
# وقولنا: (فيما يؤمن مثله في القضاء) احتراز من الأكل في الصوم ناسيا، ومن
~~الوقوف بعرفة يوم الثامن، أو يوم العاشر، على وجه الخطأ؛ لأنه لا يؤمن مثله
~~- في القضاء - الخطأ.
# وأما حديث جابر: فلا حجة فيه؛ لأن القوم كانوا صلوا تطوعا، هكذا روي عن
~~ابن عمر: أنه قال: (نزلت هذه الآية في التطوع) .
# ولنا مثل هذه المسألة مسائل على قولين.
# منها: إذا صلى، ثم بان أنه كان في ثوبه نجاسة لم يعلم بها حتى فرغ منها.
# ومنها: إذا صلت الأمة مكشوفة الرأس، فأعتقت في أثناء الصلاة، وبقربها
~~سترة، ولم تعلم بالعتق أو بالسترة إلا بعد الفراغ من الصلاة.
# ومنها: إذا ترك فاتحة الكتاب ناسيا. . هل تلزمه الإعادة؟ على قولين.
# ومنها: إذا دفع الزكاة إلى من ظاهره الفقر، ثم بان أنه غني. . فهل يلزمه
~~الضمان؟ قولان.
# PageV02P144
# ومنها: إذا صام الأسير شهرا بالاجتهاد، ثم بان بعد رمضان أنه صام شعبان.
~~. . هل يجزئه؟ فيه قولان.
# إذا ثبت هذا: فقد اختلف أصحابنا الخراسانيون في موضع القولين في القبلة.
# فمنهم من قال: القولان، إذا بان له يقين الخطأ مع يقين الصواب، فأما إذا
~~بان له يقين الخطأ دون يقين الصواب: فلا يعيد، قولا واحدا.
# ومنهم من قال: القولان، إذا بان له يقين الخطأ، دون يقين الصواب، فأما
~~إذا بان له ms0347 اليقينان معا: فيعيد قولا واحدا.
# ومنهم من قال: القولان في الجميع، وهو قول الشيخ أبي حامد.
# وإن بان له يقين الخطأ، وهو في أثناء الصلاة. . نظرت.
# فإن كان ذلك في جهتين، مثل: أن كان قد استفتح الصلاة إلى جهة الغرب، فبان
~~أن القبلة في الشرق. . . بنى ذلك على القولين - فيمن بان له اليقين بعد
~~الفراغ من الصلاة -.
# فإن قلنا: يعيد بعد الفراغ.. استأنف هاهنا الصلاة.
# وإن قلنا - هناك -: لا يعيد. . فهاهنا وجهان:
# أحدهما: ينحرف إلى الجهة الثانية، ويبني على صلاته؛ لأن ما فعله قد صح.
# والثاني: يلزمه أن يستأنف الصلاة؛ لأن الصلاة بعد الفراغ منها كالقضية
~~المبرمة وقبل الفراغ منها كغير المبرمة.
# قال ابن الصباغ: وهذا يحتاج إلى تفصيل، فإن كان حين بان له الخطأ، بانت
~~له جهة القبلة لوقته. . تحول إليها، وهل يبني، أو يستأنف؟ على ما مضى.
# وإن لم يتبين له جهة القبلة، بل يحتاج إلى اجتهاد. . . بطلت صلاته؛ لأنه
~~لا يستديم الصلاة إلى غير القبلة.
# PageV02P145
# وإن كان ذلك في جهة واحدة - مثل: أن كان قد صلى إلى جهة الغرب بالاجتهاد،
~~ثم بان له بعد ذلك أن الكعبة في غير السمت الذي صلى إليه، وإنما هي في غيره
~~في تلك الجهة:
# قال الشيخ أبو حامد: فإن الشافعي يذهب إلى: أنه لا يتيقن أحد بالاجتهاد
~~عين الكعبة في بعض الجهة دون بعضها، وإنما يتيقن ذلك بالمشاهدة.
# فعلى هذا: يلزمه الانحراف إلى الثانية؛ لأنها هي القبلة عند المجتهد في
~~هذه الحالة، ولا يلزمه استئناف الصلاة؛ لأنه لا يتيقن أن الأولى ليست
~~بقبلة.
# قال: ومن أصحابنا من قال: يمكن أن يتيقن بالاجتهاد أن عين الكعبة في بعض
~~الجهة دون بعض، فيلزمه الانحراف إلى الثانية، وهل يبني، أو يستأنف؟ .
# على القولين في أن فرض المجتهد: هل هو إصابة العين، أو الجهة؟
# فإن قلنا: فرضه الجهة. . . لم يلزمه الاستئناف، قولا واحدا.
# وإن قلنا: إن فرضه إصابة العين. . كان على قولين - كما لو صلى إلى جهة،
~~ثم تيقن أنها ليست بجهة القبلة -:
# فإن قلنا ms0348 - هناك -: يعيد.. لزمه هاهنا أن يستأنف.
# وإن قلنا - هناك -: لا يعيد. . . فهاهنا وجهان، مضى ذكرهما.
# وأما إذا أداه اجتهاده إلى أن القبلة في جهة، ثم بان له باجتهاد ثان أن
~~القبلة في غير تلك الجهة: فإن بان له ذلك قبل الدخول في الصلاة. . . لزمه
~~أن ينحرف إلى الثانية، ويصلي إليها.
# وإن بان له ذلك في أثناء التكبيرة. . لزمه أن يستأنف التكبيرة أيضا إلى
~~الجهة الثانية؛ لأنه لم يأت بما يسمى صلاة.
# PageV02P146
# وإن بان له بعد فراغه من تكبيرة الإحرام. . . فإنه ينحرف إلى الجهة
~~الثانية، وهل يستأنف الصلاة، أو يبني على إحرامه؟ فيه وجهان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: يلزمه أن يستأنف؛ لأن الصلاة الواحدة لا
~~تؤدى باجتهادين، كما لا يحكم الحاكم في قضية واحدة باجتهادين.
# والثاني - وهو المنصوص -: أنه يبني على إحرامه؛ لأن الاجتهاد لا ينقض
~~باجتهاد مثله، ويخالف حكم الحاكم؛ لأن حكم الحاكم هو قوله: حكمت، وأمضيت.
~~ولا يتصور تبعيض ذلك؛ لأن اجتهاده إن تغير قبله. . . فإنه يحكم بالثاني،
~~وإن تغير بعده. . فإنه لا ينقض الأول، وليس كذلك ما فعل من الصلاة؛ لأنه
~~كالحكم الذي نفذ، فلا ينقض باجتهاد ثان.
### | فرع تغير الاجتهاد للجماعة
# قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم " [1/82] : (وإذا اجتهد جماعة في
~~القبلة، فأداهم اجتهادهم إلى جهة واحدة، فأمهم أحدهم، ثم تغير اجتهاد بعضهم
~~في أثناء الصلاة، فإن تغير اجتهاد الإمام. . . فعليه أن ينحرف إلى الجهة
~~الثانية، ولا يلزم المأمومين اتباعه، بل ينوون مفارقته؛ لأن اعتقادهم بطلان
~~اجتهاده، وإن تغير اجتهاد المأمومين.. فعليهم أن ينووا مفارقته، وينحرفوا
~~إلى الثانية) .
# وهل يبنون، أو يستأنفون على ما مضى.
# فإذا قلنا: يبنون. . لم تبطل صلاتهم؛ لأنهم فارقوه بعذر.
### | [فرع لو شك أثناء الصلاة أو دخل بلدا فيها محاريب]
# ] : قال في " الأم " [1/82] : (وإذا دخل في الصلاة بالاجتهاد، ثم شك في
~~أثناء الصلاة: أن تلك جهة القبلة، أم لا؟ فعليه أن يمضي في صلاته، ولا
~~ينحرف؛ لأنه دخل في الصلاة بالاجتهاد، والاجتهاد إنما يتغير باجتهاد، أو
~~يقين، فأما الشك: فلا ms0349 يؤثر فيه) .
# PageV02P147
# قال في " الفروع " إذا دخل بلدا، ووجد فيها محاريب، فإن لم يعرف أن تلك
~~المحاريب مما بناها المسلمون. . . فلا يجوز له استقبالها، ويجتهد.
# وإن عرف أنها من بناء المسلمين، فإن كان ذلك البلد من البلاد التي صلى
~~فيها النبي - صلى الله عليه وسلم - أو الصحابة - رضوان الله عليهم -.. وجب
~~اتباعهم.
# وإن كانوا لم يصلوا فيها، فإن كان القوم الذين بنوها في الكثرة بحيث يقع
~~التواتر في خبرهم، ويصير إجماعهم قاطعا لوجوه الاجتهاد. . صلى إليها.
# وإن كان عددهم قليلا، أو كانت في بلد مختلفة. . فعلى المصلي أن يجتهد
~~فيها.
### | مسألة تقليد الأعمى ونحوه لجهة القبلة
# ] . وإن كان ممن لا يعرف الدلائل، ولا يعرفها إذا عرف بها. . فهو
~~كالأعمى، وفرضهما: التقليد؛ لأنه لا فرق في ذلك بين أن يعدم البصر، أو يعدم
~~البصيرة.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويقلد من يصدقه: من حر، وعبد، وامرأة؛ لأنهم
~~من أهل الاجتهاد) .
# فإن كان هناك جماعة، واتفقوا على جهة واحدة. . . كان له أن يقلد أيهم
~~شاء.
# وإن اختلفوا في الجهات. . . استحب أن يقلد أوثقهم وأعلمهم، وأيهم قلد..
~~جاز؛ لأنه قلد من يجوز له تقليده.
# وإن لم يجد - من فرضه: التقليد - من يقلده. . صلى على حسب حاله، وأعاد
~~إذا قدر وإن كان قد أصاب القبلة؛ لأنه استفتح الصلاة وهو شاك في القبلة.
# PageV02P148
### | فرع اختلاف قول المقلد أو خطأه غيره
# ] : وإن دخل المقلد في الصلاة بالتقليد وفرغ منها، ثم قال له من قلده:
~~القبلة في غير الجهة التي صليت إليها، فإن بان له ذلك باجتهاد. . . لم يجب
~~على المصلي الإعادة؛ لأن الاجتهاد لا ينقض بمثله، وإن بان له بيقين. . كان
~~في وجوب الإعادة عليه قولان.
# وإن قال له آخر - في أثناء الصلاة -: قد أخطأ بك الأول، والقبلة في جهة
~~أخرى - وكان قول الثاني عن اجتهاد - فإن كان الثاني كاذبا عنده. . لم يجز
~~له الرجوع إلى قوله.
# وإن كان الثاني أصدق من الأول عنده. . فعليه أن ينحرف إلى الجهة الثانية؛
~~لأن الثاني أولى من الأول عنده، ولا ms0350 يستأنف الإحرام؛ لأن الاجتهاد لا ينقض
~~بمثله.
# وإن كان الثاني عنده مثل الأول في الصدق. . . فعليه أن يمضي في صلاته،
~~ولا ينحرف؛ لان الاجتهاد لا ينقص بمثله.
# وإن قال الثاني ذلك له على وجه الإخبار عن مشاهدة. . . لزمه الانحراف إلى
~~الجهة الثانية، وهل يلزمه الاستئناف؟
# على القولين في البصير إذا تيقن الخطأ.
### | فرع معرفة الأعمى القبلة
# ] . وإن عرف الأعمى القبلة باللمس، فصلى إليها. . . أجزأه؛ لأن ذلك
~~بمنزلة الخبر.
# وإن دخل الأعمى في الصلاة بالتقليد، ثم أبصر في حال الصلاة، فإن بان له
~~حين أبصر: أن الجهة التي يصلي إليها جهة القبلة.. أتم صلاته.
# وإن احتاج إلى الاجتهاد. . بطلت صلاته؛ لأنه صار من أهل الاجتهاد.
# وإن دخل البصير باجتهاده في الصلاة، ثم عمي في أثنائها. . . مضى على
~~صلاته؛ لأن اجتهاده أولى من اجتهاد غيره، فإن تحول عنها. . . بطلت صلاته؛
~~لأنه لا يمكنه الرجوع إليها، ويحتاج أن يقلد، وذلك لا يمكنه في الصلاة.
# PageV02P149
### | مسألة خفاء دلائل القبلة بغيم وحكم تعلم ذلك
# ] : وإن كان ممن يعرف الدلائل ولكن خفيت عليه؛ لظلمة، أو غيم. . فقد قال
~~الشافعي - رحمه الله -: (فهو كالأعمى) وظاهر هذا أنه يجوز له التقليد.
# وقال في موضع: (ولا يسع بصيرا خفيت عليه الدلائل أن يقلد غيره) .
# واختلف أصحابنا فيها:
# فقال أبو إسحاق: لا يقلد، قولا واحدا، بل عليه أن يتعلم ويجتهد؛ لأنه
~~يمكنه ذلك. وقول الشافعي - رحمه الله -: (هو كالأعمى) أراد: في وجوب
~~الإعادة، إذا ضاق الوقت عن الاجتهاد. . فإنه يصلي ويعيد، كالأعمى إذا لم
~~يجد من يقلده.
# وقال أبو العباس: هي على حالين: إن ضاق الوقت. . قلد غيره، وإن اتسع. .
~~تعلم واجتهد.
# وقال أكثر أصحابنا: هي على قولين - وهو الصحيح -.
# أحدهما: يقلد لأنه خفيت عليه الدلائل، فهو كالأعمى.
# والثاني: لا يقلد؛ لأنه من أهل الاجتهاد.
# وإن كان من ممن لا يعرف الدلائل، ولكن إذا عرفها عرف، فإن كان الوقت
~~واسعا.. لزمه أن يتعرفها، ولا يقال: إن ذلك تقليد، كما أن العامي إذا أخبر
~~العالم بخبر عن النبي - صلى الله عليه ms0351 وسلم - واستدل به.. لا يقال: قلده
~~فيما حكم به.
# فإن أمكنه التعلم، فأخره حتى ضاق الوقت عن التعلم والاجتهاد. . . صلى
~~بالتقليد، وهل يعيد؟ فيه وجهان، كمن كان معه ماء، فأراقه بعد دخول الوقت
~~وتيمم.
# PageV02P150
# وإن لم يجد من يتعلم منه إلا في آخر الوقت، وضاق الوقت عن التعلم
~~والاجتهاد، أو كان محبوسا في موضع لا يتمكن فيه من الاجتهاد. . فهل يجزئه
~~أن يقلد غيره؟ على الطرق الثلاث في المسألة قبلها.
# إذا ثبت هذا: فإن تعلم ما يكفي من دلائل القبلة فرض من الفرائض الأعيان؛
~~لأنه لا يمكنه أداء الصلاة إلا بذلك.
### | فرع الغريق والمريض
# ] . قال في " الإبانة " [ق\60] : إذا بقي الغريق على خشبة في البحر. .
~~فإن يصلي على حسب حاله، وهل يعيد؟ فيه قولان.
# وإن لم يجد المريض من يوجهه إلى القبلة. . صلى كيف أمكنه، فمن أصحابنا من
~~قال في وجوب الإعادة عليه القولان في الغريق.
# ومنهم من قال: يعيد، قولا واحدا؛ لأن ذلك نادر.
### | مسألة في التنفل على الراحلة
# ] : يجوز التنفل في السفر على الراحلة حيثما توجه إلى جهة مقصده؛ لقوله
~~تعالى: {ولله المشرق والمغرب فأينما تولوا فثم وجه الله} [البقرة: 115]
~~[البقرة: 115] ، قال ابن عمر: نزلت هذه الآية في التطوع.
# وروى ابن عمر قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي على حماره
~~متوجها إلى خيبر» .
# ومن توجه إلى خيبر من المدينة. . فإنه يستدبر القبلة.
# ويجوز ذلك في السفر الطويل والقصير.
# PageV02P151
# وقال الشافعي - رحمه الله - في " مختصر البويطي ": (وقد قيل: لا يتنفل
~~أحد على ظهر دابة، إلا في سفر تقصر فيه الصلاة) .
# فقال البغداديون من أصحابنا: هذا على قول مالك، وليس بقول له.
# والخراسانيون من أصحابنا: جعلوه قولا ثانيا للشافعي - رحمه الله -.
# ودليلنا: ما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلى على
~~راحلته، حيثما توجهت به» . ولم يفرق بين: الطويل والقصير.
# ولأنه إنما جوز له ذلك في السفر؛ حتى لا ينقطع عن النافلة، وهذا المعنى
~~موجود في السفر الطويل والقصير.
# إذا ثبت هذا: فإن كان ms0352 راكبا في كنيسة واسعة أو عمارية يمكنه أن يدور
~~فيها. . . فإنه يصلي إلى جهة القبلة، ويركع، ويسجد، كما يفعل بالسفينة، ولا
~~يومئ.
# فإن أمكنه القيام فيها، وأراد أن يصلي عليها الفريضة. . . ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز - وهو المنصوص في " الأم " - لأن البهيمة لها اختيار
~~بنفسها، ولا تكاد تثبت على حالة واحدة، فيؤدي ذلك إلى تغيره عن القبلة،
~~بخلاف السفينة؛ لأنها لا تسير بنفسها وإنما يسيرها مسير إلى جهة واحدة لا
~~تختلف.
# والثاني - وهو قول القاضي أبي الطيب -: أنه يصح، كما لو صلى على سرير
~~يحمله أربعة.
# قال ابن الصباغ: وهذا إنما يكون إذا كانت راحلته واقفة، أو كان لها من
~~يسيرها فتتبعه.
# PageV02P152
# فأما إذا كان راكبا في كنيسة ضيقة، أو على: قتب، أو زاملة، أو سرج، وأراد
~~أن يصلي عليها النافلة، وكانت الدابة واقفة، فإن كانت مقطرة. . . فله، أن
~~يصلي حيثما توجه. وإن كانت منفردة. . . لزمه استقبال القبلة عند افتتاح
~~الصلاة؛ لأنه يمكنه ذلك.
# قال ابن الصباغ: والذي يقتضيه القياس: أنه ما دام واقفا. . فإنه لا يصلي
~~إلا إلى القبلة، فإذا أراد السير.. انحرف إلى طريقه.
# وإن كانت الدابة سائرة، فإن كانت مقطرة. . افتتح الصلاة، وأتمها إلى جهة
~~مقصده.
# وإن كانت منفردة، فإن كانت صعبة يشق إدارتها. . لم يلزمه إدارتها.
# وإن كانت سهلة. . ففيه وجهان.
# أحدهما: يلزمه إدارتها إلى القبلة، لافتتاح الصلاة، والركوع، والسجود؛
~~لأن ذلك يمكنه.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأن ذلك يقطعه عن سفره.
# فإذا أراد أن يركع ويسجد. . أومأ إيماء إلا أنه يجعل السجود أخفض من
~~الركوع.
# فإن سجد على مقدمة سرجه أو رحله. . . جاز، ولا يلزمه ذلك.
# وإذا استفتح الصلاة إلى جهة مقصده، ثم انحرف عنها إلى جهة ثانية، وثالثة،
~~وكل ذلك جهات مقصده. . صحت صلاته.
# PageV02P153
# وإن انحرف إلى غير جهة مقصده، فإن كان جهة القبلة.. صحت صلاته؛ لأن
~~القبلة هي الأصل. وإن كانت غير جهة القبلة، فإن كان عالما بذلك.. بطلت
~~صلاته؛ لأنه عدل عن القبلة بما لا حاجة به إليه.
# وإن كان مخطئا، بأن نسي ms0353 أنه في الصلاة، أو ظن أنها جهة مقصده، أو غلبته
~~الدابة. . قال الشافعي رحمه: (فإن رجع عن قريب. . بنى على صلاته، ولم يسجد
~~للسهو، وإن تمادى ساهيا، ثم ذكر. . عاد وبنى على صلاته، وسجد للسهو) .
### | [فرع المسافر يدخل بلدا مصليا]
# ] . وإذا دخل الراكب بلدا وهو في الصلاة، فإن كان بلد إقامته، أو نوى
~~الإقامة فيه. . . فعليه أن ينزل، ويتم صلاته إلى القبلة، ولا يؤثر النزول
~~في الصلاة؛ لأنه عمل يسير.
# وإن كان مجتازا فيه.. فإنه يتم صلاته إلى جهة مقصده، ولا تأثير للبنيان.
# وإن دخله لينزل فيه، ثم يرتحل. . فإنه يمضي على صلاته، ما دام سائرا،
~~فإذا نزل. . صلى إلى القبلة.
# وإن كان له فيه أهل ومال، ولم ينو الإقامة فيه.. ففيه قولان، حكاهما في "
~~الإبانة " [ق\61\أ] :
# أحدهما: حكمها حكم دار إقامته؛ تغليبا لأهله وماله.
# والثاني: حكمها حكم الصحراء؛ لأنه مسافر فيها.
### | فرع تنفل المسافر الماشي
# ] : وإن كان المسافر ماشيا. . . جاز له أن يتنفل إلى جهة مقصده.
# PageV02P154
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (لا يجوز) .
# دليلنا: أنه إحدى حالتي مسير السفر، فجاز فيه التنفل، كحالة الركوب.
# إذا ثبت هذا: فإن الماشي يلزمه استقبال القبلة عند افتتاح الصلاة، وعند
~~الركوع والسجود؛ لأن ذلك لا يقطعه عن السير. وهل يلزمه السجود على الأرض،
~~أو يكفيه الإيماء، كالركب؟ فيه وجهان، حكاها في " الإبانة " [ق\61\أ] :
# الصحيح: يلزمه ذلك على الأرض. وهل يلزمه استقبال القبلة في السلام؟
# فيه وجهان.
# ويجوز له القراءة والتشهد، وهو يمشي إلى جهة مقصده؛ لأن مدته تطول.
### | فرع حكم غير الفرائض في السفر
# ويجوز سجود التلاوة والشكر، والسنن الرواتب في السفر في حال السير؛ لأنها
~~نوافل.
# وهل تصح فيه صلاة النذر؟ فيه قولان، بناء على أنه: هل يسلك به مسلك
~~النفل، أو الفرض؟
# وفي ركعتي الطواف قولان، بناء على القولين في وجوبهما.
# قال الصيدلاني: ولا تصح صلاة العيد، والخسوف والاستسقاء في حال السير في
~~السفر؛ لأنها تندر.
# وأما صلاة الجنازة، فإن تعينت عليه.. لم يجز فعلها في السير في السفر؛
~~لأنها واجبة عليه، ms0354 فهي كفرائض الأعيان.
# وإن لم تتعين عليه.. فوجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: تصح؛ لأنها غير واجبة عليه، فهي كسائر النوافل.
# والثاني: لا تصح - وهو المنصوص - لأنها وإن لم تتعين عليه، فإنها تقع
~~واجبة، وليست بتطوع.
# PageV02P155
### | فرع تنفل الحاضر
# فأما إذا أراد الحاضر أن يتنفل، فإن كان واقفا. . . لم يجز له ترك
~~الاستقبال.
# وإن كان سائرا.. فهل يجوز له ترك الاستقبال في النفل؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: أنه يجوز له؛ لأن عادة الناس في
~~الحضر المشي في حوائجهم أكثر النهار، فجوز لهم ترك الاستقبال في النفل،
~~لئلا ينقطعوا عنه، كما قلنا في السفر.
# والثاني - وهو الصحيح -: أنه لا يجوز؛ لأن الغالب من حال الحاضر اللبث
~~والمقام.
### | مسألة سترة المصلي
# المستحب لمن يصلي إلى السترة أن يدنو منها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا صلى أحدكم إلى السترة. . . فليدن منها» .
# قال الشافعي: (والمستحب أن يكون بينه وبينها ثلاثة أذرع، أو أقل) ؛ لما
~~وري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان بينه وبين قبلته قدر ممر العنز»
~~: وهي الشاة.
# وقد يكون ثلاثة أذرع أو أقل، ولا يتباعد منها أكثر من ذلك؛ لما روى ابن
~~المنذر: أن مالكا كان يصلي مباينا عن السترة، فمر به رجل لا يعرفه، فقال:
~~أيها المصلي، ادن من سترتك، فجعل مالك يتقدم، ويقول: {وعلمك ما لم تكن تعلم
~~وكان فضل الله عليك عظيما} [النساء: 113] [النساء: 113] .
# PageV02P156
# فإن كان يصلي في الصحراء.. فالمستحب: أن ينصب بين يديه عصا، ويكون طولها
~~ذراعا، لما روى طلحة بن عبيد الله: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا وضع أحدكم بين يديه مثل مؤخرة الرحل. . فلا يبالي من مر وراء ذلك» .
# قال عطاء: مؤخرة الرحل ذراع.
# وروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا خرج إلى العيد.
~~. تنصب له الحربة، فيصلي إليها، وكذلك كان يفعل في السفر» .
# قال الشيخ أبو حامد: ومن هناك اتخذ الولاة ينصبون الحربة في العيد.
# قال في " مختصر البويطي ": (ولا يستتر بامرأة، ولا ms0355 دابة) .
# وقد ذكر ابن المنذر، عن ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~إلى بعير» .
# قال في " البويطي ": (ولا يخط المصلي بين يديه خطا، إلا أن يكون فيه حديث
~~ثابت عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. . . فيتبع) .
# وكرهه مالك، وأبو حنيفة.
# وقال الشافعي في القديم: (أستحب له أن يخط بين يديه خطا) لما روى أبو
~~هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «فإن لم يكن معه عصا. . فليخط
~~خطا» .
# PageV02P157
# قال أصحابنا: يسن ذلك، قولا واحدا؛ لهذا الحديث.
# قال أبو داود: ويكون الخط كهيئة الهلال.
### | فرع المرور بين يدي المصلي والتوجه لوجه آدمي
# ] . قال المسعودي [في " الإبانة "] : ويكره المرور بين يدي المصلي، إذا
~~كان يصلي إلى سترة أو عصا أو خط، وكان بينهما ثلاثة أذرع، أو ذراعان. فإن
~~مر بين يديه مار في هذه الحالة. . فله منعه.
# وإن لم يجعل المصلي تلقاءه شيئا من ذلك. لم يكره المرور بين يديه؛ لأن
~~المصلي فرط في حق نفسه.
# وإن مر بين يدي المصلي مار. . لم تبطل صلاته.
# وقال أحمد، وإسحاق: (إن مر بين يديه كلب أسود، أو امرأة حائض، أو أتان. .
~~بطلت صلاته) .
# دليلنا: ما روى أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا يقطع صلاة المرء شيء، فادرؤوا ما استطعتم» .
# ويكره أن يجلس رجل مستقبل القبلة للمصلي، لما روي: " أن عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - ضرب رجلين فعلا ذلك ".
# وبالله التوفيق.
# PageV02P158
### | باب صفة الصلاة
# إذا أراد الرجل أن يصلي في جماعة. . لم يقم، حتى يفرغ المؤذن من الإقامة.
# وقال أبو حنيفة: (يقوم إذا قال المؤذن: حي على الصلاة، ويكبر إذا قال
~~المؤذن: قد قامت الصلاة) .
# دليلنا: ما روي: أن بلالا لما أخذ في الإقامة. . قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أقامها الله وأدامها» وقال في سائر الإقامة كقوله، وهذا يبطل
~~قول أبي حنيفة.
# ولأن قبل الفراغ من الإقامة ليس بوقت للدخول، فلا معنى للقيام.
# والقيام فرض في الصلاة المفروضة مع القدرة عليه؛ لقوله تعالى: {وقوموا ms0356
~~لله قانتين} [البقرة: 238] [البقرة: 238] ، قال الشافعي: (مطيعين) .
# وروى عمران بن الحصين قال: «كان بي بواسير، فسألت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الصلاة؟ فقال: " صل قائما، فإن لم تستطع.. فقاعدا، فإن لم
~~تستطع.. فعلى جنب» .
# وأما النفل: فيصح قاعدا مع القدرة على القيام؛ ل: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يتنفل قاعدا على راحلته في السفر» .
# وهل له أن يتنفل مضطجعا، أو مومئا مع القدرة على القعود؟
# فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\64] .
### | مسألة النية في الصلاة
# ثم ينوي، والنية واجبة في الصلاة، لا خلاف في وجوبها.
# PageV02P159
# والأصل في وجوبها قوله تعالى: {وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له
~~الدين} [البينة: 5] [البينة: 5] . و (الإخلاص) : هو النية.
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ
~~ما نوى» .
# إذا ثبت هذا: فالكلام في محل النية، ووقتها، وكيفيتها.
# فأما (محلها) : فالقلب؛ لأن النية الإخلاص، ولا يكون الإخلاص إلا بالقلب.
# فإن نوى بقلبه، وتلفظ بلسانه.. فقد أتى بالأكمل. وإن تلفظ بلسانه، ولم
~~ينو بقلبه.. لم يجزه. وإن نوى بقلبه، ولم يتلفظ بلسانه.. أجزأه.
# ومن أصحابنا من قال: لا يجزئه؛ لأن الشافعي قال: (وليس الصلاة كالحج؛ لأن
~~الصلاة في أولها نطق واجب) .
# وهذا غلط؛ لأن النية هي القصد، وقد وجد منه ذلك، وما قاله الشافعي..
~~فإنما أراد به: النطق بالتكبير، لا بالنية.
# وأما (وقتها) : فإن الشافعي قال: (وإذا أحرم إماما كان أو وحده.. نوى
~~صلاته في حال التكبير لا قبله، ولا بعده) .
# قال أصحابنا: لم يرد بهذا: أنه لا يجوز أن تتقدم النية على التكبير، ولا
~~تتأخر عنه، وإنما أراد الشافعي بقوله: (لا قبله) : أنه لا يجوز أن ينوي قبل
~~التكبير، ويقطع نيته قبل التكبير.
# وكذلك لم يرد بقوله: (ولا بعده) : أنه لا يجوز استدامتها بعد التكبير،
~~وإنما أراد به لو ابتدأ بالنية بعد التكبير.. لم يجزه، فإن نوى قبل التكبير
~~واستصحب ذكرها إلى آخر التكبير أجزأه، وكذلك لو استدام ذكرها بعد الفراغ من
~~التكبير.. أجزأه، وقد أتى بأكثر مما يجب ms0357 عليه، ولا يضره ذلك.
# وإن نوى قبل التكبير، واستصحب ذكرها في أول التكبير لا غير.. فهل يجزئه؟
~~فيه وجهان، حكاهما في " الفروع ".
# أحدهما: لا يجزئه؛ لأنه عري حرف من التكبير عن ذكر النية، فلم يجزئه، كما
~~لو عري أول حرف منها.
# PageV02P160
# والثاني: يجزئه - وهو اختيار صاحب " الفروع " - لأنه يشق استصحاب ذكر
~~النية في جميع التكبير.
# ويجب أن يستصحب حكم النية لا ذكرها في جميع الصلاة، كما قلنا في الطهارة.
~~هذا مذهبنا.
# وقال داود: (يجب أن تتقدم النية على التكبير، فإن نوى مع التكبير. . لم
~~يجزئه؛ لأنه إذا نوى مع التكبير، فإلى أن تتكامل نيته، يمضي جزء من التكبير
~~عاريا عن النية) .
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (إذا تقدمت النية على التكبير بزمان يسير. . جاز)
~~.
# دليلنا على داود: أن النية ليست بلفظ يحتاج أن يأتي بها حرفا بعد حرف،
~~فيتكامل ذلك في أزمنة متراخية، وإنما هي اعتقاد، والاعتقاد يمكن في جزء
~~يسير.
# وعلى أبي حنيفة، وأحمد: أنها تحريمة عريت عن النية، فلم تصح، كما لو
~~تقدمت على التكبير بزمان طويل.
# وأما (كيفية النية) : فإن كانت الصلاة فرضا. . فلا بد أن ينوي: أنها
~~الظهر، أو العصر؛ لتتميز عن غيرها. وهل يجب عليه أن ينوي: أنها فريضة عليه؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق، واختيار الشيخ أبي حامد -: أنه يجب عليه
~~ذلك؛ ليتميز عن ظهر الصبي، وظهر من صلى وحده، ثم أدرك جماعة يصلون فصلاها
~~معهم.
# والثاني - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، وأبي حنيفة -: أنه لا يجب عليه
~~ذلك؛ لأنها لا تكون على هذا إلا فرضا.
# ولأن الصبي إذا صلى صلاة الوقت في أول الوقت، ثم بلغ في آخره.. أجزأه عند
~~الشافعي وإن لم ينو الفريضة.
# ولأن الشافعي قال: (إذا صلى وحده، ثم أعادها في جماعة. . . إن الله يحتسب
~~له بأيتهما شاء) ، هذا يدل على: أن نية الفرض لا تجب عليه.
# وهل يلزمه نية أعداد الركعات، ونية استقبال القبلة؟ فيه وجهان، حكاهما في
~~" الإبانة " [ق\61\ب] والصحيح: لا يلزمه.
# PageV02P161
# وهل يلزمه أن ms0358 ينوي: لله؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأن الصلاة لا تكون إلا لله.
# الثاني: يلزمه؛ ليتميز عن الصلاة اللغوية التي هي الدعاء.
### | فرع نية القضاء
# ] . وإذا أراد أن يصلي الفائتة. . . فهل تلزمه نية القضاء؟ فيه وجهان،
~~وحكاهما الشيخ أبو حامد قولين.
# أحدهما - قاله في القديم -: (أنه لا بد من نية القضاء؛ ليتميز عن صلاة
~~الوقت) .
# والثاني -وهو قول القاضي أبي الطيب -: أنه لا يفتقر إلى نية القضاء؛ لأن
~~الشافعي نص فيمن صلى يوم الغيم، وبان أنه صلى بعد الوقت: (أنه يجزئه) ، ونص
~~في الأسير، إذا تحرى، فوافق صومه ما بعد رمضان: (أنه يجزئه) ، وكذلك لو
~~اعتقد أن وقت الصلاة قد فات، فنوى القضاء، ثم بان أن الوقت باق.. أجزأه،
~~فبان: أن نية القضاء ليست بواجبة.
# قال ابن الصباغ: ويمكن أن يجاب القاضي عن هذا، فيقال له: هاهنا نوى صلاة
~~وقت بعينه، وهو ظهر هذا اليوم، فكيف وقعت. .أجزأه؛ لأنه قد عين وقت وجوبها،
~~كمن نوى صلاة أمس فاتته. . فإن يجزئه وإن لم ينو القضاء. وإنما يتصور
~~الخلاف فيمن عليه فائتة الظهر، فصلى في وقت الظهر، ينوي: صلاة الظهر
~~الفريضة، فإن هذه الصلاة تقع بحكم الوقت.
# وإذا كان نسى أنه صلى، فصلى ثانيا، ينوي: الظهر الفريضة، فيجيء على ما
~~حكاه الشيخ أبو حامد عن القديم: أنه لا يجزئه عن القضاء، ويقع نافلة، وعلى
~~قول القاضي.. يجزئه.
# ولا يشبه هذا ما ذكره الشافعي لما مضى، ويلزم القاضي أن يقول: في رجل صلى
~~قبل الظهر صلاة الظهر، يعتقد أن الوقت قد دخل ولم يكن دخل -: إنها تجزئه عن
# PageV02P162
# فائتة الظهر. وأما من صلى في غير وقت الظهر، ونوى: الظهر الفريضة، وهو
~~عالم بالوقت.. فلا بد أن يكون عالما بسبب الوجوب، وهو فوت الظهر في وقتها،
~~فقد تضمنت نيته القضاء. ومثل ما صورته في الصلاة لا يتصور في الصوم؛ لأنه
~~لا يقضيه. إلا في غير زمانه، فإذا نواه في غير رمضان. . فقد تضمنت نيته
~~القضاء.
### | فرع النية لأكثر من صلاة فائتة
# قال في " الأم ms0359 " [1/186] : (ولو فاتته الظهر والعصر، فدخل في الصلاة
~~ينويهما جميعا.. لم تجزئه) ؛ لأن التعيين واجب، وتشريكه بين الصلاتين يمنع
~~وقوعها لإحداهما.
# قال: (ولو دخل بنية إحداهما، ثم شك، فلم يدر أيتهما نوى.. لم يجزئه هذا
~~عن إحداهما، حتى يتيقن أيتهما نوى) .
### | فرع الاستثناء وتشريك النية بين فرض وسنة
# قال الصيدلاني: إذا زاد في النية: إن شاء الله. فإن أراد الاستثناء. . .
~~لم تصح؛ لأنه أدخل في الصلاة ما ينافيها ويرفعها.
# وإن أراد إيقاع الصلاة بمشيئة الله. . أجزأه؛ لأن الأفعال لا تقع إلا
~~بمشيئة الله. وإن نوى الفرض والنفل. . لم تنعقد صلاته. وبه قال محمد.
# وقال أبو حنيفة: (تنعقد بالفرض) .
# دليلنا: أنه نوى صلاتين مختلفتين، فلم تصح، كما لو نوى الفرض والجنازة.
~~ذكره أبو المحاسن.
### | فرع نية الإمام والمأموم
# إذا كان إماما. . . فيسن له: أن ينوي الإمامة، فإن لم ينو ذلك. . لم تحصل
~~له فضيلة الجماعة، هكذا ذكره الجويني. وتجوز نية الإمامة بعد التكبيرة.
# PageV02P163
# وإن كان مأموما.. قال الجويني، والمسعودي [في " الإبانة " ق\61\ب] :
~~فعليه أن ينوي الاقتداء، فإن لم ينو ذلك، وتابع الإمام. . بطلت صلاته.
### | فرع التكبير بغير نية
# إذا كبر مع النية، ثم كبر من غير نية.. لم تبطل الأولى؛ لأن التكبير لا
~~يبطل الصلاة. وإن كبر ثانيا، ونوى افتتاح الصلاة.. قال ابن القاص: بطلت
~~الأولى، ولا تصح الثانية؛ لأن الشروع لا يتكرر. فإذا نوى الافتتاح ... فلا
~~يكون إلا بعد الخروج من الأولى فتضمنت نيته الخروج من الأولى، ولم تصح له
~~الثانية؛ لأن الشيء الواحد لا يصير به خارجا من الصلاة، داخلا به فيها.
# فإن كبر ثالثا: صحت له، فإن كبر رابعا مع النية. . . بطلت الثالثة.
# وحكى الصيدلاني وجها آخر: أن الأولى لا تبطل بالثانية؛ لأنه تكرار تكبير
~~لم ينو به الإبطال.
# والأول هو المشهور.
# فلو قطع نيته الأولى قبل التكبيرة الثانية.. انعقدت الصلاة بالثانية.
# قال الطبري: فإن نوى الشروع قبل التكبيرة الثانية، ثم كبر الثانية
~~مستديما لهذه النية. . فهل يصير شارعا بالصلاة في التكبيرة الثانية؟ فيه
~~وجهان، بناء على ما ms0360 لو قال: إذا لقيت فلانا.. فقد خرجت من الصلاة.. فهل
~~تبطل في الحال، أو حتى يلقاه؟ على جهين:
# فإن قلنا: تبطل في الحال. . . صح له الشروع هاهنا بالتكبيرة الثانية؛
~~لأنه لما نوى الشروع. . صار كأنه نوى قطع الصلاة؛ فإذا كبر مستديما لهذه
~~النية. . انعقدت صلاته.
# وإن قلنا: لا تبطل صلاته حتى يلقى فلانا، لم يصر شارعا هاهنا بالتكبيرة
~~الثانية، فإن كبر ثالثا. . انعقدت.
# PageV02P164
### | فرع نية الرواتب وغيرها
# ] . وإن كانت الصلاة نافلة، فإن كانت غير راتبة.. أجزأته نية الصلاة، وإن
~~كانت راتبة.. فلا بد أن ينوي سنة الظهر أو الصبح، أو صلاة العيد وما
~~أشبهها، لتتميز بذلك عن النوافل التي ليست براتبة.
### | فرع الشك في النية
# ] . قال الشافعي: (وإذا شك هل عين النية للفريضة؟ ثم ذكر بعد ذلك، أنه
~~كان قد عين، فإن كان ذلك قبل أن يفعل شيئا من الصلاة.. مضى على صلاته
~~وأجزأه وإن تذكر بعد ما فعل شيئا من الصلاة في حال الشك. . . بطلت) .
# وإن كان هذا الشك في أصل النية. . . ففيه وجهان:
# أحدهما: أن حكمه حكم ما لو شك في التعيين، وهو الأصح؛ لأن التعيين يجب
~~كما يجب أصل النية.
# والثاني: تبطل الصلاة بنفس الشك؛ لأنه لم يتيقن الدخول في الصلاة.
# إذا ثبت هذا: فإن قرأ الفاتحة، أو ركع، أو رفع منه، أو سجد، أو رفع منه
~~في حال الشك.. بطلت صلاته؛ لأن فعل الصلاة في حال الشك، لا يصح.
# وإن وقف، ولم يفعل شيئا من ذلك، أو سبح في حال الشك إلى أن ذكر. . لم
~~تبطل صلاته؛ لأن الصلاة لو خلت من ذلك الجزء. . . لجازت، بخلاف القراءة،
~~والأفعال التي ذكرناها.
### | فرع الشك في نية القصر
# ] . ولو كان مسافرا فشك: هل نوى القصر؟
# فإن تذكر في الحال أنه كان قد نواه. . لزمه الإتمام؛ لأنه حصل في جزء من
~~صلاته من غير نية القصر، فيصير في تلك الحال كأنه نوى الإتمام.
# PageV02P165
# وإن صلى الظهر والعصر، ثم تيقن أنه نسي النية في إحداهما.. وجب عليه
~~إعادتهما.
### | فرع نية الخروج ms0361
# وإن نوى الخروج من الصلاة، أو شك: هل يخرج أم لا. . بطلت صلاته.
# وقال أبو حنيفة: (لا تبطل) .
# دليلنا: أن استدامة حكم النية واجب في الصلاة، فإذا قطعها.. بطلت، كما لو
~~أحدث فيها عامدا.
# وإن دخل صلاة الظهر، ثم صرفها إلى العصر.. فالبغداديون من أصحابنا قالوا:
~~يبطل الظهر؛ لأنه قطع نيته، ولا تصح له العصر؛ لأنه لم ينوها عند الإحرام.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\62] : لا تصح له الظهر والعصر، وهل تصح
~~له نفلا؟ فيه قولان.
# قال: وكذا لو كبر للظهر قاعدا مع القدرة على القيام، أو أحرم بالظهر قبل
~~الزوال، أو اقتدى بإمام مريض يصلي قاعدا، فقدر على القيام، فلم يقم، وعلم
~~بحاله، فلم يخالفه.. فهل تنعقد له نفلا؟ فيه قولان.
# قال: ومثله لو أحرم بالحج قبل أشهر الحج. . لم ينعقد له الحج، وهل تنعقد
~~له العمرة؟ فيه قولان.
# وإن صرف الظهر إلى النفل. . قال أصحابنا البغداديون: فإن الظهر لا يصح
~~له؛ لأنه قطع نيته.
# وهل يصح له النفل؟ فيه قولان.
# أحدهما: لا يصح له، كما لا تصح العصر إذا انتقل إليه من الظهر.
# والثاني: يصح لأن نية الفرض تتضمن النفل، ولهذا لو أحرم بالظهر قبل وقته
~~وهو يظن أن الوقت قد دخل. . . أنها تنعقد له نافلة.
# PageV02P166
### | مسألة تكبيرة الإحرام
# وتكبيرة الإحرام واجبة لا تنعقد الصلاة إلا بها؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «مفتاح الصلاة الوضوء، وتحريهما التكبير، وتحليلها التسليم» .
# قال الصيمري: والإمام يدخل في الصلاة بفرضين وسنتين:
# فالفرضان: النية والتكبير، والسنتان: رفع اليدين، والجهر بالتكبير.
# والمأموم يدخل بفرضين وسنة؛ لأنه لا يسن له الجهر بالتكبير، بل يسمع
~~نفسه.
# قال الشافعي: (ولا يجزئه إلا قوله: الله أكبر، أو الله الأكبر) .
# وقال مالك: (لا تنعقد بقوله الله الأكبر) .
# وقال أبو حنيفة، ومحمد: (تنعقد بكل اسم لله على وجه التعظيم، كقوله: الله
~~العظيم، أو: الله الجليل، وكقوله: الحمد لله، أو: سبحان الله، أو: لا إله
~~إلا الله، فأما الدعاء، كقوله: اللهم اغفر لي وارحمني. . فلا تنعقد به
~~الصلاة) .
# وقال الزهري: لا ms0362 تفتقر الصلاة إلى التكبير، بل إذا نوى الصلاة. . انعقدت
~~وإن لم يكبر، كسائر العبادات.
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وتحريمها التكبير» . وكان - صلى
~~الله عليه وسلم - يفتتح الصلاة بقوله: " الله أكبر "، وما روي عنه: أنه عدل
~~إلى غيره، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني أصلي» .
# PageV02P167
# وقوله: الله الأكبر، هو كقوله: الله أكبر، وفيه زيادة لا تحيل المعنى،
~~فإن قال: الله العظيم الخالق أكبر. . أجزأه، وإن قال: الله أكبر وأجل وأعظم
~~وأعز. . . أجزأه؛ لأنه أتى بقوله: الله أكبر، وزاد زيادة لا تحيل المعنى،
~~فهو كقوله: الله أكبر كبيرا.
# قال الشافعي: (وإن قال: الله أكبر من كل شي وأعظم، ونوى به التكبير. . .
~~دخل في الصلاة بقوله: الله أكبر، وكان ما زاد عليه نافلة، وإن قال: الله
~~الكبير، أو الكبير الله. . لم يجزئه؛ لأن ذلك ليس بتكبير) .
# وإن قال: أكبر الله، أو الأكبر الله. فالبغداديون من أصحابنا قالوا: فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجوز، كما لو قال: عليكم السلام في آخر الصلاة.
# والثاني: لا يجوز، كما لو غير الترتيب في الفاتحة.
# وقال المسعودي في [" الإبانة " ق\63] : نص الشافعي: (أنه لو قال: الأكبر
~~الله.. لا يجزئه) ، ونص: (لو قال: عليكم السلام. . . أجزأه) .
# فمن أصحابنا من قال: فيهما قولان.
# ومنهم من حملهما على ظاهرهما، فقال في التكبير: لا يجزئه، وفي السلام:
~~يجزئه؛ لأنه يسمى مسلما وإن عكسه، ولا يسمى مكبرا إذا عكسه.
### | فرع التكبير بالعربية
# ] : ولا يجوز أن يكبر بالفارسية، مع قدرته على العربية - وبه قال محمد،
~~وأبو يوسف - وكذلك سائر الأذكار فيها مثل التسبيح والتشهد.
# وهل يجوز أن يأتي بالشهادتين في غير الصلاة بالفارسية مع قدرته على
~~العربية؟ وهل يحكم بإسلامه بذلك؟ فيه وجهان.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن يكبر بالفارسية، مع قدرته على العربية) .
# دليلنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يكبر بالعربية، وقد قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني أصلي» .
# PageV02P168
# فإن لم يحسن العربية. . فعليه أن يتعلم. فإن اتسع الوقت للتعلم، فلم
~~يفعل، وكبر بالفارسية. . لم تصح ms0363 صلاته؛ لأنه ترك الفرض مع القدرة عليه.
### | فرع تكبير الأخرس ونحوه
# فإن كان بلسانه اضطراب، لا يمكنه أن يفصح بالتكبير، أو كان أخرس، أو
~~مقطوع اللسان. . فإنه يجب عليه أن ينوي التكبير، ويحرك لسانه وشفتيه بقدر
~~ما يمكنه، وكذلك في القراءة والأذكار الواجبة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا أمرتكم بأمر. . . فأتوا منه ما استطعتم» .
### | فرع الجهر بالتكبير
# ] . قال في " الأم " [1/88] : (وأحب للإمام أن يجهر بالتكبير ويبينه، ولا
~~يمططه، وإنما يجهر؛ ليسمع المأموم) .
# و (التمطيط) : هو المد، وذلك مثل أن يقول: أكبار، فيزيد ألفا. . فلا
~~يجوز؛ لأن (الأكبار) : جمع كبر، وهو الطبل.
# وكذلك إن مد الهمزة التي في قوله: آلله. . . لا يجزئه؛ لأنه يصير
~~استفهاما.
# ولا يقصره أيضا، بحيث ينقص حروفه.
# وأما المأموم: فلا يستحب له الجهر به؛ لأنه لا يتعبه غيره، بل يأتي
~~بالواجب، وأقله: أن يسمع نفسه، وإن كان أقل من ذلك. . لم يعتد به؛ لأن ذلك
~~ليس بتكبير، بل هو حديث نفس.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (والنساء يسمعن أنفسهن بالتكبير، فإن أمتهن
~~إحداهن. . جهرت بالتكبير؛ لأنه يقتدى بها، وتخفض من صوتها، ليكون دون صوت
~~الرجال)
# PageV02P169
### | فرع نقص لفظ التكبير
# قال في " الأم " [2/87-88] : (فإن بقي من التكبير حرف، فأتى به وهو منحن
~~للركوع. . لم يكن داخلا في الصلاة المكتوبة، وكان في نافلة) .
# قال القاضي أبو الطيب: هذا إذا كان جاهلا بأن ذلك لا يجوز، فأما إذا كان
~~عالما بأن ذلك لا يجوز: فإنها لا تنعقد صلاته بفرض ولا نفل، كما قلنا -
~~فيمن صلى الظهر، يعتقد أن الوقت قد دخل، ولم يكن دخل -: إنها تنعقد له
~~نفلا، وإن صلى الظهر قبل وقتها مع علمه بذلك. . لم تنعقد صلاته.
# هذا نقل أصحابنا البغدادين، وقد تقدمت طريقة الخراسانيين.
### | فرع التكبير والتسليم من الصلاة
# التكبير من الصلاة - إلا أنه لا يدخل في الصلاة إلا باستكمال التكبير -
~~وهو أول الصلاة، والتسليم من الصلاة وهو آخرها.
# وقال أبو حنيفة: (التكبير ليس من الصلاة، وإنما يدخل به فيها، والتسليم
~~ليس من الصلاة، وإنما ms0364 يخرج به منها) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وتحريمها التكبير، وتحليلها
~~التسليم» وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء
~~من كلام الآدميين، إنما هي التكبير، والقراءة والتسبيح» فدل على: أن
~~التكبير من جملتها.
# ولأنه ذكر من شرط صحة كل صلاة، فوجب أن يكون منها، كالقراءة.
# فقولنا: (من شرط صحة كل صلاة) احتراز من الخطبة، فإنها شرط في الجمعة لا
~~غير.
# PageV02P170
### | فرع تكبير المأموم عقب تكبير الإمام
# ] : ولا يكبر المأموم، حتى يفرغ الإمام وبه قال مالك، وأبو يوسف.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة، ومحمد: (يكبر مع الإمام، كما يركع مع ركوعه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا كبر الإمام. . فكبروا» .
# فإن سبق المأموم الإمام بالتكبيرة. . فإنه ينوي قطعها، ثم يكبر، وينوي
~~الاقتداء بالإمام.
# قال ابن الصباغ: وهذا يتصور عندي، إذا اعتقد أنه قد كبر، ولم يكن قد كبر.
~~وإن ألحق صلاته بصلاة الإمام من غير أن ينوي القطع. . ففيه قولان، كما نقول
~~في المنفرد إذا ألحق صلاته بصلاة الإمام، ويأتي توجيههما.
# وإن أدرك الإمام في الركوع، فكبر تكبيرة واحدة، نوى بها الافتتاح،
~~وتكبيرة الركوع.. لم تجزئه عن الفرض؛ لأنه أشرك بين الفرض والنفل، وهل
~~تجزئه عن النفل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تنعقد نفلا، كما لو أخرج رجل خمسة دراهم، ودفعها إلى المساكين،
~~ونوى بها الزكاة وصدقة التطوع، فإنها لا تجزئه عن الزكاة، وتقع له تطوعا.
# والثاني: لا تنعقد نفلا، كما لو أحرم بصلاة ونواها عن الفرض والنفل. .
~~فإن صلاته لا تنعقد.
### | مسألة رفع اليدين
# ويستحب أن يرفع يديه في تكبيرة الافتتاح، وعند الركوع، والرفع منه، وبه
~~قال
# PageV02P171
# الأوزاعي، والليث، وأحمد، وإسحاق، ورواه ابن وهب عن مالك.
# وقالت الزيدية: لا يرفع يديه في شيء من الصلاة.
# وقال أبو حنيفة، والثوري، وابن أبي ليلى: (يرفع يديه في تكبيرة الافتتاح،
~~ولا يرفع في الركوع، ولا في الرفع منه) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~افتتح الصلاة. . . رفع يديه حذو منكبيه، وإذا أراد ms0365 أن يركع، وبعد ما يرفع
~~رأسه من الركوع، ولا يرفع بين السجدتين» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (روى هذا اثنا عشر رجلا من الصحابة، ورواه
~~أبو حميد في عشرة من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - أحدهم: أبو قتادة)
~~.
# إذا ثبت هذا: فإنه يرفع يديه، حتى تحاذي كفاه منكبيه، وبه قال مالك،
~~وأحمد، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة: (يرفعهما، حتى تحاذي الكفان الأذنين) .
# واحتج بما روى وائل بن حجر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رفع يديه،
~~حتى حاذتا أذنيه» .
# ودليلنا: ما روي: أن الشافعي - رحمه الله - لما قدم العراق المرة الأولى،
~~جاءه أبو ثور، والكرابيسي - وكانا شيخي العراق - فأرادا أن يستعلما ما
~~عنده، فقالا له:
# PageV02P172
# تكلم، فقال: تكلما، فقالا: ما تقول في رجلين اصطدما، ومع كل واحد منهما
~~بيضة، فانكسرت البيضتان؟ فقال: (هذا سهل، على كل واحد منهما نصف قيمة بيضة
~~صاحبه. ولكن ما تقولان في رفع اليدين عند الافتتاح؟) فقالا: يرفع اليدين
~~إلى المنكبين؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رفع يديه
~~حذو منكبيه» . فقال: (ما تقولان فيما روى وائل بن حجر: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - رفع يديه حتى حاذتا أذنيه» ؟ . فقالا: نرفع اليدين إلى
~~الأذنين، فقال: (فما تقولان فيما روى وائل بن حجر في خبر آخر: فرجعت إليهم
~~- يعني: الصحابة - رضي الله عنهم - فرأيتهم يرفعون أيديهم إلى صدورهم؟)
~~فقالا: لا نعلم.
# فقال الشافعي: (أما رواية ابن عمر: فأراد أنه رفع الكف إلى المنكب، وأما
~~رواية وائل بن حجر: فأراد أنه رفع أطراف الأصابع إلى أذنيه، وأما روايته
~~الأخرى: أنه رجع إليهم وهم يرفعون أيديهم إلى صدورهم: فإنما كان رجع إليهم
~~في الشتاء، وكانت عليهم برانس وثياب الصوف الثقال، فلم يمكنهم أن يرفعوا
~~أيدهم إلى المناكب؛ لثقل ما عليهم، فرفعوا إلى صدورهم) . فاستعمل الأخبار
~~الثلاثة.
# ومتى يرفع يديه؟
# حكى أصحابنا البغداديون فيه وجهين:
# أحدهما - وهو ظاهر قول الشافعي -: أنه لا يقدم رفع يديه على التكبير؛ لأن
~~الرفع من هيئات الصلاة، والتكبير أول الصلاة، فلا ms0366 تتقدم هيئته عليه، بل
~~يرفع يديه عند ابتداء التكبير، فيفرغ من الرفع قبل فراغه من التكبير،
~~فيتركهما مرفوعتين، حتى يفرغ من التكبير، ثم يرسلهما. فإن ترك يديه
~~مرفوعتين بعد التكبير. . قال الشافعي: (لم يضره ذلك، ولا آمره به) .
# والثاني: وهو قول الشيخ أبي إسحاق المروزي، وأبي علي الطبري، أنه يبتدئ
# PageV02P173
# بالرفع مع ابتداء التكبير، ويفرغ منه مع فراغه من التكبير.
# وليس بشيء؛ لأن من سنة التكبير: أن يأتي به مبنيا مرتلا، ولا يمكنه أن
~~يأتي به على هذه الصفة في حال الرفع؛ لأن الرفع يحصل في وقت يسير لا يتمكن
~~فيه من بيان التكبير وترتيله.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\63] فيه وجهين آخرين.
# أحدهما: أنه يرفع يديه من غير تكبير، ثم يرسلهما بتكبير. واستدل بأن أبا
~~حميد الساعدي روى ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# والثاني: يرفع يديه، ثم يكبر وهما مرفوعتان، ثم يرسلهما بعد التكبير،
~~واستدل بأن ابن عمر - رضي الله عنهما - روى ذلك عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.
### | فرع في رفع اليدين
# قال الشافعي في " الأم " [1/90] : (ويرفع يديه في كل فريضة ونافلة، ولا
~~فرق في ذلك بين الإمام والمأموم، ولا فرق بين أن يصلي قائما أو قاعدا) .
# قال الشافعي: (فإن ترك رفع اليدين، حيث أمر به. . كرهت ذلك، ولا إعادة
~~عليه، ولا سجود) .
# وقال في " الأم ": (وينشر أصابع يديه للتكبير) ؛ لما روى أبو هريرة: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا كبر في الصلاة. . نشر أصابعه» .
# فإن نسي الرفع حتى فرغ من التكبير. . . لم يسن له الإتيان به؛ لأن محله
~~فات وإن ذكره في أثناء التكبير. . أتى به؛ لأن محله باق.
# وإن كان بيديه علة لا يمكنه رفعهما إلى المنكبين. . رفعهما إلى حيث
~~أمكنه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمرتكم بأمر. . فأتوا منه ما
~~استطعتم» .
# PageV02P174
# وإن كانتا قائمتين لا يمكنه رفعهما إلى المنكبين إلا بأن يعلوا على
~~المنكبين. . رفعهما إلى أعلى المنكبين. وكذلك إن كان يمكنه الرفع إلى ما
~~دون المنكبين، ويمكنه الرفع ms0367 إلى أعلى المنكبين ولا يمكنه الرفع إلى
~~المنكبين. . فإنه يرفعهما إلى أعلى المنكبين؛ لأنه يأتي بزيادة هو مغلوب
~~عليها.
# وإن كانت إحدى يديه صحيحة، والأخرى عليلة. . رفع الصحيحة إلى المنكبين،
~~ورفع العليلة إلى حيث أمكنه؛ لما مضى.
### | مسألة موضع اليدين عقب التكبير
# فإذا فرغ من التكبير، وحط يديه. . . فالمستحب: أن يقبض بكفه اليمنى كوعه
~~الأيسر مع الرسغ وبعض الساعد، ويضعهما تحت صدره، وفوق سرته.
# وحكى أبو إسحاق في " الشرح ": أن الشافعي قال في " الأم ": (القصد تسكين
~~يديه، فإن أرسل يديه، ولم يعبث بهما. . فلا بأس) . وروي ذلك عن ابن الزبير.
# وقال الليث: (إن أعيا في الصلاة. . فعله، وإلا. . لم يفعله) .
# وقال الأوزاعي: (من شاء. . فعل، ومن شاء. . ترك) .
# وقال أبو إسحاق في " الشرح ": إذا وضع يديه إحداهما على الأخرى. . جعلهما
~~تحت سرته. وهو مذهب أبي حنيفة، وإسحاق بن راهويه.
# دليلنا: ما روي عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - في قوله تعالى: {فصل
~~لربك وانحر} [الكوثر: 2] [الكوثر: 2] قال: (وضع اليمنى على اليسرى في
~~الصلاة تحت النحر) . وهذا لا يقوله إلا لغة، أو توقيفا.
# وروى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أمرنا معاشر
~~الأنبياء أن نؤخر السحور،
# PageV02P175
# ونعجل الفطر، ونأخذ بأيماننا على شمائلنا في الصلاة» .
# «وروى وائل بن حجر: (أنه رأى النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل ذلك) » .
### | فرع موضع نظر المصلي
# ويتسحب أن يكون نظره في جميع صلاته إلى موضع سجوده، وبه قال أبو حنيفة
~~والثوري.
# وقال مالك: (ينظر أمام قبلته) .
# وقال شريك بن عبد الله: ينظر في القيام إلى موضع سجوده، وفي الركوع إلى
~~قدميه، وفي السجود إلى أنفه، وفي القعود على حجره.
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا استفتح الصلاة. . . لم ينظر إلا إلى موضع سجوده» .
# ولأنه أبلغ في الخشوع، فكان أولى.
### | مسألة دعاء الإفتتاح
# ] : وأول ما يأتي به من الذكر - في الصلاة بعد تكبيرة الإحرام - دعاء
~~الاستفتاح في الفريضة والنافلة.
# وقال مالك: (لا يأتي ms0368 به، بل يبتدئ بالقراءة) .
# والذي استحبه الشافعي أن يقول: ما روى علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا استفتح الصلاة. . قال: " وجهت
~~وجهي للذي فطر السماوات
# PageV02P176
# والأرض حنيفا مسلما، وما أنا من المشركين، إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي
~~لله ورب العالمين، لا شريك له، وبذلك أمرت، وأنا من المسلمين» .
# وأما المنقول في الخبر عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وأنا أول
~~المسلمين» ولكن لا يقوله غير النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه كان أول
~~المسلمين من هذه الأمة.
# ثم يقول: «اللهم أنت الملك لا إله إلا أنت، سبحانك وبحمدك، أنت ربي، وأنا
~~عبدك، ظلمت نفسي، واعترفت بذنبي، فاغفر لي ذنوبي جميعا، إنه لا يغفر الذنوب
~~إلا أنت، واهدني لأحسن الأخلاق لا يهديني لأحسنها إلا أنت، واصرف عني سيئها
~~إنه لا يصرف عني سيئها إلا أنت، لبيك وسعديك، والخير كله بيديك، والشر ليس
~~إليك، والمهدي من هديت، إنا بك وإليك، لا ملجأ ولا منجى منك إلا إليك،
~~تباركت وتعاليت، أستغفرك وأتوب إليك» .
# PageV02P177
# فقوله: «والخير بيديك، والشر ليس إليك» يقتضي: أن الخير من فعل الله،
~~والشر ليس من فعله، ولم يفرق أحد من الأئمة بينهما؛ لأن أصحاب الحديث
~~يقولون: الخير والشر من فعل الله، والمعتزلة يقولون: هما من فعل العبد.
# إلا أن للخير تأويلين:
# أحدهما - ذكره المزني -: وهو أن معنى: " والشر ليس إليك " أي: لا يضاف
~~إليك وإن كنت خلقته؛ لأنه لا يضاف إليه إلا الحسن من أفعاله، فيقال: يا
~~خالق النور والشمس والقمر، ولا يقال: يا خالق القردة والخنازير وإن كان
~~خالقها، كذا لا يضاف إليه الشر وإن كان خالقه.
# والتأويل الثاني - ذكره ابن خزيمة - أنه أراد أن الشر لا يتقرب به إليك،
~~وإنما يتقرب إليك بالخير.
# قال ابن الصباغ: فإن كان منفردا. . أتى بجميع ذلك. وإن كان إماما. . أتى
~~به، إلا أن يكون في ذلك مشقة على المأمومين.
# قال الطبري في " العدة ": والمستحب أن يقول: (الله أكبر كبيرا، والحمد
~~لله كثيرا، وسبحان ms0369 الله بكرة وأصيلا) ، وجهت وجهي. .إلى آخره.
# وقال أبو حنيفة: (يستحب أن يقول عقيب التكبيرة: سبحانك اللهم وبحمدك،
~~وتبارك اسمك، وتعالى جدك، وجل ثناؤك، ولا إله غيرك) . روته عائشة عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ثم يقرأ.
# PageV02P178
# وقد استحب جماعة من أصحابنا أن يجمع بين هذا. وبين ما رواه الشافعي عن
~~علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وهو
~~مذهب أبي يوسف.
### | مسألة استحباب التعوذ
# ثم يتعوذ قبل القراءة، فيقول: أعوذ بالله من الشيطان الرجيم.
# وقال النخعي، وابن سرين: يتعوذ بعد القراءة. وبه قال أبو هريرة.
# وقال مالك: (لا يتعوذ إلا في قيام رمضان بعد القراءة) .
# وقال الثوري: يتعوذ قبل القراءة، ولكن يقول: أعوذ بالله من الشيطان
~~الرجيم، إن الله هو السميع العليم.
# وقال الحسن بن صالح: يقول: (أعوذ بالله السميع العليم من الشيطان الرجيم)
~~.
# PageV02P179
# دليلنا: ما روى أبو سعيد الخدري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يتعوذ قبل القراءة، أعوذ بالله من الشيطان الرجيم» .
# فإن كان في صلاة يسر بها. . أسر بالتعوذ. وإن كان في صلاة يجهر بها. .
~~فقال الشافعي في " الأم " [1/93] : (كان أبو هريرة يجهر به، وابن عمر يسر
~~به. وأيهما فعل. . جاز) وظاهر هذا: أنهما سواء.
# وقال في " الإملاء ": (السنة: أن يجهر به.) .
# فقال الشيخ أبو حامد: فيه قولان.
# أحدهما: أنه مخير فيه بين الجهر والإسرار.
# والثاني - وهو الصحيح -: أنه يجهر به؛ لما روي في الخبر: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يتعوذ قبل القراءة» . فلولا أنه جهر به.. لما سمع
~~منه.
# وقال أبو علي الطبري: السنة: أن يسر به؛ لأن السنة: الجهر للقراءة أو
~~التأمين، دون غيره من الأذكار.
# ويستحب ذلك في الركعة الأولى، وهل يستحب فيما سواها؟ فيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يستحب في كل ركعة؛ لقوله تعالى: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله
~~من الشيطان الرجيم} [النحل: 98] [النحل: 98] وهذا يريد القراءة.
# والثاني: لا يستحب إلا في الركعة الأولى؛ لأنه ذكر شرع ms0370 قبل القراءة، وبعد
~~الافتتاح، فلم يسن في غير الأولى، كدعاء الاستفتاح.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: يستحب في كل ركعة، قولا واحدا، وإنما
~~في الأولى أشد استحبابا.
# فإن قلنا: يستحب في الأولى لا غير، فنسيه فيها. . أتى به في الثانية،
~~ومتى ذكره. .
# PageV02P180
# أتى به في ابتداء القراءة، فمتى تركه ناسيا، أو جاهلا أو عامدا. . لم يكن
~~عليه إعادة، ولا سجود سهو.
### | مسألة قراءة الفاتحة
# ثم يقرأ فاتحة الكتاب، وهي فرض في الصلاة، فإن تركها عامدا مع القدرة
~~عليها. . لم تصح صلاته، وإن تركها ناسيا. . ففيه قولان:
# [أحدهما] قال في القديم: (يجزئه) لأن عمر - رضي الله عنه - ترك القراءة
~~في الصلاة، فقيل له في ذلك، فقال: (كيف كان الركوع والسجود؟) قالوا: حسنا
~~قال: (فلا بأس به) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجزئه) وهو الأصح؛ لأن ما كان واجبا في
~~الصلاة.. لم يسقط بالنسيان، كالركوع والسجود.
# هذا مذهبنا.
# وقال الحسن بن صالح، والأصم: لا تجب القراءة في الصلاة.
# وقال أبو حنيفة، وأصحابه: (القراءة واجبة في الصلاة، إلا أنها لا تتعين)
~~.
# واختلفوا فيما يجزئه منها، فالمشهور من مذهبه: أن الواجب آية، إما طويلة،
~~أو قصيرة، وروي عنه: (ما يقع عليه اسم القراءة) .
# وقال أبو يوسف، ومحمد: إن قرأ آية طويلة، كآية الكرسي، أو آية الدين. .
~~أجزأه، وإن كانت قصيرة.. لم تجزئه إلا ثلاث آيات.
# دليلنا: ما روى ابن عمر قال: «سأل رجل النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أيقرأ في الصلاة؟ فقال - صلى الله عليه وسلم - " أو تكون صلاة بلا قراءة؟!»
~~.
# PageV02P181
# وروى عبادة بن الصامت: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا صلاة
~~لمن لم يقرأ فيها بفاتحة الكتاب» .
# وروى الشافعي بإسناده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا
~~تجزئ صلاة لم يقرأ الرجل فيها بفاتحة الكتاب» .
### | فرع قراءة البسملة
# ويجب أن يبتدئها ب: {بسم الله الرحمن الرحيم} [الفاتحة: 1] وهي آية منها،
~~بلا خلاف على المذهب.
# وهل هي آية من أول كل سورة غير براءة؟
# الظاهر من المذهب: أنها ms0371 آية من أول كل سورة غير براءة؛ لأن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - أثبتوها في أول كل سورة غير براءة، ولم يثبتوا بين الدفتين غير
~~القرآن.
# ومن أصحابنا من يحكي فيها قولا آخر للشافعي، وبعضهم يحكيه وجها لبعض
~~أصحابنا: أنها ليست بآية من أول كل سورة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«سورة ثلاثون آية شفعت
# PageV02P182
# لقارئها، وهي {تبارك الذي بيده الملك} [الملك: 1] » . ومعلوم أنها ثلاثون
~~آية غير البسملة.
# وهل هي آية من أول الفاتحة وغيرها على سبيل القطع، أو على سبيل الحكم؟
# فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: إنها آية من أول كل سورة قطعا، كسائر
~~القرآن.
# وهذا القائل لا يقبل في إثباتها خبر الواحد، وإنما يثبتها بالنقل
~~المستفيض؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - نقلت إلينا هذه المصاحف، وأثبتوا
~~فيها: {بسم الله الرحمن الرحيم} [الفاتحة: 1] ، ولم يكونوا يثبتون في
~~المصحف شيئا إلا ما يقطعون على كونه قرآنا. ألا ترى أن عمر - رضي الله عنه
~~- قال: (لولا أن يقال: إن عمر زاد في كتاب الله. . لكتبت آية الرجم على
~~حاشية المصحف: " الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما ألبتة نكالا من الله ")
~~.
# و [الثاني] : منهم من قال: إني أثبتها قرآنا، حكما على معنى: أنه يجب
~~قراءتها في الصلاة، ولا تصح الصلاة إلا بها، ولا أقطع على كونها قرآنا في
~~أول كل سورة.
# وهذا القائل يقبل في إثباتها خبر الواحد؛ لأن خبر الواحد يوجب العمل، ولا
~~يوجب العلم، وهذا مثل ما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: «كان
~~فيما أنزل الله من القرآن: عشر رضعات معلومات يحرمن، فنسخن بخمس» .
# PageV02P183
# ولا خلاف على الوجهين: أن رادها ومثبتها. . لا يكفر، وأن تاركها. . لا
~~يفسق؛ لحصول الشبهة في الاختلاف فيها. هذا مذهبنا.
# وذهب مالك، والأوزاعي إلى: (أنها ليست من القرآن، إلا في سورة (النمل) ،
~~فإنها بعض آية منها، وفي سائر السور إنما ذكرت تبركا بها. ولا تقرأ في
~~الصلاة إلا في قيام رمضان، فإنها تقرأ في ابتداء السورة بعد الفاتحة، ولا
~~تقرأ في ابتداء الفاتحة) ms0372 .
# وذهب أبو حنيفة، وأصحابه إلى: أنها ليست بآية من فاتحة الكتاب، وليست
~~بشرط في صحة الصلاة؛ لأن القراءة لا تتعين عندهم، إلا أنه يستحب له قراءتها
~~في نفسه سرا.
# واختلف أصحابه في مذهبه: فقال بعضهم: مذهبه كمذهب مالك، وأنها ليست من
~~القرآن، إلا في (النمل) ، فإنها بعض آية، وهو الظاهر من مذهبه.
# وقال بعضهم: مذهبه: أنها آية في كل موضع ذكرت فيه، إلا أنها ليست بآية من
~~السورة. ويختارون هذا، ويناظرون عليه.
# دليلنا - أنها آية من فاتحة الكتاب وغيرها -: ما روى أبو هريرة: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قرأتم فاتحة الكتاب. . فاقرؤوا: بسم الله
~~الرحمن الرحيم؛ فإنها أم القرآن، والسبع المثاني، وإن: {بسم الله الرحمن
~~الرحيم} [الفاتحة: 1] إحدى آياتها» .
# وروى أنس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أنزل علي آنفا سورة:
~~بسم الله الرحمن الرحيم {إنا أعطيناك الكوثر} [الكوثر: 1] » .
# PageV02P184
### | فرع الجهر بالبسملة
# واختلف أهل العلم في الجهر ب: {بسم الله الرحمن الرحيم} [الفاتحة: 1]
~~فيما يجهر به من الصلوات:
# فذهب الشافعي إلى: أنه يجهر بها - بأول الفاتحة، وفي أول السورة - فيما
~~يجهر به من القراءة في الصلاة، ويسر بها فيما يسر بالقراءة في الصلاة.
# وروي ذلك عن عبد الله بن عمر، وعبد الله بن عباس؛ وهي إحدى الروايتين عن
~~عمر. وبه قال من التابعين: عطاء، وطاوس، ومجاهد، وسعيد بن جبير.
# وذهبت طائفة إلى: أنه يسر بها في كل صلاة.
# وروي ذلك عن علي وابن مسعود، وهي إحدى الروايتين عن عمر، وبه قال
# PageV02P185
# الثوري، وأبو حنيفة، وأحمد، إلا أن أحمد يقول: (هي من القرآن، ولكن يسر
~~بها) .
# وقال مالك، والأوزاعي: (لا تقرأ في الصلاة) ؛ لأنها ليست من القرآن
~~عندهما، إلا في (النمل) ، فإنها بعض آية.
# دليلنا: ما روى علي وابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يجهر بها في الصلاة، وبين السورتين» .
# وروى نافع، عن ابن عمر قال: «صليت خلف النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وخلف أبي بكر، وعمر - رضي الله عنهما -، فكانوا يجهرون ب: {بسم ms0373 الله الرحمن
~~الرحيم} [الفاتحة: 1] » .
### | فرع كيفية القراءة
# ] : والمستحب: أن يقرأ قراءة مرتلة، من غير عجلة، ولا تمطيط. ويستحب ذلك
~~لكل قارئ في الصلاة وغيرها؛ لقوله تعالى: {ورتل القرآن} [المزمل: 4]
~~[المزمل: 3] . إلا أنه في الصلاة أشد استحبابا؛ لأن القراءة تجب فيها دون
~~غيرها.
# PageV02P186
# قال الشافعي: (فإن أخل ببعض الفاتحة، أو بحرف من حروفها: إما ألف، أو
~~لام، أو غير ذلك. . لم تجزئه صلاته) .
# قال أصحابنا: وكذلك إذا ترك بعض التشديد الذي فيها. . لم تصح صلاته. ولم
~~ينص عليه الشافعي، ولكن أهل اللغة والعربية قالوا: التشديد يقوم مقام حرف؛
~~لأن كل موضع ذكر فيه التشديد، فإنه قد أدغم مكانه حرفا، فإذا ترك التشديد.
~~. فكأنه قد ترك حرفا.
# وفي الفاتحة أربع عشرة تشديدة:
# الأولى: تشديدة اللام في: بسم الله.
# الثانية: تشديدة الراء من: الرحمن.
# الثالثة: تشديدة الراء من: الرحيم.
# الرابعة: تشديدة اللام من: لله.
# الخامسة: تشديدة الباء من: رب.
# السادسة: تشديدة الراء من: الرحمن.
# السابعة: تشديدة الراء من: الرحيم.
# الثامنة: تشديدة الدال من: الدين.
# التاسعة: تشديدة الياء من: إياك.
# العاشرة: تشديدة الياء من: وإياك.
# الحادية عشرة: تشديدة الصاد من: الصراط.
# الثانية عشرة: تشديدة اللام من: الذين.
# الثالثة عشرة: تشديدة الضاد من: الضالين.
# الرابعة عشرة: تشديدة اللام الأخيرة من: الضالين.
# PageV02P187
### | فرع ترتيب الفاتحة
# ويجب أن يقرأ الفاتحة على الترتيب، كما أنزلت. فإن بدأ فقرأ: {الحمد لله
~~رب العالمين} [الفاتحة: 2] . . لم تجزئه حتى يبتدئ ب: {بسم الله الرحمن
~~الرحيم} [الفاتحة: 1] ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فاقرؤوا، كما
~~علمتم» .
# فإن قرأ آية على آية، أو حرفا على حرف، أو قرأ في أثنائها من غيرها، فإن
~~كان فعل ذلك عامدا. . بطلت قراءته، واستأنفها، ولا تبطل صلاته، وإن كان
~~ساهيا. . لم تبطل قراءته، وعاد إلى الموضع الذي أخل بالترتيب فيه.
# فإن قرأ آية منها مرتين، فإن كانت أول آية منها، أو آخر آية منها. . لم
~~يؤثر ذلك. وإن كان في وسطها. . فالذي يقتضيه القياس: أنه كما لو قرأ في
~~خلالها غيرها، فإن كان عمدا. . بطلت قراءته، وإن كان ms0374 ساهيا. . بنى عليها.
### | فرع من قدم على الفاتحة السورة أو سكت أثنائها
# ] : فإن ابتدأ، فقرأ السورة، ثم قرأ الفاتحة. . قال الشافعي في " الأم "
~~[1/95] : (أجزأته) . وإنما أراد: أن فاتحة الكتاب تجزئه دون السورة؛ لأنه
~~قرأ السورة في غير موضعها، فكأنه لم يقرأها.
# قال في " الأم " [1/95] : (وإن سكت سكوتا طويلا ساهيا، أو تعايا فقطع
~~القراءة. . لم تبطل قراءته. وإن تعمد ذلك. . بطلت قراءته) .
# وإن نوى قطع القراءة، فإن سكت مع النية. . بطلت قراءته. وإن لم يسكت،
# PageV02P188
# ومضى على قراءته. . لم تبطل؛ لأنه لو سكت عن القراءة عامدا ولم ينو
~~قطعها. . بطلت، فإذا نوى القطع مع السكوت. . أولى: أن تبطل. أما إذا نوى
~~قطع القراءة، ولم يسكت. . لم تبطل؛ لأن الواجب عليه الإتيان بها، وقد أتى
~~بها.
# والفرق بينها، وبين الصلاة: أن الصلاة يجب في أولها القصد إلى فعلها، ثم
~~يستديم حكم ذلك القصد، فإذا نوى قطعها. . بطلت. والقراءة لا يجب عليه القصد
~~إلى فعلها، فلم تبطل بنية القطع من غير قطع.
### | فرع قطع القراءة بتأمين ونحوه
# فإن فتح المأموم على غير الإمام، أو أجاب مؤذنا في أثناء الفاتحة. .
~~انقطعت قراءته. وإن فتح المأموم على الإمام، أو أمن بتأمينه، أو سجد
~~للتلاوة في أثناء الفاتحة. . فهل تنقطع قراءته؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال القفال، وأبو علي الطبري، والقاضي أبو الطيب: لا تنقطع
~~قراءته بذلك؛ لأن هذا مأمور به، فلم يقطع القراءة.
# قال ابن الصباغ: وكذلك إذا مرت به آية رحمة فسأل، أو آية عذاب فاستعاذ،
~~أو قال الإمام: {أليس ذلك بقادر على أن يحيي الموتى} [القيامة: 40]
~~[القيامة: 40] . فيقول المأموم: بلى. . لم تنقطع قراءته بذلك.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: تنقطع قراءته ويستأنفها، إذا أمن
~~بتأمين الإمام؛ لأن الشافعي قال: (لو عمد فقرأ فيها من غيرها. . استأنفها)
~~.
### | فرع النطق في غير اللسان
# ] : قال في " الأم " [1/95] : (ولا يجزئه أن ينطق بصدره، ولا ينطلق به
~~لسانه) ؛ لأن عليه: أن يحرك بالقراءة لسانه، ويسمع نفسه. فإن لم يسمع نفسه
~~لشغل قلبه. . أجزأه؛ لأنه قد ms0375 قرأ بحيث يسمع نفسه.
# PageV02P189
### | مسألة حكم التأمين
# فإذا فرغ من الفاتحة. . أمن، وهو سنة لكل من قرأ الفاتحة في الصلاة
~~وغيرها، وهو أن يقول: (آمين) ؛ لما روي عن وائل بن حجر: أنه قال: «سمعت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ: {ولا الضالين} [الفاتحة: 7] فقال: "
~~آمين "، ومد بها صوته» ومعناها: اللهم استجب، وفيها لغتان: أمين: بقصر
~~الألف، وآمين: بمدها، والتخفيف فيهما.
# وأنشدوا في المقصور:
# تباعد عني فطحل إذ دعوته ... أمين فزاد الله ما بيننا بعدا
# وأنشدوا في الممدود:
# يا رب لا تسلبني حبها أبدا ... ويرحم الله عبدا قال آمينا
# وأما بتشديد الميم: فإنهم: القاصدون، قال الله تعالى: {ولا آمين البيت
~~الحرام} [المائدة: 2] [المائدة: 2] . أي: قاصدين.
# PageV02P190
# وأما الجهر به: فإن كان في صلاة يسر بها. . أسر به المنفرد، والإمام،
~~والمأموم؛ لأنه تابع للقراءة.
# وإن كان في صلاة يجهر بها، فإن كان منفردا، أو إماما. . جهر به؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمن الإمام. . فأمنوا» .
# قال الصيمري: أي لا تتقدموا عليه بالتأمين.
# وإن كان مأموما. . فهل يجهر به؟
# ينظر فيه: فإن نسي الإمام التأمين، أو الجهر به. . جهر المأموم به؛ لينبه
~~الإمام وغيره.
# وإن جهر به الإمام. . فهل يجهر به المأموم؟
# قال في الجديد: (لا يجهر به، بل يسمع نفسه) .
# وقال في القديم: (يجهر) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يجهر به؛ لما روي: (أنهم كانوا يؤمنون خلف ابن الزبير، حتى إن
~~للمسجد للجة) .
# والثاني: لا يجهر به، كالتكبيرات.
# ومنهم من قال: إن كان المسجد ضيقا يبلغهم تأمين الإمام. . لم يجهر به
~~المأموم، وإن كان كبيرا لا يبلغهم تأمين الإمام. . جهر به المأموم. وحمل
~~القولين على هذين الحالين. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة، وأصحابه: (يؤمن الإمام والمأموم، ولكن يسران به) .
# PageV02P191
# وعن مالك روايتان:
# إحداهما: (لا يؤمن الإمام، ويؤمن المأموم) .
# والثانية: (يخفيها الإمام) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمن الإمام. . فأمنوا، فإن
~~الملائكة تؤمن بتأمين الإمام، فمن وافق تأمينه تأمين الملائكة. . غفر له ما
~~تقدم من ذنبه» .
### | فرع تأخير التأمين ms0376 وفصله والدعاء بما شاء
# قال الشافعي: (وإذا أخر التأمين عن موضعه. . لم يأت به فيما بعد) .
# وهذا كما قال: إذا قال المصلي: {ولا الضالين} [الفاتحة: 7] ولم يأت
~~بالتأمين، ودخل في غيره. . لم يأت بالتأمين؛ لأنه سنة مرتبة في مكان، فإذا
~~فات موضعها. . لم يقض؛ كالتشهد الأول إذا حصل في القيام.
# قال الشافعي: (والإذن بالتأمين يدل على: أن لكل مصل أن يدعو في صلاته بما
~~شاء وأحب من دين ودنيا، مع ما فيه من الأخبار والآثار) ؛ لأن معناه: اللهم:
~~افعل لي ما سألتك. فدل على: جواز الدعاء فيها.
# والمستحب: أن لا يصل: {ولا الضالين} [الفاتحة: 7] ب: " آمين "، بل يفصل
~~بينهما بسكتة يسيرة؛ ليعلم أنه ليس من كلام الله تعالى.
### | مسألة وجوب القراءة
# وتجب القراءة في كل ركعة. وبه قال الأوزاعي، وأحمد، وإسحاق.
# وقال مالك: (تجب القراءة في معظم الصلاة، فإن كانت رباعية. . قرأ في ثلاث
~~منها، وإن كانت ثلاثية. . قرأ في ركعتين، وإن كانت ركعتين. . قرأ فيهما) .
# وقال أبو حنيفة، والثوري: (القراءة إنما تجب في الركعتين الأوليين، فأما
~~الأخريان: فهو فيهما بالخيار، إن شاء. . قرأ، وإن شاء.. سبح، أو سكت. فإن
~~لم يقرأ في الأوليين. . قرأ في الأخريين) .
# PageV02P192
# وقال الحسن، وبعض أهل الظاهر: تجب القراءة في الصلاة دفعة واحدة. وروي
~~ذلك عن أحمد.
# دليلنا: ما روي عن عبادة بن الصامت، وأبي سعيد الخدري: أنهما قالا:
~~«أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نقرأ بفاتحة الكتاب في كل
~~ركعة» .
# وروى رفاعة بن [رافع بن] مالك قال: «دخل رجل المسجد، فصلى بقرب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، ثم جاء فسلم عليه، فقال له النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: " أعد صلاتك؛ فإنك لم تصل " فصلى لنحو ما صلى أولا، فقال له النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: " أعد صلاتك؛ فإنك لم تصل "، فقال: يا رسول الله،
~~علمني كيف أصلي، فقال: " إذا قمت إلى الصلاة. . فكبر، ثم اقرأ فاتحة الكتاب
~~وما تيسر، ثم اركع حتى تطمئن راكعا. . . " وذكر الخبر، إلى أن قال: " وهكذا
~~فاصنع في ms0377 كل ركعة» .
# PageV02P193
# ولأنها ركعة يجب فيها القيام، فوجبت فيها القراءة مع القدرة، كالركعة
~~الأولى، وفيه احتراز ممن أدرك الإمام راكعا.
# وهل يقرأ المأموم؟ ينظر فيه:
# فإن كان في صلاة يسر فيها. . قرأ المأموم.
# وإن كان في صلاة يجهر فيها. . فهل تجب على المأموم قراءة الفاتحة؟ فيه
~~قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا تجب عليه القراءة) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تجب عليه القراءة) .
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب على المأموم القراءة، سواء كانت الصلاة سرية أو
~~جهرية) . وروي ذلك عن ابن مسعود، وابن عمر، وأنس.
# فمن قال بالقديم: احتج بما روى أبو هريرة قال: «صلى بنا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صلاة يجهر فيها بالقراءة، فلما فرغ من صلاته. . قال: " هل
~~فيكم من قرأ معي؟ " فقال رجل: أنا يا رسول الله، فقال: " إني أقول: ما لي
~~أنازع القرآن؟ ! " قال: فانتهى الناس عن القراءة في الصلاة التي يجهر فيها
~~بالقراءة خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منذ سمعوا ذلك منه - صلى
~~الله عليه وسلم -» .
# ودليلنا - للقول الجديد -: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة لمن لم
~~يقرأ فيها بفاتحة الكتاب» .
# وروى عبادة بن الصامت قال: «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فالتبست عليه القراءة، فلما انصرف. . قال: " إنكم تقرؤون خلفي إذا جهرت؟ "
~~فقال بعضنا: إنا لنصنع ذلك، فقال: " لا تقرؤوا خلفي إذا جهرت، إلا بفاتحة
~~الكتاب» .
# PageV02P194
# وأما الخبر الأول: فقيل: إن قوله: (فانتهى الناس. . .) من كلام الزهري،
~~فلا حجة فيه. على أنه وإن صح. . فإنما أراد: انتهى الناس عن المنازعة
~~بالجهر بالقراءة. وخبر عبادة أولى؛ لأنه أزيد ومثبت، والإثبات أولى.
# فإذا قلنا: لا تجب على المأموم قراءة الفاتحة. . فهل يسن له: أن يتعوذ؟
~~فيه وجهان، حكاهما الطبري في " العدة ":
# أحدهما: لا يأتي به، وبه قال أبو حنيفة كما لا يأتي بالفاتحة.
# والثاني: يأتي به؛ لأنه شارك الإمام في الذكر الذي يسر به.
### | فرع تفسير القراءة بغير العربية
# ] : ولا يقوم تفسير القراءة، ولا العبارة عنها بالفارسية مقامها، ولا ms0378
~~يجزئ في الصلاة. وبه قال مالك، وعامة الفقهاء.
# وقال أبو حنيفة: (المصلي بالخيار، إن شاء. . قرأ القرآن، وإن شاء. . قرأ
~~معنى القرآن، وتفسيره بالفارسية أو العربية، وغير ذلك، سواء كان يحسن قراءة
~~القرآن، أو لا يحسنها) .
# واختلف أصحابه، إذا قرأ المصلي معنى القرآن، وتفسيره: هل يكون قد قرأ
~~القرآن؟
# فمنهم من قال: إذا قرأ معنى القرآن. . فقد قرأ القرآن. وعلى هذا يناظرون.
# ومنهم من قال: لا يكون قد قرأ القرآن، وإنما يكون في الحكم: يقوم مقامه.
# وقال محمد بن الحسن، وأبو يوسف: إن كان هذا المصلي يحسن القرآن. . لم يجز
~~أن يقرأ معنى القرآن. وإن كان لا يحسن القرآن. . جاز أن يقرأ معنى القرآن،
# PageV02P195
# ويعبر عن القراءة بعبارة. كما قالا في التكبير.
# دليلنا: قوله تعالى: {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] [المزمل:
~~20] .
# وروى عبادة بن الصامت: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا صلاة
~~إلا بفاتحة الكتاب» :
### | مسألة فيمن لا يحسن الفاتحة أو بعضها
# وإن كان لا يحسن الفاتحة، وضاق الوقت عن التعلم، فإن كان يحسن غيرها من
~~القرآن. . فإنه يقرأ سبع آيات من غيرها، سواء كن من سورة، أو من سور.
# وهل يعتبر أن يكون بقدر حروف الفاتحة؟
# منهم من يقول: فيه قولان. ومنهم من يقول: وجهان:
# أحدهما: يعتبر أن يكون بقدر حروف الفاتحة، كما يعتبر عدد الآيات.
# والثاني: لا يعتبر، كما لا يعتبر في قضاء الصوم عدد الساعات.
# وإن كان يحسن آية من الفاتحة. . أتى بها. وهل يلزمه تكرارها، أو يقرؤها
~~مرة، ثم يأتي بغيرها من القرآن إن كان يحسنه، أو من الذكر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يكررها؛ لأنها أقرب إلى الفاتحة من غيرها.
# والثاني: يأتي ببقية الآيات من غيرها؛ لأن هذه الآية قد سقط فرضها
~~بقراءتها، فينبغي أن لا يعيدها، ويأتي بغيرها؛ كما إذا وجد بعض الماء. .
~~فإنه يغتسل به، ويتيمم.
# قال ابن الصباغ: وهذا الوجه يدل على صحة السنة، في الرجل الذي قال: لا
~~أستطيع أن أحفظ شيئا من القرآن، فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم ms0379 - أن
~~يأتي بالذكر، وفيه: " الحمد لله ".
# PageV02P196
# ولا يتعذر عليه أن يقول: {رب العالمين} [الفاتحة: 2] ، ولم يأمره النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بتكرارها.
# وإن كان يحسن أقل من الفاتحة من غيرها من القرآن. . فهل يلزمه تكراره، أو
~~يلزمه أن يأتي بتمامه من الذكر؟ على الوجهين فيمن يحسن آية من الفاتحة.
# قال ابن الصباغ: وذكر الشيخ أبو حامد: أن في ذلك قولين نص عليهما في "
~~الأم ".
# فإن كان يحسن النصف الأول من الفاتحة لا غير، وقلنا: " لا يلزمه تكراره.
~~. فإنه يأتي به أولا، ثم يأتي بالبدل بعده.
# وإن كان يحسن النصف الأخير منها. . فإنه يأتي بالبدل أولا، ثم بالنصف
~~الذي يحسنه؛ لأن الترتيب شرط في القراءة.
# ولو تعلم الفاتحة في إتيانه بالبدل. . ففيه وجهان:
# الصحيح: أنه يترك البدل، ويشتغل بالفاتحة.
# والثاني: يمضي في البدل، ولا يشتغل بالفاتحة.
# ولو تعلم الفاتحة بعد فراغه من البدل، وقبل الركوع. . فمنهم من قال: فيه
~~وجهان، كالأولى.
# ومنهم من قال: لا يلزمه قراءة الفاتحة، وجها واحدا.
# وإن كان لا يحسن شيئا من الفاتحة، ولا من غيرها. . فإنه يأتي مكانها
~~بالذكر.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمه، ويقوم ساكتا) .
# وقال مالك: (لا يلزمه الذكر، ولا القيام) .
# دليلنا: ما روى رفاعة [بن رافع] بن مالك: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إذا قام أحدكم إلى الصلاة. . فليتوضأ كما أمره الله، ثم ليكبر، فإن
~~كان معه شيء من القرآن. . قرأ به، وإن لم يكن معه شيء. . فليحمد الله،
~~وليكبر» .
# PageV02P197
# وروى عبد الله بن أبي أوفى: «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: إني لا أستطيع أن أحفظ شيئا من القرآن، فعلمني ما يجزئني في الصلاة.
~~فقال: قل: سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله أكبر، ولا حول
~~ولا قوة إلا بالله» .
# وهل يتعين عليه هذا الذكر؟
# فيه ثلاثة أوجه:
# [الأول] : منهم من قال: يتعين عليه هذا الذكر، ولكن يضيف إليه كلمتين
~~أخريين؛ ليكون بقدر سبع آيات، والأولى أن يضيف إليه ما روي في بعض الأخبار:
~~(ما ms0380 شاء الله كان، وما لم يشأ لم يكن) . ولا يعتبر - على هذا -: عدد
~~الحروف.
# و [الثاني]- وهو قول أبي إسحاق -: أنه لا يتعين عليه هذا الذكر، بل يجب
~~عليه أن يأتي من ذكر الله تعالى ما شاء، ويعتبر أن تكون حروفه بقدر حروف
~~الفاتحة، ويسقط اعتبار الآيات؛ لأنه لا يمكن اعتبارها من الذكر.
# و [الثالث] : وهو قول أبي علي في " الإفصاح " -: إنما يجب الذكر الذي نص
~~عليه النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو الخمس الكلمات، ولا تجب الزيادة
~~عليه. وهو الصحيح؛ لأن الرجل قال: يا رسول الله، علمني ما يجزئني في
~~الصلاة، فعلمه النبي - صلى الله عليه وسلم - هذا، ولم يأمره بالزيادة:
# وقد روى: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فرغ من الخمس الكلمات. .
~~قال الرجل: هذا لله تعالى، فما لي؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: قل: اللهم
~~ارحمني، وعافني، وارزقني» .
# وإن لم يحسن شيئا من القرآن، ولا من الذكر. . وجب عليه أن يقوم بقدر
~~قراءة الفاتحة، وعليه أن يتعلم.
# PageV02P198
### | مسألة القراءة بعد الفاتحة
# ثم يقرأ بعد الفاتحة سورة، وذلك سنة.
# وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: (تجب القراءة بعد الفاتحة، وأقله
~~ثلاث آيات) .
# وقال عثمان بن أبي العاص: (تجب القراءة بعد الفاتحة، وأقله ما يقع عليه
~~الاسم) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب» .
~~فنفى الصلاة بعدمها، وأثبتها بوجودها، فدل على: أنه لا يجب غيرها.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «كل صلاة لا يقرأ الرجل
~~فيها بفاتحة الكتاب. . فهي خداج» .
# و (الخداج) : الناقص، فدل على: أن الصلاة التي يقرأ فيها بفاتحة الكتاب
~~تمام.
# إذا ثبت هذا: فإن المستحب عندنا - إن كان في صلاة الصبح -: أن يقرأ ب:
~~(طوال المفصل) ؛ وهو: السبع الأخير من القرآن، مثل: (الحجرات) ، و (ق) ، و
~~(الواقعة) .
# PageV02P199
# وقال أبو حنيفة: (يقرأ في الأولى من: ثلاثين آية، إلى ستين آية. وفي
~~الثانية من: عشرين آية، إلى ثلاثين آية) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ ms0381 فيها: {والنخل
~~باسقات} [ق: 10] » [ق: 10] يعني: سورة ق.)
# وإن كان يوم جمعة. . قرأ فيها: {الم} [السجدة: 1] * {تنزيل} [السجدة: 2]
~~[السجدة] ، و {هل أتى على الإنسان} [الإنسان: 1] [الدهر] ؛ لما روى أبو
~~هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ ذلك فيها يوم الجمعة» .
# فإن قرأ فيها أوساط المفصل، أو قصاره. . جاز؛ لما روى عمرو بن حريث أنه
~~قال: «كأني اسمع صوت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في صلاة الغداة:
~~{فلا أقسم بالخنس} [التكوير: 15] » [التكوير: 15] ) .
# PageV02P200
# وروى أبو داود: «أن رجلا من جهينة سمع النبي - صلى الله عليه وسلم - يقرأ
~~في الصبح: {إذا زلزلت} [الزلزلة: 1] » [الزلزلة] .
# قال الشافعي: (ويقرأ في الظهر شبيها مما يقرأ في الصبح) - وحكى الكرخي
~~مثل ذلك عن أبي حنيفة - لما روى أبو سعيد الخدري قال: «حزرنا قيام رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في الأوليين من الظهر قدر ثلاثين آية، قدر:
~~{الم} [السجدة: 1] * {تنزيل} [السجدة: 2] [السجدة] ، وحزرنا قيامه في
~~الأخريين منها على النصف من ذلك، وحزرنا قيامه في الأوليين من العصر على
~~قدر الأخريين من الظهر، وفي الأخريين من العصر على النصف من ذلك» .
# ومعنى قوله: (حزرنا) أي: قدرنا.
# فإن قرأ غيرها. . جاز؛ لما روي عن جابر بن سمرة: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - (كان يقرأ في الظهر، والعصر ب: {والسماء ذات البروج} [البروج:
~~1] ، و {الطارق} [الطارق: 2] وما أشبههما، ويقرأ في العصر، والعشاء بأوساط
~~المفصل، كسورة (الجمعة) و (المنافقين) ، وما أشبههما» .
# وقال أبو حنيفة: (يقرأ في العصر في الأوليين في كل ركعة بعد الفاتحة
~~عشرين آية، وكذلك في العشاء) .
# دليلنا: حديث أبي سعيد الخدري، وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قرأ في العشاء سورة الجمعة والمنافقين» .
# PageV02P201
# فإن قرأ غيرهما. . جاز؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ
~~في العشاء الآخرة ب: {والشمس وضحاها} [الشمس: 1] و {والتين والزيتون}
~~[التين: 1] » .
# ويستحب أن يقرأ في المغرب بقصار المفصل؛ لما روى أبو هريرة: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ فيها بقصار المفصل» .
# وروى: (أن ابن مسعود ms0382 كان يقرأ فيها: {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1]
~~[الإخلاص: 1] ) .
# فإن قرأ فيها غيرها. . جاز؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قرأ فيها ب: الأعراف» .
# وروى جبير بن مطعم: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ فيها: {والطور}
~~[الطور: 1] » .
# PageV02P202
# وروت أم الفضل قالت: «خرج إلينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو
~~عاصب رأسه في مرضه، فصلى المغرب، فقرأ ب: {والمرسلات} [المرسلات: 1] فما
~~صلاها بعد، حتى لقي الله تعالى» .
### | فرع قراءة السورة للمأموم وفيما زاد على الركعتين
# والتسوية بين الأوليين ويوجز في الأخرين] : وهل يسن قراءة السورة
~~للمأموم؟ ينظر فيه:
# فإن كان في صلاة جهرية، تسمع فيها قراءة الإمام. . فلا يسن له؛ لما مضى
~~في حديث عبادة.
# وإن كان في صلاة سرية، أو جهرية لا يسمع فيها قراءة الإمام. . فوجهان
~~حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق \ 65] . وكذا الوجهان فيمن تباعد عن
~~الخطيب، بحيث لا يسمع الخطبة: هل الأولى له أن يقرأ القرآن، أو يسكت؟
# وهل تستحب قراءة السورة فيما زاد على ركعتين؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا يستحب)
# قال أبو إسحاق المروزي: وهو الصحيح - وبه قال مالك، وأبو حنيفة - لما روى
~~أبو قتادة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ السورة في الأوليين
~~دون الأخريين» .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يستحب أن يقرأ السورة فيهما) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح؛ لحديث أبي سعيد الخدري.
# PageV02P203
# إذا ثبت هذا: فيستحب عندنا أن يسوي بين الركعات في القراءة، ولا يفضل
~~أوله على ثانيه، وأما الأخريان: فالمستحب فيهما: الحذف والإيجاز، على
~~القولين.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: (يستحب أن تفضل الأولى على الثانية في الفجر
~~خاصة) .
# وقال الثوري، ومحمد: يستحب في جميع الصلوات أن يطيل الركعة الأولى على
~~التي بعدها. وبه قال الماسرجسي، من أصحابنا.
# دليلنا: حديث أبي سعيد الخدري: «أنه كان يقرأ في الظهر في كل ركعة ثلاثين
~~آية» .
### | فرع قراءة المسبوق
# ] : قال الشافعي: (وإن فات رجلا ركعتان مع الإمام من الظهر. . قضاهما بأم
~~القرآن وسورة) . واختلف أصحابنا في ms0383 صورة ذلك:
# فقال أبو إسحاق: إنما قال ذلك؛ لأنه لم يقرأها في الأوليين، ولا أدرك
~~قراءة الإمام لها، فاستحب له أن يأتي بها؛ لتحصل له فضيلتها.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": إنما قال هذا على القول الذي يقول: إنه
~~يقرأ السورة في جميع الركعات. فأما على القول الآخر: فلا يقرأ. وإلى هذا
~~ذهب القاضي أبو حامد.
# قال ابن الصباغ: والأول أصح.
# فإن كان ذلك في صلاة جهرية. . فهل يجهر المأموم، أو يسر في الأخريين؟
# فيه قولان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يجهر؛ لأن سنة القراءة في الأخريين الإسرار.
# والثاني: يجهر؛ ليدرك ما فاته من الجهر بالقراءة.
# PageV02P204
### | فرع ما يجهر به من الصلوات للرجل والمرأة وتلقين الإمام
# ] : والسنة: أن يجهر الإمام، والمنفرد في: الصبح، والأوليين من المغرب،
~~والأوليين من العشاء، ويسر فيما سوى ذلك من الصلوات الخمس؛ لأنه نقل ذلك عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نقلا متواترا، وهو إجماع لا خلاف فيه.
# فإن فاتته في صلاة سرية، فقضاها. . أسر بها القضاء، سواء قضى في وقت
~~الجهرية، أو في وقت السرية.
# وإن فاتته صلاة جهرية، فإن قضاها في وقت الجهرية. . جهر بها. وإن قضاها
~~في وقت السرية. . ففيه وجهان:
# أحدهما: يسن له الجهر في القضاء، كما لو قضى السرية في وقت الجهرية.
# والثاني: لا يسن له الجهر بها؛ لأنه يقال: صلاة النهار عجماء.
# ولا تجهر المرأة في موضع فيه رجال أجانب؛ لأنه يخاف الافتتان بصوتها.
# قال في " الأم ": (ولا بأس بتلقين الإمام إذا أحصر) ؛ لما روي عن علي -
~~رضي الله عنه -: أنه قال: (إذا استطعمكم الإمام. . فأطعموه) و (استطعامه) :
~~سكوته.
### | مسألة تكبيرات الانتقال ورفع اليدين
# ] : فإذا فرغ من السورة. . ركع، ولا يصل تكبيرة الركوع بآخر السورة؛ لما
~~روى سمرة بن جندب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسكت سكتة إذا
~~افتتح القراءة، وسكتة إذا فرغ
# PageV02P205
# من القراءة، فرآه، فأنكر عليه عمران بن الحصين هذه الرواية، فكتبوا بذلك
~~إلى أبي بن كعب، فقال: صدق سمرة بن جندب» .
# والركوع واجب بنص الكتاب، ms0384 والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {اركعوا} [الحج: 77] [الحج: 77] .
# وأما السنة: فإنه نقل ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نقلا متواترا.
# وأجمعت الأمة على وجوبه.
# ويستحب أن يكبر للركوع، فيبتدئ التكبير قائما، ويرفع يديه، ويأتي بهما في
~~حالة واحدة، فيكون ابتداء رفع يديه - وهو قائم - مع ابتداء التكبيرة، فإذا
~~حاذى كفاه منكبيه. . انحنى - حينئذ - للركوع، ومد تكبيره، حتى يكون انقضاؤه
~~مع ركوعه؛ لأن الرفع هيئة للتكبير، فلهذا قلنا: يأتي به مع التكبير.
# وقال عمر بن عبد العزيز، وسعيد بن جبير: لا يكبر المصلي، إلا عند افتتاح
~~الصلاة.
# PageV02P206
# وقال أبو حنيفة: (لا يرفع يديه إلا عند الافتتاح، وإذا كبر للركوع. .
~~فإنه يكبر قائما، فإذا فرغ من التكبير. . انحنى للركوع) .
# دليلنا: ما روى ابن مسعود: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يكبر
~~إذا افتتح الصلاة، وفي كل خفض، ورفع، وقيام، وقعود. وكذلك أبو بكر، وعمر» .
# وروي عن عكرمة: أنه قال: «صليت خلف شيخ ب: مكة، فكبر اثنتين وعشرين
~~تكبيرة، فأتيت ابن عباس، فقلت له: إني صليت خلف شيخ أحمق، فكبر اثنتين
~~وعشرين تكبيرة، فقال: (ثكلتك أمك، تلك صلاة أبي القاسم - صلى الله عليه
~~وسلم -» .
# ودليلنا - على أبي حنيفة -: حديث ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يرفع يديه عند الافتتاح، وعند الركوع، وعند الرفع منه» .
# فإن نسي رفع اليدين حتى فرغ من التكبير، ثم ذكر. . لم يرفع يديه؛ لأنه
~~هيئة في محل، فإذا فات. . لم يؤت به. وإن ذكر ذلك قبل الفراغ من التكبير. .
~~فإنه يرفع؛ لأن محله باق.
# قال الشافعي: (فإن ترك رفع اليدين. . فلا سجود عليه للسهو؛ لأنه هيئة) .
### | فرع كيفية الركوع
# وأقل ما يجزئ في الركوع: أن ينحني إلى حد لو أراد أن يقبض بيديه على
~~ركبتيه. . أمكنه ذلك. ويطمئن، وهو أن يلبث - بعد أن يبلغ حد الإجزاء - لبثا
~~ما.
# PageV02P207
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب الطمأنينة) ؟
# دليلنا: ما روي في خبر الأعرابي المسيء صلاته: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال له: «ثم اركع، حتى ms0385 تطمئن " إلى أن قال في آخر الخبر: " فإذا
~~فعلت ذلك. . فقد تمت صلاتك» .
# فإذا رفع رأسه من الركوع، وشك: هل بلغ ركوعه إلى حد الإجزاء. . لم يجزئه
~~ذلك، وعليه أن يرجع إلى حد الإجزاء؛ لأن الأصل بقاء الفرض في ذمته.
# وأما الكمال في الركوع: فهو أن يقبض على ركبتيه بيديه، ويفرق بين أصابعه،
~~ويجافي مرفقيه عن جنبيه، ويمد ظهره وعنقه، ولا يقنع رأسه، ولا يخفضه، ولا
~~يطبق يديه بين ركبتيه.
# وقال ابن مسعود: (يطبق يديه، ويجعلهما بين ركبتيه) . وروي ذلك عن صاحبيه:
~~الأسود بن يزيد، وعبد الرحمن بن الأسود.
# دليلنا: ما روي: (أن أبا حميد الساعدي وصف صلاة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بمحضر جماعة من الصحابة) - فذكر نحو ما قلناه - فقالوا: (صدقت)
~~.
# PageV02P208
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يذبح الرجل في الصلاة كما
~~يذبح الحمار» .
# و (التذبيح) : هو أن يخفض رأسه في الركوع، كما يخفض الحمار رأسه، وقد روي
~~بالدال والذال.
# وروي «عن مصعب بن سعد بن أبي وقاص: أنه قال: (صليت إلى جنب أبي، فطبقت
~~يدي، وجعلتهما بين ركبتي، فضرب أبي في يدي، فلما انصرف، قال: يا بني: إنا
~~كنا نفعل هذا، فنهينا عنه، وأمرنا أن نضرب بالأكف على الركب» وهذا يدل على
~~النسخ.
# وإن كان المصلي امرأة. . لم تجاف، بل تضم المرفقين إلى الجنبين؛ لأن ذلك
~~أستر لها.
# وإن كان خنثى مشكلا. . قال القاضي: لم نأمره بالضم، كما نأمر المرأة، ولا
~~نأمره بالتجافي، بل أيهما فعل. . فهو مجزئ؛ لأنه ليس أمرنا له بأحدهما،
~~بأولى من الآخر.
# قال: وكذلك لا يجهر الخنثى بالقراءة في الصلاة الجهرية، بل من سنته
~~الإسرار؛ خوف الافتتان بصوته، إن كان امرأة.
# ويستحب أن يقول في ركوعه: " سبحان ربي العظيم "، ثلاث مرات، وذلك أدنى
~~الكمال؛ لما روى ابن مسعود: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا ركع
~~أحدكم، فقال في ركوعه: سبحان ربي العظيم، ثلاث مرات. . فقد تم ركوعه، وذلك
~~أدناه. وإذا سجد
# PageV02P209
# فقال في سجوده: سبحان ربي الأعلى، ms0386 ثلاث مرات. . فقد تم سجوده، وذلك
~~أدناه» .
# وقيل لأحمد بن حنبل - رحمه الله -: هل يقول: سبحان ربي العظيم وبحمده؟
~~فقال: (أما أنا: فلا أقول: وبحمده) .
# قال ابن الصباغ، والشيخ أبو نصر: الأولى أن يقوله؛ وقد رواه حذيفة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولأن فيه زيادة حمد.
# قال الشيخ أبو حامد: وقد غلط بعض أصحابنا، وقال: أكمل الكمال أن يقول في
~~ركوعه: سبحان ربي العظيم، خمسا، أو سبعا، وهو قول الحسن البصري، واختاره
~~صاحب " الفروع "، وليس بشيء، بل أكمل الكمال أن يقول في ركوعه - مع التسبيح
~~ثلاث مرات - ما روى علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يقول في ركوعه: اللهم لك ركعت، ولك أسلمت، وبك آمنت،
~~وأنت ربي، خشع سمعي وبصري، وعظامي، وشعري، وبشري، وما استقلت به قدمي لله
~~رب العالمين» .
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يقول في ركوعه: سبوح قدوس، رب الملائكة والروح» .
# PageV02P210
# قال الشافعي: (وأستحب ذلك كله؛ لأنه يخف، ولا يثقل) .
# ولا يجب التسبيح في الركوع والسجود، وهو قول كافة أهل العلم.
# وقال بعض أهل الظاهر: (هو واجب فيهما) . وحكي ذلك، عن أحمد بن حنبل رحمة
~~الله عليه، وليس بصحيح عنه.
# ودليلنا: قوله تعالى: {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] [الحج: 77] . ولم يذكر
~~التسبيح، وكذلك المسيء صلاته، لم يأمره النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بالتسبيح فيهما.
### | فرع قصد فعل الأركان
# قال الشافعي: (فإن ركع رجل، وبلغ الموضع الذي لو أراد أن يقبض بيديه على
~~ركبته أمكنه، ثم أراد أن يرفع رأسه، فسقط على وجهه. . أجزأه ركوعه، وكان
~~عليه أن ينتصب قائما، ثم يهوي ساجدا) .
### | مسألة الرفع من الركوع
# ثم يرفع رأسه من الركوع، ويعتدل، وذلك واجب.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب، بل لو انحط من الركوع إلى السجود. . أجزأه) .
# واختلف أصحاب مالك في مذهبه:
# فمنهم من قال: هو واجب عنده. كقولنا.
# ومنهم من قال: مذهبه: أنه ليس بواجب عنده. كقول أبي حنيفة.
# دليلنا: قول النبي - صلى ms0387 الله عليه وسلم - للأعرابي: «ثم ارفع حتى تعتدل
~~قائما» .
# وروى أبو مسعود الأنصاري البدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا تجزئ صلاة لا يقيم
# PageV02P211
# الرجل فيها صلبه من الركوع والسجود» .
# إذا ثبت هذا: فإن السنة عندنا أن يجمع بين ثلاثة أشياء:
# أن يبتدئ مع الرفع بقول: سمع الله لمن حمده، وأن يرفع يديه مع رفع صلبه،
~~حتى يحاذي بهما منكبيه.
# فإذا استوى قائما. . قال: ربنا لك الحمد، ملء السماوات وملء الأرض، وملئ
~~ما بينهما، وملء ما شئت من شيء بعد، أهل الثناء، والمجد، أحق ما قال العبد،
~~وكلنا لك عبد، لا مانع لما أعطيت، ولا معطي لما منعت، ولا ينفع ذا الجد منك
~~الجد.
# PageV02P212
# وإن قال: (ربنا ولك الحمد) . . فقد روي ذلك، وذكر الشيخ أبو حامد: ما
~~يقوله العبد حق، وكل لك عبد.
# قال الشافعي - رضي الله عنه -: (فإن قال: اللهم ربنا لك الحمد، أو الحمد
~~لربنا، أو قال: من حمد الله سمع له. . جاز) ؛ لأن معنى الجميع واحد، إلا أن
~~الأولى أن يأتي بالأول؛ لما روى أبو سعيد الخدري: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يقول ذلك) .
# ومعنى قوله: (سمع الله لمن حمده) أي: تقبل الله منه حمده، وأجاب حمده.
~~تقول العرب: اسمع دعائي، أي: أجب دعائي.
# ومعنى قوله: (ولا ينفع ذا الجد منك الجد) أي: لا ينفع ذا الغنى منك غناه،
~~إنما ينفعه العمل الصالح.
### | فرع الذكر في الإعتدال
# ويستحب للإمام والمأموم أن يأتي بجميع هذا الذكر.
# وقال أبو حنيفة: (الإمام يقول: سمع الله لمن حمده، ولا يزيد عليه،
~~والمأموم يقول: ربنا لك الحمد، ولا يقول: سمع الله لمن حمده) .
# واختاره ابن المنذر؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~قال الإمام: سمع الله لمن حمده، فقولوا: ربنا لك الحمد» .
# وقال مالك، والأوزاعي، والثوري، وأبو يوسف، ومحمد: (يأتي الإمام بهما،
~~والمأموم يقتصر على قوله: سمع الله لمن حمده) .
# دليلنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول ذلك كله، وقد قال -
~~صلى ms0388 الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني أصلي» .
# ولأنه ذكر مسنون في الانتقال للإمام، فسن للمأموم، كالتكبيرات.
# PageV02P213
# وأما قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قال الإمام: سمع الله لمن
~~حمده. . قولوا: ربنا لك الحمد» . . فيحتمل: أن يكون قال لهم ذلك؛ لأنهم لا
~~يسمعون الإمام يقولها، وإنما يجهر بقوله: سمع الله لمن حمده. ولم يأمرهم
~~بها؛ لأن المأمومين مقتدون بالإمام في جميع الأذكار، فاقتصر على تعريفهم ما
~~لا يجهر به، دون ما يجهر به.
# ويجب أن يطمئن قائما: فلو سجد، ثم شك، هل رفع رأسه من الركوع أم لا؟ وجب
~~عليه أن ينتصب، فإذا انتصب. . سجد.
# وإن أتى بقدر الركوع الواجب، فاعترضته علة منعته عن الانتصاب. . فإنه
~~يسجد من ركوعه، ويسقط عنه الرفع؛ لتعذره.
# فإن زالت العلة. . نظرت:
# فإن زالت قبل أن يبلغ بجبهته إلى الأرض. . فإنه يرتفع، وينتصب، ويسجد؛
~~لأن العلة زالت قبل فعله لركن، أو فعل مقصود.
# وإن زالت بعد ما حصلت جبهته على الأرض ساجدا. . فإنه لا ينتصب، ويسقط
~~عنه؛ لأن السجود قد صح، فسقط ما قبله.
# فإن خالف، وانتصب من السجود قبل تمامه، فإن كان عالما بتحريمه. . بطلت
~~صلاته، وإن كان جاهلا. . لم تبطل، ويعود ويجلس للفصل بين السجدتين، ويسجد
~~للسهو.
### | مسألة فرضية السجود
# ثم يسجد، وهو فرض.
# والدليل عليه: الكتاب، والسنة، والإجماع الذي ذكرناه في الركوع.
# PageV02P214
# ويكبر؛ لما ذكرناه من حديث ابن مسعود.
# ويستحب أن يكون ابتداء التكبير مع ابتداء انحنائه إلى السجود، حتى يكون
~~آخر التكبيرة مع أول السجود، هذا نقل أصحابنا البغداديين، وهو المشهور،
~~وحكى صاحب " الإبانة " [ق \ 65] فيه قولين:
# أحدهما: هذا، وهو قوله الجديد.
# والثاني: لا يمده، وبه قال أبو حنيفة.
# دليلنا: أن الهوي إلى السجود فعل في الصلاة، فاستحب مد التكبير فيه؛ لئلا
~~يخلو من ذكر، كسائر أفعال الصلاة.
# والمستحب: أن يكون أول ما يقع منه على الأرض في السجود: ركبتاه، ثم يداه،
~~ثم جبهته وأنفه، وبهذا قال عمر بن الخطاب، والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه.
# وقال الأوزاعي: (المستحب أن يكون أول ما ms0389 يقع منه على الأرض في سجوده:
~~يداه، ثم ركبتاه) .
# وقال مالك: (إن شاء وضع اليدين أولا، وإن شاء وضع الركبتين أولا) .
# دليلنا: ما روى مصعب بن سعد، عن أبيه، قال: «كنا نضع اليدين قبل
~~الركبتين، فأمرنا بالركبتين قبل اليدين» .
# وروى وائل بن حجر، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا سجد، وضع
~~ركبتيه قبل يديه، وإذا نهض، رفع يديه قبل ركبتيه» .
# PageV02P215
# والأكمل في السجود: أن يسجد على جبهته، وأنفه، وكفيه، وركبتيه، وقدميه؛
~~لما روي عن ابن عباس: أنه قال: «أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يسجد
~~على سبعة: يديه، وركبتيه، وأطراف أصابعه، وجبهته» .
# وروى أبو حميد: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجد، ومكن جبهته وأنفه
~~من الأرض» .
# والواجب عندنا: هو السجود على الجبهة، دون الأنف، وبه قال الحسن، وابن
~~سيرين، وعطاء، وطاوس، والثوري، وأبو يوسف، ومحمد.
# وقال سعيد بن جبير وعكرمة والنخعي وإسحاق: يجب السجود عليهما، ولا يجوز
~~الاقتصار على أحدهما.
# PageV02P216
# وحكاه أبو زيد المروزي قولا لنا، وليس بمشهور.
# وقال أبو حنيفة: (إذا اقتصر في السجود على أحدهما. . أجزأه) .
# قال ابن المنذر: ولا أعلم أحدا سبقه بهذا القول.
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: «أمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أن يسجد على سبعة: يديه، وركبتيه، وأطراف أصابعه، وجبهته» ، ولم يذكر
~~الأنف، وما كان مأمورا به لا يجوز تركه.
# وروى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا سجدت. . فمكن
~~جبهتك من الأرض» ، ولم يذكر الأنف.
# وروي عن جابر: أنه قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يسجد بأعلى
~~جبهته على قصاص الشعر» .
# ومعلوم: أنه إذا سجد كذلك. . لم يسجد على الأنف.
# فإن كان بجبهته جراحة، فعصبها بعصابة، وسجد على العصابة. . أجزأه؛ لأنه
~~لما جاز ترك أصل السجود؛ لعذر. . فلأن يجوز ترك مباشرة الجبهة لعذر أولى.
# والمستحب: أن يسجد على جميع جبهته؛ لحديث أبي حميد، فإن سجد على بعض
~~الجبهة. . أجزأه؛ لحديث جابر.
# وكذلك لو عصب على جبهته بعصابة مشقوقة، وسجد عليها، وماس ms0390 بعض جبهته الأرض
~~من شق العصابة. . أجزأه، كما لو سجد بأعلى جبهته.
# وإن سجد على حائل متصل به، مثل كور عمامته، أو طرف منديله، أو ذيله، أو
~~بسط كفه، فسجد عليه. . لم يجزئه ذلك، وبه قال مالك، وأحمد بن حنبل.
# PageV02P217
# وقال أبو حنيفة: (يصح سجوده على ذلك كله) .
# دليلنا: ما روى رفاعة بن رافع: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~يقبل الله صلاة امرئ، حتى يضع الوضوء مواضعه. . .» ، إلى أن قال: «ثم يسجد،
~~فيمكن جبهته من الأرض، حتى تطمئن مفاصله» .
# وهل يجب السجود على اليدين، والركبتين، والقدمين؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب، وبه قال أبو حنيفة، وأكثر الفقهاء. قال في " المهذب ":
~~وهو الأشهر.
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «سجد وجهي» ، فأضاف السجود إلى
~~الوجه، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا سجدت. . فمكن جبهتك من الأرض» ،
~~ولم يذكر ما عداها، فدل على أنه لا يجب السجود على ما عداها.
# ولأنه لا يجب الإيماء بباقي الأعضاء في السجود عند العجز، فدل على أنه لا
~~يجب السجود عليها.
# والثاني: يجب السجود عليها. قال الشافعي: (وهذا قول يوافق الحديث) .
# ووجهه: حديث ابن عباس: «أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يسجد على
~~سبعة. . .» الخبر.
# فإذا قلنا: لا يجب السجود عليها، إلا أنه لا يمكنه أن يسجد، إلا بأن
~~يعتمد على بعض هذه الأعضاء. . فله أن يعتمد على أيها شاء، ويرفع أيها شاء.
# وإذا قلنا: يجب السجود عليها. . . قال الشافعي في " الأم " [1/99] : (فإن
~~سجد على ظهر كفيه. . لم يجزئه، وكذلك إن سجد على حرف راحته، مما يلي ظهر
~~كفه. .
# PageV02P218
# لم يجزئه، وإن سجد على بعض كفيه. . جاز، كما يجزئ بعض جبهته) .
# قال في " الفروع ": وإن سجد على ظاهر قدميه. . أجزأه.
# وأما كشف هذه الأعضاء في السجود: فلا يجب كشف القدمين والركبتين؛ لأن كشف
~~ذلك يؤدي إلى بطلان الصلاة، وذلك أن الركبتين من العورة، وقد يكون لابسا
~~للخف. . فتبطل الطهارة بكشف القدم، فتبطل الصلاة بذلك.
# وهل يجب كشف الكفين؟ فيه قولان:
# أحدهما: ms0391 يجب؛ لما روي عن خباب بن الأرت: أنه قال: «شكونا إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - حر الرمضاء في جباهنا وأكفنا، فلم يشكنا» .
# ولأنه عضو له مدخل في التيمم. . فوجب كشفه في السجود، كالوجه.
# والثاني: لا يجب؛ لأنه عضو لا يبرز في العادة إلا لحاجة، فلم يجب كشفه في
~~السجود، كالركبتين والقدمين.
# وأما الخبر: فيرجع إلى الجباه، دون الأكف.
# قال في " الأم " [1/99] : (فإن هوى الرجل ليسجد، فسقط على جنبه، ثم
~~انقلب، فماست جبهته الأرض، فإن كان بانقلابه نوى السجود. . أجزأه، وإن لم
~~ينوه. . لم يجزئه) ؛ لأنه إذا سقط على جنبه ... فقد خرج عن سمت السجود، فلا
~~يرجع إليه إلا بفعل، أو نية.
# فالفعل: هو أن يعود جالسا، ثم يسجد. والنية: أن ينوي بانقلابه السجود.
# PageV02P219
# وتجب الطمأنينة في السجود، وهو أن يلبث لبثا ما.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ثم اسجد، حتى تطمئن ساجدا» .
# والكمال في السجود: أن يجافي مرفقيه عن جنبيه، حتى لو لم يكن عليه ثوب
~~رؤيت عفرة إبطيه؛ لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~سجد. . جافى عضديه عن جنبيه، حتى يرى بياض إبطيه» .
# ويقل بطنه عن فخذيه؛ لما روى البراء بن عازب: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان إذا سجد. . جخ» ، وروي: (جخى) . و (الجخ) : الخاوي.
# وروي عن ميمونة: أنها قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~سجد. . جافى يديه، حتى لو أرادت بهمة أن تمر تحته. . لمرت» .
# PageV02P220
# وإن كانت امرأة. . ضمت بطنها إلى فخذيها؛ لأن ذلك أستر لها.
# ويضع يديه حذو منكبيه، ويضم أصابعهما، ويضم إبهامه إليها، ويستقبل بها
~~القبلة؛ لما روى وائل بن حجر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~سجد. . ضم أصابعه، وجعل يديه حذو منكبيه» .
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~سجد. . وضع أصابعه تجاه القبلة» .
# والفرق بين الركوع والسجود في ضم الأصابع: أنه إذا فرق أصابع يديه في ms0392
~~الركوع على ركبتيه. . كان أمكن لركوعه، وأمن من السقوط، وفي السجود لا يخاف
~~السقوط.
# ولأنه إذا ضم أصابعه في السجود. . استقبل بها القبلة، ولو فرقها.. لم
~~يستقبل بها القبلة، وفي الركوع لا يستقبل بها القبلة، سواء ضمها، أو فرقها.
# ويرفع مرفقيه، ويعتمد على راحتيه؛ لما روى البراء بن عازب: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا سجدت. . فضم كفيك، وارفع مرفقيك» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا سجد أحدكم. .
~~فلا يفترش ذراعيه افتراش الكلب» .
# PageV02P221
# ويفرج بين رجليه؛ لما روى أبو حميد: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان إذا سجد. . فرج بين رجليه» .
# وينصب قدميه؛ لما روى سعد بن أبي وقاص: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر بوضع اليدين، ونصب القدمين» ، يعني: في السجود.
# ولا يكف شعره، ولا ثوبه عن الأرض؛ لما روي عن ابن عباس: أنه قال: «أمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يسجد على سبعة، وألا يكف شعرا ولا ثوبا» .
~~وروى: (ولا يكفت) ، والكفت: الجمع.
# ويستحب أن يقول في سجوده: سبحان ربي الأعلى، ثلاثا، وذلك أدنى الكمال؛
~~لما ذكرناه من حديث ابن مسعود.
# وروى عن عقبة بن عامر: أنه قال: «لما نزل قوله تعالى: {فسبح باسم ربك
~~العظيم} [الواقعة: 96] [الواقعة: 96] : قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~" اجعلوها في ركوعكم "، ولما نزل قوله تعالى: {سبح اسم ربك الأعلى}
~~[الأعلى: 1] [الأعلى: 1] . . قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: اجعلوها في
~~سجودكم» .
# قال ابن الصباغ، والشيخ أبو نصر: ويزيد: (وبحمده) ؛ لما مضى في الركوع.
# وأكمل الكمال: أن يقول مع ذلك، ما روى علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول في سجوده: اللهم لك سجدت، ولك
~~أسلمت، وبك آمنت، وأنت ربي، سجد وجهي للذي خلقه وصوره، وشق سمعه وبصره،
~~بحوله وقوته، فتبارك الله أحسن الخالقين» .
# PageV02P222
# ويستحب أن يدعو في سجوده بما أحب من أمر دينه ودنياه؛ لما روى أبو هريرة:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ms0393 يدعو في سجوده، فيقول: اللهم اغفر لي
~~ذنبي كله، دقه وجله، آخره وأوله، علانيته وسره» .
# قال الشافعي في بعض كتبه: (يقول في سجوده: سجد وجهي حقا حقا، تعبدا ورقا)
~~.
# قال الشافعي في " الأم " [1/100] : (ويجتهد في الدعاء، رجاء الإجابة، ما
~~لم يكن إماما، فيثقل على من خلفه، أو مأموما، فيخالف إمامه) .
# وقال في " الإملاء ": لا يزيد على الدعاء الذي ذكرناه عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، والأول أصح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أقرب ما
~~يكون العبد من ربه، وهو ساجد، فأكثروا فيه من الدعاء، فقمن أن يستجاب لكم»
~~.
# ومعنى قوله: " فقمن "، أي: جدير، وحقيق، وحري أن يستجاب لكم، وقد روي
~~بفتح الميم وكسرها.
# ويكره أن يقرأ في الركوع أو السجود؛ لما روى ابن عباس: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إني نهيت أن أقرأ راكعا، أو ساجدا» .
### | مسألة الرفع من السجود
# ثم يرفع رأسه مكبرا؛ لحديث أبي هريرة، ويكون ابتداء التكبير مع ابتداء
~~الرفع،
# PageV02P223
# ويمده، حتى ينتهي إلى آخره مع انتهاء الرفع؛ لئلا يخلو فعل من ذكر. ويجب
~~عليه أن يطمئن في هذا الاعتدال.
# وقال أبو حنيفة ومالك: (لا يجب عليه الطمأنينة فيه، فمتى رفع رأسه رفعا
~~ما. . أجزأه) ، حتى حكي عن أبي حنيفة: أنه قال: (لو رفع جبهته بقدر ما يدخل
~~بين جبهته والأرض سمك سيف. . أجزأه) . وقال مالك: (يعتبر ما كان أقربه إلى
~~الجلوس) ، وكذلك يقول في الاعتدال عن الركوع: (ما كان أقربه إلى القيام) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ثم يرفع رأسه من السجود، حتى
~~يطمئن جالسا» .
# وأما الكلام في صفة هذا الجلوس: فقال الشافعي: (هو أن يثني رجله اليسرى،
~~ويقعد عليها، وينصب قدمه اليمنى) .
# وحكى أبو علي في " الإفصاح "، عن الشافعي قولا آخر: (أنه يجلس على صدور
~~قدميه) ، والأول هو المشهور؛ لما روي: أن أبا حميد الساعدي وصف صلاة النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «فلما رفع رأسه من السجدة الأولى. . ثنى رجله
~~اليسرى، وقعد عليها، واعتدل، حتى يرجع كل عظم إلى موضعه» ms0394 .
### | فرع كراهة الإقعاء
# ويكره الإقعاء في الجلوس، وروي عن العبادلة: عبد الله بن عمر، وعبد الله
~~بن العباس، وعبد الله بن الزبير: أنهم قالوا: (هو من السنة) ، وبه قال
~~نافع، وطاوس، ومجاهد.
# PageV02P224
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الإقعاء في
~~الصلاة» ، وروى علي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لي: يا علي، أحب
~~لك ما أحب لنفسي، وأكره لك ما أكره لنفسي، لا تقع بين السجدتين» .
# واختلف في تأويله: فقال أبو عبيدة: هو أن ينصب ساقيه معا على الأرض،
~~ويجلس على أليتيه.
# وقال أبو عبيد: وسمعت أهل العلم يقولون: (الإقعاء) : هو أن يفترش رجليه،
~~ويجلس على عقبيه.
# هكذا ذكر في " التعليق "، وذكر في " المهذب " تأويلا آخر، فقال: هو أن
~~يجعل يديه على الأرض، ويقعد على أطراف أصابعه.
# وأما الذكر في الجلوس بين السجدتين: فلم يذكر الشافعي فيه شيئا، ولكن قد
~~روى سعيد بن جبير، عن ابن عباس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول
~~بين السجدتين: اللهم اغفر لي، وارحمني، واجبرني، وارفعني، واهدني، وارزقني»
~~،
# PageV02P225
# وفي رواية أم سلمة: «واهدني للسبيل الأقوم، وعافني» .
# والمستحب: أن يقول ذلك.
# وقال أبو حنيفة: (ليس فيه ذكر مسنون) .
# دليلنا: ما ذكرناه من الخبر، ولأن أفعال الصلاة مبنية على أن لا ينفك شيء
~~منها من ذكر الله.
### | مسألة السجدة الثانية
# ثم يسجد سجدة ثانية على ما ذكرناه في الأولى من التكبير وغيره.
# فإذا رفع رأسه منها. . فروى المزني: (أنه يستوي قاعدا، ثم ينهض) ، وقال
~~في " الأم " [1/101] : (يقوم من السجدة الثانية) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يجلس، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد، وإسحاق؛ لما روى وائل
~~بن حجر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا رفع رأسه من السجود. .
~~استوى قائما بتكبيرة» .
# والثاني: يجلس؛ لما روي: أن أبا حميد ذكر ذلك في وصفه صلاة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# وروي عن مالك بن الحويرث: «أنه رأى النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي، ms0395
~~فكان إذا كان في وتر من صلاته. . لم ينهض، حتى يستوي جالسا» .
# PageV02P226
# وقال أبو إسحاق: هي على حالين: فإن كان ضعيفا.. جلس؛ لأنه يحتاج إليها
~~للاستراحة، وإن كان قويا. . لم يجلس؛ لأنه لا يحتاج إليها.
# فإذا قلنا: لا يجلس. . فإنه يبتدئ بالتكبير مع ابتداء الرفع، وينتهي به
~~مع انتهاء الرفع، وذلك عند أول حالة القيام.
# وإذا قلنا يجلس للاستراحة. . فإنه يجلس مفترشا؛ لما روي: أن أبا حميد ذكر
~~ذلك في وصفه صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# ومتى يبتدئ بالتكبير؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق -: أنه يبتدئ بالتكبير عند ابتداء رفع رأسه
~~من السجود، وينتهي به إلى حالة الجلوس، ثم يقوم من غير تكبير؛ لأن التكبير
~~- هاهنا - للرفع من السجود، لا للقيام.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: يطيل التكبير، ولا يطيل الجلوس، ويتم
~~التكبير في حال النهوض إلى القيام، وهذا أشبه بأفعال الصلاة؛ لأن أفعالها
~~لا تخلو من ذكر.
# وحكى في " الإبانة " [ق \ 66] : أن القفال كان يقول: لا يكبر عند رفع
~~الرأس من السجود، بل عند الرفع من الجلسة، ثم رجع عنه.
# وهل تكون هذه الجلسة فصلا بين الأولى والثانية؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول ابن الصباغ -: أنها لا تكون من الأولى، ولا من الثانية،
~~بل تكون فضلا بينهما، كالتشهد الأول.
# والثاني - يحكى عن الشيخ أبي حامد -: أنها من الثانية؛ لأنه يبتدئ
~~بالتكبير بعد الفراغ من الأولى، وهذا مخالف لأصل الصلاة؛ لأنه ليس في
~~الصلاة الواجبة جلوس في ابتداء ركعة، فثبت أنها فصل بينهما.
# وإذا أراد القيام إلى الركعة الثانية، إما من السجدة الثانية، أو من جلسة
~~الاستراحة. .
# PageV02P227
# فإنه يقوم معتمدا على الأرض بيديه، وحكي ذلك عن ابن عمر، وعمر بن عبد
~~العزيز، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه: (لا يعتمد على الأرض بيديه، وإنما
~~يعتمد على صدور قدميه) . وروي ذلك عن علي، وابن مسعود.
# دليلنا: ما روي عن مالك بن الحويرث، في صفة صلاة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم ms0396 -، قال: «فلما رفع رأسه من السجدة الأخيرة في الركعة الأولى، واستوى
~~قاعدا. . قام، واعتمد على الأرض بيديه» .
# قال الشافعي: (ولأن ذلك أشبه بالتواضع، وأعون للمصلي) .
# قال ابن الصباغ: ويرفع يديه من الأرض قبل ركبتيه؛ لما روى وائل بن حجر:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا سجد. . وضع ركبتيه قبل يديه،
~~وإذا نهض. . رفع يديه قبل ركبتيه» .
# ولأن اليدين، لما تأخر وضعهما. . تقدم رفعهما، كالجبهة.
# ولا يرفع يديه إلا في المواضع الثلاثة التي ذكرناها، وهي: عند تكبيرة
~~الإحرام، وعند تكبيرة الركوع، وعند الرفع منه.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": يستحب ذلك كلما قام إلى الصلاة من سجود، أو
~~تشهد. وهو قول ابن المنذر.
# قال ابن المنذر: هذا باب أغفله كثير من أصحابنا، وقد ثبت فيه حديث أبي
~~حميد
# PageV02P228
# الساعدي، وروي في حديث علي أمير المؤمنين أيضا.
# دليلنا: ما روي عن ابن عمر: أنه قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا افتتح الصلاة. . رفع يديه حذو منكبيه، وإذا أراد أن يركع، وبعدما يرفع،
~~ولا يرفع بين السجدتين» ، ولأنها تكبيرة يتصل طرفها بسجود أو قعود، فلم
~~يرفع فيها يديه، كتكبيرة السجود من القيام.
# فإن ركع، أو سجد في الفرض بنية النفل. . لم يجزئه عن الفرض، وتبطل صلاته.
# وقال أبو حنيفة: (يقع عن فرضه) .
# دليلنا: أنه ركن في الصلاة، فإذا أداه بنية النفل. . لم تجزئه، كتكبيرة
~~الإحرام.
### | مسألة عن أحكام الركعة الثانية
# ثم يقوم إلى الركعة الثانية، فيصليها مثل الأولى، إلا في النية، ودعاء
~~الاستفتاح؛ لأن ذلك يراد للدخول، فإن كانت الصلاة تزيد على ركعتين. . جلس،
~~وتشهد، وهذا الجلوس والتشهد فيه سنتان، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وعامة
~~أهل العلم.
# وقال الليث، وأحمد، وإسحاق، وداود، وأبو ثور: (هما واجبان) .
# دليلنا: ما روي عن ابن بحينة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قام من
~~اثنتين من الظهر، أو العصر ولم يجلس، فلما قضى صلاته. . سجد سجدتين للسهو،
~~ثم سلم» ، ولو كانتا واجبتين. . لما جبرهما بالسجود، كالركوع.
# PageV02P229
# والجلسات في الصلاة أربع: الجلسة بين ms0397 السجدتين، وجلسة الاستراحة، والجلسة
~~للتشهد الأول، والجلسة للتشهد الأخير.
# والسنة عندنا: أن يجلس في الجلسات الثلاث الأول مفترشا، وهو أن يفرش رجله
~~اليسرى، ويجلس عليها، وينصب قدمه اليمنى.
# قال الشافعي: (ويفضي ببطون أصابعه إلى الأرض) .
# وفي الجلسة الأخيرة يجلس متوركا، وهو أن يخرج رجله اليسرى من تحت وركه،
~~ويفضي بمقعدته إلى الأرض، وينصب قدمه اليمنى.
# وقال مالك: (السنة: أن يتورك في جميعها) .
# وقال الثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه: (السنة: أن يفترش في جميعها) .
# دليلنا: أن أبا حميد وصف صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال:
~~«لما جلس في الأوليين، وبين السجدتين. . ثنى رجله اليسرى، وجلس عليها، ونصب
~~اليمنى، فلما جلس في الرابعة. . أماط رجله من تحت وركه، وأفضى بمقعدته إلى
~~الأرض، ونصب قدمه اليمنى» .
# وإن كانت الصلاة صبحا، فإنه إذا جلس للتشهد. . تورك فيه؛ لأنها الجلسة
~~الأخيرة فيها.
# قال الشافعي: (فإن أدرك المأموم الإمام في الركعة الأخيرة من الصبح. .
~~فإنه يجلس مع الإمام تبعا له، ويفترش رجله اليسرى؛ لأن عليه أن يتبع الإمام
~~في فعله، لا في صفته، ألا ترى أنه يتبع الإمام في القراءة، ولا يتبعه
~~بالجهر بها) .
# وكذلك إذا أدركه في الثانية من المغرب بعد الركوع. . فإن هذا المأموم
~~يجلس أربع جلسات للتشهد، يفترش في ثلاث منها، ويتورك في الأخيرة منها؛ لما
~~ذكرناه.
# PageV02P230
### | مسألة الجلوس للتشهد
# وإذا جلس للتشهد. . فإنه يضع يده اليسرى على فخذه اليسرى، ويبسط أصابعه.
# قال المحاملي: ويضمها.
# وقال ابن الصباغ: ويفرقها.
# وأما اليد اليمنى: ففي كيفية وضعها ثلاثة أقوال:
# أحدها - وهو المشهور -: أنه يضعها على فخذه اليمنى مقبوضة الأصابع، إلا
~~المسبحة؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا قعد
~~للتشهد. . وضع يده اليسرى على ركبته اليسرى، ووضع يده اليمنى على ركبته
~~اليمنى، وعقد ثلاثة وخمسين، وأشار بالسبابة» .
# وروى ابن الزبير: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا جلس للتشهد.
~~. افترش رجله اليسرى، ونصب اليمنى، ووضع إبهامه عند الوسطى، وأشار
~~بالسبابة، ووضع يده اليسرى على فخذه اليسرى» . ذكره البغوي. ms0398
# وكيف يصنع بالإبهام على هذا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يضعها في وسط كفه، كأنه عاقد ثلاثة وخمسين؛ لما ذكرناه في رواية
~~ابن عمر.
# والثاني: يضعها على أصبعه الوسطى، كأنه عاقد ثلاثة وعشرين؛ لما ذكرناه في
~~رواية ابن الزبير.
# PageV02P231
# والقول الثاني: أنه يقبض الخنصر والبنصر، ويحلق بالإبهام والوسطى، ويشير
~~بالسبابة؛ لما روى وائل بن حجر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل هكذا.
# والقول الثالث: أنه يقبض الخنصر والبنصر والوسطى، ويبسط الإبهام
~~والسبابة، ويشير بها؛ لما روى أبو حميد الساعدي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فعل هكذا.
# قال ابن الصباغ: وهذه الأخبار تدل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يضعها تارة كذا، وتارة كذا، فكيفما وضع يده من ذلك. . أتى بالسنة،
~~ويشير بالسبابة، على الأقوال كلها عند الشهادة؛ لما ذكرناه من الأخبار،
~~ولكن يشير بها عند كلمة الإثبات، وهو قوله: (إلا الله) ، لا عند كلمة
~~النفي.
# قال ابن الصباغ: ولا يجاوز طرفه إشارته.
# وهل يحركها؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو الصحيح -: أنه لا يحركها، وإنما يشير بها فقط؛ لما روى ابن
~~الزبير: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يشير بها، ولا يحركها، ولا
~~يجاوز بصره إشارته» .
# والثاني: يحركها؛ لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يشير بها، وقال: «إنها مذعرة للشيطان» .
# PageV02P232
# قال الشيخ أبو حامد: فإذا قلنا بهذا: فإنه يحركها في جميع التشهد، ولا
~~تبطل صلاته بذلك؛ لأنه عمل قليل، فهو كما لو غمض عينيه وفتحهما.
# وحكى الصيدلاني، عن أبي علي بن أبي هريرة: أن صلاته تبطل بذلك؛ لأنه عمل
~~كثير، وليس بشيء.
### | مسألة ألفاظ التشهد
# ويتشهد، وأفضل التشهد عندنا: ما رواه ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، وهو أن يقول: «التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله، سلام عليك
~~أيها النبي ورحمة الله وبركاته، سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد
~~أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله» .
# وهذه رواية الشافعي، عن ابن عباس، ورواه عنه أبو داود، وقال: " السلام ".
~~بزيادة ms0399 الألف واللام فيهما.
# PageV02P233
# قال الشيخ أبو حامد: والجميع واحد؛ لأن التنوين يقوم مقام الألف واللام.
# وقال أبو حنيفة: (الأفضل: أن يتشهد بما رواه ابن مسعود، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو: «التحيات لله، والصلوات والطيبات، السلام عليك أيها
~~النبي ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن
~~لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبد الله ورسوله» ، وبه قال الثوري، وأحمد،
~~وإسحاق، واختاره ابن المنذر.
# وقال مالك: (الأفضل: أن يتشهد بما روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~-: أنه علم الناس التشهد على المنبر، وهو: التحيات لله، الزاكيات لله،
~~الطيبات لله، الصلوات لله، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته،
~~السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن
~~محمدا عبد الله ورسوله ".
# PageV02P234
# وإنما اختار الشافعي رواية ابن عباس - رضي الله عنه -؛ لأنه قال: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعلمنا التشهد، كما يعلمنا السورة من
~~القرآن» ، وذكر ما قلناه، وهذا يدل على حفظه وضبطه، وكل موضع ذكر الله
~~التحية، فإنه قال: " سلام " من غير ألف ولام.
# إذا ثبت هذا: فإن أبا علي الطبري، حكى عن بعض أصحابنا: أن الأفضل أن
~~يقول: بسم الله وبالله، التحيات المباركات الزاكيات، والصلوات والطيبات
~~لله، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد
~~الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله؛ ليجمع
~~بذلك بين الروايات، وليس بشيء؛ لأن التسمية غير ثابتة في الحديث، والواجب
~~من ذلك خمس كلمات وهي: التحيات لله، سلام عليك أيها النبي ورحمة الله
~~وبركاته، سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله
~~وأشهد أن محمدا رسول الله؛ لأن كل من روى التشهد روى هؤلاء الكلمات.
# وفي قوله: (ورحمة الله) وجهان:
# [الأول] : قال ابن سريج: لا تجب.
# و [الثاني - وهو] المذهب -: أنه يجب.
# وفي قوله: (وبركاته) وجهان:
# [الأول] : قال أكثر أصحابنا: لا يجب.
# و [الثاني] : أنه واجب. حكاه ms0400 الصيدلاني، والمسعودي [في " الإبانة " ق \
~~66] .
# قال الشافعي: (ويقول: وصلى الله على محمد) . فيكون ستا.
# قال الشيخ أبو حامد: أو يقول: اللهم صل على محمد.
# PageV02P235
# وأما قوله: (المباركات) فلا يجب؛ لأنه نعت للتحيات.
# وقوله: (الصلوات الطيبات) لا يجب؛ لأن قوله: التحيات يقوم مقامه.
# قال في " الأم ": (ولو قدم بعض ألفاظها على بعض. . أجزأه، كما يجزئه في
~~الخطبة) .
# وأما تفسير (التحيات لله) : فروي عن ابن عباس، وابن مسعود: أنهما قالا:
~~أنهما قالا: (معنى: (التحيات لله) : العظمة لله) .
# وقال أبو عمر: (التحيات لله) : الملك لله. وأنشد قول زهير:
# ولكل ما نال الفتى ... قد نلته إلا التحية
# يعني: إلا الملك.
# وقال بعضهم: (التحيات لله) ، يعني: سلام الخلق لله. مأخوذ من قوله تعالى:
~~{وتحيتهم فيها سلام} [يونس: 10] [يونس: 10] . وأما (الصلوات) : فيريد:
~~الصلوات الخمس. (والطيبات) يريد: الأعمال الصالحة.
# وقيل: (الطيبات) الثناء على الله.
# وأما (السلام) : فقيل: معناه: اسم السلام، والسلام هو الله، كما يقال:
~~اسم الله عليك. وقيل: معناه: سلم الله عليك تسليما وسلاما.
# وهل تسن الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في التشهد الأول؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا تسن؛ لما روى ابن مسعود: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان إذا جلس في التشهد الأول. . كأنما يجلس على الرضف» . يعني: الحجارة
~~المحماة، وهذا يدل على أنه كان لا يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فيه.
# PageV02P236
# والثاني: تسن فيه الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولا يسن فيه
~~الدعاء؛ لأنه تشهد، فسن فيه الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~كالأخير، وقال مالك: (يصلي فيه ويدعو) .
# دليلنا عليه: حديث ابن مسعود.
# وهل يسن الصلاة على آله في هذا التشهد؟
# قال أكثر أصحابنا: لا يسن ذلك، كما لا يسن الدعاء فيه.
# وقال صاحب " الفروع ": إن قلنا: لا تسن فيه الصلاة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -. . لم تسن الصلاة فيه على آله.
# وإن قلنا: تسن فيه الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -. . فهل تسن
~~فيه الصلاة على آله؟ فيه وجهان.
### | مسألة حكم الصلاة ms0401 غير الثنائية
# ثم يقوم إلى الثالثة معتمدا على الأرض بيديه؛ لما ذكرناه من رواية مالك
~~بن الحويرث، ويكره أن يقدم إحدى رجليه على الأخرى عند النهوض في الصلاة.
# وقال مالك: (لا بأس به) .
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: (هذه الخطوة الملعونة) .
# ثم يصلي ما بقي من صلاته مثل الثانية، إلا في الجهر بالقراءة، فإذا بلغ
~~إلى آخر صلاته. . جلس، وتشهد فيه، وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وهذا الجلوس، والتشهد فيه، والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - واجب،
~~وبه قال عمر، وابن عمر، وأبو مسعود البدري.
# وذهب علي بن أبي طالب، والزهري، ومالك، والثوري إلى: (أن هذا
# PageV02P237
# الجلوس، والتشهد فيه، والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يجب
~~شيء من ذلك، بل إذا فرغ من الركعة الأخيرة. . فقد تمت صلاته) .
# وذهب أبو حنيفة، وأصحابه إلى: (أن التشهد، والصلاة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لا يجبان، وأما الجلوس: فيجب منه بقدر قراءة التشهد) .
# دليلنا: ما روي عن ابن مسعود: أنه قال: «كنا نقول قبل أن يفرض علينا
~~التشهد: السلام على الله قبل عباده، السلام على جبريل، السلام على ميكائيل،
~~السلام على فلان، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " لا تقولوا: السلام
~~على الله، فإن الله هو السلام، ولكن قولوا: التحيات لله، والصلوات
~~والطيبات» . . . ". فموضع الدليل: أنه قال: قبل أن يفرض علينا التشهد، فدل
~~على أنه قد فرض عليهم، ولأنه أمرهم بالتشهد، والأمر يقتضي الوجوب.
# وأما الدليل على وجوب الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -: فقوله
~~تعالى: {إن الله وملائكته يصلون على النبي يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه
~~وسلموا تسليما} [الأحزاب: 56] [الأحزاب: 56] .
# قال الشافعي: (أمر الله بالصلاة على نبيه، وظاهره يقتضي الوجوب، ولا موضع
~~تجب فيه الصلاة عليه أولى من الصلاة) .
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~يقبل الله صلاة إلا بطهور، وبالصلاة علي» .
# وروى أبي بن كعب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول ms0402 في الصلاة:
~~اللهم صل على محمد، وعلى آل محمد، كما صليت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم» .
# PageV02P238
# وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني أصلي» .
# والأفضل أن يقول: اللهم صل على محمد، وعلى آل محمد، كما صليت على
~~إبراهيم، وآل إبراهيم، وبارك على محمد، وعلى آل محمد، كما باركت على
~~إبراهيم، وآل إبراهيم، إنك حميد مجيد؛ لما روى أبو حميد: «أنه قيل للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: كيف نصلي عليك؟ فقال: قولوا: اللهم صل على محمد،
~~وعلى آل محمد، كما صليت على إبراهيم، وآل إبراهيم، وبارك على محمد، وعلى آل
~~محمد، كما باركت على إبراهيم، وعلى آل إبراهيم، إنك حميد مجيد» .
# والواجب: اللهم صل على محمد.
# وهل تجب الصلاة على آل النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: فيه وجهان:
# أحدهما: تجب، وبه قال أحمد؛ لحديث أبي حميد.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنه لا يجب) ؛ لأن من لم يكن ذكره شرطا في صحة
~~الأذان. . لم يكن شرطا في صحة الصلاة، كالصحابة.
# وقال صاحب " الفروع ": إن قلنا. تسن الصلاة عليهم في الأول. . وجبت
~~هاهنا.
# PageV02P239
# قال: وكذلك الوجهان في الصلاة على إبراهيم - عليه الصلاة والسلام -.
# واختلف الناس في آل النبي - صلى الله عليه وسلم -: فمنهم من قال: هم بنو
~~هاشم، وبنو المطلب؛ لأنهم أهل النبي - صلى الله عليه وسلم -، وآل: منقلب
~~من: أهل.
# ومنهم من قال: آله من كان على دينه، كقوله تعالى: {أدخلوا آل فرعون}
~~[غافر: 46] [غافر: 46] . وأراد: من كان على دينه.
# وسئل الشافعي عن أفضل الأنبياء، - صلوات الله عليهم -؟ فقال: (نبينا -
~~عليه الصلاة والسلام -) ، فقيل له: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "
~~اللهم صل على محمد، وعلى آل محمد، كما صليت على إبراهيم، وآل إبراهيم ".
~~فسأل الله تعالى أن يصلي عليه، كما صلى على إبراهيم، وهذا يدل على أن
~~إبراهيم كان أفضل منه؟ ! فقال: (لا؛ لأن قوله: " اللهم صل على محمد " كلام
~~تام، " وعلى آل محمد " كلام مبتدأ، " كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم "،
~~فيكون معناه: وصل ms0403 على آل محمد، كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم) .
### | مسألة الدعاء آخر الصلاة
# فإذا فرغ من التشهد، والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - وعلى آله.
~~. فله أن يدعو بما شاء من دين ودنيا، والأفضل أن يدعو بما روى أبو هريرة:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا تشهد أحدكم، فليستعذ بالله من
~~أربع: من عذاب النار، وعذاب القبر، وفتنة المحيا والممات، وفتنة المسيح
~~الدجال» ، وبما روى علي - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان
# PageV02P240
# يقول بين التشهد والسلام: اللهم اغفر لي ما قدم وما أخرت، وما أعلنت وما
~~أسررت، وما أسرفت، وما أنت أعلم به مني، أنت المقدم، وأنت المؤخر، لا إله
~~إلا أنت» .
# وروى أبو داود، عن ابن مسعود: أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يعلمنا كلمات، ولم يكن يعلمناهن كما يعلمنا التشهد: اللهم ألف بين
~~قلوبنا، وأصلح ذات بيننا، واهدنا سبل السلام، ونجنا من الظلمات إلى النور،
~~وجنبنا الفواحش ما ظهر منها وما بطن، وبارك لنا في أسماعنا وأبصارنا
~~وقلوبنا وأزواجنا وذرياتنا، وتب علينا، إنك أن التواب الرحيم، واجعلنا
~~شاكرين لنعمتك، مثنين بها، قابليها، وأتمها علينا» .
# ويجوز أن يقول: اللهم ارزقني جارية حسنة، وزوجة صالحة، وضيعة،
# PageV02P241
# وخلص فلانا من الحبس، وأهلك فلانا، وغير ذلك مما يجوز أن يدعو به خارج
~~الصلاة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يدعو إلا بالأدعية المأثورة، أو ما أشبه ألفاظ
~~القرآن) .
# ومن أصحابه من قال: ما لا يطلب إلا من الله، يجوز أن يدعو به في الصلاة،
~~وما يجوز أن يطلب من المخلوقين، إذا سأله الله في الصلاة. . أفسدها.
# دليلنا: ما روى ابن مسعود: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علمه التشهد
~~إلى قوله: " وأشهد أن محمدا عبده ورسوله "، ثم قال: وليدع بعد ذلك بما شاء»
~~.
# وروى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رفع رأسه من الركوع
~~الأخير في الصبح، وقال: اللهم نج الوليد بن الوليد، وسلمة بن هشام،
~~والمستضعفين من المؤمنين، اللهم اشدد وطأتك ms0404 على مضر، وأهلك رعل وذكوان،
~~واجعل سنيهم كسني يوسف» .
# وروى عن أبي الدرداء: أنه قال: (إني لأدعو لسبعين صديقا في كل صلاة
~~بأسمائهم، وأسماء آبائهم) .
# قال الشافعي: (ويدعو قدر أقل التشهد) .
# وقال في " الإملاء ": (ويدعو بقدر التشهد) .
# قال أصحابنا: وليس بينهما اختلاف؛ لأن أقل التشهد مع الصلاة على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كأكثر التشهد بغير الصلاة.
# فقوله: (بقدر أقل التشهد) ، يعني: مع الصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# وقوله: (بقدر التشهد) ، يعني: بغير صلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-.
# PageV02P242
# فإن كان إماما. . فإنه يدعو بقدر التشهد؛ لكي لا يثقل على من وراءه، وإن
~~كان منفردا. . فيطيل ما شاء. ويكره أن يقرأ القرآن في التشهد؛ لأنها حالة
~~في الصلاة، لم تشرع فيها القراءة، فكرهت فيها، كالركوع، والسجود.
# قال الشافعي: (وأحب للإمام أن يرتل القراءة والتشهد، ويزيد عليها، حتى لو
~~كان خلفه من في لسانه ثقل. . أدركه، وأحب له أن يتمكن في الركوع والسجود؛
~~لكي يلحقه الكبير والضعيف) .
### | مسألة في السلام
# ثم يسلم، والسلام واجب في الصلاة، لا تصح الصلاة إلا به، وهو من الصلاة،
~~وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال أبو حنيفة، وأصحابه: (السلام ليس بواجب، وإنما على المصلي إذا قعد
~~قدر التشهد. . أن يخرج من الصلاة بما ينافيها من قيام، أو كلام، أو حدث، أو
~~سلام) .
# دليلنا: ما روى علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «مفتاح الصلاة الطهور، وتحريمها التكبير، وتحليلها
~~التسليم» . فجعل تحليلها التسليم، فدل على أنه لا تحليل إلا به، ولأنه
~~أضافه إليها، فدل على أنه منها.
# وروى جابر بن سمرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا سلم في
~~الصلاة، أومأ أحدنا بيده يمينا وشمالا: السلام عليكم ورحمة الله، السلام
~~عليكم ورحمة الله، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ما لي أراكم تؤمنون
~~بأيديكم كأنها أذناب خيل شمس، إنما يكفيكم أن تقولوا عن يمينكم وشمالكم:
~~السلام عليكم ورحمة الله» .
# PageV02P243
# فإن كان المسجد كبيرا مثل الجوامع، ms0405 والناس كثيرا، وهناك ضجة وكلام حول
~~المسجد. . فإن المستحب أن يسلم الإمام تسليمتين: إحداهما: عن يمينه، هي من
~~الصلاة، والأخرى: عن شماله، وليست من الصلاة.
# وإن كان المسجد صغيرا، ولا لغط هناك، أو كان منفردا. . ففيه قولان:
# [الأول] : قال في الجديد: (السنة أن يسلم تسليمتين: إحداهما: عن يمينه،
~~والأخرى: عن شماله) .
# وروى ذلك عن أبي بكر، وعمر، وعلي، وابن مسعود، وهو قول الثوري، وأبي
~~حنيفة، وأصحابه؛ لما روى ابن مسعود: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يسلم تسليمتين: عن يمينه، وشماله» .
# و [الثاني] : قال في القديم: (السنة أن يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه) ؛
~~لما روت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه» .
# PageV02P244
# وروي عن ابن عمر، وأنس، وسلمة بن الأكوع، وعائشة: (أن السنة أن يسلم
~~تسليمة واحدة بكل حال) . وبه قال الحسن البصري، وابن سيرين، وعمر بن عبد
~~العزيز، ومالك، والأوزاعي.
# ودليلنا عليهم: حديث ابن مسعود.
# والواجب: تسليمة واحدة، وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال الحسن بن صالح، وأحمد - في أصح الروايتين عنه -: (الواجب تسليمتان)
~~.
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وتحليلها التسليم» . وهذا يقع
~~على تسليمة واحدة.
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه» .
# والسلام هو أن يقول: السلام عليكم ورحمة الله؛ لما ذكرناه من حديث جابر
~~بن سمرة.
# وروى أبو هريرة: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسلم هكذا) .
# PageV02P245
# فإن قال: السلام عليكم. . أجزأه. وإن قال: السلام، ولم يقل: عليكم. . لم
~~يجزئه.
# فإن قال: سلام عليكم. . ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق، وهو اختيار الشيخ أبي حامد -: أنه لا يجزئه،
~~وهو ظاهر النص؛ لأن الشافعي قال في السلام: (السلام عليكم) .
# فإن نقص من هذا حرفا. . أعاد، ووجهه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إنما يكفيكم أن تقولوا عن يمينكم، وعن شمائلكم: السلام عليكم ورحمة
~~الله» .
# والثاني: يجزئه، وهو اختيار ابن الصباغ، كما يجزئه في التشهد. ms0406
# ومن قال بالأول. . قال: قد روي في التشهد بغير ألف ولام، وهاهنا لم يرو
~~إلا بالألف واللام.
# وإن قال: عليكم السلام. . فإن الشافعي قال: (كرهته، ولم يقطع صلاته) ؛
~~لأن ذكر الله لا يقطع الصلاة.
# فمن أصحابنا من قال: لا تجزئه؛ لأن الشافعي قال: (ولم يقطع صلاته) .
~~فثبت: أنه لم يخرج به من الصلاة، ولأن الخبر لم يرد به.
# ومنهم من قال: يجزئه، وهو قول أبي العباس، والشيخ أبي حامد؛ لأنه ذكر ليس
~~في جنسه إعجاز، فلم يجب فيه الترتيب، كالتشهد، ولو لم يجزئه عند الشافعي. .
~~لقطع ذلك صلاته.
### | فرع نية السلام
# وأما النية في السلام: فلا يخلو: إما أن يكون إماما، أو مأموما، أو
~~منفردا:
# فإن كان إماما. . فإنه ينوي بالتسليمة الأولى ثلاثة أشياء: الخروج من
~~الصلاة، والسلام على الحفظة، وهم الملائكة، والسلام على المأمومين عن
~~يمينه.
# وينوي بالتسليمة الثانية شيئين: السلام على الحفظة، وعلى من على يساره من
~~المأمومين.
# PageV02P246
# وإن كان مأموما عن يسار الإمام. . نوى بالتسليمة الأولى أربعة أشياء:
~~الخروج من الصلاة، والسلام على الحفظة، والرد على الإمام، والسلام على
~~المأمومين عن يمينه.
# وينوي بالتسليمة الثانية شيئين: السلام على الحفظة، وعلى من على يساره من
~~المأمومين.
# وإن كان عن يمين الإمام. . نوى بالأولى ثلاثة أشياء: الخروج من الصلاة،
~~والسلام على الحفظة، وعلى المأمومين عن يمينه.
# ونوى بالثانية ثلاثة أشياء: السلام على الحفظة، والسلام على المأمومين عن
~~يساره، والرد على الإمام. .
# وإن كان الإمام محاذيا له. . نوى الرد عليه في أي التسليمتين شاء.
# وإن كان منفردا. . نوى بالتسليمة الأولى شيئين: الخروج من الصلاة،
~~والسلام على الحفظة.
# ونوى بالثانية: السلام على الحفظة، لا غير.
# والدليل عليه: ما روى سمرة قال: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أن نسلم على أنفسنا، وأن يسلم بعضنا على بعض» .
# وروى علي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي قبل الظهر أربعا،
~~وبعدها ركعتين، وقبل العصر أربعا، يفصل بين كل ركعتين بالتسليم على
~~الملائكة المقربين، والنبيين، ومن معهم من المؤمنين» .
# PageV02P247
# قال الجويني: وتكون ms0407 نية الخروج ممتزجة بالسلام، ولا يجب ما سوى نية
~~الخروج.
# وفي نية الخروج وجهان:
# أحدهما: - وهو قول أكثر أصحابنا، وهو ظاهر النص -: أنها واجبة؛ لأنه ذكر
~~في أحد طرفي الصلاة، فوجبت مقارنة النية له، كتكبيرة الإحرام.
# والثاني - وهو قول أبي حفص بن الوكيل، وأبي عبد الله ختن الإسماعيلي -:
~~أنها غير واجبة، وإليه أشار الشيخ أبو حامد؛ لأن نية الصلاة قد اشتملت على
~~جميع أفعالها، وأقوالها، فلا معنى لإعادة النية، ولأن نية الخروج لو وجبت.
~~. لوجب تعيين الصلاة التي يخرج منها، كنية الإحرام.
### | فرع نية التسليم
# ] : إذا سلم من الظهر، ونوى الخروج من العصر، فإن قلنا: إن نية الخروج
~~واجبة. . بطلت صلاته، وإن قلنا: لا تجب. . لم يضره ذلك، كما لو شرع في
~~الظهر، وظن في الركعة الثانية أنه في العصر، ثم تذكر في الثالثة أنه في
~~الظهر. . لم يضره ذلك.
### | مسألة الدعاء بعد الصلاة
# ويستحب للإمام وغيره إذا فرغ من الصلاة أن يدعو.
# قال الشافعي: (وأحب أن يخفت صوته، ويسمع به نفسه، ولا يجهر، إلا أن يكون
~~إماما، فيريد أن يتعلم الناس منه، فيجهر به حتى يعلم أنهم تعلموا، ثم يخفت؛
~~لقوله تعالى: {ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت بها} [الإسراء: 110] [الإسراء:
~~110] . يعني: لا تجهر بدعائك، ولا تخفت حتى لا تسمع نفسك) .
# PageV02P248
# وقد روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فرغ من صلاته مكث قليلا،
~~وانصرف» .
# وروى ابن الزبير: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا سلم من
~~الصلاة يقول بصوته الأعلى: لا إله إلا الله، وحده لا شريك له، له الملك،
~~وله الحمد، وهو على كل شيء قدير، ولا حول ولا قوة إلا بالله، ولا نعبد إلا
~~إياه، وله النعمة، وله الفضل، وله الثناء الحسن، لا إله إلا الله، مخلصين
~~له الدين، ولو كره الكافرون» .
# وروى معاوية: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقوم بعد السلام: لا
~~إله إلا الله، وحده لا شريك له، له الملك، وله الحمد، وهو على كل شيء قدير،
~~اللهم لا مانع لما ms0408 أعطيت ولا معطي لما منعت، ولا ينفع ذا الجد منك الجد» .
# وروى ثوبان: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا أراد أن ينصرف من
~~الصلاة.. استغفر ثلاث مرات، ثم قال: اللهم أنت السلام، ومنك السلام، تباركت
~~يا ذا الجلال والإكرام» .
# PageV02P249
# وروي: «أنه كان يقول: سبحان ربك رب العزة عما يصفون، وسلام على المرسلين،
~~والحمد لله رب العالمين» .
# فتحمل رواية من روى أنه دعا وجهر: على أنه أراد بذلك ليتعلم الناس، وتحمل
~~رواية من روى أنه مكث قليلا، ثم انصرف: على أنه دعا سرا، بحيث يسمع نفسه.
### | فرع انتظار خروج النساء
# قال الشافعي: (ويثبت ساعة يسلم، إلا أن يكون معه نساء فيلبث؛ لينصرفن قبل
~~الرجال) .
# وجملة ذلك: أنه إذا كان خلف الإمام رجال ونساء. . فالمستحب له إذا سلم:
~~أن يقف في مكانه ساعة، بقدر ما لو خرج سرعان الرجال. . لم يلحقوا النساء؛
~~لما روت أم سلمة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا سلم من
~~الصلاة.. انصرف النساء حين يقضي سلامه، ويمكث في مكانه يسيرا» . قال
~~الزهري: أرى ذلك؛ لئلا يلحق الرجال بالنساء.
# وإن كان خلفه رجال، ولا نساء معهم.. استحب له أن يثبت ساعة يسلم، ولا
~~يقف؛ لمعنيين:
# PageV02P250
# أحدهما: أنه إذا ثبت في مكانه، ربما وقع عليه السهو أنه سلم أم لا؟
# والثاني: ربما دخل داخل، فيظن أنه في السلام، فيدخل معه في الصلاة، فإن
~~لم يثبت.. فالأولى للمأمومين أن يقفوا معه؛ لكي يتذكر سهوا، فيتبعونه.
# قال أصحابنا: ويستحب للإمام والمأموم إذا قضى فرضه، أن يصلي النافلة في
~~بيته؛ لما روى أسامة بن زيد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلاة
~~المرء في بيته أفضل من صلاته في مسجدي هذا، إلا المكتوبة» . وهذا مع قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة في غيره إلا
~~المسجد الحرام، وصلاة في المسجد الحرام أفضل من مائة صلاة في مسجدي هذا» .
# وروى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اجعلوا في بيوتكم من ms0409
~~صلاتكم، ولا تتخذوها قبورا» .
### | فرع الانصراف من الصلاة
# فإذا أراد أن ينصرف، فإن كانت له حاجة.. توجه في جهتها، سواء كانت يمينا
~~أو شمالا؛ لما روى أبو هريرة: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتوجه
~~يمينا وشمالا) .
# PageV02P251
# وروى ابن مسعود: (أن أكثر انصراف النبي - صلى الله عليه وسلم - ذات
~~الشمال؛ لأن منازله كانت ذات الشمال) .
# وإن لم يكن للمصلي غرض ولا حاجة.. فالمستحب له: أن ينصرف ذات اليمين؛ ل:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب التيامن في كل شيء، حتى في
~~طهوره، وانتعاله» . هكذا ذكر أصحابنا البغداديون، ويريدون بذلك: الانصراف
~~في الجهات، عند الخروج من المسجد.
# وأما صاحب " الإبانة " [ق \ 67] : فقال: تفسير الانصراف عن اليمين عند
~~أكثر أصحابنا: أن يفتل يده اليسرى، ويجلس على الجانب الأيمن من المحراب.
# وقال القفال: الانصراف عن اليمين هو: أن يفتل يده اليمنى، ويجلس على
~~الجانب الأيسر من المحراب، كما قلنا في الطائف: أنه يبتدئ من الحجر، وتكون
~~يده اليسرى إلى الكعبة، واليمنى إلى الناس.
### | مسألة القنوت في الصلاة
# والسنة: أن يقنت في صلاة الصبح عندنا في جميع الدهر، وبه قال مالك،
~~والأوزاعي، وابن أبي ليلى، والحسن بن صالح، ورواه الشافعي عن الخلفاء
~~الأربعة، وأنس.
# PageV02P252
# وذهب الثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه إلى: (أنه غير مسنون في الصبح) ، وروي
~~ذلك عن ابن عباس، وابن عمر، وابن مسعود، وأبي الدرداء.
# وقال أبو يوسف: إذا قنت الإمام. . فاقنت معه.
# وقال الإمام أحمد: (القنوت للأئمة، يدعون للجيوش، فإن ذهب إليه ذاهب. .
~~فلا بأس) .
# ودليلنا: ما روى أبو داود في " سننه "، «عن أنس: أنه سئل: هل كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقنت في الصبح؟ قال: نعم، فقيل له: قبل
~~الركوع، أو بعده؟ فقال: بل بعد الركوع» .
# وفي رواية عن أنس: «ما زال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقنت في
~~صلاة الصبح، حتى فارق الدنيا» . أخرجه الدارقطني.
# إذا ثبت هذا: فإن محل القنوت في الصبح عندنا، بعد الركوع في الثانية،
~~وبعد ما يقول: سمع الله لمن ms0410 حمده. . . . إلى آخره.
# وذهب مالك، والأوزاعي، وابن أبي ليلى، إلى: (أن محله قبل الركوع) .
# PageV02P253
# ودليلنا: حديث أنس الذي مضى.
# وأما صفة القنوت: قال الشافعي: فأحب أن يقنت بالثمان الكلمات المنقولة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهي: «اللهم اهدني فيمن هديت، وعافني فيمن
~~عافيت، وتولني فيمن توليت، وبارك لي فيما أعطيت، وقني شر ما قضيت، فإنك
~~تقضي ولا يقضى عليك، إنه لا يذل من واليت، تباركت وتعاليت» ؛ لما روي عن
~~الحسن بن علي - رضي الله عنهما -: أنه قال: «علمني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كلمات أقولهن في الوتر: " اللهم اهدني فيمن هديت» . . . . ".
~~وذكر الكلمات الثمان. وإن كان إماما. . قال: اللهم اهدنا. . . إلى آخره.
# قال أصحابنا: وقد زاد بعض أهل العلم: ولا يعز من عاديت، تباركت ربنا
~~وتعاليت، فلك الحمد على ما قضيت، أستغفرك وأتوب إليك.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو حسن.
# وقال القاضي أبو الطيب: قوله: ولا يعز من عاديت. ليس بحسن؛ لأنه لا يضاف
~~العداوة إلى الله تعالى.
# قال ابن الصباغ: ومثل ما قالوه قد جاء في القرآن، وهو قوله تعالى: {فإن
~~الله عدو للكافرين} [البقرة: 98] [البقرة: 98] . ولا بأس بهذه الألفاظ.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وإن قنت بما روي عن عمر - رضي الله عنه -. . كان
~~حسنا.
# وذكر الشيخ أبو نصر: أن مالكا اختار القنوت في الصبح بالمروي عن عمر، وهو
# PageV02P254
# ما روى أبو رافع: أن عمر قنت في الصبح بعد الركوع، فسمعته يقول: (اللهم
~~إنا نستعينك، ونستغفرك، ولا نكفرك، ونؤمن بك، ونخلع من يفجرك - أي: يعصيك،
~~ويخالفك - اللهم إياك نعبد، ولك نصلي ونسجد، وإليك نسعى ونحفد، نرجو رحمتك،
~~ونخشى عذابك الجد، إن عذابك بالكفار ملحق. اللهم عذب الكفرة كفرة أهل
~~الكتاب، الذين يصدون عن سبيلك، ويكذبون رسلك، ويقاتلون أولياءك. اللهم اغفر
~~للمؤمنين والمؤمنات، والمسلمين والمسلمات، وأصلح ذات بينهم، وألف بين
~~قلوبهم، واجعل في قلوبهم الإيمان والحكمة، وثبتهم على ملة رسولك، وأوزعهم
~~أن يوفوا بعهدك الذي عاهدتهم عليه، وانصرهم على عدوك وعدوهم: إله الحق،
~~واجعلنا منهم) .
# قوله: (نحفد) أي: ms0411 نخدم، والحفد: الخدمة، ومنه قوله تعالى: {بنين وحفدة}
~~[النحل: 72] [النحل: 72] . قيل: الحفدة: الخدم.
# وقوله: (ملحق) أي: لاحق.
# ويستحب أن يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد القنوت؛ لما روي في
~~حديث الحسن: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: تباركت وتعاليت، وصلى
~~الله على النبي وسلم» .
# PageV02P255
# وهل يستحب رفع اليدين في القنوت؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق -: أن ذلك غير مستحب؛ ل: (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لم يرفع يديه إلا في الاستسقاء، والاستنصار، وعشية
~~عرفة) .
# والثاني: أن ذلك مستحب، وهو قول أكثر أصحابنا؛ لما روي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا ترفع الأيدي إلا في سبعة مواضع: عند رؤية البيت،
~~وعلى الصفا، والمروة، وفي الصلاة، وفي الموقف بعرفة، وعند الجمرتين» .
# وروي عن عثمان - رضي الله عنه -: (أنه كان يرفع يديه حتى يبدو ضبعاه) .
# PageV02P256
# وعن ابن مسعود، وابن عباس: (أنهما كانا يرفعان أيديهما إلى صدورهما) .
# فعلى هذا: يستحب أن يمسح يديه على وجهه عند الفراغ من الدعاء؛ لما روى
~~ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا دعوت. . فادع الله
~~ببطون كفيك، ولا تدع بظهورهما، فإذا فرغت. . فامسح راحتيك على وجهك» .
# قال ابن الصباغ: ولا يمسح بيديه على غير وجهه من جميع بدنه، فإن فعل ذلك
~~كان مكروها.
# قال في " الإبانة " [ق 77] : وهل يجهر بالقنوت، أو يسر به؟ فيه وجهان.
# وقال البغداديون من أصحابنا: يجهر به.
# وإذا قنت الإمام. . فهل يقنت المأموم، أو يؤمن؟
# قال ابن الصباغ: لا يحفظ فيه نص للشافعي، غير أنه قال: (إذا مرت به آية
~~رحمة، سألها، وكذلك المأموم) . فشرك بينهما في الدعاء، فينبغي ها هنا مثله.
# وروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يدعو، ويؤمن من
~~خلفه» وهذا يدل على أنه يؤمن، ولا يدعو.
# قال: فينبغي أن يكون المأموم - ها هنا - بالخيار بين أن يدعو، وبين أن
~~يؤمن؛ لأن التأمين دعاء.
# PageV02P257
# قال: وقد قال بعض أصحابنا: يؤمن المأموم على الدعاء، ويشاركه في الثناء. ms0412
~~ولم يذكر الشيخ أبو إسحاق غير هذا.
# وأما سائر الصلوات غير الصبح: فإن نزل بالمسلمين نازلة. . جاز القنوت
~~فيها؛ لما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان لا يقنت،
~~إلا أن يدعو لأحد، أو يدعو على أحد» .
# وإن لم تنزل بالمسلمين نازلة. . فهل يجوز القنوت فيها؟ فيه قولان حكاهما
~~الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه قد روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قنت في
~~جميع الصلوات» .
# والثاني: لا يجوز، وهو الصحيح؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما
~~قنت فيها لنازلة) ، وهي: أن قوما قتلوا أصحابه، أهل بئر معونة، فكان يدعو
~~عليهم، ثم أسلموا فترك مسألة ذلك.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فالصلاة تشتمل على أركان، ومسنونات، وهيئات، وشرائط.
# فالشرائط: ما تتقدم الصلاة، وهي خمس متفق عليها، والسادسة مختلف فيها.
# PageV02P258
# فأما الخمس المتفق عليها: فهي: الطهارة عن حدث، وستر العورة، والطهارة عن
~~النجس: في الثوب، والبدن، والمكان، والعلم بدخول الوقت بيقين، أو غلبة
~~الظن، واستقبال القبلة.
# والسادسة: النية، وفيها وجهان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: إنها من الشرائط.
# و [الثاني] : منهم من قال: إنها من الأركان، هذه طريقة أصحابنا
~~البغداديين.
# وقال الخراسانيون: في استقبال القبلة أيضا وجهان، كالنية.
# الصحيح: أن النية من الأركان، وأن استقبال القبلة من الشرائط.
# وأما الأركان: فكل ما كان واجبا في أثناء الصلاة.
# وكل ركن شرط؛ لأن الصلاة لا تصح إلا به. وليس كل شرط ركنا؛ لأن الشرائط
~~ما وجبت خارج الصلاة.
# قال أصحابنا: ففي الركعة الأولى من كل صلاة واجبة أربعة عشر ركنا:
# تكبيرة الإحرام، والنية على قول من يجعلها ركنا، والقيام، وقراءة
~~الفاتحة، والركوع، والطمأنينة فيه، والرفع من الركوع، والطمأنينة فيه،
~~والسجدة الأولى، والطمأنينة فيها، والجلوس بين السجدتين، والطمأنينة فيه،
~~والسجدة الثانية، والطمأنينة فيها، هذه طريقة أصحابنا البغداديين.
# وقال الخراسانيون: في السجدة الثانية وجهان:
# الصحيح: أنها ليست بركن؛ لأنها متكررة.
# وأما الركعة الثانية: ففيها اثنا عشر ركنا على طريقة البغداديين؛ لأنه
~~تسقط منها النية، وتكبيرة الإحرام، وكذلك في الثالثة والرابعة. ms0413
# PageV02P259
# وفي الجلوس الأخير خمسة أركان: الجلوس، والتشهد فيه، والصلاة على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فيه، والتسليمة الأولى، ونية الخروج من الصلاة، على
~~قول من يوجبها.
# وزاد الشيخ أبو إسحاق ركنا مع ذلك كله، وهو: ترتيب أفعالها، على ما
~~ذكرناه. فيكون في الصلاة الرباعية: ستة وخمسون ركنا، وفي الثلاثية: أربعة
~~وأربعون ركنا، وفي الصبح: اثنان وثلاثون ركنا.
# فإن قلنا: إن الصلاة على آل النبي - صلى الله عليه وسلم - واجبة. . زاد
~~في عدد أركان كل صلاة ركنا، وقد يختصر، فيقال: في الركعة الأولى تسعة
~~أركان، وتجعل الطمأنينة صفة للركن.
# وأما المسنونات في الصلاة - وقد يسميها بعض أصحابنا: الأبعاض - وهي التي
~~تجبر بالسجود: فهي أربعة:
# الجلوس الأول، والتشهد فيه، والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فيه، على القول الذي يقول: إنه سنة فيه، والقنوت في الصبح.
# وأما الهيئات: فهي ما عدا ذلك، والفرق بين المسنونات والهيئات: أنه إذا
~~أتى بالهيئات. . أكمل صلاته، وإن تركها. . لم يسجد للسهو.
# وإذا ترك شيئا من المسنونات. . نقصت صلاته، وجبرها بسجود السهو. هذه
~~عبارة أكثر أصحابنا.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فعد ما ليس بركن في الصلاة من المسنونات.
# ولا فائدة في هذا الاختلاف إلا في التسمية.
# وبالله التوفيق
# * * *
# PageV02P260
### | باب صلاة التطوع
# أفضل أعمال البدن - بعد الشهادة -: الصلاة؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «بني الإسلام على خمس: شهادة أن لا إله إلا الله، وأن
~~محمدا رسول الله، وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، والحج، وصوم رمضان» فجعل
~~الصلاة بعد الشهادة، فدل على أنها أفضل من غيرها.
# وروى عبد الله بن عمرو بن العاص: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«استقيموا، واعلموا: أن خير أعمالكم الصلاة، ولا يحافظ على الوضوء إلا
~~مؤمن» .
# وتطوعها أفضل التطوع، كما أن فرائضها أفضل الفرائض.
# وتطوعها ضربان: ضرب تسن له الجماعة، وضرب لا تسن له الجماعة.
# فما تسن له الجماعة: صلاة العيدين، والكسوف، والاستسقاء، وهذا الضرب أفضل
~~مما لم تسن له الجماعة؛ لأن ما تسن له الجماعة أشبه بالفرائض، وأفضل ms0414 ذلك
~~صلاة العيدين؛ لأنها راتبة بوقت، فهي بالفرائض أشبه، ولأنه مختلف في
~~وجوبها، ثم تليها صلاة الكسوف، لأن القرآن دل عليها، ولأنها أكثر عملا من
~~صلاة الاستسقاء، ولأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يدع صلاة الكسوف
~~عند وجود سببها، وقد كان
# PageV02P261
# يستسقي تارة، ويدع أخرى، ولأن صلاة الكسوف خالصة لله تعالى، وصلاة
~~الاستسقاء لطلب الرزق، وأجمع المسلمون على كون صلاة الكسوف سنة، واختلفوا
~~في كون صلاة الاستسقاء سنة.
# وأما ما لا تسن له الجماعة فضربان: راتبة بوقت، وغير راتبة بوقت.
# فأما الراتبة بوقت: فمنها: السنن الرواتب مع الفرائض.
# واختلف أصحابنا في عددها: فمنهم من قال: هي عشر ركعات غير الوتر.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وذلك أدنى الكمال، وهي: ركعتان قبل الصبح، وركعتان
~~قبل الظهر، وركعتان بعدها، وركعتان بعد المغرب، وركعتان بعد العشاء؛ لما
~~روي «عن ابن عمر: أنه قال: (صليت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل
~~الظهر سجدتين وبعدها سجدتين، وبعد المغرب سجدتين، وبعد العشاء سجدتين» ،
~~وحدثتني حفصة بنت عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي سجدتين
~~خفيفتين، إذا طلع الفجر» .
# ومنهم من قال: هي ثمان ركعات غير الوتر، وهو المنصوص في " البويطي "،
~~فنقص مما قال في الأول سنة العشاء، وهو اختيار الخضري من أصحابنا، أنه لا
~~سنة للعشاء.
# ومنهم من قال: هي اثنتا عشرة ركعة غير الوتر، وزاد على ما قال الأول
~~ركعتين قبل الظهر، وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛ لما روت عائشة: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من
# PageV02P262
# ثابر على اثنتي عشرة ركعة. . بنى الله له بيتا في الجنة: أربع ركعات قبل
~~الظهر، وركعتين بعدها، وركعتين بعد المغرب، وركعتين بعد العشاء، وركعتين
~~قبل الفجر» .
# ومنهم من قال: هي ثمان عشرة ركعة غير الوتر، وهو قول أبي علي في "
~~الإفصاح ".
# قال الشيخ أبو إسحاق: وهو الأكمل، وهي: ركعتان قبل الصبح، وركعتان بعد
~~المغرب، وركعتان بعد العشاء؛ لحديث ابن عمر، وأربع قبل الظهر، وأربع بعدها؛
~~لما روت أم حبيبة: أن النبي - صلى الله ms0415 عليه وسلم - قال: «من حافظ على أربع
~~قبل الظهر، وأربع بعدها. . حرم على النار» . وأربع قبل العصر؛ لما روي: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «رحم الله امرأ صلى قبل العصر أربعا» .
# وروى علي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي قبل العصر أربع
~~ركعات، يفصل بين كل ركعتين بالتسليم على الملائكة المقربين والنبيين، ومن
~~معهم من المؤمنين» .
# PageV02P263
# وأما قبل المغرب: قال أبو علي في " الإفصاح ": وروى عبد الله بن بريدة،
~~عن عبد الله المزني، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا قبل
~~المغرب ركعتين لمن شاء؛ خشية أن يتخذها الناس سنة» ، فدل على أن ذلك جائز.
# قال ابن الصباغ: وروي عن أنس: أنه قال: «صليت الركعتين قبل المغرب على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) قيل لأنس: رآكم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -؟ قال: (نعم، رآنا، فلم يأمرنا، ولم ينهنا» .
# وقال طاووس: سئل ابن عمر عن الركعتين قبل المغرب؟ فقال: (ما رأيت أحدا
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصليهما) .
# والسنة في الأربع قبل الظهر وبعدها، وفي الأربع قبل العصر: أن يسلم من كل
~~ركعتين؛ لما ذكرناه من حديث علي - رضي الله عنه -.
# ويدخل وقت هذه السنن - التي تفعل قبل الفرض - بدخول وقت الفرض، ويكون ذلك
~~وقت الاختيار لها، فإذا فعل الفرض. . ذهب وقت الاختيار لها، وبقي وقت
~~الجواز لها إلى خروج وقت الفرض.
# ومن أصحابنا من قال: يبقى وقت سنة الفجر إلى الزوال، وهو ظاهر النص،
~~والأول أظهر.
# PageV02P264
# وما يفعل من هذه السنن بعد الفرض، يدخل وقتها بالفراغ من الفرض، ولأنها
~~تابعة للفرض.
### | مسألة صلاة الوتر
# ] : الوتر سنة، وليس بواجب ولا فرض.
# وبه قال مالك، والثوري، والليث، والأوزاعي، وأبو يوسف، ومحمد، وأكثر أهل
~~العلم.
# وقال أبو حنيفة وحده: (هو واجب، وليس بفرض) ؛ لأن الواجب عنده ما ثبت
~~بدليل غير مقطوع به، والفرض ما ثبت بدليل مقطوع به.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثلاث ms0416 هي
~~على فرض، ولكم تطوع: النحر، والوتر، وركعتا الفجر» .
# وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ثلاث كتبت علي، ولم تكتب عليكم: النحر، والوتر، وركعتا الفجر» .
# وروى: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الوتر حق مسنون، وليس
~~بواجب» .
# إذا ثبت هذا: فأقل الوتر: ركعة، وأكثره: إحدى عشرة ركعة، وأدنى الكمال
~~منه: ثلاث ركعات.
# PageV02P265
# وقال مالك: (أقل الوتر: ركعة، وليس لما بعدها من الشفع حد، وأقله:
~~ركعتان، ويكره أن يوتر بثلاث ركعات بتسليمة، إلا أن يكون مع الإمام، فيوتر
~~بوتره، ولا يخالفه) .
# وقال أبو حنيفة: (الوتر: ثلاث ركعات، ولا تجوز الزيادة عليها، ولا
~~النقصان عنها) .
# دليلنا: ما روى أبو أيوب الأنصاري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الوتر حق مسنون، وليس بواجب، فمن أحب أن يوتر بخمس. . فليفعل، ومن أحب أن
~~يوتر بثلاث. . فليفعل، ومن أحب أن يوتر بواحدة. . فليفعل» .
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يوتر بإحدى عشرة ركعة» .
# وبهذا: يبطل مذهب مالك، وأبي حنيفة.
# PageV02P266
### | فرع ما يقرأ في الوتر
# ] : وإذا أوتر بثلاث، فالأفضل - عندنا - أن يقرأ في الأولى بعد الفاتحة
~~ب: {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] ، وفي الثانية بعد الفاتحة: {قل يا
~~أيها الكافرون} [الكافرون: 1] ، وفي الثالثة بعد الفاتحة: {قل هو الله أحد}
~~[الإخلاص: 1] والمعوذتين.
# وقال أبو حنيفة: (لا يقرأ المعوذتين، بل يقتصر على سورة الإخلاص) .
# ودليلنا: ما روت عائشة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ ما ذكرناه.
# ويجوز أن يجمع بين جميع ركعات الوتر بتسليمة واحدة.
# قال أصحابنا ببغداد: والأفضل أن يسلم من كل ركعتين، ويفرد ركعة الوتر
~~وحدها بتسليمة؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يفصل بين الشفع والوتر» .
# وروي عن ابن عمر: (أنه كان يسلم بين الركعة والركعتين، حتى يأمر بحاجته،
~~فإن لم تكن له حاجة، قال: يا جارية، اعلفي الناضح) ، ولا يعرف له مخالف
# PageV02P267
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق 77] : في الأفضل أربعة أوجه:
# أحدها: الأفضل ms0417 أن يفصل بين الشفع والوتر بالتسليم؛ لما ذكرناه.
# والثاني: الأفضل أن يجمع بين الثلاث بتسليمة، وهو اختيار الشيخ أبي زيد.
# والثالث - وهو اختيار القفال -: أن الأفضل أن يجمع بين الجميع بتسليمة،
~~إلا أن تكون ركعتان لصلاة، وركعة للوتر، فالأفضل أن يفصل الركعة وحدها.
# والرابع: إن كان يصلي في جماعة، فالأفضل ألا يفصل؛ خشية الفرقة والفتنة
~~بين الناس، وإن كان يصلي وحده. . فالأفضل أن يفصل.
### | فرع قنوت الوتر
# ] : والسنة أن يقنت في الركعة الأخيرة في الوتر، في النصف الأخير من شهر
~~رمضان لا غير، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (يستحب القنوت في الوتر في جميع السنة) ، وبه قال
~~أبو عبد الله الزبيري من أصحابنا؛ لما روى أبي بن كعب: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يوتر بثلاث ركعات، ويقنت قبل الركوع» .
# وحكي عن بعض أصحابنا أنه قال: يستحب القنوت في الوتر في جميع شهر رمضان
~~لا غير، والمذهب الأول.
# PageV02P268
# ودليلنا: إجماع الصحابة، وذلك أن عمر - رضي الله عنه -: (جمع الناس على
~~أبي بن كعب، فكان يلي بهم التراويح عشرين ليلة، ولا يقنت إلا في النصف
~~الثاني، ثم ينفرد في بيته، فيقال: أبق أبي) ، وهذا بمحضر من الصحابة، ولم
~~ينكر عليه أحد.
# وروي «عن عمر: أنه قال: (السنة إذا انتصف الشهر من رمضان: أن يلعن الكفرة
~~في الوتر بعدما يقول: سمع الله لمن حمده، اللهم قاتل الكفرة» ، وهذا يقتضي
~~سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وحديث أبي غير ثابت عند أصحاب
~~الحديث.
# وفي محل القنوت من الوتر وجهان:
# أحدهما: بعد الركوع، وهو المنصوص في " حرملة "، ووجهه: حديث عمر، وأن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - قنت في الصبح بعد الركوع» ، فكان هذا مثله،
~~وروي ذلك عن أبي بكر، وعمر.
# والثاني: قبل الركوع، وبه قال مالك وأبو حنيفة؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قنت في الصبح بعد الركوع» ، و (في الوتر قبل الركوع) ،
~~والقياس يقتضي المخالفة بين النفل والفرض، كما خولف بين الخطبتين في الفرض
~~والنفل، فكانت ms0418 في الجمعة قبل الصلاة، وفي العيدين والخسوف والاستسقاء بعد
~~الصلاة.
# وقال الشيخ أبو نصر في " المعتمد ". عندي: أنه أيهما فعل أجزأه؛ لأنه ورد
~~الأثر بهما.
# PageV02P269
# قال: وإذا قنت قبل الركوع. . فليس لأصحابنا فيه قول. وقد روي عن عمر وعلي
~~وابن مسعود - رضي الله عنهم -: (أنهم كانوا يكبرون إذا فرغوا من القراءة
~~قبل القنوت، ثم يقنتون) ، وهو قول أبي حنيفة.
# وقال الشيخ أبو نصر: وبفعل عمر، وعلي، وابن مسعود، أقول.
# قيل للشيخ أبي حامد: هل يرفع يديه في دعاء القنوت؟ فقال: لم يذكر في
~~الخبر، وليس يبعد أن يجوز فعله.
# قال أصحابنا: ولم يذكر الشافعي ما يقنت به في الوتر، وإنما لم يذكره؛
~~لأنه نص عليه في قنوت الصبح، وهو الثمان الكلمات: «اللهم اهدني فيمن هديت.
~~.» . إلى آخره.
# قال القاضي أبو الطيب: وكان شيوخنا يدعون بعد الثمان الكلمات بالدعاء
~~المروي عن عمر - رضي الله عنه - في القنوت، وقد مضى ذكره في قنوت الصبح.
# قال ابن الصباغ: وروي عن علي - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يقول في آخر وتره: اللهم إني أعوذ برضاك من سخطك،
~~وبمعافاتك من عقوبتك، وأعوذ بك منك، لا أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت على
~~نفسك» .
# PageV02P270
# قال ابن الصباغ: فإذا فرغ من القنوت. . فالمستحب أن يقول: «سبحان الله
~~الملك القدوس، رب الملائكة والروح» ؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه كان يقول ذلك ثلاثا، ويمد صوته ب: «رب الملائكة والروح» . فإذا
~~فرغ. . مسح وجهه بيديه.
### | فرع وقت الوتر
# ] : ووقت الوتر بعد صلاة العشاء إلى طلوع الفجر الثاني؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إن الله زادكم صلاة وهي الوتر، فصلوها من صلاة العشاء إلى
~~طلوع الفجر» .
# فإن كان ممن تهجد له. . فالأفضل أن يوتر بعد صلاة العشاء، وإن كان له
~~تهجد. . فالأفضل أن يوتر بعد التهجد؛ لما روى جابر: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من خاف منكم ألا يستيقظ من آخر الليل. . فليوتر من أول
~~الليل، ثم ليرقد، ومن طمع ms0419 منكم أن يقوم من آخر الليل. فليوتر آخر الليل» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأبي بكر: "متى توتر؟ "،
~~فقال: أوتر، ثم أنام،
# PageV02P271
# ثم أقوم، فقال: "أخذت بالحزم"، وقال لعمر: "متى توتر؟ "، فقال: أنام، ثم
~~أقوم، ثم أوتر، فقال: أخذ هذا بالقوة» . وهذا أفضل.
# فإن أوتر أول الليل: ثم نام، ثم قام للتهجد، فإنه لا ينتقض وتره عندنا.
# وروي عن علي، وابن عمر: (أنه ينتقض الوتر) ، فيصلي ركعة، ويضيفها إلى
~~الوتر؛ ليصير شفعا، ثم يتهجد، ثم يوتر بركعة بعد التهجد.
# دليلنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا وتران في ليلة» ، ول:
~~(أن ابن عباس كره لابن عمر أن يشفع وتره) ، وروي عن ابن عمر، وعمار بن
~~ياسر، وأبي هريرة - رضي الله عنهم -: (ألا يشفع الرجل وتره) .
# PageV02P272
# فإن اعتقد أنه صلى العشاء فأوتر، ثم ذكر أنه لم يكن صلى العشاء. . لم
~~يعتد بالوتر. وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يعتد بما قد أوتره) .
# دليلنا: أن وقت فعله بعد العشاء، فإذا فعله قبله. . لم يجزئه وإن كان
~~مخطئا، كما لو ظن أن وقت الفريضة قد دخل. . فصلاها، ثم بان أنه لم يدخل.
# وأوكد هذه السنن الرواتب: الوتر، وركعتا الفجر؛ لأنه ورد فيهما من
~~الأخبار، ما لم يرد في غيرهما.
# وأيهما آكد؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (ركعتا الفجر آكد) ، وبه قال أحمد، ومالك؛ لما
~~روت عائشة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن على شيء من النوافل
~~أشد معاهدة منه على ركعتين قبل الصبح» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلوها ولو طردتكم الخيل» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها» .
# ولأنها محصورة لا تحتمل الزيادة ولا النقصان، فكانت بالفرائض أشبه.
# فإذا قلنا بهذا، فيليها في التأكيد الوتر.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (الوتر آكد) ، وهو الصحيح؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -:
# PageV02P273
# «إن الله زادكم صلاة هي خير لكم من حمر النعم، ألا وهي الوتر، فأوتروا يا ms0420
~~أهل القرآن» . وهذا أمر، وأقل أحواله: الاستحباب والتأكيد.
# ولأنه مختلف في وجوبها، وركعتا الفجر مجمع على كونهما سنة.
# قال في "الفروع": وقيل: هما سواء.
# فإذا قلنا بالجديد، فاختلف أصحابنا فيما يلي الوتر في التأكيد:
# فقال أبو إسحاق: يليها التهجد، ثم ركعتا الفجر بعد التهجد؛ لأن المزني
~~[في " المختصر " (1 106) ] نقل عن الشافعي: (والوتر آكد، ويشبه أن يكون
~~صلاة التهجد، ثم ركعتا الفجر) ، ولأن التهجد كان واجبا، ثم نسخ.
# وقال أكثر أصحابنا: يلي الوتر في التأكيد: ركعتا الفجر، وهو الأصح؛ لما
~~ذكرناه من الأخبار في ركعتي الفجر.
# وما حكاه المزني في التهجد، فإنما أراد به الشافعي: الوتر لا التهجد، وقد
~~بينه في " الأم " [1 125] ، فقال: (وكذلك الوتر، وهو يشبه أن يكون صلاة
~~التهجد) . فأسقط المزني: (وهو) .
# وقد قيل في قوله تعالى -: {ومن الليل فتهجد به نافلة لك} [الإسراء: 79]
~~[الإسراء: 79] : والمراد به: الوتر.
### | مسألة قيام رمضان
# ] : ومن السنن الرواتب: قيام شهر رمضان، وهو عشرون ركعة، بعشر تسليمات
~~بعد العشاء، وأول من سنه النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# PageV02P274
# والدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من صام رمضان وقامه إيمانا
~~واحتسابا. . غفر له ما تقدم من ذنبه، وما تأخر» .
# فقوله: (إيمانا) أي: مصدقا بثواب الله. وقوله: (احتسابا) أي: طالبا لثواب
~~الله. يقال: فلان يحتسب الأخبار، أي: يطلبها ويتوقعها.
# قال أبو علي في " الإفصاح ": وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~بهم عشرين ركعة في الليلة الأولى، فلما كان في الليلة الثانية خرج، فاجتمع
~~الناس إليه، وكثروا، فلما كان في الليلة الثالثة. . اجتمع الناس، فلم يخرج
~~إليهم، فلما كان من الغد. قال: قد عرفت اجتماعكم، ولكن لم يمنعني من الخروج
~~إلا مخافة أن يفرض عليكم في رمضان، فتعجزوا عنها» .
# وفي حديث أبي هريرة: «خرج علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فإذا
~~ناس يصلون في ناحية من المسجد، فقال: "من هؤلاء؟ "، فقيل: هؤلاء ناس ليس
~~معهم قرآن، وأبي بن
# PageV02P275
# كعب يصلي بهم، وهم يصلون بصلاته، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أصابوا، ونعم ms0421 ما صنعوا» .
# فتوفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والأمر كذلك، وفي زمن أبي بكر،
~~وصدر من خلافه عمر - رضي الله عنهما -. ثم جعل الناس يصلون جماعة وفرادى،
~~ويتبعون القراء والصوت الحسن، فخاف عمر الفتنة والافتراق، فقال: (أجعلتم
~~القرآن أغاني؟ !) ، فجمعهم على أبي بن كعب؛ لأنه كان آخر من أخذ القرآن عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه عرض عليه القرآن في السنة التي مات
~~فيها، فأخرج عمر القناديل إلى المسجد، وجعلهم جماعة واحدة، فكان أبي يصلي
~~بهم عشرين ليلة، ثم ينفرد في بيته، فيقال: ابق أبي، ويتم بهم تميم الداري.
# فعمر إنما كان منه إخراج القناديل، وجمع الناس جماعة واحدة، ولهذا روي:
~~أن عمر خرج ذات ليلة، فرأى الناس يصلون جماعة واحدة، فقال: (إنها بدعة،
~~ونعمت البدعة) .
# PageV02P276
# ورأى علي القناديل في المسجد، فقال: (رحم الله عمر، ونور قبره كما نور
~~مساجدنا) .
# وقد روي عن علي: (أنه صلى بهم في شهر رمضان، وكان يسلم بهم من كل ركعتين،
~~يقرأ في كل ركعة بخمس آيات) .
# إذا ثبت هذا: فقال الشافعي: (فأما قيام رمضان: فصلاة المنفرد أحب إلي
~~منه) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال بظاهره، وإن صلاة التراويح على الانفراد أفضل بكل حال؛ ل:
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاها في جماعة، ثم صلاها بعد ذلك
~~منفردا) .
# وقال أبو العباس وأكثر أصحابنا: بل فعلها جماعة أفضل؛ لما ذكرناه من
~~إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، ولم يرد الشافعي بهذا: أن التراويح على
~~الانفراد، أفضل من فعلها في الجماعة، وإنما أراد: أن صلاة التراويح، وإن سن
~~لها الجماعة، فإن صلاة المنفرد - وهي الوتر، وركعتا الفجر - أحب إلي منه؛
~~للأخبار التي وردت بها، وقد اختلف في وجوب الوتر، وواظب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عليها في الحضر والسفر، ولو أراد: الانفراد في التراويح
~~أفضل. . لكان يقول: وأما قيام رمضان: فصلاتها على الانفراد أحب إلي من
~~صلاتها في جماعة.
# وأما انفراد النبي - صلى الله عليه وسلم -: فإنه قال: «خشيت أن تفرض
~~عليكم، فتعجزوا ms0422 عنها» .
# ومن أصحابنا من قال: إن كان الرجل يحفظ القرآن، وكان إذا تخلف عن المسجد
# PageV02P277
# والجماعة، لم تختل الجماعة بتخلفه، ولم يتعطل المسجد. . فصلاته في بيته
~~أفضل من صلاته في المسجد؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة المرء في
~~بيته، أفضل من صلاته في المسجد إلا المكتوبة» .
# ولم يذكر في " الإبانة " [ق 76] غير هذا، والصحيح: أن صلاتها في الجماعة
~~أفضل؛ لإجماع الصحابة على ذلك، وإجماع أهل الأعصار بعدهم.
# وأما الخبر: فأراد النوافل التي ليس لها سبب، ولا وقت معين.
### | فرع عدة قيام رمضان وميزة أهل المدينة
# قال الشافعي - رضي الله عنه -: (ورأيتهم بالمدينة يقومون بتسع وثلاثين،
~~وبمكة بثلاث وعشرين، وهو أحب إلي) .
# وجملة ذلك: أن التراويح عندنا عشرون ركعة، بعشر تسليمات. وبه قال أبو
~~حنيفة، وأحمد.
# وقال مالك: (هو ست وثلاثون) . وتعلق بفعل أهل المدينة.
# ودليلنا: ما ذكرناه من فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -، وفعل الصحابة -
~~رضي الله عنهم -.
# وأما أهل المدينة: فإنما فعلوا هذا؛ لأنهم أرادوا أن يساووا أهل مكة،
~~وذلك: أن أهل مكة كلما صلوا ترويحة: وهي أربع ركعات. . طافوا بالبيت سبعا،
~~فتحصل عنهم أربع طوفات، ولا بيت لأهل المدينة يطوفون به، فجعل أهل المدينة
~~مكان كل طواف ترويحة، أربع ركعات، فزادوا أربع ترويحات، وهي ست عشرة ركعة
~~مع التراويح، وهي عشرون ركعة، والوتر ثلاث ركعات، فحصل معهم: تسع وثلاثون
~~ركعة.
# قال ابن الصباغ: قال أصحابنا: وليس لغير أهل المدينة أن يفعلوا ذلك؛ لأن
~~أهل المدينة شرفوا بمهاجرة النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلهذا أرادوا
~~مساواة أهل مكة.
# PageV02P278
# وقال الشيخ أبو حامد: فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - والصحابة - رضي
~~الله عنهم -. . أحب إلينا من فعل أهل المدينة.
### | مسألة صلاة الضحى
# قال الشيخ أبو إسحاق: ومن السنن الراتبة صلاة الضحى، وأفضلها ثمان ركعات؛
~~لما روت أم هانئ بنت أبي طالب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاها
~~ثمان ركعات» .
# وأقلها: ركعتان؛ لما روى أبو ذر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«على كل سلامى من أحدكم ms0423 صدقة، وتجزئ من ذلك ركعتان يصليها من الضحى» .
# قال أبو عبيد: و (السلامى) : قصب اليدين والرجلين، قال الشاعر:
# لا يشتكين عملا ما أنقين ... ما دام مخ في سلامى أو عين
# ووقتها: إذا أشرقت الشمس إلى الزوال، ولم يذكر أحد من أصحابنا: أن الضحى
~~من السنن الرواتب.
# PageV02P279
### | فرع قضاء الرواتب
# ] : ومن فاته شيء من هذه السنن الراتبة في وقتها. . ففيه قولان:
# أحدهما: لا يقضي. وبه قال مالك، وأبو حنيفة؛ لأنها صلاة نفل، فإذا فات
~~وقتها. . لم تقض، كصلاة الخسوف، والاستسقاء.
# فعلى هذا: إذا صلاها في غير وقتها. . لم تكن سنة راتبة، وإنما تكون نافلة
~~لا سبب لها، ولا يجوز فعلها في الأوقات المنهي عن الصلاة فيها.
# والثاني: تقضى، وهو الصحيح لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من نام عن
~~صلاة، أو نسيها. . فليصلها إذا ذكرها، فإن ذلك وقت لها» .
# وقد ينام عن الفريضة والنافلة.
# ولأنها صلاة راتبة بوقت، فلم تسقط بفوات الوقت إلى غير بدل، كالفرائض.
# فقولنا: (راتبة بوقت) ، احتراز من الخسوف والاستسقاء؛ لأنها راتبة، لكن
~~في غير وقت معين.
# وقولنا: (إلى غير بدل) احتراز من الجمعة؛ فإنها صلاة راتبة بوقت، وإذا
~~فاتت. . لم تقض، لكن تسقط إلى بدل، وهو الظهر.
# فعلى هذا: يجوز قضاء السنن الراتبة، ويجوز فعلها في الأوقات المنهي عن
~~الصلاة فيها.
# وقال أبو إسحاق المروزي: يجوز قضاؤها، قولا واحدا.
# والموضع الذي قال الشافعي فيه: (لا تقضى) ، أراد به: لا تقضى على التأكيد
~~الذي يصليها في وقتها. وهذا اختيار القاضي أبي الطيب.
### | مسألة النوافل غير المؤقتة
# وأما النوافل التي ليست بأتباع للفرائض: فكل وقت ليس بمنهي عن الصلاة
~~فيه، فهو وقت لها، إلا أن صلاة الليل أفضل من صلاة النهار.
# PageV02P280
# والدليل ليه: قوله تعالى: {تتجافى جنوبهم عن المضاجع} [السجدة: 16]
~~[السجدة: 16] ، وهذا ورد في صلاة الليل؛ لأن تجافي الجنب عن المضجع، إنما
~~يكون بالليل، ثم قال: {فلا تعلم نفس ما أخفي لهم من قرة أعين} [السجدة: 17]
~~[السجدة: 17] . فدل على أن ثواب من يقوم بالليل غير محصور.
# وروي عن النبي - صلى ms0424 الله عليه وسلم -: أنه قال: «من أطال قيام الليل. .
~~خفف الله عنه يوم القيامة» .
# وروى عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من كثرت صلاته بالليل. . حسن
~~الله وجهه بالنهار» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «رحم الله امرأ
~~أيقظ زوجته، فإن أبت. . نضح في وجهها الماء، ورحم الله امرأة أيقظت زوجها،
~~فإن أبى. . نضحت الماء في وجهه» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الصيام بعد شهر رمضان شهر الله
~~المحرم، وأفضل الصلاة بعد الفريضة صلاة الليل» .
# PageV02P281
# فإن اختار أن يجزئ الليل جزأين. . فالجزء الأخير أفضل؛ لقوله تعالى:
~~{والمستغفرين بالأسحار} [آل عمران: 17] [آل عمران: 17] ، وقوله تعالى:
~~{وبالأسحار هم يستغفرون} [الذاريات: 18] [الذاريات: 18] .
# ولأن آخر الليل ينقطع فيه الذكر، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «ذاكر
~~الله في الغافلين، كشجرة خضراء بين أشجار يابسة» .
# وإن اختار أن يجزئ الليل أثلاثا. . فالجزء الأوسط أفضل.
# وقال مالك: (الجزء الأخير أفضل) .
# دليلنا: ما روى عبد الله بن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«أحب الصلاة إلى الله تعالى، صلاة داود - صلى الله عليه وسلم -؛ كان ينام
~~نصف الليل، ويقوم ثلثه، وينام سدسه» ، ولأن الذاكرين الله في ذلك الوقت
~~أقل، فكانت الصلاة فيه أفضل.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ويكره أن يقوم الليل كله؛ لما «روى عبد الله بن
~~عمرو: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: "أتصوم النهار؟ ". قلت:
~~نعم. قال: "وتقوم الليل؟ ". قلت: نعم. قال: لكني أصوم وأفطر، وأصلي وأنام،
~~وأمس النساء، فمن رغب عن سنتي. . فليس مني» .
# وأفضل التطوع في البيت؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«صلوا في بيوتكم ولا تتخذوها قبورا» .
# PageV02P282
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل صلاتكم في بيوتكم إلا المكتوبة» ،
~~ولأنه أبعد من الرياء.
### | فرع كيفية صلاة الليل
# والأفضل أن يسلم من كل ركعتين؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة
~~الليل مثنى مثنى» .
# ويجوز أن يصلي ثلاثا، وأربعا، وخمسا، وستا وأكثر، بسلام واحد، إلى أن قال
~~الشافعي: (ويجوز أن يصلي ms0425 النوافل، أي عدد شاء، سواء علم عدد ما صلى، أو لم
~~يعلم، فإذا أراد أن يسلم. . تشهد وسلم) .
# وقد قيل: إن رجلا من السلف كان يصلي النوافل بلا عدد، فقيل له في ذلك؟
~~فقال: الذي أصلي له يعرف العدد. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق 77] : يجوز له أن يصلي ثلاث عشرة ركعة
~~بتسليمة، وهل يجوز له الزيادة على ذلك؟ فيه وجهان.
# قال: وهو بالخيار بين أن يجلس في كل ركعتين، ويتشهد ولا يسلم، وبين أن لا
~~يجلس إلا في الأخيرة منها، وقد وردت الأخبار في جميع ذلك.
# قال: ومن أصحابنا من قال: لا يجلس إلا في الأخيرة، والذي روي عنه: أنه
~~كان يجلس في كل ركعتين، فإنما كان يسلم عند كل جلسة، والأول أصح. هذا
~~مذهبنا.
# PageV02P283
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن يصلي نوافل النهار مثنى مثنى، وأربعا أربعا،
~~فإن زاد على ذلك. . بطلت صلاته، والأربع أفضل) .
# وأما نوافل الليل: فتجوز مثنى، وأربعا، وستا، وثمانيا، ولا يجوز الزيادة
~~على ذلك، والأربع أفضل.
# وقال مالك، وأحمد: (لا يزيد على ركعتين، ليلا كان، أو نهارا) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة الليل مثنى مثنى» .
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يصلي من الليل تسع ركعات» . وروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يصلي من الليل ثلاث عشرة ركعة» . وهذا إخبار عن دوام.
# ويجوز أن يتطوع بركعة لا غير.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - «ومن أحب أن يوتر بواحدة. . فليفعل»
~~.
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - دخل المسجد، فصلى ركعة لا غير، فقيل له
~~في
# PageV02P284
# ذلك؟ فقال: إنما هو تطوع، فمن شاء. زاد، ومن شاء. . نقص) .
### | فرع السهو في النافلة
# فإن احرم بركعتين نافلة، ثم قام إلى الثالثة ساهيا. . عاد إلى التشهد،
~~كما في الفرض، وإن نوى أن يكملها أربعا. . جاز.
# وهل يعود إلى القعود، ثم يقوم؟ فيه وجهان، حكاهما في " العدة ".
# وإن قام عامدا ms0426 من غير أن ينوي زيادة. . بطلت صلاته.
# وإن نوى أربع ركعات في إحرامه، ثم سلم عن اثنتين. . فإن سلم ساهيا. .
~~قام، وأتم أربعا، وسجد للسهو في آخرها، وإن نوى الاقتصار على اثنتين وسلم
~~منهما. . فوجهان حكاهما في " العدة ": الأصح: أنه يصح.
# وإن نذر أن يصلي التطوعات قائما. . لم يلزمه ذلك؛ لأن القعود في النافلة
~~رخصة، ونذره أن لا يقبل الرخصة لا يلزمه، كما لو نذر أن لا يفطر، أو لا
~~يقصر في السفر، أو لا يمسح على الخف.
# ولو نذر أن يصلي ركعتين قائما. . لزمه ذلك؛ لأنه نذر صلاة بصفة مخصوصة. .
~~فلزمه.
### | فرع النوافل في السفر
# يجوز التنفل وفعل الرواتب مع الفرائض في السفر.
# وروي عن ابن عمر، وعلي بن الحسين: (أنهما كانا لا يتطوعان في السفر قبل
~~الفريضة، ولا بعدها) .
# PageV02P285
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتطوع في السفر» ،
~~وكذلك روي عن عمر، وعلي، وابن مسعود - رضي الله عنهم -.
# وقال الحسن البصري: كان أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - يسافرون،
~~فيتطوعون قبل المكتوبة، وبعدها.
### | مسألة تحية المسجد
# ] : يستحب لمن دخل المسجد أن يصلي ركعتين من قبل أن يجلس، تحية للمسجد؛
~~لما روى أبو قتادة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا جاء أحدكم
~~المسجد. . فليركع ركعتين من قبل أن يجلس» .
# فإن دخل وقد أقيمت الصلاة، أو أقيمت بعد دخوله، وقبل أن يصلي. . لم يصل
~~التحية، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أقيمت الصلاة. . فلا صلاة إلا
~~المكتوبة» ؛ ولأن التحية تحصل له بالصلاة المفروضة، فإن صلى الفريضة أو
~~شيئا من الرواتب، ونوى به الفريضة وتحية المسجد، أو السنة الراتبة وتحية
~~المسجد. . جاز؛ لأن التحية تحصل له من غير أن ينويها، فكانت نيته لها
~~صحيحة.
# وبالله التوفيق
# PageV02P286
### | باب سجود التلاوة
# سجود التلاوة مشروع للقارئ والمستمع إليه، لما روي عن ابن عمر: أنه قال:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ علينا القرآن فإذا مر بسجدة. .
~~كبر، وسجد، وسجدنا معه» .
# فأما السامع من غير أن يقصد ms0427 الاستماع: فقال الشافعي في " مختصر البويطي
~~": (لا أؤكد عليه، كما أؤكد على المستمع، فإن سجد. . فحسن) .
# وقال أبو حنيفة: (التالي، والمستمع، والسامع: سواء) . وبه قال بعض
~~أصحابنا الخراسانيين.
# ودليلنا: ما روي عن عثمان: (أنه مر بقاص، فقرأ ألفاظ سجدة؛ ليسجد عثمان
~~معه، فلم يسجد، وقال: ما استمعنا لها) .
# PageV02P287
# وكذلك روي عن ابن مسعود، وابن عباس، وعمران بن الحصين، ولا يعرف لهم
~~مخالف.
# فإن لم يسجد القارئ. . فهل يسجد المستمع؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد، وأصحابنا البغداديون: يسجد المستمع؛ لأنه قد سن
~~لهما، فلا يترك أحدهما بترك الآخر.
# وقال القفال: لا يسجد؛ لأنه تابع له.
# فإن كان القارئ في الصلاة، والمستمع مؤتم به، فلم يسجد القارئ. . لم يسجد
~~المستمع، بلا خلاف بين أصحابنا؛ لأن عليه متابعته في أفعال الصلاة.
# فإن كان القارئ في الصلاة، والمستمع في غير الصلاة. . قال الطبراني: لم
~~يسجد المستمع معه.
# وقال أبو حنيفة: (يسجد) .
# دليلنا: أنه غير مؤتم به، فلا يتبعه في السجود، كالتأمين.
# وإن كان القارئ في غير الصلاة، والسامع في الصلاة. . قال ابن الصباغ:
~~فإنه لا يسجد، ولا ينبغي له أن يستمع القارئ، بل يشتغل بصلاته، فإن استمع..
~~لم يسجد؛ لأن سببها لم يوجد في الصلاة، ولا يسجد بعد فراغه من الصلاة.
# وقال أبو حنيفة: (يسجد إذا فرغ من الصلاة) . وبناه على أصله: أن السامع
~~يلزمه السجود، ولا يمكنه أن يسجد في صلاته، فيسجد إذا فرغ.
# وإن استمع المتطهر القراءة من المحدث، فمر بآية سجدة. . لم يسجد المستمع
~~وقال أبو حنيفة: (يسجد) .
# PageV02P288
# دليلنا: أن القارئ لم يسن له السجود، فلم يسن للمستمع إليه، كالمأموم إذا
~~لم يسجد الإمام.
### | مسألة سجود التلاوة
# وسجود التلاوة سنة، وليس بواجب، وبه قال عمر بن الخطاب، وعبد الله بن
~~عباس، ومن الفقهاء: مالك، والأوزاعي.
# وقال أبو حنيفة: (هو واجب على القارئ والمستمع، إلا أنه إذا تكرر في
~~مجلس. . لم تجب إلا الأولى، دون ما بعدها) .
# دليلنا: ما روي عن زيد بن ثابت: أنه قال: «عرضت والنجم على رسول ms0428 الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، فلم يسجد منا أحد» .
# وروي: أن عمر - رضي الله عنه - قرأ على المنبر سورة فيها سجدة، فنزل،
~~وسجد، وسجد الناس معه، فلما كان في الجمعة الثانية. . قرأها، فتهيأ الناس
~~للسجود، فقال: (أيها الناس على رسلكم، إن الله لم يكتبها علينا، إلا أن
~~نشاء) . وهذا بمجمع من الصحابة، ولم ينكر ذلك عليه أحد، فدل على أنه إجماع.
# قال ابن الصباغ: فإن لم يسجد في موضع السجود. . لم يسجد بعد ذلك، لأنها
~~تتعلق بسبب، فإذا فات. . سقطت.
# PageV02P289
# فإن أخر السجود، وهو في مجلسه، فإن لم يطل الفصل. . سجد، وإن طال الفصل.
~~. لم يسجد بعد ذلك؛ لأنه ليس بأعظم ممن ترك ركعة، وذكرها بعد السلام.
# وإن سجد للتلاوة في مجلس، ثم أعاد تلك السجدة في ذلك المجلس. . سجد في
~~أصح الوجهين.
# وقال أبو حنيفة: (لا يسجد) .
# دليلنا: أن ما اقتضى السجود في مجلسين. . اقتضاه في مجلس واحد، كالآيتين
~~المختلفتين.
### | فرع من سجود التلاوة
# قال الطبري في " العدة ": إذا قرأ صبي، أو كافر آية سجدة. . لم يسجد
~~المستمع.
# وقال أبو حنيفة: (يسجد) .
# دليلنا: أن كل تلاوة لا تقتضي السجود على التالي، لم تقتض السجود على
~~المستمع، كقراءة المأموم في الصلاة.
# قال: وإذا قرأ آية سجدة في الصلاة، فلم يسجد حتى خرج منها. . قضى السجود.
# وقال أبو حنيفة: (لا يقضيه) .
# دليلنا: أنه سجود زائد، مقتضاه كان في صلاة، فلم يسقط بالخروج من الصلاة
~~كسجود السهو.
### | فرع آية السجدة في الصلاة
# ] : ولا تكره قراءة السجدة في الصلاة.
# وقال مالك: (تكره) .
# PageV02P290
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (تكره في السرية، ولا تكره في الجهرية) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجد في الظهر،
~~فرأى أصحابه أنه قرأ آية سجدة، فسجد» .
### | مسألة سجدات التلاوة
# وسجدات التلاوة أربع عشرة سجدة، في القول الجديد: سجدة في آخر (الأعراف)
~~، عند قوله تعالى: {وله يسجدون} [الأعراف: 206] [الأعراف: 206] .
# وسجدة في (الرعد) ، عند قوله تعالى: {وظلالهم بالغدو والآصال} [الرعد:
~~15] [الرعد: 15] .
# وسجدة في (النحل) ، عند قوله تعالى: ms0429 {ويفعلون ما يؤمرون} [النحل: 50]
~~[النحل: 50] .
# وسجدة في (بني إسرائيل) ، عند قوله تعالى: {ويزيدهم خشوعا} [الإسراء:
~~109] [الإسراء: 109] .
# وسجدة في (مريم) ، عند قوله تعالى: {خروا سجدا وبكيا} [مريم: 58] [مريم:
~~58] .
# وسجدتان في (الحج) : سجدة عند قوله تعالى: {إن الله يفعل ما يشاء} [الحج:
~~18] [الحج: 18] ، وسجدة عند قوله: {وافعلوا الخير لعلكم تفلحون} [الحج: 77]
~~[الحج: 77] .
# وسجدة في (تبارك: الفرقان) ، عند قوله تعالى: {وزادهم نفورا} [الفرقان:
~~60] [الفرقان: 60] .
# وسجدة في (النمل) ، عند قوله تعالى: {رب العرش العظيم} [النمل: 26]
~~[النمل: 15] .
# وسجدة في (الم تنزيل) [السجدة] ، عند قوله تعالى: {وهم لا يستكبرون}
~~[السجدة: 15] [السجدة: 15] .
# وسجدة في (حم تنزيل) ، عند قوله تعالى: {وهم لا يسأمون} [فصلت: 38]
~~[فصلت: 38] .
# PageV02P291
# وثلاث سجدات في المفصل:
# سجدة في آخر (النجم) ، عند قوله تعالى: {فاسجدوا لله واعبدوا} [النجم:
~~62] [النجم: 62] .
# وسجدة في (الانشقاق) ، عند قوله تعالى: {وإذا قرئ عليهم القرآن لا
~~يسجدون} [الانشقاق: 21] [الانشقاق: 21] .
# وسجدة في آخر اقرأ، عند قوله تعالى: {واسجد واقترب} [العلق: 19] [العلق:
~~19] .
# وقال في القديم: (عزائم السجود إحدى عشرة سجدة) . وأسقط ثلاث سجدات في
~~المفصل، وبه قال مالك، وروي ذلك عن ابن عباس، وأبي بن كعب، وزيد بن ثابت،
~~وسعيد بن المسيب، وسعيد بن جبير، ومجاهد.
# لما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يسجد في شيء من
~~المفصل، منذ تحول إلى المدينة» .
# قال أبو حنيفة: (ليس في الحج إلا سجدة واحدة) . وهي الأولى، وأسقط
~~الثانية.
# دليلنا: ما روي عن عمرو بن العاص: أنه قال: «أقرأني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - خمس عشرة سجدة في القرآن: منها ثلاث في المفصل، وفي الحج:
~~سجدتان» .
# وروي عن عقبة بن عامر: أنه قال: «قلت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~في (الحج)
# PageV02P292
# سجدتان؟ قال: نعم. من لم يسجدهما. . فلا يقرأهما» .
# وروي عن عمر: أنه سجد في (الحج) سجدتين، وقال: (فضلت بسجدتين) . وروي عن
~~علي، وابن عمر، وابن عباس: (أنهم سجدوا في (الحج) سجدتين) .
# وليس في شيء من مواضع السجود خلاف إلا سجدة حم؛ فإن الثوري - قال في إحدى
~~الروايتين عنه- وأبا حنيفة، وأحمد: (إنها ms0430 عند قوله تعالى: {إن كنتم إياه
~~تعبدون} [فصلت: 37] [فصلت: 27] ) . وروي ذلك عن ابن عباس.
# ودليلنا: أن الكلام إنما يتم عند قوله تعالى: {وهم لا يسأمون} [فصلت: 38]
~~[فصلت: 38] ، فكان ذلك موضع السجود، كما قلنا في السجدة في: {ويفعلون ما
~~يؤمرون} [النحل: 50] [النحل: 50] ، إنها عند قوله تعالى: {ويفعلون ما
~~يؤمرون} [النحل: 50] .
# ولأن هذا إن كان موضع السجود. . فقد أتى به في موضعه، وإن كان قبله. .
~~فتأخيره لا يضر، وإذا قدمه. . لم يقع موقعه.
### | فرع السجود عند منتهى السجدة
# قال الشيخ أبو حامد: وإذا سجد قبل منتهى السجدة. . لم يصح، وإن سجد بعد
~~الزيادة على موضع السجود. . جاز.
# PageV02P293
### | فرع سجدة ص
# ] : وأما السجدة التي في ص: فهي عندنا سجدة شكر، وليست من عزائم السجود.
# وقال أبو حنيفة: (هي من عزائم السجود) . وعزائم السجود عنده أربع عشرة
~~سجدة، فأسقط الثانية في (الحج) ، وجعل هذه من عزائم السجود، ووافقه أبو
~~العباس بن سريج، على أن سجدة ص من عزائم السجود؛ لما روي «عن عمرو بن
~~العاص: أنه قال: (أقرأني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خمس عشرة سجدة
~~في القرآن» . ولا تكون خمس عشرة سجدة، إلا بسجدة ص.
# ودليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «سجدها
~~داود توبة، ونحن نسجدها شكرا» .
# وروي عن أبي سعيد الخدري: أنه قال: «خطبنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقرأ على المنبر ص، فلما بلغ السجود. . تشزنا للسجود.
# وروي: تشزن الناس للسجود، فقال: إنما هي توبة نبي، ولكن قد استعددتم
~~للسجود. فنزل، وسجد» . فبين أنها توبة، وليست بسجدة، و (التشزن) : التحرف،
~~والتهيؤ للشيء.
# PageV02P294
# ومنه ما روي: أن عثمان بن عفان - رضي الله عنه - سئل أن يحضر مجلس
~~المذاكرة، فقال: (حتى أتشزن) ، أي: حتى أستعد للاحتجاج.
# ومنه: ما روي: (أن أبا سعيد الخدري أتى جنازة، فلما رآه القوم. . تشزنوا
~~ليوسعوا له) .
# وأسمعنيه بعض شيوخي: تيسرنا للسجود، و (التيسر) أيضا: التهيؤ، ومنه قوله
~~تعالى: {فسنيسره لليسرى} [الليل: 7] و {للعسرى} [الليل: 10] [الليل: 7 و
~~10] ، أي: سنهيؤه.
# وأما ms0431 حديث عمرو: فإنما عدها سجدة، على أنها سجدة شكر، بدليل ما ذكرناه،
~~وسجدة الشكر تسمى: سجدة.
# إذا ثبت أنها سجدة شكر: فإن سجدها في غير الصلاة على وجه الشكر. . جاز،
~~وإن فعلها في الصلاة، فإن كان جاهلا أو ناسيا. . لم تبطل صلاته، وإن كان
~~عالما بأنها ليست من عزائم السجود. . ففيه وجهان:
# أحدهما: تبطل صلاته؛ لأنها سجدة شكر، فإذا فعلها في الصلاة عالما ذاكرا.
~~. أبطلها، كما لو بلغه شيء يسر به، وهو في الصلاة. فسجد.
# والثاني: لا تبطل صلاته؛ لأنها سجدة متعلقة بالتلاوة، فلم تبطل بها
~~الصلاة، كسائر السجدات.
# قال صاحب " الإبانة " [ق 75] : وإذا كان الإمام حنفيا، فسجد فيها. . لم
~~يتابعه المأموم، ولكن ينتظره، حتى يفرغ.
### | فرع شروط سجدة التلاوة
# ] : ويشترط في صحة سجود التلاوة ما يشترط في الصلاة، من الطهارة،
~~والستارة، واستقبال القبلة؛ لأنها صلاة في الحقيقة.
# وقال ابن المسيب: (الحائض تومئ برأسها إلى السجود، وتقول: اللهم لك سجدت)
~~. وروي ذلك عن عثمان.
# PageV02P295
# دليلنا: أن ما نافى الصلاة نافى السجود، كالكفر، فإن قرأ آية سجدة، أو
~~سمع آية سجدة، وهو محدث. . قال الشيخ أبو نصر: توضأ وسجد.
# وقال النخعي: يتيمم ويسجد.
# دليلنا: أنه قادر على الطهارة بالماء، فلم يجز له التيمم، كالنفل.
### | مسألة سجود التلاوة في الصلاة
# ] : فإن كان سجود التلاوة في أثناء الصلاة. . فالمستحب أن يكبر تكبيرة
~~للسجود، ثم يكبر للرفع منه.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: يسجد من غير تكبيرة، ويرفع من غير تكبير؛
~~لأنه ليس بسجود ثابت. والمذهب الأول؛ لأن التكبير مسنون في كل خفض ورفع،
~~ولا يسن رفع اليدين في ذلك؛ لأن ذلك ليس بتكبير افتتاح.
# ثم يقوم من السجود، فإذا استوى قائما. . فالمستحب أن يقرأ شيئا من الذي
~~بعد السجدة، ثم يركع، فإن لم يقرأ شيئا، وركع من القيام. . صح، وإن قام من
~~السجود إلى الركوع، ولم ينتصب قبل الركوع. . لم يصح الركوع.
# وحكى صاحب " الإبانة " وجها آخر: أنه يصح!
# والمذهب الأول؛ لأنه لم يبتدئ الركوع من قيام.
# وإن كان السجود خارج الصلاة. ms0432 . قال الطبري: فإنه ينوي، ويكبر رافعا يديه؛
~~لأنها تكبيرة افتتاح، ثم يكبر تكبيرة ثانية للسجود، لا يرفع فيها يديه.
# وقال أبو جعفر الترمذي - من أصحابنا -: يكبر تكبيرة واحدة للسجود لا غير.
# والمذهب الأول؛ لأن هذا افتتاح للصلاة، فافتقر إلى التكبير، كسائر
~~الصلوات.
# والمستحب أن يقول في سجوده: «سجد وجهي للذي خلقه، وصوره، وشق
# PageV02P296
# سمعه وبصره، بحوله وقوته، فتبارك الله أحسن الخالقين» ؛ لما روت عائشة:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول ذلك في سجود القرآن.
# ويستحب أن يقول: اللهم اكتب لي عندك بها أجرا، واجعلها لي عندك ذخرا، وضع
~~عني بها وزرا، واقبلها مني، كما قبلتها من عبدك داود؛ لما «روى ابن عباس:
~~أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: يا رسول الله، إني رأيت
~~فيما يرى النائم، كأني أصلي خلف شجرة، فقرأت سجدة، فسجدت، فرأيت الشجرة
~~سجدت لسجودي، فسمعتها وهي ساجدة تقول: اللهم اكتب لي عندك بها أجرا،
~~واجعلها لي عندك ذخرا، وضع عني بها وزرا، واقبلها مني، كما قبلتها من عبدك
~~داود - عليه السلام -: قال ابن عباس: (فرأيت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قرأ السجدة، فسمعته وهو ساجد يقول مثل ما قال الرجل عن الشجرة» .
# وهل يسلم ويتشهد؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: هل يفتقر إلى السلام؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يسلم منه، كما لا يسلم منه في الصلاة.
# والثاني: يسلم منه؛ لأنها صلاة افتقرت إلى الإحرام، فافتقرت إلى السلام،
~~كسائر الصلوات.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يتشهد؟ فيه وجهان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: يتشهد؛ لأنه سجود يفتقر على الإحرام
# PageV02P297
# والسلام، فافتقر إلى التشهد، كسجود الصلاة.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يتشهد. وهو المذهب؛ لأنه لا قيام فيه.
# ومن أصحابنا من قال: في السلام والتشهد ثلاثة أوجه:
# أحدهما: يفتقر إليهما.
# والثاني: لا يفتقر إليهما.
# والثالث يفتقر إلى السلام دون التشهد.
### | فرع السجود حال السفر
# فإن كان القارئ ماشيا في السفر. . فهل يكفيه الإيماء، أم يحتاج إلى وضع
~~جبهته على الأرض؟ فيه وجهان، حكاهما ms0433 في " الإبانة ".
# ولا يقوم الركوع مقام السجود.
# وقال أبو حنيفة: (هو بالخيار، إن شاء. . ركع، وإن شاء سجد) .
# دليلنا: قوله تعلى: {واسجد واقترب} [العلق: 19] [العلق: 19] ، ولأنه
~~مستطيع للسجود، فلم ينب عنه الركوع، كسائر السجود.
### | مسألة سجود الشكر
# ومن تجددت عليه نعمة ظاهرة، مثل: أن رزقه الله ولدا، ومالا، أو وجد ضالة
~~له، أو اندفعت عنه نقمة ظاهرة، مثل: أن كان محبوسا، فخلي، أو مريضا، فشفي،
~~أو هناك عدو، فهزم. . فالمستحب له أن يسجد شكرا لله، وبه قال أحمد.
# وقال مالك: (يكره سجود الشكر) . وهي إحدى الروايتين عن أبي حنيفة، وروي
~~عنه: أنه قال: (لا أعرف سجود الشكر) .
# دليلنا: قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في سجدة ص: «سجدها نبي الله
~~داود توبة، ونحن نسجدها شكرا» .
# وروى عبد الرحمن بن عوف الزهري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجد،
~~فأطال السجود، فلما
# PageV02P298
# رفع. . قلنا: يا رسول الله، سجدت، فأطلت السجود؟ قال: نعم، أخبرني جبريل
~~- عليه السلام - أن الله تعالى يقول: من صلى علي مرة صلى الله عليه عشرا
~~فسجدت شكرا لله» .
# وروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر برجل به زمانة، فنزل
~~وسجد شكرا لله» ، و: «مر برجل أعمى، فنزل، وسجد شكرا لله» .
# فإن كان هذا خارج الصلاة. . فإنه ينوي، ويكبر للافتتاح، ويرفع يديه، ثم
~~يكبر للسجود، كما قلنا في سجود التلاوة، وإن كان في الصلاة. . لم يسجد؛ لأن
~~سبب السجدة ليس منها.
# فإن قرأ سورة ص. . فهل يسجد بها للشكر؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يسجد؛ لأن سببها وجد في الصلاة، وهو التلاوة.
# والثاني: لا يسجد؛ لأنها سجدة شكر، وليست بمتعلقة بالتلاوة، وإنما تجدد
~~سببها عند التلاوة، فلم يسجد فيها في الصلاة، كسائر سجود الشكر.
# PageV02P299
# وهل يظهر سجود الشكر، أو يخفيه؟ قال في " الإبانة ": إن كان لتجدد نعمة.
~~. أظهره، وإن كان لدفع بلية. . نظرت: فإن رأى فاسقا، فسجد شكرا لله حين
~~عصمه من فسقه. . فإنه يظهره، وإن كان رأى مبتلى، فسجد شكرا لله حين عافاه
~~الله. ms0434 . فإنه يخفيه، لئلا يراه المبتلى، فيسخط.
### | مسألة ما يستحب في الصلاة لأجل التلاوة
# ] : المستحب للمصلي إذا مرت به آية رحمة: أن يسألها، وإن مرت به آية عذاب
~~أن يتعوذ منه، سواء كان إماما، أو مأموما، أو منفردا.
# وقال أبو حنيفة: (يستحب ذلك في النفل دون الفرض) .
# دليلنا: ما روي عن حذيفة: أنه قال: «صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقرأ (البقرة) ، فما مرت به آية رحمة، إلا سألها، ولا آية عذاب، إلا
~~استعاذ منه، وكذلك سورة: (آل عمران) ، و: (النساء) ، حتى هممت بأمر سوء،
~~فقيل له: وما هو؟ فقال: أردت أن أقطع الصلاة» ، ولأن ما لا يكره في النفل،
~~لا يكره في الفرض، كسائر الأذكار.
# وبالله التوفيق
# PageV02P300
### | باب ما يفسد الصلاة ويكره فيها
# إذا أحدث في الصلاة عامدا، مثل أن يقصد إلى الحدث، مع علمه أنه في
~~الصلاة، أو أحدث ناسيا، مثل: أن ينسى أنه في الصلاة، فيقصد إلى الحدث. .
~~فإن طهارته وصلاته تبطلان، وهو إجماع؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إن الشيطان ليأتي أحدكم وهو في الصلاة، فينفخ بين أليتيه،
~~ويقول: أحدثت، فلا ينصرف، حتى يسمع صوتا، أو يجد ريحا» .
# وهذا قد سمع الصوت، أو وجد الريح.
# وإن سبقه الحدث، وهو في الصلاة، مثل: أن يخرج منه الريح، أو الغائط، أو
~~البول بغير اختياره، أو يكره على الحدث. . فإن طهارته تبطل بلا خلاف، وهل
~~تبطل صلاته؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا تبطل صلاته، فيتوضأ ويبني على صلاته) .
~~وروي ذلك عن عمر، وعلي، وابن عمر.
# وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وابن أبي ليلى، وداود، إلا أن أبا حنيفة قال:
~~(إذا غلبه المني، أو شجه آدمي، فخرج منه الدم. . بطلت صلاته) .
# وقال الثوري: إن كان حدثه من رعاف، أو قيء. . توضأ وبنى، وإن كان من بول،
~~أو ريح، أو ضحك. . أعاد الوضوء والصلاة.
# ووجه قوله القديم ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قاء
~~أو رعف. . فليتوضأ، وليبن على صلاته، ms0435 ما لم يتكلم» . وفي رواية: «إذا قاء
~~أحدكم، أو قلس. . فلينصرف، وليتوضأ، وليبن على ما مضى، ما لم يتكلم» .
# PageV02P301
# ولأنه حدث حصل بغير اختياره، فهو كسلس البول.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تبطل صلاته) . وبه قال ابن سيرين، وهو
~~الأصح؛ لما روى أبو داود في "سننه": أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا قاء أحدكم في صلاته. . فلينصرف وليتوضأ وليعد صلاته» .
# ولأن هذا الحدث يمنع المضي في الصلاة، فمنع البناء عليها، كحدث العمد،
~~والخبر الأول مرسل.
# فإذا قلنا بقوله القديم، وأخرج بقية الحدث، وتوضأ. . كان له أن يبني على
~~صلاته.
# واختلف أصحابنا في علته:
# فمنهم من قال: لأن الحدث لا يؤثر بعد نقض الطهارة.
# ومنهم من قال: لأن به حاجة إلى إخراج بقية الأول؛ ليكمل طهارته، ولم يذكر
~~في " المهذب " غير هذا.
# فإن أحدث حدثا آخر، فإن قلنا بالتعليل الأول. . لا تبطل صلاته، وإن قلنا
~~بالثاني. . بطلت.
# وإن كشفت الريح الثوب عن عورته، فرده. . لم تبطل صلاته، لأنه معذور في
~~ذلك، فهو كما لو غصب منه الثوب في الصلاة.
# فإن ترك ركنا من أركان الصلاة، كالركوع، والسجود عامدا. . بطلت
# PageV02P302
# صلاته؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - للأعرابي حين ترك شيئا من الأركان:
~~«أعد صلاتك، فإنك لم تصل» .
# وإن ترك قراءة الفاتحة ناسيا. . ففيه قولان، مضى ذكرهما.
### | مسألة الكلام حال الصلاة
# وإن تكلم في الصلاة. . نظرت: فإن كان بالتسبيح، أو التهليل، أو غير ذلك،
~~من ذكر الله ورسوله. . لم تبطل صلاته؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الآدميين، إنما هي التسبيح، والتكبير،
~~وقراءة القرآن» .
# وإن تكلم بكلام يصلح لخطاب الآدميين. . فهذا على أضرب:
# أحدها: أن يقصد إلى الكلام وهو عالم بأن هذا يبطل الصلاة، وكان ذلك لغير
~~مصلحة الصلاة، غير مجيب للنبي - صلى الله عليه وسلم -، وغير منذر لأعمى،
~~فهذا تبطل الصلاة به، وهو إجماع لا خلاف فيه، والدليل عليه: قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من ms0436 كلام الآدميين» ،
~~وقوله: - صلى الله عليه وسلم -: «الكلام ينقض الصلاة، ولا ينقض الوضوء» .
# الضرب الثاني: أن يتكلم عامدا عالما بتحريمه لمصلحة الصلاة، فهذا يبطل
~~الصلاة عندنا، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك والأوزاعي: (لا تبطل به الصلاة) .
# PageV02P303
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الكلام ينقض الصلاة، ولا ينقض
~~الوضوء» ، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا نابكم شيء في الصلاة. .
~~فليسبح الرجال، وليصفق النساء» .
# فلو كان الكلام لمصلحة الصلاة لا يبطلها. . لما عدل عنه إلى التسبيح
~~والتصفيق.
# ولأنه خطاب لآدمي غير واجب على وجه العمد، مع العلم بتحريمه، فأبطل
~~الصلاة، كما لو كان لغير مصلحة الصلاة.
# الضرب الثالث: كلام الناسي، مثل: أن يعتقد أنه سلم، أو أنه ليس في
~~الصلاة، فتكلم، ولا يطيل الكلام، فهذا لا تبطل به الصلاة عندنا، وبه قال
~~مالك، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة: (تبطل به الصلاة، إلا أن يسلم من اثنتين ناسيا فلا تبطل
~~به الصلاة) .
# دليلنا قوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان، وما
~~استكرهوا عليه» .
# ومعلوم: أنه لم يرد رفع نفس الخطأ والنسيان والاستكراه؛ لأن ذلك لا يرفع،
~~وإنما أراد رفع حكمه.
# وروى مالك، عن داود بن الحصين، عن أبي سفيان، عن أبي هريرة: أنه قال:
~~«صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة العصر، فسلم في الركعتين
~~الأوليين، فقام ذو اليدين، وقال: أقصرت الصلاة، أم نسيت يا رسول الله؟ فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "كل ذلك لم يكن"، ثم أقبل على القوم،
~~فقال: "أصدق ذو اليدين؟ ". فقالوا: نعم. فقام
# PageV02P304
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فتمم ما بقي من صلاته، وسجد سجدتي
~~السهو وهو جالس بعد السلام» , فموضع الدليل من الخبر: أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - سلم من اثنتين ساهيا، وعنده أنه آخر الصلاة، فلما قال له
~~ذو اليدين: (أقصرت الصلاة، أم نسيت؟) . . لم يتذكر سهوه، وقال: «كل ذلك لم
~~يكن» ، ثم كلم القوم، وقال: «أصدق ذو اليدين؟» ، وعنده أنه خارج من الصلاة،
~~فلما ms0437 قيل له: نعم. . تذكر السهو، فرجع، وبنى على صلاته، وسجد للسهو.
# فإن قيل: فلم لم يبطل النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاة ذي اليدين؟
# قلنا: لأنه تكلم وعنده أنه قد خرج من الصلاة، لأن النسخ يومئذ كان جائزا،
~~ولكن جوز أيضا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سها في صلاته، فلما احتمل
~~الأمران عنده حمل أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - على الصواب، وقال:
~~"أقصرت الصلاة، أم نسيت؟ ".
# فإن قيل: فلم لم يبطل النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاة القوم الذين
~~أجابوه، وقد كان عندهم أنهم في الصلاة؟ قلنا: قد روى جماعة عن أبي هريرة:
~~أنهم لم يقولوا: نعم، وإنما أومؤوا برؤوسهم، أي: نعم.
# وروى جماعة عنه: أنهم قالوا: نعم، فتحمل رواية من روى أنهم قالوا: نعم،
# PageV02P305
# على أنهم رووه على المعنى، وعلى أنه: وإن صح أنهم قالوا: نعم. . فإن
~~صلاتهم لا تبطل بذلك، لأن ذلك جواب للنبي - صلى الله عليه وسلم -، وذلك لا
~~يبطل الصلاة.
# والدليل عليه: ما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر
~~على أبي بن كعب، وهو يصلي في المسجد، فسلم عليه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فالتفت إليه أبي، ولم يجبه، ثم إن أبيا خفف الصلاة، وانصرف إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، وقال: السلام عليك يا نبي الله، قال: "وعليك السلام،
~~ما منعك أن تجيبني إذ دعوتك؟ " فقال: كنت أصلي يا رسول الله، قال: ألم تجد
~~فيما أوحي إلي: {يا أيها الذين آمنوا استجيبوا لله وللرسول إذا دعاكم لما
~~يحييكم} [الأنفال: 24] [الأنفال: 24] ، فقال: بلى يا رسول الله، لا أعود» .
# فإن قيل: فما معنى قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل ذلك لم يكن» .
~~وقد علم أن أحدهما قد كان؟
# فالجواب: أن القصر والنسيان لم يكونا، وإنما كان أحدهما.
# وقيل: بل قال ذلك على مبلغ علمه؛ لأنه كان عنده أنه قد خرج من الصلاة،
~~وفرغ
# PageV02P306
# منها، فقال: «كل ذلك لم يكن» ، أي: ما قصرت الصلاة ولا نسيت، والسهو يجوز
~~عليه، ولكنه لا ms0438 يقر عليه.
# فإن قيل: أفيجوز للإمام أن يرجع إلى قول المأمومين، كما رجع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى قول المأمومين؟
# فاختلف أصحابنا في الجواب عنه: فقال الشيخ أبو حامد: لم يرجع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى قولهم تقليدا لهم، وإنما تذكر سهوه بقولهم، وبنى
~~صلاته على يقين نفسه، لا بقولهم.
# ومنهم من قال: إنما رجع إلى قولهم؛ لأنهم كانوا جماعة عظيمة، لا يجوز
~~اجتماعهم على الخطأ. وهذا قول أبي علي في " الإفصاح ".
# قال الشيخ أبو حامد: وحد الكلام اليسير الذي لا تبطل صلاة الناسي به، هو
~~الكلمة والكلمتان والثلاث ونحوها.
# قال ابن الصباغ: حد اليسير منه: مثل كلام النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لذي اليدين.
# فإن كثر كلام الناسي. . ففيه وجهان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: تبطل صلاته. وزعم هذا القائل أن هذا مذهب
~~الشافعي؛ لأنه قال: (ومن تكلم في الصلاة ساهيا، أو ترك شيئا من صلب الصلاة.
~~. بنى، ما لم يتطاول الفصل) .
# قال ابن الصباغ: وهو الأصح، ووجهه: أن الفصل إذا طال. . أبطل الصلاة،
~~فكذلك الكلام.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: لا تبطل صلاته.
# قال المحاملي: وهو القياس؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان..» . ولم يفرق بين القليل والكثير.
# وأنه خطاب آدمي على وجه السهو. . فلم يبطل الصلاة، كاليسير، ويفارق القول
~~الفعل، فإن الفعل آكد، أنه ينفذ إحبال المجنون، ولا ينفذ عتقه.
# PageV02P307
# وأما قول الشافعي - رحمه الله -: فإنما أراد: إذا سلم. . بنى على صلاته،
~~ما لم يتطاول الفصل.
# الضرب الرابع: أن يقصد إلى الكلام، وهو يجهل أن الكلام يبطل الصلاة، فلا
~~تبطل صلاته بذلك.
# وبه قال مالك، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق ,، وعبد الله بن الزبير، وعطاء،
~~والشعبي.
# وقال أبو حنيفة: (تبطل صلاته) .
# دليلنا: ما روي عن معاوية بن الحكم: «أنه قال: بينا أنا مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في الصلاة، إذ عطس رجل من القوم، فقلت: يرحمك الله،
~~فحدقني القوم بأبصارهم، فلما رأيتهم ينكرون علي. . قلت: واثكل أماه! ما لكم
~~تنظرون إلي، ms0439 فأخذوا يضربون بأيديهم على أفخاذهم يسكتونني، فلما علمت أنهم
~~يسكتونني. . سكت، فلما انصرف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من صلاته. .
~~دعاني - بأبي وأمي ما رأيت معلما أحسن تعليما منه، والله ما كهرني، ولا
~~شتمني، ولا ضربني - وقال: إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام
~~الآدميين، إنما هي التكبير، والتسبيح، والقراءة". وروي: "وتلاوة القرآن» .
~~ولم يأمره بالإعادة.
# و (الكهر) : الانتهار. وقد روي في قراءة عبد الله بن مسعود: (وأما السائل
~~فلا تكهر) .
# PageV02P308
### | فرع سبق الكلام ونحوه في الصلاة
# ] : وإن سبق لسانه إلى الكلام من غير قصد إليه، أو غلبه الضحك. . لم تبطل
~~صلاته؛ لأنه معذور في ذلك، فلم تبطل به الصلاة، كالناسي.
# وإن طال الكلام، وهو جاهل، أو مغلوب. . فهل تبطل صلاته؟ فيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو إسحاق، كالوجهين في كلام الناسي إذا طال.
### | فرع الحزن والبكاء في الصلاة
# وإن حزن في الصلاة، ففاضت عيناه. . لم تبطل صلاته؛ لقوله تعالى: {إذا
~~تتلى عليهم آيات الرحمن خروا سجدا وبكيا} [مريم: 58] [مريم: 58] .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي ولجوفه أزيز كأزيز
~~المرجل» . (والأزيز) : غليان صدره، وحركته بالبكاء.
# فإن تنحنح، أو أن، أو تنفس، أو نفخ، فإن تبين منه حرفان، مثل أن يقولك
~~آه، أو واه، أو أف. . بطلت صلاته؛ لأن ذلك يعد كلاما. وإن لم يتبين منه
~~حرفان، مثل أن يقول: ف، ومد بها صوته. . لم تبطل صلاته.
# وقال أبو حنيفة: (إذا نفخ. . بطلت صلاته بكل حال، وإن تأوه، أو أن لمرض.
~~. بطلت صلاته، وإن كان لخوف الله تعالى. . لم تبطل صلاته وإن بان منه
~~حرفان) .
# دليلنا: ما روي عن عبد الله بن عمرو: أنه قال: «كسفت الشمس على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، حتى آضت كالتنومة، فصلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - صلاة الكسوف، فلما كان في آخر سجدة. . جعل ينفخ، ويبكي، وقال:
~~اللهم لم تعدني وأنا فيهم، اللهم لم
# PageV02P309
# تعدني هذا ونحن نستغفرك. فلما قضى صلاته. . قال: والذي نفسي بيده، لقد
~~عرضت ms0440 علي النار، حتى إني لأطفئها؛ خشية أن تغشاكم» . فلولا أنه نفخ، ورفع
~~صوته. . لما سمع.
# ولأن ما بان حرفان. . يعد كلاما، فبطلت به الصلاة، كما لو كان لمرض.
# قال الشيخ أبو حامد: والقهقهة في الصلاة، كالأنين والنفخ، إن تبين منها
~~حرفان. . أبطلت الصلاة، وإن لم يتبين منها حرفان. . لم تبطل الصلاة.
### | فرع إنذار الأعمى ونحوه
# فإن رأى المصلي أعمى أو صغيرا يريد الوقوع في بئر، أو من شاهق، أو رأى
~~حية أو عقربا تدب إليه. . فإنه يجب عليه أن ينذره، فإن أنذره بالقول. . فهل
~~تبطل صلاته بذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تبطل صلاته بذلك؛ لأنه واجب عليه، فلم تبطل به صلاته، كإجابة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# والثاني: تبطل صلاته؛ لأن ذلك ليس بمتحقق؛ لأنه قد لا يقع في البئر
~~والشاهق، ولا تبلغه الحية والعقرب.
# PageV02P310
### | فرع القراءة في النفس
# ] : قال القاضي أبو الفتوح بن أبي عمامة في " التحقيق ": إذا قال الإمام:
~~{إياك نعبد وإياك نستعين} [الفاتحة: 5] ، فقال المأموم: {إياك نعبد}
~~[الفاتحة: 5] ، فإن أراد التلاوة. . لم تبطل صلاته، وإن لم يرد التلاوة. .
~~بطلت صلاته، وكذلك إذا قال: استعنا بالله، أو: نستعين بالله. وإن قرأ
~~المصلي كتابا بين يديه، فيه شعر، أو غيره من الكلام، في نفسه، ولم ينطق به
~~لسانه. . كره له ذلك، ولم تبطل به صلاته؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «تجاوز الله لأمتي عما حدثت به نفوسها، ما لم
~~يتكلموا به» .
# وإن قرأ في المصحف في الصلاة. . لم تبطل صلاته. وقال أبو حنيفة: (تبطل،
~~إلا أن تكون آية قصيرة) .
# دليلنا: أنه قراءة، فلم تبطل به الصلاة، كالآية القصيرة.
### | فرع إيجاز الصلاة لحاجة
# ] : إذا ناب المصلي شيء في صلاته. . فله أن يوجز في صلاته، سواء ناب
~~الإمام أو المأموم، مثل: أن يكون مسافرا، فترحل القافلة، أو يقع الحريق في
~~متاع رجل، وما أشبه ذلك؛ لما روى أنس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إني لأدخل في الصلاة أريد أن أطيلها، فاستمع بكاء الصبي ms0441 من روائي،
~~فأتجوز في صلاتي؛ لما تجد أمه في قلبها من بكائه» , فأخبر - عليه السلام -
~~أنه كان يتجوز لما ينوب الأمهات من بكاء أولادهن، فدل على جواز ذلك.
# وإن أراد المصلي أن يعلم غيره، مثل: أن سها إمامه، فأراد أن يعلمه بسهوه،
~~أو غير ذلك. . فيستحب للرجل أن يسبح، وللمرأة أن (تصفق) وهو: أن تضرب ببطن
~~كفها الأيمن على ظهر كفها الأيسر.
# PageV02P311
# وقيل: تضرب بأصبع يمينها على ظهر كفها الأيسر.
# وقال مالك: (يسبح الرجل والمرأة) .
# دليلنا: ما روى أبو داود، عن سهل بن سعد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إذا نابكم شيء في الصلاة. . فليسبح الرجال، وليصفق النساء» .
# فإن صفق الرجل، وسبحت المرأة. . لم تبطل صلاتهما، إلا أنهما خالفا السنة.
# فإن صفق الرجل أو المرأة على وجه اللهو، لا الإعلام، قال ابن الصباغ:
~~بطلت صلاتهما؛ لأن اللعب ينافي الصلاة.
# وإن أفهم غير إمامه بالتسبيح، أو التكبير، أو التهليل، أو القرآن. . لم
~~تبطل صلاته.
# قال أبو حنيفة: (إن نبه إمامه أو المار بين يديه. . لم تبطل صلاته، وإن
~~نبه غيرهما , بطلت صلاته) .
# دليلنا: ما ذكرناه من الخبر، ولم يفرق. لأن هذا تنبيه بذكر الله تعالى،
~~فلم تبطل به صلاته، كما لو نبه به إمامه.
# وإن أراد الإذن لرجل بالدخول، فقال: {ادخلوها بسلام آمنين} [الحجر: 46]
~~[الحجر: 46] ، فإن لم يقصد بذلك التلاوة. . بطلت صلاته؛ لأنه من كلام
~~الآدميين. وإن قصد التلاوة والإعلام. . لم تبطل صلاته؛ لأن قراءة القرآن لا
~~تبطل الصلاة.
# وحكى الطبري وجها آخر في " العدة ": أن صلاته تبطل. قال: وكذلك إذا سبح،
~~أو كبر، وقصد به الذكر والإعلام. . بطلت صلاته. وليس بشيء؛ لما ذكرناه من
~~الخبر.
# وإن شمت المصلي عاطسا، بأن قال له: يرحمك الله، أو: رحمك الله، وهو عالم
~~بتحريمه. . بطلت صلاته؛ لأن الصحابة أنكرت على معاوية بن الحكم تشميت
# PageV02P312
# العاطس في الصلاة، واقرهم النبي - صلى الله عليه وسلم - على ذلك، فلو كان
~~لا يبطل الصلاة، لما كان لإنكارهم معنى.
# وروى يونس بن عبد الأعلى، عن الشافعي: أنه ms0442 قال: (لا تبطل صلاته، لأنه
~~دعاء بالرحمة، فهو كالدعاء لأبويه بالرحمة) .
# والمشهور من المذهب هو الأول؛ لأنه كلام وضع لمخاطبة الآدمي، فهو كرد
~~السلام.
### | مسألة أكل المصلي
# وإن أكل المصلي، أو شرب عامدا عالما بالتحريم. . بطلت صلاته، وحكي عن
~~سعيد بن جبير: أنه شرب الماء في صلاة النفل.
# وقال طاووس: لا بأس بشرب الماء في النافلة.
# دليلنا: أن الأكل والشرب أعظم أثرا في العبادة من الكلام، فلما ثبت أن
~~الكلام على وجه العمد يبطل الصلاة. . فلأن تبطل الصلاة بالأكل والشرب على
~~وجه العمد أولى.
# وإن كان بين أسنانه طعام، فنزل الريق به إلى جوفه. . لم تبطل صلاته بذلك؛
~~لأن الاحتراز منه لا يمكن، ولهذا لا يبطل به الصوم.
# وإن ترك في فمه سكرة، ولم ينزل منها إلى جوفه شيء. . لم تبطل صلاته؛ لأن
~~ذلك لا يبطل الصوم، وإن نزل منها شيء إلى جوفه. . فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: لا تبطل صلاته بذلك لأنه لم يبتلعه باختياره، ولا
~~ازدرده، وإنما جرى ذلك مع ريقه، فأشبه الريق.
# PageV02P313
# وقال صاحب " الإبانة ": تبطل صلاته؛ لأنه يبطل بذلك صومه؛ ولأن الصوم شرط
~~في الصلاة.
# وإن أكل ناسيا أو جاهلا، ولم يطل الأكل. . لم تبطل صلاته، كما لا يبطل
~~الصوم بذلك.
# وإن كان كثيرا , فهل تبطل الصلاة به؟ فيه وجهان، حكاهما صاحب " الإبانة
~~".
### | مسألة العمل اليسير في الصلاة
# ] : وإن عمل في الصلاة عملا ليس منها. . فلا يخلو: إما أن يكون من جنس
~~أفعالها، أو من غير جنس أفعالها:
# فإن كان من جنس أفعالها، مثل: أن يركع، أو يسجد في غير موضعه، فإن كان
~~عامدا عالما بتحريمه. . بطلت صلاته؛ لأنه متلاعب في الصلاة، وإن كان ناسيا.
~~. لم تبطل صلاته، سواء كان قللا أو كثيرا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلى الظهر خمس ركعات ساهيا.
# وإن فعل ذلك جاهلا. . لم تبطل صلاته؛ لأنه معذور، فلم تبطل به صلاته،
~~كالناسي.
# وإن قام في الرابعة من الظهر قبل السلام، وأحرم بالعصر، فإن كان عامدا
~~عالما بتحريمه. . صح ms0443 إحرامه بالعصر؛ لأن بقيامه عمدا قبل السلام، بطل ظهره،
~~فصح شروعه في العصر، وإن قام ناسيا أو جاهلا. . لم يبطل الظهر، ولم يصح
~~إحرامه بالعصر.
# وإن قرأ فاتحة الكتاب في الركعة مرتين عامدا. . ففيه وجهان:
# أحدهما: تبطل صلاته؛ لأنه زاد ركنا في الصلاة عامدا، فبطلت به الصلاة،
~~كما لو زاد ركوعا، أو سجودا.
# والثاني: لا تبطل صلاته، وهو المنصوص في صلاة المريض؛ لأنه زيادة ذكر،
~~فهو كما لو قرأ السورة بعد الفاتحة مرتين.
# PageV02P314
# وإن عمل في الصلاة عملا ليس من جنسها. . نظرت: فإن كان قليلا، مثل: دفع
~~المار بين يديه، وفتح الباب، وخلع النعل، وإصلاح الرداء عليه، والحمل، أو
~~الوضع، أو الإشارة، وما أشبه ذلك. . لم تبطل صلاته؛ ل: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر المصلي بدفع المار بين يديه» ، و: «خلع نعليه في
~~الصلاة» ، و: «حمل ابنة ابنته، وهي أمامة بنت أبي العاص، وهو يصلي، فكان
~~إذا سجد.. وضعها , وإذا قام. . رفعها» ، و: «سلم عليه الأنصار وهو يصلي،
~~فرد عليهم بالإشارة» ، وهو إجماع لا خلاف فيه. ولأن المصلي لا يخلو من عمل
~~قليل، فعفي عنه.
# وإن عمل عملا كثيرا متواليا. . بطلت صلاته، لأنه لا حاجة به إليه، فأبطل
~~الصلاة، كالكلام، ولا فرق في العمل الكثير، بين أن يفعله عامدا عالما
~~بتحريمه، أو ناسيا، أو جاهلا؛ فإنه يبطل الصلاة.
# والفرق بينه وبين القول: أن الفعل أقوى من القول، ولهذا ينفذ إحبال
~~المجنون؛ لكونه فعلا، ولا ينفذ إعتاقه؛ لكونه قولا.
# فإن قيل: فلم قلتم: إن الفعل أقوى من القول، وقد قلتم: إنه يجوز للمصلي
~~أن يفعل فعلا قليلا قاصدا له، ولا تبطل به صلاته، ولا يجوز أن يتكلم
~~بالكلام اليسير قاصدا إليه؟
# فالجواب: أنا إنما قلنا: الكثير أقوى في إبطال الصلاة من القول؛ لأنه لا
~~حاجة
# PageV02P315
# به إلى الفعل الكثير المتوالي، وبالمصلي حاجة إلى القليل من الفعل، ولا
~~حاجة به إلى الكلام القليل، فلذلك أبطل عمده الصلاة.
# فإن عمل في الصلاة عملا كثيرا متفرقا. . لم تبطل به صلاته؛ ل: «أن ms0444 النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - حمل أمامة بنت أبي العاص في الصلاة، فكان إذا قام.
~~. رفعها، وإذا سجد. . وضعها» . ولم تبطل الصلاة بذلك، لتفرقه، ولأن الكثير
~~إذا تفرق. . فكل جزء منه قليل بنفسه.
# واختلف أصحابنا في حد العمل القليل والكثير:
# فقال الشيخ أبو حامد: المرجع في ذلك إلى العرف والعادة، إلا أن الشافعي
~~نص على: (أن الفعلة الواحدة عمل قليل، والثلاث فعلات) .
# قال أصحابنا: وفي الخطوتين والضربتين إذا توالتا. . وجهان:
# أحدهما: لا تبطلان الصلاة؛ ل «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خلع
~~نعليه» . وهذان فعلان.
# والثاني: تبطلان الصلاة؛ لأنهما عمل متكرر، فهما كالثلاث.
# وقال القفال: الكثير ما لو نظر إليه الناظر. . تصور عنده أنه ليس في
~~الصلاة، وما دون ذلك يكون قليلا.
# ومن أصحابنا من قال: حد القليل: كل عمل لا يحتاج فيه إلى اليدين، مثل: حك
~~الجربان، والكثير: ما يحتاج فيه إلى اليدين، مثل: كور العمامة. وهذا ليس
~~بصحيح.
### | فرع قتل الأسودين
# ] : يجوز قتل الحية والعقرب في الصلاة، ولا يكره، وقال النخعي: يكره.
# PageV02P316
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بقتل
~~الأسودين: الحية، والعقرب، في الصلاة» .
### | مسألة مكروهات الصلاة
# ] : ويكره أن يترك شيئا من سنن الصلاة، ويكره أن يلتفت في الصلاة، من غير
~~حاجة؛ لما روي عن عائشة: أنها قالت: «سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~التفات الرجل في الصلاة؟ فقال: هو اختلاس يختلسه الشيطان من صلاة العبد» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا التفت العبد في صلاته،
~~يقول الله تعالى: عبدي، إلى من تلتفت؟! أنا خير ممن تلتفت إليه» .
# وروى أبو ذر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يزال الله مقبلا
~~على عبده في صلاته، ما لم يلتفت، فإذا التفت. . صرف وجهه عنه» .
# PageV02P317
# فإن التفت يمينا، أو شمالا لحاجة. لم يكره؛ لما روى ابن عباس: «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يلتفت يمينا وشمالا، ولا يلوي عنقه خلف ظهره» ،
~~ولا تبطل به الصلاة؛ للخبر، ولأنه عمل ms0445 قليل.
# وإن استدبر القبلة. . بطلت صلاته؛ لأنه ترك شرطا من شروط الصلاة.
# ويكره أن يرفع بصره إلى السماء، لما روى أنس: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ما بال أقوام يرفعون أبصارهم إلى السماء في الصلاة» ، حتى
~~اشتد قوله في ذلك: «لينتهن عن ذلك، أو لتخطفن أبصارهم» .
# ويكره أن ينظر في صلاته إلى شيء يلهيه من ثوب أو غيره؛ لما روي عن عائشة:
~~أنها قالت: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي وعليه خميصة ذات أعلام،
~~فلما فرغ. . قال: ألهتني أعلام هذه، اذهبوا بها إلى أبي الجهم، فليبعها،
~~وأتوني بأنبجانية» .
# فإن فعل ذلك. . لم تبطل صلاته؛ لأنه لم ينقل أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أعاد الصلاة.
# PageV02P318
# ويكره الاختصار في الصلاة؛ لما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى أن يصلي الرجل مختصرا» .
# قال أبو داود: وهو أن يضع الرجل يده على خاصرته في الصلاة.
# وقيل: إنها راحة أهل النار.
# وقيل: (الاختصار) : هو أن يأخذ الرجل بيده عصا، يتكئ عليها في الصلاة،
~~وهي المخصرة.
# وقيل: الاختصار المنهي عنه: هو أن يقرأ الرجل من آخر السورة آية، أو
~~اثنتين، ولا يقرأ السورة بكاملها.
# ويكره أن يكف شعره، وثوبه في الصلاة؛ لما روي عن ابن عباس: أنه قال «أمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يسجد على سبعة أعظم، ونهي أن يكف شعره
~~وثوبه في الصلاة» .
# ويكره أن يمسح المصلي الحصى في الصلاة؛ لما روى أبو ذر: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا قام أحدكم إلى الصلاة، فإن الرحمة تواجهه. .
~~فلا يمسح الحصى» .
# وروى معيقيب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تمسح الحصى، وأنت
~~تصلي، فإن كنت لا بد فاعلا. . فواحدة تسوية الحصى» .
# PageV02P319
### | فرع عد الآيات
# ] : قال الشافعي: (وإذا عد الآيات في الصلاة عقدا، ولم يتلفظ به. . لم
~~تبطل صلاته، وتركه أحب إلي) . وبه قال أبو حنيفة، ومحمد.
# وقال مالك: (لا بأس به) . وبه قال الثوري، وإسحاق، وأبو ثور، وابن أبي
~~ليلى، والنخعي.
# وقال ms0446 أبو يوسف: لا بأس به في التطوع.
# دليلنا: أن هذا ليس من عمل الصلاة، فكان تركه أولى، كمسح الوجه، ولأنه
~~يشغل قلبه، ويمنعه من الخشوع.
# ويكره التثاؤب في الصلاة؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا تثاءب أحدكم وهو في الصلاة. . ليرد ما استطاع، فإن أحدكم
~~إذا قال: ها ها. . ضحك الشيطان منه» .
# ويكره البصاق في المسجد، في الصلاة، وفي غير الصلاة، لما روي: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إن المسجد لينزوي من النخامة، كما تنزوي الجلدة
~~من النار» .
# PageV02P320
# قال أبو عبيد: و (الانزواء) : الاجتماع، والتقبض.
# وروى أبو سعيد الخدري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب
~~العراجين، فدخل يوما المسجد وبيده عرجون، فرأى نخامات في قبلة المسجد،
~~فحكهن، وقال: أيحب أحدكم أن يستقبله الرجل يبزق في وجهه؟! إن أحدكم إذا كان
~~في الصلاة. . فإنه يستقبل ربه بوجهه، والملك عن يمينه، فلا يبزق بين يديه،
~~ولا عن يمينه، وليبزق في نعله اليسرى» .
# فإن بدره بادرة، فليأخذ بثوبه، وليحك بعضه ببعض.
# فإن خالف، وبزق في المسجد. . دفنه؛ لما روى أنس: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «البصاق في المسجد خطيئة، وكفارته دفنه» .
# وإن كان المصلي في غير المسجد، وأراد أن يبزق. . فإنه لا يبصق بين يديه،
~~ولا عن يمينه، ولكن يبصق عن يساره، أو تحت قدمه اليسرى، فإن بدرته بادرة. .
~~بصق في ثوبه، وحك بعضه ببعض؛ لما ذكرناه في الخبر.
# والله ولي التوفيق.
# PageV02P321
### | [باب سجود السهو]
# إذا شك المصلي، وهو في الصلاة: هل صلى ركعة، أو ركعتين، أو ثلاثا، أو
~~أربعا؟ فإنه يأخذ بالأقل، ويبني على صلاته، ويسجد للسهو.
# وبه قال مالك، وربيعة، وروي ذلك عن أبي بكر، وعمر، وعلي، وابن مسعود.
# وقال الشعبي، وشريح، وعطاء والأوزاعي: (تبطل صلاته) . وروي ذلك عن عبد
~~الله بن عمر، وعبد الله بن عمرو، وعبد الله بن عباس.
# وقال الحسن البصري: يذهب على وهمه، ويسجد للسهو. وبه قال أبو هريرة،
~~وأنس.
# وقال أبو حنيفة: (إن لحقه ms0447 ذلك أول دفعة. . بطلت صلاته، وإن تكرر ذلك
# PageV02P322
# منه. . اجتهد، وعمل على ما يؤديه اجتهاده إليه، فإن لم يؤده اجتهاده إلى
~~شيء. . عمل على اليقين) .
# دليلنا: ما روى أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا شك أحدكم في صلاته. . فليلق الشك، وليبن على اليقين، فإذا استيقن
~~التمام. . سجد سجدتين، فإن كانت صلاته تامة. . كانت الركعة نافلة له
~~والسجدتان، وإن كانت صلاته ناقصة. . كانت الركعة تماما لصلاته، والسجدتان
~~ترغمان أنف الشيطان» .
### | مسألة السهو في الصلاة
# ] : قال الشافعي: (ومن سلم، أو تكلم ساهيا، أو نسي شيئا من صلب صلاته. .
~~بنى، ما لم يتطاول الفصل) . وهذا كما قال: إذا نسي شيئا من أركان الصلاة. .
~~نظرت: فإن نسي النية، أو تكبيرة الافتتاح. . لم تنعقد صلاته. وإن نسي قراءة
~~الفاتحة. . ففيه قولان، مضى ذكرهما.
# وإن نسي غير ذلك من الأركان، كالركوع والسجود، وذكره بعد السلام، فإن
~~ذكره قبل أن يتطاول الفصل بعد السلام. . بنى على صلاته، سواء تكلم، أو لم
~~يتكلم، خرج من المسجد، أو لم يخرج. وإن ذكر ذلك بعد السلام، وتطاول الفصل.
~~. استأنف الصلاة.
# واختلف أصحابنا في حد التطاول: فقال أبو إسحاق: هو أن يمضي قدر ركعة
# PageV02P323
# تامة. نص عليه الشافعي في " البويطي ".
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: هو أن يمضي قدر الصلاة التي هو فيها؛ لأن آخر
~~الصلاة يبنى على أولها، وما زاد على ذلك لا يبنى عليه.
# وقال أبو علي الطبري: يرجع فيه إلى العرف والعادة. وهو ظاهر النص؛ لأنه
~~ليس له حد في الشرع، فرجع فيه إلى العرف والعادة. وما قاله أبو علي بن أبي
~~هريرة ليس بشيء؛ لأنه يؤدي إلى اختلاف حد التطاول، لاختلاف عدد ركعات
~~الصلوات.
# وإن شك بعد السلام: هل صلى ثلاثا، أو أربعا؟ فنقل أصحابنا البغداديون أنه
~~لا يلزمه شيء؛ لأن الظاهر أنه أداها تامة، ولأنا لو اعتبرنا الشك الطارئ
~~بعد الفراغ منها. . لشق ذلك، وضاق.
# وحكى أصحابنا الخراسانيون في ذلك قولين:
# أحدهما: هذا. والثاني: حكمه حكم الشك الطارئ عليه في ms0448 أثناء الصلاة.
### | مسألة ما تركه المصلي أو شك في تركه
# إذا قام من الركعة الأولى إلى الثانية، ثم تيقن أنه ترك سجدة من الأولى،
~~أو شك في تركها. . لم تحسب له بما فعل من الثانية، حتى يتم الأولى.
# وقال مالك: (إذا قام إلى الثانية، ثم ذكر أنه ترك سجدة من الأولى، فإن
~~ذكر ذلك بعد أن اطمأن في الركوع في الثانية، أو بعدما سجد فيها. . لم يعد
~~إلى إتمام الأولى، بل تبطل الأولى، وتصح الثانية) .
# وقال أحمد: (إن ذكر بعد القراءة في الثانية. . حصلت له الثانية، وبطلت
~~الأولى، وإن كان قبل القراءة الثانية. . سجد لتمام الأولى) . كقولنا.
# دليلنا: أن ما فعله من الأولى. . قد صح، فلا يبطل بترك ما بعده، كما إذا
~~ذكر
# PageV02P324
# ذلك قبل الركوع عند مالك، وقبل القراءة عند أحمد.
# إذا ثبت هذا: نظرت: فإن سجد في الأولى السجدة الأولى، وترك الجلوس بين
~~السجدتين، والسجدة الثانية، فذكر ذلك، وهو قائم في الثانية. . فإنه يلزمه
~~أن يجلس، ثم يسجد.
# ومن أصحابنا من قال: لا يلزمه الجلوس؛ لأن الجلوس يراد للفصل بين
~~السجدتين، وقد قام القيام مقام الجلوس في الفصل. والمذهب الأول؛ لأن الجلوس
~~بين السجدتين فرض، فلا يقوم القيام مقامه، كما لو قصد إلى القيام بين
~~السجدتين للفصل.
# وإن كان قد جلس بعد السجدة الأولى للفصل، ثم قام، ولم يسجد الثانية، فمن
~~قال من أصحابنا: لا يلزمه الجلوس في الأولى. . فها هنا أولى ألا يلزمه، ومن
~~قال في الأولى: يلزمه الجلوس. . اختلفوا ها هنا على وجهين:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق - أنه يلزمه أن يجلس، قال: ولست أقول: إن
~~الجلسة الأولى قد بطلت، ولكن ليكون السجود عقيب الجلوس.
# والثاني: لا يلزمه، وهو الصحيح؛ لأن المتروك هو السجود، فلا يلزمه إعادة
~~ما قبله، كما لو ترك الجلسة. . فإنه لا تلزمه إعادة السجدة قبلها.
# قال ابن الصباغ: ولأن أبا إسحاق قد سلم أنه إذا ترك أربع سجدات من أربع
~~ركعات. . فإنه تحصل له ركعتان، ونحن نعلم أن السجدة التي في الثانية ms0449 وقعت
~~من قيام.
# وإن سجد في الأولى سجدة، فظن أنها الثانية، وجلس عقيبها معتقدا أنها جلسة
~~الاستراحة، ثم قام إلى الثانية، وذكر ذلك في القيام، فمن قال: إن القيام
~~يقوم مقام الجلسة بين السجدتين، ولا يوجب عليه الجلوس. . فها هنا قال: لا
~~يلزمه الجلوس أيضا.
# ومن قال بقول أبي إسحاق: إنه يحتاج إلى الجلوس في التي قبلها؛ ليقع
~~السجود عقيبه. . فإنه يقول ها هنا: يجب عليه الجلوس أيضا.
# PageV02P325
# ومن قال بالمذهب في الأولى. . اختلفوا ها هنا على وجهين:
# أحدهما- وهو قول أبي العباس -: يلزمه أن يجلس؛ لأن الأولى فعلها على وجه
~~النفل، فلا تقع عن الفرض.
# والثاني - وهو قول عامة أصحابنا، وهو الأصح - أنه يلزمه أن يجلس؛ لأن
~~الواجب عليه أن يجلس بعد السجدة الأولى، وقد فعله، ولا يضره اعتقاده أنها
~~عن جلسة الاستراحة، كما لو جلس في التشهد يعتقد أنه الأول، ثم بان أنه
~~الأخير. . فإنه يعتد به، وهذان الوجهان يشبهان الوجهين في التجديد: هل يرفع
~~الحدث أم لا؟
# وإن ذكر أنه ترك سجدة من الأولى، بعدما سجد في الثانية السجدة الأولى،
~~فإن قلنا: إن القيام يقوم مقام الجلوس بين السجدتين. . فقد تمت الركعة
~~الأولى بهذه السجدة، سواء جلس عقيب السجدة الأولى في الركعة الأولى أو لم
~~يجلس في الركعة الأولى.
# وإن قلنا بقول أبي إسحاق في الأولى، وأنه لا بد من الجلسة لتكون السجدة
~~عقيبها. . لم تتم الركعة الأولى بهذه السجدة؛ لأنها لم تقع عقيب الجلوس.
# وإن قلنا بالمذهب. . نظرت: فإن كان قد جلس عقيب السجدة الأولى في الركعة
~~الأولى. . تمت له الركعة الأولى بهذه السجدة، وإن كان لم يجلس بعد السجدة
~~الأولى. . لم تتم الركعة الأولى بهذه السجدة.
# وإن ذكر أنه ترك السجدة الثانية من الأولى، بعدما أتى بسجدتين وجلسة
~~بينهما في الثانية. . فقد تمت الركعة الأولى بلا خلاف بين أصحابنا.
# وبماذا تمت؟ على قول أبي إسحاق: تمت بالسجدة الثانية، سواء جلس عقيب
~~السجدة الأولى في الأولى، أو لم يجلس. وعلى قول أكثر أصحابنا: إن كان لم
~~يجلس ms0450 بعد السجدة في الأولى. . فإنها تمت بالسجدة الثانية من الركعة
~~الثانية، وإن كان قد جلس بعد السجدة في الأولى. . فإنها تمت بالسجدة الأولى
~~من الركعة الثانية.
# ومن قال: إن القيام يقوم مقام الجلوس في الفصل. . فإنها تمت بالسجدة
~~الأولى من الركعة الثانية بكل حال.
# PageV02P326
# وإن كان قد جلس عقيب السجدة في الركعة الأولى، وهو يظن أنها جلسة
~~الاستراحة. . فعلى قول أبي إسحاق: تمت بالثانية ها هنا. وكذلك على قول أبي
~~العباس - حيث قال: لا يقوم مقام الجلسة بين السجدتين - تمت الأولى ها هنا
~~بالسجدة الثانية.
# وعلى قول سائر أصحابنا - الذين قالوا: يقوم مقام الجلسة بين السجدتين في
~~الفصل - تمت بالسجدة الأولى من الثانية.
### | فرع تذكر أنه لم يسجد إلا مرة في كل ركعة
# ] : وإن صلى صلاة أربع ركعات، ثم ذكر في آخرها أنه ترك من كل ركعة سجدة،
~~فإن تيقن أنه قد أتى بالجلسة بين كل سجدتين في كل ركعة. . فقد صح له
~~ركعتان، وبقي عليه ركعتان ووافق أبو إسحاق على هذا، وهو المنصوص للشافعي؛
~~لأن الركعة الأولى تتم بالثانية، والثالثة تتمم بالرابعة.
# فإن كان قد تشهد في الرابعة، يظن أنه الأخير. . فإنه يعتد بهذا التشهد عن
~~الأول، ثم يأتي بركعتين، ويتشهد ويسلم.
# وإن كان قد ترك سجدة من كل ركعة، والجلسة بين السجدتين. . فعلى قول أبي
~~إسحاق - حيث قال: لا بد من الجلوس؛ لتقع السجدة عقيب الجلوس - يحصل له ركعة
~~إلا سجدة.
# وعلى قول من قال من أصحابنا: القيام يقوم مقام الجلوس في الفصل. . تحصل
~~له ركعتان، وتبقى عليه ركعتان.
# وعلى قول سائر أصحابنا: ينظر فيه: فإن كان تشهد في الثانية. . حصل له
~~ركعتان إلا سجدة؛ لأن التشهد الأول يقوم مقام الفصل بين السجدتين في
~~الأولى، وتمت له الركعة الأولى بالسجدة الأولى من الركعة الثالثة، واحتسب
~~له بالقيام، والقراءة، والركوع، والسجدة الأولى من الركعة الرابعة، فيجلس،
~~ويسجد الثانية، وتصح له ركعتان، وإن لم يتشهد الأول. . حصل له ركعة إلا
~~سجدة لا غير. هذا مذهبنا.
# PageV02P327
# وقال أبو حنيفة: (يأتي في ms0451 آخر صلاته بأربع سجدات، وتتم صلاته) . . وبه
~~قال الحسن البصري، والثوري، والأوزاعي.
# وقال الحسن بن صالح: لو نسي ثمانية سجدات. . أتى بهن متواليات.
# دليلنا: أن السجود فعل واجب في الصلاة، فوجب أن يكون الترتيب بينه وبين
~~ما بعده مستحقا، كسائر أفعال الصلاة.
### | [فرع صلى أربعا وتذكر ترك سجدة]
# فأما إذا صلى صلاة أربع ركعات، ثم تذكر قبل أن يسلم أنه ترك سجدة منها،
~~أو شك في تركها، ولم يعلم من أي موضع تركها. . لزمه أن يأتي بركعة؛ لأن
~~أحسن أحواله أن يكون تركها من الرابعة، فيأتي بسجدة، وأسوأ أحواله أن يكون
~~تركها مما قبلها، فيتم المتروك منها بسجدة من التي بعدها، فلزمه أن يأخذ
~~بأسوأ أحواله؛ ليسقط الفرض بيقين.
# وإن ترك منها سجدتين، ولم يعلم موضعهما. . لزمه ركعتان؛ لجواز أن يكون قد
~~ترك من الأولى سجدة، ومن الثانية سجدة، فيتمم الأولى بالثانية، والثالثة
~~بالرابعة، والكلام: بماذا حصل التمام؟ على ما مضى.
# وإن ترك ثلاث سجدات. . لزمه ركعتان أيضا؛ لجاوز أن يكون قد ترك من الأولى
~~سجدة، ومن الثانية سجدة، ومن الرابعة سجدة، أو ترك من الأولى سجدة، ومن
~~الثانية سجدة، ومن الثالثة سجدة، أو من الأولى سجدة، ومن الثالثة سجدتين،
~~فيتم الأولى بالثانية، والثالثة بالرابعة.
# وإن ترك أربع سجدات، ولم يعلم موضعها. . لزمه سجدة، ثم ركعتان بعدها؛
~~لجواز أن يكون قد ترك من الأولى سجدة، ومن الثالثة سجدتين، ومن الرابعة
~~سجدة، أو من الأولى سجدة، ومن الثالثة سجدة، ومن الرابعة سجدتين. . فيتم
~~الأولى بالثانية، ويبقى له ركعة إلا سجدة، فيضيف إليها سجدة، ثم يأتي
~~بركعتين.
# وإن قال: تركت مع أربع سجدات أربع جلسات. . فقياس
# PageV02P328
# المذهب: أنه تحصل له ركعة إلا سجدة، وإن كان لم يتشهد التشهد الأول،
~~فيلزمه أن يجلس، ثم يسجد سجدة، فتتمم له ركعة.
# وإن قلنا: إن القيام يقوم مقام الجلوس. . فهو كما لو جلس بين كل سجدتين.
# وإن ترك خمس سجدات من أربع ركعات، ولم يعلم موضعها. . فقد قال الشيخ أبو
~~إسحاق في " المهذب ": يلزمه سجدتان وركعتان، ms0452 ويجعل المتروك من الأولى سجدة،
~~ومن الثالثة سجدتين، ومن الرابعة سجدتين.
# وقال أبو علي في " الإفصاح "، وابن الصباغ: يلزمه ثلاث ركعات؛ لأن أسوأ
~~أحواله أن يكون قد ترك من الأولى سجدة، ومن الثانية سجدتين، ومن الثالثة
~~سجدتين، وأتى بالسجدتين في الرابعة، فتتمم الأولى بالرابعة، ويبقى عليه
~~ثلاث ركعات، وهذا هو الأصح.
# وإن ترك ست سجدات. . لزمه ثلاث ركعات أيضا؛ لجواز أن يكون قد ترك من
~~الأولى سجدة، ومن الثانية سجدتين، ومن الثالثة سجدتين، ومن الرابعة سجدة،
~~فيتم الأولى بالرابعة.
# وإن ترك سبع سجدات. . حصل له ركعة إلا سجدة، فيأتي بسجدة، وثلاث ركعات
~~بعدها.
# وإن ترك ثمان سجدات. . لزمه سجدتان، وثلاث ركعات بعدهما. وإن ذكر أنه ترك
~~ذلك بعد السلام، فإن ذكره بعد تطاول الفصل. . استأنف الصلاة، وإن ذكره قبل
~~تطاول الفصل. . بنى على صلاته.
# وإن شك في تركه بعد السلام. . لم يؤثر هذا الشك، على طريقة أصحابنا
~~البغداديين، وعلى طريقة الخراسانيين: يكون على قولين، كما مضى في الركعة.
### | مسألة ترك التشهد الأول
# ] : إذا قام من الثانية ناسيا إلى الثالثة، وترك التشهد ثم ذكر. . نظرت:
~~فإن ذكر بعد أن انتصب قائما. . لم يعد إليه، وإن ذكر قبل أن ينتصب قائما. .
~~عاد إليه.
# PageV02P329
# وقال مالك: (إن قام أكثر القيام. . لم يرجع، وإن قام أقل القيام. . رجع)
~~.
# وحكى ابن المنذر عنه أنه قال: (إذا فارقت أليتاه الأرض. . لم يرجع) .
# وقال النخعي: يرجع ما لم يستفتح القراءة.
# وقال الحسن: يرجع ما لم يركع.
# وقال أحمد: (يرجع قبل أن يستوي قائما، وإن استوى قائما. . فهو بالخيار:
~~إن شاء. . رجع، وإن شاء. . لم يرجع) .
# دليلنا: ما روى المغيرة بن شعبة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا قام أحدكم إلى الركعتين، فلم يستتم قائما. . فليجلس، وإذا استتم
~~قائما. . فلا يجلس، ويسجد سجدتي السهو» .
# ولأنه إذا استتم قائما. . فقد حصل في فرض، فلم يجز أن يرجع منه إلى سنة.
# إذا ثبت هذا، وانتصب قائما، فإنه يمضي في صلاته، ويسجد للسهو؛ للنقصان.
~~فإن خالف ورجع إلى القعود، ms0453 فإن كان قاصدا عالما بتحريمه. . بطلت صلاته؛
~~لأنه قعد في موضع القيام، وإن كان ناسيا أو جاهلا. . لم تبطل صلاته؛ لأنها
~~زيادة من جنس الصلاة، فإن علم تحريم ما جهله، أو ذكر ما نسيه في القعود. .
~~فالذي يقتضي المذهب: أنه يلزمه أن يقوم، ولا يتشهد؛ لأن التشهد قد سقط عنه
~~بالقيام، وصار القيام فرضه، ويسجد للسهو، للزيادة والنقصان.
# أما الزيادة: فجلوسه بعد القيام، وأما النقصان: فتركه القعود والتشهد
~~فيه.
# PageV02P330
# وإن كان إماما لغيره. . نظرت: فإن انتصبوا معه. . لم يعودوا؛ لأنهم صاروا
~~في فرض، وإن لم ينتصبوا، بل انتصب الإمام وحده، ثم رجع. . قال ابن الصباغ:
~~فقياس المذهب: أن المأموم يقوم، ولا يتابعه في الجلوس؛ لأن المأموم، وإن لم
~~يكن انتصب. . فقد وجب عليه الانتصاب، لانتصاب الإمام، فإذا رجع الإمام. .
~~لم يسقط عن المأموم ما وجب عليه من الانتصاب. فإن خالفوا ورجعوا. . نظرت:
~~فإن كانوا عالمين بتحريمه. . بطلت صلاتهم، وإن كانوا جاهلين. . لم تبطل
~~صلاتهم.
# وإن ذكر قبل أن ينتصب، ورجع إلى القعود. . فهل يسجد للسهو؟ قال الشيخ أبو
~~حامد: فيه قولان:
# أحدهما: يسجد، وبه قال أحمد بن حنبل؛ لما روى يحيى بن سعيد قال: (رأيت
~~أنس بن مالك - رضي الله عنه - يتحرك للقيام في الركعتين من العصر، فسبحوا
~~له، فجلس، ثم سجد للسهو) ، وهو في الصلاة.
# ولأنه زاد في الصلاة زيادة من جنسها ساهيا، فأشبه إذا زاد ركوعا.
# والثاني: لا يسجد، وبه قال الأوزاعي، وعلقمة، والأسود؛ لما روي في حديث
~~المغيرة بن شعبة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا شك أحدكم،
~~فقام من اثنتين، فإن ذكر، وقد استتم قائما. . فلا يجلس، وإن ذكر قبل أن
~~يستتم قائما. . جلس، ولا سهو عليه» .
# ولأنه عمل قليل، فلم يقتض سجود السهو، كالخطوة، والالتفات.
# PageV02P331
# وقال القفال: إن كان أقربه إلى القيام. . سجد للسهو، وإن كان أقربه إلى
~~القعود. . لم يسجد للسهو.
# فإن ذكر قبل أن ينتصب، فخالف، وقام. . لم تبطل صلاته؛ لأنه ترك سنة،
~~ويسجد للسهو.
# فإن رجع الإمام قبل أن ينتصب، ms0454 وكان قد سبقه المأموم بالانتصاب. . فهل يجب
~~عليه أن يرجع إلى القعود؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه أن يرجع، وهو الأصح؛ لأن متابعة الإمام فرض.
# والثاني: لا يلزمه أن يرجع؛ لأنه قد حصل في فرض.
### | فرع ترك دعاء الاستفتاح
# ] : فإن ترك دعاء الاستفتاح، فذكره وقد تلبس بالتعوذ، أو ترك التعوذ،
~~فذكره، وقد استفتح القراءة. . لم يعد إليه، وإن ترك تكبيرات العيد، فذكرها،
~~وقد استفتح القراءة ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يأتي بها) ؛ لأن محلها باق، وهو القيام.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يأتي بها) ، وهو الصحيح؛ لأنه ذكر مسنون
~~فاته محله، فلم يأت به، كما لو ترك دعاء الاستفتاح، فذكره بعد استفتاح
~~القراءة.
### | مسألة من ترك ركعة
# وإن قام من الرابعة إلى الخامسة ساهيا، ثم ذكر ذلك في القيام، أو في
~~الركوع، أو في السجود. . فإنه يلزمه العود إلى الجلوس، وبه قال الحسن،
~~وعطاء، والزهري، ومالك، والليث.
# PageV02P332
# وقال أبو حنيفة: (ينظر فيه: فإن ذكر قبل أن يسجد في الخامسة. . فإنه يعود
~~إلى الجلوس، كما قلنا. وإن ذكر بعدما سجد في الخامسة، فإن كان قد قعد في
~~الرابعة قدر التشهد. . فقد تمت صلاته؛ لأنه لم يبق عليه غير الخروج منها،
~~وقيامه إلى الخامسة خروج، فيضيف إلى هذه الخامسة ركعة ثانية، فيحصل له
~~ركعتان نافلة؛ لأنه لا يجبر التنفل بأقل من ركعتين، وإن قام إلى الخامسة
~~قبل أن يقعد في الرابعة قدر التشهد. . فقد بطلت صلاته بالقيام) .
# دليلنا: ما روى ابن مسعود: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صلى الظهر
~~خمسا، فقيل له: أزيد في الصلاة؟ فقال: "وما ذاك؟ "، فقيل له: صليت الظهر
~~خمسا، فسجد سجدتين، وهو جالس بعد السلام» . قال ابن مسعود: (ولم يكن قعد في
~~الرابعة) .
# إذا ثبت ما ذكرناه: نظرت: فإن ذكر في الخامسة بعد أن تشهد، وسلم. . فإنه
~~يسجد للسهو، كما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وإن ذكر بعدما تشهد، وقبل أن يسلم. . فإنه يسجد للسهو، ويسلم.
# وإن ذكر قبل أن يتشهد في الخامسة، فإن كان ms0455 لم يتشهد في الرابعة. . فإنه
~~يعود إلى الجلوس، ويتشهد، ثم يسجد للسهو، ويسلم، وإن كان قد تشهد في
~~الرابعة. . فهل يعيد التشهد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يعيد التشهد، بل يجلس، ويسجد للسهو، ويسلم، وهو الأصح؛ لأن ما
~~فعله من التشهد قد صح، فلا يبطل بسهوه إلى القيام.
# والثاني- وهو قول أبي العباس -: أنه يلزمه أن يعيد التشهد. والعلة فيه -
~~عند
# PageV02P333
# أصحابنا ببغداد: ليكون السلام عقيب التشهد؛ لأن ترتيب الصلاة هكذا.
# وقال أصحابنا بخراسان: في علته معنيان:
# أحدهما: لأن الموالاة شرط بين الأركان.
# والثاني: لأنه لا يجوز إفراد ركن.
# قالوا: وفائدة هذا تظهر فيما لو ترك الركوع ناسيا، وذكره وهو في السجود،
~~فإن قلنا: يجب عليه لأجل الموالاة. . فإنه يجب عليه ها هنا أن يقوم من
~~السجود مستويا، ثم يركع.
# وإن قلنا هناك: يجب عليه؛ لأنه لا يجوز إفراد ركن. . جاز ها هنا أن يقوم
~~من السجود إلى الركوع.
### | مسألة سجود السهو للزيادة والنقصان
# ] : قال الشافعي - رضي الله عنه -: (ولا سجود إلا في عمل البدن) .
# وجملة ذلك: أن سجود السهو يقع تارة للزيادة، وتارة للنقصان، فأما
~~الزيادة: فضربان: أفعال، وأقوال.
# فأما الأفعال: فهي كل فعل إذا أتى به في الصلاة عامدا. . أبطل الصلاة،
~~فإذا أتى به ساهيا. . سجد للسهو لأجله، وهي على ضربين:
# ضرب: من غير جنس أفعال الصلاة، وضرب: من جنس أفعالها.
# فأما زيادة الأفعال التي ليست من جنس أفعال الصلاة: فإنها لا تقتضي سجود
~~السهو بحال؛ لأنها إن كانت قليلا، كالخطوة والضربة. . فإن الصلاة لا تبطل
~~بفعلها عامدا ففعلها في السهو لا يقتضي السجود.
# وإن كانت كثيرة. . فإن الصلاة تبطل بفعلها في العمد والسهو، فلا معنى
~~لسجود السهو لأجله.
# PageV02P334
# وأما ما كان من جنس أفعال الصلاة. . فضربان: متحققة، ومتوهمة.
# فأما (المتحققة) : فهو أن يزيد ركعة.
# والدليل عليه: ما روى ابن مسعود: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~الظهر خمسا، فقيل له في ذلك، فسجد سجدتين، وهو جالس بعد السلام» .
# وهكذا: إذا سجد في موضع الركوع، أو ركع في موضع ms0456 السجود. . فإنه يسجد
~~للسهو؛ لأنه في معنى زيادة ركعة.
# وإن طال القيام بنية القنوت، في غير موضع القنوت. . قال الشيخ أبو إسحاق:
~~يسجد للسهو.
# وإن جلس عقيب السجدة الثانية في الركعة الأولى، أو الثالثة في الصلاة
~~الرباعية، فإن ابتدأ بالتشهد ساهيا. . سجد للسهو؛ لأنها زيادة في الصلاة،
~~فهو كما لو قام في موضع القعود. وإن لم يتشهد. . قال المحاملي: فإن كان قعد
~~بقدر جلسة الاستراحة. . فلا سجود عليه، وإن كان أكثر من ذلك. . سجد للسهو.
# وأما (المتوهمة) : فهو أن يشك: هل صلى ثلاثا، أم أربعا؟ فيأتي بركعة،
~~ويسجد للسهو؛ لحديث أبي سعيد في أول الباب.
# وأما زيادة الكلام: فهو أن يسلم في غير موضع السلام ناسيا، أو يتكلم
~~ناسيا. . فيسجد للسهو؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سلم في العصر
~~من اثنتين، وكلم ذا اليدين، وأتم صلاته، وسجد للسهو» .
# قال ابن الصباغ: فإن قام قبل الركوع وبعد القراءة، فدعا، فإن نوى به
~~القنوت. . سجد؛ لأنه أتى به في غير موضعه، وإن لم ينو القنوت. . لم يسجد
~~للسهو، وكان تابعا للقراءة.
# وإن قرأ في الركوع أو القعود ناسيا. . سجد للسهو؛ لأنه قرأ في غير موضعه،
~~فهو كما لو سلم في غير موضعه، وهذا نادر، لأن عمده لا يبطل الصلاة، وسهوه
~~يقتضي سجود السهو.
# وحكى في "الفروع" وجها آخر: أنه لا يسجد للسهو، ولعل قائل هذا يقول:
# PageV02P335
# لأن عمد ذلك لا يبطل الصلاة، فسهوه لا يقتضي سجود السهو. والأول هو
~~المشهور.
# وأما النقصان: فإن ترك ركنا من أركان الصلاة. لم يحكم بصحة صلاته حتى
~~يأتي به، ولا ينجبر بسجود السهو.
# وإن ترك سنة يقصد لها عمل البدن، مثل الجلوس للتشهد الأول، أو التشهد
~~فيه، أو الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - فيه - إذا قلنا: إنها
~~سنن- أو القنوت في الصبح، أو الوتر في النصف الأخير من شهر رمضان، فمتى ترك
~~شيئا من ذلك ناسيا. . سجد للسهو؛ لما روى عبد الله بن بحينة: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قام في الظهر ms0457 من اثنتين، فلما جلس من أربع. . انتظر
~~الناس تسليمه، فسجد قبل أن يسلم» .
# وقول الشافعي: (لا سجود إلا في عمل البدن) ليس على ظاهره، وإنما أراد
~~فيما يقصد له عمل البدن، وهي هذه الأذكار التي ذكرناها؛ لأنها ليست بهيئة
~~لغيرها، وإنما يقصد بعمل البدن الإتيان بها.
# وإن ترك شيئا من هيئات الصلاة ناسيا، كدعاء الاستفتاح، وقراءة السورة بعد
~~الفاتحة، والتكبيرات في الصلاة للركوع، والسجود، والرفع، وتكبيرات العيد،
~~والجهر، والإسرار، وغير ذلك من الهيئات. . فإنه لا يسجد للسهو؛ لأن هذه
~~الأشياء يؤتى بها هيئة، وتابعة لغيرها؛ لأن دعاء الاستفتاح يراد لاستفتاح
~~الصلاة، وقراءة السورة تبع للفاتحة، والتكبيرات هيئات للخفض والرفع،
~~والتسبيح هيئة للركوع والسجود، بخلاف القنوت والتشهد؛ فإنهما لا يفعلان على
~~وجه الهيئة والتبع لغيرهما، بل يقصدان بأنفسهما، ولهذا شرع لهما محل غير
~~مفروض، يختص بهما.
# PageV02P336
# قال ابن الصباغ: وحكى أبو إسحاق: أن الشافعي قال في القديم: (يسجد لترك
~~كل مسنون في الصلاة، سواء كان ذكرا، أو عملا) .
# وهكذا: إذا جهر بما يسر به، أو أسر بما يهجر به. قال: وهذا مرجوع عنه،
~~وبه قال مالك، وهذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا ترك تكبيرات العيد. . سجد للسهو، ولا يسجد لترك
~~سائر التكبيرات، وإن ترك الجهر أو الإسرار. . سجد إذا كان إماما) .
# وقال ابن أبي ليلى: إذا جهر في موضع الإسرار، أو أسر في موضع الجهر. .
~~بطلت صلاته.
# دليلنا: ما روي: (أن أنسا جهر في صلاة العصر، فلم يعدها، ولم يسجد للسهو)
~~، ولم ينكر عليه أحد من الصحابة، لأن هذه هيئات. . فلم تقتض الجبران،
~~كالرمل والاضطباع في الحج.
### | فرع ترك السنة في الصلاة
# ] : وإن ترك السنن المقصودة في موضعها عامدا. . فهل يسجد للسهو؟ فيه
~~وجهان، ومن أصحابنا من يحكيهما قولين:
# أحدهما: لا يسجد، وبه قال أبو حنيفة؛ لأن هذا السجود يسمى: سجود السهو،
~~وإذا ترك هذه الأشياء عامدا. . لم يسم بهذا الاسم.
# والثاني: يسجد، وهو الأصح؛ لأنه إذا سجد لتركها ساهيا. . فلأن يسجد
~~لتركها
# PageV02P337
# عامدا أولى، ولأن ما اقتضى الجبران إذا فعله ms0458 ناسيا. . اقتضى الجبران إذا
~~فعله عامدا، كفدية الأذى، وقتل الصيد في الحج.
### | فرع الشك في السهو
# قال الشافعي: (ومن شك: هل سها، أو لا؟ فلا سهو عليه) .
# قال أصحابنا: إذا شك هل زاد في الصلاة، أم لا؟ لم يسجد؛ لأن الأصل أنه لم
~~يزد. وهذا مراد الشافعي.
# وحكي: أن الكسائي، ومحمد بن الحسن اجتمعا عند هارون الرشيد، فقال
~~الكسائي: العلوم كلها جنس يستدل ببعضها على بعض، فقال محمد بن الحسن: ليست
~~بجنس، ولا يستدل ببعضها على بعض، فقال الكسائي: بلى، فقال محمد: ما تقول في
~~رجل شك هل سها، أم لا؟ هل عليه سجود السهو؟
# فقال الكسائي: لا سجود عليه، فقال محمد بن الحسن: لم؟ قال: لأن العرب لا
~~تصغر التصغير، كذا لا سهو عليه للسهو.
# فإن قيل: أليس إذا شك: هل صلى ثلاثا، أم أربعا، فإنه يأتي بركعة ويسجد
~~للسهو، وإن كانت هذه الزيادة مشكوكا فيها، والأصل عدمها؟
# فالجواب: أنه إذا شك في هذه الركعة: هل هي من أصل الصلاة، أم لا؟ فإن هذه
~~الركعة قد دخل عليها النقص في ذلك، فجبرها بالسجود، وإن كان الشك في
~~النقصان: هل أتى بالتشهد الأول، أو القنوت؟ سجد للسهو؛ لأن الأصل أنه لم
~~يأت به.
### | مسألة من لزمه سهوان
# وإن اجتمع عليه في صلاته سهوان، أو أكثر. . كفاه للجميع سجدتان، وبه قال
~~أكثر أهل العلم.
# PageV02P338
# وقال الأوزاعي: (إن كانا من جنس واحد. . تداخلا، وإن كانا من جنسين. . لم
~~يتداخلا) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سلم من اثنتين، وكلم
~~ذا اليدين، واقتصر على سجدتين» . ولأن سجود السهو إنما أخر إلى آخر الصلاة؛
~~ليجبر كل سهو وقع فيها.
# وإن سجد للسهو، ثم سها قبل أن يسلم. . فهل يسجد لسهوه ثانيا؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي العباس بن القاص -: أنه يسجد، وبه قال قتادة؛ لأن
~~سجود السهو لا يجبر ما بعده.
# والثاني- وهو قول أبي عبد الله الختن، والمسعودي [في " الإبانة " ق 72] ،
~~واختيار الشيخ أبي نصر -: أنه لا يسجد، لأنه لو ms0459 لم يجبر كل سهو. . لما أخر
~~إلى آخر الصلاة.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق 72] : ولأنه لو لزمه السجود. . لم يؤمن
~~أن يسهو ثانيا وثالثا، فيؤدي إلى ما لا نهاية له، والتصغير لا يصغر.
### | مسألة السهو خلف الإمام
# ] : إذا سها خلف الإمام. . فلا سجود عليه، وإن سها إمامه. . سجد معه، وبه
~~قال كافة أهل العلم، إلا ما حكي عن مكحول: أنه قام عن قعود الإمام، فسجد
~~سجدتي السهو.
# دليلنا: ما روى الدارقطني، عن عبد الله بن عمر [عن عمر] : أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ليس على من خلف الإمام سهو، فإن سها الإمام. .
~~فعليه وعلى من خلفه» .
# PageV02P339
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الأئمة ضمناء» .
# قيل في تفسيره: إنهم يتحملون السهو عن المأمومين. وقيل: قراءة الفاتحة.
~~وقيل: قراءة السورة.
# ول: (أن معاوية بن الحكم شمت العاطس خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، ولم يأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بالسجود) .
# فإن سها الإمام فسجد. . سجد معه المأموم.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو إجماع.
# والدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما جعل الإمام ليؤتم به»
~~. و (الائتمام به) هو: الاقتداء في جميع أفعاله، ومن أفعاله أيضا إذا سها.
~~. سجد سجود السهو، ولأنه قال: «فإذا سجد. . فاسجدوا» . ولم يفرق.
# فإن لم يتابعه المأموم في سجود السهو. . قال صاحب " الإبانة " [ق 72] :
~~بطلت صلاته.
# فإن لم يسجد الإمام. . سجد المأموم، وبه قال مالك، والأوزاعي، والليث.
# وقال أبو حنيفة والنخعي: (لا يسجد) . وبه قال المزني، وأبو حفص من
~~أصحابنا؛ لأنه إنما يسجد تبعا للإمام، وقد ترك الإمام، فلم يسجد المأموم.
# ودليلنا: أن صلاة المأموم قد نقصت بنقصان صلاة إمامه، فإذا لم يجبر
~~الإمام صلاته. . جبر المأموم صلاته.
# PageV02P340
### | فرع سهو الإمام حال اقتدائه
# ] : فلو سبقه الإمام بركعة، فلما كان في آخر التشهد. . سمع المأموم صوتا،
~~فظن أن الإمام قد سلم، فقام، فقضى ما فاته، فلما فرغ من القضاء. . بان أن
~~إمامه سلم بعدما جلس هو. . لم يعتد له بتلك الركعة التي قضاها؛ ms0460 لأنه أتى
~~بها في غير موضعها، فيقوم، ويأتي بها، ولا سجود عليه للسهو؛ لأنه كان في
~~حكم صلاة الإمام عند السهو.
# وإن سلم الإمام وهو قائم. . فهل يجب عليه أن يمضي في القيام، ويستأنف
~~القراءة؟ أو يجب أن يعود إلى القعود، ثم يقوم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه القعود، ولا يجوز له؛ لأن الواجب عليه القيام، وقد
~~صار قائما.
# والثاني: يجب عليه القعود؛ لأنه قام في غير محله، فلم يحتسب له به، كما
~~لو أتى بالركعة.
### | فرع سها الإمام قبل الائتمام
# ] : وإن سها الإمام، ثم أدركه المأموم. . فإنه يلزم المأموم حكم سهو
~~الإمام.
# ومن أصحابنا من قال: لا يلزمه، كما لا يحمل عنه الإمام سهوه بعد انفراده
~~عنه. والمذهب الأول؛ لأن المأموم دخل في صلاة ناقصة، فنقصت بها صلاته.
# فإذا قلنا بهذا، فسجد الإمام لسهوه قبل السلام. . لزم المأموم متابعته في
~~السجود، وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال ابن سيرين: لا يلزمه أن يسجد معه، وحكاه الطبري عن بعض أصحابنا؛
# PageV02P341
# لأن محل سجود السهو آخر الصلاة، وليس هذا آخر صلاة المأموم، والمذهب
~~الأول؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا
~~سجد. . فاسجدوا» .
# وإن سلم الإمام قبل أن يسجد، ثم سجد الإمام بعد السلام. . قام المأموم
~~على ما بقي من صلاته، ولم يتابع الإمام في سجود السهو.
# وقال أبو حنيفة: (عليه متابعته) .
# دليلنا: أن المأموم إنما يلزمه متابعة الإمام ما دام في الصلاة، وبالسلام
~~قد خرج عن الصلاة، فلم يلزمه متابعته.
# فإن سجد الإمام للسهو قبل السلام، فسجد معه المسبوق، ثم قضى ما عليه. .
~~فهل يعيد سجود السهو في آخر صلاته؟ فيه قولان:
# أحدهما: يعيد؛ لأن هذا موضع سجوده.
# والثاني: لا يعيد؛ لأن النقص قد انجبر بسجوده مع الإمام.
# وإن سبقه الإمام ببعض الصلاة، ثم سها الإمام فيما أدرك معه المأموم، وسجد
~~الإمام في آخر صلاته، فسجد معه المسبوق، ثم قضى المسبوق ما فاته مع الإمام.
~~. فهل يلزمه أن يعيد السجود؟ على القولين في التي قبلها. ms0461
# وإن سبقه الإمام ببعض الصلاة، ثم سها الإمام فيما أدرك معه المأموم، وسجد
~~الإمام لسهوه، فسجد معه المأموم، ثم قام المسبوق إلى قضاء ما فاته، فسها
~~فيما قضاه، فإن قلنا في الأولى: لا يلزمه أن يعيد ما سجد مع الإمام. . سجد
~~المأموم ها هنا في آخر صلاته سجدتين للسهو الذي سهاه في انفراده.
# وإن لم يسجد الإمام، أو سجد وسجد معه المسبوق، وقلنا: يلزمه أن يعيد سجود
~~السهو في آخر صلاته. . فكم يسجد ها هنا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه أن يسجد أربع سجدات؛ لأنه يسجد لسهوين مختلفين: أحدهما من
~~جهة الإمام، والآخر من جهته.
# والثاني- وهو المنصوص -: تكفيه سجدتان؛ لأن السجدتين تجبران كل سهو وقع
~~في الصلاة.
# PageV02P342
# فإذا قلنا بهذا، فعما يقعان؟ فيه ثلاثة أوجه، حكاها في "الفروع":
# أحدها: يقعان عن سهو إمامه، وسهوه تابع:
# والثاني: يقعان عن سهوه، وسهو إمامه تابع.
# والثالث: يقعان عنهما.
# قال: وفائدة هذا تظهر فيه إذا نوى به خلاف ما جعل مقصودا بهما.
### | فرع المنفرد والساهي بعد صلاة الإمام
# ] : وإن صلى ركعة منفردا، فسها فيها، ثم أحرم إمام، فضم المنفرد بركعة
~~صلاته على صلاة الإمام، وقلنا: يصح، فسها الإمام، فإن تمت صلاة المأموم قبل
~~أن تتم صلاة الإمام. . كان المأموم بالخيار بين أن يقعد، وينتظر الإمام إلى
~~أن يتم صلاته، ويسجد للسهو معه، وبين أن ينوي مفارقته، فإن نوى مفارقته. .
~~سجد للسهوين، وكم يسجد؟ على الوجهين في التي قبلها:
# أحدهما: أربع سجدات.
# والثاني: يكفيه سجدتان.
# فإذا قلنا بهذا، فعما يقعان؟ يحتمل الأوجه الثلاثة التي حكاها صاحب
~~"الفروع".
# وإن كانت صلاة المأموم أطول، بأن كانت صلاته رباعية، فصلى منها ركعة
~~منفردا، فسها فيها ثم ألحق صلاته بصلاة من يصلي ركعتين، فسها الإمام، ثم
~~قام المأموم إلى ما بقي عليه من صلاته، فسها فيها. . فكم يسجد في آخر
~~صلاته؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يسجد ست سجدات؛ لأنه سها في ثلاث حالات.
# PageV02P343
# والثاني: يسجد أربع سجدات؛ لأن سهوه جنسان: سهو في جماعة، وسهو في
~~انفراد.
# والثالث- وهو الأصح -: تكفيه سجدتان؛ ms0462 لأنهما يجبران كل سهو وقع في
~~الصلاة.
# فإذا قلنا بهذا، فعما يقعان؟ يحتمل أن يكون فيه الأوجه الثلاثة التي
~~حكاها صاحب "الفروع" في الأولى.
### | فرع سها في الجمعة
# ] : إذا سها في صلاة الجمعة، فسجد سجدتي السهو، ثم دخل وقت العصر قبل أن
~~يسلم منها. . فإنه يجب عليه أن يتمها ظهرا، ويعيد سجدتي السهو في آخر
~~صلاته؛ لأن الأوليين حصلتا في وسط صلاته.
### | فرع سهو المسافر القاصر
# ] : إذا نوى المسافر القصر، وسجد للسهو، ثم نوى الإقامة قبل أن يسلم، أو
~~اتصلت السفينة بدار إقامته، وهو في الصلاة، أو نوى الإتمام. . وجب عليه أن
~~يتمها أربعا، ويعيد سجود السهو؛ لأن الأوليين حصلتا في وسط الصلاة.
### | فرع من زاد ركعة سهوا
# ] : إذا صلى المغرب أربع كلمات ساهيا. . سجد للسهو، وأجزأته صلاته.
# وقال قتادة والأوزاعي: (يضيف إليها أخرى، ويسجد للسهو) ؛ لأنه إذا لم يضف
~~إليها ركعة، كانت شفعا.
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الظهر خمسا، فلما
~~قيل له في ذلك. .
# PageV02P344
# سجد للسهو» . ولم يضف إليها أخرى، لتصير شفعا.
# وإن سبقه الإمام ببعض الصلاة. . فإنه يقضي ما فاته مع الإمام بعد سلام
~~الإمام، ولا يسجد للسهو.
# وحكي عن ابن عمر، وابن الزبير، وأبي سعيد الخدري: أنهم قالوا: (يسجد
~~للسهو في آخر صلاته) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما أدركتم مع الإمام فصلوا، وما
~~فاتكم. . فاقضوا» .
# ولم يأمر بالسجود.
### | مسألة استحباب سجود السهو
# ] : سجود السهو مستحب، وليس بواجب.
# وقال الكرخي: ليس لأبي حنيفة فيه نص، والذي يقتضيه مذهبه: أنه واجب.
# وقال مالك: (إن كان لنقصان. . فهو واجب، وإن كان لزيادة. . فليس لواجب) .
# دليلنا على أبي حنيفة: قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث أبي
~~سعيد: «كانت الركعة نافلة له والسجدتان» .
# وعلى مالك: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وإن كانت صلاته ناقصة، كانت
~~الركعة تماما لصلاته، والسجدتان ترغمان أنف الشيطان» .
# وما يرغم أنف الشيطان، فليس بواجب.
# ولأنه سجود لا تبطل الصلاة بتركه، فلم يكن واجبا، كسجود التلاوة.
# PageV02P345
### | مسألة محل سجود ms0463 السهو
# ] : قال الشافعي: (فإذا فرغ من صلاته بعد التشهد. . سجد سجدتي السهو) .
# واختلف الناس في محل سجود السهو: فذهب الشافعي في عامة كتبه إلى: (أن
~~محله قبل السلام) سواء كان لزيادة، أو نقصان، وروي ذلك عن أبي هريرة , وأبي
~~سعيد الخدري، والزهري، وربيعة، والليث، والأوزاعي.
# ومن أصحابنا من حكى للشافعي قولا في القديم: (أنه إن كان السهو لنقصان. .
~~كان محل سجود السهو قبل السلام، وإن كان لزيادة. . فمحله بعد السلام) . وهو
~~مذهب مالك، وإسحاق بن راهويه، وأبي ثور، والمزني.
# وحكى الطبري في "العدة": أن من أصحابنا من حكى أن الشافعي أشار في
~~القديم: (أنه مخير بين أن يسجد قبل السلام، أو بعده) . والمشهور من المذهب
~~هو الأول.
# وقال الحسن البصري، والنخعي، وابن أبي ليلى، والثوري، وأبو حنيفة: (محله
~~بعد السلام، سواء كان لزيادة، أو نقصان) ، وروي ذلك عن علي، وسعد بن أبي
~~وقاص، وابن مسعود، وعمار.
# PageV02P346
# دليلنا: حديث أبي سعيد الخدري في أول الباب، وروي عن عبد الله ابن بحينة:
~~أنه قال: «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إحدى صلاتي العشاء،
~~فقام من اثنتين، فقام الناس معه، فلما جلس. . انتظر الناس تسليمه، فسجد قبل
~~أن يسلم» .
# وكذلك: رواه عمر، وابن عباس.
# وروي عن أبي هريرة: أنه قال: «كان آخر الأمرين من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - السجود قبل السلام» .
# ولأنه يفعل لتكمل الصلاة به، فكان محله قبل السلام، كما لو نسي سجدة من
~~صلب الصلاة.
# فإذا قلنا: محله قبل السلام، فسلم قبل سجود السهو عامدا، وأراد السجود من
~~قريب. . ففيه وجهان، حكاهما بعض أصحابنا المتأخرين:
# أحدهما: لا يسجد؛ لأنه قد قطع الصلاة بالتسليم.
# والثاني: حكمه حكم ما لو سلم ناسيا، فيسجد.
# فإن سلم ناسيا لسجود السهو، ثم ذكر من قريب. . سجد للسهو؛ ل: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - صلى الظهر خمسا وسلم، فقيل له في ذلك، فسجد بعد
~~السلام» .
# وما حكم سلامه؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وإليه ذهب أبو زيد المروزي، والجويني -: أنه يسقط، كما لو سلم ms0464
~~ناسيا في غير موضعه.
# فعلى هذا: لا يحتاج إلى إعادة التشهد؛ لأنه قد عاد إلى أصل صلاته، فلو
~~أحدث في هذه الحالة. . بطلت صلاته.
# والثاني: أن السلام قد وقع موقعه، وتحلل من الصلاة.
# PageV02P347
# فعلى هذا: إذا أحدث في هذه الحالة. . لم تبطل صلاته؛ لأن السلام لو لم
~~يقع موقعه، لزمه الرجوع إليه.
# فعلى هذا: هل يعيد التشهد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه يتشهد ويسلم، وهو ظاهر كلام الشافعي، وهو اختيار الشيخ أبي
~~حامد؛ لأن هذا أشبه بأفعال الصلاة؛ لأن من حكم الصلاة أن يكون السلام عقيب
~~التشهد.
# والثاني - وهو اختيار ابن الصباغ، والطبري في " العدة " -: أنه لا يتشهد؛
~~لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الظهر خمسا، فقيل له في
~~ذلك، فسجد سجدتين بعدما سلم» . ولم يذكروا أنه تشهد.
# ولأنه إنما ترك السجود وحده، فلا يعيد ما قبله، كما إذا نسي شيئا من صلب
~~الصلاة، فإنه لا يعيد ما قبله.
# قال الطبري: فإذا قلنا يتشهد. . ففيه وجهان.
# أحدهما: أنه يسجد للسهو، ثم يتشهد، ثم يسلم، وبه قال أبو حنيفة؛ ليكون
~~السلام عقيب التشهد.
# والثاني: يتشهد، ثم يسجد للسهو، ثم يسلم، وهو اختيار أبي إسحاق
~~الإسفراييني؛ لأن سنة سجود السهو أن يكون عقيب التشهد.
# وإن سلم ناسيا لسجود السهو، ثم ذكر بعد تطاول الفصل. . فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم (يسجد) ؛ لأنه جبران للعبادة، فجاز الإتيان به
~~بعد تطاول الفصل، كالجبران في الحج.
# فعلى هذا: حكمه حكم ما لو لم يتطاول الفصل.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يسجد) ، وهو الأصح؛ لأنه يفعل لتكميل
# PageV02P348
# الصلاة، فلم يفعله بعد تطاول الفصل، كما لو ترك سجدة من الصلاة، فذكرها
~~بعد السلام، وبعد تطاول الفصل.
# وأما حد القرب والبعد في ذلك: فحكى المحاملي فيه قولين:
# [الأول] : قال في الجديد: (المرجع فيه إلى العرف والعادة) .
# و [الثاني] : قال في القديم: (القرب: ما لم يقم من مجلسه، والبعد هو: إذا
~~قام من مجلسه) .
# وقال الحسن البصري، وابن سيرين: يسجد، ما لم يلتفت من محرابه.
# وقال ms0465 أبو حنيفة: (يسجد ما لم يتكلم أو يخرج من المسجد) .
# دليلنا للأول - وهو الأصح -: أنه لا حد لهذا في لغة، ولا في الشرع، فرجع
~~فيه إلى العرف والعادة، كالقبض، والحرز.
# وأما إذا قلنا: إن محل سجود السهو بعد السلام للزيادة. . قال الشيخ أبو
~~حامد والمحاملي: فإنه يكبر، ويسجد سجدتي السهو، ويتشهد، ويسلم، بلا خلاف،
~~على المذهب؛ لما روي عن عمران بن الحصين: أنه قال: «صلى بنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - صلاة، فسها فيها، فسجد سجدتين، ثم تشهد، ثم سلم» ،
~~ولأن هذا أشبه بترتيب الصلاة.
### | فرع السهو في النوافل
# ] : إذا سها في صلاة النفل. . سجد للسهو، ومن أصحابنا من حكى فيه قولا
~~آخر: أنه
# PageV02P349
# لا يسجد للسهو في صلاة النفل. وبه قال ابن سيرين.
# والمذهب الأول؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لكل سهو سجدتان» . ولم
~~يفرق بين الفرض والنفل.
# ولأنها عبادة يدخل الجبران في فرضها، فدخل في نفلها، كالحج، ويسلم بعد
~~سجود السهو تسليمتين.
# وقال النخعي: لا يسلم فيه إلا تسليمة واحدة. وكذلك قال في صلاة الجنازة.
# دليلنا: أنه سجود مشروع، فشرع فيه تسليمتان، كسجود التلاوة.
# وبالله التوفيق
# PageV02P350
### | باب الساعات التي نهي عن الصلاة فيها
# وهي خمس ساعات: ثلاث منها نهي عن الصلاة فيها لأجل الوقت، وهي: عند طلوع
~~الشمس حتى ترتفع قيد رمح أو رمحين، وعند استواء الشمس في كبد السماء، حتى
~~نزول، وعند ابتدائها في المغيب حتى تغرب.
# وساعتان منها نهي عن الصلاة فيهما لأجل الفعل، وهما: بعد الصبح، وبعد
~~العصر، فمن صلى صلاة الصبح في وقتها. . لا يجوز له التنفل بعدها إلى أن
~~ترتفع الشمس، ومن صلى صلاة العصر في وقتها. . لا يجوز له التنفل بعدها إلى
~~أن تغرب الشمس، وروي عن علي: (أنه دخل فسطاطه بعد العصر، فصلى ركعتين) .
# وقال ابن المنذر: لا يكره فعل النوافل بعد العصر، ما لم تصفر الشمس.
# وقال داود: (يجوز فعل النوافل إلى غروب الشمس) .
# دليلنا: ما روي «عن ابن عباس: أنه قال: (شهد عندي رجال مرضيون أرضاهم عمر
~~بن ms0466 الخطاب - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهي عن
~~الصلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس، وبعد الصبح حتى تطلع الشمس» .
# وروي عن عقبة بن عامر: أنه قال: «ثلاث ساعات كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ينهانا أن نصلي فيها، أو نقبر أمواتنا: إذا طلعت الشمس، حتى
~~ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة، وحين تضيف الشمس للغروب» .
# PageV02P351
# وقوله: (تضيف) أي: تميل، ومنه قولهم: ضفت فلانا: إذا ملت إليه.
# وروى الشافعي بإسناده، عن الصنابحي، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أنه قال: «إن الشمس تطلع، ومعها قرن الشيطان، فإذا ارتفعت فارقها، فإذا
~~استوت قارنها، فإذا زالت فارقها، ثم إذا دنت للغروب قارنها، فإذا غربت
~~فارقها» . فنهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة في تلك الأوقات.
# وقد اختلف في تأويل هذا الحديث، فقيل: معناه أن قرن الشيطان ناحية رأسه،
~~والعرب تسمي ناحيتي رأس الإنسان: قرنين.
# وقيل: يحتمل أنه أراد: أن الكفار كانوا يعبدونها في تلك الأوقات، وسماهم
~~قرن الشيطان، كما قال الله تعالى: {وكم أهلكنا قبلهم من قرن} [مريم: 74]
~~[مريم: 74] .
# وحكي عن إبراهيم الحربي، أن معنى ذلك: أن في تلك الأوقات يتحرك الشيطان،
~~ويتسلط، فيكون كالمعين لهم.
# PageV02P352
# وكذلك الحديث الآخر: «إن الشيطان يجري من ابن آدم مجرى الدم» . أي: يقويه
~~على المعاصي.
# وروى أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا صلاة
~~بعد العصر، حتى تغرب الشمس، ولا بعد الصبح، حتى تطلع الشمس» .
# وإذا ثبت هذا: فإن النهي عن الصلاة في هذه الأوقات ليس بعام عندنا، وإنما
~~يختص ببعض الصلوات وبعض الأزمان وبعض البلدان.
# فأما الصلوات: فإنما ينصرف النهي إلى إنشاء صلاة نافلة لا سبب لها، فأما
~~الصلاة التي لها سبب: فيجوز فعلها في هذه الأوقات، كقضاء الفائتة من
~~الفرائض، والسنن، وصلاة الجنازة، وسجود التلاوة.
# وقال مالك: (يقضي الفرائض في هذه الأوقات، ولا يقضي فيها السنن) .
# وبه قال أحمد، إلا أنه أجاز فيها ركعتي الطواف، وصلاة الجماعة مع إمام
~~الحي. ووافقنا أبو حنيفة على جواز فعل ms0467 الصلاة التي لها سبب بعد صلاة الصبح،
~~وبعد صلاة العصر.
# وأما الأوقات الثلاثة: فقال: (لا يجوز فعل جميع الصلوات فيها، إلا عصر
~~يومه) ؛ لما روي عن عقبة بن عامر: أنه قال: «ثلاث ساعات كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P353
# ينهانا أن نصلي فيها، وان نقبر فيها أمواتنا: إذا طلعت الشمس بازغة، حتى
~~ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة، وحين تضيف الشمس للغروب» .
# قال: (والنهي عن القبران في هذه الأوقات، إنما هو نهي عن صلاة الجنازة
~~فيها، لا عن نفس القبران) .
# ودليلنا: ما روي عن قيس بن قهد: أنه قال: «رآني النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وأنا أصلي ركعتي الفجر بعد الصبح، فقال: "ما هاتان الركعتان؟ " قلت:
~~لم أكن صليت ركعتي الفجر، فهما هاتان الركعتان» .
# وروي عن أم سلمة: أنها قالت: «دخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بعد العصر، فصلى ركعتين، فقلت: يا رسول الله، صليت هاتين الركعتين في وقت
~~ما كنت تصليهما فيه؟ فقال: "ركعتان كنت أصليهما بعد الظهر، فقدم علي وفد
~~بني تميم، فشغلوني عنهما، فصليتهما بعد العصر". قالت: ثم داوم عليهما» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من نام عن صلاة، أو نسيها:
~~فليصلها إذا ذكرها، فإن ذلك وقتها» . ولم يفرق.
# وأما الجواب عن حديث عقبة بن عامر: فظاهر الإقبار أنه: الدفن، وذلك جائز
~~بالإجماع بيننا وبينهم، فلا يجوز حمله على الصلاة.
# PageV02P354
# فإن عقد نافلة لا سبب لها في هذه الأوقات. . فهل تنعقد؟ فيه وجهان،
~~حكاهما صاحب " الإبانة " [ق 78] : وكذلك الوجهان في عقد نذر الصلاة في هذه
~~الأوقات.
# واختار ابن الصباغ: أنه لا يصح نذره.
# فأما إذا قال: إن شفاني الله من المرض، أو رزقني ولدا. . فعلي لله أن
~~أصلي ركعتين، فشفاه الله، أو رزقه الولد في تلك الأوقات. . جاز له أن يصلي
~~فيها؛ لأنه قد كان يجوز أن يشفيه الله، أو يرزقه في غير تلك الأوقات.
# وهل يجوز أن يصلي الاستسقاء في هذه الأوقات؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنها صلاة لها سبب.
# والثاني: ms0468 لا يجوز؛ لأنه لا يخاف فوتها.
# قال في " الإبانة " [ق 78] : ولا يجوز أن يصلي ركعتي الإحرام في هذه
~~الأوقات؛ لأن سببها متأخر عنها.
# وأما تحية المسجد في هذه الأوقات: فاختلف أصحابنا فيها:
# فذكر الشيخ أبو حامد، وأصحابنا البغداديون: أنه ينظر فيه: فإن دخل المسجد
~~في هذه الأوقات ليعتكف فيه، أو ليدرس العلم فيه، أو يقرأ، أو غير ذلك من
~~الأغراض. . جاز له أن يصلي تحية المسجد؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إذا دخل أحدكم المسجد. . فلا يجلس، حتى يصلي ركعتين» . ولم يفرق.
# وإن دخل المسجد، لا لحاجة، ولكن ليصلي التحية لا غير. . ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز أن يصلي التحية؛ لما ذكرناه من الخبر، ولأن سبب الصلاة
~~الدخول، وقد وجد.
# PageV02P355
# والثاني: لا يجوز؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يتحرى أحدكم بصلاته
~~طلوع الشمس وغروبها» ، وهذا تحرى بصلاته طلوع الشمس وغروبها، والتحري:
~~التعمد.
# ومن أصحابنا من قال: فيه وجهان، من غير تفصيل:
# أحدهما: يجوز.
# والثاني - وهو قول أبي عبد الله الترمذي -: أنه لا يجوز.
# فأما إذا كانت له نافلة يداوم على فعلها في وقت يجوز فيه فعل الصلاة،
~~فنسيها أو شغل عنها. . جاز له أن يقضيها في الأوقات المنهي عن الصلاة فيها؛
~~لما ذكرناه من حديث أم سلمة. وهل له أن يداوم على فعلها في ذلك الوقت الذي
~~قضاها فيه بعد ذلك؟ فيه وجهان حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يجوز؛ لما ذكرناه في حديث أم سلمة: أنها قالت: «ثم داوم على
~~فعلهما» .
# وقالت عائشة - رضي الله عنها -: «ما دخل علي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بعد العصر قط إلا صلى ركعتين» .
# PageV02P356
# والثاني: لا يجوز له المداومة على ذلك؛ لأنا لو جوزنا له ذلك، لصارت صلاة
~~لغير سبب.
# وأما النبي - صلى الله عليه وسلم -: فإنه كان ملتزما للمداومة على
~~أفعاله، فصار مخصوصا بذلك.
# وهل يكره التنفل بعد طلوع الفجر بغير ركعتي الفجر؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: وهل يكره ذلك صلى ركعتي الفجر، فيه وجهان:
# أحدهما: يكره؛ لما روى ms0469 ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ليبلغ الشاهد الغائب، ألا لا تصلوا بعد الفجر إلا سجدتين» .
# والثاني: لا يكره؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ينه إلا بعد
~~الصبح، حتى تطلع الشمس) .
# وظاهر كلام الشيخ أبي إسحاق: أنه لا يكره التنفل بعد طلوع الفجر لمن لم
~~يصل ركعتي الفجر.
# وذكر ابن الصباغ: أن الوجهين في كراهية التنفل بعد طلوع الفجر من غير
~~تفصيل:
# أحدهما - وهو ظاهر مذهب الشافعي -: أنه يكره، وبه قال ابن عمر، وعبد الله
~~بن عمر، وابن المسيب، والنخعي، وأبو حنيفة.
# [والثاني] : قال بعض أصحابنا: لا يكره. وبه قال مالك، والأوزاعي، والأول
# PageV02P357
# أصح؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا صلاة بعد طلوع
~~الفجر، إلا ركعتي الفجر» .
# وصح: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن يصلي بعد طلوع الفجر، إلا
~~ركعتي الفجر) .
### | مسألة تخصيص بعض الأزمان بعدم الكراهة
# مسألة: [تخصيص بعض الأزمان بعدم الكراهية] : وأما اختصاص النهي في بعض
~~الزمان: فإنه لا يكره التنفل بما لا سبب لها يوم الجمعة، عند استواء الشمس
~~لمن حضر الجامع.
# وقال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد: (يكره) .
# دليلنا: ما روى أبو سعيد الخدري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن الصلاة نصف النهار، حتى تزول الشمس، إلا يوم الجمعة» .
# ولأن الناس ينتظرون الجمعة، ويشق عليهم مراعاة الشمس، وربما غلبهم النوم
~~إن قعدوا، فجوز لهم النفل لذلك.
# وهل يكره التنفل بما لا سبب له في سائر الأوقات المنهي عن الصلاة فيها في
~~يوم الجمعة؟ فيه وجهان:
# PageV02P358
# أحدهما: يكره؛ لأن الرخصة إنما وردت في نصف النهار.
# والثاني: أنه لا يكره، وهو قول أبي علي الطبري؛ لأنه قد روي في بعض
~~الأخبار: (أن جهنم تسجر في الأوقات الثلاثة في سائر الأيام إلا في يوم
~~الجمعة) . والأول أصح.
# فإذا قلنا بهذا، لم يكره التنفل يوم الجمعة نصف النهار لمن كان في الجامع
~~وغيره.
# وإذا قلنا بالأول. . فهل يكره التنفل يوم الجمعة نصف النهار، لمن لم يحضر
~~الجامع؟ ms0470 فيه وجهان:
# أحدهما: يكره؛ لأن الرخصة إنما وردت فيمن يحضر الجامع؛ لئلا يغلبه النوم
~~إن قعد، وعليه مشقة في مراعاة الشمس، وهذا المعنى لا يوجد في غيره.
# والثاني: لا يكره؛ لعموم قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إلا يوم الجمعة»
~~.
### | مسألة النهي في بعض البلدان
# وأما اختصاص النهي في بعض البلدان: فإنه لا يكره أن يصلي صلاة لا سبب لها
~~في هذه الأوقات بمكة.
# ومن أصحابنا من قال: إنما الرخصة فيها في ركعتي الطواف؛ لئلا ينقطع
~~الطواف، فأما غير ركعتي الطواف مما لا سبب لها: فيكره.
# وقال أبو حنيفة: (يكره الجميع) . والأول أصح.
# والدليل عنه: ما روي أبو ذر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~صلاة بعد صلاة الصبح، حتى تطلع الشمس، ولا صلاة بعد صلاة العصر، حتى تغرب
~~الشمس، إلا بمكة» . ولم يفرق بين ركعتي الطواف وغيرهما.
# PageV02P359
# وروى جبير بن مطعم: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يا بني عبد
~~مناف: من ولي منكم من أمور الناس شيئا. . فلا يمنعن أحدا طاف بهذا البيت أو
~~صلى، أية ساعة شاء من ليل أو نهار» . وهذا عام.
# قال أصحابنا: ولا فرق بمكة بين مسجدها، وبيوتها؛ لعموم الخبر.
### | مسألة من أدرك ركعة قبل طلوع الشمس
# فإن صلى ركعة من الصبح، ثم طلعت الشمس. . لم تبطل صلاته.
# وقال أبو حنيفة: (تبطل) ؛ لأنه نهي عن الصلاة في هذا الوقت.
# ودليلنا ما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من صلى
~~ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس. . فقد أدرك الصبح - وروي: "فليتم صلاته"
~~- ومن أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس. . فقد أدرك العصر» .
# ولأن أبا حنيفة وافقنا إذا اصفرت الشمس هو في صلاة العصر. . أن صلاته لا
~~تبطل، فكذلك هذا مثله.
# وبالله التوفيق
# PageV02P360
### | باب صلاة الجماعة
# الجماعة في الجمعة فرض على الأعيان، فيمن وجدت فيه شرائط، نذكرها في
~~الجمعة، إن شاء الله تعالى.
# وحكى ابن الصباغ عن بعض أصحابنا: أنها فرض على الكفاية. وليس بشيء.
# وأما الجماعة ms0471 في سائر الصلوات: فإنها ليست بواجبة على الأعيان، ولا شرط
~~فيها، بلا خلاف على المذهب.
# واختلف أصحابنا: هل هي فرض على الكفاية، أو سنة:
# فذهب أبو إسحاق، وأبو عباس، وأكثر أصحابنا إلى أنها فرض على الكفاية، وهو
~~المنصوص للشافعي في (الإمامة) .
# ومن أصحابنا من قال: إنها سنة؛ لأن الصلاة لا تفسد بعدمها، فكانت سنة
~~فيها، كالتكبيرات والتسبيحات، والأول أصح؛ لما روى أبو الدرداء: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من ثلاثة في قرية أو بدو، لا تقام فيهم
~~الصلاة، إلا قد استحوذ عليهم الشيطان، عليك بالجماعة، فإنما يأخذ الذئب
~~القاصية من الغنم» .
# PageV02P361
# واستحواذ الشيطان لا يكون إلا على ترك شيء واجب، هذا مذهبنا، وبه قال
~~الثوري، ومالك، وأبو حنيفة، وأصحابه.
# وقال الأوزاعي، وأحمد، وداود، وأبو ثور، وابن المنذر: (الجماعة فرض على
~~الأعيان) .
# وقال بعض أهل الظاهر: الجماعة شرط في الصلاة، ولا تصح صلاة المنفرد.
# ودليلنا: ما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلاة
~~الجماعة تفضل على صلاة أحدكم وحده بخمس وعشرين درجة» . وروي: «بسبع وعشرين
~~درجة» ،
# PageV02P362
# ففاضل بين صلاة من صلى في جماعة، وبين صلاة المنفرد، والمفاضلة بينهما
~~تدل على كونهما صحيحتين فاضلتين، إلا أن إحداهما أفضل من الأخرى.
# ولأنها صلاة تؤدى جماعة وفرادى، فلم تكن الجماعة شرطا في صحتها، كصلاة
~~العيدين.
# فإذا قلنا: إنها سنة، فأطبق أهل بلد أو قرية على تركها. . فإنهم لا
~~يأثمون، ولا يقاتلون، ولكنهم تركوا سنة مؤكدة، وضيعوا حظ أنفسهم.
# وإذا قلنا: إنها فرض على الكفاية، فأطبقوا على تركها. . أثموا، وقوتلوا
~~على تركها، كما لو أطبقوا على ترك الصلاة على الجنازة.
# وإن ظهرت فيهم. . سقط الفرض عنهم.
# قال الشيخ أبو حامد: وحد ظهورها: إن كان في قرية عشرون رجلا، أو ثلاثون،
~~فأقيمت الجماعة في مسجد واحد في القرية. . فإن ذلك يظهر في العادة، ويعلم
~~به أهل القرية كلهم، فيسقط الفرض عن الباقين.
# وإن كانت القرية كبيرة، فأقيمت في طرف منها. . لم يسقط عنهم الفرض؛ لأنها
~~لا تظهر فيهم، وإنما ms0472 يسقط الفرض بأن تقام في كل طرف، وكذلك أهل البلد
~~العظيم، كبغداد لا يسقط الفرض عنهم، حتى يقام في كل محلة في مسجد، حتى يظهر
~~إقامتها في المحلة.
# PageV02P363
# قال أبو إسحاق المروزي: ولو أن كل واحد من أهل البلد أقام الجماعة في
~~بيته. . لم يسقط الفرض عنهم؛ لأنها لا تظهر في البلد.
# وقال ابن الصباغ: إذا أقامها في بيته، بحيث يظهر ذلك في الأسواق. . سقط
~~الفرض بذلك.
### | مسألة أقل الجماعة
# وأما أقل الجماعة: فإن الشافعي - رضي الله عنه - قال في " الأم " [1 137]
~~: (وإذا كانوا ثلاثة، فصلى بهم أحدهم. . كان ذلك جماعة، وإن كانوا اثنين،
~~فأم كل واحد بصاحبه. . رجوت أن تجزئهما الجماعة) ، ثم قال في آخر الباب:
~~(وإن كانوا اثنين، فصلى أحدهما بالآخر. . كان ذلك جماعة) .
# قال الشيخ أبو حامد: والذي لا خلاف فيه على المذهب، ولا بين أحد - إن شاء
~~الله - أن الاثنين إذا أم أحدهما الآخر جماعة داخلة تحت قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «صلاة الجماعة تفضل صلاة الفرد بسبع وعشرين درجة» .
# والدليل عليه: ما روى أبو موسى الأشعري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «الاثنان فما فوقهما جماعة» .
# فإن صلى في بيته بزوجته أو جاريته، أو ولده. . فقد أتى بفضيلة الجماعة.
# وأما أفضل الجماعة فكلما كثرت فيه الجماعة. . كان أفضل؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «صلاة الرجل مع الرجل أزكى من صلاته وحده، وصلاته مع الرجلين
~~أزكى من
# PageV02P364
# صلاته مع الرجل، وما كان أكثر. . فهو أحب إلى الله تعالى» .
# فإن كان بالبعد منه مسجد تكثر فيه الجماعة، وبالقرب منه مسجد فيه الجماعة
~~أقل من المسجد البعيد. . نظرت: فإن كانت جماعة المسجد القريب منه، تختل
~~بتخلفه عنه، بأن يكون إماما له، أو كان ممن يحضر الناس فيه بحضوره فيه. .
~~فصلاته في المسجد القريب أفضل؛ لتحصل الجماعة في البلد في موضعين.
# وإن كانت الجماعة في المسجد القريب، لا تختل بتخلفه عنه. . فالأفضل أن
~~يصلي في المسجد البعيد الذي تكثر فيه الجماعة.
# وحكى في " الإبانة " [ق 79] وجها آخر: أن ms0473 صلاته في مسجد الجوار أفضل؛
~~لئلا يؤدي إلى تعطيل الجماعة الأخرى، والمذهب الأول، لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «صلاة الرجل مع الرجل، أزكى من صلاته وحده، وصلاته مع الرجلين،
~~أزكي من صلاته مع الرجل، وما كان أكثر. . فهو أحب إلى الله تعالى» .
# فإن كان إمام المسجد البعيد مبتدعا، رافضيا أو معتزليا أو فاسقا مظهرا
~~لفسقه. . فالأفضل أن يصلي في المسجد القريب، الذي تقل فيه الجماعة بكل حال.
# وقال أبو إسحاق المروزي: وصلاة المنفرد أحب إلي من الصلاة خلف الحنفي؛
~~لأنه لا يرى الترتيب واجبا في الطهارة، ولا النية، ولا يرى وجوب الأركان.
# وقال في "الفروع": وقيل: الصلاة خلفه أفضل من الانفراد.
# PageV02P365
### | فرع جماعة النساء
# وأما النساء: فجماعتهن في البيوت أفضل؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تمنعوا إماء الله مساجد الله، وبيوتهن خير لهن» .
# فإن أرادت المرأة حضور الجماعة مع الرجل في المسجد، فإن كانت شابة أو
~~كبيرة يشتهى مثلها. . كره لها الحضور؛ لأنه يخاف الافتتان بها، وإن كانت
~~كبيرة، لا يشتهى مثلها. . لم يكره لها الحضور؛ لما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى النساء عن الخروج إلى المساجد، إلا عجوزا في منقليها»
~~.
# و (المنقل) - بفتح الميم -: هو الخف، ولم يرد أن المنقل شرط في الرخصة،
~~وإنما ذكره؛ لأن الغالب من العجائز لبس الخفاف.
### | مسألة نية المأموم بالاقتداء
# ولا تصح الجماعة للمأموم، حتى ينوي الاقتداء بالإمام؛ لأنه يريد أن يتبع
~~غيره، فلا بد من نية الاتباع.
# PageV02P366
# فإن صلى خلفه، وتابعه في الأفعال، ولم ينو الاقتداء به. . فهل تصح صلاته؟
~~فيه وجهان:
# وإن نوى الاقتداء به، ولم يعلم الإمام. . صحت صلاته.
# وقال الأوزاعي: (لا تصح صلاة المأموم، حتى ينوي الإمام أنه إمام، وليس
~~بشيء) .
# وأما الإمام: فذكر المسعودي [في " الإبانة " ق 81] ، والجويني: أنه لا
~~يصح له فضيلة الجماعة، حتى ينوي أنه إمام، والذي يقتضيه المذهب: أن فضيلة
~~الجماعة تحصل له وإن لم ينو ذلك؛ لأن هذه النية لا تصح منه عند الإحرام.
### | فرع الائتمام بأكثر من إمام
# وإن رأى ms0474 رجلين يصليان، فنوى الائتمام بهما، أو بأحدهما، لا بعينه. . لم
~~تصح صلاته؛ لأنه لا يمكنه الائتمام بهما، وإن كان أحدهما يصلي بالآخر فنوى
~~الائتمام بالمأموم. . لم تصح صلاته؛ لأنه ائتم بمن ليس بإمام.
# فإن قيل: فقد روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما وجد في مرضه
~~خفة. . خرج يهادى بين رجلين، فتقدم، فكان يؤم أبا بكر وحده، وأبو بكر يؤم
~~الناس» .
# قال أصحابنا: فالجواب: إن هذا لا يصح عند أحد من الناس، فيكون تأويل ذلك:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إماما لأبي بكر وللناس، وإنما كان أبو
~~بكر يسمعهم التكبير؛ لعجز النبي - صلى الله عليه وسلم - عن إبلاغهم ذلك.
# وإن رأى رجلين يصليان، فائتم بمن على يسار القبلة، وظنه الإمام؛ لأن
~~السنة أن
# PageV02P367
# يكون ذلك موقف الإمام، ثم بان أنه كان مأموما، خالف سنة الموقف. . لم تصح
~~صلاة المؤتم به، لأنه بان أنه ائتم بمن ليس بإمام.
# فإن صلى رجلان في مكان واحد، واعتقد كل واحد منهما أنه مؤتم بالآخر. . لم
~~تصح صلاتهما؛ لأن كل واحد منهما ائتم بمن ليس بإمام، فإن اعتقد كل واحد
~~منهما أنه إمام للآخر. . صحت صلاتهما؛ لأن كل واحد منهما يصلي لنفسه، ولا
~~يتبع غيره.
# وإن فرغا من الصلاة، فشك كل واحد منهما أنه كان الإمام أو المأموم. . لم
~~تصح صلاتهما؛ لأن كل واحد منهما لا يدري هل صحت صلاته، أم لا؟ لأنه إن كان
~~إماما. . صحت صلاته، وإن كان مأموما. . لم تصح صلاته؛ لجواز أن يكون قد نوى
~~الاقتداء بمن ليس بإمام.
# وهكذا: لو طرأ الشك عليه في أثناء الصلاة أنه إمام، أو مأموم. . بطلت
~~صلاته؛ لأنه لا يدري أنه تابع، أو متبوع.
### | مسألة أعذار ترك صلاة الجماعة
# ] : يجوز ترك الجماعة للعذر، سواء قلنا: إن الجماعة فرض على الكفاية، أو
~~سنة.
# والعذر في ذلك ضربان: عام، وخاص.
# فأما العام: فمثل: المطر، والريح في الليلة المظلمة، فأما بالنهار: فإن
~~الريح ليس بعذر، لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0475 - كان
~~يأمر مناديه في الليلة المظلمة المطيرة ذات الريح: «ألا صلوا في رحالكم» .
# PageV02P368
# وأما الوحل: فقال أصحابنا ببغداد: هو عذر؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إذا ابتلت النعال. . فصلوا في الرحال» .
# وقال الخراسانيون: فيه وجهان:
# أحدهما: أنع عذر، كالمطر.
# والثاني: ليس بعذر؛ لأنه له مدة.
# قال ابن الصباغ: وكذلك الحر الشديد عذر في ترك الجماعة؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا اشتد الحر، فأبردوا بالظهر» .
# وأما الأعذار الخاصة: فذكر الشافعي - رضي الله عنه - عشرة أشياء:
# أحدها: أن يحضر الطعام ونفسه تتوق إليه، فيبدأ بالأكل، لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا حضر العشاء والعشاء، وأقيمت الصلاة. . فابدءوا بالعشاء»
~~. ولأن ذلك يمنعه من الخشوع في الصلاة.
# فإن كان طعاما يمكنه أن يستوفيه قبل فوات وقت الصلاة. . استوفاه، وإن كان
~~يخشى فوت الوقت. . أكل منه ما يسد به رمقه لا غير.
# والثاني: أن تحضر الصلاة، وهو يدافع الأخبثين أو أحدهما، فيبدأ بقضاء
# PageV02P369
# حاجته؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يصلين أحدكم وهو يدافع
~~الأخبثين» .
# فإن خالف وصلى مع ذلك. . صحت صلاته.
# وقال أبو زيد المروزي: لا تصح صلاته؛ لعموم الخبر.
# والمذهب الأول؛ لأنه غير محدث، والخبر محمول على الاستحباب، كما قلنا في
~~العشاء.
# الثالث: أن يكون معه مرض يشق القصد؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا مرض العبد. . قال الله لملائكته: ما كان يصنع عبدي؟
~~فيقولون: كان يصنع كذا وكذا، فيقول: اكتبوا له ثواب ما كان يعمل» .
# ولأنه يشق عليه القصد.
# الرابع: الخوف، وهو أن يكون عليه دين، ولا مال له يقضى منه، ويخشى أن
~~يحبسه غريمه إن رآه، أو يخشى السلطان ظلما، فله ترك الجماعة؛ لما روي عن
~~ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من سمع النداء، فلم يجبه.
~~. فلا صلاة له، إلا من عذر. قالوا: وما العذر يا رسول الله؟ قال: خوف، أو
~~مرض» .
# PageV02P370
# الخامس: السفر، وهو أن تقام الصلاة، وهو يريد السفر، ويخشى أن ترحل
~~القافلة، ولا يلحقها، فله ترك الجماعة؛ لأن عليه ms0476 ضررا بتخلفه عن القافلة.
# السادس: خوف غلبة النوم إن انتظر الجماعة، فله أن يشتغل بالنوم؛ لأن
~~النعاس يمنعه من الخشوع في الصلاة، وربما انتقضت طهارته.
# السابع: أن يكون قيما بمريض يخاف ضياعه، لأن سبب حفظ الآدمي آكد من حرمة
~~الجماعة، فإن كان له قيم سواه، إلا أنه مشتغل القلب بسببه. . ففيه وجهان:
# أحدهما: له ترك الجماعة، لأن اشتغال قلبه به يمنعه من الخشوع في الصلاة.
# والثاني: ليس له ترك الجماعة به؛ لأن للمريض من يقوم به.
# الثامن: أن يكون له قريب منزول به، فله ترك الجماعة، ليقف عنده؛ لأن قلبه
~~يألم بتخلفه عنه.
# التاسع: أن يخاف فساد ماله أو ضياعه، بأن يكون الخبز على النار، فيخشى من
~~اشتغاله بالجماعة احتراقه، أو يقدم له من سفر أو من موضع مال، فيخشى لو
~~اشتغل بالجماعة تلفه أو ذهاب منه شيء، فله ترك الجماعة؛ لأن عليه ضررا
~~بذلك.
# العاشر: أن يكون قد ضاع له مال، يرجو إن ترك الجماعة وجوده، فيجوز له ترك
~~الجماعة له، لأن قلبه يألم بذهاب ماله.
# وذكر القاضي أبو الطيب: إذا أكل بصلا، أو كراثا، أو ثوما، فإن ذلك عذر في
~~ترك الجماعة؛ لما روي: أن النبي قال: «من أكل من هاتين الشجرتين الخبيثتين،
~~فلا يؤذنا في مسجدنا» .
# PageV02P371
# قال: وهذا إذا كان لم يمكنه إزالة هذه الرائحة بغسل فيه، أو بدواء، فأما
~~إذا أمكنه ذلك: لم يكن ذلك عذرا.
# فإن أكلهما مطبوختين. . لم يكن عذرا في ترك حضور الجماعة؛ لما روي: أن
~~عمر - رضي الله عنه - قال: (من أراد أكلهما، فليطبخهما) .
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق 80] : ومن الأعذار أيضا: أن يكون عاريا،
~~أو يكون عليه قصاص، ويرجو العفو.
### | مسألة المشي بسكينة إلى الجماعة
# ] : والمستحب لمن قصد الجماعة: أن يمشي إليها على سجية مشيه.
# وقال أبو إسحاق: إن خاف فوت التكبيرة الأولى. . أسرع؛ لما روي: أن ابن
~~مسعود استدعى إلى الصلاة، وقال: (بادروا حد الصلاة) ، يعني: التكبيرة
~~الأولى.
# والصحيح هو الأول؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أقيمت الصلاة، فلا ms0477
~~تأتوها وأنتم تسعون، ولكن ائتوها وأنتم تمشون، وعليكم السكينة» .
# PageV02P372
# إذا ثبت هذا: فروى أنس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من صلى
~~لله أربعين يوما في جماعة، يدرك التكبيرة الأولى. . كتب له براءتان: براءة
~~من النار، وبراءة من النفاق» .
# واختلف أصحابنا: متى يكون مدركا للتكبيرة الأولى؟ على ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه متى أدركه في الركوع من الأولى. . فإنه يكون مدركا لها، وإن
~~أدركه بعد الركوع في الأولى. . لم يكن مدركا لها.
# والثاني: ما لم يدرك القيام في الأولى. . لا يكون مدركا لها.
# والثالث: إن كان مشتغلا بأسباب الصلاة، مثل: الطهارة، وما أشبه ذلك، ثم
~~أدرك الركوع في الأولى. . فإنه يكون مدركا لها.
# وإن كان مشتغلا بأمر الدنيا، فلا يكون مدركا لها. . ما لم يدرك القيام
~~فيها.
### | فرع إذا لم يحضر الإمام
# فإن حضر المأمومون ولم يحضر الإمام، فإن كان قريبا. . بعث إليه، سواء كان
~~إمام المسجد، أو الإمام الأعظم، فإن جاء، وإلا استخلف؛ لأن في تفويت
~~الجماعة عليه تغييرا لقلبه.
# وإن كان بعيدا. . نظرت:
# فإن لم يخافوا فتنته. . قدموا واحدا يصلي بهم، متى خافوا فوات أول الوقت.
# وإن خافوا إنكاره وفتنته. . قال الشافعي: (انتظروه لكيلا يفتاتوا عليه،
~~إلا أن يخافوا فوات الوقت، فلا يجوز إخراج الصلاة عن وقتها) . والأصل فيه:
~~ما روي:
# PageV02P373
# «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج إلى صلح بني عمرو بن عوف، فقدم
~~الناس أبا بكر، فصلى بهم» .
# «وانصرف النبي في غزوة تبوك لحاجة، فقدم الناس عبد الرحمن بن عوف، فصلى
~~بهم، فرجع النبي - صلى الله عليه وسلم -، فصلى خلفه ركعة، فلما سلم. . قام
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقضى ما عليه، فلما سلم. . قال: أحسنتم، أو
~~أصبتم» .
# قال الشافعي - رضي الله عنه -: (وإن حضر الإمام وبعض المأمومين. . فإن
~~الإمام يصلي بهم، ولا ينتظر اجتماع الباقين) وإنما كان كذلك؛ لأن الصلاة في
~~أول الوقت مع الجماعة القليلة أفضل من فعلها في آخر الوقت مع الجماعة
~~الكبيرة.
### | مسألة تغيير نية الاقتداء
# إذا افتتح الرجل صلاة جماعة ثم ms0478 نقلها على صلاة جماعة أخرى، بأن يحرم
~~بالصلاة خلف محدث أو جنب لم يعلم بحاله حال الإحرام، فعلم الإمام بجنابته
~~أو حدثه، فخرج وتطهر ورجع، فأحرم بالصلاة، وألحق المأموم صلاته بصلاته
~~ثانيا، أو جاء آخر وأحرم بالصلاة، فألحق المأموم صلاته بصلاته بعد علمه
~~بجنابة الأول أو حدثه. . قال أصحابنا: فإن ذلك يجوز، بلا خلاف على المذهب،
~~فتكون صلاة المأموم قد انعقدت أولا جماعة بغير إمام، ثم صارت بعد ذلك جماعة
~~بإمام.
# والدليل على ذلك ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - افتتح الصلاة
~~بأصحابه وهو جنب، فلما ذكر جنابته في أثناء الصلاة. . أشار إليهم كما أنتم،
~~وخرج فاغتسل، ورجع
# PageV02P374
# ورأسه يقطر ماء، فأحرم بالصلاة بهم، وبنى القوم على إحرامهم الأول،
~~وائتموا بالنبي - صلى الله عليه وسلم -) .» .
# وكلك إذا أحدث الإمام، واستخلف غيره.
# وقلنا: يجوز؛ فإن المؤتم بالإمام الأول والثاني، نقل صلاته من جماعة
~~بإمام، إلى جماعة بإمام، فيجوز ذلك؛ لما ذكرناه في الأول.
# وأما إذا نقل صلاة الانفراد إلى الجماعة، بأن أحرم بالصلاة منفردا، ثم
~~جاء آخر، وأحرم بالصلاة، وألحق الأول صلاته بصلاة الثاني. . فهل يصح؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يصح، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا
~~كبر الإمام. . فكبروا» . فأمر بالتكبير بعد تكبير الإمام، وهذا كبر قبل
~~إمامه.
# ولأن هذا كان جائزا في أول الإسلام - أن يصلي المسبوق ما فاته، ثم يدخل
~~مع الإمام - فنسخ، فلا يجوز فعله.
# والثاني: يصح، وهو الأصح؛ ل: (أن أبا بكر - رضي الله عنه - أم الناس،
~~فجاء النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو في الصلاة، فقدمه أبو بكر، فصار أبو
~~بكر مأموما بعد أن كان إماما) . ومعلوم: أن حكمه وهو إمام مخالف لحكمه وهو
~~مأموم، فكذلك يجوز أن يكون منفردا ثم يصير مأموما.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا لم يختلف ترتيب صلاة الإمام والمأموم، مثل: أن
~~يلحق صلاته بصلاة الإمام قبل أن يركع في الانفراد. فأما إذا ms0479 ركع في
~~الانفراد: فلا يصح: قولا واحدا؛ لأنه لا يمكنه المتابعة مع اختلاف ترتيب
~~الصلاتين.
# ومنهم من قال: القولان إذا اختلف ترتيب صلاتهما، بأن يركع في حال
~~الانفراد. فأما إذا لم يركع في حال الانفراد: فيصح، قولا واحدا.
# ومنهم من قال: القولان في الحالتين، وهو الأصح؛ لأن الشافعي لم يفرق.
# PageV02P375
# فإذا قلنا: يصح، وكان المأموم قد صلى في حال الانفراد ركعة، أو أكثر. .
~~فإن المأموم إذا بلغ إلى آخر صلاته، وقام الإمام. . لم يجز للمأموم أن يقوم
~~معه؛ لأن ذلك ليس من صلاته، بل يجلس ويتشهد، ثم هو بالخيار: إن شاء طول
~~الدعاء، حتى يفرغ الإمام من صلاته ويتشهد ويسلم، ثم يسلم بعده، وإن شاء
~~أخرج نفسه من صلاة الإمام وتشهد وسلم، ولا تبطل صلاته بذلك، لأن ذلك مفارقة
~~للعذر، وقد أجاز النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك في صلاة الخوف.
# إذا ثبت هذا: فإن الأولى للمأموم، إذا أراد أن يلحق صلاته بصلاة الإمام.
~~. أن يسلم من صلاة الانفراد، ويحرم بالصلاة خلف الإمام.
# وإن دخل في صلاة نافلة، ثم أقيمت صلاة جماعة، فإن لم يخش فوات الجماعة. .
~~أتم النافلة، ثم دخل في الجماعة، وإن خشي فواتها. . قطع النافلة، ودخل في
~~الجماعة؛ لأن صلاة الجماعة أفضل من النافلة.
### | فرع عدم الاشتغال عند الإقامة بغير الفريضة
# ] : وإن حضر المأموم، وقد أقيمت الصلاة. . لم يشتغل عنها بنافلة؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا أقيمت الصلاة. . فلا صلاة إلا المكتوبة» .
# وإن أدرك الإمام في القيام، وخاف أن تفوته القراءة. . لم يشتغل عنها
~~بدعاء الاستفتاح؛ لأنه نفل، فلا يشتغل به عن الفرض.
# وإن قرأ بعض الفاتحة، ثم ركع الإمام قبل أن يتم المأموم الفاتحة. . ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: أنه يركع، ويترك باقي الفاتحة، وهو ظاهر النص في " الأم "؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «فإذا ركع. . فاركعوا» .
# ولأنه لو دخل، فركع الإمام قبل أن يقرأ. . لزمته متابعته في الركوع،
~~فكذلك هذا مثله.
# PageV02P376
# والثاني: يلزمه أن يتم الفاتحة؛ لأنه لما لزمه بعض القراءة. . لزمه
~~إتمامها.
# وإن أدركه راكعا، ms0480 فركع معه، واطمأن. . فقد أدرك هذه الركعة؛ لما روى أبو
~~هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أدرك الركوع من الركعة
~~الأخيرة يوم الجمعة. . فليصف إليها أخرى، ومن لم يدرك الركوع. . فليصل
~~الظهر أربعا» .
# ولأنه قد أدرك معظم هذه الركعة، فاحتسب له بها.
# وإن رفع الإمام رأسه من الركوع، قبل أن يركع المأموم. . لم يحتسب له بهذه
~~الركعة؛ لحديث أبي هريرة، لأنه لم يدرك معظمها.
# وإن هوى المأموم للركوع، فتحرك الإمام في الرفع من الركوع، فإن بلغ
~~المأموم في ركوعه موضع الإجزاء في الركوع - وهو بقدر أن يقبض بيديه على
~~ركبته- واطمأن قبل أن خرج الإمام عن حد الإجزاء في الركوع. . اعتد للمأموم
~~بهذه الركعة؛ لأنه قد أدرك معه الركوع.
# وإن لم يبلغ المأموم أول حد الإجزاء، حتى خرج الإمام عن حد الركوع. . لم
~~يعتد للمأموم بهذه الركعة، كما لو أدركه بعد الرفع من الركوع.
### | فرع نسيان التسبيح في الركوع
# : [نسيان التسبيح في الركوع] : فإن ركع الإمام، فنسي التسبيح في الركوع،
~~فرفع رأسه، ثم رجع إلى الركوع، ليسبح. . فظاهر كلام الشافعي: أن صلاة
~~الإمام لا تبطل بذلك.
# قال الربيع: وفيه قول آخر: (أن صلاته تبطل) .
# قال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# PageV02P377
# فحيث قال: (لا تبطل) أراد: إذا كان الإمام جاهلا بتحريم ذلك؛ لأنه زاد في
~~صلاته زيادة من جنسها جاهلا.
# وحيث قال: (تبطل) أراد إذا كان عالما بتحريم ذلك.
# فإن أدركه المأموم في هذا الركوع الثاني، في موضع لا تبطل فيه صلاة
~~الإمام. . لم يحتسب له بهذه الركعة.
# ومن أصحابنا من قال: يحتسب له بهذه الركعة، كما لو أدرك معه الركعة
~~الخامسة.
# والمذهب الأول؛ لأن هذا الركوع لا يحتسب للإمام به، ويخالف إذا أدركه في
~~الخامسة؛ لأن المأموم قد أتى بأفعال الركعة كلها، وها هنا لم يأت بكمال
~~الركعة، والذي أدركه مع الإمام، فليس من صلب صلاته، فوزان هذا من مسألتنا:
~~أن يدركه المأموم في الركوع في الخامسة، فإنه لا يحتسب له بهذه الركعة
~~أيضا، ms0481 وهذا كما نقول فيمن صلى خلف جنب، لم يعلم بحاله، فإن صلاة المأموم
~~تجزئه؛ لأنه قد أتى بها كاملة، ولو أدرك الجنب في الركوع. . لم يعتد له
~~بهذه الركعة؛ لأن القراءة إنما تسقط بفعل إمام صحيح.
### | [فرع إدراك الإمام ساجدا]
# وإن أدرك الإمام ساجدا. . فإنه يكبر للافتتاح قائما، ثم يخر على السجود
~~من غير تكبير.
# ومن أصحابنا من قال: يخر بتكبير، كما لو أدركه راكعا.
# والمذهب الأول؛ لأن هذا ليس بسجود معتد به للمأموم، بخلاف ما لو أدركه
~~راكعا.
# وإن أدرك مع الإمام السجدة الأخيرة. . لم يعد الأولى.
# قال في "الفروع": وقد قيل: يعيد الأولى. وليس بشيء.
# PageV02P378
# وإن أدركه قاعدا للتشهد. . فإنه يخر إلى الجلوس من غير تكبير، وجها
~~واحدا، وقد نص الشافعي عليه في " البويطي ".
# والفرق بينه وبين الركوع والسجود: أن الجلوس عن القيام في الصلاة لم يشرع
~~بحال، فلم يكبر له بخلاف الركوع والسجود.
# وهل يتشهد مع الإمام؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنه يتشهد معه) كما يقعد، وإن لم يكن موضع
~~قعوده.
# والثاني: لا يتشهد، لأن هذا ليس بموضع تشهده.
# فإذا قلنا: يتشهد. . فإنه لا يكون واجبا عليه؛ لأنه إنما يلزمه متابعة
~~الإمام في الأفعال، دون الأذكار. فإن كان هذا في التشهد الأول. . فإن
~~الإمام إذا قام. . فإن المأموم يقوم معه بتكبير؛ لأنه يقوم على ابتداء
~~ركعة.
# وإن كان أدركه في التشهد الأخير، فسلم الإمام. . فإن المسبوق يقوم من غير
~~تكبير، لأن هذا ليس بابتداء ركعة له، وإنما هو أثناء ركعة، وليس له إمام
~~مكبر، فيتبعه، وإذا قام، فإنه يبتدئ بالقراءة، ولا يسن له الابتداء بدعاء
~~الاستفتاح؛ لأن دعاء الاستفتاح قد فات محله؛ لأنه إنما يؤتى به عقيب تكبيرة
~~الافتتاح.
### | فرع حكم ما أدركه المسبوق
# وما أدرك المأموم مع الإمام، فهو أول صلاة المأموم فعلا وحكما، وبه قال
~~عمر وعلي، وأبو الدرداء، ومن التابعين: ابن المسيب، والحسن
# PageV02P379
# البصري، ومن الفقهاء: الأوزاعي، وإسحاق، ومحمد بن الحسن.
# وقال مالك، وأبو حنيفة، والثوري، وأبو يوسف: (ما أدركه ms0482 مع الإمام فهو آخر
~~صلاته، وما يقضيه بعد سلام الإمام هو أول صلاته) .
# وأبو حنيفة يقول: (هو آخر صلاته حكما، وأولها فعلا، وما يقضيه بعد سلام
~~الإمام، هو أول صلاته حكما، وآخرها فعلا) .
# وحجتهم: قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وما فاتكم فاقضوا» .
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما أدركتم. . فصلوا، وما فاتكم.
~~. فأتموا» .
# وحقيقة الإتمام هو: البناء على ابتداء تقدم.
# وأما قوله "فاقضوا": فلا حجة فيه؛ لأن القضاء يستعمل في ابتداء الفعل،
~~ولهذا قال الله تعالى: {فإذا قضيتم الصلاة} [النساء: 103] [النساء: 103] ،
~~أي: فإذا فعلتم، فيكون معناه: فاقضوا آخر صلاتكم.
# فعلى هذا: إذا أدرك معه الأخيرة من الصبح. . أعاد القنوت في الركعة
~~الثانية.
### | فرع تعداد الجماعة في المسجد
# إذا كان للمسجد إمام راتب، مثل مساجد المحال والدروب، فأقيمت فيه
~~الجماعة. . كره إقامة الجماعة فيه مرة أخرى.
# قال الشافعي: (لأن السلف من الصحابة والتابعين لم يفعلوا هذا، بل قد عابه
~~بعضهم) ، ولأنه قد يكون بين الإمام، وبعض الجيران شيء، فيقصد إلى أن يصلي
~~بعده جماعة في ذلك المسجد مغايظة للإمام، فيؤدي ذلك إلى تفريق كلمتهم،
~~وتأكد عداوتهم.
# وحكى في " الإبانة " [ق 79] وجها آخر: أنه يندب إلى إقامة الجماعة بكل
~~حال.
# PageV02P380
# وبه قال عطاء، والحسن، والنخعي، وقتادة، وأحمد، وإسحاق، وابن المنذر،
~~والمشهور هو الأول.
# وأما إذا كان المسجد ينتابه الناس من كل جهة، مثل مساجد الأسواق،
~~والجوامع.. فإنه لا تكره إقامة الجماعة فيه مرارا؛ لأنه لا يؤدي إلى تفريق
~~الكلمة، وتأكيد العداوة.
# ويستحب لمن صلى ثم رأى رجلا يصلي وحده أن يصلي معه؛ لما روى أبو سعيد
~~الخدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أبصر رجلا يصلي وحده، فقال: «ألا
~~رجل يتصدق عليه، فيصلي معه» .
### | مسألة استحباب إعادة الصلاة
# ] : إذا صلى صلاة، ثم أدركها في جماعة.. فالمستحب: أن يعيدها مع الجماعة،
~~سواء كان قد صلى الأولى منفردا، أو في جماعة. وبه قال علي، وحذيفة، وأنس بن
~~مالك، إلا أن الصحابة قالوا في المغرب: (إذا أعادها، وسلم الإمام.. أضاف
~~إليها أخرى وسلم) ms0483 . وبه قال محمد.
# وعندنا: لا يضيف إليها.
# ومن أصحابنا من قال: يعيدها إذا كان قد صلاها منفردا، وإن كان صلاها في
~~جماعة. . لم يعدها؛ لأن فضيلة الجماعة قد حازها.
# ومن أصحابنا من قال: يعيد الصلوات كلها، إلا الصبح والعصر، فإنه لا
~~يعيدهما؛ لأنه نهي عن النافلة بعدهما. وبه قال الحسن البصري.
# PageV02P381
# وذهب آخرون إلى أنه يعيد كل صلاة صلاها، إلا المغرب، فإنه لا يعيدها؛
~~لئلا تصير شفعا. ذهب إليه ابن مسعود، ومن الفقهاء: مالك، والأوزاعي،
~~والثوري.
# وقال أبو حنيفة: (لا يعيد إلا الظهر والعشاء) .
# دليلنا: ما روى يزيد بن الأسود العامري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلى صلاة الصبح، فلما فرغ من صلاته.. رأى رجلين في آخر القوم لم يصليا
~~معه، فقال: "علي بهما"، فأتي بهما ترعد فرائصهما، فقال: "ما منعكما أن
~~تصليا معنا؟ "، فقالا: يا رسول الله، قد كنا صلينا في رحالنا، قال: فلا
~~تفعلا، إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما مسجد جماعة.. فصليا معهم؛ فإنها
~~لكما نافلة» . ولم يفرق بين الصلوات، ولا بين أن يصلي وحده، أو في جماعة.
# إذا ثبت هذا: فما ينوي الثانية؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في "
~~الإبانة " ق 79] :
# أحدهما: ينويها فرضا.
# والثاني: أنه بالخيار بين أن ينويها فرضا، وبين أن يطلق.
# وبم يسقط عنه الفرض؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في الجديد: (يسقط عنه الفرض بالأولى) . وبه قال أبو حنيفة.
# و [الثاني] : قال في القديم: (يحتسب الله له بأيتهما شاء؛ لأنه إنما
~~استحب له إعادة الفريضة؛ ليكملها بالجماعة) . فلو كانت الثانية نافلة.. لم
~~يستحب له الجماعة.
# وقال الشعبي، والأوزاعي: (الجميع فرضه) .
# PageV02P382
# والأول أصح؛ لحديث يزيد بن الأسود، ولأنه لا يجب عليه الإعادة مع
~~الجماعة، فدل على أن الفرض قد سقط عنه بفعل الأولى.
### | مسألة ما يستحب للإمام
# ويستحب للإمام ألا يكبر حتى يلتفت يمينا وشمالا، ويقول: سووا صفوفكم، لما
~~روى أنس - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول:
~~«سووا صفوفكم، فإن تسوية الصفوف من تمام الصلاة» .
# وروي عن أبي مسعود ms0484 البدري: أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يمسح مناكبنا في الصلاة، ويقول: استووا، ولا تختلفوا، فتختلف قلوبكم» .
# قال ابن الصباغ: ومعناه: إذا اختلف القوم، فتقدم بعضهم على بعض.. تغير
~~قلب بضعهم على بعض، وذهب عن الصلاة.
# وروي: (أنه كان لعمر قوم يأمرهم بتسوية الصفوف، فإذا رجعوا. . كبر) .
# ويستحب له أن يخفف في القراءة والأذكار،؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إذا صلى أحدكم بالناس.. فليخفف، فإن فيهم السقيم، والضعيف، وذا الحاجة،
~~فإذا صلى لنفسه.. فليطول ما شاء»
# PageV02P383
# فإن صلى وحده.. طول ما شاء؛ للخبر، وكذلك إذا صلى بقوم، يعلم أنهم يؤثرون
~~التطويل.. فلا بأس بالتطويل.
### | فرع تطويل الإمام للحوق المصلين
# إذا كان يصلي في مسجد، جرت العادة بأن الجماعة إذا أقيمت فيه. . أتاه
~~الناس فوج بعد فوج، كمساجد الأسواق، فأراد الإمام أن يطول فيه الصلاة لكي
~~تكثر الجماعة.. قال أصحابنا: فلا خلاف على المذهب أن هذا الانتظار مكروه؛
~~لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا أم أحدكم. . فليخفف» .
# وهكذا: إذا طول الإمام الصلاة؛ لحضور رجل له محل، لدينه، أو علمه، أو
~~دنياه. . فلا خلاف أن هذا الانتظار مكروه، لما ذكرناه في الأول.
# فأما إذا ركع الإمام، فأحس في ركوعه برجل دخل المسجد، يريد الصلاة. . فهل
~~ينتظره؟ فيه قولان:
# أحدهما: ينتظره، وبه قال أبو حنيفة.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يصلي، وقد أجلس الحسن بن علي بين يديه، فلما سجد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.. ركب الحسن ظهره، فانتظره النبي - صلى الله عليه وسلم - حتى
~~نزل، فلما فرغ من صلاته.. قيل له: لم أطلت السجود؟ فقال: إن ابني كان
~~ارتحلني، فأطلت السجود؛ ليقضي وطره» .
# PageV02P384
# فإذا كان هذا الانتظار لغير من هو في الصلاة، فلمن يريد الصلاة أولى.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بقتل الحية والعقرب في الصلاة،
~~ومعلوم: أن حال من يقتل الحية والعقرب مشغول عن الصلاة، فلأن ينتظر ms0485 رجلا
~~مسلما؛ ليلحق معه الصلاة أولى.
# والثاني: لا ينتظره، قال في "الفروع": وهو الأصح؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا أم أحدكم فليخف» . ولم يفرق.
# ولأن كل من لم ينتظره في غير الركوع، لم ينتظره في الركوع، كما لو أحس به
~~قبل أن يدخل المسجد.
# ولأن الجماعة كلما كثرت كان أفضل، فلما لم يكن للإمام أن يطول لتكثر
~~الجماعة فالرجل الواحد أولى ألا يطول له.
# ولأنه إذا لم ينتظره، وفوت عليه الركعة كان ذلك زجرا له، وتأديبا له عن
~~التأخر عن الجماعة.
# ومن قال بهذا: قال: إنما انتظر النبي - صلى الله عليه وسلم - نزول الحسن؛
~~لأنه خاف سقوطه.
# ومن أصحابنا من قال: ينتظره يسيرا، ولا ينتظره كثيرا.
# ومن أصحابنا من قال: إن كان هذا الداخل له عادة بحضور المسجد وملازمة
~~الجماعة جاز انتظاره، وإن كان غريبا لم يجز.
# وحكى صاحب " الإفصاح ": أن من أصحابنا من قال: إن كان الانتظار لا يضر
~~بالمأمومين، ولا تدخل عليهم مشقة، كانتظار النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لنزول الحسن عن ظهره، وكرفعه لأمامة بنت أبي العاص، ووضعه؛ جاز قولا واحدا.
# وإن كان ذلك مما يطول ففيه قولان.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# PageV02P385
# فقال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: لا يحرم هذا الانتظار، ولا يستحب
~~ولا تبطل به الصلاة، وإنما القولان في الكراهة.
# وقال القاضي أبو الطيب: القولان في الاستحباب لا في الكراهة.
# وقال أبو إسحاق المروزي: فيه قولان:
# أحدهما: يكره. والثاني: يستحب. وهذه طريقة الشيخ أبي إسحاق في " المهذب
~~".
# وحكى صاحب " الإبانة " [ق \ 79] : أن من أصحابنا من قال: القولان في
~~البطلان.
# وإن أحس به، وهو في التشهد قبل السلام بجزء فهل ينتظره؟ فيه قولان؛ لأنه
~~يدرك الجماعة.
# وإن أحس به في غير ذلك من أحوال الصلاة لم ينتظره، قولا واحدا؛ لأنه إن
~~كان قبل الركوع فهو يدرك الركعة في الركوع، وإن كان بعد الركوع، فقد فاتته
~~الركعة، فلا معنى لانتظاره.
### | مسألة سبق الإمام
# ] : ينبغي للمأموم ألا يتقدم الإمام بشيء من أفعال الصلاة؛ لما روي: أن ms0486
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا كبر
~~فكبروا، وإذا ركع فاركعوا، وإذا قال: سمع الله لمن حمده، فقولوا: ربنا لك
~~الحمد، فإذا سجد، فاسجدوا، ولا ترفعوا قبله» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أما يخشى أحدكم الذي يرفع
~~رأسه والإمام ساجد أن يحول الله رأسه رأس حمار، أو صورته صورة حمار» .
# PageV02P386
# فإن كبر للإحرام معه أو قبله، ونوى الاقتداء به لم تنعقد صلاته؛ لأنه نوى
~~الاقتداء بغير مصل، مع العلم به، فلم تصح صلاته، كما لو نوى الاقتداء
~~بمحدث، مع العلم بحاله.
# فإن سبقه بركن، بأن ركع قبله، أو سجد قبله، فقد قال: بعض أصحابنا: يستحب
~~له أن يعود إلى القيام؛ ليركع مع الإمام من قيام.
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن الشافعي قال: (يلزمه أن يعود إلى متابعته؛ ليكون
~~متبعا لإمامه، فإن لم يفعل لم تبطل صلاته؛ لأنه يسير) .
# فإن ركع قبل الإمام، أو سجد عامدا، فهل تبطل صلاته؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد: لا تبطل؛ لأن الشافعي لم يفرق بين السهو
~~والعمد، وعلل: بأنه يسير.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: تبطل؛ لأنه فارق الإمام بغير عذر، فإن
~~ركع قبل الإمام، فلما أراد الإمام أن يركع رفع المأموم رأسه، فلما أراد
~~الأمام أن يرفع رأسه سجد المأموم، فقد سبقه بركنين، فإن فعل هذا عامدا بطلت
~~صلاته؛ لأن ذلك مفارقة كثيرة.
# وإن فعل ذلك جهلا لم تبطل صلاته، ولا تحتسب له بهذه الركعة؛ لأنه لم يتبع
~~الإمام معظمها.
# فإن ركع قبل الإمام، ورفع رأسه، وأدركه الإمام في حال الرفع فهل تبطل
~~صلاته؟ فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق \ 79] .
# وإن ركع قبل الإمام، ثم وقف حتى ركع الإمام، ثم رفع رأسه من الركوع قبل
~~الإمام، ثم وقف حتى رفع الإمام رأسه، ثم سجد قبل الإمام، وأدركه الإمام، ثم
~~رفع
# PageV02P387
# رأسه قبل الإمام، وفعل ذلك في صلاته كلها، قال الشيخ أبو حامد: بطلت
~~صلاته.
# وإن سجد قبل الإمام سجدتين ففيه وجهان:
# أحدهما: ms0487 تبطل صلاته أيضا؛ لأنه سبقه بركنين، وهما السجدتان، والجلسة
~~بينهما.
# والثاني: لا تبطل؛ لأن السجدتين والجلسة بينهما، ركن واحد.
### | فرع تسبيح المقتدي
# وإن سها الإمام في فعل سبح له المأموم، فإن وقع له السهو عمل بقوله.
# وإن لم يقع له أنه سها فاختلف أصحابنا فيه: فقال أكثرهم: يعمل على يقين
~~نفسه، ولا يرجع إلى قولهم؛ لأن من شك في فعل نفسه لم يرجع إلى قول غيره،
~~كالحاكم إذا نسي حكما حكم به، فشهد شاهدان عليه أنه حكم به، وهو لا يذكره.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": إن كان خلف الإمام جماعة عظيمة، بحيث يعلم
~~أن تلك الجماعة لا يجوز اجتماعهم على الخطأ رجع إليهم، وإن كانت قليلة عمل
~~الإمام فيما يثبت عنده، ولم يلتفت إليهم.
# ووجه قوله: حديث ذي اليدين، الذي ذكرناه فيما يفسد الصلاة.
### | مسألة مفارقة الإمام
# ] : وإن نوى المأموم مفارقة الإمام، وأتم لنفسه، فإن كان لعذر، مثل: أن
~~ترحل القافلة، ويخشى إن شغل بالصلاة مع الإمام فاتته القافلة، أو وقع
~~الحريق في ماله، أو خاف على مريض له منزول به الموت جاز له ذلك، ولا تبطل
~~به صلاته؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق الناس بذات الرقاع
~~فرقتين، فصلى بفرقة ركعة، ثم أتموا لأنفسهم» . وهذه مفارقة لعذر.
# PageV02P388
# وإن فارقه لغير عذر، فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: فيه قولان:
# أحدهما: تبطل صلاته، وبه قال أبو حنيفة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا كبر فكبروا، وإذا ركع فاركعوا» . فأمر
~~بمتابعة الإمام، فمن خالفه فقد دخل تحت النهي، والنهي يقتضي فساد المنهي
~~عنه؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أما يخشى الذي يرفع رأسه قبل
~~الإمام، أن يحول الله رأسه رأس حمار» فلو كان هذا جائزا، لما توعده.
# ولأنهما صلاتان مختلفتان في الحكم، فلا يجوز أن ينتقل من إحداهما إلى
~~الأخرى، كالظهر والعصر، وفيه احتراز ممن انتقل من القصر إلى التمام، أو ممن
~~خرج عنه وقت الجمعة، فأتم الظهر.
# والقول الثاني: لا تبطل ms0488 صلاته، وهو الأصح؛ لما روى جابر: «أن معاذا كان
~~يصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم - العشاء، ثم يأتي قومه في بني سلمة،
~~فيصليها بهم، فلما كان ذات ليلة أخر النبي - صلى الله عليه وسلم - العشاء،
~~فصلى معاذ معه، ثم أتى قومه، وافتتح الصلاة بسورة البقرة، فتنحى رجل من
~~خلفه، وصلى لنفسه، فقالوا له: نافقت، فقال: لآتين النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فأتاه، فأخبره بذلك، فقال - صلى الله عليه وسلم -: أفتان أنت معاذ»
~~ولم يأمر الذي انفرد عنه بالإعادة.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا انفراد من غير عذر؛ لأنه لم يكن مسافرا، ولا
~~يخشى على ماله، وإنما هرب من تطويله.
# ولأن الانفراد عن الإمام، لو كان يبطل الصلاة لأبطلها وإن كان لعذر،
~~كالأكل والشرب في الصوم.
# PageV02P389
# وقال أبو سعيد الإصطخري: لا تبطل صلاته، قولا واحدا، ولا يعرف القول
~~الآخر للشافعي، وإنما يكره له ذلك؛ لحديث معاذ.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فذكر أن انفراد الأعرابي عن معاذ لعذر.
# PageV02P390
### | باب صفة الأئمة
# إذا كان الصبي ابن سبع سنين، أو ثمان سنين، وهو مميز من أهل الصلاة؛ صحت
~~إمامته للبالغين في الفرض والنفل.
# وهل يصح أن يكون إماما في الجمعة؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن الإمام شرط في الجمعة، وصلاة الصبي نافلة.
# والثاني: يصح؛ لأن من صح أن يكون إماما في غير الجمعة؛ صح أن يكون إماما
~~في الجمعة كالبالغ، هذا مذهبنا.
# وقال مالك: (يجوز أن يكون إماما في النفل دون الفرض) .
# وعن أبي حنيفة روايتان:
# إحداهما: (أن الصبي لا صلاة له، وإنما يؤمر بفعلها؛ لكي يتعلمها، ويتمرن
~~عليها، فإذا فعلها؛ كانت تشبه الصلاة) .
# فعلى هذه الرواية: لا يكون إماما لغيره.
# والرواية الثانية: (أن صلاة الصبي صحيحة، وهي نافلة) .
# فعلى هذه الرواية: يجوز أن يكون إماما في النفل دون الفرض.
# دليلنا: ما روي «عن عمرو بن سلمة: أنه قال: كنت غلاما قد حفظت قرآنا
~~كثيرا، فانطلق بي أبي وافدا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في نفر
~~من قومه، فعلمهم الصلاة، ms0489 وقال: "يؤمكم أقرؤكم لكتاب الله"، وكنت أصلي بهم،
~~وعلى جنائزهم، وأنا ابن سبع سنين، أو ثمان سنين» .
# PageV02P391
# فموضع الدليل من هذا: أن القوم إنما قدموا به على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ ليعرفوه أنه أقرؤهم، فلما عرف ذلك قال: «يؤمكم أقرؤكم لكتاب الله»
~~، ولا أقرأ هناك غيره، فكأنه قال: يؤمكم هذا.
# وروي عن عائشة أنها قالت: "كنا نأخذ الصبيان من الكتاب، ليصلوا بنا قيام
~~رمضان ".
### | [مسألة إمامة من ليس أهلا لها]
# ] : ولا تصح إمامة الكافر؛ لأنه ليس من أهل الصلاة، فإن صلى الكافر، لم
~~يحكم بإسلامه بنفس الصلاة.
# وقال القاضي أبو الطيب: إذا صلى الحربي في دار الحرب، حكم بإسلامه.
# وقال المحاملي: يحكم بإسلامه في الظاهر، ولكن لا يلزمه حكم الإسلام بذلك.
# والمذهب الأول: وقال أبو حنيفة: "إن صلى منفردا لم يحكم بإسلامه، وإن صلى
~~في جماعة؛ استدللنا بذلك على إسلامه".
# وقال محمد بن الحسن: إذا صلى في المسجد حكم بإسلامه، سواء صلى في جماعة
~~أو منفردا، وكذلك إذا أذن حيث يؤذن المسلمون، أو حج، أو طاف فإنه يحكم
~~بإسلامه.
# وقال أحمد: "يحكم بإسلامه بالصلاة بكل حال".
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا:
~~لا إله إلا الله، وأن
# PageV02P392
# محمدا رسول الله، فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» .
# فمن قال: يحرم قتاله بالصلاة فقد خالف ظاهر الخبر.
# وروي: «أن رجلا مر بالنبي - صلى الله عليه وسلم - وهو يقسم الغنيمة،
~~فقال: يا محمد، اعدل؛ فإنك لم تعدل. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~"ويلك، إذا لم أعدل، فمن يعدل"، ثم مر الرجل، فوجه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أبا بكر وراءه ليقتله، فوجده يصلي، فقال: يا رسول الله، وجدته يصلي،
~~فوجه عمر ليقتله، فوجده يصلي، فقال: يا رسول الله، وجدته يصلي، فوجه بعلي -
~~رضي الله عنه -، وقال: "إنك لن تدركه"، فذهب علي - رضي الله عنه - فلم
~~يجده» .
# فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بقتله؛ لأنه نسبه إلى الجور، وذلك
~~يوجب كفره، وقد علم النبي ms0490 - صلى الله عليه وسلم - بخبر أبي بكر وعمر - رضي
~~الله عنهما - أنه يصلي، فدل على أنه لا يصير مسلما بنفس الصلاة.
# ولأنها عبادة من شرطها تقديم الإيمان، فوجب ألا يكون فعلها دلالة على
~~الإسلام، كصوم رمضان، وزكاة المال، وأما إذا أتى الكافر بالشهادتين: فإن
~~أتى بهما على سبيل الحكاية، مثل: أن يقول: سمعت أن فلانا يقول: أشهد أن لا
~~إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله، لم يكن هذا إسلاما منه، بلا خلاف بين
~~أصحابنا؛ لأنه حكى ذلك عن غيره، كما أن من حكى الكفر لا يكون كافرا.
# وإن أتى بهما على وجه الإجابة لاستدعاء غيره، بأن قيل له: قل: أشهد أن لا
~~إله
# PageV02P393
# إلا الله، وأشهد أن محمدا رسول الله، فقال ذلك، وبرئ من كل دين خالف
~~الإسلام حكم بإسلامه، بلا خلاف.
# وإن أتى بالشهادتين من غير استدعاء، أو أتى بهما في الصلاة، أو في الأذان
~~ففيه وجهان، ذكرناهما في الأذان:
# أحدهما: يحكم بإسلامه، وهو قول أبي إسحاق، وهو الصحيح؛ لأنه قد أتى
~~بالشهادتين على سبيل الحكاية، فهو كما لو دعي إليهما فأجاب.
# والثاني: لا يحكم بإسلامه؛ لأنه متردد بين: أن يكون أراد به الإخبار عن
~~غيره، أو الإسلام.
# وروي: (أن أبا محذورة، وأبا سامعة كانا مؤذنين على سبيل الحكاية قبل
~~إسلامهما) .
### | فرع صلاة كافر بمسلم
# ] : وإذا صلى الكافر بالمسلمين عزر؛ لأنه أفسد على المسلمين صلاتهم،
~~واستهزأ بدينهم.
# وحكي عن الأوزاعي: أنه قال: (يعاقب) ، ولعله أراد: التعزير.
# وهل تجب الإعادة على من صلى خلفه؟ ينظر فيه:
# فإن علم بحاله قبل الصلاة لزمته الإعادة؛ لأنه علق صلاته بصلاة باطلة مع
~~العلم بها.
# وإن لم يعلم بحاله نظرت: فإن كان كافرا متظاهرا بكفره، كاليهودي،
~~والنصراني، والمجوسي لزمته الإعادة؛ لثلاثة معان:
# PageV02P394
# أحدها: أنه قد ترك الاستدلال عليه بالعلم الظاهر، وهو الزنار، والغيار،
~~فكان مفرطا.
# والثاني: أن العادة جرت أن الكافر لا يحسن أن يصلي كصلاة المسلمين، إذا
~~لم يتعودها، فأما إذا لم ينبه المسلم لذلك: كان مفرطا.
# والثالث قاله الشافعي: (أنه ائتم ms0491 بمن لا يجوز له الائتمام به بحال،
~~فلزمته الإعادة، كما لو صلى خلف امرأة) .
# وإن كان كافرا مستترا بكفره، كالزنديق والملحد ففيه وجهان:
# أحدهما وهو المنصوص: (أن عليه الإعادة) ؛ لأنه ائتم بمن لا يجوز الائتمام
~~به بحال.
# والثاني: لا إعادة عليه؛ لأنه لم يفرط، فهو كما لو صلى خلف جنب.
### | فرع الكافر يسلم ويؤم الناس ثم يرتد
# ] : وإذا أسلم الكافر، وصلى خلفه رجل، فلما فرغ من الصلاة قال الإمام: قد
~~كنت جحدت الإسلام، وارتددت؛ قال الطبري: فإن صلاة المؤتم به لا تبطل؛ لأنه
~~إذا عرف منه الإسلام، لم يزل عن حكمه، إلا بأن يسمع منه الجحود، وقد سمع
~~منه ذلك بعد الصلاة، فلم يحكم ببطلان الصلاة.
# فإن كان له حال ردة، وحال إسلام، فصلى خلفه، ولم يدر في أي حالتيه صلى؟
~~قال الشافعي: (أحببت له أن يعيد، فإن لم يفعل لم يجب؛ لأن الأصل هو
~~الإسلام) .
# وإن صلى خلف غريب، لا يدري أمسلم هو، أم كافر؟ لم تكن عليه الإعادة؛ لأن
~~الظاهر من أمر من يصلي، أنه مسلم.
# PageV02P395
### | فرع الصلاة خلف الفساق
# ] : وأما الصلاة خلف الفساق والمبتدعين: فقال الشيخ أبو حامد: المخالفون
~~لنا على ثلاثة أضرب:
# [الأول] : قوم نخطؤهم ولا نكفرهم، ولا نفسقهم، كأصحاب أبي حنيفة، ومالك،
~~وأحمد، ومن أشبههم، فهؤلاء يجوز الائتمام بهم ولا يكره، إلا أن يعلم أنهم
~~تركوا شيئا من فروض الطهارة، والصلاة، مثل: ترتيب الطهارة، أو النية، أو
~~قراءة: بسم الله الرحمن الرحيم، أو غير ذلك، فلا تصح الصلاة خلفهم؛ لأنهم
~~إذا أتوا بواجبات الطهارة والصلاة لم يؤثر اعتقادهم في كون هذه الأشياء غير
~~واجبة في الصلاة، ولا يأثمون بذلك.
# وذكر صاحب " الإبانة " في الائتمام بهم ثلاثة أوجه:
# أحدها: هذا؛ لما ذكرناه.
# والوجه الثاني حكاه في " النهاية "، عن الإمام أبي إسحاق الإسفراييني:
~~أنه لا يصح الائتمام بهم، وإن أتوا بجميع الواجبات في الطهارة والصلاة
~~عندنا؛ لأنهم يعتقدون ذلك نافلة.
# والثالث وهو قول القفال: أنه يصح الائتمام بهم، وإن لم يأتوا بشيء من
~~الواجبات عندنا؛ لأنه يحكم ms0492 بصحة صلاتهم في الشرع، بدليل أنه لا يباح قتلهم،
~~فلو لم يحكم بصحة صلاتهم؛ لوجب قتلهم.
# الضرب الثاني: من نكفرهم، وهو من يقول بخلق القرآن، وقد نص الشافعي على
~~كفر من يقول بخلق القرآن، وكذلك الغلاة من الرافضة الذين يقولون: إن عليا
~~كان نبيا، وإن جبريل غلط.
# PageV02P396
# والجهمية والقدرية كفار، فهؤلاء لا يصح الائتمام بهم.
# قيل للشيخ أبي حامد: فمن ينفي الرؤية يحكم بكفره؟ فقال: لا ينفي الرؤية
~~إلا معتزلي.
# الضرب الثالث: قوم نفسقهم ولا نكفرهم، وهم الذين يسبون السلف ويكفرونهم،
~~وكذلك من يشرب الخمر ويزني، ويأخذ الأموال غصبا؛ فتكره الصلاة خلفهم، وإن
~~صلي خلفهم صحت الصلاة.
# وقال مالك: من فسق بغير تأويل: كشارب الخمر، والزاني لا تصح الصلاة خلفه،
~~ومن فسق بتأويل كمن يسب السلف ويكفرهم تصح الصلاة خلفه) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: قال: «صلوا خلف كل بر
~~وفاجر» ، و (الفاجر) : هو الفاسق.
# PageV02P397
# ولما روي: (أن ابن عمر وأنسا كانا يصليان خلف الحجاج) ولا نشك في فسقه.
### | فرع إمامة المرأة
# ] : ولا يجوز أن تكون المرأة إماما للرجل ولا للخنثى، وبه قال عامة
~~الفقهاء.
# وقال أبو ثور والمزني، ومحمد بن جرير الطبري: (يجوز أن تكون إماما للرجل
~~في التراويح، إذا لم يكن قارئ غيرها، وتقف خلف الرجال) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أخروهن من حيث أخرهن الله» ، فلو
~~قدمناهن فعلنا ما نهينا عنه.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تؤم امرأة رجلا» .
# فإن صلى خلفها، ولم يعلم بحالها ثم علم؛ لزمته الإعادة؛ لأن عليها أمارة
~~تدل على كونها امرأة؛ فلم يعذر في الائتمام بها.
# PageV02P398
### | فرع إمامة المرأة بالخنثى
# ] : ويجوز أن تأتم المرأة بالخنثى المشكل؛ لأنه لا بد أن يكون رجلا أو
~~امرأة، وصلاة المرأة خلفهما صحيحة، ولا يجوز أن يكون الخنثى إماما للرجل،
~~ولا للخنثى؛ لجواز أن يكون الإمام امرأة، والمأموم رجلا.
# فإن صلى الخنثى خلف امرأة؛ فإنا نأمره بالإعادة، فإن لم يعد، حتى بان أنه
~~امرأة، فهل تلزمه الإعادة؟ فيه ms0493 قولان، حكاهما أبو علي السنجي.
# وكذلك إذا صلى الرجل خلف الخنثى، أمر الرجل بالإعادة، فإن لم يعد، حتى
~~بان الخنثى رجلا، فهل يلزم المؤتم به الإعادة؟ على القولين المحكيين.
# وهكذا: إذا صلى الخنثى خلف الخنثى، أمر المأموم بالإعادة فلو لم يعد، حتى
~~بان أنه امرأة، أو بان أن الإمام رجل، أو بانا امرأتين، أو رجلين؛ فهل يلزم
~~المأموم الإعادة؟ على القولين المحكيين على أبي علي السنجي:
# أحدهما: تلزمهم الإعادة، وهو الصحيح؛ لأنهم استفتحوا الصلاة، وهو شاكون
~~في صحتها، فلم تصح بالتبين، كما لو دخل في الصلاة، وهو شاك بدخول الوقت،
~~وبان أن الوقت كان قد دخل.
# والثاني: لا تلزمهم الإعادة؛ لأنا تبينا أنهم صلوا خلف من تصح صلاتهم
~~خلفه.
# قال أصحابنا: ولهذه المسألة نظائر:
# منها: إذا باع الرجل مال أبيه، وهو يظن أنه حي، فبان أنه كان ميتا؛ فهل
~~يصح البيع؟ فيه قولان.
# ومنها: إذا وكل وكيلا في ابتياع شيء، فباعه على توهم أنه لم يكن اشتراه
~~الوكيل له، وكان قد اشتراه؛ فهل يصح بيعه؟ فيه قولان.
# PageV02P399
# وكذلك القولان، لو كان عبدا فأعتقه.
# وأصلها: إذا كاتب عبده كتابة فاسدة، ولم يعلم بفسادها، ثم باعه، أو وصى
~~برقبته فهل يصح؟ فيه قولان، نص عليهما في " مختصر المزني ".
### | فرع إمامة المجنون
# ] : ولا تصح الصلاة خلف المجنون؛ لأنه ليس من أهل الصلاة، وإن كان له حال
~~إفاقة، وحال جنون، فصلى خلفه، ولم يعلم في أي حالتيه صلى، قال صاحب "
~~الفروع ": فالصلاة جائزة قياسا على ما قاله الشافعي في المرتد، قال: ويحتمل
~~ألا تصح الصلاة؛ لأن المجنون يوقف عليه بأحواله في الأغلب.
### | مسألة إمامة الجنب
# ] : ولا تصح الصلاة خلف المحدث والجنب؛ لأنه ليس من أهل الصلاة، فإن صلى
~~خلفه، ولم يعلم بحاله، ثم علم، فإن كان في غير الجمعة لم تلزمه الإعادة،
~~وبه قال عمر، وعثمان، وعلي، وابن عمر، وابن عباس، ومن التابعين: الحسن،
# PageV02P400
# والنخعي، وابن جبير، ومن الفقهاء: الأوزاعي، وأحمد، وأبو ثور.
# وقال الشعبي، وابن سيرين، وحماد، وأبو حنيفة، وأصحابه: (لا تصح صلاة ms0494
~~المؤتم به بكل حال) .
# وقال مالك: (إن كان الإمام عالما بحدث نفسه أو جنايته؛ لم تصح صلاة
~~المؤتم به، وإن كان غير عالم به صحت) .
# وحكى ابن القاص، وصاحب " الفروع ": أن هذا قول آخر للشافعي، وليس بمشهور.
# وقال عطاء: إن كان حدث الإمام جنابة لم تصح صلاة المؤتم به، وإن كان حدثه
~~غير جنابة، فإن علم به في الوقت أعاد، وإن خرج الوقت لم يعد.
# ودليلنا: ما روى أبو بكرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل في صلاة
~~الفجر، وأحرم الناس خلفه، فذكر أنه جنب، فأومأ إليهم أن مكانكم، ثم خرج،
~~واغتسل، ورجع ورأسه يقطر ماء، وأحرم بالصلاة» .
# ولم يأمرهم بالإعادة، وإنما أومأ إليهم؛ لأن الكلام إلى المصلي يكره.
# وكذلك روي عن أبي بكر وعمر: أنهما فعلا مثل ذلك.
# PageV02P401
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا سها الإمام، فصلى بقوم،
~~وهو جنب، فقد مضت صلاتهم، ثم يغتسل هو ويعيد» .
# وإن كان هو على غير وضوء فمثل ذلك.
# ولأنه ليس على حدثه أمارة تدل عليه، فعذر في الصلاة خلفه.
# فإن كان هذا في صلاة الجمعة، فإن كان الإمام تمام الأربعين، لم تصح
~~صلاتهم؛ لأنه فقد شرط الجمعة، وهو العدد.
# وإن كان زائدا على الأربعين فحكى صاحب " التلخيص " فيه قولين، ومن
~~أصحابنا من يحكيهما وجهين:
# أحدهما: لا تصح؛ لأن الإمام شرط فيها، ولم يوجد.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح؛ لأن العدد قد وجد، وحدث الإمام لا يمنع صحة
~~الجماعة فيها، كما لا يمنع في سائر الصلوات.
# إذا ثبت هذا: وعلم المأموم بجناية الإمام، أو حدثه نوى مفارقته، وأتم
~~لنفسه، وإن لم ينو مفارقته بطلت صلاته؛ لأنه يعتقد أنه في غير صلاة،
~~والائتمام بغير مصل لا يصح.
# وإن علم الإمام بجنابة نفسه أو حدثه، فإن كان لم يمض من عدد الركعات شيء،
~~وكان موضع طهارته قريبا أومأ إليهم: كما أنتم، ومضى وتطهر ورجع، وأحرم
~~بالصلاة وتبعوه، كما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وإن كان موضع طهارته بعيدا، فقد قال الشافعي ms0495 في القديم: (يصلون لأنفسهم)
~~.
# PageV02P402
# فمن أصحابنا من قال: إنما ذلك في القديم؛ لأن الاستخلاف لا يصح في
~~القديم.
# ومنهم من قال: إنما قال ذلك؛ ليخرج من الخلاف؛ لأن الناس قد اختلفوا في
~~صحة الصلاة بإمامين.
# وإن ذكر ذلك بعد أن صلى بهم ركعة أو أكثر، فإنهم لا ينتظرونه؛ لأنه إذا
~~عاد وصلى بهم فإنهم يفارقونه، إذا أتموا صلاتهم، وإن كان لا بد لهم من
~~مفارقته، لم ينتظروه.
### | فرع إمامة المتيمم
# ] : ويجوز أن يصلي المتوضئ خلف المتيمم.
# وقال علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -: (إنه لا يجوز ذلك) .
# دليلنا: حديث عمرو بن العاص الذي ذكرناه في (التيمم) .
# وهل تصح صلاة الطاهرة خلف المستحاضة؟ فيه وجهان.
# أحدهما: تصح، كما تصح صلاة المتوضئ خلف المتيمم.
# والثاني: لا تصح؛ لأن المستحاضة لم تأت بالطهارة عن النجس، ولا بما يقوم
~~مقامها.
### | مسألة مرض الإمام
# ] : إذا مرض الإمام، وعجز عن القيام في الصلاة، فالأفضل أن يستخلف من
~~يصلي بهم قائما؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما مرض مرضه الذي
~~توفي فيه، استخلف أبا بكر - رضي الله عنه - فصلى بالناس سبعة عشر يوما،
~~وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - قد يخرج في بعض الأوقات، ويصلي بهم
~~قاعدا» ، وإنما فعل هذا مرة، أو مرتين؛ ليبين الجواز، وأكثر أمره
~~الاستخلاف، فدل على أنه أفضل.
# فإن صلى قاعدا كان على المأمومين أن يصلوا قياما، إذا كانوا قادرين على
# PageV02P403
# القيام، فإن صلوا قعودا مع القدرة على القيام، لم تصح صلاتهم، وبه قال
~~أبو حنيفة، والثوري، وأبو ثور.
# وقال مالك: (لا تصح صلاة القائم خلف القاعد) ، في إحدى الروايتين،
~~والرواية الأخرى كقولنا.
# وقال الأوزاعي، وإسحاق، وأحمد: (يصلون خلفه قعودا) ، وهو اختيار ابن
~~المنذر.
# دليلنا ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بالناس في مرضه
~~الأول قاعدا، والناس خلفه قعود» ، ثم: «صلى بهم في مرضه الذي مات فيه
~~قاعدا، والناس خلفه قيام» ، وهذا ناسخ لما قبله.
### | فرع إمامة المومئ
# ] : وتصح صلاة القائم والقاعد خلف المومئ.
# وقال أبو حنيفة: ms0496 (لا تصح) .
# دليلنا: أن المومئ طاهر يسقط فرض نفسه بطهارة كاملة، فجاز أن يأتم به
~~القائم والقاعد، كالقائم.
# فقولنا: (يسقط فرض نفسه) احتراز من المصلوب على خشبة، فلا يجوز الائتمام
~~به؛ لأنه لا يسقط فرض نفسه.
# وقولنا: (طاهر) احتراز ممن عليه نجاسة لا يقدر على إزالتها.
# وقولنا: (بطهارة كاملة) احتراز من الصلاة خلف المستحاضة، في أحد الوجهين.
# ولأنه عاجز عن ركن من أركان الصلاة لمرض، فجاز للقادر عليه الائتمام به،
~~كالقيام.
# فقولنا: (لمرض) احتراز من المصلوب، ومن الأمي، في أحد القولين.
# PageV02P404
# فإن صلى خلف القاعد، أو المومئ، فقدر الإمام على القيام، أو القعود لزمه
~~ذلك، فإن لم يفعل بطلت صلاته؛ لأنه ترك القيام مع القدرة عليه.
# فإن علم المأموم بقدرته على القيام، ولم يقم نوى مفارقته، وإن لم ينو
~~مفارقته قال الشافعي: (بطلت صلاته) .
# فإن قيل: فكيف يعلم المأموم بقدرته على القيام؟
# فالجواب: أن الشافعي لم يتعرض لكيفية العلم، إنما قال: (لو علم) ، وقد
~~تكلم على ما يقل وجوده، كقوله: (إذا مات، وخلف مائة جدة) ، مع أنه قد يعلم
~~بأن يكون الإمام منقبض الرجل لا يمكنه بسطها وقبضها، ثم رآه المأموم في
~~أثناء الصلاة يبسطها ويقبضها، فيستدل بذلك على قدرته على القيام.
### | مسألة إمامة الأمي
# ] : قال الشافعي: (والأمي: من لا يحسن فاتحة الكتاب، وإن أحسن غيرها من
~~القرآن، والقارئ: هو من يحسن فاتحة الكتاب، وإن لم يحسن غيرها من القرآن) .
# إذا ثبت هذا: ففي صلاة القارئ خلف الأمي قولان منصوصان، والثالث خرجه أبو
~~إسحاق المروزي:
# أحدها: لا يصح، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد، وهو الصحيح؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله» .
# فإذا قدموا من لا يحسن الفاتحة، فقد دخلوا تحت النهي، وذلك يقتضي فساد
~~المنهي عنه؛ ولأنه قد يتحمل عنه القراءة، إذا أدركه راكعا، وهذا ليس من أهل
~~التحمل.
# PageV02P405
# والقول الثاني قاله الشافعي في القديم: (إن كانت الصلاة سرية، صحت صلاة
~~القارئ خلفه، وإن كانت جهرية لم تصح) .
# لأن القراءة لا تجب على المأموم في ms0497 الجهرية، بل يتحملها الإمام على القول
~~القديم، وهذا الإمام عاجز عن التحمل، فلم تصح، كالحاكم إذا كان لا يحسن
~~الحكم، فإنه لا يصح حكمه.
# وإذا كانت سرية لزمت المأموم القراءة، وهو قادر عليها، فجاز له أن يأتم
~~بمن يعجز عنها، كصلاة القائم خلف القاعد.
# والثالث خرجه أبو إسحاق المروزي على هذا التعليل: تصح صلاته خلفه بكل
~~حال؛ لأن على القول الجديد، يلزم المأموم القراءة بكل حال، هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا صلى أمي بقارئ بطلت صلاتهما) ، أما صلاة القارئ:
~~فلما ذكرناه، وأما صلاة الأمي: فلأنه كان يمكنه أن يقدم القارئ ويأتم به؛
~~لأن قراءة الإمام عنده تجزئ عن المأموم، فإذا لم يفعل فقد ترك القراءة مع
~~القدرة عليها، فبطلت صلاته.
# وكذلك إذا صلى خلفه أمي بطلت صلاته؛ لأنه علق صلاته بصلاة باطلة، وصلاة
~~المأموم تبطل ببطلان صلاة الإمام عنده.
# ودليلنا: هو أن كل من صحت صلاته، إذا ائتم بغيره صحت صلاته، وإن لم يأتم
~~بغيره، كالقارئ خلف القارئ.
### | فرع المقدم في الإمامة
# ] : قال الشافعي: (فإن كان هناك رجلان: أحدهما يحسن جميع القرآن غير
~~الفاتحة، والآخر يحسن سبع آيات من القرآن من غير الفاتحة، كان من يحسن جميع
~~القرآن غير الفاتحة أولى ممن يحسن سبع آيات من غير الفاتحة؛ لأنه أكثر
~~قرآنا) ، فإن
# PageV02P406
# أم الذي يحسن سبع آيات لا غير، بالذي يحسن جميع القرآن إلا الفاتحة، صحت
~~صلاتهما، كما لو أم من يحسن الفاتحة لا غير، بمن يحسن الفاتحة وغيرها.
# وإن كان هناك رجلان: أحدهما يحسن أول الفاتحة لا غير، والآخر يحسن آخر
~~الفاتحة لا غير، لم يصح أن يأتم أحدهما بالآخر، إذا قلنا: لا يأتم القارئ
~~بالأمي، وهذا مما يسأل عنه على وجه التعنت، فيقال: أيهما أحق بالإمامة؟
# قال الشافعي: (فإن ائتم رجل برجل لا يدري: هل هو قارئ، أم لا؟ فصلاته
~~صحيحة؛ لأن الظاهر أنه لا يؤم الناس إلا من يحسن الفاتحة، وأحب إلي لو أعاد
~~الصلاة؛ لجواز ألا يحسن الفاتحة) .
# فإن كانت الصلاة مما يجهر فيها، فلم ms0498 يجهر هذا الإمام بالقراءة، فعلى
~~المأموم أن يعيد الصلاة؛ لأن الظاهر أنه لما ترك الجهر أنه لا يحسن
~~القراءة.
# فإن قال بعد الفراغ: أنا أحسن القراءة، وقد قرأت سرا، وإنما نسيت الجهر،
~~أو تركته عامدا، لم يلزم المأموم الإعادة.
# والمستحب: أن يعيد؛ لجواز ألا يصدق فيما قال.
### | فرع إمامة الأرت والألثغ
# ] : قال الشافعي: (ولا يؤم أرت ولا ألثغ) .
# قال أصحابنا: و (الأرت) : هو الذي يدغم أحد الحرفين في الآخر، فيسقط
~~أحدهما.
# و (الألثغ) : من يبدل حرفا بحرف، بأن يأتي بالثاء مكان السين، أو بالثاء
# PageV02P407
# مكان الكاف، أو باللام مكان الراء. وأنشدني بعض شيوخي:
# وألثغ سألته عن اسمه ... فقل لي إثمي مرداث
# فعدت من لثغته ألثغا ... فقلت أين الكاث والطاث
# وأراد: أن اسمه مرداس، وأراد: الكاس، والطاس.
# وحكم هذين حكم الأمي، فإن ائتم بهما من هو في مثل حالهما صحت صلاته، كما
~~إذا ائتم أمي بأمي، وإن ائتم به القارئ الفصيح؛ فعلى الأقوال الثلاثة التي
~~مضت في صلاة القارئ خلف الأمي.
### | فرع إمامة اللاحن
# ] : وأما الصلاة خلف من يلحن: فاللحن على ضربين: لحن يحيل المعنى، ولحن
~~لا يحيل المعنى.
# فإن كان لا يحيل المعنى، كقوله: (أهدنا) بفتح الهمزة، أو (نستعين) بكسر
~~النون الأولى، أو ضمهما، أو فتح الثانية، أو كسرها، وما جرى هذا المجرى،
~~فهذا لا يمنع صحة صلاة الإمام، ولا صحة من يأتم به، سواء كان ذلك في
~~الفاتحة أو غيرها؛ لأنه لا يحيل المعنى، ولكن يكره الائتمام به؛ لأن
~~الإمامة موضع كمال، وهذا ليس في موضع الكمال.
# وإن كان اللحن يحيل المعنى نظرت:
# فإن كان في الفاتحة، مثل أن يقول: (أنعمت عليهم) بضم التاء، أو: (ولا
~~الظالين) بالظاء، فإن كان لا يحسن غير ذلك، بأن لم يطاوعه لسانه، أو لم يجد
~~من يعلمه فهذا كالأمي، تصح صلاته، وصلاة الأمي خلفه، وأما صلاة القارئ خلفه
~~فعلى ما مضى من الأقوال.
# PageV02P408
# وإن كان يحسن القراءة الصحيحة، فتعمد ذلك، أو لا يحسن، ولكن يقدر على
~~التعلم، ولم يفعل فصلاته باطلة؛ لأنه ترك ms0499 القراءة مع القدرة عليها.
# فأما صلاة المؤتم به: فهو كمن صلى خلف جنب، فإن علم ببطلان صلاته، لم تصح
~~صلاته خلفه، وإن كان لم يعلم بذلك، صحت صلاته خلفه.
# وإن كان هذا اللحن في غير الفاتحة، مثل: أن يقول في قوله تعالى: {أن الله
~~بريء من المشركين ورسوله} [التوبة: 3] [التوبة: 3] ، بكسر اللام من (رسوله)
~~، فإن كان لا يعرف أن هذا لحن، أو كان يعرف، ولكن نسيه، فقرأه على وجه
~~السهو، لم يضره ذلك؛ لأنه ليس بأكثر من أن لا يقرأ هذا الآية.
# وإن كان يعرف ذلك، فتعمد قراءته بطلت صلاته؛ لأنه إن كان يعتقده فهو كفر؛
~~لأنه يقول: (أن الله بريء من المشركين ومن رسوله) ، وإن كان لا يعتقد فهو
~~استهزاء بالقرآن، فبطلت صلاته.
# وأما المؤتم به: فهو كمن صلى خلف جنب، فإن علم بحاله لم تصح صلاته، وإن
~~لم يعلم صحت صلاته.
# قال الشيخ أبو حامد: ومن تلفظ بلفظة أعجمية في القرآن، فإن إمامته
~~مكروهة؛ لما روي: " أن ناسا حول مكة قدموا رجلا من آل السائب؛ ليصلي بهم،
~~فأخره المسور بن مخرمة، وقدم آخر، فبلغ ذلك عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~-، فقال له: لم فعلت ذلك؟ فقال: كان في وقت الحج، وخشيت أن يسمع بعض الحجيج
~~قراءته، فيأخذ بعجمته، فقال: هنالك ذهبت؟ فقال: نعم، فقال: أصبت ".
# وكذلك العربي إذا كان لا يبين الحروف، يكره الائتمام به.
# PageV02P409
### | فرع صلاة الفريضة خلف المتنفل
# ] : يجوز للمفترض أن يأتم بالمتنفل، مثل: أن يصلي العشاء خلف من يصلي
~~التراويح، فإذا سلم الإمام قام المأموم، فأتم صلاته.
# ويجوز للمتنفل أن يأتم بالمفترض، كمن نوى أربع ركعات تطوعا خلف من يصلي
~~العشاء، ويجوز للمفترض أن يأتم بالمفترض في صلاة أخرى، كمن يصلي الظهر خلف
~~من يصلي العصر، هذا مذهبنا، وبه قال عطاء، وطاوس، والأوزاعي، وأحمد،
~~وإسحاق.
# وقال الزهري، وربيع، ومالك، ويحيى الأنصاري: (إذا اختلفت نية الإمام
~~والمأموم لم يصح أن يأتم به) .
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (يجوز للمتنفل أن يصلي خلف المفترض، ولا يجوز
~~للمفترض ms0500 أن يصلي خلف المتنفل، ولا للمفترض أن يصلي خلف المفترض، إذا اختلف
~~فرضاهما) .
# دليلنا: ما روي: «أن معاذا كان يصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~العشاء، ثم يرجع إلى قومه في بني سلمة، فيصلي بهم العشاء، هي له تطوع، ولهم
~~فريضة العشاء، فأخر النبي - صلى الله عليه وسلم - ذات ليلة العشاء، ثم رجع
~~معاذ إلى قومه، فصلى بهم، واستفتح سورة البقرة، فتنحى رجل، وصلى فقال له
~~قومه: نافقت، فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقال: يا رسول الله، إن
~~معاذا يصلي معك العشاء، ثم يرجع إلينا فيصلي بنا، فأخرت العشاء، فصلى معك،
~~ثم رجع إلينا وصلى بنا، وافتتح بسورة البقرة، فتنحيت، وصليت وحدي، وإنا
~~أصحاب نواضح، نعمل بأيدينا، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "أفتان أنت
~~يا معاذ؟ أفتان أنت يا معاذ؟ "، وأمره أن يقرأ سورة كذا» ، وفي رواية أخرى:
~~أمره
# PageV02P410
# أن يقرأ: {والسماء والطارق} [الطارق: 1] [الطارق] ، و {سبح اسم ربك
~~الأعلى} [الأعلى: 1] [الأعلى] ، و {والليل إذا يغشى} [الليل: 1] [الليل] .
# ولأن الاقتداء يقع في الأفعال الظاهرة، وذلك ممكن مع اختلاف النية.
### | فرع صلاة الفرض خلف مصلي الجنازة والخسوف
# ] : وهل يجوز أن يصلي المفترض خلف من يصلي على الجنازة، أو خلف من يصلي
~~صلاة الخسوف؟ قال أصحابنا البغداديون: لا يصح؛ لأنه لا يمكنه الاقتداء به،
~~مع اختلاف الأفعال.
# وقال الخراسانيون: فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لما ذكرناه.
# والثاني وهو قول القفال: أنه يصح؛ لأنه مقتد بمصل.
# فإذا قلنا بهذا: فإنه يقوم قائما حتى يسلم الإمام في صلاة الجنازة، ثم
~~يركع هو.
# وفي صلاة الخسوف يركع مع الإمام الركوع الأول، فإذا رفع الإمام رأسه من
~~الركوع رفع معه، وثبت المأموم قائما، حتى يركع الإمام الثاني، ثم يتابعه في
~~السجود.
# قال المسعودي: [في " الإبانة " ق \ 80] : وهل تصح صلاة الصبح والمغرب خلف
~~من يصلي الظهر أو العصر أو العشاء؟ فيه قولان؛ لأنه يحتاج أن يخرج من صلاة
~~الإمام قبل تمامها.
# وأصحابنا البغداديون قالوا: تصح قولا واحدا.
# PageV02P411
### | فرع كراهة إمامة من يكرهه المأتمون
# ] : ويكره ms0501 أن يؤم الرجل قوما، وهم له كارهون؛ لما روى أبو داود في
~~"سننه": أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثلاثة لا يقبل الله منهم
~~صلاة: رجل يقدم قوما، وهم له كارهون، ورجل أتى الصلاة دبارا -أي: بعد ما
~~فرغوا من الصلاة- ورجل اعتبد محرره» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يقبل الله صلاة رجل أم
~~قوما، وهم له كارهون، ولا صلاة امرأة زوجها عاتب عليها، ولا صلاة عبد آبق،
~~حتى يرجع» .
# قال الشيخ أبو حامد: قال الشافعي: (وهذا الخبر لا يثبت، ولكني أكره
~~إمامته بهم، لكراهتهم له) .
# وروى الترمذي في "سننه ": أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لعن
~~الله ثلاثة: رجلا أم قوما وهو له كارهون، وامرأة بات زوجها عليها ساخطا،
~~ورجلا سمع: حي على الفلاح، فلم يجبه» .
# PageV02P412
# وهكذا: إذا كرهه أكثرهم كره له أن يؤمهم؛ لأن الاعتبار بالكثرة، وإن كرهه
~~أقلهم لم يكره؛ لأن أحدا لا يخلو ممن يكرهه، هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال القفال: إن نصب الإمام رجلا للصلاة بالناس لم يكره أن يصلي بهم، وإن
~~كرهوه.
# وإن أم رجل نساء من ذوي محارمه جاز، ولم يكره له الخلو بهن؛ لأنه يجوز له
~~الخلو بهن، وإن كن من غير ذوات محارمه، فإن كن امرأة أو امرأتين كره له
~~الخلو بهن؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يخلون رجل بامرأة، فإن
~~ثالثهما الشيطان» .
# فإن كن نساء كثيرا، فهل يجوز للرجل الأجنبي الخلو بهن؟ فيه وجهان، حكاهما
~~القاضي في (الخناثى) بناء على المرأة إذا أرادت الحج، ووجدت نساء ثقات، هل
~~يقمن مقام المحرم؟ فيه وجهان:
# PageV02P413
# فإن أم الخنثى أجنبية منه كره له الخلو بها؛ لجواز أن يكون رجلا، فإن كن
~~نساء كثيرا ففيه وجهان.
# وكذا: لو أم رجل خنثى أجنبيا منه، كره له الخلو به؛ لجواز أن يكون امرأة،
~~فإن كان الخناثى كثيرا فهل يجوز له الخلو بهم؟ فيه وجهان، كما قلنا في
~~النساء.
# وهكذا: ينبغي أن يكره للخنثى أن يخلو بالخنثى؛ لجواز أن يكون أحدهما ms0502
~~رجلا، والآخر امرأة، فإن كانوا كثيرا ففيه وجهان.
### | فرع إمامة التمتام ونحوه
# ] : ويكره الائتمام ب (التمتام) : وهو الذي يكرر التاء، فيقول: (إياك
~~نستتعين) ، وب (الفأفاء) : وهو الذي يكرر الفاء، فيقول: (ففلله) ، وب
~~(الوأواء) : وهو الذي يكرر الواو؛ لما يزيدون من الحروف، فإن صلى خلف أحدهم
~~صح؛ لأنه يأتي بزيادة هو مغلوب عليها.
### | مسألة الأولى بالإمامة
# ] : الأسباب التي يتعلق بها التقديم في الصلاة خمسة: الفقه، والقراءة،
~~والهجرة، والنسب، والسن.
# ولا يختلف المذهب: أن صاحب الفقه والقراءة مقدمان على غيرهما من أصحاب
~~الأسباب الثلاثة.
# والدليل عليه: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يؤم القوم
~~أقرؤهم لكتاب الله، فإن كانوا في القراءة سواء فأعلمهم بالسنة، فإن كانوا
~~بالسنة سواء فأقدمهم هجرة، فإن كانوا بالهجرة سواء فأقدمهم سنا» .
# PageV02P414
# فإن تساويا في القراءة، وأحدهما أفقه، فالأفقه أولى؛ لأنه أكمل.
# فإن كان أحدهما يحسن الفقه، ولا يحسن الفاتحة، والآخر يحسن الفاتحة، ولا
~~يحسن الفقه فالذي يحسن الفاتحة أولى؛ لأن الصلاة لا تصح إلا بالفاتحة.
# فإن كان أحدهما يحسن القرآن كله، ومن الفقه ما يحتاج إليه في الصلاة،
~~والآخر يحسن من القرآن ما يجزئ في الصلاة، ولكنه يحسن فقها كثيرا، فقد قال
~~الشافعي: (إن قدم الفقيه فحسن، وإن قدم القارئ فحسن، ويشبه أن يكون الفقيه
~~أولى) .
# قال أصحابنا: تقديم الفقيه أولى؛ لأن ما يحتاج إليه من القرآن في الصلاة
~~محصور، وما يحتاج إليه من الفقه في الصلاة غير محصور، وربما تحدث عليه
~~حادثة في الصلاة تحتاج إلى الاجتهاد فيها، وإلى هذا ذهب مالك، والأوزاعي،
~~وأبو حنيفة.
# وقال الثوري، وأحمد، وأبو إسحاق: (القارئ أولى) ، واختاره ابن المنذر؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى» .
# ودليلنا: ما ذكرناه: من أن الواجب من القراءة في الصلاة محصور، وما يحتاج
~~إليه من الفقه فيها غير محصور.
# وأما الخبر: فإنما كان ذلك في الصحابة - رضي الله عنهم -؛ لأنهم كانوا
~~يسلمون كبارا، فيتعلمون القراءة، ويتعلمون أحكامها.
# وروي عن ابن مسعود: أنه قال: (ما كنا نتجاوز عشر ms0503 آيات حتى نعرف حكمها،
~~وأمرها ونهيها) ، ولهذا لا يوجد منهم قارئ إلا وهو فقيه، وكثير يوجد منهم
~~فقيه غير قارئ.
# وقيل: إن الذي كان يحفظ منهم جميع القرآن سبعة وهم: أبو بكر، وعثمان،
# PageV02P415
# وعلي، وزيد بن ثابت، وأبي بن كعب، وعبد الله بن مسعود، وابن عباس، بخلاف
~~أهل وقتنا، فإنهم يتعلمون القرآن، ثم الفقه.
# وأما الأسباب الثلاثة، وهي: النسب، والسن، والهجرة، فاختلف أصحابنا في
~~ترتيب المذهب فيها:
# فذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب "، وابن الصباغ، والمحاملي فيها قولين:
# أحدهما وهو قوله القديم: (أن النسب مقدم، ثم الهجرة بعده، ثم السن) .
# قال الشيخ أبو إسحاق: وهو الأصح، ووجهه: ما روي، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «الأئمة من قريش» ، ولم يفرق بين الإمامة العظمى
~~والصغرى.
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «قدموا قريشا، ولا تقدموها» .
# ولأنه قدم الهجرة على السن في حديث أبي مسعود، والنسب مقدم على الهجرة.
# والثاني وهو قوله الجديد: (أن السن مقدم، ثم النسب، ثم الهجرة؛ لما روي:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للرجلين: "وليؤمكما أكبركما» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني أصلي، وليؤذن لك أحدكم،
~~وليؤمكم أكبركم» ، ولم يفرق بين أن يكون الأكبر أشرف من الأصغر، أو الأصغر
~~أشرف؛ ولأن الأكبر أخشع في الصلاة، فكان أولى.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "، وصاحب " الفروع ": أن النسب والسن
~~مقدمان على الهجرة، بلا خلاف على المذهب.
# وفي النسب والسن قولان:
# قال الشيخ أبو حامد: وأما تقديم الهجرة على السن فلم يرد به الهجرة
~~وحدها، وإنما أراد من له هجرة ونسب؛ لأن أكثر المهاجرين كانوا من قريش.
# إذا ثبت هذا: فالنسب المراد هاهنا أن من كان من بني هاشم، وبني المطلب،
# PageV02P416
# فيقدم على غيره من قريش، ثم يقدم قريش على غيرهم، ويحتمل أن يقدم العرب
~~على العجم.
# وأما السن: فإن الرجل إذا نشأ في الإسلام، وشاخ فيه قدم على من أبلى عمره
~~في الشرك، ثم أسلم، وكذلك يقدم من تقدم إسلامه على من تأخر إسلامه. ms0504
# وأما الهجرة: فإن من هاجر يقدم على من لم يهاجر، ومن تقدمت هجرته قدم على
~~من تأخرت هجرته، وكذلك أولاد المهاجرين، يقدمون على أولاد من لم يهاجر،
~~وكذلك في تقدم الهجرة بالآباء أيضا، وسواء كانت الهجرة قبل الفتح أو بعده،
~~وأما قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا هجرة بعد الفتح» ، فأراد أن
~~الهجرة لا تجب على أهل مكة بعد الفتح.
# فإن استويا في جميع الأسباب، فلا نص للشافعي فيه.
# PageV02P417
# قال أصحابنا: فيقدم أورعهم وأزكاهم.
# وقال بعض المتقدمين: يقدم أحسنهم.
# فمن أصحابنا من قال: أراد أحسنهم وجها؛ لأن ذلك فضيلة كالنسب.
# ومنهم من قال: بل أراد أحسنهم ذكرا بين الناس.
# قال ابن الصباغ: وهذا حسن.
### | فرع تقديم صاحب البيت في الإمامة
# ] : إذا حضر جماعة في دار رجل، وحضرتهم الصلاة، وصاحب البين يحسن من
~~القرآن ما يجزئ في الصلاة، فصاحب البيت أحق بالإمامة ممن حضر معه، وإن
~~كانوا أفقه منه وأقرأ، إلا أن يكون الحاضر سلطانا فهو أحق؛ لما روى أبو
~~مسعود البدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يؤم الرجل في
~~بيته، ولا في سلطانه، ولا يجلس على تكرمته في بيته إلى بإذنه» .
# ولأن لصاحب البيت ولاية خاصة على الدار، لا يشاركه فيها غيره.
# واختلف في التكرمة: فقال قوم: هي المائدة.
# وقال آخرون: هي البساط والفراش، ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "
~~غير هذا.
# فإن حضر المستأجر ومالك الدار في الدار المستأجرة، فالمستأجر أحق بالتقدم
~~من مالكها؛ لأنه أحق بمنافعها.
# وإن حضر العبد وغيره في دار، جعلها السيد لسكنى العبد، فالعبد أحق؛ لأنه
~~أحق بمنافعها.
# وعلى قياس هذا: إذا استعار من رجل دارا، فحضر المستعير وغيره، فالمستعير
~~أولى.
# PageV02P418
# وإن حضر العبد وسيده في الدار التي جعلها لسكناه، فالسيد أحق؛ لأنه هو
~~المالك لرقبة الدار.
# وعلى قياس هذا: إذا حضر المعير والمستعير في الدار المعارة، فالمعير
~~أولى؛ لأنه هو المالك لرقبة الدار، ويملك الرجوع في المنفعة.
# وحكى في " الإبانة " [ق \ 80] : أن القفال كان يقول هكذا في الابتداء، ثم ms0505
~~رجع عنه، وقال: بل المستعير أولى بخلاف العبد؛ لأن المستعير سكن لنفسه،
~~والعبد سكن لسيده.
### | فرع الإمام الراتب
# ] : وإن حضر إمام المسجد الراتب مع غيره من الرعية، فإمام المسجد أحق
~~بالتقديم، وإن كان هناك من هو أفقه منه وأقرأ؛ لما روي: (أن ابن عمر قدم
~~مولى له كان إماما في مسجد، وقال: أنت أحق بالإمامة في مسجدك) .
# وإن أذن رب الدار، أو إمام السجد لمن حضر معه أن يتقدم، فله أن يتقدم.
# وقال بعض الناس: لا يجوز.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - في الخبر: "إلا بإذنه".
# فإن حضر الإمام الأعظم مع رب الدار، أو مع إمام المسجد فالإمام الأعظم
~~أولى؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "ولا في سلطانه "؛ ولأنه راع وهم
~~رعيته، فكان تقديم الراعي أولى.
# وإن قدم الإمام الأعظم رجلا، كان أحق من غيره.
# وإن دخل الإمام الأعظم بلدا، وله فيه خليفة، كان أولى بالتقدم فيه من
~~خليفته؛ لأن ولايته أعم.
# PageV02P419
# قال الشافعي: (فإن اجتمع مقيمون ومسافرون، وفيهم وال، كان تقديم الوالي
~~أولى، سواء كان من المسافرين أو من المقيمين، وإن لم يكن فيهم وال، فالمقيم
~~أولى بالتقديم؛ لأنه صلاته أكمل، فإن تقدم مسافر وصلى بهم جاز) .
# وهل يكره؟ فيه قولان.
### | فرع إمامة العبد
# ] : ولا تكره إمامة العبد للأحرار.
# وقال أبو مجلز وأبو حنيفة: (تكره) .
# وقال مالك: (لا يؤم في جمعة، ولا عيد) .
# وقال الأوزاعي: (لا يؤم الناس، ويؤم أهله) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «اسمعوا وأطيعوا، ولو أمر عليكم
~~عبد أجدع، ما أقام فيكم الصلاة» .
# وروي: (أنه كان لعائشة غلام لم يعتق، يكنى أبا عمرو، وكان يؤمها، ويؤم
~~محمد بن أبي بكر، وعروة بن الزبير) .
# إذا ثبت هذا: فالحر أولى بالإمامة؛ لأنه موضع كمال، والحر أكمل.
### | فرع إمامة المجهول
# ] : ويكره أن يؤم من لا يعرف أبوه، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأصحابه.
# PageV02P420
# وقال الثوري، وأحمد، وإسحاق: (لا يكره) ، وروي عن مالك في ذلك رواية
~~أخرى.
# وقالت عائشة: (ما عليه من وزر أبويه شيء) .
# دليلنا: ما روي: ms0506 (أن رجلا كان يؤم الناس بالعقيق لا يعرف أبوه، فنهاه عمر
~~بن عبد العزيز) ؛ ولأنه موضع كمال، وهذا ليس في موضع الكمال.
### | فرع إمامة الأعمى
# ] : تجوز إمامة الأعمى بالبصير والأعمى؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - استخلف ابن أم مكتوم في بعض غزواته على المدينة، وكان يصلي به»
~~.
# وهل هو أولى أم البصير؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها وهو المنصوص للشافعي: (أنهما سواء؛ لأن الأعمى لا يرى ما يشغله،
~~والبصير يتوقى الأنجاس فاستويا) .
# والثاني وهو قول الشيخ أبي إسحاق: أن البصير أولى؛ لأنه يتوقى الأنجاس
~~التي تفسد الصلاة، وأما نظره إلى ما يشغل: فلا يفسد الصلاة.
# PageV02P421
# والثالث وهو قول أبي إسحاق المروزي: أن الأعمى أولى؛ لأنه لا ينظر إلى ما
~~يلهيه، فيتوفر على الخشوع.
# قال ابن الصباغ: وهذان الوجهان يخالفان نص الشافعي، وما قاله أحدهما
~~يعارضه ما قال الآخر فسقطا، واستوى البصير والأعمى.
# وبالله التوفيق
# PageV02P422
### | باب موقف الإمام والمأموم
# إذا صلى رجلان جماعة، قام المأموم عن يمين الإمام، وبه قال الفقهاء كافة،
~~وحكي عن ابن المسيب: أنه قال: لا يقوم عن يساره.
# وقال النخعي: يقوم وراءه، فإن جاء آخر وقف معه، وإن لم يجئ آخر، وركع
~~الإمام فإنه يتقدم إلى يمين الإمام.
# دليلنا: ما روي «عن ابن عباس: أنه قال: (بت عند خالتي ميمونة، فقام رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من الليل، فتوضأ، وصلى، فقمت، فتوضأت كما
~~توضأ، وقمت عن يساره، فأخذني بيدي) ، وروي (برأسي، وحولني عن يمينه) ،
~~وروي: (فأدارني من ورائه) » .
# قال أصحابنا: وفي هذا الخبر أربع عشرة فائدة:
# إحداهن: أن المأموم الواحد ينبغي له أن يكون على يمين الإمام.
# الثانية: أنه إذا خالف، ووقف على يساره صحت صلاته.
# الثالثة: أنه لا يلزمه سجود السهو.
# PageV02P423
# الرابعة: أنه إذا وقف عن يساره ينبغي له أن يتحول إلى يمينه.
# الخامسة: أنه إذا لم يتحول حوله الإمام.
# السادسة: أنه يحوله بيمينه دون يساره.
# السابعة: أن يديره من خلفه.
# الثامنة: أن صلاة النفل يحرم فيها الكلام؛ لأن النبي - صلى الله عليه ms0507
~~وسلم - لم يكلمه.
# التاسعة: أن النفل يجوز فعله جماعة.
# العاشرة: أن العمل اليسير لا يبطل الصلاة، مثل ما فعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# الإحدى عشرة: أن المشي القليل لا يبطل الصلاة، مثل مشي ابن عباس.
# الاثنتا عشرة: أن الصبي له موقف في الصف كالبالغ؛ لأن ابن عباس كان صبيا.
# الثالثة عشرة: أن المأموم يدور هو، ولا يدور الإمام.
# الرابعة عشرة: أن المرور بين يدي المصلي مكروه؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أداره من خلفه، ولم يدره بين يديه.
# فإن جاء مأموم آخر، أحرم عن يسار الإمام، فإن كان قدام الإمام واسعا
~~ووراءهما ضيقا، تقدم الإمام، وإن كان وراءهما واسعا، تأخر المأمومان، سواء
~~كان قدام الإمام واسعا أو ضيقا؛ لما روى جابر، قال: «صليت مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، فقمت عن يمينه، ثم جاء جبار بن صخر، فقام عن يساره،
~~فدفعنا جميعا، حتى أقامنا من خلفه» .
# ولأنهما تابعان للإمام، فكانا أولى بالتأخير، بدليل: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أدار ابن عباس، ولم يدر هو) .
# فإن جاء المأموم الثاني، وهما جالسان في التشهد، ووقف عن يسار الإمام،
# PageV02P424
# وكبر، وجلس، ولا يتأخرا جالسين؛ لأن ذلك مشقة، فإذا قاموا تأخرا، وإن سلم
~~الإمام قام المأموم، وأتم صلاته.
# وإن حضر رجلان مع الإمام، فالسنة أن يقفا خلف الإمام، وروي ذلك عن عمر،
~~وعلي، وابن عمر.
# وقال ابن مسعود: (إذا كان مع الإمام اثنان، قام أحدهما عن يمينه، والآخر
~~عن شماله، وإن كانوا ثلاثة قاموا من خلفه) .
# وروي عنه: «أنه صلى بعلقمة والأسود، فجعل أحدهم عن يمينه، والآخر عن
~~شماله، وقال: هكذا رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# دليلنا: ما ذكرناه من حديث جابر، وروى سمرة بن جندب، قال: «أمرنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إذا كنا ثلاثة أن يتقدمنا أحدنا» .
# وإن حضر رجل وصبي، وقفا من خلف الإمام؛ لما روي «عن أنس: أنه قال: (صليت
~~خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنا ويتيم لنا، وأم سليم خلفنا» .
# PageV02P425
# وإن ms0508 حضر مع الرجل والصبي امرأة وقفت خلفهما؛ لحديث أنس.
# وإن حضر مع الإمام امرأة، لا رجل معها، وقفت خلف الإمام.
# وإن حضر معه رجل وامرأة وقف الرجل عن يمين الإمام، والمرأة خلف الرجل؛
~~لحديث أنس.
# وإن حضر مع الإمام خنثى وقف وراءه؛ لجواز أن يكون امرأة، ولا يقف عن
~~يمينه لتجويز كونه رجلا؛ لأن مخالفة المرأة الموقف أشد من مخالفة الرجل.
# وإن كان مع الإمام رجل أو صبي وخنثى فإن الرجل أو الصبي يقف عن يمين
~~الإمام، والخنثى وراءه.
# وإن كان معه خنثى وامرأة وقف الخنثى خلف الإمام، والمرأة خلف الخنثى.
# وإن حضر رجال وصبيان تقدم الرجال في الصف الأول، ثم الصبيان بعدهم في صف
~~آخر.
# ومن أصحابنا من قال: يقف بين كل رجلين صبي؛ ليتعلموا منهم أفعال الصلاة،
~~وهذا ليس بصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليلني منكم أولو الأحلام
~~والنهى» .
# وروي عن أنس: أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يحب أن
~~يليه المهاجرون والأنصار؛ ليحفظوا عنه» .
# PageV02P426
# وأما التعلم: فيمكنهم، وإن كانوا خلفهم.
### | فرع كراهة ارتفاع موضع الإمام
# ] : ويكره أن يكون موضع الإمام أعلى من موضع المأموم.
# قال الشيخ أبو حامد: وإنما يكره إذا كانت ربوة كثيرة العلو، فأما إذا كنت
~~دكة، أو ربوة قليلة العلو لم يكره.
# والدليل على الكراهة: ما روي: (أن حذيفة صلى على مكان، والناس أسفل منه،
~~فجذبه سلمان، وقال: أما علمت أن أصحابك -يعني: الصحابة- يكرهون ذلك، فقال:
~~بلى، قد ذكرت حين جذبتني) .
# وإن أراد الإمام أن يعلم المأمومين أفعال الصلاة وترتيبها لم يكره ذلك.
# PageV02P427
# وقال أبو حنيفة ومالك: (يكره بكل حال) .
# وقال الأوزاعي: (إن كان موضع الإمام أعلى من موضع المأمومين، بطلت
~~صلاتهم) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على المنبر، فركع،
~~ورفع، ثم رجع القهقرى، فسجد، ورفع، فلما فرغ قال: "إنما صنعت هكذا لتأتموا
~~بي» .
### | مسألة استحباب الجماعة للنساء
# ] : يستحب للنساء الجماعة في الصلوات التي يسن لها الجماعة، إلا أنها لا
~~تتأكد في حقهن، كتأكدها في ms0509 حق الرجال، وبه قال عطاء، والأوزاعي، والثوري،
~~وأحمد، وإسحاق.
# وقال قتادة، والشعبي، والنخعي: يكره لهن الجماعة في الفرائض، ولا تكره في
~~النوافل.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يكره لهن في الفرائض والنوافل) .
# PageV02P428
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يزور أم ورقة بنت
~~عبد الرحمن بن الحارث بن نوفل الأنصاري، وكان يسميها الشهيدة، وكان يأمرها
~~أن تؤم أهل دارها، وجعل لها مؤذنا» .
# إذا ثبت هذا، فالسنة أن تقف إمامتهن وسطهن.
# قال ابن الصباغ: ولا يعرف فيه خلاف؛ لما روي: (أن عائشة - رضي الله عنها
~~- أمت نساء، فقامت وسطهن) .
# فإن تقدمت عليهن وصلت بهن كره، وصحت صلاتهن، كما لو وقف إمام الرجل
~~وسطهم.
# والحرة أولى من الأمة في الإمامة، كما قلنا: إن الحر أولى من العبد.
# فإن أم الخنثى نساء تقدم عليهن، ووقفن وراءه؛ لجواز أن يكون رجلا.
# ومما يسأل عنه على وجه التعنت، فيقال: إذا أم الخناثى واحد منهم، أين
~~يقف؟
# PageV02P429
# فإن قال: وسطهم أو قدامهم، فالجميع خطأ، وإنما الجواب الصحيح: أن يقال:
~~لا يؤم الخنثى الخنثى، وقد مضى.
### | مسألة صلاة نية الجماعة
# ] : إذا أم قوما، فليس من شرط صحة ائتمامهم أن ينوي الإمام إمامتهم.
# وقال أبو حنيفة: (إن أم الرجل رجالا لم تشترط نية الإمام أن يكون إماما
~~لهم، وإن أم نساء لم تصح صلاتهن خلفه، حتى ينوي الإمام أنه إمامهن) .
# وقال الأوزاعي: (لا تصح صلاة من خلفه من الرجال والنساء، حتى ينوي الإمام
~~إمامة من خلفه) .
# دليلنا على الأوزاعي: حديث ابن عباس الذي ذكرناه في أول الباب.
# وروى «أنس قال: أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - في رمضان، وهو يصلي،
~~فوقفت خلفه، ثم جاء آخر، فوقف بجنبي، حتى صرنا رهطا كثيرا، فلما أحس النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - بنا أوجز في صلاته، ثم قال: " إنما فعلت هذا
~~لأجلكم» ، فسقط بهذا مذهب الأوزاعي.
# ونقيس على أبي حنيفة المرأة على الرجل، فنقول: كل من صح ائتمامه، إذا نوى
~~الإمام إمامته صح، وإن لم ينو إمامته كالرجل.
### | فرع موقف ms0510 المرأة وصلاة الرجل خلف الصف
# ] : وإن وقفت المرأة مع الرجل أو قدامه صحت صلاة الرجل، وإن وقف الرجل في
~~الصف وحده خلف المأمومين كره ذلك، وصحت صلاته.
# وقال أحمد، وإسحاق: (تبطل صلاته) . واختاره ابن المنذر.
# PageV02P430
# دليلنا: ما روي: «أن أبا بكرة دخل المسجد، وهو يلهث، وقد ركع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فأحرم، وركع معه، ثم دخل الصف، فلما فرغ النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من صلاته قال: "أيكم الذي ركع خلف الصف وحده؟ "، فقال أبو
~~بكرة: أنا يا رسول الله، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "زادك الله
~~حرصا، ولا تعد» ، ولم يأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بالإعادة.
# وأما قوله: "ولا تعد": فيحتمل ثلاثة تأويلات:
# أحدها: لا تعد إلى العدو الشديد؛ لأنه جاء يلهث، وهذا كقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا أتيتم الصلاة، فلا تأتوها وأنتم تسعون، ولكن ائتوها
~~وأنتم تمشون، وعليكم السكينة» .
# والثاني: أنه أراد: لا تعد أن تتأخر عن الصلاة، حتى تفوتك الركعة.
# والثالث: لا تعد إلى الإحرام خلف الصف.
### | فرع تقدم المأموم
# إذا تقدم المأموم على الإمام، وصلى بصلاته في غير المسجد الحرام، ففيه
~~قولان:
# [الأول] : قال في الجديد: (لا تصح صلاته) ، وبه قال أبو حنيفة، وهو
~~الصحيح؛ لأنه قد وقف في موضع ليس بموقف مؤتم بحال، فأشبه إذا وقف في موضع
~~نجس.
# فقولنا: (بحال) احتراز ممن وقف على يسار الإمام وحده.
# و [الثاني] : قال في القديم: (تصح صلاته) ، وبه قال مالك، وإسحاق، وأبو
~~ثور؛ لأنه خالف سنة الوقف مع الإمام، فوجب ألا يمنع صحة الصلاة، كما لو وقف
~~على يسار الإمام وحده، فإن صلى الإمام في المسجد الحرام إلى ناحية من نواحي
# PageV02P431
# الكعبة، فاستدار المأمومون حول الكعبة، فإن من كان منهم في جهة الإمام،
~~إذا تقدم على الإمام، وكان أقرب إلى الكعبة من إمامه، فعلى القولين في التي
~~قبلها.
# وأما صلاة من كان أقرب إلى الكعبة من الإمام في غير جهة الإمام، ففيه
~~طريقان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق المروزي: هي على قولين كالأولى.
# و ms0511 [الثاني] : قال عامة أصحابنا: تصح قولا واحدا وهو المنصوص؛ لأن قرب
~~المأموم في غير جهة الإمام لا يكاد يضبط، ويشق مراعاة ذلك، وفي جهته لا يشق
~~عليه مراعاة خلف الإمام؛ ولأن المأموم إذا كان في غير جهة الإمام، فليس هو
~~بين يديه، وإن كان أقرب إلى الكعبة منه، وإذا كان في جهته كان بين يديه،
~~فلهذا افترقا؛ ولأن الشافعي قد نص في " الجامع الكبير ": (إذا كان الإمام
~~يصلي إلى الكعبة على الأرض، والمأموم على سطحها، فصلى بصلاته، أجزأه ذلك) .
~~والمأموم هاهنا أقرب.
### | مسألة استحباب الصف الأول
# ] : والمستحب: أن يتقدم في الصف الأول؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لو يعلم الناس ما في النداء والصف الأول، ثم لا يجدون إلا أن يستهموا
~~عليه، لاستهموا عليه» .
# وروى البراء بن عازب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله
~~وملائكته يصلون على الصف الأول» يعني: على أهل الصف الأول، والصلاة من الله
~~الرحمة، ومن الملائكة الدعاء.
# ويستحب أن يعتمد يمين الإمام؛ لما روي عن البراء بن عازب: أنه قال: «كان
# PageV02P432
# يعجبنا عن يمين رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه كان يبدأ بمن على
~~يمينه، فيسلم عليه» .
# فإن وجد في الصف الأول فرجة، فالمستحب: أن يسدها؛ لما روى أنس: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «أتموا الصف الأول، فإن كان نقص ففي المؤخر» .
# فإن لم يجد في الصف الأول مدخلا فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد، والمحاملي، وسليم: يجذب رجلا يصلي معه، فإن لم يفعل
~~كره له أن يصلي وحده، وهو قول عطاء والنخعي.
# وقال القاضي أبو الطيب وابن الصباغ: يقف وحده في الصف الثاني، وهو
~~المنصوص في " البويطي "، وبه قال مالك؛ لما ذكرناه من حديث أنس؛ ولأن في
~~جذبه رجلا يحدث خللا في الصف الأول، ويحرم المجذوب فضيلة الصف الأول، وليس
~~له ذلك.
### | فرع على المأموم أن يعلم حركات الإمام
# ] : فإذا صلى بصلاة الإمام وهما في المسجد، فإنه يعتبر في صحة صلاة
~~المأموم علمه بصلاة الإمام، إما أن يشاهده، ms0512 أو يسمع تكبيره، أو يبلغ عنه،
~~وسواء كان بين الإمام والمأموم قريب أو بعيد، وسواء كان بينهما حائل، أو لا
~~حائل بينهما، وهذا إجماع لا خلاف فيه؛ لأن المسجد كله موضع للجماعة
~~الواحدة، واعتبار رؤية الإمام ومشاهدته في المسجد لا يمكن.
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك المساجد اللطاف المتصلة بالجامع، وأبوابها
~~شارعة
# PageV02P433
# إلى الجامع، فحكم من يصلي فيها بصلاة الإمام في الجامع، حكم من يصلي
~~بصلاته في الجامع؛ لأنها إن بنيت مع الجامع فهي منه، وإن بنيت بعده فهي
~~مضافة إليه.
# قال الصيدلاني: ومثله إذا صلى في رحبة المسجد؛ لأنها من جملة المسجد.
# فإن صلى على سطح المسجد بصلاة الإمام في المسجد جاز؛ لما روي: (أن أبا
~~هريرة صلى فوق ظهر المسجد بصلاة الإمام في المسجد) .
# ولأن سطح المسجد كقراره، بدليل: أن الجنب لا يلبث فيه، كما لا يلبث في
~~قراره؛ ولأن أكثر ما فيه الحيلولة بينه وبين الإمام بالسقف، والحيلولة في
~~المسجد لا تمنع الصلاة، كما لو كان في قرار المسجد.
# إذا ثبت هذا: فيحتاج أن يقف وراء الإمام، فإن وقف حذاء رأس الإمام كره،
~~وأجزأه.
# وإن وقف، بحيث يكون قدام الإمام ففيه قولان، كما لو كانا في القرار.
# قال الصيمري: وإن كان سطح المسجد مملوكا، فصلى عليه رجل بصلاة الإمام في
~~المسجد لم تصح صلاته؛ لأنه ليس من جملة المسجد.
### | فرع صلاة المأموم خارج المسجد
# ] : فأما إذا صلى خارج المسجد بصلاة الإمام في المسجد، ولم يكن بينهما
~~حائل يمنع الاستطراق والمشاهدة، بأن لم يكن للمسجد حائط، أو كان له حائط،
~~ووقف المأموم بحذاء الباب، وهو مفتوح، فإن كان بينهما مسافة قريبة جاز، إذا
~~علم
# PageV02P434
# بصلاة الإمام، وإن كان بينهما مسافة بعيدة لم يجز، هذا قول كافة العلماء.
# وقال عطاء: يعتبر علمه بصلاة الإمام، وإن كان بينهما مسافة بعيدة.
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة
~~فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] [الجمعة: 9] ، فأوجب الله السعي إلى
~~الجمعة، فلو كان كل من صلى خارج ms0513 المسجد بصلاة الإمام يجزئه إذا علم بصلاة
~~الإمام، لما وجب عليه السعي.
# والمسافة القريبة: ثلاثمائة ذراع، والبعيدة ما زاد، ومن أين تعتبر هذا
~~المسافة؟ فيه وجهان.
# أحدهما وهو المشهور من المذهب: أنها تعتبر من حائط المسجد.
# فعلى هذا: لو وقف الإمام في محراب المسجد، ومساحة المسجد ألف ذراع أو
~~أكثر، ثم وقف صف خارج المسجد، بينه وبين حائط المسجد ثلاثمائة ذراع، وهم
~~عالمون بصلاة الإمام صح، وكذلك لو وقف صف آخر بينه وبين الصف الأول
~~ثلاثمائة ذراع، ثم بعده صف، وبينهما هذه المسافة، حتى اتصلت الصفوف فراسخ
~~صح ذلك؛ لأن المسجد كله موضع للجماعة، فجعل آخره كأوله.
# والثاني حكاه في " الإبانة " [ق \ 84] أنه يعتبر من موقف الإمام.
# وإن كان بينه وبين الإمام حائط المسجد؛ ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق: لا يمنع؛ لأن حائط المسجد لا يمنع صحة ائتمام
~~من في داخل المسجد، فلم يمنع صحة ائتمام من في خارجه؛ ولأن الشافعي قال:
~~(لو صلى في رحبة المسجد بصلاة الإمام في المسجد أجزأه) . ومعلوم أن بينهما
~~حائط المسجد.
# PageV02P435
# والثاني وهو قول أكثر أصحابنا، وهو الصحيح: أنه يمنع؛ لأن هذا الحائط بني
~~للفصل بينه وبين غيره، فمنع، كحائط غير المسجد.
# وأما ما ذكره من الرحبة: فلأن الرحبة من جملة المسجد، أو يحمل على من كان
~~حذاء باب المسجد، وهو مفتوح، فعلى قول أبي إسحاق: لو كان لرجل دار بجنب
~~المسجد، وحائط المسجد حائط داره، جاز له أن يصلي في بيته بصلاة الإمام في
~~المسجد، إذا علم بصلاته، وعلى قول عامة أصحابنا: لا يجوز.
# وإن كان بينهما حائل يمنع الاستطراق دون المشاهدة، كالشباك ففيه وجهان:
# أحدهما: يمنع؛ لأنه يمنع الاستطراق، فهو كالحائط.
# والثاني: لا يمنع؛ لأنه لا يمنع الشاهدة.
### | فرع موقف المأموم في الفلاة
# ] : فأما إذا كان الإمام يصلي في صحراء، فإن الإمام هاهنا للصف الأول،
~~كالمسجد للصف الأول خارج المسجد، إذا كان الإمام يصلي في المسجد، فإن وقفوا
~~من الإمام على ثلاثمائة ذراع فما دون أجزأتهم صلاتهم، وكذلك لو وقف ms0514 صف،
~~بينه وبين الصف الأول ثلاثمائة ذراع، ثم ثالث، ورابع، وهم عالمون بصلاة
~~الإمام صح.
# واختلف أصحابنا: من أين أخذ الشافعي هذا الحد؟ فذهب أبو العباس، وأبو
~~إسحاق: إلى أنه أخذه من صلاة الخوف؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أحرم بطائفة، وصلى بهم ركعة» .
# وفي رواية ابن عمر: (أنها مضت إلى وجه العدو، وهي في الصلاة، وكن بينه
~~وبينها قدر ثلاثمائة ذراع) ؛ ولأنهم إنما يحرسون المسلمين من وقوع السهام؛
~~لأنها
# PageV02P436
# أبعد وقعا من جميع السلاح، وأكثر ما يبلغ إليه السهم ثلاثمائة ذراع.
# وذهب ابن خيران، وابن الوكيل: إلى أن الشافعي لم يأخذه من هذا، وإنما
~~أخذه من عرف الناس وعادتهم، وهو ظاهر النص؛ لأن الشافعي قال: (وقربه ما
~~يعرفه الناس قربا) ، وهذا اختيار الشيخ أبي حامد، وابن الصباغ.
# وهل ذلك تحديد، أو تقريب؟ فيه وجهان.
### | مسألة الصلاة في دار بقرب المسجد
# قال الشافعي: (ولو صلى في دار قرب المسجد لم يجز، إلا بأن تتصل الصفوف،
~~لا حائل بينه وبينها) ، وجملة ذلك: أنه إذا صلى في داره، أو دار غيره بصلاة
~~الإمام في المسجد، فإن كان يصلي في قرار الدار، وباب داره مفتوح، يرى منه
~~الإمام، أو بعض المأمومين، فاختلف أصحابنا في ذلك:
# فقال أبو إسحاق: لا يجوز، إلا أن تكون الصفوف متصلة إلى داره اتصال
~~العادة؛ لأن الشافعي اشترط ذلك.
# والفرق بينه وبين الصحراء: أن الصحراء مهيأة لمرافق المسلمين، ومن
~~مرافقهم الصلاة، وداره لم تبن لذلك، وإنما هي ملك له خاص، وهذه طريقة
~~المسعودي [في " الإبانة " ق \ 86] .
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": لا فرق بين الدار وبين الطرق والصحارى،
~~ويراعى فيه القرب والبعد الذي ذكره الشافعي.
# وقوله: (إلا أن تتصل الصفوف) أراد: ألا يكون بين الصفين أكثر من ثلاثمائة
~~ذراع؛ لأن هذا عنده حد الاتصال.
# PageV02P437
### | فرع الصلاة في الدور
# ] : قال المسعودي: [في " الإبانة " ق \ 86] : إذا صلى في البنيان، فإن
~~كان في بقعة وحدة، مثل: صفة، أو بيت، فيعتبر القرب والبعد على ما ذكرناه.
# فإن اختلفت بهم البقعة، مثل: ms0515 أن كان الإمام في الصفة، وهو في البيت،
~~فيشترط اتصال الصف.
# قال: واتصال الصف في الصف، من يسار الإمام ويمينه: هو أن يلتزق الجنب
~~بالجنب، فأما إذا كان بين رجلين فرجة نظر: فإن كان أقل من موقف رجل فلا يضر
~~ذلك، وإن كان أكثر من موقف رجل فيمنع من الاقتداء؛ لأنه لا يكون اتصال
~~الصف، فإن كان بينهما عتبة، فإن كانت صغيرة، بحيث لا يمكن الوقوف عليها، لا
~~تكون حائلا، وإن كانت عريضة، بحيث يمكن الوقوف عليها كانت حائلة عن
~~الاقتداء.
# وهل يراعى وراء الإمام اتصال الصف؟ فيه وجهان:
# الأصح: أنه يراعى، فيشترط ألا يكون بين الصفين أكثر من ثلاثة أذرع، فإن
~~كان بينهما أكثر من ثلاثة أذرع لم يكن اتصال الصف.
# والثاني: لا يراعى.
# فعلى هذا: لو كان الإمام في الصفة مع قوم، فاقتدى به واحد في الصحراء، لم
~~يصح اقتداؤه، وإن كان قريبا من الصف.
# PageV02P438
### | فرع الصلاة في علو غير المسجد تمنع الاقتداء
# ] : فأما إذا صلى في علو الدار بصلاة الإمام في المسجد، قال الشافعي: (لم
~~يجزئه بحال، وإن كانوا يرون من في الصحن؛ لأنها بائنة من المسجد، وليس
~~بينهما قرار يمكن اتصال الصفوف به) ؛ لأن الصف لا يتصل إلى فوق، فإنما يتصل
~~بالقرار.
# وقال في " الإفصاح ": ومن كان على الصفا والمروة، أو على جبل أبي قبيس،
~~يصلي بصلاة الإمام في المسجد، تصح صلاته، وإن كان أعلى منه؛ لأن ذلك متصل
~~بالقرار، وقد يكون القرار مستعليا، ومستفلا، ومستويا، وليس كذلك السطح؛
~~لأنه ليس من القرار، والصف لا يتصل.
# وإن صلى رجل على سطح الدار بصلاة الإمام في الدار، أو في صحنه لم تصح
~~صلاته؛ لأن بينهما حائلا يمنع المشاهدة والاستطراق، والفرق بينه وبين
~~المسجد: أن المسجد بني كله للصلاة، وسطحه منه، وليس كذلك الدار؛ لأن سطحها
~~بني للحائل، ولم يبن للصلاة.
### | فرع وجود طريق بين الإمام والمأموم
# ] : إذا كان بين الإمام والمأموم شارع، أو طريق جازت صلاته، هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين.
# وقال أبو حنيفة: (الشارع والطريق يمنع الاقتداء) ms0516 . وهو قول المسعودي [في
~~" الإبانة " ق \ 84] ، إلا أن تتصل الصفوف.
# دليلنا: ما روي: (أن أنسا كان يصلي في بيوت حميد بن عبد الرحمن بن عوف
# PageV02P439
# بصلاة الإمام في المسجد، وبينهما شارع) ، ولا مخالف له؛ ولأنه من الإمام
~~على مسافة قريبة لا حائل بينهما، فأشبه إذا لم يكن بينهما طريق.
### | فرع الصلاة في السفينة
# ] : يجوز أن يصلي الفرض والنفل في السفينة، سواء كانت واقفة أو سائرة؛
~~لأنه يتمكن فيها من القيام، والركوع، والسجود.
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك لو أمكنه القيام، والركوع، والسجود في الكنيسة
~~على الراحلة، جاز أن يصلي عليها الفرض إلى القبلة، وإن كانت الراحلة تسير.
# وفيها وجه مضى ذكره وهو المنصوص: (أنه لا تصح) ، ولا يجوز أن يصلي
~~النافلة في السفينة إلا إلى القبلة؛ لأنه يمكنه ذلك من غير مشقة.
# وأما وجوب القيام في الفريضة إذا كان في السفينة: فإن كان لا يخاف الغرق
~~ولا دوران رأسه عند القيام لزمه ذلك، وإن كان يخالف الغرق، أو كان رأسه
~~يدور عند القيام، لم يلزمه القيام.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز له أن يصلي فيها الفرض قاعدا، بكل حال) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له جعفر
~~لما بعثه إلى الحبشة: يا رسول الله، كيف أصلي في السفينة؟ فقال له: "صل
~~فيها قائما، إلا أن تخاف الغرق» .
# PageV02P440
# ولأنه مستطيع للقيام في صلاة مفروضة، فلم يجز له تركه، كما لو كان في غير
~~السفينة.
# فإن أراد أن يأتم من في سفينة، بإمام في سفينة أخرى، فإن كانتا مغطاتين
~~لم يجز؛ لأن بينهما حائلا يمنع الاستطراق والمشاهدة.
# وإن كان لا حائل بينهما، وكانتا متصلتين جاز، وهكذا إذا كانتا منفصلتين،
~~وكان بينهما ثلاثمائة ذراع أو أقل جاز.
# واشترط صاحب " الإفصاح " مع ذلك: إذا كانوا يجرون بريح رخاء، يأمنون أن
~~تتقدم إحداهما على الأخرى، هذا قول عامة أصحابنا، إلا أبا سعيد الإصطخري،
~~فإنه قال: الماء يمنع الاقتداء، وهو قول أبي حنيفة.
# دليلنا: أن الماء لا يراد للحائل، وإنما يراد ms0517 للمنفعة، فهو كالنار.
# ويشترط أن تكون السفينة التي فيها الإمام متقدمة على التي فيها
~~المأمومون، فإن كانت محاذية لها كره وأجزأهم، وإن تقدمت سفينة المأمومين،
~~فهل تصح صلاتهم؟ فيها قولان.
# وبالله التوفيق
# PageV02P441
### | باب صلاة المريض
# إذا عجز عن القيام جاز له أن يصلي الفرض قاعدا؛ لقوله تعالى: {الذين
~~يذكرون الله قياما وقعودا وعلى جنوبهم} [آل عمران: 191] [آل عمران: 191] .
# قيل في التفسير: (قياما) إذا قدروا عليه، و (قعودا) إذا لم يستطيعوا
~~القيام، و (على جنوبهم) إذا لم يقدروا على الجلوس.
# وروي «عن عمران بن الحصين: أنه قال: كان بي بواسير، فسألت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن الصلاة، فقال: "صل قائما، فإن لم تستطع فجالسا، فإن لم
~~تستطع فعلى جنب» .
# وروى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سقط من راحلته، فجحش شقه
~~الأيمن، فصلى قاعدا، وصلى الناس معه قعودا» .
# والعجز الذي يجوز له ترك القيام: إما أن يكون زمنا لا يستطيع القيام
~~أصلا، أو يكون صحيحا، إلا أنه لا يستطيع القيام إلا بتحمل مشقة شديدة، أو
~~يخاف تأثيرا ظاهرا في العلة؛ لأن كل عبادة لم يقدر على فعلها إلا بمشقة
~~شديدة جاز له تركها إلى بدلها؛ لأجل المشقة، كالمسافر في شهر رمضان: له أن
~~يفطر وإن كان يقدر على الصيام لو تحمل المشقة.
# إذا ثبت هذا: فكيف يقعد؟ فيه قولان:
# PageV02P442
# أحدهما: يقعد متربعا؛ لما روت عائشة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى متربعا» .
# والثاني: يقعد مفترشا؛ لأن ذلك قعود العبادة، والتربع قعود العادة.
# والذي يقتضي القياس: أن القولين في الاستحباب، لا في الوجوب.
# إذا ثبت هذا: فإن الجالس إذا أمكنه الركوع والسجود فعل ذلك.
# قال في " الفروع ": وينحني في الركوع، حتى يصير بالإضافة إلى القاعد،
~~كالراكع بالإضافة إلى القائم.
# وإن لم يقدر أن يسجد على الأرض لعلة بجبهته، أو ظهره انحنى أكثر ما يقدر
~~عليه.
# قال الشافعي: (وإن أمكنه أن يسجد على صدغه فعل ذلك) .
# قال أصحابنا: وأراد بهذا: أن يأتي بما تكون جبهته إلى الأرض أقرب، فكلما
~~كان ms0518 أقرب إلى الأرض كان أولى، فلو علم أنه لو سجد على عظم رأسه الذي فوق
~~الجبهة، كنت الجبهة من الأرض أقرب فعل ذلك، ولو علم أنه لو يسجد على صدغه،
~~كانت جبهته أقرب فعل.
# PageV02P443
# فإن سجد على مخدة نظرت: فإن وضعها على يديه، وسجد عليها لم يجزئه؛ لأنه
~~سجد على ما هو حامل له، وإن وضع المخدة على الأرض، وسجد عليها أجزأه، وهكذا
~~إذا سجد على شيء مرتفع، وهو صحيح أجزأه، ما لم يخرج عن هيئة السجود.
# قال في " الأم ": (وإذا كان قادرا على أن يصلي قائما منفردا، ويخفف
~~الصلاة، وإذا صلى خلف إمام، احتاج أن يقعد في بعضها، أحببت له أن يصلي
~~منفردا، وكان هذا عذرا في ترك الجماعة، فإن صلى مع الإمام، وجلس فيما عجز
~~عنه كانت صلاته صحيحة) .
# وإن كان بظهره علة لا تمنعه من القيام، وتمنعه من الركوع والسجود وجب
~~عليه القيام، ويركع ويسجد، على حسب ما يقدر عليه.
# وقال أبو حنيفة: (هو بالخيار: إن شاء صلى قائما، وإن شاء صلى جالسا، إذا
~~عجز عن الركوع) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - لعمران بن الحصين: «صل قائما، فإن
~~لم تستطع فجالسا» ، وهذا مستطيع للقيام، فلم يسقط عنه، فإذا بلغ إلى
~~الركوع، وعجز عن أن يحني ظهره حتى رقبته، فإن لم يقدر عليها، إلا بأن يعتمد
~~على عكازة، أو غيرها؛ اعتمد عليها وانحنى.
# وإن تقوس ظهره من الكبر أو الحدب، حتى صار يمشي كالراكع، ولا يقدر على
~~الاستواء، فعليه أن يصلي على حالته، فإذا بلغ إلى الركوع انحنى وإن كان
~~يسيرا؛ ليقع الفصل بين القيام والركوع.
# PageV02P444
# وإن كان بعينيه رمد أو غيره، وكان يقدر على الصلاة قائما، فقيل له: إن
~~صليت مستلقيا على قفاك كان برؤك أسرع:
# قال أصحابنا: فليست بمنصوصة للشافعي، ولكن قال مالك والأوزاعي: (لا يجوز
~~له ذلك) .
# قال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: وهذا هو الأشبه بمذهبنا.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة: (يجوز له ترك القيام) ، وحكاه الشيخ أبو إسحاق
~~عن بعض أصحابنا.
# ووجهه: أنه ms0519 لو كان صائما، فرمدت عينه، فاحتاج إلى الفطر لأجل ذلك؛ لكان
~~له أن يفطر، كذلك هاهنا، يجوز له ترك القيام؛ لسرعة برئه.
# ووجهه الأول: ما روي: أن ابن عباس، لما وقع في عينيه الماء، وكف بصره
~~أتاه رجل، وقال له: (إن صبرت علي سبعة أيام تصلي مستلقيا داويتك، ورجوت
~~برأك، فأرسل إلى عائشة، وأم سلمة، وأبي هريرة، وغيرهم من الصحابة، فسألهم
~~عن ذلك، فقالوا له: إن مت في هذه السبع ما تفعل بصلاتك؟ ! ولما ترك
~~المداواة.
# وأما الصوم: فإنما جاز له تركه؛ لأنه يرجع إلى بدل تام مثله، وليس كذلك
~~هاهنا؛ لأنه لا يرجع منه إلى بدل تام، فلم يجز له تركه بأمر مظنون.
# PageV02P445
### | [مسألة الصلاة مضطجعا]
# ] : فإن عجز عن الصلاة قاعدا صلى مضطجعا؛ لقوله تعالى: {الذين يذكرون
~~الله قياما وقعودا وعلى جنوبهم} [آل عمران: 191] [آل عمران: 191] ، ولما
~~ذكرناه من حديث عمران بن الحصين.
# وكيف يضطجع؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها وهو المنصوص في " البويطي ": (أنه يضطجع على جنبه الأيمن معترضا
~~بين يدي القبلة، كما يوضع الميت في لحده) وبه قال عمر، وأحمد بن حنبل.
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك لو اضطجع على جنبه الأيسر معترضا، أو وضع
~~الميت في لحده على جنبه الأيسر جاز ذلك عندي، والأول أولى.
# والثاني: أنه يستلقي على ظهره، ويستقبل القبلة برجليه، وبه قال ابن عمر،
~~والثوري في إحدى الروايتين عنهما، والأوزاعي، وأبو حنيفة.
# والثالث: أنه يضطجع على جنبه الأيمن، ويستقبل القبلة برجليه.
# والأول أصح؛ لما روى علي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يصلي
~~المريض قائما، فإن لم يستطع صلى جالسا، فإن لم يستطع صلى على جنبه مستقبل
~~القبلة، فإن لم يستطع صلى على قفاه، ورجلاه إلى القبلة، وأومأ بطرفه» .
# ولأنه إذا فعل ذلك استقبل القبلة بجميع بدنه، وإذا كان رأسه في دبر
~~القبلة لم يستقبل القبلة إلا برجليه، ويومئ برأسه إلى الركوع، والسجود، فإن
~~عجز عن
# PageV02P446
# الإيماء برأسه أومأ بحاجبه وطرفه إليهما؛ لما ذكرناه في حديث علي - رضي
~~الله عنه -.
# فإن لم يمكنه ms0520 أن يصلي مضطجعا بالإيماء، وعجزت لسانه عن القراءة حركها عند
~~القراءة، فإن لم يمكنه تحريكها وعقله معه نوى الصلاة، وعرض القرآن على قلبه
~~ونواه، وكذلك يعرض سائر أفعال الصلاة على قلبه وينويها.
# وقال أبو حنيفة: (يسقط عنه فعل الصلاة في هذه الحالة) .
# وحكى الطبري في " العدة " ذلك عن بعض أصحابنا.
# والمذهب الأول؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمرتكم بأمر فأتوا
~~منه ما استطعتم» ، وهذا يستطيع ما ذكرناه، فوجب عليه الإتيان به.
### | مسألة العجز أثناء الصلاة
# ] : إذا افتتح الصلاة قائما، ثم عجز عن القيام، فله أن يجلس، ويبني على
~~صلاته.
# قال أصحابنا: وهذا لا خلاف فيه بين أهل العلم، فلو قرأ الفاتحة في حال
~~الانحطاط إلى الجلوس أجزأه؛ لأن الانحطاط أعلى حالا من الجلوس، فإذا أجزأته
~~القراءة في حال الجلوس، فلأن تجزئه في حال الانحطاط أولى.
# وكذلك إذا افتتح الصلاة جالسا، ثم عجز عن الجلوس، واضطجع في صلاته بنى
~~عليها، كما قلنا في التي قبلها.
# وإن افتتح الصلاة جالسا عند العجز، ثم قدر على القيام في أثناء الصلاة،
~~وجب عليه القيام، ويبني على صلاته، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأبو يوسف،
~~وأكثر أهل العلم.
# وقال محمد بن الحسن: تبطل الصلاة، ويستأنفها.
# PageV02P447
# دليلنا: أنه قادر على القيام في موضع القيام، فلزمه القيام والبناء عليه،
~~كما لو قعد التشهد الأول؛ ولأن زوال العذر لا يورث عملا طويلا، فلم تبطل
~~الصلاة لأجله.
# إذا ثبت هذا: فإن كان قد قرأ الفاتحة في جلوسه قال الشافعي: (أستحب له أن
~~يعيدها في حال القيام؛ ليأتي بها على أكمل أحواله) ، وهذا يبطل قول من قال
~~من أصحابنا: إن من قرأ فاتحة الكتاب مرتين في ركعة بطلت صلاته، ولا يجب
~~عليه إعادتها؛ لأن فرض القراءة قد سقط عنه بالفراغ منها.
# فإن قدر على القيام قبل أن يقرأ الفاتحة وجب عليه أن يقوم، ويقرأ الفاتحة
~~في حال القيام، وإن قدر على القيام في أثناء الفاتحة وجب عليه أن يقوم،
~~ويتم قراءتها وهو قائم، فإن أتمها في حال نهوضه إلى ms0521 القيام لم يجزئه؛ لأن
~~القراءة وجبت عليه وهو قائم، والقيام أعلى من حال النهوض، فلا يجوز أن يسقط
~~ما وجب عليه في حال الكمال، بما هو أدنى منه.
# وإن افتتح الصلاة مومئا، ثم قدر على الجلوس، أو القيام في أثناء الصلاة،
~~فإنه يلزمه ذلك، ويبني على صلاته.
# وقال أبو حنيفة، وأصحابه: (تبطل صلاته، فيقوم، ويستأنف الصلاة) .
# وكذلك العريان عندهم إذا استفتح الصلاة، ثم قدر على السترة في أثناء
~~الصلاة، فإنه يستر عورته، ويستأنف الصلاة، إلا أنهم وافقونا في الأمة، إذا
~~أعتقت وهي في الصلاة مكشوفة الرأس، أنها تستر رأسها، وتبني على صلاتها.
# وقالوا في الأمي إذا افتتح الصلاة، ثم قدر على القراءة في أثناء الصلاة:
~~إنه يستأنف الصلاة.
# ودليلنا: أنه قدر على ركن من أركان الصلاة في أثنائها، فوجب أن يلزمه
~~البناء على صلاته، كما لو افتتح الصلاة جالسا، ثم قدر على القيام.
# وبالله التوفيق
# PageV02P448
### | باب صلاة المسافر
# يجوز قصر الصلاة في السفر في: الخوف، والأمن.
# والأصل في جوازه الكتاب والسنة والإجماع:
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا} [النساء: 101] [النساء:
~~101] .
# وأما السنة: فروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قصر في أسفاره حاجا
~~وغازيا» .
# وروي عن «يعلى بن أمية: أنه قال: قلت لعمر بن الخطاب: قال الله تعالى:
~~{وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن
~~يفتنكم الذين كفروا} [النساء: 101] ، وقد أمن الناس، فقال عمر - رضي الله
~~عنه -: عجبت مما عجبت منه، فسألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال:
~~"صدقة تصدق الله بها عليكم، فاقبلوا صدقته» ، فثبت جواز القصر في السفر
~~بالخوف بالكتاب، وثبت جواز القصر في السفر بالأمن بالسنة.
# وأما الإجماع: فإن الأمة أجمعت على جواز قصر الصلاة في السفر.
# PageV02P449
# إذا ثبت هذا: فإنما يجوز قصر الظهر والعصر والعشاء، فأما الصبح والمغرب:
~~فلا يجوز قصرهما؛ لأنه لم يرو: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قصرهما،
~~وقصر سائر ms0522 الصلوات الأخرى؛ ولأن الأمة أجمعت على ذلك أيضا.
# وروي عن عائشة: أنها قالت: (فرضت الصلاة ركعتين ركعتين، إلا المغرب
~~والصبح، وكان إذا سافر عاد إلى الأول) .
# ويجوز قصر الصلاة في السفر في البحر، كما في السفر في البر.
### | مسألة أنواع السفر
# والأسفار على أربعة أضرب: واجب، ومحظور، وطاعة، ومباح.
# فأما الواجب: فهو سفر الحج والعمرة الواجبين، والجهاد في سبيل الله، إذا
~~تعين عليه، والهجرة من دار الشرك إلى دار الإسلام، فهذا يجوز الترخص فيه
~~برخص السفر، بلا خلاف بين أهل العلم.
# PageV02P450
# وأما السفر المحظور: فهو أن يسافر لقطع الطريق، أو لقتل نفس بغير حق، أو
~~ليزني بامرأة، وما أشبه ذلك، فهذا لا يجوز الترخص فيه بشيء من رخص السفر
~~عندنا.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز له أن يترخص بجميع الرخص، حتى قال: لو خرج مع
~~الحاج ليسرقهم، ولم ينو حجا ولا عمرة، جاز له أن يترخص) . وبه قال الثوري،
~~والأوزاعي، والمزني.
# ودليلنا: قوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] إلى قوله: {فمن
~~اضطر في مخمصة غير متجانف لإثم} [المائدة: 3] [المائدة: 3] .
# وقوله: {فمن اضطر غير باغ ولا عاد} [البقرة: 173] [البقرة: 173] .
# قال ابن عباس: (غير باغ على المسلمين، ولا عاد عليهم بسيفه) ؛ ولأن في
~~تجويز الترخص برخص السفر في سفر المعصية إعانة على المعصية، وهذا لا يجوز.
# وأما سفر الطاعة: فهو السفر لزيارة الوالدين، والسفر لحج التطوع، وما
~~أشبهه.
# وأما المباح: فهو أن يسافر لنزهة، أو تجارة، فحكم هذين الضربين عندنا حكم
~~السفر الواجب في جواز الترخص بهما، وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال ابن مسعود: (لا يجوز قصر الصلاة إلا في السفر الواجب) .
# وقال عطاء: لا يجوز القصر إلا في سفر الطاعة.
# PageV02P451
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: «فرض الله الصلاة على لسان نبيكم
~~في السفر ركعتين، وفي الحضر أربعا» ، ولم يفرق بين المباح والواجب.
# ولأن كل رخصة تعلقت بالسفر الواجب تعلقت بالطاعة والمباح، كالنافلة على
~~الراحلة.
# قال الشيخ أبو حامد: والأحكام التي تتعلق بالسفر على ثلاثة أضرب:
# ضرب: لا يتعلق ms0523 إلا بالسفر الطويل، وضرب: يتعلق بالسفر الطويل والقصير،
~~وضرب: يتعلق بالطويل، وهل يتعلق بالقصير؟ فيه قولان.
# فأما الضرب الذي لا يتعلق إلا بالطويل: فهي ثلاثة: القصر، والفطر في
~~رمضان، ومسح الخفين ثلاثة أيام.
# وحكى أبو علي السنجي قولا آخر: أن القصر يجوز في السفر القصير مع الخوف
~~لعموم الآية، وليس بصحيح.
# وأما الأحكام التي تتعلق بالقصير والطويل: فهي ثلاثة:
# النافلة على الراحلة، والتيمم عند عدم الماء، وأكل الميتة عند الضرورة.
# وقد ذكرت قبل هذا قولا آخر في (التيمم) والتنفل على الراحلة: أنه لا يجوز
~~في القصير، وليس بمشهور.
# وأما الذي اختلف فيه قول الشافعي في القصير: فهو الجمع بين الصلاتين،
~~ويأتي توجيه القولين في موضعهما.
# PageV02P452
# إذا ثبت هذا: فاختلفت عبارات الشافعي عن حد السفر الطويل:
# فقال في موضع: (ستة وأربعون ميلا بالهاشمي) .
# وقال في موضع: (ثمانية وأربعون ميلا بالهاشمي) .
# وقال في موضع: (أكثر من أربعين ميلا) .
# وقال في موضع: (أربعون ميلا: مسيرة ليلتين بسير الأثقال، ودبيب الأقدام)
~~.
# وقال في موضع: (مسيرة يومين) .
# وقال في موضع: (مسيرة يوم وليلة) .
# قال أصحابنا: وليس بين هذه العبارات اختلاف في المعنى، وإنما المراد
~~واحد، وهو أربعة برد، كل بريد أربعة فرسخ ثلاثة أميال بالهاشمي، كل ميل
~~اثنا عشر ألف قدم، وذلك ثمانية وأربعون ميلا بالهاشمي.
# وحيث قال الشافعي: (ستة وأربعون ميلا) أراد: غير الميل الذي يبدأ به،
~~وغير الميل الذي يختم به.
# وحيث قال: (أكثر من أربعين ميلا) فتفسيره: ما ذكرناه.
# PageV02P453
# وحيث قال: (أربعون ميلا) أراد: بأميال بني أمية؛ لأنها تكون ثمانية
~~وأربعين ميلا بالهاشمي.
# وحيث قال: (مسيرة ليلتين) أراد: من غير يوم بينهما.
# وحيث قال: (مسيرة يومين) أراد: من غير ليلة بينهما.
# وحيث قال: (مسيرة يوم وليلة) أراد: متواليين، وذلك يبلغ ثمانية وأربعين
~~ميلا بالهاشمي، هذا مذهبنا، وبه قال مالك، والليث، وأحمد، وإسحاق، وروي ذلك
~~عن ابن عمر، وابن عباس.
# وذهب الثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه إلى: أن السفر الذي تقصر فيه الصلاة:
~~(ثلاث مراحل) ، وهو أربعة وعشرون فرسخا، وروي ذلك عن ابن مسعود. ms0524
# وقال الأوزاعي: (يقصر في مسيرة يوم) ، وروي ذلك عن أنس.
# وقال داود، وأهل الظاهر: (يقصر في طويل السفر وقصيره) .
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يا
~~أهل مكة، لا تقصروا في أقل من أربعة برد من مكة إلى عسفان والطائف» .
# PageV02P454
# فدليل الخطاب من الخبر دليل على أبي حنيفة، ونطقه دليل على غيره.
# فإن كان السير في البحر، فالاعتبار بالمسافة التي ذكرناها في البر، وهي
~~أربعة براد، ولو قطعها في أدنى زمان، فيجوز له القصر في السفر في ذلك.
### | فرع ما لو كان للبلد طريقان
# ] : وإن كان للبلد الذي يقصده طريقان، يقصر في إحداهما الصلاة، دون
~~الأخرى، فسافر في الطريق القصيرة لم يقصر.
# وإن سافر في الطريق الطويلة، فإن كان لغرض صحيح في السفر من واجب، أو
~~طاعة، أو مباح، فله أن يقصر الصلاة؛ لأنه سافر لمعنى جائز.
# وإن كان لغير غرض، ولكن ليقصر الصلاة، ففيه قولان:
# أحدهما: ليس له أن يقصر، وهو اختيار أبي إسحاق المروزي؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إن الله يبغض المشائين من غير أرب» ، وهذا يمشي من غير أرب؛
~~ولأنه طول الطريق على نفسه لا لغرض، فأشبه إذا مضى في الطريق القصير طولا
~~وعرضا، حتى طال.
# والثاني: له أن يقصر، وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛ لقوله تعالى: {وإذا
~~ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة} [النساء: 101]
~~[النساء: 101] وهذا ضارب.
# ولأنه سفر مباح تقصر في مثله الصلاة، فهو كما لو لم يكن له طريق سواه.
# PageV02P455
# وإن سار هائما على وجهه، لا لغرض، فقد قال في " الفروع ": هل له أن يقصر؟
~~فيه وجهان، بناء على القولين في التي قبلها.
# وقال ابن الصباغ، والطبري: لا يقصر.
# قال في " الفروع ": وإن كان الرجل ممن لا موطن له، بل عادته السير أبدا،
~~جاز له القصر، والمستحب له: الإتمام.
### | فرع سافر في سفينة ونحوها ومعه أهله
# قال في "الأم" [1/166] : (وإذا كان ملاح في سفينة له، وكان فيها أهله،
~~وماله، وولده، وهو ms0525 يسافر في البحر، أحببت له ألا يقصر؛ لأنه في وطنه، وموضع
~~إقامته، فإن قصر الصلاة جاز؛ لأنه مسافر) .
# وقال أحمد: (لا يجوز له القصر) .
# دليلنا: أنه يسافر لمباح سفرا تقصر فيه الصلاة، فهو كما لو يم يكن له
~~فيها أهل.
# قال في قال في "الأم" [1/167] : (وإن كان سيارة، يتبع أبدا مواقع القطر
~~-حل بموضع- إذا شام برقا انتجعه، فإن كان لا يبلغ سيره إليه ستة عشر فرسخا،
~~لم يقصر) ، ومعنى هذا: أنه يسير في طلب موضع القطر، وليس يقصد موضعا بعينه.
# وقوله: (شام) : أبصر.
# وكذلك إذا سير في طلب الخصب.
### | فرع صلاة الأسير
# فإن أسر المشركون رجلا من المسلمين، فساقوه معهم، لم يجز له القصر؛ لأنه
~~لا يتيقن المسافة التي يحمل إليها.
# PageV02P456
# قال الشافعي: (فإن ساروا به ستة عشر فرسخا، كان له أن يقصر؛ لأنه قد تيقن
~~طول سفره) .
# وينبغي أنه إذا علم أنهم يحملونه إلى بلد يقصر إليه الصلاة، فإن كان ينوي
~~أنهم متى خلوه رجع لم يقصر، وإن نوى أن يقصد ذلك البلد، أو غيره مما تقصر
~~إليه الصلاة قصر.
# وإن أبق له عبد، أو ضل له مال، فسافر لطلبه إلى بلد، تقصر إليه الصلاة،
~~واعتقد أنه إن لقي عبده أو ماله دونه، رجع لم يقصر؛ لأنه لم يقطع على سفر
~~طويل.
# وإن نوى أنه لا يرجع وإن وجده جاز له أن يقصر؛ لأنه نوى سفرا طويلا، فإن
~~وجده، ثم بدا له الرجوع صار سفرا مستأنفا، فإن كان بينه وبين بلده ما تقصر
~~إليه الصلاة قصر، فإن كان دونه لم يقصر.
### | فرع تعدد نية المسافر
# قال الشافعي في "الأم" [1/162 و166] : (وإذا نوى أن يسافر من بلده إلى
~~بلد، ثم يسافر من ذلك البلد إلى بلد آخر، اعتبر حكم كل واحد منهما بنفسه) ،
~~هكذا أطلقها الشافعي، والشيخ أبو إسحاق في " المهذب".
# قال أصحابنا: وهذا يقتضي أن يكون المسافر قصد أن يقيم في البلد الأول
~~أربعة أيام، وهذا مرادهما فيما أطلقا من ذلك.
# فعلى هذا: إن كان بين بلده ms0526 الذي سافر منه، وبين البلد الأول مسافة القصر،
~~كان له أن يقصر، وكذلك إن كان بين البلد الأول والثاني مسافة القصر، كان له
~~أن يقصر أيضا، إذا خرج من البلد الذي وصله، وإن كان بين كل واحد منهما دون
~~مسافة القصر، لم يقصر في واحد منهما.
# PageV02P457
### | مسألة الإتمام أفضل أم القصر
# ] : قد ذكرنا أن مسافة القصر: ستة عشر فرسخا، وهو مسير يومين، قال
~~الشافعي: (وأحب ألا يقصر في أقل من مسيرة ثلاثة أيام) ليخرج بذلك من
~~الخلاف.
# وإذا كان سفره مسيرة ثلاثة أيام، فهل القصر أفضل، أم الإتمام؟ فيه قولان،
~~حكاهما ابن الصباغ، وغيره:
# أحدهما: أن الإتمام أفضل، وهو اختيار المزني؛ لأن الأصل: التمام، والقصر
~~بدل عنه، فكان أفضل، كغسل الرجلين، والصوم في السفر؛ ولأنه أكثر عملا.
# والثاني: أن القصر أفضل، وبه قال مالك، وأحمد، ولم يذكر الشيخان: أبو
~~حامد وأبو إسحاق غيره.
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «خيار عباد الله الذين إذا سافروا
~~قصروا» .
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يداوم على القصر، ولا يداوم إلا
~~على الأفضل.
# ولأنه إذا قصر سقط عنه الفرض بالإجماع، وإذا أتم اختلف في إجزائه.
# وأما الصوم في السفر: فقال في " العدة": فيه وجهان:
# أحدهما: الفطر أفضل، فعلى هذا: يسقط السؤال.
# والثاني: الصوم أفضل، وهو المشهور.
# PageV02P458
# والفرق بينه وبين القصر على هذا: أنه إذا أخره، عرضه للنسيان وعوارض
~~الزمان، وليس كذلك الإتمام، فإنه يسقط إلى بدل في الحال.
# قال في " الفروع ": وقد قيل: إن القصر والإتمام سواء.
# قال أبو المحاسن من أصحابنا: إذا نوى الكافر أو الصبي السفر إلى بلد
~~مسيرة ثلاثة أيام، فسار يومين، فأسلم الكافر، وبلغ الصبي جاز لهما أن يقصرا
~~فيما بقي من سفرهما.
# وقال بعض أصحاب أبي حنيفة: يقصر الكافر؛ لأن له نية صحيحة، ولا يقصر
~~الصبي؛ لأنه لا نية له.
# ودليلنا: أن الكافر أسوأ حالا من الصبي؛ لأنه ليس من أهل الصلاة والرخص،
~~فإذا جاز له القصر؛ فالصبي بذلك أولى.
### | فرع ترك المسافر القصر
# فإن ترك المسافر ms0527 القصر، فأتم جاز، وبه قال عثمان بن عفان، وابن مسعود،
~~وسعد بن أبي وقاص، وعائشة.
# وذهبت طائفة إلى أن القصر عزيمة، ولا يجوز له التمام، ذهب إليه عمر وعلي،
~~ومن الفقهاء: مالك، وأبو حنيفة.
# وتفصيل مذهب أبي حنيفة: أنه إذا ائتم بمقيم لزمه أن يتم، وإن صلى منفردا
# PageV02P459
# أربعا، فإن جلس في الأوليين قدر التشهد، ثم قام أجزأ عنه الركعتان
~~الأوليان، وكان الأخريان نافلة، وإن لم يجلس بطلت صلاته.
# دليلنا: قوله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من
~~الصلاة} [النساء: 101] [النساء: 101] ، وهذه اللفظة في لغة العرب وكلامهم
~~موضوعة للإباحة ورفع الحرج.
# وروي «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: سافرت مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فلما رجعت قال: ما صنعت في سفرك؟ فقلت: أتممت الذي قصرت،
~~وصمت الذي أفطرت، فقال: أحسنت» .
# وروي عن عائشة: أنها قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقصر
~~في السفر، ويتم» .
# وروي عن أنس: أنه قال: (سافرنا معاشر أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فمنا المقصر، ومنا المتم، فلم يعب المقصر على المتم، ولا المتم على
~~المقصر) .
### | مسألة نية المعصية في السفر
# قد ذكرنا أن المسافر للمعصية لا يترخص بشيء من رخص المسافر، ومضى
# PageV02P460
# الخلاف فيه، فإن أبق عبد من سيده، أو نشزت المرأة من زوجها، أو هرب من
~~عليه حق، وهو قادر على أدائه، من الحق الذي عليه لم يجز لواحد منهم أن
~~يترخص بشيء من رخص المسافر؛ لأنهم عصاة، فإن سافر بنية تجوز له القصر، ثم
~~أحدث نية المعصية في أثناء سفره، فهل تمنعه هذه النية من الترخص برخص
~~المسافر؟ فيه وجهان: حكاهما الشيخ أبو حامد في " التعليق ".
# أحدهما: له أن يترخص؛ لأن بإنشاء سفره، كان يباح الرخصة، فلا يضره ما
~~اعترض بعد ذلك من نية المعصية.
# والثاني: لا يجوز له الترخص؛ لأنه عاص في سفره، فهو كما لو أنشأ السفر
~~بهذه النية.
# وتشبه هذه المسألة: إذا كان له مقصد صحيح، ثم أحدث نية في ms0528 أثناء السفر،
~~أنه إذا استقبلني فلان انصرفت، فهل تمنعه هذه النية من القصر؟ فيه وجهان،
~~حكاهما في " الإبانة " [ق \ 86] :
# أحدهما: تمنع، كما لو أنشأ السفر على هذه النية.
# قال القفال: فإن عرف أنه لا يستقبله ما لم يمض ستة عشر فرسخا فله القصر،
~~وإن سار ابتداء على هذه النية.
# والوجه الثاني: له أن يقصر، اعتبارا بإنشاء سفره، ولا اعتبار بالنية
~~الحادثة، وهذا هو القياس؛ لأن الشافعي نص في "الأم" [1/165] : (إذا سافر
~~إلى بلد، فمر في بلد، وأقام بها يوما، ونوى: إن لقي فلانا، أو قدم فلان
~~أقمت أربعا، أو أكثر، فله أن يقصر ما لم يلق فلانا؛ لأنه لم يوجد شرط
~~الإقامة) .
# قال الشافعي: (فإذا لقي فلانا أتم الصلاة؛ لأن الإقامة والنية وجدتا
~~جميعا) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا يدل على أنه إن لقي فلانا، وهو مستصحب للنية،
~~عازم عليها، فإن لقي فلانا، ثم بدا له ألا يقيم قال الشافعي: (لم يكن له أن
# PageV02P461
# يقصر؛ لأنه قد صار مقيما، فما لم يخرج لم يقصر) .
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يكون إذا بدا له قبل لقاء فلان، أن له القصر،
~~إذا لقيه؛ لأنه لم تحصل نية الإقامة.
### | فرع تغير نية المسافر
# ] : قال في "الأم" [1/166] : (وإذا خرج رجل من مكة يريد المدينة قصر، فإن
~~خاف في طريقه وهو بعسفان، فأراد المقام به، أو الخروج على غير المدينة
~~ليقيم، أو ليرتاد الخير به جعلته إذا ترك النية من سفره إلى المدينة مبتدئا
~~بالسفر من عسفان؛ لأنه قد قطع النية إلى المدينة) .
### | مسألة ابتداء السفر
# ولا يجوز له القصر حتى يفارق موضع الإقامة، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# وقال عطاء: يجوز له أن يقصر، وإن لم يخرج عن بيوت القرية.
# وحكي: أن الحارث بن ربيعة: أراد سفرا، فصلى بهم ركعتين في منزله، وفيهم
~~الأسود بن يزيد، وغير واحد من أصحاب عبد الله بن مسعود.
# وقال قتادة: إذا جاوز الجسر أو الخندق قصر.
# وقال مجاهد: إذا خرج بالنهار فلا يقصر إلى الليل، وإذا ms0529 خرج بالليل فلا
~~يقصر إلى النهار.
# دليلنا على مجاهد: قوله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة} [النساء: 101] [النساء: 101] . وهذا قد ضرب.
# PageV02P462
# وعلى الحارث: أن من كان في بيته، ولم يفارق البنيان فلم يضرب.
# وروى أنس قال: «صليت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الظهر بالمدينة
~~أربعا، والعصر بذي الحليفة ركعتين» .
# وروي عن علي بن ربيعة: أنه قال: (خرجت مع علي بن أبي طالب - رضي الله عنه
~~- فقصر ونحن نرى البيوت) .
# إذا ثبت هذا: فإن كان بطرف البلد مساكن خربت وخليت من السكان، إلا أن
~~الجدران قائمة لم يقصر، حتى يفارقها؛ لأن السكنى فيها ممكن، فإن تهدمت،
~~وذهبت قواعدها جاز له القصر قبل مفارقتها؛ لأنها لا تسكن.
# وإن كان حيطان البساتين متصلة بحيطان البلد فله أن يقصر إذا فارق حيطان
~~البلد، وإن لم يفارق حيطان البساتين؛ لأنها ليست بمبنية للسكنى.
# قال ابن الصباغ: وإن كان في وسط البلد نهر يجري مثل بغداد، فأراد رجل
~~سفرا يجتاز فيه إلى الجانب الآخر، لم يجز له أن يقصر، حتى يفارق بنيان
~~الجانب الآخر والنهر، والماء ليس بحائل، ألا ترى أنه لو كان في وسط البلد
~~رحبة واسعة ميدانا لم يقصر حتى يفارقها، فالنهر أولى بالمنع لتعلق المنافع
~~به.
# فإن كان هناك قريتان، فاتصل البناء بينهما، حتى صارتا قرية واحدة لم يقصر
~~حتى يفارق جميعها، وإن كان بينهما فضاء قصر إذا فارق القرية التي هو فيها،
~~وإن لم يفارق القرية الأخرى.
# وقال أبو العباس بن سريج: إذا كان بينهما قريب، فهما كالقرية الواحدة.
# والمذهب الأول؛ لأن كل واحدة من القريتين منفصلة عن الأخرى، فثبت لكل
~~واحدة حكم نفسها.
# PageV02P463
### | فرع قصر أهل الخيام
# ] : فأما أهل الخيام، فإن كانت مجتمعة لم يقصر، حتى يفارق جميعها، وإن
~~كانت متفرقة لم يقصر، حتى يفارق ما يقرب من بيوته.
# قال أبو إسحاق المروزي: معنى هذا: إذا كان الحين بطونا، فلكل بطن حكم
~~نفسه.
# وإن كان في الصحراء، فنقل المزني: (أنه لا يقصر، حتى ms0530 يفارق موضعه) .
# وقال في "الأم" [1/162] : (حتى يفارق البقعة التي فيها موضعه) وهذا صحيح،
~~لا يقصر حتى يفارق الموضع الذي يسكن فيه، ويكون فيه رحله، وقماشه، وتصرفه.
# قال الشافعي: (فإن كان في عرض الوادي، فحتى يقطع عرض الوادي، وإن كان في
~~طول الوادي، فحتى ينبت عن موضع منزله) .
# وقال أكثر أصحابنا: إنما اشترط قطع عرضه، إذا كانت البيوت في جميع عرض
~~الوادي، وإن كانت البيوت في بعضه، فيقصر إذا فارقها، وإن كان في عرض
~~الوادي.
# وقال القاضي أبو الطيب: لم يشترط الشافعي ما ذكروه بل أطلق، وإنما قال
~~ذلك؛ لأن جانبي الوادي بمنزلة السور على البلد؛ لأنهم إنما اختاروا النزول
~~في الوادي؛ ليتحصنوا بجانبيه، كما يتحصن أهل البلد بسوره، فينبغي ألا يقصر،
~~حتى يفارقه.
### | فرع خرج من بلد ثم عاد لحاجة
# ] : فإن خرج من بنيان بلده فله أن يقصر، فإن ذكر أنه نسي حاجة في
~~البنيان، فعاد إليه لم يكن له أن يقصر فيه؛ لأن هذا موضع إقامته، فلم يقصر
~~حتى يفارقه.
# PageV02P464
# قال في " الإملاء " والقديم: (فإن فارق البنيان، وشرع في الصلاة، فرعف،
~~وانصرف إلى البنيان، فغسل الدم لم يجز له أن يتم الصلاة قصرا، ووجب عليه
~~الإتمام؛ لأنه يتم في البنيان) .
# وعلى القول الجديد: تبطل صلاته، فإن أراد أن يستأنف، أتم الصلاة في
~~البنيان، فإن خرج من البنيان استأنفها مقصورة.
# وإن خرج وأقام في موضع خارج البلد، ينتظر القافلة، فإن نوى أنه ينتظر دون
~~الأربع إن اجتمعت، وإلا سافر كان له أن يقصر؛ لأنه قد قطع بالسفر، وإن نوى
~~أنه لا يسافر، حتى تجتمع القافلة وإلا ترك السفر، لم يكن له أن يقصر؛ لأنه
~~لم يقطع على السفر.
### | مسألة كون جميع الصلاة في السفر شرط للقصر
# ] : ولا يجوز القصر، حتى يكون جميع الصلاة في السفر، فإن حصل جزء من
~~الصلاة في دار إقامته، وذلك يتصور في بلد يكون في وسطه نهر، تمر به
~~السفينة، أو نوى الإقامة في أثناء الصلاة في السفر لزمه أن يتم الصلاة؛
~~لأنها لم تتمحض ms0531 في السفر.
### | مسألة نية القصر
# ولا يجوز له القصر حتى ينوي القصر عند الإحرام.
# وقال أبو حنيفة: (القصر عزيمة، فلا يفتقر إلى نية) .
# وقال المزني: لا تختص نية القصر بأول الصلاة، بل لو نوى القصر في أثناء
~~الصلاة جاز له القصر.
# PageV02P465
# وقال المغربي: لو نوى الإتمام، ثم نوى أن يقصر في أثناء الصلاة، كان له
~~أن يقصر.
# فأما أبو حنيفة: فقد مضى الدليل عليه، وأن القصر ليس بعزيمة.
# ودليلنا على المزني: أن كل نية افتقرت إليها الصلاة، كان محلها عند
~~الإحرام، كنية الصلاة.
# ودليلنا على المغربي: أنه أحرم بالصلاة تامة، فلم يجز له القصر بعد ذلك،
~~كما لو أحرم بها في السفينة بدار الإقامة، ثم سافر.
### | فرع من أراد القصر بعد تركه
# فإن أحرم بالصلاة وهو جاهل، ثم بان له أن يقصر لأجل السفر، ثم سلم من
~~ركعتين، وجب عليه قضاؤها أربعا؛ لأن عقدها أربعا، فإذا سلم من ركعتين فقد
~~قصد إفسادها متلاعبا، فلزمته الإعادة.
### | فرع الشك في النية
# ] : وإن شك: هل نوى القصر، أم لا؟ وجب عليه الإتمام؛ لأن الأصل التمام،
~~ما لم يتيقن الرخصة، فإن ذكر بعد ذلك أنه قد كان نوى القصر لم يكن له
~~القصر؛ لأنه قد وجب عليه الإتمام بنفس الشك، وإن نوى القصر، فصلى أربعا
~~ساهيا، ثم ذكر فإنه يجزئه، ويسجد للسهو لأجل الزيادة، وهذه نادرة؛ لأن
~~الزيادة التي توجب السهو إذا تعمدها أفسدت صلاته.
# ولو نوى هذا المسافر التمام لم تفسد صلاته، ولزمه التمام، هذا مذهبنا.
# وقال مالك: (إذا نوى المسافر القصر لم يكن له أن ينوي الإتمام؛ لأنه نوى
~~عددا، فإذا زاد عليه حصلت الزيادة بغير نية) وهذا ليس بصحيح؛ لأن نية
~~الزيادة على العدد لا تعتبر لها النية؛ لأن نية صلاة الوقت تجزئ لهما، كما
~~قلنا في النافلة إذا نواها ركعتين، كان له أن ينويها أربعا في أثنائها.
# PageV02P466
### | مسألة ائتمام المسافر بالمقيم
# ] : إذا ائتم المسافر بالمقيم في جزء من صلاته لزمه الإتمام، وبه قال أبو
~~حنيفة.
# وقال طاوس، والشعبي، وإسحاق: يجوز ms0532 له القصر.
# وقال مالك: (إن أدرك معه ركعة لزمه التمام، وإن كان دونها لم يلزمه) .
# دليلنا ما روي: أنه «سئل ابن عباس: ما بال المسافر يصلي ركعتين في حال
~~الانفراد، وأربعا إذا ائتم بمقيم؟ ! فقال: (تلك السنة» ؛ وهذا يقتضي سنة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# والدليل على مالك: أنه مؤتم بمقيم فلزمه التمام، كما لو أدرك معه ركعة.
### | فرع المسافر يصلي خلف إمام الجمعة والصبح
# فإن صلى المسافر خلف من يصلي الجمعة لزمه التمام، سواء كان إمام الجمعة
~~مقيما أو مسافرا؛ لأن الصلاة تامة.
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك لو فاتته الصلاة في السفر، وأراد قصرها -على
~~القول الذي يجوز له القصر- وائتم بمن يصلي الصبح لزمه التمام؛ لأن الصبح
~~صلاة تامة.
### | فرع ائتمام المسافر بمقيم
# ] : إذا ائتم المسافر بمن يعلم أنه مقيم، مثل: أن يراه في منزله ووطنه
~~لزمه أن ينوي التمام؛ لأن الإمام مقيم، وكذلك إذا ائتم بمن الظاهر من حاله
~~أنه مقيم، مثل:
# PageV02P467
# أن يرى عليه زي المقيمين لا زي المسافرين، فإن عليه أن ينوي التمام؛ لأن
~~الظاهر من حاله أنه مقيم، وإن ائتم بمن يعلم أنه مسافر، أو بمن الظاهر من
~~حاله أنه مسافر
# فهل له أن ينوي القصر، أو يعلق نيته بنية إمامه؟ فيه وجهان، ذكرهما ابن
~~الصباغ:
# أحدهما: ينوي القصر، ولا يجوز تعليق نيته بنية غيره، كما لا يجوز أن ينوي
~~الصلاة التي عليه إذا نسيها، ولم يعلم عينها.
# والثاني: يجوز تعليق نيته بنية إمامه؛ لأن صلاته تقع بحسب صلاة الإمام
~~إذا نواها مقصورة، فجاز أن يعلقها بنية الإمام.
# فإن اقتدى المسافر بمن ظنه مسافرا، ونوى القصر، فبان أن الإمام مقيم
~~محدث، أو مسافر نوى الإتمام وهو محدث، فإن تبين له الأمران معا، أو بان له
~~حدثه قبل إقامته، فهل للمؤتم به أن يقصر هذه الصلاة؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو قول ابن القاص، ولم يذكر ابن الصباغ غيره: أن له أن يقصرها؛
~~لأن صلاة الإمام لم تنعقد، فلم يلزم المؤتم به التمام.
# والثاني حكاه ms0533 الطبري في " العدة": ليس له أن يقصر؛ لأنه قد صح اقتداؤه
~~به، إذا لم يعلم حدثه، ولهذا لا إعادة على من يقتدي به، إذا علمه بعد.
# وأما إذا بان له أنه مقيم، أو أنه نوى الإتمام أولا، ثم بان له حدثه،
~~فعليه أن يتم هذه الصلاة، وجها واحدا.
# وكذلك لو ظنه مقيما، فاقتدى به، ثم بان أنه مسافر محدث، أو غير محدث، فإن
~~المأموم يلزمه إتمام هذه الصلاة؛ لأنه قد التزم إتمامها، فلم يسقط عنه بما
~~بان بعد ذلك.
# وإن ائتم المسافر بمقيم، أو بمن نوى الإتمام، أو لم ينو القصر، أو نوى
~~الائتمام فإنه يلزمه في هذه المسائل الإتمام.
# فإن أفسد صلاته لزمه إعادتها تامة؛ لأنه قد التزمها تامة بإحرامه الأول،
~~فإن بان أن المأموم كان محدثا فيه جاز له أن يعيدها مقصورة؛ لأنه بان أن
~~إحرامه كلا إحرام.
# PageV02P468
### | فرع ائتمام المسافر بالمسافر
# ] : إذا ائتم المسافر بمن يعلمه مسافرا، أو بمن الظاهر من حاله أنه
~~مسافر، ثم نويا القصر، فقام الإمام من الثانية إلى الثالثة ساهيا، فإن علم
~~المأموم أن الإمام قام ساهيا، وقل ما يعلم ذلك فإنه يفارقه، كما لو قام إلى
~~الخامسة.
# وإن لم يعلم ذلك، بل ظن أنه أتم الصلاة لأمر ما لزمه متابعته؛ لأن الظاهر
~~أن ما يأتي به الإمام من الصلاة، فلو أن الإمام -بعد أن فرغ من الرابعة-
~~ذكر أنه صلى أربعا ساهيا، ثم نوى إتمامها لم يحتسب بهاتين الركعتين، بل يجب
~~عليه أن يقوم، ويأتي بركعتين أخريين، ولا يجوز للمأموم متابعته فيهما؛ لأن
~~الظاهر من الإمام، أنه قام ساهيا في هذه الحالة.
# وإن نوى القصر خلف المسافر، ثم أفسد الإمام صلاته، ثم قال: كنت نويت
~~القصر، كان للمأموم أن يتمها مقصورة، وإن قال الإمام: كنت نويتها تامة لزم
~~المأموم أيضا أن يتمها.
# وإن انصرف ولم يعلم بماذا أحرم الإمام، ففيه وجهان:
# أحدهما وهو المنصوص: (أنه يلزمه أنه يتمها) ؛ لأنه يشك في عدد الركعات،
~~فلزمه البناء على اليقين.
# والثاني وهو قول أبي العباس: أن ms0534 له أن يقصر؛ لأن الظاهر من إمامه أنه
~~يقصر.
### | مسألة إمامة المسافرين وغيرهم
# ] : قال الشافعي: (وإن صلى مسافر بمسافرين ومقيمين، فرعف الإمام واستخلف
~~مقيما، كان على جميعهم والراعف أن يصلوا أربعا؛ لأنه لم يكمل واحد منهم
~~الصلاة، حتى صار فيها في صلاة مقيم) .
# PageV02P469
# وجملة ذلك: أنه إذا صلى مسافر بمسافرين ومقيمين، فرعف الإمام، واستخلف
~~مقيما كان على المأمومين أن يتموا الصلاة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزم المسافرين الإتمام؛ لأنهم يبنون على حكم الإمام
~~الأول) .
# ودليلنا: أنهم مؤتمون بالمقيم، فأشبه إذا أحرموا خلف المقيم.
# وأما الراعف: فإن الشافعي قال: (يلزمه أن يتم) .
# قال المزني: هذا غلط، بل هو بالخيار، إن شاء قصر، وإن شاء أتم؛ لأنه
~~مسافر لم ينو الإتمام، ولا اقتدى بمقيم.
# قال أصحابنا: الصحيح ما قاله المزني.
# واختلفوا في تأويل قول الشافعي: فقال أبو إسحاق: تأويل ذلك هو أن الراعف
~~لما رعف، واستخلف المقيم ذهب، وغسل الدم عن نفسه، ثم عاد، فائتم بالمقيم،
~~وعليه يدل ظاهر كلام الشافعي، حيث قال: (لأنه لم يكمل واحد منهم الصلاة،
~~حتى صار فيها في صلاة مقيم) ، وهذا الراعف لا يكون فيها في صلاة مقيم إلا
~~بهذا.
# وتأولها أبو العباس تأويلين غير هذا:
# أحدهما: أنه قال: بنى الشافعي هذا على القول القديم، وأن الصلاة لا تبطل
~~إذا سبقه الحدث، فيكون في حكم المؤتم بالمقيم.
# وهذا التأويل ليس بشيء؛ لأنه وإن لم تبطل صلاته على هذا القول إلا أنه
~~منفرد عن الجماعة.
# والتأويل الثاني حكاه أبو العباس عن بعض أصحابنا: أنه قال: يحتمل أن
~~يلزمه التمام على القولين؛ لأن هذا الخليفة فرع له، ولا يجوز أن تكون صلاة
~~الأصل أنقص من صلاة الفرع.
# وهذا ليس بشيء؛ لأن الإمام إنما لزمه التمام؛ لأنه مقيم.
# PageV02P470
# ألا ترى أن الراعف لو لم يصبه الرعاف؛ لكانت صلاته أنقص من صلاة فرعه في
~~حال كونه إماما له.
# وقال أبو غانم ملقي أبي العباس: تأويلها: هو أن الراعف لما أحس بالرعاف
~~استخلف المقيم، وهو في الصلاة قبل أن يظهر الدم، فائتم ms0535 بالمقيم في جزء من
~~صلاته، ثم خرج الدم.
# وهذا ليس بشيء؛ لأن الإمام إنما يستخلف وينصرف، فأما أن يستخلف، ويصلي مع
~~خليفته فلا، هكذا قال ابن الصباغ؛ ولأن الشافعي قال: (فرعف، واستخلف مقيما)
~~. وظاهر قوله: أنه استخلف بعد أن رعف.
### | فرع تفريق الإمام المصلين في صلاة الخوف
# إذا فرق الإمام الناس فرقتين في صلاة الخوف، وصلى بفرقة ركعة، وقام إلى
~~الثانية فأحدث، واستخلف مقيما ليصلي بهم الركعة الثانية قال الشافعي: (كان
~~على الطائفتين أن يصلوا أربعا) .
# قال أصحابنا: تأويلها: إذا قدم المقيم قبل أن تفارقه الأولى، فأما بعد
~~مفارقته: فإن الأولى تقصر دون الثانية.
### | مسألة حكم القصر
# إذا سافر إلى بلد تقصر إليه الصلاة، فوصل ذلك البلد، فإن لم ينو الإقامة
~~فيه فهو مسافر فيه، وله أن يقصر فيه الصلاة. وإن نوى فيه الإقامة صار مقيما
~~فيه بنفس الدخول، فينقطع عنه رخص المسافر؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دخل مكة يوم الرابع من ذي الحجة، وخرج إلى منى يوم الثامن من
~~ذي الحجة، وهو يقصر الصلاة» .
# PageV02P471
# وتأويل ذلك: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل مكة يوم الرابع، ولم
~~يكن انتهى سفره؛ لأنه كان يريد الخروج إلى عرفات، فلما خرج إلى عرفات لم
~~ينو الإقامة فيها، فلذلك قصر فيه وجمع، فلما فرغ من نسكه، ونزل من منى لم
~~يدخل مكة، وإنما نزل بالمحصب، فلما كان من الغد دخل مكة، وطاف للوداع، وراح
~~إلى المدينة، فلم ينو الإقامة بمكة.
# فإن دخل المسافر في طريقه بلدا له فيها أهل ومال، ولم ينو الإقامة فيها،
~~فإن له أن يقصر فيها؛ لأن الرسول - صلى الله عليه وسلم - حج معه خلق كثير
~~من المهاجرين، وكذلك حج أبو بكر - رضي الله عنه - بالناس في زمان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، وكذلك عمر وعثمان - رضي الله عنهما - حجا بالناس،
~~وكان لهم بمكة دور، وأهل، وقرابة، ولم ينقل: أن أحدا منهم أتم الصلاة، بل
~~نقل: أنهم قصروا فيها.
# ولأن الإقامة إنما تكون بنية الإقامة، ms0536 أو بأن تحصل بدار إقامته، ولم يوجد
~~شيء منهما.
# PageV02P472
# وحكى الطبري في " العدة" قولا آخر: أن بنفس الدخول يصير مقيما، كدخوله
~~دار إقامته، والأول هو المشهور.
### |
### | فرع نية الإقامة
# </span>]
# ] : إذا نوى المسافر أن يقيم ببلد أربعة أيام غير يوم الدخول ويوم
~~الخروج، انقطعت رخص السفر، وبه قال عثمان بن عفان، وسعيد بن المسيب، ومالك،
~~وأبو ثور.
# وقال أبو حنيفة: (إذا نوى إقامة خمسة عشر يوما، مع اليوم الذي يدخل فيه،
~~واليوم الذي يخرج فيه أتم الصلاة، وإن نوى دون ذلك قصر) . وهي إحدى
~~الروايتين عن ابن عمر، واختاره المزني.
# وحكي عن سعيد بن جبير: أنه إذا نوى إقامة أكثر من خمسة عشر يوما أتم
~~الصلاة، وإن نوى دون ذلك قصر.
# وروي عن ابن عمر رواية أخرى: (أنه إن نوى إقامة ثلاثة عشر يوما أتم
~~الصلاة، وإن نوى دون ذلك قصر) .
# وروي عنه رواية ثالثة: (إن نوى إقامة اثني عشر يوما أتم، وإن نوى دون ذلك
~~قصر) .
# وقال علي وابن عباس: (إن نوى إقامة عشرة أيام أتم الصلاة، وإن نوى دون
~~ذلك قصر) .
# PageV02P473
# وقال ربيعة: إن نوى إقامة يوم وليلة أتم الصلاة.
# وقال الحسن البصري: إذا دخل المسافر البلد أتم الصلاة.
# وقالت عائشة: (إذا وضع المسافر رحله أتم الصلاة، سواء كانت في البلد أو
~~خارجا منها) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يقيم المهاجر بعد
~~قضاء نسكه ثلاثا» .
# ووجه الدلالة منه هو: أن المهاجرين حرمت عليهم الإقامة بمكة قبل فتحها،
~~فلما صارت دار إسلام تحرج المسلمون من الإقامة فيها؛ ليكونوا على هجرتهم،
~~وكانوا لا يدخلونها إلا لقضاء نسك، فلما أذن لهم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في إقامة الثلاثة دل على أنها في حكم السفر، وما زاد علها في حكم
~~الإقامة، وفي هذا دليل على أكثر المخالفين.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قصر الصلاة بمكة، ومنى، وعرفات»
~~، وفي هذا دليل على باقي المخالفين فيها.
# وأما يوم الدخول ويوم الخروج: فلا يعتبر؛ لأنه يشق مراعاة ms0537 الزمان والساعة
~~التي يدخل فيها أو يخرج، وضم بعضه إلى بعض، فسقط اعتبار ذلك.
# PageV02P474
### | فرع نية الإقامة
# ] : وإن نوى الإقامة في موضع لا يصلح لها، كالمفازة من الأرض؛ فقال
~~البغداديون من أصحابنا: حكمه حكم ما لو نوى الإقامة في بلد.
# وقال الخراسانيون: هل يكون كالإقامة في بلد؟ فيه قولان، بناء على القولين
~~فيمن نوى الإقامة عند مواجهة العدو.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمه الإتمام) .
# دليلنا: أنه نوى الإقامة مدة الإقامة، فأشبه إذا نوى الإقامة بقرية.
### | فرع نية التابع إذا انفرد بها
# إذا كان العبد مع سيده في سفر، فنوى العبد إقامة أربعة أيام، أو كانت
~~الزوجة مع زوجها في السفر، فنوت الإقامة، ولم ينو الزوج، ولا السيد ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يلزم العبد والزوجة الإتمام؛ لأنهما قد نويا الإقامة، فصارا
~~كغيرهما.
# والثاني: لا يلزمهما؛ لأنه لا اختيار لهما في الإقامة.
# ويحتمل أن يكون إذا نوى الجيش الإقامة مع الإمام، أو الأمير من قبله، ولم
~~ينو هو الإقامة على هذين الوجهين.
### | فرع نية إقامة المسافرين
# لو أن مسافرين دخلا بلدا، ونويا إقامة أربعة أيام، غير يوم الدخول ويوم
~~الخروج، وأحدهما يعتقد جواز القصر مع نية إقامة أربعة أيام، كره للآخر أن
~~يأتم به، فإن خالف، واقتدى به، فقصر الإمام لم تبطل صلاة المأموم بذلك؛ لأن
~~الإمام لا تبطل صلاته إلا بالسلام من ركعتين، فيقوم المأموم، ويتم لنفسه،
~~كما لو أفسد الإمام صلاته بكلام أو غيره.
# PageV02P475
### | فرع نية الإقامة لإنجاز حاجة
# ] : فأما إذا نوى المسافر الإقامة؛ لينجز حاجة، ثم يرحل بعدها، مثل: أن
~~يقيم على كتب حديث أو سماعه، أو قراءة علم، أو على بيع سلعة أو شرائها، أو
~~كان مريضا، فنوى الإقامة إلى أن يبرأ، ولم ينو إقامة مدة نظرت: فإن كان
~~يعلم أن حاجته لا تتنجز له إلا بإقامة أربعة أيام، فما زاد لم يجز له
~~القصر، كما لو نوى إقامة أربعة أيام.
# وإن كان لا يدري متى تتنجز حاجته، وقد تتنجز في أربع، وفيما دونها، وفيما
~~زاد عليها، فقد اختلف ms0538 أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: له أن يقصر إلى أن تبلغ إقامته إقامة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في هوازن عام الفتح قولا واحدا، وقد اختلفت الرواية
~~في قدر إقامة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في هوازن.
# ففي رواية: (أنه أقام سبعة عشر يوما) .
# وفي رواية: (أنه أقام ثمانية عشر) .
# قال في " الإبانة " [ق \ 88] : وهو الأصح.
# PageV02P476
# وفي رواية ثالثة ذكرها في " الإبانة " [ق \ 88] : (أنها عشرون يوما) .
# وذلك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما فتح مكة، جمعت هوازن قبائل
~~العرب، وأرادت المسير إلى قتاله، فكان النبي - صلى الله عليه وسلم - مقيما
~~يتخوف من ذلك، وينتظرهم ليقاتلهم، وهو يقصر الصلاة، فأقام المدة التي
~~ذكرناها.
# فإن زادت إقامته على ذلك، ففيه قولان:
# أحدهما: يجوز له أن يقصر؛ لأنه إقامة في مدة، على تنجز حاجة يرحل بعدها،
~~فجاز له القصر فيها، كالإقامة في سبعة عشر يوما.
# والثاني: يلزمه الإتمام؛ لقوله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم
~~جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا} [النساء: 101]
~~[النساء: 101] ، وهذا ليس بضارب؛ ولأن الأصل التمام، إلا فيما وردت فيه
~~الرخصة، وهو قدر إقامة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ونفي ما زاد على
~~الأصل.
# وقال أبو إسحاق المروزي: له أن يقصر أربعة أيام، قولا واحدا، وفيما زاد
~~عليها ثلاثة أقوال:
# أحدها: يجوز له أن يقصر أبدا.
# والثاني: له أن يقصر إلى أن يبلغ مدة إقامة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ثم يتم فيما زاد عليها، ووجههما ما ذكرناه.
# والثالث: يلزمه الإتمام بعد الأربع؛ لأن الإقامة أبلغ من نية الإقامة،
~~فإذا لزمه
# PageV02P477
# الإتمام بنية إقامة أربعة أيام، فلأن يلزمه الإتمام بالإقامة فيما زاد
~~عليها أولى.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 88] : له أن يقصر ثلاثة أيام قولا
~~واحدا، وفيما زاد عليها قولان:
# أحدهما: يقصر أبدا.
# والثاني: يقصر ما لم تبلغ مدة إقامة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~ويتم فيما زاد عليها.
# فأما الإقامة على حرب: فلا فرق بين ms0539 أن يكون مقاتلا في الحال، أو يكون
~~متخوفا من القتال، والحكم فيه واحد، فينظر فيه:
# فإن لم ينو إقامة مدة، بل نوى أنه متى انقضى القتال رحل، فهو كما لو نوى
~~الإقامة على تنجز حاجة يرحل بعدها، على ما مضى من الطرق.
# وإن نوى إقامة أربعة أيام، فما زاد على ذلك ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز له القصر؛ لأنه نوى إقامة أربعة أيام، فهو كما لو نوى
~~الإقامة على غير حرب.
# والثاني: له أن يقصر؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أقام بمكة
~~على قتال هوازن المدة التي ذكرناها، وهو يقصر الصلاة.
# ولما روي: أن رجلا سأل ابن عباس، فقال: إنا نغزو بخراسان، فتطول المدة؛
~~أنقصر؟ فقال: (اقصروا، ولو بقيتم عشر سنين) ، وروي: (أن أنسا أقام بنيسابور
~~سنة يقصر الصلاة على حرب) ، و (أقام ابن عمر بأذربيجان ستة أشهر يقصر
~~الصلاة) .
# PageV02P478
# قال أبو المحاسن من أصحابنا: إذا نزل المسافر قرية، فأقام بها أربعة
~~أيام، من غير نية الإقامة لم يكن له أن يقصر بعدها.
# وقال أبو حنيفة: (يقصر ما لم ينو الإقامة) .
# دليلنا: أن وجود الإقامة عيانا وحقيقة، أقوى من نية الإقامة، ولو نوى هذه
~~المدة لم يقصر كذلك إذا وجد حقيقة.
### | فرع المسافر في البحر عند ركود الريح
# وإن سافروا في البحر، فركدت بهم الريح، فأقاموا على هبوبها، فهم
~~كالمقيمين على تنجز حاجة، فلو أقاموا في موضع قدر إقامة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في التي قبلها، وقلنا: يجب عليهم التمام، أو قلنا: يلزمهم
~~الإتمام بعد أربعة أيام، في أحد الأقوال على طريقة أبي إسحاق، ثم هبت
~~الريح، فعدوا عن موضعهم، جاز لهم القصر.
# فإن ردتهم الريح إلى موضعهم الأول، ثم ركدت بهم الريح فيه كانوا
~~كالمقيمين في هذه الحالة على تنجز حاجة، فلهم أن يقصروا أربعة أيام، قولا
~~واحدا، وفيما زاد عليها الطرق؛ لأنهم قد أنشئوا السفر بهبوب الريح، وهذه
~~إقامة غير الأولى، وإن كان الموضع واحدا.
### | فرع يقصر المكي
# ] : ذكر الطبري في " العدة": لو أن ms0540 مكيا قصد إلى عرفات، ثم يعود إلى منى،
~~ثم إلى مكة، ثم يخرج إلى بعض الآفاق، ولم يقم في شيء من هذه المواضع أربعة
~~أيام، فليس له أن يقصر في شيء منها، ما لم يفارق مكة بعد رجوعه إليها؛ لأن
~~كل ذلك بلد إقامته، والمسافات متقاربة.
# PageV02P479
# فأما إذا قصد المكي إلى جدة، أو إلى موضع تقصر إليه الصلاة من مكة، ثم
~~يعود إلى مكة، ولا يقيم بها أربعة أيام، بل يخرج منها إلى بعض الآفاق فله
~~أن يقصر هاهنا عند خروجه من مكة إلى جدة، وفي رجوعه من جدة إلى مكة، وهل له
~~أن يقصر بمكة؟ فيه قولان، كالقولين فيمن مر ببلد له فيها أهل ومال.
# قلت: وعندي: أنه لا يقصر بمكة قولا واحدا؛ لأن الشافعي قال: (لو خرج من
~~وطنه مسافرا إلى بلد تقصر إليه الصلاة، فأحرم بالصلاة خارج البلد فرعف،
~~فرجع إلى البلد لغسل الدم، أو لحاجة نسيها لم يكن له أن يقصر ببلده) ؛ لأنه
~~في دار إقامته، وإن كان برجوعه لم ينو الإقامة، بل هو على نية السفر.
# ويدل على ما ذكرته: أن الشافعي قال في "الأم" [1/164] والقديم: (إذا ولى
~~الإمام رجلا مكة، فسار من موضع تقصر منه الصلاة إليها، وهو يريد الحج، فبلغ
~~مكة انقطع قصره، وإن كان يريد المسير إلى منى وعرفات) ؛ لأنه يحصل بذلك في
~~وطنه، ولا يقطع قصره إذا حصل في طرق عمله؛ لأن ذلك ليس بوطن له؛ ولأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يسير في البلد التي فيها أهل طاعته، وكان يقصر
~~الصلاة فيها.
### | فرع المسافر يؤم غيره
# إذا أم المسافر بمسافرين وبمقيمين جاز، ويجوز للإمام، ولمن خلفه من
~~المسافرين أن يقصروا، ويتم المقيمون؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يؤم المسافرين والمقيمين بمكة، وكان - صلى الله عليه وسلم - ومن خلفه من
~~المسافرين يقصرون الصلاة، ويتم المقيمون خلفه.
# ويستحب للإمام إذا سلم أن يقول للمقيمين: أتموا صلاتكم، فإنا قوم سفر؛
~~لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ms0541 إذا سلم قال: "أتموا يا أهل
~~مكة، فإنا قوم سفر» .
# فإن أراد أن يستخلف أحد المقيمين؛ ليتم بهم الصلاة، بنى على القولين في
# PageV02P480
# الاستخلاف عند الحدث، فإن قلنا هناك: لا يجوز فهاهنا أولى، وإن قلنا
~~هناك: يجوز فهاهنا وجهان، ويأتي بيان ذلك.
### | مسألة قضاء فائتة الحضر في السفر
# ] : فإن فاتته صلاة في الحضر، فقضاها في الحضر، وجب عليه أن يقضيها تامة،
~~سواء كان بين فواتها وقضائها سفر أو لم يكن؛ لأنه مقيم حال الوجوب، وحال
~~القضاء.
# وإن فاتته صلاة في السفر، فقضاها في الحضر ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يجوز له أن يقضيها مقصورة) ، وهو قول مالك،
~~وأبي حنيفة، والثوري، والحسن البصري، وحماد؛ لأنها صلاة، فكان قضاؤها
~~كأدائها كالصبح، والمغرب، وكما لو فاتته في الحضر، فقضاها في السفر.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يلزمه أن يقضيها تامة) ، وبه قال الأوزاعي،
~~وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، والمزني، وهو الأصح؛ لأن القصر تخفيف تعلق بعذر،
~~وقد زال العذر، فزال التخفيف، كالقعود في صلاة المريض.
# وإن فاتته صلاة في السفر، فقضاها في السفر ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز له قصرها؛ لأنها صلاة ردت إلى ركعتين، فكان من شرطها
~~الوقت، كصلاة الجمعة.
# والثاني: يجوز له قصرها، وهو الأصح؛ لأنه تخفيف تعلق بعذر، والوقت باق،
~~فجاز أن يكون التخفيف باقيا، كالقعود في صلاة المريض.
# فعلى هذا: إن تخلل بين الفوات والقضاء حضر، فهل يجوز له القصر؟ فيه
~~وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق \ 87] .
# PageV02P481
### | فرع القضاء في السفر
# ] : وإن فاتته صلاة في الحضر، وأراد قضاءها في السفر، وجب عليه أن يقضيها
~~تامة.
# وقال الحسن البصري والمزني: يجوز أن يقضيها مقصورة؛ لأن الاعتبار بحال
~~الفعل، ولهذا لو ترك صلاة في حال الصحة، فقضاها في حال المرض، كان له أن
~~يصليها قاعدا، وكما لو فاته صوم في الحضر، فذكره في السفر فإن له أن يفطر.
# ودليلنا: أن هذه صلاة تعين عليه فعلها أربعا، فلا يجوز له النقصان عن
~~عددها، كما لو لم يسافر، وكم لو نذر أن يصلي أربع ms0542 ركعات.
# وأما ما ذكراه من صلاة المريض: فالفرق بينهما: أن المرض حال ضرورة،
~~والسفر حال عذر، فلا يعتبر أحدهما بالآخر، ألا ترى أنه لو افتتح الصلاة
~~قائما في الصحة، ثم طرأ عليه المرض، في أثنائها جاز له القعود، ولو افتتح
~~الصلاة في الحضر، ثم سافر في أثنائها لم يجز له قصرها.
# وأما الصوم: فإن كان تركه في الحضر لغير عذر، بأن أكل عامدا فقد اختلف
~~أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق المروزي: لا يجوز له تركه في السفر؛ لأنه مفرط.
# فعلى هذا: يسقط السؤال.
# وقال أكثر أصحابنا: هو مخير بين قضائه في السفر أو الحضر، وكذلك إذا تركه
~~في الحضر بعذر، فهو مخير أيضا بين قضائه بالسفر أو الحضر، فيكون الفرق بينه
~~وبين الصلاة: أن الترخص في الصوم بالسفر هاهنا إنما هو بتأخيره، لا بسقوط
~~بعضه، والترخص بالسفر في الصلاة إنما هو بسقوط بعضها، ولهذا لو دخل في
~~الصوم بالسفر؛ كان مخيرا بين إتمامه أو الفطر منه، ولو دخل في الصلاة في
~~السفر بنية التمام لم يجز له قصرها.
# PageV02P482
### | [فرع أدرك الصلاة حضرا وصلاها سفرا]
# ] : إذا دخل عليه وقت الصلاة في الحضر، وتمكن من أدائها، ثم سافر فله أن
~~يقصر، وقال المزني: ليس له أن يقصر.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ووافقه أبو العباس ابن سريج على هذا، كما لو دخل
~~على المرأة وقت الصلاة في الحضر، وتمكنت من أدائها، ثم حاضت قبل أن تصليها،
~~فإنها لا تسقط عنها.
# والمذهب الأول؛ لأن الاعتبار في الصلاة بحال الأداء، لا بحال الوجوب،
~~بدليل أنه لو دخل عليه وقت الظهر يوم الجمعة، وهو عبد، فلم يصل حتى أعتق
~~فإن الجمعة تجب عليه، وهذا مسافر في حال الأداء فجاز له القصر.
# قال ابن الصباغ: وأما الحائض: فلا نسلمه، على قول أبي العباس، فإنه قال
~~فيها: إذا دخل عليها وقت الصلاة، وتمكنت من فعلها، ثم طرأ عليها الحيض، أو
~~الإغماء، فإنها تسقط عنها، وقد حكى الشيخ أبو إسحاق هذا عن أبي العباس في
~~الحائض.
# فإن ثبتت الحكايتان ms0543 عن أبي العباس، تناقض قوله.
# وإن سلمنا الحائض على المذهب، فالفرق بينها وبين المسافر: أن الحيض يؤثر
~~في إسقاط الصلاة، فلو أثر ذلك بعد التمكن من فعلها، لأدى إلى إسقاط فرض
~~الصلاة بعد وجوبها، والسفر لا يؤثر في إسقاط الفرض، وإنما يؤثر في عدد
~~الركعات، فلا يؤدي إلى إسقاطها.
# وإن سافر، ولم يبق من وقت الصلاة إلا قدر أربع ركعات، جاز له القصر.
# وقال المزني: لا يجوز له القصر، ووافقه على هذا أبو الطيب بن سلمة،
~~والصحيح هو الأول؛ لما ذكرناه في الأولى.
# وإن سافر وقد بقي من الوقت قدر ركعة، فإن قلنا بقول المزني، وابن سلمة في
~~الأولى لزمه التمام.
# PageV02P483
# وإن قلنا بقول عامة أصحابنا في الأولى بنيت هذه على من صلى في الوقت
~~ركعة، ثم خرج الوقت، فإن قلنا بقول أبي علي ابن خيران: إنه يكون مؤديا
~~للجميع، وهو ظاهر المذهب، جاز له القصر.
# وإن قلنا: يكون مؤديا لما صلى في الوقت، قاضيا لما صلى بعد خروج الوقت لم
~~يجز له القصر.
# وإن لم يصل المسافر، حتى بقي من الوقت قدر ركعة أو أقل، فإن قلنا: يكون
~~مؤديا للجميع جاز له القصر، قولا واحدا.
# وإن قلنا: يكون مؤديا لما صلى في الوقت، قاضيا لما صلى بعد خروج الوقت،
~~فهل يجوز له القصر؟ فيه قولان، كما لو فاتته في السفر، فقضاها في السفر.
### | فرع استخلاف المسافر المقيم
# ] : قال في " الإبانة " [ق \ 89] : إذا اقتدى مسافر بمسافر، ونويا القصر،
~~فأحدث الإمام، واستخلف مقيما لزم المأموم الإتمام، وأما الإمام الأول: فإن
~~توضأ وعاد، فائتم بخلفيته لزمه التمام، وإن صلى منفردا جاز له القصر.
# قال: وفيه وجه بعيد: أنه يلزمه الإتمام؛ لأن نظام صلاة الخليفة بنظام
~~صلاته، ولعل هذا الوجه مأخوذ من أحد التأويلات في مسألة الراعف التي مضت.
### | مسألة الجمع بين الصلوات
# يجوز الجمع بين الظهر والعصر في وقت إحداهما، وبين المغرب والعشاء في وقت
~~إحداهما، في السفر الطويل، وبه قال سعد بن أبي وقاص، وسعيد بن
# PageV02P484
# زيد، وابن عمر، وابن عباس، ms0544 وأبو موسى، ومعاذ بن جبل، وجابر بن سمرة.
# وهل يجوز الجمع بينهما في السفر الطويل؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يجوز) ، وبه قال مالك.
# ووجهه: أن أهل مكة يجمعون بين الظهر والعصر بعرفة، وبين المغرب والعشاء
~~بمزدلفة، ولا ننكر عليهم منكر؛ ولأنه سفر يجوز فيه التنفل على الراحلة،
~~فجاز الجمع فيه كالطويل.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجوز) ، وهو الأصح؛ لأنه إخراج عبادة عن
~~وقتها، فلم يجز في السفر القصير كالفطر، وأما أهل مكة: فلا حجة في فعلهم
~~أيضا.
# قال ابن الصباغ: لأنهم يقصرون أيضا، ونحن لا نجيز ذلك في القصر، وأما
~~التنفل على الراحلة: فإنما جاز ذلك؛ لئلا ينقطع عن النافلة، وفي ذلك مشقة،
~~وهذا يستوي فيه القصير والطويل، وليس في منع الجمع في القصر مشقة، هذا
~~مذهبنا.
# PageV02P485
# وقال الحسن البصري، وابن سيرين، ومكحول، والنخعي، وأبو حنيفة، وأصحابه:
~~(لا يجوز الجمع بين الصلاتين في السفر بحال، وإنما يجوز لأجل النسك في
~~عرفة، ومزدلفة لا غير) .
# ودليلنا: ما روي عن «ابن عباس: أنه قال: (ألا أخبركم بصلاة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في السفر: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا زالت
~~الشمس، وهو في منزله جمع بين الظهر والعصر في وقت الزوال، وإذا سافر قبل
~~الزوال أخر الظهر حتى يجمع بينها وبين العصر في وقت العصر» .
# وروي عن «عبد الله بن دينار: أنه قال: غربت الشمس، ونحن مع عبد الله بن
~~عمر في سفر، فسار حتى أمسى، فقلنا: الصلاة، فسار حتى غاب الشفق، وتصوبت
~~النجوم ثم نزل، فجمع بين المغرب والعشاء في وقت العشاء، وقال: (كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إذا جد به السير صلى صلاتي هذه» .
# PageV02P486
# إذا ثبت هذا: فالأفضل إن كان نازلا في وقت الأولى أن يجمع بينهما في وقت
~~الأولى، وإن كان سائرا فالأفضل أن يجمع بينهما في وقت الثانية؛ لما ذكرناه
~~من حديث ابن عباس؛ ولأنه أرفق بالمسافر، فكان أولى.
# فإن جمع بينهما في وقت الأولى، افتقر إلى ثلاثة شروط: ms0545
# أحدها: نية الجمع.
# وقال المزني: لا يفتقر إلى نية الجمع، بل إذا فرغ من الأولى، وأراد أن
~~يصلي الثانية نوى أنه يترخص بها.
# ودليلنا: أنه جمع، فلا بد من نيته، كالجمع في وقت الثانية، فإنه وافقنا
~~على ذلك.
# إذا ثبت هذا: فإن نوى الجمع عند الإحرام بالأولى صح ذلك قولا واحدا، وإن
~~أخر نية الجمع عن حال الإحرام بالأولى، ونواه قبل تسليمه منها، في أي جزء
~~كان منها فهل يصح؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن القصر رخصة، والجمع رخصة، فلما كان القصر لا يصح إلا
~~بنية مع الإحرام، فكذلك الجمع.
# والثاني: يصح، وهو الأصح؛ لأن الجمع يحصل بفعل الثانية عقيب الأولى، فإذا
~~نوى الجمع قبل الفراغ من الأولى أجزأه، كما لو نوى عند الإحرام.
# وحكى في " الإبانة " [ق \ 90] : طريقة ثانية: إن كان الجمع بالمطر، اشترط
~~أن تكون النية عند الإحرام بالأولى، وإن كان في السفر أجزأه أن ينوي قبل
~~التسليم من الأولى، قال: وقد نص الشافعي على هذا، والفرق بينهما: أن وجود
~~السفر شرط في جميع الصلاة، فاكتفي بوجوده عن النية في أولها، والمطر لا
~~يفتقر إلى وجوده في جميع الصلاة، فافتقر إلى النية في أولها؛ لأن المطر
~~يشترط في أولها.
# الشرط الثاني: الترتيب بين الصلاتين، وهو أن يقدم الأولى منهما؛ لأن
~~الوقت
# PageV02P487
# لها، والثانية تبع لها، فاشترط تقديم المتبوع.
# الشرط الثالث: التتابع بينهما، فإن فصل بينهما بفصل يسير جاز؛ لأن ذلك لا
~~يمكن الاحتراز منه، وإن فصل بينهما بفصل طويل، ويعرف حده بالعرف والعادة
~~منع الجمع.
# قال الشافعي: (ولا يسبح بينهما) ؛ يعني: لا يتنفل بينهما.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: لا يمنع ذلك؛ لأن ذلك من سنن الصلاة، فلم يمنع
~~صحة الجمع كالإقامة، وهذا ليس بشيء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~بالإقامة للثانية، ولم يتنفل بينهما.
# وإن كان عادما للماء، وأراد الجمع بينهما بالتيمم ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: لا يجوز؛ لأنه يحتاج أن يطلب الماء للثانية،
~~ويجدد التيمم للثانية، بعد الفراغ من الأولى، وذلك فصل ms0546 يطول، فمنع الجمع،
~~كما لو فصل بينهما بنافلة.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: يجوز، كما يجوز الجمع بينهما بالوضوء،
~~وما ذكرناه من الفصل غير صحيح؛ لأنه من مصلحة الصلاة؛ ولأنه دون الطلب
~~الأول، ويفارق النافلة؛ لأنها ليست من مصلحة الصلاة.
# فإن جمع بينهما في وقت الأولى، فلما فرغ منهما تيقن أنه ترك سجدة من إحدى
~~الصلاتين، ولم يعرفها بعينها، لزمه إعادة الظهر؛ لجواز أن يكون قد ترك
~~السجدة منها، ولم يجز له أن يجمع إليها العصر، بل يصلي العصر في وقتها؛
~~لجواز أن يكون قد ترك السجدة من العصر، وقد يسقط عنه فرض الظهر بفعل
~~الأولى، وقد حصل هناك فصل طويل، بفعل العصر وبإعادة الظهر، فمنع صحة الجمع.
# قال أصحابنا: ويجيء فيه قول آخر: أنه يجوز الجمع له، قياسا على الجمعتين
~~إذا
# PageV02P488
# أقيمتا في بلد واحد، ولم تعرف السابقة منهما: أن لهم أن يصلوا الجمعة
~~ثانيا، في أحد القولين.
# وإن نوى الإقامة في أثناء الأولى، أو بعد الفراغ منها وقبل الدخول في
~~الثانية بطل الجمع؛ لأنه زال سبب الرخصة، وهو السفر.
# وإن نوى الإقامة في أثناء الثانية، فهل يبطل الجمع؟ فيه وجهان، حكاهما في
~~" الإبانة " [ق \ 90] .
# وإن نوى الإقامة بعد الفراغ من الثانية، فإن قلنا: إن نية الإقامة في
~~أثناء الثانية لا تمنع الجمع فهاهنا أولى، وإن قلنا هناك: إنها تمنع الجمع
~~بينهما، فهاهنا وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق \ 90] .
# قلت: وهذا بعيد؛ لأنا قد حكمنا بسقوط الفرض عنه بالفراغ منها، فلا تؤثر
~~هذه النية، كما لو أحدث، وكما لو قصر، ثم نوى الإقامة بعد الفراغ منها.
# وإن أراد الجمع بينهما في وقت الثانية افتقر إلى نية الجمع، وهو أن ينوي
~~أنه يصليها مع الثانية في وقتها، وتجزئه النية في أي وقت شاء من وقت
~~الأولى؛ لأنه قد يؤخر الأولى إلى وقت الثانية، على وجه المعصية، وعلى وجه
~~النسيان، فافتقر إلى النية؛ لتمييز التأخير الشرعي عن غيره، ولا يفتقر إلى
~~تقديم إحداهما على الأخرى، ولا إلى المتابعة بينهما؛ لأن الأولى قد ms0547 فات
~~وقتها، فهي تفعل في وقت الثانية على وجه القضاء، والثانية تؤدى في وقتها،
~~فلا تتعلق إحدى الصلاتين بالأخرى، هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال الخراسانيون: هل تفتقر إلى الشروط الثلاثة هاهنا؟ فيه وجهان.
### | مسألة الجمع بالمطر
# ] : يجوز الجمع بين الظهر والعصر، وبين المغرب والعشاء في وقت الأولى
~~منهما في الحضر في المطر.
# وقال أبو حنيفة، والمزني: (لا يجوز) .
# PageV02P489
# وقال مالك: (يجوز الجمع بين المغرب والعشاء في المطر، ولا يجوز بين الظهر
~~والعصر) .
# دليلنا: ما روى نافع، عن ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع
~~بين الظهر والعصر؛ لأجل المطر» ، وقد روى الشافعي، عن مالك، عن أبي الزبير،
~~عن سعيد بن جبير، عن ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع في
~~المدينة بين المغرب والعشاء، من غير خوف ولا سفر» .
# قال مالك: (أرى ذلك في المطر) .
# إذا ثبت هذا: فمن شرط صحة ذلك: تقديم الأولى منهما، ونية الجمع على ما
~~مضى، والموالاة بينهما.
# وأما المطر: فيشترط وجوده عند الإحرام في الأولى، وعند السلام منها، وعند
~~الإحرام في الثانية، ولا يؤثر انقطاع المطر في غير هذه الحالات؛ لأن المطر
~~قد وجد حال الجمع.
# وقال ابن الصباغ: إذا حدث المطر بعد الإحرام بالأولى، فعندي أنه يجوز له
~~الجمع إذا قلنا: تجوز نية الجمع قبل السلام منها؛ لأن سبب الجمع قد وجد،
~~وهو المطر.
# والأول هو المشهور، هذا طريقة أصحابنا العراقيين.
# PageV02P490
# وقال الخراسانيون: إذا انقطع المطر في أثناء العصر فهل يبطل الجمع؟ فيه
~~وجهان.
# وإن انقطع بعد الفراغ من العصر، فعلى أحد الوجهين وجهان، كما مضى في نية
~~الإقامة، وإن أراد الجمع بينهما للمطر في وقت الثانية، فهل يجوز؟ فيه
~~قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يجوز) ؛ لأن كل سبب جاز لأجله تقديم العصر إلى
~~الظهر، جاز تأخير الظهر إلى العصر لأجله كالسفر.
# و [الثاني] : قال في "الأم": (لا يجوز) ؛ لأن ذلك يؤدي إلى الجمع من غير
~~وجود العذر؛ ولأن المطر قد ينقطع.
# فإذا قلنا: يجوز الجمع بينهما في وقت الثانية، ms0548 قال أصحابنا: فإنه يجوز
~~الجمع سواء اتصل المطر إلى وقت الثانية أو انقطع؛ لأنه إذا أخر فقد لزمه
~~الجمع بالضرورة، فلا تتغير حاله، هذه طريقة أصحابنا العراقيين.
# وقال في " الإبانة " [ق \ 90] : يجوز أن يؤخر الأولى إلى الثانية في
~~المطر، وهل يجوز أن يقدم الثانية إلى الأولى؟ فيه وجهان.
# PageV02P491
### | فرع الجمع في المطر لمن لا حرج عليه
# ] : وهل يجوز الجمع في المطر للمنفرد، أو لمن يصلي في بيته، أو لمن يصلي
~~في المسجد، وبين المسجد وبين بيته سقف يمنع من وصول المطر إليه؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنا إنما جوزنا له الجمع؛ لئلا تفوته الجماعة، وللمشقة
~~التي تلحقه بالمطر، وهذا غير موجود هاهنا.
# والثاني: يجوز؛ لأن العلة في جواز الجمع وجود المطر، والمطر موجود، فوجب
~~أن يجوز له الجمع، كمن يصلي في جماعة في مسجد لا سقف بينه وبين بيته.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يجمع في المطر في المسجد، وليس
~~بين حجرة عائشة وبين المسجد شيء.
### | فرع المطر المجيز للجمع
# والمطر الذي يجوز الجمع لأجله: هو المطر الذي يبل الأرض والثياب، سواء
~~كان كثيرا أو خفيفا؛ لأن التأذي به موجود.
# فأما الرذاذ الذي لا يبل الأرض والثياب إلا بطول المكث فيه: فلا يجوز
~~الجمع لأجله؛ لأن ذلك لا يتأذى به، وأما البرد: فإنه لا يجوز الجمع لأجله؛
~~لأنه لا يبل الأرض والثبات.
# وأما الثلج: فإن كان رخوا يبل الأرض والثياب جاز الجمع لأجله؛ لأنه
~~بمنزلة المطر بالتأذي به، وإن كان صلبا لا يبل الأرض والثياب لم يجز الجمع
~~لأجله كالبرد، وأما الوحل: فلا يجوز الجمع لأجله.
# وقال مالك وأحمد: (يجوز) .
# PageV02P492
# دليلنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع لأجل المطر، ولم ينقل أنه
~~جمع لأجل الوحل؛ ولأن الوحل لا يشارك المطر في التأذي به؛ لأن المطر يبل
~~الثياب، وذلك لا يوجد في الوحل.
### | فرع الجمع للمرض والخوف
# ] : ولا يجوز الجمع في الحضر للمرض، ولا للخوف.
# وقال مالك وأحمد وإسحاق: (يجوز الجمع للمرض والخوف) .
# وقال ابن سيرين: يجوز ms0549 الجمع في الحضر أيضا من غير مرض، ولا خوف، ولا مطر،
~~واختاره ابن المنذر؛ لما روي عن ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- جمع بين الظهر والعصر من غير خوف ولا سفر» .
# قال سعيد بن جبير: قلت لابن عباس: ولم تراه فعل ذلك؟ قال: (أراد أن لا
~~يحرج أحدا من أمته) .
# وروي عن ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بين الظهر
~~والعصر، وبين المغرب والعشاء، من غير خوف ولا مطر» .
# PageV02P493
# ودليلنا: ما ذكرناه من الأخبار في المواقيت.
# وأما الخبر الأول: فقوله: (من غير خوف ولا سفر) ، فنقول: أراد به: في
~~المطر، وأما قوله في الخبر الثاني: (من غير خوف ولا مطر) ، فيحتمل أن يكون
~~أراد: أن المطر انقطع في الثانية، ويحتمل أن يكون أراد: الجمع الذي يقوله
~~أبو حنيفة وهو: أنه أخر الظهر إلى آخر وقتها، وقدم العصر في أول وقتها.
### | فرع جمع العصر مع الجمعة
# إذا أراد جمع صلاة العصر إلى صلاة الجمعة في المطر، فلا أعلم فيها نصا.
# والذي يقتضي القياس: أنه يجوز ويشترط وجود المطر عند الإحرام بصلاة
~~الجمعة، وعند السلام منها، وعند الإحرام بالعصر، ولا يشترط وجود المطر في
~~الخطبتين؛ لأنهما ليستا من الصلاة، وإنما هما شرط في صحة الجمعة، فلم يشترط
~~وجود المطر فيهما كالطهارة والتيمم.
# وإن أراد أن يؤخر الجمعة إلى العصر، على القول القديم جاز ذلك، ولا يشترط
~~وجود المطر في وقت العصر، على ما مضى، ويخطب وقت العصر، ويصلي الجمعة؛ لأن
~~كل وقت جاز فعل الظهر فيه، جاز فيه فعل صلاة الجمعة، كآخر وقت الظهر، وهذا
~~القول ضعيف، وما ت فرع عليه.
# PageV02P494
# وبالله التوفيق
# PageV02P499
### | باب صلاة الخوف
# صلاة الخوف ثابتة في وقتنا، ولم تنسخ، وبه قال كافة أهل العلم.
# وقال أبو يوسف والمزني: كانت جائزة للنبي - صلى الله عليه وسلم - ثم نسخت
~~في آخر زمانه، وفي حق غيره، فلا يجوز لأحد فعلها بعد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# وقيل: لم تنسخ، وإنما هي خاصة للنبي - صلى الله ms0550 عليه وسلم - دون من بعده.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلوا كما
~~رأيتموني أصلي» ، وهذا عام، ويدل عليه إجماع الصحابة، فإنه روي: (أن علي بن
~~أبي طالب - رضي الله عنه - صلى بأصحابه صلاة الخوف ليلة الهرير) ، وروي:
~~(أن أبا موسى الأشعري صلى بأصحابه صلاة الخوف في بعض غزواته) ، وروي: «أن
~~سعيد بن العاص كان أميرا على الجيش بطبرستان، فأراد أن يصلي صلاة الخوف،
~~فقال: (هل فيكم من
# PageV02P500
# صلى مع النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاة الخوف؟ فقال حذيفة: أنا فقدمه،
~~حتى يصلي بهم» . ولم ينكر ذلك كله أحد من الصحابة، فدل على أنه إجماع.
# ولا يؤثر الخوف في عدد الركعات، بل إن كان في الحضر صلاها أربعا، وإن كان
~~في السفر صلاها ركعتين، ويستوي الإمام والمأموم في ذلك، وهو قول كافة
~~الفقهاء، وبه قال ابن عمر وجابر.
# وذهب الحسن البصري، وطاوس إلى: أن الإمام يصلي ركعتين، والمأموم يصلي
~~ركعة، وروي ذلك عن ابن عباس.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني أصلي» ولم
~~يفرق.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بهم بذات الرقاع، بكل طائفة
~~ركعتين» .
# PageV02P501
### | مسألة جواز صلاة الخوف في القتال
# ] : ويجوز صلاة الخوف بالقتال الواجب والمباح.
# فأما الواجب: فهو قتال الكفار، وقتال أهل العدل لأهل البغي، وقتال من
~~يقصد نفسه، إذا قلنا: إنه واجب.
# وأما المباح: فهو كقتاله لمن أراد أخذ ماله، أو مال غيره من المسلمين، أو
~~من أهل الذمة؛ لأن القرآن دل على جواز ذلك في قتال الكفار، وقسنا غيره
~~عليه.
# ولا تجوز صلاة الخوف في قتال المعصية، كقتال المسلمين وأهل الذمة لأخذ
~~أموالهم، وقتال أهل البغي لأهل العدل، وما أشبه ذلك؛ لأن ذلك رخصة متعلقة
~~بسبب، فإذا كان السبب معصية لم تتعلق به الرخصة، كالقصر والفطر في سفر
~~المعصية.
# فإن هرب من غريمه، وهو معسر فله أن يصلي صلاة الخوف عند الخوف.
# قال في " الإبانة " [ق \ 99] : وكذلك إذا هرب من القصاص، فله أن يصلي
~~صلاة الخوف؛ ms0551 لأنه يرجو العفو.
# وإن انهزموا عن المشركين، فصلوا صلاة شدة الخوف، فإن كانوا متحرفين
~~لقتال، مثل أن تكون الشمس في وجوههم، أو في هبوط من الأرض، والعدو أعلى
~~منهم، فانهزموا؛ ليطلبوا مكانا أمكن للقتال، أو كانوا متحيزين إلى فئة،
~~مستنصرين بهم، جاز لهم أن يصلوا صلاة شدة الخوف؛ لأنهم ليسوا بعصاة.
# PageV02P502
# وإن انهزموا منهم لغير هذين المعنيين، فإن كان العدو أكثر من مثليهم، جاز
~~لهم أن يصلوا صلاة شدة الخوف؛ لأنه فرار جائز، وإن كانوا مثلهم أو مثليهم
~~لم يجز لهم أن يصلوا صلاة شدة الخوف؛ لأنهم عاصون بالهزيمة منهم.
### | مسألة صلاة الخوف عند طلب العدو
# ] : قال الشافعي: (وليس لأحد أن يصلي صلاة شدة الخوف في طلب العدو) .
# قال أصحابنا: طلب العدو على ضربين.
# أحدهما: أن يدخل المسلمون بلاد العدو، ويبلغوا منها موضعا لا يتلقاهم
~~العدو هناك، ولا يخالفون منهم، أو يكون المشركون قد انهزموا من المسلمين
~~هزيمة يتحقق أنهم لا يرجعون ولا يجتمعون عن قرب، فإن كان هكذا لم يجز أن
~~يصلوا صلاة الخوف؛ لأنهم غير خائفين.
# الثاني: أن يدخل المسلمون بلاد العدو، ويبلغوا منها موضعا لا يأمنون وقوع
~~العدو عليهم، ويخافون نكايتهم، أو يكونون قد هزموهم هزيمة قد يمكنهم
~~الرجوع، والاجتماع عليهم عن قرب، ولا يؤمن ذلك منهم، فيجوز لهم أن يصلوا
~~صلاة الخوف؛ لأن الخوف هاهنا موجود.
### | مسألة كيفية صلاة الخوف
# ] : وأما كيفية صلاة الخوف: فقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~(أنه صلى صلاة الخوف في مواضع كثيرة، وبعضها يخالف بعضا فعلا) ، واختار
~~الشافعي منها صلاته في ثلاثة مواضع: في بطن نخل، وفي ذات الرقاع، وبعسفان،
~~وكل صلاة تخالف الأخرى فعلا؛ لاختلاف الحال فيها.
# PageV02P503
# فأما صلاة بطن نخل: فيصليها الإمام بوجود ثلاثة شروط:
# أحدها: أن يكون العدو في غير جهة القبلة.
# الثاني: أن يكون في المسلمين كثرة، وفي العدو قلة.
# والثالث: ألا يأمنوا من انكباب العدو عليهم في الصلاة.
# فإذا وجدت هذه الشرائط، فرق الإمام الناس فرقتين، فيصلي بفرقة جميع
~~الصلاة، وفرقة في وجه العدو، ms0552 فإذا سلم الإمام بالأولى، مضت إلى وجه العدو؛
~~وجاءت الفرقة الثانية، فيصلي بهم جميع الصلاة أيضا مرة ثانية، فتكون للإمام
~~تطوعا، ولهم فريضة.
# والدليل عليه: ما روى أبو بكرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~بالناس ببطن النخل هكذا» .
### | مسألة صلاة ذات الرقاع
# ] : وأما صلاة ذات الرقاع: فتجوز بوجود هذه الشروط الثلاثة.
# PageV02P504
# وصفتها: أن يفرق الإمام الناس فرقتين، فتقف فرقة في وجه العدو، ويحرم
~~الإمام بالصلاة، وتصلي خلفه فرقة، فإن كانت الصلاة ركعتين، صلى الإمام
~~بالفرقة الأولى ركعة، فإذا قام إلى الثانية، ثبت الإمام قائما، ونوت الأولى
~~مفارقته، وأتموا الركعة الثانية لأنفسهم، ثم يمضون إلى وجه العدو، وتأتي
~~الفرقة الثانية، ويحرمون خلف الإمام، وينوون الاقتداء به، فيصلي بهم الركعة
~~الثانية، ويقومون قبل سلامه، ويتمون الركعة الثانية لأنفسهم، وينتظرهم حتى
~~يسلم بهم، وهذا أفضل من أن يصلي بكل فرقة جميع الصلاة؛ ليسوي بين
~~الطائفتين، فأما في الأولى: فقد صلى مع الأولى فرضا، ومع الثانية نفلا؛
~~ولأن هذا أخف من الأولى، هذا مذهبنا، وبه قال مالك، إلا في شيء واحد، وهو
~~أنه قال: (إذا صلى الإمام بالفرقة الثانية الركعة التي بقيت عليه، فإنه
~~يتشهد بهم ويسلم، فإذا سلم أمر الطائفة يقضون ما عليهم، ويسلمون لأنفسهم) .
# وقال أبو حنيفة: (يصلي بالطائفة الأولى ركعة، فإذا قام الإمام إلى
~~الثانية، مضت هذه الطائفة إلى وجه العدو، وهم في الصلاة، وجاءت الطائفة
~~الأخرى إلى مكان الأولى، فيصلي بهم الإمام ركعة ثانية، ويتشهد بهم، ويسلم
~~الإمام وحده، فإذا فرغ الإمام من السلام، قامت الطائفة، ومضت إلى وجه
~~العدو، وهم في الصلاة، وجاءت الطائفة الأولى إلى مكانها، وأتمت صلاتها
~~وسلمت، ومضت إلى وجه العدو، وجاءت الطائفة الثانية إلى مكانها، وأتمت
~~صلاتها) .
# واحتج بقوله تعالى: {فإذا سجدوا فليكونوا من ورائكم} [النساء: 102]
~~[النساء: 102] .
# فدل على أنهم إذا قاموا من سجود الأولى، مضوا إلى وجه العدو.
# وروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بذات الرقاع نحو ما
~~ذكروه» .
# PageV02P505
# ودليلنا: قوله تعالى: {فإذا سجدوا فليكونوا من ورائكم} [النساء: ms0553 102]
~~[النساء: 102] .
# فأضاف السجود إليهم، وذلك لا يضاف إليهم بانفرادهم، إلا في الركعة
~~الثانية؛ لأنه لو أراد السجود في الأولى، لأضافه إلى الإمام وإليهم، كما
~~قال في الأولى: {فلتقم طائفة منهم معك} [النساء: 102] [النساء: 102] ،
~~فأضاف القيام إليه وإليهم؛ لما كان مشتركا بينهم.
# وروى صالح بن خوات، عمن صلى مع النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاة الخوف
~~بذات الرقاع، فذكر نحو ما قلناه.
# ولأن ما ذهبنا إليه أولى؛ لأنه روى ذلك صالح بن خوات، عمن صلى مع النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، وسهل بن أبي حثمة، وخبرهم تفرد به ابن عمر.
# ولأن فيما ذكروه المشي في الصلاة، فكان ما ذهبنا إليه أولى.
# وذات الرقاع: اسم لمكان، واختلفوا: لم سمي بذلك؟ فقيل: لأنه اسم لجبل
~~مختلف البقاع، فمنه: أسود، وأحمر، وأصفر، فلما اختلفت بقاعه سمي: ذات
~~الرقاع.
# وقيل: إنها أرض خشنة، مشى فيها ثمانية نفر، قد ذهبت أظافيرهم، وبقيت
~~أقدامهم، فكانوا يرقعون أظافيرهم بالخرق، فسميت بذات الرقاع.
# PageV02P506
### | فرع كيفية صلاة الخوف
# ] : إذا قام الإمام إلى الركعة الثانية، فإن الطائفة الأولى تنوي
~~مفارقته، وتتم الركعة الثانية لأنفسهم، فيفارقونه فعلا وحكما.
# ومعنى قولنا: (فعلا) أي: أنهم ينفردون بفعل الثانية.
# ومعنى قولنا: (حكما) أي أن الإمام إذا سها بعد أن فارقوه، لم يلحقهم
~~سهوه، وإن سهوا بعد مفارقته، لم يتحمل عنهم الإمام؛ لأنهم غير مؤتمين به،
~~فلم يتعلق حكمهم بحكمه.
# فإن جلس الإمام في الثانية ساهيا، أو عجز عن القيام فجلس، فإنهم ينوون
~~مفارقته قبل الانتصاب؛ لأن هذا موضع قيامهم، وكذلك إذا عمد الإمام إلى
~~الجلوس، نووا أيضا مفارقته، وقاموا لما ذكرناه.
# فإن أطال الإمام الجلوس مع العلم بطلت صلاته، ولا تبطل صلاة الطائفة
~~الأولى؛ لأن صلاته تبطل بعد أن فارقوه.
# وأما الطائفة الثانية: فإن جاءوا، وأحرموا خلفه، فإن كانوا عالمين ببطلان
~~صلاته بطلت صلاتهم، وإن لم يعملوا لم تبطل صلاتهم، كما نقول فيمن صلى خلف
~~محدث.
# وإذا قام الإمام إلى الثانية، وانتظر الثانية، فهل يقرأ في حال انتظاره؟
# قال الشافعي في موضع: (يقرأ، ويطيل القراءة، ms0554 فإذا جاءت الثانية قرأ بعد
~~مجيئها بقدر فاتحة الكتاب، وأقصر سورة) .
# وقال في موضع: (لا يقرأ، وإنما يسبح) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يقرأ؛ ليساوي بين الطائفتين في القراءة.
# فعلى هذا: يسبح، ويذكر الله تعالى بما شاء.
# PageV02P507
# والثاني: يقرأ، وهو الصحيح؛ لأن أفعال الصلاة لا تخلو من ذكر الله،
~~والقيام لم يشرع له إلا القراءة.
# فعلى هذا: يقرأ بعد مجيء الثانية بقدر الفاتحة، وأقصر سورة؛ لتدرك ذلك
~~معه الثانية.
# ومنهم من قال: إن كان قد نوى أن يطيل القراءة قرأ، وإن نوى ألا يطيل
~~القراءة لم يقرأ.
# وحكى في " الإبانة " [ق \ 97] طريقا آخر: أنه يقرأ، قولا واحدا.
# وإذا جاءت الطائفة الثانية أحرمت خلف الإمام، فيقرءون معه، ويركعون،
~~ويسجدون، فإن خفف الإمام القراءة، فأدركته الثانية راكعا، فقد أدركوا معه
~~ركعة.
# ومتى يفارقونه؟
# قال الشافعي في موضع: (يفارقونه بعد الرفع من السجود في الثانية) .
# وقال في موضع ما يدل على أنهم: (يفارقونه بعد التشهد) .
# فمن أصحابنا من قال فيه قولان:
# أحدهما: يفارقونه عقيب السجود؛ لأن هذه الصلاة مبنية على التخفيف، وهذا
~~أخف.
# والثاني: يفارقونه بعد التشهد، كالمسبوق.
# ومن أصحابنا من قال: يفارقونه عقيب السجود قولا واحدا، وقول الشافعي:
~~(بعد التشهد) أراد: إذا صلوا في الحضر، فإنه يصلي بالأولى ركعتين ويتشهد،
~~وبالثانية ركعتين.
# قال الشيخ أبو حامد: وقد أصاب هذا القائل في هذا التأويل.
# فإذا قلنا: إنهم يفارقونه عقيب السجود، فهل يتشهد الإمام في حال انتظاره؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان كالقراءة.
# PageV02P508
# ومنهم من قال: يتشهد قولا واحدا؛ لأنه لم يتشهد مع الأولى، فلا مفاضلة
~~هاهنا.
# فعلى هذا: يطيل التشهد بعد مجيء الثانية بقدر ما تتشهد الطائفة.
# إذا ثبت هذا: فإن الطائفة الثانية تقوم إلى تمام ما عليها، ولا تنوي
~~مفارقة الإمام؛ لأنها تفارقه فعلا، فتنفرد بفعل الثانية، ولا تفارقه حكما؛
~~فإن سها الإمام بعد أن فارقته، أو قبل أن تأتي إليه لزمهم سهوه، وإن سهوا
~~في حال قضاء ما عليهم فالمذهب: أنه يتحمل عنهم؛ لأنهم في حكم متابعة ms0555
~~الإمام.
# وحكي عن ابن خيران، وأبي العباس: أنهما قالا: لا يتحمل عنهم، ولا يلحقهم
~~سهوه، كالطائفة الأولى، وكذلك الوجهان في المزحوم عن السجود في الجمعة، إذا
~~أمرناه بالسجود فسها، وكذا من وصل صلاته بصلاة إمام أحرم بعده، وجوزنا له
~~الوصل، وكان قد سها قبل الوصل، فهل يتحمل عنه؟ على هذين الوجهين.
### | فرع كيفية قراءة الإمام
# ويستحب للإمام أن يخفف القراءة في الركعة الأولى؛ لأنها حالة حرب ونقل
~~سلاح، وكذلك يستحب للطائفة الأولى والثانية إذا فارقتا الإمام لتمام ما
~~عليهما، أن يخففا القراءة؛ لما ذكرناه.
# وأما الإمام: فيستحب له أن يطول القراءة في الثانية لتدركه الثانية؛ لأنه
~~موضع حاجة.
### | فرع تعريف الطائفة
# قال الشافعي: (والطائفة: ثلاثة فأكثر، وأكره أن يصلي بأقل من طائفة، وأن
~~تحرسه أقل من طائفة) ، وهذا صحيح، ويستحب أن تكون الطائفة التي تصلي مع
~~الإمام ثلاثة أو أكثر، وكذلك الطائفة التي تحرسه.
# فإن كانوا خمسة، واحتاجوا إلى أن يصلوا صلاة الخوف، صلى الإمام بثلاثة
# PageV02P509
# ركعتين، ومضوا إلى وجه العدو، وصلى الآخران أحدهما بالآخر ركعتين.
# فإن كان أقل من يقوم بالعدو أربعة صلى واحد واحد.
# واعترض ابن داود على الشافعي في هذا، وقال: الطائفة تقع على الواحد أيضا،
~~وقد احتج الشافعي على قبول خبر الواحد بقوله تعالى: {فلولا نفر من كل فرقة
~~منهم طائفة ليتفقهوا في الدين} [التوبة: 122] [التوبة: 122] .
# والطائفة: اسم للواحد.
# والجواب: أن مراد الشافعي أن الطائفة المذكورة في هذه الآية ثلاثة فما
~~زاد؛ لأن الله تعالى قال فيه: {وليأخذوا أسلحتهم} [النساء: 102] [النساء:
~~102] .
# ولهذا خطاب جمع، وأقل الجمع ثلاثة.
### | مسألة سهو الإمام
# ] : قد ذكرنا أن الإمام إذا سها في الأولى، لزم الأولى سهوه.
# فعلى هذا: إذا فارقوه، قال الشافعي: (أشار إليهم بما يفهمونه، أنه قد
~~سها، فإذا بلغوا آخر صلاتهم سجدوا للسهو، ثم يسلموا) .
# قال أبو إسحاق المروزي: إنما يشير إليهم، إذا كان سهوه يخفى مثله على
~~المأمومين، فإن كان سهوه جليا، لا يخفى عليهم، فإنه لا يشير إليهم.
# قال الشيخ أبو حامد: وأظن الشافعي أشار إلى هذا ms0556 في " الإملاء ".
# ومن أصحابنا من قال: يشير إليهم، سواء كان سهوه خفيا، أو جليا؛ لأنه وإن
~~كان سهوه جليا، فقد يجهل المأمومون أن عليهم سجود السهو بعد مفارقتهم،
~~فيعرفهم ذلك؛ ليعلموا ذلك، ويسجدوا.
# فإن قامت الأولى إلى تمام ما عليها، فسهوا أيضا، فهل يجزئهم سجدتان، أو
~~يحتاجون إلى أربع؟ فيه وجهان:
# فإذا قلنا: تكفيهم سجدتان، فعم يقعان؟ فيه ثلاثة أوجه، مضى ذكرها في
~~(السهو) .
# PageV02P510
### | فرع متابعة الإمام
# ] : إذا قلنا: إن الثانية تفارق الإمام عقيب السجود في الثانية، وكان قد
~~سها الإمام، فإنهم يسجدون مع الإمام في آخر صلاتهم.
# وإن قلنا: إنهم يتشهدون معه، فإن الإمام يسجد لسهوه، ويسجدون معه، ثم
~~يقومون لقضاء ما عليهم.
# وهل يعيدون سجود السهو في آخر صلاتهم؟ فيه قولان، كالمسبوق بركعة.
# وإن أدركته قاعدا، لكنه قد سبقهم بالتشهد، وسجد للسهو قبل تشهدهم، فهل
~~يتابعونه؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يسجدون معه؛ لأنهم متبعون له.
# والثاني: لا يسجدون، حتى يقضوا ما عليهم، وهو التشهد.
# فإن قلنا: يسجدون معه، فهل يعيدونه بعد تشهدهم؟ على القولين الأولين.
### | مسألة كيفية صلاة المغرب
# وإن كانت الصلاة مغربا، فلا بد من تفضيل إحدى الطائفتين على الأخرى؛ لأنه
~~لا يمكن التسوية بينهما في قسمة الصلاة، فيجوز أن يصلي بالطائفة الأولى
~~ركعتين، وبالثانية ركعة، ويجوز أن يصلي بالأولى ركعة، وبالثانية ركعتين،
~~وفي الأفضل قولان:
# أحدهما: أن الأفضل أن يصلي بالأولى ركعة، وبالثانية ركعتين؛ لما روي:
# PageV02P511
# (أن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - صلى ليلة الهرير هكذا) ؛ ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فضل الثانية على الأولى بذات الرقاع؛ لأنه
~~انتظرهم مرتين، وانتظر الأولى مرة، فدل على أن الثانية أولى بالتفضيل.
# والثاني: أن الأفضل أن يصلي بالأولى ركعتين، وبالثانية ركعة، وهو الأصح؛
~~لأنه أخف؛ وذلك أن كل طائفة هاهنا تتشهد تشهدين، وفي الأولى تتشهد الثانية
~~ثلاث تشهدات.
# فإذا قلنا بهذا: جاز للإمام أن ينتظر الثانية قاعدا في الثانية، وقائما
~~في الثالثة، وفي الأفضل قولان:
# أحدهما: أن الأفضل أن ينتظرهم قاعدا في الثانية؛ لتدرك ms0557 معه الثانية
~~الركعة الثالثة من أولها.
# والثاني: أن الأفضل أن ينتظرهم قائما في الثالثة، وهو الأصح؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - انتظر الثانية قائما.
# ولأن القيام في الصلاة أفضل من القعود، ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم» ، وأصل هذا الخبر: إنما هو في
~~النفل عند القدرة على
# PageV02P512
# القيام، فأما في الفرض: فإن كان قادرا على القيام، فصلى قاعدا.. لم تصح
~~صلاته، وإن كان عاجزا عن القيام، فصلى الفرض أو النفل قاعدا.. فثوابه كثواب
~~القائم، أو أكثر إن شاء الله.
### | [مسألة صلاة الخوف حضرا]
# ] : وإن كانت الصلاة في الحضر، واحتاج الإمام إلى صلاة الخوف، بأن ينزل
~~العدو على باب البلد، فيخرج الناس ليقاتلوهم.. جاز للإمام أن يصلي بهم صلاة
~~الخوف.
# وقال مالك: (لا يجوز) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة} [النساء: 102]
~~[النساء: 102] الآية.
# فبين كيفيتها، ولم يفرق بين: سفر، ولا حضر.
# فإن كانت الصلاة رباعية، أو كانت في السفر، وأراد الإمام إتمامها.. فإنه
~~يفرق الناس طائفتين، ويصلي بالأولى ركعتين، وبالثانية ركعتين، وهل الأفضل
~~أن ينتظر الثانية قاعدا في التشهد الأول، أو قائما في الثالثة؟ فيه قولان،
~~كما ذكرنا في المغرب، ويتشهد -هاهنا- مع الطائفة الأولى والثانية، قولا
~~واحدا؛ لأنه موضع تشهدهم.
# وإن فرقهم أربع فرق، فصلى بكل طائفة ركعة.. ففي صلاة الإمام قولان:
# أحدهما: أنها باطلة، وهو اختيار المزني، ووجهه: أن الله تعالى أمر
~~بالصلاة مجملا، وكيفيتها مأخوذة من فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولم
~~ينتظرهم النبي - صلى الله عليه وسلم - في صلاة الخوف إلا انتظارين، فعلم أن
~~هذا بيان لما أمر الله بإقامته مجملا، فبطلت بالزيادة، كما لو صلاها خمسا.
# والثاني: لا تبطل، وهو الأصح؛ لأن الانتظار الثاني والثالث والرابع
~~بالقراءة والذكر، وذلك لا يبطل الصلاة.
# ولأن الحاجة قد تدعو إليه، بأن يكون المسلمون أربعمائة، والعدو ستمائة،
~~فيصلي الإمام بمائة مائة، ويقف بإزاء العدو ثلاثمائة؛ فإذا قلنا بهذا: صحت
~~صلاة الطائفة الرابعة؛ لأنهم لم يفارقوا الإمام حكما.
# PageV02P513
# وأما صلاة ms0558 الطائفة الأولى والثانية والثالثة: فإنهم فارقوه بغير عذر؛
~~لأنهم فارقوه قبل وقت المفارقة، وذلك أن الطائفة الأولى، إنما فارقت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في نصف صلاته، ونصف صلاتهم، وكل طائفة من هذه
~~الثلاث فارقته قبل ذلك، فيكون في صلاتهم القولان، فيمن فارق الإمام بغير
~~عذر.
# وإن قلنا: إن صلاة الإمام باطلة.. فمتى تبطل؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي العباس -: أنها تبطل بالانتظار الثالث؛ لأنه هو
~~الانتظار الزائد على ما وردت فيه الرخصة.
# فعلى هذا: تصح صلاة الطائفة الأولى والثانية والثالثة، وأما الرابعة: فإن
~~علموا ببطلان صلاة الإمام.. بطلت صلاتهم، وإن لم يعلموا.. لم تبطل، كمن صلى
~~خلف محدث.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنها تبطل بالانتظار الثاني) ؛ لأن الزيادة
~~حصلت فيه.
# وفي أي موضع تبطل منه؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق -: أنها تبطل بمضي الطائفة الثانية؛ لأن هذا
~~وقت الزيادة، وذلك: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - انتظر الطائفة الأولى
~~بقدر ما أتمت صلاتها، ومضت إلى وجه العدو، وجاءت الثانية، وهذا قد فعل مثل
~~هذا في الانتظار الأول، وانتظر النبي - صلى الله عليه وسلم - الطائفة
~~الثانية بقدر ما أتمت صلاتها لا غير، وهذا قد انتظر الثانية بقدر ما أتمت
~~صلاتها، ومضت إلى وجه العدو، فبنفس مضيها وقعت الزيادة.. فتبطل صلاته
~~حينئذ.
# والوجه الثاني - وهو قول الشيخ أبي حامد -: أن صلاة الإمام تبطل عندما
~~يمضي من الانتظار الثاني قدر ركعة، ووجهه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~انتظر الطائفتين جميعا بقدر الصلاة التي هو فيها مع الذهاب والمجيء، وذلك:
~~أنه انتظر الأولى بقدر ما صلت ركعة، ومضت، وجاءت الثانية، وانتظر الثانية
~~بقدر ما صلت ركعة، وهذا قد انتظر أكثر من قدر الصلاة التي هو فيها مع
~~الذهاب والمجيء، وذلك: أنه انتظر الأولى بقدر
# PageV02P514
# ما صلت ثلاث ركعات، ومضت، وجاءت الثانية، وانتظر الثانية بقدر ما صلت
~~ثلاث ركعات، فيجب أن تبطل صلاته إذا مضى من الثانية قدر ركعة؛ ليكون
~~انتظاره بقدر الصلاة التي هو فيها، وهي أربع ركعات مع ms0559 المضي والمجيء.
# إلا أن ما قاله أبو إسحاق، والشيخ أبو حامد لا يفيد في صلاة الطائفة
~~الأولى والثانية؛ لأنهم يفارقونه قبل بطلان صلاته، وإنما يفيد في وقت بطلان
~~صلاة الإمام.
# وعلى قولها معا: ينظر في الثالثة، والرابعة، فإن علموا ببطلان صلاة
~~الإمام.. بطلت صلاتهم، وإن لم يعلموا.. لم تبطل صلاتهم، كمن صلى خلف محدث،
~~وإن علم البعض دون البعض.. بطلت صلاة من علم بطلان صلاة الإمام، دون صلاة
~~من لم يعلم.
# وبأي شيء يعتبر علمهم؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يعتبر أن يكونوا علما تفريق الإمام للطوائف، فإن علموا ذلك..
~~بطلت صلاتهم، وإن لم يعلموا أن التفريق مبطل لصلاتهم، كما إذا علموا إن
~~الإمام جنب.
# والثاني: يعتبر علمهم، بأن هذا التفريق مبطل لصلاته، وإن لم يعلموا ذلك..
~~لم تبطل صلاتهم، ويفارق الجنابة؛ لأن كل مسلم يعلم أن الجنب لا تصح صلاته،
~~بخلاف مسألتنا، فيحصل في هذه المسألة ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن صلاة الإمام والمأمومين صحيحة.
# والثاني: أن صلاة الإمام والطائفة الرابعة صحيحة، وصلاة الأولى والثانية
~~والثالثة باطلة.
# والثالث: أن صلاة الإمام باطلة، وصلاة الأولى والثانية صحيحة، وأما
~~الثالثة والرابعة: فإن علموا ببطلان صلاة الإمام.. بطلت صلاتهم، وإن لم
~~يعلموا.. لم تبطل.
# ويجيء فيه قول أبي العباس: تصح صلاة الطائفة الثالثة أيضا، فيكون فيها
~~أربعة أقوال.
# PageV02P515
### | [فرع صلى بطائفة ثلاثا]
# ] : قال في " الأم " [1/189] : (وإن صلى بطائفة ثلاث ركعات، وبطائفة
~~ركعة.. كرهت ذلك له، ولا تبطل صلاته؛ لأن الإمام لم يزد في الانتظار) .
# قال الشافعي: (ويسجد الإمام للسهو؛ لأنه وضع الانتظار في غير موضعه،
~~وكذلك الطائفة الأخرى) . قال ابن الصباغ: وهذا يدل على أنه إذا فرقهم أربع
~~فرق، وقلنا: لا تبطل صلاتهم.. أنهم يسجدون للسهو.
### | فرع العدو في جهات
# وإن كان العدو في جهتين أو ثلاث أو أربع، فإن أمكنه أن يفرقهم فرقتين:
~~فرقة تصلي معه، وفرقة تتفرق في جميع الجهات.. فعل ذلك، وكان كما لو كان
~~العدو في جهة واحدة.
# وإن كان لا يمكن إلا أن يكونوا أربع فرق: ms0560
# فإن قلنا: يجوز أن يفرقهم أربع فرق، إذا كانوا في الحضر.. فرقهم أربع
~~فرق.
# وإن قلنا: لا يجوز، أو كانت الصلاة في السفر.. فإنه يصلي بفرقتين جميع
~~الصلاة، ثم يصلي بالفرقتين الأخريين أيضا جميع الصلاة، ويكون متطوعا.
# ويأتي على قياس هذا: إذا احتاج أن يفرقهم ثلاث طوائف، بأن كان العدو في
~~جهتين.. أن يصلي بطائفتين جميع الصلاة، ثم يعيدها بالطائفة الثالثة، ويكون
~~متطوعا مع الثالثة.
### | مسألة صلاة النبي صلى الله عليه وسلم بعسفان
# وأما صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - ب: عسفان: فلها ثلاثة شروط:
# PageV02P516
# أحدها: أن يكون العدو في جهة القبلة.
# الثاني: أن يكونوا في بسيط من الأرض، لا يحجبهم عن أبصارهم شيء.
# الثالث: أن يكون في المسلمين كثرة، وفي العدو قلة، فإذا وجدت هذه
~~الشروط.. جعل الإمام الناس صفين خلفه، فيحرم بالصلاة، ويحرمون خلفه، ويركع،
~~ويركعون معه، ويرفع، ويرفعون معه، فإذا بلغ إلى السجود.. قال الشافعي:
~~(فإذا سجد.. وقف الصف الذي يلي الإمام، يحرسون العدو، ويسجد الصف الأخير) .
# وإنما اختار الشافعي هذا، لثلاثة معان:
# أحدها: أن الأولى أقرب من العدو، فهم بالحراسة أمكن.
# الثاني: أنهم يكونون جنة لمن وراءهم، فإن رماهم المشركون بسهم تلقوه
~~بسلاحهم.
# الثالث: لكي يمنعوا أبصار المشركين من مشاهدة المسلمين، ومعرفة عددهم،
~~فإذا رفع الإمام رأسه من السجود.. حرس الذين سجدوا معه، وسجد الذين حرسوا.
# قال الشافعي: (فإن حرس الصف الثاني في مواضعهم، وسجد الصف الأول.. فحسن،
~~وإن تقدموا إلى الموضع الأول، فحرسوا، وتأخر الأول إلى موضعه، فسجدوا..
~~فجائز) . فأجاز هذا؛ لكي يكون فيه مساواة بين الطائفتين، واستحسن الأول؛
~~لأنه ليس فيه تقدم وتأخر.
# فإذا ركع الإمام في الثانية.. ركعوا جميعا، ورفعوا معه، ويسجد معه من حرس
~~أولا في الأولى، ويحرس من سجد أولا في الأولى.
# قال الشافعي: (فإن سجد معه صف واحد من الركعتين.. جاز، وإن حرس بعض أهل
~~الصف.. جاز) .. هذا قول الشافعي.
# وأما المروي في الخبر: فروى أبو داود في "سننه " [1326] بإسناده عن أبي
# PageV02P517
# عياش الزرقي أنه قال: «كنا مع النبي - صلى ms0561 الله عليه وسلم - ب: عسفان،
~~وعلى المشركين خالد بن الوليد، فصلينا الظهر، فقال المشركون: لقد أصبنا
~~غرة، لقد أصبنا غفلة، لو كنا حملنا عليهم السلاح وهم في الصلاة، فقال
~~بعضهم: إن بين أيديهم صلاة هي أحب إليهم من أبنائهم، فنزل جبريل - عليه
~~السلام -، فأخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - بذلك، فلما حضرت العصر.. قام
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مستقبلا القبلة، والمشركون أمامه، فصف
~~خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صف، وصف بعد ذلك الصف صف آخر، فركع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وركعوا جميعا، ثم سجد، وسجد الذين يلونه،
~~وقام الآخرون، يحرسونهم، فلما صلى هؤلاء السجدتين، وقاموا.. سجد الآخرون
~~الذين كانوا خلفهم، ثم تأخر الصف الذي يليه إلى مقام الآخرين، وتقدم الصف
~~الأخير إلى مقام الصف الأول، ثم ركع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~وركعوا معه، ثم سجد، وسجد الصف الذي يليه.. وقام الآخرون يحرسونهم، فلما
~~جلس رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والصف الذي يليه.. سجد الآخرون، ثم
~~جلسوا جميعا، فسلم بهم جميعا» . وما ذكر عن الشافعي مخالف لهذا الخبر.
# قال أصحابنا: واتباع ما في الرواية أولى، ولعل الشافعي لم يبلغه الخبر،
~~أو سها عنه، ولم يذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب " إلا ما ذكر في هذا
~~الخبر، ولكنه لم يذكر التقدم والتأخر.
# واحتج بما روى جابر، وابن عباس: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~هكذا) ، ولعل الشيخ أبا إسحاق صحت له هذه الرواية، أو اختار الذي استحسنه
~~الشافعي في ترك التقدم والتأخر.
# PageV02P518
### | مسألة اختيار أبي حنيفة
# إذا صلى الإمام بالناس صلاة الخوف التي اختارها أبو حنيفة.. فإن صلاة
~~الإمام صحيحة؛ لأنها أخف من الصلاة التي نرويها في حق الإمام.
# وأما صلاة المأمومين.. فهل تصح؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ أبو حامد، وغيره
~~من أصحابنا:
# أحدهما: تصح؛ لأن ابن عمر روى ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، فدل
~~على جوازها.
# فعلى هذا: يكون الخلاف بيننا وبينهم في الأفضل.
# والثاني: لا تصح.
# فعلى هذا: ms0562 ترجح أخبارنا على خبر ابن عمر بكثرة الرواة؛ ولأن فيما ذكروه
~~أفعالا تنافي الصلاة، أو نقول: قوله: (انصرفوا وهم في الصلاة) توهم من بعض
~~الرواة.
### | مسألة صلاة الإمام حال الأمن بإحدى كيفيات صلاة الخوف
# وإن صلى الإمام بالناس في حال الأمن إحدى الصلوات الثلاث التي اختارها
~~الشافعي في الخوف.. نظرت: فإن صلى بهم صلاة بطن النخل.. صحت صلاة الإمام
~~والمأمومين؛ لأن أكثر ما فيه أن صلاة الإمام مع الأولى فرض، ومع الثانية
~~نفل، وذلك جائز عندنا.
# وإن صلى بهم صلاة ذات الرقاع.. ففي صلاة الإمام طريقان:
# قال عامة أصحابنا: تصح، قولا واحدا؛ لأن أكثر ما فيه أنه يطول الصلاة في
~~حال الأمن بالقراءة، والتشهد، وهذا لا يبطل الصلاة.
# وقال القاضي أبو الطيب: في صلاة الإمام قولان، كما قلنا فيه إذا فرقهم
~~أربع فرق في الخوف، وهذا هو الأقيس؛ لأنه إذا كان في صلاة الإمام: إذا
~~فرقهم أربع فرق في الخوف - وقد تدعو الحاجة إلى ذلك - قولان، فلأن يكون في
~~صلاته قولان إذا فرقهم في الأمن، ولا حاجة به إلى ذلك، أولى.
# وأما صلاة المأمومين: فإن في صلاة الطائفة الأولى قولين؛ لأنهم فارقوه
~~لغير
# PageV02P519
# عذر، وأما صلاة الطائفة الثانية: فإن قلنا بقول القاضي أبي الطيب، وقلنا:
~~تبطل صلاة الإمام.. نظرت: فإن علموا ببطلان صلاة الإمام.. لم تنعقد صلاتهم؛
~~لأنهم يعلقون صلاتهم بصلاة باطلة، مع العلم بها، وإن لم يعلموا.. انعقد
~~إحرامهم.
# وإن قلنا: إن صلاة الإمام صحيحة، إما على أحد القولين في قول القاضي، أو
~~قولا واحدا، في قول غيره.. فإن إحرام الثانية صحيح.
# وهل تبطل بمفارقتهم له؛ لإتمام صلاتهم؟ فيه ثلاثة طرق:
# [الأول] : إن قلنا بقول أبي العباس، وابن خيران: إنهم إذا قاموا لقضاء ما
~~عليهم.. فارقوا الإمام فعلا، وحكما، فلا يلحقهم سهو الإمام، ولا يتحمل
~~الإمام سهوهم.. كان في بطلان صلاتهم هاهنا قولان؛ لأنهم فارقوه بغير عذر.
# والطريق الثاني - وهو قول عامة أصحابنا -: أنهم يفارقونه، فعلا، لا حكما.
# فعلى هذا: تبطل صلاتهم، قولا واحدا؛ لأنهم قاموا لقضاء ما عليهم ms0563 قبل خروج
~~الإمام من الصلاة.
# والطريق الثالث - وهو قول الشيخ أبي حامد -: أن صلاتهم لا تبطل، قولا
~~واحدا، وعليه يدل قول الشافعي، فإنه قال: (أحببت لهم أن يعيدوا الصلاة) ،
~~ولم يقل: يجب عليهم.
# وإن صلى بهم صلاة عسفان في حال الأمن.. فصلاة الإمام وصلاة من سجد معه
~~صحيحة، وأما صلاة من حرس: ففيها وجهان:
# إن قلنا: السجدتان والجلسة بينهما ركن واحد.. لم تبطل صلاتهم؛ لأن الإمام
~~سبقهم بركن واحد.
# وإن قلنا: إنهما ركنان، وهو الأشبه بالمذهب.. بطلت صلاتهم.
### | فرع صلاة الخوف في القتال المحرم
# قد ذكرنا أن القتال المحرم لا تصلى فيه صلاة الخوف، فإن خالف، وصلى فيه..
~~قال الشافعي: (أعاد) .
# PageV02P520
# قال الشيخ أبو حامد: أراد: إذا صلى به صلاة شدة الخوف، فإنه يعيد، فأما
~~إذا صلى فيه إحدى الصلوات الثلاث: فحكمه حكم الآمن إذا صلاها، على ما مضى.
### | مسألة صلاة الجمعة في الخوف
# ] : ذكر الشافعي في صلاة الجمعة في الخوف أربع مسائل:
# الأولى: إذا كان القتال في المصر، ووافق يوم الجمعة، وأراد أن يصلي بهم
~~صلاة ذات الرقاع.. فإن الإمام يفرق الناس فرقتين: فرقة تقف في وجه العدو،
~~ويخطب بفرقة، ولا يجوز أن تنقص هذه الفرقة عن أربعين، ويصلي بهم ركعة،
~~ويثبت الإمام قائما في الثانية، ويتمون لأنفسهم، ويجهرون بالقراءة فيما بقي
~~عليهم؛ لأنهم منفردون، ثم يمضون إلى وجه العدو، وتأتي الفرقة الثانية،
~~ويصلي بهم الركعة التي بقيت عليه، وينتظرهم جالسا، ويتمون لأنفسهم، ولا
~~يجهرون بالقراءة؛ لأنهم في حكم إمامته، ويسلم بهم.
# فإن نقصت الفرقة الثانية عن أربعين.. فهل تصح؟ فيه طريقان: [الأول] : من
~~أصحابنا من قال: تصح قولا واحدا؛ لأن الجمعة قد انعقدت بالأولى.
# و [الثاني] : منهم من قال: فيه قولان، كالانفضاض.
# فإن قيل: فالعدد شرط في جميع الجمعة، فكيف جاز أن يبقى الإمام - هاهنا -
~~منفردا من حين مضت الأولى؟
# فاختلف أصحابنا في الجواب عن هذا:
# فمنهم من قال: إنما بنى الشافعي هذه المسألة على أحد القولين في
~~الانفضاض، وأنه إذا بقي وحده يصلي الجمعة.
# PageV02P521
# ومنهم من قال: ms0564 يجوز هاهنا، قولا واحدا؛ لأن الانفضاض من غير عذر، وهاهنا
~~الانفضاض لعذر، وهو الخوف، ولأن مجيء الفرقة الثانية هاهنا يتوقت، وفي
~~الانفضاض لا يتوقت مجيؤها.
# فإن قيل: أليس قد قلتم: إن الجمعة إذا أقيمت في المصر الواحد مرة.. لا
~~يجوز إقامتها ثانيا، فلم جوزتم - هاهنا - للطائفة الثانية أن تصلي الجمعة
~~مع الإمام، والجمعة قد أقيمت؟
# فالجواب: أنا إنما نمنع استفتاح الجمعة في المصر بعد إقامتها مرة، وفي
~~هذه المسألة لم تستفتح الجمعة بعد إقامتها، وإنما هو استدامتها؛ لأن الإمام
~~لم يخرج من الجمعة، فالثانية تحرم مع الإمام بالجمعة، تبعا له.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا يدل على أن الإمام إذا سبق بعض المأمومين بركعة
~~من الجمعة، ثم سلم الإمام ومن معه، وقام المسبوقون لقضاء ما عليهم، فقدم
~~الإمام رجلا ليتم بهم، أو قدموا هم رجلا، وجوزنا ذلك، فأدركهم رجل، وصلى
~~معهم ركعة.. أنهم إذا سلموا.. جاز له أن يقوم، ويأتي بركعة أخرى، وتكون له
~~جمعة؛ لأن هذا وإن استفتح الجمعة، فهو تبع للإمام والإمام مستديم لها، لا
~~مستفتح.
# المسألة الثانية: إذا خطب الإمام بالطائفة الأولى، وهم أربعون، فمضوا إلى
~~وجه العدو، وجاءت الثانية، فأحرم بهم الجمعة.. لم تصح في حقه وحقهم؛ لأن
~~هذا في معنى من خطب وحده، وصلى الجمعة بأربعين، وذلك لا يصح.
# فإن بقي من الأولى أربعون، ومضى الباقون، وجاءت الثانية.. جاز أن يصلي
~~بهم الجمعة، تبعا للأربعين الذين سمعوا الخطبة.
# المسألة الثالثة: إذا خطب الإمام بالأولى، وصلى بهم الجمعة، وسلم، ثم خطب
~~بالثانية، وصلى بهم الجمعة.. صحت الجمعة في حق الإمام والأولى، دون
~~الثانية؛ لأنه لا تصح إقامة الجمعة في المصر مرة بعد مرة.
# المسألة الرابعة: إذا كان الإمام والطائفة خارج المصر.. لم يجز أن يصلوا
~~الجمعة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما حج.. وافق عرفة يوم الجمعة،
~~فلم يصل الجمعة،
# PageV02P522
# وقد كان معه أهل مكة، ومعلوم أن عرفة دار إقامتهم، وإنما لا يستوطنونها،
~~ولأن المسافر يجوز له أن يقصر إذا فارق بنيان البلد، ولا يجوز ms0565 له إقامة
~~الجمعة، حيث يقصر.
# قال الشيخ أبو حامد: وقد كان الداركي يحكي عن أبي إسحاق: أن الجمعة لا
~~تجوز في جامع براثا؛؛ لأنه خارج البلد، وإنما كان كذلك.. فلا فرق بين أن
~~يكون بعيدا، أو قريبا، إذا كان منقطعا عن البلد، أنه لا يجوز.
### | فرع الخطبة في المسجد
# لو خطب بهم في المصر، وصلى بهم صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ب:
~~عسفان.. جاز ذلك؛ لأنه إذا جاز أن يصلي بهم صلاة ذات الرقاع، والإمام يبقى
~~منفردا في بعضها.. فلأن يجوز هاهنا أولى.
# ولو لم يمكن الإمام الجمعة، فصلى بهم الظهر، ثم أمكنه الجمعة، قال
~~الصيدلاني: لم يجب عليهم، لكن على من لم يصل معهم، ولو أعاد.. لم أكره،
~~ويقدم غيره؛ ليخرج من الخلاف.
### | فرع صلاة الاستسقاء ونحوها
# ] : فأما صلاة الاستسقاء في الخوف: قال الشافعي في " الأم " [1/201] :
~~(لا بأس أن يدع الاستسقاء، إلا أن يكون في عدد كثير ممتنع، فلا بأس أن
~~يستسقي، ويصلي، كما يصلي في المكتوبات، وإن كان في شدة الخوف.. لم يصل
~~الاستسقاء، ويصلي الخسوف والعيدين؛ لأنه لا يصلح تأخيرهما) .
# ومعنى ذلك: أن صلاة الاستسقاء لا يتحقق فواتها، وصلاة العيدين والخسوفين
~~يتحقق فواتهما بخروج الوقت والتجلي.
# PageV02P523
### | مسألة ترك حمل السلاح حال الصلاة
# قال الشافعي: (ولا أحب للمصلي ترك السلاح) ، وهذا يدل على استحباب حمله
~~في الصلاة.
# وذكر في موضع آخر: (لا أجيز ترك السلاح) ، وهذا يدل على وجوبه.
# واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: هي على حالين: فالذي يجب حمله: هو السلاح الذي يدفع به عن
~~نفسه، مثل: السكين والسيف، والذي استحبه هو ما يدافع به عن نفسه وعن غيره،
~~كالرمح، والقوس؛ لأنه يجب عليه أن يدفع عن نفسه، ولا يجب عليه أن يدفع عن
~~غيره.
# ومنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يجب، وبه قال داود؛ لقوله تعالى: {وليأخذوا أسلحتهم} [النساء:
~~102] [النساء: 102] .
# وهذا أمر، والأمر على الوجوب.
# ولأنهم إذا وضعوا السلاح عنهم.. لم يأمنوا هجوم العدو عليهم، فيحتاجون
~~إلى أخذ السلاح، وربما كان ذلك ms0566 سبب هزيمتهم.
# والثاني: (أنه لا يجب) ، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، وهو الصحيح؛ لأنه لو
~~كان حمله واجبا في الصلاة.. لكان شرطا فيها.
# وأما قوله تعالى: {وليأخذوا أسلحتهم} [النساء: 102] .
# فإنه أمر ورد بعد الحظر.
# PageV02P524
# قال الشيخ أبو حامد: ولأنه لا خلاف أن حمل السلاح في الصلاة في غير حال
~~الخوف مكروه ينهى عنه، ثم ورد الأمر بحمله في صلاة الخوف، والأمر بالشيء
~~إذا ورد بعد النهي.. فإنه يقتضي الإباحة، كقوله تعالى: {وإذا حللتم
~~فاصطادوا} [المائدة: 2] [المائدة: 2] .
# وإذا ثبت هذا: فالسلاح المختلف فيه: هو السلاح الطاهر، فأما النجس: فيحرم
~~حمله.
# فإن أصاب سلاحه دم، فإن ألقاه في الحال من يده.. جاز.
# وإن أمسكه، للاحتياج إليه.. قال صاحب " الإبانة " [ق\ 98] : فهل تجب عليه
~~الإعادة؟ فيه قولان، بناء على المحبوس في الحش.
# وإن جعله في الحال تحت ركابه.. جاز أيضا، وإن كان متقلدا له، فتركه..
~~بطلت صلاته.
# قال الصيدلاني: فإن تنحى لغسله.. فوجهان.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإن السلاح على قول من قال: هو على اختلاف حالين
~~ينقسم خمسة أقسام:
# [الأول] : قسم يحرم حمله: وهو السلاح النجس، مثل: السيف والسكين، إذا
~~أصابهما دم، أو سقيا بسم نجس، أو النبل، إذا كان عليه ريش نجس.
# والثاني: سلاح يكره حمله، وهو الثقيل الذي يشغله عن الصلاة، مثل: الدرع
~~وأما البيضة: فإن كان لها أنف يمنع من وصول الجبهة إلى الأرض في السجود..
~~لم يجز حملها.
# والثالث: يجب حمله، وهو ما يدافع به عن نفسه، مثل: السيف.
# PageV02P525
# والرابع: يستحب حمله، وهو ما يدافع به عن نفسه، وعن غيره، مثل: القوس،
~~والنشاب، والجعبة.
# والخامس: ما يختلف باختلاف موضع المصلي، وهو الرمح، فإن كان المصلي في
~~حاشية الناس، بحيث إذا ركع، وسجد..يمكنه أن يضعه، بحيث لا يتأذى به أحد..
~~استحب حمله، وإن كان في وسط الناس.. لم يستحب حمله.
# وأما على قول من قال: المسألة على قولين.. فينقسم السلاح عنده على أربعة
~~أقسام:
# [الأول] : قسم يحرم حمله، وهو النجس.
# و [الثاني] : قسم يكره حمله، وهو الثقيل الذي يشغله ms0567 عن أفعال الصلاة.
# والثالث: يختلف باختلاف موضع المصلي، وهو الرمح.
# والرابع: هل يجب حمله؟ على قولين، وهو ما يدافع به عن نفسه، وعن غيره.
### | فرع السيف المسقي سما
# فإن سقى سيفه سما نجسا، ثم غسل ظاهره.. طهر، وإن لم يصل إلى باطنه.
# هكذا قال ابن الصباغ.
# وإن أدخل في النار، فقيل: إنه قد ذاب وزال، حتى لم يبق منه شيء.. لم يطهر
~~حتى يغسل، وإن مسح.. لم يطهر.
# وقال أبو حنيفة: (يطهر) . وقد مضى ذكر ذلك.
# PageV02P526
### | [مسألة المتمكن يصلي قاعدا]
# قال في " الإبانة " [ق\ 98] : يجوز للمتمكن أن يصلي قاعدا؛ مخافة أن يراه
~~العدو.
# وفي الإعادة قولان، بناء على القولين في المحبوس في الحش.
### | مسألة الصلاة في شدة الخوف
# قال الشافعي - رضي الله عنه -: (وإن كان الخوف أشد من ذلك، وهي المسايفة،
~~والتحام القتال، ومطاردة العدو، حتى يخافوا إن ولوا أن يركبوا أكتافهم،
~~فيكون سبب هزيمتهم.. فيصلون كيف ما أمكنهم، مستقبلي القبلة، وغير
~~مستقبليها، ركبانا على دوابهم، ومشاة على أقدامهم، يومئون بالركوع والسجود،
~~ولا يجوز لهم إخراج الصلاة عن وقتها) .
# وكذلك الرجل، إذا خاف من سبع، أو كافر، إن اشتغل بالصلاة ركبه.. جاز أن
~~يصلي صلاة شدة الخوف.
# وقال أبو حنيفة: (إذا كان الحال هكذا، ولا يتمكنون من الركوع والسجود..
~~جاز لهم تأخير الصلاة عن وقتها، فأما إذا زال ذلك.. صلوا) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا} [البقرة: 239] [البقرة:
~~239] .
# قال ابن عمر: (مستقبلي القبلة، وغير مستقبليها) .
# وروى ابن عمر: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة شدة الخوف) ،
~~فذكر كمذهب أبي حنيفة، ثم قال: (فإذا كان الخوف أشد من ذلك.. صلوا كيف
~~أمكنهم، مشاة وركبانا، مستقبلي القبلة، وغير مستقبليها) . وقد روي ذلك
~~موقوفا على ابن عمر.
# PageV02P527
### | فرع جوازائتمام المقاتلين بعضهم ببعض
# فرع: [جواز ائتمام المقاتلين بعضهم ببعض] : يجوز أن يأتم بعضهم ببعض وإن
~~كان كل واحد منهم يصلي إلى جهة قتاله؛ لأن كل واحد منهم يجوز أن يصلي إلى
~~جهته مع العلم بها، فهو بمنزلة من حول الكعبة، ms0568 يجوز أن يأتم بعضهم ببعض وإن
~~كان كل واحد منهم يصلي إلى جهته، والجماعة - هاهنا - أفضل من الانفراد،
~~كصلاة الأمن.
### | فرع إذا خشي العدو صلوا صلاة شدة الخوف
# ] : قال الشافعي: (وإذا كان العدو بإزاء المسلمين، ولم يأمنوا مكيدتهم،
~~وانهجامهم لو اشتغلوا بالصلاة.. جاز لهم أن يصلوا صلاة شدة الخوف. وكذلك إن
~~لم يروا العدو، ولكن أخبرهم الثقة عندهم: أن العدو بالقرب منهم، وأنه
~~يطلبهم، فخافوا نكايتهم إن اشتغلوا بصلاة الخوف.. جاز لهم أن يصلوا صلاة
~~شدة الخوف) .
### | فرع بطلان الصلاة بالصياح
# فإن صاح على العدو.. بطلت صلاته؛ لأنه لا حاجة به إليه.
# وأما العمل في صلاة الخوف: فلا فرق بين صلاة الخوف، وبين صلاة الأمن فيه،
~~وإن عمل فيها عملا قليلا.. لم تبطل صلاته، وإن كان كثيرا - في غير صلاة شدة
~~الخوف - بطلت صلاته.
# قال الشيخ أبو حامد: والمرجع في ذلك إلى العرف والعادة.
# وقال القاضي أبو الطيب: الضربة الواحدة لا تبطل الصلاة.
# وفي الاثنتين إذا توالتا وجهان , وإن ضرب ثلاث ضربات، أو طعن ثلاث طعنات
~~متواليات، أو ردد الطعنة في المطعون.. قال الشافعي: (مضى فيها، ويعيد) .
# فمن أصحابنا من قال: بطلت صلاته بذلك، ولهذا تجب عليه الإعادة.
# وقال أبو العباس: إن لم يكن مضطرا إليه.. بطلت صلاته به؛ لأنه لا حاجة به
# PageV02P528
# إليه، وإن كان مضطرا إليه.. لم تبطل صلاته؛ لأن به إليه حاجة، فلم تبطل
~~به صلاته، كالمشي.
# قال ابن الصباغ: وهذا لا يصح؛ لأن الصلاة لا يمضى فيها مع البطلان، وإنما
~~يجري مجرى الصلاة بغير طهارة عند الضرورة؛ لشغل الوقت.
# وإذا مشى في صلاة شدة الخوف مشيا كثيرا لحاجة.. لم تبطل صلاته؛ لأن المشي
~~قد يصح مع النفل، بخلاف غيره من العمل.
### | فرع لا تضر الحركة القليلة
# ] : قال الشافعي: (ولا بأس أن يصلي الرجل في الخوف ممسكا بعنان فرسه؛
~~لأنه عمل يسير قليل، فإن نازعه فجذبه إليه جذبتين، أو ثلاثا، أو نحو ذلك،
~~وهو غير منحرف عن القتال.. فلا بأس، فإن كثرت مجاذبته.. فقد قطع صلاته،
~~وعليه ms0569 استئنافها) .
# قال ابن الصباغ: وهذا بخلاف ما ذكرناه من الضربات والطعنات، وهذا يدل على
~~أنه تعتبر كثرة العلم، دون العدد.
### | فرع الحمل على العدو
# قال الشافعي في " الأم " [1/199] : (ولو كانوا في صلاة الخوف، فحملوا على
~~العدو، متوجهين إلى القبلة.. بطلت صلاتهم وإن حملوا عليهم قدر خطوة) .
# وهذا في غير شدة الخوف، وإنما أبطلها بالخطوة الواحدة؛ لأنهم قصدوا عملا
~~كثيرا، لغير ضرورة، وعملوا شيئا منه.
# قال الشافعي: (ولو نووا أن العدو، إذا أظلهم معا قاتلوه.. لم تبطل
~~صلاتهم؛ لأنهم في الحال لم يغيروا نية الصلاة) .
# PageV02P529
### | [فرع الأمن حال الصلاة راكبا]
# إذا كان يصلي راكبا، فأمن.. وجب عليه أن ينزل، ويتمها على الأرض، كالمريض
~~إذا قدر على القيام في أثناء الصلاة، فإن نزل، وهو مستقبل القبلة، وخف
~~نزوله.. بنى على صلاته.
# وإن احتاج في النزول إلى عمل كثير.. فحكى في " الإبانة " [ق\ 99] وجهين:
# أحدهما: يستأنف الصلاة.
# والثاني: يبني على إحرامه.
# وإن افتتحها آمنا على الأرض، فخاف، فركب في أثنائها.. قال الشافعي:
~~(استأنف الصلاة؛ لأن الركوب عمل كثير) .
# وقال في موضع آخر: (يبني على صلاته) .
# واختلف أصحابنا فيه على طريقين:
# فقال أبو العباس، وأبو إسحاق: ليست على قولين، بل هي على اختلاف حالين:
~~فالموضع الذي قال: (تبطل صلاته) إذا كان ركوبه لغير ضرورة، مثل: أن يركب
~~لطلب مشرك، وما أشبهه؛ لأنه لا حاجة به إليه. والموضع الذي قال: (لا تبطل)
~~إذا كان ركوبه لضرورة، كالدفع عن نفسه، أو للهرب الواجب؛ لأن به إليه حاجة.
# ومنهم من قال: بل هي على قولين:
# أحدهما: يبطلها؛ لأنه عمل كثير.
# والثاني: لا يبطلها؛ لأن العمل الكثير للحاجة، لا يبطل الصلاة في شدة
~~الخوف، كالمشي.
### | مسألة ظن وجود العدو
# إذا رأوا إبلا، أو سوادا، أو غبارا، فظنوا ذلك عدوا، فصلوا صلاة شدة
~~الخوف، ثم بان أنهم ليسوا عدوا.. فهل تجب عليهم الإعادة؟ فيه قولان:
# PageV02P530
# أحدهما: تجب عليهم الإعادة، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنهم تركوا ركنا من
~~أركان الصلاة على وجه الخطأ، فلزمتهم الإعادة، كما لو تركوا الطهارة، ms0570 أو
~~الركوع على وجه النسيان.
# والثاني: لا إعادة عليهم، وهو الصحيح؛ لأن صلاة الخوف تتعلق بوجود الخوف
~~وإن لم يتحقق المخوف، ألا ترى أن العدو، إذا كانوا بإزائهم، وخافوا إن
~~اشتغلوا بالصلاة، ركبوا أكتافهم، فصلوا صلاة شدة الخوف، ثم علموا بعد ذلك
~~أن العدو لم يعزم على شيء من ذلك، فإنه لا إعادة عليهم؟ فكذلك هذا مثله.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا أخبرهم ثقة أن العدو قاصد إليهم، فأما إذا
~~ظنوهم: فعليهم الإعادة، قولا واحدا.
# ومنهم من قال: القولان في الحالين.
# وإن رأوا العدو، فخافوهم، فصلوا صلاة شدة الخوف، ثم بان أن بينهم وبينهم
~~خندقا أو نهرا، أو طائفة من المسلمين لا يمكنهم الوصول إليهم.. فاختلف
~~أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: تلزمهم الإعادة، قولا واحدا؛ لأنهم مفرطون في ترك تأمل
~~المانع.
# ومنهم من قال: فيه قولان، كالأولى.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الأشبه.
### | فرع خوف الغرق
# ] : إذا كانوا في واد فغشيهم سيل، وخافوا منه الغرق، فإن وجدوا نجوة -
~~وهو الموضع المرتفع من الأرض - وأمكنهم صعودها.. لم يجز لهم أن يصلوا صلاة
~~شدة الخوف؛ لأنه لا خوف مع ذلك، وإن لم يكن هناك شيء يتحصنون به من السيل،
~~أو كان هناك، ولم يمكنهم أن يحصنوا به أموالهم، واحتاجوا أن يمشوا في طول
# PageV02P531
# الوادي.. جاز لهم أن يصلوا صلاة شدة الخوف.
# وكذلك إذا خاف الرجل من سبع، أو حية، ولم يمكنه منعه من نفسه، ولا التحصن
~~عنه بشيء.. جاز أن يصلي صلاة شدة الخوف؛ لأن الخوف موجود، ولا تلزمهم
~~الإعادة.
# وقال المزني: قياس قوله: أن تجب عليهم الإعادة؛ لأن العذر إذا لم يكن
~~معتادا أو نادرا متصلا.. لم تسقط عنه الإعادة، وهذا ليس بشيء؛ لأن كل جنس
~~من الأعذار، إذا كان معتادا.. فإن أنواع ذلك الجنس ملحقة به وإن كان ذلك
~~النوع نادرا لا يدوم، كالمرض، وذلك: أن المرض لما كان جنسه معتادا.. كانت
~~أنواعه ملحقة به وإن كان منها ما يندر، مثل: السل، والبواسير.. كذلك هذا ms0571
~~مثله.
# وبالله التوفيق
# * * *
# PageV02P532
### | باب ما يكره لبسه
# يحرم على الرجل لبس الحرير، والديباج من غير ضرورة، ولا يحرم على النساء؛
~~لما روى علي، قال: «خرج علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوما، وفي
~~يمينه قطعة حرير، وفي شماله قطعة ذهب، فقال: هذان حرام على ذكور أمتي، حل
~~لإناثها» .
# وروى ابن عمر: «أن عمر - رضي الله عنه - رأى حلة سيراء تباع على باب
~~المسجد، فقال: يا رسول الله، لو اشتريناها لك لتلبسها للجمعة، وللوفد إذا
~~قدم، فقال - صلى الله عليه وسلم -: "هذا لباس من لا خلاق له في الآخرة»
# ويحرم الجلوس والنوم عليه، والتغطي به.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحرم عليه غير اللبس) .
# دليلنا: حديث علي - رضي الله عنه -، ولم يفرق فيه بين اللبس، وغيره من
~~الاستعمالات.
# ولأن السرف في ذلك أعظم من اللبس.
# وهلي يحرم ذلك على الصبيان؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو المشهور -: أنه لا يحرم عليهم؛ لأنهم غير مكلفين.
# والثاني: يحرم عليهم، كما يحرم على البالغين.
# PageV02P533
# والثالث: إن كان له دون سبع سنين.. لم يحرم، وإن كان له سبع فما زاد..
~~حرم.
# قال القاضي أبو الفتوح: يحرم على الخنثى لبس الحرير؛ لاحتمال كونه رجلا.
# هذا الكلام إذا كان جميع الثوب، أو أكثره من الحرير، فأما إذا كان الأقل
~~من الثوب من الحرير، كالعلم والسدى والجيب والكفة.. فلا يحرم؛ لما روي عن
~~ابن عباس: أنه قال: «إنما نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن لبس
~~الثوب المصمت من الحرير، فأما العلم والسدى: فلا بأس به» .
# وروي عن علي: أنه قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الحرير،
~~إلا في موضع أصبع، أو أصبعين أو ثلاث، أو أربع» . ولا يعرف لهما مخالف.
# وروي عن مولى لأسماء: أنه قال: «اشترى ابن عمر ثوبا شاميا، فرأى فيه خيطا
~~أحمر، فرده، فأخبرت بذلك أسماء، فقالت: يا جارية، ناوليني جبة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، فأخرجت جبة مكفوفة الجيب والكمين والفرجين بالديباج»
~~.
# PageV02P534
# فإن كان نصف الثوب إبريسم، ونصفه من ms0572 القطن أو الكتان.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه يحرم لأنه ليس الغالب فيه حلال.
# والثاني: لا يحرم؛ لأنه ليس الأغلب منه المحرم.
# إذا ثبت هذا: فإن التحريم إنما يكون في غير حال الحرب، فأما إذا فاجأته
~~الحرب، ولم يجد ما يحصنه عن السلاح إلا الديباج.. فالمستحب له أن يتوقى
~~لبسه.
# فإن لبسه.. جاز. قلت: لأنه يتوقى به، ويستعين به في الحرب.
# وإن احتاج إلى لبس الحرير للحكة.. جاز؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رخص لعبد الرحمن بن عوف، والزبير بن العوام في لبس الحرير؛
~~لحكة كانت بهما» .
# وحكى الشيخ أبو إسحاق في " التنبيه " وجها آخر: أنه لا يجوز، والأول هو
~~المشهور.
# فإن كانت له جبة قطن محشوة بالإبريسم، أو لبس الحرير باطنا.. لم يحرم؛
~~لأن السرف فيه غير ظاهر.
# ويحرم على الرجل لبس الثوب المزعفر؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن لبس القسي والمزعفر» .
# وأما الثياب النجسة: فلا يحرم لبسها إلا في الصلاة.
# PageV02P535
### | مسألة حرمة الذهب على الرجال
# ] : ويحرم على الرجل استعمال قليل الذهب وكثيره؛ لما روى علي - رضي الله
~~عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن لبس القسي، وعن لبس
~~المزعفر، وعن التختم بالذهب» .
# والخاتم في حد القلة، ويفارق الحرير، حيث قلنا: لم يحرم القليل منه في
~~الثوب؛ لأن السرف في قليل الذهب ظاهر، والسرف في قليل الحرير غير ظاهر.
# وأما القسي: قال أبو عبيد: فإن أصحاب الحديث يقولون (القسي) : بكسر
~~القاف، وأهل مصر يقولون: (القسي) : بفتح القاف، منسوبة إلى بلد يقال لها:
~~(القس) ، وهي ثياب يؤتى بها من مصر فيها حرير.
# ويجوز للرجل أن يتخذ خاتما من فضة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«كان له خاتم من فضة فصها منها، وكان يجعل فصها إلى راحته» .
# ويكره أن يتخذ خاتما من حديد، أو رصاص، أو نحاس؛ لما روي: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - رأى على رجل خاتما من حديد، فقال: "ما لي أرى عليك
~~حلية أهل النار"، ms0573 ثم جاءه الرجل وعليه خاتم من صفر، فقال: "ما لي أجد منك
~~ريح
# PageV02P536
# الأصنام"، ثم أتاه وعليه خاتم من ذهب، فقال: "ما لي أرى عليك حلية أهل
~~الجنة"، فقلت: من أي شيء أتخذه؟ فقال: "من ورق، ولا تتمه مثقالا» .
# وقد ورد الخبر بالتختم باليمين واليسار، وهو في اليسار أظهر.
### | فرع مزج الذهب بغيره
# فإن كان الذهب مختلطا بغيره.. نظرت: فإن كان الذهب ظاهرا.. حرم استعماله؛
~~لأن السرف فيه ظاهر، وإن كان غير ظاهر.. لم يحرم؛ لأن السرف فيه غير ظاهر.
# قال الشيخ أبو حامد: وإذا صدئ الذهب، أو ذهب بالوسخ.. جاز لبسه؛ لأن
~~السرف فيه غير ظاهر.
# وقال القاضي أبو الطيب: يقال: إن الذهب لا يصدأ، فإن احتاج إلى لبس درع
~~منسوج بذهب، أو بيضة مطلية بذهب، وفاجأته الحرب، فإن وجد ما يقوم مقامهما..
~~لم يجز لبسهما، وإن لم يجد ما يقوم مقامهما.. جاز لبسهما؛ لأنه موضع ضرورة.
### | فرع لبس اللؤلؤ
# قال الشافعي: (ولا أكره للرجل لبس اللؤلؤ إلا للأدب؛ فإنه من زي النساء،
~~لا للتحريم؛ لأنه لم يرد الشرع بتحريم لبسه) .
# PageV02P537
# قال صاحب: " الإبانة ": ويكره المشي في نعل واحدة، وخف واحد.
### | مسألة استعمال الجلود المحرمة
# قال الشافعي: (ولا بأس أن يلبس فرسه وأداته جلد ما سوى الكلب والخنزير من
~~جلد قرد، وأسد، وفيل، ونحو ذلك؛ لأنه جنة للفرس، ولا تعبد على الفرس) .
# ومن أصحابنا من قال: لا يجوز إلا بعد الدباغ؛ لأنه جلد نجس.
# قال: ومراد الشافعي: بعد الدباغ. وهذا ليس بشيء؛ لأن الشافعي علل: (لأنه
~~جنة للفرس، ولا تعبد على الفرس) .
# وأما جلد الكلب والخنزير، وما تولد منهما، أو من أحدهما: فلا يجوز
~~استعماله بحال؛ لأن الخنزير لا يجوز الانتفاع به في حياته بحال، والكلب لا
~~ينتفع به إلا عند الحاجة إليه، وهو الحرث والماشية والصيد، وليس كذلك سائر
~~الحيوانات، فإنه يجوز الانتفاع بها في حال الحياة بكل حال، فلذلك جاز بعد
~~الموت.
# وبالله التوفيق
# PageV02P538
### | باب صلاة الجمعة
# يقال: الجمعة: بضم الميم وسكونها، ويوم الجمعة: يوم فاضل، والدليل ms0574 على
~~فضله، قوله تعالى: {وشاهد ومشهود} [البروج: 3] [البروج: 3] .
# قال الشافعي: (روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «الشاهد
~~يوم الجمعة، والمشهود يوم عرفة» . فأقسم الله به، وهذا يدل على فضله) .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «خير يوم طلعت فيه
~~الشمس يوم الجمعة، فيه خلق الله تعالى آدم، وفيه أهبط، وفيه تاب عليه، وفيه
~~مات، وفيه تقوم الساعة، وما من دابة إلا وهي مسيخة يوم الجمعة، من حين يطلع
~~الفجر إلى أن تطلع الشمس شفقا من الساعة، إلا الثقلين الجن والإنس، وفيها
~~ساعة لا يوافقها عبد مسلم يصلي، ويسأل الله تعالى فيها شيئا، إلا أعطاه» .
# PageV02P539
# وقد اختلف الناس في هذه الساعة:
# فقيل: إن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اجتمعوا، وتذاكروا
~~فيها، فتفرقوا، ولم يختلفوا: أنها آخر ساعة من يوم الجمعة.
# وقيل: بعد العصر إلى غروب الشمس.
# وقيل: من طلوع الفجر إلى طلوع الشمس.
# وقيل: من زوال الشمس إلى أن يدخل الإمام في الصلاة.
# وقيل: من خروج الإمام إلى أن تقضى الصلاة.
# وقال كعب: لو قسم الإنسان جمعة في جمع ... أتى على تلك الساعة. يريد: أنه
~~يدعو في كل جمعة في ساعة، حتى يأتي على جميع اليوم.
# قال الشافعي: (والجمعة: هو اليوم الذي بين الخميس والسبت، وكانت العرب
~~تسميه: العروبة، وفيه قال الشاعر:
# نفسي الفداء لأقوام همو خلطوا ... يوم العروبة أزوادا بأزواد
# فإن قيل: لم قال الشافعي: (هو بين الخميس والسبت) وليس بخفي هذا على أحد؟
# قلنا: إنما أراد الشافعي: أن يبين هذا للعرب الذين كانوا يسمونها
~~العروبة، وكانوا يعرفون الخميس والسبت، ولا يعرفون الجمعة، فبينها لهم بما
~~يعرفونه.
### | مسألة وجوب الجمعة
# والأصل في وجوب الجمعة: الكتاب، والسنة، والإجماع.
# PageV02P540
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة: 9] [الجمعة: 9] .
# وفيها ثلاثة أدلة:
# أحدها: أنه أمر بالسعي إليها، والأمر يقتضي الوجوب.
# والثاني: أنه نهى عن البيع لأجلها، ولا ينهى عن منافع إلا ms0575 لواجب.
# والثالث: أنه وبخ على تركها بقوله: {وإذا رأوا تجارة أو لهوا انفضوا
~~إليها} [الجمعة: 11] [الجمعة: 11] .
# ولا يوبخ إلا على ترك واجب.
# وأما السنة: فروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من ترك
~~الجمعة ثلاث مرات من غير ضرورة.. طبع الله على قلبه» .
# وروى جابر أيضا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من كان يؤمن
~~بالله واليوم الآخر ... فعليه الجمعة يوم الجمعة، إلا على امرأة، أو مسافر،
~~أو عبد، أو مريض» .
# وروى جابر أيضا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال - وهو على المنبر
~~-: «يا أيها الناس، توبوا إلى ربكم قبل أن تموتوا، وبادروا بالأعمال
~~الصالحة، وصلوا ما بينكم وبينه بكثرة
# PageV02P541
# ذكركم له، وكثرة الصدقة، تؤجروا، وترزقوا، واعلموا أن الله قد فرض عليكم
~~الجمعة في عامكم هذا، في شهركم هذا، في ساعتكم هذه، فريضة مكتوبة، فمن
~~تركها جاحدا بها، واستخفافا بحقها ... فلا جمع الله شمله، ولا بارك له في
~~أمره، ألا ولا صلاة له، ألا ولا صيام له، ألا ولا حج له، ألا ولا صدقة له،
~~ألا ولا بر له» .
# وأما الإجماع: فإن المسلمين أجمعوا على وجوبها.
### | مسألة فرضية الجمعة على كل مسلم
# ] . الجمعة: فرض من فروض الأعيان، وغلط بعض أصحابنا على الشافعي: أنه
~~قال: هي من فروض الكفاية؛ لأنه قال: (ومن وجبت عليه الجمعة ... وجبت عليه
~~صلاة العيدين) . وهذا ليس بشيء، وإنما أراد الشافعي: أن المخاطب بالجمعة
~~وجوبا، مخاطب بالعيدين استحبابا.
# إذا ثبت هذا: فإن الجمعة لا تجب إلا على من وجدت فيه سبع شرائط: الإسلام،
~~والعقل، والبلوغ، والذكورة، والحرية، والصحة، والاستيطان.
# ثلاثة من هذه الشروط شرط في الجمعة وفي غيرها من العبادات البدنية، مثل:
# PageV02P542
# الصلوات، والصيام، والحج، وهي: الإسلام، والبلوغ، والعقل.
# وأربعة منهن شرط في الجمعة وحدها، وهي: الذكورية، والحرية، والصحة،
~~والاستيطان.
# وشرطان من هذه السبعة شرط في الوجوب والإجزاء، وهما: الإسلام، والعقل.
# وخمسة شروط في الوجوب دون الإجزاء: فلا تجب الجمعة على كافر في قول من
~~قال من أصحابنا: إن الكفار غير مخاطبين في ms0576 الشرعيات.
# ولا تجب على صبي، ولا مجنون؛ لما ذكرناه في سائر الصلوات، وقد مضى ذكر
~~ذلك في الصلاة.
# ولا تجب الجمعة على المرأة؛ لما ذكرناه من حديث جابر، وروى أبو عمرو
~~الشيباني، قال: رأيت ابن مسعود يخرج النساء من الجامع يوم الجمعة، يقول:
~~(اخرجن إلى بيوتكن خير لكن) .
# قال في " الأم " [1/168] : (وأحب للعجائز إذا أذن لهن أزواجهن حضورها،
~~لأنها لا تشتهى) .
# ولا تجب الجمعة على الخنثى؛ لأنه يحتمل أن يكون ذكرا، فتجب، ويحتمل أن
~~يكون امرأة، فلا تجب، وإذا احتمل الأمرين ... لا تجب عليه الجمعة بالشك.
### | فرع وجوب الجمعة على المسافر
# ] . ولا تجب الجمعة على المسافر، وبه قال عامة الفقهاء، وقال الزهري،
~~والنخعي: إذا سمع النداء ... وجبت عليه.
# دليلنا: حديث جابر، ولأنه مشغول بالسفر.
# PageV02P543
# ويستحب له إذا كان في بلد وقت الجمعة أن يحضرها، فإن حضرها ... فهل يتعين
~~عليه فعلها؟ فيه وجهان، حكاهما في " الفروع ".
# والمذهب: أنها لا تتعين عليه، فإن نوى المسافر الإقامة في بلد أربعة أيام
~~... وجبت عليه الجمعة؛ لأنه مقيم غير مستوطن، وهل تنعقد به؟ فيه وجهان،
~~ويأتي بيانهما.
### | فرع لا تجب الجمعة على ذي رق
# ] : ولا تجب الجمعة على العبد والمكاتب، وقال داود: (تجب عليهما) ، وهي
~~إحدى الروايتين عن أحمد، وقال الحسن، وقتادة: تجب على المكاتب، وعلى العبد
~~الذي يؤدي الضريبة، دون من لم يؤد.
# دليلنا: حديث جابر، ولأن العبد مشغول بخدمة سيده، وحكم المكاتب حكمه،
~~بدليل قوله - صلى الله عليه وسلم -: «المكاتب عبد ما بقي عليه من مكاتبيه
~~درهم» .
# فإن كان نصفه حرا، ونصفه عبدا، فإن لم يكن بينه وبين السيد مهايأة، أو
~~كان بينهما مهاياة، ولكن كان يوم الجمعة في حق السيد ... لم يجب عليه؛ لما
~~ذكرناه فيمن جميعه عبد، ويستحب له أن يحضر إذا أذن له سيده؛ لتحصيل
~~الفضيلة، ولكن لا تجب عليه؛ لأن الحقوق الشرعية تتعلق بخطاب الشرع، لا بإذن
~~سيده.
# PageV02P544
# وإن كان يوم الجمعة في حق العبد ... ففيه قولان، حكاهما في " الإبانة "
~~[ق\95] :
# أحدهما: تجب عليه الجمعة؛ لأنه في حكم ms0577 الحر في هذا اليوم، بدليل أن جميع
~~كسبه له.
# والثاني: لا تجب عليه؛ لأن فيه بعض الرق.
# وقال أصحابنا العراقيون: لا تجب عليه من غير تفصيل.
### | فرع لا تجب على المريض
# ] : ولا تجب الجمعة على المريض؛ لحديث جابر، ولأنه يشق عليه القصد إلى
~~الجمعة، فلم تجب عليه.
# ولا تجب الجمعة على الأعمى، إذا لم يكن له قائد؛ لأنه يشق عليه ذلك، وحكى
~~الشاشي: أن القاضي حسينا قال: تجب عليه إذا كان يحسن المشي بالعصا، ولعله
~~أراد: إذا اعتاد المشي إلى موضع الجمعة وحده، وإن كان للأعمى قائد ... وجبت
~~عليه الجمعة؛ لأنه مع القائد كالبصير.
### | فرع أعذار الجمعة
# ] : والأعذار التي ذكرناها: أنها أعذار في ترك الجماعة، هي أعذار في ترك
~~الجمعة، فلا تجب الجمعة على خائف على نفسه أو ماله، ولا على من في طريقه
~~مطر، ولا على من له مريض يخاف ضياعه؛ لما ذكرناه في الجماعة، ولا تجب على
~~من له قريب
# PageV02P545
# أو ذو ود يخاف موته؛ لما روي: (أنه استصرخ على سعيد بن زيد وابن عمر يسعى
~~إلى الجمعة فتركها) لأنه ابن عمه.
# ومعنى قوله: (استصرخ) ، أي: استغيث عليه.
# فإن حضر المريض الجامع، أو الأعمى الذي لا قائد له، أو من في طريقه مطر
~~... وجبت عليهم الجمعة؛ لأن المشقة قد زالت بالحضور.
# فإن أحرم المسافر أو المريض بالجمعة، فأراد الانصراف عنها ... لم يكن
~~لهما ذلك: لأنها قد تعينت عليهما بالدخول.
# وإن أحرمت المرأة أو العبد بالجمعة، فأراد الانصراف منها إلى الظهر ...
~~فهل يجوز لهما ذلك؟ فيه وجهان، حكاهما الصيمري:
# أحدهما: يجوز لهما ذلك؛ لأنهما ليسا من أهل فرضها.
# والثاني: لا يجوز لهما ذلك؛ لأنها قد تعينت عليهما بالدخول.
### | مسألة وجوب الجمعة على أهل المدن
# تجب الجمعة على أهل المصر، إذا وجدت فيهم الشرائط التي ذكرناها، سواء
~~سمعوا النداء، أو لم يسمعوا، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خاطب أهل
~~المدينة بوجوبها، ولم
# PageV02P546
# يفرق بين أن سمعوا النداء، أو لم يسمعوا؛ ولأن المصر الواحد كالدار
~~الواحدة، بدليل: أن من سافر ms0578 منه لا يقصر حتى يفارق جميعه.
# وأما من كان من خارج المصر: فهم على ثلاثة أضرب:
# [الأول] : قوم تجب عليهم الجمعة بأنفسهم.
# و [الثاني] : قوم لا تجب عليهم بأنفسهم، ولكن تجب عليهم بغيرهم.
# و [الثالث] : قوم لا تجب عليهم لا بأنفسهم ولا بغيرهم.
# فأما الذين تجب عليهم بأنفسهم: فهم أهل القرية إذا كانوا أربعين رجلا على
~~الشروط التي ذكرناها، فتلزمهم إقامتها في موضعهم، سواء سمعوا نداء المصر،
~~أو لم يسمعوا، فإن أقاموها في موضعهم لهذا ... فقد أحسنوا، وإن أتوا المصر،
~~وصلوا الجمعة فيه
# أجزأتهم، وقد أساءوا؛ لأن إقامة الجمعة في موضعين أفضل من إقامتها في
~~موضع واحد، هذا هو المنصوص.
# وقال الصيدلاني: لا يكونون مسيئين بذلك؛ لأن من الفقهاء من يقول: لا
~~تنعقد الجمعة في القرية، وإنما تنعقد في البلد، فإذا دخلوا البلد، وصلوا
~~فيه ... فقد خرجوا من الخلاف.
# وأما الذين لا تجب عليهم الجمعة بأنفسهم، وتجب عليهم بغيرهم: فهم الذين
~~ينقصون عن أربعين، ويسكنون في موضع يسمعون النداء فيه من البلد الذي تقام
~~فيه الجمعة.
# وأما الذين لا تجب عليهم الجمعة لا بأنفسهم ولا بغيرهم: فهم الذين ينقصون
~~عن الأربعين، ويسكنون في موضع لا يسمعون فيه النداء من البلد الذي تجب فيه
~~الجمعة.
# هذا مذهبنا، وبه قال عبد الله بن عمرو بن العاص، وابن المسيب، وأحمد،
~~وأبو ثور.
# وذهبت طائفة إلى: أن الجمعة تجب على من يمكنه إتيان الجمعة، ويأوي بالليل
~~إلى منزله. ذهب إليه ابن عمر، وأنس، وأبو هريرة.
# PageV02P547
# وقال عطاء: تجب الجمعة على من كان من المصر على عشرة أميال.
# وقال الزهري: تجب على من كان من المصر على ستة أميال.
# وقال ربيعة: على أربعة أميال.
# وقال مالك والليث: (على ثلاثة أميال) .
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب الجمعة على من كان خارج المصر، ولو كان بينه
~~وبين المصر خطوة) .
# وقال محمد: قلت لأبي حنيفة: تجب الجمعة على أهل ريادة بأهل الكوفة؟ فقال:
~~(لا) . وبين ريادة وبين الكوفة نهر.
# وعند أبي حنيفة: (أن الجمعة لا تجب على أهل ms0579 القرى، وإن كان العدد فيهم
~~موجودا، وإنما تجب على أهل المصر) .
# وحد المصر عنده: أن يكون هناك سلطان قاهر يستوفي الحقوق، ويقيم الحدود،
~~أو خليفة من قبله، ويكون فيها سوق قائم، وجامع، ومنبر، ونهر جار.
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة
~~فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] [الجمعة:9] .
# فأوجب السعي إلى الجمعة على المؤمنين، ولم يفرق بين أهل المصر، وأهل
~~القرى، وأهل السواد، وظاهر أمره يقتضي وجوب السعي على من كان خارج المصر،
~~سواء كان قريبا أو بعيدا، إلا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قيده بمن
~~سمع النداء، فروى عبد الله بن عمرو بن العاص: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «الجمعة على من سمع النداء» ،
# PageV02P548
# وأراد به من كان خارج المصر؛ لأن أهل المصر تجب عليهم الجمعة، سواء سمعوا
~~النداء، أو لم يسمعوا، بالإجماع.
# وروي عن ابن عباس: أنه قال: (أول جمعة بعد جمعة المدينة جمعت في قرية
~~بالبحرين، يقال لها: جواثا) .
### | فرع صفة نداء الجمعة
# إذا ثبت: أن الجمعة تجب على من كان خارج المصر، إذا سمعوا النداء من
~~المصر:
# قال الشافعي: (فصفة النداء الذي تجب به الجمعة على من سمعه: أن يكون
~~المؤذن صيتا، وتكون الرياح ساكنة، والأصوات هادئة، وكان من ليس بأصم مستمعا
~~- يعني: مصغيا - غير لاه، ولا ساه) ، ومن أي موضع يعتبر سماعه من المصر؟
~~فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\95] :
# PageV02P549
# أحدهما - وهو الأصح -: أن الاعتبار أن يقف المؤذن في طرف البلدة إلى جانب
~~القرية الخارجة عن البلد.
# والثاني: يعتبر من وسط البلد. ولا يعتبر أن يعلو المؤذن على سور أو
~~منارة؛ ليعلوا أعلى البناء؛ لأن الارتفاع ليس له حد، قال القاضي أبو الطيب:
~~وسمعت شيوخنا يقولون: إلا بطبرستان؛ فإنها مبنية بين غياض وأشجار تمنع من
~~بلوغ الصوت، فيعتبر أن يصعد على شيء يعلو على الغياض والأشجار.
# فإن كان هناك قرية على جبل يسمعون النداء من البلد الذي تقام فيه الجمعة
~~لعلوهم، ولو كانوا في مستو من ms0580 الأرض ... لم يسمعوا، أو كانت هناك قرية في
~~وهدة من الأرض، لا يسمعون النداء فيها من البلد لانخفاض قريتهم، ولو كانوا
~~في مستو من الأرض.. لسمعوا.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال القاضي أبو الطيب: لا تجب على من سمع؛ لعلو قريته، وتجب
~~على من لم يسمع؛ لانخفاض قريته.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: تجب الجمعة على من سمع لعلوه، ولا تجب
# PageV02P550
# على من لم يسمع لانخفاض قريته؛ لأنا نلحق النادر بالغالب العام.
# قال ابن الصباغ: والذي قاله القاضي أبو الطيب أشبه بكلام الشافعي؛ لأنه
~~اعتبر أن يكون المؤذن صيتا، والأصوات هادئة، والرياح ساكنة، فلم يعتبر حصول
~~السماع مع عارض، وهو شدة الرياح، كذا ينبغي ألا يعتبر العلو والانخفاض،
~~وإنما يعتبر الاستواء.
### | مسألة اتفاق العيد والجمعة
# وإن اتفق العيد يوم الجمعة ... وجبت الجمعة على أهل المصر، ولا تسقط عنهم
~~بفعل العيد، وبه قال أكثر الفقهاء.
# وقال عطاء: يصلي العيد، ويترك الجمعة، ولا صلاة في هذا اليوم إلى العصر.
# وقال أحمد: (يسقط عنه حضور الجمعة) .
# وحكي عن عبد الله بن الزبير: أنه صلى العيد، وترك الجمعة، فعابه بعض بني
~~أمية، فقال ابن الزبير: (هكذا كان يصنع عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -) ،
~~فبلغ ابن عباس فعل ابن الزبير، وكان غائبا في اليمن، فقال: (أصاب السنة) .
# وروي: أن عليا - رضي الله عنه - خطب في العيد، فقال: (أيها الناس، قد
~~اجتمع
# PageV02P551
# عيدان في يوم، فمن شهد العيد ... فقد قضى الجمعة إن شاء الله) .
# ودليلنا: ما ذكرناه من الظواهر في وجوب الجمعة، ولم يفرق فيها بين يوم
~~العيد وغيره.
# وأما أهل السواد - وهم من كان خارج المصر الذين يجب عليهم حضور الجمعة
~~بسماع النداء من المصر إذا حضروا العيد، وراحوا -: فلا يجب عليهم حضور
~~الجمعة في يومهم ذلك.
# ومن أصحابنا من قال: لا يسقط عنهم فرض الجمعة؛ لأن من لزمه فرض الجمعة في
~~غير يوم العيد ... لزمه في يوم العيد، كأهل المصر.
# والمنصوص هو الأول، والدليل عليه: ما روي عن أبي هريرة وابن عمر: أنهما ms0581
~~قالا: «اجتمع عيدان على رسول - صلى الله عليه وسلم - في يوم واحد، فصلى
~~العيد في أول النهار، وقال: "أيها الناس، إن هذا يوم اجتمع فيه عيدان لكم،
~~فمن أحب أن يشهد معنا الجمعة ... فليفعل، ومن أحب أن ينصرف
# فليفعل» .
# وأراد به أهل العالية والسوادات، بدليل ما روي عن عثمان - رضي الله عنه
~~-: أنه
# PageV02P552
# قال في خطبته: (أيها الناس، قد اجتمع عيدان في يومكم هذا، فمن أراد من
~~أهل العالية أن يصلي معنا الجمعة ... فليفعل، ومن أراد أن ينصرف
# فليفعل) .
# ولأنهم إذا قعدوا في البلد بعد صلاة العيد إلى صلاة الجمعة ... فاتتهم
~~لذة العيد، وإن راحوا بعد صلاة العيد إلى منازلهم، ثم رجعوا لصلاة الجمعة
# كان عليهم مشقة، والجمعة تسقط بالمشقة، بخلاف أهل المصر، فإن ذلك لا يوجد
~~في حقهم.
### | مسألة يسقط الظهر بالجمعة
# ومن لا جمعة عليه، كالمرأة والعبد والمسافر، إذا حضروا الجمعة، وصلوها
~~... سقط عنهم فرض الظهر؛ لأن الجمعة إنما سقطت عنهم لعذر، فإذا حملوا على
~~أنفسهم، وصلوا الجمعة
# أجزأتهم، كالمريض إذا صلى من قيام.
# وإن صلوا الظهر ... أجزأتهم؛ لأنها فرضهم، فإن صلوا الجمعة بعد ذلك
# سقط عنهم الفرض بالظهر، وكانت الجمعة نافلة.
# وحكى أبو إسحاق المروزي: أن الشافعي قال في القديم: (يحتسب الله له
~~بأيتهما شاء) . والأول أصح.
# وقال أبو حنيفة: (يبطل الظهر بالسعي إلى الجمعة) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: يبطل الظهر بالإحرام بالجمعة.
# ودليلنا: أن صلاة الظهر قد صحت، فلا تبطل بالسعي ولا بالإحرام بالجمعة،
~~كالمنفرد إذا صلى وحده، ثم صلى تلك الصلاة في جماعة.
# والمستحب لأهل الأعذار: ألا يصلوا الظهر حتى يفوت وقت الجمعة، وفواتها
~~برفع الإمام رأسه من الركوع في الثانية، وإنما استحببنا ذلك لمعنيين:
# PageV02P553
# أحدهما: أن الجمعة فرض الجماعة، والظهر فرض الخصوص، فاستحب تقديم فرض
~~الجماعة.
# والمعنى الثاني: أن فيهم من قد يزول عذره، فيكون فرضه الجمعة، وإن صلى
~~المعذور الظهر، ثم زال عذره قبل صلاة الإمام الجمعة ... لم تجب عليه
~~الجمعة.
# وقال ابن حداد: إذا صلى الصبي الظهر، ثم بلغ قبل صلاة الإمام ms0582 الجمعة ...
~~وجبت عليه صلاة الجمعة؛ لأن ما صلى الصبي قبل البلوغ نفل، بخلاف غيره.
# والصحيح هو الأول؛ لأن الشافعي قد نص على: (أن الصبي إذا صلى في غير يوم
~~الجمعة الصلاة في أول الوقت، ثم بلغ في آخره: أنه لا تجب عليه إعادتها) .
~~فكذلك في يوم الجمعة.
# وإن صلى الخنثى الظهر في أول الوقت، ثم بان أنه رجل قبل صلاة الإمام
~~الجمعة ... لزمه أن يصلي الجمعة.
# والفرق بينه وبين غيره من المعذورين: إذا تبين أنه كان رجلا وقت الصلاة،
~~بخلاف غيره من المعذورين.
# وتستحب الجماعة للمعذورين في الظهر يوم الجمعة.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يكره لهم الجماعة) .
# دليلنا: الأخبار التي ذكرناها في الجماعة، ولم يفرق بين صلاة الظهر يوم
~~الجمعة وبين غيرها.
# قال الشافعي: (وأحب لهم إخفاء جماعتهم، لئلا يتهموا بالرغبة عن صلاة
~~الإمام) .
# PageV02P554
# قال أصحابنا: هذا إذا كان عذرهم خفيا، فأما إذا كان جليا: لم يستحب لهم
~~إخفاء الجماعة؛ لأن التهمة منتفية عنهم.
# وأما من كان من أهل فرض الجمعة: إذا صلى الظهر قبل فوات الجمعة ... ففيه
~~قولان: [الأول] : قال في القديم: (يصح ظهره، ويجب عليه السعي إلى الجمعة،
~~فإذا صلى الجمعة
# احتسب الله تعالى بأيتهما شاء، فإن فاتته الجمعة ... أجزأته الظهر التي
~~صلاها) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يصح ظهره، وتلزمه الجمعة، فإن لم يصلها
~~حتى فاتت ... وجب عليه إعادة الظهر) . وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق، وزفر.
# وقال أبو حنيفة: (يصح ظهره قبل فوات الجمعة، ويلزمه السعي إلى الجمعة،
~~فإذا سعى إليها ... بطل الظهر، وإن لم يسع
# أجزأته الظهر) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: يصح الظهر، ويبطل بالإحرام بالجمعة.
# وأصل القولين عندنا: ما المخاطب به يوم الجمعة؟ وفيه قولان.
# [الأول] : قال في القديم: (المخاطب به هو الظهر، ولكن كلفوا إسقاطها
~~بالجمعة) . ووجهه: أنه لا خلاف أن الجمعة إذا فاتت ... فإنه يقضي الظهر
~~أربعا، فثبت أنها هي الواجبة، إذ لو كانت الجمعة هي الواجبة
# لوجب قضاؤها.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (إن المخاطب به هو الجمعة دون الظهر) . وهو ms0583
~~الصحيح، ووجهه: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] [الجمعة:9] ، فأوجب السعي إلى
~~الجمعة، فعلم: أن المخاطب به هو الجمعة دون الظهر، ولما ذكرناه من حديث
~~جابر؛ ولأنه مأمور بفعل الجمعة، معاقب على تركها، منهي عن فعل الظهر، فوجب
~~أن يكون فرضه ما أمر بفعله، دون ما نهي عن فعله، كسائر الأوقات.
# PageV02P555
# وأما القضاء: فقد قال أبو إسحاق: إذا فاتته الجمعة ... فإنه يقضيها، ولكن
~~يقضي أربعا؛ لأن الخطبتين أقيمتا مقام ركعتين، فلما فاتت الجمعة
# قضى أربعا. هذا قول عامة أصحابنا. وحكي عن أبي إسحاق المروزي: أنه قال:
~~إذا اتفق أهل بلد على ترك الجمعة، وصلوا الظهر ... أثموا بترك الجمعة،
~~وتجزئهم الظهر؛ لأن كل واحد منهم لا تنعقد به الجمعة. والصحيح: أنها لا
~~تجزئهم على قوله الجديد؛ لما ذكرناه فيه.
### | مسألة السفر يوم الجمعة
# ومن وجبت عليه صلاة الجمعة، وأراد السفر، فإن كان يخاف فوت السفر؛ لذهاب
~~القافلة ولا يمكنه المشي وحده ... جاز له السفر، وترك الجمعة، سواء كان قبل
~~الزوال أو بعده؛ لأن عليه مشقة في ذلك، والجمعة تسقط بالمشقة.
# وإن كان لا يخاف فوت السفر، فإن أراد السفر بعد الزوال إلى بلد لا تقام
~~فيه الجمعة ... لم يجز.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# وقال أحمد: (إن كان إلى سفر الجهاد ... جاز) .
# دليلنا: أن الصلاة قد وجبت عليه، فلا يجوز تفويتها بالسفر، كالتجارة.
# وإن أراد السفر بعد طلوع الفجر الثاني، وقبل الزوال ... ففيه قولان:
# أحدهما: يجوز، وبه قال عمر، والزبير، وأبو عبيدة بن الجراح - رضي الله
~~عنه -، وهو قول مالك، وأبي حنيفة، وأصحابه.
# ووجهه: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جهز جيش مؤتة، وكان
~~فيهم عبد الله بن
# PageV02P556
# رواحة، فرآه النبي - صلى الله عليه وسلم - في الصلاة، فقال: "ما الذي
~~خلفك؟ ". فقال: الجمعة، فقال - صلى الله عليه وسلم -: لروحة في سبيل الله،
~~أو غدوة في سبيل الله، خير من الدنيا وما فيها»
# والثاني: لا يجوز له السفر، وهو الأصح؛ ms0584 لأن الجمعة واجبة، والتسبب إليها
~~وهو السعي واجب، بدليل: أن الرجل إذا كان في طرف المصر، بحيث لا يمكنه
~~الوصول إلى الجامع إلا بالسعي قبل الزوال ... لزمه ذلك، وإذا كان التسبب
~~إليها واجبا، كوجوب الجمعة
# لم يجز له أن يسافر بعد وجوب السبب، كما لا يجوز له بعد وجوب الجمعة.
# وأما الخبر: فيحتمل أن يكون أمره بالخروج قبل طلوع الفجر.
### | مسألة البيع وقت الجمعة
# وأما البيع يوم الجمعة: فينظر فيه:
# فإن كان قبل الزوال ... لم يكره، وإن زالت الشمس، ولم يظهر الإمام على
~~المنبر
# كره، ولا يحرم.
# وقال الضحاك، وربيعة، وأحمد: (يحرم) .
# PageV02P557
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة
~~فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة: 9] [الجمعة:9] .
# فثبت: أن النهي عن البيع يتعلق بحال النداء.
# وإن ظهر الإمام على المنبر، وأذن المؤذن ... حرم البيع؛ للآية.
# إذا ثبت هذا: فإن التحريم إنما يختص بأهل فرض الجمعة.
# فأما إذا تبايع اثنان ليسا من أهل فرض الجمعة، كالمسافرين والعبدين
~~والمرأتين ... لم يحرم عليهما.
# وقال مالك: (يحرم عليهما) .
# دليلنا: أن الله تعالى أمر بالسعي إلى الجمعة، ونهى عن البيع؛ لأجلها،
~~فلما كان السعي إلى الجمعة لا يجب على هؤلاء ... ثبت أن النهي عن البيع لا
~~يتوجه في حقهم.
# فإن تبايع اثنان - بعد ظهور الإمام على المنبر، والأذان - أحدهما من أهل
~~فرض الجمعة، والآخر ليس من أهل فرضها:
# قال الشافعي: (أثما جميعا) لأن من كان من أهل فرض الجمعة ... تناولته
~~الآية، والآخر أعانه على المعصية، فكان عاصيا بذلك.
# وكان موضع يحرم فيه البيع إذا وقع البيع فيه ... صح البيع.
# وقال مالك، وأحمد، وداود: (لا يصح) .
# دليلنا: أن النهي لأجل الصلاة، وذلك لا يختص بالبيع، فلم يوجب فساده، كمن
~~ترك الصلاة في وقتها، واشتغل عنها بالبيع، وكذلك: لو ذبح بسكين مغصوبة ...
~~فإن الذكاة تصح، ولو ذبح بظفر أو عظم
# لم تصح الذكاة؛ لاختصاص النهي بمعنى في المذبوح به.
# PageV02P558
### | مسألة لا تقام إلا في بناء
# ولا تصح الجمعة إلا في أبنية ms0585 يستوطنها من تنعقد بهم الجمعة؛ لأنها لم تقم
~~في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولا في أيام الخلفاء، إلا في
~~أبنية.
# قال الشافعي: (وسواء كانت أبنيتهم من حجارة، أو طين، أو خشب، أو شجر، أو
~~جريد، أو سعف) .
# قال ابن الصباغ: وظاهر هذا أن أهل الخيام لا يجمعون؛ لأنه شرط البناء.
# وقال في "البويطي": (ومن كان في بادية يبلغ عددهم أربعين رجلا حرا بالغا،
~~وكانت مظالهم بعضها إلى جنب بعض، وكانت وطنهم في الشتاء والصيف، لا يظعنون
~~عنها إن قحطوا، ولا يرغبون عنها بخصب غيرها ... وجبت عليهم الجمعة) .
# فالمسألة على قولين:
# أحدهما: لا يجب على أهل الخيام؛ لعدم البناء؛ لأن الخيام بناء
~~المستوفزين، لا بناء المستوطنين.
# والثاني: تجب عليهم الجمعة؛ لأن ذلك موضع الاستيطان والمقام، فأشبه
~~البناء.
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي قال: (من شرط القرية أن تكون مجتمعة المنازل) .
# PageV02P559
# قال ابن الصباغ: فإن كانت متفرقة ... نظرت:
# فإن كان بعضها بائنا من بعض بحيث يقصر إذا أراد أن يسافر من بعضها، وإن
~~لم يفارق الباقي ... فهذه متفرقة لا تجب عليهم الجمعة، وهذا ثبت من قوله:
~~إن الأزقة والسكك بين الدور لا تكون فاصلة بينها؛ لأن أصحابنا ذكروا: أنه
~~لا يجوز القصر لمن يسافر من بغداد، حتى يفارق نهر بغداد، وكذلك الرحبة تكون
~~في القرية، فإن انهدمت القرية، وأقام أهلها فيها يصلحونها
# فإنهم يصلون الجمعة فيها، سواء كانوا في مظال، أو غير مظال؛ لأنهم في
~~موضع استيطانهم.
# وإن خرج أهل البلد إلى خارج البلد، وأقاموا فيه الجمعة ... لم تصح.
# وقال أبو حنيفة: (تصح خارج المصر قريبا منه، نحو الموضع الذي يصلى فيه
~~العيد) .
# وقال أبو ثور: (الجمعة كسائر الصلوات، إلا أن فيها خطبة، فحيثما أقيمت
~~... جاز) . واحتج: أن عمر كتب إلى أبي هريرة: (أن جمعوا حيث كنتم) .
# ودليلنا على أبي حنيفة: أنه موضع يجوز أن يقصر فيه المسافر من أهل البلد
~~... فلم تجز إقامة الجمعة فيه، كالبعيد.
# وعلى قول أبي ثور: أن قبائل العرب كانت حول المدينة، ولم ينقل: ms0586 أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أمرهم بإقامة الجمعة، ولا أقاموها، وأما حديث عمر:
~~فمحمول على أنه أراد حيث كنتم، من بلد، أو قرية.
# PageV02P560
### | مسألة العدد للجمعة
# العدد شرط في الجمعة، ولا خلاف أن الجمعة لا تنعقد بواحد.
# واختلف أهل العلم في أقل العدد الذي تنعقد به الجمعة.
# فذهب الشافعي إلى: (أنها تنعقد بأربعين رجلا، ولا تنعقد بأقل من ذلك) ،
~~وهل يكون الإمام منهم، أو يشترط أن يكون زائدا عليهم؟ فيه وجهان:
# المشهور: أنه منهم، وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز، وعبيد الله بن عبد
~~الله بن عتبة بن مسعود.
# وقال ربيعة: تنعقد باثني عشر رجلا.
# وقال عكرمة: تنعقد بتسعة.
# وقال أبو حنيفة: (تنعقد بأربعة: إمام، وثلاثة مأمومين) .
# وذهب الثوري، والأوزاعي، وأبو يوسف، وأبو ثور إلى: (أنها تنعقد بثلاثة:
~~إمام ومأمومين) . وحكى صاحب " التلخيص ". وصاحب " الفروع ": أن ذلك قول
~~للشافعي في القديم.
# فمن أصحابنا من سلم له هذا النقل، وقال: الثلاثة جمع مطلق، فيكون على
~~قولين.
# وذهب عامة أصحابنا: إلى أن هذا لا يعرف للشافعي في قديم ولا جديد، ولعل
# PageV02P561
# ناقل هذا القول أخذه من أحد الأقوال في الانفضاض.
# وقال الحسن بن صالح: تنعقد الجمعة بإمام ومأموم.
# وقال مالك: (لا حد في ذلك، وإنما يعتبر عدد تتقرى بهم قرية، ويمكنهم
~~المقام فيها، والبيع والشراء، فإذا كانت قرية، وفيها سوق ومسجد ... انعقدت
~~بهم الجمعة) .
# دليلنا: ما روى عبد الرحمن بن كعب بن مالك، قال: (كنت قائد أبي بعد ما كف
~~بصره، وكان إذا سمع نداء الجمعة، ترحم على أسعد بن زرارة، فقلت له: إنك
~~تترحم عليه عند نداء الجمعة؟ قال: نعم؛ لأنه أول من جمع بنا في بني بياضة،
~~قلت: كم كنتم؟ قال: أربعين رجلا) .
# ووجه الدلالة منه: أن الناس قد كانوا يسلمون في المدينة الثلاثة والأربعة
~~والعشرة، ولم يقيموا الجمعة حتى تم عددهم أربعين، فدل على أنه لا تجوز
~~إقامتها فيما دون ذلك.
# وروي عن جابر بن عبد الله: أنه قال: «مضت السنة: أن في كل أربعين فما
# PageV02P562
# فوقها ms0587 جمعة وأضحى وفطرا» . وقول الصحابي: (مضت السنة) بمنزلة الرواية عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولأن الأربعة والثلاثة والتسعة والاثني عشر
~~لا تبنى لهم الأوطان غالبا، فوجب ألا تنعقد بهم الجمعة، كالاثنين.
### | فرع شرط عدد المجمعين
# ومن شرط العدد أن يكونوا رجالا بالغين، عاقلين، مسلمين، أحرارا،
~~مستوطنين؛ لما مضى ذكره.
# إذا ثبت هذا: فالناس في الجمعة على أربعة أضرب:
# ضرب: تجب عليهم الجمعة، وتنعقد بهم.
# وضرب: لا تجب عليهم، ولا تنعقد بهم.
# وضرب: لا تجب عليهم، وتنعقد بهم.
# وضرب: تجب عليهم، وهل تنعقد بهم؟ فيه وجهان.
# فأما الذين تجب عليهم وتنعقد بهم: فهم أربعون رجلا على الشروط التي
~~ذكرناها.
# PageV02P563
# وأما الذين لا تجب عليهم، ولا تنعقد بهم: فهم الصبيان، والخناثى، والنساء
~~والمسافرون، والعبيد.
# فلو اجتمع من أحدهم أربعون، وعقدوا الجمعة ... لم تصح منهم.
# وإن اجتمع أربعون رجلا على الشروط التي ذكرناها، وصلوا الجمعة، وصلى
~~هؤلاء معهم ... انعقدت لهم الجمعة تبعا لغيرهم.
# وحكى ابن الصباغ: أن أبا حنيفة قال: (إذا اجتمع المسافرون أو العبيد،
~~وصلوا الجمعة بانفرادهم ... صحت لهم الجمعة) .
# دليلنا: أنهم ليسوا من أهل فرض الجمعة ... فلم تنعقد بهم: بانفرادهم،
~~كالنساء.
# وأما الذين لا تجب عليهم، وتنعقد بهم: فهم المرضى، ومن في طريقه مطر، ومن
~~يخاف حضور الجامع، فإن حضروا ... وجبت عليهم، وانعقدت بهم.
# وأما الذين تجب عليهم، وهل تنعقد بهم؟ فيه وجهان:
# فهم المقيمون في بلد على تنجز حاجة، مثل: المقيم على درس الفقه أو
~~التجارة، بحيث لا يجوز له القصر.
# قال أبو علي بن أبي هريرة: تنعقد بهم الجمعة؛ لأن كل من وجبت عليه الجمعة
~~... تنعقد به، كالمستوطن.
# وقال أبو إسحاق: لا تنعقد بهم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يقمها بعرفات بأهل مكة، وإن كانت دار إقامتهم؛ لأنها ليست بوطن لهم.
### | مسألة العدد شرط للخطبة
# العدد شرط في الخطبة.
# وقال أبو حنيفة في إحدى الروايتين: (لو خطب وحده، ثم حضر العدد، وصلى بهم
~~الجمعة ... جاز) .
# PageV02P564
# دليلنا: قوله تعالى: {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ms0588 ذكر
~~الله} [الجمعة: 9] [الجمعة:9] .
# والذكر - هاهنا - هو الخطبة؛ ولأنه ذكر هو شرط في الصلاة، فكان من شرطه
~~حضور الجماعة، كتكبيرة الإحرام.
# إذا ثبت هذا: فإنما يشترط حضور العدد عند ذكر الواجبات من الخطبة على ما
~~يأتي ذكره، دون ما سواها، فإن انفضوا عنه بعد فراغه من الواجبات، فإن عادوا
~~قبل أن يتطاول الفصل ... بنى الإمام على الخطبة، وأحرم بهم بالجمعة، وإن
~~رجعوا بعد أن تطاول الفصل - وحده: ما يعرفه الناس تطاولا - قال الشافعي:
~~(أحببت أن يعيد الخطبة، ثم يصلي بهم الجمعة، فإن لم يفعل
# صلى بهم الظهر) .
# واختلف أصحابنا في هذا:
# فقال أبو العباس: تجب عليهم إعادة الخطبة والجمعة؛ لأن الوقت متسع لهما،
~~وهم من أهل فرضها.
# وقوله: (أحببت) لا يعرف للشافعي، وإنما هو: (أوجبت) ، فصحفه الناقل.
# وأما قوله: (صلى بهم الظهر) أراد: إذا ضاق الوقت عن الخطبة والجمعة.
# وقال أبو إسحاق: يستحب إعادة الخطبة، ولا تبطل بطول الفصل؛ لأنه لا يؤمن
~~أن ينفضوا عنه مرة أخرى، وأما الصلاة: فتجب عليهم الجمعة؛ لأنه ممكن من
~~فعلها، فإن صلى بهم الظهر ... أساؤوا بذلك، وأجزأهم قولا واحدا، بخلاف من
~~صلى الظهر في بيته، وهو من أهل الجمعة، فإن الإعادة تجب عليه في قوله
~~الجديد؛ لأن الجمعة قد أقيمت بعد صلاته، وهاهنا لم تقم.
# PageV02P565
# ومن أصحابنا من قال بظاهر كلام الشافعي، وأنه يستحب إعادة الخطبة
~~والجمعة؛ لأنه لا يؤمن أن ينفضوا عنه مرة ثانية.
### | فرع الانفضاض بعد الإحرام
# ] : وإن أحرم الإمام بالجمعة، ثم انفضوا عنه ... ففيه ثلاثة أقوال منصوصة
~~للشافعي: أحدها - وهو الصحيح -: (أنهم إذا انفضوا عن الأربعين في أثناء
~~الصلاة
# لم تصح الجمعة) ؛ لأن العدد شرط في ابتداء الصلاة، فكان شرطا في
~~استدامتها، كالوقت والاستيطان.
# والثاني: (إن بقي معه اثنان ... أتم الجمعة) ؛ لأنهم يصيرون ثلاثة، وذلك
~~أقل الجمع.
# والثالث: (إن بقي معه واحد ... أتم الجمعة) ؛ لأن اثنين يحصل معهما فضل
~~الجماعة.
# وخرج المزني قولين آخرين:
# أحدهما: أنهم إن انفضوا بعد أن صلى بهم ركعة ... أتمها جمعة، وإن كان قبل
~~أن يصلي بهم ms0589 ركعة
# أتمها ظهرا، وهو قول مالك.
# وإنما خرج المزني هذا من قول الشافعي: (إذا فرق الإمام الناس طائفتين في
~~صلاة الخوف في البلد، فصلى بالطائفة الأولى ركعة من الجمعة، ثم قام في
~~الثانية، ينتظر الثانية، فلما جاز أن يبقى وحده، ثم يتمها جمعة إذا جاءت
~~الثانية ... كذا هذا مثله) .
# والثاني: إذا انفضوا عنه بعد الإحرام. جاز أن يتمها جمعة وإن بقي وحده،
~~وأخذ هذا من قول الشافعي: (إذا أحدث الإمام، وقلنا: لا يجوز الاستخلاف ...
~~جاز لهم أن يتموها جمعة) ؛ لأن الشيء قد يكون شرطا في الابتداء، ولا يكون
~~شرطا في الاستدامة، ألا ترى أن النية شرط في ابتداء الصلاة، دون استدامتها.
# فمن أصحابنا من صوب المزني في هذا التخريج، فقال: في المسألة خمسة أقوال.
~~ومنهم من خطأه في ذلك.
# PageV02P566
### | مسألة خطبتا الجمعة
# ولا تصح الجمعة حتى يتقدمها خطبتان، وهما واجبتان، وبه قال عامة الفقهاء.
# وقال الحسن البصري: الخطبة مستحبة، وبه قال عبد الملك، وداود.
# دليلنا: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يصل الجمعة إلا بخطبتين)
~~وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني أصلي» .
# وقال عمر - رضي الله عنه -: (إنما قصرت الصلاة؛ لأجل الخطبة) .
# ولا تصح الخطبة والصلاة إلا بعد زوال الشمس.
# وقال أحمد: (يجوز فعلها قبل الزوال) . واختلف أصحابه في وقتها: فمنهم من
~~قال: أول وقتها وقت صلاة العيد.
# ومنهم من قال: يجوز فعلها في الساعة السادسة.
# وقال مالك: (يجوز فعل الخطبة قبل الزوال، وأما صلاة الجمعة: فلا تجوز له
~~قبل الزوال) .
# PageV02P567
# دليلنا: ما روى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخطب يوم
~~الجمعة بعد الزوال» ، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني
~~أصلي» ، ولأنهما فرضا وقت، فلم يختلف وقتهما، كصلاة الحضر والسفر.
# فإن دخل في الجمعة في وقتها، ثم خرج الوقت وهو فيها ... لم تبطل الصلاة،
~~بل يتمها ظهرا، ولا يحتاج إلى تجديد نية.
# قال صاحب " الفروع ": وقد قيل: يحتاج إلى تجديد النية بعد خروج الوقت.
# وقال أبو حنيفة: (إذا خرج الوقت ms0590 وهو فيها ... بطلت صلاته) .
# وحكاه السنجي وجها آخر لبعض أصحابنا، وليس بمشهور.
# وقال عطاء، ومالك، وأحمد: (يتمها جمعة) .
# دليلنا على أبي حنيفة: أنهما صلاتا وقت، فجاز بناء إحداهما على الأخرى،
~~كصلاة الحضر على صلاة السفر.
# PageV02P568
# وعلى من قال: يتمها جمعة: أن من كان شرطا في ابتداء صلاة الجمعة ... كان
~~شرطا في استدامتها، كسائر الشروط.
# وإن أحرم بالجمعة، وشك وهو فيها، هل خرج وقتها؟ فيه وجهان، حكاهما الطبري
~~في " العدة ":
# أحدهما - ولم يذكر الشيخ أبو إسحاق غيره -: أنه يتمها جمعة؛ لأن الأصل
~~بقاء الوقت.
# والثاني: يتمها ظهرا؛ لأن الأصل الظهر، وإنما جوز فعل الجمعة بشروط، فلا
~~يجوز أن يفعلها حتى تتحقق الشروط.
# وإن خرج من الصلاة، ثم شك، هل خرج الوقت وهو فيها؟ لم تجب عليه إعادتها؛
~~لأن الظاهر أنه أداها على الصحة.
# وأما المسبوق فيها بركعة: إذا قام ليأتي بها، ثم خرج الوقت ... ففيه
~~وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\90] :
# أحدهما: يتمها ظهرا، كالإمام والجماعة.
# والثاني: يتمها جمعة، لأن هذه الركعة تبتنى على جمعة قد تمت.
# وإن تشاغلوا عن الجمعة، حتى ضاق الوقت ... قال الشافعي: (فإن علم الإمام
~~أنه إذا خطب أقل خطبتين، وصلى أخف ركعتين، دخل وقت العصر قبل الفراغ منهما
# صلوا الظهر؛ لأنه لا يمكنهم صلاة الجمعة، وإن علم أنه يفرغ منها قبل دخول
~~وقت العصر ... صلاها جمعة.
### | مسألة القيام في الخطبة
# ] : القيام شرط في الخطبة، فإن خطب قاعدا مع العجز ... أجزأه، فإن كان
~~قادرا
# لم يصح.
# PageV02P569
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (القيام ليس بشرط فيها بحال) .
# دليلنا: ما روى جابر بن سمرة: أنه قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- يخطب قائما، ثم يجلس، ثم يقوم، ويقرأ آيات، ويذكر الله» .
# وفي رواية عن جابر بن سمرة: أنه قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يخطب الخطبتين، وهو قائم، فمن حدثك أنه كان يخطب قاعدا ... فقد كذبك، فقد
~~صليت خلفه أكثر من ألفي صلاة» ، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما
~~رأيتموني أصلي» .
# فإن خطب الإمام قاعدا، فإن علم ms0591 المأمومون أنه عاجز عن القيام، أو أخبرهم:
~~أنه عاجز ... صحت صلاتهم؛ لأنه لا يعلم ذلك إلا من جهته، وإن لم يعلموا
~~بعجزه ولا أخبرهم
# صحت صلاتهم؛ لأن الظاهر من حاله: أنه ترك القيام لعجزه.
# فإن بان أنه كان قادرا على القيام، فإن كان الإمام أحد الأربعين ... لم
~~تصح الجمعة، لا له، ولا لهم، وإن كان زائدا على الأربعين
# صحت الجمعة لهم دونه، كما قلنا فيمن صلى الجمعة خلف جنب.
# ويفصل بين الخطبتين بجلسة بينهما، فإن خطب قاعدا عند العجز ... فصل
~~بينهما بسكتة، والجلسة واجبة.
# وقال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد: (الجلسة بينهما مستحبة غير واجبة) .
# PageV02P570
# دليلنا: حديث جابر بن سمرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فصل بينهما
~~بجلسة» ، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني أصلي» .
# وهل يشترط فيهما الطهارة من الحدث والنجس، وستر العورة؟ فيه قولان:
~~[الأول] : قال في القديم: (لا يشترط ذلك، وأنه مستحب) . وبه قال مالك، وأبو
~~حنيفة، وأحمد؛ لأنه ذكر يتقدم الصلاة، فلم يشترط فيه الطهارة، كالأذان.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يشترط ذلك) . وهو الأصح؛ لأنه ذكر شرط في
~~الصلاة، فاشترطت فيه الطهارة، كتكبيرة الإحرام، وينبغي أن يكون ستر العورة
~~فيهما شرطا على هذين القولين.
### | مسألة الألفاظ الواجبة في الخطبة
# وأما الألفاظ في الخطبتين: فاتفق أصحابنا على وجوب ثلاثة ألفاظ فيها: حمد
~~الله، والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -، والوصية بتقوى الله
~~تعالى.
# وأما القراءة: فالمشهور من مذهب الشافعي: أنها واجبة.
# وحكى بعض أصحابنا قولا آخر: أنها ليست بواجبة بواحدة منهما؛ لأن الشافعي
~~قال في " الإملاء ": (فإن حمد الله، وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، ووعظ ... أجزأه، وقد ضيع حظ نفسه) . وهذا ليس بشيء؛ لأن الشافعي قد نص
~~على وجوبها في " الأم " [1/178] .
# PageV02P571
# ووجهه: حديث جابر بن سمرة.
# فإذا قلنا بهذا: فاختلف أصحابنا في محلها:
# فمنهم من قال: القراءة واجبة في كل واحدة من الخطبتين؛ لأن ما كان واجبا
~~في إحداهما، كان واجبا فيهما، كسائر الألفاظ.
# ومنهم من قال: تجب القراءة ms0592 في إحدى الخطبتين لا بعينها؛ لأنه روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ في الخطبة» . وذلك لا يقتضي أكثر من مرة.
# وحكى في " الإفصاح " وجها ثالثا: أن القراءة لا تجزئ إلا في الأولى، وهذا
~~ليس بمشهور.
# وأما الدعاء: فمن أصحابنا من قال: يجب؛ لأن المزني ذكره في أقل ما يجزئ
~~من الخطبة.
# ومنهم من قال: هو مستحب؛ لأنه لا يجب في غير الخطبة، فلا يجب فيها،
~~كالتسبيح، وأما الدعاء للسلطان: فلا يستحب؛ لما روي: أنه سئل عطاء عن ذلك؟
~~فقال: إنه محدث، وإنما كانت الخطبة تذكيرا.
# PageV02P572
### | فرع الخطبة بالعربية
# ويشترط أن يأتي بالخطبة بالعربية؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والخلفاء بعده كانوا يخطبون بالعربية، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«صلوا كما رأيتموني أصلي» .
# فإن لم يوجد فيهم من يحسن الخطبة بالعربية ... احتمل أن تجزئهم الخطبة
~~بالعجمية، ويجب أن يتعلم واحد منهم الخطبة بالعربية، كما قلنا في تكبيرة
~~الإحرام.
# ولفظ الوصية ليس بشرط في الخطبة، فلو قرأ آية فيها وصية، كقوله تعالى:
~~{يا أيها الناس اتقوا ربكم} [النساء: 1] [النساء:1] ... أجزأه؛ لأنها أبلغ
~~من الوصية. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (يجزئه أن يقول: الحمد لله، أو لا إله إلا الله، أو
~~سبحان الله) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجوز حتى يأتي بكلام يسمى خطبة في العادة.
# وعن مالك روايتان:
# إحداهما: (أن من سبح أو هلل ... أعاد ما لم يصل) .
# والثانية: (لا يجزئه إلا ما سمته العرب خطبة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة
~~فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] [الجمعة:9] .
# ولم يبين كيفية الذكر، وكيفيته مأخوذة من فعل النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، وقد روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يأتي في خطبته بجميع ما
~~ذكرناه، وروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب يوما، فقال:
~~الحمد لله نستعينه، ونستغفره، ونستنصره، ونستهديه، ونعوذ بالله من شرور
~~أنفسنا، وسيئات أعمالنا، من يهده الله ... فلا مضل له، ومن يضلل
# فلا هادي ms0593 له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله، من يطع الله ورسوله ... فقد رشد، ومن يعص الله ورسوله
# فقد غوى»
# PageV02P573
# قال الشافعي: وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب، فقال: ألا إن
~~الدنيا عرض حاضر، يأكل منها البر والفاجر، ألا وإن الآخرة أجل صادق، يقضي
~~فيها ملك قادر، ألا وإن الخير بحذافيره في الجنة، ألا وإن الشر بحذافيره في
~~النار، ألا فاعملوا، وكونوا من الله على حذر، ألا واعلموا أنكم معروضون على
~~أعمالكم - وفي رواية: على أموالكم - فمن يعمل مثقال ذرة خيرا ... يره، ومن
~~يعمل مثقال ذرة شرا
# يره»
# وروي عن جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب يوم الجمعة، فحمد
~~الله، وأثنى عليه، ثم يقول على إثر ذلك، وقد علا صوته، واشتد غضبه، واحمرت
~~وجنتاه، كأنه منذر جيش: "بعثت أنا والساعة كهاتين"، وأشار بالسبابة
~~والوسطى، ثم قال: إن أفضل الحديث كتاب الله، وخير الهدي هدي محمد، وشر
~~الأمور محدثاتها، وكل بدعة ضلالة، من ترك مالا ... فلأهله، ومن ترك دينا
~~أوضياعا
# فإلي [وعلي] » وهذا يدل على وجوب الحمد والوصية.
# PageV02P574
# قال أبو عبيد الهروي في " الغريب ": «خير الهدي هدي محمد» ، أي: أحسن
~~الطرائق، يقال: فلان حسن الهدي، أي: حسن المذاهب في الأمور كلها.
# وقوله: " ضياعا " قال: فالضياع: العيال.
# وقال القتيبي: وهو مصدر ضاع يضيع ضياعا، أي: من ترك عيالا عالة، فجاء
~~بالمصدر نائبا عن الاسم. كقوله: فمن مات وترك فقيرا، أي: فقراء، فإذا كسرت
~~الضاد ... فهو جمع: ضائع، مثل: جائع وجياع.
# وأما الدليل على وجوب الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -: فقوله
~~تعالى: {ورفعنا لك ذكرك} [الشرح: 4] [الانشراح:4] .
# قال أهل التفسير: أي: لا أذكر إلا وتذكر معي.
# وأما الدليل على وجوب القراءة: فحديث جابر بن سمرة، وروت أم هشام بنت
~~حارثة، قالت: «حفظت سورة (ق) من في رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~المنبر» .
# PageV02P575
### | فرع يستحب في الخطبة
# ويستحب أن يرفع صوته بالخطبة؛ لحديث جابر، ولأن القصد بالخطبة الإعلام، ms0594
~~فكان رفع الصوت أولى، فإن خطب سرا بحيث يسمع نفسه لا غير ... ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي زيد المروزي -: أنه يجزئه، وبه قال أبو
~~حنيفة، كما لو خطب بالعربية، وهم عجم لا يفقهونه، أو كما لو جهر بالخطبة،
~~وهم صم لا يسمعونه.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأنه أخل بالمقصود، فهو كما لو خطب في نفسه، أو كما
~~لو كتبها في درج، وقرؤوها في أنفسهم، وفهموها، ويخالف إذا خطب بالعربية،
~~وهم عجم أو صم؛ لأنه لم يفرط هناك، وهاهنا قد فرط.
### | مسألة يسن للخطبة
# والسنة: أن يخطب على شيء مرتفع: إما منبر، أو درجة، لما روي: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لما دخل المدينة ... خطب مستندا إلى جذع في المسجد،
~~ثم صنع له المنبر، فصعده، وخطب عليه، فحن الجذع حتى سمعه أهل المسجد، فنزل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إليه، وضمه حتى سكن» .
# ولأنه أبلغ في الإعلام.
# ويستحب أن يكون المنبر على يمين المحراب، وهو الموضع الذي يكون على يمين
~~الإمام، إذا توجه إلى القبلة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - صنع له
~~منبره هكذا.
# ويستحب للإمام إذا دخل المسجد أن يسلم على الناس عند دخوله، فإذا بلغ
~~المنبر ... صلى ركعتين تحية المسجد، ثم يصعد المنبر، فإذا بلغ إلى الدرجة
~~التي تلي الدرجة التي يستريح بالقعود عليها
# التفت إلى الناس، وسلم عليهم.
# PageV02P576
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يكره هذا السلام) ؛ لأنه قد سلم عليهم عند
~~دخوله، فلا معنى لإعادته.
# دليلنا: ما روى عبد الله بن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يسلم على من عند منبره، ثم يصعد، فإذا استقبل الناس بوجهه ... سلم، ثم قعد»
~~، ولأن الإمام يستدبرهم إذا صعد، فاستحب له أن يسلم عليهم إذا أقبل؛ ولهذا
~~روي: (أن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانوا إذا مروا في طريق
~~يحول بين بعضهم وبعض شجرة
# فيسلم بعضهم على بعض) .
# فإذا فرغ الإمام من السلام ... جلس، وأذن المؤذن؛ لما روى ابن عمر: (أن
~~النبي - صلى الله عليه ms0595 وسلم - كان يصنع ذلك) .
# ولأنه قد يتعب في الصعود، فاستحب له الجلوس؛ لترجع إليه نفسه.
# والمستحب: أن يكون المؤذن واحدا، حكاه أبو علي في " الإفصاح "،
~~والمحاملي، وغيرهما؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن يؤذن له يوم
~~الجمعة إلا واحد، ثم يقوم؛ لما ذكرناه من حديث جابر.
# ويستحب أن يعتمد على عنزة، أو قوس، أو سيف، أو عصى؛ لما روى
# PageV02P577
# الحكم بن حزن: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اعتمد على قوس في خطبته»
~~، ولأنه أسكن لجأشه.
# قال الشافعي: (فإن لم يكن معه شيء ... سكن نفسه: إما بأن يضع يمينه على
~~شماله، أو بأن يرسل يديه ساكنتين، ويخطب خطبتين على ما مضى) .
# ويستحب أن يكون كلامه مسترسلا معربا بلا تمطيط ولا مد، ولا يأتي بالكلام
~~الغريب المستنكر الذي تخفى عليهم أو على بعضهم المعاني فيه؛ لأن القصد
~~بالخطبة الموعظة، ولا يحصل إلا بما ذكرناه.
# ويستحب أن يقبل على الناس بوجهه في جميع الخطبة، ولا يلتفت يمينا ولا
~~شمالا.
# وقال أبو حنيفة: (يلتفت يمينا وشمالا، كالمؤذن) .
# دليلنا: ما روى سمرة بن جندب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~خطبنا ... استقبلناه بوجوهنا، واستقبلنا بوجهه» . ولا يلتفت، ويفارق
~~الأذان؛ فإن المقصود منه
# PageV02P578
# الإعلام، وذلك يحصل بكلمة، وهاهنا: المقصود السماع، فإذا التفت إلى يمينه
~~... فوت على بعض الناس السماع، فكان أولى الجهات قصد وجهه، فإن خالف، وخطب
~~مستقبل القبلة، مستدبر الناس
# صح، ولكنه قد خالف السنة.
# وحكى الشاشي وجها آخر: أنه لا يجزئه، وليس بصحيح.
### | فرع إن استغلق الكلام
# وإن ارتج على الإمام ... فقد قال الشافعي في موضع: (ولا يلقن) ، وقال في
~~موضع: (يلقن) .
# قال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي على حالين:
# فالموضع الذي قال: (لا يلقن) أراد: إذا رجى أن يفتح عليه، مثل: أن كان
~~يردد الكلام في نفسه، والذي قال: (يلقن) أراد: إذا لم يرج انفتاحه.
# والدليل على ذلك: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ سورة في
~~الصلاة، فنسى آية، فلما فرغ ... قال: "أليس فيكم ms0596 أبي؟ "، فقالوا: بلى، يا
~~رسول الله، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "هلا رددت علي؟ "، فقال
~~أبي: ما كان الله ليراني وأنا أرد على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# PageV02P579
# وروي عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: (إذا استطعمكم الإمام ...
~~فأطعموه) ، يعني: الفتح عليه.
# ويستحب أن يقصر الخطبة، قال الشافعي في القديم: (يخطب بقدر أقل سورة) ،
~~ولم يعين، وقد بينه في " الأم " [1/187] ، فقال: (أن يأتي بالألفاظ الواجبة
~~التي ذكرناها) .
# والأصل في ذلك ... ما روي: أن عبد الله بن مسعود خطب، وأوجز، فقيل له: لو
~~تنفست في خطبتك، فقال: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: «قصر
~~الخطبة، وتطويل الصلاة، مئنة من فقه الرجل، فأطيلوا الصلاة، وأقصروا
~~الخطبة» .
# قوله: " مئنة "، أي: مادة وقوة ودليل على فضل وكثرة علم.
### | فرع شرب الماء حال الخطبة
# يجوز شرب الماء في حال الخطبة للعطش أو للتبرد.
# وقال مالك، وأحمد، والأوزاعي: (لا يجوز) .
# قال الأوزاعي: (فإن فعل ذلك ... بطلت جمعته) .
# دليلنا: أن الكلام إذا لم يبطلها، فشرب الماء أولى.
# قال الشافعي: (فإن قرأ آية فيها سجدة، فنزل، وسجد ... لم يكن به بأس) ؛
~~لما روي: (أن عمر فعل ذلك) .
# PageV02P580
# فإن تركها ... كان أولى؛ لما روي: أن عمر قرأ السجدة في الجمعة الثانية،
~~فتهيأ الناس للسجود، فقال: (أيها الناس، على رسلكم، إن الله لم يكتبها
~~علينا) ، ولم يسجد.
# فإن نزل، وسجد، وطال الفصل ... فهل يبني، أو يستأنف؟ فيه قولان:
# قال في القديم ... (يبني) ، وقال في الجديد: (يستأنف) .
### | مسألة ركعتا الجمعة
# ] : وإذا فرغ من الخطبة ... نزل وصلى الجمعة ركعتين، وهو نقل الخلف، عن
~~السلف، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# فإن نوى أن يصليها ظهرا مقصورة ... قال في " الفروع ": فهل يجزئه؟ فيه
~~وجهان، بناء على القولين في الواجب يوم الجمعة.
# ويستحب أن يقرأ في الأولى بعد الفاتحة سورة (الجمعة) ، وفي الثانية بعد
~~الفاتحة سورة (المنافقون) .
# قال الشافعي: (فإن قرأ في الأولى سورة (المنافقون) ... قرأ في الثانية
~~سورة (الجمعة) ، حتى لا تخلو الصلاة من هاتين السورتين) .
# وقال مالك: ms0597 (يقرأ في الأولى سورة (الجمعة) ، وفي الثانية: {هل أتاك حديث
~~الغاشية} [الغاشية: 1] [الغاشية:1] .
# وقال أبو حنيفة: (لا تتعين القراءة المستحبة فيهما، وهما وغيرهما في
~~الفضل سواء) .
# PageV02P581
# دليلنا: ما روي عن عبيد الله بن أبي رافع: أنه قال: «قرأ أبو هريرة في
~~صلاة الجمعة سورة (الجمعة) و (المنافقون) ، فقلت له: قرأت سورتين كان علي
~~بن أبي طالب يقرأ بهما، فقال أبو هريرة: (كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقرأهما في صلاة الجمعة» .
# ولأن في الأولى ذكر الجمعة، وفي الثانية ذم المنافقين، وهذا أليق
~~بالموضع، فإن قرأ غيرهما من السور ... جاز؛ لما روى سمرة بن جندب: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ في الجمعة في الأولى: {سبح اسم ربك
~~الأعلى} [الأعلى: 1] ، وفي الثانية: {هل أتاك حديث الغاشية} [الغاشية: 1] »
~~.
# ويستحب أن يجهر بالقراءة فيهما؛ لأنه نقل الخلف عن السلف، وأما ما روي:
~~(أن صلاة النهار عجماء) : فإنما روي ذلك عن بعض التابعين، وإن صح عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ... فإنه أراد: أكثر صلاة النهار عجماء، بدليل: أن
~~صلاة الصبح يجهر بها، وهي من صلاة النهار.
# وبالله التوفيق
# PageV02P582
### | باب هيئة الجمعة والتبكير
# والغسل للجمعة سنة، وليس بواجب، وبه قال عامة أهل العلم، وقال الحسن
~~البصري، وداود، وأهل الظاهر: (هو واجب) .
# دليلنا: قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من توضأ يوم الجمعة ... فبها
~~ونعمت، ومن اغتسل
# فالغسل أفضل» : فجعل غسل يوم الجمعة فضيلة، فدل على أنه لا يجب.
# فقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فبها ونعمت» : قال ابن الصباغ: معناه:
~~فبالفريضة أخذ، ونعمت الخلة الفريضة.
# وحكى أبو عبيد الهروي، عن الأصمعي: أنه قال: فبالسنة أخذ. وقال بعضهم:
~~فبالرخصة أخذ.
# ومما يدل على ما ذهبنا إليه: ما روي: «أن عثمان بن عفان - رضي الله عنه -
~~دخل المسجد، وعمر - رضي الله عنه - يخطب على المنبر، فقال أية ساعة هذه؟
~~فقال عثمان: كنت في السوق، فلم أشعر إلا أن سمعت النداء، فما زدت على أن
~~توضأت وجئت، فقال عمر: والوضوء أيضا؟! وقد علمت: أن رسول الله ms0598 - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يأمرنا بالغسل» . فأقره عمر على ترك الغسل بحضرة الصحابة -
~~رضي الله عنه -، ولو كان واجبا ... لم يجز تركه.
# PageV02P583
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -: «غسل الجمعة واجب على كل محتلم» :
~~فأراد: وجوب اختيار، لا وجوب إلزام، بدليل ما ذكرناه.
# وهل يسن غسل الجمعة لليوم، أو للصلاة؟ فيه وجهان:
# المشهور: أنه يسن للصلاة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من جاء منكم
~~إلى الجمعة ... فليغتسل» .
# فعلى هذا: لا يسن لمن لا يأتي الجمعة.
# والثاني: يسن لليوم؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «غسل يوم الجمعة واجب
~~على كل محتلم» .
# فعلقه على اليوم.
# فعلى هذا: يسن لمن يحضر الصلاة، ولمن لا يحضرها.
# فإن اغتسل للجمعة قبل الفجر ... لم يجزئه، وقال الأوزاعي: (يجزئه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «غسل يوم الجمعة واجب على كل
~~محتلم» . فعلقه على اليوم.
# وإن اغتسل بعد طلوع الفجر، وراح إلى الجمعة عقيبه ... فقد أتى بالأفضل،
~~وإن لم يرح عقيبه
# أجزأه عندنا.
# PageV02P584
# وقال مالك: (لا يجزئه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من توضأ يوم الجمعة ... فبها
~~ونعمت، ومن اغتسل
# فالغسل أفضل» . ولم يفرق بين أن يروح عقيبه، أو لا يروح.
### | مسألة الغسل من الجنابة يوم الجمعة
# ] : وإن كان جنبا يوم الجمعة، فاغتسل غسلين: غسلا عن الجنابة، وغسلا عن
~~الجمعة ... فقد أتى بالأفضل، وإن اغتسل غسلا واحدا، ونواه عنهما
# أجزأه.
# وقال مالك: (لا يجزئه) .
# دليلنا: ما روى نافع: (أن ابن عمر كان يغتسل يوم الجمعة غسلا واحدا عن
~~الجنابة والجمعة) ، ولأنهما غسلان ترادفا، فأجزأه عنهما غسل واحد، كما لو
~~كان على المرأة غسل جنابة، وغسل حيض.
# وإن اغتسل عن الجنابة، ولم ينو الجمعة ... أجزأه عن الجنابة، وهل يجزئه
~~عن الجمعة؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجزئه؛ لأنه لم ينوها.
# والثاني: يجزئه؛ لأن القصد بالغسل عن الجمعة التنظيف، وقد حصل.
# وإن اغتسل، أو نوى الغسل عن الجمعة، ولم ينو عن الجنابة ... فهل يجزئه عن
~~الجمعة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه عن الجمعة؛ لأنه قد نواها، ثم يجب عليه ms0599 أن يغتسل عن
~~الجنابة.
# PageV02P585
# والثاني: لا يجزئه عن الجمعة؛ لأن المقصود من غسل الجمعة التنظيف، ولا
~~تنظيف مع بقاء الجنابة.
# قال في " الإبانة " [ق\29] : إذا اغتسل بنية الجمعة، وكان يوم عيد ...
~~فقد حصل له غسل الجمعة والعيد، وإن اغتسل بنية العيد
# حصل له غسل العيد والجمعة؛ لأنهما غسلا نفل، فتداخلا، بخلاف غسل الجمعة
~~والجنابة.
### | فرع يستحب مع غسل الجمعة
# ويستحب له مع الغسل يوم الجمعة أن يفعل ستة أشياء: حلق الشعر، وتقليم
~~الأظفار، والسواك، وقطع الروائح الكريهة، ولبس أحسن ثيابه، والتطيب؛ لما
~~روى أبو سعيد، وأبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من اغتسل
~~يوم الجمعة، واستن، واستاك، ولبس أحسن ما يجد من الثياب، وخرج، ولم يتخط
~~رقاب الناس، وركع ما شاء الله له أن يركع، وأنصت إذا خرج الإمام ... كانت
~~كفارة ما بين تلك الجمعة إلى الجمعة التي قبلها". قال أبو هريرة: (وزيادة
~~ثلاثة أيام؛ قال الله تعالى: {من جاء بالحسنة فله عشر أمثالها} [الأنعام:
~~160] » [الأنعام:160] .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في يوم الجمعة: "يا معشر
~~المسلمين، إن هذا يوم جعله الله عيدا للمسلمين، فاغتسلوا، ومن كان عنده طيب
~~... فلا يضره أن يمسه» .
# PageV02P586
# قال الشافعي: (ويستحب ذلك للعبيد والصبيان إذا أرادوا حضور الجمعة) .
# ويستحب للنساء التنظيف بالغسل والسواك، ويكره لهن لبس الشهرة من الثياب،
~~والطيب؛ لأن ذلك يؤدي إلى الافتتان بهن.
# ويستحب له أن يلبس من الثياب البيض؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«البسوا البياض؛ فإنها خير ثيابكم» .
# ولأن البياض كان أكثر لبس النبي - صلى الله عليه وسلم -، و: «كفن في
~~ثلاثة أثواب بيض» ، ولم ينقل: أنه لبس السواد إلا يوم فتح مكة، ف: «إنه دخل
~~وعلى رأسه عمامة سوداء» .
# PageV02P587
# فإن لم يجد البياض ... قال الشافعي: (فعصب اليمن، وهي هذه الأبراد
~~المخططة التي يصبغ غزلها، ثم ينسج) .
# و (الغزل) : العصب، و (الغزال) : هو العصاب الذي يبيع الغزل.
# ولا يستحب لبس ما صبغ ثوبه، قال الشيخ أبو حامد: لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم ms0600 يلبسها.
# ويستحب له أن يرتدي بردا، ويعتم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يفعل ذلك، وروي: أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لعلي كرم الله وجهه:
~~«العمائم تيجان العرب» ، وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن
~~الملائكة تكتب أصحاب العمائم يوم الجمعة» .
# ويستحب للإمام من ذلك أكثر مما يستحب لغيره؛ لأنه يقتدى به.
### | مسألة التبكير للجمعة
# ويستحب التبكير إلى الجمعة؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة، ثم راح في الساعة الأولى
~~... فكأنما قرب بدنة، ومن راح في الساعة الثانية
# فكأنما قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة ... فكأنما قرب كبشا أقرن،
~~ومن راح في الساعة الرابعة
# فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في
# PageV02P588
# الساعة الخامسة ... فكأنما قرب بيضة، فإذا خرج الإمام
# حضرت الملائكة يستمعون الذكر» .
# قال الشيخ أبو حامد: يعني: الصحف التي يكتب فيها فضل التبكير.
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كان يوم
~~الجمعة ... كان على كل باب من أبواب المسجد ملائكة يكتبون الناس على
~~منازلهم، الأول فالأول، فإذا خرج الإمام
# طويت الصحف» ، ومن أين تعتبر هذه الساعات؟ فيه وجهان:
# أحدهما: من طلوع الشمس؛ لأن الساعة لا تعلم إلا بعد طلوع الشمس، فأما
~~قبله: فلا.
# والثاني: وهو ظاهر قول الشافعي: أنها تعتبر من طلوع الفجر؛ لأنه أول
~~اليوم، وبه يتعلق جواز الغسل، هذا نقل الشيخ أبي حامد وأصحابنا البغداديين.
# وقال القفال: ليس المراد هاهنا بالساعات: أعداد ساعات اليوم والليلة التي
~~هي أربع وعشرون ساعة في الليلة واليوم، حتى إن اثنين إذا أتيا على التعاقب
~~في ساعة واحدة، استويا في الأجر.
# وإنما معنى الخبر: أن من كان أسبق الاثنين رواحا ... فهو أعظم أجرا وإن
~~كان بينهما لحظة، وهو عبارة عن ترتيب المجيء، لا غير.
# PageV02P589
# قال الشافعي: (فإن قيل: فقد قال الله تعالى: {إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] [الجمعة:9] . فأمر الله بالسعي
~~بعد النداء، وهو بعد الزوال ms0601 ... فكيف استحببتم السعي قبل الزوال؟ -قال -
~~فالجواب: أن السعي المأمور به بعد الزوال واجب، وذلك لا يمنع استحباب السعي
~~قبل الزوال) .
# والمستحب: أن يمشي إلى الجمعة على سجية مشيه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا أتيتم الصلاة ... فلا تأتوها وأنتم تسعون، ولكن أتوها وأنتم تمشون،
~~وعليكم السكينة» .
# ولا يركب من غير عذر؛ لما روى أوس بن أوس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «من غسل واغتسل يوم الجمعة، وبكر وابتكر، ومشى ولم يركب، ودنا من
~~الإمام، واستمع، ولم يلغ ... كان له بكل خطوة أجر عمل سنة صيامها وقيامها»
~~.
# وقوله: (غسل) فيه ثلاث روايات: غسل - بالتخفيف - وروي: غسل - بالتشديد -
~~وروي: عسل - بالعين غير معجمة منقوطة - فمن روى بالتخفيف ... فأراد: توضأ
~~واغتسل، ومن روى بالتشديد
# فأراد: جامع أهله، فاغتسل وغسل غيره، وكذا من روى بالعين ... أي: ذاق
~~العسيلة - وهو الجماع - واغتسل.
# وقوله: "بكر"، أي: خرج في الساعة الأولى، وفي "ابتكر" تأويلان: أحدهما:
~~أنه أراد: حضور أول الخطبة، مشتق من: باكورة الثمرة، وهو أولها.
# والثاني: أنه أراد: فعل فعل المبتكرين، من الصلاة، والقراءة، والطاعة.
# PageV02P590
# فإن كان عاجزا عن المشي ... لم يكره له أن يركب؛ لأنه إذا لم يكره له ترك
~~القيام في الصلاة للعجز
# فلأن لا يكره ترك المندوب إليه مع العجز أولى.
# قال المزني: ومن بلغ باب المسجد ... فالمستحب: أن يصلي على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، ويقول: اللهم اجعلني من أوجه من توجه إليك، وأقرب من
~~تقرب إليك، وألحح من طلب إليك.
### | مسألة تخطي الرقاب يوم الجمعة
# ] : قال الشافعي: (وأكره تخطي رقاب الناس يوم الجمعة قبل دخول الإمام،
~~وبعده، إلا أن يكون إماما، فلا يكره؛ لحديث أبي سعيد، وأبي هريرة) .
# وحكى الطبري: أن القفال قال: إذا كان الرجل محتشما أو مخوفا ... لم يكره
~~له أن يتخطى رقاب الناس يوم الجمعة في الجامع؛ لما ذكرناه من حديث عثمان
~~حين جاء وعمر يخطب، ولما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جيء به حين
~~مرض يهادى بين رجلين، حتى دخل المحراب» .
# فإن ms0602 ازدحم الناس، وكان هناك فرجة، فإن علم أنهم إذا قاموا إلى الصلاة،
~~تقدموا إليها ... لم يتخط؛ لأنه لا حاجة به إلى ذلك.
# وإن كان يعلم أنهم إذا قاموا إلى الصلاة لا يتقدمون إليها ... جاز له أن
~~يتخطى إليها؛ لأن به حاجة إلى ذلك، وهكذا: إذا علم أنهم يقومون إليها وإنما
~~يتخطى إليها رجلا أو رجلين
# جاز له ذلك؛ لأنه يسير.
# PageV02P591
### | فرع اتخاذ موضع لسماع الخطبة
# قال الشافعي: (ولا أكره للرجل يوم الجمعة أن يوجه من يأخذ له موضعه، فإذا
~~جاءه الآمر ... تنحى له) ؛ لما روي: أن ابن سيرين كان يرسل غلامه إلى مجلس
~~له يوم الجمعة، ليجلس فيه، فإذا جاءه محمد
# قام الغلام، وجلس فيه محمد.
# فإن جلس رجل في موضع ... فلا يجوز لغيره أن يقيمه منه؛ لما روي: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يقم الرجل الرجل من مجلسه، ثم يجلس فيه،
~~ولكن يقول: تفسحوا، أو توسعوا» .
# فإن قام الجالس، وأجلس غيره مكانه ... لم يكره له أن يجلس فيه.
# وأما القائم منه: فإن تقدم منه إلى موضع أقرب إلى الإمام ... لم يكره له
~~ذلك، وإن كان أبعد من الإمام
# كره له؛ لأنه آثر غيره بالقربة.
# فإن وجد ثوبا مفروشا لرجل في المسجد ... لم يجز له أن يجلس عليه؛ لأنه لا
~~يجوز له أن يرتفق بمال غيره بغير إذنه من غير ضرورة، ولا يدفعه؛ لئلا يلزمه
~~ضمانه.
# قال الطبري: ولكن ينحيه، كما نقول في المصلي إذا كان بين يديه كمشك في
~~أسفله نجاسة، وهو في الصلاة: إن نحاه من غير أن يدفعه ... لم يضره، وإن
~~دفعه بطلت صلاته.
# PageV02P592
# ويستحب له إذا نعس ووجد موضعا لا يتخطى إليه أحد أن يقوم إليه، لما روى
~~ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا نعس أحدكم في مجلسه
~~... فليتحول إلى غيره» . ولا يشبك بين أصابعه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إن أحدكم في الصلاة ما دام يعمد إليها» ، وهذا مكروه في الصلاة، فكره
~~لمن ينتظرها.
### | مسألة قراءة سورة الكهف ms0603 يوم الجمعة
# والمستحب له: أن يقرأ سورة الكهف ليلة الجمعة؛ ويوم الجمعة؛ لما روي: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قرأ سورة الكهف ليلة الجمعة ويومها
~~... وقي فتنة الدجال» .
# PageV02P593
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «من قرأ سورة الكهف يوم
~~الجمعة ... غفر له ما بين الجمعة إلى الجمعة» .
# والمستحب: أن يكثر من الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - ليلة
~~الجمعة ويوم الجمعة؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«أكثروا من الصلاة علي يوم الجمعة، فإني أبلغ، وأسمع» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إن أقربكم إلي في الجنة أكثركم صلاة علي،
~~فأكثروا من الصلاة علي في الليلة الغراء واليوم الأزهر» . قال الشافعي:
~~(يعني: يوم الجمعة وليلتها) .
# PageV02P594
### | فرع الاحتباء في الخطبة
# قال الشيخ أبو نصر في " المعتمد ": ولا يكره الاحتباء في حال الخطبة،
~~وروي ذلك عن ابن عمر.
# قال بعض أصحاب الحديث: يكره، وروى فيه حديثا في إسناده مقال.
# ودليلنا: أن ذلك لا يمنع من استماع الخطبة، فلم يكره، كالتربع.
# قال الشيخ أبو نصر: وليس للشافعي نص فيما يصلى بعد الجمعة، والذي يجيء
~~على المذهب: أنه يصلي بعدها ما يصلي بعد الظهر، فإن شاء صلى ركعتين، وإن
~~شاء صلى أربعا؛ لأنه روي عن ابن مسعود: أنه قال: (يصلي بعدها أربعا) .
# قلت: وكذلك يصلي قبلها ما يصلي قبل الظهر.
### | مسألة التنفل قبل الخطبة
# ولا ينقطع التنفل، ولا الكلام قبل خروج الإمام بالإجماع، فإذا خرج الإمام
~~... لم
# PageV02P595
# ينقطع التنفل عندنا، حتى يجلس الإمام على المنبر، ولا ينقطع الكلام إلا
~~بابتداء الإمام في الخطبة.
# وقال أبو حنيفة: (إذا خرج الإمام ... حرم الكلام والتنفل) .
# دليلنا: ما روي عن ثعلبة بن أبي مالك: أنه قال: (قعود الإمام على المنبر
~~يقطع السبحة - يعني: النافلة - وكلامه يقطع الكلام) .
# ولأن الصحابة كانوا يتحدثون وعمر على المنبر، فإذا ابتدأ الخطبة ...
~~سكتوا.
# فإن دخل رجل والإمام يخطب على المنبر ... صلى ركعتين تحية المسجد، وبه
~~قال الحسن، ومكحول، وأحمد.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يكره) .
# دليلنا: ms0604 ما روى جابر، قال: «جاء سليك الغطفاني يوم الجمعة ورسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يخطب، فجلس، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~له: "يا سليك، قم، فاركع ركعتين، وتجوز فيهما"، ثم قال: "إذا جاء أحدكم
~~والإمام يخطب ... فليركع ركعتين، وليتجوز فيهما» .
# وإن دخل والإمام في آخر الخطبة ... لم يصل التحية؛ لأنه يفوته أول الصلاة
~~مع
# PageV02P596
# الإمام، وهو فرض، ولأن تحية المسجد تحصل بصلاة الجمعة.
# ويجوز الكلام إذا جلس الإمام بين الخطبتين، وإذا نزل من المنبر؛ لما روي
~~في حديث ثعلبة بن أبي مالك: (أن الصحابة كانوا يتحدثون، إذا نزل عمر من
~~المنبر) . ولأنه ليس بحال استماع.
# وإذا بدأ الإمام الخطبة ... أنصتوا؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من توضأ فأحسن الوضوء، ثم أنصت إلى الإمام يوم
~~الجمعة حتى يفرغ من صلاته
# كفر له ما بين الجمعة إلى الجمعة وزيادة ثلاثة أيام» .
# ولما ذكرناه من حديث أوس بن أوس.
# وهل يجب الإنصات، أو يستحب؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجب، وبه قال عثمان، وابن عمر، وابن مسعود، وهو قول مالك، وأبي
~~حنيفة، واختيار ابن المنذر، ووجهه: ما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا قلت لصاحبك: أنصت، والإمام يخطب ... فقد لغوت» ، و
~~(اللغو) :
# PageV02P597
# الإثم؛ لقوله تعالى: {والذين هم عن اللغو معرضون} [المؤمنون: 3]
~~[المؤمنون:3] .
# وروى جابر: «أن ابن مسعود جلس إلى جنب أبي بن كعب والنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يخطب، فكلمه، فلم يجبه، فظن أنه على موجدة، فلما فرغوا ... قال: ما
~~حملك على ذلك؟ فقال: إنك تكلمت والنبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب، فلا
~~جمعة لك، فأتى ابن مسعود إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأخبره بذلك؟
~~فقال: "صدق أبي، وأطع أبيا» .
# والثاني: أنه لا يجب، ولكن يستحب، وهو الصحيح، ووجهه: ما روي: «أن رجلا
~~دخل والنبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب، فقال: متى الساعة؟ فأشار الناس
~~إليه أن اسكت، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم - في الثالثة: "ما أعددت
~~لها؟ ms0605 "، فقال: حب الله وحب رسوله، فقال: "إنك مع من أحببت» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وجه قوما ليقتلوا رجلا من اليهود
~~بخيبر، فقدموا والنبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب، فقال لهم: "أفلحت
~~الوجوه"، فقالوا، ووجهك يا رسول الله، فقال: "ما الذي صنعتم؟ "، فقالوا:
~~قتلناه» .
# وروي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كلم سليكا الغطفاني وهو يخطب) .
# ومن قال بهذا ... قال: (اللغو) : هو الكلام في الموضع الذي تركه فيه أدب.
# PageV02P598
# وعلى القولين جميعا: إذا تكلم ... لم تبطل جمعته؛ ل: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يأمر ابن مسعود بإعادة الجمعة) .
# إذا ثبت هذا: فلا فرق بين أن يكون قريبا من الإمام يسمع، أو كان بعيدا لا
~~يسمع، غير أن البعيد بالخيار: إن شاء ... أنصت، وإن شاء
# ذكر الله تعالى؛ لما روي عن عثمان: أنه قال: (إذا خطب الإمام ...
~~فأنصتوا، فإن للمنصت الذي لا يسمع من الخطبة مثل ما للسامع) . هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين.
# وقال في " الإبانة " [ق\92] : هل يقرأ البعيد القرآن؟ فيه وجهان.
# هذا فيما لا فائدة فيه من الكلام.
# فأما إذا علم إنسانا شيئا من الخير، أو نهاه عن المنكر، أو رأى أعمى
~~يتردى في بئر، أو رأى عقربا تدب إليه ... لم يحرم كلامه قولا واحدا.
# وإن سلم رجل والإمام يخطب ... كره له ذلك، وهل يرد عليه، ويشمت العاطس؟
~~يبنى على القولين في الإنصات.
# فإن قلنا: إنه مستحب ... رد السلام عليه، ولكن يرد السلام عليه واحد؛ لأن
~~الرد فرض على الكفاية، وذلك يحصل بواحد، ويشمت العاطس واحد أيضا.
# وإن قلنا: إن الإنصات واجب، لم يرد السلام، ولم يشمت العاطس؛ لأن المسلم
~~سلم في غير موضعه، فلم يرد عليه، وتشميت العاطس سنة، فلم يترك له الإنصات
~~الواجب.
# ومن أصحابنا من قال: يشمت العاطس ولا يرد السلام؛ لأن العاطس غير مفرط،
~~والمسلم مفرط.
# ومنهم من قال: يرد السلام ولا يشمت العاطس؛ لأن رد السلام واجب، وتشميت
~~العاطس سنة.
# والأول هو المنصوص.
# PageV02P599
# وإن سلم صبي في غير حال الخطبة ... فهل ms0606 يجب الرد عليه؟ فيه وجهان، حكاهما
~~الشاشي، وكذلك إن رد عنهم صبي
# فهل يسقط عنهم فرض الرد؟ فيه وجهان.
### | فرع الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في الخطبة
# إذا قرأ الإمام في الخطبة: {إن الله وملائكته يصلون على النبي} [الأحزاب:
~~56] [الأحزاب:56] ... جاز للمستمع أن يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ويرفع بها صوته.
# وقال مالك، وأحمد، وإسحاق: (يصلي عليه في نفسه، ولا يرفع صوته) .
# وقال الثوري، وأبو حنيفة: (السكوت أحب إلينا) . واختاره ابن المنذر.
# دليلنا: أنه يستحب له أن يسأل الرحمة عند آية الرحمة، ويستعيذ من العذاب
~~عند ذكره، فكذلك هذا مثله.
# قال الشيخ أبو نصر في " المعتمد ": وليس للشافعي نص في الإشارة إلى من
~~يتكلم في حال الخطبة، والذي يجيء على مذهبه: أنه لا بأس به.
# ويكره الحصب بالحصا والإمام يخطب، وروي عن ابن عمر: (أنه كان يحصب من
~~يتكلم بالحصا، وربما أشار إليه) .
# وقال طاووس: تكره الإشارة إليه.
# دليلنا: أن الصحابة - رضي الله عنهم - أشاروا إلى الرجل الذي سأل عن
~~الساعة والنبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب، ولم ينكر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إشارتهم.
# PageV02P600
### | مسألة المسبوق في الجمعة
# ومن دخل والإمام في صلاة الجمعة ... أحرم خلفه، فإن أدرك معه الركوع من
~~الثانية
# فقد أدرك معه الجمعة، فإذا سلم الإمام ... قام، وأضاف إليها ركعة، وسلم.
# وإن أدركه بعد الركوع من الثانية ... فقد فاتته الجمعة، وما الذي ينوي؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: ينوي الظهر؛ لأنها فرضه.
# والثاني: ينوي الجمعة؛ لأن الإمام لم يسلم منها. هذا مذهبنا، وبه قال ابن
~~عمر، وابن مسعود، وأنس، والأوزاعي، ومالك، والثوري، وأحمد.
# وقال عمر بن الخطاب: (لا يكون مدركا للجمعة، حتى يدرك الخطبة) . وبه قال
~~عطاء، وطاووس، ومجاهد.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أحرم خلف الإمام في التشهد ... فإنه يكون مدركا
~~للجمعة، وكذا لو أحرم خلف الإمام في سجدتي السهو بعد السلام
# فإنه يدرك الجمعة) .
# PageV02P601
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~أدرك ركعة من الجمعة ... فليصل إليها ms0607 أخرى» . منطوقه: دليل على عمر، ودليل
~~خطابه: دليل على أبي حنيفة.
# وقد روي في رواية أخرى، عن أبي هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من أدرك ركعة من الجمعة ... فقد أدركها، ومن أدرك دون الركعة
# صلاها ظهرا أربعا» . فيكون نطق هذا الخبر دليلا على إبطال قول غيرنا
~~فيها.
### | فرع أدرك ركعة ونسي سجدة
# إذا أدرك مع الإمام ركعة من الجمعة، فلما جلس للتشهد مع الإمام ... ذكر
~~المأموم أنه ترك سجدة
# فإنه يسجد، ويتابع الإمام في التشهد، فإذا سلم الإمام ... أتى بركعة،
~~ويكون مدركا للجمعة في أصح الوجهين؛ لأنه أتى بالركعة مع الإمام، إلا أنه
~~أتى بسجدة في حكم متابعته، فلم يمنع من إدراكها.
# وإن ذكر بعدما سلم الإمام أنه ترك سجدة ... أتى بها، وأتمها ظهرا؛ لأنه
~~لم يدرك مع الإمام ركعة.
# وإن أدرك مع الإمام ركعة، فلما سلم الإمام ... قام المأموم، فأتى بركعته،
~~ثم ذكر أنه نسي سجدة، ولم يدر من أي الركعتين تركها
# فإنه يبني عل أشد الأمرين،
# PageV02P602
# وأنه تركها من الركعة التي أدرك مع الإمام، فيتم الأولى بالثانية، ثم
~~يقوم، ويأتي بثلاث ركعات. نص عليه الشافعي.
# قال ابن الحداد: وإن صلى الإمام الجمعة ثلاث ركعات ساهيا، فدخل مأموم
~~معه، وأدركه في الثالثة، ولم يعلم أنها ثالثة، فصلاها معه ... لم يكن مدركا
~~للجمعة؛ لأن هذه الركعة ليست من صلب صلاة الإمام، فيقوم المأموم، ويأتي
~~بثلاث ركعات.
# فإن ذكر الإمام أنه ترك سجدة، ولا يعلم موضعها من الثلاث ... فإن صلاة
~~الإمام قد تمت، وأما المدرك له في الثالثة: فلا يدرك الجمعة؛ لجواز أن يكون
~~قد ترك الإمام السجدة من الثانية، فتمت بالثالثة.
# وإن ذكر الإمام أنه ترك سجدة من الأولى ... فإن المدرك له في الثالثة قد
~~أدرك ركعة من الجمعة؛ لأن الأولى للإمام تتم بالثانية، وتكون الثالثة له
~~فعلا هي الثانية له حكما، فيضيف إليها المأموم أخرى.
# وإن أدرك الإمام راكعا في الثانية، ثم رفع رأسه، وشك المأموم، هل أدرك
~~معه الركوع الجائز، أم لا؟ لم يدرك الجمعة، ms0608 بل عليه أن يصلي الظهر أربعا؛
~~لأن الأصل عدم الإدراك.
# قال الشيخ أبو نصر: إذا دخل مع الإمام، ولم يدر أجمعة هي، أم ظهر؟ فصلى
~~معه ركعتين ... لم يجزه ذلك عن جمعة ولا ظهر، سواء بان أن الإمام صلى
~~الجمعة أو الظهر.
# وقال أبو حنيفة: (إذا علق نيته بنية الإمام ... أجزأه) .
# وهذا ليس بصحيح؛ لأن تعيين الصلاة في النية واجب، وهذا لم يعين.
### | مسألة منع المأموم من السجود
# إذا زحم المأموم عن السجود ... نظرت:
# فإن أمكنه أن يسجد على ظهر إنسان، أو رأسه، أو رجليه، بحيث إذا سجد عليه
# PageV02P603
# كان كهيئة الساجدين ... فإنه يلزمه ذلك، وبه قال أبو حنيفة، وأبو ثور،
~~وأحمد، وإسحاق.
# وقال الحسن البصري: هو بالخيار بين أن يسجد على ظهر إنسان، وبين أن يصبر
~~حتى يزول، الزحام، ويسجد على الأرض.
# وحكى بعض أصحابنا: أن ذلك قول للشافعي في القديم.
# وقال عطاء، والزهري، ومالك: (لا يجوز أن يسجد على ظهر إنسان، بل يصبر حتى
~~يسجد على الأرض) . وإليه أومأ أبو علي الطبري في " الإفصاح ".
# دليلنا: ما روي عن عمر بن الخطاب: أنه قال: (إذا اشتد الزحام ... فليسجد
~~أحدكم على ظهر أخيه. ولا يعرف له مخالف، ولأن أكثر ما فيه أن موضع سجوده
~~أعلى من موضع قدميه، وقد نص الشافعي على: (أنه لو سجد على شيء أعلى من موضع
~~قدميه
# جاز) مع أن السجود يجب على حسب قدرته.
# وأما إذا لم يتمكن من السجود على ظهر إنسان ... انتظر زوال الزحام، فإن
~~زال، وقد صار الإمام قائما في الثانية
# فإن المأموم يسجد على الأرض، ويتابع الإمام؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أجاز مثل ذلك بعسفان للعذر، والعذر - هاهنا - موجود.
# ويستحب للإمام أن يرتل القراءة في الثانية؛ ليتبعه المزحوم.
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك الحكم فيمن فاته السجود مع الإمام بنسيان، أو
# PageV02P604
# سهو، أو مرض، أو عذر، فإنه يقضيه بعد فراغ الإمام منه، ويجزئه ذلك.
# فإن فرغ المزحوم من السجود، وأدرك الإمام قائما في الثانية ... تبعه، ولا
~~كلام.
# وإن أدرك ms0609 الإمام راكعا في الثانية ... فهل يلزمه أن يقرأ، أو يلزمه أن
~~يركع مع الإمام؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه أن يتبعه في الركوع.
# قال ابن الصباغ: وهو الصحيح؛ لأن فرض القراءة قد سقط عنه بركوع الإمام،
~~فهو كما لو أدركه راكعا.
# والثاني: يلزمه أن يشتغل بقضاء القراءة؛ لأنه قد أدرك محلها، بخلاف
~~المسبوق.
# قال ابن الصباغ: فإذا قلنا بهذا: فإنما يلزمه أن يقرأ ما لم يخف فوت
~~الركوع، فإن خاف فوته قبل فراغه من القراءة ... فما الحكم فيه؟ على قولين،
~~كما لو أدركه راكعا قبل السجود.
### | [فرع تأخر المسبوق عن الإمام كثيرا]
# ] : وإن ركع الإمام في الثانية قبل أن يسجد المزحوم في الأولى ... ففيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يشتغل بقضاء ما فاته، وهو السجود، بل يجب عليه أن يتابع
~~الإمام في الركوع، وهو قول مالك، واختيار القفال؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا ركع ... فاركعوا» . وهذا قد ركع،
~~فوجب أن يركع معه؛ ولأنه قد أدركه راكعا، فوجب أن يركع معه، كالمسبوق.
# والثاني: يلزمه أن يشتغل بقضاء ما فاته، وهو قول أبي حنيفة، واختيار
~~الشيخ أبي حامد.
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا
~~سجد ... فاسجدوا» .
# PageV02P605
# ومنه دليلان:
# أحدهما: أنه قال: «ليؤتم به» ، والائتمام به: هو أن يفعل كفعله، وقد سجد
~~الإمام، فوجب أن يسجد مثله.
# والثاني: أنه قال: «فإذا سجد ... فاسجدوا» ، فينبغي أن يسجد مثله.
# فإذا قلنا: يركع مع الإمام ... نظرت.
# فإن فعل ذلك، وركع معه، وسجد في الثانية ... فبأي الركوعين يحتسب له؟ فيه
~~قولان، ومن أصحابنا من يحكيهما وجهين:
# أحدهما: يحتسب له بالركوع الثاني، كالمسبوق.
# فعلى هذا: إذا سلم الإمام ... قام، وصلى ركعة، وكان مدركا للجمعة.
# والثاني: يحتسب له بالركوع الأول؛ لأنه قد صح له، فلا يبطل بترك ما بعده.
# فعلى هذا: يحصل له ركعة ملفقة؛ لأن القيام والقراءة والركوع من الأولى،
~~والسجود من الثانية، وهل يدرك بها الجمعة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يكون مدركا بها، وهو قول أبي علي بن ms0610 أبي هريرة؛ لأن أمر
~~الجمعة مبني على الكمال، والكمال أن يدرك منها ركعة كاملة، والملفقة ليست
~~بكاملة، فلم تدرك بها الجمعة.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أنه يدرك بها الجمعة، قال ابن الصباغ:
~~وهو الصحيح: لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك ركعة من الجمعة ...
~~فليضف إليها أخرى» . ولم يفرق بين أن تكون كاملة أو ملفقة.
# فإذا قلنا بقول أبي إسحاق ... أضاف إليها أخرى، وسلم، وإذا قلنا بقول أبي
~~علي بن أبي هريرة
# فإنه يصلي الظهر أربعا، وهل يبني على ما فعله مع الإمام؟ فيه
# PageV02P606
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالقولين فيمن يصلي الظهر قبل صلاة الإمام
~~الجمعة:
# أحدهما: يبطل ما فعله مع الإمام، فيستأنف الإحرام، ويصلي الظهر أربعا.
# والثاني: يبني عليه، فيأتي بثلاث ركعات.
# ومنهم من قال: يبني على ما فعله مع الإمام، قولا واحدا؛ لأن القولين فيمن
~~صلى الظهر قبل صلاة الإمام من غير عذر، وهذا معذور.
# وإن خالف ما أمرناه به، واشتغل بقضاء السجود ... نظرت:
# فإن اعتقد أن فرضه الاشتغال بالسجود ... لم تبطل صلاته بذلك؛ لأنها زيادة
~~في الصلاة من جنسها ناسيا، ولا يعتد له بهذا السجود؛ لأنه فعله في غير
~~موضعه.
# فإن أدرك الإمام راكعا، بأن خفف المزحوم سجوده، وطول الإمام ركوعه، فركع
~~معه ... فهو كما لو أدركه راكعا، فركع معه، على ما مضى من التفريع. وإن فرغ
~~من السجود، وأدرك الإمام وقد رفع رأسه من الركوع
# فإنه يسجد معه، وتحصل له ركعة ملفقة، وهل يدرك بها الجمعة؟ على الوجهين
~~والتفريع عليهما كما مضى.
# وإن كان عالما حين سجد أن فرضه المتابعة:
# فإن لم ينو مفارقة الإمام.. بطلت صلاته؛ لأنه سجد في موضع الركوع عامدا
~~عالما، فنأمره أن يحرم بالجمعة، إن طول الإمام ركوعه: فإن فعل وركع معه،
~~وسجد معه ... حصلت له ركعة من الجمعة، ويضيف إليها أخرى بعد سلام الإمام.
~~وإن وجد الإمام قد رفع رأسه من الركوع
# أحرم، وبنى الظهر على ذلك، وجها واحدا؛ لأنه أحرم بعد فوات الجمعة.
# وإن نوى مفارقة الإمام ms0611 ... فهل تبطل صلاته؟ فيه قولان فيمن فارق الإمام
~~بغير عذر.
# PageV02P607
# فإذا قلنا: تبطل ... كان الحكم فيه حكم ما لو لم ينو مفارقته، على ما
~~ذكرناه.
# وإن قلنا: لا تبطل ... فإن كان الإمام راكعا
# أمرناه بالإحرام بالجمعة، وإن رفع الإمام رأسه من الركوع ... أتمها ظهرا،
~~وهل يبني على إحرامه، أو يستأنفه؟ على الطريقين المذكورين أولا.
# وإن قلنا: إن فرضه الاشتغال بالسجود ... نظرت:
# فإن فعل ذلك، وسجد، وقام، وأدرك الإمام راكعا ... فهل يلزمه متابعته في
~~الركوع، أو يشتغل بقضاء ما فاته من القراءة في الثانية؟ فيه وجهان:
# الصحيح: يلزمه متابعته في الركوع، فإذا سجد معه في الثانية ... حصلت له
~~الجمعة؛ لأنه قد أدرك الأولى، بعضها فعلا، وبعضها حكما، وأدرك معظم
~~الثانية.
# وإن أدركه وقد رفع رأسه من الركوع، أو ساجدا في الثانية، أو جالسا ...
~~فهل يتبعه، أو يشتغل بقضاء ما فاته من القراءة والركوع؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمن أصحابنا من قال: يشتغل بقضاء ما فاته؛ لأن الاشتغال بالقضاء على هذا
~~أولى من المتابعة.
# ومنهم من قال: يلزمه متابعته، وهو الأصح؛ لأن هذه الركعة لم يدرك منها
~~شيئا يحتسب له به، بخلاف الأولى.
# فعلى هذا: لا يحتسب له بما فعله مع إمامه من الثانية، وهل يكون مدركا
~~للجمعة بالركعة الأولى؟ فيه وجهان، لا لأجل التلفيق، ولكن لأنه فعل بعضها
~~مع الإمام، وانفرد بفعل بعضها، فأشبه التلفيق.
# فإذا قلنا: يكون مدركا بها للجمعة ... أضاف إليها بعد سلام الإمام أخرى.
# وإن قلنا: لا يدرك بها ... فهل يبني عليها بثلاث ركعات، أو يلزمه استئناف
~~الإحرام للظهر؟ فيه طريقان، مضى ذكرهما.
# وإن سلم الإمام قبل أن يسجد المزحوم السجدتين في الأولى ... لم يدرك
~~الجمعة،
# PageV02P608
# وجها واحدا، ويلزمه الظهر أربعا، وهل يبني على ما قد فعله، أو يلزمه
~~استئناف الإحرام؟ فيه طريقان.
# فإن خالف ما أمرناه به، وتابع الإمام في الركوع في الثانية:
# فإن اعتقد أن فرضه المتابعة ... لم تبطل صلاته؛ لأنه زاد فيها من جنسها
~~ساهيا، فإذا سجد مع الإمام
# اعتد له به إلى الأولى، وكانت ركعة ms0612 ملفقة، وهل يدرك بها الجمعة؟ على
~~الوجهين، والتفريع عليهما ما مضى.
# وإن اعتقد أن فرضه القضاء ... فقد بطلت صلاته؛ لأنه ركع في موضع السجود
~~عامدا عالما، فيلزمه أن يبتدئ بالإحرام بالجمعة مع الإمام، إن كان راكعا،
~~فإن سجد معه
# فقد أدرك ركعة تامة منها، ويدرك بها الجمعة.
# وإن أدركه، وقد رفع رأسه من الركوع ... أحرم معه، ويتمها ظهرا أربعا،
~~وجها واحدا.
# وإن زحم عن السجود في الأولى، ولم يتخلص من الزحام حتى سجد الإمام في
~~الثانية قبل أن يسجد المزحوم ... فإنه يسجد معه، قولا واحدا، وقد أدرك ركعة
~~ملفقة، فهل يدرك بها الجمعة؟ على الوجهين.
# وإن زحم عن السجود في الأولى، فزال الزحام، وسجد، وأدرك الإمام قائما في
~~الثانية، وقرأ معه، وركع، ثم زحم عن السجود، فسجد، وأدركه قبل السلام ...
~~فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: يدرك الجمعة، وجها واحدا.
# وقال الشيخ أبو إسحاق، والقاضي أبو الطيب: هل يدرك الجمعة؟ على وجهين؛
~~لأنه أدرك بعضها فعلا، وبعضها حكما.
# PageV02P609
# قال ابن الصباغ: وهذا ضعيف؛ لأنه أدرك جميع الصلاة، بعضها فعلا، وبعضها
~~حكما، فثبت له حكم الجماعة.
# وإن دخل رجل مع الإمام في الركوع في الثانية، فأدركه في الركوع، ثم زحم
~~عن السجود، ثم زال الزحام، ثم سجد، وتبع الإمام في التشهد قبل السلام ...
~~فهل يدرك الجمعة بهذه الركعة؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ، وهذا يوافق ما
~~ذكره القاضي أبو الطيب، والشيخ أبو إسحاق في الأولى.
# فإن سلم الإمام قبل أن يسجد المزحوم ... لم يدرك الجمعة، وجها واحدا، وهل
~~يبني الظهر على ما فعله، أو يلزمه استئناف الإحرام؟ على ما ذكرناه من
~~الطريقين.
# وإن أحرم مع الإمام، فزحم عن الركوع، فلم يزل الزحام حتى ركع الإمام في
~~الثانية ... فإنه يركع معه، وهل تكون ركعة ملفقة؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال القاضي أبو الطيب: تكون ملفقة، كما قلنا فيمن زحم عن
~~السجود، وهل يدرك بها الجمعة؟ على الوجهين.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: لا تكون ملفقة، ويدرك الجمعة، وجها
~~واحدا.
# قال ابن ms0613 الصباغ: وهذا أشبه؛ لأنه لو أدرك الركوع في الثانية ... كان
~~مدركا للجمعة، فما زاد على ذلك من الركعة الأولى، لا يمنعه من إدراك
~~الجمعة.
### | فرع سهو المأموم في الجمعة
# إذا ركع مع الإمام في الأولى، فسهى المأموم حتى ركع الإمام في الثانية:
# فحكى الشيخ أبو حامد في " التعليق ": أن الشافعي قال: (يشتغل بالركوع قبل
~~أن يشتغل بالسجود) ؛ لأنه مفرط في السهو، فلم يعذر في الانفراد.
# PageV02P610
# وحكى الشيخ أبو إسحاق: أن القاضي أبا حامد قال: يجب أن يكون فيه قولان:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: يشتغل بقضاء ما فاته، كالمزحوم.
### | مسألة حدث الإمام في الصلاة
# إذا أحدث الإمام في الصلاة، أو ذكر أنه كان محدثا، أو حدث عليه أمر قطعه
~~عن الصلاة ... فهل يجوز له أن يستخلف؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا يجوز) .
# والدليل عليه: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أحرم بأصحابه،
~~ثم ذكر أنه جنب، فقال لهم: "كما أنتم"، وذهب، واغتسل، وجاء ورأسه يقطر ماء،
~~فأحرم بهم، وصلى» .
# ولو كان الاستخلاف جائزا في الصلاة ... لاستخلف من يصلي بهم.
# وكذلك فعل عمر - رضي الله عنه - هكذا.
# وروي عن علي - رضي الله عنه -: أنه أحرم بالناس، ثم خرج من صلاته، وتوضأ،
# PageV02P611
# ورجع، وصلى بهم، ثم قال: (مسست ذكري) . فعلم: أن الاستخلاف لا يجوز.
# ولأن حكم الإمام مخالف لحكم المأموم؛ لأن الإمام يجهر ويقرأ السورة،
~~ويسجد لسهوه، والمأموم خلافه في هذا، فلو جوزنا الاستخلاف ... لتناقض حكم
~~المأموم فيه.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يجوز) . وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وهو
~~الصحيح.
# والدليل عليه: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استخلف أبا بكر
~~ليصلي بالناس في مرضه الذي مات فيه، فأقام سبعة عشر يوما يصلي بالناس، فوجد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوما في نفسه خفة، فخرج يهادى بين رجلين،
~~فقام على يسار أبي بكر، وصلى بالناس، فصار أبو بكر والناس مؤتمين بالنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بعد أن كان الناس مؤتمين بأبي بكر»
# وروي أيضا: «أن النبي - صلى ms0614 الله عليه وسلم - خرج ليصلح بين بني عمرو بن
~~عوف، فأقيمت الصلاة فتقدم أبو بكر، فصلى بهم بعض الصلاة، فجاء رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، فلما رآه الناس ... أكثروا التصفيق، وكان أبو بكر لا
~~يلتفت في الصلاة، فلما أكثروا التصفيق
# التفت، فرأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فتأخر، فقال له النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: "اثبت مكانك"، وتقدم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وصلى بهم»
# ومن قال بهذا ... قال: فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - حين ذكر أنه جنب
~~في الصلاة لا يدل على أنه لا يجوز الاستخلاف، وإنما يدل على أن الاستخلاف
~~لا يجب. وكذلك نقول.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا بقوله القديم ... نظرت:
# PageV02P612
# فإن كان ذلك في غير الجمعة ... فإن المأمومين يتمون صلاتهم وحدانا.
# وإن كان ذلك في الجمعة ... نظرت:
# فإن كان ذلك في الخطبة أو بعدها، وقبل الإحرام في الجمعة ... فلا يجوز أن
~~يصلي غيره بهم الجمعة؛ لأن الخطبتين أقيمتا مقام الركعتين، فيخطب غيره بهم،
~~ويصلي الجمعة إن اتسع الوقت، وإن لم يتسع الوقت
# صلى بهم الظهر أربعا.
# وإن كان ذلك بعد أن أحرم بهم في الجمعة ... ففيه قولان:
# أحدهما: يتمون الجمعة وحدانا، كغيرها.
# والثاني: إن أحدث بعد أن صلى بهم ركعة ... أضافوا إليها أخرى، وإن كان
~~قبل أن يصلي بهم ركعة
# صلوها ظهرا، كالمسبوق.
# وإن قلنا بقوله الجديد، وأن الاستخلاف يجوز ... لم يستخلف غير الإمام،
~~ولا يستخلف إلا رجلا.
# فإن استخلف امرأة ... فمن لم يقتدوا بها
# لم تبطل صلاتهم.
# وقال أبو حنيفة: (تبطل صلاتهم بنفس الاستخلاف) .
# دليلنا: أن تقديمها للصلاة لا يبطل الصلاة، كما لو جاءت، وتقدمت بنفسها.
# وإن استخلف الإمام جنبا، ثم استخلف الجنب رجلا طاهرا ... لم يجز.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# دليلنا: أن من لا يصلح للإمامة لصفة فيه ... لا يصلح لتقديم الخليفة، كما
~~لو استخلف صبيا، فاستخلف الصبي بالغا.
# وإن استخلف الإمام من يصح استخلافه ... نظرت:
# PageV02P613
# فإن كان ذلك في غير الجمعة من الصلوات، فإن استخلف من أحرم خلفه ... جاز،
~~سواء ms0615 كان ذلك في الركعة الأولى، أو الثانية، أو الثالثة، أو الرابعة، وإن
~~أراد أن يستخلف من لم يحرم خلفه بالصلاة
# نظرت:
# فإن كان ذلك في الركعة الأولى، أو الثالثة من الرباعية ... جاز، وإن كان
~~ذلك في الثانية، أو الرابعة، أو الثالثة من المغرب
# لم يجز، وإنما كان كذلك؛ لأنه إذا استخلف من أحرم خلفه ... فإن الخليفة
~~يراعي نظم صلاة الإمام، فيقعد في موضع قعوده، ويقوم في موضع قيامه؛ لأنه قد
~~لزمه ذلك بإحرامه خلف الإمام، وليس كذلك من لم يحرم خلف الإمام، فإنه إذا
~~استخلفه في الثانية، أو الرابعة، أو الثالثة من المغرب
# فإن الخليفة إذا صلى ركعة ... يجب عليه القيام؛ لأنه موضع قيامه، وهم
~~يقعدون، وذلك لا يتفق.
# إذا ثبت هذا: ففرغ الخليفة من صلاة الإمام، وقد بقي عليه شيء من صلاته
~~... فإنه يقوم، والمأمومون بالخيار بين أن يسلموا لأنفسهم، وبين أن ينتظروا
~~الخليفة إلى أن يفرغ من صلاته، ويسلم بهم.
# قال صاحب " الفروع ": وقد قيل: هو في حكم إمام منفرد، ولهذا فوائد في
~~التشهد والسهو.
# وإن كان هذا في الجمعة ... نظرت:
# فإن أحدث في أثناء الخطبة، وقلنا: الطهارة شرط فيها، فأراد أن يستخلف من
~~يتم الخطبة ... فهل يجوز على هذا القول؟ فيه قولان، حكاهما ابن الصباغ:
~~أحدهما: يجوز؛ لأنهما أقيمتا مقام الركعتين، فلما جاز الاستخلاف في
~~الركعتين، فكذلك في الخطبتين.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن هذا ذكر يتقدم الصلاة ... فلم يجز الاستخلاف فيه،
~~كالأذان.
# PageV02P614
# وإن كان الحدث بعد الفراغ من الخطبة، وقبل الإحرام ... فإنه يجوز أن
~~يستخلف بهم من سمع واجبات الخطبتين؛ لأنه أكمل بالسماع، ولا يجوز أن يستخلف
~~من لم يسمع ذلك؛ لأنه لم يكمل بالسماع
# هذه عبارة أصحابنا، وهم يريدون بذلك: الحضور، وإن لم يسمع، ولا استمع.
# وإن أحدث في الركعة الأولى ... نظرت:
# فإن استخلف من أحرم معه في الصلاة قبل حدثه ... جاز، سواء سمع الخطبة، أو
~~لم يسمعها، وسواء كان قبل الركوع، أو بعده؛ لأنه قد صار من أهل الجمعة.
# وإن أراد أن يستخلف من لم ms0616 يدخل معه في الصلاة ... لم يجز؛ لأنه يكون
~~مبتدئا للجمعة، ولا يجوز أن يبتدئ جمعة بعد جمعة، ويخالف من قد دخل معه،
~~فإنه متبع، وليس بمبتدئ، هكذا قال أصحابنا.
# والذي تبين لي: أن هذا الذي لم يحرم خلفه، لا يجوز استخلافه، سواء حضر
~~الخطبة، أو لم يحضرها؛ لأنهم قد قالوا: العلة فيه أنه: لا يجوز ابتداء جمعة
~~بعد جمعة، وهذا موجود فيه وإن كان قد حضر الخطبة، وإذا استخلف من حضر معه
~~في الركعة الأولى ... فإن الخليفة ومن خلفه يصلون الجمعة.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": يحتمل أن يصلي الخليفة الظهر، وهم يصلون
~~خلفه الجمعة، قياسا على إمامة الصبي، وقياسا على مسألة ذكرها الشافعي،
~~نذكرها فيما بعد، والأول هو المشهور.
# وإن كان حدثه في الركعة الثانية ... فيجوز له أن يستخلف من أحرم خلفه
~~فيها قبل حدثه قبل الركوع، أو في الركوع، ويتمون خلفه الجمعة، وما الذي
~~يصلي هذا الخليفة؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص للشافعي -: (أنه يتمها ظهرا) ، وبه قال أبو العباس
~~بن سريج، والفرق بينه وبين المأموم: أنه إذا أدرك ركعة ... أنه يتمها جمعة؛
~~لأن
# PageV02P615
# المأموم تبع إمامه، فجاز أن يتمها جمعة على وجه التبع لإمامه، وليس كذلك
~~الخليفة، فإنه لا يجوز أن يكون تبعا للمأمومين، فيبني على صلاتهم.
# قال ابن سريج: ويحتمل أن يكون في جواز ظهره قولان؛ لأن الجمعة لم تفته
~~بعد إذا كان يمكنه أن لا يتقدم حتى يتقدم من أدرك الركعة الأولى، لتصح جمعة
~~هذا الخليفة.
# وفرع الشافعي على هذا: (لو أدرك مسبوق هذا الخليفة في هذه الركعة الثانية
~~التي استخلف فيها قبل الركوع، أو فيه ... أضاف هذا المسبوق إليها ركعة،
~~وأدرك الجمعة) .
# والوجه الثاني - وهو قول الشيخ أبي حامد، وأكثر أصحابنا -: أن الخليفة
~~يتمها جمعة؛ لأنه قد صلى منها ركعة في جماعة الجمعة، فلا فرق بين أن يكون
~~إماما أو مأموما، كما لو استخلف في الركعة الأولى.
# وإن أحدث الإمام في الثانية، فاستخلف من دخل معه في الصلاة بعد الركوع،
~~وقبل الحدث ... فاختلف أصحابنا ms0617 فيه:
# فقال أكثرهم: لا يجوز؛ لأن فرضه الظهر، فلا يجوز أن يكون إماما في
~~الجمعة.
# ومنهم من قال: يجوز؛ لأن الشافعي نص في التي قبلها على جواز الجمعة خلف
~~من يصلي الظهر.
### | فرع استخلف من دخل معه ولم يعلم أنها ثانية
# ] : ذكر الطبري في " العدة ": إذا استخلف الإمام رجلا دخل معه في الصلاة،
~~فلم يدر الخليفة أنها ثانية الإمام ليجلس، أو ثالثته ليقوم؛ لأن عليه أن
~~يراعي نظم صلاة الإمام ... فذكر صاحب " التلخيص " فيه قولين:
# PageV02P616
# أحدهما: أنه يلاحظ القوم، فإن تأهبوا للقيام ... قام، وإن تأهبوا للقعود
# قعد؛ لأنه لا يتوصل إلى ذلك إلا من جهتهم.
# والثاني: لا يجوز ذلك حتى يعلم، فإما أن يقلدهم، وإلا فلا.
# قال الشيخ أبو علي السنجي: وليست هذه المسألة للشافعي، وإنما هي لأبي
~~العباس بن سريج، وفيها وجهان:
# الصحيح: أنه يلاحظ القوم؛ لأنه يجوز أن يقلد الإمام وحده، فالجماعة أولى،
~~وإنما القولان للشافعي: إذا سبح القوم للإمام ينبهونه على السهو، وهو لا
~~يذكر ... فهل يقلدهم؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يقلدهم، بل يبني على يقين نفسه، وهذا هو المشهور.
# والثاني: إن كانوا جمعا كثيرا بحيث لا يقع عليهم الخطأ ... قلدهم؛ لحديث
~~ذي اليدين مع النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# ومن قال بالأول ... قال: لم يقلدهم النبي - صلى الله عليه وسلم -، وإنما
~~تنبه بقولهم، فرجع إلى يقين نفسه.
### | [فرع لو صلى إمام الجمعة جنبا ثم تذكر]
# ] : قال في " الفروع ": قال الشافعي في " الأم ": (إذا صلى الإمام
~~الجمعة، فذكر أنه كان جنبا، فإن كان الأربعون تموا به ... لم تصح الجمعة،
~~وإن تموا دونه
# انعقدت لهم الجمعة) .
# ولو أدرك رجل ركوع الركعة الثانية في هذه المسألة ... كان مدركا للجمعة،
~~قياسا على ما نص عليه.
# PageV02P617
# وقال ابن القاص: لا يكون مدركا، وكذلك سائر الصلوات؛ لأن الإمام لم تصح
~~صلاته، فلم تصح صلاة من تحمل عنه القراءة. قال: وقد قيل في الجمعة خاصة:
~~أنها لا تصح خلف الجنب؛ لأن الإمام شرط فيها.
### | فرع صلى الجمعة أربعون محدثون
# ] : فلو صلى الجمعة بأربعين، ms0618 فبان أنهم محدثون ... فإن صلاة الإمام صحيحة
~~إذ كان متطهرا؛ لأنه لم يكلف العلم بطهارة من خلفه.
# وأما المحدثون: فتلزمهم الإعادة؛ لأنهم كلفوا العلم بأنفسهم.
# وإن بان أنهم عبيد أو نساء وجبت الإعادة على جميعهم؛ لأن له طريقا إلى
~~العلم بذلك.
### | مسألة تقام الجمعة بإذن الإمام
# يستحب أن لا تقام الجمعة إلا بإذن الإمام؛ لأن الجمعة لم تقم في عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ولا في أيام الخلفاء إلا بإذنهم، فإن أقيمت
~~بغير إذنه ... صحت، وبه قال مالك، وأحمد، وأكثر أهل العلم.
# وقال أبو حنيفة، والأوزاعي: (لا تصح إقامتها إلا بإذن الإمام أو الوالي
~~من قبله) .
# وحكى بعض أصحابنا: أن هذا قول الشافعي في القديم، وليس بمشهور.
# وقال محمد: إن مات الإمام، فقدم الناس رجلا يصلي بهم الجمعة ... جاز ذلك؛
~~لأن ذلك موضع ضرورة.
# PageV02P618
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~... فعليه الجمعة» . ولم يفرق بين أن يكون فيها إمام أو لم يكن.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «سيأتي بعدي أمراء يؤخرون
~~الصلاة عن مواقيتها، فصلوا الصلاة لوقتها، واجعلوا صلاتكم معهم سبحة» . ولم
~~يفرق بين الجمعة وغيرها.
# وروي: (أن الوليد بن عقبة أخر الصلاة بالكوفة، فصلى بهم ابن مسعود
~~الجمعة) . ولم ينكر عليه أحد من الصحابة، ولأنها صلاة، فجاز إقامتها بغير
~~إذن الإمام، كسائر الصلوات.
### | مسألة لا تعدد الجمعة
# قال الشافعي: (ولا يجمع في مصر وإن عظم، وكثرت مساجده إلا في مسجد واحد)
~~.
# وقال عطاء، وداود: (يجوز إقامة الجمعة في كل مسجد، كسائر الصلوات) .
# وقال أبو يوسف: إذا كان البلد جانبين، وفي وسطه نهر عظيم يجري، مثل:
~~مدينة السلام، وواسط ... جاز أن يصلى في كل جانب في مسجد واحد الجمعة، وبه
~~قال أبو الطيب بن سلمة من أصحابنا.
# وقال محمد بن الحسن: القياس: أنها لا تقام إلا في مسجد واحد، ولكن يجوز
# PageV02P619
# إقامتها في مسجدين في البلد استحسانا، ولا يجوز في ثلاثة مساجد، وأهل
~~الخلاف يذكرون: أن مذهب أبي حنيفة ms0619 فيها كمذهبنا.
# قال الشيخ أبو حامد: والذي يدل عليه كلام الشافعي: أن مذهب أبي حنيفة
~~كمذهب محمد.
# دليلنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء من بعده، ما أقاموا
~~الجمعة إلا في موضع واحد، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما
~~رأيتموني أصلي» .
# فإن قيل: فقد دخل الشافعي بغداد، ورأى الناس يصلون الجمع في جامع
~~المنصور، وفي جامع المهدي، ولم ينكر عليهم.
# فالجواب: أن هذا موضع اجتهاد، وليس لبعض المجتهدين أن ينكر على بعض.
# واختلف أصحابنا في بغداد:
# فقال القاضي أبو الطيب بن سلمة: إنما أراد الشافعي إذا كان المصر جانبا
~~واحدا، فأما إذا كان البلد جانبين، ويجري فيهما نهر، كبغداد: جاز في
~~موضعين؛ لأنه كالبلدين.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا ضعيف؛ لأنه لو كان كالبلدين ... لوجب أن يجوز
~~له القصر إذا سافر من أحد الجانبين، وإن لم يعبر الآخر.
# وقال بعض أصحابنا: إنما أراد الشافعي: لا تقام إلا في مسجد واحد إذا كان
~~البلد مبنيا بلدا واحدا من أصله، فأما إذا كانت قرى متفرقة، ثم اتصلت
~~العمارة: جاز أن تقام الجمعة في القرى التي كانت قبل الاتصال، ومدينة
~~السلام بهذه الصفة.
# ومن أصحابنا من قال: إنما أراد الشافعي: إذا لم يكن عليهم مشقة في
~~الاجتماع في مسجد واحد.
# فأما إذا كانت عليهم مشقة في الاجتماع بمسجد واحد: جاز إقامتها في مساجد؛
# PageV02P620
# لأن البلد قد تكون فراسخ، ولا يمكنه الوصول إلى الجامع، إلا بالسعي قبل
~~الفجر، فسقط هذا.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا يوافق شيء من هذه التأويلات كلام الشافعي؛ لأنه
~~قال: (لا يجمع في مصر، وإن عظم، وكثر أهله، إلا في مسجد واحد) .
### | مسألة جمعتان في البلد
# وإن أقيمت جمعتان في بلد في الموضع الذي نقول: لا تصح، فإن لم تكن
~~لإحداهما على الأخرى مزية، بأن أقيمتا بإذن الإمام، أو أقيمتا بغير إذنه
~~... ففي هذا خمس مسائل:
# إحداهن: إذا سبقت إحداهما الأخرى ... فالأولى صحيحة، والثانية باطلة؛ لأن
~~الأولى أقيمت بشروطها، فمنعت صحة الثانية، وبماذا يعتبر السبق؟
# حكى ms0620 الشيخ أبو إسحاق في " المهذب " قولين، وأكثر أصحابنا يحكيهما وجهين:
# أحدهما: يعتبر السبق بالإحرام بالصلاة، وهو الصحيح؛ لأن الأولى إذا
~~انعقدت ... لم تنعقد بعدها أخرى.
# والثاني: يعتبر السبق بالفراغ من الصلاة؛ لأن الفساد قد يطرأ عليها بعد
~~الإحرام، وبعد الفراغ لا يطرأ عليها الفساد، هكذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال القفال: فيه وجهان:
# أحدهما: يعتبر السبق بالابتداء بالخطبة.
# والثاني: بالابتداء بالصلاة.
# PageV02P621
# المسألة الثانية: إذا أحرموا بهما في حالة واحدة ... حكم ببطلانهما؛ لأنه
~~لا مزية لأحدهما على الأخرى.
# المسألة الثالثة: إذا لم يعلم، هل سبقت إحداهما الأخرى، أو كانتا في وقت
~~واحد ... حكم ببطلانهما؛ لما ذكرناه في التي قبلها، ويجب عليهم أن يعيدوا
~~فيهما الجمعة، إن كان الوقت واسعا.
# المسألة الرابعة: إذا علم أن إحداهما سابقة، ولكن لا يعلم عينها، مثل: أن
~~يسمع تكبير أحد من الإمامين في الإحرام، إذا قلنا: الاعتبار بالسبق
~~بالإحرام، ثم كبر الثاني، ولم يعلم من المكبر أولا.
# المسألة الخامسة: إذا علم عين السابقة، ثم نسيت، مثل: أن علم عين المكبر
~~أولا، ثم نسي ... فالحكم في هاتين المسألتين واحد، وهو أن الجمعتين
~~باطلتان.
# وقال المزني: هما صحيحتان؛ لأنهم قد أدوا ما كلفوا في الظاهر، فلا يبطل
~~ذلك بالشك، كما لو صلى، ثم وجد على ثوبه نجاسة لا يعلم هل أصابته قبل
~~الصلاة، أو بعدها؟ وهذا غلط؛ لأنا نعلم لا محالة: أن إحداهما باطلة،
~~والأخرى صحيحة، وإذا لم يعلم عين الصحيحة من الباطلة، فالأصل بقاء الفرض في
~~ذمتهم، ويفارق النجاسة؛ لأن هناك الصلاة قد صحت في الظاهر، فلا تبطل بالشك.
# إذا تقرر أنهما تبطلان ... فما الذي يقضي الناس؟ فيه قولان:
# أحدهما: يقضون الجمعة؛ لأنهما إذا بطلتا ... صار كأن لم يقم في المصر
~~جمعة، فوجب عليهم إقامتها.
# والثاني: يقضون الظهر أربعا؛ لأن الجهل بعين السابقة ليس بجهل في أن
~~إحداهما سابقة، وقد علمنا يقينا، بأن الجمعة قد أقيمت في المصر مرة، فلا
~~يجوز إقامتها مرة ثانية فيه.
# هذا إذا تساوت الجمعتان، وإن كان لإحداهما مزية على الأخرى، بأن كان في ms0621
~~إحداهما الإمام الراتب، وهو الإمام الأعظم، فإن كان مع الأولى ... فالأولى
~~هي
# PageV02P622
# الصحيحة؛ لأنها أولى، ولأن فيها الإمام الأعظم، وإن كان الإمام في
~~الثانية ... ففيه قولان:
# أحدهما: أن الأولى هي الصحيحة.
# قال ابن الصباغ: وهو المشهور؛ لأن الإمام ليس بشرط عندنا في الجمعة، فلا
~~تبطل بجمعة بعدها.
# والثاني: أن الصحيحة هي جمعة الإمام؛ لأن في تصحيح الأولى افتياتا على
~~الإمام؛ لأن ذلك يؤدي إلى أنه متى شاء أربعون رجلا ... أقاموا الجمعة قبل
~~الإمام؛ ليفسدوا على أهل البلد صلاتهم.
# هذا الحكم في المسألة الأولى من الخمس المسائل، إذا كان في إحداهما
~~الإمام.
# وأما الحكم في المسائل الأربع، وهو إذا عقدتا في وقت واحد، ولم يعلم هل
~~سبقت إحداهما الأخرى؟ أو هل كانتا في وقت واحد؟ أو علم سبق إحداهما، ولم
~~تتعين، أو علمت السابقة، ونسيت، وكان الإمام في إحداهن:
# فإن قلنا: إن الثانية إذا كان فيها الإمام هي الصحيحة ... فجمعة الإمام
~~في هذه الأربع هي الصحيحة حيث كانت.
# وإن قلنا في الأولى: إن الجمعة الأولى هي الصحيحة، وجمعة الإمام إذا كانت
~~ثانية هي باطلة ... فالحكم في هذه المسائل الأربع حكم ما لو لم يكن في
~~واحدة منهما الإمام على ما ذكرناه.
# وبالله التوفيق
# PageV02P623
### | باب صلاة العيدين
# صلاة العيدين الأصل في ثبوتها: الكتاب، والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] [الكوثر:2] .
# قال بعض أهل التفسير: أراد به الصلاة التي يتعقبها النحر، وهي صلاة
~~الأضحى.
# وأما السنة: فروى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم المدينة،
~~ولهم يومان يلعبون فيهما، فقال: "ما هذان اليومان؟ "، فقالوا: يومان كنا
~~نلعب فيهما في الجاهلية، فقال: "إن الله قد أبدلكم بخير منهما: يوم الفطر،
~~ويوم الأضحى» .
# وأما الإجماع: فإن المسلمين أجمعوا على ثبوتها.
# إذا ثبت هذا: فقال الشافعي: (ومن وجب عليه حضور الجمعة ... وجب عليه حضور
~~العيدين) .
# واختلف أصحابنا في هذا:
# PageV02P624
# فقال أبو سعيد الإصطخري: صلاة العيدين فرض على الكفاية - فيكون تأويل
~~كلام الشافعي عنده: من وجب عليه حضور الجمعة فرض عين ... وجب ms0622 عليه حضور
~~العيدين فرض كفاية، وهو مذهب أحمد بن حنبل - لأنها صلاة يتوالى فيها
~~التكبير في القيام، فكانت فرضا على الكفاية، كصلاة الجنازة.
# وقال عامة أصحابنا: هي سنة. فيكون تأويل كلام الشافعي عندهم: ومن وجب
~~عليه حضور الجمعة حتما ... وجب عليه حضور العيدين ندبا.
# وقال أبو حنيفة: (هي واجبة، وليست بفرض) .
# ودليلنا: «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - للأعرابي: "خمس صلوات كتبهن
~~الله تعالى على عباده"، فقال: هل علي غيرها؟ قال: "لا، إلا أن تطوع» .
# ولأنها صلاة ذات ركوع وسجود، لم يسن لها الأذان بوجه، فلم تكن واجبة
~~بالشرع، كصلاة الاستسقاء.
# فقولنا: (ذات ركوع) احتراز من صلاة الجنازة.
# وقولنا: (لم يسن لها الأذان) احتراز من الصلوات الخمس في مواقيتها.
# وقولنا: (بوجه) احتراز من الفوائت؛ لأنه لا يؤذن للثانية منها، ولكنه قد
~~يسن لها الأذان بوجه، وهو في وقتها.
# وقولنا: (بالشرع) احتراز من النذر.
# وأما قول الإصطخري: يتوالى فيها التكبير: فينتقض بصلاة الاستسقاء، فإن
~~اتفق أهل بلد على تركها ... قوتلوا على تركها على قول الإصطخري، وهل
~~يقاتلون على تركها على قول عامة أصحابنا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يقاتلون؛ لأنها نفل، والإنسان لا يقاتل على ترك النفل.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أنهم يقاتلون؛ لأنها من الأعلام الظاهرة
~~في
# PageV02P625
# الشرع، وفي الاجتماع على تركها نقص ظاهر في الدين.
# قال ابن الصباغ: وعندي: أن هذا القائل رجع إلى قول الإصطخري، لأنه إذا
~~جاز للإمام أن يقاتلهم ... لحقهم بذلك الإثم والقتل، ولا يستحقون مثل ذلك
~~إلا عن معصية، وإذا كانوا عاصين بتركها
# كانت واجبة؛ لأن حد الواجب: ما أثم بتركه.
### | مسألة وقت صلاة العيد
# وأول وقت صلاة العيد: إذا طلعت الشمس، وتم طلوعها.
# والمستحب: أن يؤخرها حتى يرتفع قيد رمح.
# وآخره: إذا زالت الشمس.
# والمستحب: أن يؤخر صلاة عيد الفطر عن أول الوقت قليلا، ويصلي الأضحى في
~~أول وقتها: لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى عمرو بن
~~حزم: أن آخر صلاة الفطر، وعجل صلاة الأضحى، وذكر الناس»
# ولأن الأفضل إخراج ms0623 الفطرة قبل الصلاة، فأخرت الصلاة؛ ليتسع الوقت لذلك،
~~والسنة: أن يضحي بعد الصلاة، فقدمت؛ ليرجع إلى الأضحية.
### | مسألة الصلاة في المكان الأرفق
# قال الشافعي: (وأحب للإمام أن يصلي بهم حيث أرفق لهم) .
# وجملة ذلك: أنه إذا كان مسجد البلد ضيقا ... فالمستحب أن يصلي العيد في
~~المصلى، فإن كان المسجد واسعا
# فالأفضل أن يصلي العيد في المسجد،
# PageV02P626
# والأصل فيه: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي العيد في
~~المصلى» ، وإنما كان كذلك؛ لأن مسجد المدينة كان صغيرا لا يسع الناس، وكان
~~الأئمة يصلون العيد بمكة في المسجد؛ لأنه واسع.
# وقال مالك: (الأفضل أن يصلي العيد في المصلى بكل حال) .
# دليلنا: ما ذكرناه.
# فإن صلى العيد في المصلى في غير يوم المطر، مع اتساع المسجد ... لم يكره.
# وإن صلى في المسجد مع ضيقه في غير يوم المطر ... كره.
# وإنما كان كذلك؛ لأنه إذا صلى في المسجد مع ضيقه، ربما فات على بعض الناس
~~للصلاة، وإذا عدل إلى المصلى مع اتساع المسجد ... لم يفت على أحد شيء من
~~الصلاة، وإن كان قد ترك الأفضل.
# وإن كان في البلد مطر ... فالأفضل أن يصلي العيد في المسجد وإن كان ضيقا؛
~~لما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى العيد في يوم مطر
~~في المسجد» .
# وكذلك روي عن عمر وعثمان - رضي الله عنهما -.
# وإذا صلى في المصلى، وكان في البلد ضعفاء لا يقدرون على الخروج إلى
~~المصلى ... استحب للإمام أن يستخلف من يصلي بهم في المسجد في البلد؛ لما
~~روي: (أن علي بن أبي طالب استخلف أبا مسعود الأنصاري يصلي العيد بضعفة
~~الناس في المسجد) .
# PageV02P627
### | مسألة الأكل قبل صلاة الفطر
# والمستحب: أن يطعم يوم الفطر قبل الصلاة.
# قال الشافعي: (فإن لم يطعم في بيته، ففي الطريق، أو في المصلى إن أمكنه
~~ذلك، فأما في الأضحى: فيستحب له ألا يطعم شيئا حتى يرجع) ؛ لما روى بريدة:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان لا يخرج يوم الفطر حتى يأكل، ويوم
~~النحر لا ms0624 يأكل حتى يرجع، فيأكل من نسيكته» .
# وقال ابن المسيب: كان المسلمون يأكلون يوم الفطر قبل الصلاة، ولا يفعلون
~~ذلك يوم النحر، وإنما فرق بينهما؛ لأن السنة: أن يتصدق يوم الفطر قبل
~~الصلاة، فاستحب له الأكل؛ ليشارك المساكين في ذلك، والصدقة يوم النحر بعد
~~الصلاة وقبلها، فلم يستحب الأكل فيها.
# ويحتمل أن يكون الفرق بينهما؛ لأن ما قبل يوم الفطر يحرم فيه الأكل، فندب
~~إلى الأكل قبل الصلاة؛ ليتميز عما قبله، وفي يوم الأضحى: لا يحرم الأكل
~~فيما قبله، فأخر الأكل إلى ما بعد الصلاة؛ ليتميز عما قبله.
# والسنة: أن يأكل في يوم الفطر تمرات وترا: إما ثلاثا، أو خمسا، أو سبعا،
~~أو أكثر، لما روى أنس: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك) .
# PageV02P628
### | مسألة الغسل للعيد
# ويسن الغسل للعيدين؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~جمعة من الجمع للناس: «إن هذا يوم جعله الله عيدا للمسلمين، فاغتسلوا فيه،
~~ومن كان عنده طيب ... فلا يضره أن يمس منه، وعليكم بالسواك» .
# وروي عن علي، وابن عمر: (أنهما كانا يغتسلان في يوم الفطر والأضحى) .
# ولأنه يوم يجتمع فيه الكافة للصلاة، فسن فيه الغسل، كيوم الجمعة، فإن
~~اغتسل بعد طلوع الفجر ... أجزأه بلا خلاف، وإن اغتسل قبل طلوع الفجر
# ففيه قولان: أحدهما: لا يجزئه، كغسل الجمعة.
# والثاني: يجزئه؛ لأن صلاة العيد تفعل قريبا من طلوع الشمس، وقد يقصدها
~~الناس من البعد.
# فلو قلنا: لا يجوز الغسل قبل الفجر ... لأدى إلى تفويتها عليهم بالغسل.
# فإذا قلنا بهذا: فإن القاضي أبا الطيب، والشيخ أبا إسحاق قالا: يجوز في
~~النصف الثاني من الليل، ولا يجوز في الأول، كما قلنا في أذان الصبح.
# قال ابن الصباغ: ويحتمل أيضا أن يجوز في جميع الليل، كما تجوز النية
~~للصوم.
# والفرق بينه وبين الأذان للصبح: أن النصف الأول في وقت مختار للعشاء،
~~فربما ظن السامع أن الأذان لها بخلاف الغسل.
# ويستحب أن يتطيب، ويستاك؛ لما ذكرناه في الخبر، وروي عن الحسن بن
# PageV02P629
# علي: أنه قال: ms0625 «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نتنظف ونتطيب
~~بأجود ما نجد في العيد» .
# ويستحب أن يتنظف، ويقلم أظفاره، ويحلق الشعر - كما قلنا في يوم الجمعة -
~~ويلبس أحسن ثيابه، ويعتم؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يلبس في العيدين برد حبرة» .
# ويستحب ذلك لمن يريد حضور الصلاة، ولمن لا يريد حضورها؛ لأن المقصود
~~إظهار الزينة والجمال، فاستحب ذلك لمن حضر الصلاة، ولمن لم يحضر.
### | مسألة حضور النساء وغيرهن العيد
# والمستحب: أن تحضر النساء غير ذوات الهيئات: لما روت أم عطية: «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يخرج العواتق وذوات الخدور والحيض في العيد،
~~وأما الحيض: فكن يعتزلن المصلى، وتشهدن الخير ودعوة المسلمين» ويتنظفن
~~بالماء، ولا يتطيبن،
# PageV02P630
# ولا يلبسن الشهرة من الثياب، لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا تمنعوا إماء الله مساجد الله، وليخرجن تفلات» ، أي: غير متطيبات،
~~والتفلة، والمتفال: هي التي غير متطيبة، قال الشاعر:
# إذا ما الضجيع ابتزها من ثيابها ... تميل عليه هونة غير متفال
# ولأن ذلك يدعو إلى الافتنان بها.
# ويستحب أن يحضر العبيد والصبيان، قال أصحابنا: إلا أن سنة العيد لا تتأكد
~~في حق العبيد والنساء والصبيان، كما تتأكد في حق الذكور البالغين الأحرار.
# ويزين الصبيان بالمصبغ والحرير والحلي من الذهب وغيره، ذكورا كانوا أو
~~إناثا؛ لأنهم غير مكلفين.
### | مسألة التبكير لغير الإمام
# والمستحب لغير الإمام: أن يبكر إلى المصلى، كما قلنا في الجمعة، ويمشي
~~إليها، ولا يركب؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما ركب في عيد
~~ولا جنازة» ، ولأنه
# PageV02P631
# إذا ركب ... زاحم الناس بدابته وآذاهم، وربما بالت دابته في الطريق، أو
~~راثت، فتتلوث به نعال الناس، ولأنه إذا مشى
# كثر ثوابه بكثرة خطواته، إلا أن يكون به ضعف، فلا بأس بالركوب في ذهابه.
# قال الربيع: هذا في الذهاب.
# فأما في الرجوع: فإن شاء ... مشى، وإن شاء
# ركب.
# قال أصحابنا: هذا صحيح؛ لأنه غير قاصد إلى قربة، إلا أن يتأذى الناس
~~بمركوبه، فيكره له ذلك؛ ms0626 لما يلحق الناس من الأذى.
# وأما الإمام: فالسنة له: أن لا يخرج إلا في الوقت الذي يوافي فيه الصلاة؛
~~لما روى أبو سعيد: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (كان يخرج في العيد
~~إلى المصلى، ولا يبتدئ إلا بالصلاة» ، ولأن هذا أكثر في جماله وزينته من أن
~~يخرج، ويجلس لانتظار الناس؛ لأن المأموم ينتظر الإمام، والإمام لا ينتظر
~~المأموم.
### | مسألة السنة لصلاة العيد
# ليس لصلاة العيد سنة قبلها ولا بعدها؛ لأنها نافلة، والنافلة لا إتباع
~~لها.
# إذا ثبت هذا: فإن الإمام يكره له أن يتنفل قبلها وبعدها؛ لما روى ابن
~~عباس:
# PageV02P632
# «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الأضحى ركعتين، ولم يتنفل قبلها
~~ولا بعدها» ، ولأن الإمام يقتدى به، فإذا صلى قبلها أو بعدها ... أوهم أن
~~ذلك سنة لها، ولا سنة.
# وأما المأموم: فيجوز له أن يتنفل قبلها وبعدها في بيته، وفي طريقه، وفي
~~مصلاه، وروي ذلك: عن أنس، وأبي هريرة، وسهل بن سعد الساعدي.
# وقال الثوري، والأوزاعي، وأبو حنيفة: (تكره النافلة قبلها، ولا تكره
~~بعدها) .
# وقال مالك، وأحمد: (تكره قبلها وبعدها) .
# وعند مالك في المسجد روايتان.
# دليلنا: أن هذا وقت للتنفل في غير هذا اليوم، فلم يكره في هذا اليوم،
~~كسائر الأيام.
# قال الشافعي: (وقد روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يغدو يوم
~~الفطر والأضحى يمشي في طريق، ويرجع في أخرى على دار عمار بن ياسر» .
# وقد اختلف الناس في تأويل فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -:
# فقيل: إنه كان يخرج في طريق بعيد، ويرجع في طريق قريب؛ لكي يكثر ثوابه؛
~~لأن ذهابه قربة، ورجوعه ليس بقربة.
# وقيل: لأنه كان يذهب في طريق، فيتصدق فيه على الفقراء والمساكين، فلا
~~يبقى معه شيء، فيكره أن يرجع في ذلك الطريق، فيسأله سائل، ولا شيء معه،
~~فيرده.
# PageV02P633
# وقيل: بل كان يتصدق على أهل ذلك الطريق في ذهابه، ثم يرجع في أخرى؛
~~ليتصدق على أهله في رجوعه.
# وقيل: أراد: ليشرف أهل الطريق الأول برؤيته، ويرجع في أخرى؛ ليشرف أهلها،
~~فيساوي بين ms0627 أهل الطريقين.
# وقيل: أراد: ليشهد له الطريقان.
# وقيل: أراد: ليسأله أهل الطريقين عن الحلال والحرام.
# وقيل: إنه كان يقصد بذلك غيظ المنافقين.
# وقيل: إنه - صلى الله عليه وسلم - كان يتوقى كيد المنافقين؛ لئلا يرصد في
~~الطريق الأول.
# وقيل: إنه - صلى الله عليه وسلم - قصد به الفأل في تغيير الحال على نفسه،
~~رجاء أن يغير الله تعالى على الأمة حالها إلى الأجر والثواب، كما حول رداءه
~~في الاستسقاء.
# وقيل: إنه كان يخرج في طريق، فيخرج معه خلق كثير، فتكثر الزحمة، فإذا
~~أراد الرجوع، انتظره الناس على ذلك الطريق؛ لكي يرجعوا معه، فكان يرجع في
~~طريق أخرى، ويعدل عن الأول؛ لكي لا تكثر الزحمة، فيتأذى الناس بالازدحام.
# قال الشيخ أبو حامد: ويشبه أن يكون هذا بعد الأول أشبه؛ لما روى ابن عمر:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج إلى صلاة العيدين من طريق،
~~ويرجع من أخرى» ؛ لكي لا يكثر الزحام.
# إذا ثبت هذا في النبي - صلى الله عليه وسلم -: فما حكم غيره من الناس؟
~~قال الشافعي: (أحب ذلك للإمام والمأموم) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: إن لم يعلم المعنى الذي كان يفعله النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لأجله ... اقتدى به، اتباعا للسنة، وإن علم المعنى الذي فعله لأجله،
~~فإن كان موجودا
# فعل كفعل النبي - صلى الله عليه وسلم -، وإن لم يكن موجودا ... لم يفعل.
# قال أبو علي بن أبي هريرة: يفعل كفعله ذلك، سواء علم المعنى الذي فعله
# PageV02P634
# النبي - صلى الله عليه وسلم - لأجله، أو لم يعلم، وسواء كان موجودا أو
~~غير موجود؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد يفعل ذلك لمعنى، ثم يزول
~~ذلك المعنى، وتبقى السنة فيه، كما قلنا في الرمل والاضطباع، وذلك؛ ل: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قدم مكة معتمرا ... قال المشركون: أما
~~ترون أصحاب محمد قد أنهكتهم حمى يثرب، فأمرهم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بالرمل والاضطباع بالطواف والسعي؛ ليريهم الجلد والقوة» ، ثم صارت مكة دار
~~إسلام، وزال ذلك المعنى، ولم ms0628 تزل السنة في الرمل والاضطباع.
### | مسألة لا يؤذن للعيد
# ولا يسن الأذان والإقامة للعيد، قال الشافعي: (فإن أذن، وأقام ... كرهته)
~~. وبه قال كافة أهل العلم.
# وقال سعيد بن المسيب: أول من أحدث الأذان والإقامة في العيدين معاوية.
# وقال ابن سيرين: أول من أحدث ذلك مروان، ثم أحدثه الحجاج.
# وقال أبو قلابة: أول من أحدث الأذان في العيدين ابن الزبير.
# فلم يختلفوا أنه محدث، وإنما اختلفوا في أول من أحدثه.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى العيد،
~~ثم خطب بغير أذان ولا إقامة» ، وكذلك روي: عن أبي بكر وعمر وعثمان - رضي
~~الله عنهم -.
# إذا ثبت هذا: قال الشافعي: (فإذا خرج الإمام إلى المصلى، فالسنة: أن
~~ينادى
# PageV02P635
# لها: الصلاة جامعة) ؛ لما روى الزهري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يأمر مناديه يوم العيد، فينادي: الصلاة جامعة» .
# قال الشافعي: (فإن قال: هلموا إلى الصلاة، أو حي على الصلاة ... فلا بأس
~~به - قال - وأحب أن يتوقى ألفاظ الأذان) .
# قال أصحابنا: وكذلك يفعل لصلاة الاستسقاء والكسوف والتراويح.
### | مسألة صلاة العيد ركعتان
# ثم يصلي صلاة العيد ركعتين؛ لما روي عن عمر: أنه قال: «صلاة الأضحى
~~ركعتان، وصلاة الفطر ركعتان، وصلاة السفر ركعتان، وصلاة الجمعة ركعتان،
~~تمام غير قصر على لسان نبيكم، وقد خاب من افترى» .
# ولأنه نقل الخلف عن السلف، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو إجماع لا
~~خلاف فيه.
# PageV02P636
# والسنة: أن تصلى جماعة؛ لأنه نقل الخلف عن السلف، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، فإذا كبر للإحرام ... قرأ دعاء الاستفتاح عقيب تكبيرة
~~الإحرام، وأما التعوذ: فيأتي به أول الفاتحة.
# وقال في " الفروع ": وقد قيل فيه قول آخر: أنه يأتي بدعاء الاستفتاح بعد
~~التكبيرات الزوائد. والمذهب الأول.
# وقال أبو يوسف: يأتي بالتعوذ عقيب دعاء الاستفتاح، وهذا ليس بشيء؛ لأن
~~دعاء الاستفتاح يراد لافتتاح الصلاة، وذلك يوجد عقيب تكبيرة الإحرام،
~~والتعوذ يراد لافتتاح القراءة، وذلك يوجد بعد التكبيرات الزوائد.
# إذا ثبت هذا: وفرغ من دعاء الاستفتاح، فإنه يكبر في ms0629 الركعة الأولى سبع
~~تكبيرات قبل القراءة، وفي الثانية خمس تكبيرات قبل القراءة، وبه قال أبو
~~بكر، وعمر، وعلي، وابن عمر، وعائشة، وأبو هريرة - رضي الله عنهم -، ومن
~~الفقهاء: الأوزاعي، وأحمد، وإسحاق.
# وقال مالك مثل قولنا، إلا أنه قال: (يكبر في الأولى بست تكبيرات لا غير)
~~.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة: (يكبر في الأولى ثلاث تكبيرات قبل القراءة، وفي
~~الثانية: ثلاث تكبيرات بعد القراءة) .
# دليلنا: ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده عبد الله بن عمرو: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «التكبير في الفطر في الأولى سبع
~~تكبيرات، وفي الثانية خمس تكبيرات قبل القراءة فيهما» . وهذا نص.
# PageV02P637
# وروت عائشة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يكبر في الفطر والأضحى
~~في الأولى سبع تكبيرات قبل القراءة، وفي الثانية خمس تكبيرات قبل القراءة»
~~.
### | فرع رفع اليدين حال التكبير
# ويستحب أن يرفع يديه في كل تكبيرة من هذه التكبيرات حذو منكبيه، وبه قال
~~أبو حنيفة، إلا أنه قال: (يرفع إلى شحمتي أذنيه) . وقد مضى الدليل عليه في
~~الصلاة.
# وقال مالك، والثوري: (لا يرفع يديه إلا في تكبيرة الافتتاح) .
# دليلنا: ما روي: (أن عمر صلى العيد، فكبر في الأولى سبعا، وفي الثانية
~~خمسا، يرفع يديه عند كل تكبيرة منها) . ولا يعرف له مخالف.
# ولأنها تكبيرة في الصلاة في حال الانتصاب، فيسن فيها رفع اليدين، كتكبيرة
~~الافتتاح.
# قال الشافعي: (ويقف بين كل تكبيرتين بقدر آية، لا طويلة ولا قصيرة، يهلل
~~الله ويحمده - وقال - يمجده.
# وقال مالك: (يقف بين كل تكبيرتين، ولا يقرأ شيئا) .
# وقال أبو حنيفة: (يكبر متواليا، ولا يقف) .
# دليلنا: ما روي: (أن ابن مسعود صلى صلاة العيد، وكان يقف بين كل
~~تكبيرتين، يحمد الله، ويكبره، ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -) .
~~ولا مخالف له.
# PageV02P638
# ومن أصحابنا من قال: يقول بين كل تكبيرتين: سبحان الله، والحمد لله، ولا
~~إله إلا الله، والله أكبر.
# ومنهم من قال: يقول: لا إله إلا الله، وحده لا شريك له، له الملك وله
~~الحمد، يحيي ms0630 ويميت، بيده الخير، وهو على كل شيء قدير.
# قال ابن الصباغ، والشيخ أبو نصر: ولو قال ما اعتاده الناس، فحسن، وهو:
~~الله أكبر كبيرا، والحمد لله كثيرا، وسبحان الله بكرة وأصيلا، وصلى الله
~~على محمد النبي وآله وسلم تسليما كثيرا.
# ولا يأتي بهذا الذكر بين تكبيرة الافتتاح والتي بعدها؛ لأن هذا الذكر من
~~توابع تكبيرات العيد، وتكبيرة الافتتاح لا تختص بالعيد.
### | فرع نسي التكبيرات
# ] : فإن نسي تكبيرات العيد حتى شرع في القراءة ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يأتي به) . وبه قال أبو حنيفة؛ لأن محله
~~القيام، وهو باق.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يأتي به) ؛ لأن محله قد فات بالقراءة،
~~كدعاء الاستفتاح.
# فإذا قلنا بالقديم، وذكر ذلك في أثناء الفاتحة ... قطع الفاتحة وأتى
~~بالتكبيرات، فإذا فرغ من التكبيرات
# أعاد الفاتحة؛ لأنه قد قطعها بغيرها متعمدا.
# وإن ذكر ذلك بعد الفراغ من الفاتحة ... أتى بالتكبيرات، ولا يجب عليه
~~إعادة الفاتحة؛ لأنها وقعت موقعها، ولكن يستحب له أن يعيدها؛ لتكون بعد
~~التكبيرات.
# PageV02P639
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\101] وجها آخر: أنه يجب عليه إعادتها.
~~والمذهب الأول.
# وإن ذكر ذلك في الركوع ... لم يأت به، قولا واحدا؛ لأنه فات محله.
### | فرع فوات المأموم بعض التكبيرات
# وإن أدرك المأموم الإمام، وقد فاته ببعض التكبيرات ... فإنه يكبر ما بقي
~~من تكبيرات الإمام، وهل يعيد ما فاته؟ على القولين في التي قبلها.
# وكذلك: إذا أدركه في القراءة ... فهل يقضي التكبيرات؟ على القولين.
# وإن أدركه راكعا ... لم يأت بالتكبيرات، قولا واحدا.
# وقال أبو حنيفة، ومحمد: (يكبر في حال الركوع تكبيرات العيد) .
# دليلنا: أنه ذكر مسنون في حال القيام، فسقط بالركوع، كدعاء الاستفتاح.
### | فرع زيادة التكبير
# فإن كبر في الأولى ثماني تكبيرات، ثم شك: هل نوى الإحرام بواحدة منها؟
~~استأنف الصلاة؛ لأن الأصل عدم النية، وإن علم أنه نوى بواحدة منها، وشك في
~~أيهما نوى؟ قال الشافعي: (أخذ بالأشد، وأنه نوى في الآخرة، ويعيد تكبيرات
~~العيد) .
# وإن علم أنه نوى في الأولى، وشك في عدد ما كبر ms0631 بعدها ... بنى على اليقين،
~~وكبر التمام.
# PageV02P640
### | فرع ما يقرأ في صلاة العيد
# ويستحب أن يقرأ في الركعة الأولى بعد الفاتحة ب: {ق والقرآن المجيد} [ق:
~~1] [ق:1] . وفي الثانية بعد الفاتحة سورة: {اقتربت الساعة وانشق القمر}
~~[القمر: 1] [القمر:1] .
# وقال أبو حنيفة: (ليس بعض السور بأولى من بعض) .
# وقال مالك، وأحمد: (يقرأ في الأولى ب: {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1]
~~[الأعلى:1] ، وفي الثانية: {هل أتاك حديث الغاشية} [الغاشية: 1] [الغاشية]
~~) .
# دليلنا: ما «روي أن عمر سأل أبا واقد الليثي: ما كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقرأ في صلاة العيد؟ فقال: (قرأ في الأولى بفاتحة الكتاب،
~~و {ق والقرآن المجيد} [ق: 1] [ق:1] ، وفي الثانية: بفاتحة الكتاب، و
~~{اقتربت الساعة وانشق القمر} [القمر: 1] [القمر:1] . ويجهر فيهما بالقراءة»
~~.
# وقال علي - رضي الله عنه -: (أسمع من يليك، ولا ترفع صوتك) .
# دليلنا: حديث أبي واقد، ولولا أنه جهر به، لما سمعه.
### | مسألة خطبة العيد
# فإذا فرغ من الصلاة ... خطب، وهو قول أبي بكر، وعمر، وعلي، وأبي مسعود
~~البدري. وروي عن عثمان: (أنه كان يصلي، ثم يخطب) .
# وروي عنه: (أنه خطب، ثم صلى، لما كثر الناس على عهده) . وروي ذلك عن ابن
~~الزبير، ومروان بن الحكم.
# «وروي: أن مروان أخرج المنبر يوم العيد، وخطب قبل الصلاة، فقام رجل،
~~فقال: يا مروان، أخرجت المنبر في يوم لم يكن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يأمرنا بإخراجه، وخطبت قبل الصلاة، وكان النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- يخطب بعد الصلاة؟! فقال أبو سعيد الخدري:
# PageV02P641
# من هذا؟ فقالوا: هذا فلان، فقال أبو سعيد: أما هذا فقد قضى ما عليه، سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من رأى منكرا، فاستطاع أن ينكره
~~بيده ... فليفعل، فإن لم يستطع
# فبلسانه، فإن لم يستطع ... فبقلبه، وهو أضعف الإيمان»
# إذا ثبت هذا: فجملة الخطب عشر:
# خطبتا العيدين، وخطبتا الكسوفين، وخطبة الاستسقاء، وخطبة الجمعة. وأربع
~~خطب في الحج:
# خطبة بمكة يوم السابع من ذي الحجة، وخطبة يوم عرفة، وخطبة بمنى يوم
~~النحر، وخطبة بمنى يوم ms0632 النفر الأول.
# وكل هذه الخطب بعد الصلاة، إلا خطبة الجمعة، وخطبة عرفة، فإنهما قبل
~~الصلاة، والفرق من ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن خطبة الجمعة فرض لصلاة فرض، فقدمت، وسائر الخطب نفل، فأخرت؛
~~ليتميز الفرض عن النفل، ولا يدخل على ذلك خطبة عرفة؛ لأنها ليست للصلاة،
~~وإنما هي للوقت.
# والفرق الثاني: أن صلاة الجمعة لا تصلى إلا بجماعة، فإذا فاتته الجمعة
~~... لم تقض فرادى، فقدمت على الصلاة؛ لكي يمتد الوقت، ويلحق الناس الصلاة،
~~فلا تفوتهم، وليس كذلك صلاة العيدين؛ لأنها تصح فرادى، فلم يحتج إلى تقديم
~~الخطبة عليها، ليلحق الناس الصلاة.
# وهكذا ذكره الشيخ أبو حامد.
# والثالث -حكاه ابن الصباغ -: أن الخطبة في الجمعة شرط في الصلاة، فلذلك
~~قدمت؛ لتكامل شرائط الصلاة، بخلاف غيرها، وأما خطبة عرفة: فإنما قدمت؛
# PageV02P642
# ليعلم الناس مناسكهم وصلاتهم وما يفعلونه، فقدمت؛ ليشتغلوا بعد الصلاة
~~بذلك.
### | فرع الخطبة على المنبر
# ] : والسنة: أن يخطب على المنبر؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يخطب في العيد على المنبر» .
# قال الشافعي: (فإذا ظهر على المنبر ... سلم عليهم، فيرد الناس السلام
~~عليه؛ لأن هذا مروي عاليا) ، فقيل: معناه: أن السلام يروى عاليا عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، أو عن أعالي الصحابة، يريد: كبارهم.
# وقيل: يروى: (أنه كان يسلم عاليا) ، أي: فوق المنبر.
# وقيل: (عاليا) ، أي: أنه يرفع صوته.
# وهل يسن له الجلوس بعد السلام؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه يسن، وهو المنصوص، كما قلنا في خطبة الجمعة.
# والثاني: لا يسن؛ لأن في الجمعة إنما يسن له؛ ليفرغ المؤذن من الأذان،
~~ولا أذان هاهنا، وهذا ليس بشيء؛ لأنه وإن لم يكن هناك أذان فإنه يحتاج إلى
~~الجلوس؛ ليستريح من تعب صعود المنبر، وليتأهب الناس للسماع.
# ويخطب قائما؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخطب في العيدين
~~قائما» .
# PageV02P643
# فإن خطب جالسا ... جاز؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب في
~~العيد قاعدا على راحلته» ، ولأن صلاة العيد تصح من القاعد مع قدرته على
~~القيام، فكذلك الخطبة فيه. بخلاف الجمعة. ms0633
# ويجب أن يفصل بين الخطبتين بجلسة بينهما:
# قال في " الفروع ": وقيل: إن الجلسة ليست بمعتبرة في شيء من الخطب، وإنما
~~المعتبر حصول الفصل، سواء كان بجلسة، أو سكتة، أو كلام من غيره.
# وهذا ليس بصحيح؛ لما روي «عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود:
~~أنه قال: (من السنة أن يخطب في العيد خطبتين، ويجلس بينهما»
# وإطلاق السنة يقتضي سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فخص الجلسة،
~~فدل على أن غيرها لا يقوم مقامها.
### | فرع وقت وعدد التكبير في الخطبتين
# ] : ويستحب أن يبتدأ ويكبر في الخطبة الأولى تسع تكبيرات، وفي الثانية
~~سبع تكبيرات نسقا؛ لما روي عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود: أنه
~~قال: (هو من السنة) .
# PageV02P644
# قال الشافعي: (وإن فصل بين كل تكبيرتين بحمد الله والثناء عليه كان حسنا)
~~؛ لأنه روي ذلك عن عمر بن عبد العزيز.
# قال الشيخ أبو حامد: وظاهر كلام الشافعي: أن التكبيرات ليست من الخطبة؛
~~لأن الشافعي قال: (يكبر، ثم يخطب) .
### | فرع ما يقال في خطبة العيد
# ] : إذا خطب للعيد، فإنه يحمد الله، ويصلي على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، ويوصي بتقوى الله، ويقرأ آية، لما ذكرناه في الجمعة.
# ويستحب أن يعلمهم في خطبة الفطر صدقة الفطر، ووقت وجوبها، وأن السنة أن
~~يخرجها قبل الصلاة، ولا يجوز تأخيرها عن يوم الفطر، ويبين قدرها وجنسها.
# وفي الأضحى: يعلمهم أن الأضحية سنة مؤكدة، ويبين وقت الذبح، وجنس
~~المذبوح، وسنه، وأن المعيب لا يجزئ؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال في خطبته: «ولا يذبحن أحدكم حتى يصلي» ، وإن كان في الحج يوم
~~السابع ...
# PageV02P645
# أمرهم أن يحرموا يوم التروية، ويخرجوا إلى منى، ويبيتوا ليلتهم، ويبكروا
~~إلى عرفات.
# وإن كانت الخطبة بعرفة ... أمرهم ألا يخرجوا منها، حتى تغيب الشمس،
~~ويأمرهم بالبيتوتة بالمزدلفة، وأن عليهم أن يرموا يوم النحر جمرة العقبة
~~بسبع حصيات.
# وإن كانت يوم النحر ... أعلمهم كيف ينحرون، وأين ينحرون، وكيفية الرمي في
~~أيام منى.
# وإن كانت يوم النفر ms0634 الأول ... أخبرهم: أنهم مخيرون بين أن ينفروا يومهم،
~~وبين أن يقفوا حتى يرموا اليوم الثالث.
# وغير ذلك مما يحتاجون إليه؛ لأن ذكر ذلك يليق في الخطبة.
### | فرع إعادة الخطبة لمن لم يسمعها
# ] : قال في " الأم " [1/212] : (وإذا خطب، ثم رأى نساء أو جماعة من
~~الرجال لم يسمعوا الخطبة ... لم أر بأسا أن يأتيهم، فيستأنف الخطبة لهم) ؛
~~لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج يوم العيد، فصلى ركعتين،
~~ولم يصل قبلهما ولا بعدهما، ثم أتى النساء، ومعه بلال، فأمرهن بالصدقة،
~~فجعلت المرأة تلقي خرصها وتلقي سخابها، وقد فرش بلال ثوبه يطرحن فيه» ، ف
~~(الخرص) : الحلقة، و (السحاب) : القلادة.
# PageV02P646
### | فرع من السنة استماع الخطبة
# ] : ويستحب للناس استماع الخطبة؛ لما روي عن أبي مسعود البدري: أنه قال
~~يوم عيد: (من شهد الصلاة معنا، فلا يبرح حتى يشهد الخطبة) .
# فإن جاء رجل والإمام يخطب، فإن كان في المصلى ... لم يستحب له أن يصلي
~~التحية؛ لأنه لا حرمة لهذا الموضع، ولكن يجلس، ويستمع الخطبة، فإذا فرغ
~~الإمام من الخطبة
# صلى الرجل العيد على القول الذي يقول: يجوز للمنفرد أن يصلي العيد.
# فإن كان في المسجد ... فإنه يصلي ركعتين؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إذا جاء أحدكم والإمام يخطب
# فليصل ركعتين من قبل أن يجلس» .
# فإذا قلنا: يجوز للمنفرد أن يصلي صلاة العيد، فما هاتان الركعتان؟ فيه
~~وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: يصليهما صلاة العيد؛ لأنهما أهم من تحية المسجد
~~وأوكد، وإذا صلاهما ... حصلت بهما سنة صلاة العيد، وتحية المسجد.
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: يصليهما تحية المسجد، وهو الأصح؛
~~لأنه يحتاج إلى استماع الخطبة، وصلاة العيد تطول؛ ولأن الإمام لم يفرغ
# PageV02P647
# من سنة العيد، فلا يشتغل بالقضاء، فإذا فرغ الإمام من الخطبة ... صلى
~~صلاة العيد.
### | مسألة صحة صلاة العيد للمنفرد
# ] : قال الشافعي: (وتجوز صلاة العيد للمنفرد في بيته، وللمسافر، والعبد،
~~والمرأة) .
# وقال في مواضع من كتبه: (لا يصلي العيد إلا في الموضع الذي يصلي فيه
~~الجمعة) .
# وظاهر هذا: أن المسافر ms0635 والعبد والمرأة والمنفرد لا يصلون العيد، وكذلك
~~أهل القرى الذين لا جمعة عليهم، وإنما يصليها أهل الأمصار.
# واختلف أصحابنا فيها، فمنهم من قال: يجوز للعبد والمرأة والمسافر
~~والمنفرد أن يصلوا العيد، قولا واحدا.
# وما ذكره الشافعي: (لا يصلي إلا في الموضع الذي يصلي فيه الجمعة) أراد:
~~لا يصلي العيد في المصر في مواضع، كسائر الصلوات، وإنما يصلي في موضع واحد،
~~كالجمعة.
# ومنهم من قال، فيه قولان:
# أحدهما: لا يصليها إلا أهل الأمصار، ومن يصلي الجمعة، وبه قال أبو حنيفة؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يصل العيد بمنى؛ لأنه كان مسافرا، كما
~~لم يصل الجمعة بعرفات.
# PageV02P648
# والقول الثاني -وهو الصحيح -: أنه يجوز فعلها لكل واحد؛ لأنها صلاة نفل،
~~فاستوى فيها الحر والعبد، والرجل والمرأة، والحاضر والمسافر، كصلاة
~~الاستسقاء، وسائر النوافل, ومن قال بهذا ... قال: إنما لم يصل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - العيد بمنى؛ لأنه كان مشغولا بالنسك، فكان اشتغاله
~~بالمناسك أولى.
# فإذا قلنا: حكمها حكم الجمعة ... فماذا يكون حكمها؟ فيه وجهان:
# أحدهما -وهو قول الشيخ أبي حامد -: أن حكمها حكمها في اعتبار الجماعة،
~~وألا تقام إلا في موضع واحد في المصر، ولكن لا يعتبر فيها الأربعون، ويجوز
~~فعلها خارج البلد.
# والثاني -وهو قول ابن الصباغ، وصاحب " الإبانة " [ق \ 100]-: أن حكمها
~~حكم الجمعة في العدد، فلا يصح بأقل من أربعين رجلا على الشروط المذكورة
~~فيهم في الجمعة.
# ويشترط الخطبة فيها، وإنما يجوز للمسافر والعبد والمرأة فعلها، تبعا
~~للعدد المشروط، كما قلنا في صلاة الجمعة.
# فإذا قلنا بالقول الصحيح ... جاز فعلها للمنفرد، إلا أنه إذا صلاها وحده
~~لم يخطب. وإن كانوا مسافرين
# جاز أن يصلي بهم أحدهم، ويخطب بهم، قال في " الإبانة " [ق \ 100] : ويصح
~~فعلها بغير خطبة على هذا.
### | مسألة ثبوت العيد بشهادة العدول
# إذا أصبح الناس صياما يوم الثلاثين من رمضان، فشهد شاهدان: أنهما رأيا
~~الهلال بالأمس.
# فإن ثبت عدالتهما قبل الزوال ... فإن الإمام يأمر الناس بالإفطار، ويصلي
~~بهم العيد، قولا واحدا، ويكون ذلك أداء.
# وإن شهد بعد الزوال: ms0636 أنهما رأيا الهلال بالأمس، أو شهدا قبل الزوال، ولم
~~تثبت عدالتهما إلا بعد الزوال ... فإن الإمام يأمر الناس بالإفطار، وهل يسن
~~لهم أن
# PageV02P649
# يصلوا صلاة العيد؟ فيه قولان، كالقولين في النوافل، إذا فاتت ... هل يسن
~~قضاؤها؟ وقد مضى ذكرهما.
# فإن قلنا: لا يقضي ... فلا كلام.
# فإن صلوا ... لم تكن صلاة عيد، بل تكون نفلا، كسائر النوافل.
# وإن قلنا: يقضي -وهو الصحيح -: فإن كان البلد صغيرا بحيث يتمكن الإمام من
~~جمع الناس ... أمر بجمعهم، وصلى بهم العيد؛ لأن قضاء الصلاة كلما كان أقرب
~~إلى وقت الصلاة
# كان أولى.
# فإن تراخى ذلك إلى الليل ... فهل تقضى؟ فيه وجهان، حكاهما في الفروع "
~~الفروع ".
# وإن كان البلد كبيرا بحيث لا يتمكن الإمام من جمع الناس ... فإنه يؤخرها
~~إلى الغد؛ لكي يجتمع الناس، ويظهروا الزينة.
# وحكى في " الإبانة " [ق \ 100] وجها آخر: أنها لا تقضى في الحال بكل حال،
~~وإنما تقضى من الغد، والمشهور هو الأول.
# فأما إذا صام الناس يوم الثلاثين، فلما كان الليل شهد شاهدان: أنهما رأيا
~~الهلال ليلة الثلاثين، وأن يوم الثلاثين الذي صام الناس فيه كان يوم فطر
~~... فإنهم يصلون يوم الحادي والثلاثين العيد، قولا واحدا، وتكون أداء لا
~~قضاء، وهذا مراد الشيخ أبي إسحاق في " المهذب " بقوله: إذا شهدوا ليلة
~~الحادي والثلاثين
# صلوا قولا واحدا؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «صومكم يوم تصومون،
~~وفطركم يوم تفطرون، وأضحاكم يوم تضحون، وعرفتكم يوم تعرفون» .
# PageV02P650
### | فرع قضاء صلاة العيد للجميع
# إذا فاتته صلاة العيد مع الإمام، وقلنا: إنه يجوز للمنفرد فعلها ...
~~صلاها ركعتين، كصلاة الإمام.
# وقال أحمد: (يصليها أربعا) . وروي ذلك عن ابن مسعود.
# وقال * * *
# الثوري: إن شاء صلى ركعتين، وإن شاء صلى أربعا.
# وقال الأوزاعي: (يصلي ركعتين، ولا يجهر بهما، ولا يكبر كما يكبر الإمام)
~~.
# وقال إسحاق: إن صلاها في الجبان ... صلاها كصلاة الإمام، وإن لم يصلها في
~~الجبان
# صلاها أربعا.
# دليلنا: قول عمر - رضي الله عنه -: «صلاة الفطر ركعتان، وصلاة الأضحى
~~ركعتان على لسان نبيكم - صلى الله عليه وسلم -» ولم يفرق، ولأنها ms0637 صلاة،
~~فاستوى في عددها الانفراد والجماعة، كسائر الصلوات.
# وبالله التوفيق
# PageV02P651
### | باب التكبير
# التكبير مسنون في العيدين.
# وقال داود: (هو واجب في عيد الفطر) .
# وقال النخعي: إنما يفعل ذلك الحواكون.
# وقال ابن عباس: (يكبر مع الإمام، ولا يكبر المنفرد) .
# وحكي عن أبي حنيفة: أنه قال: (لا يكبر في الفطر، ويكبر في الأضحى) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم}
~~[البقرة: 185] [البقرة:185] .
# قال الشافعي: (سمعت من أرضاه من أهل العلم يقول في قوله تعالى: {ولتكملوا
~~العدة} [البقرة: 185] [البقرة:185] : عدة صوم رمضان، {ولتكبروا الله}
~~[البقرة: 185] عند كماله) .
# وروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج يوم الفطر
~~والأضحى رافعا صوته بالتهليل والتكبير، فيأخذ طريق الحدادين حتى يأتي
~~المصلى» .
# PageV02P652
### | مسألة أوقات التكبير
# وأول وقت التكبير في عيد الفطر إذا غابت الشمس من آخر يوم من رمضان، وبه
~~قال فقهاء المدينة السبعة.
# وقال مالك، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق: (لا يكبر ليلة الفطر، وإنما يكبر
~~عند ذهابه إلى المصلى) ؛ لحديث ابن عمر.
# دليلنا: قوله تعالى: {ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم}
~~[البقرة: 185] [البقرة:185] ، وإكمال العدة بغروب الشمس من آخر يوم من
~~رمضان، ولا يمكن حمل الواو -هاهنا- على الجمع؛ لأن أحدا لا يقول: إنه يكبر
~~مع جمع العدة، فثبت أن المراد بها الترتيب، فيكون تقدير الآية: (ولتكملوا
~~العدة، ثم لتكبروا الله) .
# وأما حديث ابن عمر: فلا يعني: أنه لم يكبر قبله.
# وأما آخر وقت تكبير عيد الفطر: ففيه طريقان:
# من أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: يسن التكبير إلى أن يبرز الإمام للصلاة، ثم ينقطع؛ لأنه إذا برز
~~... بالناس حاجة إلى أن يأخذوا أهبة الصلاة، ويشتغلوا بالقيام إليها،
~~فينبغي أن ينقطع التكبير.
# والثاني: يسن التكبير إلى أن يحرم الإمام بصلاة العيد، لأن الكلام مباح
~~لهم في هذه الحالة، فالتكبير أولى.
# والثالث: إلى أن يفرغ الإمام من صلاة العيد والخطبتين؛ لما روى الزهري:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يكبر في العيد حتى يأتي المصلى. وحتى
~~يقضي الصلاة» . وهذا
# PageV02P653
# القول ms0638 إنما يجيء فيمن لم يكن مع الإمام في الصلاة.
# ومن أصحابنا من قال: المسألة على قول واحد، وأنه يكبر إلى أن يحرم الإمام
~~بالصلاة، قولا واحدا. وتأول ما سواه عليه.
### | فرع التكبير في العيد
# ويسن في عيد الفطر التكبير المطلق: وهو أن لا يتحرى له وقت، وإنما يكبر
~~الإنسان متى اتفق وقدر عليه في المنزل والسوق والمسجد وغيرها، وفي الليل
~~والنهار، وهل يسن فيه التكبير المقيد، وهو أن يتحرى له أدبار الصلوات؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يسن له؛ لأنه عيد يسن فيه التكبير المطلق، فسن فيه التكبير
~~المقيد، كالأضحى.
# فعلى هذا: يكبر خلف ثلاث صلوات: المغرب، والعشاء، والصبح.
# والثاني: لا يسن فيه التكبير المقيد؛ لأنه لم يرو ذلك عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، ولا عن أحد من الصحابة، بخلاف عيد الأضحى.
### | مسألة تكبير الأضحى
# وأما التكبير في عيد الأضحى: فاختلف أصحابنا في وقته:
# فقال أكثرهم: فيه ثلاثة أقوال:
# PageV02P654
# أحدها: أنه يبتدأ بالتكبير بعد صلاة الظهر يوم النحر، ويقطعه بعد صلاة
~~الصبح من آخر يوم من أيام التشريق، فيكبر عقيب خمس عشرة صلاة مجموعة، وهو
~~الصحيح. وروي ذلك عن عثمان، وابن عمر، وزيد بن ثابت، وابن عباس، وهو قول
~~مالك، وأحمد.
# ووجهه: أن الناس تبع للحاج، والحاج يقطعون التلبية مع أول حصاة، ويكبرون
~~مع الرمي، وإنما يرمون يوم النحر، وأول صلاة بعد رميهم: صلاة الظهر يوم
~~النحر، وآخر صلاة يصليها الحاج بمنى: صلاة الصبح من آخر أيام التشريق.
# والقول الثاني: أنه يكبر بعد المغرب من ليلة يوم النحر، قياسا على عيد
~~الفطر، ويقطعه بعد الصبح آخر أيام التشريق، فيكبر عقيب ثماني عشرة صلاة؛
~~لما ذكرناه من التبع للحاج.
# والقول الثالث: أنه يكبر بعد الصبح من يوم عرفة، ويقطعه بعد العصر من آخر
~~يوم من أيام التشريق.
# وروي ذلك عن عمر، وعلي، والثوري، وأحمد، وإسحاق، وأبي يوسف، ومحمد،
~~واختاره ابن المنذر.
# والدليل عليه: ما «روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة
~~الصبح يوم عرفة، ثم أقبل علينا، فقال: "الله ms0639 أكبر، الله أكبر، ومد التكبير
~~إلى العصر من آخر أيام التشريق» .
# ومن أصحابنا من قال: هي على قول واحد، وأنه يكبر بعد الظهر يوم النحر إلى
# PageV02P655
# بعد الصبح من آخر أيام التشريق، والقولان الآخران حكاهما عن غيره.
# قال المحاملي: ولا يأتي في الحاج إلا هذا القول؛ لأنهم قبل ذلك مشغولون
~~بالتلبية والمناسك. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (يكبر بعد الصبح يوم عرفة إلى بعد العصر يوم النحر، لا
~~غير) .
# وقال الأوزاعي، والمزني، ويحيى بن سعيد الأنصاري: (يكبر من الظهر يوم
~~النحر إلى بعد الظهر من اليوم الثالث من أيام التشريق) .
# وقال داود: (يكبر من الظهر يوم النحر إلى بعد العصر آخر أيام التشريق) ،
~~وهو قول الزهري، وسعيد بن جبير، وروي ذلك عن ابن عباس.
# دليلنا: ما ذكرناه للأقوال.
# قال الصيمري: وما الأوكد في التكبير؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (تكبير ليلة النحر آكد من تكبير ليلة الفطر) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تكبير ليلة الفطر آكد من تكبير ليلة النحر)
~~؛ لقوله تعالى: {ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم} [البقرة: 185]
~~[البقرة:185] .
### | فرع التكبير عقب الصلوات
# ] : ويكبر في الأضحى خلف الفرائض في الأمصار والقرى المقيم، والمسافر،
~~والرجل، والمرأة، سواء صلى في جماعة أو منفردا.
# PageV02P656
# وقال أبو حنيفة: (التكبير مسنون للرجال البالغين من أهل الأمصار إذا صلوا
~~الفرض في جماعة، فأما أهل السواد والقرى والمسافرون، ومن صلى منفردا ...
~~فلا يكبر، ومن صلى في جماعة
# فإنما يكبر عقيب السلام، فإن أتى بما ينافي الصلاة، مثل: أن تكلم، أو خرج
~~من المسجد ... لم يكبر) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فإذا قضيتم مناسككم فاذكروا الله} [البقرة: 200]
~~[البقرة:200] .
# وقوله تعالى: {واذكروا الله في أيام معدودات} [البقرة: 203] [البقرة:203]
~~.
# وقوله تعالى: {ليشهدوا منافع لهم ويذكروا اسم الله} [الحج: 28] [الحج:28]
~~.
# فخاطب الله الحجيج بالتكبير، وهم مسافرون، ولأن كل من خوطب بالفرائض سن
~~له التكبير، كأهل المصر إذا صلوا في جماعة.
# ويسن التكبير المطلق في عيد الأضحى، وهو أن يكبر كل وقت.
# ويسن فيه التكبير المقيد، وهو أن يكبر خلف الفرائض. ms0640
# والدليل على ذلك: نقل الخلف عن السلف، وهل يسن التكبير خلف النوافل؟ فيه
~~طريقان:
# من أصحابنا من قال: فيه قولان.
# أصحهما: أنه لا يسن؛ لأن النقل تابع للفرض، والتابع لا يكون له تبع.
# PageV02P657
# والثاني: يسن؛ لأنها صلاة راتبة، فأشبهت الفرائض.
# ومنهم من قال: يكبر، قولا واحدا؛ لما ذكرناه.
# وإن صلى، وقام، ولم يكبر، ومشى خطوات ... فهل يكبر؟
# قال أصحابنا البغداديون: يكبر كما يصلي السنن الراتبة بعد الفرائض بعد
~~قيامه من مجلسه.
# وقال الخراسانيون: هل يكبر؟ فيه قولان: بناء على أنه لو ترك سجود السهو،
~~وسلم، وتطاولت المدة. هذا مذهبنا.
# وقال مالك: (إن ذكره قريبا ... أتى به، وإن تباعد
# لم يأت به) . وقد مضى ذكر مذهب أبي حنيفة.
# دليلنا: أن التكبير مسنون في أيام التشريق، وهي باقية.
### | فرع التكبير بعد القضاء
# ] : قال أصحابنا الخراسانيون: إذا فاتته صلاة في أيام التشريق، فقضاها في
~~أيام التشريق ... كبر خلفها قولا واحدا.
# وهل يكون قضاء أو أداء؟ فيه قولان، بناء على أنه هل يكبر خلف النفل؟
# فإن قلنا: يكبر خلف النفل ... كان التكبير خلف المقضية أداء؛ لأنها أولى
~~بالتكبير من النفل.
# وإن قلنا: لا يكبر خلف النفل ... كان التكبير خلف المقضية قضاء.
# فإن فاتته صلاة في غير أيام التشريق، فقضاها في أيام التشريق، فإن قلنا
~~في التي
# PageV02P658
# قبلها: تكون أداء ... فإنه يكبر هاهنا، وإن قلنا: يكون هناك قضاء
# فلا يكبر هاهنا.
# وأما البغداديون: فقالوا: إذا فاتته صلاة في أيام التشريق، فقضاها في غير
~~أيام التشريق، أو فاتته في غير أيام التشريق، فقضاها في أيام التشريق ...
~~لم يكبر خلفها، وجها واحدا.
# وإن فاتته صلاة في هذه الأيام، فقضاها في هذه الأيام ... ففيه وجهان:
# أحدهما: يكبر؛ لأن وقت التكبير باق.
# والثاني: لا يكبر؛ لأن التكبير خلف هذه الصلوات يختص بوقتها، وقد فات
~~الوقت، فلم يقض.
### | فرع ألفاظ التكبير
# التكبير: هو أن يقول: الله أكبر، الله أكبر، الله أكبر، ثلاثا نسقا.
# قال الشافعي: (وما زاد من ذكر الله تعالى ... فهو حسن، وإن قال: الله
~~أكبر كبيرا، والحمد لله ms0641 كثيرا، وسبحان الله بكرة وأصيلا، لا إله إلا الله،
~~ولا نعبد إلا إياه، مخلصين له الدين، ولو كره الكافرون، لا إله إلا الله
~~وحده، صدق وعده، ونصر عبده، وهزم الأحزاب وحده، لا إله إلا الله، والله
~~أكبر) ؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال ذلك على الصفا» .
# قال ابن الصباغ: والذي يقوله الناس، لا بأس به، وهو: الله أكبر، ثلاثا،
~~لا إله إلا الله، والله أكبر، ولله الحمد. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# PageV02P659
# وقال صاحب " الإبانة " [ق] : يكبر ثلاثا نسقا، وهل يهلل معه؟ فيه قولان.
~~هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (يكبر مرتين) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما صعد الصفا يوم
~~النحر للسعي، قال: "الله أكبر، الله أكبر" ثلاثا نسقا» . ثم ذكر الدعاء
~~الذي ذكرناه.
# قال الشافعي: (فثبت أن التكبير المسنون هذا؛ لأنه يوم عيد) .
# قال في: " الإبانة " [ق -102] : إذا اقتدى بإمام لا يرى التكبير ... فهل
~~يكبر هو؟ فيه وجهان، حكاهما ابن سريج:
# أحدهما: يكبر؛ لأنه قد خرج من متابعته بالسلام.
# والثاني: يتابعه في تركه.
# وبالله التوفيق * * *
# PageV02P660
### | باب صلاة الكسوف
# قال الأزهري: يقال: خسفت الشمس، وخسف القمر: إذا ذهب ضوؤهما، ومنه قوله
~~تعالى: {وخسف القمر} [القيامة: 8] [القيامة:8] .
# ويقال أيضا: كسفت الشمس، وكسف القمر: إذا ذهب ضوؤهما.
# وقال بعضهم: كسفت الشمس: إذا تغطت، ومنه قول الشاعر:
# الشمس طالعة ليست بكاسفة ... تبكي عليك نجوم الليل والقمرا
# يعني: الشمس طالعة ليست مغطية نجوم الليل والقمر.
# والأصل في صلاة الكسوف: قوله تعالى: {ومن آياته الليل والنهار والشمس
~~والقمر لا تسجدوا للشمس ولا للقمر واسجدوا لله الذي خلقهن} [فصلت: 37]
~~[فصلت:37] .
# قال الشافعي: (فاحتملت الآية معنيين:
# أحدهما: أنه أمرنا بالسجود له، ونهى عن السجود للشمس والقمر.
# والثاني: أنه أمر بالسجود له عند حادث يحدث فيهما) ، وهذا أظهر؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى عند حدوث الحادث بهما.
# وروى الشافعي بإسناده عن أبي مسعود البدري: أنه قال: «كسفت الشمس يوم مات
~~إبراهيم ابن النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال الناس: ms0642 إن الشمس انكسفت
~~لموته، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " إن الشمس والقمر آيتان من
~~آيات الله لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته، فإذا رأيتم
# PageV02P661
# ذلك ... فافزعوا إلى ذكر الله، والصلاة» .
# والسنة: أن يغتسل لها؛ لأنها صلاة شرع لها الاجتماع والخطبة، فسن لها
~~الغسل كالجمعة، وينادى لها: (الصلاة جامعة) ؛ لما روي عن الزهري، عن عروة،
~~عن عائشة: أنها قالت: «كسفت الشمس، فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~رجلا، فنادى: الصلاة جامعة، وصلى حيث يصلي الجمعة» ؛ لأنها قد تتفق في وقت
~~لا يمكن قصد المصلى فيه.
### | مسألة مشروعية صلاة الكسوف للجميع
# ويجوز فعلها للمقيم والمسافر، في الجماعة والانفراد.
# وقال الثوري، ومحمد بن الحسن: لا يجوز فعلها على الانفراد.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا رأيتم ذلك ... فافزعوا إلى
~~ذكر الله، والصلاة» . ولم يفرق.
# وروى صفوان بن عبد الله، قال: (رأيت ابن عباس يصلي على ظهر زمزم صلاة
~~الخسوف) .
# قال الشافعي: (فيحتمل ذلك ثلاثة معان:
# أحدها: أن يكون الإمام غائبا، فصلاها ابن عباس منفردا.
# والثاني: يحتمل أن الإمام لم يفعلها، ففعلها ابن عباس لنفسه.
# PageV02P662
# والثالث: يحتمل أن يكون ذلك وقتا منهيا عن الصلاة فيه، وكان الإمام ممن
~~يرى أنها لا تصلى في الوقت المنهي عنه، ففعلها ابن عباس) .
# ويستحب فعلها للنساء مع الإمام؛ لما روي عن أسماء بنت أبي بكر: أنها
~~قالت: «كسفت الشمس، فقام النبي - صلى الله عليه وسلم - قياما طويلا، فرأيت
~~المرأة التي هي أكبر مني والتي هي أصغر مني قائمة، فقلت: أنا أحرى على
~~القيام» .
# وإنما يستحب ذلك لغير ذوات الهيئات، فأما ذوات الهيئات فيصلين في البيوت
~~منفردات.
# قال الشافعي: (فإن جمعن ... فلا بأس، إلا أنهن لا يخطبن؛ لأن الخطبة من
~~سنة الرجال، فإن قامت واحدة منهن، ووعظتهن، وذكرتهن، كان حسنا) .
### | فرع الجهر في خسوف القمر
# ] : ويصلي لخسوف القمر، كما يصلي لخسوف الشمس، إلا أنه يجهر في صلاة خسوف
~~القمر، ويسر في صلاة خسوف الشمس.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يصلي في خسوف القمر فرادى، ويكره أن يصلي ms0643 جماعة)
~~.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الشمس والقمر آيتان من آيات
~~الله لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته، فإذا رأيتم ذلك ... فافزعوا إلى ذكر
~~الله والصلاة» ، ولم يفرق.
# ولأنها صلاة خسوف، فكان من سننها الجماعة، ككسوف الشمس.
# والدليل على الإسرار والجهر: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: «كسفت الشمس،
~~فقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي، فقمت إلى جنبه، فلم أسمع له
~~قراءة» .
# PageV02P663
# وأما صلاة خسوف القمر: فلأنها صلاة ليل لها نظير بالنهار، يسن في نظيرها
~~الإسرار، فسن فيها الجهر كالعشاء.
### | مسألة كيفية صلاة الكسوف
# وكيفية صلاة الكسوف: أن ينوي صلاة الكسوف، ويكبر، ثم يقرأ دعاء التوجه،
~~ثم يتعوذ، ويقرأ بأم الكتاب، وبسورة البقرة، إن كان يحفظها، أو بقدرها من
~~القرآن إن كان لا يحفظها، ثم يركع، ويسبح بقدر قراءة مائة آية من سورة
~~البقرة، ثم يرفع رأسه، ويستوي قائما، ويتعوذ، ويقرأ بفاتحة الكتاب وبقدر
~~مائتي آية من سورة البقرة، ثم يركع، ويسبح، قال الشافعي: (بقدر ثلثي الركوع
~~الأول) . وروي عنه: (بقدر ما يلي الركوع الأول) ، يعني: دونه بقليل.
# قال أصحابنا: وهذا أصح.
# وقدره الشيخ أبو إسحاق بقدر سبعين آية، وقدره الشيخ أبو حامد بقدر ثمانين
~~آية من سورة البقرة، ثم يسجد كما يسجد في غيرها.
# PageV02P664
# وقال أبو العباس بن سريج: يطيل السجود كما يطيل الركوع، وليس بشيء؛ لأنه
~~لم ينقل ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولو فعله ... لنقل كما نقل
~~في الركوع.
# ثم يقوم إلى الركعة الثانية، فإذا استوى قائما ... قرأ الفاتحة، ثم يقرأ
~~بعدها بقدر مائة وخمسين آية من سورة البقرة، ثم يركع، ويسبح فيه بقدر قراءة
~~سبعين آية من سورة البقرة. هكذا قال عامة أصحابنا.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": يسبح فيه بقدر خمس وسبعين آية. قال
~~أصحابنا: وهذا يدل على أن الصحيح: أن التسبيح في الركوع الثاني في الأولى
~~يلي التسبيح الأول فيها؛ لأن السبعين أكثر من ثلثي المائة، وبناء هذه
~~الصلاة: أن الفعل الثاني أخف من الفعل الذي قبله. ms0644
# قلت: وهذا يدل على أنه يسبح في الثاني من الأولى بأكثر من قدر السبعين
~~آية؛ ليكون أكثر مما بعده؛ لتقع الصلاة على نظم واحد.
# ثم يرفع رأسه من الركوع، فإذا استوى قائما قرأ الفاتحة، وقرأ بعدها قدر
~~مائة آية من سورة البقرة، ثم يركع، ويسبح بقدر قراءة خمسين آية من سورة
~~البقرة، ثم يسجد سجدتين. هذا قول الشافعي المشهور.
# وقال في رواية " البويطي ": (يقرأ في القيام الأول في الركعة الأولى سورة
~~البقرة، وفي الثاني منها سورة آل عمران، وفي الأول من الثانية سورة النساء،
~~وفي الثاني منها سورة المائدة) .
# PageV02P665
# قال أصحابنا: وهذا قريب من الأول. هذا مذهبنا، وبه قال عثمان، وابن عباس
~~من الصحابة، ومن الفقهاء: مالك، وأحمد.
# وقال الثوري، والنخعي، وأبو حنيفة: (يصلي صلاة الخسوف، كصلاة الصبح) .
# وروي عن حذيفة: (أنه ركع في صلاة الخسوف ست ركعات، وأربع سجدات) .
# وروي عن علي: (أنه ركع خمس ركعات وسجد سجدتين، ثم فعل في الركعة الثانية
~~مثل ذلك، وقال: ما صلاها أحد بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - غيري) .
# ومن الناس من قال: الأخبار ثابتة في الكسوف في كل ركعة: ركوعان، وثلاث،
~~وأربع، وله أن يفعل أيها شاء. واختاره ابن المنذر.
# دليلنا: أن ابن عباس، وعائشة - رضي الله عنهما - رويا: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى صلاة الخسوف ركعتين، في كل ركعة ركوعان» . فذكرا نحوا
~~مما قلناه.
# قال في " الإبانة " [ق 102] : إذا امتد الخسوف، وهو في الصلاة ... فهل
~~يزيد ركوعا آخر؟ فيه وجهان:
# PageV02P666
# أحدهما: يزيد، ولو امتد عشر ركعات، إلى أن ينجلي، وعلى هذا يحمل ما ورد
~~من الأخبار في الزيادة على ركوعين.
# والثاني -وهو طريقة أصحابنا البغداديين، وهو الأصح -: أنه لا يزيد؛ لأن
~~الأخبار في الزيادة على ركوعين غير صحيحة.
# قال في " الإبانة " [ق 102 -103] : فإن تجلى الكسوف، وهو في القيام الأول
~~... فهل يتجوز، ويقتصر على ركوع واحد؟
# إن قلنا: يزيد ركوعا إذا امتد الخسوف ... اقتصر -هاهنا- على ركوع واحد.
# وإن قلنا هناك: لا يزيد ... لم يقتصر هاهنا.
# قال في ms0645 " الإبانة " [ق 103] : وإن فرغ من الصلاة، ولم يدخل الكسوف ...
~~فهل يعود إلى الصلاة؟
# إن قلنا: يزيد ركوعا لو امتد الخسوف ... عاد إلى الصلاة.
# وإن قلنا: لا يزيد ركوعا ... لم يعد إلى الصلاة.
# والوجه المذكور في " الإبانة " في زيادة الركوع غريب، وما يفرع عليه.
### | مسألة إدراك الركوع الثاني
# قال في " الإبانة " [ق 103] : وإن أدرك المأموم الإمام في الركوع الثاني
~~... فقد قال الشافعي: (لم يكن مدركا لتلك الركعة؛ لأنه لم يدرك معظمها) .
# PageV02P667
# قال الشافعي: (فعلى هذا يفعل المأموم ما بقي من الركعة متابعة لإمامه،
~~ويصلي معه الركعة الثانية، فإذا سلم الإمام ... قام المأموم، فإن كان
~~الكسوف باقيا
# صلى الركعة الثانية بهيئاتها، وإن تجلى الكسوف ... صلاها، وتجوز فيها) .
# فإن لم يقرأ في كل قيام إلا بأم القرآن ... أجزأه؛ لأن الفريضة تجزئ
~~بذلك، فالنافلة بذلك أولى.
# وقال صاحب " التقريب ": إذا أدركه في الركوع الثاني ... كان مدركا
~~للركعة.
# وحكى الصيمري: أنه لو اقتصر على ركوع واحد ... أجزأه.
### | مسألة خطبة الكسوف
# فإذا فرغ من الصلاة، فالسنة أن يخطب خطبتين يفصل بينهما بجلسة، يحمد الله
~~فيهما، ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويوصي بتقوى الله، ويقرأ
~~آية؛ لما ذكرناه في الجمعة.
# قال الشافعي: (ويحثهم على الصدقة، ويأمرهم بالتوبة، والاستغفار، والنزوع
~~عن المعاصي) ؛ لأنه قد روي ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا يخطب) .
# دليلنا: ما روي عن عائشة: أنها قالت: «لما كسفت الشمس ... قام رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فصلى -ووصفت صلاته نحوا مما ذكرناه- فلما تجلت
~~الشمس
# انصرف، وخطب الناس، فذكر الله، وأثنى عليه، وقال: "يا أيها الناس، إن
~~الشمس والقمر آيتان من آيات الله لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته، فإذا
~~رأيتم ذلك ... فادعوا الله، وكبروا، وتصدقوا"، ثم قال: "يا أمة محمد،
~~والله، لو تعلمون ما أعلم
# لضحكتم قليلا، ولبكيتم كثيرا» .
# ولأنها صلاة نافلة يسن لها الجماعة، تنفرد بوقت، فكان من سننها الخطبة،
~~كالعيدين.
# PageV02P668
# فقولنا: (نافلة) احتراز من الفريضة.
# وقولنا: (يسن لها الجماعة) احتراز من النوافل التي لم تسن ms0646 لها الجماعة.
# وقولنا: (تنفرد بوقت) احتراز من التراويح؛ لأن وقتها ووقت العشاء واحد.
# وقال الشافعي: (يخطب حيث لا يجمع) .
# قال أصحابنا: أراد أنه يخطب في الكسوف في السفر، وفي غير عدد، إلا أنه
~~إذا كان منفردا ... لم يخطب؛ لأن الخطبة لوعظ غيره وتذكيره.
### | مسألة جلاء الكسوف قبل الصلاة
# ] : فإن لم يصل للخسوف حتى تجلى الخسوف ... لم يصل؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: " فصلوا حتى تنجلي ".
# وإن تجلى بعض الكسوف ... جاز أن يبتدأ الصلاة، كما لو لم ينكشف غير ما
~~بقي.
# فإن جللها سحاب أو حائل، وهي كاسفة ... صلى الكسوف؛ لأن الأصل بقاؤه،
~~وكذلك إذا ظهر بعض الشمس أو بعض القمر منجليا
# فإنه يصلي؛ لأن الأصل بقاء الكسوف في الباقي منه.
# فإن غابت الشمس كاسفة ... لم يصل الكسوف؛ لأن الصلاة إنما تراد لكي يرد
~~الله تعالى عليها نورها، ولا نور لها في الليل.
# وإن غاب القمر خاسفا، فإن كان قبل طلوع الفجر ... صلى الخسوف؛ لأنه ينتفع
~~بضوئه في غير هذا اليوم في هذا الوقت.
# وإن لم يصل لخسوف القمر حتى طلع الفجر الثاني، أو غاب خاسفا في هذا الوقت
~~... ففيه قولان:
# PageV02P669
# [أحدهما] : قال في القديم: (لا يصلي؛ لأن آية القمر الليل، وقد ذهب، فلا
~~يصلي لأجله، كالشمس إذا ذهبت آيتها، وهي النهار) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يصلي؛ لأنه ينتفع بضوئه) .
# وإن كسف القمر بعد طلوع الشمس، أو بقي كاسفا إلى تلك الحالة.. لم يصل
~~الكسوف، قولا واحدا؛ لأنه لا ينتفع بضوئه في هذه الحالة.
# فإن طلعت الشمس، وهو في صلاة كسوف القمر، أو تجلى الكسوف، وهو في
~~الصلاة.. لم تبطل صلاته؛ لأنها صلاة أصل، فلا يخرج منها بخروج وقتها، كسائر
~~الصلوات.
# وفيه احتراز من الجمعة، فإنها بدل عن الظهر، ويخرج منها بخروج وقتها إلى
~~الظهر.
### | فرع لا يصلي لآية غير الخسوفين جماعة
# ] : قال الشافعي: (ولا آمر بالصلاة جماعة لآية سواها، وآمر بالصلاة
~~منفردين) .
# وهذا كما قال: لا تستحب صلاة الجماعة لسائر الآيات، مثل: الزلازل،
~~والظلمة بالنهار، والريح الشديدة، والأمطار الشديدة. ms0647
# فإن صلى الناس منفردين؛ لئلا يكونوا على غفلة.. فلا بأس.
# PageV02P670
# وقال أحمد، وإسحاق، وأبو ثور: (يسن لها الصلاة بالاجتماع، كالكسوف) .
# دليلنا: أن هذه الآيات قد كانت على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، ولم ينقل: أنه صلى لها جماعة.
# وروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا رأى ريحا
~~عاصفا، قال: "اللهم اجعلها رياحا، ولا تجعلها ريحا» .
# قال ابن عباس: (لأن كل موضع ذكر الله الريح، فهو عذاب) .
### | مسألة اجتماع صلاة الكسوف وغيرها
# إذا اجتمعت صلاة الكسوف، وصلاة الجنازة، واستسقاء، وعيد ... فإنه يبدأ
~~بصلاة الجنازة؛ لأنها فرض، ولأنه يخشى على الميت التغير، ولهذا ندب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى الإسراع بها.
# فإن كان وقت صلاة العيد واسعا ... بدأ بصلاة الكسوف قبل صلاة العيد؛ لأنه
~~يخشى فواتها، وصلاة العيد يتحقق أنها لا تفوت، ثم يصلى العيد بعدها، ويخطب
~~لهما معا.
# وإن ضاق وقت صلاة العيد ... بدأ بصلاة العيد قبل صلاة الكسوف؛ لأنه يتحقق
~~فواتها، ويشك في فوات وقت صلاة الخسوف.
# PageV02P671
# فإذا فرغ من صلاة العيد، وكان الخسوف باقيا.. صلى له وخطب له، وللعيد
~~خطبتين.
# وأما الاستسقاء: فإنه يؤخره عن ذلك كله إلى يوم آخر، لأنه لا يفوت
~~بتأخيره عن اليوم.
# وقد اعترض ابن داود على الشافعي، وقال: كيف يجتمع الكسوف مع صلاة العيد،
~~والشمس لا تكسف في العادة إلا في يوم التاسع والعشرين، ويوم العيد أول يوم
~~من الشهر، أو يوم العاشر؟!
# قال أصحابنا: فالجواب: أنه لا يمتنع كسوفها في غير ذلك اليوم، وقد روي:
~~أنها كسفت في اليوم الذي مات فيه إبراهيم بن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وموته كان يوم العاشر من ربيع الأول، على أن الفقهاء قد يذكرون مسائل، وإن
~~لم يتفق وجودها في العادة، كقول الفرضيين: إذا مات رجل، وخلف مائة جدة.
# وإن اجتمع الكسوف مع صلاة فريضة ... نظرت:
# فإن كانت غير الجمعة، فإن كان وقت الفريضة واسعا.. صلى صلاة الكسوف، لأنه
~~يخشى فواتها، ثم صلى الفريضة؛ لأنه يتحقق أنها لا تفوت. ms0648
# وإن كان وقت الفريضة ضيقا ... بدأ بصلاة الفريضة؛ لأنها فريضة، ويخاف
~~فواتها، ثم صلى صلاة الكسوف.
# وإن كانت الفريضة الجمعة: فإن كان وقتها واسعا.. صلى الخسوف أولا؛ لما
~~ذكرناه في غير الجمعة.
# PageV02P672
# قال الشافعي: (ويقرأ في كل قيام فاتحة الكتاب، و {قل هو الله أحد}
~~[الإخلاص: 1] [الإخلاص] . فإذا فرغ.. خطب خطبتين للجمعة والخسوف، ثم يصلي
~~الجمعة) .
# وإن كان وقت الجمعة ضيقا.. بدأ بها قبل الكسوف؛ لأنها فريضة يخاف فوتها،
~~والخسوف نافلة لا يتحقق فواتها.
# وإن اجتمع الخسوف مع الوتر، أو التراويح، أو ركعتي الفجر.. فإنه يقدم
~~صلاة الخسوف، وإن خاف فوت هذه الصلوات؛ لأنها آكد منهن.
# قال في " الأم " [1 216] : (وإن كان الكسوف حال الموقف بعرفة.. فإنه يقدم
~~صلاة الكسوف على الدعاء، ثم يخطب راكبا، ويدعو، وإن كسفت الشمس وقت صلاة
~~الظهر بعرفة.. قدم صلاة الكسوف على الدفع إلى عرفة؛ لأنه يخاف فوات صلاة
~~الخسوف، ولا يخاف فوات الدفع) .
# وإن خسف القمر بعد طلوع الفجر من ليلة المزدلفة، وهو بالمشعر الحرام صلى
~~الخسوف وإن كان يؤدي إلى فوات الدفع إلى منى قبل طلوع الشمس؛ لأنها آكد،
~~ويستحب أن يخفف؛ لئلا يفوته الدفع قبل طلوع الشمس.
# وإن كسفت الشمس في اليوم الثامن بمكة، وخاف إن اشتغل بصلاة الخسوف أن
~~يفوته الظهر بمنى.. قدم صلاة الخسوف.
# وبالله التوفيق والعفو والمغفرة * * *
# PageV02P673
### | باب صلاة الاستسقاء
# وصلاة الاستسقاء سنة، والأصل فيها: قوله تعالى: {وإذ استسقى موسى لقومه}
~~[البقرة: 60] [البقرة: 60] .
# وروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج إلى المصلى
~~للاستسقاء» .
# وروي عن أنس: أنه قال: «أصاب أهل المدينة قحط، فبينما النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يخطب يوم الجمعة إذ قام رجل، فقال: يا رسول الله، هلك الكراع
~~والشاء، فادع الله أن يسقينا، فمد النبي - صلى الله عليه وسلم - يديه،
~~ودعا، وإن السماء لمثل الزجاجة، فهاجت ريح، فأنشأت سحابا، ثم أرسلت
~~عزاليها، فخرجنا نخوض الماء، حتى أتينا منازلنا، فلم يزل المطر إلى الجمعة
~~الأخرى، فقام إليه ذلك الرجل أو غيره، فقال: يا رسول الله، ms0649 تهدمت البيوت،
~~واحتبس الركبان، فادع الله أن يحبسه، فتبسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، وقال: "اللهم حوالينا ولا علينا"، فنظرت إلى السحاب يتصدع حول المدينة،
~~كأنه إكليل» .
# PageV02P674
### | مسألة الاستسقاء بطلب الحاكم
# وإذا أرد الإمام الاستسقاء.. وعظ الناس، وأمرهم بالخروج من المظالم من
~~دم، أو مال، أو عرض، وصلح مشاجر، والصدقة، وصوم ثلاثة أيام متوالية،
~~ويخرجون يوم الرابع صياما، وإنما أمروا بالخروج من المظالم؛ لما روي عن ابن
~~مسعود: أنه قال: (إذا بخس المكيال والميزان، حبس القطر) .
# وقال مجاهد، في قوله تعالى: {ويلعنهم اللاعنون} [البقرة: 159] [البقرة:
~~159] :
# قال: دواب الأرض تلعنهم، تقول: يمنع القطر آثامهم، ولأن من عليه الدين لا
~~يدخل الجنة وهو عليه، فبأن ترد دعوته أولى.
# وأما الصلح: فلقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يهجرن أحدكم أخاه فوق
~~ثلاثة أيام، فمن هجر أخاه فوق ثلاث.. فهو في النار» .
# PageV02P675
# وأما الصدقة: فتستحب؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الصدقة تطفئ غضب
~~الرب» ، والقحط من الغضب.
# وأما الصوم: فلقوله - صلى الله عليه وسلم -: «دعوة الصائم لا ترد» .
### | [مسألة الصلاة في المصلى]
# والسنة في الاستسقاء: أن تكون في المصلى؛ ل: (أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - استسقى فيه) ، ولأنه أوسع للجمع.
# قال أبو إسحاق: ولأنهم يسألون المطر، فينبغي أن يكونوا حيث يصيبهم المطر.
# ويخرج الناس متنظفين بالغسل والسواك في ثياب البذلة، ولا يتطيبون؛
# PageV02P676
# ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج إلى الاستسقاء متبذلا» ، ولأنهم
~~يخرجون للسؤال، فينبغي أن يكونوا بزي السؤال، ويخالف العيد؛ لأنه يوم زينة،
~~فاستحب إظهار الزينة فيه.
# ويستحب أن يستسقي بأهل الصلاح من أقرباء رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-؛ لما روي: (أن عمر استسقى بالعباس بن عبد المطلب، وقال: اللهم إنا كنا
~~إذا قحطنا.. توسلنا إليك بنبيك، فتسقينا، وإنا نتوسل إليك بعم نبيك،
~~فاسقنا، فسقوا) .
# فإن لم يكن هناك أحد من أهل الصلاح من أقرباء النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-.. استسقى بأهل الصلاح من غيرهم؛ لما روي: (أن معاوية استسقى بيزيد بن
~~الأسود، وقال: اللهم إنا نستسقي ms0650 إليك بخيرنا وأفضلنا، اللهم وإنا نستسقي
~~إليك بيزيد بن الأسود، يا يزيد، ارفع يديك، فرفع يزيد يديه، ورفع الناس
~~أيديهم، فثارت سحابة من المغرب كأنها ترس، وهبت لها ريح، فسقوا حتى كاد
~~الناس أن لا يبلغوا منازلهم) .
# ويستحب إخراج المشايخ، والصبيان، ومن لا هيئة لها من النساء؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «يقول الله تعالى: لولا مشايخ ركع، وصبيان رضع، وبهائم
~~رتع.. لصببت عليكم العذاب صبا» .
# PageV02P677
# ولأن الإنسان إذا كبرت سنه.. تساقطت ذنوبه.
# والدليل عليه: ما روي أن: النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا بلغ
~~العبد ثمانين عاما.. غفر الله له ما تقدم من ذنبه وما تأخر» . ذكره الشيخ
~~أبو حامد، وابن الصباغ، ومن لا ذنب له ترجى إجابة دعوته، ولهذا روي: (أن
~~موسى - صلى الله عليه وسلم - خرج يستسقي، فأوحى الله إليه: قل لبني
~~إسرائيل: من كان له ذنب.. فليرجع، فنادى موسى فيهم بذلك، فرجع الناس كلهم
~~حتى لم يبقى منهم معه إلا رجل أعور، فقال له موسى: أما سمعت النداء؟! فقال:
~~بلى، قال: أما لك ذنب؟ قال: لا، نظرت بهذه العين مرة إلى امرأة، فقلعتها،
~~فدعا موسى، وأمن الأعور على دعائه، فسقوا) .
### | فرع لا يطلب إخراج البهائم
# قال الشافعي: (ولا آمر بإخراج البهائم؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يخرجها، فإن أخرجت.. فلا بأس) .
# PageV02P678
# وقال أبو إسحاق: يستحب إخراجها، لعل الله سبحانه أن يرحمهما، ولما روي:
~~(أن قوم يونس لما أتاهم العذاب.. جاءوا إلى يونس، ففر منهم غيظا عليهم
~~ففرقوا بين النساء وأطفالهن، وبين البهائم وأولادها، ودعوا، فكثر الضجيج،
~~فصرف الله عنهم العذاب) .
# وروي: (أن سليمان - صلى الله عليه وسلم - خرج يستسقي، فرأى نملة واقفة
~~على ظهرها، وقد رفعت يديها، وقالت: اللهم إنك خلقتنا، فارزقنا، وإلا
~~فأهلكنا) .
# وروي: أنها قالت: (اللهم إنا خلق من خلقك لا غنى بنا عن رزقك، فلا تهلكنا
~~بذنوب بني آدم، فقال سليمان - صلى الله عليه وسلم - لقومه: ارجعوا فقد
~~كفيتم بغيركم، فسقوا) .
# ويكره إخراج أهل الذمة للاستسقاء، فإن خرجوا.. لم ms0651 يمنعوا؛ لأنهم جاءوا في
~~طلب الرزق، ولكن لا يختلطون بالمسلمين.
# وقال مكحول: لا بأس بإخراجهم.
# وقال إسحاق: لا يأمرهم بالخروج، ولا ينهاهم عنه.
# PageV02P679
# وقال الأوزاعي: (كتب يزيد بن عبد الملك إلى عماله بإخراج أهل الذمة
~~للاستسقاء، ولم يعب عليه أحد ذلك في زمانه) .
# دليلنا: أن الكفار أعداء الله، فلا يتوسل بهم إليه.
### | مسألة مكان الاستسقاء
# قال الشافعي: (ويستسقى حيث لا يجمع من بادية وقرية ويفعله المسافرون،
~~وإنما كان كذلك؛ لأنه يسن للحاجة إلى المطر، وأهل الأمصار والبوادي
~~والمسافرون في ذلك سواء) .
# ويجوز فعله جماعة وفرادى؛ لما ذكرناه، فإن نضب ماء الأنهار والآبار،
~~واستنصر أهل البلد بذلك.. جاز أن يصلى الاستسقاء؛ لأن الحاجة إلى ذلك
~~كالحاجة إلى المطر.
### | مسألة ينادي للاستسقاء الصلاة جامعة
# ] : ولا يؤذن لصلاة الاستسقاء، ولا يقام لها؛ لما روى أبو هريرة: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج يستسقي، فصلى ركعتين بلا أذان ولا إقامة،
~~ثم خطبنا» .
# ويستحب أن ينادى لها: (الصلاة جامعة) ؛ لأنها صلاة شرع لها الاجتماع
~~والخطبة، ولم يشرع فيها الأذان، فيشرع فيها: (الصلاة جامعة) ، كصلاة العيد
~~والكسوف.
# PageV02P680
# قال الشيخ أبو حامد: ووقتها وقت صلاة العيد؛ لما روى ابن عباس: «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة الاستسقاء كصلاة العيدين» . قال ابن
~~الصباغ: إلا أن الشافعي قال: (فإن لم يصلها قبل الزوال.. صلاها بعده) ؛
~~لأنها لا وقت لها تفوت فيه؛ لأن صلاة الاستسقاء لا تختص بيوم، فلم تختص
~~بوقت.
# إذا ثبت هذا: فإن صلاة الاستسقاء كصلاة العيد، يكبر في الأولى بعد دعاء
~~التوجه سبع تكبيرات قبل القراءة، وفي الثانية خمسا قبل القراءة، وبه قال
~~عمر بن عبد العزيز، وسعيد بن المسيب، ومكحول، وأبو يوسف، ومحمد.
# وقال مالك: (يصلي ركعتين، كصلاة الصبح، من غير تكبير زائد) .
# وقال أبو حنيفة: (لا تسن الصلاة في الاستسقاء، وإنما يسن الدعاء) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج إلى
~~الاستسقاء، فصلى ركعتين» .
# وروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج إلى المصلى
~~للاستسقاء ms0652 متبذلا متواضعا، فصلى ركعتين كما يصلي العيد» .
# ويقرأ في الركعة الأولى بعد الفاتحة بسورة {ق والقرآن المجيد} [ق: 1] [ق:
~~1] وفي الثانية بعد الفاتحة بسورة {اقتربت الساعة وانشق القمر} [القمر: 1]
~~[القمر: 1] .
# قال الشيخ أبو إسحاق: ومن أصحابنا من قال: يقرأ في الثانية بسورة نوح.
~~وحكاه الشيخ أبو حامد قولا للشافعي؛ لأنها تليق في الحال، لذكر الاستسقاء
~~فيها.
# والأول أصح؛ لما ذكرناه من حديث ابن عباس.
# ويجهر في القراءة فيهما، كما قلنا في صلاة العيد.
# PageV02P681
### | فرع خطبة الاستسقاء
# فإذا فرغ من الصلاة.. خطب خطبتين يفصل بينهما بجلسة، كما قلنا في خطبة
~~الجمعة.
# قال المحاملي: ويكبر في أول الخطبة، وأراد: كما يكبر في أول خطبتي العيد.
# وقال المسعودي: [في " الإبانة " ق 103] : يستفتح الخطبة بالاستغفار مكان
~~التكبير في خطبة العيد. هذا مذهبنا.
# وحكي: (أن ابن الزبير خطب، ثم صلى البراء بن عازب، وزيد بن أرقم) ، وكذلك
~~فعل عمر بن عبد العزيز، وإليه ذهب الليث بن سعد.
# وروي ذلك: عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صنع في
~~الاستسقاء، كما يصنع في العيد» .
# وروى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج على الاستسقاء،
~~فصلى ركعتين، ثم خطب» .
# إذا ثبت هذا: فإنه يحمد الله تعالى، ويصلي على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، ويوصي بتقوى الله، ويقرأ آية من كتاب الله، كما قلنا في خطبة
~~الجمعة، ويكثر من الاستغفار في الخطبة.
# ويستحب أن يدعو في الخطبة الأولى؛ لما روي عن سالم بن عبد الله، عن أبيه:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا استسقى.. قال: «اللهم اسقنا غيثا،
~~هنيئا مرئيا، مريعا غدقا، مجللا طبقا، سحا عاما دائما، اللهم اسقنا الغيث،
~~ولا تجعلنا من القانطين،
# PageV02P682
# اللهم إن بالعباد والبلاد والخلق والبهائم من اللأواء والجهد والضنك ما
~~لا نشكو إلا إليك، اللهم أنبت لنا الزرع، وأدر لنا الضرع، واسقنا من بركات
~~السماء، وأنبت لنا من بركات الأرض، اللهم ارفع عنا الجهد والجوع والعري،
~~واكشف عنا ms0653 من البلاء ما لا يكشفه غيرك، اللهم إنا نستغفرك، إنك كنت غفارا،
~~فأرسل السماء علينا مدرارا» .
# قال الشافعي: (وأحب أن يفعل هذا كله، ولا وقت للدعاء، ولا يجاوزه) .
# ف (المغيث) : الذي يغيث الخلق. و (الهنيء) : الذي لا ضرر فيه، و (المريء)
~~: مثله، و (المريع) : الذي تمرع الأرض عليه، أي: تنبت عليه، و (الطبق) :
~~الذي يطبق الأرض، و (الغدق) : المغدوق الكثير القطر، و (الضنك) : الضيق، و
~~(اللأواء والجهد) - بضم الجيم-: الشدة، وبفتحها: النصب.
# ثم يخطب بعض الخطبة الثانية مستقبلا للناس، ثم يستقبل القبلة في بعضها،
~~ويدعو الله، ويحول رداءه، وينكسه إذا كان مربعا، في قوله الجديد.
# وقال في القديم: (ويحوله ولا ينكسه) ، وهو قول مالك، وأحمد. هكذا ذكر
~~الشيخ أبو حامد في " التعليق "، والشيخ أبو نصر في " المعتمد ".
# و (التحويل) : أن يجعل ما على عاتقه الأيمن على عاتقه الأيسر، وما على
~~الأيسر على الأيمن.
# PageV02P683
# و (التنكيس) : أن يجعل أعلاه أسفله، فإذا كان الرداء ساجيا، وهو الطيلسان
~~المقور.. فإنه يحوله ولا ينكسه، ويفعل ذلك المأمومون.
# وقال أبو حنيفة: (لا يفعل شيئا من ذلك) .
# وقال محمد بن الحسن: يفعل ذلك الإمام، دون المأمومين.
# دليلنا: ما روى عبد الله بن زيد: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج
~~يوما يستسقى، وعليه خميصة سوداء، فاستقبل الناس، ودعا، فأراد أن يجعل
~~أعلاها أسفلها، وأسفلها أعلاها، فثقلت عليه، فحولها، وحول الناس معه» .
# قال الشافعي: (فأحب التحويل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله،
~~وأحب القلب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أراد أن يفعله، وإنما تركه
~~لثقل الخميصة) .
# قال أبو عبيد: إنما فعله النبي - صلى الله عليه وسلم - تفاؤلا، ولكي يحول
~~الله الخلق من حال الجدب إلى حال الخضب.
# ويدعو الله سرا فيها؛ لقوله تعالى: {ادعوا ربكم تضرعا وخفية} [الأعراف:
~~55] [الأعراف: 55] .
# قال ابن الصباغ: فيقول: اللهم إنك أمرتنا بدعائك، ووعدتنا إجابتك، وقد
~~دعوناك كما أمرتنا، فاستجب لنا كما وعدتنا، اللهم امنن علينا بمغفرة ما
~~قارفنا، وإجابتك في سقيانا، وسعة في رزقنا، ثم يدعو بما شاء من دين ms0654 ودنيا.
~~[و] ليجمع في الدعاء بين الجهر والإسرار.
# PageV02P684
# وإذا حولوا أرديتهم.. تركوها محولة؛ لينزعوها مع الثياب؛ لأنه لم يرو: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه غيروها.
### | فرع أنواع الاستسقاء
# ] : قال الشافعي: (ويجوز أن يستسقى بغير صلاة) . قال أصحابنا: الاستسقاء
~~على ثلاث أضرب:
# أحدها -وهو أفضلها-: أن يأمر الناس الإمام بالصيام، ويستسقي بالصلاة
~~والخطبة، كما ذكرناه.
# والثاني: أن يستسقي بالدعاء لا غير، إما قبل الصلاة، أو بعدها، نفلا كانت
~~أو فرضا؛ لما ذكرناه في أول الباب في الرجل الذي قال للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو على المنبر يوم الجمعة: «هلك الكراع والشاء، فدعا النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -» .
# والثالث: أن يجمع الناس، ويدعو؛ لما روي: أن عمر - رضي الله عنه - خرج
~~يستسقي، فصعد المنبر، فلم يزد على الاستغفار، حتى نزل، فقيل له: لو
~~استسقيت؟! فقال: (لقد استسقيت بمجاديح السماء التي يستنزل بها القطر) .
# قال أبو عبيد [في " الغريب " (3 259) ] : (المجاديح) : واحدها مجدح ومجدح
~~-بكسر الميم وضمها- وهو كل نجم من النجوم التي كانت العرب تمطر به في
~~الأنواء، فجعل عمر الاستغفار هي المجاديح التي يستنزل بها القطر، لا
~~الأنواء؛ لأن عمر - رضي الله عنه - ممن لا يرى بالأنواء، وإنما ذلك على
~~طريق التشبيه على ما تقوله العرب من الأنواء.
# PageV02P685
### | مسألة إذا تأخرت السقيا
# فإن لم يسقوا.. قال الشافعي في موضع: (يعودون من الغد) .
# وقال في القديم: (يخرج ثلاثا متواليا إن لم يشق عليهم) .
# وقال في " الأم " [1 219] : (يأمرهم بصيام ثلاثة أيام) .
# فمن أصحابنا من قال: في ذلك قولان، حتى قال ابن القطان: ليس في الاستسقاء
~~مسألة على قولين إلا هذه:
# أحدهما: يأمرهم بصيام ثلاثة أيام، ويخرجون يوم الرابع صياما، كما قلنا في
~~الأول.
# والثاني: لا يأمرهم بصيام ثلاثة أيام، بل يخرجون من الغد؛ لأنهم قد صاموا
~~الثلاث، ويشق عليهم صوم ثلاث غيرها.
# وقال الشيخ أبو حامد: ليست على قولين، وإنما هي على حالين:
# فإن كان الإمام يعلم أنه إذا أخرجهم في اليوم الثاني، لا يشق عليهم، ولا
~~يقطعهم عن أشغالهم ms0655 ومعاشهم.. فعل ذلك، وإن كان يعلم أنه يقطعهم.. أمرهم
~~بالصوم، وخرجوا في اليوم الرابع.
# وأما قول ابن القطان: ليس في الاستسقاء مسألة على قولين غير هذه.. فقد
~~مضى ذكر مسألة قبلها في القلب والتحويل على قولين.
### | فرع استسقاء المسلم لأخيه
# قال الشافعي: (وإن كانت ناحية خصبة، وأخرى جدبة.. فحسن أن يستسقي أهل
~~الخصبة لأهل الجدبة ولسائر المسلمين) ؛ لأن الله تعالى أثنى على من دعا
# PageV02P686
# لغيره، فقال: {والذين جاءوا من بعدهم يقولون ربنا اغفر لنا ولإخواننا
~~الذين سبقونا بالإيمان} [الحشر: 10] الآية [الحشر: 10] .
# قال الشافعي: (وإذا تهيأ الإمام للاستسقاء، فسقوا قبل أن يخرج.. استحب له
~~أن يخرج، ويستسقي، ويشكر الله تعالى على ذلك، ويستزيده من المطر) فإن
~~استدام المطر حتى تأذى الناس به، وخافوا أن يهدم البيوت.. جاز أن يدعو الله
~~تعالى أن يحبسه عنهم، ويصرفه إلى حيث ينفع ولا يضر من الآكام وبطون
~~الأودية؛ لما ذكرناه في الخبر الأول في أول الباب.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول في دعائه في الاستسقاء:
~~«اللهم سقيا رحمة، ولا سقيا عذاب، ولا محق ولا بلاء، ولا هدم، ولا غرق،
~~اللهم على الظراب، ومنابت الشجر، وبطون الأودية، اللهم حوالينا ولا علينا»
~~.
### | مسألة لا يلزم الخروج للاستسقاء إلا في الجدب
# قال الشافعي: (وإن نذر الإمام أن يستسقي.. لزمه ذلك، ولا يلزمه أن يخرج
~~الناس، وإن أخرجهم.. لم يلزمهم الخروج معه؛ لأنه ليس له أن يكرههم على
~~الخروج في غير حال الجدب) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا يدل على أن للإمام أن يكرههم على الخروج في حال
~~الجدب.
# PageV02P687
# وإن نذر غير الإمام أن يستسقي.. لزمه ذلك؛ لأنه نذر طاعة، فإن نذر أن
~~يستسقي بالناس.. لزمه في نفسه دون الناس؛ لأنه لا يملك إخراجهم.
# ويستحب أن يخرج معه من يقدر عليه من ولده وعبده وأهله، ويجزئه أن يستسقي
~~في داره، أو في المسجد؛ لأن الاستسقاء هو الدعاء، وذلك لا يختص بالمسجد.
# قال الشافعي: (وإن نذر غير الإمام أن يستسقي، ويخطب.. لزمه أن يستسقي،
~~ويخطب، ويجزئه ms0656 أن يخطب قائما وقاعدا) .
# وإن كان هناك ناس.. قال الشيخ أبو حامد: لزمه أن يخطب قائما.
# وإن نذر أن يخطب على المنبر.. جاز أن يخطب على المنبر، أو على راحلته، أو
~~نشز من الأرض؛ لأنه لا يختص بمكان دون مكان.
# قال الشافعي: (وأحب أن يتمطر الإنسان في أول مطر حتى يصيب ثيابه وبدنه؛
~~لما روي: أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا جاء أول المطر.. خرج
~~حتى يصيب جسده منه، ويقول: "إنه قريب عهد بربه» .
# وروي: (أن ابن عباس كان إذا جاء المطر، يأمر عبده أن يخرج رحله وفراشه
~~على المطر، فقيل له في ذلك؟ فقال: أما قرأت: {ونزلنا من السماء ماء مباركا}
~~[ق: 9] [ق: 9] ؟!
# PageV02P688
# فأحب أن ينالني من بركته) .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا سال الوادي.. قال
~~لأصحابه: «اخرجوا بنا إلى هذا الذي سماه الله طهورا، فنتطهر منه، ونحمد
~~الله عليه» .
# ويستحب أن يدعو عند نزول الغيث؛ لما روى الشافعي بإسناده: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «اطلبوا استجابة الدعاء عند ثلاث: عند التقاء
~~الجيوش، وإقامة الصلاة، ونزول الغيث» .
### | فرع المطر من فضل الله تعالى
# روى الشافعي في " الأم " [1 223] : «عن زيد بن خالد، قال: (صلى بنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - الصبح بالحديبية في إثر سماء كانت من الليل،
~~ثم قال: "أتدرون ما قال ربكم؟ "، قالوا: الله ورسوله أعلم، قال: "قال: أصبح
~~من عبادي مؤمن بي كافر بالكوكب، وكافر بي مؤمن بالكوكب، فمن قال: مطرنا
~~بفضل الله ورحمته.. فذلك مؤمن بي كافر بالكوكب، ومن قال: مطرنا بنوء كذا..
~~فذلك كافر بي مؤمن بالكوكب» .
# PageV02P689
# و (الأنواء) : هي البروج، وهي ثمانية وعشرون نجما، يطلع في كل ثلاثة عشر
~~يوما منها واحد، ويغيب رقيبه، والنوء: هو النهوض، فمن قال: إن النوء هو
~~الممطر.. فذلك كافر، وإن أراد: أنه وقت أجرى الله تعالى العادة بمجيء المطر
~~فيه.. فيكره أن يقال ذلك، ولكن لا يكفر قائله.
# وقد روى عن عمر: أنه قال في يوم جمعة على ms0657 المنبر: (كم بقي من نوء الثريا؟
~~فقال العباس: العواء، ودعا الناس حتى نزل من المنبر، فمطروا مطرا أحيا
~~الناس) .
### | فرع إشفاقه صلى الله عليه وسلم من البرق والرعد
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا برقت السماء، أو رعدت..
~~عرف ذلك في وجهه، فإذا نزل المطر.. سري عنه» .
# قال الشافعي: (ولا ينبغي لأحد أن يسب الريح.. فإنها خلق لله مطيعة) .
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «الريح من روح الله،
~~تأتي بالرحمة، وتأتي بالعذاب، فلا تسبوها، واسألوا الله خيرها، وعوذوا به
~~من شرها» .
# PageV02P690
# وروي عن عروة: أنه قال: (إذا رأى أحدكم البرق.. فلا يشير إليه) .
# قال الشافعي: (حكي عن مجاهد، أنه قال: الرعد ملك، والبرق بياض جناحيه إذا
~~نشرهما، وما أحسن ما قال؛ لأن الله تعالى قال: {ويسبح الرعد بحمده} [الرعد:
~~13] [الرعد: 13] .
# ويستحب لمن سمع الرعد أن يسبح؛ لما روي عن ابن عباس: قال: (كنا مع عمر -
~~رضي الله عنه - في سفر، فأصابنا رعد وبرق وبرد، فقال لنا كعب: من قال حين
~~يسمع الرعد: سبحان من يسبح الرعد بحمده، والملائكة من خيفته (ثلاثا) ..
~~عوفي من ذلك الرعد، فقلنا ذلك، فعوفينا) .
# وروي عن بعض الصحابة: أنه كان إذا سمع الرعد.. قال: (سبحان من سبحت له) .
# وبالله التوفيق.
# PageV02P691
### | كتاب الجنائز
# ] [
### | باب ما يفعل بالميت
# PageV03P005
# كتاب الجنائز
# باب ما يفعل بالميت يستحب لكل أحد أن يكثر من ذكر الموت في جميع أحواله؛
~~لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أكثروا من ذكر هاذم
~~اللذات". "فما ذكر في كثير ... إلا وقلله، ولا ذكر في قليل
# إلا وكثره» .
# وروي: (أنه كان منقوشا على خاتم عمر - رضي الله عنه -: كفى بالموت واعظا
~~يا عمر) .
# PageV03P007
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «استحيوا من الله حق الحياء"
~~فقيل له: وكيف ذلك: قال: "من حفظ الرأس وما حوى، والبطن وما وعى، وترك زينة
~~الحياة الدنيا، وذكر الموتى والبلى ... فقد استحيا من الله حق الحياء» .
# وروي: (الجوف وما وعى) فقيل: معناه: ms0658 البطن والفرج، فيكون تأويله: ألا يضع
~~في بطنه إلا حلالا، ولا يضع فرجه إلا في حلال.
# وقيل: بل أراد (بالجوف) : القلب، (وما وعى) : من معرفة الله والعلم
~~بحلاله وحرامه، وأن لا يضيع ذلك.
# وأما (الرأس) : فقال أبو عبيد: أراد به الدماغ، وإنما خص به القلب
~~والدماغ؛ لأنهما مجمع العقل ومسكنه.
# ويستحب أن يستعد للموت: بالخروج من المظالم، وإصلاح المشاجر له، والإقلاع
~~عن المعاصي، والإقبال على الطاعات؛ لأنه لا يأمن أن يأتيه الموت فجأة،
~~واستحبابنا ذلك في حال المرض أشد؛ لأنه سبب الموت.
### | مسألة: الصبر عند المرض والابتلاء
# ومن مرض ... استحب له أن يصبر عليه؛ لما روي: «أن امرأة قالت: (يا رسول
~~الله، ادع الله أن يشفيني، فقال: "إن شئت
# دعوت الله فشفاك، وإن شئت ... فاصبري، ولا حساب عليك"، فقالت: أصبر ولا
~~حساب علي»
# PageV03P008
# ويكره للمريض الأنين، لما روي عن طاووس: أنه كره له ذلك.
# ويكره للمريض أن يتمنى الموت وإن اشتد مرضه؛ لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: أنه قال: «لا يتمنين أحدكم الموت، لضيق نزل به، وليقل: اللهم
~~أحيني ما كانت الحياة خيرا لي، وتوفني إذا كانت الوفاة خيرا لي» .
# ويستحب له أن يتداوى؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله تعالى أنزل
~~الداء والدواء، فتداووا، ولا تداووا بالحرام» .
# ويستحب للإنسان أن يحسن ظنه بالله تعالى في حياته، وعند وفاته؛ لما روى
~~جابر: أنه قال: «سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل موته بثلاث يقول:
~~لا يموتن أحدكم إلا وهو يحسن الظن بالله تعالى»
# PageV03P009
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يقول الله تعالى: أنا عند
~~ظن عبدي بي، فليظن بي ما شاء» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل على شاب، وهو يكابد الموت،
~~فقال: "كيف تجدك؟ "، فقال: أرجو الله يا رسول الله، وأخاف من ذنوبي، فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: لا يجتمعان في قلب عبد في هذا الموطن إلا أعطاه الله
~~ما يرجو، وأمنه مما يخاف»
# ويستحب عيادة المريض، لما روي عن البراء ms0659 بن عازب، أنه قال: «أمرنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - باتباع الجنائز، وعيادة المريض، وإجابة
~~الداعي، ونصرة المظلوم، وإبرار القسم، ورد السلام، وتشميت العاطس» .
# PageV03P010
# وروى علي - رضي الله عنه - وأرضاه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ما من مسلم يعود مسلما غدوة وعشية ... إلا صلى عليه سبعون ألف ملك حتى
~~يمسي، وإن عاده عشية
# صلى عليه سبعون ألف ملك حتى يصبح، فإن رجا له العافية ... دعا له بها» .
# والمستحب: أن يقول: أسأل الله العظيم رب العرش العظيم أن يشفيك (سبع
~~مرات) ؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قال ذلك سبع
~~مرات عند مريض لم يحضره أجله ... عافاه الله من مرضه» .
# ويستحب أن يبشره بالعافية؛ لما روى أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا دخلتم على المريض ... فنفسوا له في أجله، فإن ذلك لا
~~يرد شيئا، ويطيب نفسه» .
# وإن رآه منزولا به، فالمستحب: أن يلقنه قول: لا إله إلا الله؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لقنوا موتاكم لا إله إلا الله»
# PageV03P011
# والمستحب: أن لا يقول له: قل: لا إله إلا الله، ولكن يقول عنده؛ لأنه
~~ربما ضاق صدره إذا قال له: قل: لا إله إلا الله، فقال: لا، فيكفر، ولا يكثر
~~عليه.
# قال المحاملي: بل يلقنه ثلاث مرات، فإذا قالها ... لم يلقن إلا أن يتكلم
~~بكلام غيرها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من كان آخر كلامه لا إله إلا
~~الله
# دخل الجنة» .
# ويستحب أن يوضع على جنبه الأيمن، ويستقبل القبلة بجميع بدنه، كما يوضع
~~الميت في لحده؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا نام أحدكم ... فليتوسد
~~يمينه» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «خير المجالس ما استقبل به القبلة» .
~~فاستحب أن يموت على أشرف الهيئات.
# وروي: أن فاطمة ابنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت لأم ولد رافع:
~~(ضعي فراشي هاهنا، واستقبلي بي القبلة، ثم قامت، واغتسلت كأحسن ما يغتسل،
~~ولبست ثيابا جددا، ثم
# PageV03P012
# قالت: تعلمين أني مقبوضة الآن، ثم استقبلت ms0660 القبلة، وتوسدت يمينها) .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن لم يكن ذلك لضيق المكان ... ألقي على
~~قفاه حتى يكون بوجهه وقدميه مستقبل القبلة) .
# ويستحب أن يقرأ عنده سورة (يس) ؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «اقرؤوا على موتاكم يس» .
# ويستحب أن يقرأ عنده سورة (الرعد) ؛ لما روي عن جابر بن زيد: أنه قال:
~~اقرؤوا على موتاكم سورة الرعد؛ فإنها تهون عليه خروج الروح.
### | مسألة: ما يسن فعله بالميت
# إذا مات الميت ... استحب أن يفعل به سبعة أشياء:
# أحدها: أن يتولى أرفق أهله به - إما ولده، أو والده - إغماض عينيه بأسهل
~~ما يقدر عليه، لما روت أم سلمة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أغمض أبا
~~سلمة لما مات، وقال: "إن البصر يتبع الروح» ، ولأنه إذا لم يفعل ذلك ...
~~بقيت عيناه مفتوحتين، فقبح
# PageV03P013
# منظره، وإذا أغمضتا ... بقي كالنائم.
# الثاني: أن يشد لحيه الأسفل بعصابة عريضة أو عمامة، ويربطها فوق رأسه؛
~~لئلا يبقى فوه مفتوحا، فتدخل إليه الهوام.
# الثالث: أن يلين مفاصله، فيرد ذراعيه إلى عضديه، ثم يمدهما، ويرد أصابع
~~يديه إلى كفيه، ثم يمدها، ويرد فخذيه إلى بطنه، وساقيه إلى فخذيه، ثم
~~يمدهما؛ ليكون أسهل على غاسله، وذلك: أن الروح إذا فارق البدن ... كان
~~البدن حارا، لقرب مفارقة الروح، ثم تبرد، فإذا لين عقيب خروجه
# لانت وإذا لم يلين ... بقيت جافة.
# الرابع: أن ينزع عنه ثيابه التي مات فيها.
# قال الشافعي: (سمعت أهل التجربة يقولون: إن الثياب تحمى عليه، فيسرع إليه
~~الفساد) .
# الخامس: أن يسجى جميع بدنه بثوب؛ لما روت عائشة أم المؤمنين: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لما مات ... سجي بثوب حبرة» .
# السادس: أن يترك على شيء مرتفع من الأرض: إما سرير أو لوح؛ لئلا تصيبه
~~نداوة الأرض، فيتغير ريحه.
# السابع: أن يثقل بطنه بحديدة، أو طين رطب؛ لما روي: أن مولى لأنس مات،
~~فقال أنس: (ضعوا على بطنه حديدة؛ لئلا ينتفخ) .
# PageV03P014
# قال الشافعي: (وأول ما يبدأ به ولي الميت بعد ذلك أن يقضي دينه إن كان ms0661
~~عليه، أو يحتال به على نفسه) ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «نفس المؤمن
~~معلقة بدينه» ، وروي: «مرتهنة بدينه، حتى يقضى عنه» ، وإن كان قد وصى بوصية
~~... نفذت؛ لكي يتعجل له منفعتها.
### | مسألة: التحقق من الموت قبل الدفن
# فإذا مات بمرض وعلة معروفة ... لم يدفن حتى تظهر فيه علامات الموت؛ لأنه
~~قد يغشى عليه، فيخيل إليهم أنه قد مات.
# وذكر الشافعي - رحمه الله - للموت أربع علامات:
# (إحداهن: أن تسترخي قدماه، فينصبان، فلا ينتصبان. الثانية: أن تميل أنفه.
~~الثالثة: أن تمتد جلدة وجهه. الرابعة: أن ينخلع كفه من ذراعه) .
# PageV03P015
# وذكر أصحابنا علامة خامسة: وهو: أن ينخسف صدغاه.
# فإذا شوهدت هذه العلامات فيه، مع تقدم المرض ... تحقق بذلك موته.
# وإن مات فجأة بغير علة، كأن يموت من فزع، أو غرق، وما أشبه ذلك ... فإنه
~~ينتظر حتى يتحقق موته.
# فإذا تحقق موته في هذا، أو في القسم قبله. فالسنة: أن يبادر إلى تجهيزه
~~ودفنه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاثة لا تؤخروهن: الصلاة،
~~والجنازة، والأيم إذا وجدت كفؤا» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل على طلحة بن البراء يعوده،
~~فقال: "ما أرى الموت إلا قد ذهب بطلحة، فإذا مات ... فآذنوني، وبادروا به،
~~فما ينبغي لجيفة مسلم أن يكون بين ظهراني أهله» .
# وبالله التوفيق
# PageV03P016
### | باب غسل الميت
# غسل الميت فرض من فروض الكفاية، يجب على من علمه ميتا أن يتولاه، فإذا
~~قام به البعض ... سقط الفرض عن الباقين؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال في الرجل الذي سقط عن بعيره، فمات: اغسلوه بماء وسدر»
# قال أصحابنا: وهو إجماع لا خلاف فيه.
### | مسألة: المقدم لغسل الميت
# فإن كان الميت رجلا لا زوجة له: فأولى الناس بغسله الأب، ثم الجد أبو
~~الأب وإن علا، ثم الابن، ثم ابن الابن وإن سفل، ثم الأخ، ثم ابن الأخ وإن
~~سفل، ثم العم، ثم ابن العم وإن سفل، على ترتيب العصبات.
# وإنما قدمنا الأب والجد على الابن، لأنهم أكثر شفقة عليه من الابن.
# وإن كان ms0662 له زوجة ... جاز لها غسله.
# قال أصحابنا: وهو إجماع لا خلاف فيه، إلا رواية تروى عن أحمد: أنه قال:
~~(لا يجوز لها) .
# PageV03P017
# والدليل عليه: ما روي عن عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: أنها
~~قالت: (لو استقبلنا من أمرنا ما استدبرنا ... ما غسل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - غير نسائه) .
# وروي: (أن أبا بكر أوصى أن تغسله امرأته، وهي: أسماء ابنة عميس) ، ولا
~~مخالف له، وهل تقدم الزوجة على الأب والجد وسائر القرابات؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تقدم؛ لأن لها النظر إلى عورته، بخلاف القرابات فيه.
# والثاني: تقدم القرابة عليها، كما يقدمون في الصلاة عليه.
# والأول أقيس؛ لما ذكرناه من حديث عائشة وأبيها، فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأبا بكر
# PageV03P018
# - رضي الله عنه - كان لهما قرابة من الرجال.
# ويخالف الصلاة؛ لأن المرأة لا مدخل لها في التقدم بالصلاة على الميت.
# قال أبو المحاسن من أصحابنا: وإن مات رجل وامرأته حامل، فوضعت قبل أن
~~تغسله ... حل لها غسله بعد الوضع.
# وقال أبو حنيفة: (ليس لها أن تغسله) .
# دليلنا: أنه مات على الزوجية التامة، فأشبه إذا بقيت عدتها.
# وإن كان له نساء من ذوات محارمه، كأمه، وجدته، وأخته، ومن أشبههن، فالذي
~~يقتضي المذهب: أنه يجوز لهن غسله، كما يجوز له غسلهن، إلا أن الرجال
~~والزوجة يقدمون عليهن.
# وإن كان الميت امرأة، ولا زوج لها ... فالنساء أحق بغسلها من الرجال،
~~سواء كن محارم لها، أو أجنبيات؛ لأنهن أوسع في باب النظر، وأولاهن ذوات رحم
~~محرم، وهن: كل من لو كانت رجلا
# لم يحل له أن يتزوج بها، مثل: الأم، والجدة، والأخت، وابنة الأخ، وابنة
~~الأخت، ومن أشبههن، ثم ذات رحم غير محرم، مثل: ابنة العم، ثم الأجنبيات.
# فإن لم يكن هناك نساء ... غسلها أقاربها من الرجال، من كان ذا رحم محرم
~~لها، كالأب، ثم الجد، ثم الابن، ثم ابن الابن، ثم الأخ، ثم ابن الأخ، ثم
~~العم، وهم عصبة لها ومحرم.
# فإن اجتمع الخال وابن الأخت مع ابن العم ... غسلها الخال، أو ms0663 ابن الأخت؛
~~لأنهما من ذوي الأرحام المحرمين، وابن العم ليس من المحرمين، بل هو عصبة لا
~~غير.
# PageV03P019
# وإن ماتت امرأة، ولها زوج ... جاز له غسلها، وبه قال مالك، والأوزاعي،
~~وأحمد، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز له غسلها) .
# دليلنا: ما «روت عائشة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "لو مت
~~قبلي ... لغسلتك ودفنتك» .
# وروي: (أن فاطمة الزهراء ابنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما ماتت
~~... أوصت أن يغسلها علي - رضي الله عنه - وأسماء ابنة عميس - رضي الله عنها
~~-، فغسلاها) وظهر ذلك في
# PageV03P020
# الصحابة، ولم ينكره أحد، فدل على أنه إجماع.
# ولأنه أحد الزوجين، فجاز له غسلها، كالزوجة.
# ولأن النظر الذي يستفاد بعقد النكاح نظران: نظر شهوة، ونظر حرمة، فإن مات
~~أحد الزوجين ... بطل جواز النظر بالشهوة، وبقي جواز النظر بالحرمة.
# إن ثبت هذا: فهل يقدم الزوج على غيره؟ فيه وجهان، كالوجهين في الزوجة، هل
~~تقدم على الرجال، وقد مضى توجيههما.
# فإن قلنا: تقدم الزوجة على الرجال ... قدم الزوج - هاهنا - على النساء
~~والرجال من أقاربها؛ لأنه أوسع في باب النظر منهن ومنهم.
# وإن قلنا: يقدم الرجال على الزوجة ... قدم النساء - هاهنا - ثم القرابات
~~المحرمون من الرجال، ثم الزوج.
# وإن مات وله امرأتان أو أكثر في حالة واحدة ... أقرع بينهما بتقديم
~~الغسل؛ لأنه لا مزية لإحداهما على الأخرى.
# وإن طلق زوجته طلاقا رجعيا، ثم مات أحدهما ... لم يجز للآخر غسله.
# وقال مالك - رحمه الله - في إحدى الروايتين عنه: (يجوز له أن يغسلها) .
# دليلنا: أنها محرمة الوطء عليه، فأشبهت المبتوتة.
# PageV03P021
### | مسألة: عدم وجود مغسل من جنسه
# مسألة: [في عدم وجود مغسل من جنسه] :
# إذا مات رجل بين نسوة لا محرم له منهن، أو ماتت امرأة بين رجال لا محرم
~~لها منهم ... ففيه وجهان:
# أحدهما: ييمم ولا يغسل، وهو قول ابن المسيب، وحماد، ومالك، وأبي حنيفة
~~رحمة الله عليهم، لأن في غسله النظر إلى من ليس بمحرم.
# والثاني: وبه قال قتادة، والزهري، والنخعي رحمة الله عليهم: أنه يجعل على
~~الميت ثوب، ويصب ms0664 الماء من تحت الثوب، ويمر الغاسل يده عليه، وعليها خرقة؛
~~لأنه يمكن غسله بذلك.
# وقال الأوزاعي: (لا ييمم، ولا يغسل، بل يدفن) . واختار هذا الشيخ أبو نصر
~~في " المعتمد ".
# دليلنا: أن غسله ممكن، على ما ذكرناه، فلم يسقط فرضه.
# وإن مات خنثى مشكل، وليس هناك أحد من ذوي محارمه من الرجال والنساء ...
~~ففيه أربعة أوجه:
# وجهان حكاهما فيه ابن الصباغ، وهما الوجهان في التي قبل هذه في الرجل إذا
~~مات وليس له قرابة، لا من الرجال، ولا من النساء المحرمات عليه، ووجهان
~~حكاهما أصحابنا الخراسانيون فيه:
# أحدهما: يشترى له جارية من ماله إن كان له مال، أو من بيت المال إن لم
~~يكن له مال؛ لأنه لا يجوز للرجال غسله؛ لجواز أن تكون امرأة، ولا يجوز
~~للنساء غسله؛ لجواز أن يكون رجلا، ولا بد من غسله، ولا طريق إلى جواز غسله
~~إلا بذلك.
# PageV03P022
# والوجه الثاني - وهو قول القفال -: أنه يغسله الرجال والنساء استصحابا
~~لحكمه في حال الصغر؛ لأن الصغير من الرجال والنساء يجوز للنساء والرجال
~~غسله.
# فإن كان الخنثى ذميا، ولا مال له ... لم يكن فيه إلا الأوجه الثلاثة
# ويسقط شراء الجارية له من بيت المال؛ لأنه لا حق له في بيت المال.
# فإذا قلنا: يشترى له جارية، فاشتريت من ماله ... فإنها تكون لوارثه،
~~كسائر أمواله، وإن اشتريت للمسلم من بيت المال
# اشتريت من سهم المصالح، فإذا فرغت من غسله وتكفينه ... بيعت، وأعيد ثمنها
~~إلى بيت المال، ولا حق لوارثه فيها.
### | فرع: غسل الصغير
# قد ذكرنا: أن الصغير من الرجال والنساء يجوز للرجال والنساء غسله.
# قال الشيخ أبو نصر في " المعتمد ": وليس في سنه نص، والذي يجيء على
~~المذهب: أنه ما لم يكن مميزا ... غسله الرجال والنساء.
# وقال الحسن - رحمه الله -: ما لم يفطم.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (ما له دون سبع سنين) ، وقال أبو حنيفة: (ما
~~لم يتكلم) .
### | فرع: يغسل السيد أمته
# ] : وإن ماتت أم ولده، أو أمته القنة ... جاز للسيد غسلها.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز) ؛ لأنه ms0665 لا يجوز له وطؤها.
# دليلنا: أنه يلزمه الإنفاق عليها بحكم الملك، فكان له غسلها، كالحية.
# PageV03P023
# وإذا مات السيد: فهل يجوز لأم الولد غسله؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنها عتقت بموته، فصارت أجنبية
~~منه.
# والثاني: يجوز؛ لأنه لما جاز له غسلها ... جاز لها غسله، كالزوجة.
# وهل لأمته القنة غسله؟ فيه وجهان، حكاهما أصحابنا الخراسانيون:
# أحدهما: يجوز لها غسله، كما يجوز له غسلها.
# والثاني: لا يجوز، لأنها أجنبية منه، إذ صارت ملكا لوارثه.
### | مسألة: غسل الكافر
# وإن مات كافر ... جاز غسله؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~عليا - رضي الله عنه - أن يغسل أباه» ، ولو لم يكن جائزا
# لما أمره بغسله.
# فإن كان له قرابة مسلمون، وقرابة كفار، وتنازعوا في غسله ... فالكفار
~~أولى؛ لأنه لا موالاة بينه وبين المسلمين.
# PageV03P024
# فإن لم يغسله الكافر، أو لم يكن له ولي كافر، جاز لوليه المسلم غسله،
~~وكفنه، ودفنه، ولا يجوز له الصلاة عليه.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (لا يجوز له غسله، ولا يجوز الصلاة عليه) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر عليا أن يغسل
~~أباه» ، ولو لم يجز له غسله، لما أمره به.
# ولأن الله تعالى قال: {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] [لقمان:
~~15] .
# ومن المعروف غسله إذا مات، ويخالف الصلاة، فإن القصد بها الترحم عليه،
~~والترحم عليه لا يجوز، والقصد بالغسل التنظيف، وذلك يحصل بغسله.
### | فرع: غسل الذمية ونية الغسل
# وإن ماتت ذمية، ولها زوج مسلم ... جاز له غسلها؛ لأن النكاح يجري مجرى
~~النسب.
# وإن مات المسلم وله زوجة ذمية ... قال الشافعي: (كرهت لها أن تغسله، فإن
~~غسلته
# أجزأه؛ لأن القصد منه التنظيف، وذلك يحصل بغسلها) .
# فمن أصحابنا من قال: لا يفتقر غسل الميت إلى النية، واستدل بما ذكره
~~الشافعي في غسل الذمية للمسلم؛ لأنها لو كانت واجبة ... لما صحت من
~~الكافرة، ولأن القصد منه التنظيف، فلم يفتقر إلى النية، كإزالة النجاسة.
# ومنهم من قال: إنه يفتقر إلى النية، فينوي الغاسل أنه غسل ms0666 واجب؛ لأن
~~الشافعي
# PageV03P025
# - رحمه الله - قال: (إذا وجد الغريق ... غسل) ، فلما لم يكتف بإصابته
~~الماء
# علم أن النية واجبة.
# ولأنه غسل لا يتعلق بإزالة عين، فوجبت فيه النية، كغسل الجنابة.
# ومن قال بالأول ... قال: لم يوجب الشافعي - رحمه الله - غسل الغريق لعدم
~~النية، وإنما أوجبه لعدم فعل الآدمي فيه؛ لأن غسل الميت يجب علينا، فلما لم
~~يفعله الآدمي
# لم يسقط الفرض عنا.
### | مسألة: ستر موضع الغسل
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويستر موضعه الذي يغسل فيه، فلا يراه إلا
~~غاسله ومن لا بد له من معونته عليه، ويغضون أبصارهم عنه، إلا فيما لا يمكن
~~غيره، ليعرف الغاسل ما غسل؛ لأنه قد يكون فيه عيب يكتمه) .
# وينبغي أن يكون الغاسل ثقة؛ لما روي عن ابن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه:
~~أنه قال: (لا يغسل موتاكم إلا المأمونون) .
# ولأنه إذا لم يكن ثقة ... لم يؤمن أن لا يستوفي الغسل، أو يظهر ما يرى من
~~قبيح، ويخفي ما يرى من جميل.
# ويستحب أن لا يكون مع الغاسل إلا من لا بد له من معونته.
# ويستحب أن يغسل في قميص رقيق؛ لكي إذا صب الماء ... نزل، ولم يقف، فإن
~~كانت أكمام القميص واسعة
# أدخل الغاسل فيه يده، وصب الماء من فوق القميص،
# PageV03P026
# وإن كانت أكمامه ضيقة ... فإن الشافعي قال: (ينزع القميص، ويطرح على
~~عورته خرقة، ويغسل) .
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: فيشق فوق الدخاريص، ويدخل يده فيه، هذا
~~مذهبنا، وبه قال مالك، وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (الأفضل أن يجرد، ولا يغسل في قميص) .
# دليلنا: ما روي عن عائشة أم المؤمنين: أنها قالت: «لما مات رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - سمعنا صوتا، ولم ندر من يتكلم: اغسلوا نبي الله في
~~ثيابه، فغسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قميصه، والماء يصب من فوق
~~القميص» ، ولأن ذلك أستر، فكان أولى.
### | مسألة: موضع الميت حال الغسل
# قال المزني: ويفضى بالميت إلى مغتسله، ويكون كالمنحدر قليلا، ويعاد تليين
~~مفاصله، وهذا صحيح، إذا أريد غسل الميت، فإنه ms0667 يجعل على ألواح، ويكون منحدرا
~~من قبل رجليه؛ لئلا يقف الماء، فيستنقع الميت فيه، وتسترخي مفاصله.
# قال أصحابنا: وأما تليين مفاصله عند الغسل: فلا يعرف في شيء من كتب
~~الشافعي - رحمه الله -، ولا يحتاج إليه؛ لأن بدنه قد برد، فلا ينفعه ذلك.
~~فلا معنى لما ذكره المزني من ذلك.
# ويستحب أن يكون مع الغاسل ثلاثة آنية:
# إناء كبير، كالحب، يكون فيه الماء بالبعد منه؛ لئلا يتطاير إليه شيء من
~~النجاسة إن كان هناك.
# PageV03P027
# وإناء صغير أصغر من الأول بقرب الغاسل.
# وإناء صغير بيد المعين يغرف به من الإناء الكبير إلى الذي هو أصغر منه،
~~ثم من ذلك الإناء إلى الميت.
# والماء البارد أولى من المسخن، إلا أن يكون بالميت وسخ لا يزيله إلا
~~المسخن، أو كان البرد شديدا لا يقدر الغاسل على استعمال الماء البارد، فلا
~~بأس بالمسخن.
# وقال أبو حنيفة: (المسخن أولى بكل حال) .
# دليلنا: أن البارد يشد بدنه، والمسخن يرخيه، فكان البارد أولى.
### | فرع: إعداد الغاسل الخرق ونحوها
# ويعد الغاسل خرقتين، فيلف إحداهما على يديه، ويغسل بها فرجيه، وأسفله،
~~ويرمي بها، ويأخذ الأخرى، فيغسل بها بقية بدنه، ولو غسل كل عضو بخرقة ...
~~كان أولى؛ لما روي: (أن عليا - رضي الله عنه - غسل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وبيديه خرقة يتبع بها ما تحت القميص) .
# ولو غسل الخرقة التي نجاه بها، وغسل بها بدنه ... جاز.
# ولا يجوز للغاسل أن يمس عورة الميت بيديه، ولا ينظر إليها، كما لا يجوز
~~له ذلك في حال حياته، ويغض بصره عن سائر بدنه، إلا ما لا بد له منه.
# PageV03P028
# ويستحب أن يكون بقربه مجمرة فيها بخور أو عود؛ لئلا يظهر ريح شيء إن خرج
~~من الميت، فتضعف نفس الغاسل ومن يعينه.
### | مسألة: كيفية الغسل
# وأول ما يبدأ به الغاسل: أن يجلس الميت إجلاسا رفيقا، ويكون جلوسه مائلا
~~على ظهره، ولا ينصبه نصبا مستويا؛ لأنه إذا نصبه نصبا مستويا ... لم يخرج
~~منه شيء، ويمر يده على بطنه إمرارا بليغا؛ لما روي: (أن عبد الله ms0668 بن عمر -
~~رضي الله عنهما - وأرضاهما غسل عبد الله بن عبد الرحمن، فنفضه نفضا شديدا،
~~وعصره عصرا شديدا، ثم غسله) .
# ولأنه إذا فعل به ذلك، وكان في جوفه شيء ... خرج منه، وإذا لم يفعل به
~~ذلك
# ربما خرج منه ما بجوفه بعد كمال غسله، أو بعد تكفينه، فيفسد بدنه أو
~~كفنه.
# ويلف الغاسل على يده إحدى الخرقتين المعدتين، فيدخل يده التي تلف الخرقة
~~عليها بين فخذيه، ويصب عليه الماء، فيغسل بها مذاكيره، ويصب عليه الماء صبا
~~كثيرا؛ ليذهب ما خرج من جوفه، ثم يرمي بهذه الخرقة، ويغسل يديه بماء وأشنان
~~إن كان عليها نجاسة، ثم يأخذ الخرقة الأخرى، ويلفها على يده، فيوضئ
# PageV03P029
# الميت، فيبدأ بالمضمضة والاستنشاق، ويدخل أصابعه في فمه، ويمرها على ظاهر
~~أسنانه بالماء، ولا يفغر فاه، أي: لا يفتحه، ويدخل أصبعه في خيشومه؛ ليزيل
~~وسخا إن كان هناك، ثم يغسل وجهه ويديه، ويمسح رأسه، ويغسل رجليه.
# وقال أبو حنيفة: (لا تستحب المضمضة والاستنشاق في غسل الميت) .
# دليلنا: «قوله - صلى الله عليه وسلم - لمن غسل ابنته: ابدأن بمواضع
~~الوضوء منها» ومعلوم: أن موضع المضمضة والاستنشاق من مواضع الوضوء، ثم يغسل
~~رأسه، ثم لحيته، بالماء والسدر والخطمي.
# وقال النخعي: يبدأ بلحيته قبل رأسه.
# دليلنا: أنه إذا غسل لحيته أولا، ثم غسل رأسه ... نزل الماء والسدر إلى
~~لحيته، فيحتاج إلى غسلها من ذلك ثانيا.
# وإذا بدأ بغسل رأسه، لم ينزل من لحيته إلى رأسه شيء، فكانت البداية
~~بالرأس أولى.
# وإن كان شعر الرأس واللحية متلبدا ... سرحهما بمشط منفرج الأسنان.
# PageV03P030
# وقال أبو حنيفة: (لا يسرحهما بمشط) .
# دليلنا: ما روي «عن أم عطية: أنها قالت (ضفرنا شعر ابنة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ثلاثة قرون، وألقيناها خلفها» . وهذا لا يكون إلا بعد
~~التسريح.
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «افعلوا بميتكم ما تفعلون بعروسكم» .
~~ومعلوم: أن شعر العروس يسرح، فكذلك شعر الميت.
# ثم يغسل صفحة عنقه اليمنى، ثم شق صدره، وجنبه، وفخذه، وساقه الأيمن، ثم
~~يعود إلى شقه الأيسر، فيغسله من صفحة عنقه ms0669 الأيسر كذلك، ثم يحرفه على جانبه
~~الأيسر، فيغسل جانب ظهره الأيمن وقفاه إلى ساقه الأيمن، ثم يحرفه على جانبه
~~الأيمن، فيغسل جانب ظهره الأيسر وقفاه إلى ساقه الأيسر.
# PageV03P031
# وقال الشافعي - رحمه الله - في موضع آخر: (إنه يغسل جانبه الأيمن من
~~مقدمه ويحوله، ثم يغسل جانب ظهره الأيمن، ثم يعود إلى جانبه الأيسر من
~~مقدمه، فيغسله، ثم يحوله، ويغسل جانب ظهره الأيسر، وأيها فعل ... أجزأه) ،
~~إلا أن الأول أولى، ويكون ذلك بالماء المخلوط فيه السدر.
# وإن كان عليه وسخ كثير لا يزول إلا بالأشنان ... لم يكن باستعماله بأس،
~~فإذا فرغ من غسله بالماء المخلوط فيه السدر، صب عليه الماء القراح - وهو
~~الذي لا يخالطه غيره - من قرنه إلى قدميه، على جميع بدنه، ويكون الغسل
~~المعتد به هو هذا الغسل بالماء القراح، دون الغسل بالماء والسدر.
# وقال أبو إسحاق المروزي: يعتد بالغسل بالماء والسدر من الغسلات. وليس
~~بشيء؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال: (وكل ما صب عليه الماء بعد السدر،
~~حسب ذلك غسلا) ، ولأن الماء إذا خلط فيه السدر ... سلب صفته.
# إذا ثبت هذا: فإنه يستحب أن يغسل وترا، ثلاث مرات، أو خمسا، أو سبعا، كما
~~ذكرناه، في كل مرة يغسل بالماء والسدر، ثم يصب عليه الماء القراح، فيحتسب
~~الغسل بالماء القراح، ويستحب أن يجعل الكافور في الماء القراح في كل غسلة،
~~فإن لم يمكن ... ترك في الغسلة الأخيرة.
# وقال أبو حنيفة: (يغسل ثلاث مرات، أولها: بالماء القراح، والثانية:
~~بالماء والسدر، والثالثة: بالماء القراح، ولا يستحب الكافور) .
# وقال مالك: (لا حد في الغسل) .
# PageV03P032
# دليلنا: ما روت أم عطية: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في غسل
~~ابنته: "اغسلنها ثلاثا، أو خمسا بماء وسدر، أو أكثر إن رأيتن ذلك، واجعلن
~~في الغسلة الأخيرة كافورا، أو شيئا من كافور» .
# وظاهر الخبر يقتضي: أن كل غسلة منها تكون بالسدر.
# والواجب غسل مرة واحدة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - في المحرم الذي خر
~~من بعيره: «اغسلوه بماء وسدر» . وذلك لا يقتضي أكثر من مرة، ولأن ms0670 غسل الحي
~~يجزئ مرة واحدة، فكذلك غسل الميت.
# ويستحب أن يمر يده على بطنه، ويعصرها في كل مرة، إلا أنه يبالغ في المرة
~~الأولى، ويرفق فيما بعدها، ويتفقده عند آخر غسلة، فإن خرج من أحد فرجيه شيء
~~... قال الشافعي - رحمه الله -: (يعاد غسله) ، واختلف أصحابنا فيه:
# فقال المزني وغيره من أصحابنا: يجب غسل الموضع لا غير، وهو قول مالك،
~~والثوري، وأبي حنيفة رحمة الله عليهم؛ لأن غسله قد صح، فلا يبطل بالحدث،
~~كالجنب إذا اغتسل، ثم أحدث، وقول الشافعي - رحمه الله -: (يعاد غسله) أراد:
~~استحبابا، لا وجوبا.
# وقال أبو إسحاق: يجب غسل الموضع، وغسل أعضاء الوضوء، كالحي إذا اغتسل من
~~الجنابة، ثم أحدث.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجب إعادة غسل جميع بدنه، وهو قول أحمد -
~~رحمه الله -؛ لأنه خاتمة طهارته.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا أضعف الوجوه، والأول هو الصحيح.
# PageV03P033
### | فرع: تنشيف المغسل
# فإذا فرغ من غسله ... قال الشافعي - رحمه الله - (فإنه ينشف في ثوب، ثم
~~يصير في أكفانه، وإنما كان كذلك؛ لأن عادة الحي إذا اغتسل أن ينشف في ثوب،
~~ثم يلبس ثيابه، فكذلك الميت، ولأنه إذا لم يفعل ذلك
# ابتلت أكفانه، وأسرع الفساد إليها) .
# وإن تعذر غسل الميت؛ لعدم الماء أو لغيره ... يمم؛ لأنه غسل لا يتعلق
~~بإزالة عين، فناب التيمم عنه عند العجز، كغسل الجنابة.
### | مسألة: غسل الجنب والحائض للميت
# يجوز للجنب والحائض غسل الميت، وكره ذلك الحسن، وابن سيرين، وقال مالك -
~~رحمه الله -: (لا يغسله الجنب) .
# دليلنا: أن الجنب والحائض طاهران، فلم يمنعا من غسل الميت.
# وإن مات الجنب أو الحائض ... غسلا غسلا واحدا.
# وقال الحسن: يغسلان غسلين، وهذا ليس بصحيح؛ لأن موجبهما واحد، وهو الحدث،
~~فتداخلا، كغسل الجنابة والحيض في حال الحياة.
### | مسألة: لا يختن الأقلف بعد موته
# ] : وإذا مات الرجل، وهو أغلف لم يختن ... فهل يختن بعد موته؟ فيه وجهان،
~~حكاهما في " الفروع ":
# أحدهما: يختن، صغيرا كان أو كبيرا.
# والثاني: إن كان صغيرا، لم يختن، وإن كان كبيرا ... ختن.
# PageV03P034
# وقال سائر أصحابنا: ms0671 لا يختن، من غير تفصيل؛ لأنه قطع عضو، والميت لا يقطع
~~منه عضو.
# وأما تقليم الأظافر، وحف شاربه، وحلق عانته، ونتف إبطه: فقال الشيخ أبو
~~حامد: لا خلاف على المذهب: أنه لا يستحب، ولكن هل يكره؟ فيه قولان:
# أحدهما: يكره؛ لأنه متصل بالميت، فلم يقطع منه، كموضع الختان.
# فإن قلنا بهذا: أخذ الغاسل خلة من شجرة لينة لا تجرح، ويتبع بها ما تحت
~~أظافيره.
# والثاني: لا يكره؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «افعلوا بميتكم، ما
~~تفعلون بعروسكم» .
# والعروس يفعل به هذا، فكذلك الميت.
# وروي: (أن سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - وأرضاه: غسل ميتا، فدعا
~~بموسى، وحلقه) . ولا يعرف له مخالف.
# فإذا قلنا بهذا: فإن شاء ... حلقه بالنورة، وإن شاء
# بالموسى.
# وأما شعر رأسه: فقد قال الشافعي - رحمه الله -: لا يحلق؛ لأن شعر الرأس
~~إنما يحلق لزينة، أو نسك، والميت لا يزين، ولا نسك عليه.
# PageV03P035
# وقال أبو إسحاق: فإن كان شعره جمة ... لم يحلق؛ لأن حلقه ليس بزينة في
~~حقه، وإن كان ممن يحلق رأسه في حياته في العادة
# فحلقه تنظيف في حقه، وهل يكره حلقه؟ على القولين في حلق شعر العانة،
~~والمذهب الأول.
### | فرع: غسل المرأة كالرجل
# وإن كان الميت امرأة ... كان غسلها كغسل الرجل، وإن كان لها شعر
# ضفر بعد الغسل ثلاث ضفائر، وألقين خلفها.
# وقال أبو حنيفة: (لا يسرح، ويجعل بين يديها) .
# دليلنا: ما ذكرناه من حديث أم عطية في غسل ابنة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -.
### | مسألة: غسل المغسل
# وإذا فرغ الغاسل من غسل الميت ... اغتسل، وهل يجب ذلك عليه، أو يستحب؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: يستحب، ولا يجب، وبه قال ابن عباس، وابن عمر، وعائشة - رضي الله
~~عنهم -؛ لأن الميت طاهر، ومن غسله طاهر، فهو كما لو غسل جنبا.
# والثاني: يجب، وبه قال علي، وأبو هريرة - رضي الله عنهما -؛ لما روى أبو
~~هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من غسل ميتا ... فليغتسل،
~~ومن مسه
# فليتوضأ» .
# PageV03P036
# والأول أصح، والخبر محمول على الاستحباب، بدليل: ms0672 ما روى ابن عباس: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا غسل عليكم من غسل ميتكم، حسبكم أن
~~تغسلوا أيديكم» .
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: (أأنجاس موتاكم؟!) ، تريد
~~بذلك: الإنكار على من قال بوجوب الغسل من غسل الميت.
# وأما قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «والوضوء من مسه» : فيحتمل أنه
~~أراد: من مس ذكره، ويحتمل أنه أراد: الوضوء، لا لأجل مسه، ولكن لأجل الصلاة
~~عليه عند مسه، حتى لا تفوته الصلاة إذا اشتغل بالوضوء بعد غسله، ويحتمل أنه
~~أراد: غسل اليد.
# إذا ثبت: أن الغسل من غسل الميت لا يجب ... فهل هو آكد، أو غسل الجمعة؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: أن غسل الجمعة آكد؛ لأن الأخبار فيه أثبت.
# والثاني: أن الغسل من غسل الميت آكد، وهو الأصح؛ لأنه مختلف في وجوبه
~~عندنا، بخلاف غسل الجمعة.
# PageV03P037
# ويستحب لمن غسل ميتا، فرأى ما يعجبه، مثل: تهلل وجهه، وما أشبه ذلك ...
~~أن يتحدث به، وإن رأى ما يكرهه، مثل: اسوداد وجهه، وما أشبه ذلك
# أن لا يتحدث به؛ لما روى أبو رافع: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من غسل ميتا، فكتم عليه ... غفر الله له أربعين مرة» .
# وإن كان الميت مبتدعا مظهرا لبدعته، ورأى الغاسل منه ما يكرهه، فالذي
~~يقتضي القياس: أن يتحدث به الغاسل في الناس، ليكون ذلك زجرا للناس عن
~~البدعة.
# والله أعلم، وبالله التوفيق
# PageV03P038
### | باب الكفن
# وتكفين الميت فرض على الكفاية؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - في المحرم
~~الذي خر من بعيره، فمات: «وكفنوه في ثوبيه اللذين مات فيهما» .
# ويجب الكفن ومؤنة الغسل والدفن من رأس مال الميت مقدما على الدين، سواء
~~كان موسرا أو معسرا، وبه قال مالك، وأبو حنيفة رحمة الله عليهما.
# وقال الزهري، وطاووس: إن كان موسرا، فمن رأس ماله، وإن كان معسرا، فمن
~~ثلثه.
# وقال خلاس بن عمرو: يجب من ثلثه بكل حال.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - في الذي سقط من بعيره، فوقص، فمات:
~~«اغسلوه بماء وسدر، وكفنوه في ms0673 ثوبيه اللذين مات فيهما» . ولم يسأل، هل
~~يخرجان من ثلثه، أم لا؟ أو هل هو موسر، أو معسر؟.
# وروي: «أن رجلا من الأنصار مات، فقدموا جنازته إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ليصلي عليه، فقال: "هل على صاحبكم دين؟ "، فقالوا: نعم، عليه
~~ديناران، فقال - صلى الله عليه وسلم -: "صلوا على صاحبكم"، فتحملها أبو
~~قتادة، فصلى النبي - صلى الله عليه وسلم - عليه» .
# PageV03P039
# فلو كان الكفن محتسبا من الثلث ... لوجب صرف كفنه في الدينارين.
# فإن قال بعض الورثة: أنا أكفنه من مالي، وقال بعضهم: بل يكفن من التركة
~~... كفن من التركة؛ لأن في كفنه من مال بعض الورثة منة على الباقين، فلم
~~يلزمهم قبولها.
# وإن كان الميت امرأة لها زوج، ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق -: أنه يجب على زوجها؛ لأن من وجبت كسوته على
~~شخص في حال الحياة ... وجب كفنه عليه في الموت، كالمملوك.
# والثاني - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: إنه لا يجب على الزوج، وبه
~~قال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد؛ لأن الكسوة إنما وجبت عليه في حياتها؛ لأجل
~~تمكينها له من الاستمتاع، وقد عدم ذلك بموتها.
# فعلى هذا: يجب في مالها، فإن لم يكن لها مال ... فعلى قرابتها الذين
~~تلزمهم نفقتها لو لم يكن لها زوج، فإن لم يكن
# ففي بيت المال. والأول أصح.
### | مسألة: أقل الكفن
# وأقل ما يجب في الكفن ما يستر به عورة الميت.
# ومن أصحابنا من قال: يجب ثوب في الرجل والمرأة؛ لأن ما دونه لا يسمى
~~كفنا.
# والأول أصح؛ لما روي: «أن مصعب بن عمير قتل يوم أحد، ولم يكن له إلا
# PageV03P040
# نمرة، إذا غطي بها رأسه ... بدت رجلاه، وإذا غطي بها رجلاه
# بدا رأسه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: غطوا بها رأسه، واجعلوا
~~على رجليه من الإذخر» و (النمرة) : الشملة المخططة.
# وأما المستحب في كفن الرجل: فثلاثة أثواب ليس فيها قميص ولا عمامة.
# وقال أبو حنيفة: (يستحب القميص فيها) .
# دليلنا: ما روي عن عائشة: أنها قالت: «كفن رسول الله - صلى ms0674 الله عليه
~~وسلم - في ثلاثة أثواب بيض سحولية، ليس فيها قميص ولا عمامة» وروي: (أن عمر
~~كفن في ثلاثة أثواب، بردتين سحوليتين، وثوب كان يلبسه) .
# قال ابن الصباغ: و (سحول) - بفتح السين -: مدينة بناحية اليمن يعمل فيها،
~~و (السحول) - بضم السين -: هي الثياب الشديدة البياض.
# وقد روى الترمذي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كفن في ثلاثة أثواب
~~بيض يمانية» .
# PageV03P041
# وروى أبو عبيد الهروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كفن في ثوبين
~~صحاريين» .
# وأما الجائز في كفن الرجل: فخمسة أثواب؛ لما روي: (أن ابن عمر كان يكفن
~~أهله في خمسة أثواب فيها قميص وعمامة) .
# فإن كان في الكفن قميص وعمامة ... جعلا تحت الثياب؛ لأن إظهارهما زينة،
~~وليس حاله حال زينة، ويكره الزيادة على ذلك؛ لأنه سرف.
# ويستحب أن يكفن الصغير في ثلاثة أثواب.
# وقال أبو حنيفة: (يكفن في خرقتين) .
# دليلنا: أنه لما ساوى الكبير في صفة الكفن ... ساواه في قدره، كحال
~~الحياة.
# وأما صفة الكفن: فإن الشافعي قال: (أستحب أن يكون ثلاثة أثواب بيض رياط)
~~.
# وقال أبو حنيفة: (يكون فيهما برد حبرة) .
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كفن في ثلاثة أثواب بيض» ،
~~وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «البسوا البياض، وكفنوا فيها
~~موتاكم، فإنها أطيب وأطهر» .
# وأما (الرياط) : فواحدتها: ريطة، وهي الملاءة البيضاء التي ليست ملفقة من
~~ثوبين.
# وإن اختلف الورثة في قدر الكفن ... قال بعضهم: يكفن بثلاثة أثواب، وقال
~~بعضهم: يكفن بثوب، وقال بعضهم: يكفن بما يستر عورته
# ففيه ثلاثة أوجه:
# PageV03P042
# أحدها: أنه يقدم قول من دعا إلى الثلاث؛ لأنه هو الكفن المسنون.
# والثاني: يقدم قول من دعا إلى ثوب؛ لأنه يعم ويستر البدن.
# والثالث - حكاه في " الفروع " -: أنه يقدم قول من دعا إلى ما يستر العورة
~~إذا قلنا: إنه الواجب؛ لأنه هو الواجب.
# فإن كان الميت موسرا ... كفن في ثياب مرتفعة، وإن كان متوسطا
# ففي ثياب متوسطة، وإن كان معسرا ... ففي ثياب أدنى من المتوسطة، اعتبارا
~~بحاله في الحياة.
# وتكره المغالاة في الكفن؛ ms0675 لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا تغالوا في الكفن، فإنه يسلب سلبا سريعا، فإما يبدل خيرا منه، أو شرا
~~منه» .
# ويستحب أن يبخر الكفن على مشجب أو عود؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا جمرتم الميت ... فجمروه ثلاثا» .
# ولأنه ربما ظهر من الميت شيء، فيغلبه ريح البخور، ولهذا قال بعض أصحابنا:
~~يستحب أن يبخر عند الميت من حين يموت؛ لهذه العلة.
# PageV03P043
### | [مسألة: بسط أوسع وأحسن الثياب أولا في الكفن]
# مسألة: [بسط أوسع وأحسن الثياب أولا] :
# ويستحب أن تبسط أحسن الثياب وأوسعها، ويذر عليه الحنوط، ثم يبسط الذي
~~بعده، ويذر عليه الحنوط ثم الذي دونها، اعتبارا بالحي، فإنه يجعل أحسن
~~ثيابه ظاهرا، ثم يذر عليه الحنوط.
# قال ابن الصباغ: وظاهر ما نقله المزني يقتضي: ألا يذر على الثالث الحنوط؛
~~لأنه قال: يذر فيما بينهما الحنوط، إلا أن أصحابنا لا يختلفون أنه يذر عليه
~~الحنوط؛ لأنه أولى بذلك، فإنه يلي الميت.
# ثم يحمل الميت مستورا، حتى يوضع على الأكفان ملقى على قفاه، ويؤخذ قطن
~~منزوع الحب، ويذر عليه الحنوط والكافور، ويدخل بين أليتيه إدخالا بليغا؛
~~ليرد شيئا إن خرج منه.
# وقد ظن المزني أن الشافعي أراد: أنه يدخل في دبره، وقال أصحابنا: ليس كما
~~ظن، وإنما أراد الشافعي: أنه يجعل كالموزة، ويدخل بين إليتيه؛ لأنه قال:
~~(ليرد شيئا إن خرج منه) ، فلو كان أراد إدخاله في دبره، لكان يقول: ليمنع
~~شيئا إن خرج.
# قال الشافعي: (ويشد عليه خرقة مشقوقة الطرفين بإحدى أليتيه وعانته، ثم
~~تشد عليه كما يشد التبان الواسع) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا الشد لا يحتاج إليه في الميت إلا إن كان به علة
~~قيام، أو خشي عليه أن يخرج منه، فيؤخذ لبد، فيشد عليه من فوق أليتيه، فإن
~~لم
# PageV03P044
# يكن لبد، فخرقة، فأما شق الطرف: فلا يحتاج إليه في الميت، وإنما ذكره
~~الشافعي في (المستحاضة) ؛ لأنها تنصرف وتمشي، وأما الميت: فلا يحتاج أن يشد
~~ذلك عليه.
# قال ابن الصباغ: وقد قيل: ms0676 يشد ذلك بخيط، والتبان: السراويل بلا تكة.
~~ويؤخذ قطن منزوع الحب، ويذر عليه الحنوط والكافور، ويترك على الفم،
~~والمنخرين، والعينين، والأذنين، وعلى جراح نافذة إن كانت فيه؛ ليخفى ما
~~يظهر من الرائحة من هذه المواضع.
# ويذر الحنوط والكافور على قطن منزوع الحب، ويجعل على مواضع السجود من
~~بدنه؛ لما روي عن ابن مسعود: أنه قال: (يتبع بالطيب مساجده) ، ولأنها شرفت
~~بالسجود، فاستحب تطييبها.
# ويستحب أن يطيب رأسه ولحيته؛ لأن الحي يطيبهما إذا تطيب، وإن حنط جميع
~~بدنه بالكافور والحنوط ... فلا بأس؛ لأنه يقويه.
# قال الشافعي: (وإن حنط بالمسك والعنبر ... فلا بأس) .
# وقال عطاء، وطاووس: لا يطيب بالمسك.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المسك من أطيب
~~الطيب» ، وروي: عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: (اجعلوا في حنوطي المسك،
~~فإنه من بقية حنوط رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) . وهل يجب الحنوط
~~والكافور؟ فيه قولان، وقيل: هما وجهان:
# PageV03P045
# أحدهما: يجب؛ لأن العادة جرت به.
# والثاني: لا يجب، كما لا يجب الطيب في حق المفلس.
# فإذا فرغ من ذلك ... أدرج في ثوب.
# قال الشافعي في موضع: (يثني صنفة الثوب من جانبه الأيمن، ويمده إلى جانبه
~~الأيسر، ثم يأخذ صنفة الثوب من جانبه الأيسر، ويمده إلى جانبه الأيمن) .
# وقال في موضع آخر: (بل يأخذ حاشية الثوب من جانبه الأيسر، ويمده إلى
~~جانبه الأيمن، ثم يأخذ حاشية الثوب من جانبه الأيمن، ويمده إلى جانبه
~~الأيسر، ويكون العالي ما على كتفه الأيسر) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# ومنهم من قال: هي على قول واحد، وأنه يبتدأ بالأيسر على الأيمن، ثم
~~بالأيمن على الأيسر، وهو الأصح؛ لأن هذا عادة الحي في الرداء أو الطيلسان.
# ثم يفعل ببقية الأكفان كذلك، ويجعل ما يلي الرأس من زيادة الأكفان أكثر
~~مما يلي الرجلين، كالحي ما على رأسه أكثر، ويرد ما بقي عند رأسه على وجهه،
~~وما بقي عند رجليه على ظهر قدميه، فإن خافوا أن تنتشر الأكفان ... عقدوها
~~عليه، فإذا أدخلوه القبر
# حلوها؛ ms0677 لأنه يكره أن يكون معه في القبر شيء معقود، ولهذا استحب ألا يكون
~~معه شيء مخيط، ولأن الانتشار قد أمن منه.
# وإن كان الكفن قصيرا لا يعم بدنه ... ستر به عورته، وما بقي من ستر عورته
# غطي به صدره ورأسه؛ لما ذكرناه في حديث مصعب بن عمير.
# PageV03P046
### | مسألة: تكفين المرأة
# وأما المرأة: فإنه يستحب أن تكفن في خمسة أثواب.
# قال القاضي أبو الفتوح: وكذلك الخنثى يستحب أن يكفن في خمسة أثواب،
~~كالمرأة، وهل يستحب أن يكون أحدها درعا؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يستحب؛ لأنها ميتة، فلم يستحب في كفنها المخيط، كالرجل، ولأن
~~الدرع إنما تحتاج إليه المرأة؛ لتستتر به في تصرفها، والميت لا يتصرف.
# فعلى هذا: تؤزر بإزار، وتخمر بخمار، وتدرج في ثلاثة أثواب.
# والثاني: يستحب أن يكون أحدها درعا.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح؛ لما روي عن أم عطية: أنها قالت: «لما
~~غسلنا ابنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان جالسا على الباب يناولنا
~~الأكفان واحدا واحدا، فناولنا إزارا، ودرعا، وخمارا، وثوبين»
# ولأن أفضل حال الإنسان، إذا كان محرما، فلما كان للمرأة المحرمة لبس
~~المخيط، فكذلك بعد الموت.
# فعلى هذا: تؤزر بإزار، وتلبس الدرع، وتخمر بخمار، وتدرج بثوبين.
# قال الشافعي: (ثم يشد على صدرها ثوب؛ ليجمع أثوابها) .
# فقال الشيخ أبو إسحاق: هذا ثوب سادس ليس من جملة الأكفان، فيحل عنها في
~~القبر.
# PageV03P047
# وقال أبو العباس: هو من جملة الأكفان، ولكن يكون فوق اللفافة؛ لأن
~~الشافعي لم يذكر أنه يحل.
# والأول أشبه بقول الشافعي؛ لأنه قال: (يجمع عليها الثياب) . وهذا يقتضي
~~أن يكون أعلاها.
### | فرع: كراهة المعصفر للمرأة
# ويكره أن تكفن المرأة في المعصفر والمزعفر.
# وقال أبو حنيفة: (لا يكره) . وبه قال بعض أصحابنا.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - في الثياب البيض: «وكفنوا فيها
~~موتاكم» . وهذا يعم الرجال والنساء.
# قال الصيمري: ولا يستحب أن يعد الرجل كفنه في حياته، لئلا يحاسب عليه.
### | مسألة: تكفين المحرم
# إذا مات محرم ... لم ينقطع إحرامه بموته، فلا يلبس المخيط، ولا يخمر ms0678
~~رأسه، ولا يقرب طيبا في بدنه، ولا في ثيابه، ولا يجعل الكافور في الماء
~~الذي يغسل به. هذا مذهبنا، وبه قال من الصحابة: عثمان، وعلي، وابن عباس -
~~رضي الله عنهم - وأرضاهم، ومن التابعين: عطاء، ومن الفقهاء: الثوري، وأحمد،
~~وإسحاق.
# وذهبت طائفة إلى: أن بموته ينقطع حكم إحرامه، فيلبس المخيط، ويخمر رأسه،
~~ويطيب. ذهب إليه من الصحابة: ابن عمر، وعائشة، ومن الفقهاء: الأوزاعي،
~~ومالك، وأبو حنيفة وأصحابه.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن رجلا محرما خر من بعيره، فوقص، فمات،
# PageV03P048
# فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "اغسلوه بماء وسدر، وكفنوه في ثوبيه
~~اللذين مات فيهما، ولا تخمروا رأسه، ولا تقربوه طيبا، فإنه يبعث يوم
~~القيامة ملبيا» .
# وروي: "ملبدا".
# فإن طيبه إنسان ... لم تجب الفدية على الذي طيبه؛ لأن الطيب في الإحرام
~~يتعلق به حقان: حق لله، وحق للآدمي، فحق الآدمي: هو الانتفاع بالطيب، وحق
~~الله: التحريم، والفدية تجب في مقابلة الانتفاع به، وإذا مات
# زال انتفاعه بالطيب، فسقطت الفدية، وحق الله لم يزل بموت المحرم، فلم
~~يسقط التحريم.
# وهذا كما نقول في الجناية على الآدمي: يتعلق بها حقان: حق الله تعالى،
~~وهو التحريم، وحق الآدمي، وهو القصاص، أو الأرش.
# فإذا مات إنسان، ثم جنى عليه إنسان ... لم يلزمه القصاص ولا الأرش؛ لزوال
~~حقه بموته، وكان عليه الإثم، لحق الله تعالى.
### | فرع: تطييب المعتدة
# وإن ماتت معتدة عن الوفاة ... فهل يسقط تحريم الطيب؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يسقط، كالمحرمة.
# والثاني: يسقط؛ لأن المعتدة إنما حرم عليها الطيب؛ لئلا يدعوها ذلك إلى
~~النكاح، وذلك لا يوجد بعد الموت، فسقط التحريم.
# وبالله التوفيق
# PageV03P049
### | باب الصلاة على الميت
# الصلاة على الميت فرض على الكفاية، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا
~~على من قال: لا إله إلا الله» . وفرض الكفاية كفرض الأعيان في ابتداء
~~الوجوب؛ لأن فرض الأعيان يجب على كل واحد بعينه، وفرض الكفاية أيضا يجب على
~~كل أحد علم بالميت إلا أنهما يختلفان في الفعل، ففرض الكفاية إذا قام به
~~بعض الناس ... سقط الفرض ms0679 عنهم وعن غيرهم، وفرض الأعيان لا يسقط عن أحد بفعل
~~غيره.
# إذا ثبت هذا: ففي أدنى ما يسقط به فرض الصلاة على الميت قولان، حكاهما
~~أصحابنا البغداديون.
# أحدهما: ثلاثة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا على من قال: لا إله
~~إلا الله» . وقوله - صلى الله عليه وسلم -: "صلوا" خطاب للجمع، وأقل الجمع
~~ثلاثة.
# والثاني: يسقط الفرض بواحد؛ لأنها صلاة لا تفتقر إلى الجماعة، فلم تفتقر
~~إلى العدد، كسائر الصلوات.
# وقولنا: (لا تفتقر إلى الجماعة) احتراز من الجمعة، فإنها لا تصح فرادى،
~~فلذلك اشترط العدد فيها.
# وأصحابنا الخراسانيون يحكون فيها ثلاثة أوجه:
# أحدها: ثلاثة.
# والثاني: واحد.
# PageV03P050
# والثالث أربعة.
# وهل يسقط الفرض بصلاة النساء؟ فيه وجهان، قال صاحب " الإبانة " [ق \ 108]
~~: لا يسقط الفرض بفعلهن، واختار القاضي أبو الفتوح؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «صلوا على من قال: لا إله إلا الله» . وهذا خطاب للذكور.
# فعلى هذا: إذا صلى عليه الخنثى المشكل ... لم يسقط الفرض.
# وقال صاحب " المجموع ": يسقط الفرض بفعلهن، كالغسل.
# وذكر الشيخ أبو حامد: أن الرجال إذا كانوا موجودين، فالفرض لا يتوجه على
~~النساء، وهذا يدل من قوله: إذا عدم الرجال ... توجه الفرض عليهن.
# والسنة: أن تصلى في جماعة؛ لنقل الخلف عن السلف.
# ويستحب أن يكونوا ثلاثة صفوف؛ لما روي «عن مالك بن هبيرة: أنه كان إذا
~~صلى على ميت، فتقال الناس، جزأهم ثلاثة صفوف، ثم قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: "من صلى عليه ثلاثة صفوف ... فقد أوجب» .
# PageV03P051
# وروت عائشة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يموت من المسلمين
~~ميت فيصلي عليه أمة من المسلمين يبلغون أن يكونوا مائة، فيشفعون له، إلا
~~شفعوا له» .
# قال الشيخ أبو إسحاق: وإن اجتمع نسوة، ولا رجل معهن ... صلين على الميت
~~فرادى؛ لأن النساء لا يسن لهن الجماعة في الصلاة على الميت، فإن صلين جماعة
# فلا بأس.
### | مسألة: نعي الموتى
# ويكره نعي الميت، وهو: أن ينادى في الناس: إن فلانا قد مات؛ ليشهدوا
~~جنازته، وحكى الصيدلاني وجها آخر: أنه لا ms0680 يكره؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «نعى النجاشي للناس» .
# وقال النخعي: لا بأس أن تعرف قرابة الميت.
# دليلنا: ما روى عبد الله بن مسعود: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إياكم والنعي، فإنه من عمل الجاهلية» . قال عبد الله: والنعي: أذان
~~بالميت.
# PageV03P052
# وقال حذيفة: (إذا مت، فلا تؤذنوا بي أحدا، فإني أخاف أن يكون نعيا) .
### | مسألة: الأولى بالصلاة على الميت
# ] : وأولى الناس بالصلاة على الميت: الأب، ثم الجد وإن علا، ثم الابن، ثم
~~ابن الابن وإن سفل، ثم الأخ ثم بنوه، ثم العم، ثم بنوه، ثم يقدم الأقرب
~~فالأقرب.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (يقدم الابن على الأب) ؛ لأنه أقوى تعصيبا منه
~~في الميراث.
# دليلنا: أن المقصود من الصلاة على الميت الدعاء له، والأب يساوي الابن في
~~الإدلاء إلى الميت، ويزيد على الابن بأنه أحنى على الميت، وأكثر شفقة منه،
~~فقدم؛ لأن دعاءه أرجى إجابة.
### | فرع: لا ولاية للزوج في التقدم
# ولا ولاية للزوج في التقدم بالصلاة على زوجته.
# وقال الشعبي، وعطاء، وعمر بن عبد العزيز، وإسحاق رحمة الله عليهم: هو
~~أولى من القريب. وروي ذلك عن ابن عباس - رضي الله عنهما -.
# PageV03P053
# وقال أبو حنيفة: (لا ولاية له، إلا أنه يكره لابنه أن يتقدم عليه، فيقدم
~~الزوج هاهنا) .
# دليلنا: أنه لا ولاية له، فلم يقدم على العصبات، كتزويج الزوج جارية
~~زوجته. وما قاله أبو حنيفة يبطل بتقديم الأب مع الجد.
# وإن اجتمع أخ لأب وأم، وأخ لأب ... فمن أصحابنا من قال: فيهما قولان:
# أحدهما: أنهما سواء.
# والثاني: يقدم الأخ للأب والأم، كما قلنا فيهما إذا اجتمعا في ولاية
~~النكاح، وتحمل العقل.
# ومنهم من قال: يقدم هاهنا الأخ للأب والأم، قولا واحدا، لأن للأم مدخلا
~~في الصلاة على الميت؛ لأنها تصلي عليه مأمومة ومنفردة، فقدم من يدلي بها،
~~كما يقدم من يدلي بها في الميراث، حين كان لها مدخل في الميراث.
# وإن لم يكن من العصبة، ولا مدخل لها في ولاية النكاح، ولا في تحمل العقل،
~~فإن قلنا: إنهما ms0681 سواء ... فأولادهما سواء، وإن قلنا: يقدم ذو القرابتين
# قدم ابنه على ابن الآخر.
# وإن اجتمع عمان، أحدهما: يدلي بالأب والأم، والآخر: يدلي بالأب. فعلى
~~الطريقين.
# وكذلك: إذا كان هناك ابنا عم، أحدهما: أخ لأم، فعلى الطريقين.
# وإن اجتمع أخوان، أحدهما: حر، والآخر: مملوك ... فالحر أولى.
# وإن كان هناك أخ هو عبد، وعم حر ... ففيه وجهان، حكاهما في " الإبانة "
~~[ق\107] :
# أحدهما: العبد أولى؛ لأنه أقرب.
# PageV03P054
# والثاني - وهو المنصوص، ولم يذكر أصحابنا البغداديون غيره -: (أن العم
~~أولى) ؛ لأنه أكمل.
# قال أصحابنا: وقد سها المزني في نقله، حيث قال: (والولي الحر أولى من
~~الولي المملوك) ، وقالوا: لا يسمى المملوك وليا، بل قد قال الشافعي في "
~~الأم " [1/244] : (والولي الحر أولى من المملوك) .
# قال صاحب " الإبانة " [ق\107] : والقريب المملوك أولى من الأجنبي الحر؛
~~لأنه أرجى إجابة.
### | فرع: اجتماع وليين في رتبة
# فإن اجتمع وليان في درجة واحدة ... ففيه وجهان:
# أحدهما: يقدم الأفقه، كما قلنا في الصلاة المفروضة.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنه يقدم الأسن) ، والفرق بينهما: أن الحق في
~~الصلاة المفروضة لله، فقدم الأفقه؛ لأنه أعرف بحق الله، والحق - هاهنا -
~~للميت، فقدم الأسن؛ لأنه أرجى إجابة، ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إن الله يستحيي أن يرد للشيخ دعوة» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إن من إجلال الله وكرمه إكرام ذي الشيبة
~~المسلم» .
# فإن لم يكن الأسن محمود الطريقة ... قدم الأفقه، وكذلك إذا استويا في
# PageV03P055
# السن ... قدم الأفقه؛ لأن له مزية بالفقه، فإن استويا في ذلك
# أقرع بينهما؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر.
# وإن اجتمع الولي والوالي ... ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يقدم الوالي) . وهو قول مالك، وأبي حنيفة،
~~وأحمد، وإسحاق؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يؤم الرجل في سلطانه» .
# وروي: أن الحسن بن علي - رضي الله عنه - لما مات ... دفع الحسين بن علي
~~في قفا سعيد بن العاص، وهو وال يومئذ بالمدينة، وقال: (تقدم، فلولا السنة
~~ما قدمتك) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (الولي أولى) . وهو الصحيح؛ لقوله تعالى:
~~{وأولو الأرحام ms0682 بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأحزاب: 6] [الأحزاب: 6] ،
~~وهذا عام في الصلاة وغيرها، ولأنها ولاية مستحقة بالنسب، فقدم الولي فيها
~~على الوالي، كولاية النكاح.
# وأما الخبر: فمحمول على صلاة الفرض.
# PageV03P056
# وأما تقديم الحسين - رضي الله عنه -: فخاف إن منعه ذلك أن تكون فتنة،
~~والسنة: إطفاء الشر، ويحتمل أن يكون الحسين - رضي الله عنه - قد صلى عليه
~~قبل ذلك.
### | فرع: وصى أن يصلي عليه رجل
# إذا أوصى الميت أن يصلي عليه رجل ... لم يقدم على الأولياء.
# وقال أنس بن مالك، وزيد بن أرقم: (الوصي أولى) ، وهو قول أحمد، وإسحاق.
# وقال مالك: (إن كان الوصي ممن يرجى دعاؤه ... قدم على الولي) .
# دليلنا: أنها ولاية ترتبت فيها العصبات، فلم يقدم الوصي على العصبات،
~~كولاية النكاح.
# فإن غاب الولي الأقرب، واستناب من يصلي ... فالذي استنابه أولى من القريب
~~البعيد الحاضر.
# وقال أبو حنيفة: (القريب الحاضر أولى) .
# دليلنا: أن الغائب على ولايته، فكان من استنابه أولى من الولي البعيد
~~الحاضر، كما لو كان الولي القريب حاضرا، واستناب غيره.
### | فرع: يقدم المملوك والصبي على النساء
# وإن كان ميت في فلاة، ومعه نساء ومملوك وصبي يعقل ... فالمملوك والصبي
~~أولى منهن، والمملوك أولى من الصبي؛ لأن المملوك مكلف، فإن لم يكن إلا
~~النساء
# صلين عليه فرادى، فإن صلين عليه جماعة ... قامت إمامتهن في وسطهن.
# وقال أبو حنيفة: (يصلين عليه جماعة) .
# دليلنا: أن النساء لم يسن لهن الصلاة على الجنازة ... فلم يشرع لهن
~~الجماعة.
# PageV03P057
# هكذا ذكر ابن الصباغ، وهذا يدل عليه من قوله: إن الفرض لا يسقط بصلاتهن.
~~وقد مضى ذكر ذلك.
### | مسألة: شروط صلاة الجنازة
# ومن شروط صحة صلاة الجنازة: الطهارة بالماء عند وجوده، أو التيمم عند
~~عدمه، أو الخوف من استعماله، وهو قول كافة أهل العلم.
# وقال الشعبي، وابن جرير: الطهارة ليست من شرط صحة صلاة الجنازة، وبه قال
~~الشيعة؛ لأن المقصود منها الدعاء.
# وقال أبو حنيفة: (إن خاف فوتها بالاشتغال بالطهارة بالماء ... تيمم لها
~~مع وجود الماء) . وقد مضى الخلاف فيها لأبي حنيفة في التيمم.
# ودليلنا: ms0683 قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا}
~~[المائدة: 6] الآية. [المائدة:6] .
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة إلا بطهور» . ولم يفرق
~~بين صلاة الجنازة وغيرها.
# ولأن صلاة الجنازة تفتقر إلى ستر العورة، والطهارة من النجاسة، واستقبال
~~القبلة، فافتقرت إلى الطهارة عن الحدث، كسائر الصلوات.
### | مسألة: صلاة الجنازة في المسجد
# لا تكره الصلاة على الجنازة في المسجد.
# وقال مالك، وأبو حنيفة رحمة الله عليهما: (تكره) .
# PageV03P058
# دليلنا: ما روي: «أن عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: أمرت بجنازة
~~سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - وأرضاه أن تدخل المسجد، ليصلى عليها،
~~فأنكر عليها ذلك، فقالت: (ما أسرع ما نسي الناس، ما صلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - على سهيل ابن بيضاء وأخيه إلا في المسجد»
# ولا تكره الصلاة على الميت في الأوقات المنهي عن الصلاة فيها.
# وقال الأوزاعي: (تكره) .
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا تجوز في الأوقات التي نهي عن الصلاة فيها؛
~~لأجل الوقت، وتجوز في الأوقات التي نهي عن الصلاة فيها؛ لأجل الفعل) . وقد
~~مضى ذكر ذلك.
### | فرع: موقف الإمام في الجنازة
# ] : وفي مسنون موقف الإمام من الرجل وجهان:
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي حامد -: أن يقف عند رأسه.
# PageV03P059
# والثاني - وهو قول أبي علي الطبري -: أنه عند صدره.
# وأما المرأة: فلا يختلف أصحابنا فيها، بل يقف الإمام عند عجيزتها، وكذلك
~~الخنثى يقف عند عجيزته، كالمرأة.
# وقال أبو حنيفة: (يقف عند صدر الرجل والمرأة) .
# وقال مالك رحمة الله عليه: (يقف من الرجل عند وسطه، ومن المرأة عند
~~منكبيها) .
# دليلنا: ما روى سمرة بن جندب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على
~~امرأة ماتت في نفاسها، فقام وسطها» .
# «وروى أبو غالب: قال: (كنت في سكة المدينة، يعني: البصرة، فمرت جنازة
~~معها ناس كثير، فقيل: هذه جنازة عبد الله بن عمير، فتبعتها، فإذا برجل عليه
~~كساء رقيق، وعلى رأسه خرقة تقيه من الشمس، فقلت: من هذا؟ فقالوا: هذا أنس
~~بن مالك - رضي الله عنه -، فلما وضعت ms0684 الجنازة ... قام أنس، فصلى عليها،
~~وأنا خلفه، لا يحول بيني وبينه شيء، فقام عند رأسه، فكبر أربعا، ثم ذهب،
~~فقعد، فقالوا: يا أبا حمزة، المرأة الأنصارية، فأتي بها، وعليها نعش أخضر،
~~فقام عند عجيزتها، وصلى عليها صلاته على الرجل، فقال له العلاء بن زياد: يا
~~أبا حمزة، هكذا كانت صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكبر أربعا،
~~ويقوم عند رأس الرجل، وعند عجيزة المرأة؟ قال: نعم، فلما فرغ
# قال: احفظوا» . وذكر الترمذي: أن المرأة كانت من قريش.
# PageV03P060
### | مسألة: اجتماع جنائز
# وإن اجتمع جنائز ... فالأولى أن يفرد كل جنازة بصلاة، فإن أراد الإمام أن
~~يصلي على جميعها صلاة واحدة
# جاز؛ لأن القصد من ذلك الدعاء، وذلك يحصل بصلاة واحدة.
# فإن كانت الجنائز جنسا: إما رجالا، أو نساء ... ففي كيفية وضعها وجهان،
~~حكاهما في " الإبانة " [ق\107] :
# أحدهما: يوضع رأس كل واحد عند رجل الآخر.
# والثاني: يوضع كل واحد بجنب الآخر، كالصف، ويقدم إلى الإمام أفضلهم، وهذه
~~طريقة أصحابنا البغداديين، وهو الصحيح.
# PageV03P061
# وإن اجتمع جنازة رجل، وصبي، وخنثى، وامرأة: فإن الرجل يكون مما يلي
~~الإمام، ثم الصبي بعده، ثم الخنثى، ثم المرأة مما يلي القبلة.
# وقال القاسم بن محمد، وسالم بن عبد الله، والحسن البصري، وسعيد بن
~~المسيب: يكون الرجل مما يلي القبلة، والمرأة مما يلي الإمام؛ لأن أشرف
~~المواضع ما يلي القبلة، فخص الرجل بها، كما إذا دفنا معا في اللحد.
# دليلنا: ما روي عن عمار بن أبي عمار: أنه قال: (لما ماتت أم كثلوم بنت
~~علي بن أبي طالب، وابنها زيد بن عمر بن الخطاب، فصلى عليهما سعيد بن زيد،
~~فجعل زيدا مما يليه، وأمه مما يلي القبلة، وفي القوم الحسن، والحسين، وابن
~~عباس، وأبو هريرة، حتى عد ثمانين من الصحابة - رضي الله عنهم -، فقلت: ما
~~هذا؟ فقالوا: هكذا السنة) .
# وروي: (أن ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما صلى على تسع جنائز، رجالا
~~ونساء، فجعل الرجال مما يلي الإمام، والنساء مما يلي القبلة) .
# ولأن الرجال يلون الإمام في جميع الصلوات، ms0685 فكذلك هاهنا، ويخالف اللحد؛
~~لأنه ليس ثم إمام، فاعتبرت القبلة، وهاهنا إمام، فاعتبر القرب منه.
# PageV03P062
### | فرع: اختلاف أولياء الموتى
# وإن اختلف أولياؤهم فيمن يوضع للصلاة أولا؟ فإن كان الأموات رجالا أو
~~نساء ... قدم السابق؛ لأن له مزية السبق.
# وإن كان رجلا وامرأة ... قال الشافعي - رحمه الله -: (قدم الرجل، سواء
~~كانت المرأة سابقة أو مسبوقة؛ لأن سنة موقف المرأة أن تكون خلف الرجل) .
# وإن كان رجلا وصبيا: فإن كان الرجل هو السابق ... قدم إلى الإمام، وإن
~~كانت جنازة الصبي سابقة، قال الشافعي - رحمه الله -: (لم أؤخره؛ لأن له حق
~~السبق، وقد يقف مع الرجل في الموقف، بخلاف المرأة مع الرجل) .
### | [مسألة: صلاة الجنازة قائما]
# إذا أراد الصلاة على الميت ... قام، فإن صلى عليه قاعدا مع القدرة على
~~القيام
# لم تصح.
# وقال أبو حنيفة: (يصح) .
# دليلنا: أنها صلاة مفروضة، فوجب فيها القيام مع القدرة عليه، كسائر
~~الصلوات المفروضة.
# ويجب أن ينوي الصلاة المفروضة، ويجب أن ينوي الصلاة على الميت؛ لأنها
~~صلاة، فوجبت لها النية، كسائر الصلوات، ولا يفتقر أن ينوي أن الميت رجل أو
~~امرأة.
# فإن نوى أن يصلي على هذا الرجل الميت، فبان الميت امرأة، أو نوى أن يصلي
~~على المرأة، فبان رجلا ... قال المسعودي [في " الإبانة " ق\108] : لم يجزه.
# ولا يجوز أن ينوي بها سنة؛ لأنها لا يتنفل بمثلها؛ ولأنها تتعين بالدخول
~~فيها.
# وهل يلزمه أن ينوي أنها فريضة؟ قال الصيدلاني: فيه وجهان، كما قلنا في
~~سائر الصلوات المفروضة.
# PageV03P063
### | [فرع: التكبير على الجنازة أربعا]
# ويكبر أربعا، وبه قال عمر، وابن عمر - رضي الله عنهما -، وعقبة بن عامر،
~~والأوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة، ومالك، وأحمد، وداود رحمة الله عليهم.
# وقال ابن عباس - رضي الله عنهما -: (يكبر ثلاث تكبيرات) . وبه قال ابن
~~سيرين، وجابر بن زيد رحمة الله عليهما.
# و: (كان علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - وأرضاه يكبر على من كان بدريا
~~ست تكبيرات، وعلى غيره من الصحابة خمس تكبيرات، وعلى غير الصحابة أربع
~~تكبيرات) .
# وقال ابن مسعود - رضي الله عنه ms0686 -: «كبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~على الجنائز، تسعا، وسبعا، وخمسا، وأربعا، فكبروا ما كبر الإمام» .
# وقال زيد بن أرقم، وحذيفة بن اليمان: (يكبر خمسا) ، وإليه ذهبت الشيعة.
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نعى النجاشي لأصحابه -
~~رضي الله عنهم - في اليوم الذي مات فيه، وخرج بهم إلى المصلى، فصف بهم،
~~وكبر أربعا» .
# PageV03P064
# وروى ابن عباس - رضي الله عنهما -: «أن آخر ما كان كبر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - على الجنازة أربعا» وكذلك حديث أنس - رضي الله عنه - الذي
~~مضى ذكره.
# وروى أبي بن كعب - رضي الله عنه -: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إن الملائكة صلت على آدم - صلى الله عليه وسلم -، وكبرت عليه أربعا،
~~وقالت: هذه سنتكم يا بني آدم» .
# فإن كبر خمسا عامدا ... فقد ذكر في " الإبانة " [ق\108] وجهين:
# أحدهما: تبطل صلاته، كما قلنا: لو زاد في الصلاة ركعة عامدا.
# والثاني: لا تبطل؛ لأنه زاد ذكرا، وهذا هو الصحيح.
# PageV03P065
# ويستحب أن يرفع يديه حذو منكبيه في كل تكبيرة.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا يرفع يديه، إلا في الأولى) .
# دليلنا: ما روي عن ابن عمر، وأنس: (أنهما كانا يفعلان ذلك في التكبيرات
~~كلها) .
# ولأنها تكبيرة في صلاة الجنازة ... فسن فيها رفع اليدين كالأولى.
### | مسألة: قراءة الفاتحة
# ] : ثم يقرأ بعد التكبيرة الأولى فاتحة الكتاب، وهي واجبة، وبه قال أحمد
~~رحمة الله عليه، وإسحاق، وداود.
# وروي ذلك عن ابن عباس، وابن مسعود، وابن الزبير - رضي الله عنهم -.
# وقال مالك، وأبو حنيفة، والثوري: (لا يقرأ فيها شيئا من القرآن) .
# وقال مالك: (أكره القراءة، وإنما يأتي بعد الأولى بالتحميد) .
# دليلنا: ما روي عن جابر - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كبر على الميت أربعا، وقرأ بعد التكبيرة الأولى بأم القرآن» .
# ولأنها صلاة يجب فيها القيام فوجب فيها القراءة، كسائر الصلوات.
# وهل يسن دعاء التوجه والتعوذ قبلها والسورة بعدها؟ فيه وجهان:
# PageV03P066
# [الأول] : قال عامة أصحابنا: لا يسن شيء من ذلك؛ لأنها مبنية على ms0687 الحذف
~~والإيجاز.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: يسن ذلك كله، كما يسن في غيرها من
~~الصلوات.
# وهل يسن الجهر بالقراءة فيها؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: لا يسن ذلك، سواء صلاها ليلا أو نهارا؛ لما
~~روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -: أنه جهر بالقراءة فيها، وقال: (إني لم
~~أجهر فيها؛ لأن الجهر مسنون فيها، ولكن أحببت أن تعلموا أن لها قراءة
~~واجبة) .
# و [الثاني] : قال الداركي: يجهر فيها، إن صلى بالليل، كالمغرب والعشاء.
~~وليس بشيء.
### | مسألة: ما يقال عقب التكبيرة الثانية
# فإذا كبر الثانية ... صلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو واجب؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة لمن لم يصل على نبيه»
# PageV03P067
# قال الشيخ أبو حامد: وهو إجماع.
# قال الشافعي: (ويدعو للمؤمنين والمؤمنات، ولا يجب، وإنما يستحب) ؛ لأن في
~~سائر الصلوات يدعو للمؤمنين والمؤمنات بعد الصلاة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# ونقل المزني: (أنه إذا كبر الثانية ... حمد الله، وصلى على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -) .
# قال أصحابنا: وهذا لا يعرف للشافعي - رحمه الله -، ولأن هذا ليس بموضع
~~حمد.
### | مسألة: الدعاء للميت بعد الثالثة
# ثم يكبر الثالثة، ويدعو للميت، وذلك واجب؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا صليتم على موتاكم ... فأخلصوا لهم بالدعاء»
~~.
# ولأن القصد من الصلاة عليه الدعاء له، فلا ينبغي الإخلال به.
# وأما صفة الدعاء: فقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أدعية مختلفة،
~~إلا أن أكثر ما نقل عنه: أنه كان يقول: «اللهم اغفر لحينا وميتنا، وشاهدنا
~~وغائبنا، وصغيرنا وكبيرنا، وذكرنا وأنثانا، اللهم من أحييته منا ... فأحيه
~~على الإسلام، ومن توفيته منا
# فتوفه على الإسلام ".
# PageV03P068
# وزاد ابن الصباغ في أوله، وهو: اللهم اغفر لأولنا وآخرنا، وفي آخره:
~~فتوفه على الإيمان، اللهم لا تحرمنا أجره، ولا تفتنا بعده» قال: وعليه أكثر
~~أهل خراسان.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا وقف فيه، فأي دعاء دعا فيه ... أجزأه) .
~~واختار - رحمه الله - دعاء ذكره في " الأم " [1/240] : (اللهم ms0688 هذا عبدك
~~وابن عبدك وابن أمتك، كان يشهد أن لا إله إلا أنت، وأن محمدا عبدك ورسولك،
~~وأنت أعلم به، اللهم، إن كان محسنا
# فزد في إحسانه، وارفع درجته، وقه عذاب القبر، وهول يوم القيامة، وابعثه
~~من الآمنين، وإن كان مسيئا ... فتجاوز عن سيئاته، وبلغه بمغفرتك وطولك
~~درجات المحسنين، اللهم إنه قد فارق ما كان يحب من سعة الدنيا وأهلها وغيره،
~~وصار إلى ظلمة القبر وضيقه، وجئناك شفعاء له، نرجو له مغفرتك، اللهم إنه
~~فقير إلى رحمتك، وأنت غني عن عذابه) .
# ونقل المزني عنه [في " المختصر " (1/183) دعاء أطول منه، وهو: (اللهم هذا
~~عبدك، وابن عبدك، خرج من روح الدنيا وسعتها، ومحبوبه وأحباؤه فيها، إلى
~~ظلمة القبر وما هو لاقيه، كان يشهد أن لا إله إلا أنت، وأن محمدا عبدك
~~ورسولك، وأنت أعلم به، اللهم نزل بك، وأنت خير منزول به، وأصبح فقيرا إلى
~~رحمتك، وأنت غني عن عذابه، وقد جئناك راغبين إليك شفعاء له، اللهم إن كان
~~محسنا ... فزد في إحسانه، وإن كان مسيئا
# فتجاوز عنه، ولقه برحمتك رضاك، وقه فتنة القبر وعذابه، وافسح له في قبره،
~~وجاف الأرض عن جنبيه، ولقه برحمتك الأمن من
# PageV03P069
# عذابك حتى تبعثه إلى جنتك، يا أرحم الراحمين) .
# ومعنى قولنا: (كان يشهد أن لا إله إلا أنت) ، أي: إنما دعوناك له؛ لأنه
~~كان يشهد.
# وإن كان الميت صغيرا ... قال في موضع الدعاء له: اللهم اجعله فرطا وذخرا
~~وأجرا، ويدعو لأبويه، فيقول: اللهم اجعله لهما سلفا وذخرا، وفرطا وغبطة
~~واعتبارا.
### | مسألة: الدعاء بعد الرابعة
# فإذا كبر الرابعة ... فروى المزني: (إنه يسلم) .
# وذكر الشافعي في موضع آخر: (أنه إذا كبر الرابعة، قال: اللهم لا تحرمنا
~~أجره، ولا تضلنا بعده) .
# قال أصحابنا: وليست على قولين، ولا اختلاف حالين، وإنما ذكره في موضع،
~~وأغفله في آخر، وليس بواجب.
# ثم يسلم، وذلك واجب؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «مفتاح الصلاة
~~الوضوء، وتحريمها التكبير، وتحليلها التسليم» . وهل يسن تسليمتان، أو
~~تسليمة واحدة؟ فيه قولان، كسائر الصلوات.
# PageV03P070
### | مسألة: من سبق ببعض ms0689 التكبيرات في صلاة الجنازة
# مسألة: [من سبق ببعض التكبيرات] : فإن فاته الإمام ببعض التكبيرات ...
~~فإنه يكبر، ولا ينتظر تكبيرة الإمام.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (لا يكبر، بل ينتظر تكبيرة الإمام، فيكبر معه) .
# دليلنا: أنه مدرك للإمام، فدخل معه، كسائر الصلوات.
# إذا ثبت هذا: وأدرك المأموم الإمام في القراءة ... فإنه يكبر، ويقرأ،
~~فإذا كبر الإمام الثانية، فإن كان المأموم قد فرغ من القراءة
# كبر الثانية، وإن لم يفرغ من القراءة ... فهل يقطع القراءة ويكبر، أو يتم
~~القراءة؟ فيه وجهان: كالمسبوق إذا ركع الإمام قبل إتمام القراءة.
# فإذا قلنا: يقطع القراءة ويكبر ... فهل يتم القراءة بعد التكبيرة
~~الثانية؟ فيها وجهان، خرجهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يتم القراءة؛ لأن محلها القيام، وهو باق.
# والثاني: لا يتمها؛ لأن محلها ما قبل التكبيرة الثانية.
# فإن أدركه بعد التكبيرة الثانية ... فإنه يكبر، ويقرأ ما يقتضيه ترتيب
~~صلاته، لا ما يقتضيه ترتيب صلاة الإمام.
# فإذا سلم الإمام، وقد بقي عليه شيء من التكبيرات ... أتى بهن.
# وقال الأوزاعي: (لا يأتي بهن) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وما فاتكم فاقضوا» .
# وهل يجب عليه أن يأتي بالذكر بين التكبيرات؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه أن يأتي به؛ لأن الميت يرفع.
# PageV03P071
# والثاني: يجب عليه أن يأتي به، كما لو كان الميت غائبا.
### | مسألة: تعجيل الدفن
# ] : إذا صلي على الميت ... بودر إلى دفنه، ولا يوضع لمن أراد أن يصلي
~~عليه ثانيا، إلا أن يكون وليه لم يصل عليه، فجاء ليصلي، فإن لم يخش تغير
~~الميت
# فلا بأس أن يوضع ليصلي عليه.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن صلى عليه بعض الأولياء والناس، ثم جاء
~~ولي آخر كان غائبا، فأراد الصلاة عليه ... لم توضع له الجنازة، فإن وضعت له
# رجوت أن لا يكون به بأس، ومن فاتته الصلاة ... صلى على القبر) . وإليه
~~ذهب ابن سيرين، وأحمد رحمة الله عليهما.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا تجوز الصلاة على القبر، إلا أن يكون الميت قد
~~دفن بغير صلاة، فيجوز أن يصلى على القبر إلى ثلاثة ms0690 أيام، وبعد الثلاث: لا
~~يجوز، وإن صلي عليه ... لم يصل على القبر إلا الولي، أو الوالي، أو إمام
~~الحي) .
# دليلنا: ما روي: «أن امرأة مسكينة مرضت، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: "إذا ماتت ... فآذنوني"، فماتت ليلا، فدفنوها، ولم يوقظوا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، فلما أصبح
# أخبر بذلك، فقال: "آلا آذنتموني؟ "، فقالوا: كرهنا أن نوقظك، فخرج النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - إلى قبرها، ووقف بالناس، وصلى عليها، وكبر أربعا» .
# PageV03P072
# فإن قالوا: فالنبي - صلى الله عليه وسلم - هو الإمام.
# قلنا: قد أجاز النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاتهم عليها.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم المدينة، وقد مات البراء بن
~~معرور وكان قد أوصى له، فقبل وصيته، وصلى على قبره بعد شهر» .
# إذا ثبت هذا: فإلى أي وقت تجوز الصلاة على القبر؟ فيه أربعة أوجه:
# أحدها: إلى شهر، وبه قال أحمد رحمة الله عليه؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى على قبر البراء بن معرور، وعلى أم سعد بن عبادة - رضي الله
~~عنهما - بعدما دفنا بشهر، ولم ينقل أكثر منه.
# والثاني: ما لم يبل جسده ويذهب؛ لأنه إذا كان باقيا ... فهو بمنزلة حال
~~الموت.
# والثالث: يصلي عليه من كان من أهل فرض الصلاة عليه؛ لأنه من أهل الخطاب
~~بالصلاة عليه، فأما من ولد أو بلغ بعد موته: فلا يصلي عليه؛ لأنه لم يكن من
~~أهل الخطاب بالصلاة عليه.
# PageV03P073
# والرابع: أن يصلى عليه أبدا؛ لأن القصد منها الدعاء له، وذلك يوجد بعد
~~طول المدة.
# فأما الصلاة على قبر النبي - صلى الله عليه وسلم -: فلا تجوز على الأوجه
~~الثلاثة الأولى؛ لأنه قد مضى أكثر من شهر، ولأنا لا نعلم بقاءه في القبر؛
~~لأن الأنبياء يرفعون من قبورهم، ولأنا لم نكن من أهل الخطاب بالصلاة عليه
~~عند موته. وأما على الوجه الرابع: فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: تجوز الصلاة عليه. ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره، قال:
~~وكذلك لو صلى على قبر آدم - عليه الصلاة والسلام - ... جاز ذلك، ms0691 كما يجوز
~~ذلك في حق سائر الموتى.
# ومنهم من قال: لا يجوز. حكاه ابن الصباغ وغيره؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا تتخذوا قبري مسجدا» . وروي: «لا تتخذوا قبري وثنا، فإنما هلك
~~بنو إسرائيل؛ لأنهم اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد» . وهل يستحب لمن صلى على
~~الميت أن يعيد الصلاة عليه مع من لم يصل عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يستحب، كما قلنا في سائر الصلوات.
# والثاني: لا يستحب؛ لأن صلاته الثانية نفل، وصلاة الجنازة لا يتنفل
~~بمثلها.
# PageV03P074
### | مسألة: الصلاة على الغائب
# وتجوز الصلاة على الميت الغائب عن البلد، فيتوجه المصلي إلى القبلة،
~~ويصلي عليه بالنية، سواء كان الميت في جهة القبلة أو لم يكن، وبه قال أحمد
~~بن حنبل رحمة الله عليه.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا تجوز الصلاة على الغائب) .
# دليلنا ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نعى النجاشي لأصحابه
~~يوم مات، وخرج بهم إلى المصلى، وصف بهم، وكبر أربعا» .
# هذا إذا كان الميت في بلد أخرى، أو قرية أخرى، وبينهما مسافة، سواء كان
~~ما بينهما قريبا أو بعيدا.
# فإن كان الميت في طرف البلد ... لم يجز أن يصلي عليه حتى يحضر عنده؛ لأنه
~~يمكنه ذلك.
# وإن كان بحضرة الجنازة، فتقدم عليها، وصلى، وهي خلفه ظهره ... ففيه
~~وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\107] :
# أحدهما: يجوز، كما لو كان الميت غائبا.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن الأصول فرقت بين حال الضرورة والإمكان، وهاهنا:
~~أمكنه أن تكون الجنازة أمامه.
### | مسألة: وجود جزء من الميت
# إذا وجد بعض الميت ... فإنه يجب غسله والصلاة عليه، سواء وجد أكثر البدن
~~أو أقله، حتى لو وجد منه أصبع بعد أن علم أنه انفصل من ميت، وبه قال أحمد
# PageV03P075
# رحمة الله عليه، وإن وجد منه الظفر أو الشعر ... ففيه وجهان:
# أحدهما: يغسل، ويصلى عليه، كسائر أعضائه. والثاني: لا يغسل، ولا يصلى
~~عليه؛ لأن ذلك يوجد منه في حال الحياة.
# وقال مالك، وأبو حنيفة رحمة الله عليهما: (إن وجد أكثر البدن ... صلي
~~عليه، وإن وجد الأقل
# لا يغسل، ولا ms0692 يصلى عليه) .
# دليلنا: ما روي: (أن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه صلى على عظام بالشام) .
# و: (صلى أبو عبيدة بن الجراح - رضي الله عنه - وأرضاه على رؤوس من
~~المسلمين) .
# و: (صلت الصحابة - رضي الله عنهم - على يد عبد الرحمن بن عتاب بن أسيد،
~~ألقاها طائر بمكة من وقعة الجمل، فعرفوها بخاتم) .
# ولأنه بعض من البدن لا يزال منه في حال السلامة، انفصل من البدن بعد وجوب
~~الصلاة على الجملة، فصلي عليها، كما لو كان أكثر البدن.
# وفيه: احتراز من الظفر والشعر، ومن العضو المقطوع في حال الحياة.
# PageV03P076
### | مسألة: الصلاة على السقط
# إذا استهل السقط صارخا، أو تحرك ثم مات ... فإنه يغسل، ويصلى عليه.
# وقال سعيد بن جبير - رضي الله عنه -: لا يصلى عليه حتى يبلغ.
# وقال بعض الناس: إن كان قد صلى ... صلي عليه، وإلا فلا.
# دليلنا: ما روى جابر، وابن عباس - رضي الله عنهم -: عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا استهل السقط ... صلي عليه» .
# وروى المغيرة بن شعبة - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يصلي على المولود، ويدعو لوالديه بالمغفرة والرحمة» .
# وإن لم يستهل ... نظرت:
# فإن كان قد نفخ فيه الروح بأن يولد لأربعة أشهر فما زاد ... فهل تجب
~~الصلاة عليه؟
# فيه قولان:
# أحدهما: تجب الصلاة عليه؛ لأنه قد نفخ فيه الروح، بدليل: ما روى ابن
~~مسعود - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يمكث أحدكم
~~في بطن أمه أربعين يوما
# PageV03P077
# نطفة، ثم أربعين يوما علقة، ثم أربعين يوما مضغة، ثم ينفخ فيه الروح،
~~ويأتيه ملكان، فيقال لهما: اكتبا رزقه، وعمله، وأجله شقيا أو سعيد» .
# وإذا ثبت: أنه نفخ فيه الروح ... صلي عليه.
# فعلى هذا: يجب غسله.
# والثاني: لا تجب الصلاة عليه، وبه قال مالك، وأبو حنيفة رحمة الله
~~عليهما، وهو الصحيح، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا استهل السقط ...
~~صلي عليه» ، فدليل خطابه: أنه إذا لم يستهل
# لا يصلى عليه.
# فعلى هذا: هل يجب غسله؟ ذكر الشيخ أبو إسحاق، ms0693 وابن الصباغ، والمحاملي فيه
~~قولين:
# أحدهما: لا يغسل؛ لأن من لا يصلى عليه لا يغسل، كالشهيد.
# والثاني: يغسل؛ لأن الغسل آكد من الصلاة، بدليل: أن الكافر يغسل، ولا
~~يصلى عليه.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "، وسلم في " الفروع ": أنه يجب غسله،
~~قولا واحدا، وقالا: وإنما القولان في وجوب غسله، إذا وضعته لدون أربعة
~~أشهر، وقد بان فيه شيء من خلق الآدمي ... فإنه يجب كفنه، قولا واحدا، وفي
~~وجوب غسله قولان.
# والطريقة الأولى أشهر.
# PageV03P078
### | مسألة: لا يصلى على الكافر
# إذا مات كافر ... لم تجز الصلاة عليه؛ لقوله تعالى: {ولا تصل على أحد
~~منهم مات أبدا} [التوبة: 84] [التوبة: 84] .
# ولأن الصلاة للرحمة، والكافر لا يرحم.
# ويجوز غسله وكفنه ودفنه؛ لما ذكرناه من حديث علي - رضي الله عنه - وأرضاه
~~في موت أبيه، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى قميصه؛ ليكفن فيه عبد
~~الله بن أبي، ابن سلول، وكان منافقا، وقال: " إنه لا يعذب ما بقي عليه منه
~~سلكة "، يعني: خيطا.
# فإن اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار، ولم يتميزوا ... فإنه يصلي على
~~واحد واحد، وينوي الصلاة عليه إن كان مسلما، سواء كان المسلمون أكثر أو
~~أقل، وبه قال
# PageV03P079
# مالك، وأحمد رحمة الله عليهما، وكذلك إذا صلى صلاة واحدة، ونوى بها
~~الصلاة على المسلمين منهم ... صح.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان المسلمون أكثر ... صلى عليهم - كما قلنا - وإن
~~كانوا أقل من المشركين
# لم يصل عليهم) .
# دليلنا: أنه اختلط من يصلى عليه بمن لا يصلى عليه، ولم يتميزوا، فوجبت
~~الصلاة بالقصد، كما لو كان المسلمون أكثر.
### | مسألة: لا يصلى على الشهيد
# المقتول من المسلمين في معركة الكفار لا يغسل، ولا يصلى عليه، وكذلك من
~~مات من المسلمين هناك بسبب من أسباب القتال، بأن وقع من دابته، أو من جبل،
~~أو رجع عليه سلاحه، أو رفسته دابة، فمات ... فهو شهيد، وحكمه حكمه، وبه قال
~~مالك، وأحمد، وإسحاق رحمة الله عليهم.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة: (لا يغسل الشهيد، وإنما يصلى عليه) . واختاره
~~المزني.
# وقال الحسن وسعيد بن ms0694 المسيب: يغسل، ويصلى عليه.
# دليلنا: ما روى جابر، وأنس - رضي الله عنهما -: أنه «قتل من الصحابة -
~~رضي الله عنهم - يوم أحد اثنان وسبعون قتيلا، ف: (أمر بهم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أن تنزع عنهم الجلود والفرى، وأن يدفنوا بثيابهم ودمائهم، ولم
~~يغسلوا، ولم يصل عليهم»
# PageV03P080
# إذا ثبت هذا: فإنه ينزع عنه ما لم يكن من عامة لباس الناس، مثل: الجلود،
~~والفرى، والخفاف، ووليه بالخيار: بين أن ينزع ثيابه التي قتل فيها، ويكفنه
~~بغيرها، وبين أن يدفنه بثيابه التي قتل فيها.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (لا ينزع عنهم الخفاف والجلود والفرى) .
# وقال أبو حنيفة: (ليس لوليه نزع تلك الثياب، بل يدفن بها) .
# دليلنا على مالك: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أمر أن ينزع عن قتلى
~~أحد الحديد والجلود» .
# وعلى أبي حنيفة: ما روي: «أن صفية أرسلت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بثوبين؛ ليكفن بهما حمزة بن عبد المطلب، فكفنه بأحدهما، وكفن بالآخر رجلا
~~آخر» . فدل على جواز ذلك.
# PageV03P081
### | فرع: جرح في الحرب ثم مات بعد انقضائها
# فإن جرح في الحرب، فمات بعد انقضاء الحرب ... فالمشهور من المذهب: أن
~~حكمه حكم الموتى يغسل ويصلى عليه.
# وحكى في " الإبانة " [ق\109] قولا آخر: أن حكمه حكم الشهيد.
# وقال أبو حنيفة: (إن أكل، أو شرب، أو أوصى ... لم يثبت له حكم الشهادة،
~~وإن مات قبل ذلك
# ثبت له حكم الشهادة) .
# وقال مالك: (إن أكل، أو شرب، أو بقي يومين أو ثلاثة ... فحكمه حكم
~~الموتى، وإن لم يأكل، ولم يشرب، ولم يبق
# فحكمه حكم الشهيد) .
# دليلنا: أنه مات بعد انقضاء الحرب، فهو كما لو أكل، أو شرب، أو بقي
~~ثلاثا.
### | فرع: المقتول خارج الصف
# إذا انكشف الصف عن مقتول من المسلمين ... فإنه لا يغسل، ولا يصلى عليه،
~~سواء كان به أثر أو لم يكن.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد رحمة الله عليهما: (إن لم يكن به أثر ... غسل،
~~وصلي عليه) .
# وقال أبو حنيفة: (إن كان به دم يخرج من عينه أو أذنه ... لم ms0695 يغسل، وإن
~~كان يخرج من أنفه أو ذكره أو دبره
# غسل) .
# دليلنا: أن الظاهر أنه مقتول بسبب الحرب، فلم يغسل، ولم يصل عليه، كما لو
~~كان به أثر.
# PageV03P082
### | فرع: الصغير يقتل في المعركة
# وإن كان المقتول صغيرا ... ثبت له حكم الشهداء.
# وقال أبو حنيفة: (لا يثبت حكم الشهادة لغير البالغ) .
# دليلنا: أنه مسلم قتل في معركة الكفار، بقتالهم، فهو كالبالغ.
### | فرع: الشهيد الجنب
# وإن كان الشهيد جنبا ... فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: لا يغسل.
# وقال أبو العباس، وأبو علي بن أبي هريرة: يغسل. وهو قول أحمد رحمة الله
~~عليه.
# وقال أبو حنيفة: (يغسل، ويصلى عليه) .
# والدليل على وجوب غسله: ما روي: «أن حنظلة بن الراهب قتل، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لأهله: "ما شأن حنظلة؟ فإني رأيت الملائكة تغسله"،
~~فقالوا: إنه كان جنبا، فسمع هيعة، فخرج إلى القتال، فقتل» .
# والأول أصح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - في قتلى أحد: «زملوهم بكلومهم
~~ودمائهم، فإنه ليس أحد يكلم في الله، إلا وهو يأتي يوم القيامة بدم، لونه
~~لون الدم، وريحه ريح المسك» . وهذا عام في الجنب وغيره.
# PageV03P083
# وأما حديث حنظلة - رضي الله عنه -: فلا حجة فيه؛ لأن غسله لو كان واجبا
~~... لما سقط الفرض بغسل الملائكة.
# وإن كان على الشهيد نجاسة قبل القتال ... فهل يجب غسلها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب غسلها؛ لأنه غسل واجب، فسقط بالشهادة، كغسل الموت.
# والثاني: يجب غسلها؛ لأن هذا غسل وجب بغير الموت، فلم يسقط بالشهادة،
~~بخلاف غسل الموت.
### | مسألة: قتل أهل البغي عدلا
# ] : إذا قتل أهل البغي رجلا من أهل العدل ... فهل يجب غسله والصلاة عليه؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب؛ لما روي: (أن عليا - رضي الله عنه - وأرضاه لم يغسل أحدا
~~ممن قتل معه) ، و: (أوصى عمار بن ياسر - رضي الله عنه - ألا يغسل) ؛ لأنه
~~يذب عن الدين، فهو كالمقتول في معترك الكفار.
# والثاني: يجب غسله، والصلاة عليه، لما روي: (أن أسماء بنت أبي بكر - رضي
~~الله عنه - وأرضاه غسلت عبد الله بن الزبير) ms0696 . ولم ينكر ذلك منكر.
# ولأنه مقتول في غير معركة الكفار، فهو كمن قتل غيلة في المصر.
# PageV03P084
# ومن قتله قطاع الطريق من أهل المصر أو القافلة ... فهل يجب غسله والصلاة
~~عليه؟ فيه وجهان، بناء على القولين فيمن قتله أهل البغي من أهل العدل؟
# وأما من قتله اللصوص من أهل القافلة: فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال ابن الصباغ: فيه وجهان، كمن قتله قطاع الطريق.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: يجب غسله، والصلاة عليه، وجها واحدا، هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (من قتل ظلما بحديدة ... فإنه لا يغسل، وإن قتل بمثقل
# غسل) .
# دليلنا: (أن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه قتل بحديدة ظلما، فغسل، وصلي
~~عليه) فدل على: إنه إجماع بين الصحابة.
# ومن قتل قصاصا، أو رجم بالزنا ... فوجب غسله، والصلاة عليه.
# وقال الزهري: (المرجوم لا يصلى عليه) .
# وقال مالك رحمة الله عليه: (لا يصلي عليه الإمام الأعظم، ويصلي عليه
~~غيره) .
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رجم الغامدية، وصلى عليها» .
# وإن قتل أهل العدل رجلا من أهل البغي ... وجب غسله، والصلاة عليه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يغسل، ولا يصلى عليه؛ عقوبة له) .
# دليلنا: أنه مسلم قتل في غير معركة الكفار، فهو كما لو قتل غيلة.
# PageV03P085
### | مسألة: الصلاة على ولد الزنا
# ولد الزنا إذا مات ... وجب غسله، والصلاة عليه.
# وقال قتادة: لا يغسل، ولا يصلى عليه.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا على من قال: لا إله إلا
~~الله» ، ولأنه مسلم مات في غير حرب الكفار ... فوجب غسله والصلاة عليه،
~~كثابت النسب.
### | مسألة: الصلاة على النفساء
# والنفساء إذا ماتت ... وجب غسلها والصلاة عليها.
# وقال الحسن: لا يصلى عليها.
# دليلنا: ما ذكرناه في ولد الزنا.
# وإن قتل نفسه، أو مات الغال من الغنيمة ... وجب غسلهما والصلاة عليهما.
# وقال أحمد رحمة الله عليه: (لا يصلي عليهما الإمام) .
# وقال الأوزاعي: (من قتل نفسه ... لا يغسل، ولا يصلى عليه) .
# دليلنا: ما ذكرناه في ولد الزنا.
# وقال الشيخ أبو حامد: وأما سائر الشهداء، مثل: من مات بحريق، أو غرق، ms0697 أو
~~بطن، أو تحت الهدم، وما أشبه ذلك ... فإنهم يغسلون، ويصلى عليهم، بلا خلاف؛
~~لعموم الخبر، ولأنه مسلم مات في غير معترك الكفار
# فوجب غسله، والصلاة عليه، كما لو مات بغير هذه الأمراض.
# وبالله التوفيق
# PageV03P086
### | باب حمل الجنازة والدفن
# الحمل - بفتح الحاء -: المصدر، وما كان غير منفصل، كحمل البطن، وحمل
~~الشجرة، وبكسر الحاء: ما كان بائنا، كالحمل على الظهر وغيره.
# والجنازة - بكسر الجيم -: السرير، وبفتحها: الميت.
# قال الشيخ أبو حامد، والمحاملي: الأفضل إذا أراد حمل الجنازة أن يجمع في
~~الحمل بين العمودين والتربيع، وإذا أراد الاقتصار على أحدهما ... فالحمل
~~بين العمودين أفضل.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب "، وابن الصباغ في " الشامل ": أن
~~الحمل بين العمودين أفضل.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة، وأحمد رحمة الله عليهم: (أن التربيع أفضل) .
# وقال النخعي، والحسن: (يكره الحمل بين العمودين) .
# وقال مالك رحمة الله عليه: (هما سواء) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حمل جنازة سعد بن معاذ
~~بين العمودين» .
# وروي ذلك عن عثمان، وسعد بن أبي وقاص، وأبي هريرة - رضي الله عنهم -
~~وأرضاهم.
# إذا ثبت هذا: فكيفية الحمل بين العمودين، وهو أن يحمل النعش ثلاثة: واحد
# PageV03P087
# من مقدم النعش، فيضع كل عمود على كتف ورأسه بينهما، ومن المؤخر اثنان، لا
~~يتأتى غير ذلك.
# وأما التربيع: فيستحب لكل من أراد أن يحمل الجنازة أن يأخذ بجوانبها
~~الأربعة، فيبدأ بياسرة المقدمة، فيضع العمود على عاتقه الأيمن، ثم بياسرة
~~المؤخرة، فيضعها على عاتقه الأيمن، ثم يرجع إلى يامنة المقدمة، فيضعها على
~~عاتقه الأيسر، ثم يامنة المؤخرة، فيضعها على عاتقه الأيسر.
# وقال سعيد بن جبير - رضي الله عنه -: يبدأ، فيأخذ بياسرة المقدمة، ثم
~~بياسرة المؤخرة، كما قلنا، ثم يأخذ بيامنة المؤخرة، ثم بيامنة المقدمة.
~~وهذا ليس بصحيح، بل الأولى أن يبدأ بالمقدم؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ابدؤوا بميامنكم» .
# ويحمل على سرير أو لوح أو خشب، فإن خيف عليه الانفجار قبل أن يهيأ له ما
~~يحمل عليه ... فلا بأس بحمله على الأيدي والرقاب، فإن ثقل ms0698
# فلا بأس أن يحمل في جنبي السرير من يخففه على الحاملين، وإن أدخلوا عمودا
~~آخر، ليكونوا ستة أو ثمانية ... لم يكن في ذلك بأس، وإن كان الميت امرأة
# اتخذ لها خيمة تسترها؛ لما روي: (أن فاطمة - رضي الله عنها - بنت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قالت: إني لضئيلة، فإذا مت ... فلا يراني
~~الناس) ، يعني: أنها مهزولة. فلما ماتت
# قالت أم سلمة، أو أسماء - رضي الله عنهما -: (إني رأيت في أرض الحبشة
~~يعمل للنساء نعش يحملن فيه، عليه خيمة، فاتخذت لها نعشا عليه خيمة، فكانت
~~أول من حمل بنعش عليه خيمة فاطمة - رضي الله عنها -) .
# PageV03P088
# ويستحب الإسراع بالمشي في الجنازة.
# قال أصحابنا: وهو إجماع.
# والدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أسرعوا بالجنازة، فإن تكن
~~صالحة ... فخير تقدمونها إليه، وإن تكن سوى ذلك
# فشر تضعونه عن رقابكم» .
# ولا يبلغ به الخبب، وإنما يزيد فوق سجية مشي العادة، بحيث لا يشق على
~~ضعفاء الناس معها.
# وقال أبو حنيفة: (يبلغ به الخبب) .
# دليلنا: ما روي عن عبد الله - رضي الله عنه -: قال: «سألنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن المشي بالجنازة، فقال: "دون الخبب، فإن يكن خيرا
~~... قدمتموها إليه، وإن يكن شرا
# فبعدا لأصحاب النار» .
# فإن خيف الانفجار، إذا كان المشي فوق سجية المشي ... مشوا به أسرع من
~~ذلك. فإن خيف الانفجار من الإسراع
# فإنه يمشي به على سجية المشي.
# ويستحب اتباع الجنازة؛ لما روي عن البراء بن عازب: أنه قال: «أمرنا
# PageV03P089
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - باتباع الجنازة، وعيادة المريض، وتشميت
~~العاطس، وإجابة الداعي، ونصرة المظلوم» .
# ويكره له الركوب في الذهاب مع الجنازة من غير عذر؛ ل: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ما ركب في عيد ولا جنازة» .
# وروي عن ثوبان: أنه قال: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~جنازة، فرأى ناسا ركبانا، فقال: "ألا تستحيون؟! إن ملائكة الله يمشون على
~~أقدامهم، وأنتم على ظهور الدواب» .
# فإن كان عاجزا عن المشي ... لم يكره له الركوب ms0699 في الذهاب؛ لأن ذلك عذر.
# وإن ركب في الانصراف ... لم يكره؛ لما روي عن جابر بن سمرة: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - اتبع جنازة أبي الدحداح ماشيا، ورجع على فرس» ، ولأنه
~~غير قاصد إلى قربة.
### | مسألة: المشي أمام الجنازة
# والمشي أمام الجنازة أفضل للماشي والراكب، وبه قال الزهري، ومالك، وأحمد
~~رحمة الله عليهم، وروي ذلك عن أبي بكر، وعمر، وعثمان، وابن عمر، وأبي هريرة
~~- رضي الله عنهم - وأرضاهم.
# PageV03P090
# وقال أبو حنيفة: (المشي خلف الجنازة أفضل) . وبه قال الأوزاعي.
# وقال الثوري: (الراكب خلفها، والماشي أمامها) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وأبا بكر،
~~وعمر، وعثمان - رضي الله عنهم - كانوا يمشون أمام الجنازة» ، ويقولون: هو
~~أفضل؛ لأنهم شفعاء الميت ... فاستحب أن يتقدموا عليه.
# ويستحب أن يمشي قريبا منها؛ لأنه إذا بعد منها ... لم يكن معها، فإن سبق
~~إلى المقبرة
# لم يجب عليه القيام، بل هو بالخيار إن شاء ... قام، وإن شاء
# قعد.
# وحكي عن أبي مسعود البدري، وجماعة معه: أنهم قالوا: (يجب القيام لها) .
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (يكره له الجلوس حتى يوضع في اللحد) .
# دليلنا: ما روي عن علي بن أبي طالب كرم الله وجهه: أنه قال: «أمرنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن نقوم للجنازة، ثم أمرنا بالجلوس» .
# PageV03P091
# وروى الحسن، عن أنس - رضي الله عنه -: «أن جنازة اليهودي مرت بالنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لها رائحة، فقام النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لرائحتها حتى جازت، ثم قعد» . فرؤي: أنه قام لذلك.
# وقيل أيضا: إنه قام، لكي لا تعلوه جنازة المشرك.
# وروى عبادة بن الصامت، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~كان في جنازة ... لم يجلس حتى توضع في اللحد، فاعترض بعض اليهود، وقال: إنا
~~لنفعل ذلك، فجلس رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقال: "خالفوهم» .
# ولا يكره للمسلم اتباع جنازة قريبه الكافر؛ لما روي: «أن عليا - رضي الله
~~عنه - وأرضاه لما مات أبوه ... أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: ms0700 إن
~~عمك الضال قد مات، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: اذهب فواره»
# PageV03P092
### | فرع: لا تتبع الجنائز بنار ولا نائحة
# ولا تتبع الجنازة بنار ولا نائحة.
# والدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تتبع الجنازة بنار ولا
~~صوت» ، يعني: نوحا.
# وروي: أن ابن عباس - رضي الله عنهما - رأى مجمرة على قبر، فقال: (لا
~~تتشبهوا باليهود) .
# ولأنها إذا أتبعت بالنار ... يفأل بذلك فأل السوء.
### | مسألة: دفن الميت
# دفن الميت فرض على الكفاية؛ لقوله تعالى: {ثم أماته فأقبره} [عبس: 21]
~~[عبس:21] ، قال ابن عباس - رضي الله عنهما -: (أكرمه) ، ولأنه إذا ترك ...
~~تأذى الناس برائحته.
# ولا يكره الدفن بالليل، ولكنه بالنهار أولى؛ لأنه أمكن.
# وقال الحسن البصري: (يكره الدفن ليلا) .
# PageV03P093
# دليلنا: ما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: (ما عرفنا دفن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى سمعنا صوت المساحي أول ليلة
~~الأربعاء) .
# وروي: (أن عثمان بن عفان - رضي الله عنه - وأرضاه دفن ليلا) ، و: (دفنت
~~عائشة، وفاطمة - رضي الله عنهما - ليلا) .
### | مسألة: الدفن بمكة
# إذا مات ميت بمكة ... فالأفضل أن يدفن في مقبرتها؛ لما جاء فيها من
~~الأثر، وكذلك من مات في المدينة أو بيت المقدس
# فالأفضل أن يدفن في مقبرتهما؛ لحرمتهما، وشرف منزلتهما.
# وإن مات في بلد غير هذه، وكانت مقبرتها تذكر بخير، مثل: أن يكون فيها
~~قبور الصالحين، أو يرى فيها منامات صالحة ... فالدفن فيها أولى من غيرها من
~~المقابر، وإن لم يذكر فيها شيء
# فالدفن فيها أفضل من الدفن في البيت؛ لما يلحقه من دعاء المسلمين الذين
~~يزورون القبور.
# PageV03P094
# فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - دفن في بيت عائشة أم المؤمنين؟
# قلنا: إلا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دفن أصحابه في المقبرة، فكان
~~الاقتداء بفعله أولى.
# ولأنهم أرادوا تخصيص النبي - صلى الله عليه وسلم - بذلك؛ لأنه يكثر إليه
~~الزوار، بخلاف غيره.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما مات ... اختلفوا في موضع
~~دفنه، فقال أبو بكر - رضي الله عنه -: سمعت من رسول ms0701 الله - صلى الله عليه
~~وسلم - شيئا ما أنسيته، سمعته يقول: ما قبض الله نبيا إلا في الموضع الذي
~~يحب أن يدفن فيه» ادفنوه في موضع فراشه.
### | فرع: الاختلاف على موضع الدفن
# ] : وإن تشاح الورثة، فقال بعضهم: ندفنه في ملكه، وقال بعضهم: يدفن في
~~المقبرة المسبلة ... فإنه يدفن في المقبرة المسبلة؛ لأن الملك قد صار لهم.
# ولو قال بعضهم: أنا أكفنه من مالي، وقال بعضهم: بل يكفن من ماله ... كفن
~~من ماله.
# والفرق بينهما: أنه لا منة عليهم بدفنه في المقبرة المسبلة، وعليهم المنة
~~في كفن بعض الورثة له من ماله.
# فإن بادر بعضهم، ودفنه في ملك الميت ... قال أصحابنا: كان للباقين نقله؛
~~لأن الملك قد صار لهم، غير أنه يكره لهم نقله.
# PageV03P095
# وإن بادر بعضهم، ودفنه في ملك نفسه، أو كفنه من مال نفسه، ثم دفنه ...
~~قال ابن الصباغ: ولم يذكره أصحابنا، وعندي: أنه لا ينقل، ولا تسلب أكفانه
~~بعد دفنه؛ لأنه ليس في تبقيته إسقاط حق أحدهم، وفي نقله هتك حرمته.
# وإن تشاح اثنان في الدفن في مقبرة مسبلة ... قدم السابق منهما؛ لأن له
~~مزية بالسبق، وإن لم يسبق واحد منهما
# أقرع بينهما؛ لتساويهما.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ورأيت عندنا يحبون أن يجمع الأهل والقرابة
~~في الدفن في موضع واحد) . وهذا صحيح؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما دفن عثمان بن مظعون ... أمر رجلا أن يأتيه بحجر، فلم يستطع
~~حملها، فقام إليها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وحسر عن ذراعيه، ثم
~~حملها، فوضعها عند رأسه، وقال: "أعلم على قبر أخي؛ لأدفن فيه من مات من
~~أهلي» .
# وإذا دفن ميت في مقبرة مسبلة، ثم أراد آخر أن يدفن في ذلك الموضع ميتا
~~آخر، فإن علم أنه قد بلي الأول ... جاز الدفن فيه، وإن علم أنه لم يبل
# لم يجز الدفن فيه، وذلك يختلف باختلاف البلاد؛ لأن البلد إذا كان شديد
~~الحر ... فإن الميت يبلى فيه في أقرب مما يبلى في البلاد الباردة، فإن خالف
~~وحفر قبرا، ms0702 فوجد فيه ميتا،
# PageV03P096
# أو عظاما ... أعيد القبر، إلا أن الشافعي قال: (فإن فرغ من القبر، وظهر
~~فيه شيء من العظام
# لم يضر أن يجعل في جانب القبر، ويدفن الثاني معه) .
### | فرع: عارية الأرض للدفن
# فإن أعار رجل أرضه لرجل ليدفن فيها ميتا ... فله أن يرجع فيها ما لم
~~يدفن؛ لأنها عارية لم تقبض، وإن دفن الميت فيها
# لم يكن له الرجوع فيها، فإن بلي ... كان له الرجوع.
# وإن دفن رجل بأرض غيره بغير إذنه ... فالمستحب لصاحب الأرض: أن لا ينقله؛
~~لأن في ذلك هتكا لحرمته، فإن نقله
# جاز؛ لأنه دفن فيها بغير إذنه.
### | فرع: دفن أكثر من واحد
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا أحب أن يدفن في قبر أكثر من واحد؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل هكذا) .
# فإن دعت إلى ذلك ضرورة، بأن يكثر الموتى، أو يكون في الناس ضعف؛ لقلة
~~الغذاء في القحط، أو مشتغلين في الحرب ... جاز أن يدفن الاثنان، والثلاثة،
~~وأكثر في قبر، ويقدم أكثرهم قرآنا إلى القبلة؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر في قتلى أحد أن يجعل الاثنان والثلاثة في قبر، قالوا:
~~فمن نقدم؟ قال: "أكثرهم قرآنا» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويجعل بين كل اثنين حاجز من تراب، وإن دعت
# PageV03P097
# ضرورة أن يدفن رجل مع امرأة في قبر ... جعل الرجل قدامها، وجعل بينهما
~~حاجز من تراب) .
# وإن كان رجلا وصبيا وخنثى وامرأة ... قدم الرجل، ثم الصبي، ثم الخنثى، ثم
~~المرأة، اعتبارا بصف الصلاة.
### | مسألة: ترتيب دفن الجماعة
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن مات جماعة من أهله، ولم يمكنه دفنهم إلا
~~واحدا واحدا، فإن كان يخشى تغير أحدهم ... بدأ به، ثم بمن يخشى تغيره بعده،
~~وإن لم يخش تغير أحدهم
# بدأ بأبيه؛ لأنه أكثر حرمة، وأوجب حقا، ثم بعده الأم؛ لأن لها رحما، ثم
~~الأقرب فالأقرب.
# وإن كانا أخوين ... قدم أكبرهما، وإن كانتا زوجتين
# أقرع بينهما؛ لأنه لا مزية لإحداهما على الأخرى) .
### | مسألة: الدفن في مقابر الكفرة
# ولا يدفن مسلم ms0703 في مقبرة الكفار، ولا كافر في مقبرة المسلمين، فإن ماتت
~~ذمية حامل بمسلم ... دفنت بين مقابر المسلمين والكفار، وجعل ظهرها إلى
~~القبلة؛ لأنه يقال: إن وجه الجنين إلى ظهرها.
# وروي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: (أنه دفنها في مقبرة المسلمين)
~~. وبه قال مكحول، وإسحاق رحمهما الله.
# PageV03P098
# وقال عطاء، والزهري، والأوزاعي: (تدفن مع أهل دينها) . وهذا ليس بصحيح؛
~~لأنه يؤدي إلى دفن مسلم مع الكفار.
# وما روي عن عمر - رضي الله عنه - لا يصح عنه؛ لأنه يؤدي إلى دفن مشرك مع
~~المسلمين.
### | مسألة: الدفن في البحر
# وإن مات ميت في السفينة في البحر ... فإنه يغسل، ويحنط، ويكفن، ويصلى
~~عليه، فإن علموا أنهم يجدون جزيرة، أو كانوا بقرب ساحل
# انتظروا حتى يدفنوه هنالك.
# وإن لم يكن شيء من ذلك ... قال الشافعي - رحمه الله -: (يتركونه بين
~~لوحين، ويشدونه، ويطرحونه في الماء، فربما يقع في جزيرة، فيراه بعض
~~المسلمين، فيدفنه، ولا يثقل حتى ينزل إلى القرار، فتأكله الحيتان) .
# قال المزني: إنما قال الشافعي - رحمه الله - هذا إذا كان أهل الجزائر
~~مسلمين، فأما إذا كانوا مشركين: فإنه يثقل بشيء حتى ينزل إلى القرار؛ لكي
~~لا يأخذه الكفار، فيغيروا فيه سنة المسلمين.
# وقال أحمد: (يثقل بشيء حتى ينزل بكل حال) .
# قال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: وما قاله الشافعي - رحمه الله -
~~أولى؛ لأنه ربما يأخذه مسلم، فيدفنه، فيكون أولى من أن تأكله الحيتان.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فاختار في " المهذب " ما قاله المزني.
# PageV03P099
### | مسألة: تعميق القبر
# قال الشافعي في " الأم " [1/244] : (ويعمق القبر قدر قامة وبسطة) . قال
~~أصحابنا: وذلك أربعة أذرع ونصف.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (لا حد فيه) .
# وقال عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه -: إلى السرة.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «احفروا، وأوسعوا،
~~وأعمقوا» .
# وروي عن عمر: أنه قال: (احفروا قبري قامة وبسطة) ، ولأنه أحرى أن لا
~~تناله السباع، وأبعد على من يريد نبشه، ولئلا يظهر ريحه.
# ويستحب أن يوسع عند رجلي الميت ورأسه؛ لما ms0704 روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال للحافر: أوسع من قبل رجليه ورأسه»
# فإن كانت الأرض صلبة ... فاللحد أحب إلينا من الشق، وهو أن يحفر في القبر
# PageV03P100
# حفيرة في جانبه؛ لما روى ابن عباس - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «اللحد لنا، والشق لغيرنا» .
# وروي: (أن الصحابة - رضي الله عنهم - لما توفي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ... اختلفوا في قبره، فقال بعضهم: يلحد له، وقال الآخرون: يشق له،
~~وكان في المدينة حفاران، أحدهما يلحد، والآخر يشق، فوجهوا إليهما، وقالوا:
~~اللهم اختر لنبيك ما فيه الخيرة، فجاء الذي يلحد، فلحد لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -) .
# وإن كانت الأرض رخوة ... لم يمكن اللحد، ولكن الشق.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وهو أن يبني في القبر من الجانبين بالحجارة
~~أو اللبن، ويترك الميت في وسطه، ثم يسقف عليه باللبن أو الخشب، ويجعل في
~~شقوقه كسر اللبن) .
# PageV03P101
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ورأيتهم - عندنا - يضعون على السقف الإذخر،
~~ثم يضعون عليه التراب) .
### | مسألة: فعل الدفن للرجال
# ] : ولا يدخل الميت قبره إلا الرجال، سواء كان الميت رجلا أو امرأة؛ لأنه
~~يحتاج فيه إلى بطش وقوة، فكان الرجال به أقوم، ولأن المرأة إذا تولت ذلك
~~... بان شيء مما هو عورة منها.
# قال الصيدلاني: ويتولى النساء حمل المرأة من مغتسلها إلى الجنازة،
~~وتسليمها إلى من في القبر؛ لأنهن يقدرن على ذلك ... وكذلك: يتولى النساء حل
~~ثيابها في القبر، ولم أر هذا لغيره من أصحابنا.
# إذا ثبت هذا: فإن كان الميت رجلا ... فأولى الناس بإدخاله القبر أولاهم
~~بالصلاة عليه.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويدخله منهم أفقههم) . فإن كان له قريبان،
~~أحدهما أبعد من الآخر، وكان البعيد فقيها ... فهو أولى من القريب الذي ليس
~~بفقيه؛ لأن هذا أمر يحتاج فيه إلى معرفة وعلم، فكان الفقيه بذلك أولى.
# فإن استويا في الفقه ... فأقربهم رحما، كالأب والجد، ثم بعدهما الابن، ثم
~~ابن الابن، على ترتيب العصبات.
# وإن كان الميت امرأة ... فالزوج أولى بإدخالها من كل أحد؛ ms0705 لأنه يحل له من
~~النظر إليها ما لا يحل لغيره، فإن لم يكن زوج
# فالأب أولى، ثم الجد، ثم الابن، ثم ابن الابن، فإن لم يكن أحد من ذوي
~~محارمها ... فمملوكها؛ لأنه محرم لها على ظاهر المذهب، فإن لم يكن
# فالخصي من الرجال؛ لأنه لا شهوة له، فإن لم يكن، فبنوا العم.
# PageV03P102
# قال صاحب " الفروع ": فإن لم يكونوا ... أرسلت بحبل، فإن تعذر ذلك
# جاز للأجانب الثقات وضعها.
### | فرع: عدد الدافنين
# والمستحب: أن يكون عدد من يدفن وترا: إما ثلاثة، أو خمسة؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن الله تعالى وتر يحب الوتر» .
# ولما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما مات ... أدخله القبر
~~ثلاثة: العباس، وعلي - رضي الله عنهما -) ، واختلف في الثالث: فقيل: إنه
~~الفضل بن العباس. وقيل: أسامة بن زيد، وهو الصحيح.
# وأما عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه -: فهم بذلك، وتهيأ للنزول، ولم
~~ينزل.
### | فرع: ستر القبر
# ويستحب أن يستر القبر بثوب عند إدخال الميت، سواء كان الميت رجلا أو
~~امرأة.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الميت رجلا ... لم يفعل ذلك) .
# دليلنا: ما روي عن سعد بن مالك - رضي الله عنه -: أنه قال: «لما دفن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P103
# سعد بن معاذ - رضي الله عنه - ... ستر قبره بثوب، وكنت ممسكا بحاشية
~~الثوب، فأصغى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى أسامة بن زيد - رضي
~~الله عنه -، فقلت: ما قال لك؟ فقال: قال: اهتزت قوائم العرش لموت سعد»
# ولأنه لا خلاف أنه يستحب ستره بثوب بعد الموت، وعند الغسل؛ لأنه لا يؤمن
~~أن يكون قد تغير، فاستحب - هاهنا - مثله.
# ولأنه يحتاج إلى حل عقد كفنه، وتسويته، فاستحب ستره.
### | مسألة: استحباب الدفن من قبل الرأس
# ويستحب أن يسل الميت من قبل رأسه، فيوضع رأس الميت عند رجل الميت من
~~القبر، ثم يسل الميت من قبل رأسه سلا إلى القبر، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (توضع الجنازة عرضا من ناحية القبلة، ثم يدخل إلى القبر
~~معترضا) ms0706 .
# دليلنا: ما روى ابن عباس - رضي الله عنهما -: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سل من قبل رأسه) ولأن ذلك أسهل.
# PageV03P104
# والمستحب: أن يقول من يدخله القبر: (بسم الله، وعلى ملة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -) . والملة والسنة واحد؛ لما روى ابن عمر - رضي الله عنهما
~~-: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا أدخل الميت القبر ... قال
~~ذلك) .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويستحب أن يدعو مع ذلك، فيقول: اللهم أسلمه
~~إليك الأشحاء من ولده وأهله وقرابته وإخوانه، وفارق من كان يحب قربه، وخرج
~~من سعة الدنيا والحياة، إلى ظلمة القبر وضيقه، ونزل بك، وأنت خير منزول به،
~~إن عاقبته ... فبذنبه، وإن عفوت
# فأنت أهل العفو، وأنت غني عن عذابه، وهو فقير إلى رحمتك، اللهم اشكر
~~حسنته، واغفر سيئاته، وأعذه من عذاب القبر، واجمع له الأمن من عذابك، واكفه
~~كل هول دون الجنة، واخلفه في تركته في الغابرين، وارفعه في عليين، وعد عليه
~~بفضل رحمتك، يا أرحم الراحمين) .
# PageV03P105
### | فرع: إضجاعه على الشق الأيمن
# والمستحب: أن يوضع على جنبه الأيمن، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~نام أحدكم ... فليتوسد يمينه» .
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - هكذا فعل به، وكذلك فعل الصحابة - رضي
~~الله عنهم - وأرضاهم من بعده إلى يومنا هذا.
# ولأنه إذا فعل به ذلك ... استقبل القبلة بجميع بدنه، وقد قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «خير المجالس ما استقبل به القبلة» .
# فإن خالفوا، وأضجعوه على جنبه الأيسر، واستقبلوا بوجهه القبلة ... جاز.
# ويستحب أن يوسد رأسه بلبنة، كالحي إذا نام، ويدنى إلى اللحد، ويجعل خلف
~~ظهره تراب يسنده؛ لئلا يستلقي على ظهره.
# ولا تترك يده تحت خده؛ لما روي: أن عمر - رضي الله عنه - قال: (إذا مت
~~... فأفضوا بخدي إلى الأرض) .
# وأما قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فليتوسد يمينه» ... فأراد به:
~~الجنب الأيمن.
# ويكره أن يدفن في تابوت، أو يجعل تحته مخدة، أو مضربة، أو غير ذلك؛
# PageV03P106
# لما روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: (إذا أنزلتموني ms0707 في اللحد ...
~~فأفضوا بخدي إلى الأرض) .
# وعن أبي موسى الأشعري - رضي الله عنه - أنه قال: (لا تجعلوا بيني وبين
~~الأرض شيئا) .
# ويستحب أن ينصب عليه اللبن؛ لما روي عن سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه
~~-: أنه قال: (اصنعوا بي كما صنعتم برسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~انصبوا علي اللبن نصبا، وأهيلوا علي التراب) .
# ويستحب لمن على شفير القبر عند رد التراب أن يحثو بيده ثلاث حثيات من
~~التراب في القبر، ثم يهال عليه التراب بالمساحي؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حثى في قبر ثلاث حثيات من التراب في القبر» . وروي عن
~~فاطمة - رضي الله عنها -: أنها قالت:
# PageV03P107
# (كيف طابت قلوبكم أن تحثوا التراب على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -)
~~. فدل على: أنهم كانوا يحثون.
# ولا يستحب أن يزاد في القبر أكثر من ترابه؛ لئلا يرتفع، فيضيق على الناس.
# وقيل: إن الملك يأخذ من تراب قبر المؤمن، فإذا زيد تراب في قبره، فرآه
~~الناس كثيرا ... أساءوا الظن به، وأن الملك لم يأخذ من ترابه شيئا.
# ويكره أن يرفع القبر فوق الأرض رفعا كثيرا؛ لما روي «عن علي - رضي الله
~~عنه -: أنه قال: (بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ألا أدع قبرا
~~مشرفا إلا سويته، ولا تمثالا إلا طمسته»
# ويستحب أن يشخص القبر على وجه الأرض قدر شبر، ليعلم أن هناك قبرا، لما
~~روي عن القاسم بن محمد - رضي الله عنه -: أنه قال: (قلت لعائشة - رضي الله
~~عنها -: أماه، اكشفي لي عن قبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وصاحبيه،
~~فكشفت لي عن ثلاثة قبور لا مشرفة ولا لاطئة، مبطوحة ببطحاء العرصة) .
# PageV03P108
# وروي عن جابر - رضي الله عنه -: أنه قال: (ألحد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، ونصب عليه اللبن، ورفع قبره عن الأرض قدر شبر) . ويستحب أن
~~يسطح القبر.
# وقال أبو علي الطبري: الأولى أن يسنم. وبه قال أبو حنيفة؛ لأن التسطيح
~~شعار الرافضة واليهود.
# قال أبو علي الطبري: وكذلك يستحب ألا يجهر بالبسملة ms0708 في الصلاة؛ لأن الجهر
~~بها شعار الرافضة، وهذا ليس بصحيح؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -: سطح
~~قبر ابنه إبراهيم، ورش عليه الماء، ووضع عليه حصى من حصى العرصة» .
# وأما موافقة الرافضة: فلا يضر إذا صحت السنة فيه.
# ويستحب أن يرش على القبر الماء، ويوضع عليه الحصى؛ لما ذكرناه من الخبر،
~~وإنما أمر بالرش؛ ليلصق عليه الحصى، وإذا لم يفعل ذلك ... زال أثره، فلا
~~يعرف.
### | فرع: تجصيص القبر
# ويكره أن تجصص القبور؛ لما روى جابر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا يقعد على قبر، ولا يبنى عليه، ولا يقصص» ، يعني:
~~لا يجصص.
# PageV03P109
# وفي رواية أخرى: «أنه نهى عن تجصيص القبور، والكتابة فيها، والقعود
~~عليها» .
# ولأن ذلك من زينة الأحياء، ولا حاجة بالميت إليه.
# وأما البناء على القبر: فإن بني عليه بيت أو قبة، فإن كان ذلك في مقبرة
~~مسبلة ... لم يجز؛ لأنه يضيق على غيره، وعليه يحمل الخبر.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ورأيت من الولاة من يهدم بمكة ما بني بها،
~~ولم أر من الفقهاء من يعيب عليه ذلك) .
# وإن كان في ملكه ... جاز له أن يبني ما شاء؛ لأنه لا يضيق على غيره،
~~بخلاف المسبلة.
### | مسألة: الدفن قبل الصلاة
# إذا دفن الميت قبل الصلاة عليه ... صلي على القبر؛ لأن الصلاة تصح على
~~القبر عندنا.
# PageV03P110
# وإن دفن بغير غسل، أو وجه إلى غير القبلة، فإن خيف عليه التغيير ... لم
~~ينبش؛ لأن ذلك قد تعذر، وإن لم يخف عليه التغيير
# نبش، وغسل، ووجه إلى القبلة.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان قبل نصب اللبن، أو بعد نصب اللبن، وقبل أن يطرح
~~عليه التراب ... فإنه ينبش، وإن كان بعد طرح اللبن عليه
# لم ينبش) .
# دليلنا: أنه فرض مقدور عليه، فوجب أن ينبش لأجله، كما لو لم يطرح عليه
~~التراب.
# وإن دفن من غير كفن ... ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه لا ينبش؛ لأن القصد منه المواراة، وقد وجد ذلك، فلا ينبغي أن
~~ينبش.
# والثاني: أنه ينبش، ويكفن؛ لأنه فرض مقدور ms0709 عليه، فأشبه الغسل.
# وإن غصب من رجل ثوبا، وكفن به ميتا، ودفنه ... ففيه وجهان، حكاهما في "
~~العدة ":
# أحدهما: ينتقل حق مالكه إلى القيمة، مراعاة لحق الميت.
# والثاني - وهو الأشبه -: إن أتى عليه زمان يبلى فيه ذلك الثوب ... كان
~~حقه في القيمة، وإن لم يأت عليه ذلك
# طالبه برد الثوب، كما لو دفنه في أرض مغصوبة.
### | فرع: وقوع شيء في القبر
# فروع: [وقوع شيء في القبر] :
# فإن وقع في القبر شيء له قيمة ... نبش، وأخرج؛ لما روي: (أن المغيرة بن
~~شعبة طرح خاتمه في قبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند الدفن، فقال:
~~خاتمي، ففتح موضعا وأخرجه) .
# PageV03P111
# وقيل: إنه فعل ذلك حيلة؛ ليقول: (أنا أقربكم عهدا برسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -) .
# وإن ابتلع الميت جوهرة، فإن كانت لغيره ... شق جوفه، وأخرجت، وإن كانت
~~للميت
# ففيه وجهان:
# أحدهما: يشق جوفه، وتخرج؛ لأنها صارت للورثة.
# والثاني: لا تخرج؛ لأنه أتلفها في حياته، وهي على ملكه.
# وإن ماتت امرأة وفي جوفها جنين يتحرك ... ففيه وجهان:
# قال أبو العباس ابن سريج: يشق جوفها، ويخرج؛ لأن حرمة الحي آكد من حرمة
~~الميت.
# ومن أصحابنا من قال: ينظر فيه: فإن قلن القوابل: إن هذا الجنين إذا أخرج
~~عاش، مثل: أن يكون ابن ستة أشهر، فأكثر ... شق جوفها.
# وإن قلن: لا يعيش ... فإنه لا يخرج؛ لأن فيه هتك حرمة الميتة بما لا
~~فائدة فيه.
# فعلى هذا: لا تدفن حتى يتحقق موته.
# PageV03P112
### | فرع: نقل الميت
# ] : قال الشيخ أبو نصر: ليس في نقل الميت من بلد إلى بلد نص للشافعي -
~~رحمه الله -.
# والذي يشبه عندي: أنه يكره، وروي ذلك عن عائشة - رضي الله عنها -، وسئل
~~الزهري عن ذلك؟ فقال: (قد حمل سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - وأرضاه
~~وسعيد بن زيد - رضي الله عنه - من العقيق إلى المدينة) .
# ودليلنا: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بتعجيل دفن الميت» .
~~وفي ذلك تأخير لدفنه، وأما نقل سعد وسعيد: فالعقيق قرب المدينة، فجرى مجرى
~~البلد الواحد إذا نقل ms0710 من مقبرة فيه إلى مقبرة.
### | مسألة: الانصراف بعد الدفن
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وإذا فرغ من الدفن ... فقد أكمل، وينصرف
~~من شاء) .
# قال أصحابنا: وفي الانصراف أربع مسائل:
# إحداهن: إذا صلى، وانصرف ... فله ثواب.
# الثانية: إذا صلى عليه، وانتظره حتى يوسد في القبر، وانصرف ... فهذا أفضل
~~من الأول.
# PageV03P113
# الثالثة: أن يقف حتى يفرغ من الدفن، وينصرف، فهذا أفضل من الأولين؛ لما
~~روى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~صلى على جنازة ... فله قيراط، ومن شيعها حتى قضى دفنها
# فله قيراطان. أحدهما - أو قال: أصغرهما - مثل جبل أحد".
# قال أبو هريرة - رضي الله عنه -: (فذكرت ذلك لابن عمر - رضي الله عنهما -
~~وأرضاهما، فأرسل إلى عائشة - رضي الله عنها -، فسألها عن ذلك، فقالت: صدق
~~أبو هريرة، فقال ابن عمر - رضي الله عنهما -: لقد فرطنا في قراريط كثيرة»
# الرابعة: أن يقف بعد الدفن، ويدعو للميت، وهذا أفضل من الأولين.
# قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم " [1/245] : (وكان بعض من مضى عندنا
~~من أهل العلم يأمر أهل الميت إذا فرغوا من الدفن: أن يقفوا عند قبره بمقدار
~~ما ينحر جزور) .
# PageV03P114
# وقال: (ذلك حسن، إلا أني لست أراهم يفعلون ذلك الآن عندنا) . فيستحب ذلك؛
~~لما روى عثمان - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~دفن ميتا ... وقف عند قبره، وقال: "استغفروا لأخيكم، واسألوا الله له
~~التثبيت، فإنه الآن يسأل» .
# وبالله التوفيق
# PageV03P115
### | باب التعزية والبكاء على الميت
# يستحب أن يعزى أهل الميت وأقاربه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من عزى
~~مصابا ... فله مثل أجره» .
# PageV03P116
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من عزى ثكلى ... كسي بردا
~~في الجنة» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ووقت التعزية من حين يموت الميت إلى أن
~~يدفن، وبعد الدفن أحب إلي، إلا أن يضعف الولي عن احتماله، فيعزى قبل الدفن)
~~.
# وقال أبو حنيفة، والثوري: (لا يعزى بعد الدفن، بل قبله) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من عزى مصابا ... فله ms0711 مثل أجره» .
~~ولم يفرق.
# ولأن بعد الدفن أولى بالتعزية؛ لأنه حين مفارقته، وتجديد مصيبته.
# ولأن الميت ما لم يدفن، فهو بين أظهر أهله، وإنما يأنسون منه، ويستوحشون
~~بفرقته إذا دفن، فكان أولى الأحوال بالتعزية.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويعزى الكبير والصغير، والرجل والمرأة إلا
~~أن تكون شابة، فلا أحب أن يعزيها إلا ذو رحم محرم لها) . فأما الأجنبي: فلا
~~يعزيها؛ مخافة الافتتان بها، ويخص بالتعزية صبيانهم وضعفاؤهم عن احتمال
~~المصيبة، فإن الثواب في تعزيتهم أكثر.
# وأما لفظ التعزية: فقال الشافعي: (فإن كان يعزي مسلما بمسلم، فأحب أن
~~يعزي بتعزية الخضر أهل بيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وذلك: أنه
~~لما مات النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P117
# وجاءت التعزية ... سمعوا صوتا، ولا يرون أحدا، يقول: (السلام عليكم، أهل
~~البيت، ورحمة الله وبركاته، إن في الله عزاء من كل مصيبة، ودركا من كل
~~فائت، وخلفا من كل هالك، فبالله فثقوا، وإياه فارجوا، فإن المصاب من حرم
~~الثواب) .
# ويستحب أن يقول بعد ذلك: أعظم الله أجرك، وأحسن عزاءك، وغفر لميتك.
# وإن عزى مسلما بكافر ... قال: أعظم الله أجرك، وأحسن عزاءك، وخلفه عليك،
~~يعني: الله خليفته عليك.
# وإن عزى كافرا بكافر ... قال: أخلف الله عليك، ولا نقص عددك، حتى تكثر
~~الجزية.
### | مسألة: كراهة الجلوس للتعزية
# ويكره الجلوس للتعزية، وهو أن يجتمع أهل الميت في بيت؛ ليقصدهم من أراد
~~العزاء؛ لأن ذلك محدث وبدعة، بل يتوجه كل واحد منهم لحاجته، فيعزى الرجل في
~~مصلاه، وفي سوقه وضيعته.
# PageV03P118
### | مسألة: حرمة النياحة
# ويحرم النوح على الميت، وشق الجيوب، ونشر الشعور، وخمش الوجوه؛ لما روت
~~«أم عطية - رضي الله عنها -: قالت: (نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن النوح، فما وفت منا واحدة، إلا أم سلمة - رضي الله عنها -»
# وروى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لعن النائحة والمستمعة» .
# وروى ابن مسعود: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس منا من لطم
~~الخدود، وشق الجيوب، ودعا بدعوى الجاهلية» .
# وروي ms0712 «عن امرأة بايعت النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنها قالت: (أخذ
~~علينا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
# PageV03P119
# لا نخمش وجها، ولا ندعو ويلا، ولا نشق جيبا، ولا ننشر شعرا» .
# ولأن ذلك شبيه بالتظلم والاستغاثة، وما فعله الله تعالى حق وعدل.
# ولأن ذلك يجدد الحزن، ويمنع الصبر، فحرم.
# وأما البكاء من غير ندب، ولا نوح: فيجوز؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - جعل ابنه إبراهيم في حجره، وهو ينزع، فبكى عليه، وقال: "تدمع
~~العين، ويحزن القلب، ولا نقول إلا ما يرضي الرب، إنا بك يا إبراهيم
~~لمحزونون" ثم فاضت عيناه، فقال سعد: ما هذا يا رسول الله؟! فقال: إنها رحمة
~~يضعها الله في قلب من يشاء، وإنما يرحم الله من عباده الرحماء»
# وروي أنه قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: «أليس قد نهيت يا رسول الله
~~عن البكاء؟! فقال: "لا، إنما نهيت عن النوح» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بكى على عثمان بن مظعون، حتى
~~سالت دموعه، فروي: أنه قال في بكائه عليه: "هاء هاء هاء" ثلاث مرات» .
# فإن قيل: هذا صوت، وأنتم تكرهون الصوت؟!
# PageV03P120
# فالجواب: أنه يحتمل أنه كان مغلوبا عليه، وما كان مغلوبا عليه الإنسان لا
~~يؤاخذ به. ويحتمل أن يكون الصوت المكروه ما كان بنوح وتعديد، وهذا ليس بشيء
~~منه.
# إذا ثبت هذا: فالبكاء مباح إلى أن يموت الميت، فإذا مات: فيستحب أن لا
~~يبكي.
# قال الشيخ أبو حامد: وإن كان لا يحرم؛ لما روى جابر بن عتيك: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - جاء إلى عبد الله بن ثابت يعوده، فوجده قد غلب عليه،
~~فصاح به، فلم يجبه، فقال: {إنا لله وإنا إليه راجعون} [البقرة: 156]
~~[البقرة: 156] ، ثم قال: "قد غلبنا عليك يا أبا الربيع "، فصاحت النسوة
~~بالبكاء، فجعل ابن عتيك يسكتهن، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "دعهن
~~يبكين، فإذا وجبت ... فلا تبكين باكية". قالوا: وما الوجوب يا رسول الله؟
~~قال: إذا مات»
# ولأن البكاء بعد الموت يجدد الحزن، ويمنع الصبر.
# فإن ms0713 قيل: فقد روى عمر، وابن عمر، وأبو هريرة - رضي الله عنهم -: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الميت ليعذب ببكاء أهله عليه» .
# PageV03P121
# قال أصحابنا: فعن ذلك ثلاثة أجوبة:
# أحدها: أن الشافعي - رحمه الله - قال: (روي «عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما -: أنه قال: سألت عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها - عن هذا الخبر؟
~~فقالت: يرحم الله عمر، والله، ما حدث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بهذا الحديث هكذا، وإنما قال: "إن الميت ليزاد في عذابه ببكاء أهله عليه".
~~حسبكم القرآن، قال الله تعالى: {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام: 164] »
~~[الأنعام: 164] ) .
# وروي عنها: أنها قالت: «مات يهودي، فكان أهله يبكون، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: إن الميت ليعذب وأهله يبكون عليه»
# والجواب الثاني: قال المزني: تأويله: أن يكون الميت أوصى بالبكاء عليه،
~~وهكذا أهل الجاهلية كانوا يوصون بالبكاء عليهم، قال طرفة بن العبد:
# PageV03P122
# إذا مت فانعيني بما أنا أهله ... وشقي علي الجيب يا ابنة معبد
# والجواب الثالث: «إن الميت ليعذب ببكاء أهله عليه» ، أي: بما يبكي عليه
~~أهله؛ لأن أهل الجاهلية كانوا يبكون على ميتهم، ويعددون في بكائهم ما كان
~~يصنع من الظلم والقتل، ويفتخرون به.
### | مسألة: زيارة القبور
# ] : ويستحب للرجال زيارة القبور؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «زوروا القبور، فإنها تذكركم الموت، ولا تقولوا هجرا» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - زار قبر أمه في ألف مقنع» .
# ويستحب أن يسلم عليهم، ويدعو لهم؛ لما روى ابن عباس - رضي الله عنه -:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بقبور بالمدينة، فأقبل عليها بوجهه،
~~وقال: "السلام عليكم، يا أهل القبور، يغفر الله لنا ولكم، أنتم سلفنا، ونحن
~~بالأثر» .
# PageV03P123
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج إلى
~~البقيع، فقال: "السلام عليكم دار قوم مؤمنين، وإنا إن شاء الله عن قريب بكم
~~لاحقون، اللهم اغفر لأهل بقيع الغرقد» .
# وروي: أنه قال: «اللهم لا تحرمنا أجرهم، ولا تفتنا بعدهم» .
# وأما النساء: ms0714 فلا يجوز لهن زيارة القبور؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لعن الله زوارات القبور» .
# PageV03P124
# ولا يكره المشي في المقبرة بنعلين، وقال أحمد - رحمه الله -: (يكره) .
# دليلنا: ما روي في حديث المساءلة: «وإنه ليسمع خفق نعالهم» .
# ويكره أن يطأ القبر، أو يجلس عليه، أو يتكئ عليه.
# وقال مالك: (لا يكره ذلك إلا أن يكون لبول أو غائط) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لأن يجلس أحدكم على نار، فتحرق
~~ثوبه، ويصل إلى بدنه، أحب إلي من أن يجلس على قبر» .
# فإن لم يكن له طريق إلى قبر من يزوره إلا أن يمشي على قبر ... جاز له
~~المشي عليه؛ لأنه موضع عذر.
# ويكره المبيت في المقبرة؛ لما فيها من الوحشة.
# ويكره أن يبني على القبر مسجدا، لما روى أبو مرثد الغنوي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال:
# PageV03P125
# «لا تتخذوا قبري وثنا، فإنما هلك بنو إسرائيل؛ لأنهم اتخذوا قبور
~~أنبيائهم مساجد» ، وروى جابر - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى أن تجصص القبور، وأن يكتب عليها، وأن تبنى، وأن توطأ» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وأكره أن يعظم مخلوق حتى يجعل قبره مسجدا،
~~مخافة الفتنة عليه، وعلى من بعده من الناس) .
### | مسألة: إطعام أصحاب المصيبة
# ويستحب لقرابة الميت وجيرانه أن يعملوا لأهل الميت طعاما يشبعهم يومهم
~~وليلتهم؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما جاءه نعي جعفر بن
~~أبي طالب - رضي الله عنه - ... قال: اصنعوا لآل جعفر طعاما، فإنه قد جاءهم
~~ما يشغلهم»
# ولأن ذلك من البر والمعروف.
# وقال ابن الصباغ: وأما إصلاح أهل الميت طعاما، وجمع الناس عليه: فلم ينقل
~~فيه شيء، وهو بدعة، غير مستحب.
# PageV03P126
# ...
### | ....
### | ....
# ...
# PageV03P127
# وبالله التوفيق
# PageV03P128
### | كتاب الزكاة
# PageV03P129
# كتاب الزكاة والأصل في وجوب الزكاة: قوله تعالى: {وأقيموا الصلاة وآتوا
~~الزكاة} [البقرة: 43] [البقرة: 43] .
# فأمر بالإيتاء، وهو الدفع.
# وقوله تعالى: {وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين حنفاء ويقيموا
~~الصلاة ويؤتوا الزكاة} [البينة: 5] [البينة: 5] .
# وقوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103]
~~[التوبة: 103] .
# وقوله ms0715 تعالى: {والذين يكنزون الذهب والفضة} [التوبة: 34] إلى قوله:
~~{فذوقوا ما كنتم تكنزون} [التوبة: 35] [التوبة: 34-35] .
# فتواعدهم على الكنز، والكنز: كل مال لم تؤد زكاته.
# وروي ذلك عن ابن عمر، وأبي هريرة - رضي الله عنهم -.
# ويدل على وجوبها من السنة: ما روى ابن مسعود - رضي الله عنه -: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «من كان له مال، فلم يؤد زكاته.. مثل له يوم
~~القيامة شجاعا أقرع يطلبه وهو يفر منه حتى يطوقه، وتلا قوله تعالى:
~~{سيطوقون ما بخلوا به يوم القيامة} [آل عمران: 180] » [آل عمران: 180] .
# PageV03P131
# وروى ابن عمر - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«بني الإسلام على خمس: شهادة أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله،
~~وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، وصوم شهر رمضان، وحج البيت» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لمعاذ - رضي الله عنه - لما
~~بعثه إلى اليمن: «أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم، وترد على
~~فقرائهم» .
# ووجوب الزكاة إجماع بين المسلمين، لا خلاف بينهم في ذلك.
# PageV03P132
# إذا ثبت هذا: فالزكاة - في اللغة -: هي النماء والزيادة، يقال: زكت
~~الثمرة: إذا كثرت، وزكت النفقة: إذا بورك فيها، ويسمى ما يدفع إلى
~~المساكين: زكاة؛ لأنها تثمن المال.
# واختلف أصحابنا في الآيات التي ذكرناها، وهي قوله تعالى: {وأقيموا الصلاة
~~وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] [البقرة: 43] ، وفيما يشبهها من الأخبار:
# فمنهم من قال: إنها مجملة، وهو قول أبي إسحاق؛ لأن المجمل: ما لا يعلم
~~المراد منه إلا ببيان، وهذه الآيات والأخبار بهذه الصفة.
# فعلى هذا: لا يحتج بها إلا على وجوب الزكاة، فأما على القدر المخرج: فلا
~~يحتج بها.
# ومن أصحابنا من قال: هي عامة تدل بظاهرها؛ لأن الصلاة هي الدعاء، والزكاة
~~النماء، فيصح أن يحتج بها على وجوب فعل ما يسمى صلاة، وعلى إخراج ما يقع
~~عليه الاسم في الزكاة، ولا يجب ما زاد على ذلك إلا بدليل.
### | مسألة: وجوب الزكاة في الملك الحقيقي
# ولا تجب الزكاة في مال المكاتب.
# وقال أبو ثور: (تجب الزكاة ms0716 في ماله) .
# وقال أبو حنيفة: (يجب العشر في أرضه) .
# دليلنا: ما روى جابر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا زكاة في مال المكاتب» .
# PageV03P133
# ولأن هذا يجب في المال على طريق المواساة، فلم يجب في مال المكاتب، كنفقة
~~الأقارب، فإن أدى المكاتب ما عليه من نجوم الكتابة.. عتق، واستأنف الحول
~~على ما بقي في يده، وإن عجز.. رد ما بيده إلى سيده، واستأنف به السيد
~~الحول، وكان ك: مال استفاد ملكه في هذه الحالة.
# وإن ملك السيد عبده، أو أم ولده مالا:
# فإن قلنا بقوله القديم، وأنه يملك.. لم يجب على السيد فيه زكاة؛ لأنه
~~خارج عن ملكه، ولا يجب على العبد فيه زكاة؛ لأن ملكه أضعف من ملك المكاتب؛
~~لأن للسيد أن يسترجعه متى شاء.
# وإن قلنا بقوله الجديد، وأن العبد لا يملك إذا ملك.. فإن حول السيد لا
~~ينقطع فيه، ويجب على السيد زكاته.
# وإن كان نصفه حرا، ونصفه مملوكا، وملك بنصفه الحر نصابا.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المشهور -: أنه لا يجب عليه فيه زكاة؛ لنقصانه بالرق.
# والثاني: يجب عليه فيه الزكاة؛ لأنه يملكه ملكا تاما.
### | مسألة: لا يخاطب الكافر بالزكاة
# وأما الكافر الأصلي: فلا يصح إخراج الزكاة منه، وهل هو مخاطب بوجوبها،
~~ويكون آثما بها؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما.
# وأما المرتد: فإن ارتد بعد وجوب الزكاة عليه.. لم يسقط عنه بردته ما قد
~~وجب عليه، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يسقط عنه) .
# دليلنا: أنه قد ثبت وجوبه عليه، فلم يسقط بردته، كالدين.
# PageV03P134
# وإن ارتد في أثناء الحول.. فهل ينقطع الحول؟ يبنى على حكم ملكه، وفيه
~~طريقان:
# قال أبو العباس: في ملكه قولان:
# أحدهما: أن ملكه لا يزول بالردة، وإنما يزول بالموت.
# فعلى هذا: لا ينقطع حوله، وتجب عليه الزكاة عند حلول الحول.
# والثاني: أن ملكه موقوف.
# فإن رجع إلى الإسلام.. بنينا أن ملكه لم يزل.
# فعلى هذا: تجب عليه الزكاة.
# وإن لم يعد.. بنينا أن ملكه زال بنفس الردة.
# فعلى هذا: لا ms0717 تجب الزكاة في ماله.
# وقال أبو إسحاق: في ملكه ثلاثة أقوال:
# قولان: هما الأولان.
# والثالث: أن ملكه زال عن ماله بنفس الردة، وبه قال أبو حنيفة.
# فعلى هذا: لا تجب الزكاة، واختار صاحب " المهذب " طريقة أبي إسحاق.
### | مسألة: الزكاة حق في المال
# وتجب الزكاة في مال الصبي، والمعتوه والمجنون، ويجب على الولي إخراجها من
~~ماله، وروي ذلك عن عمر، وعلي، وابن عمر، وبه قال مالك، وابن أبي ليلي.
# PageV03P135
# وقال ابن مسعود، والثوري، والأوزاعي: (تجب، ولكن لا تخرج حتى يبلغ الصبي،
~~ويفيق المعتوه والمجنون، فيؤديها) .
# وقال ابن شبرمة، وأبو حنيفة وأصحابه: (لا تجب الزكاة في مالهم، وإنما تجب
~~زكاة الفطر والعشر في مالهم) . وروي ذلك عن ابن عباس.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «في الرقة ربع العشر، وفي الغنم
~~إذا بلغت أربعين شاة شاة» . ولم يفرق.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ابتغوا في أموال اليتامى لا تأكلها
~~الزكاة» .
# ولأنه حر مسلم، فجاز أن تجب الزكاة في ماله، كالبالغ.
# PageV03P136
### | مسألة: أنواع المزكين
# ] : إذا تقرر ما ذكرناه: فالناس في الزكاة على ثلاثة أضرب:
# [أحدها] : ضرب يعتقد وجوبها، ويؤديها في الوقت الذي تحل عليه، فهذا داخل
~~تحت المدح في قوله تعالى: {قد أفلح المؤمنون} [المؤمنون: 1] {الذين هم في
~~صلاتهم خاشعون} [المؤمنون: 2] {والذين هم عن اللغو معرضون} [المؤمنون: 3]
~~{والذين هم للزكاة فاعلون} [المؤمنون: 4] [المؤمنون: 1-4] .
# وفي قوله تعالى: {قد أفلح من تزكى} [الأعلى: 14] [الأعلى: 14] وما أشبهها
~~من الآيات.
# والضرب الثاني: يعتقد وجوبها، ولا يؤديها، وهم فساق المسلمين، فإن كانوا
~~في قبضة الإمام.. ضيق عليهم، وأخذها منهم.
# وإن امتنعوا بمنعة.. قاتلهم الإمام كما قاتل أبو بكر - رضي الله عنه -
~~مانعيها.
# وإن أخفوا أموالهم.. حبسهم الإمام، فإذا ظهرت.. ففي القدر الذي يؤخذ منهم
~~قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يأخذ منهم الزكاة، وشطر مالهم، عقوبة لهم) ؛
~~لما روى بهز بن حكيم [بن معاوية بن حيدة، عن أبيه، عن جده] : أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «ومن منعها.. فإنا آخذوها وشطر ماله عزمة من
~~عزمات ربنا، ليس ms0718 لآل محمد فيها شيء» .
# PageV03P137
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تؤخذ منه الزكاة لا غير) ؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ليس في المال حق سوى الزكاة» ، ولأنها عبادة، فلا يجب
~~بالامتناع منها أخذ شطر ماله، كسائر العبادات، والخبر منسوخ؛ لأن العقوبات
~~كانت في أول الإسلام في الأموال.
# والضرب الثالث: من لا يقر بوجوب الزكاة، فإن كان قريب عهد بالإسلام، أو
~~ناشئا في بادية لا يعلم وجوب الزكاة.. فإنه يعرف وجوب الزكاة.
# وإن كان ممن نشأ مع المسلمين.. فإنه يحكم بكفره؛ لأن وجوب الزكاة معلوم
~~من دين الله تعالى من طريق توجب العلم الضروري؛ لكونها معلومة من نص الكتاب
~~والسنة المتواترة وإجماع الخاصة والعامة، فمن جحد وجوبها بعد ذلك.. حكم
~~بكفره.
# فإن قيل: أفليس الذين منعوا الزكاة في زمان أبي بكر زعموا أنها غير واجبة
~~عليهم، ولم يكفروا؟
# قلنا: إنما لم يكفروا؛ لأن وجوبها لم يكن مستقرا في ذلك الوقت؛ لأنهم
~~اعتقدوا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان مخصوصا بذلك، ولهذا قال عمر
~~لأبي بكر - رضي الله عنهما -: كيف نقاتلهم؟! وقد قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول
~~الله، فإذا قالوا، عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» ، فقال أبو بكر -
~~رضي الله عنه -: (الصلاة من حقها، والزكاة من حقها، والله لأقاتلن من فرق
~~بين الزكاة والصلاة، والله لو منعوني عناقا - وروي: عقالا - مما أعطوا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لقاتلتهم عليه) ثم اجتمعت الصحابة بعد ذلك معه
~~على قتالهم، فاستقر الوجوب.
# PageV03P138
# وهذا كما نقول: إن قدامة بن مظعون وعمرو بن معد يكرب كانا يذهبان إلى
~~إباحة الخمر، وكان عمرو يقول: قال الله تعالى: {ليس على الذين آمنوا وعملوا
~~الصالحات جناح فيما طعموا} [المائدة: 93] [المائدة: 93] ، فقيل له: هذا
~~فيما سلف، فرجع عن ذلك، ولم يحكم بكفره.
# فلو أن قائلا قال في وقتنا: الخمر مباحة.. كان كافرا.
# إذا ثبت هذا: ففي حديث أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - فوائد:
# أحدها: ms0719 أنه يدل على وجوب الزكاة.
# الثانية: أن للإمام أن يقاتل مانعيها.
# الثالثة: أن المناظرة في الأحكام جائزة.
# الرابعة: أن مناظرة الإمام جائزة.
# الخامسة: أن الاحتجاج بالعموم جائز؛ لأن عمر احتج بعموم قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# PageV03P139
# السادسة: أن تخصيص العموم جائز؛ لأن أبا بكر احتج عليه بالتخصيص، وهو
~~قوله: «إلا بحقها» .
# السابعة: أن التخصيص بالقياس جائز؛ لقول أبي بكر: (والله لا أفرق بين
~~الصلاة والزكاة) . وهذا اعتبار الزكاة بالصلاة.
# الثامنة: أن من ترك الصلاة قوتل.
# التاسعة: أن خلاف الواحد للجماعة خلاف؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم -
~~أنكروا على أبي بكر، ولم يكن قولهم حجة عليه.
# العاشرة: أن الناس إذا اختلفوا على قولين، ثم رجعوا إلى أحدهما.. صار
~~إجماعا؛ لأن الصحابة رجعوا إلى قول أبي بكر - رضي الله عنه -.
# الحادية عشرة: أن ذلك يدل على شجاعة أبي بكر وعلمه، فإنهم أشاروا عليه
~~بترك قتالهم، وبرد جيش أسامة بن زيد، فقال: (والله، لأقاتلنهم بموالي
~~وأتباعي، ولا أرد جيشا جهزه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) .
# الاثنتا عشرة: أن الخطاب الوارد في القرآن بخطاب المواجهة للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يشاركه فيه غيره من الأئمة، وهو قوله تعالى: {خذ من
~~أموالهم صدقة} [التوبة: 103] [التوبة: 103] .
# الثالثة عشرة: أن السخلة يجوز أخذها في الزكاة؛ لقول أبي بكر الصديق -
~~رضي الله عنه -: (والله لو منعوني عناقا) ، وأما (العقال) : فهو صدقة
~~العام. وقيل: هو الحبل الذي يقرن به البعيران. وقيل: إنه الحبل الذي يشد به
~~مال التجارة.
# وبالله التوفيق
# PageV03P140
### | باب صدقة المواشي وأحكام الملك
# لا تجب زكاة العين في الماشية إلا في الأنعام، وهي الإبل والبقر والغنم؛
~~لأن الأخبار وردت بإيجاب الزكاة فيها، فأما الخيل والبغال والحمير والعبيد:
~~فلا تجب فيها زكاة العين، وروي ذلك عن عمر، وعلي، وابن عمر، وبه قال عمر بن
~~عبد العزيز، والحسن البصري، ومالك، والأوزاعي.
# وقال أبو حنيفة: (إن كانت الخيل ذكورا وإناثا.. وجبت فيها الزكاة، وإن
~~كانت ذكورا أو إناثا، ففيها روايتان) .
# وزكاتها عنده: إن شاء مالكها.. أعطى عن كل ms0720 فرس دينارا، وإن شاء.. قومها،
~~وأعطى ربع عشر قيمتها.
# دليلنا: ما روى علي - رضي الله عنه - وأرضاه: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق» .
# ولأنها تقتنى للزينة لا للنماء، فلم تجب فيها الزكاة، كثياب البدن.
# ولا تجب الزكاة فيما تولد بين الغنم والظباء، سواء كانت الأمهات من الغنم
~~أو من الظباء.
# وقال أبو حنيفة: (إن كانت الأمهات غنما، والفحل ظبيا.. وجبت فيها الزكاة،
~~وإن كانت الأمهات من الظباء، والفحل من الغنم.. لم تجب فيها الزكاة) .
# وقال أحمد: (تجب فيها الزكاة بكل حال) .
# PageV03P141
# دليلنا: أنه متولد بين أصلين لا زكاة في أحدهما بحال، فأشبه إذا كانت
~~الأمهات ظباء، وهذا على أبي حنيفة.
# وعلى أحمد: حيوان تولد بين وحشي وأهلي، فلم تجب فيه الزكاة، كما لو كان
~~الأبوان من الوحشي.
# وإن ملك بقر الوحش.. لم تجب فيها الزكاة.
# وقال أحمد في إحدى الروايتين: (تجب فيها الزكاة) .
# دليلنا: أنه حيوان لا يجزئ في الأضحية، فلم تجب فيه زكاة العين، كالظباء
~~وغيرها.
# وأما الماشية الموقوفة عليه إذا حال عليها الحول: فهل تجب فيها الزكاة؟
# إن قلنا: إن الملك ينتقل فيها إلى الله تعالى.. لم تجب فيها الزكاة. وإن
~~قلنا: إنه ينتقل إلى الموقوفة عليه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تجب عليه فيها الزكاة؛ لأن ملكه عليها ناقص.
# والثاني: يجب عليه فيها الزكاة؛ لأنه يملكها ملكا تاما مستقرا، فهو
~~كالمطلق.
# فإذا قلنا بهذا: فقد قال بعض أصحابنا: يخرج الزكاة منها؛ لأنها كالمطلق
~~على هذا.
# والذي يقتضي المذهب عندي: أن يبنى على القولين في محل وجوب الزكاة:
# فإن قلنا: إنها تجب في عين المال.. كان له إخراج الزكاة منها.
# PageV03P142
# وإن قلنا: إنها تجب في الذمة.. أخرجها من ماله المطلق. وما قاله الأول لا
~~يصح؛ لأنها لو كانت كالمطلق.. لجاز له بيعها.
# وأما إذا وقف عليه نخلا أو كرما.. وجبت زكاة الثمرة على الموقوف عليه،
~~قولا واحدا؛ لأنه يملك الثمرة ملكا تاما.
### | مسألة: زكاة المغصوب ونحوه
# إذا غصب له مال، أو ضاع، ms0721 أو أودعه، فجحده المودع، أو وقع في بحر لا يمكنه
~~إخراجه، أو دفنه في موضع، ونسي موضعه حتى حال عليه حول، أو أحوال.. لم يجب
~~عليه إخراج الزكاة عنه قبل أن يرجع إليه؛ لأنه لا يلزمه زكاة مال لا يقدر
~~عليه.
# فإن رجع إليه المال من غير نماء.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا تجب عليه فيه الزكاة، وينقطع حوله) . وبه
~~قال أبو حنيفة؛ لأنه ناقص التصرف فيه، فلم تجب عليه فيه الزكاة، كالمكاتب،
~~ولأن الزكاة إنما تجب في الأموال النامية، وهذا لا نماء له، فلم تجب عليه
~~فيه الزكاة، كالبغال والحمير.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يجب عليه فيه الزكاة) . وهو الصحيح؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» . وهذا قد
~~حال عليه
# PageV03P143
# الحول، ولأنه مال له يملك المطالبة به، ويجبر من هو بيده على تسليمه، فهو
~~كما لو كان في يد وكيله.
# فإن عاد إليه في أثناء الحول:
# فعلى القول القديم: يستأنف الحول. وعلى الجديد: يبني الحول.
# وإن كان معه أربعون من الغنم، فغصبت منها واحدة، ثم رجعت إليه:
# فعلى القول القديم: ينقطع الحول، فيستأنفه حين تعود. وعلى الجديد: لا
~~ينقطع.
# وإن رجعت إليه الماشية مع نمائها.. ففيه طريقان:
# قال أبو العباس: تجب عليه فيها الزكاة، قولا واحدا؛ لأن النماء قد رجع
~~إليه.
# وقال عامة أصحابنا: هي على القولين؛ لأن المانع من وجوبها الحيلولة بينه
~~وبين ذلك، وذلك لا يعود بعود النماء.
### | فرع: حبس عن الوصول لماله
# وإن أسر المشركون أو المسلمون رجلا من المسلمين وحبسوه عن ماله، وحال
~~عليه أحوال.. فهل يجب عليه إخراج زكاته إذا تمكن؟ فيه طريقان:
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالمغصوب.
# ومنهم من قال: يجب عليه قولا واحدا؛ لأنه يملك بيعه.
# وإن اشترى من رجل نصابا، وبقي في يد البائع، ولم يقبضه المشترى حتى حال
# PageV03P144
# عليه الحول ففيه ثلاث طرق، حكاها في " الإبانة " [ق\121] :
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالمغصوب.
# وقال صاحب " التقريب ": عليه ms0722 الزكاة، قولا واحدا؛ لأنه يمكنه انتزاعه من
~~يد البائع في الحال، فهو كالمال في يد وكيله.
# وقال القفال: لا زكاة عليه، قولا واحدا؛ لأنه لا يصح تصرفه فيه بالبيع
~~والهبة.
### | مسألة: زكاة اللقطة
# وإذا ضاع من رجل نصاب من الأثمان، والتقطه آخر، وأقام في يد الملتقط
~~حولا، وعرفه.. فإن زكاة العام الأول لا تجب على الملتقط، قولا واحدا؛ لأنه
~~لم يملكه فيه، وهل تجب على المالك زكاة العام الأول إذا رجع إليه؟ فيه
~~قولان، كالمال المغصوب.
# وأما العام الثاني: فإن لم يختر الملتقط تملكها:
# فإن قلنا: تدخل اللقطة في ملك الملتقط بنفس التعريف.. فهو كما لو اختار
~~تملكها على ما يأتي بيانه.
# وإن قلنا بالصحيح: وأنها لا تدخل في ملكه إلا بالتملك.. فإنه لا زكاة على
~~الملتقط في هذا العام الثاني؛ لأنه لم يملكها.
# وأما المالك: فهل يجب عليه زكاتها إذا رجعت إليه العام الثاني؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالعام الأول.
# ومنهم من قال: لا تجب عليه زكاتها، قولا واحدا؛ لأن للملتقط أن يختار
~~تملكها، ويزيل ملكها.
# PageV03P145
# فعلى هذا: لا تجب زكاة هذا المال على أحد للعام الثاني، وهذا ليس بصحيح؛
~~لأن ذلك ليس بأولى مما بعد التملك.
# وإن اختار الملتقط تملكها في أول الحول الثاني بعد التعريف.. فإنه
~~يملكها، فإذا تم الحول من حين تملكها.. فهل تجب عليه زكاة هذا المال؟ ينظر
~~فيه:
# فإن كان له مال بقدر هذه اللقطة.. وجب عليه زكاتها.
# وإن لم يكن له مال سوى هذه اللقطة.. فهل تجب عليه زكاتها؟ فيه قولان،
~~بناء على القولين في الدين، هل يمنع وجوب الزكاة؟ على ما يأتي بيانه.
# وأما المالك: فهل يجب عليه إخراج الزكاة للأحوال بعد التملك إذا رجعت
~~إليه؟ فيه قولان، كالمغصوب، فإذا أوجبنا عليهما الزكاة.. وجبت زكاتان في
~~حول واحد؛ لأجل مال واحد، وإن أسقطنا عنهما الزكاة.. فهذا مال يملكه حر
~~مسلم، ولا زكاة فيه.
### | مسألة: الدين يستغرق النصاب
# ] : وإذا كان له نصاب من المال، وعليه دين يستغرق ماله، أو ينقصه عن ms0723
~~النصاب.. فهل تجب عليه الزكاة فيه؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا تجب عليه فيه الزكاة) . وبه قال الحسن،
~~والليث، والثوري، وأحمد.
# ووجهه: ما روي عن عثمان - رضي الله عنه -: أنه قال في المحرم: (هذا شهر
~~زكاتكم، فمن كان عليه دين.. فليقضه، ثم ليزك بقية ماله) .
# ولأنه حق يتعلق بماله، فمنع منه الدين، كالحج.
# PageV03P146
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تجب فيه الزكاة) . وبه قال حماد بن أبي
~~سليمان أستاذ أبي حنيفة، وربيعة بن أبي عبد الرحمن أستاذ مالك رحمة الله
~~عليهم، وهو الصحيح.
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «في خمس من الإبل شاة، وفي أربعين
~~شاة شاة» . ولم يفرق.
# ولأن الدين يجب في الذمة، والزكاة تجب في عين ماله، فلم يمنع أحدهما
~~الآخر، كما لو كان عليه دين، وله عبد، فجنى.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا فرق بين الأموال الظاهرة والباطنة، ولا فرق بين
~~أن يكون الدين من جنس ما بيده، أو من غير جنسه.
# فإن كان معه مائتا درهم، وعليه دين مائتا درهم، وله دار أو عروض قيمتها
~~مائتا درهم.. وجبت عليه الزكاة في المأتي درهم، قولا واحدا، ويكون الدين في
~~مقابلة الدار والعروض.
# وقال مالك: (إن كان ذلك الدين من الذهب أو الفضة.. منع وجوب الزكاة، وإن
~~كان من غيرهما.. لم يمنع) .
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\121] : أن من أصحابنا من قال: للشافعي -
~~رحمه الله - قول آخر: (إن الدين يمنع الزكاة في الأموال الباطنة، ولا يمنع
~~في الظاهرة) .
# ومنهم من أنكر ذلك.
# وحكى أيضا: أن من أصحابنا من قال: القولان إذا كان الدين من جنس ما بيده،
~~فإن كان من غير جنسه.. لم يمنع.
# ومنهم من قال: لا فرق، وهو الصحيح، وهو طريقة أصحابنا البغداديين.
# PageV03P147
### | فرع: من نذر التصدق بماله
# ] : إذا كان بيده مائتا درهم، فقال: لله علي أن أتصدق بها، وحال الحول،
~~وهي بيده.. فهل تجب فيها الزكاة؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه القولان في الدين، هل يمنع وجوب الزكاة؟
# ومنهم من قال: ms0724 لا تجب عليه الزكاة فيها، قولا واحدا، وهو الأصح؛ لتعلق
~~النذر بعينها.
# وإن نذر أن يتصدق بمأتي درهم في ذمته، فحال الحول على مائتين، وهي في
~~يده:
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان في الدين، هل يمنع وجوب الزكاة؟
# ومنهم من قال: تجب الزكاة فيها قولا واحدا، وهو الأصح؛ لأن الحق فيه لله
~~تعالى، وهو يقبل المسامحة، بخلاف دين الآدمي، فإنه مبني على التشديد.
### | فرع: زكاة المحجور عليه
# وإن حجر الحاكم عليه لديون عليه، ثم حال الحول على ماله، فإن حال الحول
~~بعد أن فرق الحاكم ماله على الغرماء، وقبضوه.. لم تجب عليه فيه الزكاة،
~~وكذلك إذا لم يقبضوه ولكن قد نظر الحاكم إلى قدر دينه، وإلى عيون ماله،
~~وجعل لكل واحد عينا بدينه.. فإنه لا زكاة على ما ملكه؛ لأن ملكه قد زال.
# وإن كان موجودا في يده: قال الشافعي - رحمه الله -: (ولهم أن يأخذوه حيث
~~وجدوه) .
# فاعترض الكرخي عليه، وقال: أباح الشافعي - رحمه الله - لهم انتهاب ماله.
# قلنا: هذا خطأ؛ لأن الحاكم إذا عين لكل واحد عينا.. جاز له أخذها حيث
~~وجدها.
# PageV03P148
# وإن حجر عليه الحاكم، ولم يفرق ماله، ولا عين لكل إنسان عينا، فحال عليه
~~الحول:
# فإن قلنا: الدين يمنع وجوب الزكاة.. لم تجب الزكاة هاهنا، قولا واحدا.
# وإن قلنا: الدين لا يمنع وجوب الزكاة ففيه ثلاثة طرق:
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالمال المغصوب.
# وقال أبو إسحاق: إن كان من الماشية.. وجبت فيه الزكاة؛ لأنه يحصل له
~~نماؤها، وإن كان من غير الماشية.. ففيه قولان، كالمال المغصوب.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": تجب الزكاة في الماشية وغيرها، قولا واحدا؛
~~لأن الحجر لا يمنع وجوب الزكاة، كالحجر على السفيه والمجنون. والطريق الأول
~~أصح.
### | فرع: إقرار المحجور عليه بوجوب الزكاة
# إذا أقر قبل الحجر بوجوب الزكاة عليه:
# قال ابن الصباغ: فإن صدقه الغرماء.. ثبت، وإن كذبوه.. فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأنه أمين فيها، فإذا ثبتت: فأيهما يقدم؟ فيها ثلاثة أقوال، يأتي
~~بيانها.
# فإن أقر بها بعد الحجر. ms0725 فعلى القولين في المحجور عليه إذا أقر بدين بعد
~~الحجر عليه، ويأتي بيانها في (التفليس) إن شاء الله تعالى.
### | مسألة: زكاة السائمة
# وتجب الزكاة في سائمة الإبل والبقر والغنم.
# فأما المعلوفة منها: فلا تجب فيها الزكاة، وبه قال الليث، وسفيان، وأبو
~~حنيفة وأصحابه.
# PageV03P149
# وقال مالك: (تجب الزكاة في المعلوفة) .
# وقال داود: (لا تجب في معلوفة الغنم، وتجب في معلوفة البقر والإبل) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «في سائمة الغنم زكاة» . فدل على
~~أنه لا زكاة في المعلوفة، وإذا ثبت ذلك في الغنم.. ثبت في غيرها من المواشي
~~قياسا عليها.
# وأما العوامل من الإبل والبقر: إذا كانت غير سائمة.. فلا زكاة فيها،
~~كأثاث الدار، وإن كانت سائمة.. ففيه وجهان، حكاهما في " العدة ":
# أحدهما - وبه قال الجويني، ومالك -: (أنه تجب فيهما الزكاة) ؛ لأن الملك
~~والسوم موجودان، فإذا انتفع بهما من وجه.. كان أولى بإيجاب الزكاة.
# والثاني - وهو الأصح -: أنه لا تجب فيها الزكاة؛ لما روى علي - رضي الله
~~عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس في العوامل شيء» . وروى
~~عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن
# PageV03P150
# جده، وابن عباس - رضي الله عنهم -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ليس في الإبل العوامل صدقة» ، ولأنها ليست مرصدة للدر والنسل، فأشبهت
~~البغال والحمير.
# فإن أسيمت الماشية في كلأ مملوك.. فهل هي سائمة، أو معلوفة؟ فيه وجهان.
# وإن أسيمت الماشية في بعض الحول، وعلفت في بعضه.. ففيه ثلاثة أوجه، حكاها
~~ابن الصباغ:
# [أحدها] : من أصحابنا من قال: إن علفها يوما أو يومين.. لم يبطل حكم
~~السوم، وإن علفها ثلاثة أيام.. بطل حكم السوم؛ لأنها لا تصبر عن العلف
~~ثلاثة أيام، وتصبر دون ذلك ولا تتلف.
# و [الثاني] : منهم من قال: يثبت العلف بأن ينوي علفها، ويعلفها وإن كان
~~مرة، كما إذا كان له ذهب، فنوى صياغته، وصاغه.. انقطع الحول.
# والثالث: يراعي الأكثر، فإن كان الغالب السوم.. كان الحكم له، وإن كان
~~الغالب العلف.. كان الحكم له، وهو قول أبي حنيفة، كما إذا ms0726 سقى الزرع بماء
~~السماء والناضح.. اعتبر الغالب.
# PageV03P151
### | فرع: غصب من نصابه
# فإن كان عنده نصاب من المعلوفة، فغصبها غاصب، فعلفها، فرجعت إلى مالكها..
~~فلا زكاة على مالكها، قولا واحدا.
# وإن كان عنده نصاب من السائمة، فغصبها غاصب منه، فأسامها.. فهل تجب على
~~مالكها الزكاة إذا رجعت إليه؟ فيه قولان، قد مضى ذكرهما.
# وإن أسامها المالك بعض الحول، فغصبت منه، ثم علفها الغاصب باقي الحول:
~~فمن أصحابنا من قال: في وجوب الزكاة على المالك إذا رجعت إليه قولان:
# أحدهما: تجب عليه؛ لأن علف الغاصب لا حكم له، فصار كما لو كان المغصوب
~~ذهبا أو فضة، فصاغه الغاصب حليا.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا تجب الزكاة على المالك إذا رجعت إليه، قولا
~~واحدا، وهو الصحيح؛ لأنه فقد السوم، وهو شرط في الزكاة فهو كما لو ذبح
~~الغاصب شاة من النصاب.
# وإن علفها المالك بعض الحول ثم أسامها الغاصب بعض الحول.. فمن أصحابنا من
~~قال: فيه قولان، كما لو غصب منه طعاما، فبذره.
# ومنهم من قال: لا تجب الزكاة، قولا واحدا، وهو الصحيح؛ لأن قصد المالك
~~معتبر في السوم، وقصد المالك لم يوجد هاهنا، فهو كما لو رتعت الماشية
~~بنفسها، ويخالف البذر، فإن قصده غير معتبر، ولهذا لو تبذر له طعام في أرض،
~~ونبت.. وجب فيه العشر.
### | مسألة: النصاب شرط في الزكاة
# ولا تجب الزكاة إلا في نصاب؛ لأن الأخبار إنما وردت بإيجاب الزكاة في
~~النصب فإن كان عنده نصاب من الماشية، فتلفت منها واحدة، أو باعها، ثم ولدت
# PageV03P152
# أخرى.. استأنف الحول من حين ولدت؛ لأن الحول انقطع بموت الأولى.
# وإن ولدت واحدة، وتلفت واحدة في حالة واحدة.. لم ينقطع الحول؛ لأن الحول
~~لم يخل من نصاب.
# وهكذا: لو شك: هل كان التلف والولادة في حالة واحدة، أو سبق التلف؟ لم
~~ينقطع الحول؛ لأن الأصل بقاء الحول.
# وإن خرج بعض الحمل من الجوف، ثم تلفت واحدة قبل أن ينفصل الحمل.. انقطع
~~الحول؛ لأن حكمه قبل الانفصال حكم الباقي في البطن.
### | مسألة: الأموال ms0727 على أقسام
# الأموال على ثلاثة أضرب:
# ضرب: لا ينمو في نفسه، ولا يرصد للنماء، كالعقار والثياب والصفر ومتاع
~~البيت، وذلك: أنه ما بقي، فإنه على النقصان، فلا تجب الزكاة في شيء منه؛
~~لأنه لا يحتمل المواساة.
# وضرب: ينمو في نفسه، ويؤخذ نماؤه دفعة واحدة، كالزرع والثمار، فهذا تجب
~~فيه الزكاة، ولكن لا يعتبر في زكاته الحول، بل متى وجد نماؤه.. وجبت فيه
~~الزكاة.
# والضرب الثالث: مما ينمو حالا بعد حال، فهو المواشي والذهب والفضة، فهذا
~~تجب فيه الزكاة، ولكن لا تجب فيه الزكاة حتى يحول عليه الحول من يوم ملكه،
~~وهو قول كافة العلماء.
# وحكي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -: أنه قال: (من استفاد مالا.. فعليه
~~أن يزكيه في الحال) .
# PageV03P153
# و: (كان ابن مسعود - رضي الله عنه - إذا قبض عطاءه من بيت المال.. زكاه
~~في الحال) .
# دليلنا: ما روى علي، وأنس، وعائشة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» ، ولأن الزكاة تجب نعمة على
~~المسلمين، والجزية تجب نقمة على الكفار، ثم ثبت أن الجزية لا تجب إلا بعد
~~الحول، فالنعمة بذلك أولى.
### | فرع: بيع ما لم يمر عليه الحول
# وإن مضى عليه بعض الحول، فباع النصاب الذي عنده، أو بادل به إلى نصاب..
~~انقطع الحول.
# وإن مات.. فهل يبني وارثه على حول مورثه؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يبني عليه) ؛ لأن من ورث مالا.. ورثه بحقوقه،
~~كما تورث الشفعة، والرد بالعيب، والوثيقة بالرهن.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يستأنف الورثة الحول) . وهو الصحيح؛ لأن
~~ملك الميت قد زال، وابتدأ الوارث الملك عليه بموت مورثه، فهو كما لو
~~اشتراه، ويخالف الشفعة، والرد بالعيب، والوثيقة بالرهن، فإن تلك حقوق
~~للمال، والزكاة حق على المال.
### | مسألة: المستفاد خلال الحول
# ] : وإن كان عنده نصاب من السائمة مضى عليها بعض الحول، ثم استفاد شيئا
~~من جنسه ببيع، أو هبة، أو إرث.. فإن المستفاد لا يضم إلى حول ما عنده.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يضم المستفاد ms0728 إلى ما عنده) . فإذا تم حول ما
~~عنده، جعل المستفاد كأنه موجود من أول الحول.
# PageV03P154
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول» . والمستفاد لم يحل عليه الحول.
# فعلى هذا: ينظر في المستفاد: فإن كان لا يبلغ نصابا في نفسه، ولا يتم به
~~الثاني بأن كان عنده خمس من الإبل، فاستفاد دون الخمس.. فإنها تكون وقصا لا
~~يتعلق بها حكم.
# وإن بلغ به النصاب الثاني، مثل: أن يكون عنده ثلاثون من البقر ستة أشهر،
~~ثم استفاد عشرا. فإنه يجب عليه تبيع لحول الثلاثين، وإذا تم حول العشر..
~~وجب فيها ربع مسنة؛ لأنه تم بها نصاب المسنة.
# وفي الحول الثاني: يجب في الثلاثين عند تمام حولها ثلاثة أرباع مسنة،
~~وعند تمام الحول على العشر ربع مسنة.
# وإن كان عنده أربعون من البقر ستة أشهر، ثم استفاد عشرا.. لم يجب لأجلها
~~شيء.
# وإن استفاد عشرين.. وجبت عليه مسنة عند تمام حول الأربعين، وإذا تم حول
~~العشرين.. وجب عليها فيها ثلثا تبيع.
# وإن كان المستفاد يبلغ نصابا بنفسه، ولا يبلغ النصاب الثاني، قال ابن
~~الصباغ: مثل: أن: كان عنده أربعون من الغنم أقامت ستة أشهر، ثم استفاد
~~أربعين من الغنم، فإن الشيخ أبا إسحاق، وابن الصباغ قالا: تجب في الأولى
~~شاة لحولها؛ لأنها انفردت بالحول.
# وفي الثانية ثلاثة أوجه:
# أحدها: تجب فيها شاة لحولها، كالأربعين الأولى.
# PageV03P155
# والثاني: يجب فيها نصف شاة؛ لأنها خليطة الأربعين الأولى من حين ملكها،
~~فكان حصتها نصف شاة.
# والثالث: لا يجب فيها شيء.
# فالأول هو الصحيح؛ لأن الأولى انفردت بالحول، ولم تبلغ بالثانية إلى
~~النصاب الثاني، فحصلت وقصا بين النصابين.
# قال ابن الصباغ: وهذا إنما يتصور على القول الذي يقول: الزكاة تجب في
~~الذمة، ولم تخرج من الأولى.
# فأما إذا قلنا: إنها استحقاق جزء من العين، أو قلنا: في الذمة، فأخرج
~~منها قبل تمام حول الزيادة.. لم يجب في الزيادة شيء؛ لأنه لا يتم بها نصاب
~~ثان، ولم يذكر في " التعليق " و " المجموع ms0729 " هذه الأوجه الثلاثة، إلا أن
~~أصحابنا ذكروا في الخلطة: إذا ملك في أول المحرم أربعين شاة، وفي أول صفر
~~أربعين، وفي أول ربيع أربعين:
# فإن قلنا بقوله القديم، وأن الاعتبار بالخلطة في آخر الحول.. وجب في
~~الجميع شاة، في كل أربعين ثلث شاة عند تمام حولها.
# وإن قلنا بقوله الجديد، وأن الاعتبار في الخلطة أن تكون بجميع الحول، وهو
~~الصحيح.. وجب في الأولى شاة لحولها، وفي الأربعين الثانية والثالثة وجهان:
# أحدهما: يجب في كل أربعين شاة عند تمام الحول، كالأربعين الأولى.
# والثاني: يجب في كل أربعين ثلث شاة عند تمام حولها؛ لأنها خليطة
~~والثمانين عند الوجوب.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فذكر الوجه الثاني في الأربعين الثانية يجب فيها
~~نصف شاة؛ لأنها خليطة الأربعين الأولى من أول الحول.
# فإن قيل: فما ذكره الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ في الأولى مخالف لما
~~ذكروه في الثانية، وهما في الصورة واحد، فما الفرق بينهما؟
# فالجواب: أنه يجوز أن يكونا إنما ذكرا المسألة على القول الجديد في
~~الثانية، ولا يبعد أن يكون على القول القديم: يجب في المسألة الأولى شاة في
~~كل أربعين، نصفها
# PageV03P156
# عند تمام حولها، ويكون في الأربعين المستفادة في صفر في المسألة الثانية
~~على القول الجديد أربعة أوجه مخرجة مما ذكروه:
# أحدها: يجب فيها شاة لحولها، كالأربعين الأولى.
# والثاني: يجب فيها نصف شاة عند تمام حولها، وهو المذكور في " المهذب "
~~فيها؛ لأنها خليطة الأربعين الأولى من حين ملكها.
# والثالث: يجب فيها ثلث شاة، وهو المذكور في " التعليق " و " الشامل "
~~فيها؛ لأنها خليطة للثمانين حال الوجوب.
# والرابع: أنه لا شيء فيها مخرج مما ذكره الشيخ أبو إسحاق وابن الصباغ في
~~الأربعين الثانية في المسألة الأولى؛ لأنهما قالا: العلة هناك: أن الأربعين
~~الأولى انفردت بالحول، ولم يبلغ المال بالأربعين الثانية النصاب الثاني،
~~فكانت وقصا بين النصابين، فلم يتعلق بها فرض، وهذه العلة موجودة في
~~مسألتنا.
# وأما الأربعون المستفادة في ربيع: فيحتمل أن يكون فيها على القول الجديد
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: يجب فيها شاة.
# والثاني: ms0730 يجب فيها ثلث شاة.
# والثالث: لا شيء فيها، والتعليل فيها ما تقدم في الأربعين الثانية.
### | فرع: ضم النتاج إلى أصوله
# وإذا كان المستفاد متولدا مما عنده.. فإن الأولاد تضم إلى حول الأمهات
~~بثلاثة شروط:
# أحدها: أن يكون متولدا مما عنده.
# والثاني: أن تكون الأمهات نصابا.
# PageV03P157
# والثالث: أن يوجد قبل تمام الحول.
# فمتى وجدت هذه الشروط، وبلغت بالأولاد النصاب الثاني، فإنه يزكي عن
~~النصاب الثاني، لحول الأمهات، وهو قول كافة الفقهاء.
# وقال الحسن البصري: لا يضم إلى الأمهات، بل يستأنف لها الحول.
# دليلنا: ما روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال للساعي: (اعتد عليهم
~~بالسخلة التي يروح بها الراعي على يده) .
# وعن علي - رضي الله عنه -، أنه قال للساعي: (عد عليهم الصغار مع الكبار)
~~ولا مخالف لهما.
# إذا ثبت هذا: فإن ولد الشاة الأنثى يسمى أيام الولادة: سخلة، فإذا
~~ترعرعت، سميت: بهمة، فإذا صار لها أربعة أشهر، وفصلت عن أمها، فإن كانت من
~~المعز.. سميت: جفرة، والذكر: جفرا، فإذا رعى وسمن، سمي: عريضا، وعتودا،
~~وجديا إذا كان ذكرا، وعناقا إن كانت أنثى.
# فإذا ضمت الأولاد إلى الأمهات، ثم تلفت الأمهات أو بعضها، أو بقيت
~~الأولاد، وهي نصاب.. فإنه لا ينقطع الحول، وبه قال مالك - رحمه الله -.
# وقال أبو القاسم بن بشار من أصحابنا: إذا نقصت الأمهات عن النصاب.. انقطع
~~الحول في الأولاد؛ لأن الأولاد إنما تجري في حول الأمهات، بشرط أن تكون
~~الأمهات نصابا، وقد زال هذا الشرط.
# وقال أبو حنيفة: (إن بقي من الأمهات واحدة.. فالأولاد جارية في حول
~~أمهاتها، وإن لم يبق منها شيء.. انقطع الحول) .
# PageV03P158
# دليلنا: أنها جملة جارية في الحول، هلك بعضها، ولم ينقص الباقي عن
~~النصاب، فلم ينقطع الحول، كما لو بقي من الأمهات نصاب، وهو اختيار
~~الأنماطي، وأبي حنيفة، كما لو بقيت واحدة.
# وما قاله الأنماطي: ينكسر بولد أم الولد، فإنه ثبت له ما ثبت لأمه من
~~حرمة الاستيلاد، ولو ماتت الأم في حياة سيدها.. بطل ما ثبت لها، ولا يبطل
~~ما ثبت لولدها. ms0731
### | مسألة: إمكان الأداء من شرط الضمان
# ] : قد ذكرنا أن الحول والنصاب شرطان في وجوب الزكاة، ومضى الكلام
~~عليهما.
# وأما إمكان الأداء.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنه من شرائط الوجوب، وبه قال مالك.
# فعلى هذا: لا تجب الزكاة إلا بثلاثة شروط: الحول، والنصاب، وإمكان
~~الأداء؛ لأن المال لو تلف بعد الحول، وقبل إمكان الأداء.. لم تجب الزكاة،
~~فلو كانت الزكاة قد وجبت.. لم يسقط ضمانها؛ ولأن العبادات كلها إمكان
~~الأداء شرط في وجوبها، ألا ترى أن العذر إذا طرأ بعد الزوال وقبل التمكن من
~~الفعل.. لم يجب قضاء الظهر.
# والقول الثاني: أن إمكان الأداء ليس بشرط من شرائط الوجوب، وإنما هو من
~~شرائط الضمان، وبه قال أبو حنيفة، وهو الصحيح.
# والدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى يحول
~~عليه الحول» . ولم يفرق بين أن يتمكن من الأداء، أو لا يتمكن.
# ولأنه لو تلف المال بعد الحول.. كان عليه ضمان الزكاة، فلو لم تجب الزكاة
~~فيه.. لم يجب عليه ضمانها، كما لو أتلفه قبل الحول.
# وأما الصلاة: فإن الشمس إذا زالت.. فقد وجبت عليه الصلاة، ولكن لا يستقر
~~عليه الوجوب إلا بالتمكن من الأداء، وكذلك هذا مثله.
# PageV03P159
# وأما كيفية إمكان الأداء: فإن كان المال باطنا: كالذهب والفضة، ومال
~~التجارة، وزكاة الفطر ووجبت الزكاة فيها.. فرب المال بالخيار: بين أن يفرق
~~زكاتها بنفسه على أهل السهمان، وبين أن يدفعها إلى الإمام أو إلى الساعي،
~~فمتى قدر على أحد هؤلاء الثلاثة.. فقد أمكنه الأداء.
# وإن كان المال ظاهرا، مثل: النخل، والكرم، والزرع، والماشية.. فهل يجوز
~~لرب المال تفرقة زكاته بنفسه، أو يجب عليه دفع زكاته إلى الساعي أو الإمام؟
~~فيه قولان، يأتي بيانهما.
# فإذا قلنا: يجب دفعها إلى الإمام أو الساعي، فإن تلف المال قبل ذلك.. لم
~~يلزمه ضمان زكاته، وإن طالبه الإمام أو الساعي، وبه قال مالك، وأبو حنيفة
~~رحمة الله عليهما، فما لم يقدر على أحدهما.. لا يكون متمكنا من الأداء.
# وإن قلنا: يجوز له تفرقتها بنفسه، فمتى ms0732 قدر على الإمام أو الساعي أو أهل
~~السهمان. صار متمكنا من الأداء.
### | فرع: ضمان الزكاة إذا أخرها
# وإذا وجبت عليه الزكاة، وتمكن من أدائها، فلم يؤدها حتى تلف المال.. لزمه
~~ضمانها.
# وقال أبو حنيفة في الأموال الظاهرة: (لا يلزمه الإخراج حتى يطالبه الإمام
~~أو الساعي، فإن تلف المال قبل ذلك.. لم يلزمه ضمان زكاته، وإن طالبه الإمام
~~أو الساعي، فلم يخرج حتى تلف المال.. لزمه الضمان) . حكاه عنه البغداديون
~~من أصحابنا.
# وحكى عنه الخراسانيون من أصحابنا: (أنه لا ضمان عليه) .
# PageV03P160
# وأما الأموال الباطنة: (فإذا قدر على أدائها.. لزمه إخراجها، فإن لم يفعل
~~حتى تلف المال.. فلا ضمان عليه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة: 43]
~~[البقرة: 43] . ولم يفرق بين أن يطالب أو لا يطالب، فإن كان عنده نصاب من
~~المال، فهلك بعضه بعد الحول، وقبل إمكان الأداء.. لم تجب عليه زكاة التالف،
~~بلا خلاف، وأما زكاة ما بقي: فهل يجب عليه شيء؟ على القولين في إمكان
~~الأداء.
# فإن قلنا: إن إمكان الأداء شرط في الوجوب.. لم يجب عليه زكاة الباقي
~~أيضا.
# وإن قلنا: إن إمكان الأداء ليس من شرائط الوجوب، وإنما هو من شرائط
~~الضمان.. لزمه زكاة ما بقي.
### | فرع: وقع النتاج الثاني قبل إمكان دفعها
# ] : وإن كان عنده ثمانون شاة، فتوالدت بعد الحول، وقبل إمكان الأداء، حتى
~~بلغت النصاب الثاني.. فهل يلزمه أن يزكي النصاب الثاني لحول الأمهات؟ اختلف
~~أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، بناء على القولين في إمكان الأداء.
# فإن قلنا: إنه من شرائط الوجوب.. ضم الأولاد إلى الأمهات، وزكى الجميع
~~لحول الأمهات؛ لأنها بلغت النصاب الثاني قبل الوجوب، فصار كما لو توالدت
~~قبل الحول.
# وإن قلنا: إن إمكان الأداء ليس من شرائط الوجوب، وإنما هو من شرائط
~~الضمان.. لم يضم إليها في الحول الأول، كما لو توالدت بعد إمكان الأداء.
# ومنهم من قال: فيه قولان من غير بناء:
# أحدهما: يضم إليها في الحول الأول؛ لقول عمر - رضي الله عنه - للساعي:
~~(اعتد عليهم بالسخلة التي ms0733 يروح بها الراعي على يده) وأراد به: بعد الحول،
~~فأما ما تولد قبل الحول: فإنه بعد الحول يمشي بنفسه.
# PageV03P161
# والثاني: لا يضم إليها، وهو الصحيح لأنها إذا لم تضم إليها بعد استقرار
~~الزكاة بإمكان الأداء.. فلأن لا يضم إليها قبل استقرار الوجوب أولى.
### | مسألة: تعلق وجوب الزكاة
# وهل تجب الزكاة في عين المال، أو في الذمة؟ فيه قولان:
# أحدهما - وهو قوله القديم -: (إنها تجب في الذمة، والعين مرتهنة بها) .
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «في خمس من الإبل شاة» . ولا يمكن
~~أخذ الشاة من عينها، فعلم: أنه أراد: في ذمة رب المال عن ذلك المال.
# ولأنه لو كان الحق متعلقا بعين المال.. لم يجز للمالك إسقاط حقهم من عين
~~المال من غير رضاهم.
# والثاني - وهو قوله في الجديد -: (أنها تتعلق بعين المال) .
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «في أربعين شاة شاة» . فأوجب الزكاة
~~منها، فعلم: أن الزكاة تتعلق بعينها.
# ولأنه لو لم تجب الزكاة لعين المال، لما سقطت بتلف المال، هذا ترتيب
~~أصحابنا البغداديين.
# وقال الخراسانيون: في محل الزكاة طريقان:
# [الطريق الأول] : منهم من قال فيه قولان:
# أحدهما: تجب في الذمة، ولها تعلق بالعين.
# والثاني: تتعلق بالعين. وفي كيفية تعلقها بالعين قولان:
# أحدهما: على معنى استحقاق جزء من العين.
# والثاني: كتعلق الجناية برقبة الجاني.
# وحكى القفال قولا ثالثا: أنها تتعلق به كتعلق حق المرتهن بالرهن، ولهذا
~~فائدة نذكرها في بيع قدر الزكاة.
# PageV03P162
# والطريق الثاني - وهو قول أبي العباس -: أن المسألة على قول واحد، وأنها
~~تتعلق بالعين. وفي كيفية تعلقها بها قولان:
# أحدهما: بمعنى استحقاق جزء.
# والثاني: كتعلق الجناية برقبة الجاني.
# فأما تعلقها بالذمة: فليس بمذهب للشافعي. وطريقة البغداديين أشهر، وعليها
~~التفريع هاهنا.
# فإن كان معه أربعون من الغنم، ولم يؤد زكاتها حتى حال عليها ثلاثة
~~أحوال.. نظرت:
# فإن نتجت منها شاة سخلة عند ابتداء الحول الثاني، ثم نتجت شاة منها سخلة
~~عند ابتداء الحول الثالث، وجاء الحول الثالث، وهي اثنتان وأربعون.. وجب
~~عليه ثلاث شياه للأحوال الثلاثة؛ لأن ms0734 النصاب لم ينقص في جميع الأحوال
~~الثلاثة.
# وإن لم يزد النصاب، ولم ينقص، بل حال عليها ثلاثة أحوال، وهي أربعون لا
~~غير:
# فإن قلنا: إن الزكاة تجب في العين.. فإنه يجب عليه شاة عند تمام الحول
~~الأول، ولا تجب في الحول الثاني والثالث شيء فيها؛ لأن الفقراء ملكوا منها
~~شاة عند تمام الحول الأول، فنقصت عن النصاب.
# وإن قلنا: إن الزكاة تجب في الذمة.. فإنه يجب عليه شاة في الحول الأول،
~~وهل يجب عليه بالحول الثاني والثالث شيء؟ ينظر فيه:
# فإن كان يملك مالا من غير الغنم بقدر قيمة الشاة التي وجبت عليه من أول
~~الحول الثاني إلى آخره.. وجبت عليه شاة ثانية عند تمام الحول الثاني.
# وكذلك: إن كان يملك مالا من غير الغنم بقدر قيمة شاتين من أول الحول
~~الثالث إلى آخره.. وجبت عليه شاة للحول الثالث.
# وإن كان لا يملك مالا غير الأربعين من الغنم.. فإن قلنا: إن الدين يمنع
~~وجوب الزكاة.. لم يجب عليه زكاة الحول الثاني والثالث.
# PageV03P163
# وإن قلنا: إن الدين لا يمنع وجوب الزكاة.. وجبت عليه الزكاة للحول الثاني
~~والثالث، على هذا التفصيل، هكذا ذكر أكثر أصحابنا.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فقال: إذا قلنا: تجب الزكاة في الذمة.. وجبت عليه
~~الزكاة للحول الثاني والثالث من غير تفصيل، ولعله أراد: على الصحيح من
~~القولين، في أن الدين لا يمنع وجوب الزكاة.
# وبالله التوفيق.
# PageV03P164
### | باب صدقة الإبل السائمة
# : الأصل في وجوب الزكاة فيها: قوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم
~~وتزكيهم بها} [التوبة: 103] الآية [التوبة: 103] .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «في الإبل صدقتها، وفي البقر
~~صدقتها، وفي الغنم صدقتها، وفي البر صدقته» .
# إذا ثبت هذا: فبدأ الشافعي من المواشي بالإبل؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بدأ بذكرها في الصدقات. وليس فيما دون خمس من الإبل صدقة؛ لما روى
~~أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس فيما دون خمس
~~ذود من الإبل صدقة، فإذا بلغت الإبل خمسا، ففيها شاة، ms0735 وفي عشر شاتان، وفي
~~خمس عشرة ثلاث شياه، وفي عشرين أربع شياه، فإذا بلغت خمسا وعشرين، ففيها
~~ابنة مخاض» ، وهي التي لها سنة، ودخلت في
# PageV03P165
# الثانية، وإنما سميت: ابنة مخاض؛ لأن أمها قد آن لها أن تكون ماخضا، أي:
~~حاملا بغيرها:
# فإذا بلغت ستا وثلاثين.. ففيها ابنة لبون، وهي التي لها سنتان، ودخلت في
~~الثالثة، وسميت بذلك؛ لأن أمها قد آن لها أن تكون لبونا على غيرها.
# فإذا بلغت ستا وأربعين.. ففيها حقة، وهي التي لها ثلاث سنين، ودخلت في
~~الرابعة، وسميت بذلك؛ لأنها قد استحقت أن يطرقها الفحل، وهذا المروي في
~~الخبر. وقيل: لأنها استحقت أن يحمل على ظهرها.
# فإذا بلغت إحدى وستين.. ففيها جذعة، وهي التي لها أربع سنين، ودخلت في
~~السنة الخامسة، وهي أعلى سن تجب في زكاة الإبل، وسميت بذلك؛ لأنها تجذع
~~سنها.
# فإذا بلغت ستا وسبعين.. ففيها بنتا لبون.
# فإذا بلغت إحدى وتسعين.. ففيها حقتان إلى عشرين ومائة، فإذا زادت واحدة..
~~ففيها ثلاث بنات لبون.
# قال أصحابنا: ولا خلاف فيما ذكرناه بين الصحابة والفقهاء، إلا حكاية تحكى
~~عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: (في خمس وعشرين من الإبل خمس شياه، فإذا
~~بلغت ستا وعشرين.. فيها ابنة مخاض، فإذا زادت على عشرين ومائة واحدة..
~~ففيها ثلاث بنات لبون، ثم في كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة) . هذا
~~مذهبنا.
# وقال مالك: (تجب في إحدى وتسعين حقتان، حتى تبلغ مائة وتسعا وعشرين، فإذا
~~صارت مائة وثلاثين.. كان في كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة) .
# وقال أبو حنيفة: (إذا بلغت مائة وعشرين.. استؤنفت الفريضة، فتجب في كل
~~خمس شاة مع الحقتين، إلى أن تبلغ مائة وخمسا وأربعين، فتجب فيها حقتان
~~وابنة مخاض) .
# PageV03P166
# وقال ابن جرير الطبري: إذا بلغت مائة وعشرين، ثم زادت.. فرب المال
~~بالخيار بين أن يأخذ بما قال الشافعي - رحمه الله -، وبين أن يأخذ بما قال
~~أبو حنيفة.
# دليلنا: ما روي «عن أنس: أن أبا بكر - رضي الله عنه - كتب له لما ms0736 وجهه
~~إلى البحرين: (بسم الله الرحمن الرحيم: هذه فريضة الصدقة التي فرضها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - على المسلمين، والتي أمر الله بها عباده، فمن
~~سألها على وجهها.. فليعطها، ومن سأل فوقها.. فلا يعطه: " في أربع وعشرين من
~~الإبل فما دونها الغنم، في كل خمس شاة، فإذا بلغت خمسا وعشرين إلى خمس
~~وثلاثين.. ففيها ابنة مخاض، فإن لم يوجد فابن لبون ذكر، فإن بلغت ستا
~~وثلاثين إلى خمس وأربعين.. ففيها ابنة لبون، فإذا بلغت ستا وأربعين إلى
~~ستين.. ففيها حقة طروقة الفحل، فإذا بلغت إحدى وستين إلى خمس وسبعين..
~~ففيها جذعة، فإذا بلغت ستا وسبعين إلى تسعين.. ففيها ابنتا لبون، فإذا بلغت
~~إحدى وتسعين.. ففيها حقتان إلى عشرين ومائة، فإذا زادت الإبل على عشرين
~~ومائة.. ففي كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة»
# PageV03P167
# وإذا ثبت هذا: فمعنى قوله: (التي فرضها رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-) أي: التي قدر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما أمره الله به مجملا.
# وقوله: «إذا سألها على وجهها.. فليعطها» : إذا أتى المصدق، وطلب الصدقة
~~كما أمره الله تعالى ورسوله - صلى الله عليه وسلم -.. فإنه يعطى.
# وأما قوله: «ومن سأل فوقها فلا يعطه» : إن سال فوقها بتأويل، مثل: أن
~~يكون الإمام مالكيا يرى أخذ الكبيرة من الصغار.. فإنه لا يعطى الزيادة،
~~ويعطى الأصل، وإن سأل فوقها بغير تأويل، مثل: أن يسأل عن أربعين شاة
~~شاتين.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: لا يعطى شيئا؛ لأنه قد ظهر ظلمه، ودفع الصدقة إلى الظلمة
~~لا يجوز.
# ومنهم من قال: يعطى الأصل، ولا يعطى الزيادة؛ لاحتمال أن يكون سها أو
~~نسي، فلا يمنع عن الواجب. قال ابن الصباغ: وهذا أصح. فإن ملك مائة وعشرين
~~من الإبل وجزءا من واحدة.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: أنه يجب عليه فيها ثلاث بنات
~~لبون؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا زادت على عشرين ومائة.. ففي كل
~~أربعين بنت لبون» . ولم يفرق بين أن يزيد واحدة، ms0737 أو أقل.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنه لا يجب فيها إلا حقتان) ؛ لما روى ابن عمر
~~- رضي الله عنهما - في كتاب الصدقة: «فإذا بلغت مائة وإحدى وعشرين.. ففيها
~~ثلاث بنات لبون» . وهذا نص لا احتمال فيه.
# ولأن سائر الأوقاص لا تتغير بأقل من واحد، فكذلك هذا مثله.
# PageV03P168
### | مسألة: وجوب زكاة المواشي في النصاب
# ] : وهل تتعلق الزكاة بالنصاب والوقص، أو بالنصاب وحده، والوقص عفو؟ فيه
~~قولان:
# [الأول] : قال في القديم والجديد: (تتعلق الزكاة بالنصاب، وما زاد عليها
~~عفو) . وبه قال أبو حنيفة، والمزني؛ لأنه وقص قبل النصاب، فلم يتعلق به حق
~~كالأربعة الأولى.
# و [الثاني] : قال في " البويطي ": (تتعلق الزكاة بالجميع) . قال أبو
~~العباس: وهو الصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا بلغت خمسا وعشرين
~~إلى خمس وثلاثين.. ففيها ابنة مخاض» ، ولأنه حق يتعلق بنصاب، فتعلق به وبما
~~زاد عليه، كالقطع في السرقة.
# إذا ثبت هذا: فالوقص - بتسكين القاف -: هو ما بين الفرضين، وحكي عن بعض
~~أهل اللغة: الوقص، بفتح القاف.
# PageV03P169
# فإن ملك تسعا من الإبل، فتلف منها أربع، فإن تلفت قبل الحول.. وجبت عليه
~~شاة؛ لتمام الحول، وإن تلفت بعد الحول وبعد إمكان الأداء.. لم يسقط عنه من
~~الشاة شيء.
# وإن تلفت بعد الحول، وقبل إمكان الأداء.. فإن الشيخ أبا حامد، وأكثر
~~أصحابنا قالوا: إن قلنا: إن إمكان الأداء من شرائط الوجوب.. وجب عليه شاة
~~بإمكان الأداء؛ لأنه جاء وقت الوجوب وعنده نصاب.
# وإن قلنا: إن إمكان الأداء من شرائط الضمان:
# فإن قلنا: إن الشاة مأخوذة من النصاب والوقص.. وجب عليه خمسة أتساع شاة،
~~وهذا هو المشهور.
# وحكى القاضي أبو الطيب، عن أبي إسحاق المروزي: أنه يجب عليه شاة على هذا.
~~ولم يذكر وجهه.
# قال ابن الصباغ: ووجهه عندي: أن الزيادة لما لم تكن شرطا في وجوب الشاة..
~~لم يسقط منها شيء بتلفها، وإن كانت الزكاة متعلقة بها.. فهو كما لو شهد
~~ثمانية بالزنا، فرجم المشهود عليه، ثم رجع أربعة منهم، فإنه لا يجب عليهم
~~شيء.
# وإن قلنا: إن الشاة مأخوذة ms0738 من النصاب، والوقص عفو.. وجبت عليه شاة.
# وأما الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": فلم يذكر هاهنا البناء على إمكان
~~الأداء، ولعله أراد التفريع على القول الصحيح، فحصل في هذه المسألة وجهان:
# PageV03P170
# أحدهما: تجب عليه شاة.
# والثاني: لا يجب عليه إلا خمسة أتساع الشاة.
# وإن هلك منها خمس بعد الحول، وقبل إمكان الأداء:
# فإن قلنا: إن إمكان الأداء من شرائط الوجوب.. لم يجب عليه شيء؛ لأن وقت
~~الوجوب جاء وعنده أقل من نصاب.
# وإن قلنا: إن إمكان الأداء من شرائط الضمان.. بنيت على القولين الآخرين:
# فإن قلنا: إن الشاة مأخوذة من النصاب، والوقص عفو.. وجب عليه أربعة أخماس
~~شاة.
# وإن قلنا: إن الشاة مأخوذة من النصاب والوقص.. وجبت عليه أربعة أتساع
~~الشاة، فيحصل في هذه المسألة ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا يجب فيها شيء.
# والثاني: يجب فيها أربعة أخماس شاة.
# والثالث: أربعة أتساع الشاة.
### | فرع: تلف بعض الماشية قبل إمكان الأداء
# فإن كان معه خمس وعشرون من الإبل، فتلف منها خمس من الإبل، بعد الحول،
~~وقبل إمكان الأداء:
# فإن قلنا: إن إمكانية الأداء من شرائط الوجوب.. لم تجب عليه ابنة مخاض،
~~بل يجب عليه أربع شياه.
# PageV03P171
# وإن قلنا: إن إمكان الأداء من شرائط الضمان.. وجب عليه أربعة أخماس ابنة
~~مخاض.
### | فرع: تلف شطر الماشية
# وإن كان معه ثمانون شاة، فتلف منها أربعون: فإن كان قبل الحول، أو بعد
~~الحول وبعد إمكان الأداء وجب عليه شاة.
# وإن كان تلفها بعد الحول، وقبل إمكان الأداء:
# فإن قلنا: إن إمكان الأداء من شرائط الوجوب.. فعليه شاة أيضا.
# وإن قلنا: إنه من شرائط الضمان:
# فإن قلنا: تجب الشاة في النصاب والوقص.. وجب عليه نصف شاة.
# وإن قلنا: تجب عليه في النصاب، والوقص عفو.. فعليه شاة.
# قال ابن الصباغ: ويجيء على الوجه المحكي عن أبي إسحاق: أنه تجب عليه شاة
~~بكل حال.
### | مسألة: وجوب الغنم في دون خمس وعشرين من الإبل
# ] : الواجب فيما دون خمس وعشرين من الإبل: إخراج الغنم، ولا يطالب إلا
~~بالغنم؛ لأنه هو الفرض ms0739 المنصوص عليه، فإن اختار أن يعطي بعيرا منها.. جاز،
~~بشرط أن يكون مما يجزئ في خمس وعشرين، هذا قول عامة أهل العلم.
# PageV03P172
# وقال مالك وداود: (لا يجزئه) .
# دليلنا: أن البعير يجزئ عن خمسة وعشرين، فلأن يجزئ عما دونها أولى.
# وإن كانت الإبل من أصناف، أعطى بعيرا متوسطا منها.. قال الشافعي: - رحمه
~~الله - (كان له ذلك وإن كان أردأها) ؛ لأنه أفضل من الشاة، وهل الجميع
~~فرضه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن الجميع ليس بفرض، بل الفرض يقسط على خمس وعشرين، فإن أخرجه عن
~~خمس.. كان خمسه فرضا لا غير، وإن أخرجه عن عشرة.. كان فرضه خمساه لا غير،
~~والباقي تطوع؛ لأنه يجزئ عن خمس وعشرين، فدل على أن لكل خمس من الإبل خمس
~~بعير.
# والثاني: أن الجميع فرضه؛ لأنه خير بين الشاة والبعير، فأيهما اختار
~~إخراجه.. كان ذلك فرضه، كمن خير بين غسل الرجلين والمسح على الخفين.
# قال ابن الصباغ: ولو كان ما قاله الأول صحيحا.. لأجزأه خمس بعير.
# وهكذا: إذا أخرج المتمتع بدنة.. فهل الجميع فرضه أو سبعها؟ على هذين
~~الوجهين.
# وإن اختار إخراج الغنم.. أخرج جذعة من الضأن، أو ثنية من المعز؛ لما «روى
~~سويد بن غفلة، قال: أتانا مصدق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقال:
~~(نهينا عن أخذ الراضع،
# PageV03P173
# وأمرنا أن نأخذ جذعة من الضأن، وثنية من المعز» وهل يجزئ فيه الذكر؟ فيه
~~وجهان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: لا يجزئه؛ لحديث سويد بن غفلة.
# والثاني: يجزئه، وهو المنصوص؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «في كل خمس
~~شاة» . ولم يفرق. وأما جنسها: فقال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ، وأكثر
~~أصحابنا: إنه يجب عليه من غالب غنم البلد، إن كان بمكة.. فالشاة مكية، وإن
~~كانت غنمه غير ذلك، فإن كان ببغداد.. فتجب عليه شاة بغدادية. وإن كانت غنمه
~~غير ذلك.. قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا أنظر إلى الغالب من غنم البلد)
~~. قال الشيخ أبو حامد: أراد به في الصنفين، يعني: الضأن والمعز.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (إن كان ms0740 غالب غنم البلد الضأن.. فعليه أن يخرج
~~الضأن، وإن كان غالب غنم البلد المعز.. فعليه أن يخرج المعز) . وكذلك طريقة
~~الشيخ أبي إسحاق في " المهذب " في الأغلب، كقول مالك - رحمه الله -.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا ليس بصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «في
~~كل خمس من الإبل شاة» . ولم يفرق بين الضأن والمعز.
# فإن عدل عن نوع بلده إلى نوع بلد آخر: فإن كان خيرا من نوع بلده أو
~~مثله.. أجزأه، وإن كان دونه.. لم يجزئه.
# PageV03P174
# وإن كانت الخمس من الإبل مراضا.. ففي شاتها وجهان:
# أحدهما: يجب عليه أن يخرج شاة تجزئ في الأضحية، وهو المذهب؛ لأنه لا
~~يعتبر فيه صفة المال، فلم يختلف بصحة المال ومرضه، كالأضحية، وفيه احتراز
~~منه إذا كانت الزكاة من جنس المال المزكى.
# و [الثاني] : قال أبو علي بن خيران: لا يجب عليه إلا شاة بالقسط؛ لأنه لا
~~يجب في المال المريض صحيحة إذا كان الفرض من جنسه، فكذلك إذا كان الفرض من
~~غير جنسه.
# وكيفية التقسيط هاهنا: أن يقال: لو كانت هذه الخمس من الإبل صحاحا.. كم
~~قيمتها؟
# فإن قيل: قيمتها ألف.. قيل: فكم قيمة الشاة الواجبة فيها؟ فإن قيل:
~~عشرة.. قيل: فكم قيمة هذه الإبل المراض؟ فإن قيل: خمسمائة.. قيل له: أخرج
~~شاة قيمتها خمسة.
# قال ابن الصباغ: فإن أمكن أن يشتري بها شاة، وإلا فرقت دراهم على
~~المساكين.
### | فرع: أخر الزكاة أحوالا
# وإن أقامت في يده خمس من الإبل ثلاثة الأحوال لم يزك عنها.. فإن بالحول
~~الأول تجب فيه الشاة.
# PageV03P175
# فإذا جاء الحول الثاني:
# فإن قلنا: تجب الزكاة في الذمة، وكان له مال من غير الإبل بقدر قيمة
~~الشاة في جميع الحول الثاني، أو لم يكن له مال، ولكن قلنا: الدين لا يمنع
~~وجوب الزكاة.. فإنه تجب عليه شاة أخرى.
# فإذا حال الحول الثالث، وكان يملك من غير الإبل في جميع الحول الثالث
~~بقدر قيمة الشاتين، أو لم يكن له مال غير الإبل، ولكن قلنا: إن الدين لا
~~يمنع وجوب الزكاة.. ms0741 وجبت عليه شاة ثالثة.
# وإن قلنا: الدين يمنع وجوب الزكاة.. وجبت عليه شاة في الحول الأول، ولا
~~يجب في الثاني ولا في الثالث شيء.
# وإن قلنا: الزكاة تتعلق بالعين.. ففيه قولان:
# أحدهما: تجب في السنة الأولى شاة، ولا يجب في السنة الثانية والثالثة
~~شيء؛ لأن المساكين قد استحقوا في الحول الأول بقدر شاة، وبقي معه دون
~~النصاب، فهو كما لو كان معه أربعون من الغنم، فحال عليها ثلاثة أحوال.. لم
~~يزك عنها.. فإنه لا تجب عليه زكاة الثانية والثالثة على هذا القول.
# والقول الثاني: يجب فيه ثلاث شياه لثلاث سنين؛ لأن الشاة التي تجب في
~~الأولى لا تؤخذ من عين المال، وإنما يؤخذ بدلها، فتكون من الإبل بقدر شاة
~~رهنا بتلك الشاة، والرهن لا يمنع وجوب الزكاة. هكذا ذكر أصحابنا.
# والذي تبين لي: أن على هذا القول يجب أن يكون الحكم كالحكم فيها إذا
~~قلنا: الزكاة تجب في الذمة، وهو أن ينظر فيه: فإن كان يملك قدر قيمة الشاة
~~في الحول الثاني، وقدر قيمة الشاتين في الحول الثالث.. وجب عليه ثلاث شياه،
~~وإن كان لا يملك شيئا غير هذه الإبل.. كان على القولين في الدين، هل يمنع
~~وجوب الزكاة؟
# وإن ملك ستا من الإبل، فحال عليها ثلاثة أحوال، ولم يؤد زكاتها فيها..
~~فإن الشيخ أبا حامد قال: يجب فيها ثلاث شياه بكل حال؛ لأن معه أكثر من
~~نصاب؛ لأنه إذا أخرج لكل سنة شاة، يكون الباقي نصابا.
# PageV03P176
# وهذا الذي قاله الشيخ أبو حامد صحيح إذا كانت قيمة واحدة من هذه الست في
~~جميع الحول الثاني تساوي قيمة شاة، وكانت هي أو غيرها تساوي في الحول
~~الثالث قيمة شاتين.
### | فرع: تأجيل الزكاة أحوالا
# إذا كان معه خمس وعشرون من الإبل، وأقامت في يده ثلاثة أحوال لم يؤد
~~زكاتها.. فإن بحؤول الحول الأول يجب عليه ابنة مخاض.
# فإذا حال الحول الثاني:
# فإن قلنا: الزكاة تجب في الذمة، والعين مرتهنة بها، فإن كان له مال من
~~غير الإبل يفي بقيمة ابنة مخاض في ms0742 جميع الحول الثاني، أو لم يكن له مال،
~~ولكن قلنا: إن الدين لا يمنع وجوب الزكاة.. وجبت عليه بحؤول الحول الثاني
~~ابنة مخاض ثانية.
# فإن كان يملك في جميع الثالث مالا من غير الإبل، بقدر قيمة ابنتي مخاض،
~~أو لم يكن له مال، ولكن قلنا: إن الدين لا يمنع وجوب الزكاة.. فعليه ابنة
~~مخاض ثالثة بحؤول الحول الثالث.
# وإن قلنا: الزكاة تجب في العين أو في الذمة، ولا مال له غيرها، والدين
~~يمنع وجوب الزكاة.. فعليه ابنة مخاض بحؤول الحول الأول، ويجب عليه في الحول
~~الثاني أربع شياه، وكذلك في الثالث أربع شياه.
### | فرع: مرور أحوال بلا زكاة
# إذا كان معه أحد وتسعون من الإبل، فحال عليها ثلاثة أحوال لم يزك عنها..
~~فإن بحؤول الحول الأول يجب عليه حقتان.
# فإذا حال الحول الثاني: فإن قلنا: الزكاة تجب في الذمة، والعين مرتهنة
~~بها،
# PageV03P177
# فإن كان له فيه مال من غير الإبل بقدر قيمة الحقتين في جميع الحول
~~الثاني، أو لم يكن له مال، وقلنا: الدين لا يمنع وجوب الزكاة.. فإنه يجب
~~عليه حقتان بحؤول الحول الثاني.
# فإذا حال الحول الثالث: فإن كان له في الحول الثالث مال غير الإبل يفي
~~بقيمة أربع حقاق، أو لم يكن له مال، ولكن قلنا: الدين لا يمنع وجوب
~~الزكاة.. وجب عليه حقتان أيضا بحؤول الحول الثالث.
# وإن قلنا: الزكاة استحقاق جزء من العين.. وجب عليه بحؤول الأول حقتان؛
~~لأن نصابه تام، ويجب عليه بحؤول الحول الثاني ابنتا لبون، وكذلك بحؤول
~~الثالث أيضا.
# وهكذا إذا قلنا: تجب الزكاة في الذمة، ولا مال له غيره، وقلنا: الدين
~~يمنع وجوب الزكاة.. فالحكم فيه كالحكم إذا قلنا: الزكاة استحقاق جزء من
~~العين.
### | مسألة: وجوب بنت مخاض
# إذا ملك خمسا وعشرين من الإبل، فقد ذكرنا أن عليه ابنة مخاض، وفيها ست
~~مسائل:
# الأولى: إذا كان واجدا لها في إبله.. فيلزمه إخراج ابنة مخاض على صفة
~~إبله، ولا يجوز له إخراج ابن لبون؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإن لم
~~يكن ms0743 فيها ابنة مخاض.. فابن لبون ذكر» . وهذا في إبله ابنة مخاض، فدل على:
~~أنه لا يجزئه إخراج ابن لبون.
# الثانية: إذا لم يكن في إبله ابنة مخاض، ولا يقدر على شرائها، وكان فيها
~~ابن لبون ذكر.. جاز له إخراجه من غير جبران؛ للخبر، ولأن فيها فضيلة
~~بالأنوثية،
# PageV03P178
# ولكنها لا تصل حيث يصل ابن لبون من الرعي، ولا تمتنع من صغار السبع
~~كامتناعه، ففيه فضيلة بهذا، وينقص عنها لكونه ذكرا، فاستويا.
# الثالثة: إذا لم يكن في إبله ابنة مخاض، وكان هو يقدر على شرائها، وعنده
~~ابن لبون.. فيجوز له إخراج ابن لبون، ولا يلزمه شراء ابنة مخاض.
# والفرق بين هذه، وبين من وجبت عليه في الكفارة رقبة لا يملكها، ويقدر على
~~ثمنها: أنه يلزمه شراؤها؛ لأن الله تعالى قال في الكفارة: {فمن لم يجد
~~فصيام شهرين متتابعين} [المجادلة: 4] [المجادلة: 4] .
# ومن وجد الثمن.. فهو قادر على الرقبة، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في الزكاة: «فإن لم يكن في إبله ابنة مخاض، فابن لبون» . وهذا ليس في إبله
~~ابنة مخاض.
# الرابعة: إذا لم يكن في إبله ابنة مخاض، ولا ابن لبون، وكان قادرا على
~~شرائهما.. فقال الشافعي: (هو بالخيار بين أن يشتري أيهما شاء) .
# وقال مالك: (لا يجزئه أن يشتري ابن لبون، بل يشتري ابنة مخاض) . وحكاه
~~صاحب " الإبانة " [ق \ 111] وجها لصاحب " التقريب ".
# PageV03P179
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإن لم يكن في إبله ابنة مخاض..
~~فابن لبون ذكر» . فأجاز له إخراج ابن لبون، إذا لم يكن في إبله ابنة مخاض،
~~ولم يفرق بين أن يقدر على شرائها، أو لا يقدر.
# الخامسة: إذا لم يكن في إبله ابنة مخاض، فأخرج مكانها حقا.. أجزأه؛ لأنه
~~أفضل من ابنة مخاض وابن لبون. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد، وأطلق.
# والذي يقتضي المذهب: أنه لو طلب معه الجبران.. لم يعط؛ لأن الجبران إنما
~~يكون بين الإناث، وهاهنا: لا يعلم الفضل بينهما.
# وإن أراد أن يخرج الحق مكان ابنة لبون.. لم يقبل منه؛ لأنهما يتساويان في
~~ورود ms0744 الماء والشجر، وتفضل عليه بالأنوثة.
# السادسة: إذا كانت إبله مهازيل، وفيها ابنة مخاض سمينة.. لم يلزمه
~~إخراجها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إياك وكرائم أموالهم» ، فإن
~~أخرجها.. أجزأه، وقد تطوع بأكثر مما عليه.
# وإن اشترى ابنة مخاض بصفة ماله، وأخرجها.. جاز.
# وإن أراد إخراج ابن لبون.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنه يجزئه) ؛ لأن التي عنده لا يلزمه إخراجها،
~~فكان وجودها كعدمها.
# PageV03P180
# والثاني - ولم يذكر في " التعليق " غيره -: أنه لا يجزئه؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «فإن لم يكن في إبله ابنة مخاض.. فابن لبون» . وهذا في
~~إبله ابنة مخاض تجزيء.
### | مسألة: جبران السنين
# ] : ومن وجبت عليه سن من هذه الأسنان المذكورة، وليس عنده إلا ما هو أسفل
~~منها بسنة.. فإنها تقبل منه، ويدفع معها شاتين أو عشرين درهما، وإن وجبت
~~عليه سن وليس عنده إلا ما هو أعلى منها بسنة، واختار دفعها.. قبلت منه،
~~ويعطيه الساعي شاتين أو عشرين درهما، وقال الثوري، وأبو عبيد، وإحدى
~~الروايتين عن إسحاق بن راهويه: الجبران شاتان، أو عشرة دراهم. وروي ذلك عن
~~علي - رضي الله عنه -.
# دليلنا: ما روى أنس في (كتاب الصدقة) .
# فإن وجبت عليه جذعة، ولم يكن فيها جذعة، وفيها حقة.. فإنها تقبل منه،
~~ومعها شاتان أو عشرون درهما، ومن بلغت صدقته الحقة، وليس عنده إلا ابنة
~~لبون.. فإنها تقبل منه، ويعطي معها شاتين أو عشرين درهما، ومن بلغت صدقته
~~ابنة لبون، وليست عنده، وعنده ابنة مخاض.. فإنها تقبل منه، ويعطي معها
~~عشرين درهما أو شاتين، ومن بلغت صدقته ابنة مخاض، وليست عنده، وعنده ابنة
~~لبون.. فإنها تقبل منه، ويعطيه المصدق عشرين درهما، أو شاتين، فإن وجبت
~~عليه جذعة، وليست عنده، وعنده ثنية، فإن دفعها، ولم يطلب الجبران.. قبلت
~~منه؛ لأنها أعلى من الفرض بسنة، وإن طلب الجبران.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنه يعطى) ؛ لأنها أعلى من الفرض بسنة.
# والثاني: لا يعطى؛ لأن الجذعة تساوي الثنية؛ لورود الماء والشجر.
# PageV03P181
# وإن وجبت عليه ابنة مخاض، ولم تكن عنده، وأراد أن يعطي ms0745 ما لها دون السنة،
~~ويدفع الجبران.. لم يجز؛ لأن ما دونها ليس بفرض مقدر.
# وإن كانت إبله مراضا، ولم يكن الفرض فيها، فأراد أن يصعد إلى فرض مريض،
~~ويأخذ الجبران.. لم يجز؛ لأن الجبران بين المريضين أقل مما بين الصحيحين.
# وإن أراد أن ينزل إلى فرض مريض، ويدفع الجبران.. جاز؛ لأنه متطوع
~~بالزيادة.
# وإن لم يكن عنده الفرض المنصوص عليه، وعنده أعلى منه بسنة وأنزل منه
~~بسنة، فإن اتفق رب المال والساعي على الصعود أو النزول مع الجبران.. جاز.
# وإن اختلفا، فدعا أحدهما إلى الصعود، والآخر إلى النزول.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنه يقدم اختيار الساعي؛ ليأخذ للمساكين الأنفع
~~لهم) .
# الثاني: يقدم اختيار رب المال؛ لأنه هو المعطي. وهذا ليس بشيء.
# وإن لم يوجد في المال الفرض المنصوص عليه، ووجد ما هو أعلى منه بسنتين..
~~قبل منه، وأعطاه الساعي أربع شياه، أو أربعين درهما.
# وهكذا: إذا لم يوجد في المال إلا ما هو أنزل من الفرض بسنتين.. قبل منه
~~مع أربع شياه، أو أربعين درهما، قياسا على الجبران بسنة.
# وحكى ابن الصباغ: أن من الناس من قال: لا يجوز، واختاره ابن المنذر.
# PageV03P182
# دليلنا: أن كل سن جاز العدول عنه إلى ما يليه بسنة مع الجبران.. جاز
~~العدول عنه إلى ما يليه بسنتين مع الجبران، كما لو دفع أعلى مما يجب عليه
~~بسنتين من غير جبران.
# وإن وجبت عليه ابنة لبون، وليست عنده، وعنده حقة وجذعة، فأراد رب المال
~~أن يدفع الجذعة، ويأخذ أربع شياه، أو أربعين درهما.. فهل يجوز؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه قد عرف ما بينهما.
# والثاني: لا يجوز، وهو الصحيح؛ لأنه قد كان يمكنه أن يدفع ما هو أعلى
~~بسنة وجبرانا واحدا، فلم يجز له العدول عنه إلى جبرانين، كما لو وجد الفرض،
~~وأراد أن يعدل إلى غيره مع الجبران.
# ومن وجبت عليه شاتان، أو عشرون درهما.. فالخيار إليه، فإن كان الذي يدفع
~~الجبران هو رب المال.. فالأولى أن يدفع الأكثر من الشاتين أو عشرين درهما؛ ms0746
~~لأنه أكثر ثوابا، وإن أراد أن يدفع أدونهما.. جاز؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - خيره بينهما، وإن كان الذي يدفع الجبران هو الساعي.. فلا يجوز
~~أن يعطي إلا أقلهما؛ لأنه ناظر لغيره، فإن كان في بيت المال شيء.. دفع
~~الإمام منه ذلك؛ لأنه مصلحة لأهل السهمان، وإن لم يكن في بيت المال شيء،
~~باع الساعي مما في يده للمساكين، وسلمه جبرانا؛ لأنه ناظر للمساكين، فهو
~~كولي اليتيم.
# فإن أراد الدافع منهما أن يدفع شاة وعشرة دراهم.. لم يجز؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - خيره بين شيئين، فلا يجوز أن يخيره بين ثلاثة أشياء،
~~وإن أراد من وجب عليه في الجبران أربع شياه، أو أربعون درهما، فأراد أن
~~يعطي شاتين وعشرين درهما.. كان له ذلك؛ لأنهما جبرانان.
### | مسألة: فيما يجب بالمائتين من الإبل
# وإن كان معه مائتان من الإبل:
# فقال الشافعي في الجديد: (يحب فيها أربع حقاق، أو خمس بنات لبون) .
# PageV03P183
# وقال في القديم: (يجب فيها أربع حقاق) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يجب فيها أربع حقاق لا غير؛ لأن تغير الفرض بالسن في الإبل أكثر
~~من تغيره بالعدد، ألا ترى أنه يجب في مائة وستين أربع بنات لبون، ثم كلما
~~زادت الإبل عشرا.. تغير الفرض فيها بالسن؟
# فإذا بلغت مائة وتسعين.. ففيها ثلاث حقاق، وبنت لبون، فإذا بلغت مائتين..
~~وجب التغيير بالسن أيضا، فيجب أربع حقاق.
# والقول الثاني: يجب فيها أربع حقاق، أو خمس بنات لبون، وهو الصحيح؛ لما
~~روى سالم بن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهم -، يرفعه في نسخة كتاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا بلغت مائتين.. ففيها أربع حقاق، أو خمس
~~بنات لبون» .
# ومنهم من قال: يجب أربع حقاق، أو خمس بنات لبون، قولا واحدا، وما قاله في
~~القديم، فإنما قال ذلك؛ لأن الخيار إلى الساعي عند الشافعي، وعليه أن يأخذ
~~الحقاق؛ لأنها أفضل.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: إن الواجب أربع حقاق، فإن كانت موجودة في المال..
~~لم يجز ms0747 العدول عنها إلى غيرها.
# وإن كانت معدومة في المال.. فرب المال بالخيار بين أن يشتري الحقاق، وبين
~~أن يصعد إلى الجذاع، ويأخذ الجبران، أو ينزل إلى بنات لبون، ويدفع الجبران.
# وإن قلنا: إن الواجب أحد الفرضين، فإن وجد أحدهما في المال.. تعين
~~إخراجه، ولا يطالبه الساعي بإحضار الثاني، وإن عدما جميعا.. كان رب المال
~~بالخيار: بين أن يشتري أحدهما، أو ينزل عن أحدهما، ويدفع الجبران، أو يصعد
~~إلى ما فوقه، ويأخذ الجبران، وإن وجد الفرضان معا.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أن الخيار إلى الساعي، فيأخذ الأفضل منهما) ؛
~~لقوله تعالى: {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] [البقرة: 267]
~~.
# PageV03P184
# فلو قلنا: الخيار إلى رب المال.. لكان يخرج الأدون، فيكون قد أنفق خبيث
~~المال.
# الثاني - وهو قول أبي العباس -: أن الخيار إلى رب المال، فيعطي أي
~~الفرضين شاء، إلا أن يكون ناظرا ليتيم، فلا يجوز أن يعطي إلا أدونهما، وحمل
~~النص عليه إذا خير رب المال الساعي.
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إياك وكرائم أموالهم» . فلو جعلنا
~~الخيار إلى الساعي، لأخذ الكريمة.
# فإذا قلنا بالمنصوص: فإن كان الفرضان متساويين في القيمة.. أخذ الساعي
~~أيهما شاء، وإن كان أحدهما أكثر قيمة.. كان على الساعي أن يأخذ أفضل
~~الفرضين.
# فإن أخذ الأدون: قال الشافعي - رحمه الله -: (كان على رب المال أن يخرج
~~الفضل، ويعطيه أهل السهمان) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: أراد بذلك: إذا أخذ الساعي الأدنى بغير عمد منه، أو من رب
~~المال، مثل: أن يكون رب المال قد أظهرهما، وأدى الساعي اجتهاده إلى أن الذي
~~يأخذه هو الأفضل، ثم بان أنه الأدنى.. فإنه يخرج الفضل.
# فأما إذا أخذ الأدنى بتفريط منهما، أو من أحدهما، بأن لم يظهر رب المال
~~له الفرض الآخر، أو أخذه بغير نظر، أو مع العلم بأنه الأدنى.. فلا يجزئه
~~إخراج الفضل، بل يجب رد المأخوذ إن كان باقيا، أو قيمته إن كان تالفا، ويجب
~~على رب المال أن يخرج الفرض الأجود.
# ومنهم من قال: إن كان الساعي ms0748 قد أخذ الأدون، وفرقه على المساكين.. لم
~~يمكن رده؛ لأنه تالف، فيخرج الفضل هاهنا.
# فأما إذا لم يكن الساعي فرقه: فإنه يرد إلى رب المال، ويؤخذ الأجود.
# ومنهم من قال: يجزئه المأخوذ بكل حال، ويخرج الفضل؛ لأن كل واحد منهما
# PageV03P185
# فرض بحال، وهل يكون إخراج الفاضل واجبا، أو مستحبا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه مستحب؛ لأن الفرض الذي أخرجه قد أجزأ، إذ لو لم يكن مجزئا..
~~لوجب رده، وإخراج الأجود.
# والثاني - وهو المذهب -: أن إخراج الأفضل واجب؛ لأن الواجب على الساعي أن
~~يأخذ الأجود، فإن تركه، وأخذ الأدون.. فقد أخذ بعض ما وجب له، فصار بمنزلة
~~ما لو وجب له خمسة دراهم، فأخذ أربعة.
# فإذا قلنا: إن إخراج الفضل مستحب.. أخرجه كيف شاء.
# وإن قلنا: إنه واجب، فإن كان الفضل يسيرا لا يمكنه أن يشتري به جزءا من
~~حيوان.. فرقه دراهم، وإن كان يمكنه أن يشتري به جزءا من حيوان.. فهل يلزمه؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأن ذلك يشق.
# والثاني: يلزمه لأن إخراج القيمة في الزكاة لا يجوز.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يجب عليه أن يشتري من جنس الأجود منهما، أو يجوز له
~~أن يشتري من جنس الأدون منهما؟ فيه وجهان.
# PageV03P186
# وإن وجد أحد الفرضين، وبعض الآخر. أخذ الموجود، ولا يجوز أن يأخذ بعض
~~الموجود ويضم إليه غيره مع الجبران.
# وإن وجد في المال ثلاث حقاق وأربع بنات لبون، فإن أخذ الثلاث الحقاق وبنت
~~لبون وجبرانا واحدا، أو أخذ أربع بنات لبون وحقة ودفع الجبران.. جاز، وإن
~~أخذ ثلاث بنات لبون مع كل واحدة جبران، وحقة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه قد عرف ما بينهما.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه عدل إلى الجبرانات مع إمكانه أن يأخذ جبرانا
~~واحدا، فلم يصح.
# وإن كان الفرضان معيبين. لم يجز أخذهما؛ لأن المعيب لا يجزئ أخذه عن
~~الصحاح، ويقال له: إما أن تشتري صحيحا، أو تصعد وتأخذ الجبران، أو تنزل
~~وتدفع الجبران.
### | فرع: جواز دفع بنات اللبون أو الحقاق
# فإن ملك أربعمائة من الإبل.. ms0749 فعلى الطريقين في الأولى:
# فإن قلنا: يجب أحد الفرضين.. فله أن يأخذ عشر بنات لبون، أو ثماني حقاق،
~~فإن أراد أن يأخذ أربع حقاق وخمس بنات لبون.. فعامة أصحابنا قالوا: يجوز.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: لا يجوز، كما لا يجوز مثل ذلك في المائتين. وهذا
~~ليس بشيء؛ لأن كل مائتين فريضة منفردة بنفسها، فأشبه إذا انفردت.
# وبالله التوفيق
# PageV03P187
### | باب صدقة البقر
# الأصل في وجوب الزكاة فيها: قوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة:
~~103] [التوبة: 103] . والبقر من الأموال.
# وروى أبو ذر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «في
~~الإبل صدقتها، وفي البقر صدقتها، وفي الغنم صدقتها، وفي البر صدقته» .
# إذا ثبت هذا: فأول نصاب البقر ثلاثون، ولا شيء فيها قبل ذلك، وهو قول
~~كافة الفقهاء، إلا ما حكى عن الزهري، وسعيد بن المسيب: أنهما قالا: (في كل
~~خمس من البقر شاة) ، كالإبل.
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر معاذا أن يأخذ من
~~كل ثلاثين بقرة تبيعا أو تبيعة، ومن كل أربعين مسنة» .
# وروي: أنه أتي بما دون ذلك، فقال: «لم أومر فيها بشيء، وسآتي رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، فأسأله عن ذلك) ، فرجع معاذ، فلم يلق النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -» .
# PageV03P188
# وفي رواية: أنه سأل النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: «ليس فيها شيء»
~~.
# إذا ثبت هذا: فيجب في الثلاثين تبيع، وهو الذي دخل في السنة الثانية، هذا
~~هو المشهور. وقال صاحب " الإبانة "] ق \ 114] : هو اسم للعجل الذي يتبع
~~أمه، وإن لم يستكمل سنة، وسمي: تبيعا؛ لأنه يتبع أمه. وقيل: سمي بذلك؛ لأن
~~قرنيه تبعا أذنيه.
# ثم لا شيء في زيادتها، حتى تبلغ أربعين، فإذا بلغت أربعين.. وجب فيها
~~مسنة، وهي التي دخلت في السنة الثالثة، ثم تستقر الفريضة، فلا يجب فيها شيء
~~حتى تبلغ ستين، فيجب فيها تبيعان، ثم يجب في كل ثلاثين تبيع، وفي كل أربعين
~~مسنة.
# فإذا بلغت مائة وعشرين.. فقد اجتمع فيها فريضتان، وهي ثلاث أربعينات، أو
~~أربع ms0750 ثلاثينات، فيكون على الطريقين في الإبل إذا بلغت مائتين.
# وقال أبو حنيفة: (إذا بلغت أربعين.. فيها مسنة) ، كقولنا: فإذا زادت..
~~ففيها ثلاث روايات:
# إحداهن: مثل قولنا، وبه قال مالك.
# والثانية: (لا شيء فيه، حتى تبلغ خمسين، فيجب فيها مسنة وربع مسنة) .
# والثالثة - وعليها يناظرون -: (أنها إذا زادت على الأربعين شيئا.. وجب
~~فيها بالقسط من المسنة) .
# دليلنا: قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ: «خذ من كل ثلاثين بقرة
~~تبيعا أو تبيعة، ومن كل أربعين مسنة» . فظاهر هذا: أن زكاة البقر لا تتعلق
~~إلى بهذين العددين.
# PageV03P189
### | مسألة: جواز الإعطاء فوق الواجب
# ] : فإن وجب عليه تبيع، فأعطى مسنة.. جاز؛ لأنها أعلى مما وجب عليه، وإن
~~وجب عليه مسنة، فأعطى تبيعين.. جاز؛ لأنهما يجزئان عن الستين، فلأن يجزيان
~~عما دونها أولى.
# ولا مدخل للجبران في صدقة البقر؛ لأن الزكاة لا يعدل فيها عن المنصوص
~~عليه إلى غيره بالقياس.
# والله أعلم.
# PageV03P190
### | باب صدقة الغنم السائمة
# والأصل في وجوب الصدقة فيها: قوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة:
~~103] الآية [التوبة: 103]
# والغنم مال.
# ومن السنة: ما روى أبو ذر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي
~~الغنم صدقتها» .
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «من كانت له إبل أو بقر
~~أو غنم، فلم يؤد زكاتها.. بطح بها يوم القيامة بقاع قرقر تطؤه بأظلافها،
~~وتنطحه بقرونها، كلما نفذت أخراها.. عادت عليه أولاها» . وهو بإجماع
~~المسلمين، لا خلاف في وجوب الزكاة فيها.
# إذا ثبت هذا: فما دون الأربعين من الغنم لا زكاة فيها، فإذا بلغت
~~أربعين.. ففيها شاة، ثم لا شيء في زيادتها حتى تبلغ مائة وإحدى وعشرين،
~~فإذا بلغتها.. فيجب فيها شاتان، ثم لا شيء في زيادتها حتى تبلغ مائتين
~~وواحدة، فإذا بلغتها.. ففيها ثلاث شياه، ثم لا شيء في زيادتها، حتى تبلغ
~~أربعمائة، فإذا بلغتها.. ففيها أربع شياه، ثم تستقر الفريضة في كل مائة
~~شاة.
# PageV03P191
# هذا مذهبنا، وبه قال كافة أهل العلم، إلا ما حكي عن النخعي، والحسن بن
~~صالح، فإنهما قالا: ms0751 إذا زادت على ثلاثمائة واحدة.. وجب فيها أربع شياه إلى
~~أربعمائة، فإذا زادت واحدة.. وجب فيها خمس شياه.
# دليلنا: ما روى أنس - رضي الله عنه - في (كتاب الصدقة) : «في الغنم إذا
~~كانت سائمة، فبلغت أربعين شاة شاة إلى عشرين ومائة، فإذا زادت عليها
~~واحدة.. ففيها شاتان إلى مائتين، فإذا زادت واحدة.. ففيها ثلاث شياه إلى
~~ثلاثمائة، فإذا زادت على ذلك.. ففي كل مائة شاة» .
# والشاة الواجبة: هي الجذعة من الضأن، أو الثنية من المعز.
# قال ابن الأعرابي: والجذعة من الضأن: إذا كانت من شابين.. مالها ستة أشهر
~~إلى سبعة، وإن كانت من هرمين.. فما لها ثمانية أشهر إلى عشرة.
# وحكي عن الأصمعي: أن الجذعة من الضأن: ما لها سبعة أشهر. وذكر الشيخ أبو
~~إسحاق في " المهذب ": أن الجذعة: مالها سنة. وقيل: مالها ستة أشهر.
# وأما الثنية: فما لها سنتان، وطعنت في الثالثة. هكذا ذكره ابن الصباغ،
~~هذا مذهبنا، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجزئ إلا الثنية منهما) . وهذه رواية (الأصول) عنه.
# وروى الحسن بن زياد عنه مثل مذهبنا.
# وقال مالك: (تجزئ الجذعة منهما) .
# دليلنا: ما روى سويد بن غفلة: أن مصدق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أتانا، وقال: «أمرنا أن نأخذ الجذعة والثنية» .
# ولأن الجذعة تجزئ في الأضحية، فأجزأت في الزكاة، كالثنية.
# PageV03P192
### | مسألة: لا تؤخذ المريضة من الصحاح
# إذا كانت الماشية كلها صحاحا.. لم يؤخذ في فرضها مريضة؛ لقوله تعالى:
~~{ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] [البقرة: 267] . وفي أخذ
~~المريضة من الصحاح تيمم الخبيث.
# وإن كانت الماشية كلها مراضا.. جاز أن يؤخذ منها مريضة.
# وقال مالك: (لا يجوز، بل يكلف أن يشترى صحيحة) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ - رضي الله عنه -: «إياك
~~وكرائم أموالهم» . وفي أخذ الصحيحة من المراض أخذ الكرائم.
# وروى عبد الله بن معاوية الغاضري - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «ثلاث من فعلهن.. طعم طعم الإيمان: من عبد الله وحده، وأن
~~لا إله غيره، وأعطى زكاة ماله طيبة ms0752 بها نفسه، ولم يعط الهرمة ولا اللئيمة -
~~يعني: الدون - ولكن يعطي وسطا، فإن الله لم يسألكم خيرها، ولم يأمركم
~~بشرها» .
# فمن قال: يجب إخراج الصحيحة عن المراض.. فقد خالف الخبر.
# إذا ثبت هذا: فإن المزني نقل عن الشافعي: (ويأخذ خير المعيب) ، ولا خلاف
~~بين أصحابنا: أنه لا يجوز للساعي أن يأخذ خير معيب في المال.
# واختلف أصحابنا في تأويله:
# فقال ابن خيران: أراد بهذا: يأخذ خير المعيبين من الفرضين في ما بين من
~~الإبل إذا كانت معيبة.
# PageV03P193
# ومنهم من قال: يأخذ خير المعيبين، إذا خيره رب المال.
# ومنهم من قال: أراد به: يأخذ الوسط، وقد يسمى الوسط خيرا، قال الله
~~تعالى: {وكذلك جعلناكم أمة وسطا} [البقرة: 143] [البقرة: 143] . وقال
~~تعالى: {كنتم خير أمة} [آل عمران: 110] [آل عمران: 110] ، يعني: أوسطها
~~وأعدلها.
# ومن قال بهذا اختلفوا على وجهين:
# فمنهم من قال: يأخذ أوسطها قيمة، وهو أن يقال: كم قيمة فرض أجود هذه
~~المراض؟ فإذا قيل: عشرون.. فيقال: كم قيمة أوسطها؟ فيقال: خمسة عشر. فيقال:
~~كم قيمة أقلها؟ فيقال: عشرة، فإنه يأخذ ما قيمته خمسة عشر، فأما الوسط في
~~العيب: فلا يعتبر.
# ومنهم من قال: يعتبر وسطا في العيب والقيمة جميعا.
# والصحيح: قول ابن خيران، وقد نص الشافعي عليه في " الأم " [2/9] .
### | مسألة: إذا كان النصاب صحيحا فلا تؤخذ المراض
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يأخذ مريضا، وفي الإبل عدد صحيح) .
# وقال في موضع آخر: (ولا يأخذ مريضا، وفي الإبل عدده صحيح) .
# قال أصحابنا: وكلاهما صحيح.
# أما قوله: (وفي الإبل عدد صحيح) ، يعني: لا يأخذ الفرض مريضا، وفي الإبل
~~عدد صحيح، يعني: بعض المال صحيحا.
# PageV03P194
# وأما قوله: (عدده صحيح) ، يعني: لا يأخذ الفرض مريضا إذا كان في الإبل
~~عدد الفرض صحيح.
# إذا ثبت هذا - وكان بعض الماشية صحيحا، وبعضها مريضا -: لم يجب عليه
~~إخراج الصحيحة من غير تقسيط، كما لو كانت كلها مراضا، ولا يجزئه إخراج
~~المريضة؛ لأن في ذلك تيمم الخبيث، ولكن يخرج صحيحة بالقسط.
# وكيفية ذلك: إذا كان معه أربعون من الغنم ms0753 عشر منها مراض لا غير.. فإنه
~~يقال له: كم قيمة فرض مريض منها؟ فإن قيل: عشرة دراهم.. قيل: وكم قيمة فرض
~~صحيح منها؟ فإن قيل: عشرون درهما.. قيل له: خذ ربع قيمة الفرض المريض؛
~~ليكون المراض ربع النصاب، وثلاثة أرباع قيمة الفرض الصحيح؛ لكون الصحاح
~~ثلاثة أرباع النصاب، وذلك سبعة عشر ونصف، ويشتري به فرضا صحيحا.
# وإن كان نصفها مراضا.. فإنه يأخذ نصف قيمة شاة صحيحة، ونصف قيمة شاة
~~مريضة، ويشتري بذلك شاة صحيحة.
# وإن كان معه مائتان من الإبل، وفيها أربع حقاق صحاح، والباقي منها مراض..
~~فإنه لا يؤخذ منها إلا أربع حقاق صحاح بالقسط.
# وكيفية ذلك: أن الأربع من المائتين جزء من خمسين جزءا، فيقوم حقة صحيحة
~~فإن قيل: قيمتها خمسون درهما.. قيل: خذ منها جزءا من خمسين جزءا، وذلك
~~درهم، ثم يقوم حقة مريضة منها، فإن قيل: قيمتها خمسة وعشرون درهما.. قيل:
~~خذ منها تسعة وأربعين جزءا من خمسين جزءا، وذلك أربعة وعشرون درهما ونصف
~~درهم، فيضاف ذلك إلى الدرهم، فيقال له: اشتر أربع حقاق صحاح، كل حقة بخمسة
~~وعشرين درهما ونصف درهم.
# فإن كان في المال ثلاث حقاق صحاح لا غير.. فإنه يؤخذ منها مريضة وثلاث
~~حقاق بالقسط، على ما مضى.
# PageV03P195
# وإن كان فيه حقتان صحيحتان لا غير.. أخذ منه حقتان مريضتان، وحقتان
~~صحيحتان بالقسط، على ما مضى بيانه.
# وإن كان فيه حقة صحيحة لا غير.. أخذ منه ثلاث حقاق مراض، وحقة صحيحة
~~بالقسط، على الإجزاء في القيمة، على ما مضى.
# وكذلك: إذا كان فيها صحاح من غير الحقاق.. فالكلام في التقسيط على ما
~~مضى، وعلى هذا جميع الأنعام.
### | فرع: في الماشية الجياد والأسن
# وإن كانت الماشية أعلى من الفرض، كالثنايا وما فوقها من الإبل.. لم يطالب
~~رب المال إلا بالفرض المنصوص عليه؛ لئلا يؤدي إلى التسوية بين القليل
~~والكثير.
# وإن كانت الماشية صغارا، وحال عليها الحول، وهذا يتصور في موضع واحد، وهو
~~أن يكون عنده نصاب من الماشية ثمانية أشهر، فتوالدت، ثم تماوتت الأمهات قبل ms0754
~~الحول، وبقيت أولادها، فتم حول أمهاتها عليها، وأسنانها دون الفرض المنصوص
~~عليه.. ينظر:
# PageV03P196
# فإن كان ذلك في الغنم.. أخذ الساعي صغيرة منها.
# وقال مالك - رحمه الله -: (لا يأخذ منه الساعي إلا كبيرة) .
# وحكى صاحب " الإبانة " [ق \ 115] : أن ذلك قول للشافعي - رحمه الله - في
~~القديم، وليس بمشهور.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إياك وكرائم أموالهم» . فلو أخذنا
~~الكبيرة من الغنم عن الصغار.. لأخذنا الكريمة عن مال لا كريم فيه، فلم
~~يجزه.
# وإن كان ذلك في الإبل والبقر.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول أبي العباس، وأبي إسحاق -: أنه لا يجزئ في زكاتها إلا
~~الكبيرة بالقسط؛ لأنا لو أخذنا فصيلا عن خمس وعشرين من الإبل، وعن إحدى
~~وستين فصيلا.. سوينا بين القليل والكثير.
# فعلى هذا: يقال: لو كانت هذه الخمس والعشرون كبارا.. كم كانت قيمتها؟ فإن
~~قيل: ألف.. قيل: فكم قيمة ابنة مخاض تجب فيها؟ فإن قيل: عشرة.. قيل فكم
~~قيمة هذه الخمس والعشرين الصغار؟ فإن قيل: خمسمائة.. قيل له: اشتر ابنة
~~مخاض بخمسة دراهم.
# والوجه الثاني: أنا نفعل ذلك ما دام الفرض يتعين بالسن، كخمس وعشرين في
~~الإبل، وست وثلاثين، وست وأربعين، وإحدى وستين؛ لئلا يؤخذ من القليل ما
~~يؤخذ من الكثير. فإذا بلغت ستا وسبعين.. تغير الفرض فيها بالعدد، فيؤخذ
~~منها صغيرتان؛ لأنه لا يؤدي إلى التسوية بين ما يؤخذ من القليل والكثير.
# PageV03P197
# والوجه الثالث - حكاه ابن الصباغ -: أنه يؤخذ منها صغيرة بكل حال، كما
~~قلنا في الغنم. والأول أصح؛ لأن على الوجه الثاني: يؤخذ من ست وسبعين
~~فصيلان، ومن إحدى وتسعين فصيلان، وعلى الوجه الثالث: يؤخذ من خمس وعشرين
~~فصيل، ومن إحدى وستين فصيل، وهذا خلاف الأصول.
### | فرع: الثلاثون من البقر
# إذا ملك ثلاثين من البقر.. جاز إخراج الذكر في فرضها، سواء كانت البقر
~~إناثا أو ذكورا، أو بعضها إناثا وبعضها ذكورا؛ لما روى «عن معاذ: أنه قال:
~~بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى اليمن، وأمرني أن آخذ من كل
~~أربعين من البقر مسنة، ومن كل ms0755 ثلاثين تبيعا أو تبيعة» ولم يفرق بين الذكور
~~والإناث.
# وإن ملك أربعين من البقر: فإن كانت كلها إناثا، أو بعضها إناثا.. لم
~~يجزئه إلا الأنثى؛ لحديث معاذ - رضي الله عنه -، وإن كانت كلها ذكورا..
~~ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق، وأبو الطيب بن سلمة: يجب فيها مسنة بالقسط، وهو
~~أن تقوم هذه الأربعون لو كانت إناثا، ويقوم فرضها، وتقوم هذه الأربعون
~~الذكور، وينظر قدر قيمتها من قيمة الأربعين الإناث، فما نقصت عنها.. نقص
~~بقدر ذلك من قيمة فرضها، واشترى به مسنة.
# والدليل على ذلك: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «في كل أربعين بقرة مسنة»
~~، ولم يفرق.
# والوجه الثاني - وهو قول أبي علي بن خيران - أنه يجزئ فيه مسن ذكر، وهو
# PageV03P198
# المنصوص في " الأم " [2/10] ؛ لأنا لو كلفنا رب المال إخراج المسنة عن
~~الذكور.. أضررنا به، والزكاة مبنية على الرفق.
# وأما إخراج الذكر في زكاة الإبل: فإن ملك خمسا وعشرين من الإبل، ولم يكن
~~في إبله ابنة مخاض.. فإنه يجوز إخراج ابن لبون ذكر، سواء كانت إبله ذكورا
~~أو إناثا، أو إناثا وذكورا؛ للخبر، وقد مضى ذكر ذلك. وإن كانت في غير الخمس
~~والعشرين.. نظرت:
# فإن كانت إبله إناثا، أو ذكورا وإناثا.. لم يجزئه إخراج الذكر؛ لحديث أنس
~~- رضي الله عنه -، وإن كانت إبله كلها ذكورا.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق، وأبو الطيب بن سلمة: لا يجزئه إلا الأنثى
~~بالقسط؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «في خمس وعشرين ابنة مخاض» إلى
~~قوله: «وفي إحدى وستين جذعة» . ولم يفرق بين أن تكون الإبل إناثا أو ذكورا،
~~ولأنا لو أخذنا منها الذكر..لأدى إلى أن يؤخذ ابن لبون في خمس وعشرين،
~~ويؤخذ في ست وثلاثين، وفي ذلك تسوية بين القليل والكثير.
# فعلى هذا: تؤخذ أنثى بالقسط، بأن تقوم هذه الإبل لو كانت إناثا كلها،
~~ويقوم فرضها، وتقوم هذه الذكور، فما نقصت قيمتها من قيمة الإناث.. نقص من
~~قيمة القرض قدر ذلك، واشترى به أنثى.
# و [الثاني] : قال أبو علي بن خيران: يجزئه الذكر، ms0756 وهو المنصوص؛ لئلا يؤدي
~~إلى الإضرار برب المال.
# قال ابن الصباغ: قال ابن خيران:
# فعلى هذا: يؤخذ ابن لبون في خمس وعشرين، وتكون قيمته دون قيمة ابن لبون
~~يؤخذ في ست وثلاثين، ويكن بينهما في القيمة مثل ما بينهما في العدد، حتى لا
~~يؤدي إلى التسوية بين القليل والكثير.
# وحكى في " الفروع " وجها آخر: أنه يجوز أن يكونوا سواء.
# وما حكاه ابن الصباغ أولى.
# PageV03P199
# وعلى قول ابن خيران: إذا ملك خمسا وعشرين ذكرا.. فهل يجزئ إخراج ابن
~~مخاض؟ فيه وجهان:
# قال الشيخ أبو حامد في " التعليق ": يجوز، كما يجوز إخراج ابن لبون في ست
~~وثلاثين، وإخراج الحق في ستة وأربعين.
# وقال ابن الصباغ: لا يجوز؛ لأن ابن مخاض دون ما افتتح به الفرض.
# وأما إخراج ذكر الغنم في زكاتها:
# فإن كانت الغنم كلها إناثا، أو ذكورا وإناثا.. لم يجزئه إخراج الذكر.
~~وقال أبو حنيفة: (يجزئه) .
# دليلنا: أنه حيوان تجب الزكاة في عينه، فكانت الأنوثية معتبرة في فرضها،
~~كالإبل.
# وإن كانت الغنم كلها ذكورا.. فالمشهور: أنه يجزئه إخراج الذكر، أما جذع
~~من الضأن أو ثني من المعز؛ لأن ذلك لا يؤدي إلى أن يؤخذ من القليل ما يؤخذ
~~من الكثير.
# وحكى في " الإبانة " [ق\115] وجها آخر: أنه لا يجزئه إلا الأنثى
~~بالتقسيط، كما قلنا في الإبل والبقر، وليس بشيء.
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي قال: (إلا أن يكون تيسا، فلا يقبل بحال؛ لأنه
~~ليس في فرض الغنم ذكر) .
# واختلف أصحابنا الذين قالوا: يجزئ إخراج الذكر من الغنم، إذا كانت كلها
~~ذكورا في تأويل هذا:
# فمنهم من قال: أراد به: التيس الذي لا ينزو، فلا يؤخذ لنقصانه، فأما
~~الفحل
# PageV03P200
# الذي ينزو، ويضرب الغنم: فذلك من كرائم المال، فلا يطالب به رب المال،
~~وإن كانت غنمه كلها ذكورا، فإن تطوع رب المال بتسليمه.. قبل منه.
# وقال الشيخ أبو حامد: بل تأويله: إذا كانت الغنم إناثا.. فإنه لا يؤخذ
~~التيس؛ لأنه قال: (لأنه ليس في فرض الغنم ذكر) ، أي: ليس في فرض الغنم
~~الإناث ms0757 ذكر، بل يجب أنثى، وقد قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم " [2/8]
~~: ولا تؤخذ الربى، ولا الماخض ولا تيس الغنم) ، فأخبر: أن التيس الذي ينزو
~~فلا يطالب به لفضيلته.
### | مسألة: الماشية إذا تمحضت من نوع
# ] : وإن كانت الماشية نوعا واحدا، بسن الفرض، فإن كانت متفقة الصفة.. فإن
~~الساعي يختار الواجب منها، ولا يفرق المال.
# وروي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: أنه قال: (تفرق الغنم ثلاث فرق،
~~فيختار رب المال فرقة، ويختار الساعي الفريضة من الفرقتين الأخريين) ، وبه
~~قال الزهري، وقال عطاء والثوري: (تفرق الغنم فرقتين، فيختار رب المال
# PageV03P201
# فرقة، ويختار الساعي الفريضة من الفرقة الأخرى) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267]
~~[البقرة: 267] . فلو جعلنا الخيار لرب المال.. لأعطى الخبيث.
# وإن كانت الماشية متفقة بالسن مختلفة في الصفة.. ففيه وجهان:
# قال أكثر أصحابنا: يختار الساعي خيرها، كما يختار أربع حقاق، أو خمس بنات
~~لبون في المائتين.
# وقال أبو إسحاق: يأخذ وسط ذلك؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إياك
~~وكرائم أموالهم» . فلو جعلنا الخيار إلى الساعي.. لأخذ الكرائم هاهنا.
# وإن كانت الماشية أنواعا من جنس، كالضأن والمعز في الغنم، وكالمهرية
~~والأرحبية والمجيدية في الإبل، ف: (المهرية) : منسوبة إلى مهرة، وهي قبيلة
~~من العرب أهل اليمن، وكذلك (المجيدية والأرحبية) : من إبل اليمن،
~~وكالجواميس والعراب في البقر، و (العراب) : جرد ملس حسان الألوان، فإن
~~أنواع الجنس يضم بعضها إلى بعض في إكمال النصاب.
# وفي كيفية أخذ الفرض منها، ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يؤخذ الفرض من النوع الغالب؛ لأن للغلبة تأثيرا في الأصول،
~~كما نقول في الماء إذا اختلط بالمائع الطاهر، وكما تقبل شهادة من اجتنب
~~الكبائر، وارتكب الصغائر.
# فعلى هذا: إذا ملك ثلاثين من الضأن وعشرا من المعز.. أخذ منه جذعة من
# PageV03P202
# الضأن، وإن استوى النوعان على هذا القول.. ففيه وجهان:
# قال أكثر أصحابنا: يختار الساعي أنفع النوعين للمساكين.
# وقال القاضي أبو الطيب في " المجرد ": ينبغي أن يسقط هذا القول هاهنا.
# والقول الثاني: حكاه ابن الصباغ عن " الأم ": أنه ms0758 يأخذ من أوسط الأنواع؛
~~لأنه أعدل، وهذا ليس بمشهور.
# والقول الثالث وهو الأصح : أنه يأخذ من كل نوع بقسطه؛ لأنه مال تجب
~~الزكاة في عينه، فلم يعتبر الغالب في أخذ الزكاة منه، كالثمار إذا كانت
~~نوعين أو ثلاثة، ولا يدخل عليه إذا كانت أنواعا كثيرة؛ لأن ذلك يشق.
# فعلى هذا: إذا كان معه عشرون من الضأن، وعشرون من المعز.. فإن الشيخ أبا
~~حامد، وابن الصباغ، وأكثر أصحابنا قالوا: يقوم جذعة من الضأن، فإن قيل:
~~عشرة دراهم.. قيل له: خذ نصف قيمتها، فذلك خمسة؛ لأن الضأن نصف المال،
~~ويقال: كم قيمة ثنية من المعز؟ فإن قيل: ثمانية دراهم.. قيل له: خذ نصف
~~قيمتها، وهو أربعة، وضم ذلك إلى خمسة، فذلك تسعة، فيشتري به شاة، ولم
~~يذكروا تقويم النصاب من الضأن، ولا من المعز.
# وذكر في " المهذب ": أنه يقوم النصاب ويقوم فرضه، ولا معنى لتقويم
~~النصاب، وقد صورها الشافعي - رحمه الله - في الإبل، إذا ملك خمسا وعشرين:
~~عشرا مهرية، وعشرا أرحبية، وخمسا مجيدية.. أن يقال: كم قيمة ابنة مخاض
~~مهرية؟ فإن قيل: ثلاثون.. قيل: خذ خمسي قيمتها، وهو اثنا عشر؛ لكون المهرية
~~خمسي الإبل.
# ويقال: كم قيمة ابنة مخاض أرحبية؟ فإن قيل: عشرون.. قيل: خذ خمسي قيمتها
~~أيضا، وهي ثمانية، ويقال: كم قيمة ابنة مخاض مجيدية؟ فإن قيل: عشرة.. قيل:
~~خذ خمس قيمتها، وهو درهمان، وضم جميع هذا المأخوذ، وهو اثنان وعشرون، وماذا
~~يشتري بذلك؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال عامة أصحابنا: يشتري به من أي أنواع المال شاء.
# PageV03P203
# فعلى هذا: يشتري في مسألتنا بتسعة دراهم في الغنم: إما جذعة من الضأن، أو
~~ثنية من المعز، وفي الإبل: يشتري باثنين وعشرين درهما ابنة مخاض من أي
~~الأنواع الثلاثة شاء.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: يشتري من أعلى أنواع المال، كما إذا كان
~~بعض ماله صحيحا وبعضه مريضا.. فإن الزكاة تؤخذ بالقسط، ولا يشتري إلا
~~صحيحة.
### | مسألة: ما يقبل في الزكاة
# قال الشافعي: (وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث معاذا إلى
~~اليمن ms0759 مصدقا، فقال: " إياك وكرائم أموالهم» .
# وروي: أن عمر - رضي الله عنه - استعمل أبا سفيان بن عبد الله على الطائف
~~ومخاليفها، فقال: (اعتد عليهم بالسخلة التي يروح بها الراعي على يديه ولا
~~تأخذها، ولا تأخذ الأكولة، ولا الربى، ولا الماخض، ولا فحل الغنم، وخذ
~~الجذعة والثنية) .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعبد الله بن زيد: " إذا
~~خرجت مصدقا.. فلا تأخذ الشافع ولا حزرة الرجل» .
# قال الشافعي: (فالأكولة: هي السمينة التي تعد للذبح، والربى: هي التي
~~يتبعها ولدها) . وتقول العرب: هي في ربابها. كما يقال: المرأة في نفاسها،
~~قال
# PageV03P204
# الساجي: التي يتبعها ولدها، وهي حديثة العهد بالولادة، فهي في أوان كثرة
~~لبنها، فلا تؤخذ لفضيلتها.
# قال الشيخ أبو حامد: وغلط بعض أصحابنا، فقال لا تؤخذ لنقصانها؛ لأن ولدها
~~قد هزلها. وليس بشيء.
# وأما (الماخض) : فهي الحامل فلا يطالب بها؛ لفضيلها، وكذلك ما طرقها
~~الفحل، وإن لم يبن حملها؛ لأن البهيمة لا يطرقها الفحل إلا وتحمل في
~~الغالب، وأما (فحل الغنم) : فهو الذي ينزو عليها.
# وأما (الشافع) : فقيل: إنها السمينة، وقد روي ما يدل على هذا، وهو: «أن
~~رجلين أتيا رجلا يطلبان منه الصدقة، وقالا: إنا رسولا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، قال: فدفعت إليهما شاة ممتلئة شحما ولحما، فقالا: إنها شافع،
~~وقد نهينا عن أخذ الشافع» فدل على أن الشافع هي السمينة، وقيل: إن الشافع
~~هي التي في بطنها ولد ويتبعها ولد، وسميت: شافعا؛ لأن ولدها شفعها، أو
~~لأنها شفعت ولدها الأول بالآخر.
# وأما (حزرة الرجل) : فهو المال الذي يحزره الإنسان في نفسه ويقصده بقلبه،
~~قال الشاعر:
# الحزرات حزرات القلب
# PageV03P205
# قال أبو عبيد الهروي: وقد روي: " ولا حرزات المال " بتقديم الراء فإن رضي
~~رب المال بدفع الربى، والحامل.. أجزأه.
# وكذلك: لو وجبت عليه ابنة مخاض، فدفع عنها ابنة لبون، أو حقة.. جاز؛
~~لأنها أعلى منها.
# وقال داود: (لا تجزئه الحامل؛ لأن الحمل عيب في الحيوان) بدليل: أنه لو
~~باعه جارية حائلا في الظاهر، فبانت حاملا.. كان له ردها، ms0760 ولا تجزئ الحامل
~~في الأضحية، وكذلك عنده: لو دفع ابنة لبون عن ابنة مخاض.. لم يجزه.
# دليلنا: أن الحمل زيادة في الحيوان، بدليل: أنه يجب دفع الحامل في دية
~~العمد تغليظا على القاتل، وإنما الحمل نقص في الآدميات، لما ينقص من جمالها
~~واستمتاعها، ويخاف عليها منه الموت عند الولادة، وإنما لم تجزئ الحامل في
~~الأضحية؛ لأنه ينقص من لحمها.
# وأما الدليل على جواز أخذ سن عما دونها: ما «روى أبي بن كعب: قال: بعثني
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مصدقا، فمررت برجل، فجمع لي ماله، فرأيت
~~قد وجب فيها ابنة مخاض، فقلت له: قد وجبت عليك ابنة مخاض، فقال: إنه لا در
~~لها، ولا ظهر، ولا نسل، وهذه ناقة فتية سمينة عظيمة، فخذها، فقلت لا آخذها؛
~~لأني لم أومر بأخذ ذلك، وهذا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منك قريب،
~~فاعرض عليه ما عرضت علي، فإن أخذها.. أخذتها، وإن ردها.. رددتها، فأتينا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بتلك الناقة، فأخبرناه بذلك، فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: " ذلك الذي وجب عليك، فإن تطوعت بخير.. آجرك الله فيه،
~~وقبلناه منك ". وأمرنا بقبضها» .
# PageV03P206
# ولأنها تجزئ عن ست وثلاثين، فلأن تجزئ عما دونها أولى.
### | مسألة: إخراج القيمة بدل الماشية
# ولا يجوز إخراج القيمة في الزكاة.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# دليلنا: أن الحق لله، وقد علقه على ما نص عليه، فلا يجوز نقله إلى غيره،
~~كالأضحية، ولا يجوز إخراجها من غير الأنعام.
# وإن أخرج ناقة عن أربعين شاة.. لم يجزه؛ لأن ذلك من غير جنس الحيوان الذي
~~وجبت فيه الزكاة، فهو كالدراهم والدنانير.
# والله أعلم.
# PageV03P207
### | باب صدقة الخلطة
# والخلطة خلطتان: خلطة أوصاف، وخلطة أعيان وأوصاف.
# فأما (خلطة الأوصاف) : فهو أن يكون ملك كل واحد من الرجلين متميزا عن ملك
~~الآخر، وإنما خلطا المالين في المرعى والمراح وغيرهما، على ما نذكره.
# وأما (خلطة الأعيان) : وهو أن يكون المال مشتركا بينهما مشاعا، قال ابن
~~الصباغ: ومن أصحابنا من يسمي هذه: خلطة الاشتراك، والأول: خلطة الأعيان. ms0761
# إذا ثبت هذا: فإن الخليطين في الماشية يزكيان زكاة الرجل الواحد، فإن كان
~~لكل واحد عشرون من الغنم، وخلطاها حولا.. وجبت عليهما شاة، وكذلك: لو كان
~~لكل واحد منهما أربعون من الغنم، ولم ينفرد أحدهما عن الآخر بالحول،
~~وخلطاها حولا.. وجبت عليهما شاة واحدة، وبه قال عطاء، والأوزاعي، والليث،
~~وأحمد، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة: (لا تأثير للخلطة في الزكاة، وزكاتهما كما لو كانا
~~منفردين) .
# وقال مالك: (إن كان لكل واحد نصاب، وخلطا المالين.. زكيا زكاة الواحد
~~كقولنا وإن كان لكل واحد أقل من نصاب، فخلطا المالين.. لم تجب عليهما زكاة)
~~، كقول أبي حنيفة.
# دليلنا: ما «روى أنس: أن أبا بكر - رضي الله عنه - لما ولاه البحرين..
~~كتب له كتاب الصدقات: (هذه فريضة الصدقة التي فرضها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - التي أمر الله بها، إلى أن
# PageV03P208
# قال: ولا يجمع بين متفرق، ولا يفرق بين مجتمع، خشية الصدقة، وما كان من
~~خليطين فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية»
# فمعنى قوله: «لا يجمع بين مفترق» ، أي: لا يجمع الساعي بين ملكين في
~~مكانين؛ ليأخذ منهما زكاة الواحد، مثل: أن يكون لأحدهما مائة شاة وشاة،
~~وللآخر مائة شاة، فليس للساعي أن يجمع بينهما؛ ليأخذ منها ثلاث شياه، بل
~~يأخذ من كل واحد منهما شاة، ووافقنا أبو حنيفة: أن هذا مراده بقوله: «ولا
~~يجمع بين مفترق» .
# وأما قوله: «ولا يفرق بين مجتمع» وهو موضع الدليل من الخبر: فيتصور ذلك
~~في ثلاث مسائل:
# إحداهن: إذا كان بين ثلاثة أنفس مائة وعشرون شاة، لكل واحد أربعون، وهم
~~مختلطون.. فليس للساعي أن يفرق بينهم؛ ليأخذ من كل واحد شاة، بل يأخذ منهم
~~شاة واحدة.
# الثانية: إذا اختلط الرجلان بأربعين شاة.. فيجب عليهما شاة، وليس لهما أن
~~يفرقا حكميهما بعد تمام الحول، خشية وجوب الزكاة.
# الثالثة: إذا كان لأحدهما مائة شاة وشاة، ولأحدهما مائة شاة، فاختلطا
~~حولا.. وجب عليهما ثلاث شياه، ولا يفرق حكمهما، خشية وجوب الزكاة الثالثة
~~عليهما.
# وأما قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «خشية الصدقة» : فالخشية ms0762 خشيتان:
# خشية من الساعي أن يغل الصدقة، وذلك في مسألتين:
# إحداهما: إذا كان المال في مكانين.. فليس له أن يجمع بينهما، كما مضى.
# الثانية: ليس له أن يفرق بين الشركاء الثلاثة في مائة وعشرين من الغنم.
# وخشية أرباب الأموال أن تكثر الصدقة، وذلك في مسألتين: وهما الأخريان من
~~الثلاثة المسائل.
# PageV03P209
# ولنا من الخبر دليل ثان: وهو قوله: «وما كان من خليطين، فإنهما يتراجعان
~~بينهما بالسوية» ، وهذا لا يكون إلا على مذهبنا.
# قال الطحاوي: وقد يأتي التراجع على مذهب أبي حنيفة، بأن يكون بينهما ستون
~~شاة، لأحدهما أربعون، وللآخر عشرون، وهي شركة بينهما، فإن الساعي إذا أخذ
~~شاة منهما، فإنها إنما وجبت على صاحب الأربعين، فيرجع عليه شريكه بثلث
~~قيمتها.
# قال أصحابنا: لا يصح حمل الخبر على هذا؛ لأنه قال: «يتراجعان بينهما
~~بالسوية» ، وصاحب الأربعين لا يتأتى له الرجوع على صاحب العشرين في حال من
~~الأحوال، وقد قال: " بالسوية ".
### | مسألة: شروط زكاة الماشية
# قال المحاملي: ولا تجب الزكاة في الماشية على المنفرد إلا بخمسة شروط:
~~شرطين في المالك، وثلاثة في المملوك:
# فأما الشرطان في المالك: فأن يكون مسلما، حرا، وأما الثلاثة في المملوك:
~~فأن يكون المال نصابا، وأن يكون سائمة، وأن يمضي على ذلك حول.
# إذا ثبت هذا: فإن مال الخلطة لا يجب الزكاة فيه إلا بوجود هذه الخمسة
~~الشرائط، مع سبع شرائط أخرى تختص بالخلطة: خمس منها متفق عليها على مذهبنا،
~~واثنان مختلف فيهما.
# فالمتفق عليها: الأولى: أن يكون مراحها واحدا، وهو الموضع الذي تأوي إليه
~~الغنم بالليل.
# الثانية: أن يكون المسرح واحدا، وهو المرعى، فإن رتعت ماشية كل واحد
~~منهما في مرعى منفرد.. لم تصح الخلطة.
# قال المحاملي: وأصحابنا يعبرون عن المرعى بأن يكون الراعي واحدا، وليس
~~يحتاج إلى ذلك إذا كان المرعى واحدا، سواء كان الراعي واحدا أو اثنين، ولكن
~~لا ينفرد مال كل واحد براع.
# PageV03P210
# وذكر في " الإبانة " [ق\115] : هل يشترط أن يكون الراعي مشتركا يتفقان
~~عليه؟ فيه وجهان:
# الشريطة الثالثة: أن يكون المشرب واحدا، فأما إذا ms0763 كان ماشية كل واحد يشرب
~~على ماء منفرد.. فلا خلطة.
# الشريطة الرابعة: أن يكون الفحل واحدا، سواء كان الفحل مشتركا بينهما، أو
~~لأحدهما، أو مستعارا من غيرهما، فتصح الخلطة في ذلك كله.
# هذه طريقة أصحابنا البغداديين.
# وأما صاحب " الإبانة " [ق\115] : فقال: هل من شرطها أن يكون الفحل مشتركا
~~بينهما؟ فيه وجهان.
# وإن كان مال أحدهما ضأنا، ومال الآخر معزا، وخلطا المالين، ولكل واحد
~~منهما فحل.. صحت الخلطة؛ لأنه لا يمكن اختلاطهما في الفحل، كما لو كان مال
~~أحدهما إناثا، ومال الآخر ذكورا من جنس.
# الشريطة الخامسة: أن يكون المال المختلط نصابا، فإن كان لكل واحد منهما
~~أربعون شاة، فخالط كل واحد صاحبه بخمس عشرة، فصار مال الخلطة ثلاثين.. لم
~~تصح الخلطة، بل يزكيان زكاة المنفردين على كل واحد شاة، وهذه الشريطة التي
~~ذكرها قد مضت في مال المنفرد، فلا معنى لإعادتها.
# وأما الشريطتان المختلف فيهما في مذهبنا فهما: الحلب، والنية.
# فأما الحلب: فقال الشافعي: (وأن يحلبا معا) .
# واختلف أصحابنا في ذلك [على ثلاثة أقوال] :
# ف[الأول] : قال أبو إسحاق المروزي: لا يشترط أن يحلب لبن أحدهما فوق لبن
~~الآخر؛ لأن لبن أحدهما قد يكون أكثر من لبن الآخر، فإذا قسماه بالسوية
~~بينهما كان ذلك ربا.
# واختلف أصحابنا في حكاية قول أبي إسحاق في تأويل مراد الشافعي بقوله:
~~(وأن يحلبا معا) على ثلاثة أوجه:
# PageV03P211
# ف[الأول] : قال الشيخ أبو حامد في " التعليق ": قال أبو إسحاق: مراد
~~الشافعي - رحمه الله -: أن يكون موضع الحلب واحدا، وهو المكان.
# و [الوجه الثاني] : حكى المحاملي وصاحب " الفروع ": أن أبا إسحاق قال:
~~مراد الشافعي: أن يكون الإناء واحدا.
# و [الوجه الثالث] : حكى ابن الصباغ صاحب " الشامل ": أن أبا إسحاق
~~المروزي قال: مراد الشافعي: أن يكون الحالب واحدا، فاختلفوا في حكاية مذهب
~~أبي إسحاق، وذكروا: أنه الصحيح. وأما خلط اللبنين: فلا يعتبر؛ لأن ذلك يؤدي
~~إلى الربا.
# و [القول] الثاني: من أصحابنا من قال: يعتبر أن يحلبا معا، ويخلطا
~~اللبنين، ثم يقسمانه بالسوية، قال ابن الصباغ على هذا: ولا ms0764 اعتبار بالتفاضل
~~الذي يحصل فيه؛ لأن أحدهما يسامح الآخر به، كالمسافرين يخلطون أزوادهم، ثم
~~يأكلون، وإن كان قد يأكل بعضهم أكثر من بعض.
# و [القول] الثالث: من أصحابنا من قال: يعتبر أن يكون الحالب واحدا،
~~والإناء واحدا، ويخلط اللبنين.
# والأول أصح: لأن اللبن من النماء، فلا يعتبر فيه الخلط، كالصوف، ويخالف
~~المسافرين؛ لأن كل واحد منهم يدعو الآخر إلى طعامه، فيكون ذلك إباحة منه
~~له.
# واختلف أصحابنا في نية الخلطة، وجهان:
# فأحدهما: منهم من قال: إنها معتبرة؛ لأن الخلطة تؤثر في الفرض، فافتقرت
~~إلى النية.
# والثاني: منهم من قال: لا يعتبر؛ لأن الخلطة إنما أثرت؛ لخفة المؤنة،
~~وذلك موجود من غير نية.
# فإن اختل شرط من هذه الشروط.. لم تصح الخلطة، وهذا إنما هو في خلطة
~~الأوصاف.
# فأما خلطة الأعيان: فإن هذه الشرائط موجودة فيها ضرورة.
# PageV03P212
# وقال مالك: (يعتبر ثلاثة شروط لا غير: الراعي، والمسرح، والفحل) .
# دليلنا: ما روى سعد بن أبي وقاص: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«والخليطان: ما اجتمعا في الرعي، والسقي، والفحل "، وفي رواية: " والحوض» .
~~فنص على هذه الأشياء، ونبه على ما سواها؛ لأن المؤنة تخف بها.
### | فرع: شركة المكاتب أو الذمي
# فإن ملك من تجب عليه الزكاة أربعين شاة، خالط مكاتبا، أو ذميا.. لم تصح
~~الخلطة، ووجب على الحر المسلم زكاة المنفرد.
# وقال أبو ثور: (تصح الخلطة مع المكاتب) ؛ لأن المكاتب عنده من أهل
~~الزكاة.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب على الحر المسلم زكاة المنفرد، كما لا تجب على
~~شريكه) .
# والدليل على أبي ثور: أن المكاتب ناقص بالرق، فلم تجب عليه الزكاة،
~~كالقن.
# وعلى أبي حنيفة: أن الزكاة تجب عليه إذا كان منفردا، فلا تسقط عنه الزكاة
~~بخلطة من لا تجب عليه الزكاة، كما لو خلط الأثمان بالصفر والنحاس) .
### | مسألة: أنواع الخلطة
# ] : وإذا وجدت الخلطة.. فلا تخلو من ثلاثة أحوال:
# إما أن يكون لم يثبت لمال أحدهما حكم الانفراد، أو لم يثبت لمالهما حكم
~~الانفراد، أو ثبت لمال أحدهما دون الآخر حكم الانفراد.
# ف[الأول] ms0765 إن لم يثبت [لمال] أحدهما حكم الانفراد، بأن ملك كل واحد
# PageV03P213
# عشرين من الغنم، ثم خلطاها، أو ملك كل واحد أربعين من الغنم، وخلطاها
~~عقيب الملك حولا.. فإنهما يزكيان زكاة الخلطة.
# و [الحال الثاني] : إن ثبت لمالهما حكم الانفراد.. نظرت:
# فإن كان حولهما متفقا، مثل: أن ملك كل واحد منهما أربعين من الغنم، أول
~~المحرم، ثم خلطاها أول صفر.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يزكيان زكاة الخلطة، فتجب عليهما شاة أول
~~المحرم) . وبه قال مالك؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يفرق بين
~~مجتمع» ، ولأنه لما كان الاعتبار في قدر الزكاة آخر الحول.. وجب أن تعتبر
~~الخلطة في آخره أيضا.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يزكيان زكاة الانفراد) ، فيجب على كل واحد
~~منهما شاة أول المحرم، وهو الصحيح، وبه قال أحمد؛ لأنهما شخصان ثبت لمال كل
~~واحد منهما حكم الانفراد في بعض الحول، فزكيا زكاة الانفراد، كما لو اختلطا
~~أول الحول وانفردا آخره. وأما في الحول الثاني وما بعده: فيزكيان زكاة
~~الخلطة على القولين؛ لأن الخلطة موجودة في جميعه.
# وإن كان حولهما مختلفا، مثل: أن ملك أحدهما في أول المحرم أربعين شاة،
~~وملك الآخر في أول صفر أربعين، ثم خلطاها في أول ربيع، فإذا بلغا أول
~~المحرم، فإن قلنا بالقول القديم.. أخرج الذي ملك أول المحرم نصف شاة، فإذا
~~بلغا أول صفر.. أخرج الثاني نصف شاة، وعلى هذا في الحول الثاني وما بعده.
# وإن قلنا بالقول الجديد.. أخرج كل واحد منهما شاة عند تمام حوله الأول.
# وأما في الحول الثاني وما بعده: ففيه وجهان:
# أحدهما وهو المذهب أنهما يزكيان زكاة الخلطة؛ لأنهما صارا خليطين في جميع
~~السنة، إلا أنه لا يجب على كل واحد منهما إلا إخراج نصف شاة عند تمام حوله.
# والثاني وهو قول أبي العباس ابن سريج : أنهما يزكيان زكاة الانفراد في
~~جميع الأحوال، كالسنة الأولى.
# PageV03P214
# و [الحال الثالث] إن ثبت لمال أحدهما حكم الانفراد دون الآخر، مثل: أن
~~ملك رجل أربعين شاة أول المحرم، فلما جاء ms0766 صفر.. خالط بها رجلا له أربعون
~~شاة، ثم جاء ثالث، فاشترى تلك الأربعين من الثاني، وصورها الشيخ أبو حامد:
~~أن الأول ملك في أول المحرم، وملك الثاني في أول صفر، وخلطاها قبل انفراد
~~الثاني بالحول.
# قال ابن الصباغ: وهذا يتصور أن تحصل الخلطة عقيب القبول، ولا يعتبر
~~الزمان اليسير.
# إذا ثبت هذا: وبلغا أول المحرم، فإن قلنا بقوله القديم.. وجب على الأول
~~نصف شاة، وكذلك في الحول الثاني وما بعده.
# وإن قلنا بقوله الجديد.. وجب عليه شاة، وأما في الحول الثاني وما بعده:
~~فعلى المذهب: يزكيان زكاة الخلطة، وعلى قول أبي العباس ابن سريج: يزكيان
~~زكاة الانفراد؛ لأن حولهما مختلف.
# فإذا بلغا أول صفر، فإن قلنا بالقول القديم.. وجب على الثاني نصف شاة،
~~وإن قلنا بالقول الجديد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه شاة؛ لأن خليطه لم يرتفق بخلطته، فلم يرتفق هو أيضا.
# والثاني: يجب عليه نصف شاة، وهو الصحيح؛ لأنه خليط للأول في جميع السنة.
# وما قاله الأول لا يصح؛ لأن أحد الخليطين قد يرتفق بالخلطة دون الآخر،
~~ألا ترى أن في هذه المسألة: إذا حال الحول الثاني على الأول.. فإنه يزكي
~~زكاة الخلطة على المذهب، ثم لو تقاسما قبل تمام الحول الثاني.. وجب على
~~الثاني شاة عند تمام حوله، فقد ارتفق الأول دون الثاني.
### | فرع: وجود النصاب نصف حول
# إذا ملك رجل أربعين شاة، وأقامت في يده نصف الحول، ثم باع نصفها مشاعا من
~~آخر، فإن حول البائع ينقطع في النصف الذي باع، وهل ينقطع في حوله الذي لم
~~يبع؟ فيه طريقان:
# PageV03P215
# أحدهما وهو قول أبي علي بن خيران : أنها على القولين، هل يبنى حول الخلطة
~~على حول الانفراد؟
# فإن قلنا بالقول القديم: (إن حول الخلطة يبنى على حول الانفراد) .. لم
~~ينقطع.
# وإن قلنا بالقول الجديد: (إنه لا يبنى) .. انقطع الحول فيما لم يبع،
~~فيستأنفان الحول من يوم البيع. قال: لأن الشافعي - رحمه الله - قال: (فمن
~~له ستون شاة مضى عليها نصف الحول، ثم باع ثلثها مشاعا.. إنه يجب ms0767 على البائع
~~شاة عند تمام حوله) ، ولو صح بناء حول الخلطة على حول الانفراد.. لأوجب
~~عليه ثلثي شاة.
# والطريق الثاني وهو المنصوص في " المختصر " [1/208] و " الأم " [2/13] ،
~~وبه قال أبو العباس، وأبو إسحاق، وعامة أصحابنا : (إن حول البائع لا ينقطع
~~فيما لم يبع، قولا واحدا، فيجب عليه نصف شاة عند تمام حوله) ؛ لأن نصيبه لم
~~ينفك من نصاب، إما منفردا، أو مختلطا؛ لأنه لو كان منفردا يملك النصاب أول
~~الحول، ثم صار خليطا للمشتري آخر الحول.. فلم ينقطع الحول فيه. هذا الكلام
~~في البائع.
# وأما المبتاع: فإن ابتداء حوله من حين الابتياع، فإذا تم حوله.. نظرت في
~~البائع:
# فإن كان قد أخرج زكاته من الأربعين.. فلا زكاة على المشتري؛ لأن النصاب
~~نقص قبل الحول.
# وإن أخرجها من غير الأربعين، فإن قلنا: إن الزكاة تعلقت بذمة البائع.. لم
~~ينقطع حول المبتاع، فيجب عليه نصف شاة عند تمام حوله.
# وإن قلنا: إن الزكاة تتعلق بالعين، فإن نتجت شاة سخلة مع تمام الحول أو
~~قبله.. لم ينقطع حول المبتاع أيضا، وإن لم تنتج شاة سخلة.. ففيه طريقان:
# قال عامة أصحابنا: ينقطع حول المبتاع بحؤول الحول على مال البائع؛ لأن
~~أهل الزكاة ملكوا نصف شاة منها، فنقص المال عن النصاب، فإذا أخرج البائع
~~الزكاة من غيرها.. عاد إليه ملك ذلك النصف بالإخراج، فيعتبر حولهما جميعا
~~من ذلك الوقت.
# PageV03P216
# وذكر أبو إسحاق في " الشرح ": أن على هذا القول قولين:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: لا ينقطع حول المبتاع؛ لأن رب المال إذا أخرج الزكاة من غير
~~المال.. تبينا أن المساكين لم يملكوا جزءا من المال.
# والطريق الأول أصح. فأما إذا باع عشرين منها بأعيانها، وسلمها إلى
~~المبتاع من غير تفريق بينهما في المكان.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي الطيب بن سلمة : أن حكمها حكم الأول.
# والثاني: أن حول البائع ينقطع فيما لم يبع، ويستأنفان الحول من حين
~~البيع؛ لأنه لما أفردها بالبيع.. صار كما لو أفردها عن ماله في المكان، ثم
~~باعها.
# والأول أصح؛ لأنها ms0768 لم تنفرد عن ماله في المكان.
### | فرع: لا ينقطع الحول فيما لم يبع
# وإن ملك رجل ثمانين شاة، ومضى عليها نصف الحول، ثم باع نصفها مشاعا.. فإن
~~حول البائع لا ينقطع فيما لم يبع، بلا خلاف.
# فإذا تم حوله من حين ملكها، فإن قلنا بقوله القديم: (وأن حول الخلطة يبنى
~~على حول الانفراد) .. وجب عليه نصف شاة، ويجب على المبتاع نصف شاة عند تمام
~~حوله.
# وإن قلنا بقوله الجديد: (وأن حول الخلطة لا يبنى على حول الانفراد) ..
~~وجب على البائع شاة عند تمام حوله، وفي المبتاع وجهان:
# أحدهما: يجب عليه شاة؛ لأن خليطه لم يرتفق به، فلم يرتفق هو به أيضا.
# والثاني وهو الصحيح أن عليه نصف شاة؛ لأن ماله لم ينفك عن الخلطة في جميع
~~الحول.
# PageV03P217
# قال الشيخ أبو حامد: هكذا درسها أصحابنا، إلا أني أذهب: أن البائع يجب
~~عليه نصف شاة عند تمام حوله على القولين؛ لأن ماله لم ينفك عن الخلطة في
~~جميع الحول، وكذلك المبتاع: يجب عليه نصف شاة؛ لهذه العلة.
### | فرع: انقطاع الحول
# إذا ملك رجل أربعين شاة في أول المحرم، وملك آخر أربعين في أول المحرم،
~~وأقاما منفردين ستة أشهر، ثم باع أحدهما جميع غنمه بجميع الآخر.. انقطع حول
~~كل واحد منهما فيما باع، واستأنف الحول فيما اشترى، فإن بقيا منفردين إلى
~~آخر الحول.. زكيا زكاة الانفراد من حين التبايع، فإن خلطا عقيب التبايع..
~~صحت الخلطة، وزكيا زكاة الخلطة.
# وإن مضى زمان، ثم تخالطا.. فعلى القولين في حال الخلطة: هل يبنى على حول
~~الانفراد؟
# وإن باع كل واحد منهما نصف غنمه مشاعا بنصف غنم الآخر مشاعا، ثم تخالطا
~~عقيب التبايع.. فإن حول كل واحد منهما ينقطع فيما باع، وهل ينقطع فيما لم
~~يبع؟ فيه طريقان:
# قال عامة أصحابنا: لا ينقطع، قولا واحدا.
# وقال ابن خيران: فيه قولان، وقد مضى ذلك.
# فإن قلنا: ينقطع.. استأنف الحول من حين البيع.
# وإن قلنا: لا ينقطع.
# فإذا بلغا أول المحرم، فإن قلنا بقوله القديم: (وأن حول الخلطة يبنى ms0769 على
~~حول الانفراد) .. وجب على كل واحد منهما ربع شاة؛ لأنه مخالط حال الوجوب
~~بعشرين لسنتين. وإن قلنا بقوله الجديد.. وجب على كل واحد منهما نصف شاة.
# فإذا بلغا أول رجب، وهو وقت تبايعهما، فعلى القديم: يجب على كل واحد
~~منهما ربع شاة، وعلى الجديد: فيه وجهان:
# PageV03P218
# أحدهما: يجب على كل واحد منهما نصف شاة؛ لأن شريكه لم يرتفق بخلطته، فلم
~~يرتفق هو به أيضا.
# والثاني: يجب على كل واحد منهما ربع شاة؛ لأن هذا المال كان مختلطا من
~~حين ملك.
### | مسألة: اجتماع حول المشتركين
# إذا كان بين رجلين أربعون شاة، لكل واحد عشرون، ولأحدهما أربعون شاة
~~منفردة، واتفق حول الجميع.. ففيها ستة أوجه:
# أحدها وهو المنصوص للشافعي، وبه قال عامة أصحابنا (أنه يجب في الجميع
~~شاة، ربعها على صاحب العشرين، وثلاثة أرباعها على صاحب الستين) ؛ لأن مال
~~الرجل الواحد يضم بعضه إلى بعض بحكم الملك وإن افترقت الأماكن به، ثم يضم
~~ذلك إلى مال خليطه، فيصير كأن الثمانين في مكان واحد، فجيب فيها شاة مقسطة
~~على الملكين.
# والثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، وأبي علي الطبري، وقياس قول ابن
~~الحداد : أنه يجب على صاحب الستين ثلاثة أرباع شاة، وعلى صاحب العشرين نصف
~~شاة؛ لأن مال الرجل يضم بعضه إلى بعض بحكم الملك، وأما صاحب العشرين: فلم
~~يخالط من مال خليطه إلا بعشرين، فلم يرتفق بغيرها.
# والثالث وهو اختيار أبي زيد والخضري أنه يجب على صاحب الستين أحد عشر
~~جزءا من اثني عشر جزءا من شاة، وعلى صاحب العشرين نصف شاة؛ لأن صاحب الستين
~~لو انفرد بجميع غنمه.. لوجب عليه شاة، فيخص الأربعين التي انفرد بها ثلثا
~~شاة، ولو خالط بجميع غنمه.. لوجب عليه ثلاثة أرباع شاة، لكنه لم يخالط منها
~~إلا بعشرين فيجب فيه ربع شاة، فإذا ضممت ثلثي شاة وربعها.. كان ذلك أحد عشر
~~جزءا من اثني عشر جزءا، وأما صاحب العشرين: فلم يخالط إلا بعشرين، فلم
~~يرتفق بغيرها.
# PageV03P219
# والرابع ما حكاه الشيخ أبو حامد، عن ms0770 أبي علي بن أبي هريرة أيضا : أنه يجب
~~على صاحب العشرين نصف شاة؛ لما ذكرناه، وعلى صاحب الستين شاة؛ لأن له مالا
~~منفردا، ومالا مختلطا، فغلبت زكاة الانفراد؛ لأنها أقوى لكونها مجمع عليها.
# والخامس يحكى عن أبي العباس : أنه يجب على صاحب الستين شاة وسدس شاة؛ لأن
~~حصة الأربعين ثلثا شاة من زكاة الانفراد، وحصة العشرين نصف شاة؛ لكونه
~~مخالطا بها بعشرين، وعلى صاحب العشرين نصف شاة.
# قال ابن الصباغ: وهذا ضعيف؛ لأنه ضم الأربعين إلى العشرين، ولم يضم
~~العشرين إلى الأربعين.
# والسادس حكاه في " الإبانة " [ق\118] : أنه يجب على صاحب الستين شاة ونصف
~~شاة، وعلى صاحب العشرين نصف شاة؛ لأن الأربعين منفردة، فجيب فيها شاة،
~~والعشرين مخالط بها بعشرين، فيجب فيها نصف شاة، وهذا ضعيف أيضا؛ لأن مال
~~الرجل الواحد يضم بعضه إلى بعض بحكم الملك وإن تفرقت الأماكن به.
# إذا ثبت هذا: فقد ذكر الشافعي في " الأم " [2/17] نظير هذه المسألة،
~~فقال: (إذا ملك الرجل أربعين شاة ببلد، وله أربعون ببلد أخرى، فلما مضى له
~~ستة أشهر.. باع نصف إحدى الأربعين مشاعا من رجل.. انقطع حوله فيما باع، ولم
~~ينقطع فيما لم يبع، فإن لم يقاسمه حتى حال الحول على البائع من يوم ملك
~~غنمه.. وجبت عليه شاة، وإذا حال الحول على المبتاع من حين البيع.. وجب عليه
~~نصف شاة) .
# قال المحاملي: والقاضي أبو الطيب: إنما أوجب الشافعي على صاحب الستين
~~شاة؛ لأن حول الخلطة لا يبنى على حول الانفراد، على قوله الجديد، وقد كان
~~منفردا أول الحول، وأما صاحب العشرين على هذا القول: ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه ربع شاة؛ لأن ماله لم ينفك عن الخلطة في جميع الحول.
# والثاني وهو المنصوص : (أنه يجب عليه نصف شاة) ؛ لأن شريكه لم يرتفق
~~بشركته، فلم يرتفق هو أيضا بشركته.
# PageV03P220
# وأما على القول القديم، وهو: (أن حول الخلطة يبنى عل حول الانفراد) :
~~فيجب على صاحب الستين ثلاثة أرباع شاة، وعلى صاحب العشرين ربع شاة.
### | فرع: مشاركة جماعة في ستين شاة ms0771
# إذا كان لرجل ستون شاة، فخالط بكل عشرين منها رجلا له عشرون شاة، وحال
~~الحول على الجميع.. ففيه خمسة أوجه.
# أحدها: يجب عليهم شاة، على صاحب الستين نصفها، وعلى كل واحد من خلطائه
~~سدسها؛ لأن مال الرجل الواحد ينضم بعضه إلى بعض بحكم الملك، ثم ينضم ذلك
~~إلى خلطائه، فيصير كالمائة والعشرين في مكان واحد، فوجب فيها شاة مقسطة على
~~الأملاك.
# والثاني: يجب على صاحب الستين نصف شاة، وعلى كل واحد من خلطائه نصف شاة،
~~وهو قول ابن الحداد، واختيار القاضي أبي الطيب بن سلمة؛ لأن مال الرجل ينضم
~~بعضه إلى بعض بحكم الملك، وهو مخالط بجميعه، فانضم مال خلطائه في حقه؛
~~لكونه مخالطا لكل واحد منهم، فصارا كما لو خلط بستين شاة رجلا له ستون، وكل
~~واحد من خلطائه لم يخالط إلا بعشرين.. فلم يرتفق بغيرها، ولا يرتفق واحد من
~~خلطائه بالآخرين؛ لأنه لا خلطة بينه وبينهما.
# والثالث: تجب على صاحب الستين ثلاثة أرباع شاة، وعلى كل واحد من خلطائه
~~نصف شاة؛ لأن مال صاحب الستين ينضم بعضه إلى بعض بحكم الملك، ولا يمكن ضمه
~~إلى كل واحد من خلطائه، بل ينضم إلى مال واحد منهم، فيصير كأنه مخالط بستين
~~رجلا له عشرون، فجيب عليه ثلاثة أرباع شاة، وكل واحد من خلطائه لم يخالطه
~~إلا بعشرين، فلم يرتفق بغيرها.
# والرابع حكاه القاضي أبو الطيب في " شرح المولدات " : أنه يجب على صاحب
~~الستين شاة ونصف شاة، وعلى كل واحد من خلطائه نصف شاة؛ لأن كل عشرين من
~~غنمه منقطعة على من لم يخالطه بها، فيجب أن تكون منقطعة في حقه أيضا عن
~~الأربعين التي خالط بها الآخرين، فيجب في كل أربعين شاة، عليه نصفها.
# PageV03P221
# والخامس حكاه الشيخ أبو حامد، والمحاملي، وصاحب " المهذب " : أنه يجب على
~~صاحب الستين شاة، على قول من قال في الأولى: يغلب زكاة الانفراد؛ لأنه لا
~~يمكن ضم ماله مع تفرقه إلى أموال خلطائه، فيجعل كأنه منفرد بالستين، فيجب
~~عليه فيها شاة، وعلى كل واحد من خلطائه ms0772 نصف شاة.
# وأما ابن الصباغ: فقال: لا يمكن هذا في هذه المسألة؛ لأنه ليس هاهنا مال
~~منفرد، فيغلب حكمه.
### | فرع: خالط غنمه مع اثنين
# فرع: [خالط غنمه معاثنين] :
# وإن كان له أربعون شاة، فخالط بكل عشرين منها رجلا له أربعون شاة:
# فعلى الوجه الأول في الفروع قبل هذا: تجب عليهم شاة، على كل واحد ثلثها.
# وعلى قول ابن الحداد: يجب على الذي فرق ماله ثلث شاة، وعلى كل واحد من
~~خلطائه ثلثا شاة.
# وعلى الوجه الثالث: ينضم ماله بعضه إلى بعض، ثم ينضم إلى أحد خليطيه في
~~حق نفسه، فيجب عليه نصف شاة، وعلى كل واحد من خليطيه ثلثا شاة؛ لأنه لا
~~يرتفق إلا بما خولط به.
# وعلى الوجه الرابع الذي قطع مال الرجل بعضه من بعض لافتراقه في الخلطة :
~~يجب عليه ثلثا شاة، في كل عشرين ثلثها، وعلى كل واحد من خليطيه ثلثا شاة.
# ويأتي على الوجه الخامس الذي حكاه الشيخ أبو حامد في تغليب الانفراد: يجب
~~على كل من فرق ماله شاة، وعلى كل واحد من خليطيه ثلثا شاة.
### | فرع: المشاركة بنصف ما يملك
# وإن كان لرجل عشر من الإبل، فخالط بكل خمس منها رجلا له خمس عشرة من
~~الإبل، وبالخمس الأخرى رجلا له خمسة عشر:
# PageV03P222
# فعلى الوجه الأول وهو المنصوص : (يجب في الجميع بنت لبون: على صاحب العشر
~~ربعها، وعلى كل واحد من خليطيه ثلاثة أثمانها) .
# وعلى قول ابن الحداد: يجب على صاحب العشر ربع بنت لبون، وعلى كل واحد من
~~خليطيه ثلاث شياه.
# وعلى قول من قطع الخمس عن الخمس الأخرى، قال: يجب على صاحب العشر شاتان،
~~وعلى كل واحد من خلطائه ثلاث شياه، وكذلك: على قول من غلب زكاة الانفراد،
~~وهذا ضعيف.
# وعلى قول من ضم بعض ماله إلى بعض، وضمه إلى مال أحد خليطيه، قال: يجب على
~~صاحب العشر خمسا بنت مخاض، وعلى كل واحد من خليطيه ثلاث شياه.
# وإن كانت له عشر من الإبل، فخالط بكل خمس رجلا له عشرون:
# فعلى الوجه الأول: ms0773 يجب على الجميع حقة: على صاحب العشر خمسها، وعلى كل
~~واحد من خليطيه خمساها.
# وعلى قول ابن الحداد: يجب على صاحب العشر خمس حقة، وعلى كل واحد من
~~خليطيه أربعة أخماس ابنة مخاض.
# وعلى قول من قطع أحد ماليه عن الآخر: يجب على صاحب العشرة خمسا بنت مخاض،
~~وعلى كل واحد من خليطيه أربعة أخماس بنت مخاض.
# PageV03P223
# وعلى قول من ضم مال الرجل الواحد بعضه إلى بعض، وضمه إلى أحد خليطيه: يجب
~~على صاحب العشر ثلثا بنت مخاض، وعلى كل واحد من خليطيه أربعة أخماس بنت
~~مخاض.
# وعلى قول من غلب زكاة الانفراد: يجب على صاحب العشر شاتان، وعلى كل واحد
~~من خليطيه أربعة أخماس بنت مخاض.
### | مسألة: خلطة الأعيان والأوصاف
# قد ذكرنا: أن الخلطة خلطتان: خلطة أعيان، وخلطة أوصاف، وهما سواء في أنه
~~يجب فيهما ما يجب على الواحد.
# واختلف قول الشافعي إلى ماذا ينصرف إطلاق اسم الخلطة في اللغة وقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «والخليطان يتراجعان بينهما بالسوية» ؟
# فقال في القديم: (ينصرف إلى خلطة الأوصاف) .
# وقال في الجديد: (ينصرف إلى خلطة الأعيان) .
# إذا ثبت هذا: فالكلام هاهنا في أخذ الساعي الزكاة من المال، وفي التراجع.
# فإن كانت الخلطة خلطة الأعيان.. أخذ منه، ولا تراجع بينهما إلا في الإبل
~~التي يجب فيها الغنم، فإن الساعي إذا وجد في يد أحدهما خمسا من الإبل.. أخذ
~~منه شاة، ويرجع على خليطه.
# وإن كانت خلطة أوصاف، فإن كان الفرض موجودا في مال أحدهما دون الآخر، أو
~~كان بينهما أربعون شاة.. فإن الساعي يأخذ الفرض من مال أحدهما، بلا خلاف؛
~~لأنه لا يمكنه غير ذلك، وإن أمكنه أن يأخذ زكاة كل واحد منهما من ماله، بأن
~~كان لكل واحد مائة شاة.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق أن الساعي لا يجوز له أن يأخذ من مال أحدهما
~~إلا شاة؛ لأنه لا حاجة به إلى أن يأخذ ذلك من مال خليطه.
# PageV03P224
# والثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة : أنه يجوز له أن ms0774 يأخذ الكل من مال
~~أحدهما بكل حال؛ لأنه كالمال الواحد.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا أشبه بمذهب الشافعي - رحمه الله -، والأول
~~أقيس.
# فإذا أخذ الساعي الزكاة من غير زيادة من مال أحدهما.. رجع على خليطه من
~~قيمة المأخوذ بقدر ماله من المال الذي وجبت فيه الزكاة عليهما، فإن اتفقا
~~على قيمة المأخوذ.. فلا كلام، وإن اختلفا، فإن كان للمأخوذ منه بينة بقيمة
~~ما أخذ منه.. عمل بها، وإن لم يكن له بينة.. فالقول قول المرجوع عليه مع
~~يمينه؛ لأنه غارم.
# وإن أخذ الساعي من أحدهما أكثر من الفرض بغير تأويل، بأن أخذ من الأربعين
~~شاتين، أو أخذ شاة ربى، أو ماخضا، أو فحل الغنم، أو سنا أكبر من سن الفرض..
~~يرجع المأخوذ منه على خليطه بحصته من قيمة الواجب، لا من الزيادة، مثل: أن
~~يأخذ منه ابنة لبون مكان ابنة مخاض، فإنه يرجع عليه من قيمة ابنة مخاض؛ لأن
~~الساعي ظلمه، فلا يرجع على غير من ظلمه.
# وهكذا: لو تطوع أحدهما بتسليم ذلك.. لم يرجع على خليطه إلا من قدر الواجب
~~لا غير؛ لأنه متطوع بالزيادة.
# وإن أخذ الساعي من أحدهما أكثر من الواجب بتأويل، بأن أخذ الكبيرة عن
~~الصغار، أو الصحيحة عن المراض على قول مالك - رحمه الله -.. رجع المأخوذ
~~منه على خليطه من قيمة ما أخذ منه؛ لئلا يؤدي إلى نقض اجتهاد الإمام.
# فإن أخذ من أحدهما قيمة الفرض على مذهب أبي حنيفة.. فهل يرجع على خليطه
~~منهما؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق : أنه لا يرجع عليه بشيء؛ لأن القيمة لا تجزئ
~~عندنا.
# والثاني وهو المنصوص في " الأم ": (أنه يرجع عليه بحصته من القيمة) ؛
~~لأنه أخذه باجتهاده، فأشبه إذا أخذ الكبيرة عن الصغار.
# PageV03P225
### | مسألة: فيما تصح الخلطة فيه
# ] : وهل تصح الخلطة فيما عدا الماشية من الأموال: كالدراهم، والدنانير،
~~وأموال التجارة، والزروع، والثمار؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا تأثير لها في ذلك) . وبه قال مالك.
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون خمسة ms0775 أوسق من التمر
~~صدقة» . وهذا عام إذا كان لواحد أو لاثنين، ولقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«والخليطان ما اجتمعا في الرعي والفحل والحوض» .
# فثبت: أن ما لا يوجد فيه ذلك.. لا تؤثر فيه الخلطة؛ ولأن الخلطة إنما تصح
~~في جنس المال الذي يرتفق بها رب المال تارة، ويستضر بها تارة، وهي الماشية؛
~~لأنه لو كان بين ثلاثة مائة وعشرون من الغنم، لكل واحد أربعون.. لوجب عليهم
~~شاة وحدة عند الاختلاط، ولو تفرقوا.. لوجب على كل واحد شاة. فهذا وجه
~~ارتفاقهم في الخلطة.
# وأما وجه استضرارهم: فلو كان بين رجلين أربعون من الغنم.. لوجب عليهما
~~شاة، ولو تفرقا.. لم يجب عليهما شيء.
# وأما الخلطة في غير المواشي: ففيها مضرة على أرباب الأموال بكل حال من
~~غير ارتفاق، وذلك أنه: إذا كان مال كل واحد منهما أقل من نصاب، ويبلغان
~~بمجموعهما النصاب.. وجبت عليهما الزكاة عند الخلطة، وإذا افترقا.. لم يجب
~~عليهما الزكاة.
# PageV03P226
# ولو كان مع كل واحد منهما نصاب، فاختلطا.. فلا مضرة عليهما في الخلطة،
~~ولا منفعة، فلذلك لم تصح الخلطة في غير الماشية.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تصح الخلطة) . وبه قال أحمد، وهو الصحيح؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يفرق بين مجتمع» . وهذا عام في الماشية،
~~وغيرها.
# ولأن المؤن تخف في الخلطة، وذلك لأن في عروض التجارة يكون دكانهما واحدا،
~~وميزانهما وحمالهما واحدا، وكيالهما واحدا.
# وكذلك في الزروع والثمار: يكون أكارهما واحدا، وصعادهما واحدا، وسقاؤهما
~~واحدا، وما جرى هذا المجرى.. فأثرت الخلطة فيهما، كالمواشي.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا بالقول القديم: فإن بلغ مال أحدهما نصابا.. زكاه،
~~وإن لم يبلغ.. لم يجب عليه الزكاة.
# وإن قلنا بالقول الجديد: فلا خلاف بين أصحابنا أن خلطة الأعيان تصح بها،
~~وهل تصح في خلطة الأوصاف؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تصح؛ لأن الاختلاط لا يحصل.
# والثاني: يصح، وهو الأصح الصحيح؛ لأن ما صح فيه خلطة الأعيان.. صح فيه
~~خلطة الأوصاف، كالمواشي.
# والله أعلم وبالله التوفيق
# PageV03P227
### | باب زكاة الثمار
# تجب الزكاة في ثمرة ms0776 النخل والكرم؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] الآية
~~[البقرة: 267] .
# والمراد بالإنفاق هاهنا: الزكاة؛ لأنه قال: {ولا تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون} [البقرة: 267] [البقرة: 267] .
# وإنفاق الخبيث وهو الدون في غير الزكاة يجوز، وروى عتاب بن أسيد: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في الكرم: «يخرص كما يخرص النخل، فتؤدى
~~زكاته زبيبا، كما تؤدى زكاة النخل تمرا» . وإنما جعل النخل أصلا، ورد إليه
~~الكرم؛ لأنه قد كان - صلى الله عليه وسلم - افتتح خيبر في سنة ست، وكان بها
~~نخل، و «كان يوجه عبد الله بن رواحة - رضي الله عنه - يخرصها عليهم» . وكان
~~خرص النخل عندهم مستفيضا، ثم فتح الطائف
# PageV03P228
# وهوازن سنة ثمان، وكان بها كرم، فأمرهم بخرصها، كما يخرص النخل.
### | مسألة: وجوب الزكاة في بعض الثمار
# ولا تجب الزكاة في التفاح، والسفرجل، والمشمش، والرمان، والتين، والبطيخ،
~~والقثاء، والخيار، والبقول، وطلع الفحال، وما أشبهها مما لا يقتات.
# وقال أبو حنيفة: (تجب الزكاة في كل ما يقصد بزراعته نماء الأرض، فيجب في
~~جميع ما تنبته الأرض إلا الحطب، والحشيش، والقصب الفارسي) .
# دليلنا: ما روى معاذ - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «ليس في الخضراوات صدقة» . ولأنه لا يقتات في حال الاختيار.. فلم يجب
~~فيه زكاة، كالحطب، والحشيش.
# وهل تجب الزكاة في الزيتون؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (تجب فيه الزكاة) . وبه قال مالك، والزهري،
# PageV03P229
# والثوري، والأوزاعي؛ لقوله تعالى: {والزيتون والرمان} [الأنعام: 99]
~~[الأنعام: 99] .
# ثم قال: {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] [الأنعام: 141] .
# وقد روي ذلك عن عمر، وابن عباس - رضي الله عنهم -.
# فإذا قلنا بهذا: لم تجب فيه الزكاة، حتى يبلغ خمسة أوسق، ولا يدخله
~~الخرص؛ لأنه مختلط بورقه، فإن كان من الزيتون الذي لا يجيء منه الزيت،
~~وإنما يؤكل أدما، كالبغدادي، فإنه إذا بدا في الصلاح.. أخرج عشره زيتونا.
# وإن كان يجيء منه الزيت، كالشامي.. قال الشافعي رحمة الله عليه في
~~القديم: (إن أخرج زيتونا.. جاز؛ لأنه حالة ms0777 الادخار له، وأحب أن يخرج عشره
~~زيتا؛ لأنه نهاية ادخاره) . وحكى ابن المرزبان في جواز إخراج الزيتون
~~وجهين. قال الشيخ أبو حامد: وهذا غلط.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا تجب فيه الزكاة) . وبه قال ابن أبي
~~ليلى؛ لأنها ثمرة لا تقتات في حال الاختيار، فأشبهت التين.
# وهل تجب الزكاة في الورس؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (تجب) ؛ لما روي: (أن أبا بكر - رضي الله عنه -
~~كتب إلى بني حفاش بذلك) .
# PageV03P230
# فعلى هذا: تجب الزكاة في قليله وكثيره؛ لأنه لا يوسق.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا تجب الزكاة) ؛ لأنه لا يقتات في حال
~~الادخار.
# فإذا قلنا بهذا: فلا زكاة في الزعفران.
# وإن قلنا بالأول: ففي الزعفران قولان:
# أحدهما: تجب فيه الزكاة؛ لأنه طيب كالورس.
# والثاني: لا زكاة فيه؛ لأنه نبت لا ساق له، والورس له ساق.
# وهل تجب الزكاة في العسل؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (تجب فيه الزكاة) ؛ لما روي: «أن قوما أتوا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بعشور نحلهم، وحمى لهم واديا» .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا تجب فيه الزكاة) ؛ لما روي: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لما بعث معاذا إلى اليمن.. قال: «لا تأخذ العشر إلا
~~من أربعة: من الشعير، والحنطة، والعنب، والنخل» .
# وروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما -: أنه قال: (لا زكاة في العسل) . ولا
~~مخالف له.
# وهل تجب الزكاة في القرطم، وهو حب العصفر؟ فيه قولان:
# PageV03P231
# [الأول] : قال في القديم: (تجب) . وروي ذلك عن أبي بكر الصديق - رضي الله
~~عنه -.
# فعلى هذا: لا تجب فيه الزكاة حتى يبلغ خمسة أوسق، كسائر الحبوب.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا تجب فيه الزكاة؛ لأنه ليس بمقتات، فأشبه
~~السمسم) .
### | مسألة: نصاب الثمار
# ولا تجب الزكاة في ثمرة النخل والكرم، حتى يبلغ يابسه خمسة أوسق، وبه قال
~~جابر، وابن عمر، ومن الفقهاء: مالك، والأوزاعي، والليث، وأبو يوسف، ومحمد،
~~وأحمد رحمة الله عليهم.
# وقال أبو حنيفة: (تجب الزكاة في كل قليل وكثير، ولو كانت ms0778 حبة واحدة.. وجب
~~عشرها) .
# دليلنا: ما روى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «ليس فيما دون خمسة أوسق من التمر صدقة» .
# وروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا زكاة في نخل ولا
~~كرم حتى تبلغ خمسة أوسق» .
# إذا ثبت هذا: فالوسق: ستون صاعا، فذلك ثلاثمائة صاع، والصاع: أربعة
~~أمداد، والمد: رطل وثلث، فذلك ألف وستمائة رطل بالبغدادي، وهو ثمانمائة من؛
~~لما روى جابر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~زكاة في شيء من
# PageV03P232
# الحرث حتى يبلغ خمسة أوسق، والوسق: ستون صاعا» . وهل ذلك تحديد، أو
~~تقريب؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه تقريب، فلو نقص منه خمسة أرطال.. لم يؤثر؛ لأن الوسق: حمل
~~بعير، وذلك يزيد وينقص.
# والثاني: أنه تحديد. قال المحاملي: وهو الصحيح؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «والوسق: ستون صاعا» . فعلم أنه تحديد.
# فعلى هذا: لو نقص منه شيء قل أو كثر.. لم تجب الزكاة.
### | فرع: زكاة الثمار التي لا تجفف
# وإن كان له رطب لم يجئ فيه تمر، أو عنب لم يجئ منه زبيب.. وجبت فيه
~~الزكاة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما سقته السماء.. ففيه العشر» .
# وكيف يعتبر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يعتبر بنفسه، فإن كان يبلغ يابسه خمسة أوسق.. وجبت فيه الزكاة،
~~وإن كان لا يبلغ.. لم تجب فيه؛ لأن الزكاة تجب فيه، فاعتبر بنفسه.
# والثاني: يعتبر بغيره، فيقال: لو كان بدل هذه التمرة مما يجفف في
~~العادة.. هل كان يبلغ النصاب؟ فإن كان يبلغ النصاب.. وجبت فيه، وإلا.. فلا
~~تجب؛ لأنه لما لم يمكن أن يعتبر بنفسه.. اعتبر بغيره، كالجناية على الحر
~~التي لا أرش لها مقدر.
# PageV03P233
# قال ابن الصباغ: فعلى هذا: ينبغي أن يعتبر بأقرب الأرطاب إليه مما يجفف.
# فإن قيل: فقد قلتم لا يجيء منه تمر ولا زبيب، ثم قلتم: يعتبر بنفسه؟
# فالجواب: أنه ما من رطب إلا ويجيء منه تمر، وما من عنب إلا ويجيء منه
~~زبيب، ms0779 وإنما منه ما لا يقصد إلى تجفيفه؛ لقلة ما يأتي منه.
### | مسألة: أنواع التمر
# قال الشافعي: (وثمر النخل تختلف، فتثمر النخل، وتجد بتهامة، وهو بنجد بسر
~~وبلح، فيضم بعض ذلك إلى بعض؛ لأنها ثمرة عام وإن كان بينهما الشهر
~~والشهران. وإذا أثمرت في عام قابل.. لم يضم) .
# وجملة ذلك: أن إدراك الثمرة يختلف باختلاف البلاد، فتسرع في البلاد
~~الحارة، وتتأخر في البلاد الباردة.
# فإن كان له نخيل بتهامة وهي مكة وحواليها ونخيل بنجد وهي من ذات عرق إلى
~~حرر المدينة ففيها أربع مسائل:
# إحداهن: أن يطلعا في وقت واحد، ثم يدركا في وقت واحد، فيضم بعضه إلى بعض؛
~~لأنهما ثمرة عام واحد.
# الثانية: أن يطلعا في وقت واحد، ثم يدرك شيء بعد شيء، فيضم بعضه إلى بعض
~~أيضا؛ لما ذكرناه.
# الثالثة: أن تطلع التهامية ويبدو صلاحها، ثم تطلع النجدية، فالبغداديون
~~من
# PageV03P234
# أصحابنا قالوا: يضم بعضها إلى بعض؛ لأنها ثمرة عام واحد، وهذا معنى قول
~~الشافعي - رحمه الله -: (وإن كان بينهما الشهر والشهران) .
# وحكاها صاحب " الإبانة " [ق\ 136] على وجهين:
# أحدهما: هذا، وهو الصحيح. والثاني: لا يضم إليها؛ لأن الزكاة قد وجبت في
~~الأولى قبل حدوث الثانية.
# الرابعة: أن تطلع التهامية ويبدو فيها الصلاح وتقطع، ثم تطلع النجدية،
~~فاختلف أصحابنا البغداديون والخراسانيون.
# فقال البغداديون: تضم النجدية إلى التهامية؛ لأنهما ثمرة عام واحد؛ لأن
~~الله سبحانه وتعالى أجرى العادة أن إدراك الثمار لا تتفق في حالة واحدة
~~ووقت واحد.
# وقال الخراسانيون: لا تضم.
### | فرع: ضم الثمر بعضه إلى بعض
# فإن أطلعت التهامية وبدا فيها الصلاح فجدت، ثم أطلعت النجدية، إما قبل
~~جداد التهامية، أو بعده.. فقد ذكرنا أن التمرتين يضم بعضهما إلى بعض.
# فإن أطلعت التهامية مرة ثانية قبل أن تجد النجدية.. لم يضم هذه الثمرة
~~الثانية في التهامية إلى ثمرتها الأولى ولا إلى النجدية؛ لأن هذه ثمرة عام
~~آخر، وإنما تقدمت لشدة حر البلد.
### | مسألة: العشر فيما سقي بلا كلفة
# ويجب العشر فيما سقي بغير مؤنة ثقيلة، كماء السماء، والسيح، والبعل: وهو ms0780
~~العثري، وهو الشجر الذي يشرب الماء بعروقه من ندى الأرض، وكذلك
# PageV03P235
# ما يشرب من الماء الذي يجري إليه من نهر، وإن كثرت المؤنة بجره؛ لأن ذلك
~~ليس بمؤنة للزروع، وإنما هو لإصلاح شرب الأرض فيجري مجرى إحياء الموات.
# فأما ما سقي بمؤنة ثقيلة، كالنواضح، والدواليب، والغروب.. ففيه نصف
~~العشر.
# والدليل عليه: ما روى جابر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ما سقته السماء والأنهار.. ففيه العشر، وما سقي بالسواني..
~~ففيه نصف العشر» .
# ولأن لخفة المؤنة تأثيرا في الزكاة، ولهذا وجبت الزكاة في السائمة لخفة
~~مؤنتها، ولم تجب في المعلوفة لثقل مؤنتها.
# وإن سقي نصفه بالسيح، ونصفه بالناضح.. وجب فيه ثلاثة أرباع العشر اعتبارا
~~بالسقيين.
# قال الشيخ أبو حامد: والاعتبار بما يعيش به الشجر، فإن عاش بالسيح ثلاثة
~~أشهر، وبالناضح ثلاثة أشهر.. فهما نصفان، وإن سقي بأحدهما أكثر.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: يعتبر قدرهما.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو القياس؛ لأنه لو سقي بهما نصفين.. لقسطت الزكاة
~~عليهما، فكذلك إذا تفاضلا.
# والثاني: يعتبر الغالب، فإن كان الغالب السيح.. أخذ منه العشر، وإن كان
# PageV03P236
# الغالب الناضح.. أخذ منه نصف العشر؛ لأن للغلبة تأثيرا في الأصول، ولهذا
~~إذا اجتمع الماء والمائع الطاهر.. كان الحكم للغالب.
# وفي كيفية اعتبار الغالب وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\ 137] :
# أحدهما ولم يذكر في " التعليق " غيره : أن الاعتبار بالزمان الذي يعيش
~~فيه الشجر، لا بعدد السقيات؛ لأنه قد يعيش بالسقية الواحدة ما لا يعيش
~~بالسقيات.
# والثاني: أن الاعتبار بعدد السقيات، وإليه أومأ الشيخ أبو إسحاق في "
~~المهذب "، حيث قال: يقسط على عدد السقيات.
# وإن سقي بهما، وجهل قدر كل واحد منهما.. قال أبو العباس: جعلا نصفين،
~~ووجب فيه ثلاثة أرباع العشر؛ لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر، فجعل نصفين.
~~فإن كان له حائطان، أحدهما يسقى بالسيح، والآخر بالناضح.. ضم إلى الآخر في
~~إكمال النصاب، وأخرج من المسقي بالسيح العشر، ومن المسقي بالناضح نصف
~~العشر.
# قال في " الإبانة " [ق\138] : إذا كان يسقى بالسيح، فانقطع، واحتيج إلى
~~سقيه ms0781 بالناضح، فسقي به.. فهل يثبت له حكم ما سقي بالسيح والناضح؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يثبت له؛ لوجوده.
# والثاني: لا يثبت له؛ لأنه كان يسقى بالسيح، والحاجة إلى الناضح نادرة،
~~فلم يثبت حكمه.
# قال: وهما كالوجهين فيمن علف السائمة ساعة، ثم أعادها، وكالوجهين في
~~الخليطين إذا ميزا المالين ساعة لا غير، ثم خلطاه.
# وإن اختلف الساعي ورب المال فيما يسقى به، أو في قدره.. فالقول قول رب
~~المال مع يمينه، واليمين هاهنا مستحبة؛ لأن دعوى رب المال لا تخالف الظاهر.
# فإن كان له حائطان، أحدهما يسقى بالسيح، والآخر بالنواضح.. ضم أحدهما
# PageV03P237
# إلى الآخر، لإكمال النصاب، وأخرج من الذي يسقى بالسيح العشر، ومن المسقي
~~بالناضح نصف العشر، وإن زادت الثمرة على خمسة أوسق.. وجب فيما زاد بحسابه؛
~~لأنه يتجزأ من غير ضرر، فأشبه الأثمان.
### | مسألة: لا تجب الزكاة إلا ببدو الصلاح
# ولا تجب الزكاة في الثمار حتى يبدو الصلاح فيها، وبدو الصلاح في النخل:
~~إذا احمر ما يحمر من ثمرتها، أو اصفر ما يصفر منها.
# قال الشيخ أبو حامد: وذلك حالة كونها بسرا؛ لأنها تسلم من الآفة والعاهة،
~~مثل البر.
# وإن كان عنبا أسود.. فحتى يسود، وإن كان أبيض.. قال الشافعي - رحمه الله
~~-: (فحتى يتموه) .
# فمن أصحابنا من قال.. معنى قوله: (يتموه) : يدور فيه ماء الحلاوة،
~~والتموه: مأخوذ من الماء.
# ومنهم من قال: معنى قوله: (يتموه) : تبدو فيه الصفرة؛ لأن الشيء إذا بدا
~~اصفراره.. سمي: متموها، ولهذا يقال: موهت الفضة: إذا صفرت بالذهب.
### | مسألة: نقص نصاب الزكاة قبل الوجوب
# ] : فإذا ملك نصابا تجب فيه الزكاة من الماشية، أو الدراهم، أو الدنانير،
~~أو الثمار، فنقص نصابها قبل وجوب الزكاة، فإن كان لعذر بأن قضى دينه، أو
~~خفف عن نخله خوفا عليها.. فإن ذلك ليس بمكروه، ولا تجب عليه الزكاة.
# وإن قصد بذلك الفرار من الزكاة.. قال الشيخ أبو حامد: كره ذلك ولم يحرم.
# PageV03P238
# وإذا حال عليه الحول.. فلا زكاة فيه، وقال مالك، وأحمد: (إذا حال عليها
~~الحول.. وجبت عليه الزكاة) .
# دليلنا: قوله - صلى ms0782 الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول» .
# وهذا لم يحل عليه الحول، فلا زكاة فيه، فلم يمنع من بيعه.
### | مسألة: بدو صلاح الثمرة في ملكه
# إذا ملك الرجل ثمرة لم يبد فيها الصلاح، من غير شرط القطع، ثم بدا فيها
~~الصلاح، وهي في ملكه.. وجبت عليه الزكاة، وذلك بأن يشتري النخل والثمرة، أو
~~يوصى له بالثمرة، أو كانت النخلة له دون الثمرة، فاشترى الثمرة من مالكها
~~من غير شرط القطع في أحد الوجهين، ثم بدا الصلاح بالثمرة، وهي في ملك
~~الثاني.. وجبت عليه الزكاة؛ لأنه جاء وقت الوجوب وهي في ملكه.
# وأما إذا اشترى ثمرة قبل بدو الصلاح فيها بشرط القطع.. صح البيع، فإن
~~قطعها المشتري قبل بدو الصلاح فيها.. فلا كلام، وإن لم يقطعها المشتري حتى
~~بدا الصلاح فيها.. فقد وجبت فيها الزكاة.
# فإن اتفقا على قطعها، فإن كان المشتري قد خرصت عليه الثمرة، وضمن نصيب
~~المساكين.. قطعت، وإن لم يخرص عليه.. لم يجز قطعها؛ لأن في ذلك إتلاف حق
~~المساكين، فينفسخ البيع، وترد الثمرة إلى البائع، وتجب عليه الزكاة.
# فإن قيل: كيف توجبون الزكاة عليه، وبدو الصلاح كان في ملك المشتري؟
# PageV03P239
# قلنا: لأن وجوب القطع كان مستفادا بالشرط، وإنما تعذر لبدو الصلاح، فصار
~~الفسخ مستفادا بالشرط، فاستند إلى حال العقد، فكأن العقد ارتفع من أصله لا
~~من وقت الفسخ.
# وإن اتفقا على تبقية الثمرة على النخل إلى وقت الجداد، فالمشهور من مذهب
~~الشافعي - رحمه الله -: أن ذلك جائز، ولا يفسخ البيع، وتجب الزكاة على
~~المشتري؛ لأن الحق لهما، وقد رضيا.
# قال الشيخ أبو حامد: وحكى أبو إسحاق قولا آخر: أن البيع ينفسخ؛ لأنهما لو
~~اتفقا على التبقية حال العقد.. لبطل البيع، فكذلك إذا وجد هذا الشرط المبطل
~~بعد ذلك، قال: وهذا غلط؛ لأن الشرط المبطل إنما يؤثر إذا قارن العقد، ألا
~~ترى أنه لو اشترى عينا إلى أجل مجهول.. لم يصح، ولو اشتراها إلى أجل معلوم،
~~ثم بعد لزوم البيع اتفقا على أجل مجهول.. ms0783 لم يؤثر في العقد فكذلك هاهنا.
# وإن طلب البائع قطع الثمرة لتخلية نخله، وطلب المشتري تبقيتها إلى
~~الجداد.. فذكر الشيخ أبو حامد والبغداديون من أصحابنا: أن البيع ينفسخ،
~~وترجع الثمرة إلى البائع، فتجب عليه الزكاة؛ لأنه لا يمكن إجبار البائع على
~~هذه التبقية؛ لأن البيع وقع بهذا الشرط، ولا يمكن القطع؛ لأن في ذلك إضرارا
~~بالمساكين، فلم يبق إلا الفسخ.
# وحكى في " الإبانة " [ق\140] قولين:
# أحدهما: ينفسخ البيع؛ لما ذكرناه.
# والثاني: لا ينفسخ، ويجبر المشتري على القطع، ويؤخذ منه عشر ثمرته
~~مقطوعا. وهذا ليس بشيء.
# وإن رضي البائع بترك الثمرة إلى أوان الجداد، وطلب المشتري قطعها.. فحكى
~~الشيخ أبو حامد فيه قولين:
# أحدهما: يجبر المشتري على التبقية، وهو الصحيح؛ لأن البائع زاده خيرا،
~~فهو كما لو أسلم إليه طعاما على صفة، فسلم إليه طعاما أعلى منه صفة.
# PageV03P240
# قال في " الإبانة " [ق\140] : على هذا: فإن رجع البائع عن الرضا بترك
~~الثمرة.. كان له ذلك؛ لأن رضاه بترك الثمرة إعارة منه للنخل، وللمعير أن
~~يرجع في العارية.
# والقول الثاني: أن المشتري لا يجبر على التبقية، بل يفسخ العقد؛ لأنه
~~يقول: إنما دخلت في العقد على أن تحصل لي الثمرة في الحال، ولا آمن التلف
~~إذا تركتها.
### | فرع: البيع للذمي قبل بدو الصلاح
# ذكر ابن الحداد: إذا باع المسلم نخلا مثمرا لم يبد صلحه من ذمي، فبدا
~~صلاحه.. فلا زكاة على واحد منها. فإن وجد الذمي به عيبا بعد بدو الصلاح
~~فرده بالعيب.. لم تجب الزكاة على البائع؛ لأن وقت الوجوب هو في ملك الذمي،
~~وليس هو من أهل الزكاة.
# وإن باعه الذمي من مسلم، فبدا الصلاح فيه في ملك المسلم.. فالزكاة على
~~المسلم، فلو رده بعيب.. لم تسقط عنه الزكاة.
### | مسألة: قطع الثمرة قبل بدو الصلاح
# إذا قطع رب المال الثمرة قبل بدو صلاحها.. لم تجب عليه الزكاة؛ لأن ذلك
~~قبل الوجوب.
# وهل يكره؟ ينظر فيه:
# فإن كان ذلك لعذر، مثل: أن قطعها ليأكلها، أو ليبيعها، أو ليخفف عن
~~نخله.. لم يكره.. ms0784 وإن قطعها للفرار من وجوب الزكاة، وكانت تبلغ نصابا لو
~~بقيت.. كره له ذلك، ولم يحرم.. وقد مضى خلاف مالك، وأحمد فيها.
### | مسألة: خشي على الثمار التلف
# وإن بدا الصلاح في الثمرة، وأصابها عطش، وخاف أن تشرب الثمرة ماء النخلة،
~~فتتلف النخلة، وكان قبل أوان جدادها.. جاز للمالك أن يقطع من الثمرة.. ما
~~تدعو
# PageV03P241
# الحاجة إليه في ذلك.. فإن كان الضر يزول بقطع الثمرة.. قطع البعض منها.
~~وإن كان الضرر لا يزول إلا بقطع جميع الثمرة.. قطع جميعها؛ لأن في ذلك حظا
~~لرب المال يحفظ أصل نخله، وللمساكين في مستقبل الأحوال.
# ولا يقطع إلا بمحضر الساعي؛ لأنه نائب عن المساكين، فإذا حضر الساعي قبل
~~القطع، فإن قلنا: إن القسمة فرز الحقين.. فإن الخارص يخرص ما في كل نخله من
~~الرطب، ويفرد حق المساكين في نخلات بعينها، ويسلمها رب المال إلى الساعي،
~~فإن رأى الساعي الحظ في بيعها وقسمة ثمنها.. فعل، وإن رأى الحظ في قسمتها
~~رطبا.. قطعها، وقسمها عليهم.
# وإن قلنا: إن القسمة بيع.. لم يجز قسمتها على رؤوس النخل، فيسلم رب المال
~~عشر الثمرة مشاعا إلى الساعي.
# فإن رأى الساعي بيعها وتفرقة ثمنها.. باع عشرها مشاعا، وفرق الثمن.
# وإن رأى قسمتها.. سلمها الساعي مشاعا إلى المساكين.
# وإن قطعا الثمرة من النخل.. فهل تصح المقاسمة بالثمرة على هذا القول؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما وهو قول الشيخ أبي إسحاق، وابن أبي هريرة، ولم يذكر في " التعليق
~~" و " المجموع " غيره : أن ذلك يصح بالكيل أو الوزن؛ لأن ذلك استيفاء
~~للزكاة لا معاوضة، ألا ترى أن رب المال لو سلم أكثر مما وجب عليه.. صح.
# والوجه الثاني وهو اختيار القاضي أبي الطيب، والشيخ أبي إسحاق، وابن
~~الصباغ : أنه لا يصح، كما لا يجوز على رؤوس النخل، على هذا القول، فإن قطع
~~رب المال الثمرة عند خوف العطش من غير إذن الإمام أو الساعي.. فقد أساء،
~~ويعزر إن كان عالما.
# وما الذي يؤخذ منه؟ روى المزني عن الشافعي - رحمه الله - في " المختصر "
~~[1، \ 228] : (أنه يؤخذ من ms0785 ثمن عشرها، أو عشرها مقطوعة) . وظاهر هذا: أنه
~~مخير.
# PageV03P242
# وقال في " الأم " [2/28] : (يأخذ عشرها مقطوعة إن كانت باقية، أو ثمن
~~عشرها إن كان قد استهلكها) . وأراد بالثمن: القيمة.
# ولما نقله المزني تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد ما فسره في " الأم ".
# والثاني: أنه أراد: أنه يفعل ما رأى فيه الحظ من أخذ عشرها أو ثمن عشرها.
### | مسألة: الخرص بعد بدو الصلاح
# وإذا بدا الصلاح في ثمرة النخل والكرم، فإن الإمام يبعث من يخرصها،
~~ويستفاد بالخرص جواز التضمين على رب المال.
# وهل الخرص واجب، أو مستحب؟ قال الصيمري: فيه وجهان:
# أحدهما: أنه واجب.
# والثاني: أنه مستحب، وهو المشهور.
# وقيل: مستحب فيما يدلى، ويجب فيما لم يدل، كنخل الحجاز.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز الخرص، ولا يستفاد به جواز التضمين، وإنما
~~يستفاد بالخرص؛ لئلا يتلفها رب المال أو ينقصها) .
# دليلنا: ما روى عتاب بن أسيد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أمر في
~~الكرم أن تخرص كما تخرص النخل» . وروي عن أبي بكر، وعمر: (أنهما أمرا
~~بالخرص) .
# واختلف أصحابنا في عدد من يخرص.
# فمنهم من قال: فيه قولان.
# PageV03P243
# أحدهما: لا يجوز أقل من خارصين؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بعث عبد الله بن رواحة - رضي الله عنه - ومعه غيره للخرص على أهل خيبر» ،
~~ولأنهما كالمقومين.
# والثاني: يجوز أن يكون واحدا، وهو الصحيح؛ لما روت عائشة - رضي الله عنها
~~-: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث عبد الله بن رواحة إلى أهل خيبر
~~خارصا، وكان يخير اليهود، فيقول: إن شئتم.. فلكم، وإن شئتم.. فعلي» ، ولأنه
~~بمنزلة الحاكم.
# وحكى الصيمري قولا ثالثا ليس بمشهور: إن كان الخرص على صبي، أو مجنون، أو
~~غائب، فلا بد من اثنين، وإن كان على غيرهم.. جاز خارص واحد.
# وقال أبو العباس، وأبو سعيد الاصطخري: يجوز خارص واحد، قولا واحدا؛ لما
~~ذكرناه.
# وهل يجوز أن يكون الخارص امرأة؟ فيه وجهان، حكاهما الشاشي.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وكيفية الخرص: أن يأتي الخارص النخلة، فيطوف
~~بها، ويرى ما فيها ms0786 من الأعذاق، ويحزر ما عليها من الرطب، وما يجيء من ذلك
~~من الثمر، ثم يجمل جميع ذلك.
# وقال أبو العباس: وقد يجوز أن يعرف ما في كل نخلة من الرطب، ثم يجمل
# PageV03P244
# رطب جميع النخل، ثم يعرف ما يجيء من ذلك من التمر.
# قال أصحابنا: ويصح ما قال أبو العباس، إذا كانت نوعا واحدا، إما برنيا،
~~وإما معقليا، أو غيرهما، فأما إذا كانت النخل أنواعا: فلا يصح؛ لأن من
~~الرطب ما يكون كثير الماء قليل اللحم والشحم، فإذا جف.. كان تمره قليلا،
~~كالسكر والهلياث، ومنها ما يكون قليل الماء كثير اللحم والشحم، فإذا جف..
~~كان ثمره أكثر، كالبرني والمعقلي.. فلم يصح إلا بأن يحزر رطب كل نخلة وما
~~يجيء منه تمر، فإذا خرصت الثمار، وعرف الساعي مبلغ حق المساكين منها.. فإن
~~الثمرة تقر في يد رب المال؛ لأنه أمين عليها، ولأن مؤنة تجفيفها عليه،
~~فأقرت في يده.
# فإن ضمن رب المال حق المساكين.. جاز؛ لحديث عبد الله بن رواحة: «أنه كان
~~يضمن أهل خيبر» ويستفيد بهذا الضمان جواز التصرف فيها: بالأكل، والبيع
~~والهبة، وغير ذلك.
# قال الشيخ أبو حامد: ولكن لا يلزم عليه الضمان إلا بعد التصرف؛ لأن ما لا
~~يضمن بالغصب والتسليم.. لم يضمن بالشرط، وإنما يضمن بالإتلاف كالوديعة.
~~فإذا أتلفها أو باعها.. لزمه حق المساكين تمرا مما خرص عليه، فيستفاد
~~بالخرص التضمين، وبالتضمين التصرف، وبالتصرف لزوم الضمان.
# فإن لم يخير رب المال أن يضمن.. لم يجبر على ذلك، وتقر الثمرة في يده،
~~ولا يجوز له التصرف في الثمرة بشيء من وجوه التصرفات؛ لأن المال إما أن
~~يكون مرهونا بالزكاة، والتصرف بالرهن لا يجوز بغير إذن المرتهن، أو يستحق
~~الفقراء جزءا من المال، فيصير كالمال المشترك، ولا يجوز لأحد الشريكين
~~التصرف بشيء منه.
# PageV03P245
# فإذا جفت الثمرة.. أخذ الساعي حق المساكين بالغا ما بلغ، وكان الباقي لرب
~~المال، وإن تصرف رب المال هاهنا بشيء من الثمرة بأكل أو بيع.. لزمه زكاة ما
~~أتلفه تمرا بالخرص، فتكون فائدة الخرص في هذه ms0787 الحالة لزوم الزكاة فيما
~~يتلفه رب المال.
# ولو لم تكن خرصت الثمرة، فأتلفها رب المال، أو بعضها.. لزمه زكاة ما
~~أتلفه، وعزر إن كان عالما، وإن كان جاهلا.. لم يعزر، والقول قوله في قدر ما
~~أتلفه.
# وما الذي يلزمه دفعه؟
# قال الشافعي: (عليه عشرها رطبا) . واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من قال: يلزمه قيمة عشرها رطبا؛ لأن الرطب لا مثل له.
# ومنهم من قال: يضمن عشرها رطبا، كما لو كان له أربعون شاة، فأتلفها بعد
~~وجوب الزكاة.. لزمه شاة.
# وتأول كلام الشافعي: إذا أفرد نصيب المساكين، واستقر ملكهم عليه. هكذا
~~ذكره ابن الصباغ. وقال الشيخ أبو حامد، والمحاملي في " المجموع ": يلزمه في
~~هذه المسألة زكاة ما أتلفه تمرا، هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وذكر صاحب " الإبانة " [ق\140] : لو أتلف رب المال الثمرة بعد الخرص..
~~فماذا يجب عليه؟ فيه قولان، بناء على أن الخرص: عبرة، أو تضمين:
# فإن قلنا: إنه تضمين.. وجب عليه عشر ما خرص تمرا؛ لأن الزكاة قد لزمت في
~~ذمته.
# وإن قلنا.. عبرة.. فعليه قيمة عشر الثمرة يوم أتلفها.
# فإذا كانت الثمرة رطبا لا يجيء منه تمر، فأتلفها بعد الخرص.. وجب عليه
~~قيمة عشره رطبا، على القولين؛ لأنه ليس لهذه الثمرة حالة جفاف.
# PageV03P246
# وإن أتلفها رب المال بعد بدو الصلاح، وقبل الخرص، فإن قلنا: الخرص عبرة..
~~وجب عليه قيمة عشرها يوم أتلفها. وإن قلنا: إنه تضمين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه قيمة عشرها رطبا يوم التلف؛ لأن الخرص إنما يكون له حكم
~~إذا وجد، فأما قبله.. فلا حكم له.
# والثاني: يجب عليه عشره تمرا؛ لأنه قد أمكنه تركها إلى أن تصير تمرا.
# قال صاحب " الإبانة " [ق\140] : وهل له أكل جميع الثمرة بعد الخرص؟ وأراد
~~قبل أن يضمن:
# إن قلنا: الخرص تضمين.. فله ذلك، والعشر في ذمته.
# وإن قلنا: إنه عبرة.. فليس له أكل القدر الذي هو حق المساكين.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فقد روى سهل بن أبي حثمة: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا خرصتم.. فاتركوا ms0788 لهم الثلث، فإن لم تتركوا لهم الثلث..
~~فاتركوا لهم الربع» .
# ولهذا تأويلان:
# أحدهما وهو تأويل الشافعي : (أنه أراد: إذا خرصت الثمرة، وأقرت أمانة في
~~يد رب المال، أو ضمنها، ثم جاء الساعي ليأخذ الزكاة.. فيستحب له أن يترك له
~~ثلث
# PageV03P247
# الزكاة، أو ربعها في يد رب المال؛ ليفرقها على جيرانه؛ لأنهم يتوقعون ذلك
~~منه) .
# والتأويل الثاني: أن الثمرة إذا خرصت ولم يختر رب المال أن يضمن حق
~~المساكين، وأمسكها أمانة في يده.. فقد قلنا: لا يجوز له أن يتصرف في شيء
~~منها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «اتركوا لهم الثلث أو الربع» .
~~ليتصرفوا فيه بالأكل والبيع وغيرهما، فإذا جاء وقت أخذ الزكاة.. أخذ منه
~~زكاة ما تصرف فيه بالخرص.
### | فرع: ادعاء تلف الثمرة بعد الخرص
# فإذا ادعى رب المال تلف جميع الثمرة بعد الخرص، فإن ادعى تلفها بأمر
~~ظاهر، كالبرد، والجراد، أو عطش عظيم.. لم يقبل قوله، حتى يقيم البينة على
~~وجود ذلك؛ لأن ذلك مما يمكن إقامة البينة عليه.
# فإن اتهمه الساعي أنها لم تتلف بذلك، ولم تشهد البينة أنها تلفت بذلك..
~~حلف رب المال.
# وإن ادعى رب المال أنها تلفت بأمر خفي، مثل: أن قال: سرقت.. لم يطالب
~~بإقامة البينة على ذلك؛ لأن البينة قد تتعذر هاهنا، بل يحلف رب المال.
# وهل اليمين في الموضوعين واجبة، أو مستحبة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنها واجبة، فإن لم يحلف.. أخذت منه الزكاة، لا بالنكول، ولكن
~~بالوجوب المتقدم.
# والثاني: أنها مستحبة، فإن لم يحلف.. فلا شيء عليه.
# وإن ادعى رب المال أنه تلف بعض الثمرة.. فالحكم في التالف كالحكم فيه إذا
~~ادعى تلف الجميع، فإذا حلف.. لم تجب عليه زكاة التالف، وأما الباقي: فإن
~~كان نصابا أو أكثر.. أخرج زكاته، وإن كان أقل من نصاب، فإن قلنا: إن إمكان
~~الأداء من شرائط الوجوب.. فلا زكاة عليه فيه. وإن قلنا: إن إمكان الأداء من
~~شرائط الضمان.. أخرج زكاة الباقي.
# وإن قال: أكلت بعضا، وتلف بعض، وبقي بعض.. فالحكم في التالف على
# PageV03P248
# ما مضى، ms0789 ويضم ما بقي إلى ما أكل، فإن بلغ نصابا، زكى الجميع، وإن لم يبلغ
~~نصابا.. فعلى القولين في إمكان الآداء.
### | فرع: الثمرة تخرص وتقر بيد صاحب المال
# وإن خرصت الثمرة، وأقرت في يد رب المال: إما أمانة أو ضمانا، وادعى أنه
~~أحصى مكيلتها، وأن الخارص أخطأ في خرصه، فإن ادعى أنه أخطأ في خرصه فيما
~~يجوز لمثله الخطأ، بأن قال: خرص علي عشرة أوسق، فنقص وسق، أو وسق ونصف، وما
~~أشبه ذلك.. فالقول قول رب المال مع يمينه؛ لأن الخرص حزر وتخمين، ويجوز
~~الخطأ في مثل ذلك، فإن حلف.. سقطت عنه زكاة ذلك، وإن نكل.. فعلى الوجهين.
# فإن ادعى أن الخارص أخطأ في النصف أو الثلث.. لم يقبل؛ لأنه لا يخطئ مثل
~~ذلك في العادة.
# قال الشيخ أبو حامد: ويقال له: إن شئت أن تدعي دعوى تقبل منك.. فافعل.
# وإن ادعى غلطا يسيرا، يجري بين الكيلين.. فهل يحط عنه؟ فيه وجهان، حكاهما
~~في " الإبانة " [ق\141] :
# أحدهما: يحط عنه؛ لأن ما ادعاه محتمل.
# والثاني: لا يحط؛ لأنه ذلك يجري بين الكيلين، ولعله لو كاله مرة أخرى،
~~لوفى.
# قال أبو العباس: فأما إذا قال: وجدت الثمرة خمسة أوسق.. قبل قوله مع
~~يمينه؛ لأنه لم يكذب الخارص، ويجوز أن تكون الثمرة قد سرقت، فقبل.
# PageV03P249
### | فرع: ادعاء سرقة الثمار
# قال الشافعي: (فإن قال: سرق بعد ما صيرته إلى الجرين، فإن كان بعد ما
~~يبس، وأمكنه أن يؤدي الزكاة إلى الوالي أو إلى أهل السهمان.. فقد ضمن ما
~~أمكنه، ففرط، وإن لم يمكنه.. فلا ضمان عليه؛ لأنه لم يفرط) .
### | مسألة: يؤخذ الأوسط من الثمار
# قال الشافعي: (ويترك لصاحب الحائط أجود الثمار من الكبيس، والبردي، ولا
~~يؤخذ الجعرور، ولا مصران الفأرة، ولا عذق من حبيق، ويؤخذ وسط من الثمر، إلا
~~أن تكون الثمرة كلها برديا، فيؤخذ منه) .
# وجملة ذلك: أنه إذا كان له نخيل، فإذا كان نوعا واحدا.. فإنه تؤخذ منه
~~الزكاة، وإن كان أنواعا، فإن كان أربعة أنواع، أو خمسة.. أخذ من كل نوع
~~بقسطه؛ ms0790 لأنه لا يشق. أو كان أنواعا كثيرة.. ففيه ثلاثة أوجه، حكاها في "
~~الإفصاح ":
# أحدها وهو المشهور : أنه لا يؤخذ من الجيد، وهو الكبيس والبردي، ولا من
~~الرديء، وهو مصران الفأرة وعذق من حبيق، ولكن يؤخذ من الجعرور وهو أوسطها؛
~~لأن الأخذ من كل نوع يشق، فعدل إلى الوسط.
# والثاني: يؤخذ من كل نوع بقسطه؛ لأنه أعدل.
# والثالث: يؤخذ من الغالب منها؛ لأنه يشق الأخذ من كل نوع، فأخذ من
# PageV03P250
# الغالب، وهو الأكثر، ولا يؤخذ إلا التمر؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~في الكرم: «تؤخذ زكاته زبيبا، كما تؤخذ زكاة النخل تمرا» .
# فإن أخذ الساعي الرطب.. وجب رده إن كان باقيا، وإن كان تالفا.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجب رد قيمته؛ لأنه لا مثل له.
# والثاني: يجب رد مثله، وليس بشيء.
# وإن كانت النخل لا يأتي منها تمر، أو كرم لا يأتي منه زبيب.. أخذ زكاته
~~رطبا وعنبا، والكلام فيه كالنخل إذا خاف عليها العطش، وقد مضى ذكره.
### | مسألة: مات مدين والثمرة لم يبدو صلاحها
# إذا مات رجل، وخلف نخلا، وعليها ثمرة لم يبد صلاحها، وعليه دين يستغرق
~~التركة، فبدا صلاحها قبل بيعها في الدين.. فإن الزكاة تجب فيها على الورثة؛
~~لأن الدين لا يمنع انتقال الملك إليهم، على مذهب الشافعي، فإن كان لهم مال
~~غير ذلك.. أخرجوا الزكاة منه؛ لأن الوجوب حصل في ملكهم.
# وإن لم يكن لهم مال غير الثمرة، فإن قلنا: الزكاة تجب في الذمة، والعين
~~مرتهنة بها.. ففيه وجهان:
# أحدهما ولم يذكر القاضي أبو الطيب، والشيخ أبو حامد في " التعليق " غيره
~~: أن الدين أولى؛ لأنهما قد استويا، والدين أسبق، فقدم.
# والثاني ذكره ابن الصباغ : أنهما سواء، فإذا استوى حق الله وحق الآدمي..
~~فأيهما أولى بالتقديم؟ فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: حق الله تعالى أولى؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فدين الله
~~أحق أن يقضى» .
# PageV03P251
# والثاني: حق الآدمي أولى؛ لأنه مبني على الشح.
# والثالث: يقسط المال عليهما.
# وإن قلنا: إن الزكاة تتعلق بالعين.. وجب تقديم الزكاة، ثم يصرف ما بقي ms0791 من
~~التركة في الدين، ويجب على الورثة أن يغرموا قدر الزكاة للغرماء إذا
~~أيسروا؛ لأنها وجبت عليهم. هذا إذا قلنا: إن الدين لا يمنع وجوب الزكاة.
# فأما إذا قلنا: إن الدين يمنع وجوب الزكاة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تجب الزكاة هاهنا على الورثة؛ لأن الدين لا يجب على الورثة،
~~وإنما يجب على الميت، والزكاة تجب على الورثة دون الميت.
# والثاني: لا يجب، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛ لأن ضعف ملك الورثة على
~~الثمرة موجود هاهنا وإن كان الدين على الميت؛ لأنهم يجبرون على بيعها لحق
~~الغرماء.
# وإن مات رجل وخلف نخلا لا ثمرة عليها، وعليه دين يستغرق قيمتها، ثم أثمرت
~~في يد الورثة، وبدا صلاحها.. فإن الثمرة للورثة، وتجب عليهم الزكاة، ولا
~~يتعلق الدين بها على المذهب، وقال الإصطخري: الدين يمنع انتقال الملك إلى
~~الورثة.
# فعلى هذا: تحدث الثمرة هاهنا على ملك الميت، ويتعلق بها حق الغرماء. وهذا
~~ليس بشيء.
### | [مسألة: ورثوا نخلا جاز بيعها]
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن ورثوا نخلا، فاقتسموا بعدما حل بيع
~~ثمرتها، وكان في جيمعها خمسة أوسق.. فعليهم الصدقة؛ لأن أول وقت وجوبها كان
~~وهم
# PageV03P252
# شركاء، ولو اقتسموها قبل أن يحل بيعها.. فلا زكاة على أحد منهم، حتى تبلغ
~~حصته خمسة أوسق) .
# وجملة ذلك: أنه إذا مات رجل ولا دين عليه، وخلف ابنين، وخلف نخلتين
~~مثمرتين، أو غير مثمرتين، ثم أثمرتا، فإن الثمرة مشتركة بينهما. فإن قلنا:
~~الخلطة لا تصح فيما عدا المواشي، فكل واحد مخاطب بزكاته على الانفراد، إن
~~بلغ نصيبه نصابا.. زكاه، وإن لم يبلغ.. فلا زكاة عليه، سواء اقتسما أو لم
~~يقتسما.
# وإن قلنا: تصح الخلطة فيما عدا المواشي، فإن اقتسماها قبل بدو الصلاح..
~~صحت القسمة، واعتبر نصيب كل واحد بانفراده، فإن بلغ نصابا.. زكاه، وإلا
~~فلا.
# وإن اقتسما بعد بدو الصلاح.. فهل تصح القسمة؟
# إن قلنا: الزكاة استحقاق جزء من العين.. لم تصح؛ لأن المساكين شركاء في
~~المال، فلا تصح القسمة دونهم.
# وإن قلنا: الزكاة تتعلق بالذمة، والعين مرهونة بها.. صحت القسمة؛ ms0792 لأن
~~الرهن لا يمنع القسمة.
# فعلى هذا: إذا جاء الساعي، ووجد المال في أيديهما.. أخذ من كل واحد زكاة
~~نصيبه.
# وإن وجد المال في يد أحدهما دون الآخر.. أخذ جميع الزكاة مما في يده؛ لأن
~~الزكاة تعلقت بالمال، ثم يرجع المأخوذ منه على صاحبه بزكاة نصيبه.
# إذا ثبت هذا: فاعترض المزني على الشافعي، وقال: كيف تصح هذه القسمة عند
~~الشافعي، والقسمة بيع عنده، سواء كان قبل بدو الصلاح أو بعده، ولذلك لا
~~يجوز بيع الرطب والجذع بالرطب والجذع؟
# فالجواب: أن للشافعي في القسمة قولين:
# PageV03P253
# أحدهما: (أنها إفراز حق) . فيجوز أن يكون أجاب بهذا على هذا القول.
# والثاني: (أن القسمة بيع) . فيصح القسمة فيها.
# فعلى هذا: إذا تعاوضا بالدراهم، بأن يشتري أحدهما من صاحبه حصته من
~~الثمرة والجذع بدارهم، ويبيعه كذلك في النخلة الأخرى وثمرتها بمثل تلك
~~الدراهم، ويتقاصا، أو يقول أحدهما لصاحبه: ابتعت منك حصتك من ثمرة هذه
~~النخلة، بحصتي من جذع النخلة الأخرى، وبعتك حصتي من ثمرة تلك النخلة، بحصتك
~~من جذع هذه النخلة، أو يقول أحدهما: ابتعت منك حصتك من ثمرة هذه النخلة
~~بحصتي من جذعها، فتحصل الثمرة لواحد، والجذع لآخر، ثم يبتاع مبتاع الثمرة
~~حصة صاحبه في جذع الأخرى بحصته من ثمرتها، فيصير لكل واحد ثمرة على جذع
~~الآخر، أو تكون إحدى النخلتين لا ثمرة عليها، وقيمتها سواء، فيقول أحدهما:
~~ابتعت منك حصتك من ثمرة هذه النخلة وجذعها، بحصتي من جذع الأخرى.. فيصح.
# وبالله التوفيق.
# PageV03P254
### | باب زكاة الزروع
# الأصل في وجوب الزكاة: قوله تعالى: {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141]
~~[الأنعام: 141] .
# ومن السنة: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما سقته السماء.. ففيه العشر»
~~.
# إذا ثبت هذا: فإن الزكاة لا تجب في الزروع إلا إذا اجتمع فيه أربع صفات:
# إحداهن: أن يكون مما يزرعه الآدميون، وليس المراد بذلك: أن يقصدوا إلى
~~زراعة هذا الزرع، وإنما المراد: أن يكون من جنس ما يزرعونه؛ لأن الحب لو
~~سقط من صاحبه عند نقل الغلة، فنبت.. وجبت فيه الزكاة إذا بلغ نصابا.
# الصفة ms0793 الثانية: أن يكون مقتاتا في حال الاختيار.
# الثالثة: أن يكون مما ييبس، إذا يبس.
# الرابعة: أن يكون مما يدخر، وذلك كالحنطة، والشعير، والدخن، والذرة،
~~والجاورس، والأرز، وكذلك القطنية، وهي: اللوبياء، والهرطمان، والعدس،
~~والدجر، والكشد، والبلس، والعتر، والباقلاء، وسميت بذلك؛ لأنها تقطن في
~~البيت.
# وقال الحسن البصري، وابن سيرين، والشعبي، وابن أبي ليلى، وسفيان، والحسن
~~بن صالح، وابن المبارك، ويحيى بن آدم، وأبو عبيد - رحمهم الله -: لا تجب
~~الزكاة إلا في الحنطة والشعير والتمر والزبيب، وروي ذلك عن أحمد.
# PageV03P255
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما سقته السماء.. ففيه العشر» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لمعاذ: «خذ العشر من الحب،
~~والشاة من الغنم، والبعير من الإبل، والبقرة من البقر» ، ولأنه حب يقتات في
~~حال الاختيار، ويدخر، وييبس، فوجبت فيه الزكاة، كالأربعة التي ذكروها.
### | مسألة: فيما لا تجب فيه الزكاة من النبات
# ولا تجب الزكاة في الخلجان، ولا في الكزبرة، ولا في بذر الكتان، ولا في
~~بذر الفجل، ولا في سائر الخضراوات، ولا في حب الحنظل، ولا في (حب الغاسول)
~~، وهو الأشنان؛ لأنها ليست بقوت.
### | مسألة: هل تجب الزكاة في قليل الثمار والزروع
# وكل زرع وجبت فيه الزكاة.. فلا تجب فيه حتى يبلغ يابسه خمسة أوسق.
# وقال أبو حنيفة: (تجب في القليل والكثير) .
# دليلنا: ما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا زكاة في
~~شيء من الحرث حتى يبلغ خمسة أوسق» ، فإذا بلغ.. ففيه الزكاة.
# قال الشافعي: (والعلس: ضرب من الحنطة، إذا ديس.. يبقى على كل حبة منه
# PageV03P256
# كمام، ولا يمكن إنقاؤه إلا بأن يدق بالمهراس، أو برحا خفيفة، ويزعم
~~أهلها: أن بقاءها في كمامها أكثر من بقائها وهي خارجة منه، ويزعمون: أنها
~~إذا بقيت، وأخرجت من كمامها الأسفل، حصل منه النصف، قال: وأخير رب المال
~~بين أن يخرجه من الكمام حتى يصير حبا، فيكون نصابه خمسة أوسق، أو بين أن
~~يتركها في كمامها، ويكون نصابها عشرة أوسق) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا معنى كلام الشافعي ms0794 - رحمه الله - لا لفظه،
~~والأرز: يدخر في قشره، فنصابه عشرة أوسق لأجل قشره، وحكى ابن الصباغ: أن
~~الشيخ أبا حامد قال: وقد قيل: إنه يجيء منه الثلث، فإذا كان في كمامه قدر
~~يجيء منه خمسة أوسق.. وجبت فيه الزكاة.
### | مسألة: تكميل الجنس من أنواعه
# ] : ويضم أنواع الجنس الواحد بعضها إلى بعض في إكمال النصاب، فيضم العلس
~~إلى الحنطة، وتضم الحنطة البيضاء إلى الحنطة السمراء والحمراء، وكذلك تضم
~~الذرة البيضاء إلى الذرة الحمراء، ولا تضم حنطة إلى شعير، وكذلك القطنيات
~~تضم أنواع الجنس الواحد بعضها إلى بعض، ولا يضم جنس إلى جنس آخر، وهل يضم
~~السلت - وهو حب حامض صغير الحب رقيق القشر - إلى الشعير؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي علي الطبري -: أنه يضم إليه؛ لأنه يشبه الشعير في
~~البرودة.
# والثاني - وهو المنصوص في " البويطي " -: (أنه لا يضم إليه) ؛ لأنهما
# PageV03P257
# جنسان. وقال مالك، والحسن، والزهري: (تضم الحنطة إلى الشعير والسلت، وتضم
~~أجناس القطنيات بعضها إلى بعض في إكمال النصاب) .
# دليلنا: أنهما جنسان لا يجمعهما اسم خاص مشترك، فلم يضم أحدهما إلى الآخر
~~في إكمال النصاب، كالتمر والزبيب، فقولنا: (اسم خاص مشترك) احتراز من الاسم
~~العام المشترك، وهو الحب، فإنه يجمع الحبوب كلها، والثمرة تجمع الثمار.
# وقولنا: (مشترك) احتراز من الاسم المنفرد، وهو اسم النوع من الجنس،
~~كالمعقلي والبرني من التمر، والشريحي والأبيض في الذرة؛ لأن الأسماء على
~~ثلاثة أضرب: اسم عام مشترك، اسم خاص مشترك واسم خاص منفرد.
# فالعام المشترك: هو قولنا: ثمرة أو حب.
# والخاص المشترك: هو قولنا: تمر؛ لأنه يجمع المعقلي والبرني، أو ذرة، تجمع
~~البيضاء والصفراء والحمراء.
# والخاص المنفرد: معقلي أو شريحي، فإن زاد الزرع على خمسة أوسق بشيء ما..
~~وجب فيما زاد بحسابه؛ لأنه يتجزأ من غير ضرورة، فوجب في الزائد، كالأثمان،
~~وزكاته العشر فيما سقي بغير مؤونة ثقيلة، ونصف العشر فيما سقي بمؤنة ثقيلة،
~~كما قلنا في الثمار.
### | مسألة: اختلاف أوقات الزرع
# ] : فإن اختلفت أوقات الزرع.. ففي ضم بعضه إلى بعض أقوال:
# أحدها - وهو اختيار ms0795 الشيخ أبي حامد -: أن الاعتبار بوقت الحصاد، فكل
~~زرعين حصدا في فصل واحد من خريف أو ربيع أو شتاء أو صيف.. ضم أحدهما إلى
~~الآخر؛ لأن ذلك وقت الوجوب.
# والثاني: أن الاعتبار بوقت الزراعة، فكل زرعين اتفقت زراعتهما في فصل
~~واحد، وإن كان بينهما أيام كثيرة.. ضم أحدهما إلى الآخر وإن اختلفا في وقت
~~الحصاد؛ لأن الزراعة أصل، والحصاد نتيجتها، فكان اعتبار الأصل أولى.
# PageV03P258
# والثالث: إن اتفق زراعتهما في فصل، وحصادهما في فصل.. ضما، وإن اختلفا في
~~أحدهما.. لم يضما؛ لأنه مال تتعلق الزكاة بعينه، فاعتبر فيه الطرفان،
~~كالماشية، قال الشيخ أبو حامد: وهذا أضعف الأقوال.
# والرابع: حكى الشيخ أبو حامد: أن أبا إسحاق خرجه، وليس بمنصوص -: أن
~~الاعتبار أن يكونا من زرع السنة، وسنة الزرع: من وقت إمكانه إلى آخر وقت
~~حصاده، وذلك ستة أشهر إلى ثمانية أشهر. قال ابن الصباغ: وهذا أشبهها؛ لأن
~~الثمار يضم بعضها إلى بعض إذا كانت ثمرة عام واحد، فكذلك الزرع، هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق \ 136] قولين آخرين غريبين:
# أحدهما: إن كان إدراكهما جميعا في سنة واحدة، وليس بينهما اثنا عشر شهرا
~~بالعربية.. ضما، ولا اعتبار بوقت الزراعة.
# والثاني: إن حصد أحدهما قبل أن تمضي سنة من وقت حصاد زرع الآخر.. ضما.
~~قال: وهذا بعيد.
### | فرع: زرع الذرة
# قال الشافعي: (والذرة تزرع مرة، فتخرج، فتحصد، ثم تستخلف في بعض المواضع،
~~فتحصد في مرة أخرى، فهو زرع واحد وإن تأخرت حصدته الأخرى، وهكذا بذر اليوم
~~وبذر بعد شهر؛ لأنه وقت واحد) .
# وجملة ذلك: أن الذرة على ضربين:
# PageV03P259
# ضرب: لا يستخلف، وضرب: يستخلف.
# فأما ما لا يستخف، وما تفاوت حصاده: إما بأن يسبق نبات بعضه، فأظل
~~الباقي، فمنعه من الشمس، فلم يطل، أو منعه من النبات، فهذا من فروع المسألة
~~الأولى.
# وأما المستخلف: فمثل أن يحصد، ثم يخرج من ساقه زرع آخر، فسنبل وحصد،
~~فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: يضم الأول إلى الثاني على القول الذي يقول: يعتبر حال
~~الزراعة، أو ms0796 زرع سنة واحدة.
# فأما إذا قلنا بالقولين الآخرين: فلا يضم؛ لأن الزرع لا يراد للبقاء
~~بخلاف الشجر.
# ومنهم من قال: لا يضم. كما قلنا في النخيل إذا حمل في السنة حملين، وحمل
~~كلام الشافعي - رحمه الله - على أنه أراد: إذا زحم الزرع بعضه بعضا، فأدرك
~~الزاحم، ثم المزحوم. قال ابن الصباغ: والأول أشبه.
### | مسألة: وجوب زكاة الحب بالاشتداد
# قال الشافعي: (إذا اشتد الحب.. وجبت فيه الزكاة) . قال أبو العباس: أراد
~~به: اشتداد الحب في السنبل، وهو وقت الحصاد؛ لقوله تعالى: {وآتوا حقه يوم
~~حصاده} [الأنعام: 141] [الأنعام: 141] .
# فأوجب الحق يوم حصاده، فثبت أن الحق إنما يجب في الوقت الذي آن حصاده،
~~ولا مدخل للخرص في الزرع؛ لأن الزرع مستور بالأوراق، فلا يمكن حزره.
# قال الشيخ أبو حامد: ولأنه لا فائدة في خرص الزرع؛ لأنه لا يجوز التصرف
~~فيه بالبيع؛ لأن بيعه في سنبله لا يجوز، ولا يمكن أكله في سنبله، بخلاف
~~الرطب والعنب.
# PageV03P260
### | مسألة: تؤخذ الزكاة بعد الدياس والتنقية
# ولا تؤخذ الزكاة إلا بعد التصفية، ومؤونة الدياس، والتصفية على رب المال،
~~وهو قول كافة العلماء.
# وقال عطاء: تقسط المؤنة على جميع المال.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما سقته السماء.. ففيه العشر» .
~~وهذا يقتضي أن يدفع عشر المال كاملا.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وأخذ العشر: أن يكال لرب المال تسعة، ويأخذ
~~المصدق العاشر، وإن وجب نصف العشر.. كيل لرب المال تسعة عشر مكيالا،
~~وللمصدق مكيال، وإن وجب ثلاثة أرباع العشر.. كيل لرب المال سبعة وثلاثون
~~مكيالا، وللمصدق ثلاثة مكاييل) . وإنما بدأ برب المال؛ لأن نصيبه أكثر، أو
~~لأنه إذا لم يقدم نصيبه.. لم يعلم ما للمساكين.
# قال الشافعي [في " الأم " 2/32] : (ويكال لرب المال والمساكين كيل واحد،
~~ولا يزلزل المكيال، ولا يلتف منه شيء على المكيال ولا يمسحه، وإنما يطرح
~~على رأسه، فما قام عليه، أفرغه؛ لأن الزلزلة والمسح تختلف) .
### | فرع: لا زكاة فيما يدخر
# إذا ملك الرجل خمسة أوسق أو أكثر من الثمار أو الحبوب، فأخرج عنها
~~الزكاة، ثم ms0797 أمسكها إلى الحول الثاني والثالث.. لم تجب عليه زكاة في الحول
~~الثاني وما بعده، وهو قول كافة العلماء، إلا ما حكي عن الحسن البصري: أنه
~~قال: يزكيه في الحول الثاني وما بعده، كالأثمان.
# PageV03P261
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما سقته السماء.. ففيه العشر» .
~~فمن أوجب في الحول الثاني.. فقد أوجب الخمس، وهذا لا يجوز.
# ولأن الثمار والزرع غير نامية في الحول الثاني، فلم تجب فيها الزكاة،
~~كالبغال والحمير.
### | [فرع: لا زكاة على ذمي ومكاتب]
# ولا يجب العشر على ذمي ولا مكاتب.
# وقال أبو حنيفة: (يجب) .
# دليلنا: أنه زكاة، فلا تجب على المكاتب والذمي، كزكاة الماشية والأثمان.
### | مسألة: الزكاة على صاحب الزرع
# إذا استأجر أرضا، فزرعها.. فإن العشر يجب على مالك الزرع عند بدو الصلاح
~~فيه، لا على مالك الأرض.
# وقال أبو حنيفة: (يجب العشر على مالك الأرض، ولا يجب على مالك الزرع) .
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما
~~أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] [البقرة: 267] . ومالك الأرض لم يخرج
~~له شيء من الأرض، وإنما هو للمستأجر.
# ولأنه لا زكاة مال.. فوجبت على مالك المال، كسائر الأموال.
### | فرع: زكاة الموقوف
# ولا تجب الزكاة في الثمرة المحبس أصلها على المساجد والقناطر والمساكين
~~والفقراء. قال الشيخ أبو نصر: وحكى ابن المنذر، عن الشافعي: أن الزكاة تجب
~~في جميع ذلك، قال: وهذا ليس بمعروف عند أصحابنا.
# دليلنا على أنه لا يجب فيها: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من
~~طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] . وهذا خطاب لمن
~~يعقل، فلا تدخل المساجد والقناطر تحته.
# PageV03P262
# وأما الفقراء والمساكين: فلأنهم غير معينين، فجرى ما يصرف إليهم مجرى ما
~~يصرف إلى المساجد.
### | مسألة: وجوب الخراج على المشركين
# قال الشافعي: (وهكذا نصف العشر، وخراج الأرض) .
# وجملة ذلك: أن الإمام إذا غزا وغنم أرض المشركين، وأخذها عنوة.. فإنه
~~بالخيار إن شاء.. قسمها بين الغانمين، كما قسم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أرض خيبر، فتكون الأرض عشرية، وإن ms0798 شاء.. أقرها على ملك المشركين،
~~وضرب عليهم الخراج باسم الجزية، فإذا أسلموا.. سقطت عنهم الجزية، ووجب
~~عليهم العشر.
# وقال أبو حنيفة: (لا تسقط عنهم الجزية، ولا يجب عليهم العشر) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا ينبغي لمسلم أن يؤدي الجزية» .
~~وهذا مسلم.
# وأما أرض سواد العراق: وهي ما بين عبادان إلى الموصل طولا، وما بين
~~القادسية إلى حلوان عرضا.. فإن عمر - رضي الله عنه -: (افتتحها عنوة،
~~وأخذها من كسرى وشيعته، وقسمها بين الغانمين، وبقيت في أيديهم سنتين أو
~~ثلاثا، ثم خاف عمر - رضي الله عنه - أن يشتغلوا بعمارتها، فيتعطل الجهاد،
~~أو يشتغلوا بالجهاد، فتخرب الأرض، فرأى من المصلحة أن يسترجعها منهم، فمنهم
~~من طابت نفسه برد ما معه بغير عوض، ومنهم من لم يرد إلا بعوض، وردها على
~~أهلها بعوض يؤخذ منهم كل سنة) .
# قال الشافعي: (وقفها عمر على المسلمين، ثم أخذها من أهلها) .
# فعلى هذا: لا يجوز بيعها ولا رهنها.
# وقال أبو العباس: باعها عمر - رضي الله عنه - من أهلها بشيء يؤخذ منهم كل
~~سنة.
# PageV03P263
# فعلى هذا: يجوز بيعها، وإنما جاز إلى أجل مجهول؛ لأنها معاملة مع الكفار،
~~ألا ترى أن رجلا لو أبق له عبد، فأراد الجعالة لمن يرده.. فإنه لا بد أن
~~يكون الجعل معلوما؛ لأنها معاملة بين المسلمين، ولو أن الإمام غزا بلدا من
~~الكفار، وأراد الجعالة لمن يدله.. لجاز أن يقول: من دلني على القلعة
~~الفلانية.. فله منها جارية، وإن كانت مجهولة؛ لأنها عقد في ملك الكفار.
# إذا ثبت هذا: فإن هذه الأرض التي فتحها عمر - رضي الله عنه -، يجب فيها
~~الخراج لوقته، والعشر لوقته.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجتمعان، بل يجب الخراج لا غير) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما سقته السماء.. ففيه العشر» ..
~~ولم يفرق.
# ولأنه حق يتعلق بالمستفاد من غير أرض الخراج.. فوجب أن يتعلق بالمستفاد
~~من أرض الخراج، كالمعدن.
# إذا ثبت هذا: فإن اشترى الذمي أرضا خراجية، وقلنا: يصح.. فإنه يؤخذ منه
~~الخراج؛ لأنه إما أجرة أو ثمن، ولا ms0799 يؤخذ منه العشر، وإن اشترى أرضا عشرية..
~~فإنه يصح الشراء، ولا يجب عليه خراج ولا عشر.
# وقال مالك: (لا يصح شراؤه) .
# وقال أبو حنيفة: (يصح شراؤه، ويجب عليه الخراج) .
# وقال أبو يوسف: يجب عليه عشران.
# دليلنا على مالك: أنها أرض يملكها المسلم بالشراء، فملكها الذمي به،
~~كالخراجية.
# وعلى أبي حنيفة: أنه مال يتعلق به حق الله تعالى، فإذا ملكه الذمي.. لم
~~يجب عليه شيء، كالماشية.
# وبالله التوفيق.
# PageV03P264
### | باب المبادلة في الماشية وبيع ما وجب فيه
# الزكاة والصداق والرهن والغنيمة إذا بادل الرجل جنسا تجب الزكاة في عينه،
~~بجنس تجب الزكاة في عينه.. فإن كل واحد منهما يستأنف الحول بما تجدد ملكه
~~عليه بالمبادلة، سواء كان قد بادل جنسا بجنس مثله، مثل: أن يبادل إبلا
~~بإبل، أو غنما بغنم، أو بادل جنسا بجنس آخر، مثل: أن يبادل إبلا بغنم،
~~وكذلك الدراهم والدنانير، ووافقنا أبو حنيفة في المواشي، وخالفنا في
~~الدراهم والدنانير إذا بادلهما بجنسهما.. فإنه يبني على الحول الأول.
# ووافقنا مالك إذا بادل جنسا بغير جنسه.. فإنه يستأنف الحول الثاني، وإن
~~بادل الجنس بمثله، مثل: الغنم بالغنم.. فإنه يبني حول الثاني على حول
~~الأول.
# دليلنا: ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ليس في المال المستفاد زكاة حتى يحول عليه الحول» .
# PageV03P265
# ولأنه بادل جنسا تجب الزكاة في عينه، بجنس تجب الزكاة بعينه، فوجب أن
~~يستأنف به الحول، كما لو بادل الجنس بغير جنسه، وفيه احتراز من أموال
~~التجارة.
# إذا ثبت هذا: فإن وجد أحدهما بما صار إليه عيبا - وتصورهما: فيمن بادل
~~أربعين من الغنم بمثلها مبادلة صحيحة - فإن وجد العيب قبل حؤول الحول من
~~حين المبادلة.. فله أن يرد بالعيب، فإذا رجع إليه ما كان أخرجه من ملكه..
~~استأنف به الحول من حين الرد بالعيب؛ لأنه تجدد له عليه الملك من حينئذ،
~~وإن وجد العيب بعد وجوب الزكاة فيما اشتراه، وقبل أن يخرج الزكاة منها، أو
~~من غيرها.. فليس له الرد بالعيب؛ لأن المساكين، ms0800 إما أن يكونوا قد استحقوا
~~جزءا منها، فيصير كمن اشترى عبدا، فجنى على غيره، ثم وجد به عيبا.. فليس له
~~رده بالعيب، أو صار المال مرهونا بحقهم، فهو كمن اشترى عبدا، فرهنه، ثم وجد
~~به عيبا.. فليس له رده بالعيب، وهل يرجع بأرش العيب؟ فيه وجهان:
# أحدهما - ولم يذكر في " التعليق " و " المجموع " غيره -: أنه يرجع
~~بالأرش؛ لأن الرد قد تعذر.
# والثاني - ولم يذكر ابن الصباغ غيره -: أنه لا يرجع بالأرش؛ لأنه لم
~~يباشره من الرد.
# وإن وجد العيب بعد أن أخرج الزكاة، فإن أخرج الزكاة من عين المال.. فهل
~~له أن يرد الباقي؟ فيه قولان، بناء على القولين في تفريق الصفقة:
# PageV03P266
# فإن قلنا: تفرق.. قوم الباقي من الغنم، وقومت الشاة المخرجة، ورجع بحصة
~~ما بقي مما يقابله من غنمه، فإن اختلفا في قيمة التالفة.. ففيه قولان:
# أحدهما: القول قول المشتري؛ لأنها تلفت في ملكه.
# والثاني: القول قول البائع؛ لأنه قد ثبت ملكه على ما في يده، فلم ينتزع
~~منه شيء منها إلا برضاه، كالمشتري والشفيع.
# وإن قلنا: لا تفرق الصفقة.. لم يكن له رد الباقي بالعيب، وهل يرجع
~~بالأرش؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: يرجع المشتري بأرش المعيب.
# وقال ابن الصباغ: إن كانت الشاة المخرجة باقية يرجى عودها إليه.. لم يرجع
~~بالأرش؛ لأنه لم ييأس من الرد. وإن كانت تالفة.. كان له الرجوع بالأرش.
# وإن كان قد أخرج الزكاة من غير المال، فإن قلنا: إن الزكاة تتعلق بالذمة،
~~والعين مرتهنة بها.. فله الرد بالعيب، كما لو اشترى من رجل عبدا، فرهنه، ثم
~~فكه، ثم وجد به عيبا.. فله أن يرده بالعيب.
# وإن قلنا: إن الزكاة تتعلق بالعين.. فهل له الرد؟ فيه وجهان، كالوجهين
~~فيمن اشترى عبدا، ثم زال ملكه عنه، ثم عاد الملك إليه، ثم وجد به عيبا، فهل
~~له أن يرده؟ فيه وجهان:
# قال الشيخ أبو حامد: إلا أن الصحيح فيمن اشترى عبدا: أنه لا رد له؛ لأنه
~~قد استدرك الظلامة، ودلس على غيره، كما دلس ms0801 عليه.
# والصحيح في المسألة المبادلة: أن له الرد؛ لأنه لم يستدرك الظلامة، ولم
~~يدلس على غيره، كما دلس عليه، ولأنه إذا اشترى عبدا، ثم باعه، أو وهبه..
~~فقد انقطعت علائق الملك بينه وبين البائع، وليس كذلك هاهنا؛ لأن المساكين
~~وإن ملكوا جزءا من المال، فإن علائق ملكه لم تنقطع عنه؛ لأن له أن يسقط
~~حقهم منه بغير رضاهم، بأن يدفع إليهم من غيره.
# وإن كانت المبادلة فاسدة.. فإن حول كل واحد منهما لا ينقطع فيما باع؛ لأن
# PageV03P267
# ملكه لم يزل، فإذا تم حوله.. وجبت عليه زكاة ماله.
# فإن قيل: فهلا جعلتموه كالمغصوب والضال؛ لأنه ليس في يده؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن في المغصوب والضال قد حيل بينه وبين ماله؛ لأنه
~~لا يمكنه التصرف فيه، فلذلك استأنف الحول في أحد القولين، وهاهنا لم يحل
~~بينه وبين ماله، وإنما اعتقد أنه غير مالك لأخذه.
# قال صاحب " الإبانة " [ق \ 132] : فإن أسامها المشتري بحكم المبادلة
~~الفاسدة، وكانت معلوفة عند مالكها.. فهل تجب الزكاة على مالكها؟ فيه وجهان،
~~كالغاصب.
# فإذا قلنا: تجب.. فهل يرجع على المشتري بذلك؟ فيه وجهان.
# فإذا قلنا: يرجع.. فهل يغرم أولا، ثم يرجع عليه، أو يطالبه ابتداء بذلك؟
~~فيه وجهان، بناء على الحلاق إذا حلق شعر المحرم، ووجبت الفدية.. فهل يغرمها
~~المحرم، ثم يرجع بها على الحلاق، أو لا يغرمها، ولكن يطالب بها الحلاق؟ فيه
~~وجهان.
### | مسألة: بيع ما وجبت فيه الزكاة
# إذا كان في يده نصاب من المال، قد وجبت فيه الزكاة: إما من الماشية، أو
~~الثمار، أو الزروع، أو الأثمان، فباع جميعه قبل إخراج الزكاة عنه.. فهل يصح
~~البيع في قدر الزكاة؟ فيه قولان:
# أحدهما: يصح؛ لأنا إن قلنا: إن الزكاة استحقاق جزء من العين إلا أن علائق
~~ملك رب المال لم تنقطع عنه، وله أن يدفع الزكاة من غير المال.. فجعل بيعه
~~اختيارا لدفع الزكاة من غيره.
# وإن قلنا: إن الزكاة تتعلق بالذمة، والمال مرهون بها، إلا أنه رهن بغير
~~اختيار المالك.. فلم يمنع صحة البيع، كالبيع في ms0802 العبد الجاني إذا قلنا:
~~يصح.
# PageV03P268
# والقول الثاني: لا يصح البيع في قدر الزكاة، وهو الأصح؛ لأنا إن قلنا: إن
~~الزكاة استحقاق جزء من المال.. فقد باع ما لا يملكه.
# وإن قلنا: إن المال مرهون بها.. فبيع المرهون بغير إذن المرتهن لا يصح.
~~هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال الخراسانيون:
# إن قلنا: إن الزكاة تجب في الذمة.. صح البيع في قدر الزكاة.
# وإن قلنا: إنها تتعلق بالعين على معنى استحقاق جزء منها.. لم يصح البيع
~~في قدر الزكاة.
# وإن قلنا: كتعلق الجناية برقبة الجاني.. فهل يصح البيع في قدر الزكاة؟
~~فيه قولان، كبيع العبد الجاني.
# إذا ثبت هذا: فكل موضع قلنا: يصح البيع في قدر الزكاة.. ففي الباقي أولى.
# وإن قلنا: لا يصح البيع في قدر الزكاة.. فهل يبطل في الباقي؟ فيه قولان،
~~بناء على القولين في تفريق الصفقة:
# فإذا قلنا: يبطل في الكل.. فلأي معنى؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لأن الصفقة جمعت حلالا وحراما، فغلب التحريم.
# فعلى هذا: يبطل البيع في الماشية والثمار والزروع والأثمان. وإن رهن مالا
~~وجبت فيه الزكاة، أو وهبه.. بطل الرهن والهبة في الجميع.
# والثاني: يبطل؛ لجهالة ثمن المبيع.
# فعلى هذا: يبطل بيع الماشية، ولا يبطل بيع الثمرة والحبوب. وإن رهن مالا
~~وجبت فيه الزكاة، أو وهبه.. لم يبطل الرهن والهبة فيما زاد على قدر الزكاة.
# فإذا قلنا: يبطل البيع في الجميع.. فسواء أخرج رب المال الزكاة منه، أو
~~من غيره، فإنه لا يصح إلا بعقد بعد إخراج الزكاة.
# وإذا قلنا: إن البيع باطل في قدر الزكاة، صحيح في الباقي.. كان كالمشتري
# PageV03P269
# بالخيار؛ لتفريق الصفقة عليه، فإن اختار الفسخ.. فلا كلام، وإن لم يختر
~~الفسخ، فبكم يمسك الباقي؟ فيه قولان:
# أحدهما: بجميع الثمن.
# والثاني: بحصته.
# وإن قلنا: إن البيع يصح في قدر الزكاة.. ففي ما سواه أولى، ثم ينظر فيه:
~~فإن أخرج رب المال الزكاة من غير ذلك المال.. استقر البيع، وإن لم يخرج
~~الزكاة من غيره.. فللساعي أن يطالب البائع بالزكاة؛ لأنها وجبت عليه، وله
~~أن يأخذ ms0803 الزكاة مما في يد المشتري؛ لأن الزكاة وجبت فيه، فإذا أخذها.. بطل
~~البيع فيه، وهل يبطل البيع في الباقي؟ فيه طريقان، كما نقول فيمن باع
~~عبدين، فتلف أحدهما قبل القبض.. فإن البيع ينفسخ فيه، وهل ينفسخ في الباقي
~~منهما؟ فيه طريقان:
# من أصحابنا من قال: فيه قولان.
# ومنهم من قال: لا ينفسخ البيع فيه، قولا واحدا.
# فإذا قلنا: لا يبطل، واختار المشتري الإجازة، فبكم يمسك الباقي؟ اختلف
~~الشيخان فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: فيه قولان:
# أحدهما: بجميع الثمن.
# والثاني: بالحصة.
# وقال الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": يمسكه بحصته من الثمن، قولا واحدا.
# ويأتي ذكره في البيوع بعلله.
# وإن عزل رب المال قدر الزكاة، وباع الباقي بأن باع من الأربعين من الغنم
~~تسعا وثلاثين، وأمسك واحدة، فإن قلنا: إنه إذا باع الجميع يصح البيع في قدر
~~الزكاة.. فهاهنا أولى.
# وإن قلنا: يبطل البيع هناك في قدر الزكاة.. فهاهنا وجهان:
# PageV03P270
# أحدهما: يصح البيع؛ لأنه قد استثنى قدر الزكاة.
# والثاني: لا يصح. قال ابن الصباغ: وهو الأقيس؛ لأن الزكاة تتعلق بالجميع
~~على وجه الإشاعة، ولا تتعين المعزولة إلا بالدفع، ألا ترى أنه لو جنى عبده
~~جناية أرشها عشرة، وهو يساوي مائة، فباع منه ربعه أو ثلثه.. فإن البيع لا
~~يصح على القول الذي يقول: لا يصح بيع الجاني، ولأنه لو عزل الزكاة من
~~غيره.. لم يؤثر هذا العزل في البيع؛ لأنه لا يتعين عليه دفع المعزول، فكذلك
~~إذا عزل من المال.
# قال صاحب " الفروع ": وأصل هذين الوجهين: هل الزكاة شائعة في كل واحد من
~~العدد بقسطه، أو في قدر الفرض لا بعينه؟ فيه وجهان.
### | [مسألة: دفع الصداق غنما]
# ] : إذا أصدق الرجل امرأته أربعين من الغنم معينة.. فإنها تملكها بالعقد،
~~وتجري في الحول، سواء قبضتها أو لم تقبضها، فإن طلقها بعد الدخول.. لم يرجع
~~عليها بشيء، وإن طلقها قبل الدخول، وقبل وجوب الزكاة عليها.. رجع عليها
~~بنصف الصداق، ولا كلام، وإن طلقها قبل الدخول، وبعد وجوب الزكاة على
~~الزوجة:
# فإن كانت الزوجة قد أخرجت ms0804 الزكاة من غيرها.. رجع الزوج بنصف الصداق؛
~~لقوله تعالى: {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] [البقرة: 237] .
# فإن قيل: هلا قلتم: إنه لا يرجع عليها في قدر الزكاة على القول الذي
~~يقول: إن الفقراء يستحقون جزءا من المال، فيكون قد خرج من ملكها، ثم رجع
~~إليها، كالأب إذا وهب لابنه عينا، ثم زالت عن ملكه، ثم رجعت إليه.. لا يرجع
~~بها الأب؟
# فالجواب: أن في هبة الأب في هذه وجهين:
# أحدهما: للأب الرجوع، ولا كلام.
# PageV03P271
# والثاني: لا يرجع، فيكون الفرق بينهما على هذا: أن رجوع الزوج آكد؛ لأنه
~~لا يسقط بتلف العين، بخلاف الأب، فإن رجوعه يسقط بتلف العين.
# وإن كانت الزوجة قد أخرجت الزكاة من الأربعين.. ففيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن الزوج يرجع عليها بنصف الصداق من الباقي، فيرجع عليها بعشرين
~~سهما من تسعة وثلاثين سهما من هذه الغنم الموجودة بالقيمة.
# فعلى هذا: لو أتلفت الزوجة نصف الأربعين، ووجد الزوج النصف.. أخذه
~~بالقيمة، ولا يمكن الرجوع بالنصف من العدد بالغنم؛ لأنها تتفاوت.
# ولو كان ذلك في الطعام.. رجع بنصف جميع الصداق مما وجد بالأجزاء؛ لأن
~~الرجوع إلى القيمة طريقه الاجتهاد، والرجوع إلى العين طريقه النص، فقدم
~~النص على الاجتهاد.
# والقول الثاني: أن الزوج يرجع بنصف ما بقي بالقيمة وبنصف قيمة الشاة
~~المخرجة، قال ابن الصباغ: وهو الأقيس؛ لأنها لو كانت كلها باقية.. لرجع
~~بنصف الجميع، ولو كانت كلها تالفة.. لرجع بنصف قيمة الجميع، فإذا كان بعضها
~~تالفا.. رجع بنصف قيمة التالف.
# والقول الثالث: أن الزوج بالخيار: بين أن يرجع بنصف الجميع من الباقي،
~~وبين أن يرجع بنصف الباقي ونصف قيمة الشاة المخرجة؛ لأن حقه قد يتبعض عليه،
~~فكان له الخيار، كما لو اشترى عبدا، فقطع أجنبي يده في يد البائع قبل
~~القبض.. فإن المشتري بالخيار: بين أن يفسخ البيع، أو يجيزه ويرجع على
~~الجاني بنصف القيمة.
# وإن طلقها قبل أن تخرج الزكاة، فإن أخرجتها من غير الأربعين، أو منها..
~~فالحكم فيه كالحكم فيما مضى.
# وإن لم تخرجها، وأراد القسمة قبل إخراجها، فإن ms0805 قلنا: الزكاة استحقاق جزء
~~من
# PageV03P272
# العين.. فهل تصح القسمة؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما - ولم يذكر في " التعليق " ك " المجموع " غيره -: أن القسمة لا
~~تصح؛ لأنه مشترك بين الزوجين وبين المساكين، فلم تصح قسمته بغير رضا
~~المساكين.
# والثاني: تصح. قال ابن الصباغ: وهو الأقيس؛ لأن لرب المال تعيين حق
~~الفقراء فيما اختار من المال، أو غيره، فلم يمنع من القسمة.
# وإن قلنا: إن الزكاة تتعلق بالذمة، والعين مرهونة بها.. صحت القسمة؛ لأن
~~الرهن لا يمنع من القسمة، كما لو كان بين رجلين مال، فرهناه، ثم اقتسماه..
~~صحت القسمة.
# فإن قلنا: القسمة باطلة.. فهو كما لو لم يقتسما.
# وإن قلنا: إنها صحيحة.. فإن الساعي يطالب الزوجة بالزكاة؛ لأنها وجبت
~~عليها، فإن وجد لها مالا.. أخذ منه الزكاة، وإن لم يجد لها مالا.. فله أن
~~يأخذ مما في يد الزوج شاة؛ لأن الزكاة وجبت فيه، فإذا أخذ منه شاة.. فهل
~~تبطل القسمة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تبطل؛ لأن هذه الشاة استحقت بسبب متقدم على القسمة، فصار كما لو
~~كانت مستحقة حال القسمة.
# فعلى هذا: يكون كمن أصدق امرأة أربعين شاة، فتلف منها إحدى وعشرين، ثم
~~طلقها قبل الدخول.. فإلى ماذا يرجع الزوج؟ على الأقوال الثلاثة.
# والوجه الثاني: لا تبطل القسمة؛ لأن الماشية كانت مملوكة لهما عند
~~القسمة، والزكاة كانت دينا في ذمة الزوجة، وإنما استحق أخذها من الزوج؛
~~لتعذر أخذها من الزوجة، وذلك متأخر عن القسمة.
# فعلى هذا: يرجع الزوج على الزوجة بقيمة الشاة المأخوذة منه؛ لأنها أخذت
~~بزكاة واجبة عليها.
# وإن كان الصداق في ذمة الزوج، فإن كان حيوانا موصوفا.. صح، ولكن لا يجب
~~عليها الزكاة عند الحول.
# PageV03P273
# وكذلك: إذا أسلم إليه على أربعين شاة موصوفة.. صح، ولم تستحق الزكاة على
~~المسلم عند الحول؛ لأن من شرط وجوب الزكاة في الماشية السوم، ولا يمكن
~~السوم فيما في الذمة.
# وإن كان من الثمار أو من الحبوب أو العروض.. لم تجب عليها فيه زكاة، فإن
~~كان من الذهب والفضة، فيأتي ذكره في زكاة ms0806 الذهب والفضة.
### | مسألة: زكاة المرهون
# ] : وإن رهن رجل رجلا مالا يجب فيه الزكاة قبل إخراجها.. فهل يصح الرهن
~~في قدر الزكاة؟ فيه قولان، كما قلنا في البيع.
# فإن قلنا: يصح.. ففيما سوى قدر الزكاة أولى أن يصح، وإن كان الراهن
~~موسرا.. كلف إخراج الزكاة من غير الرهن، فإن لم يكن له مال غير الرهن.. أخذ
~~الساعي الزكاة من الرهن، فإذا أخذها.. بطل فيها الرهن، وهل يبطل الرهن في
~~الباقي؟ فيه طريقان، كمن اشترى عبدين، فتلف أحدهما قبل القبض، حكى ذلك ابن
~~الصباغ، ويثبت للمرتهن الخيار في فسخ البيع إن كان الرهن مشروطا في بيع،
~~سواء قلنا: يبطل الرهن في الباقي، أو لا يبطل؛ لأن النقص قد دخل عليه
~~ببطلان الرهن في المأخوذ.
# وإن قلن: الرهن يبطل في قدر الزكاة.. فهل يبطل في الباقي؟ فيه قولان،
~~بناء على تفريق الصفقة:
# فإن قلنا: تفرق الصفقة.. لم يبطل في الباقي.
# وإن قلنا: لا نفرق.. فإن قلنا: العلة أن الصفقة الواحدة جمعت حلالا
~~وحراما.. بطل الرهن في الباقي.
# وإن قلنا: العلة جهالة الثمن.. لم يبطل الرهن في الباقي.
# فإن كان الرهن غير مشروط في بيع.. لم يؤثر البطلان في الرهن، ولا في بعضه
~~في البيع.
# PageV03P274
# وإن كان الرهن مشروطا في بيع.. فهل يبطل البيع لبطلان الرهن؟ فيه قولان،
~~يأتي ذكرهما في (الرهن) .
# فإن قلنا: يبطل البيع.. فلا كلام.
# وإن قلنا: لا يبطل.. ثبت للمرتهن الخيار في فسخ البيع؛ لأنه دخل على أن
~~يحصل له رهن، ولم يحصل.
### | [فرع: رهن غنما قبل حلول الزكاة]
# ] : فإن رهنه ماشية أو غيرها من أموال الزكاة قبل وجوب البيع فيها، ثم
~~حال عليها الحول.. وجبت فيه الزكاة؛ لأنه ملك الراهن عليها تام، وإنما هو
~~ناقص التصرف فيها لحق المرتهن، وذلك لا يمنع وجوب الزكاة، كمال الصبي
~~والمجنون.
# إذا ثبت هذا: فإن كان للراهن مال غير الرهن.. كلف إخراج الزكاة منه؛ لأن
~~ذلك من مؤن الرهن، ومؤن الرهن على الراهن.
# وإن لم يكن له مال غير الرهن.. فهل يبدأ بإخراج ms0807 الزكاة، أو بحق المرتهن؟
# إن قلنا: إن الزكاة استحقاق جزء من العين.. قدمت الزكاة، ويتعلق حق
~~المرتهن بالباقي؛ لأنها متعلقة بالعين وحدها، ومختصة بها، وحق المرتهن
~~متعلق بالرهن وذمة الراهن، فقدم حق المختص بالعين، كالعبد إذا جنى.
# وإن قلنا: إن الزكاة تتعلق بالذمة، والعين مرتهنة بها.. ففيه وجهان،
~~حكاهما ابن الصباغ.
# أحدهما - وهو قول أبي علي الطبري في " الإفصاح " -: إنه يستوي حق الله
~~تعالى وحق المرتهن؛ لأن حق كل واحد منهما يتعلق بالذمة، والعين مرتهنة بها،
~~وفيمن يقدم؟ ثلاثة أقوال تقدم ذكرها.
# والوجه الثاني - وهو قول أصحابنا، ولم يذكر في " التعليق " و " المجموع "
~~غيره -: أن حق المرتهن مقدم على الزكاة؛ لأنه أسبق، ولأن حق المرتهن تعلق
~~بعقد صاحب المال ورضاه، فكان آكد مما تعلق بغير فعله.
# PageV03P275
### | مسألة: حصول الحول في وقت خيار البيع
# ] : إذا باع أربعين من الغنم بشرط خيار الثلاث، فحال الحول على البائع من
~~يوم ملك قبل انقضاء الثلاث أو في خيار المجلس:
# فإن قلنا: إن المشتري يملك بنفس العقد.. فلا زكاة على واحد منهما؛ لأن
~~حول البائع قد انقطع، ولم يتم الحول للمشتري، فإن فسخا العقد أو أحدهما على
~~هذا القول بعد الحول.. فإن الملك يعود إلى البائع.
# قال ابن الصباغ: وتجب الزكاة عندي على البائع؛ لأن هذا الفسخ استند إلى
~~العقد بالشرط المذكور فيه.
# وإن قلنا: إن الملك لا ينتقل إلى المشتري إلا بالعقد وانقضاء الخيار..
~~فإن الزكاة تجب على البائع؛ لأن الحول حال عليه، وملكه باق.
# فعلى هذا: إن أخرج الزكاة من غير هذا المال.. استقر البيع، وإن لم يخرجه
~~من غيره.. فإن الساعي يأخذ شاة من المشتري؛ لأن الزكاة وجبت في هذا المال،
~~فإذا أخذها انفسخ فيها البيع.
# قال ابن الصباغ: وهل ينفسخ البيع في الباقي؟ فيه قولان، في تفريق الصفقة:
# فإذا قلنا: لا تبطل في الباقي.. ثبت للمشتري الخيار في فسخ البيع.
# وأما الشيخ أبو حامد، والمحاملي: فلم يذكرا الانفساخ في الباقي، بل قالا:
~~يثبت للمشتري الخيار.
# وإن قلنا: الملك موقوف.. نظرت:
# فإن ms0808 فسخ البيع.. تبينا أن ملك البائع لم يزل، فيجب عليه الزكاة.
# وإن لم يفسخ حتى مضى زمان الخيار.. تبينا أن ملك البائع زال بنفس العقد،
~~فلا زكاة على واحد منهما.
# PageV03P276
### | مسألة: وجوب الزكاة في القيمة
# ] : إذا اغتنم المسلمون غنيمة من المشركين، وحازوها، وانقضت الحرب، فإن
~~كان للإمام عذر عن القسمة، بأن يخاف كرة المشركين.. جاز له تأخير القسمة
~~إلى أن يأمن مما خافه.
# وإن لم يكن له عذر.. قال الشيخ أبو حامد: وجب على الإمام أن يقسمها على
~~الغانمين؛ لأنه حق معجل، فلم يجز تأخيره عن مستحقه، كالوديعة إذا طالب بها
~~صاحبها، وأما وقت ملك الغانمين للغنيمة: فلا يملكها الغانمون ما لم تنقض
~~الحرب، وينهزم العدو، وكذلك: إذا انقضت الحرب، ولم يحرزوا الغنيمة ويجمعوها
~~ويحوزوها.
# فأما إذا انقضت الحرب، وجمعوا الغنيمة، وحازوها.. فقد ملك الغانمون أن
~~يملكوها.
# وإنما يقع الملك لهم فيها بأحد شيئين:
# إما أن يقول كل واحد: قد اخترت نصيبي من هذه الغنيمة، فيملك المختار
~~نصيبه منها مشاعا.
# أو بأن يدفع الإمام إلى كل واحد نصيبه، فيقبله، فيملكه، فيكون قبوله
~~اختيارا للملك.
# وإنما كان كذلك؛ لأنه لو دفع إلى واحد منهم نصيبه، فرده.. زال حقه من
~~الغنيمة، فثبت: أنه ما ملكه قبل الاختيار، ولأن واحدا من الغانمين لو أتلف
~~عينا من الغنيمة قبل الاختيار.. لزمه جميع قيمتها، فثبت: أنه لم يملك شيئا
~~منها قبل الاختيار، بخلاف الميراث.
# وأما وجوب الزكاة في الغنيمة: فإن الغانمين إذا جمعوا الغنيمة، وحازوها،
~~ولم يختاروا تملكها.. فإنه لا زكاة عليهم ولو بقيت في أيديهم أحوالا؛ لأنهم
~~لم يملكوها، وإن اختاروا التملك:
# PageV03P277
# فإن كانت الغنيمة أصنافا، مثل: الإبل والبقر والغنم والدراهم والدنانير..
~~فلا يبتدأ لها حول قبل أن يقسموها؛ لأن للإمام أن يعطي واحدا صنفا، والآخر
~~صنفا آخر، فلم يملك واحد صنفا بعينه، فلم يجر في الحول، فلم تجب عليه
~~الزكاة، ولأن فيها الخمس، وللإمام أن يعزل الخمس من أي صنف شاء.
# وإن كانت الغنيمة صنفا واحدا تجب فيه الزكاة، كالإبل والبقر أو غيرهما.. ms0809
~~فإن ابتداء الحول عليهم من حين الاختيار.
# فإن اقتسموا قبل الحول.. اعتبر نصيب كل واحد بنفسه، فإن بلغ نصابا.. وجبت
~~عليه الزكاة عند تمام حوله من وقت الاختيار؛ لأن ملكه مستقر؛ لأنه ليس
~~للإمام أن يسقط حق أحد من هذا المال.
# وإن نقص نصيبه عن النصاب.. فلا زكاة عليه؛ لأن الخلطة زالت قبل الحول،
~~وإن حال الحول قبل القسمة.. فلا تصح الخلطة مع أهل الخمس، ولا يكمل النصاب
~~بنصيبهم؛ لأنهم غير متعينين، وتصح الخلطة في الأربعة الأخماس.
# فإن كانت الغنيمة ماشية تجب فيها الزكاة.. زكوه زكاة الخلطة، قولا واحدا.
# وإن كانت ثمارا أو دراهم أو دنانير.. فهل تصح فيها الخلطة؟ فيه قولان، قد
~~مضى ذكرهما.
### | فرع: منح الإمام جماعة من الغنيمة
# ] : قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم " [2/53] : (فإن عزل الإمام من
~~الغنيمة نصيب قوم حضور في صنف، فقبلوه منه.. ملكوه، وجرى في الحول، وإن عزل
~~نصيب قوم غيب في صنف.. فلا زكاة عليهم؛ لأن الحاضرين إذا قبلوه.. فقد
~~ملكوه، وتميز نصيبهم في ذلك الصنف، فوجبت عليهم الزكاة، وأما الغائبون: فلا
~~نعلم اختيارهم للملك.
# وإن عزل الإمام الخمس لأهل الخمس.. فلا زكاة عليهم؛ لأنهم غير متعينين.
# PageV03P278
# وكذلك: إذا عزل الفيء لأهله - وهو ما يؤخذ من المشركين إذا انهزموا أول
~~الحرب - فإنه لا زكاة فيه؛ لأن أهله غير معينين.
# والله أعلم.
# PageV03P279
### | باب زكاة الذهب والفضة
# الأصل في وجوب الزكاة فيهما: قوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم
~~وتزكيهم بها} [التوبة: 103] [التوبة: 103] .
# وقوله تعالى: {والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله
~~فبشرهم بعذاب أليم} [التوبة: 34] الآية [التوبة: 34] .
# والكنز المراد بالآية: هو المال الذي لم تؤد زكاته، سواء كان مدفونا أو
~~غير مدفون، وإنما سمي: كنزا؛ لأنه منع من إخراج الزكاة منه، كما منعه بدفنه
~~من الأيدي، ويدل عليه: ما روي «عن أم سلمة: أنها قالت: يا رسول الله، إني
~~ألبس أوضاحا من ذهب، أو كنز هو؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " ما
~~بلغ أن تؤدي زكاته، فزكي، فليس بكنز، ms0810 وإن كانت تحت سبع أرضين» . وإنما أرد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: الكنز المتوعد عليه في القرآن.
# وروى أنس - رضي الله عنه - في (كتاب الصدقات) ، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «وفي الرقة ربع العشر» . قال أصحابنا: و (الرقة) : الذهب والفضة.
# PageV03P280
# قال: وأجمعت الأمة على وجوب الزكاة فيهما.
### | مسألة: الزكاة في غير النقدين
# ] : ولا تجب الزكاة فيما سواهما من الجواهر، كاللؤلؤ والزبرجد والمرجان
~~والصفر والنحاس، وكذلك لا تجب الزكاة في المسك والعنبر، إذا لم يكن ذلك كله
~~للتجارة، وهو قول عامة العلماء.
# وقال الحسن البصري، وعمر بن عبد العزيز، وأبو يوسف - رحمة الله عليهم -:
~~يجب في العنبر الخمس.
# وقال عبد الله بن الحسن العنبري: يجب الخمس في كل ما يستخرج من البحر،
~~كالركاز.
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -: أنه قال: (لا زكاة في
~~العنبر، إنما هو شيء دسره البحر) .
# PageV03P281
# وعن عائشة - رضي الله عنها -: (لا زكاة في اللؤلؤ) . ولا مخالف لهما في
~~الصحابة.
# ولأنه مال مقوم مستفاد من البحر، فلم تجب فيه الزكاة، كالمسك، وفيه
~~احتراز من الذهب والفضة؛ لأنهما قيمة الأشياء.
### | مسألة: نصاب الذهب والورق
# ولا تجب الزكاة في الذهب والفضة إلا في النصاب، ونصاب الذهب عشرون
~~مثقالا، ونصاب الفضة مائتا درهم.
# وقال مالك: (إذا نقص عن ذلك حبة أو حبتان، ففيهما الزكاة؛ لأنها تجوز
~~بجواز الوزانة، ومعناه: أنه إذا كان عليه لغريمه عشرون مثقالا، فحمل إليه
~~عشرون مثقالا، إلا حبة أو حبتين.. فإنه لا يرد ذلك، وكذلك في مائتي درهم،
~~هكذا ذكره في " الموطأ ".
# PageV03P282
# وحكى الأبهري: أن مذهب مالك: إذا نقصت حبة أو حبتين، في جميع الموازين..
~~فلا زكاة عليه، وإن نقصت في ميزان دون ميزان.. فعليه الزكاة.
# وقال عطاء، والزهري: الأصل الورق، والذهب محمول عليه.
# فإذا كان معه من الذهب ما يبلغ قيمته مائتي درهم.. فعليه الزكاة وإن كان
~~أقل من عشرين مثقالا.
# وقال الحسن البصري: لا زكاة في الذهب حتى يبلغ أربعين مثقالا؛ لئلا
~~يستفتح ما يؤخذ زكاته بالكسر.
# دليلنا: ما روى ms0811 عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ليس فيما دون عشرين مثقالا من الذهب صدقة، ولا فيما دون مائتي
~~درهم من الورق صدقة» . وهذا حجة على الكل.
# إذا ثبت هذا: فإنه لا يعتبر العدد، بل إذا ملك عشرين مثقالا بالوزن: إما
~~تبرا أو مضروبا، أو قطعة ذهب.. فإن الزكاة تجب عليه، وكذلك: إذا ملك مائتي
~~درهم بالوزن بهذه الصفة.. فعليه الزكاة، وهو قول كافة العلماء.
# PageV03P283
# وقال المغربي من أهل الظاهر: إذا ملك مائتي درهم عددا.. فعليه الزكاة
~~سواء كانت صغارا أو كبارا، وإن كان معه أقل من مائتي درهم عددا.. فلا زكاة
~~عليه، وإن كان وزنها أكثر من مائتي درهم.
# وهذا قول يخالف الإجماع؛ لأن الأمة قد أجمعت قبله على ما ذكرناه.
# إذا تقرر ما ذكرناه: فإن المثقال لم يختلف في جاهلية ولا إسلام.
# وأما الدراهم: فقال أبو عبيد القاسم بن سلام: سمعت شيخا من أهل المعرفة
~~بهذا الشأن يقول: كانت الدراهم في الجاهلية نوعين: كسروية سوداء ثقالا، في
~~كل درهم منها درهم ودانقان. وطبرية خفافا، في كل درهم منها أربعة دوانق،
~~فلما كان الإسلام، وكانت الزكاة تجب في مائتي درهم، وأراد بنو أمية ضرب
~~الدراهم، فقالوا: إن ضربنا من الكسروية.. أضررنا بالمساكين، وإن ضربنا من
~~الطبرية.. أضررنا بأرباب الأموال، فجمعوا الدرهمين الكسروي والطبري، فبلغا
~~اثني عشر دانقا، فضربوا من ذلك درهمين متساويين في كل درهم ستة دوانيق، وفي
~~كل عشرة دراهم سبعة مثاقيل؛ لأن المثقال لم يختلف.
# وقيل: إن الذي ضرب الدراهم زياد بن أبيه في أيام معاوية.
# وقيل: بل هو الحجاج بن يوسف في زمان عبد الملك بن مروان.
# فالأوقية: أربعون درهما؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا بلغ مال
~~أحدكم خمس أواق مائتي درهم.. ففيه خمسة دراهم» . وقالت عائشة - رضي الله
~~عنها -: «كان مهور أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - وبناته اثني عشر
~~أوقية ونشا، أتدرون ما النش؟ قال: قلت: لا، قالت: نصف أوقية: عشرون درهما»
~~.
# PageV03P284
# وقال أبو العباس ابن ms0812 سريج: الدراهم لم تختلف - أيضا - كالمثقال.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا غلط؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال: (مائتا
~~درهم من دراهم الإسلام) . فلولا أنه اختلف بالجاهلية والإسلام.. لما قيده
~~بالإسلام.
# إذا ثبت هذا: فذكر في " المهذب " في (الزكاة) : ودراهم الإسلام الذي كل
~~أوقية بسبعة مثاقيل. وهذا مخالف لما ذكره الشيخ أبو حامد وغيره.
# وقد ذكر في " المهذب " - أيضا - في (الإقرار) : الذي وزن كل عشرة دراهم
~~بسبعة مثاقيل. كما ذكره غيره، فيحتمل ما ذكره: أنه أراد الذي ربع كل أوقية
~~بسبعة مثاقيل، فأسقط الكاتب قوله: ربع، ويحتمل: أن يكون الشيخ أبو إسحاق لم
~~يرد بقوله: الأوقية الشرعية، وإنما أراد: الأوقية المستعملة عند الناس، فإن
~~الناس يسمون عشرة دراهم: أوقية.
### | فرع: لا يكمل نصاب ذهب بنصاب فضة
# ] : ولا يضم الذهب إلى الفضة في إكمال النصاب، بل يعتبر نصاب كل واحد
~~منهما بنفسه.
# وقال أبو حنيفة: (يضم أحدهما على الآخر بالقيمة) .
# PageV03P285
# وقال مالك، وأبو يوسف، ومحمد: (يضم أحدهما إلى الآخر بالأجزاء، فإذا كان
~~معه عشرة مثاقيل ومائة درهم.. وجبت عليه الزكاة) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون عشرين مثقالا من
~~الذهب صدقة، ولا فيما دون خمس أواق من الورق صدقة» . ولم يفرق بين أن يكون
~~معه ما يتم ذلك من الجنس الآخر، أو لا شيء معه.
# ولأنهما مالان نصابهما مختلف، فلم يضم أحدهما إلى الآخر في إكمال النصاب،
~~كالإبل والبقر.
### | مسألة: كمال النصاب من أول الحول وإلى آخره
# ] : قال الشافعي: (ولا تجب الزكاة في الذهب، حتى يكون عشرين مثقالا في
~~أول الحول وآخره، فإن نقصت شيئا، ثم تمت عشرين مثقالا.. فلا زكاة فيها حتى
~~يستقبل بها حولا من يوم تمت) .
# وجملة ذلك: أن المال الذي تجب الزكاة في عينه، ويعتبر فيه الحول، مثل:
~~الذهب والفضة والمواشي، يعتبر وجود النصاب فيه من أول الحول إلى آخره، فإن
~~نقص عن النصاب في أثناء الحول.. انقطع الحول، وبه قال مالك وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (الاعتبار بالنصاب: كلا طرفي الحول، فإن نقص عن النصاب ms0813
~~في أثناء الحول.. لم ينقطع الحول إذا بقي من المال شيء) . بيانه: إذا كان
~~معه أربعون شاة في أول الحول، فهلك الجميع إلا واحدا في أثناء الحول، ثم
~~ملك في آخر الحول تسعا وثلاثين، مع الباقية من الأربعين.. وجبت عليه الزكاة
~~عند تمام الحول من حين ملك الأربعين.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول» . وهذا المستفاد لم يحل عليه الحول.
# PageV03P286
### | فرع: زكاة النقدين ربع العشر
# ] : وزكاة الذهب والفضة ربع العشر؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي
~~الرقة ربع العشر» .
# ويجب فيما زاد على النصاب بحسابه، وبه قال من الصحابة: علي بن أبي طالب،
~~وابن عمر، ومن الفقهاء: مالك، وابن أبي ليلى - رضي الله عنهما -.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب فيما زاد على عشرين مثقالا شيء حتى تبلغ الزيادة
~~أربعة دنانير، ولا تجب فيما زاد على مائتي درهم شيء حتى تبلغ الزيادة
~~أربعين درهما) .
# دليلنا: ما روى علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «هاتوا ربع العشر من الورق من كل أربعين درهما درهم، ولا
~~شيء في الورق حتى تبلغ مائتي درهم، فإذا بلغ مائتي درهم.. ففيها خمسة
~~دراهم، فإذا زاد على ذلك.. ففيها بحسابها» ، ولأنها زيادة على نصاب في جنس
~~لا ضرر في تبعيضه، فوجب فيما زاد بحسابه، كالحبوب، وفيه احتراز من الماشية؛
~~لأن في تبعيضها ضررا.
### | فرع: إذا كانت الدراهم جيدة ورديئة
# ] : إذا كان بعض دراهمه جيدة وبعضها رديئة من جهة الجنس، مثل: أن يكون
~~بعضها لينة، وبعضها خشنة.. ضم بعضها إلى بعض في إكمال النصاب، وتخرج الزكاة
~~من كل واحد منها بقسطها، وكذلك: إذا كانت أنواعا.. أخرج من كل نوع بقسطه.
# وإن كثرت الأنواع.. فذكر في " المهذب ": أنه يخرج الوسط، كما قلنا في
~~الثمار.
# PageV03P287
# وأما ضرب الدراهم المغشوشة: فيكره ذلك للإمام؛ لأنه ربما غر المسلمون
~~بعضهم بعضا بها؛ ولأن من عليه عشرة دراهم إذا دفع عنها عشرة دراهم مغشوشة..
~~لا تبرأ ذمته إذا ms0814 لم تكن الفضة فيها عشرة دراهم.
# وأما غير الإمام: فيكره له ضرب الدراهم المغشوشة؛ لما ذكرناه في الإمام،
~~ولأن ضرب الدراهم للإمام، فلا يفتات عليه، وهل يصح الشراء بها؟ فيه وجهان:
~~يأتي ذكرهما.
# وأما وجوب الزكاة فيها: فإن كانت الفضة فيها أقل من مائتي درهم.. لم تجب
~~فيها الزكاة؛ لأنها أقل من النصاب.
# وإن كانت الفضة فيها تبلغ مائتي درهم.. وجبت فيها الزكاة، وبه قال مالك،
~~وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الغش فيها أقل.. وجبت فيها الزكاة، وإن كان الغش
~~أكثر أو كانا سواء.. لم تجب) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون خمس أواق من الورق
~~صدقة» . وهذه دون خمسة أواق.
# إذا ثبت هذا: فإن كان يعرف قدر الفضة التي فيها.. أخرج عنها الزكاة، وإن
~~كان لا يعرف.. فهو بالخيار بين أن يمسكها؛ ليعرف الفضة، فيخرج منها، أو
~~يخرج الزكاة، ويستظهر، بحيث يعلم أنه لم ينقص عما وجب عليه فيها، فإن كان
~~معه ألف درهم مغشوشة، فأخرج عنها خمسة وعشرين درهما فضة.. قال الشافعي:
~~(قبل منه وقد تطوع بالفضل) .
# PageV03P288
### | فرع: يخرج زكاته من دراهمه
# ] : إذا كان معه مائتا درهم جيدة قد وجبت فيها الزكاة، فأخرج عنها خمسة
~~دراهم مغشوشة.. فإنها لا تجزئه.
# وقال أبو حنيفة: (تجزئه) .
# وقال محمد بن الحسن: يجزئه ما فيها من الفضة، وعليه أن يخرج الفضل،
~~فيتصدق به.
# دليلنا: أنه أخرج المغشوش عن الجيد، فلم يجزه، كما لو أخرج مريضة عن
~~الصحاح.
# إذا ثبت هذا: فهل له أن يسترجعها؟ قال أبو العباس: فيه قولان:
# أحدهما: ليس له أن يسترجعها، وتكون تطوعا؛ لأنه أخرج المعيب في حق الله
~~تعالى، لم يكن له استرجاعه، كما لو وجب عليه عتق رقبة سليمة، فأعتق رقبة
~~معيبة.
# والثاني: له أن يسترجعها، وهو الصحيح؛ لأنه أخرجها عن الزكاة، فإذا لم
~~تقع موقعها.. كان له استرجاعها، كما لو أسلف الزكاة، فتلف ماله.
# قال ابن الصباغ: وهذا ينبغي إذا دفعها وقال: هذه زكاة هذا المال بعينه،
~~فأما مع الإطلاق، فلا يتوجه ms0815 الرجوع.
# فإذا قلنا: له أن يسترجعها، فإن كانت باقية.. أخذها، وإن استهلكها
~~المساكين.. أخرج الفضل.
# قال أبو العباس: وكيفية معرفة ذلك أن يبتاع بأربعة دراهم فضة جيدة قطعة
~~ذهب، ثم يبتاع بتلك القطعة دراهم مغشوشة، فإن ابتاع بها خمسة مغشوشة..
~~علمنا أن قيمة التي أخرج أربعة دراهم جيدة، فيخرج درهما جيدا.
# قال الشيخ أبو حامد: وكنت قد حكيتها عن أبي العباس، بخلاف هذا، وغلطت
~~فيه، والصحيح هذا، فينبغي لمن عقلها أن يضرب عليها.
# PageV03P289
### | فرع: مزيج الذهب بفضة
# ] : ذكر في " التعليق " و " المجموع ": إذا كانت له فضة ملطخة بذهب، أو
~~ذهب ملطخ بفضة، فإن كان رب المال يعلم قدر كل واحد منهما.. رجع إليه، وإن
~~قال: لا أعلم، فإن كان رب المال هو المخرج للزكاة.. نظرت:
# فإن قال: يغلب على ظني أن الذهب كذا، والفضة كذا.. جاز أن يخرج الزكاة
~~على غالب ظنه؛ لأن ذلك موكول إلى الاجتهاد، فجاز الإخراج به.
# وإن قال: لا يغلب على ظني، ولكني أخرج الزكاة بالاستظهار، مثل: أن يقول:
~~هذا الذهب المخلوط يجوز أن يكون خمسة عشر دينارا، أو عشرين دينارا، ولكني
~~أخرج زكاة خمسة وعشرين دينارا، أو يتحقق أنها لا تبلغ ذلك، وهذه الفضة يجوز
~~أن تكون مائتي درهم، أو مائتين وخمسين درهما، ويتحقق أنها لا تبلغ ثلاثمائة
~~درهم، وأخرج زكاة ثلاثمائة درهم.. جاز ذلك؛ لأنه قد أدى الزكاة وزيادة، وإن
~~لم يفعل ذلك.. ميزهما بالنار.
# وإن طالبه الإمام بالزكاة، وأراد أن يستوفيها منه: فإن قال رب المال: أنا
~~أعلم قدر كل واحد منهما.. قبل منه؛ لأنه أمين، وإن قال: لا أعلم قدرهما،
~~ولكن قال: يغلب على ظني قدر كل واحد منهما.. لم يقبل منه ذلك.
# والفرق بينهما وبين التي قبلها: أن رب المال إذا كان هو المخرج.. فإن ذلك
~~موكول إلى اجتهاده، فإذا كان الإمام هو الآخذ للزكاة.. فإن ذلك موكول إلى
~~اجتهاده، ولا يجوز أن يحكم باجتهاد غيره، فإذا ثبت أنه لا يقبل، فإن أعطى
~~رب المال الزكاة على الاستظهار، على ما ذكرناه ms0816 في الأولى.. جاز، وإن لم يعط
~~على الاستظهار.. ميزهما بالنار.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 142] : ويمكن أن يعلم قدر كل واحد
~~منهما حقيقة من غير تمييز بالنار، بأن يجعل ماء في إناء، ويطرح فيه من
~~الذهب الخالص مثل وزن المخلوط، فيعلو الماء في الإناء، فيعلم على رأس الماء
~~بعلامة في الإناء، ثم يخرج ذلك الذهب من الماء، ويطرح فيه من الفضة الخالصة
~~مثل وزن المخلوط، فيعلو الماء
# PageV03P290
# في الإناء، فيعلم على رأس الماء، ويزيد على علوه مع الذهب؛ لأن الفضة
~~أضخم جثة من الذهب، فيعلم على رأس الماء في الإناء بعلامة ثانية، ثم يخرج
~~تلك الفضة، ثم يطرح فيه المخلوط، فيزيد علو الماء على علو الماء مع الذهب؛
~~لما في المخلوط من الفضة، ولا يبلغ علو الماء مع الفضة، لما في المخلوط من
~~الذهب، فيعلم على رأس الماء في الإناء بعلامة ثالثة بين العلامتين
~~الأولتين، ثم يمسح ما بين العلامة الوسطى والعليا، وما بين الوسطى والسفلى،
~~فإن كانت المساحتان سواء.. فنصف المخلوط ذهب، ونصفه فضة، وإن زاد أحدهما
~~على الثاني.. فبحساب ذلك.
### | مسألة: من عليه دين
# ] : وإن كان له دين.. نظرت:
# فإن كان غير لازم، كمال الكتابة.. لم تجب عليه فيه زكاة؛ لأن المكاتب
~~يملك إسقاطه بأن يعجز نفسه.
# فإن كان لازما.. فهل تجب فيه الزكاة؟
# قال الشافعي في القديم - فيما نقله الزعفراني عنه -: (ولا أعلم في وجوب
~~الزكاة في الدين خبرا يثبت، وعندي: أن الزكاة لا تجب في الدين؛ لأنه غير
~~مقدور عليه، ولا معين) .
# وقال في الجديد: (تجب فيه الزكاة) . وهو الأصح؛ لأنه مال يقدر على قبضه،
~~فهو كالوديعة.
# فإذا قلنا بهذا: وعليه التفريع.. نظرت في الدين:
# فإن كان حالا على مليء باذل له أي وقت طولب به.. فهذا يجب على مالكه
~~إخراج الزكاة عنه عند تمام كل حول إن كان نصابا؛ لأن هذا كالمال المودع.
# وإن كان الدين على مليء موسر إلا أنه يقر له به في الباطن دون الظاهر،
~~ولا بينة له:
# فعلى هذا: إذا حال ms0817 عليه الحول.. وجبت فيه الزكاة، ولكن لا يلزم المالك
# PageV03P291
# إخراجها إلا بعد أن يقبضه، فإذا قبضه.. زكاه لما مضى.
# وإن كان الدين على مليء جاحد له في الظاهر والباطن، أو على مقر معسر..
~~فهذا لا يجب عليه إخراج الزكاة عند الحول.
# فإذا قبضه.. فهل يلزمه أن يزكي عنه لما مضى؟ فيه قولان، كالمال المغصوب.
# وإن كان له بينة على الدين الذي يجحده المليء، أو يعلمه الحاكم.. قال ابن
~~الصباغ: فالذي يقتضيه المذهب: أنه يجب عليه الزكاة؛ لأنه يقدر على أخذه.
# وإن كان له دين مؤجل على مليء مقر.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: هو مملوك له، ولكن لا يملك المطالبة به.
# فعلى هذا: لا يجب إخراج الزكاة فيه قبل قبضه، وهل تجب الزكاة عليه لما
~~مضى إذا قبضه؟ فيه قولان، كما لو كان على معسر مقر.
# و [الثاني] : قال أبوعلي بن أبي هريرة: لا يملكه قبل حلول الأجل؛ لأنه لا
~~يملك المطالبة به.
# فعلى هذا: إذا قبضه.. استأنف الحول به، ولا يزكيه لما مضى، قولا واحدا.
# والأول أصح؛ لأنه لو أبرأه عنه.. صح إبراؤه.
### | فرع: من له مال غائب
# ] : فإن كان له مال غائب، فإن كان مقدورا عليه، بأن يكون بعث مالا بضاعة
~~إلى بلد، وهو يعرف خبره وسلامته ويقدر على التصرف فيه.. فتجب فيه الزكاة
~~عند الحول.
# وأما وجوب الإخراج قبل أن يرجع إليه: فذكر في " المهذب " و " الشامل ":
~~أنه لا يجب عليه إلا بعد أن يرجع إليه.
# وظاهر كلام الشيخ أبي حامد في " التعليق ": أنه يجب عليه الإخراج قبل أن
~~يرجع إليه؛ لأنه قال: فكلما حال عليه الحول.. فعليه إخراج الزكاة عنه.
# PageV03P292
# والمستحب: أن يخرج زكاته في البلد الذي فيه المال، فإن أخرجها في بلد
~~نفسه.. فعلى القولين في نقل الصدقة.
# وإن كان المال الغائب بحيث لا يعرف موضعه أو يعرف موضعه، ولكنه لا يقدر
~~عليه.. فلا يلزمه إخراج الزكاة عنه قبل أن يرجع إليه، فإذا رجع إليه.. فهل
~~يلزمه أن يزكيه لما مضى؟ فيه قولان، كالمال ms0818 المغصوب.
# إذا ثبت هذا: فكل دين يجب عليه إخراج الزكاة عنه قبل قبضه، فإنه يضمه إلى
~~ما كان معه من جنسه؛ لإكمال النصاب، ويلزمه إخراج الزكاة عما معه أيضا.
# وكل دين لا يلزمه إخراج الزكاة عنه إلا بعد قبضه، فإن كان معه من جنسه ما
~~لا يتم النصاب إلا بالدين.. فإنه لا يلزمه إخراج الزكاة عما معه قبل أن
~~يقبض الدين، فإذا قبض الدين.. أخرج الزكاة عنه، وعما معه لما مضى.
# وكل دين لا يجري في الحول إلا بعد قبضه، فإنه لا يتم به نصاب ما معه من
~~جنسه.
### | مسألة: زكاة ريع العقار
# ] : إذا أكرى داره أربع سنين بمائة دينار، وقبضها، وأقامت في يده إلى أن
~~انقضت مدة الإجارة، لم ينفقها.. فلا خلاف على المذهب: أن المكري يملك
~~المائة بنفس العقد.
# PageV03P293
# فإن مضت السنة الأولى: قال الشيخ أبو حامد: فلا خلاف على المذهب: أن
~~الزكاة قد وجبت في المائة، ويلزمه إخراج زكاة خمسة وعشرين منها؛ لأن ملكه
~~قد استقر عليها، وهل يلزمه إخراج زكاة الخمسة والسبعين؟ فيه قولان.
# وقال القاضي أبو الطيب: القولان في الوجوب في الخمسة والسبعين.
# قال ابن الصباغ: والصحيح قول الشيخ أبي حامد، وعليه التفريع:
# أحدهما: يلزمه إخراج الزكاة عن الجميع، وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق، وابن
~~الصباغ.
# ووجهه: أن ملكه قد ثبت على الجميع، وملك التصرف فيه، بدليل: أن الأجرة لو
~~كانت جارية.. ملك وطئها، فأشبه مهر المرأة قبل الدخول.
# والثاني: لا يلزمه إخراج الزكاة إلا عن القدر الذي استقر ملكه عليه، وهو
~~اختيار الشيخ أبي حامد، والمحاملي.
# ووجهه: أن ملكه غير مستقر على ما زاد على أجرة السنة الأولى؛ لأن الدار
~~قد تنهدم، فجيب رد الأجرة، فلم يجب إخراج زكاته، كمال الكتابة، ويفارق
~~الصداق، فإن المرأة تملكه تملكا تاما.
# وإذا طلقها قبل الدخول: فإنما يعود النصف إلى الزوج بمعنى آخر، وهو
~~الطلاق، لا بالملك المتقدم، فصار كما لو أصدقها شيئا، ثم اشتراه منها.
# فعلى هذا: إذا مضت السنة الأولى.. وجب عليه أن يخرج زكاة خمسة ms0819 وعشرين
~~دينارا، وهو نصف دينار وثمن دينار؛ لأن ملكه قد استقر عليها، فإذا مضت
~~السنة الثانية، فقد استقر ملكه على خمسة وعشرين ثانية، وعلمنا: أن ملكه قد
~~استقر عليها سنتين.
# فإن كان قد أخرج زكاة الخمسة والعشرين الأولى في السنة الأولى من غيرها..
~~زكاها في العام الثاني، وإن أخرج زكاتها منها في العام الأول.. زكى ما بقي
~~منها في العام الثاني.
# وأما الخمسة والعشرون الثانية: فقد حال عليها حولان:
# PageV03P294
# فإن قلنا: إن الزكاة تجب في الذمة، والدين لا يمنع وجوب الزكاة.. أخرج
~~عنها زكاة حولين، وهو دينار وربع.
# وإن قلنا: إن الزكاة استحقاق جزء من العين، أو قلنا: الدين يمنع وجوب
~~الزكاة، ولكن لم يكن له مال غيرها.. لزمه زكاتها في الحول الأول، وفي الحول
~~الثاني: يلزمه زكاتها إلا عن قدر الزكاة فيها في الحول الأول، فإنه لا
~~يلزمه زكاة ذلك في الثاني، فإذا مضت السنة الثالثة.. فقد استقر ملكه على
~~خمسة وعشرين ثالثة، وعلمنا: أن ملكه ثابت عليها ثلاث سنين.
# فأما الخمسون الأولى: فإن كان قد أخرج زكاتها للحولين الأولين منها.. زكى
~~ما بقي منها في الحول الثالث، وإن أخرج زكاتها من غيرها.. زكى جميعها للحول
~~الثالث.
# وأما الخمسة والعشرون الثالثة: فإن قلنا: الزكاة تتعلق بالذمة، والدين لا
~~يمنع وجوب الزكاة.. أخرج عنها زكاة ثلاث سنين، وهو دينار وسبعة أثمان
~~دينار.
# وإن قلنا: الزكاة تتعلق بالعين، أو قلنا: الدين يمنع وجوب الزكاة، ولا
~~مال له غيرها.. وجب عليه إخراج الزكاة عنها للعام الأول نصف دينار وثمن
~~دينار، ووجب عليه إخراج الزكاة عنها للعام الثاني، إلا عن قدر ما وجب
~~للأول، فلا يلزمه إخراج زكاته، ووجب عليه إخراج الزكاة عنها للعام الثالث،
~~إلا عن قدر ما وجب للعام الأول والثاني، فلا يلزمه إخراج الزكاة عنه في
~~العام الثالث.
# فإذا مضت السنة الرابعة.. استقر ملكه على الخمسة والعشرين الرابعة أربع
~~سنين، فإن كان قد أخرج الزكاة عن أجرة الثلاث السنين الأولى من غيرها.. زكى
~~جميعها في العام الرابع، وإن أخرج زكاتها ms0820 منها.. زكى ما بقي منها في العام
~~الرابع.
# وأما أجرة السنة الرابعة، فإن قلنا: إن الزكاة تتعلق بالذمة، والدين لا
~~يمنع وجوب الزكاة.. لزمه إخراج الزكاة عن جميعها أربع سنين، وهو ديناران
~~ونصف.
# وإن قلنا: الزكاة تتعلق بالعين، أو قلنا: الدين يمنع وجوب الزكاة، ولا
~~مال له غيرها.. زكى جميعها للحول الأول، وزكاها للثاني إلا عن قدر ما وجب
~~للأول،
# PageV03P295
# وزكاها للثلث إلا عن قدر ما وجب للأول والثاني، وزكاها للعام الرابع إلا
~~عن قدر ما وجب للأول والثاني والثالث.
### | مسألة: مصوغ الذهب والفضة
# ] : وأما المصوغ من الذهب والفضة: فعلى ضربين: مباح، ومحظور.
# فأما المباح: فهو ما يتخذه الرجل كحلية لنفسه، كالمنطقة المحلاة بالفضة،
~~والقبيعة للسيف، والخاتم من الفضة، وكذلك ما تتخذه المرأة لتلبسه من خلاخل
~~الذهب والفضة والدمالج والمخانق وغير ذلك، فهل تجب فيه الزكاة؟ فيه قولان:
# أحدهما: تجب فهي الزكاة، وبه قال عمر بن الخطاب، وابن عباس، وابن مسعود،
~~وعبد الله بن عمرو - رضي الله عنهم -، ومن الفقهاء: الزهري، والثوري، وأبو
~~حنيفة وأصحابه؛ لما روي: «أن أم سلمة - رضي الله عنها - كانت تلبس أوضاحا
~~من ذهب، قالت: فقلت: أكنز هو يا رسول الله؟ قال: " ما بلغ أن يزكى، فزكي،
~~فليس بكنز» . وروي: «أن امرأة من اليمن أتت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ومعها ابنتها، وفي يدها
# PageV03P296
# مسكتان غليظتان من ذهب، فقال - عليه الصلاة والسلام -: " أتؤدين زكاة
~~هذا؟ "، قالت: لا، فقال - صلى الله عليه وسلم -: " أيسرك أن يسورك الله
~~بسوارين من نار؟! " فخلعتهما، وألقتهما إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فقالت: هما لله ولرسوله» .
# والثاني: لا تجب فيه الزكاة. قال المحاملي: وهو الصحيح، وبه قال ابن عمر
~~وجابر وعائشة، وأختها أسماء، ومن التابعين: الحسن، وابن المسيب والشعبي،
~~ومن الفقهاء: مالك، وأحمد، وإسحاق؛ لما روي: «أن فريعة ابنة أبي أمامة
~~قالت: (حلاني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رعاثا من ذهب، وحلا أختي،
~~وكنا في حجره، فما أخذ منا زكاة حلي قط» .
# PageV03P297
# وروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0821 - قال: «لا زكاة في الحلي» .
# ولأنه مبتذل في مباح، فلم تجب فيه الزكاة، كالعوامل من البهائم.
# وأما ما روي من حديث أم سلمة، وحديث المرأة التي أتت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من اليمن: فيحتمل أن يكون ذلك في الوقت الذي كان لبس الذهب
~~محرما على النساء؛ لأنه قد
# PageV03P298
# روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من تطوق بطوق من ذهب.. طوقه
~~الله يوم القيامة بطوق من نار» ، وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه
~~قال: «من تسور بسوار من ذهب.. سوره الله بسوار من نار» . وهذا كان في أول
~~الإسلام.
# إذا ثبت هذا: فللرجل أن يتخذ الخاتم من الفضة؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - اتخذ خاتما من فضة فكان إذا لبسه.. جعل فصه مما يلي كفه»
~~وكان السبب في ذلك أن الأكاسرة كانوا لا يقبلون الكتب إلا مختومة، فاتخذ
~~ذلك ليختم به الكتب، وكتب على الفص ثلاثة أسطر: " محمد "، سطر، و " رسول "
~~سطر، و " الله " سطر؛ فلما توفي النبي - صلى الله عليه وسلم -.. أخذه أبو
~~بكر، ثم أخذه بعده عمر، ثم أخذه بعده عثمان، ثم وقع في بئر في أيام عثمان -
~~رضي الله عنهم -) .
# وأما تختم الرجل بالذهب: فلا يجوز؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن التختم بالذهب» .
# PageV03P299
# ويجوز للرجل أن يتخذ قبيعة السيف والسكين من فضة؛ لما روي: «أن سيف رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان له قبيعة من فضة» .
# وروي: «أنه كان للنبي - صلى الله عليه وسلم - جمل في أنفه برة من فضة،
~~وإنما اتخذ ذلك؛ لأنه يغيظ به المشركين» .
# ويجوز له أن يحلي المصحف بالفضة، وهل له أن يحليه بالذهب؟ فيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يجوز؛ لأن فيه تعظيم القرآن، فأشبه الفضة.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن ذلك حلية للرجل لا للقرآن، والرجل لا يجوز أن
~~يتحلى بالذهب.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فأوجب الزكاة في حلية المصحف، وهذا يدل على أنها
~~غير مباحة عنده.
# وهل يجوز ms0822 للرجل أن يحلي اللجام وثفر الدابة بالفضة؟ فيه وجهان:
# PageV03P300
# أحدهما: يجوز؛ لأن فيه زينة وغيظا للمشركين وترهيبا لهم، فشابه حلية
~~السيف.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن ذلك حلية للدابة.
# ولا يجوز أن يتخذ محبرة من فضة، ولا دواة ولا مقلمة من فضة، لأن ذلك يجري
~~مجرى الأواني من الفضة في البيت.
# ويجوز للمرأة أن تلبس من حلي الذهب والفضة ما جرت عادة النساء بلبسه،
~~كالخلاخل والدمالج والأساور والمخانق، ولا يجوز أن تحلي ربعتها ولا مرآتها؛
~~لأن ذلك يجري مجرى الآنية من الذهب والفضة.
# ولا يجوز للرجل أن يتخذ لنفسه حلي النساء، ولا للمرأة أن تتخذ لنفسها حلي
~~الرجال، كالمنطقة والطوق، فإن اتخذ الرجل حلية النساء؛ ليلبسه نساءه، أو
~~يعيره.. جاز، وكذلك إذا اتخذت المرأة حلي الرجال؛ لتلبسه زوجها، أو ولدها،
~~أو لتعيرها الرجال.. جاز ذلك، وكل ما قلنا لا يجوز استعماله، فتجب فيه
~~الزكاة، قولا واحدا، وكل ما جوزنا استعماله، ففي وجوب الزكاة فيه: القولان
~~في الحلي.
# وإن اتخذ الرجل أو المرأة آنية من ذهب أو فضة.. وجبت فيها الزكاة، قولا
~~واحدا، سواء قلنا: يجوز الاتخاذ أو لا يجوز؛ لأن الزكاة إنما تسقط في أحد
~~القولين، إذا كان معدا لاستعمال مباح، وهذا غير معد لذلك.
# وإن اتخذ الرجل حلية يجوز له لبسها، أو اتخذت المرأة حلية يجوز لها
~~لبسها، ونويا القنية بذلك.. وجبت فيها الزكاة، قولا واحدا؛ لأنه غير معد
~~لاستعمال مباح.
# فإن اتخذ الرجل منطقة من فضة ثقيلة لا يمكن لبسها، أو اتخذت المرأة حليا
~~ثقيلا لا يمكن لبسه.. وجبت فيه الزكاة، قولا واحدا؛ لأنه غير معد لاستعمال
~~مباح.
# PageV03P301
### | فرع: تزيين المساجد بالفضة والذهب
# ] : قال أبو إسحاق المروزي: ولا يجوز تفضيض المساجد، ولا أن يتخذ لها
~~قناديل من ذهب أو فضة، لأن أحدا من السلف لم يفعل ذلك، فإن فعل ذلك.. ففيه
~~الزكاة، قولا واحدا، إلا أن يوقفها على المسجد، فلا يجب فيها الزكاة؛ لأن
~~ملكه زال عنها، ولكن لا يجوز استعمالها.
# وكذلك: لا يجوز أن يموه سقف بيته بذهب ms0823 ولا فضة.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# دليلنا: أن في ذلك سرفا وخيلاء، فلم يجز، كالتختم بالذهب.
# إذا ثبت هذا: فإن كان يمكنه تخليصه، وكان نصابا، أو لمالكه من جنسه مال
~~إذا ضمه إليه بلغ نصابا.. وجبت فيه الزكاة، وإن أخرج الزكاة بالاستظهار..
~~جاز، وإن لم يخرج بالاستظهار، ولم يعلم قدر ما فيها.. ميز بالنار، وإن كان
~~إذا خلص، لم يتخلص منه شيء.. فإنه لا تجب فيه الزكاة؛ لأنه تالف. قال ابن
~~الصباغ: وذكر الشيخ أبو حامد: إذا كان لا يتخلص، وكان مستهلكا.. لم يحرم
~~استدامته.
### | فرع: الزكاة في حلي الخنثى
# ] : ذكر القاضي أبو الفتوح: لا يجوز للخنثى المشكل أن يتخذ حلي الرجال،
~~ولا حلي النساء؛ ليستعمله، فإن اتخذ شيئا من ذلك.. وجبت فيه الزكاة، قولا
~~واحدا، إلا أن يتخذه؛ ليلبسه جواريه، أو يعيره.
# وإن اتخذت امرأة حليا للكراء.. ففيه طريقان:
# أحدهما: تجب فيه الزكاة، قولا واحدا؛ لأنه معد لطلب النماء، فهو كما لو
~~اشترته للتجارة.
# PageV03P302
# والثاني: أنها على قولين؛ لأن النماء المقصود منه قد فقد، فإن الذي يحصل
~~من الأجرة قليل.
# قال الصيمري: وهل يجوز إكراء الذهب بالذهب، والفضة بالفضة؟ فيه وجهان.
### | فرع: الزكاة فيما كسر من الحلي
# ] : إذا قلنا: لا تجب الزكاة في الحلي، فانكسر، فإن كان كسرا لا يصلح حتى
~~تعاد صياغته.. وجبت فيه الزكاة، قولا واحدا، إذا قام في يده حولا بعد
~~الكسر؛ لأنه لا يصلح للاستعمال، فهو كالتبر، وإن انكسر كسرا لا يمنع من
~~اللبس، كالشق في الخاتم والخلخال.. لم تجب فيه الزكاة؛ لأنه معد لاستعمال
~~مباح، وهذا الشق لا تأثير له.
# وإن انكسر كسرا يمنع من لبسه، ولا يحتاج إلى إعادة صياغته من أصلها، بل
~~يكفي فيه اللحام مثل: أن ينقسم نصفين، فإن نوت كنزه دون استعماله.. وجبت
~~فيه الزكاة؛ لأنها لو نوت ذلك قبل الانكسار، لوجبت فيه الزكاة، فبعد
~~الانكسار أولى، وإن نوت إصلاحه.. فلا زكاة فيه؛ لأنه معد لاستعمال مباح.
# وإن لم تنو به القنية، ولا الإصلاح.. ففيه قولان:
# الأول: قال في القديم: ms0824 (تجب فيه الزكاة؛ لأنه لا يمكن لبسه، فهو كما لو
~~تفتت) .
# والثاني - وهو قوله في " الأم " [2/35] : - (لا تجب فيه الزكاة؛ لأنه
~~يمكن
# PageV03P303
# إصلاحه للبس، والظاهر بقاؤه على ما كان من إرصاده للاستعمال) .
# هكذا ذكره الشيخ أبو حامد وابن الصباغ، وأكثر أصحابنا.
# وذكر في " المهذب ": إذا انكسر بحيث لا يمكن لبسه إلا أنه يمكن إصلاحه..
~~فهل تجب فيه الزكاة؟ فيه قولان من غير تفصيل، ولعله أراد ما ذكروه.
### | فرع: زكاة الحلي المباح
# ] : إذا قلنا: تجب الزكاة في الحلي المباح، فإن كان لامرأة خلخال قيمته
~~ثلاثمائة درهم، ووزنه مائتا درهم.. فإن الزكاة تجب على قدر وزنه، لا على
~~قيمته، فإن سلم رب المال ربع عشره إلى الإمام، أو إلى المساكين مشاعا..
~~جاز، فإذا صح تسليمه.. كان الإمام أو المساكين بالخيار: بين أن يبيعوه منه
~~أو من غيره، ثم يفرق ثمنه عليهم.
# وإن أعطى رب المال خمسة دراهم جيدة، قيمتها سبعة دراهم ونصف، لجودة سكتها
~~وطبعها.. قبل منه؛ لأنه أعطى مثل ما وجب عليه، وإن أراد أن يعطي سبعة دراهم
~~ونصفا.. لم يجز؛ لأنه يعطي ذلك عوضا عن خمسة دراهم، وذلك ربا.. فلم يجز.
# وإن قال رب المال: أنا أكسره، وأعطي منه خمسة دراهم، أو طلب المساكين
~~ذلك.. لم يجز، وذلك؛ لأن النقص يدخل عليهم، وإن قال رب المال: أنا أكسره
~~وأعطي قطعة ذهب، قيمتها سبعة دراهم ونصف.. ففيه وجهان:
# أحدهما: وهو قول أبي العباس -: أنه يجوز؛ لأن هذا موضع ضرورة، لأنه لا
~~يمكن أخذ الزكاة من عينه، ولا من غيره، فدعت الحاجة إلى أن يأخذ بقيمة
~~الزكاة ذهبا.
# والثاني - حكاه ابن الصباغ، عن الشيخ أبي حامد، وإليه أشار في " المهذب "
~~-: أنه لا يجوز؛ لأنه لا يمكنه أن يسلم ربع عشره مشاعا، وإن كان مع رجل
~~إناء من ذهب أو فضة، وزنه مائتا درهم، وقيمته ثلاثمائة درهم.. فإن استعماله
~~لا يجوز، قولا واحدا، وهل يجوز اتخاذه؟ فيه قولان، وقيل: فيه وجهان:
# PageV03P304
# وتجب الزكاة فيه، قولا واحدا.
# وأما كيفية أخذ الزكاة منه، فإن ms0825 قلنا: إن اتخاذه يجوز.. فالحكم فيه
~~كالحكم في الخلخال، على ما ذكرناه.
# وإن قلنا: إن اتخاذه لا يجوز، وهو ظاهر المذهب، فإن سلم رب المال ربع
~~عشره مشاعا.. جاز، وإن أراد أن يكسره، ويسلم الزكاة منه.. جاز؛ لأنه لا
~~قيمة لصنعته، وإن أعطى خمسة دراهم من نوع تلك الفضة، أو أجود منها، قيمتها
~~خمسة دراهم.. جاز؛ لأنه قد أعطى مثل ما وجب عليه، وتلك الصنعة لا قيمة لها،
~~وإن أراد أن يعطي قطعة ذهب قيمتها خمسة دراهم.. لم يجز، وجها واحدا؛ لأنه
~~لا حاجة به إلى ذلك.
# ومن أصحابنا من قال: لو أعطى سبعة دراهم ونصفا.. جاز؛ لأنه يكون متطوعا
~~بالزيادة على الخمسة.
# وإنما لا يجوز، إذا أخرج ذلك بالقيمة للصنعة، والصنعة هاهنا لا قيمة لها،
~~فيكون متطوعا بالزيادة، فهو كما لو وجب عليه وسق، فأعطى وسقين.
# وبالله التوفيق
# PageV03P305
### | باب زكاة مال التجارة
# قطع الشافعي - رحمه الله - في الجديد: (أن الزكاة واجبة في أموال
~~التجارة) . وبه قال عمر، وابن عمر، وجابر، وعائشة، وبه قال الفقهاء السبعة،
~~والثوري، وأبو حنيفة.
# واختلف قول الشافعي في القديم، فقال فيه: (اختلف الناس في وجوب الزكاة في
~~مال التجارة، فقال بعضهم: لا زكاة فيها، وهو قول ابن عباس، وهو القياس -
~~وبه قال داود - وقال بعضهم: تجب الزكاة فيها بكل حال، وهذا أحب إلينا..
~~وذهبت طائفة إلى: أنه لا زكاة فيها حتى تنض وتصير دراهم أو دنانير، فإذا
~~نضت أخذ منها زكاة عام واحد، وإليه ذهب عطاء، وربيعة، ومالك) .
# دليلنا: ما روى أبو ذر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «في الإبل
~~صدقتها، وفي البقر صدقتها، وفي الغنم صدقتها، وفي البز صدقته» . قاله
~~بالزاي المنقوطة، والبز: لا تجب فيه الصدقة إلا إذا كان للتجارة.
# PageV03P306
# وروي عن سمرة بن جندب: أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يأمرنا أن نخرج الصدقة من الذي نعده للبيع» . وهذا نص؛ لأن الذي نعده للبيع
~~هو عروض التجارة.
# ولأن الأثمان لما كانت على ضربين:
# منها: ما لا تجب ms0826 فيه الزكاة، وهو الحلي المعدة لاستعمال مباح.
# ومنها: ما تجب فيه لزكاة، وهو ما عدا ذلك.
# والماشية على ضربين:
# منها: ما لا تجب فيه الزكاة، وهي المعلوفة.
# ومنه: ما تجب فيه الزكاة، وهي السائمة.
# PageV03P307
# وجب - أيضا - أن تكون العروض على ضربين:
# منهما: ما لا تجب فيه الزكاة، وهو ما لا يكون للتجارة.
# ومنها: ما تجب فيه الزكاة، وهو ما أعد للتجارة.
# ووجه المشابهة بينهما: أنه مال: يطلب فيه النماء، فوجبت فيه الزكاة،
~~كالأثمان والسائمة.
### | مسألة: المعاوضة شرط للتجارة
# ] : ولا يصير العرض للتجارة، إلا بأن يملكه بعقد معاوضة، كالبيع
~~والإجارة، وينوي بالعقد أنه للتجارة، فإن ورثه أو اتهبه، ونوى أنه للتجارة،
~~أو اشتراه ولم ينو به التجارة.. لم يصر للتجارة، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# وقال أحمد، وإسحاق: (تصير للتجارة) . وتابعهما الحسين الكرابيسي من
~~أصحابنا.
# دليلنا: أن كل ما لم تجب الزكاة فيه من أصله.. لم يصر للزكاة بمجرد
~~النية، كالمعلوفة إذا نوى إسامتها، وفيه احتراز من الأثمان.
# فإن قيل: أليس لو اشترى شاة بنية أنها أضحية.. لم تصر أضحية حتى ينوي بها
~~بعد الشراء؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن الشراء يوجب الملك، وكونها أضحية توجب زوال
~~الملك، وهما أمران متنافيان، فجرى مجرى من اشترى عبدا بنية إعتاقه، فإن
~~العتق لا يصح، وليس كذلك إذا اشترى عرضا ونوى به التجار؛ لأن نية التجارة
~~لا توجب زوال الملك، فلذلك جاز اجتماعهما.
# فإن نوى بعرض التجارة القنية.. انقطع حول التجارة فيه؛ لأن نية القيمة
~~اقترنت بفعل القنية، وهي الإمساك، فهو كالمسافر إذا نوى الإقامة.
# PageV03P308
### | فرع: نية التجارة بالصداق
# ] : إذا تزوجت امرأة بمال، ونوت عند العقد أنه للتجارة، أو خالع الرجل
~~امرأته بمال، ونوى عند العقد أنه للتجارة.. ففيه وجهان، حكاهما في "
~~الإبانة " [ق \ 144] :
# أحدهما: أنه يصير للتجارة، وهو طريقة البغداديين من أصحابنا؛ لأنه ملكه
~~بعقد معاوضة، فهو كالمملوك بالبيع.
# والثاني: لا يصير للتجارة؛ لأن النكاح والخلع ليس المقصود منهما العوض،
~~بدليل: أنه يصح من غير عوض.
### | فرع: نية التجارة لا يبطلها الفسخ
# ] : لو باع ms0827 عرضا لا بنية التجارة، ثم فسخ البيع، ونوى بالفسخ التجارة..
~~لم يصر للتجارة؛ لأن ذلك ليس بتجارة، بل هو منع منها.
# ولو باع عرضا بنية التجارة.. صار ما قبضه للتجارة، فلو وجد به عيبا، ففسخ
~~البيع بنية التجارة.. قال في " الإبانة " [ق \ 144] : لم تبطل التجارة؛ لأن
~~العقد الذي انعقد للتجارة لم يبطل من أصله.
### | مسألة: شراء ما تجب الزكاة بعينه
# ] : إذا اشترى للتجارة ما تجب الزكاة في عينه، كالسائمة من الماشية أو
~~كالنخل والكرم، أو اشترى أرضا للتجارة، فزرعها، أو كان بها زرع.. نظرت:
# فإن وجد نصاب إحدى الزكاتين دون الأخرى، كخمس من الإبل لا تساوي مائتي
~~درهم، أو أربع من الإبل تساوي مائتي درهم.. وجبت فيه زكاة ما وجد نصابه؛
~~لأنه ليس - هاهنا - زكاة تعارضها.
# PageV03P309
# وإن وجد نصابهما.. فلا خلاف أن الزكاتين لا تجبان معا، وأيهما يجب؟ ينظر
~~فيه:
# فإن اتفق حولاهما بأن اشترى خمسا من الإبل للتجارة بعرض للقنية وأسامها،
~~وقومت عند الحول، فبلغت قيمتها نصابا.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (تجب زكاة التجارة) . وبه قال أبو حنيفة،
~~وأحمد، إلا أن أبا حنيفة يقول في التجارة والزرع كقولنا الجديد.
# ووجه هذا: حديث سمرة بن جندب حيث قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يأمرنا أن نخرج الصدقة من الذي نعده للبيع» . وهذا معد للبيع، ولأن
~~زكاة التجارة أعم؛ لأنها تجب في الثمرة، والجذع، وفي الأرض، والزرع، ولأنها
~~تزاد بزيادة القيمة، فكان إيجابها آكد للمساكين.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تجب زكاة العين) . وبه قال مالك، وهو
~~الصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «في خمس من الإبل شاة، وفي أربعين
~~شاة شاة، وفيما سقت السماء العشر» . ولم يفرق بين أن يكون للتجارة أو
~~للقنية.
# ولأن زكاة العين مجمع عليها، بدليل: أن من قال: لا تجب زكاة العين.. يحكم
~~بكفره، وزكاة التجارة مختلف في وجوبها؛ ولهذا لا يكفر من قال: لا تجب.
# وإن سبق حول إحدى الزكاتين، مثل: أن يكون عنده مائتا درهم أقامت في يده
~~أحد عشر ms0828 شهرا، فاشترى بها خمسا من الإبل، فأسامها.. فإنه إذا مضى شهر.. أتم
~~حول زكاة التجارة.
# وإن أقامت في يده ستة أشهر، ثم اشترى بها أرضا فيها نخل للتجارة، فأقامت
~~شهرا، وبدا فيها الصلاح، وقد سبق حول زكاة العين.. فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول القاضي أبي حامد -: أنها على قولين، كالأولى؛ لأن
# PageV03P310
# الشافعي لم يفصل، ولأن الشافعي فرض الكلام في الثمرة، ويبعد أن يوافق آخر
~~جزء من حول التجارة أول بدو الصلاح، وبهذا قال أحمد.
# والوجه الثاني - وهو قول أبي إسحاق المروزي، واختيار القاضي أبي الطيب -:
~~أن التي سبق حولها تقدم، قولا واحدا، كما إذا وجد نصاب إحدى الزكاتين،
~~فإنها أولى.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: تقدم زكاة التجارة.. قومت الأرض والزرع والجذوع
~~والثمرة، وأخرج ربع العشر.
# وإن قلنا: تقدم زكاة العين.. أخرج عن خمس من الإبل شاة، وعن أربعين شاة
~~شاة، وأخرج عشر الثمرة أو الزرع، وهل تقوم الأرض أو الجذوع؟ فيه قولان
~~حكاهما في " المهذب " و " الشامل "، وحكاهما صاحب " التعليق " و " المجموع
~~" وجهين:
# أحدهما: تقوم الأرض والجذوع، فإن بلغت القيمة نصابا.. أخرج عنها زكاة
~~التجارة، وإن لم تبلغ القيمة نصابا.. لم يخرج شيئا؛ لأن المخرج زكاة
~~الثمرة، فبقيت الأرض والجذوع، ولا يتأتى فيها إيجاب زكاة العين، فوجبت
~~فيهما زكاة التجارة.
# والثاني: لا يقومان، ولا يجب فيها شيء؛ لأنا إذا أوجبنا الزكاة في
~~الثمار.. صارت الأرض والنخل، تبعا لها، كما إذا ملك تسعا من الإبل، فأخرج
~~عنها شاة، فإن الأربعة تابعة للخمس.
### | مسألة: اتجر بأربعين شاة
# فرع: [اتجر بأربعين شاة] :
# فإن اشترى أربعين شاة للتجارة، وأسامها، فإن قلنا: تجب زكاة التجارة،
~~فأخرج عنها الزكاة في الحول الأول، فإذا جاء الحول الثاني قومها، فإن بلغت
~~قيمتها نصابا.. أخرج عنها الزكاة، وإن نقصت عن الأربعين، ولم تبلغ قيمتها
~~نصابا.. سقطت زكاة التجارة عنها.
# PageV03P311
# وإن قلنا: تجب زكاة العين.. أخرج عنها في الحول الأول شاة، فإذا حال
~~الحول الثاني.. لم يجب فيها زكاة العين؛ لأنها ناقصة عن الأربعين، وهل تجب
~~فيها زكاة التجارة؟ ms0829 فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: لا تجب لأنا قد حكمنا بأن زكاة التجارة لا تجب فيها، وإنما تجب
~~فيها زكاة العين، وقد نقص نصابها، فسقطت.
# والثاني: تجب فيها زكاة التجارة، وهو الصحيح؛ لأنه مال للتجارة، وإنما
~~أسقطنا زكاة التجارة إذا كان هناك ما هو أقوى منها، فإذا سقط الأقوى.. رجع
~~إلى زكاة التجارة، وينبغي على قياس ما قاله الشيخ أبو حامد: إذا أوجبنا
~~فيها زكاة التجارة، فأخرج عنها في الحول الأول، ثم قومناها في الحول
~~الثاني، ولم تبلغ قيمتها نصابا، ولم تنقص عن الأربعين.. هل يجب فيها زكاة
~~العين على هذين الوجهين؟ الصحيح: أنها تجب.
# قال الشافعي: (ولو كان مكان النخل غرس لا زكاة فيها.. زكاها زكاة
~~التجارة) .
# وهذا صحيح كما قال، إذا ملك الرجل غرسا لا يحمل، كودي النخل أو شجرة
~~مثمرة لا تجب الزكاة في ثمرتها، مثل: التفاح والتين، وإن كان ذلك للتجارة..
~~زكاه زكاة التجارة، قولا واحدا؛ لأنه لم يوجد - هاهنا - زكاة تعارضها.
### | فرع: شراء الحلي المباح للتجارة
# ] : فإن اشترت المرأة حليا مباحا للتجارة.. فإن الزكاة تجب فيه، سواء
~~كانت تلبسه أو لا تلبسه، لأن الرجل إذا كان له مال لا تجب فيه الزكاة،
~~وجعله للتجارة.. وجبت فيه الزكاة، فإذا جعل ما تجب فيه الزكاة للتجارة..
~~أولى أن تجب.
# فعلى هذا: إن قلنا: إن الحلي المباح لا تجب فيه زكاة العين.. فهاهنا تجب
~~زكاة التجارة، قولا واحدا إذا بلغت قيمته نصابا.
# PageV03P312
# وإن قلنا: الحلي المباح تجب فيه زكاة العين.. فقد ترادف هاهنا زكاتان،
~~وأيهما تجب؟ فيه قولان، كما مضى.
### | مسألة: شراء عرض التجارة
# ] : إذا اشترى عرضا للتجارة.. لم يخل: إما أن يشتريه بنقد، أو بعرض آخر:
# فإن اشتراه بنقد.. نظرت:
# فإن اشتراه بنصاب من الأثمان.. فإنه يبني حول العرض على حول الثمن؛ لأن
~~العرض فرع لأصل تجب فيه الزكاة، فبنى حوله على حوله.
# وإن اشتراه بدون النصاب من الأثمان.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو المذهب -: أن الحول ينعقد عليه من حين الشراء، فإن بلغت
~~قيمته ms0830 في آخر الحول نصابا.. أخرج عنه الزكاة، ولا يعتبر وجوب النصاب في أول
~~الحول، ولا في وسطه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى
~~يحول عليه الحول» ، وهذا العرض قد حال عليه الحول، ولأن زكاة التجارة تجب
~~في القيمة، وتقويم العرض في كل ساعة يشق، فاعتبر ذلك آخر الحول.
# والوجه الثاني - حكاه في " التعليق " و " المجموع " و " المعتمد " عن أبي
~~العباس ابن سريج -: أنه يعتبر وجود النصاب في أول الحول، وفي آخره، ولا
~~يعتبر في وسطه، وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه مال نقص عن النصاب، فلم يخرج في
~~الحول، كأربع من الإبل.
# والثالث - حكاه أبو إسحاق المروزي في " الشرح " -: أنه يعتبر وجود النصاب
~~في جميع السنة، كسائر أموال الزكاة. وحكى صاحب " المهذب " وصاحب " الشامل "
~~هذا الوجه عن أبي العباس.
# PageV03P313
# وإن اشتراه بعرض للقنية.. نظرت:
# فإن كان العرض من غير أموال الزكاة.. انعقد الحول عليه من حين الشراء.
# وقال مالك: (لا تجب الزكاة إلا فيما اشترى بالدراهم أو الدنانير) .
# دليلنا: ما روي عن سمرة بن جندب: أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يأمرنا أن نخرج الصدقة من الذي نعده للبيع» . وهذا معد للبيع.
# ولأنه مال اشترى بنية التجارة، فوجب أن تجب فيه الزكاة، كما لو اشتراه
~~بالدراهم والدنانير.
# وإن اشترى العرض بنصاب من السائمة.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو سعيد الإصطخري: يبنى حول العرض على حول السائمة؛ لأن
~~الشافعي قال: (لو اشترى عرضا للتجارة بدراهم أو دنانير، أو بشيء تجب فيه
~~الصدقة من الماشية، وكان إفادة ما اشترى به ذلك العرض من يومه.. لم يقوم
~~العرض حتى يحول عليه الحول من يوم أفاد ثمن العرض) .
# ولأن الماشية مال تجب الزكاة في عينه، فبني حول العروض على حولها،
~~كالدراهم والدنانير.
# والوجه الثاني - وهو قول أكثر أصحابنا -: أن ابتداء الحول من يوم الشراء؛
~~لأنهما مالان نصابهما مختلف، وقدر المخرج منهما مختلف، فلم يبن حول أحدهما
~~على حول الآخر، ويفارق الأثمان، فإن نصابها ونصاب التجارة متفق، وكذلك
~~زكاتهما ms0831 متفقة.
# ومن قال بهذا: تأول كلام الشافعي ثلاث تأويلات:
# أحدها: أن معنى قوله: (أو ما تجب الصدقة - في عينه - من الماشية) أراد:
~~إذا اشترى ماشية، أو ملكها بأي وجه كان، فاشترى بها عرضا يوم ملكها؛ لأنه
~~قال: (وكان إفادة ما اشترى به ذلك العرض من يومه) . فإما إذا ملك الماشية،
~~ومضت لها مدة، ثم اشترى بها عرضا للتجارة.. فإنه يستأنف حول العرض من يوم
~~ملكه.
# PageV03P314
# والتأويل الثاني: أنها مصورة إذا كان لرجل ماشية سائمة للتجارة، فهل تجب
~~فيها زكاة العين، أو زكاة التجارة؟ فيه قولان.
# فإذا قلنا: تجب زكاة التجارة، ثم اشترى بها عرضا للتجارة.. فإنه يبني حول
~~العرض على حول الماشية.
# والتأويل الثالث: أن المراد بقوله: (حتى يحول الحول من يوم أفاد ثمن
~~العرض) الدراهم والدنانير؛ لأن الشافعي قد يجمع بين مسائل، ثم يعطف بالجواب
~~على بعضها دون بعض، أو يفرع على بعضها دون بعض.
### | [مسألة: باع عرضا بعرض آخر وكلا للتجارة]
# ] : وإن كان في يده عرض للتجارة، فباعه بعرض التجارة.. بنى حول الثاني
~~على حول الأول؛ لأن الزكاة تجب في القيمة، وقيمة الأول وقيمة الثاني واحدة.
# وإن كان عنده نصاب من الدراهم أو الدنانير، فاشترى به عرضا للتجارة.. فإن
~~حول العرض يبنى على حول الدراهم والدنانير، ثم لا يخلو: إما أن يبقى عرضا
~~إلى آخر الحول، أو يبيعه قبل الحول:
# فإن بقي عرضا إلى آخر الحول.. فإنه يقوم ويؤدي زكاته مما بلغت قيمته، لا
~~يختلف المذهب في ذلك؛ لأنه يتعذر، ويشق التقويم في كل يوم، فاعتبر آخر
~~الحول.
# وإن باعه قبل الحول.. نظرت.
# فإن باعه بقدر قيمته، بأن اشترى عرضا بمائتي درهم، فباعه في أثناء الحول
~~بمائتين.. بنى حول المائتين على حول العرض، كما بنى حول العرض على حول ما
~~اشترى به.
# وإن باعه بأكثر من قيمته، بأن باعه بثلاثمائة درهم.. زكى المائتين
~~لحولها.
# وأما المائة الزائدة: فقد نص الشافعي هاهنا: (أنه لا يزكي المائة إلا
~~لحولها) ، وقال في (القراض) : (إذا دفع إلى رجل ألف درهم قراضا، فاشترى ms0832 بها
~~سلعة، وباعها بألفين قبل الحول أو بعده.. ففيه قولان:
# PageV03P315
# أحدهما: أن زكاة الألفين على رب المال.
# والثاني: أن على رب المال رأس المال وحصته من الربح) .
# وظاهر هذا: أن الربح يزكى لحول الأصل.
# واختلف أصحابنا في ذلك على ثلاث طرق:
# ف[الأول] : قال أبو العباس: المسألة على اختلاف حالين، فالذي قال: (يزكي
~~المائتين لحولها، والمائة لحولها) أراد: إذا كان قد اشترى سلعة بمائتين
~~تساوي مائتين، ثم باعها قبل الحول بثلاثمائة، والذي قال في (القراض) : (أنه
~~يزكى لحول الأصل) أراد: إذا ظهر الربح يوم الشراء بأن اشترى سلعة بألف
~~تساوي ألفين، فيكون حولهما واحدا.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا تأويل صحيح؛ لأن الشافعي قال في " الأم "
~~[2/42] : (إذا رفع إليه ألفا قراضا، فاشترى بها عرضا يساوي ألفين، فباعه
~~قبل الحول أو بعده.. ففيه قولان) .
# و [الطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: المسألة على قول واحد: أن الربح
~~لا يتبع الأصل في الحول، بل يزكى لحوله، والذي قال في (القراض) ، فإنما قصد
~~به: أن يبين أن الزكاة على رب المال دون العامل، ولم يبين أنه يزكي لحول
~~الأصل أو لحول نفسه.
# و [الطريق الثالث] : من أصحابنا من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى،
~~وجعل فيهما قولين:
# أحدهما: أنه يزكي الربح لحول الأصل؛ لأنه نماء مال، فزكي لحول أصله،
~~كالسخال.
# والثاني: يستأنف الحول في الربح، وهو الأصح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» .
# ولأنها فائدة ناضة لم تتولد مما عنده، فلم يبن على حوله، كما لو استفاد
~~من غير الربح.
# PageV03P316
# فإذا قلنا بهذا: فمن أين ابتداء حول الربح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: من حين النض، وهو ظاهر كلام الشافعي؛ لأنه صار متحققا.
# والثاني - وهو قول أبي العباس -: من حين ظهر؛ لأنه إذا ظهر، ثم نض..
~~تحققنا أنه كان موجودا من حين ظهر.
# والذي قال الشافعي - رحمه الله - أراد: إذا نض الربح حال ما ظهر.
### | فرع: تبديل السلع أثناء الحول
# فرع: [في تبديل السلع أثناء الحول] : قال ms0833 ابن الحداد: لو أن رجلا ملك
~~عشرين دينارا، فاشترى بها سلعة للتجارة حين ملك العشرين، فباعها بعد ستة
~~أشهر بأربعين دينارا، ثم اشترى بها سلعة للتجارة، فحال الحول من يوم استفاد
~~العشرين الأولى، والسلعة تساوي مائة، فباعها بمائة.. فعليه أن يزكي عن
~~خمسين دينارا، ثم إذا مضت ستة أشهر.. زكى عن عشرين دينارا من الخمسين
~~الباقية، ثم إذا حال الحول الثاني.. زكى عن الثلاثين الباقية من الخمسين.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذا فرعه على القول المشهور في الربح، إذا نض قبل
~~الحول.. لم يضم إلى حول الأصل، بل يستأنف به الحول؛ لأن السلعة الأولى التي
~~اشتراها بعشرين لما باعها في نصف الحول بأربعين.. فقد نض الربح، وهو عشرون
~~قبل الحول، فاستأنف به الحول، فلما اشترى بالكل سلعة، ومضت ستة أشهر أخرى،
~~وباعها بمائة.. فقد تم حول الأصل، وهو عشرون، فقسم الربح عليهما وعلى
~~العشرين الربح الذي نض في أثناء الحول، فيتبع العشرين التي هي أصل نصف هذا
~~الربح الثاني، وهو ثلاثون، فزكي لحوله؛ لأنه لم ينض قبل الحول فيها.
# فإذا مضت ستة أشهر أخرى، تم حول العشرين التي هي ربح أولا، فيلزمه
~~زكاتها، ولا يضم الثلاثين التي هي ربحها إليها؛ لأنها نضت قبل تمام حولها،
~~فإذا تم الحول الثاني.. تم حول هذه الثلاثين، فيزكيها، ويزكي أيضا عن
~~الخمسين التي زكاها في العام الأول.
# PageV03P317
### | [فرع: باع نقدا بنقد]
# ] : وإن كان معه دراهم، فباعها بدراهم أو دنانير، أو كان عنده دنانير،
~~فباعها بدنانير أو دراهم، فإن فعل ذلك لغير التجارة.. انقطع الحول فيما
~~باع، واستأنف الحول فيما تجدد ملكه عليه، وقد مضى الخلاف فيها مع مالك وأبي
~~حنيفة رحمة الله عليهما. وإن فعل ذلك للتجارة، كما يعمل الصيارف.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يبني حول الثاني على حول الأول؛ لأنه إذا بنى حول العرض على حول
~~العرض في التجارة - وإن كان العرض لا تجب الزكاة في عينه - فلأن يبنى ذلك
~~في الدراهم والدنانير في التجارة - والزكاة تجب بعينها - أولى.
# والثاني: يستأنف الحول فيما تجدد ms0834 ملكه عليه، وهو ظاهر كلام الشافعي؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال، حتى يحول عليه الحول» .
# ولأنه مال تجب الزكاة في عينه، فإذا بادل به بجنسه.. استأنف الحول به،
~~كما لو فعله لغير التجارة.
### | فرع: التجارة بعرض ستة أشهر
# ] : ذكر ابن الصباغ: إذا كان معه مائة درهم، فاشترى بها عرضا للتجارة،
~~فلما مضت ستة أشهر.. استفاد خمسين درهما، فلما تم حول العرض.. كانت قيمته
~~مائة وخمسين درهما.. لم تجب الزكاة فيه؛ لأن الخمسين الثانية لم يتم حولها،
~~فهي وإن ضمت إليه في النصاب، فلا تضم في الحول؛ لأنها ليست نماء المال،
~~فإذا تم حول الخمسين.. زكى المائتين.
# وإن كان معه مائة درهم، فاشترى بها عرضا للتجارة في أول المحرم، ثم
~~استفاد مائة درهم أول صفر، واشترى بها عرضا آخر، ثم استفاد مائة في أول
~~ربيع، فاشترى
# PageV03P318
# بها عرضا آخر، فإذا تم حول المائة الأولى، فإن كانت قيمة عرضها نصابا..
~~زكاه، وإن كان أقل من نصاب.. لم تجب عليه زكاته، فإذا تم حول المائة
~~الثانية.. قوم العرض الذي اشتراه بها، فإذا بلغت قيمته مع الأولى نصابا..
~~زكاهما، وإن لم يبلغا نصابا.. ضمهما إلى العرض الثالث عند تمام حوله، فإن
~~كان الجميع نصابا.. زكى الكل، وإن نقص عن نصاب.. لم تجب فيه زكاة.
### | مسألة: مرور الحول على عروض التجارة
# ] : وإذا حال الحول على عرض التجارة.. وجب تقويمه لإخراج الزكاة.
# فإن كان قد اشتراه بجنس من الأثمان.. نظرت:
# فإن اشتراه بنصاب من الدراهم أو الدنانير.. فمذهب الشافعي: أنه يقوم
~~بالنقد الذي اشتراه به، سواء كان غالب نقد البلد أو غير نقده.
# وقال ابن الحداد: يقوم بغالب نقد البلد. حكاه الشيخ أبو حامد؛ لأن الرجل
~~لو أتلف على غيره شيئا، فإنه يقوم عليه بنقد البد دون ما اشترى به، والصحيح
~~هو الأول؛ لأن العرض فرع لما اشتري به، فإذا أمكن تقويمه بأصله.. كان أولى
~~من تقويمه بغيره، ويخالف المتلف؛ لأنه لا مثل له، فيقوم بنقد البلد.
# وإن اشترى العرض بدراهم أو ms0835 دنانير أقل من نصاب.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقوم بما اشتري به، لأنه أصل يمكن التقويم به، فهو كما لو كان
~~نصابا.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أنه يقوم بنقد البلد؛ لأنه لا يبني حوله
~~على حوله، فهو كما لو اشتراه بعرض، والأول أصح. وإن اشترى سلعة بمائتي درهم
~~وعشرين دينارا.. قال صاحب " الإبانة " [ق \ 147] : فإنه يقوم من السلعة ما
~~اشترى بالدراهم بالدراهم، وما اشترى بالدنانير بالدنانير، فإن بلغت قيمة كل
~~واحد منهما نصابا.. زكاهما.
# PageV03P319
# وكيفية ذلك: أن تقوم الدراهم بالدنانير، وتقوم الدنانير بالدراهم، فإن
~~كان قيمة الدنانير مائة درهم علمنا أن ثلث السلعة مبيع بالدنانير، وثلثيها
~~مبيع بالدراهم.
# فإن اشتراه بعرض للقنية.. فقد قلنا: إنه يجري في الحول من يوم الشراء،
~~ومضى خلاف مالك فيها.
# فإذا حال الحول: فإنه يقوم بغالب نقد البلد؛ لأنه لا يمكن تقويمه بما
~~اشتري به.
# وإن اشتراه بحلي ذهب أو فضة، أو بقطعة ذهب أو فضة.. فالذي يقتضيه المذهب:
~~أنه يقوم بنقد البلد؛ لأن لا يمكن تقويمه بما اشتري به، فأشبه العروض، فإن
~~كان في البلد نقد واحد.. قوم به، وإن كان فيه نقدان أو أكثر.. قوم بالغالب
~~منها، وإن كانت متساوية، فإن كانت قيمة العرض تبلغ بأحدهما نصابا دون
~~الباقي.. قوم بالذي يبلغ به نصابا، وإن كان يبلغ بكل واحد منهما نصابا..
~~ففيه أربعة أوجه:
# أحدها - وهو قول أبي إسحاق، وهو الصحيح -: أنه يقوم بما شاء منهما؛ لأنه
~~لا مزية لبعضها على بعض.
# والثاني: يقوم بأحظها للمساكين، كما نقول: إذا بلغ بأحدهما نصابا دون
~~الآخر.. قوم به.
# والثالث: يقوم بالدراهم؛ لأنها أكثر استعمالا؛ لأنها تشترى بها الأشياء
~~المحقرات.
# والرابع: يقوم بغالب نقد أقرب البلاد إليه؛ لأن نقود البلد لما تساوت..
~~صارت كالمعدومة، فعدل إلى نقد أقرب البلاد إليه.
# إذا ثبت هذا: فإذا قوم العرض، فبلغت قيمته نصابا، فإن أخرج الزكاة عنه،
~~ثم باع العرض من بعد ذلك بزيادة على ما قوم العرض به.. فلا شيء عليه في هذه
~~الزيادة؛ لأنها حدثت بعد إخراج الزكاة، ms0836 فيستأنف بها الحول الثاني.
# PageV03P320
# وإن باعها بنقصان.. لم يؤثر ذلك؛ لأن هذا نقص حدث في المال بعد وجوب
~~الزكاة فيه واستقرارها.
# وإن قوم العرض، ولم يخرج الزكاة عنه حتى باعه، فإن باعه بما قوم به، وهو
~~ثمن مثله، أو بنقصان يتغابن الناس بمثله.. وجب إخراج الزكاة مما بيع به؛
~~لأن ذلك قيمته.
# وإن باعه بأقل من قيمته بنقصان لا يتغابن الناس بمثله، مثل: أن باع ما
~~يساوي أربعين بخمسة وثلاثين.. أخذت الزكاة من قيمته، وهو أربعون، دون ما
~~بيع به؛ لأن هذا نقص بتفريط من رب المال.
# وإن باعه بزيادة، مثل: أن باع ما قوم بأربعين بخمسين أو بستين.. فعليه أن
~~يخرج الزكاة عن الأربعين، وهل يجب عليه أن يخرج الزكاة عن الزيادة؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا تجب عليه؛ لأن هذه زيادة حدثت بعد وجوب الزكاة، فلم تجب فيها
~~الزكاة، كالسخال الحادثة بعد الحول.
# والثاني: يجب إخراج الزكاة عنها؛ لأن هذه الزيادة حدثت في نفس المال،
~~فينبغي أن يخرج الزكاة منها، كما لو كانت له مواش مهازيل حال عليها الحول،
~~فقبل أن يخرج الزكاة سمنت، وحسنت، فإن الزكاة تخرج منها.
# وإن حال الحول على العرض، فقوم، فلم تبلغ قيمته نصابا.. لم تجب فيه
~~الزكاة.
# فإن بلغت قيمته نصابا قبل الحول الثاني.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو إسحاق: لا زكاة فيه، حتى يحول الحول الثاني،
~~فيقوم حينئذ، فإن كانت قيمته نصابا.. زكاه؛ لأن وقت التقويم وقت حؤول
~~الحول، والحول حال، ولا نصاب معه، فوجب أن يستأنف الحول.
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: إذا بلغت قيمته نصابا بعد اثني
~~عشر شهرا.. فذلك وقت حلول حوله؛ لأن حوله حين كمل النصاب، فلا فرق: بين أن
~~تبلغ قيمتها عند مضي اثني عشر شهرا، أو زيادة على ذلك.
# PageV03P321
### | فرع: باع سلعته في الحول
# ] : فإن اشترى سلعة بدراهم، ثم باعها في أثناء الحول بعشرين دينارا، فحال
~~الحول، والعشرون في يده.. قومت العشرون بالدراهم؛ لأنها أصل لها، فإن بلغت
~~قيمة العشرين نصابا من ms0837 الدراهم.. ففيها الزكاة، وإن لم تبلغ قيمتها نصابا
~~من الدراهم، فإن قلنا بقول أبي علي بن أبي هريرة: إن الحول لا يسقط..
~~انتظر، فمتى تمت قيمتها نصابا من الدراهم.. أخرج عنها الزكاة.
# وإن قلنا بقول أبي إسحاق: وأن الحول الأول يسقط.. فهل ينتقل وجوب الزكاة
~~من نصاب الدراهم إلى نصاب العشرين دينارا؟ فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة
~~" [ق \ 145] :
# أحدهما: لا ينتقل؛ لأن هذه العشرين صارت بمنزلة العرض، بدليل: أنه يجب
~~تقويمها بالدراهم.
# والثاني: ينتقل إلى نصاب العشرين؛ لأنها نصاب تجب الزكاة في عينها، فكان
~~اعتبارها أولى من اعتبار قيمتها.
# فإذا قلنا بهذا: فمن أين يحتسب حول العشرين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: من وقت التقويم؛ لأن حول الدراهم إنما يبطل عند التقويم، لنقصانه
~~عن النصاب.
# والثاني: من وقت ما نضت في يده؛ لأنها في ملكه من ذلك الوقت.
### | فرع: ابتداء التجارة بنصاب
# ] : ذكر في " الإبانة " [ق \ 146] : لو اشترى سلعة بنصاب من الدراهم
~~للتجارة، ثم باع السلعة في أثناء الحول بعشرة دنانير.. لم يسقط حكم الحول،
~~وهذه العشرة الدنانير بمنزلة عرض التجارة، فأما إذا باع السلعة في خلال
~~الحول بأقل من نصاب من الدراهم، مثل: أن باعها بمائة درهم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يسقط حكم الحول، كما لو باعها بعشرة دنانير، وكما لو تناقصت
~~قيمة السلعة في أثناء الحول، حتى بلغت مائة.
# PageV03P322
# والثاني: يسقط حكم الحول، فإذا اشترى بالمائة شيئا آخر.. انعقد حول جديد
~~من وقت ذلك الشراء؛ لأن زكاة التجارة تجب في الدراهم التي هي قيمة العرض،
~~وقد نضت ناقصة عن النصاب، فصار كما لو انعقد الحول على مائتي درهم، فنقصت
~~في أثناء الحول، ويفارق العشرة؛ لأن العشرة لا تجب زكاة التجارة فيها.
# وأما نقصان القيمة: فلأنه يشق مراعاة الزيادة والنقصان بالقيمة في أثناء
~~الحول، فلم يعتبر.
### | [فرع: شراء شقص من عقار]
# ] : قال ابن الحداد: لو أن رجلا اشترى شقصا من عقار للتجارة بعشرين
~~دينارا، فحال الحول، وجاء الشفيع، والشقص يساوي مائة دينار.. زكى المشتري
~~عن مائة، وأخذه الشفيع بعشرين؛ لأن الاعتبار ms0838 في الزكاة بقيمته آخر الحول،
~~وفي الأخذ بالشفعة بالثمن الذي انعقد البيع به، فتحصل الزيادة هاهنا
~~للشفيع.
# وإن اشترى الشقص بمائة دينار، وحال الحول، وهو يساوي عشرين دينارا، فجاء
~~الشفيع.. فإن شاء أخذه بمائة دينار، ويجب على المشتري أن يخرج زكاة عشرين
~~لا غير؛ لما ذكرناه.
### | مسألة: تجارة الأصباغ ونحوها
# ] : قال ابن الصباغ: إذا كان يبتاع النيل؛ ليصبغ به الثياب، أو العصفر،
~~أو ما يبقى له عين في المعمول به، مثل: الشحم للجلود وما أشبه ذلك.. فإنه
~~تجب عليه زكاة التجارة؛ لأنه يستحق عوضها بالصبغ، ويجري مجرى العين في
~~بيعها، ولهذا
# PageV03P323
# جعل أصحابنا المفلس إذا اشترى ثوبا ونيلا، ثم صبغه به.. رجعا جميعا فيه.
# وإن كان مما لا يكون له عين في المعمول به، كالصابون والأشنان للغسل..
~~فإن هذا لا تتعلق به الزكاة؛ لأنه لا يقابله بشيء من أجرة العمل.
### | مسألة: إخراج الزكاة من نقد العرض
# ] : إذا قوم العرض.. فما الذي يخرج في الزكاة؟
# قال الشافعي في " المختصر " [1/241] و " الأم " [2/40] : (يخرج الزكاة من
~~الذي قوم به) ، يعني: من الدراهم والدنانير.
# وقال في القديم: فيه قولان:
# (أحدهما: يخرج ربع العشر من قيمته.
# والثاني: يقوم، ويجعل ربع العشر في عرض ينتفع به المساكين، ويخرج العرض)
~~.
# وقال في موضع آخر: (ولا يجوز أن يخرج من مال التجارة إلا الدراهم، أو
~~الدنانير، أو عرضا بعينه) .
# واختلف أصحابنا في ذلك على ثلاث طرق:
# ف[الأول] : قال أبو العباس: فيها ثلاثة أقوال:
# أحدها: يتحتم عليه أن يخرج من قيمته.
# والثاني: يتحتم عليه أن يخرج عرضا بقيمة قدر الزكاة.
# والثالث: أنه بالخيار، وأيهما أخرج.. أجزأه.
# و [الطريق الثاني] : قال أبو إسحاق: فيه قولان:
# أحدهما: يتحتم عليه إخراج الزكاة من القيمة.
# والثاني: أنه بالخيار بين إخراج القيمة أو العرض.
# و [الطريق الثالث] : قال أبو علي بن أبي هريرة: فيه قولان:
# PageV03P324
# أحدهما: يتحتم عليه إخراج الزكاة من القيمة.
# والثاني: يتحتم عليه أن يخرج عرضا بقيمة قدر الزكاة.
# وحكى الصيمري طريقة رابعة ليست بمشهورة: أن القول القديم: يجب إخراج ms0839
~~العين إذا كانت برا أو شعيرا، أو ما ينتفع به المساكين، فأما العقار
~~والرقيق: فلا.
# وأما قوله الجديد: فيخرج القيمة بكل حال.
# فإذا قلنا: يتحتم عليه إخراج القيمة، قال المحاملي: وهو الصحيح.. فوجهه:
~~أنها مال وجبت فيه الزكاة، فتحتم الإخراج منها، كالدراهم والدنانير.
# وإذا قلنا: يتحتم عليه إخراج العرض.. فوجهه: حديث سمرة بن جندب - رضي
~~الله عنه -: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمرنا أن نخرج الصدقة
~~من الذي نعده للبيع» . والعرض من الذي يعد للبيع، فوجب أن نخرج الصدقة منه.
# وإذا قلنا: إنه مخير.. فوجهه: أن الزكاة تتعلق بهما، فخير بينهما.
# إذا ثبت هذا: فذكر ابن الصباغ: أن الذي يذهب إليه الشافعي - رحمه الله -
~~في الجديد: (أن زكاة التجارة تجب بالقيمة) . وبه قال مالك، وأحمد، وقال أبو
~~حنيفة: (تجب في العين) .
# قال: وهكذا يحكى عن قول الشافعي - رحمه الله - في القديم الذي يوجب فيه
~~إخراج العين.
# دليلنا للأول: أن النصاب معتبر بالقيمة، فتعلق الوجوب فيها.
### | فرع: يخرج القيمة أو العرض
# إذا كان معه مائة درهم، فاشترى بها مائتي قفيز حنطة للتجارة، فحال الحول،
~~وهي تساوي مائتي درهم.. وجبت عليه الزكاة، فإن قلنا: يجب إخراج القيمة..
# PageV03P325
# أخرج خمسة دراهم. وإن قلنا: يجب إخراج العرض.. أخرج خمسة أقفزة. وإن
~~قلنا: إنه مخير بينهما.. خير بينهما.
# فإن أخرج أربعة أقفزة قيمتها خمسة دراهم، فإن قلنا: يجب إخراج القيمة..
~~لم تجزه الأربعة الأقفزة؛ لأنها من غير جنس ما وجب عليه، فيجب عليه إخراج
~~خمسة دراهم، ولا يرجع بالأقفزة؛ لأن الظاهر أنه تطوع بها. وإن قلنا: يجب
~~عليه إخراج العرض.. لزمه إخراج قفيز خامس، ولا شيء له لزيادة قيمة الأربعة؛
~~لأنه متطوع بذلك. وإن قلنا: إنه مخير.. خير بينهما.
# فإن تأخر إخراج الزكاة، فنقصت قيمة الطعام.. نظرت:
# فإن كان النقصان لسعر السوق بأن رخص الطعام، فصارت قيمته مائة درهم، فإن
~~كان قبل إمكان الأداء.. بنى على إمكان الأداء. فإن قلنا: إن إمكان الأداء
~~من شرائط الوجوب.. فلا زكاة عليه. وإن قلنا: إنه من ms0840 شرائط الضمان.. لزمه
~~إخراج زكاة ما بقي. وإن قلنا: يلزمه إخراج القيمة.. أخرج درهمين ونصفا. وإن
~~قلنا: يلزمه إخراج العرض.. أخرج خمسة أقفزة، قيمتها درهمان ونصف. وإن قلنا:
~~إنه مخير.. خير بينهما. وإن كان النقصان بعد إمكان الأداء:
# فإن قلنا: يجب عليه إخراج القيمة.. لزمه خمسة دراهم؛ لأنه ضامن للنقصان.
~~وإن قلنا: يجب عليه إخراج العوض.. أخرج خمسة أقفزة منها، ولا يلزمه ضمان
~~نقصان القيمة؛ لأن نقصان السوق لا يلزمه مع بقاء العين. وإن قلنا: إنه
~~مخير.. خير بينهما.
# وإن كان نقصان قيمة الطعام، لتغير صفة فيه، فإن كان قبل إمكان الأداء من
~~غير فعله، ولا تفريطه.
# فإن قلنا: إن إمكان الأداء من شرائط الوجوب.. لم يجب عليه زكاة. وإن
~~قلنا: إنه من شرائط الضمان.. وجبت عليه الزكاة لما بقي. فإن قلنا: يلزمه
~~إخراج
# PageV03P326
# القيمة.. أخرج درهمين ونصفا. وإن قلنا: يلزمه إخراج العرض.. لزمه أن يخرج
~~خمسة أقفزة منها. وإن قلنا: إنه مخير.. خير بينهما.
# فإن كان ذلك بعد إمكان الأداء بغير فعله، أو كان قبله بفعله:
# فإن قلنا: يجب إخراج القيمة.. أخرج خمسة دراهم. وإن قلنا: يلزمه أخراج
~~العرض.. لزمه أن يخرج خمسة أقفزة منها، وما نقص من قيمتها، وهو درهمان
~~ونصف. وإن قلنا: إنه مخير.. خير بينهما.
# وإن زادت قيمة الطعام بعد الحول، وقبل إخراج الزكاة، فبلغت قيمته
~~أربعمائة درهم، فإن كان قبل إمكان الأداء:
# فإن قلنا: إن إمكان الأداء من شرائط الوجوب.. وجبت عليه زكاة أربعمائة
~~للحول الأول. فإن قلنا: يجب عليه إخراج القيمة.. أخرج عشرة دراهم. وإن
~~قلنا: يلزمه إخراج العرض.. أخرج خمسة أقفزة قيمتها عشرة دراهم. وإن قلنا:
~~إنه مخير.. خير بينهما.
# وإن قلنا: إن إمكان الأداء من شرائط الضمان، أو كانت هذه الزيادة حدثت
~~بعد إمكان الأداء.. فلا يلزمه زكاة الزيادة للحول الأول. وإن قلنا: يلزمه
~~إخراج القيمة.. أخرج خمسة دراهم. وإن قلنا: يلزمه إخراج العرض.. أخرج خمسة
~~أقفزة قيمتها عشرة دراهم؛ لأن هذه الزيادة في ماله وفي مال المساكين.
# وحكى القاضي أبو الطيب ms0841 وجها آخر: أنه يجب عليه خمسة أقفزة، قيمتها خمسة
~~دراهم؛ لأن هذه الزيادة حدثت بعد وجوب الزكاة، وهي محتسبة في الحول الثاني.
# قال ابن الصباغ: وهذا لا وجه له؛ لأن على هذا القول المستحق خمسة أقفزة
~~منها، أو مثلها من غيرها بصفتها.
# وإن قلنا: إنه مخير.. خير بينهما.
# فإن تلفت هذه الحنطة بعد إمكان الأداء، ثم زادت قيمتها بعد تلفها، فإن
~~قلنا: يجب إخراج القيمة.. لزمه خمسة دراهم. وإن قلنا: يجب إخراج العرض..
~~لزمه خمسة أقفزة من مثلها بقيمتها الآن. وإن قلنا: إنه مخير بينهما.. خير
~~بينهما.
# PageV03P327
# فإن كان عبدا للتجارة، فأصابه عور، فنقصت قيمته.. فهو كالطعام إذا تغيرت
~~صفته.
# وإن كان بعينه بياض، فزال، فزادت قيمته.. فهو كالطعام إذا زادت قيمته.
### | فرع: الحول في مال التجارة
# ] : إذا حال الحول على مال التجارة، وقيمته نصاب، فباعه رب المال قبل
~~إخراج الزكاة.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: الحكم فيه كحكم من باع المال الذي تجب الزكاة في عينه بعد
~~وجوب الزكاة فيه، وقبل إخراجها. وقد مضى الكلام فيه.
# ومنهم من قال: يصح البيع هاهنا، قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أن الزكاة هاهنا، لا تجب في العين، وإنما تجب في القيمة،
~~والقيمة موجودة في العرض وفي ثمنه، وما تجب الزكاة في عينه يزول بزوال
~~العين بالبيع، فافترقا.
### | مسألة: يدفع ربح المضاربة
# ] : إذا دفع رجل إلى رجل ألف درهم قراضا، على أن الربح بينهما نصفان،
~~واشترى العامل بها سلعة، فحال الحول وقد صار المال ألفي درهم.. فمتى يملك
~~العامل حصته من الربح؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يملكه إلا بالمقاسمة.
# والثاني: يملكه بالظهور.. ويأتي توجيههما.
# PageV03P328
# وأما الكلام في الزكاة: فلا يخلو: إما أن يكونا مسلمين أو كافرين، أو
~~أحدهما مسلما والآخر كافرا.
# فإن كانا مسلمين، فإن قلنا: إن العامل لا يملك حصته من الربح إلا
~~بالمقاسمة.. فزكاة الجميع على رب المال، فإن كانت السلعة باقية إلى حلول
~~الحول.. فإنها تقوم، ويزكى الجميع لحول الأصل، وإن بيعت في أثناء الحول،
~~ونض الربح.. فهل يضم الربح ms0842 إلى رأس المال في حوله، أو يستأنف له الحول؟ على
~~ما مضى من الطرق الثلاث.
# فإن أخرج رب المال الزكاة من غير مال القراض.. جاز، وإن أراد إخراجها من
~~مال القراض.. جاز؛ لأنه ملكه، ومن أين يحتسب؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يحتسب من الربح. قال في " التعليق ": وهو الأصح، كمؤن المال.
# والثاني: يحتسب من رأس المال؛ لأن الزكاة دين عليه، وقد ثبت: أن رب المال
~~لو كان عليه دين فقضاه من مال القراض.. لاحتسب من رأس المال، فكذلك هاهنا.
# فعلى هذا: إذا أخرج منه خمسين درهما.. انفسخ القراض فيها، فيبقى رأس
~~المال تسعمائة وخمسين درهما.
# والثالث: يحتسب من كل واحد منهما بحصته؛ لأن الزكاة فيهما.
# فعلى هذا: يبقى رأس المال تسعمائة وخمسة وسبعين درهما.
# وحكى صاحب " الإبانة " [ق \ 147] وجها آخر: إن قلنا: إن الزكاة تتعلق
~~بالعين. احتسب من الربح، كمؤن المال.
# وإن قلنا: تتعلق بالذمة.. احتسب من رأس المال، كما لو قضى منه دينا عليه
~~في ذمته.
# وإن قلنا: إن العامل يملك حصته من الربح قبل المقاسمة.. فإن على رب المال
~~زكاة ألف وخمسمائة، فإن بقيت السلعة إلى آخر الحول.. زكى نصيبه من الربح
~~لحول الأصل، وإن نض الربح قبل الحول.. فهل يضم إلى حول الأصل؟ على الطرق
~~الثلاثة.
# PageV03P329
# وإذا أخرج الزكاة من المال.. فمن أين يحتسب؟ على ما مضى من الأوجه.
# وأما العامل: فلا يضم حول نصيبه إلى حول الأصل؛ لأنه لا يضم مال الرجل
~~إلى مال غيره في الحول، ومن أين ابتداء حوله؟ فيه ثلاثة أوجه، حكاها الشيخ
~~أبو حامد:
# أحدها: من يوم ظهر الربح ولاح. قال: وهو الأصح؛ لأنه يملك حصته من الربح
~~من حين يظهر.
# والثاني: ابتداء حوله من حين يقوم المال على رب المال؛ لإخراج الزكاة،
~~لأنه لا يتحقق الربح إلا بذلك.
# والثالث: ابتداء حوله من حين المقاسمة؛ لأنه لا يستقر ملكه عليه إلا
~~بذلك.
# فإن قلنا: إن ابتداء حوله من حين الظهور، أو من حين التقويم، فإن كان
~~نصيبه يبلغ نصابا، أو معه من ms0843 جنسه ما يبلغ به نصابا، وهو جار في حوله..
~~فعليه الزكاة.
# وإن لم يبلغ نصيبه نصابا، وليس معه ما يتم به نصابا.. فهل يضم نصيبه إلى
~~نصيب رب المال في النصاب؟
# إن قلنا: إن الخلطة تصح في غير المواشي.. ضم نصيبه إلى نصيب صاحب رأس
~~المال.
# وإن قلنا: لا تصح المخالطة في غير المواشي.. فلا زكاة عليه.
# وإن قلنا: إن ابتداء حوله من حين المقاسمة، فإن كان نصيبه يبلغ نصابا، أو
~~معه ما يبلغ به نصابا.. زكاه.
# PageV03P330
# وإن لم يبلغ نصابا.. فلا يتأتى هاهنا ضمه إلى نصيب رب المال؛ لأنهما لما
~~اقتسما.. زالت الخلطة.
# وهل يجب على العامل إخراج زكاة حصته قبل المقاسمة؟ فإن قلنا: إن ابتداء
~~حوله من حين المقاسمة.. لم يجب عليه؛ لأن ماله لم يجر في الحول.
# وإن قلنا: إن ابتداء حوله من حين ظهور الربح، أو من حين التقويم.. فقال
~~البغداديون من أصحابنا: لا يجب عليه الإخراج؛ لأن هذا المال قد لا يحصل له،
~~فأحسن أحواله: أن يكون كالمال الغائب الذي ترجى سلامته، ويخاف تلفه.
# وحكى صاحب " الإبانة " [ق \ 148] فيه ثلاث طرق:
# أحدها: لا يجب عليه، وهو قول القفال؛ لأن ملكه غير مستقر على الربح، فهو
~~كمال المكاتب.
# والثاني: أنها على قولين، كالمال المغصوب؛ لأنه لا يقدر على التصرف بهذا
~~المال كيف شاء، فهو كالمال المغصوب.
# والثالث - وهو قول صاحب " التقريب " -: أن عليه إخراج الزكاة في الحال؛
~~لأن يده تصل إلى هذا المال، ويملك المقاسمة فيه متى شاء، فهو كدين على مليء
~~مقر، بخلاف المغصوب.
# فإذا قلنا: لا يجب عليه الإخراج، وأراد أن يخرج الزكاة من غير مال
~~القراض.. جاز. وإن أراد إخراجها من عين مال القراض.. فهل يجوز؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز، ولرب المال منعه من ذلك؛ لأن الربح وقاية لرأس المال.
# والثاني: يجوز، وهو المنصوص؛ لأن الزكاة وجبت فيه.
# وإن كانا كافرين.. فلا زكاة عليهما.
# وإن كان أحدهما مسلما، والآخر كافرا.. نظرت:
# PageV03P331
# فإن كان رب المال مسلما، والعامل كافرا، فإن قلنا: إن زكاة ms0844 الجميع على رب
~~المال.. وجب عليه إخراج زكاة الجميع على ما مضى.
# وإن قلنا: إنه لا تجب عليه زكاة نصيب العامل.. فعلى رب المال إخراج زكاة
~~رأس المال، وحصته من الربح، على ما مضى، ولا تجب زكاة نصيب العامل على
~~أحدهما.
# وإن كان رب المال كافرا، والعامل مسلما، فإن قلنا: إن العامل لا يملك
~~حصته من الربح إلا بالمقاسمة.. لم يجب عليه في هذا المال زكاة قبل
~~المقاسمة.
# وإن قلنا: يملك العامل حصته بالظهور.. فلا زكاة على المالك في رأس المال
~~وحصته من الربح، وتجب على العامل زكاة حصته.
# وفي وقت ابتداء حوله وجهان:
# أحدهما: من يوم الظهور.
# والثاني: من وقت المقاسمة، ويسقط الوجه الثالث؛ لأن المال لا يقوم هاهنا
~~على رب المال لإخراج الزكاة.
# فإن أراد العامل أن يخرج زكاة نصيبه من الربح - من المال - قبل
~~المقاسمة.. قال الشيخ أبو حامد: لم يجز، وجها واحدا؛ لأن رب المال يقول:
~~أنا كافر، وأنت تعرف ديني، ودخلت على أن لا تؤخذ الزكاة من مال.
# والله أعلم، وبالله التوفيق
# PageV03P332
### | باب زكاة المعدن والركاز
# سمي المعدن معدنا؛ لأنه مقام الجواهر، يقال: عدن بالمكان: إذا أقام به،
~~ولهذا سميت {جنات عدن} [التوبة: 72] [التوبة: 72] ؛ لأنها دار الإقامة.
# والأصل في وجوب الزكاة فيه: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من
~~طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] [البقرة: 267] .
# والمعدن: مما أخرج من الأرض.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقطع بلال بن الحارث المعادن
~~القبلية جلسيها وغوريها» . وأخذ منه الزكاة.
# سميت: (قبلية) ، نسبة إلى ناحية من نواحي ساحل البحر بينها وبين المدينة
~~مسيرة خمسة أيام. وقوله: (جلسيها) : يعني: نجدتها، ونجد يقال له: جلس.
~~وقوله: (وغوريها) نسبة إلى الغور.
# PageV03P333
# وهو إجماع لا خلاف في وجوب الزكاة في المعدن.
### | مسألة: زكاة المعدن
# ] : فإن استخرج الحر المسلم نصابا من الذهب أو الفضة من معدن في موات أو
~~في أرض يملكها.. وجبت عليه الزكاة؛ لما ذكرناه، وإن استخرج ذلك مكاتب أو
~~ذمي.. لم يجب عليه شيء. ms0845
# وقال أبو حنيفة: (يجب على المكاتب) .
# دليلنا: أن ذلك زكاة، فلا تؤخذ من المكاتب والذمي، كزكاة السائمة.
# وإن وجده في أرض مملوكة لغيره.. فهو ملك لصاحب الأرض تجب عليه زكاته إذا
~~قبضه.
# وإن اشترى أرضا، فظهر فيها معدن.. كان مملوكا له، فإن شاء.. عمله، وإن
~~شاء.. تركه، ولا يتعرض له في ذلك أحد.
# وإن وجد في المعدن غير الذهب والفضة، كالحديد والرصاص وغيرهما.. لم تجب
~~فيه الزكاة، وبه قال مالك رحمة الله عليه.
# وقال أبو حنيفة: (تجب في الذهب والفضة، وفي كل ما ينطبع إذا طبع، مثل:
~~الحديد، والرصاص، والصفر، ولا تجب فيما لا ينطبع، مثل: الفيروزج، والزجاج)
~~.
# وقال أحمد رحمة الله عليه: (تجب في كل ما يستخرج من الأرض) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في حجر» .
# PageV03P334
# ولأنه مقوم مستفاد من المعدن، فلم يتعلق به حق المعدن، كالفيروزج، والطين
~~الأحمر مع أحمد؛ فإنه وافق في أنه لا شيء فيه.
### | فرع: وجد دون النصاب
# ] : فإن وجد دون النصاب من الذهب أو الفضة.. فلا شيء عليه. وبه قال مالك،
~~وأحمد وإسحاق، وهذه طريقة البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 149] : إن قلنا: الواجب فيه ربع
~~العشر.. اعتبر فيه النصاب. وإن قلنا: يجب فيه الخمس.. ففيه قولان:
# أحدهما: يعتبر النصاب فيه.
# والثاني: لا يعتبر.
# وقال أبو حنيفة: (لا يعتبر النصاب فيما يؤخذ من المعدن) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون خمس أواق من الورق
~~صدقة، وليس فيما دون عشرين دينارا من الذهب صدقة» . ولم يفرق بين أن يكون
~~من المعدن أو غيره.
### | فرع: كيفية وجود المعدن
# ] : ولا يخلو ما يوجد من المعدن: إما أن يكون مجتمعا، أو متفرقا، فإن كان
~~مجتمعا بأن وجد بدرة واحدة لا غير.. اعتبرت بنفسها، فإن كانت نصابا.. أخرج
# PageV03P335
# عنها الزكاة، وإن نقصت عن النصاب.. لم يجب فيه شيء، وإن كان متفرقا..
~~ففيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن يتصل العمل والنيل، فيضم النيل بعضه إلى بعض في إكمال النصاب،
~~واتصال العمل: هو أن ms0846 يعمل في الوقت الذي جرت العادة بالعمل فيه، واتصال
~~النيل: هو أن لا يحقد المعدن، وحقد المعدن: هو أن لا ينيل شيئا، تقول
~~العرب: حقد المعدن: إذا لم ينل، وحقدت السماء: إذا انقطع مطرها، وسمي
~~الحقد: حقدا؛ لأن من حقد على غيره منعه بره.
# المسألة الثانية: أن ينقطع العمل، ولا ينقطع النيل، ومعنى لم ينقطع
~~النيل، أي: لو عمل، لناله، فإن كان انقطاع العمل لعذر، مثل: إصلاح الآلة،
~~أو هرب العبيد، أو مرضهم.. فإنه إذا عمل بعد زوال العذر.. ضم ما وجده
~~بالعمل الثاني إلى ما وجده بالعمل الأول.
# وإن كان انقطع العمل لغير عذر، بأن قطع العمل باختياره يوما أو يومين..
~~لم يضم ما وجد بالعمل الثاني إلى ما وجده بالعمل الأول، بل يعتبر كل واحد
~~بنفسه؛ لأنه قطعه باختياره.
# PageV03P336
# المسألة الثالثة: أن يتصل العمل، وينقطع النيل اليومين والثالث، ثم يعود
~~النيل، ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا يضم ما وجده بعد انقطاع النيل إلى ما وجده
~~قبله) ؛ لأن النيل هو الأصل، فإذا لم يضم ما وجده بعد قطع العمل بغير عذر
~~إلى ما وجده قبله، فلأن لا يضم ما وجده بعد قطع النيل أولى.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يضم) : وهو الصحيح؛ لأن انقطاع النيل لا
~~صنع له فيه، بخلاف قطع العمل، ولأن العادة أن المعدن لا ينيل على الدوام،
~~وإنما ينيل شيئا بعد شيء، فلو قلنا: لا يضم.. لأدى ذلك إلى إسقاط الزكاة في
~~المعدن.
### | [مسألة: وجد رجلان معدنا]
# ] : إذا وجد رجلان شيئا من المعدن، فإن وجدا نصابين.. وجبت عليهما
~~الزكاة، وإن وجدا أقل من نصابين، فإن قلنا: تثبت الخلطة في غير المواشي..
~~زكيا زكاة الخلطة، وإن قلنا: لا تثبت الخلطة في غير الماشية.. فلا زكاة
~~عليهما؛ لأن كل واحد منهما لم يجد نصابا.
### | مسألة: زكاة المعدن
# ] : الحق الواجب في المعدن زكاة عندنا، وبه قال مالك، وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (ليس بزكاة، ويصرف مصرف الفيء) . وبه قال المزني، وأبو
~~حفص بن الوكيل من أصحابنا.
# دليلنا: أنه ms0847 مستفاد من الأرض، فأشبه الزرع.
# إذا ثبت هذا: فاختلف قول الشافعي في القدر الواجب في المعدن [على ثلاثة
~~أقوال] :
# [الأول] : قال في " الأم " [2/34] و " الإملاء ": (يجب فيه ربع العشر) .
~~وبه قال أحمد، وإسحاق.
# PageV03P337
# قال الشيخ أبو حامد: وبه يفتى، وهو الصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «في الرقة ربع العشر» .
# والقول الثاني: (يجب فيه الخمس) . وبه قال أبو حنيفة؛ لما روي: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي الركاز الخمس، فقيل له: وما الركاز؟
~~فقال: " الذهب والفضة اللذان خلقهما الله تعالى في الأرض يوم خلقها» .
# والقول الثالث: إن وجد بدرة واحدة.. وجب فيها الخمس، وإن وجده بتعب
~~ومؤنة.. وجب فيه ربع العشر؛ لأنه حق يتعلق بالمستفاد من الأرض، فاختلف بخفة
~~المؤنة وثقلها، كالعشر، وهل يعتبر فيه الحول؟ فيه قولان.
# أحدهما: يعتبر فيه الحول، فإذا تم الحول من حين وجده.. أخرج الزكاة عنه؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» .
# والثاني - وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وعامة أهل العلم، وهو الصحيح -:
~~(أنه لا يعتبر فيه الحول، بل إذا وجد نصابا.. أخرج عنه الزكاة في الحال) ؛
~~لأنه مال مستفاد من الأرض، فلم يعتبر فيه الحول، كالحبوب، لأن الحول يراد
~~لتكامل النماء، وهذا قد تكامل نماؤه.
# وأما الخبر: فمحمول على غير المعدن؛ لأنه لا يتكامل نماؤه إلا بالحول،
~~بخلاف المعدن. هذا نقل الشيخ أبي حامد، وأصحابنا البغداديين، وقال المسعودي
# PageV03P338
# [في " الإبانة " ق \ 150] : إن قلنا: إن الواجب في المعدن الخمس.. لم
~~يعتبر فيه الحول كالركاز، وإن قلنا: الواجب فيه ربع العشر.. فهل يعتبر
~~الحول؟ فيه قولان.
### | [فرع: كمل المعدن نصابا]
# ] : قال ابن الحداد: إذا وجد دينارا من المعدن، وفي يده مما سوى المعدن
~~تسعة عشر دينارا.. فإنه يلزمه أن يخرج في الحال ربع عشر الدينار المخرج من
~~المعدن.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذا إذا قلنا: لا يعتبر الحول في المعدن، إلا أن
~~الشافعي نص على هذه المسألة في (الركاز) ، ونقلها ابن الحداد إلى المعدن،
~~ولا فرق ms0848 بينهما؛ لأنه يعتبر فيهما النصاب ولا يعتبر فيهما الحول، وذلك: أنه
~~إذا وجد من المعدن أقل من نصاب، وعنده نصاب من جنسه يجري في الحول.. فإنه
~~يزكي ما وجده من المعدن في الحال، وإذا تم حول النصاب.. زكاه، ويكونان ك:
~~مالين في يده، تم حول أحدهما دون الآخر.
# فإن كان الذي عنده أقل من النصاب، وتم النصاب بالذي وجده من المعدن..
~~فإنه يزكي المأخوذ من المعدن، ويستأنف الحول على الذي بيده من حين تم
~~النصاب، فإذا تم الحول.. زكاه.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذا كرجل معه عشرون دينارا أحد عشر شهرا، ثم بادل
~~بتسعة عشر دينارا منها تسعة عشر دينارا، وبقي في ملكه دينار، فإذا إذا مضى
~~شهر.. أخرج زكاة الدينار؛ لأن النصاب والحول قد وجدا فيه، ويستأنف الحول
~~للتسعة عشر، ولا ينقطع الحول في الدينار؛ لأنه لم يخل عن نصاب في جميع
~~الحول، كما قال الشافعي - فيمن معه أربعون شاة ستة أشهر، ثم باع نصفها
~~مشاعا من رجل -: (إن
# PageV03P339
# الحول لا يبطل في النصف الذي في يده) ؛ لأنه لم يخل من النصاب.
# قال: وقد غلط بعض أصحابنا فيها، فقال: إذا كان معه تسعة عشر دينارا، فوجد
~~دينارا مع آخر الحول أو بعده.. وجب حق المعدن في الدينار، ووجب في التسعة
~~عشر ربع العشر؛ لأن الذي في يده قد حال عليه الحول، والذي وجده في حكم ما
~~حال عليه الحول، فكأنه كان موجودا في جميع الحول.
# قال هذا القائل: فأما إذا وجد الدينار بعد مضي بعض الحول.. لم يجب عليه
~~شيء في التسعة عشر.
# قال القاضي: وهذا خطأ؛ لأن الحول لا ينعقد على الذهب والفضة، مع نقصانه
~~عن النصاب.
# وأما قوله: إذا وجده بعد مضي بعض الحول على التسعة عشر فلا شيء منها..
~~فخلاف نص الشافعي في (الركاز) ، فإنه قال: (لو أخرج زكاة ماله في المحرم،
~~ثم وجد الركاز في صفر، وله مال تجب فيه الزكاة.. كان في الركاز الخمس وإن
~~كان الركاز دينارا) .
### | فرع: وقت وجوب زكاة المعدن
# ] : ووقت ms0849 وجوب الزكاة في المأخوذ من المعدن: عند حصوله في يده، وأما وقت
~~إخراجها: فبعد تمييزه وإخلاصه، ومؤنة التمييز والإخلاص في خاص مال رب
~~المال، وقال أبو حنيفة: (المؤنة من المعدن جميعه) .
# دليلنا: أنها مؤنة للتخليص والتصفية، فكانت على رب المال، كمؤنة تصفية
~~الطعام.
# إذا ثبت هذا: فإذا دفع رب المال زكاة المعدن إلى الساعي قبل تخليصه.. وجب
~~رده على رب المال؛ لأن تخليصه عليه. فإن كان باقيا.. وجب رده. فإن اختلفا
~~في المردود، فقال رب المال: ليس هذا الذي دفعته إليك، وقال الساعي: بل هو
~~الذي دفعته إلي، أو اختلفا في قدره.. فالقول قول الساعي مع يمينه؛ لأنه
~~أمين، فإن ميزه
# PageV03P340
# الساعي.. فإن القدر الذي يحصل منه يجزئ في الزكاة، فإن كان أقل مما يجب
~~عليه.. لزم رب المال دفع التمام، ولا شيء للساعي بعمله؛ لأنه متطوع به.
# وإن كان المأخوذ تالفا.. وجب على الساعي قيمته، كما إذا قبض شيئا بالسوم،
~~فتلف في يده.. وجبت عليه قيمته، فإن كان المدفوع تراب ذهب.. قومه بفضة، وإن
~~كان تراب فضة.. قومه بذهب؛ لئلا يؤدي إلى الربا، فإن اختلفا في قدر
~~القيمة.. فالقول قول الساعي مع يمينه؛ لأنه غارم، ولأنه أمين.
### | فرع: لا يباع المعدن قبل تخليصه
# ] : ولا يجوز بيع تراب المعادن قبل التخليص بذهب ولا فضة ولا بغيرها،
~~وقال مالك: (يجوز) .
# دليلنا: أن المقصود مستور بما لا مصلحة له فيه، فلم يجز بيعه، كتراب
~~الصاغة الذي فيه برادة الذهب والفضة، وقد وافقنا مالك على ذلك.
# قال أبو إسحاق: وأما إذا باع ترابا بعد أن ميز، وأخذ منه الذهب والفضة،
~~ثم وجد فيه فتات يسير.. جاز ذلك؛ لأن المقصود منه نفس التراب دون ما فيه،
~~فجاز بيعه.
### | مسألة: الركاز
# وأما الركاز: فهو المال المدفون في الأرض من زمن الجاهلية، واشتقاقه من
~~قولهم: ركز يركز، يقال: ركز الرمح: إذا غرزه في الأرض، والواجب فيه الخمس،
~~سواء أظهره أو كتمه.
# وقال أبو حنيفة: (هو بالخيار: بين أن يكتمه ولا شيء عليه، وبين أن يظهره
~~ويخرج ms0850 منه الخمس) .
# PageV03P341
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي الركاز الخمس» ، وروى عمرو بن
~~شعيب، عن أبيه، عن جده: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن رجل وجد
~~كنزا في خربة؟ فقال: " إن وجدته في قرية مسكونة، أو في طريق ميتاء.. فعرفه
~~حولا كاملا، وإن وجدته في خربة جاهلية، أو في قرية غير مسكونة.. ففيه وفي
~~الركاز الخمس» .
### | فرع: وجوب حق الركاز
# ] : ولا يجب حق الركاز إلا على من يجب عليه حق الزكاة، فإن وجده مكاتب أو
~~ذمي.. لم يجب عليه شيء، وحكى ابن المنذر عن مالك، والثوري، وأهل الرأي،
~~وأصحاب العراق، والأوزاعي، ورواه أبو ثور، عن الشافعي: (أنه يجب على الذمي
~~الخمس فيما يجده من الركاز) .
# وهذا ليس بصحيح؛ لأنه زكاة، فلم تجب على الذمي، كسائر الزكوات.
# وإن وجدت المرأة أو الصبي ركازا.. كان لهما.
# وقال الثوري: لا يكون لهما.
# دليلنا: أنهما يملكان بجميع أسباب التمليك، فملكا الركاز بالوجود، كالرجل
~~البالغ.
# PageV03P342
### | فرع: أحوال وجود الركاز
# ] إذا وجد ركازا.. فلا يخلو: إما أن يجده في موضع لم يملك قط، أو في موضع
~~قد ملك:
# فإن وجده في موضع لم يملك، وهو الموات الذي لم يحيه أحد قط.. فهو ركاز،
~~ولا فرق في ذلك بين موات دار الإسلام أو موات دار أهل العهد، أو موات دار
~~أهل الحرب.
# وقال أبو حنيفة: (إن وجده في موات دار الإسلام، أو موات دار أهل العهد..
~~فهو ركاز يجب فيه الخمس، وإن وجده في موات دار أهل الحرب.. ملكه غنيمة له،
~~ولا يخمس) . وقال مالك: (يكون بين الجيش) .
# وقال الأوزاعي: (يؤخذ خمسه، والباقي بين الجيش) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي الركاز الخمس» . ولم يفرق بين
~~موات دار الإسلام وغيرها.
# وإن وجده في موضع قد ملك.. نظرت:
# فإن لم يعرف مالكه، مثل: مواضع عاد وقومه.. فالحكم فيه كالحكم فيما وجد
~~في موات؛ لأن ما لا يعرف مالكه بمنزلة ما لم يملك.
# وإن وجده في أرض عرف مالكها، فإن كانت في دار الإسلام، أو ms0851 في دار أهل
~~العهد.. لم يكن ركازا، ولا يملكه، بل يحفظه إلى أن يجد صاحبه، فإن جاء..
~~أعطاه، وإلا كان لبيت المال؛ لأنه مال محرز في ملكه، والظاهر: أن صاحبه
~~أحرزه.
# وإن كان في دار الحرب.. فإنه يكون غنيمة، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال أبو ثور، وأبو يوسف: (ينفرد به الواجد) .
# PageV03P343
# دليلنا: أنا حكمنا بأن الموضع ملك للمشركين، فالظاهر: أن ما كان فيه، فهو
~~لهم.
# وإن وجد الرجل في داره أو أرضه ركازا، فإن قال: هو لي كنت دفنته.. قبل
~~قوله من غير يمين؛ لأن الظاهر أنه له، وإن قال: ليس لي.. قال الشافعي:
~~(فالظاهر أنه ملك لمن أخذ منه تلك الدار) . فإن ورثها من أبيه.. قسم المال
~~بين جميع ورثة الأب، إن ادعوا ذلك، وإن ادعاه بعضهم دون بعض.. دفع إلى من
~~ادعاه نصيبه، ووقف نصيب من لم يدعه.
# وإن قالوا: ليس بملك لأبينا.. فالظاهر: أنه لمن انتقل منه الدار إلى
~~الأب.
# فإن لم يدعه أحد ممن ملك هذه الدار.. قال ابن الصباغ: كان ذلك لقطة.
# وإن اكترى من رجل دارا، فوجد فيها ركازا، فادعى كل واحد منهما: أنه له..
~~قال الشافعي: (فالقول قول المكتري) .
# وقال المزني: القول قول المكري، وهذا خطأ؛ لأن يد المكتري على الدار وما
~~فيها، فكان القول قوله فيما في يده.
# ولا يحكم بأنه ركاز إلا بأن يكون من مال جاهلي، يعلم أن مثله لم يضرب في
~~الإسلام، بأن يكون عليه اسم أحد من ملوك أهل الشرك أو صورة الصلبان، لأن
~~الظاهر أنه لمشرك.
# فأما إذا كان عليه آية من كتاب الله، أو اسم النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، أو أحد من خلفاء المسلمين.. فليس بركاز، بل هو لقطة يجب تعريفها.
### | فرع: بناء المشرك على كنز
# ] : ذكر في " التعليق ": أن أبا إسحاق المروزي قال: إذا بنى المشرك بناء،
~~وكنز فيه كنزا، وبلغته الدعوة، فعاند، ولم يسلم، ثم باد وهلك، فوجدنا ذلك
~~الكنز.. فإنه
# PageV03P344
# يكون فيئا، ولا يكون ركازا؛ لأن الركاز إنما هو من أموال الجاهلية ms0852
~~العادية الذين لم يعرف هل بلغتهم الدعوة، أم لا؟ فأما إذا علم أن الدعوة
~~بلغتهم: كان مالهم فيئا، خمسه لأهل الخمس، وأربعة أخماسه لمن وجده، وإن لم
~~تبلغهم الدعوة.. فهو موهبة من الله تعالى أباحه لنا، فكان ركازا.
### | [فرع: وجد ركازا لا علامة تدل عليه]
# ] : وإن وجد في الموات ركازا لا علامة عليه لمسلم أو لمشرك، كالأواني من
~~الذهب أو الفضة.. فذكر الشيخان أبو حامد، وأبو إسحاق: أن المنصوص للشافعي -
~~رحمه الله -: (أنه لقطة) ؛ لأنه يحتمل أنه لمسلم، ويحتمل أنه لمشرك،
~~والظاهر أنه لقطة.
# ومن أصحابنا من قال: إنه ركاز، وذكر ابن الصباغ: أن هذا قول للشافعي في "
~~الأم " [2/37] ؛ لأن الظاهر منه إذا كان من موات: أنه ركاز.
### | فرع: وجد غير الذهب والفضة
# ] : وإن وجد غير الذهب والفضة.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في الجديد: (لا تجب فيه الزكاة) . وهو الصحيح؛ لأنه مقوم
~~استفيد من الأرض، فلم يجب فيه شيء، كما لو استخرج من المعدن.
# و [الثاني] : قال في القديم: (يخمس كل ما وجد؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «وفي الركاز الخمس» . ولم يفرق) .
# ولا يعتبر الحول فيما يؤخذ من الركاز، قولا واحدا، وهو قول كافة العلماء؛
~~لأنه مستفاد من الأرض، فلا يعتبر فيه الحول، كالحبوب والثمار، والفرق بينه
~~وبين ما يؤخذ من المعدن على القول الضعيف: أن ما يؤخذ من المعدن أخذه بتعب
~~ومؤنة، فلهذا اعتبر فيه الحول، وهذا أخذه بغير تعب ولا مؤنة.
# PageV03P345
### | مسألة: اعتبارالنصاب في الركاز
# مسألة: [اعتبار النصاب في الركاز] : وهل يعتبر النصاب في الركاز؟ فيه
~~قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا يعتبر فيه النصاب، بل تجب الزكاة في قليله
~~وكثيره؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي الركاز الخمس» . ولم يفرق) ،
~~ولأنه مال مخموس، فخمس قليله وكثيره، كالغنيمة.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجب إلا في النصاب) . قال الشافعي: (ولو
~~كنت أنا الواجد، لخمست قليله وكثيره) . وهذا القول هو الصحيح؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «ليس فيما دون مائتي درهم شيء، وليس فيما دون عشرين ms0853
~~مثقالا من الذهب شيء» . ولم يفرق بين الركاز وغيره، ولأنه حق مصروف إلى أهل
~~الصدقات، فاعتبر فيه النصاب، كسائر الزكوات) .
# وأما الخبر الأول: فهو عام، وهذا خاص، والخاص يقدم على العام.
# فعلى هذا: إذا وجد دون النصاب من الذهب أو الفضة، فإن لم يكن معه شيء من
~~جنسه.. لم يجب عليه شيء.
# وإن كان معه شيء من جنسه.. فلا يخلو: إما أن يكون الذي عنده نصابا أو أقل
~~من النصاب:
# فإن كان الذي عنده نصابا.. نظرت:
# فإن وجد الركاز مع حؤول الحول على النصاب.. أخرج الخمس من الركاز، وعن
~~النصاب ربع العشر، نص الشافعي عليه؛ لأن النصاب قد حال عليه الحول، ووجبت
~~فيه الزكاة، والركاز لا يعتبر فيه الحول، فهو كما لو كان موجودا مع النصاب
~~من أول الحول.
# وإن وجد الركاز بعد حؤول الحول على النصاب الذي عنده.. لزمه أن يخرج
~~الخمس عن الركاز، سواء كان قد زكى النصاب الذي عنده، أو لم يزكه، نص عليه
~~الشافعي أيضا؛ لأن ما معه قد حال عليه الحول، والركاز في حكم ما حال عليه
~~الحول.
# PageV03P346
# قال ابن الصباغ: ولا خلاف بين أصحابنا في هاتين المسألتين.
# وإن وجد الركاز قبل حؤول الحول على النصاب الذي عنده، مثل: أن يكون عنده
~~مائتا درهم، فأقامت عنده أحد عشر شهرا، ثم وجد من الركاز مائة درهم.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما - وهو اختيار الشيخ أبي حامد، وأبي إسحاق صاحب " المهذب " -: أنه
~~لا يضم المائة من الركاز إلى ما عنده، بل إذا تم حول النصاب.. زكاه، وإذا
~~تم حول المائة من حين وجدها.. أخرج عنها ربع عشرها؛ لأن النصاب الذي عنده
~~لم يحل عليه الحول، والركاز وإن كان في حكم ما حال عليه الحول، إلا أنه
~~كبعض نصاب حال عليه الحول، فلم تجب فيه عليه زكاة.
# قال الشيخ أبو حامد - رحمه الله -: وهذه ليست بمنصوصة للشافعي - رحمه
~~الله -، ولكنه قد نص على مثلها، فقال: (لو استفاد مائة درهم من الركاز،
~~وليس معه مال سواها.. فلا شيء فيها؛ لأنها دون ms0854 النصاب، فإن وجد بعدها مائة
~~درهم أخرى ركازا.. لم يجب فيها شيء) . فلم يوجب في الثانية شيئا؛ لأن الذي
~~معه لم يحل عليه الحول، ولا هو في حكم مال حال عليه الحول.
# والوجه الثاني - وهو قول القاضي أبي الطيب في " شرح المولدات "، واختيار
~~ابن الصباغ -: أن المائة تضم إلى النصاب وإن كان قبل الحول، ويخرج الخمس عن
~~المائة، وإذا تم حول النصاب.. أخرج عنه ربع العشر.
# واحتجا بنص الشافعي في المسألة قبلها، وهو إذا وجد ما دون النصاب بعد
~~حؤول الحول على النصاب.. أنه يلزمه أن يخرج الخمس عن الركاز، وإن كان الحول
~~الثاني لم يتم على ماله، ولا حكم للحول الذي انقضى قبل وجود الركاز، ولأن
~~الشافعي - رحمه الله - قد قال: (إذا كان ماله دينا أو غائبا، عرف الوقت
~~الذي أصاب فيه الركاز، فإن كان ماله الغائب في يد من وكله، أو من عليه
~~الدين مليئا مقرا به.. فهو كما لو كان المال في يده ويخرج زكاة الركاز) .
~~ولم يعتبر وجوده في آخر جزء من آخر الحول أو بعده.
# PageV03P347
# وأما المسألة التي احتج بها الشيخ أبو حامد: فقال القاضي: أراد الشافعي:
~~إذا وجد المائة الثانية بعد تلف الأولى، فأما إذا وجد الثانية مع بقاء
~~الأولى.. فإنه يخرج من الثانية خمسها؛ لأن الشافعي قال فيها: (فكان كمال
~~يفيده في وقت، فتمر عليه سنة، ثم يفيد آخر في وقت، فتمر عليه سنة، فليس فيه
~~الزكاة) . وأراد: إذا كان الأول قد خرج عن ملكه، وإلا فإذا كان باقيا..
~~وجبت الزكاة في السنة الثانية.
# هذا إذا كان الذي عنده نصابا، فإن كان الذي عنده أقل من نصاب، بأن كان
~~عنده مائة درهم، ثم وجد مائة درهم من الركاز، فإن وجدها مع آخر الحول على
~~المائة، أو بعد الحول.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو المنصوص، وهو قول أبي علي الطبري، والشيخ أبي حامد -: (أنه
~~يجب في المائة التي كانت عنده ربع العشر في الحال، ويجب في المائة التي
~~أخذها ركازا الخمس في الحال) ؛ لأن ms0855 الذي عنده قد حال عليه الحول، وما وجده
~~في حكم ما حال عليه الحول، فهو كما لو كان في يده مائتا درهم من أول الحول
~~إلى آخره.
# والوجه الثاني - وهو قول القاضي أبي الطيب، واختيار ابن الصباغ -: أنه
~~يجب في المائة المأخوذة من الركاز الخمس؛ لأنه لا يعتبر فيها الحول، وقد
~~انضمت إلى المائة الأخرى في النصاب، ولا يجب في المائة التي كانت عنده شيء،
~~حتى يحول عليها الحول من حين تم النصاب؛ لأن الحول لا ينعقد عليها مع
~~نقصانها عن النصاب.
# والوجه الثالث: أنه لا يجب في المائتين شيء في الحال، بل يستأنف بهما
~~الحول من حين تم النصاب، فإذا تم حولهما.. أخرج عنهما ربع العشر؛ لأن ما
~~دون النصاب لا يجري في الحول.
# وإن وجد المائة قبل تمام الحول على المائة التي كانت عنده.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول الشيخين: أبي حامد، وأبي إسحاق -: أنه لا يجب فيهما في
~~الحال شيء، بل يستأنف الحول عليهما من حين تم النصاب، فإذا حال الحول
~~عليهما.. وجب فيهما ربع العشر.
# والثاني - وهو قول القاضي أبي الطيب، وابن الصباغ -: أنه يجب في المائة
~~التي
# PageV03P348
# وجدها من الركاز الخمس في الحال، ويستأنف الحول في المائة الثانية التي
~~كانت عنده من حين تم النصاب، فإذا تم حولها، أخرج عنها ربع العشر..
# ووجههما: ما ذكرناه في المسألة المتقدمة.
### | مسألة: إخراج العبد الركاز
# ] : إذا أمر السيد عبده بإخراج ركاز، أو يعمل في معدن، فوجد مالا، أو
~~وجده من غير إذن السيد.. كان ملكا للسيد، وعليه الزكاة فيه إن كان ممن تجب
~~عليه الزكاة.
# وإن قال له السيد: خذه لنفسك، فإن قلنا: يملك العبد إذا ملك.. فهو للعبد،
~~ولا زكاة على أحدهما فيه. وإن قلنا: لا يملك.. فهو للسيد، وزكاته عليه.
~~وقال الثوري، والأوزاعي، وأبو عبيد: (إذا وجد العبد ركازا.. أرضخ له منه) .
# وقال أبو حنيفة، وأبو ثور: (هو له بعد الخمس) .
# دليلنا: أن كسب العبد ملك للسيد، وذلك من كسبه، فكان للسيد كالصيد.
# والله أعلم، وبالله ms0856 التوفيق
# PageV03P349
### | باب زكاة الفطر
# زكاة الفطر مفروضة، والواجب والمفروض عندنا واحد.
# وقال أبو حنيفة: (هي واجبة، وليست بمفروضة) ؛ لأن الواجب عنده أقل درجة
~~من المفروض، فالمفروض: ما ثبت بالأخبار المتواترة، كالصلوات الخمس،
~~والواجب: ما ثبت بأخبار الآحاد، مثل: الوتر عنده، وهذا خلاف في التسمية لا
~~غير.
# وقال الأصم، وابن علية، وقوم من أهل البصرة: لا تجب زكاة الفطر.
# وبه قال أبو الحسين ابن اللبان الفرضي من أصحابنا.
# دليلنا: ما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض زكاة
~~الفطر على الناس في رمضان صاعا من تمر، أو صاعا من شعير، على كل ذكر وأنثى،
~~حر وعبد من المسلمين» . فلنا منه دليلان:
# أحدهما: قوله: (فرض) بمعنى: ألزم، وحتم، ولا يجوز أن يكون معناه
# PageV03P350
# قدر؛ لأنه قال: (على الناس) ولو كان المراد التقدير.. لقال: للناس.
# والثاني: أنه قال: (زكاة) ، والزكاة: لا تكون إلا مفروضة لازمة..
### | مسألة: الفطرة على المسلم
# ] : قال الشافعي: (ولم يفرضها إلا على المسلمين) .
# وجملة ذلك: أن من قال من أصحابنا: إن الكفار الأصليين غير مخاطبين
~~بالشرائع.. قال: لا تجب عليهم زكاة الفطر، واحتج بقول الشافعي هاهنا: (إلا
~~على المسلمين) . ومن قال من أصحابنا: إن الكفار الأصليين مخاطبون
~~بالشرائع.. قال زكاة الفطر واجبة عليهم.
# ونقول: معنى قوله: (إلا على المسلمين) ، أي: فرض الأداء.
# وإن كان الكافر مرتدا.. فعلى ما ذكرناه من الأقوال الثلاثة في أول
~~الزكاة.
# وأما المكاتب: فالمنصوص للشافعي - رحمه الله - في عامة كتبه: (أنه لا تجب
~~زكاة فطرته في ماله ولا على سيده) . وبه قال ابن عمر، وأبو حنيفة.
# وروى أبو ثور، عن الشافعي: (أن زكاة فطره تجب على سيده) . وبه قال عطاء،
~~ومالك رحمة الله عليهما، وقال أحمد - رحمه الله -: (تجب في كسبه) . وحكاه
~~في " المهذب " وجها عن بعض أصحابنا.
# دليلنا: أن المكاتب ناقص الملك، بدليل: أنه لا تجب عليه زكاة المال، فلم
~~تجب عليه زكاة الفطر؛ كالذمي، والدليل على أنها لا تجب على سيده: أنه معه
~~كالأجنبي، ولهذا يصح البيع بينهما.
### | فرع: وجوب الفطرة ms0857
# ] : ولا تجب زكاة الفطر إلا على من فضل عن قوته وقوت من تلزمه نفقته ليلة
~~الفطر ويومه ما يؤدى في الفطرة، ولا يعتبر ملك النصاب بعد القوت، وبه قال
~~عطاء، ومالك، وأحمد، وإسحاق.
# PageV03P351
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب إلا على من ملك نصابا من الذهب أو الورق أو ما
~~قيمته نصاب)
# دليلنا: ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فرض زكاة الفطر من رمضان على الناس: صاعا من تمر، أو صاعا
~~من شعير، على كل حر وعبد، ذكر وأنثى» . ولم يفرق بين أن يكون واجدا للنصاب
~~أو غير واجد.
# وإن فضل معه نصف صاع.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه إخراجه، كما لو وجبت عليه رقبة، فلم يجد إلا نصفها.
# والثاني: يلزمه، وهو الصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمرتكم
~~بأمر.. فأتوا منه ما استطعتم» .
# ولأنه لو ملك نصف عبد.. للزمه نصف فطرته، فكذلك إذا ملك نصف صاع.. لزمه
~~إخراجه.
# وإن كان معسرا حال الوجوب، ثم أيسر بعد ذلك.. لم يلزمه الإخراج، بل يستحب
~~له. وقال مالك رحمة الله عليه: (يلزمه الإخراج إذا أيسر يوم الفطر) .
# دليلنا: أنه لم يكن موسرا وقت الوجوب، فلم يلزمه إذا أيسر بعد ذلك، كما
~~لو أيسر بعد يوم الفطر.
### | مسألة: وجوب الفطرة على من تجب عليه النفقة
# ] الفطرة تابعة للنفقة، فمن وجبت نفقته على شخص.. وجبت فطرته عليه، فإن
~~كان له ابن صغير معسر، والأب موسر.. فنفقة الابن وفطرته على الأب، قال
~~أصحابنا: وهذا إجماع.
# PageV03P352
# وإن كان الابن صغيرا موسرا.. فنفقته وفطرته في ماله، وبه قال أبو حنيفة،
~~وأبو يوسف.
# وقال محمد بن الحسن: نفقته في ماله، وفطرته على أبيه.
# دليلنا: أن نفقته في ماله، فكانت فطرته في ماله، كالأب.
# وأما إذا كان له ابن ابن، أو ابن بنت صغير معسر.. لزم الجد نفقته وفطرته.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمه) .
# دليلنا: أنه يطلق عليه اسم الولد.. فلزم الجد نفقته وفطرته، كولده الصغير
~~من صلبه.
# وأما الآباء والأجداد ms0858 والأمهات والجدات: فمن كان منهم فقيرا زمنا.. فإن
~~نفقته وفطرته على ابنه، أو ابن ابنه وإن سفل، وإن كان معسرا صحيحا.. فهل
~~تجب نفقته وفطرته على ابنه؟ فيه طريقان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: أنها على قولين.
# والثاني: لا يلزمه، قولا واحدا، ويأتي توجيه ذلك في (النفقات) .
# وأما الولد الكبير: فإن كان معسرا زمنا.. وجبت نفقته وفطرته على الأب
~~أيضا، وإن كان معسرا صحيحا.. بني على الأقوال في وجوبها على الأب الصحيح:
# فإن قلنا: لا تجب نفقته وفطرته، قولا واحدا.. فالابن البالغ الصحيح أولى
~~أن لا تجب نفقته ولا فطرته. وإن قلنا: في الأب قولان.. ففي الولد البالغ
~~الصحيح طريقان:
# أحدهما: أنها على قولين.
# والثاني: لا تجب، قولا واحدا. هذا مذهبنا. وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه
~~فطرة من لا ولاية له عليه، فلا تجب على الأولاد فطرة الوالدين، ولا تجب على
~~الأب فطرة الابن البالغ بحال) .
# PageV03P353
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: " ممن تمونون ". ولم يفرق، وروي عن
~~علي كرم الله وجهه: أنه قال: (من جرت عليك نفقته، فأطعم عنه نصف صاع، من
~~بر، أو صاعا من تمر أو شعير) . ولا يعرف له مخالف.
# فإن كان للوالد أو الولد عبد يحتاج إليه للخدمة.. وجبت نفقته وفطرته على
~~من وجبت عليه نفقة مولاه وفطرته؛ لأنه تابع له.
# وإن كان مستغنيا عن خدمته.. كانت نفقة مولاه وزكاة فطرهما في قيمته،
~~فيباع منه بقدر ذلك، فإن تعذر بيع جزء منه.. بيع جميعه.
### | فرع: فطرة زوجة الأب
# ] : إذا كان له أب يلزمه نفقته، وللأب زوجة.. فهل يلزم الابن فطرة
~~الزوجة.. فيه وجهان، ذكرهما في " الإبانة " [ق \ 151] :
# أحدهما: يلزمه كما يلزمه نفقتها.
# والثاني: لا يلزمه، كما لا يلزم الأب. والأول أصح. وإن كان له ابن تلزمه
~~نفقته، وللابن زوجة.. لم يلزم الأب فطرة الزوجة، كما لا يلزمه نفقتها.
# PageV03P354
### | فرع: تطوع النفقة لا يلزم زكاة الفطر
# ] : وإن تطوع رجل على إنسان بالنفقة.. لم يلزمه زكاة فطرته.
# وقال أحمد رحمة الله عليه: (تلزمه زكاة فطره) .
# دليلنا: أن ms0859 من لا تلزمه نفقته، لا تلزمه فطرته، كما لو لم يتطوع عليه،
~~وعكسه من يلزمه نفقته.
### | فرع: وجوب فطرة العبد والأمة
# ] : ويجب عليه فطرة عبده وأمته المسلمين.
# وقال داود: (لا يجب على السيد، بل يجب على العبد، وعلى السيد أن يتركه
~~ليكتسب ما يؤدي في الفطرة) ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «على كل حر
~~وعبد» .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق،
~~إلا صدقة الفطر في الرقيق» . فدل على وجوبها على السيد.
# وروي عن أبي سعيد الخدري: أنه قال: «كنا نؤدي إذ فينا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في زكاة الفطر عن كل حر وعبد، صاعا من طعام، أو صاعا من
~~شعير، أو صاعا من تمر، أو صاعا من أقط، أو صاعا من زبيب» . فأخبر أنهم
~~كانوا يؤدون عن العبيد، فدل على وجوبها على السيد.
# PageV03P355
# وأما الجواب عن قوله: «على كل حر وعبد» : فمن قال من أصحابنا: إن زكاة
~~العبد تجب على السيد.. قال معناه: عن كل حر وعبد، والعرب تستعمل (على) في
~~موضع (عن) .
# قال الشاعر:
# إذا رضيت علي بنو قشير ... لعمر الله أعجبني رضاها
# وأراد: إذا رضيت عني.
# ومن قال من أصحابنا: إن الزكاة تجب على العبد، ثم يتحملها السيد.. قال:
~~يحمل هذا على الوجوب على العبد، وأما الأداء: فعلى السيد، بدليل حديث أبي
~~سعيد الخدري.
# إذا ثبت هذا: فحكم أم الولد والمدبر والمعتق نصفه.. حكم العبد القن؛ لأنه
~~باق على ملكه.
### | مسألة: زكاة العبيد
# ] : قال الشافعي: (ويؤدي عن عبيده الحضور والغيب وإن لم يرج وجوعهم إذا
~~علم حياتهم) .
# قال الشيخ أبو حامد: إذا غاب له عبد، فأهل شوال، وهو يعلم حياته.. وجبت
~~عليه زكاته، سواء كان آبقا أو غير آبق، وسواء كان يرجو عودته أو لا يرجو؛
~~لأن الزكاة تجب بسبب الملك، والملك موجود وإن لم يكن فيه منفعة، كالعبد
~~الزمن.
# وإن لم يعلم حياته.. فظاهر ما قاله الشافعي - رحمه الله - هاهنا: (أنه لا
~~يجب على السيد) .
# PageV03P356
# وقال في موضع آخر: ms0860 (يزكي عنهم وإن لم يعلم حياتهم) .
# فاختلف أصحابنا فيه على طريقين:
# فمنهم من قال: تجب عليه، قولا واحدا، ولم يجعل لكلام الشافعي دليل خطاب.
# ومنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه، كما لا يجب عليه زكاة ماله الغائب الذي لا يعلم
~~سلامته.
# والثاني: يجب عليه، وهو الصحيح؛ لأن الأصل فيه الحياة، ويخالف زكاة
~~المال، لأنها لا تجب إلا في الأموال النامية، بدليل: أنها لا تجب في البغال
~~والحمير، وهاهنا: تجب الزكاة لأجل الملك، والملك موجود.
# وهكذا ذكر الشيخ أبو حامد، وأصحابنا البغداديون.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": أنه إذا أبق له عبد.. فهل تجب زكاة
~~فطرته؟ على طريقين، ولم يفصل بين أن يعلم حياته أو لا يعلم، وهي طريقة
~~المسعودي [في " الإبانة " ق \ 152] .
# فإذا قلنا: تجب زكاة عبده الغائب الذي لا يعلم حياته.. فهل يجب عليه
~~إخراجها قبل أن يعود إليه؟ ذكر ابن الصباغ في " الشامل ": أن الشيخ أبا
~~حامد حكى عن " الإملاء " قولين:
# أحدهما: يجب.
# والثاني: لا يجب حتى يعود إليه كالمال المغصوب.
# PageV03P357
# قال ابن الصباغ: وهذا يبعد؛ لأن إمكان الأداء شرط في ضمان زكاة المال،
~~والمال الغائب يتعذر فيه الأداء، وزكاة الفطر تجب عما لا يؤدى منه.
### | فرع: زكاة المرهون والمغضوب
# فرع: [تؤدى زكاة المرهون والمغضوب] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ويؤدي
~~عمن كان مرهونا أو مغصوبا) .
# وهذا كما قال: إذا كان له عبد مرهون.. فإنه يجب عليه زكاة فطره؛ لأن ملكه
~~ثابت عليه.
# وإن كان له عبد مغصوب.. فقال البغداديون من أصحابنا: يجب على السيد زكاة
~~فطره، قولا واحدا؛ لبقاء الملك عليه.
# وحكى في " الإبانة " [ق \ 152] : أن من أصحابنا من قال: في زكاته قولان،
~~كالمال المغصوب.
### | فرع: فيما لوملك العبد عبدا
# فرع: [فيما لو ملك العبد عبدا] : وإن ملك عبده عبدا، فإن قلنا: إنه
~~يملك.. لم تجب زكاته على السيد، ولا على العبد، وإن قلنا: إن العبد لا
~~يملك.. كانت زكاة فطرهما على السيد.
### | فرع: زكاة المملوك لاثنين أو أكثر
# ] : وإن كان بين اثنين، أو ms0861 بين جماعة عبد مملوك.. وجب زكاة فطرته على
~~الموالي، على كل مولى بحصته.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب زكاة العبد المشترك على واحد) .
# وقال أحمد - رحمه الله -: (يجب على كل واحد صاع) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «على كل حر وعبد» . ولم يفرق بين
~~أن يكون لواحد أو لأكثر، ولأن نفقته تجب عليهم على قدر أملاكهم، فكذلك زكاة
~~فطرته.
# PageV03P358
### | فرع: زكاة المبعض
# ] : وإن كان نصفه حرا ونصفه عبدا.. وجبت زكاة فطرته عليه وعلى سيده.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب عليه، ولا على سيده) .
# وقال مالك رحمة الله عليه: (يجب على السيد نصف فطرته، ولا شيء على العبد)
~~.
# وقال عبد الملك بن الماجشون؛ يجب على السيد جميع فطرته.
# دليلنا: ما ذكرناه في التي قبلها.
# إذا ثبت هذا: فإن لم يكن بينه وبين السيد مهايأة.. فإن نصف كسبه له،
~~ونصفه لسيده، وكذلك النفقة والفطرة، فإذا أهل شوال، فإن كان العبد يملك نصف
~~صاع فاضلا عن نصف نفقته ليلة الفطر ويومه.. لزمه إخراجه، وإن لم يملك ذلك
~~فاضلا عن نصف نفقته.. لم يجب عليه شيء، ويخرج المولى نصف صاع عنه.
# وإن كان بينهما مهايأة.. فإن النفقة والكسب يدخلان فيها.
# وأما زكاة الفطر: ففيها طريقان، حكاهما في " الإبانة " [ق \ 152] :
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يدخل فيها، قولا واحدا، وهي طريقة أصحابنا
~~البغداديين؛ لأن المهايأة معاوضة كسب يوم بكسب يوم، والفطرة حق لله تعالى،
~~فلا تصح المعاوضة عليها.
# فعلى هذا: إذا أهل شوال في يوم السيد.. فعلى السيد نصف صاع فاضل عن نفقة
~~السيد، وعن جميع نفقة العبد.
# فإن كان العبد يملك نصف صاع.. لزمه إخراجه وإن لم يفضل عن نفقته؛ لأن
~~نفقته في هذا اليوم على السيد، وإن كان يوم الفطر في حق العبد.. فعلى السيد
~~نصف
# PageV03P359
# صاع فاضل عن جميع نفقة نفسه ليلة الفطر ويومه لا غير؛ لأن نفقة العبد في
~~هذا اليوم على نفسه، وعلى العبد نصف صاع فاضل عن جميع نفقته ليلة ms0862 الفطر
~~ويومه.
### | فرع: فطرة العبد المقارض
# ] : وتجب فطرة العبد الذي في يد العامل في القراض.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب) .
# دليلنا: أن ملكه ثابت عليه، فهو كما لو كان بيده.
# وإن كان بيده عبد للتجارة.. وجبت عليه زكاة فطرته، وبه قال مالك رحمة
~~الله عليه.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب عليه) .
# دليلنا: أنه شخص من أهل الفطرة، فوجبت زكاة فطرته، كما لو لم يكن
~~للتجارة.
### | فرع: فطرة الزوجة على زوجها
# ] : ويجب على الرجل فطرة زوجته المسلمة، وبه قال مالك رحمة الله عليه.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه: (لا يجب على الرجل زكاة زوجته) .
# دليلنا: ما روي في حديث ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: " ممن
~~تمونون "، ولأن كل معنى يتحمل بالملك والنسب.. جاز أن يتحمل بالزوجية،
~~كالنفقة، أو نقول: لأنه ملك يستحق به النفقة، فجاز أن يستحق به الفطرة،
~~كالملك، وفيه احتراز من عقد الإجارة.
# وإن كانت الزوجة ممن يخدم مثلها نفسها في العادة.. لم يجب على الزوج أن
~~يخدمها، فإن تطوع وأخدمها بخادم يملكه.. وجبت عليه زكاة فطرته؛ لأنه ملكه،
# PageV03P360
# وإن كان لها خادم تملكه، وتراضيا على أنه يخدمها.. لم يجب على الزوج
~~فطرته، ولا نفقته.
# وإن كانت ممن لا تخدم نفسها في العادة.. وجب على الزوج أن يخدمها بخادم،
~~وهو بالخيار: بين أن يشتري خادما ويتركه في خدمتها، وبين أن يكتري لها
~~خادما.
# وإن كان لها خادم مملوك لها، واتفقا على أنه يخدمها.. جاز، فإن اشترى
~~خادما، وجعله في خدمتها.. وجب عليه فطرته؛ لأنه مملوكه، وإن اكترى لها
~~خادما.. لم يجب عليه فطرته، وإن اتفقا على أن يخدمها مملوكها.. وجب على
~~الزوج نفقته وفطرته.
# وإن نشزت الزوجة.. لم تجب عليه فطرتها، ولا فطرة خادمها؛ لأن نفقتها
~~تسقط، فسقط ما يتبعها.
### | فرع: لا تجب الفطرة على غير مسلم
# ] : ولا يجب عليه إلا فطرة مسلم، فإن كان لمسلم عبد كافر أو زوجة ذمية..
~~لم تجب عليه فطرتهما، وكذلك إذا كان له أب كافر، أو ابن كافر، بأن يسلم ms0863
~~أحدهما، ويبقى الآخر على الكفر.
# وقال أبو حنيفة: (تجب عليه فطرة عبده الكافر اعتبارا بحال المؤدي) .
# فأما الزوجة: فلا تجب عليه فطرتها عنده، مسلمة كانت، أو كافرة.
# دليلنا: ما روي عن ابن عمر: أنه قال: «فرض رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - صدقة الفطر من رمضان على الناس صاعا من تمر أو شعير على كل ذكر
~~وأنثى، حر وعبد من المسلمين»
# وقد روي في الخبر: «طهرة للصائم» . والكافر لا طهرة له.
# PageV03P361
# فأما إذا كان العبد مسلما والسيد كافرا، مثل: أن يكون للكافر عبد كافر،
~~فأسلم العبد، فقبل أن يزال ملكه عنه أهل شوال.. فهل يجب على السيد فطرته؟
~~إن قلنا: إن زكاة الفطر تجب على السيد.. لم يجب عليه هاهنا؛ لأنه ليس من
~~أهل الوجوب.
# وإن قلنا: إن الفطرة تجب على العبد، ثم يتحملها السيد.. وجب على السيد
~~أداؤها هاهنا؛ لأن الوجوب كان على المسلم.
### | مسألة: يؤدي الفقير بما زاد عن نفقته
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن لم يكن عنده بعد القوت ليومه إلا ما
~~يؤدي عن بعضهم.. أدى عن بعضهم) .
# وجملة ذلك: أنه إذا فضل عن قوته وقوتهم ليلة الفطر ويومه ما يؤدي عنهم
~~لزمه أن يؤدي عنهم على ما مضى.
# وإن لم يجد إلا ما يؤدي عن بعضهم.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال بظاهر كلام الشافعي - رحمه الله -، وأنه إذا فضل عنده صاع..
~~أخرجه عمن شاء منهم؛ لأن زكاة الكل واجبة عليه. قال شيخ أبو حامد في "
~~التعليق ": وهذا ظاهر المذهب. ومنهم من قال: يخرجه عنهم جميعا. حكاه في "
~~الإبانة " [ق \ 153] ، وهو غريب.
# ومن أصحابنا من قال: يجب عليه أن يخرج أولا عن نفسه، ثم هو بالخيار في حق
~~الباقين؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ابدأ بنفسك، ثم بمن تعول» .
# PageV03P362
# ومن أصحابنا من قال: يجب عليه أن يبدأ بفطرة نفسه، ثم بفطرة الزوجة؛
~~لأنها تجب بحكم المعاوضة، ثم بابنه الصغير؛ لأن نفقته ثبتت بنص القرآن، ثم
~~بأبيه قبل أمه؛ لأنه لو كان الابن معسرا، لكان الأب ينفق ms0864 عليه قبل أمه، ثم
~~بأمه قبل الابن الكبير؛ لأن حالها آكد، ثم بالابن الكبير المعسر.
# ومن أصحابنا من قال: يقدم الابن الكبير المعسر على الأب والأم؛ لأن النص
~~ورد بنفقة الولد.
# ومن أصحابنا من قال: تقدم الأم على الأب؛ «لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~للذي قال: من أبر؟ قال: " أمك "، ثم عاد، فقال: " أمك " ثلاث مرات، ثم قال:
~~ومن؟ قال: أباك»
# ومن أصحابنا من قال: هما سواء، فيخرج عن أيهما شاء.
# PageV03P363
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: تقدم فطرة الأقارب على فطرة الزوجة؛ لأنه
~~يقدر على إزالة سبب الزوجية بالطلاق، ولا يقدر على إزالة سبب القرابة.
# ومنهم من قال: تقدم فطرة الزوجة على فطرة نفسه؛ لأنها تجب بحكم المعاوضة.
### | فرع: ممن تطلب الفطرة ابتداء
# ] : ومن وجبت فطرته على غيره.. فهل تجب على المؤدي ابتداء، أو على المؤدى
~~عنه، ثم يتحملها المؤدي؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنها وجبت على المؤدي ابتداء؛ لأنها تجب في ماله.
# والثاني: أنها وجبت على المؤدى عنه؛ لأنها تجب لتطهيره، فإن أخرجها
~~المؤدى عنه، مثل: أن تخرج الزوجة فطرتها من مالها، أو الأب أو الابن إذا
~~كانا فقيرين وقت الوجوب، ثم اقترضا أو اكتسبا مالا بعد الوجوب، وأخرجاه عن
~~زكاة فطرهما، فإن أخرجوا ذلك بإذن المؤدي.. جاز، كما لو أخرج عنه زكاة ماله
~~بإذنه، وإن كان بغير إذنه، فإن قلنا: إنها وجبت على المؤدي ابتداء.. لم
~~يجز، كما لو أخرج عن غيره زكاة ماله بغير إذنه. وإن قلنا: إنها وجبت على
~~المؤدى عنه ابتداء.. جاز.
### | فرع: موسرة وزوجها معسر
# ] : وإن كانت له زوجة موسرة، وهو معسر.. فقد قال الشافعي - رحمه الله -:
~~(أحببت لها أن تخرجها، ولا يتبين لي أن يجب عليها) ، وقال في موضع آخر
~~بعدها: (إذا زوج السيد أمته بعبد أو مكاتب أو حر معسر.. أن على السيد
~~فطرتها) .
# واختلف أصحابنا فيها:
# PageV03P364
# فمنهم من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى، وجعلهما على قولين:
# أحدهما: لا يجب على الحرة ولا على سيد الأمة، لأن المخاطب بها هو ms0865 الزوج،
~~فإذا أعسر، وعجز عنها.. لم يجب على غيره.
# والثاني: يجب عليهما؛ لأن الفطرة كانت في الأصل واجبة على الحرة، وعلى
~~سيد الأمة، وإنما انتقلت عنهما بالزوجية، فإذا لم يكن من انتقلت إليه عنها
~~بالزوجية من أهل التحمل.. عادت إلى من كانت عليه.
# ومن أصحابنا من قال: يبنى ذلك على: أن الفطرة وجبت ابتداء على الزوج، أو
~~على الزوجة، ثم يتحمل عنها الزوج، فإن قلنا: إنها وجبت ابتداء على الزوج..
~~لم يجب على الزوجة ولا على سيد الأمة. وإن قلنا: إنها وجبت على الزوجة.. لم
~~يتحملها الزوج، ووجبت على الزوجة وعلى سيد الأمة؛ لأن الوجوب كان عليهما،
~~والزوج يتحمل، فإذا عجز.. بقي الوجوب في محله.
# وهذا القول يوافق الأول في الحكم، وإنما خالفه في السبيل؛ لأن الأول
~~يقول: هما قولان أصليان، والثاني يقول: هما مبنيان.
# وقال أبو إسحاق: بل المسألتان على ظاهرهما، فيجب على السيد، ولا يجب على
~~الحرة الموسرة؛ لأن الحرة يجب عليها تسليم نفسها ليلا ونهارا، فانتقلت
~~فطرتها عنها بغير اختيارها، والسيد لا يجب عليه تسليم الأمة ليلا ونهارا،
~~وإنما يجب عليه بالليل لا غير، ولا يجب على الزوج نفقتها ولا فطرتها، فإذا
~~تطوع السيد بتسليمها ليلا ونهارا.. لم يسقط عنه ما وجب عليه من النفقة
~~والفطرة بذلك.
### | مسألة: وقت دفع الفطرة
# ] : ومتى تجب زكاة الفطر؟ فيه قولان مشهوران:
# أحدهما - قاله في القديم -: (أنها تجب بطلوع الفجر من يوم الفطر) . وبه
~~قال أبو حنيفة وأصحابه، وأبو ثور، وهي إحدى الروايتين عن مالك رحمة الله
~~عليه؛
# PageV03P365
# لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أغنوهم عن الطلب في هذا اليوم» . وأراد
~~به: يوم الفطر، فدل على أنه وقت الوجوب.
# ولما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما -: أنه قال: «فرض رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صدقة الفطر من رمضان» . والفطر منه يكون يوم الفطر.
# ولأنه حق يتعلق بمال مخرج في يوم عيد، فتعلق باليوم، كالأضحية.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يجب بغروب الشمس من آخر يوم من شهر رمضان)
~~. وبه قال ms0866 الثوري، وأحمد، وإسحاق، وهو الرواية الأخرى عن مالك رحمة الله
~~عليه؛ لما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض زكاة الفطر
~~طهرة للصائم من اللغو والرفث» . فينبغي أن يجب ذلك على من أدرك جزءا من
~~الصوم، ولما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما -: أنه قال: «فرض النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صدقة الفطر من رمضان» . والفطر منه إذا غابت الشمس من آخر
~~يوم منه.
# وحكى المسعودي في [" الإبانة " ق \ 115] قولا ثالثا غريبا: أنه لا تجب
~~إلا بغروب الشمس، وبطلوع الفجر من يوم الفطر. وقال بعض أصحاب مالك: لا تجب
~~إلا بطلوع الشمس من يوم الفطر. وهذا ليس بشيء؛ لما ذكرناه للقولين.
# فإن تزوج امرأة أو رزق ولدا، أو اشترى رقيقا، فغربت الشمس ليلة الفطر،
~~وهم عنده.. وجبت عليه زكاة فطرهم على القول الجديد.
# PageV03P366
# وإن لم يطلع الفجر وهم عنده، فإن قلنا بقوله القديم.. لم يجب عليه زكاة
~~فطرهم إلا إذا طلع الفجر، وهم عنده وإن لم يكونوا عنده عند غروب الشمس. وإن
~~قلنا بالقول الثالث.. لم تجب عليه زكاة فطرهم، حتى تغرب الشمس ليلة الفطر،
~~ويطلع الفجر من يوم الفطر وهم عنده.
# وإن دخل عليه الوقت، وهم عنده، فماتوا قبل أن يتمكن من أداء الزكاة
~~عنهم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تجب عليه زكاة فطرهم، كما لا تجب عليه زكاة المال إذا هلك
~~المال قبل التمكن من أداء زكاته.
# والثاني: يجب عليه، كما لو ظاهر من امرأته، ووجبت عليه الكفارة، ثم ماتت
~~قبل أن يتمكن من تحصيل الرقبة، فإنها لا تسقط عنه.
### | فرع: تعجيل زكاة الفطر
# ] : ويجوز تقديم زكاة الفطر من أول شهر رمضان، ولا يجوز إخراجها قبل دخول
~~شهر رمضان.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# وقال أحمد: (يجوز إخراجها قبل يوم الفطر بيوم أو يومين، ولا يجوز قبل
~~ذلك) .
# دليلنا: أن الزكاة تتعلق بسببين: الصوم، والإفطار في آخر الشهر، فإذا وجد
~~أحدهما.. جاز تقديمها على الآخر، ولا يجوز قبلهما، كزكاة المال: كما لو
~~أراد أن يخرج زكاة ms0867 المال قبل أن يملك النصاب.
# والمستحب: أن يخرجها يوم العيد قبل الصلاة؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر بزكاة الفطر أن تخرج قبل خروج الناس إلى الصلاة»
~~.
# PageV03P367
# فإن أخرجها بعد الصلاة يوم العيد وقبل خروج يوم الفطر.. لم يأثم، وإن
~~أخرها عن يوم الفطر.. أثم بذلك، وإذا أخرجها بعد ذلك.. أجزأه.
# وحكي عن ابن سيرين، والنخعي: أنهما كانا يرخصان في تأخيرها عن يوم الفطر.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أغنوهم عن الطلب في هذا اليوم» .
# وروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض زكاة الفطر طهرة
~~للصائم من اللغو والرفث، وطعمة للمساكين، من أداها قبل الصلاة.. فهي زكاة
~~مقبولة، ومن أداها بعد الصلاة.. فهي صدقة من الصدقات» . فدل على ما قلناه.
### | مسألة: مات بعد إهلال شوال
# ] : وإذا مات رجل، وخلف عبدا، ولا دين عليه:
# فإن مات بعدما أهل شوال.. فإن زكاة فطرهما قد وجبت على السيد، فإن أخرجها
~~الورثة من غيره، أو من أموالهم.. استقر ملكهم على العبد، وإلا بيع جزء من
~~العبد، وأخرجت منه زكاة الفطر. وإن تعذر ذلك.. بيع جميعه، وأديت زكاة
~~فطرهما منه، وقسم باقي الثمن بين الورثة.
# وإن مات بعدما أهل شوال، وعليه دين، وله مال سوى العبد.. فإن فطرة السيد،
~~وفطرة العبد، والدين قد وجبت في ذمة السيد.
# فإن اتسع المال للجميع.. قضى الجميع، وإن ضاق المال.. فإن فطرة السيد،
~~والدين على ثلاثة أقوال:
# أحدها: تقدم الفطرة؛ لأنها دين لله، فكان أحق بالتقديم.
# والثاني: يقدم الدين؛ لأنه دين للآدمي، وهو شحيح.
# PageV03P368
# والثالث: أنهما سواء؛ لتساويهما في الوجوب.
# وأما فطرة العبد والدين: ففيهما طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: هي كفطرة السيد مع الدين، على هذه الأقوال
~~الثلاثة.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: تقدم فطرة العبد على الدين، قولا واحدا؛
~~لأنها تتعلق بالعين، والدين متعلق بالذمة.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا غلط؛ لأن فطرة العبد لا تتعلق أيضا بالعين،
~~وإنما هي بالذمة.
# فإن مات السيد قبل أن ms0868 يهل شوال، وعليه دين:
# فإن قلنا: إن الدين لا يمنع انتقال الملك إلى الورثة، وهو المذهب.. فإن
~~فطرة العبد تجب على الورثة؛ لأنه ملك لهم، وكونه كالمرهون بالدين لا يمنع
~~وجوب الفطرة، كما لو كان له عبد مرهون.
# وإن قلنا بقول أبي سعيد الإصطخري، وأن الدين يمنع انتقال الملك إلى
~~الورثة. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد: لا تجب زكاة فطرة العبد على أحد؛ لأن
~~الميت لا يجب عليه شيء، ولا تملكه الورثة.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: تجب زكاة فطره في تركة الميت؛ لأنه
~~باق على ملكه.
### | فرع: فطرة العبد الموصى به على من يملكه وقت الوجوب
# ] : إذا أوصى رجل لرجل بعبد يخرج من ثلثه، فأهل شوال، ثم مات الموصى له..
~~فإن زكاة العبد على الموصي؛ لأنه على ملكه وقت الوجوب، وإن مات الموصي، ثم
~~قبل الموصى له الوصية، ثم أهل شوال.. فإن زكاة العبد على الموصى له؛ لأنه
~~على ملكه وقت الوجوب.
# PageV03P369
# وإن مات الموصي، ثم أهل شوال قبل أن يقبل الموصى له الوصية:
# فإن قلنا: برواية ابن عبد الحكم، عن الشافعي - رحمه الله -: (أن الموصى
~~له يملك الموصى به بنفس الموت) .. فإن فطرة العبد على الموصى له، سواء قبل
~~أو لم يقبل؛ لأن الملك قد حصل له؛ لأنه وإن رد الوصية بعد هذا.. فإن الملك
~~يحصل للورثة بنفس الرد.
# وإن قلنا: إن الملك مراعى في الموصى به.. نظرت:
# فإن قبل الموصى له بالعبد.. تبينا أنه ملكه بالموت، فيجب عليه زكاة
~~العبد.
# وإن لم يقبل.. تبينا أن ملكه انتقل إلى الورثة بالموت، فتكون زكاة العبد
~~عليهم.
# وإن قلنا: إن الموصى له لا يملك إلا بالموت والقبول.. ففيه وجهان حكاهما
~~في " الإبانة " [ق \ 153] :
# أحدهما - وهو طريقة أصحابنا البغداديين -: أن زكاة العبد تجب في تركة
~~الميت؛ لأنه مبقى على ملكه وقت الوجوب.
# والثاني: لا يجب على أحد؛ لأن الميت لا يمكن الإيجاب عليه.
# فإن مات الموصي، ثم أهل شوال، ثم مات الموصى له قبل القبول:
# فإن قلنا برواية ms0869 ابن عبد الحكم.. فزكاة العبد في تركة الموصى له.
# وإن قلنا: إنه مراعى، فإن قبل ورثة الموصى له الوصية.. تبينا أن الملك
~~وقع لمورثهم بموت الموصي، فتكون فطرة العبد في تركة الموصى له، وإن ردوا..
~~تبينا أن الملك وقع لورثة الموصي بموته، فتكون فطرة العبد عليهم.
# وإن قلنا: لا يملك إلا بالقبول.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المشهور -: أنها في تركة الموصي.
# والثاني: لا تجب على أحد.
# PageV03P370
# وإن مات الموصي، ثم مات الموصى له قبل القبول، ثم أهل شوال:
# فإن قلنا برواية ابن عبد الحكم.. كانت الفطرة هاهنا على ورثة الموصى له.
# وإن قلنا: إن الملك مراعى.. نظرت:
# فإن قبل ورثة الموصى له الوصية ... كانت الفطرة عليهم؛ لأن مورثهم ملك
~~العبد بموت الموصي، ثم مات، وجاء وقت الوجوب وهو في ملكهم.
# وإن لم يقبلوا، أو ردوا الوصية.. كانت الفطرة على ورثة الموصي.
# وإن قلنا: إن الملك يحصل بالقبول.. فعلى الوجهين الأولين:
# أحدهما: تجب في تركة الموصي.
# والثاني: لا تجب على أحد.
### | فرع: الوصية لرجل بالرقبة ولآخر بالمنفعة
# ] : ذكر الشيخ أبو حامد: أن الشافعي قال في الأم [2/55] : (لو أوصى لرجل
~~برقبة عبد، ولآخر بمنفعته، وقبلا الوصية، ثم أهل شوال.. فإن فطرة العبد على
~~الموصى له بالرقبة؛ لأنها تتعلق بالرقبة، ومالك المنفعة كالمستأجر) .
# قال ابن الصباغ: وهكذا ينبغي أن تجب النفقة عليه.
# قلت: وقد حكى في " المهذب " في نفقته ثلاثة أوجه:
# أحدها: تجب على الموصى له بالرقبة.
# والثاني: أنها على الموصى له بالمنفعة.
# والثالث: أنها في كسبه، فينبغي أن تكون زكاة فطره كنفقته.
### | فرع: فطرة العبد في مدة الخيار
# ] : إذا اشترى عبدا، فأهل شوال في خيار المجلس أو الشرط:
# فإن قلنا: إن المشتري يملك بنفس العقد.. فإن الفطرة تجب عليه، سواء اختار
~~البيع أو فسخه بعد ذلك.
# PageV03P371
# وإن قلنا: لا يملكه إلا بالعقد، وانقضى الخيار.. كانت الفطرة على البائع،
~~سواء اختار البيع أو فسخه بعد ذلك.
# وإن قلنا: إن الملك موقوف.. كانت الفطرة موقوفة أيضا، فإن اختار البيع..
~~كانت الفطرة على المشتري، ms0870 وإن فسخاه.. كانت الفطرة على البائع.
### | فرع: وجوب الفطرة على أهل البادية
# ] : زكاة الفطر واجبة على أهل البادية، وروي ذلك عن ابن الزبير.
# وقال عطاء، والزهري، وربيعة رحمة الله عليهم: لا يجب عليهم.
# دليلنا: عموم حديث ابن عمر، وابن عباس - رضي الله عنهم -؛ ولأنه مسلم
~~موسر بها.. فوجبت عليه، كأهل القرى.
### | مسألة: ما يجب في صدقة الفطر
# ] : الواجب في الفطرة: صاع من أي جنس كان من الطعام، وروي ذلك عن أبي
~~سعيد الخدري - رضي الله عنه -، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق، والحسن
~~البصري، وأبو العالية، وأبو الشعثاء جابر بن زيد رحمة الله عليهم.
# وقال أبو حنيفة: (الواجب من البر نصف صاع) ، وروي ذلك عن أبي بكر الصديق،
~~وعثمان بن عفان، وابن مسعود، وجابر بن عبد الله، وأبي هريرة، وابن الزبير،
~~ومعاوية، وأسماء - رضي الله عنهم -.
# واختلفت الرواية فيه عن علي، وابن عباس - رضي الله عنهم -.
# وقال ابن المنذر: لا يثبت ذلك عن أبي بكر، وعثمان - رضي الله عنهما -.
# وعن أبي حنيفة في الزبيب روايتان:
# إحداهما: (صاع) .
# والثانية: (نصف صاع) .
# PageV03P372
# دليلنا: ما روي عن أبي سعيد الخدري: أنه قال: «كنا نخرج إذ فينا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في زكاة الفطر صاعا من طعام، أو صاعا من شعير،
~~أو صاعا من تمر، أو صاعا من زبيب، أو صاعا من أقط، عن كل صغير وكبير، حر أو
~~مملوك، فلم نزل نخرجه حتى قدم معاوية المدينة، فكلم الناس على المنبر، فكان
~~فيما تكلم به أن قال: إني أرى مدين من تمر الشام تعدل صاعا من تمر، فأخذ
~~الناس بذلك، وأنا لا أخرج إلا ذاك» .
# ولأنها زكاة تتعلق بالحبوب، فاستوى فيها الحنطة والشعير، كالعشر.
# إذا ثبت هذا: فالصاع: أربعة أمداد، والمد: رطل وثلث بالبغدادي، فصار خمسة
~~أرطال وثلث رطل، وبه قال مالك، وأحمد رحمة الله عليهما.
# وقال أبو حنيفة: (الصاع: أربعة أمداد، إلا أن المد رطلان، فتصير ثمانية
~~أرطال) .
# دليلنا: أن الرشيد لما حج.. جمع بين مالك رحمة الله عليه وأبي يوسف، فقال ms0871
~~له مالك رحمة الله عليه: كم الصاع؟ فقال: ثمانية أرطال، فأحضر مالك أهل
~~المدينة بصيعانهم، فمنهم من قال: حدثني أبي، عن جدي: أنه قال: دفع إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - الفطرة بهذا الصاع. ومنهم من يقول: حدثتني
~~أمي، عن جدتي: أنها أخرجت الفطرة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بهذا
~~الصاع، فعايروها، فوجدوها خمسة أرطال وثلثا، فرجع أبو يوسف إلى قول مالك
~~رحمة الله عليه.
# PageV03P373
# قال ابن الصباغ: والأصل في الطعام الكيل، وإنما قدره العلماء بالوزن،
~~لئلا تختلف المكاييل. ويبطل فيها النقل.
### | مسألة: ما يجزئ من الأصناف في الفطرة
# واختلف أصحابنا في جنس المخرج في زكاة الفطر:
# فقال عامتهم: لا يجزئه إلا من غالب قوت بلده، وإن كان يقتات دونه؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أغنوهم عن الطلب في هذا اليوم» . وغناهم إنما
~~يحصل بقوت البلد. قال المحاملي: وهذا هو المذهب. ومن أصحابنا من قال: يجوز
~~من كل قوت؛ لحديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -: أنه قال: «كنا نخرج
~~صاعا من طعام، أو صاعا من أقط، أو صاعا من شعير، أو صاعا من تمر، أو صاعا
~~من زبيب» . وأهل المدينة لم يكونوا يقتاتون ذلك كله، فدل على أنه يجوز
~~التخيير.
# وقال أبو عبيد بن حرب: الواجب من غالب قوت المخرج. واختاره الشيخ أبو
~~حامد، قال: لأن الشافعي - رحمه الله - قال: (وأي قوت كان الأغلب على رجل..
~~أدى منه) ، ولأنه لما وجب عليه أداء ما فضل من قوته.. وجب من غالب قوته.
# ومن قال بالأول.. قال: أراد الشافعي: إذا كان الرجل يقتات غالب قوت
~~البلد.
# إذا ثبت هذا: فإن عدل عن قوت البلد، أو عن قوته، إلى قوت غيره، فإن كان
~~الذي عدل إليه أعلى منه.. أجزأه.
# PageV03P374
# وإن كان أدنى.. ففيه قولان:
# أحدهما: يجزئه، وبه قال أبو حنيفة، وأبو إسحاق المروزي؛ لأن الخبر ورد
~~بالتخيير.
# والثاني: لا يجزئه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أغنوهم عن الطلب في
~~هذا اليوم» . والغنى لا يحصل بدون قوت البلد. ومن قال بهذا.. قال: ms0872 أراد
~~بالخبر: التمر لمن قوته التمر، والبر لمن قوته البر.
# وقد اختلف في البر والتمر:
# فقال قوم: البر أفضل.
# وقال آخرون: بل التمر أفضل.
# وإن كان في بلد قوتهم أجناس مختلفة، وهي كلها غالبة.. فالأفضل أن يخرج من
~~أفضلها، ومن أيها أخرج.. جاز.
# وقال أحمد رحمة الله عليه: (لا يجوز إلا من الأجناس الخمسة المنصوص
~~عليها) .
# دليلنا: أنه قوت معتاد، فأجزأ، كالخمسة المنصوص عليها.
### | فرع: فيمن قوتهم الأقط
# وإن كان في موضع قوتهم الأقط.. فهل يجزئ؟ فيه طريقان:
# [الطريق الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يجزئه. قال الشيخ أبو حامد: وهو الأقيس؛ لأنه قوت لا تجب فيه
~~الزكاة، فأشبه اللحم.
# PageV03P375
# والثاني: يجزئه. قال: وهو الأشبه بالسنة؛ لحديث أبي سعيد الخدري - رضي
~~الله عنه -.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: يجزئه، قولا واحدا؛ لما ذكرناه.
# فإذا قلنا: لا يجزئه الأقط.. لم يجزئه إخراج اللبن.
# وإن قلنا: يجزئه إخراج الأقط.. فهل يجزئه إخراج اللبن؟
# قال أصحابنا البغداديون: يجزئه إخراج اللبن مع وجود الأقط، ومع عدمه؛
~~لأنه أكمل منه، ويجزئه إخراج الجبن؛ لأنه مثله.
# وذكر المسعودي [في " الإبانة " ق \ 154] : إذا قلنا يجزئه الأقط.. فهل
~~يجزئه اللبن؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه؛ لما ذكرناه.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأنه يدخر، وأما المصل: فلا يجزئه؛ لأنه لبن منزوع
~~الزبد.
### | فرع: فاقد القوت
# ] : وإن كان في بلد لا قوت فيه.. أخرج من قوت أقرب البلاد إليه، ولا يجوز
~~أن يخرج من جنسين، كما لا يجوز في كفارة اليمين: أن يكسو خمسة، ويطعم خمسة.
# وإن كان عبد بين شريكين قوتهما مختلف.. ففيه ثلاثة أوجه:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: يخرجان من أدنى القوتين؛ لأنها لا تتبعض.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: يخرج كل واحد منهما نصف صاع من قوته؛ لأنه
~~لا يتبعض ما وجب عليه.
# PageV03P376
# و [الثالث] : من أصحابنا من قال: يعتبر قوت العبد أو قوت البلد الذي هو
~~فيه؛ لأن ذلك يجب طهرة له، فاعتبر حاله.
### | فرع: جواز الحب القديم لا المسوس
# ] : ولا يجوز إخراج حب ms0873 مسوس؛ لأن السوس قد أكل جوفه.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن أخرج من طعام قديم لم يتغير طعمه، إلا
~~أن قيمته أقل من قيمة الحديث.. أجزأه؛ لأن القدم ليس بعيب) .
# ولا يجوز إخراج الدقيق والسويق، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد رحمة الله عليهما: (يجوز) . وبه قال أبو القاسم
~~الأنماطي من أصحابنا، وهذا ليس بصحيح؛ لأنه ناقص المنفعة، فلم يجز، كالخبز.
# وبالله التوفيق
# PageV03P377
### | باب تعجيل الزكاة
# كل مال وجبت فيه الزكاة بالنصاب والحول، إذا ملك النصاب.. جاز تعجيل
~~الزكاة فيه قبل مضي الحول، وكذلك يجوز تعجيل كفارة اليمين بعد الحلف، وقبل
~~الحنث، وبه قال ابن عمر - رضي الله عنهما -، وعطاء، والأوزاعي، وأحمد،
~~وإسحاق.
# وقال ربيعة، وداود: (لا يجوز التقديم فيهما) .
# وقال أبو حنيفة: (يجوز تقديم الزكاة قبل الحول، ولا يجوز تقديم الكفارة
~~قبل الحنث) .
# وقال مالك: (يجوز تقديم الكفارة، ولا يجوز تقديم الزكاة قبل الحول) . وبه
~~قال أبو عبيد بن حرب.
# دليلنا: ما روى علي - رضي الله عنه -: «أن العباس - رضي الله عنه - سأل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن تعجيل صدقته قبل أن تحل، فرخص له» .
# PageV03P378
# ولأنه حق مال يجب بسببين يختصان به.. فجاز تقديمه بعد وجود أحد سببيه،
~~ككفارة اليمين عند مالك رحمة الله عليه.
# فقولنا: (حق مال) احتراز من حقوق الأبدان.
# وقولنا: (يجب بسببين) احتراز من الحقوق التي تجب بسبب واحد، وهي زكاة
~~الركاز.
# وقولنا: (يختصان به) احتراز من الحرية والإسلام؛ لأنهما - وإن كانا سببين
~~تجب الزكاة بهما - فلا يختصان بالزكاة؛ لأن ذلك معتبر في غير الزكاة.
# وهل يجوز تعجيل الزكاة لعامين، أو أكثر؟ فيه وجهان:
# قال أبو إسحاق يجوز، فلو ملك خمسين شاة، فأخرج منها عشرا زكاة عشر سنين..
~~جاز ما لم ينقص عن النصاب؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تسلف
~~من العباس زكاة عامين» .
# وقال بعض أصحابنا: لا يجوز؛ لأنه دفع زكاة قبل انعقاد حولها، فلم تصح،
~~كما لو لم يملك النصاب، ومن قال بهذا.. قال: تأويل الخبر: أنه تسلف منه ms0874
~~زكاة
# PageV03P379
# عامين في وقتين، أو تسلف منه زكاة عامين لمالين، كالماشية والأثمان.
# وإن ملك مائتي شاة، فعجل عنها وعما يتوالد منها أربع شياه، فتوالدت،
~~وبلغت أربعمائة.. أجزأته زكاة الأمهات، وفي زكاة السخال وجهان:
# أحدهما: يجزئه؛ لأن السخال جارية في حول الأمهات.
# والثاني: لا يجزئه. قال الشيخ أبو حامد: وهو الأشبه؛ لأنه تقديم زكاة قبل
~~وجود النصاب. هذه طرق أصحابنا البغداديين.
# وقال صاحب " الإبانة " [ق \ 126] : إن قلنا: يجوز تقديم زكاة عامين..
~~فهاهنا أولى بالجواز. وإن قلنا ثم: لا يجوز.. فهاهنا وجهان.
# وإن عجل زكاة أربعين شاة، فتوالدت أربعين سخلة، ثم ماتت الأمهات، وبقيت
~~السخال.. فهل تجزئ المخرجة عن السخال؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تجزئ؛ لأنها جارية في حول الأمهات.
# والثاني: لا تجزئ؛ لأنه عجلها قبل ملكها، مع تعلق الزكاة بعينها، فلم
~~تصح.
### | مسألة: تعجيل الزكاة
# ] : وإن كان معه مائتا درهم للتجارة فعجل عنها زكاة أربعمائة، فحال
~~الحول، وهي أربعمائة درهم.. أجزأه، وجها واحدا؛ لأن الاعتبار بنصاب زكاة
~~التجارة آخر الحول.
# وهكذا لو كان عنده أقل من نصاب للتجارة، فعجل عنه زكاة النصاب، فحال
~~الحول، وعنده نصاب.. أجزأه؛ لما ذكرناه.
# وإن عجل زكاته: فإن المساكين يملكونها بالقبض إلا أنها فيحكم ملك رب
# PageV03P380
# المال، فتكون عند الحول كما لو كانت في يد رب المال، سواء كانت باقية في
~~يد المساكين أو تالفة، وذلك أنه إذا عجل شاة من أربعين شاة، فحال الحول،
~~وفي يده تسع وثلاثون شاة.. فإنا نجعل المخرجة كما لو كانت في يده في حكمين:
# أحدهما: يتم بها نصاب الأربعين.
# والثاني: تجزئ عن الزكاة الواجبة عليه عند الحول.
# وهكذا: إذا كان معه مائة وعشرون شاة، فعجل منها شاة، ثم ولدت شاة سخلة
~~مما عنده قبل الحول.. فإنا نجعل المخرجة كأنها باقية معه، فيكون معه مائة
~~وإحدى وعشرون شاة، فيجب عليه شاتان، فتجزئ المخرجة عن شاة، ويجب عليه أن
~~يخرج شاة ثانية.
# وهكذا: لو كان معه مائتا شاة، فعجل شاتين منها، ثم ولدت شاة سخلة مما
~~عنده.. فإنه يجب عليه إخراج شاة ثالثة. ms0875 هذا مذهبنا. وقال أبو حنيفة: (تكون
~~المخرجة كالتالفة، فلا تعد مع المال، بل تجزئ عند الحول عن الزكاة) .
# مثال ذلك: أنه إذا عجل شاة عن أربعين شاة، فإن حال الحول، وهي تسع
~~وثلاثون.. فإنه لا يجب فيها زكاة، وإن ولدت شاة منها، فكانت أربعين عند
~~الحول.. أجزأت المدفوعة عن الزكاة عند الحول.
# وكذلك: لو كان معه مائة وعشرون شاة، فعجل منها بشاة، ثم ولدت منها واحدة
~~قبل الحول.. فإن المخرجة لا تضم إلى ما معه، ولا يجب عليه إلا شاة واحدة.
# وكذلك: إذا عجل عن مائتي شاة شاتين، ثم ولدت واحدة مما عنده.. لم تضم
~~الشاتين المخرجتين إلى ما عنده في النصاب.
# دليلنا: أن تعجيل الزكاة إنما جاز رفقا بالمساكين، فلو قلنا: إن المعجلة
~~لا تضم إلى المال، لكان في ذلك ضرر على المساكين، ولأن المخرجة لو لم تكن
~~كالباقية على ملك رب المال.. لما أجزأت عن الواجب عليه عند الحول.
# PageV03P381
### | مسألة: رجوع المعجل في زكاته
# ] : إذا عجل الزكاة عن النصاب قبل الحول، ثم تلف جميع المال أو بعضه قبل
~~الحول.. لم تجب عليه الزكاة؛ لأن وقت الوجوب لا نصاب معه، فإذا كان معه
~~كذلك.. خرج المدفوع عن أن يكون زكاة، وهل يثبت له الرجوع به على المساكين؟
~~ينظر فيه:
# فإن قال عند الدفع: هذه زكاتي عجلتها.. كان له الرجوع بها، وإن قال: هذه
~~زكاة مالي أو صدقة مالي.. لم يكن له أن يرجع؛ لأن الظاهر أنها واجبة عليه،
~~فإن قال رب المال: حلفوا المساكين: أنهم لا يعلمون أنها زكاة معجلة.. فهل
~~يحلفون؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحلفون؛ لأن دعوى رب المال تخالف الظاهر، فلم تسمع.
# والثاني: يحلفون؛ لأن المدفوع إليه لو أقر بما قاله الدافع.. وجب عليه
~~الرد.
# وأصلهما: إذا رهن رهنا، ثم أقر بالتسليم، ثم قال: لم أكن سلمت، فحلفوا
~~المرتهن.. فهل يحلف؟ فيه وجهان.
# وإن كان الذي عجل هو السلطان، أو النائب من قبله، فإن تبين أنها زكاة
~~معجلة.. رجع، وإن لم يبين.. فالمشهور من المذهب: أنه ms0876 يرجع؛ لأنه لا
~~يسترجعها لنفسه، فلم يتهم.
# وذكر في " الشامل " وجها آخر، عن الشيخ أبي حامد: أنه لا يرجع إلا
~~بالشرط، كرب المال.
### | فرع: إتلاف النصاب
# فرع: [في إتلاف النصاب] : وإن عجل زكاة النصاب، فأتلف رب المال النصاب،
~~أو بعضه قبل الحول.. ففيه وجهان، حكاهما الإصطخري:
# أحدهما: لا يرجع؛ لأن التلف جاء بتفريطه.
# PageV03P382
# والثاني: له أن يرجع؛ لأن سبب الوجوب قد زال، فلا فرق: بين أن يكون
~~بفعله، أو غير فعله.
# وإن كان معه خمس من الإبل، فعجل زكاتها شاة، فهلكت الإبل قبل الحول،
~~وعنده أربعون من الغنم، فإن أراد أن يجعل الشاة المعجلة عن الغنم.. فأومأ
~~ابن الصباغ إلى وجهين:
# أحدهما: لا يجزئه؛ لأنه قد عينها عن مال، فلا تقع عن غيره.
# والثاني: يجزئه؛ لأنها لم تصر زكاة بعد.
### | فرع: إرجاع المعجل من الزكاة
# فرع: [في إرجاع المعجل من الزكاة] : وإذا ثبت لرب المال الرجوع فيما دفع،
~~فإن كانت العين المدفوعة باقية بحالها.. رجع فيها، وإن كانت ناقصة.. رجع
~~فيها، وهل يضمن المساكين ما نقص من قيمتها؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنه لا يضمن) ؛ لأن النقص حدث في ملكه، فلم
~~يضمنه.
# والثاني: يضمن؛ لأن من ضمن القيمة عند التلف.. ضمن النقص، كالغاصب.
# وإن كانت العين زائدة.. نظرت:
# فإن كانت زيادة لا تتميز، كالسمن والكبر.. رجع فيها رب المال مع زيادتها؛
~~لأنها تابعة لها.
# وإن كانت زيادة منفصلة، كالولد واللبن.. رجع فيها دون الزيادة؛ لأنها
~~زيادة تميزت في ملكه.
# وإن كانت العين تالفة، فإن كان لها مثل.. رد مثلها، وإن كانت مما لا مثل
~~لها.. رجع بقيمتها، ومتى تعتبر القيمة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يوم القبض، وبه قال أحمد رحمة الله عليه؛ لأن ما زاد أو نقص كان
~~في ملكه، فلم يعتبر.
# PageV03P383
# والثاني: يوم التلف؛ لأن قبضه للعين كان قبضا جائزا، فاعتبرت قيمتها يوم
~~التلف، كالعارية.
### | مسألة: تبيين الزكاة المعجلة
# ] : إذا عجل الزكاة إلى الفقير، فمات الفقير قبل الحول.. خرج عن أن يكون
~~من أهل الزكاة، فإن لم يبين رب ms0877 المال عند الدفع أنها زكاة معجلة.. لم يرجع
~~عليه بشيء؛ لأن الظاهر أنه متطوع بها، وإن بين أنها المعجلة.. رجع. فالزكاة
~~المعجلة تتردد عندنا بين أن تقع موقع الزكاة، وبين أن تسترد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يسترجعها، وتكون نافلة) . فالزكاة المعجلة عنده
~~تتردد بين أن تقع موقع الزكاة، وبين أن تكون نافلة.
# دليلنا: أن المدفوع إليه خرج عن أن يكون من أهل الزكاة، فثبت له
~~الاسترجاع.
# فإذا ثبت له الرجوع.. نظرت:
# فإن كان المدفوع ذهبا أو فضة.. ضمه إلى ما عنده في إكمال النصاب؛ لأنه
~~كالباقي على ملكه، بدليل: أنه يجزئ عما وجب عليه عند الحول.
# وإن كان حيوانا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يضم إلى ما عنده في إكمال النصاب؛ لما ذكرناه في الذهب والفضة.
# والثاني: لا يضم؛ لأن الفقير لما مات.. صار ذلك دينا في ذمته، والحيوان
~~إذا كان دينا.. لا تجب فيه الزكاة؛ لأن السوم معتبر فيه، وذلك معدوم فيما
~~في الذمة، بخلاف الذهب والفضة.
### | مسألة: اغتناء من عجل له الزكاة
# ] : وإن عجل زكاته إلى فقير، فاستغنى الفقير المدفوع إليه قبل الحول..
~~نظرت:
# فإن استغنى بالذي دفع إليه.. جاز؛ لأنه إنما دفع إليه ليستغني به، ولأنه
~~لو استرجعه منه؛ لعاد فقيرا، وجاز الدفع إليه من الزكاة، فلا يفيد
~~الاسترجاع.
# PageV03P384
# وإن استغنى بغير الذي دفع إليه.. لم يجزه المدفوع عن الزكاة؛ لأنه قد خرج
~~عن أن يكون من أهل الزكاة، فإن بين رب المال أنها معجلة.. استرجع منه، وإن
~~لم يبين.. لم يسترجع منه.
# وإن عجل الزكاة إلى فقير، فاستغنى في أثناء الحول من غير ما دفع إليه، ثم
~~افتقر، فحال الحول، وهو فقير.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجزئ المدفوع عن الزكاة؛ لأن المدفوع إليه عند الدفع وعند الوجوب
~~من أهل الزكاة، فلا يضر ما بينهما.
# والثاني: لا يجزئ المدفوع عن الزكاة، ويجوز له الاسترجاع إذا بين أنها
~~معجلة؛ لأن المسكين قد طرأ عليه حال خرج فيها عن أن يكون من أهل الزكاة.
~~قال الشيخ أبو حامد: والأول أشبه بكلام الشافعي. ms0878
# وإن عجل زكاته إلى موسر، فحال الحول، وهو فقير.. لم يجزه المدفوع عن
~~الزكاة؛ لأن تعجيل الزكاة إنما جاز ليرتفق بها المساكين، ولا رفق في
~~تعجيلها إلى موسر.. فلم يجز.
### | مسألة: ضمان الوالي للزكاة
# ] : إذا قبض الوالي الزكاة المعجلة من رب المال، فتلفت في يده قبل
~~تسليمها إلى المسكين.. نظرت:
# فإن كان أخذها بسؤال رب المال.. تلفت من ضمانه؛ لأن الإمام نائب عنه في
~~الدفع، وعليه أن يخرج الزكاة ثانيا، فإن كان الإمام قد فرط في حفظها.. وجب
~~عليه ضمان ما قبض لتفريطه، وإن لم يفرط.. فلا ضمان عليه.
# وإن قبضها الإمام بغير سؤال من رب المال، ولا من المساكين، فتلفت في يده
~~بتفريط أو بغير تفريط.. وجب عليه الضمان.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه الضمان) .
# دليلنا: أن أهل الزكاة أهل رشد لا ولاية عليهم، فإذا قبض مالهم بغير
~~إذنهم..
# PageV03P385
# وجب عليه الضمان، كالأب إذا قبض مال ابنه الكبير الذي لا ولاية له عليه،
~~بغير إذنه، فتلف في يده.
# وإن قبضها الإمام بسؤال المساكين، فتلفت في يده.. تلفت من ضمان المساكين؛
~~لأن الإمام نائب عنهم، فصار كالوكيل إذا قبض مال موكله، وتلف في يده.
# فعلى هذا: يجزئ المدفوع عن الزكاة عند الحول، كما لو قبضها المساكين،
~~فتلفت في أيديهم.
# وإن رأى الإمام بالمساكين حاجة، ورأى من المصلحة أن يتسلف لهم الزكاة،
~~فقبضها، وتلفت في يده بغير تفريط.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المشهور -: أن عليه الضمان، كما لو لم يكن بهم حاجة.
# والثاني: لا ضمان عليه؛ لأن حاجتهم بمنزلة ما لو سألوا أن يتسلف لهم.
# وإن قبضها الوالي بمسألة رب المال والمساكين، وتلفت في يده بغير تفريط..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: تتلف من ضمان المساكين، وهو الأصح؛ لأنه قبضها لهم بإذنهم.
# والثاني: تتلف من ضمان رب المال؛ لأنه أقوى جنبة، بدليل: أنه يملك المنع
~~والدفع.
### | فرع: زكاة الميت تقع عن وارثه
# ] : وإن عجل زكاة ماله، ثم مات في أثناء الحول:
# فإن قلنا بقوله القديم: (وأن الوارث يبني على حول المورث) .. أجزأتهم ms0879
~~المعجلة عند حؤول الحول.
# PageV03P386
# وإن قلنا بقوله الجديد - وهو الصحيح -: (إن الوارث لا يبني على حول
~~المورث) .. فهل تجزئهم الزكاة المعجلة؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنها تجزئهم) ؛ لأنهم يقومون مقامه فيما له وما
~~عليه.
# والثاني: لا تجزئهم؛ لأنه تعجيل زكاة قبل ملك النصاب.
# فإن قلنا بهذا: فإن كان قد شرط مورثهم أنها زكاة معجلة.. رجعوا بها، وإن
~~لم يشترط ذلك.. لم يرجعوا؛ لأن الظاهر أنها زكاة واجبة عليه، أو صدقة تطوع.
# وإن قلنا بقوله القديم، أو بالمنصوص على الجديد.. نظرت:
# فإن كانت حصة كل واحد منهم نصابا.. أجزأت المعجلة عنهم على حسب مواريثهم،
~~سواء اقتسموا قبل الحول، أو لم يقتسموا.
# وإن كانت حصة كل واحد منهم دون النصاب: فإن اقتسموا المال قبل الحول..
~~فلا زكاة عليهم، وكان لهم استرجاعها إن بين مورثهم عند الدفع أنها معجلة.
# وإن لم يقتسموا المال حتى حال الحول: فإن كان المال ماشية.. أجزأتهم
~~المعجلة عند الحول. وإن كان غير الماشية:
# فإن قلنا: تصح الخلطة في غير الماشية.. وجبت عليهم الزكاة عند الحول،
~~وأجزأتهم المعجلة عند الحول.
# وإن قلنا: لا تصح الخلطة في غير الماشية.. لم تجب عليهم الزكاة عند
~~الحول، والكلام في الاسترجاع على ما مضى.
### | مسألة: تقديم العشور
# ] : وهل يصح تقديم العشر قبل الوجوب؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق -: أنه لا يصح، وهو اختيار الشيخين: أبي حامد
~~وأبي إسحاق؛ لأن وجوب العشر يتعلق بسبب واحد، وهو اشتداد الحب وبدو الصلاح
~~في الثمرة، فإذا أخرج الزكاة قبل ذلك.. فقد أخرجها قبل وجود سببها.
# PageV03P387
# والثاني - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: أنه يصح، واختاره ابن الصباغ؛
~~لأن زكاته تتعلق بسببين: وجود الزرع، وإدراكه، والإدراك بمنزلة حؤول الحول،
~~فجاز تقديمها عليه، ولأن تعلق الوجوب بالإدراك لا يمنع تقديم الزكاة عليه.
# ألا ترى أن زكاة الفطر يجوز تقديمها على هلال شوال وإن كان الوجوب متعلقا
~~به.
# إذا ثبت هذا: فقال الشيخ أبو حامد، والمحاملي: يجوز تقديم العشر عنده إذا
~~صار الزرع قصيلا ظهر فيه ms0880 السنبل أو لم يظهر، وإذا صار التمر بلحا إذا علم
~~أنه يجيء منه النصاب.
# وبالله التوفيق
# PageV03P388
### | باب قسم الصدقات
# والأموال على ضربين: ظاهرة، وباطنة:
# فأما الباطنة: فهي الدراهم والدنانير، والركاز، وعروض التجارة، فيجوز لرب
~~المال أن يفرق زكاتها بنفسه.
# قال المحاملي: وهو إجماع، ويجوز أن يوكل من يخرج زكاتها، كما يجوز أن
~~يوكل من يقضي عنه الدين، ويجوز أن يدفعها إلى الإمام؛ لأنه نائب عن أهل
~~الصدقات.
# وتفرقته بنفسه أفضل من دفعها إلى وكيله؛ لأنه على ثقة من تفرقته بنفسه،
~~وعلى شك من تفرقة الوكيل.
# وأما الأموال الظاهرة: فهي المواشي، والثمار، والزروع، وزكاة المعدن.
# وفي زكاة الفطر وجهان:
# أحدهما: أنها من الأموال الباطنة، فيكون حكمها ما ذكرناه.
# والثاني: أنها من الأموال الظاهرة، وفي زكاة الأموال الظاهرة قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يجب دفعها إلى الإمام أو النائب عنه، فإن
~~فرقها بنفسه.. أعاد) . وبه قال مالك، وأبو حنيفة - رحمة الله عليهما -
~~لقوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة: 103] الآية [التوبة: 103] ،
~~ولأنه مال للإمام ولاية المطالبة فيه، فوجب دفعه إليه، كالجزية والخراج.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يجوز لرب المال أن يفرقها بنفسه) . وهو
# PageV03P389
# الصحيح؛ لأنها زكاة، فجاز لرب المال أن يفرقها بنفسه، كالأموال الباطنة.
# فإذا قلنا بهذا: فهل الأفضل أن يفرق زكاتها وزكاة الأموال الباطنة بنفسه،
~~أو يدفعها إلى الإمام؟ اختلف في ذلك أصحابنا:
# فمنهم من قال: تفرقته بنفسه أفضل؛ لأنه على يقين من تفرقة نفسه، وعلى شك
~~من تفرقة غيره.
# ومنهم من قال: دفعها إلى الإمام أفضل، عادلا كان أو جائرا؛ لما روي: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «سيكون بعدي أمور تنكرونها "، فقالوا:
~~ما نصنع؟ فقال: " أدوا حقوقهم، واسألوا الله حقكم» .
# وروى سهيل بن أبي صالح، عن أبيه، قال: أتيت سعد بن أبي وقاص، فقلت: عندي
~~مال أريد أن أخرج زكاته، وهؤلاء القوم على ما ترى، فقال: (ادفعها إليهم)
~~فأتيت ابن عمر، وأبا هريرة، وأبا سعيد الخدري - رضي الله عنهم -، فكلهم قال
~~مثل ذلك.
# ولأن دفعه إلى الإمام ms0881 يجزئه بلا خلاف، وتفرقته بنفسه مختلف فيه في إجزائه
~~عنه، ولأن الإمام أعرف بحاجة المساكين.
# PageV03P390
# ومن أصحابنا من قال: إن كان الإمام عادلا.. فالدفع إليه أفضل؛ لأنه على
~~يقين من أدائه إليه، وإن كان جائرا.. فتفرقته بنفسه أفضل؛ لأنه ليس على
~~يقين من أدائه.
### | مسألة: بعث السعاة
# مسألة: [في بعث السعاة] : وعلى الإمام أن يبعث السعاة لقبض صدقة الثمار
~~والزروع في الوقت الذي يوافي جداد الثمرة، وحصاد الزرع، ويبعث معهم من يخرص
~~الثمار؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء الراشدين بعده كانوا
~~يبعثون السعاة لقبض الصدقات.
# ولا يبعث إلا حرا، عدلا، فقيها؛ لأن العبد والفاسق ليسا من أهل الولاية،
~~والفقيه أعلم بما يأخذ.
# وهل يجوز أن يكون هاشميا أو مطلبيا؟ فيه وجهان، بناء على الوجهين فيما
~~يأخذه العامل، هل هو أجرة أو زكاة؟
# فإن قلنا: إنه زكاة.. لم يجز؛ لأن الزكاة لا تحل لهم.
# وإن قلنا: إنه أجرة.. جاز، كما يجوز استئجارهم على سائر الأعمال.
# قال ابن الصباغ: فأما إذا تبرع الهاشمي أو المطلبي لقبض الصدقة من غير
~~عوض يأخذه، أو دفع إليه الإمام الأجرة من بيت المال.. فيجوز أن يكون هاشميا
~~أو مطلبيا وجها واحدا.
# وأما مواليهم: فإن قلنا: يجوز للهاشمي والمطلبي أن يأخذ من الصدقة لكونه
~~عاملا.. فمواليهم أولى بالجواز. وإن قلنا: لا يجوز للهاشمي والمطلبي.. ففي
~~مواليهم وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «موالي القوم من أنفسهم»
~~.
# والثاني: يجوز؛ لأنهم لا يلحقون بشرف مواليهم.
# PageV03P391
### | فرع: عطاء جابي الزكاة
# ] : وإذا أراد الإمام بعث العامل.. فهو بالخيار بين أن يستأجره بأجرة
~~معلومة، ويعطيه ذلك من الزكاة، وبين أن يجعل له جعلا، فإذا فرغ من العمل..
~~أعطاه جعله من سهم العامل في الزكاة.
# ويبعث الإمام العامل لقبض زكاة غير الثمار والزروع في المحرم؛ لما روي عن
~~عثمان - رضي الله عنه -: أنه قال في المحرم: (هذا شهر زكاتكم) ، ولأنه أول
~~السنة العربية، فكان البعث فيه أولى.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويستحب أن يخرج قبل المحرم بأيام؛ ليكون ms0882 مع
~~أول المحرم قد وصل إلى أرباب الأموال، وعرف عدد أهل السهمان، وقدر حاجتهم..
~~فلا يحتاج أن يشتغل بذلك في المحرم) .
# وإذا أراد الساعي أن يعد الماشية، فإن كانت تأكل الكلأ، وترد الماء.. فإن
~~الساعي يعدها على الماء؛ لأنه لا يكلف الساعي أن يتبعها المرعى، ولا يكلف
~~رب المال ردها إلى فناء داره، فكان عدها على الماء أولى؛ لأن المشقة تزول
~~عنهما بذلك.
# وإن كانت الماشية تجتزئ بالحشيش الرطب عن الماء.. فإن الساعي يعدها في
~~المساكن والموضع الذي تروح إليه ليلا؛ لما روى عبد الله بن عمرو - رضي الله
~~عنهما - وأرضاهما: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تؤخذ صدقات
~~المسلمين عند مياههم وأفنيتهم» .
# PageV03P392
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا جلب، ولا جنب» .
# فقيل: معنى قوله: " لا جلب " أي: لا يجب على أرباب المواشي جلبها إلى
~~الساعي، حيث كان ليعدها.
# ومعنى: " لا جنب " أي: لا يبعدونها عنهم.
# وقيل إنما أراد بذلك في السبق، أي: لا يجلب على خيل السباق، بضرب الشيء
~~اليابس، والصياح يستحث بذلك الفرس، و" لا جنب " أي: لا يكون له جنب في
~~السباق.
# وأما كيفية العد: فهو أن يضطر الماشية إلى جدار وجبل، حتى لا يكون لها
~~إلا طريق ضيق ما تمر به شاة أو شاتان، ويزجرها من خلفها آخر، وبيد العاد
~~عصا يعدها، حتى يأتي على آخرها.
# فإن عدها وادعى أنه أخطأ.. أعاد. وإن كان رب المال ثقة، فأخبره بعددها..
~~جاز قبول قوله. وإن أبدل له رب المال الزكاة.. أخذها منه.
# والمستحب: أن يدعو له؛ لقوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم
~~بها وصل عليهم} [التوبة: 103] [التوبة: 103] ، أي: ادع لهم.
# والمستحب: أن يقول: اللهم صل على آل فلان؛ لما روي: «أن أبا أوفى
# PageV03P393
# حمل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - صدقة ماله، فقال له النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " اللهم صل على آل أبي أوفى» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وأحب أن يقول: آجرك الله فيما أعطيت، وبارك
~~لك فيما أبقيت، وجعله لك ms0883 طهورا) . وبأي شيء دعا له.. جاز، وإن ترك الدعاء
~~جاز.
# وقال داود وأهل الظاهر: (يجب الدعاء) .
# دليلنا: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لمعاذ - رضي
~~الله عنه -: «أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم» .
~~ولم يأمره بالدعاء.
# قال الشيخ أبو حامد: فإن دفع رب المال الصدقة إلى المسكين.. لم يستحب أن
~~يدعو له؛ لأن ذلك إنما يستحب للساعي دون غيره.
### | مسألة: غلول الصدقة
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن غل صدقته.. عزر إن كان الإمام عدلا،
~~إلا أن يدعي الجهالة، فلا يعزر) . وهذا كما قال: المنع في الزكاة هو أن
~~يمنع من دفعها.
# و (الغل) في الزكاة: هو أن يخفي رب المال شيئا من ماشيته، حتى لا يراها
~~الساعي، فإن أظهر عليه الساعي، فإن كان رب المال جاهلا بتحريم ذلك، مثل: أن
~~كان حديث عهد بالإسلام.. فإنه يأخذ منه الزكاة، وينهاه ألا يعود إلى ذلك،
~~فإن عاد إليه ثانيا.. عزره.
# PageV03P394
# وإن لم يدع الجهالة، أو ادعى ولكن هو ممن لا يخفى عليه ذلك، مثل: أن يكون
~~مجالسا للعلماء، أو نشأ في دار الإسلام، فإن كان الإمام جائرا يأخذ أكثر من
~~حقه، أو يضعها في غير موضعها.. لم يعزره؛ لأن غله بتأويل.
# فإذا أخذ هذا الإمام الزكاة منه.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فذهب أكثرهم: إلى أنه تسقط عنه الزكاة، وقد نص الشافعي: (أن الخوارج إذا
~~غلبوا وأخذوا الصدقات.. أجزت) .
# وحكى الجويني عن بعض أصحابنا أنها لا تجزئه وذكر في " الفروع ": هل يسقط
~~الفرض عنه فيما بينه وبين الله عز وجل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يسقط؛ لأنه لم يزل المتغلبون ومن لا يستحق الإمامة يقبضون
~~الصدقات، فيعتد بها.
# و [الثاني] : قال: والمذهب: أنها لا تسقط عنه فيما بينه وبين الله في
~~الباطن.
# وإن كان الإمام عدلا يأخذ قدر الزكاة، ويضعها في مواضعها.. فإنه يأخذ
~~الزكاة من المانع والغال ويعذره على ذلك، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك، وأحمد: (تؤخذ من الزكاة وشطر ماله) . وهو قول الشافعي - رحمه
~~الله ms0884 - في القديم. والصحيح هو الأول؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس
~~في المال حق سوى الزكاة» . ولم يفرق بين أن يغل أو لا يغل.
### | فرع: جواز توكيل الساعي من يقبض الزكاة
# ] : فإذا بلغ الساعي إلى الموضع الذي قصده، فإن كان حول رب المال قد تم:
~~قبض منه الزكاة ودعا له على ما مضى وإن كان لم يتم حوله: سأله هل يختار
~~تعجيلها؟ فإن فعل قبض منه، وإن لم يفعل.. وكل الساعي ثقة يقبض منه الزكاة
~~عند حولها ويفرقها في أهلها، وإن رأى أن يكتبها عليه دينا؛ ليأخذها مع زكاة
~~العام القابل.. جاز؛ لما روي: (أن عمر - رضي الله عنه - أخر الزكاة عن
~~الناس عام الرمادة) .
# PageV03P395
# وإن أراد أن يرجع في وقت حلولها ليقبضها.. فعل.
# وإن اختلف رب المال والساعي.. نظرت:
# فإن كان قول رب المال لا يخالف الظاهر، بأن قال الساعي: قد حال الحول على
~~مالك، وقال رب المال: لم يحل عليه الحول، أو قال الساعي: كانت ماشيتك
~~نصابا، ثم توالدت بعد النصاب، وقال رب المال: بل تمت نصابا بتوالدها، أو
~~قال الساعي: هذه السخال توالدت من غنمك، فهي في حولها، وقال رب المال: بل
~~استفدتها من غيرها، وهي منفردة بالحول، أو قال الساعي: هذه السخال ولدت قبل
~~الحول، وقال رب المال: بل ولدت بعد الحول.. فالقول قول رب المال في هذه
~~المسائل مع يمينه، واليمين هاهنا مستحبة، فإن حلف.. سقطت عنه الزكاة، فإن
~~نكل.. لم تجب عليه الزكاة؛ لأن قوله لا يخالف الظاهر، والزكاة مبنية على
~~الرفق والمواساة، فلو أوجبنا فيها اليمين.. خرجت عن حد المواساة.
# وإن كان قول رب المال يخالف الظاهر، مثل: أن يقول له الساعي: قد مضى على
~~مالك حول، فقال رب المال: كنت قد بعته في أثناء الحول، ثم اشتريته، أو قال:
~~قد أخرجت عنه الزكاة، وقلنا: يجوز له أن يفرق بنفسه.. فالقول قول رب المال
~~مع يمينه، وهل تجب اليمين هاهنا، أو تستحب؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنها مستحبة؛ لأنها لو كانت واجبة عليه إذا ms0885 كان قوله يخالف
~~الظاهر.. لوجبت عليه وإن كان قوله لا يخالف الظاهر، كالمودع.
# فعلى هذا: لا تجب عليه الزكاة، حلف أو لم يحلف.
# والثاني: أن اليمين واجبة عليه؛ لأن قوله يخالف الظاهر.
# فعلى هذا: إن حلف.. سقطت عنه الزكاة، وإن لم يحلف.. أخذت منه الزكاة لا
~~بنكوله، ولكن بالوجوب المتقدم.
# PageV03P396
# وإن قال رب المال: هذا المال الذي في يدي وديعة، وقال الساعي: بل هو مالك
~~... ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: أن دعوى رب المال هاهنا تخالف الظاهر، فيحلف، وهل تستحب يمينه أو
~~تجب؟ فيه وجهان.
# والثاني: أن قوله لا يخالف الظاهر، فيستحب أن يحلف؛ لأن ما في يده قد
~~يكون له، وقد يكون لغيره. والأول أصح؛ لأن الظاهر مما في يده أنه ملكه.
### | فرع: متى يسم الساعي الصدقة
# ] : إذا قبض الساعي الماشية في الزكاة، ولم يؤذن له في تفريقها في الحال
~~... فالمستحب له أن يسمها.
# وقال أبو حنيفة: (يكره وسمها) .
# دليلنا: ما روى أنس - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يسم إبل الصدقة» ولأنها تتميز بذلك.
# إذا ثبت هذا: فموضع وسم الإبل والبقر في أفخاذها، وموضع وسم الغنم في
~~آذانها؛ لأنه موضع يقل فيه الشعر، ويخف فيه الألم، فيكتب في ماشية الزكاة:
~~زكاة، أو صدقة، وفي ماشية الجزية: جزية، أو صغار؛ لأن ذلك أسهل ما يمكن.
# PageV03P397
# وإن أذن الإمام للساعي في تفرقتها ... فرقها على أهلها، ولا يجوز له
~~بيعها؛ لأن أهل الزكاة أهل رشد، إذ لا ولاية عليهم، فلم يجز بيع مالهم بغير
~~إذنهم.
# فإن قبض نصف شاة، ولم يمكن نقلها ... باع ذلك.
# وهكذا: إن وقف عليه شيء من الماشية، أو خاف أن تؤخذ منه قبل أن يوصلها
~~إلى أهلها، أو إلى الإمام ... جاز له بيعها، ويوصل الثمن؛ لأن ذلك موضع
~~ضرورة.
# وإن تلف في يده شيء منها ... نظرت:
# فإن كان بغير تفريط منه ... لم يجب عليه ضمانه، كالوكيل إذا تلف في يده
~~مال موكله بغير تفريط.
# وإن كان بتفريط بأن قصر في حفظها، أو ms0886 عرف أهلها، أو أمكنه التفرقة عليهم،
~~فأخر ذلك من غير عذر ... ضمن؛ لأنه فرط في ذلك.
# وإن لم يبعث الإمام لقبض زكاة الأموال الظاهرة من غير عذر، فإن قلنا:
~~بقوله الجديد: (أن لرب المال أن يفرق زكاتها) ... وجب عليه إيصال ذلك إلى
~~أهله، وإن أخر حتى تلف المال
# ضمن الزكاة. وإن قلنا: بقوله القديم: (وأنه يجب دفعها إلى الإمام) ...
~~ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنه يلزمه تفرقتها) ؛ لأن ذلك حق وجب صرفه إلى
~~المساكين، والإمام نائب عنهم، فإذا ترك النائب ... لم يترك من عليه الحق،
~~كالدين.
# والثاني: لا يجوز له تفرقتها؛ لأن ذلك مال للإمام فيه حق القبض ... فلم
~~يجز لغيره تفرقته، كالجزية والخراج.
# PageV03P398
### | مسألة: نية الزكاة عند دفعها
# ] : ولا يصح أداء الزكاة إلا بالنية، وبه قال عامة الفقهاء.
# وقال الأوزاعي: (لا يفتقر أداؤها إلى النية، كالدين) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين}
~~[البينة: 5] [البينة: 5] . فأخبر أن العبادة لا تصح إلا بالإخلاص، و
~~(الإخلاص) : إنما هو النية، والزكاة من العبادات.
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات، ولكل امرئ ما
~~نوى» .
# ولأنها عبادة تتنوع فرضا ونفلا، فكان من شرطها النية، كالصلاة، والصوم،
~~والحج.
# إذا ثبت هذا: فالعبادات التي تفتقر إلى النية على ثلاثة أضرب:
# ضرب: لا يجوز تقديم النية عليها، ولا تأخيرها عن ابتدائها، وهي: الطهارة،
~~والصلاة، والحج.
# وضرب: يجوز تقديم النية على ابتدائها، وهو الصوم، وهل يجب تقديمها على
~~طلوع الفجر، أو يجوز بنيته مع طلوع الفجر؟ فيه وجهان، يأتي ذكرهما في
~~(الصوم) .
# وضرب: اختلف أصحابنا في جواز تقديم النية على ابتدائها، وهي الزكاة،
~~والكفارات - قال الشافعي - رحمه الله - في (الكفارة) : (وينوي مع التكفير
~~أو قبله) والزكاة مثل الكفارة:
# فمن أصحابنا من قال: يجب أن ينوي حال الدفع، وبه قال أصحاب أبي حنيفة؛
~~لأنها عبادة يدخل فيها بفعله، فلا يجوز تقديم النية على ابتداء الفعل فيها،
~~كالصلاة، وفيه احتراز من الصوم.
# وتأول هذا القائل قول الشافعي - رحمه الله -: (أو قبله) : أنه أراد: أن ms0887
~~ينوي قبله، ويستديم تلك النية إلى وقت الفعل.
# ومنهم من قال: يجوز أن تتقدم النية على الدفع؛ لأن التوكيل يجوز في أداء
# PageV03P399
# ذلك، وبنية غير مقارنة لأداء الوكيل، فلو قلنا: لا يجوز تقديم النية..
~~لأدى إلى إبطال التوكيل فيها.
# ومحل النية: القلب، فإن نوى بقلبه، وتلفظ بلسانه.. فهو آكد، وإن نوى
~~بقلبه، ولم يتلفظ بلسانه.. أجزأه، وإن تلفظ بلسانه، ولم ينو بقلبه.. ففيه
~~وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\126] :
# أحدهما: لا يجزئه، كسائر العبادات المفتقرة إلى النية.
# والثاني: يجزئه؛ لأنها عبادة يجوز فيها النيابة، بخلاف الصوم والصلاة.
# وأما كيفية النية: فإن نوى أن هذا زكاة مالي، أو صدقة مالي، أو فرض تعلق
~~بمالي، أو هذا واجب علي، أو زكاتي.. أجزأه. وإن نوى أن هذا زكاة.. فذكر
~~المسعودي [في " الإبانة " ق\126] : أنه لا يجزئه. وإن نوى أن هذه صدقة.. لم
~~يجزئه؛ لأن الصدقة قد تكون نفلا، وقد تكون فرضا، فلم تصح بنية مطلقة.
# وإن تصدق بجميع ماله، ولم ينو بشيء منه الزكاة.. لم يجزئه عن الزكاة.
# وقال أصحاب أبي حنيفة: يجزئه استحبابا.
# دليلنا: أنه لم ينو الفرض، فلم يجزه، كما لو صلى مائة ركعة بنية التطوع،
~~فإنها لا تجزئه عن الفرض.
# وإن تصدق ببعضه.. لم يجزه أيضا، وبه قال أبو يوسف.
# وقال محمد بن الحسن.. يجزئه عن زكاة ذلك البعض.
# دليلنا: ما ذكرناه فيما إذا تصدق بالكل.
# وإن أخرج خمسة دراهم، ونوي بها الزكاة والتطوع.. قال ابن الصباغ: لم يجزه
~~عن الزكاة، وكانت تطوعا، وبه قال محمد بن الحسن.
# وقال أبو يوسف: يجزئه عن الزكاة.
# دليلنا: أنه أشرك في النية بين الفرض والنفل، فلم يجزه عن الفرض،
~~كالصلاة.
# PageV03P400
### | فرع: دفع زكاة مالين حاضر وغائب
# ] : وإن كان له من الدراهم نصاب حاضر، ونصاب غائب، فأخرج خمسة دراهم،
~~ونوى أنها عن الحاضر أو الغائب، أو عن الغائب، إن كان سالما، وإن كان
~~تالفا، فعن الحاضر.. أجزأه؛ لأنه لا يجب عليه تعيين المال المخرج عنه.
# وإن نوى أنها عن الغائب، إن كان سالما، ولم ينو ms0888 غير هذا، فإن كان سالما
~~أجزأه. وإن كان تالفا.. قال في " الأم ": (لم يكن له أن يصرفه إلى زكاة
~~غيره) ؛ لأنه عينها لذلك المال، فهو كما لو كان عليه كفارة، فأعتق عبدا عن
~~كفارة أخرى عينها ليست عليه.. فإنها لا تجزئه عن التي عليه.
# قال في " الأم ": (ولو دفع عشرة دراهم إلى الوالي متطوعا بدفعها، فقال:
~~هذه عن مالي الغائب، فبان تالفا قبل الوجوب، فإن كان قد فرقها الوالي.. لم
~~يرجع عليه بها، وإن كانت في يده رجع عليه بها) .
# قال ابن الصباغ: وفي هذا نظر؛ لأنه إذا استحق الرجوع بها من الوالي..
~~استحقه من الفقراء، قال: وهذا محمول إذا شرط ذلك في الدفع.
# وإن قال: هذه زكاة مالي الغائب، وإن كان سالما، أو تطوع.. لم يجزه عن
~~الفرض وإن كان ماله سالما؛ لأنه لم يخلص النية للفرض.
# وإن قال: إن كان مالي الغائب سالما.. فهذا عن زكاته، وإن لم يكن سالما..
~~فهو تطوع، فإن كان المال سالما.. أجزأه؛ لأنه لم يشرك بين النفل والفرض.
### | فرع: الجزم في النية ضروري
# ] : إذا كان له من يرثه، فأخرج خمسة دراهم، وقال: هذه زكاة ما ورثت عنه،
~~إن كان قد مات، أو نافلة، فبان أنه قد مات.. لم يجزه؛ لأنه قد أشرك في
~~النية بين الفرض والنفل، ولأنه بناه على غير أصل؛ لأن الأصل فيه الحياة.
# وإن قال: هذه زكاة ما ورثت عنه، وكان قد مات.. لم يجزه أيضا؛ لأن الأصل
~~فيه الحياة.
# PageV03P401
# ولو باع مال مورثه قبل أن يعلم بموته، فبان أنه كان قد مات.. فهل يصح
~~بيعه؟ فيه قولان:
# أحدهم - وهو الصحيح -: أنه لا يصح؛ لأنه باع وهو متلاعب.
# والثاني: يصح؛ لأنه بان أنه باع ما يملكه، والفرق بين الزكاة والبيع على
~~هذا: أن الزكاة تفتقر إلى النية، فلذلك لم يصح، قولا واحدا، والبيع لا
~~يفتقر إلى النية فلذلك صح في أحد القولين.
### | فرع: وجوب نية المزكي ووكيله
# ] : وإن وكل من يؤدي الزكاة عنه.. نظرت:
# فإن نوى رب المال عند الدفع ms0889 إلى الوكيل، ونوى الوكيل عند الدفع إلى
~~المساكين.. أجزأه، وإن لم ينو واحد منهما، أو نوى الوكيل دون الموكل.. لم
~~يجزه؛ لأن من عليه الفرض لم ينو، وإن نوى الموكل ولم ينو الوكيل.. فاختلف
~~أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: يجزئه، قولا واحدا؛ لأن التوكيل لما أجيز هاهنا.. أجزأت
~~النية عند الاستنابة.
# ومن أصحابنا من قال: فيه وجهان، بناء على الوجهين في جواز تقديم النية.
~~والصحيح: أنه يجوز تقديمها.
# قال ابن الصباغ: وإن أذن له أن يؤدي الزكاة عنه من مال الوكيل.. لم يجزه
~~إلا بنية من الوكيل عند الدفع.
### | فرع: كفاية نية المؤدي
# ] : وإن دفع رب المال الزكاة إلى الإمام.. نظرت:
# فإن نويا جميعا أو نوى رب المال دون الإمام.. أجزأه؛ لأنه قد نوى من وجبت
~~الزكاة عليه.
# وإن نوى الإمام دون رب المال، أو لم ينو واحد منهما.. ففيه وجهان:
# PageV03P402
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنها تجزئ عن رب المال) ؛ لأن الإمام لا يأخذ
~~إلا الواجب، فاكتفي بهذا عن النية.
# والثاني - حكاه القاضي أبو الطيب، واختاره -: أنه لا يجزئه؛ لأن الإمام
~~نائب عن الفقراء، فكما لا يصح الدفع إليهم إلا بالنية من رب المال، فكذلك
~~إذا دفع إلى النائب عنهم.
# وإن امتنع رب المال من دفع الزكاة، فأخذها الإمام منه قهرا.. نظرت:
# فإن نوى الإمام عند الأخذ.. سقطت الزكاة عن رب المال في الظاهر، وهل تسقط
~~عنه فيما بينه وبين الله تعالى؟ فيه وجهان.
# وإن أخذها الإمام من غير نية منه.. لم يسقط الفرض عن رب المال فيما بينه
~~وبين الله تعالى، وهل يسقط عنه في الظاهر؟ فيه وجهان. حكى ذلك المسعودي [في
~~" الإبانة " ق \ 126] .
# وإن أخرج ولي اليتيم الزكاة عن اليتيم من ماله بغير نية.. لم يجزه، ووجب
~~على الولي ضمانها؛ لأنه فرط في ذلك.
### | مسألة: الصدقة والعشر والزكاة بمعنى
# ] : قال الصيمري: كان الشافعي في القديم يذهب إلى: أن ما يؤخذ من المواشي
~~يسمى صدقة لا غير، وما يؤخذ من الثمار والزرع يسمى: عشرا، وما يؤخذ من
~~الذهب والورق يسمى: ms0890 زكاة قال: فراعى ما عليه الناس في التسمية في الغالب،
~~ثم رجع عنه، وقال: (الصدقة زكاة، والزكاة صدقة، والعشر زكاة وصدقة) .
# إذا ثبت هذا: فإن كان رب المال هو الذي يفرق زكاة ماله بنفسه.. لم يعط
~~العامل شيئا؛ لأنه لا عمل له.
# PageV03P403
# ويجب أن يصرف جميع ما يوقف عليه إلى باقي الأصناف المذكورين في الآية،
~~الموجودين في البلد، وهم: الفقراء، والمساكين، والمؤلفة قلوبهم،
~~والمكاتبون، والغارمون، وفي سبيل الله، وابن السبيل، فإن أخل بصنف منهم..
~~ضمن نصيبه، وبه قال عمر بن عبد العزيز، والزهري، وعكرمة.
# وذهبت طائفة: إلى أن ذكر الأصناف في الآية ليس للاستحقاق، وإنما هو على
~~وجه التخيير، فإلى أي صنف منهم دفع.. جاز. ذهب إليه الحسن البصري، وعطاء،
~~والضحاك، وسعيد بن جبير، ومالك، وأبو حنيفة، وروي ذلك
# PageV03P404
# عن حذيفة، وابن عباس، إلا أن مالكا - رحمه الله - يقول: (يدفع إلى أمسهم
~~حاجة) .
# وقال النخعي: إن كانت قليلة.. جاز دفعها إلى صنف واحد، وإن كانت كثيرة..
~~وجب صرفها إلى جميع الأصناف.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: يجوز صرف زكاة الفطر إلى ثلاثة من الفقراء أو
~~المساكين أو غيرهم من الاصناف؛ لأنه يشق تفرقتها على جميع الأصناف.
# وقال المزني، وأبو حفص بن الوكيل: يجوز صرف ما يؤخذ من الركاز إلى أهل
~~الفيء. وهو قول أبي حنيفة.
# دليلنا: قوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين عليها
~~والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن السبيل فريضة من
~~الله والله عليم حكيم} [التوبة: 60] [التوبة: 60] . فأضافها إليهم بلام
~~التمليك، وعطف بعضهم على بعض بواو التشريك، فصار كما لو قال: هذه الدار
~~لزيد وعمرو.
# وإن كان الذي يفرق الزكاة هو الإمام.. لم يجز له أن يحرم واحدا من أصناف
~~البلد من زكاة أهل البلد، ولكن له أن يدفع زكاة الرجل الواحد إلى الفقير
~~الواحد، فالإمام في قسم جميع الصدقات كالرجل في قسم زكاة نفسه.
# فإن أخذ الإمام من رجل زكاته، وكان الدافع مستحقا لأخذ الزكاة، فدفع
~~الإمام
# PageV03P405
# إليه زكاته بعينها.. أجزأه؛ لأن ذمته قد برئت ms0891 بتسليمها إلى الإمام، وإنما
~~رجعت إليه بسبب آخر.
# فإن دفع رب المال زكاته إلى الساعي.. عزل الساعي ما يستحقه من الزكاة،
~~ويفرق الباقي على باقي الأصناف إن كان الإمام قد أذن له في ذلك، وإن لم
~~يأذن له الإمام في تفرقتها.. حملها إلى الإمام، فيقسمها على ثمانية أسهم:
~~سهم للعامل، وهو أول ما يبدأ به؛ لأنه يأخذه عوض عمله، وغيره يأخذه مواساة.
~~فإن كان ذلك وفق أجرته.. دفعه إليه، وإن كان أكثر من أجرته.. رد الفضل على
~~باقي الأصناف، وقسمه بينهم. وإن كان أقل من قدر أجرته.. قال الشافعي: (يتمم
~~له من سهم المصالح) .
# قال: (ولو تمم له من حق سائر الأصناف.. لم يكن به بأس) .
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فذهب المزني وغيره من أصحابنا: إلى أنها على قولين:
# أحدهما: يتمم من حقوق سائر الأصناف؛ لأنه يعمل لهم كالأجير الذي ينقل
~~المال.
# والثاني: يتمم من سهم المصالح؛ لئلا ينقص كل صنف مما قسم الله له.
# ومن أصحابنا من قال: ليست على قولين، وإنما الإمام بالخيار: بين أن يتممه
~~من سهم المصالح؛ لأن العامل يشبه الحاكم، وبين أن يتممه من حق سائر
~~الأصناف؛ لأنه يشبه الأجير لهم.
# ومنهم من قال: هي على اختلاف حالين:
# فحيث قال: (يتمم من سهم المصالح) أراد: إذا كان قد فرق على سائر الأصناف،
~~ثم وجد سهم العامل ينقص عن أجرته؛ لأنه يشق استرجاع ذلك منهم.
# وحيث قال: (يتمم من حق سائر الأصناف) إذا بدأ بدفع سهم العامل قبل
~~الأصناف.
# ومنهم من قال: بل هي على حالين آخرين:
# PageV03P406
# فالذي قال: (يتمم من سهم المصالح) إذا كانت أسهم الأصناف لا تفضل عن
~~حاجتهم.
# والذي قال: (يتمم من سهم الأصناف) إذا كانت تفضل عن حاجتهم.
# والصحيح: أنها على قولين.
# ويعطى العريف والحاشر من سهم العامل؛ لأنهم من جملة العمال، و (العريف) :
~~من يعرف العامل إذا دخل البلد أهل الصدقات إن كان غريبا، و (الحاشر) : الذي
~~يحشرهم إليه، أي: يستدعيهم.
# وكذلك: إن احتاج العامل أن ينصب من يجبي الصدقات، ويحصي ms0892 أهل السهمان،
~~وقدر حاجاتهم.. فله أن ينصب من يقوم بذلك؛ لأنه لا يمكنه فعل ذلك كله
~~بنفسه، ويعطيهم من سهمه.
### | فرع: جلب الصدقات على أصحاب الأموال
# ] : ومؤنة إحضار الماشية ليعدها على رب المال؛ لأنها للتمكن من الاسيفاء،
~~وأجرة الحافظ للصدقة وناقلها، وأجرة البيت الذي تكون الصدقة فيه على أهل
~~السهام، ويجوز أن يكون الحافظ والناقل هاشميا أو مطلبيا، وجها واحدا؛ لأنه
~~أجير في الحقيقة.
# PageV03P407
# وإن وجب على رب المال دراهم، أو طعام، فاحتيج إلى من يزن ذلك، أو يكيله..
~~فعلى من تجب أجرته؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي بن أبي هريرة: تجب على رب المال؛ لأن ذلك
~~للإيفاء، والإيفاء واجب عليه.
# و [الثاني] قال أبو إسحاق: تجب على أهل السهمان؛ لئلا يزاد على الفرض
~~الذي أوجبه الله تعالى عليه.
# فأما أجره من يكيل أو يزن للقسمة بين أهل السهمان: فإنها تجب عليهم، وجها
~~واحدا.
# فإن قبض العامل الصدقة، فتلفت في يده من غير تفريط.. قال صاحب الفروع:
~~استحق أجرة عمله في بيت المال.
### | مسألة: سهم الفقراء
# ] : وسهم للفقراء؛ لقوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60]
~~الآية [التوبة: 60] .
# و (الفقير) : إذا أطلق اسمه.. تناول الفقير والمسكين، وكذلك: إذا أطلق
~~اسم المسكين.. تناول المسكين والفقير، وإذا جمع بينهما.. كان معنى أحدهما
~~غير معنى الآخر.
# فأما صفة الفقير: فنقل المزني، عن الشافعي في القديم: (الفقير: الزمن
~~الضعيف الذي لا يسأل الناس) .
# PageV03P408
# وقال في الجديد: (الفقير: هو الذي لا شيء له، زمنا كان أو غير زمن، سواء
~~سأل أو لم يسأل) .
# فقال البغداديون من أصحابنا: (الفقير) : هو الذي لا شيء له، أو له شيء لا
~~يقع موقعا من كفايته، مثل: أن يحتاج كل يوم إلى عشرة دراهم، وهو يكتسب كل
~~يوم ثلاثة أو أربعة سواء كان صحيحا أو زمنا، وسواء سأل أو لم يسأل، وإنما
~~اختصر الشافعي العبارة عنه في القديم، وبسطها في الجديد؛ لأنه قد يسأل ولا
~~يعطى، وقد يعطى من غير سؤال، وقد يكتسب الزمن، ولا يكتسب الصحيح.
# وحكى المسعودي [في الإبانة ms0893 \ ق\ 456] : أن من أصحابنا من قال: هل من شرط
~~الفقير أن يكون متعففا عن السؤال؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يشترط؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يشترط؛ لأن حال المتعفف أشد.
# إذا ثبت هذا: فكم يعطى الفقير من الزكاة؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول ابن القاص في " المفتاح " -: أنه يعطى قوت سنة له
~~ولعياله؛ لأن الزكاة تجب في كل سنة، فاعتبر كفايته بها.
# والثاني - وهو قول سائر أصحابنا وهو المنصوص للشافعي -: (أنه يعطى ما
~~يخرجه من حد الفقر إلى الغنى، وهو ما تحصل به الكفاية على الدوام) ؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا تحل المسألة إلا لثلاثة: رجل تحمل حمالة، فحلت
~~له المسألة حتى يصيبها، ثم يمسك، ورجل أصابت ماله جائحة، فاجتاحت ماله،
~~فحلت له المسألة حتى يصيب سدادا من عيش، أو قواما من عيش، ورجل أصابته فاقة
~~أو حاجة، حتى يشهد، أو يقول ثلاثة من ذوي الحجا من قومه: إن به فاقة وحاجة،
~~فحلت له المسألة حتى يصيب سدادا من عيش، أو قواما من عيش، ثم يمسك» . فأجاز
~~له المسألة إلى أن يصيب ما يسده.
# PageV03P409
# وأما قوله: " ثلاثة من قومه " فعلى سبيل الاستظهار لا على سبيل الشرط.
# فعلى هذا: إذا كان من عادته التعيش بالخمسة، أو بالعشرة.. أعطي ذلك لا
~~غير، وإن كان من البزازين الذين لا يحسنون التجارة إلا بألف أو ألفين..
~~أعطي ذلك، وإن كان من أهل الضياع.. أعطي ما يشتري به ضيعة تكفيه غلتها على
~~الدوام.
# فإن عرف لرجل مال، فادعى أنه افتفر.. لم يقبل حتى يقيم البينة؛ لأنه قد
~~عرف
# PageV03P410
# غناه، وإن لم يعرف له مال، وادعى أنه فقير.. قبل قوله، ولا يكلف إقامة
~~البينة؛ لأن الأصل في الناس الفقر، ثم يرزق الله تعالى.
### | فرع: فيمن له كسب يكفيه
# ] : إذا كانت له حرفة يكتسب بها ما يمونه ويمون عياله على الدوام.. فإنها
~~تجري مجرى الغنى في المال في أنه لا تحل له الزكاة، وفي إيجاب نفقة قريبه
~~الفقير المعسر عليه، وفي أنه لا تجب على قريبه الموسر نفقته؛ ms0894 ولكنها لا
~~تجري مجرى الغنى بالمال لإيجاب الحج عليه، ولا لقضاء الدين عليه.
# وقال مالك: (يجوز أن يدفع إليه الزكاة، إذا كان فقيرا من المال وإن كان
~~مكتسبا) .
# وقال أبو حنيفة: (إذا لم يملك نصابا من المال.. جاز أخذ الزكاة) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تحل الصدقة لغني، ولا لقوي
~~مكتسب» ، ولأنه قادر على كفايته على الدوام، فأشبه الغنى بالمال.
# PageV03P411
# إذا ثبت هذا: وجاء رجل يطلب الزكاة، وادعى أنه لا كسب له، فإن كان شيخا
~~ضعيفا، أو شابا ضعيف البنية.. قبل قوله؛ لأن الظاهر من حاله يشهد له، وإن
~~كان شابا قويا.. فهل يقبل قوله من غير يمين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يقبل؛ لأن الظاهر أنه يقدر على الكسب.
# والثاني: يقبل؛ لما روي: «أن رجلين سألا النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الزكاة، فصعد بصره إليهما، ثم صوبه، وقال: " أعطيكما بعد أن أعلمكما: أنه
~~لا حظ فيها لغني، ولا لقوي مكتسب» . ولم يحلفهما النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. والظاهر: أنهما كانا جلدين.
### | مسألة: سهم المساكين
# ] : وسهم للمساكين؛ للآية.
# والمسكين - عندنا -: أحسن حالا من الفقير، وهو الذي له شيء يقع موقعا من
~~كفايته، ولكن لا يكفيه، مثل: أن يحتاج كل يوم إلى عشرة، وليس عنده إلا
~~ثمانية؟ أو تسعة، وبه قال جماعة من أهل اللغة.
# PageV03P412
# وقال مالك، وأبو حنيفة وأصحابه، ومحمد بن مسلمة، وكثير من الفقهاء، وأهل
~~اللغة: المسكين أمس حاجة من الفقير، وهو بصفة الفقير الذي ذكرناه، واختاره
~~أبو إسحاق المروزي من أصحابنا.
# دليلنا: أن الله تعالى قال: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة:
~~60] [التوبة: 60] . فبدأ بالفقراء، والعرب تبدأ بالأهم فالأهم. ل: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتعوذ من الفقر» ، وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - «كاد الفقر أن يكون كفرا» . وكان يقول - صلى الله عليه وسلم -:
~~«اللهم أحيني مسكينا، وأمتني مسكينا، واحشرني في زمرة المساكين» .
# PageV03P413
# ولأن الفقير من لا ظهر له؛ لأن الفقار هو الظهر، ولهذا سمي سيف علي - رضي
~~الله عنه -: ذا الفقار؛ لأنه كان له ظهر. ms0895
# إذا ثبت هذا فكم يعطى المسكين؟
# على قول أبي العباس بن القاص: يعطى ما يتم به قوت السنة.
# وعلى المنصوص: (يعطى ما تزول به حاجته، وتحصل به الكفاية على الدوام) .
# وقال أبو حنيفة (إذا كان مالكا لنصاب من الأثمان.. لم يجز له أخذ الزكاة،
~~وكذلك: إذا كان مالكا لقيمة نصاب، ويفضل عن مسكنه وخادمه.. لم يجز له أخذ
~~الزكاة) .
# وقال عمر، وعلي، وسعد بن أبي وقاص: (إذا ملك خمسين درهما.. لم تحل له
~~الزكاة) . وهو قول الثوري، وأحمد، وابن المبارك. وقال الحسن: (لا يعطى من
~~الصدقة من له أربعون درهما) .
# PageV03P414
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تحل المسألة إلا لثلاثة ".
~~فذكر: " أو رجل أصابته فاقة، فحلت له المسألة، حتى يصيب سدادا من عيش، أو
~~قواما من عيش» . ولم يفرق.
# ولأنه غير قادر على كفاية على الدوام، فأشبه من لا يملك شيئا.
### | فرع: دعوى الفقير العيال
# ] : وإن ادعى الفقير أو المسكين: أن له عيالا.. فهل يقبل قوله من غير
~~بينة؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يقبل، كما يقبل قوله: إنه غير مكتسب.
# والثاني: ولم يذكر في " المهذب " غيره: أنه لا يقبل؛ لأنه يمكنه أن يقيم
~~البينة على العيال، بخلاف الاكتساب.
### | مسألة: سهم المؤلفة
# ] : وسهم للمؤلفة، والمؤلفة: صنف من أهل الصدقات؛ لقوله تعالى: {والمؤلفة
~~قلوبهم} [التوبة: 60] [التوبة: 60] .
# وإنما سموا مؤلفة؛ لأنهم يتألفون بالعطاء، وتستمال قلوبهم بذلك.
# وهم ضربان: مسلمون وكفار.
# فأما الكفار: فضربان:
# أحدهما: قوم لهم شرف وسؤدد وطاعة في الناس، وحسن نية في الإسلام، فيعطون
~~استمالة لقلوبهم، وترغيبا لهم على الإسلام، كصفوان بن أمية، وعامر بن
~~الطفيل.
# والضرب الثاني: قوم من الكفار لهم قوة وشوكة، وإذا أعطاهم الإمام مالا..
~~كفوا
# PageV03P415
# شرهم عن المسلمين وإذا لم يعطهم.. قاتلوا المسلمين، وأضروا بهم، وقد كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يعطي هذين الضربين من خمس الخمس، ولا خلاف
~~أنهم لا يعطون من الزكاة؛ لأنهم كفار، وهل يعطون اليوم من خمس الخمس؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: يعطون لأن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0896 - قد أعطاهم، ولأنه قد
~~يوجد المعنى الذي كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يعطيهم لأجله.
# والثاني: لا يعطون؛ لأن عمر وعثمان وعليا - رضي الله عنهم - لم يعطوهم،
~~وقال عمر - رضي الله عنه -: (إنا لا نعطي على الإسلام شيئا، فمن شاء فليؤمن
~~ومن شاء.. فليكفر) . وأما إعطاء النبي - صلى الله عليه وسلم - لهم: فلأن
~~خمس الخمس كان ملكا له، يفعل فيه ما شاء.
# وأما مؤلفة المسلمين: فعلى أربعة أضرب:
# أحدها: قوم لهم شرف وسؤدد، ولهم نظراء من قومهم كفار، إذا أعطوا هؤلاء..
~~رغب نظراؤهم في الإسلام، مثل: الزبرقان بن بدر، وعدي بن حاتم.
# والثاني: قوم لهم شرف وطاعة، أسلموا ونياتهم في الإسلام ضعيفة، فيعطون
# PageV03P416
# لتقوى نياتهم، و: «قد أعطى النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا سفيان بن
~~حرب، وصفوان بن أمية، والأقرع بن حابس، وعيينة بن حصن، كل واحد منهم مائة
~~من الإبل، وأعطى العباس بن مرداس أقل من مائة، فاستعتب، فتمم له المائة» .
~~فيحتمل ذلك تأويلين:
# أحدهما: أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - ظن أن نيته أقوى من نيات
~~أصحابه في الإسلام، فنقصه، فلما استعتب.. بان أنه بخلاف ذلك، فتمم له
~~المائة.
# والثاني: يحتمل أن يكون العباس خشي أن يلحقه النقص في أعين الناس إذا نقص
~~عن عطية نظرائه، فاستعتب لذلك.
# وهل يعطى هذان الفريقان بعد موت النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يعطون؛ لأن الله تعالى قد أعز الإسلام، فأغنى عن التألف
~~بالمال.
# والثاني: يعطون؛ لأنه قد يوجد المعنى الذي أعطاهم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لأجله.
# فإذا قلنا: بهذا: فمن أين يعطون؟ فيه قولان:
# أحدهما: من سهم المؤلفة من الزكاة؛ للآية.
# والثاني: من سهم المصالح؛ لأن في ذلك مصلحة.
# PageV03P417
# والضرب الثالث: قوم من المسلمين في طرف بلاد الإسلام، ويليهم قوم من
~~الكفار، فإن أعطاهم الإمام مالا.. قاتلوهم ودفعوهم عن المسلمين، وإن لم
~~يعطهم.. لم يقاتلوهم، واحتاج الإمام إلى مؤنة ثقيلة في تجهيز الجيوش إليهم.
# الضرب الرابع: قوم من المسلمين، ويليهم قوم من المسلمين عليهم ms0897 صدقات،
~~ولكن لا يؤدونها إلا خوفا ممن يليهم من المسلمين، فإن أعطاهم الإمام شيئا..
~~جبوا صدقات من يليهم، وأدوها إلى الإمام، وإن لم يعطهم الإمام شيئا.. احتاج
~~الإمام إلى مؤنة ثقيلة ليجهز من يجبيها منهم.
# فهذان الضربان يعطون بلا خلاف على المذهب، ومن أين يعطون؟
# فيه أربعة أقوال:
# أحدها: من سهم المصالح؛ لأن ذلك مصلحة.
# والثاني: من سهم المؤلفة في الزكاة؛ للآية.
# والثالث: من سهم سبيل الله تعالى؛ لأنهم في معنى المجاهدين.
# والرابع: أنهم يعطون من سهم سبيل الله تعالى ومن سهم المؤلفة؛ لأنهم
~~جمعوا معنى الصنفين.
# واختلف أصحابنا في هذا القول على ثلاثة أوجه:
# ف [الأول] : منهم من قال: إنما ذلك إذا قلنا: إن الشخص الواحد إذا جمع
~~سببين من أسباب الصدقات.. أعطي بهما، فأما إذا قلنا: لا يعطى إلا بأحدهما..
~~لم يعط هؤلاء إلا من سهم أحد الصنفين.
# و [الثاني] : منهم من قال: يعطون من السهمين على القولين؛ لأن القولين
~~فيمن يأخذ الزكاة لحاجته إلينا. فأما هؤلاء: فإنهم يأخذون لحاجتنا إليهم،
~~فأعطوا منها، قولا واحدا.
# و [الثالث] : منهم من قال: لم يرد الشافعي - رحمه الله -: أنه يجمع لهم
~~من السهمين، وإنما أراد: أن من يقاتل الكفار.. يعطون من سهم سبيل الله، ومن
~~يجبي الصدقات من المسلمين.. يعطون من سهم المؤلفة. هذا مذهبنا.
# PageV03P418
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (قد سقط سهم المؤلفة، فلا سهم لهم) .
# دليلنا: الآية، فإن ادعى رجل: أنه من المؤلفة.. فأمرهم ظاهر، ولا يعطى
~~حتى يثبت أنه منهم.
### | مسألة: سهم الرقاب
# ] : وسهم للرقاب؛ للآية.
# و (الرقاب) : هم المكاتبون، فيعطون من الزكاة ما يؤدونه في الكتابة، وبه
~~قال علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - وأرضاه، وسعيد بن جبير، والليث،
~~والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه.
# وذهبت طائفة: إلى أن الرقاب هاهنا العبيد، فيشترى بسهمهم من الصدقات
~~عبيد، ويعتقون. ذهب إليه من الصحابة - رضي الله عنهم - وأرضاهم: ابن عباس،
~~ومن التابعين: الحسن، ومن الفقهاء: مالك، وأحمد وأبو عبيد، وأبو ثور رحمة
~~الله عليهم.
# وقال الزهري: يقسم ذلك نصفين: نصفا يدفع ms0898 إلى المكاتبين، ونصفا يشترى به
~~عبيد ممن صلى وصام، وقدم إسلامهم، فيعتقون.
# دليلنا: قوله تعالى: {وفي الرقاب} [التوبة: 60] [التوبة: 60] .
# PageV03P419
# فأمر بوضع الصدقة في الرقاب، وهذا إنما يصح على قولنا؛ لأن الصدقة تدفع
~~إليهم، وتوضع فيهم، فأما على قولهم: فإنما تدفع إلى سادتهم لا إليهم.
# إذا ثبت هذا: فإن كان مع المكاتب ما يفي بمال الكتابة.. لم يعط شيئا من
~~الزكاة؛ لأنه لا حاجة به إليه.
# وإن لم يكن معه شيء، وقد حل عليه نجم.. أعطي ما يؤدي فيما عليه.
# وإن لم يكن معه شيء، ولم يحل عليه نجم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يعطى؛ لأن الدين غير لازم له، فلا حاجة به إلى ما يعطاه.
# والثاني: يعطى؛ لأن النجم يحل عليه، والأصل: عدم المال معه.
# فإن دفع من عليه الزكاة إلى السيد بإذن المكاتب.. جاز، وإن دفع إليه بغير
~~إذن المكاتب.. لم يجز، وإن دفع إلى المكاتب بإذن السيد، أو بغير إذنه..
~~جاز.
# وإن دفع إلى المكاتب شيء من الزكاة، وأراد أن يصرفه في غير مال الكتابة..
~~قال ابن الصباغ: منع منه؛ لأن القصد إعتاقه، فلا يحوز له تفويته، فإن أراد
~~المكاتب أن يتجر به؛ ليحصل بذلك الوفاء بما عليه.. لم يمنع منه؛ لأنه يتوصل
~~به إلى أداء ما عليه، فإن دفع إليه شيئا فأعتقه السيد، أو تبرع عليه أجنبي،
~~فأدى عنه، أو عجز نفسه، فإن كان المال باقيا في يد المكاتب.. قال أصحابنا
~~البغداديون: إن لرب المال أن يسترجع منه ما أعطاه؛ لأن المقصود العتق، ولم
~~يحصل، وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\ 457] في ذلك قولين:
# أحدهما: له أن يسترجع منه؛ لما ذكرناه.
# والثاني: ليس له أن يسترجع منه؛ لأنه قد كان مستحقا له حين الأخذ.
# وإن قبض السيد منه ذلك، ثم أعتقه.. فالذي يقتضيه المذهب: أنه لا يسترد من
~~السيد؛ لاحتمال أنه قد كان أعتقه للذي قد قبضه منه، وإن عجزه المولى.. ففيه
~~وجهان:
# PageV03P420
# أحدهما: لا يسترد من السيد؛ لأنه كان مستحقا له وقت الأخذ.
# والثاني: يسترجع منه؛ لأن العتق ms0899 لم يحصل له.
# وإن ادعى المكاتب أنه مكاتب، وأنكر السيد: فإن أقام بينة.. حكم له بصحة
~~الكتابة، وأعطي من الزكاة؛ لأنه قد ثبت أنه مكاتب، وإن لم يقم بينة.. حلف
~~السيد، ولم يعط من الزكاة؛ لأنه لم تثبت كتابته، وإن صدقه السيد على
~~الكتابة.. ففيه وجهان:
# أحدهما يعطى؛ لأن السيد أقر على نفسه، فقبل.
# والثاني: لا يعطى؛ لاحتمال أن يكون قد واطأ السيد، ليعطى من الزكاة.
### | مسألة: سهم الغارمين
# ] : وسهم للغارمين؛ للآية.
# والغارمون ضربان: ضرب ادانوا لمصلحة ذات البين، وضرب ادانوا لمصلحة
~~أنفسهم.
# فأما الذين ادانوا لمصلحة ذات البين: فضربان:
# [الأول] : ضرب تحملوا مالا في دم مقتول بأن يوجد قتيل بين قريتين، فادعى
~~أولياؤه على أهل قرية: أنهم قتلوه، فأنكروا، فخيف إراقة الدماء والشر بينهم
~~بسببه، فجاء رجل، فتحمل ديته لوليه في ذمته، واستدان من غيره، ودفع إليه،
~~فهذا يجوز
# PageV03P421
# له أخذ الزكاة من سهم الغارمين مع الغنى أو الفقر.
# فأما إذا دفع من ماله: فليس بغارم؛ لأنه لا يسمى بعد القضاء: غارما.
# والأصل فيه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تحل الصدقة لغني إلا
~~لخمسة: لغاز في سبيل الله، أو العامل عليها، أو غارم، أو لرجل اشتراها
~~بماله، أو لرجل له جار مسكين، فتصدق على المسكين، فأهدى المسكين إليه» .
# فأما إذا تحمل في غير القتل، بل بذهاب المال، قال الشيخ أبو حامد: بأن
~~توجد بهيمة متلفة، فخيف وقوع الفتنة بسببها، فتحمل رجل قيمتها لمالكها،
~~واستدان، ودفع.. فله أن يأخذ من سهم الغارمين مع الفقر، وهل له أن يأخذ
~~منها مع الغنى؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يأخذ؛ لأنه إنما أخذ في الدم؛ لحرمة الدم، وهذا لا يوجد في
~~غيره.
# والثاني: له أن يأخذ؛ للآية والخبر، ولأنه غرم لإصلاح ذات البين، فأشبه
~~إذا تحمل دية مقتول.
# PageV03P422
# وإن جرى بين اثنين خصومة في مال بدين، فبادر رجل، وضمن ذلك الدين عمن هو
~~عليه بإذنه، فإن كان الضامن والمضمون عنه فقيرين.. قال المسعودي [في "
~~الإبانة " ق\ 457] : فله أخذ الصدقة. وإن كان المضمون عنه ms0900 موسرا.. فليس
~~للضامن أخذ الصدقة، بل يرجع على المضمون عنه. وإن كان المضمون عنه فقيرا،
~~والضامن موسرا.. فهل له أخذ الصدقة؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في "
~~الإبانة " ق\ 457] . الأصح: له ذلك.
# و [الضرب الثاني] : أما من غرم لمصلحة نفسه: فإن استدان لطاعة الله، أو
~~مباح.. فله أن يأخذ مع الفقر، وهل له أن يأخذ مع الغنى؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يأخذ، وهو الصحيح؛ لأنه يأخذ ذلك لحاجته إلينا، فلم يأخذ مع
~~الغنى، كالفقراء والمساكين.
# والثاني: يأخذ مع الغنى؛ لأنه غارم في غير معصية، فأشبه الغارم لذات
~~البين. وإن استدان لمعصية، فإن كان مقيما على المعصية.. لم يعط، غنيا كان
~~أو فقيرا؛ لأن في ذلك إعانة على المعصية، وإن كان قد تاب من المعصية.. لم
~~يعط مع الغنى، وهل يعطى مع الفقر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يعطى؛ لأنه قد تاب منها.
# PageV03P423
# والثاني: لا يعطى؛ لأنه لا يؤمن أن يعاودها.
# إذا ثبت هذا: فكل من ذكرناه من الغارمين: أنه يعطى مع الغنى، فإن كان
~~يملك عروضا بلا نضوض.. فله أخذ الزكاة مع غناه بالعروض، وإن كان يملك
~~نضوضا.. فهل له أخذ الزكاة مع غناه بالنضوض؟ فيه وجهان، حكاهما في "
~~الإبانة " [ق\ 458] :
# أحدهما: له ذلك، كما له أخذها إذا كان غنيا بالعروض.
# والثاني: ليس له ذلك. والفرق بينهما: أنه يحتاج إلى العروض، وهي الأثاث
~~والضياع للتجمل، إذ هي أملاك ظاهرة، فأما النضوض: فلا يحتاج إليها؛ لأن
~~مروءته لا تذهب بذهابها، وهو غني بها، فلزمه قضاء الدين بها. والأول أصح.
### | فرع: ضامن الدية من الغارمين
# ] : قال الصيمري: إذا ضمن الرجل دية مقتول عن قاتل غير معروف.. أعطي مع
~~الفقر والغنى، وإن ضمن الدية عن قاتل معروف.. أعطي مع الفقر، ولا يعطى مع
~~الغنى، ولا يعطى الغارم إذا كان الدين مؤجلا قبل حلول الأجل.
### | فرع: دين الميت من الغارمين
# ] : إذا مات رجل، وعليه دين، ولا تركة له.. فهل يجوز قضاؤه من سهم
~~الغارمين؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول الصيمري -: أنه لا يجوز؛ وهو قول النخعي، وأبي ms0901 حنيفة،
~~وأحمد رحمة الله عليهم؛ لأن المزكي يحتاج أن يملك المعطى، ولا يمكن هاهنا.
# PageV03P424
# والثاني - وهو قول الشيخ أبي نصر في " المعتمد " -: أنه يجوز؛ لقوله
~~تعالى الغارمين [التوبة: 60] . ولم يفرق بين الحي والميت.
# ولأنه يجوز التبرع بقضاء دينه فجاز له قضاء دينه من الزكاة، كالحي.
### | فرع: دين المعسر زكاة
# ] : وإن كان لرجل على معسر دين، فأراد من له الدين أن يحتسب بدينه عليه
~~من زكاته.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وبه قال القاضي أبو القاسم الصيمري -: أنه لا يجوز، وهو قول أبي
~~حنيفة، وأحمد رحمة الله عليهما؛ لأن ذمته قد اشتغلت بالزكاة، فلا تبرأ ذمته
~~إلا بأن يقبض ذلك منه.
# والثاني - وهو قول الشيخ أبي نصر في " المعتمد " - أنه يجوز، وهو قول
~~الحسن البصري، وعطاء؛ لأنه لو دفعه إليه، ثم رده إليه.. جاز، فكذلك إذا لم
~~يقبضه منه، كما لو كانت له عنده وديعة، ودفعها عن الزكاة إليه.. فإنه لا
~~فرق: بين أن يقبضها منه، وبين أن يحتسبها من زكاته من غير إقباض. والأول
~~أظهر.
# إذا ثبت هذا: فإن دفع الزكاة إلى الفقير بشرط أن يقبضه إياها.. لم يصح
~~الدفع، وإن نويا ذلك بأنفسهما.. لم يضره.
### | فرع: ادعاء الغرم
# ] : وإن جاء رجل، وادعى: أنه غارم، فإن كان لذات البين.. فأمره ظاهر، فلا
~~يقبل حتى يقيم البينة، وإن كان لمصلحة نفسه، فإن أقام البينة على ذلك..
~~أعطي، وإن لم يقم البينة، ولكن صدقة من له الدين.. فهل يعطى؟ فيه وجهان،
~~كالوجهين في المكاتب إذا صدقه سيده.
# PageV03P425
### | مسألة: سهم سبيل الله
# ] : وسهم في سبيل الله؛ للآية.
# وسبيل الله - عندنا -: هم المجاهدون الذين يغزون إذا نشطوا، دون المرتزقة
~~المرتبين في ديوان السلطان، وبه قال مالك، وأبو حنيفة رحمة الله عليهما.
# وقال أحمد: (سبيل الله هو الحج) .
# دليلنا: أن كل موضع ذكر سبيل الله عز وجل، فإنه يعقل منه المجاهدون، دون
~~الحج، فوجب حمل الآية على ذلك.
# فإن أراد رجل من المرتزقة المرتبين أن يصير من أهل الصدقات الذين يغزون
~~إذا نشطوا.. جعل منهم. وإن أراد ms0902 رجل من أهل الصدقات أن يصير من المرتزقة..
~~لم يعط من الصدقة، وأعطي من الفيء، ولا حق للمرتزقة في سهم الصدقات؛ لأن
~~أرزاقهم يأخذونها من الفيء.
# فإن كان رجل منهم عاملا على الصدقة.. فهل يعطى منها؟ فيه وجهان:
# [الأول] : إن قلنا: إن ما يأخذه العامل زكاة.. لم يعط.
# و [الثاني] : إن قلنا: أجرة.. أعطي.
# وإن احتاج المسلمون إلى من يعينهم في أمر الكفار، ولا مال في بيت المال،
~~وفيه الصدقة.. ففيه قولان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق\ 458] :
# أحدهما: لا يجوز صرف الصدقة إلى المرتزقة؛ لأن أهلها والمرتزقة متغايران.
# PageV03P426
# والثاني: يصرف إليهم من سهم سبيل الله تعالى؛ لأن الله تعالى جعله
~~للغزاة، والمرتزقة غزاة.
# إذا ثبت هذا: فإن الغازي يعطى مع الفقر والغنى، وحكى في " المعتمد ": أن
~~أبا حنيفة قال: (لا يأخذ مع الغنى) . وكذلك قال في الغارم لإصلاح ذات
~~البين.
# دليلنا: ما روى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة» . فذكر: لغارم أو لغاز.
# ويعطى الغازي ما يحتاج إليه للسلاح، والفرس، والخادم إن كان فارسا،
~~وحمولة له تحمله إن كان سفره تقصر فيه الصلاة، وهل يشترى له السلاح والفرس
~~والحمولة، ويدفع إليه، أو يدفع له ثمنه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: - وهو قول المسعودي في " الإبانة " ق\ 459]-: أن الإمام بالخيار:
~~بين أن يشتري له ذلك، ويملكه إياه، وبين ألا يملكه ذلك، بل يسلبه في سبيل
~~الله، وإن شاء استعار له، أو استأجر له.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق المروزي -: أنه لا يشتريه الإمام، ولكن يعطي
~~الغازي ما يخصه، ويشتري هو بنفسه.
# قال القاضي أبو الطيب: وعلى هذا: إن استأذن الإمام الغازي ليشتري له ذلك
~~من الصدقة.. جاز، ويدفع إليه نفقة ذهابه وإقامته في الغزو ورجوعه، وكم يعطى
~~من النفقة؟ فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\458] :
# أحدهما: ما زاد على نفقة الحاضر، لأجل السفر؛ لأن نفقة الحاضر تجب في
~~ماله.
# والثاني: جميع النفقة.
# قلت: وهذان الوجهان كالوجهين في قدر نفقة عامل ms0903 القراض، إذا قلنا: تجب له
# PageV03P427
# النفقة في مال القراض، فإن دفع إلى الغازي مال ولم يغز.. استرجع منه؛
~~لأنه ليس بغاز. وإن غزا وقتر على نفسه، فرجع ومعه بقية مما دفع إليه.. لم
~~يسترجع منه، كما لو دفع إلى فقير قدر كفايته، فقتر على نفسه حتى حصل فيه
~~فضل.. فإنه لا يسترجع منه.
### | مسألة: سهم ابن السبيل
# ] : وسهم لابن السبيل؛ للآية.
# و (ابن السبيل) : هو المنشئ للسفر من بلده، أو المجتاز بغير بلده. هذا
~~نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 459] : هل يعطى المجتاز بغير بلده؟
# إن قلنا: يجوز نقل الصدقة.. أعطي، وإلا فلا.
# وقال مالك، وأبو حنيفة رحمة الله عليهما: (ابن السبيل: هو المجتاز) .
# فأما من ينشئ السفر من بلده: فليس بابن السبيل.
# دليلنا: أنه مريد لسفر لا معصية فيه، فهو كالمجتاز.
# إذا ثبت هذا: فإن كان سفره لواجب أو طاعة.. أعطى، وإن كان لمعصية.. لم
~~يعط؛ لأن في ذلك إعانة على المعصية، وإن كان لمباح.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يعطى؛ لأنه غير محتاج إلى هذا السفر.
# والثاني يعطى؛ لأنه سفر جائز، فهو كسفر الطاعة.
# فإن كان منشئا للسفر من بلده.. نظرت:
# فإن كان غنيا.. لم يعط شيئا.
# وإن كان فقيرا.. أعطى ما يحتاج إليه لذهابه ورجوعه.
# PageV03P428
# وهل يعطى نفقة إقامته في البلد الذي يقصده.. نظرت:
# فإن كانت إقامته أقل من أربعة أيام.. أعطي؛ لأنه في حكم المسافرين.
# وإن كانت أربعة أيام غير يوم الدخول ويوم الخروج.. لم يعط نفقة إقامته من
~~سهم ابن السبيل؛ لأنه قد خرج عن أن يكون مسافرا. وهل يعطى للحمولة؟ ينظر
~~فيه:
# إن كان سفره مما يقصر فيه الصلاة.. أعطي للحمولة؛ لأنه يحتاج إليها، وإن
~~كان سفره لا تقصر فيه الصلاة.. لم يعط لها إلا إذا كان عاجزا عن المشي..
~~فيعطى لها.
# وإن كان ابن السبيل مجتازا.. نظرت:
# فإن كان معه مال يكفيه.. لم يعط؛ لأنه غني به، وإن كان لا مال معه، أو
~~معه مال لا يكفيه، ولكن له مال في بلده.. ms0904 دفع إليه ما يبلغه بلده؛ لأنه
~~محتاج إلى ما يأخذه.
# وإن احتاج ابن السبيل إلى كسوة في سفره.. أعطي لها؛ لأنه يحتاج إليها،
~~كالنفقة.
# فإن دفع إلى ابن السبيل ما يحتاج إليه، فلم يسافر.. استرجع منه.
# وإن سافر وقتر على نفسه في النفقة، فرجع من سفره، وقد بقي معه بقية مما
~~دفع إليه.. استرجع منه.
# والفرق بينه وبين الغازي حيث قلنا: إنه لا يسترجع منه: أن الغازي يأخذ ما
~~يأخذه على وجه العوض، وابن السبيل يأخذه لحاجته إليه، وقد زالت حاجته.
# فإن جاء رجل، وادعى: أنه يريد الغزو أو السفر.. قبل منه، وأعطي؛ لأن ذلك
~~لا يعلم إلا من جهته.
### | مسألة: تسوية العطاء بين الأصناف
# ] : ويجب أن يسوي بين الأصناف، ولا يفضل صنفا على صنف؛ لأن الله تعالى
~~ساوى بينهم، فما خص الصنف الواحد.. فالمستحب: أنه يعم به جميع الصنف على
# PageV03P429
# قدر حاجاتهم إن أمكن، والمستحب: أن يخص قرابته المحتاجين؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الصدقة على المسلم صدقة، وعلى ذي القرابة صدقة وصلة» .
# وأقل ما يجزئ: أن يقتصر من كل صنف على ثلاثة منهم.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن يدفع ذلك كله إلى واحد) .
# دليلنا: أن الله تعالى ذكر ذلك بلفظ الجمع، وأقل الجمع ثلاثة، فلا يجوز
~~الاقتصار على ما دونهم.
# ويستحب أن يساوي بين الثلاثة من الصنف، فإن فاضل بين الثلاثة.. جاز، فإن
~~دفع نصيب الصنف إلى واحد أو اثنين.. ضمن نصيب من لم يعطه من الثلاثة، وفي
~~قدر ما يضمنه للواحد قولان:
# أحدهما: القدر المستحب، وهو الثلث؛ لأنه يستحب دفعه إليه.
# والثاني: أقل جزء من السهم؛ لأنه لو اقتصر على دفعه في الابتداء.. أجزأه.
### | فرع: من اجتمع فيه أسباب يعطى بسبب
# ] : وإن اجتمع في شخص واحد سببان، وطلب أن يأخذ بهما.. فنص الشافعي -
~~رحمه الله -: (أنه لا يعطى بهما، ويخير في أيهما يأخذ) .
# وقال فيمن يجبي الصدقات ممن يليه، ويدفع العدو: (يعطى من سهم سبيل الله،
~~ومن سهم المؤلفة) .
# PageV03P430
# واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق:
# ف [الأول] ms0905 : منهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يعطى بهما؛ لأنه جمع معناهما.
# والثاني: يعطى بأحدهما؛ لأنه شخص واحد.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: يعطى بأحدهما، قولا واحدا، والذي قال
~~الشافعي - رحمه الله - فيمن يجبي الصدقات، ويقاتل العدو، فإنما أراد: أن
~~يعطى من يجبي الصدقة من سهم المؤلفة، ومن يدفع العدو من سهم سبيل الله.
# و [الطريق الثالث] : منهم من قال: إن كان يستحق بسببين متجانسين، لحاجتنا
~~إليه، أو لحاجته إلينا.. لم يعط بهما، وإنما يعطى بأحدهما، وإن كان يستحق
~~بأحدهما لحاجتنا إليه، وبالآخر لحاجته إلينا أعطى بهما.
# والذين يأخذون لحاجتنا إليهم: المؤلفة، والغارمون لإصلاح ذات البين،
~~والعاملون، والغزاة، والباقون يأخذون لحاجتهم إلينا، وهذا كما نقول فيمن
~~اجتمع فيه جهتا فرض في الميراث: فإنه لا يعطى بهما، كالأخت للأب والأم،
~~فإنها لو كانت أختا لأب.. لأخذت النصف، ولو كانت أختا لأم.. لأخذت السدس،
~~ولم تعط بهما.
# ولو اجتمع في شخص جهة فرض، وجهة تعصيب، كالزوج إذا كان ابن عم.. فإنه
~~يعطى بهما، فكذلك هذا مثله.
### | مسألة: نقل الزكاة
# ] : قال الشافعي: (ولا تخرج الصدقات من بلد، وفيه أهله) .
# وجملة ذلك: أن من وجبت عليه الزكاة.. فإنه يفرقها في أصناف بلد المال،
~~فإن نقلها عنهم إلى أصناف بلد آخر.. ففيه قولان:
# أحدهما: يجوز، وهو قول أبي حنيفة، وأبي العالية؛ لقوله تعالى: {إنما
~~الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60] الآية [التوبة: 60] . ولم يفرق.
# PageV03P431
# والثاني: لا يجوز، وهو الأصح، وهو قول عمر بن عبد العزيز، ومالك، والثوري
~~رحمة الله عليهم؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ: «أعلمهم أن عليهم
~~صدقة تؤخذ من أغنيائهم، وترد في فقرائهم» .
# وهكذا: لو أوصى بثلث ماله للمساكين، وأطلق.. فهل يجوز نقلها عن مساكين
~~البلد؟ على هذين القولين:
# فمنهم من قال: القولان في جواز النقل، فأما الإجزاء: فإنه يجزئه، قولا
~~واحدا.
# ومنهم من قال: القولان في الإجزاء، وهو الأصح.
# واختلفوا في الموضع الذي ينقل إليه:
# فمنهم من قال: القولان إذا نقل عن البلد إلى مسافة تقصر فيها الصلاة،
~~فأما إذا نقل إلى دون ms0906 ذلك.. فيجوز، قولا واحدا؛ لأن ما دون مسافة القصر في
~~حكم الحضر.
# ومنهم من قال: القولان في الجميع، وهو الأصح.
# إذا ثبت هذا: وقلنا: لا يجوز النقل.. فلا يخلو المزكي: إما أن يكون
~~حضريا، أو بدويا.
# فإن كان حضريا، كأهل الأمصار والقرى الذين يستوطنونها على الدوام.. فموضع
~~الصدقة أهل المصر وأهل القرية.
# PageV03P432
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك إذا كان في سواد البلد من هو من أهله على
~~مسافة لا تقصر فيها الصلاة.. فهو كالحاضر في البلد؛ لأن من كان من الحرم
~~على مسافة لا تقصر فيها الصلاة.. فهو من حاضريه.
# فإن كان البلد واسعا، كالبصرة ومصر.. قال الصيمري: فليس كلهم جيرانه، بل
~~جيرانه من قرب إليه، واتصل به.
# وقد اختلف في حد الجوار: فقيل: هم القبيلة. وقيل: هم أهل الدرب. وقيل: هم
~~من يجمعهم المسجد. وقيل: من بينك وبينه أربعون دارا. قال: ومن أصحابنا من
~~حده بذلك. والصحيح: أنه ليس بتحديد، بل هو على سبيل التقريب، لاختلاف الدور
~~والأماكن.
# فإن نقل صدقته من جيرانه إلى أقصى طائفة من بلده، إلا أنه لم يفارق
~~البلد.. جاز، قولا واحدا.
# قال الصيمري: ويجوز أن يخرج على قولين، ويجوز أن يقال:
# إذا قلنا: إذا نقلها إلى بلد آخر أجزأه.. فهاهنا أولى.
# وإن قلنا ثم: لا يجوز.. فهاهنا وجهان، والصحيح: أنه يجوز، قولا واحدا.
### | فرع: مكان قسم الزكاة
# ] : قال الشيخ أبو حامد: فإن دخل إلى ذلك البلد قبل تفرقة الزكاة في أهله
~~قوم غرباء، وخالطوهم، ونزلوا البلد نزول استيطان.. شاركوا أهل البلد في تلك
~~الزكاة؛ لأنها لم تقسم في الجوار، وقد صار هؤلاء في الجوار.
# وإن كان عشر زرع أو ثمرة.. صرف ذلك إلى فقراء البلد الذي فيه الأرض. وإن
~~كان مال تجارة.. صرفت صدقته في فقراء البلد الذي يحول حول التجارة وهو فيه.
# وإن كان في بادية حينئذ.. صرفت في فقراء أقرب البلاد إلى ذلك الموضع.
# وإن كان له أربعون من الغنم، في كل بلد عشرون، فأخرج شاة في إحدى
~~البلدين.. قال الشافعي - رحمه ms0907 الله -: (كرهت، وأجزأه) .
# PageV03P433
# فمن أصحابنا من قال: يجوز، قولا واحدا؛ لأنه يشق إخراج الشاة في بلدين.
# ومنهم من قال: إنما ذلك على القول الذي يجوز نقل الصدقة. فأما على القول
~~الذي يقول: لا يجوز.. فلا يجزئه، قولا واحدا، وهو الأصح؛ لأن الشافعي -
~~رحمه الله - قال: (كرهت، وأجزأه) . فلولا أنه أراد على أحد القولين.. لما
~~قال: (كرهت) .
# وإن كان من وجبت عليه الزكاة بدويا.. نظرت:
# فإن كانوا أهل حلل راتبة لا يظعنون عنها صيفا ولا شتاء.. فحكمهم حكم أهل
~~البلد؛ لأنهم لم يخالفوهم إلا في الأبنية.
# وإن كانوا أهل نجعة، وهو الذين إذا أخصب موضع رحلوا إليه، فإذا أجدبت
~~رحلوا عنه.. نظرت:
# فإن كانت حللهم متفرقة.. اعتبر الجوار بالمال، لا برب المال، وحد الجوار:
~~من كان منهم على مسافة لا تقصر فيها الصلاة من موضع المال، فهو من أهل صدقة
~~هذا المال المذكور، فيجوز الدفع إليه، قولا واحدا.
# وإن نقلت الصدقة عنهم إلى أبعد منهم.. كانت على الخلاف المذكور في نقل
~~الصدقة عن أهل الحضر.
# PageV03P434
# فإن كان معهم مساكين يتنقلون معهم أينما انتقلوا، وهناك قوم من جيرانهم
~~لا يظعنون بظعنهم، وكانوا يقيمون بإقامتهم.. كان من ينتقل بانتقالهم أولى
~~بالصدقة. فإن أعطى الآخرين.. جاز.
# وإن كانت حللهم مجتمعة، وكل حلة متميزة عن الأخرى.. ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمهم حكم ما لو كانت حللهم متفرقة، على ما ذكرناه؛ لأنهم يجرون
~~مجرى البيوت المتفرقة.
# والثاني: أن كل حلة منفردة بمنزلة البلد والقرية، فتفرق الصدقة عليهم؛
~~لأن أهل كل حلة يتميزون عن الحلة الأخرى، كما يتميز أهل البلد.
# فإن نقلت الصدقة عنهم.. كان على الخلاف المذكور في نقل الصدقة.
### | فرع: وجود بعض الأصناف المستحقة في البلدة
# ] : وإن وجد في بلد المال بعض الأصناف.. فهل يغلب حكم البلد، أو حكم
~~الأصناف؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يغلب حكم البلد، فيدفع إلى من في البلد من الأصناف جميع الزكاة؛
~~لأن عدم الشيء في موضعه وإن كان موجودا في غيره، بمنزلة عدمه أصلا، كما
~~نقول فيمن عدم الماء في موضعه: فإنه ms0908 يحوز له التيمم وإن كان موجودا في
~~غيره.
# والثاني: يغلب حكم الأصناف، فيدفع إلى أصناف البلد حصتهم، وينقل حصة
~~الباقين إليهم بأقرب البلاد إليه، وهو الأصح؛ لأن استحقاق الأصناف ثابت بنص
~~القرآن، واعتبار البلد ثابت بخبر الواحد والقياس، فكان اعتبار ما ثبت بنص
~~القرآن أولى.
# فإذا قلنا: يغلب البلد، فنقلها إلى غيرهم.. فهل يضمن؟ فيه قولان، كما في
~~نقل الصدقة.
# وإذا قلنا: يغلب الصنف، ففرقها في البلد.. ضمن، قولا واحدا.
# PageV03P435
### | فرع: نقل الزكاة إلى القريب في البلد
# فرع: [جواز نقل الزكاة إلى القريب في البلد] : وإذا كان الأجنبي أقرب إلى
~~جواره، وله قريب أبعد منه، ولم يخرج عن البلد.. فالقريب أولى؛ لأنه قد حصل
~~له حق الجوار، وإن كان قريبه في بلد آخر، فنقل الصدقة إليه.. فهل يجزئه؟
~~فيه قولان، كما لو نقلها إلى أجنبي.
### | مسألة: قسم الزكاة على الأصناف وفاضل
# ] : وإن قسم الزكاة على جميع الأصناف في البلد، فكانت حصة كل صنف وفق
~~حاجته، أو دون حاجته، أو كان نصيب بعض الأصناف وفق حاجته، ونصيب بعضهم دون
~~حاجته.. دفع إلى كل صنف ما يخصه من غير زيادة ولا نقصان؛ لأن كل صنف ملك
~~حصته، فلا ينقص.
# وإن كان نصيب بعضهم وفق حاجته، ونصيب بعضهم يفضل عن حاجته.. نقل ما فضل
~~عن نصيب الآخرين إلى ذلك الصنف بأقرب البلاد إليه.
# وإن كان نصيب بعضهم يفضل عن حاجته، ونصيب البعض ينقص عن حاجته: فإن قلنا:
~~المغلب حكم البلد.. نقل الفضل إلى من نقص نصيبه عن حاجته.
# وإن قلنا: المغلب حكم الأصناف.. نقل الفضل إلى ذلك الصنف في أقرب البلاد
~~إليه.
### | مسألة: تنقل زكاة الفطر
# ] : وإن وجبت عليه زكاة الفطر في بلد، وماله فيه فرقت في ذلك البلد، فإن
~~نقلها عنه.. كان على الخلاف المذكور في نقل الصدقة، وإن كان ماله في بلد،
~~وهو في بلد آخر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن موضع تفرقتها بلد المال، كزكاة المال.
# الثاني: أن موضع تفرقتها الموضع الذي هو فيه؛ لأن الزكاة تتعلق بعينه.
# PageV03P436
# وإن وجبت عليه ms0909 نفقة قريب وفطرته، وهما في بلدين.. فالذي يقتضي المذهب: أن
~~يبنى على الوجهين في أنها وجبت على القريب، ثم تحملها عنه المؤدي، أو وجبت
~~على المؤدي.
# فإن قلنا: وجبت على المؤدى عنه.. كان موضع تفرقتها بلد المؤدى عنه.
# وإن قلنا: وجبت على المؤدي.. كان موضع تفرقتها بلد المؤدي.
### | مسألة: استحقاق أهل السهام
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (إنما يستحق أهل السهمان سواء العاملين
~~يوم يكون القسم) ، وقال في موضع آخر: (إذا مات واحد منهم بعد وجوب الزكاة..
~~كان حقه لورثته، سواء كانوا أغنياء أو فقراء) .
# قال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فالذي قال: (يعتبر وقت الوجوب، وإذا مات أحدهم نقل حقه إلى وارثه) أراد:
~~إذا كانت الزكاة وجبت في بلد لقوم معينين، مثل: أن يكون في بلد ثلاثة من
~~صنف لا غير.. فإن نصيب ذلك الصنف يتعين لهم، فلا يتغير بحدوث شيء، فلو كان
~~واحد منهم فقيرا عند الوجوب، وكان غنيا وقت التفرقة.. لم يسقط حقه بغناه،
~~وكذلك: إن دخل غريب فقير، واستوطن ذلك البلد بعد الوجوب، وقبل القسمة.. لم
~~يشاركهم، وإن مات واحد من الثلاثة.. كان ما يخصه من السهم لوارثه، غنيا كان
~~أو فقيرا.
# والموضع الذي قال: (يعتبر حال المدفوع إليه وقت القسمة) أراد: إذ وجبت
~~الزكاة لقوم غير معينين، مثل: أن يكون في البلد أكثر من ثلاثة من كل صنف..
~~فإنها لا تتعين لواحد منهم؛ لأن لرب المال أن يعطي ثلاثة ممن شاء منهم. وإن
~~كان غنيا وقت الوجوب، وكان فقيرا وقت القسمة.. أعطي. وإن كان فقيرا وقت
~~الوجوب، ثم صار غنيا وقت القسمة.. لم يعط. وإن دخل غريب قبل تفرقة الزكاة..
~~كان
# PageV03P437
# كالواحد من فقراء البلد. وإن مات واحد من الفقراء قبل القسمة.. لم ينتقل
~~نصيبه إلى وارثه. هذا نقل الشيخ أبي حامد والبغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 461] : لو كان مساكين القرية محصورين،
~~ووجبت زكاة مال، فمات واحد من المساكين قبل وصول الصدقة إليه:
# فإن قلنا: لا يجوز نقل الصدقة.. ms0910 دفع نصيبه إلى وارثه، سواء كان وارثه تحل
~~له الصدقة أو لا تحل؛ لأن هذا الميت قد تعين لوجوب صرف بعض الصدقة إليه.
# وإن قلنا: يجوز نقل الصدقة.. لم يدفع إلى وارثه نصيبه.
### | مسألة: لا تصح الصدقة للنبي
# - صلى الله عليه وسلم - وآله] : كان النبي - صلى الله عليه وسلم - لا تحل
~~له الصدقة المفروضة؛ لما روى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى
~~تمرة ملقاة، فقال: " لولا أني أخشى أن تكون من تمر الصدقة.. لأكلتها» .
# وأما صدقة التطوع: فقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يمتنع منها، وهل
~~كان يمتنع منها تنزيها، أو تحريما ؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه كان يمتنع منها لأنها محرمة عليه؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنا أهل بيت لا تحل لنا الصدقة» . ولم يفرق.
# والثاني: أنها كانت لا تحرم عليه؛ لأن الهدية كانت تحل له، فحلت له صدقة
~~التطوع.
# PageV03P438
# وأما آل النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهم بنو هاشم، وبنو المطلب: فكانت
~~الصدقة المفروضة لا تحل لهم، ولا يجزئ دفعها إليهم؛ لما روي: «أن الحسن بن
~~علي - رضي الله عنهما - وأرضاهما - أخذ تمرة من الصدقة، ووضعها في فمه، وهو
~~طفل، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " كخ كخ، إنا أهل بيت لا تحل
~~لنا الصدقة» وإن منعوا حقهم من الخمس.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تحل لهم الصدقة؛ لأنهم إنما حرموا الصدقة المفروضة؛ لما يأخذون
~~من الخمس.
# والثاني: لا تحل لهم، وهو الصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنا
~~أهل بيت لا تحل لنا الصدقة» . ولم يفرق.
# وفي مواليهم وجهان:
# أحدهما: لا تحل لهم الصدقة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «موالي القوم
~~من أنفسهم» .
# والثاني: تحل لهم؛ لأنهم لا يلحقون بمواليهم في الشرف. هذا مذهبنا.
# PageV03P439
# وقال أبو حنيفة: (هذا الحكم يختص ببني هاشم، فأما بنو المطلب: فتحل لهم)
~~.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن بني هاشم وبني المطلب شيء
~~واحد» ، ولأنه حكم يتعلق بذوي القربى، فاستوى فيه الهاشمي والمطلبي في
~~استحقاق خمس الخمس.
### | فرع: لا ms0911 حق للإمام في الزكاة
# ] : وأما الإمام: فلا حق له في الزكاة، وإن تولى قسمتها بنفسه.. لم يستحق
~~سهم العامل؛ لأنه يستحق رزقه من بيت المال.
# والدليل عليه: ما روي: (أن عمر - رضي الله عنه - شرب لبنا، فقيل له: هو
~~من نعم الصدقة، فاستقاءه) .
# فإن قيل: فقد استهلكه، فأي فائدة في ذلك؟
# قلنا: لأنه كره بقاء ما ليس له في جوفه، خوفا من أن يتعود الناس ذلك.
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك: ينبغي لمن أكل طعاما حراما أو شرب خمرا أن
~~يتقيأه.
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - جيء بمسك، فوضع يده على أنفه، فقيل له في
# PageV03P440
# ذلك، فقال: وهل يراد من المسك إلا ريحه؟!) . وهذا نهاية الورع منه - رضي
~~الله تعالى عنه - وأرضاه.
### | مسألة: لا تدفع الزكاة لكافر
# ] : ولا يجوز دفع الزكاة إلى كافر، وروي ذلك عن ابن عمر - رضي الله عنهما
~~- وأرضاهما.
# قال الزهري، وابن سيرين: يجوز دفعها إلى المشركين.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز صرف زكاة الفطر خاصة إلى أهل الذمة) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ - رضي الله عنه -: «أعلمهم أن
~~عليهم صدقة، توخذ من أغنيائهم، وترد في فقرائهم» . وهذا خطاب للمسلمين.
# PageV03P441
### | مسألة: دفع الزكاة للوالد ونحوه
# مسألة: [لا يجوز دفعها للوالد ونحوه] : إذا كان له والد أو ولد يجب عليه
~~نفقته.. فلا يجوز له أن يعطيه من زكاته من سهم الفقراء والمساكين؛ لأن
~~نفقته واجبة عليه، ويجوز أن يعطيه من سهم الغارمين؛ لأنه لا يجب عليه قضاء
~~دينه، ويجوز أن يدفع إليه من سهم الغزاة مع الغنى والفقر، ولا يجوز له أن
~~يدفع إليه من سهم المؤلفة مع الفقر؛ لأن نفعه يعود إليه.
# قال أصحابنا المتقدمون: ويجوز أن يعطي ولده ووالده الفقيرين من سهم
~~العامل إذا كانا عاملين.
# قال القاضي أبو الفتوح: وهذا غير صحيح؛ لأنه لا يتصور أن يعطي الإنسان
~~العامل شيئا من زكاة ماله.
# وقال ابن الصباغ: أراد أصحابنا: إذا كان الدافع الإمام فيجوز له أن يعطي
~~ولد رب المال ووالده من سهم العاملين ms0912 إذا كان عاملا من زكاة والده أو ولده.
# وإن كانا من أبناء السبيل فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال المحاملي، وغيره من أصحابنا: لا يجوز أن يعطيه نفقته من زكاته؛ لأن
~~نفقته عليه حاضرا كان أو مسافرا، ولكن يعطيه للحمولة؛ لأنه لا يجب عليه
~~حمله.
# وقال ابن الصباغ، والقاضي أبو الفتوح: لا يعطيه قدر نفقة الحاضر، ويجوز
~~أن يعطيه ما زاد على نفقة الحضر للسفر.
# قلت: ويحتمل أن يكون في ما زاد على نفقة الحضر وجهان مأخوذان من الوجهين
~~في قدر نفقة العامل في القراض من مال القراض إذا قلنا: تجب فيه.
# وإن كان هذا القريب مكاتبا.. فلا تجب عليه نفقته، ويجوز أن يعطيه من سهم
~~الرقاب.
# PageV03P442
# وإن أراد أجنبي أن يعطي هذا القريب الفقير الذي له من تجب عليه نفقته..
~~ففيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\456] :
# أحدهما: يجوز؛ لأنه لا مال له، ولا كسب، وهذا بصفة من تحل له الصدقة.
# والثاني: لا يعطى؛ لأن غناه بقريبه الذي تجب عليه نفقته، بمنزلة غناه
~~بمال نفسه.
# وإن كان لرجل زوجة فقيرة، وهو غني.. فهل يجوز لغير الزوج أن يعطيها من
~~الزكاة؟ على هذين الوجهين.
# وإن أراد الزوج أن يعطيها من زكاته لم تخل: إما أن تكون مقيمة، أومسافرة:
~~فإن كانت مقيمة.. لم يجز له أن يعطيها من سهم الفقراء والمساكين؛ لأنها إن
~~كانت تحت طاعته.. فهي مستغنية بوجوب النفقة عليه، وإن كانت ناشزة.. فيمكنها
~~الرجوع إلى طاعته.
# وإن كانت مسافرة.. نظرت:
# فإن كانت سافرت مع الزوج بإذنه.. فنفقتها وحمولتها عليه، وإن سافرت معه
~~بغير إذنه.. فنفقتها عليه؛ لأنها في قبضته، ولا تجب عليه حمولتها، ولا يجوز
~~له أن يعطيها للحمولة من زكاته؛ لأنها عاصية بسفرها. هكذا ذكرها في "
~~المجموع ".
# وذكر الشيح أبو حامد في " التعليق ": يجوز له أن يعطيها من زكاته
~~للحمولة، وإن سافرت وحدها بغير إذنه.. لم يجز له أن يعطيها شيئا من سهم ابن
~~السبيل؛ لأنها عاصية.
# قال الشيخ أبو حامد: ويجوز أن يعطيها من سهم الفقراء والمساكين؛ لموضع
~~حاجتها.
# وقال ms0913 ابن الصباغ: يعطيها إذا أرادت الرجوع؛ لأنه طاعة، وإن أرادت السفر..
~~لم يعطها شيئا، ويفارق الناشزة إذا كانت حاضرة؛ لأنه يمكنها المعاودة إلى
~~طاعته، وهاهنا: لا يمكنها المعاودة في حال سفرها.
# PageV03P443
# وإن خرجت وحدها بإذنه.. فهل تسقط نفقتها؟ فيه قولان:
# ف [الأول] : إن قلنا: تسقط.. جاز أن يعطيها للنفقة والحمولة من الزكاة.
# و [الثاني] : إن قلنا: لا تسقط.. لم يعطها للنفقة، ولكن يعطيها للحمولة؛
~~لأنها لا تجب عليه. هذا ترتيب الشيخ أبي حامد، وأصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 456] هل للزوج صرف زكاته إلى زوجته
~~الفقيرة؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنها غنية به.
# والثاني: يجوز؛ لأن نفقتها عليه بمنزلة الأجرة في الإجارة، ولو استأجر
~~أجيرا فقيرا.. جاز له صرف زكاته إليه.
# وإن أراد الزوج أن يعطي زوجته من سهم الفقراء والمساكين - ولا يتصور أن
~~تكون عاملة؛ لأن المرأة لا تلي العمالة، ولكن يتصور أن تكون مكاتبة وغارمة
~~- فيعطيها من هذين السهمين.
### | فرع: دفع المرأة زكاتها لزوجها
# فرع: [تدفع المرأة زكاتها لزوجها] : وإن كانت الزوجة غنية، والزوج
~~فقيرا.. فيجوز لها أن تدفع إليه من سهم الفقراء والمساكين، وكذلك: إذا كان
~~من باقي الأصناف.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز) .
# دليلنا: أن النكاح عقد معاوضة، فلم يمنع من دفع الصدقة، كالبيع والإجارة،
~~ولأن بينهما نسبا لا تجب به نفقته عليها، فجاز لها أن تدفع إليه من زكاتها،
~~كنسب ابن العم.
# PageV03P444
### | مسألة: لا تصرف الزكاة إلى الرقيق
# ] : ولا يجوز صرف الزكاة إلى عبد؛ لأن نفقته على مولاه، ولا يحوز دفعها
~~إلى صبي؛ لأنه لا يصح قبضه، بل يدفعها إلى وليه إن كان الصبي محتاجا.
### | مسألة: استرجاع الزكاة
# ] : إذا دفع الإمام الزكاة إلى من ظاهره الفقر، فبان غنيا.. استرجع منه
~~إن كان باقيا، وإن كان تالفا.. أخذ منه البدل، وصرف إلى فقير.
# وإن لم يكن له مال.. لم يجب على رب المال أن يخرج الزكاة ثانيا؛ لأن
~~الزكاة قد سقطت عنه بدفعها إلى الإمام، ولا يجب على الإمام ضمان؛ لأنه أمين
~~غير مفرط؛ ms0914 لأن حال الغنى يخفى من حال الفقر.
# وإن كان الذي دفع إليه رب المال.. لم يجزه، فإن بين عند الدفع أنها
~~زكاة.. فله أن يرجع. وإن لم يبين.. لم يرجع؛ لأنه قد يدفع الواجب والتطوع،
~~فلم يرجع إلا بالشرط، بخلاف الإمام، فإن له أن يرجع بكل حال. فإن بين أنها
~~زكاة، ولم يجد للمدفوع إليه مالا، أو لم يبين.. فهل يجب على رب المال أن
~~يخرج الزكاة ثانيا؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأنه دفع الزكاة باجتهاده، فهو كالإمام.
# والثاني: يلزمه؛ لأن الإمام لا يتمكن من أكثر مما يعلمه، فلم يكن منه
~~تفريط، ورب المال قد كان يمكنه أن يدفع إلى الإمام. فإذا لم يفعل.. لزمه
~~الضمان. ولهذه المسألة نظائر قد ذكرناها في (استقبال القبلة) .
# PageV03P445
# وإن دفع الزكاة إلى من ظنه مسلما، فبان كافرا، أو إلى رجل ظنه حرا، فبان
~~مملوكا، أو إلى من ظنه عاميا، فبان هاشميا أو مطلبيا.. ففيه طريقان:
# أحدهما - وهو ظاهر النص -: إن كان الدافع هو الإمام.. فلا شيء عليه، قولا
~~واحدا، وإن كان رب المال.. ففيه قولان، كالأولى.
# والطريق الثاني: إن كان الدافع هو رب المال.. لزمه الضمان، قولا واحدا،
~~وإن كان هو الإمام.. فعلى قولين؛ لأن أمر هؤلاء لا يخفى بحال، بخلاف
~~الفقير.
# وإن دفع سهم الغازي، أو سهم المؤلفة، أو سهم العامل، إلى من ظنه رجلا،
~~فبان أنه امرأة أو خنثى.. قال القاضي أبو الفتوح: فيه طريقان، كالتي قبلها.
### | مسألة: لا تسقط الزكاة بالموت
# ] : إذا وجبت عليه الزكاة، ثم مات قبل أن يؤديها.. لم تسقط عنه.
# وقال أبو حنيفة: (تسقط) .
# دليلنا: أنه حق مال لزمه في حال الحياة، فلم يسقط بالموت، كدين الآدمي،
~~وفيه احتراز من الصلاة، وممن مات قبل الحول.
# إذا ثبت هذا: فإن اجتمعت مع دين عليه، فإن اتسعت التركة للجميع.. قضي
~~الجميع. فإن ضاقت التركة.. ففيه ثلاثة أقوال، مضى ذكرها.
# وبالله التوفيق
# PageV03P446
### | باب صدقة التطوع
# لا يجوز أن يتصدق بصدقة التطوع إلا بعد الفضل عما يجب عليه، كنفقة نفسه
~~ونفقة ms0915 عياله ودينه؛ لما روى ابن الزبير - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «خير الصدقة ما كان عن ظهر غنى، وليبدأ أحدكم بمن
~~يعول» . قال أبو هريرة - رضي الله عنه -: معناه: (عن فضل عياله) .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «لا يقبل الله صدقة رجل، وذو
~~رحمه محتاج» وقال أبو علي الطبري: فيحتمل أن يكون معناه: لا يقبل الله
~~التطوع أصلا، وعليه فريضة، فيكون فيه دليل على وجوب نفقة ذوي الأرحام،
~~ودليل على أن وجوب الفرض يمنع من قبول النفل، ويحتمل أن يكون معناه: لا
~~يقبلها كقبولها إذا تصدق بها على ذوي الرحم المحتاج، على معنى: «لا إيمان
~~لمن لا أمانة له» ، أي: لا إيمان له كامل.
# PageV03P447
# قال الصيمري: وقد قيل: ما أفلح رجل احتاج أهله إلى غيره.
# وروي: «أن رجلا قال: يا رسول الله، عندي دينار، قال: " أنفقه على نفسك ".
~~قال: عندي آخر، قال: " أنفقه على زوجتك ". قال: عندي آخر، قال: " أنفقه على
~~ولدك "، قال: عندي آخر، قال: " أنفقه على خادمك "، فقال: عندي آخر، قال: "
~~أنت أعلم به "، وروي " أنفقه في سبيل الله» .
# ولأنه إذا كان عليه نفقة واجبة، أو دين، وتصدق بماله.. ربما تعذر عليه
~~القضاء، وكان مرتهنا به.
# قال ابن الصباغ: فأما إذا فضل عن كفايته وكفاية من تلزمه نفقته على
~~الدوام، ولا دين عليه.. فإنه يستحب له أن يتصدق بالفضل؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «وليتصدق الرجل من ديناره، وليتصدق من درهمه، وليتصدق من صاع
~~بره، وليتصدق من صاع تمره» ، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «أطعموا الطعام،
~~وأفشوا السلام، وصلوا الأرحام، وصلوا بالليل والناس نيام، تدخلوا الجنة
~~بسلام» .
# PageV03P448
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «اتقوا النار ولو بشق تمرة» .
# وإذا أراد الرجل أن يتصدق بجميع ماله، إذا كان لا عيال له، ولا دين عليه،
~~فإن كان قوي الإيمان، حسن المعرفة بالله والظن، بحيث إذا فعل ذلك، وأصابته
~~شدة حاجة، صبر عليها.. استحب له ذلك، لما روي «عن عمر - رضي الله عنه -:
~~أنه ms0916 قال: حث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على الصدقة، فقلت في نفسي:
~~لأسبقن أبا بكر غدا إن سبقته يوما، فلما جاء الغد.. جئت بنصف مالي، فوجدت
~~أبا بكر قد سبقني، وقد حمل جميع ماله، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: " ما الذي خلفت لعيالك؟ "، فقال الله ورسوله، فقال لي " ما الذي خلفت
~~لعيالك؟ "، فقلت: شطر مالي، فقلت في نفسي: لا أسبقك في شيء أبدا، وروي:
~~والله، لا سابقت أبا بكر أبدا» .
# وإنما قبل النبي - صلى الله عليه وسلم - من أبي بكر جميع ماله؛ لقوة
~~إيمانه وحسن ظنه بالله تعالى.
# وإن كان الرجل ممن لا يصبر على الحاجة.. كره له ذلك؛ لما روي: «أن رجلا
~~أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - بمثل البيضة من الذهب، وقال: خذها يا
~~رسول الله صدقة، فوالله ما أصبحت أملك مالا غيرها، فأخذها النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، ورمى بها إليه، حتى لو أصابته لأوجعته أو لعقرته، وقال: "
~~يأتي أحدكم، فيتصدق بجميع ماله، ثم يجلس يستكف الناس! خير الصدقة ما كان عن
~~ظهر غنى» .
# PageV03P449
# وروى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -، قال: «دخل رجل المسجد، فأمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - الناس أن يطرحوا ثيابا، فطرحوا، فأمر له منها
~~بثوبين، ثم حث على الصدقة، فجاء الرجل، فطرح أحد الثوبين، فصاح به النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، وقال: " خذ ثوبيك» . فيحمل هذا على أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - علم أنهما لا يصبران كصبر أبي بكر - رضي الله عنه -.
# يدل على ذلك: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «إن لله
~~عبادا لا يصلحهم إلا الغنى، ولو أفقرهم لأطغاهم، وإن لله عبادا لا يصلحهم
~~إلا الفقر، ولو أغناهم لأطغاهم» .
# إذا ثبت هذا: فيستحب أن يخص بصدقته قرابته؛ «لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- لامرأة عبد الله بن مسعود: " زوجك وولدك أحق من تصدقت عليهم» .
# PageV03P450
# قال أبو علي الطبري: ويقصد بصدقته من قرابته أشدهم عداوة له؛ لما فيه من
~~تأليف قلبه، ورده إلى المحبة، ms0917 ولما فيه من سقوط الرياء، فإن لم يكن له
~~قرابة محتاجون، فالجار القريب إلى داره أولى من البعيد؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ما زال جبريل يوصيني بالجار حتى خشيت أنه سيورثه» .
# PageV03P451
# قال الصيمري: ولا بأس بصدقة التطوع على المسلم والكافر والذمي والحربي،
~~وإن كان يستحب أن يخص بها خيار الناس، وقد روي: «لا يأكل طعامك إلا مسلم» .
~~ويستحب الإسرار بها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «صدقة السر تطفئ غضب
~~الرب» .
# قال الصيدلاني: فإن أبداها لا يريد رياء ولا سمعة، ولكن ليقتدى به، فحسن،
~~ولا يستحب التعرض لأخذها؛ لما روي: «أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فأعطاه فأسا،
# PageV03P452
# وقال: " احتطب» . ولا يحل للغني أخذها مظهرا الفاقة؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من سأل الناس وهو غني جاء يوم القيامة ومسألته في وجهه خموش
~~أو خدوش أو كدوح» .
# وتحل صدقة التطوع لبني هاشم وبني المطلب؛ لما روي عن جعفر بن محمد: أنه
~~كان يشرب من سقايات بين مكة والمدينة، فقيل له في ذلك. فقال: (إنما حرمت
~~علينا الصدقة المفروضة) .
# وبالله التوفيق
# PageV03P453
### | كتاب الصيام
# PageV03P455
# كتاب الصيام الصوم في اللغة: هو الإمساك والكف عن كل شيء، يقال لمن سكت
~~ولم يتكلم: صائم، قال الله تعالى في قصة مريم {إني نذرت للرحمن صوما}
~~[مريم: 26] [مريم: 26] . يعني: صمتا. ويقال: صامت الشمس: إذا وقفت للزوال،
~~وصامت الخيل: إذا أمسكت عن السير، قال الشاعر النابغة:
# خيل صيام وخيل غير صائمة ... تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما
# يعني: خيلا واقفة عن السير، وخيلا غير واقفة، بل في الحرب.
# وأما الصوم في الشرع: فهو الإمساك عن الطعام والشراب والجماع.
# وهو من الأسماء المنقولة من اللغة إلى الشرع بنقصان.
# والأصل في وجوبه: الكتاب، والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من قبلكم
~~لعلكم تتقون} [البقرة: 183] [البقرة: 183]
# PageV03P457
# ثم بين ما ذلك الصيام؟ فقال تعالى: {شهر رمضان الذي أنزل فيه القرآن هدى
~~للناس وبينات من الهدى والفرقان فمن شهد منكم الشهر فليصمه ومن كان مريضا ms0918
~~أو على سفر فعدة من أيام أخر يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر
~~ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم ولعلكم تشكرون} [البقرة: 185]
~~[البقرة: 185] .
# وأما السنة: فما روى ابن عمر - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «بني الإسلام على خمس: شهادة أن لا إله إلا الله، وأن
~~محمدا رسول الله، وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، والحج، وصوم رمضان» .
# وروى طلحة بن عبيد الله - رضي الله عنه - وأرضاه في «حديث الأعرابي الذي
~~سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الإسلام ... إلى أن قال: فما افترض
~~الله علي من صوم؟ قال: "شهر رمضان» .
# وهو إجماع لا اختلاف بين الأمة في وجوبه.
# إذا ثبت هذا: فاختلف الصحابة - رضي الله عنهم - وأرضاهم - لم سمي: رمضان؟
~~فقال أنس - رضي الله عنه - وأرضاه -: سمي بذلك؛ لأنه يرمض الذنوب ويحرقها.
# وحكي عن عبد الله بن عمرو بن العاص - رضي الله عنهما -: أنه قال: إنما
~~سمي بذلك؛ لأنه وافق ابتداء الصوم زمنا حارا، فكان يرمض فيه الفصيل. يعني:
~~يحترق من شدة الحر.
# PageV03P458
# إذا تقرر ما ذكرناه: فروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «لا
~~تقولوا: جاء رمضان، فإن رمضان اسم من أسماء الله تعالى، ولكن قولوا: جاء
~~شهر رمضان» . وهذا يقتضي أنه يكره أن يقال: جاء رمضان.
# ثم روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من صام رمضان
~~إيمانا واحتسابا.. غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «جاء رمضان الشهر المبارك» .
~~وهذا بخلاف الخبر الأول.
# PageV03P459
# قال أصحابنا: فيحتمل أنه يريد: يكره أن يقال: حاء رمضان من غير قرينة تدل
~~على أنه الشهر، فإن قرنه بقرينة بما يدل على أنه الشهر، من ذكر الصوم، أو
~~الشهر.. لم يكره.
# واختلف الناس في أول ما فرض الله تعالى من الصوم:
# فقيل: (إن أول ما فرض الله تعالى من الصيام صوم عاشوراء)
# وقيل: لم يكن فرضا، وإنما كان تطوعا.
# وحكي عن معاذ - رضي ms0919 الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~قدم المدينة أمر بصيام ثلاثة أيام من كل شهر» ، وهي الأيام التي قال الله
~~تعالى: {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من قبلكم
~~لعلكم تتقون} [البقرة: 183] {أياما معدودات} [البقرة: 184] [البقرة: 183 -
~~184] ثم نسخ ذلك بصوم شهر رمضان) وكان الناس في أول الإسلام إذا صاموا..
~~يحل لهم الطعام والشراب والجماع من حين تغيب الشمس إلى أن يصلوا العشاء، أو
~~يناموا، فإن صلوا العشاء، أو ناموا قبل ذلك.. حرم عليهم إلى القابلة، ثم
~~نسخ ذلك بقوله تعالى: {أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم} [البقرة:
~~187] الآية [البقرة: 187] .
# وكانوا في أول الإسلام يخير المطيق منهم للصوم: بين أن يصوم، أو يفطر
~~ويفدي عن كل يوم مدا من طعام؛ لقوله تعالى: {وعلى الذين يطيقونه فدية طعام
~~مسكين} [البقرة: 184] [البقرة: 184] .
# PageV03P460
# ثم نسخ ذلك بقوله تعالى: {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185]
~~[البقرة: 185] وروي عن ابن عباس: (أن قوله تعالى: {وعلى الذين يطيقونه}
~~[البقرة: 184] [البقرة: 184] إنما نزلت في الشيخ الهم والشيخة الهمة، فأما
~~الشبان الذين يطيقون الصوم: فكان لازما لهم) . والصحيح هو الأول.
### | مسألة: شروط وجوب الصوم
# ] : ويتحتم وجوب الصوم على كل مسلم بالغ عاقل طاهر قادر مقيم.
# فأما الكافر: فإن كان أصليا.. فلا خلاف أنه لا يصح منه في حال كفره، ولا
~~خلاف أنه لا يجب عليه القضاء بعد الإسلام، وهل هو مخاطب به في حال كفره،
~~ويأثم بتركه؟ فيه وجهان لأصحابنا، مضى ذكرهما.
# وإن كان مرتدا.. فلا يصح منه في حال الردة، ولكنه يأثم بتركه، وإذا
~~أسلم.. وجب عليه قضاؤه؛ لأنه قد التزم ذلك بالإسلام، فلم يسقط بالردة.
# وأما الصبي: فلا يجب عليه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن
~~ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق»
~~ولأنه عبادة بدنية،
# PageV03P461
# فلم يجب على الصبي كالصلاة، ولا تدخل عليه العدة، فإنها تجب على الصغيرة؛
~~لأنها ليست من أفعال البدن، وإنما هي مرور الزمان، فإذا ms0920 بلغ الصبي حد
~~التمييز، وكان يطيق الصوم وجب على الولي أن يأمره بفعله، فإذا قارب
~~البلوغ.. كان له أن يضربه إذا لم يصم، كما قلنا: في الصلاة، فإذا بلغ.. لم
~~يجب عليه قضاء ما تركه في حال الصغر؛ لأن زمان الصغر يطول، فلو أو لزم
~~بقضائه.. شق وضاق.
# وأما المجنون: فلا يجب عليه فعله في حال جنونه؛ للخبر، فإن أفاق بعد مضي
~~رمضان.. لم يجب عليه قضاء ما فاته في حال الجنون.
# وقال مالك، وأحمد رحمة الله عليهما في أحد الروايتين: (يجب عليه قضاؤه)
~~وحكي ذلك عن أبي العباس ابن سريج.
# وقيل: لا يصح ذلك عن أبي العباس.
# دليلنا: أنه صوم فات في حال يسقط فيه التكليف؛ لنقص، فلم يجب قضاؤه، كما
~~لو فات في حال الصغر.
# فقولنا: (لنقص) احتراز من الصوم الفائت في المرض. وإن زال عقله
~~بالإغماء.. لم يجب عليه قضاؤه في الحال؛ لأنه لا يصح منه، وإن أفاق.. وجب
~~عليه القضاء؛ لأن الإغماء ليس بنقص، ولهذا يجوز على الأنبياء، فهو كالمرض.
~~والجنون نقص، ولهذا لا يجوز على الأنبياء، فشابه الصغر والكفر.
# PageV03P462
# وإن أسلم الكافر في أثناء نهار رمضان.. استحب له إمساك بقية النهار؛
~~لحرمة الوقت، ولا يجب عليه؛ لأنه أفطر بعذر، وهل يجب عليه قضاء هذا النهار؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنه لا يجب عليه) ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «الإسلام يجب ما قبله» ، ولأنه لم يدرك من الوقت ما يتمكن فيه من فعل
~~الصوم، فهو كمن أدرك من الوقت قدر ركعة، ثم جن.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: يلزمه قضاؤه، وهو قول أحمد، وإسحاق،
~~والماجشون؛ لأنه أدرك جزءا من الوقت ولا يمكن فعل ذلك الجزء من الصوم إلا
~~بصوم يوم، فوجب أن يقضيه بيوم، كما نقول في المحرم إذا وجب عليه في كفارة
~~نصف مد، وأراد الصوم.. فإنه يصوم عنه يوما
# وإن أفاق المجنون في أثناء نهار صوم رمضان.. لم يجب عليه إمساك بقية
~~النهار، وهل يلزمه قضاء هذا اليوم؟ فيه وجهان، كالوجهين اللذين ms0921 ذكرناهما في
~~الكافر.
# والمنصوص: (أنه لا يلزمه) .
# وقال أبو حنيفة، والثوري: (يلزمه قضاء ما فاته من الشهر) .
# قال أبو العباس: وقد حكى المزني هذا في المأثور عن الشافعي - رحمه الله
~~-، ولا
# PageV03P463
# يصح عنه، وهو يدل أن الحكاية التي حكيت عن أبي العباس إذا أفاق بعد شهر..
~~أنه يلزمه قضاؤه، لا تصح عنه.
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة، عن الصبي
~~حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق» .
# ولأن الجنون لو دام جميع الشهر.. يسقط قضاؤه، فكذلك إذا دام في بعضه.
# وإن بلغ الصبي في أثناء شهر رمضان ... نظرت:
# فإن بلغ بالليل.. لزمه صوم ما بقي منه، وإن بلغ في أثناء النهار، وكان
~~مفطرا أول النهار.. لم يلزمه إمساك ما بقي من النهار، ولكن يستحب له، وهل
~~يجب عليه قضاؤه؟ فيه وجهان، كالوجهين في الكافر والمجنون. هذا نقل أصحابنا
~~البغداديين. وأما المسعودي [في " الإبانة "ق\ 160] : فقال: إذا أسلم
~~الكافر، أو أفاق المجنون، أو بلغ الصبي في أثناء نهار شهر رمضان، وكان
~~مفطرا.. فهل يلزمهم إمساك بقية النهار؟ فيه أربعة أوجه:
# أحدها: لا يلزمهم ذلك؛ لأن من لم يلزمه الصوم في أول النهار.. لم يلزمه
~~في آخره، كالحائض إذا طهرت، والمسافر إذا قدم وقد أكل.
# والثاني: يلزمهم إمساك بقية النهار؛ لأنهم صاروا مخاطبين في بعض النهار،
~~فجعل كأنهم خوطبوا في أوله، فيلزمهم التشبه بالصائمين وإن لم يصح صومهم؛
~~لأنهم لم ينووا الصوم.
# والثالث: يلزم الكافر دون المجنون والصبي؛ لأن الكافر غير معذور في كفره،
~~وهما معذوران في إفطارهما.
# والرابع: يلزم الكافر والصبي دون المجنون؛ لأن الصبي والكافر كان يصح
~~صومهما إذا أتيا بشرائطه، دون المجنون؛ فلما لم يفعلا في أوله.. لزمهما
~~التشبه بالصائمين في آخره.
# وهل يلزمهم قضاء هذا اليوم؟ على هذه الأربعة الأوجه.
# وإن بلغ الصبي في أثناء نهار شهر رمضان وهو صائم.. ففيه وجهان:
# PageV03P464
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنه يلزمه الإتمام، ولا يجب عليه القضاء) ؛
~~لأنه صار من أهل الوجوب في أثنائه، فلزمه إتمامه، ms0922 كما لو دخل في صوم تطوع،
~~ثم نذر إتمامه.
# والثاني: يستحب له الإتمام، ويجب عليه القضاء؛ لأنه لم ينو صوم الفرض من
~~أوله.
### | مسألة: صوم الحائض والنفساء
# ] : وأما الحائض والنفساء: فلا يصح صومهما، ولا يجوز لهما أن يمسكا بنية
~~الصوم، فإن فعلتا.. أثمتا؛ لما روى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا حاضت المرأة.. لم تصم، ولم تصل،
~~وذلك نقصان دينها» ، فإذا طهرتا.. وجب عليهما قضاء الصوم؛ لما روي «عن
~~عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: أنها قالت في الحيض: (كنا نؤمر بقضاء
~~الصوم، ولا نؤمر بقضاء الصلاة» .
# فإن طهرتا في أثناء شهر رمضان.. لم يجب عليهما إمساك بقية النهار.
# PageV03P465
# وقال أبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي: (يلزمهما إمساك بقية النهار) .
# دليلنا: أنهما أفطرتا بعذر، فلم يلزمهما إمساك بقية النهار.
### | مسألة: صوم الشيخ العجوز
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وأما الشيخ الكبير، والعجوز الكبيرة
~~اللذان لا يقدران على الصوم: فيجوز لهما الإفطار) .
# قال الشيخ أبو حامد: ولم يرد بذلك: أنه لا يمكنهما أن يمسكا يومهما عن
~~الطعام والشراب؛ لأنه ما من أحد إلا ويمكنه هذا، وإنما يريد به: أنهما
~~تلحقهما بذلك المشقة الشديدة، فلكل واحد منهما أن يفطر، وهل يلزمه أن يفدي؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمه، وبه قال مالك، وأبو ثور؛ لأنه يسقط عنه فرض الصوم، فلم
~~تجب عليه الفدية، كالصبي والمجنون.
# والثاني: يلزمه، وبه قال الثوري، وأبو حنيفة، والأوزاعي، وأحمد رحمة الله
~~عليهم، إلا أن أبا حنيفة قال: (يطعم عن كل يوم نصف صاع من حنطة، أو صاعا من
~~تمر) .
# وقال أحمد رحمة الله عليه: (يطعم مدا من بر، أو نصف صاع من تمر أو شعير)
~~.
# وعندنا: يطعم عن كل يوم مدا من طعام.
# PageV03P466
# ووجهه: أن الناس كانوا مخيرين في أول الإسلام بين أن يصوموا، وبين أن
~~يفطروا ويطعموا عن كل يوم مدا من طعام، فنسخ ذلك في حق من يطيق الصوم،
~~وبقيت الرخصة في حق من لا يطيقه. وروي هذا عن ابن عباس ms0923 - رضي الله عنهما -.
# وأما المريض: فإن كان مرضا لا يرجى زواله، وأجهده الصوم.. فهو كالشيخ
~~الذي يجهده الصوم، وإن كان مرضا يرجى زواله، فإن كان مرضا يسيرا لا يشق معه
~~الصوم.. لم يجز له الإفطار
# وقال داود: (يجوز له الإفطار) .
# دليلنا: أنه لا يخاف المشقة من الصوم، فلم يجز له الإفطار، كالصحيح.
# وإن كان يخاف التلف من الصوم، أو زيادة العلة.. جاز له الإفطار، فإذا برئ
~~وجب عليه القضاء.
# وقال عطاء، وأحمد: (لا يفطر حتى يغلب) .
# وقال الشعبي: لا يفطر حتى يخشى أو يغلب.
# وقال الأوزاعي: (إذا خشي على نفسه.. جاز له أن يشرب الماء) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 184] [البقرة: 184] .
# وقد ثبت أن المسافر يجوز له أن يفطر وإن لم يكن مغلوبا، فكذلك هذا مثله،
~~فإن أصبح صائما، وهو صحيح، ثم مرض.. جاز له أن يفطر؛ لأن العذر موجود.
# PageV03P467
### | مسألة: الصوم في السفر
# ] : وأما المسافر: فإن كان سفره لا يبلغ ثمانية وأربعين ميلا بالهاشمي..
~~لم يجز له أن يفطر، وإن كان يبلغ ثمانية وأربعين ميلا بالهاشمي في غير
~~معصية.. جاز له أن يفطر؛ للآية.
# وقال بعض الناس: يجوز له الإفطار في السفر الطويل والقصير.
# وقال أبو حنيفة: (لا يفطر إلا في سفر يبلغ ثلاثة أيام) . وقد مضى ذكر ذلك
~~في (القصر) .
# فإن صام المسافر.. صح صومه.
# وقال أبو هريرة: (لا يصح صومه) . وبه قال داود وأهل الظاهر، والشيعة.
# دليلنا: ما روي: «أن حمزة بن عمرو الأسلمي: قال: يا رسول الله، أصوم في
~~السفر؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: "إن شئت.. فصم، وإن شئت.. فأفطر» وروي
~~«عن أنس - رضي الله عنه -: أن قال: (سافرنا مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فمنا من
# PageV03P468
# صام، ومنا من أفطر، فلم يعب الصائم على المفطر، ولا المفطر على الصائم» .
# إذا ثبت هذا: فإن كان ممن لا يجهده الصوم.. فالأفضل أن يصوم، وبه قال
~~مالك، وأبو حنيفة، وروي ذلك: عن أنس، وعثمان بن أبي ms0924 العاص.
# وقال الأوزاعي، وأحمد، وإسحاق: (الفطر أفضل) ، وروي ذلك عن ابن عباس،
~~وابن عمر - رضي الله عنهم - وأرضاهم، وحكاه الطبري في " العدة " وجها لبعض
~~أصحابنا. والمشهور من المذهب هو الأول.
# والدليل عليه: ما روى سلمة بن المحبق: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من كانت له حمولة تأوي إلى شبع.. فليصم رمضان حيث أدركه» ولأن من خير
~~بين الصوم والإفطار.. كان الصوم أفضل، كالمتطوع.
# وإن كان يجهده الصوم.. فالأفضل أن يفطر؛ لما روى جابر: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - مر
# PageV03P469
# برجل في سفره تحت ظل شجرة يرش عليه الماء، فسأل عنه، فقالوا: صائم، فقال
~~- صلى الله عليه وسلم -: "ليس من البر الصيام في السفر» .
### | فرع: القضاء في رمضان للمسافر
# ] : فإن صام المسافر في رمضان عن غير رمضان، كالنذر والكفارة والقضاء..
~~لم يصح صومه، ولم يقع عن رمضان، وبه قال أكثر الفقهاء.
# وقال أبو حنيفة: (يقع عما نواه) .
# دليلنا: أنه يخير بين الإفطار والصوم، فلم يصح صومه فيه عن غير رمضان،
~~كالمريض.
### | فرع: السفر بدخول رمضان
# ] : وإن دخل عليه شهر رمضان، وهو مقيم.. جاز له أن يسافر، ولا يتحتم عليه
~~الصوم.
# وقال أبو مجلز: (إذا حضر شهر رمضان.. فلا يسافرن أحد، فإن كان لا بد..
~~فليصم إذا سافر) .
# PageV03P470
# وقال عبيدة السلماني، وسويد بن غفلة: يتحتم عليه الصوم بقية الشهر.
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 184] [البقرة: 184] معناه: فأفطر فعدة من أيام أخر، ولم يفرق بين
~~أن يسافر في رمضان أو قبله.
### | فرع: إفطار الصائم في السفر
# ] : وإن نوى المسافر الصوم، ثم أراد أن يفطر في أثناء النهار.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجوز له أن يفطر، كالصحيح إذا أصبح صائما، ثم مرض.
# والثاني - وهو قول الشيخ أبي إسحاق -: أنه لا يجوز له الإفطار في هذا
~~النهار؛ لأنه قد دخل في فرض المقيم، فهو كما لو أحرم المسافر بالصلاة، ونوى
~~الإتمام.. فإنه لا يجوز له قصرها.
# وإن أصبح صائما في الحضر، ثم سافر.. ms0925 لم يجز له أن يفطر في هذا النهار،
~~وبه قال مالك، وأبو حنيفة، والأوزاعي.
# وقال أحمد، وإسحاق، وداود، والمزني: (يجوز له أن يفطر) . واختاره ابن
~~المنذر؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج من المدينة عام الفتح حتى
~~أتى كراع الغميم، فأفطر» دليلنا: أن الصوم عبادة تختلف بالسفر والحضر، فإذا
~~اجتمعا، غلب حكم الحضر، كالصلاة.
# PageV03P471
# وأما الخبر: فإنما أفطر بكراع الغميم في اليوم الثاني؛ لأن بينه وبين
~~المدينة كثيرا.
# ولو نوى الحاضر الصوم قبل الفجر، ثم سافر، ولا يدري هل سافر قبل الفجر،
~~أو بعده؟ قال الصيمري: لم يجز له أن يفطر.
# ولو سافر بعد الفجر، وقبل أن ينوي الصوم.. لزمه إمساك ذلك اليوم؛ لأنه
~~سافر بعد أن تعين عليه الصيام، ولا يجزئه عن الصوم؛ لأنه لم ينوه.
### | فرع: زوال العذر في أثناء الصوم
# ] : إذا قدم المسافر بلده في أثناء نهار رمضان، وهو مفطر، أو برئ المريض،
~~وقد كان أفطر، أو طهرت الحائض أو النفساء.. لم يلزمهم إمساك بقية النهار.
# وقال أبو حنيفة: يلزمهم إمساك بقية النهار)
# دليلنا: أن من لم يلزمه الإمساك أول النهار، لا في الظاهر ولا في
~~الباطن.. لم يلزمه إمساك بقيته، كما لو دامت هذه الأعذار.
# وإن قدم المسافر، أو أقام وهو صائم، أو برئ المريض وهو صائم.. فهل
~~يلزمهما إتمام الصوم؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي على بن أبي هريرة -: أنه لا يلزمهما؛ لأنه أبيح
~~لهما الفطر أول النهار، ظاهرا أو باطنا، فأبيح لهما في آخره، كما لو أفطرا.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق، وهو ظاهر النص -: أنه يلزمهما إتمام الصوم؛
~~لأنه زال سبب الرخصة قبل الترخص، فهو كما لو استفتح الصلاة في السفر، ثم
~~أقام أو اتصل بدار إقامته. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 160] : الوجهان إذا قدم، ولم ينو الصوم
~~من
# PageV03P472
# الليل، ولم يفطر. فأما إذا كان قد نوى الصوم من الليل، وقدم قبل أن
~~يأكل.. لزمه إتمام الصوم، وجها واحدا.
### | فرع: وطء المسافر المفطر
# وإن قدم المسافر ms0926 وهو مفطر، فوجد امرأته قد طهرت من الحيض في ذلك اليوم..
~~جاز له وطؤها.
# وقال الأوزاعي: (لا يجوز) .
# دليلنا: أنه أبيح لهما الإفطار، فلا يحرم وطؤها، كما لو كانا مسافرين.
### | مسألة: صوم الحامل والمرضع
# ] : وإن خافت الحامل والمرضع على أنفسهما.. أفطرتا، وعليهما القضاء، دون
~~الكفارة، كالمريض.
# وإن خافتا على ولديهما.. أفطرتا، وعليهما القضاء، وفي الفدية ثلاثة
~~أقوال:
# أحدها - وهو الصحيح -: أن عليهما الكفارة لكل يوم مد من طعام، وبه قال
~~أحمد بن حنبل، إلا أنه يقول: (مد من بر، أو مدان من تمر أو شعير) .
# والدليل على ما ذكرناه: ما روي عن ابن عباس، وابن عمر - رضي الله عنهم -
# PageV03P473
# وأرضاهم: أنهما قالا: (الحامل والمرضع إذا خافتا على أولادهما.. أفطرتا،
~~وأطعمتا مكان كل يوم مسكينا) . ولا يعرف لهما مخالف.
# والقول الثاني: تجب الفدية على المرضع دون الحامل، وهي إحدى الروايتين عن
~~مالك؛ لأن الحامل أفطرت لمعنى فيها، فهي كالمريض، بخلاف المرضع.
# والثالث - حكاه أبو علي في " الإفصاح "، وليس بمشهور -: أنه لا يجب على
~~واحدة منهما كفارة، وهو قول الزهري، والأوزاعي، والثوري، وأبي حنيفة؛ لأنه
~~إفطار لعذر، فلم تجب به الكفارة، كإفطار المريض.
# وروي عن ابن عباس، وابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما -: أنهما قالا:
~~(لا تجب عليهما الكفارة دون القضاء)
# دليلنا: أنه إفطار بعذر يزول، فوجب فيه القضاء، كالمرض.
# PageV03P474
### | مسألة: شرط وجوب الصوم
# ] : ولا يجب صوم رمضان إلا بدخول الشهر، ودخول الشهر يعلم بأمرين: إما
~~برؤية الهلال، أو باستكمال شعبان ثلاثين يوما، هذا قول كافة الفقهاء.
# وقال بعض الناس: يعلم دخوله بذلك، ويعلم بالحساب والنجوم: أن الهلال قد
~~أهل، فيلزمه، وهذا ليس بصحيح، لما روى ابن عباس - رضي الله عنهما -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صوموا لرؤيته، وأفطروا لرؤيته، فإن غم
~~عليكم.. فأكملوا العدة ثلاثين يوما» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «لا تصوموا حتى تروا الهلال،
~~أو تكملوا العدة، ولا تفطروا حتى تروا الهلال، أو تكملوا العدة ثلاثين» .
# PageV03P475
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه ms0927 قال: «من أتى كاهنا أو عرافا،
~~فصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل على محمد» . وهذا يمنع من الرجوع إلى قول
~~المنجمين.
### | فرع: معرفة خطأ بداية رمضان
# ] : فإن أصبحوا يوم الثلاثين من شعبان وهم يظنون أنه من شعبان، ثم قامت
~~البينة أنه من شهر رمضان.. لزمهم قضاؤه.
# PageV03P476
# وقال أبو حنيفة: (إذا نووا الصوم.. أجزأهم) . وبناه على أصله: أن النية
~~تصح من النهار، والكلام عليه يأتي.
# دليلنا: أنه لم ينوه من الليل، فلم يجزه، وهل يلزمهم إمساك بقية النهار؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمهم؛ لأنه أبيح لهم الفطر، فلم يجب عليهم الإمساك، كالحائض
~~إذا طهرت.
# والثاني: يلزمهم، وهو الصحيح، ولم يذكر الشيخ أبو حامد في التعليق غيره؛
~~لأنه أبيح لهم الفطر بشرط أنه من شعبان، وقد بان أنه من رمضان.
# فإذا قلنا: بهذا: فهل يكون صوما شرعيا يثابون عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يكون صوما شرعيا، ولا يثابون عليه؛ لأنه لا يعتد به، فهو كما
~~لو أكل عامدا، ثم أمسك بقية النهار.
# والثاني: يكون صوما شرعيا، ويثابون عليه، وهو الصحيح؛ لأن ذلك حصل بغير
~~تفريط، بخلاف من أكل عامدا، فإنه مفرط.
# قال ابن الصباغ: ويجب أن يقال: إن في الإمساك الواجب ثوابا بكل حال، وإن
~~لم يكن ثواب مثل ثواب الصوم. قال: وحكى الشيخ أبو حامد، عن أبي إسحاق: أنه
~~إذا لم يأكل، ثم أمسك فإنه يكون صائما من حين أمسك.
# قال ابن الصباغ: وهذا لا يجيء على مذهب الشافعي؛ لأنه واجب، فلا يصح
~~بنيته من النهار، ولأنه لا يجزئه عن رمضان، ولا يقع نفلا في رمضان، قال:
~~وينبغي أن يكون ما قاله أبو إسحاق: أنه إمساك شرعي، يثاب عليه خاصة.
### | [فرع: رؤية الهلال نهارا]
# ] : وإن رئي الهلال بالنهار، فهو لليلة المستقبلة، سواء رئي قبل الزوال
~~أو بعده، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# PageV03P477
# وقال الثوري، وأبو يوسف: إن رئي قبل الزوال.. فهو لليلة الماضية، وإن رئي
~~بعد الزوال.. فهو لليلة المستقبلة، سواء كان في أول الشهر أو في آخره.
# وقال أحمد: ms0928 (إن كان في أول الشهر، ورئي قبل الزوال.. فهو للماضية، وإن
~~كان رئي بعد الزوال.. فهو للمستقبلة، وإن كان في آخر الشهر، فإن رئي بعد
~~الزوال فهو للمستقبلة وإن رئي في آخر الشهر ورئي قبل الزوال ... ففيه
~~روايتان:
# أحدهما: أنه للماضية. والثانية: أنه للمستقبلة.
# دليلنا: ما روى أبو وائل شقيق بن سلمة: قال) جاءنا كتاب عمر - رضي الله
~~عنه - ونحن بخانقين: أن الأهلة بعضها أكبر من بعض، فإذا رأيتم الهلال
~~نهارا.. فلا تفطروا حتى تمسوا، إلا أن يشهد رجلان مسلمان أنهما رأياه
~~بالأمس) .
# وروي في هذا الخبر (فإذا رأيتم الهلال أول النهار.. فلا تفطروا حتى يشهد
~~شاهدان ذوا عدل أنهما رأياه بالأمس) . وقد روي ذلك عن علي، وابن مسعود،
~~وأنس، ولا مخالف لهم في ذلك.
### | فرع: اختلاف المطالع
# ] : وإن رأوا الهلال في بلد، ولم يروه في بلد آخر.. نظرت:
# فإن كانا متقاربين.. وجب الصوم على الجميع، وإن كانا متباعدين.. ففيه
~~وجهان:
# PageV03P478
# أحدهما: وهو قول القاضي أبي الطيب، واختيار الصيمري -: أنه يلزم الجميع
~~الصوم، وهو قول أحمد ابن حنبل، كما لو كان البلدان متقاربين.
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "، والشيخ أبو إسحاق في"
~~المهذب " غيره -: أنه لا يلزم أهل البلد الذين لم يروه، لما روي «عن كريب:
~~أنه قال: (أرسلتني أم الفضل بنت الحارث من المدينة إلى معاوية بالشام،
~~فقدمت الشام، فقضيت حاجتي بها، واستهل على رمضان وأنا بالشام، فرأيت الهلال
~~ليلة الجمعة، ثم قدمت المدينة في آخر الشهر، فسألني عبد الله بن عباس، وذكر
~~الهلال، فقال: متى رأيتم الهلال؟ فقلت: رأيناه ليلة الجمعة، فقال: أنت
~~رأيته؟ قلت: نعم، ورآه الناس وصاموا، وصام معاوية، فقال: لكنا رأيناه ليلة
~~السبت، فلا نزال نصوم حتى نكمل العدة أو نراه، فقلت: أولا تكتفي برؤية
~~معاوية وصيامه؟ فقال: لا، هكذا أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -»
# فإذا قلنا: بهذا: ففي اعتبار القرب والبعد وجهان:
# أحدهما: وهو قول المسعودي [في الإبانة ق\156] والجويني -: أن البعد مسافة
~~القصر فما زاد، والقرب دون ذلك. ms0929
# والثاني - حكاه الصيمري -: إن كان إقليما واحدا.. لزم جميع أهله برؤية
~~بعضهم، وإن كانا إقليمين.. لم يلزم أهل أحدهما برؤية أهل الآخر.
# وقال ابن الصباغ: إن كانا بلدين لا تختلف المطالع لأجلهما، كبغداد
~~والبصرة.. لزمهم برؤية بعضهم، وإن كانا بلدين تختلف المطالع فيهما، كالعراق
# PageV03P479
# والحجاز، والشام وخراسان، وما أشبه ذلك.. لم يلزم أحدهما برؤية الآخر.
~~وحكاه عن الشيخ أبي حامد.
### | فرع: انتقال المسافر الصائم لبلد آخر
# ] : وإن رأى رجل الهلال في أول رمضان ليلة الجمعة في بلد، فصام ثم سافر
~~إلى بلد بعيد في أثناء الشهر، وأهل ذلك البلد رأوا الهلال ليلة السبت.. قال
~~المسعودي [في الإبانة \ ق\] : فحكمه حكم أهل البلد الذي انتقل إليه، وليس
~~له أن يفطر قبلهم؛ لما روي) أن ابن عباس أمر كريبا أن لا يفطر إلا بإفطار
~~أهل المدينة) .
### | مسألة: الشهادة في الصوم
# ] : وفي الشهادة التي يثبت بها هلال رمضان قولان:
# [أحدهما] : قال في البويطي: (لا يقبل فيه إلا شهادة عدلين) . وبه قال
~~مالك، والليث.
# و [الثاني] : قال في القديم والجديد: (يثبت بشهادة واحد) . وبه قال أحمد
~~بن حنبل، وابن المبارك.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان غيما.. قبل فيه شهادة الواحد، وإن كان صحوا.. لم
~~يقبل فيه شهادة الواحد ولا الاثنين، وإنما يقبل فيه قول الجماعة إذا انتشر
~~واستفاض) .
# فإذا قلنا: لا يقبل إلا من اثنين.. فوجهه: ما روي عن عبد الرحمن بن زيد
~~بن الخطاب: أنه قال: صحبنا أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ونقلنا
~~عنهم الأخبار، فكان مما أخبرونا به: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «صوموا لرؤيته، وأفطروا لرؤيته، فإن غم عليكم.. فأكملوا العدة، وإن
~~شهد على رؤيته ذوا عدل.. فصوموا» .
# PageV03P480
# وإذا قلنا: يقبل من واحد.. فوجهه: ما روي عن ابن عمر: أنه قال: «تراءى
~~الناس الهلال مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فرأيته، فأخبرته بذلك،
~~فصام، وأمر الناس بالصيام» وروي عن ابن عباس: «أن أعرابيا جاء إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، إني ms0930 رأيت الهلال، فقال: أتشهد أن
~~لا إله إلا الله وأني محمد رسول الله. فقال: نعم، فقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: قم يا بلال، فناد في الناس أن يصوموا غدا» إذا ثبت هذا: فإن
~~المسعودي قال [الإبانة \ ق، 115] : لا تعتبر العدالة الباطنة في الشهادة
~~على رؤية الهلال، وتشترط فيه العدالة الظاهرة.
# PageV03P481
### | فرع: الشهادة لغير رمضان
# ] : فأما هلال شوال وسائر الشهور: فلا يقبل فيه إلا شهادة شاهدين، قولا
~~واحدا، وهو قول كافة العلماء، إلا أبا ثور، فإنه قال) يقبل في هلال شوال
~~عدل واحد) .
# دليلنا: ما روي عن طاووس: أنه قال: دخلت المدينة وبها ابن عباس وابن عمر،
~~فجاء رجل إلى الوالي، فشهد عنده على هلال شهر رمضان، فأرسل إليهما، فقالا
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصوم بشهادة الواحد، ولا يقبل في
~~الفطر إلا شاهدين» ولأن هذه شهادة يلحق الشاهد فيها التهمة، فكان من شرطها
~~العدد، كسائر الشهادات.
### | فرع: شهادة غير الذكر
# ] : إذا قلنا: تقبل شهادة الواحد في هلال شهر رمضان.. فهل يقبل قول العبد
~~والخنثى والمرأة؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يقبل كما يقبلون في الإخبار عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# والثاني: لا يقبلون، وهو الصحيح؛ لأن طريقه طريق الشهادة، بدليل: أنه لا
~~يقبل من الصبي، ولا من الفرع مع حضور الأصل، وإن كان ذلك مقبولا في
~~الإخبار.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يكون على قول أبي إسحاق: لا يفتقر ذلك إلى
~~سماع الحاكم، بل إذا سمع ذلك ممن يثق به.. وجب عليه الصيام.
# PageV03P482
### | فرع: عدم رؤية الهلال آخر رمضان
# ] : إذا شهد شاهد واحد برؤيته هلال رمضان، وقلنا: يقبل، فصاموا، وتغيمت
~~السماء في آخر الشهر، ولم يروا الهلال.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص، وبه قال أبو حنيفة -: (أنهم يفطرون) .
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: لا يفطرون؛ لأنه إفطار بشاهد واحد، وهذا
~~لا يصح؛ لأن الصوم قد لزمهم، والفطر ثبت على سبيل التبع له، كما نقول في
~~النسب: لا يقبل فيه شهادة النساء.
# ولو شهد أربع ms0931 نسوة بالولادة.. ثبت النسب تبعا للولادة.
# وإن شهد على هلال رمضان شاهدان، فصاموا، ولم يروا الهلال آخر الشهر،
~~والسماء مصحية.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن الحداد: لا يفطرون؛ لأن عدم الهلال مع الصحو يقين،
~~والحكم بالشاهدين ظن، واليقين يقدم على الظن.
# و [الثاني] : المنصوص للشافعي: (أنهم يفطرون) ؛ لأن شهادة الاثنين يثبت
~~بها الصوم، فيثبت بها الفطر.
### | فرع: الصيام بخبر الثقة
# ] : قال الشافعي: (وإن عقد رجل على أن غدا عنده من شهر رمضان في يوم شك،
~~وصام ثم بان أنه من رمضان.. أجزأه) .
# قال أصحابنا: أراد بذلك: إذا أخبره برؤية الهلال من يثق بخبره من رجل أو
~~امرأة أو عبد، فصدقه، وإن لم يقبل الحاكم شهادتهن فنوى الصوم، فصام، ثم بان
~~أنه من
# PageV03P483
# شهر رمضان.. أجزأه؛ لأنه نوى الصوم بضرب من الظن، فأما إذا نوى الصوم
~~جزافا، وبان أنه من شهر رمضان.. لم يجزئه.
# فأما إذا كان عارفا بحساب المنازل أن غدا من شهر رمضان، أو أخبره بذلك من
~~هو من أهل المعرفة بذلك، فصدقه، فنوى الصوم.. فهل يجزئه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه، وهو قول أبي العباس ابن سريج، واختيار القاضي أبي الطيب؛
~~لأن ذلك سبب يتعلق به غلبة الظن عنده، فهو كما لو أخبره من يثق بخبره عن
~~مشاهدة.
# والثاني: أنه لا يجزئه؛ لأن النجوم والحساب لا مدخل لها في العبادات، فلا
~~يتعلق بها حكم منهما.
# إذا ثبت هذا: فهل يلزمه بذلك الصوم؟
# قال ابن الصباغ: أما بالحساب: فلا يختلف أصحابنا أنه لا يجب عليه.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق في المهذب: أن الوجهين في الحساب بالوجوب.
# وأما إذا أخبره برؤية هلال رمضان من يصدقه، ولم يقبل الحاكم شهادته ...
~~قال ابن الصباغ: فيبنى ذلك على أنه هل يسلك له مسلك الإخبار، أو مسلك
~~الشهادة؟
# فإن قلنا: إنه شهادة.. لم يلزمه حتى يثبت عند الحاكم.
# وإن قلنا: يسلك به مسلك الإخبار.. لزمه إذا صدقه وإن لم يثبت عند الحاكم،
~~ويفترق الحال بين الوجوب وبين جواز الدخول، فيكفي في الدخول ما لا يتعلق ms0932 به
~~الوجوب، ألا ترى أنه إذا سمع مؤذنا.. جاز له أن يقلده ويصلي، ولا يلزمه ذلك
~~حتى يعلم دخول الوقت، وكذلك الملتقط إذا ذكرت له العلامات في اللقطة.. جاز
~~له الدفع إليه، ولا يجب عليه إلا ببينة.
### | فرع: وجوب الصوم برؤية الهلال لمن ردت شهادته
# ] : وإن رأى إنسان هلال شهر رمضان وحده، ولم يقبل الحاكم شهادته.. وجب
~~عليه أن يصوم، وإن جامع فيه.. وجبت عليه الكفارة، وبه قال عامة الفقهاء.
# PageV03P484
# وقال أبو ثور، والحسن، وعطاء، وإسحاق: (لا يلزمه الصوم) .
# وقال أبو حنيفة (يلزمه الصوم، ولكن إن جامع فيه.. لم تلزمه الكفارة) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «صوموا لرؤيته» . وهذا قد رأى،
~~ولأنه عنده من شهر رمضان بيقين فلزمه الصوم، وإن جامع فيه.. وجبت عليه
~~الكفارة، كما لو قبل الحاكم شهادته.
# وإن رأى هلال شوال وحده.. أفطر، ولكنه يستخفي بذلك؛ لئلا يعرض نفسه
~~للتهمة وعقوبة السلطان.
# وقال مالك، وأحمد: (لا يجوز له أن يفطر) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وأفطروا لرؤيته» . وهذا قد رأى،
~~ولأنه قد تيقن أنه من شوال، فحل له الأكل، كما لو قامت البينة.
### | مسألة: صوم الأسير
# ] : قال الشافعي (وإن اشتبهت الشهور على أسير، فتحرى شهر رمضان، فوافقه
~~أو ما بعده.. أجزأه) .
# وجملة ذلك: أنه إذا كان أسيرا في بلاد الشرك، ولم يعلم دخول شهر رمضان،
~~أو كان محبوسا في مطمورة في بلاد الإسلام، ولم يعلم دخول شهر رمضان، لزمه
~~أن يتحرى؛ لأن عليه فرض الصيام، فلزمه أن يتحرى له.
# فإذا غلب على ظنه عن أمارة تقوم بنفسه في بعض الأهلة أنه شهر رمضان،
~~فصامه ... نظرت:
# PageV03P485
# فإن بان له أن الشهر الذي صامه كان شهر رمضان.. أجزأه، وبه قال عامة
~~الفقهاء، إلا الحسن بن صالح بن يحيى الكوفي، فإنه قال: عليه الإعادة.
# دليلنا: أنه أدى العبادة بالاجتهاد، فإذا وافق الفرض. أجزأه، كالقبلة.
# وإن وافق شهرا بعد رمضان.. أجزأه؛ لأن بذهاب الشهر قد استقر في ذمته،
~~فأكثر ما فيه: أنه أتى بالقضاء بينية الأداء. هذا نقل أصحابنا ms0933 البغداديين.
# وقال المسعودي [في الإبانة \ ق\ 158] : إذا وافق شهرا بعد شهر رمضان..
~~صح، وهل يكون قضاء أم أداء؟ فيه قولان.
# فإن وافق صوم شهر شوال.. لم يصح صوم يوم الفطر، فإن كان الشهران تامين..
~~لزمه أن يقضي صوم يوم الفطر، وكذلك إن كانا ناقصين، وإن كان شهر رمضان
~~ناقصا وشوال تاما.. لم يلزمه قضاء يوم الفطر، وإن كان شهر رمضان تاما،
~~وشوال ناقصا.. كان عليه أن يقضي يومين، يوما ليوم الفطر، ويوما لنقصان
~~الهلال.
# وإن كان الشهر الذي صامه ذا الحجة.. فإن يوم النحر لا يصح صومه، وكذلك:
~~لا يصح صوم أيام التشريق، على الصحيح من المذهب. فإن كان هو ورمضان تامين
~~أو ناقصين.. كان عليه أن يقضي صوم أربعة أيام، وإن كان شهر رمضان تاما وذو
~~الحجة تاما.. لم يقض إلا صوم خمسة أيام، وإن كان شهر رمضان ناقصا، وذو
~~الحجة تاما.. لم يقض إلا صوم ثلاثة أيام.
# وإن كان الشهر الذي صامه يصح صوم جميعه، كسائر الشهور، فإن كان شهر رمضان
~~والشهر الذي صامه تامين أو ناقصين. فلا شيء عليه، وإن كان الشهر الذي صامه
~~ناقصا وشهر رمضان تاما.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يقضي يوما آخر، وهو اختيار القاضي أبي الطيب، والشيخ أبي إسحاق؛
~~لقوله تعالى {فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] [البقرة: 184] . فأوجب على
~~من لم يصم رمضان مثل عدة أيامه.
# والثاني: لا يلزمه أن يقضي صوم يوم آخر؛ لأن الشهر يقع على ما بين
~~الهلالين، تاما كان أو ناقصا ولهذا يجزئه في نذر صوم شهر.
# PageV03P486
# وذكر ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد ذكر على هذا: إذا صام شهر شوال، وكان
~~هو ورمضان ناقصين. أنه يلزمه قضاء يومين؛ لأنه يلزمه أن يقصي شهرا بالهلال،
~~أو ثلاثين يوما، ولم أجد في التعليق عنه إلا ما ذكرته أولا. هذا ترتيب
~~أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في الإبانة \ ق\158] : إن كان شهر رمضان تاما، والشهر
~~الذي صامه بعده ناقصا: فإن قلنا: إن الصوم بعد رمضان يقع قضاء.. لزمه صوم ms0934
~~يوم آخر، وإن قلنا: إنه أداء.. أجزأه؛ لأن شهر رمضان لو كان هو الناقص..
~~أجزأه.
# وإن وافق صومه شهرا قبل شهر رمضان نظرت:
# فإن بان له هذا قبل شهر رمضان. وجب عليه أن يصوم شهر رمضان.
# وإن بان له ذلك في أثناء رمضان.. لزمه أن يصوم ما بقي منه، والكلام فيما
~~فات منه على ما يأتي إذا فات جميعه.
# وإن بان ذلك بعد فوات شهر رمضان. فقد قال الشافعي: (لا يجزئه حتى يوافق
~~شهر رمضان، أو ما بعده) ، ثم قال (ولو قال قائل: يجزئه. كان مذهبا)
# فقال أبو إسحاق: لا يجزئه، قولا واحدا، وقول الشافعي: (ولو قال قائل:
~~يجزئه. كان مذهبا) لم يخبر عن نفسه، وإنما أخبر به عن غيره.
# وقال سائر أصحابنا، فيه قولان:
# أحدهما: يجزئه؛ لأنها عبادة تجب بإفسادها الكفارة، أو تجب في السنة مرة،
~~فإذا أداها قبل وقتها بالاجتهاد.. أجزأه، كالوقوف بعرفة، وفيه احتراز من
~~الصلاة.
# PageV03P487
# والثاني: لا يجزئه، وهو الصحيح، وبه قال مالك، وأبو حنيفة؛ لقوله تعالى:
~~{فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] [البقرة: 158] . وهذا قد شهده،
~~ولم يصمه، وإنما صام قبله.
# ولأنه تعين له يقين الخطأ فيما يأمن مثله في القضاء، فهو كما لو صلى قبل
~~الوقت بالاجتهاد، وفيه احتراز من الحج.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق158] : وأصل القولين فيها: القولان إذا
~~وافق ما بعد شهر رمضان:
# فإن قلنا: يقع قضاء.. لم يجزه؛ لأن القضاء لا معنى له قبل الأداء.
# وإن قلنا: أداء؟ أجزأه؛ لأنا نجعل شهر رمضان منقولا إلى ما أداه إليه
~~اجتهاده. هذا إذا غلب على ظنه دخول الشهر بأمارة.
# فإن لم يغلب على ظنه دخوله بأمارة.. قال ابن الصباغ: حكي أن الشيخ أبا
~~حامد قال: يلزمه أن يصوم على سبيل التخمين، ويقضي، كالمصلي إذا لم تغلب على
~~ظنه القبلة.. فإنه لا يلزمه أن يصلي.
### | مسألة: وجوب النية
# ] : ولا يصح صوم رمضان ولا غيره من الصيام، واجبا كان أو تطوعا، إلا
~~بالنية، وبه قال عامة العلماء.
# وقال عطاء، ومجاهد، وزفر بن الهذيل: إذا ms0935 كان الصوم متعينا، مثل: أن يكون
~~صحيحا مقيما في رمضان.. لم يفتقر إلى النية.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - «إنما الأعمال بالنيات، وإنما لامرئ
~~ما نوى» . ولم يرد: أن صور الأعمال لا توجد إلا بالنية، وإنما أراد به: لا
~~حكم للأعمال إلا بالنية.
# PageV03P488
# إذا ثبت هذا: فإنه يجب أن ينوي لكل يوم نية.
# وقال مالك، وأحمد في إحدى الروايتين عنه: (إذا نوى صوم جميع الشهر في أول
~~ليلة منه.. أجزأه لجميعه) .
# دليلنا: أن صوم كل يوم عبادة منفردة لا تفسد بفساد ما قبله، ولا بفساد ما
~~بعده، فلم يكفه نية واحدة، كالصلوات، وفيه احتراز من ركعات الصلاة، فإن
~~الصلاة بمجموعها عبادة واحدة، وكل ركعة تفسد بفساد ما قبلها وما بعدها من
~~الركعات، ومن أركان الحج أيضا.
### | فرع: تبييت النية
# ] : ولا يصح صوم شهر رمضان ولا غيره من الصيام الواجب إلا بنية من الليل،
~~وروي ذلك عن ابن عمر وحفصة بنت عمر، وبه قال مالك، وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (صوم شهر رمضان والنذر المعين يصح بنية من النهار قبل
~~الزوال) .
# دليلنا: ما روت حفصة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من لم يبيت
~~الصيام من الليل.. فلا صيام له " وروي: "من لم يبت الصيام» ، يعني: من لم
~~يقطع. ذكره الهروي.
# PageV03P489
# وروي: «من لم يجمع الصيام قبل الفجر.. فلا صيام له "، يعني: من لم ينو
~~الصيام.
# وروي: "من لم يؤرض الصيام» ، ومعناه: يمهده، وسميت الأرض: أرضا؛
~~لتمهيدها، وروي: "يفرضه".
# وهل يجوز بنيته مع طلوع الفجر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجزئ؛ لأنه عبادة، فجاز بنية تقارن ابتداءه، كالصلاة، وإنما رخص
~~في تقديمها، للمشقة.
# والثاني - وهو قول أكثر أصحابنا -: أنه لا يصح؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من لم يبيت الصيام قبل طلوع الفجر.. فلا صيام له» ، ولأنا لو
~~قلنا: يجوز بنية مع طلوع
# PageV03P490
# الفجر.. لأدى إلى أن يعرى جزء من الصوم عن النية؛ لأنه لا يعرف الفجر إلا
~~بطلوعه.
# قال ابن الصباغ: ولأن من أصحابنا من أوجب إمساك جزء من الليل؛ ليكمل ms0936 له
~~صوم النهار، فوجب تقديم النية على ذلك.
# إذا ثبت هذا: فالمذهب: أن جميع الليل وقت لنية الصوم.
# وقال بعض أصحابنا: يجب أن ينوي في النصف الأخير منه، كما نقول في أذان
~~الصبح. وهذا ليس بشيء؛ لحديث حفصة.
# فإن نوى في أول الليل، ثم جامع، أو أكل، أو شرب، أو انتبه من نومه.. ففيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: إذا نوى، ثم نام، ولم ينتبه إلى آخر الليل..
~~لم يلزمه تجديد النية، وإن انتبه، أو جامع، أو أكل، أو شرب.. لزمه تجديد
~~النية؛ لأن ذلك ينافي النية.
# و [الثاني] : قال سائر أصحابنا: لا يلزمه تجديد النية، وهو الأصح؛ لقوله
~~تعالى: {وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من
~~الفجر ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] [البقرة: 187] . ولو كان
~~ذلك يمنع صحة النية ... لم يجز الأكل والشرب إلى طلوع الفجر.
# وقيل: إن أبا إسحاق لم يصح منه هذا، ولم يذكره في شرحه.
# وقيل: إنه رجع عنه.
# وإن أصبح شاكا في النية، أو تيقن النية، وشك: هل نوى قبل الفجر، أو بعده؟
# قال الصيمري: لم يجزه. ولو نوى ثم شك: أطلع الفجر، أم لا؟ أجزأه.
# PageV03P491
### | مسألة: تعيين النية
# ] : ولا يصح صوم شهر رمضان إلا بتعيين النية، وهو أن ينوي أنه صائم غدا
~~من شهر رمضان، وهل يفتقر إلى نية الفرض، أو الواجب؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يفتقر إلى ذلك؛ لأنه قد يقع نفلا في حق الصبي.
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: لا يفتقر إلى ذلك؛ لأن صوم شهر
~~رمضان لا يكون في حق البالغ إلا فرضا. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يفتقر إلى التعيين) . فإن كان حاضرا في رمضان، فنوى
~~أن يصوم غدا عن نذر، أو كفارة، أو نافلة.. جاز عن رمضان، وإن نوى أن يصوم
~~مطلقا.. أجزأه عن شهر رمضان أيضا، وإن كان مسافرا، فإن نوى الصوم عن
~~النافلة، أو مطلقا.. أجزأه عن شهر رمضان، وإن نوى أن يصوم عن نذر، أو ms0937
~~كفارة.. أجزأه عنهما، وكان عليه أن يقضي عن شهر رمضان.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات، وإنما
~~لامرئ ما نوى» . وهذا لم ينو، ولأن الصوم عبادة يفتقر قضاؤها إلى تعيين
~~النية، فافتقر أداؤها إلى تعيينها، كالصلاة، وعكسه الحج، فإنه لا يفتقر
~~أداؤه ولا قضاؤه إلى تعيين النية.
### | فرع: نية الصيام لفرض مجهول
# ] : قال الصيمري: إذا علم أن عليه صوما واجبا لم يعرفه من شهر رمضان أو
~~نذر، فنوى صوما واجبا.. أجزأه، كمن نسي صلاة من خمس صلوات لم يعرف عينها..
~~فإنه يصلي الخمس، ولو نوى: أنه يصوم غدا إن شاء زيد، أو عمرو، أو إن نشطت..
~~لم يجزه. ولو قال: ما كنت صحيحا أو مقيما.. أجزأه. ولو قال: أصوم غدا إن
~~شاء الله.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول القاضي أبي الطيب -: أنه يصح؛ لأن الأمور بمشيئة الله
~~تعالى.
# PageV03P492
# والثاني - وهو قول الصيمري -: أنه لا يصح؛ لأن قوله: إن شاء الله، يبطل
~~حكم ما اتصل به، كما إذا علق البيع والنكاح والطلاق على مشيئة الله تعالى.
# والثالث - وهو قول ابن الصباغ -: إن قصد بذلك الشك في فعله.. لم يصح، وإن
~~قصد أن فعل ذلك موقوف على مشيئة الله، وتمكينه، وتوفيقه.. صح صومه؛ لأن ذلك
~~لا يرفع النية.
### | فرع: تحديد النية بيوم وسنة
# ] : إذا قال: أصوم غدا سنة ثلاثين، فكانت سنة إحدى وثلاثين.. فذكر القاضي
~~أبو الطيب في " المجرد ": أنه لا تصح نيته. قال: وإن نوى أن يصوم غدا في
~~هذه السنة يظنها سنة ثلاثين، فكانت سنة إحدى وثلاثين.. صحت نيته.
# ولو نوى أن يصوم غدا يظنه يوم الاثنين، فكان يوم الثلاثاء.. قال القاضي
~~أبو الطيب: أجزأه.
# قال ابن الصباغ: ولا فرق عندي في هذه المسائل، وتعيينه العدد، كتعيينه
~~السنة، وينبغي أن يجزئه في الكل.
### | فرع: نية الحائض
# ] : قال الجويني: ولو نوت المرأة الصوم بالليل، وهي حائض، فانقطع دمها
~~قبل طلوع الفجر.. أجزأتها تلك النية.
# وحكى الشاشي فيها وجها آخر: أنه لا يصح.
### | فرع: تعيين النية مع الشك ms0938
# ] : وإن نوى ليلة الثلاثين من شعبان، فقال: أصوم غدا من شهر رمضان أو
~~تطوع، فإن كان من شهر رمضان.. لم تصح، لأنه لم يخلص النية لرمضان، ولأن
~~الأصل أنه من شعبان.
# PageV03P493
# وإن قال: إن كان غدا من شهر رمضان.. فأنا صائم عن رمضان، وإن لم يكن من
~~شهر رمضان.. فأنا صائم عن تطوع، فكان من شهر رمضان لم يصح، لأن الأصل أنه
~~من شعبان.
# وإن قال ليلة الثلاثين من شهر رمضان: إن كان غدا من رمضان.. فأنا صائم عن
~~شهر رمضان، وإن لم يكن من شهر رمضان.. فأنا مفطر، فكان من شهر رمضان صح
~~صومه، لأن الأصل أنه من شهر رمضان.
# وإن قال: إن كان غدا من شهر رمضان.. فأنا صائم عن رمضان أو مفطر، فإن كان
~~من رمضان.. لم يصح صومه، لأنه لم يخلص النية للصوم.
# وإن كان عليه قضاء يوم من شهر رمضان، فقال في بعض الأيام: أصوم غدا عن
~~قضاء شهر رمضان أو تطوعا.. لم يصح عن القضاء، ووقع تطوعا. وبه قال محمد بن
~~الحسن.
# وقال أبو يوسف: يقع عن القضاء، لأن التطوع لا يفتقر إلى تعيين النية.
# دليلنا: أن زمان القضاء يصلح للتطوع، فإذا سقطت نية الفرض بالتشريك..
~~بقيت نية التطوع، فوقع.
### | فرع: نية الخروج من الصوم
# ] : وإن نوى الصائم الخروج من الصوم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يبطل؛ لأنها عبادة تجب الكفارة بجنسها، فلا تبطل بنية الخروج
~~منها، كالحج، وفيه احتراز من الصلاة.
# والثاني: يبطل، وهو الأظهر؛ لأنها عبادة تفتقر إلى تعيين النية، فتبطل
~~منه بنية الخروج منها، كالصلاة، وفيه احتراز من الحج، ولأن الحج لا يخرج
~~منه بما يفسده، والصوم يخرج منه بما يفسده، ومعنى ذلك: أنه إذا أكل في
~~الصوم عامدا، ثم جامع فيه لم تجب عليه الكفارة.
# وكذلك: إذا جامع في الصوم عامدا، ثم جامع فيه ثانيا.. لم يتعلق بالثاني
# PageV03P494
# كفارة، والحج إذا جامع فيه وفسد، ثم قتل فيه صيدا، أو جامع ثانيا.. وجبت
~~عليه الكفارة.
# أما المضي في فاسدهما: فإنه يجب عليه ms0939 في الحج والصوم.
# فإذا قلنا: بهذا: فنوى في خلال نهار صوم النذر نقله إلى صوم الكفارة.. لم
~~ينتقل إلى الكفارة، ويبطل صوم النذر، وهل ينتقل إلى التطوع؟ فيه قولان،
~~حكاهما المسعودي [في الإبانة ق\157] بناء على ما لو نوى في حال الصلاة أنه
~~نقلها لصلاة أخرى.. فلا تنتقل إليها، وهل تبطل، أم تبقى نافلة؟ قولان.
# قال أصحابنا البغداديون: يبطل الصوم والصلاة، ولا يقعان نافلة.
### | مسألة: النية في التطوع
# ] : ولا يصح صوم التطوع إلا بالنية، لما ذكرناه في الفرض، ولكن يصح بنية
~~من النهار، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، وروي ذلك عن أبي طلحة من الصحابة.
# وقال مالك، والمزني، وداود: (لا يصح بنية من النهار) . وروي ذلك عن ابن
~~عمر في الصحابة، وجابر بن زيد من التابعين.
# دليلنا: ما روي «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يدخل
# PageV03P495
# علي، فيقول: "هل من طعام؟ "، فأقول: لا، فيقول: "إني صائم"، وفي بعض
~~الأخبار: أنه قال: "هل من غداء؟ "، فقلت: لا، فقال: "إني إذن صائم» .
# ولنا من الخبر أدلة:
# منها: أنه إنما طلب الطعام، لأنه كان مفطرا، فلما لم يجد.. صام.
# والثاني: أن الظاهر من قوله: "إني صائم" إنما صام؛ لفقد الطعام.
# والثالث: قوله: "إني إذا صائم"، وهذه اللفظة في لسان العرب موضوعة
~~لاستئناف الشيء وابتدائه في المستقبل.
# إذا ثبت هذا: فهل يجوز بنية بعد الزوال؟ فيه قولان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه جزء من النهار، فصحت نية التطوع فيه، كما قبل الزوال.
# والثاني: لا يصح، وهو الصحيح، وبه قال أبو حنيفة؛ لأن النية لم تصحب معظم
~~النهار، فلم يصح، كما لو نوى مع غروب الشمس.
# وإذا نوى صوم التطوع من النهار.. فهل يكون صائما من أول النهار، ويثاب
~~عليه، أو من وقت النية لا غير. فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق، واختيار المسعودي [في " الإبانة "ق\ 157]-:
~~أنه يكون صائما من وقت النية لا غير؛ لأن ما قبل النية لم يوجد فيه القصد
~~إلى القربة، فلم يثب عليه. ms0940
# والثاني - وهو اختيار الشيخ أبي حامد، وابن الصباغ -: أنه يكون صائما من
~~أول
# PageV03P496
# النهار؛ لأن الصوم في اليوم لا يتبعض، فلا يجوز أن يكون مفطرا في أوله
~~صائما في آخره، وقول الأول: أنه لم يوجد فيه القصد منه على القربة من أول
~~النهار.. فغير صحيح؛ لأنه قد وجد منه القصد في معظم النهار، فجعل في الحكم
~~كأنه قصد القربة من أوله، كما نقول فيمن أدرك الركوع مع الإمام.. فإنه يجعل
~~في الحكم كأنه أدرك الركعة معه من أولها.
# فإذا قلنا: بهذا: وكان قد أكل قبل نية الصوم.. لم يصح صومه، وجها واحدا.
# وإذا قلنا: بالأول: وأنه يكون صائما من وقت النية، وكان قد أكل في النهار
~~قبل النية.. فهل يصح صومه؟ فيه وجهان، حكاهما في" الإبانة " [ق\157] :
# أحدهما - وإليه ذهب الشيخ أبو زيد، وأبو العباس ابن سريج - أنه يصح صومه؛
~~لأنا قد حكمنا بأنه صائم من وقت النية، ولا اعتبار بما قبل ذلك.
# والثاني: لا يصح صومه، وهو المشهور؛ لأنه وإن لم يحكم بصومه إلا من وقت
~~النية، فلا يمتنع أن يشترط في ذلك تقديم شرط على ذلك، كما أنه إذا أدرك
~~الجمعة.. فجمعته من حين أدرك، ويشترط تقديم الخطبة على ذلك الوقت.
### | مسألة: وقت الصوم
# ] : ويدخل في الصوم بطلوع الفجر الثاني، ويخرج منه بغروب الشمس، وروي ذلك
~~عن عمر وابن عباس.
# PageV03P497
# وروي عن حذيفة: (أنه لما طلع الفجر.. تسحر، ثم صلى) . وروي معنى ذلك عن
~~ابن مسعود - رضي الله عنه -.
# وقال مسروق: لم يكونوا يعدون الفجر هذا فجركم، إنما كانوا يعدون الفجر
~~الذي يملأ البيوت والطرق.
# وحكي عن الأعمش، وإسحاق: أنهما قالا: يجوز الأكل إلى طلوع الشمس.
# دليلنا: قوله تعالى: {وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط
~~الأسود من الفجر ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] [البقرة: 187] .
# فإن جامع قبل طلوع الفجر، وأصبح وهو جنب.. صح صومه، وروي ذلك عن علي،
~~وابن مسعود، وابن عمر، وابن عباس، وأبي الدرداء، وأبي ذر،
# PageV03P498
# وزيد بن ثابت، وعائشة - رضي الله ms0941 عنهم -.
# وقال الحسن، وسالم بن عبد الله: يصوم، ويقضي. وروي ذلك عن أبي هريرة.
# دليلنا: ما روت عائشة، وأم سلمة - رضي الله عنهما - زوج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصبح جنبا من جماع، لا
~~احتلام، ثم يغتسل، ويصوم» وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن أعرابيا قال:
~~يا رسول الله، إني أصبح جنبا وأريد الصوم؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~"وأنا أصبح جنبا وأريد الصوم، فأغتسل، وأصوم"، فقال: إنك لست مثلنا، قد غفر
~~الله لك ما تقدم من ذنبك وما تأخر، فغضب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~وقال: "والله إني لأرجو أن أكون أخشاكم لله، وأعلمكم بما أتقي»
# PageV03P499
# وإن طهرت الحائض قبل الفجر، وأخرت الغسل حتى أصبحت.. لم يؤثر في صومها.
# وقال الأوزاعي: (عليها القضاء) .
# دليلنا: ما ذكرناه في الجنب، فإن طلع عليه الفجر، وفي فمه طعام، فأكله،
~~أو كان مجامعا، فاستدام، أو تحرك لغير الإخراج.. وجب عليه القضاء.
# وإن لفظ الطعام، أو أخرج مع طلوع الفجر ... لم يبطل صومه.
# وقال المزني وزفر: إذا أخرج مع طلوع الفجر.. لزمه القضاء.
# دليلنا: أن الإخراج ليس بجماع، وإنما هو ترك للجماع، بدليل: أنه لو كان
~~في دار، فحلف لا أقام فيها، فأخذ في الخروج منها.. لم يحنث.
### | فرع: الشك بطلوع الفجر
# ] : إذا شك هل طلع الفجر، أم لا. فالمستحب له: أن لا يأكل؛ لئلا يغرر
~~بالصوم، فإن أكل، ولم يبن له طلوع الفجر.. لم يجب عليه القضاء.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (يفسد صومه، وعليه القضاء) .
# دليلنا: أن الأصل بقاء الليل، وجواز الأكل، فلم يجب عليه القضاء بالشك.
# وإن شك في غروب الشمس.. لم يحل له أن يأكل فإن أكل، ولم يتبين له أن
~~الشمس كانت قد غربت.. وجب عليه القضاء؛ لأن الأصل بقاء النهار، وتحريم
~~الأكل.
# PageV03P500
### | [مسألة: الأكل عمدا نهارا]
# ] : إذا أكل الصائم بالنهار وهو ذاكر للصوم، عالم بالتحريم، مختار.. بطل
~~صومه، وهو إجماع، وإن صب الماء في أنفه، فوصل إلى دماغه.. بطل صومه، ms0942 وبه
~~قال أبو حنيفة.
# وقال مالك، والأوزاعي، وداود: (لا يفطر إلا إن وصل إلى جوفه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - للقيط بن صبرة: «أسبغ الوضوء، وخلل
~~بين الأصابع وبالغ في الاستنشاق إلا أن تكون صائما» . فلا يستقصي في
~~المبالغة، فيصير سعوطا، فلولا أن الفطر يتعلق بما يصل منه.. لما نهى عنه.
# ولأن ما يصل إلى دماغ الإنسان يغذي كما يغذي ما يصل إلى الجوف، فوجب أن
~~يفطر به، كالواصل إلى الجوف.
# فإن صب الماء في أذنه، فوصل إلى دماغه.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي إسحاق، وأبي علي السنجي -: أنه يبطل صومه؛
~~لأنه وصل إلى دماغه، فهو كالسعوط.
# والثاني - وهو قول المسعودي [في " الإبانة " ق\ 159]-: أنه لا يبطل صومه؛
~~لأنه لا ينفذ من الأذن إلى الدماغ، وإنما يصل إليه بالمسام، فهو كما لو وصل
~~الكحل من
# PageV03P501
# العين إلى الحلق، وكما لو دهن جلدة بطنه.. فإن جلده يتشرب، ويتحقق أنه
~~يصل إلى البطن ولا يفطر بذلك، بخلاف ما يصل من الأنف، فإنه يصل بمنفذ.
# وذكر في " الفروع " إذا دهن بالليل فأحس بالدهن في حلقه بالنهار.. لم
~~يفطر، في قول عامة أصحابنا.
# وقال ابن القاص: يفطر؛ لأنه يحلب الفم، ويجمع الريق، فيؤدي على النزول
~~إلى الحلق. وهذا ليس بصحيح؛ لأن الريق لا يفطر الصائم.
### | مسألة: دخول شيء بأحد السبيلين
# ] : وإن احتقن الصائم، أو قطر في إحليله شيئا، أو أدخل فيه ميلا.. أفطر
~~به، سواء وصل إلى المثانة أو لم يصل.
# وقال الحسن بن صالح، وداود: (لا يفطر بذلك) .
# وقال أبو حنيفة: (لا يفطر بالتقطير في الإحليل) .
# وقد حكى الشيخ أبو إسحاق وجها لبعض أصحابنا في التقطير وإدخال الميل
~~بالإحليل: أنه لا يفطر به؛ لأن ما يصل إلى المثانة لا يصل إلى الجوف، فهو
~~كما لو ترك في فمه شيئا.
# وقال في " الإبانة " [ق\159] : إن وصل إلى المثانة.. أفطر، وجها واحدا،
~~وإن وصل إلى باطن الذكر، ولم يصل إلى المثانة.. ففيه وجهان. والأول هو
~~المذهب؛ لأنه جوف، فتعلق الفطر بالواصل إليه، ms0943 كالبطن.
# PageV03P502
### | مسألة: وصول شيء للجوف
# ] : وإن كان به جائفة أو آمة، فداواها، فوصل الدواء إلى جوفه أو دماغه..
~~بطل صومه، سواء كان الدواء رطبا أو يابسا.
# وقال مالك، وداود: (لا يفطر) .
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الدواء رطبا أفطر، وإن كان يابسا لم يفطر)
~~دليلنا: أنه وصل إلى جوفه باختياره، فهو كالبطن.
# وإن جرح نفسه، أو جرحه غيره بإذنه، فوصلت السكين إلى دماغه أو جوفه..
~~أفطر.
# فقال أبو حنيفة: (إن نفذت الطعنة إلى الجانب الآخر.. أفطر، وإن لم تنفذ
~~لم يفطر) .
# دليلنا: ما ذكرناه في السعوط والحقنة.
# وإن طعن فخذه، فوصل إلى العظم، أو لم يصل.. لم يفطر؛ لأن ذلك ليس بجوف.
### | مسألة: دخول شيء لا يفطر عادة
# ] : إذا ابتلع الصائم مالا يؤكل في العادة، مثل الحصى والتراب.. أفطر
~~بذلك.
# وقال الحسن بن صالح: لا يفطر بذلك.
# وعن أبي طلحة صاحب النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه كان يأكل البرد وهو
~~صائم، ويقول:
# PageV03P503
# (ما هو طعام ولا شراب، وإنما هو بركة من السماء تطهر به بطوننا) .
# دليلنا: أن الصوم هو الإمساك عن كل ما يصل إلى الجوف، وهذا لم يمسك،
~~ولأنه ذاكر لصومه، وأوصل إلى جوفه ما يمكنه الاحتراز منه، فأفطر، كما لو
~~أكل أو شرب معتادا.
### | مسألة: الإفطار بوصول خيط للجوف
# ] : لو أخذ بيده خيطا، وأدخله في حلقة حتى وصل شيء منه إلى جوفه.. أفطر
~~به.
# وقال أبو حنيفة: (لا يفطر) .
# وحكى صاحب " العدة ": أن ذلك وجه لبعض أصحابنا. وليس بمشهور؛ لأنه ولو
~~وصل إلى جوفه باختياره مع ذكره للصوم، فهو كما لو ابتلعه جميعه.
# وإن استاك فدخل إلى جوفه شيء من رطوبة السواك أو خشبه المتشعثة منه.. قال
~~صاحب " الإبانة "ق\ 160] : أفطر بذلك.
### | مسألة: دخول ما يجري مع الريق للجوف
# ] : إذا أصبح الصائم، وكان بين أسنانه من الطعام ما يجري به الريق، فخرج
~~بنفسه وجرى مع الريق، قال الشيخ أبو حامد: أو أخرجه، فجرى مع الريق إلى
~~جوفه بغير اختياره.. لم يفطر؛ لأنه لا يمكنه الاحتراز منه، فعفي ms0944 عنه،
~~كغربلة الدقيق وغبار الطريق إذا دخل فم الإنسان، ونزل في حلقه.
# PageV03P504
# وأما إذا خرج بنفسه، أو أخرجه وأمكنه أن يرمي به، فلم يفعل، بل ابتلعه
~~وهو ذاكر للصوم.. بطل صومه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يفطر به) .
# دليلنا: أنه ابتلع طعاما يمكنه الاحتراز منه باختياره، فهو كما لو أكل
~~بنفسه.
# وإن نزل الريق إلى حلقه على ما جرت به العادة.. لم يفطر، وهكذا: لو اجتمع
~~الريق في فمه بغير اختياره، مثل: أن يطيل الكلام، فيجتمع لأجله الريق،
~~فابتلعه، أو نزلت نخامة من رأسه إلى جوفه، ولم يمكنه رميها.. لم يفطر بذلك؛
~~لأنه لا يمكنه الاحتراز عن ذلك.
# وإن أخرج الريق من فيه إلى يده، وابتلعه، أو أخرج نخامة من صدره أو رأسه
~~وأمكنه رميها، فلم يفعل، وابتلعها.. أفطر بذلك؛ لأنه قد أمكنه الاحتراز
~~منه.
# وحكى في " العدة " وجها آخر: أنه إذا جذب النخامة من رأسه إلى فمه، ثم
~~ازدردها منه.. أنه لا يفطر بذلك.
# والأول أصح وإن ابتلع ريق غيره.. أفطر بذلك.
# فإن قيل: فقد روت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يقبلها وهو صائم، ويمص لسانها»
# قيل: يحتمل أن يكون مص اللسان في غير الصوم، ويحتمل أن لا يبتلع ذلك وإن
~~جمع في فيه ريقا كثيرا، ثم ابتلعه.. ففيه وجهان:
# PageV03P505
# أحدهما: يفطر؛ لأنه قد أمكنه أن لا يجمع في فمه ريقا كثيرا، فإذا فعل..
~~صار كما لو شرب ماء.
# والثاني: لا يفطر؛ لأنه أوصل إلى جوفه من معدنه، فهو كما لو كان قليلا.
### | [مسألة: القيء عمدا]
# ] : إذا استدعى القيء فتقيأ.. أفطر، ووجب عليه القضاء دون الكفارة، وإن
~~ذرعه القيء.. فلا قضاء عليه، وروي ذلك عن علي، وابن عمر، وزيد بن أرقم، وبه
~~قال أبو حنيفة.
# وقال عطاء، وأبو ثور: (إذا تقيأ عامدا.. قضى، وكفر) . وقال أبو ثور: (وإن
~~ذرعه القيء.. قضى، ولا كفارة عليه) .
# PageV03P506
# وقال ابن عباس، وابن مسعود: (لا يؤثر القيء في الصوم، سواء كان عامدا أو
~~غلبه) دليلنا: ما روى أبو هريرة: ms0945 أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~استقاء.. فعليه القضاء، ومن ذرعه القيء.. فلا قضاء عليه»
# وروى زيد بن أسلم، عن رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «لا يفطر من قاء، أو احتجم، أو
~~احتلم»
### | مسألة: جماع الصائم
# ] : ويحرم على الصائم المباشرة في الفرج؛ لقوله تعالى: {فالآن باشروهن}
~~[البقرة: 187] إلى قوله {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة:
~~187] [البقرة: 187] فإن أولج ذكره في الفرج، أو الدبر، وهو ذاكر للصوم،
~~عالم بالتحريم، مختار.. بطل صومه، سواء أنزل أو لم ينزل؛ لأن ذلك ينافي
~~الصوم فأبطله، كالأكل.
# وإن باشرها فيما دون الفرج، بأن قبل، أو لمس، فإن أنزل.. بطل صومه، وإن
# PageV03P507
# لم ينزل.. لم يبطل صومه؛ لما روي «عن عمر: أنه قال: قبلت وأنا صائم،
~~فقلت: يا رسول الله، صنعت اليوم أمرا عظيما، قبلت وأنا صائم، فقال: "أرأيت
~~لو تمضمضت بالماء وأنت صائم؟ "، قلت: لا بأس به، قال: "فمه» فإن قبلها
~~فأمذى.. لم يفطر.
# وقال أحمد: (لا يفطر) .
# دليلنا: أنه خارج لا يوجب الغسل، فإذا انضم إلى المباشرة.. لم يفسد
~~الصوم، كالبول.
# وإن جامع قبل طلوع الفجر، ثم أنزل بعد طلوعه.. لم يفسد صومه؛ لأنه تولد
~~عن مباشرة مباحة، فلم يجب عليه بذلك شيء، كما لو قطع يد رجل قصاصا، فمات
~~المقتص منه.
# وإن نظر وتلذذ، فأنزل.. لم يفطر، سواء كرر النظر أو لم يكرره، وبه قال
~~أبو حنيفة.
# وقال مالك: (إن أنزل من النظرة الأولى.. أفطر، ولا كفارة عليه، وإن كرر
~~النظر، فأنزل.. أفطر، وقضى , وكفر) .
# ودليلنا: أنه إفطار عن غير مباشرة، فهو كالاحتلام.
# وإذا استمنى بكفه، فأنزل.. أفطر، كما لو قبل، فأنزل.
# وإن حك ذكره لعارض، فأنزل.. ففيه وجهان، حكاهما الصيمري، ويشبه أن يكون
~~ذلك بناء على القولين فيمن سبق الماء إلى حلقه في المضمضة والاستنشاق.
# PageV03P508
# وإن احتلم في نهار رمضان.. لم يفطر؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاث
~~لا يفطرن الصائم: القيء، والحجامة، والاحتلام» ، ولأن هذا حصل بغير ms0946
~~اختياره، فهو كما لو طارت في حلقه ذبابة، ودخلت جوفه بغير اختياره.
### | [مسألة: الإفطار ناسيا]
# ] : وإن أكل، أو شرب، أو جامع ناسيا.. لم يبطل صومه، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال ربيعة، ومالك: (يفسد صومه، وعليه القضاء في الأكل والجماع)
# وقال عطاء والأوزاعي والليث يجب القضاء في الجماع دون الأكل.
# قال أحمد: (يجب في الجماع القضاء والكفارة، ويجب في الأكل القضاء لا غير)
~~.
# دليلنا: ما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أكل
~~ناسيا أو شرب ناسيا.. فلا يفطر، فإنما هو رزق رزقه الله» فنص على الأكل
~~والشرب، وقسنا عليه غيره.
# PageV03P509
# فإن فعل ذلك وهو جاهل بالتحريم.. لم يبطل صومه؛ لأنه يأثم بذلك، فهو
~~كالناسي.
# وإن أوجر رجل الطعام في حلقة وهو مكره، أو أكره امرأته وهي صائمة حتى
~~وطئها، أو استدخلت ذكره وهو نائم.. لم يبطل الصوم بشيء من ذلك؛ لأنه حصل
~~بغير اختيار، فهو كما لو ذرعه القيء.
# وإن أكره الرجل حتى أكل بنفسه، أو أكرهت المرأة حتى مكنت من الوطء.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: يبطل الصوم؛ لأنه فعل ما ينافي الصوم مع العلم به، لدفع الضرر
~~عنه، فهو كما لو أكل للجوع.
# والثاني: لا يبطل صومه؛ لأنه وصل إلى جوفه بغير اختياره، فهو كما لو أوجر
~~في حلقه.
# وإن أكره الرجل حتى وطئ، فإن قلنا: في المرأة: إذا أكرهت حتى مكنت بطل
~~صومها.. فهاهنا أولى، وإن قلنا: في المرأة: لا يبطل صومها.. فهاهنا وجهان.
# والفرق بينهما: أن الوطء من الرجل لا يكون إلا بالانتشار، وذلك يدل على
~~الشهوة والاختيار.
### | فرع: الإيجار لمرض
# ] : ذكر في " الإبانة " [ق\160\ أ] : لو أغمي عليه، فأوجر دواء.. ففيه
~~وجهان: أحدهما: لا يفطر؛ لأنه مغلوب لم يقصده.
# والثاني: يفطر؛ لأنه أوجر عامدا لمداواته، فهو كما لو مرض وتناول دواء.
# PageV03P510
### | فرع: سبق الماء لفم الصائم
# ] : وإن تمضمض، فسبق الماء إلى حلقه، أو استنشق، فوصل الماء إلى دماغه..
~~ففيه قولان:
# أحدهما: يبطل صومه، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، واختاره المزني، كما لو
~~قبل.. ms0947 فأنزل.
# والثاني: لا يفطر، وبه قال الأوزاعي، وأحمد، وإسحاق؛ لأنه وصل إلى جوفه
~~بغير اختياره، فهو كما لو طارت ذبابة على حلقه، ودخلت جوفه.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا لم يبالغ، فأما إذا بالغ: بطل صومه، قولا
~~واحدا، وهو اختيار الشيخين أبي حامد وأبي إسحاق، وابن الصباغ.
# ومنهم من قال: القولان في الحالين.
# وقال الحسن، والنخعي: إن توضأ للمكتوبة.. لم يفطر، وإن توضأ لنافلة..
~~أفطر، وروي ذلك عن ابن عباس.
# دليلنا: أنه شرع المضمضة والاستنشاق في الطهارة للنافلة كما شرعا في
~~الطهارة للفريضة، فاستوى حكمهما.
# PageV03P511
### | مسألة: المفطر بالظن الخاطىء
# مسألة: [المفطر بالظن الخاطئ] : وإن أكل وهو يظن أن الفجر لم يطلع، وكان
~~قد طلع، أو يظن أن الشمس قد غابت، ولم تكن غابت.. فالمنصوص للشافعي: (أنه
~~يجب القضاء) . وهو قول كافة العلماء.
# وقال إسحاق بن راهويه، وداود، والحسن، ومجاهد: (لا يجب عليه القضاء)
# وحكي المسعودي [في " الإبانة ق\ 160] : أن من أصحابنا من قال: إن أكل وهو
~~يظن أن الفجر لم يطلع، وكان قد طلع.. لم يجب عليه القضاء؛ لأن الأصل بقاء
~~الليل، وإن كان هذا الظن في غروب الشمس.. وجب عليه القضاء، واحتجوا: بما
~~روي: أن الناس في زمان عمر ظنوا أن الشمس قد غربت، فأفطروا، ولم تكن قد
~~غربت، فقال عمر: (والله لا نقضي ما تجانفنا فيه لإثم) ، يعني: ما ملنا
~~إليه.
# دليلنا: أنه تعين له يقين الخطأ فيما يؤمن مثله في القضاء، فهو كما لو
~~صلى يظن أن الشمس قد زالت، ثم بان أنها لم تزل.
# PageV03P512
# وما روي عن عمر. وقد روي عنه: أنه قال: (قضاء يوم سهل) فبتعارض الروايتين
~~عنه يسقطان، ويبقى لنا القياس.
### | مسألة: الفطر بغير الجماع
# ] : إذا أفطر بغير الجماع عامدا، عالما بالتحريم، بأن أكل، أو شرب أو
~~باشر فيما دون الفرج، فأنزل.. وجب عليه القضاء؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: "من استقاء.. فعليه القضاء"، ولأنه إذا وجب القضاء على من أفطر بعذر..
~~فلأن يجب على غير المعذور أولى، ويجب ms0948 عليه إمساك بقية النهار؛ لحرمة الوقت،
~~ولكن لا حرمة لهذا الإمساك، فلو جامع فيه.. لم تجب عليه الكفارة.
# واختلف العلماء فيه، كم يقضي عن كل يوم؟
# فمذهبنا: أنه يقضي عن كل يوم يوما.
# وقال ربيعة: يقضي عن كل يوم اثني عشر يوما بعدد شهور السنة.
# PageV03P513
# وقال سعيد بن المسيب: يقضي عن كل يوم شهرا
# وقال النخعي: يصوم عن كل يوم ثلاثة آلاف يوم.
# وقال علي وابن مسعود: (لا يقضيه صوم الدهر وإن صامه)
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر المجامع في رمضان أن يقضي
~~يوما مكانه» ، ولأنها
# PageV03P514
# عبادة، فاستوى فيها عدد قضائها وعدد أدائها، كالصلاة،
# ولا يجب عليه الكفارة الكبرى، وهي كفارة الجماع.
# وقال أبو حنيفة: (تجب الكفارة الكبرى بالجماع التام في نهار شهر رمضان،
~~وهو الوطء في الفرج وبالأكل التام، وهو أن يأكل ما يغتذي به، فإن أكل حصاة
~~أو ترابا.. لم تجب فيه الكفارة) .
# وقال مالك: (كل إفطار بمعصية، فإنه يوجب الكفارة) .
# دليلنا: أن غير الجماع سبب لا يجب الحد بجنسه، فلم تجب بالإفطار به
~~الكفارة، كما لو تقيأ عامدا، وإن بلغ ذلك السلطان.. عزره؛ لأنه محرم لا يجب
~~فيه حد ولا كفارة، فثبت فيه التعزيز، كمباشرة الأجنبية فيما دون الفرج، وهل
~~تجب فيه الكفارة الصغرى، وهي: أن يطعم عن كل يوم مدا من طعام؟ فيه وجهان،
~~حكاهما في " الإبانة " [ق\164] :
# أحدهما: يجب عليه؛ لأن عذره ليس بأقوى من عذر المرضع إذا أكلت لأجل
~~ولدها، وتجب الفدية مع القضاء، فكذلك هذا.
# والثاني: لا تجب، كما لا تجب الكبرى.
# قال: والأول أصح.
### | فرع: الفطر لإنقاذ الغريق
# ] : قال في " الإبانة " [ق\164] : ولو رأى الصائم من يغرق في الماء، ولا
~~يمكنه تخليصه إلا بأن يفطر ليتقوى.. فله الفطر، ويلزمه القضاء، وهل يلزمه
~~أن يفدي بالمد عن كل يوم؟ فيه وجهان.
# PageV03P515
### | مسألة: إنزال الخنثى لا يفطر
# ] : إذا أنزل الخنثى المشكل الماء الدافق في نهار شهر رمضان من آلة
~~الرجال، أو من آلة النساء، لا عن مباشرة، أو رأى الدم من ms0949 فرج النساء يوما
~~كاملا.. لم يبطل صومه، لاحتمال أن يكون ذلك عضوا زائدا.
# وإن أنزل الماء الدافق من فرج الرجال عن مباشرة، ورأى الدم من فرج النساء
~~في ذلك اليوم، واستمر به الدم أقل مدة الحيض.. حكم بفطره؛ لأنه إن كان
~~رجلا.. فقد أنزل عن مباشرة، وإن كان امرأة.. فقد حاضت.
# فإن استمر به الدم بعد ذلك اليوم أياما، ولم ينزل عن مباشرة من آلة
~~الرجال.. لم يبطل الصوم إلا في الأيام التي ينفرد برؤية الدم والإنزال، ولا
~~تجب الكفارة على من حكم ببطلان صومه هاهنا؛ لما ذكرناه على أصلنا.
### | مسألة: كفارة الوطء
# ] : إذا أولج الصائم ذكره في فرج امرأة في نهار رمضان عامدا، عالما
~~بالتحريم، وهو حاضر.. فقد ذكرنا أنه يفسد صومه، وتجب عليه الكفارة، وبه قال
~~مالك، وأبو حنيفة، وعامة أهل العلم.
# وقال النخعي، والشعبي: لا كفارة عليه، وحكي ذلك عن قتادة، وسعيد بن جبير.
# PageV03P516
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: «أن أعرابيا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فقال: يا رسول الله، هلكت؟ فقال: "ما شأنك؟! " فقال: وقعت على امرأتي في
~~نهار شهر رمضان، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "هل تجد رقبة تعتقها؟
~~" قال: لا، قال: "صم شهرين متتابعين"، فقال: لا أستطيع، قال: "أطعم ستين
~~مسكينا" قال: لا أجده، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "اجلس"، فبينما
~~هو جالس إذ أتي النبي - صلى الله عليه وسلم - بعرق فيه تمر (والعرق) مكتل
~~ضخم". فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "خذ هذا، وتصدق به"، فقال: يا
~~رسول الله، أعلى أهل بيت أفقر منا؟! والذي بعثك بالحق نبيا، ما بين لابتيها
~~أهل بيت أحوج منا، قال: فضحك النبي - صلى الله عليه وسلم - حتى بدت ثناياه،
~~وقال: "أطعمه عيالك» .
# ولأن الصوم عبادة يدخل في جبرانها المال وهو الشيخ إذ لم يطق الصوم:
~~أطعم، فوجب أن يجب بإفسادها الكفارة، كالحج، ويجب عليه إمساك بقية النهار؛
~~لأنه غير معذور في ذلك.
### | فرع: وطء المسافر في الصيام
# ] : إذا نوى المسافر الصوم، وقلنا: يجوز له ms0950 الإفطار في ذلك اليوم فإن
~~أفطر بالجماع مترخصا.. قضى الصوم، ولا كفارة عليه.
# وقال أحمد: (عليه القضاء والكفارة)
# دليلنا: أن كل صوم جاز له الإفطار فيه بالأكل جاز بالجماع، كالتطوع.
# وإن أفطر بالجماع غير مترخص: ففيه وجهان، حكاهما فيه " الإبانة " [ق\163]
~~:
# PageV03P517
# أحدهما: لا يكفر، كالمترخص.
# والثاني: عليه الكفارة؛ لأنه لما لم يترخص.. صار كمقيم جامع، ألا ترى أن
~~المسافر إذا نوى القصر، فقام بنية الإتمام.. جاز، ولو قام متعمدا من غير
~~نية الإتمام.. بطلت صلاته.
### | مسألة: الوطء في الدبر
# ] : وإن لاط بغلام، أو أتى امرأة في دبرها.. فهو كالوطء في الفرح، وتجب
~~به الكفارة.
# وقال أبو حنيفة) لا تجب به الكفارة) .
# دليلنا: أنه فرج يجب بالإيلاج فيه الغسل، فوجب فيه الكفارة، كالقتل.
# وإن وطئ امرأة ناسيا أو جاهلا بالتحريم.. فالمشهور من المذهب: أنه لا يجب
~~عليه كفارة شيء.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\162] : أن من أصحابنا من قال: فيه
~~قولان، كالقولين فيمن وطئ في الحج ناسيا أو جاهلا؛ لأن كل واحد منهما عبادة
~~يجب بإفسادها الكفارة، والصحيح هو الأول؛ لأنه من محظورات الحج، فاستوى فيه
~~العمد والسهو، وهو كقتل الصيد وإتلاف شجر الحرم والحلق، فجاز أن يلحق به
~~الجماع في أحد القولين، وجميع محظورات الصوم فرق فيها بين العمد والسهو،
~~فكذلك الجماع.
### | فرع: إتيان الصائم البهيمة
# ] : وأما إتيان البهيمة: ففيه طريقان:
# من أصحابنا من قال: إن قلنا: يجب به الحد.. أفسد الصوم، وأوجب الكفارة.
# وإن قلنا: لا يجب به الحد.. لم يفسد الصوم، ولو يوجب الكفارة.
# PageV03P518
# ومنهم من قال: يفسد الصوم، ويوجب الكفارة، قولا واحدا؛ لأنه فرج يجب
~~الغسل بالإيلاج فيه، فهو كفرج المرأة.
### | فرع: وطء الخنثى
# ] : وإن أولج الخنثى المشكل ذكره في دبر رجل، أو في فرج امرأة أو دبرها،
~~أو في فرج خنثى مشكل أو دبره.. لم يفطر الخنثى المولج؛ لجواز أن يكون ذكره
~~عضوا زائدا، ويفسد صوم المولج فيه، ولا تجب عليه الكفارة؛ لجواز أن يكون
~~ذكره عضوا زائدا، وإنما يكون كما لو أدخل إصبعه في الفرج ms0951 أو الدبر، وذلك لا
~~يفسد الصوم.
# وإن أولج رجل ذكره في دبر خنثى مشكل.. أفطرا، ووجبت الكفارة على كل واحد
~~منهما، إلا أن يكون المولج فيه جارية للمولج، فيكون كزوجته على ما يأتي إن
~~شاء الله تعالى. وإن أولج الرجل ذكره في فرج خنثى مشكل.. أفطر المولج فيه
~~دون المولج؛ لجواز أن يكون ذلك خلقة زائدة، إلا أن ينزل المولج، فيفطر، وإن
~~أولج الخنثى ذكره في فرج خنثى مثله.. أفطر المولج فيه دون المولج، سواء
~~أنزل المولج أو لم ينزل.
# وإن أولج خنثيان كل واحد منهما آلته في فرج صاحبه أو في دبره، أو أولج
~~هذا آلته في فرج صاحبه، وأولج الآخر آلته في دبر الآخر.. أفطرا جميعا، ولا
~~كفارة على واحد منهما. هكذا ذكره القاضي أبو الفتوح.
### | فرع: وجوب القضاء والكفارة
# ] : وهل يجب على المجامع قضاء اليوم الذي وطئ فيه مع الكفارة؟ حكى ابن
~~القاص وابن الصباغ فيه قولين - سواء كفر بالعتق، أو الإطعام، أو الصوم-:
# أحدهما: لا يجب عليه القضاء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~المجامع في نهار رمضان بالكفارة، دون القضاء.
# PageV03P519
# والثاني - وهو الصحيح -: أنه يجب عليه القضاء؛ لأنه قد روي في الخبر:
~~«وصم يوما مكانه» .
# وقال الأوزاعي: (إن كفر بالعتق أو الإطعام.. قضى يوما، وإن كفر بالصوم..
~~لم يقض يوما) .
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\163] : أن القولين إذا كفر بالصوم، فأما
~~إذا كفر بالعتق أو الإطعام.. قضى يوما، قولا واحدا. وليس بشيء.
### | مسألة: خصال الكفارة
# ] : والكفارة الواجبة بإفساد الصوم بالجماع على الترتيب، فيجب عتق رقبة،
~~فإن لم يجد.. فصيام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع.. أطعم ستين مسكينا، وبه
~~قال أبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي.
# وقال مالك: (هي على التخيير بين العتق، والصيام، والإطعام) .
# وقال الحسن: هو مخير بين عتق رقبة، أو نحر بدنة، أو إطعام عشرين صاعا
~~أربعين مسكينا.
# دليلنا: ما ذكرناه من حديث أبي هريرة.
# PageV03P520
# وأما صفة الرقبة والصيام والإطعام: فيأتي ذكره في كفارة الظهار إن شاء
~~الله. إذا ثبت هذا: ووطئ الرجل زوجته ms0952 في نهار رمضان وطئا يجب به الكفارة..
~~فعلى من تجب الكفارة؟ ذكر الشيخ أبو حامد: أن في ذلك قولين:
# أحدهما: تجب على كل واحد منهما كفارة، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، واختاره
~~ابن المنذر؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أفطر في
~~رمضان.. فعليه ما على المظاهر» ، يعني: من الكفارة، والزوجة قد أفطرت
~~بالجماع، فوجب أن تكون عليها الكفارة، ولأنها عقوبة تتعلق بالجماع، فاستوى
~~فيها الرجل والمرأة، كحد الزنا، وفيه احتراز من المهر.
# والثاني: تجب الكفارة على الرجل وحده، وهو الصحيح؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر الذي جامع في نهار شهر رمضان بالعتق، فإن لم يجد.. فصيام
~~شهرين متتابعين، فإن لم يستطع.. أطعم ستين مسكينا، فدل على أن هذا هو ما
~~يجب بالجماع.
# فإذا قلنا بهذا: فهل تجب الكفارة عنه وعنها، أو تجب عنه دونها؟ فيه
~~وجهان:
# وحكاهما ابن الصباغ قولين:
# PageV03P521
# أحدهما: تجب عليه عنه وعنها. وتعلق هذا القائل بقول الشافعي) والكفارة
~~واحدة عنه وعنها) ، ولأنهما اشتركا في المأثم، فاشتركا في الكفارة.
# والثاني: تجب عليه عنه دونها؛ لأنها حق مال يتعلق بالوطء، فكان على
~~الزوج، كالمهر، وتأول هذا القائل قول الشافعي: أنه أراد: أنها تجزئ عنهما
~~جميعا.
# فإن قلنا: يجب على كل واحد منهما كفارة.. اعتبر حال كل واحد منهما بنفسه،
~~فمن كان من أهل العتق.. أعتق، ومن كان من أهل الصيام.. صام، ومن كان من أهل
~~الإطعام.. أطعم.
# وإن قلنا: تجب الكفارة على الزوج، فإن قلنا: تجب عليه دونها.. اعتبر حاله
~~أيضا، وإن قلنا: يتحمل عنها.. نظرت:
# فإن استوى حالهما، فإن كانا من أهل العتق.. أعتق رقبة، وكانت عنهما،
~~والذي يقتضي المذهب: أن ولاءها يكون بينهما؛ لأن العتق فيها وقع عنهما. وإن
~~كانا من أهل الصيام.. صام الزوج عن نفسه شهرين وصامت عن نفسها؛ لأن الصوم
~~لا يتحمل. وإن كانا من أهل الإطعام.. أطعم ستين مسكينا، وكان ذلك عنهما.
# وإن اختلف حالهما، فإن كان الزوج أعلى منها، بأن كان من أهل الإعتاق، وهي ms0953
~~من أهل الصيام أو من أهل الإطعام، فإن كانت حرة، وأعتق رقبة.. أجزأت عنهما؛
~~لأن من فرضه الصيام أو الإطعام.. يجزئ عنه العتق، كالحرة المعسرة، وهذا هو
~~المشهور من المذهب.
# وحكى صاحب " الإبانة " [ق\ 164] وجها آخر: أنهما لا يتداخلان إذا كانتا
~~من جنسين.
# فعلى هذا: إن كانت من أهل الصيام.. صامت عن نفسها. وإن كانت من أهل
~~الإطعام.. أطعم عنها. وليس بشيء. وإن كان الزوج من أهل الصيام، وهي من أهل
~~الإطعام.. صام عن نفسه شهرين، وأطعم عنها ستين مسكينا، لأن تحمل الإطعام
~~عنها بالصوم لا يجوز.
# وإن كانت الزوجة أمة والزوج حرا من أهل العتق.. فقد ذكر الشيخ أبو إسحاق
~~في
# PageV03P522
# " المهذب ": أن إعتاق الزوج يجزئ عنها على القول الذي يقول: إن الأمة
~~تملك المال إذا ملكت، فأما على القول الآخر: فلا يجزئ عنها. وذكر الشيخ أبو
~~حامد، وسائر أصحابنا: أن إعتاق الزوج لا يجزئ عنها؛ لأن العتق يتضمن
~~الولاء، والأمة لا يثبت لها الولاء. وهذا يدل على صحة ما ذكرته قبل هذا في
~~الحرة، إذا أعتق الزوج، وقلنا: إن العتق عنهما.. أن الولاء بينهما.
# وقد ذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب " في المأذون: أن إعتاق العبد في
~~الكفارة لا يصح على القولين؛ لأنه يتضمن الولاء، والعبد ليس من أهل الولاء.
# وإن كانت الزوجة أعلى حالا من الزوج، بأن كانت من أهل العتق، وهو من أهل
~~الصيام أو الإطعام.. فإنه يصوم عن نفسه، أو يطعم ويتحمل عنها العتق في ذمته
~~إلى أن يجد؛ لأن العتق إنما يسقط عن المعسر إذا كان عن نفسه، وهذا إنما هو
~~تحمل عن الزوجة، وذلك يجري مجرى مؤنتها، فثبت في ذمته.
# وإن كانت من أهل الصيام، والزوج من أهل الإطعام.. لم يتحمل عنها الصوم؛
~~لأنه لا يتحمل، بل تصوم عن نفسها، ويطعم عن نفسه
### | فرع: وطء المسافر بعد قدومه
# فإن قدم الرجل من، سفره وهو مفطر، فإن وجد امرأته صائمة فأخبرته: أنها
~~مفطرة، فوطئها.. أفطرت، فإن قلنا: يجب على كل واحد منهما كفارة.. وجبت ms0954
~~الكفارة عليها دونه. وإن قلنا: تجب عليه الكفارة دونها.. لم يجب على واحد
~~منهما كفارة. وإن قلنا: تجب عليه كفارة عنه وعنها.. وجبت الكفارة في مالها؛
~~لأنها غرته بأنها مفطرة.
# وإن أخبرته بصومها، فوطئها وهي مطاوعة، فإن قلنا: يجب على كل واحد منهما
~~كفارة.. وجبت عليها الكفارة دونه، وإن قلنا تجب عليه دونها.. لم يجب في هذا
~~الوطء كفارة، وإن قلنا: يتحمل عنها.. لزمه أن يعتق عنها إن كانت من أهل
# PageV03P523
# الإعتاق، أو يطعم إن كانت من أهل الإطعام، وإن كانت من أهل الصوم.. صامت
~~عن نفسها، وإن أكرهها على الوطء.. لم تفطر هي؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «رفع عن أمتي: الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه» .
# ولا يجب في هذا الوطء كفارة على الأقوال كلها؛ لأنه لا يجب عليه الكفارة؛
~~لكونه مفطرا، ولا يجب بسببها كفارة؛ لأنها مكرهة، وإن أكرهها حتى مكنته من
~~الوطء.. ففيه قولان:
# أحدهما: حكمهما حكم ما لو كانت مطاوعة.
# والثاني: حكمهما حكم ما لو كانت مكرهة.
# وقد مضى دليلهما.
### | فرع: وطء المجنون زوجته
# ] : وإن وطئ المجنون امرأته وهي مطاوعة له.. أفطرت؛ لأنه لا عذر لها، ولا
~~يفطر؛ لأنه معذور.
# فإن قلنا: يجب على الفاعلين على كل واحد منهما كفارة.. وجب هاهنا على
~~الزوجة في مالها كفارة، ولا يجب على الزوج كفارة؛ لأنه معذور.
# وإن قلنا: يجب عليه دونها.. لم يجب في هذا الوطء كفارة.
# وإن قلنا: يتحمل عنها.. فهاهنا وجهان:
# PageV03P524
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: تجب الكفارة عنها في مال الزوج؛ لأن وطأه
~~بمنزلة جنايته، وجنايته مضمونة في ماله.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: لا يجب عليه شيء؛ لأن المجنون لا قصد له
~~ولا فعل له.
# وإن استدخلت المرأة ذكر زوجها وهو نائم.. أفطرت، ولم يفطر الزوج، ولا
~~كفارة عليه.
# فإن قلنا: لو وطئها مختارين، يجب على كل واحد منهما كفارة، أو تجب عليه
~~عنه وعنها.. وجبت الكفارة هاهنا في مالها دونه؛ لأنه معذور.
# وإن قلنا هناك: يجب عليه الكفارة عنه دونها.. لم يجب بهذا الوطء ms0955 كفارة.
# وإن زنى بامرأة في نهار رمضان.. أفطر.
# فإن قلنا في الزوجين: يجب على كل واحد منهما كفارة، أو يجب كفارة عليه
~~عنه وعنها.. وجبت هاهنا على كل واحد منهما كفارة؛ لأن التحمل لحق الزوجية،
~~ولا زوجية هاهنا.
# وإن قلنا: يجب عليه كفارة دونها.. وجبت الكفارة هاهنا على الرجل دون
~~المرأة.
### | مسألة: الجماع في أيام
# ] : وإن جامع في يومين من شهر رمضان أو في أيام.. وجب لكل يوم كفارة،
~~سواء كفر عن الأول أو لم يكفر.
# وقال أبو حنيفة: (إن وطئ في اليوم الثاني قبل أن يكفر عن الأول.. كفاه
~~لهما كفارة واحدة، وإن كان قد كفر عن الأول.. ففيه روايتان، الصحيح: أن
~~عليه كفارة للثاني) .
# دليلنا: أنه أفسد صوم يومين من شهر رمضان بالجماع، فلزمه كفارتان، كما لو
~~كانا من شهرين، وإن وطئ في اليوم مرتين.. لزمه للأول كفارة، ولا يلزمه
~~للثاني كفارة.
# PageV03P525
# وقال أحمد - رحمه الله -: (إن كفر للأول.. لزمه أن يكفر للثاني، وإن لم
~~يكفر للأول، كفاه كفارة واحدة) .
# دليلنا: أن الوطء الثاني لم يصادف صوما، فلم تجب فيه الكفارة.
# وإن لم ينو الصوم بالليل، وأصبح.. وجب عليه الإمساك لحرمة الوقت، فإن وطئ
~~فيه.. لم تجب عليه الكفارة؛ لأن وطأه لم يصادف صوما.
### | مسألة: الجماع حال الفجر
# ] : وإن طلع الفجر وهو مجامع، فاستدام مع العلم بالفجر.. وجب عليه القضاء
~~والكفارة، وبه قال مالك، وأحمد رحمة الله عليهما.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه الكفارة) . وبه قال المزني
# دليلنا: أنه منع صحة صوم يوم من شهر رمضان بجماع تام أثم فيه، فلزمته
~~الكفارة، كما لو وطئ في أثناء النهار. فقولنا: (منع صحة صوم يوم) حتى لا
~~ينازعونا في الوصف؛ لأنا لو قلنا: إنه أفسد صوم يوم.. ربما قالوا: لا نسلم
~~أنه أفسده، وإنما تركه.
# وقولنا: (بجماع تام) احتراز مما لو باشرها فيما دون الفرج، فأنزل.
# وقولنا: (أثم فيه) احتراز مما لو ظن أنه ليل، فجامع، ولم يعلم بطلوع
~~الفجر، ثم تبين له بعد النزع أن وطأه صادف النهار.. ms0956 فإن صومه لا يصح، ويجب
~~عليه القضاء، ولا تجب عليه الكفارة؛ لأن الكفارة تراد لتكفير الإثم، ولا
~~إثم عليه هاهنا.
### | مسألة: الجماع بعد الأكل ناسيا
# ] : ولو أكل ناسيا فظن أنه أفطر بذلك، ثم جامع.. ففيه وجهان:
# أحدهما: - وهو المنصوص -: (أنه لا كفارة عليه) ؛ لأنه وطئ وهو يعتقد
~~إباحته، فهو كما لو وطئ في وقت يعتقد أنه ليل، فبان أنه نهار، ويجب عليه
~~القضاء.
# PageV03P526
# والثاني - وهو قول القاضي أبو الطيب - إن عليه الكفارة؛ لأن الذي ظنه-وهو
~~كونه مفطرا بأكل الناسي- لا يبيح له الوطء، بخلاف ما لو ظن أنه الليل.
# وإن أصبح المقيم صائما، ثم سافر، فجامع في ذلك اليوم.. وجبت عليه
~~الكفارة.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب عليه الكفارة) .
# دليلنا: أن السفر لا يبيح له الفطر في هذا اليوم، فلا تسقط الكفارة،
~~كالسفر القريب.
# وإن أصبح الصحيح صائما، ثم مرض وجامع في مرضه.. لم تجب عيه الكفارة؛ لأن
~~المرض يبيح له الفطر.
# وإن جامع، ثم سافر.. لم تسقط عنه الكفارة؛ لأن السفر لا يبيح له الفطر في
~~هذا اليوم، وإن جامع، ثم جن، أو مرض، أو حاضت المرأة في ذلك اليوم.. فهل
~~تسقط الكفارة عن الرجل إذا جن أو مرض، وعن المرأة إذا حاضت؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تسقط، وبه قال مالك، وابن أبي ليلى، وأحمد، وإسحاق؛ لأنه معنى
~~طرأ بعد وجوب الكفارة، فلا يسقطها، كالسفر.
# والثاني: تسقط، وبه قال أبو حنيفة، والثوري؛ لأن اليوم يرتبط بعضه ببعض،
~~فإذا خرج آخره عن أن يكون صائما فيه بالجنون أو الحيض، أو خرج عن أن يكون
~~الصوم فيه مستحقا بالمرض.. خرج أوله عن أن يكون صوما أو مستحقا، فلم تجب
~~فيه الكفارة.
### | فرع: الجماع في قضاء رمضان
# ] : إن وطئ في قضاء شهر رمضان.. لم تجب عليه الكفارة.
# وقال قتادة: تجب.
# PageV03P527
# دليلنا: أنه جماع في غير نهار شهر رمضان.. فلم تجب فيه الكفارة، كما لو
~~جامع في يوم النذر.
### | فرع: التأويل في حديث الأعرابي
# مسألة: [التأويل في حديث الأعرابي] :
# تكلم الشافعي على خبر الأعرابي ms0957 الذي جامع في نهار شهر رمضان، وأتى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -، فقال الشافعي: قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~" خذه فتصدق به " يحتمل تأويلين:
# أحدهما: أنه ما ملكه إياه، ولكنه تطوع عنه بالتكفير، وأمره بدفعه إلى
~~المساكين، فلما أخبره بحاجته إليه.. أذن له في أن يأكله، ويطعمه عياله،
~~فأفاد هذا التأويل أن التطوع عن الغير بالكفارة بإذنه يجوز.
# والتأويل الثاني: يحتمل أنه ملكه إياه، وأمره أن يكفر به، فلما أخبره
~~بحاجته.. أذن له في أكله، فأفاد هذا التأويل أن الكفارة لا تجب إلا في
~~الفاضل عن الكفاية.
# وأما قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أطعمه عيالك» : فيحتمل ثلاث
~~تأويلات:
# إحداهن: أنه أذن له في إطعامه عياله، وتكون كفارة عنه، فأفاد هذا التأويل
~~أن من تطوع عن غيره بالتكفير.. جاز له أن يصرفه إلى عيال المكفر عنه إذا
~~كانوا محتاجين؛ لأنهم كغيرهم، وإنما لا يجوز ذلك إذا كان الذي يخرجها هو
~~المكفر.
# والتأويل الثاني: أنه أمره بأن يطعمه عياله، وتكون الكفارة في ذمته إلى
~~أن يجدها.
# والتأويل الثالث: أنه أمره أن يطعمه عياله، وتسقط عنه الكفارة)
# فخرج من هذين التأويلين الأخيرين للشافعي فيمن وجبت عليه الكفارة بسبب من
~~جهته لا على سبيل البدل، وذلك ككفارة إفساد الصوم، والحج، وكفارة الظهار،
~~والقتل، واليمين، فعجز عنها.. فيه قولان:
# أحدهما: لا تسقط عنه وتكون في ذمته إلى أن يجدها، وهو الصحيح؛ لأن
# PageV03P528
# الأعرابي قد أخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - بعجزه عن التكفير، فأمر
~~له بعرق فيه تمر، وأمره أن يتصدق به، فلو كانت قد سقطت عنه.. لما احتاج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى دفعها إليه، ولأنها كفارة وجبت بسبب من
~~جهته، فلم تسقط بعجزه، كجزاء الصيد، وفيه احتراز من زكاة الفطر، فإنها لم
~~تجب بسبب من جهته.
# والثاني: أنها تسقط عنه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر الأعرابي
~~أن يطعمه عياله، ولم يخبره بأنها في ذمته إلى أن يجدها، ولأنه حق مال يجب
~~لله تعالى لا على وجه البدل، فلم ms0958 يجب مع العجز، كزكاة الفطر.
# فقولنا: (حق مال) احتراز من الصوم على الحائض؛ فإنه ثبت في ذمتها.
# وقولنا: (لله) احتراز من دين الآدمي.
# وقولنا: (لا على وجه البدل) احتراز من جزاء الصيد.
### | مسألة: صوم المغمى عليه
# ] : إذا نوى الصوم من الليل، فأصبح، ثم أغمي عليه يومين أو ثلاثا فإن
~~أفاق بعد اليوم الأول.. لا يصح صومه؛ لأنه لم ينو الصوم فيه، وأما اليوم
~~الأول: فقد قال الشافعي في (الصوم) : (إذا أفاق في بعض النهار.. أجزأه)
# وقال في (الظهار) : (إذا كان مفيقا في أول النهار.. أجزأه) .
# وقال في " اختلاف العراقيين ": (إذا حاضت المرأة، أو أغمي عليها.. بطل
~~صومها) . واختلف أصحابنا في ذلك:
# فقال أبو العباس: فيها ثلاثة أقوال:
# أحدها: يعتبر أن يكون مفيقا في أوله لا غير، وهو قول مالك؛ لأن الصوم
~~يفتقر إلى الإفاقة، كما يفتقر إلى النية، والنية معتبرة بأوله، فكذلك
~~الإفاقة.
# والثاني: تعتبر الإفاقة في جميع النهار، وإذا أغمي عليه في جزء منه.. بطل
~~صومه؛ لأنه معنى إذا طرأ أسقط فرض الصلاة، فأبطل الصوم، كالحيض.
# PageV03P529
# والثالث: تعتبر الإفاقة في جزء من النهار، وهو قول أحمد؛ لأنه إفاقة في
~~جزء من النهار، فأجزأه، كما لو كان مفيقا في أوله.
# وخرج أبو العباس قولا رابعا: أنه يعتبر أن يكون مفيقا في طرفي النهار لا
~~غير، كما يعتبر في الصلاة النية في أولها وآخرها.
# وقال أبو العباس: المسألة على قول واحد، وهو أن الإفاقة تعتبر في أوله لا
~~غير، كما قال في (الظهار) ، وأما الذي ذكره في (الصيام) : فإنه أجمله وبين
~~ذلك في الظهار، وأما الذي ذكره في " اختلاف العراقيين "": فإن ذلك راجع إلى
~~الحيض" لأن من عادة الشافعي أن يجمع بين المسائل، ويعطف بالجواب على بعضها.
# وقال المزني: يصح صومه، وإن لم يفق في جزء من النهار، وهو قول أبي حنيفة،
~~كما إذا نام جميع النهار.. فإن صومه يصح.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: إذا نام جميع النهار.. لم يصح صومه، كما إذا
~~أغمي عليه جميع النهار.
# وما قالاه لا يصح؛ ms0959 لأنه إذا أغمي عليه جميع النهار.. فقد وجدت منه النية،
~~دون الترك، فلم يصح صومه، كما لو انفرد الترك عن النية.
# وأما النوم: فلا يبطل الصوم؛ لأن النائم مكلف، والمغمى عليه غير مكلف.
### | فرع: طروء الجنون في الصيام
# ] : وإن نوى الصوم، ثم جن أياما، فإن صوم ما بعد اليوم الأول لا يصح؛
~~لأنه لم ينو فيه الصوم، وأما صوم اليوم الأول: فحكى صاحب " المهذب " فيه
~~قولين، وصاحب " الإبانة " [ق\ 161] حكاهما وجهين:
# أحدهما: أنه كالإغماء؛ لأنه يزيل العقل، ويثبت الولاية على المال، فهو
~~كالإغماء.
# فعلى هذا: يكون على الاختلاف المذكور في الإغماء.
# والثاني - وهو الصحيح، ولم يذكر في " التعليق " و " الشامل " غيره -: أنه
~~إذا
# PageV03P530
# طرأ الجنون - وإن قل في الصوم- أبطله؛ لأنه يسقط فرض الصلاة، فأبطل
~~الصوم، كالحيض، ولأنه مناف لجميع العبادات، بخلاف الإغماء.
### | مسألة: انغماس الصائم في الماء
# ] : يجوز للصائم أن يصب على رأسه الماء وينغمس فيه، ما لم ينزل إلى حلقه؛
~~لحديث عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصبح
~~جنبا، ثم يغتسل، ثم يصوم»
# ويجوز للصائم أن يكتحل، وإن وجد طعمه في حلقه.. لم يفطر، وبه قال أبو
~~حنيفة، والأوزاعي.
# وقال أحمد، وإسحاق: (يكره له أن يكتحل، وإن وجد طعمه في حلقه.. أفطر) .
~~وحكي عن ابن أبي ليلى، وابن شبرمة: أن الكحل يفطر.
# دليلنا: ما روى أبو رافع قال: «نزل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~خيبر، ونزلت معه، فدعا بكحل إثمد، فاكتحل به في شهر رمضان وهو صائم» ، وروى
~~أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كره للصائم السعوط، ولم يكره له
~~الكحل»
# PageV03P531
# ولا يستحب للصائم الحجامة؛ لأنها تضعفه، فربما خرج إلى الإفطار وإن
~~احتجم.. لم يفسد صومه، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وروي ذلك عن ابن عباس،
~~وأنس، وأبي سعيد الخدري، وزيد بن أرقم، وأم سلمة، وابن مسعود، والحسن بن
~~علي.
# وذهبت طائفة إلى: أنه يفطر، وروي ذلك عن أبي هريرة، وعائشة، وهو قول
~~الأوزاعي، وعطاء، والحسن.
# PageV03P532
# وقال أحمد، وإسحاق: (يفطر الحاجم والمحجوم) ms0960 . واختاره ابن المنذر.
# وعن أحمد في الكفارة روايتان.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - احتجم وهو
~~صائم محرم» ، ولأنه دم خارج من ظاهر البدن، فأشبه دم الفصد.
### | مسألة: لعلك للصائم
# مسألة: [العلك للصائم] قال الشافعي: (وأكره العلك؛ لأنه يحلب الفم) .
# وجملته: أنه يكره للصائم مضغ العلك والكندر الذي إذا أصابه الماء والريق:
~~اشتد؛ لأنه يجلب ريق الفم ويعطشه، فأما الكندر الذي يتهرى ويتفتت، فلا يجوز
~~له
# PageV03P533
# مضغه، فإن نزل شيء من ذلك إلى جوفه.. فطره، وإن نزل ريحه.. لم يفطره؛ لأن
~~ذلك ليس بجسم، ويكره للصائم مضغ الخبز، فإن كان معه صبي يحتاج إلى مضغ
~~الخبز له.. لم يكره؛ لأنه موضع ضرورة، فإن نزل إلى حلقه.. أفطر.
### | مسألة: القبلة للصائم
# ] : ومن حركت القبلة شهوته، وخاف أن ينزل.. كرهت له وقال الشيخ أبو إسحاق
~~والقاضي أبو الطيب: والكراهة كراهة تحريم، وإن لم تحرك شهوته.. لم يكره.
# وقال مالك - رحمه الله -: (تكره القبلة للصائم بكل حال)
# وقال ابن مسعود - رضي الله عنه -: (لا تكره له بحال)
# دليلنا: ما روي عن عائشة أم المؤمنين: أنها قالت: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقبل، ويباشر بعض نسائه، وهو صائم، وكان أملككم لإربه،
~~فقيل: من هي إلا أنت؟ فضحكت» .
# وقد روي: (لإربه) - بالكسر-: وهو العضو، ومنه قولهم: (قطعته إربا إربا) .
# وروي: (لأربه) - بالفتح -: وهو الحاجة.
# وروى أبو هريرة: «أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن القبلة
~~للصائم؟ فأباحها له، وسأله آخر عنها، فكرهها له» . فيحمل ذلك على: أن الذي
~~كرهها له شاب، والذي أباحها له شيخ.
# PageV03P534
# ولأنه يؤمن الإنزال وإفساد الصوم به في حق الشيخ، والشاب الضعيف، ولا
~~يؤمن ذلك في حق الآخر.
### | مسألة: مكروهات الصيام
# ] : ويكره للصائم اللفظ القبيح، والمشاتمة، والغيبة أكثر مما تكره لغيره،
~~فإن شاتمه غيره، قال: إني صائم؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا كان أحدكم صائما.. فلا يرفث ولا يجهل، فإن امرؤ
~~قاتله أو شاتمه.. فليقل: ms0961 إني صائم، إني صائم»
# وحكى عن بعض الناس: أنه قال: لا يتلفظ به؛ لأنه يكون إظهارا لعبادته؛
~~فيكون رياء، وإنما يقول ذلك في نفسه.
# قال ابن الصباغ: ويمكن أن يحمل هذا على ظاهره، ويتكلم بذلك، ولا يقصد به
~~الرياء، وإنما يقصد به كف الخصومة وإطفاء الشر بينهما، وإن خالف وشاتم.. لم
~~يفطره، وهو قول كافة العلماء إلا الأوزاعي، فإنه قال: (يفطر بذلك) ؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «خمس يفطرن الصائم» فذكر منها الغيبة والنميمة
~~والكذب.
# PageV03P535
# دليلنا: أنه نوع كلام، فلا يفطر به، كسائر أنواع الكلام.
# وأما الخبر: فالمراد به: أنه يسقط ثوابه، حتى يصير في معنى المفطر، كقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «من قال لأخيه والإمام يخطب: أنصت.. فلا جمعة له»
~~. ولم يرد: أن صلاته تبطل، وإنما أراد: أن ثوابه يسقط، حتى يصير في معنى من
~~لم يصل.
### | مسألة: الوصال للصائم
# ] : يكره الوصال في الصوم، وهو: ترك الأكل والشرب بالليل، وقد كان مباحا
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم -، وهو مكروه في حق غيره، وروي عن ابن الزبير -
~~رضي الله عنهما - (أنه كان يواصل)
# دليلنا: ما روى أنس، قال: «واصل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~فواصلوا، فبلغ ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: "لو أن الشهر مد
~~لي لواصلت وصالا يدع المتعمقون تعمقهم، إني لست مثلكم إني أظل يطعمني ربي
~~ويسقيني» فقيل: معنى هذا:
# PageV03P536
# أني أعطى قوة الطاعمين والشاربين. وقيل: أطعم وأسقى من طعام الجنة، وإنما
~~يقع الإفطار بطعام الدنيا. وقيل: معناه: أن محبة الله تعالى تشغلني عن
~~الطعام والشراب، والحب البالغ قد يمنع من الطعام والشراب، وهل يكره كراهية
~~تنزيه أو تحريم؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : ظاهر كلام الشافعي - رحمه الله -: أنه كراهية تحريم؛ لأنه
~~قال: (فرق الله بين رسوله وبين خلقه في أمور أباحها له، وحظرها عليهم) .
~~وذكر عقيبه حديث الوصال، وكذلك ظاهر الحديث يدل على التحريم.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال يكره كراهية تنزيه؛ لأنه إنما نهى عنه
~~لأجل المشقة بما يلحقه، وذلك غير متحقق، ms0962 فلم يتعلق به التحريم.
# فإن واصل.. كان صومه صحيحا؛ لأن النهي لا يختص بالصوم، وإن أخر الإفطار،
~~وواصل من سحر إلى سحر.. جاز؛ لما روى ابن المنذر: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «فأيكم أراد أن يواصل.. فليواصل حتى السحر» .
# PageV03P537
### | مسألة: سحور الصائم
# ] : يستحب للصائم أن يتسحر؛ لما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «استعينوا بنوم النهار على قيام الليل، وبأكل السحور على صيام
~~النهار»
# وروى أنس - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«تسحروا، فإن في السحور بركة» .
# ويستحب تأخير السحور إذا تحقق بقاء الليل، وتعجيل الفطر إذا تحقق غروب
~~الشمس؛ لما روى أنس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تسحر هو وزيد بن ثابت
~~- رضي الله عنه -، فلما فرغا.. قام نبي الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~الصلاة، فقيل لأنس: كم كان قدر ما بينهما؟ قال: قدر ما يقرأ الرجل خمسين
~~آية»
# PageV03P538
# وروى سهل بن سعد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تزال أمتي
~~بخير ما عجلوا الفطر» ، ولأن في ذلك مخالفة لليهود والنصارى؛ لأنهم يؤخرون
~~الفطر، ولأن الفطر يحصل بغروب الشمس، فلا معنى لتأخير الأكل.
# ويستحب أن يفطر على تمر، فإن لم يجد.. فعلى الماء؛ لما روى سلمان بن
~~عامر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كان أحدكم صائما.. فليفطر
~~على التمر، فإنه بركة، فإن لم يجد.. فعلى الماء، فإنه طهور»
# وروى أنس قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفطر على رطبات قبل
~~أن يصلي، فإن لم تكن.. فعلى تمرات، فإن لم تكن.. حسا حسوات من ماء»
# ويكره للصائم إذا شرب الماء أن يتمضمض ويمج ذلك، ويستحب أن يدعو عند
~~إفطاره، فيقول: اللهم لك صمت وعلى رزقك أفطرت؛ لما روى أبو هريرة
# PageV03P539
# - رضي الله عنه -: (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يدعو بذلك
~~عند إفطاره)
# وعن ابن عمرو - رضي الله عنهما - وأرضاهما: أنه كان يقول عند إفطاره: (يا
~~واسع المغفرة، اغفر ms0963 لي)
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا أفطر.. قال: " ذهب
~~الظمأ، وابتلت العروق، وثبت الأجر إن شاء الله تعالى»
# ويستحب أن يفطر الصائم؛ لما روى زيد بن خالد الجهني - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من فطر صائما.. كان له مثل أجره، ولا
~~ينقص من أجر الصائم شيء»
# PageV03P540
### | مسألة: قضاء الصوم
# إذا كان عليه قضاء من أيام شهر رمضان.. فإن وقت القضاء فيما بينه وبين
~~شهر رمضان الذي بعده، فالمستحب: أن يقضيه في أول ما يمكنه، فإن أخره حتى
~~دخل رمضان آخر، فإن دام عذره بأن كان مسافرا أو مريضا حتى دخل الشهر
~~الثاني.. صام رمضان، ثم يقضي عن الأول بعد رمضان، ولا شيء عليه.
# وقال ابن عباس، وابن عمر، وسعيد بن جبير، وقتادة - رضي الله عنهم -
~~وأرضاهم: (يطعم ولا يقضي)
# دليلنا: أنه صوم واجب، فلا يسقط إلى الإطعام مع القدرة على فعله،
~~كالأداء.
# وإن لم يكن له عذر في التأخير.. فإنه يصوم رمضان، ثم يقضي ما عليه بعده،
~~ويلزمه مع القضاء عن كل يوم مد، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق رحمة الله
~~عليهم.
# PageV03P541
# وقال أبو حنيفة (يقضي، ولا شيء عليه) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من أفطر في رمضان لمرض، ثم لم يقض حتى جاء رمضان آخر.. صام
~~الذي أدرك، ثم قضى وأطعم عن كل يوم مسكينا»
# واعتمد الشافعي - رحمه الله تعالى - فيها على إجماع الصحابة - رضي الله
~~عنهم -؛ لأن هذا الخبر فيه ضعف.
# وروي عن ابن عمر، وابن عباس، وأبي هريرة: أنهم قالوا: (إذا أخر القضاء
~~حتى جاء رمضان آخر.. فعليه الكفارة) . ولا مخالف لهم.
# وإن أخره سنتين أو ثلاثا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب لكل سنة مد، قياسا على السنة الأولى.
# والثاني: لا يجب؛ لأن الكفارة وجبت للتأخير فيما بين رمضانين، فلا تجب
~~الفدية بتأخير سنة أخرى.
### | مسألة: استحباب التتابع في القضاء
# ] : والمستحب: أن يقضي ما عليه متتابعا.
# وقال الطحاوي: التتابع ms0964 والتفريق سواء.
# PageV03P542
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من كان عليه صوم من رمضان..
~~فليسرده ولا يقطعه» ولأن فيه مبادرة إلى أداء الفرض، ولأنه أشبه بالأداء،
~~فإن قضاه متفرقا.. جاز، وبه قال ابن عباس، وأبو هريرة، وأنس، ومعاذ، وأبو
~~حنيفة، ومالك، والأوزاعي.
# وقال علي، وابن عمر، وعائشة: (التتابع واجب) وبه قال الحسن البصري،
# PageV03P543
# وعروة، والنخعي، وداود، إلا أن داود قال: (التتابع ليس بشرط في القضاء) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] [البقرة: 184] .
~~ولم يفرق.
# وروى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من كان عليه شيء من
~~رمضان.. فليصمه إن شاء.. متتابعا، وإن شاء.. متفرقا» .
# وإن كان عليه قضاء اليوم الأول من شهر رمضان، ونوى القضاء عن اليوم
~~الثاني.. فقد خرج الشيخ أبو إسحاق فيها وجهين:
# أحدهما: يجزئه؛ لأن تعيين اليوم غير واجب.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأنه نوى غير ما عليه، فهو كما لو كان عليه عتق عن
~~كفارة اليمين، فنوى العتق عن كفارة الظهار.
### | فرع: نذر صوم الدهر
# ] : إذا نذر صوم الدهر، ثم أفطر في رمضان لعذر، وزال العذر.. كان عليه أن
~~يقضي ما أفطر في رمضان؛ لأنه آكد من النذر.
# PageV03P544
# وهل يكون نذره منعقدا في أيام القضاء؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ
~~والطبري في " العدة ":
# أحدهما: لا يكون منعقدا؛ لأن ترك القضاء إذا كان معصية.. صارت تلك الأيام
~~كشهر رمضان.
# فعلى هذا: يأتي بقضاء رمضان، ولا يلزمه لأجل النذر شيء.
# والثاني: يكون النذر فيها منعقدا؛ لأنه كان له أن يصوم فيها عن نذره،
~~فشابهت سائر الأيام.
# فعلى هذا: إذا قضى شهر رمضان.. هل يلزمه لأجل القضاء شيء؟ قال أبو
~~العباس: يحتمل وجهين:
# أحدهما: لا يلزمه شيء، كمن أفطر في رمضان بعذر، ودام عذره حتى مات.
# والثاني: يلزمه الإطعام؛ لأنه كان يقدر على أن يصومه عن النذر.
# فإذا لم يصمه عنه.. لزمه أن يأتي بفدية عنه، وله أن يخرج الفدية في
~~حياته؛ لأنه قد أيس من القدرة عن الإتيان به، فكان كالشيخ الهم.
# وهكذا: إذا ms0965 نذر صوم الدهر، ثم لزمه صوم كفارة.. كان الحكم مثل هذا؛ لأنها
~~تجب عليه شرعا، وإن كان بسبب من جهته، فكان آكد من النذر الذي يوجبه على
~~نفسه.
### | مسألة: القضاء عن الميت
# ] : إذا كان عليه قضاء من شهر رمضان، فلم يصم حتى مات.. نظرت:
# فإن دام العذر إلى أن مات.. لم يجب أن يطعم عنه، وبه قال عامة الفقهاء.
# وقال قتادة، وطاوس: يطعم عنه لكل يوم مسكين.
# PageV03P545
# دليلنا: أنه فرض لم يتمكن من أدائه إلى الموت.. فسقط حكمه، كالحج.
# وإن مات بعد أن تمكن من قضائه.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يصوم عنه وليه) . وروي ذلك عن ابن عمر، وابن
~~عباس، وعائشة؛ لما روت عائشة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~مات وعليه صيام.. صام عنه وليه» ، ولأن الصوم عبادة يدخل في جبرانها المال،
~~فدخلتها النيابة بعد الوفاة، كالحج.
# فإذا قلنا بهذا: فصام عنه الولي، أو أمر أجنبيا، فصام عنه بأجرة أو بغير
~~أجرة.. جاز، وإن صام عنه أجنبي بغير إذن الولي.. ففيه وجهان، حكاهما في "
~~الفروع ".
# والمشهور: أنه لا يصح.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يصح أن يصام عنه، بل يطعم عنه الولي لكل
~~يوم مسكينا) . وهو الصحيح؛ لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «من مات
# PageV03P546
# وعليه صيام.. أطعم عنه وليه عن كل يوم مدا لمسكين» ، ولأن الصوم عبادة لا
~~تدخلها النيابة في حال الحياة، فلم تدخلها النيابة بعد الوفاة، كالصلاة،
~~وعكسه الحج.
# وأما الخبر: فمعناه: فعل عنه وليه ما يقوم مقام الصوم، وهو الإطعام.
# فإن مات بعد ما أدركه شهر رمضان آخر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه مد واحد، وبه قال مالك؛ لأنه إذا أخرج مدا بدل الصوم.. فقد
~~زال التفريط بالتأخير، فلم يجب لأجله شيء.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه يجب عليه مدان: مد للصوم، ومد للتأخير؛ لأنه
~~قد وجب عليه مد بالتأخير إلى دخول شهر رمضان، فإذا مات.. وجب عليه مد بدل
~~الصوم.
# قال أبو داود في "سننه ": وروي: ms0966 أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا يقولن أحدكم: إني صمت رمضان كله، أو قمته كله» ". قال: فلا أدري أكره
~~التزكية؟ أو قال ذلك؛ لأنه لا بد له من نومة أو رقدة.
# والله أعلم
# PageV03P547
### | باب صوم التطوع والأيام التي نهي عن الصيام فيها
# وليلة القدر يستحب لمن صام رمضان أن يتبعه بست من شوال، والمستحب: أن
~~يصومها متتابعة، فإن صامها متفرقة.. جاز، وبه قال أحمد.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يكره ذلك؛ خوف أن يلحق بالفريضة) .
# قال مالك: (ما رأيت أحدا من أهل العلم يصومها)
# دليلنا: ما روى أبو أيوب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من صام
~~رمضان، وأتبعه بست من شوال.. فكأنما صام الدهر كله» . قال أصحابنا: وهذا
~~صحيح في الحساب؛ لأن الحسنة بعشر أمثالها، وصوم شهر رمضان يقوم مقام
~~ثلاثمائة يوم، وهو عشرة أشهر، فإذا صام ستة أيام بعده.. قامت مقام ستين
~~يوما، وذلك شهران، وذلك كله عدد أيام السنة.
# PageV03P548
### | مسألة: صوم عرفة
# ] : ويستحب لغير الحاج صوم يوم عرفة؛ لما روى أبو قتادة: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «صوم يوم عاشوراء كفارة سنة، وصوم يوم عرفة كفارة
~~سنتين: سنة قبلها ماضية، وسنة بعدها مستقبلة»
# قال الصيمري: ومعنى ذلك: أنه يغفر له ذنب ذلك الزمان، أو بمعنى أنه يوفق
~~للعمل الصالح في ذلك الزمان، ولا يستحب ذلك للحاج.
# وروي عن عائشة، وابن الزبير: أنهما كانا يصومانه. وروي ذلك عن عمر بن
~~الخطاب، وعثمان بن أبي العاص، وقال عطاء: أصوم في الشتاء، وأفطر في
# PageV03P549
# الصيف. وقال يحيى الأنصاري: يجب الفطر يوم عرفة.
# وقال أبو حنيفة (يستحب صيامه، إلا أن يضعف عن الدعاء) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن صوم
~~يوم عرفة بعرفة» ، وروت أم الفضل بنت الحارث: «أن ناسا اختلفوا عندها في
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم عرفة: هل هو صائم، أو مفطر؟ فأرسلت إليه
~~بقدح من لبن، وهو قائم على بعيره بعرفة، فشربه» .
# ولأن الدعاء في هذا ms0967 اليوم مستحب، والصوم يضعفه عن الدعاء.. فلم يستحب.
~~ويستحب أن يصوم يوم عاشوراء، وهو اليوم العاشر من المحرم، ومن الناس من
~~قال: يوم عاشوراء هو اليوم التاسع من المحرم.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم المدينة،
~~واليهود يعظمون يوم عاشوراء، فقيل لهم في ذلك، فقالوا: هذا هو اليوم الذي
~~أظهر الله فيه موسى وبني إسرائيل على فرعون، فنحن نصومه تعظيما له، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: "نحن أحق بموسى منهم "، فصامه، وأمر الناس
~~بصيامه» .
# PageV03P550
# واليوم الذي ظهر فيه موسى على فرعون: هو يوم العاشر من المحرم، ولا خلاف
~~أنه ليس بواجب في وقتنا.
# واختلف أصحابنا: هل كان واجبا في أول الإسلام؟ [على قولين] :
# ف[الأول] : منهم من قال: إنه لم يكن واجبا، وإنما كان مستحبا؛ لما روي:
~~«أن معاوية قدم إلى المدينة، فخطب الناس، وقال: يا أهل المدينة، أين
~~علماؤكم؟ هذا يوم عاشوراء، سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: "إن
~~الله لم يكتب علينا صيامه، وأنا صائم، فمن شاء.. صام، ومن شاء.. أفطر» .
# والثاني - وبه قال أبو حنيفة -: (إنه كان واجبا، ثم نسخ) ؛ لما روت
~~عائشة: «أن قريشا كانت تصوم في هذا اليوم، فصامه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، وأمر بصيامه، فلما فرض شهر رمضان.. ترك صيامه» .
# ويستحب أن يصوم اليوم التاسع من المحرم؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «صوموا التاسع والعاشر، ولا تتشبهوا باليهود» .
# وروي في لفظ آخر: «لئن عشت إلى قابل.. لأصومن التاسع والعاشر» .
# PageV03P551
# ويستحب أن يصوم ثلاثة أيام من كل شهر؛ لما روي عن أبي هريرة - رضي الله
~~عنه -: أنه قال «وصاني خليلي - صلى الله عليه وسلم - بثلاث لا أدعهن حتى
~~أموت: صوم ثلاثة أيام من كل شهر..» .
# وقالت حفصة أم المؤمنين: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصوم
~~ثلاثة أيام من كل شهر: الاثنين، والخميس، والاثنين من الجمعة الأخرى»
# وقالت عائشة: «ما كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يبالي من أي أيام ms0968
~~الشهر يصوم» ، أي: هذه الثلاث.
# وروى أبو ذر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~كان صائما.. فليصم الأيام البيض»
# PageV03P552
# فقيل هي الثالث عشر، والرابع عشر، والخامس عشر. هذا هو المشهور.
# وقال الصيمري: وقيل: هي الثاني عشر، والثالث عشر، والرابع عشر.
# ويستحب أن يصوم يوم الاثنين والخميس؛ لما روي: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يصومهما) ، ويقول: «إن أعمال العباد تعرض يوم الاثنين ويوم
~~الخميس» ، وكان يقول: «ولدت في يوم الاثنين، وفيه أنزل علي القرآن»
### | مسألة: صوم الدهر
# حال القدرة] ولا يكره صوم الدهر، إذا أفطر في أيام النهي، ولم يخف ضررا
~~من الصوم، ولو يضيع فيه حقا عليه.
# وقال بعض الناس: يكره
# PageV03P553
# وقال أبو يوسف: إنما نهى عن ذلك؛ لأنه يضعفه عن العبادة، ويشبه التبتل
~~الذي نهي عنه؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عمن صام
~~الدهر؟ فقال: "لا صام ولا أفطر» .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من صام الدهر..
~~فقد وهب نفسه من الله تعالى» .
# وأما قوله: «لا صام ولا أفطر» : فيحتمل أنه أراد: إذا لم يفطر في أيام
~~النهي، ويحتمل أن يكون: لأن صائم الدهر يعتاد ذلك، فلا تلحقه المشقة
~~بالصيام، فيكون الصوم والفطر عنده سواء.
# وإن خاف ضررا يلحقه، أو ضياع حق عليه.. كره له ذلك؛ لما روي: «أن سلمان -
~~رضي الله عنه - جاء يزور أبا الدرداء، فوجد امرأته متبذلة، فقال لها: ما
~~شأنك؟
# PageV03P554
# فقالت له: إن أخاك لا حاجة له في شيء من الدنيا، فلقيه سلمان، فقال: إن
~~لربك عليك حقا، ولجسدك عليك حقا، ولأهلك عليك حقا، فصم وأفطر، وصل ونم،
~~وائت أهلك، وأعط كل ذي حق حقه، فذكر ذلك أبو الدرداء - رضي الله عنه -
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل
~~ذلك» .
# ولا يجوز للمرأة أن تصوم التطوع وزوجها حاضر إلا بإذنه؛ لما روى أبو
~~هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0969 - قال: «لا تصم
~~المرأة وزوجها حاضر إلا بإذنه» . فإن صامت بغير إذنه.. صح صومها، والثواب
~~إلى الله سبحانه وتعالى.
### | مسألة: استحباب إتمام الصيام
# ] : إذا دخل في صوم تطوع، أو صلاة تطوع.. استحب له إتمامهما، فإن خرج
~~منهما.. جاز، سواء كان بعذر أو بغير عذر، ولا قضاء عليه، وبه قال ابن عمر،
~~وابن عباس، وأحمد، وإسحاق.
# PageV03P555
# وقال الأوزاعي وأبو حنيفة) إذا أفسدهما، وخرج منهما قبل إتمامهما.. فعليه
~~القضاء. والمنصوص: أنه لا يجوز له الخروج)
# ومن أصحابنا من قال: يجوز.
# وقال مالك: (إن خرج منها بعذر.. فلا قضاء عليه، وإن كان بغير عذر.. فعليه
~~القضاء)
# دليلنا: ما روت عائشة - رضي الله عنها - قالت: «دخل علينا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقلت: يا رسول الله، خبأنا لك حيسا، فقال: "أما إني
~~كنت أريد الصوم، ولكن قربيه» ، فأكل، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «الصائم
~~المتطوع أمير نفسه: إن شاء صام، وإن شاء أفطر»
# «وروت أم هانئ: قالت: دخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فناولني
~~فضل شرابه فشربته، فقلت: يا رسول الله، إني كنت صائمة، وإني كرهت أن أرد
~~سؤرك؟
# PageV03P556
# فقال - صلى الله عليه وسلم -: "إن كان قضاء رمضان، فصومي يوما مكانه، وإن
~~كان تطوعا، فإن شئت.. فاقضي، وإن شئت.. فلا تقضيه»
### | مسألة: صوم يوم الشك
# ] : ولا يجوز صوم يوم الشك عن شهر رمضان، وروي ذلك عن عمر، وعلي، وابن
~~عباس، وابن مسعود، وأبي هريرة.
# وقال أحمد: (إن كانت السماء مصحية.. لم يجز صيامه، وإن كانت متغيمة.. وجب
~~صيامه عن شهر رمضان) . وروي ذلك عن عمر، وابن عمر، وعمرو بن العاص، وأنس بن
~~مالك، ومعاوية، وأبي هريرة، وعائشة، وأسماء ابنة أبي بكر
# PageV03P557
# وقال الحسن، وابن سيرين: إن صام الإمام ... صامت الرعية، وإن لم يصم
~~الإمام.. لم تصم الرعية.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تستقبلوا
~~الشهر بيوم ولا بيومين، إلا أن يوافق صوما كان يصومه أحدكم، صوموا لرؤيته،
~~وأفطروا لرؤيته، فإن غم عليكم.. فأكملوا العدة ثلاثين يوما» ms0970
# فإن صامه عن تطوع.. نظرت:
# فإن وافق عادة له، بأن كان يصوم يوم الاثنين والخميس، فوافق ذلك يوم
~~الشك، أو كان يصوم الدهر.. جاز صومه للخبر، وإن صامه تطوعا من غير موافقة
~~عادة له.. لم يصح؛ لأنه قربة، فلا يصح بفعل معصية، وإن صامه عن
# PageV03P558
# نذر أو قضاء.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، لما روي عن عمار بن ياسر: أنه قال: «من صام اليوم الذي
~~يشك فيه أنه من رمضان.. فقد عصى أبا القاسم» . ولم يفرق.
# والثاني - وهو قول القاضي أبي الطيب الطبري، واختيار الشيخ أبي حامد،
~~وابن الصباغ -: أنه يصح؛ لأنه إذا جاز أن يصوم فيه تطوعا له سبب.. كان
~~الفرض أولى، كالوقت الذي نهي عن الصلاة فيه.
# إذا ثبت هذا: فروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا انتصف
~~شعبان.. فلا صيام حتى يكون رمضان» . واختلف أصحابنا في معناه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: معناه إذا أراد صوم يوم الشك عن التطوع الذي لا
~~عادة له به، فإن وصله بما قبل النصف.. جاز، وإن وصله بما بعد النصف.. لم
~~يجز.
# PageV03P559
# وقال ابن الصباغ: يحتمل أن يكون ليتقوى به المفطر على صوم رمضان؛ لأن
~~دليل قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تتقدموا الشهر بيوم ولا بيومين»
~~يجوز أن يتقدمه بأكثر من ذلك.
# إذا تقرر هذا: فقال المسعودي [في " الإبانة " ق\157] : يوم الشك هو أن
~~يختلف الناس في هلال رمضان، مثل: "أن يقول العبيد والصبيان: رأينا، فلم نقض
~~بقولهم، فأما إذا لم يختلفوا.. فالشك غير متصور.
### | مسألة: إفراد يوم الجمعة بالصوم
# ] : وهل يكره إفراد يوم الجمعة بالصوم؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: يكره، إلا أن يصوم يوما قبله أو يوما
~~بعده. واختاره صاحب " المهذب ".
# وهو قول الزهري، وأحمد، وإسحاق، وروي ذلك عن أبي هريرة؛ لما روي «عن محمد
~~بن عباد بن جعفر: أنه قال: (رأيت جابر بن عبد الله، وهو يطوف بالبيت، فقلت
~~له: هل نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن صيام يوم الجمعة؟ فقال: ms0971 إي
~~ورب هذا البيت» .
# PageV03P560
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل على جويرية بنت الحارث يوم
~~الجمعة وهي صائمة، فقال: "صمت أمس"؟ قالت: لا، قال: "أفتريدين أن تصومي
~~غدا؟ "، قالت: لا، قال: "فأفطري» .
# وروى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن صيام يوم
~~الجمعة، إلا أن يصوم يوما قبله أو بعده» ، ولأنه إذا صام يوما قبله، قوي
~~عليه، فلم يجهده يوم الجمعة.
# والوجه الثاني: لا يكره، وهو المنصوص في رواية المزني، واختاره ابن
~~الصباغ، وبه قال مالك، وأبو حنيفة؛ لأنه يوم لا يكره صومه إذا صام قبله أو
~~بعده، فلم يكره إفراده بالصوم، كسائر الأيام، وعكسه الأيام التي نهي عن
~~صيامها.
# قال ابن الصباغ: وتأول الشافعي هذه الأخبار على من كان الصوم يضعفه
~~ويمنعه من الطاعة، يعني: يوم الجمعة.
### | مسألة: صوم العيدين
# وأما يوم النحر ويوم الفطر: فيحرم صومهما؛ لما روى عمر - رضي الله عنه -:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن صيام هذين اليومين، أما يوم
~~الأضحى: فتأكلون من لحم نسككم، وأما يوم الفطر: ففطركم عن صيامكم»
# PageV03P561
# فإن صام فيهما.. لم يصح صومه، وإن نذر صومهما.. لم ينعقد نذره.
# وقال أبو حنيفة: (يحرم صومهما، وإن نذر صومهما.. انعقد نذره، ولزمه أن
~~يصوم غيرهما، وإن صام فيهما.. أجزأه، وإن صام فيهما عن نذر مطلق.. لم يجزه)
~~.
# دليلنا: أنه نذر صوما محرما، فلم ينعقد نذره، كما لو نذرت المرأة صوم
~~أيام حيضها.
### | مسألة: صوم أيام التمتع
# ] : وهل يصح صوم المتمتع في أيام التشريق، وهي ثلاثة أيام بعد يوم النحر؟
~~فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يجوز) لما روي عن ابن عمر، وعائشة: أنهما
~~قالا: (لم يرخص في صوم أيام التشريق، إلا لمتمتع لم يجد الهدي)
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجوز) . وبه قال أبو حنيفة؛ لما روى أبو
~~هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن صيام ستة أيام: يوم الفطر،
~~ويوم النحر، وأيام التشريق، واليوم الذي يشك فيه أنه من شهر رمضان»
# PageV03P562
# فإن ms0972 قلنا بالقول القديم.. فهل يجوز أن يصوم فيها تطوعا عن غير التمتع؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأن كل يوم صح صومه عن التمتع.. صح صومه عن غير التمتع،
~~كسائر الأيام.
# والثاني: لا يجوز؛ لما ذكرناه عن ابن عمر، وعائشة: (أنه لم يرخص في
~~صومها، إلا لمتمتع لم يجد الهدي) .
### | فرع: الجود في رمضان وغيره
# والجود مستحب في جميع الأوقات لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إن الله جواد يحب الجود، ويحب معالي الأخلاق، ويكره سفسافها» وروي:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P563
# قال: «الجنة دار الأسخياء»
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن المكثرين هم المقلون يوم
~~القيامة، إلا من قال بالمال هكذا وهكذا»
# ويستحب الإكثار من الجود والإفضال في شهر رمضان لما روى ابن عباس «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان أجود الناس بالخير، وكان أجود ما يكون في
~~شهر رمضان حين يلقاه جبريل، وكان جبريل - عليه السلام - يلقاه في كل ليلة
~~في شهر رمضان، فيعرض عليه النبي - صلى الله عليه وسلم - القرآن، فإذا
~~لقيه.. كان أجود من الريح المرسلة بالخير»
### | مسألة: فضل ليلة القدر
# ] : ليلة القدر ليلة شريفة معظمة في الشرع؛ لقوله تعالى {إنا أنزلناه في
~~ليلة القدر} [القدر: 1] [القدر: 1] .
# قال الشافعي: و (القدر) : الحكم، وسميت: ليلة القدر؛ لأن الله تعالى يقدر
# PageV03P564
# فيها ما يكون في تلك السنة، من خير، ومصيبة، ورزق، وغير ذلك) . والعمل
~~فيها أفضل من العمل في غيرها؛ لقوله تعالى: {ليلة القدر خير من ألف شهر}
~~[القدر: 3] [القدر: 3] .
# قال الشافعي: (معناه: أن العمل فيها خير من العمل في ألف شهر ليس فيها
~~ليلة قدر) .
# وروى الشيخ أبو حامد في " التعليق ": أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من صام رمضان وقام ليلة القدر.. غفر الله له ما تقدم من ذنبه وما
~~تأخر»
# إذا ثبت هذا: فإن ليلة القدر باقية في شهر رمضان، لم ترفع إلى الآن، وهي
~~في العشر الأواخر منه؛ لما «روى أبو ذر، قال: قلت: يا رسول ms0973 الله، ليلة
~~القدر رفعت مع الأنبياء، أم هي باقية إلى يوم القيامة؟ قال: "بل هي باقية
~~إلى يوم القيامة"، قال: فقلت: أفي رمضان، أم في غيره؟ فقال: "في شهر
~~رمضان"، فقلت: في العشر الأول، أم الثاني، أم الثالث؟ فقال: "بل في العشر
~~الأواخر»
# إذا ثبت هذا: فيستحب طلبها في كل ليلة من العشر الأواخر، وهي في الليلة
~~الحادي والعشرين أظهر.
# ونقل المزني أو ليلة الثالث والعشرين) .
# وقال المزني: أرى أنها تختلف في كل سنة في العشر الأواخر.
# PageV03P565
# قال ابن عمر: (هي ليلة ثلاث وعشرين) . وذهب أبي بن كعب إلى: (أنها ليلة
~~الخامس والعشرين، أو السابع والعشرين)
# وقال أبو قلابة: (إنها تتقلب في كل ليلة منها) .
# وقال مالك: (هي في العشر الأواخر، وليس فيها تعيين) .
# وقال ابن عباس: (هي ليلة السابع والعشرين) . واحتج: بأن سورة القدر
~~ثلاثون كلمة، وقوله: (هي) تمام السبع والعشرين، فدل على: أنها ليلة السابع
~~والعشرين.
# دليلنا أنها تطلب في العشر: ما روى أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «التمسوها في العشر الأواخر، والتمسوها في كل وتر»
# PageV03P566
# وروى أبو سعيد الخدري أيضا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أريت
~~هذه الليلة، وأردت أن أخبركم، فتلاحى رجلان، فأنسيتها، لكني سجدت صبيحتها
~~في ماء وطين» .
# قال أبو سعيد: «كان المطر في تلك الليلة، وكان المسجد عليه عريش، فوكف،
~~فمر بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعلى جبهته أثر الماء والطين
~~صبيحة ليلة إحدى وعشرين»
# وقال عبد الله بن أنيس: «مر بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعلى
~~جبهته وأنفه أثر الماء والطين صبيحة ليلة ثلاث وعشرين»
# وأما قول ابن عباس: ف (ليلة القدر) هي الكلمة الخامسة، وهي أصرح من قوله:
~~(هي) ، ولا يدل على وجودها فيها.
# وصفتها: أنها ليلة طلقة، لا حارة ولا باردة، تطلع الشمس في صبيحتها
~~بيضاء، مثل الطشت لا شعاع لها.
# وروي ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# PageV03P567
# وأما الدعاء فيها: «فقالت عائشة - رضي الله عنها -: يا رسول الله، ms0974 إن
~~وافقتها.. بم أدعو؟ فقال: "قولي: اللهم إنك عفو كريم تحب العفو فاعف عني»
### | فرع: تعليق الطلاق ونحوه على ليلة القدر
# ] : إذا قال الرجل: امرأته طالق أو عبده حر ليلة القدر، فإن قال ذلك قبل
~~أن تمضي ليلة من العشر الأواخر.. طلقت المرأة، وعتق العبد الليلة الأخيرة
~~منها، وإن قال ذلك بعد مضي ليلة منها ... لم يقع الطلاق ولا الحرية إلا في
~~مثل تلك الليلة من السنة الثانية، لتيقن حصولها.
# وبالله التوفيق
# PageV03P568
### | كتاب الاعتكاف
# PageV03P569
# كتاب الاعتكاف قال الشافعي: (والاعتكاف لزوم المرء شيئا، وحبس نفسه عليه،
~~برا كان أو إثما) .
# قال الله تعالى: {فأتوا على قوم يعكفون على أصنام لهم} [الأعراف: 138]
~~[الأعراف: 138] .
# وقوله تعالى: {ما هذه التماثيل التي أنتم لها عاكفون} [الأنبياء: 52]
~~[الأنبياء: 52] .
# يقال: عكف يعكف ويعكف بكسر الكاف وضمها في المستقبل.
# وأما في الشرع: ف (الاعتكاف) : هو اللبث في المسجد على وجه القربة، وهو
~~اسم منقول من اللغة إلى الشرع بنقصان، وهو عبادة مسنونة لا تجب إلا بالنذر؛
~~لقوله تعالى: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187]
~~[البقرة: 187] .
# وروى أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أراد أن
~~يعتكف.. فليعتكف العشر الأواخر» ، يعني: من شهر رمضان، فعلقه بالإرادة.
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يعتكف العشر الأواخر من رمضان، إلى أن قبضه الله تعالى» .
# PageV03P571
### | مسألة: شروط الاعتكاف
# ولا يصح الاعتكاف إلا من مسلم عاقل.
# فأما الكافر: فلا يصح اعتكافه، أصليا كان أو مرتدا، كما لا يصح منه
~~الصلاة ولا الصوم.
# وأما المجنون والمبرسم: فلا يصح منهما؛ ليسا من أهل العبادات، فلم يصح
~~منهما، كالكافر، ويصح الاعتكاف من الصبي المميز، كما تصح منه الصلاة
~~والصوم.
### | مسألة: اعتكاف المرأة
# ] : ولا يجوز للمرأة أن تعتكف بغير إذن زوجها؛ لأن استمتاعه بها في كل
~~وقت ملك له، فلا يجوز تفويته عليه بغير إذنه.
# ولا يجوز للعبد أن يعتكف بغير إذن مولاه، لأن منافعه ملك لمولاه، فلا
~~يجوز تفويتها عليه بغير إذنه.
# فإن اعتكفت المرأة ms0975 بإذن زوجها، أو العبد بإذن مولاه، وكان تطوعا.. جاز
~~للزوج وللسيد إخراجهما منه.
# وقال أبو حنيفة: (للسيد أن يخرج عبده، وليس للزوج أن يخرج زوجته) .
# وقال مالك: (ليس للزوج إخراج زوجته، ولا للسيد إخراج عبده) .
# PageV03P572
# دليلنا على إخراج الزوجة: ما روى: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أذن
~~لعائشة وحفصة وزينب أمهات المؤمنين في الاعتكاف، ثم منعهن من ذلك بعد أن
~~دخلن فيه» .
# ولأن من ملك منع غيره من الاعتكاف، فإذا أذن له في الشروع فيه - وكان
~~تطوعا كان له منعه منه، كما لو لم يشرع فيه.
# وإن أذن الزوج لزوجته بنذر الاعتكاف، أو أذن السيد لعبده بنذر الاعتكاف،
~~فنذراه.. نظرت:
# فإن كان غير متعلق بزمان بعينه.. لم يجز لهما أن يدخلا فيه بغير إذن؛
~~لأنه على التراخي، وحق الزوج والسيد على الفور.
# وإن كان متعلقا بزمان بعينه.. جاز لهما أن يدخلا فيه بغير إذن؛ لأنه تعين
~~عليه فعله بالإذن.
# فإن أذن لأحدهما بالدخول في الاعتكاف في نذر لا يتعلق بزمان بعينه، فدخل
~~فيه.. فهل يجوز له إخراجه منه؟ ينظر فيه:
# فإن كان الاعتكاف متتابعا.. لم يجز له إخراجه منه؛ لأنه لا يجوز له إبطال
# PageV03P573
# عبادته الواجبة، وقد صح اعتكافه، فلو جوزنا له إخراجه منه.. لبطل ما قد
~~فعله، وذلك لا يجوز، كما نقول في الصلاة المفروضة.
# وإن كان الاعتكاف غير متتابع.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه وجب بإذنه، ودخل فيه بإذنه، فهو كما لو كان
~~متتابعا.
# والثاني: يجوز؛ لأنه يجوز له الخروج منه، فجاز إخراجه منه، كالتطوع،
~~بخلاف المتتابع.
### | مسألة: اعتكاف المكاتب
# ] : ويجوز للمكاتب أن يعتكف بغير إذن مولاه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز) . وبه قال بعض أصحابنا الخراسانيين؛ لأن عليه
~~أن يكتسب، ويحصل النجوم، وذلك يبطل بالاعتكاف، وهذا ليس بشيء؛ لأن منافعه
~~غير مملوكة لسيده فجاز له الاعتكاف بغير إذن السيد، كالحر.
# وأما من نصفه حر ونصفه مملوك، فإن لم يكن بينه وبين سيده مهايأة.. فلا
~~يجوز له أن يعتكف إلا بإذن سيده، لتعلق حق سيده من ms0976 كل جزء في اليوم، وإن
~~كان بينهما مهايأه.. جاز له أن يعتكف في اليوم الذي منفعته لنفسه بغير إذن
~~سيده؛ لأنه لا حق لسيده في منفعته فيه، ولا يجوز له أن يعتكف في اليوم الذي
~~منفعته لسيده إلا بإذنه؛ لأن منفعته له.
### | مسألة: مكان اعتكاف المرأة
# ] : ولا يصح اعتكاف المرأة إلا في المسجد، فإن اعتكفت في مسجد بيتها -
~~وهو الذي جعلته لصلاتها من بيتها- ففيه قولان، حكاهما ابن الصباغ، وصاحب "
~~التتمة ":
# PageV03P574
# أحدهما - وهو قوله في الجديد - (أنه لا يصح) .
# و [الثاني] : قال في القديم: (يصح) . وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه موضع فضيلة
~~صلواتها، فكان موضع اعتكافها، كالمسجد في حق الرجل، والأول أصح؛ لأنه موضع
~~يجوز للجنب اللبث فيه، فلم يصح الاعتكاف فيه، كالصحراء. وأما الرجل: فهل
~~يصح اعتكافه في مسجد بيته الذي جعله لصلاته؟
# إذا قلنا في المرأة: لا يصح.. فالرجل أولى ألا يصح، وإن قلنا في المرأة:
~~يصح.. ففي الرجل وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\166] ، الأصح: لا يصح،
~~وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه لا يستحب له الاستتار، بخلاف المرأة.
# قال ابن الصباغ: فأما إذا جعل الرجل أو المرأة في داره مسجدا.. جاز له
~~الاعتكاف فيه، وعلى سطحه؛ لأن السطح من جملة المسجد، ولهذا يمنع الجنب من
~~اللبث فيه.
### | مسألة: الاعتكاف في غير المساجد الثلاثة
# ] : ويصح الاعتكاف في جميع المساجد
# وقال علي بن أبي طالب، وحماد: (لا يصح إلا في المسجد الحرام)
# PageV03P575
# وقال عطاء: لا يصح إلا في المسجد الحرام، ومسجد المدينة.
# وقال حذيفة: (لا يصح إلا في المسجد الحرام، أو مسجد المدينة، أو المسجد
~~الأقصى)
# وقال الزهري: لا يصح إلا في مسجد تقام فيه الجمعة. وحكى الشيخ أبو حامد:
~~أن ذلك قول للشافعي في القديم. وليس بمشهور.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (لا يصح إلا في مسجد تقام فيه الجماعة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة:
~~187] [البقرة: 187] .
# فعم المساجد ولم يخص؛ ولأنه مسجد بني للصلاة، فجاز الاعتكاف فيه، كالمنفق
~~عليه.
### | فرع: تعيين المسجد للاعتكاف
# ] : إذا نذر أن ms0977 يعتكف في مسجد بعينه غير المساجد الثلاثة.. لم يتعين عليه
~~ذلك المسجد، وجاز له الاعتكاف في غيره من المساجد؛ لأنه لا مزية لبعضها على
~~بعض.
# PageV03P576
# ولو نذر أن يصوم في يوم معين.. لم يجز له أن يصوم في غيره من الأيام،
~~والفرق بينهما: أن النذر مردود إلى أصل الشرع، وقد وجب الصوم بالشرع في
~~زمان بعينه، لا يجوز له في غيره، فكذلك إذا نذره، وليس كذلك الاعتكاف، فإنه
~~لم يجب بأصل الشرع في موضع بعينه. هذه طريقة أصحابنا البغداديين.
# وحكى الخراسانيون من أصحابنا في المسجد المعين وجهين:
# أحدهما: لا يتعين عليه، كما لو نذر الصلاة فيه.
# والثاني: يتعين عليه الاعتكاف بذلك المسجد؛ لأن للمسجد تأثيرا في
~~الاعتكاف، هو: أنه لا يصح إلا في مسجد، فتعين بالنذر، كالصوم بخلاف الصلاة،
~~فإنها تصح في غير مسجد، قال أصحابنا البغداديون: قال ابن القاص: ولا يتعين
~~الاعتكاف في مسجد غير المساجد الثلاثة إلا في موضعين:
# أحدهما: أن ينذر اعتكافا متتابعا، ثم يشرع فيه في مسجد، فلا يجوز له
~~الانتقال إلى غيره؛ لأن خروجه للانتقال يقطعه، وذلك لا يجوز.
# والثاني: أن ينذر اعتكاف سبعة أيام، وما زاد متتابعا، فلا يجوز، إلا في
~~المسجد الذي تقام فيه الجمعة.
# وإن نذر أن يعتكف في المسجد الحرام.. تعين عليه الاعتكاف فيه، ولا يسقط
~~هذا النذر بالاعتكاف بغيره من المساجد؛ لما روي: «أن عمر - رضي الله عنه -
~~قال: يا رسول الله، إني نذرت أن أعتكف ليلة في المسجد الحرام في الجاهلية،
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: "أوف بنذرك» ، ولأنه يختص بوقوع النسك فيه،
~~وهو الطواف، فتعين الاعتكاف فيه بالنذر.
# PageV03P577
# إذا ثبت هذا: فالذي تبين لي أنه لا يسقط النذر إلا بالاعتكاف في الكعبة،
~~أو فيما في الحجر من البيت، دون مسجد مكة، وقد مضى الدليل عليه في استقبال
~~القبلة.
# وإن نذر اعتكافا في مسجد المدينة أو المسجد الأقصى، فأراد الاعتكاف عن
~~هذا النذر في المسجد الحرام.. صح لأنه أفضل منهما وإن أراد الاعتكاف عن ذلك
~~في غير ذلك من ms0978 المساجد.. ففيه قولان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه مسجد لا يجب قصده بالنسك، فلم يتعين بالنذر، كسائر
~~المساجد: المسجد.
# والثاني: لا يصح، وهو قول أحمد؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تشد
~~الرحال إلا ثلاثة مساجد: المسجد الحرام، ومسجدي هذا، والمسجد الأقصى»
### | مسألة: الاعتكاف بغير صيام
# ] : والمستحب: أن يعتكف وهو صائم؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اعتكف العشر الأواخر من رمضان» فإن اعتكف بغير صوم، أو اعتكف بالليل، أو
~~بالأيام التي لا يصح الصوم فيها.. صح اعتكافه، وبه قال في الصحابة علي،
~~وابن مسعود، وفي التابعين الحسن، وفي الفقهاء أحمد، وإسحاق.
# PageV03P578
# وذهبت طائفة إلى: أن من شرط صحة الاعتكاف الصوم، ولا يصح في الأيام التي
~~نهي عن الصوم فيها، ولا بالليل دون النهار، فإن اعتكف وهو صائم، فأفسد
~~صومه.. فسد اعتكافه، ذهب إليه في الصحابة ابن عمر، وابن عباس، وفي الفقهاء
~~مالك، والأوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، إلا أن أبا حنيفة يقول: (إن
~~ابتدأ الاعتكاف ليلا.. جاز، وكان تبعا للنهار)
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس على
~~المعتكف صيام إلا أن يجعله على نفسه» وروى ابن عمر: «أن عمر - رضي الله عنه
~~- نذر أن يعتكف ليلة في الجاهلية، فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فقال: "أوف بنذرك» .
# ولو كان الصوم شرطا فيه.. لم يصح اعتكافه بالليل.
# PageV03P579
# فإن نذر أن يعتكف يوما بصوم، فاعتكف من غير صوم.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي الطبري: يصح اعتكافه، وعليه أن يصوم يوما آخر،
~~كما لو نذر أن يعتكف مصليا، أو قارئا، فاعتكف بغير صلاة ولا قراءة.
# والثاني: لا يصح اعتكافه، وهو المنصوص؛ لأن الصوم صفة مقصودة بالاعتكاف،
~~فإذا أخل به.. لم يصح اعتكافه، كالتتابع.
# قال أبو المحاسن من أصحابنا: فإن نذر أن يعتكف شهرا بصوم، فاعتكف شهرا
~~صائما عن قضاء لم يجزه خلافا لأبي حنيفة.
# دليلنا: أنه التزم بنذره اعتكافه بصفة وهو أن يكون صائما عن نذره فلم
~~يجزه إذا صامه عن القضاء كما لو اعتكف ms0979 من غير صوم.
# وإن نذر أن يعتكف شهر رمضان، فمضى الشهر، ولم يعتكف فيه.. قال الصيدلاني:
~~اعتكف شهرا آخر بغير صوم؛ لأن الصوم لم يلزمه لرمضان من ناحية النذر، لكن
~~من ناحية الشرع.
### | مسألة: الاعتكاف في العشر الأواخر من رمضان
# ] : الأفضل أن يعتكف العشر الأواخر من شهر رمضان؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يعتكف فيهن، فإن اعتكف في غيرها من الزمان.. جاز.
# وليس لأقل الاعتكاف حد عندنا، فإن نذر أن يعتكف، وأطلق.. جاز أن يعتكف ما
~~شاء من الزمان.
# PageV03P580
# قال الصيدلاني: ولا بد من مكث في المسجد، فأما أن يدخل ويخرج فلا يجزئه.
~~وبه قال أحمد.
# وقال مالك: (لا يصح الاعتكاف أقل من يوم) .
# وعن أبي حنيفة روايتان:
# إحداهما: رواها عنه الحسن، كقول مالك.
# والثانية: رواها محمد في " الأصول "، كقولنا.
# دليلنا: أنه لبث في مكان مخصوص.. فأجزأ ما يقع عليه الاسم، كالوقوف
~~بعرفة.
# فإن دخل المسجد، ونوى الاعتكاف، ووقف ساعة، ثم خرج، ثم عاد، ونوى
~~الاعتكاف، ثم خرج، ثم عاد، ونوى الاعتكاف، ووقف ساعة.. صح اعتكافه على
~~المذهب.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\166] وجها آخر: أنه لا يصح؛ لأن عادة
~~الإنسان قد جرت هكذا: يدخل المسجد ساعة، ويخرج أخرى. والصحيح هو الأول؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من اعتكف فواق ناقة.. فكأنما أعتق
~~نسمة»
# PageV03P581
# قال: وأصل الوجهين هاهنا الوجهان فيمن نذر اعتكاف يوم، ففرقه بساعات من
~~أيام.
### | فرع: نذر الاعتكاف
# ] : وإن نذر اعتكاف العشر الأواخر من شهر رمضان، أو أراد أن يعتكف ذلك من
~~غير نذر.. فإنه يدخل فيها قبل غروب الشمس من يوم العشرين من الشهر بلحظة؛
~~ليستوفي العشر بيقين، وبه قال مالك، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه.
# وقال الأوزاعي، وإسحاق، وأبو ثور: (يدخل فيه أول نهار الحادي والعشرين) .
# دليلنا: ما روى أبو سعيد الخدري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يعتكف العشر الأواسط من شهر رمضان، فلما كان عاما.. أراد أن يعتكف العشر
~~الأواخر، فصعد المنبر في الليلة التي كان يخرج فيها من اعتكافه، ms0980 فخطب،
~~وقال: "من أراد أن يعتكف العشر الأواخر معنا.. فليلبث في معتكفه» ولأن كل
~~ليلة حكمها حكم اليوم الذي يليها.
# إذا ثبت هذا: فإنه يخرج من اعتكافه بآخر جزء من الشهر، تاما كان الشهر أو
~~ناقصا؛ لأن العشر اسم لما بين العشرين، وأول الشهر.
# وإن نذر أن يعتكف عشرة أيام في آخر الشهر.. لزمه أن يدخل فيه قبل طلوع
~~الفجر من يوم الحادي والعشرين بلحظة؛ لأن اليوم اسم لبياض النهار، وإنما
~~يدخل الليل بينهما تبعا، ويفارق العشر، فإنه اسم لليل والنهار، فإن نقص
~~الشهر.. لزمه أن يعتكف يوما آخر؛ لأنه عبارة أيام آحاد، بخلاف العشر.
# PageV03P582
### | مسألة: النذر المعين
# ] : إذا نذر اعتكاف شهر بعينه.. لزمه أن يعتكف فيه ليلا ونهارا، تاما كان
~~أو ناقصا؛ لأن الشهر ما بين الهلالين، إلا أن ينذر أيام الشهر أو لياليه،
~~فيلزمه ما سماه لا غير، فإن فات.. لزمه قضاؤه.
# فإن كان قد نذر اعتكافه متتابعا.. لزمه التتابع في القضاء، وحكى صاحب "
~~الإبانة " [ق\167] وجها آخر: أنه لا يلزمه التتابع في القضاء؛ لأن التتابع
~~في الأداء لتعين الوقت، كما لو فاته أيام من رمضان، فإنه لا يلزمه التتابع
~~في قضائها. وهذا ليس بشيء؛ لأن التتابع لزمه بالنذر. وإن أطلق النذر.. جاز
~~أن يقضيه متتابعا أو متفرقا.
# وقال أحمد: (يلزمه أن يقضيه متتابعا، كالأداء) .
# دليلنا: أن التتابع في الأداء بحكم الوقت، فإذا فات.. سقط التتابع، كقضاء
~~شهر رمضان.
### | فرع: تعيين زمن الاعتكاف عن الماضي
# ] : وإن نذر اعتكاف شهر رمضان، بأن قال: عليه لله أن يعتكف شهر رمضان في
~~سنة تسع وعشرين، وكان في سنة ثلاثين.. لم يلزمه؛ لأن الاعتكاف في زمان مضى
~~محال.
# فإن نذر اعتكاف شهر غير معين، فإن اعتكف شهرا بالهلال.. جاز، تاما كان أو
~~ناقصا؛ لأن الشهر يقع على ما بين الهلالين، وإن نذر اعتكاف ثلاثين يوما..
~~جاز، فإن شرط التتابع فيها.. لزمه التتابع بالنذر.
# وإن أطلق، أو قال: متفرقا، فإن اعتكف متتابعا.. أجزأه، وإن اعتكف
~~متفرقا.. فالمنصوص: (أنه يصح) .
# وقال أبو حنيفة: (لا ms0981 يصح) . وهو قول متخرج لنا، حكاه أبو العباس بن سريج.
# PageV03P583
# دليلنا: أنه نذر علقه بمدة مطلقة، فلم يكن من شرطه التتابع، كما لو نذر
~~أن يصوم شهرا.. فإنه يصح أن يأتي به متفرقا، ووافقنا عليه أبو حنيفة.
# وإن نذر اعتكاف يوم.. دخل فيه قبل طلوع الفجر بلحظة، وخرج منه بعد غروب
~~الشمس؛ ليستوفي الفرض بيقين، فإن فرقه في ساعات من أيام.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجزئه؛ لأن اليوم اسم لما بين طلوع الفجر إلى غروب الشمس.
# والثاني: يجزئه، كما لو نذر اعتكاف شهر.. فإنه يجزئه أن يأتي به من أشهر.
### | فرع: نذر الاعتكاف المقيد بزمن
# ] : وإن نذر اعتكاف يومين.. فذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: أنه إن
~~شرط التتابع فيهما، أو نوى ذلك.. لزمه اعتكاف اليومين والليلة التي بينهما،
~~وإن أطلق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه اعتكاف الليلة التي بينهما؛ لأن اليوم اسم لبياض النهار
~~دون الليل.
# والثاني: يلزمه أن يعتكف اليومين والليلة التي بينهما؛ لأنه لو شرط
~~التتابع.. لزمه اعتكاف الليلة التي بينهما، والتتابع صفة لا تقتضي الزيادة،
~~فعلم أنها لزمته بإطلاق النذر.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق في " المهذب " وجها ثالثا، واختاره: أنه لا يلزمه
~~اعتكاف تلك الليلة، سواء شرط التتابع أو أطلق؛ لأنه لم يتناولها النذر، فلم
~~يلزمه اعتكافها، كالليلة التي قبل اليومين، والليلة التي بعدهما.
# وقال أبو حنيفة: (إذا نذر اعتكاف يومين.. لزمه أن يعتكف يومين وليلتين) .
# دليلنا: أن اليوم اسم لبياض النهار، فلا تلزمه الليلة التي بينهما، كسائر
~~الليالي.
# PageV03P584
# وإن نذر اعتكاف ثلاثين يوما.. فعلى ما قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ،
~~وإن نذر التتابع أو نواه.. لزمه اعتكاف الأيام والليالي، وجها واحدا، وإن
~~أطلق.. لزمه اعتكاف الأيام، وفي الليالي وجهان، وقال الشيخ أبو إسحاق في "
~~المهذب ": هل يلزمه اعتكاف الليالي؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يلزمه، كليالي العشر.
# والثاني: لا يلزمه لأنه لم يسمها.
# والثالث: إن شرط التتابع.. لزمه اعتكافها، وإن لم يشرط التتابع.. لم
~~يلزمه اعتكافها.
### | مسألة: النية للاعتكاف
# ] : ولا يصح الاعتكاف إلا بالنية؛ لقوله ms0982 - صلى الله عليه وسلم -: «إنما
~~الأعمال بالنيات، ولكل امرئ ما نوى» ، ولأنها عبادة محضة.. فافتقرت إلى
~~النية، كالصلاة،
# قال الشيح أبو إسحاق: فإن كان الاعتكاف فرضا.. لزمه تعيين الفرض؛ ليتميز
~~عن التطوع، فإن دخل فيه، ثم نوى الخروج منه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل، كما لو نوى الخروج من الصلاة.
# والثاني: لا يبطل؛ لأنه قربة تتعلق بمكان، فلم تبطل بنية الخروج منه،
~~كالحج، وفيه احتراز من الصلاة، فإنها لا تتعلق بمكان.
### | مسألة: خروج المعتكف بغير عذر
# ] : وإن خرج المعتكف من المسجد بغير عذر.. بطل اعتكافه؛ لأن الخروج ينافي
~~الاعتكاف، فأبطله بغير عذر، كما لو أكل الصائم، فإن أخرج بعض بدنه.. لم
~~يبطل اعتكافه؛ لما روت عائشة: أنها قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا اعتكف.. أدنى إلي رأسه لأرجله، وكان لا يدخل البيت إلا لحاجة
~~الإنسان» ، وروي عنها: أنها
# PageV03P585
# قالت: «كنت أغسل رأس رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأنا حائض» .
# ففي هذا الخبر فوائد:
# منها: أن إخراج بعض البدن لا يبطل الاعتكاف.
# ومنها: أن يد الحائض ليست بنجسة.
# ومنها: أن يد المرأة ليست بعورة؛ لأن المسجد لا يخلو من ناس.
# ومنها: أن للمعتكف أن يتزين؛ لأن الترجيل من التزين، بخلاف المحرم.
# ومنها: أن المسجد شرط في الاعتكاف.
# ومنها: أن الخروج لحاجة الإنسان لا يبطل الاعتكاف.
### | مسألة: خروج المعتكف لعذر
# ] : يجوز للمعتكف أن يخرج إلى منزله للغائط والبول؛ لحديث عائشة - رضي
~~الله عنها -، فإن كان للمسجد سقاية، أو بذل له صديق له ذلك في بيته.. لم
~~يلزمه قضاء الحاجة فيه، بل له أن يمضي إلى منزله، قال المزني: وإن بعد.
# قال الشيخ أبو حامد: لا أعرف هذه اللفظة للشافعي، وينبغي أن يراعى بعد لا
~~يتفاحش، فإن كان بعدا يتفاحش.. لم يخرج إليه، وهكذا قال الصيدلاني: إذا كان
~~داره بعيدا.. بطل اعتكافه بالخروج إليه؛ لأن أكثر زمانه في غير الاعتكاف.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\168] وجها آخر: أنه لا يبطل، كما لو كان
~~داره قريبا.
# PageV03P586
# وإن كان له منزلان، أحدهما ms0983 أقرب إلى المسجد من الآخر.. فهل له أن يمضي
~~إلى الأبعد لقضاء الحاجة.. فيه وجهان:
# أحدهما -وهو الأظهر -: أنه لا يجوز؛ لأنه لا حاجة به إليه، فهو كما لو
~~خرج إلى غير الغائط والبول.
# والثاني: يجوز؛ لأنه خروج لحاجته إلى بيته، فهو كما لو لم يكن له بيت
~~سواه. وهل له أن يخرج إلى البيت للأكل؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي العباس بن سريج، ومالك، وأبي حنيفة -: (ليس له ذلك)
~~؛ لأنه يمكنه الأكل في المسجد.
# والثاني: -وهو المنصوص -: (أن له أن يأكل في البيت) ؛ لأن عليه مشقة في
~~الأكل بالمسجد؛ لأن الأكل في المسجد ترك مروءة، وقد يحتاج أن يخفي جنس
~~قوته، وقد يكون في المسجد غيره، فيشق عليه الأكل دونه، وقد لا يكفي الطعام
~~لأكل الجميع، فكان ذلك كله عذرا في جواز الأكل في البيت.
### | مسألة: اعتكاف المؤذن
# ] : وإن كان المعتكف مؤذنا، فصعد المنارة للأذان، فإن كانت المنارة في
~~المسجد أو في رحبة المسجد- و (رحبته) : ما كان مضافا إليه محجرا عليه -
~~جاز، لأن الرحبة من المسجد، وقد نص الشافعي على: (أنه إذا اعتكف في رحبة
~~المسجد.. صح اعتكافه) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهكذا لو لم تكن المنارة في الرحبة، إلا أنها ملصقة
~~بالمسجد، وبابها إلى المسجد.. جاز أن يصعد إليها؛ لأنها من جملة المسجد،
~~وإن كانت المنارة منفصلة عن المسجد ورحبته.. فهل يبطل اعتكافه بالخروج
~~إليها للأذان؟
# فيه ثلاثة أقوال:
# PageV03P587
# أحدها: يبطل؛ لأنه خروج إلى ما لا حاجة به إليه.
# والثاني: لا يبطل، وهو ظاهر النص؛ لأنها بنيت للمسجد وأذانه، فصارت
~~كالملتصقة به.
# والثالث - حكاه في " المهذب " عن أبي إسحاق المروزي -: إن كان المؤذن ممن
~~ألف الناس صوته.. لم يبطل اعتكافه بالخروج إليها؛ لأن الحاجة تدعو إليه،
~~لإعلام الناس بالوقت، وإن لم يألفوا صوته.. بطل اعتكافه بالخروج إليها؛
~~لأنه لا حاجة به إلى ذلك.
### | مسألة: صلاة الجنازة للمعتكف
# ] : وإن عرضت صلاة جنازة، فإن كان اعتكافه تطوعا.. فالأفضل أن يخرج،
~~ويصلي على الجنازة؛ لأنها من فرائض الكفايات، والاعتكاف تطوع، ms0984 فكانت أولى،
~~وإن كان اعتكافه منذورا.. لم يخرج لصلاة الجنازة؛ لأنها إن لم تتعين عليه..
~~فليست بواجبة عليه، وإن تعينت عليه.. قال ابن الصباغ: فيمكنه أن يصلي عليها
~~في المسجد، ولا حاجة به إلى الخروج، فإن خرج.. بطل اعتكافه.
# وأما الخروج لعيادة المريض: فإن كان اعتكافه تطوعا.. قال ابن الصباغ في "
~~الشامل ": فقد قال بعض أصحابنا: هي والاعتكاف سواء، فيفعل أيهما شاء، ولم
~~يذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب " غير هذا.
# قال ابن الصباغ: وظاهر السنة بخلاف ذلك؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لم يكن يعرج على المريض، وإنما يسأل عنه، ولا يقف، وكان اعتكافه تطوعا.
# فإن خرج المعتكف لحاجة الإنسان، فسأل عن المريض في طريقه، ولم يقف.. جاز،
~~ولم يبطل اعتكافه؛ لما روت عائشة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~إذا خرج إلى حاجة الإنسان.. يمر بالمريض، ولا يعرج عليه، بل يسأل عنه،
~~ويمضي»
# PageV03P588
# وروي عن عائشة أيضا: قالت «من السنة أن لا يعود المعتكف مريضا، ولا يشيع
~~جنازة، ولا يباشر امرأة، ولا يخرج من المسجد إلا لحاجة لا بد له منها»
# وهذا يقتضي سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وإن خرج من الاعتكاف لحاجة الإنسان، ثم مر في طريقه بمسجد، واعتكف فيه..
~~جاز؛ لأن المساجد غير المساجد الثلاثة سواء.
### | مسألة: الخروج للجمعة للمعتكف
# ] : وإن اعتكف في غير الجامع، وحضرت الجمعة.. لزمه الخروج إليها؛ لأنها
~~فرض على الأعيان، فإن كان اعتكافه تطوعا.. بطل اعتكافه، وإن كان واجبا، فإن
~~كان غير متتابع.. لم يحتسب له مدة مضيه إلى المسجد، فإذا بلغ المسجد.. بنى
~~على الأول.
# وإن كان متتابعا.. ففيه قولان حكاهما في " المهذب ". وأكثر أصحابنا
~~يحكيهما وجهين:
# أحدهما - وهو المشهور -: أنه يبطل اعتكافه؛ لأنه قد كان يمكنه الاحتراز
~~منه، بأن يعتكف في الجامع.
# والثاني: لا يبطل؛ لأنه خروج لما لا بد له منه، فهو كالخروج لحاجة
~~الإنسان.
### | فرع: خروج المعتكف من المسجد لأداء الشهادة
# ] : وإن خرج لأداء شهادة عليه، فإن لم يتعين عليه حال التحمل والأداء، أو ms0985
~~تعين عليه التحمل، ولم يتعين عليه الأداء.. بطل اعتكافه؛ لأنه خروج لما له
~~منه بد، وإن
# PageV03P589
# تعين عليه التحمل والأداء.. لم يبطل اعتكافه؛ لأنه خروج لما لا بد له
~~منه، وإن تعين عليه الأداء، ولم يتعين عليه التحمل.. قال الشافعي (خرج من
~~اعتكافه) .
# وقال في المرأة (إذا وجبت عليها العدة، فخرجت.. لا ينقطع اعتكافها) .
# فقال أبو العباس: لا فرق بينهما، وخرجهما على قولين:
# أحدهما: يبطل؛ لأن السبب باختياره.
# والثاني: لا يبطل؛ لأنه خروج لما لا بد له منه.
# وحملهما أبو إسحاق على ظاهرهما، وفرق بينهما؛ لأن بالمرأة حاجة إلى
~~النكاح؛ لأنه جهة معاينتها، وليس لهذا المتحمل حاجة إلى التحمل، ولأن
~~التحمل الذي تطوع به، ألجأه إلى الأداء، وأما النكاح: فلم يلجئها إلى
~~الطلاق؛ لأن النكاح لا يقصد به الطلاق، بخلاف التحمل.
### | مسألة: أعذار الخروج للمعتكف
# ] : وإذا مرض المعتكف، فخرج.. نظر فيه:
# فإن كان مرضا يسيرا، مثل: الحمى الخفيفة، والصداع اليسير، ووجع الضرس..
~~لم يجز له الخروج، وإن خرج لذلك.. بطل اعتكافه؛ لأنه يمكنه المقام معه في
~~المسجد من غير مشقة.
# وإن كان مرضا لا يمكن معه المقام في المسجد؛ كانطلاق الجوف الذي يخاف منه
~~تلويث المسجد، وما أشبهه.. جاز له الخروج؛ لأنه موضع عذر، فإذا برئ.. رجع،
~~وبنى على اعتكافه؛ لأنه مضطر إلى الخروج، فهو كالخروج لحاجة الإنسان.
# وإن كان مرضا يمكن معه المقام في المسجد، ولكن بمشقة، مثل: أن يحتاج إلى
~~الفراش والطبيب والمداواة.. جاز له الخروج، وهل يبطل التتابع بذلك؟ قال ابن
# PageV03P590
# الصباغ: ظاهر قول الشافعي: (أنه إذا برئ.. بنى) . قال: ومن أصحابنا من
~~قال: فيه قولان، كالمرض في الشهرين المتتابعين، هل يبطل. وفيه قولان، ولم
~~يذكر الشيح أبو إسحاق في " المهذب " غير هذا.
# فإن أغمي عليه، فأخرج من المسجد.. لم يبطل اعتكافه، قولا واحدا؛ لأنه
~~أخرج بغير اختياره.
### | مسألة: السكر والردة تبطل الاعتكاف
# ] : قال الشافعي: (وإذا شرب المعتكف، فسكر.. بطل اعتكافه) . وقال: (إذا
~~ارتد المعتكف، ثم أسلم.. بنى على اعتكافه) . واختلف أصحابنا فيهما:
# فمنهم من قال: لا ms0986 يبطل الاعتكاف فيهما؛ لأنهما لم يخرجا من المسجد، وما
~~قال الشافعي في السكران أراد: إذا سكر، وأخرج من المسجد، أو أخرج ليقام
~~عليه الحد؛ لأن الذي وجد منه تناول المحرم، وذلك لا يبطل الاعتكاف.
# ومنهم من قال: يبطل اعتكافه بنفس السكر والردة وإن لم يخرج من المسجد؛
~~لأن السكران ليس من أهل المقام في المسجد، والمرتد خرج عن أن يكون من أهل
~~العبادات.
# وقيل: إن مسألة المرتد قرئت على الربيع، فقال: اضربوا عليها؛ لأن الشافعي
~~قال في السكران: (يبطل اعتكافه) . والمرتد أسوأ حالا منه.
# ومنهم من حملهما على ظاهرهما، وهو المذهب، فيبطل الاعتكاف بنفس السكر ولا
~~يبطل بنفس الردة؛ لأن السكران ليس من أهل المقام في المسجد، والمرتد من أهل
~~الإقامة في المسجد؛ لأنه يجوز إقراره فيه، ألا ترى: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنزل الكفار في المسجد) ، و: (ربط ثمامة بن أثال إلى سارية من
~~سواري المسجد) ؟
# PageV03P591
### | مسألة: حيض المعتكفة
# ] : وإذا حاضت المعتكفة.. خرجت من المسجد؛ لأنه لا يمكنها المقام فيه،
~~فإن كان اعتكافها تطوعا.. بنت عليه إذا طهرت، وهكذا: إذا كان نذرا غير
~~متتابع، وإن كان نذرا متتابعا.. نظرت في المدة المنذورة:
# فإن كان مدة لا يمكنها حفظها من الحيض.. لم يبطل التتابع بذلك، كما لو
~~حاضت في صوم الشهرين المتتابعين.
# وإن كانت مدة يمكنها حفظها من الحيض.. بطل تتابعها، كما لو حاضت في صوم
~~الثلاث المتتابعة. هذا مذهبنا.
# وحكي عن أبي قلابة: أنه قال: (إذا حاضت المعتكفة.. لم تخرج إلى منزلها،
~~بل تضرب خباءها على باب المسجد، فإذا طهرت.. رجعت إلى المسجد) . وهذا ليس
~~بصحيح؛ لأنه قد لزمها الخروج من المسجد، فلم يؤثر وقوفها على باب المسجد.
### | مسألة: إحرام المعتكف بالحج
# ] : وإن أحرم المعتكف بالحج.. صح إحرامه، فإن كان الوقت واسعا.. لزمه أن
~~يقعد للاعتكاف، ثم يحج، وإن كان وقت الحج ضيقا.. لزمه أن يخرج للحج؛ لأن
~~الحج يجب عليه بالشرع، فإذا خرج.. بطل اعتكافه؛ لأن سببه باختياره.
### | مسألة: انهدام المسجد حال الاعتكاف المنذور
# قال في ms0987 " الأم " [2/90] : (وإذا نذر اعتكافا، ثم دخل مسجدا، فاعتكف فيه،
~~ثم انهدم المسجد: فإن أمكنه أن يقيم فيه.. أقام حتى يتم اعتكافه، وإن لم
~~يمكنه..
# PageV03P592
# خرج، فإذا بني المسجد.. عاد، ويتمم اعتكافه) .
# وجملة ذلك: أنه إذا بقي موضع يمكنه أن يقيم فيه.. أقام فيه، وإن لم يتبق
~~منه موضع يقيم فيه.. خرج منه، وتمم ما بقي من اعتكافه في غيره من المساجد،
~~ولا يبطل بالخروج؛ لأنه لحاجة.
# وأما قول الشافعي: (فإذا بني المسجد.. عاد، ويتمم) : فتأوله أصحابنا
~~تأويلين:
# أحدهما: أنه أراد: إذا عين أحد المساجد الثلاثة، وقلنا بتعين مسجد
~~المدينة، والمسجد الأقصى.
# والتأويل الثاني: إذا نذر اعتكافا غير متتابع، ولا متعلق بزمان بعينه:
~~فإذا انهدم المسجد.. كان بالخيار: إن شاء.. اعتكف في غيره، وإن شاء.. انتظر
~~عمارة المسجد المنهدم.
# قال الشيخ أبو حامد: ويحتمل تأويلا ثالثا: وهو أن يكون في موضع ليس فيه
~~إلا مسجد واحد وانهدم.
### | مسألة: خروج المعتكف ناسيا
# وإن خرج المعتكف من المسجد ناسيا أو مكرها.. لم يبطل اعتكافه؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه» .
# وإن أكره حتى خرج بنفسه.. فهل يبطل اعتكافه. فيه قولان، كما لو أكره
~~الصائم حتى أكل بنفسه.
# وإن أخرجه السلطان، فإن أخرجه بغير حق، مثل: أن يطالبه بما ليس عليه، أو
~~يطالبه بما عليه إلا أنه مفلس، أو طلبه ليصادره بغير حق، فهرب منه.. لم
~~يبطل اعتكافه، وإذا عاد.. بنى؛ لأنه خروج بغير اختياره، وإن أخرجه بحق،
~~مثل: أن يكون عليه دين وهو قادر على قضائه، فأخرجه السلطان ليقضيه.. بطل
~~اعتكافه؛ لأنه خرج باختياره؛ لأنه كان يمكنه أن يقضيه في المسجد.
# PageV03P593
# وإن أخرجه ليقيم عليه حدا.. فذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "،
~~والمحاملي في " المجموع "، وابن الصباغ في " الشامل ": أنه لا يبطل
~~اعتكافه؛ لأنه مكره على خروجه، أو لأنه مضطر إليه، فهو كالخروج لحاجة
~~الإنسان.
# وذكر في " المهذب ": إن ثبت بإقراره.. بطل اعتكافه؛ لأنه خروج باختياره،
~~وإن ثبت بالبينة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل؛ لأنه اختار ms0988 سببه.
# والثاني: لا يبطل؛ لأنه لم يشرب، ولم يزن، ولم يسرق ليخرج، فيقام عليه
~~الحد.
### | مسألة: رجوع المعتكف بعد زوال العذر
# وإن خرج المعتكف من المسجد لعذر، ثم رجع بعد زوال العذر.. جاز.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\168] : ولا يحتاج إلى تجديد النية؛ لأن
~~النية الأولى لم تبطل، وإن أقام بعد زوال العذر.. بطل الاعتكاف؛ لأنه تركه
~~من غير عذر، وإذا رجع.. فعليه تجديد نية أخرى؛ لأن الأولى قد بطلت
~~بالإقامة، فإن كان قد نذر اعتكافا غير متتابع في زمان معين، فدخل فيه بنية
~~الاعتكاف، ثم خرج منه لغير حاجة، أو جامع فيه.. فإنه يبطل اعتكافه بذلك،
~~وإذا رجع.. لم يجب عليه تجديد النية؛ لأن الزمان مستحق للاعتكاف، وقد صح
~~دخوله فيه بالنية الأولى.
### | مسألة: يحرم على المعتكف المباشرة بشهوة
# ] : ويحرم على المعتكف المباشرة بشهوة؛ لقوله تعالى: {ولا تباشروهن وأنتم
~~عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] [البقرة: 187]
# PageV03P594
# فإن وطئها في الفرج، ذاكرا للاعتكاف، عالما بالتحريم.. فسد اعتكافه؛ لأن
~~كل عبادة حرم فيها الوطء أبطلها، كالصوم والحج، ولا تجب عليه الكفارة.
# وقال الحسن، والزهري: تجب عليه الكفارة
# دليلنا: أنها عبادة لا ينوب فيها المال، فلم يجب بإفسادها كفارة،
~~كالصلاة. وإن قبلها بشهوة، أو وطئها فيما دون الفرج بشهوة.. حرم عليه ذلك
~~كله؛ للآية، وهل يبطل اعتكافه؟ فيه قولان:
# أحدهما: يبطل؛ للآية، والنهي يقتضي الفساد.
# والثاني: لا يبطل، وهو الصحيح؛ لأنه عبادة تختص بمكان، فلم تبطل
~~بالمباشرة فيما دون الفرج بشهوة، كالحج.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (إن أنزل.. بطل اعتكافه، وإن لم ينزل.. لم يبطل،
~~كالصوم) . وبه قال أبو إسحاق المروزي من أصحابنا، وهذا لا يصح؛ لأنا لو
~~قلنا يبطل بالإنزال مع المباشرة.. لساوينا بينه وبين الوطء في الفرج، وهذا
~~لا يجوز، بخلاف الصوم، فإنهما يستويان في الإبطال، وللوطء في الفرج مزية
~~بإيجاب الكفارة.
### | مسألة: المباشرة بغير شهوة
# ] : فإن باشرها بغير شهوة، مثل: أن يعتمد على يدها، أو يقبلها إكراما
~~لها، فإنه لا يفسد اعتكافه؛ لحديث عائشة: «أنها كانت ترجل شعر رسول الله -
~~صلى ms0989 الله عليه وسلم - وهو معتكف» .
# وإن جامعها في الفرج ناسيا أو جاهلا بالتحريم.. فقد قال البغداديون، وبعض
~~الخراسانيين من أصحابنا: لا يبطل اعتكافه، قولا واحدا.
# ومن أصحابنا الخرسانيين من قال: في جماع الناسي في الصوم والاعتكاف
# PageV03P595
# قولان، كالحج، والصحيح هو الأول؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن
~~أمتي الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه» . ويخالف الحج، فإن من محظوراته
~~ما سوي فيه بين العمد والخطأ، وهو: قتل الصيد وحلق الشعر، فجعل الوطء من
~~جملتها، بخلاف الصوم والاعتكاف.
### | مسألة: التزين للمعتكف
# ] : ولا يكره للمعتكف لبس الرفيع من الثياب والطيب.
# وقال أحمد: (يكره له ذلك) .
# دليلنا: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اعتكف ولم يغير شيئا من
~~ملابسه) ، ولأنها عبادة لا يحرم فيها ترجيل الشعر، فلم يحرم فيها الطيب،
~~كالصوم، وفيه احتراز من الحج.
# ويجوز أن يتزوج ويزوج؛ لأنها عبادة لا يحرم فيها الطيب، فلم يحرم فيها
~~النكاح، كالصوم.
# ويستحب له دراسة العلم، وتعليمه، وتعليم القرآن. قال أصحابنا: وذلك أفضل
~~من صلاة النافلة.
# وقال مالك، وأحمد: (لا يستحب له قراءة القرآن، وتدريس العلم، ودرسه،
~~وإنما يشتغل بذكر الله، والتسبيح، والصلاة) .
# دليلنا: أن القراءة وتدريس العلم قربة وطاعة، فاستحب للمعتكف، كالصلاة
~~والذكر،
# ويجوز أن يتحدث بما ليس فيه فحش ومعصية؛ لما روي «عن صفية بنت حيي بن
~~أخطب: أنها قالت: أتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو معتكف في
~~المسجد لأزوره، فقعد معي، وتحدثنا، فلما قمت.. قام معي ليقلبني إلى أهلي،
~~فرآه رجلان من الأنصار،
# PageV03P596
# فأسرعا، فصاح رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقال "هذه صفية زوجتي"،
~~فقالا: سبحان الله! يا رسول الله، فقال: "إن الشيطان يجري من ابن آدم مجرى
~~الدم في عروقه، فخشيت أن يقذف في قلوبكما شيئا» .
# وهل يكره البيع والشراء في المسجد؟ فيه قولان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يكره، ولم يذكر في " التعليق " غيره؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن
~~أبيه، عن جده: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن البيع والشراء في
~~المسجد» ، وروي: «أن النبي ms0990 - صلى الله عليه وسلم - سمع رجلا ينشد ضالة في
~~المسجد، فقال: "أيها الناشد، غيرك الواجد، إنما بنيت المساجد لذكر الله
~~والصلاة» .
# PageV03P597
# والثاني: لا يكره؛ لأنه كلام مباح، فلم يكره، كالحديث، والأول أصح.
# قال ابن الصباغ: فإن كان محتاجا إلى شراء قوته، وما لا بد منه.. لم يكره،
~~وإن أكثر من ذلك.. لم يبطل اعتكافه.
# وقال في القديم: (إن فعل ذلك، والاعتكاف منذور.. رأيت أن يستقبله) .
# وهذا قول مرجوع عنه.
# وكذلك تكره الخياطة في المسجد، وما أشبهها، إلا أن يخيط ثوبه وما يحتاج
~~إلى لبسه، فلا يكره.
# وقال مالك: (إن كانت الخياطة حرفته.. لم يصح اعتكافه؛ لأنه قعد محترفا،
~~لا معتكفا) ؟
# دليلنا: أن الاعتكاف: هو اللبث في المسجد بنية القربة، وقد وجد ذلك منه،
~~فهو كما لو كان نائما فيه.
# ويكره له السباب، والجدال، والخصومة؛ لأن ذلك يكره لغير المعتكف،
~~فالمعتكف أولى، فإن فعل ذلك.. لم يفسد اعتكافه، كما قلنا في الصوم.
# PageV03P598
### | فرع: الأكل والحجامة للمعتكف
# ] : ويجوز أن يأكل في المسجد، ويضع فيه المائدة؛ لأنها تقي المسجد من أن
~~يتلوث بما يأكله، أو يتناثر فيه شيء من الطعام، فيجتمع عليه الهوام.
# ويجوز أن يغسل يديه فيه، فإن غسلها في الطست.. فهو أولى.
# قال ابن الصباغ: وأما الحجامة والفصد في المسجد إذا لم يلوث به المسجد..
~~فيجوز، والأولى: تركه، فإن أراد الخروج لذلك، فإن كانت الحاجة داعية إلى
~~ذلك، بحيث لا يمكن تأخيرها.. جاز الخروج، وإن أمكن تأخيرها.. لم يجز، فيجري
~~مجرى المرض المحتمل وغير المحتمل.
# ولا يخرج من المسجد لتجديد الطهارة، وإن توضأ في المسجد.. جاز، وإن توضأ
~~في الطست.. كان أولى.
# وأما البول في المسجد في إناء: قال ابن الصباغ: فيحتمل أن يجري مجرى
~~الحجامة والفصد، ويحتمل أن يفرق بينهما، بأن ذلك مما يستحقان به، ويستقبح،
~~فينزه المسجد عنه.
### | مسألة: نذر التبرر للمعتكف
# إذا قال: إذا كلمت فلانا، أو: إن كلمته، فلله علي أن أعتكف شهرا، فإن كان
# PageV03P599
# على وجه التبرر والقربة، مثل: أن كان محتاجا إلى كلامه، فقال: إن ms0991 كلمته-
~~بمعنى: إن رزقني الله كلامه- فلله علي أن أعتكف شهرا.. فإنه إذا رزق
~~كلامه.. لزمه أن يعتكف؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من نذر أن يطيع
~~الله.. فليطعه، ومن نذر أن يعصيه.. فلا يعصه» .
# وإن أراد منع نفسه من كلامه.. فهو نذر لجاج وغضب، فإذا كلمه ... كان
~~بالخيار: بين أن يعتكف شهرا، وبين أن يكفر كفارة يمين؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «كفارة النذر كفارة يمين» . وهذا معناه.
### | مسألة: نذر التتابع للمعتكف
# ] : إذا نذر اعتكافا متتابعا، وشرط إن عرض له عارض، أو بدت له حاجة، كمرض
~~أو غيره، أو عيادة مريض، أو شهود جنازة، خرج منه.. صح نذره، فإذا عرض له
~~ذلك.. جاز له الخروج له، فإذا قضى حاجته.. رجع، وبنى على اعتكافه) .
# وقال مالك، والأوزاعي: (لا يجوز الشرط في الاعتكاف) .
# دليلنا: أنه لا يلزمه بأصل الشرع، وإنما لزمه بنذره فجاز له الشرط فيه،
~~كما لو
# PageV03P600
# أوجبه على نفسه متفرقا، وأما إذا نذر صوما أو صلاة، وشرط الخروج منه عند
~~العارض.. ففيه وجهان، حكاهما في " الفروع ":
# أحدهما - ولم يحك في " التعليق " غيره-: أنه يصح كالاعتكاف.
# والثاني: لا يصح؛ لأنهما يلزمان في الشرع، بخلاف الاعتكاف.
### | مسألة: مما يبطل به الاعتكاف
# ] : وإذا فعل المعتكف ما يبطله، من الإقامة في البيت بعد قضاء الحاجة، أو
~~الخروج من المسجد لما لا يجوز له الخروج له، فإن كان اعتكافه تطوعا.. لم
~~يبطل ما مضى منه، ولا يلزمه العود إليه؛ لأنه لا يلزمه بالدخول، وإن كان
~~منذورا، فإن لم يشترط التتابع فيه.. لم يبطل ما مضى، فإذا رجع.. بنى على
~~الأول. وإن شرط فيه التتابع.. بطل اعتكافه الأول، وكان عليه الاستئناف.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يبطل حتى تكون إقامته أكثر من نصف يوم.
# دليلنا: أنه خرج من معتكفه بغير حاجة، فبطل، كما لو أقام أكثر من نصف
~~يوم.
### | مسألة: قضاء الاعتكاف عن الميت
# ] : إذا مات وعليه اعتكاف واجب.. لم يعتكف عنه، ولم يطعم عنه.
# وقال أبو ثور: (يعتكف عنه) . وروي ذلك عن عائشة، وابن عباس.
# وقال ms0992 أبو حنيفة: (يطعم عنه لكل يوم نصف صاع) .
# PageV03P601
# وقد حكي الصيدلاني: أنه يطعم عنه لكل يوم مسكين. ولم أجده لغيره من
~~أصحابنا.
# دليلنا: أنها عبادة لا يدخلها الجبران بالمال في الحياة.. فلم يدخلها بعد
~~الوفاة، فلا تقضى، كالطهارة والصلاة
# والله أعلم بالصواب
# PageV03P602
### | كتاب الحج
# PageV04P005
# كتاب الحج والحج في اللغة: هو القصد إلى الشيء المعظم، ومنه قول الشاعر:
# وأشهد من عوف حلولا كثيرة ... يحجون سب الزبرقان المزعفرا
# أي: يقصدون، و (السب) العمامة، ويقال: الحج، بفتح الحاء وكسرها، ويسمى
~~الحج: نسكا، بإسكان السين، ف (النسك) - بإسكان السين : اسم لكل عبادة، وبضم
~~السين: الذبح، قال الله تعالى: {أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] [البقرة:
~~196] .
# PageV04P007
# و (المنسك) : موضع الذبح، وقد يكون موضع العبادة؛ لقوله تعالى: {وأرنا
~~مناسكنا} [البقرة: 128] [البقرة: 128] .
# والأصل في وجوب الحج: الكتاب والسنة والإجماع:
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196]
~~[البقرة: 196] ، وقوله تعالى لإبراهيم - عليه الصلاة والسلام -: {وأذن في
~~الناس بالحج} [الحج: 27] [الحج: 27] .
# وروي: «أن إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - قال " يا رب، وأين يبلغ ندائي؟
~~فقال الله: عليك النداء وعلينا البلاغ، فقيل: إن إبراهيم - صلى الله عليه
~~وسلم - صعد المقام، وقال: يا عباد الله، أجيبوا داعي الله، فأجابه من في
~~أصلاب الرجال، وأرحام النساء»
# فقيل: إنه لا يحج إلا من أجاب دعوته، - عليه الصلاة والسلام -.
# ومن أدلة الكتاب أيضا قوله تعالى: {ولله على الناس حج البيت من استطاع
~~إليه سبيلا ومن كفر فإن الله غني عن العالمين} [آل عمران: 97] [آل عمران:
~~97] .
# قال الشافعي: (قال مجاهد: ومعنى قوله هاهنا {ومن كفر} [آل عمران: 97]
~~يعني: من إذا حج.. لم يره برا، وإن لم يحج.. لم ير تركه مأثما) .
# وروي عن عكرمة: أنه قال: لما نزل قوله تعالى: {ومن يبتغ غير الإسلام دينا
~~فلن يقبل منه} [آل عمران: 85] [آل عمران: 85] .. قالت اليهود: نحن
~~المسلمون، «فأوحى الله إلى نبيه - صلى الله عليه وسلم - : (مرهم بالحج،
~~فأمرهم بالحج، فقالوا: لم يكتب علينا [وأبوا أن يحجوا] فنزل: {ولله على
~~الناس حج البيت من استطاع إليه ms0993 سبيلا ومن كفر فإن الله غني عن العالمين}
~~[آل عمران: 97] » [آل عمران: 97] .
# PageV04P008
# يعني {ومن كفر} [آل عمران: 97] من أهل الكتاب.. {فإن الله غني عن
~~العالمين} [آل عمران: 97] .
# وأما السنة: فما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «بني
~~الإسلام على خمس شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله، وإقام
~~الصلاة، وإيتاء الزكاة، وصوم رمضان» فذكر منها الحج، وفيه أخبار كثيرة.
# وأجمع المسلمون: على وجوبه.
# وقيل: إن أول من حج البيت آدم - صلى الله عليه وسلم - وما من نبي إلا وحج
~~البيت.
# والدليل على فضله: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «العمرة
~~إلى العمرة كفارة لما بينهما، والحج المبرور ليس له جزاء عند الله إلا
~~الجنة» .
# PageV04P009
### | مسألة وجوب العمرة
# وأما العمرة: فهل تجب؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا تجب، ولا أرخص بتركها لمن قدر عليها) .
# وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وهو قول الشعبي، وروي ذلك عن ابن مسعود من
~~الصحابة؛ لما روى جابر: «أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~يا رسول الله، العمرة واجبة؟ فقال: لا، وأن تعتمر خير لك» وروى سراقة بن
~~مالك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «دخلت العمرة في الحج إلى يوم
~~القيامة» وأراد: أن وجوبها دخل في وجوب الحج.
# PageV04P010
# ولأنها نسك لا تختص بوقت معين، فلم تكن واجبة بالشرع، كطواف القدوم.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (هي وجبة) . وبه قال من الصحابة: ابن عمر،
~~وابن عباس، وجابر، ومن التابعين: عطاء، وابن المسيب، وسعيد بن جبير.
# والدليل عليه: قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196]
~~[البقرة: 196] .
# PageV04P011
# وروي عن ابن عمر، وابن عباس: أنهما كانا يقرآن، (وأقيموا الحج والعمرة
~~لله) ، والقراءة الشاذة تجري مجرى أخبار الآحاد.
# وروي «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: قلت: يا رسول الله، على
~~النساء جهاد؟ فقال: عليهن جهاد لا قتال فيه: الحج والعمرة»
# ووجه الدلالة منه: أنها سألته عن وجوب الجهاد على النساء؟ فقال: نعم،
~~وفسره بوجوب ms0994 الحج والعمرة.
# وروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الحج والعمرة فريضتان،
~~لا تبال بأيهما بدأت» .
# ولأنها عبادة من شرطها الطواف، فجاز أن تكون واجبة بالشرع، كالحج.
# PageV04P012
# وأما الخبر الأول: فغير صحيح؛ لأنه رواية الحجاج بن أرطأة، وهو ضعيف
~~مدلس، وإن صح ... فيحمل على: أن الرجل سأله عن وجوب العمرة في حق نفسه،
~~فعلم النبي - صلى الله عليه وسلم - حاله، وأنها لا تجب عليه، بدليل أنه قال
~~له: «وأن تعتمر خير لك» ، ولو كان السؤال على العموم.. لقال: وأن تعتمروا
~~خير لكم.
# وأما الخبر الثاني: فلا حجة في ظاهره؛ لأنه يقتضي: أن العمرة قد كانت
~~واجبة، ودخل وجوبها في وجوب الحج، وهذا لا يقوله أحد، وإذا كان ذلك كذلك..
~~كان له تأويلان:
# أحدهما: أن وقت العمرة دخل في وقت الحج إلى يوم القيامة؛ لأن العرب كانت
~~لا ترى العمرة في أشهر الحج، فأمرهم النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يعتمروا في أشهر الحج، وقال: «دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة» .
# والثاني: أنه أراد أن أفعال العمرة دخلت في أفعال الحج، إذا جمع بينهما
~~القران.
# وأما طواف القدوم: فليس من الأفعال الراتبة في الحج، وإنما هو لتعظيم
~~البيت، فلم يجب كتحية المسجد.
# إذا ثبت هذا: فإن الحج والعمرة لا يجبان - بالشرع - في العمر إلا مرة
~~واحدة.
# PageV04P013
# وقال بعض الناس: يجب في كل سنة. وهذا القائل محجوج بإجماع الأمة، وبما
~~روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخطب فقال: «أيها الناس، قد فرض
~~الله عليكم الحج فحجوا " فقام رجل فقال يا رسول الله، الحج واجب في كل سنة؟
~~فسكت النبي - صلى الله عليه وسلم - ، فأعادها ثانيا، فسكت، فأعادها ثالثا،
~~فقال: لو قلت نعم.. لوجب، ولو وجب.. لم تقوموا به»
# وروي: «أن الأقرع بن حابس قال: يا رسول الله: الحج في الدهر مرة أو أكثر؟
~~فقال: بل مرة، وما زاد فهو تطوع» .
# «وروي أنه قيل له: يا رسول الله، أحجنا هذا لعامنا أم للأبد؟ فقال: بل
~~للأبد»
### | مسألة دخول ms0995 مكة لغير الحج
# ومن أراد دخول مكة لغير الحج والعمرة ... فهو ينقسم على ثلاثة أضرب:
# أحدها: أن يدخلها لقتال، مثال: أن يكون فيها قوم بغاة على الإمام، فيحتاج
~~إلى
# PageV04P014
# قتالهم، أو يدخلها خائفا من ظالم، أو يخاف غريما له يلازمه ويحبسه، ولا
~~يتمكن من أداء حقه، فيجوز له أن يدخلها بغير إحرام؛ ل «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دخلها يوم الفتح وعلى رأسه المغفر» ، وهذه صفة من ليس بمحرم.
# فإن قيل: فهذا كان خاصا له لأنه قال - صلى الله عليه وسلم - :
# «مكة حرام، لم تحل لأحد قبلي ولا تحل لأحد بعدي، ولم تحل لي إلا ساعة من
~~نهار» .
# فالجواب: أن معناه: أحلت لي ولمن هو في مثل حالي.
# فإن قيل فعندكم: أنه دخلها مصالحا. قلنا: إنما وقع منه الصلح مع أبي
~~سفيان، ولم يك - صلى الله عليه وسلم - آمنا من غدرهم، فلذلك دخلها بغير
~~إحرام.
# والضرب الثاني: أن يدخلها لتجارة، أو زيارة، أو كان مكيا، فسافر إلى
~~غيرها، ثم رجع إلى وطنه.. ففيه قولان:
# أحدهما: يستحب له الإحرام، ولا يجب عليه، وبه قال ابن عمر، لما روي: «أن
~~الأقرع بن حابس قال: يا رسول الله، الحج مرة أو أكثر؟ فقال: بل مرة، وما
# PageV04P015
# زاد فهو تطوع» ولأنه داخل إلى مكة لغير نسك، فلم بجب عليه الإحرام،
~~كالحطابين.
# والثاني هو الأشهر : أنه يجب عليه الإحرام؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~: «لم تحل لأحد قبلي، ولا تحل لأحد بعدي، ولم تحل لي إلا ساعة من نهار» .
# والضرب الثالث: أن يدخلها لحاجة تتكرر، كالحطابين، والصيادين، ومن ينقل
~~الميرة، فالمنصوص: (أنه يجوز لهم أن يدخلوها بغير إحرام) .
# غير أن الشافعي قال: (ينبغي لهم أن يحرموا في كل سنة مرة؛ لكي لا يستخفوا
~~بحرمة الحرم، ولا تلحقهم مشقة في ذلك) .
# والأول أصح؛ لأن دخولهم يكثر، فلو أوجبنا عليهم الإحرام.. شق وضاق، ولا
~~معنى لوجوبه في وقت دون وقت.
# وهذا نقل الشيخ أبي حامد.
# وذكر المسعودي [" في الإبانة " ق \ 180 "] : هل يجب عليهم الإحرام؟ فيه ms0996
~~وجهان:
# فإن قلنا: يجب الإحرام على من يدخلها لزيارة أو تجارة لا تتكرر، فدخلها
~~بغير إحرام.. لم يجب عليه القضاء.
# وقال أبو حنيفة: (عليه أن يقضي، فإن أتى بباقي سنته بحج أو عمرة.. أجزأه
~~عن القضاء) .
# دليلنا: حديث الأقرع بن حابس، ولأن الإحرام لدخول مكة مشروع؛ لحرمة
~~المكان، فإذا لم يأت به ... لم يجب قضاؤه، كتحية المسجد.
# فإن قلنا: تحية المسجد لا تقضى؛ لأنها سنة، والإحرام لدخول مكة واجب:
~~فالجواب: أن تحية المسجد لم يسقط قضاؤها، لكونها سنة؛ لأن المسنونات
# PageV04P016
# تقضى، ألا ترى أن النوافل الراتبة تقضى، وليست بواجبة، وكذلك التكبيرات
~~في الصلاة والتسبيح، وإنما لم تقض؛ لأنها متعلقة بحرمة المكان.
# قال ابن الصباغ: وذكر أصحابنا دليلا آخر: وهو أن إيجاب القضاء يؤدي إلى
~~تسلسل القضاء، فإن الدخول الثاني يجب لأجله أيضا إحرام، وما أتى به كان عما
~~تقدم قبله.
# وقد فرع ابن القاص على هذا الدليل، فقال: لا يجب القضاء إلا في مسألة
~~واحدة، وهو إذا دخل بغير إحرام، ثم صار حطابا ... فإنه يجب القضاء؛ لأنه لا
~~يتسلسل القضاء.
# قال ابن الصباغ: وهذا ضعيف؛ لأن الدخول إذا كان بإحرام ... كفاه، سواء
~~كان لأجله أو لأجل غيره، كالصوم في الاعتكاف، قال: وهذا كما قلنا - فيمن
~~أفسد القضاء في الحج : لا يجب عليه قضاءان، وإنما يجب عليه قضاء واحد.
# والدليل الصحيح: ما تقدم.
### | فرع دخول البريد مكة
# ] . وأما البريد: فإنه يتكرر دخوله، قال ابن الصباغ: فمن أصحابنا من قال:
~~هم مثل الحطابين، ومنهم من قال: فيه وجهان.
### | مسألة شروط الحج
# ] . ولا يجب الحج والعمرة، إلا على مسلم، بالغ، عاقل، حر، مستطيع.
# فأما الكافر: فإن كان أصليا: فلا يصح منه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~: «أيما أعرابي حج، ثم هاجر ... فعليه حجة الإسلام» وأراد بقوله: " هاجر "
~~أي: أسلم. وهل يأثم بتركه
# PageV04P017
# في حال كفره؟ فيه وجهان، بناء على أن الكفار مخاطبون بالشرعيات.
# وإن كان مرتدا ... لم يصح منه؛ لأن الكفر ينافي العبادات، فلا يصح فعلها
~~معه، كالصلاة والصوم، ولكنه يأثم بتركه في ms0997 حالة الردة؛ لأنه قد التزم وجوبه
~~بالإسلام، فلا يسقط بالردة.
# وأما المجنون: فلا يصح منه؛ لأنه ليس من أهل العبادات، ولا يجب عليه؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «رفع القلم عن ثلاثة " فذكر فيه: " وعن
~~المجنون حتى يفيق» .
### | مسألة حج الصبي
# وأما الصبي: فلا يجب عليه الحج؛ للخبر، ولأن الحج من عبادات البدن، فلا
~~يجب عليه، كالصلاة والصوم.
# ويصح منه، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح الحج من الصبي، وإنما يأذن له الولي في الإحرام؛
~~ليتعلم أفعال الحج، ويجتنب ما يتجنب المحرم، فإن فعل شيئا من ذلك.. فلا
~~فدية عليه) .
# PageV04P018
# دليلنا: ما روى ابن عباس - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قفل من مكة، فلما بلغ الروحاء.. لقيه ركب، فقال: " من القوم؟ "
~~قالوا: المسلمون، فقالوا: من أنت؟ قال: " رسول الله " فرفعت امرأة صبيا من
~~محفتها، وقالت: يا رسول الله، ألهذا الصبي حج؟ فقال: نعم، ولك أجر»
# وروي «عن ابن عباس: قال: خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكنا
~~نحرم عن أنفسنا وعن الصبيان»
# ولأن الحج عبادة يصح التنفل بها، فصحت من الصبي، كالطهارة.
# إذا ثبت هذا: فإن كان الصبي مميزا وأحرم بإذن الولي , صح إحرامه، وإن
~~أحرم بغير إذن الوالي ففيه وجهان:
# PageV04P019
# أحدهما: يصح، وهو قول أبي إسحاق؛ لأنه عبادة، فصح إحرامه فيها بغير إذن
~~الولي، كالصلاة والصوم.
# والثاني لا يصح، وهو الصحيح؛ لأن الحج يتعلق أداؤه بإنفاق المال، والصبي
~~لا يملك إنفاق المال بغير إذن الولي، كالبيع والشراء، بخلاف الصلاة والصوم.
# وإن كان الصبي غير مميز.. أحرم عنه الولي.
# قال الشيخ أبو حامد: فينوي الولي أنه جعله محرما، فيصير الصبي محرما
~~بذلك، سواء كان الولي محلا أو محرما، وسواء كان الولي قد حج عن نفسه أو لم
~~يحج، فإنه يصح؛ لأنه لا يحرم هو، وإنما يعقد الإحرام له.
# وأما الولي الذي يحرم عنه: فذكر الشيخ أبو حامد، وعامة أصحابنا: إن كان
~~الولي أبا أو جدا.. جاز أن يحرم عنه إن كان غير ms0998 مميز، ويأذن له في الإحرام
~~إن كان مميزا؛ لأنهما يليان على ماله بغير تولية.
# فأما غيرهما من العصبات: كالأخ، وابن الأخ، والعم، وابن العم.. فإن لهم
~~حقا في الحضانة، وتعليم الصبي وتأديبه، ولا يملكون التصرف في ماله بأنفسهم
~~إلا بوصية من الأب أو الجد، أو تولية من الحاكم، فإن جعل لهم التصرف
~~بماله.. كان لهم أن يحرموا عنه، أو يأذنوا له في الإحرام، وإن لم يجعل
~~إليهم التصرف بماله..فلهم أن يحرموا عنه بالحج، أو يأذنوا له في الإحرام؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لهم ذلك؛ لأنه لما كان لهم تعليمه وتأديبه والإنفاق على تلك
~~الأشياء من ماله، فكذلك الإحرام بالحج.
# والثاني: ليس لهم الإحرام عنه، ولا الإذن له بالإحرام، وهو الصحيح؛ لأنهم
~~لا يملكون التصرف في ماله، فلم يكن لهم الإحرام عنه، ولا الإذن بالإحرام
~~كالأجانب، ويخالف النفقة على التأديب والتعليم؛ لأنه نفل، فسومح به.
# وأما الأم: فإن قلنا بقول أبي سعيد الإصطخري، وأنها تلي على ماله
~~بنفسها.. فلها أن تحرم عنه، وقد احتج الإصطخري بهذا الخبر، حيث قال لها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - : «نعم، ولك أجر»
# PageV04P020
# وإن قلنا بمذهب الشافعي، وأنها لا تلي بنفسها على مال الصبي.. فهي كسائر
~~العصبات: من الإخوة وبينهم، والأعمام وبينهم، وقد ذكرنا حكمهم.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فذكر في " المهذب " أن الأم تحرم عنه؛ للخبر،
~~ويجوز للأب والجد أن يحرما عنه، قياسا على الأم.
# قال ابن الصباغ: وليس في الخبر ما يدل على أن الأم أحرمت عنه، ويحتمل أن
~~يكون أحرم عنه وليه، وإنما جعل لها الأجر بحملها له، ومعونتها له على مناسك
~~الحج، والإنفاق عليه.
# إذا تقرر ما ذكرناه، وصح إحرام الصبي ... فإنه يفعل بنفسه ما يقدر عليه،
~~وما لا يقدر عليه.. يفعله عنه الولي؛ لما روي عن ابن عمر: أنه قال: (كنا
~~نحج بصبياننا، فمن استطاع منهم.. رمى، ومن لم يستطع.. رمي عنه) .
### | فرع نفقة الصبي في الحج
# ] . وأما نفقة الصبي في الحج: قال الشيخ أبو حامد: فلا يختلف المذهب أن
~~القدر الذي ms0999 يحتاج إليه من النفقة في الحضر يكون في ماله، وما زاد على ذلك
~~لأجل الحج.
# PageV04P021
# فيه وجهان. وأما القاضي أبو الطيب: فحكاهما قولين، واختار ذلك الشيخ أبو
~~إسحاق صاحب " المهذب " إلا أنه قال: وفي نفقة حج الصبي قولان - ولعله أراد
~~ما زاد لأجل الحج:
# أحدهما: يتعلق بمال الصبي؛ لأنه يتعلق بمصلحته، فهو كأجرة التعليم.
# والثاني: في مال الولي، وهو الصحيح؛ لأنه أدخله فيما له منه بد.
# قال الشيخ أبو حامد: ويفارق أجرة التأديب والتعليم؛ لأن ذلك نفقة يسيرة
~~ولا تجحف بماله، ونفقة الحج كثيرة. ولأن بالصبي حاجة إلى تعلم القرآن
~~الصلاة قبل البلوغ ليتمرن عليه ولا يكسل عن ذلك بعد البلوغ، ولا حاجة به
~~إلى التطوع بالحج. ولأن الصلاة تجب على الفور إذا بلغ، ومن شرط صحتها
~~القراءة، فإذا لم يتعلم القراءة قبل البلوغ.. احتاج إلى أن يتعلمها بعد
~~البلوغ، وإلى أن يتعلمها تفوته الصلاة، بخلاف الحج، فإنه على التراخي.
### | مسألة حج العبد
# وأما العبد: فلا يجب عليه الحج؛ لأن منافعه مستحقة لمولاه، فلم يجب عليه،
~~فإن أحرم بإذن المولى.. صح إحرامه؛ لأنه من أهل العبادات، وإن أحرم بغير
~~إذن المولى.. صح إحرامه، وللمولى أن يحلله منه؛ لأن عليه ضررا في بقائه على
~~الإحرام.
# وقال داود: (لا يصح إحرامه بغير إذن المولى) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «وأيما عبد حج ثم أعتق.. فعليه
~~حجة الإسلام» . ولم
# PageV04P022
# يفرق بين أن يحرم بإذن سيده أو بغير إذنه، ولأنها عبادة بدنية، فصحت منه
~~بغير إذن سيده، كصلاة النافلة.
# فإن إذن له السيد بالإحرام، ثم رجع.. نظرت: فإن رجع قبل أن يحرم العبد،
~~وعلم العبد بذلك.. بطل الإذن، فإن أحرم بعد ذلك.. كان له أن يحلله؛ لأن
~~إذنه الأول قد زال، فصار كما لو لم يأذن له. وإن لم يعلم العبد بالرجوع،
~~حتى أحرم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمه حكم ما لو أحرم بغير إذنه.
# والثاني: حكمه حكم من أحرم بإذنه، بناء على القولين في الموكل إذا عزل
~~الوكيل، فتصرف الوكيل بعد العزل وقبل ms1000 العلم به.
# وإن رجع السيد في الإذن بعد إحرام العبد.. لم يبطل إذنه، ولم يكن له
~~تحليله.
# وقال أبو حنيفة: (لا تلزمه الإقامة على الإذن، وله تحليله) .
# دليلنا: أنه عقد لازم، عقده بإذن السيد، فلم يكن للسيد منعه منه،
~~كالنكاح.
### | فرع ارتكاب العبد لما يوجب الفدية
# وإن ارتكب العبد شيئا من محظورات الإحرام، مثل: أن تطيب أو لبس أو قتل
~~صيدا. وجبت الفدية على العبد؛ لأنها وجبت بجنايته، ويجب الصوم عليه؛ لأنه
~~لا يملك المال، وللسيد منعه من الصوم؛ لأنه وجب عليه بغير إذنه.
# وإن ملكه السيد مالا، وأذن له أن يفتدي به، فإن قلنا: إنه لا يملك
~~المال.. لم يكن له أن يفتدي به، وإن قلنا: إنه يملك المال , ... كان له أن
~~يفتدي به.
# وإن أذن له في التمتع أو القران، فإن قلنا: إن العبد لا يملك المال إذا
~~ملكه السيد.. ففرضه الصوم، وليس للسيد منعه منه؛ لأنه وجب عليه بإذنه.
# وإن قلنا: إنه يملكه إذا ملكه السيد.. فهل يلزم السيد أن يدفع إليه المال
~~ليفتدي به؟ فيه قولان:
# أحدهما: يلزمه؛ لأنه أذن له في سببه.
# PageV04P023
# والثاني: لا يلزمه؛ لأنه أذن له في الإحرام، فلم يلزمه ما يجب بسببه، ألا
~~ترى أن العبد إذا أذن له السيد في النكاح ... فإن النفقة والمهر لا يجبان
~~في مال السيد، وإنما يجبان في كسب العبد.
### | فرع حج الصبي والعبد باعتبار كمالهما
# فإن حج الصبي ثم بلغ بعد الفراغ من الحج، أو حج العبد ثم أعتق بعد الفراغ
~~منه.. لم يجزهما عن حجة الإسلام؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «أيما صبي
~~حج، ثم بلغ.. فعليه حجة أخرى، وأيما أعرابي حج، ثم هاجر ... فعليه حجة
~~أخرى، وأيما عبد حج، ثم أعتق
# فعليه حجة أخرى» .
# وإن بلغ الصبي، أو أعتق العبد في الإحرام.. نظرت: فإن كان بعد الوقوف
~~بعرفة، وبعد فوات وقته.. لم يجزئهما عن حجة الإسلام؛ لأن معظم الحج قد فات
~~في حال النقصان، فلم يجزئهما، كما لو أدرك الإمام بعد الركوع.. فإنه لا ms1001
~~يحتسب له بتلك الركعة.
# وإن كان قبل الوقوف بعرفة، أو في حال الوقوف.. أجزأهما عن حجة الإسلام.
~~وقال مالك وأبو حنيفة: (لا يجزئهما) .
# ولا يتصور الخلاف مع أبي حنيفة، إلا في العبد، فأما الصبي: فلا يصح
~~إحرامه عنده.
# دليلنا: أنه وقف بعرفة، وهو كامل في إحرام صحيح، فوجب أن يجزئه عن حجة
~~الإسلام، كما لو كان كاملا حال الإحرام.
# وإن بلغ الصبي، أو أعتق العبد بعد الوقوف، وقبل فوات وقته، مثل: أن كان
# PageV04P024
# ذلك ليلة النحر بالمزدلفة، ولم يرجعا إلى عرفة.. فهل يجزئهما عن حجة
~~الإسلام؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي عباس بن سريج: أن يجزئهما؛ لأنهما كملا في وقت
~~الوقوف، فأجزأ ما تقدم من وقوفهما، كما لو أحرما، ثم كملا.
# والثاني وهو المنصوص : أنه لا يجزئهما؛ لأنهما لم يقفا بعرفة في حال
~~الكمال، فلم يجز عنهما، كما لو كملا بعد مضي وقت الوقوف.
### | فرع سعي الصبي والعبد قبل كمالهما
# وإن سعى الصبي أو العبد عقيب طواف القدوم، ثم بلغ الصبي أو عتق العبد قبل
~~الوقوف.. فهل يجزئهما ذلك السعي؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة
~~" ق \ 210] : أحدهما - ولم يذكر في " الإفصاح " غيره: أنه لا يجزئ عنهما؛
~~لأنهما أديا بعض فرائض الحج في حال النقص، فلم يجزئهما، كما لو وقف بعرفة.
~~والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق " غيره: أنه يجزئهما؛
~~لأنهما قد وقفا بعرفة في حال الكمال، فأجزأهما السعي المتقدم، كالإحرام.
### | مسألة شروط الاستطاعة
# ] : وأما غير المستطيع: فلا يجب عليه الحج والعمرة؛ لقوله تعالى {ولله
~~على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] [آل عمران: 97] .
# والمستطيع اثنان: مستطيع ببدنه، ومستطيع بغيره.
# فأما المستطيع ببدنه: فله شروط: أحدها أن يكون صحيح البدن.
# الثاني: أن يكون واجدا للزاد والماء بثمن المثل، في المواضع التي جرت
~~العادة بوجوده فيها.
# PageV04P025
# الثالث: أن يكون واجدا لراحلة تصلح لمثله، إن كان بينه وبين مكة مسافة
~~تقصر فيها الصلاة.
# الرابع: أن يكون الطريق آمنا.
# الخامس: أن تجتمع هذه الشروط، وقد بقي من ms1002 الوقت ما يتمكن فيه من الوصول
~~إلى الحج، فإن كان مريضا تلحقه مشقة غير معتادة في الركوب.. لم يلزمه الحج:
# لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «من لم يمنعه من الحج حاجة ظاهرة، أو مرض
~~حابس، أو سلطان جائر، فمات ولم يحج.. فليمت: إن شاء يهوديا، وإن شاء
~~نصرانيا» .
### | فرع عدم لزوم الحج لغير واجد الزاد
# وإن لم يجد الزاد.. لم يلزمه الحج، وروي ذلك: عن ابن عباس وابن عمر.
# وقال ابن الزبير، وعكرمة، وعطاء: (الاستطاعة صحة البدن) .
# PageV04P026
# دليلنا: ما روى ابن عمر: «أن رجلا قال: يا رسول الله، ما السبيل الذي قال
~~الله تعالى؟ قال: الزاد والراحلة»
# وإن وجد الزاد، ولم يجد الماء.. لم يجب عليه الحج؛ لأن الحاجة إلى الماء
~~أشد وإن وجد الزاد والماء بأكثر من ثمن مثلهما في المواضع التي جرت العادة
~~بوجودهما فيه.. لم يجب عليه الحج؛ لأن وجود الشيء بأكثر من ثمن مثله كعدمه.
### | فرع حكم الراحلة
# ) : وإن لم يجد راحلة، أو وجدها بأكثر من ثمن مثلها أو أجرة مثلها، أو
~~وجد راحلة لا تصلح لمثله، بأن يكون شيخا أو شابا مترفا لا يقدر على الركوب
~~إلا بالمحمل والعمارية ... لم يجب عليه الحج، حتى يجد ذلك.
# هذا مذهبنا، وبه قال ابن عمر، وابن عباس، وهو قول الثوري وأبي حنيفة
~~وأصحابه.
# وقال مالك: (الراحلة ليست بشرط، فإذا كان قادرا على المشي، أو عادته
# PageV04P027
# المشي.. وجب عليه الحج) ، وكذلك لا يعتبر عنده أن يكون مالكا للزاد، بل
~~إذا كان قادرا على تحصيله بصنعة أو سؤال الناس ومن عادته السؤال.. وجب عليه
~~الحج.
# دليلنا: ما روى ابن عمر: «أن رجلا قال: يا رسول الله، ما السبيل؟ فقال:
~~الزاد والراحلة»
# وروى علي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وجد من الزاد
~~والراحلة ما يبلغه، فلم يحج.. فليمت، إن شاء يهوديا أو نصرانيا» ، وفي بعض
~~الأخبار: «ولا عليه، أن يموت: إن شاء يهوديا، وإن شاء نصرانيا» .
# فلما علق الوعيد في ترك الحج على من وجد الزاد والراحلة.. دل ms1003 على: أن
~~وجودهما شرط في وجوب الحج، ولأنها عبادة تتعلق بقطع مسافة بعيدة، فكان من
~~شرط وجوبها الزاد والراحلة، كالجهاد.
# فإن وجد الزاد والراحلة لذهابه دون رجوعه، فإن كان له في البلد أهل.. لم
~~يجب عليه الحج، وإن لم يكن له أهل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه؛ لأن البلاد في حقه سواء.
# والثاني: لا يجب عليه، وهو الصحيح؛ لأن عليه مشقة في المقام بغير وطنه.
# PageV04P028
### | فرع حكم الدائن والمدين في وجوب الحج
# ] : وإن كان عليه دين لا يفضل عنه ما يكفيه لحجه.. لم يجب عليه الحج،
~~حالا كان الدين أو مؤجلا، نص عليه في " الإملاء "؛ لأن الحال على الفور،
~~والحج على التراخي. وعليه ضرر في بقاء الدين المؤجل في ذمته، فقدم على
~~الحج.
# وكذلك لا يجب عليه الحج إلا بعد أن يفضل عن نفقته ونفقة من تلزمه نفقته
~~ما يكفيه للحج؛ لأن النفقة على الفور، والحج على التراخي.
# وإن كان ماله دينا على غيره، فإن كان حالا على مليء باذل له.. وجب عليه
~~الحج: لأنه قادر على قبضه. وإن كان على مليء جاحد له، ولا بينة له به، أو
~~كان على معسر، أو كان الدين مؤجلا.. لم يجب عليه الحج: لأنه غير قادر على
~~الزاد والراحلة.
### | فرع بيع المسكن والخادم للحج
# ] : ذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": إذا كان له خادم يخدمه، ومسكن
~~يسكنه، فإن كان، ممن لا يخدم مثله، بل جرت عادته أن يخدم نفسه.. فإن هذا
~~الخادم فضل عن نفقته وكفايته، فإن كان إذا بيع أمكنه أن يحج بثمنه.. لزمه
~~فرض الحج. وإن كان لا يمكنه أن يحج بثمنه.. لم يجب عليه.
# وإن كان يحتاج إلى خدمته، بأن يكون شيخا لا يقدر على خدمة نفسه، أو كان
~~يقدر ولكن هو من أهل العلم والشرف والمروءات الذين لم تجر عادتهم بأن
~~يخدموا أنفسهم.. نظرت في الخادم والمسكن: فإن كان وافق قدر حاجته.. لم يجب
~~عليه بيعه.
# وإن كان أكثر مما يحتاج إليه؛ مثل: أن يكون له دار كبيرة الثمن ms1004 ومثله
~~يسكن دون تلك الدار، أو كان الخادم نفيسا له ثمن كبير؛ لنجابة فيه، ومثله
~~يكتفي بدون
# PageV04P029
# ذلك الخادم.. نظرت في الفضل: فإن كان يكفي للحج.. وجب عليه بيعه، ويشتري
~~ما يحتاج إليه من المسكن والخادم، ويحج بالفضل. وإن كان الفضل لا يكفي
~~الحج.. لم يجب عليه الحج.
# وحكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد قال: يجب عليه بيع مسكنه وخادمه وإن
~~كانت حاجته تستغرقه وهو قول أبي حنيفة لأنه يمكنه أن يكتري مسكنا وخادما،
~~كما نقول في زكاة الفطر: إنه يعتبر الفضل عن كفايته يومه.
# والأول أصح؛ لأن حاجته تستغرق ذلك، فهو بمنزلة من وجبت عليه الكفارة.
# قال ابن الصباغ: فإن لم يكن معه مسكن ولا خادم، ومعه ما يقوم بهما، فمن
~~قال: يجب عليه أن يبيع المسكن والخادم للحج.. فإنه يقول هاهنا: يحج ولا
~~يشتري المسكن والخادم.
# ومن قال: لا يجب عليه بيع المسكن والخادم.. قال هاهنا: لا يجب عليه الحج،
~~بل يجوز له أن يشتري بما في يده المسكن والخادم.
### | فرع وجوب الحج لمحتاج النكاح
# ] : ذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: إذا كان معه ما يكفيه للحج، واحتاج
~~إلى التزويج به.. وجب عليه الحج، ولا يقدم النكاح على الحج؛ لأنه من الملاذ
~~التي تصبر النفس عنها، ولأن الحج واجب، والنكاح غير واجب، إلا أنه يجوز له
~~تأخير الحج، فإن كان يخشى العنت.. كان تقديم التزويج أولى، وإن كان لا يخاف
~~العنت.. كان تقديم الحج أولى.
### | فرع بيع البضاعة للحج
# إذا كانت له بضاعة يكتسب بها ما يقوته ويقوت عياله إن كان له عيال.. فهل
~~يلزمه صرف البضاعة في الحج؟ فيه وجهان:
# PageV04P030
# أحدهما: لا يلزمه، وهو قول أبي العباس بن سريج، واختيار القاضي أبي
~~الطيب؛ لأن في ذلك مضرة وانقطاع المعاش به، وقد قال الشافعي في المفلس:
~~(إنه يترك له ما يتجر به؛ لئلا ينقطع ويحتاج إلى الناس) ، فإذا جاز أن يقطع
~~من ديون الغرماء؛ ويجعل بضاعة للمفلس؛ ليعيش بها.. فلأن لا يلزم الإنسان
~~صرف بضاعته بالحج أولى. ms1005
# والثاني وهو قول سائر أصحابنا، وقول أبي حنيفة : أنه يلزمه الحج؛ لأنه
~~واجد للزاد والراحلة، فوجب عليه الحج.
# قال الشيخ أبو حامد: ولأنا لو قلنا هذا.. لوجب أن يقول: إن من لا يمكنه
~~أن يتعيش إلا بألف دينار، إذا كان معه ألف دينار.. لا يجب عليه الحج؛ لأنه
~~لا يمكنه أن يتجر بأقل من ذلك، وهذا لا يقوله أحد؛ لأنه واجد لأكثر من
~~الزاد والراحلة.
# قال المحاملي: وأما ما ذكره الشافعي في المفلس.. فإنما يترك ذلك برضا
~~الغرماء فأما بغير رضاهم.. فلا.
# قال ابن الصباغ: وهل يعتبر وجود الزاد والراحلة فاضلا عن كفايته على
~~الدوام؟ فيه وجهان، ووجههما ما ذكرناه للوجهين في التي قبلها.
### | فرع الاقتراض للحج
# ] : إذا كان قادرا على أن يستقرض ما يحج به.. لم يجب عليه الحج؛ لأنه غير
~~مالك للزاد والراحلة، ولأنه إذا استقرض.. صار ذلك دينا في ذمته، والدين
~~يمنع وجوب الحج عليه.
# وإن قدر على أن يؤاجر نفسه.. استحب له أن يحج؛ لأنه يتوصل إلى الحج بوجه
~~مباح، ولا يجب عليه؛ لأنه غير مالك للزاد والراحلة.
# فإن أكرى نفسه، فحضر موضع الحج.. لزمه الحج وإن كان التوصل إليه غير واجب
~~عليه؛ لأنه الآن متمكن من فعل الحج بغير مال.
# PageV04P031
# وإن غصب مالا فحج به، أو حمولة فركبها وحج.. أثم بذلك، ولزمه ضمان ما
~~غصب، وأجزأه الحج.
# وقال أحمد: (لا يجزئه) .
# دليلنا: أن الحج فعل البدن، وقد فعله، فهو كمن ركب المخافة حتى وصل إلى
~~الحج فحج.. فإنه يجزئه.
### | فرع الاتجار في الحج
# ] : إذا خرج الإنسان بنية الحج والتجارة، فحج واتجر.. صح حجه، ويسقط
~~فرضه: لقوله تعالى: {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198]
~~[البقرة: 198] .
# قال ابن عباس: يعني: أن تحجوا، وتتجروا.
# قال الشيخ أبو حامد: فأما الثواب.. فإن ثواب من قصد الحج دون التجارة
~~أكثر ممن قصد الحج والتجارة؛ لأنه قصد القربة دون غيرها، وهذا قصد القربة
~~وغيرها.
# قال: وحكي في هذا المعنى: أن رجلا من أهل الخير والصلاح حج، فرأى فيما ms1006
~~يرى النائم كأن أعمال الحجيج تعرض على الله، فقيل: فلان، فقيل: يكتب حاجا،
~~وقيل: فلان، فقيل: يكتب تاجرا، حتى بلغ إليه، فقيل: يكتب تاجرا، قال:
# PageV04P032
# فقمت من نومي، وقلت: ولم، ولست بتاجر؟ فقال: بل حملت معك كبة غزل تبيعها
~~على أهل مكة.
# فدل على: أن من كانت قربته خالصة لم يشبها بشيء من الدنيا.. فثوابه فيه
~~أكثر.
### | فرع ركوب البحر للحج
# وإن كان الطريق غير آمن، ويحتاج فيه إلى خفارة.. لم يجب عليه الحج؛ لأن
~~في ذلك تغريرا بالنفس والمال.
# وإن لم يكن له طريق إلا في البحر.. فقد قال الشافعي في " الأم " [2/103]
~~: (لا يبين لي أن أوجب عليه ركوب البحر) .
# وقال في " الإملاء ": (إذا لم يكن له طريق إلا في البحر.. لا يبين لي أن
~~لا أوجب عليه ركوب البحر للحج) .
# واختلف أصحابنا فيه على أربع طرق:
# (الأول) : منهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه؛ لأنه طريق مسلوك، فأشبه البر.
# والثاني: لا يجب عليه؛ لأن البحر يخاف فيه الهلاك، فأشبه الطريق المخوف
~~في البر.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف
~~حالين:
# فحيث قال: (يجب عليه ركوبه) .. إذا كان الغالب منه السلامة.
# وحيث قال: (لا يجب عليه) .. إذا كان الغالب منه الهلاك، وبهذا قال أبو
~~حنيفة.
# و [الطريق الثالث] : منهم من قال: بل هي على حالين آخرين:
# PageV04P033
# فحيث قال: (يجب عليه) : إذا كان له عادة في ركوب البحر في معيشته؛ لأنه
~~لا يشق عليه ركوبه:
# وحيث قال: (لا يجب عليه) ... إذا لم تجر له عادة في ركوب البحر؛ لأنه يشق
~~عليه.
# و [الطريق الرابع] : منهم من قال: لا يجب عليه ركوبه بحال، سواء كان
~~جريئا على ركوبه وله عادة بذلك، أو غير جريء على ركوبه، كما لا يجب على
~~الشجاع المقاتل الحج، إذا كان على طريقه لصوص يضطر إلى قتالهم، وحيث قال
~~الشافعي: (يجب عليه) .. أراد: إذا كان قد ركب البحر لغير الحج، ودنا من
~~الشط الذي يلي مكة، فحينئذ: يجب ms1007 عليه الحج.
# فلو توسط في البحر، مثل أن يكون ما قدامه مثل ما وراءه.. فهل يجب عليه
~~الحج على هذا الطريق؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه؛ لأن ذلك إيجاب لركوب البحر للحج.
# والثاني: يجب عليه؛ لأن الجهات قد استوت في حقه، فهو كما لو استوت الجهات
~~في الأمن.
# قال الصيمري: وأما قطع نهر كدجلة.. فيلزمه بلا خلاف.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: لا يجب عليه ركوب البحر.. فإنه يستحب للرجال
~~ركوبه؛ لأنهم يتوصلون بذلك إلى إسقاط الفرض عن ذممهم.
# وهل يستحب للنساء ركوبه؟ فيه قولان، حكاهما في " العدة ":
# أحدهما: يستحب لهن كما يستحب للرجال.
# والثاني: لا يستحب؛ لأن المرأة عورة وربما تغرق.. فتنكشف.
# PageV04P034
### | فرع حج الأعمى وذوي العاهات
# ] : إذا وجد الأعمى زادا وراحلة، ومن يقوده ويهديه عند النزول، ومن يركبه
~~وينزله، وكان قادرا على الثبوت على الراحلة من غير مشقة شديدة.. وجب عليه
~~الحج. وكذلك مقطوع اليدين والرجلين. ولا يجوز له أن يستأجر من يحج عنه،
~~وبهذا قال أحمد وأبو يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة في أصح الروايتين عنه : (يجوز له الاستئجار على الحج، ولا
~~يلزمه الحج بنفسه) . وحكاه الصيمري عن بعض أصحابنا.
# دليلنا: أنه يتمكن من الثبوت على الراحلة بغير مشقة شديدة، فلزمه الحج
~~بنفسه، كالبصير.
### | فرع حكم المحرم مع المرأة
# وإن كانت امرأة.. فهل يشترط في حقها وجود المحرم معها؟ اختلف أصحابنا
~~فيه:
# فقال الخراسانيون من أصحابنا: وجوده شرط - وبه قال أبو حنيفة، والنخعي،
~~وأحمد، وإسحاق - لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «لا تسافر امرأة فوق ثلاثة
~~أيام إلا مع ذي محرم» .
# PageV04P035
# وقال البغداديون من أصحابنا: وجوده ليس بشرط؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- لعدي بن حاتم، وهو يصف استظهار الإسلام إلى أن قال: «حتى لتوشك الظعينة
~~أن تخرج من الحيرة بغير جوار حتى تطوف بالكعبة» . فلو لم يجز ذلك.. لما مدح
~~به الإسلام، ومن قال بهذا.. حمل الخبر الأول إذا كان السفر غير واجب.
# فإذا قلنا: يشترط وجود المحرم، واجتمع نسوة.. فهل يقمن مقام المحرم؟ فيه
~~وجهان. ms1008
# فإذا قلنا: يقمن مقام المحرم.. فهل يشترط أن يكون معهن، أو مع واحدة منهن
~~محرم لها أو زوج؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يشترط ذلك؛ ليتقوين به، وليتكلم عنهن.
# والثاني: لا يشترط ذلك؛ لأن أطماع الرجال تنقطع عنهن إذا كثرن وصرن
~~جماعة.
### | فرع الخنثى المشكل
# ] : وأما الخنثى المشكل: فإنه يجب عليه الحج، ويشترط في حقه من المحرم ما
~~يشترط في حق المرأة. فإن كان معه نسوة، فإن كن أخواته، أو أمهاته، أو بنات
~~أخيه، أو بنات أخته، أو عماته، أو خالاته.. جاز ذلك. وإن كن أجنبيات عنه..
~~لم يجز؛ لأنه لا يجوز له الخلوة بهن.
# PageV04P036
### | فرع يشترط للحج إمكان السير
# وأما إمكان السير: فهو شرط في وجوب الحج، فإن وجدت فيه هذه الشرائط، ولكن
~~لم يبق من الزمان ما يتمكن فيه من الوصول إلى الحج.. لم يجب عليه الحج.
# وقال أحمد: (إمكان السير له ليس بشرط في الوجوب، وإنما هو شرط في الأداء)
~~وكذلك أمن الطريق عنده.
# دليلنا: قوله تعالى: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل
~~عمران: 97] [آل عمران: 97] .
# وهذا غير مستطيع، ولأنه معنى يتعذر معه فعل الحج، فمنع من وجوبه، كالزاد
~~والراحلة.
### | مسألة وجوب الحج لمن هو دون مسافة القصر
# فأما أهل مكة، ومن كان داره من مكة على مسافة لا تقصر فيها الصلاة، فإن
~~كان صحيحا يقدر على المشي.. لم يكن من شرط وجوب الحج عليه، وجود الراحلة؛
~~لأنه ما من أحد إلا ويقدر على قطع مثل هذه المسافة من غير أن يناله مشقة
~~كثيرة، فلم يمنع ذلك من وجوب الحج عليه، كما لا يمنع قطع المسافة من بيته
~~إلى الجامع من وجوب الجمعة عليه. ولأن أهل الآفاق ينالهم من المشقة بالركوب
~~إلى الحج أكثر مما ينال أهل مكة بالمشي إلى الحج، وذلك لا يمنع من وجوب
~~الحج عليهم، فكذلك هذا مثله.
# وإن كان زمنا.. فلا حج عليه إلا بوجود الراحلة، ولا يجب عليه الحبو؛ لأن
~~المشقة بالحبو في المسافة القريبة أكثر من المشقة بالسير في ms1009 المسافة
~~البعيدة.
# وأما الزاد، وما يحتاج إليه من النفقة في أيام شغله بالنسك: فلا بد من
~~وجوده، فإن لم يجد إلا نفقة يوم بيوم، مثل: أن يكون صانعا يكتسب كل يوم ما
~~يقوته إن لم
# PageV04P037
# يكن له عيال، أو يقوته ويقوت عياله، ولا يفضل عنه شيء.. فلا يجب عليه
~~الحج؛ لأنه غير واجد للزاد.
### | مسألة أفضلية الركوب للحج
# ] : قال الشافعي: (الركوب في الحج أفضل من المشي فيه) ، ثم قال الشافعي
~~في موضع آخر: (إن أوصى أن يحج عنه ماشيا.. حج عنه ماشيا، ولو نذر الحج
~~ماشيا.. لزمه المشي فيه) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: أن الركوب أفضل؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حج راكبا»
~~، ولأنه أعون على قضاء المناسك، كما قلنا: إن الإفطار يوم عرفة للحاج أفضل.
# والثاني: أن المشي أفضل من الركوب؛ لما روي عن ابن عباس: أنه قال: (ما
~~آسى على شيء إلا أني وددت أني كنت حججت ماشيا) ؛ لأن الله سبحانه وتعالى
~~قال: {يأتوك رجالا وعلى كل ضامر} [الحج: 27] [الحج: 27] و: (كان الحسين بن
~~علي يمشي في الحج) .
# PageV04P038
# ومن أصحابنا من قال: الركوب أفضل، قولا واحدا وهي طريقة البغداديين من
~~أصحابنا لما ذكرناه. وأما نصه في (الوصية) : فلا يدل على أن ذلك الأفضل من
~~مذهبه؛ لأنه يجب عليه في الوصية ما وصى به وإن كان غيره أفضل منه، ألا ترى
~~أنه لو أوصى: أن يتصدق بدرهم.. لم يجزه أن يتصدق عنه بدينار، وإن كان أفضل
~~منه. وأما ما روي عن ابن عباس: ففعل النبي - صلى الله عليه وسلم - أولى
~~بالاتباع.
### | مسألة المستطيع بغيره
# وأما المستطيع بغيره: فهو أن يكون معضوبا في بدنه لا يقدر على أن يثبت
~~على مركب إلا بمشقة غير محتملة، أو بلغ من الكبر ما لا يمكنه الاستمساك على
~~المركب، أو كان شابا نضو الخلق لا يستمسك على الراحلة، فإن لم يكن له مال،
~~ولا من يطيعه.. لم يجب عليه الحج؛ للآية.
# وإن كان له مال يمكنه أن يدفعه إلى ms1010 من يحج عنه، ولم يجد من يستأجره به..
~~لم يجب عليه الحج؛ للآية.
# وإن كان له مال، ووجد من يستأجره بأجرة المثل للحج.. وجب عليه أن
~~يستأجره، فإن فعل ذلك، وإلا.. استقر فرض الحج في ذمته. وبه قال الثوري،
~~وأبو حنيفة، وأصحابه، وأحمد، وإسحاق.
# PageV04P039
# وقال مالك: (لا يجب عليه أن يستأجر) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن امرأة من خثعم أتت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقالت:
# يا رسول الله، إن فريضة الله على عباده في الحج أدركت أبي شيخا كبيرا، لا
~~يستطيع أن يستمسك على الراحلة، أفأحج عنه؟ قال: " نعم "، قالت: أينفعه ذلك؟
~~قال: نعم، كما لو كان على أبيك دين، فقضيته عنه.. نفعه»
# وسئل علي - رضي الله عنه - عن شيخ يجد الاستطاعة؟ فقال: (يجهز من يحج
~~عنه) . ولأنها عبادة يجب عليه بإفسادها الكفارة، فجاز أن يقوم غير فعله
~~مقام فعله فيها، كالصوم إذا عجز عنه.. فإنه يفتدي.
# وإن لم يكن للمعضوب مال، ولكن له من يطيعه بالحج.. فإنه يجب عليه الحج
~~بذلك.
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (لا يجب عليه الحج بطاعة غيره له) .
# دليلنا: ما روي «عن أبي رزين العقيلي: أنه قال: قلت: يا رسول الله، إن لي
~~أبا شيخا كبيرا لا يستطيع الحج والعمرة ولا الظعن، أفأحج عنه؟ فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - : حج عن أبيك واعتمر» ، وروى أبو هريرة: «أن رجلا
~~قال: يا رسول الله، إن
# PageV04P040
# أمي أسلمت، ولا تكاد أن تثبت على مركب، وإن ربطتها خفت أن تموت، أفأحج
~~عنها؟ فقال - صلى الله عليه وسلم - : حج عن أمك» ، وهذا صيغته صيغة الأمر،
~~والأمر إذا تجرد عن القرائن.. اقتضى الوجوب، فدل على: أنه وجب الحج على
~~المحجوج عنه بوجود من يطيعه، ولهذا أمر المطيع بالحج، ولأنه يمكنه أن يحصل
~~الحج عن نفسه، فلزمه الحج، كما لو قدر على المال.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإنما نريد بقولنا: (يجب على المعضوب الحج ببذل
~~الطاعة) : وهو أن يكون للمعضوب من يطيعه، ويثق بطاعته إذا أمره بذلك.. فيجب
~~على ms1011 المعضوب الحج بذلك، سواء بذل له المطيع أو لم يبذل له.
# وقولنا: (بذل له الطاعة) توسع في الكلام ومجاز فيه؛ لأن الشافعي قال:
~~(متى قدر على من يطيعه في الحج عنه.. لزمه الفرض) .
# ولا يجب عليه الحج، إلا أن يكون في المطاع ثلاثة شرائط، وفي المطيع ثلاثة
~~شرائط.
# PageV04P041
# فأما الشرائط في المطاع: فأن يكون لم يحج عن نفسه، وأن يكون ميؤسا من حجه
~~بنفسه بزمانة أو كبر، وأن يكون فقيرا، فأما إذا كان له مال يمكنه أن يستأجر
~~به من يحج عنه.. وجب عليه الحج بماله.
# وأما الشرائط في المطيع: فأن لا يكون عليه حج واجب: إما فرض أو نذر، وأن
~~يكون المطيع موثوقا بطاعته في أنه يفي بما بذل، فأما إذا كان مشكوكا في
~~طاعته.. فلا يجب عليه؛ لأن العبادة لا تجب بالشك، وأن يكون الباذل ممن يجب
~~عليه الحج بنفسه، بأن تكون الشرائط التسع موجودة فيه.
# فإن كان فقيرا.. فهل يجب على المطاع الحج إذا كان واثقا بطاعته؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجب عليه الحج؛ لأنه واجد لمن يطيعه وإن كان بمشقة، فوجب عليه
~~الحج، كما لو زمن ومعه دراهم لا تقوم بأجرة المثل للحج، فرضي رجل بأن يحج
~~بها عنه.
# والثاني: لا يلزمه، وهو الصحيح؛ لأن المطاع لو كان فقيرا يقدر على المشي
~~بنفسه، لم يجب عليه الحج.. فلأن لا يجب عليه الحج بقدرة غيره على المشي
~~أولى.
### | فرع وجوب الحج على المطاع
# فإن كان هذا المطيع ولدا للمطاع، أو ولد ولده وإن سفل.. وجب على المطاع
~~الحج بذلك، بلا خلاف على المذهب.
# PageV04P042
# وإن كان أخا له، أو ابن أخ، ومن أشبههما من العصبات، أو أجنبيا عنه ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه الحج بطاعته؛ لأن الحج إنما وجب عليه بطاعة الولد؛
~~لأن ماله كماله؛ بدليل: أن نفقته تجب عليه، ولا يقطع بسرقة ماله، وغير ذلك
~~من الأحكام، وهذا لا يوجد لغير الابن.
# والثاني: يجب عليه، وهو ظاهر النص؛ لأن الشافعي أطلق ذلك، ولأنه واجد لمن
~~يطيعه في ms1012 الحج، فأشبه الولد.
### | فرع وجود المطيع بلا علم المطاع
# وإن كان له من يطيعه، وهو لا يعلم به.. فذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق
~~": أن ذلك بمنزلة أن يكون له مال لا يعلم به، بأن يموت مورثه. ولم يذكر
~~حكمه.
# قال ابن الصباغ، والطبري في " العدة ": يجري ذلك مجرى من نسي الماء في
~~رحله وتيمم وصلى.. هل يسقط عنه الفرض؟ فيه قولان.
### | فرع استئذان المطيع
# ] : وإذا كان له من يطيعه.. فإنه يجب على المطاع أن يأمره بالحج، وإن
~~استأذنه المطيع بالحج عنه.. وجب عليه أن يأذن له. فإن حج عنه بغير إذنه..
~~لم يجزه.
# وإن استأذنه، فلم يأذن له.. فإن الحاكم يأمره بأن يأذن له، فإن لم يفعل،
~~وأقام على الامتناع.. فهل يجوز للحاكم أن يأذن للمطيع بالحج عن المطاع؟ فيه
~~وجهان:
# PageV04P043
# أحدهما: يجوز للحاكم أن يأذن للمطيع، فإذا حج عن المطاع.. وقع عنه، كما
~~إذا كان عليه زكاة أو دين، وامتنع من أدائه.. فإن الحاكم ينوب عنه في ذلك.
# والثاني: لا يجوز إذن الحاكم بذلك، وهو الصحيح؛ لأن الحج عن الغير بغير
~~إذنه لا يجوز، فلو جوزنا إذن الحاكم في ذلك.. لوقع الحج عنه بغير إذنه مع
~~إمكانه، فلم يجز، ويخالف الزكاة والدين؛ لأن ذلك يتعلق به حق الآدمي، بخلاف
~~الحج عنه.
# وإن كان للمعضوب مال، ولم يستأجر من يحج عنه.. فقال البغداديون من
~~أصحابنا: لا ينوب عنه الحاكم في الاستئجار وجها واحدا. والفرق بينه وبين
~~الإذن للمطيع: أن له غرضا في تأخير الاستئجار، بأن ينتفع بماله.
# وأما المسعودي [في " الإبانة " ق 173] : فحكى فيه وجهين:
# أحدهما: هذا؛ لأن الحج لا يستأجر عنه؛ لأنه على التراخي.
# والثاني: يستأجر عنه، قال: وهو الأصح؛ لأن الحج إنما يكون على التراخي في
~~الصحة، فأما إذا زمن.. فقد يضيق وقته، فلم يكن له التأخير.
### | فرع رجوع الباذل ببذله
# وهل يجوز للباذل الرجوع عنه بعد البذل؟ ينظر فيه:
# فإن كان قد أحرم عن المبذول عنه.. لم يجز له الرجوع؛ لأن الحج يلزم
~~بالشروع فيه. وإن ms1013 كان لم يحرم عنه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له الرجوع؛ لأنه قد لزم المبذول له الحج ببذله، فلزم
~~الباذل.
# والثاني: يجوز له الرجوع، وهو الصحيح؛ لأنه لا يجب عليه البذل، فلم يلزمه
~~بالبذل حكم.
### | فرع وجوب الحج على المطاع بيسار ولده أو ببذل الأجنبي
# ] : فإن كان الولد المطيع معضوبا، لا يقدر على الحج عن والده بنفسه، ولكن
~~له مال يمكنه أن يستأجر به من يحج عنه، وبذل له ذلك.. فذكر الشيخ أبو حامد،
# PageV04P044
# والمحاملي، وابن الصباغ في " التعليق " و " المجموع " و " الشامل ": أنه
~~يجب الحج على المبذول له بذلك وجها واحدا؛ لأنا قد أقمنا المطيع مقام
~~المطاع، وقد ثبت أن اليسار الذي في المطيع لو كان في المطاع.. لوجب عليه
~~الحج به، فكذلك إذا كان فيمن أقمناه مقامه.. وجب عليه الحج بذلك.
# فأما إذا بذل الولد لوالده المال ليستأجر هو به عن نفسه من يحج عنه، أو
~~كان الوالد صحيحا معسرا فبذل له الولد المال ليحج عن نفسه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه الحج بذلك، كما يلزمه الحج إذا بذل الحج لا بنفسه.
# والثاني: لا يلزمه، وهو الصحيح؛ لأنه لا يصير قادرا على الحج إلا بعد
~~تملك المال، وتملك المال اكتساب، والاكتساب لا يجب عليه. والفرق بينه وبين
~~بذل الحج بالبدن: أن الإنسان لا يلحقه كثير منة بعمل البدن، وتلحقه المنة
~~العظيمة بقبول قليل المال.
# وأما إذا بذل له الأجنبي المال؛ ليستأجر به عن نفسه، أو يحج به عن نفسه..
~~قال صاحب " الفروع ":
# فإن قلنا في الولد: لا يلزمه.. ففي الأجنبي أولى أن لا يلزمه.
# وإن قلنا: يلزمه ببذل الولد له ذلك.. ففي الأجنبي وجهان، الصحيح: أنه لا
~~يلزمه؛ لأن مال ولده كماله في النفقة وغيرها، بخلاف مال الأجنبي.
### | مسألة الحج على التراخي
# ] : إذا وجدت شرائط وجوب الحج.. وجب عليه الحج، ويجوز له أداؤه على
~~التراخي.
# والمستحب له: أن يقدمه؛ لقوله تعالى: {فاستبقوا الخيرات} [البقرة: 148]
~~[البقرة: 148] .
# PageV04P045
# هذا مذهبنا، وبه قال الأوزاعي، والثوري، ومحمد بن الحسن.
# وقال أبو يوسف: الحج يجب ms1014 على الفور، فمتى أخر الحج عن أول سنة يمكنه الحج
~~فيها.. أثم، وبه قال مالك، وأحمد، والمزني، وكان الكرخي يقول: هو مذهب أبي
~~حنيفة. وليس بمشهور عنه.
# واحتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم - : «من وجد من الزاد والراحلة ما
~~يبلغه الحج، فلم يحج.. فليمت: إن شاء يهوديا، أو نصرانيا» ، فلو كان على
~~التراخي.. لما توعده.
# دليلنا: ما روي: أن فريضة الحج أنزلت سنة ست من الهجرة، وحكى الطبري وجها
~~آخر: أنه كان واجبا قبل الهجرة، وليس بشيء.
# وبالإجماع: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يحج إلا سنة عشر من
~~الهجرة ومعه مياسير الصحابة، مثل: عثمان بن عفان، وعبد الرحمن بن عوف،
~~وغيرهما، فلو كان الحج على الفور.. لما جاز لهم التأخير مع إمكانه.
# فإن قيل: إنما أخره النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى سنة عشر؛ لأن
~~المشركين صدوه عن المسجد الحرام، أو كان غير واجد للزاد والراحلة إلى سنة
~~عشر.
# فالجواب: أن هذا غلط؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أحصر بالحديبية
~~سنة ست، وفيها نزل قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله فإن أحصرتم فما
~~استيسر من الهدي} [البقرة: 196] [البقرة: 196] فخرج إليه سهيل بن عمرو،
~~وصالحه على: أن يرجع إلى المدينة تلك السنة، ثم يرجع إلى مكة العام المقبل،
~~فرجع إلى المدينة، ثم دخل مكة في العام المقبل معتمرا، ولهذا سميت عمرة
~~القضاء، وقد كان يمكنه أن يجعل بدل العمرة الحج.
# PageV04P046
# وأيضا: فإنه قد فتح مكة سنة ثمان من الهجرة، وصارت دار الإسلام وقد بقي
~~بينه وبين الحج مدة قريبة، ولا يكاد يعدم النفقة لتلك المدة، فلم يقم بمكة،
~~بل أمر عليها عتاب بن أسيد، ورجع إلى المدينة، وأمر أبا بكر على الحج سنة
~~تسع، وأردفه بعلي بن أبي طالب - رضي الله عنه -، وسار بعد ذلك إلى قتال
~~هوازن، فلما فرغ منهم اعتمر من الجعرانة، وقد كان بقي بينه وبين الحج عشرون
~~يوما، فلم يقف بل رجع إلى المدينة، ولم يكن عادما للزاد، لأنه روي: «أنه
~~أهدى في عمرته ms1015 سبعين
# PageV04P047
# بدنة» فلما كان سنة عشر، حج من المدينة، وحج معه مياسير الصحابة، فدل
~~على: أن الحج على التراخي.
# وأما الخبر الذي احتجوا به: فلا يدل على أن الحج على الفور؛ لأن من وجد
~~الزاد والراحلة فلم يحج حتى مات.. فهو متوعد، ونحن نقول: إنه يأثم.
# ولأن التعلق بظاهر الخبر لا يمكن؛ لأنه يقتضي: أن من وجب عليه الحج،
~~وأمكنه الحج، فلم يفعل حتى مات.. إن موته كموت اليهودي والنصراني، ولا يقول
~~بهذا أحد؛ لأن الإنسان لا يكفر بترك الحج، فعلم: أن المراد بالخبر إذا تركه
~~ولم يعتقد وجوبه.. فإنه يموت إن شاء يهوديا أو نصرانيا.
# إذا ثبت ما ذكرناه: ووجب عليه الحج، فلم يحج حتى مات.. فهل يأثم بذلك؟
# فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها حكاه القفال : أنه لا يأثم بذلك؟ لأنا جاوزنا التأخير، فلم يفعل
~~شيئا محظورا.
# والثاني حكاه ابن الصباغ: إن خاف الكبر والفقر والضعف، فلم يحج حتى مات..
~~أثم بذلك. وإن اخترمته المنية قبل خوف الفوات.. لم يأثم؛ لأنه لا يمتنع أن
~~يعلق الحكم على غلبة ظنه، كقوله تعالى: {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن
~~ترك خيرا الوصية} [البقرة: 180] [البقرة: 180] . وأراد: إذا غلب على ظنه.
# والثالث وهو المشهور، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره : أنه يأثم؛ لأنه
~~إنما جاوزنا له التأخير بشرط السلامة، كما جوز للمعلم ضرب الصبي، وللزوج
~~ضرب زوجته بشرط السلامة، فأما إذا أفضى ضربهما إلى التلف.. وجب عليهما
~~الضمان، فكذلك هذا مثله.
# PageV04P048
# فإذا قلنا بهذا: فمتى يأثم؟ فيه أربعة أوجه:
# أحدها: أنه يأثم بتأخيره عن السنة الأخيرة التي فاته الحج بتأخيره عنها؛
~~لأن الفوات حصل بها.
# والثاني: يأثم بتأخيره عن السنة الأولى؛ لأنه إنما جوز له التأخير عنها،
~~بشرط أن يفعله بعدها، فإذا لم يفعل.. تبين أنه أثم بتأخيره عنها.
# والثالث: أنه يأثم لا في وقت بعينه، وإنما يحكم عليه بالموت قبل الحج
~~بالإثم.
# والرابع: أنه يأثم من حين تبين في نفسه الضعف والكبر؛ لأنه كان من سبيله
~~أن يحج قبل ذلك.
# فأما إذا ms1016 دخل عليه وقت الصلاة، وتمكن من فعلها، فلم يصل حتى مات.. فهل
~~يكون عاصيا؟
# إن قلنا: لا يكون عاصيا في الحج.. ففي الصلاة أولى أن لا يكون عاصيا.
# وإن قلنا: يكون عاصيا في الحج.. ففي الصلاة وجهان.
# والفرق بينهما: أن لوقت الصلاة آخرا معلوما، فلا يكون عاصيا مفرطا
~~بالتأخير إليه، وليس لوقت الحج آخر معلوم؛ لأن آخر وقته العمر، وذلك غير
~~معلوم، فكان من سبيله التعجيل، فإذا لم يفعل.. كان عاصيا.
### | مسألة الحج عن الميت
# ) : إذا وجدت في الإنسان الشرائط التي يجب عليه بها الحج، فمات قبل أن
~~يتمكن من الأداء.. لم يجب عليه القضاء.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": أن أبا يحيى البلخي قال: يجب القضاء
~~من ماله.
# وليس بشيء؛ لأنه مات قبل أن يتمكن من أدائه، فلم يجب عليه القضاء، كما لو
~~هلك المال بعد الحول، وقبل التمكن من أداء الزكاة
# PageV04P049
# فإن وجدت فيه الشرائط، وتمكن من فعل الحج، فمات.. لم يسقط عنه الحج، وروي
~~ذلك عن ابن عباس، وأبي هريرة.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (يسقط عنه بموته، ولا يجوز الحج عنه، إلا إذا
~~أوصى، ويكون تطوعا) .
# دليلنا: «أن المرأة الخثعمية قالت: يا رسول الله، إن فريضة الله على
~~عباده في الحج أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطع أن يثبت على الراحلة، أفأحج
~~عنه؟ قال: " نعم "، قالت: أو ينفعه ذلك؟ قال: نعم، كما لو كان على أبيك
~~دين، فقضيته.. نفعه» ، فأذن لها بالحج عن أبيها، ولم يسأل عنه: أحي هو أم
~~ميت؟ ولم يفرق بين أن يوصي أو لم يوص، ولأنه شبهه بقضاء الدين، وقضاء الدين
~~يجوز بعد الموت بغير وصية، فكذلك الحج.
# «وروى ابن عباس: أن امرأة سألته أن يسأل لها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - : أن أمها ماتت ولم تحج، فهل يجزئها أن تحج عنها؟ فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - : لو كان على أمها دين فقضته عنها.. أما كان يجزئ عنها؟»
# PageV04P050
# ولأنه حق تدخله النيابة، استقر وجوبه في حال الحياة، فلم يسقط بالموت،
~~كالدين. ms1017
# فقولنا: (تدخله النيابة) احتراز من الصلاة والصوم.
# وقولنا: (استقر وجوبه في حال الحياة) احتراز منه إذا مات قبل أن يتمكن
~~منه، ومن مال الكتابة؛ لأنه يسقط بموت المكاتب.
# إذا ثبت هذا: فإن كان له مال.. قضي عنه من رأس المال، وذكر الشافعي في
~~موضع: (أنه لو قيل: إن أوصى بحج.. حج له من الثلث، وإن لم يوص.. لم يحج) .
# قال صاحب " الإبانة " [ق\ 174] فمن أصحابنا من جعل هذا قولا آخر.
# ومنهم من قال: يحج عنه من رأس المال قولا واحدا، وهو الصحيح.
# وحيث قال: (يحج عنه من ثلثه) إنما قاله حكاية لمذهب أبي حنيفة؛ لأنه
~~مذهبه.
# وإن اجتمع الحج والدين، وضاقت التركة عنهما.. ففيه ثلاثة أقوال، ذكرناها
~~في الزكاة.
# وإن لم يكن له مال.. لم يجب على وارثه أن يحج عنه، فإن تطوع عنه وارثه
~~جاز، ويكون بالخيار: بين أن يحج عن نفسه بنفسه، أو يستأجر من يحج عنه من
~~ماله، وإذا فعل ذلك.. سقط الفرض عنه، ولا يفتقر إلى إذنه؛ لأنه خرج عن أن
~~يكون من أهل الإذن.
### | مسألة النيابة في الحج
# ] : الحج تدخله النيابة، ويقع الحج عن المحجوج عنه، وهي رواية الأصول عن
~~أبي حنيفة.
# PageV04P051
# وروي عنه رواية شاذة، رواها عنه محمد: أن الحج لا يدخله النيابة، وإذا
~~استناب.. وقع الحج عن الحاج، وللمحجوج عنه أجر النفقة.
# دليلنا: ما ذكرناه من خبر الخثعمية، وخبر ابن عباس، ولأنها عبادة تدخلها
~~الاستنابة، فدخلتها النيابة، كالزكاة.
# والمراد بقولنا: (الاستنابة) : هو أنه يلزمه أن يدفع المال إلى من يحج
~~عنه.
# إذا ثبت هذا: فيجوز للرجل أن يحج عن الرجل والمرأة، ويجوز للمرأة أن تحج
~~عن الرجل والمرأة.
# وقال الحسن بن صالح: يكره أن تحج المرأة عن الرجل.
# دليلنا: ما ذكرناه من حديث الخثعمية.
### | فرع مواضع الإنابة في الحج
# ] : ويجوز النيابة في حج الفرض في موضعين:
# أحدهما: في حق الميت: لحديث ابن عباس الذي تقدم.
# والثاني: في حق من لا يقدر على الثبوت على الراحلة إلا بمشقة شديدة؛ لما
~~ذكرناه من حديث الخثعمية. ms1018
# فأما إذا أراد الصحيح أن يستأجر من يحج عنه حجا واجبا أو تطوعا، أو أراد
~~إنسان أن يحج عن المعضوب بغير إذنه، أو أراد إنسان أن يحج عن الميت حجا ليس
~~بواجب عليه ولم يوص به.. قال الشيخ أبو حامد: فلا يختلف المذهب: أنه لا
~~يجوز النيابة في هذه المسائل.
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (يجوز للصحيح القادر أن يستنيب في حج التطوع) .
# دليلنا: أنه قادر على أداء الحج بنفسه، فلم تجزه الاستنابة فيه، كالفرض.
# PageV04P052
# فإذا أراد المعضوب أن يستأجر من يحج عنه تطوعا، أو أوصى الميت أن يحج عنه
~~تطوعا.. فهل يجوز ذلك؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجوز، وهو قول أبي حنيفة ومالك، واختيار الشيخين: أبي حامد، وأبي
~~إسحاق؛ لأن كل عبادة دخلت النيابة في فرضها.. دخلت النيابة في نفلها،
~~كالزكاة، وعكسه الصلاة والصوم.
# والثاني: لا يجوز، وهو اختيار المحاملي؛ لأنه من عبادة البدن، وإنما دخلت
~~النيابة في الفرض منه لموضع الضرورة، ولا ضرورة إلى التطوع.
# ودليل هذا القول: ينكسر بالتيمم.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: تجوز النيابة في حج التطوع.. جاز للمعضوب أن
~~يستأجر من يحج عنه حجتين وثلاثا وأكثر، وكذلك تجوز الوصية بحجتين وثلاث
~~وأكثر، ويستحق الأجير الأجرة المسماة.
# وإن قلنا: لا تجوز النيابة في حج التطوع، فخالف المعضوب واستأجر من يحج
~~عنه أو أوصى بذلك، وحج الأجير عنه.. كانت الإجارة فاسدة، ووقع الحج عن
~~الأجير، ولا يستحق الأجير المسمى قولا واحدا، وهل يستحق أجرة المثل؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يستحق ذلك؛ لأن الإحرام انعقد له، فلم يستحق أجرة، كما لو
~~استأجر صرورة.
# والثاني: يستحق أجرة المثل؛ لأنه لم يبذل له منافعه إلا بعوض يحصل له،
~~وقد تلفت عليه تلك المنافع؛ لأنه لم يحصل له بالحج فائدة؛ لأن فرضه لم يسقط
~~به، فاستحق أجره، ولا يحصل له ثواب؛ لأن الثواب إنما يكون على القصد، ولم
# PageV04P053
# يقصد التطوع عن نفسه، فاستحق أجرة المثل، كما لو غصب من رجل شيئا،
~~واستأجر من ينقله من مكان إلى مكان.. فإن الناقل يستحق عليه ms1019 الأجرة، ويخالف
~~الصرورة؛ فإن الفرض يسقط عنه، فحصل له الثواب.
### | فرع استحقاق الأجير أجره بصرفه الإحرام لنفسه
# ] : إذا أحرم الأجير عن المستأجر في موضع يصح إحرامه عنه فيه، ثم بعد ذلك
~~صرف الأجير الإحرام إلى نفسه، وأتى بالأفعال معتقدا أنها عن نفسه.. لم
~~ينصرف إليه؛ لأن الإحرام إذا انعقد عن شخص.. لم ينتقل إلى غيره، وهل يستحق
~~الأجرة؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: لا أجرة له؛ لأنه قد اعتقد أن الأفعال لنفسه، فلم يستحق أجرتها
~~على غيره.
# والثاني: يستحق الأجرة، وهو الصحيح؛ لأن النسك حصل للمحجوج عنه، ولا
~~تأثير لما اعتقده الأجير، كما لو استأجره لبناء، فبناه معتقدا أنه لنفسه.
### | فرع استنابة المريض
# وأما المرض: فضربان:
# ضرب: خفيف لا يخشى منه التلف، كالصداع، ووجع العين والضرس، وما أشبه ذلك،
~~فهذا لا يجوز أن يحج الغير عنه فيه بلا خلاف؛ لأنه متمكن منه بنفسه.
# و [الضرب الثاني] : إن كان المرض مخوفا، فإن كان غير ميؤس من برئه.. لم
~~يجز له أن يستنيب الغير، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# دليلنا: أنه غير ميؤس من حجه بنفسه، فلا يجوز له الاستنابة، كالفقير.
# PageV04P054
# إذا ثبت هذا: فإن خالف، فاستناب عن نفسه من حج عنه.. نظرت: فإن برئ من
~~مرضه.. وجب عليه إعادة الحج بنفسه؛ لأن الأول لم يقع عنه. وإن مات من ذلك
~~المرض أو صار ميؤسا منه.. فهل يجزئه؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجزئه لأنا تبينا أن المريض كان ميؤسا منه، حيث اتصل به الموت.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأنه استناب وهو غير ميؤس منه، فأشبه إذا برئ.
# فأما إذا كان ميؤسا من برئه.. جاز له أن يستنيب.
# فإن حج عنه.. نظرت: فإن مات.. فقد أجزأه. وإن برئ من مرضه.. ففيه طريقان:
# [الطريق الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان كالأولى:
# [أحدهما] إن قلنا ثم: يجزئه اعتبارا بما آل إليه.. لم يجزئه هاهنا؛ لأنه
~~آل إلى الصحة.
# و [الثاني] : إن قلنا ثم: لا يجزئه اعتبارا بحال الاستنابة.. فهاهنا
~~يجزئه؛ لأن حال ms1020 الاستنابة كان محكوما بإياس البرء منه.
# [والطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: لا يجزئه قولا واحدا؛ لأنا تبينا
~~أنه لم يكن ميؤسا منه، وإنما أخطأنا في ظننا، فيجب عليه أن يحج بنفسه.
# فكل موضع قلنا: يصح الحج عن المريض.. استحق الأجير الأجرة المسماة. وكل
~~موضع قلنا: لا يقع الحج عن المريض.. فقد وقع عن الأجير، ولم يستحق الأجرة
~~المسماة، وهل يستحق أجرة المثل؟ فيه قولان، كما قلنا في الأجير، إذا صرف
~~الإحرام إلى نفسه.
# PageV04P055
### | فرع الاستنابة عن المجنون
# ] : الجنون غير ميؤس من زواله، فإذا وجب عليه الحج، ثم جن.. لم يجز أن
~~يستنيب من يحج عنه.
# قال ابن الصباغ: فإذا استنيب عنه في حال جنونه من يحج عنه، ثم أفاق..
~~لزمته الإعادة قولا واحدا. فإن مات فيه.. فينبغي أن يكون على القولين، مثل
~~التي قبلها.
### | مسألة الاستنابة لمن عليه الحج
# لا يجوز لمن عليه حجة الإسلام، أو حجة نذر أو قضاء أن يحج عن غيره، وكذلك
~~في العمرة.
# فإن أحرم عن غيره.. وقع الحج عن الحاج، لا عن المحجوج عنه، وبه قال ابن
~~عباس، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق.
# وعن أحمد رواية أخرى: (أنه لا ينعقد عنه، ولا عن غيره) .
# وقال مالك وأبو حنيفة: (يجوز أن يحج عن غيره، وعليه فرض الحج، أو نذره أو
~~قضاؤه) .
# وقال الثوري: إن كان قادرا على الحج عن نفسه.. لم يجز أن يحج عن غيره،
~~وإن كان غير قادر لعدم الزاد والراحلة. جاز أن يحج عن غيره.
# دليلنا: ما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سمع رجلا يلبي عن
~~شبرمة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - : " ومن شبرمة؟ " قال: أخ لي، أو
~~قريب لي، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - : " أحججت عن نفسك؟ " فقال:
~~لا، قال: فحج عن نفسك، ثم حج عن شبرمة»
# PageV04P056
# ومعنى قوله: «حج عن نفسك» أي: استدم هذا الحج عن نفسك؛ لأن المتلبس
~~بالشيء إذا خوطب بفعله.. فمعناه الاستدامة له، كقوله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا آمنوا بالله} [النساء: 136] [النساء: 136] أي ms1021 استديموا الإيمان.
# وكقوله تعالى: {يا أيها النبي اتق الله} [الأحزاب: 1] [الأحزاب: 1] وأراد
~~استدام التقى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يفارقه التقى.
# وقد روي عنه: أنه قال له: «هذه عن نفسك، ثم حج عن شبرمة،» وهذا نص.
# ولأن الإحرام ركن من أركان الحج، فلم يقع فعله عن غيره وعليه فرضه، كطواف
~~الزيارة.
# ولا يجوز أن يحج العبد عن غيره وإن كان بإذن سيده؛ لأنه لم يحج عن نفسه
~~حجة الإسلام، فلم يصح أن يحج عن غيره، كالصبي والكافر.
# PageV04P057
### | فرع إحرام التطوع والنذر لمن عليه حجة الإسلام
# وحكم تسمية الصرورة] : ولا يجوز أن يحرم بتطوع الحج والعمرة وعليه
~~فرضهما، وكذلك لا يجوز أن يحرم بهما عن النذر وعليه فرضهما.
# فإن أحرم عن النذر، أو عن التطوع وعليه حجة الإسلام.. انصرف إلى فرض حجة
~~الإسلام.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (يجوز أن يتطوع بالحج والعمرة وعليه فرضهما، وكذلك
~~يأتي بالنذر عنهما وعليه فرضهما) .
# دليلنا: أنه أحرم بالحج وعليه فرضه، فوقع عن الفرض، كما لو أحرم مطلقا.
# فإن أمر المعضوب من يحج عنه عن التطوع، أو عن النذر، وعليه فرضه.. انعقد
~~عن الفرض؛ لأنه قائم مقامه، وحكمه في نفسه هكذا، فكذلك من يقوم مقامه.
# قال الشافعي: (وأكره أن يسمى من لم يحج صرورة) ؛ لما روى ابن عباس: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا صرورة في الإسلام» وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «المسلم ليس بصرورة» . والكراهية كراهية تنزيه لا تحريم، و
~~(الصرورة) عند العرب : من لم يحج، أومن لم يتزوج، قال النابغة:
# لو أنها عرضت لأشمط راهب ... عبد الإله صرورة المتعبد
# لرنا لبهجتها وحسن حديثها ... ولخاله رشدا وإن لم يرشد
# PageV04P058
### | مسألة الاستنابة لحجتين في عام واحد
# ] : إذا كان على المعضوب حجتان: حجة الإسلام، وحجة نذر، فأحرم عنه رجلان
~~بإذنه، في سنة واحدة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجرئه عن حجة الإسلام دون حجة النذر؛ لأنه لا يجوز أن يحج عن
~~نفسه في سنة واحدة حجتين، فكذلك من يقوم مقامه عنه.
# والثاني: يجزئه عنهما، وهو ms1022 المنصوص؛ لأنه لا يؤدي إلى وقوع المنذورة قبل
~~حجة الإسلام، بل يقعان معا.
### | مسألة وجوب الحج في أشهره
# ولا يجوز الإحرام بالحج إلا في أشهر الحج، وروي ذلك عن ابن عباس، وجابر.
# PageV04P059
# وقال مالك، والثوري، وأبو حنيفة: (يصح إحرامه بالحج، ولكن لا يأتي بشيء،
~~من الأفعال قبل أشهر الحج) .
# دليلنا: قوله تعالى: {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] [البقرة: 197] .
# وتقدير الآية: وقت إحرام الحج أشهر، فحذف المضاف، وأقام المضاف إليه
~~مقامه، ولا يجوز أن يكون تقديرها: وقت أفعال الحج أشهر؛ لأن أفعال الحج تقع
~~في يومين أو ثلاثة، فلا تفتقر إلى الأشهر.
# ولأن الله تعالى قال: {فمن فرض فيهن الحج} [البقرة: 197] [البقرة: 197] و
~~(الفرض) : هو النية، فثبت أنه: أراد الإحرام.
# ولأن الحج عبادة أفعالها مؤقتة، فكان الإحرام به مؤقتا، كالصلاة.
# ولأن الإحرام ركن من أركان الحج، فكان مؤقتا، كالوقوف والطواف.
# إذا ثبت هذا: فأشهر الحج: شوال، وذو القعدة، وعشر ليال من ذي الحجة، وبه
~~قال ابن الزبير، وابن مسعود، وإحدى الروايتين عن علي وابن عباس.
# PageV04P060
# وقال أبو حنيفة: (أشهر الحج: شوال، وذو القعدة، وعشر ليال من ذي الحجة،
~~ويوم النحر) ، فخالفنا في يوم النحر.
# وقال مالك: (أشهر الحج: شوال، وذو القعدة، وجميع ذي الحجة) وهو قول
~~الشافعي في " الإملاء "، والرواية الأخرى عن علي وابن عباس.
# والصحيح هو الأول؛ لقوله تعالى: {فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا
~~جدال في الحج} [البقرة: 197] [البقرة: 197] .
# و (الرفث) : الجماع، والمحرم بالحج يحل له الجماع يوم النحر: لأنه يمكنه
~~أن يطوف ويسعى، ثم يجامع فيه، فثبت أنه: ليس من أشهر الحج؛ ولأن يوم النحر
~~يوم يسن فيه الرمي، فلم يكن من أشهر الحج، كأيام التشريق. وهذا على أبي
~~حنيفة.
# وعلى مالك: أن أيام ذي الحجة زمان لو اعتمر فيه مضافا إلى حجه.. لم يكن
~~متمتعا، فلم يكن من أشهر الحج، كأيام رمضان، وعكسه: ما قبل يوم النحر.
# فإن قيل: الأشهر جمع، وأقل الجمع ثلاثة؟
# فالجواب: أنه قد يعبر بالجمع عن الاثنين وبعض الثالث، ألا ترى ms1023 أن الناس
~~يقولون في كتبهم: لثلاث خلون، والمراد به اثنان وبعض الثالثة.
### | فرع الإحرام بالحج في غير وقته
# ] : فإن أحرم بالحج في غير أشهر الحج.. فالمشهور من المذهب - وهو نقل
~~أصحابنا
# PageV04P061
# البغداديين : أن إحرامه ينعقد بعمرة.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "، ق \ 178 و 179] : أن الشافعي قال في
~~القديم: (يتحلل من فاته الحج بعمل عمرة) .
# فمن أصحابنا من قال: المراد بنصه هذا في القديم : أن إحرامه لا ينعقد بحج
~~ولا عمرة، ولكن يتحلل كما يتحلل من فاته الحج بعمل عمرة.
# ومنهم من قال: بل المراد به: إن شاء صرف إحرامه إلى عمرة.
# والصحيح: أنه ينعقد بعمرة.
# وقال مالك، والثوري، وأبو حنيفة، وأحمد: (ينعقد إحرامه بالحج، ولكن يكون
~~مكروها) .
# دليلنا: أن الحج عبادة مؤقتة، فإذا أحرم به في غير وقته.. لم ينعقد
~~إحرامه، وانعقد ما هو من جنسه، كما لو أحرم بالظهر قبل الزوال.. فإن إحرامه
~~ينعقد بنافلة.
# ولا يصح له الإحرام في الحج في السنة إلا مرة واحدة؛ لأن الوقت يستغرق
~~أفعاله.
# PageV04P062
### | مسألة الإحرام بالعمرة في جميع السنة
# ] : وأما العمرة: فيجوز فعلها في جميع السنة، ولا يكره فعلها في وقت من
~~السنة.
# وقال أبو حنيفة: (يكره فعلها في خمسة أيام: يوم عرفة، ويوم النحر، وأيام
~~التشريق الثلاث) .
# وقال أبو يوسف: يكره فعلها يوم النحر، وأيام التشريق.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «العمرة إلى العمرة كفارة لما
~~بينهما» ولم يفرق، ولأن كل وقت لم يكره فيه استدامة العمرة.. لم يكره فيه
~~ابتداؤها، كسائر الأوقات.
### | فرع تكرار العمرة في السنة
# ويجوز أن يعتمر في السنة مرتين، وثلاثا، وأكثر. ويستحب الإكثار منها، وبه
~~قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (لا يجوز في السنة إلا عمرة واحدة) . وبه قال النخعي، وابن
~~سيرين.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «العمرة إلى العمرة كفارة لما
~~بينهما» ولم يفرق بين أن تكونا في سنة أو سنتين.
# وروي: «أن عائشة - رضي الله عنها - اعتمرت في شهر مرتين بأمر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - » .
# PageV04P063
# وروي عن علي: (أنه كان يعتمر ms1024 في كل يوم) ، وعن ابن عمر: (أنه كان يعتمر
~~في كل يوم من أيام ابن الزبير) ، ولأن الحج عبادة تتعين في السنة بوقت،
~~فوجب أن تكون من جنس ما يفعل على التوالي والتكرار، كالصوم، ولأن العمرة
~~إنما سميت عمرة؛ لأنها تفعل في جميع العمر.
# وقيل: سميت بذلك؛ لأنها تفعل في موضع عامر.
# وقيل: لأن العمرة هي القصد في اللغة، وفيها قصد.
# ويستحب أن يكثر من العمرة في رمضان؛ لما روي: «أن أم معقل الأسدية قالت:
~~يا رسول الله، إني أريد الحج وجملي أعجف، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- : اعتمري في رمضان، فإن عمرة في رمضان تعدل حجة»
# PageV04P064
### | فرع الشك في الإحرام بحج أو عمرة
# وإن أحرم قبل أشهر الحج، ثم شك: هل أحرم بحج أم بعمرة؟ حكم بإحرامه
~~بعمرة، ولا شك فيها.
# وإن أحرم بالحج، ثم شك في أشهر الحج: هل كان إحرامه قبل أشهر الحج، أو في
~~أشهر الحج؟ قال الصيمري: فهو في حج؛ لأنه على يقين من هذا الزمان، وفي شك
~~من تقدمه.
### | مسألة التخيير في كيفية أداء الحج والعمرة
# ومن أراد الحج والعمرة في سنة واحدة.. فهو بالخيار بين ثلاثة أشياء: بين
~~أن يفرد، أو يتمتع، أو يقرن؛ لما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها
~~قالت: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عام حجة الوداع، فمنا من
~~أهل بالحج، ومنا من أهل بالعمرة، ومنا من أهل بالحج العمرة ... » .
# PageV04P065
# إذا ثبت هذا: فالمشهور من المذهب: أن الإفراد والتمتع أفضل من القران،
~~وفي الإفراد والتمتع قولان: أحدهما: أن الإفراد أفضل.
# والثاني: أن التمتع أفضل.
# وقال أبو حنيفة والثوري: (القران أفضل من الإفراد والتمتع) ، واختاره
~~المزني، وأبو إسحاق المروزي، وابن المنذر.
# وحكى صاحب " الفروع ": أنه قول ثالث للشافعي، ذكره في " أحكام القرآن "،
~~وإنما اختلف في ذلك، لاختلاف الرواية في أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قرن أو تمتع أو أفرد، فمن قال: إن القران أفضل.. احتج بما روى أنس: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ms1025 لبيك بحجة وعمرة»
# PageV04P066
# وكذلك رواه عمر بن الخطاب وعمران بن الحصين.
# وإذا قلنا: إن التمتع أفضل وبه قال أحمد بن حنبل فوجهه: ما روي عن علي،
~~وابن عباس، وسعد بن أبي وقاص: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - : تمتع
~~بالحج» ، وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل على حفصة، فقالت: يا
~~رسول الله، ما بال الناس حلوا من عمرتهم، ولم تحل أنت من عمرتك؟ فقال: إني
~~لبدت رأسي، وقلدت هديي، فلا أحل حتى أنحر» .
# PageV04P067
# وروى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لو استقبلت من أمري ما
~~استدبرت.. لما سقت الهدي، ولجعلتها عمرة» ، فتأسف على ترك التمتع، فعلم أنه
~~أفضل، ولأنه أتى بالعبادتين في وقت شريف، وهو أشهر الحج، فكان أولى.
# وإذا قلنا: إن الإفراد أفضل.. فإنما نريد به: إذا أتى بالحج، ثم أتى
~~بالعمرة بعده، فأما إذا أتى بالحج دون العمرة.. فالتمتع أفضل. وهذا هو
~~الصحيح.
# ووجهه: ما روي «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: خرجنا مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في حجة الودع، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - : " من أراد أن يهل بالحج.. فليفعل، ومن أراد أن يهل بالعمرة..
~~فليفعل، ومن أراد أن يهل بالحج والعمرة.. فليفعل، وأما أنا: فأهل بالحج»
# PageV04P068
# وروي: «أن رجلا سأل ابن عمر عن حج النبي - صلى الله عليه وسلم - ؟ فقال:
~~(أفرد الحج، ولم يقرن، ولم يتمتع) ثم سأله في العام الثاني؟ فقال: أليس قد
~~سألتني في العام الأول، فأخبرتك؟ فقال: إن أنسا يقول: (إنه قد قرن بين الحج
~~والعمرة) فقال ابن عمر (إن أنسا كان يتولج على النساء، وهن متكشفات لصغره
~~لا يستترن منه، وأنا تحت ناقة النبي - صلى الله عليه وسلم - يمسني لعابها،
~~أسمعه يقول: " لبيك بحج» .
# وروى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أحرم إحراما موقوفا لا بحج
~~ولا بعمرة، فلما كان بين الصفا والمروة.. انتظر القضاء، فنزل القضاء، وجعل
~~إحرامه حجا) ، وفي بعض الروايات: (أمر بالحج» .
# وأما أخبار من روى: «أن النبي - صلى ms1026 الله عليه وسلم - كان قارنا) ..»
~~فالجواب عنه من وجهين:
# أحدهما: أن من روى الإفراد أعرف بالقصة، وأكثر ضبطا لها؛ لأن عائشة
# PageV04P069
# - رضي الله عنها - زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - وهي معه في الليل
~~والنهار، فهي أعرف بأموره، وابن عمر كان بالقرب منه، وتحت ناقته، وجابر بن
~~عبد الله اهتم بنقل المناسك أكثر مما اهتم بها سواه، ولهذا وصف: أن إحرام
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان موقوفا، وأنه انتظر القضاء، وأنس كان
~~صغيرا، كما قال ابن عمر.
# والجواب الثاني: أن نتأولها، فنقول: خبر أنس: أنه سمعه يقول: «لبيك بحجة
~~وعمرة» أي: لبيك بحجة حين كان محرما بالحج، ولبيك بعمرة حين كان محرما
~~بعمرة، فجمع بينهما في الرواية، وهذا كما روي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن استقبال القبلتين» يعني: الكعبة وبيت المقدس، وأراد: أن ذلك
~~كان في وقتين.
# وأما حديث علي وابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تمتع بالحج»
~~.. فنحمله على أنه تمتع بالطيب واللباس والحلاق والنساء بعد الفراغ من الحج
~~وقبل العمرة؛ لأنه يسمى تمتعا.
# وأما حديث حفصة: فليس على ظاهره؛ لأن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يكونوا محرمين بالعمرة، وإنما كانوا محرمين بالحج، فكانوا يكرهون
~~الاعتمار في أشهر الحج، فلما قدم النبي - صلى الله عليه وسلم - مكة.. أمر
~~من لم يسق الهدي أن يفسخ إحرام الحج، ويتحلل منه بعمل عمرة، فقولها: «حلوا
~~من عمرتهم» تريد: أنهم حلوا من حجتهم بعمل عمرة، وقولها: «وأنت لم تحل من
~~عمرتك» أي: وأنت لم تحل من إحرامك بعمل عمرة. فقال: «لأني لبدت رأسي، وسقت
~~الهدي، وإنما أمرت بفسخ الحج من لم يسق الهدي» ، ولهذا قال: «لو استقبلت من
~~أمري ما استدبرت.. لما سقت الهدي، ولجعلتها عمرة» ؛ لأن لا أكون في نسك،
~~وهم في نسك غيره؛ لأن التمتع أفضل، ولأن الإفراد مجمع على إباحته، والتمتع
~~والقران مختلف في إباحتهما.
# فروي عن عمر وعثمان: (أنهما كرها التمتع) ، وكره سلمان بن ربيعة،
# PageV04P070
# وزيد بن صوحان القران، فكان ما ms1027 أجمع عليه أولى من المختلف فيه.
### | مسألة معنى الإفراد والتمتع والقران وإدخال الحج على العمرة
# و (الإفراد) : هو أن يحرم بالحج، وبعد التحلل منه يأتي بعمرة.
# و (التمتع) : أن يحرم بالعمرة في أشهر الحج، وبعد التحلل منها يأتي بالحج
~~في سنته.
# و (القران) : هو أن يحرم بحجة وعمرة معا.
# فإن أحرم بعمرة، ثم أدخل الحج في أشهر الحج قبل التلبس بالطواف ... صح
~~ذلك، وكان قارنا؛ لما روي: «أن عائشة - رضي الله عنها -: أحرمت بالعمرة،
~~فلما حصلت بسرف حاضت، فدخل عليها النبي - صلى الله عليه وسلم - وهي تبكي،
~~فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم - : " إن هذا أمر كتبه الله على بنات
~~آدم، فأهلي بالحج، واصنعي ما يصنع الحاج، غير أن لا تطوفي بالبيت ". وفي
~~رواية أخرى: أنه قال لها: " ارفضي عمرتك، وأهلي
# PageV04P071
# بالحج» ، والمراد بذلك: ارفضي أفعال عمرتك؛ لأن الحيض يمنعها من الطواف
~~دون الإحرام. يدل على ذلك: أنه قال: «طوافك بالبيت، وسعيك بين الصفا
~~والمروة.. يكفيك بحجك وعمرتك» .
# فأما إذا طاف للعمرة، أو أخذ في الطواف، وأراد أن يدخل عليها الحج.. لم
~~يصح إحرامه بالحج، نص عليه الشافعي، واختلف أصحابنا في علته:
# فمنهم من قال: العلة فيه: أنه إذا طاف.. فقد أخذ في التحلل، وقرب أن يخرج
~~من عمرته، وإنما يدخل عليها الحج ما دام زمنها تاما.
# ومنهم من قال: العلة فيه: أنه قد أتى بمعظم العمرة وأكثر أفعالها، فلم
~~يجز إدخال نسك آخر عليها.
# وإن استلم الركن للطواف ولم يمش خطوة في الطواف.. ففيه وجهان، حكاهما
~~الصيمري:
# أحدهما: يصح له الإحرام بالحج؛ لأن الاستلام مقدمة للطواف، وليس منه.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه أول أبعاض الطواف.
# PageV04P072
### | فرع إدخال الحج على العمرة
# ] : وإن أحرم بالعمرة في أشهر الحج، أو في غير أشهر الحج، ثم أدخل عليها
~~الحج في غير أشهر الحج.. لم يصر قارنا، وإنما يتعين إحرامه بالعمرة؛ لأن
~~الإحرام بالحج في غير أشهر الحج لا يصح.
# وإن أحرم بالعمرة في غير أشهر الحج، وأدخل عليها الحج في أشهر الحج ms1028 قبل
~~الطواف.. صح ذلك، وكان قارنا قولا واحدا؛ لأن إحرامه في كل واحد منهما في
~~وقته صحيح.
### | فرع إدخال العمرة على الحج
# ] : وإن أحرم بالحج ثم أدخل عليه العمرة.. فهل يصح؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يصح ويكون قارنا) . وبه قال أبو حنيفة: لأنه
~~أحد النسكين، فصح إدخال الآخر عليه، كالعمرة.
# [الثاني] : قال في الجديد: (لا يصح إحرامه بالعمرة) . وبه قال أحمد، وهو
~~الصحيح؛ لأن الحج أقوى من العمرة؛ لأن فيه وقوفا ورميا، فلم يصح إدخال
~~الأضعف عليه وإن صح دخوله على العمرة، كما أن الفراش بالنكاح، لما كان أقوى
~~من الفراش بملك اليمين؛ لأنه يتعلق به أحكام كالطلاق والظهار والإيلاء.. صح
~~أن يدخل فراش النكاح على فراش ملك اليمين، وهو إذا كان تحته أمة يطؤها بملك
~~اليمين ثم تزوج أختها.. فإنه يصح النكاح، ويحرم عليه المملوكة، فإن كان
~~عنده زوجة، ثم ملك أختها.. لم يجز له وطء المملوكة.
# PageV04P073
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا بالجديد.. فلا تفريع عليه، وإن قلنا بالقديم.. جاز
~~إدخال العمرة على الحج قبل الوقوف بعرفة.
# وأما إذا وقف بعرفة، ولم يرم، ولم يطف.. فهل يصح إدخال العمرة هاهنا؟ فيه
~~وجهان مبنيان على التعليلين في أنه لا يصح إدخال الحج على العمرة بعد
~~الطواف:
# [أحدهما] : فإن قلنا هناك: لا يجوز؛ لأنه قد أتى بمعظم العمرة.. لم يجز
~~هاهنا أيضا؛ لأنه قد أتى بمعظم الحج.
# و [الثاني] : إن قلنا هناك: لا يجوز؛ لأنه قد أخذ في التحلل.. جاز إدخال
~~العمرة هاهنا على الحج؛ لأنه لا يأخذ في التحلل من الحج إلا بالرمي
~~والطواف.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا يجوز له أن يعتمر وقد بقي عليه شيء من أفعال
~~الحج. فلا يصح له أن يعتمر يوم النحر، ولا في اليوم الأول من أيام التشريق؛
~~لأن عليه الرمي وهو من أفعال الحج.
# وأما في اليوم الثاني من أيام التشريق، فإن كان قبل الزوال.. لم يصح؛ لما
~~ذكرناه. وأما بعد الزوال والرمي.. فينظر فيه: فإن نفر وخرج من منى قبل ms1029
~~الغروب.. صح له أن يعتمر؛ لأنه بنفره قد سقط عنه رمي يوم الثالث، وإن لم
~~ينفر حتى غابت الشمس.. لزمه رمي يوم الثالث، فلا يجوز له أن يعتمر حتى يرمي
~~في اليوم الثالث.
# PageV04P074
### | فرع إدخال الحج على عمرة فاسدة
# ] : وإن أحرم بالعمرة فأفسدها، ثم أدخل عليها الحج.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ينعقد الحج، ويكون فاسدا؛ لأنه إدخال حج على عمرة، فأشبه إذا
~~كانا صحيحين.
# والثاني: لا ينعقد الحج، وهو الصحيح؛ لأنه لا يجوز أن يقال: إن إحرامه
~~بالحج يقع صحيحا؛ لأنه مقارن لفاسد، ولا يجوز أن يقال: إنه ينعقد ويكون
~~فاسدا؛ لأنه لم يطرأ على إحرامه ما يفسده، ولا يفسد بالوطء قبله، فلم يبق
~~إلا أن يقال: لا ينعقد أصلا.
### | مسألة جواز التمتع وشروط وجوب الدم
# ] : قد ذكرنا أن التمتع جائز، وهو قول كافة أهل العلم، إلا ما روي عن عمر
~~- رضي الله عنه - : (أنه كان ينهى عنه) ، فروي عنه: أنه قال: (متعتان كانتا
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنا أنهى عنهما، بل أعاقب
~~عليهما: متعة النساء، ومتعة الحج) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# فأباح التمتع، وأوجب فيه الهدي.
# PageV04P075
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~أراد أن يهل بالحج.. فليفعل، ومن أراد أن يهل بالعمرة.. فليفعل، ومن أراد
~~أن يهل بالحج والعمرة.. فليفعل» .
# وروي: «أن رجلا سأل ابن عمر - رضي الله عنهما - بالشام: أيجوز التمتع؟
~~فقال: يجوز، فقال: إن أباك كان ينهى عنه، فقال: أرأيت لو فعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - شيئا، ونهى عنه أبي.. أكنت تأخذ بفعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أو بنهي أبي؟ فقال: بل بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (تمتع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وتمتعنا معه»
# قال الشيخ أبو حامد: وما روي عن عمر، فله تأويلان:
# أحدهما: أنه كان ينهى عن التمتع الذي فعله أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ، وهو: أن ms1030 يحرم بالحج، ثم يفسخه إلى عمرة؛ لأن ذلك كان خاصا لهم؛
~~لأنهم كانوا لا يرون جواز الاعتمار في أشهر الحج، ففسخ النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حجهم إلى عمرة؛ ليبين لهم جواز الاعتمار في أشهر الحج.
# والثاني: أن عمر كان ينهى عن التمتع اختيارا منه للإفراد؛ لكي يزيل
~~الإنسان شعره وشعثه في الحج لا في العمرة.
# إذا ثبت هذا: فإنه يجب على المتمتع دم؛ للآية، وإنما يجب عليه الدم
~~بشروط:
# الشرط الأول: أن يعتمر في أشهر الحج فإن اعتمر في غير أشهر الحج، ثم حج
~~في أشهره.. لم يلزمه الدم.
# PageV04P076
# وقال طاووس: بل يلزمه الدم.
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# فأقام (إلى) مقام (في) ؛ لأن حروف الصفات ينوب بعضها مناب بعض، وهذا
~~يقتضي: أن يأتي بالعمرة في أشهر الحج. ولأنه لم يأت بالعمرة في أشهر الحج.
~~فلم يجب عليه الدم، كالمفرد.
# فإن أحرم بالعمرة في غير أشهر الحج، وأتى بأفعالها في أشهر الحج ... ففيه
~~قولان:
# أحدهما: لا دم عليه، وهو قول قتادة، وأحمد، وإسحاق، وروي ذلك عن جابر؛
~~لأنه لم يجمع بين النسكين في أشهر الحج، فهو كما لو فرغ من العمرة قبل أشهر
~~الحج.
# والثاني: عليه الدم، وهو قول الحسن، والحكم، وابن شبرمة؛ لأنه أتى
~~بأفعالها في أشهر الحج، فهو كما لو أحرم بها في أشهر الحج.
# فإن طاف للعمرة في غير أشهر الحج.. قال الشيخ أبو حامد، والبغداديون من
~~أصحابنا: لا يجب عليه الدم قولا واحدا.
# وقال القفال: إذا أتى بالحلاق في أشهر الحج وحده، وقلنا: إنه نسك، وأتى
~~بباقي أفعالها في غير أشهر الحج.. فهل يكون متمتعا؟ فيه قولان، كما لو أحرم
~~بها
# PageV04P077
# في غير أشهر الحج، وأتى بباقي أفعالها في أشهر الحج. وهذا يوافق قول
~~مالك، وعطاء، والحسن.
# دليلنا عليهم: أنه أتى بأفعال العمرة في غير أشهر الحج، فهو كما لو تحلل
~~منها في غير أشهر الحج.
# فإذا قلنا: يجب عليه الدم.. فلا كلام.
# وإن قلنا: لا ms1031 يجب عليه الدم.. فقال أبو العباس بن سريج: إنما لا يجب عليه
~~الدم، إذا مر بالميقات قبل أشهر الحج، فأما إذا مر بالميقات في أشهر الحج..
~~لزمه الدم؛ لأنه مر بالميقات في أشهر الحج، وهو مريد للحج.
# والشرط الثاني: أن يحج من سنته، وهل يشترط أن يجمع بين الحج والعمرة في
~~شهر واحد؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: لا يشترط.
# و [الثاني] : قال أحمد وأبو علي بن خيران: (يشترط) .
# فأما إذا اعتمر في سنة، ثم حج في عام آخر.. لم يجب عليه الدم؛ لقوله
~~تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196]
~~[البقرة: 196] .
# ولأنه لم يجمع بين النسكين في أشهر الحج، فلم يلزمه الدم، كالمفرد.
# والشرط الثالث: أن لا يعود لإحرام الحج إلى ميقات بلده، فإن عاد إلى
~~ميقات
# PageV04P078
# بلده، وأحرم منه بالحج.. لم يجب عليه الدم؛ لأنه إنما وجب عليه الدم لأجل
~~ترك الميقات للحج، وهذا لم يتركه.
# قال الطبري: وهكذا لو لم يرجع إلى ميقات بلده الذي مر به، لكن رجع إلى
~~مثل تلك المسافة من ناحية أخرى، وأحرم بالحج منها.. لم يجب عليه الدم.
# وذكر صاحب " الإبانة " (ق\187) : أنه إذا سافر بعد عمرته سفرا تقصر فيه
~~الصلاة، ثم حج من سنته.. أنه لا دم عليه.
# فعلى قياس ما ذكره الطبري، وصاحب " الإبانة ": إذا أحرم الأفقي بالعمرة
~~في أشهر الحج من ميقات بلده، وتحلل منها، ثم خرج إلى مدينة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأحرم بالحج من ذي الحليفة، ثم حج من سنته.. فإنه لا يجب
~~عليه دم التمتع.
# قال ابن الصباغ: ذكر الشيخ أبو حامد: أن الشافعي قال في القديم: (إذا مر
~~بالميقات، ولم يحرم بالعمرة منه حتى صار بينه وبين مكة مسافة لا تقصر فيها
~~الصلاة، فأحرم بالعمرة من هناك.. لم يلزمه دم التمتع) ؛ لأنه صار من حاضري
~~المسجد الحرام، وإنما يجب عليه دم لترك الميقات.
### | فرع إحرام المتمتع والتعريف بحاضري المسجد الحرام
# فرع: [إحرام المتمتع من مكة أو من خارجها ms1032 والتعريف بحاضري المسجد الحرام]
~~: إذا لم يرد المتمتع العود إلى ميقات بلده.. فإنه يحرم بالحج من مكة، وفي
~~موضع استحباب الإحرام منها قولان، حكاهما في " العدة ":
# PageV04P079
# أحدهما: أن الأفضل أن يطوف بالبيت سبعا، ثم يصلي ركعتي الطواف، ثم يحرم.
# والثاني: أن الأفضل أن يحرم من جوف منزله، ثم يطوف بالبيت بعد ذلك محرما.
# فإن أحرم بالحج من مكة، ثم رجع إلى ميقات بلده محرما بالحج قبل التلبس
~~بشيء من أفعال الحج.. فهل يسقط عنه دم التمتع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يسقط؛ لأنه مر بالميقات محرما بالحج قبل الوقوف، فهو كما لو أحرم
~~منه.
# والثاني: لا يسقط، وبه قال مالك؛ لأن له ميقاتين يجب عليه الدم بالإحرام
~~من أحدهما فإن أحرم منه.. لم يسقط عنه الدم بالعود إلى الآخر، كما لو عاد
~~بعد الوقوف.
# وقال أبو حنيفة: (لا يسقط عنه الدم حتى يعود إلى بلده) .
# دليلنا: أن بلده موضع لا يجب عليه الإحرام منه بابتداء الشرع، فلا يسقط
~~عنه الدم بالعود إليه، كسائر البلاد.
# وإن خرج من مكة إلى الحل، وأحرم بالحج من هنالك.. فقد ترك ميقاته، فإن
~~عاد إلى مكة محرما قبل الوقوف.. كان كما لو أحرم من مكة. وإن مضى إلى عرفات
~~قبل أن يعود إلى مكة.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: يجب عليه دمان: دم التمتع، ودم لترك
~~الإحرام من مكة.
# PageV04P080
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: لا يجب عليه إلا دم واحد؛ لأن دم التمتع
~~إنما وجب لترك الإحرام بالحج من ميقات بلده، ولا فرق بين أن يترك من
~~الميقات مسافة قليلة أو كثيرة، فإنه لا يجب عليه إلا دم واحد.
# وإن أحرم بالحج من موضع من الحرم خارج مكة، ولم يعد إلى مكة قبل الوقوف..
~~فهل هو كمن أحرم من مكة؟
# قال ابن الصباغ: من أصحابنا من قال: فيه قولان، ومنهم من قال: فيه وجهان:
# أحدهما: أنه كمن أحرم من مكة؛ لأن مكة والحرم في الحرمة سواء، كما نقول
~~في ذبح الهدي، وتحريم الصيد والشجر.
# والثاني: أنه ms1033 كمن أحرم من الحل؛ لأن مكة صارت ميقاتا له، فهو كمن لزمه
~~الإحرام من قرية، فخرج عنها وأحرم.
# والشرط الرابع: أن يكون من غير حاضري المسجد الحرام؛ لقوله تعالى: {ذلك
~~لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# إذا ثبت هذا: في (حاضروا المسجد الحرام) : من كان بالحرم، أو كان في موضع
~~بينه وبين الحرم مسافة لا تقصر فيها الصلاة.
# وقال ابن عباس: (حاضروا المسجد الحرام: من كان بالحرم خاصة لا غير) وبه
~~قال مجاهد، والثوري.
# PageV04P081
# وقال مالك: (حاضرو المسجد الحرام: أهل مكة، ومن كان بذي طوى لا غير) .
# وقال أبو حنيفة، ومكحول: (حاضرو المسجد الحرام: من كان داره دون الميقات)
~~.
# دليلنا: قوله تعالى: {ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة:
~~196] [البقرة: 196] .
# فكل موضع ذكر الله تعالى المسجد، فإنما أراد به الحرم كله لا المسجد
~~بنفسه، وذلك كقوله تعالى: {سبحان الذي أسرى بعبده ليلا من المسجد الحرام}
~~[الإسراء: 1] [الإسراء: 1] ،
# وأراد به بيت خديجة - رضي الله عنها -.
# وقوله تعالى: {هم الذين كفروا وصدوكم عن المسجد الحرام} [الفتح: 25]
~~[الفتح: 25] وأراد به الحرم.
# وقوله تعالى في المشركين: {فلا يقربوا المسجد الحرام} [التوبة: 28]
~~[التوبة: 28] .
# ولا خلاف بين أهل العلم: أنه لا يجوز للمشرك دخول الحرم، وإذا كان كذلك..
~~فحاضرو الشيء من كان مجاورا له وبالقرب منه، بدليل أنه يقال: فلان بحضرة
~~دار فلان، وإنما يراد به: أنه بالقرب منه، ويقال: فلان بحضرة الأمير، وإنما
~~يراد: بالقرب منه.
# PageV04P082
### | مسألة تمتع وقران حاضري المسجد الحرام
# ] : فإن تمتع من كان من حاضري المسجد الحرام، أو قرن ... صح تمتعه
~~وقرانه، ولكن لا يجب عليه دم، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح منه تمتع ولا قران، فإن أحرم بهما.. ارتفضت
~~عمرته، فإن أحرم بالحج بعدما فعل شوطا من الطواف للعمرة.. ارتفض حجه) في
~~قول أبي حنيفة، و (ارتفضت عمرته) في قول أبي يوسف ومحمد، (فإن أحرم بعد ما
~~أتى بأكثر الطواف.. مضى فيهما، ولزمه دم جبران) .
# دليلنا: أن من لا يكره له الإفراد.. لم ms1034 يكره له التمتع والقران، كالأفقي.
### | فرع تمتع المكي من خارج مكة
# ] : وإن خرج المكي إلى بعض الآفاق لحاجة، ثم رجع وأحرم بالعمرة منها، أو
~~من ميقاتها في أشهر الحج، وحج من عامه.. لم يلزمه الدم.
# وقال طاووس: يلزمه الدم.
# دليلنا: أن من لا يلزمه الدم إذا تمتع من بلده.. لم يلزمه الدم وإن تمتع
~~من غير بلده، كما لو لم يحج من سنته.
# وإن كان مولده ومنشؤه مكة، فانتقل عنها إلى غيرها، ثم عاد إلى مكة متمتعا
~~أو قارنا ... لزمه الدم؛ لأنه خرج بالانتقال عن أن يكون من أهلها.
# وإن كان من غير حاضري المسجد الحرام، فخرج من بيته يقصد مكة متمتعا ناويا
~~للمقام بمكة بعد فراغه من الحج، فتمتع أو قرن.. لم يسقط عنه الدم؛ لأنه لا
~~يصير مقيما إلا بالنية والفعل.
# PageV04P083
# فإذا استوطنها ثم تمتع بعد ذلك، أو قرن.. فلا دم عليه؛ لأنه صار من حاضري
~~المسجد الحرام.
### | فرع تعدد المنزل للمتمتع
# إذا كان للرجل منزلان، أحدهما من الحرم على مسافة تقتصر فيها الصلاة،
~~والآخر منه على مسافة لا تقصر فيها الصلاة، فتمتع بالعمرة إلى الحج.. قال
~~الشافعي: (فأحب إلي أن يهرق دما بكل حال، فإن أبى إلا ما يلزمه.. نظر في
~~مقامه: في أي المنزلين أكثر؟ فيكون حكمه حكم ذلك المنزل، فإن استوى مقامه
~~فيهما.. نظر إلى ماله: في أي المنزلين أكثر؟ فيكون الحكم له فإن استويا في
~~ذلك.. نظر إلى بيته في الإقامة بعد فراغه من الحج، فيكون الحكم له) ، فإن
~~استويا في ذلك.. قال أصحابنا: ينظر إلى الموضع الذي أنشأ منه العمرة، فيكون
~~الحكم له.
### | فرع نية التمتع
# وهل يشترط نية التمتع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنها ليست بشرط؛ لأن الدم إنما وجب عليه لتركه الإحرام بالحج من
# PageV04P084
# ميقات بلده، وهذا المعنى موجود وإن لم ينو التمتع.
# والثاني: أنها شرط في وجود الدم؛ لأنه جمع بين العبادتين في وقت إحداهما،
~~فافتقرت إلى النية، كالجمع بين الصلاتين.
# فإذا قلنا بهذا: فهل من شرط هذه النية أن تكون ms1035 عند الإحرام بالعمرة، أو
~~يكفي أن ينوي ذلك في نية الجمع قبل الفراغ من أفعال العمرة؟ فيه وجهان،
~~بناء على القولين في نية الجمع بين الصلاتين في وقت الأولى.
# وهل يشترط أن تكون العمرة والحج من شخص واحد؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: لا يشترط ذلك.
# و [الثاني] : قال الخضري: يشترط ذلك. والأول أصح.
### | فرع العمرة بعد الحج أو القران من أدنى الحل لنفسه أو عن غيره
# ] : قال الشافعي في القديم: (إذا حج الإنسان عن نفسه من الميقات في أشهر
~~الحج فلما تحلل منه اعتمر عن نفسه من أدنى الحل، أو تمتع أو قرن عن نفسه من
~~الميقات فلما فرغ أحرم بالعمرة عن نفسه من أدنى الحل.. فلا دم عليه في ذلك
~~كله؛ لإحرامه بالعمرة المتأخرة عن الحج من أدنى الحل) .
# وكذلك لو أفرد عن غيره الحج من الميقات ثم اعتمر عنه من أدنى الحل، أو
# PageV04P085
# تمتع أو قرن عنه من الميقات ثم أحرم عنه بالعمرة من أدنى الحل.. لم يجب
~~عليه غير دم التمتع أو القران؛ لأن عمل الأجير كعمل المستأجر.
# فأما إذا اعتمر عن نفسه من الميقات ثم حج عن غيره من مكة، أو حج عن نفسه
~~من الميقات ثم اعتمر عن غيره من أدنى الحل.. فعليه الدم في هاتين
~~المسألتين، خلافا لأبي حنيفة.
# دليلنا: أن الإحرامين إذا كانا عن شخصين.. فإنه يستحق فعلهما جميعا من
~~الميقات، فإذا ترك الميقات لأحدهما.. وجب عليه الدم لأجله، كمن مر بالميقات
~~مريدا للنسك، فلم يحرم منه، وأحرم من دونه، ولم يعد إليه قبل التلبس بنسك.
# قلت: وعلى قياس هذا: ما يفعل الأجير في وقتنا: أنه يحرم بالعمرة عن
~~المستأجر من الميقات، فإذا تحلل منها أقام يعتمر عن نفسه من أدنى الحل، ثم
~~يحرم
# PageV04P086
# بالحج عن المستأجر من مكة.. فيجب عليه للعمرة الأولى عن نفسه من أدنى
~~الحل دم؛ لما ذكرناه فيما قبلها، ولا يجب عليه الدم لأجل ما بعدها من
~~العمر؛ لأن المأجور عليه أن يحرم عن نفسه من الميقات ms1036 بنسك واحد لا غير.
### | فرع فقد بعض شروط التمتع المعتبرة في وجوب الدم
# ] : ذكر الطبري في " العدة ": إذا عدمت بعض الشرائط المعتبرة في وجوب
~~الدم في التمتع. فهل يقع عليه اسم المتمتع؟ اختلف أصحابنا فيه:
# قال الشيخ أبو حامد: يقع عليه اسم المتمتع، إلا أنه لا يجب عليه الدم،
~~لفقد الشرائط.
# وقال القفال: لا يسمى متمتعا، وهذه الشرائط معتبرة في استحقاق هذا الاسم.
~~وحكي: أن الشافعي نص على هذا.
### | مسألة حل محظورات الإحرام لتحلل المتمتع
# ] : إذا فرغ المتمتع من أفعال العمرة.. فله أن يتحلل ويتمتع بالطيب
~~واللباس والنساء وغير ذلك، سواء ساق الهدي أو لم يسق، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (إن لم يكن معه الهدي.. فله أن يتحلل، وإن كان
~~معه هدي.. لم يجز له أن يتحلل، بل يقيم حتى يحرم بالحج، ثم يتحلل منهما
~~جميعا) .
# واحتجوا بما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل على حفصة في حجة
~~الوداع، فقالت له: يا رسول الله، ما بال الناس قد حلوا من عمرتهم، ولم تحل
~~من عمرتك؟ فقال:
# PageV04P087
# إني لبدت رأسي، وقلدت هديي.. فلا أحل حتى أنحر» .
# دليلنا: أنه متمتع أكمل أفعال العمرة، فكان له التحلل، كما لو لم يكن معه
~~هدي.
# وأما حديث حفصة: فلا حجة فيه؛ لأنه كان مفردا عندنا، وقارنا عندهم، ولم
~~يكن متمتعا، بدليل ما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لو
~~استقبلت من أمري ما استدبرت.. لما سقت الهدي ولجعلتها عمرة» ومحال أن يكون
~~متمتعا، ويتأسف على العمرة.
# وأما معنى قول حفصة: «ما بال الناس قد حلوا من عمرتهم، ولم تحل أنت من
~~عمرتك» فمعناه: لم يحل بعمرة، كما حل الناس من حجهم بعمرة؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان قد فسخ الحج على من لم يكن معه هدي من الصحابة؛ لأنهم
~~كانوا يعتقدون أن الاعتمار في أشهر الحج لا يجوز، فأمرهم بالفسخ؛ ليبين لهم
~~الجواز.
### | فرع فسخ الحج إلى العمرة
# ) : ومن أحرم بالحج.. لم يجز له فسخه ms1037 إلى العمرة، وبه قال عامة الفقهاء.
~~وقال أحمد: (يجوز ذلك لمن لم يكن معه هدي) ، واحتج بما روى جابر: «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أحرم هو وأصحابه بالحج وليس مع أحد منهم هدي، إلا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وطلحة،
# فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - من لم يكن معه هدي أن يفسخ الحج،
~~ويحرم بالعمرة» .
# دليلنا: ما «روى بلال بن الحارث، قال: قلت: يا رسول الله، الفسخ لنا خاصة
~~أو لمن بعدنا؟ فقال: بل لنا خاصة» ، ولأنه عبادة لا يخرج منها بالفساد، فلا
~~يخرج منها بالفسخ، كالعمرة.
# PageV04P088
# وأما الحديث المذكور في الفسخ: فأومأ الشافعي - رضي الله عنه - في " الأم
~~" [2/109] إلى: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه أحرموا إحراما
~~موقوفا، فلما انتظر النبي - صلى الله عليه وسلم - القضاء بين الصفا
~~والمروة.. نزل عليه القضاء: «من ساق الهدي.. فليجعله حجا، ومن لم يسق
~~الهدي.. فليجعله عمرة» ، وروي ذلك عن طاووس.
# فإن كان على هذا التأويل.. فهو جائز في وقتنا هذا.
# قال الشيخ أبو حامد: والمشهور في الأخبار خلاف هذا، وأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أحرم هو وأصحابه بالحج، فلما دخل مكة.. فسخ الحج على من لم يكن
~~معه هدي، وأمرهم بالإحرام بالعمرة، وإنما فعل ذلك؛ ليبين جواز الاعتمار في
~~أشهر الحج؛ لأن أهل الجاهلية كانوا لا يرون ذلك، ويقولون: (هو من أفجر
~~الفجور، ويقولون: إذا عفا الأثر، وبرأ الدبر، وانسلخ صفر.. حلت العمرة لمن
~~اعتمر) فأحب النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يبين الجواز بأظهر ما يكون،
~~ففسخ عليهم الحج، وإنما خص بالفسخ من لم يكن معه هدي؛ لأنه فرضهم الصوم،
~~ولا ضرر عليهم في الصوم بمكة، ولو فسخها على الذين معهم هدي.. لاحتاجوا إلى
~~ذبح هديهم بمكة، وفي ذلك ضرر؛ لأنهم يحرمون بالحج من مكة، والمتمتع يذبح
~~هديه إذا أحرم بالحج، فكان يصير سنة الذبح بمكة، وفي ذلك ضرر؛ لأنها تتلوث
~~بالدم، فتركهم على إحرامهم لكي يذبحوا بمنى، وتكون سنة الذبح بها، ولا
~~تتلوث مكة بالدم. ms1038
# PageV04P089
# فإذا كان على هذا التأويل.. فإن الفسخ يكون خاصا لأصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ، وهذا هو الصحيح؛ لما ذكرناه من حديث بلال بن الحارث.
### | مسألة وقت إحرام المتمتع بالحج
# إذا تحلل المتمتع من عمرته، وكان واجدا للهدي.. فالمستحب له أن يحرم
~~بالحج يوم التروية: وهو اليوم الثامن، فيحرم بعد الزوال متوجها إلى منى.
# وقال مالك: (يستحب له الإحرام عنه إهلال ذي الحجة) .
# دليلنا: ما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا توجهتم
~~إلى منى رائحين.. فأهلوا بالحج» .
# وإن كان عادما للهدي.. ففرضه الصوم، ويستحب له أن يفرغ من صوم الثالث يوم
~~التروية، ولا يجوز الصوم قبل الإحرام بالحج على ما يأتي بيانه، إن شاء الله
~~تعالى.
# PageV04P090
### | مسألة وقت وجوب دم التمتع
# وأما وقت وجوب دم التمتع على من وجدت فيه شرائطه ... فيجب - عندنا - إذا
~~أحرم بالحج، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال عطاء: لا يجب حتى يقف بعرفة.
# وقال مالك: (لا يجب حتى يرمي جمرة العقبة) ، فاعتبر كمال الحج.
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# وهذا قد فعل ذلك؛ لأن ما جعل غاية.. فوجود أوله كاف، كقوله تعالى: {ثم
~~أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] [البقرة: 187] .
# ولأن الشرائط توجد بوجود الإحرام بالحج، فتعلق الوجوب فيه.
# وأما وقت نحره: فالأفضل أن لا يذبح إلا يوم النحر، فإن ذبح بعد الإحرام
~~بالحج، وقبل يوم النحر.. جاز عندنا.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (لا يجوز) .
# دليلنا: أنه دم يتعلق بالإحرام، فجاز إخراجه قبل يوم النحر، كدم الطيب
~~واللباس.
# وإن ذبح بعد الفراغ من العمرة، وقبل الإحرام بالحج.. ففيه قولان، حكاهما
~~أبو علي في " الإفصاح "، وحكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق \ 184] وجهين:
# أحدهما: لا يجوز؛ لقوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من
~~الهدي} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# وما لم يحرم بالحج.. فلم يوجد التمتع. ولأن للهدي عملا يتعلق به عمل
~~البدن، وهو تفرقة الهدي، فلم يجز تقديمه على وجوبه، كالصوم.
# PageV04P091
# والثاني: يجوز، وهو الصحيح؛ لأنه ms1039 حق مال يتعلق بأسباب، فإذا وجد شرطها أو
~~أكثرها.. جاز تقديمه على ما بقي منها، كالزكاة بعد ملك النصاب، وقبل الحول،
~~وككفارة اليمين بعد الحلف، وقبل الحنث.
# وإن أراد أن يذبح بعد الإحرام بالعمرة، وقبل الفراغ منها.. فالبغداديون
~~من أصحابنا قالوا: لا يجزئه وجها واحدا.
# وأما المسعودي [في " الإبانة " ق \ 185] ، فقال: إذا قلنا: يجوز أن يذبح
~~بعد الفراغ من العمرة وقبل الإحرام بالحج.. فهل يجوز له أن يذبح قبل الفراغ
~~من العمرة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له؛ لأنه قد وجد بعض أسباب وجوبه، وهو الشروع في العمرة،
~~فصار كما لو ذبح بعد الفراغ من العمرة.
# والثاني: لا يجزئه، وهو الصحيح؛ لأن أحد سببي الوجوب بكماله - وهو العمرة
~~لم يوجد، فصار كما لو ذبح قبل الإحرام بالعمرة.
### | مسألة انتقال المتمتع من الهدي إلى الصوم
# ] : وإذا كان المتمتع واجدا للهدي في موضعه.. لم يجز له الانتقال إلى
~~الصوم؛ لقوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي فمن
~~لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم} [البقرة: 196] [البقرة:
~~196] .
# فنقله إلى الصوم، بشرط عدم الهدي.
# وإن كان عادما للهدي في موضعه، وفي بلده.. جاز له الانتقال إلى الصوم،
# PageV04P092
# وهو: صوم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع؛ للآية، وهكذا إذا كان عادما
~~له في موضع.
# وإن كان واجدا له في بلده.. كان له أن ينتقل إلى الصوم؛ لأنا لو لم نجوز
~~له الصوم.. فاته الدم والصوم؛ لأن وقت الدم يوم النحر وأيام التشريق، ووقت
~~صوم الثلاث قبل يوم النحر، وبالتأخير يفوتان جميعا.
# إذا ثبت هذا: فلا يجوز له أن يصوم الثلاث قبل الإحرام بالحج، وروي ذلك عن
~~ابن عمر وعائشة - رضي الله عنهما -.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز له صوم الثلاث بعد الإحرام بالعمرة، وقبل التحلل
~~منها) ، وهي إحدى الروايتين عن أحمد.
# والرواية الأخرى عنه: (يصومها بعد الفراغ منها) وهو قول عطاء.
# دليلنا: أنه صوم واجب، فلا يجوز تقديمه على وقت وجوبه، كسائر الصوم
# PageV04P093
# الواجب، ولأنه وقت لا يجوز فيه ms1040 فعل المبدل، فلم يجز فيه فعل البدل، كما
~~قبل الإحرام بالعمرة.
# إذا تقرر ما ذكرناه: وأراد المتمتع أن يصوم الثلاث بعد الإحرام بالحج..
~~فالأفضل: أن يفرغ منها قبل يوم عرفة؛ لأن الأفضل للحاج أن يكون مفطرا يوم
~~عرفة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان مفطرا فيه؛ ولأن ذلك أقوى له
~~على الدعاء.
# وإن صام يوم عرفة منها.. جاز؛ لما روت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «يصوم المتمتع إذا لم يجد الهدي ثلاثة أيام
~~إلى يوم النحر» ، ولا يجوز أن يصوم يوم النحر؛ ل: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن صيامه) .
# وهل يجوز صوم الثلاث في أيام التشريق؟ فيه قولان، ذكرناهما في الصيام.
### | فرع لا يفوت صوم الثلاث بفوات عرفة
# صوم الثلاث لا يفوت بفوات يوم عرفة.
# فإن قلنا: يجوز صوم أيام التشريق.. صام فيها، ويكون مؤديا للصوم، لا
~~قاضيا.
# PageV04P094
# وإن قلنا: لا يجوز صوم أيام التشريق.. صام بعدها، ويكون قاضيا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا لم يصم الثلاث قبل يوم النحر.. سقط الصوم، ولم يقض،
~~ولكن استقر عليه الهدي في ذمته، ويلزمه دم آخر؛ لتأخير الصوم عن وقته) .
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن أبا إسحاق خرج قولا آخر: أن الصوم يسقط، ولا
~~يقضى، ولكن يجب في ذمته دم تمتع إلى أن يقدر، وحكاه في، " المجموع " و "
~~الشامل " عن أبي العباس.
# ووجهه: أن الله تعالى أمر بالهدي مطلقا، وأمر بالصوم عند عدم الهدي مقيدا
~~بوقت، فإذا فات وقت الصوم.. وجب أن يرجع إلى الهدي المطلق.
# PageV04P095
# دليلنا - على أبي حنيفة : أنه صوم واجب، فلا يسقط بفوات وقته، كصوم
~~رمضان.
# ودليلنا - على بطلان القول المخرج : أن الصوم بدل عن الهدي، فإذا فات
~~الصوم.. وجب قضاؤه بالصوم لا بالهدي، ولأنا لو ألزمناه الهدي ... لأدى إلى
~~أن يكون المبدل بدلا، وهذا لا يجوز.
### | فرع موت المتمتع قبل التمكن من الصوم
# ] : فإن أحرم المتمتع بالحج وهو عادم للهدي.. فإن فرضه الصوم، فلو مات
~~قبل أن يتمكن من الصوم.. ms1041 ففيه قولان:
# أحدهما: يسقط عنه الصوم، ويهدى عنه من ماله؛ لأن الصوم قد فات بموته، ولا
~~يمكن أن يصام عنه، ويمكن أن يهدى عنه.
# والثاني: لا يجب عليه الهدي من ماله؛ لأنه لم يجب في حياته، فلم يجب بعد
# PageV04P096
# موته، ولا يصام عنه؛ لأن النيابة في الصوم لا تجوز، ولا يجب أن يطعم عنه؛
~~لأن الإطعام إنما يجب عن صوم تمكن منه.
### | فرع الصوم بدل عن الهدي وبيان وقته
# ] : ويصوم سبعة أيام إذا رجع، والعشر كلها بدل عن الهدي.
# وقال أبو حنيفة: (الثلاثة وحدها بدل عن الهدي، وأما السبع: فليست ببدل) .
# دليلنا قوله تعالى: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجعتم} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# فعلق وجوبها بعدم الهدي، فكان الجميع بدلا منه، كالثلاثة الأيام.
# وللشافعي في الرجوع - الذي هو وقت لجواز صوم السبع - قولان:
# أحدهما - نقله المزني وحرملة : (أنه الرجوع إلى الأهل والوطن) .
# وهو الصحيح.
# واختلف أصحابنا: في القول الثاني:
# فمنهم من قال: هو إذا فرغ من أفعال الحج، وهو قول أبي حنيفة وأحمد.
# ووجهه: قوله تعالى: {وسبعة إذا رجعتم} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# والرجوع يجب أن يكون رجوعا عن المذكور، وهو الحج، ولأنه متمتع فرغ من
~~أفعال الحج، فجاز له صوم السبع، كما لو أقام بمكة.
# ومن أصحابنا من قال: القول الثاني: هو إذا أخذ في السير خارجا من مكة،
~~وبه قال مالك، وهو المذكور في " المهذب "؛ لأن ابتداء الرجوع هو الابتداء
~~بالسير
# PageV04P097
# من مكة. ووجه - ما نقل المزني وحرملة -: قوله تعالى: {وسبعة إذا رجعتم}
~~[البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# ولا يجوز أن يكون المراد به الفراغ من أفعال الحج؛ لأنه لا يصح أن يقال:
~~رجعت عن فعل كذا، ولو أراد ذلك.. لقال: وسبعة إذا فرغتم، وإنما يقال ذلك
~~لمن رجع إلى وطنه. وروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لو
~~استقبلت من أمري ما استدبرت.. لما سقت الهدي، ولجعلتها عمرة، فمن كان معه
~~هدي.. فليهد، ومن لم يكن معه هدي.. فليصم ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا
~~رجع ms1042 إلى أهله» . فإذا قلنا بهذا، فصام السبع قبل أن يرجع إلى وطنه.. لم
~~يجزه. وإذا قلنا: إن الرجوع هو الفراغ من أفعال الحج، أو إذا أخذ في السير،
~~فأخره حتى رجع إلى أهله، ثم صامها.. أجزأه. وإن صامها في ابتداء السير..
~~أجزأه، وفي الأفضل قولان: أحدهما: أن تقديمه أفضل؛ لأن فعل العبادة في أول
~~وقتها أفضل. والثاني: أن تأخيره إلى الوطن أفضل - وبه قال مالك - ليخرج
~~بذلك من الخلاف.
### | فرع تأخير صوم الثلاثة عن وقتها وتتابع العشر
# ] : إذا أخر صوم الثلاثة إلى أن رجع إلى وطنه، أو إلى أن فرغ من أفعال
~~الحج، أو أخذ في السير.. فقد ذكرنا: أن صوم الثلاثة لا يفوت، على المشهور
~~من المذهب، ولكن يصومها قضاء، وقد اجتمعت عليه مع صوم السبعة الأيام، وهل
~~يجب عليه
# PageV04P098
# التفريق بينهما؟ حكى البغداديون من أصحابنا فيها وجهين، وحكاهما المسعودي
~~[في " الإبانة " ق\186] قولين:
# أحدهما: لا يجب التفريق بينهما، ويجوز أن يوالي بينهما وبه قال أحمد -
~~لأن التفريق بينهما إنما كان في الأداء لأجل الوقت، وقد فات الوقت، فسقط
~~التفريق، كالتفريق بين الظهر والعصر.
# والثاني: يجب التفريق بينهما في القضاء، وهو الصحيح؛ لأن التفريق بينهما
~~وجب من حيث الفعل؛ لأنه أمر أن يصوم ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجع،
~~والرجوع فعل، وما وجب الترتيب فيه من ناحية الفعل.. لم يسقط الترتيب فيه
~~بفوات الوقت، كترتيب أفعال الصلاة.
# فإذا قلنا بالأول.. صام العشرة، كيف شاء.
# وإن قلنا بالثاني.. فلا يجب عليه التفريق بين الثلاثة بنفسها، ولا بين
~~السبعة بنفسها، بل: إن شاء صام الثلاثة متتابعا، وإن شاء متفرقا، وكذلك
~~السبعة.
# وإنما يجب التفريق بين السبعة والثلاثة. قال الشيخ أبو إسحاق صاحب "
~~المهذب ": والفرق بينهما بمقدار ما وجب التفريق بينهما في الأداء.
# ومعنى هذا: أنه يبنى على أصلين:
# أحدهما: في صوم أيام التشريق، هل يصح عن المتمتع؟
# PageV04P099
# والثاني: الرجوع المذكور في الآية.
# وفي كل واحد من الأصلين قولان، مضى بيان ذلك.
# فإذا قلنا بالقول القديم، وأن صوم أيام التشريق يجوز ms1043 للمتمتع.. بني على
~~القولين في الرجوع المذكور في الآية.
# فإن قلنا: إن الرجوع هو الفراغ من أفعال الحج، أو الأخذ في السير.. لم
~~يلزمه هاهنا تفريق؛ لأنه كان يمكنه في الأداء أن يصوم الثلاثة في أيام
~~التشريق، ثم يصوم بعدها السبعة؛ لأنه يفرغ من أفعال الحج في أيام التشريق،
~~ويبتدئ بالسير فيها إلى بلده.
# وإن قلنا: إن الرجوع هو الرجوع إلى وطنه.. قال أصحابنا: فإنه يفرق بينهما
~~هاهنا بقدر مسافة السفر إلى وطنه؛ لأنه كان يمكنه أن يصوم الثلاثة الأيام
~~في أيام التشريق، ثم يسير إلى وطنه.
# قلت: وينبغي أن يقال على هذا: يلزمه التفريق بقدر مسافة السفر إلى وطنه
~~إلا يوما؛ لأنه كان يمكنه أن يصوم الثلاث في أيام التشريق، وينفر في اليوم
~~الثاني من أيام التشريق بعد الرمي وطواف الوداع، فيجتمع في اليوم الثالث من
~~أيام التشريق الصوم عن الثلاث، والسفر إلى بلده.
# وإن قلنا بقوله الجديد، وأن صوم أيام التشريق لا يجوز للمتمتع.. بني على
~~القولين في الرجوع.
# فإن قلنا: إنه بالفراغ من أفعال الحج أو الابتداء في السير إلى بلده..
~~لزمه أن يفرق بينهما هاهنا بأربعة أيام؛ لأنه كان يمكنه في الأداء أن يجعل
~~آخر الثلاثة يوم عرفة، ثم يفطر يوم النحر وأيام التشريق ثلاثا، وفيها يفرغ
~~من الحج، أو يبتدئ السير.
# وإن قلنا: إن الرجوع هو الرجوع إلى وطنه.. لزمه أن يفرق بينهما بأربعة
~~أيام، وقدر مسافة سفره إلى بلده؛ لأن أقل ما يمكنه على هذا أن يجعل آخر
~~الثلاثة يوم عرفة، ثم يفطر يوم النحر وأيام التشريق، ثم يرجع إلى وطنه،
~~وتعتبر مدة السير المعتاد، هكذا ذكر أصحابنا.
# PageV04P100
# قلت: ويحتمل على هذا القول، أن يقال: لا يجب عليه التفريق إلا بثلاثة
~~أيام ومدة سيره إلى وطنه؛ لأنه كان يمكنه في الأداء أن يجعل آخر الثلاثة
~~يوم عرفة، ثم يقف بمنى يوم النحر واليومين الأولين من أيام التشريق، ثم
~~ينفر في النفر الأول، وهو بعد الزوال في اليوم الثاني من أيام التشريق،
~~ويروح إلى مكة ms1044 ويودع، ثم يبتدئ بالسير إلى بلده آخر الثاني من أيام
~~التشريق.
# إذا ثبت هذا: فذكر الشافعي في " الإملاء ": (أن أقل ما يفرق بينهما بيوم)
~~، واختلف أصحابنا: من أي معنى أخذه الشافعي؟
# فقال أبو إسحاق: إنما قال الشافعي هذا، إذا قلنا: يجوز صوم أيام التشريق
~~عن الثلاث.. جاز أن يصام فيها كل صوم له سبب؛ لأنه كان يمكنه أن يفرغ من
~~الثلاثة يوم عرفة، ثم يفطر يوم النحر، ثم يصوم أيام التشريق عن السبع.
# ومنهم من قال: لم يأخذه الشافعي من هذا؛ لأن صوم السبع لا يصح في أيام
~~التشريق؛ لأنا إن قلنا: إن الرجوع هو الفراغ من أفعال الحج.. فلا يمكنه أن
~~يفرغ من أفعاله أول يوم من أيام التشريق، فيكون التفريق بيوم. وإن قلنا:
~~الرجوع هو الرجوع إلى وطنه.. لم يمكنه ذلك إلى أول يوم من أيام التشريق.
~~وإنما قال الشافعي: (يفرق بينهما بيوم) ؛ لأن الله - تعالى - أمر بالتفريق
~~بينهما، وأقله يوم، لا كما ذكره أبو إسحاق.
# فإن صام العشر متتابعة.. أجزأته الثلاثة الأولى. فإن قلنا: يجب التفريق
# PageV04P101
# بيوم ... لم يجزه صوم يوم الرابع، وهل يجزئه ما بعد الرابع؟ فيه وجهان،
~~حكاهما في " الإبانة " [ق \ 186 187] :
# أحدهما: لا يجزئه؛ لأنه إذا صام اليوم الخامس.. كان عنده هو الثاني من
~~السبع، فلم يجزه عن الأول منها، وكذلك ما بعده.
# والثاني: يجزئه، وهو الصحيح، ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "
~~غيره، وعليه التفريع.
# فعلى هذا: يصوم يوما بعد العشر.
# وإن قلنا: يجب التفريق بينهما بأربعة أيام.. لم يجزه الرابع والخامس
~~والسادس والسابع، ويجزئه الثامن والتاسع والعاشر عن السبع، ثم يصوم أربعة
~~أيام بعد ذلك.
# وإن قلنا: يفرق بينهما بأربعة أيام، وبمسافة السفر إلى بلده.. قضى صوم
~~السبع إذا مر هذا القدر من الزمان.
### | فرع موت المتمتع قبل الصوم وبعد التمكن
# وإن مات بعدما تمكن من صوم العشرة الأيام، فإن قلنا بقوله القديم: (إن
~~النيابة تدخل في الصوم) .. صام عنه وليه. وإن قلنا بقوله بالجديد: (إن
~~النيابة لا تدخل في الصوم) ms1045 ، وهو الصحيح.. تصدق عنه عن كل يوم مد من طعام.
# قال الشيخ أبو إسحاق في " الشرح ": وهذا أولى من قول الشافعي: إنه يتصدق
~~عنه عن كل يوم بدرهم، أو ثلث شاة. يومئ إلى: أن في ذلك ثلاثة أقوال. قال
~~أصحابنا: وهذه الأقوال إنما هي في إتلاف شعره أو ظفره، وليست هاهنا.
# PageV04P102
### | مسألة وجود الهدي بعد الشروع بالصيام
# ] : إذا دخل في صوم الثلاث، ثم وجد الهدي.. لم يلزمه الانتقال إليه.
# وقال أبو حنيفة: (يلزمه الانتقال إليه) ، ووافقنا أبو حنيفة: أنه إذا وجد
~~الهدي بعد صوم الثلاث.. لا يلزمه الانتقال إليه، وإنما يستحب له الانتقال
~~إليه.
# دليلنا: أن صوم الثلاث لزمه عند عدم الهدي، فلا يلزمه الانتقال إليه بعد
~~الدخول فيه لوجود الهدي، كصوم السبع.
# فأما إذا أحرم بالحج، وهو عادم للهدي، فقبل أن يدخل في الصوم وجد الهدي..
~~فهل يلزمه الانتقال إليه؟ يبنى على: أن الاعتبار بالكفارة حال الوجوب، أو
~~حال الأداء، أو أغلظ الحالين، وفي ذلك ثلاثة أقوال، يأتي ذكرها في (الظهار)
~~إن شاء الله تعالى.
### | مسألة وجوب الدم على القارن
# ] : ويجب على القارن دم، وهو شاة، وبه قال مالك وأبو حنيفة.
# وقال الشعبي: عليه بدنة.
# وقال داود: (لا دم عليه) وحكي: أن ابن داود دخل مكة، فسئل: هل على
# PageV04P103
# القارن دم؟ فقال: لا دم عليه، فجروه برجله، وهذا لشهرة الأمر بينهم في
~~وجوب الدم عليه.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قرن بين الحج
~~والعمرة.. فليهرق دما» . وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أهدى عن نسائه بقرة وكن قارنات» . وهذا يرد قول الشعبي
~~وداود.
# قال الشافعي: (والقارن أخف حالا من المتمتع) .
# قال أصحابنا: فيحتمل أن يكون أراد بهذا ردا على الشعبي، حيث قال: عليه
~~بدنة؛ لأن القارن أحرم بالنسكين من الميقات، والمتمتع أحرم من الميقات بأحد
~~النسكين، ولأن المتمتع إذا فرغ من عمرته، يتمتع بالطيب واللباس والنساء
~~وغير ذلك، والقارن لا يكون له ذلك، فإذا لم يجب على المتمتع ms1046 بدنة.. فلأن لا
~~يجب على القارن بدنة أولى.
# PageV04P104
# ويحتمل أن يكون أراد بذلك ردا على داود؛ لأن أفعال القارن أخف من أفعال
~~المتمتع؛ لأنه يكتفي بإحرام واحد، وطواف واحد، وسعي واحد. بخلاف المتمتع،
~~فإذا وجب الدم على المتمتع.. فالقارن أولى بالإيجاب عليه.
# [وبالله التوفيق]
# PageV04P105
### | باب المواقيت
# وهي خمسة:
# منها: ذو الحليفة، وهو ميقات أهل المدينة.
# الثاني: الجحفة، وهو ميقات أهل الشام والمغرب. الثالث: يلملم. وروي:
~~ألملم. وهو ميقات أهل تهامة واليمن.
# الرابع: قرن المنازل، وهو ميقات نجد اليمن وسائر النجدات. الخامس: ذات
~~عرق، وهو ميقات أهل العراق وجميع أهل المشرق. ولا خلاف: أن المواقيت
~~الأربعة الأولى وقتها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ؛ لما روي عن ابن
~~عباس: أنه قال: «وقت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأهل المدينة ذا
~~الحليفة، ولأهل الشام الجحفة، ولأهل نجد قرن المنازل، ولأهل اليمن يلملم،
~~وقال: " هن لأهلهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن ممن كان يريد الحج والعمرة،
~~ومن كان من دونهن..
# فمهله من أهله، وكذلك أهل مكة يهلون منها»
# PageV04P106
# وأما ذات عرق: فاختلف أهل العلم فيه:
# فقال طاووس: لم يوقته رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإنما قاسه
~~المسلمون على قرن.
# قال الشافعي: (ولا أحسبه إلا ما قال طاووس) .
# ووجهه: ما روي: (أنه قيل لعمر - رضي الله عنه -: لم يوقت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لأهل المشرق شيئا؟ فقال: انظروا ما حاذى طريقهم فقيسوه
~~عليه. فقيل: قرن، قال قيسوه على قرن، فقال بعضهم: ذات عرق، وقال بعضهم
~~العقيق، قال: فوقت لهم عمر - رضي الله عنه - ذات عرق) .
# وقال عطاء: (بل وقت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأهل المشرق ذات
~~عرق) .
# ووجهه: ما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقت لأهل المشرق
~~ذات عرق» ،
# PageV04P107
# «وروى الحارث بن عمرو بن الحارث قال: أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وهو بمنى، وقد أطاف به الناس، وكانت العرب تحبه، وتقول إذا رأته: هذا وجه
~~مبارك، فسمعته وقت لأهل المشرق ذات عرق» وروت ms1047 عائشة - رضي الله عنها -: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وقت لأهل العراق ذات عرق» .
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا هو الصحيح، ولعل الشافعي لم تبلغه هذه الأخبار.
# فإن قيل: فأهل المشرق لم يكونوا مسلمين يومئذ.
# قيل: لأنه قد عرف أنها تفتح وتصير دار إسلام، ولهذا قال - صلى الله عليه
~~وسلم - : «زويت لي الأرض، فأريت مشارقها ومغاربها، وسيبلغ ملك أمتي ما زوي
~~لي منها» .
# PageV04P108
# قال الشافعي: (ولو أهل أهل المشرق من العقيق.. كان أحب إلي) ؛ لأنه لم
~~يثبت عنده: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقت لهم ذات عرق، وإنما أخذ
~~قياسا، والعقيق أبعد منه فكان أولى.
# إذا ثبت هذا: فأبعد المواقيت ذو الحليفة؛ لأنه على عشر مراحل من مكة،
~~وعلى [ستة] أميال من المدينة، وتاليه في البعد الجحفة.
# وأما المواقيت الثلاثة الأخرى: فهي على مسافة واحدة، بينها وبين مكة
~~ليلتان قاصدتان.
# وهذه المواقيت لأهلها ولكل من مر عليها من غير أهلها ممن أراد حجا أو
~~عمرة، فإذا جاء الشامي من طريق أهل العراق.. فميقاته ميقات أهل العراق،
~~وكذلك إن جاء العراقي من طريق الشام.. فميقاته ميقاتهم؛ لما ذكرناه من حديث
~~ابن عباس.
# وإن سلك طريقا لا ميقات فيه.. اجتهد، وأحرم من حذو الميقات الذي يحاذي
~~تلك الطريق؛ لأن عمر - رضي الله عنه - أمر أهل المشرق بذلك.
# فإن كان في حذو طريقه ميقاتان: أحدهما أبعد من مكة، والآخر أقرب إليها
~~... فالمستحب له: أن يحرم من حذو أبعدهما من مكة؛ لكي لا يجاوز حذو الميقات
~~بغير إحرام. وإن أحرم من حذو أقربهما إلى مكة.. جاز.
# PageV04P109
### | مسألة من داره بين مكة والميقات
# ] : ومن كان داره بين مكة وبين الميقات.. فميقاته من قريته، فإن كان يسكن
~~قرية أو محلة.. فالمستحب له: أن يحرم من أبعد طرفيها من مكة، فإن أحرم من
~~أقرب طرفيها إلى مكة.. جاز، هذا مذهبنا. وقال مجاهد: إن كان داره بين مكة
~~والميقات.. أهل من مكة.
# وقال أبو حنيفة: (يحرم من موضعه، فإن لم يفعل.. لم يدخل الحرم إلا محرما، ms1048
~~فإن دخله غير محرم.. خرج من الحرم، وأحرم من حيث شاء) .
# دليلنا: حديث ابن عباس.
### | فرع زوال معالم الميقات
# ] : إذا كان الميقات قرية، فخربت، وانتقل أهلها عنها.. كان الميقات موضع
~~القرية الأولى وإن انتقل الاسم إلى الثانية، سواء انتقلوا إلى أقرب من
~~الأولى إلى مكة، أو إلى أبعد منها؛ لما روي: أن سعيد بن جبير رأى رجلا يحرم
~~من ذات عرق، فأخذ بيده، وقطع به الوادي حتى بلغ به المقابر، وقال له: أحرم
~~من هاهنا؛ فإن هذه ذات عرق الأولى، وإنما انتقل الناس عنها.
### | فرع الإحرام من ميقات بعد مجاوزته ميقاتا
# ولا يجوز لمن مر بذي الحليفة، وهو مريد للنسك أن يجاوزه بغير إحرام.
# وقال أبو حنيفة وأبو ثور: (الأولى أن يحرم من ذي الحليفة، فإن ترك
~~الإحرام منها، وأحرم من الجحفة
### | ....
# جاز ولا دم عليه) ، وروي عن عائشة - رضي الله عنها -:
# PageV04P110
# (أنها كانت إذا أرادت الحج.. أحرمت به من ذي الحليفة، وإن أرادت العمرة
~~أحرمت بها من الجحفة) .
# دليلنا: حديث ابن عباس.
### | مسألة جواز الإحرام من داره أو ميقاته
# ] : ومن كان داره فوق الميقات.. جاز له أن يحرم من داره، وجاز له أن يحرم
~~من الميقات، وفي الأفضل قولان:
# أحدهما: أن الأفضل أن يحرم من بلده وبه قال أبو حنيفة. لقوله تعالى:
~~{وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# وروي عن عمر، وعلي - رضي الله عنهما -: أنهما قالا: (إتمامها أن تحرم
~~بهما من دويرة أهلك) ولأنه إذا أحرم بهما من داره.. كان أكثر عملا، ولهذا
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أحرم من المسجد الأقصى
~~إلى المسجد الحرام بحجة أو عمرة.. غفر الله له ما تقدم من ذنبه وما تأخر،
~~ووجبت له الجنة»
# PageV04P111
# والثاني: أن الأفضل أن يحرم من الميقات؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أحرم من الميقات، ولا يفعل إلا الأفضل، ولأنه أقل تغريرا بالعبادة، ولهذا
~~روي: أنه سئل ابن عباس عن رجلين: أحدهما كثير الطاعة كثير المعصية، والآخر
~~قليل الطاعة قليل المعصية، أيهما ms1049 أفضل؟ فقال: (السلامة لا يعدلها عندي شيء)
~~. هذه طريقة البغداديين من أصحابنا.
# وقال القفال: الأفضل أن يحرم من دويرة أهله قولا واحدا، وإنما كره
~~الشافعي للرجل أن يتشبه بالمحرمين، فيتجرد عن ثيابه قبل الإحرام، وقد يفعله
~~بعض الناس.
### | فرع ترك الإحرام من الميقات ودخول مكة لحاجة
# ] : ومن مر على الميقات، فإن كان يريد النسك.. لم يجز له أن يتجاوزه حتى
~~يحرم؛ لما ذكرناه.
# فإن أراد دخول مكة لحاجة لا تتكرر.. فهل يلزمه الإحرام؟ في قولان، مضى
~~ذكرهما.
# وإن أراد دخول مكة لحاجة تتكرر، أو أراد دخول موضع دون الحرم.. لم يلزمه
~~الإحرام.
# فإن بدا له بعد مجاوزته الميقات، وأراد النسك.. لزمه الإحرام من موضعه،
~~كمن داره دون الميقات.
# وقال أحمد وإسحاق: (يلزمه أن يعود إلى الميقات، ويحرم منه) .
# دليلنا: أنه مر بالميقات، وهو غير مريد للنسك.. فلم يلزمه الرجوع إليه،
~~كما لو لم يرد النسك بعد ذلك.
# PageV04P112
# قال الشافعي: (وروي: أن ابن عمر أهل من الفرع) ، والفرع دون الميقات إلى
~~مكة، وله تأويلان:
# أحدهما: يحتمل أن يكون جاء إلى الفرع في حاجة له، ثم بدا له النسك ...
~~فإن ميقاته مكانه.
# والثاني: أن ابن عمر كان بمكة، فرجع بنية أن يذهب إلى بيته، فلما بلغ
~~الفرع، بدا له أن يرجع إلى مكة.. فميقاته مكانه؛ لأنه موضع نيته.
### | فرع تجاوز الميقات من غير إحرام والرجوع إليه
# ] : إذا بلغ إلى الميقات وهو مريد للنسك، فلم يحرم منه، وجاوزه.. نظرت:
~~فإن رجع إليه وهو محل، ثم أحرم منه.. فلا دم عليه بلا خلاف. وإن أحرم دون
~~الميقات.. صح إحرامه.
# وهل يجب عليه الرجوع إليه بعد إحرامه أو قبل إحرامه؟ ينظر فيه:
# فإن كان له عذر بأن يخاف فوات الحج، أو به مرض شاق، أو يخاف على نفسه أو
~~ماله.. لم يجب عليه الرجوع؛ لوجود العذر، وقد أثم بالمجاوزة، ولا يأثم بترك
~~الرجوع. وإن أمكنه الرجوع.. وجب عليه الرجوع؛ لما روي: (أن ابن عباس كان
~~يرد من جاوز الميقات غير محرم) فإن لم يرجع.. فقد ms1050 أثم بالمجاوزة وبترك
~~الرجوع.
# وأما وجوب الدم عليه: فإن لم يرجع أصلا، أو رجع وقد تلبس بالوقوف، أو
# PageV04P113
# بطواف القدوم.. استقر عليه الدم، ولم يسقط عنه. وإن عاد قبل أن يتلبس
~~بشيء من أفعال النسك.. فهل يسقط عنه الدم؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها حكاه ابن الصباغ، والشيخ أبو حامد : أنه لا يسقط عنه الدم وهو قول
~~مالك، وأحمد، وزفر لأنه أحرم دون الميقات، فلم يسقط عنه الدم بالرجوع إليه،
~~كما لو رجع بعدما تلبس بنسك.
# والثاني حكاه في " الإبانة " [ق\179]-: إن عاد قبل أن يبلغ مسافة القصر
~~من الميقات.. فلا دم عليه؛ لأنه قريب، وإن عاد بعدما بلغ مسافة القصر من
~~الميقات.. لم يسقط عنه الدم؛ لأنه بعيد.
# والثالث. وهو المشهور.: أنه لا دم عليه؛ لأنه حصل في الميقات محرما، فلم
~~يجب عليه الدم، كما لو أحرم منه.
# وهل يكون مسيئا بالمجاوزة، إذا عاد إلى الميقات؟ فيه وجهان، حكاهما في "
~~الفروع ":
# الظاهر: أنه لا يكون مسيئا؛ لأنه قد حصل فيه محرما.
# والثاني: يصير مسيئا؛ لأن الإساءة قد حصلت بنفس المجاوزة، فلا تسقط عنه
~~بالعود.
# وقال أبو حنيفة: (إن عاد إلى الميقات ملبيا.. سقط عنه الدم، وإن لم يلب..
~~لم يسقط عنه الدم) .
# وقال عطاء، والحسن، والنخعي: لا شيء على من ترك الإحرام من الميقات.
# وقال ابن الزبير: (يقضي حجه، ثم يعود إلى الميقات، فيهل منه بعمرة) .
# وقال سعيد بن جبير: لا حج له
# PageV04P114
# دليلنا على أبي حنيفة : أنه عاد إلى الميقات محرما قبل التلبس بنسك، فسقط
~~عنه الدم، كما لو لبى.
# وعلى الآخرين: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «من ترك نسكا.. فعليه دم» .
### | فرع الإحرام من موضع فوق الميقات
# ] : ومن نذر الإحرام من موضع فوق الميقات، أو استأجر أجيرا ليحرم من موضع
~~فوق الميقات.. كان حكمه حكم الميقات في حقه في جميع ما ذكرناه؛ لأنه لزمه
~~الإحرام منه، فأشبه ميقات البلد.
### | فرع دخول مكة من غير إحرام والإحرام من غير ميقاته
# ] : سمعت الشريف العثماني - رحمه الله - من أصحابنا يقول: المدني ms1051 إذا
~~جاوز ذا الحليفة غير محرم، وهو مريد للنسك، فبلغ مكة من غير إحرام، ثم خرج
~~منها إلى ميقات بلد آخر، مثل ذات عرق أو يلملم أو الجحفة، وأحرم منه.. فإنه
~~لا دم عليه لمجاوزته ذا الحليفة؛ لأنه لا حكم لإرادته النسك لما بلغ مكة
~~غير محرم، فصار كمن دخل مكة غير محرم.. فإنه لا دم عليه.
# PageV04P115
### | فرع حكم المار من الميقات من غير المكلفين
# ] : وإن مر كافر بالميقات، وهو مريد للنسك، فجاوزه، ثم أسلم وأحرم دونه،
~~ولم يعد إليه.. فعليه دم.
# وقال أبو حنيفة والمزني: (لا دم عليه) .
# دليلنا: أنه جاوز الميقات مريدا للنسك، وأحرم دونه، ولم يعد إليه، فوجب
~~عليه الدم، كالمسلم.
# وإن أحرم الصبي أو العبد من الميقات وجاوزه، ثم بلغ الصبي أو أعتق العبد
~~قبل الوقوف بعرفة، أو في حال الوقوف بعرفة.. فقد ذكرنا: أنه يجزئهما عن حجة
~~الإسلام.
# فإن لم يرجعا إلى الميقات قبل التلبس بنسك.. فهل يجب عليهما الدم؟
~~طريقان:
# [أحدهما] : قال أبو الطيب بن سلمة، وأبو سعيد الإصطخري: لا يجب عليهما
~~الدم قولا واحدا؛ لأنهما أتيا بحجة الإسلام من الميقات، فلم يجب عليهما
~~الدم، كما لو كانا كاملين في حال الإحرام.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: فيه قولان ولم يذكر في (المهذب) غير هذا
~~:
# أحدهما: لا يجب عليهما الدم، وقال القاضي أبو حامد وهو الصحيح؛ لما
~~ذكرناه.
# والثاني: يجب عليهما الدم؛ لأن الإحرام من الميقات كان نافلة، وإنما وقع
~~الإحرام عن فرضهما من حين كملا، فكأن الإحرام من الميقات لم يكن.
# PageV04P116
### | مسألة ميقات المكي
# ] : وأما المكي: فميقاته للحج مكة؛ لما روي في حديث ابن عباس، ثم كذلك
~~أهل مكة يهلون من مكة، فإن خرج من مكة إلى الحل وأحرم بالحج منه.. كان كغير
~~المكي إذا جاوز الميقات وأحرم دونه، وقد بيناه.
# وإن أحرم من موضع من الحرم خارج مكة.. فهل هو كمكة؟ فيه قولان، وقيل
~~وجهان، وقد مضى ذكرهما.
# وأما إذا أراد الإحرام بالعمرة.. فميقاته أدنى الحل.
# والأفضل: أن يحرم من الجعرانة؛ ms1052 ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اعتمر منها في السنة التي قاتل أهل حنين) .
# فإن أخطأه ذلك.. فمن التنعيم؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعمر
~~عائشة منها) .
# فإن أخطأه ذلك.. فمن الحديبية؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - :
~~صلى بها، وأراد المدخل في عمرته منها) . هذا الذي ذكره المزني في " المختصر
~~" [2/51] .
# وقال الشيخ أبو حامد: والذي يقتضيه المذهب: أن الاعتمار بعد الجعرانة، من
~~الحديبية أفضل من التنعيم؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نزل بها،
~~وصلى بها، وأراد أن يدخل منها بعمرة) ، ولأنها أبعد من الحرم من التنعيم،
~~وكلما بعد الإنسان.. كان أفضل.
# PageV04P117
# فإن أحرم المكي بالعمرة من مكة.. نظرت:
# فإن خرج إلى الحل قبل الطواف، ثم رجع وطاف وسعى.. صحت عمرته، ولا شيء
~~عليه؛ لأنه قد زاد خيرا.
# وإن طاف وسعى قبل أن يخرج إلى الحل.. فقد قال الشيخ أبو حامد، وغيره من
~~أصحابنا البغداديين: يصح إحرامه بالعمرة بلا خلاف، ولكن هل يعتد بطوافه
~~وسعيه؟
# فيه قولان:
# أحدهما: يعتد بهما، ولكن عليه دم لترك الميقات، كغير المكي إذا جاوز
~~الميقات، وأحرم دونه، ولم يعد إليه.
# فعلى هذا: الحل ليس بشرط في العمرة.
# والثاني: لا يعتد بالطواف والسعي؛ لأن العمرة نسك من شرطها الطواف، فكان
~~من شرطها الجمع بين الحل والحرم، كالحج.
# فعلى هذا: يكون باقيا على إحرامه إلى أن يخرج إلى الحل، ثم يرجع ويطوف
~~ويسعى.
# وأما المسعودي [في " الإبانة " ق \ 181] فقال هل يصح إحرامه بالعمرة؟ فيه
~~قولان، ووجهه: ما قاله.
# والله أعلم
# PageV04P118
### | باب الإحرام وما يحرم فيه
# ينبغي لمن أراد أن يحرم: أن يتجرد عن ثيابه، فيغتسل؛ لما روى زيد بن ثابت
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تجرد عن ثيابه لإحرامه، واغتسل» .
# قال الشافعي: (لم أترك الغسل للإحرام قط، ولقد اغتسلت وأنا مريض أخاف من
~~الماء، وما صحبت أحدا أقتدي به ترك الغسل للإحرام) .
# ويستحب الغسل للرجل والصبي والمرأة والحائض والنفساء؛ لما روى جابر قال:
~~«ولدت أسماء بنت عميس محمد بن ms1053 أبي بكر - رضي الله عنهم - بذي الحليفة،
~~فأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تغتسل وتحرم» ، وروى ابن عباس: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «النفساء
# PageV04P119
# والحائض إذا أتتا على المواقيت.. تغتسلان وتحرمان، وتقضيان المناسك كلها،
~~غير الطواف بالبيت» .
# ولأن الحيض والنفاس لا ينافيان هذه العبادة، فلا يمنعان الاغتسال لها.
# قال الشافعي: (ومتى حاضت المرأة، أو نفست في الميقات أو قبله، فإن أمكنها
~~أن تقف حتى تطهر فتغتسل وتحرم.. أحببت لها أن تقف لتدخل في الإحرام على
~~أكمل أحوالها، فإن لم يمكنها ذلك.. اغتسلت وأحرمت) ؛ ل: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أذن لعائشة أن تحرم بالحج وهي حائض» و: «أذن لأسماء بنت
~~عميس أن تحرم وهي نفساء» .
# إذا ثبت هذا: فإن الغسل للإحرام ليس بواجب.
# وقال الحسن البصري: إذا نسي الغسل عند إحرامه.. اغتسل إذا ذكره.
# فإن أراد: أن ذلك مستحب.. فهو وفاق، وإن أراد: أنه واجب.. فالدليل عليه:
~~أنه لو كان واجبا.. لما أمر به من لا يصح منه الغسل، وهو الحائض والنفساء
~~كغسل الجنابة. ولأنه غسل لأمر مستقبل، فلم يكن واجبا، كغسل الجمعة
~~والعيدين.
# فإن لم يجد الماء.. تيمم؛ لأن التيمم ينوب عن الغسل الواجب، فناب عن
~~المسنون.
### | فرع الأماكن التي يستحب لها الغسل
# ] : قال الشافعي في الجديد: (ويستحب الاغتسال للحج في سبعة مواطن:
# للإحرام، ولدخول مكة، وللوقوف بعرفة، وللوقوف بالمزدلفة، ولرمي الجمار
~~الثلاث في أيام التشريق، ولا يستحب ذلك لرمي جمرة العقبة؛ لأن الناس لا
~~يجتمعون لها)
# PageV04P120
# وزاد في القديم ثلاث اغتسالات: (لطواف الزيارة، ولطواف الوداع، وللحلق)
~~ولم يحك الشيخ أبو حامد الغسل للحلق، وإنما حكاه القاضي أبو الطيب.
### | مسألة ما يلبسه المحرم
# ] : فإذا فرغ المريد للإحرام من الاغتسال.. فإنه يلبس إزارا ورداء، ويكشف
~~رأسه، ويخلع خفيه، ويلبس نعلين، لما روى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ليحرم أحدكم في إزار ورداء ونعلين» .
# والمستحب: أن يكون ثوباه أبيضين؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «خير
~~ثيابك البياض فألبسوها أحياءكم، وكفنوا فيها موتاكم» والمحرم ms1054 على أكمل
~~أحواله، فاستحب له أفضل الثياب.
# والجديد أحب إلينا من المغسول، فإن لم يجد جديدا.. لبس مغسولا.
# PageV04P121
### | فرع الطيب للمحرم
# ] : فإذا فرغ من الاغتسال، ولبس الثوبين.. فالمستحب له: أن يتطيب قبل
~~إحرامه، ولا فرق بين أن يتطيب بطيب تبقى عينه أو أثره، كالمسك والغالية
~~والعود، وبين أن يتطيب بطيب لا تبقى عينه أو أثره، وروي ذلك عن ابن عباس،
~~وابن الزبير، وسعد بن أبي وقاص، ومعاوية، وعائشة، وأم حبيبة وهو قول أبي
~~حنيفة وأحمد وأبي يوسف.
# وحكى صاحب " الفروع " وجها آخر لبعض أصحابنا: أنه لا يتطيب بطيب تبقى
~~عينه. وليس بشيء.
# PageV04P122
# وقال مالك وعطاء: (يكره له أن يتطيب بطيب تبقى رائحته بعد الإحرام) .
# وروي ذلك عن عمر بن الخطاب.
# واحتجوا: بما «روى يعلى بن أمية قال: (كنا عند رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالجعرانة، فأتاه رجل أعرابي، وعليه مقطعة يعني: جبة وهو متضمخ
~~بالخلوق. وفي بعض الروايات: عليه ردع من زعفران فقال: يا رسول الله أحرمت
~~بعمرة، وعلي هذه وأنا متضمخ بالخلوق، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- : " ما كنت تصنع في حجك؟ " قال: كنت أنزع عني هذه المقطعة، وأغسل عني هذا
~~الخلوق، فقال له - صلى الله عليه وسلم - : " ما كنت صانعا في حجك.. فاصنعه
~~في عمرتك» .
# ودليلنا: ما روي «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: (طيبت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ، لإحرامه حين أحرم، ولحله قبل أن يطوف
~~بالبيت» ، وروي عنها: أنها قالت: «رأيت وبيص المسك في مفرق رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بعد ثلاث من إحرامه» .
# ولأن الطيب معنى يراد للاستدامة والبقاء، فلم يمنع الإحرام من استدامته
~~كالنكاح.
# PageV04P123
# وأما حديث يعلى بن أمية: فإنما ذلك لأن الخلوق فيه الزعفران، والرجل
~~ممنوع من لبس المزعفر؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى الرجل عن لبس المزعفر» .
# قال أبو علي الطبري في " الإفصاح "، والشيخ أبو حامد: ويستوي في النهي عن
~~المزعفر الرجل الحلال والمحرم؛ للخبر المذكور.
# وأيضا: فإن خبرنا متأخر ms1055 عن خبر يعلى بن أمية، فكان ناسخا له.
### | فرع انتشار الطيب بالعرق وتطييب الثوب
# ] : فإن تطيب قبل الإحرام، ثم عرق بعد الإحرام، وسال الطيب من موضع من
~~بدنه إلى موضع آخر منه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: عليه الفدية: لأنه حصل الطيب على موضع من بدنه بعد الإحرام بعد
~~أن لم يكن عليه بسبب فعله، فوجبت عليه الفدية به، كما لو طيبه ابتداء.
# والثاني وهو المذهب : أنه لا فدية عليه: لما روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها -: أنها قالت: «كنا إذا أردنا الإحرام.. نضمد جباهنا بالسك المطيب،
~~فإذا عرقت إحدانا، سال ذلك على وجهها.. فيراه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فلا ينكر عليها» . ولأنه ليس بتطيب من جهته بعد الإحرام، فهو كما لو
~~ثبت مكانه.
# PageV04P124
# فإن نقل الطيب من موضع في بدنه إلى موضع غيره، أو تعمد مسه، أو نحاه من
~~موضعه ورده إليه.. وجبت عليه الفدية، كما لو تطيب ابتداء.
# وإن طيب ثوبا ولبسه، ثم أحرم.. ففيه ثلاثة أوجه، حكاها المسعودي [في "
~~الإبانة " ق\191] :
# أحدها: يجوز، كما لو طيب بدنه.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن الطيب يبقى على الثوب، ولا يستهلك بخلاف البدن.
# والثالث وهي طريقة أصحابنا البغداديين : إن استدام لبسه.. فلا شيء عليه،
~~كما لو طيب بدنه واستدام الطيب عليه.
# وإن نزع الثوب في الإحرام، ثم رده.. فعليه الفدية، كما لو ابتدأ الطيب في
~~بدنه أوثيابه.
### | مسألة من يستحب له الحناء والطيب
# ] : وأما المرأة: فإذا أرادت الإحرام.. فيستحب لها أن تختضب بالحناء قبل
~~الإحرام؛ لما روي «عن عبد الله بن دينار: أنه قال: (من السنة أن تختضب
~~المرأة إذا أرادت الإحرام» وإذا قال الصحابي أو التابعي: (من السنة كذا) ..
~~اقتضى سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - .
# PageV04P125
# وأما الخنثى المشكل: فقال القاضي أبو الفتوح في كتاب (الخناثى) : لا يسن
~~له الخضاب للإحرام، كالرجل.
# ويستحب للمرأة أن تختضب بالحناء في كل وقت إذا كانت ذات زوج؛ لأن هذا
~~زينة وجمال، وقد استحب لها التجمل للزوج. وروي: أن النبي - صلى الله عليه ms1056
~~وسلم - مدت إليه امرأة يدها لتبايعه، فقال - صلى الله عليه وسلم - : «يد
~~رجل أم يد امرأة؟ " فقالت: بل يد امرأة، فقال - صلى الله عليه وسلم - : "
~~ما أدري، فأين الخضاب؟!» .
# وإن كانت غير ذات زوج، ولم ترد الإحرام.. لم يستحب لها الخضاب، بل يكره
~~لها ذلك؛ لأنه لا زوج لها تتزين له، وربما غرت الناس، فافتتنوا بها.
# ويستحب للمرأة إذا أرادت الإحرام أن تتطيب، كما يستحب ذلك للرجل؛ لما روي
~~«عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: (خرجنا مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى مكة، فلما كان عند الإحرام.. ضمدنا جباهنا بالسك، فكنا إذا
~~عرقنا، سال على وجوهنا.. فيراه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا
~~ينكره» .
# إذا ثبت هذا: فيستحب ذلك للشابة والعجوز.
# والفرق بينه وبين الجمعة، حيث قلنا: لا يستحب ذلك في حقها إذا أرادت حضور
~~الجمعة؛ لأن موضع حضور الجمعة أضيق؛ لأنها تقعد بالقرب من الرجال، ولهذا لم
# PageV04P126
# يسن للشابة حضور الجمعة، وليس كذلك الإحرام؛ لأن موضعه واسع لا يؤدي إلى
~~اختلاطهن بالرجال، ولهذا لم يفرق في حضوره بين العجوز والشابة.
### | مسألة ركعتا الإحرام وأفضلية وقته
# إذا فرغ المريد للنسك مما ذكرناه.. فالمستحب له: أن يصلي ركعتين، ثم
~~يحرم؛ لما روى ابن عباس، وجابر بن عبد الله: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى بذي الحليفة ركعتين، ثم أحرم» .
# قال الشيخ أبو حامد: فإن أراد أن يحرم في وقت لا يجوز فيه الصلاة، وهو
~~بعد صلاة الصبح، وقبل طلوع الشمس، أو عند غروبها، وما أشبه ذلك من الأوقات
~~المنهي عنها.. نظرت: فإن أمكنه أن يقف حتى تطلع الشمس، وتحل الصلاة، ثم
~~يصلي ويحرم.. فعل ذلك؛ لأن الركعتين زيادة قربة وطاعة. وإن لم يمكنه ذلك..
~~فإنه يحرم بغير صلاة؛ لأن ابتداء النافلة في ذلك الوقت لا يجوز. قال
~~المسعودي [في " الإبانة " ق \ 78] : ولأن سبب الصلاة متأخر عنها.
# فإذا فرغ من الركعتين.. فهل الأفضل أن يحرم عقيبهما، أو حتى تنبعث به
~~راحلته، أو يبتدئ بالسير إن كان ماشيا؟ ms1057 فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (الأفضل أن يحرم عقيب الركعتين) . وبه قال أبو
~~حنيفة.
# PageV04P127
# و [الثاني] : قال في الجديد: (الأفضل أن يحرم إذا انبعثت به راحلته إن
~~كان راكبا، أو إذا ابتدأ بالسير إن كان ماشيا) .
# وقال مالك: (يحرم إذا أشرف على البيداء) .
# فإذا قلنا بالقديم.. فوجهه: ما روي «عن سعيد بن جبير: أنه قال: قلت لابن
~~عباس: عجبت من اختلاف أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - في إحرامه حين
~~أوجب! فقال بعضهم: أهل حين فرغ من الصلاة، وقال بعضهم: أهل حين انبعثت به
~~راحلته، وقال بعضهم: أهل حين أشرف على البيداء. فقال ابن عباس: (أنا أعلم
~~الناس بذلك: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أتى مسجده بذي الحليفة..
~~صلى ركعتين، ثم أوجب في مجلسه، فحفظه قوم، وقالوا: أهل حين فرغ من الصلاة،
~~فلما ركب وانبعثت به راحلته.. أهل، فأدركه قوم، وقالوا: أهل حين انبعثت به
~~راحلته، فلما أشرف على البيداء.. أهل، فأدركه قوم، فقالوا: أهل حين أشرف
~~على البيداء» .
# وإذا قلنا بقوله الجديد.. فوجهه: ما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يكن يهل حتى تنبعث به راحلته» ، وهذا نفي وإثبات. وروى
~~جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
# «إذا رحتم إلى منى متوجهين.. فأهلوا بالحج» .
# PageV04P128
### | فرع انعقاد الإحرام بغير تلبية ولا بد من النية
# وينوي الإحرام، ويستحب له أن يلبي، فإن نوى الإحرام، ولم يلب
### | ....
# انعقد إحرامه.
# وقال أبو عبد الله الزبيري: لا ينعقد إحرامه إلا بالنية والتلبية. قال في
~~" الإفصاح ": وبه قال ابن خيران.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (لا ينعقد إحرامه إلا بالنية والتلبية، أو بالنية
~~وسوق الهدي) .
# دليلنا: أنها عبادة لا يجب النطق في آخرها، فلم يجب في أولها، كالصوم
~~والطهارة، وعكسه الصلاة.
# فإن لبى ولم ينو.. لم ينعقد إحرامه.
# وقال داود: (ينعقد إحرامه بالتلبية دون النية) ، وحكي أن أبا العباس ابن
~~سريج قال لداود: صف لنا تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فذكرها،
~~فقال له: صرت محرما، فقال: ms1058 لقد تزببت حصرما.
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنية، ولكل امرئ
~~ما نوى» ، ولأنها عبادة محضة طريقها الأفعال، فلم تصح من غير نية، كالصلاة
~~والصوم.
### | فرع تعيين النسك بالنية
# ] : وله أن يعين ما يحرم به من إفراد أو تمتع أو قران.
# فإن لبى بحج ونوى عمرة، أو لبى بعمرة ونوى حجا.. انعقد إحرامه بما نواه،
~~لا بما لبى به؛ لأن النسك ينعقد بالنية دون التلبية.
# وإن أحرم إحراما مطلقا، ولم ينو حجا ولا عمرة ولا قرانا.. صح إحرامه،
~~وكان له أن يصرفه إلى أي وجوه الإحرام شاء.
# PageV04P129
# والدليل عليه: ما روى طاووس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يسم
~~حجا ولا عمرة حتى وقف بين الصفا والمروة، ينتظر القضاء.. فأمر أن يهل
~~بالحج» ، وروي: «أن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - قدم من اليمن، فقال
~~له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " بم أهللت؟ " قال: قلت: أهللت إهلالا
~~كإهلال النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال: " فأقم على إحرامك "، وفي رواية
~~أخرى: أنه قال: " أما إني سقت الهدي.. فلا أحل حتى أنحر» ، وكذلك روي: أن
~~أبا موسى الأشعري فعل كذلك.
# وهي الأفضل أن يطلق إحرامه، أو يعين ما أحرم به؟ فيه قولان:
# أحدهما: أن الإطلاق أفضل؛ لما ذكرناه من حديث طاووس، ولأنه أقل غررا؛
~~لأنه يصرفه إلى الأسهل.
# والثاني: أن التعيين أفضل؛ لأن جابرا روى: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وأصحابه أحرموا بالحج» وهذا أولى؛ لأن حديث طاووس مرسل، ولأنه يكون
~~عالما بما يدخل به من العبادة.
# PageV04P130
# وهل الأفضل أن يذكر ما أحرم به في تلبيته، أو يقتصر على النية فقط؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص للشافعي -: أن الأفضل أن لا ينطق بما أحرم به.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: الأفضل أن ينطق بما أحرم به - وبه قال
~~أحمد - لما روى عمر - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال - وهو بالعقيق -: " أتاني الليلة آت من عند ربي عز وجل، فقال لي: صل ms1059 في
~~هذا الوادي المبارك، وقل: حجة في عمرة» ولأن ذلك أبعد عن النسيان.
# ووجه الأول: حديث طاووس، وما حكي: أن ابن عمر سمع رجلا يقول: لبيك بحجة،
~~فدفع في صدره، وقال: (هو يعلم ما في نفسك) ، ولأن التلبية ذكر لله تعالى،
~~وتسمية النسك ليست بذكر لله عز وجل، فلم يستحب أن يشوب ذكر الله عز وجل بما
~~ليس بذكر له.
### | فرع إطلاق النية في الإحرام
# فإن أحرم إحراما مطلقا.. فله أن يصرفه إلى الحج، أو العمرة، أو إليهما.
# فإن طاف، أو وقف بعرفة قبل أن يصرف إحرامه إلى شيء ... لم ينصرف إحرامه
~~بنفس الطواف أو الوقوف، بل لو صرف إحرامه بعد الطواف إلى الحج.. وقع الطواف
~~عن طواف القدوم.
# PageV04P131
# وقال أبو حنيفة: (إذا طاف.. انصرف إحرامه إلى العمرة، وإن وقف بعرفة..
~~انصرف إلى الحج) .
# دليلنا: أن نية التعيين شرط، ولم يوجد منه ذلك، فلم يتعين عليه بفعل
~~النسك، كما لو طاف أو وقف قبل الإحرام.
### | فرع تعليق الإحرام بإحرام الغير
# وإن أحرم كإحرام زيد.. صح؛ لما ذكرناه من حديث علي: أنه قال: «أهللت
~~إهلالا كإهلال النبي - صلى الله عليه وسلم -» -) ، ثم ينظر فيه: فإن كان
~~زيد قد أحرم بنسك معين.. انصرف إحرام هذا الذي علق إحرامه عليه إلى النسك
~~الذي أحرم به زيد. وإن أحرم زيد إحراما موقوفا.. كان إحرام هذا الرجل
~~موقوفا أيضا، ولكل واحد منهما أن يصرف إحرامه إلى ما شاء، ولا يتعين على
~~هذا أن يصرف إحرامه إلى ما صرف زيد إحرامه إليه.
# وإن أحرم زيد إحراما موقوفا، ثم صرف إحرامه إلى نسك معين، ثم علق رجل
~~إحرامه بإحرام زيد بعد ذلك، فإن قال: أحرمت بإحرام كابتداء إحرام زيد..
~~انعقد إحرامه موقوفا، وله أن يصرف إحرامه إلى ما شاء، ولا يتعين عليه بما
~~صرف زيد إليه إحرامه. وإن قال: كإحرام زيد الآن.. انعقد إحرامه بما صرف زيد
~~إحرامه إليه.
# وإن بان أن زيدا لم يحرم.. انعقد إحرام هذا موقوفا؛ لأنه قد عقد الإحرام،
# PageV04P132
# وإنما علق التعيين على ms1060 إحرام زيد، فإذا بان أن زيدا لم يحرم.. انعقد
~~إحرام هذا موقوفا.
# وإن لم يعلم ما أحرم به زيد، بأن مات أو جن أو عاد وتعذر العلم بإحرامه..
~~فقال البغداديون من أصحابنا: لزمه أن يقرن؛ لأنه اليقين، والفرق بينه وبين
~~من أحرم بنسك معين، ثم نسيه، حيث جوزنا له التحري في أحد القولين؛ لأنه
~~يمكنه أن يتحرى في فعل نفسه، ولا يمكنه ذلك في فعل غيره.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\183] : هي على قولين، كمن شك في تعيين
~~ما أحرم به، على ما يأتي ذكرهما.
### | مسألة الإحرام بنسكين متفقين
# إذا أحرم بحجتين، أو عمرتين، أو أحرم بحجة ثم أدخل عليها حجا، أو أحرم
~~بعمرة ثم أدخل عليها عمرة.. لم ينعقد إحرامه إلا بواحد من النسكين.
# وقال أبو حنيفة: (ينعقد إحرامه بهما، [ولا يمكنه] المضي فيهما، فترتفض
~~إحداهما) ، واختلفوا متى ترتفض؟.
# فقال أبو يوسف: تنتقض في الحال.
# وقال أبو حنيفة ومحمد: (ترتفض إذا أخذ في السير، فلو أحصر مكانه.. تحلل
~~منهما) .
# دليلنا: أنه لا يمكنه المضي فيهما، فلم يصح الدخول فيهما، قياسا على صوم
~~النذر وصوم رمضان.
### | فرع الإحرام عن رجلين
# فإن استأجره رجلان ليحج عنهما، فأحرم عنهما جميعا.. انعقد الإحرام
~~للأجير؛ لأن الإحرام الواحد لا ينعقد عن اثنين، وليس أحدهما بأولى من
~~الآخر، فانعقد الإحرام لنفسه دونهما.
# PageV04P133
# وإن أحرم عن أحدهما لا بعينه.. قال ابن الصباغ: انعقد إحرامه، وكان له أن
~~يصرفه إلى أيهما شاء قبل أن يتلبس بشيء من أفعال النسك. وبه قال أبو حنيفة
~~ومحمد.
# وقال أبو يوسف: يقع عن نفسه.
# دليلنا: أن ما ملك تعيينه في الابتداء.. ملك الإحرام به مطلقا، ثم يعينه،
~~كالإحرام عن نفسه.
# وإن استأجره رجل ليحج عنه، فأحرم عن المستأجر، وعن نفسه بحج.. انعقد
~~الإحرام بالحج عن نفسه؛ لأن الإحرام انعقد، ولم يصح عن غيره، فوقع عن نفسه،
~~كالصرورة.
# وإن استأجره رجل ليحج عنه، فأحرم بالعمرة عن نفسه وبالحج عن المستأجر،
~~وقرن بينهما.. فقد قال الشافعي في " المنسك الكبير ": (كان الحج والعمرة عن ms1061
~~الأجير؛ لأن الإحرام واحد، فلا يجوز أن يقع عن اثنين، ولا يجوز أن يقع عن
~~غيره مع نيته له عن نفسه) . قال الشيخ أبو حامد في " التعليق ": وقد أومأ
~~الشافعي في القديم إلى: أنهما يقعان على ما نوى، العمرة عن نفسه، والحج عن
~~المستأجر.
# ومن أصحابنا من قال: يقعان معا عي المستأجر؛ لأن العمرة تتبع الحج، والحج
~~لا يتبعها.
# والأول أصح.
### | مسألة الشك في النسك
# إذا أحرم بنسك معين، ثم شك بماذا أحرم؟ ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (إنه يتحرى، ويبني على ما يغلب على ظنه أنه
~~أحرم به) ؛ لأن هذا اشتباه في شرط من شرائط العبادة، فكان له الاجتهاد فيه،
~~كالإناءين والقبلة.
# PageV04P134
# فعلى هذا: يعمل على ما يغلب على ظنه، والمستحب له: أن يقرن.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (إنه يلزمه أن يقرن) ، وهو الصحيح؛ لأنه شك
~~لحقه في فعله بعد التلبس بالعبادة، فلم يكن له الاجتهاد، وإنما يلزمه
~~اليقين، كمن شك في عدد الركعات، ويخالف الإناءين والقبلة؛ لأن له على ذلك
~~هناك أمارات يرجع إليها عند الاشتباه، وهاهنا لا أمارة له على نفسه يرجع
~~إليها.
# فعلى هذا: يلزمه أن ينوي القران.
# ونقل المزني: (أنه يصير قارنا) ، وليس هذا على ظاهره، بل أراد: أنه يلزمه
~~نية القران.
# وهل يجزئه ما يأتي به عن فرض الحج والعمرة؟ ينظر فيه:
# فإن طرأ عليه هذا الشك قبل أن يفعل شيئا من المناسك بعد الإحرام، ونوى
~~القران.. أجزأه الحج، بلا خلاف على المذهب؛ لأنه إن كان قد أحرم به.. فقد
~~انعقد، وإن كان قد أحرم بعمرة.. فقد أدخل عليها الحج قبل الطواف، وذلك
~~جائز.
# وأما العمرة: فإن قلنا: يجوز إدخالها على الحج.. سقط عنه فرض العمرة أيضا
~~ووجب عليه دم القران. وإن قلنا: لا يجوز إدخال العمرة على الحج.. فهل
~~تجزئه: العمرة هاهنا؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق في " الشرح ": تجزئه العمرة أيضا؛ لأن إدخال
# PageV04P135
# العمرة على الحج إنما لا يجوز من غير حاجة، وهاهنا به حاجة إلى إدخالها.
# فعلى هذا: ms1062 يجب عليه دم القران أيضا.
# والثاني - وهو قول عامة أصحابنا، وهو الصحيح -: أنه لا تجزئه العمرة؛
~~لجواز أن يكون قد أحرم بالحج، والفرض لا يسقط بالشك.
# فعلى هذا: هل يجب عليه دم القران؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو الصحيح -: أنه لا يجب عليه؛ لأنا لم نحكم له بالقران،
~~والأصل براءة ذمته منه.
# والثاني: يجب عليه: لجواز أن يكون قارنا.
# وإن طرأ عليه هذا الشك قبل طواف القدوم، وبعد أن وقف بعرفة، وكان وقت
~~الوقوف باقيا.. فإنه ينوي القران، ويقف بعرفة، ويجزئه الحج، وهذا مراد
~~الشيخ أبي إسحاق في " المهذب " بقوله: إذا نسي بعد الوقوف، وقبل طواف
~~القدوم.
# وأما العمرة.. فهل يسقط عنه فرضها؟ إن قلنا: يجوز إدخالها على الحج بعد
~~الوقوف.. سقط عنه فرضها، وكان عليه دم القران. وإن قلنا: لا يجوز إدخالها
~~على الحج بعد الوقوف، أو لا يجوز إدخالها عليه أصلا.. لم يسقط عنه فرضها،
~~وفي دم القران وجهان، مضى توجيههما.
# وإن طرأ عليه هذا الشك بعد الوقوف بعرفة وبعد فوات وقته، وقبل طواف
~~القدوم، ونوى القران.. لم يجزه عن الحج؛ لجواز أنه لم يحرم به إلا وقد فات
~~الوقوف.
# وأما العمرة: فإن قلنا: لا يجوز إدخالها على الحج أصلا، أو قلنا: يجوز
~~إدخالها عليه قبل الوقوف لا غير، ولا يجوز بعده.. لم تجزه العمرة أيضا. وإن
~~قلنا: يجوز إدخالها على الحج بعد الوقوف.. أجزأته العمرة.
# PageV04P136
# وإن طرأ عليه هذا الشك بعد طواف القدوم، وبعد الوقوف بعرفة.. لم يجزه
~~الحج؛ لجواز أنه لم يحرم به إلا وقد طاف للعمرة.
# وأما العمرة: فإن قلنا: لا يجوز إدخالها على الحج أصلا، أو قلنا: يجوز
~~إدخالها قبل الوقوف لا غير.. لم تجزه العمرة أيضا. وإن قلنا: يجوز إدخالها
~~على الحج بعد الوقوف.. أجزأته العمرة.
# وإن طرأ عليه هذا الشك بعد طواف القدوم، وقبل الوقوف بعرفة. فإن قلنا:
~~يجوز إدخال العمرة على الحج، أو نوى القران.. صحت له العمرة، ولا يصح له
~~الحج؛ لأنه لا يجوز له إدخال الحج على العمرة بعد الطواف. ms1063 وإن قلنا: لا
~~يجوز إدخال العمرة على الحج.. لم يصح له الحج ولا العمرة؛ لأنه يحتمل أنه
~~كان معتمرا، فلا يصح إدخال الحج عليها بعد الطواف، ويحتمل أنه كان حاجا،
~~وإدخال العمرة على الحج لا يجوز.
# قال ابن الحداد: فإن أراد أن يجزئه الحج.. فإنه لا ينوي القران، ولكن
~~يسعى، بين الصفا والمروة، ويحلق رأسه، ثم يحرم بالحج؛ لأنه إن كان معتمرا..
~~فهذا وقت الحلاق والتحلل، وإن كان حاجا أو قارنا.. فلا يضره تجديد إحرام
~~آخر.
# وذكر في " المهذب ": أنه يعيد الطواف. ولا معنى له؛ لأنه قد طاف.
# وقال أبو زيد المروزي: إن كان الرجل فقيها، وفعل ما قال ابن الحداد
~~باجتهاده.. فلا كلام، وأما إذا استفتى.. فإنا لا نفتي بجواز الحلاق؛ لأنه
~~يحتمل أن يكون محرما بالحج، فلا يجوز له الحلق قبل وقته.
# قال القاضي أبو الطيب: ويمكن ابن الحداد أن يجيب، فيقول: الحلق يستباح
~~للحاجة إليه، وبه هاهنا حاجة إليه لئلا يلغو عمله، فلا يحتسب له بحجة ولا
~~عمرة.
# فإذا قلنا بقول ابن الحداد.. وجب عليه دم؛ لأنه إن كان معتمرا.. فعليه دم
~~التمتع، وإن كان حاجا أو قارنا.. فقد حلق في غير وقته.
# PageV04P137
# ومن أصحابنا من قال: يجب عليه دمان؛ لجواز أن يكون قارنا، فيجب عليه: دم
~~القران، ودم الحلاق. وهذا ليس بشيء؛ لأن الأصل براءة ذمته مما زاد على دم
~~واحد.
### | مسألة أحوال التلبية
# قال الشافعي: (ويلبي المحرم قائما وقاعدا، وراكبا ونازلا، وجنبا ومتطهرا)
~~.
# وهذا صحيح؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما
~~أهل مهل قط ... إلا بشر، ولا كبر مكبر قط
# إلا بشر " قيل: يا رسول الله، بالجنة؟ قال: " نعم» ، وروي عن ابن عباس:
~~أنه قال: (التلبية زينة الحج) .
# وسئل محمد ابن الحنفية عن الجنب يلبي؟ فقال: نعم.
# ويستحب ذلك للحائض؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لعائشة - وقد حاضت وهي محرمة -: " اصنعي ما يصنع الحاج، غير أن لا تطوفي
~~بالبيت» ، والحاج يلبي، فكذلك الحائض.
# ويستحب أن ms1064 يلبي عند اصطدام الرفاق، وعند الإشراف، والهبوط؛ لما روي:
# PageV04P138
# «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يلبي إذا رأى ركبا، أو علا أكمة،
~~أو هبط واديا» .
# ويستحب أن يلبي في أدبار المكتوبة، وفي إقبال الليل والنهار؛ لأنه روي
~~ذلك عن بعض السلف، ولأنه وقت صعود ملائكة النهار، ونزول ملائكة الليل.
# ويستحب أن يلبي في مسجد مكة، ومسجد الخيف بمنى، ومسجد إبراهيم - عليه
~~الصلاة والسلام - بعرفات، وفيما عدا هذا من المساجد قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا يلبي) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يلبي) ، وهو الأصح؛ لعموم الأمر بالتلبية
~~ولأنه مسجد بني للجماعة، فاستحب فيه التلبية، كالمساجد الثلاثة.
# وأما التلبية في حال الطواف: فقال في القديم: (لا يلبي، وإن لبى.. لم
~~يجهر به) لما روي عن ابن عمر: (أنه كان لا يلبي في الطواف) ، وروي عن
# PageV04P139
# سفيان: أنه قال: ما علمت أن أحدا كان يلبي في الطواف إلا عطاء بن السائب،
~~فأخبر: أن هذا إجماع، ولأن للطواف ذكرا يختص به.
# وقال في " الإملاء ": (وأحب ترك التلبية في الطواف للأثر، فإن لبى.. فلا
~~بأس) . والأثر هو: ما ذكرناه عن ابن عمر وسفيان.
# وأما التلبية في السعي: فقال الشافعي في " الإملاء ": (فلا بأس أن يلبي
~~المحرم على الصفا والمروة، وبينهما، غير أني أحب له تركها؛ لأن الذي روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - الوقوف عليهما والتكبير والدعاء، فكذلك
~~بينهما، فأحب له من ذلك ما فعله النبي - صلى الله عليه وسلم - من غير أن
~~أكره التلبية) .
# وهاتان المسألتان إنما تتصوران في المحرم بالحج، إذا طاف طواف القدوم،
~~وسعى بعده للحج. فأما في طواف الفرض في الحج، أو في طواف العمرة وسعيها..
~~فلا يتصور له ذلك.
# ويستحب له رفع الصوت بالتلبية؛ لما روى زيد بن خالد الجهني: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: " أتاني جبريل، فقال: يا محمد، مر أصحابك أن
~~يرفعوا أصواتهم بالتلبية؛ فإنها من شعائر الحج» ، وروى أبو بكر «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - سئل: أي الحج
# PageV04P140
# أفضل؟ فقال: " العج ms1065 والثج» ، ومعنى (العج) : رفع الصوت بالتلبية، و
~~(الثج) : إسالة دم الهدي، كقوله تعالى: {وأنزلنا من المعصرات ماء ثجاجا}
~~[النبأ: 14] [النبأ: 14] ، وروي: «أن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كانوا لا يبلغون الروحاء.. حتى تبح حلوقهم» يعني: من رفع الصوت في التلبية.
# وإن كانت امرأة ... لا ترفع صوتها؛ لأنه يخاف الافتتان بها.
# وإن كان خنثى.. لم يرفع الصوت: لجواز أن يكون امرأة.
### | مسألة صفة التلبية وما يقول إذا فرغ منها
# ] : والتلبية أن يقول: (لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد
~~والنعمة لك والملك، لا شريك لك) ؛ لما روى ابن عمر: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يلبي هكذا) .
# PageV04P141
# وهل تكره الزيادة على ذلك؟
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 182] : يكره؛ لما روي: «أن سعد بن أبي
~~وقاص سمع ابنه يلبي ويقول: (لبيك يا ذا المعارج) ، فقال: (يا بني، أما إنه
~~ذو المعارج، ولكنا لم نقل هكذا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -»
# وقال الشيخ أبو حامد: وذكر أهل العراق عن الشافعي: (أنه تكره الزيادة على
~~ذلك) وغلطوا، بل لا يكره ذلك، ولا يستحب ذلك؛ لما روي في بعض الأخبار: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في تلبيته: " لبيك حقا حقا، عبودية ورقا»
~~. وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اجتمع عليه الناس، فلما تفرقوا
~~عنه.. أعجبه ذلك، فقال: «لبيك إن
# PageV04P142
# العيش عيش الآخرة» وروي: أن ابن عمر كان يزيد في تلبيته: (لبيك وسعديك
~~والخير بيديك، والرغبة إليك والعمل) ، فدل على: أنه لا يكره الزيادة.
# إذا ثبت هذا: فيجوز كسر الهمزة من قوله: " إن الحمد " وفتحها، فالكسر على
~~معنى الابتداء وهو أولى، والفتح بمعنى؛ لأن الحمد والنعمة لك.
# و (التلبية) : مأخوذة من قولهم: ألب بالمكان، إذا لزمه وأقام فيه،
~~ومعناه: أنا مقيم عند طاعتك، وعلى أمرك، غير خارج عن ذلك، ولا شارد عنه، ثم
~~ثنوه للتأكيد.
# قال الهروي: ومعنى " وسعديك "؛ أي ساعدت طاعتك مساعدة بعد مساعدة.
# فإذا فرغ من التلبية ... صلى على النبي - صلى الله عليه ms1066 وسلم -؛ لقوله
~~تعالى: {ورفعنا لك ذكرك} [الشرح: 4] [الانشراح: 4] ، يقول: «لا أذكر إلا
~~وتذكر معي» .
# PageV04P143
# ثم يسأل الله رضوانه والجنة، ويستعيذ برحمته من النار؛ لما روى خزيمة بن
~~ثابت: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسأل الله ذلك بعد التلبية) .
### | فرع التكلم أثناء التلبية وترجمتها
# قال الشافعي: (ولا بأس أن يرد الملبي السلام، ويأمر ببعض حاجته، غير أني
~~لا أحب له أن يأمر بحاجته. ويرد السلام؛ لأن الرد فرض، والتلبية سنة) .
# قال: (والأعجمي أن أحسن التلبية بالعربية، وإلا.. لبى بها بلسانه) .
# وقال أبو حنيفة: (يلبي بأي لغة شاء) ، كما قال في التكبير، وقد مضى
~~الدليل عليه في الصلاة.
### | مسألة حلق الشعر للمحرم
# وإذا أحرم.. حرم عليه حلق رأسه؛ لقوله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى
~~يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196]
# PageV04P144
# [البقرة: 196] . ويحرم عليه حلق شعر البدن.
# وقال أهل الظاهر: (لا يحرم عليه غير حلق شعر الرأس) .
# دليلنا: أنه شعر يتنظف به ويترفه، فلم يجز للمحرم حلقه، كشعر الرأس، وتجب
~~به الفدية؛ لقوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من
~~صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# قال ابن عباس: (معنى قوله: {فمن كان منكم مريضا} [البقرة: 196] أي: برأسه
~~قروح [أو] فيه أذى) ، ومعني الآية: فحلق.. ففدية.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بكعب بن عجرة وهو بالحديبية
~~قبل أن يدخل مكة وهو محرم، وهو يوقد تحت برمة له - والقمل ينحدر من رأسه -
~~فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أتوذيك هوام رأسك يا كعب؟ " فقال:
~~نعم، قال: " احلقه، وانسك شاة، أو صم ثلاثة أيام، أو تصدق بثلاثة آصع على
~~ستة مساكين» .
# PageV04P145
### | فرع حلق المحرم شعر الحلال
# ويجوز للمحرم حلق شعر الحلال، ولا شيء عليه بذلك.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز له ذلك، فإن فعل.. لزمه أن يتصدق بصدقة) .
# وقال مالك في إحدى الروايتين: (تلزمه الفدية) .
# ودليلنا: أنه شعر لا يتعلق به حرمة الإحرام، فلم يمنع من إزالته، ولا يجب
~~عليه بإزالته شيء، كشعر البهيمة.
### | مسألة ms1067 تقليم الأظافر للمحرم وإبانة أحد أعضائه
# ويحرم عليه تقليم شيء من أظفاره؛ لأنه يقع به الترفه والنظافة، وهو مما
~~ينمو، فحرم عليه، كالشعر، وتجب به الفدية قياسا على الشعر.
# فإن قطع المحرم يده، وعليها شعر وأظفار.. لم تجب عليه الفدية؛ لأن الشعر
~~والظفر تابع لليد، فلا تنفرد بضمان، واليد لا يضمنها بالفدية، كذلك الشعر
~~والظفر، بدليل: أنه لو كانت له زوجة صغيرة، فأرضعتها أمه.. انفسخ النكاح،
~~وضمنت له المهر، ولو قتلتها.. انفسخ النكاح، ولم تضمن المهر.
### | مسألة غطاء رأس ووجه المحرم
# ولا يجوز للرجل المحرم أن يغطي رأسه بمخيط ولا بغير مخيط، ويجوز له أن
~~يغطي وجهه بغير المخيط.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (لا يجوز له أن يغطي وجهه، فإن فعل.. كان عليه
~~الفدية) .
# PageV04P146
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~المحرم الذي خر من بعيره فمات: " كفنوه في ثوبيه اللذين مات فيهما، ولا
~~تقربوه طيبا، ولا تخمروا رأسه وخمروا وجهه» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في المحرم: «لا يلبس عمامة
~~ولا برنسا» ، والعمامة ليست بمخيطة، والبرنس مخيط، ولأن الوجه عضو لا يتعلق
~~النسك بحلق شعره، فوجب أن يجوز للمحرم ستره، كسائر البدن.
# فإن غطى رأسه ... وجبت فيه الفدية؛ لأنه فعل محرم في الإحرام، فوجبت به
~~الفدية، كحلق الرأس.
### | فرع عصابة المحرم
# وإن عصب رأسه بخيط.. قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 188] : فلا بأس
~~به؛ لأنه لا يقصد به الستر. وإن تعصب بعصابة.. فعليه الفدية؛ لأنه يقصد بها
~~الستر.
# PageV04P147
### | فرع الحمل أو وضع اليد على الرأس للمحرم
# ] : وإن حمل المحرم على رأسه مكتلا.. فهل يلزمه الفدية؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول القاضي أبي الطيب، والشيخ أبي إسحاق -: أنه لا فدية
~~عليه؛ لأنه لا يقصد به ستر الرأس، وإنما يقصد حمله، فلم يمنع منه، كما لا
~~يمنع المحدث من حمل المصحف في جملة القماش للنقل.
# والثاني: أن عليه الفدية، وحكى ابن المنذر والشيخ أبو حامد: أن الشافعي
~~نص على هذا. ووجهه: أنه ستر ms1068 رأسه، فأشبه ما لو طلاه بالطين أو الحناء.
# وإن ترك المحرم يده على رأسه.. فلا شيء عليه؛ لأن ذلك ليس بتغطية في
~~العادة، ولأنه ستره بما هو متصل به، ولهذا لا يجوز أن يستر عورته بيده.
### | فرع الطلي بالحناء وغيره للمحرم
# وإن طلا رأسه بحناء أو طين أو نورة، فإن كان ثخينا بحيث يمنع النظر إلى
~~الرأس.. وجبت عليه الفدية، كما لو غطاه بثوب. وإن كان رقيقا.. لم تجب عليه
~~الفدية، كما لو غسله بماء وسدر.
# قال الشافعي: (ولو طلاه بعسل أو لبن.. فلا فدية عليه) .
### | فرع ما يحرم لبسه للمحرم
# ولا يجوز للرجل المحرم ستر بدنه بما عمل على قدره، كالقميص والجبة، ولا
~~بما عمل على قدر عضو من أعضائه، كالسراويل والخفين والساعدين والقفازين،
# PageV04P148
# سواء كان معمولا بالخياطة، أو منسوجا على هيئته، أو ملزقا بلزاق؛ لما روى
~~ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عما يلبسه المحرم؟ فقال: "
~~لا يلبس قميصا، ولا جبة، ولا عمامة، ولا برنسا، ولا سراويل، ولا خفين، إلا
~~أن لا يجد نعلين.. فليلبس الخفين، وليقطعهما، حتى يكونا أسفل من الكعبين،
~~ولا يلبس من الثياب ما مسه ورس أو زعفران» .
# فإن لبس شيئا مما ذكرناه.. وجبت عليه الفدية؛ لأنه محرم في الإحرام،
~~فتعلقت به الفدية، كحلق الرأس.
# وإن لبس القباء.. وجبت عليه الفدية، سواء أدخل يديه في الكمين أو لم
~~يدخلهما، وبه قال مالك وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه الفدية إلا إذا أدخل يده في الكمين) .
# دليلنا: أنه لبس مخيطا على ما جرت العادة بلبسه، فوجبت عليه الفدية،
~~كالقميص ولأن من لبس القباء.. فمن عادته أن يدخل كفيه فيه، ولا يخرج يديه
~~من كميه في غالب الأحوال، ولا يكاد يخرج يده من كميه إلا لحاجة أو ركوب،
~~فجرى مجرى القميص.
### | فرع الجراحة ببدن المحرم أو رأسه
# وإن كان على المحرم جراحة، فشد عليها خرقة، فإن كانت في غير الرأس فلا
~~شيء عليه؛ لأنه لا يمنع من تغطية بدنه بغير المخيط.
# وإن كانت ms1069 على الرأس.. لزمته الفدية؛ لأنه يمنع من تغطية رأسه بالمخيط
~~وغيره.
# PageV04P149
### | فرع ما يقاس على السراويل وما يصنع بالإزار للمحرم
# فرع: [ما يقاس على السراويل وما يصنع بالإزار] :
# والتبان والران كالسراويل؛ لأنه في معناه، فإن شق إزارا وجعل على كل ساق
~~قطعة، وشد كل خرقة على ساق.. لم يجز؛ لأنه كالسراويل.
# وله أن يعقد إزاره؛ لأنه من مصلحته، ويجوز أن يعقد على الإزار تكة أو
~~خيطا، ويجوز أن يجعل له حجزة ويدخل التكة فيها ويعقده؛ لأن كل هذا من
~~مصلحته، ولا بأس أن يتوشح بالرداء، ويغرز أطرافه في أطراف إزاره. ولا يزره
~~ولا يشوكه، ولا يعقده عليه.
# قال الشيخ أبو حامد: فإن فعل شيئا من ذلك.. وجبت عليه الفدية.
# وذكر الشيخ أبو نصر في " المعتمد ": أنه إذا عقد عليه رداءه.. لم تجب
~~عليه الفدية؛ لأنه ليس بمخيط، فهو كما لو التحف به.
# PageV04P150
### | فرع لبس السراويل لفاقد الإزار
# إذا لم يجد إزارا.. جاز أن يلبس السراويل، ولا فدية عليه، هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\189] : إذا كان يمكنه فتق السراويل
~~والائتزار به فلبسه قبل الفتق ... كان عليه الفدية.
# وقال مالك: (لا يجوز له لبسه، فإن فعل.. فعليه الفدية) .
# وقال أبو حنيفة: (يفتقه ويلبسه، فإن لبسه من غير فتق.. فعليه الفدية) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإن لم يجد الإزار.. فليلبس
~~السراويل» .
# وإن لم يجد الإزار.. لم يجز له لبس القميص؛ لأنه يمكنه لبسه على صفته،
~~كالمئزر، بخلاف السراويل.
# PageV04P151
# فإن لبس السراويل مع عدم الإزار، ثم وجد الإزار.. لزمه خلع السراويل، فإن
~~لم يفعل مع العلم.. وجبت عليه الفدية؛ لأنه إنما جاز له لبس السراويل بشرط
~~عدم الإزار، وقد وجده.
### | فرع لبس المنطقة وما أشبهها للمحرم
# فرع: [لبس المنطقة وما أشبهها] :
# ويجوز للمحرم أن يلبس المنطقة، ويشدها على وسطه.
# وأصحابنا يحكون عن مالك: أنه قال: (لا يجوز له ذلك) . وأصحابه يحكون عنه:
~~(أنه يجوز) .
# دليلنا: ما روي: (أن عائشة - رضي الله عنها - سئلت عن المحرم يشد الهميان
~~في ms1070 وسطه؟ فقالت: نعم) .
# وله أن يتقلد السيف، ويتنكب المصحف؛ ل: (أن أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - دخلوا المسجد متقلدين السيوف، وهم محرمون) .
# PageV04P152
### | فرع لبس الخفين عند فقد النعلين للمحرم
# فرع: [لبس الخفين عند فقد النعلين] :
# ولا يجوز للمحرم لبس الخفين؛ للخبر، فإن فعل.. وجبت عليه الفدية، قياسا
~~على الحلق. فإن لم يجد نعلين.. جاز له أن يلبس الخفين بعد أن يقطعهما من
~~أسفل الكعبين، ويجعلهما شمشكين.
# فإن لبسهما قبل القطع مع عدم النعلين.. لزمته الفدية، وبه قال مالك وأبو
~~حنيفة.
# وقال عطاء، وسعيد بن سالم القداح، وأحمد بن حنبل: (لا فدية عليه) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «فإن لم
~~يجد نعلين.. فليلبس الخفين، وليقطعهما حتى يكونا أسفل من الكعبين» .
# فإن وجد النعلين.. فهل يجوز له استدامة لبس الخفين المقطوعين؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص -: أنه لا يجوز له، كما قلنا في لبس السراويل بعد
~~وجود الإزار.
# والثاني: يجوز - وبه قال أبو حنيفة - لأنهما في معنى النعلين، بدليل: أنه
# PageV04P153
# لا يجوز المسح عليهما. وهذا ليس بصحيح؛ لأن الخف المخرق لا يجوز المسح
~~عليه، ولا يجوز للمحرم لبسه.
### | فرع إدخال إحدى الرجلين بالخف أو كليهما إلى الساق
# ذكر الصيمري إذا أدخل الرجلين إلى ساق الخفين، أو أدخل إحدى الرجلين إلى
~~قرار الخف دون الأخرى.. فلا فدية عليه؛ لأنه ليس بلابس الخفين.
### | مسألة إحرام المرأة
# وإذا أحرمت المرأة.. فإنه لا يجب عليها كشف رأسها، ولكن لا يجوز لها
~~تغطية وجهها، ولسنا نريد بذلك أنها تبرزه للناس، وإنما نريد أنها لا تغطيه؛
~~لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إحرام المرأة في وجهها»
~~فدل: على أن حكمه لا يتعلق بالرأس.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى المرأة المحرمة عن النقاب» .
~~ولأن رأسها عورة وكشف العورة لا يجوز.
# PageV04P154
# إذا ثبت هذا: فلها أن تستر من وجهها ما لا يمكنها ستر الرأس إلا به، كما
~~نقول في المتوضئ: إنه يغسل جزءا من رأسه؛ لاستيفاء ms1071 غسل الوجه.
# فإن أرادت المرأة أن تستر وجهها عن الناس.. عقدت الثوب على رأسها، وسدلته
~~على وجهها، وجافته عن الوجه بعود حتى لا يقع على وجهها؛ لما روي عن عائشة -
~~رضي الله عنها -: أنها قالت: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ونحن محرمات، فكان إذا مر بنا الركبان وحاذوا بنا.. سدلت إحدانا جلبابها من
~~فوق رأسها على وجهها، فإذا جاوزونا.. رفعته» . فإن وقع الثوب على وجهها
~~بغير اختيارها، فإن رفعته في الحال.. فلا شيء عليها. وإن أقرته مع القدرة
~~على رفعه، وهي ذاكرة عالمة بالتحريم.. وجبت عليها الفدية.
# ويجوز لها لبس القميص والسراويل والخفين؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى النساء في إحرامهن عن النقاب والقفازين وما مسه
~~الورس والزعفران، وليلبسن بعد ذلك ما أحببن من ألوان الثياب من معصفر أو خز
~~أو حلي أو سراويل أو قميص أو خف» .
# PageV04P155
# وهل يجوز لها لبس القفازين، وهو مخيط يلبس على الكفين بمنزلة الخفين على
~~الرجلين؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجوز - وبه قال الثوري وأبو حنيفة، وحكي عن سعد بن أبي وقاص -
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «حرم المرأة في وجهها» ، ولأنه عضو يجوز لها
~~ستره بغير المخيط، فجاز لها ستره بالمخيط كرجلها.
# والثاني: لا يجوز، وبه قال علي، وعمر، وعائشة، وهو الصحيح؛ لحديث ابن
~~عمر، ولأن يدها ليست بعورة منها فيتعلق بها حكم الإحرام، كالوجه.
### | فرع تغطية رأس ووجه الخنثى وما يلبسه
# قال القاضي أبو الفتوح: وإن كان المحرم خنثى مشكلا، فإن غطى رأسه.. لم
~~تجب عليه الفدية؛ لجواز أن تكون امرأة. وإن غطى وجهه.. لم تجب عليه الفدية؛
# PageV04P156
# لجواز أن يكون رجلا. وإن غطاهما جميعا.. وجبت عليه الفدية؛ لأنه لا يخلو
~~إما أن يكون امرأة أو رجلا. فإن قال: أنا أكشف رأسي ووجهي.. قلنا: في إخلال
~~بالواجب.
# قال القاضي أبو الفتوح: ولو قيل: يؤمر بكشف الوجه.. كان صحيحا؛ لأنه إن
~~كان رجلا، فكشف الوجه لا يؤثر، ولا هو ممنوع من كشفه. وإن كان امرأة ms1072 فهو
~~الواجب عليه.
# قلت: وعلى قياس ما قاله القاضي أبو الفتوح: إذا لبس الخنثى قميصا أو
~~سراويل أو خفا.. لم يجب عليه الفدية: لجواز أن يكون امرأة، ويستحب له أن لا
~~يستر بالقميص والسراويل والخفين: لجواز أن يكون رجلا، ويمكنه أن يستر ذلك
~~من بدنه بغير المخيط.
### | مسألة حكم استعمال الطيب للمحرم
# ويحرم على المحرم استعمال الطيب في ثيابه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ولا يلبس من الثياب ما مسه ورس ولا زعفران» ، فنص على الورس والزعفران؛
~~لينبه على غيرهما؛ لأن غيرهما من الطيب أعلى منهما.
# ولا يجوز أن يلبس ثوبا مبخرا بالطيب، كالثوب المبخر بالند أو العود.
# ولا يلبس ثوبا مصبوغا بماء الورد وغيره؛ لأن ذلك كله طيب.
# ولا يجوز له الجلوس عليه، ولا الاضطجاع؛ لأن ذلك استعمال للطيب، فإن فرش
~~فوقه ثوبا آخر غير مطيب وجلس عليه، فإن كان ذلك الثوب صفيقا.. فلا شيء
~~عليه؛ لأن تلك الرائحة عن ثياب مجاورة.
# PageV04P157
# وإن كان رقيقا بحيث لا يمنع من مس بشرته المطيب.. كان عليه الفدية؛ لأن
~~وجود ما فوقه كعدمه.
# وإن كان رقيقا إلا أنه يمنع من مس المطيب.. كره له ذلك، ولا فدية عليه؛
~~لأنه غير مباشر للطيب.
### | فرع زوال رائحة الثوب المطيب
# وإن انقطعت رائحة الثوب المطيب؛ لطول مكثه بحيث لا تفوح رائحة الطيب، وإن
~~أصابه الماء.. جاز له لبسه، ولا فدية عليه وإن كان لون الطيب ظاهرا؛ لأن
~~الاعتبار في الطيب بالرائحة دون اللون، ألا ترى أن العصفر أشهر لونا من
~~الطيب، ولا شيء فيه؟
# وهكذا إن صبغ الثوب المطيب بصبغ غيره، فقطع رائحة الطيب.. جاز له لبسه
~~لما ذكرناه.
# ولا يجوز له استعمال الطيب في خفه؛ لأنه ملبوس، فأشبه الثوب.
# فإن فعل شيئا من ذلك، عالما بالتحريم.. وجبت عليه الفدية؛ لأنه محرم في
~~الإحرام، فتعلقت به الفدية، كالحلق.
### | فرع استعمال الطيب في البدن أو في الأكل والشرب
# ولا يجوز له استعمال الطيب في بدنه؛ لأنه إذا لم يجز له لبس الثوب
~~المطيب..
# فلأن لا يجوز ms1073 له تطييب بدنه أولى، وهكذا لا يجوز له أكل الطيب، ولا
~~الاكتحال به، ولا الاستعاط به، ولا الاحتقان به؛ لأن ذلك أكثر من استعماله
~~في ظاهر بدنه.
# PageV04P158
# فإن فعل شيئا من ذلك عالما بتحريمه.. وجبت به الفدية، قياسا على الحلق
~~وإن جعل الطيب في مأكول أو مشروب.. نظرت: فإن لم يكن له طعم ولا لون، ولا
~~رائحة.. جاز له أكله وشربه؛ لأنه قد صار كالمعدوم. وإن بقي له رائحة.. لم
~~يجز له أكله ولا شربه، فإن فعل.. وجبت عليه الفدية.
# وقال أبو حنيفة: (إن طبخ.. فلا فدية عليه؛ لأنه قد استحال بالطبخ، وإن لم
~~يطبخ.. فلا كفارة عليه، ولكن يكره؛ لبقاء الرائحة) .
# دليلنا: أن الترفه به حاصل، فهو كما لو كان متميزا.
# وإن بقي لونه دون رائحته.. فذكر الشافعي في موضع من كتبه: (أن فيه
~~الفدية) وذكر في موضع آخر: (أنه لا فدية عليه) واختلف أصحابنا فيه على
~~طريقين:
# ف[الأول] : قال أبو إسحاق: لا فدية عليه قولا واحدا؛ لأن المقصود هو
~~الرائحة، وقد ذهبت، وحيث قال: (عليه الفدية) .. أراد: إذا بقيت له رائحة؛
~~لأن اللون إذا بقي.. فالظاهر أن الرائحة تبقى.
# و (الثاني) : قال أبو العباس: فيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه الفدية؛ لأن بقاء اللون يدل على بقاء الرائحة.
# والثاني: لا يجب عليه الفدية؛ لأن مجرد اللون ليس بطيب، كالعصفر.
# وأما إذا بقي طعم الطيب لا غير.. فذكر ابن الصباغ فيها ثلاث طرق:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: لا فدية عليه قولا واحدا.
# و [الثاني] : منهم من قال: فيه قولان.
# و [الثالث] : منهم من قال: تجب الفدية قولا واحدا؛ لأن الطعم لا يخلو من
~~رائحة، بخلاف اللون.
# PageV04P159
### | مسألة ما يحرم من النبات للمحرم
# النبات على ثلاثة أضرب:
# ضرب: ينبت للطيب، ويتخذ منه الطيب، وهو الورس، والزعفران، والورد،
~~والكاذي، والياسمين، والصندل، فهذا لا يجوز للمحرم شمه رطبا، ولا يابسا،
~~ولا يلبس ما صبغ به. وفي معناه: الكافور والمسك والعنبر ل: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نص على الورس والزعفران، ونبه ms1074 على ما في معناهما، وما هو
~~أعلى منهما) .
# وقال الصيدلاني: و (العنبر) : نبت ينبت في البحر يبلعه حوت، وأما
~~(الكافور) : فهو صمغ شجرة..
# وضرب: لا ينبت للطيب! ولا يتخذ منه الطيب، مثل: الشيح، والقيصوم وشقائق
~~النعمان، والإذخر. وكذلك ما يؤكل منه، كالتفاح، والسفرجل، والأترج،
~~والزنجبيل، والدارصيني، والمصطكي، والفلفل، وما كان
# PageV04P160
# في معناه، فهذا يجوز للمحرم شمه وأكله وصبغ الثوب به؛ لأنه لا ينبت للطيب
~~ولا يتخذ منه الطيب.
# وضرب: ينبت للطيب، ولا يتخذ منه الطيب، ك (الريحان الفارسي) : وهو ما لا
~~يبقى ريحه على الماء. والآس، والنرجس واللينوفر، والرياحين كلها، ففيها
~~قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يجوز للمحرم شمها وصبغ الثوب بها) ، وبه قال
~~عثمان بن عفان، حيث قيل له: أيدخل المحرم البستان؟ قال: (نعم، ويشم
~~الريحان) ، ولأنه نبات لا يتخذ منه الطيب، فأشبه الشيح والقيصوم.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجوز) ، وبه قال ابن عمر، وهو الصحيح؛
~~لأنه ينبت للطيب، فأشبه الورد.
# PageV04P161
# وأما البنفسج: فقد قال الشافعي: (لا شيء فيه؛ لأنه مربب للدواء) ، واختلف
~~أصحابنا فيه على ثلاث طرق:
# ف[الأول] : منهم من قال: بظاهر قوله، وأنه لا فدية فيه؛ لأنه لا يراد
~~للطيب وإنما يراد لتربيب الدواء به.
# و [الثاني] : منهم من قال: هو طيب قولا واحدا، كالورد، وإنما أراد
~~الشافعي: (لا شيء فيه) إذا جف وربب به الدواء؛ لأن معنى الطيب قد زال عنه.
# و [الثالث] : منهم من قال: فيه قولان، كالريحان الفارسي.
# واختلف أصحابنا في القرنفل:
# فذكر الصيمري: أنه طيب كالزعفران.
# وذكر الصيدلاني: أنه ليس بطيب، بل هو نبت ينبته الأدميون، كالأترج
~~والدارصيني. والأول أظهر.
### | فرع استعمال العصفر والحناء للمحرم
# فرع: [استعمال العصفر والحناء] :
# والعصفر والحناء ليس واحد منهما بطيب عندنا.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "، ق \ 190] : أن الشافعي قال: (لو اختضبت
~~امرأة بالحناء، ولفت بيدها خرقة.. فعليها الفدية) .
# PageV04P162
# فمنهم من قال: فيه قولان.
# ومنهم من قال: ليس بطيب قولا واحدا، وإنما القولان في لف الخرقة كالقولين
~~في القفازين. وهذه طريقة البغداديين من أصحابنا.
# وقال أبو حنيفة: ms1075 (العصفر والحناء طيبان، فإذا لبس المعصفر، فإذا نفض عليه
~~الحمرة.. فعليه الفدية. وإن لم ينفض عليه الحمرة.. فلا فدية عليه) .
# دليلنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وليلبسن ما أحببن من
~~معصفر» و «نهاهن عن لبس ما مسه ورس أو زعفران» ، ولو كان المعصفر طيبا..
~~لما رخص لهن في لبسه وأما الحناء: فروي «أن عائشة وأزواج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: (كن يختضبن بالحناء وهن محرمات» ولأنه يقصد منه لونه، فأشبه
~~(المشق) وهو المغرة.
### | مسألة الدهن للمحرم
# وأما الدهن: فعلى ضربين:
# ضرب: فيه طيب.
# وضرب: لا طيب فيه.
# فأما ما فيه طيب: فهو كدهن الورد والزنبق، ودهن البان المنشوش فلا يجوز
# PageV04P163
# للمحرم استعماله في شيء من بدنه ولا شعره؛ لأنه طيب.
# وأما ما ليس بطيب: كالزيت، والشيرج، واللبان الذي ليس بمنشوش والبنفسج،
~~والزبد، والسمن، فيجوز له استعماله في بدنه ظاهره وباطنه، ولا يجوز له
~~استعماله في رأسه ولحيته.
# وقال مالك: (إن دهن به ظاهر البدن.. فعليه الفدية، وإن دهن به باطنه..
~~فلا فدية عليه) .
# وقال الحسن بن صالح: إذا دهن رأسه ولحيته بما لا طيب فيه.. فلا شيء عليه.
# وقال أبو حنيفة: (إذا استعمل الزيت أو الشيرج في شيء من رأسه أو بدنه أو
~~لحيته.. فعليه الفدية، إلا أن يداوي به جرحه أو شقوق رجله) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر، وابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~دهن بدنه بزيت غير مقتت، وهو محرم» قال أبو عبيد: أي: غير مطيب. وهذا على
~~مالك وأبي حنيفة.
# وعلى الحسن قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الحاج أشعث أغبر) والدهن في
~~الرأس واللحية يزيلهما، فمنع منه.
# PageV04P164
# فإن دهن رأسه ولحيته بما لا طيب فيه وهو أصلع، أو دهن الأمرد لحييه بذلك
~~فلا شيء عليه؛ لأنه لا يوجد فيه ترجيل الشعر.
# وإن كان رأسه محلوقا، فدهنه بما لا طيب فيه قبل أن ينبت الشعر ففيه
~~وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق \ 190] :
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي حامد، والبغداديين من أصحابنا -: أن عليه
~~الفدية؛ ms1076 لأن الدهن يحسن نبات الشعر ويزينه، فهو كما لو دهن الشعر.
# والثاني - وهو قول المزني، واختيار المسعودي [في " الإبانة " ق \ 190]
~~أنه لا شيء عليه، إذ لا شعر عليه. فيزول به شعثه.
# وإن كان في رأسه شجة، فجعل الدهن في داخلها.. قال الصباغ: فلا شيء عليه.
### | فرع شم الريح الطيب للمحرم من غيره
# وللمحرم أن يجلس عند الكعبة وهي تجمر، وإن كان يشم ريح الطيب؛ لأن ذلك
~~ليس مما يتطيب به الإنسان في العادة. ولا يكره له الجلوس عندها؛ لأن ذلك
~~قربة وله أن يجلس عند العطار، وعند رجل مطيب، ولا شيء عليه في ذلك كله لما
~~ذكرناه، وهل يكره له ذلك؟ ينظر فيه:
# فإن جلس إليه لحاجة.. لم يكره.
# PageV04P165
# وإن جلس ليشم الطيب.. فحكى الشيخ أبو حامد فيه قولين:
# أحدهما: لا يكره، كما لا يكره الجلوس عند الكعبة وهي تجمر.
# والثاني: يكره له ذلك، كما لو أخذ الطيب في صرة فشمه.
### | فرع شراء المحرم الطيب
# ويجوز للمحرم أن يشتري الطيب، كما يجوز له أن يشتري المخيط والجارية.
# قال الشافعي في " الأم " [2/129] (فإن عقد طيبا، فحمله في خرقة أو غيرها
~~وريحه يظهر منها.. لم يكن عليه فدية، وكرهت له ذلك) .
# قال ابن الصباغ: ومن أصحابنا من قال: إذا جعل المسك في خرقة، وقصد شمه..
~~لزمته الفدية، وحمل كلام الشافعي إذا لم يقصد شمه.
# وهكذا قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 191] : التطيب يقع بإمساك الطيب
~~معه وإن لم يستهلك عينه.
# ومن قال بالأول.. قال: هذه رائحته عن مجاورة، فأشبه إذا جلس في العطارين.
### | فرع مس المحرم الطيب
# وإذا مس المحرم طيبا.. فلا يخلو: إما أن يكون رطبا أو يابسا.
# فإن كان يابسا، كالمسك والكافور والذريرة، فإن علق بيده لونه وريحه.. كان
~~عليه الفدية؛ لأن الطيب هكذا يستعمل، فهو كما لو تبخر بالعود.
# PageV04P166
# فإن بقي في يده الرائحة، دون اللون.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا فدية عليه؛ لأن هذه الرائحة عن مجاورة، فهو كما لو جلس عند
~~الكعبة وهي تجمر.
# والثاني: عليه الفدية؛ لأن ms1077 هذه رائحة عن مباشرة، فهو كما لو بقي معه
~~اللون.
# وإن كان الطيب رطبا، فإن علم أنه رطب، وقصد إلى مسه، فعلق بيده منه..
~~لزمته الفدية. وإن مسه، وعنده أنه يابس، فكان رطبا، فعلق بيده منه.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: أن عليه الفدية؛ لأنه مس الطيب عن قصد منه وعلق به، فكان عليه
~~الفدية، كما لو مسه مع العلم برطوبته.
# والثاني: لا فدية عليه؛ لأن تعلق الطيب بيده كان بغير اختياره، فلم يكن
~~عليه الفدية، كما لو رش عليه ماء ورد بغير اختياره.
# ولو كان أخشم، فتطيب.. وجبت عليه الفدية؛ لأنه قد وجد منه استعمال الطيب
~~مع العلم بتحريمه وإن لم ينتفع به، فوجبت عليه الفدية، كما لو حلق رأسه ولم
~~يرتفق به.
### | فرع وجوب إزالة الطيب عن المحرم
# وإذا تطيب المحرم.. وجب عليه إزالة الطيب، والمستحب له: أن يأمر محلا
~~بإزالته عنه، حتى لا يباشره بنفسه. فإن أزاله بنفسه ومسه عند الإزالة..
~~جاز؛ لأن ذلك ليس بتطيب، وإنما هو إزالة.
# فإن كان معه من الماء ما لا يكفيه لغسل الطيب والطهارة به، فإن لم يمكنه
~~إزالة الطيب بغير الماء.. فإنه يغسل الطيب بالماء، ويتيمم لأن للوضوء بدلا.
~~وإن أمكنه
# PageV04P167
# إزالة الطيب بغير ماء.. أزاله به وتوضأ بالماء؛ لأن المقصود إزالة رائحة
~~الطيب، وذلك قد يحصل بغير الماء.
# وإن كان معه ماء يحتاج إليه لغسل نجاسة عليه، وعليه طيب.. أزال النجاسة
~~بالماء؛ لأن النجاسة تمنع صحة الصلاة، والطيب لا يمنع صحة الحج.
### | مسألة عقد النكاح للمحرم
# ولا يجوز للمحرم أن يتزوج ولا يزوج غيره بالولاية الخاصة، كتزوجه ابنته
~~أو أخته، ولا أن يتوكل للزوج ولا للولي، ولا يزوج المرأة المحرمة. وبه قال
~~من الصحابة: عمر، وعلي، وابن عمر، وزيد بن ثابت. وفي التابعين: سعيد بن
~~المسيب، وسليمان بن يسار، والزهري. وبه قال مالك والأوزاعي وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن يتزوج ويزوج غيره) ، وبه قال الحكم.
# PageV04P168
# دليلنا: ما روى عثمان بن عفان: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~ينكح ms1078 المحرم ولا ينكح، ولا يخطب» .
# PageV04P169
# ولأنها عبادة تحرم الطيب، فتمنع النكاح، كالعدة، وفيه احتراز من الصوم
~~والاعتكاف.
# إذا ثبت هذا: فإن عقد المحرم النكاح، أو عقد على المرأة المحرمة النكاح..
~~كان باطلا ويفرق بينهما بغير طلاق.
# وقال مالك: (يفرق بينهما بطلقة) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا ينكح المحرم، ولا ينكح» ،
~~والنهي يقتضي: فساد المنهي عنه، ولأن الطلاق من خصائص أحكام النكاح، فلم
~~يتعلق بالفاسد، كالإيلاء والظهار.
### | فرع تزويج الإمام المحرم
# وهل يجوز للإمام والحاكم المحرمين أن يزوجا بالولاية العامة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لعموم الخبر.
# والثاني: يجوز؛ لأن الولاية العامة أوسع، بدليل: أن له أن يزوج الكافرة،
~~ولا يملك الرجل المسلم تزويج ابنته الكافرة. ولأن بالناس إلى النكاح حاجة،
~~وفي منع النكاح من الإمام والحاكم إذا كانا محرمين مشقة.
### | فرع الزواج في الإحرام الفاسد وتوكيل الحلال المحرم
# ] : وإن فسد إحرامه.. لم يجز له أن يتزوج فيه، أو يزوج؛ لأن حكم الإحرام
~~الفاسد - فيما يمنع منه - حكم الصحيح.
# PageV04P170
# قال في " الإبانة " [ق \ 196] : إذا وكل حلال محرما ليوكل له محلا،
~~ليتزوج له.. جاز؛ لأنه مستعار بينهما.
### | فرع توكيل المحل قبل إحرامه مثله ليتزوج له والعكس
# وإن وكل محل محلا ليتزوج له امرأة، فأحرم الموكل، وتزوج له الوكيل، فإن
~~اتفق الزوجان أن العقد وقع بعد إحرام الموكل.. حكم بفساد النكاح. وإن
~~اختلفا، فإن كان مع أحدهما بينة: أن العقد وقع بعد إحرام الموكل.. حكم
~~بفساده أيضا.
# وإن لم تكن بينة.. نظرت: فإن ادعت الزوجة: أن العقد وقع بعد الإحرام،
~~وأنكر الزوج.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الظاهر سلامة العقد مما يفسده.
~~وإن ادعت المرأة صحة العقد، وادعى الزوج فساده.. فالقول قولها مع يمينها؛
~~لما ذكرناه، ولكن يحكم بانفساخه في الحال؛ لأنه أقر بتحريمها عليه. فإن كان
~~قبل الدخول.. كان لها نصف المهر. وإن كان بعد الدخول.. وجب لها جميعه.
# وإن لم يدع الزوجان شيئا من ذلك، وشكا: هل كان العقد قبل الإحرام أو
~~بعده؟ قال الشافعي: (فالنكاح صحيح في الظاهر) ms1079 ؛ لأن العقد قد وقع صحيحا في
~~الظاهر.
# والأصل أن لا إحرام. قال (غير أني أحب له في الورع أن ينزل عنها بطلقة؛
~~لجواز أن يكون قد وقع بعد الإحرام؛ لتحل لغيره بيقين) .
# فأما إذا وكل المحرم محلا ليتزوج له امرأة، فحل المحرم من إحرامه، وتزوج
~~له الوكيل بالوكالة الأولى.. فالنكاح صحيح؛ لأن الاعتبار بحال العقد، وفساد
~~الوكالة لا يوجب فساد العقد، كما لو وكل رجلا في بيع شيء وكالة فاسدة،
~~فباعه.. فإن البيع صحيح. ولو وكل صبي وكيلا في بيع شيء، فلم يبع الوكيل حتى
~~بلغ الصبي، ثم باع.. فالبيع باطل.
# والفرق بينهما: أن قول الصبي لا حكم له، فلم يتعلق بإذنه جواز التصرف،
~~وليس كذلك هاهنا، فإن الوكالة وإن كانت فاسدة، إلا أن الإذن قائم.
# PageV04P171
### | فرع شهادة المحرم في النكاح وخطبة المحرم
# فإن كان الزوجان والولي محلين، والشاهدان محرمين.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: أنه لا يصح النكاح؛ لأنه قد روي
~~في بعض الأخبار: «لا ينكح المحرم، ولا ينكح، ولا يشهد» ، ولأن الشهادة أحد
~~ما ينعقد به النكاح، فمنع منه الإحرام، كالزوجين والولي.
# و [الثاني]- وهو المنصوص، وبه قال عامه أصحابنا -: أنه يصح، لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا نكاح إلا بولي وشاهدين» .
# ولم يفرق في الشاهدين، بين أن يكونا محلين أو محرمين. ولأن الشاهد لا صنع
~~له في النكاح. وأما ما احتجوا به من الخبر: فغير ثابت، وإن صح.. حمل على
~~أنه لا يشهد في نكاح عقده الولي، وهو محرم.
# قال الشافعي: (وأحب له أن لا يخطب) ؛ لحديث عثمان - رضي الله عنه -: (ولا
~~يخطب) فإن خطب.. لم يحرم عليه.
# PageV04P172
# والفرق بين الإحرام والعدة، حيث حرمنا فيها الخطبة؛ لأنه ربما دعت الخطبة
~~المرأة إلى أن تخبرنا بانقضاء عدتها قبل انقضائها، وهذا مأمون في مسألتنا.
### | فرع جواز مراجعة المحرم
# ويجوز للمحرم أن يراجع زوجته، وبه قال كافة أهل العلم.
# وقال أحمد: (لا يجوز له أن يراجعها) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} [البقرة: 228] [البقرة:
~~228] . ولم يفرق. ms1080
# ولأن الرجعة عقد لا يفتقر إلى الإشهاد، فلم يمنع منه الإحرام، كالبيع. أو
~~لأنه استباحة بضع يختص به الزوج، فلم يمنع منه الإحرام، كالتكفير في
~~الظهار.
### | مسألة تحريم الوطء والمباشرة في الإحرام
# ] : ويحرم على المحرم الوطء في الفرج؛ لقوله تعالى: {فمن فرض فيهن الحج
~~فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: 197] [البقرة: 197] . ومعنى
~~قوله: (فرض) أي: أوجب.
# قال ابن عباس: (الرفث: الجماع) .
# وتجب به الكفارة على ما يأتي ذكرها، إن شاء الله تعالى.
# ويحرم عليه المباشرة فيما دون الفرج بشهوة؛ لأنه إذا حرم عليه عقد
~~النكاح..
# PageV04P173
# فلأن يحرم عليه المباشرة بشهوة - وهي أدعى إلى الوطء في الفرج - أولى،
~~وتجب به الفدية على ما يأتي ذكرها، إن شاء الله تعالى.
### | مسألة صيد المحرم
# ويحرم على المحرم أخذ صيد البر؛ لقوله تعالى: {وحرم عليكم صيد البر ما
~~دمتم حرما} [المائدة: 96] [المائدة: 96] . و (الحرم) : جمع حرام، و
~~(الحرام) : هو المحرم.
# ولقوله تعالى: {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] [المائدة: 2] فأباح
~~الاصطياد للمحرم، إذا حل، فدل على: أنه كان قبل التحلل محرما عليه.
# فإن أخذه.. لم يملكه، كما لو غصب مال غيره. فإن كان الصيد مملوكا لآدمي..
~~وجب عليه رده إلى مالكه. وإن كان مباحا.. وجب عليه أن يرسله في موضع يمتنع
~~فيه عمن يأخذه. ولا يزول عنه الضمان إلا بذلك؛ لأن ما حرم أخذه لحق الغير،
~~إذا أخذه.. وجب رده على مالكه، كالمغصوب. وإن تلف عنده.. وجب عليه الجزاء،
~~كما لو غصب مال غيره وتلف عنده.
### | فرع هلاك الصيد بإنقاذه
# قال الشافعي: (وإن خلص حمامة من فم هرة أو سبع أو شق جدار لحجت فيه أي
~~بغرر أو أصابتها لدغة فسقاها ترياقا أو غيره ليداويها، فماتت.. فلا ضمان
~~عليه؛ لأنه أراد صلاحها ومداواتها. ولو قال قائل: إن عليه الضمان؛ لأنه قد
~~أراد صلاحها، إلا أنها تلفت في يده، فضمها باليد.. كان وجها محتملا) ؛ فحصل
~~فيها قولان.
# PageV04P174
### | فرع صيد البحر
# وإن أخذ المحرم شيئا من صيد البحر.. جاز، ولا جزاء عليه؛ لقوله تعالى:
~~{أحل ms1081 لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما} [المائدة: 96] [المائدة: 96] .
# فأحل صيد البحر، ولم يفرق، وخص تحريم صيد البر على المحرم، فدل على أن
~~صيد البحر لا يحرم عليه.
### | فرع قتل المحرم الصيد
# وما حرم على المحرم أخذه من الصيد.. حرم عليه قتله؛ لقوله تعالى: {لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] [المائدة: 95] .
# فإن قتله عمدا أو خطأ.. وجب عليه الجزاء، وبه قال عامة الفقهاء.
# وقال داود: (إن قتله عمدا.. وجب عليه الجزاء، وإن قتله خطأ.. لم يجب
~~عليه) ، وهي إحدى الروايتين عن أحمد.
# وقال مجاهد: إن قتله عمدا.. لم يجب عليه الجزاء؛ لأن ذنبه أعظم من أن
~~يكفره الجزاء. وإن قتله خطأ أو ناسيا لإحرامه.. وجب عليه الجزاء.
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم}
~~[المائدة: 95] [المائدة: 95] .
# وهذا يسقط قول مجاهد.
# وعلى داود: ما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الضبع
~~صيد، وفيه كبش إذا أصابه المحرم» ، ولم يفصل. ولأن هذا تكفير يتعلق بالقتل،
~~فاستوى فيه العمد والخطأ، ككفارة القتل.
# PageV04P175
### | فرع قتل المحرم للصيد المملوك
# وإن كان الصيد المقتول مملوكا لآدمي، فقتله ... فعليه القيمة لمالكه،
~~والجزاء للمساكين، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك والمزني: (تجب فيه القيمة دون الجزاء) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم}
~~[المائدة: 95] [المائدة: 95] .
# ولم يفصل بين المملوك والمباح. ولأنه صيد ممنوع من قتله؛ لحرمة الإحرام،
~~فوجب بقتله الجزاء، كغير المملوك.
### | فرع جرح الصيد وإتلاف بعضه
# ويحرم عليه جرح الصيد وإتلاف أجزائه؛ لأن ما منع من إتلافه لحق الغير..
~~منع من جرحه وإتلاف أجزائه، كالآدمي. فإن جرحه أو أتلف جزءا منه.. وجب عليه
~~الجزاء.
# وقال مالك وأبو حنيفة وداود: (لا جزاء عليه في جرح الصيد، ولا في قطع عضو
~~منه) .
# دليلنا: أن الصيد حيوان مضمون بالإتلاف، فوجب أن تكون الجناية عليه
~~مضمونة، قياسا على العبد وسائر الدواب.
# PageV04P176
### | فرع تنفير الصيد
# ويحرم عليه تنفير الصيد؛ لقوله ms1082 - صلى الله عليه وسلم - في مكة: «لا ينفر
~~صيدها» ، وإذا حرم ذلك في صيد الحرم.. حرم ذلك على المحرم.
# فإن نفره، فتلف من نفوره، بأن صدمة شيء أو وقع في ماء أو بئر أو أكله في
~~حال نفوره حية أو سبع.. فإن عليه الجزاء؛ لما روي: أن عمر علق رداءه، فوقع
~~عليه طير، فخاف أن ينجسه، فطيره فنهشته حية، فقال: (أنا طردته حتى نهشته
~~الحية، فسأل من كان معه أن يحكموا عليه، فحكموا عليه بشاة) . ولأنه تلف
~~بسبب فعله، فهو كما لو جرحه، فمات.
# قال الشافعي: (وإن كان راكبا دابة، أو سائقا لها، أو قائدا لها، فأتلفت
~~بفمها أو يديها أو رجلها أو ذنبها صيدا.. فعليه الجزاء) ؛ لأنها في يده،
~~فكانت جنايتها كجنايته.
### | فرع قتل الصيد وغيره بسبب فعله
# قال الشافعي في القديم: (وإن رمى المحرم إلى صيد سهما، فأصابه وأنفذه إلى
~~آخر، فأصابه وقتلهما ... كان عليه جزاؤهما) ؛ لأن الأول قتله عمدا، والثاني
~~قتله خطأ.
# PageV04P177
# وإن رمى إلى صيد سهما.. فأصابه، فاضطرب الصيد، فوقع على فرخة فقتلها، أو
~~على بيضة فكسرها.. كان عليه ضمان الصيد والفرخ والبيض؛ لأن الصيد قتله
~~بفعله، والفرخ والبيض بسبب فعله.
### | فرع الدلالة والإعانة على قتل الصيد
# ويحرم على المحرم أن يعين على قتل الصيد بدلالة أو إعارة آلة؛ لأن ما منع
~~من إتلافه.. حرمت عليه الإعانة على قتله، كالآدمي. فإن خالف وأعان على قتله
~~بدلالة أو إعارة آلة.. كان الجزاء على قاتله إن كان محرما، ولا شيء عليه إن
~~كان محلا، ولا يجب على المعين جزاء، سواء كانت الدلالة أو إعارة الآلة مما
~~يستغنى عنهما، بأن يكون الصيد ظاهرا يراه كل أحد، فدل عليه المحرم، أو أعار
~~القاتل سلاحا ومعه مثله. أو كان ما فعله مما لا يستغني عنه القاتل، بأن
~~يكون الصيد مختفيا لم يره غير المحرم، أو أعار القاتل سلاحا وليس مع
~~المستعير ذلك. وبهذا قال مالك.
# وقال أبو حنيفة في الدلالة الظاهرة وإعارة السلاح الذي يستغنى عنه مثل
~~قولنا.
# فأما في الدلالة ms1083 الخفية وإعارة ما لا يستغني عنه القاتل.. فعلى كل واحد
~~منهما جزاء.
# وقال عطاء ومجاهد وحماد وأحمد: (إن كانا محرمين.. وجب عليهما جزاء واحد،
~~وإن كان القاتل حلالا.. وجب الجزاء على المحرم المعين) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم}
~~[المائدة: 95] [المائدة: 95] .
# PageV04P178
# والدال والمعير ليسا بقاتلين للصيد. ولأن ضمان الصيد ضمان نفس، فوجب أن
~~لا يتعلق بالدلالة وإعارة السلاح، كضمان الآدمي.
### | فرع أكل المحرم للصيد
# يجوز للمحرم أكل ما لم يصد له، ولا أعان على قتله. فإن صيد له.. حرم عليه
~~أكله سواء علم به وأمر، أو لم يعلم به ولم يأمر. وكذلك يحرم عليه أكل ما
~~أعان على قتله بدلالة أو إعارة آلة، سواء دل عليه دلالة ظاهرة أو خفية،
~~وسواء أعاره ما يستغني عنه القاتل أو ما لا يستغني عنه.
# وقال أبو حنيفة كقولنا فيما صيد له بأمره، أو كان له أثر لا يستغني عنه
~~القاتل.
# فأما إذا صيد له بغير علمه، أو أعان عليه بدلالة ظاهرة أو إعارة آلة
~~يستغني عنها القاتل.. فيجوز له أكله.
# وقال بعض الناس: لا يجوز للمحرم أكل الصيد بحال.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الصيد حلال لكم، ما لم تصيدوه أو
~~يصد لكم» . وهذا
# PageV04P179
# يبطل قول من قال: لا يحل الصيد بحال وقول أبي حنيفة.
# وما «روى أبو قتادة قال: خرجت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه، وهم محرمون، وأنا حلال، فرأيت حمارا وحشيا، فسألتهم أن يناولوني
~~رمحا، فلم يفعلوا، وسألتهم أن يناولوني سوطا، فلم يفعلوا، فشددت على دابتي
~~فأخذته، فبعضهم أكل وبعضهم لم يأكل، ثم أخبروا بذلك النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقال: " طعمة أطعمكموها الله ". وفي رواية: أنه قال: " هل أشرتم؟
~~هل أعنتم؟ " قالوا: لا، فقال: " كلوا ما بقي» ولم يفصل في الإشارة
~~والإعانة.
# فإن خالف وأكل من لحم ما صيد له، أو أعان على قتله.. فهل يضمن ما أكله
~~بالجزاء؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يجب عليه الجزاء) ؛ لأن ms1084 الأكل ممنوع منه، كما
~~أن القتل ممنوع منه، فإذا وجب عليه الجزاء بالقتل.. وجب عليه بالأكل.
# PageV04P180
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا جزاء عليه) ، وهو الصحيح؛ لأن كل لحم لو
~~أكله الحلال.. لم يضمنه بالجزاء، فإذا أكله المحرم.. لم يضمنه بالجزاء، كما
~~لو أكل من لحم صيد قتله بنفسه. ولأن الجزاء إنما يجب بإتلاف ما كان ناميا،
~~كالصيد وشجر الحرم، أو ما يكون منه النماء، كالبيض. واللحم ليس بنام ولا
~~يؤول إلى النماء، فهو كالبيض المذر، والشجر اليابس.
### | فرع أكل ما ذبحه المحرم من الصيد
# إذا ذبح المحرم صيدا.. لم يحل له أكله؛ لأنه إذا لم يحل له أكل ما صيد
~~له.. فلأن لا يحل له أكل ما ذبحه أولى، وهل يحل لغيره؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يحل) ؛ لأن كل من حل بذكاته غير الصيد.. حل
~~بذكاته الصيد، كالحلال والذمي، وعكسه المجوسي.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يحل) لأنها ذكاة ممنوع منها، لحق الله
~~تعالى، فلم يبح الأكل، كذكاة المجوسي وفيه احتراز من ذبح شاة الغير بغير
~~إذنه.. فإنه ممنوع منها؛ لحق مالكها.
# فإن أكل المحرم من لحم ما ذبحه.. فقد فعل محرما، ولا جزاء عليه للأكل.
# وقال أبو حنيفة: (عليه الجزاء) ، وهو: ضمان قيمة ما أكل.
# دليلنا: قوله: «الضبع صيد، وفيه كبش إذا أصابه المحرم» ، ولم يفصل بين أن
~~يأكل منه أو لا يأكل، فاقتضى الظاهر: أن هذا جميع ما يلزمه.
# PageV04P181
### | فرع تملك المحرم للصيد
# ولا يجوز للمحرم أن يتهب الصيد، ولا يقبل هديته. فإن اتهبه أو قبل الهدية
~~فيه.. لم يملكه؛ لما روى ابن عباس: «أن الصعب بن جثامة أهدى إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حمارا وحشيا فرده عليه، وقال: " إنه ليس بنا رد،
~~ولكنا حرم» .
# وكذلك لا يملك المحرم الصيد بالابتياع؛ لأنه سبب يملك به باختياره، فلم
~~يملك به الصيد، كالهدية.
# وإن مات للمحرم من يرثه، وفي ملكه صيد.. فهل يرثه المحرم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يدخل في ملك المحرم؛ لأن الإرث أحد ms1085 أسباب الملك، فلم يملك به
~~المحرم الصيد، كالهدية والبيع.
# فعلى هذا: يبقى الصيد في حكم ملك الميت، حتى يحل المحرم من إحرامه،
~~فيملكه.
# والثاني: أنه يملكه؛ لأن الإرث أقوى من الهدية والبيع؛ لأنه يدخل في ملكه
~~بغير اختياره.
# PageV04P182
# قال القاضي أبو الطيب: لا يتصور هذا الوجه إلا إذا قلنا: لا يزول ملكه عن
~~الصيد بالإحرام، وأما إذا قلنا: يزول ملكه.. فلا يرثه. وهذه طريقة أصحابنا
~~البغداديين.
# وقال القفال: المحرم يملك الصيد بالإرث قولا واحدا، وهل يملكه بالهبة
~~والبيع؟ فيه قولان. كما يملك الكافر العبد المسلم بالإرث قولا واحدا، وهل
~~يملكه بالهبة والبيع؟ فيه قولان.
# إذا ثبت هذا: فاتهب المحرم صيدا، أو ابتاعه وقبضه، وقلنا: لا يملكه فإن
~~تلف في يده.. قال ابن الصباغ: أو أتلفه متلف.. وجب عليه الجزاء، ولم يجب
~~عليه قيمة الموهوب لمالكه، ووجبت عليه قيمة المبيع.
# والفرق بينهما: أن الهبة الصحيحة لا تقتضي الضمان، فكذلك الفاسدة، والبيع
~~الصحيح يقتضي الضمان، وكذلك الفاسد.
# وإن كان الصيد باقيا في يده.. قال الشافعي: (فعليه إرساله) .
# فمن قال من أصحابنا: إن المحرم يملك الصيد بالهبة والبيع.. تعلق بهذه
~~اللفظة وقال: لولا أنه ملكه.. لما ملك إرساله.
# ومن قال منهم: لا يملكه.. قال: أراد به إرساله من يده.
# واختلف من قال: لا يملكه في كيفية الإرسال:
# فقال الشيخ أبو حامد: يرده إلى يد مالكه ولا يسيبه حتى يتوحش؛ لأن ملك
# PageV04P183
# الواهب والبائع لم يزل عنه بالهبة والبيع.
# وقال ابن الصباغ: بل يحمل كلام الشافعي على ظاهره، فيرسله بحيث يتوحش،
~~ويمتنع على من يأخذه. ويرد على مالكه القيمة؛ لأن برده إلى مالكه.. لا يزول
~~عنه ضمان الجزاء، وإنما يسقط عنه ضمان قيمته. فإذا أمكنه الجمع بين
~~الحقين.. لم يسقط أحدهما.
# فإن قيل: فكيف يسقط حق المالك من الصيد مع بقاء ملكه عليه؟
# قيل: لأنه كان السبب؛ لكونه في يد المحرم، وإيجاب إرساله عليه.
### | فرع الإحرام بعد بيع الصيد
# فإن باع المحل صيدا من محل، فأفلس المشتري، وقد أحرم البائع.. لم يكن له
~~أن ms1086 يرجع فيه، كما لا يجوز له أن يبتاعه.
# وإن أحرم البائع، ووجد المشتري بالصيد عيبا، وأراد رده، فإن قلنا: إن
~~المحرم يرث الصيد.. جاز للمشتري رده عليه؛ لأنه يدخل في ملكه بغير اختياره،
~~وإن قلنا: لا يرث الصيد.. ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يرده؛ لأن ذلك حق للمشتري، فلا يسقط بإحرام البائع.
# والثاني: لا يرده؛ لأنه لا يملك الصيد، فلم يملك رده عليه.
# فعلى هذا: ما يصنع المشتري؟ فيه وجهان:
# PageV04P184
# [أحدهما] : قال القاضي أبو الطيب: يرد البائع عليه الثمن، ويوقف الصيد
~~حتى يتحلل فيرده عليه؛ لأن الذي يتعذر هو رد الصيد دون رد الثمن.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: يكون بالخيار: بين أن يقفه حتى يتحلل
~~ويرده، أو يرجع بالأرش؛ لتعذر الرد في الحال؛ لأنه لو ملك المشتري الثمن..
~~لزال ملكه عن الصيد إلى البائع ولوجب رده عليه.
### | فرع الإحرام حال ملك الصيد
# وإن أحرم وفي ملكه صيد.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يزول ملكه عنه - وبه قال مالك، وأحمد، وأبو حنيفة - لأنه
~~ملكه، فلا يزول عنه بالإحرام، كالزوجة. ولأن المحل لو أخذ صيدا من الحل،
~~وأدخله الحرم.. لم يزل ملكه عنه بدخوله إلى الحرم، فكذلك بدخوله في
~~الإحرام.
# والثاني: يزول ملكه عنه؛ لقوله تعالى: {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما} [المائدة: 96] [المائدة: 96] .
# ولم يفرق. ولأن الصيد لا يراد للاستدامة والبقاء، فإذا منع المحرم من
~~ابتداء ملكه.. منع من استدامة ملكه، كلبس المخيط، وفيه احتراز من النكاح
~~والطيب؛ لأنه لا ينكح ليطلق، ولا يتطيب ليغسله، وإنما اللباس يلبس وينزعه
~~عند الغسل والنوم. وكذلك الصيد يتملكه ليبيعه أو يهبه أو يذبحه، فهو
~~باللباس أشبه.
# فإن قلنا: لا يزول ملكه عنه.. فله أن يتصرف فيه بالبيع والهبة وغيرهما،
~~ولا يجوز له قتله، فإن قتله.. وجب عليه الجزاء.
# PageV04P185
# وإن قلنا: يزول ملكه عنه.. وجب عليه إرساله بحيث يمتنع ممن يريد أخذه،
~~فإن تلف في يده.. نظرت: فإن تلف قبل أن يتمكن من إرساله.. فلا جزاء عليه.
~~وإن تلف بعدما تمكن من إرساله.. ms1087 كان عليه الجزاء؛ لأنه مفرط في إمساكه.
# وإن أتلفه غيره، فإن كان محلا.. فلا جزاء عليه. وإن كان محرما.. ففيه
~~وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: أن الجزاء على القاتل؛ لأنه صاحب مباشرة، والممسك صاحب سبب،
~~والضمان يتعلق بالمباشرة.
# والثاني: أن الجزاء عليهما نصفان؛ لأنه وجد من كل واحد منهما معنى يضمن
~~به الصيد، فاشتركا في الضمان، كما لو قتلاه.
# وإن لم يرسله، حتى حل من إحرامه.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص -: أنه يلزمه إرساله؛ لأنه متعد بامتناعه من
~~الإرسال، فلا يزول التعدي إلا بإرساله.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أنه يعود إلى ملكه؛ لأنه إنما زال ملكه
~~عنه بالإحرام، وقد زال الإحرام، فوجب أن يعود إلى ملكه.
# فإن قلنا بالمنصوص، فقتله بعد تحلله.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو
~~حامد:
# أحدهما: لا جزاء عليه؛ لأنه محل قتل صيدا في الحل.
# PageV04P186
# والثاني - وهو المذهب -: أن عليه الجزاء؛ لأنه قد ضمنه باليد في حال
~~الإحرام، فلم يزل عنه الضمان إلا بالإرسال. هذا مذهبنا.
# وقد وافقنا أبو حنيفة: أنه لا يزول ملكه عنه بالإحرام، ولكن قال: (إن كان
~~ممسكا له بيده.. لزمه رفع اليد عنه، وإن كان ممسكا له في بيته.. لم يلزمه
~~رفع اليد عنه) ، ففرق بين اليد المشاهدة واليد الحكمية، وعندنا لا فرق
~~بينهما.
# دليلنا: أن كل ما لا يلزمه إزالة يده الحكمية عنه.. لا يلزمه إزالة اليد
~~المشاهدة عنه، كسائر أملاكه.
### | مسألة الصيد المتولد بين مأكول وغيره
# وإن كان الصيد غير مأكول.. نظرت: فإن كان متولدا بين ما يؤكل وما لا يؤكل
~~كالسبع: المتولد بين الذئب والضبع، والحمار المتولد بين حمار الوحش وحمار
~~الأهل.. وجب الجزاء بقتله، تغليبا لما يجب فيه الجزاء، كما حرم أكله،
~~تغليبا لما لا يحل أكله.
# قال الشافعي: (وإذا ذبح المحرم دجاجة أهلية.. فلا جزاء عليه، ولو ذبح
~~دجاجة حبشية.. كان عليه الجزاء) .
# PageV04P187
# قال الشيخ أبو حامد: أراد بالدجاجة الحبشية التي قد ملكت واستأنست؛ لأنها
~~على أصلها.
### | فرع ذبح ما يؤكل وجزاء ما لا يؤكل
# ] : وإن ms1088 ذبح المحرم الإبل والبقر والغنم.. جاز، ولا جزاء عليه، بلا خلاف.
# وأما ما لا يؤكل من الوحش.. فعلى ثلاثة أضرب:
# ضرب: يجب فيه الجزاء، بلا خلاف، وهو المتولد بين ما يؤكل وما لا يؤكل،
~~وقد مضى ذكره.
# وضرب: لا يجب فيه الجزاء، بلا خلاف، وهو الحية والعقرب والفأرة وما شاكل
~~ذلك من حشرات الأرض، ومن الطيور: الحدأة وما لا يحل من الغراب، ومن
~~البهائم: كالكلب العقور والذئب.
# وضرب: اختلف فيه، وهو الأسد والفهد والنمر، ومن الجوارح مثل: الصقر
~~والشاهين.. فهذا لا جزاء فيه عندنا.
# وقال أبو حنيفة: (يضمن بالجزاء) ، غير أنه قال في السبع: (إنه يضمن بأقل
~~الأمرين: من قيمته أو شاة) .
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «خمس لا جناح على من قتلهن في حل
~~ولا حرم: العقرب، والفأرة، والحدأة، والغراب، والكلب العقور» .
# PageV04P188
# فنبه بكل واحدة من هذه الخمس على ما كان في معناها: فنبه بالعقرب على
~~الحيات؛ لأن الأذى فيهن أكثر، ونبه بالفأرة على الوزغ والقراد والحلم، ونبه
~~بالغراب والحدأة على العقاب والصقر والبازي والشاهين؛ لأن العدوان فيهن
~~أكثر، ونبه بالكلب على الأسد والفهد والنمر؛ لأن العقر والعدو فيهن أكثر.
# PageV04P189
# إذا ثبت هذا: فهل يكره قتل ما لا جزاء فيه؟ ينظر فيه:
# فإن كان فيه أذى.. جاز لكل واحد قتله، بل هو مندوب إليه، وذلك مثل: السبع
~~والنمر والذئب والكلب العقور وما أشبه ذلك، وكذلك حشرات الأرض، مثل: الحية
~~والعقرب والقراد والحلم، ومن الطيور: الحدأة والغراب.
# قال الشافعي: (وفي هذا المعنى الزنابير والبراغيث والقمل، غير أن المحرم
~~لا يقتل القمل من رأسه ولحيته، فإن فعل ذلك.. تصدق بشيء لا لأجل القملة،
~~ولكن لأجل إماطة الأذى عن رأسه، وليس ذلك بواجب عليه، وإن قتلها من ثيابه
~~وبدنه.. فلا شيء عليه) .
# وأما ما ليس بمؤذ، مثل: الخنافس والجعلان وبنات وردان والرخمة.. فالمحل
~~والمحرم فيه سواء، فإن شاء.. قتله، وإن شاء.. تركه، والأولى أن لا يقتله؛
~~لأنه لا غرض له فيه.
# قال الشافعي: (وأكره قتل النملة) ؛ لأنه روي: (أن النبي - صلى ms1089 الله عليه
~~وسلم - نهى عن قتلها) فإن قتلها.. فلا شيء عليه؛ لأنها ليست بصيد. هذا
~~مذهبنا.
# PageV04P190
# وقال مالك: (لا يجوز للمحرم تقريد بعيره) وروي ذلك عن ابن عمر.
# وقال سعيد بن المسيب في المحرم إذا قتل قرادا: يتصدق بتمرة أو تمرتين.
# دليلنا: ما روي عن عمر: (أنه كان يقرد بعيره بالسقيا بالطين الرطيب) .
~~ولأنه يتأذى به، فأشبه الحية.
### | مسألة إتلاف بيض الصيد
# كل صيد وجب على المحرم الجزاء بقتله.. وجب عليه الجزاء بإتلاف بيضه.
# وبه قال كافة أهل العلم.
# وقال المزني وداود: (لا يجب فيه الجزاء) .
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا ليبلونكم الله بشيء من الصيد
~~تناله أيديكم ورماحكم} [المائدة: 94] [المائدة: 94] .
# PageV04P191
# قال مجاهد: ما تناله أيدينا: البيض والفرخ، وما تناله رماحنا: الصيد.
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كسر المحرم
~~بيض نعامة.. فعليه ثمنها» .
# إذا ثبت هذا: فإن كسر بيض الجراد.. ضمنه؛ لأن الجراد مضمون، فكذلك بيضه.
~~وإن أخذ بيض صيد وتركه تحت الدجاجة.. نظرت: فإن حضنتها تحتها وطارت ونشأت..
~~فلا شيء عليه، وإن فسدت.. ضمنها.
# وإن أخذ بيض دجاجة فجعلها تحت الصيد، فلم يقعد الصيد على بيضه، أو قعد
~~عليه ففسد.. فعليه ضمان بيض الصيد؛ لأن الظاهر أنه إنما لم يقعد على بيضه
~~لأجل ما ترك تحته من بيض الدجاج، وكذلك فساده فضمنه.
# وإن نزا ديك على يعقوبة فباضت، أو نزا يعقوب على دجاجة فباضت.. لم يجز
~~للمحرم كسر ذلك البيض تغليبا للتحريم، وكذلك لا يجوز إتلاف فرخه، فإن
~~أتلفه.. فعليه الجزاء.
# PageV04P192
### | فرع كسر المحرم بيض الصيد
# إذا كسر بيضة من بيض الصيد.. لم يجز له أكلها، كما إذا ذبح صيدا.. لم يحل
~~له أكله. قال الشافعي: (ويحل لغيره) .
# قال الشيخ أبو حامد: هذا على أحد القولين في المحرم إذا ذبح صيدا ... هل
~~يحل لغيره؟ وكذلك الجرادة إذا قتلها المحرم.
# وقال القاضي أبو الطيب وابن الصباغ: يحل لغيره قولا واحدا؛ لأن البيض
~~والجراد لا تفتقر إباحته إلى الذكاة، بدليل: أنه لو ابتلع ms1090 بيضة من غير
~~كسر.. جاز، وكذلك لو ماتت الجرادة حتف أنفها.. حلت، فلم يكن لفعل المحرم
~~تأثير في إباحتها، بخلاف الصيد الذي لا يحل إلا بذكاة.
### | فرع كسر البيض الفاسد
# ] : وإن كسر بيضة مذرة - وهي الفاسدة - فإن كانت بيضة نعامة.. وجب عليه
~~الجزاء؛ لأن لقشرها قيمة. وإن كانت من غير النعامة.. لم يجب عليه الجزاء؛
~~لأنه لا قيمة لها.
# PageV04P193
### | فرع حلب لبن الصيد للمحرم
# فرع: [حلب لبن الصيد] :
# وإن حلب لبن صيد.. ضمنه.
# قال ابن الصباغ: وحكى أصحابنا عن أبي حنيفة: (إن نقص الصيد بذلك.. ضمنه،
~~وإن لم ينقص.. لم يضمنه) .
# دليلنا: أنه أتلف شيئا من الصيد، فأشبه البيض والريش.
### | فرع حبس الطائر في الحل وفرخه في الحرم وعكسه
# إذا حبس المحل طائرا في الحل وله فرخ في الحرم، حتى مات الطائر والفرخ..
~~ضمن الفرخ دون الطائر؛ لأنه أتلف الطائر في الحل، وأتلف الفرخ في الحرم
~~بسبب كان منه في الحل، فهو كما لو رماه من الحل.
# وإن حبس طائرا في الحرم وله فرخ في الحل، فمات الطائر والفرخ.. ضمنهما
~~جميعا؛ لأنه أتلف الطائر في الحرم وأتلف فرخه بسبب كان منه في الحرم، فهو
~~كما لو رماه من الحرم إلى الحل.
### | مسألة اضطرار المحرم لفعل محظور
# مسألة: [اضطرارالمحرم لفعل محظور المحرم لفعل محظور] :
# كل ما نهي عنه المحرم إذا احتاج إلى فعله، مثل: أن يحتاج إلى اللباس لحر
~~أو برد، أو احتاج إلى الطيب لمرض، أو احتاج إلى حلق الرأس أو قطع الظفر
~~للأذى، أو إلى قتل الصيد للمجاعة.. جاز له فعله؛ لقوله تعالى: {وما جعل
~~عليكم في الدين من حرج} [الحج: 78] [الحج: 78] .
# وفي المنع من هذا عند الحاجة إليه حرج. وتجب عليه الفدية، إلا في لبس
~~السراويل عند عدم الإزار.. فإنه لا فدية عليه، وقد مضى بيانه.
# PageV04P194
# والدليل - على وجوب الفدية في هذه الأشياء -: قوله تعالى: {فمن كان منكم
~~مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196]
~~[البقرة: 196] .
# وتقدير الآية: فمن كان منكم ms1091 مريضا فتطيب، أو به أذى من رأسه فحلق شعره
~~... ففدية من صيام، أو صدقة، أو نسك. ولحديث كعب بن عجرة الذي تقدم ذكره.
### | فرع صيال الصيد
# وإن صال عليه صيد، فلم يندفع عنه إلا بقتله، فقتله.. لم يجب عليه الجزاء.
~~وقال أبو حنيفة: (عليه الجزاء) .
# دليلنا: أنه ألجأه إلى قتله، فهو كما لو قتل آدميا دفعا عن نفسه.. فإنه
~~لا شيء عليه.
### | فرع إيذاء الشعر أو قلم بعض الظفر
# وإن نبت شعر في عينيه فقلعه، أو نزل شعر حاجبيه فغطى عينيه فقص
~~المسترسل.. فلا جزاء عليه؛ لأنه ألجأه إلى ذلك، فهو كالصيد إذا صال عليه.
# فإن قيل: فقد يكثر الشعر على الرأس فيؤذيه ويحميه، فهلا أجزتم تقصيره من
~~غير فدية؟
# PageV04P195
# قلنا: لا نقول ذلك؛ لأن الحمي مضاف إلى الوقت وإن كان الشعر سببا، ألا
~~ترى أن الشعر لا يحمي عليه في زمان البرد.
# وإن انكسر بعض ظفره فأخذه.. فلا شيء عليه. نص عليه الشافعي في (مختصر
~~الحج) ؛ لأن ذلك يؤذيه، فهو بمنزلة الشعر في عينيه. وإن أزال مع المكسور
~~شيئا من الصحيح.. ضمنه بما يضمن به الظفر؛ لأنه لو أزال بعض الظفر ابتداء..
~~وجب ضمانه.
# قال الشافعي: (وإن قلم بعض ظفره ولكنه لم يستوف ما على اليد منه، بل خففه
~~أو أخذ بعضه.. ففيه الفدية، وضمنه بما يضمن جميع الظفر. وهو: مد؛ لأنه لا
~~يتبعض) .
# قال الشيخ أبو حامد: وينبغي أن يكون الحكم، إذا أخذ بعض شعره، كالحكم في
~~الظفر.
### | فرع افتراش الجراد الطريق وإباضة الصيد على الفراش
# وإن افترش الجراد في الطريق، فلم يجد المحرم سبيلا إلى المشي فيه إلا
~~بقتل الجراد، فمشى فيه وقتل الجراد.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا جزاء عليه؛ لأنه مضطر إلى قتله، فلم يجب عليه الجزاء، كما لو
~~صال عليه صيد فقتله.
# والثاني: يجب عليه الجزاء. قال الشيخ أبو حامد: وهو الأشبه؛ لأنه أتلفه
~~لمنفعة نفسه فضمنه، كما لو اضطر إلى أكله فأكله.
# وإن باض صيد على فراشه فنقله عنه، ولم يحضنه الصيد حتى فسد ms1092 ... ففيه
~~قولان، كالجراد إذا مشى عليه في الطريق.
# PageV04P196
### | مسألة فعل محظور سهوا أو جهلا
# وإن لبس، أو تطيب، أو دهن رأسه أو لحيته ناسيا أو جاهلا بالتحريم ... فلا
~~فدية عليه. وبه قال الثوري وعطاء والزهري.
# وقال مالك وأبو حنيفة والمزني: (يجب عليه الفدية) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه» ، ولم يرد رفع الفعل؛ لأن الفعل إذا وقع.. لم يرتفع، وإنما
~~أراد رفع حكم الخطأ من الإثم والفدية.
# «وروى يعلى بن أمية قال: كنت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - بالجعرانة،
~~فأتاه أعرابي وعليه مقطعة - يعني: جبة مضمخة بالخلوق - فقال: يا رسول الله،
~~أحرمت بعمرة وعلى هذه، فما أصنع؟ فقال: " ما كنت تصنع في حجك؟ " قال: كنت
~~أنزع الجبة وأغسل الصفرة، فقال: " اصنع في عمرتك ما كنت تصنع في حجك» . ولم
~~يأمره بالفدية.
# فإن ذكر ما فعله ناسيا، أو علم ما فعله جاهلا.. فإنه ينزع عنه اللباس
~~ويزيل عنه الطيب في الحال إذا أمكنه ذلك وإن طال الزمان بنزع الثياب وإزالة
~~الطيب؛ لأن ذلك ترك له. وإن تركه مع إمكانه.. لزمته الفدية قل ذلك أو كثر؛
~~لأنه كابتدائه للطيب واللباس.
# وإن تعذر عليه ذلك، بأن كان بيده علة أو كان زمنا، ولا يمكنه نزع الثياب
~~ولا إزالة الطيب، فانتظر من ينزع الثياب عنه ويزيل الطيب.. فلا فدية عليه؛
~~لأنه كالمكره على استدامته.
# إذا ثبت هذا: فإنه ينزع عنه الثياب، كما ينزع لباسه في العادة، فإن كان
~~قميصا نزعه من قبل رأسه.
# PageV04P197
# وحكي عن بعض التابعين: أنه قال: يشق [عن] بدنه، ولا ينتظر نزعه من قبل
~~رأسه.
# دليلنا: ما روى أبو داود: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر الأعرابي
~~أن ينزع الجبة، فنزعها من قبل رأسه، ولم ينكر عليه» .
### | فرع جهل معرفة الطيب
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\191] : لو علم أن الطيب محظور، ولكن تطيب
~~بطيب وهو يجهل أنه طيب، أو يظن أنه ليس بطيب فكان طيبا.. فإن عليه الفدية،
~~كما لو أمسك ms1093 وردا وظن أنه ليس بطيب.
### | فرع الترفه ناسيا أو جاهلا للمحرم وقتل غير المكلف للصيد
# فرع: [الترفه ناسيا أو جاهلا وقتل غير المكلف للصيد] :
# وإن حلق الشعر، أو قلم الظفر، أو قتل الصيد ناسيا أو جاهلا بالتحريم..
~~قال الشافعي: (فعليه الفدية) .
# ولو زال عقله بجنون أو إغماء، وقتل صيدا.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن عليه الفدية؛ لأن ضمان الصيد يجري مجرى حقوق الآدميين.
# والثاني: لا فدية عليه؛ لأنه إنما منع من قتله للتعبد، والمجنون والمغمى
~~عليه ليسا من أهل التعبد.
# PageV04P198
# فمن أصحابنا: من نقل هذين القولين إلى الناسي في إتلاف الشعر والظفر
~~والصيد. ومنهم من قال: بل تجب الفدية على الناسي قولا واحدا؛ لأن المجنون
~~غير مكلف، والناسي مكلف.
### | فرع الجماع ناسيا أو جاهلا
# ] : وإن جامع ناسيا، أو جاهلا بالتحريم.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يفسد حجه، ويلزمه الكفارة) - وبه قال مالك،
~~وأبو حنيفة - لأنه سبب يتعلق به وجوب القضاء، فاستوى عمده وسهوه كالفوات.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يفسد حجه، ولا يلزمه الكفارة) . وهو
~~الصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه» .
# والمراد به: رفع الحكم. ولأنا لو أفسدنا الحج عليه، وأوجبنا عليه
~~القضاء.. لم يؤمن مثل ذلك في القضاء؛ لأن الاحتراز من النسيان لا يمكن، وما
~~كان هذا سبيله.. سقط، كما قلنا في الناس إذا أخطؤوا ووقفوا يوم العاشر أو
~~الثامن بعرفة.
### | فرع شعر المحرم على سبيل الوديعة أو العارية
# ولا يجوز للمحرم ولا للمحل أن يحلقا شعر المحرم؛ لقوله تعالى: {ولا
~~تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# PageV04P199
# والمراد به: لا يحلق بنفسه ولا بغيره، وانصرافه إلى حلقه بغيره أظهر؛ لأن
~~العادة أن الإنسان لا يحلق رأسه بنفسه.
# إذا ثبت هذا: فإن حلق واحد منهما شعر المحرم.. نظرت: فإن كان بأمره..
~~وجبت الفدية على المحلوق؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - لكعب بن عجرة:
~~«احلق رأسك، وانسك شاة» ولم يفرق بين أن يحلقه بنفسه، أو بغيره. ولأنه
~~مستحفظ على شعره، ms1094 أما على سبيل العارية أو الوديعة، فأيهما كان وأتلفه في
~~يده باختياره.. وجب عليه الضمان، ولا يجب على الحالق شيء.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الحالق محرما.. كان عليه صدقة) .
# دليلنا: أنه أزال شعره بإذنه، فلم يكن على المزيل شيء، كما لو كان الحالق
~~حلالا.
# وإن حلقه غيره بغير إذنه، بأن كان نائما أو أكرهه على ذلك.. وجبت الفدية
~~وعلى من تجب؟ فيه طريقان:
# [الأول] : قال أبو علي بن أبي هريرة: تجب على الحالق قولا واحدا. فإن
~~هرب، أو غاب، أو كان معسرا.. فهل تجب على المحلوق؟ فيه قولان.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو إسحاق والشيخ أبو حامد وعامة أصحابنا: في
~~الوجوب قولان:
# أحدهما: يجب على الحالق ولا شيء على المحلوق. وبه قال مالك وأبو حنيفة،
~~وهو الصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه» .
# ولأنه شعر زال عنه بغير اختياره، فأشبه إذا مرض وتمعط عنه شعره. ولأنه
~~أمانة عنده، فإذا أتلفه غيره.. كان الضمان على المتلف، كالوديعة.
# والثاني: يجب على المحلوق، ويرجع بها على الحالق؛ لأن المحلوق هو الذي
# PageV04P200
# ترفه بالحلق، فكانت الفدية عليه. ولأنه شعر زال عن المحرم بفعل آدمي،
~~فكانت الفدية عليه، كما لو حلقه بإذنه.
# قال الشيخ أبو حامد: وأصل المسألة أن قول الشافعي اختلف في أن شعر المحرم
~~عنده على سبيل الوديعة أو العارية؟ وفيه قولان:
# أحدهما: أنه كالوديعة.
# فعلى هذا: إذا تلفا بغير تفريط.. فلا ضمان عليه.
# والثاني: أنه كالعارية، فإذا تلف بأي وجه كان.. فعليه الضمان.
# وقال القاضي أبو الطيب: هذا خطأ عندي، وينبغي أن يكون كالوديعة؛ لأن
~~العارية ما أمسكها لمنفعة نفسه، وهذا منفعته في إزالته. ولأنه لو احترق
~~بشرارة وقعت عليه أو تمعط بمرض.. لم يجب عليه ضمانه.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا يلزم على قولنا: إنه على سبيل العارية، إذا تلف
~~بشرارة أو مرض؛ لأن العارية إنما يجب ضمانها على المستعير إذا تلفت بغير
~~فعل المالك وهاهنا إذا زال شعره بالاحتراق أو بالمرض.. فإنما ms1095 هو بمنزلة من
~~أعار غيره عينا، فأتلفها المالك.. فإنه لا ضمان على المستعير.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإن قلنا: إن الفدية تجب على الحالق ابتداء.. نظرت:
~~فإن أخرجها.. فلا كلام، وهو مخير في الافتداء بين: الهدي أو الإطعام أو
~~الصيام، وإن لم يخرجها.. فقال عامة أصحابنا: للمحلوق مطالبته بالإخراج؛
~~لأنه وجب بسببه، وقال ابن الصباغ: ليس له ذلك؛ لأن الوجوب تعلق بالفاعل لحق
~~الله تعالى دون المحلوق. فإن كان الحالق معسرا.. بقيت في ذمته ولا شيء على
~~المحلوق وإن قلنا: إن الفدية تجب على المحلوق، فإن كان الحالق حاضرا قادرا
~~على
# PageV04P201
# الكفارة.. قال الشيخ أبو حامد: وجب عليه أن يفتدي لأنه لا معنى أن نأمر
~~المحلوق بالفدية، ثم يرجع على الحالق. فإن أراد المحلوق هاهنا أن يفتدي..
~~كان عليه أن يفتدي بالهدي، أو بالإطعام، وأما بالصيام: فلا؛ لأنه يتحمل هذه
~~الفدية بدلا عن غيره، والصوم لا يصح فيه التحمل. وإن غاب الحالق، أو هرب،
~~أو كان حاضرا وهو معسر بالهدي، أو الإطعام.. كان على المحلوق أن يفتدي
~~ليسقط الفرض عن نفسه، وله أن يفتدي: بالهدي أو الإطعام أو الصيام، فإن
~~افتدى بالهدي أو الإطعام.. رجع بأقلهما قيمة، فإن افتدى بالهدي، وكانت قيمة
~~الطعام أقل من قيمة الهدي.. رجع عليه بقيمة الطعام. وإن افتدى بالإطعام،
~~وكانت قيمة الهدي أقل.. رجع عليه بقيمة الهدي؛ لأن الفرض يسقط عنه بأقلهما،
~~فإذا افتدى بالأكثر.. كان كالمتطوع في الزائد، فلم يرجع به. وإن افتدى
~~بالصوم.. فالمذهب: أنه لا يرجع عليه بشيء؛ لأنه له قيمة للصوم، فيرجع به.
~~ومن أصحابنا من قال: يرجع عليه بثلاثة أمداد؛ لأن صوم كل يوم مقدر بمد.
~~وليس بشيء.
# وإن حلق رأسه، والمحلوق متيقظ ساكت لم يمنعه.. ففيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: حكمه حكم ما لو أكرهه، فيكون على قولين؛
~~لأن سكوت المتلف عليه.. لا يوجب ضمان ما يجب له، كما لو خرق رجل ثوبه وهو
~~ساكت.
# و [الثاني] : منهم من قال: حكمه حكم ما لو أمره.. فتكون الفدية ms1096 على
~~المحلوق. قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح؛ لأن الشعر عنده إما أن يكون على
~~سبيل الوديعة، أو العارية، وأيهما كان.. فإنه إذا قدر على منع من يتلف ذلك،
~~فلم يفعل.. وجب عليه الضمان.
# PageV04P202
### | مسألة اغتسال المحرم والغطس في الماء
# يجوز للمحرم أن يغسل رأسه وبدنه بالماء، ويدخل الحمام؛ لما روى أبو أيوب
~~الأنصاري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اغتسل وهو محرم» .
# وروي: (أن ابن عباس دخل حماما بالجحفة، وقال: ما يعبأ الله بأوساخنا
~~شيئا) .
# وأما دلك البدن باليد عند الغسل: فجائز؛ لأنه لا يخشى منه قلع الشعر؛ لأن
~~شعر البدن لا ينقطع بذلك.
# ولا يكره دلك البدن، وإزالة الوسخ عنه.
# وقال مالك: (لا يفعل، فإن فعل.. كان عليه صدقة) .
# دليلنا: حديث ابن عباس، حيث قال: (ما يعبأ الله بأوساخنا شيئا) .
# وأما دلك شعر الرأس واللحية في الغسل، فإن كان الغسل للتبرد والتنظف. لم
~~يحرك شعره بيده مخافة أن يقطع به الشعر. وإن كان يغتسل للجنابة، أو للحيض،
~~أو للنفاس.. خلل شعره ببطون أنامله، ولا يحركه بأظفاره، ويخلل الماء في
~~أصول شعره تخليلا رفيقا؛ لما روي: أنه «سئل أبو أيوب: كيف اغتسل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وهو محرم؟ وكان أبو أيوب يغتسل، فأمر من يصب الماء
~~على رأسه، ووضع يده على
# PageV04P203
# رأسه ودلك شعره ببطون أصابعه، وقال: هكذا رأيته يفعل»
# فإن دلك شعره بيده - إما دلكا رفيقا أو شديدا - وخرج على يده شعر..
~~فالاحتياط أن يفتدي مخافة أن يكون قد قلعه، ولا يجب عليه شيء حتى يتيقن أنه
~~انقلع بفعله؛ لأن الشعر قد يكون مقلوعا، فإذا مسه خرج.
# ويجوز للمحرم أن ينزل في الماء ويتغطس فيه: لما روي عن ابن عباس: أنه
~~قال: قال لي عمر بن الخطاب: (تعال حتى أباقيك في الماء: لننظر: أينا أطول
~~نفسا ونحن محرمان.
### | فرع غسل المحرم رأسه بالمنظفات
# ويجوز للمحرم أن يغسل رأسا بالسدر والخطمي، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز، وإذا غسله بالخطمي.. وجبت عليه الفدية) .
# دليلنا: أن ms1097 هذا ليس بطيب، ولا يحصل به ترجيل الشعر، فلم يمنع منه المحرم
~~كالماء.
# PageV04P204
### | فرع الحجامة والافتصاد للمحرم وحج الأغلف
# ويجوز للمحرم أن يحتجم، ويفتصد، ويقطع العروق ما لم يقطع الشعر لما روي:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - احتجم، وهو صائم محرم» وإذا ثبت الاحتجام
~~بالخبر.. جاز الافتصاد قياسا عليه.
# قال الشافعي: (وكذلك لو استاك فأدمى فمه أو حك بدنه فأدماه.. فلا شيء
~~عليه لأنه أقل من الحجامة. وقال الشافعي: (وإذا حج الرجل وهو أغلف.. صح
~~حجه) ؛ لأن أكثر ما فيه أنه وجب عليه قطع جلدة من بدنه، وذلك لا يمنع صحة
~~الحج، كما لو كان عليه قطع في سرقة أو قصاص.
### | فرع اكتحال المحرم
# وأما الاكتحال بما لا طيب فيه، فإنه كان أبيض كالتوتياء ... فيجوز للمحرم
~~أن يكتحل به لحاجة ولغير حاجة؛ لأنه يقصد به التداوي، ولا يحسن العين، بل
~~يزيدها مرها وقبحا. وإن كان أسود - وهو الإثمد - فإن لم يكن بالمحرم إليه
~~حاجة
# كره له أن يكتحل به؛ لأنه يحسن العين ويزيل شعثها وقد قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: الحاج أشعث أغبر.
# PageV04P205
# قال الشافعي: (والمرأة في ذلك أشد كراهية من الرجل) ؛ لأن لها بالكحل من
~~الجمال ما ليس للرجل.
# فإن اكتحل.. فلا فدية عليه؛ لأنه لا يرجل العين.
# وإن كان المحرم يحتاج إلى الكحل الذي لا طيب فيه لمرض في عينيه.. لم يكره
~~له. لما روي: «أن رجلا اشتكى عينه وهو محرم، فسأل أبان بن عثمان وكان أميرا
~~على الحاج، فقال له: (أضمدها بالصبر؛ فإني سمعت عثمان بن عفان يروي ذلك عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . وروي: (أن ابن عمر اشتكت عينه وهو
~~محرم، فقطر فيها الصبر) .
### | فرع نظر المحرم في المرآة
# قال في " المعتمد ": لا يكره للمحرم النظر في المرآة. وروي ذلك عن ابن
~~عباس، وفعله أبو هريرة؛ لأنه ليس فيه استمتاع، ولا إزالة شعث، فلم يكره،
~~كالنظر إلى شيء يستحسن.
# PageV04P206
# وقال في " الفروع ": ذكر الشافعي في " الإملاء ": (أنه يكره) - وبه قال
~~مالك وعطاء ms1098 - لأنه يدعوه إلى التنظف، والمستحب للحاج أن يكون أشعث أغبر،
~~فحصل في الكراهة وجهان، المنصوص: (أنه يكره) .
### | فرع استظلال المحرم
# يجوز للمحرم أن يستظل نازلا تحت سقف بيت وكنيسة وعمارية، وكذلك يجوز
~~راكبا في الكنيسة والعمارية والهودج، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك وأحمد: (يجوز أن يستظل نازلا، ولا يجوز راكبا تحت سقف مثل
~~الكنيسة والعمارية والهودج، ويجوز أن يستظل تحت ثوب) .
# دليلنا: «أن امرأة رفعت صبيا من هودجها إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وقالت: ألهذا حج؟ قال: " نعم "، ولك أجر» والهودج مسقف له محالة، ولم ينكر
~~ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وروت أم الحصين قالت: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - ومعه بلال،
~~وأسامة بن زيد أحدهما آخذ بزمام ناقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~والآخر رافع ثوبه يستره من الشمس، حتى رمى جمرة العقبة» .
### | فرع كراهة لبس المصبغ وحمل ما يصطاد للمحرم
# فرع: [كراهة لبس المصبغ وحمل ما يصطاد] :
# ويكره للمحرم أن يلبس الثياب المصبغة؛ لما روي: أن عمر رأى على طلحة
# PageV04P207
# ثوبين مصبوغين وهو محرم، فقال: (لا يلبسن أحدكم من هذه الثياب المصبغة في
~~الإحرام شيئا) .
# ويكره له أن يحمل بازيا، أو كلبا معلما؛ لأنه ينفر به الصيد، وربما قتل
~~صيدا. وينبغي له أن ينزه إحرامه عن الخصومة، والشتم، والكلام القبيح؛ لقوله
~~تعالى: {فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة:
~~197] [البقرة: 197] .
# قال ابن عباس: (الفسوق: المنابزة بالألقاب، والجدال: المماراة) .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من حج لله، فلم
~~يرفث ولم يفسق.. رجع كهيئة ولدته أمه» .
# وبالله التوفيق.
# PageV04P208
### | باب ما يجب بمحظورات الإحرام
# إذا حلق المحرم جميع رأسه.. وجبت عليه الفدية، وهو مخير بين ثلاثة أشياء:
~~بين أن يذبح شاة، أو يطعم ستة مساكين ثلاثة آصع لكل مسكين نصف صاع، أو يصوم
~~ثلاثة أيام.
# والأصل فيه قوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من
~~صيام أو صدقة أو نسك} ms1099 [البقرة: 196] [البقرة: 196] ، فوردت الآية بوجوب ذلك
~~مجملا، وبين النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك في حديث كعب بن عجرة، حيث
~~قال: «احلق رأسك، وانسك شاة، أو طعم ستة مساكين ثلاثة آصع لكل مسكين نصف
~~صاع، أو صم ثلاثة أيام» .
# وإن حلق رأسه ثلاث شعرات.. وجب فيه ما يجب في حلق جميع الرأس وقال أبو
~~حنيفة: (إن حلق ربع رأسه.. وجب عليه الدم، وإن حلق أقل من الربع.. فعليه
~~صدقة) ، ويريدون بالصدقة نصف صاع من طعام.
# وقال أبو يوسف: لا يجب الدم إلا بحلق النصف.
# وقال مالك: (إن حلق من رأسه ما أماط عنه الأذى.. فعليه الفدية. وإن حلق
~~منه ما لا يحصل به إماطة الأذى.. فلا فدية عليه) .
# PageV04P209
# وعن أحمد روايتان:
# أحدهما: مثل قولنا. والثانية: (لا تجب الفدية إلا بحلق أربع شعرات) ..
# دليلنا: أن الثلاث أقل الجمع، فوجب فيها الدم، قياسا على الربع عند أبي
~~حنيفة، والنصف عند أبي يوسف.
# وإن حلق من رأسه أقل من ثلاث شعرات.. فهو مضمون.
# وقال مجاهد وعطاء: ليس بمضمون.
# دليلنا: أن ما ضمنت جملته.. ضمنت أبعاضه، كالصيد.
# إذا ثبت هذا: ففيما يجب في الشعرة والشعرتين؟ ثلاثة أقوال:
# أحدها: يجب في الشعرة ثلث دم، وفي الشعرتين ثلثا دم؛ لأنه لما وجب في
~~الثلاث دم كامل.. وجب فيما دونها بالقسط من ذلك.
# والثاني: يجب في الشعرة درهم، وفي الشعرتين درهمان؛ لأن تبعيض الحيوان
~~يشق، فقومت الشاة بثلاثة دراهم، نحو قيمتها في زمن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فرجع في التقويم إلى النقد، كما يرجع في سائر المقومات.
# والثالث: يجب في الشعرة مد، وفي الشعرتين مدان؛ لأن التعديل في الشرع،
~~إنما كان في الحيوان بالإطعام، فإذا عدل عن الحيوان في جزاء الصيد إلى
~~غيره.. فكذلك هاهنا، وأقل ما يجب للمسكين مد، فوجب ذلك في أقل الشعر.
# PageV04P210
# وإن حلق شعر رأسه وشعر بدنه في مجلس واحد.. وجبت عليه فدية واحدة وقال
~~أبو القاسم الأنماطي: تجب عليه فديتان؛ لأنهما جنسان، بدليل أن التحلل يقع
~~بشعر الرأس دون شعر البدن. ms1100 وهذا ليس بصحيح؛ لأن الشعر كله جنس واحد وإن
~~اختلفا في التحلل، ألا ترى أن شعر الرأس يختلف في المسح في الطهارة ولا
~~يختلف في الفدية.
### | فرع تقليم الأظفار للمحرم
# وإن قلم ثلاثة أظفار فما زاد.. وجب عليه دم.
# وإن قلم ظفرا، أو ظفرين.. فعلى الأقوال الثلاثة في الشعرة والشعرتين،
~~سواء كان ذلك من يد أو يدين.
# وقال أبو حنيفة: (إن قلم خمسة أظفار من يد، فعليه دم، وإن قلم أقل من
~~خمسة من يدين فعليه صدقة، وكذلك إن قلم خمسة من يدين فعليه صدقة) . وبه قال
~~أبو يوسف.
# وقال محمد بن الحسن: إذا قلم خمسة أظفار.. فعليه دم، سواء كان ذلك من يد
~~أو يدين.
# دليلنا: أنه قطع من أظفاره الممنوع منها لحرمة الإحرام دفعة واحدة ما يقع
~~عليه اسم الجمع المطلق، فوجب عليه الدم، كما لو قلم خمسة أظفار من يد واحدة
# PageV04P211
### | مسألة الفدية في فعل المحظور
# وإن تطيب، أو لبس المخيط، أو غطى رأسه عامدا.. وجبت عليه الفدية، سواء
~~طيب عضوا كاملا أو بعض عضو، وسواء استدام اللبس يوما كاملا أو بعض يوم،
~~وكذلك إذا ستر جزءا من رأسه زمانا يسيرا أو كثيرا.. فالحكم فيه واحد.
# وقال أبو حنيفة: (إن طيب عضوا كاملا.. فعليه الفدية. وإن طيب أقل من
~~عضو.. فعليه صدقة: وهي نصف صاع، وإن لبس المخيط يوما كاملا.. فعليه الفدية.
~~وإن لبس أقل من يوم.. فعليه صدقة) .
# وقد روي عنه: (إن لبس أكثر النهار.. فعليه الفدية. ورجع عنه إلى اليوم -
~~فإن ستر ربع رأسه يوما كاملا.. فعليه الفدية. وإن ستر أقل من الربع أقل من
~~اليوم.. فعليه صدقة) .
# وقال محمد بن الحسن: إن ستر نصف الرأس يوما. فعليه الفدية. وإن ستر أقل
~~من النصف فعليه صدقة.
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من
~~صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# وتقدير الآية: فمن كان منكم مريضا فلبس أو تطيب.. ففدية. ولم يفرق بين أن
~~يلبس يوما، أو أقل ms1101 من يوم، فهو على العموم فيما يقع عليه أثم الطيب
~~واللباس.
# ولأن ما كان مضمونا بالفدية.. تعلقت بعينه، ولا تعتبر فيه الاستدامة،
~~كالوطء.
# إذا ثبت هذا: فإن الفدية التي تجب في الطيب، أو اللباس، أو تغطية الرأس،
~~أو دهنه، أو دهن اللحية.. هي الفدية التي تجب بحلق الرأس، وهي: شاة، أو
~~إطعام
# PageV04P212
# ستة مساكين ثلاثة آصع، أو صوم ثلاثة أيام؛ لأنه زينة وترفه، فهو كحلق
~~الرأس هذا هو المشهور في المذهب.
# وحكى أبو علي في " الإفصاح " قولين آخرين:
# أحدهما: أنه كدم التمتع، فإن لم يجد الهدي.. صام عشرة أيام على ما مضى.
# والثاني: أنه إذا لم يجد الهدي.. قوم الهدي دراهم، والدراهم طعاما. ثم
~~يصوم عن كل مد يوما.
### | فرع ارتكاب أكثر من محظور باعتبار المجلس
# إذا تطيب، فقبل أن يكفر عن الطيب لبس مخيطا أو غطى رأسه، وكان ذلك في
~~مجلس واحد.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: أن عليه فدية واحدة؛ لأنهما
~~نوعا استمتاع، فهو كما لو لبس القميص والعمامة.
# والثاني - وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: إن كان السبب واحدا، مثل: أن
~~تصيبه شجة فيحتاج إلى مداواتها بالطيب وسترها.. فعليه فدية واحدة؛ لأن
~~سببها واحد.
# وإن كانت أسبابها مختلفة.. فلكل جنس منها فدية؛ لأنها أجناس.
# PageV04P213
# الثالث - وهو المذهب -: أنه يجب لكل واحد فدية؛ لأنهما جنسان مختلفان؛
~~فهو كما لو حلق الشعر، وقلم الظفر.
# فإن لبس مخيطا مطيبا، أو طلا رأسه بطيب، بحيث غطى بعض الشعر، فإن قلنا:
~~إن الطيب واللباس جنس واحد.. لزمه هاهنا فدية واحدة. وإن قلنا بالمذهب
~~وأنهما جنسان.. فهاهنا وجهان:
# أحدهما: يلزمه فديتان؛ لأنه حصل اللباس والطيب، أو التغطية والطيب.
# والثاني: يلزمه فدية واحدة؛ لأن الطيب تابع للثوب أو التغطية.
# وإن تطيب في مجلس، ولبس المخيط في مجلس آخر.. قال المسعودي [في " الإبانة
~~" ق\193] : لزمه لكل واحد منهما كفارة؛ لافتراق المجلسين.
### | فرع ارتكاب نفس المحظور باعتبار المجلس
# وإن لبس ثم لبس، أو تطيب ثم تطيب.. نظرت: فإن كان ذلك في ms1102 مجلس واحد، مثل:
~~أن يلبس القميص والسراويل والعمامة في مجلس واحد، أو تطيب بماء الورد
~~والكافور وتبخر بالعود، أو قبل ثم قبل، في مجلس واحد قبل أن يكفر عن
~~الأول.. لزمته كفارة واحدة لكل جنس؛ لأنه كالفعلة الواحدة. وإن كفر للأول..
~~لزمته للثاني كفارة أخرى؛ لأن الأول استقر حكمه.
# وإن كان ذلك في مجالس، مثل: أن لبس القميص في مجلس، وتسرول في مجلس آخر،
~~أو تبخر بالعود في مجلس وبالند في مجلس آخر، فإن فعل الثاني بعد
# PageV04P214
# أن كفر عن الأول.. لزمه للثاني كفارة أخرى؛ لأن حكم الأول قد استقر
~~بالتكفير كما لو زنا فحد، ثم زنا.. فإنه يحد للثاني. وإن فعل الثاني قبل أن
~~يكفر من الأول نظرت: فإن كان السبب واحدا، مثل: أن يلبس للبرد فيهما، أو
~~يتطيب لمرض واحد.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يجزئه فدية واحدة) ؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الحدود كفارات» والحدود إذا ترادفت تداخلت، فكذلك الكفارة. ولأنها
~~جنس استمتاع متكرر منع المحرم منها، ولم يتخللها تكفير فتداخلت، كما لو
~~اتصل فعلها.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يلزمه لكل واحد كفارة وهو الصحيح لأنها
~~أفعال متكررة في مجالس يجب لكل واحد منها فدية إذا تفرد، فوجب لكل واحد
~~فدية وإن اجتمع مع غيره، كما لو كفر عن الأول.
# وإن تكرر الفعلان بسببين مختلفين مثل: أن يلبس بكرة لأجل البرد فينزعه،
~~ثم لبس عشية لأجل الحر.. ففيه طريقان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: يجب عليه فديتان قولا واحدا؛ لأن اختلاف
~~الأسباب يجري مجرى الأجناس.
# و [الثاني] : منهم من قال: هي على قولين كالأولى، وهو الصحيح؛ لأن
~~الشافعي - رحمه الله - لم يعتبر اختلاف الأسباب، وإنما اعتبر اختلاف
~~الأجناس.
# فإذا قلنا: يكفيه للجميع فدية واحدة فارتكب محظورا وأخرج الفدية، ونوى
# PageV04P215
# بإخراجها الفدية عما ارتكبه وعما سيرتكبه من جنسه. فهل يجزئه ذلك؟ فيه
~~وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\ 193] :
# أحدهما: يجزئه، كما يجزئه تقديم إخراج كفارة التمتع قبل وقت وجوبها.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأن ms1103 في ذلك سببا إلى ارتكاب المحظور، فصار كتقديم
~~كفارة الجماع في رمضان على الجماع.
### | فرع حلق المحرم شعره في وقت أو أكثر
# وإن حلق شعر رأسه.. نظرت: فإن كان في وقت واحد.. لزمه فدية واحدة وإن طال
~~الزمان بفعله، كما لو حلف أن لا يأكل في النهار إلا مرة واحدة، فنصبت
~~المائدة، وجعل يأكل من بكرة إلى الظهر لقمة بعد لقمة.. فإنه لا يحنث وإن
~~كان ذلك في أوقات متفرقة، مثل: أن حلق ثلاث شعرات بكرة، وثلاثا عشية قبل أن
~~يكفر عن الأول. ففيه طريقان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد: يجب لكل حلق كفارة قولا واحدا؛ لأن هذا
~~إتلاف، فلم يتداخل كقتل الصيد.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: هو على قولين كالطيب واللباس، وهو
~~اختيار الشيخ أبي إسحاق في " المهذب ".
# PageV04P216
# فإن حلق ثلاث شعرات في ثلاثة أوقات.. فعلى ما ذكر الشيخ أبو حامد: يكون
~~فيها ثلاثة أقوال:
# أحدها: يجب في الجميع دم.
# والثاني: يجب ثلاثة دراهم.
# والثالث: يجب ثلاثة أمداد.
# وعلى ما حكاه القاضي والشيخ أبو إسحاق: إن قلنا: يتداخل.. لزمه دم قولا
~~واحدا. وإن قلنا: لا يتداخل.. ففيه ثلاثة أقوال.
# وذكر في " الإبانة " [ق \ 192] : إذا نتف ثلاث شعرات من ثلاثة مواضع في
~~وقت واحد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمه حكم ما لو نتفها من موضع واحد، فيلزمه دم واحد.
# والثاني: حكمه حكم ما لو نتفها في ثلاثة أوقات، فيكون على ما مضى.
# وإن حلق تسع شعرات في ثلاثة أوقات، في كل وقت ثلاثا.. فعلى ما قال الشيخ
~~أبو حامد: يجب عليه ثلاثة دماء قولا واحدا. وعلى ما حكاه القاضي والشيخ أبو
~~إسحاق: إن قلنا: يتداخل.. لزمه دم واحد، وإن قلنا: لا يتداخل.. لزمه ثلاثة
~~دماء.
# إذا ثبت هذا: فلا فرق بين أن يحلق الشعر، أو ينتفه، أو يحرقه بالنار، فإن
~~عليه الفدية؛ لأن الفدية وجبت لإزالته عن البدن، وهذا موجود فيه بهذه
~~الأفعال.
### | مسألة الجماع في الحج
# إذا وطئ المحرم بالحج في الفرج عامدا قبل الوقوف بعرفة، أو بعد ms1104 الوقوف
~~وقبل التحلل الأول ... فسد حجه ووجبت عليه بدنة.
# PageV04P217
# وقال أبو حنيفة: (إن وطئ قبل الوقوف بعرفة.. فسد حجه، ووجبت عليه شاة،
~~وإن وطئ بعد الوقوف.. لم يفسد حجه ووجبت عليه بدنة) .
# دليلنا - على فساد الحج -: قوله تعالى: {فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا
~~فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: 197] [البقرة: 197] .
# و (الرفث) : الجماع، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه، ولم يفرق بين أن يكون
~~قبل الوقوف بعرفة أو بعده، ولأنه وطئ في الحج - قبل التحلل ففسد حجه،
~~كالوطء قبل الوقوف.
# والدليل - على وجوب الكفارة: أن كل عبادة حرمت الوطء، وغيره.. كان للوطء
~~مزية على غيره، كالصوم.
# والدليل على أنها بدنة -: ما روي عن عمر وابن عباس - رضي الله عنهما -:
~~أنهما قالا: (إذا وطئ امرأته قبل عرفة.. فسد حجه وعليه بدنة) ولا مخالف
~~لهما في الصحابة. ولأن هذا وطء صادف إحراما لم يتحلل منه فوجبت فيه بدنة،
~~كالوطء بعد الوقوف.
### | فرع جماع المعتمر قبل التحلل
# وإن وطئ المعتمر قبل التحلل.. فسدت عمرته، ووجبت عليه بدنة.
# وقال أبو حنيفة: (إذا وطئ قبل أن يطوف أربعة أشواط.. فسدت عمرته، ووجبت
~~عليه شاة. وإن وطئ بعد أن طاف أربعة أشواط، لم تفسد عمرته وجبت عليه شاة) .
# PageV04P218
# دليلنا - على وجوب البدنة -: أنها عبادة تشتمل على طواف وسعي فوجب
~~بإفسادها البدنة قياسا على الحج.
# والدليل - على أنها تفسد بعد طواف أربعة أشواط -: أنه وطئ قبل التحلل من
~~عمرته فأفسدها، كما لو وطئ قبل أربعة أشواط.
### | فرع المضي في الحج والعمرة عند فسادهما وعليه القضاء
# ويجب على من أفسد الحج أو العمرة أن يمضي في فاسدهما، وبه قال كافة أهل
~~العلم إلا داود، فإنه قال: (يخرج منه بالفساد) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] [البقرة:
~~196] فأمر بإتمامهما، ولم يفرق بين الفاسد والصحيح.
# ويجب عليه القضاء؛ لما روي عن عمر وعلي وابن عمر وابن عباس: أنهم قالوا:
~~(يمضي في فاسده، ويقضي من قابل) وهل يجب القضاء على الفور، أو يجوز على
~~التراخي؟ فيه وجهان:
# PageV04P219
# أحدهما: ms1105 يجوز على التراخي؛ لأن الأداء على التراخي، فكذلك القضاء.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه يجب على الفور؛ لما روي عن عمر وعلي - رضي
~~الله عنهما -: أنهما قالا: (يقضي من قابل) ولا مخالف لهما في الصحابة. ولأن
~~هذا القضاء وجب بدلا عن حجة وجب المضي فيها على الفور.
# فإذا قلنا: يجب على الفور، فلم يحج على الفور.. أثم بالتأخير، ولا يسقط
~~القضاء عن ذمته.
### | مسألة جواز قضاء المحصر حجه لو فسد في عامه
# إذا ثبت هذا: فقال أصحابنا: لا يتأتى القضاء في الحج في السنة التي أفسد
~~فيها الحج إلا في مسألة واحدة، وهو: إذا أفسد حجه قبل وقوفه بعرفة فأحصر،
~~أو أحصر فأفسده.. فله أن يتحلل منه، كما يتحلل من الصحيح. فلو زال الحصر
~~قبل الوقوف بعرفة.. فله أن يحرم بالحج عن القضاء في هذه السنة؛ لأنه قد
~~أمكنه ذلك.
# فإن قلنا: إن القضاء يجب على الفور.. فإنه يجب عليه هاهنا أن يحرم بالحج
~~عن القضاء؛ لأنه أقرب من العام القابل.
### | فرع الإحرام بالقضاء
# وإذا أراد الإحرام بالقضاء.. فإنه يجب عليه أن يحرم من أبعد المكانين
~~وهما: الميقات الشرعي، أو الموضع الذي أحرم منه بالنسك الذي أفسده.
# PageV04P220
# وقال أبو حنيفة: (يقضي الحج من الميقات، ويقضي العمرة من أدنى الحل بكل
~~حال) .
# دليلنا: أن كل ما لزم الإنسان المضي فيه بالدخول في الإحرام إذا أفسده..
~~لزمه قضاؤه، كحجة التطوع. فإن سلك طريقا آخر.. لزمه أن يحرم إذا حاذى
~~الموضع الذي لزمه الإحرام منه، كما قلنا فيمن سلك طريقا لا ميقات فيه.
### | فرع قضاء الحج بالزوجة التي جامعها فيه
# قال الشافعي: (ويحج بامرأته) .
# فمن أصحابنا من احتج بظاهر هذه اللفظة، وقال: يجب على الزوج نفقة زوجته
~~في القضاء، وهو الصحيح؛ لأن هذا مال تعلق بالوطء، فكان على الزوج كالمهر.
# ومنهم من قال: تجب نفقتها في مالها، كنفقة الأداء.
# قال القاضي أبو الطيب: وينبغي أن يكون في ثمن الماء الذي تغتسل به المرأة
~~هذان الوجهان.
# فإذا بلغا إلى الموضع الذي جامعها فيه.. فرق بينهما، ms1106 وهل هو مستحب أو
~~واجب؟ فيه وجهان:
# PageV04P221
# أحدهما: أنه مستحب، وبه قال أبو حنيفة، كما لا يجب التفريق بينهما في
~~غيره من المواضع، ولا في الموضع الذي جامعها فيه في نهار رمضان في نهار
~~القضاء.
# والثاني: يجب، وبه قال مالك؛ لما روي عن عثمان، وابن عباس: أنهما قالا:
~~(إذا بلغا إلى ذلك الموضع.. فرق بينهما) . ولأنه إذا لم يفرق بينهما.. ربما
~~تذكرا ما جرى بينهما، فدعاهما ذلك إلى مثله.
# فإذا قلنا بهذا: فلم يفعلا.. أثما بذلك لا غير.
### | فرع جماع القارن قبل التحلل
# وإن وطئ القارن قبل التحلل.. فسد قرانه، ووجب عليه المضي في فاسده
~~والقضاء، ويجب عليه بدنه. وهل يلزمه دم القران؟ فيه وجهان، حكاهما في "
~~الإبانة " [ق \ 194] :
# أحدهما: لا يجب؛ لأن نسكه لم يصح قرانه.. فلم يجب عليه دم القران.
# والثاني: يجب عليه دم، وهو قول الشيخ أبي حامد والبغداديين من أصحابنا؛
~~لأنه قد وجب عليه بالإحرام، فلا يسقط بالوطء.
# وعليه أن يقضي قارنا، فإن قضى مفردا.. صح؛ لأنه أفضل من القران، ولا يسقط
~~عنه دم القران الواجب بالقضاء؛ لأنه لما أفسد القران.. لزمه أن يقضي
~~بالقران، ومن حكم القران: أنه يجب فيه الدم، فإذا قضى مفردا.. صح، ولم يسقط
~~عنه الدم الذي كان يلزمه في القضاء، هذا مذهبنا.
# PageV04P222
# وقال أبو حنيفة: (إذا وطئ، القارن قبل الطواف والسعي للعمرة.. فسد إحرامه
~~وعليه قضاء الحج والعمرة، وشاة لفساد الحج، وشاة لفساد العمرة، وشاة لفساد
~~القران. وإن وطئ بعد ما طاف أربعة أشواط للعمرة.. لم تفسد عمرته ولزمه شاة،
~~وفسد حجه وعليه شاة، وشاة للقران. وإن وطئ بعد أن طاف وسعى.. فعليه بدنة
~~وشاة) .
# وبنى ذلك على أصله: أن القارن كالمفرد في الطواف والسعي، وعلى: أن المفسد
~~للنسك يلزمه شاة، وإذا لم يفسد.. فعليه بدنة بالوطء وقد مضى الكلام معه.
### | فرع ترتيب الفدية على المجامع
# قد ذكرنا أن على المجامع في الحج أو العمرة قبل التحلل بدنة، وهل هي على
~~الترتيب، أو على التخيير؟
# المنصوص: (أنها تجب على الترتيب) فيجب ms1107 عليه بدنة، فإن لم يجد البدنة..
~~أجزأته بقرة، فإن لم يجد البقرة.. أجزأه سبع من الغنم، فإن لم يجد الغنم..
~~قومت البدنة بمكة بدراهم واشترى بالدراهم طعاما وتصدق به، فإن لم يمكنه
~~ذلك.. صام عن كل مد يوما.
# PageV04P223
# وبهذا قال ابن عباس.
# وخرج أبو إسحاق قولا آخر: أنه مخير بين البدنة والبقرة والسبع من الغنم.
~~فإن لم يجد واحدا من هذه الثلاثة.. قوم أي الثلاثة شاء بدراهم، واشترى
~~بالدراهم طعاما وتصدق به، فإن لم يجد.. صام عن كل مد يوما. وبه قال ابن
~~عمر، ولأن هذه بدنة وجبت لهتك حرمة الإحرام، فوجب أن يكون على التخيير،
~~كالبدنة الواجبة بقتل النعامة.
# ووجه المنصوص: أنها كفارة وجبت لإفساد عبادة، فكانت على الترتيب، ككفارة
~~إفساد الصوم، ولأن البقرة دون البدنة، فلا تقوم مقامها.
# إذا ثبت هذا: فإن الكلام فيمن يجب عليه الكفارة كالكلام في الكفارة في
~~إفساد الصوم على قولين:
# أحدهما: يجب على كل واحد منهما بدنة.
# والثاني - وهو الصحيح -: أنه يجب على الزوج بدنة.
# وهل يجب عليه دونها، أو عنه وعنها؟ فيه وجهان، وقد مضى دليل ذلك في
~~الصوم.
### | مسألة جماع الصبي غيره في الإحرام
# وإن وطئ الصبي في إحرامه قبل التحلل عامدا، فإن قلنا: إن عمد الصبي خطأ
# PageV04P224
# فهل يفسد حجه؟ على قولين، وإن قلنا: إن عمده عمد.. فسد نسكه؛ لأن من صح
~~إحرامه.. فسد بالوطء كالبالغ، ووجبت الكفارة، وعلى من تجب؟ فيه وجهان وقيل:
~~قولان:
# أحدهما: تجب في ماله.
# والثاني: على وليه. وقد مضى ذكرهما.
# فإن قلنا يفسد حج الصبي بالوطء.. فهل يجب عليه القضاء؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب؛ لأنه عبادة بدنية، فلم تجب على الصبي كالصوم والصلاة.
# والثاني: يجب؛ لأن من فسد الحج بوطئه.. وجب عليه القضاء، كالبالغ.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يصح منه القضاء في حال الصغر؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه حج واجب، فلم يصح من الصبي، كحجة الإسلام. والثاني:
~~يصح؛ لأنه يصح منه أداؤه، فصح قضاؤه، كالبالغ.
### | فرع جماع العبد في الإحرام
# ] : وإن وطئ ms1108 العبد في إحرامه عامدا قبل التحلل.. فسد نسكه بلا خلاف،
~~كالحر، وهل يجب عليه القضاء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه؛ لأنه حج واجب، فلم يجب عليه، كحجة الإسلام.
# والثاني: يجب عليه، وهو المذهب؛ لأن الحج يجب عليه بالدخول، وهذا بدل
~~عنه.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يصح منه القضاء في حال الرق؟ فيه وجهان كما قلنا في
~~الصبي.
# فإذا قلنا: يصح منه.. فهل للسيد منعه منه؟ ينظر فيه:
# فإن دخل في الذي أفسد بغير إذنه.. فله منعه.
# PageV04P225
# وإن دخل فيه بإذنه ... فهل له منعه؟
# إن قلنا: إن القضاء على التراخي ... فللسيد منعه، وإن قلنا على الفور..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: ليس له منعه؛ لأنه قد أذن له في الذي أفسده وهذا من موجب ما أذن
~~فيه.
# والثاني: له منعه؛ لأنه أذن له في الحج دون الإفساد.
# فإن أعتق بعد التحلل وقبل القضاء لم يجز له أن يقضي حتى يحج حجة الإسلام.
~~فإن أعتق قبل أن يتحلل من الفاسد ... لزمه أن يقضي وجها واحدا؛ لأنه حر..
~~وإن كان عتقه قبل الوقوف أو في حال الوقوف.. أجزأه القضاء عن القضاء وعن
~~حجة الإسلام؛ لأن الفاسد لو لم يفسد
# لأجزأه عن حجة الإسلام، فكذلك ما قام مقامه ... وإن كان عتقه بعد الوقوف
~~في الفاسد
# لم تجزه حجة القضاء عن حجة الإسلام؛ لأن الفاسد كان لا يجزئه عن حجة
~~الإسلام وإن لم تفسد، فكذلك ما قام مقامه.
### | مسألة تكرار الجماع قبل التحلل
# وإن وطئ الرجل قبل التحلل، ثم وطئ ثانيا ... نظرت: فإن كفر عن الأول قبل
~~الوطء الثاني
# لزمه أن يكفر عن الثاني قولا واحدا؛ لأن الأول قد استقر حكمه، وفي
~~الكفارة التي تلزمه للثاني قولان:
# أحدهما: بدنة، كالوطء الأول.
# والثاني: شاة؛ لأنه وطء لم يفسد به النسك، فهو كما لو وطئ، فيما دون
~~الفرج.
# وإن كان الوطء الثاني قبل أن يكفر عن الأول فهل يلزمه للثاني كفارة؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يلزمه كما لو كرر الوطء في يوم واحد من رمضان.. فإنه لا يلزمه ms1109
~~لغير الأول كفارة.
# PageV04P226
# والثاني: يلزمه لأنه وطئ في إحرام منعقد لأنه لا يخرج من الحج بالإفساد
~~بل لو ارتكب محظورا فيه وجبت عليه فيه الفدية، كالصحيح، بخلاف الصوم.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يلزمه لكل وطء بعد الأول بدنة أو شاة؟ فيه قولان على
~~ما مضى.
### | فرع الجماع بين التحللين
# ] : وإن وطئ بعد التحلل الأول وقبل التحلل الثاني فإنه لا يفسد حجة، وبه
~~قال أبو حنيفة.
# وقال مالك، وأحمد: (يفسد ما بقي من إحرامه، فإذا فرغ منه ... لزمه أن
~~يأتي بعمرة لتكون قضاء عنه) .
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: (من وطئ بعد التحلل.. فحجه تام
~~وعليه ناقة) ، ولا مخالف له ولأنه وطئ بعد التحلل الأول، فلم يفسد حجه، كما
~~لو وطئ بعد التحلل الثاني.
# إذا ثبت هذا: فإن عليه الكفارة، وما تلك الكفارة؟ فيه قولان:
# أحدهما: بدنة؛ لقول ابن عباس.
# PageV04P227
# والثاني: شاة لأنه وطء لم يفسد به الحج، فهو كالوطء، فيما دون الفرج.
# وإن أفسد القضاء.. لزمه المضي في فاسده، ولزمته بدنة، ويجزئه قضاء واحد؛
~~لأن القضاء الذي لزمه إنما يجزئه إذا أتى به على شرائطه، فإذا لم يأت به
~~على شرائطه.. بقي في ذمته.
### | مسألة الوطء في الدبر أو في الفرج بخرقة
# ] : وإن وطئ امرأة في دبرها، أو لاط بغلام، أو أتى بهيمة.. فسد بذلك حجه
~~ووجبت عليه الكفارة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يفسد بذلك حجه، ولا تلزمه الكفارة) .
# دليلنا: أنه فرج يجب بالإيلاج فيه الغسل وإن لم ينزل، ففسد الحج بالإيلاج
~~فيه كقبل المرأة.
# وإن لف على ذكره خرقة، ثم أولج في فرج.. ففيه ثلاثة أوجه، حكاها الصيمري:
# أحدها: يفسد به الحج؛ لأنه أولج في فرج، فهو كما لو لم يكن عليه شيء.
# والثاني: لا يفسد به الحج؛ لأن ذكره لم يباشر فرجها، فهو كما لو أولج في
~~غير الفرج.
# والثالث - وهو قول أبي الفياض، واختيار القاضي أبي القاسم الصيمري: إن
~~كانت الخرقة رقيقة.. فسد الحج، وإن كانت كثيفة.. لم يفسد؛ لأن الرقيقة
~~وجودها كعدمها، بخلاف ms1110 الكثيفة.
# PageV04P228
### | مسألة مقدمات الجماع حال الإحرام
# وإن قبل أو لمس أو وطئ فيما دون الفرج بشهوة.. لم يفسد بذلك حجه، ووجبت
~~عليه شاة، سواء أنزل أو لم ينزل، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (إن أنزل.. فسد حجه) وهي إحدى الروايتين عن أحمد.
# دليلنا: ما روي عن ابن عمر وابن عباس: أنهما قالا: (إذا قبل المحرم
~~امرأته فأنزل.. فلا قضاء عليه) ولا مخالف لهما. ولأنه استمتاع لا يجب به
~~الحد، فلم يفسد به الحج، كما لو لم ينزل، وإنما أوجبنا الشاة: لأنه تلذذ
~~به، فوجبت عليه الشاة كالطيب.
# وإن قبل امرأته وهي قادمة من سفر أو كان مودعا لها، وقال: لم أرد
~~الشهوة.. فلا عليه؛ لأن شاهد الحال يدل عليه. وإن قال: قصدت الشهوة.. فعليه
~~الفدية؛ لأنه قد وجد منه الاستمتاع. وإن قال ما قصدت هذا ولا هذا.. ففيه
~~وجهان، حكاهما الصيمري:
# أحدهما: عليه الفدية؛ لأنها موضوعة للشهوة.
# والثاني: لا فدية عليه؛ لأنه لم يقصد به الشهوة.
### | فرع تكرار نظر المحرم للمرأة ونكاح اليد
# وإن كرر النظر إلى امرأة فأنزل.. فلا شيء عليه.
# وحكى الشيخ أبو نصر صاحب " المعتمد " عن الحسن البصري ومالك وعطاء: أن
~~عليه القضاء من قابل.
# PageV04P229
# وعن ابن عباس في الكفارة روايتان:
# إحداهما: (يلزمه بدنة) .
# والثانية: (شاة) ، وبه قال سعيد بن جبير، وأحمد، وإسحاق.
# دليلنا: أنه إنزال عن غير مباشرة، فهو كما لو فكر وأنزل.
# ولو استمنى بكفه.. ففيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\213] .
# أحدهما: أن عليه شاة؛ لأنه إنزال عن مباشرة، فهو كما لو وطئ دون الفرج.
# والثاني: لا شيء عليه، لأنه لم يشاركه في هذا غيره، فهو كما لو نظر
~~فأنزل.
### | مسألة جزاء الصيد ومن يحكم فيه
# إذا قتل المحرم صيدا، فإن كان له مثل من النعم من طريق الخلقة.. وجب فيه
~~مثله من النعم. و (النعم) : هي الإبل، والبقر، والغنم. وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (الصيد كله مضمون بقيمته) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم
~~يحكم ms1111 به ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] [المائدة: 95] .
# و (الهدي الذي يبلغ الكعبة) : هو النعم دون القيمة.
# وروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الضبع صيد، وفيه كبش
~~إذا أصابه المحرم» فاقتضى هذا: أن الكبش هو جميع ما يجب في الضبع، ولم يفرق
~~بين أن يكون بقيمة الضبع أو أقل.
# إذا ثبت هذا: فإن كل صيد حكمت الصحابة فيه أو التابعون بأن؛ له مثلا من
# PageV04P230
# النعم.. فإنه يجب ذلك المثل من غير اجتهاد فيه.
# وقال مالك: (يجب الاجتهاد فيه) .
# دليلنا: أن الله تعالى قال: {يحكم به ذوا عدل منكم} [المائدة: 95]
~~[المائدة: 95] .
# والصحابة كلهم عدول مرضيون، ولأنهم شاهدوا الرسول - صلى الله عليه وسلم -
~~والوحي وعرفوا التنزيل والتأويل، فكان نظرهم أولى من نظر غيرهم، وذلك مثل:
~~ما روي عن عمر، وعثمان، وعلي، وعبد الرحمن بن عوف، وابن عباس، وابن عمر،
~~وزيد بن ثابت، وابن الزبير: (أنهم قضوا في النعامة ببدنة، وفي حمار الوحش
~~ببقرة) ،
# PageV04P231
# وفي الغزال بعنز، وفي الأرنب بعناق. قال ابن الصباغ: و (العناق) : ولد
~~المعز إذا اشتد.
# وقال الشيخ أبو حامد: (العناق) : السخلة من الضأن.
# وقضوا: (في اليربوع بجفرة) : وهي ولد المعز إذا امتلأ جوفها من الماء
~~والشجر.
# قال الشافعي: (وإذا وجب في حمار الوحش بقرة.. ففي بقرة الوحشي بقرة؛
~~لأنها أقرب إليها) .
# وعن عثمان: (أنه حكم في أم حبين بحلان) . و (أم حبين) هي: دابة
# PageV04P232
# منتفخة البطن، سميت أم حبين؛ لانتفاخ بطنها، وهي تصغير (حبن) وهو: الذي
~~استسقى وانتفخ بطنه، وأما (الحلان) فهو: الحمل.
# وقال الأزهري: هو الجدي، وفيه لغة أخرى: حلام بالميم. قال الشاعر:
# كل قتيل في كليب حلام ... حتى ينال القتل آل همام
# وعن مجاهد وعطاء: أنهما حكما في الوبر بشاة.
# قال الشافعي: (إن كان الوبر تأكله العرب.. ففيه جفرة؛ لأنه ليس بأكبر
~~بدنا منها) .
# وقال ابن الصباغ: (الوبر) هي: دويبة مثل الجرذ، إلا أنه أنبل منها وأكرم،
~~وهي: كحلاء طحلاء من جنس بنات عرس.
# قال الشافعي: (وفي الثعلب شاة) ؛ لأنه روي ذلك عن ms1112 بعض التابعين.
# وأما الوعل: فقال ابن الصباغ: إن فيه بقرة. وحكى الصيمري: أن فيه تيسا.
~~وفي الضب جدي؛ لما روي عن طارق بن شهاب: أنه قال: (خرجنا حجاجا،
# PageV04P233
# فوطئ رجل منا - يقال له: أربد - ضبا، ففرى ظهره، فقدمنا على عمر فسأله،
~~فقال له عمر: احكم يا أربد فيه، فقال: أنت خير مني يا أمير المؤمنين وأعلم.
~~فقال له عمر: إنما أمرتك أن تحكم به، ولم آمرك أن تزكيني. فقال أربد: أرى
~~فيه جديا قد جمع الماء والشجر. فقال عمر: فذلك فيه) . وأما ما لم يحكم فيه
~~الصحابة والتابعون: فإنه يرجع في معرفة مثله من النعم إلى ذوي عدل من
~~المسلمين، فيلحقانه بما هو أقرب إليه من الأجناس الثلاثة.
# قال الشافعي: (وأحب أن يكونا فقيهين) . وهل يجوز أن يكون أحدهما هو
~~القاتل؟ وإن اشترك اثنان في قتل الصيد.. فهل يجوز أن يحكما على أنفسهما؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: أنه يجوز، وهو المنصوص؛ لحديث عمر - رضي الله عنه - حيث جوز
~~لأربد أن يحكم على نفسه وإن كان قاتلا، وحكم عمر معه بذلك. ولأنه مال يخرج
~~في حق الله سبحانه وتعالى، فجاز أن يكون من وجب عليه أمينا فيه كالزكاة.
# والثاني: لا يجوز، وبه قال مالك؛ لأنه متلف، ولم يرجع إليه في تقويمه،
~~كقيم المتلفات.
# PageV04P234
### | فرع الصيد من صغار الحيوان وفداء الذكر بالأنثى وعكسه
# ويجب في صغار ما له مثل من النعم صغير مثله من النعم.
# وقال مالك: (يجب في صغار الصيد كبير من مثله من النعم) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95]
~~[المائدة: 95] .
# ومثل الصغير صغير. ولأن ما ضمن باليد والجناية.. اختلف في ضمانه الصغير
~~والكبير، كالعبد والبهيمة.
# قال الشافعي: (ويفدي الذكر بالذكر والأنثى بالأنثى) .
# وإن قتل صيدا ذكرا، وأراد أن يفديه بأنثى من مثله.. قال الشافعي: (كان
~~أحب إلي) .
# واختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنها ليست بمثل له.
# والثاني: يجوز، كما لو وجب عليه في الزكاة إخراج ذكر، فأخرج أنثى من سنه. ms1113
~~وقال القاضي أبو حامد: إن أراد الذبح.. لم يجز؛ لأن لحم الذكر أطيب من لحم
~~الأنثى. وإن أراد التقويم.. جاز؛ لأنها أكثر قيمة.
# وقال الشيخ أبو حامد: يجوز قولا واحدا؛ لأن لحم الأنثى أرطب من لحم
~~الذكر.
# PageV04P235
# ومنهم من قال: إن كانت الأنثى لم تلد ... قامت مقام الذكر، وإن كانت قد
~~ولدت
# . فلا.
# ومنهم من قال: إن قتل ذكرا صغيرا.. جازت الأنثى الصغيرة، وإن قتل ذكرا
~~كبيرا.. لم تجزئ الأنثى الكبيرة.
# وإن قتل أنثى من الصيد، وأراد أن يفديها بذكر من مثلها.. ففيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يجزئه؛ لأن الذكر أكثر لحما من الأنثى.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأن الأنثى أرطب لحما من الذكر، فهي أفضل منه.
### | فرع قتل الصيد المعيب
# وإن قتل صيدا معيبا، ففداه بمعيب من مثله من النعم.. أجزأه، إلا أن يختلف
~~العيبان، مثل: أن يكون الصيد أعور والمثل أعرج.. فلا يجوز.
# فإن فدى الأعور من اليمين بالأعور من اليسار.. جاز؛ لأن التفاوت يسير.
# وقال مالك: (إذا قتل صيدا معيبا.. فداه بمثله صحيحا) .
# دليلنا عليه: ما مضى في الصغار.
### | فرع صيد الماخض
# ذكر الشيخ أبو حامد: أن الشافعي قال: (إذا قتل صيدا ماخضا.. فداه بمثله
~~من النعم ماخضا) .
# PageV04P236
# وذكر ابن الصباغ: أن الشافعي قال في " الجامع الكبير ": (أنه يضمنه بقيمة
~~شاة ماخض) .
# قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: لا يخرج الماخض إلى المساكين؛ لأنها
~~أقل لحما من الحامل، وإنما تجب قيمتها؛ لأن الحمل في الصيد زيادة، وهو كذلك
~~في الشاة، إلا أنه ينقص من لحمها، فأوجبنا القيمة؛ لتحصل الزيادة.
# قال ابن الصباغ: وليس لهذه المسألة نظير.
### | مسألة التخيير في فدية صيد له مثل وتقويمه
# إذا قتل صيدا له مثل من النعم.. وجب عليه المثل، وهو بالخيار: بين أن
~~يخرج المثل فيذبحه ويفرقه على المساكين، وإن ملكهم إياه مذبوحا.. جاز؛ لأن
~~الذبح واجب عليه. وإن شاء قوم المثل من النعم. لا الصيد نفسه - بدراهم، ثم
~~اشترى بالدراهم طعاما، وتصدق بالطعام على المساكين. وإن شاء صام عن كل ms1114 مد
~~يوما.
# وتعتبر قيمة المثل حال ما يعدل إلى التقويم لا حال الإتلاف. هذا مذهبنا.
# وقال ابن سيرين، والحسن، وزفر، وأحمد - في إحدى الروايتين -: (هو على
~~الترتيب، فإن قدر على المثل.. لم يجز أن يقومه، وإذا قدر على إخراج
~~الطعام.. لم يجز له أن يصوم) . وروي ذلك عن ابن عباس.
# وقال مالك: (يقوم الصيد لا المثل) .
# PageV04P237
# دليلنا: قوله تعالى: {فجزاء مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل منكم
~~هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما} [المائدة: 95]
~~[المائدة: 95] .
# و (أو) - في الأمر - للتخيير.
# ودليلنا - على مالك -: أن الذي يخرج هو المثل لا الصيد، فيقوم ما يخرج،
~~لا ما لا يخرج.
### | مسألة جرح الصيد
# وإن جرح صيدا له مثل من النعم، فنقص عشر قيمته.. فالمنصوص: (أنه يجب عليه
~~عشر ثمن مثله) . وقال المزني: عليه عشر مثله.
# فمن أصحابنا من قال: الصحيح ما قال المزني؛ لأن كل جملة ضمنت بالمثل..
~~ضمن بعض تلك الجملة ببعض المثل، كالحبوب، وحملوا النص عليه إذا لم يتمكن من
~~عشر مثله.
# ومنهم من قال: يجب عليه عشر ثمن مثله؛ لأن إيجاب عشر المثل يشق، فعدل عنه
~~إلى قيمته، كما (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عدل في خمس من الإبل عن
~~إيجاب جزء منها إلى إيجاب شاة فيها) .
# قال الشيخ أبو حامد: ويكون بالخيار - في عشر ثمن المثل - بين أربعة
~~أشياء:
# PageV04P238
# أن يتصدق على المساكين، أو يشتري به جزءا من مثل ذلك الصيد ويخرجه إلى
~~المساكين، أو يشتري به طعاما ويتصدق به، أو يصوم عن كل مد يوما. وإنما زدنا
~~هنا تخييرا رابعا، بأن يتصدق بالقيمة؛ لأنه يشق عليه الشراء به.
### | فرع ضرب بطن الصيد الحامل
# وإن ضرب بطن صيد حامل.. نظرت: فإن ألقت الولد حيا، ثم ماتا.. ضمن كل واحد
~~منهما بمثله؛ لأن الظاهر أنهما ماتا بجنايته. وإن عاشا جميعا.. فلا شيء
~~عليه. وإن مات أحدهما.. ضمن الميت بمثله.
# وإن ألقت الجنين ميتا، وعاشت الأم.. قومت الأم ماخضا، ثم قومت حائلا، ms1115
~~وكان عليه ما بين القيمتين.
# وإن ألقت الجنين ميتا، وماتت الأم.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: يضمن الأم بمثلها من النعم ماخضا، ويدخل أرش
~~النقصان فيه.
# وقال ابن الصباغ: يضمن ما نقص من قيمتها بوضعه لأجل الولد، ويضمن مثلها
~~بموتها لأجلها.
### | مسألة الصيد الذي لا مثل له وتقويمه
# وإن قتل صيدا لا مثل له من النعم.. وجبت عليه قيمته؛ لما روي عن ابن
~~عباس: أنه قال: (إذا قتل صيدا لا مثل له من النعم.. فعليه قيمته تهدى إلى
~~مكة) .
# PageV04P239
# ولأنه تعذر إيجاب المثل، فعدل إلى القيمة.
# إذا ثبت هذا: فمتى تعتبر قيمته؟
# المنصوص - للشافعي في أكثر كتبه -: (أنه يقوم يوم إخراج الطعام) .
# وقال في موضع آخر: (يجب تقويمه يوم قتل الصيد) .
# واختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: ليست على قولين، بل هي على اختلاف
~~حالين: فالموضع الذي قال: (تعتبر فيه القيمة يوم الانتقال إلى الطعام) إذا
~~كان الصيد مما له مثل. والموضع الذي قال: (تعتبر فيه القيمة يوم القتل) إذا
~~كان الصيد لا مثل له.
# ومنهم من قال: أما الصيد الذي له مثل.. فلا يختلف المذهب: أن الاعتبار
~~بقيمة المثل يوم الانتقال إلى الطعام، لا يوم قتل الصيد. وأما الصيد الذي
~~لا مثل له.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن الاعتبار بقيمته يوم القتل؛ لأنها حالة الوجوب.
# والثاني: أن الاعتبار بقيمته يوم إخراج الطعام؛ لأنها حالة أداء الكفارة
~~وإسقاط الفرض عن الذمة، فوجب أن يكون الاعتبار بها دون ما تقدمها.
# قال الشيخ أبو حامد: والصحيح: هي الطريقة الأولى وأنها على حالين.
# PageV04P240
# إذا ثبت هذا: فإنه بالخيار - فيما يجب عليه من القيمة -: بين أن يشتري
~~بها طعاما ويتصدق به، وبين الصوم عن كل مد يوما.
### | فرع جزاء الصيد من الطيور
# وإن كان الصيد طائرا.. نظرت: فإن كان حماما.. وجب في كل حمامة شاة، وسواء
~~في ذلك حمام الحرم والحل.
# وقال مالك: (في حمامة الحرم شاة، وفي حمامة الحل قيمتها) .
# دليلنا: ما روي عن عمر، وعثمان، وابن عباس، وابن عمر، ونافع بن ms1116 عبد
~~الحارث: (أنهم حكموا في الحمامة بشاة) .
# قال الشافعي: (والحمام: ما عب وهدر) . قال الشيخ أبو حامد:
# PageV04P241
# و (العب) : هو أن يشرب الماء بنفس واحد، و (الهدر) : هو مواصلة الصوت.
# وأراد به الترجيع، والتغريد، فيدخل في ذلك الحمام المعروف والقمارى
~~والدباس، والفواخت، والعرب تسمي كل مطوق حماما.
# قال الكسائي: (الحمام) : هو الوحشي و (اليمام) : هو المتسأنس الذي يألف
~~البيت. قال الصيمري: فيجب الجزاء في اليمام والحمام.
# قال الشيخ أبو حامد: وإنما أوجبنا الشاة في الحمامة؛ اتباعا للصحابة -
~~رضي الله عنهم - لا بالقياس. ومن أصحابنا من قال: إنها تشبه الغنم؛ لأنها
~~تعب الماء إذا شربت فهي كالغنم. قال: وليس بشيء.
# وإن كان الطائر أصغر من الحمام، كالعصافير والقنابر والبلابل والجراد..
~~ضمنه بقيمته.
# PageV04P242
# وقال داود: (لا يجب في ذلك شيء) .
# دليلنا: قوله تعالى: {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95]
~~[المائدة: 95] .
# وذلك من جملة الصيد. فنقول: لأنه ممنوع من قتله؛ لحرمة الإحرام.. فوجب
~~بقتله الجزاء، كالحمام.
# وإن كان الطير أكبر من الحمام، كالبط، والإوز، والكركي، وغيرها من طيور
~~الماء المأكولة.. ففيه قولان:
# أحدهما: يجب في كل واحد منها شاة؛ لأنها أكبر من الحمام، فإذا وجب في
~~الحمامة شاة.. ففي ما هو أكبر منها أولى.
# والثاني: تجب قيمتها؛ لأن القياس كان يقتضي: أن يجب في الحمامة قيمتها،
~~وإنما تركنا القياس فيها لإجماع الصحابة، وما سواها لم يجمع الصحابة فيه
~~على شيء، فبقي على ما اقتضاه القياس.
### | فرع كسر بيض المأكول ونتف ريش الطائر
# وإن كسر بيض صيد مأكول.. وجبت قيمته.
# وقال مالك: (يضمن بعشر ثمن أمه) .
# PageV04P243
# دليلنا: ما روى كعب بن عجرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «في
~~بيض النعامة إذا أصابه المحرم.. يفديه بقيمته ". وروي: " بثمنه» .
# وإن نتف ريش طائر فنبت.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا شيء فيه.
# والثاني: عليه ما نقص من قيمته، بناء على القولين فيمن قلع سن غيره، فنبت
~~له مكانه سن أخرى.
### | فرع جزاء قتل الجراد
# ويجب في الجراد قيمته.
# وقال أبو سعيد الخدري: لا جزاء في الجراد؛ ms1117 لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال:
# «الجراد من صيد البحر لا جزاء فيه» .
# دليلنا: ما روي عن ابن عمر: أنه قال: (في الجرادة تمرة) .
# PageV04P244
# وعن ابن عباس: (أن فيها قبضة من طعام) . ولأنه صيد يعيش جنسه في البر،
~~فضمنه بالجزاء، كسائر الصيود.
# وأما قوله: «الجراد من صيد البحر؛» فإنما أراد: أن أصله من صيد البحر؛
~~لأنه يقال: (إن الجراد نثر حوت) ثم يأوي إلى البر ويعيش فيه، وهذا لا يسقط
~~الجزاء فيه، ألا ترى أن البط، والإوز، وسائر طيور الماء فيها الجزاء؟ وإنما
~~يغوص في الماء على ما يأكله، كالآدمي.
# وقد قيل: إن الخيل كانت متوحشة، ثم أنسها إسماعيل بن إبراهيم - صلى الله
~~عليه وسلم - ومع هذا فلا يجب فيها الجزاء اعتبارا بحالها الآن.
# إذا ثبت هذا: قال الشافعي: (وفي الدباء قيمته) ، و (الدباء) : هي الجراد
~~الصغار، وقيمته أقل من قيمة الجراد.
# وما روي عن الصحابة - رضي الله عنهم - في تقدير الجزاء في الجراد: فإنما
~~ذلك على طريق القيمة.
# PageV04P245
### | مسألة جزاء تكرار الصيد
# إذا قتل صيدا بعد صيد.. وجب لكل واحد جزاء.
# وقال الحسن، ومجاهد، وشريح، وسعيد بن جبير، وقتادة، والنخعي، وداود: (يجب
~~الجزاء بقتل الأول، ولا يجب بالثاني، ولا بالثالث شيء) . وروي ذلك عن ابن
~~عباس.
# وقال أحمد في رواية عنه: (إن لم يكن كفر عن الأول.. تداخلا وكفاه جزاء
~~واحد، وإن كفر عن الأول
### | ....
# لزمه للثاني جزاء) . وقال أبو حنيفة: (إن قصد بالقتل رفض الإحرام أو
~~التحلل.. لزمه جزاء واحد، وإن لم يقصد ذلك.. لزمه لكل واحد جزاء) دليلنا:
~~قوله تعالى: {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] [المائدة: 95] .
# ولم يفرق بين الأول والثاني، وبين أن يقصد رفض الإحرام أو لم يقصد. ولأنه
~~ضمان متلف، فتكرر بتكرر الإتلاف، كالآدمي. على الفرقة الأولى.
# وعلى أبي حنيفة: كما لو لم يقصد الرفض.
# PageV04P246
### | فرع اشتراك الجماعة في الصيد
# إذا اشترك جماعة من المحرمين في قتل صيد.. وجب عليهم جزاء واحد. وبهذا
~~قال الزهري، وعطاء، وسليمان بن يسار، وأحمد، ms1118 وإسحاق.
# وقال النخعي، والشعبي، ومالك، وأبو حنيفة وأصحابه: (يجب على كل واحد منهم
~~جزاء) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم}
~~[المائدة: 95] [المائدة: 95] .
# ولفظة (من) : يدخل تحتها الواحد والجماعة، فاقتضى ظاهر الآية: أن جنس
~~المحرمين إذا قتلوا صيدا.. فعليهم جزاء مثله.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الضبع صيد، وفيه كبش، إذا
~~أصابه المحرم» واسم المحرم يعم الجنس. ولأنه مقتول واحد، فوجب فيه جزاء
~~واحد، كما لو قتله واحد.
# وإن اشترك محل ومحرم في قتل صيد.. وجب على المحرم نصف الجزاء؛ لأنه ممن
~~يجب عليه الجزاء، ولا يجب على المحل شيء؛ لأنه ممن لا يجب عليه الجزاء.
### | فرع إمساك المحرم الصيد وقتل المحل له
# وإن أمسك محرم صيدا فقتله محل في يده.. وجب الجزاء على المحرم، وهل يرجع
~~به على المحل القاتل؟ فيه وجهان:
# PageV04P247
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي حامد، واختيار ابن الصباغ -: أنه لا يرجع
~~عليه بشيء؛ لأنه أتلف صيدا يجوز له إتلافه؛ لأنه غير ممنوع منه لحق الله
~~تعالى، ولا لحق المحرم؛ لأنه لم يملكه بالإمساك.
# والثاني: يرجع عليه، وهو قول القاضي أبي الطيب، والشيخ أبي إسحاق؛ لأن
~~القاتل أدخل المحرم في الضمان فرجع عليه، كما لو غصب مالا فأتلفه آخر في
~~يده.
# وإن قتله محرم مثله.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يجب الجزاء على القاتل؛ لأنه وجد منه مباشرة، ومن الممسك سبب،
~~وإذا اجتمع السبب والمباشرة.. تعلق الضمان بالمباشرة.
# والثاني: يجب عليهما جزاء واحد؛ لأنه قد وجد من كل واحد منهما ما يضمن به
~~الصيد لو انفرد به، فإذا اشتركا.. كان عليهما الضمان، كما لو اشتركا في
~~جرحه.
# وقال القاضي أبو الطيب: يجب الضمان على كل واحد منهما، فإن أخرجه
~~الممسك.. رجع به على القاتل. وإن أخرجه القاتل.. لم يرجع به على الممسك،
~~كما لو غصب شيئا فأتلفه آخر في يده.
# قال ابن الصباغ: وهذا أقيس عندي؛ لأن ما ذكره الشيخ أبو حامد للوجه الأول
~~ينتقض، بمن ms1119 غصب شيئا وأتلفه غيره في يده، وما ذكره للثاني لا يستقيم؛ لأن
~~الضمان لا ينقسم على المباشرة والسبب غير الملجئ ليس في شيء من الأصول.
# PageV04P248
### | مسألة جناية المحرم على الصيد دون أن يقتله
# إذا جنى المحرم على صيد، فأزال امتناعه، فإن قتله غيره.. ففيه طريقان:
# [الأول] : قال أبو العباس: يجب على الجارح أرش ما نقص قولا واحدا، وعلى
~~القاتل جزاؤه مجروحا إن كان محرما، ولا شيء عليه إن كان محلا؛ لأن الأول
~~جارح وليس بقاتل.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: يجب على كل واحد منهما جزاء كامل؛ لأن الأول أزال امتناعه، فصار
~~كما لو قتله، والثاني وجد منه القتل، والأول أصح.
# وإن اندمل جرح الأول، وبقي الصيد غير ممتنع.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المذهب.: أنه يلزم الجارح ما نقص؛ لأنه جرح ولم يقتل.
# فعلى هذا: إن كان الصيد لا مثل له من النعم.. وجب عليه ما نقص من قيمته.
# وإن كان له مثل.. فهل يجب ما نقص من القيمة، أو جزء من المثل؟ فيه وجهان،
~~مضى ذكرهما.
# والوجه الثاني: أنه يجب على الجارح جزاؤه كاملا؛ لأنه جعله كالميت.
# PageV04P249
# وإن غاب الصيد ولم يعلم: هل برئ من جراحته، أو مات؟ ففيه وجهان:
# أحدهما- وهو المذهب -: أن عليه ضمان ما نقص.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: عليه جزاؤه كاملا - وهو قول مالك - لأنه قد
~~صيره غير ممتنع، والظاهر بقاؤه على هذه الحالة.
# وإن أطعمه وسقاه حتى عاد ممتنعا.. فهل يسقط عنه الضمان؟ فيه وجهان، بناء
~~على القولين فيمن قلع سنا فنبتت مكانها أخرى.
# فإذا قلنا: لا يسقط عنه الضمان.. فهل يلزمه جزاؤه كاملا، أو ما نقص؟ على
~~الوجهين الأولين. وهل يلزمه قسط الناقص من المثل، أو من القيمة؟ على
~~الوجهين الأولين.
### | مسألة قتل القارن للصيد
# إذا قتل القارن صيدا، أو ارتكب محظورا من محظورات الإحرام ... لزمه جزاء
~~واحد، وكفارة واحدة.
# PageV04P250
# وقال أبو حنيفة: (يلزمه جزاءان وكفارتان) .
# دليلنا: أنهما حرمتان لو انفردت كل واحدة منهما بالهتك.. لزمه لكل ms1120 واحدة
~~منهما كفارة، فإذا جمع بينهما في الهتك.. لزمه كفارة واحدة، كالإحرام
~~والحرم.
### | مسألة صيد الحرم
# ويحرم صيد الحرم على المحل والمحرم، فإن قتله محل ... وجب عليه جزاؤه.
~~وبه قال عامة أهل العلم، إلا داود، فإنه قال: (هو ممنوع من تنفيره، فإن
~~قتله محل
# فلا جزاء عليه) .
# والدليل - على تحريم ذلك -: ما روي عن ابن عباس: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إن الله حرم مكة، لا يختلى خلاها، ولا يعضد شجرها، ولا
~~ينفر صيدها» .
# والدليل - على وجوب الجزاء فيه -: قوله تعالى: {لا تقتلوا الصيد وأنتم
~~حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95]
~~[المائدة: 95] .
# و (الحرم) : جمع محرم، ومن في الحرم، فإنه يسمى محرما، قال الشاعر:
# قتلوا ابن عفان الخليفة محرما ... فدعا فلم أر مثله مقتولا
# فسماه محرما؛ لكونه في حرم المدينة، لا أنه كان محرما بحج أو عمرة.
# ولأنه صيد ممنوع من قتله؛ لحق الله تعالى ... فوجب بقتله الجزاء،
~~كالمحرم.
# PageV04P251
# إذا ثبت هذا: فإن قتل المحرم صيدا في الحرم.. لزمه جزاء واحد؛ لأن
~~المقتول واحد.
### | فرع إدخال المحل صيدا للحرم
# وإن اصطاد المحل صيدا في الحل وأدخله إلى الحرم.. جاز له أن يتصرف فيه
~~بجميع التصرفات من الإمساك، والبيع، والهبة، والذبح، والأكل.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أدخله إلى الحرم.. لزمه رفع يده عنه، فإن لم يفعل
~~وتلف في يده أو أتلفه.. كان عليه الجزاء) .
# دليلنا: أن صيد المدينة يحرم، كصيد مكة، وقد روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال للصبي: «يا أبا عمير ما فعل النغير» فأقره على إمساك عصفور
~~كان في يده، ولا يجوز له ذلك إلا من الوجه الذي ذكرناه، بأن يكون ملكه في
~~الحل وأدخله إلى الحرم.
# لأن كل من جاز له الأمر بالصيد.. جاز له إمساك الصيد، كالمحل، وعكسه
~~المحرم.
# PageV04P252
# فإن ذبح المحل صيدا من صيود الحرم.. لم يحل له أكله، وهل يحل لغيره؟ فيه
~~طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالمحرم إذا ذبح صيدا.
# و ms1121 [الثاني] : منهم من قال: لا يحل لغيره قولا واحدا؛ لأن صيد الحرم محرم
~~على كل أحد، فهو كالحيوان الذي لا يحل أكله.
### | فرع الرمي من الحل أو الحرم لصيد وحبس الصيد وله فرخ
# إذا رمى المحل من الحل إلى صيد في الحرم فقتله. كان عليه الجزاء؛ لأن
~~الصيد في الحرم.
# وإن رمى من الحرم إلى صيد في الحل فقتله.. كان عليه الجزاء؛ لأن كونه في
~~الحرم يحرم الصيد عليه.
# وإن رمى من الحل إلى صيد في الحل فقتله.. كان عليه الجزاء؛ لأن كونه في
~~الحرم يحرم الصيد عليه.
# وإن رمى من الحل إلى صيد في الحل، فاخترق السهم شيئا من الحرم، ثم أصاب
~~الصيد في الحل فقتله.. ففيه وجهان:
# أحدهما: عليه الجزاء؛ لمرور السهم في الحرم، فهو كما لو كان الرامي في
~~الحرم.
# والثاني: لا جزاء عليه، وهو المذهب؛ لأن الرامي والصيد في الحل.
# وإن حبس المحل صيدا في الحل وله فرخ في الحرم، فماتت الأم والفرخ.. ضمن
~~الفرخ دون الأم.
# PageV04P253
# وإن حبس صيدا في الحرم وله فرخ في الحل، فماتا.. كان عليه الجزاء فيهما؛
~~لأن الأم في الحرم، ولأن كونه في الحرم يحرم الصيد عليه.
### | فرع رمي الصيد وهو على غصن وقطع الغصن
# وإن نبتت في الحرم شجرة ولها أغصان في الحل، فوقع صيد على غصنها الخارج
~~إلى الحل، فرماه محل من الحل وقتله
### | .....
# فلا جزاء عليه؛ لأنه تابع لهواء الحل. ولو قطع الغصن.. كان عليه الجزاء
~~فيه؛ تبعا لأصل الشجرة.
# وإن كان أصل الشجرة في الحل وأغصانها في الحرم، فوقع طائر على غصن منها
~~في الحرم، فرماه وقتله.. كان عليه الجزاء فيه؛ تبعا لهواء الحرم. ولو قطع
~~الغصن.. فلا جزاء عليه فيه؛ لأنه تابع لأصل الشجرة.
### | فرع قتل صيد الحرم خطأ أو بكلب
# وحكم الصيد بين الحل والحرم] :
# وإن رمى إلى صيد في الحل، فعدل السهم وأصاب صيدا في الحرم فقتله.. فعليه
~~الجزاء؛ لأن العمد والخطأ في قتل الصيد - عندنا - واحد في وجوب الجزاء.
# وإن أرسل المحل كلبا ms1122 وهو في الحل على صيد في الحل، فهرب الصيد منه إلى
~~الحرم وقتله الكلب في الحرم.. فلا جزاء عليه؛ لأن للكلب اختيارا.
# وإن كان بعض الصيد في الحل، وبعضه في الحرم، فرماه محل من الحل وقتله..
~~فإنه يكون مضمونا بكل حال.
# PageV04P254
# وقال أصحاب أبي حنيفة: إن كانت قوائمه في الحل ورأسه في الحرم يرعى فليس
~~بمضمون. وإن كان بعض قوائمه في الحرم ورأسه في الحل.. فهو مضمون، وهكذا لو
~~كان نائما وقائمه في الحل ورأسه في الحرم.. كان مضمونا.
# وعللوا: بأنه إذا كانت قوائمه في الحل وهو غير نائم.. فهو مستقر في الحل،
~~وإذا كان نائما.. فليس بمستقر على قوائمه، وإنما الاعتبار بموضعه.
# دليلنا: أن بعضه في الحرم، فكان مضمونا، كما لو كانت قوائمه في الحرم، أو
~~كان نائما.
### | فرع إرسال الكلب من الحرم على صيد في الحل
# وإن أرسل كلبا من الحرم على صيد في الحل فقتله، أو أرسل كلبا من الحل على
~~صيد في الحرم فقتله.. كان عليه الجزاء فيهما.
# وقال أبو ثور: (لا جزاء عليه فيهما) .
# PageV04P255
# دليلنا: أن كون المرسل - أو الصيد في الحرم - يوجب تحريم الصيد فوجب
~~الجزاء بقتله، كما لو كان المرسل والصيد في الحرم.
### | مسألة الجزاء في صيد الحرم وتخييره كصيد المحرم
# وإذا وجب الجزاء في صيد الحرم.. فالحكم فيه كالحكم في الصيد الذي يقتله
~~المحرم في اعتبار المثل، ويكون بالخيار: بين أن يذبح المثل ويفرقه، وبين أن
~~يقومه بدراهم ويشتري بالدراهم طعاما ويتصدق به، وبين أن يصوم عن كل مد
~~يوما.
# وقال أبو حنيفة: (لا مدخل للصوم في جزاء صيد الحرم) .
# دليلنا: أنه صيد ممنوع من قتله؛ لحق الله تعالى، فدخل في بدله الصوم،
~~كصيد المحرم.
# PageV04P256
### | مسألة قتل الكافر الصيد في الحرم
# ] : وإن دخل كافر إلى الحرم فقتل صيدا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه الجزاء؛ لأنه ضمان يتعلق بالإتلاف، فاستوى فيه المسلم
~~والكافر، كضمان الأموال.
# فعلى هذا: لا مدخل للصوم في الجزاء عليه؛ لأنه لا يصح منه.
# والثاني - وهو قول الشيخ أبي إسحاق ms1123 : أنه لا جزاء عليه؛ لأن ضمان صيد
~~الحرم لحق الله تعالى، وهو غير ملتزم لحقوق الله تعالى.
### | مسألة تحريم قطع شجر الحرم
# ] : ولا يجوز للمحل ولا للمحرم قطع شجر الحرم، فإن قطعه.. كان عليه
~~الجزاء.
# وقال مالك وداود وأبو ثور: (هو ممنوع من إتلافه، فإن أتلفه.. فلا جزاء
~~عليه) .
# وحكى الطبري في " العدة ": أن هذا قول آخر للشافعي وليس بصحيح؛ لأنه
~~ممنوع من إتلافه لحق الله تعالى، فوجب بإتلافه الجزاء، كالصيد، وسواء في
~~ذلك
# PageV04P257
# الشجر الذي أنبته الله، أو أنبته الآدميون ... مما كان أصله في الحرم.
# ومن أصحابنا من قال: ما أنبته الآدميون.. جاز قطعه.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان من جنس ما ينبته الآدميون.. جاز قطعه. وإن كان
~~مما لا ينبت الآدميون جنسه، فإن أنبته الآدمي.. جاز قطعه. وإن نبت بنفسه..
~~لم يجز قطعه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «لا يعضد شجرها» ولم يفرق. ولأنه
~~شجر نام غير مؤذ نبت أصله في الحرم، فوجب بإتلافه الجزاء، كالشجر الذي
~~أنبته الله.
# فقولنا: (نام) احتراز من اليابس.
# وقولنا: (غير مؤذ) احتراز من الشوك.
# وقولنا: (نبت أصله في الحرم) احتراز ممن قلع شجرة من الحل، فغرسها في
~~الحرم فنبتت، ثم قلعها هو أو غيره.. فلا شيء على قالعها وجها واحدا، كما
~~إذا أدخل صيدا من الحل إلى الحرم.. فإن له ذبحه.
# ومسألة الوجهين فيما أنبته الآدمي: هو أن يأخذ غصنا من شجر الحرم فينبته
~~في موضع من الحرم.
# وإن قلع شجرة من الحرم وغرسها في موضع من الحرم فإن نبتت.. لم يجب عليه
~~شيء ولم يؤمر بردها؛ لأن حرمة جميع الحرم واحدة.
# وإن قلع شجرة من الحرم وأنبتها في موضع من الحل فنبتت.. وجب عليه ردها،
~~فإن لم يفعل.. وجب عليه الجزاء، فإذا ردها، فإن علقت.. فلا شيء
# PageV04P258
# عليه، وإن لم تعلق.. فعليه الجزاء؛ لأنها تلفت بسبب منه. وإن قلعها غيره
~~من الحل.. فذكر ابن الصباغ والطبري في " العدة ": أن على القالع الجزاء؛
~~لأن الاعتبار في الشجر بمنبتها، وقد ثبت لها ms1124 حكم الحرم، ولهذا يجب عليه
~~ردها إليه، بخلاف ما لو نفر صيدا من الحرم إلى الحل فصاده غيره من الحل..
~~فلا ضمان عليه؛ لأنه ينتقل من موضع إلى موضع بخلاف الشجر.
# وذكر المسعودي أيضا [في " الإبانة " ق \ 200] : أنه إذا أخذ غصنا من
~~أغصان شجر الحرم أو نواة فغرسها في موضع.. ثبت لها حرمة الأصل.
### | فرع الضمان في قطع غصن أو أخذ ورق من شجر الحرم
# وإن قطع غصنا من أغصان شجرة بالحرم، فإن لم يعد مثله في مكانه.. كان عليه
~~ضمان ما نقص من قيمتها. وإن عاد مكانه مثله.. فهل يسقط عنه الضمان؟ فيه
~~قولان، كالسن إذا عادت.
# وهل يجب دفع ما نقص منها من الحيوان أو يجوز دفعه من القيمة؟ فيه وجهان.
# فأما إذا أخذ الورق من شجر الحرم، والأغصان الصغار للسواك.. فقال الشافعي
~~في القديم: (يجوز ذلك) . وقال في " الإملاء ": (لا يجوز) .
# قال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين: فالموضع الذي
~~قال: (يجوز) أراد: إذا لقط الورق بيده، وكسر الأغصان بيده بحيث لم ينل نفس
~~الشجرة أذى.
# PageV04P259
# والموضع الذي قال: (لا يجوز) أراد: إذا خبط الشجرة حتى تساقط الورق
~~وتكسرت الأغصان؛ لأن ذلك يضر بالشجرة، ولما روي: (أن ابن عمر رأى رجلا يخبط
~~شجرة في الحرم فانتهره) .
### | فرع الجزاء في قطع الشجر
# شجرة الحرم تضمن بمقدر، فيجب في الشجرة الكبيرة بقرة، وفي الصغيرة شاة.
# وقال أبو حنيفة: (يضمنها بقيمتها بكل حال) .
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: (في الشجرة الدوحة بقرة، وفي
~~الجزلة شاة) .
# قال الشيخ أبو حامد: و (الدوحة) : هي الشجرة الكبيرة التي لها أغصان، و
~~(الجزلة) : الشابة التي لا أغصان لها.
### | مسألة قطع نبات الحرم من زرع ونحوه
# والرعي فيه] : قال ابن الصباغ: الزرع في الحرم يجوز قطعه، لأن الحاجة
~~داعية إليه.
# PageV04P260
# وأما الحشيش غير الإذخر في الحرم - فالمشهور من المذهب ": أنه لا يجوز
~~قطع شيء منه.
# وحكى أبو علي السنجي في " شرح التلخيص " عن بعض أصحابنا: أنه يجوز له أن ms1125
~~يأخذ العلف بيده، كورق الشجر.
# وحكى في " الفروع ": إنه يجوز أخذ اليسير منه.
# والأول أصح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «لا يختلى خلاها» ولم يفرق.
# وأما الإذخر: فيجوز أخذه؛ «لأن العباس قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~: إلا الإذخر لبيوتنا وقبورنا وصياغتنا؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~: " إلا الإذخر» . فإن جز الحشيش.. نظرت: فإن استخلف مكانه مثله.. سقط عنه
~~الضمان قولا واحدا؛ لأنه يستخلف في العادة، فهو كما لو قلع سن صغير لم يثغر
~~فنبت مكانها مثلها. وإن لم يستخلف ولم يضر أصله.. كان عليه ما نقص من
~~قيمته، وإن جف أصله.. كان عليه قيمته؛ لأنه تلف بسبب منه. ويجوز رعي الدواب
~~فيه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز) .
# دليلنا: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - : أنه قال: «ولا يختلى
~~خلاها، إلا رعي الدواب فيه» وروي: «أن ابن عمر رعى حماره في الحرم، فرآه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم ينهه عن ذلك» فدل على جوازه. وأيضا: فإن
~~الناس كانوا من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى وقتنا
# PageV04P261
# هذا يحملون الهدايا ويرعونها في الحرم من غير إنكار، ولا نقل: أن أحدا سد
~~أفواهها، فدل الإجماع على ذلك. ويجوز قطع الشوك والعوسج؛ لأنه يؤذي، فلم
~~يمنع من إتلافه كالسبع والذئب.
### | مسألة يحرم إخراج حصباء وتراب الحرم
# ولا يجوز إخراج تراب الحرم وحجارته.
# وذهب بعض الناس إلى أنه يجوز.
# دليلنا: ما روي عن عبد الأعلى بن عبد الله بن عامر: أنه قال: (دخلنا على
~~صفية بنت شيبة، فأهدت لنا قطعة من الركن إكراما لنا هكذا ذكر الشيخ أبو
~~حامد في " التعليق " وأبو نصر في " المعتمد " وذكر في " المهذب ": من الصفا
~~- قال: فلما خرجنا مرضنا فقيل لنا: إنه لا يجوز إخراج شيء من الحرم، قال:
~~وكنت أمثلهم فأخذته ورددته إليها فلما رجعت إليهم.. قالوا: ما هو إلا أن
~~رددته فكأنما أنشطنا
# PageV04P262
# من عقل) فدل على: أنه لا يجوز؛ لأنه أخبر عن بعض أهل العلم: أنهم أمروه
~~برده.
### | فرع إخراج ms1126 ماء زمزم وإدخال التراب والأحجار من وإلى الحرم
# ويجوز إخراج ماء زمزم من الحرم؛ لما روي: «أن سهيل بن عمرو أهدى إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - راوية من ماء زمزم بالحديبية» .
# ولأن الماء يستخلف في العادة، بخلاف التراب والأحجار.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ولا يجوز إدخال شيء من تراب الحل وأحجاره إلى الحرم
### | مسألة الحظر من صيد حرم المدينة
# قال الشافعي: (ولا يحرم قتل صيد إلا صيد الحرم، وأكره قتل صيد المدينة) .
# قال أصحابنا: هذه الكراهة كراهة تحريم.
# PageV04P263
# قال ابن الصباغ: وهذا خلاف ظاهر كلامه، فكأنه يومئ إلى أنه يكره قتل صيد
~~المدينة كراهة تنزيه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحرم اصطياده ولا قتله) .
# ودليلنا: ما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «حرم
~~إبراهيم مكة، وأنا حرمت المدينة، ما بين لابتيها: لا ينفر صيدها، ولا يعضد
~~شجرها، ولا يختلى خلاها، ولا تحل لقطتها إلا لمنشد» .
# PageV04P264
# فإن قتل صيدا في حرم المدينة.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في الجديد: (يأثم ولا جزاء عليه) ، وهو الصحيح؛ لأنها
~~بقعة يجوز دخولها بغير إحرام، فلم يضمن صيدها، كسائر البقاع.
# و [الثاني] : قال في القديم: (يسلب القاتل) - وبه قال أحمد بن حنبل - لما
~~روي: «أن سعد بن أبي وقاص رأى رجلا قد اصطاد بالمدينة صيدا فأخذ سلبه،
~~فأتاه موالي ذلك الرجل فسألوه أن يرد عليهم، فقال: لا أرد طعمة أطعمنيها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ؛ سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: " من وجدتموه يقتل صيدا في حرم المدينة.. فاسلبوه " فإن أردتم ثمنه..
~~أعطيتكموه» . هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 201] : إذا قلنا بقوله القديم.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجب فيه ما يجب بصيد حرم مكة.
# والثاني: يسلب، وهو المشهور.
# فإذا قلنا: يسلب.. فإنه يسلب كما يسلب المقتول من الكفار، فيؤخذ جميع ما
~~عليه من الثياب والسلاح والفرس ويترك له ما يستر به عورته. وهل يؤخذ منه
~~المنطقة والهميان والنفقة التي معه؟ فيه وجهان.
# PageV04P265
# وإلى من يصرف ذلك السلب؟ فيه ms1127 وجهان:
# أحدهما: يصرف إلى مساكين المدينة، كما يصرف جزاء صيد مكة إلى مساكين مكة.
# والثاني: يختص به السالب؛ لما ذكرناه من حديث سعد بن أبي وقاص.
### | مسألة كراهة صيد واد وج
# قال الشافعي: (وأكره قتل صيد وج) .
# قال أصحابنا: وظاهر هذا: أنه كراهة تحريم؛ لما روى جابر: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «وج حرام محرم، لا ينفر صيده، ولا يعضد عضاهه» .
# فإن قتل صيدا فيه، أو قطع فيه شجرا.. لم يجب فيه الجزاء، ولم يسلب؛ لأنه
~~لم يرو فيه شيء من ذلك، ولا يبلغ حرمة مكة والمدينة. و (وج) : واد في
~~الطائف.
# PageV04P266
### | مسألة تصرف سائر الدماء لمساكين الحرم
# ] : وإذا وجب على المحرم دم لأجل الإحرام، كدم التمتع والقران، ودم
~~الطيب، أو جزاء الصيد.. وجب عليه صرفه إلى مساكين الحرم؛ لقوله تعالى:
~~{هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] [المائدة: 95] .
# فإن ذبح الهدي في الحرم وفرقه في الحرم.. فقد فعل ما وجب عليه. وإن ذبحه
~~في الحل وفرقه في الحل.. لم يجزه؛ لأن الله تعالى قال: {هديا بالغ الكعبة}
~~[المائدة: 95] .
# وهذا لم يبلع الكعبة.
# وإن ذبحه في الحرم وفرقه في الحل.. لم يجزه.
# وقال أبو حنيفة: (يجزئه)
# دليلنا: أنه أحد مقصودي الهدي، فاختص بالحرم كالذبح.
# وإن ذبحه في الحل وفرقه في الحرم.. نظرت: فإن أوصله إليهم متغيرا.. لم
~~يجزه؛ لأن المستحق إيصاله إليهم كاملا. وإن أوصله إليهم غير متغير.. ففيه
~~وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق، وحكاهما الشيخ أبو حامد في " التعليق "
~~قولين:
# أحدهما: لا يجزئه؛ لأن إراقة الدم في الحرم مقصودة، كما أن التفرقة
~~مقصودة، ثم ثبت أنه لو لم يفرق اللحم في الحرم.. لم يجزه، فكذلك الذبح.
# والثاني: يجزئه؛ لأن المقصد من ذبحه بالحرم إيصال اللحم إليهم غضا طريا
~~وقد وجد ذلك.
# وإن وجب عليه إطعام ... وجب عليه صرفه إلى مساكين الحرم، قياسا على
~~الهدي.
# وإن وجب عليه صوم
### | ....
# جاز له أن يصومه في كل مكان؛ لأنه لا منفعة لأهل الحرم بصومه فيه.
# PageV04P267
# وإن وجب عليه هدي فيه، فأحصر عن الحرم.. ms1128 جاز له أن يذبحه ويفرقه حيث
~~أحصر؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أحصره المشركون بالحديبية
~~عن مكة.. نحر فيها هديه، وأمر أصحابه فنحروا فيها» ، وبين الحديبية وبين
~~مكة ثلاثة أميال. ولأنه موضع تحلله فأشبه الحرم.
# (وبالله التوفيق)
# PageV04P268
### | باب صفة الحج والعمرة
# لا يكره دخول مكة ليلا.
# وقال النخعي وإسحاق: الأولى أن يدخلها نهارا.
# وقال ابن جريج: سألت عطاء: أيجوز للمحرم أن يدخل مكة ليلا؟ فقال: لا؛ ل:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخلها حين ارتفعت الشمس.
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخلها في عمرة الجعرانة ليلا»
~~.
# إذا ثبت هذا: فيستحب لمن أراد أن يدخل مكة أن يغتسل في طرفها؛ لما روي:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اغتسل بذي طوى» : وهو بطرف مكة. ولأن
~~الناس يجتمعون الدخول، فسن له الغسل، كالجمعة. ويسن هذا الغسل للطاهر
~~والحائض والنفساء؛ «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لعائشة، وقد حاضت: "
~~اصنعي ما يصنع الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت» وهذا مما يصنعه الحاج.
# ويستحب أن يدخل مكة من ثنية كدى من أعلى مكة بالبطحاء، ويخرج من ثنية
# PageV04P269
# كدى من أسفل مكة؛ لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل
~~مكة من الثنية العليا،
# وخرج من السفلى» . هكذا ذكر عامة أصحابنا على الإطلاق.
# وذكر المسعودي [في " الإبانة " ق \ 201] : أن ذلك إنما يسن للمدني، ومن
~~جاء من تلك الناحية؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل منها اتفاقا)
~~، وأيضا: فإنه يشق على من جاء من غير تلك الناحية أن يدور إلى الثنية
~~العليا ليدخل منها.
# ويسن الدخول من باب بني شيبة: وهو الباب الأعظم لمن جاء من تلك الناحية
~~ومن غيرها؛ لأنه لا يشق عليه أن يدور إليه.
# فإذا رأى البيت.. فالمستحب: أن يدعو؛ لما روى أبو أمامة: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «تستجاب دعوة المسلم عند رؤيته الكعبة» .
# قال الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق -: ويستحب أن يرفع يديه في الدعاء عند
~~رؤية البيت؛ لما روي: ms1129 أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا ترفع
~~الأيدي إلا في سبعة مواضع: عند رؤية البيت، وعلى الصفا، والمروة، وفي
~~الصلاة، وفي الموقف، وعند الجمرتين» . هكذا ذكره الشيخ أبو حامد في "
~~التعليق ".
# PageV04P270
# وذكر ابن الصباغ: أن الشافعي قال في " الإملاء ": (لا أكرهه، ولا أستحبه،
~~ولكن إن فعله.. كان حسنا) . وكان مالك لا يرى ذلك لما روي: أنه سئل جابر عن
~~ذلك، فقال: «ما يفعله إلا اليهود وقد حججنا مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فلم يفعله» .
# ودليلنا: الخبر الأول؛ لأنه مثبت، وحديث جابر في ذلك ناف، والمثبت أولى
~~من النافي.
# إذا ثبت هذا: فيستحب أن يقول إذا رأى البيت: " اللهم زد هذا البيت تشريفا
~~وتعظيما وتكريما ومهابة وزد من شرفه وعظمه، ممن حجه أو اعتمره، تشريفا
~~وتعظيما وتكريما وبرا " ونقل المزني: (ومهابة) .
# قال سائر أصحابنا: وهو غلط، بل نص الشافعي في " الأم " [2/144] :
# PageV04P271
# (وبرا) ، وهو أليق؛ لأن المهابة للبيت، والبر للإنسان؛ لما روى ابن جريج:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا رأى البيت.. رفع يديه، وقال ذلك»
~~.
# والمستحب: أن يضيف إلى ذلك: (اللهم أنت السلام، ومنك السلام، فحينا ربنا
~~بالسلام) ، لما روي عن سعيد بن المسيب: أنه كان يقول ذلك. وهو ممن لقي كبار
~~الصحابة - رضي الله عنهم -.
### | مسألة استحباب الدخول من باب بني شيبة
# وطواف القدوم وطواف المرأة ليلا] : ويستحب أن يدخل من باب بني شيبة،
~~ويبتدئ بطواف القدوم؛ لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل
~~مكة عند ارتفاع الضحى، فأناخ راحلته عند باب بني شيبة ودخل منه، فأتى الحجر
~~واستلمه بيده وقبله، ورمل ثلاثا ومشى أربعا، ثم استلمه بيديه جميعا، ومسح
~~بهما وجهه) ووقف ودعا، وفاضت عيناه بالدموع، ثم التفت فرأى عمر بن الخطاب
~~يبكي، فقال: " يا عمر هاهنا تسكب العبرات» . ولأن طواف القدوم تحية البيت،
~~فاستحب البداية به، كتحية المسجد. فإن اتفق ما هو
# PageV04P272
# أهم من الطواف، مثل: أن يدخل وقد أقيمت الجماعة.. بدأ بالجماعة، وكذلك إن
~~كان عليه قضاء ms1130 فائتة.. بدأ بها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من نام عن
~~صلاة، أو نسيها.. فليصلها إذا ذكرها؛ فذلك وقتها» . وكذلك إذا خاف فوات وقت
~~فريضة أو سنة مؤكدة
### | ....
# بدأ بها؛ لأنها تفوت، والطواف لا يفوت.
# وقال الشافعي: (وإن كانت امرأة ذات حظوة وجمال.. أحببت لها أن تطوف ليلا)
~~. فمن أصحابنا من قال: أراد طواف القدوم، فأما طواف الإفاضة: فإنه يكون يوم
~~النحر، فلا تؤخره.
# ومنهم من قال: بل أراد طواف الإفاضة، فأما طواف القدوم: فإنه تحية، وإنما
~~يؤتى بالتحية عقيب القدوم، كتحية المسجد، وإذا أخرها.. كانت صلاة مستأنفة
~~لا تحية.
# إذا ثبت هذا: فإن طواف القدوم سنة، إذا تركه.. لم يجب عليه شيء، هذا هو
~~المشهور.
# وحكى أبو علي السنجي: إذا قلنا: يجب الدم بترك طواف الوداع.. فهل يجب
~~بترك طواف القدوم؟ فيه قولان، خرجهما بعض الأصحاب:
# أحدهما: يجب عليه الدم. وهو قول أبي ثور: لأنه يتعلق بحرمة البيت ابتداء،
~~كما يتعلق طواف الوداع بحرمته انتهاء.
# والثاني: لا يجب عليه شيء، وهو الصحيح؛ لأن هذا تحية، فلم يجب بتركه شيء،
~~كتحية المسجد.
### | فرع شروط الطواف
# ] : لا يصح الطواف إلا بالطهارة عن الحدث والنجس، وستر العورة، وبه قال
~~مالك.
# وقال أبو حنيفة: (الطهارة ليست بشرط في الطواف، فإن طاف بغير طهارة ...
~~صح طوافه، ويجبره بالدم) .
# PageV04P273
# دليلنا: ما روت عائشة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أراد أن
~~يطوف.. توضأ، ثم طاف» ، وقال: «خذوا عني مناسككم» قلنا: منه دليلان:
# أحدهما: أن الله تعالى أمر بالطواف مجملا فبين النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كيفية المجمل في الآية، فدل على: أن المراد بالطواف المذكور في
~~الآية هو الطواف بالطهارة.
# والثاني: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «خذوا عني مناسككم» وهذا أمر بما
~~فعله.
# وروى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الطواف بالبيت
~~صلاة، إلا أن الله تعالى أباح فيه النطق، فمن نطق.. فلا ينطق إلا بخير» .
# PageV04P274
# ولم يرد: أنه صلاة في اللغة، وإنما أراد به: أنه صلاة في الشرع؛ لأنه بعث ms1131
~~لبيان الشرع، فإن أراد: أنه يسمى في الشرع صلاة.. فقد أجمعنا: أن الصلاة لا
~~تصح إلا بطهارة، وإن أراد: أن حكمه حكم الصلاة دون التسمية.. فمن حكم
~~الصلاة: أنها لا تصح إلا بطهارة.
# والدليل - على أن ستر العورة شرط فيه -: ما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعث أبا بكر الصديق إلى مكة فنادى: ألا لا يطوفن بالبيت مشرك
~~ولا عريان» .
### | فرع الحدث في الطواف
# ] : فإن أحدث في أثناء الطواف.. نظرت: فإن كان عامدا.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القاضي أبو الطيب: تبطل طهارته وما مضى من طوافه، كما إذا
~~أحدث في الصلاة عامدا.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: تبطل طهارته ولا يبطل ما مضى من طوافه،
~~فإن كان الماء قريبا منه.. توضأ وبنى على طوافه، وإن كان الماء بعيدا منه..
~~فهل يبني على ما مضى من الطواف أو يستأنفه.. فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يستأنف) ؛ لأنه عبادة تتعلق بالبيت، فأبطلها
~~التفريق الكثير، كالصلاة.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يبني على ما مضى من طوافه) ؛ لأنها عبادة
~~لا يبطلها التفريق القليل، فلم يبطلها التفريق الكثير كالزكاة، وعكسه
~~الصلاة.
# وإن سبقه الحدث في الطواف فإن قلنا: إذا سبقه الحدث في الصلاة لا تبطل
# PageV04P275
# صلاته.. قال الشيخ أبو حامد: فإنه يتوضأ ويبني على طوافه بكل حال. وإن
~~قلنا: إن صلاته تبطل إذا سبقه الحدث.. كان كما لو تعمد الحدث في الطواف،
~~فإن كان الماء قريبا.. توضأ وبنى، وإن كان بعيدا.. فعلى قولين كما مضى.
### | فرع تيقن الحدث في طواف أحد النسكين ولم يعينه ووطئ بعد العمرة
# ] : قال ابن الحداد: إذا أحرم بالعمرة وطاف لها وسعى وحلق، ثم أحرم بالحج
~~ووقف بعرفة وطاف وسعى، ثم تيقن أنه ترك الطهارة في أحد الطوافين ولم يعرفه
~~بعينه.. فعليه أن يتوضأ، ثم يأتي بطواف وسعى، وعليه دم؛ لأنه إن ترك
~~الطهارة في طواف العمرة.. لم يصح تحلله منها، فلما أحرم بالحج.. صار مدخلا
~~للحج على العمرة قبل طواف، فيصح ويكون قارنا وعليه دم القران، ms1132 وقد صح طوافه
~~وسعيه للحج.
# وإن كان ترك الطهارة في طواف الحج.. فقد صح تحلله من العمرة، فلما أحرم
~~بالحج.. صار متمتعا، ولم يصح طوافه للحج ولا سعيه؛ لفقد الطهارة في الطواف،
~~فيلزمه أن يطوف ويسعى؛ ليسقط الفرض عن ذمته بيقين، ويلزمه دم: إما للقران
~~أو للتمتع، ولا يلزمه دم الحلق في العمرة؛ لأنه يشك في وجوبه.
# فإن كانت بحالها، إلا أنه وطئ بعد فراغه من العمرة فإن قلنا: إن وطء
~~الناسي لا يفسد الحج.. فالحكم فيه كالأولى.
# وإن قلنا: إنه يفسد.. فيحتمل أنه ترك الطهارة في طواف العمرة، فقد فسدت
~~وعليه بدنة، ولم يصح إحرامه بالحج، على المذهب. ويحتمل أنه ترك الطهارة في
~~طواف الحج.. فقد صحت عمرته، ووجب عليه الطواف والسعي للحج. وإذا احتمل
~~هذين.. لم تجب البدنة للشك في وجوبها، وهل تجب عليه شاة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تجب؛ لأنها إما أن تجب بالحلاق أو بالتمتع.
# والثاني: لا تجب: لجواز أن تفسد العمرة، فلم يصح التمتع. والأول أصح.
# PageV04P276
# قال ابن الصباغ: قال أصحابنا: ويجب عليه قضاء العمرة؛ لجواز أن يكون
~~أفسدها، ولا يجزئه الحج.
# قال ابن الصباغ: وعندي أن العمرة إن كانت واجبة عليه
### | ....
# فلا يجزئه، وإن لم تكن واجبة عليه.. فلا يجب عليه قضاؤها للشك في سبب
~~القضاء.
# فإن شك: هل طاف محدثا أو متطهرا؟ لم يلزمه شيء؛ لأن الشك في العبادة بعد
~~الفراغ منها لا يؤثر فيها.
### | فرع طلب النية للطواف
# وإذا أراد أن يطوف.. فهل يفتقر إلى النية؟ ينظر فيه:
# فإن كان الطواف نافلة أو طواف نذر.. افتقر إلى النية وجها واحدا؛ لأنه
~~قربة تتعلق بالبيت فافتقر إلى النية، كالصلاة.
# وإن كان طواف العمرة أو طواف الإفاضة في الحج.. فهل يفتقر إلى النية؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يفتقر إلى النية؛ لأنه عبادة تفتقر إلى البيت فافتقرت إلى النية،
~~كالصلاة.
# والثاني: لا يفتقر إلى النية؛ لأن نية الحج والعمرة تأتي عليه كما تأتي
~~على الوقوف.
### | فرع استحباب الاضطباع لطواف يعقبه سعي
# ] : ويستحب لمن أراد أن يطوف للنسك ms1133 (أن يضطبع) وهو: أن يشتمل بردائه من
~~تحت منكبه الأيمن، ويجعل طرفي الرداء فوق منكبه الأيسر، ويكون المنكب
~~الأيمن
# PageV04P277
# مكشوفا. وهو مأخوذ من (الضبع) وهو: عضد الإنسان، وكان أصله: الاضتباع،
~~فقلبوا التاء طاء. والأصل فيه: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما قدم مكة وأراد أن يطوف، قعدت له قريش في الحجر؛ لينظروا طوافه
~~وقالوا: إن حمى يثرب قد أنهكتهم.. فاضطبع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأمرهم فاضطبعوا، وجعلوا أرديتهم تحت آباطهم، وقذفوها على عواتقهم، ورملوا»
~~وذلك لإظهار الجلد والقوة للمشركين.
# قال الشافعي: (ويترك الاضطباع حتى يكمل سعيه) .
# قال أصحابنا: فإذا فرغ من الطواف.. حل الاضطباع ليصلي ركعتي الطواف،
# وغطى منكبه؛ لأن الصلاة موضع خشوع وخضوع، وليست مما يظهر فيها الجلد.
~~فإذا فرغ منها: أعاد الاضطباع للسعي. وقد بين الشافعي ذلك في موضع آخر، وقد
~~روي عنه: (حتى يكمل سبعه) يعني: طوافه.
# PageV04P278
### | فرع كون الطواف سبعة أشواط وكراهية تسميته بغير اسمه
# ] : ولا يجزئه الطواف حتى يطوف سبع طوفات، فإن ترك طوفة أو طوفتين لم
~~يعتد بالطواف حتى يكمل السبع، سواء كان بمكة أو خارجا منها، ولا ينجبر
~~الدم. وبه قال مالك وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إذا طاف أربع طوفات، فإن كان بمكة.. لزمه الطواف وإن
~~خرج منها.. جبره بالدم) .
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف بالبيت سبعا» وقال: «خذوا
~~عني مناسككم» فعلم أنه أراد بذلك: بيان الطواف الذي ورد به القرآن مجملا.
~~ولأن الطواف عبادة تفتقر إلى البيت، فلم يجبر الدم بعض أجزائه، كالصلاة.
# فإن طاف في يوم طوفة، وفي يوم آخر طوفة حتى أكمل السبع.. فهل يجزئه؟ فيه
~~قولان، كالقولين في تفريق الوضوء. فلو طاف بعض طوفة فقطع وطال الزمان، فإن
~~قلنا: يلزمه الاستئناف.. فلا كلام، وإن قلنا: يجوز البناء.. فهاهنا وجهان،
~~حكاهما الصيمري:
# أحدهما: يستأنف.
# والثاني: يبني من حيث قطع.
# قال الشافعي: (وروي عن مجاهد: أنه قال: وأكره أن يقال في الطواف شوط
~~ودور) . وقال الشافعي: (وأكره من ذلك ما كره مجاهد، ms1134 وإنما يقال: طوفة
~~وطوفتان وثلاث؛ لأن الله تعالى قال: {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29]
~~[الحج: 29] , فسماه طوافا) .
# PageV04P279
### | فرع الطواف حول البيت والحجروالشاذروان جميعا
# فرع: [الطواف حول البيت والحجر والشاذروان جميعا] : ولا يجزئه الطواف حتى
~~يطوف حول جميع البيت المبني والقدر الذي ترك منه في الحجر. قال الشيخ أبو
~~حامد: وهو ستة أذرع أو سبعة.
# فإن طاف في الحجر أو على شاذروان الكعبة.. لم يجزه؛ لأن الشاذروان من
~~الدكة السفلى في البيت.
# وقال أبو حنيفة: (إذا طاف حول البيت وترك الحجر.. جاز) .
# دليلنا: ما روي «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: يا رسول الله
~~إني نذرت أن أصلي في البيت، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - : " صلي في
~~الحجر؛ فإنه من البيت» .
# وروي أيضا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يا عائشة لولا حدثان
~~قومك بالكفر.. لنقضت البيت ورددته على قواعد إبراهيم؛ إن قومك لما أرادوا
~~بناء البيت قصرت بهم النفقة فتركوا بعض البيت في الحجر» .
# PageV04P280
# قال الشيخ أبو حامد: ولم يرد بقوله: (قصرت بهم النفقة) : أنه لم يكن
~~لقريش مال يتمون به بناء الكعبة، وإنما أراد بذلك: أنهم قصرت بهم النفقة
~~الطيبة الحلال؛ وذلك أن قريشا لما أرادت بناء الكعبة جمعت مالا عظيما، فخرج
~~عليهم ثعبان ومنعهم من البناء، فتشاوروا، وقالوا: إن لهذا البيت حرمة، وإن
~~الله طيب، وإنه لا يقبل إلا الطيب من أموالكم، فجمعوا الطيب الحلال من
~~أموالهم، فقصر بناؤهم عن قواعد إبراهيم - عليه الصلاة والسلام -، فأخرجوا
~~بعض البيت وجعلوه في الحجر.
# وفي رواية أخرى: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة: (إن شئت
~~أريتك القدر الذي أخرجوه من البيت، حتى إن أراد قومك أن يبنوه.. بنوه عليه
~~"، قالت: فأراني نحوا من سبعة أذرع» .
### | فرع الطواف ماشيا أوراكبا أو محمولا
# فرع: [الطواف ماشيا أو راكبا أو محمولا] : والأفضل أن يطوف ماشيا؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف ماشيا في أكثر طوافه. ولأنه إذا طاف
~~راكبا.. زاحم الناس وآذاهم بدابته، ولأنها ربما راثت في الموضع فتنجسه. ms1135
~~ولأن القيام في العبادة أفضل من القعود.
# فإن طاف راكبا.. جاز، سواء كان لعذر أو لغير عذر.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (إن طاف راكبا لعذر.. فلا شيء عليه، وإن كان لغير
~~عذر.. فعليه دم) .
# دليلنا: ما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف بالبيت
~~وبالصفا والمروة راكبا على
# PageV04P281
# راحلته؛ ليشرف على الناس، وليسألوه» .
# فبين أنه طاف لذلك. ولأنه فعل من أفعال الحج، فإذا فعله راكبا.. لم يجب
~~عليه الدم، كما لو كان له عذر، أو كما لو وقف بعرفة راكبا.
# فإن حمل محرم محرما ونويا الطواف، وطاف به.. لم يجزه عنهما، ولمن يكون
~~الطواف؟ فيه قولان:
# أحدهما: يقع عن المحمول؛ لأن الحامل آلة له، فهو كالراكب.
# والثاني: يقع عن الحامل. قال ابن الصباغ: وهو الأظهر؛ لأن الفعل وجد منه.
# وقال أبو حنيفة: (يجزئ عنهما) .
# دليلنا: أنه طواف واحد، فلا يجزئ عن طوافين، ولا ينتقض بالحامل في عرفة؛
~~لأن الوقوف لا يعتبر فيه الفعل، وإنما يعتبر فيه الكون هناك، وقد حصل الكون
~~منهما فيها بخلاف الطواف.
### | فرع ابتداء الطواف واستلام الحجر الأسود وتقبيله وما يقوله
# ويبتدئ بالطواف من الركن الذي فيه الحجر الأسود، فإن أتى من وجه الكعبة..
~~لم يكن طائفا حتى يمر بالحجر الأسود؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ابتدأ الطواف منه، وقال: «خذوا عني مناسككم» وفي محاذاته للحجر ثلاث مسائل:
# PageV04P282
# إحداهن: أن يحاذي جميع الحجر بجميع بدنه، بأن يقف على يمين الحجر مما يلي
~~الشق اليماني، ثم يمر به مستقبلا له، وهذا هو الأكمل.
# الثانية: أن يحاذي بجميع بدنه بعض الحجر إن أمكنه فيجزئه، ولكن لا يمكن؛
~~لأن جثة الإنسان أكبر من الحجر، فإن أمكنه.. أجزأه، كما إذا استقبل بجميع
~~بدنه بعض البيت في الصلاة.. فإنه يجزئه.
# الثالثة: أن يحاذي ببعض بدنه جميع الحجر، مثل: أن يقف حذاء وسط الحجر؛
~~فإن بعض بدنه يكون خارجا من الحجر.. فهل يجزئه هذا؟ فيه قولان:
# (الأول) : قال في القديم: (يجزئه) : لأنه حكم يتعلق ببدنه، فاستوى فيه
~~جملة البدن وبعضه ms1136 كوقوع الحد على بعض البدن.
# و (الثاني) : قال في الجديد: (لا يجزئه) ؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - استقبل الحجر واستلمه» وظاهر هذا: أنه استقبله بجميع
~~بدنه. ولأن ما وجب فيه محاذاة البيت.. وجب محاذاته بجميع البدن، كالاستقبال
~~في الصلاة؛ فإنه لو استقبل الكعبة في الصلاة ببعض بدنه، بأن يقف بحذاء بعض
~~الأركان.. فإنه لا يجزئه: لأن بعض بدنه يكون خارجا عن الكعبة.
# فإذا قلنا بهذا: لم تجزه الطوفة الأولى، فإذا طاف الثانية.. احتسبت له
~~أولى؛ لأنه يمر على الحجر بجميع بدنه.
# فإن طاف وهو واضع يده على جدار الكعبة.. قال المسعودي (في " الإبانة " ق\
~~203] : فعلى القولين فيمن حاذى الحجر ببعض بدنه.
# PageV04P283
# إذا ثبت هذا: فروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل الحجر
~~وسجد عليه، ثم قبله وسجد عليه» .
# قال الشافعي: (وأحب للطائف أن يفعل ذلك إن أمكنه، فإن لم يمكنه ثلاثا..
~~فعل ما أمكنه منها، فإن لم يمكنه السجود أمكنه منها، فإن لم يمكنه السجود
~~عليه.. اقتصر على التقبيل، وإن لم يمكنه التقبيل بأن يتأذى بغيره أو يؤذي
~~غيره.. استلمه بيده) ؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~استلم الحجر الأسود» .
# وروى ابن عباس: «أن عمر - رضي الله عنه - انكب على الحجر وقبله، وقال:
~~أما إني أعلم أنك حجر لا تضر ولا تنفع، ولولا أني رأيت حبيبي رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقبلك.. ما أقبلك) . وقرأ: {لقد كان لكم في رسول الله
~~أسوة حسنة} [الأحزاب: 21] » [الأحزاب: 21] .
# PageV04P284
# ويستحب أن يقبل يده؛ لما روي: «أن ابن عمر استلم الحجر الأسود وقبل يده،
~~وقال: ما تركته منذ رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفعله» .
# وإنما خص الحجر الأسود بالتقبيل: لما روي عن عبد الله بن عمرو بن العاص:
~~أنه قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «الحجر والمقام
~~ياقوتتان من يواقيت الجنة، ولولا أن الله تعالى طمس نورهما.. لأضاءا ما بين
~~المشرق والمغرب» .
# وروى ابن عباس: أن النبي ms1137 - صلى الله عليه وسلم - قال: «يحشر الحجر الأسود
~~يوم القيامة وله عينان ولسان يشهد لكل من استلمه بحق» .
# وروي عن ابن عباس: أنه قال: «نزل الحجر الأسود من الجنة أشد بياضا من
~~الثلج، حتى سودته خطايا بني آدم» . قال: فإن لم يمكنه الاستلام.. فإنه يشير
~~إليه
# PageV04P285
# بيده، ولا يشير بالقبلة؛ لأنه قد روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما ازدحم الطواف.. استلم الركن بمحجن بيده» . ولم يشر إليه بالقبلة.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعمر: " إنك رجل قوي، فلا
~~تزاحم الناس على الركن، فتمنع الضعيف وتؤذي القوي، ولكن إن خلا لك.. فقبل،
~~وإلا.. فكبر وامض» .
# قال النبي: و (الاستلام) : مأخوذ من السلام، وهي الحجارة، فإذا مس الحجر
~~بيده.. قيل: استلم، أي: مس السلام، وقيل: إنه مأخوذ من السلام "، أي: أنه
~~يحيي نفسه عن الحجر، إذ ليس الحجر ممن يجيبه، يقال: اختدم: إذا لم يكن له
~~خادم، وإنما خدم نفسه. وحكي عن ابن الأعرابي: أنه قال: هو مهموز ترك همزه،
~~وهو مأخوذ من الملاءمة والموافقة، كما يقال: استلأم كذا استلئاما: إذا رآه
~~موافقا له وملائما.
# ويستحب أن يقول عند ابتداء الطواف والاستلام: باسم الله، والله أكبر،
~~اللهم
# PageV04P286
# إيمانا بك، وتصديقا بكتابك، ووفاء بعهدك، واتباعا لسنة نبيك محمد - صلى
~~الله عليه وسلم - ، رواه عبد الله بن السائب عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- . وروي مثل ذلك عن علي وابن عمر - رضي الله عنهما -.
# وإن قرأ القرآن في الطواف.. كان حسنا؛ لما روي عن مجاهد: أنه كان يقرأ
~~القرآن في الطواف.
# PageV04P287
# وإن قال في طوافه: سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله
~~أكبر، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم.. كان مستحبا؛ لما روى أبو
~~هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من طاف بالبيت سبعا ولم
~~يتكلم فيه إلا: سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله أكبر، ولا
~~حول ولا قوة إلا بالله.. كتب له عشر حسنات، ومحي عنه عشر سيئات، ورفع ms1138 له
~~عشر درجات» .
### | فرع يشترط الترتيب في الطواف ويستحب الدنو منه
# ] : الترتيب شرط في الطواف، وهو: أن يجعل البيت على يساره، ويمشي على
~~يمينه، فإن مشى على يساره.. لم يجزه. وبه قال مالك وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إذا مشى على يساره، فإن كان بمكة.. أعاد، وإن خرج إلى
~~بلده.. أجزأه وعليه دم) .
# دليلنا: أن الله تعالى قال: {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] [الحج:
~~29] .
# فأمر بالطواف مجملا.
# وروى جابر وابن عباس: «أن النبي طاف مرتبا، فجعل البيت على يساره، ومشى
~~على يمينه» . وقال: «خذوا عني مناسككم» فكان فعله هذا بيانا لما ورد به
~~القرآن مجملا.
# وما روي: أن أحدا طاف على خلاف ذلك إلا محمد بن داود، فهموا بقتله لولا
# PageV04P288
# أنه اختفى بمكة، وهذا يدل على شهرته. ولأنه عبادة تفتقر إلى البيت، فكان
~~الترتيب فيها مستحقا، كالصلاة:
# ويستحب أن يدنو من البيت؛ لأنه هو المقصود، فكان الدنو منه أفضل، فإن كان
~~هناك زحمة.. لم يستحب له أن يزاحم للدنو من البيت؛ لأنه يؤذي الناس بذلك،
~~فإن تباعد من البيت وطاف ملاصقا لجدار المسجد.. جاز. وإن طاف خارجا من
~~المسجد.. لم يجزه؛ لأن حائط المسجد حائل بينه وبين الكعبة
### | فرع ما يستحب استلامه من الأركان وما يفعله
# ] : فإذا بلغ إلى الركن اليماني.. استلمه بيده وقبل يده ولا يقبله، هذا
~~نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 204] : في كيفية استلام اليماني
~~وتقبيله وجهان:
# أحدهما: يقبل يده أولا، ثم يضعها عليه، كأنه ينقل القبلة إليه.
# والثاني: يضع يده على الركن ثم يقبلها، فكأنه ينقل بركته إلى نفسه.
# وقال مالك: (يستلمه ولا يقبل يده، ولكن يضعها على فيه) .
# وقال أحمد: (يقبله) .
# وقال أبو حنيفة: (لا يستلمه، ولا يقبل يده) .
# دليلنا على استلامه : ما روى ابن عمر: «أن: النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يستلم الحجر الأسود والركن اليماني في كل طوفة، ولا يستلم الآخرين» .
# PageV04P289
# وأما تقبيل اليد: فروي عن ابن عمر، وأبي هريرة، وأبي سعيد الخدري: (أنهم
~~كانوا يتسلمون الركن اليماني ويقبلون أيديهم) ، ولا مخالف ms1139 لهم. ولأنه ركن
~~بني على قواعد إبراهيم، فسن فيه الاستلام، كالأسود.
# وأما الركن العراقي والشامي وهما اللذان يليان الحجر : فلا يستلمان عندنا
~~وروي ذلك عن عمر وابن عمر ومعاوية.
# وروي عن جابر وابن الزبير وأنس وابن عباس: (أنهم كانوا يستلمون الأركان
~~الأربعة) .
# وروي «عن ابن عباس أو ابن الزبير: (أنه استلم الأركان الأربعة، فقال له
~~معاوية:
# PageV04P290
# ما كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يستلم إلا الركنين اليمانيين،
~~فقال ليس في البيت شيء مهجور» .
# دليلنا: حديث ابن عمر قال الشافعي: (ليس ترك استلامهما هجرانا لهما؛ لأن
~~الطواف يقع بهما، ألا ترى أن جدران البيت لا تستلم، ولا يقال في ذلك. هجران
~~جدرانه) .
# إذا ثبت هذا: فيستحب للطائف كلما حاذى الحجر الأسود أن يكبر، ويستحب له
~~أن يستلم الركنين في كل طوفة؛ لحديث ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يستلمهما في كل طوفة» .
# وروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يطوف على راحلته،
~~فكلما أتى على الركنين: الأسود واليماني.. أشار بشيء في يده وكبر وقبله» .
# PageV04P291
# قال الشافعي: (فإن لم يمكنه الاستلام في كل طوفة.. فالمستحب: أن يستلمهما
~~في كل وتر، وهو الأول والثالث والخامس والسابع؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- : «إن الله وتر يحب الوتر» .
# ويستحب أن يدعو بين الركن اليماني والركن الأسود؛ لما روي عن ابن عباس:
~~«أنه قال: (عند الركن اليماني ملك قائم يقول: آمين آمين، فإذا مررتم به..
~~فقولوا: {ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار}
~~[البقرة: 201] [البقرة: 201] » .
### | مسألة مشروعية الرمل والاضطباع وما يقوله
# الرمل هيئة في الطواف، فيستحب لمن طاف الطواف الأول في النسك أن يرمل في
~~الثلاثة الأولى، ويمشي في الأربعة.
# قال الشافعي: (والرمل: سرعة المشي مع تقارب الخطو، ولا أحب أن يثب من
~~الأرض) ، والدليل على ذلك: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~دخل مكة هو وأصحابه، قالت قريش: إن حمى يثرب قد نهكتهم، فجلسوا في الحجر
~~لينظروا طوافهم، فرمل رسول الله ms1140 - صلى الله عليه وسلم - في الثلاثة الأولى،
~~وأمر أصحابنا بذلك " فلما رأوهم قالوا: ما نراهم إلا مثل الغزلان» .
# PageV04P292
# قال المسعودي [في " الإبانة، ق \ 204] : واختلفت الرواية في موضع الرمل:
# فروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمل من الحجر إلى الحجر»
~~يعني: حول جميع الكعبة.
# وروى ابن عباس: «أنه رمل من الحجر الأسود إلى اليماني، ومشى بين الركنين»
~~لأنه كان يقصد إظهار الجلد للمشركين وهم لا يرونه في ذلك الموضع؛ إذ كانوا
~~في الحجر. وقد حكى ابن الصباغ هذه الرواية عن ابن عباس.
# فإن قيل: فإنما أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالاضطباع والرمل؛ ليري
~~المشركين القوة وقد زال هذا المعنى.
# فالجواب: أنه روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمل في عمرة
~~الجعرانة» وذلك بعد الفتح، وكذلك رمل في حجته بعد الفتح، فثبت أنه سنة.
# فان قيل: فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف راكبا فكيف يصح هذا؟
# قلنا: إنما طاف النبي - صلى الله عليه وسلم - راكبا في طواف الإفاضة،
~~وطاف ماشيا في طواف القدوم، وسعى بعده، فرمل فيهما.
# فإن طاف راكبا أو محمولا.. ففيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\204] :
# أحدهما: يحرك دابته في موضع الرمل، ويرمل به الحامل؛ لأنه هيئة في
~~الطواف.
# والثاني: لا يرمل؛ لأنه يؤذي الناس بذلك.
# PageV04P293
# وأما الشيخ أبو حامد: فحكى في رمل الحامل قولين:
# [الأول] : قال في الجديد: (يرمل) .
# و [الثاني] : قال في القديم: (لا يرمل) .
# فإن أمكن الطائف الدنو من البيت والرمل.. فعل ذلك. وإن لم يمكنه أن يرمل
~~في طوافه بقرب البيت من زحمة الناس ... نظرت: فإن كان إذا وقف ساعة وجد
~~فرجة يرمل بقرب البيت.. وقف ساعة ليقرب من البيت ويرمل، وإن لم يرج بوقوفه
~~إدراك فرجة أو خفة الزحمة.. لم يقف، بل يخرج إلى حاشية الطواف، فيرمل؛ لأن
~~الرمل هيئة في الطواف، والدنو من البيت فضيلة في الطواف، فكان مراعاة
~~الهيئة أولى من مراعاة الفضيلة.
# فإن كان بحاشية الطواف نساء إذا خرج اختلط بهن.. لم يخرج لئلا يختلط
~~بالنساء؛ ms1141 لأنه يخاف عليه الافتتان بهن، ولكنه يطوف ويقرب من البيت، ويحرك
~~نفسه أكثر ما يقدر عليه.
# وإن ترك الرمل في الثلاثة الأولى.. لم يقضه في الأربعة؛ لأنه هيئة، فإذا
~~فات محله.. لم يقض، كالجهر في الركعتين الأولتين، ولأن السنة أن يمشي في
~~الأربعة، فإذا رمل فيها.. خالف السنة من وجهين:
# ويستحب أن يقول في رمله: اللهم اجعله حجا مبرورا، وذنبا مغفورا، وسعيا
~~مشكورا. ويقول في مشيه: اللهم اغفر وارحم، وتجاوز عما تعلم؛ إنك أنت الأعز
~~الأكرم، اللهم آتنا في الدنيا حسنة، وفي الآخرة حسنة، وقنا عذاب النار؛ لما
~~روى السائب بن يزيد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال ذلك في طوافه.
~~ويدعو بما أحب من أمر الدين والدنيا.
# PageV04P294
# فإذا طاف للقدوم وسعى بعده، فاضطبع ورمل فيهما.. فقد سقط فرض السعي عنه،
~~ولا يعيد الاضطباع والرمل في طواف الزيارة، لما روى ابن عمر: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إذا طاف الطواف الأول.. خب ثلاثا، ومشى أربعا»
~~فدل على: أنه لم يفعله إلا في الأول.
# وإن طاف للقدوم فاضطبع ورمل فيه، ولكن لم يسع بعده.. فإنه يضطبع ويرمل في
~~طواف الزيارة؛ لأنه يحتاج إلى الاضطباع والرمل في السعي، ولا يمكنه أن يفعل
~~ذلك في السعي دون الطواف؛ لأن السعي تابع للطواف، فلا يكون التابع أكمل من
~~المتبوع.
# وإن طاف للقدوم وسعى بعده، ولم يضطبع ولم يرمل فيهما.. فهل يضطبع ويرمل
~~في طواف الزيارة؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: يضطبع ويرمل فيه ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق " غيره-
~~لئلا تفوته سنة الاضطباع والرمل.
# والثاني: لا يضطبع ولا يرمل في طواف الزيارة، وهو اختيار الشيخ أبي
~~إسحاق، كما إذا ترك ذلك في الثلاثة الأولى.. فإنه لا يفعله في الأربعة
~~بعدها.
### | فرع: الرمل والاضطباع للمرأة وترك الهيئات للرجل
# فرع: [لم يشرع للمرأة الرمل والاضطباع ولا شيء على الرجل بترك الهيئات] :
~~ولا تضطبع المرأة ولا ترمل؛ لأن معنى ذلك: هو إظهار الجلد، والجلد في أصله
~~لا يوجد فيهن، ولأن ذلك ms1142 يقدح في سترهن.
# PageV04P295
# قال القاضي: وكذلك الخنثى لا يفعل ذلك كالمرأة.
# وإن ترك الرجل الاضطباع والرمل والاستلام والتقبيل والدعاء في الطواف..
~~جاز، ولا يلزمه بذلك شيء.. وبه قال عامة الفقهاء.
# وقال الحسن البصري، والثوري، وعبد الملك الماجشون: يجب عليه الدم.
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: (ليس على من ترك الرمل شيء) ولا
~~يقول ذلك إلا توقيفا. ولأن ذلك هيئة، فلم يجب عليه شيء بتركه، كوضع اليمين
~~على الشمال في الصلاة.
### | فرع الشرب في الطواف وكراهة تغطية الفم
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا بأس بشرب الماء في الطواف، ولا أكرهه
~~بمعنى المأثم، لكني أحب تركه؛ لأن ذلك حسن في الأدب) .
# وروي: أن ابن عباس: (كان يطوف فاستدعى ماء، فشربه في الطواف) .
# PageV04P296
# قال الشيخ أبو حامد: وروي من وجه لا يثبت: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - شرب الماء في الطواف» .
# قال ابن الصباغ: ويكره لمن طاف بالبيت أن يضع يده على فيه في الطواف؛ لأن
~~الطواف بالبيت صلاة، وذلك يكره في الصلاة.
### | مسألة الطواف بلباس محرم وقطعه للصلاة
# قال الشافعي - رحمه الله - في " الإملاء ": (وإذا طاف المحرم وعليه ثوب
~~لا يحل للمحرم لبسه.. صح طوافه، وكان عليه الفدية) ؛ لأن تحريم اللبس لا
~~يختص بالطواف، وإنما يتعلق بالإحرام، فلم يمنع صحة الطواف.
# قال الشيخ أبو حامد: وإذا كان على الإنسان طواف واجب فطاف بنية النفل..
~~كان ذلك عن الواجب عليه؛ لأن الطواف أحد أركان الحج، فإذا فعل من جنسه بنية
~~النفل وعليه فرضه.. كان عن فرضه، كالإحرام بالحج.
# قال الشافعي: (وإن دخل في الطواف، ثم أقيمت الصلاة.. خرج وصلى، وبنى
# PageV04P297
# على طوافه؛ لأن الجماعة تفوت والطواف لا يفوت، فكان الجمع بينهما أولى) .
# قال: (وأكره له أن يخرج من الطواف أو السعي إلى صلاة الجنازة إلا أن تكون
~~الجنازة على طريقه، فيصلي عليها من غير أن يعرج إليها، ولو خرج إليها.. لم
~~يكن عليه الاستئناف، بل يبني على ما مضى) .
### | مسألة صلاة ركعتي الطواف
# فإذا فرغ من الطواف.. صلى ركعتين، ms1143 وهل هما واجبتان أم لا؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنهما تجبان، وبه قال أبو حنيفة؛ لقوله تعالى: {واتخذوا من مقام
~~إبراهيم مصلى} [البقرة: 125] [البقرة: 125] وهذا أمر، والأمر يقتضي الوجوب.
# وروى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف راكبا، ثم نزل فصلى
~~ركعتين خلف المقام» فلو كانتا مستحبتين.. لصلاهما رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - على الراحلة.
# والثاني: أنهما سنة وهو قول مالك لما روى طلحة بن عبيد الله في «حديث
~~الأعرابي الذي سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الإسلام، فقال - صلى
~~الله عليه وسلم - : " خمس صلوات في اليوم والليلة ". فقال: هل علي غيرها؟
~~فقال: (لا، إلا أن تطوع» . ولأنها صلاة ذات ركوع وليس لها وقت راتب، فلم
~~تكن واجبة بأصل الشرع، كصلاة الخسوف.
# فقولنا: (ذات ركوع) احتراز من صلاة الجنازة.
# وقولنا: (ليس لها وقت راتب) احتراز من سائر الصلوات المفروضات.
# وقولنا: (بأصل الشرع) احتراز من النذر.
# ومن قال بهذا.. قال: ليس في الآية ما يدل على إيجاب ركعتي المقام، وإنما
# PageV04P298
# أمرنا بأن نتخذ من المقام مصلى. وأما صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~على الأرض: فلأن صلاة النافلة على الأرض أفضل.
# فإذا قلنا: إنهما سنة.. جاز أن يصليهما قاعدا من غير عذر
# وإذا قلنا: إنهما واجبتان.. فهل يجوز أن يصليهما قاعدا من غير عذر؟ فيه
~~وجهان، حكاهما الصيمري:
# أحدهما: لا يجوز، كالصلاة الواجبة.
# والثاني: يجزئ، كالطواف راكبا.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين: فمنهم من قال: القولان في طواف الفرض،
~~في فأما طواف القدوم: فلا يجبان فيه قولا واحدا؛ لأن طواف القدوم نفسه لا
~~يجب، فكذلك ما يتبعه.
# ومنهم من قال: القولان في الجميع، وهو الصحيح، بمعنى أنه: لا يحكم له
# بصحة الطواف حتى يأتي بالركعتين؛ لأن النفل يجوز أن يشترط في صحته ما هو
~~فرض، كالطهارة والستارة والقراءة والركوع والسجود.
# فإن صلى بعد الطواف صلاة فرض، فإن قلنا: إن ركعتي الطواف سنة.. أجزأه ذلك
~~عنهما، كما إذا صلى الفرض عند دخول المسجد.. فإنها تجزئ عن تحية المسجد،
~~وقد روي ms1144 عن ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من طاف بالبيت
~~أسبوعا، ثم وافق صلاة مكتوبة.. أجزأته عن ركعتي الطواف» . وروي عن ابن عمر:
~~أنه فعل ذلك، ولا مخالف له. وهذا يدل على استحبابهما.
# PageV04P299
# وإن قلنا: إنهما واجبتان.. لم تقم الفريضة مقامهما؛ لأنهما فريضة، فلا
~~تدخلان في غيرهما، كسائر الفرائض.
### | فرع الجمع بين أسابيع الطواف
# قال الشيخ أبو نصر: لا يكره أن يجمع بين أسابيع من الطواف، ثم يركع لكل
~~واحد منها. وروي ذلك عن عائشة والمسور بن مخرمة.
# وقال الحسن، والزهري، وعروة، ومالك، وأبو حنيفة: (يكره ذلك) ، وروي ذلك:
~~عن ابن عمر.
# دليلنا: ما روى السائب بن يزيد عن أمه: أنها قالت: (طفت مع عائشة - رضي
~~الله عنها - ثلاثة أسابيع، ثم دخلت الحجر فصلت ست ركعات) .
# قال الصيمري: إذا طاف أسابيع متصلة، ثم صلى ركعتين.. جاز.
# قلت: ويحتمل أنه أراد إذا قلنا: إنهما سنة.
### | فرع صلاة ركعتي الطواف عن الصبي
# وموضعها والرجوع بدونها] : إذا طاف بصبي لا يعقل، وصلى ركعتين.. فهل
~~تقعان عن الصبي؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو قول ابن القاص : أنهما تقعان عن الصبي؛ لأنهما تبع للطواف،
~~ولما دخلت النيابة في الطواف.. دخلت في تبعه.
# والثاني: تقعان عن الحامل؛ لأنه لا مدخل للنيابة في الصلاة بحال.
# PageV04P300
# وقد قال مالك: (لا يجوز أن يصلي عن الصبي) .
# دليلنا: ما ذكرناه للوجه الأول.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإن المستحب: أن يصليهما خلف المقام، ويقرأ في الأولى
~~بعد الفاتحة: {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] ، وفي الثانية بعد
~~الفاتحة: {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] ؛ لما روى جابر: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لما فرغ من الطواف.. نزل، فصلى خلف المقام ركعتين، فقرأ
~~في الأولى منهما: بفاتحة الكتاب وقل يا أيها الكافرون، وفي الثانية: فاتحة
~~الكتاب وقل هو الله أحد» .
# فإن صلاهما في غيره من المواضع.. جاز. وقال مالك والثوري: (إن لم يصلهما
~~خلف المقام.. لم يجزه، وعليه دم) .
# دليلنا: أنها صلاة، فلم تختص بمكان، كسائر الصلوات.
# فإن لم يصلهما حتى ms1145 رجع إلى بلده.. قال الشافعي: (صلاهما، وأراق دما) .
# قال أصحابنا: إراقة الدم مستحبة لا واجبة.
### | فرع يرقى إلى الصفا بعد ركعتي الطواف
# فإذا فرغ الطائف من ركعتي المقام.. فالمستحب له: أن يرجع إلى الحجر
~~الأسود فيستلمه بيده، ويمسح بها وجهه. وإن أراد السعي.. خرج من باب الصفا؛
~~لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل ذلك لما فرغ من ركعتي
~~المقام» .
# PageV04P301
### | مسألة وجوب السعي بين الصفا والمروة
# وكونه بعد طواف] :
# ثم يسعى بين الصفا والمروة، وهو ركن من أركان الحج والعمرة، إذا تركه..
~~لم يحل من إحرامه، ولم ينجبر بالدم. وبه قال من الصحابة عائشة. ومن
~~الفقهاء: أحمد، ومالك.
# وقال أبو حنيفة: (هو واجب وليس بركن، فإن تركه.. جبره بالدم) . وروي ذلك:
~~عن ابن عباس وابن مسعود وابن الزبير وأنس.
# دليلنا: ما روي «عن صفية بنت شيبة، عن جدتها حبيبة إحدى نساء بني عبد
~~الدار: أنها قالت: دخلت مع نسوة من قريش دار آل أبي حسين لأنظر إلى رسول
~~الله وهو يسعى بين الصفا والمروة، فرأيته يسعى وإن مئزره ليدور في وسطه من
~~شدة السعي حتى لأقول: إني لأرى ركبتيه، وسمعته يقول: " اسعوا، فإن الله كتب
~~عليكم السعي» . وهذه اللفظة أبلغ لفظة في كون السعي فرضا.
# PageV04P302
# وأما قول الله تعالى: {فلا جناح عليه أن يطوف بهما} [البقرة: 158]
~~[البقرة: 158] : فأراد رفع الجناح عنهم في السعي بينهما؛ لأنهم كرهوا ذلك
~~خوفا من التشبه بالمشركين؛ لأنه كان عليهما لهم صنمان: إساف ونائلة، فكانوا
~~يطوفون بينهما، فلما جاء الإسلام تحرج المسلمون من الطواف بينهما.. فأنزل
~~الله تعالى: {إن الصفا والمروة} [البقرة: 158] الآية [البقرة: 158]
# وقيل: إن أصل السعي بينهما: أن أم إسماعيل بن إبراهيم - صلى الله عليهما
~~وسلم - سعت من ناحية الصفا إلى ناحية المروة، في طلب الماء لإسماعيل سبع
~~مرات، حتى أنبع الله ماء زمزم، ثم جعل الله تعالى ذلك شرعا.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإن السعي لا يصح إلا بعد طواف؛ ل: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لما قدم مكة.. ms1146 طاف للقدوم، وصلى خلف المقام ركعتين، ثم
~~سعى بين الصفا والمروة» .
# قال الشيخ أبو نصر: ويجوز لمن أحرم بالحج من مكة، إذا طاف للوداع لخروجه
~~إلى منى أن يقدم السعي بعد هذا الطواف.
# PageV04P303
# وقال مالك وأحمد وإسحاق: (لا يجوز تقديم السعي لمن أحرم بالحج من مكة،
~~وإنما يجوز ذلك للقادم) .
# دليلنا: ما روي: (أن ابن عمر كان يفعل ذلك، إذا أحرم من مكة) . وروي: (أن
~~ابن الزبير لما أهل هلال ذي الحجة.. أهل وطاف وسعى وخرج) . وأجاز ذلك
~~القاسم بن محمد. ولأنه: إذا جاز ذلك لمن أحرم من غير مكة.. جاز ذلك لمن
~~أحرم منها. والمستحب: أن يوالي بين الطواف والسعي.
# قال الشيخ أبو حامد: فإن فرق بينهما بيوم أو شهر أو سنة.. أجزأه؛ لأنهما
~~ركنان في الحج، فلم تجب الموالاة بينهما، كالوقوف والطواف.
# وهكذا قال القفال، إلا أنه قال: يجوز الفصل بينهما بما شاء من الزمان إلا
~~أن يتخللهما ركن، مثل: أن يطوف للقدوم، ثم يقف بعرفة، ثم يسعى بين الصفا
~~والمروة.. فإنه لا يحتسب له بذلك، لا لوقوع الفصل بينهما؛ ولكن لأن السعي
~~يجب أن يكون تبعا للطواف وهاهنا يكون السعي تبعا للوقوف، فلم يجز. هذا
~~مذهبنا.
# وقال عطاء وبعض أصحاب الحديث: إذا قدم السعي على الطواف.. جاز.
# دليلنا: ما ذكرناه من الخبر.
### | فرع ترتيب السعي وحسابه
# الترتيب شرط في السعي، وهو أن يبدأ بالصفا، ويختم بالمروة.
# وقال عطاء: إن بدأ بالمروة وكان جاهلا.. أجزأه.
# PageV04P304
# دليلنا: ما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما خرج إلى
~~السعي.. تلا قوله تعالى: {إن الصفا والمروة من شعائر الله} [البقرة: 158]
~~[البقرة: 158] . ثم قال: " ابدءوا بما بدأ الله تعالى به " وبدأ بالصفا،
~~حتى فرغ من آخر سعيه على المروة» .
# فإذا مشى من الصفا إلى المروة.. احتسب له بذلك مرة، فإذا مشى من المروة
~~إلى الصفا.. احتسب له بذلك مرة ثانية، حتى يستوفي المشي بينهما سبع مرات،
~~ويحصل له الوقوف على كل واحد من الصفا والمروة أربع مرات.
# وحكي: أن أبا ms1147 بكر الصيرفي وابن خيران قالا: لا يحتسب له بمرة حتى يمشي من
~~الصفا إلى المروة، ثم يرجع إلى الصفا، كالطواف بالبيت لا يحتسب له بمرة حتى
~~يعود إلى الموضع الذي بدأ منه. وهو قول ابن جرير الطبري.
# والمذهب الأول؛ لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بدأ
~~بالصفا، وفرغ من آخر سعيه بالمروة» . وهذا لا يكون إلا على ما ذكرناه، وما
~~ذكروه من الطواف.. فهو الحجة عليهم؛ لأن الطواف بالبيت لا يمكنه استيفاء
~~الطوفة الواحدة حتى يبلغ من الحجر إلى الحجر، وفي السعي بين الصفا والمروة،
~~إذا مشى من الصفا إلى المروة.. فقد استوفى السعي بينهما، فاحتسب بذلك مرة،
~~كالطواف بالبيت.
### | فرع الصعود على الصفا والمروة
# والدعاء وصفة السعي بينهما] : ويرقى على الصفا، حتى يرى البيت ويستقبله،
~~ويقول: الله أكبر، الله أكبر، الله أكبر، الحمد لله على ما هدانا، والحمد
~~لله على ما أولانا، لا إله إلا الله وحده
# PageV04P305
# لا شريك له، له الملك، وله الحمد، يحيي ويميت، وهو حي لا يموت، بيده
~~الخير، وهو على كل شيء قدير، لا إله إلا الله وحده، أنجز وعده، ونصر عبده،
~~وهزم الأحزاب وحده، لا إله إلا الله، ولا نعبد إلا إياه، مخلصين له الدين
~~ولوكره الكافرون. ويقول ذلك ثلاثا؛ لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال ذلك على الصفا والمروة» . ثم يدعو لنفسه بما أحب من أمر
~~الدين والدنيا؛ لما روي: (أن ابن عمر كان يدعو لنفسه على الصفا والمروة) .
# فإذا فرغ.. نزل ومشى حتى يبقى بينه وبين الميل الأخضر المعلق في ركن
~~المسجد نحو من ستة أذرع، ثم يسعى سعيا شديدا حتى يحاذي الميلين الأخضرين
~~اللذين بفناء المسجد وحذاء دار العباس، فيقطع السعي الشديد، ويمشي على سجية
~~مشيه حتى يصعد المروة ويستقبل البيت، ويدعو عليها بمثل ما دعا على الصفا،
~~ثم ينزل ويمشي في موضع المشي، ويسعى في موضع السعي؛ لما روى جابر: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما نزل من الصفا.. مشى، فلما انصبت ms1148 قدماه في
~~بطن الوادي.. سعى سعيا شديدا» وإنما فعل ذلك؛ لأنه كان بحذاء السوق، وقد
~~كانت قريش قعدت له لتنظر إليه كيف يسعى؟ فسعى سعيا شديدا إلى الموضع الذي
~~غاب عنهم، يقصد بذلك تكذيبهم بقولهم: إن محمدا وأصحابنا قد نهكتهم حمى
~~يثرب. فإن ترك السعي الشديد ومشى في الجميع.. جاز؛ لما روي: «أن ابن عمر
~~كان يمشي بينهما، وقال: قد رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمشي
~~بينهما» .
# PageV04P306
# قال الشيخ أبو إسحاق: ويستحب أن يقول في سعيه: رب اغفر وارحم، وتجاوز عما
~~تعلم؛ إنك أنت الأعز الأكرم؛ لما روي: «أن امرأة من بني نوفل قالت سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول ذلك في سعيه» .
# وأما الشيخ أبو حامد: فذكر: أنه يقول ذلك في الطواف، ولم يذكر في حال
~~السعي ذكرا.
# فإن سعى راكبا.. جاز، سواء كان لعذر أو لغير عذر، غير أن المستحب: أن
~~يسعى ماشيا.
# وقال عروة بن الزبير وعائشة: (يكره له أن يسعى راكبا) .
# وقال أبو ثور: (لا يجزئه، وتلزمه إعادته) .
# PageV04P307
# وقال أبو حنيفة: (يعيد إن كان بمكة، وإن رجع إلى بلده.. أجزأه، وعليه دم)
# دليلنا: ما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف بالبيت على
~~راحلته، وبين الصفا والمروة» .
# وعن أنس: (أنه كان يطوف بينهما على حمار) .
# فإن لم يرق على الصفا والمروة.. أجزأه.
# وقال أبو حفص بن الوكيل: لا يجزئه؛ لأنه لا يمكنه استيفاء ما بينهما إلا
~~بأن يرقى عليهما.
# والمذهب الأول؛ لقوله تعالى: {فلا جناح عليه أن يطوف بهما} [البقرة: 158]
~~[البقرة: 158] ، والمراد: السعي بينهما. وروي عن عثمان - رضي الله عنه -:
~~(أنه كان يقف في حوض في أسفل الصفا، ولا يرقى عليه) ولا مخالف له.
# وأما استيفاء ما بينهما: فيمكنه ذلك بأن يلصق عقبه بهما، فإن أخل أحد
~~بشيء مما بينهما وإن قل.. لم يجزه.
### | فرع استحباب الطهارة للسعي وقطعه وسعي المرأة
# ] : والمستحب إذا سعى: أن يكون على طهارة؛ لأنه قربة وعبادة، فاستحب أن
~~يكون فيها على طهارة.
# فإن سعى محدثا ms1149 أو جنبا أو كانت المرأة حائضا أو نفساء.. صح؛ «لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - لعائشة وقد حاضت: " اصنعي ما يصنع الحاج، غير أن لا تطوفي
~~بالبيت» فخص الطواف بالنهي، فدل على أن فعل الباقي جائز.
# PageV04P308
# فإن عرض له عارض في السعي فقطعه وطال الزمان.. استحب له أن يستأنف، فإن
~~بنى عليه.. جاز قولا واحدا، بخلاف الطواف؛ لأنه لا يفتقر إلى الطهارة، فلم
~~يقطعه الفصل الطويل، كالوقوف والرمي.
# وإن كانت امرأة ذات جمال.. سعت ليلا، خوف الافتتان بها، وتمشي في الجميع،
~~كما قلنا في الطواف.
### | مسألة خطب الحج أربع والتعريف بيوم التروية
# ] : قال الشافعي: (ويخطب الإمام يوم السابع من ذي الحجة بعد الظهر] .
# وجملة ذلك: أن الخطب في الحج أربع:
# خطبة يوم السابع بمكة، وخطبة بعرفة، وخطبة بمنى يوم النحر، وخطبة بمنى
~~يوم النفر الأول، وكلها بعد الصلاة إلا خطبة عرفة.. فإنها قبل الصلاة.
# وقال أحمد: (لا تسن الخطبة يوم السابع) .
# دليلنا: ما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الظهر بمكة
~~يوم السابع وخطب» .
# إذا ثبت هذا: فإنه يعلمهم المناسك.
# قال الشافعي: (وإن كان فقيها.. قال: هل من سائل؟ ويأمرهم بالخروج في يوم
~~التروية وهو اليوم الثامن إلى منى) .
# قال الصيمري وسمي يوم التروية؛ لأن جبريل - عليه السلام - أرى إبراهيم -
~~عليه الصلاة والسلام - مناسكه في هذا اليوم.
# PageV04P309
# وقيل: لأن آدم - صلى الله عليه وسلم - رأى حواء فيه عندما أهبط إلى
~~الأرض.
# وقيل: لأن الناس يتروون الماء ويحملونه في الروايا إلى منى. وهذا هو
~~المشهور.
# قال ابن الصباغ: فإن وافق يوم السابع يوم الجمعة.. صلى، ثم خطب بعد
~~الصلاة؛ لما ذكرناه. وإن وافق يوم التروية يوم الجمعة.. أمرهم أن يخرجوا
~~قبل طلوع الفجر؛ لأن الفجر إذا طلع.. لم يجز الخروج إلى سفر، وترك الجمعة
~~في أحد القولين.
# قال الشافعي: (ولا تصلى الجمعة بمنى، ولا بعرفات إلا أن تحدث فيهما قرية
~~مجتمعة البناء يستوطنها أربعون رجلا) .
### | فرع الرواح إلى منى وما يصنع الإمام والناس حتى وصولهم عرفة
# ] : قال الشافعي: (ويأمرهم ms1150 بالغدو بكرة إلى منى) . وقال في موضع آخر
~~(يروحون إلى منى) .
# وليست على قولين، بل هم مخيرون: بين أن يغدوا بكرة، وبين أن يروحوا بعد
~~الزوال، وهذا أولى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأصحابه: «إذا
~~توجهتم إلى منى رائحين.. فأهلوا» . فندبهم إلى الرواح.
# ويصلون الظهر والعصر والمغرب والعشاء بمنى، ويبيتون بها.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذه البيتوتة بمنى ليست بواجبة ولا بسنة، وإنما هي
~~هيئة إن فعلها.. فقد أحسن، وإن تركها.. فلا شيء عليه.
# فإذا صلى الإمام الصبح بمنى.. وقف، فإذا طلعت الشمس على ثبير وهو أعلى
~~جبل بمنى سار إلى عرفة، فإذا بلغ إلى وادي عرنة.. نزل بنمرة وهي بعرفة،
~~وليست من عرفة فإذا زالت الشمس سار إلى مسجد إبراهيم - عليه الصلاة والسلام
~~-؛ لما
# PageV04P310
# روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الصبح بمنى، فلما بزغت
~~الشمس.. رحل في أول بزوغها إلى عرفات، فلما بلغ إلى عرفة.. أمر فضربت له
~~قبة من شعر» .
# وروي: «من أدم حمراء بنمرة، فنزل بها حتى زالت الشمس.. ثم سار إلى
~~المسجد، فجمع بين الظهر والعصر» .
# فإذا بلغ الإمام مسجد إبراهيم - عليه الصلاة والسلام -.. صعد المنبر،
~~فخطب الخطبة الأولى وأوجز، ثم يجلس بعدها بقدر قراءة {قل هو الله أحد}
~~[الإخلاص: 1] ثم يقوم إلى الخطبة الثانية، ويبدأ المؤذن بالأذان، ويكون
~~فراغ الإمام من الخطبة الثانية مع فراغ المؤذن من الأذان.
# وقال أبو حنيفة: (يأمر المؤذن بالأذان، ثم يخطب بعده كالجمعة) .
# دليلنا: ما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما زالت الشمس..
~~صعد المنبر وخطب الخطبة الأولى، ثم جلس وأمر المؤذن بالأذان، ثم قام فخطب
~~الخطبة الثانية، ثم أمره فأقام الصلاة» .
# فأخبر: أنه أمر بالأذان بين الخطبتين، فدل على أن هذا هو السنة، هكذا ذكر
~~الشيخ أبو حامد.
# PageV04P311
# وذكر ابن الصباغ: أنه يأمر بالأذان عند قيامه في الخطبة الثانية، فإذا
~~فرغ الإمام من الخطبتين، فإن كان مسافرا.. فله أن يقصر الظهر والعصر، ويجمع
~~بينهما، وكذلك من بعده من المسافرين.
# قال الشافعي: ms1151 (وإذا دخل الحجاج مكة ونووا أن يقيموا بها أربعا.. أتموا
~~الصلاة ولم يقصروا، فإذا خرجوا يوم التروية، ونووا الرواح إلى بلدهم عند
~~الفراغ من نسكهم.. كان لهم أن يقصروا الصلاة؛ لأنهم قد أنشئوا سفرا تقصر
~~فيه الصلاة.
# وأما أهل مكة ومن فيها من المقيمين: فلا يجوز لهم القصر، وكذلك لا يجوز
~~للإمام إذا كان مقيما القصر، ويتم من خلفه من المسافرين) .
# وقال مالك: (يجوز القصر للمسافرين بعرفة وأهل مكة ومن بها من المقيمين)
# واحتج ب: (أن ابن عمر أتم الصلاة بمكة، وقصر بعرفة) .
# وأيضا ف: «إن النبي - صلى الله عليه وسلم - قصر بعرفة وكان معه أهل مكة
~~وغيرهم، فلم ينههم عن ذلك» .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «يا أهل مكة لا تقصروا في أقل من
~~أربعة برد» وذلك: بين
# PageV04P312
# مكة إلى عسفان والطائف. وهذا نص، في أنه قد نهاهم عن القصر فيما دون ذلك.
~~وأما ابن عمر: قال الشافعي: (فإنه أتم بمكة؛ لأنه كان مقيما بها، ولما خرج
~~إلى عرفة.. صار على السفر، ونوى أن ينفر إلى المدينة عند الفراغ من نسكه،
~~فلذلك قصر الصلاة) .
# وأما الجمع بعرفة لأهل مكة ومن كان مقيما بها: فقال الشيخ أبو حامد: إن
~~قلنا: يجوز الجمع في السفر القصير.. جاز لهم الجمع، وإن قلنا: لا يجوز لهم
~~الجمع إلا في السفر الطويل.. لم يجز لهم الجمع، بل يصلون الظهر في وقتها،
~~والعصر في وقتها.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\203] هل الجمع بعرفة لأجل النسك أو لأجل
~~السفر؟ فيه وجهان.
# وهذا إنما يكون على القول الجديد، الذي يقول: (لا يجوز الجمع في السفر
~~القصير) .
# فإذا قلنا: إنه للنسك جاز الجمع فيها لأهل مكة وغيرهم، وهو قول القاضي
~~أبي القاسم الصيمري..
# وإذا قلنا: إنه للسفر.. اختص بأهل السفر الطويل.
# وقال أبو حنيفة: (إن صلوا مع الإمام.. جاز لهم الجمع، وإن صلوا منفردين
~~... لم يجز لهم الجمع) . وهذا غلط؛ لأن كل صلاتين جاز الجمع بينهما مع
~~الإمام
# وجب أن يجوز الجمع بينهما منفردا، كالصلاتين بالمزدلفة؛ فإن ms1152 أبا حنيفة
~~وافقنا عليهما.
### | مسألة دخول النبي صلى الله عليه وسلم عرفة والتعريف بها
# مسألة: [دخول النبي - صلى الله عليه وسلم - عرفة والتعريف بها وما يستحب
~~لها] : فإذا فرغ من الصلاة في مسجد إبراهيم - عليه الصلاة والسلام -.. راح
~~إلى الموقف لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فرغ من
~~الصلاة.. ركب ناقته القصواء، وراح إلى الموقف، ووقف» .
# PageV04P313
# و (الوقوف بعرفة) : ركن من أركان الحج، وهو من أعظم أركانه؛ لأن فوات
~~الحج وإدراكه يتعلق به.
# والدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «الحج عرفة، فمن أدرك
~~عرفة.. فقد أدرك الحج، ومن فاته عرفة.. فقد فاته الحج»
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقف بعرفة» ، وقال: «خذوا عني
~~مناسككم»
# قال الصيمري: وسميت عرفة؛ لتعريف جبريل - عليه السلام - آدم - عليه
~~الصلاة والسلام - فيها مناسكه.
# وقيل: لأن آدم عرف فيها حواء.
# وقيل: لحصول الناس في موضع عال، والعرب تسمي العالي: عرفة وأعرافا.
# ويستحب الاغتسال للوقوف؛ لأنه موضع يجتمع فيه الناس للعبادة، فسن فيه
~~الاغتسال كالجمعة.
# و (حد عرفة) : ما بين الجبل المشرف على بطن عرفة إلى الجبال المقابلة
~~يمينا وشمالا.
# PageV04P314
# وأما وادي عرنة، والمسجد: فليس من عرفة.
# وقال مالك: (هو من عرفة) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «عرفة
~~كلها موقف، وارتفعوا عن بطن عرنة» . وروي: «عرفة كلها موقف إلا وادي عرنة»
~~".
# والأفضل أن يقف عند الصخرات السود عند جبل الرحمة؛ لأن آدم - صلى الله
~~عليه وسلم - ومن بعده والنبي - صلى الله عليه وسلم - والصحابة وقفوا عندها،
~~وإن وقف في أي موضع شاء من عرفة.. صح.
# قال الشافعي: (وأي موضع خلا بنفسه ... كان أفضل؛ ليتوفر على الدعاء
~~والذكر) . ويستحب أن يكون مستقبل القبلة، ل: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقف مستقبلا القبلة) وقال - صلى الله عليه وسلم - : " خير المجالس
~~ما استقبل به القبلة»
# PageV04P315
# ويستحب للإنسان يوم عرفة أن يكثر من قراءة القرآن والذكر، والصلاة، ويكثر
~~في دعائه قول: لا إله إلا الله وحده ms1153 لا شريك له، له الملك وله الحمد، يحيي
~~ويميت، وهو حي لا يموت، بيده الخير، وهو على كل شيء قدير؛ لما روى طلحة بن
~~عبيد الله: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أفضل الدعاء دعاء يوم
~~عرفة، وأفضل ما قلت أنا والنبيين من قبلي: لا إله إلا الله وحده لا شريك
~~له» . وروي: «أنه كان يكثر في دعائه عشية يوم عرفة: " لا إله إلا الله وحده
~~لا شريك له، له الملك، وله الحمد، يحيي ويميت، وهو حي لا يموت، بيده الخير،
~~وهو على كل شيء قدير» .
# وسئل سفيان بن عيينة عن أفضل الدعاء يوم عرفة؟ فقال: لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك له، فقيل له: هذا ثناء، وليس بدعاء، فقال: أما سمعت بقول
~~الشاعر:
# PageV04P316
# إذا أثنى عليك المرء يوما ... كفاه من تعرضه الثناء
# ويستحب أن يرفع يديه في الدعاء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ترفع الأيدي عند الموقفين - يعني - عند عرفة، والمشعر الحرام» .
# وهل الأفضل أن يكون راكبا؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: أن الراكب والنازل سواء.
# والثاني: أن الراكب أفضل، وهو الأصح ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وقف راكبا» ، ولأنه أقوى على الدعاء، ولهذا: كان الإفطار بعرفة أفضل؛ لأنه
~~أقوى على الدعاء.
### | فرع زمن الوقوف بعرفة وصفة الواقف بها
# ] : وأول وقت الوقوف: إذا زالت الشمس يوم عرفة، وآخره: إذا طلع الفجر
~~الثاني من يوم النحر، وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال أحمد: (جميع يوم عرفة وقت للوقوف) .
# وقال مالك: (الاعتماد في الوقوف هو الليل، والنهار تبع له، والأفضل أن
# PageV04P317
# يجمع بينهما، فإن وقف بالليل دون النهار.. أجزأه، وإن وقف بالنهار دون
~~الليل.. لم يجزه) .
# دليلنا على أحمد : ما روي في حديث جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لما صلى الصبح بمنى يوم عرفة.. مكث حتى طلعت الشمس، ثم سار إلى نمرة،
~~فضربت له بها قبة من أدم، فنزل بها حتى زالت الشمس، فسار إلى المسجد فخطب
~~وصلى، ثم راح إلى ms1154 الموقف» ولو كان ما قبل الزوال وقتا للوقوف.. لكان يغدو
~~إليها؛ لأن حصوله في موضع الطاعة والقربة أفضل وأكثر للثواب من نزوله في
~~غيرها.
# والدليل على مالك : ما روي «عن الحارث بن مضرس: أنه قال: أتيت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وهو بالمزدلفة حين خرج إلى الصلاة، فقلت: يا رسول
~~الله أتيت من جبل طيئ أكللت مطيتي، وأتعبت نفسي، ولم أدع حبلا إلا وقفت
~~عليه، فهل لي من حج؟ فقال - صلى الله عليه وسلم - : " من صلى صلاتنا هذه،
~~وكان قد وقف معنا بعرفة ساعة من ليل أو نهار.. فقد تم حجه، وقضى تفثه» .
~~قال ابن الصباغ: و (الحبل) : هو الواحد من حبال الرمل.
# وأيضا ف: (إن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقف الكثير من النهار، والجزء
~~اليسير من الليل) ، فلو كان الليل هو الاعتماد في الوقوف.. لكان يقف أكثر
~~الليل وأقل النهار.
# PageV04P318
# وأما قدر الإجزاء: فإذا حصل بعرفة من حين الزوال إلى طلوع الفجر الثاني
~~من يوم النحر لحظة: إما قاعدا أو قائما أو راكبا أو سائرا.. فإنه يجزئه؛
~~لحديث الحارث بن مضرس.
# قال الشيخ أبو حامد: وليس مسيره فيها بأكثر من مشي المعتكف في المسجد.
# ولو اعتكف الرجل في المسجد فلم يجلس، بل لا يزال يمشي في المسجد من أحد
~~طرفيه إلى الآخر.. أجزأه؛ لأن (الاعتكاف) : هو اللبث في المسجد، وقد وجد
~~منه ذلك، فكذلك هذا مثله.
# وإن وقف بعرفة وهو نائم.. أجزأه؛ لأنه كالمستيقظ في الحكم.
# وحكى ابن القطان في النائم وجها آخر: أنه لا يصح، وليس بشيء.
# وإن وقف وهو مغمى عليه أو مجنون.. فالمشهور: أنه لا يجزئه؛ لأنه لو أغمي
~~عليه أو جن جميع نهار يوم من رمضان.. لم يصح صومه، ولو نام جميع نهار
~~رمضان.. صح صومه.
# وحكى ابن القطان وجها آخر: أنه يصح، وليس بشيء.
# فإن وقف بعرفة سكران من غير معصية.. فهو كالمغمى عليه، وإن كان سكران
~~بمعصية.. ففيه وجهان، حكاهما الصيمري:
# أحدهما: لا يجزئه؛ تغليظا عليه.
# والثاني: يجزئه: لأنه في حكم الصاحي. ms1155
# وإن وقف بعرفة وهو لا يعلم أنها عرفة.. فالمشهور: أنه يصح؛ لحديث الحارث
~~بن مضرس؛ لأنه قال: لم أدع حبلا إلا وقد وقفت عليه فلو كان يعلم عرفة.. لم
~~يحتج إلى الوقوف بغيرها فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم - : «من صلى
~~صلاتنا هذه،
# PageV04P319
# وكان قد وقف معنا بعرفة ساعة من ليل أو نهار.. فقد تم حجه» . ولم يفرق
~~بين أن يكون عرفها أم لا.
# وحكى ابن القطان وجها آخر عن ابن الوكيل: أنه لا يجزئه وهو قول أبي ثور
~~وليس بشيء.
# إذا ثبت هذا: فإن الأفضل أن يقف من حين الزوال إلى أن تغرب الشمس من ليلة
~~النحر، ثم يدفع من عرفة؛ لما روى علي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وقف بها حتى غابت الشمس، ثم دفع منها» .
# وروى المسور بن مخرمة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن أهل
~~الشرك والأوثان كانوا يدفعون من عرفة إذا صارت الشمس على رءوس الجبال مثل
~~عمائم الرجال في وجوههم، وإنا لندفع بعد غروب الشمس مخالفة لأهل الشرك
~~والأوثان» .
# PageV04P320
# فإن دفع منها قبل غروب الشمس ولم يعد إليها حتى طلع الفجر من يوم النحر
~~أراق دما، وهل هو واجب أو مستحب؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه واجب، وبه قال أبو حنيفة لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وقف بعرفة إلى أن غربت الشمس، وقال: «خذوا عني مناسككم» ، وقد قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - : «من ترك نسكا.. فعليه دم» ولأن الوقوف ركن، فإذا لم
~~يأت به على الوجه المشروع، بل أخل ببعضه.. أجزأه، ولزمه الدم، كما لو أحرم
~~دون الميقات.
# والثاني: أنه مستحب؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - للحارث بن مضرس: «وكان
~~قد وقف معنا ساعة من ليل أو نهار.. فقد تم حجه» وتمامه يقتضي: أن لا دم
~~عليه؛ لأن الدم يراد لجبر النقص. ولأنه وقف في أحد زماني الوقوف، فلم يجب
~~عليه الدم، كما لو وقف بالليل دون النهار.
# وإن رجع إليها بعد الغروب.. سقط عنه الدم.
# وقال أبو حنيفة: ms1156 (لا يسقط) ، وبه قال بعض أصحابنا الخراسانيين.
# دليلنا: أنه جمع في وقوفه بين الليل والنهار، فسقط عنا الدم، كما لو رجع
~~قبل الغروب ووقف حتى غربت، ثم دفع.
### | مسألة الانطلاق إلى المزدلفة وما يصنع بها ومتى يخرج منها
# ] : فإذا غربت الشمس.. دفع إلى المزدلفة؛ لحديث علي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - دفع إليها بعد الغروب» .
# وسميت مزدلفة بذلك؛ لاجتماع الناس بها، قال الله تعالى: {وأزلفنا ثم
~~الآخرين} [الشعراء: 64] [الشعراء: 64] ، أي: جمعناهم.
# PageV04P321
# ويمشي عند الازدحام على سجية مشيه؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يشير إلى الناس بيده ويقول: " على رسلكم " عند الازدحام. فإذا
~~وجد فرجة.. أسرع المشي؛» لما روي: أنه «سئل أسامة بن زيد عن سير رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - من عرفة إلى المزدلفة، فقال: (كان يسير العنق، فإذا
~~وجد فرجة نص» يعني: رفع في السير، وظهر فيه، و (النص) : مأخوذ من الرفع؛
~~لأنه رفع في بيانه إلى أقصى غايته، وسميت المنصة منصة؛ لظهورها وارتفاعها.
# والمستحب: أن يمر إلى المزدلفة على طريق المأزمين؛ ل: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سلكه) فإن سلك الطريق الآخر.. جاز.
# فإذا بلغ الإمام المزدلفة.. جمع بين المغرب والعشاء في وقت العشاء؛ ل:
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بينهما فيها) .
# PageV04P322
# قال في " الإملاء ": (فإن خاف فوت النصف الأول من الليل قبل أن يوافي
~~مزدلفة.. نزل وصلى في أي موضع كان لئلا يفوت وقتها المختار) . فإذا وافى
~~مزدلفة.. قال الشافعي: (صلى قبل حط رحله) ؛ ل: (أن الصحابة - رضي الله عنهم
~~- هكذا فعلوا) .
# قال الشافعي: (فإن صلى كل واحدة منهما في وقتها.. صح) .
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز أن يصلي المغرب بعرفة ولا في طريقه، فإن فعل
~~ذلك.. أعادها مع العشاء بمزدلفة) .
# دليلنا: أن كل صلاتين جاز الجمع بينهما في وقت أحدهما.. جاز فعل كل واحدة
~~منهما في وقتها، كالظهر والعصر بعرفة.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ولأن الجمع رخصة لأجل السفر، فجاز له تركه، وهذا
~~يدل من قوله: (أن ms1157 الجمع بمزدلفة لأهل السفر الطويل) .
# فأما أهل مكة والمقيمون بها: فإنما لهم ذلك على القول القديم.
# ويبيت بها ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بات بها) ، وهذا المبيت
~~ليس بركن في الحج، في قول عامة العلماء.
# وقال الشعبي والنخعي: هو ركن، فإن تركه.. لم يصح حجه.
# دليلنا: ما ذكرناه من حديث الحارث بن مضرس. وروي عنه - صلى الله عليه
~~وسلم - : أنه قال: «الحج عرفة، فمن أدركها.. فقد أدرك الحج، ومن فاته
~~عرفة.. فقد فاته الحج» .
# ولأنه مبيت فلم يكن ركنا، كالمبيت بمنى ليلة عرفة.
# PageV04P323
# إذا ثبت أنه ليس بركن.. فقال الشيخ أبو حامد: هل هو سنة، أو هيئة؟ فيه
~~قولان. وسمى ما وجب بتركه الدم سنة مثل الرمي، كالسنن التي يقتضي تركها
~~سجود السهو في الصلاة، وما لا يجب بتركه الدم، كالاضبطاع والرمل هيئة.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فقال: هل هو واجب أم لا؟ فيه قولان.
# فإذا قلنا: إنه سنة على عبارة الشيخ أبي حامد، أو واجب على عبارة الشيخ
~~أبي إسحاق.. وجب بتركه الدم. ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «من ترك
~~نسكا.. فعليه دم» .
# وإذا قلنا: إنه هيئة.. لم يجب بتركه الدم. ووجهه: حديث الحارث بن مضرس،
~~ولأنه مبيت، فلم يجب بتركه الدم، كالمبيت بمنى ليلة عرفة.
# وفي أي موضع من المزدلفة بات.. أجزأه.
# قال الشافعي: (وحد مزدلفة: ما بين مأزمي عرفة إلى مأزمي محسر على يمينك
~~وشمالك من تلك المواطن الظواهر، والقوابل والشعاب) . والمأزمان - بوادي
~~محسر ليستا من المزدلفة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «مزدلفة كلها
~~موقف، وارتفعوا عن بطن محسر» .
# والمستحب له: أن يبيت بها إلى أن يطلع الفجر الثاني من يوم النحر؛ ل: (أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بات بها إلى أن طلع الفجر، وصلى بها الصبح) ،
~~فإذا طلع الفجر.. فالمستحب: أن يصلي الفجر في أول وقتها، وهكذا يستحب في
~~سائر الأيام إلا أن
# PageV04P324
# التغليس في صلاة هذا اليوم أشد استحبابا من سائر الأيام؛ لما روي عن ابن
~~مسعود: أنه قال: «لم يصل ms1158 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة الصبح قبل
~~وقتها إلا صلاة الصبح بجمع يعني: بالمزدلفة فإنه صلاها قبل وقتها» ولم يرد:
~~أنه صلاها قبل طلوع الفجر؛ لأن ذلك لا يجوز، وإنما أراد: أنه صلاها قبل
~~وقتها المعتاد؛ لأنه كان في سائر الأيام لا يصلي الصبح حتى يظهر الفجر
~~ويستبين، وفي ذلك اليوم صلاها مع أول طلوع الفجر.
# فإذا فرغ من الصلاة.. فالسنة أن يأتي إلى المشعر الحرام، ويقف على (قزح)
~~: وهو جبل بالمزدلفة، وهو المشعر الحرام، ويستقبل القبلة، ويدعو الله تعالى
~~إلى أن يسفر؛ لقوله تعالى: {فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر
~~الحرام} [البقرة: 198] [البقرة: 198] . وأقل أحوال الأمر الاستحباب. وأيضا
~~فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل هكذا.
# فإذا أسفر.. استحب أن يدفع قبل طلوع الشمس، فإن أخر الدفع حتى طلعت
~~الشمس.. كره؛ لما روى سفيان، عن ابن طاووس، عن أبيه: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دفع من المزدلفة قبل طلوع الشمس، وقال: " إن أهل الشرك
~~والأوثان كانوا يدفعون من عرفة قبل غروب الشمس، ومن المزدلفة بعد طلوعها،
~~وكانوا يقولون: أشرق ثبير كيما نغير» فأخر هذه وقدم هذه؛ ليخالف هدينا هدي
~~أهل الأوثان والشرك، و (الهدي) : الطريقة والسمت.
# وإن خرج من المزدلفة بعد نصف الليل.. فلا شيء عليه؛ لأن الواجب عليه أن
~~يحصل بالمزدلفة في جزء من النصف الثاني من الليل، ولا يجب عليه أن يكون بها
~~في النصف الأول من الليل.
# وقال أبو حنيفة: (إذا لم يكن بالمزدلفة عند طلوع الفجر.. كان عليه دم) .
# PageV04P325
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أم سلمة فأفاضت في
~~النصف الأخير من الليل من المزدلفة» . وروت عائشة: «أن سودة استأذنت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن تفيض من المزدلفة في النصف الأخير من
~~الليل، وكانت امرأة ثبطة، فأذن لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وليتني كنت استأذنته كما استأذنته سودة» .
### | فرع أخذ حصى الرمي وصفتها
# ] : قال الشافعي: (ويأخذ من المزدلفة الحصى للرمي، ويكون بقدر ms1159 حصى الخذف)
~~.
# قال الشيخ أبو حامد: وأطلق الشافعي هذا، وإنما أراد أنه يأخذ منها الحصى
~~التي يرمي بها جمرة العقبة، وهي سبع حصيات.
# قال الصيمري: وقد قال قوم يأخذ منها سبعين حصاة، وهو خلاف السنة؛ لما
~~«روى الفضل بن العباس قال: قال لي النبي - صلى الله عليه وسلم - غداة يوم
~~النحر وهو على ناقته: " القط
# PageV04P326
# لي سبع حصيات من حصى الخذف " قال: فلقطتهن، فلما وضعتهن في كفه.. قال: "
~~بمثل هذا فارموا " قالها ثلاثا» .
# ولأنه يستحب له إذا أتى الجمرة أن يبدأ بالرمي تحية لها، فإذا أخذ الحصى
~~من المزدلفة.. لم يشتغل بغير الرمي.
# ويستحب له أن يلتقطهن وأن لا يكسر الحجارة كما يفعل رعاع الناس؛ لحديث
~~الفضل بن العباس.
# والمستحب: أن يكون ما يأخذه مثل حصى الحذف؛ لما ذكرناه من حديث الفضل بن
~~العباس.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يا أيها الناس لا يقتل
~~بعضكم بعضا، وإذا رميتم الجمرة.. فارموا بمثل حصى الخذف» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وحصى الخذف: أصغر من الأنملة طولا وعرضا)
# PageV04P327
# ومنهم من قال: بقدر النواة، ومنهم من قال: مثل الباقلاء.
# قال ابن الصباغ: وهذه المقادير متقاربة، يقال: خذف الحصاة: إذا تركها على
~~رأس سبابته، ووضع إبهامه عليها، وخذف بالحصى: إذا رمى بها.
# وإن رمى بحجر كبير.. أجزأه؛ لوقوع اسم الحجر عليه، وكره له ذلك؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - : «إياكم والغلو في الدين» .
# وإن أخذ الحصى من غير المزدلفة.. أجزأه؛ لأن الاسم يقع عليه.
### | فرع صفة المشي في المزدلفة ووادي محسر
# وإذا دفع من المزدلفة.. فالمستحب: أن يمشي على سجية مشيه.
# قال الشيخ أبو إسحاق وابن الصباغ: فإذا وجد فرجة.. أسرع؛ لما ذكرناه في
~~الدفع من عرفات، ولم يذكر الشيخ أبو حامد ذلك إلا في وادي محسر. فإذا بلغ
~~إلى بطن محسر.. أسرع إن كان ماشيا وحرك دابته إن كان راكبا قدر رمية حجر؛
~~لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أتى محسرا.. حرك
~~قليلا، وسلك الطريق الوسطى» .
# قال الشيخ ms1160 أبو حامد: وروى العباس بن عبد المطلب: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما دفع من المزدلفة.. كان يسير وعليه السكينة والوقار، فلما
~~هبط وادي محسر.. أوضع» .
# و (الإيضاع) : هو الإسراع في السير.
# PageV04P328
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - لما هبط إلى وادي محسر ... حرك راحلته،
~~وأنشأ يقول:
# تشكو إليك قلقا وضينها ... مخالفا دين النصارى دينها
# معترضا في بطنها جنينها
# قال الطبري: وقيل: إنما سن الإسراع في وادي محسر؛ لأنه كان موقفا
# PageV04P329
# للنصارى، فخالفهم النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما فعلوا. وهذا صحيح
~~يدل عليه قول عمر - رضي الله عنه -:
# مخالفا دين النصارى دينها
# وإن ترك الإسراع.. فلا شيء عليه؛ لأنه لم يترك نسكا.
### | مسألة أعمال يوم النحر والبدء برمي جمرة العقبة
# وإذا أتى إلى منى يوم النحر.. بدأ برمي جمرة العقبة فيرمي بسبع حصيات،
~~وهي أول جمرة يجدها إذا جاء من مكة
# والرمي: من مناسك الحج: لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رماها
~~يوم النحر بسبع حصيات) وقال: " خذوا عني مناسككم» . والمستحب: أن لا يرميها
~~حتى تطلع الشمس؛ لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى جمرة
~~العقبة ضحى يوم النحر» .
# «وروى ابن عباس قال: قدمني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في أغيلمة
~~من بني عبد المطلب على حمرات من المزدلفة، فجعل يلطح أفخاذنا، ويقول: "
~~أبنيي، لا ترموا جمرة العقبة حتى تطلع الشمس. وقوله: (أبنيي) : تصغير ابني»
~~.
# PageV04P330
# فإن رمى في النصف الأول من الليل.. لم يصح. وإن رمى في النصف الثاني من
~~الليل.. صح، وبه قال عطاء وعكرمة.
# وقال مالك وأبو حنيفة وأحمد: (يجوز رميها بعد طلوع الفجر الثاني من يوم
~~النحر، ولا يجوز قبله) .
# وقال الثوري، والنخعي: لا يجوز رميها قبل طلوع الشمس؛ لحديث ابن عباس.
# دليلنا: ما روي «عن أم سلمة: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرها أن
~~تعجل الإفاضة لترمي، وتوافي صلاة الصبح بمكة، وكان يومها من رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ، فأحب أن توافيه وهي حلال» . ولأن بعد ms1161 نصف الليل وقت
~~للدفع من المزدلفة، فكان وقتا للرمي قياسا على ما بعد الفجر. وحديث ابن
~~عباس نحمله على الاستحباب، بدليل حديث أم سلمة.
# ويستحب أن يرميها من بطن الوادي، وهو أن يستدبر الكعبة ويستقبل الجمرة؛
# PageV04P331
# لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى جمرة العقبة وهو
~~مستدبر للكعبة من بطن الوادي» فإن جعل الكعبة على يساره، ومنى على يمينه
~~ورماها.. جاز؛ لما روي: (أن ابن مسعود رمى هكذا) ، وقال: (والذي لا إله إلا
~~غيره، إن هذا هو المقام الذي أنزلت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فيه سورة البقرة) .
# ويستحب أن يرمي راكبا، وأن يكبر مع كل حصاة؛ ل: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رماها راكبا) ، و: (كان يكبر مع كل حصاة) ، ويرفع يده حتى يرى
~~بياض إبطه. ولأن ذلك أعون للحاج على الرمي.
### | فرع متى تقطع التلبية
# ؟] : ولا يقطع الحاج التلبية إلا مع أول حصاة يرمي بها جمرة العقبة،
~~ويبتدئ بالتكبير، وكذلك المعتمر لا يزال يلبي حتى يفتتح الطواف.
# PageV04P332
# وقال مالك: (لا يلبي الحاج بعد الوقوف، وأما المعتمر: فإن أنشأ العمرة من
~~الميقات.. فإنه يقطع التلبية إذا دخل في الحرم، وإن أحرم بها من أدنى الحل
~~... قطع التلبية إذا رأى البيت) .
# دليلنا: ما روى الفضل بن العباس، قال: «كنت رديف رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من جمع إلى منى، فلم يزل يلبي حتى يرمي جمرة العقبة» .
# وروى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يلبي المعتمر حتى
~~يستلم الحجر الأسود» .
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اعتمر ثلاث عمر فكان لا يزال يلبي حتى يفتتح الطواف» .
### | فرع ما يجوز به الرمي
# ولا يجوز الرمي إلا بالحجر، فإن رمى بغيره من الكحل والزرنيخ والتوتياء
~~وإن كان مستحجرا، أو رمى بذهب أو فضة.. لم يجزه ذلك، وبه قال مالك وأحمد.
# PageV04P333
# وقال أبو حنيفة: (يجوز الرمي بالحجر وبكل ما كان من جنس الأرض مثل: الكحل
~~والزرنيخ ms1162 والنورة إلا الذهب والفضة، فإنه لا يجوز الرمي بهما) .
# وقال داود وأهل الظاهر: (يجوز الرمي بكل شيء حتى لو رمى بعصا وبدمية..
~~أجزأه) ، واحتجوا: بأن سكينة بنت الحسين - رضي الله عنهما - رمت بست حصيات،
~~فأعوزتها السابعة، فقلعت خاتمها ورمت به) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «عليكم بحصى الخذف» وهذا أمر
~~بالحصى، والأمر يقتضي الوجوب. ولأنه لا يقع عليه اسم الحجر، فلم يجزه، كما
~~لو رمى بثوب.
# وأما ما روي عن سكينة: فلا حجة فيه؛ لأنها تابعية، وفعل التابعي ليس
~~بحجة. على أنه يحتمل أنها رمته لفقير لتتصدق عليه به لا للرمي، أو يجوز أن
~~يكون فيه فص من ياقوت أو عقيق أو فيروزج، وأيها كان.. فهو حجر يجوز الرمي
~~به.
### | فرع الأماكن التي يكره أخذ الحصى منها
# ] : قال الشيخ أبو حامد: ويكره أخذ الحصى من ثلاثة مواضع:
# أحدها: من الموضع النجس، مثل: الحش وغيره؛ لأن الرمي قربة، فكره بالنجس،
~~ولكيلا يباشر النجاسة بيده.
# والثاني: من المسجد؛ لأن حصى المسجد قد ثبت لها فضيلة المسجد، وتوقي
~~الأنجاس، فكره إخراجها إلى موضع لا توقى فيه الأنجاس.
# والثالث: من جمرة، ويومي بها؛ لما روي عن ابن عباس: أنه قال: (الرمي
# PageV04P334
# قربان فما تقبل منه.. رفع، وما لم يتقبل منه.. ترك) فكره الرمي بما رد،
~~فإن رمى بما قد رمي به.. أجزأه، سواء كان هو الذي رمى به أو غيره.
# وقال أحمد: (لا يجزئه) .
# وقال المزني: يجوز أن يرمي بما رمى به غيره، ولا يجوز أن يرمي بما رمى به
~~هو.
# دليلنا: (أن ابن مسعود أخذ الحصى من الجمرة، ورمى به) ، ولأنه يقع عليه
~~اسم الحجر فأجزأه، كما لو لم يرم به. هذه طريقة البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 208] : إذ رمى بحجر رمى بها غيره أو
~~رمى هو بها في غير هذه الجمرة، أو في هذه الجمرة في غير هذا اليوم.. أجزأه،
~~وإن رمى هو بها في هذه الجمرة في هذا اليوم، ثم أراد رميها بها ثانيا..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: ms1163 أنه يجزئه، كما لو عاد إليه الطعام الذي كفر به، فيجزئه أن يعطيه
~~مسكينا آخر.
# والثاني: لا يجزئه، ولا بد من حصاة أخرى، كما لا يجوز أن يعطي المد
~~الثاني إلا مسكينا ثانيا.
# PageV04P335
### | فرع كيفية الرمي وبعض صوره
# ] : ويجب أن يرمي، فإن أخذ حصاة وتركها في المرمى.. لم يجزه؛ لأنه لم
~~يرم. ويجب أن يرمي واحدة واحدة، فإن رمى بسبع حصيات مرة واحدة.. لم يجزه
~~إلا حصاة واحدة.
# وقال عطاء: يجزئه ولكن يكبر لكل حصاة تكبيرة.
# وقال الأصم: يجزئه.
# وقال الحسن: إن كان جاهلا.. أجزأه.
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى واحدة واحدة» .
# وقال - عليه الصلاة والسلام -: «خذوا عني مناسككم» . ولأنه نقل الخلف عن
~~السلف، فثبت: أنه إجماع.
# وإن رمى حصاة، ثم أتبعها الثانية قبل وقوع الأولى، فإن وقعت الأولى، ثم
~~وقعت الثانية.. أجزأه. وإن وقعت الثانية، ثم وقعت الأولى.. ففيه وجهان،
~~حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق \ 208] :
# PageV04P336
# أحدهما: لا يجزئه؛ لأن هذا أبلغ من أن يرمي حصاتين دفعة في الجمع.
# والثاني: يجزئه، وهو الأصح، اعتبارا برميه.
# وإن رمى حصاة في الهواء فوقعت في المرمى.. لم يجزه؛ لأنه لم يقصد الرمي
~~إلى المرمى.
# وإن رمى حصاة فوقعت على أخرى، ووقعت الثانية في المرمى.. لم يجزه؛ لأن
~~الثانية حصلت في المرمى بغير قصده. وإن رمى فوقعت على محمل أو عنق بعير أو
~~ثوب، ثم وقعت في المرمى من غير نفض ممن وقعت عليه.. أجزأه؛ لأنها وقعت في
~~المرمى بقصده وفعله، وإن نفضها من وقعت عليه حتى وقعت في المرمى.. لم يجزه.
# وقال أحمد: (يجزئه) .
# دليلنا: أنها حصلت في المرمى بغير فعله، فلم يجزه، كما لو وقعت في موضع
~~فأخذها غيره حتى تركها في المرمى.
# وإن وقعت على محمل أو عنق بعير أو ثوب إنسان، ثم وقعت في المرمى، ولم
~~يدر: هل وقعت في المرمى بنفسها أو بتحريك ممن وقعت عليه؟ فيه قولان، حكاهما
~~الشيخ أبو حامد، وغيره حكاهما وجهين:
# أحدهما: يجزئه؛ لأن الرمي قد وجد منه وحصلت في المرمى، فالظاهر: ms1164 أنها
~~حصلت فيه بفعله؛ لأن الأصل عدم فعل غيره في حصولها فيه. .
# والثاني: لا يجزئه؛ لأنه يشك: هل حصلت بفعله، فيسقط الفرض عنه، أو بغير
~~فعله، فلم يسقط الفرض عنه؟ والأصل بقاء الفرض في ذمته.
# وإن رمى بحصاة وشك: هل وقعت بالمرمى أم بغيره؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ
~~أبو حامد:
# أحدهما - وهو قوله القديم : (أنها تجزئه) ؛ لأن الظاهر إذا رمى بها: أنها
~~قد حصلت في المرمى.
# PageV04P337
# والثاني قاله في الجديد : (أنه لا تجزئه) ؛ لأنه يشك في سقوط الفرض عنه،
~~والأصل بقاؤه في ذمته.
# وإن رمى بحصاة إلى المرمى فوقعت على مكان أعلى منه، ثم تدحرجت منه ووقعت
~~في المرمى.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه؛ لأنها حصلت في المرمى بفعله، ولم يوجد من غيره فعل في
~~حصولها فيه.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأنها لم تحصل في المرمى بفعله، وإنما حصلت فيه لعلو
~~الموضع الذي وقعت فيه.
### | مسألة موضع الذبح ووقته
# ] : فإذا فرغ من رمي جمرة العقبة، فإن كان معه هدي.. ذبحه؛ لما روى أنس:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما رمى جمرة العقبة يوم النحر.. رجع إلى
~~منزله بمنى، ثم دعا بذبح فذبحه، ثم دعا بالحلاق فأعطاه شقه الأيمن فحلقه،
~~فدفعه إلى أبي طلحة ليفرقه بين الناس، ثم أعطاه شقه الأيسر فحلقه، ثم دفعه
~~إلى أبي طلحة ليفرقه بين الناس» .
# ويجوز النحر في جميع منى، و (حدها) : ما بين بطن وادي محسر إلى جمرة
~~العقبة: لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «منى وفجاج مكة كلها منحر» .
# PageV04P338
### | مسألة الحلق والتقصير
# ] : ثم يحلق رأسه؛ لحديث أنس. وإن قصر شعر رأسه.. جاز؛ لقوله تعالى:
~~{محلقين رءوسكم ومقصرين} [الفتح: 27] [الفتح: 27] .
# فذكر الحلق والتقصير، ولم يرتب أحدهما على الآخر، فدل على: أنه مخير
~~بينهما.
# وروى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أصحابه أن يحلقوا أو
~~يقصروا» والحلق أفضل من التقصير؛ لقوله تعالى: {محلقين رءوسكم ومقصرين}
~~[الفتح: 27] .
# فذكر الحلق قبل التقصير، والعرب تبدأ بالأهم فالأهم، ول: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حلق رأسه ولم يقصر» ولا ms1165 يفعل إلا الأفضل.
# وروى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «رحم الله المحلقين
~~" فقيل: يا رسول الله والمقصرين، فقال: " رحم الله المحلقين " إلى أن قال
~~في الرابعة: " والمقصرين» فدل على: أن الحلاق أفضل.
# PageV04P339
# والمستحب: أن يحلق جميع شعر رأسه، كما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~.
# وإن أراد التقصير.. فالمستحب: أن يقصر من جميع شعر رأسه كالحلق، وإن
~~اقتصر على حلق ثلاث شعرات أو تقصيرها.. أجزأه، ولا فرق بين أن يقصر من
~~الشعر الذي يحاذي الرأس أو من الشعر الذي نزل عن حد الرأس.. فإنه يجزئه.
# وحكى ابن الصباغ وجها آخر: أنه لا يجزئه تقصير ما نزل عن حد الرأس
~~كالمسح. وليس بشيء؛ لأن المقصود تقصير شعر الرأس، وذلك يقع على ما حاذى
~~الرأس وعلى ما نزل عنه، بخلاف المسح: فإن المقصود منه مسح الرأس، وذلك لا
~~يقع على ما نزل عن حد الرأس. هذا مذهبنا.
# وقال مالك: (لا يجزئه إلا الأكثر) .
# وقال أبو حنيفة: (لا يجزئه أقل من الربع) .
# دليلنا: أنه حلق أو قصر من شعر رأسه ما يقع عليه اسم الجمع المطلق،
~~فأجزأه، كالأكثر: على مالك، والربع: على أبي حنيفة.
# ولا فرق بين أن يحلق بالموسى أو بالنورة، أو يقصره بالجلم أو بأسنانه، أو
~~يقطعه بيده، أو ينتفه.. فإنه يجزئه؛ لأن القصد إزالته، وقد وجد.
# وإن كان أصلع، فإن كان على رأسه شعرة أو شعرتان أو ثلاث.. وجب عليه إزالة
~~ذلك، وهكذا لو كان على رأسه زغب.. وجب عليه أن يزيل منه ما يقع عليه اسم
~~الجمع المطلق وهو ثلاث.
# PageV04P340
# وإن لم يكن عليه شعر أصلا، بأن حلق ولا شعر عليه، أو كان قد حلق واعتمر
~~من ساعته.. فالمستحب له: أن يمر الموسى على رأسه.
# قال الشافعي: (وأحب إلي لو أخذ من شعر لحيته أو شاربه، لكي يقطع شيئا من
~~شعره لله تعالى، ولا يجب عليه ذلك) ؛ لقوله تعالى: {محلقين رءوسكم ومقصرين}
~~[الفتح: 27] [الفتح: 27] .
# فخص الرأس بالحلق والتقصير، ولا يجب عليه إمرار الموسى على رأسه. ms1166
# وقال أبو حنيفة: (يجب عليه إمرار الموسى على رأسه) .
# دليلنا: أن الله تعالى أمر بحلق شعر الرأس، وهذا لا شعر على رأسه. فلم
~~يتناوله الأمر.
# وأما النساء: فلا يحلقن، وإنما يقصرن؛ لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ليس على النساء حلق، ولكن على النساء التقصير» .
~~ولأن الحلق في النساء مثلة، فلم يؤمرن به.
# PageV04P341
# قال الشافعي: (وأحب أن تجمع ضفائرها، وتأخذ من أطرافها قدر أنملة؛ لتعم
~~الشعر كله، وإن قصرت ثلاث شعرات.. أجزأها كالرجل) .
# قال ابن الصباغ: ويستحب أن يدفن ما حلق أو قصر من الشعر.
### | فرع تلبيد الشعر يوجب حلقه
# ] : قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 207] : إذا لبد شعر رأسه.. فهل
~~يكون كمن نذر حلقه فيلزمه حلقه؟ فيه قولان، كما لو قلد الهدي وأشعره.. فهل
~~يلزما نحره؟ فيه قولان، وكما لو وجد هديا مذبوحا مشعرا.. فهل يحل له
~~تناوله؟ فيه قولان.
### | فرع الحلق نسك وحكم تقديم نسك على آخر
# ] : وهل الحلاق نسك يجب عليه فعله ويثاب على فعله، أو استباحة محظور؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: أنه نسك يثاب على فعله، ويحصل التحلل به، وهو قول مالك وأبي
~~حنيفة، وهو الصحيح؛ لقوله تعالى: {محلقين رءوسكم ومقصرين} [الفتح: 27]
~~[الفتح: 27] .
# فأثنى الله تعالى على المتنسكين بالحلق والتقصير، فدل على: أنه نسك، إذ
~~لا يستحق الثناء إلا بما يثاب على فعله، ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- : «رحم الله المحلقين " قالوا: يا رسول الله والمقصرين، فقال: " رحم الله
~~المحلقين " إلى أن قال في الرابعة: " والمقصرين» ، فلولا أنه نسك.. لما دعا
~~للمحلقين، ولما فاضل بينهما.
# والثاني: أنه استباحة محظور؛ لأن ما كان محرما بالإحرام لا يكون نسكا،
~~كالطيب واللباس.
# إذا ثبت هذا: فإن حلق قبل أن يذبح.. جاز، وإن ذبح قبل أن يرمي.. جاز، وإن
# PageV04P342
# حلق قبل أن يرمي، فإن قلنا: إن الحلاق نسك.. جاز. وإن قلنا إنه استباحة
~~محظور.. لم يجز. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا قدم الحلاق على الذبح.. لزمه دم إن كان قارنا أو
~~متمتعا، ولا شيء عليه ms1167 إن كان مفردا) .
# وقال مالك: (إذا قدم الحلق على الذبح.. فلا شيء عليه، وإن قدمه على
~~الرمي.. وجب عليه الدم) .
# وقال أحمد: (إذا قدم الحلاق على الذبح أو الرمي، فإن كان ناسيا أو جاهلا
~~فلا شيء عليه، وإن كان عامدا.. ففي وجوب الدم عليه روايتان) .
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: «جاء رجل إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بمنى يوم النحر، فقال له: زرت قبل أن أرمي، فقال له: " ارم،
~~ولا حرج "، فقال له آخر: حلقت قبل أن أرمي، فقال: " ارم، ولا حرج "، فقال
~~له آخر: ذبحت قبل أن أرمي، فقال: " ارم، ولا حرج» .
# «وروى عبد الله بن عمرو بن العاص: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقف
~~بمنى يوم النحر للناس؛ ليسألوه، فأتاه رجل فقال: يا رسول الله لم أشعر حتى
~~حلقت قبل أن أنحر، فقال: " انحر، ولا حرج "، وجاءه آخر، فقال: يا رسول الله
~~لم أشعر حتى نحرت قبل أن أرمي، فقال: " ارم، ولا حرج ". قال عبد الله: فما
~~سئل يومئذ عن شيء قدم ولا أخر.. إلا قال: " افعل، ولا حرج» .
# PageV04P343
### | مسألة خطبة منى يوم النحر
# قال الشافعي: (ويخطب الإمام بعد الظهر بمنى يوم النحر) .
# وهذا كما قال: يستحب للإمام أن يخطب بمنى يوم النحر بعد الظهر، ويعلم
~~الناس ما يحتاجون إليه من الرمي والذبح والحلق والطواف والبيتوتة بمنى
~~ليالي منى، وأن من أراد أن يتعجل في يومين.. فله ذلك، وغير ذلك مما يحتاج
~~إليه. وهذه الخطبة الثالثة من الخطب الأربع المسنونات في الحج.
# وقال أبو حنيفة: (لا تستحب هذه الخطبة) .
# دليلنا: ما روى الهرماس بن زياد الباهلي قال: «رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يوم النحر بمنى يخطب على ناقته العضباء» .
# وروي «عن ابن عباس قال: خطب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بنا بمنى
~~يوم النحر على ناقته، بعد رميه الجمرة، فقال في خطبته: " إن هذا يوم الحج
~~الأكبر» .
# ولأن في الناس عالما وجاهلا، وبهم حاجة إلى أن يعرفهم ما يفعلون ms1168 في يومهم
~~وما بعده من المناسك، فاستحبت الخطبة لأجل ذلك.
### | مسألة طواف الإفاضة أو الزيارة
# ] : وإذا رمى ونحر وحلق.. فإنه يفيض إلى مكة ويطوف بالبيت، وهذا الطواف
~~يسمى: طواف الإفاضة؛ لأنه يفيض من منى إلى مكة، ويسمى: طواف الزيارة؛ لأنه
~~يزور البيت بعد أن فارقه ويعود إلى منى، ويسمى: طواف الفرض؛ لكونه ركنا.
# PageV04P344
# قال القاضي أبو الطيب: ومن الناس من يسميه طواف الصدر، وليس بشيء؛ لأن
~~طواف الصدر إنما هو طواف الوداع.
# والدليل على ما ذكرناه : ما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما رمى جمرة العقبة، وذبح، وحلق.. ركب وطاف بالبيت» وهذا الطواف ركن من
~~أركان الحج لا يتم الحج إلا به؛ لقوله تعالى: {وليطوفوا بالبيت العتيق}
~~[الحج: 29] [الحج: 29] .
# وروي: «أنه قيل له: يا رسول الله إن صفية بنت حيي حاضت، فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - : " عقرى حلقى، أحابستنا هي؟ " فقيل: إنها قد أفاضت، فقال: "
~~فلا إذن» فدل على: أن هذا الطواف لا بد منه. ومعنى قوله: " «عقرى حلقى» "
~~أي: عقرها الله وحلقها، أي: أصابها العقر في حلقها.
# وأول وقت هذا الطواف: إذا انتصف الليل من ليلة النحر، ولم ينص الشافعي
~~عليه.
# قال أصحابنا: ولكنه مقيس على الدفع من المزدلفة. وليس لآخره حد عندنا غير
~~أن المستحب: أن يطوف يوم النحر؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف
~~يوم النحر» .
# وقال أبو حنيفة: (أول وقته: إذا طلع الفجر الثاني يوم النحر، وآخره:
~~اليوم الثاني من أيام التشريق، فإن أخره إلى اليوم الثالث.. وجب عليه دم) .
# PageV04P345
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أرسل أم سلمة يوم
~~الفجر فرمت قبل الفجر، ثم أفاضت» ولأنه إذا طاف في اليوم الثالث.. فقد طاف
~~طوافا صحيحا، فلم يجب عليه به دم، كما لو طاف في اليوم الثاني.
### | فرع تغيير النية من الزيارة إلى الوداع
# ] : وإذا لم يطف للزيارة وطاف للوداع.. فذكر الشيخ أبو حامد، وابن
~~الصباغ، وغيرهما من أصحابنا: أنه يقع عن طواف الزيارة.
# وقال أحمد: (لا يقع ms1169 عنه طواف الزيارة، وإنما يقع عما عينه) .
# دليلنا: أنه ركن من أركان الحج، فلم يفتقر إلى تعيين النية كالإحرام.
~~وهذا من قولهم يدل على: أن الطواف لا يفتقر إلى تعيين النية وجها واحدا،
~~وإنما الوجهان: في أنه هل يجب عليه القصد إلى الطواف؟ وقد مضى توجيههما.
### | مسألة حل محظورات الإحرام
# وإذا رمى وحلق وطاف وسعى.. حل له جميع ما حظر عليه في الإحرام، وهو تسعة
~~أشياء: الطيب، واللباس، وحلق الشعر، وتقليم الأظفار، وقتل الصيد، واللمس
~~بشهوة، والوطء فيما دون الفرج، والوطء في الفرج، وعقد النكاح.
# ولا يحرم عليه شيء من ذلك لأجل ما بقي عليه من رمي أيام التشريق؛ لأن
~~للحج تحللين، فإذا أتى بهذه الأشياء.. فقد تحلل التحللين جميعا.
# وأما التحلل الأول: فإن كان قد قدم السعي بعد طواف القدوم:
# فإن قلنا: إن الحلاق نسك.. فإن التحلل الأول يحصل باثنين من ثلاثة: إما
~~رمي وحلاق، أو طواف وحلاق، أو طواف ورمي. ويحصل له التحلل الثاني بفعل
~~الثالث منها، هذا هو المشهور.
# PageV04P346
# وقال القاضي أبو حامد المروروذي في " الجامع ": يحصل له التحلل الأول على
~~هذا القول بالرمي وحده؛ لأن الشافعي نص في المنسكين: " الأوسط " و " الصغير
~~" على: (أنه يتحلل بالرمي) . وفي هذين الكتابين: (الحلاق نسك) .
# وإن قلنا: إن الحلاق ليس بنسك.. حصل له التحلل الأول، إما بالرمي أو
~~بالطواف، وحصل له التحلل الثاني بالثاني.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: إذا دخل وقت الرمي.. حصل له التحلل الأول وإن لم
~~يرم، كما إذا فاته وقت الرمي.. فإنه يحصل له التحلل. وهذا ليس بشيء؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - : «إذا رميتم وحلقتم.. فقد حل لكم كل شيء إلا
~~النساء» فعلقه بفعل الرمي لا بدخول وقته.
# إذا ثبت هذا: فإن بالتحلل الأول.. يحل له اللباس والحلق وتقليم الأظفار
~~قولا واحدا، ولا يحل له الوطء، في الفرج قولا واحدا. وفي عقد النكاح،
~~واللمس بشهوة، والوطء، فيما دون الفرج، وقتل الصيد.. قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا يحل له) ؛ لقوله تعالى: {لا تقتلوا الصيد
~~وأنتم حرم} ms1170 [المائدة: 95] [المائدة: 95] ، وهذا محرم. ولقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - : «لا ينكح المحرم، ولا ينكح»
# PageV04P347
# وهذا محرم، ولأن اللمس والقبلة بشهوة من دواعي الجماع، فإذا كان الجماع
~~محرما.. كانت دواعيه محرمة.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يحل له هذه الأشياء) وهو الصحيح؛ لما روت
~~عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا رميتم
~~وحلقتم
### | ....
# فقد حل لكم كل شيء إلا النساء» . وأما الطيب: ففيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان؛ لأنه من دواعي الجماع، فكان
~~كاللمس..
# و [الثاني] : منهم من قال: يحل بالتحلل الأول قولا واحدا كاللباس وهو
~~المنصوص لما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: «طيبت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لإحرامه قبل أن يحرم، ولحله قبل أن يطوف بالبيت» .
# وإن كان قد أخر السعي إلى ما بعد طواف الزيارة.. فإن التحلل يقف عليه؛
~~لأنه ركن كالطواف.
### | فرع التحلل من العمرة
# وأما العمرة: فليس لها إلا تحلل واحد.
# فإن قلنا: إن الحلق نسك.. لم يحصل التحلل منها إلا بالطواف والسعي
~~والحلاق.
# وإن قلنا: إن الحلق ليس بنسك.. حصل له التحلل منها بالطواف والسعي.
# PageV04P348
### | مسألة الرمي في أيام التشريق
# ] : فإذا فرغ من طواف الزيارة.. رجع إلى منى وأقام بها ثلاثة أيام بعد
~~يوم النحر وهذه الأيام تسمى: أيام الرمي، والأيام المعدودات، وأيام
~~التشريق. فيرمي كل يوم الجمار الثلاث، كل جمرة بسبع حصيات، ويأخذ لها الحصى
~~من أي موضع شاء، إلا من الموضع النجس، والمسجد، والجمار.
# فيأتي الجمرة الأولى وهي التي تلي مسجد الخيف فيرميها بسبع حصيات، واحدة
~~بعد واحدة، يكبر مع كل حصاة. فإذا فرغ من رميها.. تقدم عنها وجعلها على
~~يساره، ووقف بحيث لا يناله الحصى، يدعو الله تعالى بقدر قراءة سورة البقرة.
~~ثم يأتي الجمرة الوسطى فيجعلها على يمينه، ويستقبل القبلة ويرميها بسبع
~~حصيات كالأولى، ثم يتجاوزها إلى الثالثة، ويولي ظهره إلى التي رماها،
~~ويستقبل القبلة، ويدعو ويتضرع بقدر قراءة سورة البقرة. ثم يتقدم إلى الجمرة
~~الثالثة، وهي جمرة العقبة ms1171 فيجعلها على يمينه ويستقبل الكعبة ويرميها بسبع
~~حصيات، وينصرف ولا يقف عندها: لما روت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أفاض يوم النحر بعد الظهر، ثم رجع إلى منى، فمكث
~~بها ليالي أيام التشريق، يرمي الجمار إذا زالت الشمس، كل جمرة بسبع حصيات،
~~يكبر مع كل حصاة، ويقف عند الأولى والثانية، فيطيل القيام ويتضرع، ويرمي
~~الثالثة ولا يقف عندها» وإنما وقف عند الأولى والثانية ولم يقف عند
~~الثالثة؛ لاتساع المكان عند الأوليين، وضيقه عند الثالثة.
# ويستحب له أن يرفع اليدين في الدعاء عند الجمرتين، وروي ذلك عن ابن عباس
~~وابن عمر.
# PageV04P349
# وقال مالك: (لا يرفع) .
# دليلنا: ما روي: «أن رسول - صلى الله عليه وسلم - كان يرفع يديه لذلك» .
# وإن ترك الدعاء عند الجمرتين.. فلا شيء عليه.
# وقال الثوري: يطعم شيئا، وإن أراق دما.. كان أحب إلي.
# دليلنا: أنه موقف يستحب فيه الدعاء، فلم يجب بتركه شيء كالدعاء بعرفة.
# ولا يجوز الرمي في هذه الجمار إلا مرتبا: يبدأ بالأولى، ثم بالثانية، ثم
~~بجمرة العقبة، وبه قال أحمد ابن حنبل.
# وقال أبو حنيفة: (إذا رمى منكسا.. أعاد، فإن لم يفعل.. أجزأه، ولا شيء
~~عليه) .
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رماها مرتبا) وقال: " خذوا عني
~~مناسككم» ، ولأنه نسك يتكرر، فكان الترتيب فيه شرطا كالسعي.
# إذا ثبت هذا: فإن رمى الجمار الثلاث مرتبا ونسي حصاة، ولم يعلم من أي
~~الجمار تركها.. قال الشافعي: (جعلها من الأولى فيرميها بحصاة، ثم يرمي
~~الثانية، والثالثة؛ ليسقط الفرض بيقين) .
### | فرع الرمي بعد الزوال
# ولا يجوز الرمي في هذه الأيام الثلاثة إلا بعد الزوال.
# وقال عطاء: إن جهل فرمى قبل الزوال.. أجزأه.
# PageV04P350
# وقال طاووس: إن شاء.. رمى أول النهار ونفر.
# وقال عكرمة: إن شاء.. رمى أول النهار، ولكن لا ينفر إلا بعد الزوال.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن يرمي في اليوم الثالث قبل الزوال استحبابا) ،
~~وحكي عنه أيضا: أنه قال: (يجوز أن يرمي في اليوم الأول والثاني قبل الزوال
~~أيضا)
# والمشهور عنه هو ms1172 الأول.
# دليلنا: ما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى جمرة العقبة
~~يوم النحر ضحى، ورمى سائر الأيام بعد ما زالت الشمس» .
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي قال في " الإملاء ": (يرمي عقيب الزوال قبل
~~الصلاة) ؛ لأن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «رمى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حين زالت الشيء» ويرمي في اليوم الأخير راكبا، وفي اليومين
~~الأولين ماشيا، لأن في اليوم الأخير يتعقب الرمي النفر، فإذا كان راكبا..
~~مضى عقيب الرمي، كما يرمي جمرة العقبة يوم النحر راكبا؛ لأنه يوافي من
~~المزدلفة راكبا، وفي اليومين الأولين هو مقيم بمنى، فلم يسن له الركوب.
### | فرع ما يجب بترك
# الرمي والتعريف بيومي القر والنفر الرمي والتعريف بيومي القر والنفر] :
~~إذا ترك رمي اليوم الثالث من أيام التشريق.. سقط الرمي ولم يقض؛ لأنه فات
~~أيام الرمي، والمشهور: أنه يجب عليه دم؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - :
~~«من ترك نسكا.. فعليه دم»
# وحكى أبو إسحاق المروزي في " الشرح ": أن الشافعي قال في موضع من
# PageV04P351
# " الإملاء ": (إن ترك رمي يوم ... فعليه مد وإن ترك رمي يومين.. فعليه
~~مدان، وإن ترك رمي ثلاثة.. فعليه دم) .
# فعلى هذا: يجب في الحصاة مد إلى رمي يوم.
# قال: وحكي: أنه يجب درهم في اليوم، أو ثلث دم، وهذا كله ليس بشيء.
# وإن ترك رمي اليوم الأول إلى الثاني، أو ترك رمي اليوم الثاني إلى
~~الثالث.. ففيه قولان:
# أحدهما وهو قوله في " الإملاء " : (أن رمي كل يوم مؤقت بيومه) ؛ لأنه رمي
~~يوم من أيام التشريق، فكان محدودا بيومه، كاليوم الثالث. ولأنه لو كان غير
~~محدود.. لجاز تأخير رمي اليوم الأول إلى الثاني.
# والقول الثاني وهو الأصح المشهور : أن الأيام الثلاثة كاليوم الواحد، ولا
~~يفوت رمي يوم منها إلا بخروج الأيام الثلاثة؛ لأنه يجوز لرعاء الإبل تأخير
~~رمي يوم إلى ما بعده منها، فلو لم تكن الأيام الثلاثة كاليوم الواحد.. لما
~~جاز لهم ذلك، بخلاف اليوم الأخير؛ لأنه إذا خرج.. فقد فات وقت الرمي.
# إذا ثبت هذا: ms1173 فترك رمي يوم القر وهو اليوم الأول من أيام التشريق حتى
~~غابت الشمس وسمي يوم القر؛ لأن الناس يقرون فيه بمنى فإن قلنا بالصحيح: وأن
~~الأيام الثلاثة كاليوم.. فهل له أن يرمي عن اليوم الأول ليلة النفر، أو في
~~يوم النفر وهو اليوم الثاني من أيام التشريق قبل الزوال؟ فيه وجهان، حكاهما
~~في " الإبانة " [ق\209] :
# أحدهما: ليس له ذلك، حتى تزول الشمس في يوم النفر؛ لأن ذلك وقت للرمي.
# والثاني وهو قول الشيخ أبي حامد : أن له أن يرميه؛ لأن ذلك أقرب إلى وقته
# PageV04P352
# المستحب، فيجعل ليلة النفر تبعا ليوم القر، كليلة يوم النحر تبع ليوم
~~عرفة في الوقوف.
# وإن لم يرم ليوم القر حتى زالت الشمس في يوم النفر.. فقد تدارك عليه رمي
~~يومين، فإن رمى الجمار الثلاث مرتبا عن اليوم الأول، ثم رماها مرتبا عن
~~اليوم الثاني.. أجزأه. وإن نوى بالرمي الأول عن اليوم الثاني.. فقد ذكر
~~الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: أنه يقع عن رمى اليوم الأول. وذكر في " المهذب
~~" وجهين:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: لا يجزئه عن أحدهما؛ لأنه لم يرتب.
# وهكذا إذا ترك رمي اليومين الأولين إلى الثالث.. فالحكم فيه: ما ذكرناه
~~إذا ترك رمي اليوم الأول إلى اليوم الثاني.
# وإذا أراد أن يرمي رمي يوم النفر الأول في يوم القر.. فهل يجوز؟
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\209] : إن قلنا: إنه إذا فاته رمي يوم
~~يقضيه فيما بعده.. فهل يجوز له تعجيل رمي يوم النفر إلى يوم القر؟ فيه
~~وجهان، بناء على أنه إذا رمى الفائت في اليوم الأول في اليوم الثاني.. هل
~~يكون قضاء أو أداء؟ فيه وجهان:
# فإن قلنا: إنه أداء.. جاز له التعجيل، وكان رمي الأيام الثلاثة كلها
~~عبادة واحدة، فيكون كالرمي في أول الوقت.
# وإن قلنا: إنه قضاء.. فلا يجوز له التعجيل: لأن القضاء يكون بعد الفوات
~~ولم يفته الرمي بعد.
# وإن قلنا: إن رمي كل يوم محدود بيومه فترك رمي اليوم الأول إلى الثاني،
~~أو الثاني إلى الثالث.. ففيه ثلاثة أقوال: ms1174
# PageV04P353
# أحدها: يرمي في اليوم الثاني ما ترك في الأول ويريق دما، كما إذا أخر
~~قضاء رمضان حتى دخل شهر رمضان آخر.
# والثاني: لا يقضيه، ويريق دما، كرمي اليوم الثالث.
# والثالث: يقضيه، ولا دم عليه، كرعاء الإبل.
# فعلى هذا: إذا رمى عن اليوم الثاني قبل الأول.. جاز: لأنه قضاء، فلا يجب
~~فيه الترتيب، كالصلوات الفائتة. وإن رمى كل جمرة بأربع عشرة حصاة: سبع عن
~~أمسه، وسبع عن يومه.. أجزأه.
# وأما إذا ترك رمي يوم النحر.. ففيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: هو كما لو ترك رمي اليوم الأول من أيام
~~التشريق إلى الثاني، فيكون على قولين.
# و [الثاني] : منهم من قال: يفوت بخروج يومه قولا واحدا؛ لأنه يخالف رمي
~~أيام التشريق في الوقت والعدد.
# والطريق الأول أصح؛ لأن الشافعي نص على أنه: (إذا فاته رمي يوم النحر حتى
~~غربت الشمس.. كان له أن يرميه في أيام التشريق) .
### | فرع ما يجب بترك الرمي
# ومن ترك رمي الجمار الثلاث في يوم.. لزمه دم؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- : «من ترك نسكا ... فعليه دم» . .
# وإن ترك ثلاث حصيات من الجمرة الأخيرة
### | ....
# لزمه دم؛ لأن ذلك جمع مطلق هذا هو المشهور.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\210] قولا آخر: أنه لا يجب الدم إلا إذا
~~ترك جمرة العقبة أو إحدى الجمرتين الأوليين.
# PageV04P354
# وإن ترك حصاة واحدة.. ففيه ثلاثة أقوال، كما لو حلق شعرة. وهذا إنما
~~يتصور إذا ترك حصاة من آخر جمرة من الجمرات؛ لأنه إذا تركها من الأولى أو
~~من الثانية ... لم يعتد له برمي ما بعدها، حتى يكمل ما قبلها.
# وإن ترك رمي أيام التشريق، فإن قلنا: إن رمي كل يوم مؤقت بيومه ... لزمه
~~ثلاثة دماء. وإن قلنا: إنها كاليوم الواحد.. لزمه دم واحد.
# وإن ترك رمي يوم النحر وأيام التشريق، فإن قلنا: إن رمي كل يوم مؤقت
~~بيومه لزمه أربعة دماء. وإن قلنا: إن أيام التشريق كاليوم الواحد، فإن
~~قلنا: إن يوم النحر كمثلها.. لزمه دم واحد. وإن قلنا: إنه ليس كمثلها.. ms1175
~~لزمه دمان: دم ليوم النحر، ودم لأيام التشريق.
### | مسألة الاستنابة في الرمي
# ] : ومن عجز عن الرمي لمرض.. جاز له أن يستنيب من يرمي عنه بأجرة، أو
~~بغير أجرة، سواء كان المرض ميئوسا من برئه، أو غير ميئوس من برئه. والفرق
~~بينه وبين الحج، حيث قلنا: لا يجوز الاستنابة في الحج حتى ييأس من الحج
~~بنفسه؛ لأن الحج فرض موسع الوقت، والرمي فرض مضيق الوقت، فلو منعناه من
~~الاستنابة فيه.. ربما فات وقته قبل الرمي.
# قال الشافعي: (فإن أمكنه أن يضع الحصاة في كف من يرمي عنه ... أحببت له
~~أن يفعل ذلك؛ ليكون له في الرمي أثر. فإن لم يفعل.. فلا شيء عليه) .
# قال الشيخ أبو حامد: فإن كان محبوسا بحق أو بغير حق، لكنه منع من الرمي..
~~جاز له أن يأمر غيره أن يرمي عنه؛ لأنه غير متمكن من الرمي بنفسه، فهو
~~كالمريض.
# وإن أغمى عليه قبل الرمي، فإن كان قد أذن لغيره بالرمي عنه.. جاز له أن
~~يرمي
# PageV04P355
# عنه، وإن كان لم يأذن لغيره في ذلك.. لم يجز أن يرمي عنه. ولا يبطل إذنه
~~بالرمي بالإغماء، كما تبطل الوكالة بالبيع والشراء؛ لأن هذا متعلق بالنسك،
~~وذلك لا يبطل بالإغماء. ألا ترى أن المعضوب إذا أذن في الحج، ثم مات.. لم
~~يبطل إذنه بالموت، ولو أذن له في بيع أو شراء، ثم مات.. بطل إذنه في ذلك.
# فإن برئ من المرض، أو أطلق من الحبس، أو أفاق من الإغماء، فإن كان لم يرم
~~عنه النائب.. وجب عليه أن يرمي بنفسه؛ لأن المانع قد زال. وإن كان قد رمى
~~عنه.. فالمستحب له: أن يعيد الرمي إن كان وقت الرمي باقيا، ولا يجب عليه
~~ذلك؛ لأن الرمي الفرض قد سقط عنه.
# هذا نقل البغداديين من أصحابنا، وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق \ 210]
~~في وجوب إعادة الرمي قولين.
### | مسألة المبيت بمنى
# ويبيت بمنى ليالي الرمي؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بات بها)
~~فإن ترك المبيت بها.. فهل يجب عليه بذلك الدم؟ فيه ms1176 قولان:
# أحدهما: يجب عليه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «من ترك نسكا.. فعليه
~~دم» .
# والثاني: لا يجب عليه الدم، كما لا يجب الدم بترك المبيت بمنى ليلة عرفة.
# فإذا قلنا: يجب المبيت، فإن ترك المبيت في الليالي الثلاث.. وجب عليه دم.
# وإن ترك المبيت ليلة أو ليلتين.. ففيه ثلاثة أقوال، كما لو حلق شعرة أو
~~شعرتين.
# فإن قيل: لم أوجبتم الدم بترك المبيت ليلة الثالث، وهي مما يجوز له
~~تركها؟
# PageV04P356
# قيل: إنما يجوز له تركها إذا بات الليلة الأولى والثانية، فأما من لم يبت
~~الليلة الأولى والثانية: فلا يجوز له ترك المبيت في الليلة الثالثة) .
### | مسألة الرخصة لرعاة الإبل وأهل السقاية ومن يقاس عليهم
# ] : ويجوز لرعاء الإبل وأهل سقاية العباس أن يتركوا المبيت بمنى ليالي
~~الرمي، وأن يرموا يوم النحر جمرة العقبة، ثم يدعوا الرمي يوم القر، ويرموا
~~يوم النفر ما فاتهم في اليوم الأول.
# قال الطبري في " العدة ": وأهل السقاية، هم الذين يعدون السويق والماء
~~للحجيج بمكة.
# والأصل فيه: ما روى عاصم بن عدي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أرخص
~~لرعاء الإبل في البيتوتة يرمون يوم النحر، ثم يرمون الغد، ومن بعد الغد
~~بيومين، ويرمون يوم النفر» .
# وروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أرخص للعباس أن يبيت
~~بمكة ليالي منى؛ من أجل سقايته» . وهل تختص الرخصة لأهل السقاية ممن كان من
~~أهل بيت النبي - صلى الله عليه وسلم - ؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# PageV04P357
# أحدهما: تختص بهم، فإن استعمل عليها غيرهم.. لم يجز لهم ترك المبيت
~~والرمي.
# وبه قال مالك؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أرخص
~~لأهل السقاية من أهل بيته» .
# والثاني: يجوز ذلك لمن كان من أهل السقاية منهم ومن غيرهم، وهو المنصوص؛
~~لأن المعنى الذي أرخص فيه لهم لأجله موجود فيمن استعمل عليها من غيرهم،
~~وأما الخبر: فلا حجة فيه؛ لأن العاملين عليها في زمن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كانوا من أهل بيته، فلذلك خصهم بالرخصة.
# فإن ms1177 أقام الرعاء بمنى حتى غربت الشمس.. لم يجز لهم ترك المبيت في هذه
~~الليلة. وإن أقام أهل السقاية بمنى حتى غربت الشمس.. جاز لهم ترك المبيت؛
~~لأن الرعي لا يكون إلا بالنهار، والاشتغال بالسقاية موجود ليلا ونهارا.
# وأما من كان له مال يخاف ضياعه إن بات بمنى، أو كان مريض في غير منى يشق
~~عليه البيتوتة بمنى لأجله، أو أبق له عبد فمضى في طلبه.. فهل يجوز لهم ترك
~~المبيت بمنى لذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز لهم ذلك؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رخص لأهل
~~السقاية ولرعاء الإبل» ولم يرخص لغيرهم.
# والثاني: يجوز؛ لأنه المعنى الذي رخص لأجله لأهل السقاية والرعاء موجود
~~فيهم.
### | فرع قضاء المعذورين للرمي
# فإن تدارك على أهل السقاية أو الرعاء أو غيرهم من المعذورين رمي يومين..
~~فهل يجب عليهم الترتيب في الرمي أو يستحب؟ فيه قولان. حكاهما الشيخ أبو
~~حامد، بناء
# PageV04P358
# على أن رمي كل يوم مؤقت بيومه، أو أن جميع أيام التشريق كاليوم الواحد :
# فإن قلنا: إن رمي كل يوم مؤقت بيومه.. لم يجب الترتيب، وإنما يستحب؛ لأن
~~ما يرميه في اليوم الثاني يكون قضاء، والترتيب في القضاء لا يجب، كما إذا
~~فاتته صلاة الظهر والعصر.. فله أن يقضي العصر أولا ثم الظهر.
# فعلى هذا: يستحب له أن يرمي أول الجمرات الثلاث مرتبا لأمسه، ثم يرميها
~~مرتبا ليومه، فإن بدأ فرماها ليومه، ثم رماها لأمسه.. جاز، وإن رمى كل جمرة
~~بأربع عشرة حصاة: سبع عن أمسه، وسبع عن يومه.. أجزأه ذلك.
# وإن قلنا: إن الأيام الثلاثة كاليوم الواحد.. فإن الرمي في اليوم الثاني
~~عن الفائت في اليوم الأول أداء، لا قضاء، فيكون الترتيب فيها واجبا، فيرمي
~~الجمار الثلاث أولا عن أمسه، ثم يرميها عن يومه، فإن رماها ونواها عن يومه
~~أولا.. لم تجزه عن يومه؛ لأن عليه رمي أمسه، وهل يجزئه ذلك عن أمسه؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يجزئه عن أمسه؛ لأنه لم ينوه عنه.
# والثاني وهو المذهب : أنه يجزئه عن أمسه؛ ms1178 لأن من عليه في الحج فرض ففعل
~~من جنسه بنية غيره.. وقع عن فرضه، كما لو كان عليه طواف الزيارة فطاف بنية
~~النافلة.. فإنه يقع عن طواف الزيارة.
# فإن كان عليه رمي يوم النحر فرى جمرة العقبة يوم القر بأربع عشرة حصاة:
~~سبع عن أمسه وسبع عن يومه.. أجزأه عن أمسه ولم يجزه عن يومه؛ لأن عليه رمي
~~جمرتين قبلها. وإن نوى بالسبع الأولى عن يومه، وبالثانية عن أمسه.. لم تجزه
~~الأولى عن يومه، وهل تجزئه الثانية عن أمسه؟
# على الوجهين الأولين، فإن قلنا: تجزئه الأولى عن أمسه.. لم تجزه الثانية
~~عن يومه؛ لأن عليه رمي جمرتين قبلها. وإن قلنا: لا تجزئه الأولى عن أمسه..
~~أجزأته السبع الثانية عن؛ لأن الأولى قد سقطت وصار كأن لم يرم لها.
# PageV04P359
### | مسألة الخطبة ثاني أيام التشريق والتخيير في النفر
# ] : قال الشافعي: (ويخطب الإمام بعد الظهر يوم الثالث من أيام النحر، وهو
~~يوم النفر الأول) .
# وهذا كما قال: يستحب للإمام أن يخطب يوم النفر الأول وهو اليوم الثاني من
~~أيام التشريق بعد الظهر بمنى، ويعرف الناس ما بقي عليهم، وأن من أراد
~~التعجيل بالنفر.. فله ذلك، ومن أراد التأخير.. فله ذلك، ويأمرهم أن يختموا
~~حجهم بتقوى الله وطاعته والصدقة، ويودع الحاج، وهي الخطبة الرابعة في الحج.
~~وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا تسن هذه الخطبة) .
# دليلنا: ما «روي عن رجلين من بني بكر: أنهما قالا: (رأينا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يخطب بمنى على ناقته أوسط أيام التشريق» . ولأن
~~بالناس حاجة إلى هذه الخطبة؛ ليعلموا مالهم من النفر وما بقي عليهم.
# إذا ثبت هذا: فإن رمى في اليوم الثاني من أيام التشريق.. فهو بالخيار:
~~بين أن ينفر، ويترك المبيت في الليلة الثالثة، والرمي في اليوم الثالث.
~~وبين أن لا ينفر؛ لقوله تعالى: {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر
~~فلا إثم عليه} [البقرة: 203] . [البقرة: 203] .
# فإن قيل: أما قوله تعالى: {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا
~~إثم ms1179 عليه} [البقرة: 203] : فمفهوم المعنى، وهو: أنه لا إثم عليه في
~~التعجيل، فما معنى قوله: {ومن تأخر فلا إثم عليه} [البقرة: 203] والتأخير
~~فضيلة؟
# PageV04P360
# قلنا: أراد من ترك التعجيل الذي أباحه الله ورخص فيه، وثقل على نفسه،
~~وجلس حتى يرمي اليوم الثالث.. فلا إثم عليه في ترك الرخصة، وقيل: إن الآية
~~وردت على سبب، وهو أن قوما قالوا: لا يجوز التعجيل، وقال آخرون: لا يجوز
~~التأخير، فأنزل الله تعالى: {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا
~~إثم عليه} [البقرة: 203] .
# فإن لم ينفر حتى غربت الشمس.. لزمه المبيت والرمي في اليوم الثالث.
# وقال الحسن البصري: إن لم ينفر حتى دخل وقت العصر.. لم يجز له النفر.
# وقال أبو حنيفة: (له أن ينفر ما لم يطلع الفجر من اليوم الثالث من أيام
~~التشريق) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه} [البقرة: 203] .
~~[البقرة: 203] .
# و (اليوم) : اسم للنهار، فإذا غربت الشمس.. فقد خرج اليومان.
# وروي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: (من أدركه المساء في اليوم
~~الثاني.. فليقم إلى الغد حتى ينفر مع الناس) .
### | فرع تعجيل النفر من منى
# ] : وإن رحل رجل من منى فغربت الشمس وهو راحل قبل انفصاله من منى.. لم
~~يلزمه المقام: لأن عليه مشقة في الحط بعد الترحال. وإن غابت الشمس وهو
~~مشغول
# PageV04P361
# بالتأهب للرحيل.. ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يلزمه المقام؛ لأنه لم يرحل.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأنه مشغول بالترحال، فهو كما لو كان قد رحل.
# فأما إذا كان قد رحل منها، ثم رجع إليها سائرا إلى موضع أو زائرا لإنسان،
~~أو نسي شيئا من رحله.. لم يلزمه المقام؛ لأن الرخصة قد حصلت له بالرحيل،
~~فلم يلزمه المقام بعد ذلك، فإن بات بمنى.. لم يلزمه الرمي في اليوم الثالث
~~لأن البيتوتة لم تلزمه.
### | فرع النفر قبل الوقت المشروع
# ] : إذا خرج من منى في اليوم الثاني من أيام التشريق قبل الزوال.. فسمعت
~~الإمام العثماني من أصحابنا - رحمه الله - يقول: لا يسقط عنه المبيت في ms1180
~~الليلة الثالثة، ولا الرمي في اليوم الثاني، واليوم الثالث؛ لأن ذلك إنما
~~يسقط عنه بنفر جائز، وهذا نفر غير جائز، ولأنه لو سقط عنه المبيت في الليلة
~~الثالثة، والرمي في اليوم الثالث إذا نفر في اليوم الثاني قبل الزوال..
~~لسقط عنه ذلك إذا خرج من منى يوم النحر أو يوم القر، إذ لا فرق بينهما في
~~أنه لا يجوز له النفر فيه.
### | فرع رح ما بقي من حصى الجمار
# فرع: [طرح ما بقي من حصى الجمار] : فإذا نفر في اليوم الثاني وقد بقي معه
~~حصى اليوم الثالث.. قال ابن الصباغ: فإنه يطرحها، أو يدفعها إلى من يرمي
~~بها، فأما ما يفعله الناس من دفنها: فلا أثر فيه.
### | فرع استحباب النزول في المحصب لمن شاء
# وإذا نفر من منى في اليوم الثاني من أيام التشريق، أو في اليوم الثالث..
~~فالمستحب: أن ينزل بالمحصب وهو الأبطح، وحده: ما بين الجبل المتصل بالمقابر
~~إلى الجبال التي في مقابلته، ويسمى: بالمحصب لاجتماع الحصباء فيه؛ لأنه
~~موضع
# PageV04P362
# منهبط، والسيل يحمل إليه الحصى من الجمار فيصلي فيه الظهر والعصر والمغرب
~~والعشاء؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما نفر من
~~منى.. نزل بالمحصب فصلى فيه الظهر والعصر والمغرب والعشاء، ثم هجع هجعة، ثم
~~دخل مكة فطاف بالبيت، ثم خرج ورحل إلى المدينة» .
# إذا ثبت هذا: فإن النزول فيه ليس بنسك.
# وقال عمر بن الخطاب: (هو نسك)
# دليلنا: ما روي «عن ابن عباس - رضي الله عنه -: أنه قال: (المحصب ليس
~~بسنة، وإنما هو منزل نزله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ) .
# «وعن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: (المحصب ليس بشيء، وإنما نزله
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليكون أسمح لخروجه ... فمن شاء.. فعل
# ومن شاء.. ترك» .
# PageV04P363
# وروي «عن أبي رافع: أنه قال: (أنا ضربت القبة للنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بالمحصب، ولم يأمرني به، وكان على رحل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -»
~~) فدل على: أن أبا رافع فعله برأيه؛ لمصلحة ms1181 الخروج إلى المدينة.
### | مسألة وداع البيت الحرام
# ] : قال الشافعي: (وليس على الحاج بعد فراغه من الرمي أيام منى إلا وداع
~~البيت، فيودع وينصرف إلى بلده) .
# وهذا كما قال: إذا فرغ الحاج من الرمي، فإن كان من أهل مكة، أو من غير
~~أهلها وأراد أن يقيم بها.. فليس عليه وداع البيت؛ لأن الوداع يراد لتوديع
~~البيت، وهذا لا يفارق مكة. وإن كان يريد الانصراف.. فعليه أن يطوف بالبيت
~~سبعا، ويصلي بعده ركعتين، سواء كان منزله قريبا من مكة أو بعيدا منها.
# وقال أبو حنيفة: (لا توديع على من كان بالمواقيت أو دونها)
# دليلنا: ما «روى ابن عباس: أن الناس كانوا ينصرفون من كل وجه، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - : " لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت» .
# PageV04P364
# وهل هو نسك من مناسك الحج يجب بتركه الدم أم لا؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه نسك ويجب بتركه الدم وبه قال أبو حنيفة لما روى الشافعي، عن
~~مالك، عن نافع، عن ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~ينفرن أحد حتى يطوف بالبيت؛ فإنه آخر نسك في الحج» فأخبر: أنه نسك.
# وقد قال - صلى الله عليه وسلم - : «من ترك نسكا.. فعليه دم» .
# والثاني: أنه ليس بنسك، فلا يجب بتركه الدم، وإنما يستحب؛ لأن كل ما لو
~~تركه المكي لم يجب عليه به دم.. أوجب إذا تركه غير المكي أن لا يجب به دم،
~~كالمبيت بمنى ليلة عرفة. ولأنه لو كان يجب به الدم إذا تركه من غير عذر..
~~لوجب به الدم وإن تركه بعذر، كالرمي.
# PageV04P365
# إذا ثبت هذا: فإن طاف للوداع، وصلى ركعتي الطواف وانصرف من غير لبث، أو
~~اشترى زادا في طريقه.. فقد حصل الوداع.
# وإن حضرت صلاة مكتوبة فصلاها، ثم خرج.. لم يلزمه إعادة الطواف.
# وقال عطاء: يلزمه؛ ليكون آخر عهده بالبيت.
# دليلنا: أنه لم يشتغل عن مسيره بعد الطواف بما يتضمن الإقامة، فأجزأه،
~~كما لو اشترى في طريقه شيئا يحتاج إليه.
# وإن أقام بعد الطواف على زيارة ms1182 صديق، أو شراء متاع، أو عيادة مريض فيها
~~لبث.. فإنه يعيد طواف الوداع، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يعيد الطواف للإقامة بعده شهرا أو شهرين)
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت» ولأنه إذا أقام.. خرج عن أن يكون
~~وداعا، فكان عليه الإعادة.
### | فرع الوداع يوم النحر
# إذا نوى الحاج النفر من منى بعد الرمي، فودع البيت يوم النحر بعد طواف
~~الزيارة والسعي.. فقد اختلف أصحابنا المتأخرون فيها:
# فقال الشريف العثماني: يجزئه؛ لأن طواف الوداع يراد لمن أراد مفارقة
~~البيت، وهذا قد أراد مفارقته.
# ومنهم من قال: لا يجزئه وهو ظاهر كلام الشافعي، وظاهر الخبر لأن الشافعي
~~قال: (وليس على الحاج بعد فراغه من الرمي أيام منى إلا وداع البيت) فيودع
~~وينصرف إلى بلده.
# PageV04P366
# وفي رواية ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا ينفرن أحد
~~حتى يطوف بالبيت؛ فإنه آخر نسك في الحج» فمنه دليلان:
# أما أحدهما: فقوله: «لا ينفرن أحد» ولا يطلق النفر الجائز إلا بعد الرمي
# والثاني: قوله: «فإنه آخر نسك في الحج» .
### | فرع طواف الوداع إذا نوى الإقامة بمكة
# ] : إذا قدم إلى مكة، فلما فرغ من أفعال الحج، نوى الإقامة بمكة.. فإنه
~~لا وداع عليه وبه قال أبو يوسف.
# وقال أبو حنيفة: (إن نوى الإقامة بعد أن حل له النفر الأول.. لم يسقط عنه
~~طواف الوداع) .
# دليلنا: أنه غير مفارق للبيت، فلم يلزمه وداعه، كما لو نوى الإقامة قبل
~~زمان النفر.
### | فرع رجوع الحاج لطواف الوداع
# ] : إذا قلنا: يجب طواف الوداع، فخرج ولم يودع ثم رجع.. نظرت: فإن رجع
~~قبل أن يبلغ مسافة القصر.. لم يستقر عليه الدم؛ لأنه في حكم المقيم. وإذا
~~رجع بعد ما بلغ مسافة القصر من مكة.. ففيه وجهان، حكاهما في " الإبانة "
~~[ق\205] ، المشهور: أنه يستقر عليه الدم؛ لأنه قد صار بينه وبين البيت سفر
~~طويل.
# وقال عطاء: إن عاد بعدما خرج من الحرم.. لم ms1183 يسقط عنه الدم. وإن عاد قبل
~~أن يخرج من الحرم.. سقط عنه الدم.
# دليلنا: أن الاعتبار بالقرب والبعد، وذلك يعتبر بما تقصر فيه الصلاة، فلا
~~معنى لاعتبار الحرم.
# PageV04P367
### | فرع ليس على المقيم الخارج إلى التنعيم وداع
# ] : ذكر الشيخ أبو نصر في " المعتمد ": ليس على المقيم الخارج إلى
~~التنعيم وداع.
# وقال الثوري: إن لم يودع.. فعليه دم.
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر عبد الرحمن بن أبي بكر أن
~~يعمر عائشة من التنعيم، ولم يأمرها بوداع البيت» . فلو كان واجبا.. لأمرها
~~به. ول: (أن عليا وابن عمر كانا يعتمران كل يوم مرة مدة مقامهما بمكة ولم
~~ينقل: أنهما كانا يطوفان للوداع) .
### | فرع وداع الحائض
# ويجوز للحائض أن تنفر بلا وداع.
# وقال عمر وابن عمر وزيد بن ثابت: (عليها أن تقيم حتى تطهر ثم تطوف
~~للوداع) .
# فأما ابن عمر وزيد بن ثابت: فقد روي عنهما: (أنهما رجعا) .
# PageV04P368
# دليلنا: ما روي: «أن صفية بنت حيي حاضت، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- : " أحابستنا هي؟ " فقالوا: قد أفاضت، قال: " فلا إذن " ونفر بها، ولم
~~تودع» .
# فإن نفرت الحائض من غير وداع، ثم طهرت، فإن طهرت قبل أن تفارق بنيان
~~مكة.. عادت واغتسلت وطافت. وإن طهرت بعد أن فارقت بنيان مكة.. لم تعد؛
~~لأنها إذا لم تفارق البنيان.. لم تصر مسافرة، وإذا فارقته.. فقد صارت
~~مسافرة. فإن قيل: هلا اعتبرتم مسافة القصر، كما يعتبر ذلك فيمن ترك طواف
~~الوداع؟
# قيل: الفرق بينهما: أن من ترك الوداع.. فقد ترك واجبا عليه، فلا يسقط عنه
~~بمفارقته البنيان. وإذا كان بينهما مسافة القصر.. فلأنه أنشأ سفرا طويلا،
~~فلذلك لم يجب عليه العود، وهاهنا لم يجب عليها. فإذا أمكنها بعد الانفصال..
~~عليها، كما لا يجب على المسافر إتمام الصلاة بعد الانفصال من البنيان.
### | فرع لا ينتظر الركب الحائض
# ] : قال الشيخ أبو نصر: لا يحبس الجمال لأجل المرأة الحائض، إذا لم تكن
~~هي طافت طواف الإفاضة، ويقال لها: احملي مكانك مثلك.
# وقال مالك: (يحبس أقصى ما يحبسها الدم، ms1184 ثم تستظهر بستة أيام) .
# PageV04P369
# دليلنا: أنه تعذر الركوب بمعنى لا يمكنها رفعه عن نفسها، فلم تحبس الجمال
~~لأجله، كما لو مرضت.
### | فرع دعاء الخروج من مكة إلى الوطن
# ] : قال الشافعي في (المختصر الصغير) : (وإذا فرغ من طواف الوداع..
~~فالمستحب: أن يقف في الملتزم وهو: ما بين الركن الأسود والباب فيدعو ويقول:
~~اللهم إن البيت بيتك، والعبد عبدك، وابن عبدك، وابن أمتك، حملتني على ما
~~سخرت لي من خلقك، وسيرتني في بلادك حتى بلغتني بنعمتك، وأعنتني على قضاء
~~مناسكك، فإن كنت رضيت عني فازدد عني رضا، وإلا فمن الآن قبل أن تنأى عن
~~بيتك داري، هذا أوان انصرافي، إن أذنت لي غير مستبدل بك، ولا ببيتك، ولا
~~بنبيك - صلى الله عليه وسلم - ، ولا راغب عنك ولا عن بيتك، اللهم فأصحبني
~~العافية في بدني، والعصمة في ديني، وأحسن منقلبي، وارزقني طاعتك ما
~~أبقيتني) . وزاد أبو حامد في " جامعه ": واجمع لي خير الدنيا والآخرة؛ إنك
~~على كل شيء قادر.
# وما زاد فحسن؛ لأنه روي عن بعض السلف.
### | مسألة أركان العمرة
# أركان العمرة: الإحرام، والطواف، والسعي. فإن قلنا: إن الحلاق ليس بنسك..
~~فإنه يتحلل من عمرته إذا فرغ من السعي، فتكون أفعالها ثلاثة أشياء لا غير.
# وإن قلنا: إن الحلق نسك.. فإنه لا يتحلل منها إلا بالحلاق.
# فعلى هذا: أفعالها أربعة أشياء.
# PageV04P370
# والدليل على ذلك : ما روي «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: خرجنا
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فمنا من أهل بالحج، ومنا من أهل
~~بالعمرة، ومنا من أهل بالحج والعمرة، وأهل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بالحج. فأما من أهل بالعمرة: فأحلوا حين طافوا بالبيت وبالصفا والمروة،
~~وأما من أهل بالحج والعمرة: فلم يحلوا إلا يوم النحر» .
### | فرع الطواف والسعي في القران
# ] : وإن قرن بين الحج والعمرة.. فلا خلاف بين أهل العلم: أنه يكفيه لهما
~~حلاق واحد.
# وأما الطواف والسعي: فيكفيه عندنا لهما طواف واحد وسعي واحد، غير أنا
~~نستحب له طوافين وسعيين، وبه قال جابر بن عبد ms1185 الله. ومن التابعين: عطاء
~~وطاووس، ومجاهد والحسن. ومن الفقهاء: ربيعة ومالك.
# وقال علي وابن مسعود: يجب على القارن طوافان وسعيان، وبه قال أهل
# PageV04P371
# العراق، والنخعي، والشعبي، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه.
# وتفصيل مذهب أبي حنيفة، هو أنه يقول: (على القارن أن يطوف ويسعى لعمرته
~~قبل الوقوف بعرفة، ثم يطوف ويسعى لحجه بعد الوقوف، فإن لم يطف ولم يسع
~~لعمرته حتى وقف بعرفة.. انقضت عمرته، وثبت الحج، فإذا قضى عمرته.. كان عليه
~~دم) .
# دليلنا: ما روي عن ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~جمع بين الحج والعمرة أجزأه لهما طواف واحد، ثم لا يحل حتى يحل منهما
~~جميعا» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة - رضي الله عنها -: "
~~طوافك بالبيت وسعيك بين الصفا والمروة يكفيك لحجك وعمرتك» .
# ولأنه يكتفى بحلاق واحد، فاكتفي بطواف واحد وسعي واحد، كالمفرد.
# PageV04P372
### | مسألة أركان الحج ومسنوناته وهيئاته
# ] : ذكر الشيخ أبو حامد: أن الحج يشتمل على أركان ومسنونات وهيئات.
# فالأركان: أربعة: الإحرام، والوقوف بعرفة، والطواف بالبيت، والسعي بين
~~الصفا والمروة. فمن ترك ركنا منها.. لم يحل من إحرامه ولم يجبر بالدم.
# وأما المسنونات وسماها صاحب " المهذب " الشيخ أبو إسحاق: الواجبات فهي:
~~ما لا يؤثر تركها في التحلل، وينجبر بالدم. وهي ستة أشياء:
# فشيئان لا خلاف فيهما، وهما: الإحرام من الميقات، والرمي.
# وأربعة أشياء للشافعي في كل واحد منها قولان، وهي: الوقوف بعرفة إلى أن
~~تغرب الشمس، والمبيت بالمزدلفة، والمبيت بمنى ليالي الرمي، وطواف الوداع.
# وأما الهيئات وسماها الشيخ أبو إسحاق: المسنونات وهي: طواف القدوم،
~~والرمل، والاضطباع، واستلام الركن، وتقبيله، والسعي في موضع السعي، والمشي
~~في موضع المشي، والخطب، والأذكار. فإذا تركها أو ترك شيئا منها ... لم يؤثر
~~تركها بالتحلل، ولم يجب على من تركها دم.
### | مسألة دخول الكعبة وفضيلة المسجد الحرام على بقية المساجد
# ] : قال الشافعي: (وأستحب دخول البيت لكل أحد) ؛ لما روى ابن عباس: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من دخل البيت.. دخل في حسنة، وخرج من
~~سيئة، وخرج ms1186 مغفورا له» . ويستحب أن يصلي فيه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~: «صلاة في مسجدي هذا تعدل ألف
# PageV04P373
# صلاة فيما سواه من المساجد إلا المسجد الحرام، وصلاة في المسجد الحرام
~~تعدل مائة صلاة في مسجدي» .
### | فرع فضيلة الشرب من ماء زمزم ونبيذ السقاية
# ] : ويستحب أن يشرب من ماء زمزم ويتضلع منه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- : «ماء زمزم لما شرب له»
# وروى عطاء: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أفاض. نزع هو لنفسه
~~بدلو مرتين من ماء بئر زمزم، ولم ينزع معه أحد، فشرب منه، ثم أفرغ باقي
~~الدلو في البئر» .
# قال ابن الصباغ: ويستحب أن يشرب من نبيذ السقاية؛ لما روي: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أتى السقاية ليشرب منها، فقال له العباس: إنه نبيذ،
~~قد خاضت فيه الأيدي، ووقع
# PageV04P374
# فيه الذباب، ولنا في البيت نبيذ صاف، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~: " هات " فشرب منه» .
# ولا يشرب من النبيذ إلا ما لم يكن مسكرا.
### | مسألة الخروج من مكة
# وإذا خرج من مكة.. استحب له أن يخرج من أسفلها؛ لما روت عائشة - رضي الله
~~عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل من أعلاها، وخرج من أسفلها»
~~.
# قال أبو عبد الله الزبيري: ويخرج وبصره يتبع البيت حتى يكون آخر عهده به.
### | فرع أفضلية مكة على المدينة
# مكة عندنا أفضل من المدينة.
# وقال مالك: (المدينة أفضل من مكة) ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - :
~~«المدينة خير البقاع» .
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم - : «المدينة خير من مكة» .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلاة في المسجد
~~الحرام تعدل مائة ألف
# PageV04P375
# صلاة في غيره، وصلاة في مسجدي هذا تعدل ألف صلاة، وصلاة في المسجد الأقصى
~~تعدل خمسمائة صلاة» فدل على: أن مكة أفضل.
# وروي «عن عبد الله بن عدي قال: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو
~~واقف بالحزورة في سوق مكة يقول: " إنك لخير أرض الله، وأحب أرض الله إليه،
~~والله لولا أني أخرجت منك ما خرجت» ms1187 .
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - : «المدينة خير البقاع» فأراد بعد مكة،
~~بدليل ما ذكرناه.
# وأما قوله: «المدينة خير من مكة» أراد أن أهل المدينة خير من أهل مكة؛
~~لأنهم آووه ونصروه، وأهل مكة قاتلوه وأخرجوه، ولهذا قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - : «كل البلاد فتحت بالسيف إلا المدينة، فإنها فتحت ب: لا إله
~~إلا الله "، وروي ب: " القرآن» .
# PageV04P376
### | مسألة زيارة القبر الشريف
# ] : ويستحب زيارة قبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ؛ لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - : أنه قال «من حج ولم يزرني.. فقد جفاني»
~~ذكره الشيخ أبو حامد.
# وروى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من زار قبري.. وجبت
~~له الجنة» .
# PageV04P377
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - : «من زارني بعد وفاتي.. فكأنما زارني
~~في حياتي» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - : أنه قال. «من زار قبري.. وجبت له
~~شفاعتي»
# وحكى العتبي قال: كنت جالسا عند قبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذ
~~جاء أعرابي فسلم على
# PageV04P378
# النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم قال: يا رسول الله سمعت الله يقول: {ولو
~~أنهم إذ ظلموا أنفسهم جاءوك فاستغفروا الله واستغفر لهم الرسول لوجدوا الله
~~توابا رحيما} [النساء: 64] [النساء: 64] .
# وقد جئتك مستغفرا من ذنبي، مستشفعا بك إلى ربي، وأنشأ يقول:
# يا خير من دفنت بالقاع أعظمه ... فطاب من طيبهن القاع والأكم
# نفسي الفداء لقبر أنت ساكنه ... فيه العفاف وفيه الجود والكرم
# ثم انصرف الأعرابي فغلبتني عيناي، فنمت. فرأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في النوم يقول: يا عتبي، الحق الأعرابي وبشره بأن الله قد غفر له.
# ويستحب لمن زار قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - : أن يصلي في مسجده:
~~لما ذكرناه من الخبر
# وبالله التوفيق، وهو حسبنا ونعم الوكيل
# PageV04P379
### | باب الفوات والإحصار
# ومن أحرم بالحج فلم يقف بعرفة حتى طلع الفجر من يوم النحر.. فقد فاته
~~الحج، وعليه أن يتحلل بعمل عمرة، وهو: الطواف والسعي والحلق، ولا ينقلب ذلك
~~إلى عمرة، ويسقط عنه توابع ms1188 الحج، وهو: المبيت والرمي، ويجب عليه القضاء
~~وهدي.
# وبه قال أبو حنيفة إلا في الفدية، فإنه قال: (لا فدية عليه) .
# وقال أبو يوسف وأحمد: (ينقلب إحرامه عمرة، فيطوف ويسعى ويحلق، ويجزئه عن
~~عمرة الإسلام، ويقضي الحج من قابل) .
# وعن مالك ثلاث روايات:
# إحداهن: كقولنا، والثانية: (لا قضاء عليه كالمحصر) ، والثالثة: (يبقى على
~~إحرامه إلى العام القابل) .
# وقال المزني: يجب عليه أن يأتي بما بقي من أفعال الحج: من المبيت،
~~والرمي.
# دليلنا: ما روي عن عمر، وابن عمر، وزيد بن ثابت، وابن عباس: أنهم قالوا:
~~(من فاته الحج.. تحلل بالطواف والسعي، وعليه القضاء والهدي من قابل)
# PageV04P380
# ولا مخالف لهم، ولأن الفوات سبب يوجب قضاء الحج، فأوجب الهدي، كالإفساد.
# وعلى أبي يوسف: أن إحرامه قد انعقد بنسك، فلم ينقلب إلى نسك آخر بتفريط
~~كان منه، كما لو أفسد الحج.
# وأما الدليل على المزني : فإن المبيت والرمي من توابع الوقوف، وقد سقط
~~الوقوف، فسقطت توابعه.
# وإن أحرم بالعمرة فقط.. فإنه لا يتصور فواتها؛ لأن الزمان كله وقت لها.
# وإن كان قارنا بين الحج والعمرة ففاته الوقوف.. فإن العمرة تفوت بفوات
~~الحج؛ لأن ترتيب العمرة يسقط، ويكون حكمها تابعا لحكم الحج. هذا نقل
~~البغداديين من أصحابنا.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق \ 213] قولين:
# أحدهما: هذا، وهو المشهور؛ لأنه إحرام واحد فلا يتبعض.
# والثاني: لا تفوت العمرة؛ لأنه لا وقت لها.
# فإذا قلنا بالمشهور.. تحلل بعمل عمرة، وعليه دم للقران ودم للفوات، وعليه
~~أن يقضي قارنا، ثم يخرج شاة ثالثة للقران.
# PageV04P381
# قال الشافعي: (فإن قضاه مفردا.. لم يكن له) .
# قال الشيخ أبو حامد: أراد: أنه ليس له إسقاط الدم؛ لأن بالفوات قد وجب
~~عليه أن يقضي بالقران، والقران يقتضي وجوب الدم، فإذا أفرد الحج والعمرة..
~~أجزأه ذلك؛ لأنه أكمل من القران، ولكن لا يسقط عنه دم القران.
### | فرع وجوب الدم على المكي وغيره في الفوات
# ] : المكي وغير المكي سواء في الفوات، وفي وجوب الدم لأجله، بخلاف دم
~~التمتع؛ لأن الفوات يحصل من المكي كما يحصل من ms1189 غيره، ودم التمتع يجب بترك
~~الميقات، والمكي لا يترك الميقات؛ لأن ميقاته بلده.
### | فرع الإحرام بالعمرة بأشهر الحج وفواته عليه
# ] : فإذا أحرم بالعمرة في أشهر الحج، فتحلل منها، ثم أحرم بالحج ففاته..
~~فإن عليه قضاء الحج دون العمرة؛ لأن الحج فات دون العمرة، وعليه دم للتمتع،
~~ودم للفوات.
### | فرع قضاء الحج الفائت وإخراج الهدي
# ] : وهل يجب عليه القضاء على الفور، أو يجوز تأخيره؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه لا يجب على الفور، ويجوز له تأخيره؛ لأن أصل وجوب الحج يجوز
~~له تأخيره، فكذلك قضاؤه.
# والثاني: يجب قضاؤه على الفور؛ لما روي عن الصحابة - رضي الله عنهم -:
~~أنهم قالوا: (عليه القضاء من قابل) . ولأن القضاء بدل عما لزمه أداؤه على
~~الفور بالدخول، بخلاف أصل الحج الواجب.
# وأما الهدي: فهل يخرجه في سنة الفوات، أو في سنة القضاء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يخرجه في سنة القضاء؛ لما روي عن الصحابة - رضي الله عنهم -:
~~أنهم
# PageV04P382
# قالوا: (عليه القضاء من قابل والهدي) . ولأن القضاء والمقضي في معنى
~~النسك الواحد؛ لأن الفرض يسقط عنه بالقضاء، فجرى مجرى التمتع، والمتمتع
~~إنما يجب عليه الدم إذا أحرم بالنسك الثاني، وهو الحج.
# والثاني: أنه يخرجه في سنة الفوات؛ لأنه سبب وجوبه.
# فإذا قلنا: إنه يخرجه في سنة الفوات.. فهو وقت وجوبه.
# وإن قلنا: إنه يخرجه في سنة القضاء.. فهل وقت وجوبه عند القضاء، أو عند
~~الفوات وإنما يؤخر إخراجه إلى وقت القضاء؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو
~~حامد:
# أحدهما: أنه يجب عند القضاء؛ لأنه لو وجب قبل ذلك.. لجاز إخراجه.
# والثاني: أن وقت وجوبه عند الفوات؛ لأنه وقت سببه.
### | فرع الوقوف في عاشر ذي الحجة أو الثامن خطأ
# ] : إذا أخطأ الناس فوقفوا يوم العاشر من ذي الحجة، أو يوم الثامن منه..
~~أجزأهم ذلك، ولم يجب عليهم القضاء؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - :
~~«حجكم يوم تحجون» .
# PageV04P383
# ولأنه لا يؤمن مثل ذلك في القضاء. ولأن في إيجاب القضاء مشقة عظيمة
~~وإبطالا للسفر الطويل والمال العظيم، هكذا قال عامة أصحابنا.
# وذكر ابن ms1190 الصباغ في موضع من " شامله ": أنهم إذا وقفوا يوم التروية.. لم
~~يجزهم؛ لأن هذا لا يقع فيه الخطأ؛ لأن نسيان العدد لا يتصور من العدد
~~الكثير، فأما العدد القليل: فلا يعذرون في ذلك؛ لأنهم مفرطون، ويأمنون مثل
~~ذلك في القضاء.
# قلت: ولعل ابن الصباغ أراد: إذا بان لهم أنهم وقفوا يوم الثامن قبل فوات
~~يوم التاسع وليلة النحر. فأما إذا لم يبن لهم ذلك إلا بعد فوات وقت
~~الوقوف.. فيجزئهم الوقوف في اليوم الثامن، لما ذكرناه في الوقوف يوم
~~العاشر.
# PageV04P384
### | فرع شهادة الرؤية المتأخرة
# ] : وإن شهد شاهدان عشية عرفة برؤية الهلال، ولم يبق من النهار والليل ما
~~يمكن الجماعة إتيان عرفة قال ابن الصباغ: وقفوا من الغد، كما قال الشافعي:
~~(إذا شهد شاهدان برؤية الهلال ليلة الحادي عشر، أو بعد الزوال يوم العاشر
~~في زمان لا يمكن فيه اجتماع الناس فإنهم يخرجون من الغد، ويصلون العيد،
~~ويكون ذلك أداء للصلاة لا قضاء) .
### | فرع المشاهد يعمل بعلمه
# ] : وإن شهد برؤية الهلال واحد أو اثنان، فرد الحاكم شهادتهم فإن الشهود
~~يقفون يوم التاسع على حكم رؤيتهم، ويقف الناس يوم العاشر عندهما، فإن وقف
~~الشاهدان مع الناس يوم العاشر ولم يقفا يوم التاسع عندهما لم يجزهما ذلك.
# وقال محمد بن الحسن: لا يجزئهما إلا إن وقفا مع الناس يوم العاشر، وإن
~~وقفا يوم التاسع وحدهما لم يجزهما.
# دليلنا: أنهما يتيقنان أن هذا يوم عرفة، فلزمهما الوقوف فيه، كما لو قبل
~~الحاكم شهادتهما.
### | مسألة الإحصار
# ] : ومن أحرم بالحج وأحصره عدو من المشركين، ومنعوه عن النفوذ في طريقه،
~~ولم يكن له طريق سواه جاز له أن يتحلل؛ لقوله تعالى: {فإن أحصرتم فما
~~استيسر من الهدي} [البقرة: 196] الآية [البقرة: 196] .
# وهذه الآية نزلت في شأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه ل:
~~(أنهم خرجوا من المدينة سنة ست، وأحرموا بعمرة، ونزلوا الحديبية؛ ليدخلوا
~~مكة فصدتهم قريش عن
# PageV04P385
# ذلك، ومنعتهم الدخول، ثم خرج إليهم سهيل بن عمرو فصالحهم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - على: أن يرجع ويعود ms1191 من قابل، فأنزل الله تعالى: {فإن
~~أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] .
# فتحلل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه، ورجعوا، ثم أتوا من
~~قابل، وقضوا عمرتهم) ، وإن كان المانع له عدوا من المسلمين جاز له أن
~~يتحلل؛ لقوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196]
~~الآية.
# فعم ولم يخص، فالآية وإن كانت واردة على سبب إلا أنها مستقلة بالعموم.
# وروي: «أن ابن عمر أراد أن يخرج إلى الحج في سنة ابن الزبير، فقيل له: إن
~~صددت فقال: (إن صددت عن البيت صنعت كما صنعنا مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالحديبية» .
# وإن كان لهم طريق غير هذا الذي منعوا منه، فإن كان مثل طريقهم الذي صدوا
~~عنه لم يكن لهم التحلل؛ لأنهم قادرون على الوصول. وإن كان أطول من طريقهم،
~~فإن لم تكن معهم نفقة تكفيهم لذلك الطريق كان لهم التحلل؛ لأنهم مصدودون عن
~~البيت بغير حق؛ إذ قطع الطريق بغير نفقة لا يمكن، فهو كما لو لم يجدوا
~~طريقا غير التي صدوا عنها. وإن كان معهم نفقة تكفيهم لطريقهم الآخر لم يجز
~~لهم التحلل، ولزمهم سلوك الطريق الآخر، سواء علموا أنهم إذا سلكوا الطريق
# PageV04P386
# الآخر فاتهم الحج أو لم يفتهم؛ لأن علة جواز التحلل الحصر، لا خوف
~~الفوات، ألا ترى أن من أحرم بالحج في يوم عرفة بالجند يعلم أنه لا يمكنه
~~الوقوف بعرفة؟ ومع هذا فلا يجوز له التحلل لأجله. فإن سلك الطريق البعيد
~~فأدرك الحج فلا كلام، وإن فاته الحج تحلل بعمل عمرة، وهل يلزمه القضاء؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: عليه القضاء؛ لأنه فاته الحج فلزمه القضاء، كما لو فاته
~~بالنسيان، أو أخطأ الطريق، أو أخطأ العدد.
# والثاني: لا يلزمه القضاء؛ لأنه غير مفرط في الفوات، فهو كما لو تحلل
~~بالحصر قبل الفوات.
### | مسألة الصد عن الحج وأحكام الصادين
# ] : فإن كان العدو الذي صدهم مسلمين فالأولى أن لا يقاتلوهم، وسواء كان
~~الحاج أقوى أو الصاد لهم؛ لأن التحلل أهون من قتال المسلمين وجرحهم، فإن
~~بذلوا ms1192 لهم تخلية الطريق بجعل لم يجب عليهم بذل الجعل، وجاز لهم التحلل،
~~سواء كان ما سألوه قليلا أو كثيرا؛ لأنا لو أوجبنا دفع القليل لأوجبنا دفع
~~الكثير إذا كان سببهما واحدا. فإن بذلوا لهم الجعل جاز ولم يكره؛ لأنه لا
~~صغار على المسلمين.
# وإن كان العدو الذي صدهم مشركين فذكر المسعودي [في " الإبانة " ق \ 211]
~~: إن كان بإزاء كل مسلم مشركان أو أقل لم يجز لهم التحلل، وإن كانوا أكثر
~~جاز لهم التحلل.
# وقال البغداديون من أصحابنا: لا يجب عليهم قتالهم بحال؛ لأن قتال
~~المشركين
# PageV04P387
# لا يجب على المسلمين إلا إذا بدؤوا بالقتال، أو استنفرهم أهل الثغور إلى
~~قتالهم، وهؤلاء لم يبدؤوا بقتال، وإنما منعوا الطريق فقط. فإن قاتلوهم جاز،
~~وهل الأولى أن يقاتلوهم، أو يتحللوا؟ ينظر فيه: فإن كان في المسلمين قوة،
~~وفي المشركين الصادين لهم ضعف فالأولى أن يقاتلوهم؛ ليجمعوا بين نصرة
~~الإسلام والتوصل إلى قضاء نسكهم، وإن كان في المشركين قوة وفي المسلمين ضعف
~~فالأولى أن لا يقاتلوهم؛ لئلا يلحق الإسلام والمسلمين وهن بغلبة الكفار.
~~وإن بذلوا لهم تخلية الطريق بجعل كره لهم دفعه إليهم؛ لأن في ذلك إجراء
~~صغار على الإسلام. وإن بذلوا لهم الجعل جاز.
# وإن بذلوا لهم تخلية الطريق بعد المنع، فإن كانوا واثقين بعقدهم غير
~~خائفين من غدرهم لم يجز لهم التحلل؛ لأنهم غير مصدودين. وإن كانوا خائفين
~~من غدرهم جاز لهم التحلل.
# إذا ثبت أن لهم التحلل، فإن كان الوقت واسعا قال الشافعي: (أحببت لهم أن
~~لا يتحللوا، وينتظروا اليومين والثلاث؛ لأنه ربما زال الحصر وانصرف العدو)
~~.
# فإن انتظروا ولم ينصرف العدو، أو كان الوقت ضيقا يخشى فيه فوات الحج قال
~~الشافعي: (أحببت له أن يتحلل لئلا يفوته الحج) .
# فإن تحلل من إحرامه لم يخل: إما أن ينصرف العدو، أو لا ينصرف. فإن لم
~~ينصرف العدو رجع المصدود. وإن انصرف العدو، فإن كان الوقت واسعا بحيث يمكنه
~~أن يجدد الإحرام ويمضي ويدرك الحج فقد استقر وجوب الحج عليه؛ لأنه قد تمكن
~~منه، لكنه ms1193 بالخيار: إن شاء حج في هذه السنة، وإن شاء أخر وحج في سنة أخرى؛
~~لأن الحج - عندنا - على التراخي. وإن كان الوقت ضيقا بحيث لا يمكنه أن يلحق
~~الحج سقط عنه الوجوب في هذه السنة.
# وإن لم يتحلل حتى فاته الحج وجب عليه القضاء بالفوات، فإن كان قد زال
# PageV04P388
# العذر لزمه الوصول إلى مكة، ويتحلل بعمل عمرة، وكان عليه هدي للفوات. وإن
~~لم يزل العدو عن طريقه كان له أن يتحلل، ووجب عليه القضاء وهدي للتحلل وهدي
~~للفوات.
### | مسألة إحصار المحرم بعمرة
# ] : وإن أحرم بالعمرة وأحصر جاز له التحلل.
# وحكي عن مالك: أنه قال: (لا يجوز له التحلل؛ لأنه لا يخاف فوتها) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196]
~~[البقرة: 196] .
# ولم يفرق بين الحج والعمرة، ول: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه كانوا محرمين بالعمرة، فلما أحصروا نزلت هذه الآية بشأنهم،
~~فتحللوا) . ولأنا لو ألزمناه البقاء على الإحرام ربما طال الحصر زمانا،
~~فيكون عليه مشقة في البقاء على الإحرام، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إني لم أبعث باليهودية، وبالنصرانية، ولكني بعثت بالحنيفية السمحة» .
# PageV04P389
# وقوله: (لأنه لا يخشى فوتها) لا يفيده، ألا ترى أن من أحرم بالحج في أول
~~أشهر الحج، ثم أحصر يجوز له التحلل وإن كان لا يخاف الفوات حال تحلله.
### | فرع إحاطة العدو بالمحرم
# ] : فإن أحرم وأحاط به العدو من كل جهة، حتى لا يمكنه الخروج عن مكانه
~~فهل يجوز له التحلل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له؛ لأنه لا يستفيد بالتحلل شيئا.
# والثاني: يجوز له التحلل؛ لأنه يستفيد بذلك بأن ينهزم إلى ناحية بلده،
~~فيكون متخلصا من الإحرام.
### | مسألة قضاء الحج بسبب الإحصارالعام أو الخاص
# مسألة: [قضاء الحج بسبب الإحصار العام أو الخاص] : وإذا أحرم فصد عن
~~الحرم فتحلل، فإن كان الحصر عاما فهل يجب عليه القضاء؟ ينظر فيه:
# فإن كان في حج قد تقدم وجوبه عليهم فهو باق في ذمتهم إلى أن يأتوا به،
~~وإن كان لم يتقدم وجوبه لم يجب ms1194 عليهم القضاء؛ لأجل التحلل من الحصر. وبه
~~قال من الصحابة: ابن عباس وابن عمر، ومن الفقهاء: مالك وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يجب عليهم القضاء، سواء كان الحج تطوعا أو واجبا) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196]
~~الآية [البقرة: 196] .
# فاقتضت الآية: أن هذا جميع موجب الإحصار، ولو كان لهذا موجب آخر وهو
~~القضاء لبينه، ول: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أحصر وأصحابه
~~وتحللوا كان معه ألف وأربعمائة رجل، فلما كان في العام القابل عاد بنفر
~~يسير، ولم يأمر من تخلف عنه
# PageV04P390
# بالقضاء) . ولو كان القضاء واجبا لأمرهم به. فإن قالوا: فقد أعاد النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - الاعتمار في العام القابل، وسميت عمرة القضاء.
# قلنا: فعله لها في السنة الثانية لا يدل أنها قضاء عما تحلل عنها في
~~الأولى، بل يجوز؛ لأن الوجوب كان قد استقر عليه، فأدى ما وجب عليه، بدليل:
~~أنه لم يأمر جميع من كان تحلل معه في العام الأول بالقضاء. وأما تسميتها
~~عمرة القضاء: فإن هذه التسمية من أهل النقل، ولا احتجاج بقولهم، ويجوز أن
~~تكون سميت عمرة القضاء؛ لأنه كان قضاء سهيل بن عمرو على العود من قابل،
~~فسميت عمرة القضاء والقضية، لا لأنها قضاء عما تحللوا عنه.
# وإن كان الحصر خاصا، بأن حبسه القاضي بدين عليه، فإن كان يقدر على قضائه
~~لم يجز له التحلل، فإن تحلل لم يصح. وإن أقام على إحرامه حتى فاته الحج
~~لزمه القضاء قولا واحدا؛ لأنه مفرط بذلك. وإن حبسه السلطان ظلما، أو حبسه
~~القاضي بدين لا يقدر عليه جاز له التحلل، فإذا تحلل فهل يجب عليه القضاء؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمه القضاء، كما لا يلزمه في الحصر العام.
# والثاني: يلزمه؛ لأنه تحلل من الحج قبل وقته بسبب يختص به، فهو كما لو ضل
~~الطريق ففاته الحج.
# PageV04P391
### | مسألة الإحصار بعد الوقوف وصد أهل مكة عن الوقوف
# ] : وإن وقف بعرفة، ثم أحصر عن المزدلفة ومنى وعن الطواف بمكة جاز له أن
~~يتحلل، كما يجوز ms1195 التحلل قبل الوقوف، فإن تحلل من إحرامه لم يجزه ما قد أتى
~~به عن حجة الإسلام.
# وحكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد قال في " التعليق ": إذا قلنا: إن
~~الأجير إذا مات بعد الإحرام يجوز البناء على فعله، على القول القديم جاز
~~لغيره أن يبني على عمله هاهنا. فإن أمكنه أن يستأجر من يكمل ما بقي عليه من
~~حجه أجزأه.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 211] : فإن تحلل، ثم انكشف العدو فهل
~~له البناء على باقي حجه بعد تحلله؟ فيه قولان، بناء على القولين في جواز
~~البناء على حج الأجير.
# وإن بقي على إحرامه ولم يتحلل فإن الطواف والسعي لا يفوتان؛ لأنه ليس
~~لهما وقت مقدر يفوتان بفواته، ولكن المبيت بالمزدلفة والرمي يفوتان. فإن
~~فاتا قبل تحلله فهل يجب عليه الدم لترك المبيت بالمزدلفة ومنى؟ على قولين،
~~قد مضى ذكرهما. فإن قلنا: يجب وجب عليه دم للمبيت بالمزدلفة، ودم للمبيت
~~بمنى ليالي الرمي. وهل يجب عليه دم لأجل الرمي أو دمان؟ على الكلام الذي
~~مضى فيه إذا تركه عامدا. وأما حصول التحلل الأول: قال الشيخ أبو حامد: فإن
~~أصحابنا قالوا: فوات وقت الرمي يجري مجرى فعل الرمي في حصول التحلل به.
# فإن قلنا: إن الحلاق نسك حلق وتحلل به، وبفوات وقت الرمي.
# وإن قلنا: إن الحلاق ليس بنسك فقد حصل له التحلل بفوات وقت الرمي، ومتى
~~أمكنه الطواف والسعي أتى بهما.
# فأما إذا أحرم أهل مكة أو المقيمون بها بالحج وصدوا عن عرفة جاز لهم
~~التحلل عندنا.
# وقال مالك: (لا يجوز لهم التحلل) .
# PageV04P392
# دليلنا: أنه ممنوع من إكمال نسكه بغير حق فجاز له التحلل، كما لو كان
~~مصدودا عن البيت. ولأنا لو منعناه من التحلل لفاته الحج ولزمه القضاء، وفي
~~ذلك مشقة. فإن تحلل فهل يجب عليه القضاء؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ أبو
~~حامد:
# أحدهما: لا يجب عليه القضاء؛ لأنه تحلل من نسكه بالحصر العام، فلم يجب
~~عليه القضاء، كما لو كان مصدودا عن البيت.
# والثاني: أن عليه القضاء؛ لأن المحصر ms1196 الذي لا قضاء عليه هو المصدود عن
~~البيت، وهذا ليس بمصدود عن البيت، وإنما لم يقدر على الوقوف، فشابه من فاته
~~الوقوف.
# فإن لم يتحلل حتى فاته الوقوف تحلل بالطواف والسعي والحلق، وعليه هدي
~~للفوات، ووجب عليه القضاء قولا واحدا؛ لأنه فرط في ترك التحلل.
### | مسألة ما يجب على المحصر بتحلله والتعريف بأنواع الدماء
# ] : وإذا أراد المحصر أن يتحلل فعليه أن يهدي شاة، وبه قال أحمد وأبو
~~حنيفة.
# وقال مالك: (يتحلل، ولا شيء عليه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196]
~~[البقرة: 196] .
# ومعنى الآية: فإن أحصرتم، فأردتم التحلل فما استيسر من الهدي.
# وروى جابر قال: «أحصرنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالحديبية،
~~فنحرنا البدنة عن سبعة، والبقرة عن سبعة» .
# PageV04P393
# ولأنه تحلل من نسكه قبل تمامه، فلزمه الهدي، كما لو تحلل بعد الفوات.
# فإن كان واجدا للهدي فعليه أن يخرجه، فإن كان في الحرم نحر هديه فيه
~~وتحلل. وإن كان في الحل، فإن كان لا يمكنه إيصال الهدي إلى الحرم جاز أن
~~يذبح هديه حيث أحصر، وإن كان يمكنه إيصاله إلى الحرم ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له ذبحه إلا في الحرم؛ لأنه يقدر على إيصاله إلى الحرم،
~~فلزمه نحره فيه، كما لو أحصر فيه.
# والثاني: أنه بالخيار: بين أن يبعث به إلى الحرم، وبين أن يذبحه حيث
~~أحصر؛ لأنه موضع تحلله، فهو كما لو لم يكن قادرا على إيصاله. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز للمحصر أن ينحر في الحل بحال، بل يلزمه إنفاذ
~~الهدي إلى الحرم، فإذا وصل ونحر حينئذ يتحلل في الحل، فإن تحلل قبل نحر
~~الهدي في الحرم لم يعتد به، وكان عليه الفدية) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر قال: «خرج النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه
~~وهم محرمون بالعمرة، فلما بلغ الحديبية صده المشركون ومنعوه، فلما قاضى
~~سهيل بن عمرو أمر أصحابه فنحروا وتحللوا» والحديبية حل، بدليل ما روي عن
~~مجاهد: أنه قال: «نحر النبي - صلى الله عليه وسلم - هداياه ms1197 تحت الشجرة»
~~وهو: الموضع الذي بني مكانها المسجد، وهي الشجرة التي كانت تحتها بيعة
~~الرضوان، وفيها نزل قوله تعالى: {لقد رضي الله عن المؤمنين إذ يبايعونك تحت
~~الشجرة} [الفتح: 18] [الفتح: 18] .
# PageV04P394
# إذا ثبت هذا: فإنه ينحر الهدي، ثم يحلق: لقوله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم
~~حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# فأراد ب: (المحل) : نحر الهدي. ولأن هدي المحصر قد أقيم مقام إكمال
~~الأفعال لغير المحصر، ثم ثبت أن غير المحصر لا يتحلل قبل إكمال الأفعال،
~~فكذلك المحصر لا يتحلل قبل نحر الهدي.
# ولا بد من نية الخروج من الإحرام أو التحلل منه؛ لأنه يخرج من العبادة
~~قبل إكمالها بعذر، فاحتاج إلى نية الخروج، كالصائم إذا مرض واحتاج إلى
~~الإفطار في أثناء النهار فإنه ينوي الخروج من الصوم ويفطر، كذلك هاهنا.
# فإن قيل: هدي المحصر عندكم يقوم مقام إكمال الأفعال لغير المحصر، وقد ثبت
~~أن غير المحصر إذا أكمل أفعال النسك تحلل منها بغير نية، فهلا قلتم: لا
~~يحتاج هاهنا إلى نية؟
# قلنا: نحن وإن قلنا: إن الهدي يقوم مقام إكمال الأفعال فليس بإكمال؛ لأن
~~من أكمل أفعال النسك فقد أتى بالنسك وسقط به الفرض، فلم يحتج إلى نية
~~الخروج، كالصائم إذا أكمل الصوم إلى الليل فإنه يخرج منه بغير نية، وهاهنا
~~خروج من العبادة قبل إكمالها بعذر، فافتقر إلى النية، كالصائم إذا مرض
~~واحتاج إلى الإفطار بالنهار.
# ثم يحلق رأسه؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حلق رأسه بالحديبية)
~~.
# فإن قلنا: إن الحلق نسك حصل له التحلل بالهدي والنية والحلق.
# وإن قلنا: ليس بنسك حصل له التحلل بالهدي والنية لا غير.
# وإن كان عادما للهدي، بأن لم يكن معه هدي ولا ما يشتري به الهدي، أو كان
~~معه الثمن ولم يجد هديا يشتريه فهل له بدل؟ فيه قولان:
# PageV04P395
# أحدهما: لا بدل له - وبه قال أبو حنيفة - فيكون الهدي في ذمته إلى أن
~~يجده؛ لأن الله تعالى قال: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196]
~~[البقرة: 196] .
# ولم يذكر بدله، ولو كان ms1198 له بدل عند عدمه لذكره، كما ذكر في هدي المتمتع.
# والثاني: له بدل - وبه قال أحمد - وهو الصحيح: لأنه هدي يتعلق بالإحرام،
~~فكان له بدل عند عدمه، كهدي التمتع والطيب واللباس وجزاء الصيد، وعدم ذكر
~~بدله لا يمنع قياسه على غيره.
# فإذا قلنا: لا بدل له فهل له أن يتحلل قبل وجود الهدي؟ فيه قولان:
# أحدهما: (لا يجوز له أن يتحلل) ؛ لقوله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى
~~يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] . [البقرة: 196] . ولم يفرق بين الواجد
~~والعادم.
# والثاني: (له أن يتحلل) ؛ لأن المحصر إنما جعل له التحلل ليتخلص من مشقة
~~الإحرام. فلو قلنا: لا يتحلل حتى يجد الهدي لأدى ذلك إلى المشقة العظيمة؛
~~لأنه ربما تعذر عليه الهدي زمانا طويلا.
# وإذا قلنا: إن لهدي المحصر بدلا، فما البدل فيه؟ فلذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: بدله الصيام - وبه قال أحمد - لأنه هدي للتحلل من الإحرام، فكان
~~بدله الصوم، كهدي المتمتع.
# والثاني: بدله الإطعام؛ لأن الإطعام قيمة للهدي، فإذا عدم الهدي ولم ينص
~~على بدله كان الانتقال إلى قيمته أولى من الانتقال إلى الصوم.
# والثالث: قال الشيخ أبو حامد - وهو من تخريج أصحابنا -: أنه مخير بين
~~الصيام والإطعام؛ لأنه يتحلل ليترفه بقطع الشعر ولبس الثياب والطيب، فكانت
~~كفارته على التخيير عند عدم الهدي، كفدية الأذى.
# فإذا قلنا: إن بدله الصيام ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: صوم التمتع، وهو عشرة أيام، وبه قال أحمد، وقد مضى دليله.
# والثاني: صوم التعديل؛ لأنه اعتبار للهدي بأصله، وهو الإطعام، ثم يصوم عن
# PageV04P396
# كل مد يوما، فكان هذا أولى من اعتباره بغير أصله.
# والثالث: صوم فدية الأذى، وهو صوم ثلاثة أيام؛ لأنه أشبه به.
# وإن قلنا: بدله الإطعام ففيه وجهان:
# أحدهما: إطعام التعديل؛ لأن اعتبار الهدي بأصله.
# والثاني: إطعام فدية الأذى، وهو ثلاثة آصع لستة مساكين؛ لأنه أشبه به.
# وإذا قلنا: إنه مخير بين الصيام والإطعام خير بين صوم فدية الأذى وبين
~~إطعامه؛ لأنه أقرب إليه.
# فإن أوجبنا عليه الإطعام وكان واجدا له أطعم وتحلل، وإن كان عادما له ms1199 فهل
~~له أن يتحلل قبل وجوده؟ فيه قولان، كالقولين في الهدي إذا قلنا: لا بدل له
~~وإن قلنا: إن بدله الصيام فهل له أن يتحلل قبل الصيام، فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له أن يتحلل حتى يصوم، كما إذا كان واجدا للهدي.
# والثاني: له أن يتحلل قبل الصوم؛ لأن الصوم لا يمكنه جميعه في الحال،
~~وإنما يأتي به يوما بعد يوم، ويشق عليه البقاء على الإحرام إلى الفراغ منه،
~~بخلاف الهدي والإطعام.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فالدماء المنصوص عليها في القرآن في الحج أربعة:
# أحدها: دم التمتع، وهو على الترتيب: لقوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج فما استيسر من الهدي فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجعتم} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# ودم التمتع إنما وجب لترك النسك، وهو ترك الإحرام بالحج من ميقات بلده.
~~فيقاس على هذا الدم والترتيب فيه كل دم وجب لترك النسك، وهي ثمانية دماء:
~~أربعة دماء لم يختلف قول الشافعي في وجوبها، وهي: دم القران، ودم الفوات،
~~ودم من ترك الرمي، ودم من أحرم من دون الميقات. وأربعة دماء اختلف قول
~~الشافعي في وجوبها:
# PageV04P397
# أحدها: إذا دفع من عرفة قبل الغروب، ولم يعد إليها.
# الثاني: إذا ترك المبيت بالمزدلفة.
# الثالث: إذا ترك المبيت بمنى ليالي الرمي.
# الرابع: إذا ترك طواف الوداع.
# فإذا أوجبنا هذه الدماء كانت كدم التمتع في الترتيب.
# والثاني - من الدماء المنصوص عليها في القرآن -: دم فدية الأذى، وهو على
~~التخيير؛ لقوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من
~~صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# والدم المنصوص عليه في هذه الآية هو دم الحلق، عند عامة أصحابنا.
# وتقدير الآية: فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه، فحلق ففدية.
# وكل دم وجب لأجل الترفه، كقص الأظفار، والطيب، واللباس، واللمس، والقبلة
~~بشهوة، والوطء فيما دون الفرج فهو مقيس على حلق الرأس على التخيير: بين
~~إخراج الشاة، أو إطعام ستة مساكين ثلاثة آصع، أو صوم ثلاثة ms1200 أيام.
# وقال أبو إسحاق: دم الطيب واللباس منصوص عليه في الآية، وليس بمقيس على
~~حلق الرأس. وتقدير الآية عنده: فمن كان منكم مريضا، فلبس، أو تطيب، أو به
~~أذى من رأسه، فحلق ففدية: من صيام، أو صدقة، أو نسك.
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن من أصحابنا من قال: دم الطيب، واللباس، واللمس،
~~والقبلة بشهوة، والوطء فيما دون الفرج، على الترتيب: فيجب الدم، فإن لم يجد
~~فالإطعام، فإن لم يجد فصوم التعديل. وقال: وليس هذا بشيء.
# وأما أبو علي الطبري والمسعودي [في " الإبانة " ق \ 213] : فذكرا له في
~~دم الطيب واللباس قولين:
# PageV04P398
# أحدهما: أنه على التخيير كالدم الواجب بحلق الرأس.
# والثاني: أنه على الترتيب. واختاره المسعودي [في " الإبانة " ق \ 213]-
~~فيجب الدم، فإن لم يجده قومه دراهم والدراهم طعاما وتصدق على كل مسكين بمد،
~~فإن لم يجد صام عن كل مد يوما. ولم يذكر له دليلا، والأول هو المشهور.
# والدم الثالث - من الدماء المنصوص عليها في القرآن -: دم جزاء الصيد، وهو
~~على التخيير.
# وقال أبو ثور: (هو على الترتيب) ، وليس بشيء؛ لقوله تعالى: {ومن قتله
~~منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ
~~الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما} [المائدة: 95] [المائدة:
~~95] . فخيره بين المثل والإطعام والصيام.
# قال أصحابنا: وهذا الدم أصل لا فرع له يرد إليه؛ لأن ضمان الصيد يجري
~~مجرى ضمان الأموال، ألا ترى أن جزاء الصيد يختلف باختلاف الصيد في كبره
~~وصغره؟ وليس في الحج دم آخر ضمانه كضمان الأموال حتى يرده إليه.
# قلت: ولو رد الجزاء في إتلاف شجر الحرم إلى جزاء الصيد كان محتملا؛ لأن
~~ضمانه ضمان الأموال، بدليل: أنه يختلف بصغره وكبره، ولكني لم أجده لأحد من
~~أصحابنا.
# والدم الرابع - من الدماء المنصوص عليه في القرآن في الحج -: وهو دم
~~الإحصار؛ لقوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196]
~~[البقرة: 196] .
# وهذا الدم أصل لا فرع له فيرد إليه، فإن كان واجدا للهدي أخرجه، وإن كان
~~عادما فهل ms1201 له بدل؟ فيه قولان، مضى ذكرهما.
# PageV04P399
# وأما دم إفساد الحج بالوطء: فمأخوذ من السنة، والمنصوص: (أنه على
~~الترتيب) .
# وحكى أبو إسحاق قولا آخر: أنه على التخيير، وقد مضى ذكره.
### | مسألة إحصار المريض والنصوص التي يجوزالقياس عليها
# مسألة: [إحصار المريض والنصوص التي يجوز القياس عليها] : وإذا أحرم بالحج
~~فمرض لم يكن له أن يتحلل، سواء كان مرضه قليلا أو كثيرا، فإن أمكنه أن يمضي
~~في طريقه فعل، وإلا أقام حتى يفوته الحج، ثم يتحلل بطواف وسعي، ويقضي. وبه
~~قال ابن عباس وابن عمر، ومن الفقهاء مالك وأحمد.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (للمريض أن يتحلل من إحرامه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] [البقرة:
~~196] .
# فظاهر الآية: أن من دخل بهما فعليه إتمامهما بكل حال حتى تقوم دلالة
~~التخصيص، فخص المحصر بالعدو بجواز التحلل بقوله: {فإن أحصرتم فما استيسر من
~~الهدي} [البقرة: 196] وبقي فيما سوى ذلك على الوجوب.
# وروى ابن عباس وابن الزبير: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل على
~~ضباعة بنت الزبير، فقالت: يا رسول الله إني أريد الحج، وإني شاكية، فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " أحرمي واشترطي: أن محلي حيث حبستني» .
~~فلو كان المريض يجوز له أن يتحلل
# PageV04P400
# بالمرض لبين لها النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك، ولما أمرها بالشرط في
~~ذلك بالإحرام. ولأنه لا يتخلص بالتحلل من إيذاء المرض، فلم يجز له التحلل،
~~كما لو أحرم فضل الطريق. ويخالف التحلل لأجل العدو؛ لأنه يتخلص بالتحلل من
~~أذى العدو ومقاساته، وينصرف إلى أهله ووطنه. وهذا المعنى لا يوجد في المرض
~~فلم يقس عليه؛ لأن ما خصه الله أو رسوله بالذكر ونص فيه على حكم على ثلاثة
~~أضرب:
# ضرب: لا يعقل معناه، ولا يجوز القياس عليه، وذلك مثل: أعداد الركعات
~~وأوقاتها، ولذلك لم يقس عليها وجوب صلاة سادسة.
# وضرب: يعقل معناه، ولم يوجد ذلك المعنى في غيره، مثل: المسح على الخفين؛
~~لأن معناه: أن الحاجة تدعو إلى لبسهما، وتلحق المشقة في نزعهما، وهذا لا
~~يوجد في العمامة ms1202 والقفازين؛ لأن الحاجة لا تدعو إلى لبسهما، وإن دعت الحاجة
~~إلى لبسهما فيمكن المسح على الرأس من تحت العمامة. وكذلك التحلل من الإحرام
~~لأجل الإحصار بالعدو عقل معناه، وهو: التخلص من العدو بالتحلل، وهذا المعنى
~~لا يوجد في المرض. وكذلك تحريم الربا في الذهب والفضة عقل معناه، وهو:
~~أنهما قيم الأشياء، ولم يوجد هذا المعنى في غيرهما، فلم يقس عليهما غيرهما
~~من الحديد والرصاص وغير ذلك في تحريم الربا فيه.
# PageV04P401
# وضرب: عقل معناه، ووجد ذلك المعنى في غيره، فيجوز القياس عليه، وذلك مثل:
~~ما نص النبي - صلى الله عليه وسلم - على تحريم الربا في الحنطة والشعير
~~والتمر والملح.
# والمعنى المعقول - عندنا -: هو كونه مطعوم جنس، فقسنا عليه: الذرة والأرز
~~وغيرهما من المطعومات.
### | مسألة إحرام العبد وتحليله
# ] : لا يجوز للعبد أن يحرم بالحج أو بالعمرة أو بهما بغير إذن سيده؛ لأن
~~منافعه مستحقة لسيده فلا يجوز تفويتها عليه بغير إذنه. فإن أحرم بغير إذنه
~~فقد ذكرنا: أنه يصح، خلافا لأهل الظاهر.
# ودليلنا: أنه مكلف فصح إحرامه كما لو أحرم بالصوم بغير إذن سيده.
# إذا ثبت هذا: فالمستحب للسيد أن يدعه لإتمامه؛ لأنه قربة وطاعة، فإن أراد
~~السيد تحليله منه وإخراجه كان له ذلك؛ لأن منافعه ملك له، فلا يلزمه
~~إتلافها بغير رضاه. فإذا منعه من إتمامه صار كالمحصر، فإن ملكه السيد مالا
~~وقلنا: إنه يملك تحلل بالهدي وإن لم يملكه، أو ملكه وقلنا: إنه لا يملك فهو
~~كالحر المعسر بالهدي إذا أحصر بالعدو، وهل للهدي بدل؟ فيه قولان.
# فإذا قلنا: له بدل ففي بدله ثلاثة أقوال، على ما مضى.
# وإذا قلنا: لا بدل له فإن الهدي ثبت في ذمته إلى أن يعتق.
# PageV04P402
# وهل له أن يتحلل قبل إخراج الهدي؟ أو إذا قلنا: إن بدله الصوم هل له أن
~~يتحلل قبل الفراغ من الصوم؟
# نص الشافعي: أنه على قولين، كالحر المعسر.
# وقال أبو إسحاق: يتحلل العبد قبل أن يجد الهدي، وقبل أن يصوم قولا واحدا،
~~والفرق بينه وبين الحر المعسر: أن الحر ms1203 إذا بقي على إحرامه دخل الضرر على
~~نفسه دون غيره، فلذلك جاز أن يبقى على إحرامه، والعبد إذا تركناه على
~~إحرامه دخل الضرر على السيد؛ لأنه لا يمكنه استعماله في ذبح الصيد وعمل
~~الطيب وما أشبهه، ولأن وجود الهدي يقرب من الحر؛ لأنه ممن يملك، ويمكنه أن
~~لا يتحلل حتى يجد الهدي بابتياع أو اتهاب، والعبد يحتاج إلى أن يصبر إلى أن
~~يعتق، ثم يوسر، وفي هذا مشقة. وهذا الحكم في المدبر وأم الولد والمعلق عتقه
~~بصفة.
### | فرع رجوع السيد بإذنه لعبده في الإحرام
# ] : وإن أحرم العبد بإذن المولى وجب عليه أن يمكنه من إتمامه، فإن رجع
~~السيد في الإذن بعد الإحرام لم يكن له تحليله.
# وقال أبو حنيفة: (له أن يحلله) .
# دليلنا: أنه عقد لازم بإذن المولى فلم يملك إخراجه منه، كالنكاح.
# وفيه احتراز: من المضاربة، والشركة، والعارية.
# وإن رجع السيد في الإذن قبل أن يحرم العبد، فإن علم العبد برجوعه ثم أحرم
~~كان كما لو أحرم بغير إذنه، على ما مضى؛ لأن إذنه الأول قد أبطله قبل
~~الدخول فيه، وإن لم يعلم العبد بالرجوع فأحرم فهل له أن يحلله؟ فيه وجهان،
~~بناء على القولين في بيع الوكيل بعد العزل وقبل علم الوكيل بالعزل.
# PageV04P403
### | فرع بيع السيد عبده المحرم
# وإن أذن السيد لعبده بالإحرام فأحرم، ثم باعه قبل التحلل صح البيع؛ لأن
~~الإحرام لا يمنع التسليم. فإن علم المشتري بذلك فلا خيار له، وإن لم يعلم
~~فله الخيار في فسخ البيع؛ لأن بقاءه على الإحرام يضر بالمشتري.
# وقال أبو حنيفة: (لا خيار له؛ لأنه عبده، له أن يحلله، كما لو كان
~~لبائعه) . وقد مضى الدليل عليه.
# فأما إذا أحرم بغير إذن سيده ثم باعه لم يكن للمشتري الخيار في فسخ
~~البيع، سواء علم بإحرامه أو لم يعلم؛ لأن له أن يحلله كما كان للبائع أن
~~يحلله فقام المشتري مقامه في ذلك.
### | فرع سفر المكاتب للحج والعمرة
# ] : وأما المكاتب: فإذا أراد أن يسافر للحج والعمرة فهل للسيد منعه من
~~ذلك؟ ms1204
# فيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان كالسفر للتجارة.
# و [الثاني] : منهم من قال: له أن يمنعه من سفر الحج والعمرة قولا واحدا؛
~~لأن السفر للتجارة يقصد به زيادة المال، وفي سفر الحج إتلاف المال من غير
~~زيادة.
### | مسألة الحج للزوجة
# إذا أرادت الزوجة أن تسافر لحج التطوع أو تحرم به فللزوج منعها منه؛ لأن
~~حقه واجب عليها، فلا يجوز لها تفويته عليه بما ليس بواجب عليها. وإن أرادت
~~أن تسافر
# PageV04P404
# لحجة الإسلام أو تحرم بها فهل للزوج منعها من ذلك؟ فيه قولان حكاهما ابن
~~الصباغ، والمسعودي [في " الإبانة " ق \ 211 و 212] :
# أحدهما: ليس له منعها من ذلك - وبه قال مالك وأبو حنيفة وأحمد - لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -:
# «لا تمنعوا إماء الله مساجد الله» . وهذا عام في المسجد الحرام وغيره.
~~ولأنه لا يجوز للزوج منعها من الصلاة المفروضة في أول الوقت وإن كان يجوز
~~تأخيرها إلى آخر الوقت، فكذلك الحج الواجب.
# والثاني: له أن يمنعها من ذلك - ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "
~~غيره - لما روى الدارقطني بإسناده، عن ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال في امرأة لها زوج ولها مال ولم يأذن لها في الحج، قال: " ليس
~~لها أن تنطلق إلا بإذن زوجها» . ولأن الحج - عندنا - على التراخي، وحق
~~الزوج على الفور، فكان مقدما، كالعدة تقدم على الحج. ويخالف الصلاة في أول
~~الوقت؛ لأن مدتها يسيرة، فلا يستضر الزوج بذلك، بخلاف الحج. فإن أذن لها
~~الزوج فأحرمت لزمه تمكينها من إتمامه فرضا كان أو تطوعا؛ لأنه يلزم
~~بالدخول. وإن أحرمت بغير إذنه صح إحرامها فرضا كان أو تطوعا، وهل يجوز
~~للزوج أن يمنعها من إتمامه ويطالبها بالتحلل؟ ينظر فيه:
# فإن كان في حجة الإسلام، فإن قلنا: لا يجوز له منعها من الدخول فيه لم
~~يكن له تحليلها منه. وإن قلنا: له منعها من الدخول فيه فهل له منعها من
~~إتمامه؟ فيه قولان:
# أحدهما: له أن يحللها منه؛ لأن له منعها من الدخول ms1205 فيه، فكان له تحليلها
~~كالأمة.
# PageV04P405
# والثاني: ليس له تحليلها؛ لأنه كان له منعها منه ما لم يكن مضيقا عليها،
~~بل هو على التراخي، فأما إذا أحرمت فيه فقد تضيق عليها وتعين عليها.
# وإن كان الحج تطوعا فقد قال الشافعي: (ومن قال: ليس له أن يحللها من حجة
~~الإسلام إذا أحرمت به يلزمه أن يقول: إذا أحرمت بتطوع لم يكن له أن يحللها
~~منه) . فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كحجة الإسلام؛ لأن حجة التطوع تلزمه بالدخول،
~~كحجة الإسلام.
# ومنهم من قال: له أن يحللها من حج التطوع قولا واحدا - وهو اختيار الشيخ
~~أبي إسحاق في " المهذب " - كما يجوز له أن يحللها من صوم التطوع، وما ذكره
~~الشافعي في حجة التطوع، فإنما ذكره تشنيعا على قول من قال: ليس له منعها من
~~إتمام حجة الإسلام، وتضعيفا له، لا أنه مذهب له في حج التطوع.
### | فرع الحج والعمرة وإذن الوالدين
# ] : فأما إذا أراد أن يسافر للحج أو العمرة وله والدان أو أحدهما، فإن
~~كان لحج واجب: إما حجة الإسلام أو النذر أو قضاء عليه لم يكن لهما ولا
~~لأحدهما منعه منه؛ لأن هذا واجب عليه، وطاعة الوالدين مستحبة مندوب إليها،
~~فلا يجوز له أن يترك الواجب بالمستحب. وإن كان لحج تطوع كان لهما ولكل واحد
~~منهما منعه؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يجاهد
~~معه، فقال: " ألك والدان؟ " فقال: نعم، فقال: " استأذنتهما؟ "، فقال: لا،
~~فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " ففيهما فجاهد ".
# PageV04P406
# وفي رواية: تركتهما وهما يبكيان، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~" ارجع إليهما فأضحكهما، كما أبكيتهما» فإذا كان ذلك في الجهاد الذي هو فرض
~~ففي حج التطوع أولى. فإن أحرم بغير إذنهما، أو بغير إذن أحدهما، فإن كان في
~~حج واجب لم يكن لهما تحليله؛ لأنهما لا يجوز لهما منعه من الدخول فيه، فلم
~~يكن لهما منعه من إتمامه. وإن كان لحج تطوع فهل لهما تحليله منه؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لهما منعه ms1206 من إتمامه ومطالبته بالتحلل منه؛ لأن لهما منعه من
~~الدخول فيه، فكذلك من إتمامه، كالسيد مع عبده.
# والثاني: ليس لهما منعه من إتمامه؛ لأنه صار بالدخول فيه واجبا عليه، فلم
~~يكن لهما منعه من إتمامه كحجة الإسلام، ويفارق السيد مع عبده؛ لأنه يملك
~~رقبته ومنفعته.
### | مسألة الإحرام مع الشرط
# ] : إذا أحرم واشترط في إحرامه التحلل لغرض صحيح، مثل: أن يقول: متى
~~مرضت، أو ضاعت نفقتي، أو ضللت عن الطريق، أو خفت الفوات، أو أخطأت العدد
~~تحللت فهل يجوز هذا الشرط ويتعلق به الحكم؟
# قال الشافعي في القديم: (يجوز ذلك) ، وقال في الجديد: (إن صح حديث ضباعة
~~قلت به) واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح هذا الشرط، ولا يتعلق به حكم - وبه قال مالك وأبو حنيفة -
~~لقوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] [البقرة: 196] .
# PageV04P407
# ولم يفرق بين أن يشترط أو لا يشترط إلا فيما خصه الدليل. ولأن كل عبادة
~~جاز الخروج منها بالشرط جاز الخروج منها بغير الشرط، كالصوم لما جاز له أن
~~يخرج منه إذا شرط الخروج بالمرض في البلد جاز أن يخرج منه إذا مرض وإن لم
~~يشرط. والصلاة لما لم يجز أن يخرج منها بغير شرط لم يجز أن يخرج منها
~~بالشرط. وكذلك الإحرام قد ثبت أنه: لا يجوز الخروج منه بعذر بغير شرط،
~~فكذلك لا يجوز الخروج منه بشرط.
# والقول الثاني: أنه يجوز هذا الشرط ويتعلق به الحكم - وهو الصحيح - لما
~~روي: «أن ضباعة بنت الزبير قالت: يا رسول الله إني أريد الحج وإني شاكية،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أحرمي واشترطي أن محلي حيث حبستني» .
~~ولأن الإحرام يجب به النسك كما يجب بالنذر، ثم إذا شرط في النذر أن يصوم إن
~~كان صحيحا حاضرا صح شرطه، فكذلك إذا شرطه في الإحرام.
# ومنهم من قال: يصح هذا الشرط ويتعلق به الحكم قولا واحدا؛ لأن الشافعي
~~إنما علق القول في الجديد على صحة حديث ضباعة وقد صح.
# إذا ثبت هذا: قال ابن ms1207 الصباغ: فإن شرط أن يتحلل بالهدي تحلل به، وإن شرط
~~أنه يتحلل من غير هدي تحلل بغير هدي، وإن شرط أنه إذا مرض صار حلالا، فمرض
~~فالمنصوص: (أنه يصير حلالا) ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من كسر أو
~~عرج فقد حل، وعليه حجة أخرى» ولا يمكن حمل الخبر إلا على هذا. ولأن
# PageV04P408
# هذا التحلل مستفاد بالشرط، فوجب أن يكون على حسب الشرط ومقتضاه.
# ومن أصحابنا من قال: إنه لا بد من التحلل؛ لأن أصل هذا: هو حصر العدو،
~~والمحصر بالعدو لا يخرج من إحرامه إلا بالتحلل، كذلك هذا مثله.
# قال الشيخ أبو حامد: وإذا وجد الشرط فهل يجب عليه الهدي؟ فيه وجهان:
# أحدهما: عليه الهدي؛ لأن الأصل في الإحصار هو حصر العدو، والمحصر بالعدو
~~إنما يتحلل بالهدي، فكذلك هذا مثله.
# والثاني - وهو المنصوص -: أنه لا هدي عليه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لضباعة: «أحرمي واشترطي أن محلي حيث حبستني» ولم يأمرها بالهدي، وهذا وقت
~~حاجتها إلى البيان، فلما لم يبين علم أنه ليس بواجب. ولأنه إذا شرط التحلل
~~بالعذر فإحرامه لم يتضمن من الأفعال إلا إلى وقت العذر، فإذا وجد ذلك العذر
~~فقد انتهت أفعال نسكه، فخروجه عن الإحرام هو بعد انتهاء أفعال النسك، فجرى
~~مجرى غير المحصر، إذا أكمل أفعال النسك وخرج منها لا هدي عليه، كذلك هذا
~~مثله.
# ويفارق هذا المحصر بالعدو؛ لأن إحرامه يتضمن أفعال النسك، فإذا تحلل
~~بالحصر لزمه الدم لأجل ما ترك من أفعال النسك. وظاهر كلام صاحب " المهذب ":
~~هو الوجه الأول.
# فأما إذا شرط في إحرامه: أنه إذا شاء تحلل لم يصح هذا الشرط قولا واحدا؛
~~لأنه خروج من غير عذر فلم يصح.
### | مسألة الردة بعد الحج
# ] : إذا حج المسلم حجة الإسلام، ثم ارتد عن إسلامه لم يحبط عمله بنفس
~~الردة، بل يكون مراعى، فإن قتل أو مات على الردة حكمنا بانحباط عمله، وإن
~~أسلم لزمه قضاء ما فاته في حال الردة من الصلاة والصيام، وحجه قبل الردة
~~صحيح لا يجب عليه قضاؤه.
# PageV04P409
# وذهب ms1208 مالك وأبو حنيفة إلى: أن بنفس الردة يحبط عمله، فإذا أسلم لم يجب
~~عليه قضاء الصلوات والصيام وكان عليه قضاء الحج.
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت
~~أعمالهم في الدنيا والآخرة} [البقرة: 217] [البقرة: 217] .
# فأخبر: أن عمله إنما يحبط بالردة والموت عليها. فمن قال: يحبط بنفس الردة
~~فقد خالف نص الآية. ويدل على ذلك «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - للأقرع
~~بن حابس، حين قال له: الحج في الدهر مرة واحدة أو أكثر يا رسول الله؟ فقال
~~- صلى الله عليه وسلم -: " بل مرة، وما زاد هو تطوع» .
# وإن أحرم، ثم ارتد، ثم أسلم ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل إحرامه؛ لأنه إذا بطل الإسلام الذي هو أصل فلأن يبطل
~~الإحرام الذي هو فرع أولى.
# والثاني: لا يبطل، كما لا يبطل بالجنون والموت، فيبني عليه.
# وبالله التوفيق
# PageV04P410
### | باب الهدي
# يستحب للحاج والمعتمر أن يهدي إلى مكة شيئا من بهيمة الأنعام - وهي:
~~الإبل والبقر والغنم - لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أهدى
~~مائة بدنة» وروي: (أنه أهدى مرة غنما) . فإن نذر ذلك وجب عليه؛ لأنه قربة
~~فلزمه بالنذر.
# فإن كان ما يهديه من الإبل أو البقر فالسنة أن يقلدها ويشعرها.
# و (التقليد) : هو أن يعلق في رقبتها نعلين.
# و (الإشعار) : هو أن يشق صفحة سنامها الأيمن بحديدة حتى يدميها ويمسح
~~بالدم على السنام.
# وبه قال مالك وأحمد وأبو يوسف، إلا أن مالكا وأبا يوسف قالا: (يشعرها في
~~شق صفحة سنامها الأيسر) .
# وقال سعيد بن جبير: لا يشعر البقر، وبه قال مالك إذا لم يكن لها سنام.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز الإشعار) .
# PageV04P411
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الظهر
~~بذي الحليفة، ثم دعا ببدنه فأشعرها بصفحة سنامها الأيمن، وسلت عنها الدم
~~بيده، ثم قلدها نعلين، ثم أتى براحلته، فلما قعد عليها واستوت به على
~~البيداء أهل بالحج» .
# وروى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ساق مائة بدنة، فقلدها
~~وأشعرها» ms1209 . ولأنها ربما ندت واختلطت بمال الغير فتتميز بذلك. ولأن اللص إذا
~~رآها مشعرة تجنب أخذها. وربما عطبت ونحرت فتكون علامة لمن أراد أخذ لحمها.
# وإن كان الهدي من الغنم فالسنة أن يقلدها في رقابها خرب القرب - وهي: عرى
~~القرب الخلقة اليابسة - ولا يقلدها النعال؛ لأن ذلك يثقلها ولا يشعرها؛
~~لأنها تضعف عنه، وبه قال مالك وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يقلدها) .
# دليلنا: ما روت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أهدى غنما مقلدة» .
# فإن ترك الإشعار والتقليد جاز؛ لأن ذلك يراد للتمييز.
# وإذا أشعر هديه أو قلده فإنه لا يصير بذلك محرما حتى ينوي الإحرام.
# وقال ابن عباس: (إذا قلد هديه صار بذلك محرما) .
# PageV04P412
# دليلنا: ما روي عن عائشة: أنها قالت: «كنت أفتل قلائد هدي رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وكان يقلدها بيده، وكان لا يجتنب شيئا يجتنبه المحرم»
~~. ولأن هذا متجرد عن نية الإحرام، فلم يصر به محرما، كالاغتسال والتجرد عن
~~المخيط.
### | مسألة جواز الذكر وأفضلية الأنثى والفحل في الهدي
# ] : ويجزئ الذكر والأنثى؛ لأن القصد منه اللحم، والذكر أكثر لحما من
~~الأنثى. ويفارق الزكاة حيث قلنا: لا يجوز الذكر؛ لأن القصد أن يحصل
~~للمساكين الدر والنسل، وهذا لا يوجد في الذكر.
# قال الشافعي: (والأنثى أحب إلي من الذكر؛ لأنها أطيب لحما وأرطب، والضأن
~~أحب إلي من المعز؛ لأن الضأن أطيب لحما) .
# قال: (والفحل أحب إلي من الخصي؛ لأن الخصي ناقص) .
# ولم يرد ب (الفحل) : المعد للضراب؛ لأن ذلك يهزله ويضره، فلا يكون لحمه
~~طيبا، وإنما يريد: الذي لا ينزو على الإناث.
### | مسألة التصرف بالهدي ومنعه
# ] : فإن كان الهدي تطوعا فهو باق على ملكه، له أن يتصرف فيه بما شاء من
~~وجوه التصرفات؛ لأنه لم يوجد منه إلا نية الصدقة، فهو كما لو نوى أن يتصدق
~~بدرهم بيده، أو يعتق عبدا يملكه.
# PageV04P413
# وإن كان الهدي نذرا زال ملكه عنه بالنذر، فلا يجوز له التصرف فيه بالبيع
~~والهبة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يزول ملكه عنه، ويجوز ms1210 له التصرف فيه بالبيع والهبة
~~وغير ذلك، لكن إن باعه اشترى بثمنه هديا مثله) .
# دليلنا: ما روى عبد الله بن عمر: «أن عمر - رضي الله عنه - قال: يا رسول
~~الله: إني أهديت نجيبا فأعطيت به ثلاثمائة دينار، أفأبيعه وأبتاع بثمنه
~~بدنا؟ فقال: " لا، انحره» فمنعه من بيعه، وأمره بنحره. فلو جاز البيع لأمره
~~به؛ لأن النجيب دقيق البدن قليل اللحم، والبدنة أكثر لحما منه، وأنفع
~~للمساكين.
### | فرع ركوب الهدي المنذور والانتفاع بلبنه وصوفه
# ] : وإذا نذر هديا فساقه وكان مما يركب، فإن كان غير مضطر إلى ركوبه لم
~~يجز له ركوبه؛ لأن الملك فيه لغيره، فلم يجز له الانتفاع به بغير إذن
~~مالكه. وإن اضطر إلى ركوبه جاز له ركوبه، وله أن يركبه من إعياء وإن نقص
~~منه شيء بالركوب ضمنه.
# وقال أبو حنيفة: (ليس له أن يركبه) .
# دليلنا: «ما روى أبو الزبير قال: سألت جابرا عن ركوب الهدي، فقال: سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: " اركبها بالمعروف إذا ألجئت إليها
~~حتى تجد ظهرا» هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# PageV04P414
# وذكر المسعودي [في " الإبانة " ق \ 215] : هل له أن يركبه؟ فيه وجهان، إن
~~كان الركوب لا يضر الهدي.
# وإن كان الهدي المنذور أنثى فولدت تبعها الولد ونحر معها، سواء حملت به
~~بعد النذر أو كانت حاملا به عند النذر؛ لما روي: أن عليا - رضي الله عنه -
~~رأى رجلا يسوق بدنة ومعها ولدها، فقال: (لا تشرب من لبنها إلا ما فضل عن
~~ولدها، فإذا كان يوم النحر فاذبحها، واذبح ولدها معها) . ولأن الولد نماء
~~الأم، وهي ملك للمساكين فملكوا ولدها. فإن أمكنه سوق الولد مع الأم ساقه،
~~وإن لم يمكنه سوقه حمله على ظهر أمه؛ لما روي: (أن ابن عمر كان يحمل ولد
~~البدنة عليها إلى أن يضحي) . ويسقي الولد لبن أمه، فإن كان اللبن وفق كفاية
~~الولد لم يجز للمهدي شرب شيء منه. وإن فضل عن كفاية الولد شيء، أو مات
~~الولد وبقي اللبن كان للمهدي شربه.
# فإن قيل: الولد نماء ms1211 الأم، واللبن نماؤها فكيف جاز للمهدي شرب اللبن دون
~~أكل الولد؟ قلنا: الفرق بينهما من وجوه:
# أحدها: أن بقاء اللبن في الأم يضر بها، وبقاء الولد لا ضرر فيه عليها.
# والثاني: أن اللبن يستخلف، فما يتلفه يعود غيره، فدخلت فيه المسامحة.
# والثالث: أن اللبن لو جمع لفسد وبطلت منفعته، بخلاف الولد. هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين.
# PageV04P415
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 215] : من أصحابنا من قال: في اللبن
~~وجهان، كالركوب، وليس بشيء.
# وقال أبو حنيفة: (ليس له شرب لبنها، وإنما ينضح ضرعها بالماء حتى يجف
~~لبنها) .
# دليلنا: قوله تعالى: {لكم فيها منافع إلى أجل مسمى} [الحج: 33] [الحج:
~~33] .
# واللبن من المنافع لحديث علي - رضي الله عنه -. والمستحب: أن يتصدق
~~باللبن؛ ليحصل له القربة بها، وبما يحدث منها.
# وإن كان على الهدي صوف، فإن كان في تركه مصلحة له، بأن يكون في وقت البرد
~~لم يجزه؛ لأنه ينتفع به الهدي والمساكين. وإن كان في جزه مصلحة، بأن يكون
~~في وقت الحر جزه، والأولى أن يتصدق به، فإن انتفع به المهدي جاز كاللبن.
### | فرع لا يضمن الهدي بنحره لإحصار ونحوه
# ] : إذا قال: لله علي أن أهدي هذه البدنة أو هذه الشاة إلى مكة فساقها،
~~ثم أحصر في الطريق ذبحها حيث أحصر من حل أو حرم ل: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نحر هديه بالحديبية) . وهي حل. وإن تلف من غير تفريط لم يجب
~~عليه ضمانه؛ لأنه أمانة
# PageV04P416
# في يده، فلم يضمنه من غير تفريط، كالوديعة. وإن أصابه عيب ذبحه ولم يجب
~~عليه بدله؛ لأنه لو هلك جميعه لم يجب عليه بدله فكذلك إذا هلك بعضه.
# وقال أبو جعفر الأستراباذي من أصحابنا: يجب عليه إبداله سليما. وهو قول
~~أبي حنيفة - وليس بشيء.
### | مسألة عطب الهدي ونحره ولمن يحل أكله
# ] : وإن عطب الهدي وخاف أن يهلك نظرت: فإن كان تطوعا فله ذبحه وأكله
~~وإطعام من شاء منه من غني وفقير، وله ترك ذبحه إلى أن يموت ولا شيء عليه في
~~ذلك لأنه ملكه. وإن كان نذرا ms1212 معينا نحره وصبغ نعليه بدم جوفه، وضرب به على
~~صفحة سنامه ليعلم أنه هدي، وخلى بينه وبين المساكين؛ لما روى ابن عباس -
~~رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث مع رجل من أسلم
~~ثماني عشرة بدنة إلى مكة هديا، فقال له الأسلمي: يا رسول الله أرأيت إن زحف
~~منها شيء - يعني: ضعف عن المشي - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "
~~انحرها، واصبغ نعليها بدم جوفها، واضرب بهما على صفحة سنامها، وخل بينها
~~وبين المساكين، ولا تأكل أنت ولا أحد من أهل رفقتك منها شيئا» ولأنه هدي
~~صار مصدودا عن الحرم، فوجب نحره في موضع الصد كهدي المحصر.
# PageV04P417
# إذا ثبت هذا: فلا يجوز للمهدي أن يأكل منه؛ لأنه واجب عليه، ولا يجوز
~~لأغنياء رفقته؛ لأن الهدي لا حق فيه للأغنياء.
# قال ابن الصباغ: وكذلك سائقه وقائده، ولا يختلف المذهب: أنه لا يحل له
~~الأكل منه. وأراد: وإن كان فقيرا؛ لأنه متهم في التقصير بعلفه وسقيه.
# وهل يجوز لفقراء رفقته أن يأكلوا منه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لحديث ابن عباس، ولأن فقراء الرفقة متهمون في إعطابه
~~طمعا في أكله، فحسم الباب لينحسم طمعهم فيه.
# والثاني: يجوز؛ لأنهم فقراء، فشابهوا غيرهم. ومن قال بهذا حمل الخبر على
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علم أن تلك الرفقة لا فقير فيها.
# إذا ثبت هذا: فإن الهدي لا يصير للفقراء مباحا إلا باللفظ، وهو أن يقول:
~~أبحته
# PageV04P418
# للفقراء والمساكين؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحر بدنا
~~له، وقال: " ليقتطع من شاء منكم» وإنما لم يصر مباحا إلا بالقول؛ لأن له أن
~~يخص به من شاء من الفقراء، كما قلنا في الزكاة. فإذا أذن المالك جاز لمن
~~سمع الإذن أو علمه أن يأخذ منه، وأما من لم يسمع الإذن ولا أخبر به فهل
~~يجوز له أن يأخذ منه إذا وجده مذبوحا مشعرا؟ فيه قولان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يحل له حتى يعلم الإذن لجواز أن يكون تطوعا، أو ms1213 كان واجبا
~~وأراد أن يخص به بعض الفقراء.
# والثاني: يحل له وإن لم يعلم الإذن؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إنما أمر بهذه العلامة من الدم لهذه العلة، ولأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~لما بعث الأسلمي لم يأمره أن يخص به قوما دون قوم.
# وإن أخر ذبحه حتى مات وجب عليه الضمان؛ لأنه فرط بتركه، فلزمه الضمان،
~~كالمودع إذا رأى من يسرق الوديعة فسكت عنه.
# فإن قيل: أليس لو نذر عتق عبد، فأخر إعتاقه حتى مات لم يجب عليه ضمانه؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن المستحق للعتق هو العبد وقد تلف، وهاهنا المستحق
~~للهدي هم الفقراء، وهم مجودون.
### | فرع إتلاف الهدي بسبب منه
# ] : وإن أتلف المهدي الهدي لزمه ضمانه؛ لأنه أتلف مال المساكين ويضمنه
~~بأكثر الأمرين: من قيمته أو هدي مثله.
# PageV04P419
# وقال مالك وأبو حنيفة: (يجب عليه قيمته يوم التلف) .
# دليلنا: أنه لزمه الإراقة والتفرقة وقد فوت الجميع، فلزمه ضمانهما، كما
~~لو أتلف شيئين.
# فإن كانت القيمة مثل ثمن مثله اشترى بها هديا مثله.
# وإن كان الثمن أقل من قيمة هدي مثله لزمه أن يشتري مثله.
# وإن كانت أكثر، فإن أمكنه أن يشتري بها هديين مثله اشترى بها هديين، وإن
~~لم يمكنه اشترى هديا مثله، وفي الفاضل ثلاثة أوجه:
# PageV04P420
# أحدها: أن يشتري جزءا من حيوان؛ لأن الإراقة مستحقة وقد فوتها، فإذا
~~أمكنه لم يتركها.
# والثاني: يشتري به اللحم ويتصدق به؛ لأنه أقرب.
# والثالث - وهو الصحيح -: أنه يتصدق بالقيمة؛ لأن الإراقة تشق، فسقطت فكان
~~إيجاب القيمة أولى من دفع اللحم.
# وإن أتلفه أجنبي وجبت عليه القيمة يوم التلف لا غير، والفرق بينه وبين
~~المهدي: أن المهدي وجبت عليه الإراقة، وهذا لم تجب عليه الإراقة، فإن أمكنه
~~أن يشتري بالقيمة هديا مثله اشترى بها، وإن رخص الهدي وقت الشراء فأمكنه أن
~~يشتري بالقيمة هديين مثله اشترى بها هديين، وإن أمكنه أن يشتري بها هديا
~~مثله وبقي هناك بقية لا يمكنه أن يشتري بها هديا آخر ففي البقية الأوجه
~~الثلاثة.
# وهكذا لو لم ms1214 يمكنه أن يشتري بالقيمة هديا مثله؟ بأن غلا الهدي وقت الشراء
~~فقد ذكرنا: أنه لا يلزمه إلا القيمة فقط، وفيما يصنع بها الأوجه الثلاثة.
# وإن اشترى هديا ونذر إهداءه، ثم وجد به عيبا لم يكن له رده، كما لو اشترى
~~عبدا وأعتقه، ثم وجد به عيبا.
# فعلى هذا: يرجع بالأرش كما قلنا في العبد، وفيما يأخذه من الأرش وجهان:
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: يصرفه إلى المساكين؛ لأنه بدل عن الجزء
~~الفائت الذي التزمه بالنذر، فإن لم يمكنه أن يشتري به هديا ففيه الأوجه
~~الثلاثة.
# PageV04P421
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: يكون المشتري أحق به؛ لأن الأرش إنما وجب
~~له؛ لأن عقد البيع اقتضى سلامته وذلك حق للمشتري، وإنما أوجبه وهو في ملكه،
~~فلا يستحق الفقراء ما أوجبه عقد الشراء. ولأن العيب قد لا يؤثر في اللحم،
~~فلا يكون ذلك مؤثرا في المقصود.
### | مسألة موضع نحر الهدي بأنواعه ووقته
# ] : وإذا كان مع المعتمر هدي، فإن كان تطوعا مثل: أن اعتمر في غير أشهر
~~الحج، أو في أشهر الحج لكنه لا يريد الحج من سنته، أو أراده ولكنه من أهل
~~مكة، أو مقيم بها فكل هؤلاء لا دم عليهم. فإذا أراد أن يذبح كان تطوعا،
~~وموضع نحره في الاختيار عند المروة؛ لأنه موضع تحلله، وذلك إذا أكمل السعي.
# فإن قلنا: إن الحلاق ليس بنسك فقد تحلل من عمرته.
# وإن قلنا: إن الحلاق نسك لم يتحلل إلا به؛ إلا أن المستحب أن ينحر قبل
~~الحلق، كما أن السنة للحاج: أن ينحر بمنى بعد الرمي وقبل الحلق. وفي أي
~~موضع من مكة والحرم نحر فيه أجزأه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «منى
~~وفجاج مكة كلها منحر» .
# وإن كان الهدي للتمتع أو للقران فوقت استحباب ذبحه يوم النحر، ووقت جوازه
~~بعد الفراغ من العمرة، وبعد الإحرام بالحج، وهل يجوز ذبحه بعد الفراغ من
~~العمرة، وقبل الإحرام بالحج؟ فيه قولان مضى ذكرهما.
# PageV04P422
# وإن كان الهدي منذورا نحره يوم النحر وأيام التشريق، فإن أخره عن ذلك
~~نحره بعد ms1215 ذلك وكان قضاء. وإن أخر التطوع عن يوم النحر وأيام التشريق لم يكن
~~هديا، وإنما يكون شاة لحم.
### | مسألة استحباب الذبح لصاحب الهدي وأجرة الجازر
# وما يفعل باللحم] : والمستحب للإنسان: أن يتولى ذبح هديه بنفسه؛ لأنه
~~قربة، فإن أمر غيره بذلك ممن تصح ذكاته جاز ل: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نحر بعض هداياه، وأعطى عليا فنحر ما بقي منها» . فإن دفع الهدي إلى
~~المساكين قبل النحر لم يجزه، لأن النحر مستحق عليه.
# وإذا نحر الهدي فالمستحب: أن يقسم اللحم بين الفقراء والمساكين؛ ليكون
~~أعظم للأجر، فإن سلمه إليهم مشاعا ليقتسموه بينهم جاز لما روي: أنه «قرب
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - خمس بدنات فطفقن يزدلفن إليه بأيتهن يبدأ،
~~فلما وجبت جنوبها قال: " من شاء فليقتطع» . فإن قيل: أليس النثار عندكم
~~مكروها؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن النثار لا يزيل ملك صاحبه، وإنما يزول ملك صاحبه
~~عنه إذا أخذ، فربما أخذه من لا يحب صاحبه أن يأخذه، وهاهنا قد زال ملك
~~المهدي عن الهدي، فإذا وقع الذبح، ثم سلمه إليهم فقد سلم إليهم ملكهم، فكان
~~لهم أخذه.
# ويجب عليه أن يسلم إليهم جميع لحم الهدي وجلده؛ لما «روى علي - رضي الله
~~عنه - قال: (أمرني رسول - صلى الله عليه وسلم - أن أقوم على بدنه، وأقسم
~~لحمها وجلودها وجلالها في
# PageV04P423
# المساكين، ولا أعطي الجازر منها شيئا» فإن كان الجازر فقيرا جاز أن يعطي
~~منه لحق الفقر، وقوله: (ولا أعطي الجازر منها شيئا) أي: لحق الأجرة؛ لأن
~~أجرة الجازر على المهدي.
# قال الشافعي في القديم: (ويعطي النعال التي قلدها المساكين) .
# قال أصحابنا: هذا مستحب؛ لأنه ليس من أصل الهدي.
# فإن لم يفرق اللحم حتى أنتن قال الشافعي: (كان عليه قيمته) . وذكر في
~~(مختصر الحج) : (أن عليه الإعادة) .
# قال الشيخ أبو حامد: فيها قولان:
# أحدهما: عليه إعادة الذبح، أو يضمنه بمثله؛ لأنه فرط.
# والثاني: عليه قيمة اللحم. قال: وهو الصحيح؛ لأن الذبح قد وجد، وإنما بقي
~~إيصال اللحم إلى المساكين، فإن تركه حتى أنتن ms1216 فقد أتلفه، واللحم لا مثل له،
~~فضمنه بقيمته. وقوله: (عليه الإعادة) أراد: إعادة القيمة وإخراجها إلى
~~المساكين.
### | مسألة ذبح النذر بيد غيرالمهدي
# مسألة: [ذبح النذر بيد غير المهدي] : وإذا نذر هديا معينا فقد ذكرنا: أن
~~المستحب للإنسان أن يذبح هديه بنفسه، فلو ذبحه غيره بغير أمره أجزأ المهدي؛
~~لأنه مستحق الذبح، فإذا ذبحه غيره وقع الموقع، كرد الوديعة والغصب وإزالة
~~النجاسة. ووجب على الذابح ما بين قيمته حيا ومذبوحا، كما لو ذبح شاة لغيره،
~~فإن أمكن أن يشتري بذلك هديا آخر مثله
# PageV04P424
# اشترى به، وإن لم يمكن كان فيه ثلاثة أوجه مضى ذكرها، هذا نقل البغداديين
~~من أصحابنا، وحكى الخراسانيون فيها قولين آخرين:
# أحدهما: لا شيء عليه - وبه قال أبو حنيفة - لأن الذبح قد وقع الموقع.
# والثاني: إن شاء جعلها عن الذابح وأخذ قيمتها وإن شاء أخذها وما نقص من
~~قيمتها.
# وقال مالك: (لا يجزئ عن المهدي) وقد مضى الدليل عليه.
### | مسألة تعيين ذبح بدلا عما وجب عليه في ذمته
# ] : وإن كان في ذمته هدي، بأن كان قد تمتع أو قرن أو تطيب، فوجبت عليه
~~شاة، فقال: علي لله أن أنحر هذه الشاة عما في ذمتي تعين عليه أن يذبح هذه
~~الشاة عما في ذمته؛ لأنه
# PageV04P425
# لو نذر أن يهديها ابتداء لتعين عليه ذبحها، فإذا نذر أن يذبحها عما في
~~ذمته فالأولى أن يلزمه ذبحها ويزول ملكه عنها، فلا يملك بيعها ولا إبدالها
~~بغيرها، كما لو نذر ذبحها ابتداء. فإن هلكت قبل أن تصل إلى الحرم بتفريط أو
~~غير تفريط، أو حدث بها عيب يمنع الإجزاء رجع الواجب إلى ما في ذمته، ويلزمه
~~أن يذبح شاة صحيحة، كما نقول فيمن عليه دين في ذمته، فأعطى صاحب الدين
~~بدينه عينا، ثم هلكت العين أو أصابها عيب قبل القبض وردها فإن صاحب الدين
~~يرجع إلى دينه في ذمته، ويبطل التعيين في هذه العين. وإن أصاب هذه الشاة
~~المعينة عيب أو هلكت بعدما وصلت إلى الحرم ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول ابن الحداد ms1217 -: أنها تجزئه، فيذبح المعيبة ويفرقها، ولا
~~يلزمه إبدالها؛ لأنها بلغت محلها.
# والثاني: لا تجزئه هذه المعيبة، ويلزمه إخراج شاة صحيحة، وهو اختيار
~~القاضي أبي الطيب وابن الصباغ؛ لأن العيب والهلاك أصابها قبل وصولها إلى
~~المساكين، فهو كما لو أصابها ذلك قبل أن تبلغ الحرم.
# إذا ثبث هذا: فإن قلنا: يجزئه إخراج المعيبة فلا كلام.
# وإن قلنا: لا يجزئه فهل تعود المعيبة إلى ملكه، أو يلزمه إخراجها مع
~~السليمة؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يلزمه - وهو قول أحمد - لأن الفقراء ملكوها بالتعيين.
# PageV04P426
# والثاني: تعود إلى ملكه، وهو الصحيح.
# فعلى هذا: له أن يأكلها ويبيعها ويطعمها من شاء؛ لأنهم إنما ملكوها في
~~مقابلة ما في ذمته، فإذا أصابها العيب قبل التسليم رجعت إلى ملكه، كما لو
~~قضى عينا بدين في ذمته، ثم أصابها عيب قبل القبض، فردها صاحب الدين فإنها
~~ترجع إلى ملك من عليه الدين.
# وإن عطب هذا الهدي المعين قبل أن يصل إلى الحرم فنحره عاد الواجب إلى ما
~~في ذمته، وهل يملك المهدي هذا الهدي المنحور؟ على هذين الوجهين
# وإن ضل هذا الهدي المعين وجب عليه إخراج ما في ذمته، فإن عاد الضال بعد
~~تفرقة الأول لزمه إخراج الضال، وهل يجب ذلك أو يستحب؟ فيه وجهان حكاهما ابن
~~الصباغ:
# أحدهما: يستحب؛ لأن ما في ذمته قد سقط بإخراج الأول.
# والثاني: يجب: لما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها أهدت هديين،
~~فأضلتهما، فبعث إليها ابن الزبير بهديين، فنحرتهما، ثم عاد الضالان،
~~فنحرتهما، وقالت: (هذه سنة الهدي) . ولأنه لم يزل عن صفته الأولى وقد كانوا
~~ملكوه بالتعيين، فلم يزل ملكهم عنه بضلاله.
# PageV04P427
# وإن رجع الضال قبل تفرقة لحم الأول قال ابن الصباغ: لم يلزمه قال ويحتمل
~~أن يقال أيضا: إنه واجب، كما إذا لم يجد ما يتطهر به فصلى، ثم وجد الماء
~~للطهارة.
# هذا إذا كان الذي عينه مثل الذي في ذمته، فإن كان الذي عينه دون الذي في
~~ذمته، بأن عين شاة معيبة، قال ابن الحداد: لزمه ذبح ms1218 ما عينه ولم يجزه عما
~~في ذمته، كما إذا كانت عليه كفارة فأعتق عنها عبدا معيبا فإنه يعتق ولا
~~يجزئه عن الكفارة.
# وإن عين أعلى مما في ذمته، بأن عين بدنة أو بقرة عن شاة في ذمته لزمه
~~نحرها، فإن هلكت قبل وصولها رجع الواجب إلى ما في ذمته، وهل يلزمه إخراج ما
~~كان في ذمته قبل التعيين أو مثل الذي عين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه إلا مثل الذي كان في ذمته؛ لأن المعين قد بطل بالهلاك،
~~فرجع إلى ما في ذمته.
# والثاني: يلزمه مثل المعين؛ لأنه أوجب الفضل بتعيينه.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": إن فرط فيه لزمه مثل الذي عين، وإن
~~لم يفرط ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه مثل ما في ذمته.
# والثاني: مثل الذي عين.
# قال ابن الصباغ: والأول أصح.
# وإن نتجت هذه الشاة المعينة فهل يتبعها ولدها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يتبعها، ويكون ملكا للمهدي لأن ملك الفقراء لم يستقر فيها
~~لأنه قد يصيبها عيب، فيعود الملك فيها إلى المهدي.
# PageV04P428
# والثاني: يتبعها، وهو الصحيح؛ لأنها تعينت بالنذر، فصار كولد التي نذر
~~ذبحها ابتداء، وعدم الاستقرار فيها لا يمنع من استتباع الولد، كالأمة
~~المبيعة إذا ولدت في يد البائع، ثم هلكت.
# فإذا قلنا بهذا: فهلكت الأم، أو أصابها عيب وقلنا: تعود إلى ملك المهدي
~~فما حكم الولد؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما - وهو الأظهر -: أنه يكون ملكا للفقراء، كما نقول في الأمة
~~المبيعة إذا ولدت في يد البائع ثم هلكت.
# والثاني: أنه يعود إلى ملك المهدي تبعا لأمه.
### | مسألة لا يشترط خروج الهدي إلى عرفة
# ] : ليس من شرط الهدي إيقافه بعرفات، وروي: (أن ابن عمر كان لا يرى الهدي
~~إلا ما عرف به، ووقف مع الناس، ولا يدفع به حتى يدفع الناس) .
# وقال سعيد بن جبير: البدن والبقر لا يصلح ما لم يعرف.
# وقال مالك: (أحب للقارن أن يسوق هديه من حيث يحرم، فإن ابتاعه دون ذلك
~~مما يلي مكة فلا بأس بذلك بعد أن ms1219 يقفه بعرفات) .
# وقال في هدي المجامع: (إن لم يكن ساقه، فليشتره بمكة، ثم ليخرجه إلى الحل
~~وليسقه منه إلى مكة، ولينحره بها) . دليلنا: ما روي عن عائشة: أنها قالت:
~~(إن شئت فعرف، وإن شئت فلا تعرف) ولأنه لا يشترط أن يطاف به، فلم يشترط أن
~~يقف به بعرفة.
# PageV04P429
### | مسألة الأيام المعدودات والمعلومات
# ] : لا يختلف أهل العلم أن الأيام المعدودات هي: أيام التشريق، وهي
~~الحادي عشر، والثاني عشر، والثالث عشر من ذي الحجة.
# وأما الأيام المعلومات: فهي عندنا: العشر الأول من ذي الحجة، وآخرها يوم
~~النحر.
# وقال مالك: (المعلومات ثلاثة أيام: يوم النحر، ويومان بعده) . فالحادي
~~عشر والثاني عشر عنده من المعلومات ومن المعدودات.
# وقال أبو حنيفة: (المعلومات ثلاثة أيام: يوم عرفة، ويوم النحر، والحادي
~~عشر) .
# وقال علي وابن عباس: (المعلومات أربعة أيام: يوم عرفة، ويوم النحر،
~~ويومان بعده) .
# وفائدة الخلاف: أنه - عندنا - يجوز ذبح الهدايا والضحايا في أيام التشريق
~~كلها.
# PageV04P430
# وعند مالك: لا يجوز في اليوم الثالث.
# دليلنا: أن الله تعالى ذكر الأيام المعلومات والمعدودات وخالف بينهما في
~~التسمية، واختلاف التسمية يقتضي اختلاف المسميات. ولأن أيام التشريق كلها
~~محل للذبح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنها أيام أكل وشرب وذبح» ،
~~يعني: أيام التشريق.
# ونقول - في اليومين الأولين من أيام التشريق -: لأنه شرع فيهما رمي
~~الجمار الثلاث، فلم تكن من المعلومات كاليوم الثالث، ونقول في الثالث؛ لأنه
~~شرع فيه الرمي، فكان محلا للذبح، كيوم النحر.
# فأما قول الله تعالى: {ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من
~~بهيمة الأنعام} [الحج: 28] [الحج: 28] .
# فلأن المتمتع والقارن لهما الذبح في العشر كلها، ولأنه يجوز سوق الهدي في
~~العشر كلها، وذكر اسم الله تعالى عليها. ولأنه يجوز أن يضاف الشيء إلى
~~جملة، ثم يقع على بعض تلك الجملة، ألا ترى إلى قوله تعالى: {ألم تروا كيف
~~خلق الله سبع سماوات طباقا} [نوح: 15] {وجعل القمر فيهن نورا} [نوح: 16]
~~[نوح: 15 - 16] .
# PageV04P431
# فأضاف القمر إليهن وهو في واحدة منهن، كذلك يجوز أن يضيف الذبح إلى
~~العشر، ms1220 وهو في العاشر منها لا غيره.
# والله أعلم، وبالله التوفيق.
# PageV04P432
### | باب الأضحية
# الأصل في ثبوتها قوله تعالى: {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] [الكوثر: 2] .
# قيل في التفسير: هو النحر بعد صلاة العيد يوم النحر.
# وقيل: هو وضع اليمين على اليسار تحت النحر في الصلاة.
# وروى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين أملحين أقرنين
~~ذبحهما بيده وسمى وكبر، ووضع رجله على صفاحهما» .
# ف: (الأقرن) : ما كان له قرنان.
# وأما (الأملح) : فقال الكسائي وأبو زيد: هو الذي فيه بياض وسواد، والبياض
~~أغلب.
# وقال ابن الأعرابي: (الأملح) : الأبيض النقي البياض.
# وروت عائشة - رضي الله عنها - قالت: «أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بكبش أقرن يطأ في سواد وينظر في سواد، ويبرك في سواد، فأتي به ليضحي به،
~~فقال لها: " يا عائشة هلمي المدية " ثم قال: " اشحذيها بحجر " ففعلت، ثم
~~أخذها وأخذ الكبش فأضجعه، وذبحه وقال: " بسم الله، اللهم تقبل من محمد، وآل
~~محمد ومن أمة محمد» .
# PageV04P433
# قال أصحاب الحديث: معنى قولها: «يطأ في سواد، وينظر في سواد، ويبرك في
~~سواد» : لكثرة شحمه ولحمه.
# وقال أهل اللغة: كانت هذه المواضع منه سودا.
# إذا ثبت هذا: فالأضحية سنة مؤكدة وليست بواجبة، وروي ذلك: عن أبي بكر
~~وعمر وأبي مسعود البدري وابن مسعود وابن عباس، وابن عمر وبلال وإليه ذهب
~~سعيد بن المسيب وعطاء وعلقمة والأسود وأحمد وإسحاق.
# وقال ربيعة والثوري ومالك وأبو حنيفة: (هي واجبة) .
# PageV04P434
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أمرت
~~بالنحر، وهي سنة لكم» وروى ابن عباس أيضا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «ثلاث كتبت علي ولم تكتب عليكم: النحر، والوتر، وركعتا الفجر» .
# وقوله: " ولم تكتب عليكم " يشتمل على أنها ما فرضت ولا أوجبت، ولأنها
~~إراقة دم لا تجب على المسافر، فلم تجب على الحاضر، كالعقيقة.
### | مسألة وقت الأضحية
# ] : ويدخل أول وقت الأضحية، إذا مضى بعد دخول وقت صلاة العيد قدر ركعتين
~~وخطبتين، سواء صلى أو لم يصل، واختلف أصحابنا في قدر الصلاة ms1221 والخطبتين:
# فمنهم من قال: يعتبر أن يذهب قدر صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ب: (قاف) و (اقتربت) ، وقدر خطبتين كاملتين.
# ومنهم من قال: الاعتبار بأن يذهب قدر ركعتين خفيفتين، وخطبتين خفيفتين.
# وقال أبو حنيفة: (يدخل وقتها بالفعل، وهو: أن يفعل الإمام الصلاة والخطبة
~~فإن تأخرت صلاة الإمام لم يجز الذبح قبلها، هذا في أهل المصر. فأما أهل
# PageV04P435
# السواد: فوقت الذبح في حقهم طلوع الشمس أو الفجر الثاني من يوم النحر؛
~~لأنه لا عيد على أهل السواد) .
# وقال مالك: (يدخل وقتها بصلاة الإمام وخطبته وذبحه، فإن تقدم على هذا لم
~~يصح في أهل الأمصار، وأما أهل السواد: فوقت أهل كل موضع يعتبر بأقرب البلاد
~~إليه) .
# وقال عطاء: يدخل وقتها من طلوع الشمس من يوم النحر.
# دليلنا: ما روى البراء بن عازب قال: «خطب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يوم النحر بعد الصلاة فقال: " من صلى صلاتنا هذه، ونسك نسكنا فقد أصاب
~~سنتنا، ومن نسك قبل صلاتنا فذلك شاة لحم، فليذبح مكانها» . وأراد: من صلى
~~مثل صلاتنا؛ لأن أحدا لا يصلي صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم -، وإنما
~~يصلي مثلها، ولأن كل ما كان وقتا للذبح في أهل المصر كان وقتا للذبح في حق
~~أهل السواد، كما بعد الصلاة. وعكسها دلالة عليهم في أهل السواد، وهو: أن كل
~~ما لم يكن وقتا لذبح أهل الأمصار لم يكن وقتا لأهل السواد، كما قبل طلوع
~~الفجر.
# ويبقى وقت الذبح إلى أن يذهب أيام التشريق، وقد مضى خلاف مالك فيها.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «كل أيام التشريق ذبح» .
# PageV04P436
# فإن ذهبت أيام التشريق ولم يذبح، فإن كانت الأضحية تطوعا لم تقع موقعها
~~وتكون شاة لحم، وإن كانت نذرا لزمه أن يضحي، وكانت قضاء لا أداء، وقد مضى
~~ذكرها.
### | فرع يكره الذبح ليلا
# ] : وإن ذبح ليلا كره أضحية كانت أو غير أضحية؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن الذبح ليلا» . ولأن الأضحية يتعذر تفريقها ليلا.
~~فإن ذبحها ليلا ms1222 أجزأه.
# وقال مالك: (لا يجزئه، بل تكون شاة لحم) .
# دليلنا: أن الليل زمان يصح فيه الرمي، فصح فيه ذبح الأضحية، كالنهار.
### | مسألة كراهة حلق شعر المضحي وتقليم أظفاره
# ] : ومن دخل عليه عشر ذي الحجة وأراد أن يضحي كره له أن يحلق شعره أو
~~يقلم ظفره حتى يضحي.
# PageV04P437
# وقال أبو حنيفة ومالك: (لا يكره) .
# دليلنا: ما روت أم سلمة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا دخل
~~العشر، وأراد أحدكم أن يضحي فلا يمس شيئا من شعره، ولا من بشره» . فإن فعل
~~ذلك لم يحرم.
# وقال أحمد وإسحاق: (يحرم) .
# دليلنا: ما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: «كنت أفتل قلائد
~~هدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم يقلدها هو بيده، ثم يبعث بها مع
~~ابن الزبير، ولا يحرم عليه شيئا أحله الله له حتى ينحر الهدي» . فأخبرت:
~~أنه لم يحرم عليه شيء أحله الله تعالى له حتى نحر الهدي. والأضحية كانت
~~واجبة عليه، فإذا دخلت العشر فلا بد أن يريد أن يضحي. ولأنه لا يحرم عليه
~~الطيب واللباس، فلا يحرم عليه حلق الشعر وتقليم الظفر، كما قبل العشر، وأما
~~الخبر: فحمله على الاستحباب.
# PageV04P438
### | مسألة جواز الأضحية في كل مكان
# ] : قال الشافعي: (وإذا ضحى الرجل في بيته وقع الموقع) .
# وهذا كما قال: تجوز الأضحية في الحل والحرم، بخلاف الهدي، فإنه لا يجوز
~~إلا في الحرم: ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ضحى بالمدينة) ، وهو
~~إجماع المسلمين لم يزل الناس يضحون في منازلهم وحيث كانوا من لدن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إلى وقتنا هذا، من غير أن ينكره منكر، أو يرده راد.
~~وليس كذلك الهدي: ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يبعث بهداياه
~~إلى مكة) ولأن القصد بالهدي سد خلة مساكين الحرم، والقصد بالأضحية سد خلة
~~المساكين حيث كانوا.
### | مسألة ما يجزئ في الأضحية وسنه
# ] : ولا يجوز في الأضحية إلا الأنعام، وهي: الإبل، والبقر، والغنم.
# فإن ضحى بغيرها من الحيوان المأكول لم يقع موقع ms1223 الأضحية؛ لقوله تعالى
~~{ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة الأنعام} [الحج:
~~28] [الحج: 28] .
# قال أهل التفسير: و (الأنعام) : هي الإبل، والبقر، والغنم.
# وأما سن ما يضحى به منها: فلا يجزئ إلا الثني من الإبل، والبقر، والمعز
~~والجذع من الضأن.
# ف (الثني من الإبل) ما استكمل خمس سنين، و (الثني من البقر والمعز) ما
~~استكمل سنتين، و (الجذع من الضأن) ما استكمل سنة. هكذا ذكره الشيخ أبو حامد
~~في " التعليق "، وذكر ابن الصباغ: أنها تجذع لثمانية أشهر، إذا كان بين
~~هرمين، ولستة أشهر أو سبعة، إذا كان بين شابين.
# PageV04P439
# وقال ابن عمر والزهري: (لا يجزئ إلا الثني من الكل) مخالفا في الجذع من
~~الضأن.
# وقال عطاء والأوزاعي: (يجزئ الجذع من جميع الأجناس) .
# دليلنا - على ابن عمر والزهري -: ما «روى زيد بن خالد قال: قسم رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في أصحابه ضحايا، فأعطاني عتودا جذعا، فرجعت به
~~إليه، فقلت له: يا رسول الله إنه جذع، فقال: " ضح به " فضحيت به» .
# وروى عقبة بن عامر قال: «كنا نضحي مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالجذع من الضأن» .
# «وروى ابن عباس قال: جلبت غنما جذعانا إلى المدينة فكسدت علي، فلقيت أبا
~~هريرة فسألته، فقال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: " نعم
~~الأضحية الجذع من الضأن "، قال: فانتهبها الناس» .
# PageV04P440
# وأما الدليل - على الأوزاعي وعطاء -: ما روى جابر: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا تذبحوا إلا مسنة، إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا جذعة من
~~الضأن» وروي عن البراء بن عازب قال: «ضحى أبو بردة بن نيار قبل الصلاة،
~~فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " شاتك شاة لحم " قال: فإن عندي
~~جذعة من المعز، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " ضح بها، فإنها تجزيك،
~~ولا تجزي أحدا بعدك» هكذا روي بفتح التاء، وهو مأخوذ من قولهم جزى عني
~~الأمر يجزي، ولا همزة فيه، ومعناه: " لا تقضي عن أحد بعدك ".
# قال الله تعالى: {واتقوا يوما لا ms1224 تجزي نفس عن نفس شيئا} [البقرة: 123]
~~[البقرة: 123] .
# ويجوز الذكر والأنثى، وقد مضى ذلك في الهدي.
### | مسألة الأفضل من النعم وما يستحب في صفتها
# ] : والثني من الإبل أفضل من الثني من البقر، والثني من البقر أفضل من
~~الجذع من الضأن ومن الثني من المعز، والجذع من الضأن أفضل من الثني من
~~المعز، والشاة أفضل من مشاركة سبعة في بدنة أو بقرة. وبه قال أبو حنيفة
~~وأحمد.
# PageV04P441
# وقال مالك: (الجذع من الضأن أفضل من الثني من الإبل والبقر لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «أفضل الذبح الجذع من الضأن " ولو علم الله خيرا منها
~~لفدى به إسماعيل»
# دليلنا: ما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تذبحوا
~~إلا مسنة، إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا جذعة من الضأن» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في الجمعة: «من راح
~~من الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة، ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب
~~بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا أقرن، ومن راح في الساعة
~~الرابعة فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة» ،
~~فجعل البدنة أفضل مما عداها، وجعل البقرة أفضل من الكبش، فدل على ما قلناه.
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الذبح الجذع من الضأن» فأراد من
~~الغنم.
# كما روي عن أم سلمة: أنها قالت: (لأن أضحي بالجذع من الضان أحب إلي من أن
~~أضحي بالمسنة من المعز) .
# وأما لون الأضحية: فالمستحب أن يكون أبيض، فإن لم يكن فالأعفر. وهو:
~~الأغبر - فإن لم يكن فالأبلق - وهو: الذي بعضه بياض وبعضه سواد - فإن لم
~~يكن فالأسود؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين
~~أملحين» .
# وقد قال ثعلب: (الأملح) : هو الأبيض الشديد البياض.
# وقال ابن عباس: (البيض أحسن) . ولان الأبيض أطيب لحما.
# PageV04P442
# ويستحب أن يكون ما يضحى به سمينا؛ لما روي عن ابن عباس في قوله تعالى:
~~{ذلك ومن يعظم شعائر الله فإنها من تقوى القلوب} [الحج: 32] [الحج: 32] :
~~قال: ms1225 (تعظيمها استسمانها واستحسانها) . ولأن القصد بالأضحية سد الجوعة،
~~فكلما كان سمينا كان أطيب لحما وأكثر.
# قال الشافعي في " المبسوط ": (وكل ما غلى من الرقاب كان أحب إلي مما رخص؛
~~لأنه أنفس) .
### | مسألة عيوب الأضحية
# ] : والعيوب في الأضحية ضربان: ضرب: يمنع الإجزاء، وضرب: يكره ولا يمنع
~~الإجزاء
# فأما (العيوب التي تمنع الإجزاء) : فنص النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~منها على أربعة، وقيس عليها ما كان في معناها، وذلك أن البراء بن عازب روى:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قام خطيبا وقال: «أربع لا تجوز في
~~الأضاحي: العوراء البين عورها، والمريضة البين مرضها، والعرجاء البين عرجها
~~- وروي: البين ظلعها -، والكسير التي لا ينقى "، وروي: " العجفاء التي لا
~~تنقي» .
# PageV04P443
# فنص على العوراء؛ لأن عينها قد ذهبت، وهي عضو مستطاب، وقد قيل: إنها إذا
~~كانت عوراء لا تستوفي المرعى؛ لأنها لا تشاهد المرعى من ناحية عينها
~~العوراء. وإذا لم تجز العوراء فالعمياء أولى أن لا تجوز. ونص على المريضة،
~~قال أصحابنا: وأراد الجرباء؛ لأنه يفسد لحمها، سواء قل أو كثر، والنفس تعاف
~~أكله.
# ونص على العرجاء، وهي: التي إحدى رجليها ناقصة عن الأخرى، فإن كان عرجا
~~بينا، وهو الذي يمنعها السير مع الغنم والمشاركة في طيب العلف، فتهزل لذلك
~~فلا تجزئ للخبر، وإن كان عرجا يسيرا لا يمنعها ذلك أجزأت.
# ونص على العجفاء، وهي: المهزولة الشديدة الهزال، والكسير كذلك؛ لأن
~~المقصود بالأضحية اللحم، ولا لحم بها، وإنما هي عظام مجتمعة، وقوله: " لا
~~تنقي " يعني: لا نقي فيها، وهو المخ، يقال: بالخاء والحاء، قال الشاعر:
# لا يشتكين عملا ما أنقين ... ما دام مخ في سلامى أو عين
# وروى عقبة بن عتبة قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~المصفرة، والمستأصلة والبخقاء، والمشيعة، والكسراء» .
# فأما (المصفرة) : فهي التي قطعت أذنها حتى يرى صماخها، فلا تجزئ للخبر
~~ولأن الأذن عضو مستطاب.
# وأما (المستأصلة) : فهي التي كسر قرنها وعضب من أصله، فتكره للخبر،
~~وتجزئ؛ لأنه لا يقدح في لحمها.
# وأما (البخقاء) : فهي العوراء، وقد مضى ms1226 ذكرها.
# PageV04P444
# وأما (المشيعة) : فهي التي تتأخر عن الغنم، فإن كان ذلك لهزال أو علة لم
~~تجز؛ لأنها عجفاء، وإن كان ذلك عادة وكسلا أجزأه.
# وفي التي قطع ضرعها أو أليتها وجهان، حكاهما الطبري في " العدة ":
# أحدهما: لا يجوز، كالتي قطعت أذنها.
# والثاني: يجوز؛ لأن الذكر من المعز لا ألية له ولا ضرع.
# وأما (العيوب التي لا تمنع الإجزاء وتكره) : فهي أن يضحي ب (الجلحاء) :
~~وهي التي لم يخلق لها قرن.
# وب (العصماء) : وهي التي انكسر ظاهر قرنها - وهو غلافه - وبقي باطنه، وهو
~~المشاش الأحمر.
# وب (العضباء) : وهي التي انكسر ظاهر القرن وباطنه، فهؤلاء تكره الأضحية
~~بهن وتجزئ.
# وقال النخعي: لا تجزئ الجلحاء.
# وقال مالك: (ينظر في العضباء: فإن دمي القرن لم تجزه، وإن لم يدم جاز)
# دليلنا: حديث البراء بن عازب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«أربع لا تجوز في الأضاحي» فدل على: أن ما عداها مما ليس بمعناها يجوز.
~~ولأن عدم القرن لا يؤثر في اللحم، فلم يمنع الإجزاء، كما لو كانت مجزوزة
~~الصوف.
# ومن العيوب التي لا تمنع الإجزاء وتكره: ما روي عن علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه -: أنه قال: «أمرنا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن نستشرف العين
~~والأذن، ولا نضحي بعوراء، ولا مقابلة، ولا مدابرة، ولا خرقاء، ولا شرقاء» .
# PageV04P445
# فقوله: (نستشرف العين والأذن) أي: نشرف عليهما ونتأملهما.
# فأما (العوراء) : فقد مضى ذكرها.
# وأما (المقابلة) : فهي التي قطع من مقدم أذنها شيء وبقي معلقا بها،
~~كالزنمة.
# وأما (المدابرة) : فهي ما قطع من مؤخر أذنها كذلك.
# وأما (الخرقاء) : فهي التي تكون أذنها مثقوبة من الكي.
# وأما (الشرقاء) : فهي المشقوقة الأذن باثنتين، هكذا حكاه أبو عبيد عن
~~الأصمعي، ولم يذكر في " التعليق " و " الشامل " غيره وذكر في " المهذب ":
~~أن (الشرقاء) هي: التي تثقب من الكي أذنها، و (الخرقاء) : هي التي تشق
~~أذنها بالطول عكس ما ذكروه.
# والبغداديون من أصحابنا قالوا: إن هذه العيوب في الأذن لا تمنع الإجزاء
~~وتكره؛ لأنه لا يؤثر في لحمها ولا ms1227 ينقصه.
# وذكر المسعودي [في " الإبانة "] : هل يجزئه؟ فيه وجهان. وإن أبين من
~~أذنها شيء لم تجز وجها واحدا. قال: وكذلك الوجهان في الموسومة التي لم يبن
~~من بدنها شيء.
# PageV04P446
### | فرع نذر الضحية بمعيب
# ] : فإن نذر أن يضحي بحيوان فيه عيب يمنع الإجزاء وجب عليه ذبحه كما لو
~~نذر أن يتصدق بلحمه، ولا يجزئه عن الأضحية للعيب الذي فيه، كما لو أعتق
~~عبدا معيبا عن الكفارة فإنه يعتق ولا يجزئه عن الكفارة. فإن زال العيب عنه
~~قبل أن يضحي به ثم ضحى به سليما لم يجزه عن الأضحية؛ لأن ملكه قد زال عنه
~~بالنذر، وهو في تلك الحال مما لا يجزئ عن الأضحية، فلم يجزه بما يحدث بعده،
~~كما لو أعتق عبدا معيبا عن الكفارة ثم زال العيب فإنه لا يجزئه عن الكفارة.
### | مسألة استحباب ذبحه أضحيته وحكم النية والاستنابة
# مسألة: [استحباب ذبحه أضحيته وحكم النية واستنابة غيره] : يستحب للرجل أن
~~يتولى ذبح هديه وأضحيته؛ لما روى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ضحى بكبشين أقرنين أملحين، فوضع رجله على صفاحهما، وسمى وكبر وذبحهما» .
# وروى نافع عن ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يذبح أضحيته
~~بالمصلى» . قال نافع: (وكان ابن عمر يفعل ذلك)
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يأمر نساءه أن يلين ذبح هديهن» .
# PageV04P447
# قال الطبري: وينوي في الأضحية المعينة: أنها تذبح عن أضحيته، وهل تحتاج
~~إلى النية عند الذبح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا بد من النية عند الذبح. قال: وهو الأصح؛ لأن تلك النية
~~للتعيين لا للذبح.
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق " غيره -: أنه لا يفتقر
~~إلى النية عند الذبح، بل لو أوجب أضحية، فذبحها يعتقدها شاة لحم، أو ذبحها
~~لص وقعت موقعها.
# قال الطبري: وإن كانت الأضحية غير معينة نوى عند ذبحها.
# وإن استناب في ذبح هديه أو أضحيته غيره جاز؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أهدى مائة بدنة فنحر منها ثلاثا ms1228 وستين، ثم أعطى عليا فنحر
~~منها ما غبر» أي: ما بقي.
# والمستحب: أن لا يستنيب في الذبح إلا مسلما؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا يذبح هداياكم إلا طاهر» فإن استناب ذميا صح.
# وقال مالك: (لا تكون أضحية ويحل أكلها) .
# دليلنا: أن الذمي من أهل الذكاة، فأشبه المسلم. قال الطبري في " العدة ":
~~فعلى هذا: ينوي حين يدفع إلى وكيله، أو حين يذبح الوكيل. فإن فوض إلى
~~الوكيل لينوي، فإن كان مسلما صح، وإن كان كافرا لم يجزه تفويض النية إليه،
~~بل ينوي عند الدفع إليه، أو عند ذبحه.
# والمستحب إذا استناب غيره في الذكاة: أن يشهد الذبح؛ لما روى أبو سعيد
# PageV04P448
# الخدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة - رضي الله عنها -:
~~«يا فاطمة قومي إلى أضحيتك فاشهديها؛ فإنه بأول قطرة تقطر من دمها يغفر لك
~~ما سلف من ذنوبك» .
### | فرع الضحية عن الغير بغير إذنه
# ] : قال الطبري في " العدة ": إذا ضحى عن غيره بغير إذنه لم يجز، وكذلك
~~لو ضحى عن ميت ولم يوص بها لم يجز، وهل يجزئ عن المباشر؟ ينظر فيه: فإن
~~كانت الشاة عينها للأضحية أجزأت عنه؛ لأنه كان عليه ذبحها عن نفسه.
# وإن كانت غير معينة لم تجزه؛ لأنه لم ينوها. وإن اشترك اثنان في شاة لم
~~تجز؛ لأن أقل ما يجزي عن كل واحد منهما شاة، ولكن لو أشركه في ثواب أضحيته
~~وذبحها عن نفسه جاز، ثم قال: وهذا معنى قوله - صلى الله عليه وسلم -: «هذا
~~عن محمد وأمة محمد» .
# وإن اشترك اثنان في شاتين مشاعتين أضحية عنهما بينهما فوجهان، حكاهما
~~الطبري في " العدة ":
# PageV04P449
# أحدهما: لا يجزئ؛ لأنه يقع عن كل واحد نصف كل واحدة منهما، فلم يوجد في
~~حقه ذبح شاة كاملة.
# والثاني: يصح؛ لأن حصة كل واحد منهما شاة.
### | فرع التوجه حال الذبح إلى القبلة
# ] . والمستحب: أن يوجه الذبيحة إلى القبلة أضحية كانت أو غيرها؛ لما روي:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين أملحين، فوجههما إلى القبلة،
~~وقرأ: {وجهت ms1229 وجهي للذي فطر السماوات والأرض} [الأنعام: 79] » الآية
~~[الأنعام: 79] ) .
# وروت عائشة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ضحوا وطيبوا بها
~~أنفسكم، فإنه ليس من مسلم يستقبل بذبيحته القبلة إلا كان دمها وقرنها
~~وصوفها حسنات في ميزانه يوم القيامة» . ولأنه إذا لم يكن بد من جهة فجهة
~~القبلة أولى.
# قال الطبري: وفي كيفية استقبال القبلة بها وجهان:
# أحدهما: يكون ظهرها إلى دبر القبلة حتى يكون وجهها إلى القبلة.
# والثاني - وهو الأصح -: أن يكون مذبحها إلى القبلة.
# PageV04P450
### | فرع استحباب التسمية عند الذبح
# ] : ويستحب أن يسمي الله تعالى عند الذبح؛ لما روى أنس: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سمى وكبر) . فإن ترك التسمية لم يؤثر، وحل أكلها، سواء
~~تركها عامدا أو ناسيا، وبه قال في الصحابة ابن عباس وأبو هريرة، وإليه ذهب
~~عطاء ومالك.
# وذهب الشعبي وداود وأبو ثور إلى: أن التسمية شرط في الإباحة فمن تركها
~~عامدا أو ناسيا حرم أكلها.
# وقال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه: (هي شرط في الإباحة مع الذكر، وليست
~~بشرط مع النسيان) .
# دليلنا: قوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة والدم} [المائدة: 3] إلى أن قال:
~~{وما أكل السبع إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] [المائدة: 3] . ولم يفرق بين أن
~~يسمى أو لا يسمى.
# وروت عائشة: «أن قوما قالوا: يا رسول الله إن قوما من الأعراب حديثو عهد
~~بالجاهلية يأتونا باللحم، لا ندري أذكروا اسم الله عليه أم لا، أفنأكل
~~منها؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: " اذكروا اسم الله عليه وكلوا» . ولأن
~~كل ذكر لم يكن شرطا مع
# PageV04P451
# النسيان لم يكن شرطا مع الذكر، كالتكبيرات سوى تكبيرة الإحرام، وعكسه
~~تكبيرة الإحرام وقراءة الفاتحة.
### | فرع استحباب الصلاة على النبي والدعاء عند الذبح
# ] . ويستحب أن يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - مع التسمية عند
~~الذبح، وأن يقول: اللهم تقبل مني.
# وقال أبو حنيفة ومالك: (يكره أن يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عند الذبح، ولا يكره أن يقول: اللهم تقبل مني) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ورفعنا لك ذكرك} [الشرح: 4] [الشرح: 4]
# قيل في التفسير: ms1230 (لا أذكر إلا وتذكر معي) .
# وروى عبد الرحمن بن عوف قال: «سجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فوقفت أنتظره، فأطال، ثم رفع رأسه، فقال عبد الرحمن: لقد خشيت أن يكون الله
~~قد قبض روحك في سجودك، فقال: " يا عبد الرحمن، لقيني جبريل - عليه السلام
~~-، فأخبرني عن الله أنه قال: من صلى عليك مرة صليت بها عليه عشرا، فسجدت
~~لله شكرا» فثبت: أن الصلاة عليه مستحبة بكل حال.
# PageV04P452
# وروت عائشة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما ذبح أضحيته قال: "
~~اللهم تقبل من محمد وآل محمد، ومن أمة محمد» وفي رواية جابر: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال لما وجه أضحيته إلى القبلة: {وجهت وجهي للذي فطر
~~السماوات والأرض حنيفا} [الأنعام: 79] » [الأنعام: 79] .
# وقرأ الآيتين، وقال: «اللهم منك ولك عن محمد وأمته، بسم الله، والله
~~أكبر» ثم ذبح. ولأنه لا خلاف أن رجلا لو مر بمن يذبح، فقال: اللهم تقبل من
~~فلان لم يكره، فأن لا يكره منه هذا أولى.
### | مسألة شراء الأضحية لا يوجبها وما تتعين به وحكم إبدالها
# مسألة: [شراء الأضحية لا يوجبها وبماذا تتعين وما حكم إبدالها؟] :
# إذا اشترى شاة بنية أنها أضحية ملكها بالشراء، ولم تصر أضحية.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (تصير أضحية بذلك) .
# دليلنا: أن عقد البيع يوجب الملك، وجعلها أضحية يزيل الملك، والشيء
~~الواحد لا يوجب الملك وزواله في وقت واحد معا، كما لو اشترى شيئا بنية وقفه
~~أو اشترى عبدا بنية عتقه.
# إذا ثبت هذا: فأراد أن يجعلها أضحية فهل يفتقر إلى القول؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في الجديد: (لا تصير أضحية إلا بالقول) وهو أن يقول: هذه
~~أضحية، أو جعلتها أضحية؛ لأنه إزالة ملك على وجه القربة، فافتقر إلى القول،
~~كالوقف والعتق.
# و [الثاني] : قال في القديم: (إذا نوى أنها أضحية صارت أضحية) ؛ ل: (أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قلد بدنه وأشعرها) . ولم ينقل أنه قال: إنها
~~هدي.
# والأول أصح؛ لأنه يحتمل أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - متطوعا
~~بها، ms1231 ولم ينذرها، فلذلك لم ينطق، أو يجوز أن يكون قد أوجبها لفظا، ولم
~~ينقله الراوي، أو لم يسمعه أحد.
# فإذا قلنا بقوله الجديد فلا كلام.
# وإن قلنا بالقديم: وأنها تصير أضحية أو هديا بالنية ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: تصير هديا أو أضحية بالنية لا غير، كالصوم.
# PageV04P453
# والثاني: لا تصير حتى يضاف إلى النية التقليد أو الإشعار - وهو المنصوص
~~في القديم - ليوجد منه الأمران: الظاهر والباطن.
# والثالث: أنها لا تصير هديا أو أضحية إلا بالنية والذبح.
# إذا تقرر هذا: وتعينت الأضحية زال ملكه عنها، ولم يجز له إبدالها بغيرها.
# وقال أبو حنيفة ومحمد: (له إبدالها بغيرها) وقد مضى ذكره في (الهدي) .
# فإن باعها فالبيع باطل. فإن قبضها المشتري وتلفت في يده وجب على البائع
~~الضمان، فإن ضمنها البائع ضمنها بأكثر الأمرين من قيمتها، أو هدي مثلها،
~~وله أن يرجع على المشتري بقدر قيمتها لا غير. وإن ذبحها المشتري قبل وقت
~~الذبح لزمه ما نقص من قيمتها للبائع، ويكون على البائع إكمال ما يشتري به
~~مثلها؛ لأنه كان السبب لها في يد المشتري. وإن ذبحها وقت الذبح أجزأت عن
~~البائع؛ لأنها مستحقة للذبح، وهل يضمن المشتري ما نقص من قيمتها؟ فيه
~~وجهان، حكاهما الطبري في " العدة ":
# أحدهما: يضمن؛ لأنه لم يملكها.
# والثاني: لا يضمن؛ لأنه بالبيع صار كأنه سلطه على ذبحها.
# وهما بناء على القولين في السيد إذا باع نجوم المكاتب، وقلنا: لا يصح
~~وقبضها المشتري هل يعتق؟ فيه قولان.
### | مسألة حكم الأكل من الأضحية والهدي
# ] : وإذا ذبح الهدي أو الأضحية، فإن كان متطوعا بهما فنقل البغداديون من
~~أصحابنا: أنه يستحب له الأكل منها.
# وأشار المسعودي [في " الإبانة " ق \ 215] : إلى أن الأكل جائز منها غير
~~مستحب.
# والأول أصح: لقوله تعالى: {فكلوا منها} [الحج: 28] [الحج: 28] فأمر
~~بالأكل منها، وأقل أحوال الأمر الاستحباب، وروي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أهدى مائة بدنة، فنحر منها ثلاثا وستين بدنة، ثم أعطى عليا فنحر ما
~~غبر منها، وأشركه في هديه، ثم أمره فاقتطع من
# PageV04P454
# كل واحدة ms1232 منها قطعة، ثم أمر به فطبخ في قدر، فأكل من لحمها، وتحسى من
~~مرقها» ، ولا يجب عليه الأكل منها.
# وحكي عن بعض الناس: أنه قال: يجب عليه الأكل منها لظاهر الأمر.
# دليلنا: قوله تعالى: {والبدن جعلناها لكم من شعائر الله} [الحج: 36]
~~[الحج: 36] فجعلها لنا وما هو للإنسان هو مخير: بين أكله، وبين تركه. ولأنه
~~إراقة دم على وجه القربة، فلم يجب الأكل منها كالعقيقة، والآية نحملها على
~~الاستحباب، وفي القدر الذي يستحب له أكله منها قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يأكل النصف، ويتصدق بالنصف) ؛ لقوله تعالى:
~~{فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير} [الحج: 28] [الحج: 28] . فجعلها بين
~~اثنين.
# و [الثاني] : قال في الجديد: يأكل الثلث، ويهدي الثلث، ويتصدق بالثلث) ؛
~~لقوله تعالى: {فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر} [الحج: 36] [الحج: 36]
~~فجعلها بين ثلاثة.
# فقال مجاهد: (القانع) : هو الجالس في بيته الذي يرضى ويقنع بالقليل، و
~~(المعتر) : هو الذي يسأل.
# وقال الحسن: (القانع) : هو الذي يسأل، و (المعتر) : هو الذي يعرض
~~بالسؤال، يقال: قنع - بكسر النون - يقنع - بفتحها - قناعة، فهو قنع إذا رضي
~~بقسمه، وقنع - بفتح النون - يقنع - بكسرها - قنوعا، فهو قانع: إذا سأل.
# قال الشماخ:
# لمال المرء يصلحه فيغني ... مفاقره أعف من القنوع
# PageV04P455
# أي من السؤال.
# وقال آخر:.
# . ... ولم أحرم المضطر إذ جاء قانعا
# أي: جاء سائلا. وأما القدر الذي يجوز له الأكل منها ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس ابن سريج، وابن القاص: يجوز أن يأكل جميعها،
~~واحتجا بقول الشافعي في القديم: (فإن أكل الجميع لم يغرم) .
# ولأنها ذبيحة يجوز له أكل بعضها، فجاز له أكل جميعها، كذبيحة أهله، وعكسه
~~الهدي في الإحرام.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: لا يجوز له أكل جميعها؛ لقوله تعالى:
~~{فكلوا منها وأطعموا} [الحج: 28] [الحج: 28] فمنها دليلان:
# أحدهما: قوله تعالى: {فكلوا منها} [الحج: 28] و (من) : للتبعيض.
# والثاني: قوله تعالى: {وأطعموا} [الحج: 28] فأمر بالإطعام منها، والأمر
~~يقتضي الوجوب.
# ولأن القصد منها إيصال النفع إلى المساكين، وإنما يحصل ذلك لهم بإيصال
~~شيء من اللحم إليهم، فأما بإراقة الدم فقط فلا ms1233 يحصل فيه إلا تلويث المكان
~~لا غير.
# فعند أبوي العباس: القربة تحصل بإراقة الدم لا غير. وعند سائر أصحابنا:
~~لا تحصل القربة إلا بإراقة الدم وتفرقة شيء من اللحم.
# PageV04P456
# فإن خالف فأكل الجميع لم يضمن شيئا على قول أبوي العباس، ويضمن على قول
~~غيرهما، وفي القدر الذي يضمنه وجهان:
# أحدهما: القدر المستحب، وهو النصف على قوله القديم، والثلثان على قوله
~~الجديد.
# والثاني: يضمن أقل جزء.
# وهذان الوجهان بناء على القولين فيمن دفع نصيب الفقراء إلى اثنين فإنه
~~يضمن نصيب الثالث، وفي قدره قولان:
# أحدهما: الثلث.
# والثاني: أقل جزء يقع عليه الاسم.
# فإذا قلنا: إنه يضمن، فبماذا يضمن؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو المنصوص -: أنه يضمنه بالقيمة؛ لأن اللحم لا مثل له، وما لا
~~مثل له يضمن بالقيمة، كسائر المتلفات.
# والثاني: يضمنه بمثله من اللحم؛ لأنه أقرب.
# والثالث: أنه يشارك بقدر قيمة ذلك بجزء من حيوان، والأول أصح.
# وإن كان ما يذبحه واجبا عليه نظرت: فإن كان متعلقا بالإحرام لم يجز أن
~~يأكل منه.
# وقال مالك: (يجوز أن يأكل من الجميع، إلا ما كان إتلافا: كدم الحلق،
~~وتقليم الأظفار، وجزاء الصيد) .
# PageV04P457
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن يأكل من دم التمتع والقران، لأنه دم نسك لا
~~جبران دون غيرهما) .
# دليلنا: أنه دم واجب بالشرع، فلم يجز أن يأكل منه، قياسا على دم الإتلاف
~~مع مالك، ومع أبي حنيفة على غير دم التمتع والقران.
# وإن كان ما ذبحه عليه واجبا بالذر نظرت: فإن كان قد وجب عليه في ذمته دم
~~في الحج، ثم عينه بالنذر في هدي وجب عليه ذبحه، ولم يجز له أن يأكل منه
~~شيئا، لأنه بدل عما لا يجوز الأكل منه. وإن لم يكن معينا عما في ذمته من دم
~~النسك نظرت:
# فإن كان نذر مجازاة، بأن قال: إن شفى الله مريضي أو قدم غائبي فعلي لله
~~أن أهدي أو أضحي شاة لم يجز له أن يأكل منها؛ لأنه لزمه على وجه المجازاة،
~~فهو كجزاء الصيد. وإن كان بغير مجازاة، ms1234 بأن يقول ابتداء: علي لله أن أهدي
~~أو أضحي شاة، وقلنا: يلزمه، على المذهب، فهل يجوز له أن يأكل منها؟ فيه
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا يجوز؛ لأنه دم واجب، فلم يجر أن يأكل منه، كدم الطيب واللباس.
# والثاني: يجوز؛ لأنه وجب بفعله، فأشبه الهدي والأضحية المتطوع بهما؛
~~لأنهما وجبا بفعله.
# والثالث: حكاه في " المهذب " أنه يجوز له الأكل من الأضحية دون الهدي؛
~~لأن الأضحية المطلقة في الشرع، وهي المتطوع بها يجوز الأكل منها،
# PageV04P458
# وأكثر الهدايا في الشرع لا يجوز الأكل منها فحمل مطلق النذر على ذلك.
# فإذا قلنا: لا يجوز له الأكل، فخالف وأكل ضمنه، وفيما يضمنه ثلاثة أوجه
~~مضى ذكرها.
### | مسألة منع بيع شيء من الأضحية والهدي وحكم الانتفاع بها
# ] : ولا يجوز بيع شيء من الأضحية والهدي لحما أو جلدا، نذرا كان ذلك أو
~~تطوعا لأنها تعينت بالذبح.
# وقال عطاء: لا بأس ببيع أهب الأضاحي.
# وقال الأوزاعي: يجوز بيع جلودها بآلة البيت التي تعار كالقدر والفأس
~~والمنجل والميزان.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز بيع الأضحية وشراؤها، وإذا ذبحها جاز بيع ما شاء
~~منها، ويتصدق بثمنه، فإن باع جلدها بآلة البيت جاز له الانتفاع بذلك) .
# دليلنا: ما روي «عن علي - رضي الله عنه - قال: أمرني رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن أقوم على بدنه فأقسم جلودها وجلالها، وأمرني أن لا
~~أعطي الجازر منها شيئا، وقال: " نحن
# PageV04P459
# نعطيه من عندنا» فأمره بقسمة الجلود، والأمر على الوجوب، وإنما أمره أن
~~لا يعطي الجازر منها؛ لأن أجرة الجازر على المهدي. ولأنه أزال ملكه عنها
~~على وجه القربة، فلم يجز بيعها كالوقف.
# إذا ثبت هذا: فكل أضحية استحب له الأكل منها فإنه يجوز أن يدخر من لحمها،
~~وينتفع بجلدها، ويتخذ منه الحذاء والسقاء والدلو وغير ذلك؛ لما روت عائشة -
~~رضي الله عنها - قالت: «دفت دافة من أهل البادية: " ادخروا لثلاث، وتصدقوا
~~بما بقي " فلما كان بعد ذلك قيل: يا رسول الله لقد كان الناس ينتفعون
~~بضحاياهم ويجملون منها الودك ويتخذون منها الأسقية، فقال - صلى ms1235 الله عليه
~~وسلم -: " وما ذاك؟ " قالوا: نهيت عن ادخار لحوم الضحايا بعد ثلاث، فقال: "
~~إنما نهيتكم لأجل الدافة التي دفت عليكم، فكلوا وتصدقوا وادخروا» . ولأنه
~~إذا جاز له أكل أكثر لحمها جاز له الانتفاع بجلدها.
### | مسألة جواز اشتراك سبعة في بدنة أو بقرة
# ] : يجوز أن يشترك سبعة في بدنة أو بقرة في الهدي والأضحية، وسواء كانوا
~~متطوعين أو مفترضين، أو: بعضهم متطوعا وبعضهم مفترضا، وسواء كانوا أهل بيت
~~أو أهل بيوت، وهكذا لو كان بعضهم يريد اللحم وبعضهم يريد القربة، فالكل
~~جائز.
# PageV04P460
# وقال مالك: (لا يجوز اشتراكهم في الهدي الواجب، ويجوز في التطوع) وهكذا
~~قال: (لا يجوز اشتراكهم في الأضحية الواجبة، ويجوز في المتطوع بها إن كانوا
~~آل بيت واحد، وإن كانوا أهل بيوت شتى لم يجز) .
# وقال أبو حنيفة: (إن كانوا كلهم متقربين جاز، وإن كان بعضهم متقربا
~~وبعضهم يريد اللحم لم يجز) .
# دليلنا - على مالك -: ما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نحر عمن اعتمر من نسائه بقرة» . وروي عن عائشة: أنها قالت «نحر رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عن نسائه بدنة ونحن معتمرات» يعني: متمتعات.
# وروى جابر قال: «أحصرنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالحديبية،
~~فنحرنا البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة» .
# ولأن ما جاز عن أهل بيت واحد جاز عن أهل بيوت، كالسبع من الغنم.
# دليلنا - على أبي حنيفة -: أن كل ما جاز اشتراك السبعة فيه إذا كانوا
~~متقربين جاز اشتراكهم فيه وإن كان بعضهم غير متقرب، كالسبع من الغنم. ولأن
~~الاعتبار بنية كل
# PageV04P461
# واحد منهم، ولا يضرهم اختلاف نياتهم، كما إذا كان بعضهم متمتعا، وبعضهم
~~قارنا فإنه يجوز.
# إذا ثبت هذا: فإذا كانوا كلهم متقربين فنحروا هديهم أو أضحيتهم سلموها
~~إلى المساكين مشاعة بينهم، ويبرؤون بذلك. وإن كان بعضهم متقربا وبعضهم يريد
~~اللحم، فإذا ذبحوها سلم المتقرب نصيبه منها مشاعا إلى المساكين ويبرأ بذلك،
~~ويصيرون شركاء لأهل اللحم، فإن باع أهل اللحم نصيبهم من المساكين أو باع
~~المساكين نصيبهم ms1236 من أهل اللحم مشاعا جاز.
# وإن أرادوا القسمة، فإن قلنا: إن القسمة فرز النصيبين جاز أن يقتسموا
~~اللحم وزنا، وإن قلنا: إن القسمة بيع فهل يجوز قسمته؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس بن القاص: يجوز للضرورة؛ لأنه لا يمكن بيعه.
# والثاني - وهو قول عامة أصحابنا -: لا يجوز، وهو الصحيح؛ لأنه بيع لحم
~~بلحم رطب، فلم يجز. ولأنه قد يمكن بيعه على ما ذكرناه.
# فعلى هذا: إن أرادوا التخلص من الربا قسم اللحم سبعة أجزاء إذا كان
~~لسبعة، فيأخذ كل واحد منهم جزءا، فيشتري كل واحد من كل واحد من أصحابه سبع
~~ذلك الجزء بدرهم، ويبيع إلى كل واحد منهم سبع الجزء الذي معه بدرهم، ثم
~~يتقاصون فيما بينهم.
# والله أعلم، وبالله التوفيق
# PageV04P462
### | باب العقيقة
# أصل العقيقة في اللغة: هو الشعر الذي يخلق على المولود، وجمعه: أعقة
~~وعقائق. قال امرؤ القيس:
# أيا هند لا تنكحي بوهة ... عليه عقيقته أحسبا
# و (البوهة) : الأحمق، يريد أنه من حمقه أنه لم يحلق شعره الذي ولد وهو
~~عليه. و (الأحسب) : الشعر الأحمر الذي يضرب إلى البياض.
# ثم سمت العرب ما يذبح عن الصبي يوم السابع عند حلق ذلك الشعر عقيقة؛
~~لأنهم يسمون الشيء باسم سببه، أو ما جاوره، كما سموا المرأة ظعينة، وإنما
~~الظعينة هي الناقة التي تحمل عليها المرأة.
# إذا ثبت هذا: فالعقيقة سنة مؤكدة، وليست بواجبة.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (ليست بسنة) .
# وقال الحسن البصري وداود: (هي واجبة) .
# دليلنا: ما روت أم كرز قالت: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «عن الغلام شاتان
# PageV04P463
# مكافئتان، وعن الجارية شاة» و «لا يضركم ذكرانا كن أم إناثا» .
# قال أبو داود: وروي: " شاتان مثلان " قال: وهو أصح، و " مكافئتان "،
~~عبارة عن قوله: (مثلان) .
# وقالت عائشة - رضي الله عنها -: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أن نعق عن الغلام شاتين وعن الجارية شاة» . وأدنى حالة الأمر الندب إذا دل
~~الدليل: أنه ليس بواجب.
# ولأن الإطعام على النكاح سنة، والولد مقصود به، والفرح به أشد، ms1237 فكان أولى
~~باستحباب الإطعام له.
# والدليل - على أنها ليست بواجبة -: ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن
~~جده: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من ولد له ولد فأحب أن ينسك عن
~~الغلام شاتين، وعن الجارية شاة فليفعل» فعلقه على المحبة، فدل على: أنه لا
~~يجب. ولأنه إطعام
# PageV04P464
# لحادث سرور، فلم يكن واجبا بالشرع، كالوليمة.
# قال الشيخ أبو حامد: ولأنه لو كان واجبا لوجب تفرقة لحمها على ذوي
~~الحاجات، كالهدي والكفارات، فلما لم يجب ذلك دل على: أنها لا تجب كشاة
~~اللحم.
### | مسألة للغلام شاتان وللجارية شاة
# والسنة أن يذبح عن الغلام شاتين، وعن الجارية شاة.
# وقال مالك: (عن كل واحد شاة، رجلا كان أو جارية؟ لما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: عق عن الحسن والحسين شاة شاة» .
# دليلنا: ما رويناه عن أم كرز وعائشة وعمرو بن شعيب، وما رووه نحمله على
~~الجواز.
### | فرع ما يجزئ في العقيقة وما يستحب عند ذبحها
# وما يطبخ] : ولا يجزئ إلا الجذعة من الضأن أو الثنية من الإبل والبقر
~~والمعز، سليمة من العيوب؛ لأنها إراقة دم بالشرع، فاعتبر فيه ما ذكرناه،
~~كالأضحية.
# والمستحب: أن يقول عند الذبح: باسم الله، اللهم منك وإليك، عقيقة فلان
~~لما روت عائشة: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرهم بذلك) .
# PageV04P465
# والمستحب: أن تفصل أعضاؤها، ولا تكسر من غير ضرورة؛ لما روي عن عائشة -
~~رضي الله عنها -: أنها قالت: «السنة شاتان مكافئتان عن الغلام، وعن الجارية
~~شاة تطبخ جدولا، ولا يكسر عظم، ويأكل، ويطعم، ويتصدق منها، وذلك يوم
~~السابع» . ولأن ذلك أول ذبيحة، فاستحب أن لا يكسر تفاؤلا بسلامة أعضائه.
# ويستحب أن يطبخ منها طبيخ حلو تفاؤلا بحلاوة أخلاقه.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وقيل: يطبخ بالحموضة منه، وقيل: لا يطبخ
~~بالحموضة.
### | مسألة استحباب الأكل من العقيقة ويبعث بمرقها إلى الفقراء
# ] : قال الشيخ أبو إسحاق: ويستحب أن يأكل من لحمها ويهدي ويتصدق؛ لحديث
~~عائشة - رضي الله عنها -. وقال القفال: لا يتخذ عليها دعوة، بل يطبخ، ويبعث
~~بمرقها ms1238 إلى الفقراء.
### | مسألة استحباب العقيقة يوم السابع وما يصنع برأس المولود
# ] : والسنة أن يكون ذلك يوم السابع؛ لما روت عائشة: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عق عن الحسن والحسين يوم السابع، وسماهما، وأمر أن يماط الأذى
~~عن رؤوسهما» . فإن قدمه
# PageV04P466
# على ذلك أو أخره جاز لأنه وجد بعد سببه.
# ويستحب أن يحلق رأسه يوم السابع؛ لحديث عائشة، ويكره أن يترك على بعض
~~رأسه الشعر؛ لما روي: عن ابن عمر قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن القزع في الرأس» .
# ويستحب أن يتصدق بزنة شعره ذهبا أو ورقا؛ لما روي «عن فاطمة: أنها قالت:
~~يا رسول الله أعق عن الحسن؟ فقال: " احلقي رأسه، وتصدقي بزنة شعره فضة» .
# ويستحب أن يلطخ رأسه بالزعفران، ويكره أن يلطخ رأسه بدم العقيقة.
# وقال الحسن: يطلى رأسه بدم العقيقة.
# وقال قتادة: يؤخذ منها صوفة فيستقبل بها أوداجها، ثم توضع على يافوخ
~~المولود حتى يسيل على رأسه مثل الخيط، ثم يغسل رأسه بعد ذلك ويحلق.
# PageV04P467
# دليلنا: ما روى يزيد بن عبد المزني، عن أبيه: أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «يعق عن الغلام ولا يمس رأسه بدم» .
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: «كان أهل الجاهلية يجعلون
~~قطنة في دم العقيقة، ويجعلونها على رأس المولود، فنهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن ذلك، وأمرهم: أن يجعلوا مكانه خلوقا» .
# قال الشافعي: (ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أميطوا عنه
~~الأذى» والشعر والدم هو الأذى، فكيف ينهى عن الأذى ويأمر به؟) .
### | مسألة استحباب تحنيك المولود والأذان والتسمية وتهنئة الوالد
# ] : ويستحب أن يحنك المولود بشيء حلو؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يحنك أولاد الأنصار بالتمر» .
# PageV04P468
# ويستحب أن يهنأ الوالد بالولد.
# وروي: أن رجلا جاء إلى الحسن وعنده رجل قد رزق مولودا، فقال له: نهنئك
~~الفارس، فقال له الحسن: وما يدريك أفارس هو أم حمار؟ فقال: كيف نقول؟ قال:
~~(قل: بارك الله لك في الموهوب، وشكرت الواهب، وبلغ ms1239 أشده، ورزقت بره) .
# ويستحب أن يؤذن في أذن المولود؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أذن في أذن الحسن حين ولدته فاطمة - رضي الله عنها -، كالأذان في الصلاة»
~~.
# وروي عن عمر بن عبد العزيز: أنه كان إذا ولد له مولود أخذه في خرقة، ثم
~~أذن في أذنه اليمين، وأقام في أذنه اليسار، وسماه.
# قال الطبري: ويستحب أن يقرأ في أذنه: {وإني أعيذها بك وذريتها من الشيطان
~~الرجيم} [آل عمران: 36] [آل عمران: 36] .
# PageV04P469
# ويستحب أن يسمي ب: عبد الله، وعبد الرحمن؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أحب الأسماء إلى الله عبد الله وعبد الرحمن» فإن سماه باسم قبيح غير ذلك
~~الاسم؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - غير اسم عاصية، وقال: "
~~أنت جميلة» .
# وبالله التوفيق.
# PageV04P470
### | باب النذر
# الأصل فيه: قوله تعالى: {يوفون بالنذر ويخافون يوما كان شره مستطيرا}
~~[الإنسان: 7] [الإنسان: 7] .
# فمدحهم على الوفاء بالنذر.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من نذر أن يطيع الله فليطعه، ومن نذر أن
~~يعصيه فلا يعصه»
# إذا ثبت هذا: فإنه لا يصح النذر إلا من مسلم بالغ عاقل، فإن نذر الكافر
~~لم يصح نذره، ولم يلزمه الوفاء به إذا أسلم.
# ومن أصحابنا من قال: يصح، ويلزمه الوفاء به إذا أسلم؛ لما روي: «أن عمر -
~~رضي الله عنه - قال: يا رسول الله إني نذرت أن أعتكف ليلة في الجاهلية،
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: " أوف بنذرك» .
# PageV04P471
# والأول أصح؛ لأنه معنى وضع لإيجاب القربة، فلم يصح من الكافر، كالإحرام
~~بالحج. وأما الخبر: فنحمله على الاستحباب.
# ولا يصح النذر من الصبي والمجنون؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع
~~القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون
~~حتى يفيق» ولأنه إيجاب حق بالقول، فلم يصح من الصبي والمجنون كالضمان. وفيه
~~احتراز من إيجاب الزكاة في ماله، وأرش جنايته، ونفقة أقاربه في ماله.
### | مسألة لا صحة للنذر إلا بالقول
# ] : ولا يصح النذر إلا بالقول، وهو أن يقول: علي لله كذا، أو علي كذا ms1240 وإن
~~لم يقل لله؛ لأن القربة لا تكون إلا لله. وهذا في غير الهدي والأضحية، وهل
~~يفتقر النذر في الهدي والأضحية إلى القول؟ فيه قولان، مضى ذكرهما في
~~الأضحية.
### | مسألة لزوم النذر
# ] : ويلزم بالنذر جميع الطاعات؛ لما روت عائشة: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصيه فلا يعصه» فإن
~~نذر أن يزني، أو يشرب الخمر، أو يقتل من لا يجب قتله لم يجب نذره؛ لحديث
~~عائشة - رضي الله عنها -.
# وإن نذر أن يذبح ولده أو أباه أو نفسه لم يصح نذره، ولم يلزمه بذلك شيء
~~وبه قال أبو يوسف.
# وقال أبو حنيفة ومحمد: (إذا نذر أن يذبح عبده أو والده لم يصح، ولم يلزمه
~~شيء، وإن نذر أن يذبح ولده أو نفسه لزمه شاة) .
# PageV04P472
# وعن أحمد روايتان:
# أحدهما: (يلزمه ذبح كبش) .
# والثانية: (تلزمه كفارة يمين) ، وهذه الرواية مذهب سعيد بن جبير، وتعلقوا
~~بما روي عن ابن عباس: أنه قال: (من نذر ذبح ولده فعليه شاة) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا وفاء لنذر في معصية الله، ولا
~~فيما لا يملكه ابن آدم» وهذا أولى من قول ابن عباس.
### | فرع في نذر صوم يوم محرم أو فعل مباح
# ] : وإن نذر أن يصوم يوم الفطر أو يوم النحر أو أيام التشريق لم يصح
~~نذره، ولم يلزمه بذلك شيء.
# وقال أبو حنيفة: (ينعقد نذره، ويلزمه أن يصوم في غير هذه الأيام، فإن صام
~~فيها أجزأه) .
# دليلنا: أنه نذر صوم وقت لا يصح فيه الصوم بحال، فلم ينعقد نذره، ولم
~~يلزمه لأجله شيء، كما لو نذر صوم الليل.
# وإن نذرت المرأة صوم أيام حيضها لم ينعقد نذرها، ولم يلزمها لأجله شيء.
# وقال الربيع: يلزمها كفارة يمين - وهو مذهب أحمد - لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «كفارة النذر
# PageV04P473
# كفارة يمين» قال أصحابنا: وهذا من كيس الربيع.
# والدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا نذر في معصية الله» ،
~~والخبر محمول على نذر اللجاج. وإن نذر ms1241 فعل شيء من المباحات، كالأكل والشرب
~~والنوم وما أشبهه لم يلزمه بذلك شيء.
# وقال أحمد: (ينعقد نذره، ويكون بالخيار: بين الوفاء بنذره، وبين كفارة
~~يمين)
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر برجل قائم في
~~الشمس، فسأل عنه، فقالوا: هذا أبو إسرائيل نذر أن يقف في الشمس، ولا يتكلم،
~~ويصوم، فقال: " مروه فليقعد، وليستظل، وليتكلم، وليتم صومه» .
### | مسألة نذر التبرر واللجاج
# ] : وإن نذر طاعة فهو على ضربين: نذر تبرر وقربة، ونذر لجاج وغضب.
# فأما نذر التبرر والقربة: فينظر فيه: فإن علقه على إصابة خير أو دفع شر،
~~بأن يقول: إن رزقني الله مالا، أو ولدا، أو علما، أو شفى الله مريضي، أو
~~نجاني الله من الحبس وما أشبهه، فعلي لله أن أصوم، أو أتصدق، وما أشبههما
~~من القرب فهذا نذر صحيح، فإن رزقه الله ما رجا، أو دفع عنه ما خاف لزمه
~~الوفاء بما نذره؛ لقوله تعالى: {ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله
~~لنصدقن ولنكونن من الصالحين} [التوبة: 75] {فلما آتاهم من فضله بخلوا به
~~وتولوا وهم معرضون} [التوبة: 76] {فأعقبهم نفاقا في قلوبهم} [التوبة: 77]
# PageV04P474
# [التوبة: 75 - 77] فذمهم الله على ترك الوفاء بنذرهم، وعاقبهم على تركه.
# وروى ابن عباس: «أن امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - وقالت: يا
~~رسول الله إن أمي أو أختي ركبت البحر، فنذرت إن نجاها الله أن تصوم، فماتت
~~قبل أن تصوم، فأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تصوم عنها» .
# وإن لم يعلق ذلك على شيء، بأن قال ابتداء: علي لله أن أصوم، أو أتصدق فهل
~~يلزمه بذلك شيء؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق، وأبي بكر الصيرفي -: أنه لا يلزمه شيء، ولكن
~~يستحب له الوفاء به؛ لأن ما يلزم الإنسان نفسه من الحقوق حقان: حق للآدمي
~~وحق لله، ثم وجدنا أن حق الآدمي يلزم عليه إذا كان بعوض، وهو عقود
~~المعاوضات، وأما ما كان بغير عوض، كالهبة: لا يلزم عليه بالقول من غير قبض،
~~فكذلك حقوق الله تعالى.
# والوجه ms1242 الثاني: يلزمه النذر، وهو الصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من نذر أن يطيع الله فليطعه» ولم يفرق. ولأنه ألزم نفسه قربة ما، لا على
~~وجه اللجاج والغضب، فلزمه الوفاء به، كما لو نذر أضحية فإنهما وافقا على
~~ذلك.
# وأما نذر اللجاج والغضب: فبأن ينذر طاعة، ويخرج نذره مخرج اليمين بأن
~~يمنع نفسه من فعل شيء، أو يلزم نفسه شيئا، مثل أن يقول: إن كلمت فلانا فلله
~~علي كذا، ويريد منع نفسه من كلامه، أو يقول: إن فعلت كذا فلله علي كذا، أو
~~إن لم أفعله فمالي صدقة أو في سبيل الله، فإن لم يكن المنذور حجا ولا عمرة
~~فالمشهور
# PageV04P475
# من المذهب: أنه إذا وجد الكلام أو ما علقه فهو بالخيار: بين الوفاء بما
~~نذره، وبين أن يكفر كفارة يمين.
# وحكى الطبري في " العدة ": أن الشيخ أبا حامد حكى للشافعي قولا آخر: (أنه
~~يلزمه كفارة يمين وله إسقاطها، بأن يفي بما نذر إن كان أكثر من الكفارة،
~~وإن كان أقل لم يكن له ذلك) ، وهو قول عطاء، كما نقول فيمن ملك خمسا من
~~الإبل: إنه يلزمه إخراج شاة، وله إسقاط تلك الشاة بإخراج بعير منها. قال
~~الطبري: وهذا أجري على القياس.
# وقال أبو حنيفة: (يلزمه الوفاء بما نذر) . وقد قيل: إنه قول ثالث
~~للشافعي، وليس بشيء.
# دليلنا - للقول الأول -: ما روت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من حلف بالمشي، أو بالهدي، أو جعل ماله في سبيل
~~الله، أو في المساكين، أو في رتاج الكعبة فكفارته كفارة يمين» . ولأنه يشبه
~~اليمين من حيث إنه قصد منع نفسه من فعل شيء، أو إلزامها فعل شيء، ويشبه
~~النذر من حيث إنه ألزم نفسه قربة في ذمته، فخير بين موجبيهما، وهذا معنى
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «كفارة النذر كفارة يمين» . وإن كان المنذور
~~في اللجاج والغضب حجا أو عمرة، وقلنا بالمشهور: أن المنذور لا يتحتم عليه
~~فعله فهل يتحتم عليه فعل الحج والعمرة، أو يكون مخيرا بين ms1243 فعلهما وبين
~~كفارة اليمين؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد في " التعليق " قولين:
# PageV04P476
# أحدهما: يلزمه الوفاء به ويتحتم عليه؛ لأن الحج لما لزمه بالدخول فيه
~~لزمه بالنذر.
# والثاني: لا يتحتم عليه فعله، بل له أن يكفر كفارة يمين: لما رويناه في
~~حديث عائشة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف بالمشي فكفارته كفارة
~~يمين» .
# وأما قول الأول: إن الحج يلزم بالدخول فيبطل عليه بالعتق؟ فإنه يلزمه
~~بالدخول، ثم لا يلزمه في اللجاج والغضب.
### | مسألة حكم النذر بجميع المال وبعتق رقبة
# ] : إذا نذر أن يتصدق بماله لزمه أن يتصدق بجميع ماله.
# وقال أحمد في إحدى الروايتين: (يلزمه أن يتصدق بثلث ماله) .
# دليلنا: أن اسم المال يعم جميع المال، فلزمه الوفاء به.
# فإن نذر عتق رقبة وأطلق قال الشافعي: (فأي رقبة أعتق أجزأه) .
# فمن أصحابنا من قال: تجزئه أي رقبة كانت صحيحة أو معيبة، مؤمنة كانت أو
~~كافرة، وهو ظاهر النص؛ لأن اسم الرقبة يقع عليها.
# ومنهم من قال: لا يجزئه إلا عتق رقبة تجزئ في الكفارة؛ لأن مطلق النذر
~~محمول على المعهود في الشرع، وتأول هذا القائل كلام الشافعي أنه أراد: مما
~~يجزئ في الكفارة.
### | فرع نذر عتق رقبة معينة
# ] : وإن نذر أن يعتق رقبة بعينها لزمه إعتاقها، ولا يزول ملكه عنها بنفس
~~النذر، فإن أراد بيعها، أو إبدالها بغيرها لم يجز؛ لأنها تعينت للعتق. وإن
~~تلفت الرقبة أو أتلفها مالكها لم يلزمه إبدالها؛ لأن العتق حق للرقبة، وقد
~~تلفت. وإن أتلفها أجنبي لزمه دفع القيمة إلى المالك، ولا يلزمه صرف ذلك إلى
~~رقبة أخرى؛ لما ذكرناه من المعنى، بخلاف الهدي، فإن الحق فيه للفقراء وهم
~~موجودون.
# PageV04P477
### | مسألة لزوم ما سماه وعينه بالنذر وحكم المطلق
# ] : إذا سمى هديا بعينه، مثل أن يقول: علي لله أن أهدي هذا الثوب أو هذا
~~التمر أو هذه الشاة لزمه ما سماه وعينه، جيدا كان أو رديئا؛ لأنه قد ألزم
~~نفسه ذلك.
# وإن قال: علي لله أن أهدي وأطلق ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: ms1244 (يهدي ما شاء مما يتمول، حتى لو أهدى زبيبة أو
~~تمرة أجزأه) لأنه يقع عليه اسم الهدي لغة وشرعا: أما اللغة: فإنه يقال:
~~أهدى فلان إلى فلان دجاجة أو بيضة.
# وأما الشرع: فقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال في
~~الجمعة: «من راح في الساعة الأولى فكأنما أهدى بدنة - إلى أن قال -: ومن
~~راح في الساعة الرابعة فكأنما أهدى دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة
~~فكأنما أهدى بيضة» .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجزئه إلا هدي من النعم: إما جذع من
~~الضأن، أو ثني من الإبل أو البقر أو المعز) - وبه قال أحمد وأبو حنيفة -
~~لأن إطلاق الهدي في الشرع إنما ينصرف إلى ذلك، بدليل: أن الله تعالى قال:
~~{فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] [البقرة: 196] فأطلق ذلك،
~~والمراد به ما ذكرناه، وكذلك المطلق في النذر.
# فإن قال: علي لله أن أهدي بقرة أو شاة، فإن قلنا بالقول الأول أجزأه ما
~~يقع عليه اسم البقرة والشاة. وإن قلنا بالثاني لم يجزه إلا ما يجزي في
~~الأضحية.
# وإن قال: علي لله أن أهدي الهدي لزمه الهدي المعهود في الشرع قولا واحدا؛
~~لأن الألف واللام للعهد، والعهد في الشرع ذلك.
# PageV04P478
### | فرع نذر شاة في ذمته أو عينها وذبح عنها بدنة أو بقرة
# ] : وإن نذر أن يهدي شاة في ذمته، فإن ذبح شاة كان جميعها واجبا، ولا
~~يجوز له أكل شيء منها، وإن ذبح عنها بدنة أو بقرة أجزأه؛ لأنها تجزئ عن سبع
~~من الغنم، وهل يكون الجميع واجبا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن الجميع واجب، فلا يجوز له أكل شيء منها؛ لأنه مخير بينهما،
~~فأيهما فعل كان واجبا.
# والثاني: أن الواجب سبعها لا غير؛ لأنها تقوم مقام سبع من الغنم.
# قال الشيخ أبو حامد: فعلى هذا: يلزمه أن يتصدق بسبعها، وله أن يأكل
~~الباقي.
# وإن نذر أن يهدي شاة بعينها لزمه أن يذبحها، فلو أراد أن يذبح عنها بقرة
~~أو بدنة فالذي يقتضي المذهب: أن ذلك لا يجزئه؛ ms1245 لأنها قد تعينت للقربة، فلا
~~يجوز العدول عنها إلى غيرها، كما نقول في العتق.
### | مسألة نذر بدنة وأطلق أو عينها بالنية
# ] : قال الشافعي: (ومن نذر بدنة لم يجزه إلا ثني أو ثنية، والخصي يجزي،
~~فإذا لم يجد بدنة فبقرة ثنية، وإذا لم يجد فسبع من الغنم تجزئ ضحايا. وإن
~~كانت نيته على بدنة من الإبل لم يجزه من البقر والغنم إلا بقيمتها) .
# قال الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: إذا نذر بدنة فإن أطلق ولم ينو حيوانا
~~بعينه فإنه يخرج بدنة، وهي: الثنية من الإبل التي استكملت خمس سنين، أو
~~ثنيا ذكرا من الإبل، وهو الذي استكمل خمس سنين، ويجزئه الخصي؛ لأنه أرطب
~~لحما وأوفر.
# فإن لم يجد بدنة أجزأته ثنية من البقر، فإن لم يجد ثنية من البقر أجزأه
~~سبع من الغنم، تجزئ كل واحدة في الأضحية لأن مطلق النذر يحمل على المعهود
~~في الشرع، وقد تقرر في الشرع: أن البقرة تقوم مقام البدنة، وأن السبع من
~~الغنم تقوم مقام البقرة عند عدمها، هذا هو المنصوص.
# PageV04P479
# ومن أصحابنا من خرج وجها آخر: أنه مخير: بين البدنة والبقرة، والسبع من
~~الغنم؛ لأن للشافعي قولا آخر - حكاه أبو إسحاق فيمن لزمه بدنة بالوطء في
~~الحج - (أنه مخير بينها، وبين البقرة، والسبع من الغنم) .
# وأما صاحب " العدة ": فقال هاهنا: هذا إذا قلنا: إن مطلق النذر يحمل على
~~المعهود في الشرع، فأما إذا قلنا بقوله القديم: (وأنه يجزئه ما يقع عليه
~~الاسم) فلا يجزئه البقرة ولا الغنم هاهنا؛ لأن اسم البدنة من جهة اللسان
~~غير واقع على هذين الجنسين.
# قلت: وهذا تفصيل حسن.
# وأما إذا نوى - بقوله: بدنة - البدنة من الإبل فقال الشيخ أبو حامد وابن
~~الصباغ: فإن كانت البدنة موجودة لزمه إخراجها، ولم تجزه البقرة ولا الغنم
~~وجها واحدا؛ لأن نيته قطعت جواز العدول إلى غيرها، فتعينت عليه، وإن كانت
~~البدنة معدومة ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز الانتقال إلى البقرة، بل تكون في ذمته إلى أن يجدها؛
~~لأنها قد تعينت عليه بالنذر.
# والثاني ms1246 - وهو المنصوص -: أنه يجزئه الانتقال إلى البقرة بالقيمة؛ لأنه
~~وإن عين البدنة فإنه يتعين عليه هدي شرعي، والهدي الشرعي له بدل.
# فعلى هذا: يقابل بين قيمة البدنة وقيمة البقرة، فإن كانت قيمتهما سواء،
~~أو كانت قيمة البقرة أكثر أخرج البقرة وأجزأه. وإن كانت قيمة البقرة أقل
~~لزمه إخراج البقرة ولزمه أن يتصدق على المساكين بفضل قيمة البدنة على
~~البقرة؛ لأنه ألزم نفسه أمرين مقصودين: النحر، وتفرقة اللحم، فلزمه الإتيان
~~بأكثرهما.
# PageV04P480
# والفرق بين هذه، وبين التي قبلها حيث لم تعتبر القيمة في الأولى؛ لأنه
~~إذا أطلق البدنة انصرفت إلى الإبل بمعهود الشرع، ومعهود الشرع فيها: أن
~~تقوم البقرة فيها مقامها من غير تقويم. وإذا نوى البدنة من الإبل فقد وجبت
~~بإيجابه، فإذا أعوزته كان عليه أكثر الأمرين: مما يقوم مقامها في الشرع، أو
~~قيمتها، كما نقول فيه - إذا أتلف الهدي المعين -: أن عليه أكثر الأمرين: من
~~قيمته، أو هدي مثله.
### | مسألة النذر لأفضل بلد أو مطلقا
# ] : إذا نذر الهدي للحرم أو لأفضل بلد، أو لأشرف بلد لزمه ذلك بمكة،
~~لأنها أفضل البلاد وأشرفها.
# وإن نذر الهدي لبلد غيرها وسماها لزمه صرفه إلى البلد التي سماها؛ لما
~~روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: «أن امرأة قالت: يا رسول الله إني نذرت
~~أن أذبح بمكان كذا وكذا - مكان كان يذبح فيه أهل الجاهلية - قال: " لصنم "
~~قالت: لا، قال: " لوثن " قالت: له، قال: " أوفي بنذرك» .
# قال أبو عبيد الهروي: (الصنم) : ما اتخذ آلهة مما له صورة. و (الوثن) :
~~ما اتخذ آلهة مما لا صورة له.
# وإن قال: لله علي أن أهدي، وأطلق ففيه وجهان:
# أحدهما: يصرفه حيث شاء من البلاد؛ لأن اسم البلاد يقع عليه.
# والثاني: لا يجزئه إلا في الحرم، حملا على الهدي المعهود في الشرع.
# PageV04P481
# ويشبه أن يكون هذان الوجهان مأخوذين من القولين فيمن أطلق نذر الهدي هل
~~يلزمه ما يقع عليه الاسم من تمرة أو زبيبة أو غير ذلك، أو لا يجزئه إلا ما
~~يجزئ من الأنعام في الهدي؟ ms1247 وفيه قولان، مضى بيانهما.
### | فرع مؤنة نقل الهدي والنذر من غيرالنعم
# فرع: [مؤنة نقل الهدي والنذر من غير النعم] : قال الطبري: وهل يلزمه مؤنة
~~نقل الهدي؟ ينظر فيه: فإن قال: لله علي أن أهدي لزمته مؤنة نقله، وإن قال:
~~جعلته هديا لم يلزمه، بل يباع من ذلك للمؤنة.
# قال الطبري: وإن نذر حيوانا غير النعم من طائر أو دابة لزمه أن يتصدق به
~~حيا على فقراء مكة. فإن كان الهدي من النعم لزمه أن يذبح ذلك، ويسلمه إليهم
~~بعد الذبح، فإن سلمه إليهم قبل الذبح لم يجزه، كالهدي الواجب بالشرع.
### | فرع النذر لرتاج لكعبة أو لمسجد بعينه أو مطلقا
# فرع: [النذر لرتاج الكعبة أو لمسجد بعينه أو مطلقا] : وإن نذر الهدي
~~لرتاج الكعبة صرف إلى كسوة البيت - وأهل الرتاج: الباب - وهكذا إن نذر ذلك
~~لعمارة مسجد لزمه صرفه فيما عينه له. وإن أطلقه فوجهان:
# أحدهما: يلزمه صرفه إلى مساكين ذلك البلد؛ لأن الهدي المعهود في الشرع ما
~~يصرف إلى المساكين.
# والثاني: يصرفه في أي وجه شاء من وجوه القرب في ذلك البلد؛ لأن الاسم يقع
~~عليه.
# وأصل هذين الوجهين: القولان فيما ينصرف إليه مطلق الهدي.
# فإن كان ما نذره مما لا يمكنه نقله كالدار والأرض لزمه أن يبيعه ويصرف
~~ثمنه إلى فقراء البلد الذي سماه؛ لما روي: أن امرأة سألت ابن عمر - رضي
~~الله عنهما -:
# PageV04P482
# أنها نذرت أن تهدي دارا، فقال: (بيعيها، وتصدقي بثمنها على مساكين الحرم)
~~ولأنه لا يمكن نقله، فنقل ثمنه.
### | مسألة ينحر ويفرق اللحم حيث نذر
# ] : قال الشافعي: (ولو نذر أن ينحر بمكة لم يجزه أن ينحر بغيرها، ولو نذر
~~أن ينحر بغيرها لم يجزه إلا حيث نذر؛ لأنه وجب لمساكين ذلك البلد) .
# وهذا كما قال: لو نذر النحر بمكة والتفرقة فيها لزمه الأمران جميعا بها،
~~وإن نذر النحر بمكة وأطلق لزمه النحر بها، وهل يلزمه تفرقة اللحم بها؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه تفرقة اللحم بها، بل يفرقه في أي موضع شاء؛ لأنه نذر
~~فيها أحد ms1248 مقصودي الهدي، فلم يلزمه الآخر، كما لو نذر التفرقة بها دون
~~النحر.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه يلزمه تفرقة اللحم بها؛ لأنه إذا لزمه النحر
~~بها تعينت التفرقة فيها، كالهدايا الواجبة بالشرع.
# وإن نذر النحر والتفرقة في بلد غير الحرم لزمه ذلك، وإن نذر النحر بها
~~وأطلق فنقل المزني: (أنه يلزمه) واختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: يلزمه النحر في ذلك البلد، والتفرقة فيه؛ لأن ذكر النحر
~~يتضمن التفرقة فيه.
# ومنهم من قال: لا يلزمه النحر ولا التفرقة؛ لأن النحر في غير الحرم لا
~~قربة فيه، فلم يتضمن التفرقة، قال: وأخطأ المزني في نقله؛ لأن الشافعي ذكر
~~في " الأم " [2/231] (إذا نذر أن ينحر في بلد ويفرق اللحم به لزمه) فأسقط
~~المزني قوله: (ويفرق) .
# PageV04P483
### | مسألة فيمن نذر صلاة أو ركوعا أو سجودا
# ] : إذا نذر أن يصلي أربع ركعات أو غير ذلك لزمه ما سمى. وإن نذر أن يصلي
~~وأطلق ففيه قولان:
# أحدهما - وهو قوله القديم -: (أنه يلزمه ركعة) ؛ لأن الركعة صلاة شرعية،
~~وهي: الوتر، فلم يلزمه أكثر منها.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يلزمه ركعتان) - وبه قال أبو حنيفة وأحمد -
~~وهو الصحيح؛ لأن أقل صلاة وجبت في الشرع ركعتان.
# وإن قال: علي لله ركوع عنه ففيه وجهان، حكاهما الطبري في " العدة ":
# أحدهما: لا يلزمه شيء؛ لأن الركوع بانفراده ليس بقربة.
# والثاني: يلزمه ركعة تامة حملا على المعهود في الشرع.
# وإن نذر السجود فالذي يقتضيه المذهب: أنه يلزمه؛ لأن السجود بانفراده
~~قربة، وهو سجود التلاوة، وسجود الشكر.
### | فرع نذر الصلاة في المساجد الثلاثة أو في غيرها
# ] : وإن نذر الصلاة في مسجد غير المساجد الثلاثة - وهي: المسجد الحرام،
~~ومسجد المدينة، والمسجد الأقصى - انعقد نذره بالصلاة، ولم تتعين عليه
~~الصلاة في المسجد الذي عينه؛ لأن غير المساجد الثلاثة متساوية في الفضيلة.
~~قال المسعودي [في " الإبانة "] : فإن نذر صلاة الفرض في مسجد غير المساجد
~~الثلاثة فانتقل إلى غيره، فإن كان الذي انتقل إليه: الجمع فيه أعظم وأكثر
~~جاز.
# PageV04P484
# وظاهر كلامه يدل على: أنه تلزمه صلاة ms1249 الفرض في المسجد الذي عينه بالنذر
~~إن كانت فيه جماعة، وله أن يسقط ذلك بأن يصلي مع جماعة أكثر منها.
# فإن قيل: أليس لو نذر الصوم في يوم بعينه لم يجز له أن يصوم في غيره؟
~~فكيف جاز إذا نذر الصلاة في مسجد غير المساجد الثلاثة أن يصلي في غيره؟
# فالجواب: أن النذر مردود إلى أصل الشرع، وقد وجب الصوم بالشرع في زمان
~~بعينه، فلذلك تعين بالنذر، وليس كذلك الصلاة؟ فإنها لم تتعين بالشرع في
~~مكان بعينه، فلذلك لم تتعين بالنذر.
# وإن نذر أن يصلي في المسجد الحرام لزمه أن يصلي فيه، فإن صلى في غيره لم
~~يجزه عن النذر.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن يصلي في غيره) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة في المسجد الحرام: تعدل مائة
~~ألف صلاة في غيره من المساجد» فلا يجوز أن يسقط نذره بالصلاة فيه في غيره.
# وإن نذر أن يصلي في مسجد المدينة، أو في المسجد الأقصى فهل يتعينان
~~بالنذر؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يتعينان بالنذر؛ لأنه مسجد لا يجب قصده بالنسك، فلم يتعين
~~بنذر الصلاة فيه، كسائر المساجد.
# فعلى هذا: يصلي في أي موضع شاء.
# والثاني: يتعينان؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تشد الرحال إلا إلى
~~ثلاثة مساجد: المسجد الحرام، ومسجدي هذا، والمسجد الأقصى» .
# فعلى هذا: إذا نذر الصلاة فيهما فصلى في المسجد الحرام سقط نذره لأن
~~الصلاة فيه أفضل من الصلاة فيهما.
# فإن صلى في مسجد المدينة ما نذر أن يصلي في المسجد الأقصى أجزأه لما روي:
~~«أن رجلا قال: يا رسول الله إني نذرت إن فتح الله عليك مكة أن أصلي في بيت
~~المقدس ركعتين، فقال - صلى الله عليه وسلم -: " صل هاهنا "، فأعادها عليه
~~ثلاثا، وهو يقول
# PageV04P485
# " صل هاهنا» ولأن الصلاة فيه أفضل؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة
~~في المسجد الحرام: تعدل مائة ألف صلاة فيما سواه من المساجد، وصلاة في
~~مسجدي هذا: تعدل ألف صلاة، وصلاة في المسجد الأقصى: تعدل خمسمائة صلاة» .
### | فرع تعليق النذر ms1250 بمشيئة رجل
# ] : قال الطبري: إذا قال: لله علي نذر صلاة أو هدي إن شاء فلان نظر: فإن
~~أراد تعليق عقد النذر على مشيئته لم يصح؛ لأن العقود لا تتعلق بالصفات. وإن
~~أراد به عقد النذر في الحال إلا أنه علق رفعه على مشيئة فلان فلا يكون نذر
~~تبرر، قال: فيخرج على الأقوال الثلاثة المخرجة في نذر اللجاج والغضب.
### | مسألة صوم يوم بعينه أو مطلقا أو نصفه
# ] : وإن نذر الصوم وأطلق لزمه صوم يوم؛ لأن أقل الصوم يوم. وإن نذر صوم
~~يوم بعينه فالمشهور من المذهب: أنه لا يصح أن يصوم عنه يوما قبله؛ لأن
~~الصوم يتعين في زمان يوم بعينه في الشرع، فكذلك في النذر.
# وقال بعض أصحابنا: يجوز أن يصوم عنه يوما قبله - وبه قال أبو يوسف - وليس
~~بشيء.
# وإن نذر صوم نصف يوم، أو صوم اليوم الذي هو فيه ولم يكن أكل قبل ذلك ففيه
~~قولان، حكاهما الطبري في " العدة ":
# أحدهما: لا يلزمه شيء، وهو المشهور؛ لأن ذلك ليس بصوم.
# والثاني: يلزمه صوم يوم؛ لأن ذلك يتضمن إيجاب صوم يوم بعينه.
# PageV04P486
# وإن كان قد أكل قبل النذر، فإن قلنا: لا يلزمه إذا لم يأكل فهاهنا أولى،
~~وإن قلنا هناك: يلزمه فهاهنا وجهان.
### | فرع نذر الصوم في الحرم
# ] : ذكر في " العدة ": إذا نذر أن يصوم أو يصلي في الحرم فقال صاحب "
~~التلخيص ": لا يجوز في غيره.
# وقال أصحابنا: أما الصلاة: فكما قال، وأما الصوم: فلا يختص بالحرم؛ لأن
~~المكان لا حظ له فيه، ألا ترى أن الصوم الذي يجب بدلا عن الهدي لا يختص
~~بالحرم، وإن كان مبدله يختص به.
# وقال الشيخ أبو زيد: يحتمل ما قاله صاحب " التلخيص "؛ لأن الحرم يختص
~~بأشياء والأول أصح.
### | مسألة نذر صوم سنة معينة
# مسألة: [نذر صيام سنة] . إذا نذر صوم سنة معينة، بأن قال: علي لله أن
~~أصوم سنة كذا، أو: علي أن أصوم من هذا الشهر سنة فإنه يلزمه صوم جميع تلك
~~السنة عن النذر، إلا شهر رمضان والعيدين وأيام التشريق: ms1251 فأما شهر رمضان:
~~فلأنه يستحق صومه بالشرع، فلا يصوم فيه عن النذر. وأما العيدان: فلأنه لا
~~يصح صومهما بحال. وأما أيام التشريق: فلأنه لا يصح صومها على قوله الجديد،
~~وهو الصحيح. ولا يلزمه قضاء ذلك؛ لأن النذر لم يتناولها.
# وإن أفطر في غير هذه الأيام نظرت: فإن أفطر لغير عذر أثم بذلك، فإن كان
~~قد شرط فيها التتابع في الصوم فحكى الطبري عن القفال: أنه لا يبطل ما مضى
~~من السنة، فلا يلزمه الاستئناف قياسا على صوم رمضان. والمشهور من المذهب:
~~أنه يلزمه استئناف صوم السنة؛ لأن التتابع لزمه بالشرط، ولا ينقطع التتابع
~~فيها لإفطاره في العيدين وأيام التشريق؛ لأنه لا يمكنه صوم سنة متتابعة
~~وليس فيها هذه الأيام. وإن
# PageV04P487
# لم يشرط التتابع في النذر لزمه قضاء ما أفطر فيها بغير عذر، ولا ينقطع
~~تتابعه؛ لأنه وإن لزمه التتابع في السنة المعينة - وإن لم يشرط ذلك في
~~النذر - إلا أنه تتابع لزمه من ناحية الوقت، فهو كما لو أفطر في رمضان بغير
~~عذر.
# وإن أفطر فيها بعذر نظرت: فإن كانت امرأة فحاضت أفطرت، ولا تأثم بذلك،
~~ولا ينقطع التتابع به؛ لأنه لا يمكنها صوم السنة عن الحيض، وهل يلزمها قضاء
~~أيام الحيض؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمها قضاؤها؛ لأن أيام الحيض مستحقة للفطر، فهي كالعيدين
~~وأيام التشريق.
# والثاني: يلزمها قضاؤها؛ لأن النذر محمول على الشرع، والحائض يلزمها قضاء
~~الصوم بالشرع، وهو رمضان، فكذلك صوم النذر، ولأن أيام الحيض مما يصح فيها
~~صوم غيرها، وإنما أفطرت لمعنى فيها، بخلاف العيدين وأيام التشريق.
# وإن أفطر في صوم السنة المعينة بالمرض لم يأثم بذلك، فإن لم يشترط
~~التتابع فيها فهل يلزمه قضاء أيام المرض؟ فيه وجهان، بناء على القولين في
~~الحائض.
# وإن كان قد شرط التتابع فيها فهل ينقطع تتابعه؟ فيه قولان:
# أحدهما: ينقطع؛ لأنه أفطر باختياره.
# والثاني: لا ينقطع؛ لأنه أفطر بعذر، فهو كالحائض.
# فعلى هذا: هل يلزمه القضاء؟ على وجهين.
# وإن أفطر بالسفر لم يأثم بذلك، فإن لم يشترط التتابع لم ms1252 يلزمه الاستئناف،
~~وهل يلزمه قضاء ما أفطر بالسفر؟ فيه وجهان بناء على القولين في الحائض. وإن
~~شرط التتابع، فإن قلنا: ينقطع التتابع بالمرض فبالسفر أولى أن ينقطع، وإن
~~قلنا: لا ينقطع التتابع بالمرض فهل ينقطع بالسفر؟ فيه قولان:
# PageV04P488
# أحدهما: لا ينقطع؛ لأنه أفطر بعذر، فهو كالمريض، فيكون في القضاء على هذا
~~وجهان.
# والثاني: ينقطع؛ لأن السفر كان باختياره، بخلاف المرض.
# فإن نذر صوم سنة غير معينة، فإن لم يشترط فيها التتابع جاز أن يصومها
~~متتابعا ومتفرقا، وإن صام اثني عشر شهرا بالأهلة صح، تامة كانت الشهور أو
~~ناقصة، فإن صام شهر شوال لم يصح صومه يوم الفطر، فإن كان الشهر تاما قضى
~~صوم يوم، وإن كان ناقصا قضى صوم يومين. فإذا جاء شهر رمضان صامه عن فرض
~~رمضان، ولا يصح صومه فيه عن النذر؛ لأنه مستحق بالشرع، ويفطر في العيدين
~~وأيام التشريق؛ لأنها مستحقة للفطر، ويلزمه قضاء ذلك؛ لأن فرض النذر تعلق
~~بذمته، فانتقل فيما لم يسلم إلى بدله، كالمسلم فيه إذا رد بالعيب؛ لأنه إذا
~~قال: صوم سنة فيمكن حمل ذلك على سنة ليس فيها شهر رمضان ولا العيدان وأيام
~~التشريق، بخلاف ما لو قال: علي لله صوم سنة كذا فإنها لا تخلو من ذلك.
~~ويجوز أن يقضي صوم ذلك متفرقا ومتتابعا.
# وإن شرط التتابع في صومها لزمه صومها متتابعا، فإذا صام رمضان عن رمضان
~~وأفطر في العيدين وأيام التشريق، أو أفطرت المرأة بالحيض لم ينقطع تتابعه
~~بذلك؛ لأنه لا يمكنه صوم سنة متتابعة ليس فيها رمضان والعيدان وأيام
~~التشريق، ولا يمكن صونها عن الحيض، ولكن يلزمه قضاء ذلك متتابعا، لأنها
~~قضاء عن صوم متتابع. وإن أفطر بالمرض فهل ينقطع تتابعه؟ فيه قولان - على ما
~~مضى في التي قبلها - فإذا قلنا: لا ينقطع لزمه قضاء أيام الفطر قولا واحدا؛
~~لما ذكرناه في رمضان وأيام التشريق. وإن أفطر بالسفر فهل ينقطع التتابع؟
~~يبنى أيضا على المرض، فإن قلنا في المرض: ينقطع ففي السفر أولى. وإن قلنا
~~في المرض: لا ينقطع ms1253 ففي السفر قولان:
# فإذا قلنا: لا ينقطع لزمه قضاء تلك الأيام التي يفطر فيها قولا واحدا؛
~~لما ذكرناه.
# PageV04P489
### | فرع نذر صوم هذه السنة
# قال الطبري: وإن قال: لله علي صوم هذه السنة لزمه صوم باقي سنة التاريخ؛
~~لأن التعريف بالألف واللام يقتضي المعهود، وهذا هو المعهود.
### | مسألة نذر صوم أيام الاثنين
# ] : وإن نذر أن يصوم كل اثنين لزمه ذلك، فإذا جاء شهر رمضان صام الأثانين
~~فيه عن رمضان؛ لأنها مستحقة بالشرع، ولا يلزمه قضاؤها؛ لأن النذر لم
~~يتناولها؛ لأنه يعلم أن رمضان لا يخلو من ذلك، وهل يلزمه قضاء ما وافق منها
~~العيدين وأيام التشريق؟ فيه قولان:
# أحدهما: يلزمه - وهو اختيار المحاملي في " التجريد " - لأنه نذر ما يجوز
~~أن لا يوافق أيام العيد وأيام التشريق، فإذا وافق ذلك لزمه القضاء.
# والثاني: لا يلزمه القضاء - وهو اختيار المزني، والشيخ أبي حامد، وابن
~~الصباغ - لأن هذه الأيام لا يصح صومها عن النذر، فأشبهت أثانين رمضان.
# وإن كانت امرأة فحاضت فيها فهل يلزمها قضاء أيام الحيض؟ فيه قولان مضى
~~ذكرهما في المسألة قبلها.
# قال الشيخ أبو حامد في " التعليق ": إلا أن أصح القولين في الحائض: أنه
~~يلزمها القضاء، والأصح في العيدين: أن لا قضاء؛ لأن يوم العيد لا يصح صومه
~~لكل أحد، وأيام الحيض تختص بها المرأة بالفطر وحدها.
# قال ابن الصباغ: وهذا ضعيف؛ لأن الشرع حرم عليها صوم زمان الحيض، كيوم
~~العيد، فلا فرق بينهما، ولهذا لو نذرت صوم أيام الحيض لم يصح، كما لا يصح
~~إذا نذرت صوم يوم العيد.
### | فرع من نذر صوم الأثانين وعليه صيام شهرين متتابعين
# وعكسه] : وإن نذر صوم يوم الأثانين، ثم لزمه صوم شهرين متتابعين في
~~الكفارة لزمه صوم الشهرين المتتابعين، ثم يقضي صوم الأثانين فيهما؛ لأنه
~~إذا بدأ بصوم الشهرين
# PageV04P490
# أمكنه قضاء الأثانين بعدهما، ولو بدأ بصوم الأثانين لم يمكنه صوم الشهرين
~~فكان الجمع بينهما أولى.
# وإن لزمه صوم الشهرين في الكفارة أولا، ثم نذر صوم الأثانين لزمه صوم
~~الشهرين، وهل يلزمه قضاء الأثانين فيهما؟ ms1254 فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه - وهو اختيار المحاملي - لأن صيامهما استحق قبل النذر
~~عن الكفارة، فصار كأثانين رمضان. والثاني: يلزمه القضاء - وهو المنصوص في
~~رواية الربيع - لأنه قد كان يمكنه أن يصوم الأثانين في الشهرين اللذين
~~صامهما عن الكفارة عن النذر.
# قلت: فوزانه من المسألة: أنه لو نذر صوم شهرين بأعيانهما، ثم نذر صوم كل
~~اثنين فإنه يصوم الشهرين المعينين عند النذر الأول، ولا يلزمه قضاء
~~الأثانين فيهما عن النذر الثاني؛ لأن صومهما قد استحق عن النذر الأول. وإن
~~نذر صوم كل اثنين، ثم نذر صوم شهرين بأعيانهما فإنه يصوم سائر أيام الشهرين
~~غير الأثانين عن النذر الثاني، وأما الأثانين: فإنه يصومها عن النذر الأول،
~~ولا يلزمه قضاؤها عن النذر الثاني؛ لأنها مستحقة للصوم عن النذر الأول، فلم
~~يتناولها الثاني.
### | مسألة تعليق نذر الصوم بقدوم شخص
# وإن نذر صوم اليوم الذي يقدم فيه زيد فهل ينعقد نذره؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا ينعقد نذره - وهو اختيار الشيخ أبي حامد - لأنه لا يمكنه
~~الوفاء به؛ لأنه قد يقدم نهارا، فيكون ما صامه قبل القدوم تطوعا.
# والثاني: ينعقد نذره - وهو اختيار المزني والقاضي أبي الطيب - لأنه يمكنه
~~أن
# PageV04P491
# يتعرف اليوم الذي يقدم فيه، فينوي الصوم فيه من الليل، فانعقد نذره كما
~~لو نذر صوم يوم مطلق.
# قال الطبري في " العدة ": واختلف أصحابنا في أصل القولين:
# فمنهم من قال: أصلهما فيمن نذر صوم نصف يوم هل يصح نذره؟ فيه قولان مضى
~~ذكرهما.
# ومنهم من قال: أصلهما إذا قدم زيد في خلال النهار هل يتبين أن الصوم كان
~~قد وجب عليه من أول النهار، فيه قولان.
# قال: وفائدة هذا تظهر فيمن قال: هذا العبد حر يوم يقدم فلان، ثم باع
~~العبد في أول اليوم، ثم قدم فلان بعد البيع، فإن قلنا بالطريقة الأولى صح
~~البيع هاهنا، ولا يلزمه شيء. وإن قلنا بالطريقة الثانية عتق العبد وانفسخ
~~البيع؛ لأنه بان أنه باع حرا، وهذه طريقة ابن الحداد.
# فإذا قلنا: لا ينعقد نذره فلا كلام.
# وإن قلنا: ms1255 ينعقد، فإن كان الغالب عنده أنه يقدم غدا، فنوى الصوم من الليل
~~عن نذره، ثم قدم في أثناء النهار فوجهان:
# [أحدهما] : قال القفال: لا يصح صومه؛ لأنه لم يقطع النية من الليل؛ لأنه
~~كان يحتمل قدومه ويحتمل عدم قدومه.
# و (الثاني) : قال الشيخ أبو حامد: يصح صومه؛ لأنه قد أتى بما يمكنه
~~الإتيان به، وتبين أن ما قبل القدوم كان تطوعا، وما بعده فرضا، ولا يمتنع
~~مثل ذلك. ألا ترى أنه يجوز أن يدخل في صوم التطوع، ثم ينذر إتمامه، فيلزم،
~~وإن قدم في يوم وهو مفطر فيه أو صائم فيه عن تطوع لم يجزه ذلك؛ لأنه لا
~~يمكنه أن ينوي الصوم الواجب بعد طلوع الفجر.
# فإن قدم ليلا لم يلزمه شيء؛ لأن الشرط لم يوجد.
# PageV04P492
### | فرع تعليق نذر الصوم بأمس أو قدوم شخص أو بقدوم شخصين
# ] : وإن قال: إن قدم فلان فلله علي أن أصوم أمس يوم قدومه فهل يصح نذره؟
~~فيه طريقان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: لا يصح نذره قولا واحدا.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: ينبغي أن تكون على قولين، كالتي قبلها.
# وإن قال: إن قدم زيد فلله علي أن أصوم يوم قدومه، ثم قال: إن قدم عمرو
~~فلله علي أن أصوم أول اثنين بعده، فقدم عمرو قبل الاثنين لزمه أن ينوي
~~الصوم لقدوم عمرو ليلة الاثنين. فإن نوى الصوم ثم قدم زيد يوم الاثنين،
~~وقلنا: يصح نذره فإنه يجب عليه أن يتم صوم هذا اليوم عن نذره لقدوم عمرو؛
~~لأنه قد نواه، ويستحب له أن يقضيه بيوم آخر؛ لأنه صامه عن نذر وقد استحق
~~بنذر قبله، ويجب عليه أن يصوم يوما آخر لقدوم زيد؛ لأنه لم يمكنه أن ينوي
~~الصيام لذلك. فإن قيل: أليس لو قدم زيد في أثناء يوم من رمضان لم يجب عليه
~~القضاء؟ قلنا: الفرق بينهما: أن أيام رمضان لا يجوز أن تقع عن النذر بحال،
~~وهاهنا قد كان يجوز أن يقع الصوم فيه عن قدوم زيد.
# فإن قال: إن قدم زيد ms1256 فلله علي أن أصوم يوما يلي يوم قدومه، وإن قدم عمرو
~~فلله علي أن أصوم أول اثنين بعده، فقدما يوم الأحد لزمه أن يصوم يوم
~~الاثنين عن أول نذر نذره، ويجب عليه أن يقضي عن النذر الثاني يوما آخر؛ لما
~~ذكرناه في المسألة قبلها.
### | فرع تعليق نذر الاعتكاف على قدوم شخص
# ] : وإن نذر اعتكاف اليوم الذي يقدم فيه فلان صح نذره قولا واحدا؛ لأن
~~الاعتكاف يصح في بعض اليوم، بخلاف الصوم. فإن قدم ليلا لم يلزمه شيء؛ لأنه
~~لم يوجد الشرط. وإن قدم نهارا لزمه اعتكاف بقية اليوم، وهل يلزمه قضاء ما
~~فاته من اليوم؟ وجهان:
# PageV04P493
# أحدهما: يلزمه، وهو قول المزني، كما قلنا في الصوم.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه لا يلزمه؛ لأنه لم يدخل في النذر، ويفارق
~~الصوم: فإنه لا يصح الصوم في بعض اليوم، فلذلك لزمه القضاء.
# وإن قدم وهو محبوس أو مريض جاز له ترك الاعتكاف، وهل يلزمه القضاء؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يقضي؛ لأنه تعذر عليه الاعتكاف حال الوجوب.
# والثاني - وهو المنصوص -: أنه يلزمه القضاء؛ لأن العبادة الواجبة بالشرع
~~إذا تعذرت بالمرض وجب قضاؤها، فكذلك العبادة الواجبة بالنذر.
# فإذا قلنا بهذا: فإنه يقضي قدر ما بقي من اليوم بعد القدوم، على المذهب،
~~وعلى قول المزني يلزمه قضاء جميع اليوم.
### | مسألة نذر الحج ماشيا
# ] : وإن نذر المشي إلى بيت الله الحرام انعقد نذره، ولزمه المشي إليه بحج
~~أو عمرة؛ لأن المشي ليس بقربة لله إلا لذلك، فإذا أطلقه حمل على المعهود في
~~الشرع؛ لأن المشي إلى العبادة أفضل، ولهذا روي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يركب في عيد ولا جنازة» .
# فإن قيل: فالمشي في الشرع لا يجب، فكيف لزم بالنذر، قلنا: قد يلزم بالنذر
~~من القرب ما ليس بواجب في الشرع ابتداء، مثل: الاعتكاف والإحرام من دويرة
~~أهله.
# ومن أين يلزمه المشي؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يلزمه أن يحرم ويمشي من دويرة أهله؛ لأن إتمام
# PageV04P494
# الحج والعمرة يتعلق بذلك، وإنما أجيز تأخير الإحرام إلى ms1257 الميقات رخصة،
~~فإذا نذر رجع إلى الأصل.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: لا يجب عليه الإحرام والمشي إلا من
~~الميقات - وبه قال أحمد - لأن المطلق محمول على المعهود في الشرع، والإحرام
~~في الشرع إنما يجب من الميقات.
# فإن أراد الدخول في الحج فإنه يمشي فيه إلى أن يحل له النساء، وهو
~~بالتحلل الثاني، ولا يلزمه المشي لرمي الجمار الثلاث في أيام التشريق.
# وإن أراد الدخول بعمرة فإنه يمشي فيها إلى أن يحل له النساء أيضا، وهو
~~إلى أن يفرغ من الحلاق إذا قلنا: إنه نسك، وإن قلنا: إنه ليس بنسك، فإلى
~~الفراغ من السعي.
# وإن أحرم بالحج، ففاته الوقوف بعرفة فإنه يلزمه القضاء ماشيا؛ لأنه بدل
~~عما لزمه، وهل يلزمه المشي في تمام الفائت؟ فيه قولان:
# أحدهما: يلزمه؛ لأن ذلك قد لزمه بالإحرام.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأن هذا لا يجزئه عن النذر.
# وإن لزمه المشي فركب نظرت: فإن كان قادرا على المشي فقد أساء بذلك، وحجه
~~صحيح، وعليه هدي؛ لما روى ابن عباس: «أن أخت عقبة بن عامر نذرت أن تمشي إلى
~~بيت الله الحرام، فأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تركب وتهدي هديا»
~~ولأنه ترفه بترك المشي، فأشبه إذا تطيب أو لبس.
# PageV04P495
# وإن كان عاجزا عن المشي جاز له أن يركب؛ لأن الواجب بالشرع يسقط بالعجز
~~عنه فلأن يسقط الواجب بالنذر عند العجز أولى، فإذا ركب فهل يجب عليه دم؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب؛ لأنه لو نذر أن يصلي قائما فعجز كان له أن يصلي قاعدا،
~~ولا شيء عليه، فكذلك هاهنا.
# والثاني: يجب عليه الهدي؛ لحديث عقبة بن عامر؛ لأنه لا يجوز أن يأمرها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بالركوب إلا مع العجز. ولأنه إذا تركه مع
~~القدرة لزمه الدم، وكذلك إذا تركه عاجزا، كسائر المناسك، بخلاف الصلاة فإنه
~~لا يدخلها الجبران بالهدي، والحج يدخله الجبران. هذا نقل الشيخ أبي حامد
~~والبغداديين من أصحابنا.
# وقال صاحب " الإبانة ": إذا نذر الحج ماشيا فهل يلزمه الحج ماشيا أو يجوز ms1258
~~له الركوب؟ فيه قولان، بناء على أن الأفضل أن يحج راكبا أو ماشيا، فإن
~~قلنا: إن الأفضل أن يحج ماشيا لزمه المشي، فإن ركب مع القدرة على المشي فهل
~~يصح حجه؟ فيه قولان. فإن قلنا: يصح فعليه الدم، وإن قلنا: لا يصح فعليه
~~القضاء، ومن أين يمشي؟ ينظر في لفظه:
# فإن قال: علي لله أن أحج ماشيا أو أحرم ماشيا فمن وقت الإحرام بالحج.
# وإن قال: علي لله أن أمشي إلى مكة حاجا فمن حين يخرج من بيته.
### | فرع نذر أن يركب إلى المسجد الحرام فمشى أو بغير نسك
# ] : وإن نذر أن يركب إلى بيت الله الحرام فمشى فالمشهور من المذهب: أن
~~عليه الدم: لأنه ترفه بترك مؤنة الركوب. وحكى صاحب " الفروع " وجها آخر:
~~أنه لا دم عليه؛ لأن المشي أشق من الركوب.
# وإن نذر المشي إلى بيت الله الحرام لا حاجا ولا معتمرا فوجهان:
# أحدهما: لا ينعقد نذره؛ لأن النذر إنما ينعقد إذا أطلق؛ لأنه محمول على
~~عرف
# PageV04P496
# الشرع بالقصد إليه بالنسك، فإذا شرطه بغير نسك خرج عن معهود الشرع، فلم
~~يصح نذره.
# والثاني: يصح نذره، ويلزمه المشي بحج أو عمرة؛ لأن النسك قد لزم بقوله:
~~علي لله أن أمشي إلى بيت الله الحرام، وقوله: (لا حاجا ولا معتمرا) : لغو
~~في الكلام، فوجب إسقاطه.
# قال الشيخ أبو حامد: يشبه أن يكون هذان الوجهان مأخوذين من القولين فيمن
~~نذر المشي إلى مسجد المدينة أو المسجد الأقصى؛ لأن المشي هناك لا يتضمن
~~النسك كذا هاهنا إذا صرح بترك النسك.
# قال ابن الصباغ: وهذا البناء لا يستقيم؛ لأنه إذا قلنا: يصح النذر هاهنا
~~يلزمه المشي بالنسك، بخلاف المشي إلى مسجد المدينة أو المسجد الأقصى.
### | فرع نذر المشي لبيت الله ولم يقل الحرام
# ] : إذا نذر المشي إلى بيت الله ولم يقل: الحرام ولا نواه فنقل المزني:
~~(أنه ينعقد نذره) . وقال في " الأم " [2/230] ما يدل على أنه لا يلزمه.
# قال ابن الصباغ: ففي المسألة قولان، ولكنها مشهورة بالوجهين:
# أحدهما: لا ينعقد نذره؛ لان ms1259 المساجد كلها بيوت الله.
# والثاني: ينعقد نذره، ويلزمه المشي إلى بيت الله الحرام بحج أو عمرة؛ لأن
~~إطلاق بيت الله لا ينصرف إلا إليه. قال المحاملي: والأول أصح.
### | فرع النذر إلى موضع من الحرم أو إلى عرفة
# وإن نذر المشي إلى بقعة من الحرم لزمه المشي إليه بحج أو عمرة.
# قال الطبري في " العدة ": وسواء قال: علي لله أن أمشي، أو أذهب، أو أسير
# PageV04P497
# أو أنتقل، أو آتي، أو أمضي، فكل ذلك سواء.
# وذكر المحاملي في " التجريد ": إذا قال: علي لله أن أذهب إلى مكة، أو إلى
~~البيت، أو إلى الحرم فإنه يلزمه الذهاب بنسك، ولكن لا يلزمه المشي، بل إن
~~شاء ذهب راكبا أو ماشيا؛ لأن اسم الذهاب يقع على الجميع.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمه إلا إذا نذر المشي إلى بيت الله، أو إلى مكة،
~~أو إلى الكعبة استحسانا، فإذا نذر المشي إلى بقعة من الحرم غير ذلك فلا
~~يلزمه) .
# دليلنا: أنه موضع لا يجوز دخوله بغير إحرام، فلزمه النذر بالمشي إليه
~~بالنسك كالبيت.
# وإن نذر المشي إلى عرفة فالمشهور من المذهب: أنه لا يلزمه بذلك شيء.
# وحكى صاحب " الفروع ": أن أبا علي بن أبي هريرة قال: يلزمه المشي إليها
~~بنسك؛ لأنها منسك. وليس بشيء؛ لأنه موضع يجوز قصده بغير إحرام، فلم يلزمه
~~المشي إليه بالنذر، كسائر بقاع الحل. وقوله: (إنها منسك) : يبطل بالميقات.
### | فرع نذر المشي لمسجد غير الثلاثة أو لمسجد المدينة والأقصى
# ] : وإن نذر المشي إلى مسجد غير المساجد الثلاثة لم يجب عليه شيء لأنه لا
~~تشد إليه الرحال.
# وإن نذر المشي إلى مسجد المدينة أو المسجد الأقصى فهل ينعقد نذره؟ فيه
~~قولان وقد مضى توجيههما.
# فإذا قلنا: لا يصح فلا كلام.
# وإذا قلنا: يصح النذر فقال ابن الصباغ: فإذا بلغ إليها صلى ركعتين
~~واجبتين؛ لأن القصد بالسعي إليهما القربة بالصلاة فيهما، فتضمن ذلك نذره.
# وقال الطبري في " العدة ": يصلي فيهما ركعتين، أو يعتكف ساعة حتى تكون
~~قربة.
# PageV04P498
### | مسألة نذر الحج السنة
# ] : إذا قال: علي لله ms1260 أن أحج في هذه السنة، فإن وجدت فيه الشرائط
~~المعتبرة لوجوب حجة الإسلام في هذه السنة - وهي: البلوغ والعقل والحرية
~~والإسلام وتخلية الطريق وإمكان السير ووجود الزاد والراحلة - فإن لم يحج
~~استقر الفرض عليه، ولم يسقط عنه الفرض إلا بفعله بعد ذلك.
# وإن وجدت فيه هذه الشرائط ولكن أحصر حصرا عاما حتى مضت هذه السنة
~~فالمنصوص: (أنه لا يجب عليه القضاء) كما نقول في حجة الإسلام إذا أحرم بها،
~~ولم يكن تمكن منها قبل ذلك، فأحصر حصرا عاما فتحلل فإنه لا قضاء عليه.
# وحكى الطبري في " العدة ": أن أبا العباس ابن سريج قال: يجب على الناذر
~~القضاء؛ لأنه أمر إذا لم يجب بالشرع فإنه يجب بالنذر، كالمريض لا يجب عليه
~~الحج بالشرع، ولو نذر الحج وجب عليه.
# فإن أحصر هذا الناذر في هذه السنة حصرا خاصا، بأن مرض أو حبس أو أخطأ
~~الطريق قال المحاملي في " التجريد " والطبري في " العدة ": فإن الفرض يستقر
~~عليه في حجة الإسلام، وفي حجة النذر أيضا، لا لأن الطريق مخلى: وإنما تعذر
~~عليه الحج لمعنى يخصه، فاستقر عليه الفرض، ومتى عدمت الشرائط في هذا الناذر
~~في هذه السنة فقد قلنا: لا يجب عليه، وإن وجدت الشرائط بعد هذه السنة فيه
~~لم يجب عليه؛ لأنه قد نذره في هذه السنة، بخلاف حجة الإسلام.
# وبالله التوفيق
# PageV04P499
### | باب الأطعمة
# الأصل في وجوب إباحة الأطعمة قوله تعالى: {يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل
~~لكم الطيبات} [المائدة: 4] [المائدة: 4] .
# إذا ثبت هذا: فالحيوان على ضربين: بري، وبحري.
# فأما البري: فلا يحل النجس منه، مثل: الكلب والخنزير، وكذلك: ما توالد
~~منهما، أو من أحدهما؛ لقوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير}
~~[المائدة: 3] [المائدة: 3] .
# وقوله تعالى: {ويحل لهم الطيبات} [الأعراف: 157] [الأعراف: 157] والكلب
~~من الخبائث.
# والدليل على ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الكلب خبيث، خبيث ثمنه» .
# فإن ارتضع جدي من كلبة أو خنزيرة حتى نبت لحمه ففي إباحة لحمه وجهان،
~~حكاهما الشاشي.
# PageV04P500
# ويحل أكل الأنعام - وهي الإبل، والبقر، والغنم - لقوله تعالى: {أحلت ms1261 لكم
~~بهيمة الأنعام} [المائدة: 1] [المائدة: 1] .
# وقوله تعالى: {ويحل لهم الطيبات} [الأعراف: 157] [الأعراف: 157] .
# والأنعام من الطيبات وأجمع المسلمون على إباحة أكلها.
# ويجوز أكل لحم الخيل، وبه قال أحمد وإسحاق وأبو يوسف ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يكره كراهة يتعلق بها الإثم) ، ولا يقول: إنها محرمة.
# دليلنا: ما روى جابر قال: «ذبحنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يوم خيبر الخيل والبغال والحمير، فنهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن البغال والحمير، ولم ينهنا عن الخيل» .
# ويحرم أكل لحوم الحمر الأهلية، وبه قال جماعة من العلماء.
# وروي عن ابن عباس: أنه قال: (تحل) .
# دليلنا: حديث جابر.
# ويحرم أكل لحوم البغال.
# PageV04P501
# وقال الحسن البصري: يحل.
# دليلنا: حديث جابر.
# ويحرم أكل السنور الأهلي؛ لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن أكل الهر» وفي السنور البري وجهان:
# أحدهما: لا يحل: للخبر.
# والثاني: يحل؛ لأن كل حيوان كان منه إنسي ووحشي اختص التحريم بالأهلي،
~~كالحمار.
### | مسألة: أكل الضبع والثعلب وغيرهما
# ] : ويحل أكل الظبي والوعل وبقر الوحش وحمر الوحش لقوله تعالى: {ويحل لهم
~~الطيبات} [الأعراف: 157] [الأعراف: 157] وهذه كلها من الطيبات.
# ويحل أكل الضبع والثعلب.
# PageV04P502
# وقال أبو حنيفة: (لا يحل أكلهما) .
# وقال مالك: (يكره أكلهما) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ويحل لهم الطيبات} [الأعراف: 157] وهما من الطيبات،
~~وروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الضبع صيد يؤكل» .
### | مسألة: في أكل الأرنب والقنفذ وغيرهما
# ] : ويحل أكل الأرنب؛ لقوله تعالى: {ويحل لهم الطيبات} [الأعراف: 157]
~~[الأعراف: 157] والأرنب من الطيبات. ولما روى جابر: «أن غلاما من قومه صاد
~~أرنبا أو اثنين، فذبحهما بمروة، فتعلقهما حتى لقي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن أكلهما، فأمره بأكلهما»
~~.
# ويحل أكل اليربوع، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحل) .
# دليلنا: أنه من الطيبات، وأوجب عمر فيه الجزاء فدل على أنه صيد يؤكل.
# ويحل أكل القنفذ. وقال أبو حنيفة وأحمد: (لا يحل) .
# PageV04P503
# دليلنا: ما روي: أن ابن عمر سئل عن أكل القنفذ، فتلا قوله ms1262 تعالى: {قل لا
~~أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه} [الأنعام: 145] [الأنعام: 145] .
~~وهذا فتوى منه بإباحته.
# ويحل أكل ابن عرس والوبر. و (ابن عرس) : دويبة أصغر من الوبر.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحل واحد منهما) .
# دليلنا: أنهما مستطابان عند العرب، فحل أكلهما.
# ويحل أكل الضب، وبه قال مالك وأحمد. وقال أبو حنيفة: (لا يحل) .
# دليلنا: ما روي «عن خالد بن الوليد قال: دخلت مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بيت ميمونة، فقربت لنا ضبا محنوذا، فأهوى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إليه بيده، فقال بعض النسوان اللاتي في بيت ميمونة: أخبروا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بما يريد أن يأكل منه، فقيل له: هو ضب،
~~فرفع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يده، فقلت: أحرام هو يا رسول الله؟
~~قال: " لا، ولكن لم يكن بأرض قومي، فأجدني أعافه " قال خالد: فاجتررته
~~فأكلته، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينظر، فلم ينهني» .
### | فرع: فيما يتقوى بنابه وحكم ابن آوى
# ] : ولا يحل أكل ما يتقوى بنابه ويعدو على الناس وعلى البهائم، كالأسد
~~والفهد والنمر والدب والذئب؛ لقوله تعالى: {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف:
~~157] [الأعراف: 157] وهذه
# PageV04P504
# كلها من الخبائث. ولما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع، وكل ذي مخلب من الطير» وفي ابن آوى وجهان:
# أحدهما: يحل؛ لأنه ضعيف الناب، فأشبه الضبع.
# والثاني: لا يحل؛ لأنه من جنس الكلاب، والعرب لا تستطيبه، ولأنه كريه
~~الرائحة.
# ولا تحل الحيات والعقارب والفأر والخنافس والوزغ وما أشبهها من حشرات
~~الأرض؛ لأنها من الخبائث.
### | مسألة: أكل النعامة وغيرها من الطيور
# مسألة: [جواز أكل النعامة وغيرها من الطيور وحرمة ما له مخلب] : ويحل أكل
~~النعامة؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - قضوا فيها ببدنة إذا قتلها المحرم،
~~فدل على أنها صيد.
# ويحل الديك والدجاج والحمام والقطا والبط والكركي والعصفور؛ لأن كل هذه
~~مستطابة.
# ويحل أكل الجراد؛ لما «روى عبد الله بن أبي أوفى قال: ms1263 (غزوت مع النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - سبع غزوات ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأكل
~~الجراد ونأكلها معه» . وروي: أن الجراد ذكرت عند عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه -، فقال: (ليت لنا منها قفعة أو قفعتين) .
# وقال أبو العباس بن القاص، وأبو علي في " الإفصاح ": لا يحل أكل الهدهد،
# PageV04P505
# والخطاف؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن قتلهما) ، وذلك يدل
~~على تحريمهما.
# ولا يحل أكل ما له مخلب يصطاد به، كالعقاب والصقر والشاهين والباشق؛
~~لحديث ابن عباس - رضي الله عنه -.
# ويحرم النسر والرخمة؛ لأنهما مستخبثان.
# وتحرم الحدأة، والغراب الأبقع، والغراب الأسود الكبير؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «خمس يقتلن في الحل والحرم: الحية، والفأرة، والغراب الأبقع،
~~والحدأة، والكلب العقور» وما أمر بقتله لا يحل أكله.
# وأما الغراب الذي يسمى الغداف: وهو صغير الجسم، لونه كلون الرماد، وغراب
~~الزرع ففيهما وجهان:
# أحدهما: لا يحلان؛ لعموم الخبر.
# PageV04P506
# والثاني: يحلان؛ لأنهما مستطابان يلتقطان الحب، فهما كالحمام.
# ويحرم الذباب، والنحل، والزنبور، وما أشبهها؛ لأنها مستخبثة.
### | مسألة: أكل ما تولد من حيوان يؤكل وغيره
# مسألة: [لا يؤكل ما تولد من حيوان يؤكل وغيره] : ولا يحل ما تولد بين
~~حيوان يؤكل وحيوان لا يؤكل، كالسمع المتولد بين الضبع والذئب، سواء كان
~~الذكر مما يحل أو الأنثى تغليبا للتحريم.
# وإن نزا فرس على أتان وحشية، أو نزا حمار وحشي على رمكة قال الشافعي:
~~(كان المتولد بينهما حلالا؛ لأنهما مما يحل أكلهما) .
# ولو اشتبه ولد حيوان: هل هو متولد من ذكر يحل أم لا يحل؟ قال ابن الصباغ:
~~فالاختيار: أن لا يؤكل، فإن أراد أكله نظر إلى خلقته، فإن كان الذي يحل
~~أكله أولى بخلقته حل. وإن كان الذي لا يحل أكله أولى بخلقته لم يحل.
### | مسألة: الذي لم يرد فيه تحليل ولا تحريم
# ] : وما لم يرد فيه تحليل ولا تحريم ينظر فيه: فإن كان مما تستطيبه العرب
~~فهو حلال. وإن كان مما تستخبثه العرب فهو حرام. وإن استطابه قوم واستخبثه
~~آخرون رجع إلى ما ms1264 عليه الأكثر.
# قال الطبري: وإنما يرجع فيه إلى العرب الذين كانوا على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - من
# PageV04P507
# أهل الريف والسعة دون الأجلاف وأهل الضرورة. وإن اتفق في بلاد العجم ما
~~لا يعرفه العرب رجع فيه إلى شبيهه مما يحل ومما لا يحل، فيحكم فيه ما يحكم
~~بشبهه. قال: وإن لم يشبهه شيء ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق، وأبو علي الطبري: يكون حلالا؛ لما روي عن ابن
~~عباس: أنه قال: (بعث الله نبيه - عليه الصلاة والسلام -، وأنزل عليه كتابه،
~~وأحل حلاله وحرم حرامه، فما أحل فهو حلال، وما حرم فهو حرام، وما سكت عنه
~~فهو عفو) .
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: لا يحل؛ لأن أصل الحيوان التحريم، إلا
~~ما ورد الشرع بتحليله. هذا نقل الشيخ أبي حامد.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : ما لم يرد نص بتحريمه فهو حلال؛ لقوله
~~تعالى: {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما} [الأنعام: 145] الآية [الأنعام:
~~145] .
### | مسألة: أكل الجلالة
# مسألة: [كراهة أكل الجلالة] : وأما الجلالة - وهي: البهيمة التي أكثر
~~علفها العذرة، من ناقة وبقرة وشاة ودجاجة - فنقل الشيخ أبو حامد: أنه يكره
~~أكل لحمها ولبنها وبيضها ولا يحرم.
# وقال القفال: إن لم يتغير لحمها بذلك لم يحرم، وإن تغير لحمها بذلك حتى
~~ظهرت رائحة العذرة فيه لم يحل أكل لحمها ولبنها وبيضها، ولو غسل وطبخ لم
~~يطهر بذلك. واحتج بما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن أكل الجلالة، وعن شرب ألبانها حتى تحبس» وبه قال أحمد.
# PageV04P508
# ووجه قول الشيخ أبي حامد: أن ما تأكله البهيمة من الطاهرات ينجس إذا حصل
~~في كرشها فلا يكون غذاؤها إلا بالنجاسة، ولا يؤثر ذلك في إباحة لحمها
~~ولبنها وبيضها، ولأن النجاسة التي تأكلها تنزل في مجاري الطعام ولا تخالط
~~اللحم، وإنما يتغير اللحم بها، وذلك يقتضي الكراهية لا التحريم، كما لو كان
~~معه لحم طري فتركه حتى أنتن فإنه لا يحرم بذلك، هذا هو المشهور.
# وحكى الشاشي وجها آخر: أن ms1265 اللحم إذا أنتن لم يحل أكله، وليس بشيء.
# إذا ثبت هذا: فإن علفت الجلالة علفا طاهرا حتى زالت رائحة بدنها زالت
~~الكراهة عند الشيخ أبي حامد، والتحريم عند القفال. وليس للوقت الذي تعلف
~~فيه العلف الطاهر حد، وإنما الاعتبار بما يعلم في العادة أن رائحة العذرة
~~قد زالت عن لحمها. قال ابن الصباغ: وقد حده بعض أهل العلم: بأن يعلف البعير
~~والبقرة أربعين يوما علفا طاهرا، والشاة سبعة أيام، والدجاجة ثلاثة أيام،
~~وقيل: سبعة أيام. وليس ذلك بتقدير، وإنما الاعتبار بما ذكرناه.
### | مسألة: حيوان البحر وما يحل منه والضفدع وغيره
# ] : وأما حيوان البحر: فيحل منه السمك؛ لما روي عن ابن عمر: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «أحلت لنا ميتتان: السمك والجراد» .
# PageV04P509
# ولا يحل أكل الضفدع ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن قتله)
~~ولو حل أكله لم ينه عن قتله؛ لأنه لا يتوصل إلى أكله إلا بقتله. وقيل: إنه
~~سم.
# قال الشيخ أبو حامد: والسرطان مثله لا يحل أكله.
# قال القاضي أبو الطيب: وكذلك النسناس لا يحل؛ لأنه على خلقة الآدمي.
# وفيما سوى ذلك ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا يحل - وهو قول أبي حنيفة - وتعلق هذا القائل بقول الشافعي:
~~(وما رأيت من الميت شيئا يحل إلا الحوت والجراد) . ولما روي: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «أحلت لنا ميتتان: السمك والجراد» فخص السمك
~~بذلك.
# والثاني: يحل ما أشبه ما كان حلالا في حيوان البر، فأما ما يشبه ما كان
~~حراما في البر، ككلب الماء وخنزيره: فإنه لا يحل، كما نقول فيما أشكل من
~~حيوان البر: إنه يرد إلى ما أشبهه.
# والثالث - وهو المنصوص -: (أنه يحل الجميع) ؛ لأن الشافعي سئل عن كلب
~~الماء وخنزيره فقال: (يحل أكله) .
# قال القاضي أبو الطيب: وأما قوله: (لا يحل من الميت إلا الحوت والجراد) :
~~فجميع حيوان البحر يسمى حوتا وسمكا، والدليل على تحليل الجميع: قوله تعالى:
~~{أحل لكم صيد البحر وطعامه} [المائدة: 96] [المائدة: 96] . ولم يفرق.
# PageV04P510
### | مسألة: اعتبار الضرر في تحريم غير ms1266 الحيوان
# وأما غير الحيوان: فلا يحل منه النجس؛ لأنه من الخبائث، ولا يجوز أكل ما
~~يضر من الطاهر؛ لقوله تعالى: {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] [النساء:
~~29] .
# ويحل منه ما لا يضر، كالحبوب والفواكه والثمار؛ لقوله تعالى: {ويحل لهم
~~الطيبات} [الأعراف: 157] [الأعراف: 157] وهذه كلها من الطيبات، ولأن ذلك
~~إجماع ولا خلاف فيه.
### | مسألة: جواز أكل الميتة للمضطر
# وحكم الدواء النجس] : يجوز للمضطر أكل الميتة والدم والكلب والخنزير وغير
~~ذلك من المحرمات التي لا يتلف بأكلها؛ لقوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة
~~والدم} [المائدة: 3] إلى قوله تعالى: {فمن اضطر في مخمصة غير متجانف لإثم
~~فإن الله غفور رحيم} [المائدة: 3] [المائدة: 3] .
# و (الضرورة التي يباح فيها له أكل ذلك) : هي خوف التلف على نفسه، أو يخاف
~~إن لم يأكلها مرضا مخوفا، أو أن يكون ماشيا فيعجز عن المشي إن لم يأكلها أو
~~يعجز عن الركوب إن كان راكبا وينقطع بذلك عن رفقته، أو يكون به داء لا
~~يذهبه إلا أكل النجس، فأما إذا كان به داء يطول ولكنه غير مخوف كحمى الربع
~~فلا يحل له أن يتناول النجس لأجلها، وإن كان به داء لو لم يتناول الدواء
~~النجس امتد وصار مخوفا فهل له أن يتناول الدواء النجس؟ فيه قولان، حكاهما
~~في " العدة ":
# أحدهما: يحل له، كما لو كان مخوفا.
# PageV04P511
# والثاني: لا يحل؛ لأنه في الحال غير مخوف.
# إذا ثبت هذا: وأنه يجوز للمضطر أكل الميتة فله أن يأكل منها ما يسد به
~~الرمق، وليس له أن يزيد على الشبع. وهل يجوز له أن يشبع منها؟ فيه قولان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن كل ما جاز له أن يأكل منه ما يسد به الرمق جاز له أن
~~يشبع منه، كالحلال.
# والثاني: ليس له ذلك - وبه قال أبو حنيفة، وهي إحدى الروايتين عن مالك
~~وأحمد - لقوله تعالى: {إلا ما اضطررتم إليه} [الأنعام: 119] [الأنعام: 119]
~~وبعد سد الرمق هو غير مضطر.
# وحكى الطبري: أن من أصحابنا من قال: إن كان في بلد لم يجز له أن يشبع؛
~~لأنه يرجو وجود ms1267 طعام طاهر، وإن كان في سفر لا يرجو وجود ميتة أخرى ولا طعام
~~طاهر فله أن يشبع.
### | فرع: وجوب سد الرمق للمضطر
# وهل يجب عليه أن يأكل من الميتة ما يسد به الرمق؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه، ويأثم إذا لم يأكل؛ لقوله تعالى: {ولا تلقوا بأيديكم
~~إلى التهلكة} [البقرة: 195] [البقرة: 195] وفي ترك الأكل تهلكة.
# PageV04P512
# والثاني: لا يجب عليه؛ لأن له غرضا في تركه، وهو أن يجتنب ما حرم عليه،
~~كما يجوز له أن يغمس نفسه في العدو وإن كان يعتقد أنه يقتل.
# قال القاضي أبو الطيب: والأول أصح.
### | فرع: بذل ما يفضل عن الحاجة للمضطر
# ] : إذا كان مع رجل طعام يفضل عن حاجته، وهناك آخر مضطر إليه على الصفة
~~التي ذكرناها.. وجب على صاحب الطعام بذله للمضطر؛ لما روي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «أيما رجل مات جوعا في محلة قوم سألهم الله بدمه يوم
~~القيامة» . ولأنه لو رأى من يغرق في ماء أو نار وهو يقدر على تخليصه، وجب
~~عليه تخليصه، فكذلك هاهنا.
# إذا ثبت هذا: فإن كان مع المضطر عوض عن الطعام.. لم يجب على صاحب الطعام
~~بذل طعامه له إلا بدفع العوض من المضطر؛ لأنا إنما أوجبنا على صاحب الطعام
~~بذل طعامه لدفع الضرر عن المضطر، فلا يجوز أن يدفع عنه الضرر، ويلحق
# PageV04P513
# الضرر بصاحب الطعام. ويجب على المضطر بذل العوض لصاحب الطعام وجها واحدا،
~~بخلاف النجاسة؛ لأن في النجاسة لا يجب عليه في أحد الوجهين ليتجنب المحرم،
~~فهذا لا يوجد هاهنا. فإن بلغ المضطر إلى حالة لا يمكنه دفع العوض ... وجب
~~على صاحب الطعام بذل طعامه قبل الدفع؛ لأن التأخر عن ذلك يفضي إلى قتل
~~المضطر.
# وإن لم يكن مع المضطر مال.. لزمه أن يلتزم العوض بذمته.
# وحكي عن بعض الناس: أنه قال: يلزم صاحب الطعام بذل الطعام له بغير عوض،
~~كما لو رأى من يغرق أو يحترق.. فإنه يلزمه أن يخلصه من غير اشتراط عوض.
# دليلنا: أن الذمة تجري مجرى المال؛ لأن ms1268 التصرف ينفذ فيها، كما ينفذ في
~~المال، ثم ثبت: أنه لو كان معه مال.. لم يلزمه البذل بغير عوض، كذلك الذمة.
# وأما تخليص الغريق والمحترق: فإن أمكنه موافقته على أجرته.. لم يلزمه
~~تخليصه إلا بعد أن يبذل شرط العوض، وإن تعذر ذلك.. وجب عليه تخليصه قبل
~~ذلك، وكذلك في الطعام مثله.
# فإن امتنع صاحب الطعام من بذله بعوض مثله.. فللمضطر أن يكابره على أخذه
~~ويقاتله على ذلك.. فإن قتله صاحب الطعام.. وجب عليه ضمانه بالقصاص إن كان
~~مكافئا له، أو بالدية إن كان غير مكافئ له. وإن قتله المضطر.. لم يجب عليه
~~ضمانه بقصاص ولا دية ولا كفارة؛ لأنه قتله ليدفع عن نفسه.
# وكم القدر الذي يجب على صاحب الطعام بذله، ويجوز للمضطر مكابرته عليه؟
~~فيه قولان:
# PageV04P514
# أحدهما: قدر ما يسد به رمقه.
# والثاني: ما يشبع به، كالقولين في الميتة.
# فإن طلب صاحب الطعام بطعامه أكثر من عوض المثل ولم يتمكن المضطر من
~~مكابرته على أخذه، أو كان قادرا على ذلك لكنه ترك مكابرته تجنبا لإراقة
~~الدم، فإن أمكنه أن يخادعه ويشتريه منه بشرط باطل.. كان له ذلك، ولا يلزمه
~~إلا قدر قيمته، وإن لم يمكنه ذلك فاشتراه بأكثر من عوض المثل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه ما عقد به؛ لأن العقد خلا مما يفسده.
# والثاني: لا يلزمه إلا قدر قيمته؛ لأنه كالمكره على ذلك.
# وإن بذل له الطعام فأكله، ثم اختلفا.. فقال صاحب الطعام: بذلته بعوض،
~~وقال المضطر: بل بذلته بغير عوض.. ففيه قولان، حكاهما في " العدة ":
# أحدهما: القول قول المضطر مع يمينه؛ لأن الأصل براءة ذمته منه.
# والثاني: القول قول صاحب الطعام مع يمينه؛ لأن الظاهر أنه ما يرضى بخروج
~~ملكه من يده إلا بعوض.
# وإن كان صاحب الطعام مضطرا إلى طعامه.. لم يجب عليه بذله لمضطر آخر إلا
~~أن يكون المضطر الآخر نبيا.. فيجب على صاحب الطعام إيثاره على نفسه؛ لأنه
~~يجب على الإنسان أن يقي نفس النبي - صلى الله عليه وسلم - بنفسه.
### | فرع: امتناع المضطر من الطعام ms1269 إن خاف السم أو المرض
# فرع: [امتناع المضطر من الطعام إن خاف السم أو زيادة المرض] :
# قال الشافعي في ذبائح بني إسرائيل: (وإذا اضطر ووجد من يطعمه ويسقيه..
~~فليس له الامتناع إلا في حالة واحدة، وهو أن يخاف إن أطعمه أو سقاه أن
~~يسمه.. فله
# PageV04P515
# تركه وأكل الميتة، وإن كان مريضا ووجد مع غيره طعاما يضره ويزيد في
~~مرضه.. كان له تركه وأكل الميتة) .
### | فرع: وجود طعام الغير والميتة
# وإن وجد المضطر الميتة وطعام الغير، فإن كان رب الطعام حاضرا فبذله له أو
~~باعه بثمن المثل إما حالا أو مؤجلا.. لم يجز له أكل الميتة؛ لأنه غير مضطر
~~إليها. وإن لم يبذله له، أو بذله بأكثر من ثمن المثل.. نظرت: فإن كان يخاف
~~التلف من مكابرة صاحب الطعام، بأن كان قويا لا يأمن أن يقتله.. عدل إلى
~~الميتة. وإن كان لا يخاف التلف لكون صاحب الطعام ضعيف البنية، أو كان صاحب
~~الطعام غائبا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يعدل إلى الميتة، ولا يجوز أكل مال الغير وبه قال أحمد لأن إباحة
~~الميتة منصوص عليها في القرآن، وأكل مال الغير بغير اختياره مجتهد فيه،
~~فكان تقديم الميتة أولى.
# والثاني: يأكل طعام الغير؛ لأنه طاهر، فكان تقديمه أولى.
# وهل له أن يشبع من مال الغير؟ فيه طريقان، حكاهما في " العدة ":
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: فيه قولان كالميتة.
# و [الثاني] : منهم من قال: ليس له أن يشبع من مال الغير قولا واحدا؛ لأن
~~المنع من أكل مال الغير لحق الآدمي، وحقوق الآدمي مبنية على الشح والتضييق.
### | فرع: وجود الميتة ومال الغير والصيد للمحرم
# وإذا وجد المضطر ميتة وصيدا وهو محرم.. ففيه طريقان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: إن قلنا: إنه إذا ذبح الصيد صار ميتة..
~~أكل
# PageV04P516
# الميتة وترك الصيد. لأنه يلزمه الجزاء. وإن قلنا: لا يصير ميتة.. أكل
~~الصيد؛ لأنه طاهر.
# و [الثاني] : منهم من قال: إذا قلنا: إنه يصير ميتة ... أكل الميتة. وإن
~~قلنا: لا يكون ميتة.. ففيه قولان.
# وإن وجد المحرم ميتة ms1270 ولحم صيد، فإن كان ذبحه محل ... فهو ملك له، فيكون
~~على الوجهين فيمن وجد الميتة وطعام الغير وإن كان ذبحه هو قبل إحرامه، فهو
~~طعامه يأكله ويدع الميتة. وإن كان ذبحه هو بعد إحرامه أو ذبحه محرم غيره،
~~فإن قلنا: إنه لا يصير ميتة
# فالصيد أولى؛ لأنه طاهر. وإن قلنا: إنه يصير ميتة فوجهان:
# [أحدهما] : قال القاضي أبو الطيب: هو بالخيار: بين أن يأكل الميتة، وبين
~~أن يأكل من لحم الصيد؛ لأن كل واحد منهما ميتة.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: أكل الميتة أولى؛ لأنه قد قيل: إن في
~~أكل هذا اللحم الجزاء.
# وإن وجد ملك الغير وصيدا وهو محرم.. فذكر الطبري في " العدة ": إن قلنا:
~~إن الصيد يصير بالذبح ميتة.. تناول ملك الغير، وإن قلنا: لا يصير ميتة
### | ....
# ففيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: يتناول مال الغير؛ لأن في قتل الصيد هتك حرمة.
# والثاني: أن تناول الصيد أولى؛ لأن المنع منه لحق الله تعالى، وحقوق الله
~~تعالى تقبل المسامحة.
# والثالث: أنهما سواء.
# وإن وجد الميتة والصيد وطعام الغير، فإن قلنا: يصير الصيد ميتة.. فمال
~~الغير مع الميتة أولى من الصيد، وأيهما أولى؟ فيه وجهان مضى تعليلهما. وإن
~~قلنا: لا يصير الصيد ميتة.. ففيه قولان:
# أحدهما: الميتة أولى من الصيد ومال الغير.
# PageV04P517
# والثاني: هما أولى من الميتة، وأيهما أولى؟ فيه ثلاثة أقوال، وقد مضى
~~ذكرها.
### | فرع: أكل الآدمي أو عضو منه للمضطر
# وإن لم يجد المضطر إلا آدميا محقون الدم: من مسلم أو ذمي أو حربي له
~~أمان.. لم يجز له أن يقتله ليأكله؛ لأنه مثله. فإن كان حربيا لا أمان له،
~~أو مرتدا، أو من وجب قتله بالزنا.. جاز له قتله ليأكله. وإن وجد آدميا
~~ميتا.. جاز له أكله.
# قال ابن داود: أباح الشافعي أكل لحم الآدمي! فنعارضه: بأنك لم تجعل للنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - إذا اضطر أن يأكل لحم ميت، بل تتركه حتى يموت؟
# وقال أحمد: (لا يأكله) .
# دليلنا: أن حرمة الحي آكد من حرمة من وجب قتله، ms1271 أو من الميت، ولأنه لا
~~خلاف: أن قوما لو كانوا في سفينة وخافوا الغرق ومعهم ميت.. جاز لهم طرحه في
~~البحر؛ لتخف السفينة، فكذلك هاهنا.
# فإن لم يجد المضطر شيئا يسد به رمقه.. فهل يجوز له أن يقطع عضوا من بدنه
~~ليأكله؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يجوز له ذلك؛ لأنه يجوز له حفظ نفسه بقطع
~~بعضه، كما إذا وقعت به أكلة، فكذلك هاهنا مثله.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأن الخوف عليه من ذلك أكثر.
# PageV04P518
### | فرع: شرب المحرم للضرورة
# وإن وجد خمرا وبولا وهو خائف على نفسه من العطش.. فإنه يشرب البول دون
~~الخمر؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر العرنيين أن يشربوا أبوال
~~الإبل» .
# وإن لم يجد غير الخمر واحتاج إليها للعطش أو للتداوي.. ففيه أربعة أوجه:
# أحدها: لا يجوز شربها بحال؛ لأنها مما يجب الحد بشربها، بخلاف الميتة.
# والثاني: يجوز شربها؛ لأنه مضطر إلى شربها. فهو كالمكره.
# والثالث: يجوز شربها للعطش؛ لأنها تروي في الحال، ولا يجوز شربها
~~للتداوي؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «إن الله لم يجعل شفاءكم فيما حرم
~~عليكم» .
# والرابع: لا يجوز شربها للعطش؛ لأنه يزداد إلهابا، ويجوز التداوي بشرب
~~اليسير منه.
### | مسألة: الأكل من ثمر الغير للاضطرار
# وإن مر ببستان لغيره وهو غير مضطر إليه.. لم يجز له أن يأخذ منه شيئا
~~بغير إذنه.
# وقال أحمد: (إذا مر ببستان غير محوط وفيه ثمرة رطبة.. جاز له أن يأكل
~~منها
# PageV04P519
# في إحدى الروايتين لما روى أبو سعيد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إذا أتيت على حائط بستان.. فناد صاحبه ثلاثا، فإن أجابك وإلا.. فكل
~~من غير أن تفسد» .
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب
~~نفس منه» فإن صح ما رواه أحمد.. حملناه على المضطر، بدليل ما رويناه.
### | فرع: ضيافة المسلم
# ] : وإن استضاف مسلم مسلما، فإن لم يكن به ضرورة.. لم يجب عليه ضيافته،
~~وإنما يستحب.
# وقال أحمد: (ضيافة المسلمين واجبة لبعضهم على بعض) ms1272 ؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - : «ليلة الضيافة واجبة على كل مسلم» .
# PageV04P520
# دليلنا: أنه غير مضطر إلى طعامه، فلم يجب عليه بذله، كما لو لم يأت إليه،
~~والخبر محمول على الاستحباب، كقوله - صلى الله عليه وسلم - : «غسل الجمعة
~~واجب» .
### | مسألة: كسب الحجام
# مسألة: [حل كسب الحجام] :
# ولا يحرم كسب الحجام على الحر ولا على العبد.
# وحكي عن بعض أصحاب الحديث: أنه قال: هو حلال للعبد، وحرام على الحر.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - احتجم وأعطى
~~الحجام أجره» .
# قال ابن عباس: (ولو كان حراما.. ما أعطاه) .
# إذا ثبت هذا: فإنه يكره للحر أن يكتسب بالحجامة.
# قال الشاشي: واختلف أصحابنا في علة كراهته، فمنهم من قال: لأجل مباشرة
~~النجاسة.
# فعلى هذا: يكره كسب الكناس والزبال والقصاب. وفي الفصاد وجهان:
# أحدهما: أنه من جملتهم.
# والثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة : أنه لا يكره لاقترانه بالطب.
# وأما كسب الختان: فمكروه، كالحجام.
# والثاني: أن كراهة الحجامة لدناءتها، وهو ظاهر مذهب الشافعي. فعلى هذا:
~~يكره كسب الدباغ والقمام، وفي كسب الحمامي وجهان، وفي كراهة ذلك للعبد
~~وجهان، الصحيح: لا يكره؛ لأنه دنيء. قال النبي - صلى الله عليه وسلم - :
~~«يسعى
# PageV04P521
# بذمتهم أدناهم» وأراد به العبد.
# واختلفوا في أطيب المكاسب:
# فمنهم من قال: الزراعة.
# ومنهم من قال: الصناعة.
# ومنهم من قال: التجارة، وقال الشاشي: وهو أظهرها، على مذهب الشافعي.
# وبالله التوفيق.
# PageV04P522
### | باب الصيد والذبائح
# . الحيوان على ضربين: ضرب: لا تعتبر في إباحته الذكاة. وضرب: تعتبر في
~~إباحته الذكاة.
# فأما ما لا يعتبر فيه الذكاة: كالسمك والجراد. فأما السمك: فكل ما قلنا
~~يحل من دواب البحر.. فيحل أكل كل ما مات منه، سواء مات بسبب أو بغير سبب،
~~مثل: أن ضربه إنسان أو حبس عنه الماء حتى مات، أو مات بحر الماء أو ببرده،
~~أو مات حتف أنفه. هذا قولنا، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (إن مات بسبب: إما بضرب أو بحبس الماء عنه.. حل أكله وإن
~~مات ببرد الماء أو ms1273 بحره.. فهل يحل؛ له فيه روايتان وإن مات حتف أنفه.. لم
~~يحل) . وهذه المسألة هي المشهورة بالسمك الطافي.
# دليلنا: قوله تعالى: {أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم} [المائدة: 96]
~~[المائدة:96] .
# قال ابن عباس - رضي الله عنه -: (صيده: ما صدناه بأيدينا، وطعامه: ما مات
~~فيه) وهكذا قال عمر - رضي الله عنه -. وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال في البحر: «هو الطهور ماؤه، الحل ميتته» . وروى ابن عمر:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أحلت لنا ميتتان ودمان، أما
~~الميتتان: فالسمك والجراد، وأما الدمان: فالكبد والطحال» .
# ولأن كل حيوان حل أكله إذا مات بسبب.. حل أكله إذا مات حتف أنفه،
~~كالجراد.
# PageV04P523
### | مسألة: لا يضر صيد المجوسي وغيره للسمك
# قال الشافعي: (وسواء أخذ السمك مجوسي أو وثني) ؛ لأنه لا ذكاة له، فيحل
~~الجميع؛ لما روي عن الحسن البصري: أنه قال: (رأيت سبعين رجلا من الصحابة،
~~كلهم يأكلون صيد المجوسي من الحيتان لا يتلجلج في صدورهم شيء من ذلك) .
# ولأنه لا تعتبر فيه الذكاة، فلا تعتبر فيه صفة من يأخذه.
### | فرع: أكل ما قطع من السمكة وهي حية
# فرع: [ما قطع من السمكة وهي حية] :
# فإن أخذ بيده سمكة فانقطع في يده منها قطعة، وانفلت الباقي منها حيا ...
~~فهل تحل له تلك القطعة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحل؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «ما أبين من حي.. فهو
~~ميت» .
# والثاني: تحل، وهو المنصوص؛ لأن أكثر ما فيه: أن تلك القطعة ميتة، ولو
~~مات جميع السمكة.. كانت حلالا. فإن قيل: لو رمى صيدا فأبان بعضه وامتنع
~~الباقي.. لم تحل تلك القطعة؟ فالجواب: أن الصيد غير الحوت، إذ لو مات حتف
~~أنفه.. لم يحل أكله، فلذلك لا يحل ما أبين منه، بخلاف السمكة.
### | فرع: وجود سمكة ببطن أخرى وحكم القلي والروث والدم
# ] : وإن أخذ سمكة فوجد في جوفها سمكة أخرى ميتة.. قال في " الأم " 2/198]
~~: (حل أكلهما معا؛ لأن أكثر ما فيها: أن يكون قتلها غير الآدمي، وهي لو
~~ماتت حتف ms1274 أنفها.. حل أكلها، فبأن تحل إذا كان موتها بسبب أولى) .
# PageV04P524
# وإن ابتلع رجل السمك الصغار حيا قبل أن يموت.. فوجهان:
# [أحدهما] : قال ابن القاص: يحل؛ لأن قتله بغير الذكاة جائز، وفي ابتلاعه
~~قتله.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: لا يحل؛ لأنه يعذبه بذلك، وقد: «نهى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن تعذيب الحيوان» ، قال: وهكذا لا يحل أن
~~يقلي السمك قبل موته، أن يأخذه وهو يضطرب فيطرحه في الزيت المغلي؛ لأنه
~~تعذيب.
# قال الشيخ أبو حامد: وأما السمك الهازي: وهو السمك الصغار، الذي يقلى
~~ببغداد ولا يخرج ما في جوفه من الرجيع.. فلا يحل أكله ورجيعه فيه؛ لأن
~~رجيعه نجس، فلا يحل أكله.
# فعند الشيخ أبي حامد: روث السمك نجس وجها واحدا، وفي دمه وجهان.
# وأما صاحب " الإبانة ": فقال: في روث السمك وجهان، كدمه، أصحهما: أنه ليس
~~بنجس.
# فعلى هذا: يحل أكله قبل أن يخرج.
### | مسألة: حل ميت الجراد
# وأما الجراد: فيحل من غير ذكاة سواء مات بسبب منه أو بغير سبب منه، وبه
~~قال أبو حنيفة.
# PageV04P525
# وقال مالك والأوزاعي: (لا يحل إلا إذا مات بسبب منه) وهي إحدى الروايتين
~~عن أحمد، واعتبر مالك في ذكاتها: قطف رأسها.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «أحلت لنا ميتتان: السمك والجراد»
~~ولم يفرق. ولأن كل حيوان حل أكله إذا مات بسبب منه، حل أكله وإن كان بغير
~~سبب منه، كالسمك.
### | مسألة: ذكاة غير السمك والجراد
# ومن هم أهل الذكاة] . وأما غير السمك والجراد من الحيوان، كالأنعام
~~والخيل والصيد.. فلا يحل إلا بذكاة، فإن مات شيء منه حتف أنفه.. لم يحل،
~~وكذلك الطيور التي تعيش تارة في البر، وتارة في البحر، وهي: البط والإوز
~~فلا تحل إلا بذكاة، سواء ماتت في البحر أو في البر: لقوله تعالى: {حرمت
~~عليكم الميتة} [المائدة: 3] [المائدة: 3] وهذه ميتة.
# إذا ثبت هذا: فقال الشافعي في " الأم " [2/206] : (وأحب أن يكون من يلي
~~الذبح رجلا مسلما بالغا فقيها؛ لأنه أعرف بمحل الذكاة، وبما يذكي به،
~~وبكيفية الذكاة) فإن ms1275 ذبح مرتد أو وثني أو مجوسي.. لم يحل أكل ما ذبح؛ لقوله
~~تعالى: {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] [المائدة: 5] وأراد
~~به الذبائح، وهؤلاء ليسوا من أهل الكتاب.
# وإن ذبح يهودي أو نصراني من العجم.. حل أكل ذبيحته؛ لقوله تعالى: {وطعام
~~الذين أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] وأراد به الذبائح. ولأن لهم حرمة
~~بفضل كتابهم وشرفه، فحلت ذبائحهم.
# ولا تحل ذبيحة نصارى العرب، وهم: تنوخ، وبهراء، وبنو وائل. وهو قول عمر
~~وعلي.
# وقال أبو حنيفة: (يحل لنا أكل ذبائحهم) .
# دليلنا: أنهم دخلوا في النصرانية بعد التبديل، ولم يعلم: هل دخلوا في دين
~~من بدل، أو في دين من لم يبدل؟ فلما أشكل أمرهم.. حرمت ذبائحهم، كالمجوس.
# PageV04P526
### | فرع: ذبيحة المرأة والصبي والأعمى وغيرهم
# فرع: [حل ذبيحة المرأة والصبي والأعمى وغيرهم] :
# قال الشافعي [" الأم " 2/205] : (وذبح [كل] من أطاق الذبح من امرأة حائض
~~أو صبي من المسلمين أحب إلي من ذبح اليهودي والنصراني) .
# وهذا كما قال: الأولى أن يكون الذابح رجلا بالغا: لأنه أقوى على الذبح،
~~فإن ذبحت امرأة.. جاز؛ لما روى علقمة، عن عبد الله: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أكل ذبيحة امرأة» .
# وروى نافع، عن ابن عمر: «أن جارية من آل كعب كانت ترعى غنما لهم، فرأت
~~شاة موتى، فأخذت حجرا فكسرته، وذبحتها به، فذكر ذلك لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ، فقال تؤكل» . ومن هذا الخبر خمس فوائد:
# PageV04P527
# إحداهن: أن ذكاة النساء جائزة.
# الثانية: لا فرق بين أن تكون حائضا أو طاهرا، حاملا أو حائلا؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لم يستفصل. .
# الثالثة: جواز الذبح بالمروة.
# الرابعة: أن من ذبح شاة غيره بغير إذنه.. وقعت الذكاة موقعها.
# الخامسة: أن الشاة إذا خيف موتها وفيها حياة مستقرة، فذكيت.. حلت.
# ويحل أكل ما ذكاه الصبي سواء كان مراهقا أو غير مراهق؛ لما روي عن جابر
~~وابن عباس: أنهما قالا: (تؤكل ذبيحة الصبي) ، ولا مخالف لهما.
# وأما المجنون والسكران: فتكره ذكاتهما؛ لأنهما ربما أخطآ موضع الذكاة،
~~فإن ذكيا.. حل ms1276 أكل ذبيحتيهما؛ لأن القصد غير معتبر في الذكاة، كما لو قطع
~~شيئا يظنه خشبة فكان حلق شاة، هذا هو المشهور.
# وقال القاضي أبو حامد: في ذبيحة الصبي والمجنون قولان، أظهرهما: أنها
~~تحل. قال: وكذلك السكران إذا أسقطنا حكم طلاقه.
# إذا تقرر هذا: فإن المرأة أولى بالذكاة بعد الرجال البالغين من الصبي؛
~~لأنها مكلفة، ثم الصبي أولى من اليهودي والنصراني لأنه مسلم، ثم اليهودي
~~والنصراني
# PageV04P528
# أولى من السكران والمجنون؛ لأنه يخاف منهما قتل الحيوان.
# وتكره ذكاة الأعمى؛ لأنه لا يؤمن أن يخطئ المذبح، فإن ذبح.. جاز؛ لأنه لم
~~يفقد غير النظر، وذلك لا يوجب التحريم.
# وتحل ذكاة الأخرس؛ لأنه لم يفقد أكثر من نطقه، وذلك لا يوجب التحريم.
### | مسألة: ما يستحب في المدية وحكم غيرها
# ] . المستحب: أن يذبح بسكين حاد لقوله - صلى الله عليه وسلم - : «إذا
~~ذبحتم.. فأحسنوا الذبحة، وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته» .
# إذا ثبت هذا: فيجوز الذبح بكل محدد يتأتى الذبح به: من حديد أو صفر أو
~~خشب أو ليطة. وهي: قشر القصب أو مروة، وهي: الحجارة الحادة.
# ولا يجوز الذبح بالسن والظفر سواء كانا متصلين أو منفصلين.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجوز الذكاة بهما، لكنه إن خالف وذكى بهما، فإن كانا
~~متصلين.. لم تحصل بهما الذكاة، وإن كانا منفصلين.. حل أكله) .
# دليلنا: ما روى رافع بن خديج: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما
~~أنهر الدم، وذكر اسم الله عليه.. فكلوه، إلا ما كان من سن أو ظفر، وسأخبركم
~~عن ذلك: أما السن فعظم، وأما الظفر: فمدى الحبشة» . ولأنه ذبح بعظم فوجب أن
~~لا يبيح كما لو كان متصلا.
# PageV04P529
### | مسألة: ما ينحر ويذبح وموضع الذبح وما يقطع منه
# ] : السنة عندنا: أن تنحر الإبل، وأن تذبح البقر والغنم، هذا نقل
~~البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : يتخير في البقر: بين النحر والذبح
~~والأول أشهر؛ لقوله تعالى: {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] [الكوثر: 2] .
# وقال تعالى في قصة موسى وبني إسرائيل: {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة}
~~[البقرة: 67] [البقرة: 67] .
# قال مجاهد: أمرنا ms1277 بالنحر، وأمر بنو إسرائيل بالذبح؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعث في قوم مواشيهم الإبل، فسن لهم النحر.. وكانت مواشي بني
~~إسرائيل البقر، فسن لهم الذبح.
# إذا ثبت هذا: فأراد أن ينحر الإبل.. فالسنة أن ينحرها معقولة وهي قائمة؛
~~لما روي: «أن ابن عمر رأى رجلا أضجع بدنة، فقال: قياما سنة أبي القاسم -
~~صلى الله عليه وسلم - » ثم
# PageV04P530
# يأخذ حربة أو سكينا فيغرزها في ثغرة النحر، وهي: الوهدة التي تكون في
~~أعلى الصدر، وأصل العنق.
# وإذا أراد أن يذبح البقر والغنم.. فالسنة أن يضجعها ل: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أضجع الكبشين اللذين ضحى بهما، ووضع رجله على صفاحهما» .
# وإذا ثبت هذا في الغنم : فالبقرة مثلها: لأنها لما كانت السنة فيها الذبح
~~كالغنم.. كان السنة فيها الإضجاع كالغنم، فإن خالف ونحر البقر والغنم..
~~أجزأه بلا خلاف؛ لما روى جابر: أنه قال: «أحصرنا مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالحديبية، فنحرنا البدنة عن سبعة، والبقرة عن سبعة» .
# وإن ذبح الإبل.. جاز، وحل أكلها.
# وقال مالك: (لا يحل أكلها) .
# دليلنا: أن كل ما كان ذكاة للبقر والغنم.. كان ذكاة للإبل، كالنحر.
# وأما موضع الذبح: فهو أسفل مجامع اللحيين وهو آخر العنق، والكمال فيه: أن
~~يقطع أربعة أشياء: الحلقوم، والمريء، والودجين.
# ف (الحلقوم) : مجرى النفس والتنفس من الرئة، و (المريء) : تحت الحلقوم
~~وهو مجرى الطعام والشراب، و (الودجان) قال الشيخ أبو حامد : هما عرقان
~~محيطان بالحلقوم، قال: وكنا نذكر قبل هذا: أنهما محيطان بالمريء، ورأيت
~~أكثر الناس يقولون: هما محيطان بالحلقوم، وأيهما كان.. فقطعهما شرط في
~~الكمال.
# وأما الإجزاء: فاختلف الناس فيه على أربعة مذاهب.
# فمذهبنا: أن الإجزاء يحصل بقطع الحلقوم والمريء لا غير.
# وقال مالك: (قطع الأربعة شرط في الإجزاء) .
# وقال أبو حنيفة: (قطع أكثر الأربعة شرط في الإجزاء) ، فمن أصحابه من قال:
~~مذهبه: أن قطع الأكثر من كل واحد من الأربعة شرط في الإجزاء وهو الظاهر،
~~وقال أبو يوسف: قطع أكثر الأربعة عددا شرط في الإجزاء.
# PageV04P531
# دليلنا: قوله ms1278 تعالى: {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] [المائدة: 3] .
# و (الذكاة) في اللغة : هي الشق والفتح، فإذا قطع الحلقوم والمريء.. فقد
~~شق وفتح. ولأن الودجين قد يسيلان من الحيوان وتبقى الحياة فيه، فلم يكن
~~قطعهما شرطا في الإجزاء كاليد والرجل، بخلاف الحلقوم والمريء. ولأن القصد
~~من الذكاة إخراج الروح من غير تعذيب، وهذا يحصل بقطع الحلقوم والمريء
~~فأجزأه، كقطع الأربعة.
# ويكره أن يبادر إلى تقطيع الذبيحة أو سلخها قبل خروج روحها وسكونها، لما
~~روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: (لا تعجلوا الأنفس حتى تزهق، فإن
~~الجاهلية كانت تضرب الذبيحة عقيب الذبح بالعصا حتى تخرج روحها) ، و: (نهى
~~عمر عن النخع) . فمعنى قوله: (الأنفس) يعني: الروح، ومعنى: (حتى تزهق) : أي
~~قبل أن يتسارع خروج روحها، يقال: زهقت نفسه إذا خرجت، وزهق فلان بين يدي
~~القوم: إذا أسرع مبادرا. ولأن في ذلك تعذيب الحيوان، فإن خالف وفعل.. حل
~~أكلها؛ لأن الذكاة قد حصلت. وأما نهيه عن النخع: فقال الشافعي: (هو كسر
~~العنق بعد الذبح) . وقال أبو عبيدة: (النخع والفرس) : واحد، وهو أن يبالغ
~~في الذبح إلى أن يبلغ بالذبح بعد قطع الحلقوم والمريء والودجين إلى النخاع،
~~وهو العرق الأبيض في جوف فقر الظهر، وهو: من عجب الذنب إلى الدماغ.
# قال أبو عبيد: أما (النخع) : فكما قال أبو عبيدة، وأما (الفرس) : فهو
~~الكسر
# PageV04P532
# يقال: فرست الشيء إذا كسرته، ومنه فريسة الأسد لما دقه وكسره.
# فإن كسر عنقه بعد الذبح.. كره؛ لنهي عمر، ولم يؤثر في إباحة اللحم؛ لأن
~~ذلك يحصل بعد الذكاة.
### | فرع: ما يسن حال الذبح
# ويستحب أن يستقبل القبلة بالذبيحة، ويسمي الله تعالى، ويصلي على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ، وقد مضى الكلام على ذلك في الأضحية.
### | فرع: ذبح الحيوان من القفا
# وإن ذبح الحيوان من قفاه.. نظرت: فإن كانت فيه حياة مستقرة بعد قطع
~~الرقبة وقبل قطع الحلقوم والمريء.. حل أكله. وإن لم تكن فيه حياة مستقرة..
~~لم يحل أكله.
# قال الشيخ أبو حامد: وإنما يعرف هذا بالحركة، فان كانت الحركة ms1279 قوية قبل
~~قطع الحلقوم والمريء والودجين.. حل أكلها. وإن لم تكن هناك حركة.. لم يحل
~~أكلها.
# واختلف أصحابنا في علته:
# فمنهم من قال: لأنه قد وجد فعلان: أحدهما: تتعلق به الإباحة، والآخر:
~~يتعلق به الحظر، فإذا لم نعلم بقاء الحياة المستقرة بالحركة.. حكمنا
~~بالحظر.
# وعلل أبو إسحاق بأن الظاهر أن الحيوان إذا قطعت رقبته من قفاه: أنه لا
~~تبقى فيه حياة مستقرة قبل قطع الحلقوم والمريء، فإذا كان هذا هو العادة..
~~علم أنه ما كان بقي فيها حياة مستقرة إذا لم تكن هناك حركة، وأما إذا كانت
~~هناك حركة.. حل أكلها.
# وقال مالك وأحمد: (لا يحل أكلها) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «ما أنهر الدم، وذكر اسم الله
~~عليه.. فكلوه» . ولأنها ذكاة حصلت وفيه حياة مستقرة فأباحت، كما لو قطع
~~رجلها ثم ذبحها.
# PageV04P533
### | فرع: جرح الحيوان ثم ذبحه
# ] : وإن جرح السبع أو الآدمي الشاة فذبحت.. ففيها ثلاث مسائل:
# إحداهن: إذا جرحها جراحا قد تموت منه وقد لا تموت منه، فأدركها وفيها
~~حياة مستقرة فذبحها.. حل أكلها؛ لقوله تعالى: {وما أكل السبع إلا ما ذكيتم}
~~[المائدة: 3] [المائدة: 3] .
# ولأن فيها حياة مستقرة فحل أكلها، كما لو لم يكن فيها جراحة.
# الثانية: إذا جرحها جرحا تموت منه لا محالة، ولكن فيها حياة مستقرة.
# قال الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: والحياة المستقرة في هذه المسألة عما
~~يجوز أن تبقى اليوم أو اليومين، ويجوز أن لا تبقى، مثل: أن يشق جوفها وظهرت
~~الأمعاء ولم تنفصل، فإذا أدركها وذكاها.. حل أكلها؛ لحديث الجارية التي
~~كسرت حجرا وذبحت بها شاة، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بأكلها.
# الثالثة: إذا جرحها جرحا لا تبقى معه حياة مستقرة، مثل: أن يشق جوفها،
~~وأبان حشوتها فذبحها.. لم يحل. وهكذا البهيمة إذا كانت مريضة قد أشرفت على
~~الموت لا تحل بالذكاة.
# وحكى صاحب " الفروع " عن أبي علي بن أبي هريرة: أنه قال: ما دامت البهيمة
~~تضرب بذنبها وتفتح عينيها.. فإنها تحل بالذكاة. وليس بشيء؛ لأن الحياة فيها
~~غير مستقرة، وإنما ms1280 حركتها حركة مذبوح.
# وقد نقل المزني المسألة الثانية، وأفتى فيها بجواب الثالثة، ثم قال: وله
~~قول آخر: (أنها تؤكل) فأومأ إلى قولين. وليست على قولين، وإنما هي على
~~اختلاف حالين على ما بيناه.
# PageV04P534
### | مسألة: الاصطياد بالسباع
# يجوز الاصطياد بسباع البهائم التي يمكن أن تعلم الاصطياد: كالكلب والفهد
~~والنمر، وسباع الطير: كالصقر والبازي والباشق والعقاب. وبه قال ربيعة ومالك
~~وأبو حنيفة.
# وقال ابن عمر ومجاهد: (لا يجوز الاصطياد إلا بالكلب) .
# وقال الحسن والنخعي وأحمد وإسحاق: (يجوز الاصطياد بجميع ذلك إلا بالكلب
~~الأسود، فإنه لا يجوز) .
# دليلنا: قوله تعالى: {يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات وما علمتم
~~من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله فكلوا مما أمسكن عليكم}
~~[المائدة: 4] [المائدة: 4] .
# فمعنى قوله: الجوارح أي: الكواسب. قال الله تعالى: {أم حسب الذين اجترحوا
~~السيئات} [الجاثية: 21] [الجاثية: 21] أي: اكتسبوا السيئات.
# وقال تعالى: {ويعلم ما جرحتم بالنهار} [الأنعام: 60] [الأنعام: 60] أي:
~~ما كسبتم. ويقال هو جارحة أهله، أي: كاسب أهله، وإذا كانت الجوارح
~~الكواسب.. فلم يفصل بين كاسب دون كاسب.
# وأما قوله: {مكلبين} [المائدة: 4] فالكلاب تقع على سباع البهائم كلها؛
~~لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دعا على عتبة بن أبي لهب، فقال:
~~" اللهم سلط عليه كلبا من كلابك يفترسه» فافترسه الأسد. ويجوز أن يكون
~~قوله: {مكلبين} [المائدة: 4] مأخوذا من التكليب:
# PageV04P535
# وهو تعليم الجارحة للصيد، يقال: فلان يكلب على فلان، أي: يغري عليه.
# ومن السنة ما روي «عن عدي بن حاتم: أنه قال: سألت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن صيد البازي، فقال: " كل مما أمسك عليك» . وروى عدي بن حاتم: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV04P536
# قال: «ما علمت من كلب أو باز، ثم أرسلته وذكرت اسم الله عليه.. فكل مما
~~أمسك عليك "، قلت: وإن قتل، قال: " إذا قتله ولم يأكل منه شيئا.. فإنما
~~أمسكه عليك» .
### | مسألة: أحكام تتعلق بإرسال الجارحة
# وإن أرسل جارحة غير معلمة على صيد فجرحه، فإن أدركه وفيه حياة مستقرة
~~فذكاه.. حل أكله، وإن أدركه وليس فيه ms1281 حياة مستقرة.. لم يحل أكله؛ لما روى
~~أبو ثعلبة الخشني: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا أرسلت كلبك
~~الذي ليس بمعلم، فإن أدركت ذكاته.. فذكه وكل» .
# وإن استرسل المعلم بنفسه وجرح صيدا، فإن أدركه وفيه حياة مستقرة فذكاه..
~~حل أكله، وإن لم يدرك فيه حياة مستقرة.. لم يحل: لقوله تعالى: {فكلوا مما
~~أمسكن عليكم} [المائدة: 4] [المائدة: 4] وهذا ما أمسك علينا، وإنما أمسك
~~على نفسه.
# وإن أرسل من يحل الحيوان بذكاته جارحة معلمة، فقتل الصيد بظفره أو نابه
~~أو منقاره ولم يأكل منه.. حل أكله، لما روى عدي بن حاتم: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ما علمت من كلب أو باز، ثم أرسلته وذكرت اسم الله
~~عليه.. فكل مما أمسك عليك وإن قتل ولم يأكل منه.. فإنما أمسكه عليك» .
# PageV04P537
### | فرع: شروط الجارحة المعلمة
# ] . ولا تكون الجارحة معلمة حتى يكون فيها ثلاثة شرائط:
# قال الشافعي: (إذا أشلاه.. استشلى) أي: إذا أرسله.. استرسل في طلب الصيد،
~~وإذا زجره.. انزجر، وإذا أمسك الصيد.. لم يأكل منه وخلى بينه وبينه، فإذا
~~كرر منه ذلك.. صار معلما، وحل ما قتله.
# قال أصحابنا: وليس لتكرر ذلك عدد محصور، وإنما الاعتبار بعرف الناس
~~وعادتهم.
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (إذا تكرر منه ذلك مرتين.. صار معلما) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: (إذا تكرر ذلك منه ثلاثا.. صار معلما) .
# دليلنا: أن الشرع ورد بذلك مطلقا، فوجب أن يرجع فيه إلى العرف والعادة،
~~كالقبض والتفرق في البيع، وليس في العرف: أن بالمرتين والثلاث يصير معلما؛
~~لأنه قد يترك الأكل؛ لأنه غير محتاج إليه، وقد يأكل لفرط الجوع، فلا يعلم
~~ذلك حتى يكثر منه.
# إذا تقرر هذا: فاعترض ابن داود على قول الشافعي: (إذا أشلاه.. استشلى)
~~فقال: يقال: أشلاه إذا دعاه، وأغراه: إذا أرسله. ولهذا قال الشاعر:
# أشليت عنزي ومسحت قعبي
# فالجواب: أن من أصحابنا من قال: " إن الشافعي من أهل اللغة؛ لأنه ولد
~~فيها
# PageV04P538
# ونشأ. قال الأصمعي: قرأت ديوان الهذليين " على فتى من قريش يقال له محمد
~~بن ms1282 إدريس الشافعي. فإذا كان الأصمعي على جلالته يأخذ عنه اللغة.. ثبت أنه
~~أصل في اللغة فيكون أشلى من الأضداد، يعبر به عن الإغراء وعن الاستدعاء.
# ومنهم من قال: الإشلاء عبارة عن الاستدعاء، فكأنه يستدعيه، ثم يرسله،
~~فعبر بالإشلاء عن الإرسال؛ لأنه إليه يؤول؛ لأن العرب تعبر عن الشيء بما
~~يؤول إليه.
# قال الله تعالى: {إني أراني أعصر خمرا} [يوسف: 36] [يوسف: 36] فعبر
~~بالخمر عن العنب؛ لأنه يؤول إليه.
### | فرع: التسمية عند إرسال الجارحة
# إذا أرسل جارحة على صيد.. فالمستحب له: أن يسمي الله تعالى؛ لما ذكرناه
~~في الخبر، فإن ترك التسمية.. جاز. وقد مضى ذكر الخلاف في التسمية على الذبح
~~في الأضحية، وهكذا الخلاف في ترك التسمية عند إرسال الجارحة.
### | فرع: إرسال الجارحة ممن لا تحل ذكاته
# وصور أخرى] : وإن أرسل من لا تحل ذكاته: من وثني أو مرتد أو مجوسي جارحة
~~معلمة، فقتل الصيد.. لم يحل أكله، سواء كانت الجارحة علمها مسلم أو مجوسي.
~~هذا هو المشهور من المذهب. وحكى الطبري وجها آخر: أنه يحل أكل ما قتلته
~~الجارحة التي أرسلها المجوسي وليس بشيء؛ لأن الجارحة آلة، و (المرسل) : هو
~~المذكي، فلم يحل ما قتله كما لو ذبحه بيده.
# وإن أرسل المسلم جارحة علمها المجوسي فقتل صيدا.. حل أكله. وبه قال عامة
~~أهل العلم إلا الحسن البصري فإنه قال: لا يحل.
# PageV04P539
# دليلنا: أن المذكي هو المرسل وهو مسلم، فحل، كما لو أخذ سكينا من مجوسي
~~وذبح بها شاة.
# وإن أرسل المسلم كلبه المعلم، وأرسل المجوسي كلبه واتفقا على صيد
~~فقتلاه.. لم يحل أكله؛ لأنه اجتمع فيه ما يقتضي الحظر والإباحة، فغلب
~~الحظر، كالمتولد بين الضبع والذئب. وإن أرسل كل واحد كلبه فرد كلب المجوسي
~~الصيد على كلب المسلم وقتله كلب المسلم.. حل أكله. وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحل) .
# دليلنا: أن كلب المسلم انفرد بقتله، فلا يؤثر معاونة كلب المجوسي، كما لو
~~رمى المجوسي صيدا فرد به الصيد وأصابه سهم المسلم فقتله.
### | فرع: استرسال الكلب المعلم بنفسه
# وصور ms1283 أخرى] : إذا استرسل الكلب المعلم بنفسه فزجره صاحبه فانزجر، ثم
~~أشلاه على الصيد - أي: أغراه به فاستشلى وأخذ الصيد وقتله.. حل أكله؛ لأنه
~~قطع استرساله بوقوفه ثم استأنف استرسالا بالإشلاء. فإن لم ينزجر، بل ذهب
~~وصاد وقتل.. لم يحل لأنه صاد باختياره. وإن لم يزجره، ولكن لما استرسل
~~بنفسه أشلاه على الصيد.. نظرت: فإن لم يزدد نشاطا بالإشلاء.. لم يحل ما
~~قتله، وإن ازداد نشاطا وعدوا بالإشلاء، ثم ذهب فقتل صيدا.. ففيه وجهان،
~~حكاهما الطبري في " العدة ":
# أحدهما - وهو قول أبي حنيفة -: أنه يحل؛ لأنه لما ازداد نشاطا.. علم أنه
~~قد قطع الأول، واستأنف قصدا آخر بالإشلاء فحل ما قتله، كما لو وقف وقفة ثم
~~أشلاه. ولأن فعل البهيمة وفعل الآدمي إذا اجتمعا.. سقط فعل البهيمة وكان
~~الفعل للآدمي، بدليل: أنه لو رأى كلبا يقصد إنسانا، فأغراه به فازداد
~~نشاطا، ثم جنى على الإنسان.. كان الضمان على من أغراه وأضراه.
# والوجه الثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ غيره : أنه لا يحل؛
~~لأن
# PageV04P540
# الاسترسال كان باختيار الكلب، وشدة العدو يجوز أن يكون لنشاط حدث له،
~~ويجوز أن يكون اتباعا لاختيار صاحبه، فكان بناؤه على الأول أولى به؛ لأنه
~~لم يفارق اختيار نفسه، ولأنه قد اجتمع أمران: أحدهما: ما يوجب الحظر.
~~والثاني: ما يوجب الإباحة، فغلب ما يوجب الحظر، كما لو أرسله مسلم ومجوسي
~~وقتل الصيد. ويفارق إذا وقف، ثم أشلاه فاسترسل؛ لأن هناك قد قطع اختيار
~~نفسه وهاهنا لم يقطع.
# وأما قول الأول: إذا طلب الكلب إنسانا، ثم أضراه آخر وجنى عليه.. وجب
~~الضمان على الذي أغراه.. فغير مسلم.
# وإن أرسل المسلم كلبا على صيد فزجره مجوسي فانزجر، ثم أشلاه فاستشلى وقتل
~~الصيد.. لم يحل ما قتله؛ لأنه قد قطع الاسترسال الأول بوقوفه. وإن لم يزجره
~~المجوسي، بل أشلاه على الصيد، فإن لم يزدد نشاطا في عدوه.. لم يؤثر إشلاء
~~المجوسي، وإن ازداد نشاطا بإشلاء المجوسي، ثم ذهب فقتل الصيد.. فوجهان:
# أحدهما وهو قول الشيخ أبي حامد -: أنه يحل ms1284 اعتبارا بفعله الأول، ولم يوجد
~~ما يقطعه.
# والثاني حكاه القاضي أبو الطيب، وهو قول أبي حنيفة : أنه لا يحل؟ لأنه قد
~~شاركه المجوسي في الإرسال، فلم يحل ما قتله، كما لو أرسلاه معا.
# وهكذا لو أرسل المجوسي كلبا، فإن زجره المسلم فانزجر ثم أشلاه فاستشلى
~~وقتل الصيد ... حل ما قتله، وإن لم يزجره ولكن أشلاه فازداد في عدوه وقتل
~~الصيد.. فهل يحل ما قتله؟ على الوجهين.
### | فرع: إرسال المجنون والصبي والأعمى للكلب
# وإن أرسل المجنون أو الصبي كلبا على صيد فاسترسل وقتل الصيد، أو رماه
~~فقتله.. فالمشهور: أنه يحل أكله، كما لو ذبح شاة.
# وحكى الطبري في " العدة " وجها آخر: أنه لا يحل؛ لأنه لا قصد له. وليس
# PageV04P541
# بشيء؛ لأن القصد غير معتبر بالذكاة، بدليل: أنه لو قطع شيئا ظنه خشبة،
~~فبان حلق شاة.. حل أكلها.
# وإن أرسل الأعمى كلبا على صيد فاسترسل وقتل الصيد.. فوجهان، حكاهما في "
~~العدة ":
# أحدهما: لا يحل. ولم يذكر ابن الصباغ غيره - لأنه لا يرى الصيد فأشبه إذا
~~استرسل الكلب بنفسه وقتل الصيد.
# والثاني: يحل؛ لأنه من أهل الذكاة، فحل قتل ما أرسله، كما لو ذبح شاة
~~بيده.
### | فرع: حل ما قتله الجارح بنابه وغيره
# ] : قد ذكرنا: أن الجارحة إذا قتل الصيد بنابه، أو ظفره، أو مخلبه.. فإنه
~~يحل أكله، فأما إذا قتله بشدة صدمته أو بثقله.. فهل يحل أكله؟ فيه قولان:
# أحدهما: يحل وهو رواية الحسن بن زياد، عن أبي حنيفة - لقوله تعالى:
~~{فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] [المائدة: 4] ولم يفرق بين ما قتله
~~بجرحه أو بثقله.
# والثاني: لا يحل وهي رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه.. فكل» وهذا لم ينهر الدم، فوجب
~~أن لا يحل، وأما إذا كد الجارحة الصيد حتى أتعبه فمات من التعب.. لم يحل
~~أكله قولا واحدا؛ لأنه مات من غير عقر ولا فعل أوقعه فيه.
### | فرع: أكل الجارحة من الصيد أو احتساء دمه
# قد ذكرنا: أن الجارحة ms1285 إذا قتل الصيد ولم يأكل منه شيئا.. فإنه يحل.
# فأما إذا كل منه شيئا، فإن كانت الجارحة من سباع البهائم، كالكلب والفهد
~~والنمر.. نظرت: فإن قتل الصيد، ثم مضى عن الصيد، ثم رجع إليه وأكل منه.. لم
~~يحرم أكله قولا واحدا. وإن أكل منه عقيب قتله.. ففيه قولان:
# أحدهما: يحل أكله وبه قال ابن عمر، وسعد بن أبي وقاص، وسلمان
# PageV04P542
# الفارسي، وهو قول مالك - لقوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة:
~~4] ولم يفصل: بين أن يأكل منه، أو لا يأكل منه. وروى أبو ثعلبة الخشني: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله
~~عليه.. فكل وإن كان أكل منه» . ولأن كل عقر كان ذكاة إذا لم يتعقبه أكل..
~~كان ذكاة وإن تعقبه أكل، كما لو قتله وتركه، ثم عاد وأكل منه.
# والقول الثاني: لا يحل أكله - وبه قال أبو هريرة وابن عباس، ومن
~~التابعين: الحسن البصري والشعبي والنخعي، ومن الفقهاء: أحمد لقوله تعالى:
~~{فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] [المائدة: 4] وإذا أكل منه.. فلم
~~يمسكه علينا، وإنما أمسكه على نفسه. ولما روى عدي بن حاتم: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ما علمت من كلب أو باز، ثم أرسلته وذكرت اسم الله
~~عليه.. فكل مما أمسك عليك "، قلت: فإن قتل؟ قال: " إذا قتله ولم يأكل منه
~~شيئا.. فإنما أمسكه عليك» ، فدل على: أنه إذا أكل منه فقد أمسكه على نفسه.
~~وفي رواية الشعبي، «عن عدي بن حاتم قال: سألت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقلت: أرسل كلبي؟ فقال: " إذا سميت.. فكل، وإلا.. فلا تأكل وإن أكل منه..
~~فلا تأكل منه: فإنما أمسكه على نفسه.» ولأن كل ما كان شرطا في استباحة أكل
~~الصيد في الابتداء.. كان شرطا في الاستدامة، كالإرسال.
# إذا ثبت هذا: فإن ما قتله قبل الصيد الذي أكل منه لا يحرم قولا واحدا.
# وقال أبو حنيفة: (يحرم أكل هذا الذي أكل منه، وأكل ما قتله من قبله من
~~الصيد) .
# دليلنا: أنه لم ms1286 يوجد في الصيد الأول ما يقتضي الحظر، وإنما وجد في غيره،
~~فلم
# PageV04P543
# يحرم، كما لو أرسل جارحة على صيد فقتله، ثم استرسل بنفسه على صيد فقتله..
~~فإن الأول لا يحرم.
# وإن كانت الجارحة من سباع الطير: كالصقر والبازي والعقاب والباشق، فأكل
~~من الصيد عقيب قتله.. فالمنصوص للشافعي: أنه كالكلب والفهد على قولين.
# وقال المزني: أكل الطير لا يحرم قولا واحدا وهو قول أبي حنيفة لأنه لا
~~يمكن أن يضرب على الأكل.
# وقال أبو علي الطبري: إذا قلنا: لا يحرم ما أكل منه الكلب.. فما أكلت منه
~~سباع الطير أولى، وإن قلنا: يحرم ما أكل منه الكلب.. فهل يحرم ما أكل منه
~~الطائر؟ فيه وجهان.
# والأول أصح؛ لأنه جارحة أكل مما قتله عقيب قتله، فأشبه ما أكل منه الكلب
~~والفهد.
# وإن شرب الجارحة من دم الصيد.. لم يحرم ذلك قولا واحدا.
# وحكى ابن المنذر عن النخعي والثوري: أنهما كرها أكل ما احتسى الجارحة
~~دمه.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - : «فإن أكل منه.. فلا تأكل» وهذا لم
~~يأكل منه، ولأن الدم لا يقصده الصائد ولا منفعة له فيه، فلم يمنع الجارحة
~~منه.
### | مسألة: إدخال الكلب نابه في الصيد
# إذا أدخل الكلب نابه أو ظفره في الصيد وجرحه. فهل يحكم بنجاسة ذلك
~~الموضع؟ فيه قولان، حكاهما صاحب " الإبانة ":
# أحدهما: لا يحكم بنجاسته؛ لأن الله تعالى قال: {فكلوا مما أمسكن عليكم}
~~[المائدة: 4] [المائدة: 4] ولم يأمره بغسله، ولو كان نجسا.. لأمر بغسله.
# والثاني وهو الأظهر، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره : أنه يحكم بنجاسته؛
~~لأنه جزء من الكلب، فينجس ما أصابه مع الرطوبة، كالإناء.
# فإذا قلنا بهذا: فما الحكم في ذلك؟ فيه ثلاثة أوجه:
# PageV04P544
# " أحدها: يعفى عن غسله! لقوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة:
~~4] فأباح الأكل ولم يأمر بالغسل، فدل على: أنه لا يجب. ولأنه لو وجب غسل
~~موضع العضة لوجب غسل جميع اللحم؛ لأن الناب يلاقي الدم، والدم مائع متفرق
~~في جميع العروق.
# والثاني: يجب غسله؛ لأنه موضع نجس بملاقاة الكلب " فأشبه ms1287 الإناء وأما
~~الآية: فلا حجة فيها؛ لأنه إنما بين الأكل، وأما النجاسة والغسل: فمعلومان
~~من غيرها. وقول الأول: لو وجب غسل موضع العضة، لوجب غسل الجميع.. فغير
~~صحيح؛ لأنه إن عضه بعد الموت.. فلا دم فيه، وإن عضه وهو حي.. فإن الدم يفور
~~ويجري، فلا يرجع إلى عروقه، وعلى أنه لو رجع.. فإنما وجب غسل العضة؛ لأنه
~~لا مشقة في ذلك فوجب، وعليه مشقة في غسل الباقي فسقط.
# والوجه الثالث حكاه في " الإبانة " -: أنه يجب قطع موضع العض. وليس بشيء.
# فإذا قلنا: يجب الغسل.. فكم يغسل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: وهو ظاهر نص الشافعي: أنه يجب غسله سبع مرات إحداهن بالتراب، كما
~~لو أصاب إناء.
# والثاني حكاه في " الفروع " -: يكفي في غسله مرة؛ لأن ما زاد على ذلك
~~يشق.
# وإن شئت.. قلت: في المسألة أربعة أوجه:
# أحدها: لا يجب الغسل.
# والثاني: يجب غسل موضع العض سبع مرات، إحداهن بالتراب.
# والثالث: يكفي غسله مرة.
# والرابع: لا يجزئه الغسل، بل يجب قطع ذلك الموضع.
# PageV04P545
### | مسألة: الاصطياد بالجارحة المغصوبة
# ] : وإن غصب جارحة واصطاد بها صيدا.. كان الصيد ملكا للغاصب؛ لأن الصيد
~~مضاف إلى الصائد دون مالك الجارحة. فإن كان الجارحة غير الكلب.. وجب لمالكه
~~أجرة مثله على الغاصب.
# وإن كان كلبا.. قال الشيخ أبو حامد: لم تجب أجرته قولا واحدا؛ لأن منفعته
~~مباحة له غير مملوكة، فلذلك لم يضمن، بخلاف غيره من البهائم؛ لأن منفعته
~~مملوكة.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: إن قلنا: يجوز إجارته.. وجبت على الغاصب الأجرة،
~~وإن قلنا: لا يجوز إجارته.. لم تجب.
### | مسألة: القصد لا يعتبر في ملك الصيد بشبكة وغيرها
# ) : القصد غير معتبر في ملك الصيد، فلو أخذ صيدا لينظر إليه.. ملكه بذلك.
~~وإن نصب شبكة فوقع فيها صيد.. ملكه بذلك. وإن كان له حوض على شط نهر فدخله
~~حوت، فإن كان الحوض صغيرا بحيث لا يمكنه العود إلى النهر.. ملكه بذلك، وإن
~~كان كبيرا لا يقدر على أخذه إلا بتعب.. لم يملكه بذلك؛ لأنه غير مقدور
~~عليه.
### | مسألة: صيد ms1288 الحمام الأهلي والمباح
# ] : إذا كان له حمام في برج فتحول منه إلى برج غيره.. لم يملكه الثاني،
~~وكان ملك الأول باقيا عليه؛ لأنه بتحوله عن برج الأول لا يزول ملكه عنه
~~بذلك. وإن كان الحمام مباحا فدخل إلى برج الأول.. لم يملكه بنفس الدخول،
~~ولو أخذه غيره منه أو تحول إلى برج غيره.. لم يكن للأول أن يطالب برده؛
~~لأنه لا يملكه. فإن أغلق عليه صاحب البرج برجه، أو دخل من كوة إلى بيته
~~فسدها عليه.. نظرت: فإن كان يمكنه أخذه بغير تعب ولا علاج.. ملكه بذلك، فلو
~~انفلت وأخذه غيره.. كان له أخذه منه،
# PageV04P546
# وإن كان لا يمكنه أخذه إلا بتعب وعلاج.. لم يملكه بذلك، فإن انفلت وأخذه
~~غيره.. لم يكن للأول مطالبته برده. وإن دخل قفصا له، فغلق عليه بابه.. ملكه
~~بذلك.
# فإن توحل في أرضه ظبي أو عشش فيها طائر.. لم يملكه بذلك.
# وحكى الطبري في (العدة) وجها آخر: أنه يملكه بذلك.
### | فرع: الصيد المعلم بعلامة
# ) : وإن أصاب ضبا مقرطا أو موسما أو به أثر ملك لآدمي.. لم يجز له
~~اصطياده فإن أخذه.. لم يملكه بذلك؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مر بظبي حاقف فهم أصحابه به فقال: (دعوه حتى يجيء صاحبه» . ولأنه
~~إذا وجد عليه أثر الملك.. فالظاهر أنه لمالكه، فلا يزول ملكه عنه
~~بالانفلات. فإن قيل: يجوز أن يكون قد اصطاده محرم فلم يملكه بذلك.. قلنا:
~~هذا محتمل إلا أن الظاهر خلافه.
# وهكذا لو وجد طائرا فيه علامة المالك كقص الجناح، أو وجد ما ليس له أصل
~~في الوحش، كالدجاج أو فراخه إذا وجده متوحشا.. لم يجز له أن يملكه؛ لأن
~~الظاهر أنه لمالك.
### | مسألة: الصيد بالرمي وأنواعه
# ) : ويجوز الصيد بالرمي لما «روى أبو ثعلبة الخشني قال: قلت: يا رسول
~~الله إنا نكون في أرض صيد، فيصيب أحدنا بقوسه، ويبعث كلبه المعلم: فمنه ما
~~ندرك ذكاته، ومنه ما لا ندرك ذكاته؟ فقال النبي - عليه الصلاة والسلام -:
~~(ما ردت عليك
# PageV04P547
# قوسك فكل، وما ms1289 أمسك عليك كلبك المعلم فكل» .
# فإن رمى الصيد فقتله، فإن كان بما له حد فقتله بحده، كالسهم الذي له نصل
~~أو السكين أو السيف أو السنان أو المروة أو الخشبة الحادة: حل أكله لحديث
~~أبي ثعلبة. وإن أصابه بما لا حد له فقتله كالبندقية أو الدبوس أو الحجر
~~الذي لا حد له.. فإنه لا يحل أكله سواء جرحه بذلك أو لم يجرحه، حتى لو رمى
~~طائرا ببندقية فقطعت حلقومه ومريئه: لم يحل بذلك، لقوله تعالى: {والموقوذة}
~~[المائدة: 3] [المائدة: 3] وهي المضروبة بالحجارة أو بالعصا حتى تموت. ولما
~~«روى عدي بن حاتم قال: سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن صيد المعراض،
~~فقال: " إن قتل بحده: فكل، وإن قتل بعرضه - وروي: بثقله - فلا تأكل فإنه
~~وقيذ» .
# قال الهروي: (والمعراض) : سهم بلا ريش ولا نصل ويصيب بعرض عوده دون حده.
# فعلى هذا: إذا رماه بما لا حد له، فإن أدركه وفيه حياة مستقرة فذكاه حل
~~أكله، وإن أدركه وقد مات أو فيه حياة غير مستقرة لم يحل أكله لما ذكرناه.
### | فرع: إرسال السهم في الريح وحالات أخرى
# : إذا أرسل سهمه في ريح عاصفة نحو الصيد، فأطارت الريح السهم فوقع في
~~الصيد فقتله، ولولا الريح ما وصل إليه السهم: حل أكله؛ لأن الإرسال له حكم
~~ولا يتغير حكمه بالريح؛ لأنه لا يمكن الاحتراز منه.
# وإن وقع السهم على الأرض ثم وثب السهم من الأرض فوقع في الصيد
# PageV04P548
# فقتله: فهل يحل؟ فيها وجهان، بناء على القولين فيمن ازدلف سهمه في الأرض
~~ثم أصاب في المناضلة وإن نزع السهم ليرمي فانفلت قبل أن يرسله فقتل صيدا
~~ففيه وجهان حكاهما في (العدة) .
### | فرع: رمي الطائر وجرحه
# ) : وإن رمى طائرا فجرحه ثم وقع على الأرض فوجده ميتا: حل أكله سواء مات
~~في الهواء أو بعدما وقع على الأرض أو لم يعلم كيف مات، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (إذا مات بعدما وقع على الأرض.. لم يحل أكله) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما ردت عليك قوسك ms1290 فكل» ولم يفرق؛
~~ولأنه صيد سقط عن الإصابة على موضع لا يمكن الاحتراز من سقوطه عليه، فحل،
~~كما لو رمى حمار وحش فوقع على جنبه ومات.
# وإن وقع هذا الطائر على ماء أو جبل أو شجر فتردى، ثم مات.. نظرت: فإن لم
~~تكن الجراحة موجبة لم يحل أكله، لقوله تعالى: {والمنخنقة والموقوذة
~~والمتردية} [المائدة: 3] [المائدة: 3] ، وما وقع في الماء فالماء يخنقه وما
~~وقع على جبل أو شجرة فهو من المتردية وروى عدي بن حاتم أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا رميت بسهمك فذكرت اسم الله فقتل: فكل، وإن وقع في
~~ماء فلا تأكل فإنك لا تدري الماء قتله أو سهمك» .
# وإن كانت الجراحة قاتلة موجبة، مثل: أن وقع السلاح في حلقه فذبحه أو في
~~لبته فنحره أو في كبده فأبان حشوته فإنه يحل أكله؛ لأنه قد صار كالمذكى فلا
~~يؤثر فيه وقوعه في الماء أو ترديه من الجبل أو الشجرة كما لو ذبح شاة ثم
~~وقعت في ماء أو تردت من جبل أو شجرة.
# PageV04P549
### | فرع: قطع الصيد قسمين أو إبانة بعضه قبل قتله
# ) : فإن ضرب صيدا فقطعه باثنين فمات: حل أكله جميعا سواء كان قطعه نصفين،
~~أو كان الذي معه الرأس أقل أو أكثر.
# وقال أبو حنيفة: (إذا كان الذي معه الرأس أكثر.. حل ما معه الرأس دون
~~الثاني) .
# دليلنا: أن كل عقر كان ذكاة لبعضه.. كان ذكاة لجميعه، كما لو كان مع
~~الرأس أكثر أو أقل.
# وإن رماه فأبان بعضه وبقي الباقي على الامتناع، ثم رماه فقتله، أو أدركه
~~فذكاه.. حل أكله جميعا إلا ما أبان منه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما
~~أبين من حي.. فهو ميت» .
### | مسألة: إدراك الصيد وفيه حياة مستقرة
# ] : إذا أرسل سهمه أو جارحته على صيد فعقره، ثم أدركه وفيه حياة مستقرة..
~~ففيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: إذا كان العقر قد صيره في حكم المذبوح، مثل: أن أبان حشوته أو
~~قطع الحلقوم والمريء أو في مقتل كالقلب، وكانت الحياة فيه غير مستقرة فإن ms1291
~~أمر السكين على حلقه ليذبحه.. فهو المستحب وإن تركه حتى مات.. حل أكله؛ لأن
~~ذلك العقر ذكاة له فحل أكله، كما لو ذبح دجاجة، فجعلت تنزو.
# الثانية: إذا كان العقر لم يصيره في حكم المذبوح، بل وجد وفيه حياة
~~مستقرة مما
# PageV04P550
# يعيش اليوم ونصف اليوم والزمان متسع لذكاته، فإن ذكاه.. حل أكله وإن ترك
~~ذكاته عامدا أو لم تكن معه آلة يذبح بها حتى مات لم يحل أكله لأنه ترك
~~ذكاته مع إمكانها، فلم يحل كما لو تردت شاة من جبل فترك ذكاتها حتى ماتت.
# الثالثة: إذا أدركه وفيه حياة مستقرة، لكنه مات قبل أن يتسع الزمان
~~لذكاته، أو أدركه ممتنعا فجعل يعدو خلفه فلحقه وقد بقي من حياته زمان لا
~~يتسع لذبحه حل أكله وإن لم يذبحه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحل) .
# دليلنا: أنه لم يقدر على ذكاته بوجه لا ينسب فيه إلى التفريط فكان عقره
~~ذكاة له كما لو لم يدركه حيا.
### | فرع: غياب الصيد بعد إرسال الكلب أو السهم
# إذا أرسل كلبا على صيد فغاب عنه الصيد والكلب معا قبل أن يعقره الكلب ثم
~~وجد الصيد قتيلا، قال الشيخ أبو حامد: لم يحل أكله سواء وجد الكلب عليه، أو
~~لم يجده عليه؛ لأنه لا يعلم كيف هلك والأصل التحريم.
# وإن عقره الكلب أو السهم عقرا صيره في حكم المذبوح قبل أن يغيب عنه ثم
~~غاب عنه فوجده ميتا حل أكله لأنه غاب بعد أن صار مذكى وإن عقره قبل أن يغيب
~~عنه عقرا يجوز أن يموت منه، ويجوز أن لا يموت منه ثم غاب عنه فوجده ميتا..
~~فنص الشافعي في موضع (أنه يجوز) وقال في (الأم) [2/192] .
# (القياس: أنه لا يحل أكله إلا أن يكون ورد عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- خبر، فيسقط كل ما خالفه) ، واختلف أصحابنا فيه على طريقين:
# ف[أحدهما] : منهم من قال: يحل قولا واحدا؛ لأن الخبر قد ورد وصح في
~~إباحته، وقد رجع الشافعي عن القياس إلى الخبر.
# PageV04P551
# و (الثاني) : منهم من ms1292 قال: فيه قولان.
# وقال أبو حنيفة: (إن أتبعه عقيب الرمي فوجده ميتا.. حل أكله، وإن أخر
~~اتباعه.. لم يحل أكله) .
# وقال مالك: (إن وجده في يومه.. حل أكله، وإن وجده بعد يومه.. لم يحل
~~أكله) .
# فإذا قلنا: يحل.. فوجهه: ما روى أبو ثعلبة قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا رميت الصيد، فأدركته ميتا بعد ذلك وفيه سهمك.. فكله ما
~~لم ينتن» . «وروى عدي بن حاتم قال: قلت: يا رسول الله إنا نرمي الصيد،
~~فنقتفي أثره اليوم واليومين والثلاث، ثم نجده ميتا فيه سهمه، أنأكله؟ قال:
~~" نعم ما لم ينتن» . ولأنه إذا غاب بعد أن عقره، ثم مضت مدة لا يندمل في
~~مثلها، فوجده ميتا.. فالظاهر: أنه مات من الجرح، فحل أكله.
# وإذا قلنا: لا يحل أكله - قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح عندي فوجهه: ما
~~روى سعيد بن جبير «عن عدي بن حاتم قال: قلت: يا رسول الله إنا أهل صيد، وإن
~~أحدنا يرمي الصيد، فنقتفي أثره اليومين والثلاث، فنجده ميتا وفيه سهمه،
~~أيؤكل؟ فقال: " إذا وجدت فيه أثر سهمك ولم يكن فيه أثر من سبع، وعلمت أن
~~أثر سهمك قتله.. فكل» فأباحه له بشرط أن يعلم أن سهمه قتله، وهذا لا يعلمه
~~إذا
# PageV04P552
# غاب عنه. وروي: أن رجلا سأل ابن عباس: إني أرمي الصيد: فمنه ما أصمي،
~~ومنه ما أنمي؟ فقال: (كل ما أصميت - يعني: ما قتلته وأنت تراه - ودع ما
~~أنميت) يعني: ما قتلته وأنت لا تراه.
### | مسألة: صيد الفخ ونحوه
# ) : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يؤكل ما قتلته الأحبولة كان فيها
~~سلاح أو لم يكن) .
# وجملة ذلك: أن الأحبولة ما تنصب للصيد، فيتعلق به من حبل أو شبكة أو شرك.
~~يقال: أحبولة وحبالة، وجمع حبالة: حبائل، ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «النساء حبائل الشيطان» يعني: مصائده، فإذا وقع في الأحبولة صيد فمات..
~~لم يحل أكله، لأنه لم يذكه أحد، وإنما قتل الصيد نفسه، ولم يوجد من الصائد
~~غير سبب، فهو كمن لو نصب ms1293 سكينا، فربضت عليها شاة فقطعت حلقها.
# PageV04P553
### | مسألة: إصابة السهم أو الكلب صيدا لا يقصد
# ) : وإن أرسل كلبا على صيد بعينه فأصاب غيره فقتله،.. حل أكله لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «وما ردت عليك قوسك.. فكل» .
# وإن أرسل كلبا على صيد بعينه فأصاب غيره فقتله، فإن كان في سمته وسننه حل
~~أكله، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (لا يحل) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] [المائدة: 4]
~~. ولأنه لا يمكن تعليمه أخذ صيد بعينه، فسقط اعتباره، كما سقط اعتبار إصابة
~~موضع الذكاة وكما لو أرسله على صيود كبار، فتفرقت عن صيود صغار، فأخذ منها
~~واحدا وقتلها.. فإنه قد سلم أنه يحل.
# وإن قتل صيدا في غير السمت الذي أرسله فيه.. فهل يحل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحل، لأن للكلب اختيارا، فإذا عدل عن سمت الجهة التي أرسله
~~إليها.. فكأنه قد قطع الإرسال وقصد العدول لنفسه، فلم يحل أكل ما قتله.
# والثاني: يحل أكله، لأن قصد الكلب أن يصطاد ما هو أهون عليه، فحل كما لو
~~أصابه في الجهة التي أرسله إليها.
### | مسألة: إرساله الكلب أو رميه السهم وهو لا يرى صيدا
# ] : وإن أرسل كلبه وهو لا يرى صيدا فأصاب صيدا وقتله.. لم يحل أكله، وجها
~~واحدا، لأنه لم يرسله على صيد، فهو كما لو استرسل بنفسه وقتل صيدا.
# وإن رمى إلى الغرض أو إلى السماء وهو لا يرى صيدا، فصادف سهمه في طريقه
~~صيدا فقتله فوجهان:
# PageV04P554
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يحل، لأن الاعتبار في آلة السلاح أن يقصد به
~~الفعل دون المفعول به، ألا ترى أنه لو قصد قطع خشبة فكانت حلق شاة.. حلت.
# والثاني: لا يحل، وهو الصحيح، لأنه لم يقصد برميه شيئا، فأشبه إذا نصب
~~أحبولة وفيها حديدة، فوقع فيها صيد، فقتلته تلك الحديدة.
### | مسألة: الرمي أو الإرسال لشاخص وظهوره صيدا أو غنما
# ] : وإن قصد شاخصا يظنه حجرا أو آدميا وكان صيدا فقتله، فمات بالرمي.. حل
~~وجها واحدا. وإن كان بالكلب: فوجهان.
# قال الطبري: فإن قصد صيدا، ms1294 فكان غنما فقتله، فإن كان بالكلب لم يحل وجها
~~واحدا وإن كان بالرمي.. فوجهان.
# وأراد: إذا أصاب الشاة في محل الذكاة فأما في غيره.. فلا يحل وجها واحدا.
### | مسألة: ذكاة البعير الناد ونحوه
# وإن توحش أهلي، كالبعير إذا ند أو تردى في بئر ولم يقدر على ذكاته في
~~الحلق واللبة.. فذكاته حيث أصاب منه، كالوحشي، وبه قال علي وابن مسعود وابن
~~عمر وابن عباس، وهو قول عطاء وطاووس والشعبي، وأبي حنيفة وأصحابه.
# وقال سعيد بن المسيب وربيعة ومالك: (لا تجوز ذكاته إلا في الحلق واللبة)
~~.
# دليلنا: ما روى رافع بن خديج: أن بعيرا ند، فرماه رجل بسهم فحبسه الله
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: «إن هذه البهائم لها أوابد كأوابد الوحش فما
~~ند منها.. فاصنعوا به هكذا» . يعني بقوله: " أوابد " يعني: توحشا ونفورا من
~~الإنس.
# PageV04P555
# وروي: «أن بعيرا تردى في بئر، فقيل: يا رسول الله أما تصلح الذكاة إلا في
~~الحلق واللبة؟ فقال: " إنك لو طعنت في فخذها ... لأجزأك» . ولأنه غير مقدور
~~على ذكاته، فكان عقره ذكاته، كالوحشي الممتنع. وإن تأنس الوحشي.. فذكاته في
~~الحلق واللبة، اعتبارا بحاله عند الذكاة.
### | فرع: ذكاة الجنين
# وإن ذكى ما يؤكل لحمه، فوجد في جوفه جنينا ميتا.. حل أكله.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحل له) .
# دليلنا: ما «روى أبو سعيد قال: قلنا: يا رسول الله ننحر الناقة ونذبح
~~البقرة والشاة وفي بطنها الجنين، أنلقيه أم نأكله؟ فقال: " كلوه إن شئتم؛
~~فإن ذكاته ذكاة أمه» ولأن الجنين لا يمكن ذكاته فجعلت ذكاة أمه ذكاة له.
# PageV04P556
# وإن خرج الجنين حيا وتمكن من ذبحه.. لم يحل أكله من غير ذبح. وإن مات من
~~قبل أن يتمكن من ذبحه.. حل أكله.
### | مسألة: ملك الصيد بزوال الامتناع
# وإن رمى رجل صيدا فأصابه ولم يزله من الامتناع.. لم يملكه بذلك، وكان لمن
~~اصطاده. وإن أزال امتناعه.. ملكه بذلك، كما لو أخذه بيده.
# وإن رماه اثنان فأصاباه معا فأثبتاه أو قتلاه.. كان بينهما نصفين. قال
~~الشافعي: (سواء كان الجرحان سواء، أو ms1295 أحدهما أكبر من الآخر) ؛ لأن امتناعه
~~أو موته كان بفعلهما، فاشتركا في ملكه.
# وإن رماه واحد بعد واحد وزال امتناعه ... فهو لمن أثبته منهما.
# وإن رمياه فوجداه ميتا فاختلفا، فقال كل واحد منهما: أنا أثبته أولا،
~~وأنت رميته بعدي فقتلته، فعليك ضمان قيمته.. فإنه لا يحل أكله، لأنهما قد
~~اتفقا على أنه قتل بعد إثباته، وكل واحد منهما يدعي على صاحبه القيمة..
~~فالقول قول كل واحد منهما مع يمينه: أنه ما يعلم أن صاحبه أثبته أولا. فإن
~~حلفا جميعا.. برئا، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر.. رددنا اليمين على الحالف،
~~ثم يحلف: لقد قتله الناكل بعد رميه، فيجب له عليه قيمته مجروحا.
# وإن اتفقا أن أحدهما أصابه أولا، فقال الأول: أنا أثبته، ثم قتلته أنت.
~~وقال الثاني: لم تثبته برميك، وإنما بقي ممتنعا، ثم أثبته أنا وقتلته..
~~فالقول قول الثاني مع يمينه، لأن الأصل بقاؤه على الامتناع.
# قال ابن الصباغ: وينبغي إذا اتفقا على عين جراحة الأول أن يفصل، فيقال:
~~إن كان يعلم أنه لا يبقى معها امتناع، كأنها كسرت رجل ما يمتنع بالعدو أو
~~جناح ما يمتنع بالطيران.. فالقول قول الأول بلا يمين. وإن كانت مما يجوز أن
~~يمتنع معها.. فالقول قول الثاني.
# PageV04P557
### | فرع: امتناع الصيد بالرجل والجناح معا
# ] : وإن كان الصيد مما يمتنع بالرجل والجناح، كالقبج والدراج فأصابه
~~الأول فكسر رجله، وأصابه الثاني فكسر جناحه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه بينهما، لأن امتناعه كان بفعلهما.
# والثاني وهو الأصح : أنه للثاني، لأنه كان ممتنعا بعد إصابة الأول، وإنما
~~زال امتناعه بإصابة الثاني، فكان له.
### | مسألة: رمي الصيد من اثنين فوجداه ميتا ولم يعلم امتناعه بالأول
# ] . وإن رماه الأول ورماه الثاني ووجد ميتا ولم يعلم أن الأول بلغ به أن
~~يكون ممتنعا أو غير ممتنع.. فقال الشافعي في " المختصر ": (جعلناه بينهما
~~نصفين) . وقال في " الأم ": (حل أكله وكان بينهما) . فاعترض معترض على قول
~~الشافعي فيها، وقال: قول الشافعي بحل أكله: لا يجوز؛ لأنه يجوز أن يكون
~~الأول قد أثبته، وأن الثاني قتله، ms1296 فلا يحل أكله، ويجوز أن لا يكون الأول
~~أثبته، ثم قتله الثاني، فيحل. ومتى اجتمع ما يوجب التحريم والإباحة.. غلب
~~التحريم. وأما قوله: (يكون بينهما) : فلا يجوز أيضا؛ لأنه إن كان الأول
~~أثبته.. فهو له، وإن كان الثاني أثبته.. فهو له، فكيف يكون بينهما؟ واختلف
~~أصحابنا في الجواب عن ذلك على ثلاثة أوجه:
# ف[أحدها] منهم من ترك ظاهر كلام الشافعي وأجاب: إلى أن الأمر كما قال هذا
~~السائل، وتأول كلام الشافعي وقال: أما قوله: (إنه يحل أكله) فأراد: إذا
~~عقره
# PageV04P558
# أحدهما فأثبته، ثم أصابه الثاني في محل الذكاة، فقطع الحلقوم والمريء، أو
~~أثبتاه ولم يصيراه في حكم الممتنع، ثم أدركه أحدهما فذكاه.. فيحل أكله.
~~وأما قول الشافعي: (يكون بينهما) فأراد: إذا كانت يدهما عليه، فلا يعلم من
~~يستحقه منهما، فيقسم بينهما. فأما إذا وجداه ميتا من الجراحتين.. فلا يحل
~~أكله، فإن اتفقا على أن الثاني الذي قتله.. كان عليه القيمة. وإن اختلفا
~~فيه.. حلف كل واحد منهما لصاحبه، كالمسألة التي تقدمت.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: المسألة مفروضة في صيد يمتنع برجله
~~وجناحه كالقبج، فأصاب أحدهما رجله وكسرها، وأصاب الآخر جناحه وكسره ومات..
~~فقد ذكرنا فيها وجهين. فإن قلنا: إنه بينهما.. فالمسألة مفروضة فيه، وإن
~~قلنا: إنه للثاني.. فلا يعلم الثاني منهما ويدهما عليه، فكان بينهما. وهذا
~~القائل ترك ظاهر كلام الشافعي.
# و (الثالث) : قال أبو إسحاق: المسألة على ظاهرها، فيحل أكله؛ لأن الأصل
~~بقاؤه على الامتناع إلى أن رماه الثاني، ويكون بينهما؛ لأن يدهما عليه، فإن
~~قيل فقد قلتم: الأصل بقاؤه على الامتناع إلى أن رماه الثاني، فكيف لم تزل
~~بذلك يد الأول؟ قلنا: هذا لا يزال به حكم اليد، ولهذا لو كان عنده شيء
~~يدعيه.. حكم له بذلك وإن كان الأصل عدم الملك، فدل على: أن اليد أقوى من
~~حكم الأصل.
### | مسألة: وجوب الأرش إذا رمى اثنان صيدا
# إذا رمى رجل صيدا فوجأه، بأن قطع الحلقوم والمريء أو ثغرة النحر، أو
~~أصابه في مقتل كالقلب والخاصرة.. فقد ms1297 ملكه بذلك، ولا يفتقر إلى ذكاة. فإن
~~رماه آخر بعد ذلك.. فإنه لا تأثير للثاني في تحريمه، بل يجب عليه أرش ما
~~نقص إن أحدث به نقصا، بأن خرق جلده أو ما أشبه ذلك.
# وإن لم يصيره الأول في حكم المذبوح، بل أزال امتناعه فقط.. فقد ملكه
~~بذلك،
# PageV04P559
# فإن رماه آخر.. نظرت: فإن أصابه الثاني في محل الذكاة، بأن قطع حلقومه
~~ومريئه أو ثغرة نحره.. حل أكله، ووجب على الثاني ما بين قيمته مذبوحا
~~ومجروحا، كما لو ذبح لغيره شاة مجروحة. وإن أصابه في غير محل الذكاة..
~~نظرت: فإن وجأه مثل: أن وقع في قلبه أو خاصرته.. حرم أكله؛ لأنه قتله بعد
~~أن صارت ذكاته في الحلق واللبة، ويجب عليه للأول قيمته مجروحا. وإن لم
~~يوجئه الثاني، بل جرحه جرحا قد يسري إلى نفسه، فإن لم يقدر الأول على ذكاته
~~مثل: أن جاء إليه وقد مات، أو جاء إليه وقد بقي من حياته ما لا يتسع الزمان
~~لذكاته.. حرم أكله، ويجب على الثاني قيمته مجروحا، وإن أدرك الأول ذكاته
~~ولم يذكه حتى مات.. لم يحل أكله: لأنه ترك ذكاته مع إمكانها، وأما الذي يجب
~~على الثاني.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: يجب عليه قيمته مجروحا؛ لأن الأول لم
~~يوجد منه أكثر من الرمي الذي ملكه به وترك الذكاة، وهنا لا يسقط ما وجب له
~~على الثاني، كما لو جرح له شاة وترك مالكها ذكاتها حتى ماتت.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: لا يجب على الثاني كمال قيمته مجروحا،
~~وهو المذهب؛ لأن جراحة الأول وإن كانت مباحة إلا أنه لما أدرك ذكاته ولم
~~يفعل.. تبينا أنها وقعت محظورة، وجراحة الثاني محظورة الابتداء، وإذا مات
~~بجراحتين محظورتين.. لم يجب على أحدهما كمال قيمته، كما لو جرح رجل شاة
~~لنفسه، ثم جرحها آخر فماتت من الجراحتين.. فإنه لا يجب على الثاني كمال
~~قيمتها.
# فإذا قلنا بهذا: قسمت القيمة على قدر الجنايتين: فما خص جراحة الأول..
~~سقط، وما خص جراحة الثاني.. وجب ms1298 عليه. فتفرض المسألة في صيد مملوك لرجل،
~~قيمته عشرة دراهم، جرحه رجل جراحة نقص بها من قيمته درهم، ثم جرحه الثاني
~~جراحة نقص بها درهم، ثم مات منهما، ففيه ستة أوجه:
# أحدها - وهو قول المزني : أنه يجب على كل واحد منهما أرش جنايته، وهو
~~درهم، ثم يجب على كل واحد منهما نصف قيمته بعد الجنايتين، فيجب على كل واحد
~~منهما خمسة؛ لأن كل واحد منهما انفرد بجناية أرشها درهم، فوجب عليه أرش
~~ذلك، ثم مات منها، فوجب قيمته بعد ذلك بينهما. فإن نقص بجناية الأول ثلاثة
# PageV04P560
# دراهم، وبجناية الثاني درهم.. وجب على الأول أرش جنايته ثلاثة دراهم،
~~وعلى الثاني درهم، ثم يقسم ما بقي من قيمته بعد ذلك، وهو ستة بينهما نصفين
~~فيجب على الأول ستة وعلى الثاني أربعة. فإن قيل: فهلا سويتم بينهما في
~~الضمان هاهنا، كما قلتم في الحر إذا قطع رجل يديه، ثم قطع آخر رجله فمات:
~~أن الدية تجب عليهما نصفين؟ قلنا: الفرق بينهما: أن الحر لا تنقص ديته
~~بالجناية عليه، ألا ترى أن رجلا لو قطع يد رجل ورجليه، ثم قتله آخر.. لكان
~~على القاتل ديته كاملة، بخلاف الصيد.
# والوجه الثاني وهو قول أبي إسحاق : أنه يدخل نصف أرش جناية كل واحد منهما
~~فيما ضمنه من نفسه؛ لأن الجناية إذا صارت نفسا.. سقط حكم الجناية. وقد أتلف
~~كل واحد منهما نصف نفسه فدخل نصف أرش جنايته في قيمة ذلك النصف ولم يدخل
~~النصف الآخر في أرش جنايته؛ لأن المتلف للنصف الآخر غيره، فيجب هاهنا على
~~الأول نصف قيمته يوم جنى وهو خمسة ونصف أرش جنايته لأجل النصف الذي جنى
~~عليه الثاني، فيكون عليه خمسة دراهم ونصف، ويجب على الثاني نصف قيمته يوم
~~جنى عليه وهو أربعة دراهم ونصف، ونصف أرش جنايته وهو نصف درهم لأجل النصف
~~الذي ضمنه الأول.
# وإذا ثبت: أن هذا النصف الذي وجب على الثاني لأجل جنايته على النصف الذي
~~ضمنه الأول.. فللأول أن يرجع به على الثاني؛ لأن من جنى على ms1299 ما دخل في ضمان
~~غيره.. فإن للمضمون عليه مطالبة الجاني بأرش الجناية.
# فعلى هذا: إن أخذ مالك الصيد من الأول خمسة دراهم ونصف درهم.. لم يأخذ من
~~الثاني غير أربعة دراهم ونصف درهم، وللأول أن يرجع على الثاني بنصف درهم
~~وهو ما وجب عليه بجنايته على النصف الذي ضمنه الأول. وإن أخذ مالك الصيد من
~~الثاني خمسة دراهم.. لم يكن له أن يأخذ من الأول غير خمسة دراهم، ولم يرجع
~~الأول على الثاني بشيء، وهذا كما نقول في رجل غصب من رجل ثوبا قيمته عشرة
~~دراهم، فجنى عليه آخر في يد الغاصب جناية تنقص من قيمته درهما، ثم تلف
~~الثوب في يد الغاصب.. فإن المالك إذا رجع على الغاصب بالعشرة.. رجع الغاصب
~~على
# PageV04P561
# الجاني عليه بدرهم، وإن رجع المالك على الجاني بدرهم.. لم يكن له أن
~~يطالب الغاصب إلا بتسعة، ولم يرجع الغاصب على الجاني بشيء، كذلك هاهنا
~~مثله. فقول أبي إسحاق يوافق قول المزني في قدر منتهى ما يؤخذ من كل واحد
~~منهما وإن خالفه في ترتيب الوجوب ومعناه. فإن نقصت قيمة الصيد بجناية الأول
~~ثلاثة دراهم وبجناية الثاني درهما.. فإن الأول يجب عليه نصف قيمته يوم
~~جنايته عليه وهو خمسة دراهم ونصف أرش جنايته وهو درهم ونصف، فذلك ستة ونصف،
~~ويجب على الثاني نصف قيمته يوم جنايته ثلاثة ونصف، ونصف أرش جنايته نصف
~~درهم، إلا أن هذا النصف الدرهم على الثاني لأجل جنايته على النصف الذي دخل
~~في ضمان الأول. فإن رجع المالك على الأول بستة دراهم ونصف.. فقد استوفى حقه
~~منه بقيمة ما دخل في ضمانه، فيرجع الأول على الثاني بنصف الدرهم الذي وجب
~~على الثاني لأجل ما جنى على ما ضمنه الأول، ولا يرجع المالك على الثاني إلا
~~بثلاثة دراهم ونصف درهم.
# وإن رجع المالك على الثاني بأربعة دراهم.. رجع على الأول بستة دراهم لا
~~غير، ولا يرجع الأول على الثاني بشيء.
# والوجه الثالث وهو قول أبي الطيب بن سلمة : أنه يجب على كل واحد منهما ms1300
~~نصف قيمته يوم جنايته، ونصف أرش جنايته، كما قال أبو إسحاق، إلا أنه قال:
~~لا يرجع الأول على الثاني بشيء؛ لأن ذلك يؤدي إلى التسوية في قدر ما يجب
~~على كل واحد منهما مع اختلاف قيمة الصيد عند جنايتيهما، ولكن يضم نصف قيمة
~~الصيد يوم جناية الأول وهو خمسة، ونصف أرش جنايته وهو نصف درهم، إلى نصف
~~قيمة الصيد يوم جناية الثاني وهو أربعة ونصف، ونصف أرش جنايته وهو نصف
~~درهم، فذلك كله عشرة ونصف، وتقسم العشرة وهي قيمة الصيد على عشرة ونصف، فما
~~خص خمسة ونصفا.. وجب على الأول، وما خص خمسة.. وجب على الثاني. وكيفية ذلك:
~~أنك تبسط العشرة التي معها النصف أنصافا؛ ليكون النصف معها فتكون عشرين
~~وتضيف إليها النصف الزائد عليها، فتكون إحدى وعشرين، فتجعل ذلك أجزاء
~~الدراهم، ثم تضرب العشرة المقسومة في إحدى وعشرين، فذلك مائتان وعشرة،
~~فاقسمها على إحدى وعشرين، وهي الأنصاف المبسوطة، فيخص كل نصف
# PageV04P562
# عشرة، فتعلم أن الذي يخص صاحب الخمسة والنصف مائة وعشرة؛ لأن عليه أحد
~~عشر نصفا، فاقسمها على إحدى وعشرين، وهي أجزاء الدراهم، فيصبح لك من ذلك
~~خمسة دراهم وخمسة أجزاء من إحدى وعشرين جزءا من درهم، وهو الواجب على
~~الأول. ويخص صاحب الخمسة مائة جزء، من أجزاء الدراهم وهي إحدى وعشرون، فإذا
~~قسمت ذلك على أجزاء الدراهم.. صح لك من ذلك أربعة دراهم وستة عشر جزءا من
~~أجزاء الدراهم وهي إحدى وعشرون، فيجب ذلك على الثاني، فإذا ضممت ما يجب على
~~كل واحد منهما.. كان جميعه عشرة دراهم.
# والوجه الرابع: أنه يجب على الأول جميع أرش جنايته، وعلى كل واحد منهما
~~نصف قيمته بعد جناية الأول: فيجب على الأول خمسة ونصف إذا نقص بجنايته
~~درهم، وعلى الثاني أربعة ونصف؛ لأن الأول انفرد بالجناية، فوجب عليه أرشها
~~ومات الصيد من سراية جنايته وجناية الثاني.
# والوجه الخامس: أنه يدخل أرش جناية كل واحد منهما في بدل النصف فيكون على
~~كل واحد منهما نصف قيمته يوم جنايته: فيجب على الأول خمسة ms1301 دراهم وعلى
~~الثاني أربعة ونصف، ويسقط نصف درهم من قيمته. قال: لأني لم أجد من أوجبه
~~عليه منهما.
# والوجه السادس: -وهو قول ابن خيران -: أن أرش جناية كل واحد منهما تدخل
~~فيما ضمنه من النفس، فتضم قيمة الصيد عند جناية الأول، وهو عشرة إلى قيمته
~~عند جناية الثاني، وهو تسعة، فذلك تسعة عشر، وتقسم العشرة عليهما، فما خص
~~العشرة.. وجب على الأول، وما خص التسعة.. وجب على الثاني.
# وكيفية ذلك: أنك تجعل التسعة عشر أجزاء الدراهم، ثم تضرب العشرة في تسعة
~~عشر، فيصبح لك مائة وتسعون، فإذا قسمت المائة والتسعين على تسعة عشر.. خص
# PageV04P563
# كل واحد عشرة، فتعلم: أن الذي يخص العشرة مائة جزء من تسعة عشر جزءا من
~~الدراهم، فإذا قسمت المائة على أجزاء الدراهم.. صح لك خمسة دراهم وخمسة
~~أجزاء من تسعة عشر جزءا من درهم، وهو الذي يجب على الأول. ويخص صاحب التسعة
~~تسعون جزءا، فإذا قسمتها على أجزاء الدراهم.. صح لك من ذلك أربعة دراهم
~~وأربعة عشر جزءا من تسعة عشر جزءا من درهم، وهو الذي يجب على الثاني. فإذا
~~ضممت ما وجب على كل واحد منهما إلى ما وجب على الآخر.. كان الجميع عشرة
~~دراهم، وهذا هو الصحيح.
### | فرع: جناية ثلاثة على صيد
# إذا كان لرجل صيد مملوك قيمته عشرة دراهم، فجنى عليه ثلاثة رجال، فنقص
~~بجناية كل واحد منهم درهمان، ثم مات.. فعلى قول المزني: يجب على كل واحد
~~منهم أرش جنايته درهمان، ثم تقسم الأربعة الباقية من قيمته بعد أرش جنايتهم
~~عليهم أثلاثا، فيجب على كل واحد منهم ثلاثة دراهم وثلث درهم.
# وعلى قول أبي إسحاق: يجب على الأول ثلث قيمته يوم جنايته وهو ثلاثة دراهم
~~وثلث درهم وثلثا أرش جنايته، وهو درهم وثلث لأجل الثلثين اللذين تلفا من
~~جناية الثاني والثالث، فذلك أربعة وثلثان، ويجب على الثاني ثلث قيمته يوم
~~جنايته وهو درهمان وثلثان، وثلثا أرش جنايته وهو درهم وثلث. فذلك أربعة
~~دراهم، ويجب على الثالث ثلث قيمته يوم جنايته وهو درهمان ms1302 وثلثا أرش جنايته
~~وهو درهم وثلث.
# فإن أخذ المالك من الأول أربعة دراهم وثلثي درهم.. رجع الأول على الثاني
~~بثلثي درهم، وعلى الثالث بثلثي درهم، فيعلم: أن الذي حصل عليه ثلاثة دراهم
~~وثلث. ويأخذ المالك من الثاني ثلث قيمة الصيد يوم جنايته وثلث أرش جنايته
~~لأجل ما ضمنه الثالث، وذلك ثلاثة دراهم وثلث، ويرجع الثاني على الثالث
~~بثلثي درهم وهو أرش جناية الثالث على الثلث الذي ضمنه الثاني. ويأخذ المالك
~~من الثالث ثلث قيمته يوم جنايته، وهو درهمان. فيكون منتهى ما خرج من كل
~~واحد منهم ثلاثة دراهم وثلثا لأن الثالث قد دفع إلى الأول ثلثي درهم، وإلى
~~الثاني ثلثي درهم، مع ما دفعه إلى
# PageV04P564
# المالك، فذلك ثلاثة وثلث. فهذا يوافق قول المزني في قدر منتهى ما يخرج من
~~كل واحد منهم وإن خالفه في الترتيب.
# وعلى قول أبي الطيب بن سلمة: يضم ما وجب على الأول وهو أربعة وثلثان إلى
~~ما وجب على الثاني وهو أربعة، وإلى ما وجب على الثالث وهو ثلاثة وثلث فذلك
~~اثنا عشر، ويقسم العشرة عليها، فما قابل ما وجب على كل واحد منهم من
~~العشرة.. كان عليه.
# وعلى الوجه الرابع: يجب على الأول أرش جنايته درهمان، ثم تقسم قيمته بعد
~~جناية الأول بينهم أثلاثا، فتكون على الأول أربعة دراهم وثلثان، وعلى كل
~~واحد من الآخرين درهمان وثلثان.
# وعلى الوجه الخامس: يجب على كل واحد منهم ثلث قيمته يوم جنايته، فيكون
~~على الأول ثلاثة دراهم وثلث، وعلى الثاني درهمان وثلثان، وعلى الثالث
~~درهمان وينقص من القيمة درهمان.
# وعلى قول ابن خيران: تضم قيمة الصيد عند جناية كل واحد منهم إلى قيمته
~~عند جناية صاحبيه، وذلك أربعة وعشرون، فتقسم العشرة عليها، فتكون على الأول
~~عشرة أجزاء من أربعة وعشرين جزءا من عشرة دراهم وهي ربع العشرة وسدسها وعلى
~~الثاني ثمانية أجزاء وهي ثلث العشرة، وعلى الثالث ستة أجزاء وهي ربع
~~العشرة.
### | مسألة: انفلات الصيد من الكلب
# ) : إذا أخذ الكلب صيدا ثم انفلت منه.. قال القاضي أبو ms1303 الطيب في (المجرد)
~~فإن كان قبل أن يدركه صاحبه.. لم يملكه صاحب الكلب بذلك، وإن كان بعدما
~~أدركه صاحبه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يملكه، لأنه لم يحصل في يده ولا أزال عن الامتناع.
# PageV04P565
# والثاني: يملكه؛ لأن الكلب قد أمسكه له وأمكنه أخذه.
# وإن كان في يده صيد فانفلت الصيد منه.. لم يزل ملكه عنه، سواء كان الصيد
~~طائرا أو غيره، وسواء لحق بالبراري أو لم يلحق، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (إن كان يطير في البلد وحوله.. فهو على ملك من كان بيده، وإن
~~لحق بالبراري وعاد إلى أصل التوحش.. زال ملكه عنه وكان لمن اصطاده) .
# دليلنا: أنه مال لمسلم فلم يزل ملكه بزوال يده عنه، كالعبد إذا أبق. وفيه
~~احتراز من الحربي إذا قهر على ما بيده، فأما إذا أفلته من هو بيده
~~باختياره.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: أنه يزول ملكه عنه؛ لأنه أزال
~~يده عنه فأشبه ما لو كان معه عبد فأعتقه.
# والثاني وهو قول أبي إسحاق، واختيار القاضي أبي الطيب : أنه لا يزول ملكه
~~عنه، كما لو كان معه بهيمة فسيبها.
# والثالث وهو قول أبي علي في " الإفصاح ": إن قصد بذلك التقرب إلى الله في
~~إفلاته وتخليصه.. زال ملكه عنه، وإلا.. لم يزل.
# وقال المسعودي في [" الإبانة "] : إن قال: أعتقته.. لم يزل ملكه عنه
~~بذلك، وإن قال: أبحته لغيري.. حل لغيره ولا يزول ملكه عنه بذلك.
# وإن كان معه ماء فصبه، أو غير ذلك من المحقرات فطرحه.. فهل يزول ملكه
~~عنه؟ فيه وجهان، كالوجهين الأولين، حكاهما في " الفروع ".
# قال الشاشي: والسواقط من الثمار تحت الأشجار إذا لم تكن محرزة وجرت عادة
~~أهلها بإباحتها.. فهل تجري العادة في ذلك مجرى الإذن؟ فيه وجهان، حكاهما عن
~~" كتاب الحاوي ". وبالله التوفيق
# PageV04P566
### | كتاب البيوع
# PageV05P005
# كتاب البيوع البيع جائز. والأصل في جوازه: الكتاب، والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275]
~~[البقرة: 275] .
# وقوله تعالى: {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] [البقرة: 282] .
# وقوله ms1304 تعالى: {لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض منكم} [النساء: 29] [النساء: 29] .
# وقوله تعالى: {إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282]
~~[البقرة: 282] . والمداينة لا تكون إلا في بيع.
# PageV05P007
# وقوله تعالى: {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198]
~~[البقرة: 198] .
# قال ابن عباس، وابن الزبير - رضي الله عنهما - وأرضاهما: (نزلت هذه الآية
~~في التجارة في مواسم الحج) .
# وأما السنة: فروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى فرسا، وجارية،
~~وباع حلسا، وقدحا.
# PageV05P008
# وروي «عن قيس بن أبي غرزة الجهني: أنه قال: كنا نسمى على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - السماسرة، فسمانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~باسم أحسن منه فقال: "يا معشر التجار، إن البيع يحضره اللغو والحلف، فشوبوه
~~بشيء من الصدقة» .
# وروي «عن رافع بن خديج: أنه قال: قيل: يا رسول الله، أي الكسب أطيب؟ قال:
~~عمل الرجل بيده، وكل بيع مبرور»
# و: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يجتاز في السوق غدوة وعشيا ينهى عن
~~الشيء بعد الشيء» .
# وأما الإجماع: فأجمعت الأمة على جوازه.
# PageV05P009
# فروي: (أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - كان بزازا) ، وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «لو اتجر أهل الجنة.. لم يتجروا إلا في البز» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «خير تجارتكم البز» .
# و: (كان أمير المؤمنين عمر - رضي الله عنه - وأرضاه يبيع الحنطة والأقط)
~~.
# و: (كان العباس بن عبد المطلب - رضي الله عنه - عطارا) .
# و: (كان أبو سفيان يبيع الأدم) .
# و: (ابتاعت عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها - بريرة بمشورة النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -) .
# إذا ثبت هذا: فقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يا
~~تجار، كلكم فجار إلا من أخذ الحق وأعطاه» .
# PageV05P010
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «إن التجار هم الفجار".
~~فقالوا: أليس قد أحل الله البيع؟ قال: "بلى، ولكنهم يحلفون ويكذبون» . وهذا
~~الذم إنما ينصرف إلى من يحلف ويكذب؛ لما روى ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~وأرضاهما: ms1305 أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «التاجر الأمين الصدوق
~~المسلم مع الشهداء يوم القيامة» .
# وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لأن يأخذ أحدكم حبلا فيحتطب على ظهره، فيأتي، فيبيعه، فيأكل منه ويتصدق..
~~خير من أن يأتي رجلا أتاه الله من فضله، فيسأله، أعطاه أو منعه» .
### | مسألة فيمن يصح تصرفه
# ] : ولا يصح البيع إلا من بالغ عاقل مختار.
# فأما الصبي: فلا يصح بيعه، سواء كان بإذن الولي، أو بغير إذنه.
# PageV05P011
# وقال أبو حنيفة، وأحمد رحمة الله عليهما: (يصح بيع الصبي المميز بإذن
~~الولي) .
# فإن باع بغير إذنه.. كان عند أبي حنيفة موقوفا على إجازة الولي.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى
~~يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق» .
# ولأن الصبي غير مكلف، فلم يصح بيعه، كالمجنون، ولا يصح بيع المجنون؛
~~للخبر.
# وإن أكره على البيع، فإن كان بغير حق.. لم يصح بيعه؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إنما البيع عن تراض» فدل على: أنه لا بيع عن غير تراض.
# وإن كان بحق، بأن كان عليه حق، وامتنع من أدائه.. فللحاكم أن يكرهه على
~~بيع ما يؤدي به ذلك الحق، فإن أكرهه على البيع.. صح؛ لأنه قول حمل عليه
~~بحق، فصح، كالحربي إذا أكره على كلمة الإسلام.
### | مسألة اشتراط الإيجاب والقبول
# ] : ولا يصح البيع عند عامة أصحاب الشافعي - رحمه الله - إلا بالإيجاب
~~والقبول.
# وقال أبو حنيفة: (التعاطي بيع) .
# PageV05P012
# وحكي عن أبي العباس بن سريج: أنه قال: للشافعي - رحمه الله - قول آخر مثل
~~هذا في الأشياء التافهة، وليس بمشهور عنه.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (يقع البيع بما يعده الناس بيعا) .
# قال ابن الصباغ: وهذا له وجه جيد. قال: والذي ينبغي أن يعتبر في ذلك:
~~أنهما متى افترقا عن تراض منهم بالمعاوضة.. فقد تم البيع بينهما.
# وكذلك الحكم في الهدايا والهبة؛ لأن البيع موجود قبل الشرع، وإنما علق
~~الشرع عليه أحكاما، فيجب أن يرجع فيه إلى ms1306 العرف، كما يرجع في القبض والحرز
~~والإخبار. ولأن المسلمين مجمعون في بيعاتهم على ذلك، ولم ينقل عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - والصحابة - رضي الله عنهم -: أنهم استعملوا البيع
~~بلفظ البيع، ولو فعلوا ذلك.. لنقل نقلا شائعا، بل نقل: «أن رجلا أتى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وشكا إليه الحاجة، فقال له: "هل عندك شيء؟ "، فجاءه
~~بقعب وحلس، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "من يشتري هذين؟ "، فقال
~~رجل: هما علي بدرهم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "من يزيد على
~~درهم؟ "، فقال آخر: هما علي بدرهمين، فقال: خذ»
# وروي «عن ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما: أنه قال: كنا ندخل السوق،
~~فنبيع الإبل بالدراهم، ونأخذ عنها الدنانير، ونبيع بالدنانير، ونأخذ عنها
~~الدراهم،
# PageV05P013
# فسألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فقال: لا بأس إذا تفرقتما،
~~وليس بينكما شيء» ولم يذكر سوى الأخذ.
# وقد أهدي إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - من الحبشة وغيرها، ولم ينقل:
~~أنه أمر فيه بالإيجاب والقبول.
# قال: ويحكى عن الشيخ أبي حامد: أنه سئل عما يتبايعه الناس؟ فقال: إنه ليس
~~ببيع، ولكنه يسقط عن ذممهم بالتراضي بها.
# قال: وهذا ليس بمستقيم؛ لأن في البيع الفاسد لا يختلف المذهب: أن لكل
~~واحد من المتبايعين الرجوع على الآخر بما دفعه إليه إن كان باقيا، أو
~~بقيمته إن كان تالفا، وقد حصل التراضي بينهما، وعلى أن إسقاط الحقوق يفتقر
~~إلى اللفظ، فلم يجعل التراضي حال العقد يقوم مقام اللفظ في ذلك، ولم يجعله
~~يقوم مقام اللفظ في المعاوضة.
# قال ابن الصباغ: وسألت القاضي أبا الطيب عما يفعله الناس من ذلك؟ فقال:
~~هو إباحات وليس بمعاوضات، فقلت له: إذا كان كل واحد منهما يبيح للآخر ما
~~يدفعه إليه، ويستبيحه الآخر من جهة الإباحة.. فما تقول فيمن أعطى قطعة،
~~وأخذ بقلا، فأكله، وعاد يطلب القطعة، فهل له ذلك أم لا؟ فقال: ليس له ذلك،
~~فقلت له: فلو كان ذلك إباحة من كل واحد منهما.. لكان لأحدهما أن يرجع فيما
~~أباحه ms1307 قبل حصول الإتلاف من المباح له، ألا ترى أنه لو أباح رجلان كل واحد
~~منهما لصاحبه
# PageV05P014
# طعاما، فأكل أحدهما ما أباحه له، ورجع عما أباحه لصاحبه.. كان له ذلك؟
~~فقال: إنما أباح كل واحد منهما للآخر بسبب إباحة الآخر له، فقلت له: هذا
~~معنى المعاوضة دون الإباحة؛ لأن الإباحة إذا وجدت بعوض.. لم تكن إباحة.
# والمشهور: أنه لا بد من الإيجاب والقبول؛ لأنه عقد معاوضة، فافتقر إلى
~~الإيجاب والقبول، كالنكاح.
# إذا ثبت هذا: فالإيجاب أن يقول البائع: بعتك، أو ملكتك بكذا، فيقول
~~المبتاع: ابتعت، أو قبلت، أو اشتريت، أو قد اشتريت، فيصح.
# فإن قال المشتري: بعني، فقال البائع: قد بعتك.. انعقد البيع وإن لم يقل
~~المشتري: قبلت.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد رحمهما الله: (لا ينعقد) .
# دليلنا: أن كل عقد انعقد بالإيجاب والقبول.. انعقد بالإيجاب والاستدعاء،
~~كالنكاح.
# وإن قال المشتري: أتبيعني هذا بكذا؟ فقال البائع: بعتك.. لم ينعقد البيع؛
~~لأن قوله: (أتبيعني؟) استفهام، وليس باستدعاء، فلم ينعقد به البيع.
# فإن فصل بين الإيجاب والقبول بزمان طويل، أو نام أحدهما، أو حجر عليه، أو
~~قام من المجلس، ثم قبل.. لم يصح البيع.
# وإن فصل بينهما بزمان قليل، بأن قال: بعتك داري بألف، فصبر المشتري زمانا
~~قليلا، إلا أنه لم يفارق المجلس، ثم قال: قد اشتريت.. ففيه وجهان، حكاهما
~~الصيمري، المشهور: أنه لا يصح.
# وإن قال: بعتك داري بألف، فمات المشتري عقيب الإيجاب، وقبل القبول، وكان
~~وارثه حاضرا، فقال الوارث عقيب موت مورثه: قبلت.. ففيه وجهان:
# PageV05P015
# [أحدهما] : قال الداركي: يصح؛ لأنه لما ورث ماله.. ورث القبول.
# والثاني: لا يصح، وهو الصحيح؛ لأنه قبول من غير من أوجب له، فلم يصح، كما
~~لو قال لزيد: بعتك، فقال عمرو: قبلت.
### | فرع الكتاب لأجل البيع
# ] : وإن كتب رجل إلى رجل ببيع سلعة، فلما قرأ المشتري البيع قال: قبلت..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه موضع ضرورة.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه قادر على النطق، فلا ينعقد بغيره، كالإيماء في حق
~~الناطق.
# فإن كان أخرس، فأشار إلى البيع بما ms1308 يفهم منه، أو كتب.. صح بيعه؛ لأن
~~إشارته وكتابته كنطق غيره.
### | مسألة ثبات الخيار للمتبايعين
# ] : وإذا انعقد البيع.. ثبت لكل واحد من المتبايعين الخيار بين الفسخ
~~والإمضاء، إلى أن يتفرقا أو يتخايرا، وبه قال علي بن أبي طالب - رضي الله
~~عنه - وأرضاه، وابن عمر، وأبو هريرة، وابن عباس، وأبو برزة - رضي الله عنهم
~~-، ومن التابعين:
# PageV05P016
# الشعبي، وسعيد بن المسيب، والحسن، وطاوس، وعطاء، والزهري، رحمة الله
~~عليهم، ومن الفقهاء: الأوزاعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور - رحمهم الله -.
# وقال النخعي، ومالك، وأبو حنيفة: (يلزم البيع بنفس العقد، ولا يثبت خيار
~~المجلس، وإنما يثبت الخيار بالشرط فقط) .
# دليلنا: ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا عن مكانهما، فإذا تفرقا..
~~فقد وجب البيع» .
# وروى ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «المتبايعان كل واحد منهما على صاحبه بالخيار ما لم يتفرقا عن
~~مكانهما، أو يقول أحدهما للآخر: اختر» .
# PageV05P017
# وروى الشافعي، عن مالك، عن نافع، عن ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «المتبايعان كل واحد منهما بالخيار على صاحبه ما لم يتفرقا،
~~إلا بيع الخيار» .
# ومعنى قوله: «إلا بيع الخيار» إلا بيعا قطعا فيه خيار المجلس: إما
~~بالتخاير بعد العقد، أو باعه على أنه لا خيار بينهما إذا قلنا: يصح؛ ولأنه
~~عقد قصد به تمليك المال، فلا يلزم بمجرد العقد، كالهبة، وفيه احتراز من
~~النكاح والخلع.
# إذا ثبت هذا: فالتفرق: هو أن يتفرقا بأبدانهما عن مجلسهما الذي تبايعا
~~فيه وكيفية ذلك مأخوذ مما عد في عادة الناس وعرفهم تفرقا.
# فإن كانا في دار صغيرة، أو مسجد صغير، أو سفينة صغيرة.. فبأن يخرج أحدهما
~~من الدار، أو المسجد، أو السفينة، أو يصعد السطح.
# وإن كانا في دار، أو مسجد كبير، أو سفينة كبيرة.. فبأن يقوم أحدهما من
~~ذلك المجلس، ويمشي إلى مجلس آخر، أو يدخل من صحن الدار إلى الصفة، أو من
~~الصفة إلى ms1309 البيت.
# وإن كانا في صحراء، أو سوق، أو شارع، أو طريق.. فالذي قال الشافعي
# PageV05P018
# - رحمه الله -: (إن أحدهما إذا قام وولى الآخر ظهره.. فقد وقع التفرق) .
# قال أصحابنا: أراد: إذا قام، وولى ظهره، ومشى خطوتين أو ثلاثا؛ لما روي:
~~(أن ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما كان إذا أراد أن يجب البيع.. مشى
~~قليلا) .
# قال أبو سعيد الإصطخري: إنما يحصل التفرق بأن يتفرقا، بحيث إذا كلم
~~أحدهما صاحبه بغير صياح ولا مناداة، بالخطاب المعتاد.. لا يسمع.
# فإن تبايعا، وقاما جميعا من المجلس، وتسايرا يومهما وليلتهما، أو أكثر
~~بحيث لم يتفرقا.. لم ينقطع خيارهما؛ لما روي: «أن رجلين ترافعا إلى أبي
~~برزة الأسلمي، وكان قد أقاما في مجلس البيع يومهما وليلتهما، ثم ذهبا إليه،
~~فقال: لأقضين بينكما بقضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال: ما
~~أراكما تفرقتما» .
# قال صاحب " الفروع ": وقيل: لو لم يتفرقا، ولكنهما شرعا في أمر آخر،
~~وأعرضا عن أمر العقد، وطال الفصل.. بطل الخيار. وليس بشيء.
### | فرع ما لا يضر في الخيار
# ] : فإن جعل بينهما ستر من بناء حائط، أو ستارة.. لم ينقطع خيارهما بذلك؛
~~لأن ذلك لا يحصل به التفرق.
# وأما التخاير: فإن قال أحدهما: اخترت إمضاء العقد.. انقطع خياره، فإن قال
~~الآخر: اخترت فسخ العقد.. انفسخ العقد.
# وهكذا: لو اختار أحدهما فسخ العقد.. انفسخ العقد. ولو اختار الآخر إمضاءه
~~بعد ذلك.. لم يؤثر ذلك؛ لأن الخيار لكل واحد منهما، فإذا اختار أحدهما
~~الفسخ.. انفسخ من الجانبين.
# PageV05P019
# وإن قال أحدهما للآخر: اختر، فسكت المسئول.. لم ينقطع خياره، وهل ينقطع
~~خيار السائل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا ينقطع، كما لو قال لزوجته: اختاري، فسكتت.. فإن خيار الزوج لا
~~ينقطع في طلاقها.
# والثاني: ينقطع خياره، وهو المذهب؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أو
~~يقول أحدهما للآخر: اختر» .
# ولأنه لم يقل هذا إلا بعد الرضا منه بالبيع. ويخالف الزوجة، فإنها لم تكن
~~مالكة للخيار، فإذا خيرها، فلم تختر.. بقي الزوج على خياره.
### | فرع الإكراه على التفرق
# ] : قال الشيخ أبو حامد: ms1310 إذا أكرها على التفرق، ومنعا من التخاير.. لم
~~يبطل خيارهما، وجها واحدا؛ لأنهما قد أكرها عليه، فلم ينقطع خيارهما إلا
~~بالتراضي. وإن أكرها على التفرق، ولم يمنعا من التخاير.. فهل ينقطع
~~خيارهما؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق -: أنه ينقطع خيارهما؛ لأنهما قد قدرا على
~~الفسخ بالقول، فكان سكوتهما رضا منهما بالإمضاء.
# والثاني - وهو قول عامة أصحابنا، وهو الصحيح -: أنه لا ينقطع خيارهما؛
~~لأن وجود التفرق مع الإكراه كعدمه، وسكوتهما عن الفسخ لا يسقط الخيار
~~الثابت.
# وقال القفال: إذا أكرها على التفرق، ولم يمنعا من التخاير.. سقط خيارهما،
~~وجها واحدا. وإن أكرها على التفرق، ومنعا من التخاير.. فهل ينقطع خيارهما؟
~~فيه وجهان.
# فإن هرب أحدهما من الآخر.. لزم العقد، وجها واحدا؛ لأنه فارقه باختياره،
~~وليس يقف افتراقهما على تراضيهما جميعا؛ لأنه لما سكت عن الفسخ، وفارق
~~صاحبه.. لزم البيع.
# PageV05P020
### | فرع غياب العقل
# ] : وإن جن أحدهما، أو أغمي عليه قبل التفرق.. لم يبطل خياره.
# قال ابن الصباغ: فإن كان له ولي.. قام مقامه في اختيار ما هو أحظ له، وإن
~~لم يكن له ولي.. قام الحاكم مقامه.
# وإن خرس، فإن كانت له إشارة مفهومة أو خط.. قام ذلك مقام لفظه، وإن لم
~~تكن له إشارة مفهومة ولا خط.. كان كالمغمى عليه، ينوب عنه وليه أو الحاكم.
### | فرع تقدير خيار الموكل والوكيل
# إذا اشترى الوكيل شيئا لموكله.. فهل يتقدر الاختيار بمجلس الوكيل، أو
~~الموكل؟ فيه وجهان، المذهب: أنه يتقدر بمجلس الوكيل.
# فإن مات الوكيل قبل التفرق والتخاير.. فهل ينتقل إلى الموكل؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو المذهب -: أنه ينتقل إليه؛ لأن العقد له.
# والثاني: لا ينتقل إليه؛ لأن الخيار تعلق بمجلس الوكيل، وليس الموكل
~~وارثا له.
### | فرع بيعان في مجلس
# ] : إذا تبايعا وتقابضا، وتبايعا بالعوض المقبوض بيعا ثانيا قبل التفرق،
~~أو التخاير.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي العباس، وهو المشهور -: أن البيع الثاني صحيح،
# PageV05P021
# وينقطع الخيار للأول؛ لأن دخولهما في الثاني رضا منهما بلزوم العقد
~~الأول.
# والثاني - حكاه ابن الصباغ عن ms1311 القفال -: أن الثاني لا ينعقد إلا على
~~القول الذي يقول: إن الخيار لا يمنع انتقال الملك.
# فإذا قلنا: يمنع.. فلا يصح.
### | فرع تولي الولي طرفي العقد
# إذا اشترى الأب أو الجد شيئا من مال ابنه الصغير، أو باعه وتولى طرفي
~~العقد.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدهما - وهو المشهور -: أن خيار المجلس يثبت، ولا يلزم العقد إلا
~~بمفارقة الأب مجلس العقد، أو باختياره للإمضاء؛ لأنه لما قام مقام الابن في
~~العقد.. قام مقامه في خيار المجلس.
# والثاني - حكاه الطبري في " العدة " -: أنه لا يثبت خيار المجلس؛ لأنه
~~ليس هاهنا أحد يفارقه.
# والثالث - حكاه أبو علي السنجي في " شرح التلخيص " -: أنه يثبت، ولكن لا
~~يلزم إلا بالاختيار بالقول، ولا يلزم بمفارقته مجلس العقد؛ لأنه لما كان هو
~~العاقد لا غير.. كان كالمتبايعين إذا قاما من مجلسهما إلى مجلس آخر،
~~واصطحبا إلى مكان بعيد.. فلا يبطل خيارهما ما لم يتفرقا، إلا بالتخاير.
### | مسألة شرط عدم الخيار
# ] : إذا شرطا قطع خيار المجلس في حال العقد، مثل أن يقول: بعتك على أن لا
~~يكون بيننا خيار المجلس، فقال المشتري: قبلت.. فقد قال الشافعي - رحمه الله
~~- في
# PageV05P022
# القديم، و" البويطي ": (إن الخيار لا ينقطع) ؛ لأنه قال: (وقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا، إلا بيع الخيار»
~~يحتمل تأويلين:
# أحدهما - وهو أظهرهما عند أهل اللغة واللسان، وأقواهما بالسنة والقياس -:
~~أن يتخايرا بعد التبايع.
# والثاني: أن يتخايرا في عقد البيع، ولا أقول هذا، وقولي الأول) .
# وقال في (الأيمان والنذور) : (إذا قال الرجل لعبده: إذا بعتك.. فأنت حر،
~~فباعه بيعا ليس ببيع خيار.. عتق) .
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فقال أبو إسحاق: المسألة على قول واحد، وإن قطع الخيار في حال العقد لا
~~يجوز، والذي قاله في (الأيمان والنذور) : إنما قصد به الرد على مالك وأبى
~~حنيفة؛ لأنهما يقولان: (ليس بين المتبايعين خيار المجلس) .
# وإذا تم العقد.. لزم البيع، ولم يعتق العبد، إلا إن كان بينهما خيار
~~الشرط، فأراد الشافعي بقوله: (ليس ببيع خيار) أي: خيار الشرط. ms1312
# ومنهم من جعل ذلك قولا آخر للشافعي، فجعل المسألة على قولين، وهو اختيار
~~الشيخ أبي حامد:
# أحدهما: يصح الشرط؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «المتبايعان بالخيار
~~ما لم يتفرقا، إلا بيع الخيار» . وهذا استثناء من إثبات، فوجب أن يكون
~~نفيا، ولأن خيار المجلس غرر، فإذا صح البيع معه.. فلأن يصح مع عدمه أولى.
# والثاني: لا يصح الشرط، وهو الصحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا، أو يتخايرا» . والتخاير لا يكون إلا بعد
~~البيع؛ لأنهما قبل تمام العقد لا يقال لهما متبايعان، بدليل: أن من حلف لا
~~يبيع.. لا يحنث إلا بعد الإيجاب والقبول، ولأن هذا خيار يثبت بعد تمام
~~البيع، فلم يجز إسقاطه قبل ذلك، كخيار الشفعة، وفيه احتراز من خيار القبول.
# فإذا قلنا: إن الشرط جائز.. وقع البيع لازما، ولا خيار.
# PageV05P023
# وإذا قلنا: إن الشرط باطل.. فهل يبطل البيع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يبطل البيع؛ لأنه شرط ينافي مقتضى العقد، فأبطله، كما لو قال:
~~بعتك على أن لا أسلم المبيع.
# والثاني: لا يبطل البيع؛ لأنه لا يؤدي إلى جهالة العوض والمعوض، فلم يبطل
~~العقد لأجله.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فقال: إذا باعه على أن لا خيار بينهما.. ففيه
~~وجهان، وإن شئت قلت: في المسألة ثلاثة أوجه:
# أحدها: يبطل البيع والشرط.
# والثاني: يصح البيع والشرط.
# والثالث: يصح البيع، ويبطل الشرط.
# إذا ثبت هذا: فقال الرجل لعبده: إن بعتك.. فأنت حر، فباعه بيعا مطلقا..
~~فإنه يعتق إذا تم الإيجاب والقبول؛ لأنه يثبت له خيار المجلس، وهو يملك
~~إعتاقه، فكذلك إذا وجدت صفة العتق فيه.
# وإن باعه بيعا شرط فيه قطع خيار المجلس، فإن قلنا: لا يصح البيع.. لم
~~يعتق العبد؛ لأن الصفة لم توجد. وإن قلنا: إن الشرط صحيح، والبيع صحيح.. لم
~~يعتق العبد أيضا؛ لأن البيع يقع من غير خيار. وإن قلنا: الشرط باطل، والبيع
~~صحيح.. عتق العبد، كما لو باعه مطلقا.
### | مسألة العقود التي يثبت بها الخيار
# ] : ويجوز شرط خيار الثلاث في البيوع التي لا ربا ms1313 فيها؛ لما روي: «أن
~~حبان بن منقذ أصاب رأسه آمة، فثقل لسانه، فكان يغبن في بياعاته، فجاء أهله
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فسألوه أن يحجر عليه، فقال له رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: إذا بايعت.. فقل: لا خلابة، ولك الخيار ثلاثة
~~أيام» .
# PageV05P024
# إذا ثبت هذا: فذكر أصحابنا العقود التي يثبت فيها الخيار والتي لا يثبت
~~فيها، على ترتيب المزني؛ ليسهل حفظه، فمنها: الصرف والسلم، يثبت فيهما خيار
~~المجلس؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا»
~~. وهذان متبايعان، ولا يثبت فيهما خيار الشرط؛ لأنهما يفتقران إلى القبض في
~~المجلس، فلو أثبتنا فيهما خيار الشرط.. أدى إلى أن يفترقا قبل تمامهما، فلم
~~يصح.
# وأما الرهن: فلا يثبت فيه خيار المجلس ولا خيار الشرط؛ لأن الراهن
~~بالخيار ما لم يقبض الرهن، والمرتهن له فسخ الرهن متى شاء، فلا معنى لإثبات
~~الخيارين.
# وكذلك القرض لا يثبت فيه الخياران؛ لأن للمقرض أن يطالب بالقضاء متى شاء،
~~وللمقترض أن يقضي متى شاء، فلا معنى لإثبات الخيارين.
# PageV05P025
# وأما الصلح: فعلى ثلاثة أضرب: صلح هو حطيطة، وصلح بمعنى البيع، وصلح
~~بمعنى الإجارة.
# فأما صلح الحطيطة: فبأن يدعي عليه ألفا، فيقر له بها، ثم يبرئه من بعضها،
~~ويأخذ منه الباقي، فلا خيار فيه، كالإبراء.
# وأما صلح البيع: فبأن يعطيه بالألف عينا، فهذا بيع يثبت فيه الخياران،
~~كالبيع.
# وأما صلح الإجارة: فبأن يملكه منفعة عين من أعيان أمواله بالألف، فهذا
~~كالإجارة على ما يأتي.
# وأما الحوالة: فلا يثبت فيها خيار الشرط. وفي خيار المجلس وجهان:
# أحدهما: يثبت؛ لأنها معاوضة في الحقيقة.
# والثاني: لا يثبت؛ لأنها تجري مجرى الإبراء، بدليل: أنها لا تصح بلفظ
~~البيع، فلم يثبت.
# وأما الضمان والكفالة بالأبدان: فلا يثبت فيهما الخياران؛ لأن الضامن
~~يدخل فيهما متطوعا مع الرضا بالعين، ولهذا يقال: الكفالة: أولها ندامة،
~~وأوسطها ملامة، وآخرها غرامة.
# وأما الوكالة والشركة والعارية والوديعة والقراض والجعالة: فلا يثبت فيها
~~الخياران؛ لأنها عقود جائزة، لكل واحد منهما فسخها متى شاء، فلا معنى ms1314
~~لإثبات خيار المجلس فيها وخيار الشرط.
# وأما الشفعة: فلا يثبت فيها خيار الشرط؛ لأنها لا تقف على التراضي. وأما
~~خيار المجلس: فلا يثبت للمشتري؛ لأنه يؤخذ منه الشقص بغير اختياره، وهل
~~يثبت للشفيع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يثبت له؛ لأن ذلك معاوضة.
# والثاني: لا يثبت له، كما لا يثبت له خيار الشرط.
# PageV05P026
# وأما المساقاة والإجارة المعقودة على زمان: فلا يثبت فيهما خيار الشرط،
~~وهل يثبت فيهما خيار المجلس؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يثبت فيهما، كما لا يثبت فيهما خيار الشرط.
# والثاني: يثبت فيهما؛ لأن قدره يسير.
# وأما الإجارة في الذمة: فمثل: أن يستأجره ليحصل له بناء حائط، أو ليحصل
~~له خياطة ثوب: ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا يثبت فيها الخياران؛ لأن الإجارة عقد على ما لم يخلق، وذلك
~~غرر؛ فلا يجوز أن يضاف إليه غرر الخيار.
# والثاني: يثبتان؛ لأن بمضي المدة لا ينفصل من المعقود عليه شيء.
# والثالث: يثبت فيها خيار المجلس، ولا يثبت فيها خيار الشرط، كالسلم.
# وأما الوقف: فلا يثبت فيه الخيار؛ لأنه إزالة ملك على وجه القربة، فلا
~~يثبت فيه الخيار، كالعتق.
# وأما الهبة: فإنها قبل القبض لا تلزم، وأما بعد القبض: فإن قلنا: لا
~~تقتضي الثواب.. لم يثبت فيها خيار. وإن قلنا: تقتضي الثواب.. فحكى ابن
~~الصباغ: أن الشيخ أبا حامد قال: هل يثبت فيها الخياران؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يثبتان؛ لأنها معاوضة، فأشبهت البيع.
# والثاني: لا يثبتان؛ لأنها وإن كانت معاوضة، فليس القصد منها العوض، فلم
~~يثبت فيها الخيار، كالنكاح.
# PageV05P027
# وقال القاضي أبو الطيب: لا يثبت فيها خيار الشرط، وجها واحدا، وفي خيار
~~المجلس وجهان.
# وأما الوصية: فلا يثبت فيها الخياران؛ لأن الموصي بالخيار إلى أن يموت،
~~فإذا مات.. سقط خياره، وكان الموصى له بالخيار إن كان معينا إلى أن يقبل،
~~وهل يثبت له الخيار بعد القبول وقبل القبض؟ فيه وجهان.
# وأما النكاح: فلا خيار فيه؛ لأنه لا يقصد منه العوض.
# وأما الصداق: فاختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: لا يثبت فيه الخيار،
~~ومنهم من قال: يثبت ms1315 إذا شرط، ونذكر ذلك في النكاح إن شاء الله تعالى.
# وأما الخلع: فلا يثبت فيه خيار الشرط، وفي خيار المجلس وجهان، حكاهما ابن
~~الصباغ:
# أحدهما: يثبت؛ لأنه معاوضة، فإذا فسخ.. بقي الطلاق رجعيا.
# والثاني: لا يثبت؛ لأن القصد منه الفرقة، دون المال، فأشبه النكاح.
# وأما الطلاق: فلا يثبت فيه الخيار؛ لأنه إذا وقع لم يرتفع.
# وأما السبق والرمي: فإن قلنا: إنهما كالجعالة، فهما عقدان جائزان.. فلا
~~يثبت فيهما الخيار. وإن قلنا: إنهما كالإجارة.. فقد مضى حكمها.
# وأما القسمة: فإن كان فيها رد.. ثبت فيها الخياران؛ لأنها بيع. وإن لم
~~يكن فيها رد، فإن كان الحاكم يقسمها.. فهي قسمة إجبار، فلا خيار فيها وإن
~~اقتسم الشريكان بأنفسهما، فإن قلنا: إنها إقرار الحقين.. فلا خيار فيها،
~~وإن قلنا: إنها بيع.. ثبت فيها الخياران.
# وأما العتق: فلا خيار فيه؛ لأنه إسقاط حق. وكذلك التدبير لا يثبت فيه
~~الخيار؛ لأنه عتق بشرط.
# وأما الكتابة: فلا خيار للسيد فيها؛ لأنه يدخل على وجه القربة، ويعلم أنه
~~مغبون من جهة المال، وأما العبد: فله الخيار إلى أن يؤدي المال.
# PageV05P028
### | فرع جواز خيار الشرط
# ] : وكل عقد صح فيه خيار الشرط.. صح أن يشترطا خيار يوم أو يومين؛ لأنه
~~إذا جاز شرط الخيار في الثلاث.. فلأن يجوز فيما دونها أولى.
# قال الزبيري: إذا قال: بعتك على أن لي الخيار إلى طلوع الشمس من الغد..
~~لم يجز، وإن قال: إلى وقت طلوعها.. جاز؛ لأن طلوع الشمس مجهول؛ لأنها قد
~~تتغيم، فلا تطلع وقت طلوعها، ووقت طلوعها لا يتغير، ولو قال إلى غروب
~~الشمس.. جاز؛ لأن الغروب سقوط القرص، ولا مانع من ذلك كما يمنع الغيم من
~~طلوعها.
# وإن تبايعا بالنهار، وشرطا الخيار إلى الليل، أو تبايعا بالليل، وشرطا
~~الخيار إلى النهار.. لم يدخل الليل والنهار في الخيار.
# وقال أبو حنيفة: (يدخلان) .
# دليلنا: أنها مدة ملحقة بالعقد، فلا يدخل حدها في محدودها، كالأجل.
### | فرع معرفة معنى لا خلابة
# ] : إذا قال في بيعه: " لا خلابة "، قال ابن القطان: فإن كانا عالمين ms1316 بأن
~~ذلك عبارة عن خيار الثلاث.. ثبت، وإن كان البائع عالما بذلك، والمشتري
~~جاهلا به.. فيتحمل وجهين:
# أحدهما: لا يثبت؛ لأنه ليس في ذلك ذكر الشرط.
# PageV05P029
# والثاني: يلزمه، ولا يعذر في جهله، كما إذا بايع محجورا عليه.. لزمه حكم
~~حجره وإن كان جاهلا به.
### | فرع لا خيار فوق ثلاث
# ] : ولا يجوز أن يشترط الخيار أكثر من ثلاثة أيام، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (يجوز أن يشترط من الخيار ما تدعو الحاجة إليه. فإن كان
~~المبيع ثوبا.. جاز أن يشترطا ساعة، ولا يجوز أكثر، وإن كان المبيع قرية أو
~~ضيعة.. جاز أن يشترطا ما تدعو الحاجة إليه من شهر أو أكثر) .
# وقال ابن أبي ليلى، وأبو يوسف، ومحمد، وأحمد: (يجوز شرط الخيار ما شاءا،
~~كالأجل) .
# دليلنا: ما روي «عن أمير المؤمنين عمر - رضي الله عنه - وأرضاه: أنه قال:
~~ما أجد لكم أوسع مما جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لحبان بن منقذ -
~~إنه كان ضرير البصر - جعل له عهدة ثلاثة أيام، إن رضي.. أخذ، وإن سخط..
~~ترك» .
# ولأن الخيار غرر في العقد، وإنما جوز رخصة ولأجل الحاجة، فيجب أن يتقدر
~~بما تدعو الحاجة إليه غالبا، والحاجة لا تدعو إلى أكثر من الثلاث في
~~الغالب؛ لأنه أول حد الكثرة، وآخر حد القلة، ولهذا: «جوز النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - للمهاجر أن يقيم بمكة ثلاثا» .
# PageV05P030
# وأما الدليل على أن الثلاث يجوز شرطها في البيان، وما يتوصل إلى معرفته
~~في أقل من الثلاث: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لحبان بن منقذ:
~~ولك الخيار ثلاثا» ولم يفرق.
# وإن اشترى شيئا يسرع إليه الفساد قبل انقضاء الثلاث، كالهريسة وما
~~أشبهها، وشرط فيه خيار ثلاثة أيام.. فسمعت الفقيه زيد بن عبد الله اليفاعي
~~- رحمه الله - يقول: يحتمل وجهين:
# أحدهما: يبطل البيع.
# والثاني: يصح البيع.
# وإذا خيف عليها الفساد قبل انقضاء الخيار.. بيعت، وجعل ثمنها قائما
~~مقامها.
### | فرع إسقاط الزائد من الخيار
# ] : إذا شرط الخيار أكثر من ثلاثة أيام.. فسد البيع، وإن أسقط ما ms1317 زاد على
~~الثلاث.. لم يحكم بصحة العقد، وبه قال زفر.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أسقط ما زاد على الثلاث بعد العقد.. صح البيع) .
# دليلنا: أن العقد وقع فاسدا، فلم يصح حتى يستأنف العقد، كما لو باع درهما
~~بدرهمين، ثم أسقطا الدرهم الزائد بعد العقد.
# PageV05P031
### | فرع جواز اشتراط الخيار لأحدهما
# ] : ويجوز أن يشترط الخيار لأحدهما دون الآخر، ويجوز أن يشترط لأحدهما
~~ثلاثا، ولأحدهما يوما، أو يومين؛ لأن ذلك يجوز رفقا بهما، فجاز ما تراضيا
~~عليه من ذلك.
# فإن شرطا الخيار، ثم اختارا إمضاء العقد.. لزم العقد، وانقطع الخيار، كما
~~قلنا في خيار المجلس.
### | فرع جهالة مدة الخيار
# وإن شرطا في البيع خيارا مجهولا.. بطل الشرط والبيع، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال ابن أبي ليلى: الشرط باطل: والبيع صحيح.
# وقال ابن شبرمة: الشرط صحيح، والبيع صحيح.
# وقال مالك: (إذا اشترطا الخيار، ولم يقدراه.. صح) . وجعل لهما من الخيار
~~قدر ما يختبر به المبيع في العادة.
# دليلنا: أنها مدة ملحقة بالعقد، فلم يجز مع الجهل بها، كالأجل.
### | فرع رضا وخيار الأجنبي
# ] : وإن قال: بعتك على رضا فلان.. قال الشيخ أبو حامد: فإنه يسأل، فإن
~~قال: أردت به أن يكون الخيار لي وله على وجه النيابة.. صح، وإن قال: أردت
~~أن الخيار له دوني، وكان ذلك مقدرا بثلاثة أيام فما دونها.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يصح هذا الشرط؛ لأنه حكم من أحكام العقد، فلم يجز أن يجعل إلى
~~غيرهما، كسائر أحكامه. فعلى هذا: يبطل البيع.
# PageV05P032
# والثاني: يصح الشرط؛ لأن شرط الخيار أجيز هاهنا للأجنبي رفقا بهما
~~للحاجة، وقد تدعو الحاجة إلى شرطه للأجنبي، بأن يكون أعرف بالمتاع المبيع
~~منه.
# فإذا قلنا بهذا: ثبت الخيار للأجنبي، وهل يثبت للبائع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يثبت له؛ لأنه إذا ثبت للأجنبي من قبله.. فلأن يثبت له أولى.
# والثاني: لا يثبت؛ لأن ثبوته بالشرط، ولم يشترطه إلا للأجنبي.
# فإن باع عبدا، وشرط الخيار للعبد.. قال ابن الصباغ: فهو على القولين، كما
~~لو شرطه للأجنبي.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (إذا ms1318 قال: بعتك هذه السلعة على أن أستشير
~~فلانا، أو أستأمر فلانا.. لم يكن له أن يرد حتى يقول: قد استأمرت فلانا،
~~فأمرني بالرد) .
# فمن أصحابنا من قال: هذا على القول الذي يقول: إنه إذا شرط الخيار
~~للأجنبي.. صح، وكان له دون الذي شرط.
# ومنهم من قال: له أن يرد، ويجيز من غير أن يستأمر فلانا. ولم يذكر الشيخ
~~أبو حامد غير هذا؛ لأن له أن يفسخ من غير ذكر الاستئمار، فلا يسقط بذكر
~~الاستئمار، وتأولوا كلام الشافعي - رحمه الله - تأويلين:
# أحدهما: ليس له أن يرد احتياطا حتى يستشيره، ويأمره؛ لأنه ربما كان أعرف
~~منه بالمبتاع.
# والثاني: ليس له أن يرد، ويقول: استشرت فلانا، فأمرني بالرد، إلا وقد
~~فعل؛ لئلا يكون كاذبا.
# فإذا قلنا بالأول.. فهل يجوز إطلاق هذا؟ فيه وجهان:
# PageV05P033
# أحدهما: يجوز إطلاقه، ولا يكون مقدرا، كخيار الرؤية لا يتوقف.
# والثاني - وهو المنصوص -: أنه لا يجوز إلا مؤقتا ثلاثا، أو ما دونها؛
~~لأنه خيار شرط.
### | فرع ابتداء مدة الخيار
# ] : وإذا شرطا في البيع خيار الثلاث.. ففي ابتداء مدته وجهان:
# أحدهما - وهو الصحيح -: أنه من حين العقد؛ لأنه مدة ملحقة بالعقد، فكان
~~ابتداؤها من حين العقد، كالأجل.
# فعلى هذا: إذا اصطحبا في مجلس العقد أربعة أيام.. كان الخيار لهما في مدة
~~الثلاث بالشرع والشرط، وفيما بعد الثلاث بالشرع، وإن شرطا أن يكون ابتداء
~~الثلاث من حين التفرق.. بطل البيع، وجها واحدا؛ لأن ابتداء الخيار يكون
~~مجهولا.
# والوجه الثاني: أن ابتداء خيار الشرط من حين التفرق؛ لأن ما قبل ذلك
~~الخيار ثابت فيه بالشرع.
# فعلى هذا: إذا اصطحبا في مجلس البيع أربعة أيام، ثم افترقا قبل الفسخ أو
~~الإجازة.. فإن في الأربع الخيار ثابت فيها بالشرع، وما بعدها الخيار ثابت
~~فيها بالشرط.
# فإن اشترطا على هذا أن يكون ابتداء خيار الشرط من حين العقد.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يصح الشرط والبيع، وهو الصحيح؛ لأن ابتداء الخيار يكون معلوما.
# والثاني: لا يصح الشرط؛ لأنه يسقط موجب العقد، وهل يبطل البيع؟ فيه وجهان
~~مأخوذان ممن ms1319 شرط إسقاط خيار المجلس في عقد البيع، وقلنا: لا يصح الشرط..
~~فهل يبطل البيع؟ فيه وجهان، وقد مضى ذكرهما.
# PageV05P034
### | فرع قبض الثمن في زمن الخيار
# لا يكره نقد الثمن في خيار المجلس، ولا في خيار الشرط، وبه قال أبو حنيفة
~~رحمة الله عليه.
# وقال مالك: (يكره؛ لأنه يصير في معنى بيع وسلف، ولأنه إذا نقده الثمن، ثم
~~تفاسخا.. صار كأنه أقرضه، فيجتمع بيع وقرض) .
# دليلنا: أن هذا حكم من أحكام العقد، فجاز في حال الخيار، كالإجارة.
# فإن باعه على أنه لم ينقده الثمن في ثلاثة أيام فلا بيع بينهما.. فإن هذا
~~ليس بشرط للخيار، بل هو شرط فاسد، ويفسد به البيع.
# وكذلك: إن قال البائع: بعتك على أني إذا رددت الثمن بعد الثلاث فلا بيع
~~بيننا.. فإن هذا ليس بشرط للخيار، بل هو شرط فاسد يبطل به البيع.
# وقال أبو حنيفة: (يصح البيع، ويكون في المسألة الأولى إثبات الخيار
~~للمشتري وحده، وفي الثانية إثبات الخيار للبائع وحده) .
# دليلنا: أنه علق فسخ العقد على شرط، فلم يصح، كما لو علقه بقدوم زيد،
~~ولأنه إذا لم يجز تعليق تمامه على غرر.. لم يجز فسخه على غرر.
### | فرع فسخ أحدهما الخيار
# ] : ومن ثبت له الخيار.. فله أن يفسخ بمحضر من صاحبه وبغيبته.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز بغيبة صاحبه) .
# دليلنا: أنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضا صاحبه، فلم يفتقر إلى حضوره،
~~كالطلاق، وفيه احتراز من الإقالة.
# فإن كان المبيع جارية، فأعتقها البائع في حال الخيار، أو وطئها، أو
~~باعها، أو وهبها، أو أجرها.. فإن ذلك يكون اختيارا منه لفسخ البيع؛ لأنه
~~يملك الفسخ، فجعل ذلك اختيارا للفسخ.
# PageV05P035
# وإن أعتقها المشتري.. كان ذلك اختيارا منه لإمضاء البيع.
# وإن باعها، أو وطئها، أو وهبها، أو أجرها.. فهل يكون ذلك اختيارا منه
~~للإمضاء؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: لا يكون اختيارا؛ لأن ذلك لا يمنع الرد
~~بالعيب.
# والثاني - وهو الصحيح -: أنه يكون اختيارا للإمضاء؛ لأن ذلك يفتقر إلى
~~الملك، فكان اختيارا للإمضاء، كالعتق.
# وإن ms1320 وطئها المشتري بحضرة البائع، وهو ساكت.. فهل ينقطع خيار البائع بذلك؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: ينقطع خياره بذلك؛ لأن رضاه بذلك اختيار منه للإمضاء.
# والثاني: لا ينقطع خياره بذلك؛ لأنه لم يوجد منه إلا السكوت، وذلك لا
~~يسقط حقه، كما لو رأى رجلا يحرق ثوبه، وهو ساكت.. فإنه لا يسقط بذلك حقه.
# وقال الصيمري: فإن قال البائع - في حال الخيار -: لا أبيع حتى تزيدني في
~~الثمن، وقال المشتري: لا أفعل، أو قال المشتري: لا أشتري حتى تنقص لي من
~~الثمن، وقال البائع: لا أفعل.. كان ذلك اختيارا للفسخ.
# وهكذا: إذا طلب البائع حلول الثمن المؤجل، أو طلب المشتري تأجيل الثمن
~~الحال.. كان ذلك فسخا في حال الخيار. حكاه الصيمري.
### | فرع ركوب الدابة لا يبطل الخيار
# وإن ركب الدابة من له الخيار في حال الخيار.. فهل يبطل خياره؟ فيه وجهان،
~~حكاهما في " الإبانة " [ق \ 236] :
# أحدهما: يبطل؛ لأن ذلك تصرف يفتقر إلى الملك.
# والثاني: لا يبطل؛ لأنه يحتمل أنه ركبها للتجربة، فلا يبطل خياره بذلك.
# PageV05P036
### | فرع مضي مدة الخيار
# وإذا شرطا خيار الثلاث، فمضت الثلاث، ولم يفسخا، ولم يجيزا.. تم العقد،
~~ولزم.
# وقال مالك: (لا يلزم بمضي مدة الخيار) .
# دليلنا: أن شرط الخيار ثلاثا يمنع من لزوم حكم العقد، فإذا انقضت.. ثبت
~~موجب العقد، كالأجل إذا انقضى.. ثبت الدين، ولأن ترك الفسخ رضاء بالعقد،
~~فلزمه.
### | مسألة موت صاحب الخيار
# وإذا اشترطا الخيار في البيع، فمات من له الخيار في أثناء الخيار.. انتقل
~~الخيار إلى وارثه، وبه قال مالك.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة، وأحمد رحمة الله عليهم: (يبطل خياره بموته) .
# دليلنا: أنه خيار ثابت في معاوضة محضة، فقام الوارث فيه مقام المورث،
~~كالرد بالعيب.
# فقولنا: (ثابت) لأنه ليس لأحد أن يدفعه عنه، وفيه احتراز من خيار القبول
~~في البيع، فإن البائع إذا قال: بعتك.. فإن الخيار في القبول قد ثبت
~~للمشتري، ولكن للبائع أن يدفعه قبل القبول، ويقول: قد أبطلت الإيجاب.
# وقولنا: (في معاوضة محضة) احتراز من المكاتب، فإنه لو مات لم يقم غيره ms1321
~~مقامه في خيار الفسخ.
# إذا ثبت هذا: فإن علم الوارث بالبيع، وبموت مورثه عند موته.. فله الخيار
~~فيما
# PageV05P037
# بقي من مدة الخيار، وإن لم يعلم بهما، أو بأحدهما حتى مضت مدة الخيار..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يثبت له الخيار في قدر ما بقي من مدة الخيار من حين علم؛ لأنه
~~لما انتقل الخيار إلى غير من شرط له بالموت.. وجب أن ينتقل إلى غير الزمان
~~الذي شرط فيه.
# والثاني: يثبت له الخيار على الفور؛ لأن المدة التي شرط فيها الخيار قد
~~فاتت، فسقطت، وبقي الخيار، فكان على الفور، كالرد بالعيب.
### | فرع موت أحد المتعاقدين في المجلس
# ] : وإن مات المتبايعان، أو أحدهما في مجلس البيع قبل التفرق أو
~~التخاير.. فنص الشافعي - رحمه الله - في أكثر كتبه: (أن الخيار لا يبطل،
~~وينتقل إلى الوارث) .
# وقال في (كتاب المكاتب) : (إذا باع المكاتب شيئا، أو اشترى شيئا، ثم مات
~~في مجلس البيع قبل التفرق أو التخاير.. وجب البيع) .
# وظاهر هذا: أن الخيار يبطل بموته، واختلف أصحابنا فيهما على ثلاث طرق:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: لا يبطل الخيار في الحر، ولا في المكاتب،
~~قولا واحدا. وقوله في (المكاتب) : (وجب البيع) أراد: أنه لا يبطل البيع،
~~كما تبطل الكتابة، وقصد به الرد على قوم قالوا: يبطل البيع.
# و [الثاني] : منهم من قال: بل أراد: أنه يبطل الخيار في بيع المكاتب، ولا
~~يبطل في حق غيره على ظاهر النصين. والفرق بينهما: أن السيد ليس بوارث
~~للمكاتب،
# PageV05P038
# وإنما يعود المكاتب رقيقا، فيستحق السيد بحق الملك، فلا ينوب منابه في
~~الخيار بخلاف الحر.
# و [الثالث] : منهم من نقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى، وخرجهما
~~على قولين:
# أحدهما: يبطل؛ لأنه إذا بطل بالتفرق.. فلأن يبطل بالموت أولى.
# والثاني: لا يبطل، وهو الصحيح؛ لأن خيار المجلس آكد من خيار الشرط؛ لأنه
~~يثبت بمقتضى العقد، وخيار الشرط لا يثبت إلا بالشرط، فإذا لم يبطل خيار
~~الشرط بالموت.. فلأن لا يبطل خيار المجلس أولى.
# فعلى هذا: إذا كان الوارث حاضرا في ms1322 مجلس البيع.. ثبت له الخيار إلى أن
~~يتفرقا عن مجلسهما، أو يتخايرا، وإن كان غائبا عن مجلس البيع، وبلغه موت
~~مورثه والبيع.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المشهور -: أن له الخيار إلى يفارق مجلسه الذي هو فيه، فإن
~~فارقه قبل أن يفسخ، أو قام الثاني من المتبايعين من مجلسه.. لزم العقد.
# والثاني - حكاه ابن الصباغ -: أن الخيار للوارث إذا نظر إلى السلعة ليعرف
~~الحظ في الفسخ، أو الإجازة.
# وإن ورث خيار المجلس جماعة، وكانوا في مجلس واحد، أو مجالس.. نظرت:
# فإن فارقوا جميعا مجلسهم، أو مجالسهم.. لزم العقد في حقهم.
# وإن فارقوا مجلسهم، أو مجالسهم إلا واحدا.. لم يلزم العقد؛ لأنه لم يحصل
~~تمام الافتراق؛ لأنهم ينوبون جميعا مناب الميت، فإن اختار واحد الإجازة،
~~واختار الباقون الفسخ.. ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# PageV05P039
# أحدهما: يقدم الفسخ، كالمتعاقدين إذا اختار أحدهما الفسخ، والآخر
~~الإجازة.
# والثاني: لا ينفسخ بقول بعضهم، كما لا يلزم بتفرق بعضهم.
# وإن اختار بعضهم فسخ نصيبه فيه.. لم يكن له ذلك، كما لو فسخ المورث البيع
~~في بعض المبيع.
### | مسألة وقت انتقال الملك في الخيار
# وفي الوقت الذي ينتقل الملك فيه إلى المشتري في البيع الذي فيه خيار
~~المجلس، أو خيار الشرط، ثلاثة أقوال، سواء كان الخيار لهما أو لأحدهما:
# أحدها: أنه لا ينتقل إلا بشرطين: العقد، وانقطاع الخيار؛ لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «كل متبايعين فلا بيع بينهما ما لم يتفرقا» . ومعلوم أنه
~~لم يرد به: أنه لا عقد بينهما؛ لأن العقد قد وجد، فعلم أنه أراد: لا حكم
~~للبيع بينهما ما لم يتفرقا، فثبت أن المشتري لم يملك، ولأن البائع لما ملك
~~أن يفسخ مع سلامة الثمن ... دل على أن المشتري لم يملك أصله بأصل القبول.
# فقولنا: (مع سلامة الثمن) احتراز من البائع إذا وجد بالثمن عيبا.
# والقول الثاني: أن الملك موقوف مراعى فإن مضت المدة، ولم يفسخا.. تبينا
~~أن المشتري ملك بنفس العقد، وإن فسخا.. تبينا أنه لم يملك، وأن الملك كان
~~للبائع؛ لأنه لا يجوز أن يقال: ms1323 إن المشتري قد ملك بالعقد؛ لأن للبائع أن
~~يفسخ البيع ويزيله، ولا يجوز أن يقال: إن الملك لم يزل عن البائع؛ لأن سبب
~~زوال الملك هو العقد، وقد وجد، فلم يبق إلا أن نقول إنه موقوف مراعى.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا أضعف الأقوال.
# PageV05P040
# والقول الثالث: أن الملك ينتقل إلى المشتري بنفس العقد؛ لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «من باع عبدا وله مال.. فماله للبائع، إلا أن يشترطه
~~المبتاع» .
# فظاهر هذا: أنه إذا اشترطه المبتاع.. كان له بالشرط والعقد، فمن قال: إنه
~~لا يملكه بالعقد الشرط.. فقد خالف ظاهر الخبر، ولأنه معاوضة توجب التمليك،
~~فملك بنفس العقد كالمهر في النكاح، وفيه احتراز من الكتابة.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا أصح الأقوال.
# وأما صاحب " الإبانة " [ق\236] فقال: الصحيح: إن كان الخيار لهما..
~~فالملك موقوف، وإن كان لأحدهما.. فالملك لمن له الخيار.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الخيار لهما، أو للبائع.. لم يملك المشتري إلا
~~بانقضاء الخيار، فإذا مضى الخيار زال ملك البائع، وملك المشتري بالعقد
~~السابق، وإن كان الخيار للمشتري وحده.. فالملك قد زال عن البائع، ولم ينتقل
~~إلى المشتري حتى تمضي مدة الخيار، فإذا مضت.. ملك المشتري بالعقد السابق) .
~~وتوجيه الأقوال دليل عليه.
# إذا ثبت هذا: فإن كان المبيع جارية، فأعتقها البائع قبل انقضاء الخيار..
~~فقد ذكرنا: أنه يكون اختيارا منه للفسخ، وينفذ عتقه على الأقوال كلها؛
~~لأنها إن كانت باقية على ملكه.. فقد أعتق ملكه، وإن قلنا: إنها في ملك
~~المشتري، إلا أن البائع يملك الفسخ، فجعل العتق فسخا.. فينفذ، وإن أعتقها
~~المشتري بغير إذن البائع، فإنه يكون اختيارا منه للإمضاء، وهل ينفذ عتقه؟
~~ينظر في البائع:
# PageV05P041
# فإن اختار إجازة البيع بعد عتق المشتري، فإن قلنا: إن المشتري يملك بنفس
~~العقد، أو الملك موقوف.. نفذ عتقه؛ لأنه صادف ملكه. وإن قلنا: إنه لا يملك
~~إلا بشرطين.. لم ينفذ عتقه؛ لأنه أعتق قبل أن يملك.
# وإن اختار البائع الفسخ بعد عتق المشتري، فإن قلنا: إن المشتري لا يملك
~~إلا بشرطين، أو ms1324 قلنا: الملك موقوف.. لم ينفذ عتقه؛ لأنه لم يصادف ملكه. وإن
~~قلنا: إنه يملك بنفس العقد.. فالمنصوص وهو قول الأكثرين من أصحابنا: (أنه
~~لا ينفذ عتقه) ؛ لأنه أعتق ما لم يتم ملكه عليه؛ لأن للبائع الفسخ، ولأن
~~عتق المشتري إجازة، وفسخ البائع فسخ، وإن وجد من أحدهما الفسخ، ومن الآخر
~~الإجازة.. قدم الفسخ وإن كان متأخرا.
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن أبا العباس بن سريج قال: ينفذ عتقه، ولم يفصل
~~بين الموسر والمعسر. واختاره الشيخ أبو حامد؛ لأن عتقه صادف ملكه، كما لو
~~أجاز البائع البيع.
# وأما القاضي أبو الطيب: فقال: إنما ينفذ العتق عند أبي العباس إذا كان
~~المشتري موسرا، وإن كان معسرا.. لم ينفذ، ولم يذكر في " المهذب " و" الشامل
~~" عن أبي العباس غير هذا.
# فإن قلنا بالمنصوص.. أخذ البائع عبده، وإن قلنا بقول أبي العباس.. ففيما
~~يرجع به البائع وجهان:
# أحدهما: أنه يرجع بقيمة العبد؛ لأن البيع قد انفسخ في العبد، وتعذر
~~الرجوع إلى عين العبد، فرجع إلى قيمته، كما لو تلف.
# والثاني: يرجع إلى الثمن، فيكون العتق هاهنا مقررا للبيع، ومبطلا للفسخ،
~~والأول أظهر.
# وإن أعتق المشتري العبد بإذن البائع.. نفذ عتقه، وبطل خيارهما؛ لأنهما قد
~~رضيا بإمضاء البيع.
# PageV05P042
### | [فرع: شراء من يعتق عليه]
# ] : إذا اشترى من يعتق عليه، كوالده، أو ولده.. فهل يعتق عليه قبل انقضاء
~~الخيار؟
# قال ابن الصباغ: يجري ذلك مجرى المشتري إذا اشترى جارية فأعتقها قبل
~~انقضاء الخيار، على التفصيل الذي ذكرناه.
### | [فرع: العتق في الخيار]
# إذا اشترى عبدا بأمة، واشترطا الخيار للمشتري وحده، فإن أعتق المشتري
~~الجارية في حال الخيار.. نفذ عتقه، وكان فسخا للبيع، وإن أعتق العبد.. نفذ
~~عتقه، وكان اختيارا لإمضاء البيع، وإن أعتقهما معا في حالة واحدة.. لم
~~يعتقا جميعا.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذه من النوادر في أنه يملك عتق كل واحد منهما
~~على الانفراد، وإذا أعتقهما معا.. عتق أحدهما بعينه.
# وقال أبو حنيفة: (يعتقان) . وهذا ليس بصحيح؛ لأنه لا يملك إعتاق أحدهما
~~بعد الآخر، فلم يملك ms1325 الجمع بينهما، كعبده وعبد غيره.
# فإذا ثبت هذا: فأيهما يعتق عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو قول ابن الحداد، واختيار أكثر أصحابنا أنه يعتق العبد الذي
~~اشتراه؛ لأن عتقه للعبد إمضاء، وعتقه للأمة فسخ.
# وإذا اجتمع في حق من له الخيار ما يوجب الفسخ والإتمام.. كان الإتمام
~~أولى؛ لأن الإتمام حق عليه لصاحبه، ولأن عتق الأمة يترتب على فسخ البيع،
~~وعتق العبد
# PageV05P043
# لا يترتب على واسطة، فإذا كان كذلك.. كان العتق يسبق إلى العبد بلا واسطة
~~قبل الأمة، فعتق، ولم تعتق الأمة.
# والوجه الثاني ولم يذكر ابن الصباغ غيره : أنه يعتق عليه ما باع؛ لأن
~~عتقه لما باع فسخ، ولما اشترى إجازة، وإذا اجتمع الفسخ والإجازة.. قدم
~~الفسخ.
### | [فرع: التصرف يلغي الخيار]
# ] : وإن باع البائع المبيع، أو وهبه في مدة الخيار.. كان ذلك اختيارا
~~لفسخ البيع الأول، وصح بيعه الثاني.
# وإن باع المشتري، أو وهبه، فإن كان بغير رضا البائع، والخيار لهما، فإن
~~فسخ البائع البيع.. انفسخ البيع الأول، ولم يصح البيع الثاني؛ لأن له حق
~~الفسخ. وإن أجاز البائع البيع، فإن قلنا: إن المشتري لا يملك إلا بشرطين..
~~لم يصح بيعه. وإن قلنا: إنه يملك بنفس العقد أو الملك موقوف.. فهل يصح
~~بيعه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح بيعه؛ لأنه صادف ملكه.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه باع عينا تعلق بها حق غيره، بغير إذنه.. فلم يصح،
~~كالراهن إذا باع الرهن.
# وإن باعه المشتري، أو وهبه بإذن البائع.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح بيعه؛ لأنه ابتدأ به قبل أن يتم ملكه عليه.
# والثاني: يصح بيعه؛ لأن المنع من التصرف لحق البائع، وقد رضي.
# قال ابن الصباغ: وعلى الوجهين جميعا قد لزم البيع الأول، وسقط الخيار
~~فيه.
# وإن كان الخيار للمشتري وحده، فباع، أو وهب.. قال المسعودي [في " الإبانة
~~" [ق\236] : فيه ثلاثة أوجه:
# PageV05P044
# أحدها وهو الأصح : أنه يبطل الخيار في الأول، ويصح في الثاني.
# والثاني: لا يبطل الخيار في الأول، ولا يصح البيع الثاني.
# والثالث: يبطل الخيار في الأول، ولا يصح في الثاني. ms1326
### | [مسألة: وطء الجارية زمن الخيار]
# ] : وإن كان المبيع جارية، وبينهما الخيار، فأراد أن يطأها البائع في حال
~~الخيار.. لم يمنع من وطئها؛ لأنه يملكها في أحد الأقوال، وعلى القول الذي
~~يقول: لا يملكها إلا أنه يملك الفسخ، فإذا وطئها.. كان ذلك اختيارا للفسخ.
~~وإن أراد المشتري وطأها.. لم يجز له ذلك؛ لأنها على ملك البائع في بعض
~~الأقوال، وفي بعضها على ملك المشتري، إلا أنه ملك غير تام؛ لأن للبائع أن
~~يزيل ملكه، والوطء لا يجوز إلا في ملك تام.
# قال الصيمري: فإن اشترى زوجته، وأراد وطأها قبل انقضاء الخيار.. قال
~~الشافعي - رحمه الله -: (لم يحل له ذلك؛ لأنه لا يدري أيطأ بالملك، أم
~~بالزوجية؟) .
# وحكى الشاشي في " حلية العلماء " وجها آخر: أنه يحل له. وليس بشيء.
# فإن قال لها بعد الشراء، وقبل انقضاء الخيار: أنت طالق، فإن أمضيا العقد،
~~فإن قلنا: إنه يملك بالعقد، أو الملك موقوف.. لم يقع طلاقه. وإن قلنا: إنه
~~لا يملك إلا بشرطين.. وقع طلاقه.
# وإن فسخا البيع، فإن قلنا: إنه لا يملك إلا بشرطين، أو الملك موقوف.. وقع
~~طلاقه. وإن قلنا: إنه يملك بنفس العقد.. فهل يقع طلاقه؟ فيه وجهان، حكاهما
~~الصيمري.
# PageV05P045
### | [فرع: وطء الجارية المشتراة]
# ] : إذا كان المبيع جارية، فوطئها المشتري في حال الخيار، وأحبلها.. تعلق
~~بذلك سبعة أحكام: أربعة غير مبنية على الأقوال، وثلاثة مبنية عليها.
# فأما الأربعة: فلا يجب على المشترى حد؛ لأنه يملكها في بعض الأقوال، وله
~~شبهة ملك في بعضها، ويكون الولد ثابت النسب منه، لأن الحد إذا لم يجب.. ثبت
~~النسب، ويكون الولد حرا؛ لأن الجارية إما ملكه أو له فيها شبهة ملك، وهل
~~ينقطع خياره بذلك؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما.
# وأما المهر، وقيمة الولد، وكون الجارية أم ولد.. فمبنية على الأقوال، ثم
~~ينظر فيه:
# فإن أمضى البائع البيع، فإن قلنا: إن المشتري يملك بنفس العقد، أو قلنا:
~~إن الملك موقوف.. لم يجب على المشتري المهر، ولا يلزمه قيمة الولد، وتصير
~~الجارية أم ولد، قولا واحدا؛ لأن وطأه ms1327 صادف ملكه. وإن قلنا: إن المشتري لا
~~يملك إلا بشرطين.. فقال الشيخ أبو حامد، والبغداديون من أصحابنا: وجب عليه
~~المهر؛ لأنه وطئها وهي في ملك غيره.
# وحكى في " المهذب "، عن أبي إسحاق المروزي: أنه لا يجب عليه المهر على
~~هذا القول.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " [ق\237] : في وجوب المهر على هذا القول
~~وجهان، بناء على أن الاعتبار في الحال أو المآل، وهل يجب عليه قيمة الولد؟
~~فيه وجهان بناء على القولين في الحمل، هل له حكم؟ فإن قلنا: للحمل حكم..
~~وجبت قمته؛ لأن العلوق كان في ملك البائع، وإن قلنا: لا حكم له.. لم يجب؛
~~لأن الوضع في ملك المشتري، ولا تصير الجارية أم ولد له في الحال، وهل تصير
~~أم ولد إذا ملكها؟ فيه قولان، بناء على القولين فيمن استولد جارية غيره
~~بشبهة.
# PageV05P046
# وإن فسخ البائع البيع، فإن قلنا: إن الملك ينتقل إلى المشتري بشرطين، أو
~~قلنا: إنه موقوف.. وجب عليه المهر؛ لأن وطأه صادف ملك البائع، ولا تصير
~~الجارية أم ولد له في الحال، وهل تصير أم ولد له إذا وطئها؟ فيه قولان. وإن
~~قلنا: إن الملك ينتقل إلى المشتري بنفس العقد.. فهل يجب عليه المهر؟ فيه
~~وجهان:
# أصحهما: أنه لا يجب؛ لأن الوطء صادف ملكه.
# والثاني: يجب؛ لأنها وإن كانت ملكه إلا أن حق البائع متعلق بها، ولا تصير
~~الجارية أم ولد له على المنصوص، فإن ملكها.. صارت أم ولد له، قولا واحدا،
~~وعلى قول أبي العباس: تصير أم ولد له في الحال، وهل يجب عليه قيمتها، أو
~~الثمن المسمى؟ فيه وجهان، كما قلنا في العتق.
### | مسألة: نماء الجارية والبهيمة في الخيار
# ] : فإن اشترى جارية، أو بهيمة حاملا، فولدت في مدة الخيار.. فلمن يكون
~~الولد؟ يبنى ذلك على أصلين.
# أحدهما: الأقوال في انتقال الملك، وقد مضى توجيهها.
# والثاني: الحمل هل له حكم، أو يأخذ قسطا من الثمن؟ وفي ذلك قولان:
# أحدهما: لا حكم له، ولا يأخذ قسطا من الثمن؛ لأنه جزء متصل بها، فلم يأخذ
~~قسطا من ms1328 الثمن، كسائر الأعضاء، ولأنه لو قال لجاريته الحامل: يدك حرة..
~~لعتقت، وعتق حملها، فدل على: أن الحمل كسائر أعضائها.
# والثاني: له حكم، ويأخذ قسطا من الثمن، وهو الصحيح؛ لأن ما أخذ قسطا من
~~الثمن بعد الانفصال.. أخذ قسطا من الثمن قبل الانفصال، كاللبن، ولأنه لو
~~قال لجاريته الحامل: حملك حر.. لعتق الحمل، ولم تعتق الجارية، ولو كان كعضو
~~منها.. لعتقت الجارية، كما إذا أعتق عضوا منها.
# PageV05P047
# فإذا قلنا بهذا: فالحمل مع الأم كالعينين المبيعتين، فإن أمضيا البيع..
~~كانا للمشتري، وإن فسخا البيع.. كانا للبائع.
# وإن قلنا: لا حكم للحمل، قال الشيخ أبو حامد: فالحكم فيه وفي الكسب واحد،
~~فينظر فيه:
# فإن أجاز البيع، فإن قلنا: إن المشتري يملك بنفس العقد، أو قلنا: إن
~~الملك موقوف.. فالولد والكسب للمشتري؛ لأنه حدث في ملكه. وإن قلنا: إنه لا
~~يملك إلا بشرطين.. ففيه وجهان: حكاهما ابن الصباغ في " الشامل ":
# أحدهما وهو قول أكثر أصحابنا، ولم يذكر في " التعليق " غيره : أن الولد
~~والكسب للبائع؛ لأنهما حدثا في ملكه.
# والثاني وهو قول أبي علي الطبري : أنهما للمشتري تبعا للأم. وليس بشيء.
# وإن فسخا البيع، فإن قلنا: إن المشتري لا يملك إلا بشرطين، أو قلنا:
~~الملك موقوف.. فالولد والكسب للبائع؛ لأنهما حدثا في ملكه. وإن قلنا: ينتقل
~~الملك بنفس العقد.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق : أنهما للبائع؛ لأن عتق المشتري لا ينفذ على
~~هذا.
# والثاني وهو الصحيح : أنهما للمشتري؛ لأنهما نماء ملكه، ويخالف العتق،
~~فإن العتق لا ينفذ إلا في ملك تام، ألا ترى أن المكاتب لا ينفذ عتقه،
~~ويتبعه ولده وإن ضعف ملكه.
### | مسألة: تلف المشترى في مدة الخيار
# ] : وإن اشترى عينا بشرط الخيار، فقبضها، ثم تلفت في مدة الخيار.. فحكى
~~القاضي أبو الطيب: أن الشافعي نص في بعض كتبه: (أن البيع ينفسخ، ويجب على
~~المشتري القيمة) . وقال في (الصداق) : (يلزمه الثمن) . قال القاضي أبو
# PageV05P048
# الطيب: ويحتمل أنه أراد بالثمن: القيمة، ويحتمل أنه أراد: إذا كان الخيار
~~للمشتري وحده، وقلنا: يملك بنفس العقد. ms1329
# وذكر الشيخ أبو حامد: أن الخيار لا يسقط، فإن فسخا البيع أو أحدهما.. وجب
~~على المشتري القيمة؛ لأن العين تلفت في يده، وإن أمضيا البيع، أو سكتا حتى
~~انقضى زمان الخيار، فإن قلنا: إن المشتري ملك بالعقد، أو قلنا: الملك
~~موقوف.. فقد تلف المبيع على ملك المشتري، فيستقر عليه الثمن. وإن قلنا: إنه
~~لا يملك إلا بشرطين.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أكثر أصحابنا : أنه يجب على المشتري القيمة؛ لأنه تلف في
~~يده، وهو ملك للبائع، فهو كالمقبوض بالسوم إذا تلف في يده.
# والثاني حكاه ابن الصباغ عن الشيخ أبي حامد : أنه يجب عليه الثمن؛ لأنه
~~مسمى ثبت بالعقد، فلم يسقط مع بقاء العقد، ولأن القبض إذا وقع.. استقر به
~~البيع، فلم ينفسخ بهلاك المبيع.
# فال ابن الصباغ: والأول أصح؛ لأن المبيع إذا تلف في ملك البائع.. لا يجوز
~~أن ينتقل إلى المشتري. وقوله: إن العقد يستقر بالقبض، فغير صحيح؛ لأنه لا
~~يستقر مع بقاء الخيار.
# وبالله التوفيق
# PageV05P049
### | باب ما يجوز بيعه وما لا يجوز بيعه
# لا يجوز بيع الكلب، سواء كان معلما أو غير معلم، ولا يجب على متلفه
~~قيمته، وبه قال الحسن، وربيعة، وحماد، وأحمد رحمة الله عليهم.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (يجوز بيعه، ويجب على متلفه قيمته) .
# وقال مالك - رحمه الله -: (لا يحل بيعه وأخذ ثمنه؛ لأجل النهي، ويجب على
~~متلفه قيمته) .
# دليلنا: ما روى أبو مسعود البدري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن ثمن الكلب، ومهر البغي، وحلوان الكاهن» .
# وروى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثمن الخمر ومهر
~~البغي حرام، وثمن الكلب حرام، فإن جاء صاحب الكلب يلتمس ثمنه.. فاملأ كفيه
~~ترابا» .
# PageV05P050
# وتجوز الوصية به؛ لأن ذلك نقل اليد، واليد تثبت عليه، وهل تصح هبته؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن القاص: تصح هبته.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: لا تصح هبته؛ لأن الهبة تمليك،
~~والكلب غير مملوك. قال: ولعل أبا العباس أراد بالهبة: أنها تصح على الوجه
~~الذي ms1330 تصح الوصية به؛ لأنه إذا نقلته إلى يد غيره على وجه التبرع.. صح، كما
~~يصح ذلك في الوصية، ولم يكن له الرجوع في ذلك، وهذا معنى الهبة.
# ولا يجوز بيع الخنزير؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~بيع الخنزير» .
### | [مسألة: بيع الخمر]
# ولا يجوز بيع الخمر. وقال أبو حنيفة: (يجوز للمسلم أن يؤكل ذميا في بيعها
~~وشرائها) .
# دليلنا: ما روت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- حرم التجارة في الخمر» .
# وروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتاه جبريل، فقال: يا
~~محمد، إن الله تعالى لعن الخمر، وعاصرها، ومعتصرها، وحاملها، والمحمولة
~~إليه، وشاربها، وبائعها، ومبتاعها، وساقيها، ومسقيها» .
# PageV05P051
# وروى جابر بن عبد الله: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال عام الفتح
~~بمكة: "إن الله ورسوله حرم بيع الخمر، والميتة، والخنزير، والأصنام"، فقيل
~~يا رسول الله: أرأيت شحوم الميتة فإنه يطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود،
~~ويستصبح بها؟ فقال: "لا، هو حرام"، ثم قال - صلى الله عليه وسلم - عند ذلك:
~~"قاتل الله اليهود، حرمت عليهم الشحوم، فجملوها، وباعوها، وأكلوا ثمنها".
~~إن الله إذا حرم أكل شيء على قوم.. حرم عليهم ثمنه»
# إذا ثبت هذا: فإن اقتناء الخمر لا يجوز؛ لما روى أنس: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن الخمر يصنع خلا، فكرهه، وقال: أهرقها» ، ولأن
~~اقتناء ما لا منفعة فيه سفه، فلم يجز.
# PageV05P052
### | [فرع: بيع السرجين]
# ولا يجوز بيع السرجين. وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# دليلنا: أنه نجس العين، فلم يجز بيعه، كلحم الميتة.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ويكره اقتناؤه، وتربية الزرع به؛ لما فيه من مباشرة
~~النجاسة.
# ولا يجوز بيع العذرة والبول، ولا اقتناؤهما؛ لأنهما نجسا العين، ولا
~~منفعة فيهما، فلم يجز بيعهما، ولا اقتناؤهما، كالخمر.
### | [فرع: اقتناء الكلب]
# ] : ويجوز اقتناء الكلب للصيد وحفظ الماشية والزرع؛ لما روى أبو هريرة -
~~رضي الله عنه -: أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال: «من اقتنى كلبا إلا
~~كلب صيد، أو ماشية أو زرع.. ms1331 نقص من أجره كل يوم قيراطان» . وهل يجوز
~~اقتناؤه لحفظ الدروب والدكاكين؟ فيه وجهان:
# PageV05P053
# أحدهما: يجوز؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال: (لا يجوز اقتناؤه إلا
~~لصاحب حرث، أو صيد، أو ماشية، أو ما كان في معناها) ، ولأنه اقتناه لحفظ
~~مال، فأشبه الماشية والزرع.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - خص الأشياء
~~الثلاثة، فدل على: أنه لا يجوز اقتناؤه لأجل غيرها. وروي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا تدخل الملائكة بيتا فيه كلب أو صورة» ، ولأنه
~~إذا اقتناه لحفظ البيوت، ربما تتم عليه حيلة، فيكون ذلك سبب تلف ماله،
~~بخلاف الصيد والماشية والزرع، فإنه لا يتم للمتخذ له حيلة عليه.
# وإن اقتناه رجل ليس له زرع ولا ماشية، أو كان غير صائد، لكن إن حصل له
~~زرع أو ماشية حفظهما [به] ، أو ليصطاد به إن أراد ذلك.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه ليس بصاحب شيء من ذلك.
# والثاني: يجوز؛ لأنه اقتناه لذلك، ألا ترى أنه إذا حصد الزرع.. جاز
~~اقتناؤه لزرع مستقبل، فأما إذا اقتنى كلب صيد، ولا يريد أن يصطاد به.. فذكر
~~الشيخ أبو حامد في " التعليق " فيه وجهين:
# أحدهما: يجوز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إلا كلب صيد» .
~~وهذا كلب صيد.
# PageV05P054
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه اقتناه لغير حاجة ماسة، فأشبه إذا كان غير ذلك من
~~الكلاب، ومعنى الخبر في قوله: «إلا كلب صيد» ، أي: كلب يصطاد به، وأما
~~تربية الجرو للصيد، أو الماشية، أو الزرع.. فهل يجوز؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه ليس بكلب صيد، ولا ماشية، ولا زرع.
# والثاني: يجوز؛ لأنه يكون لذلك، ولأن تعليمه لذلك. إنما يكون في حال
~~الصغر، فلو قلنا: لا يجوز اقتناؤه لذلك.. لم يمكن اقتناؤه لذلك أصلا.
### | [مسألة: بيع الحاجات النجسة]
# ] : ويجوز بيع الثوب النجس، والخشبة النجسة، وما أشبه ذلك؛ لأن البيع
~~يتناول العين، والنجاسة فيها من جهة المجاورة، فلا يمنع من بيعها.
# وأما المائع: إذا وقعت فيه نجاسة.. فينظر فيه:
# فإن كان مائعا لا ms1332 يمكن تطهيره، كالخل والدبس واللبن.. فلا يجوز بيعه؛
~~لأنها عين نجسة لا يمكن تطهيرها، فلا يجوز بيعها، كالخمر.
# وإن كان ماء نجسا.. فإنه يمكن تطهيره، وهل يجوز بيعه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز بيعه؛ لأنه نجس حكما، فهو كنجس العين.
# والثاني: يجوز بيعه؛ لأنه يمكن تطهيره، فجاز بيعه، كالثوب النجس.
# وإن كان دهنا.. فهل يطهر بالغسل؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي في " الإفصاح ": نص الشافعي على: (أنه لا يجوز
~~بيعه) . ولو أمكن تطهيره.. لجاز بيعه؛ ولأنه لا يمكن عصره.
# والثاني: يمكن غسله؛ لأنه يمكن مكاثرة الماء عليه، ثم استخراجه من الماء.
~~فإذا قلنا بهذا: فهل يجوز بيعه؟ فيه وجهان، كالماء النجس.
# PageV05P055
# وإذا قلنا: أنه لا يطهر بالغسل.. لم يجز بيعه، وجها واحدا، ولا يجوز
~~أكله، ولا الانتفاع به بالبدن، وهل يجوز الانتفاع به بالاستصباح، ودهن
~~السفينة، وما أشبه ذلك؟ فيه وجهان، حكاهما في " العدة ":
# أحدهما: لا يجوز الانتفاع به، كما لا يجوز الانتفاع بجلد الميتة قبل
~~الدباغ.
# والثاني: يجوز، وهو المشهور، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره، كما يجوز
~~الانتفاع بالكلب للصيد، والماشية، والزرع.
# فعلى هذا: ففي الدخان الذي يعلو من ذلك عند الاستصباح وجهان، مضى ذكرهما
~~في (إزالة النجاسات) .
### | مسألة: الأعيان التي لا منفعة لها
# قد مضى الكلام على الأعيان النجسة، وأما الأعيان الطاهرة: فضربان: ضرب لا
~~منفعة فيه، وضرب فيه منفعة.
# فأما ما لا منفعة فيه: فلا يجوز بيعه، وذلك كالأسد، والذئب، والنمر،
~~والرخم، والحدأة، والنسر، وما لا يجوز أكله من الغراب، وكذلك الفأرة،
~~والحية، والعقرب؛ لأنه لا منفعة فيه، فبذل المال فيه من أكله بالباطل، فإن
~~قيل: فعندكم إن جلود السباع والذئاب تطهر بالدباغ، فهلا جوزتم بيعها لذلك؟
# قلنا: تلك منفعة غير مقصودة، ألا ترى أن الجلد قبل أن يدبغ لا يجوز بيعه؟
~~فكذلك الحيوان. وهل يجوز بيع دار لا طريق لها، أو بيع بيت من دار لا طريق
~~له؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه غير منتفع به.
# والثاني: يجوز؛ لأنه يمكن أن يحصل له ms1333 طريقا.
# وأما ما فيه منفعة: فعلى ضربين: آدمي، وغير آدمي:
# PageV05P056
# فأما الآدمي: فلا يجوز بيع الحر منه؛ لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه
~~-: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «قال ربكم: ثلاثة أنا خصمهم يوم
~~القيامة، ومن كنت خصمه قصمته: رجل أعطى بي عهدا ثم غدر، ورجل باع حرا فأكل
~~ثمنه، ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يوفه أجره» ، ولأنه غير مملوك فلم
~~يجز بيعه.
### | [فرع: بيع أم الولد]
# ] : ولا يجوز بيع أم الولد، وبه قال عمر - رضي الله عنه -، وعامة أهل
~~العلم.
# وقال داود، والشيعة: (يجوز بيعها) .
# وروي ذلك عن علي وابن عباس وابن الزبير - رضي الله عنهم - وأرضاهم.
# PageV05P057
# وحكى الطبري في " العدة ": أن ذلك قول آخر للشافعي - رحمه الله -. وليس
~~بمشهور عنه.
# والدليل على أنه لا يجوز بيعها: ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~وأرضاهما: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع أمهات الأولاد» .
~~فإن حكم حاكم بصحة بيعها.. فهل يجوز نقضه؟ فيه قولان، حكاهما أبو علي
~~السنجي في " شرح التلخيص " بناء على أن أهل العصر الثاني إذا أجمعوا على
~~أحد القولين بعد انقراض العصر الأول على الخلاف.. هل تصير المسألة إجماعا؟
~~فيه قولان، أصحهما: لا تصير إجماعا.
# فعلى هذا: ينفذ حكمه ولا ينقض.
# والثاني: أن المسألة تصير إجماعا.
# فعلى هذا: ينقض حكمه.
### | [فرع: جواز بيع المدبر]
# ويجوز بيع المدبر، وروي ذلك عن عائشة أم المؤمنين وعمر بن عبد العزيز.
# PageV05P058
# وقال مالك: (لا يجوز بيعه) .
# وقال أبو حنيفة: (إن كان التدبير مقيدا، بأن يقول: إن مت من مرضي هذا
~~فأنت حر.. جاز بيعه، وإن كان مطلقا، بأن يقول: إذا مت فأنت حر.. فإنه لا
~~يجوز بيعه) .
# دليلنا: ما روى جابر - رضي الله عنه -: «أن رجلا يقال له: أبو مذكور كان
~~له عبد يقال له: يعقوب، فأعتقه عن دبر منه، فبلغ ذلك النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فباعه لدين كان عليه، فاشتراه نعيم بن [عبد الله بن] النحام) . قال
~~جابر - رضي الله عنه -: وهو ms1334 عبد قبطي مات في أول إمارة ابن الزبير»
# ويجوز بيع العبد المعلق عتقه بصفة؛ لأنه ثبت له العتق بقول السيد وحده،
~~فجاز بيعه، كالمدبر، وفيه احتراز من المكاتب إذا قلنا: لا يجوز بيعه.
### | [فرع: بيع المكاتب]
# وهل يجوز بيع رقبة المكاتب؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يصح البيع) .
# فعلى هذا: لا تبطل الكتابة، ولكن إن أدى المال إلى المشتري.. عتق، وكان
~~الولاء له، وإن عجز ورق.. كان مملوكا له، وبه قال عطاء، والنخعي، وأحمد،
# PageV05P059
# لما روي: «أن بريرة كاتبها أهلها على سبع أواق من الذهب، تؤديها إليهم في
~~سبع سنين، فجاءت إلى عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها - تستعينها، وشكت
~~إليها، وأظهرت العجز، فقالت لها عائشة: إن باعوك.. عددت لهم الثمن عدا،
~~فمضت إلى أهلها، فأخبرتهم بذلك، فقالوا: نبيعك على أن الولاء لنا، فأخبرت
~~عائشة بذلك النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: "اشتري، واشترطي لهم
~~الولاء، فإنما الولاء لمن أعتق"، فاشترتها منهم» ولأن عتق المكاتب غير
~~مستقر، فجاز بيعه، كالمدبر.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يصح بيعه) . وبه قال مالك، وأبو حنيفة
~~وهو الصحيح؛ لأن الكتابة عقد يمنع السيد من استحقاق كسب المكاتب، وأرش
~~الجناية عليه، فمنع صحة بيعه، كما لو باعه من زيد، ثم باعه من عمرو، وفيه
~~احتراز من المدبر، فإنه يستحق كسبه، وأرش الجناية عليه.
# وأما الخبر: فقد قيل: إن بريرة - رضي الله عنها - عجزت نفسها، وكان بيعهم
~~لها فسخا لكتابتها، كما أن البائع إذا باع المبيع في مدة الخيار.. كان فسخا
~~للأول، وصح الثاني.
# ولا يجوز بيع الموقوف، سواء قلنا: إنه ينتقل الملك فيه إلى الموقوف عليه،
~~أو إلى الله تعالى؛ لأنه يبطل بذلك حق البطن الثاني.
# PageV05P060
### | [مسألة: جواز بيع ما ينتفع به]
# وأما غير الآدمي: مما له منفعة من المأكول والمشروب والملبوس والمشموم..
~~فيجوز بيعه، وكذلك يجوز بيع ما ينتفع به من الوحوش، مثل: الفهد والظباء
~~والغزلان، وما ينتفع به من الطيور للصيد، كالصقور والبزاة والعقبان.
# قال ابن الصباغ: ويجوز بيع ما ينتفع ms1335 بصوته من الطيور، وبيع القرد؛ لأنه
~~ينتفع به، ولأنه يعلم أشياء فيتعلمها، وينتفع بها، ولأنه طاهر منتفع به،
~~فجاز بيعه، كالعبيد والجواري والخيل.
### | [فرع: بيع السنور]
# ويجوز بيع السنور، وروي ذلك عن ابن عباس - رضي الله عنه -.
# وروي عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، وطاوس، ومجاهد، وجابر بن زيد رحمة
~~الله عليهم: (أنهم كرهوا بيعه) .
# دليلنا: أنه حيوان طاهر منتفع به، فجاز بيعه، كالشاة.
### | [فرع: لبن الآدمي]
# ويجوز بيع لبن الآدميات.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا يجوز) .
# دليلنا: أنه طاهر منتفع به، فجاز بيعه، كلبن الشاة.
# PageV05P061
### | [فرع: جواز بيع رباع مكة]
# ويجوز بيع رباع مكة، وهبتها، ورهنها، وإجارتها، إلا ما كان موقوفا منها.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا يجوز) .
# دليلنا: قوله تعالى: {للفقراء المهاجرين الذين أخرجوا من ديارهم
~~وأموالهم} [الحشر: 8] [الحشر: 8] فأضافها إليهم، وحقيقة الإضافة تقضي
~~الملك.
# ولما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما نزل مكة.. قيل له: ألا
~~تنزل في رباعك؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "وهل ترك لنا عقيل من
~~رباع! ". وفي بعض الروايات: وهل ترك لنا عقيل من ميراث؟!»
# وأراد: أن أبا طالب مات كافرا، وكان عقيل وطالب ابنا أبي طالب كافرين،
~~فورثا رباعه، وباعها عقيل، وكان علي وجعفر - رضي الله عنهما - وأرضاهما
~~مسلمين، فلم يرثا منه شيئا، فأضاف الرباع إلى عقيل، وحقيقة الإضافة تقتضي
~~الملك، ولو كان بيع رباع مكة لا يصح.. لأبطله النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، ولأنه إجماع الصحابة ومن بعدهم، فإنهم من لدن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى يومنا هذا يتبايعونها، ويؤاجرونها، ولا ينكر عليه منكر، و:
~~(اشترى أمير المؤمنين عمر - رضي الله عنه - وأرضاه دارا بمكة من صفوان بن
~~أمية
# PageV05P062
# بأربعة آلاف درهم، وجعلها سجنا) ، و: (اشترى معاوية - رضي الله عنه - من
~~حكيم بن حزام دارين بمكة، إحداهما بستين ألف درهم، والأخرى بأربعين ألف
~~درهم) ، ولأنها أرض حية، لم ترد عليها صدقة مؤبدة.. فجاز بيعها كسائر
~~البلاد.
# فقولنا: (حية) احتراز من الموات.
# وقولنا: (لم ترد عليها صدقة ms1336 مؤبدة) احتراز من الوقف.
### | [فرع: جواز بيع المصحف وكتب الحديث]
# ويجوز بيع المصاحف، وكتب الحديث؛ لما روي: أنه سئل ابن عباس عن بيع
~~المصاحف، فقال: (لا بأس، يأخذون أجور أيديهم) ، ولأنه طاهر منتفع به، فهو
~~كسائر الأموال.
# قال الصيمري: قيل: إن الثمن يتوجه إلى الدفتين؛ لأن كلاما لله تعالى لا
~~يباع.
# PageV05P063
# وقيل: ذلك بدل من أجرة النسخ. قال: ويكره بيع المصحف. وقيل: يكره البيع،
~~ولا يكره الشراء.
# ولا بأس ببيع كتب الطب والشعر والنحو.
# وبيع كتب الشرك باطل، وإحراقها لازم، ويجوز بيع دود القز، وجها واحدا؛
~~لأنه طاهر منتفع به، وفي بيع بيضه وبيض ما لا يؤكل لحمه، كالصقر والبازي
~~وجهان، بناء على الوجهين في طهارة مني ما لا يؤكل لحمه. فإن قلنا: إنه طاهر
~~جاز بيعه، وإن قلنا: إنه نجس.. لم يجز بيعه.
# والله أعلم بالصواب.
# PageV05P064
### | باب من نهي عنه من بيع الغرر وغيره
# ولا يجوز بيع المعدوم، بأن يقول: بعتك ثمرة نخلي التي ستخرج عاما، أو
~~أعواما؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع المعاومة» ،
~~وأراد به: بيع ثمرة النخل أعواما، وروي: «أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن بيع السنين» ، وروي: (أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~الغرر» .
# وقال الشيخ أبو حامد: و (الغرر) : هو ما تردد بين السلامة والعطب، وليس
~~أحدهما بأولى من الآخر، أو كان الغالب العطب. وفي بيع الثمرة التي لم تخلق
~~غرر؛ لأنه لا يدري إن خرجت.. أتسلم، أم تعطب؟
# PageV05P065
### | مسألة: بيع الفضولي
# إذا باع مال غيره بغير إذنه، ولا ولاية له عليه، أو اشترى لغيره بغير
~~وكالة، ولا ولاية.. لم يصح، ولم يوقف ذلك على إجازة المالك، ولا على إجازة
~~من اشتري له أو بيع عليه.
# وقال أبو حنيفة: (إذا باع مال غيره بغير إذنه.. وقف على إجازة المالك،
~~فإن أجازه.. نفذ، وإن رده.. بطل. وأما الشراء: فلا يوقف) .
# وقال مالك رحمة الله عليه: (يوقف البيع والشراء على إجازة المالك،
~~والمشترى له) .
# وحكى صاحب " الإبانة ms1337 " [ق\226] : أن ذلك قول الشافعي في القديم. وليس
~~بمشهور.
# دليلنا: ما روى حكيم بن حزام: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~تبع ما ليس عندك» .
# والنهي يقتضي فساد المنهي عنه، فإن قيل: فدليل الخطاب من الخبر: أنه يجوز
~~بيع ما عنده وإن كان ملكا لغيره.. قلنا: دليل الخطاب إنما يكون حجة إذا لم
~~يؤد إلى إسقاط النطق، وهذا يؤدي إليه؛ لأن الناس في هذه المسألة قائلان:
# قائل يقول: إن بيع الموقوف لا يجوز، سواء كان المبيع في يد البائع، أو في
~~يد غيره.
# PageV05P066
# وقائل يقول: يجوز، سواء كان غائبا عنه أو في يده.
# فمتى قلنا: يجوز بيع مال غيره إذا كان في يده، ويوقف على إجازة مالكه..
~~اقتضى أن يجوز بيعه وإن كان في يد مالكه؛ لأن أحدا لم يفرق بينهما، ومتى
~~قلنا بهذا.. سقط النطق، فأسقطنا دليل الخطاب.
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا طلاق، ولا عتق، ولا بيع قبل الملك» .
# ولأنه عقد لغيره عقدا بغير توكيل ولا ولاية، فلم يصح، كالشراء عند أبي
~~حنيفة، أو نقول: لأنه عقد على ما لا يقدر على تسليمه، فلم يصح، كما لو باعه
~~طائرا في الهواء.
### | مسألة: البيع قبل القبض
# إذا ملك عينا بعقد معاوضة، فإن كانت ثمنا، أو مثمنا في بيع، أو أجرة في
~~إجارة، أو مهرا في نكاح، أو عوضا في خلع، فإن كان طعاما.. لم يجز له بيعه
~~قبل قبضه بلا خلاف؛ لما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «من ابتاع طعاما.. فلا يبعه حتى يستوفيه» .
# وإن كان غير الطعام.. فاختلف الناس فيه على أربعة مذاهب:
# PageV05P067
# فمذهبنا: أن غير الطعام كالطعام، فلا يجوز بيعه قبل قبضه، فإن باعه.. لم
~~يصح، وبه قال ابن عباس - رضي الله عنهما -، ومحمد بن الحسن.
# وقال مالك: (يجوز بيع ما عدا الطعام قبل القبض) .
# وقال سعيد بن المسيب، والحسن، وأحمد: (ما كان مكيلا، أو ms1338 موزونا، أو
~~معدودا.. فلا يجوز بيعه قبل القبض، وما عدا ذلك.. يجوز بيعه قبل القبض) ،
~~وهو قول عثمان بن عفان - رضي الله عنه - وأرضاه.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: (ما لا ينقل، ولا يحول، كالدور والعقار
~~والأرضين والأشجار.. يجوز بيعها قبل القبض، وما ينقل ويحول، كالسلع
~~والدراهم والدنانير.. لا يجوز بيعها قبل القبض) .
# دليلنا: ما «روى حكيم بن حزام قال: قلت: يا رسول الله، إني أبيع بيوعا
~~كثيرة، فما يحل لي منها، وما يحرم؟ فقال: إذا بعت بيعا.. فلا تبعه حتى
~~تستوفيه» وهذا عام في جميع المبيعات.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما بعث عتاب بن أسيد إلى مكة
~~أميرا.. قال له: انههم عن بيع ما لم يقبضوا، أو ربح ما لم يضمنوا» .
# PageV05P068
# وروي «عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - قال: ابتعت زيتا في السوق،
~~فلما استوجبت.. رآني رجل، فأعطاني ربحا حسنا، فأردت أن أضرب على يده، فأخذ
~~رجل من خلفي بذراعي، فالتفت، فإذا زيد بن ثابت - رضي الله عنه -، فقال: لا
~~تبعه حتى تحوزه إلى رحلك، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن تباع
~~السلع حيث تباع، حتى يحوزها التجار إلى رحالهم» وهذا عام في الطعام وغيره.
# ولأنه مبيع لم يقبضه المبتاع فلم يجز بيعه، كالطعام.
### | [فرع: جواز التصرف قبل القبض]
# ] : وأما إنكاح الأمة المبيعة قبل القبض.. فيصح؛ لأن النكاح لا يقتضي
~~الضمان، وهل يصح إجازة البيع قبل قبضه؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ.
# ولا يصح كتابة العبد المبيع قبل القبض؛ لأن الكتابة تفتقر إلى تخليته
~~للتصرف، وهل يصح عتقه قبل القبض؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال ابن خيران: لا يصح؛ لأنه إزالة ملك، فلم يصح في المبيع قبل
~~القبض، كالبيع.
# PageV05P069
# و [الثاني] المذهب : أنه يصح؛ لأن للعتق قوة وسراية، بدليل: أنه إذا أعتق
~~شقصا له في عبد وهو موسر.. عتق الجميع، ولو باع شقصا له في عبد.. لم ينفذ
~~بيعه في ملك غيره، ولا فيما لم يبع من ملكه فيه.
### | [فرع: قبض ثمن المبيع ms1339 عند تسلمه]
# ] : إذا اشترى عينا بثمن غير مؤجل.. لم يجز للمشتري قبض العين قبل تسليم
~~الثمن؛ لأن العين محبوسة مع البائع إلى أن يستوفي الثمن، فإن خالف المشتري
~~وقبضها بغير إذن البائع.. قال الشيخ أبو حامد: دخلت في ضمان المشتري، ولا
~~يجوز له التصرف فيها؛ لأنه قبض فاسد، وإن اشتراها بثمن مؤجل، أو حال، فسلم
~~الثمن.. فله أن يقبضها بغير إذن البائع، فإذا قبضها.. صح تصرفه بها؛ لأنه
~~لا حق لبائعها فيها.
### | [فرع: البيع مقايضة]
# ] : لأبي العباس: إذا باع عبدا بعبد، وقبض أحدهما ما اشترى، ثم باعه قبل
~~أن يقبض صاحبه ما باعه منه.. صح تصرفه في الذي اشتراه؛ لأنه قد قبضه، فإن
~~تلف عبده الذي باعه من صاحبه قبل قبضه.. بطل البيع الأول؛ لتلف المبيع قبل
~~القبض، ولا يبطل الثاني؛ لتعلق حق المشتري الثاني به، ولكن يلزم بائعه
~~قيمته للذي اشتراه منه أولا؛ لأنه تعذر تسليمه إليه، فوجبت قيمته عليه.
# فإن اشترى من رجل شقصا من دار بعبد، وقبض المشتري الشقص، فأخذه الشفيع
~~بالشفعة، ثم تلف العبد في يد المشتري قبل أن يقبضه بائع الشقص.. انفسخ
~~البيع في العبد، ولم تنفسخ الشفعة، ولا يؤخذ الشقص من يد الشفيع، فيجب على
~~المشتري قيمة الشقص للبائع، ويجب على الشفيع للمشتري قيمة العبد.
# PageV05P070
### | [فرع: التصرف بالعين في عقد لا عوض فيه]
# ] : إذا ملك عينا بعقد لا عوض فيه.. نظرت:
# فإن كان هبة.. فإنه لا يملكها قبل القبض، فلا يصح بيعه لها، ويأتي حكمها
~~إن شاء الله.
# وإن كانت بوصية.. ملك بيعها قبل القبض؛ لأنه لا يخشى انفساخها.
# وهكذا: لو ورث شيئا.. جاز بيعه قبل قبضه؛ لأنه لا يخشى انفساخ ملكه.
# وإن باع عينا، وقبضها المشتري، ثم تقايلا في البيع، وأراد البائع بيعها
~~من آخر قبل قبضها.. فالبغداديون من أصحابنا قالوا: يصح البيع؛ لأنه ملكها
~~بغير عوض.
# وأما المسعودي: فقال: [في " الإبانة " [ق\229] هل يصح بيعها قبل القبض؟
~~فيه قولان:
# إن قلنا: إن الإقالة فسخ عقد.. جاز بيعها. وإن قلنا: إن الإقالة بيع.. ms1340 لم
~~يصح بيعها قبل قبضها.
### | [فرع: الدين في الذمة]
# وأما الدين في الذمة: فعلى ثلاثة أضرب:
# [الأول] : دين مستقر لا يخاف انتقاصه، كأرش الجناية، وبدل المتلف، وبدل
~~القرض، فهذا يجوز بيعه ممن عليه، وهل يجوز بيعه من غيره؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه ربما جحده.
# والثاني: يجوز، وهو الأصح، كما يجوز بيعه ممن عليه، ولأن ما جاز بيعه ممن
~~عليه.. جاز بيعه من غيره؛ لأن الظاهر: أنه يقدر على تسليمه من غير جحود.
# PageV05P071
# والضرب الثاني: دين غير مستقر، وهو المسلم فيه، فلا يجوز بيعه ممن عليه،
~~ولا من غيره؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أسلم في
~~شيء.. فلا يصرفه إلى غيره» ، ولأنه غير مستقر؛ لأن العقد قد ينفسخ بعدم
~~المسلم فيه في أحد القولين، وبالفسخ في الآخر، فلم يجز بيعه قبل القبض،
~~كالعين المبيعة قبل القبض.
# والضرب الثالث: هو الثمن، أو الأجرة، أو الصداق، أو عوض الخلع في الذمة،
~~فهل يصح بيعه قبل القبض؟ في قولان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه مملوك بعقد معاوضة، فلم يجز بيعه قبل قبضه،
~~كالمثمن.
# والثاني: يجوز، وهو الصحيح؛ لما روي «عن ابن عمر - رضي الله عنهما -: أنه
~~قال: كنت آتي البقيع، فأبيع الإبل بالدنانير، وآخذ عنها الدراهم، أو
~~بالدراهم، فآخذ عنها الدنانير، فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فأخبرته بذلك، فقال: "لا بأس، إذا تفرقتما وليس بينكما شيء»
# PageV05P072
# ولأن الثمن في الذمة مستقر؛ لأنه لا يخشى انتقاص البيع بهلاكه، فجاز
~~التصرف فيه، كالمبيع بعد القبض.
# إذا ثبت هذا: فاختلف أصحابنا في الثمن والمثمن:
# فقال بعضهم: (الثمن) : هو الدراهم أو الدنانير، و (المثمن) : ما قابله،
~~فإن لم يكن في البيع دراهم ولا دنانير.. فالثمن ما دخلت فيه الباء، والمثمن
~~ما قابله.
# ومنهم من قال: الثمن ما دخله الباء بكل حال، والمثمن ما قابله. والأول
~~أصح.
### | [فرع: بيع نجوم الكتابة]
# ] : وهل يجوز بيع نجوم المكاتب قبل قبضها؟
# المنصوص عليه للشافعي - رحمه الله - في " المختصر ": (أنه لا يصح) .
# وقال أبو إسحاق: أومأ ms1341 الشافعي في القديم إلى: (أنه يصح بيعها) .
# قال أصحابنا: لم يذكر الشافعي - رحمه الله - في القديم إلا جواز بيع
~~رقبته، وليس إذا جاز بيع رقبته.. جاز بيع نجومه؛ لأن الرقبة ملك للسيد،
~~وإنما سقط حق السيد بأداء المال، وهاهنا يملك العبد إسقاط حقه من المال.
# ووجه ما قال أبو إسحاق على القديم: أن السيد يملك المال في ذمة المكاتب،
~~فجاز بيعه، كسائر أمواله.
# PageV05P073
### | [فرع: كيفية القبض]
# ] : قد ذكرنا: أنه لا يصح بيع المبيع قبل القبض.
# وإذا ثبت هذا: فإن القبض فيما ينقل النقل، فإن كان المبيع عبدا.. فقبضه:
~~أن يستدعيه فيجيء، وإن كان بهيمة.. فقبضها: أن يسوقها، فإن أمر العبد بعمل
~~لا ينتقل فيه من موضعه، أو ركب البهيمة ولم تنتقل عن موضعها.. فإن الذي
~~يقتضيه المذهب: أنه لا يحصل القبض بذلك؛ لأنه لا يكون بذلك غاصبا، فكذلك لا
~~يكون بذلك قابضا في البيع، وإن وطئ الجارية.. فهل يكون قبضا؟ فيه وجهان:
# أحدهما المشهور : أنه ليس بقبض؛ لأنه لم ينقلها.
# والثاني حكاه في " الحاوي " : أنه يحصل به القبض؛ لأن ذلك أبلغ من النقل.
# وإن كان المبيع ثيابا، أو خشبا، أو طعاما اشتراه جزافا.. فقبضه: أن ينقله
~~ويحوله من مكان إلى مكان آخر، وإن كان عقارا أو شجرا.. فقبضه: التخلية.
# وقال مالك، أبو حنيفة: (قبض جميع الأشياء بالتخلية) .
# دليلنا: ما «روى ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: كنا نشتري الطعام من
~~الركبان جزافا، فنهانا رسول - صلى الله عليه وسلم - أن نبيعه حتى ننقله من
~~مكانه»
# ولأن الشرع ورد بالقبض، وليس له حد في اللغة، ولا قدر في الشرع، فوجب
~~الرجوع فيه إلى عرف الناس وعادتهم، كما قلنا في الحرز والإحياء. والعرف عند
~~الناس ما ذكرناه. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وذكر المسعودي [في " الإبانة " [ق\230231] في هذا ثلاث مسائل:
# PageV05P074
# الأولى: إذا اشترى منه ما ينقل، فوضعه البائع بين يدي المشتري.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يقوم ذلك مقام القبض، كالوديعة إذا وضعها بين يديه.. فلا يكون
~~قبضا، حتى إن لم يحفظها إلى أن ms1342 ضاعت.. لم يضمن.
# والثاني قال: وهو الأصح : أنه يقوم مقام القبض، بخلاف الوديعة؛ لأن
~~قبولها لا يلزم، وليس كذلك في مسألتنا.
# [المسألة] الثانية: إذا اشترى دارا وأمتعة فيها.. فالتخلية في الدار تكون
~~قبضا، وفي الأمتعة وجهان:
# أحدهما: تكون التخلية قبضا لها تبعا للدار.
# والثاني: يشترط نقلها.
# [المسألة] الثالثة: إذا اشترى شيئا في دار البائع، ونقله من زاوية إلى
~~زاوية، فإن أذن له البائع في ذلك.. حصل له القبض في ذلك، وكأن البائع أعاره
~~تلك الزاوية، وإن لم يأذن له في ذلك.. لم يحصل القبض.
# قال الصيمري: وإن اشترى من رجل صبرة طعام، ثم اشترى العرصة التي تحت
~~الصبرة.. حصل له القبض في الصبرة من غير نقل.
### | [فرع: قبض الوديعة بدل الدين]
# إذا كان لرجل في ذمة غيره دين مستقر، وعند من له الدين لمن عليه الدين
~~وديعة أو رهن مما ينقل، فباع منه الوديعة أو الرهن بذلك الدين.. فله أن
~~يقبض الوديعة أو الرهن بغير إذن بائعه؛ لأنه قد استحق قبض ذلك، والقبض فيه:
~~هو أن يمضي عليه زمان يمكن فيه القبض، وهل يحتاج إلى نقله من مكانه، أو
~~يكفي فيه مضي الزمان؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ.
# أحدهما: يحتاج إلى النقل؛ لأنه مما ينقل، ويحول، فلم يحصل قبضه إلا بذلك.
# PageV05P075
# والثاني: أنه لا يحتاج إلى ذلك؛ لأن النقل يراد لحصوله في يده، وهو حاصل
~~في يده.
# وإن باعه الوديعة أو الرهن بثمن في ذمته، ولم يقبضه الثمن.. لم يكن
~~للمودع نقل الوديعة إلا بإذن البائع، فإن قبضها بغير إذنه.. لم تصر مقبوضة
~~قبضا يملك به التصرف.
### | [فرع: أخذ مثلا بدلا عن ثمن]
# قال الصيمري: إذا باعه طعاما بثمن إلى أجل، وحل الثمن.. جاز أن يأخذ
~~بالثمن طعاما أو تمرا حاضرا.
# وإن أراد أن يأخذ عن الدين المؤجل عوضا، إما عرضا، أو غيره، قبل حلول
~~الدين.. لم يصح، وأما تقديمه: فيجوز؛ لأنه لا يملك المطالبة به قبل محله،
~~فكأنه أخذ البدل عما لا يستحقه، وهكذا ذكره الصيدلاني.
### | [فرع: بيع الصكوك] ms1343
# ] : قال الصيمري: ولا يجوز بيع الصكوك قبل قبضها، وهي: أرزاق الجند، إذا
~~صك السلطان على بيت المال.
### | مسألة: بيع ما لا يقدر على تسليمه
# ] : إذا باع طيرا في الهواء، فإن كان لا يملكه.. لم يصح بيعه لعلتين:
# PageV05P076
# إحداهما: أنه لا يملكه.
# والثانية: أنه لا يقدر على تسليمه.
# وإن كان يملكه.. لم يصح بيعه، سواء كان يألف الرجوع أو لا يألفه؛ لأنه لا
~~يقدر على تسليمه في الحال.
# وإن باعه طيرا في برج، فإن كان الباب مفتوحا.. لم يصح بيعه؛ لأن الطير
~~إذا قدر على الطيران لم يقدر على تسليمه في الحال، وإن كان مغلقا، فإن كان
~~لا يحتاج في أخذه إلى كلفة ومشقة.. جاز بيعه، وإن كان يحتاج إلى ذلك.. لم
~~يجز.
# وإن باعه سمكة في بركة عظيمة، يدخل فيها السمك ويخرج، فإن كان لا يملك
~~البركة.. لم يصح بيعه؛ لأنه لا يملك السمكة، ولأنه لا يقدر على تسليمها،
~~وإن كان في بركة صغيرة، يقدر على أخذها من غير كلفة، وكان الماء صافيا
~~يشاهد السمكة فيه، وكان قد ملكها.. صح بيعه، وإن كان لا يقدر على أخذها إلا
~~بالاصطياد.. فنص الشافعي - رحمه الله -: (أنه لا يصح بيعها) .
# قال الشيخ أبو حامد: وخرج أبو العباس وجها آخر: أنه يصح. ولا وجه له.
### | [فرع: استئجار برك السمك]
# ] : قال في " الإملاء ": (ولا يجوز تقييل برك الحيتان يريد: استئجارها
~~لأخذ السمك منها) ؛ لأن العين لا تملك بالإجارة.
# فإن استأجر بركة ليحبس بها السمك ويأخذها.. قال الشيخ أبو حامد: لا يجوز،
~~لأن الصيد ينحبس فيها بغيرها.
# وقال ابن الصباغ: يجوز؛ لأن البركة يمكن الاصطياد بها، فجاز استئجارها
~~لذلك، كالشبكة. قال: وأما قول الشافعي - رحمه الله -: (لا يجوز تقييل برك
~~الحيتان) أراد: إذا حصل فيها حيتان، فاستأجرها لأخذ ما قد حصل فيها.. فلا
~~يصح؛ لأن الأعيان لا تملك بالإجارة. وأما إذا لم يكن فيها سمك: فإن العقد
~~على منفعة مقصودة، فجاز العقد عليها.
# PageV05P077
# وإن استأجر أرضا للزراعة، فدخل فيها السمك، ثم نضب الماء منها، وبقي
~~السمك.. ms1344 لم يملكه المستأجر، ولكن يكون أحق به؛ لأن غيره لا يملك التخطي في
~~أرضه، فإن تخطى أجنبي، فأخذه.. ملكه بذلك.
### | [فرع: بيع الناد والفار]
# ] : ولا يجوز بيع الجمل الشارد، والفرس العائر؛ لأنه لا يقدر على تسليمه
~~في الحال، ولا يجوز بيع العبد الآبق، وروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما -:
~~(أنه باع عبدا له أبق) ، وقال ابن سيرين: إن عرف موضعه.. جاز بيعه، وإن لم
~~يعرف موضعه.. لم يجز بيعه.
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر» . وفي بيع
~~الآبق غرر.
# ولأنه لا يقدر على تسليمه، فلم يصح بيعه، كالطير في الهواء.
# فإن رجع الآبق.. لم ينقلب البيع صحيحا.
# وقال أبو حنيفة: (ينقلب صحيحا) .
# دليلنا: أنه وقع باطلا، فلم ينقلب صحيحا، كما لو باع طيرا في الهواء، ثم
~~وقع الطير في يده.
# PageV05P078
### | [فرع: بيع الوديعة والعارية]
# ] : فإن باع عينا له مودعة، أو معارة عند غيره.. صح بيعها، سواء باعها
~~ممن هي في يده أو من غيره؛ لأنها عين يملكها، مقدور على تسليمها، فصح
~~بيعها، كما لو كانت بيده.
# وإن كانت له عين مغصوبة عند غيره، فإن باعها من الغاصب.. صح البيع، وإن
~~باعها من غير الغاصب، وقال البائع أو المشتري: أنا قادر على انتزاعها من
~~الغاصب.. صح البيع، فإن قدر على انتزاعها من الغاصب.. نفذ البيع، وإن لم
~~يقدر على انتزاعها.. ثبت للمشتري الخيار في فسخ البيع، وإن كان البائع أو
~~المشتري غير قادرين على انتزاعها من الغاصب.. لم يصح البيع؛ لأنه باع ما لا
~~يقدر على تسليمه، فهو كالطير في الهواء.
# ويصح إنكاح الأمة المغصوبة ممن يقدر على انتزاعها، وممن لا يقدر على
~~انتزاعها؛ لأن النكاح لا يقتضي الضمان. ويصح إعتاقها؛ لما ذكرناه، ولا يصح
~~كتابتها؛ لأن الكتابة تقتضي التصرف، والمغصوبة ممنوعة من التصرف.
# ويصح إعتاق العبد الآبق؛ لما ذكرناه.
### | [مسألة: بيع غير المعين]
# إذا باع عبدا من عبدين، أو ثلاثة، أو أكثر.. لم يصح.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (إذا باعه عبدا من عبدين، ms1345 أو ثلاثة، بشرط
~~خيار ثلاثة أيام.. صح، وإن باعه عبدا من أربعة أعبد، أو أكثر.. لم يصح) .
# وقال مالك - رحمه الله -: (إذا باعه عبدا من عبيد، أو ثوبا من ثياب،
~~وكانت كلها متقاربة بالصفة، وشرط الخيار للمشتري.. صح البيع) .
# دليلنا: أن ذلك مما يختلف فيه الغرض، فلم يصح بيعه من غير تعيين، كما لو
~~باعه عبدا من أربعة.
# PageV05P079
# وإن قال: بعتك قفيزا من هذه الصبرة.. صح البيع؛ لأن الصبرة تتساوى
~~أجزاؤها، فصح بيع بعضها، وإن كان غير معين.
### | [مسألة: بيع الغائب]
# ولا يجوز بيع العين الغائبة إذا جهل جنسها أو نوعها، بأن يقول: بعتك ما
~~في هذا الجراب، أو بعتك ما في كمي، أو ما في بيتي.
# وقال أبو حنيفة: (يصح بيع العين الحاضرة المشار إليها وإن كانت غير
~~مشاهدة، ولا يفتقر إلى ذكر الجنس، وإن كانت غائبة.. صح بيعها إذا ذكر
~~الجنس) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~الغرر» .
# و (الغرر) : ما خفي على الإنسان أمره، وانطوت عليه عاقبته، ولهذا روى عن
~~رؤبة بن العجاج: أنه اشترى ثوبا من بزاز، فقال له: اطوه على غره، أي: على
~~طيه.
# وقالت عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها - في وصف أبيها: (فرد نشر
~~الإسلام على غره) ، أي: على طيه. وهذا المعنى موجود في بيع ما جهل جنسه أو
~~نوعه.
# فأما إذا ذكر الجنس والنوع، بأن قال: بعتك الثوب المروي الذي في كمي، أو
~~عبدي الزنجي، فإن كان لا يملك عبدا زنجيا غيره.. كفاه، وإن كان يملك عبدا
~~زنجيا غيره، فقال: عبدي الزنجي الذي في داري.. نظرت:
# فإن كان البائع قد نظر المبيع، ولم يره المشتري.. فلا خلاف بين أصحابنا
~~أنها على قولين:
# أحدهما: يصح البيع، وبه قال الحسن، والشعبي، والنخعي، والأوزاعي؛ لما روى
~~أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~اشترى شيئا لم يره.. فله الخيار إذا رآه» . وروي: (أن عثمان بن عفان، وطلحة
~~بن عبيد الله رضي ms1346 الله
# PageV05P080
# عنهما تناقلا بدارين، إحداهما بالمدينة، والأخرى بالكوفة، فقيل لعثمان -
~~رضي الله عنه -: قد غبنت، فقال: لا أبالي، لي الخيار إذا رأيت، فتحاكما إلى
~~جبير بن مطعم - رضي الله عنه -، فقضى بصحة البيع، وجعل الخيار لعثمان - رضي
~~الله عنه -) .
# ولأنه عقد معاوضة، فلم يفسده عدم الرؤية، كالنكاح.
# والثاني: لا يصح البيع، وهو قول الحكم، وحماد، وهو الصحيح؛ لما روى أبو
~~هريرة - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~الغرر» ، ولأنه مبيع مجهول الصفة عند العاقد حال العقد، فلم يصح، كما لو
~~قال: بعتك ثوب خز.. فلا خلاف أنه لا يصح.
# ومن قال بهذا: قال بحديث أبي هريرة: «من اشترى شيئا لم يره.. فهو بالخيار
~~إذا رآه» . رواه عمر بن إبراهيم بن خالد، وكان كذابا. وقيل: رواه مجاهد، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مرسلا.
# PageV05P081
# وإن صح.. فمعنى قوله: "لم يره" أي: حال العقد وكان قد رآه قبل ذلك. وقيل:
~~أراد: "إذا رآه" في أن يعقد عليه بعد الرؤية، وكذلك حديث عثمان - رضي الله
~~عنه -، معناه: لا أبالي، لي الخيار إذا رأيتها متغيرة عما كنت رأيتها.
# فأما إذا كان البائع والمشتري لم ينظرا جميعا إلى المبيع: فاختلف أصحابنا
~~فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كالأولى. قال ابن الصباغ: وهو المشهور في
~~المذهب؛ لأن حكم البائع حكم المشتري في ذلك.
# ومنهم من قال: يبطل البيع هاهنا، قولا واحدا؛ لأن البائع إذا لم يشاهد
~~المبيع.. فإنما يصفه عن صفة، لا عن مشاهدة، وبيع العين بصفة عن صفة لا يصح،
~~ألا ترى أن الأعمى لا يصح بيعه لما لم يره؛ لأنه يصف المبيع عن صفة، لا عن
~~مشاهدة؟! ولأن البائع إذا كان قد شاهد المبيع، ولم يشاهده المشتري.. قل
~~الغرر، وإذا لم يشاهده واحد منهما.. كثر الغرر.
# فأما إذا كان المشتري قد شاهد المبيع، ولم يشاهده البائع:
# فمن قال في التي قبلها: إذا لم يشاهده البائع ولا المشتري، إنها على
~~قولين.. فإنه لا يجعل لرؤية البائع تأثيرا، فيصح البيع ms1347 هاهنا، قولا واحدا.
# ومن قال في التي قبلها: إن البيع يبطل، قولا واحدا.. جعل لرؤية البائع
~~هاهنا تأثيرا، فيجعل هذه على قولين.
# فأما إذا قلنا: لا يصح بيع خيار الرؤية.. فلا تفريع عليه، وإذا قلنا:
~~يصح.. فلا بد من ذكر الجنس والنوع، وهل يحتاج إلى ذكر غيرهما من الصفات؟
~~فيه ثلاثة أوجه:
# PageV05P082
# أحدها وهو قول أبي علي في " الإفصاح " : أنه لا بد من أن يذكر جميع
~~صفاته، كالمسلم فيه.
# والثاني وهو قول القاضي أبي حامد : أنه لا بد من وصفه بمعظم الصفات، وإن
~~لم يأت بالجميع؛ لأن الاعتماد على الرؤية.
# والثالث وهو المنصوص : (أنه يكفي ذكر الجنس والنوع) ؛ لأن المعتمد في هذا
~~البيع على الرؤية، لا على الصفة.
# فإذا قلنا بهذا: فوصف المبيع بصفة المسلم فيه، أو ثبت عند وصفه بخبر
~~التواتر.. ففيه طريقان، حكاهما في " الإبانة " [ق\232] :
# [الأول] : من أصحابنا من قال: هو كالمرئي، فيصح بيعه، قولا واحدا.
# و [الثاني] : منهم من قال: هي على قولين، كالأولى.
# إذا ثبت هذا: فإن وصف له البائع المبيع بصفات، وقلنا: لا بد من ذكرها، أو
~~قلنا: لا يفتقر إلى ذكرها، لكنه قد وصفه بذلك، فوجده المشتري أنقص من تلك
~~الصفة.. ثبت له الخيار؛ لأنه أنقص مما وصف له، فثبت له الخيار، كالمسلم فيه
~~إذا أتى به على خلاف الوصف، وإن وجده على ما وصف له، أو أعلى منها.. فهل
~~يثبت له الخيار؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا خيار له، وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه وجده على ما وصف له، فلم
~~يثبت له الخيار، كالمسلم فيه.
# والثاني: يثبت له الخيار، وهو المنصوص عليه؛ لأن هذا البيع يختص باسم بيع
~~خيار الرؤية، بلا خلاف بين أهل العلم، فلم يخل من الخيار.
# وإذا ثبت له الخيار.. فهل يكون على الفور؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه على الفور، فإن فسخ، وإلا لزمه البيع؛ لأنه خيار يتعلق
~~بمشاهدة المبيع، فكان على الفور، كخيار الرد بالعيب، فإنه يتعلق بمشاهدة
~~العيب.
# والثاني: يتقدر بالمجلس بعد الرؤية؛ لأنه خيار ثبت بمقتضى العقد، ms1348 فكان
~~مقدرا
# PageV05P083
# بالمجلس، كخيار المجلس. فإن اختار إمضاء البيع قبل الرؤية.. لم يصح؛ لأن
~~الخيار متعلق بالرؤية، ولأنه يؤدي إلى أن يلزمه المبيع، وهو مجهول الصفة،
~~وإن فسخ البيع قبل الرؤية.. صح الفسخ؛ لأن الفسخ يصح في المجهول.
# وإذا باع ما رآه البائع، ولم يره المشتري.. فهل يثبت الخيار للبائع؟ فيه
~~وجهان، حكاهما ابن الصباغ، والطبري:
# أحدهما: يثبت له؛ لأنه خيار ثبت بمطلق العقد، فاشترك فيه البائع
~~والمشتري، كخيار المجلس.
# والثاني: لا يثبت له، وهو المنصوص للشافعي - رحمه الله - في (الصرف) ؛
~~لأنه أحد المتبايعين، فلا يثبت له خيار الرؤية مع تقدم الرؤية، كالمشتري.
# وأما إذا كان البائع لم يشاهد المبيع، وباع، وقلنا: يصح بيعه.. فهل يثبت
~~له الخيار إذا رأى المبيع؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو قول القفال، وأبي حنيفة : أنه لا يثبت للبائع الخيار؛ لأنا لو
~~أثبتنا له الخيار.. لكنا قد أثبتنا له الخيار لتوهم الزيادة، والزيادة في
~~المبيع لا تثبت الخيار، ألا ترى أنه لو باع شيئا على أنه معيب، فبان أنه
~~غير معيب.. لم يثبت له الخيار، ولو اشترى شيئا على أنه غير معيب، فبان
~~معيبا.. ثبت له الخيار؟ ! والثاني وهو قول الشيخ أبي حامد : أنه يثبت
~~للبائع الخيار؛ لأنه جاهل بصفة المعقود عليه، فأشبه المشتري، ولأن الخيار
~~لا يتعلق بالزيادة والنقصان، ألا ترى أن المشتري لو قال: هو فوق ما طلبته،
~~ولكن قد اخترت الفسخ.. جاز الفسخ؟!
# إذا ثبت هذا: فإن كان المشتري قد رآه، دون البائع، وقلنا: يثبت الخيار
~~للبائع.. فهل يثبت الخيار للمشتري معه؟ يحتمل الوجهين في ثبوت الخيار
~~للبائع مع تقدم رؤيته له، وقد مضى توجيههما.
# PageV05P084
### | [فرع: يصح البيع إذا رأى المبيع ولو غاب]
# وأما إذا رأيا المبيع، ثم غاب عنهما، وعقدا عليه البيع.. فالمنصوص: (أنه
~~يصح البيع) .
# وقال أبو القاسم الأنماطي: لا يصح، وهو قول الحكم، وحماد؛ لأن الرؤية شرط
~~في صحة العقد، فلم تتقدم على حال العقد، كالشهادة في النكاح.
# ووجه المنصوص: أن الرؤية إنما تراد؛ ليصير المبيع معلوما عندهما، وهذا
~~المعنى ms1349 موجود وإن تقدمت الرؤية على حال العقد، وتخالف الشهادة في النكاح؛
~~لأنها تراد ليثبت الفراش بالعقد، فلم يجز أن يتقدم على العقد.
# إذا ثبت هذا: فإن كان المبيع لا ينقص، ولا يتلف على طول الزمان، كالحديد
~~والرصاص والنحاس وما أشبه ذلك، وكانا قد شاهداه، ثم عقدا عليه البيع، ثم
~~شاهداه، فإن كان على صفته الأولى.. فلا خيار للمشتري، وإن كان قد تغير ونقص
~~عما كان عليه.. ثبت للمشتري الخيار؛ لأنه ناقص عما كان رآه، وإن اختلفا: هل
~~تغير، أم لا؟ قال الشافعي: (فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأن الثمن ينتزع
~~منه، فلا يجوز إلا بقوله) .
# وإن كان المبيع لا يبقى على طول الزمان، مثل: الهريس والطبيخ والبطيخ،
~~وكان قد مضى من حين المشاهدة إلى حين العقد مدة يتلف فيها.. فالبيع باطل؛
~~لأنه غرر. وإن مضى عليه مدة قد يتلف فيها وقد لا يتلف، أو كان المبيع
~~حيوانا.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يصح البيع؛ لأنه يجوز أن يكون قد تلف،
~~أو تغير، فصار مجهولا، وبيع المجهول لا يصح.
# والثاني وهو المنصوص : (أن البيع صحيح) ؛ لأن الظاهر منه السلامة.
### | [فرع: بيع الغائب الموصوف مضمون]
# ] : قال الشافعي في (الصرف) : (ولا يجوز له أن يبتاع عينا غائبة بصفة
~~مضمونة، ولا إلى أجل، ويجوز بالنقد والدين) .
# PageV05P085
# وأراد بقوله: (بيع عين غائبة بصفة) : هو أن قول: بعتك عبدي، وصفته كذا
~~وكذا، فإن سلم.. لك ذلك، وإلا.. فلك بدله. فهذا لا يجوز؛ لأن العقد تعلق
~~بعين المبيع. وإذا تلف المبيع قبل القبض.. بطل البيع، فإذا شرط له البدل..
~~فقد شرط ما ينافي مقتضى العقد، فأبطله.
# وأما قوله: (ولا إلى أجل) فأراد: إذا قال: بعتك عبدي على أن أسلمه إليك
~~إلى شهر، فلا يصح؛ لأنه شرط تأخير القبض في العين، فلم يصح.
### | [فرع: شراء ما لم يكمل صنعه]
# قال في (الصرف) : (إذا ابتاع ثوبا على منسج حائك، على أن يتمه.. لم يصح
~~البيع) .
# وهذا كما قال، إذا اشترى ثوبا من نساج، قد نسج بعضه ms1350 على أن يتممه.. لم
~~يصح البيع؛ لأن بعضه بيع عين حاضرة، لا خيار له فيها، وبعضه في الذمة
~~مجهول، وإنما هو مقدر بما يحتاج إليه السدى، فلم يصح، فلو كان الغزل الباقي
~~معينا.. لكان قد شرط معه العمل، فلم يصح؛ لأنه سلم في عين، والسلم في عين
~~معينة لا يصح.
### | مسألة: بيع الأعمى
# ] : إذا باع الأعمى عينا، قد كان رآها قبل العمى، أو اشتراها، فإن كانت
~~العين مما لا يتغير، كالحديد والرصاص.. صح العقد، ويوكل من يقبض له، على
~~الصفة التي قد كان شاهدها عليها، فإن كانت على صفتها الأولى.. فلا خيار له،
~~وإن تغيرت عن صفتها الأولى.. فله الخيار.
# وإن كانت العين مما يتلف من الوقت الذي شاهدها إلى حين العمى، كالطعام
~~الرطب.. بطل البيع.
# PageV05P086
# وإن كان الأعمى لم يشاهد العين المبيعة، بأن كان أكمه: وهو الذي خلق
~~أعمى، أو كان قد خلق بصيرا، إلا أنه يشاهد العين المبيعة قبل العمى، فإن
~~قلنا: إن بيع خيار الرؤية لا يصح.. لم يصح البيع هاهنا. وإن قلنا: إن بيع
~~خيار الرؤية يصح.. فهل يصح بيع الأعمى وشراؤه؟ في وجهان:
# أحدهما: يصح، ويوكل من يقبض له المبيع إذا وجده على الصفة المشروطة،
~~ويفوض إليه الفسخ والإجازة إذا رأى.
# وهكذا: البصير إذا اشترى عينا غائبة.. فله أن يوكل من يشاهدها، ويستنيبه
~~في الخيار والقبض.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه لم يشاهد المبيع، ولا يصح التوكيل في هذا الخيار؛
~~لأن هذا خيار عقد، فلم تصح الاستنابة فيه، كخيار المجلس.
# وهذا القائل يقول: لا يصح توكيل البصير لغيره في مشاهدة العين المبيعة في
~~بيع خيار الرؤية، والفسخ، والإجارة عند ذلك؛ لهذه العلة.
# والقائل الأول قال: يجوز. وهذا مذهبنا. وقال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد:
~~(يجوز بيع الأعمى وشراؤه، في العين التي لم يرها قبل العمى) . وأثبت له أبو
~~حنيفة الخيار إلى معرفته بالمبيع، إما بأن يجسه أو يذوقه، أو يشمه، أو بأن
~~يوصف له.
# دليلنا عليهم: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر» .
~~وهذا ms1351 غرر؛ لأنه لا يدري ما باع، ولا ما اشترى.
### | مسألة: رؤية بعض المشترى
# ] : إذا رأى بعض المبيع دون بعض، فإن كان لا تختلف أجزاؤه، كالصبرة من
~~الطعام، والجرة من السمن والدبس، إذا رأى رأسها.. صح بيعه؛ لأن أجزاءه
~~متساوية، والظاهر أن باطنه كظاهره. وإن كان مما تختلف أجزاؤه، فإن كان يشق
~~رؤية باطنه، كأساس الدور، والجوز في القشر الأسفل.. صح بيعه؛ لأنه يشق رؤية
# PageV05P087
# باطنه. وإن لم يشق رؤية باطنه، كالثوب المطوي.. ففيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: هي على قولين، كبيع خيار الرؤية، وهو
~~المنصوص للشافعي.
# و [الثاني] : منهم من قال: يبطل البيع، قولا واحدا؛ لأن ما رآه لا خيار
~~له فيه، وما لم يره يثبت له فيه الخيار، وذلك لا يجوز في عين واحدة.
# وهذا غلط، بل يثبت له الخيار في جميعه إذا رأى ما لم يره، ولا يمتنع ثبوت
~~الخيار في جميع المبيع؛ لجهل شيء منه، ألا ترى أنه إذا ابتاع عينا، وشاهدها
~~إلا موضع العيب، ثم علم بالعيب.. يثبت له الخيار في الجميع؟!
### | [فرع: بيع ما دل بعضه على جميعه]
# قال الصيمري: وإذا رأى رأس التمر في القوصرة، فاشتراه وهو في القوصرة
~~فالصحيح: أنه يجوز للضرورة، وقيل: هي على قولين.
# وأما القطن في القفاع والأعدال: ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز إلا بعد الإحاطة بجميعه.
# قال الصيمري: والأشبه عندي: أنه كالتمر في القوصرة.
# PageV05P088
### | مسألة: بيع تراب المعدن الثمين
# ] : لا يجوز بيع تراب الصاغة، وتراب المعادن.
# وقال الحسن، والنخعي، وربيعة، والليث - رحمهم الله -: (يجوز بيع تراب
~~الفضة بالذهب، وبيع تراب الذهب بالفضة) .
# وقال مالك - رحمه الله -: (يجوز بيع تراب المعدن بما يخالفه بالوزن إن
~~كان ذهبا يدا بيد، أو بعوض إلى أجل، ولا يجوز بيع تراب الصاغة بحال) .
# دليلنا: أن المقصود مستور بما لا مصلحة له فيه في العادة، فلم يصح بيعه،
~~كبيع اللحم في الجلد بعد الذبح، وكتراب الصاغة على مالك.
### | مسألة: بيع البقول في قشرها
# وفي جواز بيع الباقلاء في قشره وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو ms1352 سعيد الإصطخري: يجوز؛ لأنه يباع في جميع البلدان من
~~غير إنكار.
# والثاني: لا يجوز، وهو المنصوص؛ لأن الحب قد يكون صغارا، وقد يكون كبارا،
~~وقد يكون متغيرا، وذلك غرر من غير حاجة، فلم يجز.
### | [فرع: بيع المسك]
# ] : وأما المسك: فهو طاهر، ويجوز بيعه. وقال بعض الناس: هو نجس، ولا يجوز
~~بيعه؛ لأنه ينفصل من حيوان. وقيل: إنه دم.
# PageV05P089
# دليلنا على أنه طاهر: ما روي «عن عائشة أم المؤمنين: أنها قالت: رأيت
~~وبيص المسك في مفرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد ثلاث من إحرامه»
# وروي: أنها قالت: «طيبت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأطيب الطيب،
~~وهو المسك» وروي: (أن عليا - رضي الله عنه - أمر أن يجعل في حنوطه مسك،
~~وقال: هو بقية حنوط رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) .
# وقولهم: إنه من حيوان، قيل: إن الغزلان تلقيه، كما تلقي الولد، ويلقي
~~الطير البيض، والغزلان مأكولة، وإن كان من حيوان غير مأكول.. فيجوز أن يكون
~~طاهرا، ألا ترى أن العسل من حيوان غير مأكول، وهو طاهر؟!
# وأما الدليل على جواز بيعه: فما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان أهدى إلى النجاشي أواقي مسك، فلما تزوج بأم سلمة.. قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: "إني أهديت إلى النجاشي حلة وأواقي مسك، وإنه يموت قبل
~~أن يصل إليه، فإذا ردت علي.. أعطيتك منه". فمات قبل أن يصل إليه، فردت،
~~فأعطاها منه، وأعطى غيرها من نسائه» .
# PageV05P090
# فإذا جازت هديته.. جاز بيعه، كسائر المملوكات.
# إذا ثبت هذا: فإن أخرج المسك من فأرته، وباعه.. صح بيعه، وإن فتحها ونظر
~~إلى المسك، وباعه.. صح بيعه، كما قلنا في السمن في الظرف، وإن باع المسك في
~~الفأرة قبل أن يفتحها.. فوجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: يصح؛ لأن بقاءه فيها له مصلحة؛ لأنها تحفظ
~~عليه رطوبته وذكاء رائحته، فهو بمنزلة بيع الجوز واللوز والرمان في قشره.
# والثاني: لا يصح، وهو المنصوص؛ لأنه مجهول القدر، مجهول الصفة، فلم يصح،
~~ولأنه يبقى بعد خروجه من وعائه، وتبقى ms1353 رائحته، فلم يجز بيعه مستورا بوعائه،
~~كالدر في الصدف، ويخالف الجوز واللوز والرمان؛ لأنه بعد إخراجه من ظرفه لا
~~يبقى.
### | [فرع: بيع الطلع]
# ] : وإن أفرد طلع النخل بالبيع على رؤوس النخل بشرط القطع، قبل أن يتشقق،
~~أو بيع مقطوعا على وجه الأرض.. فهل يصح بيعه؟ فيه وجهان:
# PageV05P091
# أحدهما: قال أبو إسحاق: لا يصح؛ لأن المقصود منه مستور بما لا مصلحة له
~~فيه، فلم يصح، كالتمر في الجراب.
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: يصح، وهو الصحيح؛ لأن طلع النخل
~~يؤكل ظاهره وباطنه، فهو كالتفاح والكمثرى.
### | [فرع: بيع الزروع في السنابل]
# ] : وأما السنبل: فإن كان الحب ظاهرا، قال ابن الصباغ: وذلك كالشعير
~~والذرة.. فيجوز بيعه في سنبله؛ لأنه معلوم بالمشاهدة، فهو كبيع الصبرة التي
~~لا يعرف كيلها.
# وأما الحنطة في سنبلها: قال الشيخ أبو حامد: فإن باع الحنطة دون سنبلها..
~~لم يصح بيعها، قولا واحدا؛ لأن ذلك مجهول.
# قال الصيمري: وهكذا إذا باع الحنطة في التبن بعد الدياس.. لم يصح، قولا
~~واحدا؛ لأن ذلك مجهول.
# وإن باع الحنطة مع سنبلها قبل الدياس.. فهل يصح؟ فيه قولان:
# قال في القديم: (يجوز) . وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد؛ لما روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الحب حتى يشتد» ، ولأنه مستور بما
~~هو من أصل الخلقة، فأشبه الرمان.
# PageV05P092
# وقال في الجديد: (لا يصح) ؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~بيع الغرر» . وهذا غرر لا محالة. ولأنه مستور بما لا مصلحة له فيه، فلم يصح
~~بيعه فيه، كتراب الصاغة.
# وأما بيع الأرز مع سنبله: فاختلف أصحابنا فيه:
# فذكر ابن القاص، وأبو علي الطبري: أنه بمنزلة الشعير؛ لأنه يدخر في قشره،
~~وبقاؤه فيه من مصلحته. واختار هذا القاضي أبو الطيب.
# وقال الشيخ أبو حامد في " التعليق ": هو كالحنطة.
# قال ابن الصباغ: وهذا موقوف على العادة في ذلك، والعادة ادخاره في قشره.
### | مسألة: بيع الصبرة
# إذا قال: بعتك هذه الصبرة.. صح البيع؛ لأنها معلومة بالمشاهدة، ولأن
~~الصبرة تتساوى ms1354 أجزاؤها، بخلاف ما لو اشترى ثوبا، رأى أحد جانبيه، أو رآه
~~مطويا.. لم يصح بيعه على الأصح؛ لأن الغالب أنه يختلف؛ لأنه قد يكون أحد
~~جانبيه مقصورا، أو أغلظ، أو أحد طرفيه أعرض. وهل يكره بيع الصبرة جزافا؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: لا يكره؛ لأنها معلومة بالمشاهدة.
# والثاني: يكره؛ لأنه ربما قدرها المشتري بنفسه أكثر من كيلها، وفي ذلك
~~ضرب من الغرر.
# إذا ثبت هذا: ففيها عشر مسائل.
# إحداهن: إذا باعها جزافا.. فقد قلنا: يصح البيع وإن لم يذكر كيلها، سواء
~~علم البائع قدر كيلها أو لم يعلم.
# وقال مالك: (إذا كان البائع يعلم قدر كيلها.. لم يصح بيعها حتى يبينه) .
# PageV05P093
# دليلنا: أنه شاهد المبيع، فلم يفتقر إلى ذكر كيله، كما لو لم يعلمه
~~البائع.
# الثانية: إذا قال: بعتك هذه الصبرة، كل قفيز بدرهم.. صح البيع، وبه قال
~~مالك، وأحمد، وأبو يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يصح البيع في قفيز واحد دون الباقي) .
# دليلنا: أن ثمن كل قفيز معلوم، وجملتها معلومة بالمشاهدة، فإذا كالها عرف
~~قدر الثمن، فصح، كما لو قال في المرابحة: بعتكه برأس مالي فيه، وهو كذا
~~وكذا، والربح درهم في كل عشرة.. فإنه يصح.
# الثالثة: إذا قال: بعتك عشرة أقفزة من هذه الصبرة، وهما يعلمان أنها أكثر
~~من ذلك.. صح البيع. وقال داود: (لا يصح) .
# دليلنا: أنه باع مقدارا معلوما من جملة يصح بيعها، فأشبه إذا باع نصفها.
~~وإن اختلفا من أي موضع يعطيه منها فالخيار إلى البائع؛ لأنه أعطاه منها.
~~فإن هلكت الصبرة إلا قدر المبيع.. قال الطبري في " العدة ": لم يجب على
~~البائع تسليم الباقي منها.
# وقال أبو حنيفة: (يجب عليه) .
# دليلنا: أن المشتري صار شريكا للبائع في قدر المبيع، فما تلف منها.. تلف
~~على شركتهما، كما لو ورثا منها عشرة أقفزة، ثم هلكت إلا عشرة أقفزة.
# الرابعة: إذا قال: بعتك نصف هذه الصبرة أو ثلثها أو ربعها، أو بعتكها إلا
~~ثلثها، أو إلا ربعها.. صح البيع؛ لأن المبيع معلوم.
# الخامسة: إذا قال: بعتك من هذه ms1355 الصبرة، كل قفيز بدرهم.. لم يصح البيع؛
# PageV05P094
# لأن من: للتبعيض، وكلا: للعدد، فيكون ذلك العدد مجهولا منها، فلم يصح.
# وكذا: لو قال: بعتك بعض هذه الصبرة.. لم يصح؛ لأن ذلك يقع على القليل
~~والكثير، فلم يصح.
# السادسة: إذا قال بعتك هذه الصبرة، كل إردب بدرهم، على أن أزيدك إردبا..
~~فالبيع باطل؛ لأنه إن أراد بذلك: زيادة من غير هذه الصبرة، فإن قصد بذلك
~~الهبة.. فقد شرط عقدا في عقد، وذلك لا يجوز، وإن قصد بذلك أنه مبيع.. فهو
~~مجهول، ولو كان معلوما.. لم يجز أيضا؛ لأن ذلك يؤدي إلى جهالة بالثمن في
~~التفصيل؛ لأنه إذا زاده إردبا بغير ثمن.. فقد صار إردبا وشيئا بدرهم؛ لأن
~~جملة الصبرة لا يعلمان كيلها. وإن أراد: أنه يزيده إردبا منها، فكأنه لا
~~يحتسب عليه بثمنه.. فقد فسد؛ للجهالة التي ذكرناها.
# السابعة: إذا قال: بعتك هذه الصبرة، كل إردب بدرهم، على أن أنقصك إردبا،
~~وهما لا يعلمان قدرها.. لم يصح البيع؛ لأن معنى ذلك: على أن أحسب عليك ثم
~~إردب، ولا أدفعه لك، فلم يصح؛ لأنه يكون بيع إردب بدرهم وشيء مجهول،
~~والإردب: مكيال بمصر يسع أربعة وعشرين صاعا.
# الثامنة: إذا قال: بعتك هذه الصبرة، كل إردب بدرهم، على أن أزيدك إردبا،
~~أو أنقصك إردبا.. فلا يصح البيع؛ لأنه لا يدري، أيزيده، أم ينقصه؟
# التاسعة: إذا قال: بعتك هذه الصبرة، وهي عشرة أرادب، كل إردب بدرهم، على
~~أن أزيدك إردبا، فإن أراد بذلك الزيادة من غيرها، وأطلق.. لم يصح لجهالته.
# وإن أراد به زيادة منها، كأنه لا يحتسب عليه ثمن واحد منها، أو أراد
~~الزيادة من غيرها، وعينه.. صح البيع؛ لأنهما إذا علما جملة الصبرة.. كان ما
~~ينقص من الثمن معلوما بزيادة الإردب.
# PageV05P095
# العاشرة: إذا قال: بعتك هذه الصبرة، وهي عشرة أرادب، كل إردب بدرهم، على
~~أن أنقصك إردبا.. جاز؛ لأنه باعه تسعة أرادب بعشرة دراهم.
### | [فرع: بيع ما تختلف أجزاؤه]
# ] : إذا باع ما لا يتساوى أجزاؤه، مثل: الأرض والدار والثوب.. ففيه
~~مسائل:
# منها: إذا ms1356 قال: بعتك هذه الأرض، أو هذه الدار، أو هذا الثوب بكذا.. صح
~~البيع وإن لم يعلما مبلغ ذرعان ذلك؛ لأنها معلومة بالمشاهدة.
# وكذلك: إذا قال: بعتك نصف ذلك، أو ربعه.. صح.
# وإن قال: بعتك جميع ذلك، كل ذراع بدرهم.. صح، وقال أبو حنيفة: (لا يصح في
~~شيء منها، بخلاف الصبرة) . وقد مضى الدليل عليه في الصبرة.
# وإن قال: بعتك من ذلك، كل ذراع بدرهم.. لم يصح؛ لأن من للتبعيض.
# وإن قال: بعتك عشرة أذرع منها، وهما لا يعلمان مبلغ ذرعان الأرض والدار
~~والثوب.. لم يصح؛ لأن الأجزاء مختلفة.
# وإن قال: بعتك عشرة أذرع منها، وهي مائة ذراع.. صح البيع في عشرها.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح) .
# دليلنا: أن عشرة من مائة عشرها، ولو قال: بعتك منها عشرها.. صح، وإن قال:
~~بعتك من هاهنا إلى هاهنا، وبين الابتداء والانتهاء، في الأرض، والدار،
~~والثوب الذي لا تنقص قيمته بالقطع.. صح البيع؛ لأنه معلوم.
# وإن قال: بعتك عشرة من هاهنا، ولم يبين الانتهاء.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأن ابتداءه معلوم، والسمت والجهة التي باع منها معلومان.
# PageV05P096
# والثاني: لا يصح؛ لأن الذرع قد ينتهي إلى موضع، يخالف موضع الابتداء..
~~فلم يصح.
# وإن كان الثوب ينقص قيمته بالقطع، فقال: بعتك من هاهنا إلى هاهنا، أو بين
~~الابتداء دون الانتهاء، وقلنا: يصح.. فهل يصح في هذا؟ فيه وجهان:
# أحدهما وإليه ذهب ابن القفال في " التقريب " : أن البيع يصح، كما قلنا في
~~الدار والأرض، ولأنه قد رضي بما يدخل على نفسه من الضرر.
# والثاني حكاه ابن القاص في " التلخيص " نصا، ولم يذكر الشيخ أبو حامد في
~~" التعليق " غيره : أنه لا يصح؛ لأنه لا يمكن تسليمه إلا بضرر يلحقهما،
~~بخلاف الأرض والدار.
# قال ابن القاص: وهكذا إذا باع ذراعا من أسطوانة من خشب.. فإنه لا يجوز؛
~~لأنه يؤدي إلى الضرر، وإن كانت من آخر.. جاز.
# قال ابن الصباغ: وهذا يفتقر إلى أن يشترطا انتهاء الذراع إلى انتهاء
~~آخره، فلا يلحقه الضرر بذلك، فأما إذا كان انتهاؤه إلى بعضها: ms1357 فإن في كسرها
~~ضررا.
### | [فرع: الاستثناء في البيع]
# إذا استثنى معلوما من مجهول في البيع، مثل: أن يقول: بعتك ثمرة هذا
~~البستان إلا قفيزا منها، أو هذه الصبرة إلا قفيزا منها، وهما لا يعلمان
~~قفزانها، أو هذه الدار،
# PageV05P097
# أو هذا الثوب إلا ذراعا منه، وهما لا يعلمان عدد الذرعان.. لم يصح البيع،
~~وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (يصح البيع) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع المزابنة
~~والمحاقلة والثنيا» ، يعني: الاستثناء.
# وظاهر هذا: أن الاستثناء لا يجوز في البيع إلا ما قام عليه الدليل، ولأن
~~المبيع غير معلوم بالمشاهدة، ولا بالأجزاء، فلم يصح، كما لو قال: بعتك
~~بعضها.
# وإن كانا يعلمان مبلغ قفزان الصبرة وذرعان الثوب والدار، فقال: بعتك هذه
~~الصبرة إلا قفيزا منها، أو هذه الدار، أو هذا الثوب إلا ذراعا منه.. صح
~~البيع في الدار والصبرة والثوب إلا قدر المستثنى، فإنه غير مبيع. فإن كان
~~مبلغ قفزان الصبرة عشرة.. صح البيع في تسعة أعشار الصبرة. وهكذا في الدار
~~والثوب إذا كانا عشرة أذرع.. صح البيع في تسعة أعشاره.
# وإن قال: بعتك قفيزا من هذه الصبرة إلا مكوكا.. صح البيع؛ لأن المكوك دون
~~القفيز، وكل واحد منهما معلوم.
# وإن قال: بعتك هذه الصبرة بأربعة آلاف درهم إلا ما يخص ألفا، أو إلا
~~بألف.. صح البيع في ثلاثة أرباع الصبرة بثلاثة آلاف درهم؛ لأن هذا معلوم.
# وإن قال: بعتكها بأربعة آلاف درهم إلا ما يساوي ألفا.. لم يصح البيع؛ لأن
~~ما يساوي ألفا مجهول.
# PageV05P098
### | [فرع: فيما يباع بأوعيته]
# إذا باع سمنا أو دهنا في ظرف من زق، أو فخار، وكان مفتوح الرأس.. صح
~~البيع؛ لأنه لا تختلف أجزاؤه، وكذلك إن باع رطلا منه، أو جزءا معلوما منه..
~~صح، كما قلنا في الصبرة.
# فأما إذا قال: بعتك هذا السمن، كل رطل منه بدرهم، على أن يوزن الظرف معه،
~~ويحتسب له بوزنه، ولا يكون مبيعا.. فالبيع باطل؛ لأنه شرط في بيع السمن أن ms1358
~~يزن معه غيره.. فلم يجز، كما لو قال: بعتك هذا الطعام، كل مكيال بدرهم، على
~~أن أكيل معه شعيرا.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يكون إذا علما وزن السمن والظرف.. أن يجوز،
~~ويكون بمنزلة من يقول: على أن أنقصك إردبا، وأحتسب ثمنه عليك؛ لأنهما إذا
~~علما ذلك.. فقد علما قدر الزيادة على ثمن الرطل.
# فأما إذا قال: بعتك كل رطل بدرهم، على أن يوزن معه الظرف، ثم يحط عنه
~~الظرف.. قال الشيخ أبو حامد: صح لمعنيين:
# أحدهما: أنه إذا حط الظرف.. صار كأنه باع كل رطل بدرهم بلا ظرف.
# والثاني قاله أبو إسحاق : أن الناس يتبايعون هكذا في الغالب، فصح لذلك.
# فإن قال: بعتك السمن مع ظرفه بعشرة دراهم.. صح البيع؛ لأن السمن متميز عن
~~الظرف، فصح، كما لو باع طعاما مشعورا.
# PageV05P099
# فإن قيل: فهلا قلتم: لا يجوز، كما قلتم إذا باع لبنا مشوبا بالماء؟
# قيل: لا نقول ذلك، والفرق بينهما: أن المقصود هناك اللبن، وهو ممزوج
~~بغيره، وليس كذلك هاهنا؛ لأن المقصود منه السمن، وهو متميز عن غيره.
# فأما إذا قال: بعتك هذا السمن مع الظرف، كل رطل بدرهم، فإن كانا يعلمان
~~مبلغ وزن كل واحد منهما.. جاز؛ لأنه لا غرر فيه؛ لأن الظرف هاهنا معلوم.
~~وإن كانا لا يعلمان وزن كل واحد منهما.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو المشهور : أنه لا يصح البيع؛ لأن المقصود منه السمن، وقدره
~~مجهول.
# والثاني وهو قول الداركي، واختيار ابن الصباغ : أنه يصح؛ لأنه في التفصيل
~~معلوم، كما لو كان جنسا واحدا؛ ولأنه قد رضي بكل رطل من كل واحد منهما
~~بدرهم، فصح، كما لو باع كل رطل من الظرف منفردا بدرهم.
### | [فرع: بيع النحل في الخلية]
# وهل يجوز بيع النحل في الكندوج؟ في وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس بن سريج: يصح؛ لأنه يشاهد عند الدخول والخروج.
# PageV05P100
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: لا يصح؛ لأن من النحل ما لا يفارق
~~الكندوج، وقد يكون فيه عسل لا يدرى كم قدره، فإن خرج فرخه، وشوهد ms1359 جميعه على
~~غصن، أو غيره.. صح بيعه؛ لأنه معلوم مقدور على تسليمه، فصح العقد عليه.
### | مسألة: بيع ما في الأرحام
# ] : ولا يجوز بيع الحمل في البطن؛ لما روى ابن عمر - رضي الله عنهما -:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع المجر» .
# قال أبو عبيد: هو بيع ما في الأرحام.
# وقال ابن الأعرابي: (المجر) : الولد الذي في بطن الناقة، والمجر: الربا،
~~والمجر: القمار، والمجر: المحاقلة والمزابنة.
# وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن بيع الملاقيح والمضامين» .
# PageV05P101
# قال أبو عبيد: (الملاقيح) : ما في البطون، وهي الأجنة، الواحدة منها
~~ملقوحة، اشتقت من قولهم: لقحت الناقة، ولهذا تسمى الرياح، اللواقح. وأما
~~(المضامين) : فهو ماء الفحول، وكانوا يبيعون ما في بطن الناقة، وما يضربه
~~الفحل في عام أو أعوام، وأنشد:
# إن المضامين التي في الصلب ... ماء الفحول في ظهور الحدب
# وإنما: سميت: مضامين؛ لأن الله تعالى ضمن ما فيه.
### | [فرع: بيع الملاقيح]
# ] : فإن باع حيوانا، وشرط أنه حامل.. فهل يصح البيع؟ فيه قولان:
# إن قلنا: إن الحمل له حكم.. صح البيع. وإن قلنا: لا حكم له.. لم يصح
~~البيع.
# وإن باعها، وشرط أنها تضع بعد شهر، أو مدة عينها.. قال ابن الصباغ: لم
~~يصح البيع، قولا واحدا؛ لأنه شرط ما لا يقدر عليه، فأبطل العقد.
# PageV05P102
### | [مسألة: بيع اللبون]
# وإن باع حيوانا على أنها لبون.. صح البيع.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح) .
# دليلنا: أنه يتحقق وجوده في الحيوان، ويأخذ قسطا من الثمن، فجاز شرطه،
~~بخلاف الحمل.
# وإن شرط أنها تحلب كل يوم كذا.. فهل يصح البيع؟ فيه وجهان، بناء على
~~القولين في شرط الحمل.
# وإن باع اللبن مفردا في الضرع.. لم يصح البيع.
# وقال سعيد بن جبير - رضي الله عنه -: يصح.
# دليلنا: ما روى ابن عباس - رضي الله عنهما -: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن بيع اللبن في الضرع، والصوف على الظهر» . وقد روي هذا الخبر
~~موقوفا على ابن عباس.
# ولأن اللبن في الضرع مجهول؛ ms1360 لأن الضرع قد يكون لحيما.
# PageV05P103
# وعنده: أن ذلك لبن، وربما مات الحيوان قبل أن يحلب اللبن، فينجس اللبن.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا أعرف في ذلك خلافا، ولا في بيع الحمل في البطن.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\224] : فإن حلب شيئا من اللبن.. فهل يجوز
~~بيع الباقي في الضرع؟ فيه وجهان.
### | [فرع: بيع الشيء وتابعه]
# ] : وإن قال: بعتك هذه الشاة وفيها لبن، أو بعتك هذه الجبة وفيها حشو..
~~فإن اللبن والحشو يدخلان في البيع بالإطلاق.
# وإن قال: بعتك هذه الشاة ولبنها، أو هذه الجبة وحشوها.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن الحداد: لا يصح البيع؛ لأن ذلك مجهول، ولا يجوز
~~إفراده بالبيع، فلم يجز شرطه في البيع، كما لو قال: بعتك هذه الجارية
~~وحملها.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: يصح البيع؛ لأنه يدخل في البيع بالإطلاق،
~~فجاز شرطه في البيع، كما لو قال: بعتك هذا الجوز ولبه، وهذه الرمانة وحبها.
# وأما الحمل: فإذا قلنا: للحمل حكم، ويجوز شرطه في البيع.. جاز أن يقول:
~~بعتك هذه الجارية وحملها.
# وإن قلنا: لا حكم له، ولا يجوز شرطه في البيع.. فلا يجوز أن يقول: بعتكها
~~وحملها؛ لأنه لا يعلم، ولا يتيقن، بخلاف الحشو، فإنه يتيقن، ولهذا لا بد أن
~~يعلما في البيع ما الحشو.
# قال القاضي أبو الطيب: وينبغي إذا قال: بعتك هذا الجوز ولبه، وهذه
~~الرمانة وحبها.. أن يكون على هذا الخلاف أيضا.
### | مسألة: بيع الصوف قبل الجز
# ] : ولا يجوز بيع الصوف على ظهر الحيوان، وبه قال أبو حنيفة.
# وذهب ربيعة، ومالك، والليث: إلى جوازه.
# PageV05P104
# دليلنا: ما ذكرناه من حديث ابن عباس - رضي الله عنهما -، ولأنه لا يخلو:
~~إما أن يشترط حلقه، أو جزه.
# فإن شرط حلقه.. لم يجز؛ لأنه يؤدي إلى تعذيب الحيوان.
# وإن شرط جزه.. فالجز يختلف ويتفاوت، وذلك لا يمكن ضبطه، ولأنه قد يوجد في
~~وقت أقل مما يوجد في وقت، وليس له عادة مستقرة، بخلاف الجزة من الرطبة؛
~~لأنه لا يخاف تعذيبها، ويمكن استيفاؤها، ولأنه قد يموت الحيوان قبل ms1361 الجز،
~~فينجس الصوف، على الصحيح من المذهب، بخلاف الجزة من الرطبة، فإنه لا يخاف
~~ذلك.
### | مسألة: البيع صورة بكتابة العقد
# وبيع التلجئة: هو أن يتفقا على أن يظهرا العقد خوفا، أو لغير ذلك، فإنه
~~يلجئه وليس بيع، ثم بعد ذلك يتبايعان، فإذا تبايعا.. صح البيع، ولا يمنعه
~~الاتفاق السابق.
# وكذلك: إذا اتفقا أن يتبايعا بألف، ويظهرا ألفين، فتبايعا بألفين فإن
~~البيع يلزم بألفين، ولا يؤثر فيه الاتفاق السابق، وهكذا رواه أبو يوسف، عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وروى محمد، عن أبي حنيفة: (أنه لا يصح البيع إلا أن يتفقا على أن الثمن
~~ألف درهم، فيتبايعا بمائة دينار، فيكون الثمن مائة دينار، استحسانا) .
~~وإليه ذهب أبو يوسف، ومحمد؛ لأنه إذا تقدم الاتفاق.. صارا كالهازلين
~~بالعقد.
# دليلنا: أن الشرط السابق لحالة العقد لا يؤثر فيه، فهو كما لو اتفقا على
~~شرط فاسد، ثم عقدا العقد، فإنه لا يبطل العقد.
# PageV05P105
### | مسألة: لا بيع بلا ثمن
# ولا يصح البيع إلا بثمن معلوم، إما بالمشاهدة، أو بالوصف؛ لأنه أحد عوضي
~~البيع، فاشترط العلم به، كالمثمن، فإن قال: بعتك بهذا الدينار، وهما
~~يشاهدانه.. صح البيع. وإن قال: بعتك بالدينار الذي في بيتي، أو في همياني،
~~فإن كانا قد شاهداه.. صح البيع، وإن لم يكونا شاهداه، أو لم يشاهده
~~أحدهما.. فهو كما لو باعه عبدا لم يشاهداه، أو لم يشاهده أحدهما، على
~~الخلاف في بيع خيار الرؤية.
# وإن قال: بعتك بدينار في ذمتك، فإن كانا في بلد لا نقد فيه، أو في بلد
~~فيه نقود متفاوتة.. لم يصح البيع؛ لأنه عوض مجهول، وإن كانا في بلد فيه نقد
~~غالب.. صح البيع وحمل عليه؛ لأن الإطلاق ينصرف إليه، وإن كان في بلد في
~~نقود متفقة على حد واحد.. فوجهان، حكاهما الصيمري، أظهرهما: أنه يصح البيع.
# ولو تعاملا بنقد بلد فيه، ثم لقيه ببلد آخر، ولا يتعامل الناس فيه بذلك
~~النقد، فأعطاه ما عقدا به، فامتنع من له الدين من أخذها.. ففيه ثلاثة أوجه،
~~حكاها الصيمري.
# أحدها وهو الصحيح ms1362 : أنه يلزمه أخذها؛ لأنه لم يجب عليه له غير ذلك.
# والثاني: لا يلزمه أخذها، كما لو أعطاه إياها في موضع مخوف.
# والثالث: إن كان أهل البلد الذي يعطيه إياها بها لا يتعاملون بها أصلا..
~~لم يلزمه أخذها. وإن كانوا يتعاملون بها بوكس.. لزمه أخذها.
# وإن تبايعا بنقد، ثم حرم السلطان المعاملة به قبل قبضه.. قال الصيمري،
~~والطبري في " العدة ": وجب تسليم ذلك النقد.
# وقال أحمد: (يلزم تسليم قيمته) .
# PageV05P106
# دليلنا: أن المعقود عليه قائم مقدور على تسليمه، فلزمه تسليمه، كما قبل
~~التحريم.
### | [فرع: البيع بدراهم رديئة]
# ] : إذا قال بعتك بألف درهم مكسرة.. قال الصيمري: فقد قال أكثر أصحابنا:
~~يصح. قال: وأظنهم أجازوا ذلك إذا تقاربت قيم المكسرة، فأما إذا اختلفت
~~قيمتها وهي هكذا في وقتنا مختلفة فلا يصح.
# قال: وإن قال: بعتك بألف مثلمة أو مثقبة.. لم يجز، إذ لا عادة لها
~~معروفة، وإن قال بعتك بألف صحاح ومكسرة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه باطل حتى يتبين قدر كل واحد منهما.
# والثاني: يصح، فيجعل من كل واحد منهما النصف.
### | [فرع: البيع بنقدين]
# ] : وإن قال: بعتك بدينار إلا درهما.. لم يصح البيع؛ لأن قدر الدرهم من
~~الدينار مجهول، بخلاف الإقرار؛ لأنه يصح بالمجهول. هذا هو المشهور.
# وحكى الصيمري وجها آخر: إذا كانا يعلمان قيمة الدينار من الدرهم.. صح
~~البيع.
# وإن قال: بعتك بألف درهم من صرف عشرين درهما بدينار.. لم يصح؛ لأن المسمى
~~هي الدراهم، وهي مجهولة؛ لأن وصف قيمتها لا تصير به معلومة. وإن كان نقد
~~البلد صرف عشرين درهما بدينار.. لم يصح أيضا؛ لأن السعر يختلف، ولا يختص
~~ذلك بنقد البلد.
# قال ابن الصباغ: وكذلك يفعل الناس هكذا الآن، يسمون الدراهم، وإنما
# PageV05P107
# يتبايعون بالدينار، ويكون كل قدر معلوم من الدراهم عندهم دينارا، وهذا لا
~~يصح؛ لأن الدراهم لا يعبر بها عن الدنانير حقيقة ولا مجازا، ولا يصح البيع
~~عندهم بالكناية.
### | [فرع: الشراء بأجزاء الدينار]
# ] : إذا اشترى رجل من رجل ثوبا بنصف دينار.. لزمه تسليم نصف دينار شق،
~~ولا يلزمه تسليم نص ms1363 دينار صحيح، فإن أعطاه دينارا صحيحا نصفه عما عليه،
~~ونصفه وديعة عنده، وتراضيا على ذلك.. جاز، فإذا تراضيا، فأراد أحدهما
~~قيمته، وأراد الآخر كسره، وامتنع الآخر.. لم يجبر على ذلك؛ لأنها قسمة
~~إضرار، وإن امتنع من له نصف الدينار من قبض الدينار الصحيح.. لم يجبر على
~~قبضه؛ لأن عليه ضررا في الشركة.
# فإن باعه ثوبا آخر بنصف دينار.. لزمه شقا دينار، فإن أعطاه دينارا صحيحا
~~عنهما.. فقد زاده خيرا، فيلزمه قبوله.
# وإن باعه الثاني بنصف دينار، على أن يسلم إليه عنه وعن الأول دينارا
~~صحيحا، فإن كان البيع الثاني بعد إبرام البيع الأول.. بطل الثاني؛ لأنه شرط
~~ما لا يلزمه في الثاني، ولا يبطل الأول. وإن كان البيع الثاني في حال خيار
~~الأول.. بطل البيعان، على الصحيح من المذهب.
# قال الصيمري: وإن قال: بعتك هذا الثوب بنصفي دينار.. لزمه تسليم دينار
~~مضروب؛ لأن ذلك عبارة عن دينار.
# وإن قال: بعتك هذا بنصف دينار وثلث دينار وسدس دينار.. لم يلزمه أن يعطيه
~~دينارا صحيحا.
# PageV05P108
### | [فرع: البيع بنقد مغشوش]
# ] : وإن باعه أرضا، أو ثوبا، أو عرضا بنقد مغشوش.. نظرت:
# فإن كان الغش مستهلكا، وهي الدراهم الزرنيخية، التي غشها الزرنيخ والنورة
~~ومعنى قولنا: (مستهلكا) إذا صفيت وسبكت.. لم يكن لغشها قيمة فإن البيع يصح
~~فيها؛ لأن الفضة التي عليها لا تختلط بالغش، وإنما هي مطلية عليه، فصح
~~البيع.
# وإن كان الغش غير مستهلك وهي الدراهم التي هي مغشوشة بالصفر والنحاس،
~~ودنانير الذهب التي غشت بالفضة فهل يصح البيع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن المقصود منها غير متميز عما ليس بمقصود، فلم يصح
~~البيع، كما لو شيب اللبن بالماء، وبيع، فإنه لا يصح، ولهذا لم يجوز الشافعي
~~بيع تراب الصاغة وتراب المعادن لهذا المعنى، فكذلك هذا مثله.
# والثاني: يصح، وهو الأصح؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: (من
~~زافت عليه دراهمه.. فليأت بها السوق، وليقل: من يبيعني بها سحق ثوب، أو
~~كذا، أو كذا، ولا يحالف الناس عليها: أنها جياد) ms1364 . والسحق من الثياب، الخلق
~~منها؛ ولأن المنع من ذلك يؤدي إلى الإضرار؛ لأنه لا يمكنه الانتفاع بها
~~جملة.
# قال الصيمري: ولا يثبت هذا النقد في الذمة.
# وأما بيع بعضها ببعض: فلا يجوز، وجها واحدا، ونحن نذكر ذلك في الربا إن
~~شاء الله
# PageV05P109
# فإن تبايعا بها، وقلنا: إنه صحيح، ثم بان أن فضتها يسيرة جدا.. فهذا عيب
~~فيه، فله الرد.
# قال الصيمري: وكان شيخنا أبو الفياض يخرج ذلك على وجهين:
# أحدهما: لا رد له؛ لأن عيبها معلوم في الأصل.
# والثاني: له الرد؛ لأنه بان أن غشها أكثر من المعتاد.
### | مسألة: بيع المرقوم
# ] : إذا قال رجل لآخر: بعتك هذه السلعة برقمها، أو مما باع به فلان
~~سلعته، وهما لا يعلمان قدر ذلك وقت العقد.. لم يصح البيع؛ لأنه مجهول. وهذا
~~نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " [ق\225] : إذا باعه السلعة برقمها، وهما
~~لا يعلمان قدره، ثم أعلمه إياه في مجلس البيع قبل التفرق.. فهل يصح؟ فيه
~~وجهان، الأصح: أنه لا يصح.
# وإن اشترى أرضا، أو ثوبا بملء كفه دراهم أو دنانير، وهما لا يعلمان
~~عددها.. صح البيع.
# وقال مالك: (لا يصح) . وجوز ذلك في النقرة والتبر والحلي.
# دليلنا: أنه معلوم بالمشاهدة، فصح كالصبرة والنقرة.
# وإن قال: بعتك هذه الغنم، كل شاة بدينار، وهما لا يعلمان عددها وقت
~~البيع.. صح العقد.
# وقال داود: (لا يصح) .
# دليلنا: أن غرر الجهالة بالثمن ينتفي بعد عدها، فصح.
# PageV05P110
### | [فرع: بيع العربان]
# ] : و: «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع العربان» .
# قال القتيبي: هو أن يشتري الرجل السلعة، فيدفع درهما أو دينارا، على أنه
~~إن أخذ السلعة بالبيع.. كان المدفوع من الثمن، وإن لم يتم البيع، ورد
~~السلعة.. كان المدفوع هبة للبائع، ولم يسترجعه منه.
# قال: ويقال: عربان، وعربون، وأربان، وأربون، والعامة تقول: عربون، وهو
~~غير جائز.
# وقال أحمد: (يصح هذا البيع) .
# دليلنا: أنه شرط أن يكون للبائع شيء بغير عوض، فلم يصح، كما لو شرطه
~~لأجنبي.
### | [فرع: البيع لاثنين دفعة]
# إذا كان لرجل عبد، فقال ms1365 لرجلين: بعتكما هذا العبد بألف، فقالا: قبلنا..
~~صح البيع؛ لأن الثمن ينقسم على أجزائه، ويكون لكل واحد منهما نصفه
~~بخمسمائة، فإن قال أحدهما: قبلت دون الآخر.. كان له نصف العبد بخمسمائة؛
~~لأن إيجابه لاثنين بمنزلة العقدين.
# وإن كان له عبدان، فقال: بعتك يا زيد هذا، وبعتك يا عمرو هذا بألف،
~~فقالا:
# PageV05P111
# قبلنا.. فقد ذكر الشافعي - رحمه الله - فيمن كاتب عبدين على مال واحد
~~قولين:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن العقد الواحد مع الاثنين عقدان، فإذا لم يبين العوض
~~لكل واحد منهما.. كان مجهولا، فلم يصح.
# والثاني: يصح، وينقسم العوض عليهما على قدر قيمتيهما.
# فقال أبو سعيد الإصطخري: هذا في الكتابة، فأما في البيع: فلا يصح، قولا
~~واحدا؛ لأن الكتابة لا تفسد بفساد العوض، بخلاف البيع، فإنه يفسد بفساد
~~العوض، فلم يصح.
# وقال العباس: بل هما سواء، فتكون المسألة على قولين، وهو الصحيح؛ لأن
~~الكتابة أيضا تفسد بفساد العوض.
# فأما إذا قال: بعتكما هذين العبدين بألف، فقالا: قبلنا.. صح البيع، قولا
~~واحدا، ويكون لكل واحد منهما نصف العبدين بخمسمائة، كما لو باعهما من رجل
~~واحد، فأما إذا قال أحدهما: قبلت نصفهما بخمسمائة.. صح؛ لأنه قبل فيما أوجب
~~له.
# وهكذا: لو قال أحدهما: قبلت، وأطلق، ولم يقبل الآخر.. صح البيع للقابل في
~~نصفهما بخمسمائة؛ لأن إطلاق القبول يرجع إلى مطلق الإيجاب.
# وإن قال أحدهما: قبلت أحد العبدين، أو قبلت هذا بخمسمائة.. لم يجز؛ لأنه
~~أوجب لهما في العبدين نصفين بينهما، فلا يجوز أن يقبل في أكثر مما أوجب له.
# وإن قال أحدهما: قبلت نصف أحد هذين العبدين، أو نصف هذا بحصته من الألف..
~~لم يصح؛ لأنه قبل في بعض ما أوجب له فيه، فقد بعض الصفقة، ولأن حصته من
~~الثمن مجهولة.
### | [فرع: البيع بنقدين غير معينين]
# ] : إذا قال: بعتك هذا العبد بألف مثقال ذهبا وفضة، فقال: قبلت.. لم يصح
~~البيع.
# PageV05P112
# وقال أبو حنيفة: (يصح البيع، ويكون الثمن نصفين منهما) .
# دليلنا: أن قدر كل واحد منهما مجهول، فلم يصح العقد، كما لو قال: بعضها ms1366
~~ذهب، وبعضها فضة.
# ولا يجوز البيع بثمن مؤجل إلى أجل مجهول؛ لأنه عوض في البيع، فلم يجز إلى
~~أجل مجهول، كالمسلم فيه.
### | مسألة: بيع مجهول القدر
# إذا باع شاة مذبوحة قبل السلخ.. قال الطبري: فلا يختلف المذهب: أنه لا
~~يصح البيع، سواء باع اللحم والجلد، أو اللحم دون الجلد؛ لأنه إذا باع اللحم
~~دون الجلد فهو مستور بما لا مصلحة له فيه، فلم يصح، كما لو باع ما في تراب
~~المعدن، أو تراب الصاغة.
# وإن باع اللحم مع الجلد.. فالمقصود منه اللحم دون الجلد، وهو مستور بما
~~لا مصلحة له فيه، بخلاف الجوز مع اللب، فإنه مستور بما له في مصلحة.
# وإن سلخ اللحم، وجعله في الجلد، فباعه من غير رؤية.. فهو على الخلاف الذي
~~مضى في بيع خيار الرؤية.
# إذا ثبت هذا: فإن ابن القاص قال: إذا باع الشواء المسموط، أو السخلة
~~الصغيرة، وهي مذبوحة، قبل سلخها.. فإن ذلك يصح؛ لأن الجلد فيها مأكول، فهو
~~كالدجاجة المذبوحة إذا بيعت في جلدها.
# قال القفال: وهكذا لو باعها بعد السمط، وقبل الشواء.. فإن ذلك يصح بيعه؛
~~لأنه من جملة اللحم.
# PageV05P113
# قال أبو علي السنجي: وكذلك الرؤوس والأكارع المشوية، وغير المشوية، يصح
~~بيعها وعليها جلدها؛ لأنه مأكول.
### | مسألة: تعليق البيع
# ] : ولا يجوز تعليق البيع على شرط مستقبل، بأن يقول: إذا جاء رأس الشهر،
~~أو إذا طلعت الشمس.. فقد بعتك عبدي؛ ل «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن بيع الغرر» . وهذا غرر.
# قال الشافعي - رحمه الله -: أخبرني مالك، عن أبي الزناد، عن الأعرج، عن
~~أبي هريرة - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~الملامسة وبيع المنابذة» .
# قال أصحابنا: فأما (الملامسة) : فلها ثلاث تأويلات:
# إحداهن: أن يبيعه شيئا في ظلمة لا يشاهده، وإنما يلمسه بيده، ويكون لمسه
~~له كالمشاهدة، ولا خيار له بعد ذلك.. فهذا لا يجوز؛ للخبر، ولأنه مبيع
~~مجهول الصفة.
# PageV05P114
# والثاني: أن يبيعه ثوبا على أنه إذا لمسه.. فقد وجب البيع ولا خيار له في ms1367
~~المجلس فلا يجوز البيع؛ للخبر، ولأنه شرط ينافي مقتضى العقد.
# والثالث حكاه ابن الصباغ : وهو أن يطرح الثوب على المبتاع، فيلمسه، فإذا
~~لمسه.. فهو عقد الشراء، فلا يصح البيع؛ للخبر، ولأن اللمس لا يكون عقدا.
# وأما (المنابذة) : فلها تأويلان:
# أحدهما: أن يقول: أي ثوب نبذت إلي.. فقد اشتريته بمائة، أو أي ثوب نبذت
~~إليك.. فقد بعتكه بمائة، فلا يجوز؛ للخبر، ولأن المبيع مجهول.
# والثاني: أن يقول: بعتك هذا الثوب، على أني متى نبذته إليك.. فقد لزم
~~العقد ولا خيار لك.
# ولا يجوز بيع الحصاة؛ لما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن بيع الحصاة» . وله ثلاث تأويلات، حكاها الشيخ أبو حامد:
# إحداهن: أن يقول: أي ثوب رميت عليه حصاة.. فقد بعتكه بمائة، فلا يصح؛
~~للخبر، ولأن المبيع مجهول.
# والثاني: أن يقول بعتك هذا الثوب بمائة، على أني متى رميت عليك حصاة..
~~فقد انقطع خيار المجلس، فلا يصح؛ للخبر، ولأنه شرط ينافي مقتضى العقد.
# والثالث: أن يقول: بعتك من هذه الأرض من هاهنا إلى الموضع الذي تنتهي
~~إليه حصاة ترميها، أو أرميها فلا يجوز؛ للخبر، ولأنه بيع مجهول.
# ولا يجوز بيع حبل الحبلة؛ لما روى الشافعي - رحمه الله -، عن مالك، عن
~~نافع، عن ابن عمر - رضي الله عنهما -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن بيع حبل الحبلة» .
# PageV05P115
# قال ابن عمر - رضي الله عنهما -: (هو بيع كان يتبايعه أهل الجاهلية، كان
~~الرجل يبتاع الجزور إلى أن تنتج الناقة، ثم ينتج الذي في بطنها) . وإلى هذا
~~التفسير ذهب الشافعي - رحمه الله -.
# وقال أبو عبيد: هو بيع نتاج النتاج.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا أظهر في اللغة، والأول أظهر في الخبر، وأيهما
~~كان.. فلا يصح؛ لأن البيع في التفسير الأول إلى أجل مجهول، وفي الثاني بيع
~~معدوم مجهول.
# ولا يجوز بيعتان في بيعة؛ لما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن بيعتين في بيعة واحدة» . وله تأويلان:
# PageV05P116
# أحدهما: أن يقول: بعتك عبدي هذا بمائة، ms1368 على أن تبيعني دارك بمائة، فلا
~~يصح؛ للخبر، ولأنه سلم في عقد، وذلك لا يجوز.
# والثاني: أن يقول: بعتك عبدي هذا بألف حالة، أو بألفين نسيئة، فلا يصح.
# وقال ابن سيرين: يلزمه البيع بأكثرهما. وهذا لا يصح؛ لأنه لم يعقد على
~~ثمن معلوم.
### | مسألة: تحرم مبايعة من ماله حرام
# ] : ولا يجوز مبايعة من يعلم أن جميع ماله حرام؛ لما روى أبو مسعود
~~البدري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن مهر البغي، وحلوان
~~الكاهن» .
# و (البغي) : الزانية، قال الله تعالى: {يا أخت هارون ما كان أبوك امرأ
~~سوء وما كانت أمك بغيا} [مريم: 28] [مريم: 28] .
# وأما (حلوان الكاهن) : فهو ما يعطى الكاهن ويجعل له رشوة على كهانته،
~~يقال منه: حلوت الرجل أحلوه حلوانا: إذا حبوته بشيء، قال الشاعر:
# كأني حلوت الشعر يوم مدحته ... صفا صخرة صماء يبس بلالها
# فجعل الشعر حلوانا مثل العطاء.
# PageV05P117
# وأما مبايعة من معه حلال وحرام من مكس أو ربا: قال الشيخ أبو حامد: وكذلك
~~أخذ الجوائز من السلطان، فإن ذلك على ثلاثة أضرب:
# الأول: أن يشتري منه، أو يأخذ منه ما يعلم أنه حرام، فهذا لا يجوز، ولا
~~يملكه إذا أخذه، ويجب عليه رده إلى مالكه.
# والثاني: أن يشتري منه، أو يأخذ منه ما يعلم أنه حلال، إما من إرث، أو
~~اتهاب، أو غير ذلك، فيصح ذلك، ويكون ما يأخذه حلالا.
# الثالث: إذا كان يشك في ذلك، أهو من الحلال، أم من الحرام؟ فالأولى أن لا
~~يبايعه، ولا يأخذ منه؛ لما روى النعمان بن بشير - رضي الله عنه -: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «الحلال بين، والحرام بين، وبين ذلك أمور
~~مشتبهات، لا يعلمها كثير من الناس، فمن اتقى الشبهات.. استبرأ لدينه وعرضه،
~~ومن وقع في الشبهات.. وقع في الحرام، كالراعي حول الحمى يوشك أن يقع فيه،
~~ألا وإن لكل ملك حمى، ألا وإن حمى الله محارمه» .
# وروى الحسن بن علي - رضي الله عنهما -، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «دع ما يريبك إلى ms1369 ما لا يريبك، فإن الخير في الطمأنينة، والشر في
~~الريبة» .
# PageV05P118
# «وروى أبو أمامة - رضي الله عنه -، قال: قلت للنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ما المؤمن؟ قال: "المؤمن من سرته حسنته، وساءته سيئته". قال: قلت: وما
~~الإثم؟ قال: ما حاك به صدرك، فدعه» .
# وقال عمر - رضي الله عنه -: (دعوا الربا والريبة) .
# فإن بايعه وأخذ منه.. صح البيع، وحل له ما يأخذه منه.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (إذا علم أن أكثر ماله حرام.. لم يجز مبايعته،
~~ولا الأخذ منه، وإن كان الأكثر منه حلالا.. جاز) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رهن درعه عند أبي
~~الشحم اليهودي على شعير
# PageV05P119
# أخذه منه» . وأنه كان يعلم أن اليهود يتصرفون في الخمر والربا وغير ذلك.
# وروي: أن رجلا سأل ابن مسعود - رضي الله عنه -، فقال له: إن لي جارا
~~يربي، فهل لي أن آخذ منه؟ فقال: (لك مهنؤه، وعليه مأثمه) .
# وروي: (أن بعض السلاطين وهب من عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما -
~~ثيابا، قيمتها خمسون ألف درهم فردها، فشفع إليه.. فقبلها) .
# ولأن الظاهر مما في يده أنه ملكه.
# PageV05P120
# قال الشيخ أبو حامد: لأن المشكوك فيه على ثلاثة أضرب:
# ضرب: أصله على الحظر.
# وضرب: أصله على الإباحة.
# وضرب: لا أصل له في الحظر ولا الإباحة.
# فأما الذي أصله على الحظر: مثل: أن يجد شاة مذبوحة في بلد عبدة الأوثان،
~~أو المجوس، أو في موضع يساوي فيه أهل الشرك والإسلام، فإنه لا يجوز شراؤها،
~~ولا يحل أكلها؛ لأن أصلها على الحظر، وإنما تستباح بالذكاة، ويحتمل أن يكون
~~ذكاها مسلم، ويحتمل أني كون ذكاها مجوسي، أو وثني، وليس أحدهما بأولى من
~~الآخر، والأصل الحظر، وإن وجدها في بلاد الإسلام، أو في موضع أكثر أهله
~~المسلمون.. فيجوز أكلها؛ لأنه يغلب على الظن أنها ذبيحة مسلم.
# وأما الذي أصله الإباحة: فهو الماء إذا وجده متغيرا، ولم يعلم بأي شيء
~~تغيره.. فلا يحكم بنجاسته؛ لأن أصله على الإباحة.
# وأما ما لا أصل له في الحظر والإباحة: ms1370 فهو المال، فمن أكثر ماله حرام، أو
~~تساوى عنده الحلال والحرام.. فيحتمل الذي يؤخذ منه أنه حرام، ويحتمل أنه
~~حلال، وليس له أصل في الحظر والإباحة، فهذا يكره الأخذ منه، وابتياعه، فإن
~~ابتاعه.. صح؛ لأن الظاهر أنه ملكه.
### | [فرع: كراهة بيع الشيء لمن يعصي به]
# ] : ويكره بيع العنب ممن يعصره خمرا، وبيع السلاح ممن يعصي الله تعالى
~~به؛ لأن فيه إعانة على المعصية، فإن باع منه.. صح البيع؛ لأنه قد لا يعصره
~~خمرا، وقد لا يعصي الله في السلاح.
# قال ابن الصباغ: وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": إذا اعتقد البائع
~~أنه يعصره خمرا.. فبيعه منه حرام، وإنما يكره إذا كان يشك.
# قال الشيخ أبو حامد: فإن باعه ليتخذه خمرا.. فإنه محرم؛ لأنه أعان على
# PageV05P121
# المعصية، وهو داخل تحت قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله الخمرة،
~~وبائعها، وعاصرها، ومعتصرها، وشاربها، وحاملها» .
# والبيع جائز، أي: صحيح، فإن باعه على أن يتخذ منه الخمر.. فالبيع باطل.
### | [فرع: حرمة بيع العبد المسلم والمصحف لكافر]
# ولا يجوز أن يبيع العبد المسلم أو المصحف من الكافر؛ لأنه يعرض المسلم
~~للصغار، والمصحف للابتذال، وكذلك لا يجوز أن تباع منهم كتب السنن والفقه.
# وحكى الصيمري، عن الشيخ أبي حامد: أنه قال: يجوز أن تباع منهم كتب أبي
~~حنيفة؛ لأنه لا آثار فيها، ولا يجوز أن تباع منهم كتب أصحابه؛ لأنها متضمنة
~~للآثار، فإن باع منهم ما لا يجوز بيعه من ذلك.. فهل ينعقد البيع؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا ينعقد، وبه قال أحمد؛ لقوله تعالى: {ولن يجعل الله للكافرين
~~على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] [النساء: 141] ، ولأنه عقد منع منه
~~لحرمة الإسلام، فلم يصح، كتزويج المسلمة من الكافر، وفيه احتراز من النجش
~~والبيع على بيع أخيه.
# والثاني: يصح البيع، وبه قال أبو حنيفة، وهو الأظهر؛ لقوله تعالى: {وأحل
~~الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] [البقرة: 275] ، ولأنه سبب يملك به
~~العبد الكافر، فملك به العبد المسلم، كالإرث.
# فإن قلنا بهذا: فهل يمكن الكافر من قبضه بنفسه، أو يؤمر بأن يؤكل مسلما، ms1371
~~ليقبضه له؟ فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\226] .
# ولا يقر على ملكه، بل يؤمر بإزالة ملكه عنه؛ لأن في ذلك إذلالا للإسلام.
# PageV05P122
# فإن باعه من غيره، أو رهنه، أو أعتقه.. قبل منه، وإن رهنه، أو أجره، أو
~~زوجه.. لم يقبل منه ذلك؛ لأن ذلك لا يزيل ملكه عنه، وإن كاتبه.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: يقبل منه؛ لأن بالكتابة يصير كالخارج عن ملكه.
# والثاني: لا يقبل منه؛ لأن الكتابة لا تزيل ملكه، فهي كالتزويج.
# فإذا قلنا: لا ينعقد ابتياع الكافر للعبد المسلم، فوكل المسلم كافرا
~~ليشتري عبدا مسلما.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال القاضي أبو الطيب: لا يصح، كما لا يصح أن يكون الكافر
~~وكيلا للمسلم، ليتزوج له مسلمة.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: يصح، كما يصح للفاسق أن يكون وكيلا في
~~البيع، وإن لم يصح أن يكون وليا للنكاح.
# وإن اشترى الكافر أباه المسلم، أو ابنه المسلم، فإن قلنا: يصح ابتياعه
~~للمسلم إذا كان أجنبيا، لا يعتق عليه.. فهاهنا أولى. وإن قلنا هناك: لا
~~يصح.. فهاهنا وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه يملك به المسلم، فلم يصح كالأجنبي.
# والثاني: يصح؛ لأن ملكه لا يستقر عليه، وإنما يعتق عليه بالملك، فيحصل له
~~من الكمال بالحرية، أكثر مما يحصل عليه من الصغار بالملك، فصح، كما إذا قال
~~أعتق عبدك عني.. فإنه يصح العتق، كذلك هاهنا.
### | [مسألة: إعتاق الكافر المسلم]
# قال ابن الصباغ: إذا قال الكافر لآخر: أعتق عني عبدك المسلم عن كفارتي،
~~فأعتقه عنه.. صح، ويدخل في ملكه، ويخرج منه بالعتق، وإنما جاز ذلك؛ لأن
~~قوله أعتقته عنك ليس بتمليك له، وإنما هو إبطال الرق فيه، وإنما حصل له
~~الملك فيه حكما، كما يملكه بالإرث حكما.
# PageV05P123
### | [مسألة: شراء ما لا يشاهد]
# إذا باع قطنا، واشترط الحب لنفسه، أو باع سمسما، واشترط الكسب لنفسه..
~~فإن البيع باطل؛ لأن المبيع غير مشاهد؛ لأنه إذا باع القطن، واستثنى الحب
~~لنفسه.. فالحب مختلط بالقطن، ولا يشاهد كل القطن.
# وهكذا: إذا باع السمسم، واستثنى الكسب لنفسه.. فكأنه باع الشيرج، وهو ms1372 غير
~~مشاهد، فلم يصح البيع، ولأنه لا يخلو: إما يسلم القطن مع الحب، والسمسم كما
~~هو، أو يمسكه ليحلج القطن، ويستخرج الشيرج، ولا يجوز أن يسلم القطن
~~والسمسم؛ لأنه لا يلزمه تسليم حقه وحق غيره، ولا يجوز أن يمسكه حتى يميز
~~المبيع عما ليس بمبيع؛ لأنه يكون في الحقيقة بيعا شرط في تأخير التسليم،
~~وذلك لا يجوز.
### | [فرع: بيع الشاة دون السواقط]
# وإن قال: بعتك هذه الشاة، إلا سواقطها.. لم يصح، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (إن كان في الحضر.. لم يصح، وإن كان في
~~السفر.. صح) .
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الثنيا في البيع» .
# ولأنه لو باع سواقطها.. لم يصح، فكذلك إذا استثناها.
# وإن باع بهيمة حاملا أو جارية بمملوك.. فإن الحمل يدخل في البيع بمطلق
~~العقد، كسائر أجزائها.
# PageV05P124
# وإن استثنى البائع الحمل، أو استثنى البائع البيضة في الدجاجة المبيعة..
~~لم يصح البيع؛ لأن ذلك بمنزلة عضو من أعضائها، بدليل: أنه إذا أعتق الجارية
~~الحامل.. عتق الحمل، ولأنا لو قلنا: يجوز.. لم يخل: إما أن يؤمر بتسليم
~~الأم مع حملها، أو يؤمر بتسليمها بعد الوضع، فبطل أن يؤمر بتسليمها مع
~~حملها؛ لأنه لا يؤدي إلى أن يلزمه تسليم المبيع وغيره، وبطل ألا يلزمه
~~التسليم إلا بعد الوضع؛ لأن ذلك يؤدي إلى تأخير تسليم المبيع، فإذا بطل
~~القسمان.. ثبت أن البيع باطل.
# وإن اشترى جارية حاملا بحر.. لم يصح البيع في الجارية؛ لأن الحر لا يصح
~~بيعه، فيصير كأنه استثناه في البيع، فلم يصح.
# وإن باع جارية، أو بهيمة لبونا، واستثنى البائع لبنها.. قال ابن الصباغ:
~~فيحتمل عندي وجهين:
# أحدهما: لا يصح البيع؛ لأنه مجهول، فأشبه الكسب، وحب القطن، والحمل،
~~والبيض.
# والثاني: يصح؛ لأنه يبقيه على ملكه، فالجهالة فيه لا تؤثر، بخلاف الكسب،
~~وحب القطن، والحمل، والبيض، لأن كل واحد من ذلك لا يقدر على تسليمه عقيب
~~العقد، بخلاف اللبن.
### | [فرع: لا يفرق بين الأمة وطفلها]
# ] : ولا يجوز أن يفرق بين الجارية ms1373 وبين ولدها المملوك في البيع والهبة،
~~قبل أن يستكمل الولد سبع سنين؛ لما روى أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا توله والدة بولدها» . أي: لا يشغل قبلها به.
# PageV05P125
# ولما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «من فرق بين والدة
~~وولدها.. فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» .
# فإن فرق بينهما بالبيع أو الهبة.. فهل يصح البيع أو الهبة؟ فيه وجهان:
# المشهور من المذهب: أنه لا يصح؛ لما روى أبو داود في "سننه ": «أن عليا -
~~رضي الله عنه - فرق بين الأم وولدها، فنهاه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عن ذلك، ورد البيع» .
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " [ق\222] قولا للشافعي - رحمه الله - في
~~القديم: (أنه يصح البيع) . وبه قال أبو حنيفة - رحمه الله -.
# PageV05P126
# والأول أصح؛ لأنه تفريق محرم في البيع، فأبطله، كالتفريق بين الجارية
~~وحملها.
# وهل يجوز التفريق بينهما بعد استكمال الولد سبع سنين، وقبل بلوغه؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لعموم الخبر، ولأنه غير بالغ، فأشبه ما لو لم يستكمل
~~السبع.
# والثاني: يجوز؛ لأنه مستغن عن الحضانة، فأشبه البالغ.
# وإن فرق بين الولد، وبين جدته أم أمه.. فهو كما لو فرق بينه وبين أمه،
~~على ما مضى.
# وهل يجوز التفريق بينه وبين أبيه؟ فيه وجهان حكاهما الصيمري.
# وإن فرق بينه وبين أخيه.. جاز.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز) .
# دليلنا: أن القرابة التي بينهما لا تمنع القصاص، فلا تمنع التفريق بينهما
~~في البيع، كابن العم.
# وقال الشيخ أبو إسحاق في " التعليق " بالخلاف. فإن اشترى جارية وولدها
~~الصغير، ثم تفاسخا البيع في أحدهما.. صح البيع.
# وأما التفريق بين البهيمة وولدها الصغير بعد استغنائه عن لبنها.. فجائز،
~~وحكى الصيمري فيه وجهين:
# أحدهما هذا، وهو الأصح : أنه يجوز، كما يجوز له ذبح أحدهما، وذبحهما معا.
# PageV05P127
# والثاني: لا يصح؛ لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن تعذيب الحيوان وفي ذلك
~~تعذيب له.
# وبالله التوفيق.
# PageV05P128
### | باب ما يفسد البيع من الشروط وما لا يفسده
# الشروط في البيع على أربعة أضرب: ms1374 أحدها: ما هو من مقتضى العقد، مثل: أن
~~يشرط عليه التسليم، أو خيار المجلس، أو رده بالعيب إن كان معيبا، أو الرجوع
~~بالعهدة إن استحق، وما أشبه ذلك.. فهذا لا يفسد البيع؛ لأن إطلاق العقد
~~يقتضي ثبوت ذلك، فكان شرطه لذلك تأكيدا لما يقتضيه العقد.
# الشرط الثاني: ما لا يقتضيه العقد، ولكن فيه مصلحة، كالأجل في الثمن،
~~وخيار الثلاث، والرهن، والضمان، والشهادة. وما أشبه ذلك.. فهذا شرط لا يفسد
~~البيع، ويثبت المشروط؛ لأن في ذلك مصلحة للعقد.
# الشرط الثالث: أن يبيعه عبدا بشرط أن يعتقه المشتري، فالمنصوص للشافعي -
~~رحمه الله - في عامة كتبه: (أن الشرط صحيح) . وبه قال مالك رحمة الله عليه،
~~وحكى القاضي أبو حامد في " جامعه ": أن أبا ثور روى عن الشافعي - رحمه الله
~~-: (أن الشرط باطل، والبيع صحيح) .
# ومن أصحابنا من قال: القول المخرج للشافعي فيها: (أن الشرط والبيع
~~باطلان) . وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله -، إلا أن أبا حنيفة يقول: (إذا
~~قبضه المشتري.. ملكه ملكا ضعيفا، فإذا أعتقه.. نفذ عتقه، ويلزمه الثمن) .
~~وقال أبو يوسف، ومحمد: يلزمه القيمة.
# واحتج من ذهب إلى هذا بما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~بيع وشرط» .
# PageV05P129
# ولأنه شرط يمنع كمال التصرف، فمنع صحة البيع، كما لو باعه بشرط ألا
~~يعتقه، أو بشرط أن يبيعه.
# ووجه المنصوص: ما روي: «أن بريرة - رضي الله عنها - كاتبت على نفسها بسبع
~~أواقي ذهب، في كل سنة أوقية، فجاءت إلى عائشة - رضي الله عنها - تستعينها،
~~فقالت: لا، ولكن إن شئت.. عددت لهم مالهم عدة واحدة، على أن يكون ولاؤك لي،
~~فرجعت إليهم، فأخبرتهم، فأبوا إلا أن يكون الولاء لهم، فذكرت ذلك لعائشة أم
~~المؤمنين، فذكرت عائشة ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: " اشتريها، واشترطي لهم الولاء، وأعتقيها "،
~~فاشترتها، وأعتقتها، ثم صعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المنبر
~~خطيبا، فقال: " ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله، كل شرط ليس
~~في كتاب ms1375 الله، فهو باطل، وإن كان مائة شرط، كتاب الله أحق، وشرطه أوثق،
~~والولاء لمن أعتق ".
# قالت عائشة أم المؤمنين: (فخيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وكان
~~زوجها عبدا فاختارت نفسها، ولو كان حرا.. لم يخيرها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» -) .
# PageV05P130
# ووجه الدلالة من هذا الخبر: أن هذا البيع إنما كان بشرط العتق، وقد روي
~~في بعض الأخبار: (أن عائشة اشترت بريرة لتعتقها) . وأيضا فإنها إذا اشترطت
~~الولاء لأهلها.. فإنما يكون ذلك في موضع شرط فيه العتق، ولأن للعتق مزية
~~وغلبة في الأحكام، بدليل: أنه إذا أعتق نصف عبده.. عتق الجميع، ولو أعتق
~~شقصا له من عبد بينه وبين غيره، وكان موسرا بقيمة باقية.. عتق باقيه، فلم
~~يفسد البيع بشرطه، بخلاف غيره من العقود.
# فإن قيل: فبريرة كانت مكاتبة، فكيف جاز بيعها؟ قلنا: على القول القديم
# PageV05P131
# (يجوز بيعها) ، ويكون هذا حجة على صحة البيع للقول القديم، وعلى القول
~~الجديد (لا يصح بيعها) ، فيحمل الخبر على أنها عجزت نفسها عن أداء ما
~~عليها، فعجزها أهلها، وفسخوا العقد، والفسخ يصح بصريح الفسخ بأن يقول
~~المولى: فسخت الكتابة، ويصح بإزالة الملك بأن يبيعه، أو يهبه، فكأنهم جعلوا
~~بيعهم لها فسخا لكتابتها.
# فإن باعه عبدا بشرط أن يعتقه المشتري، ويكون الولاء للبائع.. فشرط الولاء
~~باطل بلا خلاف على المذهب، وفي البيع قولان:
# أحدهما: وهو رواية أبي ثور عن الشافعي: (أن البيع صحيح) ؛ لما ذكرناه من
~~حديث عائشة في شراء بريرة - رضي الله عنها -.
# والثاني وهو المشهور : أن البيع باطل؛ لأنه شرط ليس من مقتضى العقد، ولا
~~من مصلحته، ولم يبن على التغليب، فأبطله، كسائر الشروط الفاسدة.
# وأما تأويل حديث عائشة: فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - أراد إبطال ذلك
~~عليهم، وقطع عادتهم في ذلك، فأمر عائشة: (أن تشترط لهم الولاء) ، ثم أبطله؛
~~ليكون أبلغ في قطع عادتهم في ذلك، كما أنه أمرهم بالإحرام بالعمرة في أشهر
~~الحج، فلم يحرموا؛ لأنهم كانوا لا يرون جواز ذلك، فأحرموا بالحج، ثم فسخ
~~عليهم إحرامهم بالحج، وأمرهم ms1376 بالإحرام بالعمرة؛ ليبالغ في الزجر والردع عن
~~ذلك عما كانوا يعتقدونه، كذلك هذا مثله، فيكون هذا الشرط خاصا لعائشة - رضي
~~الله عنها -؛ لهذا المعنى.
# قال المزني: ويحتمل أن يكون معنى قوله - عليه الصلاة والسلام -: «اشترطي
~~لهم الولاء» ؛ أي: اشترطي عليهم الولاء؛ لأن حروف الصفات يقوم بعضها مقام
~~بعض، ألا ترى إلى قوله تعالى: {إن أحسنتم أحسنتم لأنفسكم وإن أسأتم فلها}
~~[الإسراء: 7] [الإسراء: 7] ، أي: فعليها.
# وهذا التأويل ليس بصحيح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أبطل شرط
~~الولاء، ولو كانت اشترطت عليهم الولاء لها.. لكان هذا صحيحا.
# PageV05P132
### | [فرع: البيع بشرط العتق]
# إذا باعه عبدا بشرط العتق.. نظرت: فإن أعتقه المشتري.. استقر العقد، وإن
~~امتنع من إعتاقه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجبر عليه؛ لأنه عتق لزمه، فإذا امتنع منه أجبر عليه، كما لو نذر
~~عتق عبد، ثم امتنع من إعتاقه.
# والثاني: لا يجبر؛ لأنه قد ملكه، وثبت للبائع الخيار: بين أن يجيز البيع،
~~وبين أن يفسخه، كما لو شرط أن يرهنه بالثمن رهنا، فامتنع من الرهن.
# وهذان الوجهان بناء على أن شرط العتق حق للعبد، أو للبائع، وفيه وجهان:
# فإن قلنا: إنه حق للعبد.. أجبر عليه.
# وإن قلنا: إنه حق للبائع.. ثبت له الخيار.
# فإن رضي البائع بإسقاط العتق.. فعلى الوجهين:
# إن قلنا: إنه حق للبائع.. يسقط بإسقاطه، وإن قلنا: إنه حق للعبد.. لم
~~يسقط.
# وإن مات العبد قبل أن يعتقه المشتري.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يستقر البيع، ولا شيء على المشتري غير الثمن؛ لأن العبد تلف على
~~ملكه، ولا يمكن إجباره على عتقه بعد موت العبد.
# والثاني: أن البائع يأخذ الثمن، وما نقص منه لأجل العتق؛ لأنه إنما باعه
~~بهذا الثمن لأجل العتق، فإذا لم يتم العتق.. رجع إلى ما نقص.
# فعلى هذا: إن كان قد باعه بخمسين درهما بشرط العتق، ثم مات العبد قبل أن
~~يعتق.. فإنه يقال: كم كانت قيمته لو بيع من غير شرط العتق؟ فإن قيل: في
~~المثل ستون درهما.. قيل: فكم قيمته إذا بيع بشرط العتق؟ فإن ms1377 قيل: أربعة
~~وخمسون درهما.. قيل للبائع: فخذ من المشتري مثل تسع الثمن الذي سمي في
~~العقد، وتسع
# PageV05P133
# الخمسين: خمسة دراهم وخمسة أتساع درهم، وهو عشر مبلغ الثمن بعد إضافة هذا
~~إلى الخمسين.
# والوجه الثالث: أن البائع بالخيار: إن شاء.. أجاز البيع، ولا شيء له، وإن
~~شاء.. فسخه، ورجع بقيمة عبده، كما لو كان العبد باقيا.
# وإن باعه عبدا بشرط أن يعتقه بعد شهر.. ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يصح؛ لأن ثبوت ذلك بالشرط، فكان على ما شرط.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه عتق يتعلق بالعين، فلم يصح التأجيل فيه، كما لو
~~باعه عبدا بشرط أن لا يسلمه إليه إلا بعد شهر.
# وإن باعه عبدا بشرط أن يعتقه المشتري، فباعه المشتري من آخر بشرط أن
~~يعتقه المشتري الثاني.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح البيع الثاني؛ لثبوت حق العتق فيه، فلم يصح، كما لو نذر
~~عتق عبد بعينه، فباعه.
# والثاني: يصح؛ لأن المقصود عتق العبد، وذلك يحصل من الثاني، كما يحصل من
~~الأول، فصح، كما لو وكل الأول في إعتاقه. والأول أصح. وإن باعه أمة بشرط أن
~~يعتقها، فأحبلها المشتري.. فهل يجبر على إعتاقها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجبر؛ لأن عتقها قد استحق بالإحبال.
# والثاني: يجبر، وهو الصحيح؛ لأن استحقاقها للعتق قد استحق قبل الإحبال،
~~فلا يجوز تأخيره إلى وقت موته.
# وإن باعه دارا أو أرضا أو عبدا، بشرط أن يقفه.. ففيه وجهان، حكاهما ابن
~~الصباغ:
# أحدهما: يصح البيع والشرط، قياسا على العتق.
# والثاني: يبطلان؛ لأن الوقف لا يبنى على التغليب، فلم يصح البيع بشرطه،
~~كما لو باعه ثوبا بشرط أن يتصدق به.
# PageV05P134
# الشرط الرابع: أن يبيعه عبدا على أن لا يعتقه، أو على أن لا يبيعه، أو
~~على أن لا خسارة عليه فيه، ومعنى هذا: أنه متى خسر في ثمنه.. فضمانه على
~~البائع. أو باعه جارية بشرط أن لا يطأها، وما أشبه ذلك.. فالشرط باطل،
~~والبيع باطل، هذا هو المنصوص للشافعي - رحمه الله - في عامة كتبه، وبه قال
~~أبو حنيفة.
# وروى ms1378 أبو ثور عن الشافعي: (أن الشرط باطل، والبيع صحيح) . وهو قول ابن
~~أبي ليلى، والحسن البصري، والنخعي - رحمهم الله -.
# واحتجوا بحديث عائشة في شرائها لبريرة بشرط أن تعتقها، ويكون الولاء
~~لأهلها.
# وقال ابن سيرين: الشرط صحيح، والبيع صحيح.
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع وشرط» .
# وروي: أن ابن مسعود - رضي الله عنه - اشترى من امرأته جارية، واشترطت
~~عليه: إنك إن بعتها.. فإنها لي بالثمن، فاستفتى عمر في ذلك، فقال عمر: (لا
~~تقربها وفيها شرط لأحد) .
# ولأنه شرط لم يبن على التغليب، ولا هو من مصلحة العقد، ولا من مقتضاه،
~~فأبطله، كما لو شرط أن لا يسلم المبيع.
# فقولنا: (لم يبن على التغليب) احتراز ممن شرط إعتاق العبد المبيع؛ لأن
~~العتق بني على التغليب، على ما مضى ذكره.
# وقولنا: (ولا هو من مصلحة العقد) احتراز من شرط الأجل، والرهن والضمان.
# PageV05P135
# وقولنا: (ولا من مقتضاه) احتراز منه إذا شرط رده بالعيب عند وجوده ورجوعه
~~بالعهدة عندما يستحق عليه، وأما حديث عائشة: فقد ذكرنا تأويله.
### | [فرع: شرط الانتفاع بالمبيع مدة]
# ] : وإن اشترى دارا، واشترط سكناها شهرا، أو عبدا، واستثنى خدمته مدة
~~معلومة، أو جملا، واشترط أن يركبه إلى موضع معين.. فالبغداديون من أصحابنا
~~قالوا: لا يصح البيع، وجها واحدا.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\220] : أنها على وجهين:
# أحدهما: يصح الشرط والبيع، وبه قال أحمد، وإسحاق، والأوزاعي؛ لما «روى
~~جابر - رضي الله عنه - قال: (بعت من النبي - صلى الله عليه وسلم - بعيرا،
~~واشترطت عليه ظهره إلى المدينة» . وروي: (أن عثمان باع دارا واشترط سكناها
~~شهرا) .
# والثاني: لا يصح البيع، وهو الصحيح؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن بيع وشرط» . ولأنه شرط لم يبن على التغليب، ولا هو من مصلحة
~~العقد، ولا من مقتضاه، فلم يصح، كما لو شرط أن لا يسلمه المبيع.
# وأما حديث جابر - رضي الله عنه -: فلأن الشرط وقع بعد العقد وانقضاء
~~الخيار، أو نقول: لم يكن ابتياعا صحيحا، وإنما أراد لتناله ms1379 بركته؛ لما روي
~~«عن جابر رضي الله
# PageV05P136
# عنه: أنه قال: خرجت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بعض الغزوات،
~~فلحقني رسول الله، فقال: " ما بال جملك؟ "، فقلت: قد أعيا، فتخلف رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، فزجره، فسبق القافلة، ثم قال: " بكم ابتعته؟ "،
~~فقلت: بثلاثة عشر دينارا، فقال - صلى الله عليه وسلم -: " أتبيعه مني بما
~~ابتعته؟ "، فاستحييت منه، فبعته، فقدمنا المدينة، فرآني خالي، فقال: ما بال
~~جملك؟ فقلت: بعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فلامني عليه، فجئت
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فلما رآني.. قال: " أتراني ماكستك
~~لآخذ جملك؟ خذ جملك وثمنه، فهما لك» .
# فلما قال: " خذ جملك ".. دل على أن الجمل كان ملكا له، لم يزل عنه.
# وأما حديث عثمان - رضي الله عنه - وأرضاه: فالقياس مقدم عليه.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإن الشرط الباطل إنما يفسد البيع إذا كان في حال
~~العقد، أو بعد العقد، وقبل انقضاء الخيار على الصحيح من المذهب. وقال أبو
~~علي الطبري: إذا قلنا: إن المبيع ينتقل بنفس العقد.. لم تلحق الشروط بالعقد
~~بعد العقد في حال الخيار. وليس بشيء.
# وأما إذا كان الشرط قبل العقد: فإنه لا يلحق بالعقد إن كان صحيحا، ولا
~~يبطل به العقد إن كان الشرط فاسدا.
### | [مسألة: البيع بشرط فاسد]
# باطل] : وإن اشترى جارية بشرط فاسد.. فقد قلنا: إن البيع باطل، ولا يجب
~~على البائع أن يسلمها، ولا يجب على المشتري أن يتسلمها، وإن قبضها
~~المشتري.. لم يملكها، وإن تصرف فيها ببيع، أو عتق.. لم ينفذ تصرفه.
# PageV05P137
# وقال أبو حنيفة: (إذا قبضها المشتري بإذن البائع، وكان قد سمى لها عوضا
~~له قيمة.. ملكها بالقبض ملكا ضعيفا، ولبائعها أن يرجع فيها، فيأخذها مع
~~الزيادة المتصلة والمنفصلة. فإن تصرف فيها المشتري تصرفا يمنع البائع
~~الرجوع فيها، كالبيع والهبة والعتق والكتابة.. نفذ تصرفه، وكان للبائع عليه
~~ثمنها. وقيل: قيمتها. وإن اشتراها بما لا قيمة له، كالدم والميتة.. لم
~~يملكها بالقبض) .
# واحتجوا بحديث عائشة في شراء بريرة، وعندهم: ms1380 أن الشراء كان باطلا، وإنما
~~ملكتها بالقبض، ونفذ تصرفها فيها بالعتق لذلك.
# دليلنا: أنه مقبوض عن عقد فاسد.. فلم يملكه به، فوجب أن لا ينفذ به
~~تصرفه، كما لو اشتراها بدم أو ميتة.
# ولأن الوطء في النكاح الصحيح بمنزلة القبض في البيع الصحيح، بدليل: أنه
~~يستقر به المسمى في النكاح، والثمن في البيع.
# ثم ثبت أنه لا يستفيد بالوطء في النكاح الفاسد شيئا مما يستفيده بالعقد
~~الصحيح من استباحة البضع، والإيلاء، والظهار، والطلاق، فكذلك يجب أن لا
~~يملك بالقبض في البيع الفاسد شيئا مما يملك بالعقد الصحيح.
# وأما حديث عائشة: فيحتمل أنها شرطت لهم الولاء قبل العقد، فلذلك لم يبطل
~~البيع، ويحتمل أن القصة كانت خاصة بعائشة، وأراد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بذلك قطع عادتهم في ذلك.
# فإن قبضها المشتري، فإن كانت باقية بحالها لم تزد ولم تنقص.. لزمه ردها،
~~وإن أقامت في يده مدة لها أجرة، فإن كانت صانعة.. لزمه أجرة مثلها صانعة،
~~سواء استخدمها أو لم يستخدمها؛ لأنه ممسك لها بغير حق، وإن كانت غير
~~صانعة.. لزمه أجرة مثلها غير صانعة.
# ومن أصحابنا من قال: لا تلزمه أجرتها، كما إذا كان المبيع نخلة.. فإنه لا
~~يلزمه رد أجرتها.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا غلط؛ لأنه ما من جارية إلا ولها أجرة ومنفعة،
~~بأن
# PageV05P138
# يقول: اسقيني الماء، أو قدمي لي الخبز، بخلاف النخلة؛ لأنه ليس لمثلها
~~أجرة، ألا ترى أنه لا يجوز إجارتها، ويجوز إجارة الجارية؟
# وإن زادت في يده، فإن كانت الزيادة موجودة لم تتلف.. لزمه رد الجارية،
~~ورد زيادتها، سواء كانت متصلة أو منفصلة؛ لأنها ملك للبائع، وإن تلفت
~~الزيادة، وبقيت الجارية، بأن سمنت في يد المشتري، ثم هزلت، أو تعلمت القرآن
~~أو صنعة في يده، ثم نسيت ذلك.. لزمه رد الجارية. وهل يلزمه أرش الزيادة؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأن البائع دخل في البيع ليأخذ بدل العين دون بدل
~~الزيادة.
# والثاني وهو المنصوص : (أنه يلزمه أرش الزيادة التي تلفت في يده) ؛ لأنها
~~حدثت في ms1381 ملك البائع، فكان له بدلها، وقول الأول: إن البائع لم يدخل في
~~البيع ليأخذ بدل الزيادة يبطل بالأجرة، فإنه لم يدخل في البيع ليأخذها، ومع
~~هذا: فإنه يستحق الأجرة.
# وإن قبضها المشتري وهي سمينة، فهزلت في يده، أو قبضها وهي تحفظ القرآن،
~~أو تحسن صنعة، فنسيت ذلك في يده.. لزمه رد الجارية، وأرش النقص؛ لأنه ضمن
~~ذلك بالقبض، فلزمه قيمته إذا تلف، كالغاصب، وإن تلفت الجارية في يده.. لزمه
~~قيمتها. وفي قدرها وجهان:
# أحدهما: يلزم قيمتها يوم تلفها؛ لأنه مأذون له في إمساكها، فلزمه قيمتها
~~يوم التلف، كالعارية.
# والثاني وهو الصحيح : أنه يلزمه قيمتها أكثر ما كانت من حين قبضها إلى أن
~~تلفت؛ لأنه قبض مضمون في عين يجب ردها، فإذا هلكت.. ضمنها بقيمتها أكثر ما
~~كانت من حين القبض إلى حين التلف، كالمغصوب.
# فقولنا: (قبض مضمون) احتراز من قبض الوديعة وغيرها من الأمانات.
# وقولنا: (في عين يجب ردها) احتراز من قبض المشتري المبيع، فإنه قبض مضمون
~~بالثمن، إلا أنه لا يجب رده، ويخالف العارية، فإن المستعير لو ردها ناقصة
~~بالاستعمال.. لم يجب عليه شيء، بخلاف هذا.
# PageV05P139
# وإن وطئها المشتري.. لم يجب عليه الحد؛ لأنه يعتقد أنها ملكه، ولأن في
~~الملك اختلافا، فإن أبا حنيفة يقول: (يملكها بالقبض) وذلك شبهة، فسقط بها
~~الحد، فإن كانت ثيبا.. وجب عليه مهر ثيب؛ لأنها موطوءة لا يملك وطأها، فسقط
~~الحد عن الواطئ للشبهة، فوجب عليه المهر، كما لو وجد امرأة على فراشه،
~~فظنها زوجته، فوطئها، فإن كانت بكرا.. وجب عليه مهر بكر، ووجب عليه أرش
~~الافتضاض مع المهر، فإن قيل: فكيف أوجبتم عليه المهر وقد أذن البائع
~~بوطئها؟ ألا ترى أن الرجل إذا أذن بوطء جاريته.. لم يجب له المهر؟
# فالجواب: أنه إنما أذن بوطئها على أنها ملك للمشتري، وهاهنا بان أن
~~الجارية ملك للبائع، والوطء بالشبهة إذا صادف ملك غيره.. أوجب المهر.
# فإن قيل: هلا قلتم: إنه لا يجب على المشتري أرش البكارة، كما إذا تزوج
~~امرأة بكرا بنكاح فاسد، فافتضها.. فإنه ms1382 لا يجب عليه أرش البكارة؟
# فالجواب: أن النكاح يتضمن الإذن في الوطء؛ لأنه معقود عليه، والوطء يتضمن
~~إتلاف البكارة، وليس كذلك البيع، فإنه ليس بمعقود على الوطء، ولهذا يجوز له
~~شراء من لا يحل له وطؤها، ولأن الزوجة سلمت نفسها لا على وجه الضمان
~~لبدنها، ولهذا إذا تلفت في يد الزوج.. لم يجب بالإتلاف ديتها بخلاف الأمة
~~المبيعة؛ لأن البيع يقتضي ضمان بدنها.
# فإن قيل: كيف أوجبتم أرش البكارة مع المهر، ولم يدخل الأرش في المهر؟
# فالجواب: أنه إنما وجب الجمع بينهما؛ لأن أرش البكارة وجب بإتلاف ذلك
~~الجزء، والمهر وجب بالاستمتاع، فوجب بدلهما، ولأن أرش البكارة سبق وجوبه
~~وجوب المهر؛ لأن الافتضاض قد يوجد قبل التقاء الختانين، والمهر لا يجب إلا
~~بالتقائهما، فجرى مجرى من افتضها بأصبعه، ثم وطئها، إلا أن من افتضها
~~بأصبعه، ثم وطئها.. يجب عليه أرش البكارة، ومهر ثيب؛ لأنه لم يستوف اللذة
~~المقصودة بالبكارة، وهاهنا قد وجد منه استيفاء اللذة الكاملة بإزالة
~~البكارة، فوجب عليه مهر بكر، ووجد منه إزالة ذلك الجزء، فوجب عليه بدله.
# PageV05P140
# وإن أحبلها المشتري.. نظرت:
# فإن وضعت الولد حيا.. فإن الولد يكون حرا؛ لحصول الشبهة، ويلزمه قيمة
~~الولد؛ لأنه أتلف عليه رقه، ويقوم عليه يوم الوضع؛ لأنه حال الحيلولة بينه
~~وبين البائع لو كان مملوكا.
# وإن نقصت الأم بالحمل، أو بالوضع.. لزم المشتري أرش النقص.
# وإن وضعت الولد ميتا.. لم يجب على المشتري قيمته؛ لأنه لم توجد منه
~~الحيلولة بين البائع وبين هذا الولد. وإن ضرب ضارب بطنها، فألقت من ضربه
~~جنينا ميتا.. وجب على الضارب غرة عبد، أو أمة مقدرة بنصف عشر دية أبي
~~الجنين، ويجب لمالك الأمة أقل الأمرين من قيمة الولد يوم الولادة، أو
~~الغرة؛ لأن ضمان الضارب له قام مقام خروجه حيا، وله أن يطالب بذلك من شاء
~~من الضارب أو المشتري، فإن كانت الغرة أقل.. لم يجب للبائع أكثر منها، وإن
~~كانت القيمة أقل.. كان له قدر القيمة، والباقي لورثة الجنين.
# فإن سلم المشتري الجارية إلى ms1383 البائع حاملا، فولدت في يد البائع.. لزمه
~~ضمان ما نقصت بالولادة؛ لأنها نقصت بسبب فعله.
# وإن ماتت من الولادة.. لزم المشتري قيمتها؛ لأنها ماتت بسبب كان في يده.
~~وهل تحمل العاقلة عنه قيمتها؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ أبو حامد، بناء على
~~القولين في أن العاقلة هل تحمل قيمة العبد في الجناية؟ ويأتي توجيههما في
~~(العاقلة) إن شاء الله تعالى.
# ولا تصير هذه الجارية أم ولد للمشتري في الحال.
# وهل تصير أم ولد له إذا ملكها بعد ذلك؟ فيه قولان:
# PageV05P141
# أحدهما: لا تصير أم ولد؛ لأنها علقت منه في غير ملكه.
# والثاني: تصير أم ولد له؛ لأنها علقت منه بحر.
### | [فرع: ما يلزم عن العلم بفساد الشراء]
# ] : قال الصيمري: وإذا اشترى عبدا شراء فاسدا، وقبضه، وأنفق عليه مدة،
~~فإن كان المشتري عالما بفساد الشراء.. لم يرجع بما أنفق عليه، وإن لم
~~يعلم.. فهل يرجع على البائع بما أنفق عليه؟ فيه وجهان، بناء على القولين في
~~رجوع الزوج في المهر على الولي إذا غره بحرية الزوجة.
### | [فرع: تلف ثمن البيع الفاسد بعد القبض]
# ] : قال أبو العباس: إذا باعه عبدا بيعا فاسدا بثمن، وتقابضا، ثم أتلف
~~البائع الثمن.. وجب على المشتري رد العبد، ولم يكن له إمساكه إلى أن يأخذ
~~الثمن.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (له إمساكه، وهو أحق به من سائر الغرماء)
~~.
# دليلنا: أنه لم يقبض العبد وثيقة، وإنما قبضه على أنه ملكه، فإذا بان
~~خلافه.. وجب رده.
# وبالله التوفيق.
# PageV05P142
### | باب تفريق الصفقة
# إذا جمع في البيع بين ما يجوز بيعه وبين ما لا يجوز بيعه؛ بأن باع عبده
~~وحرا، أو عبده وعبد غيره.. بطل البيع فيما لا يجوز بيعه، وهو الحر وعبد
~~غيره.
# وهل يصح بيعه في عبده؟ فيه قولان.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (إذا جمعت الصفقة بين ما هو مال، وبين ما
~~ليس بمال، مثل: أن باع خلا وخمرا، أو عبدا وحرا، أو شاة وخنزيرا.. بطل
~~البيع في الجميع. وإن جمعت الصفقة بين ما هو مال، وما هو ms1384 في حكم المال،
~~كعبده وأم ولده.. صح البيع في عبده، وبطل في أم ولده. وإن جمعت الصفقة بين
~~مالين، بأن باع عبده وعبد غيره.. لزم البيع في عبده، ووقف البيع في عبد
~~غيره على إجازة مالكه، فإن أجازه.. نفذ، وإن رده.. بطل) . ويأتي الدليل
~~عنه.
# فإذا قلنا: تفرق الصفقة، فيبطل البيع فيما لا يجوز، ويصح فيما يجوز..
~~فوجهه: أن كل واحد منهما لو أفرده بالعقد.. لثبت له حكمه، فإذا جمع
~~بينهما.. ثبت لكل واحد منهما حكم الانفراد، كما لو باع سيفا وشقصا من أرض،
~~ولأنه لما لم يجز أن يقال: يصح البيع فيما لا يجوز بيعه؛ لصحته فيما يجوز
~~بيعه.. لم يجز أن يقال: يبطل البيع فيما يجوز بيعه؛ لبطلانه فيما لا يجوز
~~بيعه، فأجرى حكم كل واحد منهما على ما كان يجري عليه لو أفرده بالبيع.
# PageV05P143
# وإذا قلنا: لا تفرق الصفقة، ويبطل البيع فيهما.. فاختلف أصحابنا في
~~تعليله:
# ف[التعليل الأول] : منهم من قال: لأن الصفقة جمعت حلالا وحراما، فغلب
~~التحريم، كما لو باع درهما بدرهمين، أو تزوج بأختين.
# فعلى هذا: يبطل البيع فيما يتقسط الثمن فيه على الأجزاء، بأن باع كرين من
~~طعام، أحدهما له، والآخر لغير، أو باع عبدا يملك بعضه، وفيما يتقسط الثمن
~~فيه على القيمة، بأن باع عبده وعبد غيره، وكذلك إذا رهن ماله ومال غيره، أو
~~وهب ماله ومال غيره، أو أنكح أخته وأجنبية.. فإنه يبطل نكاح الأجنبية، أو
~~نكح مسلمة ومجوسية، أو محلة ومحرمة بعقد.. بطل النكاح.
# و [التعليل الثاني] : من أصحابنا من قال: إنما يبطل البيع فيهما لجهالة
~~الثمن؛ لأن الثمن يقسط عليهما، فيسقط ما يقابل ما لا يجوز بيعه، ويبقى ما
~~يقابل ما يجوز بيعه، وذلك مجهول حال العقد، فأبطل العقد، كما لو قال: بعتك
~~هذا بحصته من الثمن، أو رأس المال، أو يرفعه وهما لا يعلمان ذلك.
# قلت: وهذا التعليل إنما يصح إذا قلنا: إنه يأخذ المبيع بحصته من الثمن.
# فعلى هذا التعليل: لا يبطل البيع فيما يتقسط فيه الثمن على ms1385 أجزاء المبيع،
~~ولا يبطل الرهن والهبة والنكاح، وإنما يبطل فيما يتقسط الثمن فيه على
~~القيمة.
# وأما الدليل على أبي حنيفة - رحمه الله - فنقول: لأن الصفقة جمعت بين ما
~~يجوز بيعه، وبين ما لا يجوز بيعه، فصح فيما يجوز، كما لو باع عبده ومكاتبه،
~~أو نقول على الآخر: فوجب أن لا يصح في الكل، كما لو باع حرا وعبدا.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإن قلنا: إن الصفقة لا تفرق.. رد المبيع، واسترجع
~~الثمن
# PageV05P144
# إن كانا قد تقابضا. وإن قلنا: إن الصفقة تفرق.. فإن المشتري بالخيار: بين
~~أن يفسخ البيع؛ لأن الصفقة تفرقت عليه، وبين أن يجيزه، فإن اختار أن
~~يجيزه.. فبكم يمسك ما صح فيه البيع؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه يمسك الجائز بجميع الثمن المسمى؛ لأن عقد البيع إنما يتوجه
~~إلى ما يجوز بيعه، دون ما لا يجوز بيعه، فكأنه لم يذكر في العقد غيره.
# والثاني: يمسكه بحصته من الثمن، وهو الصحيح؛ لأنه لم يبذل الثمن إلا في
~~مقابلهما، فلا يؤخذ منه جميعه بأحدهما.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا باع عينين يتقسط الثمن عليهما على قدر
~~قيمتيهما، كالعبدين والثوبين. فأما إذا كان المبيع مما يتقسط الثمن على
~~أجزائه، كالكرين من الطعام، أو عبد بعضه له وبعضه لغيره.. فإنه يمسك الجائز
~~بحصته من الثمن، قولا واحدا؛ لأن ما يتقسط الثمن فيه على القيمة يكون ما
~~يخص الجائز مجهول، فدعت الحاجة إلى أن يجب عليه جميع الثمن، بخلاف ما يتقسط
~~الثمن على أجزائه؛ لأن ثمن الجائز معلوم.
# ومنهم من قال: القولان في الجميع، وهو الصحيح؛ لأن الشافعي نص على
~~القولين في بيع الثمرة بعد بدو الصلاح وقبل إخراج الزكاة، والثمرة مما
~~يتقسط الثمن فيها على أجزائها.
# وإن كان أحد المبيعين غير متقوم، بأن باعه خلا وخمرا، أو عبدا وحرا، فإن
~~قلنا في التي قبلها: إنه يمسك الجائز بجميع الثمن.. فكذلك هذا مثله.
# وإن قلنا: إنه يمسك الجائز بحصته من الثمن.. ففي هذا ثلاثة أوجه:
# أحدها: يبطل البيع، قولا ms1386 واحدا؛ لأن الخمر والحر لا قيمة لهما، فلا يمكن
~~تقسيط الثمن عليهما.
# PageV05P145
# والثاني: حكاه في " الإفصاح ": أنه يمسك الجائز بجميع الثمن، قولا واحدا؛
~~لأن الخمر والحر لما لم يكن لهما قيمة لتقسيط الثمن عليهما.. لم يبق إلا
~~إيجاب جميع الثمن.
# والثالث حكاه المسعودي [في " الإبانة " [ق\227]: أنه يقدر لو كان متقوما،
~~كم كانت قيمته مع قمية الجائز؟ ويقسم المسمى عليهما على قدر قيمتهما، كما
~~قلنا في الجناية على الحرة التي لا أرش لها مقدرا.
# فإن قلنا: إن المشتري يمسك الجائز بجميع الثمن.. فلا خيار للبائع؛ لأنه
~~لا ضرر عليه.
# وإن قلنا: إنه يمسك الجائز بحصته من الثمن.. فهل يثبت الخيار للبائع؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يثبت له الخيار؛ لأنه لم يحصل له جميع الثمن، فثبت له الخيار،
~~كالمشتري.
# والثاني: لا خيار له؛ لأنه هو الذي فرق الصفقة على نفسه، حيث باع ما يجوز
~~بيعه وما لا يجوز.
### | [فرع: بيع المجهول]
# وإن قال: بعتك هذا العبد وعبدا آخر مجهولا بألف.. بطل البيع في المجهول،
~~كما لو باعه منفردا، وهل يبطل البيع في المعلوم؟
# إن قلنا: إن الصفقة لا تفرق.. بطل فيه أيضا.
# وإن قلنا: إن الصفقة تفرق، فإن اختار المشتري فسخ البيع في المعلوم.. فلا
~~كلام. وإن اختار إمساكه، فإن قلنا: يمسكه بجميع الألف.. صح. وإن قلنا:
~~يمسكه بالحصة.. بطل البيع أيضا فيه؛ لأنه لا يعلم كم قيمة المجهول ليقسط
~~الثمن عليهما.
# PageV05P146
### | [فرع: تلف بعض المبيع قبل القبض]
# وإن اشترى من رجل عبدين، فتلف أحدهما قبل أن يقبضهما، وبقي الآخر.. فإن
~~البيع ينفسخ في التالف؛ لأنه تعذر التسليم المستحق فيه بالبيع، وهل يبطل
~~البيع في الباقي منهما؟ فيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما لو باع عبده وعبد غيره؛ لأن
~~الفساد الطارئ بعد العقد، كالفساد المقارن للعقد، بدليل: أن العيب الحادث
~~في يد البائع قبل القبض، كالعيب الموجود في المبيع حال العقد.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يبطل البيع في الباقي، قولا واحدا، لأنا
~~إنما أبطلنا البيع في ms1387 عبده إذا باعه مع عبد غيره؛ للجمع بين الحلال
~~والحرام، أو لجهالة ثمن عبده، وهاهنا لا يوجد واحد منهما.
# وإن اشترى من رجل عبدين، فقبض أحدهما، ثم تلف الآخر قبل أن يقبضه.. ففيه
~~وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\227] :
# أحدهما: أنها كالأولى على طريقين، كما لو لم يقبض واحدا منهما.
# والثاني: لا يبطل البيع في الباقي، قولا واحدا؛ لأنه قد تأكد بالقبض.
# وإن اشترى عبدين، فأبق أحدهما قبل القبض.. لم يبطل البيع في الباقي، قولا
~~واحدا؛ لأن البيع لم يبطل في الآبق.
# إذا ثبت هذا: فاشترى عبدين، وتلف أحدهما قبل القبض، فإن قلنا: إن البيع
~~يبطل في الباقي من العبدين.. فلا كلام.
# وإن قلنا: لا يبطل فيه.. ثبت للمشتري الخيار؛ لأن الصفقة تفرقت عليه، فإن
~~اختار فسخ البيع.. فلا كلام، وإن اختار إمساك الباقي.. فبكم يمسكه؟ فيه
~~طريقان:
# أحدهما وهو قول الشيخين: أبي حامد وأبي إسحاق الشيرازي : أنه يمسك الباقي
~~بحصته من الثمن، قولا واحدا؛ لأن الثمن هاهنا قابل المبيعين في الابتداء
~~وصح فيهما، فإذا تلف أحدهما سقط ما يقابله لا غير.
# والطريق الثاني وهو قول القاضيين: أبي حامد وأبي الطيب، واختيار ابن
~~الصباغ
# PageV05P147
# : أنها على قولين؛ لأن العقد إذا انفسخ في التالف.. بقي العقد في الباقي
~~خاصة فكان بمنزلة ما لو كان ذلك في الابتداء فاسدا في أحدهما.
# قال ابن الصباغ: وما قال الأول يلزم عليه إذا باع مرهونا وغير مرهون، أو
~~ماله ومال غيره.. فإن في كل واحد منهما يصح أن يقابله عوض، وإنما لم
~~يقابله؛ لتعلق حق الغير به، وهاهنا وإن قابله فقد زال ذلك بالفسخ بالموت،
~~فجرى مجرى المرهون.
# فإن قلنا: يأخذه بجميع الثمن.. فلا خيار للبائع.
# وإن قلنا: يأخذه بالحصة.. فهل يثبت للبائع الخيار عنده؟ فيه وجهان، وقد
~~مضى توجيههما.
### | مسألة: الجمع بين بيع وإجارة
# ] : وإن جمع بين البيع والإجارة، بأن يقول: أجرتك داري هذه شهرا، وبعتك
~~عبدي هذا بألف، فقال: قبلت.. ففيه قولان:
# أحدهما: يبطلان؛ لأن أحكام هذين العقدين تختلف، فالبيع يدخله الخيار،
~~ويستقر الملك ms1388 فيه بالقبض، والإجارة لا يدخلها خيار الثلاث، ولا تستقر عليه
~~الأجرة بقبض العين.. فبطلا.
# والثاني: لا يبطلان؛ لأن كل واحد منهما لو أفرده بالعقد.. صح، فإذا جمع
~~بينهما.. فليس فيه أكثر من اختلاف الأحكام، فلم يمنع صحة العقد، كما لو باع
~~سيفا وشقصا من أرض بألف.
# فعلى هذا: يقوم العبد وتقوم منفعة الدار شهرا، وتقسم الألف عليهما على
~~قدر قيمتيهما.
# فأما إذا قال: بعتك داري، وأجرتكها شهرا بألف.. لم يصح واحد منهما، قولا
~~واحدا؛ لأن بنفس عقد البيع يملك المنفعة، فإذا اشترط أن يملك المنفعة
~~بعوض.. بطل العقد.
# PageV05P148
# وإن قال: بعتك هذه الدار بمائة على أن أؤجرك الأخرى.. بطل البيع، قولا
~~واحدا؛ لأن هذا في معنى بيعتين في بيعة.
# وإن قال: أجرتك هذه الدار بمائة، وبعتك الأخرى بعشرة، فقال المشتري:
~~قبلت.. قال الشيخ أبو حامد: صح العقدان جميعا؛ لأنه لا تعلق لأحدهما
~~بالآخر.
# وإن جمع بين البيع والصرف، بأن يقول: بعتك هذا الثوب وهذه الدنانير بهذه
~~الدراهم.. ففيه قولان، ووجههما ما ذكرناه في البيع والإجارة.
# وإن قال: بعتك هذا الثوب وهذه الدنانير بدنانير أخرى.. بطل البيع، قولا
~~واحدا.
# وإن جمع بين البيع والنكاح، قال الشيخ أبو حامد: وهو أن يقول: زوجتك
~~ابنتي، وبعتك عبدها بألف، وهي صغيرة أو كبيرة، ووكلته على البيع، فقال:
~~قبلت: أو قال: زوجتك أمتي وبعتك عبدي بألف، وهو ممن يحل له نكاح الأمة،
~~فقال: قبلت.. ففيه قولان:
# أحدهما: يصح البيع والمهر، ويقسم الثمن على قدر قيمة العبد ومهر مثلها،
~~وهذا يمضي في الصغيرة إذا كان ما يخص المهر قدر مهر المثل أو أكثر منه،
~~فأما إذا كان أقل من مهر المثل: فلا يصح المهر، قولا واحدا.
# والثاني: يبطل البيع والصداق؛ لاختلاف أحكامهما، وأما النكاح: فلا يبطل،
~~قولا واحدا؛ لأنه لا يفسد بفساد العوض عندنا.
# وأما إذا جمع بين البيع والكتابة؛ بأن يقول لعبده: بعتك هذا العبد،
~~وكاتبتك على نجمين بألف.. فإن البيع لا يصح، قولا واحدا؛ لأنه لا يصح أن
~~يبيع السيد من عبده، وفي الكتابة ms1389 قولان، بناء على القولين في تفريق الصفقة.
# وإن باع عبدين بألف، وشرط الخيار في أحدهما دون الآخر، فإن لم يبين حصة
# PageV05P149
# كل واحد منهما من الألف.. ففيه قولان، كما لو جمع بين البيع والإجارة،
~~وإن بين حصة كل واحد من العبدين من الألف.. ففيه طريقان:
# [الأول] : قال أبو العباس بن القاص: يصح، قولا واحدا؛ لأن علة فساد البيع
~~الجهالة بالثمن لو احتيج إلى توزيع الثمن، فإذا بين حصة كل واحد منهما..
~~انتفت الجهالة.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: هي على قولين.
# وللشافعي - رحمه الله - ما يدل على هذا، فإنه قال: (لو أصدقها ألفا على
~~أن ترد عليه عبدا معينا قيمته ألف، ومهر مثلها ألف.. كان فيها قولان) .
# قال: وكذلك لو بينا حصة كل واحد منهما، فإنها على قولين.
### | [فرع: اشترى زرعا واشترط حصاده]
# ولو اشترى زرعا، واشترط على البائع حصاده.. قال الشافعي - رحمه الله -:
~~(كان الشراء فاسدا) . واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: هي على قولين، كما لو جمع بين البيع والإجارة، وإنما ذكر
~~الشافعي - رحمه الله - أحد القولين. وهذا اختيار ابن الصباغ.
# ومنهم من قال: يبطلان، قولا واحدا، لأنه استأجره على حصاده الزرع قبل
~~استقرار ملكه على الزرع، فلم يصح، كما لو استأجر رجلا ليحصد له زرعا لا
~~يملكه.
# ومنهم من قال: إنما لم يصح؛ لأنه اشترط تأخير تسليم الزرع؛ لأنه إذا شرط
~~حصده على البائع.. ففيه تأخير التسليم إلى أن يحصد، فبطل العقد.
# ومنهم من قال: إنما يبطل؛ لأن قطعه يجب على المشتري، فإذا شرطه على
~~البائع.. فقد شرط شرطا ينافي مقتضى العقد، فأبطله. هذا ترتيب الشيخ أبي
~~حامد.
# وقال أبو علي السنجي: إذا اشترى منه زرعا واستأجره على حصاده بألف، أو
# PageV05P150
# اشترى منه لبنا واستأجره على طبخه بدرهم، أو اشترى منه حطبا على ظهر دابة
~~واستأجره على حمله إلى بيته بدرهم.. ففيه ثلاثة طرق:
# أحدها: أن الكل على قولين.
# والثاني: أن جميع هذه العقود باطل، قولا واحدا. وهذان الطريقان حكاهما
~~الشيخ أبو حامد.
# والطريق الثالث: أن ms1390 الإجارة باطلة في هذه المسائل، قولا واحدا، وفي البيع
~~قولان، بناء على القولين في تفريق الصفقة.
### | مسألة: البيع بأقل من القيمة عند الموت
# إذا باع في مرض موته شيئا بأقل من قيمته، فإن القدر الذي نقصه عن القيمة
~~يكون وصية تعتبر من ثلث تركته، وهكذا إذا اشترى في مرض موته شيئا بأكثر من
~~قيمته، فإن الزيادة وصية.
# إذا ثبت هذا: فإن باع في مرض موته عبدا يساوي ثلاثين درهما بعشرة دراهم،
~~ومات لا يملك غير ذلك، ولم يجز الورثة محاباته.. فبكم يصح البيع من العبد؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما وهو ظاهر كلام الشافعي - رحمه الله -، وبه قال ابن الحداد، وأبو
~~العباس بن سريج : أن البيع يصح في ثلثي العبد وقيمته عشرون، بجميع الثمن
~~وهو
# PageV05P151
# عشرة، ويبطل البيع في ثلث العبد وهو عشرة؛ لأنه اجتمع للمشتري معاوضة
~~ومحاباة، فوجب أن يجمع له بينهما، فيكون ثلث العبد مبيعا بالعشرة وقيمته
~~عشرة، ويكون له ثلث العبد وصية وقيمته عشرة، ويبقى مع الورثة ثلث العبد
~~وقيمته عشرة، وجميع الثمن وهو عشرة، فذلك مثلا المحاباة.
# والوجه الثاني وهو قول ابن القاص، وابن اللبان : أن المشتري لا بد أن
~~يرجع إليه شيء من الثمن ويحصل له مع المحاباة؛ لأن العقد وقع على جميع
~~العبد بجميع العشرة، فإذا رجع إلى ورثة البائع بعض العبد.. وجب أن يرجع إلى
~~المشتري ما يقابل ذلك من الثمن. وفي كيفية معرفة القدر الذي صح فيه البيع
~~من العبد على هذا طرق في الحساب منها:
# أن يقال: المحاباة وقعت بثلثي العبد وقيمته عشرون، والثلث الذي تنفذ فيه
~~المحاباة عشرة، وذلك نصف المحاباة، فخذ سهم تلك النسبة وهو النصف، وقل:
~~ينفذ البيع في نصف العبد، وقيمته خمسة عشر، بنصف الثمن وهو خمسة، فيجعل كأن
~~المشتري اشترى سدس العبد وقيمته خمسة بخمسة، وبقي له ثلث العبد وقيمته عشرة
~~وصية له، ويبقى مع الورثة نصف العبد وقيمته خمسة عشر، ومن الثمن خمسة، وذلك
~~عشرون، وهما مثلا المحاباة، وقد قابل جميع الثمن جميع أجزاء العبد.
# وفيه طريق ms1391 آخر من الحساب: وهو أنك تنزع قدر مال الصحيح وهو عشرة، من مال
~~المريض وهو ثلاثون، ويبقى عشرون، فاضربها في ثلاثة وهو مخرج الثلث، فيكون
~~ستين، فانسب جميع مال المريض وهو ثلاثون، مما اجتمع لك من الضرب، فتجد ذلك
~~نصفه، فخذ سهم تلك النسبة وهو النصف، ويقال: ينفذ البيع فيه بما يقابله من
~~الثمن وأجر البيع فيه بمثله من الثمن.
# PageV05P152
# وفيه طريق آخر من الجبر والمقابلة: وهو أنك تلقي من مال المريض ما يقابل
~~الثمن وهو عشرة، ثم تعطي المشتري مما بقي شيئا بالوصية، وتدفع من الشيء
~~ثلثه لأجل العشرة؛ لأن العشرة من الثلاثين ثلثها، فتبقى الوصية له في ثلثي
~~شيء، ويبقى مع الورثة عشرون إلا ثلثي شيء يعدل مثلي الوصية، وهو شيء وثلث
~~شيء، فإذا جبرت العشرين بثلثي الشيء الذي يقضى به، وزدت ذلك على الشيء
~~والثلث المقابلين.. كانت العشرون تعدل شيئين كاملين، الشيء الواحد نصفها،
~~فخذ سهم تلك النسبة وهو النصف، وأجر البيع فيه من العبد بمثله من الثمن،
~~وإن شئت.. فاقسم الثلاثين على الشيئين، فنصيب كل شيء نصفها، وذلك خمسة عشر،
~~وهو نصفها، فأجر البيع في نصف العبد بنصف الثمن.
# وإن باع المريض في مرض موته كر حنطة قيمته ثلاثون درهما، بكر شعير قيمته
~~عشرة، ومات ولا مال له غيره ولم يجز الورثة.. فهي على الوجهين في العبد.
# وإن باع المريض في مرض موته كر حنطة جيدا يساوي ثلاثين درهما، بكر حنطة
~~رديء يساوي عشرة، ومات ولا مال له غيره، ولم تجز الورثة.. فلا يجوز أن
~~يقال: يصح البيع في ثلثي الجيد بجميع الرديء، كما قلنا في العبد في أحد
~~الوجهين؛ لأن ذلك ربا، فيبطل هذا الوجه هاهنا، ولا يصح فيه إلا الوجه
~~الثاني، فيصح البيع في النصف الجيد بنصف الرديء على ما ذكرناه.
# إذا تقرر هذا: فإن المشتري يثبت له الخيار في هذه المسائل في العبد والكر
~~على الوجهين؛ لأن الصفقة تفرقت عليه، وأما ورثة البائع: فلا يثبت لهم
~~الخيار وإن انتقضت عليهم الصفقة في الثمن؛ ms1392 لأن المريض قصد إرفاق المشتري،
~~فلو أثبتنا لهم الخيار.. لبطل مقصود المريض؛ ولأن تنقيص الثمن حصل
~~باختيارهم، فإنهم لو أجازوا البيع.. لما حصل عليهم التنقيص، ولا يجوز أن
~~يثبت لهم الخيار مرة أخرى.
# PageV05P153
### | [فرع: زيادة قيمة العبد قبل موت سيده المريض]
# ] : وإن باع المريض من مرض موته عبدا قيمته مائة بخمسين، فزادت قيمته قبل
~~موت سيده حتى بلغت مائتين، ثم مات السيد، ولا يملك غيره، ولم يجز الورثة
~~البيع:
# فعلى الوجه الأول وهو ظاهر كلام الشافعي: يجوز البيع في نصف العبد
~~بخمسين، وهو قيمته يوم الشراء، ويبقى نصفه وقيمته مائة يوم مات سيده، فيضم
~~إليه الثمن وهو خمسون، فيكون للمشتري من ذلك بالمحاباة شيء وصية، وله بفضل
~~القيمة شيء من غير وصية، فتبقى مع الورثة مائة وخمسون إلا شيئين تعدل مثلي
~~الوصية وهو شيئان، فإذا جبرت.. عدلت المائة والخمسون أربعة أشياء، فإذا
~~قسمتها على أربعة.. خص كل شيء منها سبعة وثلاثون درهما ونصف، وهو الجائز
~~بالمحاباة، وذلك ثلاثة أثمان العبد يوم الشراء، وهو المعتبر من الثلث، إلا
~~أن قيمته يوم مات السيد ضعف ذلك، ولا تحسب عليه زيادة قيمته؛ لأنه من غير
~~الثلث، فإذا ضممت ثلاثة أثمان العبد إلى نصفه للمشتري.. بقي في أيدي ورثة
~~البائع ثمن العبد يوم مات البائع، وقيمته خمسة وعشرون، وجميع الثمن وهو
~~خمسون، فذلك خمسة وسبعون، وذلك مثلا قيمة ثلاثة أثمان العبد يوم الشراء.
# وعلى الوجه الثاني وهو قول ابن القاص، وابن اللبان : يجوز البيع في شيء
~~من العبد بنصف شيء من الثمن، فتكون المحاباة بنصف شيء، ويبطل البيع في عبد
~~إلا شيئا، وقيمته يوم مات السيد مائتان إلا شيئين، فيضم إليه نصف شيء من
~~الثمن، فيبقى مع الورثة مائتان إلا شيئا ونصف شيء، تعدل شيئا كاملا، وهو
~~مثلا المحاباة، فإذا جبرت المائتين بما نقص منهما، وزدت ذلك على الشيء
~~المقابل لهما.. عدلت المائتان شيئين ونصفا، فأسقط كل شيء نصفين، ليكون
~~النصف معهما، فيكون خمسة أنصاف، فإذا قسمت المائتين على الأنصاف.. خص كل
~~نصف أربعون، ms1393 فيعلم: أن الشيء الكامل ثمانون، وهو أربعة أخماس العبد يوم
~~الشراء، فيصح البيع
# PageV05P154
# فيه بمثل تلك النسبة من الثمن، وهو أربعون، فيعلم: أن المحاباة نصف شيء،
~~وهو أربعون، ويبقى مع الورثة خمس العبد وقيمته أربعون يوم مات السيد، ومن
~~الثمن أربعون، وهو مثلا المحاباة، وسواء زادت قيمته بالسعر، أو بزيادة
~~البدن، أو بتعلم صنعة.
# فإن لم تزد قيمة العبد، ولكن نقصت في يد المشتري، فصار يساوي خمسين، ثم
~~مات المريض:
# فحسابه على ظاهر كلام الشافعي - رحمه الله - أن يقال: للمشتري نصف العبد
~~بالخمسين، ويضم نصفه وقيمته: خمسة وعشرون إلى الثمن، فيصير خمسة وسبعين،
~~للمشتري منها شيء محاباة، يحتسب عليه به شيئين؛ لأن قيمة الشيء يوم قبضه
~~مثلا قيمته الآن، فيبقى للورثة خمسة وسبعون إلا شيئا تعدل أربعة أشياء،
~~فإذا جبرت.. عدلت الخمسة والسبعون خمسة أشياء، فإذا قسمتها علمت أن الشيء
~~خمسة عشر، وهو ثلاثة أعشار العبد، فيجمع له مع نصفه، فذلك أربعة أخماس
~~العبد بجميع الثمن، ويبقى للورثة خمس العبد وقيمته عشرة، مع الثمن وهو
~~خمسون، فيكون مع الورثة ستون، وهو مثلا قيمة ثلاثة أعشار العبد يوم قبضه
~~المشتري، وهو ثلاثون.
# وعلى قول ابن القاص، وابن اللبان: يجوز البيع في شيء من العبد، بنصف شيء
~~من الثمن، فالمحاباة نصف شيء، ويبطل البيع في عبد إلا شيئا، وقيمته خمسون
~~إلا نصف شيء، فيضم إليه نصف شيء ثمنا، فيكمل خمسين، وذلك يعدل شيئا، فيعلم:
~~أن الشيء خمسون، وذلك نصف قيمة العبد يوم الشراء، فيصح البيع في نصفه بنصف
~~الثمن، وهو خمسة وعشرون، فيجتمع لورثة البائع نصف العبد وقيمته خمسة
~~وعشرون، ونصف الثمن وهو خمسة وعشرون، فذلك خمسون، وهو مثلا نصف الشيء الذي
~~جازت فيه المحاباة.
# ولو نقصت قيمة العبد في يد المشتري بعد موت سيده.. فالجواب كذلك، ولا
~~خيار للمشتري، فإن كان النقص في السعر لا في البدن.. فله الرد.
# PageV05P155
# ولو نقص في يد البائع، فبلغت قيمته خمسين.. نفذ البيع في جميعه على
~~الوجهين؛ لأن ما نقص في يد البائع غير مضمون ms1394 على المشتري، فكأنه باعه
~~وحاباه ولم يسلم المحاباة، وكذلك لو بلغت قيمته خمسة وسبعين؛ لأن الثلث
~~يحتمل، وللمشتري الخيار إذا كان النقص في يد البائع بالبدن، إلا أن ينقص في
~~السعر، فلا خيار له.
### | [فرع: باع عبدا لا يملك سواه وله دين على آخر]
# لو باع في مرض موته عبدا لا مال له غيره، قيمته ستون درهما، بعشرة دراهم
~~حاضرة، وللمريض على آخر تسعون درهما دينا:
# فعلى ظاهر كلام الشافعي - رحمه الله -: للمشتري سدس العبد بالعشرة، وثلثه
~~بالمحاباة، فذلك نصفه، وللورثة نصفه وجميع الثمن، وكلما اقتضي من الدين
~~شيء.. ردوا قدر ثلث ذلك من العبد على المشتري، حتى يستوفي وصيته.
# وعلى قول ابن القاص، وابن اللبان: يأخذ المشتري خمسي العبد بخمسي العشرة،
~~وللورثة ثلاثة أخماس العبد مع خمسي الثمن، وكلما اقتضى من الدين شيء.. ردوا
~~من العبد بقدر خمسي ذلك، وأخذوا من المشتري قسطه من الثمن، فإذا استوفوا
~~الدين.. ردوا باقي العبد، وهل يردون ما أخذوا من كسبه؟ فيه وجهان، حكاهما
~~ابن اللبان.
# أحدهما وهو الأصح : أنهم يردون؛ لأنا نتبين أن الملك كان للمشتري من يوم
~~الشراء، وأن الكسب وقع في ملكه.
# والثاني: لا يردون.
### | [فرع: اشترى عبدا بجميع ماله]
# إذا اشترى في مرض موته عبدا يساوي عشرة، بثلاثين درهما في يده لا يملك
~~غيرها، ثم مات، ولم يجز الورثة:
# PageV05P156
# فعلى ظاهر كلام الشافعي: يلزم البيع في جميع العبد بعشرين من الدراهم،
~~ويرد إلى ورثة المشتري من الثلاثين عشرة مع العبد وقيمته عشرة، وذلك مثلا
~~المحاباة.
# وعلى قول ابن القاص، وابن اللبان: يصح البيع في نصف العبد وقيمته خمسة
~~بنصف الثمن وهو خمسة عشر، فيحصل للبائع بالمحاباة عشرة، ويجتمع لورثة
~~المشتري نصف العبد، وقيمته خمسة، ويرجع إليهم نصف الثلاثين وهو خمسة عشر،
~~فذلك عشرون، وهو مثلا المحاباة، ويكون للبائع الخيار هاهنا.
# وإن كان للمشتري دين تخرج المحاباة به، ولم يجز الورثة:
# فعلى ظاهر كلام الشافعي - رحمه الله -: يكون البائع بالخيار: إن شاء..
~~سلم العبد ورد من الثمن عشرة، وإن شاء.. ms1395 فسخ البيع. قال ابن سريج: فإن
~~اختار فسخ البيع، ففسخ، ثم اقتضى الدين بعد ذلك.. فلا شيء للبائع. وإن لم
~~يفسخ، ولكن رد العشرة، ثم اقتضى الدين.. رد عليه الورثة العشرة؛ لأنه إذا
~~فسخ.. فكأنه لم يحصل له جميع الثمن، فكان في معنى من اختار فسخ البيع لعيب
~~وجده، فلما فسخ.. زال العيب، فإذا لم يفسخ.. كان في معنى من أوصى له بوصية،
~~فخرج يعضها من الثلث، ثم ظهر مال، يخرج جميعها من الثلث.
# وأما على قول ابن القاص، وابن اللبان: فيصح البيع في نصف العبد بنصف
~~الثمن، وللورثة نصف العبد ونصف الثلاثين، فإن اقتضى الورثة الدين.. ردوا
~~نصف الثمن، واسترجعوا نصف العبد.
### | [فرع: باع جارية بثلث قيمتها فوطئها المشتري]
# وإن باع في مرض موته جارية بعشرة، وقيمتها ثلاثون، ولا مال له غيرها،
~~فوطئها المشتري، ثم مات المريض، ولم يجز الورثة، واختار المشتري الفسخ.. رد
~~الجارية، ولا مهر عليها.
# وكذلك: إن اختار المشتري إنفاذ البيع.. فإن البيع يصح في ثلثيها في أحد
~~الوجهين، وفي نصفها في الآخر، ولا شيء على المشتري من المهر لما انتقص فيه
# PageV05P157
# البيع؛ لأنه وطئها وهي في ملكه، وإنما نقص البيع في بعضها؛ لمعنى طرأ بعد
~~أن ملكها، فهو كما لو اشترى جارية فوطئها، ثم وجد بها عيبا فردها.. فإنه لا
~~مهر عليه.
# وكذلك: لو اشترى المريض في مرض موته جارية قيمتها عشرة دراهم بثلاثين
~~درهما بيده، لا يملك غيرها، فوطئها المشتري، ثم مات.. فلا يجب عليه مهر ما
~~انتقص فيه البيع؛ لأنه وطئها في ملكه.
### | [فرع: تغير قيمة العبد قبل موت المشتري المريض]
# وإن اشترى في مرض موته عبدا، قيمته عشرة، بثلاثين بيده لا يملك غيرها،
~~فبلغت قيمة العبد قبل موت المشتري عشرين.. فقد وقعت المحاباة بعشرين، فاجعل
~~التركة ثلاثين مع العشرة الزائدة، فيكون ثلثها ثلاثة عشر وثلثا، فيكون
~~للبائع الخيار: بين أن يجيز البيع ويرد ما زاد على الثلث وهو ستة وثلثان،
~~وبين أن يفسخ البيع ويأخذ العبد بزيادته. وهذا على ظاهر كلام الشافعي ms1396 -
~~رحمه الله -.
# وعلى قول ابن القاص، وابن اللبان: يجوز البيع في شيء من العبد، بثلاثة
~~أشياء من الثمن، فتكون المحاباة بشيئين، ويبقى مع الورثة ثلاثون درهما إلا
~~ثلاثة أشياء، يضم إليه الشيء المشترى من العبد وقيمته شيئان، فتصير ثلاثين
~~إلا شيئا تعدل أربعة أشياء. فإذا جبرت.. عدلت خمسة أشياء، الشيء ستة، وهو
~~ثلاثة أخماس العبد يوم الشراء وهو الجائز بالبيع، وقيمته يوم مات المشتري
~~اثنا عشر، بثلاثة أخماس الثمن، وهو ثمانية عشر، فقيمة ما خرج من البائع يوم
~~الشراء ستة بثمانية عشر من الثلاثين، فحصلت المحاباة له باثني عشر، لكن قد
~~صح ما زاد فيه البيع من العبد قبل موت المشتري، فبلغ اثني عشر، وبقي مع
~~ورثته من الثلاثين اثنا عشر، فيجتمع لهم أربعة وعشرون، وذلك مثلا المحاباة.
# فإن لم تزد قيمة العبد، ولكن نقصت، فبلغت خمسة في يد المريض.. ضمن المريض
~~للبائع ما نقص في يده مما يفسخ فيه البيع؛ لأنه قبضه على بيع. وحسابه أن
~~يقال: يجوز البيع في شيء من العبد، بثلاثة أشياء من الثمن، فيبقى مع الورثة
~~ثلاثون
# PageV05P158
# درهما إلا ثلاثة أشياء، ويبطل البيع في عبد إلا شيئا، وقيمته خمسة إلا
~~نصف شيء، ويبقى خمسة وعشرون إلا شيئين، فأخرج النقصان من التركة، وهو خمسة
~~إلا نصف شيء، فيبقى خمسة وعشرون إلا شيئين ونصفا، فضمه إلى الشيء المشترى
~~وقيمته نصف شيء، فيصير خمسة وعشرين ونصفا إلا شيئين تعدل أربعة أشياء، فإذا
~~جبرت.. عدلت ستة أشياء، الشيء سدس الخمسة والعشرين، وذلك ربع العبد وسدسه
~~يوم الشراء، وهو خمسة أجزاء من اثني عشر جزءا من العبد، وهو الجائز في
~~البيع، بخمسة عشر جزءا من الدراهم، فالمحاباة عشرة، فاجعل كل عشرة دراهم
~~اثني عشر جزءا، فيكون ستة وثلاثين جزءا، فثمن الشيء منها خمسة عشر جزءا
~~يبقى إحدى وعشرون جزءا، وقد بطل البيع في سبعة أجزاء من العبد، وقد نقصت
~~قيمة ذلك فصار يساوي ثلاثة أجزاء ونصفا، فأخرج ما نقص من الواحد والعشرين،
~~فيبقى من الدراهم سبعة عشر جزءا ونصف جزء، ms1397 فضمه إلى الشيء المشترى وهو
~~خمسة، وقيمة ذلك جزءان ونصف، فذلك عشرون، وهو مثلا المحاباة.
# وبالله التوفيق
# PageV05P159
### | باب الربا
# الربا محرم، والأصل فيه: قوله تعالى: {وأحل الله البيع وحرم الربا}
~~[البقرة: 275] [البقرة: 275] .
# وقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا}
~~[البقرة: 278] [البقرة: 278] .
# وقوله تعالى: {الذين يأكلون الربا لا يقومون إلا كما يقوم الذي يتخبطه
~~الشيطان من المس} [البقرة: 275] [البقرة: 275] . و (المس) : الجنون.
# قال ابن عباس: (وذلك حين يقوم من قبره) .
# PageV05P160
# قال سعيد بن جبير - رضي الله عنه -: يبعث يوم القيامة مجنونا. وقيل: إنه
~~ما أحل الربا في شريعة قط.
# قال الله تعالى: {وأخذهم الربا وقد نهوا عنه} [النساء: 161] [النساء:
~~161] .
# وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الكبائر سبع، أولها: الشرك بالله، وقتل النفس بغير حق، وأكل الربا، وأكل
~~مال اليتيم بدارا أن يكبروا، والفرار من الزحف، ورمي المحصنات، والانقلاب
~~إلى الأعراب بعد هجرة» .
# وروى ابن مسعود - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لعن الله آكل الربا، وموكله، وشاهديه، وكاتبه» .
# PageV05P161
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الربا وإن كان كثيرا، فإنه
~~يصير إلى قل» .
# إذا ثبت هذا: فالربا في اللغة: هو الزيادة.
# قال الله تعالى: {فإذا أنزلنا عليها الماء اهتزت وربت وأنبتت من كل زوج
~~بهيج} [الحج: 5] [الحج: 5] ، أي: زادت.
# ومنه قولهم: أربى فلان على فلان، أي: زاد عليه.
# والربا في الشرع يقع على وجهين: على الزيادة، وعلى النسيء، على ما يأتي
~~ذكره إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة: الأصناف الربوية]
# والأعيان التي ورد النص بتحريم الربا فيها، وأجمع المسلمون على تحريم
~~الربا فيها ستة أشياء: الذهب، والفضة، والبر، والشعير، والتمر، والملح.
# والدليل عليه: ما روى عبادة بن الصامت - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا تبيعوا الذهب بالذهب، ولا الورق بالورق، ولا
~~البر بالبر، ولا الشعير بالشعير، ولا التمر بالتمر، ولا الملح بالملح، إلا
~~سواء بسواء، عينا بعين، يدا بيد، ms1398 ولكن بيعوا الذهب بالورق، والبر بالشعير،
~~والتمر بالملح، كيف شئتم إذا كان يدا بيد» .
# PageV05P162
# إذا ثبت هذا: فإن هذه الستة الأشياء، لم ينص عليها في تحريم الربا
~~لأعيانها، وإنما نص عليها لمعنى فيها، فمتى وجد ذلك المعنى في غيرها.. حرم
~~فيها الربا. هذا قول عامة العلماء، إلا داود ونفاة القياس، فإنهم قالوا:
~~(إنما نص عليها لأعيانها، ولا يحرم الربا في غيرها) .
# ودليلنا: أن القياس عندنا حجة، ورد الشرع بالتعبد به، فوجب العمل به،
~~وموضع الكلام في ذلك أصول الفقه.
# وأيضا: فإن الله تعالى قال: {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275]
~~[البقرة: 275] .
# و (الربا) : هو الزيادة، فيقتضي عموم الآية تحريم كل بيع فيه زيادة، إلا
~~ما دل الدليل على تخصيصه وجوازه.
# فإذا ثبت هذا: فإن هذه الأعيان معللة، فالعلة عندنا في الذهب والفضة:
~~أنهما جنس الأثمان غالبا، وهذه العلة واقفة لا تتعدى إلى غيرهما، وقد أومأ
~~في " الفروع " إلى وجه آخر: أنه يحرم الربا في الفلوس التي هي ثمن الأشياء
~~وقيم المتلفات في بعض البلاد. وليس بشيء؛ لأن ذلك نادر.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (العلة فيهما الوزن في جنس واحد) . وقاس
~~عليهما كل شيء موزون، مثل: الرصاص والحديد.
# دليلنا: أنه يجوز إسلام الذهب والفضة في الحديد والرصاص والنحاس، ولو
~~جمعتهما علة واحدة في الربا.. لم يجز إسلام أحدهما في الآخر، كما لا يجوز
~~إسلام
# PageV05P163
# الذهب بالفضة، ولأنه لا ربا في معمول الحديد والصفر والنحاس، فلم يكن في
~~تبره الربا، كالطين، وعكسه الذهب والفضة. وأما الأعيان الأربعة وهي: البر
~~والشعير والتمر والملح.. فلجميعها علة واحدة بالإجماع، كالذهب والفضة لهما
~~علة واحدة.
# واختلف في علة هذه الأعيان الأربعة:
# فذهب الشافعي - رحمه الله - في القديم إلى: (أن العلة فيها كونها مطعومة
~~مكيل جنس، أو مطعومة موزون جنس) .
# فعلى هذا: العلة ذات ثلاثة أوصاف، وهو قول سعيد بن المسيب، ووجهه: قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا تبيعوا الطعام بالطعام إلا مثلا بمثل» .
~~والمماثلة لا تكون إلا بالكيل أو الوزن.
# فعلى هذا: يجوز بيع ما ms1399 لا يكال ولا يوزن من المطعومات، مثل: التفاح
~~والسفرجل والرمان، بعضه ببعض متفاضلا.
# وقال في الجديد: (العلة فيها أنها مطعومة جنس) . وهو الصحيح. فعلى هذا:
~~العلة ذات وصفين، فيحرم الربا في كل ما يطعم، قوتا أو تفكها.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (العلة فيها أنها مكيلة جنس، أو موزونة
~~جنس) .
# فعلى هذا: يجوز عنده بيع تمرة بتمرتين، وبيع كف حنطة بكفين؛ لأن ذلك غير
~~مكيل ولا موزون، ولا يجوز عنده بيع الجص، والنورة، والحديد، والرصاص بعضه
~~ببعض متفاضلا؛ لأنه مكيل أو موزون.
# PageV05P164
# وقال مالك رحمة الله عليه: (العلة فيها أنها مكيلة مقتاتة جنس) .
# فعلى هذا: يحرم الربا عنده فيما كان قوتا أو يصلح للقوت.
# وقال ربيعة بن أبي عبد الرحمن: العلة فيها: أنها جنس تجب فيه الزكاة.
# فعلى هذا: لا يجوز عنده بيع ما يجب فيه الزكاة بعضه ببعض متفاضلا من
~~الحيوان.
# وقال سعيد بن جبير: العلة فيها: تقارب المنفعة، فكل شيئين تقارب الانتفاع
~~بهما، لا يجوز عنده بيع أحدهما بالآخر متفاضلا، كالتمر بالزبيب، والحنطة
~~بالشعير، والذرة بالجاورس.
# وقال ابن سيرين: العلة فيها الجنس فقط، فإذا اختلف فيها الجنس.. لم يكن
~~فيها ربا.
# فأعم العلل علة سعيد بن جبير؛ لأنها تتناول الجنس والجنسين، ثم بعدها:
~~علة ابن سيرين، ثم علتنا في الجديد، ثم: علة أبي حنيفة، ثم: علة مالك، ثم
~~علتنا في القديم، وأبعدها: علة ربيعة.
# والدليل على بطلان قول ابن سيرين، وابن جبير: ما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - اشترى عبدا بعبدين» .
# والدليل على بطلان قولهما، وقول ربيعة: ما روى عبد الله بن عمرو: «أن
# PageV05P165
# النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره أن يجهز جيشا، فنفدت الإبل، فأمره أن
~~يأخذ في قلاص الصدقة، يعني: في إبل الصدقة، فكان يأخذ بعيرا ببعيرين إلى
~~إبل الصدقة» . والإبل تتقارب منفعتها، وهي جنس واحد، وتجب فيها الصدقة.
# وأما الدليل على بطلان قول مالك: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حرم
~~الربا في الملح» . وليس بقوت، فإن قال: لأنها تصلح القوت.. فليس بصحيح؛ ms1400 لأن
~~جميع الإدام والنار تصلح القوت، ومعلوم أنه لا ربا فيها.
# وأما الدليل على بطلان قول أبي حنيفة وهو وجه قوله الجديد : قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تبيعوا الطعام بالطعام إلا مثلا بمثل» . وهذا يعم
~~القليل منه والكثير، والطعام اسم لكل مطعوم شرعا ولغة:
# أما الشرع: فقوله تعالى: {كل الطعام كان حلا لبني إسرائيل} [آل عمران:
~~93] [آل عمران: 93] . وأراد به: سائر المطعومات.
# وقوله تعالى: {فمن شرب منه فليس مني ومن لم يطعمه فإنه مني} [البقرة:
~~249] [البقرة: 249] . وأراد به: الماء.
# وقوله تعالى: {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم}
~~[المائدة: 5] [المائدة: 5] . وأراد به: ذبائحهم، وهو اللحم.
# وقالت عائشة - رضي الله عنها -: «مكثنا مع رسول - صلى الله عليه وسلم -
~~زمانا ما لنا طعام إلا الأسودان: الماء والتمر» .
# PageV05P166
# وأما اللغة: فإن الرجل يقول: ما طعمت اليوم شيئا، إذا لم يأكل شيئا من
~~المطعومات جملة. وقال لبيد:
# لمعفر قهد تنازع شلوه ... غبس كواسب لا يمن طعامها
# و (المعفر) : ولد الظبية، إذا أرادت أمه فطامه عن الرضاع.. فإنها تقطعه
~~عن الرضاع أياما، ثم تعود إلى إرضاعه أياما، ثم تقطعه أياما، ثم تعود إلى
~~إرضاعه أياما، ثم تقطعه، تفعل ذلك حتى لا يضر به القطع جملة، فإذا فعلت
~~الظبية هذا، قيل: عفرت ولدها، والولد معفر، و (القهد) : من صفات لونه، و
~~(الشلو) : العضو، و (الغبس) : السباع، وقوله: (كواسب) ؛ لأنها تكسب ما
~~تأكله، وما يأكل أولادها، وقوله: (ما يمن طعامها) ، أي: أنها تأخذه
~~بأنفسها، ليس أحد يمن عليها به، و (تنازعها) : تجاذبها لأعضاء ولد الظبية،
~~فسمى ذلك: طعاما لها؛ لأنه مطعوم لها.
# وإذا قلنا بهذا: فإن الربا يحرم في كل ما يطعم قوتا، وقل ما يكون إلا
~~مكيلا أو موزونا، ويحرم فيما يطعم تفكها، وغالبه: أنه غير مكيل ولا موزون،
~~وفيما يطعم تداويا، وقد يدخله الكيل والوزن، وقد لا يدخله، وفي الماء
~~وجهان:
# PageV05P167
# أحدهما: يحرم فيه الربا؛ لأنه مطعوم.
# والثاني: لا ربا فيه؛ لأنه غير متمول في العادة.
# قال الطبري: ويحرم الربا في الزعفران؛ ms1401 لأنه مطعوم.
# وقال الصيمري: ويحرم الربا في اللبان؛ لأنه مطعوم. وفي الزنجبيل وحب
~~الكتان وجهان، ولا ربا في العود والمصطكى؛ لأنهما غير مطعومين.
# قال ابن الصباغ: ولا يحرم الربا في النوى؛ لأنه من طعام البهائم، فأشبه
~~القرظ والقضب والحشيش.
# ويحرم الربا في الطين الأرمني؛ لأنه يخلط في الأدوية لأجل السفوف، ولا
~~يحرم الربا في الطين الخراساني؛ لأنه يؤكل سفها، ولهذا روي: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة - رضي الله عنها -: " يا حميراء لا تأكلي
~~الطين، فإنه يصفر اللون» .
# وفي ماء الورد وجهان، حكاهما الصيمري.
### | [فرع: الربا في الأدهان]
# ] : وأما الأدهان: فعلى أربعة أضرب:
# ضرب: يعد للأكل، كالزيت، ودهن الجوز واللوز، ودهن الحبة والخضراء،
# PageV05P168
# ودهن الفجل، ودهن الخردل، ودهن الصنوبر والشيرج، فهذا يحرم فيه الربا؛
~~لأنه مطعوم.
# وقال أبو إسحاق: لا يجوز بيع الشيرج بعضه ببعض؛ لأنه فيه الماء والملح.
~~وهذا ليس بشيء؛ لأنه لا ينزل معه.
# والضرب الثاني: يراد للتداوي، كدهن اللوز المر، ودهن الخروع، فيجري فيها
~~أيضا الربا؛ لأنها تؤكل للتداوي، فأشبه الهليلج والبليلج.
# والضرب الثالث: ما يراد للطيب، مثل: دهن البنفسج، ودهن الورد والياسمين
~~والبان والزنبق، ففيه وجهان:
# أحدهما: لا ربا فيه؛ لأنه غير مأكول.
# والثاني: فيه الربا، وهو الصحيح؛ لأنه مأكول، وإنما لم يؤكل؛ لأنه ينتفع
~~به بما هو أكثر منه، فجرى مجرى الزعفران، ولأن أصله من السمسم؛ لأن الورد
~~والبنفسج والبان يفرش تحت السمسم ليكسبه رائحته، فإذا جف ذلك.. فرش تحته
~~شيء آخر منه إلا أن يكسبه الرائحة، ثم يعصر السمسم، فهو من السمسم، إلا أن
~~رائحته رائحة هذه الأشجار.
# فعلى هذا: لا يجوز بيع شيء من هذه الأدهان بالشيرج، ولا بيع نوع منها
~~بنوع آخر متفاضلا.
# وقال أصحاب أبي حنيفة: يجوز بيع الدهن المطيب بعضه ببعض متفاضلا إذا
# PageV05P169
# اختلف طيبه، وإن كان أصله واحدا. وهذا ليس بصحيح؛ لأنها فروع لأصل واحد
~~فيه الربا، فأشبه الأدقة.
# والضرب الرابع: من الأدهان ما يراد للاستصباح، وهو البزر، ودهن السمك،
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يحرم فيه الربا؛ لأنه ms1402 مأكول، وأصل البزر حب الكتان، وهو مأكول
~~يطرح مع اللحم.
# والثاني ولم يذكر في " التعليق " غيره : لا يحرم فيه الربا؛ لأنه ليس
~~بمأكول قوتا، ولا يتداوى به، وإنما يؤكل سفها، ويراد للاستصباح، فلم يحرم
~~فيه الربا.
### | [مسألة: ما لا يوجد فيه علة الربا]
# ] : وما سوى الذهب والفضة والمأكول والمشروب، لا يحرم فيه الربا، فيجوز
~~بيع بعضه ببعض متفاضلا ونسيئة. ويجوز أن يشتري حيوانا بحيوانين، سواء أريد
~~بهما الذبح أو لم يرد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز بيع الجنس الواحد بعضه ببعض إلى أجل، ولا إسلام
~~أحدهما بالآخر، كالثوب بالثوب، والعبد بالعبد) .
# وقال مالك (لا يجوز بيع حيوان بحيوانين من جنسه، بصفقة يقصد بهما أمر
~~واحد، إما الذبح، وإما غيره) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر عبد الله بن عمرو
~~- رضي الله عنهما - أن يجهز جيشا، فنفدت الإبل، فكان يأخذ البعير بالبعيرين
~~إلى إبل الصدقة» .
# وروي عن علي - رضي الله عنه -: (أنه باع جملا إلى أجل بعشرين بعيرا) . و:
# PageV05P170
# (باع ابن عباس - رضي الله عنهما - بعيرا، بأربعة أبعرة) .
# ولأنه حيوان يجوز بيعه بغير جنسه، فجاز بيعه بجنسه نسيئة وإن تفاضلا، كما
~~لو أريد أحدهما للذبح والآخر للقنية عند ملك.
### | [فرع: ربا النسيئة]
# ولا يجوز بيع نسيئة بنسيئة، بأن يقول: بعني ثوبا في ذمتك من صفته كذا
~~وكذا، إلى غرة شهر كذا بدينار في ذمتي مؤجل إلى يوم كذا؛ لما روى ابن عمر:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الكالئ بالكالئ» . قال أبو
~~عبيد: هو بيع النسيئة بالنسيئة،
# PageV05P171
# يقال منه: كلأته كلاءة، أي: استنسأت نسيئة، و (النسيئة) : التأخير، قال
~~الله تعالى: {إنما النسيء زيادة في الكفر} [التوبة: 37] [التوبة: 37] . وهو
~~تأخيرهم تحريم المحرم إلى صفر، ومنه قول الشاعر:
# وعينه كالكالئ الضمار
# يعني (بعينه) : حاضرة، يقول: فالحاضر من عطيته كالنسيئة. و (الضمار) :
~~الغائب الذي لا يرجى.
### | [مسألة: بيع متحد العلة]
# وما يحرم فيه الربا لعلة واحدة، إذا أراد بيع بعضه ببعض.. فينظر فيه:
# فإن كان ذهبا أو ms1403 فضة.. نظرت:
# فإن أراد بيع الجنس بعضه ببعض، كالذهب بالذهب، والفضة بالفضة.. فلا يجوز
~~بيعهما إلا مثلا بمثل، ولا يجوز التفرق قبل القبض، ولا يجوز إسلام أحدهما
~~بالآخر، ولا بيع أحدهما بالآخر إلى أجل، وإليه ذهب ثلاثة عشر نفسا من
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# وروي عن ابن عباس، وابن الزبير، وزيد بن أرقم، وأسامة بن زيد رضي الله
# PageV05P172
# عنهم: أنهم قالوا: (يجوز بيع الجنس بجنسه متفاضلا، ولا يحرم الربا فيه
~~إلا من جهة النساء لا غير) .
# دليلنا: ما روي في حديث عبادة بن الصامت - رضي الله عنه -: «إلا مثلا
~~بمثل» .
# إذا ثبت هذا: فسواء كانا مصوغين، أو غير مصوغين، أو كان أحدهما مصوغا أو
~~مضروبا، والآخر تبرا.. فإنه لا يجوز بيع الجنس بجنسه متفاضلا.
# وإن أراد بيع أحد الجنسين بالآخر، كبيع الذهب بالفضة.. جاز فيهما
~~التفاضل، واشترط التقابض فيهما قبل التفرق. هذا مذهبنا، وبه قال أبو حنيفة.
# وحكي عن مالك: أنه قال: (يجوز بيع المصوغ والمضروب بالتبر بقيمته من جنسه
~~متفاضلا) . وأصحابه ينكرون ذلك عنه.
# دليلنا: ما روى الشافعي، عن مالك، عن زيد بن أسلم، عن عطاء بن يسار: (أن
~~معاوية باع سقاية من ذهب أو ورق، بأكثر من وزنها، فقال أبو الدرداء: سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينهى عن مثل ذلك إلا مثلا بمثل، فقال
~~معاوية: ما أرى بهذا بأسا، فقال أبو الدرداء: من يعذرني من هذا؟ أخبره عن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام -، ويخبرني عن رأيه! والله لا ساكنتك بأرض أنت
~~فيها. ثم قدم أبو الدرداء على عمر أمير المؤمنين، فذكر ذلك له، فكتب عمر -
~~رضي الله عنه - إلى معاوية: أن لا يبيع ذلك إلا وزنا بوزن، مثلا بمثل) .
# وروى مجاهد قال: كنت مع ابن عمر - رضي الله عنهما -، فجاء صائغ، فقال: يا
~~أبا عبد الرحمن إني أصوغ الذهب، وأبيع الشيء من ذلك بأكثر من وزنه، فأستفضل
~~من ذلك قدر عمل يدي، فنهاه ابن عمر - رضي الله عنهما - عن ذلك، فجعل الصائغ ms1404
~~يردد
# PageV05P173
# عليه المسألة، وابن عمر - رضي الله عنهما - ينهاه عن ذلك، حتى انتهى إلى
~~المسجد، أو إلى دابته يريد أن يركبها، فقال ابن عمر - رضي الله عنهما -:
~~(الدينار بالدينار، والدرهم بالدرهم، لا فضل بينهما، هذا عهد نبينا - صلى
~~الله عليه وسلم - إلينا، وعهدنا إليكم) .
### | [فرع: الربا في الطعوم]
# ] : وأما ما يحرم فيه الربا من المطعومات: فإن باع الشيء بجنسه، كالحنطة
~~بالحنطة، والشعير بالشعير.. حرم فيه الربا من جهتين: من جهة التفاضل، ومن
~~جهة النساء، إذ لا يجوز التفرق قبل القبض.
# وإن باعه بغير جنسه من المطعومات، كالحنطة بالشعير.. جاز فيه التفاضل،
~~ولكن لا يجوز أن يتفرقا قبل القبض.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن يتفرقا قبل القبض، ويجوز شرط خيار الثلاث فيه،
~~سواء باع الحنطة بالحنطة، أو باع الحنطة بالشعير) .
# دليلنا: ما روى عبادة بن الصامت - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا تبيعوا الذهب بالذهب، ولا الورق بالورق، ولا البر
~~بالبر، ولا الشعير بالشعير، ولا التمر بالتمر، ولا الملح بالملح، إلا سواء
~~بسواء، عينا بعين، يدا بيد، ولكن بيعوا الذهب بالورق، والبر بالشعير،
~~والتمر بالملح، يدا بيد، كيف شئتم» . فأجاز بيع الطعام بالطعام، بالشرط
~~الذي أجاز به بيع الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، فلما
# PageV05P174
# كان من شرط بيع الذهب بالذهب، والذهب بالورق القبض في المجلس، فكذلك في
~~بيع الطعام بالطعام.
# وروى عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الذهب بالورق ربا إلا
~~هاء وهاء، والبر بالبر ربا إلا هاء وهاء» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إلا هاء
~~وهاء» يحتمل معنيين:
# أحدهما: أن يأخذ بيد، ويعطي بالأخرى.
# والثاني: أن لا يفترق المتبايعان من مكانيهما حتى يتقابضا) .
# وروي: أن عمر - رضي الله عنه - قال لطلحة بن عبيد الله - رضي الله عنه -
~~وقد صارف مالك بن أوس، وأراد طلحة - رضي الله عنه - أن يؤخر القبض عن
~~المجلس، فقال له عمر - رضي الله عنه -: (لا تفارقه حتى تعطيه ورقه، أو ترد
~~إليه ذهبه) .
# وإذا كان هذا ms1405 تفسيرا منه للخبر، وهو الراوي له.. دل على أن المراد به
~~هذا.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإن تخايرا قبل التقابض.. بطل الصرف؛ لأن التخاير
~~يقوم مقام التفرق في بطلان خيار المجلس، فقام مقامه في بطلان الصرف قبل
~~القبض، ولو
# PageV05P175
# وكل من يقبض له، فقبض له الوكيل قبل تفرق المتبايعين.. صح. ولو قام
~~الموكل قبل أن يقبض الوكيل.. بطل.
### | [فرع: في الصرف]
# قال الشافعي في (الصرف) : وإذا تصارفا.. فلا بأس أن يطول مقامهما في
~~مجلسهما، ولا بأس أن يصطحبا من مجلسهما إلى غيره ليوفيه؛ لأنهما لم يتفرقا)
~~.
# قال ابن الصباغ: فإن تعذر عليهما التقابض في المجلس، وأرادا أن يتفرقا..
~~فإنه يلزمهما أن يتفاسخا العقد بينهما، فإن تفرقا قبل ذلك.. كان ربا، وجرى
~~مجرى بيع أموال الربا بعضها ببعض نسيئة، ولا يغني تفرقهما؛ لأن فساد العقد
~~إنما يكون له شرعا، كما أن العقد مع التفاضل فاسد، ويأثمان به.
# وإن قبض كل واحد منهما بعض ما صارف به، ثم تفرقا.. بطل الصرف في قدر ما
~~لم يتقابضا فيه، وهل يبطل الصرف في قدر ما اتفق قبضهما فيه؟ فيه طريقان،
~~بناء على من اشترى عبدين، فتلف أحدهما قبل القبض.
### | [فرع: بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة]
# وإذا باع ذهبا بذهب، أو ورقا بورق.. نظرت:
# فإن كانا خالصين، لا غش في واحد منهما.. جاز البيع مثلا بمثل، سواء كانا
~~جيدين أو رديئين، أو كان أحدهما جيدا من جهة الجنس أو من جهة السكة، والآخر
~~رديئا؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الدينار بالدينار، والدرهم بالدرهم،
~~لا فضل بينهما» . ولم يفرق.
# PageV05P176
# ويجوز أن يبيع منهما ذهبا بورق على ما مضى.
# وإن كان فيهما غش أو في أحدهما.. نظرت: فإن كان الغش فيهما غير مستهلك،
~~وهي الدراهم التي غشها له قيمة، كالتي تغش بالصفر والنحاس.. فإنه لا يجوز
~~بيع بعضها ببعض بلا خلاف على المذهب. واختلف أصحابنا في علته:
# فقال أكثرهم: لا يجوز؛ لأنه بيع فضة وعرض، بفضة وعرض.
# ومنهم من قال: لا يجوز لهذا المعنى، ولأن المقصود منها ms1406 الفضة، وهي غير
~~متميزة عما ليس بمقصود منها، فلم يصح، كما لا يصح بيع اللبن المشوب بالماء،
~~فإن أراد أن يشتري بهذه الدراهم ثوبا أو عرضا، فعلى قول من قال: العلة فيه:
~~أنه فضة وعرض، بفضة وعرض.. يجوز. وعلى قول من قال: العلة فيه: أن المقصود
~~غير متميز.. لا يجوز.
# وأما إذا أراد أن يشتري بهذه الفضة ذهبا، فمن قال من أصحابنا: لا يصح أن
~~يشتري بها عرضا.. فالذهب أولى أن لا يصح شراؤه بها. ومن قال: يجوز شراء
~~العروض بها.. فهل يصح شراء الذهب بها؟ فيه قولان؛ لأنه بيع وصرف.
# وأما الدنانير التي غشها الفضة: فلا يصح شراء الذهب بها، ولا شراء الفضة
~~بها، وجها واحدا. وهل يصح شراء العرض بها؟ فيه وجهان، الصحيح: أنه يجوز؛
~~لما ذكرناه.
# وأما إذا كان الغش مستهلكا، وهي الدراهم التي غشها الزرنيخ والنورة؛
~~لأنها إذا صفيت لم يكن لغشها قيمة.. فلا يصح بيع بعضها ببعض؛ لأن الغش إن
~~كان فيهما.. فلأنه لا يعلم التساوي بين الغشين، ولا بين الفضتين. وإن كان
~~الغش في أحدهما؛ فلأنه لا يعلم التساوي بين الفضتين.
# ويجوز شراء السلع والذهب بها، وجها واحدا؛ لأن هذا الغش لا يختلط بالفضة،
~~وإنما الفضة مطلية عليه.
# PageV05P177
### | مسألة: البيع بدينار معين
# إذا قال: بعني هذا الدينار بهذا الدينار، أو هذه السلعة بهذا الدينار..
~~صح البيع، وتعين تسليم ذلك الدينار المعين، فلو أراد إبداله بغيره.. لم يكن
~~له ذلك، وإن تلف ذلك الدينار المعين قبل القبض.. بطل البيع.
# وقال أبو حنيفة: (لا تتعين الدنانير والدراهم بالعقد، وإنما يتعينان
~~بالقبض، فإذا اشترى منه بدنانير أو دراهم بأعيانها.. فللمشتري أن يدفع إليه
~~غيرها من مثلها، وإن تلفت قبل القبض.. لم يبطل البيع، بل على المشتري تسليم
~~مثلها) .
# دليلنا: ما روى عبادة بن الصامت: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا تبيعوا الذهب بالذهب، ولا الورق بالورق، ولا البر بالبر، ولا الشعير
~~بالشعير، ولا التمر بالتمر، ولا الملح بالملح، إلا سواء بسواء، عينا بعين»
~~. فذكر التعيين، ms1407 فلولا أنهما يتعينان بالعقد.. لم يكن لذكره فائدة؛ ولأنه
~~ذكر الذهب والورق والبر والشعير والتمر والملح، ثم شرط التعيين فيها على حد
~~واحد، فلما كان البر والشعير والتمر والملح يتعين بالعقد، فكذلك الذهب
~~والورق، ولأنه عوض مشار إليه، فتعين بالعقد كسائر الأعواض.
# إذا ثبت هذا: فإن تصارفا دنانير بدنانير، أو دراهم بدراهم، أو دنانير
~~بدراهم، بأعيانها، ثم وجد أحدهما بما صار إليه عيبا، إما قبل التفرق أو
~~بعده:
# فإن كان العيب من غير جنسها، مثل: أن يخرج رصاصا أو نحاسا.. ففيه وجهان،
~~كمن اشترى بغلا، فخرج حمارا:
# [الأول] الصحيح : أنه باطل.
# والثاني: أنه صحيح، ويثبت له الخيار.
# وإن كان العيب من جنسه، مثل: أن خرجت السكة مضطربة، أو خشنة الأصل، فإن
~~وجد العيب في الجميع.. فهو بالخيار: بين أن يرد المعيب، ويسترجع ما دفع،
~~وبين أن يرضى بالمعيب، وليس له مطالبته ببدله سليما؛ لأن العقد وقع على
~~عينه،
# PageV05P178
# فلم يكن له المطالبة ببدله، كما لو اشترى عبدا، فوجده معيبا. وإن وجد
~~العيب في البعض.. نظرت:
# فإن كان البيع وقع في دراهم بدنانير.. فهو بالخيار: بين أن يرضى بالمعيب،
~~وبين أن يرد الكل، ويسترجع ما دفع في مقابله. وإن أراد أن يرد المعيب لا
~~غير.. ففيه قولان، بناء على القولين في تفريق الصفقة:
# فإن قلنا: لا تفرق الصفقة.. لم يكن له ذلك.
# وإن قلنا: تفرق.. فله أن يمسك السليم، ويرد المعيب، ويسترجع ما يخصه من
~~الثمن.
# فإن أراد أن يرد المعيب، ويمسك السليم بكل الثمن.. قال الشيخ أبو حامد:
~~لم يجز؛ لأنه سفه؛ لأنه كان يمكنه أن يمسك المعيب والسليم بكل الثمن، أو
~~يردهما، فلا يجوز أن يمسك السليم وحده بكل الثمن.
# وإن وقع البيع على دراهم بدراهم بأعيانها، أو دنانير بدنانير بأعيانها،
~~فوجد أحدهما ببعض ما صار إليه عيبا.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول الشيخ أبي حامد، وغيره من أصحابنا : أنها كالمسألة قبلها
~~في الجنسين.
# والثاني وهو قول ابن الصباغ : أن البيع باطل؛ لأن ذلك يؤدي إلى التفاضل؛
~~لأنه بالمعيب ms1408 يأخذ من الثمن أقل مما يأخذ بالسليم، فيكون الباقي متفاضلا،
~~كمد عجوة ودرهم، بمدي عجوة.
### | [فرع: التصارف بالذمة]
# ] : فأما إذا تصارفا بدراهم أو دنانير في الذمة، مثل: أن كانا في بلد فيه
~~نقد غالب، فقال: بعني دينارا بدينار.. فإن الإطلاق ينصرف إلى نقد البلد
~~الغالب. وإن كانا في بلد فيه نقود ليس بعضها أغلب من بعض.. فلا يصح ثبوته
~~في الذمة إلا بأن يصفه بما يتميز به عن غيره، ولا يلزم الصرف بينهما حتى
~~يتقابضا قبل التفرق، فإذا تقابضا، ثم
# PageV05P179
# وجد أحدهما بما صار إليه عيبا، فإن وجده قبل التفرق.. فله أن يطالبه
~~بالبدل، سواء كان العيب من جنسه، أو من غير جنسه؛ لأن العقد وقع على مطلق
~~لا عيب فيه. وإن وجد العيب بعد التفرق، فإن كان العيب من غير جنسه، بأن
~~وجدها رصاصا أو نحاسا.. نظرت:
# فإن وجد ذلك في الكل.. بطل العقد؛ لأن التفرق وجد قبل القبض.
# وإن وجد ذلك في البعض.. بطل في العقد، وهل يبطل في السليم؟ فيه قولان،
~~بناء على القولين في تفريق الصفقة.
# فإذا قلنا: يبطل في السليم.. فلا كلام.
# وإذا قلنا: لا يبطل.. فهو بالخيار: بين أن يفسخ العقد ويسترجع ما دفع،
~~وبين أن يمسكه بحصته مما دفع.
# وإن وجد العيب من جنسه، بأن خرج النقد مضطرب السكة، أو رديء النوع، فإن
~~وجد العيب بالكل.. فهل له أن يرده، ويطالب بالبدل؟ فيه قولان:
# أحدهما: ليس له المطالبة بالبدل، ولكنه بالخيار: بين أن يمسك المعيب،
~~وبين أن يرده ويأخذ ما دفع، وهو اختيار المزني؛ لأنا لو جوزنا له المطالبة
~~بالبدل.. لأدى إلى جواز القبض في الصرف بعد التفرق.
# والثاني: له المطالبة بالبدل، وبه قال أبو يوسف، ومحمد؛ لأن ما جاز له
~~إبداله قبل التفرق.. جاز بعده، كالمسلم فيه.
# وإن وجد العيب بالبعض، فإن قلنا: له أن يستبدل إذا وجد العيب بالجميع..
~~فله أن يستبدل هاهنا بالمعيب، وليس له رد السليم. وإن قلنا: إذا وجد العيب
~~بالجميع ليس له أن يستبدل.. فهاهنا يكون بالخيار: ms1409 بين رد السليم والمعيب
~~واسترجاع ما دفع، وبين أن يقر العقد ويرضى بالمعيب.
# PageV05P180
# فإن أراد إمساك السليم ورد المعيب.. ففيه قولان بناء على القولين في
~~تفريق الصفقة.
# فإن بان له العيب بعد القبض والتفرق، وقد تلف المعيب في يده، فإن كان
~~الصرف في الجنس بمثله.. لم يكن له الرجوع بالأرش؛ لأن ذلك يؤدي إلى التفاضل
~~في البيع، ولكن يفسخ البيع، ويرد مثل الذي قبض إن كان له مثل، أو قيمته إن
~~لم يكن له مثل، ويسترجع ما دفع. وإن كان الصرف في جنس بجنس آخر.. كان له
~~الرجوع بالأرش؛ لأن ذلك لا يؤدي إلى التفاضل.
### | [فرع: تماثل الوزن في النقدين]
# ولا يجوز أن يشتري شيئا من الذهب والفضة بجنسهما إلا بمثله وزنا؛ لأنهما
~~موزونان.
# قال الشافعي في (الصرف) : (إذا اشترى دينارا بدينار، وتقابضا، ومضى كل
~~واحد منهما يستعير الدينار الذي قبضه بالوزن.. جاز، وهذا يقتضي أن يكون كل
~~واحد منهما قد عرف وزن الدينار، وصدقه الآخر، وتقابضا على ذلك، وأما إذا
~~جهل وزن الدينار.. لم يجز البيع. فإن وزن أحدهما الدينار الذي أخذه، فنقص..
~~بطل الصرف؛ لأنه وقع العقد على عوضين متفاضلين) .
### | [فرع: صارف من له عند وديعة]
# قال في (الصرف) : (فإن كان له عند رجل ديناران وديعة، فصارفه فيهما، ولم
~~يقر الذي عنده الديناران أنه استهلكهما حتى يكون ضامنا لهما، ولا أنهما في
~~يده حين صارفه.. فلا خير في الصرف؛ لأنه غير مضمون ولا حاضر، ويجوز أن يكون
~~قد هلك في ذلك الوقت، فبطل الصرف) .
# قال أصحابنا: هذا إذا كان لا يعلم بقاؤهما، فأما إذا علم بقاؤهما.. جاز
~~البيع.
# قال الصيدلاني: وهل يحتاج في قبض الوديعة إلى مضي مدة لتكون مقبوضة؟ فيه
~~وجهان.
# PageV05P181
### | [فرع: شراء دراهم مكسرة بصحاح]
# إذا كان مع رجل دراهم صحاح، يريد أن يشتري بها مكسرة من جنسها، أكثر وزنا
~~منها.. لم يجز. فإن باع الصحاح بذهب، ثم قبضه، ثم اشترى بالذهب مكسرة أكثر
~~وزنا من الصحاح.. جاز ذلك، سواء كان ذلك عادة له أو لم ms1410 يكن له عادة، وبه
~~قال أبو حنيفة.
# وحكي عن مالك: أنه قال: (إن فعل ذلك مرة.. جاز، وإن تكرر ذلك منه.. لم
~~يجز) .
# دليلنا: ما روى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - استعمل رجلا على خيبر، فجاءه بتمر جنيب، فقال له النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " أكل تمر خيبر هكذا؟ " قال: لا والله يا رسول الله، إلا
~~أنا نأخذ الصاع من هذا بالصاعين، والصاعين بالثلاثة، فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: " لا تفعل، بع الجمع بالدراهم، وابتع بالدراهم جنيبا» .
~~والجمع من التمر: كل لون لا يعرف اسمه. إذا ثبت هذا: فإن باع الصحاح بالذهب
~~وتقابضا، ثم تفرقا، ثم عاد فاشترى بالذهب مكسرة.. جاز. وكذلك إن تخايرا في
~~البيع الأول، ثم تبايعها. فأما إذا تبايعا قبل التفرق والتخاير: ففيه
~~وجهان:
# PageV05P182
# [أحدهما] قال ابن سريج : يصح؛ لأن دخولهما في العقد الثاني رضا بإمضاء
~~الأول، فلزم الأول، وصح الثاني.
# والوجه الثاني ذكره ابن القفال في " التقريب " : أنه لا يصح البيع الثاني
~~إلا على القول الذي يقول: الخيار لا يمنع انتقال الملك، فأما إذا قلنا:
~~يمنع.. لم يصح. والأول أصح. فإن اختار أن يقرضه الصحاح، ويقترض منه المكسرة
~~بقيمتها، ثم يبرئ كل واحد منهما صاحبه.. جاز، وكذلك لو وهب كل واحد منهما
~~صاحبه.. صح.
# وإن باعه الصحاح بوزنها من المكسرة، ثم وهب له الزائد من المكسرة من غير
~~شرط، ولا جمع بينهما في العقد.. جاز.
# قال ابن الصباغ: إلا أن ذلك يكره عندي؛ لأن كل ما لا يجوز شرطه في العقد،
~~أو التصريح به، إذا دخل عليه.. كان مكروها.
### | [فرع: حيلة في الصرافة للتخلص من الربا]
# ] : ذكر ابن الصباغ: إذا كان مع رجل دينار يساوي عشرين درهما، ومع آخر
~~عشرة دراهم، وأراد أن يشتري الدينار بعشرين درهما.. فإنه يشتري نصفه بعشرة
~~دراهم، ويتقابضان، فيقبض الدينار، ويكون نصفه له، ونصفه أمانة بيده، ويسلم
~~إليه الدراهم، ثم يستقرضها، فيكون في ذمته مثلها، ثم يبتاع بها النصف الآخر
~~الذي في ms1411 يده، فيحصل له الدينار وعليه عشرة دراهم قرضا، فإن لم يفعل هكذا،
~~ولكنه اشترى الدينار بعشرين درهما، وقبضه وسلم العشرة التي معه، ثم
~~استقرضها وسلمها عن العشرة الأخرى.. فهل يجوز؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن القرض يملك بالتصرف، وهذه الدراهم لم يتصرف فيها،
~~وإنما ردها إليه بحالها، فكان ذلك فسخا للقرض.
# PageV05P183
# والثاني: يجوز، وهو الأصح؛ لأن هذه الدراهم دفعها قضاء عما عليه من
~~الدين، وذلك تصرف، كما إذا اشترى بها النصف الآخر من الدينار.. فإنه يجوز،
~~ويكون صرفا، فكذلك هاهنا.
# وإن كان معه تسعة عشر درهما، فأراد أن يشتري دينارا بعشرين درهما.. فعلى
~~ما ذكرناه من الاقتراض، فإن اشترى الدينار بعشرين درهما، وسلم تسعة عشر
~~درهما، وأقبضه الدينار، فإنه فارقه قبل تسليم الدرهم الآخر.. قال ابن
~~الصباغ: بطل العقد في نصف الدينار.
# والذي يتبين لي: أنه يبطل البيع في جزء من عشرين جزءا من الدينار بحصة ما
~~لم يقبض من الدراهم. وهل يبطل في الباقي؟ فيه قولان.
# فإن أراد الخلاص من ذلك.. تفاسخا العقد قبل التفرق، ثم تبايعا تسعة عشر
~~جزءا من عشرين جزءا من الدينار، بتسعة عشر درهما، وسلم الدينار إليه؛ ليكون
~~الجزء له من الدينار.
### | [فرع: رده دنانير أوزن]
# إذا كان لرجل على رجل آخر عشرة دنانير، فأعطاه عشرة دنانير عددا، فوزنها،
~~فكانت أحد عشرة دينارا.. قال ابن الصباغ: كان الدينار الباقي عن دينه
~~المقبوض مشاعا، ويكون مضمونا على القابض؛ لأنه قبضه على أن يكون بدلا عن
~~دينه، وما قبضه على سبيل المعاوضة يكون مضمونا عليه، فإن شاء مالكه.. طالبه
~~بالدينار، وإن شاء.. أخذ عوضه دراهم، وقبضها قبل التفرق، وإن شاء.. أخذ عنه
~~عينا، وإن شاء.. أسلمه إليه في موصوف.
# PageV05P184
# وإن كان له عند صيرفي دينار واحد، فأخذ منه دراهم ولم يتبايعا.. كان
~~الدينار له والدراهم عليه، فإن تبارآ.. جاز.
# وإن اشترى رجل من آخر عشرين درهما نقرة بدينار، فقال له رجل: ولني نصفها
~~بنصف الثمن.. قال ابن الصباغ: صح، والتولية بيع.
# وإن قال رجل لرجل اشتر ms1412 عشرين درهما نقرة بدينار لنفسك، وولني نصفها بنصف
~~دينار.. لم يصح؛ لأن التولية بيع، ولا يصح البيع من الغائب.
# وإن قال لصائغ: صغ لي خاتما من فضة، فيه درهم، لأعطيك درهما وأجرتك،
~~فصاغه.. فإن هذا ليس بشراء، والخاتم للصائغ؛ لأنه اشترى فضة مجهولة بفضة
~~مجهولة، وتفرقا قبل التقابض، وشرط العمل أيضا، وذلك كله مفسد للعقد، وله
~~بعد هذا أن يبتاعه بغير جنسه، أو بمثل وزنه من جنسه.
### | [فرع: حرمة الربا بين مسلم وحربي]
# ] : ويحرم الربا في دار الحرب بين المسلم والحربي، كما يحرم بين المسلمين
~~في دار الإسلام، وبه قال مالك، وأحمد، وأبو يوسف.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن يبيع المسلم من الحربي درهما بدرهمين، ودرهمين
~~بدرهم، وكذلك إذا أسلم رجلان في دار الحرب.. لم يحرم عليهما الربا في دار
~~الحرب) .
# دليلنا: عموم الأخبار عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في تحريم
~~الربا؛ ولأن ما كان ربا في دار الإسلام.. كان ربا في دار الحرب، كالربا بين
~~المسلمين في دار الإسلام.
### | [مسألة: ما يعتبر جنسا واحدا]
# ] : قد ذكرنا: أن الجنس الواحد من أموال الربا يحرم فيه التفاضل والنساء.
# إذا ثبت هذا: فإن كل شيئين اتفقا في الاسم الخاص من أصل الخلقة، فهما جنس
~~واحد، كالتمر البرني والتمر المعقلي، والذرة الشريحي والذرة البيضاء. وكل
# PageV05P185
# شيئين اختلفا في الاسم الخاص من أصل الخلقة، كالتمر والزبيب، والذرة
~~والحنطة والشعير، فهما جنسان يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا، وبه قال أبو
~~حنيفة.
# وقال مالك، وحماد، والليث: (الحنطة والشعير جنس واحد، لا يجوز بيع أحدهما
~~بالآخر متفاضلا) .
# دليلنا: ما روي من حديث عبادة بن الصامت - رضي الله عنه -: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «ولكن بيعوا البر بالشعير، يدا بيد، كيف شئتم» .
# ولأنهما عينان لا يشتركان في الاسم الخاص، فكانا جنسين، كالحنطة والذرة
~~والدخن. فقولنا: (في الاسم الخاص) احتراز من الاسم العام؛ لأنهما مطعومان،
~~ويجعهما اسم الحب أيضا.
### | [فرع: اعتبار الأصل الربوي]
# وأما ما اتخذ من أموال الربا، كالدقيق والخبز والعصير والخلول والأدهان..
~~ففيها ms1413 طريقان:
# [الأول] : المشهور من المذهب أنها معتبرة بأصولها، فإن كانت أصولها
~~أجناسا.. فهي أجناس.
# فعلى هذا: دقيق الحنطة ودقيق الشعير جنسان، وخبز البر وخبز الشعير جنسان،
~~وكذلك العصير والخل والدهن.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: هذا، وهو الصحيح.
# PageV05P186
# والثاني: أن الأدقة كلها جنس واحد، وكذلك الأخبار كلها جنس واحد،
~~والأعصار كلها جنس واحد، وكذلك الخلول والأدهان. وليس بشيء؛ لأنها فروع
~~لأصول هي أجناس حرم فيها الربا، فكان أجناسا، كأصولها.
# فإذا قلنا بهذا: ففي زيت الزيتون وزيت الفجل قولان:
# أحدهما: أنها جنس واحد؛ لأن اسم الزيت يجمعهما.
# والثاني: أنهما جنسان، وهو الصحيح؛ لأنهما فرعان لأصلين مختلفين؛ لأن
~~الزيت إنما سمي: زيتا؛ لأنه متخذ من الزيتون، وزيت الفجل يخالفه في اللون
~~والطعم والرائحة، وإنما سمي: زيتا؛ لأنه يصلح لبعض ما يصلح له الزيت، وبهذا
~~القدر لا يكونان جنسا واحدا.
### | [فرع: بيع أنواع العسل متفاضلا]
# قال الشافعي: (ويجوز بيع عسل الطبرزد وعسل القصب، بعسل النحل متفاضلا) ؛
~~لأنهما جنسان مختلفان؛ ولأن إطلاق العسل إنما ينصرف إلى عسل النحل. وإنما
~~سمي عسل الطبرزد وعسل القصب: عسلا؛ لحلاوته، فيقال: رجل معسول: إذا كان طيب
~~الكلام، وامرأة معسولة الوجه: إذا كان حسنا، ومنه قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - للمرأة: «حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك» ، وأراد به: الجماع
~~الذي يقع به الالتذاذ، مأخوذ من العسل.
# PageV05P187
# ولا يجوز بيع عسل الطبرزد، بعسل القصب متفاضلا؛ لأن أصلهما من القصب، وهل
~~يجوز بيع أحدهما بالآخر متماثلا، أو بيع بعضه ببعض؟ فيه وجهان، كالسكر،
~~ويأتي ذكرهما إن شاء الله تعالى.
# وأما الخضراوات، مثل: الرمان والسفرجل والبقول: إذا قلنا: يحرم فيها
~~الربا.. فهي أجناس، فالسفرجل جنس، والرمان جنس، والهندباء جنس، والنعناع
~~جنس، والجرير جنس، يجوز بيع جنس منها، بجنس آخر متفاضلا.
### | [فرع: بيع اللحمان متفاضلا]
# وأما اللحمان: ففيها قولان:
# أحدهما: أن الجميع جنس واحد؛ لأنه يشملها اسم خاص حين حدث فيه الربا،
~~فكان جنسا، كأنواع التمر، وأنواع العنب.
# فقولنا: (اسم خاص) احتراز من الثمرة، فإنه اسم لجميع الثمار ms1414 كلها من
~~العنب والرطب، وكذلك أنواع الحبوب.
# وقولنا: (حين حدث فيها الربا) احتراز من الأخباز والأدمة؛ لأنها أجناس،
# PageV05P188
# ولكن لم يجمعها اسم خاص حين حدث فيها الربا؛ لأن الربا كان ثابتا في
~~أصولها.
# فعلى هذا: يكون لحم جميع الأنعام على اختلاف أجناسها، ولحم جميع الصيود
~~البرية جنسا واحدا، وهل يدخل فيها لحم السمك؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو اختيار أبي إسحاق المروزي، والقاضي أبي الطيب، وابن الصباغ :
~~أنه يدخل فيها؛ لأنه يقع عليه اسم اللحم. ولهذا قال الله تعالى: {تأكلون
~~لحما طريا} [فاطر: 12] [فاطر: 12] .
# والثاني وهو اختيار أبي علي الطبري، والشيخ أبي حامد : أنه لا يدخل في
~~جملتها، بل هو جنس وحده؛ لأنه لا يدخل في إطلاق اسم اللحم، وإنما يسمى سمكا
~~حيا وميتا، ولو قال قائل: أكلت لحم السمك.. كان تعسفا في الكلام، وإنما
~~سماه الله تعالى: لحما؛ بالإضافة إلى البحر.
# والقول الثاني: أن اللحمان أجناس، وهو اختيار المزني، وبه قال أبو حنيفة
~~- رحمه الله -، وهو الصحيح؛ لأنها فروع لأصول هي أجناس، فكانت أجناسا،
~~كالأدقة والأدهان.
# فعلى هذا: لحوم الإبل كلها جنس واحد، على اختلاف أنواعها، وكذلك لحم
~~البقر الأهلي، جواميسها وعرابها جنس واحد، ولحم بقر الوحش جنس غيرها، ولحم
~~الضأن والمعز جنس واحد، ولحم الظباء جنس غيرها، وكذلك الطيور والصيود، كل
~~صنف منها جنس، فالعصافير جنس، والوعول جنس، والأرانب جنس، والحمير جنس،
~~والحمام جنس، والفواخت جنس، والقماري جنس.
# PageV05P189
# وقال الربيع: كل ما عب وهدر جنس واحد. وليس بشيء؛ لأن ما انفرد باسم
~~وصفة.. كان جنسا.
# وأما صيد البحر على هذا القول: فقال المسعودي [في " الإبانة " [ق\219] :
~~فإن قلنا: إن الجميع من صيد البحر يسمى: حوتا، حتى يحل أكل كلبه وخنزيره..
~~فالجميع جنس واحد. إن قلنا: لا يسمى: حوتا، فهو كصيود البر، أجناس وهذا هو
~~الصحيح.
### | [فرع: أنواع اللحم]
# اللحم الأحمر واللحم الأبيض جنس، والألية جنس، والشحم جنس، والكبد جنس،
~~والطحال جنس، والكلية جنس، وكل واحد من هذه الأجناس يجوز بيعه بالجنس الآخر
~~منها متفاضلا؛ لأنها مختلفة الأسماء والخلق.
### | [فرع: ms1415 أنواع الألبان والبيض]
# وأما الألبان: فاختلف أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: هي على قولين، كاللحمان.
# ومنهم من قال: هي أجناس، قولا واحدا؛ لأنها تتولد من الحيوان، والحيوان
~~أجناس. والأول أصح. وأما البيض: فإن قلنا: إن اللحمان أجناس.. فالبيض
~~أجناس. وإن قلنا: اللحمان جنس واحد.. ففي البيض وجهان، حكاهما الصيمري،
~~أصحهما: أنها أجناس.
# PageV05P190
### | مسألة: بيع الجنس متفاضلا
# وما حرم فيه التفاضل.. لا يجوز بيع بعضه ببعض حتى يتساويا في الوزن فيما
~~يوزن، والكيل فيما يكال.
# وقال بعض الناس: يجوز بيع ما يكال بعضه ببعض حتى يتساويا بالوزن فيما
~~يوزن وزنا.
# وقال مالك: (يجوز بيع ما يكال في البادية دون الحضر بالحزر والتخمين) .
~~ووافقنا في الموزونات: أنه لا يجوز.
# دليلنا: ما روى جابر - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن بيع الصبرة بالصبرة لا يدرى مكيلها» .
# وروى عبادة بن الصامت - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «الذهب بالذهب، تبره وعينه، وزنا بوزن، والفضة بالفضة، تبرها وعينها،
~~وزنا بوزن، والبر بالبر، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح بالملح،
~~كيلا بكيل، فمن زاد أو استزاد.. فقد أربى» . ولم يفرق بين البادية والحضر.
# و (التبر من الذهب والفضة) : كل ما لم يطبع، والعين منهما ما طبع.
# ولأنه مطعوم فقد فيه الكيل في الطرفين، فلم يصح، كما لو كان في الحضر،
~~وفيه احتراز من العرايا، فإن الكيل فقد فيها في أحد الطرفين.
# PageV05P191
### | [فرع: بيع الصبرة بالصبرة جزافا]
# وإن تبايعا صبرة طعام بصبرة طعام، وهما لا يعلمان كليهما.. لم يصح البيع؛
~~لما روى: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الصبرة من الطعام
~~بالصبرة من الطعام» . ولأنهما مجهولتان عندهما حال العقد.
# قال المسعودي [في " الإبانة " [ق\225] : وإن باع صاع حنطة في ذمته، بصاع
~~حنطة في ذمته، فإن كان في البلد أجناس من الحنطة.. لم يصح البيع؛ لأن
~~المعقود عليه مجهول. وإن كان في البلد جنس واحد من الحنطة.. ففيه وجهان:
# أحدهما قال: وهو الأقيس : إن الإطلاق ينصرف إلى ms1416 ذلك الجنس، ويشترط فيه
~~التقابض قبل التفرق، كما قلنا في النقد.
# ومثل هذا حكى الشيخ أبو حامد، عن أبي إسحاق: إذا كان في بلد يصنع أهلها
~~جنسا من الثياب لا يخلطها غيرها، والبيع والشراء بها، فاشترى منه ثوبا في
~~ذمته مطلقا.. فإن الإطلاق ينصرف إلى ذلك الجنس.
# والوجه الثاني: لا يصح؛ لأن الحنطة تختلف أنواعها، بخلاف النقد.
# وإن قال: بعتك هذه الصبرة بهذه الصبرة مثلا بمثل، أو كيلا بكيل، أو قفيزا
~~بقفيز، وهما جنس واحد، فإن كيلتا قبل التفرق، فخرجتا متساويتين.. صح البيع؛
~~لأن التساوي كان موجودا حال العقد. وإن خرجتا متفاضلتين.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن البيع باطل، وهو اختيار الشافعي؛ لأنه بيع جنس مطعوم بجنسه
~~متفاضلا.
# والثاني: يصح البيع في القدر الذي تساويا فيه: لأنهما قد شرطا التساوي.
# فعلى هذا: يكون الذي نقصت صبرته التي باع بالخيار: بين أن يفسخ البيع؛
~~لأنه دخل في البيع ليأخذ هذه الصبرة بهذه، وبين أن يقر البيع، ويأخذ بإزاء
~~صبرته الناقصة من صبرة الآخر.
# وإن تقابضا الصبرتين جزافا، ثم تفرقا.. ففيه وجهان، حكاهما في " الإبانة
~~" [ق\231] :
# PageV05P192
# أحدهما: أن البيع يبطل لوجود التفرق قبل القبض الصحيح.
# والثاني: يصح؛ لوجود القبض مشاهدة.
# وإن باعه صبرة حنطة بصبرة شعير، ولم يشرطا الكيل.. صح البيع، ويشترط
~~فيهما القبض قبل التفرق، وسواء خرجتا متساويتين أو متفاضلتين، فإنه يجوز؛
~~لأن المفاضلة بينهما تجوز.
# وإن شرطا المساواة فيهما، فإن كيلتا فخرجتا متساويتين.. صح البيع، وإن
~~خرجتا متفاضلتين، فإن رضي من خرجت صبرته التي باع زائدة، بتسليم جميعها..
~~أقر العقد، ووجب على الآخر قبوله؛ لأنه ملكه بالعقد، وإن لم يرض بذلك، ولكن
~~رضي من خرجت صبرته ناقصة، بأن يأخذ بإزاء صبرته من الزائدة.. أقر العقد.
~~وإن تشاحا.. فسخ العقد بينهما؛ لأن كل واحد منهما باع صبرته بجميع صبرة
~~الآخر على التساوي، وقد تعذر ذلك، ففسخ العقد بينهما.
### | مسألة: اعتبار الكيل والميزان
# قد ذكرنا: أنه لا يجوز بيع الجنس الواحد بعضه ببعض إلا متماثلا بالوزن
~~فيما يوزن، وبالكيل فيما يكال، والاعتبار في ms1417 ذلك فيما كان مكيلا أو موزونا
~~بمكة والمدينة ومخاليفهما في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لما روى
~~ابن عمر - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«المكيال مكيال أهل المدينة، والميزان ميزان أهل مكة» .
# PageV05P193
# قال أبو عبيد: وقد روي: «المكيال مكيال أهل مكة، والميزان ميزان أهل
~~المدينة» . والأول أشهر، ولم يرد: أنه لا مكيال إلا مكيال أهل مكة، ولا
~~ميزان إلا ميزان أهل المدينة، وإنما أراد: أن الاعتبار بما يكال ويوزن
~~بهما.
# إذا ثبت هذا: فإن الذهب والورق موزونان، والأربعة الأعيان الأخرى: وهي
~~الحنطة والشعير والملح والتمر مكيلة؛ لما روي في حديث عبادة بن الصامت: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الذهب بالذهب، وزنا بوزن، والفضة
~~بالفضة، وزنا بوزن، والبر بالبر، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح
~~بالملح، كيلا بكيل» . وهذا نص.
# قال الشاشي - رحمه الله -: فإن كان الملح قطعا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يباع بعضه ببعض وزنا، لأنه لا يمكن كيله.
# والثاني: يسحق، ويباع بعضه ببعض كيلا، لأن أصله الكيل.
# وأما غير هذه الأعيان المنصوص عليها في الربا: فنعتبر بعرف الحجاز فيها
~~في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لما ذكرناه من الخبر، ولأنها مقر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ودار هجرته.
# قال الشيخ أبو حامد: فأما ما حدث من المطعومات بعد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، أو ما كان منها على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولم يكن
~~بأرض الحجاز.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يعتبر بأشبه الأشياء به في الحجاز في زمن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فإن كان ما يشبهه مكيلا.. لم يجز بيع بعضه ببعض إلا كيلا، وإن كان
~~ما يشبهه موزونا.. لم يجز بيع بعضه ببعض إلا وزنا، كما قلنا في جزاء الصيد:
~~يعتبر ما لم يحكم فيه الصحابة بأشبه الأشياء به مما حكمت به الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، وكذلك ما استطابته العرب..
# PageV05P194
# حل، وما استخبثته حرم.. وما أشكل.. رجع فيه إلى أشبه الأشياء به مما
~~استطابته العرب أو مما استخبثته.
# والثاني: ms1418 يعتبر فيه عادة سائر البلاد، فإن كان مكيلا.. لم يبع إلا كيلا،
~~وإن كان موزونا.. لم يبع إلا وزنا؛ لأن الشيء إذا لم يكن بد فيه من حد، وما
~~لم يكن محدودا في الشرع.. رجع فيه إلى عرف الناس وعاداتهم، كما قلنا في
~~القبض وإحياء الموات والحرز. فإن اختلف البلاد في كيل ذلك الشيء ووزنه..
~~اعتبر حكم الغالب فيه. وإن كان مكيلا في بلاد، وموزونا في بلاد، وليس بعضها
~~بأكثر من بعض.. قال ابن الصباغ: فينبغي أن يعتبر ذلك الشيء بأشبه الأشياء
~~به. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ هذا الوجه: أنه يعتبر عرف البلاد
~~فيه.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فذكر في " المهذب ": أنه يعتبر البلد الذي فيه
~~البيع ولم يعتبر غيره.
# وإن كان من المطعومات مما لا يكال ولا يوزن.
# فإن قلنا بقوله القديم: (وأنه لا يحرم فيه الربا) .. فلا كلام.
# وإن قلنا بقوله الجديد: (وأنه يحرم فيه الربا) ، فإن أراد بيع الجنس منه
~~بجنس آخر.. جاز بيعه رطبا ويابسا، ولا يعتبر فيه كيل ولا وزن؛ لأن الفضل
~~يجوز في بيعه. وإن أراد بيع الجنس منه بجنسه، فإن كان مما ييبس وتبقى
~~منفعته يابسا، كالخوخ والمشمش والتفاح الجاف وحب الرمان.. جاز بيع بعضه
~~ببعض بعد الجفاف متماثلا. وإن أراد بيع بعضه ببعض رطبا.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن كل ما فيه الربا لا يجوز بيع بعضه ببعض رطبا
~~كالرطب.
# PageV05P195
# والثاني: يجوز؛ لأن معظم منفعة هذه الأشياء في حال رطوبتها، فجاز بيع
~~بعضها ببعض رطبا، كاللبن.
# فإذا قلنا بهذا: فإن كان المبيع لا يمكن كيله، كالقثاء، والبطيخ،
~~والخيار، وما أشبه ذلك.. بيع وزنا؛ لأنه أخضر. وإن كان يمكنه كيله، مثل:
~~التفاح، والخوخ الصغار، والتين، وحب الرمان.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يباع بعضه ببعض وزنا؛ لأنه أخضر.
# والثاني: يباع كيلا؛ لأن الأشياء الأربعة مكيلة، فكان رده إليها أولى.
# قال الشيخ أبو حامد: والأول أصح.
### | مسألة: مد عجوة ودرهم
# كل جنس حرم فيه الربا، لا يجوز بيع بعضه ببعض، ومع أحدهما، ms1419 أو معهما، جنس
~~آخر من أموال الربا، أو من غير أموال الربا، كمد عجوة وهو نوع من التمر
~~ودرهم بمدي عجوة، أو بدرهمين، أو كدرهم ومد عجوة بدرهم ومد عجوة، أو كثوب
~~ودرهم بدرهمين، أو كدرهم وثوب بدرهم وثوب.
# قال الطبري: إلا أن ينص في البيع، فيقول: المد بالمد، والدرهم بالدرهم..
~~فيصح.
# وكذلك لا يصح بيع نوعين من أموال الربا مختلفي القيمة، بنوع من ذلك
~~الجنس،
# PageV05P196
# كدرهم صحيح، ودرهم مكسور، بدرهمين صحيحين أو مكسورين، وكمد تمر برني ومد
~~معقلي، وبمدين برنيين أو معقليين، وكذهب ذرة بيضاء وذهب ذرة حمراء، بذهبي
~~ذرة بيضاء أو حمراء.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز البيع في الجميع حتى قال : لو باع قرطاسا فيه درهم
~~بمائة درهم.. صح) ؛ لأن درهما من المائة يقابل الدرهم الذي في القرطاس،
~~والقرطاس يقابل تسعة وتسعين درهما، وإن باع قرطاسا فيه مائة درهم بمائة
~~درهم.. لم يصح؟ لأن القرطاس لا يعرى عن ثمن، وإذا أخذ قسطا من المائة..
~~كانت الدراهم التي في القرطاس مبيعة بأقل منها من المائة الأخرى، فلم يجز،
~~وكذا عنده يجوز بيع نوعين من جنس مختلفي القيمة، بنوع منه متفقي القيمة،
~~وبه قال بعض أصحابنا الخراسانيين في النوعين لا غير.
# دليلنا: ما روي عن فضالة بن عبيد: انه قال: «أتى رجل إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يوم خيبر بقلادة فيها ذهب وخرز، ابتاعها بسبعة دنانير أو
~~بتسعة دنانير، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " لا يجوز ذلك حتى
~~تميز بينه وبينه "، وفي رواية أخرى: أنه قال له: " لا يباع مثل ذلك حتى
~~تفصل "، فقال الرجل: يا رسول الله، إنما أردت الحجارة، وفي رواية: إنما
~~ابتعتها للحجارة، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " لا، حتى يميز
~~بينهما» . فمنع من البيع حتى يميز، وأراد التمييز بالعقد، ولم يسأل: هل
~~الذهب الذي في القلادة
# PageV05P197
# يساوي الدنانير، أو أكثر؟ فدل على أن الحكم يختلف.
# ولأن العقد إذا جمع عوضين.. فإن الثمن ينقسم عليهما على قدر قيمتها،
~~بدليل: أن من اشترى ms1420 سيفا وشقصا.. فإن الثمن ينقسم عليهما على قدر قيمتهما.
# وإن باع درهما صحيحا ودرهما مكسورا، بدرهمين صحيحين أو مكسورين.. فإن
~~الصحيح يأخذ من الصحيحين، أو من المكسورين أكثر من النصف؛ لأن قيمته أكثر
~~من قيمة المكسورين، فيؤدي إلى الربا.
# وإن باع سيفا محلى بفضة، بفضة، أو سيفا محلى بذهب وفضة، بذهب أو بفضة، أو
~~بذهب وفضة.. لم يجز؛ لما ذكرناه في المسألة قبلها.
# وإن باع سيفا محلى بفضة بذهب، أو سيفا محلى بذهب بفضة.. فقد جمع بيعا
~~وصرفا، وفيه قولان مضى توجيههما.
# واختلف لم سمي الصرف صرفا، فقيل: لصرفه عن حكم أكثر أحكام البيع. وقيل:
~~لصرف المسامحة عنه في الزيادة في الجنس والتأخير. وقيل: لأن الشرع أوجب على
~~كل واحد منهما مصارفة صاحبه، أي: مقايضته، فلا يزيد في الجنس الواحد، ولا
~~يؤخره.
### | مسألة: بيع حنطة خالصة بغير خالصة
# ] : ولا يجوز بيع حنطة خالصة، بحنطة فيها شعير أو زؤان: وهو حب أصفر حاد
~~الطرفين، هكذا ذكره الشيخ أبو حامد في " التعليق ". وقال ابن الصباغ: هو حب
~~دقيق الطرفين غليظ الوسط أسود. وكذلك لا يجوز إذا كان في الحنطة شيلم: وهو
~~حب أحد طرفيه حاد والآخر غليظ، أو كان فيه عقد التبن، لأن ذلك يأخذ حظا من
# PageV05P198
# الكيل، فتكون الحنطة مبيعة بأقل منها كيلا، فلم يجز.
# وهكذا: إذا كان في كل حنطة شعير أو زؤان أو شيلم أو عقد التبن.. فلا يصح
~~بيع إحداهما بالأخرى؛ لأنه لا يعلم التماثل بين الحنطتين. فإن كان في إحدى
~~الحنطتين تراب دقيق يسير، أو دقاق التبن اليسير.. صح بيع إحداهما بالأخرى.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\220] : وهكذا: لو باع الحنطة بالشعير،
~~وفي الشعير حنيطات.. صح؛ لأن ذلك لا يأخذ حظا من الكيل. فأما إذا باع شيئا
~~موزونا من أموال الربا بجنسه، وفيهما، أو في أحدهما شيء من التراب اليسير..
~~لم يصح؛ لأنه يأخذ حظا من الوزن.
### | [فرع: بيع العسل ببعضه وفيه شمع]
# وأما إذا باع عسل النحل بعضه ببعض، وفيهما، أو في أحدهما شمع.. لم يصح ms1421
~~البيع؛ لأن ذلك يؤدي إلى التفاضل بين العسلين.. فلم يصح.
# فإن قيل: فكيف جوزتم بيع التمر بالتمر وفيهما النوى؟
# قلنا: الفرق بينهما أن بقاء النوى في التمر من مصلحته، فلم يكلف إزالته،
~~لذلك فصح بيعه فيه، بخلاف الشمع، فإنه لا مصلحة للعسل في بقائه فيه، بل
~~ربما كان سببا لنقصه؛ ولأن الشمع مقصود مع العسل، ولا يجوز بيع ما فيه
~~الربا بجنسه، ومعهما أو مع أحدهما شيء مقصود، بخلاف النوى، فإنه غير مقصود.
### | مسألة: بيع الرطب بالمجفف
# وما يحرم فيه الربا من الثمار والحبوب.. لا يجوز بيع رطبه بيابسه على
~~الأرض، كبيع الرطب بالتمر، وبيع الزبيب بالعنب، وبه قال سعد بن أبي وقاص -
~~رضي الله عنه -، وسعيد بن المسيب، ومالك، والليث، وأحمد، ومحمد، وإسحاق،
~~وأبو يوسف رحمة الله عليهم.
# PageV05P199
# وقال أبو حنيفة: (يجوز بيع الرطب بالتمر على وجه الأرض كيلا، ويجوز بيع
~~العنب بالزبيب، وبيع الحنطة الجافة بالمبلولة، وبيع كل فاكهة يابسة بالرطب
~~منها) . ووافقه أبو يوسف، ومحمد في الحنطة المبلولة بالجافة.
# دليلنا: ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما -: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن بيع الثمر بالتمر كيلا، وعن بيع الكرم بالزبيب كيلا، وعن بيع
~~الطعام بالزرع كيلا» . والنهي يقتضي فساد المنهي عنه.
# وروى سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه -: قال «سئل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن بيع الرطب بالتمر، فقال - صلى الله عليه وسلم -: " أينقص
~~الرطب إذا يبس؟ " فقالوا: نعم، فقال: " فلا إذن "، وفي رواية: فنهى عن ذلك»
~~.
# قال الشيخ أبو حامد: ولم يسأل عن نقصانه؛ لأنه لم يعلم ذلك؛ لأن ذلك يعلم
~~بالحس، ويشترك كل واحد بعلمه، وإنما سأل عن ذلك؛ ليبين أنه إنما منع من
~~ذلك؛ لأجل أنه ينقص فيما بعد؛ لئلا يظن ظان أنه نهى عن ذلك لغير هذه العلة،
~~ولأنه جنس فيه الربا بيع منه ما هو على هيئة الادخار، بما هو منه على غير
~~هيئة
# PageV05P200
# الادخار على وجه يتفاضلان في حال الادخار، فوجب أن لا يجوز أصله ms1422 بيع
~~الحنطة بدقيقها، أو بالحنطة المقلية.
# وقولنا: (على وجه يتفاضلان في حال الادخار) احتراز من العرية؛ لأنهما على
~~صفة لا يتفاضلان في حال الادخار، وذلك: أن الرطب على النخل يخرص، فينظر: كم
~~هو؟ ثم ينقص منه ما ينقص في حال الجفاف، ثم يباع بمثل ذلك تمرا.
### | [فرع: بيع رطب برطب]
# وأما بيع رطبة برطبة، فإن كان مما يدخر يابسه، كالرطب والعنب.. فلا يجوز
~~بيع رطبه برطبه.
# وقال مالك، وأبو حنيفة، ومحمد بن الحسن، وأبو يوسف، والمزني: (يجوز، كما
~~يجوز بيع اللبن باللبن) .
# دليلنا: ما ذكرناه من حديث سعد - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - سئل عن بيع الرطب بالتمر، فقال: " أينقص الرطب إذا يبس؟ "،
~~فقالوا: نعم، قال: " فلا إذن» .
# فجعل العلة: أن الرطب ينقص فيما بعد، وهذا المعنى موجود في بيع الرطب
~~بالرطب، ولأنهما على غير هيئة الادخار، ولا يعلم تساويهما في حال الادخار،
~~فلم يجز بيع أحدهما بالآخر، كالحنطة بدقيقها، ويخالف اللبن، فإن معظم
~~منفعته في حال رطوبته، بخلاف الرطب؛ لأن كل شيء يصلح له الرطب فالتمر يصلح
~~له.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولأن الرطب يجف بنفسه، فلهذا منع من بيعه
~~إلا بعد الجفاف، وليس كذلك اللبن، فإنه لا يجف حتى يجفف، ويخلط به غيره) .
# فإن قيل: علة الخبر تنتقض بالتمر الحديث، بالتمر العتيق، فإن بيع أحدهما
~~بالآخر يجوز وإن كان الحديث ينقص عن العتيق فيما بعد.
# فالجواب: أن العلة المستنبطة لا يجوز تخصيصها عندنا بحال. وإن من شرط
~~صحتها عندنا أن تكون جارية، فلا توجد إلا ويوجد الحكم معها.
# وأما العلة المنصوص عليها: فهل يجوز تخصيصها؟ فيه وجهان. وهذه علة
# PageV05P201
# منصوص عليها، فمن قال: يجوز تخصيصها.. قال: التمر الحديث مخصوص من هذه
~~العلة، فلا يكون نقصا لها؛ ولأن الدليل على صحة العلة المستنبطة: جريانها
~~في الأصول، والدلالة على صحة العلة المنصوص عليها: الاسم، وكونها منصوصا
~~عليها.
# ومن قال من أصحابنا: العلة المنصوصة لا يجوز تخصيصها أيضا.. قال: لا يكون
~~نقص التمر الحديث عن العتيق نقضا ms1423 لعلتنا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اعتبر النقصان في الرطب إلى حال التناهي، ولم يعتبر النقصان بعد ذلك،
~~والحديث والعتيق متساويان في حال تناهيهما تمرا، فلا يعتبر النقص بعد ذلك.
# وإن كان مما لا يدخر يابسها، كالرمان، والسفرجل، والبقول، والكراث،
~~والبصل، إذا قلنا بقوله الجديد: (وأنه يحرم فيها الربا) .. فهل يجوز بيع
~~بعضها ببعض؟ فيه قولان، قد مضى ذكرهما:
# أحدهما: يجوز؛ لأن معظم منفعتها في حال رطوبتها، فهي كاللبن.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه جنس فيه ربا.. فلم يجز بيع رطبه برطبه، كالرطب
~~بالرطب، والعنب بالعنب.
# وفي بيع الرطب الذي لا يجيء منه تمر بعضه ببعض في حال رطوبته، وبيع العنب
~~الذي لا يجيء منه زبيب بعضه ببعض في حال رطوبته، طريقان:
# قال أكثر أصحابنا: لا يجوز بيع ذلك، قولا واحدا، كغالبه.
# وقال أبو العباس: إنها على قولين، كالرمان والسفرجل، لأن معظم منفعتهما
~~في حال رطوبتهما، فكانا كسائر الفواكه التي معظم منفعتها في حال رطوبتها.
# PageV05P202
### | [فرع: بيع اللحم بجنسه]
# وإذا أراد بيع اللحم بجنسه، وقلنا: اللحمان جنس واحد، فإن باعه بعد أن جف
~~ويبس.. جاز؛ لأنه حالة ادخاره. فإن أراد بيع بعضه ببعض في حال رطوبته..
~~ففيه طريقان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: فيه قولان، كالفواكه الرطبة التي معظم
~~منفعتها في حال رطوبتها.
# و [ثانيهما] : قال أكثر أصحابنا: لا يجوز، قولا واحدا، وهو المنصوص؛ لأن
~~معظم منفعة اللحم ليس في حال رطوبته؛ لأن كل شيء يصلح له اللحم الرطب
~~الطري، صلح له اليابس، إلا أن لذته في حال رطوبته، كالرطب، فإن لذته في حال
~~كونه رطبا.
# إذا ثبت هذا: فإن باع اللحم بعضه ببعض، وفيهما، أو في أحدهما رطوبة
~~يسيرة.. لم يجز، والفرق بينه وبين التمر حيث جاز بيع بعضه ببعض وإن كان
~~فيهما، أو أحدهما رطوبة : أن اللحم لا يباع بعضه ببعض إلا وزنا، وقليل
~~الرطوبة يؤثر في الوزن، بخلاف التمر، فإنه لا يباع بعضه ببعض إلا كيلا،
~~والرطوبة اليسيرة فيه لا تؤثر في الكيل، ولأن الرطوبة اليسيرة في التمر ms1424 لا
~~تفسده، والرطوبة اليسيرة في اللحم تفسده في حال الادخار، فإن يبس اللحم، ثم
~~أصابته نداوة.. لم يجز بيع بعضه ببعض حتى يجف ثانيا؛ لما ذكرنا: أنه يتناقص
~~في الوزن بعد ذلك، وهل يجوز بيع اللحم بعضه ببعض قبل نزع العظم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز، كما يجوز بيع التمر بالتمر، وفيهما النوى.
# والثاني: لا يجوز، كما لا يجوز بيع العسل بالعسل، وفيهما الشمع.
# PageV05P203
### | مسألة: بيع العرايا
# روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أرخص في بيع العرايا» . فهذا
~~الخبر تلقته الأمة بالقبول، واختلفوا في تأويله:
# فعندنا: أن العرية: هو أن يشتري القفيز الرطب على رؤوس النخل بالتمر على
~~الأرض، وكيفية ذلك: أن يحزر الخارص ما على النخلة من الرطب، وكم يجيء من
~~ذلك الرطب من التمر إذا جف، فيباع بمثله من التمر، ولا يتفرقا إلا بعد
~~القبض. فالقبض في التمر: الكيل والتحويل، وفي الرطب على النخل: التخلية بين
~~النخلة وبين مشتري الرطب. هذا مذهبنا.
# وقال مالك: (العرية: هو أن يهب الرجل لآخر نخلة، فتلزمه الهبة عنده
~~بالعقد من غير قبض، فإذا ملك الموهوب له هذه النخلة وأثمرت، أو كان وهبه
~~ثمرة النخلة لا غير، ثم شق على الواهب دخول الموهوب له إلى حائط الواهب،
~~لأجل نخلته
# PageV05P204
# لا سيما بالحجاز، فإن عادتهم ينتقلون بأهاليهم إلى البساتين.. فيجوز
~~للواهب أن يشتري من الموهوب له ما على تلك النخلة من الرطب بما يجيء منه من
~~التمر، ولا يجوز ذلك لغيرهما) .
# وقال أبو حنيفة: (العرية: هو أن يهب صاحب البستان ثمرة نخلة بعينها من
~~رجل، ولم يقبضها الموهوب له، فإن الهبة لا تلزم عنده وعندنا إلا بالقبض،
~~فيكره هذا الواهب أن يرجع في هبته، ويخاف ضرر المشاركة إن أقبضه فيقول
~~الواهب للموهوب له: أعطيك بدل هذه الثمرة تمرا، فسمي هذا: بيعا على وجه
~~المجاز) .
# دليلنا: ما روى سهل بن أبي حثمة: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن بيع التمر بالتمر، إلا أنه أرخص في العرايا أن تباع الثمر بخرصها
~~تمرا، يأكلها ms1425 أهلها رطبا» .
# وروى الشافعي، عن مالك رحمهما الله، عن داود بن الحصين، عن أبي سفيان
~~مولى لأبي أحمد، عن أبي هريرة: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أرخص
~~في بيع العرايا فيما دون خمسة أوسق، أو في خمسة أوسق» الشك من داود.
# والاستدلال على مالك: أنه لم يفرق بين الواهب وغيره.
# وعلى أبي حنيفة: قوله: «نهى عن بيع التمر بالتمر، إلا أنه أرخص في
~~العرايا» . والاستثناء يكون من جنس المستثنى منه، فلما كان المستثنى منه
~~بيعا، وهو بيع التمر بالتمر.. وجب أن يكون المستثنى بيعا. وعنده: (أنه ليس
~~ببيع) .
# PageV05P205
# وكذلك: قوله: «أرخص في بيع العرايا أن تباع بخرصها تمرا» ، وعنده: (لا
~~يجوز بيع الرطب خرصا بالتمر بحال) .
# فإن قيل: العرية في اللغة: هي اسم للعطية، يقال: أعراه كذا: إذا أعطاه،
~~ولهذا قال الشاعر:
# وليست بسنهاء ولا رجبية ... ولكن عرايا في السنين الجوائح
# يقول: إنا نعريها الناس.. قلنا عن ذلك جوابان:
# أحدهما: ما قال الأزهري: إن العرية: اسم لنخلة مفردة، سواء كانت للبيع أو
~~للأكل، أو للهبة، وعلى هذا يحمل قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في
~~العرية» . وهي النخلة التي يفردها الخارص لرب الحائط ليأكل منها.
# PageV05P206
# والثاني: ما قال بعض أهل اللغة: إن العرية: هي النخلة التي عليها ثمرة
~~أرطبت، سميت: عرية؛ لأن الناس يعرونها لتلتقط الثمرة منها، يقال: عريت
~~الرجل: إذا قصدته لتستميحه. ومنه قول النابغة:
# أتيتك عاريا خلقا ثيابي ... على عجل تظن بي الظنون
# إذا ثبت هذا: فإن العرايا تصح للفقراء، بلا خلاف على المذهب، وهل تصح
~~للأغنياء؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز، وهو اختيار المزني، وبه قال أحمد؛ لما روي «عن محمود بن
~~لبيد: (أنه قال: قلت لزيد بن ثابت - رضي الله عنهما -: ما عراياكم هذه؟
~~فسمى رجالا محتاجين من الأنصار شكوا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~أن الرطب يأتي، ولا نقد عندهم يبتاعون به رطبا يأكلونه مع الناس، وعندهم
~~فضول من قوتهم من التمر، فرخص لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms1426 - أن
~~يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم، يأكلونها رطبا مع الناس»
~~.
# والثاني: يجوز، وهو الصحيح؛ لما روى سهل بن أبي حثمة: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن بيع التمر بالتمر، إلا أنه أرخص في العرايا أن
~~تباع بخرصها تمرا، يأكلها أهلها رطبا» . ولم يفرق بين الأغنياء والفقراء،
~~ولأن كل بيع جاز للفقراء.. جاز للأغنياء، كسائر المبيعات.
# PageV05P207
# وأما حديث محمود بن لبيد: فلا حجة فيه أنه لا يجوز للأغنياء؛ لأن
~~المحتاجين كانوا هم السبب، وأما الرخصة: فعامة، كما أن سبب الرمل في
~~الاضطباع كان لإظهار الجلد للمشركين، ثم زال السبب والحكم باق.
### | [فرع: بيع الرطب على رؤوس النخل بالرطب على الأرض]
# ] : وإن باع رطبا على رؤوس النخل، برطب على الأرض، أو برطب على رؤوس
~~النخل.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يجوز، وهو قول ابن خيران؛ لما روى زيد بن ثابت: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أرخص في بيع العرية بالتمر والرطب) . ولم يفرق، وروي:
~~(بالتمر أو الرطب» .
# والثاني حكاه الشيخ أبو حامد، عن أبي إسحاق : إن كان على رؤوس النخل..
~~جاز، وإن كان أحدهما على الأرض.. لم يجز؛ لأنهما إذا كانا على رؤوس النخل،
~~فربما يريد أحدهما نوعا من الرطب غير النوع الذي عنده، فيأكله أياما من
~~نخله. وإذا كان أحدهما على الأرض.. لا يمكنه أن يأكله أياما؛ لأن أكثر ما
~~يبقى رطبا يوما أو يومين.
# وأما صاحب " المهذب "، وابن الصباغ: فحكيا قول أبي إسحاق: إن كانا نوعا
~~واحدا.. لم يجز. وإن كانا نوعين.. جاز من غير تفصيل. ولعلهما أرادا إذا كان
~~النوعان على رؤوس النخل.
# والوجه الثالث وهو قول أبي سعيد الإصطخري : أنه لا يجوز بحال؛ لما روي في
~~حديث سهل بن أبي حثمة - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن بيع تمر النخل بتمر النخل، إلا أنه أرخص في العرايا أن تباع بخرصها
~~تمرا» .
# PageV05P208
# فيجوز بيعها بالتمر خاصة، ولأنه إذا باع الرطب بالتمر.. دخل الخرص في أحد
~~العوضين، فيقل الغرر، وأما ms1427 إذا باع الرطب بالرطب: دخل الخرص في العوضين،
~~فيكثر الغرر.
### | [فرع: بيع المحاقلة والمزابنة]
# قال الشافعي - رحمه الله -: «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~المحاقلة والمزابنة» . واختلف في تأويله:
# فذهب الشافعي إلى: (أن المحاقلة: أن يبيع الرجل الحنطة في سنبلها بحنطة
~~موضوعة على الأرض. والمزابنة: هو أن يبيع الرجل التمر على رؤوس النخل بما
~~زاد على خمسة أوسق من التمر على الأرض) .
# وذهب مالك - رحمه الله - إلى: (أن المحاقلة: استكراء الأرض ببعض ما يخرج
~~منها. والمزابنة: هو أن يقول الرجل لصاحبه: كم في صبرتك هذه؟ فيقول: أقل من
~~خمسين قفيزا، فيقول الآخر: بل فيها أكثر من خمسين قفيزا فيقال لمالكها:
~~اكتل الآن، فإن نقصت عن خمسين قفيزا.. فعلي تمامها، وإن زادت على الخمسين..
~~فلي الفضل) .
# دليلنا: ما روى الشافعي - رحمه الله -، عن سفيان بن عيينة، عن ابن جريج،
~~عن عطاء، عن جابر - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن المحاقلة والمزابنة» .
# PageV05P209
# ف (المحاقلة) : أن يبيع الرجل الزرع بمائة فرق من حنطة. و (المزابنة) :
~~أن يبيع التمر على رؤوس النخل بمائة فرق تمرا. وهذا أشبه باللغة.
# قال الأزهري: الحقل القراح: المزروع، والحواقل: المزارع. وأما منفعة
~~الأرض: فليست بحقل. والمزابنة: مأخوذة من المدافعة. فكأن المتبايعين إذا
~~وقعا فيها.. تبايعا على غبن، وأراد المغبون أن يفسخ البيع، وأراد الغابن
~~إمضاءه، فتزابنا، أي: تدافعا، واختصما، وإنما تعلق ذلك بالثمرة؛ لأنها
~~مجهولة يجري فيها التغابن.
# وما ذكره مالك في الصبرة.. فليس بعقد بيع يتناوله النهي، وإنما هو قمار
~~ومخاطرة.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فلا يجوز بيع العرايا فيما زاد على خمسة أوسق بعقد
~~واحد. وهل يصح بيع العرايا في خمسة أوسق؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز، وهو اختيار المزني؛ لما روى جابر - رضي الله عنه -: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أرخص في بيع العرايا: الوسق، والوسقين،
~~والثلاثة، والأربعة» .
# PageV05P210
# وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أرخص
~~من بيع العرايا فيما دون خمسة أوسق» . وشك ms1428 داود بن الحصين في الخمسة، فبقي
~~على الحظر.
# ولأن الخمسة الأوسق في حكم ما زاد، بدليل: أن الزكاة تجب فيها، كما تجب
~~فيما زاد عليها.
# والقول الثاني: يجوز؛ لما روى سهل بن أبي حثمة: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أرخص في العرايا» . وهذا يتناول الخمسة الأوسق وما زاد، إلا أن
~~الدليل قد دل على أنه لا يصح فيما زاد على خمسة أوسق، فبقي في الخمسة على
~~عموم الخبر.
# فإذا قلنا بهذا: قال صاحب " التلخيص ": لو اشترى رجل عشرة أوسق من رجلين
~~بعقد.. لم يجز. ولو باع رجل من رجلين عشرة أوسق بعقد.. جاز.
# فمن أصحابنا من سلم له هذا التفصيل، وفرق بينهما، وهو أنه: إذا اشترى من
~~رجلين عشرة أوسق بعقد.. فقد دخل في ملكه جملة واحدة بعقد واحد عشرة أوسق،
~~فلم يجز. وإذا باع.. لم يخرج من ملكه إلى كل واحد منهما إلا خمسة أوسق،
~~فصار كالمفرد.
# ومنهم من لم يسلم له هذا، وقال: يصح في الجميع، وهو الأصح؛ لأن عقد
~~الواحد مع الاثنين، بحكم العقدين من أي جانب كان. وقد ذكر الشيخ أبو حامد،
~~وابن الصباغ ما يوافق هذا الوجه، فقالا: إذا باع رجل تسعة أوسق على رؤوس
~~النخل من رجلين بتسعة أوسق تمرا في عقد واحد.. جاز.
# وقال أحمد - رحمه الله تعالى -: (لا يجوز) .
# دليلنا: أن بيعه من اثنين يجري مجرى العقدين المنفردين. وكذلك إن باع
~~رجلان تسعة أوسق، من رجل بتسعة أوسق بعقد.. صح؛ لما ذكرناه. وإن باع رجل
~~عشرة أوسق من رجلين.. فعلى القولين، فيمن باع خمسة أوسق بعقد من رجل. وإن
~~باع
# PageV05P211
# رجل تسعة عشر وسقا من أربعة رجال بمثلها في عقد.. صح؛ لأنها في حكم أربعة
~~عقود. وهكذا: لو باع اثنان من اثنين تسعة عشر وسقا بمثلها بعقد.. صح؛ لأنها
~~في حكم أربعة عقود. وإن باع رجل عشرين وسقا بمثلها من أربعة رجال بعقد
~~واحد.. ففيه قولان، كما لو باع رجل رجلا كل خمسة أوسق.
# وإن باع رجلان عشرة أوسق من رجل ms1429 بعقد.. فعلى القولين.
# وإن باع ثلاثة رجال عشرين وسقا بمثلها من رجلين بعقد، أو باع خمسة رجال
~~عشرين وسقا بمثلها من رجلين بعقد.. فعلى قياس ما ذكره الشيخ أبو حامد: أنه
~~يصح، قولا واحدا؛ لأن بيع الثلاثة من اثنين بعقد بحكم ستة عقود، فيصير كما
~~لو باع كل واحد ثلاثة أوسق وثلثا بعقد، وبيع الخمسة من اثنين بحكم عشرة
~~عقود، فيصير كما لو باع كل واحد وسقين بعقد.
### | [فرع: بيع الحائط كله عرية]
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ويبيع صاحب الحائط لكل من رخص له، وإن
~~أتى على جميع حائطه) .
# وجملة ذلك: أنه يجوز لصاحب الحائط أن يبيع حائطه كله على وجه العرية،
~~فيبيع من رجل ما دون خمسة أوسق بعقد، أو خمسة أوسق إذا قلنا: يجوز، ثم يبيع
~~صفقة أخرى كذلك منه، أو من غيره حتى يأتي على جميع الحائط.
# قال القفال: وهذا إذا لم يجب فيه الزكاة، فأما إذا وجبت فيه الزكاة: فقد
~~مضى الكلام فيه في الزكاة.
# وقال أحمد - رحمه الله تعالى -: (لا يجوز للرجل أن يبيع أكثر من عرية
~~واحدة) .
# دليلنا: عموم حديث سهل بن أبي حثمة، ولم يفرق؛ ولأن كل بيع جاز بين
~~المتبايعين مرة.. جاز أن يتكرر، كسائر البيوع.
# PageV05P212
# فإن قيل: هذا يؤدي إلى المزابنة، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عنها.
# فالجواب: أن المزابنة هو العقد الواحد على ما زاد على خمسة أوسق، فإذا لم
~~يوجد ذلك.. لم يكن محرما، وإن كان بتفريقه يحصل به ذلك، كما أنه لا يجوز
~~بيع درهم بدرهمين، ومعلوم أنه لو باع درهما بذهب، ثم اشترى بالذهب درهمين..
~~جاز ذلك.
### | [فرع: العرية في غير الرطب]
# وما جاز من العرايا في الرطب على النخل، بالتمر على الأرض.. جاز في العنب
~~على الشجر، بالزبيب على الأرض.
# وقال الليث: (لا تجوز العرايا إلا في النخل خاصة) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - رخص في العرايا» . وهو بيع الرطب بالتمر، والعنب بالزبيب.
# ولأن ms1430 العنب ثمرة تجب فيها الزكاة، ويخرص كما يخرص التمر، فجاز فيه
~~العرايا، كالتمر. وأما ما عداهما من الثمار، كالفرسك والمشمش والإنجاص..
~~فهل
# PageV05P213
# يجوز بيع رطبها على الشجر باليابس منه فيما دون خمسة أوسق؟ فيه طريقان:
# أحدهما وهو المشهور : أنها على قولين:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن هذه الثمار لا يجب فيها الزكاة، ولا يمكن فيها
~~الخرص؛ لاستتارها بالأوراق.
# والثاني: يجوز؛ لأن الحاجة تدعو إلى الرطب منها، كالرطب والعنب.
# والطريق الثاني حكاه صاحب " المعتمد " : أنه لا يجوز، قولا واحدا؛ لما
~~ذكرناه للقول الأول.
### | [فرع: بيع التمر بالتمر قبل نزع نواه]
# ] : يجوز بيع التمر بالتمر قبل نزع النوى مثلا بمثل؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «التمر بالتمر» . ولم يفرق؛ ولأن في بقاء النوى في التمر
~~مصلحة للتمر.
# وإن باع منه ما نزع نواه، بما لم ينزع نواه.. لم يصح البيع؛ لأنه باع ما
~~هو على هيئة الادخار وهو: ما لم ينزع نواه بما ليس على هيئة الادخار وهو:
~~ما نزع نواه على وجه يتفاضلان في حال الادخار، فلم يصح، كبيع الرطب بالتمر.
# فقولنا: (على وجه يتفاضلان في حال الادخار) احتراز من بيع الرطب بالتمر
~~في العرايا؛ لأنهما لا يتفاضلان في حال الادخار.
# وإن باع منه ما نزع نواه، بعضه ببعض.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لما روى عبادة بن الصامت: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «البر بالبر، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح بالملح كيلا
~~بكيل» . ولم يفرق بين أن ينزع نواه، أو لم ينزع.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه إذا نزع عنه النوى.. فقد زال عن هيئة الادخار،
~~فلم يصح بيع بعضه ببعض، كالدقيق بالدقيق؛ ولأنه إذا نزع نواه.. تجافى في
~~المكيال، فلا يتحقق التساوي فيه، فلم يصح.
# PageV05P214
### | [مسألة: بيع المطبوخ بالنيء]
# قال الشافعي: (ولا يجوز بيع شيء من الجنس الواحد مطبوخا منه بنيء بحال
~~إذا كان يدخر مطبوخا) . وهذا كما قال:
# قد ذكرنا: أن عصير العنب والسفرجل والتفاح والرمان والكمثرى أجناس، على
~~المشهور من المذهب، فإذا بيع بعض الجنس منها ببعض.. نظرت: ms1431
# فإن كان باع النيء منها بالنيء منها.. جاز فيهما متماثلا، ولا يجوز
~~متفاضلا. وإن كان مطبوخا.. فلا يصح بيعه بالنيء منها. ولا يصح بيع المطبوخ
~~منها بالمطبوخ؛ لأن النار دخلت فيه، فيؤدي إلى الجهل بالتماثل.
# فإن قيل: أليس التمر تجففه الشمس، ويختلف تجفيفها فيه؟ فكيف جاز بيع بعضه
~~ببعض؟
# قلنا: لأن تلك حالة ادخار التمر. والعصير حالة ادخاره قبل طبخه.
# وإن أراد أن يبيع جنسا من الأعصار بجنس آخر.. جاز، سواء كانا مطبوخين أو
~~نيئين، أو أحدهما نيئا، والآخر مطبوخا؛ لأنها أجناس، على المشهور من
~~المذهب، فلا يعتبر فيها التساوي.
### | [فرع: بيع اللحم باللحم]
# ولا يجوز بيع اللحم النيء بالمطبوخ، ولا بيع المطبوخ بالمطبوخ.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز بيع النيء بالمطبوخ متماثلا، ولا يجوز بيعه
~~متفاضلا) .
# وقال مالك: (يجوز متماثلا، ومتفاضلا) .
# PageV05P215
# دليلنا: أنه جنس فيه ربا، فلم يجز بيع نيئه بمطبوخه، ولا بيع مطبوخه
~~بمطبوخه، كالتمر بالدبس، والحنطة بسويق الدقيق.
### | [فرع: بيع العسل بالعسل]
# وأما عسل النحل المصفى بالشمس: فيجوز بيع بعضه ببعض؛ لأن الشمس لا تعقد
~~أجزاءه، وإنما تذيبه، وتميزه من الشمع. وإن صفي بالنار.. فهل يجوز بيع بعضه
~~ببعض؟ حكى صاحب " المهذب " و " الشامل " فيه وجهين:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن النار دخلت فيه، وربما عقدت أجزاء بعضه أكثر من
~~بعض.
# والثاني: يجوز، وهو الصحيح؛ لأن نار التصفية لينة، لا تعقد الأجزاء،
~~وإنما تميزه من الشمع، فهو كما لو صفي بالشمس.
# وقال الشيخ أبو حامد في " التعليق ": إن أغلاه بالنار غليانا يسيرا.. جاز
~~بيع بعضه ببعض، وإن كان غليانا كثيرا.. لم يجز بيع بعضه ببعض.
# وهل يجوز بيع السكر بعضه ببعض؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن النار تدخل فيه لعقد الأجزاء ولنقصانه.. فلم يجز
~~بيع بعضه ببعض؛ كالدبس.
# والثاني: يجوز، وهو الأصح؛ لأن النار تدخله لتصفيته من القصب، لا لعقد
~~الأجزاء، فإذا باع العسل بالعسل، والسكر بالسكر.. فكيف يباعان؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق : أنهما يباعان كيلا؛ لأن أصلهما الكيل.
# والثاني وهو المنصوص : (أنهما يباعان وزنا) ms1432 ؛ لأنه أحصر، ولأن السكر
~~يتجافى في المكيال، وإن دق ليكال.. زال عن هيئة الادخار. وهكذا الوجهان في
~~السمن.
# PageV05P216
### | مسألة: بيع الدقيق بالحنطة
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يجوز بيع الدقيق بالحنطة) . وهذا كما
~~قال. واختلف أهل العلم في بيع الحنطة بدقيقها:
# فذهب الشافعي إلى: (أنه لا يجوز بيع الحنطة بدقيقها، لا متماثلا، ولا
~~متفاضلا، لا كيلا، ولا وزنا) . وبه قال حماد بن أبي سليمان، والثوري، وأبو
~~حنيفة.
# وذهب مالك، وابن شبرمة إلى: (أنه يجوز بيع الحنطة بدقيقها متماثلا، كيلا
~~بكيل) .
# وذهب الأوزاعي، وأحمد، وإسحاق إلى: (أن ذلك يجوز وزنا بوزن) .
# وحكي عن أبي ثور: أنه قال: (يجوز بيع الحنطة بدقيقها متفاضلا) .
# وحكي عن الكرابيسي: أنه قال: قال أبو عبد الله: (يجوز بيع الحنطة بدقيقها
~~كيلا بكيل) . فجعل أبو الطيب بن سلمة هذا قولا آخر للشافعي. وقال سائر
~~أصحابنا: ليس ذلك بقول للشافعي. ولعل الكرابيسي أراد بذلك مالكا أو أحمد.
# ودليلنا: أنه جنس فيه الربا، فلم يجز أن يباع منه ما زال عن هيئة
~~الادخار، بصنعة آدمي بأصله الذي هو على هيئة الادخار، كبيع التمر بنخله.
# فقولنا: (بصنعة آدمي) احتراز من بيع التمر المسوس، بغير المسوس، فإن ذلك
~~يجوز، ولأن الدقيق هو الحنطة، وإنما تفرقت أجزاؤها بالطحن، فإذا بيع
~~بالحنطة كيلا.. أدى إلى التفاضل في حال الادخار؛ لأن الدقيق يتجافى في
~~المكيال،
# PageV05P217
# والحنطة ينضم بعضها إلى بعض؛ لأنها شديدة، فإذا طحنت تفرقت، فلو جمع بعضه
~~إلى بعض.. لم يجتمع كخلقة الأصل، فإذا بيع كيلا.. أدى إلى التفاضل في حال
~~الادخار.
### | [فرع: بيع مطحون الجنس الواحد]
# ] : وأما بيع دقيق الجنس بعضه ببعض: فالمنصوص: (أنه لا يجوز) .
# وروى المزني عنه في (المنثور) : (أنه يجوز) . وهو رواية البويطي أيضا،
~~وبه قال أحمد، ومالك.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز بيع الناعم بالناعم، والخشن، بالخشن، ولا يجوز بيع
~~الخشن بالناعم) .
# دليلنا: أن الدقيق هو نفس الطعام، وإنما تفرقت أجزاؤه بالطحن، وقد لا
~~يتفقان في النعومة والخشونة، فيأخذ الخشن من المكيال أكثر مما يأخذه
~~الناعم، فيؤدي إلى التفاضل ms1433 حال الادخار، فلم يجز.
### | [فرع: بيع الحنطة بالسويق]
# ولا يجوز بيع الحنطة بسويقها؛ لما ذكرناه في الدقيق؛ لأن السويق أسوأ
~~حالا من الدقيق؛ لأن السويق قد دخله الماء والنار والطحن.
# ولا يجوز بيع السويق بالسويق. وقال أبو حنيفة فيه: (يجوز) . كما يجوز
~~عنده بيع الدقيق بالدقيق، وقد مضى الدليل عليه في بيع الدقيق بالدقيق.
# والسويق أسوأ حالا من الدقيق على ما ذكرناه.
# PageV05P218
# ولا يجوز بيع الدقيق بالسويق من جنسه، وهو الصحيح من مذهب أبي حنيفة.
~~وروى عنه أبو يوسف رواية شاذة: (أنه يجوز) .
# وقال أبو يوسف، ومالك: (يجوز متماثلا ومتفاضلا؛ لأنهما جنسان) .
# دليلنا: ما ذكرناه في الدقيق بالدقيق، والسويق أسوأ حالا من الدقيق على
~~ما بيناه.
# ولا يجوز بيع خبز الحنطة بالحنطة، ولا بدقيقها، وبه قال أحمد.
# وقال أصحاب أبي حنيفة: يجوز متفاضلا. وهو قياس قول أبي ثور في الحنطة
~~بالدقيق.
# دليلنا: أنه فرع لأصل يحرم فيه الربا، فلم يجز بيعه به، كالدقيق بالحنطة.
# وأما بيع الخبز بمثله من جنسه: فإن كانا رطبين أو أحدهما.. لم يجز.
# وقال محمد بن الحسن: يجوز بيعهما متماثلين.
# دليلنا: أنه جنس في الربا، يباع بعضه ببعض، على وجه يتفاضلان في حال
~~الكمال والادخار.. فلم يجز، كبيع الخبز بالحنطة. وأما إذا كانا يابسين
~~مدقوقين يمكن كيلهما.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه قد خالطهما الماء والملح والنار، وقد يكثر في
~~أحدهما دون الآخر.
# والثاني: أنه يجوز؛ لأن ذلك حالة كماله وادخاره، فجاز بيع بعضه ببعض،
~~كالحنطة.
### | مسألة: بيع الشيء بما يستخلص منه
# ولا يجوز بيع السمسم بالشيرج، ولا بيع العنب بعصيره، ولا بخل الخمر، ولا
~~بخل الزبيب؛ لأن فيهما مثل ما يباعان به، وذلك يؤدي إلى التفاضل. ويجوز بيع
~~خل الخمر بخل الخمر. ويجوز بيع خل الخمر بعصير العنب متساويا؛ لأن ذلك حالة
# PageV05P219
# ادخاره، فهو كبيع الزبيب بالزبيب. ولا يجوز بيع خل الخمر بخل الزبيب؛ لأن
~~أصلهما واحد، وفي خل الزبيب ماء، وذلك يمنع تماثلهما. ولا يجوز بيع خل
~~الزبيب بخل الزبيب، ولا بيع خل ms1434 التمر بخل التمر؛ لأنا إن قلنا: إن في الماء
~~ربا.. لم يجز؛ لمعنيين، وهما: الجهل بتماثل الماءين، والجهل بتماثل الخلين.
~~وإن قلنا: لا ربا في الماء.. لم يجز؛ للجهل بتماثل الخلين. وهل يجوز بيع خل
~~التمر بخل الزبيب؟
# إن قلنا: إن في الماء ربا.. لم يجز؛ للجهل بتماثل الماءين.
# وإن قلنا: لا ربا في الماء.. جاز بيع أحدهما بالآخر متماثلا ومتفاضلا؛
~~لأنهما جنسان، على المشهور من المذهب، وكذلك يجوز بيع خل الخمر وعصير
~~العنب، بخل التمر متفاضلا ومتماثلا؛ لأنهما جنسان، على المشهور من المذهب.
### | [فرع: بيع المدقوق بالمدقوق]
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\220] : ولا يجوز بيع السمسم المدقوق
~~بالسمسم المدقوق، كما لا يجوز بيع الدقيق بالدقيق. وأما بيع الشيرج بكسبه -
~~وهو: عصارة السمسم - ففيه وجهان:
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\220] : يجوز؛ لأنهما جنسان.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يجوز؛ لأنه لا يخلو من أن يبقى فيه شيء من الشيرج.
### | مسألة: بيع اللبن بلبن في الضرع
# ولا يجوز بيع شاة في ضرعها لبن بلبن الغنم؛ لأنه بيع لبن وغنم، بلبن؛
# PageV05P220
# لأن اللبن في الضرع يقابله قسط من الثمن، ولهذا إذا اشترى شاة مصراة ولم
~~يعلم بها، ثم علم بها، فردها.. وجب عليه بدل اللبن.
# وإن باع شاة في ضرعها لبن، بلبن بقر أو إبل، فإن قلنا: إن الألبان جنس
~~واحد.. لم يجز، لما ذكرناه.
# وإن قلنا: إن الألبان أجناس.. جاز البيع، ويشترط التقابض فيهما قبل
~~التفرق؛ لأنهما مطعومان.
# وإن باع شاة مذبوحة في ضرعها لبن، بلبن البقر، فإن كانت غير مسلوخة.. لم
~~يصح البيع؛ لأن بيعها قبل سلخها لا يجوز. وإن كانت قد سلخت، فإن قلنا: إن
~~الألبان جنس.. لم يجز. وإن قلنا: إن الألبان أجناس.. صح البيع، ويشترط
~~قبضهما قبل التفرق.
# وإن كان لا لبن في ضرع الشاة المذبوحة، فباعها بلبن قبل السلخ.. لم يجز؛
~~للجهل باللحم، وإن كان بعد السلخ.. صح البيع؛ لأنهما جنسان، ويشترط القبض
~~فيهما قبل التفرق؛ لأنهما مطعومان. وإن كان في ضرع الشاة لبن، فحلبها، ثم
~~باعها ms1435 بلبن شاة.. قال الشافعي: (صح البيع ولا اعتبار باللبن اليسير الذي لا
~~يحلب في العادة) .
### | مسألة: بيع اللبن في الضرع بلبن في الضرع
# وإن باع شاة في ضرعها لبن، بشاة في ضرعها لبن.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو الطيب بن سلمة: يصح البيع، كما يصح بيع السمسم بالسمسم
# PageV05P221
# وإن كان في كل واحد منهما شيرج، وكما يصح بيع دار بدار وإن كان في كل
~~واحدة منهما بئر ماء.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: لا يصح البيع، وهو المنصوص؛ لأن اللبن في
~~الضرع، كاللبن في الإناء، فلم يصح، كما لو باع حيوانا ولبنا، بحيوان ولبن.
# وأما السمسم بالسمسم: فالفرق بينهما: أن الشيرج في السمسم كالمعدوم؛ لأنه
~~لا يؤخذ منه إلا بطحن ومعالجة. واللبن في الضرع يمكن أخذه من غير مشقة
~~شديدة، فهو كاللبن في الإناء.
# وأما الماء في البئر: فإن قلنا: إن الماء غير مملوك.. لم يكن فيه ربا؛
~~لأنه لم يتناوله البيع. وإن قلنا: إنه مملوك، فإن قلنا: إن في الماء ربا..
~~لم يجز بيع دار بدار، وفي كل واحدة منهما بئر ماء. وإن قلنا: لا ربا في
~~الماء.. جاز.
### | [فرع: بيع حليب الجنس]
# ويجوز بيع حليب الجنس بعضه ببعض متماثلا، كما يجوز بيع التمر بالتمر.
~~ويجوز بيع الرائب بالرائب، وهو: اللبن الذي فيه بعض حموضة، كما يجوز بيع
~~تمر غير طيب بتمر غير طيب. ويجوز بيع الحليب بالرائب، كما يجوز بيع تمر طيب
~~بتمر غير طيب.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا يجوز بيع الحليب المغلي بغير المغلي، ولا بيع
~~المغلي بالمغلي؛ لأن النار تعقد أجزاءه. ولا يجوز بيع الحليب المشوب بالماء
~~الخالص، ولا بيع المشوب بالمشوب؛ لأن ذلك يؤدي إلى تفاضل اللبنين. ولا يجوز
~~بيع اللبن بالزبد.
# قال الشافعي: (لأن الزبد مستخرج من اللبن، فيكون كبيع السمسم بالشيرج) .
# وقال الشيخ أبو إسحاق: العلة فيه: أن الزبد لا يخلو من لبن، فيكون بيع
~~لبن مع غيره بلبن، والصحيح: التعليل الأول.
# PageV05P222
# ولا يجوز بيع اللبن بالسمن؛ لعلة الشافعي: أن في اللبن ms1436 سمنا، ولا يجوز
~~بيعه باللبن المخيض، وهو: لبن منزوع الزبد؛ لأن في اللبن غير المخيض زبده،
~~وقد نزع من المخيض زبده، فهو أنقص من اللبن.
# ولا يجوز بيع اللبن باللبأ، ولا بالمصل، ولا بالأقط، ولا بالشيراز؛ لأن
~~أجزاءها منعقدة بالشمس والنار، فلا يمكن كيلها، ولا يجوز بيعها وزنا؛ لأن
~~أصل اللبن الكيل.
# فأما بيع ما يتخذ من اللبن بعضه ببعض: فإن باع السمن بالسمن.. جاز؛ لأنه
~~بلغ حالة ادخاره، والنار دخلته للتمييز، لا لعقد الأجزاء، والمنصوص: (أن
~~أصله الوزن) ؛ لأنه أحصر.
# وقال أبو إسحاق: يباع كيلا؛ لأنه أصله.
# وأما بيع الزبد بالزبد: ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز، كما يجوز بيع السمن بالسمن.
# والثاني ولم يذكر الشيخ أبو إسحاق، والشيخ أبو حامد في " التعليق " غيره
~~: أنه لا يجوز؛ لأن فيه لبنا، فيكون بيع لبن وزبد، بلبن وزبد.
# وأما بيع المخيض بالمخيض: فإذا كان لم يطرح في أحدهما الماء للضرب..
# PageV05P223
# جاز، كالرائب بالرائب. وإن طرح الماء فيهما، أو في أحدهما.. لم يجز؛
~~لتفاضل الماءين والمخيضين.
# وأما بيع المصل بالمصل، والأقط بالأقط، والجبن بالجبن، واللبأ باللبأ..
~~فلا يجوز؛ لأن أجزاءها منعقدة، وقد دخلت الإنفحة والملح في الجبن، فيكون
~~بيع لبن وغيره بلبن وغيره.
# ولا يجوز بيع السمن بالزبد؛ لأن السمن مستخرج من الزبد، فلم يجز بيعه به،
~~كما لا يجوز بيع الشيرج بالسمسم.
# وأما بيع الزبد بالمخيض: فالمنصوص: (أنه يجوز) ؛ لأن اللبن الذي في الزبد
~~كالمستهلك.
# وقال أبو إسحاق المروزي، والشيخ أبو حامد: لا يجوز؛ لأن في الزبد شيئا من
~~اللبن.
# ولا يجوز بيع المصل بالأقط، ولا بيع الأقط بالجبن ولا باللبأ؛ لأن
~~أجزاءها منعقدة، ويختلف انعقادها.
# ويجوز بيع السمن بالمخيض؛ لأنه ليس في السمن شيء من المخيض.
# قال أصحابنا: ويجوز بيع السمن بالمخيض متفاضلا؛ لأنهما جنسان، وهكذا إذا
~~قلنا: يجوز بيع الزبد بالمخيض.. فإنه يجوز متفاضلا؛ لأنهما جنسان.
### | مسألة: بيع اللحم بالحيوان
# إذا باع لحم إبل بإبل، أو لحم غنم بغنم، أو لحم بقر ببقر.. لم يصح البيع،
~~وبه
# PageV05P224
# قال أبو بكر الصديق، ms1437 والفقهاء السبعة، ومالك، وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز بيع اللحم بالحيوان حتى لو باع رطل لحم بحيوان..
~~جاز) . وبه قال أبو يوسف.
# وقال محمد: يجوز إذا كان اللحم أكثر من لحم الحيوان حتى تكون الزيادة
~~بإزاء الجلد.
# دليلنا: ما روى سهل بن سعد الساعدي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن بيع اللحم بالحيوان» .
# وروى سعيد بن المسيب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الحي
~~بالميت» .
# PageV05P225
# ولأنه جنس فيه الربا تبع أصله الذي فيه مثله، فلم يصح، كما لو باع الشيرج
~~بالسمسم، وكان الشيرج أقل من الشيرج الذي في السمسم، أو مثله.. فإن أبا
~~حنيفة قد وافقنا عليه: (أنه لا يجوز) .
# وأما إذا كان الشيرج أكثر من الشيرج الذي في السمسم: فإنه قال: (يجوز؛
~~لكون الزيادة بإزاء الكسب) .
# ودليلنا: أنه باعه بأصله الذي فيه مثله، فلم يجز قياسا على الذي وافقنا.
# وأما إذا باع اللحم بحيوان لا يؤكل، كالبغل والحمار.. فهل يصح؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لعموم نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع اللحم
~~بالحيوان.
# والثاني: يجوز، وبه قال مالك، وأحمد؛ لأن هذا الحيوان لا ربا فيه، فجاز
~~بيعه فيه، كما لو باع اللحم بالثوب.
# وإن باع لحم جنس من الحيوان بجنس غيره من الحيوان المأكول، كبيع لحم
~~الإبل بالغنم، أو بالبقر، فإن قلنا: إن اللحمان جنس واحد.. لم يصح البيع؛
~~لما ذكرناه.
# وإن قلنا: إن اللحمان أجناس.. ففيه قولان، كما لو باعه بحيوان لا يؤكل:
# أحدهما: لا يجوز، وبه قال مالك، وأحمد؛ لعموم نهي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن بيع اللحم بالحيوان. وروى ابن عباس: (أن جزورا نحر على عهد أبي
~~بكر - رضي الله عنه -، فجاء رجل بعناق، فقال: أعطوني بهذه العناق لحما،
~~فقال أبو بكر: لا يصلح
# PageV05P226
# هذا) . والجزور لا تنحر بحضرة الخليفة إلا وهناك أماثل الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، ولم يخالفه أحد.
# والثاني: يجوز؛ لأنه باعه بما ليس فيه أصله، فجاز، كما لو باع اللحم
~~بالثوب.
# فإن باع لحما بسمكة ms1438 حية، أو باع لحم السمك بحيوان.. قال ابن الصباغ: فإن
~~قلنا: إنه من جملة اللحمان.. فهو كما لو باع لحم غنم ببقر. وإن قلنا: إنه
~~ليس من جملة اللحمان.. كان فيه قولان، كما لو باع اللحم بحيوان لا يؤكل.
### | [فرع: بيع الدجاجة فيها البيض ببيض]
# وإن باع دجاجة فيها بيض ببيض دجاجة.. لم يجز، قولا واحدا؛ لأن ذلك بمنزلة
~~بيع شاة في ضرعها لبن بلبن شاة.
# وبالله التوفيق
# PageV05P227
### | باب بيع الأصول والثمار
# قال الشافعي - رحمه الله -[في " الأم " (3/39) ] : (وكل أرض بيعت،
~~فللمشتري جميع ما فيها من بناء وأصل. و (الأصل) : ما له ثمرة بعد ثمرة من
~~شجر وزرع) . وهذا كما قال إذا بيعت الأرض وفيها بناء أو شجر، فإن قال: بعتك
~~هذه الأرض بحقوقها.. دخل البناء والشجر في البيع؛ لأنه من حقوقها. وإن لم
~~يقل: بحقوقها، ولكن قال: بعتك هذا البستان.. دخلت الأرض والشجر الذي فيها
~~في البيع؛ لأن البستان اسم يجمعهما.
# وهكذا: إن قال: بعتك هذه الدار.. دخل في البيع الأرض والحيطان والسقوف
~~والأبواب؛ لأن الدار اسم يجمع ذلك كله.
# وإن لم يقل ذلك، ولكن قال: بعتك هذه الأرض.. فهل يدخل البناء والشجر في
~~البيع.. نص الشافعي في (البيع) : (أن ذلك يدخل) . وقال في (الرهن) : (إذا
~~قال: رهنتك هذه الأرض.. لم يدخل البناء والشجر) .
# واختلف أصحابنا فيهما على ثلاث طرق:
# ف[الأول] : قال أبو العباس: لا يدخل فيهما؛ لأن الأرض اسم للعرصة دون ما
~~فيها. وقوله في (البيع) أراد: إذا قال بحقوقها.
# PageV05P228
# و [الثاني] : منهم من نقل جوابه في كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى،
~~وخرجهما على قولين:
# أحدهما: يدخل فيهما؛ لأن البناء والشجر من حقوق الأرض، فدخل في بيعها
~~بمطلق العقد، كطرقها.
# والثاني: لا يدخل؛ لأن الأرض اسم للعرصة وحدها.
# [والثالث] : منهم من حمل المسألتين على ظاهرهما، فقال في (البيع) :
~~(يدخل) بالإطلاق. وفي (الرهن) : (لا يدخل) من غير شرط، وفرق بينهما بفرقين:
# أحدهما: أن البيع عقد قوي يزيل الملك، فتبع فيه البناء والشجر، والرهن
~~عقد ضعيف لا يزيل ms1439 الملك، فلم يتبع فيه البناء والشجر.
# والثاني: أنه لما كان النماء الحادث من المبيع بعد العقد للمشتري.. جاز
~~أيضا أن يتبعها البناء والشجر. ولما كان النماء الحادث من الرهن بعد العقد
~~للراهن.. جاز أن لا يتبعها البناء والشجر.
# وإن قال: بعتك هذه القرية.. لم تدخل المزارع فيها؛ لأن اسم القرية حقيقة
~~إنما يقع على البيوت والدروب الدائرة عليها، دون المزارع، ولهذا لو حلف لا
~~يدخل قرية، فدخل مزارعها.. لم يحنث.
### | مسألة: دخول المرافق في بيع الدار
# ] : إذا قال: بعتك هذه الدار.. فقد قلنا: إن ذلك يشتمل على الأرض
~~والبناء، ويدخل فيها الأبواب المنصوبة، والسلالم، والرفوف المسمرة،
~~والأوتاد المغروزة،
# PageV05P229
# والجوابي، والأجاجين المدفونة فيها؛ لأن ذلك من مرافقها المتصلة بها، فهي
~~كطرقها. وإن كان فيها سلم أو رف غير مسمر.. لم يدخل في البيع، وكذلك الدلو
~~والحبل والبكرة لا تدخل في البيع؛ لأن ذلك غير متصل بها، ولا هو من مرافق
~~الدار، فلم يدخل فيها، كالمتاع الموضوع في الدار، ويدخل فيه الغلق المستمر،
~~والحجر السفلاني من الرحى إذا كانت مبنية؛ لأن ذلك متصل بالدار. وهل يدخل
~~المفتاح، والحجر الفوقاني من الرحى؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يدخلان؛ لأنهما منفصلان عن الدار، فهما كالدلو والبكرة.
# والثاني: يدخلان؛ لأنهما وإن كانا منفصلين، إلا أنهما يتعلقان بمنفعة
~~المتصل، فهما كالمتصل.
# وإن كان حجر الرحى السفلاني غير مبني.. لم يدخل واحد منهما في البيع،
~~وجها واحدا؛ لأنهما منفصلان عنها، فهما كالدلو والبكرة.
# وإن كان في الدار شجرة، فإن قال: بعتك هذه الدار بحقوقها.. دخلت الشجرة
~~في البيع. وإن لم يقل: بحقوقها.. فهل تدخل الشجرة في البيع؟ على الطرق
~~الثلاث.
# PageV05P230
# وإن كان في الدار بئر ماء.. فإن البئر وما فيها من البناء يدخل في بيع
~~الدار بمطلق العقد.
# وأما الماء الذي في البئر: فهل هو مملوك؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق، واختيار الشيخ أبي حامد : أنه غير مملوك؛ لأن
~~من اشترى دارا وفيها بئر ماء، فاستقى منه المشتري أياما الماء، ثم وجد في
~~الدار عيبا.. كان ms1440 له ردها؛ فلو كان الماء من جملة المبيع.. لم يكن له ردها،
~~ولأن من اكترى دارا وفيها بئر ماء.. كان له أن يشرب منها ويتوضأ؛ ولو كان
~~الماء مملوكا.. لم يكن للمستأجر الانتفاع به؛ لأن الأعيان لا يصح أن تستباح
~~بالإجارة، بدليل: أن من استأجر أرضا، وفيها نخل.. لم يجز له أن يأكل من
~~ثمرتها.
# فعلى هذا: لا يدخل الماء في بيع الدار، غير أن المشتري أحق بالماء لثبوت
~~يده على الدار، وليس لأحد أن يتخطى في ملكه إلى الماء؛ لأنه لا يجوز لأحد
~~دخول ملك غيره بغير إذنه، فإن خالف الغير، وتخطى ملكه، وأخذ من ماء البئر..
~~ملكه كما قلنا في الطائر إذا عشش في ملكه، أو إذا توحل الصيد في أرضه..
~~فليس لأحد أن يتخطى ملكه لأخذه، فلو خالف، وتخطى، فأخذ الطائر والصيد..
~~ملكه.
# والوجه الثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، وهو المنصوص في القديم و "
~~حرملة " : (أن الماء مملوك) ؛ لأنه نماء ملكه، فكان مملوكا له، كالحشيش
~~والثمرة.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا ليس بصحيح؛ لأن الماء ليس بنماء للأرض، وإنما
~~هو يجري تحت الأرض، بخلاف الحشيش والثمرة.
# فإذا قلنا: إنه مملوك.. لم يدخل الماء الموجود حال العقد في البيع
~~بالإطلاق حتى يقول: بعتك الدار والماء الظاهر الذي في البئر؛ لأنه نماء
~~ظاهر، فهو كالطلع المؤبر. فإن لم يشترط دخول الماء الظاهر في البيع.. لم
~~يصح بيع الدار؛ لأن الماء
# PageV05P231
# الظاهر للبائع، وما ينبع بعده يكون ملكا للمشتري. فإذا لم يشترط دخول
~~الظاهر في البيع.. اختلط الماءان، فينفسخ البيع.
# وإن أفرد الماء الذي في البئر بالبيع.. لم يصح على الوجهين؛ لأن على قول
~~أبي إسحاق: أن الماء غير مملوك، وما ليس بمملوك.. لا يصح بيعه. وعلى قول
~~أبي علي بن أبي هريرة: هو مملوك، إلا أنه يكون مجهولا، ولأنه لا يمكن
~~تسليمه؛ لأنه إذا لم يسلمه.. اختلط بالماء الذي ينبع، وهو ملك للبائع.
# وأما العيون المستنبطة: فإنها مملوكة، وهل يملك الماء الذي فيها؟ على
~~الوجهين. ولا ms1441 يصح بيع الماء الذي فيها؛ لما ذكرناه في ماء البئر.
# ولا يصح أن يبيعه كذا وكذا سهما من ماء كذا؛ لما ذكرناه.
# وكذلك: لا يصح أن يقول: بعتك ليلة أو يوما من كذا، وكذا يوما في ماء كذا؛
~~لأن الزمان لا يصح بيعه، والماء في العيون والآبار لا يصح بيعه؛ لما
~~ذكرناه، ولكن الحيلة فيمن أراد أن يشتري ماء العين أو سهما منها: أن يشتري
~~العين نفسها أو سهما منها. هكذا ذكر أصحابنا، وعلى قياس ما ذكروا في بيع
~~الدار التي فيها بئر ماء، إذا اشترى العين أو سهما منها فيها.. إذا قلنا:
~~إن الماء مملوك.. فيشترط أن يشتري مع العين الماء الظاهر وقت البيع؛ لئلا
~~يختلط ماء المشتري بماء البائع، فينفسخ البيع. ويشترط رؤية الماء وقت عقد
~~البيع؛ لأن البيع فيما لم يره واحد منهما لا يصح، ولا يكفي رؤيتهما
~~المتقدمة قبل البيع؛ لأن ذلك رؤية للماء الحادث وقت الرؤية لا لما يحدث
~~بعده.
# PageV05P232
# فأما الماء الجاري من الأنهار التي ليست بمملوكة، كدجلة والفرات والنيل
~~والسيل الذي يجيء من الموات.. فإنه غير مملوك، فلا يجوز بيعه. فإن أخذ منه
~~إنسان شيئا بسقاء أو غيره ملكه، وجاز له أن يبيعه. وإن دخل منه شيء إلى أرض
~~رجل.. لم يملكه بذلك، بل يكون أحق به من غيره، كما قلنا في الصيد إذا توحل
~~في أرضه. فإن دخل رجل إلى أرض جاره، وأخذ من هذا الماء.. فقد تعدى بدخوله
~~إلى أرض غيره بغير إذنه، ولكنه يملك هذا الماء الذي أخذه. ويأتي على قياس
~~هذا: ما يقع في أرضه من ماء المطر، فإنه لا يملكه ولا يصح بيعه له، وجها
~~واحدا؛ لأنه إنما يملك ماء البئر على قول أبي علي؛ لأنه نماء أرضه، وهذا
~~ليس بنماء أرضه، وإنما هو أحق به، كما لو توحل في أرضه صيد.
# إذا ثبت هذا: فروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنه نهى عن بيع فضل
~~الماء» .
# قال الصيمري: فحمل قوم ذلك على ظاهره، وأنه لا يصح ms1442 بيعه على الإطلاق،
# PageV05P233
# وأجروه مجرى النار والشمس والقمر. وهذا غلط؛ لأنه ملكه، والعمل على بيعه
~~في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وإلى وقتنا هذا يباع ويبتاع.
# وأجمع أصحابنا: أنه لو احتاز رجل ماء من نهر عظيم، ثم أعاده إليه.. أنه
~~لا يختص بشركة في هذا النهر.
# وإن أتلف رجل على غيره ماء.. فهل تلزمه قيمته أو مثله؟ فيه وجهان.
### | تذنيب: في بيع المعدن والركاز مع الأرض
# ] : وأما المعادن في الأرض.. فعلى ضربين: جامدة ومائعة.
# فأما الجامدة: فهي كمعادن الذهب والفضة والفيروزج، وما أشبه ذلك من
~~النحاس والرصاص، فهذه مملوكة بملك الأرض، وتتبعها في البيع، كأجزائها، إلا
~~أنه إذا كان في الأرض معدن ذهب.. لم يصح بيعها بذهب، وهل يصح بيعها بفضة؟
~~فيه قولان؛ لأنه بيع وصرف. ويجوز بيعها بغير الذهب والفضة، قولا واحدا.
# وأما المعادن المائعة: فهي كمعادن النفط والقار والمومياء والملح، فعلى
~~قول أبي إسحاق: هو غير مملوك لا يدخل في البيع، ولكن المشتري أحق به، ولا
~~يصح بيع شيء منه إلا بعد حيازته. وعلى قول أبي علي بن أبي هريرة: هو مملوك؛
# PageV05P234
# فلا يدخل الظاهر منه في البيع إلا بالشرط، ويجوز أن يبيع منه قدرا
~~معلوما.
# وأما الركاز: فلا يدخل في البيع؛ لأنه مستودع في الأرض، فلم يدخل فيها،
~~ولا يكون للمشتري فيه حق، سواء كان من ضرب الجاهلية أو الإسلام، فيعرض على
~~البائع، فإن ادعى أنه كان دفنه فيها.. فهو له. وإن قال: ليس له.. عرض على
~~من انتقلت الأرض منه إلى البائع إلى أن يدعيه مدع، ولا يكون ركازا؛ لأن
~~الركاز ما وجد في موات.
### | مسألة: دخول الثمر في بيع النخل
# ] : إذا باع نخلا وعليها ثمرة.. نظرت:
# فإن شرط أن الثمرة غير مبيعة.. فهي للبائع.
# وإن شرط أنها للمشتري.. دخلت في البيع. وإن أطلقها البيع نظرت:
# فإن كانت الثمرة قد أبرت وهو: أن يتشقق الطلع، أو يشقق ويجعل فيه شيء من
~~ثمرة الفحول فالثمرة للبائع.
# وإن لم تؤبر.. فهي للمشتري. هذا مذهبنا، وبه قال مالك، ms1443 وأحمد.
# وقال ابن أبي ليلى: الثمرة للمشتري بكل حال.
# وقال أبو حنيفة: (بل هي للبائع، أبرت أو لم تؤبر) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من باع
~~نخلا بعد أن تؤبر..
# PageV05P235
# فثمرتها للبائع، إلا أن يشترطها المبتاع» . فنطق الخبر دليل على ابن أبي
~~ليلى، ودليل خطابه دليل على أبي حنيفة.
# وروي: «أن رجلا ابتاع من رجل نخلا، فاختلفا، فقال المشتري: اشتريت، ثم
~~أبرت، وقال البائع: أبرت، ثم بعت، فاحتكما إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - الثمرة للذي أبر» .
# ولأنه نماء مستتر في المبيع من أصل الخلقة، فجاز أن يتبع الأصل في البيع،
~~كالحمل.
# فقولنا: (مستتر في المبيع) احتراز من الثمرة بعد التأبير.
# وقولنا: (من أصل الخلقة) احتراز من الركاز والأحجار المدفونة في الأرض.
# أو نقول: لأنه نماء كامن، لظهوره غاية، فكان تابعا لأصله قبل ظهوره،
~~كالحمل.
# فقولنا: (نماء كامن) احتراز من المؤبر.
# وقولنا: (لظهوره غاية) احتراز من الرمان والموز في قشره.
# إذا ثبت هذا: فإنه يقال: أبر بالتشديد يؤبر تأبيرا، وأبر بالتخفيف يأبر
~~أبرا. وأما الإبار: فبالتخفيف لا غير، ويسمى التأبير: التلقيح، وفيه مصلحة
~~للنخل بإذن الله تعالى.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم المدينة وهم يلقحون النخل،
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: " ما هذا؟ "، فقالوا: ليحمل، فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: " دعوه، فإن كانت حاملة.. فإنها
# PageV05P236
# ستحمل "، فتركوه تلك السنة، فلم يحمل نخلهم من تلك السنة إلا الشيص وهو
~~ما لا ينتفع به فقال - صلى الله عليه وسلم -: " ارجعوا إلى ما كنتم عليه،
~~فإنكم أعرف بأمور دنياكم، وأنا أعرف بأمور دينكم» .
### | [فرع: بيع النخل قبل التأبير]
# وإن باع نخلا وعليها طلع قد تشقق بنفسه، ولم يلقح.. فإن ثمرتها للبائع،
~~إلا أن يشترطها المبتاع؛ لأن الثمرة إذا كانت للبائع، إذا شققها الآدمي
~~ولقحها.. فبأن تكون له إذا تشققت بنفسها أولى؛ لأن ذلك من فعل الله تعالى،
~~ولأنها قد خرجت عن أن تكون كامنة.
### | [فرع: بيع فحال ms1444 النخل]
# وإن باع فحال النخل وعليه طلع، فإن كان قد تشقق طلعه.. كان ذلك للبائع
~~كطلع الإناث إذا تشقق بنفسه. وإن كان الطلع لم يتشقق.. ففيه وجهان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: إن الطلع للبائع؛ لأن جميع طلع الفحال
~~مقصود؛ لأنه مأكول، فهو بمنزلة طلع الإناث إذا أبر.
# والثاني وهو المنصوص للشافعي : (أنه للمشتري) ؛ لأنه طلع لم يتشقق،
# PageV05P237
# فدخل في بيع الأصل بالإطلاق، كطلع الإناث. وما قال الأول.. غير صحيح؛ لأن
~~المقصود من طلع الفحال ما في جوفه؛ لأنه يلقح به الإناث، ويؤكل أيضا، وهو
~~باطن لم يظهر، فلم يتبع الأصل، كطلع الإناث.
### | [فرع: جريان ما مضى بعقود المعاوضات]
# وكل عقد معاوضة عقد على النخل، مثل: أن يجعل النخل عوضا في الصلح، أو
~~أجرة في إجارة، أو مهرا في نكاح، أو عوضا في الخلع، فحكمه حكم البيع، إن
~~كان عليها طلع غير مؤبر.. تبع الأصل. وإن كان مؤبرا.. لم يتبع الأصل.
# وإن وهب لغيره نخلا وعليها طلع غير مؤبر، أو وهب الأب لابنه نخلا لا طلع
~~عليها، فأطلعت في ملك الابن، ثم رجع الأب في الهبة قبل التأبير.. فهل تتبع
~~الثمرة النخلة فيهما؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تتبعها؛ لأنه أزال ملكه عن الأصل، فتبعته الثمرة، كما لو باع
~~النخلة.
# والثاني: لا تتبعها؛ لأنه عقد لا عوض فيه، فلم تتبع الأصل، كما لو أصدق
~~امرأته نخلا لا طلع عليها، فأطلعت في ملكها، ثم طلقها قبل الدخول.. فإنه لا
~~يرجع فيها.
### | مسألة: تأبير نخلة من حائط
# وإذا أطلع الحائط، فأبرت نخلة منه، أو طلعة من نخلة، ثم باع جميع النخل..
~~نظرت:
# فإن كان النخل نوعا واحدا.. فإن جميع طلع النخل يكون للبائع إذا لم يشترك
~~المشتري دخولها في البيع؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من باع نخلا بعد
~~أن تؤبر.. فثمرتها للبائع، إلا أن يشترطها المبتاع» .
# PageV05P238
# قال الشيخ أبو حامد: وإذا أبر نخلة واحدة من جماعة نخل، أو طلعة من
~~نخلة.. فإنه يقال: قد أبر الثمرة. ولأنا لو قلنا: إن ما أبر للبائع ms1445 وما لم
~~يؤبر للمشتري.. أدى إلى سوء المشاركة واختلاف الأيدي، فتبع الباطن من
~~الثمرة الظاهر منها، كما يتبع أساس الدار ظاهرها.
# وإن كان النخل في الحائط أنواعا، كالمعقلي، والبرني، والسكر، وغير ذلك،
~~فأبر بعض نوع منها، ثم باع جميع نخل الحائط.. فإن طلع ما لم يؤبر من ذلك
~~النوع يتبع ما أبر منه، ويكون للبائع. وهل يتبعه ما لم يؤبر، وما لم يتشقق
~~من الأنواع الأخرى؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو علي بن خيران: لا يتبعه؛ لأن النوع الواحد لا يتفاوت
~~إدراكه وتأبيره، بل يتقارب، فيتبع بعضه بعضا. وأما النوعان: فإن إدراكهما
~~يتفاوت، فلم يتبع أحدهما الآخر.
# والثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة : أنه يتبعه، وهو الصحيح؛ لأنا
~~إنما قلنا: إن الذي لم يؤبر يتبع المؤبر؛ لئلا يؤدي إلى الضرر بسوء
~~المشاركة، واختلاف الأيدي، وهذا المعنى موجود في النوعين، كالنوع الواحد.
### | [فرع: باع حائطان وأحدهما مؤبر]
# وإن كان له حائطان فيهما نخيل أو قطعتان من الأرض وفيهما نخيل، قد أبر
~~أحدهما دون الآخر، ثم باعهما.. فإن المؤبر يكون ثمرته للبائع، والذي لم
~~يؤبر للمشتري.
# قال الشيخ أبو حامد: وسواء كانا متلاصقين أو غير متلاصقين إذا تميز
~~أحدهما عن
# PageV05P239
# الآخر؛ لأن انفراد كل واحد منهما بثمرة حائط لا يؤدي إلى الضرر بسوء
~~المشاركة، واختلاف الأيدي.
# فإن كان له حائط، فأطلع بعضه، فأبر المطلع، أو بعضه، ثم باع جميع نخل
~~الحائط، وأطلع الباقي بعد البيع.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن المطلع بعد البيع للبائع أيضا؛ لأن ثمرة هذا العام له
~~بالتأبير.
# والثاني: أنه للمشتري، ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق " غيره؛
~~لأنه حادث في ملكه.
# وإن أبر بعض الحائط، ثم أفرد الذي لم يؤبر بالبيع.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو الضعيف : أن الثمرة للبائع؛ لأنه قد ثبت لجميع الحائط حكم
~~التأبير بتأبير بعضه.
# والثاني وهو الصحيح : أن الثمرة للمشتري؛ لأنا إنما جعلنا ذلك للبائع على
~~سبيل التبع للمؤبر إذا بيع معه، فإذا أفرد بالبيع.. لم يتبع غيره.
### | [فرع: باع حائطا مؤبرا ms1446 وفيه فحول]
# ] : قال الشافعي: (وإن كان فيها فحول نخل بعد أن تؤبر الإناث.. فثمرتها
~~للبائع) .
# فاعترض معترض على قول الشافعي: (فحول) ، وقال: لا يقال في اللغة: فحل،
~~ولا فحول، وإنما يقال للواحد: فحال، وللجمع فحاحيل.
# فالجواب: أن الشافعي من أهل اللغة، فقوله حجة، وقد ورد ذلك في لغة العرب،
~~قال الشاعر:
# تأبري يا خيرة الفسيل ... تأبري من حنذ فشولي
# إذ ضن أهل النخل بالفحول
# PageV05P240
# إذا ثبت هذا: فباع حائطا فيه إناث وفحول، قد أطلع جميعه، فإن لم يتشقق
~~شيء من الطلع.. فإن ثمرة الإناث للمشتري. وأما طلع الفحول: ففيه وجهان:
# [الأول] المنصوص : (أنها للمشتري) .
# والثاني: أنها للبائع. وقد مضى ذكرهما.
# وإن تشقق شيء من طلع الإناث، أو أبر.. كان الجميع للبائع؛ لأن على قول
~~الشافعي: الفحول كالإناث، وعلى قول ذلك القائل الآخر: إذا أفرده بالبيع..
~~كان للبائع، فكذلك هاهنا.
# وإن تشقق شيء من طلع الفحول دون الإناث.. فعلى قول الشافعي: تكون ثمرة
~~الفحول والإناث للبائع، لأن الفحول عنده كالإناث، وعلى قول ذلك القائل
~~الآخر: تكون ثمرة الفحول للبائع، وثمرة الإناث للمشتري؛ لأن ثمرة الفحول
~~للبائع بالظهور، فلا تأثير للتشقق، فلا يتبع أحدهما الآخر.
### | مسألة: بيع القطن قبل انشقاق الجوز
# ] : قال الشافعي: (والكرسف إذا بيع أصله، كالنخل إذا خرج جوزه، ولم
~~يتشقق.. فهو للمشتري، وإذا تشقق.. فهو للبائع) . وهذا كما قال. و (الكرسف)
~~: هو القطن، وهو نوعان:
# أحدهما: ما يبقى السنتين، والثلاث، وذلك قطن الحجاز والبصرة، وهو مراد
~~الشافعي، وكذلك قطن أبين وتهامة والعراق. وحكم هذا النوع، حكم النخل،
# PageV05P241
# فإذا بيعت الأرض وفيها قطن.. كان تابعا للأرض. وإن بيع القطن دون الأرض..
~~صح. فإذا بيع القطن مفردا أو مع الأرض.. نظرت:
# فإن كان قبل ظهور جوزه، أو بعد ظهوره وقبل تشققه.. فهو للمشتري، كثمرة
~~النخل قبل التشقق والتأبير.
# وإن كان البيع بعد ظهور جوزه وتشققه أو تشقق بعضه.. فهو للبائع، كثمرة
~~النخل إذا أبرت أو تشققت.
# والنوع الثاني: وهو ما لا يبقى إلا سنة، وهو قطن خراسان، فهو كالزرع، فإن
~~بيعت ms1447 الأرض وفيها القطن.. لم يدخل في البيع من غير شرط. وإن بيع القطن دون
~~الأرض.. نظرت:
# فإن كان حشيشا لم ينعقد جوزه، أو انعقد وهو حشيش لم يحصل فيه قطن.. جاز
~~بيعه بشرط القطع. وإن بيع مع الأرض.. صح بيعه من غير شرط القطع.
# وإن كان قد عقد جوزه واستحكم قطنه.. قال الشيخ أبو حامد: فلا يصح بيعه
~~أصلا، لا مفردا، ولا مع الأرض؛ لأن المقصود منه القطن، وهو مغيب مجهول.
~~قال: وكذلك لا يجوز بيعه وإن تشقق جوزه، كالطعام في سنبله. قال: ولا يجوز
~~بيع جوزه في الأرض أيضا؛ لأن مقصوده لا يرى، ولأنه مستور بما لا مصلحة له
~~فيه، فلم يصح بيعه فيه، كالتمر في الجراب.
### | مسألة: شجيرات الورد
# وأما غير النخل والكرسف من الأشجار: فعلى ثلاثة أضرب:
# PageV05P242
# أحدها: ما يقصد منها الورد، وهو على قسمين:
# أحدهما: ما يخرج ورده في كمام، ثم يتفتح بعد ذلك ويظهر، كالورد، فإذا
~~بيعت الأرض وفيها شجر الورد.. دخل الشجر في بيع الأرض. وإن بيع شجر الورد
~~منفردا.. صح البيع، وينظر فيه:
# فإن كان الورد في كمامه لم يتشقق منه شيء.. فهو للمشتري، كطلع النخل إذا
~~لم يتشقق.
# وإن تشقق، وتقلع، وظهر الورد.. فهل للبائع، إلا أن يشترطه المبتاع، كطلع
~~النخل إذا تشقق.
# والقسم الثاني: من الورد ما يخرج بارزا بلا كمام، كالياسمين، فإذا بيع
~~شجره، فإن كان قد ظهر ورده.. فهو للبائع، إلا أن يشترطه المشتري. وإن لم
~~يظهر.. فهو للمشتري.
# والضرب الثاني: من الأشجار ما يقصد منه الورق، وهو شجر التوت، فإذا بيع
~~أصول التوت.. ففيه وجهان:
# PageV05P243
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق، واختيار الشيخ أبي حامد : إن كان قد ظهر من
~~الورق شيء.. فهو للبائع، إلا أن يشترطه المبتاع، وإن لم يظهر منه شيء.. فهو
~~للمشتري؛ لأن المقصود من هذا الشجر الورق، فهو كالثمرة من سائر الأشجار.
# ومن أصحابنا من قال: إنه للمشتري بكل حال؛ لأنه بمنزلة أغصان الشجر؛ لأن
~~للتوت ثمرة تؤكل غير الورق.
# وإن باع شجر الحناء والجوز ms1448 والهدس.. فلا نص فيها، فيحتمل أن تكون كالتوت
~~على الوجهين، ويحتمل أن يكون البائع أحق بالورق إذا ظهر، وجها واحدا؛ لأنه
~~لا ثمرة لهذه الأشجار غير الورق.
# والضرب الثالث: من الأشجار ما يقصد منه الثمرة، وهو ينقسم أربعة أقسام:
# [الأول] : قسم تخرج ثمرته ظاهرة من غير كمام، كالتين والعنب، فإذا بيع
~~الشجر، فإن كانت الثمرة قد ظهرت.. فهي للبائع، إلا أن يشترطها المبتاع، وإن
~~لم تظهر.. فهي للمشتري؛ لأن الظاهر منها كطلع النخل إذا تشقق، وما لم يظهر
~~منها كقطع النخل قبل التشقق.
# والقسم الثاني: من الثمار ما يخرج عليه قشرة لا تزال عنه إلا عند الأكل،
~~وهو الرمان والموز، فإذا باع الشجر وقد ظهرت ثمرته.. فإن الثمرة للبائع.
~~وإن لم تظهر.. فهي للمشتري؛ لأن هذه القشرة من مصلحته، وبقاؤه فيها.
# قال الشافعي: (وإذا تشقق الرمان.. كان ذلك نقصا فيه) .
# والقسم الثالث: من الثمار ما يخرج وعليه قشرتان، وهو الجوز واللوز
~~والرانج. فإن باع الشجر وعليه ثمرته، فإن كان قد تشقق عنها القشر الأعلى..
# PageV05P244
# فالثمرة للبائع، إلا أن يشترطها المبتاع. وإن باع الشجر قبل أن يتشقق
~~عنها القشرة العليا.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو اختيار ابن الصباغ : أنها تكون للبائع؛ لأن الشافعي قال في "
~~الأم " [3/38] : (ومن باع أرضا فيها شجر رمان، أو جوز، أو لوز، أو رانج، أو
~~ما يواريه حائل لا يفارقه بحال إلا عند أكله.. فهو كما وصفت من الثمر
~~البادي بلا كمام؛ ولأن قشره لا يتشقق عنه، فهو كقشر الرمان) .
# والثاني وهو اختيار الشيخ أبي حامد : أنه للمشتري كطلع النخل إذا لم
~~يتشقق. قال: وأما قول الشافعي: فيحتمل: أنه لم يعلم أن للجوز واللوز
~~قشرتين، أو أراد بالحجاز؛ لأنه لا يكون له بالحجاز إلا قشرة واحدة.
# والقسم الرابع: من الثمار ما يخرج وعليه نور، ثم يتناثر عنه النور،
~~كالتفاح والمشمش والخوخ، فإن باع الأصل، وقد تناثر النور عن الثمرة.. فإن
~~الثمرة تكون للبائع، إلا أن يشترطها المبتاع. وإن كان قبل تناثر النور
~~عنها.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو ms1449 المنصوص في " البويطي "، واختيار القاضيين: أبي حامد، وأبي
~~الطيب : (أن الثمرة للمشتري) ؛ لأن استتار الثمرة بالنور كاستتار ثمرة
~~النخل بالطلع، وتناثر النور عنها كتشقق طلع النخل.
# والثاني وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني : أن الثمرة للبائع؛ لأن
~~الثمرة قد ظهرت، وإنما استترت بالنور، كاستتار ثمرة النخل بعد التأبير
~~بالقشر الأبيض.
# وقال الشيخ أبو حامد: وقد أومأ الشافعي إلى: (أن العنب لا ورد له) . قال:
~~وعندي: أن له وردا، ثم ينعقد.
# PageV05P245
### | [فرع: بيع أصول الثمار]
# وإذا باعه أصلا وقد ظهرت بعض ثمرته.. فإن الظاهر منها يكون للبائع، فإن
~~ظهر باقي ثمرة العام بعد البيع.. فلمن يكون الظاهر بعد العقد؟ فيه وجهان،
~~مضى ذكرهما في التأبير.
### | مسألة: بيع أرض مختلفة الزرع
# وإن باع أرضا وفيها نبات غير الشجر، فإن كان له أصل يبقى السنتين
~~والثلاث، ويجز مرة بعد أخرى، كالرطبة، وهو القضب، والقضب الفارسي،
~~والنعناع، والهندباء، والبطيخ، والبنفسج، والنرجس.. فإن الأصل يدخل في
~~البيع. فإن كان قد نبت منه شيء حال عقد البيع.. فإن النابت منه يكون
~~للبائع، كالطلع المؤبر. وإن لم يكن نابتا حال العقد.. فلا حق للبائع فيه،
~~بل ذلك للمشتري، كالطلع الذي لم يؤبر.
# قال الشيخ أبو حامد: ومن أصحابنا من قال: النرجس يكون للمشتري بكل حال.
~~قال: وهذا كلام من لم يعرف النرجس، وذلك: أن النرجس له أصل يبقى عشرين سنة،
~~وإنما يحول من موضع إلى موضع في كل سبع سنين لمصلحته.
# وإن باع أرضا وفيها زرع ظاهر.. نظرت:
# PageV05P246
# فإن كان يجز مرة بعد أخرى.. دخل الأصل في بيع الأرض. وما ظهر حال العقد..
~~فهو للبائع، وما يظهر بعد العقد.. فهو للمشتري. وكذلك الكراث إذا بيعت
~~الأرض التي هو بها.. فإن أصل الكراث يدخل في البيع، وما كان ظاهرا حال
~~العقد لا يدخل في البيع إلا بالشرط، ويؤمر البائع بأخذه في الحال؛ لأن
~~الزيادة بعد العقد تكون للمشتري.
# وإن كان الزرع يؤخذ مرة واحدة، كالحنطة والشعير.. فإنه لا يدخل في بيع
~~الأرض من غير شرط؛ لأن هذا الزرع ms1450 مودع في الأرض، فهو كالكنز والماس؛ لأنه
~~نماء ظاهر لا يراد للبقاء، فلم يدخل في بيع الأرض من غير شرط، كالطلع
~~المؤبر. وإن قال: بعتك هذه الأرض بحقوقها.. قال الشيخ أبو حامد: فإن الزرع
~~لا يدخل في بيعها؛ لأنه ليس من حقوقها، بخلاف الغراس.
# إذا ثبت هذا: فإن للبائع أن يبقي هذا الزرع في الأرض إلى أن يستحصد.
# وقال أبو حنيفة: (يجبر على أخذه في الحال) .
# دليلنا: هو أن من ابتاع شيئا مشغولا بحق البائع.. فإن على البائع أن يأخذ
~~ذلك على الوجه الذي جرت العادة بأخذه، كما لو باعه دارا فيها طعام للبائع..
~~فإنه لا يجب عليه نقله إلا على حسب العادة في نقله، ولا يلزم البائع أجرة
~~الأرض إلى وقت الحصاد؛ لأن الأجرة تجب في مقابل منفعة استوفاها بالغصب، أو
~~بالعقد، ولا غصب هاهنا، ولا عقد. فإذا بلغ أوان الحصاد.. فعلى البائع أن
~~يحصد زرعه، فإذا حصده.. نظر فيه:
# فإن لم يبقى للزرع عروق في الأرض تضر بها، كالحنطة والشعير.. فقد ارتفعت
~~يده، ولا شيء عليه غير ذلك.
# وإن بقي للزرع عروق تضر بالأرض، كالذرة.. فعلى البائع أن يقلع تلك
~~العروق.
# PageV05P247
# فإن حصد البائع زرعه قبل أوان الحصاد.. لم يكن له أن يبدل مكان زرعه زرعا
~~آخر؛ لأن المستحق على المشتري تبقيه هذا الزرع لا غير.
# إذا تقرر ما ذكرناه: فإن أبا إسحاق المروزي قال: إذا باع أرضا فيها زرع
~~للبائع.. فهل يصح البيع في الأرض؟ على قولين، كبيع الأرض المستأجرة من غير
~~المستأجر؛ لأن الأرض في يد البائع إلى أن يحصد زرعه، كما أن الأرض في يد
~~المستأجر إلى أن يستوفي منفعته.
# وقال أكثر أصحابنا: يصح البيع في الأرض، قولا واحدا؛ لأن يد المستأجر
~~تحول بين المشتري وبين ما اشترى، ويد البائع لا تحول بينه وبين الأرض؛ لأن
~~للمشتري أن يدخل إلى الأرض، ويتصرف بها بما ليس بمزروع فيها بما شاء من
~~وجوه التصرفات التي لا تضر بالزرع، ولأن هذا لو أشبه الأرض المستأجرة..
~~لوجب أن يبطل ms1451 البيع، قولا واحدا؛ لأن مدة الإجارة معلومة، ومدة بقاء الزرع
~~مجهولة، وهذا لم يقله أحد.
# وإن باع الزرع والأرض، فإن كان الزرع لا حب فيه.. صح البيع مطلقا من غير
~~شرط القطع تبعا للأرض. وإن كان في الزرع حب، فإن كان حبا ظاهرا، كالشعير
~~والذرة.. صح البيع فيهما، وإن كان غير ظاهر، كالحنطة والدخن، فإن قلنا
~~بقوله القديم: (إن بيع الحنطة في سنبلها مع سنبلها يصح) صح البيع فيهما وإن
~~قلنا بقوله الجديد: (لا يصح بيع الحنطة في سنبلها) .. لم يصح البيع في
~~الأرض والحنطة؛ لأنه يكون بيع مجهول ومعلوم.
### | [فرع: اشترى أرضا كان رآها]
# إذا اشترى أرضا غائبة عنه، وكان قد رآها قبل ذلك غير مزروعة، فوجدها
~~مزروعة، أو اشترى نخلا قد رآها قبل الشراء لا طلع عليها، فوجد عليها طلعا
# PageV05P248
# مؤبرا.. قال الشافعي: (فللمشتري الخيار فيهما) ؛ لأنه يفوته زرع تلك
~~السنة في الأرض، وتفوته الثمرة في النخل تلك السنة، فيثبت له الخيار، ولأن
~~ملكه يبقى مشغولا بحق غيره، وذلك نقص عليه، فثبت له الرد.
### | [فرع: اشترى أرضا مبذورة]
# وإن اشترى أرضا مبذورة، فإن كان البذر مما يبقى أصله في الأرض سنتين
~~وثلاثا، كبذر الكراث وما أشبهها من البقول.. دخل البذر في بيع الأرض.
~~وهكذا: إذا باعه أرضا وقد بذر فيها نوى أو جوزا.. دخل البذر في بيع الأرض؛
~~لأنه بذر فيها للبقاء، لا للنقل والتحويل. وإن كان بذر زرع يؤخذ إذا
~~استحصد، ولا يبقى أصله، كبذر الحنطة والشعير والذرة، فإن أطلق البيع، ولم
~~يشترط دخول البذرة في البيع.. صح البيع في الأرض، ولم يدخل البذر في البيع؛
~~لأنه مودع في الأرض يراد للنقل والتحويل، فهو كالزرع، وعلى المشتري تبقية
~~هذا البذر في أرضه إلى أن يستحصد، كالزرع. فإن علم المشتري بأن الأرض
~~مبذورة.. فلا خيار له. وإن لم يعلم أنها مبذورة.. ثبت له الخيار؛ لأن في
~~بقائه في أرضه ضررا عليه، فثبت له الخيار لأجل ذلك. وإن قال البائع: أنا
~~آخذ هذا البذر، وأمكنه ذلك في زمان لا ms1452 يضر بمنافع الأرض.. لم يكن للمشتري
~~الخيار.
# قال في " الأم " [3/39] : (وكذلك: إن رضي البائع بتركه للمشتري.. فلا
~~خيار له) ؛ لأنه زاده خيرا بالترك، فلزمه قبوله؛ لأن فيه تصحيح العقد.
# وإن باعه الأرض مع البذر.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو المذهب : أن البيع في البذر باطل؛ لأنه مجهول.
# فعلى هذا: إن قلنا: إن الصفة لا تفرق.. بطل، أو قلنا: تفرق، ويأخذ الأرض
~~بحصتها من الثمن.. بطل البيع في الأرض أيضا. وإن قلنا: يأخذ الأرض بجميع
~~الثمن.. صح البيع فيها، وثبت له الخيار فيها؛ لتفرق الصفقة.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: يصح البيع في البذر تبعا لبيع الأرض.
~~وليس بشيء.
# PageV05P249
### | [مسألة: باع أصلا وعليه ثمرته]
# ] : إذا باع أصلا وعليه ثمرة لبائع.. لم يكلف البائع قطع ثمرته قبل أوان
~~قطعها.
# وقال أبو حنيفة: (يجبر على قطعها في الحال) .
# دليلنا: أن من ابتاع شيئا مشغولا بملك البائع.. فإنه لا يجب على البائع
~~أن يأخذ ملكه إلا على الوجه الذي جرت العادة بأخذه فيه، كما لو باع منه
~~دارا له فيها قماش بالليل.. فإنه لا يلزم البائع نقل قماشه إلا بالنهار،
~~وإن كان في المطر.. لم يكلف البائع نقل متاعه حتى يسكن المطر، ولا يلزمه أن
~~ينقله دفعة واحدة، بل على حسب العادة في نقله، ولم تجر العادة بأن الناس
~~يأخذون ثمارهم قبل أوان جذاذها.
# إذا ثبت هذا: فإن كان عنبا.. فإن له أن يبقي ذلك إلى أن ينضج، ويحلو،
~~وتشتد حلاوته. وإن كان تينا أو تفاحا وغيرهما مما يشبههما من الثمار.. فإلى
~~أن ينضج. وإن كان نخلا.. فإلى أن يرطب، إلا أن يكون نخلا لا يصير رطبا، وهو
~~القرش الذي لا يقطع إلا بسرا، فإذا اشتدت حلاوته بسرا.. فعليه أن يأخذه،
~~فإذا بلغ إلى أول حال يؤخذ فيها.. فعليه أن يأخذها. فإن قال البائع: أنا لا
~~آخذها بل أبقيها؛ لأنه أنفع لها، وأتم لصلاحها.. فليس له ذلك، كما لو باع
~~دارا وفيها متاع له.. فعليه أن ينقل متاعه عنها، ولو قال: لا أنقله ms1453 عنها.
~~لأنها أحرز من غيرها.. لم يكن له ذلك، كذلك هاهنا مثله.
### | مسألة: انقطاع الماء عن الثمر المؤبر
# ] : وإن باع نخلا، وعليها ثمرة مؤبرة، ولم يشترطها المشتري.. فقد ذكرنا:
~~أن الثمرة للبائع، فإن انقطع الماء، فإن كان تبقية الثمرة على النخل لا تضر
~~بالنخل، أو
# PageV05P250
# تضر بها ضررا يسيرا.. فللبائع أن يبقي ثمرته على النخل؛ لأنه وجب بإطلاق
~~العقد، ولا ضرر بذلك على النخل. وإن كان تبقية الثمرة تضر بالنخل.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: للبائع أن يبقي ثمرته وإن ضر بالنخل؛ لأن ذلك وجب له بإطلاق
~~العقد.
# والثاني: يلزمه قطع ثمرته؛ لأنه إنما يملك التبقية إذا لم يضر بنخل
~~المشتري، فإذا كان يضر به.. لم يكن له ذلك. وإن احتاجت الثمرة والنخل إلى
~~السقي.. فلكل واحد منهما أن يسقي، وإن منعه الآخر.. أجبر الممتنع منهما؛
~~لأنه لا ضرر على أحدهما بالسقي. وإن كان السقي يضر بالثمرة والنخل.. فليس
~~لأحدهما أن يسقي بغير إذن صاحبه لأنه يضر ولا ينفعه ويضر غيره وإن كان
~~السقي ينفع أحدهما دون الآخر، فإن اتفقا على السقي أو على ترك السقي.. جاز؛
~~لأن الحق لهما. وإن دعا إلى السقي من له فيه منفعة، وامتنع من عليه ضرر في
~~السقي ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق يفسخ العقد بينهما؛ لأنه ليس أحدهما بأولى من
~~الآخر، ففسخ العقد بينهما.
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: يجبر الممتنع منها؛ لأنهما دخلا
~~في العقد على ذلك، وكل من أراد السقي.. فأجرة السقي عليه؛ لأن منفعته تعود
~~إليه.
# فإن اختلفا في قدر السقي، فقال البائع: تسقى في كل عشرة أيام سقية، وقال
~~المشتري: بل في كل عشرين يوما سقية.. رجع فيها إلى أهل الخبرة بذلك، فما
~~احتيج إليه.. أجبر عليه الآخر إذا قلنا: يجبر.
### | [فرع: شراء شجرة في أرض]
# ذكر الطبري في " العدة ": إذا اشترى شجرة في أرض.. ملك الشجرة، وله
~~تبقيتها في أرضها إلى أن تستقلع، وهل يكون قرارها داخلا في البيع؟ فيه
~~وجهان:
# PageV05P251
# أحدهما: أنه داخل في البيع؛ ms1454 لأن قوامها به، فجرى مجرى أصل الشجرة.
# فعلى هذا: إذا انقلعت هذه الشجرة.. كان له أن يقيم مقامها في قرارها.
# والثاني: أنه لا يدخل في البيع؛ لأن اسم الشجرة لا يقع على قرارها.
# فعلى هذا: إذا انقلعت الشجرة.. كان قرارها ملكا للبائع.
### | مسألة: بيع الثمر قبل صلاحه
# إذا باع الثمرة على رؤوس الشجر مفردة قبل بدو الصلاح، أو باع زرعا في أرض
~~قبل بدو الصلاح، فإن شرط في البيع قطع ذلك.. قال الشيخ أبو حامد: صح البيع
~~بلا خلاف؛ لأنهما يأمنان بهذا الشرط من الغرر. وإن شرطا تبقية ذلك.. لم يصح
~~البيع بلا خلاف؛ لأن ذلك يؤدي إلى الغرر؛ لأنه لا يدري، هل يسلم ذلك، أم
~~لا؟
# وإن أطلقا العقد.. لم يصح البيع عندنا، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة: (يصح البيع، ويأخذ المشتري بقطع ذلك في الحال) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~الثمار حتى يبدو صلاحها» .
# PageV05P252
# وروى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الثمار حتى تزهي،
~~قيل: يا رسول الله وما تزهي؟ قال: " حتى تحمر "، ثم قال: " أرأيت لو منع
~~الله الثمرة.. بم يأخذ أحدكم مال أخيه؟» .
# وروى أنس أيضا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع العنب حتى
~~يسود، وعن بيع الحب حتى يشتد، ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~الثمار حتى يبدو صلاحها» .
# وعموم هذا يدل على أنه لا يجوز بشرط القطع ولا بغيره، فقامت الدلالة على
~~جواز البيع بشرط القطع، وهو الإجماع، وبقي الباقي على عموم الخبر، ولأن نقل
~~المبيع إنما يكون على حسب العادة بنقله، بدليل: أنه إذا اشترى متاعا
~~بالليل.. فإنه لا يكلف نقله حتى يصبح، وإذا اشترى طعاما.. لم يكلف نقله
~~دفعة واحدة، بل ينقله شيئا بعد شيء، وقد جرت العادة أن الثمار لا تنقل إلا
~~بعد بدو الصلاح فيها، وإذا باعه ثمرة أو زرعا قبل بدو الصلاح فيها من غير
~~شرط القطع.. لم ms1455 يأمن أن يتلف بعاهة قبل ذلك، وفي ذلك غرر من غير حاجة، فلم
~~يصح.
### | مسألة: بيع الثمار قبل الصلاح من غير شرط القطع
# ] : قال الشافعي في " الرسالة ": (وإن باع الثمار مع الأصول قبل بدو
~~الصلاح من غير شرط القطع.. صح البيع) ؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من باع نخلا بعد أن
# PageV05P253
# تؤبر.. فثمرتها للبائع، إلا أن يشترطها المبتاع» . ولأن الشيء قد لا يجوز
~~بيعه مفردا، ويجوز بيعه مع غيره على وجه التبع، كما قلنا في الحمل في
~~البطن، واللبن في الضرع، وأساس الحيطان.
### | [فرع: يتعين القطع قبل بدو الصلاح]
# وإن باع الثمرة قبل بدو صلاحها من صاحب النخل من غير شرط القطع، أو باع
~~الزرع قبل بدو صلاحه من صاحب الأرض من غير شرط القطع ويتصور هذا: بأن يبيع
~~الرجل نخلا وعليها ثمرة مؤبرة أو باع أرضا وفيها زرع، ولم يشترط المشتري
~~دخول الثمرة والزرع في البيع.. فقد ذكرنا: أن الثمرة والزرع غير مبيعين، ثم
~~باع البائع ذلك من صاحب النخل والأرض، أو أوصى لرجل بثمرة نخله أو بزرع
~~أرضه، ثم مات، وباع صاحب الثمرة ثمرته من مالك النخل، أو باع مالك الزرع
~~زرعه من مالك الأرض قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع.. فهل يصح البيع؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يصح البيع؛ لأنه باع الثمرة والزرع قبل بدو الصلاح من غير شرط
~~القطع، فلم يصح البيع، كما لو باع ذلك من غير مالك النخل والأرض.
# والثاني: يصح البيع؛ لأنهما يحصلان لواحد، فهو كما لو اشتراهما دفعة
~~واحدة.
### | [فرع: استثناء البائع الثمرة لنفسه]
# ] : وإن باع الرجل نخلا وعليها طلع غير مؤبر.. فقد ذكرنا: أن الثمرة تكون
~~للمشتري، فإن استثنى البائع الثمرة لنفسه.. فهل يجوز من غير شرط القطع؟ فيه
~~وجهان:
# PageV05P254
# أحدهما: لا يصح، وهو ظاهر النص، كما لو ابتدأ شراءها.
# فعلى هذا: إذا اشترط التبقية.. بطل البيع.
# والثاني: يصح البيع؛ لأن ذلك ليس بابتياع، وإنما هو استبقاء لها على
~~ملكه، فلم يفتقر إلى شرط القطع.
# فعلى ms1456 هذا: إذا شرط التبقية فيها إلى وقت جذاذها.. صح البيع؛ لأن هذا من
~~مقتضى العقد.
### | [فرع: بيع نصف الثمر قبل صلاحه]
# لو باع نصف ثمرته قبل بدو الصلاح فيها، أو نصف زرعه قبل بدو الصلاح فيه..
~~قال ابن الحداد: لم يصح البيع؛ لأنه لا يصح قسمة ذلك. فغلطه بعض أصحابنا في
~~العلة، وقال: ليس العلة: أنه لا تصح قسمة ذلك، ألا ترى أنه لا يصح البيع.
~~وإن قلنا: إن القسمة تمييز الحقين؛ لأن نصيبه لا يتميز من نصيب شريكه، ولا
~~يجبر شريك على قلع زرعه، وهذا تعليله في كتاب (الصلح) ، بل العلة: أنه لا
~~يصح قطع نصف الثمرة والزرع مشاعا.
# وقال القاضي أبو الطيب: بل الصحيح ما علل به ابن الحداد، وقد نص الشافعي
~~على هذه العلة، فقال: (لو كان بين رجلين زرع، فصالحه أحدهما على نصف
~~الزرع.. لم يجز من قبل أنه لا يجوز أن يقسم الزرع أخضر، لا يجبر شريكه على
~~أن يقطع منه شيئا) .
# قال القاضي: وإذا باعه نصف ثمرة أو نصف زرع قبل بدو الصلاح بشرط القطع،
~~فإن قلنا: إن القسمة بيع.. لم يصح هذا البيع؛ لأنه لا تصح قسمته، وإذا لم
~~تصح قسمته.. لم يتأت قطع نصفه. وإن قلنا: إن القسمة تمييز الحقين.. صح
~~البيع؛ لأنه يمكن قطعه كأن يقاسمه في الثمرة أو الزرع، فإذا تميز حقه..
~~قطعه، فإن قلنا:
# PageV05P255
# لا تصح قسمة الثمرة، فباعه نصف الثمرة أو نصف الزرع بشرط أن يقطع
~~الجميع.. لم يصح البيع؛ لأن البائع لا يجبر على قطع ما لم يبع، فكان هذا
~~الشرط ينافي مقتضى العقد، فأبطله.
### | [فرع: في النخلة المشتركة]
# وإن كانت نخلة مثمرة بين رجلين، فاشترى أحدهما حق شريكه من جذع النخلة
~~بحقه من الثمرة قبل بدو صلاحها، بشرط أن يقطع جميع الثمرة.. صح البيع؛ لأن
~~المشتري للثمرة يلزمه أن يقطع النصف الذي اشتراه بالشرط، ويلزمه أن يقطع
~~النصف الذي لم يبع بتفريغ الجذع الذي باع، فيجب عليه قطع الجميع بخلاف
~~المسألة قبلها.
### | [فرع: بيع الثمر بعد ms1457 صلاحه]
# وإذا باع الثمرة أو الزرع بعد بدو الصلاح فيه، فإن باعه بشرط القطع.. صح
~~البيع بالإجماع؛ لحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما؛ ولأنه إذا صح
~~بيعه بشرط القطع قبل بدو الصلاح.. فبعد بدو الصلاح أولى. وإن باعه مطلقا..
~~صح بيعه بالإجماع. وعندنا يلزم البائع تبقيته إلى أوان الجذاذ والحصاد.
# وعند أبي حنيفة - رحمه الله - يلزم المشتري نقله في الحال، كما قال فيمن
~~باع نخلا وعليه ثمرة مؤبرة.
# وإن باعه بشرط التبقية إلى وقت الجذاذ.. صح البيع عندنا، وبه قال محمد.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: (لا يصح) .
# دليلنا: أن نقل المبيع لا يجب إلا على ما جرت العادة بنقله، ولم تجر
~~العادة بنقل الثمرة والزرع إلا بعد وقت الجذاذ فيه، فاقتضى الإطلاق ذلك،
~~وكان شرط التبقية بيانا لما يقتضيه العقد، فلم يمنع صحة البيع له.
# PageV05P256
# إذا ثبت: أن المشتري لا يلزمه نقل ثمرته، ولا زرعه إلا وقت الجذاذ فيه،
~~إما بالإطلاق، أو بشرط التبقية.. فحكمه حكم من باع نخلا وعليها ثمرة مؤبرة،
~~فيلزمه أن يأخذ ذلك في الحال التي يلزم البائع أخذ ثمرته. فإن احتاجت هذه
~~الثمرة أو الزرع إلى سقي.. وجب على البائع أجرة السقي؛ لأنه يجب عليه
~~التسليم في حال الجذاذ والحصاد، وذلك لا يحصل إلا بالسقي، فلزمه ذلك.
### | [فرع: أخر الجذاذ لما بعد بدو الصلاح]
# إذا اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها بشرط القطع، فلم يقطعها حتى بدا صلاحها..
~~لم يبطل البيع.
# وقال أحمد في أصح الروايتين عنه: (يبطل البيع، وتعود الثمرة بزيادتها إلى
~~البائع) .
# دليلنا: أن المبيع بحاله، وإنما طرأت عليه زيادة، والزيادة لا تبطل
~~العقد، كما لو اشترى عبدا صغيرا، فكبر، أو هزيلا، فسمن.
# وإن باع ثمرة بعد بدو صلاحها وما يحدث بعد ذلك من الثمرة.. لم يصح البيع
~~في الموجودة ولا في المعدومة.
# وقال مالك: (يصح في الجميع) .
# دليلنا: أن هذا غرر، فلم يصح، كما لو باعه المعدومة منفردة.
### | مسألة: بيان بدو الصلاح
# وبدو الصلاح: هو تغير الثمرة باحمرار أو اصفرار إن كانت ms1458 مما يتغير. وحكي
~~عن بعض الفقهاء: أنه قال: بدو الصلاح: هو طلوع الثريا؛ لما «روى ابن عمر:
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الثمار حتى تنجو من العاهة) .
~~وقيل لابن عمر: متى تنجو من العاهة؟ فقال: طلوع الثريا»
# PageV05P257
# دليلنا: ما «روى أنس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~الثمار حتى تزهي) . قيل: وما تزهي؟ قال: تحمر»
# وأما قول ابن عمر: فإنما بين بذلك وقت بدو الصلاح.
# إذا ثبت هذا: فإن كانت الثمرة رطبا.. فبدو الصلاح فيها أن تصفر أو تحمر؛
~~وإن كان عنبا أسود.. فبدو صلاحه أن يسود، وإن كان أبيض.. فبأن يتموه، وهو
~~أن تبدو فيه الحلاوة، ويصفر لونه، وإن كان مما لا يتلون، مثل: التفاح..
~~فبأن يحلو، ويطيب أكله.
# قال الشافعي: (وللخربز وهو البطيخ نضج كنضج الرطب، فإذا رأى ذلك.. حل بيع
~~خربزه) . قال: (والقثاء يؤكل صغارا طيبا، فبدو صلاحه أن يتناهى عظمه أو عظم
~~بعضه) . فاعترض ابن داود على الشافعي، وقال: علمنا الشافعي: (أن القثاء
~~يؤكل صغارا) ، وذلك يدرك بالمشاهدات، وقوله: (إنه طيب) يدل على: أنه كان
~~يحب القثاء.
# قال أصحابنا: فالجواب: أن الشافعي لم يرد هذا، وإنما أراد أن يبين بهذا
~~أن كل ثمرة في الدنيا إذا طاب أكلها.. فقد بدا صلاحها، إلا القثاء، فإنه
~~يؤكل صغارا طيبا، وليس ذلك بدو صلاحه، وإنما يشترط كبره بحيث يوجد في
~~العادة ويؤكل، ويبلغ إلى الحد الذي لو زاد عليه.. لفسد.
# والدليل على ما ذكرناه: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~بيع العنب حتى يسود، وعن بيع الحب حتى يشتد» .
# PageV05P258
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: «أنه نهى عن بيع الثمرة حتى تزهي) .
~~قيل: وما تزهي؟ قال: "تصفر» . فنص على العنب والرطب والحب، وقسنا على ذلك
~~غيرها من الثمار، فإذا وجد بدو الصلاح في بعض نوع من جنس ولو كان بسرة
~~واحدة أو عنبة واحدة.. جاز بيع جميع ما في ذلك الحائط من ذلك النوع تبعا
~~لما بدا ms1459 فيه الصلاح منه.
# ولأنا لو قلنا: لا يجوز إلا بيع ما بدا فيه الصلاح من ذلك النوع.. لأدى
~~إلى الضرر بسوء المشاركة، واختلاف الأيدي، وهل يجوز بيع ما لم يبد فيه
~~الصلاح من نوع آخر من ذلك الجنس في ذلك الحائط معه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأن الأنواع من جنس يضم بعضها إلى بعض في إكمال النصاب في
~~الزكاة، فكذلك في البيع.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن النوعين يتباعد إدراكهما، بخلاف النوع الواحد، وقد
~~نص الشافعي في " البويطي ": (إذا كان أحدهما صيفيا والآخر شتويا.. لا يتبع
~~أحدهما الآخر) . فكذلك هذا مثله. وإن أفرد ما لم يبد فيه الصلاح من ذلك
~~الجنس في ذلك الحائط بالبيع من غير شرط القطع.. فهل يصح؟ فيه وجهان،
~~ذكرناهما في التأبير.
# ولا يجوز أن يبيع ما لم يبد فيه الصلاح من ذلك الجنس في حائط آخر، ولا ما
~~لم يبد فيه الصلاح من جنس آخر في ذلك الحائط. هذا مذهبنا، وبه قال أحمد.
# وقال الليث: (إذا بدا الصلاح في بعض الثمار.. كان بدوا للصلاح في جميع
~~الثمار) .
# وقال مالك: (إذا بدا الصلاح في جنس.. كان ذلك بدوا للصلاح في ذلك الجنس
~~كله في ذلك البلد، فيجوز بيعه) .
# دليلنا على الليث: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~العنب حتى يسود، وعن بيع الحب حتى يشتد» . فاعتبر كل واحد بنفسه.
# PageV05P259
# وعلى مالك: أنه نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها، وإذا باع ثمرة
~~البستان الذي لم يبد فيه الصلاح.. فقد باع الثمرة قبل بدو صلاحها. ولأنا
~~إنما جعلنا بدو الصلاح في بعض الجنس في حائط صلاحا لجميع ذلك الجنس في ذلك
~~الحائط؛ لئلا يؤدي إلى الضرر بسوء المشاركة، واختلاف الأيدي، وهذا المعنى
~~لا يوجد في بستانين، فلم يصح.
### | مسألة: بيع ما مأكوله نابت في بطن الأرض
# قال الشافعي: (وكل ما ينبت تحت الأرض، ويكون مأكوله تحت الأرض، مثل:
~~الجزر والبصل والسلق والكراث، فلا يجوز بيعه إلا بعد قلعه، وهذا كما قال:
~~كل ما ms1460 كان مأكوله نابتا في الأرض، مثل: الجزر والبصل والكراث والثوم
~~والفجل.. يجوز أن يبيع ورقه بشرط القطع، فإن بيع بشرط القطع بعد عشرة
~~أيام.. لم يصح البيع؛ لأنه يحدث هناك زيادة لا تتميز، ولا يجوز بيع ما منه
~~تحت الأرض؛ لأنه لا يجوز بيعه بيع خيار الرؤية؛ لأن بيع خيار الرؤية ما إذا
~~نظر إليه المشتري ولم يرضه.. رده على البائع من غير ضرر، وهاهنا لا يمكنه
~~أن ينظر إليه إلا بعد قلعه، ولا يمكنه رده على البائع كما أخذه، ولا يمكنه
~~أيضا أن يبيعه بيعا لا خيار له فيه؛ لأن فيه غررا، فلم يجز. والفرق بين هذا
~~وبين الجوز واللوز وكل ما كان مأكوله في جوفه: أن كون الجوز واللوز في قشره
~~من مصلحته وحافظا لمنفعته، فلذلك جاز بيعه فيه، وليس كذلك هذه الأشياء
~~النابتة في الأرض؛ لأن بعد بلوغها الحد الذي توجد فيه لا مصلحة لها في
~~بقائها تحت الأرض؛ ولأن الجوز واللوز إذا رآه المشتري استدل على مأكوله؛
~~لأنه إذا كان الجوز كبيرا أبيض.. علم أن مأكوله كثير جيد، وإذا كان
# PageV05P260
# صغيرا.. علم أن مأكوله قليل، وليس رؤية الورق في الجزر وما أشبهه يدل على
~~أصله.
### | مسألة: حدوث ثمرة ثانية بعد شراء الأولى
# إذا اشترى ثمرة على الشجرة، ولم يأخذها حتى حدثت ثمرة أخرى قال الشيخ أبو
~~حامد: وهذا يتصور في التين فإن تميزت ثمرة إحداهما عن الأخرى بصغر أو كبر
~~أو لون.. فإن الثمرة الأولى للمشتري، والثانية للبائع. وإن اختلطتا ولم
~~تتميزا، أو لم يتميز بعضها من بعض.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن البيع ينفسخ؛ لأنه قد تعذر القبض المستحق بالعقد، فانفسخ
~~البيع، كما لو اشترى عبدا، فمات قبل القبض.
# والثاني: لا ينفسخ البيع، بل يقال للبائع: أتسمح بترك ثمرتك للمشتري؟ فإن
~~سمح.. أجبر المشتري على قبوله، وإن لم يسمح.. فسخ العقد بينهما؛ لأن المبيع
~~باق، وإنما انضاف إليه ما لا يتميز منه، فلم ينفسخ العقد، كما لو اشترى
~~عبدا صغيرا، فكبر، أو هزيلا، فسمن. وإن اشترى ms1461 من رجل طعاما، فاختلط بطعام
~~للبائع، ولم يتميز، فإن كان بعد قبض الطعام.. لم يبطل البيع، قولا واحدا؛
~~لأن العقد قد انبرم بالقبض، بل يكون القول قول من الطعام بيده مع يمينه في
~~قدر حق صاحبه منه. وإن كان ذلك قبل أن يقبض المشتري طعامه.. ففيه قولان،
~~كالمسألة قبلها.
# وأما الثمرة: فلا فرق فيها بين أن يقبضها المشتري، أو لا يقبضها.
# وقال المزني: بل تكون الثمرة كالطعام، ففرق فيه بين أن يختلط قبل القبض
~~أو بعده، كما قلنا في الطعام. وهذا غلط، لأن المشتري إذا قبض الطعام.. لم
~~يبق بينه وبين البائع علقة، فإذا اختلط المبيع بغيره.. لم يؤثر في البيع،
~~وليس كذلك الثمرة
# PageV05P261
# على الشجر، فإن المشتري وإن قبضها، إلا أن العلقة لا تنقطع بينهما؛ لأن
~~على البائع سقيها، ويثبت للمشتري الخيار إذا أصابها العطش، وإذا تلفت..
~~كانت من ضمان البائع في أحد القولين.
# وإن اشترى رجل من آخر شجرة عليها ثمرة للبائع، فلم يأخذ البائع ثمرته حتى
~~حدث فيها حمل ثمرة أخرى، واختلطا، ولم يتميزا.. ففيه طريقان:
# [الطريق الأول] : قال عامة أصحابنا: هي على قولين:
# أحدهما: ينفسخ البيع.
# والثاني: لا ينفسخ، بل يقال للبائع: أتسمح بترك ثمرتك للمشتري؟ فإن سمح..
~~أجبر المشتري على قبولها، وإن لم يسمح.. قيل للمشتري: أتسمح بترك ثمرتك
~~الحادثة للبائع؟ فإن سمح.. أجبر البائع على قبوله، وإن لم يسمح.. فسخ العقد
~~بينهما.
# و [الطريق الثاني] : قال أبو علي بن خيران، وأبو علي الطبري: لا ينفسخ
~~البيع، قولا واحدا، بل يقال لهما: إن سمح أحدكما بترك حقه.. أقر البيع، وإن
~~لم يسمح واحد منكما.. فسخ البيع؛ لأن المبيع هو الشجر، ولم يختلط بغيره،
~~وإنما اختلطت الثمرة، فلم ينفسخ البيع في الشجرة، كما لو اشترى دارا وفيها
~~طعام للبائع وطعام للمشتري، فاختلط أحد الطعامين بالآخر.. فإن البيع لا
~~ينفسخ في الدار، فكذلك هذا مثله. والمنصوص للشافعي هي الطريقة الأولى؛ لأن
~~المقصود بالشجرة هو الثمرة، بخلاف الدار.
# وإن اشترى جزة من القصب بشرط القطع، فلم يأخذها المشتري ms1462 حتى طالت.. فإن
~~الزيادة تكون للبائع، وما الحكم في البيع؟ فيه طريقان:
# [أولهما] : من أصحابنا من قال: لا ينفسخ البيع، قولا واحدا، بل يقال
~~للبائع:
# PageV05P262
# إن سمحت بترك حقك للمشتري.. أجبر المشتري على قبوله، وأقر العقد، وإن لم
~~تسمح.. فسخ البيع؛ لأن المبيع لم يختلط بغيره، وإنما زاد، فهو كما لو باعه
~~عبدا صغيرا، فكبر.
# و [الثاني] : منهم من قال: بلى هي على قولين:
# أحدهما: ينفسخ البيع.
# والثاني: لا ينفسخ، بل يقال للبائع: إن سمحت بترك حقك.. أقر عقد البيع،
~~وإن لم تسمح.. فسخ. وهذه الطريقة أصح؛ لأن زيادة العبد يجبر البائع على
~~تسليمها، وهاهنا لا يجبر.
### | مسألة: الشجر يحمل حملين
# وإن كان له شجرة تحمل حملين قال الشيخ أبو حامد: ولا أعلم ذلك إلا التين.
~~وقيل: الموز فباعه أحد الحملين بعد بدو الصلاح فيه، وهو يعلم أن الحمل
~~الثاني يحدث ويختلط بالحمل الأول، ولا يتميز.. فالبيع باطل.
# وقال الربيع: فيه قول آخر: أن البيع لا يبطل. ولعله أخذ ذلك ممن باع جزة
~~من الرطبة، فلم يأخذها حتى طالت.. فإنها على قولين:
# أحدهما: ينفسخ البيع.
# والثاني: لا ينفسخ، بل يقال للبائع: إن سمحت بترك حقك.. أقر البيع. فأخذه
~~من هذا القول؛ لأنه يعلم أن الرطبة تطول قبل الجز.
# والصحيح: أن البيع باطل، قولا واحدا؛ لأنه باع ما لا يقدر على تسليمه؛
~~لأن العادة في الثمار أنها لا تؤخذ إلا بعد تكامل الصلاح فيها، بخلاف الجزة
~~من الرطبة، فإنها تجز في الحال، ولا تختلط بغيرها.
# PageV05P263
### | [فرع: بيع الجوز في قشرتيه]
# ذكر الشيخ أبو حامد: أنه لا يجوز بيع الجوز واللوز، وعليه قشرته العليا
~~على شجرة ولا على الأرض؛ لأنه لا مصلحة له في بقائه فيها، ويجوز بيعه وهو
~~في قشرته السفلى على شجرة وعلى الأرض؛ لأن بقاءه فيها من مصلحته. وذكر ابن
~~الصباغ: هل يجوز بيعها في قشرتهما العليا إذا كانا أخضرين على الشجر؟ فيه
~~وجهان.
# وإن كان يابسين.. لم يجز، وجها واحدا.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يجوز بيعهما في قشرتهما ms1463 العليا بكل حال) .
# دليلنا: أن المقصود مستور بما لا يدخر فيه.. فلم يصح بيعه فيه، كما لو
~~باع شاة مذبوحة قبل السلخ.
# وبالله التوفيق.
# PageV05P264
### | [باب المصراة والرد بالعيب]
# قال الشافعي - رحمه الله -: (والتصرية: أن تربط أخلاف الناقة أو الشاة،
~~ثم تترك من الحلاب اليومين والثلاث، حتى يجتمع فيها اللبن، فيراه مشتريها
~~كثيرا، فيزيد في ثمنها لذلك) . و (التصرية) : في اللغة: الجمع، يقال: صرى
~~الماء في الحوض: إذا جمعه، ولهذا سميت: الصراة؛ لأنها مجتمع الماء. ويقال:
~~صرى الرجل الماء في صلبه، إذا امتنع من الجماع، قال الشاعر:
# رأت غلاما قد صرى في فقرته ... ماء الشباب عنفوان شرته
# ويسمى أيضا: الحفل، وهو مأخوذ من الجمع أيضا. يقال: فلان احتفل مالا، أي:
~~جمعه، ومنه يقال: المحفل؛ لأنه مجتمع الناس.
# إذا ثبت هذا: فإن اشترى الرجل ناقة أو شاة أو بقرة مصراة، ولم يعلم أنها
~~مصراة، ثم علم أنها مصراة.. ثبت له الخيار بين الإمساك والرد. هذا مذهبنا،
~~وبه قال من الصحابة: ابن مسعود، وابن عمر، وأبو هريرة، وأنس، ومن الفقهاء:
~~مالك، والليث، وابن أبي ليلى، وأبو يوسف، وزفر.
# وقال أبو حنيفة، ومحمد: (ليس ذلك بعيب، ولا يثبت له الرد لأجله) .
# وقال داود: (يثبت له الرد في الناقة والشاة، ولا يثبت له الرد في البقرة)
~~.
# PageV05P265
# دليلنا: ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا تصروا الإبل والغنم، فمن ابتاعها بعد ذلك.. فهو بخير
~~النظرين بعد أن يحلبها ثلاثا، فإن رضيها.. أمسكها، وإن سخطها.. ردها وصاعا
~~من تمر» .
# وروى ابن عمر - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من ابتاع محفلة.. فهو بالخيار ثلاثة أيام، فإن ردها.. رد معها مثل أو مثلي
~~لبنها قمحا» . وهذا لفظ يجمع الناقة والشاة والبقرة.
# ولأن التصرية تدليس بما يختلف به الثمن، فثبت لأجلها الرد، كما لو اشترى
~~جارية قد سود شعرها.. فبان أنه كان أشمط.
# وإن اتفق أن الشاة لم تحلب يومين أو ثلاثا، فاجتمع في ضرعها لبن من ms1464 غير
~~قصد
# PageV05P266
# إلى التصرية.. فهل يكون ذلك عيبا يثبت لأجله الرد للمشتري؟ فيه وجهان،
~~حكاهما الشاشي.
# وأما الكلام في زمان الخيار: فقد روي في الخبرين: «أنه بالخيار ثلاثة
~~أيام» . واختلف أصحابنا في ذلك:
# فقال أبو إسحاق: إنما قدر خيار التصرية بالثلاث؛ لأنه لا يمكن معرفة
~~التصرية بما دون الثلاث؛ لأنه إذا حلبها في اليوم الأول.. يجد لبنها كثيرا،
~~فيظن أنه لبن عادة، ويجوز أن يكون لأجل التصرية، فإذا حلبها في اليوم
~~الثاني، فكان أنقص.. يجوز أن يكون هذا لأجل التصرية، ويجوز أن يكون لاختلاف
~~الأيدي والمكان والعلف، فإن اللبن يختلف لأجل ذلك، فإذا حلبها في اليوم
~~الثالث.. زالت الريبة؛ لأنه إن كان لبنها مثل اللبن في اليوم الأول.. علم
~~أن نقصانه في اليوم الثاني إنما كان لاختلاف اليد أو المكان أو العلف، وأنه
~~لم يكن لعيب التصرية، وإن كان لبنها مثل لبن اليوم الثاني.. علم أن النقصان
~~في الثاني والثالث لأجل التصرية، فإذا مضت الثلاث.. استبانت التصرية، وثبت
~~له الخيار على الفور. فأبو إسحاق يحيل معرفة التصرية والاطلاع عليها من جهة
~~التجربة قبل الثلاث.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: الثلاث المذكورة في الخبر إنما يثبت له
~~الخيار فيها بالشرط، فمتى شرط خيار الثلاث في البيع، فوجدها مصراة.. ثبت له
~~الخيار في الثلاث، أي وقت شاء منها؛ للخبر. وأما إذا لم يشترط خيار الثلاث،
~~وعلم أنها مصراة.. ثبت له الخيار على الفور؛ لأنه خيار ثبت لنقص، فكان على
~~الفور، كسائر العيوب. فهذا القائل لا يحيل اطلاعه على عيب التصرية قبل
~~الثلاث.
# وقال القاضي أبو حامد: إذا علم أنها مصراة قبل الثلاث.. فله الخيار إلى
~~تمام الثلاث؛ لظاهر الخبر. وقد نص الشافعي على هذا في " اختلاف أبي حنيفة
~~وابن أبي ليلى ".
# PageV05P267
# وإن اشترى مصراة مع العلم أنها مصراة، بأن أعلمه البائع.. فهل للمشتري
~~الخيار؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا خيار له؛ لأن البائع أطلعه على العيب، فلم يثبت له الخيار،
~~كما لو باعه سلعة معيبة وأعلمه بعيبها.
# والثاني: يثبت له الخيار؛ لأن ms1465 العيب لا يتحققه؛ لأنه يجوز أن يكون انتفاخ
~~الضرع وازدياد اللبن لأجل التصرية، ويجوز أن يكون لا لأجل التصرية، وإنما
~~الزيادة من قبل العلف، ولعله يدوم ولا يتبين له ذلك إلا فيما بعد، فيثبت له
~~الخيار.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذان الوجهان مأخوذان من رجل تزوج امرأة، فوجدته
~~عنينا، ففسخت النكاح، ثم تزوج بها ثانيا فوجدته عنينا، فهل يجوز لها فسخ
~~النكاح لأجل العنة؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (لا خيار لها؛ لأنها قد تزوجته مع العلم
~~بعنته) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لها الخيار؛ لأنه قد يكون عنينا في نكاح
~~دون نكاح) . فكان لها الخيار؛ لأنها لم تتحقق عنته في النكاح الثاني.
# وإن وجدها مصراة، فدام ذلك اللبن، ولم ينقص.. فهل له الخيار؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يثبت له الخيار؛ لأن التدليس كان موجودا حال العقد، فثبت له
~~الخيار، ولم يسقط بعد ذلك بغير رضاه.
# والثاني: لا خيار له؛ لأن الخيار إنما يثبت للنقصان، ولا نقص عليه مع
~~دوام اللبن.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذان الوجهان مأخوذان من القولين في الأمة، إذا
~~أعتقت وهي تحت عبد، فقبل أن يفسخ النكاح أعتق العبد:
# أحدهما: يثبت لها الخيار اعتبارا بالابتداء.
# والثاني: لا خيار لها؛ لأنه لا نقص عليها في الانتهاء.
# PageV05P268
### | مسألة: ما يلزم مع الرد
# إذا اختار المشتري رد المصراة.. لزمه رد بدل اللبن؛ لأن العقد وقع عليه؛
~~لأنه كان موجودا حال العقد، ولأنه لا يمكن رد اللبن؛ لأن بعضه كان موجودا
~~حال العقد وبعضه حدث، ولا يمكن تمييز أحدهما من الآخر، فقدر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بدله؛ لقطع المنازعة والخصومة في ذلك.
# وقد اختلفت الرواية في ذلك:
# فروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا تصروا الإبل والغنم، فمن ابتاعها بعد ذلك.. فهو بخير النظرين بعد أن
~~يحلبها ثلاثا، فإن رضيها.. أمسكها، وإن سخطها.. ردها وصاعا من تمر لا سمراء
~~". وفي رواية عن أبي هريرة: " ردها وصاعا من طعام لا سمراء ". وفي ms1466 رواية عن
~~أبي هريرة: " ردها وصاعا من طعام» .
# PageV05P269
# وفي رواية ابن عمر: «ردها ورد معها مثل أو مثلي لبنها قمحا» . واختلف
~~أصحابنا في ترتيب هذه الأخبار.
# فقال أبو إسحاق: الأصل هو التمر؛ لأنه غالب قوت الحجاز، فإن أعطى دونه من
~~دخن أو ذرة.. لم يقبل منه. فحيث روى أبو هريرة: " صاعا من تمر " هو الأصل.
~~وقوله: " لا سمراء " أي: لا يكلف تسليم السمراء، وهي الحنطة. وحيث روي: "
~~صاعا من طعام سمراء " أي: إذا سمحت نفسه به. وحيث روى: " صاعا من طعام "
~~أراد به: التمر؛ لأنه غالب قوت الحجاز. وحيث روى ابن عمر: " مثل لبنها "
~~إذا كان كيله صاعا. وحيث روى: "مثلي" إذا كان لبنها نصف صاع. وقوله: "قمحا"
~~إذا كان قيمة ذلك من القمح أكثر من قيمة صاع تمر، فتطوع به.
# وقال أبو العباس: إنما أراد صاعا من غالب قوت البلد، فنص على التمر؛ لأنه
~~غالب قوت الحجاز، ونص على البر؛ لأنه غالب قوت بلاد أخرى، فيجب أن يرد في
~~كل بلد من غالب قوتها، كما قلنا في زكاة الفطر. هذا نقل البغداديين من
~~أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\241] : هل يتقدر ذلك بالصاع، أو يختلف
~~بقلة اللبن وكثرته؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يتقدر بالصاع؛ للخبر.
# والثاني: يتوزع التمر على اللبن بالقيمة.
# وقال ابن أبي ليلى: يجب رد قيمة اللبن.
# دليلنا عليه: الأخبار التي تقدم ذكرها.
### | فرع: في تساوي قيمة الصاع والشاة
# ] : إذا قلنا: يجب رد التمر، وكان في بلد قيمة صاع تمر مثل قيمة الشاة أو
~~أكثر.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: لا أوجب عليه صاعا من تمر إلا إذا كانت قيمة
# PageV05P270
# الصاع من التمر أقل من نصف قيمة الشاة، فأما إذا كانت قيمة صاع تمر مثل
~~نصف قيمة الشاة أو أكثر.. فلا أوجب عليه صاعا من تمر، ولكن أوجب عليه قيمة
~~صاع تمر بالحجاز؛ لأنه هو الأصل، كما لو كان لرجل على آخر صاع تمر بالحجاز،
~~ثم طالبه به ببلد آخر يعز فيه التمر.. فإنه لا يلزمه دفع ms1467 صاع تمر، ولكن
~~يلزمه قيمته بالحجاز، ولأنا لو أوجبنا له صاع تمر.. أدى إلى أن تجتمع له
~~الشاة وقيمتها، وذلك جمع بين البدل والمبدل.
# والثاني: يجب عليه صاع تمر؛ لأن ذلك ليس ببدل عن الشاة، وإنما هو بدل عن
~~اللبن، كما لو غصب عبدا وخصاه.. فإنه يلزمه رد العبد ورد قيمته.
# وإن كان ما حلب من اللبن باقيا، وأراد المشتري رده دون بدله.. ففيه
~~وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق في " الشرح ": ليس له ذلك؛ لأنه صار بالحلب
~~ناقصا؛ لأنه تسرع إليه الحموضة.
# والثاني: له رده؛ لأن هذا النقص كان لاستعلام العيب، فلا يمنع الرد.
### | فرع: ظهور عيب مع التصرية
# إذا اشترى ناقة أو شاة أبو بقرة مصراة، فرضيها بعيب التصرية، ثم وجد بها
~~عيبا غير التصرية.. فله ردها؛ لأجله، ويلزمه أن يرد معها صاعا بدل لبن
~~التصرية؛
# PageV05P271
# لأنه كان موجودا في الضرع يوم البيع. وإن اشتراها وهي غير مصراة، ثم وجد
~~بها عيبا، فإن كانت حين الشراء محلوبة لا لبن فيها.. كان له ردها؛ لأن ما
~~حدث من اللبن في ملكه، لم يدخل في البيع، فلا يمنعه إتلافه من ردها. وإن
~~كان فيها لبن حين الشراء، وقد أتلفه.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو المنصوص للشافعي في القديم : (أنه يردها؛ لأجل العيب، ولا يرد
~~بدل اللبن) . وفرق الشافعي بين هذه وبين المصراة: أن لبن المصراة قد تحقق
~~وجوده حال العقد، فيتناوله العقد، ويقسط عليه الثمن، وغير المصراة لا يتحقق
~~وجوده حال العقد. ومن أصحابنا من فرق بينهما بفرق آخر: وهو أن لبن المصراة
~~مقصود بالابتياع، وقابله قسط من الثمن، فوجب رد بدله، ولبن غير المصراة
~~يسير غير مقصود، فلم يتقسط عليه الثمن، ولم يجب عليه رد بدله.
# والوجه الثاني: أنه لا يرد بالعيب، وهو اختيار عامة أصحابنا؛ لأنه قد
~~أتلف بعض المبيع، فلم يثبت له الرد، وتأولوا النص عليه إذا باعها وهي
~~محلوبة لا لبن فيها وقت العقد.
# فإذا قلنا بهذا: وكان ما حلب من اللبن باقيا.. ففيه وجهان، حكاهما ابن
~~الصباغ: ms1468
# أحدهما: يردها، ويرد اللبن؛ لأن المبيعين موجودان.
# والثاني: لا يثبت له الرد، إلا أن يرضى البائع؛ لأن اللبن قد نقص بالحلب،
~~ونقص المبيع في يد المشتري يمنع من الرد، ويثبت له الأرش.
# PageV05P272
### | مسألة: شراء جارية مصراة
# وإن اشترى جارية، فوجدها مصراة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن التصرية فيها ليس بعيب.. فلا ترد الجارية لأجله؛ لأن لبن
~~الآدميات غير مقصود.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يرجع على البائع بالأرش؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع؛ لأنا قد قلنا: إن التصرية في الآدميات ليس بعيب.
# والثاني: يرجع بالأرش؛ لأنه لا يمكن رد الجارية من غير رد بدل لبنها؛
~~لأنه يؤدي إلى إسقاط حق البائع من لبنها، ولا يمكن ردها مع بدل لبنها؛ لأنه
~~ليس للبنها عوض مقصود، ولا يمكن إجبار المشتري على إمساكها بجميع الثمن؛
~~لأنه لم يبذل الثمن إلا في مقابلهما، فثبت له الرجوع بالأرش.
# والوجه الثاني: أن التصرية في الجواري عيب، وهو الصحيح؛ لأنه قد يرغب في
~~لبنها لتكون داية، ولأن الجارية إذا كان في ضرعها لبن.. كان ثديها قائما،
~~فيكون أحسن منه إذا كان لا لبن فيه؛ لأنه يكون مسترسلا، وذلك قبيح.
# فإذا قلنا بهذا: فإنه يردها: وهل يرد بدل اللبن؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يرد معها صاعا، كما قلنا في الشاة والبقرة.
# والثاني: لا يرد معها شيئا؛ لأن لبن الجواري غير مقصود في الأعواض.
### | مسألة: شراء أتان مصراة
# وإن اشترى أتانا، فوجدها مصراة.. ثبت له الرد لأجله؛ لأن لبنها يقصد
~~لتربية الجحش؛ لأنه إذا كان لبنها غزيرا.. كان جحشها سمينا، وإذا كان غير
~~غزير.. كان
# PageV05P273
# جحشها غير سمين، وهل يرد بدل اللبن؟ إن قلنا بقول أبي سعيد الإصطخري، وأن
~~لبنها طاهر.. لزمه أن يرد معها صاعا، كما قلنا في الشاة والبقرة. وإن قلنا
~~بقول الشافعي، وعامة أصحابنا.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو المشهور : أنه لا يرد شيئا، ولا يأخذ شيئا؛ لأنه لا قيمة
~~للبنها، فلم يلزمه رد بدله، كما لو عرقت الأتان في يده، ثم وجد بها عيبا..
~~فإنه يردها، ولا يرد بدل ms1469 العرق.
# والثاني حكاه في " المهذب " : أنه لا يردها، ويرجع بالأرش؛ لأنه لا يمكن
~~ردها مع بدل اللبن؛ لأنه لا قيمة له، ولا يمكن ردها من غير بدل اللبن؛ لأن
~~فيه إسقاط حق البائع من اللبن، ولا يمكن أن يمسكها المشتري بجميع الثمن؛
~~لأنه لم يبذل الثمن إلا لتسلم له الأتان واللبن، فلم يبق إلا الرجوع
~~بالأرش. وهذا ليس بشيء؛ لأنه لما لم يجز أن يقوم هذا اللبن للبائع.. لم يجز
~~أن يقوم عليه.
### | مسألة: رؤية شعر الجارية لصحة البيع
# ] : وإذا اشترى جارية.. فإن الشراء لا يصح حتى يرى شعرها؛ لأن الشعر
~~مقصود، ويختلف الثمن باختلافه، فإذا اشتراها، ونظر إلى شعرها، فوجده شعرا
~~جعدا أسود، ثم بان بعد ذلك أنها سبطة، أو بان أن شعرها أبيض أو أحمر، وأن
~~شعرها قد كان جعدا واسود.. ثبت للمشتري الخيار.
# وقال أبو حنيفة: (لا خيار له في ذلك) .
# دليلنا: أن هذا تدليس من جهة البائع يختلف به الثمن، ألا ترى أن النساء
~~يسودن شعورهن ويجعدنه ليكتسبن به الجمال والزينة؟ وكذلك إذا اشتراها ووجهها
~~أحمر أو
# PageV05P274
# أبيض، ثم بان سواد وجهها أو صفرته، وأن البياض أو الحمرة التي كانت فيه،
~~إنما كان فيها بعلاج من البائع.. ثبت له الرد؛ لأن ذلك تدليس بما يختلف به
~~الثمن، فهو كالتصرية. وإن اشترى جارية سبطة الشعر، ثم بان أنها كانت جعدة،
~~وإنما سبط بعلاج، إن أمكن.. فهل للمشتري الخيار؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا خيار له؛ لأن الجعدة أكمل وأكثر ثمنا.
# والثاني: له الخيار؛ لأنه قد يكون له غرض في السبطة. وليس بشيء.
### | فرع: ظن بهيمة منتفخة البطن حاملا
# لو أرسل على بهيمة الزنابير، فلسعتها حتى انتفخ بطنها، فظن المشتري أنها
~~حامل، ولا حمل بها.. قال المسعودي [في " الإبانة " ق\241] : ثبت له الخيار؛
~~لأن ذلك تدليس يختلف به الثمن، فهو كالتصرية. فإن علف بهيمته حتى انتفخ
~~بطنها، فظن المشتري أنها حامل، ولا حمل بها.. ففيه وجهان، حكاهما في "
~~الإبانة " [ق\241] .
# أحدهما: يثبت للمشتري الخيار؛ لأن ذلك تدليس يختلف به ms1470 الثمن، فهو كما لو
~~أرسل عليها الزنابير.
# والثاني: لا خيار له؛ لأن امتلاء البطن إلى الله تعالى، ولأن علف البهيمة
~~واجب عليه.
# وإن باعه غلاما، وعلى الغلام ثوب في أثر حبر أو مداد، فظنه المشتري
~~كاتبا، وكان غير كاتب.. ففيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\241] :
# أحدهما: للمشتري الخيار؛ لأن ذلك تدليس بما يختلف به الثمن، فهو
~~كالتصرية.
# PageV05P275
# والثاني: لا خيار له. ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره؛ لأنه يحتمل أن يكون
~~استعاره له، ولا يتعين عليه أن يلبسه ثوبا لا أثر عليه.
### | فرع: اختلاف باطن الصبرة عن ظاهرها
# وإن اشترى صبرة، فبان أنها على صخرة، أو بان أن باطنها دون ظاهرها في
~~الجودة.. ثبت له الخيار؛ لأن ذلك تدليس بما يختلف به الثمن.
### | مسألة: وجوب إعلام المشتري بالعيب
# ومن ملك عينا، وعلم بها عيبا، وأراد بيعها.. وجب عليه أن يعلمه بعيبها،
~~فإن لم يفعل.. أثم بذلك؛ لما روى عقبة بن عامر: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «المسلم أخو المسلم، ولا يحل لمسلم باع من أخيه بيعا، يعلم به
~~عيبا، إلا بينه له» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من غشنا.. فليس
~~منا» .
# PageV05P276
# قال الصيمري: وله ثلاث تأويلات: قيل: ليس بتبع لنا. وقيل: ليس على
~~عادتنا. وقيل: ليس على أخلاقنا.
# وإن علم بالعيب غير البائع.. وجب عليه أن يبين ذلك للمشتري؛ لما «روى أبو
~~سباع، قال: اشتريت ناقة من دار واثلة بن الأسقع، فأدركني، فقال: أبينوا لك
~~ما بها؟ فقلت: إنها لسمينة ظاهرة الصحة. قال: أردت بها لحما، أم أردت بها
~~سفرا؟ فقلت: أردت عليها الحج، فقال: إن برجلها نقبا، أو قال: بخفها ثقبا،
~~فقال صاحبها: أصلحك الله، لم أفسدت علي؟ فقال له واثلة: سمعت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: "لا يحل لمسلم أن يبيع شيئا إلا بين ما فيه، ولا
~~يحل لمن يعلم ذلك إلا بينه» .
# فإن باع ولم يبين العيب.. صح البيع. وقال داود: (لا يصح) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: أن ms1471 النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~تصروا الإبل والغنم، فمن ابتاعها بعد ذلك.. فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها
~~ثلاثا، فإن رضيها.. أمسكها،
# PageV05P277
# وإن سخطها.. ردها وصاعا من تمر» . ففي هذا الخبر خمسة أدلة:
# أحدها: أن التدليس محرم؛ لأنه نهى عن التصرية، وهي تدليس.
# والثاني: أن التصرية عيب.
# والثالث: أن بيع المعيب جائز.
# والرابع: أن الرد بالعيب جائز.
# والخامس: أنه يجب رد بدل لبن المصراة.
### | مسألة: خيار العيب
# ] : إذا اشترى معيبا، ولم يعلم بعيبه، ثم علم.. فهو بالخيار: بين أن يرضى
~~به معيبا، ويقر البيع، وبين أن يرده لأجل العيب؛ لما ذكرناه في خبر
~~المصراة.
# وإن اشترى شيئا ولا عيب فيه، ثم حدث به عيب بعد الشراء.. نظرت:
# فإن كان قبل أن يقبضه المشتري.. ثبت له الرد؛ لأجل ذلك العيب، ولأن
~~المبيع مضمون في يد البائع عليه بالثمن، فكان العيب الحادث فيه في هذا
~~الحال كالعيب الموجود حال العقد.
# وإن حدث العيب في يد المشتري.. نظرت:
# فإن لم يستند حدوثه إلى سبب قبل القبض.. لم يكن له الرد، وبه قال أبو
~~حنيفة.
# وقال مالك: (عهدة الرقيق ثلاثة أيام إلا في الجذام والبرص والجنون، فإن
~~ذلك إذا ظهر إلى سنة.. ثبت له الخيار) .
# وقال قتادة: إذا قبض المشتري المبيع، ثم ظهر به عيب في يده في مدة
~~الثلاث.. ثبت له الرد في جميع المبيعات.
# PageV05P278
# دليلنا: أن هذا عيب ظهر في يد المشتري يجوز أن يكون حادثا بعد القبض، فلم
~~يثبت لأجله الخيار، كما لو ظهر ذلك بعد الثلاث والسنة.
# وإن استند حدوثه إلى سبب قبل القبض، بأن كان عبدا، فسرق في يد البائع، أو
~~قطع يدا، فقطعت يده في يد المشتري.. ففيه وجهان:
# قال أبو إسحاق: يثبت للمشتري الرد؛ لأنه قطع في يده بسبب كان في يد
~~البائع، فصار كما لو قطع في يد البائع.
# وقال ابن أبي هريرة: لا يثبت له الرد؛ لأن القطع وجد في يد المشتري، فهو
~~كما لو لم يستند إلى سبب قبل القبض.
### | مسألة: نوع ms1472 العيب الذي يرد المبيع لأجله
# ] : والعيوب التي يرد المبيع لأجلها: كل صفة نقصت بها العين وإن زادت بها
~~القيمة، فإنها عيب، كالخصاء في العبد؛ لأن العقد يقتضي السلامة في الأعضاء.
~~وكل صفة نقصت بها القيمة وإن لم تنقص العين، كالإباق والسرقة في العبد،
~~فإنها عيب. وكذلك كل صفة نقصت العين والقيمة، كالعمى والعرج، فإنها عيب.
~~فإن خفي شيء من ذلك.. رجع إلى أهل الخبرة بذلك الشيء. فإن اشترى عبدا،
~~فوجده أعرج أو أصم أو أخرس أو مجذوما أو أبرص أو مجنونا أو مريضا أو مقطوع
~~اليد أو الرجل.. ثبت له الرد؛ لأن هذه عاهات يقتضي العقد السلامة منها.
### | فرع: هل الزنى عيب في العبد
# وإن اشترى عبدا أو أمة، فوجد أحدهما قد كان زنى في يد البائع.. ثبت له
~~الرد.
# وقال أبو حنيفة: (هو عيب في الجارية؛ لأنها تفسد عليه فراشه، وليس بعيب
~~في العبد) .
# دليلنا: أن الزنا في العبد ينقص قيمته؛ لأنه ربما زنى في يد المشتري،
~~فأقيم عليه الحد، وربما أدى ذلك إلى تعطيل منافعه، أو إلى تلفه، فكان عيبا
~~فيه، كالسرقة.
# PageV05P279
# وإن اشترى عبدا، فوجده مخنثا.. ثبت له الرد؛ لأن ذلك ينقص قيمته؛ لأنه
~~يقام عليه الحد، وربما كان تلفه بذلك.
# قال الصيمري: فإن وجده عنينا.. ثبت له الرد؛ لأن ذلك ينقص قيمته.
### | فرع: ثبوت الرد ببعض العيوب في العبد
# وإن اشترى عبدا أو أمة، فوجد أحدهما أبخر.. ثبت له الرد.
# وقال أبو حنيفة: (هو عيب في الجارية؛ لأنها تؤذيه في الفراش، وليس بعيب
~~في العبد) .
# دليلنا: أنه قد يحتاج إلى مسارة العبد أو إلى خدمته لصب الماء على يده،
~~وذلك يؤذيه، كما تؤذيه الجارية في الفراش، فكان عيبا فيه، إن اشترى عبدا،
~~فوجده غير مختون؛ فإن كان صغيرا.. لم يثبت له الرد؛ لأنه لا يخاف عليه منه،
~~وإن كان كبيرا.. ثبت له الرد؛ لأن ذلك ينقص من قيمته؛ لأنه يخاف عليه منه.
~~وإن اشترى جارية، فوجدها غير مختونة.. لم يثبت له الرد، صغيرة كانت أو
~~كبيرة؛ ms1473 لأن ختانها سليم، لا يخاف عليها منه. وإن اشترى عبدا أو أمة، فوجده
~~يبول في الفراش، فإن كان صغيرا.. لم يثبت له الرد؛ لأن بول الصغير معتاد،
~~وإن كان كبيرا.. ثبت له الرد.
# وقال أبو حنيفة: (ترد الجارية دون الغلام؛ لأنها تفسد عليه فراشه) .
# دليلنا: أن الغلام يفسد ثيابه أيضا، ولأن ذلك لعلة في المثانة.
# PageV05P280
# وإن اشترى جارية، فوجد رائحة فرجها كريهة.. ثبت له الرد؛ لأن ذلك ينقص
~~قيمتها.
### | فرع: تباعد حيض الجارية يثبت الخيار
# قال الشافعي - رحمه الله - في " البويطي ": (وإن اشترى جارية، فتباعد
~~حيضها.. ثبت له الخيار) .
# قال ابن الصباغ: أراد: إذا كان ذلك لعلو السن، فيكون غالب الظن الإياس
~~فيه. وقدره القاضي حسين، فقال: إن كانت دون عشرين سنة.. فعدم الحيض ليس
~~بعيب. وإن كان بعد ذلك.. فهو عيب بها.
### | فرع: ترك الصلاة عيب
# وإن اشترى عبدا، أو أمة، فبان أنه يترك الصلاة.. فذكر الصيمري، وصاحب "
~~الحاوي ": أن ذلك عيب؛ لأن ذلك ينقص القيمة؛ لأن ترك الصلاة يوجب القتل.
# قال الشاشي: وكذلك شرب الخمر، وقذف المحصنات، والكذب، والنميمة.. عيب؛
~~لأنه ينقص من القيمة.
### | فرع: عيب الخنثى يرد به
# ذكر القاضي في (الخناثى) : إذا اشترى عبدا، فبان أنه خنثى قد زال إشكاله،
~~وأنه رجل، فإن كان يبول بالفرجين.. فهو عيب؛ لأن ذلك لاسترخاء في المثانة،
~~وهو عيب. وإن كان يبول من فرج الرجال لا غير.. فلا خيار للمشتري؛ لأن هذه
~~خلقة زائدة لا تنقص العين ولا المنفعة ولا القيمة.
# ولو اشترى جارية، فبان أنها خنثى قد زال إشكالها، وأنها امرأة.. ثبت
~~للمشتري
# PageV05P281
# الخيار، سواء بالت من الفرجين أو من فرج النساء؛ لأن ذلك ينقص من قيمتها؛
~~لأن النفس تعاف من مباشرتها. وإن اشترى عبدا، أو أمة، فبان أنه خنثى لم يزل
~~إشكاله.. ثبت له الخيار؛ لأنه ربما بان بخلاف ما عقد عليه البيع.
### | فرع: عيوب يأباها العقد
# قال الصميري: ولو اشترى عبدا، فوجده أبله لأنه من حيائه كالأبله أو
~~الغافل، فشبه به مجازا أو به بهق، أو قروح، ms1474 أو ثآليل كثيرة، أو حمى كبد، أو
~~نفور الطحال.. فكل ذلك عيوب؛ لأن ذلك عاهات يقتضي العقد السلامة منها.
### | فرع: كون العبد ولد زنا
# ] : وإن اشترى عبدا، أو جارية، فوجده ولد زنا.. لم يثبت له الرد.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان جارية.. ثبت له الرد، وإن كان عبدا.. فلا رد له)
~~.
# دليلنا: أن ما لم يكن عيبا في العبد.. لم يكن عيبا في الجارية، كالسن؛
~~ولأن الأنساب غير معتبرة في المماليك، فلم يكن عيبا.
# وإن اشترى جارية، فوجدها مغنية.. لم يكن ذلك عيبا.
# PageV05P282
# وقال مالك: (يكون ذلك عيبا) .
# دليلنا: أن ذلك لا ينقص من عينها، ولا من قيمتها، بل يزيد في قيمتها، فلم
~~يكن ذلك عيبا.
# وإن اشترى جارية، فوجدها مسنة، أو ثيبا.. فليس له الرد؛ لأن ذلك ليس
~~بنقص، وإنما هو عدم فضيلة. وإن اشترى مملوكا، فوجده وثنيا، أو مرتدا.. ثبت
~~له الرد؛ لأنه لا يقر على دينه، ويجب قتله لذلك.
# وإن وجده يهوديا، أو نصرانيا، أو مجوسيا.. لم يثبت له الرد.
# وقال أبو حنيفة: (يثبت له الرد) .
# دليلنا: أنه مقر على دينه، والإسلام عدم فضيلة، فلم يوجب عدمه الرد، كما
~~لو وجد الجارية ثيبا، أو مسنة.
### | فرع: زواج الأمة والعبد
# وإن اشترى أمة، فوجدها مزوجة، أو عبدا، فوجد له زوجة.. ففيه وجهان: قال
~~ابن الصباغ: يثبت له الرد، وهو قول مالك؛ لأن ذلك ينقص منفعتها، فإنه لا
~~يملك وطء الأمة المزوجة، ولأن كسب العبد مستحق لنفقة زوجته وصداقها، والعقد
~~يقتضي السلامة من ذلك.
# وقال الشيخ أبو نصر في " المعتمد ": لا يثبت له الرد؛ لأن عدم الاستمتاع
~~لا يثبت له الرد، كما لو وجد الجارية صائمة، أو محرمة.
### | فرع: حرمة الجارية لرحم أو رضاع
# قال ابن الحداد: إذا اشترى جارية، فوجدها أخته من الرضاع أو النسب، أو
~~عمته، أو خالته، أو بنت امرأة دخل بها، أو غير ذلك من المحرمات عليه.. لم
~~يثبت له الرد؛ لأن هذا التحريم يخصه، ولا ينقص من عينها، ولا من قيمتها.
~~وإن اشترى أمة، ms1475 فوجدها معتدة من طلاق أو وفاة، أو محرمة بالحج أو العمرة..
~~ثبت له الرد؛
# PageV05P283
# لأن ذلك ينقص من قيمتها؛ لأنها محرمة الوطء على كل أحد. وإن وجدها
~~صائمة.. ففيه وجهان، حكاهما الشاشي.
# ولو اشترى رجل من رجل جارية لها دون الحولين، فأرضعها المشتري من أم
~~البائع، أو ابنته خمس رضعات متفرقات، ثم وجد بها عيبا.. كان له ردها
~~بالعيب، ولا يكون تحريمها على البائع مانعا من ردها عليه، كما أن تحريمها
~~على المشتري ليس بعيب؛ لأن ذلك يخصه.
# وكذلك: لو باعها من أخته، أو أمه أو ابنته، فأرضعتها، ثم وجدت بها عيبا،
~~فردتها، أو باعها من ابنه أو أبيه، فوطئها، ثم وجد بها عيبا.. كان لهم الرد
~~عليه، ولا يكون تحريمها عليه مانعا من الرد عليه؛ لما ذكرناه.
# وكذلك: لو كان له أمة صغيرة، فأرضعتها أمه أو ابنته خمس رضعات متفرقات..
~~حرم عليه وطؤها، ولا يجب على المرضعة قيمتها له؛ لأن ذلك لا ينقص من عينها،
~~ولا من قيمتها في السوق، بخلاف ما لو أرضعت زوجته الصغيرة؛ لأن ذلك يبطل
~~النكاح، وهاهنا لا يبطل ملكه عليها.
### | فرع: خيار الغبن
# إذا تبايع رجلان، فغبن أحدهما صاحبه.. فليس للمغبون خيار، سواء غبن بقليل
~~أو بكثير، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك، وأبو يوسف: (إن كان الغبن بثلث قيمة المبيع، أو دون ذلك.. فلا
~~خيار له، وإن كان الغبن بأكثر من ذلك.. ثبت له الخيار) .
# وقال أحمد: (إن كان المغبون مسترسلا غير عارف بالمبيع، ولا هو ممن لو
~~توقف لعرفه، فغبن.. ثبت له الخيار) .
# PageV05P284
# وقال أبو ثور: (إذا غبنه بما لا يتغابن الناس بمثله.. فالبيع باطل) .
# دليلنا: ما روي: أن «حبان بن منقذ أصابته آمة في رأسه، فثقل لسانه، فكان
~~لا يزال يخدع في البيع، فأتى أهله إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فقالوا: إنه يبتاع ويغبن، فاحجر عليه، فدعاه النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فنهاه عن البيع، فقال: لا أصبر عنه. فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~"إن كنت غير تاركه، ms1476 فمن بايعته.. فقل: لا خلابة، ولك الخيار ثلاثا» . فلو
~~كان الغبن يثبت الخيار.. لأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بالفسخ من غير
~~خيار، بل أمره بشرط الثلاث.
# ولأن نقصان قيمة السلعة مع سلامة عينها ومنفعتها، لا يمنع لزوم العقد،
~~كما لو غبن بالثلث، وكما لو لم يكن مسترسلا.
### | فرع: الرقيق المأذون له بالتجارة
# ] : وإن اشترى عبدا، فوجده مأذونا له في التجارة، وقد ركبته الديون.. لم
~~يثبت له الخيار.
# وقال مالك: (يثبت له الخيار) .
# وقال أبو حنيفة: (يبطل البيع) .
# دليلنا: أن ثبوت الدين في ذمة العبد لا ينقص على المشتري فيه، فلم يثبت
~~له الخيار، ولم يبطل البيع لأجله.
### | مسألة: رد المبيع المعيب
# إذا وجد المشتري بالمبيع عيبا كان موجودا به في يد البائع، فإن كان
~~المبيع باقيا على جهته.. فله أن يرده. هذا مذهبنا، وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال أحمد: (له أن يمسكه ويطالب بالأرش) .
# دليلنا: حديث المصراة، ولما روي عن عائشة: «أن رجلا اشترى من رجل غلاما،
~~فاستغله، ثم وجد به عيبا، فخاصمه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقضى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - برده،
# PageV05P285
# فقال: إنه قد استغل غلامي، فقال - عليه الصلاة والسلام -: "الخراج
~~بالضمان» .
# ولأن المبتاع دخل في العقد على أن يكون المبيع سليما، فإذا كان معيبا..
~~لم يسلم له ما أراد، فكان له فسخ العقد.
# فإن علم بالعيب، فصرح بالرضا به، أو تصرف فيه بالبيع، أو بالهبة، أو ما
~~أشبه ذلك، أعرضه لذلك، أو ركب الدابة لغير الرد، أو استخدم العبد، أو ترك
~~الرد مع إمكانه.. سقط حقه من الرد؛ لأن التصرف بالمبيع، أو تعريضه لذلك يدل
~~على الرضا به؛ ولأن الرد على الفور، وقد أمكنه ذلك، فسقط حقه.
# قال أبو العباس ابن سريج: فإن ركب الدابة ليردها، أو علفها، أو سقاها في
~~الطريق.. لم يسقط حقه من الرد؛ لأن ذلك لا يدل على الرضا بالمبيع.
# PageV05P286
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك إن كانت بهيمة وبها لبن، فحلبها في طريق
~~الرد.. لم يسقط حقه من ms1477 الرد؛ لأن ذلك حق له إلى أن يرده.
# فإن كان على الدابة إكاف، ولم ينزع الإكاف عندما علم بالعيب.. قال
~~المسعودي [في " الإبانة " ق\238] : بطل خياره؛ لأن ذلك استدامة للاستعمال.
# فلو لم ينزع العذار والنعل عن الدابة.. لم يسقط حقه من الرد؛ لأن الدابة
~~لا يمكنه سوقها إلا بالعذار، وقلع النعل عن الدابة يحدث بها عيبا. فإن أنعل
~~الدابة وعلم بالعيب، وقلع النعل.. قال الصيدلاني: يسقط حقه من الرد؛ لأنه
~~يضر بها.
### | فرع: يفسخ عقد البيع بالعيب
# وللمشتري أن يفسخ العقد بالعيب من غير حكم الحاكم، ولا رضا البائع، ولا
~~حضوره، سواء كان ذلك قبل القبض أو بعده.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان قبل القبض.. افتقر الفسخ إلى حضور البائع، ولا
~~يفتقر إلى رضاه. وإن كان بعد القبض.. لم يصح الفسخ إلا بحكم الحاكم، أو
~~برضا البائع) .
# دليلنا: أنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضا شخص، فلم يفتقر إلى حضوره،
~~كالطلاق، وفيه احتراز من الإقالة. وعلى الفصل الثاني؛ لأنه فسخ بيع بعيب،
~~فلم
# PageV05P287
# يفتقر إلى الحاكم، ولا إلى رضا البائع، كما لو كان قبل القبض. فقولنا:
~~(فسخ بيع) احتراز من فسخ النكاح بالعيب.
# وقولنا: (بعيب) احتراز من الإقالة، فإنها تفتقر إلى رضاهما.
# وإن اشترى ثوبا بجارية، فوجد بالثوب عيبا، فوطئ الجارية.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ينفسخ البيع، كما لو وطئها في مدة الخيار.
# والثاني: لا ينفسخ؛ لأن الملك قد استقر للمشتري، فلا يجوز فسخه إلا
~~بالقبول، فإن زال العيب قبل أن يرد.. ففيه وجهان، بناء على القولين في
~~الأمة إذا أعتقت تحت عبد، فأعتق العبد قبل أن يفسخ النكاح، وقد مضى ذكرهما
~~في المصراة.
### | فرع: طلب البائع أن يمسك المشتري المعيب بأرش
# فإن قال البائع للمشتري: أمسك المبيع، وأنا أعطيك أرش العيب.. لم يجبر
~~المشتري على ذلك؛ لأنه لم يبذل الثمن إلا ليسلم له مبيع سليم. وإن طلب
~~المشتري الأرش من البائع ليمسك المبيع.. لم يجبر البائع على دفعه؛ لأنه لم
~~يرض بتسليم المبيع إلا بجميع الثمن. وإن تراضيا على ذلك.. ms1478 فهل يصح؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي العباس، وأبي حنيفة، ومالك : (إن ذلك يصح) ؛ لأنه
~~خيار سقط إلى المال، وهو إذا حدث عند المشتري عيب آخر، أو كان عبدا،
~~فأعتقه.. فجاز إسقاطه إلى المال بالتراضي، كخيار القصاص.
# فقولنا: (خيار سقط إلى المال) احتراز من خيار المجلس، وخيار الثلاث.
# والثاني وهو المنصوص : (أنه لا يصح) ؛ لأنه خيار فسخ، فلم يسقط إلى
~~المال، كخيار المجلس، وخيار الشرط.
# PageV05P288
# فقولنا: (خيار فسخ) احتراز من خيار القصاص.
# فإذا قلنا بقول أبي العباس.. سقط الرد، ولزم البائع تسليم الأرش.
# وإن قلنا بالمنصوص.. فهل يسقط خيار المشتري من الرد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يسقط؛ لأن رضاه بأخذ العوض.. رضا منه بإمساك المبيع مع العيب.
# والثاني: لا يسقط، وهو الصحيح؛ لأنه إنما رضي بإسقاط حقه بعوض، ولم يسلم
~~له العوض، فلم يسقط حقه.
### | مسألة: بيع أرض فيها أحجار
# ] : قال الشافعي: (وإن كان في الأرض حجارة مستودعة.. فعلى البائع نقلها،
~~وتسوية الأرض على حالها، ولا يتركها حفرا) .
# وجملة ذلك: أنه إذا باعه أرضا، وفيها أحجار:
# فإن كانت الأحجار مخلوقة في الأرض.. دخلت في البيع؛ لأنها من أجزاء
~~الأرض.
# فإن كانت غير مضرة بالأرض بأن لا يصل إليها عروق الزرع والشجر.. لم يثبت
~~للمشتري الخيار؛ لأن ذلك ليس بعيب. وإن كانت تضر بالأرض بأن تمنع عروق
~~الزرع أو الشجر، فإن كان المشتري عالما بالأحجار.. لم يكن له الخيار؛ لأنه
~~دخل على بصيرة. وإن لم يعلم بها.. ثبت له الخيار؛ لأن ذلك عيب.
# وإن كانت الأحجار مبنية في الأرض مثل طي الآبار، وأساس الحيطان.. فإنها
# PageV05P289
# تدخل في بيع الأرض، كأصول الشجر، وحكمها حكم المخلوقة في الخيار إذا كانت
~~مبنية.
# وإن كانت الأحجار مستودعة في الأرض.. فإنها لا تدخل في بيع الأرض، كما لو
~~باعه أرضا وله فيها كنز ذهب أو فضة، أو باعه دارا وفيها قماش.
# إذا ثبت: أنها لا تدخل في البيع.. فإن الأحجار للبائع.
# فإن كانت الأرض بيضاء لا غراس فيها ولا زرع، فإن كان المشتري عالما
~~بالأحجار.. فللبائع ms1479 أن يقلع أحجاره، سواء كان قلعها يضر بالمشتري أو لا يضر
~~به، فلا خيار للمشتري بكل حال؛ لأنه رضي بذلك، وللمشتري أن يطالبه بقلعها
~~إن كانت تضر بأرضه؛ لأنه لا عرف في تبقيتها، ولا حد له، بخلاف الزرع، ولا
~~أجرة للمشتري لأرضه مدة نقل البائع لأحجاره؛ لأنه علم بذلك، فهو كما لو
~~اشترى دارا فيها قماش للبائع، فنقل البائع قماشه في زمان طويل. وإن كان
~~المشتري غير عالم بالأحجار، أو عالما بها غير عالم بضررها.. لم تخل الأحجار
~~من ثلاثة أحوال:
# إما أن يكون بقاؤها يضر بالأرض، وقلعها لا يضر بها.
# أو يكون بقاؤها يضر الأرض، وقلعها يضر بها.
# أو يكون بقاؤها لا يضر بالأرض، وقلعها يضر بها.
# [الحالة الأولى] : فإن كان بقاؤها يضر بالأرض، بأن تمنع الأحجار عروق
~~الزرع والشجر، ولكن لا يضر قلعها بالأرض، بأن يمكن قلع الأحجار في مدة لا
~~تتعطل فيها منفعة الأرض، كساعة وما أشبهها، وقال البائع: أنا أقلعها.. لم
~~يثبت للمشتري الخيار؛ لأن العيب يزول عن المشتري من غير ضرر عليه، كما لو
~~اكترى دارا، فانسدت بالوعتها، فقال المؤجر: أنا أفتحها الآن، وكما لو اشترى
~~من رجل عبدا، فغصب قبل القبض، والبائع يقدر على انتزاعه في الحال.. فإنه لا
~~خيار للمشتري.
# و [الحالة الثانية] : إن كان بقاء الأحجار يضر بالأرض وقلعها يضر بها؛
~~بأن كان
# PageV05P290
# لا يمكن قلعها إلا في مدة تتعطل فيها منفعة الأرض وقدر الشيخ أبو حامد
~~ذلك بيوم أو يومين، فأكثر يثبت للمشتري الخيار في البيع، كما لو اشترى
~~أرضا، فوجدها مزروعة، ولم يعلم ذلك حال العقد، فإن اختار الفسخ.. فلا كلام.
~~وإن اختار الإجازة.. فإنه يجبر بجميع الثمن، ويجبر البائع على نقل الحجارة؛
~~لأنها ملكه، فإذا نقلها.. لزمه تسوية الأرض؛ لأن ذلك حصل لتخليص ماله، وهل
~~يستحق المشتري على البائع أجرة أرضه مدة نقله الأحجار ينظر فيه:
# فإن نقلها البائع قبل أن يقبض المشتري الأرض.. فلا أجرة للمشتري على
~~البائع؛ لأن منافعها تلفت قبل التسليم، ومنافع المبيع إذا تلفت في ms1480 يد
~~البائع قبل التسليم.. لم يكن عليه الضمان.
# وإن قلعها البائع بعد أن قبضها المشتري.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: يستحق عليه الأجرة؛ لأن المشتري قد استقر ملكه
~~على المبيع بالقبض، فإذا أتلف منفعته عليه.. وجب عليه بدله، كما لو أتلف
~~البائع جزءا من المبيع بعد القبض.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: لا تلزمه الأجرة؛ لأن المشتري لما اختار
~~إجازة البيع.. رضي بتلف المنفعة في زمان النقل، ولأن هذا التعطيل كان بمعنى
~~قارن عقد البيع، فلم يكن عليه أجرة، كما لو باع عبدا، فوجده المشتري
~~مستأجرا، فاختارا المشتري الإجازة.. فإنه لا أجرة له.
# و [الحالة الثالثة] : إن كان بقاء الأحجار لا يضر بالأرض، بأن تكون بعيدة
~~عن وجه الأرض بحيث لا يضر بعروق الشجر والزرع، ولكن قلعها يضر بالأرض، بأن
~~كان لا يمكن قلعها إلا في مدة تتعطل فيها منفعة الأرض.. فإنه يقال للبائع:
~~أترضى بترك الأحجار، أو بقلعها؟ فإن اختارا القلع.. ثبت للمشتري الخيار؛
~~لأنه تعطل عليه منفعة أرضه، فإن فسخ البيع.. فلا كلام. وإن اختار الإجازة..
~~فإنه يجبر بجميع
# PageV05P291
# الثمن، فإن قلعها البائع قبل أن يقبض المشتري الأرض.. فلا أجرة له على
~~البائع في الأرض مدة نقل الأحجار. وإن قلعها بعد القبض.. فهل يستحق الأجرة
~~على البائع؟ على الوجهين في المسألة قبلها. وإن قال البائع: لا أقلع.. فهل
~~يسقط حقه من الأحجار، ويملكها المشتري؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يسقط حق البائع منها، ويملكها المشتري؛ لأنه رضي بتركها ليلزم
~~البيع، فهو كما لو رضي بترك الثمرة الحادثة إذا اختلطت بالأولى.
# فعلى هذا: لا خيار للمشتري. وإن أراد البائع أن يطالب بأحجاره بعد ذلك..
~~لم يكن له.
# والثاني: لا يسقط حق البائع منها، ولا يملكها المشتري؛ لأنها هبة في عين
~~مجهولة، فلم تصح.
# فعلى هذا: ما دام البائع مقيما على العفو وترك المطالبة بالقلع.. فلا
~~خيار للمشتري؛ لأنه لا ضرر عليه، ومتى طالب البائع بالقلع.. عاد حق المشتري
~~من الخيار؛ لأن عليه ضررا بالقلع. ومثل هذين الوجهين: لو اشترى ms1481 دابة،
~~فنعلها ثم وجد بها عيبا.. فله أن يردها قبل قلع النعل؛ لئلا يحدث بها
~~بالقلع عيبا، فإذا ردها مع نعلها.. فهل يكون ذلك تمليكا للبائع للنعل؟ فيه
~~وجهان:
# ف[الأول] : إن قلنا: يكون تمليكا له، فإن سقطت النعل عن الدابة بعد
~~الرد.. كانت للبائع.
# و [الثاني] : إن قلنا: لا يكون تمليكا له، فإذا سقطت.. كانت للمشتري.
# وإن كانت في الأرض غراس، أو زرع.. نظرت: فإن اشتراها، وفيها الشجر أو
~~الزرع، وشرط دخول الشجر والزرع في الشراء، وظهر في الأرض أحجار مستودعة..
~~فإن الأحجار لا تدخل في البيع على ما ذكرنا. وإن كان المشتري عالما
~~بالأحجار وبضررها.. فللبائع أن يقلع أحجاره، سواء أضر قلعها أو لم يضر، ولا
~~خيار
# PageV05P292
# للمشتري؛ لأنه دخل على بصيرة. وإن لم يعلم المشتري بالأحجار، ثم علم بعد
~~ذلك.. فلا تخلو الأحجار من أربعة أحوال:
# إما أن يكون بقاؤها يضر بالأرض أو بالشجر، وقلعها يضر بهما أو بأحدهما.
# أو يكون لا يضر بقاؤها، ولا يضر قلعها.
# أو لا يضر بقاؤها، ويضر قلعها.
# أو لا يضر قلعها، ويضر بقاؤها.
# [الحالة الأولى] : فإن كان يضر بقاؤها، بأن كانت الأحجار، تصل عروق الشجر
~~والزرع إليها، ويضر قلعها أيضا.. فللمشتري الخيار؛ للضرر الذي يدخل عليه،
~~فإن فسخ البيع.. فلا كلام، وإن أجاز البيع.. فللبائع أن يأخذ أحجاره؛ لأنها
~~عين ماله، وللمشتري أيضا أن يطالبه بقلعها؛ لأنها تضر به، فإذا قلع أحجاره،
~~بأن قلعها في مدة لا أجرة لمثلها، مثل الساعة.. فلا أجرة للمشتري لأرضه.
~~وإن قلعها في مدة تتعطل منفعة الأرض فيها قال الشيخ أبو حامد: مثل اليوم
~~واليومين فهل للمشتري أن يطالب بأجرة أرضه؟ ينظر فيه:
# فإن كان قلعها البائع قبل أن يقبضها المشتري.. فلا أجرة عليه.
# وإن قلعها بعد أن قبضها المشتري.. فعلى الوجهين في المسألة قبلها. وهل
~~للمشتري أن يطالب بأرش النقص الذي يدخل على الشجر بالقلع؟ فيه ثلاث طرق،
~~حكاها الشيخ أبو حامد:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: لا أرش له، سواء كان قبل القبض أو بعد ms1482
~~القبض. وهذا قول من قال: لا أجرة له.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: إن قلعها البائع قبل القبض.. فلا أرش عليه.
~~وإن قلعها بعد القبض.. فعليه الأرش، كما قال في الأجرة والطريق.
# الثالث: إن قلعها بعد القبض.. وجب الأرش، قولا واحدا. وإن قلعها قبل
# PageV05P293
# القبض.. ففيه قولان، مخرجان من القولين في جناية البائع على المبيع قبل
~~القبض.
# فإن قلنا: إنها كجناية الأجنبي.. وجب عليه الأرش. وإن قلنا إنها: كآفة
~~سماوية.. فلا أرش عليه.
# فإذا قلنا: يجب الأرش وهو المنصوص قوم الشجر، فيقال: لو لم يكن هناك
~~حجارة تقلع، كم كان يساوي؟ فإن قيل: عشرة.. قيل: فكم قيمته الآن؟ فإن قيل:
~~تسعة.. فإن المشتري يرجع بعشر ثمن الشجر.
# و [الحالة الثانية] : إن كان بقاء الأحجار لا يضر بالأرض ولا بالشجر، بأن
~~تكون بعيدة عن وجه الأرض، وقلعها لا يضر بالأرض ولا بالشجر، بأن يمكن قلعها
~~في ساعة.. فلا خيار للمشتري؛ لأنه لا ضرر عليه. فإن قلع البائع أحجاره..
~~فلا كلام. وإن اختار تركها.. فهل يزول ملكه عنها؟ على الوجهين في المسألة
~~قبلها.
# و [الحالة الثالثة] : إن كان بقاؤها لا يضر بالأرض، بأن تكون بعيدة عن
~~وجه الأرض، وقلعها يضر بالأرض، بأن تتعطل منفعتها مدة القلع، أو بالشجر،
~~بأن كانت الأحجار تحت الشجر.. قيل للبائع: أتسمح بترك الأحجار، أو لا تسمح؟
~~فإن سمح بها.. فلا خيار للمشتري، وهل يملكها المشتري بذلك؟ فيه وجهان، مضى
~~ذكرهما. فإن قلنا: يملكها المشتري.. لم يكن للبائع أن يطالب بقلعها بعد
~~ذلك، وسقط خيار المشتري. وإن قلنا: لا يملكها المشتري.. فللبائع أن يأخذ
~~أحجاره، فيعود خيار المشتري في فسخ البيع.
# وإن قال البائع: لا أسمح بتركها.. ثبت للمشتري الخيار، فإن فسخ البيع..
~~فلا كلام، وإن لم يفسخ، وقلع البائع أحجاره.. فالكلام في الأجرة والأرش على
~~ما مضى.
# و [الحالة الرابعة] : إن كان بقاؤها يضر بالأرض، وقلعها لا يضر بالشجر
~~ولا بالأرض.. فللمشتري الخيار في فسخ البيع؛ لما يدخل عليه من الضرر ببقاء
# PageV05P294
# الأحجار، فإن فسخ البيع.. فلا ms1483 كلام، وإن اختار الإجازة.. فللبائع أن يقلع
~~أحجاره؛ لأنها عين ماله، وللمشتري أن يطالبه بذلك؛ ليزول عنه الضرر
~~ببقائها، فإذا قلع.. فلا أجرة عليها، ولا أرش لما نقص. وإن كان الغراس غرسه
~~المشتري، ثم علم بالأحجار، فإن كان لا ضرر على الأرض بهذا الغرس ولا
~~بقلعه.. فهو كما لو اشتراها ولم يغرس بها، على ما مضى من الكلام، فإن اختار
~~الفسخ.. قلع غراسه، ولا كلام، وإن اختار الإجازة.. فالحكم على ما مضى. وإن
~~كان الضرر يدخل على الأرض، إما بغرس المشتري، أو بقلعه لغراسه.. لم يكن له
~~الخيار في فسخ البيع؛ لأنه قد أحدث في الأرض نقصا. وهل له المطالبة بالأرش؟
# إن كان بقاء الأحجار يضر بالأرض.. فله الأرش. وإن كان بقاؤها لا يضر
~~بالأرض، ولكن يضر قلعها، فإن لم يقلع البائع.. فلا أرش له؛ لأنه لم يتحقق
~~العيب. وإن قلع البائع.. فله الأرش؛ لأن العيب قد تحقق. والكلام في وجوب
~~الأجرة، وفي أرش غرسه ما مضى.
### | مسألة: رد بعض العين المعيبة
# إذا اشترى من رجل عينا صفقة واحدة، ثم وجد بها عيبا.. فله أن يردها
~~بالعيب، كما تقدم، فإن أراد المشتري أن يرد بعضها دون بعض، فإن رضي البائع
~~بذلك.. صح؛ لأن الحق لهما. وإن لم يرض البائع بذلك.. لم يجبر على ذلك؛ لأنه
~~يدخل عليه ضرر في الشركة. وإن اشترى منه بعض السلعة في عقد، ثم اشترى
~~باقيها في عقد آخر، ثم وجد بها عيبا كان موجودا قبل البيع الأول.. فللمشتري
~~الخيار: بين أن يمسك جميع السلعة، وبين أن يرد جميعها بالعيب، وبين أن يرد
~~إحدى الصفقتين، إما الأولى أو الثانية؛ لأنهما عقدان، فلا يتعلق أحدهما
~~بالآخر. وإن أمكن حدوث العيب بعد البيع الأول، وقبل الثاني، وادعى المشتري:
~~أنه كان موجودا قبل البيع الأول، وادعى البائع: أنه حدث بعد الأول.. فالقول
~~قول البائع مع يمينه؛ لأن
# PageV05P295
# الأصل سلامة البيع الأول من العيب. وإن علم المشتري بالعيب عند البيع
~~الأول، ثم عقد البيع الثاني، ثم ظهر على عيب آخر ms1484 كان موجودا قبل البيع
~~الأول لم يعلم به.. فهو بالخيار: بين أن يمسك جميع السلعة، وبين أن يرد
~~جميعها، وبين أن يرد إحدى الصفقتين دون الأخرى؛ لأجل العيب الذي لم يعلمه.
# وإن اشترى رجل من رجل عبدين بعقد، فوجد بأحدهما عيبا، فإن اختار المشتري
~~أن يردهما جميعا.. أجبر البائع على قبولهما. وإن أراد المشتري أن يرد
~~المعيب لا غير، فإن رضي البائع بذلك.. جاز؛ لأن الحق لهما. وإن امتنع
~~البائع من قبول المعيب.. ففيه قولان، بناء على القولين في تفريق الصفقة:
# فإن قلنا: إن الصفقة تفرق.. رد المعيب، وأمسك السليم، وأجبر البائع على
~~ذلك.
# وإن قلنا: لا تفرق الصفقة.. لم يكن للمشتري ذلك، وليس له أن يطالب
~~بالأرش؛ لأنه يمكنه رد الجميع. هكذا ذكر عامة أصحابنا، من غير تفصيل.
# وذكر الشيخ أبو حامد: إن كان ذلك قبل القبض.. لم يجز أن يرد المعيب وحده
~~بلا خلاف. وإن كان بعد القبض.. لم يجز أيضا عندنا.
# وقال أبو حنيفة: (له رد المعيب، وإمساك السليم، ولو أراد رده.. لم يجز،
~~إلا أن يكون المبيع مكيلا، أو موزونا مما تتساوى أجزاؤه، كالطعام والتمر،
~~فله أن يرد الكل، أو يمسك الكل، فأما أن يرد المعيب دون السليم: فليس له) .
# دليلنا: أن في رد المعيب تفريقا للصفقة على البائع، فلم يجبر على ذلك،
~~كما لو كان قبل القبض.
# قال الشيخ أبو حامد: وإنما مسألة القولين، إذا اشترى عبدين، فوجد بهما
~~عيبا، فمات أحدهما قبل الرد.. فهل له أن يرد الباقي؟ فإن قلنا: لا تفرق
~~الصفقة.. لم يكن
# PageV05P296
# له ذلك إلا برضا البائع. وإن قلنا: إن الصفقة تفرق.. رد الباقي وإن كان
~~بغير رضا البائع.
# وحكى القاضي أبو الطيب، عن بعض أهل خراسان من أصحابنا: أنه قال: على هذا
~~القول يفسخ العقد فيهما، ثم يرد الباقي وقيمة التالف، ويسترجع الثمن.
# قال القاضي: وهذا هو السنة؛ لأن في حديث المصراة أمر برد الشاة وقيمة
~~اللبن التالف.
# قال ابن الصباغ: وهذا مخالف لنص الشافعي، فإنه قال في " اختلاف العراقيين ms1485
~~": (يرجع بحصته من الثمن) . ولأن هذا تلف في يده بالثمن، فلا يرد بالعيب،
~~ولا يضمن بالقيمة. وأما حديث المصراة: فإن ذلك كان لاستعلام العيب، فلم
~~يمنع الرد، بخلاف مسألتنا.
### | [فرع: اشتريا عبدا فوجداه معيبا]
# إذا اشترى رجلان من رجل عبدا صفقة واحدة، فوجدا به عيبا، فإن اتفقا على
~~رد الجميع، أو إمساك الجميع.. جاز ذلك بالإجماع. وإن أراد أحدهما أن يرد
~~نصيبه، وأراد الآخر أن يمسك نصيبه.. جاز ذلك عندنا، وبه قال أبو يوسف،
~~ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز) .
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] : أن ذلك قول لنا آخر، وليس مشهور.
# دليلنا: أنه عقد في أحد طرفيه عاقدان، فكان حكمه حكم العقدين في الرد
~~بالعيب، كما لو كان المشتري واحدا والبائع اثنين، أو نقول: لأنه رد جميع
# PageV05P297
# ما لزمه ثمنه، فلم يفتقر إلى رد غيره، كما لو قال كل واحد منهما للبائع:
~~بعني نصفه بخمسمائة. فقال البائع: بعتكما. وإن وكل رجلان رجلا يشتري لهما
~~عبدا من رجل، فاشتراه لهما صفقة واحدة، ثم وجدا به عيبا، وأراد أحدهما أن
~~يرد دون الآخر. أو كان عبد بين اثنين، فوكل أحدهما الآخر أن يبيع له نصيبه
~~منه مع نصيبه، فباع جميع العبد من رجل صفقة واحدة، ثم وجد به عيبا، فأراد
~~أن يرد نصيب أحدهما دون الآخر.. ففي المسألتين ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه لا يجوز، وهو قول ابن الحداد؛ لأن الصفقة لم يحصل في أحد
~~طرفيها عاقدان.
# قال القاضي: ويدل على صحة هذا: أن عبدا لو كان بين اثنين، فغصب غاصب نصيب
~~أحدهما، ثم إن الغاصب والشريك الذي لم يغصب نصيبه باعا العبد من رجل بعقد،
~~فإن قال لهما: بيعاني هذا العبد بألف. فقالا: بعناك.. فإن بيع المالك يصح
~~في نصيبه، قولا واحدا؛ لأن ذلك صفقتان.
# ولو وكل الغاصب المالك، فباع المالك جميع العبد صفقة واحدة، أو وكل
~~الغاصب الشريك الذي لم يغصب نصيبه، فباع جميع العبد صفقة واحدة.. لبطل بيع
~~نصيب المغصوب، وفي نصيب المالك قولان.
# وهذا يدل على: أن حكم العاقد ms1486 غير حكم العاقدين، فكذلك في مسألتنا مثله.
# والوجه الثاني وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني : إن قال وكيل
~~المشتريين في العقد: بعني لفلان وفلان، أو لم يقل ذلك، وصدقه البائع.. فلكل
~~واحد منهما أن يرد عليه نصيبه دون الآخر، وكذلك وكيل البائعين إذا ذكر في
~~العقد: أنه يبيع العبد لهما، أو لم يقل ذلك، ولكن صدقه المشتري.. فله أن
~~يرد نصيب أحدهما دون الآخر؛ لأن الملك لاثنين، فصار كما لو باع لكل واحد
~~منهما، أو اشترى له بعقد
# PageV05P298
# منفرد. فأما إذا لم يذكر الوكيل: أنه يشتري لاثنين، أو لم يصدقه البائع..
~~فليس لأحدهما الرد؛ لأن الظاهر أنه عقد الشراء لنفسه.
# والوجه الثالث حكاه الطبري في " العدة " : إن كان الواحد وكيلا لاثنين في
~~الشراء.. لم يجز لأحدهما أن يرد دون الآخر. وإن كان الواحد وكيلا لاثنين في
~~البيع من واحد.. جاز للمشتري أن يرد نصيب أحدهما دون الآخر، والفرق: أن
~~الوكيل في الشراء يلزمه الشراء عند المخالفة، فكان الاعتبار به، والوكيل في
~~البيع لا يلزمه البيع عند المخالفة، فكان الاعتبار بالموكلين.
### | [فرع: موت المشتري قبل رد المعيب]
# ] : إذا اشترى عينا، فوجد بها عيبا، فقبل أن يتمكن من الرد مات المشتري..
~~فإن خيار الرد ينتقل إلى وارثه؛ لأنه حق لازم يختص بالمبيع، فانتقل بالموت
~~إلى الوارث، كحبس المبيع إلى أن يحضر الثمن، فإن مات وخلف وارثين، فإن
~~اتفقا على الرد، أو على الإجازة.. جاز. وإن أراد أحدهما أن يرد نصيبه،
~~وأراد الآخر أن يمسك نصيبه، فإن رضي البائع بذلك.. جاز. وإن امتنع البائع
~~من قبول نصيب الراد وحده.. ففيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\228] .
# أحدهما: يجبر البائع؛ لأن كل واحد من الوارثين رد جميع ما ملكه، فأجبر
~~البائع على قبوله، كما لو اشتريا منه صفقة واحدة.
# والثاني: لا يجبر البائع على قبوله، وهو قول ابن الحداد، وهو المشهور؛
~~لأن الوارث قائم مقام الموروث، والموروث لم يكن له أن يرد بعض المبيع دون
~~بعض، فكذلك من يقوم مقامه.
# قال القاضي أبو الطيب: فعلى ms1487 هذا: يقال للبائع: إما أن تقبل نصفه من
~~الراد،
# PageV05P299
# وإما أن تدفع إليه أرش العيب؛ لأنا إنما لم نوجب على البائع قبول البعض؛
~~لأن الشركة نقص وضرر عليه، فجرى ذلك مجرى العيب الحادث عند المشتري. ولو
~~حدث بالمبيع عيب عند المشتري.. لقيل للبائع: إما أن تقبله معيبا، وإما أن
~~تدفع الأرش، فكذلك هذا مثله.
### | مسألة: رؤية العيب بعد زيادة المبيع
# ] : إذا وجد المشتري العيب بالمبيع، وقد زاد المبيع في يده.. نظرت:
# فإن كانت زيادة متصلة بالمبيع، كالسمن والكبر وتعلم القرآن والصنعة.. فإن
~~الزيادة تتبع الأصل في الرد؛ لأنها زيادة لا تتميز عن العين.
# وإن كانت الزيادة منفصلة عن العين.. نظرت:
# فإن كانت كسبا، مثل: أن كان عبدا، فاستخدمه، أو أجره، أو وجد ركازا، أو
~~احتش، أو اصطاد، أو ما أشبه ذلك.. فإن المشتري إذا رد العبد.. فإن الكسب
~~له، ولا حق للبائع فيه بلا خلاف؛ لما روى الشافعي، قال: (أخبرني من لا
~~أتهم، عن ابن أبي ذئب، عن مخلد بن خفاف: أنه ابتاع غلاما، فاستلغه، ثم أصاب
~~به عيبا، فقضى له عمر بن عبد العزيز برده وغلته) . وفي غير رواية الشافعي:
~~(فقضى له
# PageV05P300
# برده، وقضى عليه برد غلته، فأخبره عروة بن الزبير، عن عائشة: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قضى في مثل هذا: أن الخراج بالضمان، فرد عمر قضاءه،
~~وقضى لمخلد بن خفاف) .
# قال الشيخ أبو حامد: هكذا روي في الخبر، والمزني نقل: وقضى لمخلد بن خفاف
~~برد الخراج.
# فمن أصحابنا من غلط المزني في الكتابة، وقال: إنما الخبر: (وقضى له
~~بالخراج) .
# ومنهم من قال: إنما قضى له برد الخراج عليه؛ لأنه حكم به للبائع، فلما
~~روي له الخبر.. قضى برده على المشتري.
# و (الخراج) : اسم للغلة التي تحصل من جهة المبيع، يقال للعبد الذي ضرب
~~عليه مقدار الكسب في كل يوم: مخارج. ومعنى قوله: «الخراج بالضمان» : أي
~~يكون الخراج لمن لو تلف المبيع.. كان من ضمانه، وهو المشتري هاهنا.
# فإن قيل: فهلا قلتم: إن خراج المغصوب للغاصب؛ لأن ms1488 ضمانه عليه؟ فالجواب:
~~أن الخبر لم يرد مطلقا، وإنما ورد في المبيع مقيدا. والفرق بينهما: أن ملك
~~المغصوب للمالك، فكان الخراج له، وهاهنا الملك للمشتري، والحكم تعلق
~~بسببين: الملك والضمان، فلا يجوز أن يتعلق بأحدهما.
# وإن كان المبيع بهيمة حائلا، فحملت في يد المشتري، فولدت، ثم وجد بها
~~عيبا، أو كانت لا لبن فيها، فحدث بها لبن، ثم أخذه المشتري، أو كان شجرة لا
~~ثمرة عليها، فأثمرت، ثم وجد بها عيبا.. فإن الثمرة والولد واللبن للمشتري،
~~وله أن يرد البهيمة والشجرة بالعيب.
# وقال مالك: (يلزم المشتري أن يرد الولد إن اختار الرد، ولا يلزمه أن يرد
~~الثمرة، بل هي له) .
# PageV05P301
# وقال أبو حنيفة: (حصول هذه الزيادات تبطل حق المشتري من الرد، فيرجع بأرش
~~العيب على البائع) .
# دليلنا على مالك: ما روي عن عائشة: «أن رجلا ابتاع عبدا، وبه عيب، ولم
~~يعلمه فلما علم به.. رده بالعيب، فخاصمه البائع إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، وقال: إنه قد استغله منذ زمان. فقضى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: أن الغلة بالضمان» . وهذا أعم من «الخراج بالضمان» ؛ لأنه يتناول
~~المنفعة والعين.
# ولأنه نماء متميز عن المبيع حدث في ملك المشتري، فيجب أن لا يلزمه رده مع
~~المبيع، كثمره الشجرة.
# ودليلنا على أبي حنيفة: أنه نماء حادث في ملك المشتري، فلم يمنع الرد،
~~كالسمن والكبر والكسب.
### | فرع: رأى العيب في الجارية بعد ولادتها
# وإن كان المبيع جارية حائلا، فحملت من زوج، أو زنا، في يد المشتري،
~~فولدت، ثم وجد بها عيبا، فإن نقصت الجارية بالولادة.. سقط حق المشتري من
~~الرد، ورجع بالأرش على البائع. وإن لم تنقص بالولادة.. ففيه وجهان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: يسقط حق المشتري من رد الجارية، ويرجع إلى
~~الأرش؛ لأنه لا يجوز التفريق بينهما.
# و [الثاني] : قال أكثرهم: لا يسقط حقه من ردها، بل يمسك الولد، ويرد
~~الجارية؛ لأنه نماء متميز حدث في ملك المشتري، فكان له رد الأصل وإمساك
~~النماء، كولد البهيمة.
# PageV05P302
# وأما التفريق: فإنه يجوز للحاجة، ms1489 كما قال الشافعي في (الرهن) : (إذا ولدت
~~الجارية حرا.. فإنها تباع دون ولدها) .
# فأما إذا اشترى البهيمة، أو الجارية، وهي حامل، ثم وجد بها عيبا، فإن وجد
~~العيب قبل الوضع.. رد الجارية وحملها. وإن ولدت في يد المشتري، ثم وجد
~~العيب، فإن نقصت بالولادة.. سقط حقه من الرد، ورجع بالأرش. وإن لم تنقص
~~بالولادة، فإن قلنا: إن الحمل لا حكم له.. رد الجارية دون الولد، كما لو
~~حدث في ملكه.
# وإن قلنا: للحمل حكم.. ردها ورد ولدها؛ لأن العقد وقع عليهما.
# وإن اشتراها، وهي حائل، فحملت في يده، ثم وجد بها عيبا قبل الوضع.. فذكر
~~الشيخ أبو حامد: أن الحمل عيب؛ لأنه ينقص جمال الجارية ونشاطها، ويمنع من
~~الحمل على البهائم فيما يحمل عليها، وينقص لحم ما يؤكل.
# فعلى هذا: له المطالبة بالأرش.
# وذكر ابن الصباغ: إن نقصها الحمل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: أن للمشتري إمساكها حتى تضع، ويردها إن لم تنقصها الولادة.
# وإن لم ينقصها الحمل، أو نقصها، ورضي البائع بقبول الجارية مع النقص..
~~فلمن يكون الولد؟ إن قلنا: للحمل حكم.. فهو للمشتري. وإن قلنا: لا حكم له..
~~فهو للبائع.
### | فرع: العيب بالجارية الثيب
# وإن كان المبيع جارية ثيبا، فوطئها المشتري، ثم علم بها عيبا.. فإنه
~~يردها، ولا يرد معها شيئا، وبه قال مالك، وعثمان البتي، وهي إحدى الروايتين
~~عن أحمد، وروي ذلك عن زيد بن ثابت.
# PageV05P303
# وقال ابن أبي ليلى: يردها ويرد معها مهر مثلها. وروي ذلك عن عمر.
# وقال الزهري، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه: (يبطل حقه من الرد، ويرجع
~~بالأرش) . وروي ذلك عن علي بن أبي طالب.
# دليلنا على ابن أبي ليلى: أنه وطئها وهي في ملكه، فلم يجب عليه بدل
~~الوطء، كأجرة الاستخدام.
# وعلى أبي حنيفة: أن الوطء معنى لا ينقص من عينها، ولا من قيمتها، ولا
~~يتضمن الرضا بالعيب، فلم يمنع الرد، كما لو كانت زوجته، أو كما لو
~~استخدمها.
# وإن كان المبيع جارية بكرا، فافتضها المشتري، ثم وجد بها عيبا، فأراد
~~ردها، فإن ms1490 رضيها البائع.. جاز. وإن لم يرضها.. لم يجبر عليها، ووجب عليه
~~أرش العيب.
# وقال مالك، وأحمد في إحدى الروايتين عنه: (يردها، ويرد معها أرش البكارة)
~~.
# دليلنا: أن في إذهاب البكارة إتلاف جزء منها، فلم يجبر البائع على
~~قبولها، كما لو اشترى عبدا، فخصاه، ثم وجد به عيبا.. فإنه لا يرده، وإن
~~زادت قيمته بذلك.
### | فرع: حدوث عيب عند المشتري
# ] وإن اشترى عينا، فقبضها، ثم حدث بها عيب عنده، بأن كان عبدا فعمي، أو
~~كانت أمة فزوجها، أو عبدا فزوجه، أو كان ثوبا فقطعه، ثم وجد به عيبا كان
~~موجودا
# PageV05P304
# عند البائع.. لم يكن له أن يرد إلا أن يرضى به البائع، وإن لم يرض به
~~البائع.. فللمشتري أن يطالبه بالأرش. هذا مذهبنا، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال حماد بن أبي سليمان، وأبو ثور: (يرده، ويرد معه أرش العيب الحادث
~~عنده) .
# وقال مالك، وأحمد: (المشتري بالخيار: إن شاء.. رد المبيع، ورد معه أرش
~~العيب الحادث عنده، وإن شاء.. أمسكه، ورجع بالأرش) .
# وحكى أبو ثور: (أن ذلك قول الشافعي في القديم) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا لا يجيء على أصل الشافعي، ولا نص له به في
~~كتبه.
# دليلنا: أنه نقص حدث في المبيع في يد المشتري لا لاستعلام العيب، فمنع
~~الرد، كما لو قطع المشتري يده، فإنهم قد وافقونا على ذلك.
# فقولنا: (لا لاستعلام العيب) احتراز من المصراة، ومن العيوب التي لا
~~يتوصل إلى استعلام العيب في المبيع إلا بها، مثل: كسر البطيخ، وما أشبهه.
# فإن قال المشتري: أرده، وأرد معه أرش العيب.. فإن البائع لا يجبر على
~~قبول ذلك، كما إذا كان العيب عند البائع، فسأل البائع أن يدفع أرش العيب..
~~فإن المشتري لا يجبر على ذلك.
# وإن قال البائع: رده إلي مع العيبين، وادفع إلي أرش العيب الحادث عندك..
~~فهل يجبر المشتري على ذلك؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة " \
~~239] .
### | فرع: حصل بالمبيع عيب جديد عند المشتري ثم زال
# إذا اشترى سلعة، وبها عيب، لم يعلمه المشتري، فقبضها، ثم حدث ms1491 عنده عيب
~~آخر، ثم ارتفع العيب الذي حدث عنده.. قال الشافعي في " مختصر البويطي ":
~~(له الرد) .
# PageV05P305
# قال ابن الصباغ: قال أصحابنا: أراد الشافعي: إذا لم يحكم له بالأرش، فأما
~~إذا حكم له بالأرش، وقبضه.. فإنه لا يرده.
# وإن حكم له بالأرش، ولم يقبضه، ثم ارتفع العيب الحادث عنده.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يرد؛ لأن الحكم قد ثبت له بالأرش.
# والثاني: يرد؛ لأنه لم يستقر الحكم.
### | فرع: صبغ الثوب ثم وجد العيب
# ذكر ابن الصباغ: إذا اشترى ثوبا، فصبغه، ثم وجد به عيبا كان عند البائع..
~~لم يكن له رده مصبوغا، ويرجع بالأرش، فإن قال البائع: أنا آخذه، وأعطي قيمة
~~الصبغ.. كان له، ولم يكن للمشتري الرجوع بالأرش. وكذلك إذا صبغه، ثم باعه،
~~أو قطعه، ثم باعه.. لم يكن له الرجوع بالأرش؛ لجواز أن يرضى به المشتري
~~مصبوغا أو مقطوعا.
### | [فرع: قايض بثوب على عبد فوجده معيبا]
# إذا اشترى من رجل عبدا بألف، ثم أعطاه بالألف ثوبا، فوجد مشتري العبد به
~~عيبا فرده.. فهل له أن يرجع بالألف أو بالثوب؟ فيه وجهان:
# قال أبو علي الطبري، والشيخ أبو حامد: يرجع بالألف، ولا يرجع بالثوب؛
~~لأنه ملك الثوب بعقد ثان، فلا ينفسخ بانفساخ الأول.
# وقال القاضي أبو الطيب: يرجع بالثوب؛ لأنه إنما ملك الثوب بالثمن، فإذا
~~انفسخ البيع.. سقط الثمن عن ذمة المشتري، فانفسخ بيع الثوب به.
# PageV05P306
### | [مسألة: اشترى عبدا به برص لم يعلمه وعمي عنده]
# إذا اشترى عبدا، فقبضه، فعمي، أو عرج، ثم بان أن به برصا كان موجودا في
~~يد البائع. لم يعلم به المشتري، إلا بعد حدوث العيب عنده.. فقد قلنا: إنه
~~يرجع بالأرش على البائع.
# وكيفية ذلك: أن يقال: كم قيمة هذا العبد، وليس به برص ولا عمى؟ فإن قيل
~~مثلا: مائة درهم.. قيل: فكم قيمته وبه البرص، ولا عمى به؟ فإن قيل:
~~ثمانون.. فإن المشتري يرجع على البائع بخمس الثمن، فإن كان قد اشتراه منه
~~بأقل من قيمته، مثل: أن يشتريه منه بخمسين.. قيل له: ارجع بعشرة. ms1492 وإن كان
~~قد اشتراه بأكثر من قيمته؛ بأن يكون قد اشتراه بمائتين.. قيل له: ارجع
~~بأربعين، ولا يرجع عليه بما نقص من القيمة؛ لأن المبيع مضمون على البائع
~~بالثمن؛ لأنه لو هلك جميعه قبل القبض.. لرجع عليه بجميع الثمن. فإذا تلف
~~بعضه.. ضمنه بجزء من الثمن، كما أن الجزء مضمون بالدية، فكذلك أجزاؤه
~~مضمونة بجزء من الدية.
# قال الشافعي: (ولأني لو قلت: يرجع على البائع بما نقص من القيمة.. أدى
~~إلى أن يحصل للمشتري الثمن والمثمن؛ لأنه قد يشتري عبدا بمائة يساوي
~~مائتين، فإذا وجد به عيبا ينقص نصف قيمته، وقد حدث عنده عيب آخر.. جاز له
~~أخذ الأرش، فيأخذ ما نقص وهو مائة، فيحصل له الثمن والمثمن، وهذا لا يجوز)
~~. ومتى تعتبر قيمته؟
# قال الشافعي في موضع: (تعتبر قيمته يوم العقد) . وقال في موضع آخر:
~~(تعتبر قيمته يوم القبض) .
# قال الشيخ أبو حامد: وليست على قولين، بل هي على اختلاف حالين:
# ف[الأول] : حيث قال: (تعتبر قيمته يوم العقد) أراد: إذا كانت قيمته يوم
~~العقد أقل من قيمته يوم القبض؛ لأن هذه زيادة حدثت في ملك المشتري، فهو
~~كنماء متصل، فلو أدخلنا هذه الزيادة في التقويم لدخل الضرر على البائع،
~~وأوجبنا عليه ضمان ما لم يدخل في العقد.
# PageV05P307
# و [الثاني] : حيث قال الشافعي: (تعتبر قيمته يوم القبض) أراد: إذا كانت
~~قيمته يوم القبض أقل من يوم العقد؛ لأن هذا النقصان كان من ضمان البائع؛
~~لأن المبيع متى تلف قبل القبض.. كان من ضمان البائع، فلو قومناه يوم
~~العقد.. دخل النقصان الذي حدث في التقويم، وأخذ بمقداره من البائع.
### | [فرع: اشترى إبريق فضة معيبا]
# ] : إذا كان هناك إبريق من فضة وزنه ألف درهم، وقيمته ألفا درهم للصنعة،
~~فاشتراه بألف درهم؛ فوجد به عيبا، وقد حدث به عنده عيب.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها وهو قول أبي العباس : أنه لا يرجع بالأرش؛ لأن ذلك يؤدي إلى الربا،
~~ولكن يفسخ المشتري العقد، ويسترجع ثمنه، ويدفع قيمة الإبريق معيبا من
~~الذهب، ولا يرده؛ لأنه لا ms1493 يمكن رده معيبا، فجرى ذلك مجرى تلفه.
# والثاني: وهو قول الشيخ أبو حامد، واختيار القاضي أبي الطيب، والشيخ أبي
~~إسحاق : أنه يفسخ العقد، ويسترجع ثمنه، ويرد الإبريق، وأرش العيب الحادث
~~عنده؛ لأن ذلك لا يؤدي إلى الربا، بل يكون بمنزلة المأخوذ على وجه السوم
~~إذا حدث فيه نقص.
# والثالث حكاه في " المهذب "، عن أبي القاسم الداركي : أنه لا يرد
~~الإبريق، ولكنه يرجع بأرش العيب الموجود عند البائع؛ لأن ما ظهر من الفضل
~~في الرجوع بالأرش لا اعتبار به، بدليل: أنه يجوز الرجوع بالأرش في غير هذا
~~الموضع، ولا يقال: لا يجوز؛ لأنه يصير الثمن مجهولا.
# PageV05P308
### | [مسألة: وجده معيبا ثم نقص عنده]
# ] : وإن وجد المشتري بالمبيع عيبا، وقد نقص المبيع عنده بمعنى لاستعلام
~~العيب، مثل: أن يشتري ما مأكوله في جوفه، مثل: البيض والجوز واللوز والرانج
~~والبطيخ والرمان.. فإنه إذا كسر ذلك.. نظرت:
# فإن لم يكن لمكسوره قيمة، كبيض الدجاج إذا خرج فاسدا، أو الرمان إذا خرج
~~أسود.. فإن البيع باطل؛ لأن المبيع لا يصح فيما لا منفعة فيه.
# وإن كان لفاسده قيمة، كالرمان والبطيخ إذا خرج حامضا أو مدودا، أو كبيض
~~النعامة إذا كسرها، فإن لقشرها قيمة.. فينظر فيه:
# فإن كسر قدرا لا يتوصل إلى معرفة المبيع إلا به، مثل: أن كسر الجوز
~~واللوز والرانج، فإنه لا يمكن معرفة ما فيه إلا بكسره نصفين، ولا يعلم
~~التدويد في البطيخ والرمان إلا بكسرهما، بل إنه يمكن معرفة الحامض منهما
~~بإدخال مسلة فيهما.. فهل يمنعه ذلك من الرد؟ فيه قولان:
# أحدهما: يمنعه من الرد، وهو اختيار المزني، وقول أبي حنيفة؛ لأنه نقص حدث
~~في يد المبتاع، فمنع الرد، كقطع الثوب.
# فعلى هذا: يرجع بالأرش على ما مضى.
# والقول الثاني: أن ذلك لا يمنعه من الرد. قال الشيخ أبو حامد: وهو
~~الصحيح؛ لأنه نقص لاستعلام العيب، فلم يمنع الرد، كحلب المصراة.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يرد أرش الكسر؟ فيه قولان.
# أحدهما: يرد أرش الكسر؛ لأن النقص إذا لم يمنع الرد.. وجب رد الأرش ms1494 معه،
~~كالمصراة.
# والثاني: لا يلزمه أن يرد معه شيئا. قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح؛ لأن
# PageV05P309
# هذا النقص حصل لاستعلام العيب، وذلك مستحق للمشتري، فكأن البائع لما علم
~~أنه لا يتوصل إلى العلم به إلا بذلك.. صار كما لو سلطه على ذلك. ولو أذن له
~~في ذلك.. لم يكن عليه أرش، فيصير في المسألة ثلاثة أقوال:
# أحدها: لا يرد، ويأخذ الأرش.
# والثاني: يرده، ولا أرش عليه.
# والثالث: يرده، ويدفع أرش الكسر.
# فإذا قلنا بهذا: قوم المبيع صحيحا فاسدا، وقوم مسكورا فاسدا، فيرجع
~~البائع على المشتري بما بين القيمتين؛ لأن المبيع لا يكون مضمونا على
~~المشتري بالثمن إلا مع صحة البيع، فأما إذا فسخ: صار مضمونا عليه بالقيمة،
~~فضمن الجزء منه بجزء من القيمة.
# فأما إذا كسر منه قدرا يزيد على ما يحتاج إليه لاستعلام العيب.. ففيه
~~طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيها قولان، كالأولى؛ لأنه يشق التمييز بين
~~القدر الذي يحتاج إليه، وبين ما زاد عليه، فسوى بين الجميع.
# و [الثاني] : منهم من قال: إن ذلك يمنع الرد، قولا واحدا. قال الشيخ أبو
~~حامد: وهو المذهب؛ لأن هذا نقص حدث لا لاستعلام العيب، فهو كقطع الثوب.
### | [فرع: اشترى ثوبا مطويا كان رآه]
# إذا اشترى ثوبا مطويا كان قد رآه، فنشره، ثم وجد به عيبا.. نظرت:
# فإن كان من الثياب التي لا ينقصها النشر.. رده.
# PageV05P310
# وإن كان من الثياب التي تنقص بالنشر.. نظرت:
# فإن نشر منه قدرا لا يتمكن من معرفته إلا بذلك.. فهو كما كسر من الجوز ما
~~لا يتمكن من معرفته إلا به على الأقوال الثلاثة.
# وإن نشر منه قدرا يتمكن من معرفته بأقل منه.. فهو كما لو كسر من الجوز
~~قدرا يتمكن من معرفته بأقل منه، فيكون على الطريقين.
### | [فرع: وجد الدينار معيبا بعد قطع المشتري الثوب]
# إذا اشترى من رجل ثوبا بدينار معين، فقطع المشتري الثوب، ووجد البائع
~~بالدينار عيبا.. قال القاضي أبو الطيب في " شرح المولدات ": كان بائع الثوب
~~بالخيار: إن شاء.. رضي الدينار المعيب، ms1495 ولا شيء له، وإن شاء.. فسخ البيع،
~~ورد الدينار، واسترجع ثوبه مقطوعا، ولا شيء له، كما لو وجد مشتري الثوب به
~~عيبا قبل أن يقطعه.. فإنه بالخيار: بين أن يرضى بالثوب معيبا، ولا شيء له،
~~وبين أن يفسخ، ويرجع بجميع الثمن.
### | [مسألة: وجد عيبا بالعبد بعد خروجه عن ملكه]
# ] : إذا اشترى عبدا، فقبضه، ثم مات العبد أو وقفه أو أعتقه أو قتله، ثم
~~علم به عيبا كان في يد البائع.. فله أن يرجع على البائع بالأرش، وبه قال
~~أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إذا قتله خاصة.. لم يرجع عليه بالأرش) .
# دليلنا: أنه عيب لم يرض به، وجده بعد الإياس من الرد، فكان له الرجوع
~~بالأرش، كما لو أعتقه.
# وإن اشترى عبدا، فقبضه، فأبق من يديه، ثم علم به عيبا كان في يد البائع..
~~نظرت
# PageV05P311
# فإن كان العيب الذي كان في يد البائع هو الإباق.. فإنه عيب يستحق به
~~الرد، إلا أنه قد تعذر رده لإباقه من يده، وليس له أن يرجع بالأرش؛ لأنه لم
~~ييأس من الرد. فإن رجع إليه العبد.. رده. وإن هلك مع الإباق.. كان له
~~الرجوع بالأرش.
# وإن كان به عيب عند البائع مع الإباق.. فالحكم فيها كالأولى. وإن كان لم
~~يأبق عند البائع، بل كان به عيب آخر عنده، ثم أبق في يد المشتري.. فإن
~~الإباق في يد المشتري عيب يمنعه من الرد، ويكون له المطالبة بأرش العيب؛
~~لأن البائع لا يجبر على قبوله مع عيب الإباق، فيلزمه دفع الأرش، إلا أن
~~يقول البائع: أنا أرضى برده مع الإباق.. فلا يكون للمشتري المطالبة بالأرش.
### | [فرع: بعد بيع عبد لآخر عرفه معيبا]
# فإن اشترى عبدا من رجل، وقبضه، ثم باعه من آخر، ثم علم المشتري الأول به
~~عيبا كان موجودا في يد البائع الأول.. قال الشيخ أبو حامد: فعلى قول أبي
~~العباس: للمشتري الأول أن يرجع على البائع الأول بالأرش؛ لأنه غير متمكن من
~~الرد في الحال، فهو كما لو تلف. قال: ولكن نفى ما حكاه أصحابنا عنه. ms1496
# وقال سائر أصحابنا: ليس له أن يرجع بالأرش. واختلفوا في تعليله:
# فذهب أبو إسحاق، وأكثر أصحابنا إلى: أن العلة فيه: أنه استدرك الظلامة
~~وغبن كما غبن.
# ومنهم من قال: العلة: أنه لم ييأس من الرد؛ لأنه قد يرجع إليه، فيرده
~~عليه. واختار هذا الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب، وابن الصباغ.
# فإن رده المشتري الثاني على المشتري الأول.. رده الأول على بائعه؛ لأنه
~~لم يستدرك الظلامة، وأمكنه الرد.
# وإن حدث عند المشتري الثاني عيب آخر، فرجع على المشتري الأول بأرش
~~العيب.. فهل له أن يرجع على البائع الأول بالأرش؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن الحداد: لا يرجع عليه؛ لأنه قد تبرع بدفع الأرش؛ لأنه
~~قد
# PageV05P312
# كان يمكنه أن يطالب برد المبيع عليه، ثم يعرض العبد على البائع الأول،
~~فإن قبله منه.. فلا كلام. وإن لم يقبله منه.. رجع عليه حينئذ بالأرش.
# و [الثاني] : قال سائر أصحابنا: له أن يرجع بالأرش؛ لأنه لا يمكنه ذلك
~~إلا بعد أن يسترده من المشتري الثاني، فربما لا يرضى به البائع الأول،
~~فلزمه، فيلحقه بذلك الضرر، ولعل نقصانه كثير، مثل: قطع اليد أو الرجل،
~~والجذام، فلم يبطل حقه بترك القبول لذلك.
# وإن تلف العبد في يد الثاني، أو وقفه، أو أعتقه، أو حدث به عيب عند
~~الثاني، وأبرأ المشتري الثاني الأول من الأرش، أو رضي به.. فهل للمشتري
~~الأول أن يطالب البائع الأول بالأرش؟
# إن قلنا: إن العلة: أنه استدرك الظلامة.. لم يرجع هاهنا.
# وإن قلنا: إن العلة: أنه لم ييأس من الرد.. رجع هاهنا؛ لأنه قد يئس من
~~الرد. وإن رجع إلى المشتري الأول ببيع أو هبة أو إرث، وهو على حاله.. فهل
~~له أن يرده على البائع الأول؟
# إن قلنا: إن العلة: أنه استدرك الظلامة.. لم يكن له رده.
# وإن قلنا: إن العلة: أنه لم ييأس من الرد.. كان له رده؛ لأنه قد أمكنه
~~الرد.
# وإن لم يعلم بالعيب حتى وهبه من غيره، وأقبضه.. نظرت:
# فإن كانت هبة تقتضي الثواب.. فهي كالبيع، وقد ms1497 بيناه.
# وإن كانت هبة لا تقتضي الثواب.. فلا يختلف أصحابنا: أنه لا يرجع بالأرش؛
~~لأنه لم ييأس من الرد.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا يدل على ضعف قول من قال: العلة: أنه استدرك
~~الظلامة، وأنه غبن كما غبن؛ لأنه هاهنا لم يستدرك الظلامة، ولم يغبن، ومع
~~هذا فلا يرجع بالأرش.
# فأما إذا اشترى عبدا، فقبضه، ثم باع نصفه من آخر، وعلم أن به عيبا كان
~~موجودا
# PageV05P313
# في يد البائع.. فهل له أن يرد النصف الذي بقي في يده؟ فيه طريقان، حكاهما
~~أبو علي السنجي:
# [الأول] : أن من أصحابنا من قال: فيه قولان، بناء على القولين في تفريق
~~الصفقة.
# والطريق الثاني وهو المشهور : أنه لا يملك رده، قولا واحدا؛ لأن الشركة
~~نقص، فلا يجبر البائع عليها.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يملك المشتري المطالبة بالأرش؟ فيه وجهان، حكاهما
~~القاضي أبو الطيب:
# أحدهما: له المطالبة بالأرش؛ لأن الرد قد تعذر في الحال.
# والثاني وهو المنصوص : (أنه لا مطالبة له بالأرش) ؛ لأنه لم ييأس من
~~الرد.
# وإن حدث بالعبد عيب آخر عند المشتري الثاني.. فله أن يرجع بالأرش على
~~المشتري الأول، وللأول أن يرجع بالأرش على الذي باعه.
# وإن اشترى عبدين، ثم باع أحدهما، ثم علم بأحدهما عيبا بعد البيع.. نظرت:
# فإن كان العيب بالمبيع.. لم يكن له أن يطالب بالأرش، كما لو اشتراه وحده،
~~ثم باعه ثم اطلع على عيب فيه.
# وإن باع السليم، وبقي عنده المعيب، فأراد رده. ففيه طريقان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد: ليس له رده؛ لأنه قد يرجو رجوع المبيع،
~~فيرد الجميع.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: فيه قولان، بناء على القولين في
~~تفريق الصفقة:
# فإذا قلنا: يجوز التفريق.. رد المبيع المعيب.
# وإذا قلنا: لا يجوز التفريق.. لم يرده. وهل له أن يطالب بالأرش على هذا؟
~~فيه وجهان، حكاهما القاضي أبو الطيب:
# PageV05P314
# أحدهما وهو المنصوص : (ليس له أن يرجع بالأرش) ؛ لأنه لم ييأس من رجوع
~~المبيع إليه.
# والثاني: يرجع بالأرش؛ لأن الرد قد تعذر في الحال. فإن تلف ms1498 السليم في يد
~~المشتري الثاني، أو تلف في يد المشتري الأول، أو كان العبدان معيبين، فتلف
~~أحدهما في يده أو وقفه أو أعتقه، ثم علم بالعيب بهما.. فهل له أن يرد
~~الباقي؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب، بناء على
~~القولين في تفريق الصفقة:
# فإذا قلنا: يجوز التفريق.. رد الموجود، ورجع بأرش العيب في الميت، أو
~~المعتق، أو الموقوف.
# وإن قلنا: لا يجوز التفريق.. رجع بأرش العيب فيهما؛ لأنه أيس من الرد.
~~وكل موضع قلنا: يرد الباقي.. فإن الثمن يقسم على قيمة التالف، وقيمة
~~الباقي، فما قابل قيمة الباقي من الثمن.. رجع به المشتري على البائع، وما
~~قابل قيمة التالف.. لم يرجع به.
# فإن اختلفا في قيمة التالف.. فقال البائع: قيمته مائة، وقال المشتري:
~~قيمته خمسون.. ففيه قولان:
# أحدهما وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق : أن القول قول البائع؛ لأنه ملك جميع
~~الثمن، فلا يزال ملكه، إلا على القدر الذي يقر به، كما إذا اختلف الشفيع
~~والمشتري في ثمن الشقص.. فإن القول قول المشتري.
# والثاني: أن القول قول المشتري؛ لأنه يغرم، ويؤخذ منه الثمن.
# وهكذا: إذا قلنا: لا تفرق الصفقة.. فإنه يرجع بالأرش. فإذا اختلفا في
~~قيمة
# PageV05P315
# التالف لأجل الأرش، أو حدث عيب آخر، وأراد أن يأخذ الأرش، واختلفا في
~~قيمة التالف.. فمن القول قوله؟ فيه قولان.
### | [فرع: باع عبدا ثم اشتراه فوجده معيبا]
# إذا اشترى زيد من عمرو عبدا، فقبضه، ثم اشتراه عمرو من زيد، ثم اطلع على
~~عيب فيه كان في يد عمرو قبل أن يشتريه منه زيد.. نظرت:
# فإن كان عمرو عالما بالعيب قبل أن يبيعه، أو حين اشتراه.. لم يكن له أن
~~يرده على زيد؛ لأنه دخل في الشراء على بصيرة، ولا يجوز لزيد أن يطالبه
~~بالأرش؛ لأنه قد استدرك الظلامة، أو لأنه لم ييأس من رده، فإن حدث بالعبد
~~عيب في يد عمرو.. لم يكن له أيضا أن يرجع بالأرش على زيد؛ لأنه دخل في
~~الشراء على بصيرة، ولم يكن لزيد أن يطالبه ms1499 بالأرش؛ لأن قد استدرك الظلامة،
~~أو لأنه لم ييأس من الرد.
# وإن كان عمرو غير عالم بالعيب حين باعه، ولا حين اشتراه من زيد.. نظرت:
# فإن كان زيد عالما بالعيب قبل أن يشتريه من عمرو، أو علم به بعد أن
~~اشتراه من عمرو، فرضي به، أو ترك رده مع الإمكان.. فلعمرو أن يرده على زيد.
# وإن لم يعلما جميعا به إلا بعد أن حصل في ملك عمرو.. فهل لعمرو أن يرده
~~على زيد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأنه إذا رده على زيد.. رده زيد عليه.
# والثاني وهو الصحيح، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره : أن لعمرو أن يرده
~~على زيد، ثم لزيد أن يرده على عمرو؛ لأن الثمنين قد يختلفان، فيكون له في
~~ذلك غرض، وليس لزيد أن يطالب عمرا بشيء قبل أن يرده عليه؛ لأنه قد استدرك
~~الظلامة، أو لأنه لم ييأس من الرد.
# فإن حدث في العبد عيب آخر عند عمرو، فإن رجع عمرو على زيد بالأرش..
# PageV05P316
# فلزيد أن يرجع عليه أيضا بالأرش، ويرجع كل واحد منهما من الثمن الذي ملك
~~به، وإن أبرأ عمرو زيدا من الأرش.. فهل لزيد أن يرجع عليه بالأرش؟
# قال الشيخ أبو حامد: إن قلنا: العلة في بيعه إلى الأجنبي: أنه لا يرجع
~~عليه بالأرش؛ لأنه قد استدرك الظلامة.. لم يرجع هاهنا. وإن قلنا: العلة
~~هناك: أنه لم ييأس من الرد.. رجع هاهنا؛ لأنه قد أيس من الرد.
# فإن اشترى زيد من عمرو عبدا، ثم باعه زيد من خالد، ثم اشتراه زيد من
~~خالد، ثم اطلع زيد على عيب كان فيه وهو في يد عمرو، فإن قلنا بالأولى: لا
~~يرده عمرو على زيد.. فإن زيدا هاهنا يرده على عمرو. وإن قلنا بالصحيح في
~~الأولى، وأنه يرده عليه.. فعلى من يرده زيد هاهنا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يرده على خالد؛ لأنه منه ملكه.
# والثاني: يرده على عمرو؛ لأن حدوث العيب كان بيده.
### | [فرع: اشترى عبدا ثم طالب البائع إقالته]
# قال القاضي أبو الطيب: ms1500 إذا اشترى رجل من رجل عبدا، ثم استقاله، فأقاله،
~~ورجع العبد إلى البائع، فوجد به البائع عيبا حدث في ملك المشتري.. كان
~~للبائع رده على المشتري، ورفع الإقالة؛ لأنه يلحقه ضرر بإمساكه مع العيب؛
~~لأنه ربما كان الثمن الذي رده خيرا له من العبد، فكان له إزالة الضرر برده
~~واسترجاع الثمن، كالمشتري إذا وجد بالمبيع عيبا.. فإن له رده واسترجاع
~~الثمن من البائع.
### | فرع: إسلاف حنطة بعبد ثم ظهر عيبه
# ذكر القاضي أبو الطيب في " شرح المولدات ": إذا أسلم رجل عبدا في حنطة أو
~~تمر، فقبض المسلم إليه العبد، فأعتقه، ثم وجد بالعبد عيبا، فإن عفا المسلم
~~إليه عن حقه.. وجب عليه تسليم جميع المسلم فيه، وإن لم يعف.. يرجع بالأرش.
# وكيفية ذلك: أن يقوم العبد صحيحا، ثم يقوم معيبا، وينظر ما بين القيمتين،
# PageV05P317
# فإن نقصه العيب العشر من قيمته.. سقط عن ذمة المسلم إليه عشر المسلم فيه،
~~وكذلك إن نقصه العيب أقل أو أكثر.. سقط عن ذمته مثل تلك النسبة من المسلم
~~فيه؛ لأن المسلم فيه هو ثمن العبد، وهل ينتقض العقد في الباقي من المسلم
~~فيه؟ حكى في ذلك طريقين:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما إذا باع ما يملك وما لا
~~يملك.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا ينتقض، قولا واحدا.
### | مسألة: فوات الوصف المرغب
# إذا باع عبدا بشرط أنه كاتب، أو على أنه يحسن صنعة، فبان أنه ليس بكاتب،
~~أو أنه لا يحسن تلك الصنعة.. ثبت للمشتري الخيار؛ لأنه أنقص مما شرط. وإن
~~اشتراه بشرط أنه خصي، فبان فحلا.. ثبت له الخيار؛ لأن الخصي أكثر قيمة من
~~الفحل. وإن اشتراه بشرط أنه فحل، فبان خصيا.. ثبت له الخيار؛ لأن الخصي
~~أنقص خلقة وأقل بطشا وقوة. وإن اشتراه بشرط أنه مسلم؛ فبان كافرا.. ثبت له
~~الخيار؛ لأن المسلم أفضل من الكافر. وإن اشتراه بشرط أنه كافر، فبان
~~مسلما.. ثبت له الخيار.
# وقال أبو حنيفة، والمزني: (لا خيار له؛ لأن المسلم أفضل من الكافر) .
~~وهذا ليس ms1501 بصحيح؛ لأن المسلم وإن كان أفضل من الكافر في الدين، إلا أن
~~الكافر أكثر ثمنا؛ لأنه يرغب في شرائه المسلم والكافر، والمسلم لا يرغب في
~~شرائه إلا المسلم.
# وإن اشترى جارية على أنها بكر، فبانت ثيبا.. ثبت له الخيار؛ لأن البكر
~~أكثر ثمنا. وإن اشتراها على أنها ثيب، فبانت بكرا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يثبت له الخيار؛ لأنه قد تكون الثيب أحب إليه من البكر؛ لأنه قد
~~يكون ضعيفا لا يقدر على وطء البكر.
# والثاني وهو الصحيح : أنه لا خيار له، لأن البكر أكثر ثمنا، ولا اعتبار
~~بما عنده.
# PageV05P318
# وإن قال: بعني هذا العبد، فباعه، فبان أنه جارية، أو قال: بعني هذا
~~الحمار، فباعه، فبان بغلا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح البيع؛ لأن عقد البيع وقع على عين موجودة، ويثبت للمشتري
~~الخيار؛ لأنه خلاف المشروط.
# والثاني: لا يصح البيع، وهو المنصوص؛ لأن العقد وقع على جنس، فلا ينعقد
~~في غيره.
### | فرع: نقص قدر المبيع
# إذا قال: بعتك هذه الصبرة على أنها مائة قفيز، فبان أنها دون المائة..
~~فالمشتري بالخيار.. بين أن يفسخ البيع؛ لأنه أنقص من المشروط، وبين أن يأخذ
~~الموجود من الصبرة بحصته من الثمن.
# وإن بان أنها أكثر من المائة.. أخذ المشتري المائة بجميع الثمن، وترك
~~الزيادة؛ لأنه يمكن رد الزائد من غير ضرر.
# وإن قال: بعتك هذا الثوب، أو هذه الأرض، على أنها عشرة أذرع، فبانت تسعة
~~أذرع.. فالمشتري بالخيار: بين أن يفسخ البيع؛ لأنه أنقص مما شرط، وبين أن
~~يجيز البيع، وبكم يجيز؟ فيه وجهان:
# أحدهما حكاه القاضي أبو الطيب في " المجرد " : أنه يمسك التسعة بحصتها من
~~ثمن العشر، كما قلنا في الصبرة من الحنطة.
# والثاني وهو الصحيح : أنه يمسكها بجميع الثمن؛ لأن الحنطة تتساوى
~~أجزاؤها، فكان ما فقد مثل ما وجد، وليس كذلك الثوب والأرض، فإن أجزاءهما لا
~~تتساوى، فلم يكن ما فقد مثل ما وجد.
# وإن بان الثوب أو الأرض أحد عشر ذراعا.. فحكى الشيخ أبو حامد: أن فيها
~~قولين، وحكاهما الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ ms1502 وجهين:
# أحدهما: أن البيع صحيح، ويكون البائع بالخيار: بين أن يسلم جميع الثوب
# PageV05P319
# والأرض، ويجبر المشتري على قبوله، وبين أن يفسخ البيع؛ لأن الزيادة فيهما
~~نقصان في حق البائع، فثبت له الخيار، كما أن الثوب إذا وجد دون العشرة..
~~فإنه نقصان في حق المشتري، ويثبت له الخيار، ولا يمكن أن يجعل ذراعا منه
~~للبائع، كما قلنا في الصبرة؛ لأن ذلك مختلف، ولأن قطعه يؤدي إلى نقصان قيمة
~~الثوب، والشركة نقص عليهما.
# والثاني: أن البيع باطل؛ لأنه لا يمكن إجبار البائع على تسليم ما زاد على
~~العشرة، ولا يمكن إجبار المشتري على أخذ العشرة؛ لأنه يقول: اشتريت الثوب
~~كله. والأول أصح.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\224] : وإن قال بعني هذا القطيع من
~~الغنم، على أنه ثلاثون، فبان تسعا وعشرين، أو إحدى وثلاثين.. ففيه قولان:
# أحدهما: يصح في الثلاثين إذا كان زائدا، وفي التسع والعشرين إذا كان
~~ناقصا، بحصته من الثمن.
# والثاني: لا يصح البيع.
### | مسألة: بيع العبد الجاني
# قال الشافعي: (ولو باع عبده، وقد جنى.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن البيع جائز، كما يكون العتق جائزا، وعلى السيد الأقل من قيمته
~~أو أرش جنايته.
# والثاني: أن البيع مفسوخ) . وهذا كما قال: إذا باع عبده، وقد جنى.. فهل
~~يصح البيع؟ فيه قولان:
# أحدهما: يصح البيع، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، واختاره المزني؛ لأن
~~الجناية إن كانت عمدا.. فهذا عبد يرجى سلامته، ويخاف تلفه، فلم يمنع ذلك من
~~بيعه، كالمريض. وإن كانت خطأ.. فلم يتعلق المال برقبته برضا السيد، فلم
~~يمنع صحة البيع، كما لو باع ما فضل عن قدر الزكاة من ماله.
# PageV05P320
# والقول الثاني: لا يصح البيع، وهو اختيار الشافعي؛ لأنه حق لآدمي تعلق
~~برقبة العبد، فمنع صحة البيع، كالرهن، بل حق الجناية آكد؛ لأنها تقدم على
~~الرهن.
# إذا ثبت هذا: فاختلف أصحابنا في موضع القولين على ثلاث طرق:
# ف[أولها] : منهم من قال: القولان في الحالين سواء كانت الجناية عمدا أو
~~خطأ؛ لأن القصاص حق آدمي، فهو كالمال، ولأنه يسقط إلى المال.
# و ms1503 [ثانيها] : منهم من قال: القولان إذا كانت الجناية عمدا، فأما إذا كانت
~~خطأ.. فلا يصح البيع، قولا واحدا؛ لأنه تعلق برقبته مال، فهو كالمرهون.
~~وهذا القائل يقول: أصل هذا: ما الموجب بقتل العمد؟ فيه قولان:
# أحدهما: القود فقط.
# فعلى هذا: يجوز بيعه، كالمرتد.
# والثاني: أن موجبه أحد الأمرين: إما القصاص، وإما الدية، فلا يجوز بيعه،
~~كالمرهون.
# و [ثالثها] : منهم من قال: القولان إذا كانت الجناية خطأ، فأما إذا كانت
~~عمدا صح البيع، قولا واحدا؛ لأنه يخاف هلاكه بالقصاص، فهو كالمرتد والمريض.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذه الطريقة أصح؛ لأن الشافعي قال: (فيه قولان،
~~أحدهما: البيع جائز، وعلى السيد الأقل من قيمته أو أرش جنايته، وإنما يكون
~~هذا على السيد في جناية خطأ) .
# فأما في جناية العمد: فإن للمجني عليه القصاص.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: إن البيع باطل.. فإنه يرد العبد ويسترجع الثمن.
~~وإن قلنا: إن البيع صحيح.. نظرت:
# فإن كانت الجناية خطأ أو عمدا، فعفا المجني عليه على المال.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو ظاهر النص : أن البائع يلزمه الفداء؛ لأن الشافعي قال: (البيع
# PageV05P321
# جائز، وعلى السيد الأقل من قيمته، أو أرش جنايته) . وبه قال أبو حنيفة؛
~~لأنه كان مخيرا بين أن يفدي، وبين أن لا يفدي، فإذا باع.. فقد زال ملكه
~~عنه، فكان اختيارا منه للفداء، كما لو أتلفه السيد.
# فعلى هذا: لا يلزم السيد إلا أقل الأمرين من قيمة العبد أو أرش الجناية؛
~~لأنه لا يمكن بيعه. وإن أعسر المولى بالفداء.. فسخ البيع؛ لأن حق المجني
~~عليه سابق لحق المشتري، فإذا تعذر إمضاؤهما قدم السابق.
# والوجه الثاني: أنه لا يتعين عليه الفداء، بل هو بالخيار: بين أن يفديه،
~~وبين أن لا يفديه؛ لأن العبد لم يتلف بالبيع.
# فعلى هذا: إن فداه.. استقر البيع، وإن لم يفده.. فسخ البيع. إذا اختار أن
~~يفديه على هذا.. فبكم يفديه؟ فيه قولان:
# أحدهما: بأقل الأمرين من قيمته، أو أرش الجناية.
# والثاني: يلزمه أرش الجناية بالغا ما بلغ؛ لأنه يمكن هاهنا بيعه.
# وإن ms1504 كانت الجناية عمدا، واختار المجني عليه القصاص.. نظرت:
# فإن كانت الجناية قتلا، فقتله ولي المجني عليه، فإن كان قبل أن يقبضه
~~المشتري.. انفسخ البيع، كما لو مات. وإن قتله بعد أن قبضه المشتري.. نظرت:
# فإن لم يعلم المشتري بجنايته حتى قتل في يده.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي العباس ابن سريج، وأبي علي بن أبي هريرة : أن تعلق
~~القتل برقبة العبد بمنزلة العيب الموجود في يد البائع؛ لأنه لو كان بمنزلة
~~الاستقحاق.. لم يصح بيعه، فإذا كان عيبا، وتلف في يد المشتري.. رجع على
~~البائع بالأرش،
# PageV05P322
# فيقوم وهو جان، ويقوم وهو غير جان، وينظر ما بين القيمتين، ويرجع في مثل
~~تلك النسبة من الثمن.
# والوجه الثاني وهو قول أبي إسحاق، وهو المنصوص : (أن تعلق القتل برقبة
~~العبد بمنزلة الاستحقاق) . وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه تلف بسبب كان في يد
~~البائع، فصار كما لو غصب عبدا، فباعه.
# فعلى هذا: يرجع المشتري بجميع الثمن، ويجب تكفينه ودفنه على البائع، وهذا
~~كما لو غصب عبدا، فجنى العبد على غيره في يد الغاصب، ثم رده الغاصب على
~~المالك، فاقتص من العبد في يد المالك، بالجناية التي جناها في يد الغاصب..
~~فإنه يجب على الغاصب قيمته.
# وأما إذا كان المشتري عالما بالجناية حين الشراء، أو علم بها بعد الشراء،
~~فلم يرده حتى قتل في يده، فإن قلنا بقول أبي العباس، وأبي علي بن أبي هريرة
~~في المسألة قبلها.. لم يرجع بشيء، كما لو اشترى عبدا مريضا، فعلم بمرضه،
~~فقبضه، ثم مات في يده. وإن قلنا بقول أبي إسحاق، وبالمنصوص.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول الشيخين: أبي حامد، وأبي إسحاق : أن المشتري يرجع بجميع
~~الثمن؛ لأنه إذا قتل.. بان أنه تعلق القتل برقبته، كالاستحقاق، ولو اشترى
~~عبدا مستحقا.. فإن للمشتري أن يرجع بالثمن، سواء علم بالاستحقاق عند
~~الشراء، أو لم يعلم، فكذلك هاهنا.
# والوجه الثاني وهو قول القاضي أبي الطيب، وابن الصباغ : أنه لا يرجع
~~المشتري بشيء؛ لأن الشافعي قال: (لو اشتراه عالما به.. صح ms1505 البيع، ولا خيار
~~له، فصار كالعيب إذا علم به) .
# PageV05P323
# وإن اشترى عبدا مرتدا.. صح البيع، قولا واحدا؛ لأن الردة لا تزيل ملك
~~مالكه عنه، وإنما يخشى هلاكه بالقتل، ويرجى سلامته بالإسلام، فيصح بيعه،
~~كالمريض، فإن كان المشتري عالما بردته.. لم يثبت له الخيار، كما لو اشترى
~~عبدا مريضا، وهو عالم بمرضه. فإن لم يعلم بردته، ثم علم قبل أن يقتل.. ثبت
~~له الخيار في فسخ البيع؛ لأنه عيب. فإن قتل في يد المشتري.. نظرت:
# فإن لم يعلم بردته حتى قتل.. فعلى منصوص الشافعي، وقول أبي إسحاق: يرجع
~~بجميع الثمن، وبه قال ابن الحداد. وعلى قول أبي العباس، وأبي علي بن أبي
~~هريرة: يرجع بأرش العيب، وبه قال القاضي أبو الطيب.
# وإن كان المشتري عالما بردته قبل أن يقتل، فإن قلنا بقول أبي العباس،
~~وأبي علي بن أبي هريرة: لم يرجع هاهنا بشيء. وإن قلنا بالمنصوص.. ففيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخان: أبو حامد، وأبو إسحاق: يرجع بجميع الثمن.
# و [ثانيهما] : قال القاضي أبو الطيب، وابن الصباغ: لا يرجع بشيء.
# وفرع القاضي أبو الطيب على أصله مسائل منها:
# إذا اشترى عبدا سارقا.. صح الشراء، فإن علم بسرقته.. فلا خيار له، وإن
~~قطع في يد المشتري.. لم يرجع بشيء. وإن لم يعلم بسرقته حتى قطع.. فعلى
~~المنصوص، وقول أبي إسحاق، وابن الحداد: يثبت له الخيار: إن شاء.. فسخ البيع
~~ورده مقطوعا، وإن شاء.. أجازه، ولا شيء له. وعلى قول أبي العباس، وأبي علي:
~~ليس له الرد، ولكن يرجع بأرش العيب.
# قال: وإن اشترى عينا بها عيب في يد البائع، ولم يعلم به المشتري، فقبض
~~المشتري المبيع، فزاد العيب في يد المشتري.. فعلى قول أبي إسحاق، وابن
~~الحداد: تصير الزيادة كأنها حصلت في يد البائع، فيكون للمشتري الخيار. وإن
~~مات
# PageV05P324
# من الزيادة.. انفسخ البيع، ورجع بالثمن. وعلى قول أبي العباس، وابن أبي
~~هريرة: لا يفسخ البيع بزيادة العيب، ولكن يرجع بالأرش، وكذلك إن تلف المبيع
~~في يده من الزيادة.. رجع بالأرش.
# قال القاضي: وكذلك: ms1506 إذا اشترى جارية حاملا لم يعلم بحملها حتى ماتت من
~~الولادة.. فعلى قول أبي إسحاق، وابن الحداد: ينفسخ البيع، ويرجع بالثمن.
~~وعلى قول أبي العباس، وأبي علي: لا ينفسخ البيع، ولكن يرجع بالأرش.
# وأما إذا قتل العبد غيره في المحاربة.. نظرت:
# فإن تاب قبل القدرة عليه.. فهو بمنزلة القاتل في غير المحاربة، وقد
~~بيناه.
# وإن لم يتب، وقدر عليه.. فهل يصح بيعه؟ فيه طريقان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد: لا يصح بيعه، قولا واحدا؛ لأنه لا منفعة
~~فيه إذ قتله محتم.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: هو كما لو قتل في غير المحاربة،
~~فيكون في بيعه قولان؛ لأن فيه منفعة، وهو أن يعتقه المشتري:
# فإذا قلنا: يجوز بيع العبد الجاني.. جاز عتقه.
# وإن قلنا: لا يجوز بيعه.. فهل يجوز عتقه؟ فيه ثلاثة أقوال، كعتق العبد
~~المرهون، ويأتي بيان ذلك في (الرهن) إن شاء الله تعالى.
### | مسألة: البيع بشرط البراءة من العيب
# إذا باعه شيئا بشرط البراءة من العيوب.. فاختلف أصحابنا فيه [على وجهين]
~~.
# ف[الوجه الأول] : ذهب أبو سعيد الإصطخري إلى: أن في المسألة ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يبرأ من كل عيب، باطنا كان أو ظاهرا، علم به البائع أو لم
~~يعلم به،
# PageV05P325
# وبه قال أبو حنيفة، وأبو ثور؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «المؤمنون
~~عند شروطهم» . وهذا شرط قد شرطاه، فوجب الوفاء به.
# وروت أم سلمة - رضي الله عنها -: «أن رجلين من الأنصار اختصما إلى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في مواريث بينهما قد درست، فقال لهما النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: "استهما، وتوخيا الحق، وليحل كل واحد منكما صاحبه» . فدل
~~على: أن البراءة من المجهول صحيحة.
# PageV05P326
# ولأنه عيب رضي به المشتري، فصار كما لو أعلمه به.
# والقول الثاني: أنه لا يبرأ من شيء من العيوب، وهو قول شريح، وعطاء،
~~وطاوس، والحسن، وأحمد، وإسحاق؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~نهى عن بيع الغرر» . وفي البيع بهذا الشرط غرر؛ لأن المشتري لا يدري كم
~~ينقص العيب من ms1507 قيمة المبيع، ولأنه شرط يرتفق به أحد المتعاقدين، فلم يصح
~~مجهولا، كشرط الرهن المجهول، والأجل المجهول، وفيه احتراز من خيار المجلس
~~والشرط، فإنه يرتفق به المتعاقدان.
# والقول الثالث وهو الصحيح : أنه يبرأ من عيب واحد، وهو العيب الباطن في
~~الحيوان الذي لم يعلم به البائع، ولا يبرأ مما سواه، وهو قول مالك؛ لما
~~روي: (أن ابن عمر باع غلاما له من زيد بن ثابت بثمانمائة درهم بشرط البراءة
~~من كل عيب، فأصاب به زيد عيبا، فأراد رده، فأتى ابن عمر، فتحاكما إلى عثمان
~~بن عفان - رضي الله عنه -، فقال عثمان بن عفان لابن عمر: أتحلف أنك لم تعلم
~~بعيب فيه؟ فأبى ابن عمر أن يحلف، وقبل الغلام، فباعه بألف درهم، وقيل: بألف
~~وخمسمائة درهم) .
# ووجه الدليل من هذا: أن عثمان قال: (أتحلف أنك لم تعلم بعيب به؟) . فدل
~~على: أنه إنما يبرأ من العيب إذا لم يعلم به، وأما إذا علم بالعيب: لم تصح
~~البراءة منه، ولم ينكر ذلك منكر من الصحابة.
# PageV05P327
# قال الشافعي: (ولأن الحيوان يغتذي بالصحة والسقم، وتحول طبائعه، وقل ما
~~يبرأ من عيب يخفى أو يظهر) . ومعناه: أن الحيوان يعتلف في حال الصحة
~~والسقم، ولا يمكن معرفة عيبه، فكانت به حاجة إلى البراءة من العيوب الباطنة
~~التي لم يعلم بها، وجاز ذلك، كما جاز بيع المنافع قبل أن تخلق للحاجة، ولم
~~يجز بيع الحيوان قبل أن يخلق؛ لأنه لا حاجة به إلى ذلك.
# فعلى قول أبي سعيد في غير الحيوان من الثياب وغيرها قولان:
# أحدهما: لا يبرأ من عيب فيها.
# والثاني: يبرأ من كل عيب فيها، ويسقط القول الثالث.
# و [الوجه الثاني] : من أصحابنا من قال: المسألة على قول واحد، وهو: أنه
~~يبرأ من العيب الباطن في الحيوان الذي لا يعلم به البائع، ولا يبرأ من
~~العيب الباطن فيه الذي يعلم به البائع، ولا من العيوب الظاهرة فيه علم بها
~~البائع أو لم يعلم ولا يبرأ من شيء من العيوب في غير الحيوان، باطنة كانت
~~أو ظاهرة، ms1508 علم بها البائع أو لم يعلم، وكذلك ما مأكوله في جوفه، مثل: الجوز
~~واللوز والرمان، حكمه حكم الثياب، والفرق بينه وبين الحيوان: ما أشار إليه
~~الشافعي: أن الغالب في الحيوان وجود العيب في باطنه، بخلاف ما مأكوله في
~~جوفه، فإن الأكثر في جوفه السلامة.
# فإذا قلنا: إن البيع بهذا الشرط صحيح، فحدث به عيب عند البائع بعد البيع،
~~وقبل القبض.. لم يبرأ منه. وقال أبو يوسف: يبرأ منه.
# دليلنا: أنه إسقاط حق قبل ثبوته، فلم يصح، كما لو أبرأه مما يستحب عليه.
# وإذا قلنا: إن شرط البراءة لا يصح.. فهل يصح البيع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن البيع صحيح، ويثبت للمشتري الخيار إذا وجد العيب؛ لأن عثمان -
~~رضي الله عنه - حكم بصحة البيع.
# PageV05P328
# والثاني وهو اختيار الشيخ أبي حامد : أن البيع باطل؛ لأنه شرط فاسد قارن
~~عقد البيع، فأبطله، كسائر الشروط الفاسدة، ولأن البائع أسقط جزءا من الثمن
~~لأجل هذا الشرط، فإذا سقط هذا الشرط.. وجب أن يرجع إلى ما أسقطه من الثمن
~~لأجله، وذلك مجهول، والمجهول إذا أضيف إلى معلوم.. صار الجميع مجهولا،
~~والجهل بالثمن يبطل البيع.
# وبالله التوفيق
# PageV05P329
### | باب بيع المرابحة
# إذا باع سلعة بثمن إلى أجل، ثم اشتراها البائع قبل قبض الثمن بأقل من ذلك
~~الثمن.. جاز وكذلك إذا باعها بثمن نقدا، واشتراها بأكثر منه إلى أجل.. جاز،
~~سواء كان قد قبض الثمن أو لم يقبض، وكذلك إذا باعها بثمن إلى أجل.. جاز أن
~~يشتريها بالثمن، إلى أكثر منه. وروي ذلك عن ابن عمر، وزيد بن أرقم، وقال
~~الأوزاعي، ومالك، وأبو حنيفة، وأحمد: (لا يجوز أن يشتريها بأقل مما باعها
~~قبل قبض الثمن) . وروي ذلك عن ابن عباس، وعائشة، إلا أن أبا حنيفة يقول:
~~(إن باعها منه بعوض أقل من ذلك الثمن.. جاز، فأما إذا اشتراها له وكيله
~~بأقل من ذلك الثمن.. جاز، وإن اشتراها له ولده أو والده بأقل من ذلك
~~الثمن.. لم يجز، وإن
# PageV05P330
# اشتراها إلى أجل.. لم يجز أن يبيعها إلى أجل أكثر منه) . واحتجوا ms1509 بما
~~روي: «أن امرأة قالت لعائشة: يا أم المؤمنين، إني بعت غلاما من زيد بن أرقم
~~بثمانمائة درهم إلى العطاء، ثم اشتريته منه بستمائة درهم، فقالت لها عائشة:
~~(بئس ما بعت، وبئس ما ابتعت، أخبري زيد بن أرقم: أنه قد أبطل جهاده مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، إلا أن يتوب» . ولا تقول ذلك إلا توقيفا.
~~دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تبع ما ليس عندك» . وهذا قد باع
~~ما عنده. وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا اختلفت هذه الأجناس.. فبيعوا
~~كيف شئتم إذا كان يدا بيد» . ولأن كل سلعة لم يتقدر ثمنها مع غير بائعها..
~~لم يتقدر مع بائعها، كما لو قبض الثمن.
# PageV05P331
# وأما الحديث: فلو كان عند عائشة شيء فيه عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لذكرته، على أنه يحمل على أنها أنكرت شراءه إلى العطاء؛ لأنه أجل مجهول.
### | [مسألة: البيع مرابحة]
# ] : وإذا اشترى شيئا.. جاز أن يبيعه مرابحة، وهو أن يقول: اشتريت هذه
~~السلعة بمائة درهم، وقد بعتكها بمائة درهم وربح درهم في كل عشرة، أو لكل
~~عشرة، وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: وكان ابن مسعود لا يرى بأسا ب (ده يازده) ، و (ده
~~دوازده) . ومعنى هذا: أنه كان لا يرى بأسا أن يبيع ما اشتراه بعشرة، بإحدى
~~عشرة وباثني عشرة؛ لأن (ده) في لغة الفرس : عشرة، و (يازده) : إحدى عشر، و
~~(دوازده) : اثنا عشر. وروي عن ابن عباس، وابن عمر: أنهما قالا: (يكره هذا
~~البيع) .
# وقال إسحاق ابن راهويه: لا يصح.
# دليلنا: أن رأس المال معلوم، والربح معلوم، فصح، كما لو قال: بعتك بمائة
~~وعشرة، وأما ما روي عن ابن عباس، وابن عمر: فيحتمل أنهما كرها ذلك؛ لما فيه
~~من تحمل الأمانة وأدائها.
# PageV05P332
### | فرع: بيع بعض ما اشتراه مرابحة
# ويجوز أن يبيع بعض ما اشتراه مرابحة، فإن كان مما ينقسم الثمن فيه على
~~الأجزاء؛ كالعين الواحدة، أو مما تستوي أجزاؤه، كذوات الأمثال.. فإن الثمن
~~ينقسم فيه على الأجزاء، فإن أراد ms1510 بيع نصفه.. أجيز بنصف الثمن، وإن كان ثلثه
~~أو ربعه.. فكذلك، وإن كان مما ينقسم الثمن فيه على الأجزاء، فإن أراد بيع
~~نصفه.. أجيز بنصف الثمن فيه على القيمة، بأن اشترى عبدين أو ثوبين أو ما
~~أشبههما، فإذا أراد بيع أحدهما مرابحة.. لم يصح حتى يقوم المبيعين، ويقسم
~~الثمن عليهما على قدر قيمتهما، ثم يبيع ما يريد بيعه منهما بحصته من الثمن.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (لا يجوز بيع المرابحة فيما ينقسم الثمن فيه على
~~قيمته، ويجوز فيما تتساوى أجزاؤه، كالمكيل والموزون والمعدود المتساوي) .
# دليلنا: أن الثمن ينقسم على قدر القيمتين، ألا ترى أنه لو اشترى سيفا
~~وشقصا.. فإن الشفيع يأخذ الشقص بحصته من الثمن، فكذلك هاهنا مثله؟
### | [مسألة: معرفة الثمن تصحح المرابحة]
# ولا يصح بيع المرابحة إلا أن يكون رأس المال معلوما والربح معلوما، فإن
~~قال: بعتك برأس مالي، أو بما اشتريت وربح درهم لكل عشرة، وهما لا يعلمان
~~رأس ماله فيه ولا ما اشترى به.. لم يصح الشراء. وحكى المسعودي [في "
~~الإبانة " ق\242] وجها آخر: إن أعلمه برأس ماله في المجلس.. صح، وبه قال
~~أبو حنيفة، وهذا لا يصح؛ لأن الثمن مجهول عند أحدهما حال العقد، فلم يصح
~~بذكره بعد ذلك في المجلس، كما لو باعه ما لا يملك، ثم ملكه في المجلس، فإن
~~كان الربح مجهولا حال العقد، مثل أن يقول: بعتك بمائة وربح ما شئت أو ما
~~يستوي عليه.. لم يصح؛ لأنه غير معلوم حال العقد، فلم يصح.
# PageV05P333
### | فرع: الإخبار بما لزم به العقد
# ولا يخبر إلا بالثمن الذي لزم به العقد، فإن اشتراه بثمن، ولم يلحقا به
~~زيادة ولا نقصانا.. أجيز بذلك الثمن، وإن ألحقا به زيادة أو نقصانا.. نظرت:
# فإن كان ذلك قبل لزوم البيع، إما في خيار المجلس أو في خيار الشرط، فإن
~~ذلك يلحق بالعقد، ويخبر به في بيع المرابحة، وهذا قول عامة أصحابنا، إلا
~~أبا علي الطبري، فإنه قال: إذا قلنا: إن المشتري يملك المبيع بنفس العقد..
~~فإن ذلك لا يلحق ms1511 بالعقد. وليس بشيء؛ لأن المبيع وإن انتقل بالعقد، إلا أن
~~الملك لم يستقر، ولهذا يجوز لكل واحد منهما أن ينفرد بفسخ العقد، وإن ألحقا
~~بالعقد زيادة، أو حطا بعض الثمن بعد الخيار.. لم يلحق بالعقد، وكان ذلك
~~هبة، فإن أراد بيعه مرابحة.. أخبر بما وقع به العقد.
# وقال أبو حنيفة: (يلحق بالعقد، ويخبر به في المرابحة) .
# دليلنا: أنه حط بعد لزوم العقد.. فلم يلحق به، كما لو حط جميع الثمن.
### | فرع: بيع التولية
# وتجوز التولية والشركة في البيع. ف (التولية) : أن يشتري عينا بثمن، ثم
~~يقول المشتري لغيره: اشتريت هذه السلعة بكذا، وقد وليتكها برأس مالها، فإذا
~~قال الآخر: قبلت.. لزم الشراء برأس المال.
# و (الشركة) : أن يقول: اشتريتها بكذا، وقد أشركتك بنصفها، فإذا قبل.. لزم
~~البيع عليه بنصف السلعة بنصف الثمن.
# إذا ثبت هذا: واشترى سلعة بثمن، ثم ولاها غيره أو أشرك غيره في الثمن
~~فيها،
# PageV05P334
# ثم حط الثمن عن المشتري الأول.. قال الطبري في " العدة ": فإن الحط يلحق
~~بالمولى والمشرك؛ لأن التولية والشركة تختص بالثمن، فلحق الثاني ما لحق
~~الأول، ولو باعه المشتري الأول بلفظ البيع، ثم حط الثمن عن المشتري الأول..
~~لم يلحق المشتري الثاني حط. قال: وهذا اختلاف يحصل باختلاف اللفظ، كما يقول
~~في المرابحة: إذا كذب في رأس المال.. ثبت للمشتري الخيار، ولو باعه مساومة
~~وكذب في رأس المال.. لم يثبت للمشتري الخيار.
### | [فرع: ما يقول في المرابحة إذا تعلق بها من المؤونة]
# وإذا اشترى سلعة بثمن، وأراد بيعها مرابحة، فإن كان لم يلزمه عليها مؤونة
~~ولا عمل عليها.. فله أن يخبر بأحد خمسة ألفاظ، إما أن يقول: اشتريتها بكذا،
~~أو يقول: رأس مالي فيها كذا، أو يقول: قامت علي بكذا، أو تقوم علي بكذا، أو
~~يقول: هي علي بكذا؛ لأنه صادق في ذلك كله، وإن لزمه عليها مؤونة بأن يكون
~~قد اشترى ثوبا بعشرة، واستأجر من قصره أو طرزه بثلاثة دراهم، فلا يجوز أن
~~يقول: اشتريته بثلاثة عشر؛ لأنه يكون كاذبا، ويصح أن يقول: ms1512 قام علي بثلاثة
~~عشر، أو هو علي بثلاثة عشر، وهل يصح أن يقول: رأس مالي فيه ثلاثة عشر؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: لا يصح؛ لأن حقيقة رأس المال ما وزنه
~~ثمنا، والذي وزن ثمنا عشرة.
# و [ثانيهما] : قال القاضي أبو الطيب: يصح، واختاره ابن الصباغ، لأن رأس
~~المال عبارة عما يطلب به الربح والنفقة والثمن في ذلك سواء، فإن عمل فيه
~~بنفسه ما يساوي ثلاثة، فإنه لا يضمه إلى رأس المال ويخبر به؛ لأنه لا يستحق
~~بعمله على نفسه أجرة، وكذلك إذا تطوع غيره بالعمل فيه، إلا أنه يمكنه أن
~~يقول: اشتريته بكذا، وعملت فيه عملا أجرته كذا، فلي ذلك، وقد بعتكه بذلك
~~وبربح كذا، فيصح ذلك.
# PageV05P335
### | فرع: أخذ أرش عيب وحدث عيب وأراد بيعه مرابحة
# وإن اشترى عبدا بمائة، فوجد به عيبا، وقد حدث به عنده عيب آخر، فرجع بأرش
~~العيب عشرة، فأراد أن يبيعه مرابحة.. فإنه يجب أن يحط ما أخذه أرشا من
~~الثمن، فيقول: هو علي، أو يقوم علي بتسعين، أو رأس مالي فيه تسعون، ولا
~~يجوز أن يقول: اشتريته بتسعين؛ لأنه كذب، ولا يقول: اشتريته بمائة، ولا رأس
~~مالي فيه مائة؛ لأن الأرش استرجاع جزء من الثمن.
# فإن جنى هذا العبد جناية، ففداه السيد بشيء.. لم يضمه إلى رأس المال،
~~وهكذا إذا مرض، فداواه، وأنفق عليه؛ لأن ذلك لاستبقاء ملكه، ويخالف القصارة
~~والخياطة والصبغ؛ لأن في هذه المواضع له أثر في العين.
# وإن جنى جان على هذا العبد، فأخذ منه الأرش.. فهل يلزمه أن يحط ما أخذه
~~من رأس المال؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه أن يحط ذلك، كما لا يضم إلى رأس ماله ما فداه به.
# والثاني: يلزمه أن يحط ذلك من الثمن؛ لأنه بذل جزءا منه، فلزمه أن يحطه
~~من الثمن، كأرش العيب.
### | فرع: بيع نماء المرابحة
# وإن اشترى شجرة لا ثمرة عليها، فأثمرت في يده، أو بهيمة حائلا، فحملت في
~~يده وولدت، أو لا لبن بها، فحدث بها لبن فحلبه، ms1513 أو عبدا فاستخدمه، ثم أراد
~~بيع ذلك مرابحة.. فإنه يخبر بجميع الثمن الذي اشتراه به، ولا يحط منه لأجل
~~هذا النماء شيئا؛ لأن هذا نماء حادث في ملكه، فكان له، هذا هو المشهور.
# وذكر الصيمري: أنه إذا اشترى عبدا، فاستخدمه، أو أجره.. لزمه الإخبار
# PageV05P336
# بذلك، ولا وجه له، وإن كانت الشجرة مثمرة وقت الشراء، أو كان في البهيمة
~~لبن أو صوف وقت الشراء، فأخذ الثمرة واللبن والصوف.. لزمه أن يحط من الثمن
~~بحصة ما أخذ؛ لأن الثمن قابل الجميع.
# وإن كانت بهيمة أو جارية حاملا وقت الشراء، فولدت في يده، ثم أراد بيعها:
~~فإن قلنا: إن الحمل له حكم.. فهو كاللبن والثمرة. وإن قلنا: لا حكم له.. لم
~~يحط من الثمن لأجله شيء.
### | فرع: بيع ما أسلم فيه مرابحة
# إذا أسلم في ثوبين بصفة واحدة، فقبضهما، وأراد بيع أحدهما مرابحة.. قال
~~ابن الصباغ: فإنه يخبر بحصته من الثمن، وهو النصف. وبه قال أبو يوسف،
~~ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يبيعه مرابحة) .
# دليلنا: أن الثمن وقع عليهما بالسوية؛ لأن الصفة متساوية في الذمة، فهو
~~كشراء القفيزين، فإن حصل في أحدهما نقصان عن الصفة.. فذلك نقصان جار مجرى
~~العيب الحادث بعد الشراء، فلا يمنع من بيع المرابحة.
### | [فرع: إخبار من اشترى مؤجلا وباع مرابحة]
# وإن اشترى بثمن مؤجل.. لم يخبر بثمن مطلق، وفيه وجه آخر حكاه المسعودي
~~[في " الإبانة " ق\254] : أنه لا يلزمه أن يبين الأجل. والأول أصح؛ لأن
~~الأجل يأخذ جزءا من الثمن.
# فعلى هذا: يكون للمشتري الخيار؛ لأنه دلس عليه بما يأخذ جزءا من الثمن،
~~فثبت له الخيار، كما لو دلس عليه بعيب.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان المبيع باقيا.. كان له الخيار: إن شاء.. أمسكه،
~~وإن شاء.. رده، وإن كان تالفا.. لزمه الثمن) .
# وقال شريح، وابن سيرين، والأوزاعي: (يلزم البيع، ويثبت في ذمته الثمن
~~مؤجلا) .
# PageV05P337
# وقال أحمد، وإسحاق: (إن كان المبيع باقيا، فإن شاء.. أمسك ذلك إلى الأجل،
~~وإن كان تالفا.. حبس من الثمن بقدر الأجل الذي كان للبائع) ms1514 .
# دليلنا: ما مضى، ولأن الذمم لا تتماثل، فربما كانت ذمة المشتري الثاني
~~دون ذمة الأول.
### | فرع: إخبار المرابح عن الشراء الأخير
# إذا اشترى شيئا بمائة، ثم باعه بخمسين، ثم اشتراه بأربعين، فأراد بيعه
~~مرابحة.. أخبر بالأربعين؛ لأنه هو العقد الذي ملك به، وإن اشتراه بمائة، ثم
~~باعه بمائة وخمسين، ثم اشتراه بمائة.. أخبر بمائة، ولا يحط ما ربح في العقد
~~الأول.
# وقال أبو حنيفة: (يلزمه أن يحط ما ربح، فيخبر بخمسين) . وحكى المسعودي
~~[في " الإبانة " ق\242] : أنه قول ابن سريج.
# دليلنا: أن الثمن في البيع الذي يلي بيع المرابحة هو المائة، فجاز أن
~~يخبر به، كما لو لم يربح في الأول.
# وإن اشترى شيئا بعشرة، ثم واطأ غلامه الحر وهو الوكيل، فباعه منه، ثم
~~اشتراه بعشرين، وأخبر بالعشرين في بيع المرابحة.. صح الشراء والإخبار، ولكن
~~يكره له ذلك؛ لأنه لو صرح به في العقد.. لأبطل العقد، فإذا قصده.. كره، فإن
~~علم المشتري بذلك.. فهل يثبت للمشتري الخيار؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو إسحاق: لا يثبت له الخيار؛ لأن شراءه من غلامه
~~صحيح.
# و [ثانيهما] : قال ابن الصباغ: يثبت له الخيار؛ لأن هذا ضرب من التدليس،
~~والتدليس محرم في الشرع، فأثبت الخيار.
# PageV05P338
### | فرع: اشترى من ابنه ليبيع مرابحة
# إذا اشترى شيئا من ابنه أو أبيه أو مكاتبه.. جاز أن يبيعه مرابحة، ولا
~~يلزمه أن يبين ممن اشتراه، وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (لا يجوز حتى يبين ممن اشتراه) .
# دليلنا: أنه أخبر بما اشتراه به صحيحا.. فجاز بيعه، كما لو اشتراه من
~~أجنبي.
# وإن اشترى شيئا بمائة، فاستغلاه، فأخبر بأنه اشتراه بتسعين.. قال الشيخ
~~أبو نصر: فالبيع صحيح، وقد أساء بالكذب. وقال إسحاق بن راهويه: ليس هذا
~~كذبا إذا كانت إرادته: أنها قامت عليه بتسعين.
# دليلنا: أنه أخبر بخلاف ما اشترى به، فلا يصح بالنية أنها قامت عليه
~~بتسعين؛ لأنها ما قامت عليه إلا بالمائة، والنية لا تغير موجب اللفظ.
### | [مسألة: بعتكها وربح بقدر العشر]
# وإن اشترى ms1515 سلعة بمائة، فقال: بعتكها برأس مالها، وهو مائة وربح درهم لكل
~~عشرة، أو في كل عشرة، أو ربح ده يازده.. فإن الربح عشرة، والثمن مائة، ولزم
~~عليه مائة وعشرة.
### | فرع: البيع محاططة
# ويجوز البيع مواضعة ومخاسرة؛ لأنه ثمن معلوم، فجاز البيع به كالمرابحة.
~~فإذا قال: رأس مالي مائة، وقد بعتك برأس مالي ووضيعة ده يازده، أو مخاسرة
~~ده يازده، فالثمن أحد وتسعون درهما إلا جزءا من أحد عشر جزءا من درهم، وبه
~~قال أبو حنيفة.
# وحكي عن أبي يوسف، ومحمد بن الحسن: أنهما قالا: الوضيعة عشرة. وحكى
~~المسعودي [في " الإبانة " ق\242] : أنه وجه لبعض أصحابنا.
# PageV05P339
# دليلنا: أن الحط يعتبر من الربح، وقد ثبت: أنه لو قال: يربح ده يازده..
~~لزيد على كل عشرة درهم، فيكون أحد عشرة، فيجب أن يحط ذلك الربح، وهو: أن
~~يحط من كل أحد عشر درهما درهم، فإذا حط من تسعة وتسعين درهما تسعة دراهم..
~~حط من الدرهم الباقي جزءا من أحد عشر جزءا.
# وإن قال: بعتك برأس مالي ووضيعة درهم من كل عشرة.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول الشيخ أبي حامد : أن الثمن أحد وتسعون درهما إلا جزءا من
~~أحد عشر جزءا من درهم؛ لأن الوضيعة معتبرة من الربح.
# ولو باع بربح درهم في كل عشرة.. لكان الربح عشرة، وكان الربح جزءا من أحد
~~عشر جزءا، فإذا باع بالوضيعة.. وجب أن يحط من المائة جزءا من أحد عشر جزءا
~~منها.
# والثاني وهو قول أبي ثور، واختيار القاضي أبي الطيب، والشيخ أبي إسحاق،
~~وابن الصباغ : أن الثمن تسعون؛ لأن المائة عشر عشرات، فإذا وضع من كل عشرة
~~دراهم درهما بقي تسعون.
# قال ابن الصباغ: فأما إذا قال بوضيعة درهم لكل عشرة: فإن الثمن يكون أحدا
~~وتسعين درهما إلا جزءا من أحد عشر جزءا من درهم.
### | [مسألة: خطأ البائع بالثمن]
# إذا قال: رأس مالي في هذه السلعة مائة، وقد بعتكها برأس مالها وربح درهم
~~على كل عشرة أو في كل عشرة، ثم قال البائع: أخطأت، بل كان ms1516 رأس مالي فيها
~~تسعين، أو قامت البينة بذلك.. فالمنصوص: (أن البيع صحيح) .
# وقال مالك: (البيع باطل) . وحكاه القاضي أبو حامد وجها لبعض أصحابنا؛ لأن
~~هذا كان مجهولا عند العقد، وليس بشيء؛ لأن سقوط جزء من الثمن ضرب من
~~التدليس لا يبطل البيع ولا يوجب كونه مجهولا كأرش العيب، ولأنا لا نسقطه في
~~أحد القولين.
# PageV05P340
# إذا ثبت هذا: فكم الثمن الذي وقع به البيع؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه مائة وعشرة، وهو قول أبي حنيفة، ومحمد؛ لأنه هو المسمى في
~~العقد، وإنما بان فيه تدليس وخيانة، وذلك يوجب الخيار دون الحط، كما لو دلس
~~البائع بعيب.
# والثاني: أن الثمن تسعة وتسعون درهما، وهو قول ابن أبي ليلى، وأبي يوسف،
~~وأحمد، وهو الصحيح؛ لأنه باعه برأس المال وقدر له من الربح، وإنما أخبر
~~بأكثر من ذلك، فوجب حط الزيادة، كالشفعة والتولية.
# فإذا قلنا: إن الثمن مائة وعشرة.. فلا خيار للبائع، وللمشتري الخيار: بين
~~الإجازة والفسخ؛ لأنه دخل في العقد على أن يأخذ برأس المال، وهذا أكثر منه.
# وإذا قلنا: إن الثمن تسعة وتسعون.. فهل يثبت للمشتري الخيار؟ نقل المزني
~~و" حرملة ": (أن له الخيار) . وذكر الشافعي في " اختلاف العراقيين ": (أنه
~~لا خيار له) .
# وإن كانت السلعة قائمة.. فاختلف أصحابنا فيها على ثلاث طرق:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: في المسألة قولان، سواء ثبت ذلك بالبينة
~~أو بإقرار البائع، وسواء كانت السلعة قائمة أو تالفة. هكذا قال الشيخ أبو
~~حامد:
# أحدهما: يثبت له الخيار؛ لأنه قد يكون له غرض في شرائها بمائة وعشرة بأن
~~يكون قد حلف: ليشترين عبدا بمائة وعشرة، أو أوصى إليه أن يشتري عبدا بهذا
~~الثمن ويعتقه، فإذا بان بدون ذلك.. ثبت له الخيار، ولأنه إن علم ذلك بإقرار
~~البائع.. فلا يؤمن أن يكون الثمن دونه، وأنه قد خان، وإن علمت خيانته
~~بالبينة.. فلعل الباطن بخلاف الظاهر، وأن الثمن دونه.
# والثاني: لا خيار له، وهو قول ابن أبي ليلى، وأبي يوسف؛ لأنه قد كان رضي
~~بها بمائة وعشرة، فإذا حصلت بدون ms1517 ذلك.. فقد حصلت له فائدة، فلم يثبت له
~~الخيار، كما لو أمر وكيله أن يبيع عبده بمائة فباعه بمائة وعشرة.
# و [الطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: هي على حالين:
# PageV05P341
# فحيث قال: (للمشتري الخيار) أراد: إذا كانت السلعة قائمة يمكنه فسخ
~~البيع؛ لأنه يزيل ضررا عن نفسه ولا يلحق ضررا بالبائع.
# وحيث قال: (لا خيار له) أراد: إذا كانت السلعة تالفة؛ لأنه يزيل ضررا عن
~~نفسه ويلحقه بالبائع، فلم يجز.
# و [الطريق الثالث] : من أصحابنا من قال: إن ثبتت خيانة البائع بإقراره..
~~فلا خيار للمشتري، قولا واحدا؛ لأن ذلك يدل على أمانته، وإن ثبت ذلك
~~بالبينة.. فهل يثبت للمشتري الخيار؟ فيه قولان. قال الشيخ أبو حامد: ولعل
~~هذا أسد الطرق.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: للمشتري الخيار، ففسخ البيع.. فلا كلام. وإن
~~قلنا: لا خيار له، أو قلنا: له الخيار، فاختار الإجازة.. فهل يثبت للبائع
~~الخيار؟
# قال أكثر أصحابنا: فيه وجهان، وحكاهما القاضي أبو الطيب قولين:
# أحدهما: لا خيار له؛ لأنه رضي ببيعه برأس المال وقدر له من الربح، وقد
~~بان أن هذا هو رأس المال وقدره من الربح.
# والثاني: له الخيار؛ لأنه دخل في العقد على أن يأخذ بمائة وعشرة، فإذا
~~نقص عن ذلك.. ثبت له الخيار.
# إذا ثبت هذا: فإن الشيخ أبا إسحاق في " المهذب " أومأ إلى: أن العين إذا
~~كانت تالفة.. أن البيع يلزم بتسعة وتسعين، قولا واحدا، ولا خيار له؛ لأن
~~إثبات الخيار له يؤدي إلى الضرر بالبائع، وهذا مخالف لما تقدم من كلام
~~الشيخ أبي حامد. وذكر ابن الصباغ: أنها إذا كانت تالفة، وقلنا: إنه يأخذ
~~بمائة وعشرة.. فإن خياره لا يسقط، بل يكون بمنزلة المعيب إذا تلف في يده،
~~وعلم بعيبه.. فيرجع بقدر الخيانة، كما يرجع بأرش العيب.
# PageV05P342
### | [مسألة: تغير قول البائع بقدر الثمن]
# ] : إذا أخبر: أن رأس المال مائة، فباع برأس ماله وربح درهم في كل عشرة،
~~ثم قال البائع: أخطأت، وإنما كان الثمن مائة وعشرة، والربح يكون أحد عشر..
~~لم يقبل منه؛ ms1518 لأن هذا رجوع عن إقرار تعلق به حق المشتري، فلم يقبل، كما لو
~~أقر له بدين، ثم رجع عنه، فإن أقام بينة على ذلك.. لم تسمع؛ لأنه قد كذبها
~~بإقراره السابق، فإن قال البائع: المشتري يعلم أني صادق، فحلفوه: أنه ما
~~يعلم.. فهل يلزمه أن يحلف؟ فيه طريقان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: إن تضمن قوله تكذيب نفسه، مثل: أن يقول:
~~ابتعته بنفسي.. لم يحلف المشتري؛ لأن إقراره يكذبه، وإن لم يتضمن قوله
~~تكذيب نفسه، بأن يقول: ابتاعه وكيلي، وكنت أظن أنه ابتاعه بمائة، وقد بان
~~لي أنه ابتاعه بمائة وعشرة.. حلف المشتري؛ لأن إقراره لم يتقدم بتكذيب
~~نفسه.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: يبنى على القولين في يمين المدعي مع
~~نكول المدعى عليه.
# فإن قلنا: إنها كالبينة.. لم تعرض اليمين على المشتري. وإن قلنا: إنها
~~كإقرار المدعى عليه.. عرضت اليمين على المشتري؛ لأن البائع هاهنا هو
~~المدعي، والمشتري مدعى عليه، فإذا عرضنا اليمين على المشتري.. فربما نكل عن
~~اليمين فردت على البائع، فيكون يمينه بمنزلة بينة يقيمها، وقد قلنا: إن
~~بينته لا تقبل، فكذلك ما يقوم مقامها.
# وإن قلنا: إن يمينه بمنزلة إقرار المشتري.. عرضت اليمين على المشتري؛
~~لجواز أن ينكل، فيحلف البائع، فيكون كإقرار المشتري، وإقراره مقبول. قال
~~ابن الصباغ: وهذا أصح.
# فإذا قلنا: لا يحلف المشتري.. فلا كلام، وإن قلنا: إنه يحلف.. فإنه يحلف:
~~أنه ما يعلم أن البائع اشتراها بمائة وعشرة؛ لأنه يحلف على نفي فعل غيره،
~~فحلف
# PageV05P343
# على نفي العلم. فإن حلف.. انصرف البائع، وإن نكل.. ردت اليمين على
~~البائع، فيحلف على القطع: أنه اشتراها بمائة وعشرة؛ لأنه يحلف على فعل
~~نفسه، فإذا حلف.. صار الثمن مائة وأحدا وعشرين، ويثبت للمشتري الخيار بين
~~الفسخ والإجازة؛ لأنه دخل على أن يكون الثمن مائة وعشرة، فإذا لزمه الأكثر
~~من ذلك.. ثبت له الخيار.
# وبالله التوفيق
# PageV05P344
### | باب النجش والبيع على بيع أخيه وبيع الحاضر للبادي
# باب النجش والبيع على بيع أخيه
# وبيع الحاضر للبادي وتلقي الركبان والتسعير والاحتكار ms1519 قال الشافعي - رحمه
~~الله -: (والنجش خديعة، وليس من أخلاق أهل الدين) .
# وجملة ذلك: أن النجش حرام، وهو: أن يزيد الرجل في ثمن السلعة وهو لا يريد
~~شراءها، فيراه المشتري، فيظن أنها تساوي ذلك.
# والدليل على تحريمه: ما روى ابن عمر - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن النجش» .
# PageV05P345
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تناجشوا، ولا
~~تحاسدوا، ولا تباغضوا، ولا تدابروا، ولا يبع بعضكم على بيع بعض، وكونوا
~~عباد الله إخوانا» .
# ولأن هذا خديعة ومكر، فكان حراما.
# فإن اغتر رجل بمن ينجش، فاشترى.. كان الشراء صحيحا، وقال مالك: (يكون
~~باطلا) لأجل النهي.
# دليلنا: أن النهي لمعنى في غير المبيع، وإنما هو للخديعة، فلم يمنع صحة
~~البيع.
# وهل يثبت للمشتري الخيار إذا علم؟ ينظر فيه:
# فإن لم يكن النجش بمواطأة من البائع.. فلا خيار للمشتري؛ لأنه لم يوجد من
~~جهة البائع تدليس، وإن كان النجش بمواطأة من البائع.. فهل يثبت للمشتري
~~الخيار؟ فيه وجهان:
# [أولهما] : قال أبو إسحاق: يثبت له الخيار؛ لأن ذلك تدليس من جهة البائع،
~~فأشبه التصرية.
# والثاني: لا يثبت له الخيار، وهو ظاهر النص؛ لأنه ليس فيه أكثر من الغبن،
# PageV05P346
# وذلك لا يثبت الخيار؛ لأن التفريط جاء من قبل المشتري، حيث اشترى ما لا
~~يعرف قيمته، فأما إذا قال البائع: أعطيت بهذه السلعة كذا، فصدقه المشتري،
~~فاشتراها بذلك، ثم بان أنه كاذب في ذلك.. فإن البيع صحيح.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يكون في إثبات الخيار للمشتري هذان الوجهان.
### | [مسألة: مما نهي عنه من البيع]
# قال الشافعي: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يبع بعضكم على بيع
~~بعض» .
# وجملة ذلك: أن الرجلين إذا تبايعا عينا وبينهما خيار مجلس أو خيار شرط،
~~فجاء رجل إلى المشتري، فقال: أنا أبيعك مثل هذه السلعة بدون ثمنها الذي
~~اشتريتها به، أو أبيعك خيرا منها بمثل ثمنها.. فهذا حرام لا يحل؛ لما روى
~~ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا ms1520 يبع بعضكم على بيع بعض»
~~. وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يبع أحدكم على
~~بيع أخيه» ، ولأن هذا إضرار وإفساد فلم يحل.
# PageV05P347
# وهكذا: إذا قال للبائع في مدة الخيار: افسخ البيع وأنا أشتريها منك بأكثر
~~من هذا الثمن.. فإن هذا محرم؛ لأن فيه معنى نهي النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فإن فسخ المشتري في الأولى، أو البائع في الثانية البيع، وبايع الثاني..
~~صح؛ لأن النهي كان لا لمعنى في البيع.. فلم يمنع جواز البيع.
### | [مسألة: السوم على سوم آخر]
# وأما السوم على سوم أخيه: ففيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن يسأل رجل رجلا أن يبيعه سلعة، فيرده البائع، ولا يؤخذ منه ما
~~يدل على الرضا بالبيع، فلا يحرم على غيره أن يسأله أن يبيعه إياها؛ لأنه لا
~~ضرر على الأول بذلك.
# الثانية: إذا أجابه البائع إلى البيع، بأن يصرح بالرضا بالبيع، أو يأذن
~~لوكيله أن يعقد له، فيأتي آخر إلى البائع، فيقول: أنا أشتريها منك بأكثر من
~~ذلك الثمن أو بأجود منه.. فهذا الفعل محرم؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا يخطبن أحدكم على خطبة أخيه، ولا يسومن أحدكم على سوم
~~أخيه» ، ولأن فيه إضرارا بالأول.
# PageV05P348
# الثالثة: أن لا يصرح البائع بالرضا بالبيع من الأول، ولكن وجد منه ما يدل
~~عليه، بأن يقول: أنا أشاور على ذلك، وما أشبهه، فهل يحرم على غيره أن يدخل
~~على سومه؟ فيه وجهان، بناء على القولين في الدخول على خطبة غيره إذا وجد من
~~الولي التعريض بالإجابة:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يحرم) ؛ لأن في إفسادا لما تقارب بينهما.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يحرم) ؛ لأنه لم يوجد منه الرضا بذلك.
~~هذا إذا سام على سوم أخيه.
# فأما إذا استام على سوم أخيه، مثل: أن قال البائع: أبيعكها بمائة، وقال
~~المشتري: بل أشتريها بتسعين، فيجيء إنسان إلى المشتري، فيقول له: أنا أبيعك
~~مثل هذه السلعة بما قلت أو دونه.. ففيه المسائل الثلاث، إن لم يوجد من ms1521
~~المشتري ما يدل على ركونه إلى قول البائع.. فلا يحرم، وإن وجد منه الرضا
~~بقول البائع.. فيحرم، وإن وجد منه التعريض بالرضا بذلك.. فهل يحرم؟ فيه
~~وجهان.
# إذا ثبت هذا: فإن سام، أو استام، واشترى، أو باع.. صح ذلك؛ لأن النهي
~~لمعنى في غير المبيع، فلم يمنع صحة البيع. فأما إذا عرضت السلعة في حال
~~النداء: لم يحرم على من أراد أن يشتريها الزيادة في ثمنها؛ لما روى أنس:
~~«أن رجلا من الأنصار أصابه جوع وجهد، فشكا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "ما لك شيء؟ " قال: بلى، حلس وقدح،
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: "اذهب، فأت بهما"، فأتى بهما، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: "من يشتريهما؟ "، فقال رجل: أنا أشتريهما بدرهم،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "من يزيد على درهم " فقال آخر: أنا
~~أشتريهما بدرهمين، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "هما لك بدرهمين» ،
~~ولأن هذا لا يؤدي إلى الإفساد؛ لأنه لا يقصد بالنداء رجلا
# PageV05P349
# بعينه، وإنما يطلب استكثار الثمن. و (الحلس) : كل شيء ولي ظهر البعير تحت
~~القتب أو لازمه ولم يفارقه.
### | [مسألة: بيع حاضر لباد]
# ويحرم أن يبيع الحاضر للبادي، وهو: أن يقدم البادي إلى القرية أو البلد
~~بمتاع فيجيء إليه الحاضر في البلد، فيقول: لا تبعه، فأنا أبيعه لك، وأزيد
~~لك في ثمنه؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~يبع حاضر لباد، دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض» . وروى أنس: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يبع حاضر لباد، وإن كان أباه أو أخاه» .
~~وروى طاوس، عن ابن عباس - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا يبع حاضر لباد» . قال طاوس: قلت لابن عباس: ما معنى: «لا يبع
~~حاضر لباد» ؟ قال: لا يكون له سمسارا.
# PageV05P350
# إذا ثبت هذا: فإنما يحرم ذلك بشروط:
# أحدها: أن يكون البادي إنما حمل المتاع للبيع، فأما إذا حمله لغير البيع: ms1522
~~فلا يحرم ذلك على الحاضر.
# الشرط الثاني: أن يكون البادي عازما على البيع في الحال، ولا يريد التربص
~~به، فأما إذا كان البادي يريد التربص ببيعه.. لم يحرم ذلك على الحاضر.
# الثالث: أن يأتي الحاضر إلى البادي، ويسأله ذلك، فأما إذا جاء البادي إلى
~~الحاضر وسأله أن يبيع له.. لم يحرم عليه ذلك؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا استنصح أحدكم.. فلينصح» ، ولأنا لو منعنا الحاضر من البيع في ذلك..
~~أدى ذلك إلى الإضرار
# PageV05P351
# بصاحب المتاع، وربما أدى ذلك إلى انقطاع الجلب؛ لأن كل أحد لا يقدر على
~~البيع بنفسه.
# الشرط الرابع: أن يكون في الناس حاجة إلى ذلك المتاع، والبلد ضيق، فإذا
~~بيع ذلك لمتاع فيه.. اتسع فيه أهل البلد، فأما إذا لم يكن على أهل البلد في
~~بيع الحاضر مضرة، بأن يكون البلد كبيرا، لا ضرر عليهم في حبس المتاع عنه..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يحرم على الحاضر البيع له؛ لعموم الخبر.
# والثاني: لا يحرم عليه؛ لأنه لا مضرة على أهل البلد بذلك.
# إذا ثبت هذا: فكل موضع وجدت فيه هذه الشرائط، وباع الحاضر فيها للبادي..
~~صح البيع؛ لأن النهي لا يعود إلى معنى في المبيع، فلم يمنع صحة البيع.
### | [مسألة: تلقي الركبان]
# قال الشافعي: (قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تتلقوا الركبان
~~للبيع» . وهذا كما قال: لا يحل تلقي الركبان للبيع، وهو: أن يسمع بقدوم
~~قافلة إلى البلد ومعها متاع فيتلقاها، ويخبرهم بكساد متاعهم، وهم لا يعرفون
~~سعر متاعهم في البلد؛ لبعدهم، فيغرهم، ويشتري منهم بدون سعر البلد؛ لما روى
~~أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن تلقي الجلب، فإن
~~تلقاها متلق.. فصاحبها بالخيار إذا ورد السوق» ، وروى ابن
# PageV05P352
# عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تتلقوا السلع حتى يهبط
~~بها الأسواق» ، ولأن فيه إضرارا بأهل السلع؛ لأن أهل البادية قد لا يعرفون
~~سعر السوق، فيغرهم، فإن خالف وتلقاهم، واشترى منهم.. صح الشراء؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أثبت للبائع الخيار، ms1523 فلولا أن البيع صحيح.. لما
~~أثبت له الخيار؛ ولأنه ليس فيه أكثر من الغرور والتدليس، وذلك لا يمنع صحة
~~البيع، كالتصرية، فإذا قدم البائع السوق.. نظرت:
# فإن كان المشتري قد اشترى منهم بدون سعر البلد ثبت للبائع الخيار؛ لما
~~ذكرناه في الخبر.
# وإن اشترى منهم بسعر السوق أو أكثر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يثبت للبائع الخيار؛ للخبر.
# والثاني: لا خيار له؛ لأن المشتري ما غره، ولا دلس عليه.
# إذا ثبت هذا: فكم قدر مدة الخيار؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: ثلاثة أيام؛ لأنه خيار تدليس، فأشبه خيار المصراة.
# والثاني وهو الصحيح : أنه على الفور؛ لأنه خيار لغير استعلام العيب، فكان
~~على الفور، كخيار الثلاث، ويخالف المصراة، فهي لاستعلام العيب؛ لأنه قد لا
~~يطلع على التصرية بدون الثلاث.
### | [فرع: الخروج لغير التلقي]
# وإن خرج لحاجة غير التلقي، فوافى القافلة.. فهل يجوز له أن يشتري منهم؟
~~فيه وجهان:
# PageV05P353
# أحدهما: يجوز؛ لأنه لم يقصد التلقي.
# والثاني: لا يجوز.
# قال ابن الصباغ: وهو الصحيح؛ لأن المعنى الذي نهي عن التلقي لأجله موجود.
~~وإن خرج، وتلقى القافلة، وباع عليهم المتاع.. ففيه وجهان، حكاهما ابن
~~الصباغ:
# أحدهما: لا يجوز، كما لا يجوز أن يشتري منهم، ولأن في ذلك اختصاصا به دون
~~أهل البلد.
# والثاني: يجوز؛ لأن النهي تعلق بالشراء دون البيع.
### | [مسألة: في التسعير]
# التسعير عندنا محرم، وهو: أن يأمر الوالي أهل الأسواق أن لا يبيعوا
~~أمتعتهم إلا بسعر كذا وكذا، سواء كان في بيع الطعام أو في غيره، وسواء كان
~~في حال الرخص أو في حال الغلاء. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إن كان في البلد قحط وجدوبة.. فهل يجوز
~~للسلطان التسعير؟ فيه وجهان.
# وقال مالك: (يجوز للسلطان التسعير بكل حال) .
# دليلنا: ما روى أنس قال: «غلا السعر على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقالوا: يا رسول الله، غلا السعر، فسعر لنا، فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: "إن الله هو المسعر القابض الباسط الرازق، وإني لأرجو أن
~~ألقى ms1524 الله، وليس أحد يطلبني بمظلمة في دم أو مال» .
# PageV05P354
# ولأن الناس مسلطون على أملاكهم، فلا يجوز أن يؤخذ منهم إلا برضائهم، ما
~~لم يكن حالة ضرورة.
# قال أبو إسحاق المروزي: إنما منع الشافعي من تسعير الطعام إذا كان يجلب
~~إلى البلد، فأما إذا كان البلد لا يجلب إليه الطعام، بل يزرع فيها، ويكون
~~عند التناء فيها.. فيجوز للإمام أن يسعر عليهم إذا رأى في ذلك مصلحة.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا غلط، بل الكل محرم؛ لأن ذلك يؤدي إلى الغلاء؛
~~لأن أصحابها يمتنعون من بيعها.
### | [مسألة: احتكار الطعام]
# ويحرم احتكار الطعام، وهو: أن يشتري الإنسان من الطعام ما لا يحتاج إليه
~~في حال ضيقه وغلائه على الناس، فيحبسه عنهم ليزداد في ثمنه، ومن أصحابنا من
~~قال: هو مكروه، وليس بمحرم. والأول أصح؛ لما روى أبو أمامة: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى أن يحتكر الطعام» .
# PageV05P355
# وروى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من احتكر الطعام
~~أربعين ليلة.. فقد برئ من الله، وبرئ الله منه» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «الجالب مرزوق، والمحتكر
~~ملعون» .
# وروي: «أن عمر - رضي الله عنه - خرج يوما مع أصحابه، فرأى طعاما كثيرا قد
~~ألقي على باب مكة، فقال: ما هذا الطعام؟ فقالوا: أجلب إلينا، فقال: بارك
~~الله فيه، وفيمن جلبه، قيل له: فإنه قد احتكر، قال: ومن احتكره؟ فقالوا:
~~فلان، مولى عثمان، وفلان مولاك، فأرسل إليهما، فجاءا، فقال لهما: ما حملكما
~~على احتكار طعام المسلمين؟ قالا: نشتري بأموالنا ونبيع، فقال عمر: سمعت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: "من احتكر على المسلمين طعامهم.. لم
~~يمت حتى يضربه الله بالجذام أو الإفلاس» .
# PageV05P356
# قال الراوي: فأما مولى عثمان: فباعه، وقال: والله لا أحتكره أبدا، وأما
~~مولى عمر: فلم يبعه، فرأيته مجذوما مخدوشا.
# فأما إذا جلب الرجل الطعام من بلد إلى بلد، أو اشتراه في وقت رخصه، أو
~~جاءه من ضيعته فحبسه عن الناس.. فإن ذلك ليس باحتكار، إلا أن يكون بالناس ms1525
~~ضرورة، وعنده ما يفضل عن قوته وقوت عياله سنة، فيجب عليه بيع الفضل، فإن لم
~~يفعل أجبره السلطان على ذلك؛ لأن في ذلك نفعا للناس من غير ضرورة عليه، ولا
~~يحرم عليه احتكار غير الأقوات؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~احتكار الطعام» ، فخص الطعام، فدل على: أن احتكار غيره يجوز، ولأنه لا ضرر
~~في احتكار غير الأقوات، فلم يحرم.
# وبالله التوفيق
# PageV05P357
### | باب اختلاف المتبايعين وهلاك المبيع
# إذا اختلف المتبايعان في قدر ثمن السلعة، بأن قال المشتري: اشتريتها منك
~~بألف، وقال البائع: بل بعتكها بألفين، ولا بينة لواحد منهما.. فإنهما
~~يتحالفان، وسواء كانت السلعة باقية أو تالفة في يد المشتري، وبه قال محمد،
~~وأحمد رحمة الله عليهما في إحدى الروايتين.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: (إن كانت السلعة باقية.. تحالفا، وإن كانت
~~تالفة في يد المبتاع.. فالقول قوله مع يمينه) . وهي الرواية الأخرى عن
~~أحمد، وعن مالك ثلاث روايات:
# إحداهن: مثل قولنا.
# والثانية: مثل قول أبي حنيفة.
# والثالثة: إن كان ذلك قبل القبض.. تحالفا، وإن كان بعض القبض.. فالقول
~~قول المشتري.
# وقال زفر، وأبو ثور: (القول قول المبتاع بكل حال) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «البينة
~~على المدعي، واليمين على المدعى عليه» .
# PageV05P358
# والبائع هاهنا يدعي أنه عقد البيع بألفين، وينكر أنه عقده بألف، والمشتري
~~يدعي أنه عقده بألف، وينكر أنه عقده بألفين، وإذا كان كل واحد منهما مدعيا
~~ومدعى عليه.. وجب أن يكون على كل واحد منهما اليمين، كما لو ادعى أحدهما
~~على صاحبه عبدا، وادعى المدعى عليه على المدعي جارية، ولأنهما اختلفا في
~~العقد القائم بينهما، وليس معهما بينة، فتحالفا، كما لو كانت السلعة قائمة
~~مع أبي حنيفة، وكما لو كان قبل القبض مع مالك.
### | [مسألة: اختلاف المتعاقدين]
# ] : وإن اختلفا في قدر المبيع، بأن قال: المشتري بعتني هذين العبدين
~~بألف، وقال البائع: بل بعتك أحدهما، وهو هذا بألف، أو اختلفا في شرط
~~الخيار، أو في قدره، أو في الأجل، ms1526 أو في قدره، أو في الرهن، أو في قدره، أو
~~قال البائع: بعتك بثمن بشرط أن تضمن لي فلانا، فأنكر المشتري ذلك، أو ادعى
~~المشتري أن البائع شرط له أن يضمن له فلانا بالعهدة، وأنكر البائع ذلك..
~~فمذهبنا: أنهما يتحالفان في ذلك كله.
# PageV05P359
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (لا يتحالفان، بل القول قول من ينفيه مع يمينه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «اليمين على المدعى عليه» ،
~~ولأنهما اختلفا في صفة العقد القائم بينهما، ولا بينة، فتحالفا، كما لو
~~اختلفا في الثمن.
### | [مسألة: تحالف المختلفين]
# ] : وإذا أرادا التحالف.. فإن الشافعي قال هاهنا: (يبدأ بيمين البائع) .
~~وهكذا قال في (السلم) : (يبدأ بيمين المسلم إليه) . وهو بائع في الحقيقة.
~~وقال في (المكاتب) : (إذا أراد اختلفا يبدأ بيمين السيد) . وهو بائع في
~~الحقيقة، وقال في (الصداق) : (إذا اختلف الزوجان في الصداق يبدأ بيمين
~~الزوج) . والزوج كالمشتري، وهذا مخالف لما قبله. وقال في (الدعوى والبينات)
~~: (إن بدأ بيمين البائع.. خير المشتري، وإن بدأ بيمين المشتري.. خير
~~البائع) . وهذا يدل على: أنه بالخيار في البداية.
# واختلف أصحابنا في ذلك على طريقين:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: في المسألة ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يبدأ بيمين البائع، وبه قال أحمد؛ لما روى ابن مسعود: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا اختلف البيعان.. فالقول قول
~~البائع، والمبتاع بالخيار» .
# PageV05P360
# فبدأ بالبائع أولا، ولأن جنبته أقوى بعد التحالف؛ لأنهما إذا تحالفا..
~~رجع المبيع إلى ملكه، فكانت البداية به أولى.
# والثاني: يبدأ بيمين المشتري، وهو قول أبي حنيفة؛ لأن جنبته أقوى قبل
~~التحالف؛ لأن المبيع على ملكه، فكانت البداية به أولى، كما لو ادعى رجل
~~دارا في يد آخر.
# والثالث: أنهما سواء، فيبدأ بأيهما شاء؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر؛
~~لأن السلعة يعود ملكها بعد التحالف إلى البائع، وكذا الثمن يعود ملكه إلى
~~المشتري، فلم يكن لأحدهما على الآخر مزية، كما لو كان في يدهما دار، فادعى
~~كل واحد منهما ملك جميعها.. فإنهما يتحالفان، ويبدأ الحاكم بيمين من شاء ms1527
~~منهما.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا القول أقيس، والأول هو ظاهر المذهب.
# و [الطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: المسألة على قول واحد، وإنه يبدأ
~~بيمين البائع، وكذلك في السلم والكتابة، وفي الصداق يبدأ بيمين الزوج؛
~~لأنهما إذا تحالفا في الصداق.. فإن ملك البضع يكون للزوج بعد التحالف، كما
~~أن ملك المبيع يعود إلى البائع بعد التحالف، فأما ما ذكره في (الدعوى
~~والبينات) : قال الشيخ أبو حامد: فله تأويلان.
# أحدهما: أن الشافعي لم يذكر أن هذا مذهبا له، وإنما بين أن هذا مما يسوغ
~~فيه الاجتهاد، وإن حاكما لو حكم بأنه يبدأ بيمين البائع أو بيمين المبتاع..
~~نفذ حكمه، ولم ينقض، فأما مذهبه: فيبدأ بيمين البائع.
# والتأويل الثاني: أن الشافعي إنما قصد بهذا أن يبين أن قولنا: إنه يبدأ
~~بيمين البائع، ليس على وجه الشرط، ولكن على سبيل الاستحباب، ولو بدأ بيمين
~~المبتاع.. صح، ووقعت موقعها.
# PageV05P361
### | [فرع: التحالف على كل بالنفي والإثبات]
# وإذا أرادا التحالف.. فإن كل واحد منهما يحلف على النفي والإثبات؛ لأن كل
~~واحد منهما مدع ومنكر لما ادعي عليه، وهل يحلف كل واحد منهما يمينين، أو
~~يمينا واحدة؟ ظاهر ما قال الشافعي هاهنا: أنه يحلف يمينا واحدة يجمع فيها
~~بين النفي والإثبات، وقال في (التداعي) : (إذا كانت دارا في أيديهما، فادعى
~~كل واحد منهما جميع الدار لنفسه.. فإن كل واحد منهما يحلف على النفي، فيحلف
~~أحدهما: أنك لا تستحق شيئا من نصيبي، ثم يحلف الآخر كذلك، فإذا حلفا جميعا
~~على النفي.. حلف كل واحد منهما على الإثبات) .
# فمن أصحابنا من نقل هذا الجواب إلى البيع، فجعل في البيع قولين:
# أحدهما: يحتاج أن يحلف كل واحد منهما يمينين؛ لأن كل واحد منهما يدعي
~~عقدا وينكر عقدا، فافتقر إلى يمينين، ولأنهما إذا حلف كل واحد منهما
~~يمينا.. حلف البائع على الإثبات، قبل نكول المشتري، فلم يجز.
# والثاني: يكفي أن يحلف كل واحد منهما يمينا؛ لأنه أقرب إلى فصل الحكم قال
~~الشيخ أبو حامد: ولم يختلفوا أن مسألة التداعي في ms1528 الدار على قول واحد، فإن
~~كل واحد منهما يحلف يمينين.
# وقال ابن الصباغ: على هذا الطريق فيها قولان.
# ومن أصحابنا من أجراهما على ظاهرهما، وقال: يحلف كل واحد منهما في
~~التداعي بملك الدار يمينين؛ لأن يد كل واحد منهما ثابتة على نصف الدار، فلو
~~قلنا: إن أحدهما يحلف يمينا واحدة: أن صاحبه لا يستحق شيئا من نصيبه.. فإنه
~~يستحق نصيب صاحبه، لكنا قد حلفناه على إثبات ما بيد غيره قبل نكول صاحب
~~اليد، وهذا لا يجوز. وفي البيع يكفي كل واحد منهما أن يحلف يمينا واحدة؛
~~لأن كل واحد منهما لا يحلف على إثبات ما بيد غيره، وإنما يحلف على صفة عقد
~~تضمن نفيا وإثباتا، وجاز أن يحلف على الإثبات قبل نكول الآخر؛ لأن النفي
~~تابع للإثبات،
# PageV05P362
# ولأن الحادثة واحدة وهي البيع، فإثبات قول أحد الخصمين نفي لقول الآخر،
~~فجاز الجمع بينهما، وهل يقدم الإثبات على النفي في اليمين أو اليمينين؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: يبدأ بالإثبات قبل النفي، كما يبدأ في
~~اللعان بالإثبات قبل النفي.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: يبدأ بيمين النفي قبل الإثبات، وهو
~~الصحيح؛ لأن الأصل في الأيمان إنما هو البداية بالنفي، وهو يمين المدعى
~~عليه، ولا تكون اليمين على الإثبات إلا عند نكول المدعى عليه، أو على سبيل
~~التبع للنفي، بخلاف اللعان، فإنه لا نفي فيه، وإنما هو إثبات.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: يحلف كل واحد منهما يمينا واحدة.. فإن البائع
~~يحلف يمينا: ما بعتكها بألف، ولقد بعتكها بألفين، فإذا حلف البائع.. قيل
~~للمشتري: أنت بالخيار: بين أن تأخذ السلعة بألفين، أو تحلف، فإن اختار أن
~~يأخذها بألفين.. أقر العقد، وإن اختار أن يحلف.. حلف: أنه ما اشتراها
~~بألفين، ولقد اشتراها بألف، فإذا حلف فقد تحالفا، وهذا معنى قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا اختلف البيعان.. فالقول قول البائع، والمبتاع
~~بالخيار» .
# وإن قلنا: يحلف كل واحد منهما يمينا.. فإن البائع يحلف يمينا: أنه ما
~~باعها بألف، فإذا حلف.. قيل للمشتري: ms1529 أتختار أن تأخذ السلعة بألفين، أو
~~تحلف؟ فإن لم يحلف، واختار أخذها بألفين.. لزمه البيع بألفين، وإن اختار أن
~~يحلف.. حلف: أنه ما اشتراها بألفين، ثم يحلف البائع: لقد باعها منه بألفين،
~~ثم يحلف المشتري: لقد اشتراها منه بألف، ويصيران متحالفين، فإن نكل المشتري
~~عن يمين النفي.. حلف البائع: على الإثبات، ولزم المشتري ما حلف عليه
~~البائع، وإن نكل المشتري عن يمين الإثبات.. لزمه ما حلف عليه البائع.
# PageV05P363
### | [مسألة: أيفسخ العقد بالتحالف]
# وإذا تحالفا لم يبق إلا الفسخ للعقد؛ لأنه لا يمكن إمضاؤه بعد التحالف،
~~وهل ينفسخ بنفس التحالف، أو يفتقر على الفسخ؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: ينفسخ بنفس التحالف، كما ينفسخ النكاح
~~باللعان؛ ولأن بالتحالف صار الثمن مجهولا، والبيع لا يثبت مع جهالة الثمن.
# والثاني وهو المنصوص : (أنه لا ينفسخ إلا بالفسخ) ؛ لأن العقد وقع صحيحا
~~في الباطن، فتداعيهما وتعارضهما باليمين لا يوجب فسخه، كما لو أقام كل واحد
~~منهما بينة.. فإن البيع لا ينفسخ، وإن كانت التهمة منتفية عن البينة.. فلأن
~~لا ينفسخ بأيمانهما والتهمة غير منتفية عنهما أولى.
# فإذا قلنا: إن البيع ينفسخ بالتحالف.. فإن المبيع يرد إلى البائع، فلو
~~أراد المشتري أن يمسكه بما حلف عليه البائع أو رضي البائع بتسليمه بما حلف
~~عليه المشتري.. لم يصح ذلك إلا بعقد جديد.
# وإن قلنا بالمنصوص، وأنه لا ينفسخ بالتحالف.. فإنه يقال للمشتري: أترضى
~~أن تمسك المبيع بما حلف عليه البائع، فإن رضي بذلك.. أجبر البائع على
~~تسليمه بذلك؛ لأنه أقر أنه باعه بذلك، وإن لم يرض المشتري بإمساكه بما حلف
~~عليه البائع.. قيل للبائع: أترضى أن تسلمه بما حلف عليه المشتري، فإن رضي
~~بذلك.. أجبر المشتري على ذلك؛ لأنه أقر أنه ابتاعه بذلك، وإن لم يرض واحد
~~منهما.. فسخ العقد، وفيمن يفسخه وجهان:
# أحدهما: لا يفسخه إلا الحاكم؛ لأنه فسخ مجتهد فيه، فافتقر إلى فسخ
~~الحاكم، كفسخ النكاح بالعنة والإعسار بالنفقة، وفيه احتراز من الرد بالعيب.
# والثاني: يفسخه من شاء منهما؛ لأن النقص قد ms1530 دخل على كل واحد منهما؛ لأن
~~البائع يقول: بعته بألفين، ولم يسلم إلي إلا ألف، والمشتري يقول: أنا أستحق
~~المبيع بألف، والبائع يطلب مني ألفين، فكان لكل واحد منهما أن ينفرد
~~بالفسخ، كما
# PageV05P364
# لو اشترى عبدا بثوب، ووجد كل واحد منهما بما اشتراه عيبا، فإذا فسخ البيع
~~بينهما بعد التحالف أو انفسخ.. فهل ينفسخ طاهرا وباطنا، أو ينفسخ في الظاهر
~~دون الباطن؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه ينفسخ ظاهرا وباطنا، كما ينفسخ النكاح باللعان ظاهرا وباطنا،
~~وكما ينفسخ البيع بالرد بالعيب.
# والثاني: ينفسخ في الظاهر دون الباطن؛ لأن سبب الفسخ الجهالة بالثمن،
~~والثمن إنما هو مجهول في الظاهر دون الباطن، فكذلك الفسخ.
# والثالث: إن كان البائع ظالما.. فإن الفسخ يقع في الظاهر دون الباطن؛
~~لأنه يمكنه تسليم المبيع واستيفاء ما وقع به العقد، فإذا امتنع من ذلك..
~~كان عاصيا، فلم يقع الفسخ لذلك، وإن كان البائع مظلوما.. انفسخ البيع ظاهرا
~~وباطنا؛ لأنه لا يمكنه الوصول إلى حقه، فانفسخ البيع ظاهرا وباطنا، كما لو
~~باع من رجل عينا، وأفلس المشتري بالثمن، وحجر عليه قبل أن يقبض البائع
~~ثمنه، واختار الرجوع إلى عين ماله.
# فإذا قلنا بالوجه الأول، وأن البيع ينفسخ ظاهرا وباطنا، أو كان البائع
~~مظلوما على الوجه الثالث.. فإن المبيع يعود إلى ملك البائع، كما لو ملكه
~~بعقد وتصرف فيه بجميع وجوه التصرفات، وإن كان المبيع جارية.. ملك وطأها.
# وإن قلنا بالوجه الثاني، وأن البيع ينفسخ في الظاهر دون الباطن، أو كان
~~البائع ظالما على الوجه الثالث.. فإن البائع إذا أخذ المبيع.. لم يملكه في
~~الباطن، وإن كانت جارية لم يملك وطأها؛ لأنها ملك غيره.
# والوجه الثالث: يتصرف بين الأولين في التفريع، فكل موضع قلنا: ينفسخ
~~البيع في الظاهر دون الباطن.. نظر فيه:
# فإن كان البائع ظالما.. لزمه رد المبيع على المشتري.
# وإن كان مظلوما.. حل له أخذه، ويكون كمن له على غيره دين، وامتنع من
~~أدائه، ووجد له شيئا من ماله من غير جنس حقه.. فله أخذه، ولا يملكه ms1531 بالأخذ،
# PageV05P365
# ولكن يباع منه بقدر حقه، وهل يملك بيعه بنفسه، أو لا يصح بيعه إلا
~~بالحاكم؟ فيه وجهان: يأتي بيانهما، الصحيح: أنه يملك بيعه بنفسه، فإن باعه
~~بنفسه، أو باعه الحاكم، فإن كان ثمنه فوق حقه.. أخذه، وإن كان أنقص من
~~حقه.. فله أن يستوفي حقه من مال المشتري، وإن كان أكثر من حقه.. رد الفضل
~~على المشتري.
### | [فرع: إذا تلفت السلعة في يد البائع فهي من ضمانه]
# ] : وإن تلفت العين في يدي البائع.. تلفت من ضمانه.. وإن تحالفا بعد هلاك
~~السلعة في يد المشتري، وفسخ العقد، أو انفسخ.. وجب على المشتري رد قيمة
~~السلعة، ومتى تعتبر القيمة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أكثر ما كانت من يوم قبضها المشتري إلى أن تلفت.
# والثاني: تعتبر قيمتها يوم التلف، كالوجهين في قيمة المبيع المقبوض في
~~البيع الفاسد، فإن زادت القيمة على قدر ما يدعيه البائع من الثمن.. ففيه
~~وجهان:
# [الأول] : قال أبو علي بن خيران: لا يجب تسليم الزيادة إليه؛ لأنه لا
~~يدعيها.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: يجب تسليم ذلك، وهو المذهب؛ لأن بالفسخ
~~سقط اعتبار الثمن.
# وإن اختلفا في قيمة السلعة.. فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأنه غارم.
# وإن اختلفا في قدر ما قبضه البائع من الثمن.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن
~~الأصل عدم القبض إلا فيما أقر به.
### | [فرع: اختلف المتبايعان بعد وطء الثيب]
# إذا اشترى جارية ثيبا، فوطئها، ثم اختلف المتبايعان في ثمنها.. تحالفا
~~وترادا على ما تقدم بيانه، ولا يجب على المشتري مهرها؛ لأنه وطئها وهي في
~~ملكه، كما
# PageV05P366
# إذا وطئها ووجد بها عيبا فردها، وإن كنت بكرا، فافتضها، ثم اختلفا في
~~الثمن، وتحالفا.. رد الجارية وأرش النقص بالافتضاض دون المهر؛ لأن الافتضاض
~~إتلاف جزء ينقص قيمتها، ولو كانت تالفة.. لرد قيمتها، فكذلك إذا تلف جزء
~~منها.
# قال ابن الحداد: وكذلك: إذا زوج المشتري الجارية، ثم اختلف المتبايعان في
~~الثمن وتحالفا.. فإن عقد البيع ينفسخ، ولكن لا ينفسخ عقد النكاح؛ لأنه عقد
~~لازم، ولكن يرد الأمة المزوجة إلى ms1532 البائع، وعلى المشتري ما بين قيمتها
~~خالية من الزوج وبين قيمتها مزوجة.
# وهكذا: إذا أعتقها المشتري، أو وقفها، أو باعها، أو وهبها من غيره..
~~فإنهما إذا تحالفا.. رد المشتري قيمتها، كما لو تلفت. وإن تحالفا بعد ما
~~أجرها.. قال المسعودي [في " الإبانة " ق\250] : فإنه يردها وأرش ما نقصت
~~بالإجارة، وإن كسب العبد المبيع، أو كانت بهيمة، فولدت ولدا في يد المشتري،
~~أو شجرة، فأثمرت، ثم اختلفا، وتحالفا.. فإنه يرد المبيع، ويمسك الزيادة
~~المنفصلة، كما قلنا في المردود بالعيب.
### | [فرع: الحلف من غير استحلاف]
# وإن باعه عبدا، فقال البائع: بعتكه بألفين، وقال المشتري: بل اشتريته
~~بألف.. فحلف كل واحد منهما بحريته: إنه لصادق فيما قال.. فإنهما يتحالفان
~~على ما مضى، فإذا تحالفا، وانفسخ البيع، أو فسخه الحاكم، أو أحدهما.. قال
~~ابن الحداد: فإن العبد يعتق على البائع؛ لأنه مقر: بأن المشتري حانث في
~~يمينه، وأن العبد قد صار حرا؛ لأنه حنث والعبد في ملكه. وإن حلف البائع:
~~أنه ما باعه بألف ولقد باعه بألفين، ورضي المشتري بأن يمسك العبد
~~بالألفين.. لم يعتق عليه العبد؛ لأنه وإن أقر بحنث البائع في يمينه، إلا
~~أنه حنث بها والعبد في ملك المشتري، وإن وجد المشتري بعد ذلك به عيبا، فرده
~~على البائع.. عتق على البائع بإقراره السابق؛ لأنه متى رجع إليه زال حق
~~الغير عنه، فلزمه حكم إقراره السابق، وكذلك لو رجع إليه بهبة أو بيع أو إرث
~~أو إقالة.. لزمه حكم إقراره السابق.
# PageV05P367
### | مسألة: موت المتبايعين
# ] : وإن مات المتبايعان، فاختلف ورثتهما.. تحالفوا.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان المبيع باقيا في يد ورثة البائع.. تحالفوا، وإن
~~كان المبيع في يد ورثة المبتاع.. لم يتحالفوا، وكان القول قول ورثة
~~المبتاع) .
# دليلنا: أنها يمين في المال توجهت على الموروث، فقام الوارث فيها مقامة،
~~كما لو كان المبيع في يد ورثة البائع.
# وإن كان المبيع بين وكيلين، واختلفا في قدر الثمن.. ففيه وجهان، حكاهما
~~في " المهذب " [1/293] :
# أحدهما: يتحالفان؛ لأنهما عاقدان، فتحالفا، كالمالكين.
# والثاني: لا يتحالفان؛ لأن ms1533 اليمين تعرض ليخاف الظالم منهما، فيرجع
~~[والوكيل إذا أقر، ثم رجع.. لم يقبل رجوعه، فلا تثبت اليمين في حقه] ؛ لأن
~~التحالف بالإقرار، ولا يقبل إقرار الوكيل على موكله.
### | مسألة: اختلفا بالبيع أو الهبة
# إذا انتقل عبد من يد رجل إلى آخر، ثم اختلفا، فقال من انتقل من يده
~~العبد: بعتكه بمائة، وقال من بيده العبد: بل وهبتنيه.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال المسعودي [في " الإبانة " ق\250] : يتحالفان.
# قال الطبري في " العدة ": لم يرد: أنهم يتحالفان كتحالف المتبايعين على
~~النفي والإثبات، بل يحلف كل واحد منهما على نفي دعوى صاحبه دون إثبات
~~دعواه.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: يحلف البائع: أنه باعه وما وهبه؛
~~لأنهما قد اتفقا على زوال الملك عن مالكه، فكان القول قوله في صفة الانتقال
~~عنه؛ لأنه أعلم بذلك.
# PageV05P368
# وإن اختلفا في عين المبيع، بأن قال البائع: بعتك هذا العبد بألف، وقال
~~المشتري: بل اشتريت هذه الجارية بألف.. ففيه وجهان:
# أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد: أنهما لا يتحالفان على النفي والإثبات،
~~بل يحلف البائع: أنه ما باعه الجارية، ويحلف المشتري: أنه ما اشترى العبد؛
~~لأن التحالف على النفي والإثبات إنما يكون إذا اختلفا في عقد، وهذان عقدان،
~~ولأن التحالف يكون مع اتفاقهما على انتقال الملك إلى المشتري، وهاهنا لم
~~يتفقا على أنه يملك أحدهما.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: ذكر ابن الحداد: إذا اختلفا في
~~الصداق، فقالت: مهرتني أمي، وقال الزوج: بل مهرتك أباك.. أنهما يتحالفان..
~~قال القاضي: ولا يختلف أصحابنا في مسألة الصداق، فكذلك في البيع؛ لأن كل
~~واحد منهما مدع ومدعى عليه، فتحالفا، كما لو اختلفا في قدر المبيع. وأما
~~انتقال الملك: فإنهما قد اعترفا بثبوت ملك الثمن للبائع أيضا.
# فإن قلنا بقول القاضي.. نظرت:
# فإن حلفا على النفي والإثبات، وانفسخ العقد، أو فسخ.. أخذ البائع العبد
~~أو الجارية، ورجع المشتري إلى الثمن إن كان قد دفعه.
# وإن حلف البائع وحده ونكل المشتري، أو حلف المشتري ونكل البائع.. فهو كما
~~لو أقام الحالف منهما ms1534 البينة، على ما يأتي ذكره.
# وإن قلنا بقول الشيخ أبي حامد.. فإن البائع إذا حلف: أنه ما باع الجارية،
~~فإن كانت في يد المشتري.. أخذها البائع، وإن حلف المشتري: أنه ما اشترى
~~العبد قال ابن الصباغ: فإن كان العبد.. في يد المشتري.. لم يأخذه البائع؛
~~لأنه يقر أنه له، وإن كان في يد البائع.. لم يلزم المشتري قبضه. قال ابن
~~الصباغ: وله أخذه عندي ليستوفي منه الثمن الذي قبضه البائع منه.
# PageV05P369
# وإن أقام كل واحد منهما بينة بما ادعاه.. فإن بينة المشتري يحكم بها،
~~ويأخذ المشتري الجارية.
# وأما البائع إذا أقام بينة بأنه باعه العبد.. نظرت:
# فإن كان العبد في يد المشتري.. لم ينتزع من يده، كمن بيده دار أقر بها
~~لإنسان، ولم يصادقه المقر له.. فإن الدار لا تنزع من يد المقر.
# وإن كان العبد في يد البائع.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجبر المشتري على قبضه؛ لأن البينة قد شهدت له بملكه، بخلاف من
~~أقر بدار لمن لا يدعيها؛ لأن البينة هاهنا قد شهدت بحق له وحق عليه.
# والثاني: لا يجبر على قبضه؛ لأنه لا يدعي ملكه.
# فعلى هذا: ينزع من يد البائع، ويسلم إلى الحاكم ليحفظه إلى أن يدعيه
~~المشتري أو ورثته. وإن رأى أن يؤاجره وينفق عليه من أجرته.. فعل. وإن رأى
~~أن يبيعه ويمسك ثمنه إلى أن يدعيه المشتري.. فعل.
### | مسألة: الخلاف في شرط يفسد البيع
# ] : إذا اختلفا في شرط يفسد البيع، بأن قال البائع: بعتكه بشرط خيار
~~ثلاثة أيام، وقال المشتري: بل اشتريته بخيار أربعة أيام، أو قال: بعتكه
~~بدراهم، فقال: بل اشتريته بخمر أو خنزير.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو اختيار الشيخ أبي حامد، وابن الصباغ أن القول قول من يدعي صحة
~~العقد؛ لأن الأصل عدم ما يفسده، وقد نص الشافعي في " البويطي ": (فيمن أسلم
~~إلى أجل في طعام، واختلفا، فقال المسلم إليه: إنه بشرط الخيار، وأنكر
~~المسلم ذلك: أن القول قول المسلم مع يمينه) . وهذا نص أن القول قول من ينفي
~~الشرط المفسد.
# والثاني: أن ms1535 القول قول من يدعي فساد العقد، وهو اختيار صاحب " التقريب "؛
~~لأن الأصل عدم العقد.
# PageV05P370
# وقال القاضي أبو الطيب: أصل هذين الوجهين مأخوذ من القولين فيمن أقر أنه
~~تكفل ببدن رجل على أنه بالخيار، فأنكر المكفول له شرط الخيار.
# وقال القفال: أصلهما مأخوذ من القولين فيمن أقر لغيره بحق، ثم وصله بما
~~يسقطه.
# قلت: وهما أصل واحد.
# قال الشيخ أبو حامد: فإن قال: بعتك هذه العين بشرط البراءة من العيوب،
~~وأنكر المشتري هذا الشرط.. فإن قلنا: إن البيع صحيح والشرط صحيح.. فإنهما
~~يتحالفان على النفي والإثبات على ما مضى. وإن قلنا: إن الشرط والبيع
~~باطلان.. فالقول قول من ينكر الشرط؛ لأن الظاهر من العقد الصحة. وإن قلنا:
~~لا يصح الشرط ويصح العقد.. ولم يفد هذا الاختلاف شيئا، ولا يمين على
~~أحدهما.
### | [فرع: الاختلاف في الصرف بعد التفرق]
# وإن اختلفا في الصرف بعد التفرق، فقال أحدهما: تفرقنا قبل القبض، وقال
~~الآخر: تفرقنا بعد القبض.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن القول قول من يدعي التفرق قبل القبض مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
~~القبض وعدم صحة العقد.
# والثاني: أن القول قول من يدعي التفرق بعد القبض مع يمينه؛ لأن الظاهر
~~صحة العقد، والأصل عدم ما يفسده.
# وإن افترقا، فقال أحدهما: تفرقنا عن تراض، وقال الآخر: تفرقنا بعد
~~الفسخ.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن القول قول من يدعي التفرق عن التراضي؛ لأن الأصل صحة العقد.
# والثاني: أن القول قول من يدعي الفسخ؛ لأن الأصل عدم العقد.
# PageV05P371
### | [مسألة: ادعاء عيب كان موجودا]
# ] : إذا اشترى عبدا، ووجد فيه عيبا، فادعى المشتري أنه كان موجودا بالعبد
~~في يد البائع، وقال البائع: بل حدث عندك.. ففيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: إذا كان لا يمكن حدوثه في يد المشتري، مثل: أن يوجد للعبد أصبع
~~زائدة تضر بالعبد، أو شجة مندملة وللشراء وقت لا يندمل مثل تلك الجراحة
~~فيه.. فالقول قول المشتري هاهنا بغير يمين.
# الثانية: إذا كان العيب مما لا يمكن حدوثه في يد البائع، مثل: أن يقيم
~~العبد في يد المشتري سنة ms1536 أو شهرا، فيأتي وبه شجة طرية.. فالقول قول البائع
~~هاهنا بغير يمين.
# الثالثة: إذا كان العيب مما يمكن حدوثه في يد كل واحد منهما، مثل: أن
~~يشتري منه ثوبا، فقبضه، فأقام، فوجد فيه خرقا أو مرفوءا.. فإن البائع إذا
~~أنكر ذلك.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل سلامة المبيع حال العقد، وعدم
~~العيب فيه.
# إذا ثبت هذا: فكيف يحلف؟ ينظر في البائع:
# فإن أجاب: بأنك لا تستحق علي رده بالعيب.. فإنه يحلف كذا، ولا يكلف أن
~~يحلف: لقد باعه بريئا من العيب؛ لأن المشتري قد يشتري المعيب مع علمه به أو
~~يرضى به.. فيسقط حقه من الرد، وقد لا يكون للبائع على ذلك بينة، فلم يكلف
~~اليمين إلا على ما أجاب به.
# PageV05P372
# وإن قال البائع: بعته بريئا من العيب.. فهل يكلف أن يحلف على ذلك، أو
~~يجوز أن يحلف: أنه لا يستحق عليه رده بالعيب؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يكفيه أن يحلف: أنه ما يستحق عليه رده بالعيب؛ لأن ذلك أعم.
# والثاني: يلزمه أن يحلف على ما أجاب؛ ليكون موافقا لجوابه.
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي قال: (يحلف البائع: لقد باعه إياه بريئا من
~~العيب) .
# وقال المزني: ينبغي أن يحلف: أنه أقبضه إياه بريئا من العيب، وهو اختيار
~~القاضي أبي الطيب؛ لأن المشتري يستحق الرد بما يحدث من العيب في يد البائع
~~قبل القبض.
# قال أصحابنا: أراد الشافعي: إذا ادعى المشتري أنه باعه إياه وبه هذا
~~العيب، فإنه يحلف على حسب دعوى المشتري، فأما إذا قال المشتري: أقبضتنيه
~~وبه هذا العيب، وكان حدوثه قبل القبض، أو قال: سلمته إلي معيبا، ولا أدري
~~متى حدث.. فإنه يجب على البائع أن يحلف: أنه أقبضه إياه بريئا من العيب،
~~ويحلف على البت والقطع؛ لأنه يحلف على فعل نفسه.
### | [فرع: الاختلاف في رد المبيع بالعيب]
# وإن اختلفا في المردود بالعيب أنه المبيع أو غيره.. نظرت:
# فإن تعلق العقد بعينه مثل: أن يشتري منه عبدا بعينه بدراهم بأعيانها،
~~فجاء مشتري العبد بعبد، وقال: هذا العبد هو ms1537 الذي اشتريته منك وهو معيب،
~~وقال البائع: العبد الذي بعتك غير هذا.. فالقول قول البائع مع يمينه.
# وهكذا: إذا رد البائع الدراهم التي وقع البيع على عينها، وقال: هي معيبة،
~~فقال المشتري: الدراهم التي اشتريت بها منك غير هذه.. فالقول قول المشتري
~~مع يمينه؛ لأن الأصل صحة العقد وسلامة المبيع من العيب.
# وإن كان المبيع في الذمة مثل: أن يسلم رجل إلى رجل على عبد، فقبض المسلم
# PageV05P373
# من المسلم إليه عبدا، ثم جاءه بعبد، فقال: هذا العبد الذي سلمت إلي وهو
~~معيب، بخلاف ما وقع عليه عقد السلم، وقال المسلم إليه: العبد الذي سلمت
~~إليك غير هذا العبد، ولا عيب به.. فالقول قول المسلم مع يمينه؛ لأن الأصل
~~بقاء العبد في ذمة المسلم إليه حتى يثبت تسليم عبد على الصفات المذكورة في
~~السلم.
# وهكذا: إذا باعه عينا بدراهم في ذمته، فقبضها البائع، ثم رد البائع
~~دراهم، وقال: هي التي سلمت إلي وهي معيبة، وقال المشتري: بل التي سلمت إليك
~~غير هذه الدراهم وهي سليمة.. فالقول قول البائع مع يمينه؛ لأن المشتري يدعي
~~أنه قد أقبض البائع ما وجب عليه، والبائع منكر، والأصل بقاؤها في ذمته،
~~وهكذا ذكر القاضي أبو الطيب في " شرح المولدات "، وذكر الشيخ أبو إسحاق في
~~" التنبيه " في العبد المسلم فيه: أن القول قول المسلم إليه مع يمينه.
### | [فرع: الاختلاف في عدد المشترى]
# وإن اشترى منه عشرة أقفزة من صبرة، فاكتالها المشتري من البائع، ثم قال
~~المشتري: إنها تسعة، وقال البائع: بل هي عشرة.. ففيه قولان:
# أحدهما: القول قول المشتري مع يمينه؛ لأن البائع يدعي القبض، والمشتري
~~ينكره، والأصل عدم القبض وعدم الإيفاء.
# والثاني: أن القول قول البائع مع يمينه.
# قال القاضي أبو الطيب: وهو الصحيح؛ لأنهما قد اتفقا على القبض والمشتري
~~يدعي الخطأ فيه، فكان عليه البينة، كما لو قبض المشتري المبيع، وادعى به
~~عيبا كان موجودا في يد البائع.. فإن القول قول البائع مع يمينه.
# قال الشيخ أبو حامد: وهكذا: إذا أسلم إليه في طعام كيلا، ms1538 ثم جاء المسلم
~~إليه وكاله على المسلم وقبضه كيلا، ثم ادعى المسلم [إليه] نقصانا.. ففيه
~~قولان، وتعليلهما ما ذكرناه.
# PageV05P374
### | مسألة: اختلفا في بداية التسليم لأن الثمن في الذمة
# إذا اشترى سلعة بثمن في ذمته، فقال البائع: لا أسلم السلعة حتى أقبض
~~الثمن، وقال المشتري: لا أسلم الثمن حتى أقبض السلعة.. فاختلف أصحابنا فيها
~~على طريقين:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: فيها ثلاثة أقوال مشهورة:
# أحدها: أن الحاكم يجبر البائع على إحضار السلعة وتسليمها إلى عدل، ويجبر
~~المشتري على إحضار الثمن وتسليمه إلى عدل، أو يأخذهما الحاكم، ثم يسلم
~~السلعة إلى المشتري والثمن إلى البائع، ويجوز البداية بأيهما شاء؛ لأنه قد
~~وجب الإقباض على كل واحد منهما، فإذا تمانعا.. أجبرا، كما لو كان لأحدهما
~~على صاحبه دنانير وعليه له دراهم.
# والثاني: لا يجبر واحد منهما، ولا يتعرض لهما، بل أيهما تطوع، فسلم ما
~~عليه.. أجبر الآخر على تسليم ما عليه، ويمنعهما من التخاصم؛ لأن كل واحد
~~منهما قادر على استيفاء حقه، بأن يتطوع بتسليم ما عليه، فإذا لم يفعل..
~~فالتفريط جاء من جهته، فلم يتعرض له، كما لو ادعى على غيره دينا، فنكل
~~المدعى عليه عن اليمين، فردت على المدعي، فنكل عنها.
# والقول الثالث وهو اختيار الشافعي، وهو الصحيح : (أن البائع يجبر على
~~تسليم السلعة، ثم يجبر المشتري على تسليم الثمن) ؛ لأن تسليم السلعة يتعلق
~~به استقرار العقد، فكان تقديمه أولى، ولأن حق المشتري متعلق بالعين، وحق
~~البائع
# PageV05P375
# متعلق بالذمة، والمتعلق بالعين أقوى من المتعلق بالذمة، كما لو كان له
~~عبد، فجنى على غيره وفي ذمة السيد دين.. فإن حق الجناية يقدم؛ لتعلقه بعين
~~العبد.
# والقول الرابع حكاه المسعودي [في " الإبانة " ق\249] ، وهو قول مالك،
~~وأبي حنيفة : (أن المشتري يجبر على إحضار الثمن، ثم يجبر البائع على إحضار
~~السلعة عكس ما اختاره الشافعي؛ لأن حق المشتري قد تعين بعين، وحق البائع لم
~~يتعين بشيء، ومن شأن المتبايعين أن يتساويا، فأجبر المشتري على الإقباض
~~ليتساويا.
# و [الطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: ms1539 المسألة على قول واحد، وهو: أن
~~البائع يجبر على تسليم السلعة، ثم يجبر المشتري عل تسليم الثمن.
# وقال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح عندي، وما سواه من الأقوال، فإنما حكاه
~~الشافعي عن غيره، ولم يختر لنفسه مذهبا إلا هذا.
# فإن قلنا بالصحيح، فسلم البائع السلعة:
# فإن كان المشتري موسرا.. نظرت:
# فإن كان الثمن حاضرا معه في المجلس أجبر على تسليمه.
# وإن كان الثمن غائبا عنه في دكانه أو في داره.. حجر عليه في المبيع وفي
~~سائر أمواله حتى يسلم الثمن؛ لأنه لا يؤمن أن يتصرف في ماله فيما يضر
~~بالبائع، وإن كان ماله غائبا عن البلد.. نظرت:
# فإن كان بينه وبين ماله مسافة تقصر فيها الصلاة.. لم يلزم البائع أن يصبر
~~إلى أن
# PageV05P376
# يحضر المال؛ لأن عليه مشقة في ذلك، بل يثبت له الخيار في فسخ البيع، فإن
~~فسخ البيع.. استرجع السلعة. وإن اختار أن يصبر إلى أن يحضر.. حجر الحاكم
~~على المشتري في المبيع وفي سائر أمواله إلى أن يحضر الثمن؛ لئلا يتصرف في
~~ماله بما يضر بالبائع.
# وإن كان بينه وبين ماله مسافة لا تقصر في مثلها الصلاة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمها حكم ما لو كان في مسافة تقصر في مثلها الصلاة.. فيثبت
~~للبائع الخيار في فسخ البيع؛ لأنه يخاف الهلاك على مال المشتري فيما قرب،
~~كما يخاف عليه فيما بعد.
# والثاني: حكمها حكم ما لو كان ماله في داره أو دكانه.. فلا يثبت للبائع
~~الخيار في فسخ البيع؛ لأنه في حكم الحاضر، ولكن يحجر على المشتري في المبيع
~~وفي سائر أمواله إلى أن يحضر الثمن.
# وإن كان المشتري معسرا بالثمن.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] المنصوص للشافعي : (أن البائع بالخيار: بين أن يفسخ البيع،
~~ويرجع إلى السلعة، فيأخذها، وبين أن يصبر بالثمن، ويقر البيع) ؛ لأنه تعذر
~~عليه الثمن بالإعسار، فثبت له الخيار في فسخ البيع، كالمفلس.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: لا يثبت له فسخ البيع، بل تباع السلعة،
~~فإن كان ثمنها وفق حقه.. سلم إليه، وإن كان ms1540 أكثر.. كانت الزيادة للمشتري؛
~~لأنه يمكن إيفاء حقه بذلك، وإن اشترى سعلة بثمن معين.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجبر واحد منهما، بل يقال: أيكما تطوع بتسليم ما عليه.. أجبر
~~الآخر.
# والثاني: يجبرهما الحاكم جميعا، ويجوز البداية بمن شاء منهما، ووجههما ما
~~تقدم، ويسقط القول الثالث: أنه يجبر البائع أولا؛ لأن حق كل واحد منهما
~~هاهنا متعلق بالعين.
# PageV05P377
### | مسألة: لا يجبر البائع على التسليم ما لم يقبض كامل الثمن
# ] : وإن اشترى رجل من رجل عينا، فسلم المشتري نصف الثمن.. فهل يجب تسليم
~~ما في مقابلته من العين إليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجبر البائع على تسليم شيء من العين، كما لو رهنه عينا بدين،
~~فسلم الراهن بعض الدين.. فإنه لا ينفك شيء من الرهن.
# والثاني: يجبر البائع على تسليم نصف العين؛ لأن الثمن عوض عن العين، فإذا
~~سلم المشتري بعض الثمن.. وجب تسليم ما في مقابلته، بخلاف الرهن، فإنه ليس
~~بعوض عن الدين، وإنما هو وثيقة به.
### | [فرع: دفع ذمة أحد الشريكين لا يلزم لهما تسليم العين]
# ] : وإن اشترى رجلان من رجل عينا بثمن في ذمتهما، فسلم أحدهما نصف الثمن
~~إلى البائع.. فعلى البائع أن يسلم إليه نصف العين، وإن سلم أحدهما إليه
~~جميع الثمن.. بريء شريكه مما عليه من الثمن، ولم يسلم نصيب الشريك الذي لم
~~يدفع الثمن إلى الناقد، بل إلى المالك.
# وقال أبو حنيفة: (إذا سلم أحدهما نصف الثمن.. لم يجبر البائع على تسليم
~~شيء من المبيع إليه، وإن سلم جميع الثمن إليه.. وجب عليه تسليم جميع المبيع
~~إلى الدافع) .
# دليلنا على الفصل الأول: أنه سلم ما عليه من الثمن.. فوجب عليه أن يسلم
~~إليه ما استحق من المبيع، كما لو كان منفردا بالشراء.
# وعلى الفصل الثاني: أنه تبرع بدفع الثمن.. فلم يدفع إليه جميع المبيع،
~~كما لو تبرع بدفع الثمن أجنبي غير الشريك.
# PageV05P378
### | مسألة: تلف المبيع قبل القبض
# يفسخه] :
# إذا تلف المبيع في يد البائع قبل أن يقبضه المشتري بآفة سماوية.. انفسخ
~~البيع ورجع المشتري إلى الثمن ms1541 إن كان قد دفعه، سواء كان البائع عرضه على
~~المشتري فلم يقبل أو كان المشتري قد سأل ذلك ومنعه البائع، فإنه يتلف من
~~ضمان البائع، وبه قال الشعبي، وربيعة، وأبو حنيفة، وأصحابه.
# وقال مالك: (إن كان المبيع عبدا، فتلف في يد البائع قبل القبض، أو قفيزا
~~من صبرة، فتلفت الصبرة.. كان ذلك من ضمان البائع) . كقولنا.
# وإن كان غيرهما من المبيعات، وتلف في يد البائع.. فإنها تتلف من ضمان
~~المشتري، ولا ينفسخ البيع ثم ينظر:
# فإن لم يطلب المشتري ذلك، أو كان البائع قد عرضها على المشتري، فلم
~~يقبضها حتى تلفت.. فلا شيء على البائع، كالوديعة إذا تلفت في يده. وإن كان
~~المشتري، قد دفع الثمن وطالب بالسلعة المبيعة، فلم يفعل البائع.. وجب على
~~البائع قيمتها، كالغاصب.
# وإن كان المشتري لم يدفع الثمن وطالب بالسلعة، فقال البائع: لا أسلمها
~~حتى أقبض الثمن، ثم تلفت السلعة في يده.. كان كالرهن إذا تلف في يد
~~المرتهن، وحكم الرهن عنده إذا هلك في يد المرتهن.. ينظر فيه:
# فإن كان هلاكه بأمر ظاهر.. فهو من ضمان الراهن.
# وإن كان بأمر خفي.. فهو من ضمان المرتهن.
# وممن قال: بأن المبيع يتلف من ضمان المشتري قبل القبض: أحمد، وأبو ثور.
~~ولكن التفصيل في قدر الضمان لمالك.
# PageV05P379
# وقال النخعي، وابن سيرين: إن سأل المشتري القبض، فامتنع البائع من إقباضه
~~حتى هلك المبيع.. كان من ضمان البائع، وإن لم يسأل المشتري ذلك.. فهو من
~~ضمان المشتري.
# دليلنا: أنه قبض مستحق بعقد البيع، فإذا تعذر.. انفسخ البيع، كما لو
~~تصارفا وتفرقا قبل القبض.
# فقولنا: (بعقد البيع) احتراز من الصداق، إذا تلف قبل القبض.. فإن النكاح
~~لا يبطل؛ لأنه مبيع تلف قبل القبض، فوجب أن يكون من ضمان البائع، كما لو
~~كان عبدا أو قفيزا من صبرة، فتلف في يد البائع عند مالك.
### | [فرع: تلف الثمن قبل قبض السلعة]
# وإن اشترى سلعة بثمن معين، فتلف الثمن في يد المشتري قبل القبض.. بطل
~~البيع.
# وقال أبو حنيفة: (لا يبطل) . وهذا بناء ms1542 على أصله: أن الثمن لا يتعين، وقد
~~مضى الكلام معه، ولأنه مبيع تلف قبل القبض.. فانفسخ، كالحيوان.
### | [فرع: ما حصل ونما في ملك البائع]
# فإن كان المبيع نخلة لا ثمرة عليها، فأثمرت في يد البائع، فجدت، ثم تلفت
~~النخلة في يد البائع، أو بهيمة حائلا، فحملت في يد البائع، فولدت، ثم تلفت
~~البهيمة، أو كان المبيع عبدا، فاكتسب في يد البائع، ثم تلف العبد قبل
~~القبض.. فإن
# PageV05P380
# الثمرة، والولد، والكسب يكون ملكا للمشتري؛ لأنه نماء ملكه، وينفسخ
~~البيع، فيرجع المشتري بجميع الثمن إن كان قد دفعه؛ لما ذكرناه.
# فإن قيل: فقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «الخراج بالضمان» . وإذا كان
~~الخراج هاهنا للمشتري.. فيجب أن يكون تلف المبيع من ضمانه؟
# فالجواب: أن الخبر دليل على: أن كل موضع يكون الضمان على المشتري، فإن
~~الخراج يكون له؛ لأنه علق استحقاق الخراج على الضمان، فلا يكون الخبر دليلا
~~على: أن كل موضع كان الخراج له، وجب أن يكون الضمان عليه؛ لأنه لم يقل:
~~الضمان بالخراج، كما أنه إذا قال: كل نبي صالح.. لم يكن كل صالح نبيا؛ لأن
~~الصلاح علق على النبوة، ولم يعلق النبوة على الصلاح.
# وإن تلفت هذه الثمرة في يد البائع، فإن كان المشتري قد طالب بها، وامتنع
~~البائع من تسليمها.. كان عليه ضمانها، وإن لم يطالب بها المشتري.. لم يجب
~~على البائع ضمانها؛ لأنها أمانة في يده.
# وحكى القاضي أبو الطيب وجها آخر: أن الثمرة والولد والكسب للبائع؛ لأن
~~المبيع لما انتقص قبل استقراره.. صار بمنزلة ما لو لم يوجد. وهذا ليس بشيء.
# وهكذا: لو اشترى جارية، فوطئها المشتري في يد البائع، ثم تلفت قبل
~~القبض.. فإن البيع يبطل، وهل يلزم المبتاع المهر؟ على هذين الوجهين.
### | [فرع: إقالة البائع المشتري وتلف المبيع قبل قبضه]
# ] : إذا اشترى عبدا، فقبضه، ثم أقال البائع المشتري، وتلف العبد في يد
~~المشتري قبل أن يقبضه البائع.. بنى ذلك على الإقالة، وفيها قولان:
# PageV05P381
# أحدهما وهو قوله الجديد، وهو الصحيح : (أن الإقالة فسخ للعقد) ؛ لأنها ms1543
~~مأخوذة من إقالة العثرة، وترك المطالبة بحكمها والإضراب عنها، وهذا يقتضي
~~أن تكون الإقالة: ترك المبيع لاستئناف عقد.
# فعلى هذا: يلزم المشتري قيمة العبد، فإن زادت قيمته بعد القبض.. لزمه
~~قيمته يوم قبضه، ولا يلزمه ضمان الزيادة؛ لأنها زيادة حصلت للمشتري، ولا حق
~~للبائع فيها.
# والقول الثاني قاله في القديم : (أن الإقالة بيع) ، وهو قول مالك؛ لأنها
~~لو كانت فسخا؛ لصحت الإقالة في المبيع وإن كان تالفا.
# فعلى هذا: إذا تلف العبد في يد المشتري قبل أن يقبضه البائع.. بطلت
~~الإقالة، وعاد البيع الأول صحيحا، ويكون المبيع تالفا من ضمان المشتري.
# قال القاضي أبو الطيب: والصحيح هو الأول.
# وأما الإقالة في المبيع بعد تلفه: فقد نص الشافعي على صحتها، كما تصح مع
~~وجوده.
# فإذا قلنا: إن الإقالة فسخ.. فهل ينفسخ العقد من أصله، أو من وقت الفسخ؟
~~فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\252] .
# وفائدة ذلك: إذا اكتسب العبد كسبا بعد البيع، ثم فسخ العقد، فإن قلنا: إن
~~الفسخ يرفع العقد من أصله.. كان الكسب للبائع. وإن قلنا: إن الفسخ رفع
~~للعقد من يوم الفسخ.. كان الكسب للمشتري، وهذا أصح.
### | [فرع: وطء البائع الجارية قبل تسليمها]
# وإن اشترى رجل جارية، فوطئها البائع قبل أن يقبضها المشتري، ثم تلفت قبل
# PageV05P382
# القبض.. وجب على البائع مهر المثل للمشتري؛ لأنه وطء في ملك غيره، ويبطل
~~البيع فيها؛ لما تقدم من ذكره.
# وإن وطئها المشتري في يد البائع، ثم ماتت في يد البائع بعد هذا الوطء..
~~قال القاضي أبو الطيب: فإن هذا الوطء لا يكون قبضا لها، فيبطل البيع فيها؛
~~لأنها تلفت قبل القبض، وينظر فيها:
# فإن كانت ثيبا.. فلا شيء على المشتري؛ لأنها كانت ملكه وقت الوطء.
# وإن كانت بكرا، فافتضها.. فلا مهر عليه، ولكن يجب عليه بقدر أرش الافتضاض
~~من الثمن؛ لأنه أتلف جزءا منها، ولو أتلفها.. لضمنها بالثمن، فإذا أتلف
~~جزءا منها.. ضمنه بجزء من الثمن.
### | [فرع: نقص المبيع في يد البائع]
# وإن اشترى رجل من رجل عبدا، فذهبت يده أو عينه ms1544 في يد البائع بآكلة.. ثبت
~~للمشتري الخيار للعيب الحادث قبل القبض، فإن فسخ البيع.. فلا كلام، وإن لم
~~يفسخه مع العلم به.. لزمه جميع الثمن؛ لأن الثمن لا ينقسم على الأعضاء،
~~ولهذا لو قال: بعتك رأس هذا العبد أو يده.. لم يصح البيع.
### | [فرع: تلف المبيع بيد آخر قبل تسليمه]
# وإن تلف المبيع في يد البائع قبل القبض بفعل أجنبي، بأن كان عبدا،
~~فقتله.. فالمشهور من المذهب: أن المسألة على قولين:
# أحدهما: ينفسخ البيع؛ لأنه تعذر التسليم المستحق بالعقد، فانفسخ العقد،
~~كما لو تلف بآفة سماوية.
# PageV05P383
# فعلى هذا: يرجع المشتري على البائع بالثمن، ويرجع البائع على الأجنبي
~~بقيمة العبد.
# والثاني: لا ينفسخ، بل يثبت للمشتري الخيار: بين أن يفسخ العقد لأن ذلك
~~أكثر من حدوث العيب فيه ويرجع على البائع بالثمن، ويرجع البائع على الأجنبي
~~بالقيمة، وبين أن يجيز البيع، ويرجع على الأجنبي بالقيمة؛ لأن القيمة قائمة
~~مقام العبد، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، وحكى الطبري في " العدة ": أن أبا
~~العباس قال: لا ينفسخ البيع، قولا واحدا، وإنما يثبت للمشتري الخيار.
# وإن قطع الأجنبي يده في يد البائع، ولم يمت منه.. لم ينفسخ البيع، قولا
~~واحدا؛ لأن عين العبد باقية، ولكن يثبت للمشتري الخيار بين الفسخ والإجازة؛
~~لأن ذلك عيب، فإن فسخ البيع.. رجع البائع على الأجنبي بنصف قيمة عبده، وإن
~~أجاز المشتري البيع.. رجع المشتري على الأجنبي بنصف قيمة العبد.
# وإن قطع رجل يد عبد لغيره، ثم باعه سيده، فقبضه المشتري، ثم مات من ذلك
~~القطع.. قال الطبري في " العدة ": ضمن القطع للمشتري، ولم يبين الطبري
~~القدر الذي يجب للمشتري.
# والذي تبين لي فيها: أن العبد يقوم الشراء، ويضم ذلك إلى نصف قيمته يوم
~~القطع، وتقسم القيمة عليهما، فما قابل نصف القيمة يوم القطع.. وجب للبائع؛
~~لأن ذلك وجب في ملكه، وما قابل القيمة يوم الشراء.. وجب للمشتري؛ لأن
~~القاطع لا يجب عليه أكثر من القيمة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب للمشتري شيء) .
# دليلنا: أنه تلف في ملكه من ms1545 قطع الأجنبي، فأشبه إذا اشترى عبدا، فقطع
~~الأجنبي يده، فمات.
### | [فرع: تلف المبيع بفعل البائع]
# ] : وإن تلف المبيع قبل القبض بفعل البائع، بأن كان عبدا، فقتله.. ففيه
~~طريقان:
# PageV05P384
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: ينفسخ البيع، قولا واحدا، لأنه فات التسليم
~~المستحق بالعقد، فانفسخ العقد، كما لو تلف بآفة سماوية.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: فيه قولان:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: لا ينفسخ البيع، بل يثبت للمشتري الخيار: بين أن يفسخ البيع،
~~وبين أن يجيزه، ويرجع على البائع بالقيمة.
# فإن قطع البائع يده، واندملت.. فعلى قول عامة أصحابنا: المشتري بالخيار:
~~بين أن يفسخ البيع، وبين أن يجيزه بجميع الثمن، كما لو ذهبت يده بآكلة.
~~وعلى قول أبي العباس: المشتري بالخيار: بين أن يفسخ البيع، وبين أن يجيزه،
~~ويرجع على البائع بنصف القيمة، كما لو قطعه أجنبي.
### | [فرع: قبض المشتري الجارية بغير رضا البائع وقبل دفع ثمنها]
# ] : فإن قبض المشتري الجارية المبيعة من البائع بغير اختياره قبل دفع
~~الثمن، فوطئها المشتري، ثم طالب البائع بردها إليه إلى أن يقبض الثمن.. وجب
~~ردها إليه، فإذا ردت إليه، ثم تلفت في يده.. انفسخ البيع؛ لأن القبض قد زال
~~بردها إلى البائع، ولا مهر على المشتري؛ لأنه وطئها في ملكه.
# وعلى الوجه الذي حكاه القاضي أبو الطيب: يجب عليه المهر؛ لأنه لما انفسخ
~~البيع.. صار كما لو لم يوجد. وليس بشيء.
# ولو ماتت الجارية في يد المشتري قبل ردها إلى البائع.. استقر عليه الثمن،
~~وكان تلفها من ضمان المشتري، وإن قطع البائع يدها وهي في يد المشتري، وماتت
~~من القطع.. لم ينفسخ البيع، بل يجب على البائع قيمتها، ويجب على المشتري
~~جميع الثمن.
# PageV05P385
# وقال أبو حنيفة: (ينفسخ البيع) .
# دليلنا: أن قبض المشتري لا يرتفع بجناية البائع على المبيع في يده، فصار
~~كما لو قبضها بعد دفع الثمن، أو كما لو قبضها بإذن البائع.
### | [فرع: تلف المبيع بفعل المشتري قبل قبضه]
# ] : وإن تلف المبيع في يد البائع بفعل المشتري؛ بأن كان عبدا، فقتله..
~~فالمشهور من المذهب: أن البيع ms1546 لا ينفسخ، ويستقر عليه الثمن؛ لأن إتلافه له
~~قبض، فهو كما لو كان عبدا، فأعتقه.
# وحكى الطبري في " العدة " وجها آخر: أن البيع ينفسخ فيرجع البائع عليه
~~بالقيمة، ويرجع هو عليه بالثمن. وهذا ليس بشيء.
# فإن قطع المشتري يده وهو في يد البائع.. لم يثبت له الخيار في فسخ البيع؛
~~لأنه نقص بفعله، فإن اندملت جراحة اليد التي قطعها المشتري، ثم مات العبد
~~في يد البائع قبل القبض.. انفسخ البيع؛ لأنه فات التسليم المستحق بالعقد،
~~فانفسخ البيع، كما لو تلف بآفة سماوية، ويجب على المشتري ضمان اليد التي
~~قطعها، ولا يجب عليه ضمانها بنصف القيمة؛ لأن العبد مضمون على المشتري
~~بالثمن، فكذلك أجزاؤه، ولكن يضمنها بجزء من الثمن، وفي قدر ذلك وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو إسحاق في " المهذب " [1/295] : يقوم العبد مع
~~اليد، ثم يقوم بلا يد فيرجع البائع على المشتري بما نقص من الثمن.
# ومعنى ذلك: إن كانت قميته مع اليد عشرين، وقيمته بغير يد عشرة.. رجع بنصف
~~الثمن، وإن كنت قيمته مع اليد ثلاثين، وقيمته بلا يد عشرين.. رجع عليه بثلث
~~الثمن.
# PageV05P386
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب في " شرح المولدات
~~": يرجع عليه لقطع اليد بنصف الثمن؛ لأنه لو قتله.. لرجع عليه بجميع الثمن،
~~فإذا قطع يده.. رجع عليه بنصف الثمن؛ لأن اليد من الحر مضمونة بنصف بدل
~~النفس، فكذلك اليد من العبد مضمونة بنصف بدل لنفسه، ولا يقال: إن الثمن
~~ينقسم على الأعضاء، ولكن يقال: جميع بدل العبد، إلا أن اليد مضمونة بنصف
~~بدل النفس، كما أن دية الحر لا يقال: إنها مقابلة لأطرافه، وإنما هي مقابلة
~~لجميع بدنه، ثم لو قطع يده.. لوجب فيها نصف ديته، كذلك هاهنا.
# قال القاضي أبو الطيب: فعلى هذا: إذا قطع المشتري يدي العبد، واندملتا،
~~ثم مات في يد البائع قبل التسليم.. لم ينفسخ البيع، ويجب على المشتري جميع
~~الثمن؛ لما ذكرناه.
### | [مسألة: تلف الثمرة على الأرض كغيرها]
# ] : وإن اشترى منه ثمرة على الأرض، فتلفت قبل القبض.. ms1547 فهي كغير الثمرة
~~على ما مضى، وكذلك: إذا اشترى منه ثمرة على الشجر، فتلفت قبل التخلية.. فهي
~~كغير الثمرة على ما مضى.
# وإن اشترى منه ثمرة على الشجر بعد بدو الصلاح فيها، وخلا البائع بينه
~~وبين الثمرة، فتلفت بآفة سماوية قبل أوان جدادها.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (تتلف من ضمان البائع، فإن تلف جميعها.. انفسخ
~~البيع، ووجب رد الثمن) .
# و [ثانيهما] : قال في الجديد: (تتلف من ضمان المشتري) . وبه قال أبو
~~حنيفة، وهو الصحيح.
# وقال مالك: (إذا أذهبت الجائحة دون الثلث.. كان ذلك من ضمان
# PageV05P387
# المشتري، وإن أذهبت الثلث فما زاد.. كان من ضمان البائع) .
# وقال أحمد: (إذا ذهبت بآفة سماوية.. كان من ضمان البائع، وإن ذهبت بسرقة
~~أو نهب.. كان من ضمان المشتري) .
# فإذا قلنا بقوله القديم: فوجهه: ما رواه الشافعي، عن سفيان بن عيينة، [عن
~~حميد بن قيس] ، عن سليمان بن عتيق، عن جابر: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن بيع السنين، وأمر بوضع الجوائح» . وروى أبو الزبير، عن جابر:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لو باع أحدكم من أخيه ثمرا، فأصابته
~~جائحة.. فلا يأخذ من ثمنها شيئا، بم يأخذ مال أخيه بغير حق؟!» ، ولأنه لو
~~انقطع الماء ولم يكن البائع سقى الثمرة.. كان
# PageV05P388
# المشتري بالخيار بين الفسخ والإجازة؛ لأن على البائع سقيها، فلو كانت
~~التخلية قبضا.. لوجب أن لا يثبت له الخيار بانقطاع الماء بعد القبض؛ لأن
~~العيب إذا حدث بعد القبض.. لم يوجب الخيار.
# وأما الدليل على صحة قوله الجديد: فما روى أنس: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن بيع الثمار حتى تزهي، قيل: ما تزهي؟ قال: " حتى تحمر» ،
~~ثم قال: «أرأيت إن منع الله الثمرة.. فبم يأخذ أحدكم مال أخيه؟» . فمنع من
~~بيع الثمرة حتى تشتد، وأخبر: أن الثمرة لو تلفت.. فبأي شيء كان يأخذ أحدكم
~~العوض الذي بإزائها؟! فلولا أن الثمرة إذا تلفت كانت من ضمان المشتري
~~بالتلف.. لما كان لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «بم ms1548 يأخذ أحدكم مال أخيه
~~بغير حق؟!» معنى ولا فائدة وهو لا يستحق الأخذ.
# وأيضا روت عائشة: «أن امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقالت: إن
~~ابني اشترى ثمرة من فلان، فأذهبتها الجائحة، فسأله أن يضع عنه، فتألى أن لا
~~يفعل، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " تألى فلان أن لا يفعل خيرا!!»
~~. فلو كان ذلك واجبا لأجبره عليه، ولأن التخلية
# PageV05P389
# تسليم يستفيد بها المشتري التصرف في الثمرة.. فوجب أن يكون قبضا يدخل به
~~في ضمان المشتري، كالنقل فيما ينقل.
# وأما الجواب عن حديث سفيان: فقال الشافعي: (وهنه سفيان) ، أي: ضعفه؛ لأنه
~~لم يذكره، ثم ذكره.
# وأما ثبوت خيار المشتري بالعطش: فإن أبا علي الطبري قال: إنما يثبت له
~~الخيار على القول القديم، فأما على القول الجديد: فلا يثبت.
# فعلى هذا: لا نسلم ذلك، وقال أبو إسحاق: يثبت له الخيار على القولين؛ لأن
~~العقد اقتضى أن يكون سقي الثمرة على البائع، كما اقتضى تركها على الأصول
~~إلى أوان الجذاذ، فإذا عجز عن تسليمها في حال كمالها.. ثبت للمشتري الخيار.
### | [فرع: التلف بغير آفة سماوية]
# وإن تلفت الثمرة قبل القبض بفعل آدمي من نهب أو سرقة.. ففيه طريقان:
# [أحدهما] : قال ابن الصباغ: هي كما لو تلفت بآفة سماوية، وهل تتلف من
~~ضمان البائع بعد التخلية؟ على قولين.
# و [ثانيهما] : قال الشيخ أبو حامد: تتلف من ضمان المشتري بعد التخلية،
~~قولا واحدا.
# PageV05P390
# وإن اشترى ثمرة بشرط القطع، فتلفت بعد التخلية.. ففيه ثلاث طرق:
# [أحدها] : قال القفال: تتلفت من ضمان المشتري، قولا واحدا؛ لأنه لما لم
~~يجب على البائع سقيها.. لم تتلف من ضمانه.
# و [ثانيها] : حكى أبو علي السنجي عن بعض أصحابنا: أنه قال: تتلف من ضمان
~~البائع، قولا واحدا؛ لأن المشتري اشتراها على أن يكون القبض فيها هو القطع
~~والنقل، فإذا هلكت قبل ذلك.. كانت من ضمان البائع، كما لو باعه طعاما، فلم
~~ينقله حتى تلف.
# و [ثالثها] : من أصحابنا من قال: هي على قولين، ولم يذكر ابن الصباغ غير
~~هذا، ms1549 كما لو اشتراها مطلقا.
### | [فرع: ترك الجداد والنقل بعد إمكانه]
# ] : فإذا بلغت الثمار وقت الجذاذ وأمكن المشتري نقلها، فلم يفعل حتى تلفت
~~بجائحة.. ففيه طريقان:
# [الطريق الأول] : قال الشيخان: أبو حامد، وأبو إسحاق: تتلف من ضمان
~~المشتري، قولا واحدا؛ لأنها إذا بلغت وقت الجذاذ.. وجب عليه النقل، فإذا لم
~~يفعل.. كان مفرطا، فكان هلاكها من ضمانه.
# و [ثانيهما] : قال ابن الصباغ: إن قلنا إذا تلفت قبل أوان الجذاذ: إنها
~~تتلف من ضمان المشتري.. فهاهنا أولى، وإن قلنا هناك: تتلف من ضمان البائع..
~~فهاهنا قولان:
# أحدهما: يكون تلفها من ضمان البائع؛ لأن الآفة أصابتها قبل نقلها، فأشبه
~~إذا أصابتها قبل أوان الجذاذ.
# والثاني: تتلف من ضمان المشتري؛ لأنه مفرط في ترك الجذاذ.
# فإن هلك بعض الثمرة بعد التخلية، فإن قلنا بالقول القديم: فإن البيع
~~ينفسخ في
# PageV05P391
# التالف، وهل ينفسخ في الباقي من الثمرة؟ فيه طريقان، مضى ذكرهما في تفريق
~~الصفقة.
# فإذا قلنا: ينفسخ.. فلا كلام. وإن قلنا: لا ينفسخ.. فينبغي أن يثبت
~~للمشتري الخيار في فسخ البيع في الباقي؛ لأن الصفقة تفرقت عليه، فإن لم
~~يختر الفسخ.. فإن المشتري يسترجع من الثمن بقدر التالف، فإن اختلفا في قدر
~~التالف، فقال المشتري: تلف نصف الثمرة، وقال البائع: بل تلف ثلثها.. فالقول
~~قول البائع مع يمينه؛ لأن اليمين قد لزمت في الظاهر، فلا يسقط منه إلا ما
~~يقر به البائع، ولأن الأصل عدم الهلاك، إلا في القدر الذي يقر به البائع.
# وبالله التوفيق
# PageV05P392
### | [باب السلم]
# السلم جائز. والأصل في جوازه: الكتاب، والسنة، والقياس.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل
~~مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] [البقرة: 282] .
# قال ابن عباس: (أشهد أن السلف المضمون في الذمة إلى أجل مسمى قد أحله
~~الله في كتابه، وأذن فيه، فقال: {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم}
~~[البقرة: 282] الآية [البقرة: 282] ) .
# وأما السنة: فروى الشافعي بإسناده عن ابن عباس: أنه قال: «قدم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - المدينة، وهم يسلفون في التمر السنة وربما قال: ms1550
~~السنتين والثلاث فقال - صلى الله عليه وسلم -: " من أسلف.. فليسلف في كيل
~~معلوم، ووزن معلوم، إلى أجل معلوم» .
# PageV05P393
# و (السلف) : يقع على القرض، وعلى السلم، وهو أن يسلف عوضا حاضرا في عوض
~~موصوف في الذمة. والمراد بالخبر هو السلم؛ لأن القرض يثبت بمثله حالا، ولا
~~يحتاج إلى تعيين وتقدير وأجل.
# وأما القياس: فلأن البيع يشتمل على ثمن ومثمن، فإذا جاز أن يثبت الثمن في
~~الذمة.. جاز أن يثبت المثمن في الذمة، ولأن بالناس حاجة إلى جواز السلم؛
~~لأن أرباب الثمار قد يحتاجون إلى ما ينفقون على تكميل ثمارهم، وربما
~~أعوزتهم النفقة، فجوز لهم السلم؛ ليرتفقوا بذلك، ويرتفق به المسلم في
~~الاسترخاص.
# فإن قيل: فقد روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع ما ليس
~~عنده) ، و: عن بيع السنين» ؟
# فالجواب: أن المراد بالخبر: أن يبيع عينا ليست عنده، أو يبيع ثمرة نخلة
~~سنين. فأما إذا كان ذلك في الذمة: لم يدخل في النهي؛ لما ذكرناه في إذن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
### | [مسألة: فيما يشترط في سلم الأعمى]
# ] : ولا يصح السلم إلا ممن يصح منه البيع؛ لأنه بيع في الحقيقة.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (يصح السلم من الأعمى) .
# PageV05P394
# قال المزني: يشبه أن يكون أراد الشافعي لمعرفتي بلفظه : الأعمى الذي عرف
~~الألوان قبل أن يعمى، فأما من خلق أعمى: فلا معرفة له بالأعيان، فهو في
~~معنى من اشترى ما يعرف طعمه ويجهل لونه، فلا يصح.
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فصوب المزني أبو العباس، وأبو علي بن أبي هريرة، وقالا: لا يصح السلم من
~~الأكمه؛ لأن السلم يقع فيه على مجهول، وذلك لا يجوز.
# وقال أبو إسحاق، وعامة أصحابنا: أخطأ المزني، بل يصح السلم من الأكمه؛
~~لأنه المعتمد فيه على الصفات، والأكمه والأعمى في باب الصفات واحد.
# قالوا: ولو لم يجز السلم من الأكمه؛ لأنه لم يشاهد الأعيان والألوان.. لم
~~يجز للبصير أن يسلم في شيء لم يشاهده. ولم يقل أحد: إنه لا يجوز لأهل بغداد
~~أن يسلموا في الموز؛ ms1551 لأنهم لم يشاهدوه، ولا لأهل خراسان السلم في الرطب؛
~~لأنهم لم يشاهدوه، بل متى عرفوا أوصافه.. جاز السلم عليه وإن لم يشاهدوه،
~~كذلك هذا مثله. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد.
# فإذا قلنا بهذا: فإنما يصح السلم منه إذا كان رأس المال موصوفا في الذمة،
~~ثم يعين في المجلس، ويقبض، وهل يصح قبضه بنفسه، أو يوكل من يقبض له؟ فيه
~~وجهان، حكاهما في " العدة ".
# فأما إن كان رأس المال مغيبا: فإنه لا يصح السلم فيه ولا عليه؛ لأنه لا
~~يعرفه.
### | [مسألة: صيغة عقد السلم]
# مسألة: [صيغة عقده] : وينعقد السلم بلفظ السلم والسلف، بأن يقول: أسلمت
~~إليك هذا الدينار، أو أسلفتك هذا الدينار بكذا وكذا؛ لأنه قد ثبت لهما عرف
~~الشرع والاستعمال، وهل ينعقد السلم بلفظ البيع، بأن يقول: بعني ثوبا في
~~ذمتك، من صفته كذا وكذا بهذا الدينار؟ فيه وجهان:
# PageV05P395
# أحدهما: لا يكون سلما؛ لأن السلم غير البيع، فلم ينعقد بلفظه.
# فعلى هذا: يكون بيعا، ولا يشترط فيه إلا قبض الدينار في المجلس، ويثبت
~~فيه خيار الشرط.
# والثاني: ينعقد سلما.
# فعلى هذا: لا يصح السلم حتى يقبض الدينار قبل أن يتفرقا، ولا يثبت فيه
~~خيار الشرط؛ لأن السلم نوع بيع يقتضي قبض العوض في المجلس، فانعقد بلفظ
~~البيع، كالصرف. ومعنى هذا: أن الصرف ينعقد بلفظ البيع، وبلفظ الصرف، فكذلك
~~السلم ينعقد بلفظ البيع، وبلفظ السلم، والمعنى الجامع بينهما: أنه يشترط
~~قبض العوض فيهما في المجلس.
### | [مسألة: خيار المجلس والشرط في السلم]
# ] : وإذا انقعد السلم.. ثبت لكل واحد منهما خيار المجلس إلى أن يفترقا،
~~أو يتخايرا؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «المتبايعان بالخيار ما لم
~~يتفرقا، أو يقل أحدهما للآخر: اختر» . وهذان متبايعان.
# ولا يثبت فيه خيار الشرط؛ لأنه لا يجوز أن يتفرقا قبل تمامه، ولهذا اشترط
~~فيه قبض رأس المال في المجلس، فلم يثبت فيه خيار الشرط، كالصرف.
### | [مسألة: جواز السلم مؤجلا وحالا]
# ] : يجوز السلم مؤجلا؛ للآية والخبر. ويجوز السلم حالا عندنا.
# وقال مالك، والأوزاعي، وأبو حنيفة: (لا يصح السلم في ms1552 الحال، والأجل شرط
~~في صحته) . واختلفوا في أقل الأجل:
# فقال مالك: (أقله ما له موقع، كالشهر، وما زاد) .
# وقال الأوزاعي: (أقله ثلاثة أيام) . واختلف أصحاب أبي حنيفة: فمنهم من
~~قال: أقله ساعة. ومنهم من قال: أقله ثلاثة أيام.
# PageV05P396
# دليلنا: أنه نوع معاوضة محضة، فصح معجلا، كالبيع. وفيه احتراز من
~~الكتابة؛ لأنه ليس المقصود منها العوض، وإنما المقصود منها تكميل أحكام
~~العبد بالحرية.
# ولأن السلم إذا صح مع ذكر الأجل وهو نوع من الغرر؛ لأنه ربما ينقطع
~~المسلم فيه، وربما لا ينقطع، وربما أمكن التسليم، وربما لم يمكن فلأن يصح
~~مع فقده أولى. ولا تدخل عليه الكتابة؛ لأن الغرر فيها في فقد الأجل؛ لأنه
~~يحل العوض فيها عقيب العقد، ولا يقدر على تسليمه؛ لأن ما بيده لمولاه،
~~فيكون فيه غرر، فإذا كاتبه إلى نجمين.. يجوز أن يملك إلى حين المحل ما
~~يؤدي، فانتفى عنه الغرر بذكر الأجل.
### | [فرع: جواز السلم في المعدوم والموجود]
# ] : ويجوز السلم في المعدوم إذا كان مأمون الانقطاع عند المحل وإن كان
~~منقطعا حال العقد أو ما بعده، إلا أن يكون المسلم حالا.. فيعتبر وجوده حال
~~العقد. هذا مذهبنا، وبه قال مالك، وأبو يوسف، وأحمد، وإسحاق.
# وقال الأوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه: (من شرط السلم، أن يكون
~~المسلم فيه موجودا من حين العقد إلى حين المحل) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم المدينة،
~~وهم يسلفون في التمر السنة والسنتين والثلاث، فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~" من أسلف.. فليسلف في كيل معلوم، ووزن معلوم، إلى أجل معلوم» . ولا محالة
~~أنه يكون منقطعا في بعض الأوقات، ولأنه وقت لم يكن محلا للسلم عقدا، فلم
~~يكن وجوده فيه شرطا، كما قبل العقد.
# فقولنا: (عقدا) احتراز من المسلم إليه إذا مات.. فإنه يكون وقتا لمحل
~~السلم، لكن بغير العقد.
# PageV05P397
# ويجوز السلم في الموجود؛ لأنه إذا جاز السلم في المعدوم.. فلأن يجوز في
~~الموجود أولى.
### | [مسألة: السلم في العروض والنقد]
# ] : ويجوز أن يسلم في الثياب وغيرها من ms1553 العروض، وفي الدراهم والدنانير
~~على المشهور من المذهب.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\257] وجها آخر: أنه لا يصح. وليس بشيء؛
~~لأنه مال يجوز بيعه، ويضبط بالصفة، فجاز السلم فيه، كالثمار.
# فأما إسلام الدراهم بالدراهم أو بالدنانير: فإن كان مؤجلا.. لم يجز؛ لأن
~~الأجل لا يدخل في بيع أحدهما بالآخر. وإن كان حالا.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال القاضي أبو الطيب: يصح، ويشترط قبضهما في المجلس؛ لأن
~~السلم أحد نوعي البيع، فانعقد به الصرف، كلفظة البيع.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: لا يصح؛ لأن لفظ السلم يقتضي تقديم أحد
~~العوضين، واستحقاق قبضه دون الآخر، والصرف يقتضي تسليم العوضين في المجلس،
~~فتضادت أحكامهما، فلم يصح.
### | [فرع: ما يجوز فيه السلم]
# ] : كل حيوان جاز بيعه، وضبطه بالصفة، كالرقيق والأنعام والخيل والبغال
~~والحمير.. جاز السلم عليه، وبه قال من الصحابة: علي، وابن عمر، وابن عباس،
~~ومن التابعين: سعيد بن المسيب، والحسن البصري، والنخعي، ومن الفقهاء: مالك
~~وأحمد.
# وذهبت طائفة إلى: أنه لا يجوز السلم في الحيوان بحال. وذهب إليه من
~~الصحابة: ابن مسعود، ومن الفقهاء: الأوزاعي، وأبو حنيفة، وأصحابه.
# دليلنا: ما روى عبد الله بن عمرو قال: «أمرني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن أجهز جيشا،
# PageV05P398
# وليس عندنا ظهر، فأمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أبتاع
~~البعير بالبعيرين والأبعرة، إلى خروج المصدق» . وهذه صفة السلم في الحيوان.
# قال الشافعي: (ولأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرض في الديات
~~الإبل، فلولا أنها تثبت في الذمة.. لم يفرضها فيها) .
# ولأن الحيوان يضبط بالصفة، بدليل ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا تصف المرأة المرأة لزوجها؛ كأنه ينظر إليها» . فجعل الصفة
~~بمنزلة الرؤية في حصول العلم بها، وإذا كان الحيوان يمكن ضبطه بالصفات..
~~جاز السلم فيه، كغيره من الأموال.
# ويجوز السلم في الزيت والحنطة؛ لما روى عبد الله بن أبي أوفى قال: «كنا
~~نسلف ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - فينا في الزبيب، والزيت، والحنطة»
~~.
# PageV05P399
# ويجوز السلم في كل مال ms1554 يجوز بيعه، ويضبط بالصفة، كالثياب والأخشاب
~~والأحجار والحديد والرصاص والصفر وغير ذلك؛ لأنه مال يجوز بيعه، ويضبط
~~بالصفة، فجاز السلم فيه، كالحنطة والتمر والزيت.
### | [مسألة: السلم في النبال والنشاب]
# ] : قال الشافعي في " المختصر ": (لا يجوز السلم في النبل) .
# وقال في " الأم " [3/110] : (يجوز السلم في النشاب) .
# قال الشيخ أبو حامد: والنبل على ثلاثة أضرب.
# أحدها: أن يكون قد نحت وريش ونصل، فهذا لا يجوز السلم فيه؛ لأنه لا يقدر
~~على ضبطه بصفة؛ لأنه دقيق الطرفين غليظ الوسط، وذلك لا يضبط، ولأن فيه خشبا
~~وحديدا وعقبا وريشا وغرا وذلك لا يمكن ضبط كل واحد منها، ولأن ريش النسر
~~نجس.
# الضرب الثاني: ما نحت وفوق لا غير، فهذا لا يجوز السلم فيه أيضا؛ لأنه لا
~~يضبط بالصفة؛ لما ذكرناه.
# PageV05P400
# والضرب الثالث: ما شق خشبه، ولم ينحت، فهذا يجوز السلم فيه؛ لأنه يمكن
~~ضبطه، وهذا الذي أراده الشافعي بما ذكره في " الأم ".
# قال ابن الصباغ: ويجوز السلم فيها وزنا.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": إن أمكن أن يقدر عرضها وطولها.. جاز السلم
~~فيها عددا.
### | [فرع: السلم في الجواهر والجلود والورق وغيرها]
# ] : ولا يجوز السلم في شيء من الجواهر: من لؤلؤ، وزبرجد، وياقوت، وعقيق،
~~وفيروزج؛ لأن كبر أجسامها ووزنها وصفاتها مقصود، وأثمانها تختلف لذلك. وذلك
~~لا يضبط بالصفة. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\256] : إن أريدت للزينة. لم يجز السلم
~~فيها؛ لما ذكرناه. وإن أريدت للسحق والدواء.. جاز السلم فيها.
# وأما الجلود والرق: فنقل البغداديون من أصحابنا: أنه لا يجوز السلم فيها؛
~~لأنه لا يمكن ضبط صفتها، لأن جلد الوركين ثخين قوي، وجلد الصدر ثخين رخو،
~~وجلد الظهر رقيق ضعيف، ولأنه لا يمكن ذرعه؛ لاختلاف أطرافه، ولأنه لا يمكن
~~ضبط ذلك بالوزن؛ لأن الجلدين قد يتفقان في الوزن، ويختلفان في القيمة؛ لسعة
~~أحدهما بالخفة، وضيق الآخر بالثقل.
# وكذلك: لا يجوز السلم في النعال والخفاف والشمشك؛ لما ذكرناه في الجلد،
~~ولأن في الخفاف والشمشك أخلاطا، وذلك لا يضبط.
# ونقل المسعودي [في " الإبانة ms1555 " ق\255] : أن السلم يجوز في الجلود إذا ذكر
# PageV05P401
# الجنس، والطول، والعرض. وقال [في " الإبانة " ق\256] : وكذلك يجوز السلم
~~في الخف والنعل، إذا كانت طاقاته معلومة.
# وحكى الصيمري: أن أبا العباس ابن سريج أجاز السلم في الخفاف والنعال. وبه
~~قال أبو حنيفة.
# ويجوز السلم في الورق؛ لأنه يمكن ضبط وصفه.
# قال الصيمري: والوزن فيه أحوط. ولا يجوز السلم في الظهور والكتب
~~المقروءة، إلا أن تضبط. هكذا ذكر الصيمري.
### | [فرع: السلم في العقار والأرض والأشجار]
# ] : ولا يجوز السلم في الدور، والأرض، والأشجار؛ لأنه لا بد من ذكر
~~البقعة فيه، والثمن مختلف باختلاف البقاع، وإذا ذكرت البقعة.. كانت معينة،
~~والسلم في المعين لا يجوز.
### | [مسألة: السلم فيما عملت به النار]
# ] : ولا يجوز السلم فيها علمت فيه النار، كالخبز والشوى؛ لأن عمل النار
~~فيها يختلف. فأما اللبأ: فإن طبخ بالشمس.. جاز فيه السلم. وإن طبخ في
~~النار.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد: لا يجوز؛ لأن عمل النار فيه يختلف.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: يصح؛ لأن ناره لينة.
# قال ابن الصباغ: والأول أقيس. وكل موضع صح السلم فيه.. فإنه يصفه بصفات
~~اللبن على ما يأتي ذكره. ويذكر لونه؛ لأن لونه يختلف، ولا يحتاج إلى ذكر
~~اللون في اللبن؛ لأنه لا يختلف. ولا يصح السلم في اللبأ إلا وزنا؛ لأنه لا
~~يمكن كيله.
# PageV05P402
### | [مسألة: السلم في أخلاط]
# ] : ولا يجوز السلم فيما يجمع أجناسا مقصودة لا تتميز، كالغالية، والند،
~~والعود المطرى، والهريسة، والقوس العجمي؛ لأن فيه الخشب والعظم والعصب. ولا
~~يجوز السلم في جميع ذلك؛ لأنه لا يقدر على صفة كل خلط منها، وهو مقصود.
# ولا يجوز السلم فيما خلط فيه ما ليس بمقصود، ولا مصحلة له فيه، كاللبن
~~المخيض: الذي طرح فيه الماء، والحنطة التي فيها الزؤان؛ لأن ذلك يمنع من
~~ضبط صفة المقصود.
# ويجوز السلم في الجبن وفيه الإنفحة، ويجوز السلم في السمك وفيه الملح؛
~~لأن المقصود هو الجبن والسمك، وإنما تطرح فيه الإنفحة والملح لمصلحته. وهل
~~يجوز السلم في خل ms1556 التمر والزبيب؟ فيه وجهان:
# PageV05P403
# [الأول] : قال الصيمري في " الإيضاح ": لا يجوز؛ لأن فيه الماء، فهو
~~كالمخيض.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: يجوز؛ لأن الماء هو عماده، وبه يكون خلا
~~بخلاف المخيض، فإنه لا مصلحة له في الماء، فيصير اللبن به مجهولا.
# وأما السلم على خل العنب: فيجوز؛ لأنه لا يخالطه غيره، ويمكن وصفه.
# ويجوز السلم في الأدهان المطيبة؛ لأن الطيب لا يختلط بها، وإنما تعبق به
~~رائحته.
### | [فرع: السلم في الثوب المصبوغ]
# ] : وإن أسلم في ثوب صبغ غزله، ثم نسج.. صح. وإن كان في ثوب نسج، ثم
~~صبغ.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخان: أبو حامد، وأبو إسحاق: لا يجوز؛ لأنه سلم في ثوب
~~وصبغ مجهول.
# و [الثاني] : قال صاحب " الحاوي ": يجوز، كما يجوز فيما صبغ غزله، ثم
~~نسج. قال الشاشي: وهذا أصح.
# قال الشيخ أبو حامد: إذا قال: أسلمت إليك في ثوب مصبوغ.. لم يجز؛ لأن
~~السلم في الصبغ لا يجوز. وإن قال: أسلمت إليك في ثوب مقصور.. جاز؛ لأن
~~القصارة صفة للثوب، والصبغ عين. ولو قال: أسلمت إليك في ثوب على أن تقصره..
~~لم يجز؛ لأنه سلم في ثوب وصبغة، والصبغة مجهولة.
# قال الشيخ أبو حامد: وإن أسلم في ثوب نسج، ثم نقش بالإبرة بعد النسج..
~~جاز
# PageV05P404
# السلم. وكذلك: يجوز السلم فيما كان لحمته إبريسما وسداه قطنا؛ لأن
~~المختلط وإن كان مقصودا، إلا أنه متميز.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": لا يجوز السلم فيما عمل فيه من غير
~~غزله، كالقرقوبي؛ لأن ذلك لا يضبط. ولعله أراد المقرقب بالإبرة، فإن كان
~~هذا مراده.. حصل فيها وجهان. قال: واختلف أصحابنا في السلم في الثوب
~~المعمول من غزلين:
# فمنهم من قال: لا يجوز؛ لأنهما جنسان مقصودان لا يتميز أحدهما من الآخر،
~~فأشبه الغالية.
# ومنهم من قال: يجوز؛ لأنهما جنسان يعرف قدر كل واحد منهما.
### | [فرع: السلم في الرؤوس المأكولة]
# ] : وهل يجوز السلم في رؤوس ما يؤكل لحمه، غير المشوية والمطبوخة؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: يجوز، وبه قال مالك؛ لأن السلم يجوز في ms1557 اللحم، وهو عظم ولحم،
~~فكذلك في الرؤوس؛ لأنها لحم وعظم.
# والثاني: لا يجوز، وبه قال أبو حنيفة، وهو الصحيح؛ لأنه لا يجوز السلم
~~إلا فيما كان جميعه مقصودا، كالسمن والعسل وغيرهما، أو فيما كان أكثره
~~مقصودا، كالتمر والبطيخ والرمان. وأما الرؤوس: فليست كلها مقصودة، ولا
~~أكثرها مقصودا؛ لأن أكثره العظم، وهو غير مقصود، فلم يصح السلم فيه.
# وأما الأكارع: فقد ذكر القاضي أبو الطيب: أنه لا يجوز السلم فيها.
# قال ابن الصباغ: وعندي أنها على قولين، كالرؤوس.
# PageV05P405
# فإذا قلنا: يجوز السلم فيها.. فلا يجوز عددا ولا كيلا؛ لأن ذلك يختلف،
~~وإنما يجوز السلم فيها وزنا.
### | [مسألة: السلم في الطير والجراد]
# ] : وهل يجوز السلم في الطير؟
# قال الشيخ أبو إسحاق: لا يجوز؛ لأنه لا يضبط بالسن، ولا يعرف قدره
~~بالذرع.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\255] : يجوز إذا ضبطها بالوصف.
# وأما السلم على الجراد: فذكر الصيمري: أنه يجوز السلم فيه حيا وميتا، ولا
~~يجوز السلم فيه مشويا ولا مطبوخا.
# قلت: وهذا محمول على أنه أراد في الزمان الذي يوجد فيه غالبا.
### | [فرع: السلم في الجارية وولدها]
# ] : ولا يجوز أن يسلم في جارية وولدها؛ لأنه لا بد من وصفها، ووصف ولدها،
~~ويتعذر وجود جارية لها ولد على ما وصفهما.
# قال الشافعي: (وإذا أسلف في جارية وولد، ولم يقل ولدها.. جاز) ؛ لأنه
~~أسلم في كبير وصغير.
# ولو شرط في العبد: أنه خباز، وفي الجارية: أنها ماشطة.. جاز، وكان له
~~أدنى ما يقع عليه الاسم.
# وإن أسلم في جارية عوادة أو مغنية.. لم يجز؛ لأنه أسلم فيما لا يجوز أن
~~يعقد عليه. وإن أسلم في جارية يهودية أو نصرانية.. قال الصيمري: صح السلم.
# والفرق بينهما: أن ذلك تقر عليه. ولو عقد عليها بعينها، وشرطا: أنها
~~كذلك.. جاز العقد دون السلم؛ لأنه صفة في الذمة.
# PageV05P406
# ولو أسلم في عبد سارق، أو زان، أو قاذف.. قال الصيمري: فالصحيح جوازه،
~~بخلاف المغنية؛ لأن تلك صناعة محظورة، وهذه أمور تحدث، فأشبهت العمى.
# وإن أسلم في جارية حامل.. ففيه طريقان: ms1558
# [الأول] : من أصحابنا من قال: لا يصح، قولا واحدا؛ لأن الولد مجهول غير
~~متحقق، فلم يجز السلم عليه.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: فيه قولان:
# [أحدهما] : إن قلنا: إن الحمل لا حكم له.. لم يجز السلم فيها.
# و [الثاني] : إن قلنا: للحمل حكم.. جاز السلم فيها. وهذه طريقة الشيخ أبي
~~حامد.
# قال ابن الصباغ: والأول أصح.
### | [فرع: السلم في الترياق والراوند]
# ] : قال الشافعي: (ولا خير في شراء شيء خالطه لحوم الحيات من الترياق) .
# وجملة ذلك: أن لحوم الحيات نجسة، والترياق يخالطه لحوم الأفاعي، فلا يجوز
~~بيعه. ويخالطه أيضا لبن الأتان، وهو نجس على المنصوص، فلم يجز السلم فيه
~~لذلك، ولأنه أخلاط.
# فأما السم: فإن كان من لحوم الحيات.. فهو نجس، ولا يجوز بيعه. وإن كان من
~~نبات الأرض، فإن كان يقتل قليله وكثيره.. لم يجز بيعه؛ لأنه لا منفعة فيه.
# وإن كان يقتل كثيره، ويتداوى بيسيره.. جاز بيعه، والسلم فيه.
# PageV05P407
# وقال القاضي أبو الطيب: يجوز بيع قليله، ولا يجوز بيع كثيره.
# قال ابن الصباغ: وهذا ليس بصحيح؛ لأنه إذا جاز بيع قليله.. جاز بيع جنسه؛
~~لأن فيه منفعة في الجملة.
# ويجوز بيع الراوند والسلم فيه؛ لأن فيه منفعة، وهو أنه يستعمل في الأدوية
~~وإن كان يستعمل في النبيذ، وهذا هو الصحيح.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: لا يجوز بيعه. وهذا ليس بشيء.
### | [مسألة: السلم فيما يوجد ويؤمن انقطاعه عند المحل]
# ] : لا يجوز السلم إلا في شيء عام الوجود، مأمون الانقطاع وقت المحل. فإن
~~أسلم في الصيد في بلد لا يجود فيها الصيد إلا نادرا، أو في بلد يكثر فيها
~~الصيد، إلا أنه جعل المحل فيه وقتا لا يوجد فيه غالبا، أو أسلم في الرطب
~~وجعل محل السلم زمانا يكون فيه أول الرطب أو آخره، فيوجد فيه نادرا.. لم
~~يصح السلم؛ لأن ذلك غرر فلم يصح.
# وكذلك: إذا أسلم في ثمرة نخلة بعينها، أو حائط بعينه.. لم يصح السلم؛ لما
~~روي: «أن يهوديا قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: هل لك ms1559 يا محمد، أن
~~تبيعني تمرا معلوما إلى أجل معلوم من حائط بني فلان؟ فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: " لا يا يهودي، ولكن أبيعك تمرا معلوما إلى كذا وكذا من
~~الأجل» .
# PageV05P408
### | [مسألة: شرط المسلم فيه]
# ] : وإذا أسلم في شيء.. فمن شرطه أن يكون المسلم فيه موصوفا معلوما
~~بالصفة؛ لحديث ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أسلف
~~فليسلف في كيل معلوم، ووزن معلوم، إلى أجل معلوم» . فذكر الكيل، والوزن،
~~والأجل؛ لينبه بذلك على غيره من الصفات، ولأنه إذا لم يكن معلوما بالصفة..
~~أدى إلى الجهل بما يطالب به.
# قال الشافعي: (ويكون معلوما عند غيرهما، حتى لو تنازعا فيه.. أمكن الرجوع
~~إلى الشاهدين) .
# قال القفال: إنما قال ذلك على سبيل الاحتياط، فإن أسلم في مكيل.. ذكر
~~مكيالا معتادا عند العامة. وإن كان في موزون.. ذكر ميزانا معتادا عند
~~الناس.
# قال الشيخ أبو حامد: يعني صنجة معتادة، حتى لا يخاف انقطاع ذلك. وإن كان
~~أسلم في مذروع ذكر ذراعا معتادا عند الناس.
# قال الصيمري: يكون الذراع من الحديد أو الخشب، لا ذراع اليد؛ لأن ذلك
~~يختلف.
# فإن علق ذلك على مكيال بعينه، لم يعرفا له عيارا، أو رطلا بعينه، لم
~~يعرفا عياره.. لم يصح السلم؛ لأنه لا يؤمن أن يتلف ذلك المعين قبل المحل.
# قال الشافعي: (ولو قال: أسلمت إليك في مثل هذا الثوب.. لم يصح السلم؛
~~لأنه ربما لا يبقى ذلك الثوب إلى المحل) . وقال في (الصداق) : (ولو أصدقها
~~ملء
# PageV05P409
# هذه الجرة خلا.. لم يصح؛ لأنها ربما انكسرت قبل حصول الخل) .
# وإن أسلم فيما يكال بالوزن.. جاز؛ لأنه أحصر. وإن أسلم فيما يوزن بالكيل،
~~وهو مما يمكن كيله.. جاز؛ لأنه يصير به معلوما، بخلاف البيع في الربا.
### | [فرع: السلم في الفاكهة]
# ] : ويجوز السلم في البطيخ والقثاء والخيار والرمان والسفرجل والكمثرى
~~والخوخ والبيض وزنا، ولا يجوز عددا، ولا كيلا؛ لأن ذلك يختلف. وأما التين:
~~فيجوز السلم فيه كيلا ووزنا؛ لأن ذلك يمكن فيه. وأما الجوز واللوز: فلا
~~يجوز السلم ms1560 فيها عددا، ولكن يجوز وزنا، وهل يجوز كيلا؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: يجوز كيلا؛ لأنه يمكن كيله.
# و [الثاني] وهو المنصوص : (أنه لا يجوز؛ لأنه يتجافى في المكيال) .
# وقال أبو حنيفة: (يجوز السلم في البيض والجوز واللوز عددا؛ لأن التفاوت
~~بين ذلك بالعدد فيه قليل) . وهذا لا يصح؛ لأن ذلك يختلف ويتباين ويتفاوت،
~~فلم يصح السلم فيه بالعدد، كالرمان والبطيخ.
# ويجوز السلم في البقول، كالكراث والبصل والنعناع والهندباء، ولا يجوز
~~السلم فيه حزما؛ لأن ذلك يختلف. ولا يصح السلم فيها إلا وزنا.
# قال الشافعي في " الأم " [3/113] : (ويجوز السلم في قصب السكر، إذا ضبط
~~بما يعرف به، ولا يقبل أعلاه الذي لا حلاوة فيه، ويقطع مجامع عروقه من
~~أسفله، ويطرح ما عليه من القشور، ولا يجوز السلم فيه إلا وزنا؛ لأنه لا
~~يمكن غيره.
# وكذلك يجوز السلم على القصب، والقصيل وكل ما تنبت الأرض، ولا يجوز السلم
~~فيه إلا وزنا) .
# PageV05P410
### | [مسألة: السلم في التمر]
# ] : وإذا أسلم في التمر.. فلا بد من ذكر سبعة أشياء:
# الجنس: وهو قوله: تمر. والنوع: وهو أن يقول: برني، أو معقلي، أو صيحاني.
~~واللون: وهو أن يقول: أحمر، أو أسود؛ لأن النوع الواحد قد يختلف لونه.
~~ويذكر دقاق الحب، أو كبار الحب. ويذكر البلد؛ لأن ما يشرب من الماء العذب
~~يكون أعذب مما يشرب من المالح. جيد، أو رديء. حديث، أو عتيق، وإن قال: عتيق
~~عام أو عامين.. كان آكد.
# وقال أصحاب أبي حنيفة: يذكر الجنس، والنوع، والجودة لا غير.
# دليلنا: أنه يختلف باختلاف ما ذكرناه، فلم يكن بد من ذكره، كالجنس
~~والنوع.
# وإن أسلم في الرطب.. ذكر جميع صفات التمر، إلا العتيق، فإن الرطب لا يكون
~~عتيقا.
### | [فرع: السلم في البر]
# وإن أسلم في الحنطة.. وصفها بستة أوصاف:
# الجنس، فيقول: حنطة. والنوع، وذلك بذكر البلد. واللون، فيقول: سمراء، أو
~~بيضاء. صغار الحب، أو كباره. جيد، أو رديء. حديث، أو عتيق.
# قال الشافعي [في " الأم " 3/91] : (ويصفه بالدقة، والحدارة) .
# و (الدقة) : أن يكون الحب ms1561 دقيقا، فيكن دقيقه قليلا، ولكن خبزه أكثر؛ لأنه
~~يشرب الماء.
# و (الحدارة) : امتلاء الحب؛ لأن دقيقه أكثر، وخبزه أقل.
# قال ابن الصباغ: وأما العلس: فلا يصح السلم فيها؛ لاختلاف الأكمام،
# PageV05P411
# وتغيب الحب. وكذلك لا يجوز السلم في الأرز؛ لما ذكرناه في العلس.
# وأما السلم على الدقيق: فالمنصوص: (أنه يجوز) ؛ لأنه يصفه بالنعومة،
~~والخشونة.
# وقال أبو القاسم الداركي: لا يجوز؛ لأنه لا يمكن ضبط صفته. وليس بشيء.
# قال الشافعي: (فإن أسلم في طعام على أن يطحنه.. لم يجز) ؛ لأنه سلم في
~~طعام وصنعة. وإن شرط على أن يعطيه عن الطعام دقيقا مثل مكيله.. لم يصح؛
~~لأنه شرط أن يعطيه أقل من حقه؛ لأن مكيله حنطة أكثر من مكيله دقيقا.
### | [فرع: السلم في الذرة]
# وإن أسلم في الذرة.. فإنها توصف بستة أوصاف:
# فيذكر الجنس، وهو أن يقول: ذرة. والنوع، فيقول: شريحي، أو أبيض، أو حدار.
~~والبلد الذي زرعت فيه؛ لأن ذلك يختلف. ويصف الحب، فيقول: كبار الحب، أو
~~صغار، جيد، أو رديء، حديث، أو عتيق. وأما اللون: فيحتمل أن لا يفتقر إليه؛
~~لأن ذكر النوع يشتمل عليه.
# وإن أسلم إليه في أجود الطعام.. لم يجز؛ لأنا لا يمكننا أن نجبر المسلم
~~على قبوله؛ لأنه ما من طعام يأتي به المسلم إليه، ويقول: هذا الذي أسلمت
~~إليك فيه، إلا ويقول المسلم: أسلمت في أجود منه، فلم يصح السلم فيه؛ لذلك.
# وإن أسلم إليه في أردأ الطعام.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يصح، كما لا يصح في الأجود.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح؛ لأنه أي طعام أتى به المسلم إليه.. فإن المسلم
~~يجبر على قبوله؛ لأنه وإن كان غيره أردأ منه، إلا أن المسلم إليه قد تطوع
~~بزيادة لا تتميز، فلزمه قبوله.
# PageV05P412
### | [فرع: السلم في العسل]
# ] : وإن أسلم في العسل.. قال: عسل من رعي كذا؛ لأن النحل يقع على الكمون
~~والصعتر فيكون دواء، وقد يقع على أنوار الفاكهة، قال الشيخ أبو حامد: فيكون
~~داء. ويذكر اللون، فيقول: أبيض، أو أحمر، أو أصفر. ويذكر الوقت، فيقول:
~~خريفي، ms1562 أو ربيعي، أو صيفي؛ لأنه يختلف باختلاف الأوقات. ويقول: جيد، أو
~~رديء.
# قال الشافعي: (فإن قال: عسل مصفى.. كان أولى. وإن لم يذكر ذلك.. جاز) ؛
~~لأن العسل اسم للمصفى.
# فإن جاءه بعسل مصفى من الشمع بالشمس، أو بنار لينة تجري مجرى الشمس.. لزم
~~المسلم قبوله، وإن صفي بنار شديدة.. لم يجبر المسلم على قبوله؛ لأن هذا نقص
~~فيه.
# وإن أتى به رقيقا، فإن كانت رقته لشدة الحر، أو تأثير الهواء.. أجبر
~~المسلم على قبوله. وإن كانت رقته أصلية.. لم يجبر على قبوله؛ لأن هذا عيب
~~فيه.
### | [فرع: السلم في الشمع]
# ] : قال الصيمري: ويجوز السلم في الشمع مصبوبا، وغير مصبوب.
### | مسألة: السلم في القن
# ] : قال الشافعي: (وإن كان ما أسلم فيه رقيقا.. قال: عبد نوبي خماسي، أو
~~سداسي، أو محتلم) . وهذا كما قال: إذا أسلم في الرقيق.. احتاج إلى ستة
~~أوصاف:
# PageV05P413
# النوع، فيقول: حبشي، أو زنجي، أو رومي، أو تركي.
# واللون إن كان يختلف لون النوع، كالأبيض، والأصفر، والأسود.
# وإن كان النوع الواحد يختلف.. فهل يحتاج إلى ذكر الأنواع منه؟ فيه قولان،
~~ذكرهما الشافعي في (الإبل) .
# ويذكر أنه ذكر أو أنثى.
# ويذكر السن، فيقول: بالغ، أو غير بالغ، ابن ثمان سنين، أو عشر. ويرجع في
~~بلوغه إليه.
# وأما السن: فإن كان مولدا.. رجع إلى من رباه. وإن كان جلبيا.. رجع إلى
~~أهل الخبرة من النخاسين.
# ويذكر القامة، فيقول: خماسي، أو سداسي. ف (الخماسي) : ما كان طوله خمسة
~~أشبار، و (السداسي) : ما كان طوله ستة أشبار، وهو دون قامة الرجل، فإن قامة
~~الرجل سبعة أشبار.
# ويقول: جيد، أو رديء. فإن كان عبدا.. فالمستحب: أن يجليه، فيقول: أزج
~~الحاجبين، أدعج العينين، وما أشبه ذلك، ولا يجب ذلك. وإن كانت جارية.. فهل
~~يجب أن يذكر أنها ثيب، أو بكر؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد: لا يجب ذلك، ولم يذكرها الشافعي، وإنما
~~يستحب؛ لأن الثمن لا يختلف بذلك اختلافا متباينا.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو إسحاق في " المهذب "، والصيمري: يجب؛ لأن
~~الثمن يختلف ms1563 بذلك. والمستحب: أن يصفها بأنها جعدة أوسبطة، ولا يجب ذلك؛ لأن
~~الثمن لا يختلف باختلافه اختلافا متباينا.
# قيل للشيخ أبي حامد: فإذا كان بيع الجارية لا يصح حتى يشاهد شعرها.. فهلا
# PageV05P414
# كان وصفه في السلم شرطا؟ فقال: ليس كل ما تشترط رؤيته في بيع العين يشترط
~~وصفه في بيع السلم. وإن قال: عبد أعور، أو أعمى، أو مقطوع اليد.. جاز.
# قال الصيمري: وإن أسلم في جارية ذات زوج، أو عبد ذي زوجة.. جاز؛ لأن ذلك
~~يوجد غالبا.
# وإن أسلم جارية صغيرة في جارية كبيرة.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: لا يجوز؛ لأن الصغيرة ربما كانت كبيرة في
~~المحل، فيأتي بها، فيجبر على قبولها، فيكون قد أخذ جارية ووطئها، ثم ردها
~~فيصير في معنى من استقرض جارية.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: يجوز؛ لأنه حيوان يجوز السلم فيه، فجاز
~~إسلام بعضه ببعض، كالإبل.
# وما قاله الأول.. لا يصح؛ لأنه قد يشتري جارية، فيطؤها، ثم يجد بها عيبا،
~~فيردها، ولا يجري مجرى الاستقراض.
# فإذا قلنا بهذا: فجاء بالصغيرة وقد كبرت، وصارت بصفة المسلم فيها.. فهل
~~يجبر المسلم على قبولها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجبر؛ لأنه يؤدي إلى أن يكون الثمن والمثمن واحدا، وهذا لا
~~يجوز.
# والثاني: يجبر؛ لأن الثمن هو الذي يسلم إليه، والمثمن هو الموصوف في
~~الذمة، وهذه المدفوعة تقع عما في الذمة.
### | [فرع: السلم في الإبل والخيل والغنم]
# ] : وإن أسلم في الإبل.. احتاج إلى خمسة شرائط:
# النوع، فيقول: من نتاج بني فلان. والسن، فيقول: بنت مخاض، أو بنت لبون،
~~أو حقة. ذكر، أو أنثى. جيد، أو رديء. أحمر، أو أصفر، أو أبيض، أو أسود.
# PageV05P415
# فإن كان نتاج بني فلان يختلف.. فهل يحتاج إلى ذكر ذلك؟ فيه قولان:
~~أحدهما: لا يحتاج إلى ذلك؛ لأن النتاج الواحد يتقارب ولا يختلف.
# والثاني قاله ابن الصباغ، وهو الأقيس : أنه لا بد من ذكره؛ لأن الأنواع
~~مقصودة، وهي: المهرية، والأرحبية، والمجيدية، فوجب ذكرها.
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي قال: (يقول: غير مودن، نقي ms1564 من العيوب، سبط
~~الخلق، مجفر الجنبين) .
# ف (المودن) : الناقص الخلق. وقوله: (سبط الخلق) يعني: مديده. (مجفر
~~الجنبين) يعني: ممتلئ الجوف، منتفخ الخواصر.
# ولا يختلف أصحابنا: أن ذلك تأكيد، وقد قال في " الأم " 3/84] : (وأحب إلي
~~أن يقول: نقي من العيوب. وإن لم يقله.. لم يكن عيبا) . وهذا يدل على ما
~~قلناه.
# وإن أسلم في الخيل.. ذكر فيها صفات الإبل، فإن ذكر شيته كالبلقة،
~~والتحجيل، والغرة.. جاز. وإن لم يذكر ذلك.. جاز، وكان له البهيم، وهو لون
~~واحد؛ لأنه إذا قال: أدهم أو أشقر أو أبيض.. اقتضى ذلك لونا واحدا.
# وأما البغال والحمير: فلا نتاج لها، فيصفها وينسبها إلى بلادها، ويذكر
~~اللون، والسن، والذكورية، والأنوثية، والجودة، والرداءة.
# وأما الغنم: فيذكر في السلم عليها: الجنس، فيقول: شاة. والنوع، فيقول:
# PageV05P416
# ضأن، أو معز من غنم بلد كذا. ويذكر السن. والذكر أو الأنثى. واللون.
~~والجودة أو الرداءة.
# فإن أسلم في شاة لبون.. ففيها قولان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه سلم في شاة، ولبن مجهول.
# والثاني: يجوز، ويكون ذلك شرطا يتميز به، ولا يكون سلما في لبن؛ لأنه لا
~~يلزمه تسليمها وبها لبن، بل له أن يحلبها، ثم يسلمها.
### | مسألة: السلم في الثياب والورق
# ] : وإن أسلم في الثياب.. احتاج إلى ذكر الجنس، فيقول: كتان، أو قطن.
~~والنوع، فيقول: بغدادي، أو رازي، أو بصري في الكتان. وإن كان قطنا.. قال:
~~هروي، أو مروي. ويذكر الطول والعرض، والدقة والغلظ، والصفاقة أو الرقة؛
~~لأنه قد يكون غليظا رقيقا، وقد يكون غليظا صفيقا، فالصفاقة بخلاف الغلظ.
~~ويذكر جيدا، أو رديئا. خشنا، أو ناعما. وإن لم يذكر الجنس، وذكر النوع..
~~كان كافيا.
# وإن أسلم في ثوب، فذكر أنه مقصور، أو خام.. جاز. وإن أطلق.. سلم إليه ما
~~شاء منهما. وإذا أسلم في الثوب، وضبطه بهذه الصفات، وشرط معها وزنا
~~معلوما.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: لا يصح؛ لأنه لا يكاد يتفق ثوب على هذه
~~الصفات المشروطة مع وزن معلوم. و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: يصح،
~~وقد نص الشافعي ms1565 على: (أنه إذا أسلم في آنية، وذكر لها وزنا معلوما.. صح) .
# PageV05P417
# وإن أسلم في ثوب لبيس.. لم يصح؛ لأنه يختلف ولا ينضبط.
# قال الصيمري: ويجوز السلم في القمص والسراويلات، إذا ضبطت بالطول،
~~والعرض، والضيق، والسعة.
# وإن أسلم في ورق.. وصفه بالنوع، فيقول: طلحي، أو زيدي، أو نعماني.
# والطول والعرض، [فيقول] : دقيق، أو غليظ. صفيق، أو رقيق. جيد، أو رديء.
~~ويذكر اللون، فيقول: أبيض، أو أصفر، أو أحمر. وإن ذكر الوزن مع ذلك.. احتمل
~~الوجهين في الثوب.
### | [فرع: السلم في المعدن والأواني والعلوق]
# وإن أسلم في النحاس والرصاص والحديد.. ذكر الجنس، فيقول: رصاص، أو نحاس.
~~والنوع، فيضيف ذلك إلى البلد. ناعم، أو خشن. جيد، أو رديء. ويذكر اللون إن
~~كان يختلف. وإن كان حديدا.. ذكر مع ذلك ذكرا أو أنثى؛ لأن الذكر منه أكثر
~~ثمنا؛ لأنه أحد وأمضى.
# وأما الأواني المتخذة منها: فإن استوى وسطه وطرفاه، كالسطل، والطست.. جاز
~~بعد أن يذكر سعة معروفة من الطول والتدوير والعمق. وإن كان مما يختلف،
~~كالأباريق، والقماقم، والمسارج.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: لا يجوز، كما لا يجوز السلم في النبل
~~المعمول.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: يجوز؛ لأن الشافعي نص في " الأم "
~~على صحة السلم على القمقم، ولأنه يمكن وصفه ولا يختلف اختلافا متباينا.
# PageV05P418
# وإن اشترط وزنه.. كان أولى. وإن لم يشرط وزنه.. جاز. نص عليه الشافعي.
# قال الصيمري: وإن أسلم في علوق الذهب والفضة.. قال: مصمت أو مجوف. فأما
~~المحشو منها: فلا يصح السلم فيها.
### | مسألة: السلم في اللحم والشحم
# ويصح السلم على اللحم.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز) .
# دليلنا: أنه يمكن ضبط صفاته، فجاز السلم عليه، كالثمار.
# إذا ثبت هذا: فإنه يذكر في السلم عليه سبعة شرائط:
# فيذكر الجنس، فيقول: هو لحم بقر، أو إبل، أو غنم.
# والنوع، فإن كان من البقر.. قال: لحم بقر أهلي، أو جواميس، أو عراب، أو
~~بقر الوحش. وإن كان من الغنم.. قال: ضأن، أو ماعز.
# والسن، فيقول: صغير، أو كبير. فإن كان ms1566 صغيرا.. قال: فطيم، أو رضيع. وإن
~~كان كبيرا.. قال: جذع، أو ثني.
# ويقول: ذكر، أو أنثى، فإن كان ذكرا.. قال: خصي أو فحل.
# سمين، أو مهزول، ولا يقول: أعجف؛ لأن العجف عيب، وهو: أن يصيبه هزال من
~~عيب، وذلك لا يعلم قدره.
# ويقول: راع أو معلوف؛ لأن لحم الراعية أطيب.
# ويذكر الموضع الذي يؤخذ منه، فيقول: من لحم الرقبة، أو الكتف، أو الجنب،
~~أو الفخذ؛ لأن كل ما قرب من الماء.. كان أطيب، ولحم الفخذ أدون؛ لأنه أبعد
~~من الماء.
# PageV05P419
# فإذا ثبت هذا: فإن اللحم يسلمه إليه مع العظام؛ لأن اللحم يذكر مع
~~العظام، فأشبه النوى في التمر، ولأن العظم يلتزق باللحم ويتصل به أكثر من
~~اتصال النوى بالتمر. فإن تطوع المسلم إليه، وأخرج العظم منه.. جاز.
# وإن أسلم في الشحم.. ذكر فيه صفات اللحم، وذكر أنه من شحم البطن، أو
~~غيره.
# ويجوز السلم على الأليات بالوزن.
### | [فرع: السلم على لحم الصيد بأنواعه]
# وإن أسلم على لحم صيد في بلد يوجد فيه غالبا.. ذكر النوع، فيقول: غزال،
~~أو ظبي، أو وعل. ذكر، أو أنثى. ولا يقول: خصي، أو فحل؛ لأن لا يكون إلا
~~فحلا. والسن، فيقول: صغير، أو كبير، فإن كان صغيرا.. قال: فطيم، أو رضيع؛
~~لأن لحم الرضيع أطيب وأرطب. ويذكر السمن، أو الهزال. جيدا، أو رديئا.
~~والموضع الذي يعطى منه.
# قال الشيخ أبو حامد: ويذكر الآلة التي يصطاد بها؛ لأنها إذا صيدت
~~بالأحبولة.. كان لحمها أطيب من لحم ما صيد بالسهم. ويقال: إن ما صيد بالكلب
~~أطيب مما صيد بالفهد؛ لأن فم الكلب مفتوح أبدا، فنكهته أطيب، وفا الفهد
~~منطبق، فنكهته كريهة.
# وقال ابن الصباغ: إن كان اللحم يختلف بذلك اختلافا متباينا.. وجب ذكره.
~~وإن كان اختلافا يسيرا.. لم يجب ذكره.
# فأما لحم الطيور: فيذكر النوع، فيقول: حمام، أو عصافير، أو قنابر. سمين،
~~أومهزول. جيد، أو رديء. ولا يمكن معرفة الذكر والأنثى منه، فإن
# PageV05P420
# اختلف فيهما وأمكن معرفته.. وجب ذكره. ويذكر الصغير والكبير، ولا يذكر
~~السن؛ لأنه لا ms1567 يعرف. فإن كان الطير كبيرا.. ذكر الموضع الذي يعطى منه، ولا
~~يلزمه أن يقبل فيه الرأس والرجل؛ لأنهما عظمان، وإنما أسلم في اللحم.
# وإن كان لحم سمك.. ذكر النوع، والصغر والكبر، والجودة أو الرداءة. وإن
~~كان كبيرا.. ذكر الموضع الذي يعطى منه، ولا يجوز أن يعطي في الوزن الذنب
~~والرأس.
### | [فرع: السلم في السمن واللبن]
# ] : وإذا أسلم في السمن.. فإنه يقول: سمن بقر، أو ضأن، أو معز.
# قال الشافعي: (فإن كان بمكة.. قال: سمن ضأن نجدية أو تهامية؛ لأنهما
~~يختلفان في الطعم واللون والثمن. ويذكر اللون، فيقول: أبيض أو أصفر. ويقول:
~~جيد أو رديء) .
# قال الشيخ أبو حامد: ويذكر ما ترعى الماشية.
# وأما الحديث أو العتيق: ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: لا يصح السلم على العتيق منها؛ لأنه
~~معيب، ولا يدرى قدر عيبه وتناهي نقصانه.
# قال الشافعي: (لأنه يصلح للجراح، فإذا أسلم في السمن.. لم يلزمه أن يقبل
~~إلا الحديث) .
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: العتيق الذي تغير لا يدخل فيه؛ لأنه
~~معيب، وليس كل عتيق متغيرا، فلا بد أن يقول: حديث أو عتيق إن كان يختلف.
# ويسلم فيه وزنا، ويجوز كيلا إذا لم يكن جامدا يتجافى في المكيال.
# ويجوز السلم في الزبد، ويصفه بصفات السمن، ويزيد فيه وصفا، فيقول: زبد
~~يومه، أو أمسه؛ لأنه يختلف بذلك.
# فإن جاءه بزبد فيه رقة.. نظرت:
# PageV05P421
# فإن كان لشدة حر الزمان.. لزم المسلم قبوله. وإن كان لرقة في الأصل.. لم
~~يلزمه قبوله؛ لأنه عيب فيه. ولا يجوز السلم فيه إلا وزنا.
# وإن أسلم في اللبن.. وصفه بالنوع، فيقول: لبن بقر أو ضأن أو معز، جيد أو
~~رديء، ويذكر ما ترعى الماشية.
# وقال ابن الصباغ: ويقول: معلوفة أو راعية، ولا يحتاج إلى ذكر الحليب؛
~~لأنه لا يصح السلم فيه إلا في الحليب، فأما الحامض منه.. فلا يصح السلم
~~فيه؛ لأنه معيب.
# قال الشافعي: (فإن أسلم في حليب يوم أو يومين.. جاز) .
# قال ابن الصباغ: ذكر ذلك تأكيدا لا شرطا.
# وقال الشيخ ms1568 أبو حامد: إن كان ببلد يبقى اللبن حليبا يوما أو يومين.. جاز
~~أن يسلم في حليب يومين.
# قال الشافعي: (وأقل حد الحليب: أن تقل حلاوته، وإذا قلت حلاوته.. خرج عن
~~أن يكون حليبا) .
# قال الشيخ أبو حامد: ويجوز السلم فيه كيلا ووزنا، فإن أسلم فيه كيلا.. لم
~~يكله حتى تسكن رغوته؛ لأنها تؤثر في الكيل. وإن أسلم فيه وزنا، فإن قال أهل
~~الخبرة: إن كان لتلك الرغوة في الوزن أثر.. لم يوزن حتى تسكن. وإن قالوا:
~~لا تأثير لها.. وزن كما هو.
### | [فرع: السلم في الجبن]
# ] : ويجوز السلم في الجبن، ويصفه بصفات اللبن، ويذكر مع ذلك البلد؛ لأنه
~~يختلف، ويذكر: أنه رطب، أو يابس. فإن أسلم في رطب، فإنه إذا أخرج، وترك
# PageV05P422
# على موضع حتى نزل منه الماء، وبقي كالخاثر.. لزم المسلم قبوله. وإن أسلم
~~في اليابس.. لزمه أن يقبل أدنى ما يتناوله اسم اليبس، وقد مضى ذكر اللبأ.
### | [فرع: السلم في الصوف والوبر]
# ويجوز السلم في الصوف، فيذكر سبعة أوصاف:
# فيقول: صوف غنم بلد كذا؛ لأنه يختلف باختلاف البلدان. ويذكر اللون،
~~فيقول: أبيض أو أسود أو أحمر. ويقول: طويل أو قصير؛ لأن الطويل خير من
~~القصير. ويقول: جيد أو رديء. ويقول: صوف إناث أو ذكور؛ لأن صوف الإناث
~~أنعم. ويذكر الزمان: خريفي أو ربيعي؛ لأن صوف الخريف أنظف؛ لأنه عقيب
~~الصيف، وصوف الربيع رديء.
# قال الشافعي: (ويقول: نقي خالص من الشوك والبعر، مغسول) .
# قال أصحابنا: وهذا احتياط، فإن لم يذكر ذلك.. جاز؛ لأنه يجب دفعه كذلك.
# قال الشافعي: (وكذلك الوبر والشعر، يجوز السلم فيهما، ويصفهما بصفات
~~الصوف، ولا يجوز السلم في ذلك إلا وزنا) .
### | [فرع: السلم في القطن]
# ] : ويجوز السلم في (الكرسف) : وهو القطن، ويذكر فيه ستة أوصاف:
# فيقول: قطن تهامة أو أبين. ويذكر اللون، فيقول: أبيض أو أسمر. ويقول:
# PageV05P423
# لين أو خشن. جيد أو رديء. ويقول: طويل الشعر أو قصيره؛ لأن ذلك يختلف.
# فإن شرط منزوع الحب.. جاز، ولزمه ذلك. وإن أطلق.. كان عليه أن يأخذه
~~بحبه؛ لأن ms1569 الحب فيه بمنزلة النوى في التمر.
# فإن اختلف قديمه وحديثه.. ذكره. فإن أعطاه رطبا.. لم يلزمه قبوله؛ لأن
~~الإطلاق يقتضي قطنا جافا.
# فإن أسلم في القطن في جوزه.. لم يصح؛ لأنه مستور بما لا مصلحة له فيه،
~~ولأنه لا يجوز بيعه في جوزه، فلم يصح السلم عليه فيه، بخلاف الجوز واللوز؛
~~لأنه مستور بما له فيه مصلحة.
# وإن أسلم في غزله.. لزمه وصفه بصفات القطن، إلا الطول والقصر، فلا يذكره.
~~ويذكر فيه غليظ، أو دقيق.
### | [فرع: السلم في الحرير]
# ] : وإن أسلم في الإبريسم.. ذكر نوعه، فيقول: إبريسم خوارزمي أو بغذاذي،
~~أو غير ذلك من البلاد، ويذكر لونه فيقول: أبيض أو أصفر أو أحمر، جيد أو
~~رديء. ويقول: طويل أو أقصير، دقيق أو غليظ.
# وإن أسلم في القز، فإن كان فيه الدود.. لم يصح، حيا كان أو ميتا؛ لأنه إن
~~كان حيا.. فلا مصلحة في تركه فيه. وإن كان ميتا.. فلا يجوز بيعه. والقز
~~وزنه مجهول. وإن كان قد خرج منه الدود.. جاز السلم فيه؛ لأنه يمكن وزنه.
### | [فرع: السلم في الخشب]
# ] : وإن أراد أن يسلم على الخشب.. فالخشب على ثلاثة أضرب:
# PageV05P424
# ضرب: يراد للبناء، فإذا أسلم فيه.. ذكر نوعه، فيقول: خشبه من ساج أو
~~صنوبر أو غلب، ويذكر لونه أبيض أو أحمر أو أصفر أو أسود، رطب أو يابس،
~~ويذكر طوله وعرضه، أو دوره وسمكه. ويقول: جيد أو رديء.
# وإن ذكر مع ذلك الوزن.. جاز، وجها واحدا، بخلاف الثوب؛ لأن النساج لا
~~يمكنه أن ينسج ثوبا بصفات معلومة من غزل مقدر إلا نادرا، بخلاف الخشب، فإنه
~~إذا أراد وزنه.. أمكن أخذ شيء منه. وإن لم يذكر الوزن.. جاز.
# ولا يلزم المسلم أن يأخذ ما فيه عقد؛ لأن ذلك عيب. ويجب دفعه ذلك إليه من
~~طرفه إلى طرفه بالعرض والسمك والدور الذي شرطه. وإن كان أحد طرفيه أدق.. لم
~~يجبر على قبوله. وإن كان أحد طرفيه أغلظ.. قال ابن الصباغ: فقد زاده خيرا.
# الضرب الثاني من الخشب : ما يراد للقسي، فيذكر ms1570 لونه ونوعه، ويقول: جيد أو
~~رديء، رطب أو يابس، جبلي أو سهلي؛ لأنه يختلف؛ لأن الجبلي أقوى.
# فإن كان للقسي العربية.. ذكر الطول والعرض. وإن كان للقسي العجمية.. لم
~~يحتج إلى ذكر الطول والعرض؛ لأنه يكون قطعا صغارا، أو يكون موزونا.
# والضرب الثالث: ما يراد للوقود، فيذكر نوعه، ويقول: خوط قرض أو عسق صغارا
~~أو كبارا أو وسطا، رطب أو يابس، جيد أو رديء. ولا يذكر اللون؛ لأن ليس
~~بمقصود. ويذكر وزنه.
# PageV05P425
### | [فرع: السلم في الأحجار والآجر]
# ] : ويجوز السلم في الأحجار، وهي على ثلاثة أضرب:
# ضرب: يراد للأرحية، فيصفها بالنوع، فيقول: من حجار بلد كذا وكذا، ويذكر
~~اللون والدور والثخن، جيد أو رديء.
# فإن شرط وزنه.. جاز. فإذا أراد وزنه، فإن أمكن وزنه بالقبان.. وزنه به.
~~وإن لم يمكن وزنه بذلك.. وزنه بالسفينة، فيترك فيها، وينظر إلى أي حد تغوص
~~في الماء، ثم توضع مكانه أحجار صغار أو رمل، حتى تغوص السفينة إلى ذلك الحد
~~الذي غاصت فيه مع الحجر، ثم تخرج، ويزنها، فيعرف أن ذلك وزن ذلك الحجر.
# والضرب الثاني من الأحجار : ما يراد للبناء، فيذكر نوعها بإضافتها إلى
~~البلد، وطولها وعرضها ولونها، ويقول: جيد أو رديء، ويقول: صغار أو كبار.
# والضرب الثالث: أحجار تراد للأبنية، فيذكر نوعها بذكر بلدها، ويذكر
~~لونها، جيدا أو رديئا، ويذكر طولها وعرضها وسمكها وتدويرها. وإن ذكر
~~الوزن.. جاز. وإن لم يذكر.. لم يفسد.
# ويجوز السلم في الآجر، ويذكر طوله وعرضه والدور والثخن. ويجوز السلم في
~~اللبن، ويصفه بما ذكرناه.
# قال ابن الصباغ: وإن شرط في اللبن أن يطبخه.. لم يجز؛ لأنه قد يفسد.
# PageV05P426
### | [فرع: السلم في أنواع الطيب]
# ] : ويجوز السلم في المسك والعنبر والكافور. قال الشافعي: (وأخبرني عدل
~~ممن أثق بخبره: أن العنبر نبات يخلقه الله في البحر، ومنه: الأشهب والأخضر
~~والأبيض) . فيذكر لونه، وإن كان يختلف باختلاف البلاد.. قال: عنبر بلد كذا،
~~جيد أو رديء، ويذكر قطعة وزنها كذا إن كان يوجد قطعة وزنها ذلك. فإن شرط
~~قطعة.. لم يجبر على قبول ms1571 قطعتين. وإن أطلق ذلك.. كان له أن يعطيه صغارا أو
~~كبارا.
# وأما العود: فلا بد من ذكر نوعه بإضافته إلى البلد، ويرجع في صفات كل ما
~~لا يعرفه المتعاقدان إلى أهل الخبرة به.
### | مسألة: في بيان الأجل
# وإن أسلم في مؤجل.. وجب بيان الأجل؛ لحديث ابن عباس: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من أسلف.. فليسلف في كيل معلوم، ووزن معلوم، إلى أجل
~~معلوم» ، ولأن الأجل إذا كان مجهولا.. تعذرت المطالبة والقبض، فيبطل
~~المقصود، فلم يصح.
# إذا ثبت هذا: ف (الأجل المعلوم) : أن يسلم إلى شهر من شهور العرب، أو
~~شهور الروم، أو الفرس، ويكون ذلك معلوما عندهما. وكذلك: إذا أسلم إلى عيد
~~الفطر أو الأضحى، أو أسلم إلى النيروز أو المهرجان، وهما عيدان من أعياد
~~اليهود
# PageV05P427
# معروفان عند المسلمين واليهود.. فإن ذلك يصح إذا كان المتعاقدان يعرفان
~~ذلك. وإن كانا لا يعلمان ذلك.. لم يصح؛ لأن الاعتبار بهما.
# وإن أسلم إلى النفر الأول أو الثاني.. جاز، وذلك لأهل مكة؛ لأنه معروف
~~عندهم، وهل يجوز لغيرهم؟ فيه وجهان، حكاهما الشاشي عن " الحاوي "، قال:
~~والأصح: إن كانا يعرفان وقت ذلك.. صح.
# وإن أسلم إلى (يوم القر) : وهو يوم الحادي عشر من ذي الحجة.. قال الشاشي:
~~فهل يصح لأهل مكة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح، كما لو أسلم إلى يوم النفر.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه لا يعرفه إلا خواصهم.
# وإن أسلم إلى جمادى أو ربيع، ولم يبين أنه الأول أو الثاني.. ففيه وجهان:
# أحدهما: من أصحابنا من قال: لا يصح؛ لأنه مجهول.
# والثاني وهو المذهب : أنه يصح؛ لأن الشافعي قال: (وإذا أسلم إلى النفر
~~وأطلق.. صح، وحمل على النفر الأول) وإذا أسلم إلى عقب شهر كذا.. قال في
~~(الإفصاح) : لم يصح؛ لأن عقب الشهر يقع على بقية الشهر، وعلى أول الشهر
~~الذي بعده، وذلك مجهول، فلم يصح.
### | [فرع: السلم إلى وقت مجهول]
# وإن أسلم إلى عطاء السلطان الجند.. لم يجز؛ لأنه يختلف. فإن قال: إلى وقت
~~العطاء، وكان له وقت معلوم.. صح. ms1572 وإن قال: إلى الحصاد، أو الموسم، أو إلى
~~قدوم الحاج، أو إلى الشتاء، أو إلى الصيف.. لم يجز، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك، وأبو ثور: (يصح السلم إلى العطاء، والحصاد، والدياس) .
# PageV05P428
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: (لا تبايعوا إلى الحصاد والدياس،
~~ولا تبايعوا إلا إلى أجل معلوم) .
# ولأن ذلك يتقدم ويتأخر، فلم يصح، كما لو قال: إلى مجيء المطر.
# وإن أسلم إلى عيد من أعياد اليهود والنصارى، كالشعانين، وعيد الفطير..
~~قال الشافعي: (لم يصح؛ لأن هذا لا يعرفه المسلمون، ولأنهم يقدمونه ويؤخرونه
~~على حساب لهم) .
# وقال أبو إسحاق: إن علم المسلمون منه مثل ما يعلمونه.. جاز أن يجعلوه
~~أجلا في السلم.
### | [فرع: وقت حلول الأجل لو أسلمه إلى يوم كذا]
# إذا قال: أسلمت إليك إلى يوم كذا.. كان المحل إذا طلع الفجر من ذلك
~~اليوم. وإن قال: إلى ليلة كذا.. كان المحل إذا غربت الشمس من اليوم الذي
~~قبل تلك
# PageV05P429
# الليلة. وإن قال: إلى شهر كذا، أو رأس شهر كذا أو غرته أو أوله.. كان
~~المحل إذا غربت الشمس من آخر يوم من الشهر الذي قبل هذا الشهر؛ لأن اليوم
~~اسم لبياض النهار، والشهر يشتمل على الليل والنهار. وإن قال: محله من يوم
~~كذا، أو في شهر كذا، أو محله يوم كذا أو شهر كذا.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي بن أبي هريرة: يصح، ويتعلق بأوله وبه قال أبو
~~حنيفة كما لو قال لها: أنت طالق في يوم كذا.. فإنه يتعلق بأوله.
# والثاني وبه قال عامة أصحابنا : أنه لا يصح؛ لأنه يقع على جميع أجزاء
~~اليوم والشهر، وذلك مجهول، فلم يصح. والفرق بين الطلاق والسلم: أن الطلاق
~~يصح أن يعلق بالمجهول والغرر، بخلاف العقود.
# قال ابن الصباغ: وهذا الفرق ليس بصحيح عندي؛ لأنه لو كان مجهولا.. لوجب
~~أن يصح ولا يتعلق بأوله، بل يتعلق بوقت منه يقف على بيانه، فإذا فات
~~جميعه.. وقع، فلما تعلق بأوله.. اقتضى ذلك: أن الإطلاق يقتضيه.
# وإن قال: أسلمت إليك ms1573 في كذا، بأن تسلمه إلي من هذا اليوم إلى رأس الشهر..
~~لم يصح؛ لأنه لا يدري أي يوم يطالبه به، ولا كم يطالبه به، في كل يوم.
### | [فرع: أسلم إلى عدة شهور ولم يعين]
# ] : إذا قال: أسلمت إليك إلى خمسة أشهر أو ستة أشهر.. انصرف ذلك إلى
~~الشهور العربية، والدليل عليه: قوله تعالى: {يسألونك عن الأهلة قل هي
~~مواقيت للناس والحج} [البقرة: 189] [البقرة: 189] . فجعلها علما للمواقيت،
~~فانصر الإطلاق إليها. فإن كان حين العقد أول الشهر لم يمض جزء منه.. اعتبر
~~الجميع بالأهلة، تامة كانت الشهور أو ناقصة؛ لأن الاعتبار بما بين
~~الهلالين. وإن كان حين العقد قد مضى جزء من الشهر..عد ما بقي من هذا الشهر
~~من الأيام، ثم اعتبر ما بعده من الشهور بالأهلة، تامة كانت أو ناقصة، وتمم
~~الشهر الأول بعد ذلك بالعدد. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "، وابن
~~الصباغ.
# PageV05P430
# وذكر في " المهذب ": إن كان العقد في الليلة التي رؤي فيها الهلال..
~~اعتبر الجميع بالأهلة. وإن كان العقد في أثناء الشهر.. اعتبر الشهر الأول
~~بالعدد، وما بعده بالأهلة.
### | [فرع: أسلم وشرط الحلول أو زاد أو نقص في الأجل]
# ] : وإن أسلم في شيء وشرط: أنه حال.. صح. وإن أطلق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح السلم؛ لأن العقد يقع على مجهول؛ لأنه لم يذكر الحلول ولا
~~التأجيل.
# والثاني: يصح ويكون حالا؛ لأن ما جاز حالا ومؤجلا.. حمل إطلاقه على
~~الحال، كالثمن في البيع. وفيه احتراز من الكتابة؛ لأنها لا تصح حالة، وإذا
~~أطلق العقد.. لم يصح.
# وإن أسلم في شيء، وشرط: أنه حال، ثم اتفقا على تأجيله، أو أسلم على مؤجل،
~~ثم اتفقا على حلوله، أو زادا في الأجل أو نقصا منه، فإن كان ذلك بعد
~~التفرق.. لم يلحق بالعقد.
# وقال أبو حنيفة: (يلحق بالعقد) . وإن كان قبل التفرق.. لحق بالعقد. وقال
~~أبو علي الطبري: إذا قلنا: إن الملك ينتقل إلى المشتري بنفس العقد.. لم
~~يلحق بالعقد. وقد مضى ذكر هذا في (المرابحة) .
### | [فرع: أسلم في جنسين إلى ms1574 أجل أو العكس]
# ] : إذا أسلم إليه شيئا في جنس إلى أجلين أو آجال، أو أسلم إليه شيئا في
~~جنسين إلى أجل، مثل: أن قال: أسلمت إليك هذا الدينار في كذا وكذا رطل لحم،
~~وتدفع إلي كل يوم منه رطلا، أو قال: أسلمت إليك هذا الدينار بخسمة أذهاب
~~بر، وخمسة أذهاب ذرة.. ففيه قولان:
# PageV05P431
# أحدهما: لا يصح وهو ضعيف لأن ما يقابل أبعدهما أجلا من رأس المال أقل مما
~~يقابل أقربهما أجلا، وما يقابل أحد الجنسين أقل مما يقابل الآخر، وذلك
~~مجهول، فلم يصح. وهذا القول بناء على أن رأس المال يجب أن يكون معلوما.
# والثاني: يصح السلم وبه قال مالك، وهو الأصح لأن كل بيع جاز إلى أجل
~~واحد.. جاز إلى أجلين، كبيع الأعيان وفيه احتراز من الكتابة أو كل بيع جاز
~~على جنسين في عقدين.. جاز عليهما في عقد واحد، كبيع الأعيان.
### | [مسألة: موضع التسليم]
# ] : وأما بيان موضع القبض: فهل يشترط ذلك في صحة السلم؟
# قال في " الأم ": (لا بد من ذكره) . وقال في موضع: (يستحب) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: هي على حالين:
# فحيث قال: (لا بد من ذكره) أراد: إذا كان السلم في موضع لا يصلح للتسليم.
# قال الشيخ أبو حامد: وذلك كالصحراء أو البادية.
# وحيث قال: (يستحب) أراد: إذا كان السلم في بلد أو مصر.
# والفرق بينهما: أن الصحراء والبادية لا تصلح للتسليم، فيكون موضع التسليم
~~مجهولا، فلم يصح، والبلد والمصر يصلح للتسليم.
# فإذا أطلق العقد.. حمل على موضع العقد، كما إذا أطلق العقد في موضع فيه
~~نقد غالب.
# ومنهم من قال: إن كان السلم في الصحراء.. وجب بيان موضع التسليم، قولا
~~واحدا. وإن كان في مصر.. ففيه قولان:
# PageV05P432
# أحدهما: لا يفتقر إلى ذكره، كبيع العين بنقد مطلق، في موضع فيه نقد غالب.
# والثاني: يفتقر إلى ذكره، كما إذا كان في الصحراء.
# هكذا ذكر الشيخ أبو حامد، وذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": إذا كان
~~السلم في موضع يصلح للتسليم.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يفتقر ms1575 إلى ذكر موضع القبض؛ لأن الغرض يختلف باختلافه.
# والثاني: لا يفتقر إلى ذكره، كبيع الأعيان.
# والثالث: إن كان لحمل المسلم فيه مؤنة.. وجب بيان موضع التسليم، وإن لم
~~يكن لحمله مؤنة.. لم يجب وهذا قول ابن القاص، واختيار القاضي أبي الطيب،
~~وبه قال أبو حنيفة لأن الثمن يختلف باختلاف ما لحمله مؤنة، ولا يختلف بما
~~ليس لحمله مؤنة.
### | [مسألة: قبض المال في المجلس]
# ] : ولا يجوز تأخير قبض رأس مال السلم عن المجلس، فإن تفرقا قبل ذلك..
~~بطل العقد، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
# وقال مالك: (إن تأخر قبضه بعد افتراقهما يوما أو يومين أو ثلاثا.. لم
~~يبطل، وإن تأخر أكثر من ذلك.. بطل) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلف.. فليسلف في كيل معلوم،
~~ووزن معلوم، إلى أجل معلوم» . و (الاستسلاف) : عبارة عن التعجيل، فظاهر
~~الخبر: أن ذلك شرط في العقد.
# ولأن السلم مشتق من (الإسلام) : وهو التسليم، فوجب أن يختص بمعنى يضاهي
~~الاسم.
# ولأن من شرط أحد العوضين في السلم: أن يكون في الذمة، فلو جاز تأخير
~~الآخر عن المجلس.. لصار في معنى بيع الدين بالدين؛ لأن رأس المال قد يكون
~~موصوفا
# PageV05P433
# في الذمة، فإذا جوزنا تأخيره عن المجلس.. كان في معنى بيع الكالئ
~~بالكالئ، فلم يجز.
# إذا ثبت هذا: فإن الشيخ أبا حامد قال: البيوع على ثلاثة أضرب:
# بيع خالص، وسلم خالص، وبيع معناه معنى السلم ولفظه لفظ البيع.
# فأما (البيع الخالص) : فأن يبيع ثوبا، أو سلعة معينة بثمن في الذمة، أو
~~بثمن معين، فلا يشترط قبض شيء منهما في الملجس؛ لما ذكرناه.
# وأما (السلم الخالص) : فهو أن يقول: أسلمت إليك كذا، في ثوب صفته كذا،
~~فمن شرطه قبض رأس مال السلم في المجلس؛ لما ذكرناه.
# وأما (السلم بلفظ البيع) : فهو أن يقول: اشتريت منك ثوبا صفته كذا وكذا،
~~بشيء يذكره، فهذا لفظه لفظ البيع، ومعناه معنى السلم، فهل يراعى معنى
~~اللفظ، ولا يشترط فيه قبض رأس المال في المجلس؟ أو يراعى معناه: وهو السلم،
~~ولا بد ms1576 من قبض رأس المال في المجلس؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما في أول الباب.
### | [فرع: رأس مال السلم بالذمة أو معين]
# ] : إذا كان رأس مال السلم عرضا في الذمة.. فيجب ذكر صفاته؛ لأنه عوض في
~~الذمة غير معلوم بالعرف، فوجب ذكر صفاته، كالمسلم فيه.
# فإن كان رأس المال نقدا مطلقا في الذمة، فإن كانا في بلد فيه نقد غالب..
~~انصرف الإطلاق إليه، كما نقول في بيع الأعيان. وإن كانا في بلد فيه نقود
~~ليس بها نقد غالب.. لم يصح السلم حتى يبينا واحدا منها، كما قلنا في بيع
~~الأعيان.
# PageV05P434
# وإن كان رأس المال معينا.. فهل يفتقر إلى معرفة قدره وصفاته؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز أن يكون جزافا، ولا بد من ذكر صفاته؛ لأنه أحد العوضين
~~في السلم، فلم يجز أن يكون جزافا، ولا غير معلوم الصفة، كالعوض الآخر، وهو
~~المسلم فيه، ولأن عقد السلم لا يقع منبرما، وإنما يقع مراعى، وربما انفسخ
~~العقد، فيحتاج أن يرجع المسلم إلى رأس المال، فإذا كان جزافا، أو غير معلوم
~~الصفة.. لم يمكنه الرجوع إليه.
# فعلى هذا: لا يجوز أن يكون رأس المال ما لا يصح السلم فيه، كاللؤلؤ
~~والزبرجد، أو ما عملت فيه النار، كالخبز والشواء.
# والقول الثاني: يصح السلم وإن كان رأس المال جزافا، ولا يفتقر إلى ذكر
~~صفاته؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلف.. فليسلف في كيل معلوم» .
~~ولم يفرق بين أن يكون رأس المال معلوما موصوفا، أو جزافا غير موصوف. ولأنها
~~عين يتناولها العقد بالإشارة إليها، فاستغني عن معرفة قدرها وصفتها،
~~كالبيع.
# فعلى هذا: يجوز أن يكون رأس المال ما لا يصح السلم فيه.
### | [فرع: وجد رأس المال معيبا بعد التفرق]
# إذا قبض المسلم إليه رأس المال، فوجده معيبا بعد التفرق، فإن كان العيب
~~من غير جنس رأس المال، مثل: أن يسلم إليه دراهم، فوجدها رصاصا أو نحاسا..
~~بطل السلم؛ لأنهما تفرقا قبل قبض رأس المال. وإن كان العيب من جنسه، مثل:
~~أن وجد الدراهم مضطربة السكة، أو كانت ms1577 فضتها خشنة.. نظرت:
# فإن كان العقد وقع على عينها.. فالمسلم إليه بالخيار: بين أن يرضى بها،
~~وبين أن يردها أو يفسخ العقد. ولا يمكنه أن يطالب ببدلها؛ لأن العقد وقع
~~على عينها.
# وإن كان العقد وقع على دراهم في الذمة، ثم عين تلك الدراهم عنها.. فهل له
~~أن يطالب ببدلها بعد التفرق؟ فيه قولان، قد مضى ذكرهما في (الصرف) .
# PageV05P435
### | [فرع: الاختلاف في قبض القيمة]
# ] : إذا أسلم إلى رجل دراهم في شيء، فحصلت الدراهم في يد المسلم إليه، ثم
~~اختلفا، فقال المسلم: أقبضتك هذه الدراهم بعد التفرق، وأقام على ذلك بينة،
~~وقال المسلم إليه: بل أقبضتنيها قبل التفرق، وأقام على ذلك بينة.. قال أبو
~~العباس: فبينة المسلم إليه أولى؛ لأنها مثبتة، والأخرى نافية، والمثبتة
~~أولى.
# وكذلك: لو كانت الدراهم في يد المسلم، فقال المسلم إليه: أقبضتني في
~~المجلس، وأودعتها عندك، أو غصبتني عليها، وأقام على ذلك بينة، وقال المسلم:
~~ما أقبضتك، وأقام على ذلك بينة.. فبينة المسلم إليه أولى؛ لأن بينته مثبتة.
# والله أعلم، وبالله التوفيق
# PageV05P436
### | باب تسليم المسلم فيه
# إذا حل دين السلم.. وجب على المسلم إليه تسليم المسلم فيه على ما اقتضاه
~~العقد، فإن كان المسلم فيه تمرا.. قال الشافعي: (فليس على المسلم أن يأخذه
~~إلا جافا) .
# قال أصحابنا: ولم يرد بهذا: أن يكون مشمسا، وإنما أراد به: إذا بلغ إلى
~~حالة الادخار، وعليه أن يأخذه، وهو: إذا وقع عليه اسم الجفاف، وإن لم يتناه
~~جفافه. وإن كان المسلم فيه رطبا.. لزمه ما يقع عليه اسم الرطب، ولا يلزمه
~~أن يقبل بسرا، ولا مذنبا، ولا منصفا، ولا مشدخا.
# فأما (المذنب) : فهو الذي أرطب في أذنابه لا غير.
# وأما (المنصف) : فهو الذي نصفه بسر، ونصفه رطب.
# وأما (المشدخ) : فذكر الشيخ أبو حامد: أن المشدخ هو الذي ضرب بالخشب، حتى
~~صار رطبا، فلا يلزمه قبوله؛ لأنه لا يتناوله اسم الرطب. وإن تناوله.. فيكون
~~رطبا مفتوتا.
# وقيل: إنهم يشمسون البسر، ثم يلدكونه بكساء صوف غليظ، وما أشبهه، فيصير
~~طعمه طعم الرطب، يفعلون ms1578 ذلك؛ استعجالا لأكل الرطب من البسر قبل الإرطاب.
~~ولعل الشيخ أبا حامد أراد: أنهم يضربون البسر بالخشب؛ ليصير طعمه طعم
~~الرطب.
# وإن كان المسلم فيه طعاما.. لزمه أن يدفع إليه طعاما نقيا من الشعير،
~~والزؤان، وعقد التبن؛ لأن هذه الأشياء تنقصه عن الكيل والوزن. وإن كان فيه
~~قليل تراب أو شيء من دقاق التبن.. نظرت:
# PageV05P437
# فإن أسلم فيه كيلا.. لزمه قبوله؛ لأن ذلك لا يؤثر في الكيل.
# وإن أسلم فيه وزنا.. لم يلزمه قبوله؛ لأن ذلك يؤثر في الوزن، فيكون
~~المقبوض دون حقه.
### | [مسألة: قبض المسلم فيه والزيادة أو النقصان عليه]
# ] : إذا أسلم إليه في شيء، فأتى المسلم إليه بالمسلم فيه.. لم يخل من
~~ثلاثة أحوال: إما أن يأتيه بالمسلم فيه على الصفة المشروطة، أو يأتي بأدنى
~~منه، أو يأتي بأعلى منه.
# ف[أحدها] : إن أتاه على صفة المسلم فيه، بأن أسلم إليه بطعام جيد، فأتاه
~~بطعام يقع عليه اسم الجيد وإن كان غيره أجود منه.. لزمه أن يقبله.
# و [ثانيها] : إن أتى به أردأ من المسلم فيه، بأن أتاه بطعام رديء.. لم
~~يلزمه قبوله؛ لأنه دون ما شرط. وإن قال المسلم إليه: خذ هذا، وأعطيك عن
~~الجودة عوضا.. لم يصح؛ لأنه بيع صفة، والصفة لا تفرد بالبيع، ولأنه بيع جزء
~~من المسلم فيه قبل القبض.
# و [ثالثها] : إن أتاه بأعلى من المسلم فيه.. فلا تخلو الزيادة من أربعة
~~أحوال:
# إما أن تكون زيادة في الصفة، أو في العدد، أو في الجنس، أو في النوع.
# ف[أحدها] : إن كانت الزيادة في الصفة، مثل: أن يسلم إليه في طعام رديء،
~~فجاءه بطعام جيد، فإن رضي المسلم إليه بتسليمه عما في ذمته.. لزم المسلم
~~قبوله؛ لأنها زيادة لا تتميز، فإذا رضي المسلم إليه بتسليمها.. لزم المسلم
~~قبولها، كما لو أصدق امرأته عينا، فزادت في يدها زيادة لا تتميز، ثم طلقها
~~قبل الدخول، ورضيت المرأة بتسليم نصف العين مع زيادتها.. فإن الزوج يلزمه
~~قبولها.
# وإن لم يتطوع المسلم إليه بتسليمها، بل طلب عن الجودة عوضا.. ms1579 لم يصح؛ لأن
~~الجودة صفة، فلا يجوز إفرادها في العقد.
# PageV05P438
# و [ثانيها] : إن كانت الزيادة في العدد، مثل: أن يسلم إليه بخمسة أذهاب
~~حنطة، فجاءه بعشرة أذهاب حنطة.. لم يلزم المسلم قبول ما زاد على الخمسة؛
~~لأن ذلك ابتداء هبة، فلم يجبر على قبولها.
# و [ثالثها] : إن كانت الزيادة في الجنس، مثل: أن يسلم إليه على ذرة،
~~فأعطاه عن الذرة حنطة.. لم يلزمه قبول ذلك، فإن قبله.. لم يصح؛ لما رواه
~~أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أسلف في شيء..
~~فلا يصرفه إلى غيره» .
# و [رابعها] : إن كانت الزيادة في النوع، مثل: أن يسلم إليه على ذرة
~~حمراء، فجاءه عنها بذرة بيضاء.. فحكى الشيخ أبو حامد فيه وجهين:
# أحدهما: يلزم المسلم قبوله.
# وهذا القائل يدعي: أن هذا ظاهر مذهب الشافعي؛ لأنه قال: (وأصل ما يلزم
~~المسلم قبول ما سلف فيه، هو أن يأتيه به من جنسه) . وهذا قد أتى به من
~~جنسه. ولأنه قد أعطاه من جنس حقه، وفيه زيادة لا تتميز، فأشبه ما لو أسلم
~~في نوع رديء، فأعطاه من ذلك النوع جيدا.. فإنه يلزمه قبوله.
# والثاني: لا يلزمه قبول؛ لأنه لم يأت به على الصفة التي اشترط عليه، فلا
~~يلزمه قبوله، كما لو أتاه بجنس آخر.
# PageV05P439
# وهذا القائل يقول: يجوز أن يقبل؛ لأنه من جنس حقه.
# وقال القاضي أبو الطيب: الوجهان في الجواز، فأما الوجوب: فلا يجب عليه
~~قبوله، وجها واحدا. وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق في " المهذب ".
# وإن أسلم إليه في ذرة بيضاء، فجاءه عنها بذرة حمراء.. فلا يلزمه قبولها،
~~وجها واحدا، وهل يجوز له قبولها؟ يحتمل أن تكون على الوجهين في المسألة
~~قبلها.
### | [فرع: كيفية استعمال المكيال]
# ] : إذا أسلم إليه في مكيل.. قال الشافعي: (فليس له أن يدق المكيال، ولا
~~أن يزلزله، ولا أن يكنف بيديه على رأسه؛ لأن هذه زيادة في الكيل. ولكن له
~~ما حمله المكيال، وهو أن يكال برأسه) . وهذا صحيح، كما قال: (ليس له أن يدق
~~رأسه، ms1580 ولا أن يزلزله، ولا أن يكنف بيديه على رأسه؛ لأن هذا زيادة في الكيل،
~~ولكن له ما حمله المكيال، وهو أن يكال برأسه) .
### | [فرع: تقديم التسليم عن الوقت المعين أو بعده]
# ] : وإن أسلم إليه في شيء إلى محل، فجاءه به المسلم إليه قبل المحل،
~~فامتنع المسلم من قبضه، فإن كان المسلم فيه مما يلحقه التغير والتلف إلى
~~وقت المحل، بأن كان لحما أو رطبا أو سائر الفواكه الرطبة.. لم يلزم المسلم
~~قبوله؛ لأن له غرضا في تأخيره، بأن يحتاج إلى أكله أو طعامه في ذلك الوقت.
# وكذلك: إن كان المسلم فيه حيوانا.. لم يلزمه قبوله قبل المحل؛ لأنه يخاف
~~عليه التلف، ويحتاج إلى العلف إلى ذلك الوقت.
# وإن كان لا يخاف عليه التغير ولا التلف، ولكن يحتاج إلى مكان يحفظه فيه،
# PageV05P440
# يلزمه عليه مؤنة، كالحنطة والقطن.. لم يلزمه قبوله؛ لأن عليه ضررا في
~~المؤنة في حفظه إلى وقت المحل.
# فإن كان لا يحتاج إلى مؤنة في حفظه، كالحديد الرصاص والنحاس الذي يستعمل،
~~فإن كان الوقت مخوفا..لم يلزمه قبوله؛ لأنه يخاف عليه التلف إلى وقت المحل.
~~وإن كان الوقت آمنا.. لزمه قبوله؛ لأنه لا ضرر عليه في قبوله. فإن لم
~~يقبله.. قبله الحاكم وحفظه؛ لما روي: (أن أنس بن مالك كاتب عبدا له على
~~مال، فجاءه العبد بالمال قبل المحل، فلم يقبله منه أنس، فأتى به العبد عمر
~~بن الخطاب - رضي الله عنه -، فأخذ المال منه، وتركه في بيت المال، وقال
~~للعبد: قد عتقت) .
# وإن سأل المسلم المسلم إليه: أن يقدم له المسلم فيه قبل المحل.. لم يلزم
~~المسلم إليه تقديمه؛ لأن ذلك يبطل فائدة التأجيل.
# وإن قال المسلم إليه: انتقص لي من الدين؛ لأقدمه لك، ففعل.. لم يصح
~~القبض؛ لأنه بيع أجل، والأجل لا يفرد بالبيع.
# فإن جاء المسلم إليه المسلم بالمسلم فيه، بعد حلول الدين على صفته،
~~فامتنع المسلم من قبضه.. قال له الحاكم: إما أن تقبضه، أو تبرئ المسلم إليه
~~منه. وسواء كان للمسلم غرض في الامتناع أو ms1581 لا غرض له؛ لأن للمسلم إليه غرضا
~~في الدفع، وهو أن يبرأ مما عليه من الحق، وقد حل الحق. وإن لم يفعل المسلم
~~ذلك.. قبضه الحاكم عنه، وبريء المسلم إليه؛ لأن الحاكم ينوب عن الممتنع،
~~ولا يملك الحاكم الإبراء؛ لأنه لا نظر للمسلم في الإبراء عنه، وله حظ في
~~حفظ ماله.
# PageV05P441
### | [فرع: عدم الالتزام بشروط السلم]
# ] : إذا تعين موضع التسليم، بإطلاق العقد أو بالشرط، فجاءه به في غير ذلك
~~الموضع.. لم يجبر المسلم على قبوله؛ لأنه يفوت عليه غرضه في ذلك الموضع.
~~فإن بذل له أجرة حمله إلى ذلك الموضع.. لم يلزمه قبوله، ولم يجز له أخذ
~~الأجرة؛ لأن بدل العوض عن المسلم فيه لا يجوز، فكذلك في تسليمه في موضع.
# وإن جعله نائبا عنه في حمله إلى ذلك الموضع.. لم يكن المسلم قابضا له، بل
~~يفتقر إلى تسليمه إياه في الموضع المعين، أو في غيره إذا رضي المسلم بذلك.
# وإن أسلم إليه في شيء كيلا، فأعطاه إياه وزنا، أو أسلم إليه فيه وزنا،
~~فأعطاه كيلا.. لم يصح القبض؛ لأن الكيل والوزن يختلفان؛ لأن الوزين يقل
~~كيله ويكثر وزنه، والخفيف يقل وزنه ويكثر كيله.
### | [مسألة: لا اعتبار بكيل المسلم إليه]
# ] : قال الشافعي: (ولو أعطاه طعاما، فصدقه في كيله.. لم يجز، فإن قبضه..
~~فالقول قول القابض مع يمينه) . وجملة ذلك: أنه إذا كان له في ذمة رجل طعام
~~مكيل، أو اشترى منه عشرة أقفزة من صبرة بعينها، فسلم إليه من عليه الطعام
~~طعاما من غير كيل، وأخبره بكيله، فصدقه على كيله، أو لم يصدقه.. لم يجز له
~~قبضه بغير كيل؛ لأن المستحق عليه القبض بالكيل، فإذا قبضه من غير كيل.. لم
~~يصح القبض. فإن كان الطعام باقيا.. رده على البائع، ثم يكيله على المسلم،
~~فإن كان وفق حقه.. فلا كلام، وإن كان دون حقه.. استوفى منه حقه، وإن كان
~~أكثر من حقه.. كان الفضل للمسلم إليه. فإن تلف الطعام في يد القابض قبل أن
~~يكال عليه.. تلف من ضمانه؛ لأنه قبضه ms1582 لنفسه، فإن اتفقا على قدره.. فلا
~~كلام، وإن اختلفا في قدره، فادعى القابض: أنه كان دون حقه، وادعى مالك
~~الطعام: أنه قدر حقه وأكثر.. فالقول قول القابض مع يمينه،
# PageV05P442
# سواء ادعى نقصانا قليلا كان أو كثيرا نص عليه الشافعي في (الصرف) لأن
~~الأصل عدم القبض وبقاء الحق، فلا يبرأ من عليه الحق، إلا من القدر الذي يقر
~~به القابض.
# فإن قيل: كيف سمعت دعوى القابض في النقصان، وقد قال الشافعي في المسألة:
~~(فصدقه في كيله) ؟
# قال أصحابنا: لم يرد الشافعي: أنه اعترف بصحة الكيل، وإنما هو قبول قول
~~المخبر، وحمل قوله على الصدق، فإن بان له أنه بخلافه.. سمعت دعواه.
# قال الشيخ أبو حامد: إذا ثبت هذا: فإنه يكون قبضا فاسدا، فإن المسلم إذا
~~قبضه وكان قدر حقه وزيادة عليه.. فإنه يملك بقدر حقه بالقبض، وينتقل الضمان
~~إليه، وتبرأ ذمة البائع عنه.
# وهل يجوز للقابض التصرف فيه؟ نظرت:
# فإن أراد أن يتصرف في الجميع.. لم يجز؛ لأن للبائع فيه تعلقا؛ لأنه ربما
~~إذا كيل يخرج زيادة على قدر ما يستحق القابض، فلم يصح تصرفه في الجميع.
# فإن أراد أن يبيع منه قدر ما يتحقق أنه يخصه، بأن باع نصف قفيز منه، وله
~~قفيز.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يصح؛ لأن ذلك الشيء في ملكه، وانتقل الضمان
~~إليه، ويعلم أنه قدر حقه، فجاز بيعه فيه.
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: لا يصح بيعه، وهو المنصوص في
~~(الصرف) ، ولأن العلقة باقية بينه وبين البائع. قال فيه: (لأن ماله غير
~~متميز عن مال البائع، فلم يصح بيعه فيه) .
# PageV05P443
### | [مسألة: لا يصح بيع المسلم فيه قبل قبضه]
# ] : قال الشافعي في " الأم " [3/61] : (ولو أسلم في طعام، وباع طعاما
~~آخر، فأحضر المشتري منه أكياله من بائعه، وقال: أكتاله لك.. لم يجز؛ لأنه
~~بيع الطعام قبل القبض) .
# واختلف أصحابنا في صورة هذه المسألة:
# فمنهم من قال: صورتها: أن يسلم زيد إلى عمرو في طعام، فلما حل الأجل..
~~باع زيد الطعام الذي له ms1583 في ذمة عمرو من خالد قبل قبضه، فإن هذا لا يصح؛ لما
~~روى أبو سعيد الخدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أسلف في
~~شيء.. فلا يصرفه إلى غيره» ، ولأن بيع الطعام المشترى قبل القبض لا يصح وإن
~~كان معينا، فلأن لا يصح بيع المسلم فيه قبل القبض أولى.
# قال: وتعليله يدل عليه؛ لأنه قال: (لأنه بيع الطعام قبل القبض) .
# قال: وقول الشافعي: (وباع طعاما آخر) يريد: باع ذلك الطعام من آخر.
# وقال أكثر أصحابنا: ما ذكره هذا القائل صحيح في الفقه، ولكن ليس هذا صورة
~~المسألة التي ذكرها الشافعي، وإنما صورتها: أن يكون لزيد طعام في ذمة عمرو
~~سلم، وفي ذمة زيد لخالد طعام سلم، فقال زيد لخالد: أحضر أكيال ما لي عند
~~عمرو لأكتاله لك.. فإنه لا يصح؛ لما روى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن بيع الطعام، حتى يجري فيه الصاعان» .
# PageV05P444
# والدليل على أن هذا مراده فيما ذكر: أنه قال: (وباع طعاما آخر) . ولو
~~أراد بيع ذلك الطعام.. لقال: وباع ذلك الطعام آخر. ولأنه قال بعدها: (ولو
~~قال: أكتاله لنفسي، وخذه بالكيل.. لم يجز) . ولو كان قد باعه الطعام قبل
~~القبض.. لم يكن لحضوره واكتياله لنفسه معنى.
# قالوا: وأما تعليله: فإنما أراد: أن هذا مثل بيع الطعام قبل القبض؛ لأنه
~~لا يضمنه قبل أن يقبضه، كما لا يجوز بيعه قبل قبضه.
# إذا ثبت هذا: ففيه خمس مسائل:
# إحداهن: أن يقول زيد لخالد: احضر معي حتى أكتاله لك، فاكتاله زيد لخالد
~~من عمرو، فلا يصح القبض لخالد، وجها واحدا؛ لحديث جابر: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن بيع الطعام، حتى يجري فيه الصاعان: صاع البائع،
~~وصاع المشتري» . وهذا لم يجر فيه الصاعان، ولأنه لا يستحق على عمرو شيئا،
~~فلم يصح القبض له منه. وهل يصح القبض لزيد من عمرو؟ فيه وجهان، بناء على
~~القولين في السيد، إذا باع نجوم المكاتب وقلنا: لا يصح القبض فقبض المشتري
~~النجوم.. فهل يعتق المكاتب؟ فيه ms1584 وجهان:
# أحدهما: إن قلنا: يصح قبض زيد لنفسه.. كاله لخالد مرة ثانية.
# و [الثاني] : إن قلنا: لا يصح قبض زيد لنفسه.. رد الطعام إلى عمرو؛
~~ليكيله لزيد، ثم يكيله زيد لخالد.
# PageV05P445
# وإن اختلف زيد وعمرو في المقبوض.. فالقول قول زيد مع يمينه. وإنما يقبل
~~قوله مع اليمين، إذا كان ما يدعيه محتملا، فأما إذا ادعى تفاوتا كثيرا: لم
~~يقبل قوله؛ لأن هذا القدر لا يتفاوت. وهكذا: لو اختلف زيد وخالد فيما قبض
~~خالد.. فالقول قول خالد مع يمينه إذا كان ما يدعيه تفاوتا يسيرا، وإن كان
~~تفاوتا كثيرا.. لم يقبل قوله؛ لأن مثل ذلك لا يتفاوت.
# المسألة الثانية: أن يقول زيد لخالد: اذهب، فاكتل الطعام لنفسك من عمرو،
~~ففعل، فإن قبض خالد لنفسه لا يصح، وجها واحدا؛ لأنه لا شيء له في ذمة عمرو.
~~وهل يصح قبض خالد من عمرو لزيد؟ على الوجهين.
# المسألة الثالثة: أن يقول زيد لخالد: احضر معي حتى أكتاله من عمرو لنفسي،
~~ثم تأخذه بذلك الكيل، فحضر، فاكتاله زيد لنفسه، ثم سلمه زيد إلى خالد جزافا
~~من غير كيل، صح قبض زيد لنفسه؛ لأنه قبضه لنفسه قبضا صحيحا، ولا يصح قبض
~~خالد من زيد؛ لأنه قبضه من غير كيل.
# المسألة الرابعة: إذا اكتاله زيد لنفسه من عمرو، ثم كاله زيد لخالد مرة
~~ثانية.. صح القبضان؛ لأن الطعام قد جرى فيه الصاعان.
# المسألة الخامسة: أن يكتاله زيد لنفسه من عمرو، ثم يسلمه إلى خالد عما
~~عليه له وهو في المكيال، فإن قبض زيد لنفسه من عمرو صحيح، وهل يصح قبض خالد
~~من زيد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لحديث جابر: (أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~بيع الطعام، حتى يجري فيه الصاعان» . وهذا يقتضي كيلا بعد كيل.
# والثاني: يصح؛ لأن استدامة الكيل بمنزلة ابتدائه، بدليل: أنه لو أسلم
~~إليه بذهب طعام، فابتدأ المسلم إليه وكاله للمسلم.. صح، ولو كال الطعام
~~بالذهب عند السلم، فسلمه إليه.. صح، فكذلك هاهنا مثله.
# PageV05P446
### | [مسألة: دفع المسلم إليه بدلا إلى ms1585 المسلم دراهم]
# ] : وإن كان لزيد في ذمة عمرو طعام من سلم، فدفع عمرو إلى زيد دراهم،
~~وقال اشتر بها لنفسك طعاما، مثل الطعام الذي لك علي، ففعل.. لم يجز؛ لأن
~~الدراهم ملك لعمرو، فلا يجوز أن يكون عوضها ملكا لزيد. فإن اشترى زيد
~~الطعام بعين الدراهم.. لم يصح الشراء، وإن اشترى زيد الطعام بدراهم في
~~ذمته، ثم سلم تلك الدراهم عما في ذمته.. صح الشراء لنفسه، ولا تبرأ ذمته
~~بتسليم تلك الدراهم؛ لأنه لا يملكها، وعليه ضمانها. وإن قال عمرو لزيد:
~~اشتر بها لي طعاما، واقبضه لنفسك.. فإن الشراء يصح لعمرو؛ لأنه اشتراه له،
~~ولا يصح القبض لزيد؛ لأنه لا يصح أن يكون قابضا لنفسه من نفسه. وهل يصح
~~القبض لعمرو؟ فيه وجهان، كالوجهين في المسألة قبلها.
# وإن قال: اشتره لي واقبضه لي، ثم اقبضه لنفسك، أو خذه بذلك الكيل لنفسك..
~~فإن الشراء والقبض يصح لعمرو، ولا يصح القبض لزيد؛ لأنه لا يجوز أن يقبض
~~لنفسه من نفسه.
### | [فرع: إحالة صاحب القرض على من له سلم]
# وإن كان لزيد في ذمة عمرو طعام من جهة القرض، ولخالد في ذمة زيد طعام من
~~جهة السلم، فأحال زيد خالدا بالطعام الذي له عليه على عمرو.. لم تصح
~~الحوالة؛ لأن خالدا يبيع طعامه الذي له على زيد من السلم بالطعام الذي لزيد
~~من جهة القرض، وقد بينا: أن بيع المسلم فيه قبل القبض لا يصح، فالفساد
~~هاهنا من جهة خالد.
# وإن كان الطعامان من السلم.. لم تصح الحوالة؛ لما ذكرناه، والفساد هاهنا
~~من الطرفين.
# وإن كان الطعامان من جهة القرض.. فهل تصح الحوالة بهما؟ فيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو حامد:
# PageV05P447
# أحدهما: يصح وهو الصحيح لأن بيع القرض يصح قبل القبض، وكل واحد منهما
~~قرض، ولأن كل واحد منهما مستقر في الذمة، فجاز أن يعتاض من ذمة إلى ذمة،
~~بخلاف السلم.
# والثاني: لا تصح؛ لأن الحوالة لو صحت في الطعام، إذا كان من جهة القرض..
~~لصحت وإن كان من جهة البيع، كالدراهم والدنانير لما ms1586 جازت الحوالة بهما إذا
~~كانا من جهة القرض.. جازت أيضا إذا كانا من جهة البيع. فلما لم تجز الحوالة
~~بالطعام إذا كان من جهة البيع.. لم تصح إذا كانت من جهة القرض.
### | [فرع: الشركة والتولية في السلم]
# ] : لا تجوز الشركة والتولية في المسلم فيه قبل القبض.
# و (الشركة) : أن يقول المسلم لغيره: أشركتك في نصف المسلم فيه بنصف
~~الثمن، فيكون ذلك بيعا لنصف المسلم فيه.
# و (التولية) : أن يقول وليتكه بجميع الثمن، أو وليتك نصفه بنصف الثمن.
# وقال مالك: (تجوز) .
# دليلنا: أنها معاوضة في المسلم فيه قبل قبضه، فلم يجز، كما لو كان بلفظ
~~البيع.
### | [فرع: مسائل بالقضاء المشروط في المسلم فيه]
# ] : ذكر الشافعي في (الصرف) أربع مسائل:
# إحداهن: لو كان في ذمة رجل لغيره طعام، فسأل من عليه الطعام من له
~~الطعام:
# PageV05P448
# أن يبيعه طعاما، بشرط أن يقضيه ما له عليه منه، فباعه منه بهذا الشرط..
~~فالبيع باطل؛ لأن هذا شرط ينافي مقتضى العقد، فأبطله.
# الثانية: إذا باع منه طعاما مطلقا، ونيتهما أن يقضيه منه.. صح البيع؛
~~لأنه بيع مطلق.
# الثالثة: أن يقول من له الطعام لمن عليه: اقضني ما لي عليك على أن
~~أبيعكه، فقضاه.. صح القبض؛ لأن هذا قبض مستحق عليه، فإذا قضاه.. وقع عن
~~المقبوض. والقابض بالخيار: بين أن يبيعه منه أو لا يبيعه؛ لأن هذا وعد
~~وعده، فكان بالخيار في الوفاء به.
# الرابعة: أن يقول من له الطعام: اقضني أكثر مما أستحقه أو أجود منه، بشرط
~~أن أبيعه منك، فقضاه كذلك.. لم يصح القبض؛ لأن هذا غير مستحق عليه، فكان
~~قبضا فاسدا.
# قال الشيخ أبو حامد: فيجب عليه أن يرد الزيادة، وإن قضاه من غير جنس
~~حقه.. رده وأخذ قدر حقه من جنسه، ثم إن شاء باعه منه، وإن شاء لم يبعه.
### | [مسألة: وجود عيب بالمسلم فيه بعد القبض]
# ] : إذا قبض المسلم المسلم فيه، فوجد به عيبا.. فهو بالخيار: بين أن يرضى
~~به معيبا، وبين أن يرده ويطالب بالمسلم فيه سليما؛ لأن إطلاق العقد يقتضي ms1587
~~السليم. فإذا أخذ المعيب ورده.. رجع في الذي له في ذمة المسلم إليه.
# وإن حدث عند المسلم بالمقبوض عيب آخر.. فله أن يطالب بأرش العيب الموجود
~~قبل القبض، إلا أن يرضى المسلم إليه بأخذه معيبا.. فلا يثبت للمسلم
~~المطالبة بالأرش.
# وقال أبو حنيفة: (ليس للمسلم المطالبة بالأرش؛ لأن رجوعه بالأرش أخذ عوض
~~عن الجزء الفائت، وبيع المسلم فيه قبل القبض لا يجوز) .
# دليلنا: أنه عوض يجوز رده بالعيب، فإذا سقط الرد بحدوث عيب.. ثبت له
# PageV05P449
# الرجوع بالأرش، كبيع الأعيان. وأما قوله: (إن الرجوع بالأرش أخذ عوض عن
~~الجزء الفائت، وبيع المسلم فيه لا يجوز قبل القبض) فغير صحيح؛ لأن بيع
~~المبيع المعين قبل القبض لا يصح، وقد جاز أخذ الأرش عنه. ولأن ذلك فسخ
~~العقد في الجزء الفائت، وليس ببيع، ولهذا يكون بحسب الثمن المسمى في العقد.
### | [مسألة: فقد المسلم فيه عند حلول لأجل]
# مسألة: [فقد المسلم فيه عند حلول الأجل] : إذا أسلم في شيء مؤجل إلى وقت،
~~الغالب وجود المسلم فيه في ذلك الوقت، فجاء ذلك الوقت، ولم يوجد ذلك الشيء
~~كالثمرة إذا انقطعت وتعذر القبض حتى نفد ذلك الشيء المسلم فيه.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: ينفسخ السلم؛ لأن المعقود عليه قد تعذر تسليمه، فانفسخ العقد،
~~كما لو اشترى منه قفيزا من صبرة، فتلفت الصبرة قبل القبض. ولأنه لو أسلم
~~إليه في ثمرة بلد بعينه، كبغداد.. صح السلم، ولم يكن للمسلم إليه أن يدفع
~~إليه من ثمرة غير بغداد. وكذلك: إذا أسلم إليه في ثمرة عام.. لم يكن له أن
~~يدفع إليه من ثمرة غير ذلك العام.
# والقول الثاني: لا ينفسخ السلم، ولكن يثبت للمسلم الخيار: بين أن يفسخ
~~العقد، وبين أن لا يفسخ ويصبر إلى أن يوجد المسلم فيه، وبه قال أبو حنيفة،
~~وهو الصحيح؛ لأن المعقود عليه في الذمة لم يتلف، بدليل: أنه لو أسلم إليه
~~في الرطب من ثمرة عامين، فقدم المسلم إليه في العام الأول ما يجب فيه في
~~العام الثاني.. جاز.
# وإن انقطع بعض المسلم ms1588 فيه، ووجد البعض:
# فإن قلنا: إن السلم ينفسخ إذا عدم جميع المسلم فيه.. انفسخ السلم هاهنا
~~في القدر المفقود من المسلم فيه. وهل ينفسخ في الموجود منه؟ فيه طريقان،
~~كما قلنا فيمن اشترى عبدين، فتلف أحدهما قبل القبض:
# PageV05P450
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: لا ينفسخ، قولا واحدا.
# فإذا قلنا: ينفسخ.. فلا كلام. وإذا قلنا: لا ينفسخ.. ثبت للمسلم الخيار
~~في الفسخ؛ لأن الصفقة تفرقت عليه. فإن فسخ.. فلا كلام، وإن لم يفسخ.. أخذ
~~الموجود، وهل يأخذه بجميع الثمن أو بحصته؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ أبو
~~حامد، وابن الصباغ.
# قلت: وعلى قياس ما ذكر في " المهذب " هناك: أنه يأخذه هاهنا بحصته من
~~(الثمن) : وهو رأس مال السلم، قولا واحدا.
# فإذا قلنا: يأخذه بجميع الثمن.. فلا خيار للمسلم إليه. وإن قلنا: يأخذه
~~بحصته.. فهل للمسلم إليه الخيار؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ.
# وإن قلنا: إن المسلم فيه إذا انقطع جميعه لا ينفسخ السلم، بل يثبت للمسلم
~~الخيار.. ثبت له أيضا هاهنا الخيار ليأخذ بعض حقه. فإذا اختار أن يفسخ
~~السلم في المفقود والموجود.. جاز؛ لتفرق حقه عليه.
# وإن اختار أن يفسخ السلم في المفقود، ويقره في الموجود.. فهل له ذلك؟ فيه
~~قولان، بناء على القولين في تفريق الصفقة.
# فإن قلنا: يجوز، ففسخ السلم في المفقود.. فبكم يأخذ الموجود؟ على ما مضى.
### | [مسألة: الإقالة فسخ]
# ] : الإقالة فسخ، وليست ببيع، على المشهور من المذهب، سواء كان قبل القبض
~~أو بعده، وبه قال أبو حنيفة، إلا أنه يقول: (هي بيع في حق غير المتعاقدين،
~~فتثبت بها الشفعة) .
# وقال أبو يوسف: إن كان قبل القبض.. فهو فسخ، وإن كان بعد القبض.. فهي
~~بيع.
# PageV05P451
# وقال مالك: (هي بيع بكل حال) . وحكى القاضي أبو الطيب: أنه القول القديم
~~للشافعي. وأما الشيخ أبو حامد: فحكاه وجها لبعض أصحابنا.
# دليلنا: أن المبيع عاد إلى البائع بلفظ لا ينعقد به البيع، فكان فسخا،
~~كالرد بالعيب.
# إذا ثبت هذا: فإن أسلم رجل إلى غيره ms1589 شيئا في شيء، ثم تقايلا في عقد
~~السلم.. صح وقد وافقنا مالك على ذلك وهذا من أوضح دليل على: أن الإقالة
~~فسخ؛ لأنها لو كان بيعا.. لما صح في المسلم فيه قبل القبض، كما لا يصح
~~بيعه.
# وإن أقاله في بعض المسلم فيه.. صح في القدر الذي أقاله.
# وقال ابن أبي ليلى: تكون إقالة في الجميع.
# وقال ربيعة، ومالك، والليث: (لا يصح) .
# دليلنا: أن الإقالة مندوب إليها، بدليل قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~أقال نادما في بيع.. أقاله الله نفسه يوم القيامة» . وما جاز في جميع
~~المبيع.. جاز في بعضه، كالإبراء والإنظار.
# وإن أقاله بأكثر من الثمن، أو بأقل منه، أو بجنس آخر.. لم تصح الإقالة.
# وقال أبو حنيفة: (تصح الإقالة، ويجب رد الثمن المسمى في العقد) .
# دليلنا: أن المسلم أو المشتري لم يسقط حقه من المبيع، إلا بشرط العوض
~~الذي شرطه، فإذا لم يصح له العوض.. لم تصح له الإقالة، كما لو اشترى منه
~~داره بألف، بشرط أن يبيعه غلامه بألف.
# PageV05P452
### | فرع: ضمان المسلم فيه والصلح عليه
# ] : وإن ضمن ضامن عن المسلم إليه المسلم فيه، ثم إن الضامن صالح المسلم
~~عما في ذمة المسلم إليه، بمثل رأس مال السلم.. لم يصح الصلح؛ لأن الضامن لا
~~يملك المسلم فيه فيتعوض عنه. فأما إذا صالح المسلم المسلم إليه، بمثل رأس
~~مال السلم.. قال أبو العباس: صح الصلح، وكان إقالة؛ لأن (الإقالة) هو: أن
~~يسترد ما دفع، ويعطي ما أخذ، وهذا مثله.
### | فرع: فسخ عقد السلم
# ] : وإذا انفسخ عقد السلم بالفسخ أو الانفساخ.. سقط المسلم فيه عن ذمة
~~المسلم إليه، ورجع المسلم إلى رأس مال السلم، فإن كان باقيا.. أخذه، وإن
~~كان تالفا.. رجع إلى مثله إن كان له مثل، وإن كان لا مثل له.. رجع إلى
~~قيمته. وإن أراد أن يسلمه في شيء آخر.. لم يجز؛ لأنه بيع دين بدين.
# وإن أراد أن يأخذ عنه عوضا.. نظرت:
# فإن كان رأس المال من أموال الربا.. نظرت:
# فإن أراد أن يأخذ منه ms1590 ما هو من جنسه.. جاز أن يأخذ ما هو مثله، ولم يجز
~~أن يأخذ أكثر منه ولا أقل منه، ولا يصح أن يتفرقا قبل قبضه.
# وإن أراد أن يأخذ عنه من غير جنسه، إلا أنه جمعتهما علة واحدة في الربا،
~~كالدراهم والدنانير.. جاز أن يأخذ أكثر منه وأقل منه، إلا أنه لا يصح أن
~~يتفرقا قبل قبض العوض، كما قلنا في البيع.
# وإن أراد أن يأخذ منه عوضا ليس من أموال الربا، كالثياب والدواب، أو كان
~~رأس المال من غير أموال الربا.. صح ذلك أيضا. وهل يشترط فيه القبض قبل
~~التفرق؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه يشترط ذلك؛ لئلا يتفرقا والعوض والمعوض في ضمان واحد.
# PageV05P453
# والثاني: لا يشترط ذلك، كما لو اشترى أحدهما بالآخر.
# وإن اختلفا في قدر رأس مال السلم.. فالقول قول المسلم إليه مع يمينه؛ لأن
~~الأصل براءة ذمته مما زاد على ما أقر به.
# وإن اختلفا في قدر المسلم فيه، أو في الأجل أو في قدره.. تحالفا.
# وإن اتفقا على الأجل، واختلفا في انقضائه، فادعى المسلم انقضاء الأجل،
~~وادعى المسلم إليه بقاءه.. فالقول قول المسلم إليه مع يمينه؛ لأن الأصل
~~بقاؤه.
# والله أعلم
# PageV05P454
### | باب القرض
# الإقراض مستحب، وفعل من أفعال البر؛ لقوله تعالى: {وتعاونوا على البر
~~والتقوى} [المائدة: 2] [المائدة: 2] . وفي الإقراض إعانة على البر.
# وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من كشف عن مسلم كربة من كرب الدنيا.. كشف الله عنه كربة من كرب يوم
~~القيامة، ومن يسر على معسر.. يسر الله عليه في الدنيا والآخرة، ومن ستر على
~~مسلم.. ستر الله عليه في الدنيا والآخرة، والله في عون العبد ما دام العبد
~~في عون أخيه» . والقرض مما تفرج به الكرب.
# PageV05P455
# وقد روي عن ابن عباس، وابن مسعود، وأبي الدرداء: أنهم قالوا: (لئن نقرض
~~مرتين.. أحب إلينا من أن نتصدق مرة) .
# وقال بعضهم: إنما كان القرض خيرا من الصدقة؛ لأن الصدقة قد تدفع إلى من
~~هو غني عنها، ولا يسأل إنسان ms1591 القرض إلا وهو محتاج إليه.
### | مسألة: أركان القرض وشروطه
# ] : ولا يصح القرض إلا من جائز التصرف في المال؛ لأنه عقد على المال، فلم
~~يصح إلا جائز التصرف فيه، كالبيع. ولا يصح إلا بالإيجاب والقبول؛ لأنه
~~تمليك
# PageV05P456
# آدمي، فافتقر إلى الإيجاب والقبول، كالبيع والهبة، وفيه احتراز من العتق.
# وينعقد بلفظ القرض والسلف؛ لأنه قد ثبت له عرف الاستعمال. وسمي القرض:
~~قرضا؛ لأنه قطع له من ماله قطعة، ومن قطع منه شيئا.. فقد قرضه. وينعقد بما
~~يؤدي معنى ذلك، فإن قال: ملكتك هذا، على أن ترد علي بدله.. كان قرضا، وإن
~~قال: ملكتك هذا، ولم يذكر البدل.. فهو هبة.
# وإن اختلفا فيه.. فالقول قول الموهوب له؛ لأن الظاهر معه.
# قال الشيخ أبو إسحاق: فإن قال: أقرضتك ألفا، وقبل، وتفرقا، ثم دفع إليه
~~إلفا، فإن لم يطل الفصل.. جاز؛ لأن الظاهر أنه قصد الإيجاب. وإن طال
~~الفصل.. لم يجز حتى يعيد لفظ القرض؛ لأنه لا يمكنه البناء على العقد مع طول
~~الفصل.
### | مسألة: الخيار في القرض وفسخه
# ] : ولا يثبت في القرض خيار المجلس، ولا خيار الشرط؛ لأن الخيار يراد
~~للفسخ، وكل واحد منهم يملك أن يفسخ القرض متى شاء، فلا معنى لإثبات الخيار.
# ولو أقرضه شيئا إلى أجل.. لم يلزم الأجل، وكان حالا. وهكذا: لو كان له
~~عنده ثمن حال فأجله، أو كان مؤجلا فزاد في أجله.. لم يلزم ذلك.
# وقال مالك - رحمة الله عليه -: (يدخل الأجل في ابتداء القرض، بأن يقرضه
~~إلى أجل، ويدخل في انتهائه، بأن يقرضه حالا، ثم يؤجله له، فيتأجل) .
# ووافقنا أبو حنيفة - رحمه الله -: (أن الأجل لا يدخل في القرض، وأما
~~الثمن الحال: فيتأجل بالتأجيل) .
# دليلنا على مالك: أن الأجل يقتضي جزءا من العوض، والقرض لا يحتمل الزيادة
~~والنقصان في عوضه، فلم يجز شرط الأجل فيه.
# وأما الدليل على أبي حنيفة: فقوله - صلى الله عليه وسلم -: «كل شرط ليس
~~في كتاب الله.. فهو باطل» ، وتأجيل الحق الحال ليس في كتاب الله تعالى،
~~فكان باطلا، ولأنه حق مستقر فلم ms1592 يتأجل بالتأجيل، كالقرض.
# PageV05P457
# وقولنا: (مستقر) احتراز من الثمن في مدة الخيار؛ ولأنه إنظار تبرع به،
~~فلم يلزمه، كالمرأة إذا وجدت زوجها عنينا، فأجلته، ثم رجعت عن ذلك.. فإن
~~لها ذلك.
### | [فرع: يصح الرهن في القرض]
# ] : ويجوز شرط الرهن في القرض؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رهن
~~درعه على شعير استقرضه من يهودي» . ويجوز عقد القرض بشرط الضمين فيه، وبشرط
~~أن يقر عند الحاكم، أو يشهد؛ لأنه وثيقة فيه، فجاز شرطه فيه، كالرهن.
### | [مسألة: ما تملك به العين المستقرضة]
# ] : ومتى يملك المستقرض العين التي استقرضها؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يملكها إلا بالتصرف بالبيع أو الهبة أو
~~بأن يتلفها أو تتلف في يده؛ لأن للمقرض أن يرجع في العين، وللمستقرض أن
~~يردها. ولو ملكها المستقرض بالقبض.. لم يملك واحد منهما فسخ ذلك.
# فعلى هذا: إن استقرض حيوانا.. كانت نفقته على المقرض إلى أن يتلفه
~~المستقرض. وإن استقرض أباه.. لم يعتق عليه بالقبض.
# و [الثاني] : منهم من قال: يملكها المستقرض بالقبض. قال الشيخ أبو حامد:
~~وهو الصحيح؛ لأنه بالقبض يملك التصرف فيها في جميع الوجوه، فلو لم يملكها
~~بالقبض.. لما ملك التصرف فيها بما فيه حظ، وبما لا حظ فيه. وأما الرجوع في
~~العين المقرضة: فلا خلاف بين أصحابنا: أن للمستقرض أن
# PageV05P458
# يردها على المقرض، وأما المقرض: فهل له أن يرجع فيها وهي في يد المستقرض؟
# من أصحابنا من قال: إن قلنا: إن المستقرض ملكها بالقبض.. لم يكن للمقرض
~~أن يرجع فيها بغير رضا المستقرض، وإن قلنا: إن المستقرض لا يملكها إلا
~~بالتصرف.. فللمقرض أن يرجع فيها.
# ومنهم من قال: للمقرض أن يرجع فيها بكل حال، وهو المنصوص، ولا يكون جواز
~~رجوع المقرض فيها مانعا من ثبوت الملك للمستقرض فيها قبل التصرف، ألا ترى
~~أن الأب إذا وهب لابنه شيئا، وأقبضه إياه.. فإن الابن قد ملكه، وللأب أن
~~يرجع فيه؟
# وكذلك: إذا اشترى كل واحد سلعة بسلعة، ثم وجد كل واحد منهما بما صار إليه
~~عيبا.. فإن ms1593 لكل واحد منهما أن يرجع في سلعته وإن كانت ملكا للآخر. ويبطل
~~بما لو تصرف هذا المستقرض بالعين المستقرضة، ثم رجعت إليه.. فإن للمقرض أن
~~يرجع فيها، ولا يدل ذلك على: أن المستقرض لم يكن مالكا للعين وقت التصرف
~~فيها. فعلى هذا: إذا اقترض حيوانا، وقبضه.. كانت نفقته على المستقرض. وإن
~~اقترض أباه، وقبضه.. صح، وعتق عليه.
### | [فرع: يملك الضيف الطعام]
# واختلف أصحابنا فيمن قدم إلى غير طعاما، وأباح له أكله.. متى يملكه
~~المقدم إليه؟
# ف[الأول] : منهم من قال: يملكه بالتناول، فإذا أخذ لقمة بيده.. ملكها،
~~كما إذا وهبه شيئا، وأقبضه إياه.
# فعلى هذا: لو أراد المقدم أن يسترجعها منه بعد أن أخذها بيده.. لم يكن له
~~ذلك.
# و [الثاني] : منهم من قال: يملكه بتركه في الفم.
# فعلى هذا: للمقدم أن يرجع فيه ما لم يتركه المقدم إليه في فيه.
# PageV05P459
# و [الثالث] : منهم من قال: لا يملكه إلا بالبلع.
# و [الرابع] : حكاه في " المهذب ": أنه لا يملكه بالأكل، بل يأكله وهو على
~~ملك صاحبه.
# فإذا قلنا: إن المقدم إليه ملكه بأخذه باليد، أو بتركه في الفم.. فهل له
~~أن يبيحه لغيره، أو يتصرف فيه بغير ذلك؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: لا يجوز له ذلك، لأنه أباح له انتفاعا
~~صحيحا مخصوصا، فلا يجوز له أن ينتفع به لغيره، كما لو أعاره ثوبا.. لم يكن
~~له أن يعيره غيره.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب: له أن يفعل به ما
~~شاء من وجوه التصرفات، مثل: البيع، والهبة لغيره؛ لأنه يملكه، فهو كما لو
~~وهبه شيئا وأقبضه إياه.
# قال ابن الصباغ: وهذا الذي قالاه لا يجيء على أصولهما؛ لأن من شرط الهبة
~~عندهما القبول والإيجاب والإذن بالقبض، إلا أن يتضمنها العتق لقوته، ولم
~~يوجد ذلك هاهنا. ولأن الإذن بالتناول إنما تضمن إباحة الأكل، فلا يصح أن
~~يحصل به الملك، ولو كان ذلك صحيحا.. لجاز له تناول جميع الذي قدم إليه،
~~وينصرف به إلى بيته. وكذلك: إذا قلنا: بتركه ms1594 في فيه.. فإنه لم يحصل الأكل
~~المأذون فيه، وإنما يملكه بالبلع.
# وقال: وعندي: أن بالبلع يبطل معنى الملك فيه، ويصير كالتالف.
# قال: والأوجه في ذلك: أن يكون إذنا في الإتلاف لا تمليك فيه.
### | [مسألة: ما يصح قرضه]
# ] : ويصح القرض في كل عين يصح بيعها، وتضبط صفتها، كما قلنا في السلم.
~~وأما ما لا يضبط بالصفة، كالجواهر وما عملت فيه النار.. فهل يصح قرضها؟ فيه
~~وجهان، بناء على الوجهين فيما يجب رده بالقرض فيما لا مثل له:
# PageV05P460
# فإن قلنا: يجب رد القيمة.. جاز قرض هذه الأشياء.
# وإن قلنا: يجب رد المثل فيها.. لم يجز قرضها، ويأتي توجيههما.
### | [فرع: قرض الدراهم المزيفة]
# ] : قال الصيمري: ولا يجوز قرض الدراهم المزيفة، ولا الزرنيخية، ولا
~~المحمول عليها ولو تعامل بها الناس. فلو أقرضه دراهم أو دنانير، ثم حرمت..
~~لم يكن له إلا ما أقرض. وقيل: قيمتها يوم حرمت.
# ولا يصح القرض إلا في مال معلوم، فإن أقرضه دراهم غير معلومة الوزن، أو
~~طعاما غير معلوم الكيل.. لم يصح؛ لأنه إذا لم يعلم قدر ذلك.. لم يمكنه
~~القضاء.
### | مسألة: قرض الجواري
# ] : ويجوز قرض غير الجواري من الحيوان، كالعبيد والأنعام، وغيرهما مما
~~يصح بيعها، ويضبط وصفها.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح قرضها) . وبنى ذلك على أصله: أن السلم لا يصح
~~فيها. دليلنا: ما «روى أبو رافع - رضي الله عنه -: أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - استسلف من أعرابي بكرا، فقدمت عليه إبل من إبل الصدقة، فأمرني
~~أن أقضيه، فقلت: لم أجد في الإبل إلا جملا خيارا رباعيا، فقال: " اقضه
~~إياه، فإن خير الناس أحسنهم قضاء» .
# PageV05P461
# ولأن ما صح أن يثبت في الذمة مهرا.. صح أن يثبت فيها قرضا، كالثياب.
# فأما استقراض الجواري: فيجوز ذلك لمن لا يحل له وطؤها بنسب أو رضاع أو
~~مصاهرة، كغيرها من الحيوان، ولا يجوز لمن يحل له وطؤها.
# وقال المزني، وابن داود، وابن جرير الطبري: يجوز.
# وحكى الطبري عن بعض أصحابنا الخراسانيين: أنه يجوز قرضها، ولا يحل
~~للمستقرض وطؤها.
# دليلنا: أنه ms1595 عقد إرفاق لا يلزم كل واحد من المتعاقدين، فلم يملك به
~~الاستمتاع، كالعارية.
# فقولنا: (عقد إرفاق لا يلزم كل واحد من المتعاقدين، فلم يملك به
~~الاستمتاع) احتراز من البيع إذا اشترى جارية بجارية، ثم وجد كل واحد منهما
~~بما صار إليه عيبا.. فإن لكل واحد منهما أن يطأ جاريته، وليس بعقد إرفاق.
~~ولا ينتقض بالرجل إذا وهب لابنه جارية؛ لأن الهبة تلزم من جهة الموهوب، ولا
~~تلزم من جهة الواهب.
### | [مسألة: في البيع والسلف]
# ] : ولا يجوز بيع وسلف، وهو أن يقول: بعتك هذه الدار بمائة على أن تقرضني
~~خمسين؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده - رضي الله عنه -: «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع وسلف، وعن بيعتين في بيعة، وعن ربح ما
~~لم يضمن، وبيع ما ليس عنده» .
# ولا يجوز أن يقرضه دراهم على أن يعطيه بدلها في بلد أخرى، ولا أن يكتب له
~~بها سفتجة، فيأمن خطر الطريق ومؤنة الحمل. وكذلك: لا يجوز أن يقرضه شيئا
# PageV05P462
# بشرط أن يرد عليه خيرا منه؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن قرض جر منفعة» . فإن أقرضه شيئا بشرط أن يرد عليه أكثر منه.. نظرت:
# فإن كان ذلك من أموال الربا، بأن أقرضه درهما، بشرط أن يرد عليه درهمين،
~~أو أقرضه ذهب طعام بشرط أن يرد عليه ذهبي طعام.. لم يجز؛ لما روي: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «كل قرض جر منفعة.. فهو حرام» ، ولأن هذا ربا،
~~فلم يجز، كالبيع.
# PageV05P463
# وإن كان ذلك في غير أموال الربا، كالثياب والحيوان.. ففيه وجهان، حكاهما
~~الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يجوز؛ لما روى «عبد الله بن عمرو - رضي الله عنهما - قال: (أمرني
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أجهز جيشا، فنفدت الإبل، فأمرني أن
~~آخذ بعيرا ببعيرين إلى أجل» . وهذا استسلاف.
# والثاني: لا يجوز، وهو المذهب؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «كل قرض جر منفعة.. فهو حرام» ، ولأن هذا زيادة ms1596 لا يقابلها عوض، فلم
~~تصح، كما لو باعه داره بمائة على أن يعطيه مائة وعشرة، ولأنه لو اشترط
~~زيادة في الجودة.. لم يصح، فلأن لا يجوز اشتراط الزيادة في العدد أولى.
# وأما الخبر: فهو وارد في السلم، بدليل: أنه قال: (كنت آخذ البعير
~~بالبعيرين إلى أجل) . والقرض لا يدخله الأجل.
# وإن أقرضه شيئا بشرط أن يرد عليه دون ما أقرضه.. ففيه وجهان، حكاهما في "
~~المهذب ":
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن مقتضى القرض رد المثل، فإذا شرط النقصان عما
~~أقرضه.. فقد شرط ما ينافي مقتضى العقد، فلم يجز، كما لو شرط الزيادة.
# والثاني: يجوز؛ لأن القرض جعل رفقا بالمستقرض، فشرط الزيادة يخرج القرض
~~عن موضوعه، فلم يجز، وشرط النقصان لا يخرجه عن موضوعه، فجاز.
### | [فرع: رد القرض وزيادة من غير شرط]
# ] : وإن اقترض رجل من غيره درهما، فرد عليه درهمين أو درهما أجود من
~~درهمه، أو باع منه داره، أو كتب له بدرهمه سفتجة إلى بلد آخر من غير شرط،
~~ولا جرت للمقرض عادة بذلك.. جاز.
# ومن أصحابنا من قال: لا يجوز ذلك في أموال الربا، ويجوز في غيرها. وهذا
~~ليس بصحيح؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اقترض نصف صاع، فرد
~~صاعا، واقترض
# PageV05P464
# صاعا، فرد صاعين» ، واقترض من الأعرابي بكرا، فرد عليه أجود منه، وقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «خيار الناس أحسنهم قضاء» ، «وقال جابر - رضي الله
~~عنه -: (كان لي عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دين، فقضاني، وزادني»
~~، ولأنه متطوع بالزيادة، فجاز، كما لو وصله بها.
# وكذلك: لو اقترض رجل شيئا، ورد أنقص مما أخذ، وطابت نفس المقرض بذلك..
~~جاز، كما لو أعطى الزيادة وطابت نفس المقترض بذلك.
# وإن كان الرجل معروفا أنه إذا أقرض.. رد أكثر مما اقترض، أو أجود منه..
~~فهل يجوز إقراضه مطلقا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح إقراضه إلا بشرط أن يرد عليه مثل ما أخذه؛ لأن ما علم
~~بالعرف، كالمعروف بالشرط.
# والثاني وهو الصحيح : أنه يجوز إقراضه من غير شرط؛ لأن الزيادة ms1597 مندوب
~~إليها في القضاء، فلا يمنع من جواز القرض، وأما ما كان معروفا من جهة
~~العرف: فلا يمنع جواز الإقراض، ألا ترى أنه لو جرت عادة رجل أنه إذا اشترى
~~من إنسان تمرا أطعمه منه، أو أطعم البائع من غيره.. لم يصر ذلك بمنزلة
~~المشروط في بطلان البيع منه.
### | [فرع: الإقراض بشرط فاسد]
# ] : وإن أقرضه شيئا بشرط فاسد، بأن أقرضه إلى أجل، أو أقرضه درهما
~~بدرهمين. .
# PageV05P465
# بطل الشرط؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «كل شرط ليس في كتاب الله..
~~فهو باطل» وهل يبطل القرض؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يبطل.
# فعلى هذا: لا يملكه المقترض؛ لأن القرض إنما وقع بهذا الشرط، فإذا بطل
~~الشرط.. بطل القرض، كالبيع بشرط فاسد.
# والثاني: لا يبطل؛ لأن القرض عقد إرفاق، فلم يبطل بالشرط الفاسد، بخلاف
~~البيع.
### | مسألة: يرد القرض بمثله
# وإذا اقترض شيئا له مثل، كالحبوب والأدهان والدراهم والدنانير.. وجب على
~~المستقرض رد مثلها؛ لأنه أقرب إليه. وإن اقترض منه ما لا مثل له، كالثياب
~~والحيوان.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب رد قيمته، وهو اختيار الشيخ أبي حامد، ولم يذكر غيره؛ لأنه
~~مضمون بالقيمة في الإتلاف، فكذلك في القرض.
# والثاني: يضمنه بمثله في الصورة والخلقة، وهو اختيار القاضي أبي الطيب
~~الطبري؛ لحديث أبي رافع - رضي الله عنه - حيث: (أمره النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يقضي البكر بالبكر) ، ولأن طريق القرض الرفق، فسومح فيه بذلك،
~~ألا ترى أنه يجوز فيه النسيئة فيما فيه الربا، ولا يجوز ذلك في البيع،
~~بخلاف المتلف، فإنه متعد، فأوجبت عليه القيمة؛ لأنها أخص؟
# قال ابن الصباغ: فإن قلنا: تجب القيمة، فإن قلنا: إنه يملك ذلك بالقبض..
~~وجبت القيمة حين القبض. وإن قلنا: إنه لا يملك إلا بالتصرف.. وجبت عليه
~~القيمة أكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التصرف.
# وإن اختلفا في قدر القيمة، أو في صفة المثل.. فالقول قول المستقرض مع
~~يمينه؛ لأنه غارم.
# PageV05P466
### | [فرع: إقراض الخبز]
# ] : وأما إقراض الخبز: فإن قلنا: يجوز قرض ما لا يضبط بالوصف، كالجواهر..
~~جاز قرض ms1598 الخبز. وإن قلنا: لا يجوز قرض ما لا يضبط بالوصف.. ففي قرض الخبز
~~وجهان:
# أحدهما: لا يجوز وبه قال أبو حنيفة كغيره مما لا يضبط بالوصف.
# والثاني: يجوز، قال ابن الصباغ: لإجماع أهل الأعصار على ذلك، فإنهم
~~يقترضون الخبز.
# فإذا قلنا: يجوز اقتراضه، فإن قلنا: يجب فيما لا مثل له رد مثله في
~~الصورة.. رد مثل الخبز وزنا. وإن قلنا: يجب رد القيمة فيما لا مثل له.. رد
~~قيمة الخبز.
# فعلى هذا: إن شرط أن يرد مثل الخبز.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأن الرفق باقتراض الخبز لا يحصل إلا بذلك.
# والثاني: لا يصح، كما لا يجوز بيع الخبز بالخبز.
### | مسألة: إعادة القرض في غير مكان تسلمه
# وجواز أخذ قيمته] : قال الشافعي - رحمه الله - في (الصرف) : (وإذا أقرضه
~~طعاما بمصر، فلقيه بمكة، فطالبه به.. لم يكن له ذلك) ؛ لأن عليه ضررا في
~~نقل الطعام من مصر إلى مكة، ولأن الطعام بمكة أكثر قيمة. وإن طالبه
~~المستقرض بأخذه.. لم يلزم المقرض أخذه؛ لأن عليه مؤنة في حمله إلى مصر، فإن
~~تراضيا على ذلك.. جاز؛ لأن الحق لهما، وإن طالب المقرض المستقرض بقيمة
~~طعامه بمكة.. أجبر المقترض على دفع قيمة الطعام؛ لأن الطعام بمكة كالمعدوم،
~~وما له مثل إذا عدم.. وجب قيمته.
# قال الشيخ أبو حامد: ويأخذ قيمة الطعام بمصر لا بمكة في يوم المطالبة؛
~~لأنه إنما وجب عليه دفع القيمة يوم المطالبة.
# PageV05P467
# وهكذا: إن غصب منه طعاما بمصر، أو أسلم إليه في طعام بمصر، فلقيه بمكة..
~~كان الحكم فيه كالحكم في القرض، إلا في أخذ القيمة، فإنه لا يجوز أخذ
~~القيمة عن المسلم فيه، ويجوز أخذ القيمة عن المغصوب، إلا أن الغاصب إذا دفع
~~قيمة الطعام بمكة، وكان الطعام باقيا.. لم يملكه الغاصب، بل إذا رجع إلى
~~مصر.. رد الطعام الذي غصبه، واسترجع القيمة، فأما إذا كان في ذمته له دراهم
~~أو دنانير من قرض أو غصب أو سلم بمصر، فطالبه بقضائها في مكة.. وجب عليه
~~القضاء؛ لأنه ليس لنقلها مؤنة، فلم ms1599 تختلف باختلاف البلدان.
### | [فرع: دفع بدل القرض التالف]
# ] : فإن اقترض من رجل شيئا، وقبضه، وتصرف فيه، أو أتلفه، ثم أراد أن
~~يعطيه عن بدل القرض عوضا.. جاز؛ لأنه مستقر في الذمة لا يخشى انتقاصه
~~بهلاكه، فجاز تصرفه فيه قبل القبض، كالمبيع بعد القبض، بخلاف المسلم فيه،
~~فإنه غير مستقر؛ لأنه يخشى انتقاصه بهلاكه، وحكمه في اعتبار القبض حكم ما
~~يأخذه عوضا عن رأس مال السلم بعد الفسخ، وقد مضى بيانه.
# وإن كانت العين المقترضة باقية في يد المقترض.. فإنه لا يجوز أخذ العوض
~~عنها؛ لأنا إن قلنا: إن المقترض قد ملكها بالقبض.. فلا يجوز أخذ العوض؛ لأن
~~ملك المقرض قد زال عن العين، ولم يستقر بدلها في ذمة المقترض؛ لأن للمقرض
~~أن يرجع في العين. وإن قلنا: إن المقترض لا يملك العين إلا بالتصرف.. لم
~~يجز للمقرض أخذ بدل العين؛ لأن ملكه عليها ضعيف بتسليط المقترض عليه. هكذا
~~ذكره ابن الصباغ.
# والله أعلم وبالله التوفيق
# PageV05P468
### | كتاب الرهن
# الرهن في اللغة : مأخوذ من الثبوت والدوام، تقول العرب: رهن الشيء: إذا
~~ثبت. والنعمة الراهنة هي الثابتة الدائمة. يقال: رهنت الشيء، فهو مرهون.
~~ولا يقال: أرهنت، إلا في شاذ اللغة.
# وأما في الشرع: فهو جعل المال وثيقة على الدين، ليستوفى منه الدين عند
~~تعذره ممن عليه، وهو جائز.
# والأصل في جوازه: الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان
~~مقبوضة} [البقرة: 283] [البقرة: 283] . وهذا أمر على سبيل الإرشاد، لا على
~~سبيل الوجوب.
# وأما السنة: فما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الرهن محلوب ومركوب» .
# PageV06P007
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يغلق الرهن» . وغير ذلك من الأخبار.
# وأما الإجماع: فلا خلاف بين الفقهاء في جوازه.
# إذا ثبت هذا: فيجوز أخذ الرهن في السفر؛ للآية، ويجوز أخذه في الحضر، وهو
~~قول كافة الفقهاء، إلا ما حكي عن مجاهد وداود: أنهما قالا: (لا يجوز أخذ
~~الرهن في الحضر) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه ms1600 وسلم - اقترض من أبي الشحم
~~اليهودي ثلاثين صاعا من
# PageV06P008
# شعير لأهله بعدما عاد من تبوك بالمدينة، ورهن عنده درعه، وكانت قيمتها
~~أربعمائة درهم» .
# ففي هذا الخبر فوائد:
# منها: جواز الرهن؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - رهن.
# منها: جواز الرهن في الحضر؛ لأن ذلك كان بالمدينة، وكانت موطن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# ومنها: أنه يجوز معاملة من في ماله حرام وحلال إذا لم يعلم عين الحلال
~~والحرام؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - عامل اليهودي، ومعلوم أن اليهود
~~يستحلون ثمن الخمر ويربون.
# ومنها: أن الرهن لا ينفسخ بموت الراهن؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مات ودرعه مرهونة.
# ومنها: أن الإبراء يصح وإن لم يقبل المبرأ؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يعدل عن معاملة مياسير الصحابة، مثل: عثمان، وعبد الرحمن - رضي
~~الله عنهما - وأرضاهما-؛ لأنه
# PageV06P009
# كان يعلم أنه لو استقرض منهم.. أبرءوه. فلو كانت البراءة لا تصح إلى
~~بقبول المبرأ.. لكان لا يقبل البراءة منهم، فعدل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى اليهودي الذي يعلم أنه يطالبه بحقه. ولأنه وثيقة تجوز في السفر
~~فجازت في الحضر، كالضمان، والشهادة.
### | مسألة: فيما يشترط في الراهن
# ولا يصح الرهن إلا من جائز التصرف في المال. فأما الصبي والمجنون
~~والمحجور عليه: فلا يصح منه الرهن؛ لأنه عقد على المال، فلم يصح منهم،
~~كالبيع.
### | مسألة: ما يصح الرهن به
# ويصح الرهن بكل حق لازم في الذمة، كدين السلم، وبدل القرض، وثمن
~~المبيعات، وقيم المتلفات، والأجرة، والمهر، وعوض الخلع، والأرش على الجاني.
~~وأما الدية على العاقلة: فإن كان قبل حلول الحول.. لم تصح؛ لأنه لم يجب
~~عليهم شيء. وإن كان بعد حلول الحول.. صح.
# قال الشيخ أبو حامد: وحكي عن بعض الناس: أنه قال: لا يصح الرهن إلا في
~~دين السلم، وهو خلاف الإجماع.
# والدليل على صحة ما ذهبنا إليه: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا
~~تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] [البقرة: 282] إلى قوله:
~~{وإن كنتم على سفر ولم تجدوا ms1601 كاتبا فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] [البقرة:
~~282 283] .
# PageV06P010
# وقد يكون الدين في الذمة ثمنا، وقد يكون فيها مثمنا، ولأنه حق ثابت في
~~الذمة، فجاز أخذ الرهن به، كالسلم، ويجوز أخذ الرهن بالدين الحال؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رهن درعه في بدل القرض، وهو حال.
# ولا يصح الرهن بدين الكتابة.
# وقال أبو حنيفة: (يصح)
# دليلنا: أنه وثيقة يستوفى منها الحق، فلم يصح في دين الكتابة، كالضمان،
~~ولأن الرهن إنما جعل لكي يستوفي منه من له الحق إذا امتنع من عليه الحق،
~~وهذا لا يمكن في الكتابة؛ لأن للمكاتب أن يعجز نفسه أي وقت شاء، ويسقط ما
~~عليه، فلا معنى للرهن به.
# وأما الرهن بمال الجعالة، بأن يقول رجل: من رد عبدي الآبق.. فله الدينار:
~~فإن رده رجل.. استحق الدينار، وصح أخذ الرهن به، وهل يصح أخذ الرهن به قبل
~~الرد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، وهو اختيار أبي علي الطبري، والقاضي أبي الطيب؛ لأنه حق
~~غير لازم، فهو ك: مال الكتابة.
# والثاني: يصح؛ لأنه يؤول إلى اللزوم، فهو كالثمن في البيع مدة الخيار.
# وأما مال السبق والرمي: فإن كان بعد العمل.. صح أخذ الرهن به، وإن كان
~~قبل العمل، فإن قلنا: إنه كالإجارة.. صح أخذ الرهن به. وإن قلنا: إنه
~~كالجعالة.. فعلى الوجهين في مال الجعالة.
# وأما العمل في الإجارة: فهل يصح أخذ الرهن به؟ ينظر فيه:
# فإن كانت الإجارة على عمل الأجير بنفسه.. لم يصح أخذ الرهن به؛ لأنه لا
~~يمكن استيفاء عمله من الرهن.
# وإن كانت الإجارة على تحصيل عمل في ذمته.. صح أخذ الرهن به؛ لأنه يمكن
~~استيفاء العمل من الرهن، بأن يباع الرهن، ويستأجر بثمنه منه من يعمل.
# PageV06P011
### | فرع: لا يؤخذ الرهن على الأعيان المضمونة
# ولا يصح أخذ الرهن بالثمن، والأجرة، والصداق، وعوض الخلع، إذا كان معينا،
~~ولا بالعين المغصوبة، ولا المعارة، ولا بالعين المأخوذة على وجه السوم.
# وقال أبو حنيفة: (كل عين كانت مضمونة بنفسها.. جاز أخذ الرهن بها) .
~~وأراد بذلك: أن ما كان مضمونا بمثله ms1602 أو قيمته.. جاز أخذ الرهن به؛ لأن
~~المبيع لا يجوز أخذ الرهن به؛ لأنه مضمون عليه بفساد العقد، ويجوز عنده أخذ
~~الرهن بالمهر، وعوض الخلع؛ لأنه يضمن بمثله أو قيمته.
# دليلنا: أن قبل هلاك العين في يده لم يثبت في ذمته دين، فلا يصح أخذ
~~الرهن به، كالمبيع.
### | مسألة: عقد الرهن على الدين اللازم
# ويجوز عقد الرهن بعد ثبوت الدين، مثل: أن يقرضه شيئا، أو يسلم إليه في
~~شيء، فيرهنه بذلك؛ لأنه وثيقة بالحق بعد لزومه، فصح، كالشهادة، والضمان.
# ويجوز شرط الرهن مع ثبوت الحق، بأن يقول: بعتك هذا بدينار في ذمتك، بشرط
~~أن ترهنني به كذا، أو أقرضتك هذا، بشرط أن ترهنني كذا؛ لأن الحاجة تدعو إلى
~~شرطه في العقد، فإذا شرط هذا الشرط.. لم يجب على المشتري الرهن، أي: لا
~~يجبر عليه، ولكن متى امتنع منه.. ثبت للبائع الخيار في فسخ البيع.
# ولا يجوز عقد الرهن قبل ثبوت الحق، مثل: أن يقول: رهنتك هذا على عشرة
~~دراهم تقرضنيها، أو على عشرة أبتاع بها منك.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يصح) .
# دليلنا: أنه وثيقة بحق، فلم يجز أن يتقدم عليها، كالشهادة، بأن يقول:
~~اشهدوا أن له علي ألفا اقترضتها منه عدا.
# PageV06P012
### | فرع: لا يؤخذ الرهن قبل معرفة قيمة المأخوذ
# وإن ثقلت السفينة بقوم في البحر، وخافوا الغرق، فقال رجل لغيره: ألق
~~متاعك في البحر وعلي ضمانه، فإن كان المتاع غير معلوم القيمة.. لم يصح أخذ
~~الرهن به قبل الإلقاء؛ لأنه رهن بدين قبل وجوبه، وهل يصح الضمان به؟ فيه
~~وجهان، حكاهما الصيمري.
# وإن عرف قدر المتاع وقيمته ... ففيه ثلاثة أوجه، حكاها الصيمري:
# أحدها: لا يصح الرهن به ولا الضمان. وهذا هو المشهور؛ لأن القيمة لا تجب
~~قبل الإلقاء.
# والثاني: يصحان.
# والثالث: يصح الضمان، ولا يصح الرهن.
# وأما إذا ألقاه في البحر: وجبت القيمة في ذمة المستدعي، ويصح أخذ الرهن
~~به والضمان؛ لأنه دين واجب.
### | مسألة: الرهن عقد غير لازم
# ولا يلزم الرهن من جهة المرتهن بحال، بل متى شاء.. فسخه؛ ms1603 لأنه عقد لحظه،
~~فجاز له إسقاطه متى شاء، كالإبراء من الدين.
# فأما من جهة الراهن: فلا يلزم قبل القبض، سواء كان مشروطا في عقد أو غير
~~مشروط، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (يلزم من جهة الراهن بالإيجاب والقبول، فمتى رهن شيئا.. أجبر
~~على إقباضه) . وكذلك قال في الهبة.
# دليلنا: قوله تعالى: {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة}
~~[البقرة: 283] [البقرة: 283]
# PageV06P013
# فوصف الرهن بالقبض، فدل على أنه لا يكون رهنا إلا بالقبض، كما أنه وصف
~~الرقبة المعتقة بالإيمان. ثم لا يصح عن الكفارة إلا عتق رقبة مؤمنة، ولأنه
~~عقد إرفاق من شرطه القبول، فكان من شرطه القبض، كالقرض.
# فقولنا: (عقد إرفاق) احتراز من البيع، فإنه عقد معاوضة.
# وقولنا: (من شرطه القبول) احتراز من الوقف.
# إذا ثبت هذا: فالعقود على ثلاثة أضرب:
# ضرب لازم من الطرفين، كالبيع، والحوالة، والإجارة، والنكاح، والخلع.
# وضرب جائز من الطرفين، كالوكالة، والشركة، والمضاربة، والرهن قبل القبض.
# وضرب لازم من أحد الطرفين جائز من الآخر، كالرهن بعد القبض، والضمان،
~~والكتابة.
### | فرع: الإذن في قبض المرهون به
# وإن عقد الرهن على عين في يد الراهن.. لم يجز للمرتهن قبضها إلى بإذن
~~الراهن؛ لأن للراهن أن يفسخ الرهن قبل القبض، فلم يجز للمرتهن إسقاط حقه من
~~ذلك بغير إذنه. فإن كانت العين المرهونة في يد المرتهن وديعة أو عارية..
~~فإن الرهن يصح؛ لأنه إذا صح عقد الرهن على ما في يد الراهن.. فلأن يصح على
~~ما في يد المرتهن للراهن أولى.
# أما القبض فيها: فنص الشافعي هاهنا: (أنها تصير مقبوضة عن الرهن إذا أذن
~~الراهن في قبضها، ومضت مدة يمكنه فيها أن يقبض) . وقال في كتاب (الإقرار
~~والمواهب) : (إذا وهب له عينا في يد الموهوب له، فقبلها تمت الهبة، ولم
~~يعتبر الإذن في القبض) .
# واختلف أصحابنا فيها على ثلاث طرق:
# [أحدها] : من قال: لا يلزم واحد منهما إلا بالقبض، ولا يصح قبضهما إلا
# PageV06P014
# بالإذن. وما قال الشافعي - رحمه الله - في (الهبة) فأراد: إذا أذن وأضمر
~~ذلك، وصرح ms1604 به في الرهن.
# و [ثانيها] : منهم من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى، وخرجهما على
~~قولين:
# أحدهما: لا يفتقر واحد منهما إلى الإذن؛ لأن إقراره له بيده بعد عقد
~~الرهن والهبة، بمنزلة الإذن بالقبض، ولأنه لما لم يفتقر إلى نقل مستأنف..
~~لم يفتقر إلى إذن.
# والثاني: يفتقر إلى الإذن فيهما. قال الشيخ أبو إسحاق: وهو الصحيح؛ لأنه
~~قبض يلزم به عقد غير لازم، فلم يحصل إلا بالإذن، كما لو كانت العين في يد
~~الراهن.
# و [الطريق الثالث] : منهم من حمل المسألتين على ظاهرهما، فقال في الهبة:
~~لا تفتقر إلى الإذن بالقبض فيها. وفي الرهن: لا بد من الإذن بالقبض فيه؛
~~لأن الهبة عقد قوي يزيل الملك، فلم تفتقر إلى الإذن فيها، والرهن عقد ضعيف
~~لا يزيل الملك، فافتقر إلى الإذن بالقبض فيه.
# إذا ثبت هذا: فرهنه ما عنده.. فإنه لا يحتاج إلى أن ينقله، بلا خلاف على
~~المذهب، وهل يحتاج إلى الإذن بالقبض؟ على الطرق المذكورة.
# وسواء قلنا: يفتقر إلى الإذن بالقبض، أو لا يفتقر إلى الإذن، فلا بد من
~~مضي مدة يتأتى فيها القبض في مثله: إن كان مما ينقل، فبمضي زمان يمكنه
~~نقله. وإن كان مما يخلى بينه وبينه.. فبمضي زمان يمكنه فيه التخلية.
# قال الشيخ أبو حامد: وحكي عن حرملة نفسه: أنه قال: لا يحتاج إلى مضي مدة،
~~بل يكفيه العقد والإذن إذا قلنا: إنه شرط، أو العقد لا غير إذا قلنا: إن
~~الإذن ليس بشرط؛ لأن يده ثابتة عليه، فلا معنى لاعتبار زمان ابتداء القبض.
~~وهذا غلط؛ لأن القبض لا يحصل إلا بالفعل أو بالإمكان، ولم يوجد واحد منهما.
# قال الشيخ أبو حامد: فعلى هذا: إن كان المرهون معه في المجلس أو بقربه،
# PageV06P015
# وهو يراه أو يعلم به.. فإن القبض فيه هو مضي مدة، لو قبضه فيها.. أمكنه.
~~وإن كان الرهن في صندوق وهو في البيت، ويتحقق كونه فيه.. فقبضه أن تمضي
~~مدة، لو أراد أن يقوم إلى الصندوق ويقبضه.. أمكنه. وإن كان الرهن غائبا ms1605 عن
~~المجلس، بأن يكون في البيت والمرتهن في المسجد أو السوق.. فنقل المزني عن
~~الشافعي - رحمه الله -: (أنه لا يصير مقبوضا حتى يصير المرتهن إلى منزله،
~~والرهن فيه) .
# فقال أبو إسحاق: هذا فيما يزول بنفسه، مثل العبد والبهيمة، وأما ما لا
~~يزول بنفسه، كالثوب، والدار.. فلا يحتاج إلى أن يصير إلى منزله، بل يكفي أن
~~يأتي عليه زمان يمكنه القبض فيه.
# قال القاضي أبو الطيب: وقد نص الشافعي - رحمه الله - على مثل ذلك في "
~~الأم " [3/125] ؛ لأن ما يزول بنفسه لا يعلم مكانه، فلا يمكن تقدير زمان
~~يمكن فيه القبض، وما لا يزول بنفسه، فالظاهر بقاؤه في مكانه.
# وأما الشيخ أبو حامد: فقال: غلط أبو إسحاق، فقد نص الشافعي في " الأم "
~~على: (أنه لا فرق بين الحيوان وغيره) ؛ لأنه يجوز أن يحدث على غير الحيوان
~~التلف من سرقة أو حريق أو غرق، فهو بمنزلة الحيوان.
# وحكى في " المهذب ": أن من أصحابنا من قال: إن أخبره ثقة: بأنه باق على
~~صفته، ومضى زمان يتأتى فيه القبض.. صار مقبوضا، كما لو رآه وكيله، ومضى
~~زمان يتأتى فيه القبض. وليس بشيء؛ لأنه يجوز أن يكون قد تلف بعد رؤية
~~الثقة.
# قال الشافعي - رحمه الله -[في " الأم " (3/125) ] : (ولا يكون القبض إلا
~~ما حضره المرتهن، أو وكيله) .
# قال أصحابنا: وهذا الكلام يحتمل تأويلين:
# أحدهما: أن هذه مسألة مبتدأة، أي: أن القبض لا يحصل في الرهن إلا أن
~~يقبضه المرتهن أو وكيله. فقصد بهذا بيان جواز الوكالة في القبض؛ لأن القبض
~~هو نقله من يد الراهن إلى يد المرتهن، وهذا لا يوجد إلا بحضور المرتهن، أو
~~وكيله. وقد فرع الشافعي - رحمه الله - على هذا في " الأم " [3/124] : (أن
~~المرتهن لو وكل
# PageV06P016
# الراهن في قبض الرهن له من نفسه.. لم يصح؛ لأنه لا يجوز أن يكون وكيلا
~~لغيره على نفسه في القبض) .
# والتأويل الثاني: أن هذا عطف على المسألة المتقدمة، إذا رهنه وديعة عنده
~~غائبة عنه، فلا تكون مقبوضة حتى يرجع المرتهن أو وكيله، ويشاهدها. قالوا: ms1606
~~وهذا أشبه؛ لأنه اعتبر مجرد الحضور لا غير، وإنما يكفي ذلك فيما كان عنده.
~~فأما ما كان في يد الراهن: فلا بد من النقل فيه.
### | فرع: رهن المغصوب
# وإن غصب عينا، ثم رهنها المغصوب منه عند الغاصب.. صح الرهن، فإذا أذن
~~الراهن للمرتهن في قبض الرهن، ومضت مدة يتأتى فيها القبض.. صار مقبوضا عن
~~الرهن. ولا يزول عن الغاصب ضمان الغصب إلا بأن يسلمه إلى المغصوب منه، أو
~~بأن يبرئه المغصوب منه عن الضمان في أحد الوجهين.
# وقال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد، والمزني - رحمهم الله - تعالى: (يزول ضمان
~~الغصب عن المرتهن) .
# دليلنا: أنه لم يتخلل بين الغصب والرهن أكثر من عقد الرهن وقبضه، والرهن
~~لا ينافي الغصب؛ لأنهما قد يجتمعان، بأن يرتهن عينا ويتعدى فيها. فإن ارتهن
~~عارية في يده وأذن له في قبضها عن الرهن.. صح، وكان له الانتفاع بها؛ لأن
~~الرهن لا ينافي ذلك، ويكون ضمان العارية باقيا عليه، فإن منعه المعير من
~~الانتفاع.. فهل يزول عن المستعير الضمان؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يزول عنه؛ لأنها خرجت عن أن تكون عارية.
# والثاني: لا يزول عنه الضمان؛ لأن يده لم تزل.
# وإن أودعها المعير عند المستعير، أو المغصوب منه عند الغاصب.. فهل يزول
~~عنه الضمان؟ فيه وجهان:
# PageV06P017
# أحدهما: لا يزول عنه الضمان، لبقاء يده.
# والثاني: يزول؛ لأن الإيداع ينافي الغصب والعارية.
### | فرع: كيفية القبض
# قال الشافعي - رحمه الله -: (والقبض في العبد والثوب وما يحول: أن يأخذه
~~مرتهنه من يد راهنه، وقبض ما لا يحول من أرض أو دار: أن يسلمه بلا حائل) .
~~وهذا كما قال: القبض في الرهن كالقبض في البيع. فإذا رهنه ما ينقل، مثل:
~~الدراهم، والدنانير، والثياب.. فقبضها أن يتناولها، وينقلها من مكان إلى
~~مكان.
# وكذلك: إذا رهنه عبدا أو بهيمة.. فقبض العبد أن يأخذه بيده، وينقله من
~~مكان إلى مكان، وفي البهيمة أن يقودها أو يسوقها من مكان إلى مكان. وإن
~~رهنه صبرة جزافا.. فقبضها أن ينقلها من مكان إلى مكان، وإن رهنه مكيلا من
~~صبرة فقبضه ms1607 بالكيل. وإن رهنه ما لا ينقل، كالأرض، والدار، والدكان.. فالقبض
~~فيها أن يزيل الراهن يده عنها، بأن يخرج منها، ويسلمها إلى المرتهن، ولا
~~حائل بينه وبينها. فإن رهنه دارا، فخلى بينه وبينها وهما فيها، ثم خرج
~~الراهن.. صح القبض.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح حتى يخلي بينه وبينها بعد خروجه منها؛ لأنه إذا
~~كان في الدار.. فيده عليها، فلا تصح التخلية) . وهذا ليس بصحيح؛ لأن
~~التخلية تحصل بقوله، وبرفع يده عنها، ألا ترى أن بخروجه من الدار لا تزول
~~يده عنها، وبدخوله إلى دار غيره لا تثبت يده عليها؟ ولأنه بخروجه عنها محقق
~~لقوله، فلا معنى لإعادة التخلية. هكذا ذكره ابن الصباغ.
# قال: وإن خلى بينه وبين الدار، وفيها قماش للراهن.. صح التسليم في الدار.
~~وقال أبو حنيفة: (لا يصح التسليم في الدار؛ لأنها مشغولة بملك الراهن) .
~~وكذلك يقول: (إذا رهنه دابة عليها حمل للراهن، وسلم الجميع إليه.. لم يصح
~~قبض الدابة، ولو رهنه الحمل دون الدابة، أو معها، وسلمها إليه.. صح القبض)
~~.
# وكذلك يقول في قماش الدار. وهذا ليس بصحيح؛ لأن كل ما كان قبضا في
~~البيع..
# PageV06P018
# كان قبضا في الرهن، كالحمل، وقد قال: (إذا رهنه سرج دابة ولجامها، وسلمها
~~بذلك.. لم يصح القبض فيه؛ لأنه تابع للدابة) . وهذا ينقض ما ذكره في الحمل.
# وقوله: (إنه تابع) فيبطل به إذا باع الدابة.. فإن السرج لا يدخل فيه،
~~وعلى أن الدابة في يده، وكذلك ما تبعها.
### | فرع: جوازالتوكيل في قبض الرهن
# فرع: [جواز التوكيل في قبض الرهن] :
# قال الصيمري: ولو قال الراهن للمرتهن: وكل عني رجلا ليقبضك أو ليقبض
~~وكيلك عني.. جاز. ولو أمر الراهن وكيله ليقبض المرتهن، فأقبض وكيله.. جاز.
### | فرع: الإقرار بقبض الرهن
# قال الشافعي - رحمه الله -: (والإقرار بقبض الرهن جائز، إلا فيما لا يمكن
~~في مثله) . وهذا كما قال: إذا أقر الراهن بالإقباض إقرارا مطلقا، وصدقه
~~المرتهن على ذلك.. حكم بصحة ذلك؛ لأنه يمكن صدقهما، وإن علقا ذلك بزمان لا
~~يمكن صدقهما فيه، مثل: أن يقرا بأنهما ms1608 تراهنا دارا ببغداد، وتقابضاها اليوم
~~وهما بمكة.. فإن هذا لا يمكن ولا يثبت، كما قال الشافعي - رحمه الله -:
~~(إذا أقر الرجل أن زوجته أمه من الرضاع أو ابنته، فإن كان سنه مثل سنها..
~~لم يقبل، ولم ينفسخ النكاح، وإن أمكن صدقه.. قبل، وحكم بانفساخ النكاح) .
# فإن عقد على عين رهنا وإجارة، ثم أذن له في قبضها عنهما، أو عن الرهن،
~~فقبضها صارت مقبوضة عنهما؛ لأن الإجارة لا تفتقر إلى الإذن بالقبض، والرهن
~~يفتقر. وإن أذن له في قبضها عن الإجارة.. صارت مقبوضة عن الإجارة دون
~~الرهن؛ لأنه لم يأذن له في القبض عن الرهن.
# PageV06P019
### | مسألة: رجوع الراهن عن الإذن قبل القبض
# وإن رهنه عينا، وأذن له بقبضها، فقبل أن يقبضها المرتهن رجع الراهن عن
~~الإذن.. لم يكن للمرتهن قبضها؛ لأنه إنما يقبضها بإذن الراهن، وقد بطل إذنه
~~برجوعه. وإن رهنه شيئا، ثم جن الراهن، أو أغمي عليه، أو أفلس، أو حجر
~~عليه.. لم يصح إقباض الراهن، ولا يكون للمرتهن قبضه؛ لأنه لا يصح قبضه إلا
~~بإذن الراهن، وقد خرج عن أن يكون من أهل الإذن.
# وكذلك: إذا أذن له في القبض، فقبل أن يقبض طرأ على الراهن الجنون، أو
~~الإغماء، أو الحجر.. بطل إذنه لذلك، ولا يبطل الرهن بذلك.
# وقال أبو إسحاق: يبطل الرهن بذلك؛ لأن الرهن قبل القبض من العقود
~~الجائزة، فيبطل بهذه الأشياء، كالوكالة والشركة. والمذهب الأول؛ لأن الرهن
~~يؤول إلى اللزوم، فهو كالبيع بشرط الخيار. وقيل: إن أبا إسحاق رجع عن هذا.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإن الولي عن المجنون والمغمى عليه ينظر:
# فإن كان الحظ بإقباض الرهن، مثل: أن يكون شرطاه في بيع يستضر بفسخه أو ما
~~أشبه ذلك.. أقبضه عنهما.
# وإن كان الحظ في تركه.. لم يقبضه.
# وإن كان للمحجور عليه غرماء غير المرتهن.. قال ابن الصباغ: لم يجز للحاكم
~~تسليم الرهن إلى من رهنه عنده قبل الحجر؛ لأنه ليس له أن يبتدئ عقد الرهن
~~في هذه الحالة، فكذلك تسليم الرهن.
# PageV06P020
### | فرع: تصرف الراهن قبل ms1609 الإقباض يبطله
# ] : وإن رهن عند غيره رهنا، ثم تصرف فيه الراهن قبل القبض.. نظرت:
# فإن باعه، أو أصدقه، أو جعله عوضا في خلع، أو وهبه وأقبضه، أو رهنه
~~وأقبضه، أو كان عبدا فأعتقه، أو كاتبه.. بطل الرهن؛ لأنه يملك فسخ الرهن
~~قبل القبض، فجعلت هذه التصرفات اختيارا منه للفسخ، وإن كانت أمة فزوجها، أو
~~عبدا فزوجه.. لم يبطل الرهن؛ لأن التزويج لا ينافي الرهن. ولهذا يصح رهن
~~الأمة المزوجة والعبد المزوج.
# وإن أجر الرهن، فإن قلنا: يجوز بيع المستأجر.. لم ينفسخ الرهن بالإجارة،
~~وإن قلنا: لا يجوز بيع المستأجر، فإن كانت مدة الإجارة تنقضي قبل حلول
~~الدين لم ينفسخ الرهن، وإن كان الدين يحل قبل انقضاء مدة الإجارة.. انفسخ
~~الرهن بها.
# وإن دبر الراهن العبد المرهون.. فالمنصوص: (أن الرهن ينفسخ) .
# قال الربيع: وفيه قول آخر: (أنه لا ينفسخ) ؛ لأن تدبيره لا يمنع من بيعه.
~~والأول أصح؛ لأن موجب التدبير هو العتق، وهو ينافي الرهن.
# قال أصحابنا: وما حكاه الربيع.. فهو من تخريجه. وأما إذا رهنه الراهن من
~~آخر ولم يقبضه، أو وهبه ولم يقبضه.. كان ذلك إبطالا للرهن الأول، على
~~المشهور من المذهب؛ لأن موجبه ينافي الرهن وعلى تخريج الربيع لا يكون رجوعا
~~في الرهن.
### | فرع: استدامة القبض
# استدامة القبض في الرهن ليس بشرط في الرهن.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (استدامة القبض شرط فيه) .
# PageV06P021
# دليلنا: أنه عقد يعتبر فيه القبض، فلم تكن استدامته شرطا، كالهبة مع أبي
~~حنيفة، والقرض مع مالك رحمة الله عليهما.
### | فرع: خرس الراهن
# إذا رهن شيئا ثم خرس الراهن قبل الإذن بالقبض، فإن كانت له إشارة مفهومة،
~~وأذن بالقبض بالإشارة.. جاز للمرتهن قبضه؛ لأن إشارته كعبارة الناطق، وإن
~~لم تكن له إشارة مفهومة.. لم يكن للمرتهن قبض الرهن؛ لعدم الإذن من الراهن.
# وإن رهنه وأذن له بالقبض، ثم خرس الراهن قبل القبض.. قال ابن الصباغ:
~~فينبغي أن ينظر:
# فإن كانت للراهن إشارة مفهومة أو كتابة.. لم يبطل إذنه.
# وإن لم يكن له شيء من ذلك.. بطل ms1610 إذنه، كالمغمى عليه والمجنون.
### | مسألة: موت أحد المتراهنين
# وإن عقد الرهن، ثم مات أحد المتراهنين قبل القبض.. فقد نص الشافعي - رحمه
~~الله -: (أن الرهن لا ينفسخ بموت المرتهن، بل الراهن بالخيار: بين أن يقبض
~~ورثة المرتهن، أولا يقبضهم) .
# وحكى الداركي: أن الشافعي قال في موضع آخر: (إن الرهن ينفسخ بموت الراهن
~~قبل التسليم) . واختلف أصحابنا في المسألة على ثلاثة طرق:
# ف[الطريق الأول] : منهم من نقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى،
~~وخرجهما على قولين:
# أحدهما: ينفسخ بموت أحدهما؛ لأنه عقد جائز، فبطل بالموت، كالوكالة
~~والشركة.
# والثاني: لا ينفسخ بموت واحد منهما؛ لأنه عقد يؤول إلى اللزوم، فلم ينفسخ
~~بالموت، كالبيع بشرط الخيار.
# PageV06P022
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: ينفسخ بموت الراهن، ولا ينفسخ بموت
~~المرتهن؛ لأن بموت المرتهن لا يحل الدين المؤجل عليه، وبموت الراهن يحل
~~الدين المؤجل عليه، فإن كان عليه دين غير دين المرتهن.. كان للمرتهن أسوة
~~الغرماء، ولا يجوز للورثة تخصيص المرتهن بالرهن، وإن لم يكن عليه دين غير
~~المرهون به.. فقد تعلق الدين بجميع التركة، فلا وجه لتسليم الرهن به، وليس
~~كذلك المرتهن، فإن ماله من الدين لا يحل بموته، فالحاجة باقية إلى
~~الاستيثاق بالرهن.
# و [الطريق الثالث] : من أصحابنا من قال: لا يبطل الرهن بموت واحد منهما،
~~قولا واحدا؛ لأن الرهن إذا لم ينفسخ بموت المرتهن، والعقد لا يلزم من جهته
~~بحال.. فلأن لا يبطل بموت الراهن والعقد قد لزم من جهته بعد القبض أولى.
# وأنكر الشيخ أبو حامد ما حكاه الداركي، وقال: بل كلام الشافعي يدل على:
~~أن الرهن لا ينفسخ بموت الراهن؛ لأنه قال في " الأم ": (وإذا رهن عند رجل
~~شيئا، ثم مات الراهن قبل أن يقبض الرهن، فإن كان عليه دين.. كان له أسوة
~~الغرماء، وإن لم يكن عليه دين.. فوارثه بالخيار: بين أن يقبض الرهن
~~المرتهن، أو يمنعه) .
# وإن مات أحدهما بعد القبض.. لم ينفسخ الرهن بلا خلاف، ويقوم وارث كل واحد
~~منهما مقامه؛ لأن الرهن لازم من جهة الراهن، ms1611 والعقد اللازم لا يبطل بالموت،
~~كالبيع والإجارة.
### | مسألة: امتناع الراهن من الإقباض
# إذا امتنع الراهن من الإقباض، أو انفسخ عقد الرهن قبل القبض.. نظرت:
# فإن كان الرهن غير مشروط في العقد.. بقي الدين بغير رهن، ولا خيار
~~للمرتهن.
# وإن كان الرهن مشروطا في بيع.. ثبت للبائع الخيار: بين فسخ البيع، وبين
~~إمضائه؛ لأنه دخل في البيع بشرط الوثيقة، ولم تسلم له الوثيقة، فثبت له
~~الخيار.
# PageV06P023
### | مسألة: لزوم الرهن بالإقباض
# وإذا أقبض الراهن الرهن.. لزم من جهته، فلا يملك فسخه.
# قال ابن الصباغ: وهو إجماع لا خلاف فيه، ولأنه يراد للوثيقة، فلو جاز له
~~الفسخ.. لم يحصل بذلك وثيقة، وإذا قبض الرهن.. فإنه يكون وثيقة بالدين،
~~وبكل جزء منه. فإذا رهنه عبدين بألف، وقبضهما المرتهن، ثم تلف أحدهما.. كان
~~الباقي رهنا بجميع الألف، وبه قال أبو حنيفة - رحمه الله - فيما روي عنه في
~~الأصول.
# وروي عنه في " الزيادات ": (أن الدين يتقسط على الرهن) .
# دليلنا: أنه مال محبوس بحق، فوجب أن يكون محبوسا بالحق، وبكل جزء منه،
~~كما لو مات وخلف تركة ودينا عليه.. فإن التركة محبوسة بالدين، وبكل جزء
~~منه، ولأن وثيقة بحق، فكان وثيقة بالحق، وبكل جزء منه، كالشهادة، والضمان.
# فإذا قضى الراهن الدين، أو أبرأه منه المرتهن، والرهن في يد المرتهن..
~~بقي في يده أمانة.
# وقال أبو حنيفة: (إن قضاه الراهن.. كان الرهن مضمونا على المرتهن، وإن
~~أبرأه المرتهن، أو وهبه، ثم تلف الرهن في يده.. لم يضمنه استحسانا؛ لأن
~~البراءة والرهن لا تقتضي الضمان) . وهذا مناقضة منه؛ لأن القبض المضمون
~~عنده لم يزل، ولم يبرئه منه.
# PageV06P024
### | فرع: أسلم بطعام وأخذ رهنا
# وإن أسلم في طعام، فأخذ به رهنا، ثم تقايلا عقد السلم.. برئ المسلم إليه
~~من الطعام، ووجب عليه رد رأس مال المسلم، وبطل الرهن؛ لأن الدين الذي ارتهن
~~به قد سقط، ولا يكون له حبس الرهن، إلا أنه يأخذ رأس المال؛ لأنه لم يرهنه
~~به.
# وإن اقترض منه ألفا، ورهنه بها رهنا، ثم أخذ المقرض بالألف عينا.. ms1612 سقطت
~~الألف عن ذمة المقترض، وبطل الرهن، فإن تلفت العين في يد المقترض قبل أن
~~يقبضها المقرض.. انفسخ القضاء، وعاد القرض والرهن؛ لأنه متعلق به، وقد عاد.
# قال الشيخ أبو حامد: وإن باع من رجل كر طعام بألف درهم إلى أجل، وأخذ
~~بالثمن رهنا، فإذا حل الأجل، أو كان حالا.. فللبائع أن يأخذ منه بدل الثمن
~~دنانير، فإذا أخذها.. انفسخ الرهن، وإن تفرقا قبل القبض.. بطل القضاء، وعاد
~~الثمن إلى ذمة المشتري، ويعود الرهن؛ لأن الرهن من حق ذلك الثمن، فسقط
~~بسقوطه، فإذا عاد الثمن.. عاد بحقه.
# وإن ابتاع منه مائة دينار بألف درهم في ذمته، ودفع عن الدراهم رهنا.. صح،
~~فإن تقابضا في المجلس.. صح الصرف، وانفك الرهن، وإن تفرقا من غير قبض.. بطل
~~الصرف والرهن.
# PageV06P025
### | فرع: لرهن من اثنين
# فرع: [الرهن من اثنين] :
# وإن كان لرجل على رجلين دين، فرهناه ملكا بينهما مشاعا.. جاز، كما لو
~~باعا ذلك منه، فإذا قضاه أحدهما ما عليه له، أو أبرأ المرتهن أحدهما.. انفك
~~نصف الرهن؛ لأن الصفقة إذا حصل في أحد شطريها عاقدان.. فهما عقدان، فلا يقف
~~الفكاك في أحدهما على الفكاك في الآخر، فإن طلب من انفك نصيبه القسمة..
~~نظرت:
# فإن كان الرهن مما لا تتساوى أجزاؤه، كالثياب، والحيوان، أو كانا دارين،
~~فأراد من انفك نصيبه أن يجعل كل دار بينهما.. لم يجز ذلك من غير إذن
~~المرتهن؛ لأن ذلك مناقلة، والرهن يمنع من ذلك.
# وإن كان الرهن مما تتساوى أجزاؤه، كالطعام.. فله المطالبة بقسمته؛ لأنه
~~لا ضرر على المرتهن بذلك، وهكذا: إذا كانت الأرض متساوية الأجزاء.. فهي
~~كالطعام.
# وإن كان الرهن مما تنقص قيمته بالقسمة، كالحجرة الواحدة إذا أراد قسمتها
~~نصفين.. فهل للمرتهن أن يمتنع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له أن يمتنع؛ لأن الضرر يدخل عليه بذلك.
# والثاني: ليس له أن يمتنع؛ لأن المرتهن عنده النصف، فلا يملك الاعتراض
~~على المالك فيما لا حق له فيه. هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 262] : إن قلنا: إن القسمة ms1613 فرز
~~النصيبين.. جازت القسمة، وإن قلنا: إنها بيع.. لم تجز.
# وإن رهن رجل ملكا له عند رجلين بدين لهما عليه، فقضى أحدهما دينه، أو
~~أبرأه أحدهما عن دينه.. انفك نصف الرهن؛ لأن في أحد شطري الصفقة عاقدين،
~~فهما كالعقدين، والحكم في القسمة ما مضى.
# PageV06P026
### | مسألة: العيب في الرهن
# وإذا قبض المرتهن الرهن، ثم وجد به عيبا كان موجودا في يد الراهن.. نظرت:
# فإن كان الرهن غير مشروط في عقد البيع.. فلا خيار للمرتهن في فسخ البيع؛
~~لأن الراهن متطوع بالرهن.
# وإن كان الرهن مشروطا في عقد البيع.. ثبت للبائع الخيار في فسخ البيع؛
~~لأنه لم يسلم له الشرط.
# وإن لم يعلم بالعيب حتى هلك الرهن عنده، أو حدث عنده به عيب.. لم يثبت له
~~الخيار؛ لأنه لا يمكنه رد الرهن كما أخذ، ولا يثبت له أرش العيب، كما يثبت
~~للمشتري أرش العيب، والفرق بينهما: أن المبيع يجبر البائع على إقباضه،
~~فأجبر على دفع الأرش، والراهن لا يجبر على إقباض الرهن، فلم يجبر على دفع
~~الأرش، ولأن المبيع لو تلف جميعه في يد البائع قبل التسليم.. لوجب عليه
~~ضمانه بالثمن، وهاهنا لو تلف الرهن في يد الراهن قبل التسليم.. لم يجب عليه
~~بدله، فلم يجب عليه بدل جزء منه، ولأنا لو قلنا: لا أرش للمشتري.. لأسقطنا
~~حقه، وهاهنا لا يسقط حق المرتهن؛ لأن حقه في ذمة الراهن.
# قال الشيخ أبو حامد: فلو باعه شيئا بشرط أن يرهنه عبدين، فرهنهما عنده،
~~وأقبضه أحدهما دون الآخر، وتلف عند المرتهن، وامتنع الراهن من إقباض
~~الثاني، أو تلف في يد الراهن.. لم يكن للمرتهن الخيار في فسخ البيع؛ لأنه
~~لا يمكن رد العبد الذي قبض، فيمضي البيع بلا رهن.
# وبالله التوفيق
# PageV06P027
### | باب ما يجوز رهنه وما لا يجوز
# كل ما لا يجوز بيعه، كالكلب، والخنزير، وما أشبههما.. لا يجوز رهنه؛ لأن
~~الرهن يراد ليستوفى الحق من ثمنه، وهذا لا يوجد فيما لا يجوز بيعه.
### | مسألة: رهن شيء رطب يقبل التجفيف
# وإن رهنه شيئا رطبا يسرع ms1614 إليه الفساد، فإن كان مما يمكن تجفيفه كالرطب
~~والعنب.. صح رهنه، ووجب على الراهن مؤنة تجفيفه، كما يجب عليه مؤنة حفظه،
~~وعلف الحيوان، وإن كان مما لا يمكن تجفيفه، كالبقل، والبطيخ، والهريس..
~~نظرت:
# فإن رهنه بحق حال، أو بمؤجل يحل قبل فساده.. صح الرهن؛ لأنه يمكن استيفاء
~~الحق من ثمنه.
# وإن رهنه بدين مؤجل يفسد قبل حلول الدين.. نظرت:
# فإن شرط المرتهن على الراهن بيع الرهن عند خوف الفساد؛ ليكون ثمنه رهنا..
~~صح الرهن؛ لأن الغرض يحصل بذلك.
# وإن شرط الراهن أن لا يباع إلا بعد حلول الحق.. لم يصح الرهن؛ لأنه يتلف،
~~ولا يحصل المقصود، وإن أطلقا ذلك.. ففيه قولان:
# أحدهما: يصح الرهن، فإذا خيف عليه الفساد.. بيع، وجعل ثمنه رهنا؛ لأن
~~العقد يبنى على عرف الناس، وفي عرفهم: أن المالك لا يترك من ماله ما يخاف
~~عليه الفساد ليفسد.
# والثاني: لا يصح الرهن، وهو الصحيح؛ لأنه لا يمكن إجبار الراهن على إزالة
~~ملكه قبل حلول الدين، فإذا كان كذلك.. فلا يمكن استيفاء الحق من ثمنه، فلم
~~يصح رهنه، كأم الولد.
# PageV06P028
### | مسألة: رهن العبد المعلق عتقه على صفة
# وإن علق عتق عبده على صفة، ثم رهنه.. ففيه ثلاث مسائل:
# الأولى: إذا قال: إذا جاء رأس الشهر.. فأنت حر، ثم رهنه بحق حال، أو
~~بمؤجل يحل قبل مجيء رأس الشهر.. فيصح الرهن، قولا واحدا؛ لأنه يمكن استيفاء
~~الحق من ثمنه.
# الثانية: أن يرهنه بحق مؤجل توجد الصفة قبله، فقد قال عامة أصحابنا: لا
~~يصح، قولا واحدا.
# وقال أبو علي الطبري: فيه قولان، كرهن ما يسرع إليه الفساد. والصحيح هو
~~الأول؛ لأن الطعام الرطب، الظاهر من جهة الراهن بيعه إذا خيف عليه الفساد
~~وجعل ثمنه رهنا، والظاهر ممن علق عتق عبده على صفة: أنه أراد إيقاع العتق
~~بذلك.
# الثالثة: إذا علق عتقه على صفة يجوز أن توجد قبل حلول الدين، ويجوز أن
~~يحل الدين قبلها، بأن يقول: إذا قدم زيد.. فأنت حر. أو إذا دخلت الدار، أو
~~كلمت زيدا.. فأنت حر.. ms1615 فهل يصح رهنه هاهنا بعد ذلك؟ فيه قولان:
# أحدهما: يصح الرهن؛ لأن وقوع العتق قبل محل الدين مشكوك فيه.
# والثاني: لا يصح؛ لأن الصفة قد توجد قبل محل الدين، فيبطل الرهن، وذلك
~~غرر من غير حاجة، فلم يجز. هذا قول عامة أصحابنا.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": لا يصح رهنه، قولا واحدا، لأنه عقد الرهن
~~على غرر.
### | مسألة: رهن عبده بعد تدبيره
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو دبره، ثم رهنه.. كان الرهن مفسوخا) .
# وجملة ذلك: أنه إذا قال لعبده: إذا مت.. فأنت حر، ثم رهنه بعد ذلك..
~~فاختلف أصحابنا في صحة الرهن على ثلاث طرق:
# PageV06P029
# ف[أحدها] : منهم من قال: إن قلنا: إن التدبير وصية.. صح الرهن، وبطل
~~التدبير؛ لأن الوصية يجوز الرجوع فيها بالقول، فجعل الرهن رجوعا. وإن قلنا:
~~إن التدبير عتق بصفة.. لم يصح الرهن؛ لأنه لا يصح الرجوع فيه إلا بتصرف
~~يزيل الملك.
# قال: وقول الشافعي - رحمه الله -: (كان الرهن مفسوخا) أراد على هذا
~~القول.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يصح الرهن، قولا واحدا، وعليه يدل ظاهر
~~قوله في " الأم " [3/140] ؛ لأنه قال: (إذا دبر عبده، ثم رهنه.. كان الرهن
~~مفسوخا. ولو قال: كنت رجعت عن التدبير قبل الرهن.. فهل يصح الرهن؟ فيه
~~قولان) .
# وهذا نص في أنه لا يصح الرهن قبل الرجوع، قولا واحدا، ولأنا وإن قلنا: إن
~~التدبير وصية، إلا أنه أقوى من الوصية، بدليل: أنه يتنجز بالموت من غير
~~قبول، بخلاف الوصية.
# و [الثالث] : منهم من قال: يصح الرهن، قولا واحدا، ولا يبطل التدبير؛ لأن
~~الشافعي قال: (كل ما جاز بيعه.. جاز رهنه) . والمدبر يجوز بيعه، قولا
~~واحدا، فكذلك رهنه.
# قال ابن الصباغ: والطريقة الأولى أصح، والثانية ظاهر كلامه، والثالثة
~~مخالفة للنص والقياس.
# فإذا قلنا بالطريقة الأولى، وأن الرهن يصح إذا قلنا: إن التدبير وصية..
~~فإن التدبير يبطل، وهو اختيار المزني. فإن قضى الحق من غيره.. فلا كلام،
~~ولم يعتق العبد بالموت إلا بتدبير ثان أو عتق، وإن لم يقضه من غيره.. بيع
~~العبد ms1616 في الدين.
# وإن قلنا بالطريقة الثانية، وأن الرهن لا يصح.. فالعبد على تدبيره.
# وإن قلنا بالطريقة الثالثة، وأن الرهن صحيح، والتدبير صحيح ... نظرت:
# فإن حل الحق، وقضى الحق من غير الرهن.. بقي العبد على تدبيره.
# وإن لم يقضه من غيره.. قيل له: أترجع في التدبير؟ فإن اختار الرجوع فيه
# PageV06P030
# ورجع.. بيع العبد في الدين، وإن لم يختر الرجوع فيه، فإن كان له مال غير
~~العبد.. أجبر على قضاء الدين منه، وبقي العبد على التدبير، وإن لم يكن له
~~مال غيره.. ففيه وجهان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: يحكم بفساد الرهن؛ لأنا إنما صححنا الرهن
~~رجاء أن يرجع في التدبير، فيباع. وتأول هذا القائل قول الشافعي: (كان الرهن
~~مفسوخا) على هذا الموضع.
# و [الثاني] : منهم من قال: يباع في الدين، وهو الصحيح؛ لأنا إذا حكمنا
~~بصحة الرهن.. لم يتعقبه الفساد بامتناع الراهن، ومن حكم الرهن أن يباع في
~~الدين.
### | فرع: رهن العبد ثم دبره
# وإن رهن عبده، ثم دبره، فإن دبره قبل أن يقبضه.. كان فسخا للرهن، على
~~المنصوص، وعلى تخريج الربيع لا يكون فسخا، وقد مضى ذكره.
# وإن أقبضه، ثم دبره.. قال الشافعي: (أوقفت التدبير، فإن حل الحق، وقضى
~~الدين من غير الرهن.. خرج العبد من الرهن، وكان مدبرا. وإن لم يقضه من
~~غيره، فإن باعه.. صح، وبطل التدبير. وإن لم يختر الرجوع في التدبير، فإن
~~كان له مال غيره.. أجبر على قضائه منه، وبقي العبد على التدبير. وإن لم يكن
~~له مال غير العبد.. بيع في الدين، وبطل التدبير. وإن مات الراهن قبل قضاء
~~الدين.. فقد حل الدين بموته، فإن خلف تركة تفي بالدين غير العبد.. قضي
~~الدين منها، وعتق العبد من ثلث ما يبقى. وإن لم يكن له مال غيره، فإن كان
~~الدين يستغرق قيمة العبد.. بيع العبد في الدين، وإن كانت قيمته أكثر من
~~الدين.. بيع منه بقدر الدين، وعتق ثلث ما يبقى منه بالتدبير، وإن أجاز
~~الورثة عتق باقيه.. نفذ) .
# PageV06P031
### | مسألة: رهن قسط من مشاع
# وما ms1617 صح رهنه.. صح رهن جزء منه مشاعا، سواء كان مما ينقسم، كالدور
~~والأرضين، أو مما لا ينقسم، كالجواهر، وسواء رهنه من شريكه أو من غيره، وبه
~~قال مالك، والأوزاعي، وابن أبي ليلى، وعثمان البتي.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح رهن المشاع من غير شريكه) . وفي رهنه من شريكه
~~روايتان، وإن طرأت الإشاعة على الرهن، بأن يبيع بعضه بإذن المرتهن.. فهل
~~يبطل الرهن؟ فيه روايتان عنه.
# دليلنا: أن المشاع يصح بيعه، فصح رهنه، كالمفرد، ولأن كل من جاز له أن
~~يرتهن المفرد.. جاز له أن يرتهن المشاع. أصله إذا ارتهن رجلان من رجل شيئا؛
~~لأن الرهن مشاع بين المرتهنين.
# وإن كان بين رجلين دار فيها بيوت، فرهن أحدهما نصيبه من بيت، من غير
~~شريكه، فإن كان بإذن شريكه.. صح الرهن، وإن كان بغير إذنه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح، كما يصح بيعه.
# والثاني: لا يصح؛ لأن في ذلك ضررا على شريكه؛ لأنهما قد يقتسمان، فيقع
~~هذا البيت في حق شريكه، فيكون قد رهن ملك غيره بغير إذنه، بخلاف البيع،
~~فإنه إذا باعه.. زال ملكه فيه، ولا يملك المقاسمة على ما باع.
# إذا ثبت هذا: ورهن شقصا مشاعا في عين بينه وبين غيره، فإن كان مما لا
~~ينقل.. فإن الراهن يخلي بينه وبين المرتهن، سواء حضر الشريك أو لم يحضر.
~~وإن كان مما ينقل، كالجواهر، والعبيد، وما أشبههما.. فإن القبض لا يحصل
~~فيها إلا بالنقل، ولا يمكنه تناولها إلا بإذن الشريك، فإن رضي الشريك..
~~تناولها، وإن امتنع، فإن رضي المرتهن أن تكون في يد الشريك.. جاز، وناب عنه
~~في القبض. وإن تنازعا.. فإن الحاكم ينصب عدلا يكون في يده لهما، وإن كان
~~مما له منفعة.. أجره عليهما.
# PageV06P032
### | مسألة: لا يرهن إلا ما يملك
# ولا يجوز رهن مال الغير من غير إذنه؛ لأنه لا يقدر على تسليمه، فهو كما
~~لو رهنه سمكة في البحر. وإن كان في يده مال لمن يرثه، فباعه، أو رهنه قبل
~~أن يعلم بموته، ثم بان أنه كان قد مات ms1618 قبل البيع والرهن.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو المنصوص : (أنه لا يصح) ؛ لأنه باع ورهن ما لا يعتقده ملكه،
~~فكان متلاعبا في ذلك.. فلم يصح.
# والثاني: يصح؛ لأنه بان أنه ملكه.
# وهكذا: لو وكل رجلا يشتري له عبدا بعينه، فباعه الموكل، أو رهنه قبل أن
~~يعلم بالشراء، أو قال: بعتك هذا العبد إن كان لي، فبان أنه كان له، أو كان
~~له مال في صندوق، وكان قد رآه المرتهن، فرهنه، أو باعه وهو لا يتحقق كونه
~~فيه، ثم بان أنه كان فيه.. قال الشيخ أبو حامد: فعلى هذين الوجهين:
~~المنصوص: (أنه لا يصح) .
### | فرع: رهن منفعة كسكنى دار
# وإن رهنه سكنى دار.. لم يصح؛ لأن الدين إن كان مؤجلا.. فالمنافع تتلف إلى
~~وقت الحلول، وإن كان الدين حالا.. لم يحصل الاستيثاق؛ لأنه كلما مضى جزء..
~~فات، والرهن لا يلزم إلا بالقبض، والقبض لا يمكن في السكنى إلا بإتلافه،
~~فكأنه رهنه ما لا يمكنه إقباضه. فإن قال: أردت به: إن أجرتها تكون الأجرة
~~رهنا.. لم يصح أيضا؛ لأنه لا يدري بكم يؤاجرها، فكان باطلا.
### | مسألة: رهن المشتري قبل القبض
# ] : وإن اشترى عينا، فرهنها قبل أن يقبضها، فإن كان قبل أن يدفع الثمن..
~~لم يصح الرهن؛ لأنها مرهونة بالثمن، وكذلك إن رهنها بثمنها.. لم يصح؛ لأنها
~~قد صارت مرهونة به، وإن نقد الثمن، ثم رهنها.. ففيه وجهان:
# PageV06P033
# أحدهما: لا يصح؛ لأن عقد الرهن يفتقر إلى القبض، فلم يصح في المبيع قبل
~~القبض، كما لو باعه، وفيه احتراز من العتق والتزويج.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح؛ لأن الرهن لا يقتضي الضمان على المرتهن، فصح
~~فيما لم يدخل في ضمانه، بخلاف البيع.
### | مسألة: بيع الدين ورهنه
# وفي بيع الدين المستقر، وهبته، ورهنه من غير من هو عليه.. ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا يصح واحد منها؛ لأنه غير مقدور على تسليمه، فلم يصح، كالسمك في
~~الماء.
# والثاني: يصح الجميع منها، وهو اختيار ابن الصباغ؛ لأن الذمم تجري مجرى
~~الأعيان، ألا ترى أنه يصح أن يشتري بثمن في ذمته ms1619 ويبيع فيها، كما يجوز أن
~~يشتري الأعيان ويبيعها، إلا أن البيع لا يفتقر لزومه إلى القبض، وفي الهبة
~~والرهن لا يلزمان من غير قبض، كما قلنا في الأعيان.
# والثالث: أن البيع والهبة يصحان ويلزمان من غير قبض، ولا يصح الرهن؛ لأن
~~البيع والهبة تمليك، فجرى مجرى الحوالة، بخلاف الرهن.
### | مسألة: رهن الرهن عند آخر
# وإن رهن عبدا عند رجل، وأقبضه إياه، فقبضه، ثم رهنه الراهن عند آخر من
~~غير إذن الأول.. لم يصح الرهن الثاني؛ لأن ما يستحق بعقد لازم لا يجوز أن
~~يعقد عليه مثله من غير إذن من له الحق، كما لو باع عينا من زيد، ولزم
~~البيع، ثم باعها من عمرو.
# فقولنا: (بعقد لازم) احتراز من الرهن قبل القبض، ومن إعارة ما أعاره.
# وقولنا: (لا يجوز أن يعقد عليه مثله) احتراز من عقد الإجارة على الرهن،
~~فإنه يصح بغير إذن المرتهن.
# PageV06P034
# وقولنا: (من غير إذن من له الحق) احتراز من المرتهن؛ لأن المرتهن لو أذن
~~في رهنه من غيره.. صح.
# وإن رهن رجلا عبدا بألف درهم، ثم رهنه غيره بألف أخرى.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يصح) . وبه قال مالك، وأبو يوسف، والمزني
~~لأنه لما جاز أن يزيده في الحق الواحد رهنا آخر.. جاز أيضا أن يرهن الرهن
~~الواحد بحق آخر، ولأن الرهن وثيقة، كالضمان، فلما جاز أن يضمن عن غيره حقا،
~~ثم يضمن عنه حقا.. جاز في الرهن مثله.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يصح) . وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه رهن
~~لازم بدين، فلم يجز رهنه بدين آخر، كما لو رهنه عند غيره، وفيه احتراز من
~~رهنه قبل القبض.
# فعلى هذا: إن أراد أن يرهنه بألفين.. فسخ الأول، ثم يرهنه بالألفين. فإن
~~رهنه بألف، ثم رهنه بألف آخر، وأقر أنه رهنه بالألفين.. كان الإقرار صحيحا
~~في الظاهر والباطن على القديم، وأما على الجديد: فيكون رهنا بالألفين حكما
~~ظاهرا، وأما في الباطن: فيكون مرهونا بألف. فإن ادعى المقر: أنه رهنه بألف،
~~ثم رهنه بألف، وادعى ms1620 المقر له: أنه رهنه بهما معا.. فالقول قول المقر له مع
~~يمينه؛ لأن الظاهر صحة الإقرار.
# وإن شهد شاهدان على عقد الرهنين، ثم أرادا أن يقيما الشهادة، فإن كانا
~~يعتقدان صحة القول الجديد.. شهدا أنه رهنه بألف، ثم رهنه بألف. وإن كانا
~~يعتقدان صحة القول القديم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز أن يشهدا أنه رهنه بألفين، ويطلقا ذلك؛ لأنهما يعتقدان صحة
~~ما يشهدان به.
# والثاني: لا يجوز أن يشهدا إلا على ما وقع عليه العقدان؛ لأن الاجتهاد في
~~ذلك إلى الحاكم.
# PageV06P035
### | فرع: جناية العبد المرهون بقدر الرهن
# وإن رهن عبده عند رجل بألف درهم، ثم جنى العبد على آخر جناية أرشها ألف،
~~فلم يفده الراهن، واختار المرتهن أن يفديه، وشرط على الراهن بدله، وأنه
~~يكون مرهونا بما يفديه به وبالألف الأولى.. فقد قال الشافعي: (صح ذلك) .
# فمن أصحابنا من قال: هذا على القول القديم، فأما على الجديد: فلا يصح
~~أيضا.
# ومنهم من قال: يصح ذلك على القولين، وقد نص الشافعي عليه في الجديد؛ لأن
~~في ذلك مصلحة للراهن في حفظ ماله، وللمرتهن حظ في حفظ وثيقته.
### | مسألة: رهن أرض الخراج
# قال الشافعي: (وإن رهنه أرضا من أرض الخراج.. فالرهن مفسوخ؛ لأنها غير
~~مملوكة) . واختلف أصحابنا في تأويل هذا:
# فقال أبو سعيد الإصطخري: أراد الشافعي بذلك سواد العراق، وذلك: (أن عمر -
~~رضي الله عنه - افتتحها، وأخرجها من أيدي المجوس، وقسمها بين الناس،
~~فاستغلوها سنتين أو ثلاثا، ثم رأى أنهم قد اشتغلوا بالأرض عن الجهاد،
~~فسألهم أن يردوا عليه، فمنهم من طابت نفسه بالرد بغير عوض، ومنهم من لم تطب
~~نفسه إلا بعوض، ثم وقفها عمر - رضي الله عنه - على المسلمين، وأجرها ممن هي
~~في يده على كل نوع من الغلات أجرة معلومة لا إلى غاية) .
# فعلى هذا: لا يجوز بيعها، ولا رهنها، وهذا ظاهر النص.
# وقال أبو العباس بن سريج: لما استرد عمر - رضي الله عنه - الأرض من
~~المسلمين..
# PageV06P036
# باعها ممن هي في يده، وجعل ثمنها هو الخراج الذي يؤخذ منهم، فيجوز ms1621 بيعها
~~ورهنها؛ لأن الناس من وقت عمر إلى يومنا هذا يبيعونها ويبتاعونها من غير
~~منكر.
# وأما قول الشافعي: فمحمول عليه ما إذا أوقف الإمام أرضا، وضرب عليها
~~الخراج. فإن قيل: فهذا الذي قلتموه في فعل عمر من التأويلين جميعا لا يصح
~~على مذهب الشافعي ولا غيره؛ لأن الإجارة لا تجوز إلى مدة غير معلومة ولا
~~بأجرة غير معلومة، وكذلك البيع لا يجوز إلا إلى أجل غير معلوم، ولا بثمن
~~غير معلوم؟
# فالجواب: أن هذا إنما لا يصح إذا كانت المعاملة في أموال المسلمين، فأما
~~إذا كانت في أملاك المشركين.. فيصح، ألا ترى أن رجلا لو قال: من جاء بعبدي
~~الآبق.. فله عبد أو ثوب، وهما غير موصوفين.. لم يكن هذا جعلا صحيحا، ولو
~~قال الإمام: من دلنا على القلعة الفلانية.. فله منها جارية.. لكان جعلا
~~صحيحا، ولهذا: «نفل النبي - صلى الله عليه وسلم - في البداءة الربع، وفي
~~القفول الثلث» . وهذا مجهول، لكنه صح؛ لأنه معاملة في أموال المشركين.
# PageV06P037
### | فرع: رهن بناء الخراج
# فإن كان في أرض الخراج بناء أو غراس، فإن كان محدثا في أرض الخراج من
~~غيرها.. صح بيعه ورهنه مفردا، وإن باعه، أو رهنه مع أرض الخراج، وقلنا: لا
~~يصح بيعها ورهنها.. بطل في الأرض، وهل يصح في البناء والغراس؟ فيه قولان،
~~بناء على القولين في تفريق الصفقة، وقد مضى ذكر ذلك. وإن كان البناء
~~والغراس من أرض الخراج.. لم يصح بيعه ورهنه.
### | فرع: تأدية المرتهن الخراج تطوع
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن أدى عنه الخراج.. كان متطوعا لا
~~يرجع به، إلا أن يكون دفع بأمره، فيرجع) . وهذا كما قال: إذا رهن أرضا من
~~أرض الخراج، أو أجرها.. فإن الخراج الذي يجب في الأرض، يجب على راهن الأرض
~~الذي رهنها أو أجرها، فإن دفع المرتهن أو المستأجر الخراج الواجب فيها..
~~نظرت:
# فإن كان بغير أمر من وجب عليه، أو قضى الدين عن غيره بغير إذنه.. لم يرجع
~~عليه بشيء.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (يرجع عليه) .
# دليلنا: أنه ms1622 متطوع بالدفع عنه، فلم يرجع عليه بشيء، كما لو وهبه شيئا.
# وإن قضى بإذنه، وشر ط عليه البدل.. رجع عليه بالبدل؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «المؤمنون على شروطهم» .
# وإن قضى عنه بأمره، ولم يشترط عليه الرجوع بالبدل.. ففيه وجهان:
# PageV06P038
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق، واختيار القاضي أبي الطيب، والشيخ أبي حامد :
~~أنه يرجع عليه، لأن إذنه بذلك يقتضي الرجوع، فهو كما لو شرط عليه البدل.
# والثاني: لا يرجع عليه بشيء، وهو اختيار ابن الصباغ؛ لأن الشافعي - رحمه
~~الله - قال: (ولو دفع ثوبا إلى قصار، فقصره.. لا أجرة له؛ لأنه لم يشترطها
~~له، ولأنه لم يشترط الرجوع عليه بشيء، فلم يرجع عليه بشيء، كما لو وهبه
~~شيئا) .
### | مسألة: رهن العبد الجاني
# وفي رهن العبد الجاني قولان، وفي موضع القولين ثلاث طرق، مضى ذكر ذلك في
~~البيع. ولا يجوز رهن ما لا يقدر على تسليمه، كالطير الطائر، والعبد الآبق،
~~ولا رهن عبد من عبيد، كما لا يجوز بيع ذلك.
### | فرع: الرهن لا يجوز إلا بمعلوم
# إذا قال: رهنتك هذا الحق بما فيه، أو هذا البيت بما فيه، أو هذا الجراب
~~بما فيه، أو هذه الخريطة بما فيها.. فنص الشافعي في " الأم " [3/143] : (أن
~~الرهن لا يصح بما في هذه الأشياء) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهل يصح الرهن في الحق والبيت والجراب والخريطة؟ فيه
~~قولان، بناء على القولين في تفريق الصفقة.
# وإن قال: رهنتك هذا الحق دون ما فيه، أو هذا البيت دون ما فيه، أو هذا
~~الجراب دون ما فيه، أو هذه الخريطة دون ما فيها.. صح الرهن في هذه الأشياء
~~دون
# PageV06P039
# ما فيها. وإن قال: رهنتك هذا الحق، أو هذا البيت، أو هذا الجراب، أو هذه
~~الخريطة، ولم يقل: دون ما فيه، ولا بما فيه.. فنص الشافعي: (أن الرهن يصح
~~في الحق والبيت والجراب، ولا يصح في الخريطة) ؛ لأن الحق والبيت والجراب
~~لها قيمة تقصد في العادة، والخريطة ليس لها قيمة مقصودة في العادة، وإنما
~~المقصود ما فيها.
# قال الشيخ ms1623 أبو حامد: ولأصحابنا في هذا تخليط، ومنصوص الشافعي ما ذكرته.
# وأما ابن الصباغ: فقال: قال أصحابنا: فلو كانت الخريطة مما يقصد؛ لأنها
~~ديباج أو شيء له قيمة.. كانت كالحق، ولو كان الحق لا قيمة له.. كان
~~كالخريطة.
### | مسألة: رهن النخل المؤبر
# ] : إذا رهنه نخلا وعليها طلع مؤبر، ولم يرهنه الثمرة.. صح الرهن في
~~النخل دون الثمرة؛ لأنه لو باعه نخلا عليها طلع مؤبر، ولم يشترط دخوله في
~~البيع.. لم يدخل، فكذلك الرهن.
# وإن كان عليها طلع غير مؤبر، ولم يشترط دخوله في الرهن، ولا خروجه من
~~الرهن.. فهل يدخل الطلع في الرهن؟ المنصوص: (أنه لا يدخل) . قال الربيع:
~~قول آخر: (أنه يدخل، كالبيع) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يدخل في الرهن، كما قلنا في البيع.
# والثاني: لا يدخل وهو الصحيح كما لا تدخل الثمرة الحادثة بعد الرهن.
# ومنهم من قال: لا يدخل، قولا واحدا، وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛ لما
~~ذكرناه.
# وقال أبو حنيفة: (تدخل الثمرة في الرهن بكل حال، بخلاف قوله في البيع) .
~~وهذا ليس بصحيح؛ لأن البيع أقوى من الرهن، فإذا لم تدخل الثمرة في البيع..
~~فلأن لا تدخل في الرهن أولى.
# PageV06P040
# وإن قال: رهنتك النخل والثمرة.. صح، سواء كان قبل التأبير أو بعده، كما
~~قلنا في البيع، ثم ينظر فيه:
# فإن رهن ذلك بحق حال أو بمؤجل يحل قبل إدراك الثمرة، أو مع إداركها.. صح
~~ذلك؛ لأنه يمكن استيفاء الحق منها.
# وإن كان بحق مؤجل لا يحل إلا بعد إدراك الثمرة.. نظرت في الثمرة:
# فإن كانت مما يمكن استصلاحها وتجفيفها، كالتمر والزبيب.. صح ذلك، ولزم
~~الراهن مؤنة تجفيفها.
# وإن كانت ثمرة لا يمكن تجفيفها، كالتفاح والكمثرى.. فمن أصحابنا من قال:
# فيه قولان، كما قلنا في رهن ما يسرع إليه الفساد. ومنهم من قال: يصح
~~الرهن، قولا واحدا؛ لأن الثمرة تابعة للأصول، فصح رهنها، كما يجوز بيع
~~الثمرة التي لم يبد صلاحها مع الأصول، ولا يجوز بيعها مفردة.
# فإذا قلنا: يبطل الرهن في الثمرة.. فهل يبطل ms1624 في الأصول؟ يبنى على القولين
~~نفي تفريق الصفقة، وقد مضى ذكره.
# وإن رهنه الثمرة مفردة، فإن كان بعد بدو صلاحها.. فهو بمنزلة رهن الأشياء
~~الرطبة، وقد مضى ذكره. وإن كان قبل بدو صلاحها، فسواء كانت قد أبرت أو لم
~~تؤبر، فإن كان الدين حالا، وشرط القطع.. صح الرهن، كما يصح البيع، وإن لم
~~يشترط القطع.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يصح الرهن، كما لا يصح البيع.
# والثاني: يصح الرهن؛ لأن رهنه بالدين الحال يوجب الطع، فصار كما لو شرط
~~القطع.
# وإن رهنها بدين مؤجل، فإن كان بشرط القطع.. قال ابن الصباغ: كان بمنزلة
# PageV06P041
# رهن البقول والفواكه. قال: وأصحابنا أطلقوا جواز ذلك. وإن رهنها مطلقا..
~~ففيه ثلاثة أقوال:
# أحدهما: لا يصح الرهن، كما لا يصح البيع.
# والثاني: يصح؛ لأن البيع إنما لم يصح؛ لما فيه من الغرر، وليس في الرهن
~~غرر، ولأنه يتلف إن تلف من مال صاحبه.
# والثالث نقله المزني : إن شرط القطع حال المحل.. صح، وإن أطلق.. لم يصح؛
~~لأن إطلاقه يقتضي بقاءه إلى وقت الجذاذ، وذلك تأخير الدين عن محله. هذا
~~ترتيب ابن الصباغ.
# وأما الشيخ أبو حامد: فذكر أنها على القولين الأولين، سواء شرط القطع أو
~~لم يشرط.
### | مسألة: رهن شجرة ذات حملين بحملها الأول
# إذا كانت له شجرة تحمل في السنة حملين، كالتين والباذنجان والقثاء
~~والخيار، فرهن الشجرة والحمل الأول، أو رهن الحمل الأول مفردا.. نظرت:
# فإن كان بحق حال، أو بمؤجل يحل قبل حدوث الثمرة الثانية.. صح الرهن،
~~وكذلك: إن رهنه بحق مؤجل لا يحل إلا بعد حدوث الثانية، إلا أنهما اشترطا:
~~أنه إذا خيف اختلاط الثانية بالأولى.. قطعت الأولى، أو كانت الثانية إذا
~~اختلطت بالأولى تميزت عنها ... فإن الرهن صحيح؛ لأن الرهن لا يختلط بغيره.
# وإن رهنه بحق مؤجل، لا يحل إلا بعد حدوث الثانية، ولا تتميز إحداهما عن
~~الأخرى.. فذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: أن الرهن لا يصح؛ لأنه لا يمكن
~~استيفاء الحق من الرهن؛ لأنه يختلط الرهن بغيره، ولا يتميز، فيصير مجهولا. ms1625
~~وذكر في " المهذب ": أنها على قولين:
# أحدهما: لا يصح الرهن؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يصح؛ لأنه يمكن الفصل عند الاختلاط، بأن يسمح الراهن بترك ثمرته
# PageV06P042
# للمرتهن، أو ينظر: كم كان المرهون؟ فيحلف عليه، فلم يحكم ببطلان الرهن.
# قال الشيخ أبو حامد: فإذا رهنه بحق حال، فتوانى في قطع الثمرة الأولى حتى
~~حدثت الثانية، واختلطت، ولم تتميز.. ففيه قولان:
# أحدهما: يبطل الرهن؛ لأن الرهن قد صار مجهولا؛ لاختلاطه بما ليس برهن.
# والثاني: لا يبطل؛ لأنه كان معلوما عند العقد، وعند حلول الحق، فلا يبطل
~~بالجهالة الحادثة.
# فإذا قلنا: يبطل.. فلا كلام. وإذا قلنا: لا يبطل.. قيل للراهن: أتسمح
~~بترك الثمرة الثانية لتكون رهنا؟ فإن سمح.. فلا كلام، وإن لم يسمح، فإن
~~اتفقا على قدر الأولى.. فلا كلام، وإن اختلفا في قدر الأولى.. فالقول قول
~~الراهن مع يمينه في قدر الأولى، سواء كانت الثمرة في يده أو في يد المرتهن.
# وقال المزني: إن كانت الثمرة في يد المرتهن.. فالقول قوله مع يمينه. وهذا
~~غلط؛ لأنهما اتفقا على أن الحادثة ملك الراهن، وإنما يختلفان في قدر
~~المرهون منهما، فكان القول قول الراهن مع يمينه؛ لأنه مدعى عليه.
### | فرع: سقي الشجر المرهون
# وإذا رهنه ثمرة.. قال الشافعي - رحمه الله -: (فعلى الراهن سقيها وصلاحها
~~وجذاذها وتشميسها، كما تكون عليه نفقة العبد) . وقال في موضع آخر: (ليس
~~عليه تشميسها) .
# قال أصحابنا: ليس التشميس على قولين، وإنما هو على اختلاف حالين:
~~فالموضوع الذي قال: (عليه التشميس) إذا بلغت الثمرة أوان الجذاذ قبل حلول
~~الحق، والذي قال: (ليس عليه التشميس) إذا كان الحق قد حل مع تكامل صلاح
~~الثمرة؛ لأنها تباع في الحق، وليس لأحدهما أن يطالب بقطعها قبل أوان قطعها،
~~إلا
# PageV06P043
# برضا الآخر؛ لأن على كل واحد منهما ضررا بقطعها قبل أوان قطعها، فلم يجز
~~ذلك من غير رضاهما.
### | مسألة: رهن جارية لها ولد
# وإذا رهن الجارية ولها ولد صغير من زوج أو زنا، ولم يرهن الولد معها.. صح
~~الرهن؛ لأن الرهن لا يزيل الملك، فلا يكون فيه ms1626 تفرقة بينهما، فإذا حل الحق،
~~فإن قضى الراهن الدين من غير الرهن.. انفسخ الرهن، وإن لم يقضه، وكان الولد
~~صغيرا يومئذ.. بيعت الجارية والولد؛ لأنه لا يجوز التفرقة بينهما، ويقسم
~~الثمن على قدر قيمتهما، فما قابل الأم.. تعلق به حق المرتهن، وما قابل
~~الولد.. تعلق به حق الراهن.
# قال الشيخ أبو حامد: وكيفية ذلك: أن يقال: كم قيمة هذه الجارية ولها ولد
~~دون ولدها؛ لأنها إذا كانت ذات ولد كانت قيمتها أنقص؟ فإن قيل: قيمتها مثلا
~~مائة.. قيل: فكم قيمة ولدها؟ فإن قيل: خمسون.. تعلق حق المرتهن بثلثي
~~ثمنهما، وللراهن ثلث ثمنهما، وهذا إذا علم المرتهن بولدها حال الرهن أو
~~بعده ورضي به، وإن لم يعلم بالولد، ثم علم.. ثبت له الخيار في فسخ البيع
~~المشروط به الرهن.
# وأما إذا رهنه جارية حائلا، ثم حملت في يد المرتهن من زوج أو زنا.. فإن
~~الولد خارج من الرهن، فإذا أراد البيع.. بيعت الجارية وولدها الصغير، ويكون
~~للمرتهن حصتها من الثمن، وللراهن حصة الولد، وكيفية التقسيط: أن يقال: كم
~~قيمة هذه الجارية خالية من الولد؟ ثم يقوم الولد، ويقسم الثمن على قدر
~~قيمتها. والفرق بينهما: أن المرتهن رضي في الأولى أن تكون الجارية التي لها
~~ولد صغير رهنا، وهاهنا لم يرض بكونها لها ولد صغير رهنا، وهذا كما قال
~~الشافعي - رحمه الله -: (إذا
# PageV06P044
# رهن أرضا، فحدث فيها نخل وشجر، إذا بيعت الأرض والشجر برضاهما.. فإن
~~الأرض تقوم بيضاء لا شجر فيها) .
### | مسألة: رهن المصحف ونحوه لكافر
# ] : وهل يجوز رهن المصحف وكتب الحديث والفقه والعبد المسلم من الكافر؟
~~فيه طريقان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق، والقاضي أبو حامد: فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح.
# والثاني: يصح، ويوضع ذلك على يد مسلم، كما قلنا في بيع ذلك منه.
# و [الطريق الثاني] : قال أبو علي في " الإفصاح ": يصح الرهن، قولا واحدا،
~~ويوضع على يد مسلم؛ لأن الكافر لا يملك الرهن، بخلاف البيع.
### | مسألة: شرطا شيئا في الرهن
# وإذا شرط المتراهنان في الرهن شرطا.. نظرت:
# فإن كان شرطا ms1627 يقتضيه الرهن، مثل: أن يشترطا أن يباع في الدين عند حلول
~~الأجل، أو على أن يباع بثمن المثل، أو على أن منفعته للراهن.. صح الشرط
~~والرهن؛ لأن العقد يقتضي ذلك، فكان هذا الشرط تأكيدا.
# وإن كان شرطا لا يقتضيه العقد.. فلا يخلو: إما أن يكون نقصانا في حق
~~المرتهن، أو زيادة في حقه:
# فإن كان نقصانا في حقه، مثل: أن يكون رهنه رهنا على أن لا يباع في الدين،
~~أو على أن لا يباع إلا بأكثر من ثمن مثله، أو على أن لا يباع إلا بما يرضى
~~به الراهن.. فالشرط باطل؛ لأنه ينافي مقتضى عقد الرهن، ويبطل الرهن بذلك؛
~~لأنه يمنع مقصود الرهن.
# وإن كان الشرط زيادة في حق المرتهن، مثل: أن يرهنه شيئا بشرط أن يباع قبل
# PageV06P045
# محل الحق، أو على أن يباع بأي ثمن كان وإن كان أقل من ثمن مثله.. فالشرط
~~باطل؛ لأنه ينافي مقتضى الرهن، وهل يبطل الرهن؟ فيه قولان:
# أحدهما: يبطل الرهن، وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق؛ لأنه شرط فاسد قارن عقد
~~الرهن، فأبطله، كما لو كان نقصانا في حق المرتهن.
# والثاني: لا يبطل؛ لأن المقصود من الرهن الوثيقة، وهذه الشروط لا تقدح في
~~الوثيقة، لأنها زيادة في حق المرتهن، بخلاف الشروط التي تقتضي نقصانا في حق
~~المرتهن.
# فإذا قلنا: إن الرهن باطل بهذه الشروط، أو شرطا نقصانا في حق المرتهن..
~~نظرت:
# فإن كان الرهن غير مشروط في البيع.. بقي الدين بغير رهن.
# وإن شرطا ذلك في البيع، بأن قال: بعتك عبدي هذا بألف على أن ترهنني دارك
~~هذه بالألف، على أن لا تباع الدار في الدين.. فهل يبطل البيع؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يبطل البيع؛ لأن البيع ينعقد منفردا عن الرهن، فلم يبطل البيع
~~ببطلان الرهن، كالصداق في النكاح؛ لأنه قد يتزوجها بغير صداق، ثم يفرض لها
~~صداقا بعد ذلك، ثم لا يفسد النكاح لفساد الصداق وإن قارنه، فكذلك الرهن مع
~~البيع.
# والثاني: يبطل البيع، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه شرط فاسد قارن عقد ms1628 البيع،
~~فأفسده، كما لو باعه شيئا بشرط أن لا يسلمه.
### | فرع: البيع بنقد ومنفعة مجهولة
# إذا قال لغيره: بعني عبدك هذا بألف، على أن أرهنك به داري هذه، وتكون
~~منفعة الدار لك، فإن كانت منفعة الدار مجهولة.. كان الرهن والبيع باطلين،
~~قولا
# PageV06P046
# واحدا؛ لأنه باعه العبد بألف وبمنفعة الدار مدة غير معلومة، والبيع بثمن
~~مجهول باطل. وإن كانت منفعة الدار معلومة.. قال القاضي أبو الطيب: هذه صفقة
~~جمعت بيعا وإجارة، فهل يصحان؟ فيه قولان.
# وقال الشيخ أبو حامد: شرط منفعة الدار للمرتهن باطل؛ لأنه ينافي مقتضاه،
~~وهل يبطل به الرهن؟ فيه قولان؛ لأنه زيادة في حق المرتهن.
# فإذا قلنا: إنه باطل.. فهل يبطل البيع؟ فيه قولان. فإذا قلنا: إن الرهن
~~صحيح، أو قلنا: إنه باطل، ولا يبطل البيع.. ثبت للبائع الخيار في فسخ لا
~~بيع؛ لأنه لم يسلم له ما شرط، وهذا ظاهر كلام الشافعي - رحمه الله -.
# وإن قال لغيره: بعني عبدك هذا بألف، على أن تكون داري رهنا به، ومنفعتها
~~أيضا رهنا به.. فإن المنفعة لا تكون رهنا؛ لأنها مجهولة، ولأنه لا يمكن
~~إقباضها. فإذا بطل رهن المنفعة.. فهل يبطل الرهن في أصل الدار؟ فيه قولان،
~~بناء على القولين في تفريق الصفقة.
# فإذا قلنا: إن الرهن لا يفسد في أصل الدار.. لم يفسد البيع، ولكن يثبت
~~للبائع الخيار؛ لأنه لم يسلم له جميع الرهن.
# وإن قلنا: يفسد في أصل الدار.. فهل يبطل البيع؟ فيه قولان.
### | فرع: البيع بثمن ومنفعة
# وإن كان لرجل على آخر ألف بغير رهن، فقال من عليه الألف لمن له الألف:
~~بعني عبدك هذا بألف، على أن أعطيك داري رهنا بها وبالألف الذي لك علي بغير
~~رهن، فقال: بعتك.. كان البيع باطلا؛ لأن ثمن العبد مجهول؛ لأنه باعه بألف
~~ومنفعة أخرى، وهو أن يعطيه رهنا بالألف التي لا رهن بها، ولأنه بيعتان في
~~بيعة.
# PageV06P047
### | فرع: القرض بشرط رهن ومنفعته
# إذا قال لغيره: أقرضني ألف درهم، على أن أعطيك عبدي هذا رهنا، وتكون
~~منفعته لك، فأقرضه.. فالقرض ms1629 باطل؛ لأنه قرض جر منفعة، وهكذا: لو كان عليه
~~ألف بغير رهن، فقال له: أقرضني ألفا، على أن أعطيك عبدي هذا رهنا بها
~~وبالألف التي لا رهن بها، فأقرضه.. فالقرض فاسد؛ لأنه قرض جر منفعة، والرهن
~~باطل فيهما؛ لأن الرهن إنما يصح بالدين، ولا دين له في ذمته. وإن قال:
~~أقرضني ألفا، على أن أرهنك داري به، وتكون منفعتها رهنا بها أيضا.. لم يصح
~~شرط رهن المنفعة؛ لأنها مجهولة، ولأنه لا يمكن إقباضها.
# فإذا ثبت: أنه لا يصح هذا الشرط.. فإنه زيادة في حق المرتهن، وهل يبطل
~~بها الرهن؟ فيه قولان.
### | فرع: التطوع بالرهن للدين المستقر
# إذا كان له دين مستقر في ذمته، فتطوع بالرهن به، فقال: رهنتك هذه النخلة،
~~على أن ما تثمر يكون داخلا في الرهن، أو هذه الماشية، على أن ما تنتج داخل
~~في الرهن.. فهل يصح الرهن في الثمرة والنتاج؟ فيه قولان:
# أحدهما: يصح الرهن فيهما؛ لأنهما متولدان من الرهن، فجاز أن يكونا رهنا
~~معا.
# والثاني: لا يصح الرهن فيهما، وهو الصحيح؛ لأنه رهن معدوم ومجهول.
# فعلى هذا: هل يبطل الرهن في النخلة والماشية؟ فيه قولان، بناء على
~~القولين في تفريق الصفقة.
# وإن قال: بعتك عبدي هذا بألف، على أن ترهنني نخلتك هذه، على أن ما تثمر
~~داخل في الرهن، فإن قلنا: يصح الرهن في الثمرة.. صح البيع. وإن قلنا: لا
~~يصح
# PageV06P048
# الرهن في الثمرة، فإن قلنا: لا يبطل الرهن في النخلة.. لم يبطل البيع في
~~العبد، ولكن يثبت لبائعه الخيار؛ لأنه لم يسلم له جميع الرهن المشروط. وإن
~~قلنا: يبطل الرهن في النخلة.. فهل يبطل البيع في العبد؟ فيه قولان، فإن
~~قلنا: لا يبطل.. ثبت للبائع الخيار؛ لأنه لم يسلم له جميع الرهن المشروط،
~~فتحصل في هذه المسألة أربعة أقوال:
# أحدها: يصح الرهن في الكل، ويصح البيع.
# والثاني: يبطل الرهن والبيع.
# والثالث: يصح الرهن في النخلة لا غير، ويصح البيع، وللبائع الخيار.
# والرابع: أن الرهن باطل، والبيع صحيح، وللبائع الخيار.
### | فرع: الإقراض بشرط الرهن ونمائه ms1630
# قال ابن الصباغ: إذا أقرضه ألفا برهن، وشرط أن يكون نماء الرهن داخلا
~~فيه.. فالشرط باطل في أشهر القولين، وهل يفسد الرهن؟ فيه قولان؛ لأنه زيادة
~~في حق المرتهن، وأما القرض: فهو صحيح؛ لأنه لم يجر منفعة، وإنما الشرط
~~زيادة في الاستيثاق، ولم يثبت.
### | فرع: اشترط ضمان الرهن
# على المرتهن] :
# ولو رهنه شيئا، وشرط على المرتهن ضمان الرهن.. فإن الرهن غير مضمون عليه،
~~على ما يأتي بيانه، ويكون هذا شرطا فاسدا؛ لأنه يخالف مقتضاه، وهل يفسد
~~الرهن بهذا الشرط؟
# من أصحابنا من قال: يفسد، قولا واحدا؛ لأن ذلك نقصان في حق المرتهن.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": وهل يبطل الرهن؟ فيه قولان، لأن شرط الضمان
~~يجري مجرى الحقوق الزائدة في الرهن؛ لأنه لم ينقص حق المرتهن.
# قال ابن الصباغ: والأول أصح.
# PageV06P049
### | فرع: شراء سلعة بشرط جعلها رهنا بالثمن عند البائع
# إذا اشترى سلعة بشرط أن يجعلها رهنا بالثمن.. فالرهن باطل؛ لأنه رهن ما
~~لا يملك، والبيع باطل؛ لأنه في معنى من باع عينا، واستثنى منفعتها، فكان
~~باطلا، ولأن هذا شرط يمنع كمال تصرف المشتري، ولأن من اشترى شيئا.. فله أن
~~يبيعه ويهبه، والرهن يمنع ذلك، فأبطل البيع، سواء شرطا أن يسلمها البائع
~~إلى المشتري، ثم يرهنها منه، أو لم يشرط تسليمها إليه، فالحكم واحد؛ لما
~~ذكرناه.
# وإن كان لرجل على آخر دين إلى أجل، فقال من عليه الدين: رهنتك عبدي هذا
~~بدينك؛ لتزيدني في الأجل.. لم يثبت الأجل المزيد؛ لأن التأجيل لا يلحق
~~بالدين، والرهن باطل؛ لأنه جعله في مقابلة الأجل، وإذا لم يسلم له الأجل..
~~لم يصح الرهن.
### | مسألة: باعه بشرط رهن مشاهد
# إذا باعه شيئا بثمن في ذمته، على أن يرهنه بالثمن رهنا معلوما بالمشاهدة،
~~أو بالصفة.. صح البيع والرهن؛ لأن الحاجة تدعو إلى ذلك. فإن شرط رهنا
~~بعينه، ثم أراد الراهن أن يرهنه غير ذلك المعين.. لم يلزم البائع قبوله،
~~سواء كانت قيمته مثل قيمة المعين أو أكثر؛ لأنه قد تعين بالشرط.
# وإن قال: بعتك عبدي بمائة ms1631 درهم، على أن ترهنني بها رهنا غير معين، ولا
~~موصوف.. لم يصح هذا الشرط.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (يصح، ويرجع فيه إلى العادة فيما يرهن بمثل
~~ذلك الثمن) .
# دليلنا: أنه رهن مجهول، فلم يصح، كما لو قال: رهنتك ما في كمي.
### | فرع: شرط وضع الرهن عند عدل أو المرتهن
# ] : وإذا شرطا في البيع رهن عبد معلوم، أو موصوف.. نظرت:
# فإن شرطا أن يكون الرهن على يد عدل.. جاز.
# PageV06P050
# وإن شرطا أن يكون على يد المرتهن.. صح؛ لأن الحق لهما، فجاز ما اتفقا
~~عليه من ذلك.
# وإن أطلقا ذلك.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: أن الرهن باطل؛ لأن كون الرهن في يد أحدهما ليس بأولى من الآخر،
~~فإذا لم يذكر ذلك.. بطل الرهن.
# والثاني: يصح الرهن، ويدفع إلى الحاكم؛ ليجعله على يد عدل إن اختلفا فيمن
~~يكون عنده.
# وإن كان الرهن جارية، ولم يشرطا كونها عند أحد.. قال الشيخ أبو حامد: صح
~~الرهن، وجها واحدا، وجعلت على يد امرأة ثقة؛ لأنه ليس لها جهة توضع فيه غير
~~هذا، بخلاف غير الجارية، فإن شرطا أن تكون هذه الجارية عند المرتهن، أو عند
~~عدل.. نظرت:
# فإن كان محرما لها.. جاز ذلك. قال القاضي أبو الفتوح: وكذلك: إن كانت
~~صغيرة لا يشتهى مثلها.. جاز تسليمها إلى المرتهن، أو العدل؛ لأنه لا يخشى
~~عليها منه.
# وإن كانت كبيرة، واشترطا وضعها على يد المرتهن أو العدل، وليس بذي محرم
~~لها، فإن كانت له زوجة أو جارية، قال الشيخ أبو حامد: أو في داره نساء تكون
~~هذه المرهونة معهن.. جاز تركها معه؛ لأنه لا يخشى عليها أن يخلو بها. فإن
~~لم تكن له زوجة ولا جارية.. لم يجز وضعها على يده، لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يخلون رجل بامرأة، فإن ثالثهما الشيطان» ، فإذا شرطا ذلك.. بطل
~~الشرط، ولم يبطل الرهن؛ لأن هذا الشرط لا يؤثر في الرهن.
# PageV06P051
### | فرع: رهن الخنثى
# ] : وإن كان الرهن خنثى مشكلا.. قال القاضي: فإن كان صغيرا.. جاز أن يكون ms1632
~~على يد المرتهن، وعلى يد العدل، وعلى يد امرأة ثقة. وإن كان كبيرا.. وضع
~~على يد ذي رحم محرم له، رجلا كان أو امرأة، ولا يوضع على يد أجنبي ولا
~~أجنبية، فإن كان المرتهن محرما له، أو كان عنده محرم له.. جاز أن يجعل على
~~يده، فإن أطلقا من يكون عنده.. صح؛ لأنه لا جهة لوضعه إلا واحدة، وهو
~~المحرم، رجلا كان أو امرأة.
### | فرع: وضعا الرهن عند عدل، ثم أنكر العدل
# وإذا اتفق المرتهنان على وضع الرهن على يد عدل، ثم أقرا أن العدل قد قبض
~~الرهن، وأنكر العدل ذلك.. لزم الرهن؛ لأن الحق لهما دون العدل، فإن رجع
~~أحدهما وصدق العدل أنه لم يقبضه.. لم يقبل رجوعه عنه؛ لأن إقراره السابق
~~يكذبه. وإن أقر الراهن والعدل بالقبض، وأنكر المرتهن.. فالقول قول المرتهن؛
~~لأن الأصل عدم القبض، ولا يقبل قول العدل عليه؛ لأنه يشهد على فعل نفسه.
~~هذا مذهبنا.
# وإن قبض العدل الرهن بإذن المرتهن.. صح، وبه قال أبو حنيفة - رحمه الله
~~-.
# وقال ابن أبي ليلى: لا يصح توكيل العدل في القبض.
# دليلنا: أن من اشترى شيئا.. صح أن يوكل في قبضه، فكذلك في الرهن.
### | فرع: يجوز نقل الرهن من يد عدل إلى مثله برضاهما
# وإذا حصل الرهن عند العدل باتفاق المتراهنين، فإن نقلاه إلى عدل غيره..
~~جاز.
# PageV06P052
# وإن أراد أحدهما أن ينقله إلى غيره.. لم يجز من غير رضا الآخر؛ لأنه حصل
~~في يده برضاهما، فلا يخرج عن يده إلا برضاهما.
# وإن دعا أحدهما إلى نقله، وامتنع الآخر.. رفع إلى الحاكم، فإن كان العدل
~~ثقة لم ينقل عنه. وإن تغير حاله.. نقله الحاكم إلى عدل آخر.
# وهكذا: إن كان الرهن عند المرتهن، فمات، أو اختل بجناية، أو أفلس، أو حجر
~~عليه هكذا ذكر الشيخ أبو حامد واختلف ورثته والراهن فيمن يكون الرهن عنده،
~~أو مات العدل، أو اختل، واختلف المتراهنان فيمن يكون الرهن عنده.. رفع
~~الأمر إلى الحاكم ليجعله عند عدل؛ لأن ذلك أقطع للخصومة.
### | فرع: وضعا الرهن ms1633 بيد عبد وأذنا له بالتصرف
# إذا وضعا الرهن على يد عبد، ووكلاه في بيعه.. قال أبو العباس: لا يجوز
~~للعبد حفظه ولا بيعه، سواء جعلا له جعلا أو لم يجعلا له على ذلك؛ لأن منفعة
~~العبد ملك لمولاه، فلا يجوز له بذلها بغير إذن سيده.
# وإن جعلا الرهن على يد مكاتب، ووكلاه في بيعه، فإن كان بجعل.. جاز، وإن
~~كان بغير جعل.. لم يجز؛ لأن المكاتب لا يملك بذل منافعه بغير عوض. وإن جعلا
~~الرهن على يد صبي مراهق، وقبضه.. لم يصح قبضه؛ لأنه لا حكم لقبضه.
# قال الشيخ أبو حامد: فصرح أبو العباس: أن قبض الصبي لا يصح، ولم يتعرض
~~لصحة قبض العبد والمكاتب، وإنما ذكر حفظهما، ولكن يصح قبضهما؛ لأنهما
~~مكلفان، وإنما لا يجوز لهما الحفظ والبيع؛ لأنه بذل منفعة بغير إذن السيد.
### | فرع: رد العدل الرهن على المتراهنين
# فإذا أراد العدل رد الرهن على المتراهنين، فإن كانا حاضرين.. رده عليهما،
~~ويجب عليهما قبوله؛ لأنه أمين متطوع، ولا يلزمه المقام على ذلك. فإن امتنعا
~~من
# PageV06P053
# أخذه.. رفع الأمر إلى الحاكم، ليجبرهما على تسلمه، فإن رده العدل على
~~الحاكم قبل أن يرده عليهما.. ضمن العدل، وضمن الحاكم؛ لأنه لا ولاية للحاكم
~~على غير ممتنع. وكذلك: إن أودعه العدل عند ثقة.. ضمنا جميعا. فإن امتنعا،
~~ولم يكن حاكم، فتركه العدل عند ثقة.. قال ابن الصباغ: جاز. وإن امتنع
~~أحدهما، فدفعه إلى الآخر.. ضمن.
# وإن كانا غائبين، فإن كان للعدل عذر، مثل: أن يريد سفرا، أو به مرض يخاف
~~منه، أو عجز عن حفظه.. دفعه إلى الحاكم، وقبضه الحاكم منه، أو نصب عدلا
~~ليكون عنده. وإن لم يكن هناك حاكم.. جاز أن يدفعه إلى ثقة. وإن دفعه إلى
~~ثقة مع وجود الحاكم.. ففيه وجهان، نذكرهما في (الوديعة) إن شاء الله تعالى.
# وإن لم يكن له عذر في الرد، فإن كانت غيبتهما إلى مسافة تقصر فيها
~~الصلاة.. قبضه الحاكم منه، أو نصب عدلا ليقبضه؛ لأن للحاكم أن يقضي عليهما
~~فيما لزمهما من ms1634 الحقوق.
# قال ابن الصباغ: وإن لم يجد حاكما.. أودعه عند ثقة. وإن كانت غيبتهما إلى
~~مسافة لا تقصر فيها الصلاة.. فهو كما لو كانا حاضرين، فإن كان أحدهما حاضرا
~~والآخر غائبا.. لم يجز تسليمه إلى الحاضر، وكان كما لو كانا غائبين. فإن رد
~~على أحدهما في موضع لا يجوز له الرد إليه.. قال الشيخ أبو حامد: ضمن للآخر
~~قيمته. وذكر المسعودي [في " الإبانة " ق\ 268] : إن رده على الراهن.. ضمن
~~للمرتهن الأقل من قيمة الرهن، أو قدر الدين الذي رهن به. وإن رده على
~~المرتهن ضمن للراهن قيمته. وهذا التفصيل حسن.
# قال ابن الصباغ: فإن غصب المرتهن الرهن من العدل.. وجب عليه رده إليه،
~~فإذا رده إليه.. زال الضمان عنه. ولو كان الرهن في يد المرتهن، فتعدى فيه،
~~ثم زال التعدي.. لم يزل عنه الضمان؛ لأن الاستئمان قد بطل، فلم يعد بفعله.
# PageV06P054
### | فرع: رهنا عند عدلين وأراد أحدهما تفويض حفظه للآخر
# إذا تركا الرهن على يد عدلين.. فهل لأحدهما أن يفوض حفظ جميعه إلى الآخر؟
# فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأن المتراهنين.. لم يرضيا إلا بأمانتهما جميعا، فهو
~~كما لو أوصى إلى رجلين، فليس لأحدهما أن ينفرد بالتصرف.
# فعلى هذا: عليهما أن يحفظا الرهن في حرز يدهما عليه، إما بملك، أو عارية،
~~أو إجارة.
# وإن سلم أحدهما جميعه إلى الآخر.. ضمن نصفه.
# والثاني: يجوز؛ لأن عليهما مشقة في الاجتماع على حفظه، فإن كان مما لا
~~ينقسم، كالعبد.. جاز لأحدهما أن يسلمه إلى الآخر.
# وإن كان مما ينقسم، فاقتسما.. فهل لأحدهما أن يسلم إلى الآخر ما حصل بيده
~~بعد القسمة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه لو سلم إليه ذلك قبل القسمة.. صح، فكذلك بعد القسمة.
# والثاني: لا يجوز لأنهما لما اقتسما.. صار كما لو قسمه المتراهنان
~~بينهما. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (إن كان مما لا ينقسم.. جاز لكل واحد
~~منهما إمساك جميعه، وإن كان مما ينقسم.. لم يجز، ويقتسمانه) .
# دليلنا: أن المالك لم يرض إلا بأمانتهما، فلم يكن ms1635 لأحدهما أن ينفرد بحفظ
~~جميعه، كالوصيين.
### | فرع: توكيل العدل ببيع الرهن وقت محله
# إذا وضعا الرهن على يد عدل، ووكلاه في بيعه عند محل الحق.. صح التوكيل،
~~ولا يكون هذا تعليق وكالة على شرط، وإنما هو تعليق التصرف.
# PageV06P055
# قال ابن الصباغ: فإذا حل الحق.. لم يجز للعدل أن يبيعه حتى يستأذن
~~المرتهن؛ لأن البيع لحقه، فإذا لم يطالب به.. لم يجز بيعه فإذا أذن المرتهن
~~بذلك فهل يحتاج إلى استئذان الراهن ليجدد له الإذن؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي بن أبي هريرة: لا بد من استئذانه كما يفتقر إلى
~~تجديد إذن المرتهن، ولأنه قد يكون له غرض في أن يقضي الحق من غيره.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: لا يفتقر إلى استئذانه؛ لأن إذنه الأول كاف،
~~ويفارق المرتهن؛ لأن البيع يفتقر إلى مطالبته بالحق، وأما غرض الراهن: فلا
~~اعتبار به؛ لأنه ما لم يغير الإذن الأول، فهو راض به.
# وإن عزل الراهن العدل.. انعزل، ولم يجز له البيع، وبه قال أحمد رحمة الله
~~عليه.
# وقال مالك، وأبو حنيفة رحمة الله عليهما: (لا ينعزل) .
# دليلنا: أن الوكالة عقد جائز، فانعزل بعزله، كسائر الوكالات. وإن عزله
~~المرتهن.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: ينعزل؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال:
~~(ولكل واحد منهما منعه من البيع) ، ولأنه أحد المتراهنين، فملك عزل العدل،
~~كالراهن.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: لا ينعزل؛ لأن العدل وكيل الراهن، فلم ينفسخ
~~بعزل غيره، وتأول كلام الشافعي - رحمه الله -: أنه أراد: أن لكل واحد منهما
~~منعه من البيع؛ لأن للمرتهن أن يمنعه من البيع؛ لأن البيع إنما يستحق
~~بمطالبته، فإذا لم يطالب به، ومنع منه ... لم يجز، فأما أن يكون فسخا: فلا.
### | فرع: وكالة العدل في بيع الرهن إذا حل الأجل
# إذا رهن شيئا، وشرط أن يكون في يد عدل، ووكل العدل في بيعه، فحل الحق قبل
~~أن يقبض الرهن.. فذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": أنه لا يجوز للعدل
~~بيع الرهن؛ لأنه وكله ببيعه رهنا، وهذا ms1636 رهن لم يلزم؛ لأنه لم يقبض، اللهم
~~إلا أن يقبضه الآن، فيكون له بيعه.
# PageV06P056
# وذكر الطبري في " العدة ": إن وكله في بيعه رهنا.. لم يكن له بيعه؛ لأنه
~~لا يصير رهنا إلا بالقبض. وإن كان الإذن في بيعه مطلقا.. كان له أن يبيعه؛
~~لأن للوكيل بيع الشيء وهو في يد الموكل.
### | فرع: وضع اثنان رهنا عند مسلم أو غيره
# إذا تراهن الذميان رهنا، وجعلاه على يد مسلم.. جاز. وإن تراهن المسلمان،
~~أو المسلم والذمي، أو الذميان، وجعلاه على يد ذمي.. جاز؛ لأن الذمي يصح أن
~~يكون وكيلا في البيع. فإن اقترض مسلم من ذمي دراهم، ورهنه بها خمرا، وجعلاه
~~على يد ذمي، ووكلاه في بيعه، فباعه.. لم يصح بيعه؛ لأنه بيع خمر على مسلم.
# وإن اقترض ذمي من ذمي دراهم، ورهنه بها خمرا، وجعلاه على يد مسلم، ووكلاه
~~في بيعه، فباعه.. لم يصح؛ لأنه بيع الخمر من مسلم. وإن اقترض ذمي من مسلم
~~دراهم، ورهنه بها خمرا، وجعلاه على يد ذمي، ووكلاه في بيعه، فباعه.. فهل
~~يجبر المسلم على قبض حقه منه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجبر؛ لأنه ثمن الخمر، وثمن الخمر محرم على المسلم.
# والثاني: يجبر، فيقال له: إما أن تأخذه، وإما أن تبرئ من قدره من الدين؛
~~لأن أهل الذمة إذا تقابضوا في ثمن الخمر، وما أشبهه من العقود الفاسدة..
~~أقروا عليها، وصار ذلك مالا من أموالهم.
### | فرع: يضمن العدل ثمن الرهن للراهن
# إذا وكل العدل في بيع الرهن، فباعه، وقبض الثمن.. فإن الثمن يكون في يده
~~من ضمان الراهن إلى أن يسلمه إلى المرتهن، وبه قال أحمد رحمة الله عليه.
# وقال مالك، وأبو حنيفة رحمة الله عليهما: (هو من ضمان المرتهن) .
# PageV06P057
# دليلنا: أن العدل وكيل للراهن في البيع، والثمن ملكه، فكان من ضمانه،
~~كالموكل في غير الرهن.
# فإن تلف الثمن في يده، وخرج المبيع مستحقا، فعلى من يرجع المشتري؟ ينظر
~~في العدل:
# فإن أطلق البيع، ولم يذكر: أنه يبيع على الراهن.. رجع المشتري على العدل؛
~~لأن الظاهر ms1637 أنه باع مال نفسه، فلزمه الضمان بحكم الظاهر.
# وإن ذكر حال البيع: أنه يبيع على الراهن، أو صدقه المشتري على ذلك فإن
~~المشتري يرجع بالعهدة على الراهن دون العدل؛ لأن العقد له.
# وإن قبض العدل الثمن، وسلمه إلى المرتهن، ثم وجد المشتري بالرهن عيبا،
~~فإن أقام البينة على العيب، بأن لم يذكر العدل: أنه يبيع للراهن.. فإن
~~المشتري يرجع بالثمن على العدل، ويرجع العدل على الراهن؛ لأنه وكيله، ولا
~~يسترجع الثمن من المرتهن؛ لأن الرهن لما بيع.. حصل ثمنه للراهن وملكه، فإذا
~~دفع إلى المرتهن.. فقد قضى دينه بملكه، فزال ملك الراهن عنه. فإن لم يكن
~~للعدل ولا للراهن مال غير الرهن.. بيع، وقضي حق المشتري من ثمنه، وما بقي..
~~كان للمشتري دينا على العدل، وللعدل على الراهن.
# فإن لم يكن مع المشتري بينة بالعيب، فإن كان العيب مما لا يمكن حدوثه عند
~~المشتري.. فهو كما لو قامت البينة أنه كان موجودا به وقت البيع. وإن كان
~~مما يمكن حدوثه عند المشتري، فإن صدقه العدل والراهن أنه كان موجودا به وقت
~~البيع.. فهو كما لو قامت البينة أنه كان موجودا وقت البيع، فالحكم فيه كما
~~ذكرناه. وإن كذباه.. حلف له العدل: لقد باعه إياه بريئا من هذا العيب، فإن
~~لم يحلف، ونكل، فحلف المشتري.. رجع على العدل بالثمن، ولا يرجع العدل
~~بالثمن على الراهن؛ لأنه كان يمكنه أن يحلف. وإن كان العدل قد قال وقت
~~البيع: إنه يبيع للراهن.. رجع المشتري على الراهن دون العدل.
# PageV06P058
### | مسألة: لا يبيع المرتهن الرهن إلا بحضور الراهن
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو شرط المرتهن إذا حل الحق: أن يبيعه
~~لنفسه.. لم يجز أن يبيع إلا أن يحضر رب الرهن، فإن امتنع.. أمر الحاكم
~~ببيعه) .
# وجملة ذلك: أنه إذا رهنه رهنا، وشرطا في عقد الرهن: أن المرتهن يبيع
~~الراهن.. فهذا شرط فاسد، وهل يبطل الرهن؟ فيه قولان؛ لأنه زيادة في حق
~~المرتهن، وقد مضى ذكر مثل ذلك.
# فأما إذا رهنه رهنا صحيحا، وأقبضه إياه، فلما ms1638 حل الحق.. وكل الراهن
~~المرتهن ببيع الرهن.. لم تصح الوكالة. وإذا باع المرتهن.. كان البيع باطلا،
~~وبه قال أحمد رحمة الله عليه.
# وقال مالك، وأبو حنيفة رحمة الله عليهما: (يصح التوكيل، والبيع) .
# دليلنا: أنه توكيل يجتمع فيه غرضان متضادان، وذلك: أن الراهن يريد التأني
~~في البيع للاستقصاء في الثمن، والمرتهن يريد الاستعجال في البيع ليستوفي
~~دينه، فلم يجز، كما لو وكله ببيع الشيء من نفسه. فإن كان الراهن حاضرا..
~~فهل يصح بيع المرتهن بإذنه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح البيع، وهو ظاهر النص، فإن الشافعي - رحمه الله تعالى - قال:
~~(إلا أن يحضر رب الرهن) ، ولأنه إذا كان حاضرا، فسمع تقدير الثمن.. انتفت
~~التهمة من المرتهن، فصح بيعه.
# PageV06P059
# الثاني وهو اختيار الطبري في " العدة " : أنه لا يصح البيع؛ لأنه توكيل
~~فيما يتعلق به حقه فلم يصح، كما لو كان غائبا، وقول الشافعي - رحمه الله -:
~~(إلا أن يحضر رب الرهن) معناه: فيبيعه بنفسه، ألا ترى أنه قال: (فإن
~~امتنع.. أمره الحاكم ببيعه) ؟
# فإن قيل: هلا قلتم: يصح البيع وإن كانت الوكالة فاسدة، كما قلتم في سائر
~~الوكالات الفاسدة؟
# فالجواب: أن الوكالة الفاسدة إنما يصح البيع فيها؛ لأن الفساد غير راجع
~~إلى الإذن، وإنما هو راجع إلى معنى في العوض، وهاهنا الفساد راجع إلى الإذن
~~نفسه، فهو كما لو وكله أن يبيع من نفسه.. فباع.
# وبالله التوفيق
# PageV06P060
### | باب ما يدخل في الرهن وما لا يدخل وما يملكه الراهن وما لا يملكه
# باب ما يدخل في الرهن وما لا يدخل
# وما يملكه الراهن وما لا يملكه إذا رهنه أرضا وفيها بناء أو شجر، فإن شرط
~~دخول ذلك في الرهن، أو قال: رهنتكها بحقوقها.. دخل البناء والشجر في الرهن
~~مع الأرض، وهكذا: إن قال: رهنتك هذا البستان أو هذه الدار.. دخل الشجر
~~والبناء في الرهن. فإن قال: رهنتك هذه الأرض، وأطلق.. فهل يدخل البناء
~~والشجر في الرهن؟ فيه ثلاث طرق، ذكرناها في البيع.
# وإن باعه شجرة، أو رهنها منه.. صح البيع والرهن في الشجرة، وهل يدخل ms1639
~~قرارها في البيع والرهن؟ ذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: أن قرارها لا
~~يدخل في الرهن، وجها واحدا، وهل يدخل في البيع؟ فيه وجهان.
# وذكر الطبري في " العدة ": أن البيع والرهن على وجهين:
# أحدهما: لا يدخل؛ لأن المسمى في العقد هو الشجر، وهذا ليس بشجر.
# فعلى هذا: إذا انقطعت الشجرة.. لم يكن للمشتري أن يغرس مكانها غيرها.
# والثاني: يدخل قرار الشجرة؛ لأن قوام الشجرة به، فهو كعروق الشجرة تحت
~~الأرض.
# فعلى هذا: إذا انقطعت هذه الشجرة.. كان للمشتري أن يغرس مكانها.
# وأما البياض الذي بين الشجر: فلا يدخل في البيع والرهن، وجها واحدا؛ لأن
~~العقد إنما يتناول الشجر.
### | مسألة: زيادة الرهن
# وأما نماء الرهن: فضربان: موجود حال الرهن، وحادث بعد الرهن.
# فأما الموجود حال الرهن: فإن كان ثمرة.. فقد مضى ذكرها. واختلف أصحابنا
# PageV06P061
# في ورق التوت وأغصان الخلاف والآس:
# فمنهم من قال: هو كالورق والأغصان من سائر الأشجار، فيدخل في الرهن.
# ومنهم من قال: هو كالثمار من سائر الأشجار. وقد مضى ذكرها.
# وإن رهنه ماشية، وفيها لبن أو صوف.. فالمنصوص: (أنه لا يدخل في الرهن) .
# وقال الربيع: في الصوف قول آخر: (أنه يدخل) . فمن أصحابنا من قال: في
~~الصوف قولان. ومنهم من قال: لا يدخل، قولا واحدا. وما ذكره الربيع: من
~~تخريجه.
# وأما النماء الحادث بعد الرهن: كالولد، والثمرة، واللبن، وسائر منافعه..
~~فاختلف أهل العلم فيه:
# فذهب الشافعي - رحمه الله - إلى: (أنه ملك للراهن، وأنه لا يدخل في
~~الرهن، وللراهن أن ينتفع بالرهن) .
# وقال قوم من أصحاب الحديث: نماء الرهن ومنافعه ملك لمن ينفق عليه، فإن
~~كان الراهن هو الذي ينفق عليه.. ملكه. وإن كان المرتهن هو الذي ينفق عليه..
~~فالنماء ملك له.
# وقال أحمد رحمة الله عليه: (لبن الرهن ملك للمرتهن، فله حلبه وشربه) .
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (الثمرة والولد واللبن الحادث بعد الرهن
~~ملك للراهن، إلا أنه يدخل في الرهن) . وقال أيضا: (ليس للراهن ولا للمرتهن
~~أن ينتفع بالرهن، بل تترك المنافع تتلف) .
# PageV06P062
# وقال مالك رحمة الله ms1640 عليه: (الولد الحادث يكون رهنا كقول أبي حنيفة وأما
~~الثمرة: فلا تكون رهنا) . كقولنا.
# دليلنا على أصحاب الحديث، وعلى أحمد رحمة الله عليه: ما روى أبو هريرة -
~~رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يغلق الرهن من
~~راهنه الذي رهنه، له غنمه، وعليه غرمه» . فمن قال: إنه ملك للمرتهن.. فقد
~~خالف نص الخبر.
# وروى الشعبي عن أبي هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من رهن دابة.. فعليه نفقتها، وله ظهرها ونتاجها» . وهذا نص،
~~ولأن الرهن ملك للراهن، فكان نماؤه ملكا له، كما لو لم يكن مرهونا.
# وعلى أبي حنيفة - رحمه الله -: ما روى الأعمش، عن أبي هريرة: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «الرهن محلوب ومركوب» . وبالإجماع بيننا وبين
~~أبي حنيفة: أنه لم يرد: أنه محلوب ومركوب للمرتهن، فثبت: أنه محلوب ومركوب
~~للراهن.
# وأيضا: فقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يغلق الرهن من راهنه الذي
~~رهنه، له غنمه، وعليه غرمه» . و (الغنم) : هو النماء، فمن قال: إنه رهن..
~~فقد خالف الخبر، ولأن الرهن عقد لا يزيل الملك عن الرقبة، فلم يسر إلى
~~الولد، كالإجارة، ولأن الرهن حق تعلق بالرقبة ليستوفي من ثمنها، فلم يسر
~~إلى الولد، كالأرش في الجناية، وذلك: أن الجارية إذا جنت.. تعلق حق الجناية
~~برقبتها، وإذا أتت بولد.. لم يسر أرش الجناية إلى ولدها.
# إذا ثبت: أن منافع الرهن ملك للراهن.. فله أن يستوفيها على وجه لا ضرر
~~فيه على المرتهن، فإن كان الرهن عبدا أو دابة.. فله أن يعيره ثقة، وله أن
~~يؤاجره من ثقة
# PageV06P063
# إلى مدة تنقضي قبل حلول الحق، وهل له أن يستخدمه بنفسه، أو يركب البهيمة
~~بنفسه؟
# قال الشافعي - رحمه الله - في موضع: (له ذلك) . وقال في موضع: (ليس له
~~ذلك) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز، لأنه لا يؤمن أن يجحده.
# والثاني: يجوز، وهو الصحيح؛ لأنه لما جاز أن يستوفيه بغيره.. جاز أن
~~يستوفيه بنفسه، كغير الرهن.
# ومنهم من ms1641 قال: إن كان الراهن ثقة.. جاز له أن يستوفيه بنفسه وإن كان غير
~~ثقة لم يجز أن يستوفي بنفسه لأن الثقة يؤمن منه أن يجحد، وغير الثقة لا
~~يؤمن منه أن يجحد. وحمل القولين على هذين الحالين. والصحيح الطريق الأول.
# إذا ثبت هذا: فإنما له أن يعير الرهن، ويؤاجره، ويستوفي ذلك بنفسه، بحيث
~~لا يخرجه عن سلطان المرتهن، وهو أن يفعل ذلك كله في بلدة المرتهن، بحيث
~~يرده إلى المرتهن أو إلى العدل بالليل، فأما أن يؤاجره للمسافرة به، أو
~~يسافر هو به.. فلا يجوز؛ لأن ذلك يخرج الرهن عن سلطان المرتهن.
# وإن كان الرهن دارا.. فله أن يؤاجرها، ويعيرها، وهل له أن يسكنها بنفسه؟
~~على الطريقين، إلا أن لساكنها أن يسكنها ليلا ونهارا.
# والفرق بين الدار والعبد والدابة: أن سكنى الدار تتصل ليلا ونهارا، وخدمة
~~العبد، وركوب الدابة وتحميلها لا يتصل، وإنما يكون بالنهار.
# وإن كان الرهن ثوبا.. لم يجز للراهن لبسه بنفسه، ولا له أن يؤاجره، ولا
~~يعيره؛ لأن ذلك يؤدي إلى إتلافه.
# وإن كان الرهن جارية.. لم يكن للراهن تزويجها، وكذلك لا يجوز له تزويج
~~العبد المرهون.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (يجوز تزويجهما) .
# PageV06P064
# دليلنا: أن التزويج ينقص قيمتهما.
# وهل يجوز له وطء الجارية المرهونة؟ ينظر فيه:
# فإن كانت ممن يحبل مثلها.. لم يجز له ذلك؛ لأن ذلك يؤدي إلى الإضرار
~~بالمرتهن بأن تحبل، فتتلف. وله أن يؤاجرها ويعيرها للخدمة، وهل له أن
~~يستخدمها بنفسه؟
# إن قلنا: لا يجوز له استخدام العبد بنفسه.. فهذه الجارية أولى.
# وإن قلنا: له أن يستخدم العبد بنفسه.. قال أصحابنا: فليس له أن يستخدم
~~هذه الجارية، قولا واحدا؛ لأنه لا يؤمن أن يخلو فيها فيطأها.
# والذي يبين لي: أنها إذا كانت ممن لا يحل له وطؤها، كامرأة من ذوات
~~محارمه.. أنه يجوز له أن يستخدمها؛ لأن ذلك مأمون في حقه.
# وإن كانت الجارية صغيرة.. فهل له أن يطأها؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يجوز له أن يطأها؛ لأنه يؤمن أن يحبلها. ms1642
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: لا يجوز له؛ لأن الإحبال والحيض
~~قد يختلف بالنساء، فقد يسرع إلى بعضهن لقوتها وسمنها، ويتأخر عن البعض،
~~فحسمنا الباب.
# فإن قلنا بهذا: لم يجز له استخدامها بنفسه؛ لأنه لا يؤمن أن يطأها.
# وإن قلنا بقول أبي إسحاق.. فهي كالعبد إذا أراد أن يستخدمه بنفسه.
# وإن كان الرهن أرضا، فأراد الراهن أن يزرع فيها.. نظرت:
# فإن كان زرعا يضر بها.. لم يكن له ذلك؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا ضرر ولا إضرار»
# PageV06P065
# وإن كان لا يضر بالأرض.. نظرت:
# فإن كان يحصد قبل حلول الدين.. لم يمنع منه.
# وإن كان لا يحصد إلا بعد حلول الدين.. فالمنصوص: (أنه ليس له ذلك) .
# وقال الربيع فيه قول آخر: (أن له ذلك) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأنه ينقص قيمة الأرض عند حلول الدين.
# والثاني: له ذلك؛ لأن الزرع قد يمكن نقله من غير ضرر.
# قال الشيخ أبو حامد: ليس له أن يزرع ذلك، قولا واحدا، وما حكاه الربيع من
~~كيسه.
# PageV06P066
# وإن أراد الراهن أن يغرس في الأرض المرهونة، أو يبني فيها.. لم يكن له
~~ذلك؛ لأن ذلك ينقص قيمتها، فإن خالف، وغرس، وبنى.. لم يقلع؛ لأنه قد يقضى
~~الدين من غير الأرض، وربما وفت قيمة الأرض بالدين، فلا يجوز الإضرار به
~~لضرر متوهم في الثاني.
# فإذا حل الدين وفي الأرض ما غرسه الراهن، أو حمل إليها السيل غراسا له،
~~فنبت له، فإن قضى الراهن الدين من غير الأرض.. فلا كلام. وإن لم يقضه من
~~غير الأرض.. نظرت:
# فإن كانت قيمة الأرض وحدها تفي بالدين.. بيعت الأرض في الدين، ويبقى
~~الغراس والبناء على ملك الراهن.
# وإن كانت قيمة الأرض وحدها لا تفي بالدين.. نظرت:
# فإن لم تنقص قيمتها لأجل الغراس والبناء.. بيعت الأرض وحدها، وقضي الدين
~~من ثمنها.
# وإن كانت قيمة الأرض قد نقصت لأجل الغراس والبناء، بأن كانت قيمتها وهي
~~بيضاء مائة، فصارت قيمة الأرض وحدها بعد الغراس ثمانين، ms1643 نظرت: فإن كان
~~الراهن غير محجور عليه.. فهو بالخيار: بين أن يقلع غراسه وبناءه، ويسوي
~~الأرض كما كانت، وتباع في حق المرتهن، وبين أن يبيع الأرض والغراس والبناء،
~~ويسلم إلى المرتهن قيمة الأرض بيضاء وهي مائة؛ لأن قيمتها نقصت بفعله.
# وإن كان الراهن محجورا عليه.. نظرت:
# فإن لم تزد قيمة الأرض والغراس، بأن كانت قيمة الأرض بيضاء مائة، وقيمة
~~الغراس خمسين، فصارت قيمتهما جميعا مائة وخمسين.. بيعا جميعا، ودفع إلى
~~المرتهن قيمة الأرض، وإلى سائر الغرماء قيمة الغراس.
# PageV06P067
# وإن نقصت قيمة الأرض بالغراس، بأن صارت قيمتها جميعا مائة وثلاثين.. لم
~~يجز للراهن قلع الغراس؛ لأنه تعلق به حق الغرماء، ولكن تباع الأرض والغراس،
~~ويدفع إلى المرتهن قيمة الأرض بيضاء وهي مائة، وإلى سائر الغرماء ثلاثون.
# وإن كانت قيمة الأرض بيضاء مائة، وقيمة الغراس منفردا خمسين، فإذا جمع
~~بينهما، صارت قيمتهما مائتين.. فقد حدثت الزيادة فيهما، فيتعلق حق المرتهن
~~بثلثي الخمسين الزائدة، وللراهن ثلثها.
# وإن ترك في أرضه نوى، ثم رهنها، ثم نبتت نخلا، فإن علم المرتهن بذلك..
~~فلا خيار له؛ لأنه رضي بارتهان أرض ذات نخل، ولا يكون النخل داخلا في
~~الرهن، فإذا حل الحق، وبيعت الأرض.. كان للمرتهن قيمة الأرض بيضاء ذات نخل.
~~وإن لم يعلم بها، ثم علم.. كان له الخيار، فإن فسخ.. فلا كلام، وإن لم
~~يفسخ.. كان الحكم ما ذكرناه.
### | فرع: الانتفاع بالرهن
# وإن أراد الراهن أن يؤجر الرهن إلى مدة لا تنقضي إلا بعد محل الدين:
# فإن قلنا: لا يجوز بيع المستأجر.. لم يكن له ذلك؛ لأن ذلك يمنع من بيعه.
# وإن قلنا: يجوز بيع المستأجر.. ففيه طريقان:
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: لا يجوز له ذلك؛ لأن ذلك ينقص من قيمته عند
~~البيع.
# و [الثاني] : قال أبو علي الطبري: فيه قولان، كالقولين في زراعة ما لا
~~يحصد، إلا بعد محل الدين.
# PageV06P068
### | فرع: رهن فحل الضراب
# وإن كان الرهن فحلا، فأراد الراهن أن ينزيه على بهائمه، أو بهائم غيره..
~~قال الشافعي: (جاز؛ لأن هذا منفعة، ولا ms1644 ينقص به كثيرا) . وإن كان أتانا،
~~وأراد أن ينزي عليها الفحل، فإن كانت تلد قبل حلول الدين، أو مع حلول
~~الدين.. جاز؛ لأنه استيفاء منفعة لا ضرر على المرتهن بها. وإن كانت لا تضع
~~إلا بعد حلول الدين.. فإن قلنا: لا حكم للحمل.. كان له ذلك؛ لأن الحق إذا
~~حل وهي حامل.. صح بيعها، وحملها يدخل في البيع. وإن قلنا: للحمل حكم.. لم
~~يكن له ذلك؛ لأن الحمل لا يدخل في الرهن، ولا يمكن بيعها دون الحمل. هكذا
~~ذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق " من غير تفصيل.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب " وابن الصباغ: أن القولين إذا كان
~~الحمل يظهر بها قبل حلول الدين، فأما إذا كان الحمل لا يظهر بها قبل محل
~~الدين.. جاز؛ لأنه يمكن بيعها في الدين. ولعل الشيخ أبا حامد أراد بإطلاقه
~~هذا.
### | مسألة: تصرف المرتهن بما فيه منفعة
# ويملك الراهن التصرف في عين الرهن بما لا ضرر فيه على المرتهن، كحجامة
~~العبد وفصده؛ لأنه إصلاح لماله، ولا ضرر فيه على المرتهن. وإن مرض، فأراد
~~مداواته بدواء لا ضرر فيه، وإنما يرجى نفعه.. لم يكن للمرتهن منعه، ولا
~~يجبر على ذلك؛ لأن الشفاء قد يأتي من غير دواء.
# وإن أراد الراهن أن يقطع شيئا من بدنه، فإن كان في قطعه منفعة، وفي ترك
~~قطعه خوف عليه، مثل: الآكلة إذا كانت في يده.. فإن للراهن أن يقطع ذلك بغير
~~إذن المرتهن؛ لأن في قطع ذلك مصلحة من غير خوف؛ لأنه لحم ميت، [و] لا يحس
# PageV06P069
# بلحم ميت. وإن كان يخاف من قطعه، ويخاف من تركه.. ففيه وجهان:
# أحدهما ولم يذكر الشيخان غيره : أنه لا يجوز إلا بإذن الراهن والمرتهن؛
~~لأنه يخاف عليه من قطعه، فلم يجز، كما لو لم يخف عليه من تركه.
# والثاني حكاه ابن الصباغ عن أبي علي الطبري : أن له أن يفعله، إلا أن
~~يخاف منه التلف غالبا، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛ لأن المنفعة بذلك إذا
~~كانت هي الغالبة.. كان فيه صلاح، ms1645 كالمتيقن. وإن كانت به سلعة أو أصبع زائدة
~~أو ضرس زائد، وأراد قطعه.. قال الشيخ أبو حامد: لم يكن له قطعه وإن تراضيا؛
~~لأنه لا يخاف من تركه، ويخاف من قطعه، ولهذا: لو أراد الحر قطع ذلك من
~~نفسه.. لم يكن له ذلك. وقال ابن الصباغ: هذا مما لا يخاف من قطعه غالبا،
~~فيكون على الوجهين.
# وإن كان العبد صغيرا، وأراد الراهن أن يختنه.. قال الشافعي - رحمه الله
~~-: (له ذلك؛ لأنه سنة، وزيادة) . وأطلق هذا.
# قال أصحابنا: ينظر فيه: فإن كان الحق حالا أو مؤجلا بحيث يحل قبل أن
~~يبرأ.. لم يكن له أن يختنه؛ لأنه بالختان يتغير لونه وسجيته. وإن كان
~~الختان يبرأ قبل حلول الحق.. كان له ذلك؛ لأنه سنة، ويزيد في قيمة العبد.
# وإن كان الرهن دابة، فاحتاجت إلى التوديج، وهو: فتح عرقين عريضين عن يمين
~~ثغرة النحر ويسارها يسميان: الوريدين، أو إلى التبزيغ وهو: فتح
# PageV06P070
# الرهصة، و (التبزيغ) : الشق. ولهذا يقال: بزغت الشمس: إذا طلعت.. فللراهن
~~أن يفعل ذلك بغير إذن المرتهن؛ لأن فيه مصلحة من غير ضرر.
# وإن أراد المرتهن أن يفعل شيئا من هذا بغير إذن الراهن.. قال الشافعي -
~~رحمه الله -: (فكل ما كان فيه مصلحة، ولا يتضمن المضرة أصلا.. جاز أن
~~يفعله، مثل: تدهين الماشية الجرباء بالقطران، وغير ذلك مما فيه منفعة من
~~غير مضرة. وأما ما كان فيه منفعة، وقد يضر أيضا؛ كالفصد والحجامة وشرب
~~الدواء وغير ذلك فكل هذا قد ينفع وقد يضر أيضا؛ لأنه قد لا يوافق.. فليس له
~~ذلك.
# وللراهن أن يفعل ما يتضمن المنفعة والضرر من هذه الأشياء بغير إذن
~~المرتهن، بخلاف المرتهن، فإنه لا يفعل شيئا من ذلك إلا بإذن الراهن) .
# قال الشيخ أبو حامد في " التعليق ": وهذه المسألة غريبة.
### | فرع: رهن الماشية
# إذا كان الرهن ماشية.. فللراهن أن يرعى ماشيته، وليس للمرتهن منعه من
~~ذلك؛ لأنها تأوي بالليل إلى يد الموضوعة على يده. وإن أراد الراهن أن ينتجع
~~بها، وهو: أن يحملها إلى غير ذلك الموضع ms1646 ليطلب الكلأ، فإن اتفقا عليه..
~~جاز. وإن امتنع أحدهما.. نظرت:
# PageV06P071
# فإن كان الموضع مخصبا كما كان.. لم يجبر الممتنع؛ لأن المرتهن يقول: إنما
~~ارتهنتها في هذه البلد، فليس لك أن تنقلها منه إلى بلد آخر بغير ضرورة.
# وإن كان الموضع مجدبا، فإن اتفقا على النجعة والمكان.. جاز؛ لأن الحق
~~لهما، وقد رضيا. وإن اتفقا على النجعة، واختلفا في المكان، قال الشيخ أبو
~~حامد: وكان المكانان متساويين في الخصب والأمن.. قدم قول الراهن؛ لأنه هو
~~المالك للرقبة. وإن اختلفا في النجعة.. أجبر الممتنع منهما من النجعة
~~عليها؛ لأن المرتهن إن كان هو الممتنع.. قيل له: ليس لك ذلك؛ لأنك تضر
~~بالماشية، فإما أن تخرج معها، أو ترضى بعدل من قبلك تأوي إليه، وإلا نصب
~~الحاكم عدلا من قبله عليها. وإن كان الممتنع هو الراهن.. قيل له: ليس لك
~~ذلك؛ لأنك تضر بالمرتهن، فإما أن تخرج معها، أو توكل من يأخذ رسلها، وهو:
~~لبنها، ويرعاها، ويحفظها.
### | فرع: رتهن نخلا فله تأبيرها
# فرع: [ارتهن نخلا فله تأبيرها] :
# وإن كان الرهن نخلا، فأطلعت.. كان للراهن تأبيرها من غير إذن المرتهن؛
~~لأن ذلك مصلحة لماله من غير ضرر، وما يحصل من السعف الذي يقطع كل سنة، أو
~~الليف.. فهو للراهن، لا يدخل في الرهن؛ لأنه يقطع في كل سنة، فهو كالثمرة.
~~فإن قيل: هذا قد تناوله عقد الرهن، وليس بحادث؟
# PageV06P072
# فالجواب: أن ما يحدث من السعف يقوم مقامه، فصار هذا بمنزلة المنفعة خارجا
~~عن الأصول.
# فإن خرجت الفسلان في أصل النخل.. قال ابن الصباغ: فعندي: أن ذلك يكون
~~للراهن، لا حق للمرتهن فيه؛ لأنه يخرج عن الأصول، فهو كالولد.
# فإن ازدحمت النخل أو الشجر، فأراد الراهن أن يحول بعضها إلى بعض أرض
~~الرهن، وكان في تحويلها مصلحة للباقي.. قال الشافعي - رحمه الله -: (كان له
~~ذلك) ؛ لأن النخل إذا ازدحمت قتل بعضها بعضا، فإن حولها، فنبتت.. كانت
~~رهنا. وإن جف منها شيء.. كانت أخشابها رهنا، وإن لم يكن في أرض الرهن ما
~~يمكن تحويلها إليه، وأراد ms1647 الراهن قطع بعضها، وفي ذلك زيادة للباقي.. كان
~~للراهن أن يفعل ذلك بغير إذن المرتهن، كما قلنا في التحويل، فإذا قطعت..
~~كانت أخشابها رهنا. وإن أراد الراهن تحويل بعضها إلى أرض غير الأرض
~~المرهونة، أو أراد تحويل جميعها إلى الأرض المرهونة، أو قطع جميعها.. لم
~~يكن له ذلك؛ لأن ذلك ضرر من غير منفعة.
### | فرع: المرتهن يحول المساقي
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن أراد الراهن تحويل المساقي، فإن كان يضر
~~بالرهن.. لم يكن له ذلك) .
# قال الشيخ أبو حامد: والمساقي، جمع: مسقى، وهو: الإجانة التي تكون حول
~~النخل، يقف الماء فيها ليشربه النخل، فإذا أراد أن يحولها الراهن من جانب
~~إلى جانب، فإن لم يكن فيه ضرر على النخل.. جاز له ذلك. وإن كان فيه ضرر على
~~النخل.. لم يجز له ذلك.
# PageV06P073
# قال الشيخ أبو حامد: فأما المرتهن إذا أراد أن يفعل ذلك.. لم يكن له؛
~~لأنه يتصرف في ملك الراهن، ولا يجوز له التصرف في ملك غيره، وليس هذا
~~كتدهين الجرباء من الماشية بالدهن والقطران؛ لأن في التدهين بذلك منفعة من
~~غير مضرة، فوزانه من النخل: إن احتاج إلى سقي.. فللمرتهن أن يسقي النخل
~~بغير إذن الراهن؛ لأن فيه منفعة من غير مضرة.
### | مسألة: أزال مالك الرهن ملكه عنه
# وإن أزال الراهن ملكه عن الرهن بغير إذن المرتهن.. نظرت:
# فإن كان ببيع، أو هبة، وما أشبههما من التصرفات.. لم يصح؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا إضرار» . وفي هذه التصرفات إضرار على
~~المرتهن، ولأنه تصرف لا يسري إلى ملك الغير يبطل به حق المرتهن من الوثيقة،
~~فلم يصح من الراهن بغير إذن المرتهن، كالفسخ.
# فقولنا: (لا يسري إلى ملك الغير) احتراز من العتق.
# وقولنا: (يبطل به حق المرتهن من الوثيقة) احتراز من إجارته وإعارته
~~للانتفاع به.
# وقولنا: (بغير إذن المرتهن) احتراز منه إذا أذن.
# وإن كان الرهن رقيقا، فأعتقه الراهن بغير إذن المرتهن.. فقد قال الشافعي
~~- رحمه الله - في " الأم ": (إن كان موسرا.. نفذ عتقه، وإن كان ms1648 معسرا..
~~فعلى قولين) .
# وقال في القديم: (قال عطاء: لا ينفذ عتقه، موسرا كان أو معسرا) . ولهذا
~~وجه. ثم قال: (قال بعض أصحابنا: ينفذ إن كان موسرا، ولا ينفذ إن كان
# PageV06P074
# معسرا) . واختلف أصحابنا في ترتيب المذهب فيها:
# فقال أبو علي الطبري، وابن القطان: في المسألة ثلاثة أقوال:
# أحدها: ينفذ إعتاقه، موسرا كان أو معسرا.
# والثاني: لا ينفذ إعتاقه، موسرا كان أو معسرا.
# والثالث: إن كان موسرا.. نفذ، وإن كان معسرا.. لم ينفذ. وهذه الطريقة
~~اختيار الشيخ أبي إسحاق، وابن الصباغ.
# وقال أبو إسحاق المروزي: القولان في الموسر، وأما المعسر: فمرتب على
~~الموسر، فإن قلنا: إن عتق الموسر لا ينفذ.. فالمعسر أولى أن لا ينفذ عتقه.
~~وإن قلنا: عتق الموسر ينفذ.. ففي عتق المعسر قولان.
# وقال الشيخ أبو حامد: في عتق الموسر والمعسر قولان، وما حكاه الشافعي -
~~رحمه الله - من الفرق بين الموسر والمعسر.. فإنما حكى قول غيره، ولم يختره
~~لنفسه. قال: وترتيب أبي إسحاق ليس بشيء. قال الشيخ أبو حامد: إلا أن الصحيح
~~من القولين في الموسر: أن عتقه ينفذ، والصحيح من القولين في المعسر: أنه لا
~~ينفذ عتقه.
# فإذا قلنا: إن عتقه يصح موسرا كان أو معسرا، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد
~~رحمة الله عليهما.. فوجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا طلاق إلا في
~~نكاح، ولا عتق إلا فيما يملكه ابن آدم» وهذا يملكه، ولأن الرهن محبوس على
~~استيفاء حق، فجاز أن
# PageV06P075
# يلحقه عتق المالك، كالمشتري إذا أعتق العبد المبيع في يد البائع قبل أن
~~ينقد الثمن، ولأن الرهن عقد لا يزيل الملك، فلم يمنع صحة العتق، كالإجارة
~~والنكاح، وفيه احتراز من البيع والهبة.
# فعلى هذا: إن كان موسرا.. أخذت من الراهن قيمة الرهن عند الحكم بعتقه،
~~وجعلت رهنا مكانه، ولا يفتقر إلى تجديد عقد الرهن على القيمة؛ لأنها قائمة
~~مقام الرهن. وإن كان معسرا.. وجبت القيمة في ذمته، فإن أيسر قبل محل
~~الدين.. أخذت منه القيمة، وجعلت رهنا، إلا أن يختار تعجيل الدين، فله ذلك.
~~وإن لم ms1649 يؤسر إلا بعد محل الدين.. طولب بقضاء الدين. ومتى يحكم بالعتق؟ فيه
~~طريقان:
# [الطريق الأول] : من أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: يعتق بلفظ الإعتاق.
# والثاني: لا يعتق إلى بدفع القيمة.
# والثالث: أنه موقوف، فإن دفع القيمة.. علمنا أنه قد كان عتق بلفظ
~~الإعتاق، وإن لم يدفع القيمة.. علمنا أنه لم يعتق، كما لو أعتق الموسر شقصا
~~له من عبد.. فإن نصيب شريكه يعتق عليه، ومتى يعتق؟ على هذه الأقوال.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: يعتق بلفظ العتق، قولا واحدا، وهو
~~الصحيح؛ لأنه لو كان كعتق الشقص.. لم ينفذ عتق المعسر، كما لا يعتق نصيب
~~الشريك من المعسر.
# وإذا قلنا: لا ينفذ إعتاقه موسرا كان أو معسرا.. فوجهه: أن العتق معنى
~~تبطل به الوثيقة من غير الرهن، فلم يصح من الراهن بنفسه، كالبيع، ولأن حق
~~المرتهن متعلق بمحلين: ذمة الراهن، وعين الرهن. ولو أراد الراهن أن يحول
~~الحق من ذمته إلى ذمة غيره.. لم يصح بغير رضا المرتهن، وكذلك إذا أراد
~~تحويل حقه من عين الرهن إلى غيره.
# فعلى هذا: يكون الرهن بحاله. وإذا حل الحق، وبيع العبد في الدين.. صح
~~البيع.
# PageV06P076
# وإن قضى الراهن الدين من غير الرهن، أو أبرأه المرتهن، أو بيع في الدين،
~~ثم رجع إلى الراهن ببيع، أو هبة، أو إرث.. فهل ينفذ عتقه الأول؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ينفذ، وبه قال مالك رحمة الله عليه، لأنا إنما لم نحكم بصحته؛
~~لحق المرتهن، وقد زال حق المرتهن، فوجب أن يحكم بصحته، كالإحبال.
# والثاني وهو المذهب: أنه لا ينفذ؛ لأنه عتق لم يصح حال الإعتاق، فلم يصح
~~فيما بعد، كالمحجور عليه إذا أعتق عبده، ثم فك عنه الحجر، ويخالف الإحبال
~~فإنه أقوى، ولهذا نفذ إحبال المجنون، ولم ينفذ عتقه.
# وإذا قلنا: ينفذ إعتاق الموسر، ولا ينفذ إعتاق المعسر.. فوجهه: أنه عتق
~~في ملكه يبطل به حق الغير، فاختلف فيه الموسر والمعسر، كالعتق في العبد
~~المشترك، ولأنه لا ضرر على المرتهن في إعتاق الموسر، فصح، وعليه ضرر ms1650 في
~~إعتاق المعسر، فلم يصح، كما قلنا في العبد المأذون له في التجارة، إذا كان
~~في يده عبد، فأعتقه سيد المأذون، فإن كان لا يدن على المأذون له.. نفذ عتق
~~السيد في العبد، وإن كان عليه دين.. لم ينفذ.
# فعلى هذا: إن كان الراهن موسرا.. أخذت منه القيمة، وجعلت رهنا، وتعتبر
~~القيمة وقت العتق. ومتى يعتق؟ الذي يقتضي المذهب: أنه على الأقوال الثلاثة
~~في عتق نصيب الشريك. وإن كان المعتق معسرا.. فالرهن بحاله، فإن أيسر قبل
~~محل الدين، أو قضى الدين عنه أجنبي، أو أبرأه المرتهن، أو بيع العبد في
~~الدين، ثم رجع إلى الراهن ببيع، أو هبة، أو إرث.. فهل يعتق عليه بإعتاقه
~~الأول؟ ينبغي أن يكون على الوجهين إذ قلنا: لا ينفذ عتقه بحال.
### | مسألة: جواز رهن الجارية الموطوءة
# وإن كان له جارية، فوطئها، ثم رهنها.. صح الرهن؛ لأن الأصل عدم الحمل،
~~فلم يمنع صحة الرهن. وهكذا: لو رهنها، ثم وطئها، ثم أقبضها عن الرهن.. صح
~~الإقباض؛ لأن الرهن قبل القبض غير لازم، فهو كما لو وطئها، ثم رهنها. فإن
~~ولدت بعد الإقباض.. نظرت:
# PageV06P077
# فإن ولدت لدون ستة أشهر من وقت الوطء.. لم يلحق الولد بالراهن، ولم يبطل
~~الرهن في الأم؛ لأنها لم تصر أم ولد له، وكان الولد مملوكا.
# وإن وضعت الولد لستة أشهر من وقت الوطء.. نظرت:
# فإن اعترف الراهن عند تسليمها: أنه كان قد وطئها، ولم يستبرئها.. صارت أم
~~ولد له، وثبت نسب الولد منه، ويبطل الرهن فيها؛ لأنه بان أنه رهنها بعد أن
~~صارت أم ولد. وهل يثبت للمرتهن الخيار في البيع إن كان رهنها مشروطا في
~~البيع؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القاضي أبو الطيب: لا خيار له. وحكاه ابن الصباغ عن الشيخ
~~أبي حامد؛ لأنه قبضها مع الرضا بالوطء، فصار بمنزلة رضاه بالعيب.
# والثاني ذكره الشيخ أبو حامد في " التعليق "، وهو قول ابن الصباغ : أن له
~~الخيار؛ لأنه باع بشرط أن يتسلم رهنا صحيحا، ولم يسلم له ذلك، ولأنا إذا
~~جعلنا الأصل عدم ms1651 الحمل، وصححنا عقد الرهن.. لم يكن رضا المرتهن بقبض
~~الموطوءة رضا بالحمل، فثبت له الخيار.
# وإن وضعته لأكثر من ستة أشهر، ولأربع سنين فما دونها من وقت الوطء.. ففيه
~~وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق\263-264] :
# أحدهما وهو قول البغداديين من أصحابنا : أنها كالأولى؛ لأنا نتبين أن
~~الولد كان موجودا وقت الإقباض، فيلحق النسب بالراهن، وتصير أم ولد له،
~~ويبطل الرهن.
# والثاني: لا يبطل الرهن؛ لأن النسب يثبت بالاحتمال، ولا يبطل الرهن
~~بالاحتمال.
# وإن وضعت الولد لأكثر من أربع سنين من وقت الوطء.. لم يلحق نسبه بالراهن،
~~ولم تصر الجارية أم ولد له، ولا يبطل الرهن، لأنا نعلم أن هذا الولد حدث من
~~وطء بعد الرهن.
# وإن ولدت لستة أشهر من وقت الإقباض، فقال الراهن عند ذلك: كنت وطئتها قبل
~~الإقباض.. فهل يقبل قوله؟ فيه قولان، كما لو رهن عبدا، وأقبضه، ثم أقر
# PageV06P078
# الراهن: أن العبد كان جنى خطأ على غيره قبل الرهن، وصدقه المقر له، وأنكر
~~المرتهن، ويأتي توجيههما إن شاء الله تعالى.
### | فرع: لا يحل وطء الراهن الجارية إلا بإذن المرتهن
# ] . فأما إذا رهن جارية، فأقبضها.. فلا يحل له وطؤها بغير إذن المرتهن؛
~~لأن فيه ضررا على المرتهن؛ لأنها ربما حبلت، فتموت منه، أو تنقص قيمتها.
~~فإن خالف، ووطئ.. فلا حد عليه؛ لأن وطأه صادف ملكه، ولا مهر عليه؛ لأن غير
~~الراهن لو وطئها بشبهة، أو أكرهها.. لكان المهر للراهن، فإن وطئها الراهن..
~~لم يجب عليه مهر لنفسه. فإن أفضاها، أو كانت بكرا، فافتضها.. وجبت عليه
~~قيمتها بالإفضاء، وأرش ما نقصها الافتضاض؛ لأن ذلك بدل عن جزء منها، ويكون
~~الراهن بالخيار: إن شاء.. جعل ذلك قصاصا من الحق إن كان لم يحل، وإن شاء..
~~جعله رهنا معها إلى أن يحل الحق. قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا أظن أن
~~عاقلا يجعل ذلك رهنا) ، فيكون أمانة؛ لأنه يمكنه أن يجعله قصاصا من الحق.
~~وإن حبلت من هذا الوطء.. انعقد الولد حرا، وثبت نسبه من الراهن. وهل تصير
~~الجارية أم ولد، ويبطل الرهن؟ ms1652
# قال عامة أصحابنا: هو كما لو أعتقها الراهن بعد الإقباض بغير إذن المرتهن
~~على الأقوال المذكورة في العتق.
# وقال أبو إسحاق المروزي: إن قلنا: ينفذ عتقه.. نفذ إحباله. وإن قلنا: لا
~~ينفذ عتقه.. فهل ينفذ إحباله؟ فيه وجهان؛ لأن الإحبال أقوى؛ لأنه ينفذ من
~~المجنون، ولا ينفذ عتقه. والأول أصح.
# فإن قلنا: ينفذ إحباله، وتصير أم ولد.. فالحكم فيه، كالحكم إذا قلنا: يصح
~~عتقه على ما مضى.
# PageV06P079
# وإن قلنا: لا ينفذ إحباله، ولا تصير أم ولد.. فإنما نريد بذلك: أنها لا
~~تصير أم ولد للراهن في حق المرتهن، ولا يبطل به الرهن.
# قال الشيخ أبو حامد: وإن أراد الراهن أن يهبها من المرتهن.. لم تصح
~~الهبة.
# فعلى هذا: يكون الولد حرا ثابت النسب من الراهن، فما دامت حاملا لا يجوز
~~بيعها؛ لأنها حامل بحر، ولا يجوز بيعها واستثناء الولد عن البيع، كما لا
~~يجوز استثناء بعض أعضائها، ولا يجوز بيعها مع الولد؛ لأن الحر لا يصح بيعه.
# فإن ماتت من الولادة.. وجب على الراهن قيمتها؛ لأنها هلكت بسبب من جهته
~~تعدى به، فلزمه ضمانها، كما لو جرحها، فماتت منها، ومتى تعتبر قيمتها؟ فيه
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: تعتبر قيمتها حين وطئها؛ لأنه حين الجناية، كما لو جرحها، وماتت..
~~فإن قيمتها تعتبر يوم جرحها.
# والثاني: تعتبر قيمتها أكثر ما كانت من حين وطئها إلى أن ماتت، كما لو
~~غصب جارية، وأقامت في يده، ثم ماتت.
# والثالث وهو قول أبي علي بن أبي هريرة : أن قيمتها تعتبر حين ماتت؛ لأن
~~التلف حصل به. وحكي: أن أبا علي ألزم إذا جرحها، فسرى إلى نفسها، فالتزم
~~ذلك، وقال: يجب قيمتها يوم موتها.
# قال أصحابنا: وهذا خطأ، بل تعتبر قيمتها يوم الجراحة، وإن لم تمت، ولكن
~~نقصت قيمتها بالولادة.. لزم الراهن أرش النقص، فإن شاء.. جعل ذلك رهنا، وإن
~~شاء.. جعله قصاصا من الحق.
# وإن ولدت.. فلا يجوز بيعها قبل أن تسقي الولد اللبأ؛ لأن الولد لا يعيش
~~إلا به، فإذا سقته اللبأ.. نظرت:
# فإن لم ms1653 توجد له مرضعة.. لم يجز بيعها حتى تفطمه؛ لأن ذلك يؤدي إلى تلفه.
# وإن وجد من ترضعه غيرها.. جاز بيعها بحق المرتهن.
# فإن قيل: كيف جاز التفريق بينها وبين الولد؟ قيل: إنما لا يجوز التفريق
~~بينهما إذا كان يمكن الجمع بينهما في البيع، وهاهنا لا يجوز بيع الولد،
~~فلذلك فرق بينهما.
# PageV06P080
# فإن كان الدين يستغرق قيمتها.. جاز بيع جميعها. وإن كان الدين أقل من
~~قيمتها.. بيع منها بقدر الدين، إلا إن لم يوجد من يشتري بعضها، فتباع
~~جميعها للضرورة، فيدفع إلى المرتهن حقه، والباقي من ثمنها للراهن. وإن بيع
~~بعضها بدين المرتهن. انفك الباقي منها من الرهن، وكان ما بيع منها مملوكا
~~للمشتري، وما انفك أم ولد للراهن. فإن مات الراهن.. عتق عليه ما انفك فيه
~~الرهن، ولم يقوم عليه الباقي وإن كانت له تركة؛ لأنه عتق على الميت، والميت
~~لا مال له؛ لأن بالموت صار ماله لورثته. وإن رجع هذا المبيع إلى الراهن
~~بهبة، أو بيع، أو إرث، أو بيع جميعها، ثم رجعت إليه، أو أبرأه المرتهن عن
~~دينه.. ثبت لها حكم الاستيلاد، وعتقت على الراهن بموته على هذا القول.
# وقال المزني: لا يثبت لها حكم الاستيلاد على هذا، كما قلنا فيه: إذا
~~أعتقها، وقلنا: لا ينفذ عتقه، ثم رجعت إليه. وهذا ليس بشيء؛ لأنا إنما
~~حكمنا بأن إحباله لم ينفذ في حق المرتهن لا غير، بدليل: أنه لو وهبها من
~~المرتهن.. لم تصح هبته. فإذا زال حق المرتهن.. ثبت لها حكم الاستيلاد، كما
~~لو قال رجل: العبد الذي في يد فلان حر.. فإنه لا يعتق على من هو بيده، ثم
~~ملكه الشاهد له بذلك.. لعتق عليه.. ويفارق الإحبال العتق؛ لأن الإحبال فعل
~~له تأثير لا يمكن رفعه إذا وقع، والعتق قول، فإذا بطل في الحال.. لم يصح
~~فيما بعد؛ لأن الإحبال يصح من المجنون والسفيه، ولا يصح عتقهما.
### | مسألة: وقف الرهن بغير إذن المرتهن
# ] : وإن وقف الراهن الرهن بعد القبض بغير إذن المرتهن.. ففيه وجهان،
~~حكاهما في " المهذب ms1654 ":
# أحدهما: انه كالعتق، فيكون على الأقوال؛ لأنه حق لله تعالى لا يصح إسقاطه
~~بعد ثبوته، فصار كالعتق.
# PageV06P081
# فقولنا: (لأنه حق لله) احتراز من البيع والهبة.
# وقولنا: (لا يصح إسقاطه بعد ثبوته) احتراز من التدبير، فإنه إذا رهن
~~عبدا، وأقبضه، ثم دبره.. لم يحكم ببطلان التدبير.
# والوجه الثاني: أن الوقف لا يصح؛ لأنه تصرف لا يسري إلى ملك الغير، فلم
~~يصح من الراهن بنفسه، كالبيع، والهبة.
# فقولنا: (لا يسري إلى ملك الغير) احتراز من العتق.
### | مسألة: إحبال الراهن الجارية بإذن المرتهن
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو أحبلها الراهن، أو أعتقها بإذن
~~المرتهن.. خرجت من الرهن) . وهذا كما قال: إذا رهنه جارية، وأقبضه إياها،
~~ثم إن المرتهن أذن للراهن بعتقها فأعتقها.. صح ذلك، قولا واحدا، وكذلك: إذا
~~أذن له بوطئها.. جاز له وطؤها؛ لأن المنع من ذلك لحق المرتهن، فإذا أذن له
~~فيه.. زال المنع.
# فإن حبلت من الوطء المأذون فيه.. صارت أم ولد للراهن، وخرجت من الرهن،
~~قولا واحدا؛ لأن ذلك ينافي الرهن، فإذا أذن فيه المرتهن.. صار كما لو أذن
~~له في فسخ الرهن، ولو أذن له في الفسخ، ففسخ.. انفسخ الرهن.
# فإن قيل: إنما أذن في الوطء دون الإحبال؟
# فالجواب: أنه وإن لم يأذن في الإحبال، إلا أن الإحبال من مقتضى إذنه، مع
~~أن الواطئ لا يقدر على الإحبال، وإنما الإحبال من الله سبحانه وتعالى، ولم
~~يفعل الواطئ أكثر مما أذن له فيه، فإذا أحبلها الراهن، أو أعتقها بإذن
~~المرتهن.. لم يجب عليه قيمتها؛ لأن الإتلاف حصل بإذن المرتهن، فصار كما لو
~~أذن له في قتلها، فقتلها.. فإنه لا قيمة للمرتهن على الراهن.
# قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم ": (وإن أذن المرتهن للراهن في ضرب
~~الجارية المرهونة، فضربها الراهن، فماتت من الضرب.. انفسخ الرهن، ولم يجب
~~على الراهن قيمتها) ؛ لأنه أذن له في الضرب إذنا طلقا، فأي ضرب ضربها..
~~فإنه مأذون
# PageV06P082
# فيه، وما تولد من المأذون فيه.. فلا شيء عليه لأجله.
# فإن قيل: أليس قد أذن للإمام في الضرب ms1655 في التعزير، وللزوج أن يضرب زوجته،
~~وللمعلم أن يضرب الصبي، ثم إذا أدى ضرب واحد منهم إلى التلف.. كان عليه
~~الضمان؟
# قلنا: الفرق بين هؤلاء والراهن: أن هؤلاء إنما أبيح لهم الضرب على وجه
~~التأديب بشرط السلامة، فإن أدى ضربهم إلى التلف.. كان عليهم الضمان؛ لأنه
~~غير مأذون فيه، وليس كذلك الراهن، فإن الإذن له وقع مطلقا، فأي ضرب ضربه..
~~فهو مأذون له فيه.
# قال ابن الصباغ: إلا أن يكون الإذن في تأديبه، أو تضمنه إذنه، فيشترط فيه
~~حينئذ السلامة عندي، كما قلنا في الضرب الشرعي.
### | فرع: اختلاف المتراهنين في إلحاق الولد
# وإذا أذن المرتهن للراهن في وطء الجارية المرهونة، فأتت بولد، ثم اختلفا
~~فيه، فقال الراهن: هذا الولد مني، وقال المرتهن: هذا الولد من زوج أو زنا..
~~قال الشافعي - رحمه الله -: (فالقول قول الراهن) .
# قال أصحابنا: وأراد الشافعي - رحمه الله -: أن القول قول الراهن إذا أقر
~~المرتهن بأربعة أشياء:
# أحدها: أن يقر أنه قد أذن له بالوطء.
# الثاني: أن يقر أن الراهن قد وطئها.
# الثالث: أن يقر أن هذا الولد ولدته هذه الجارية.
# PageV06P083
# الرابع: أن يقر بأنه قد مضى من حين الوطء أقل مدة الوضع.
# فإذا أقر المرتهن بهذه الأربعة الأشياء.. قال الشافعي - رحمه الله - في "
~~الأم ": (فالقول قول الراهن بلا يمين؛ لأنه إذا اعترف بوطء جاريته.. صارت
~~فراشا له، فإذا أتت بولد يمكن أن يكون منه.. لحقه نسبه. ولو ادعى أنه ليس
~~منه.. لم يقبل قوله، فلا معنى لاستحلافه) .
# وأما إذا قال المرتهن: لم آذن بالوطء. أو قال: أذنت لك به، ولم تطأ..
~~فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم ذلك، وبقاء الوثيقة.
# وهكذا: لو أنكر مضي مدة الحمل.. فالقول قول المرتهن مع يمينه؛ لأن الأصل
~~عدم مضيها.
# وكذلك: إذا قال: هذا الولد لم تلده الجارية.. فعلى الراهن البينة أنها
~~ولدته، فإذا لم تقم بينة على ذلك.. حلف المرتهن؛ لأن الأصل عدم ولادتها له.
### | مسألة: وطء المرتهن الجارية المرهونة
# وأما المرتهن إذا وطئ الجارية المرهونة، فإن كان بغير ms1656 إذن الراهن، فإن
~~كان عالما بالتحريم.. وجب عليه الحد؛ لأنه لا شبهة له فيها؛ لأن عقد الرهن
~~عقد استيثاق بالعين، ولا مدخل لذلك في إباحة الوطء، ولأن الحد لا يسقط
~~بالوطء المحرم إلا لأحد ثلاثة أشياء:
# [أولها] : إما لشبهة عقد، بأن يتزوجها بغير ولي أو لا شهود؛ لاختلاف
~~العلماء في صحته.
# [ثانيها] : أو لشبهة في الموطوءة، بأن يطأ جارية ابنه، أو الجارية
~~المشتركة بينه وبين غيره.
# PageV06P084
# [ثالثها] : أو لشبهة في الفعل، بأن يطأ امرأة يظنها جاريته أو امرأته.
# وليس هاهنا واحد من ذلك. فإن أولدها.. فالولد مملوك للراهن، ولا يثبت
~~نسبه من المرتهن.
# وأما المهر: فإن أكرهها على الوطء، أو كانت نائمة، فوطئها.. فعليه المهر؛
~~لأنه وطء يسقط به الحد عن الموطوءة، فلم يعر من وطئها في نكاح فاسد. وإن
~~طاوعته على الوطء.. فالمنصوص: (أنه لا مهر عليه) .
# ومن أصحابنا من قال: فيه قول مخرج: أنه يجب عليه المهر؛ لأن المهر حق
~~للسيد، فلا يصح بذل الجارية له، كأجرة منافعها. والأول أصح؛ لما روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن مهر البغي» .
# و (البغي) : الزانية. وهذه زانية.
# وإن ادعى الجهالة بتحريمه، فإن لم يحتمل صدقه، بأن يكون ناشئا في أمصار
~~المسلمين.. لم يقبل قوله في ذلك؛ لأن الظاهر ممن نشأ بين المسلمين أنه لا
~~يخفى عليه ذلك، فيكون حكمه حكم الأولى. وإن احتمل صدقه، بأن يكون قريب
~~العهد بالإسلام، أو كان مسلما ناشئا في بادية بعيدة من المسلمين.. لم يجب
~~عليه الحد؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ادرؤوا الحدود بالشبهات» .
# PageV06P085
# وروي: أن عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه - وأرضاه زوج جارية له من
~~راع، فزنت، فأتى بها إلى عمر - رضي الله عنه - وأرضاه، فقال لها عمر: (يا
~~لكعاء زنيت؟ فقال: من مرغوش بدرهمين، فقال أمير المؤمنين عمر لعلي - رضي
~~الله عنهما - وأرضاهما: ما تقول في هذا؟ فقال: قد اعترفت، عليها الحد. ثم
~~قال لعبد الرحمن - رضي الله عنه - وأرضاه: ما تقول؟ قال: أقول: كما قال أخي
~~علي، ms1657 فقال
# PageV06P086
# لعثمان - رضي الله عنه - وأرضاه: ما تقول؟ قال: أراها تستهل به، كأنها لا
~~تعلم، وإنما الحد على من علم. فدرأ عمر - رضي الله عنه - وأرضاه عنها الحد)
~~.
# قال الشيخ أبو حامد: بعض أهل الحديث قالوا: هو مرغوش بالشين. قال - رحمه
~~الله -: وهو بالسين. قال: فسألت عنه جماعة من أهل اللغة، فلم يعرفوه، إلا
~~فلانا قال: هو اسم طير.
# وأما المهر: فإن أكرهها المرتهن.. فعليه المهر. وإن طاوعته، فإن كانت
~~جاهلة أيضا.. فعليه المهر. وإن كانت عالمة بالتحريم.. فالمنصوص: (أنه لا
~~مهر عليه) .
# وعلى القول المخرج.. عليه المهر. وإن أولدها.. فالولد حر ثابت النسب من
~~المرتهن، وعليه قيمته يوم يسقط.
# وأما إذا وطئها المرتهن بإذن الراهن.. فإن عامة العلماء قالوا: لا يحل له
~~الوطء، إلا عطاء، فإنه قال: يحل له الوطء.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\264 و 265] : وهل يكون قول عطاء شبهة
~~يسقط به عنه الحد مع العلم بالتحريم؟ فيه وجهان.
# PageV06P087
# وذكر القاضي أبو الطيب: أن الإذن شبهة في حق العامة يحتمل صدقهم معه في
~~دعوى الجهالة؛ لأن إذن المالك قد يعتقد به قوم جواز الوطء.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": إذا كان المرتهن عالما بأن إذن
~~الراهن لا يبيح له الوطء.. فالحكم فيه كالحكم فيه إذا وطئها بغير إذن، إلا
~~في شيء واحد، وهو أنه إذا وطئها بغير إذنه، وكانت مكرهة على الوطء، أو
~~نائمة.. وجب هناك المهر، قولا واحدا، وهاهنا على قولين.
# وإن كان المرتهن جاهلا لا يعلم أن ذلك لا يجوز.. فلا حد عليه، والولد حر
~~ثابت النسب منه.
# وأما المهر: فذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: أنها إذا طاوعته.. فلا
~~مهر عليه، قولا واحدا؛ لأن إذن المالك للمنفعة وجد، فهي كالحرة المطاوعة.
~~وإن كانت مكرهة، أو نائمة.. فهل يجب المهر؟ فيه قولان.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فأطلق القولين:
# أحدهما: يجب عليه المهر؛ لأنه وطء في غير ملك يسقط به الحد عن الموطوءة،
~~فوجب به المهر وإن حصل به الرضا، كالوطء في النكاح الفاسد بغير مهر. ms1658
# والثاني: لا يجب، لأن هذا الوطء يتعلق به حق الله تعالى، وحق الآدمي، سقط
~~حق الآدمي بإذنه، كما لو أذن له في قتل عبده، أو أذن له في قتل صيده، وهو
~~محرم. فإنه لا يجب عليه قيمة العبد والصيد وإن وجبت الكفارة والجزاء.
# وأما قيمة الولد.. فقد قال الشافعي رحمة الله تعالى عليه: (تجب قيمته يوم
~~خرج حيا) .
# فمن أصحابنا من قال: في قيمة الولد قولان، كالمهر، وإنما نص الشافعي -
~~رحمه الله - على أحدهما.
# ومنهم من قال: تجب قيمة الولد، قولا واحدا.
# قال الشيخ أبو حامد: والفرق بينهما: أن المهر بدل عن الوطء، وقد وقع
~~الإذن في الوطء صريحا، فسقط بدله، وليس كذلك الولد؛ لأنه وإن كان من متضمن
# PageV06P088
# الوطء، فليس ببدل عنه؛ لأن الوطء قد يكون ولا ولد منه، ولم يقع الإذن
~~فيه. فلم يسقط بدله.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذا الفرق ليس بصحيح؛ لأنه لو أذن له في قطع أصبع
~~منه، فقطعها، فسرت إلى أخرى.. لم يضمن واحدة منهما.
# قال ابن الصباغ: ويمكن أن يقال: لأن إذنه لم يفسد حرية الولد، وإنما شبهة
~~الوطء أتلفت رق الولد، فضمنه بقيمته؛ لأن ذلك ليس بمتولد من المأذون فيه.
### | مسألة: توكيل الراهن للمرتهن ثم رجوعه
# وإن أذن المرتهن للراهن في العتق، فأعتق، أو في الهبة والإقباض، فوهب
~~وأقبض، ثم رجع عن الإذن بعد العتق والهبة.. لم يبطل العتق والهبة؛ لأنهما
~~قد صحا. وإن رجع المرتهن عن الإذن قبل العتق والهبة، ثم أعتق الراهن، أو
~~وهب بعد علمه بالرجوع عن الإذن.. لم يصح العتق والهبة؛ لأن بالرجوع يسقط
~~الإذن، فصار كما لو لم يأذن، وإن أعتق أو وهب بعد الرجوع، وقبل علمه به..
~~فهل يصح العتق والهبة؟ فيه وجهان، بناء على القولين في الوكيل إذا باع بعد
~~العزل، وقبل علمه به.
# وإن اختلفا: فقال المرتهن: أعتقت بعد رجوعي. وقال الراهن: بل أعتقت قبل
~~رجوعك.. قال ابن الصباغ: فالقول قول المرتهن؛ لأن الأصل بقاء الرهن.
### | فرع: إذن المرتهن للراهن في بيع الرهن
# وإن ms1659 أذن المرتهن للراهن في بيع الرهن، فباعه.. نظرت:
# فإن كان بعد حلول الدين، فباع.. صح البيع، وتعلق حق المرتهن بالثمن؛ لأن
~~مقتضى الرهن أن يستوفي الحق من ثمنه بعد حلوله، ولأن بيع الرهن بعد حلول
~~الدين حق للمرتهن يستحقه على الراهن، بدليل: أن الراهن لو امتنع عن ذلك..
~~أجبر عليه، فإذا كان مستحقا.. فقد أذن فيما استحق.
# PageV06P089
# وإن كان الدين مؤجلا، فإن كان الإذن من المرتهن مطلقا، فباع الراهن.. صح
~~البيع، وانفسخ الرهن، ولم يتعلق حق المرتهن بالثمن، وبه قال أبو يوسف.
# قال أبو حنيفة، ومحمد رحمهما الله: (يكون الثمن رهنا إلى أن يحل الحق) .
# دليلنا: أنه تصرف في عين الرهن لا يستحقه المرتهن، فإذا أذن فيه
~~المرتهن.. سقط حقه من الوثيقة، كالعتق.
# فقولنا: (في عين الرهن) احتراز من العقد على منافع الرهن.
# وقولنا: (لا يستحقه المرتهن) احتراز من البيع بعد حلول الحق.
# قال في " الأم " [3/128] : (فإن قال المرتهن: إني أردت بإطلاق الإذن أن
~~يكون الثمن رهنا مكانه.. لم يلتفت إلى قوله، وحمل إذنه على الإطلاق، ولا
~~تؤثر الإرادة فيه) .. وإن أذن له في البيع، بشرط أن يكون الثمن رهنا،
~~فباعه. ففيه قولان:
# أحدهما: أن البيع صحيح، ويكون ثمنه رهنا، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد،
~~والمزني رحمة الله عليهم؛ لأنه لو أذن له في البيع، بشرط أن يرهنه عينا
~~أخرى مكان هذا الرهن.. لصح ذلك، فكذلك إذا اشترط كون الثمن رهنا، ولأنه لو
~~أذن له بعد المحل بالبيع، بشرط أن يكون الثمن رهنا إلى أن يوفيه الحق..
~~جاز، فكذلك إذا شرط ذلك قبل المحل.
# والقول الثاني: أن البيع لا يصح؛ لأنه بيع بشرط مجهول؛ لأن الذي يباع به
~~الرهن من الثمن مجهول، فلم يصح، كما لو أذن له في البيع، بشرط أن يرهنه
~~عينا مجهولة.
# وإن أذن له في البيع، بشرط أن يعجل له حقه، فباعه.. فالمنصوص: (أن البيع
~~باطل) .
# وقال أبو حنيفة، وأحمد، والمزني رحمة الله عليهم: (يصح، ويكون ثمنه رهنا،
~~ولا يجب التعجيل) .
# PageV06P090
# وقال أبو إسحاق: إذا ms1660 قلنا في المسألة قبلها إذا أذن له بشرط أن يكون
~~الثمن رهنا: إن ذلك يصح.. كان هاهنا مثله.
# دليلنا: أنه أذن له بشرط، فإذا لم يثبت له الشرط.. لم يصح الإذن، كما لو
~~شرط في البيع شرطا لم يثبت.. فإن البيع لا يصح.
# وإن اختلف الراهن والمرتهن: فقال المرتهن: أذنت لك بشرط أن تعطيني حقي.
~~وقال الراهن: بل أذنت لي مطلقا.. قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: فالقول
~~قول المرتهن؛ لأنهما لو اختلفا في أصل الإذن.. لكان القول قول المرتهن،
~~فكذلك إذا اختلفا في صفته، ولأن الأصل صحة الرهن، والراهن يدعي ما يزيله
~~ويبطله، فلم يقبل قوله.
### | مسألة: مؤنة الرهن على الراهن
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وعليه مؤنة رهونه، ومن مات من رقيقه..
~~فعليه كفنه) . وهذا كما قال: يجب على الراهن ما يحتاج إليه الرهن من نفقة
~~وكسوة وعلف. وإن كان عبدا فمات.. فإن عليه كفنه ومؤنة تجهيزه؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الرهن من راهنه، له غنمه، وعليه غرمه» . وهذا من غرمه
~~ولما روى الشعبي، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من رهن دابة.. فعليه نفقتها، وله ظهرها وحملها» ، ولأنه ملكه،
~~فوجب أن تكون نفقته عليه، كما لو لم يكن مرهونا، وإن كان الرهن مما يحتاج
~~إلى موضع يكون فيه، مثل: أن يكون حيوانا يحتاج إلى إصطبل، أو متاعا يحتاج
~~إلى بيت يكون فيه عند العدل.. فإن ذلك يكون على الراهن، وكذلك أجرة حافظه
~~على الراهن.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (يجب ذلك على المرتهن) .
# PageV06P091
# دليلنا: أن ذلك من مؤنة الرهن، فكان على الراهن، كالنفقة.
# فإن كان الراهن حاضرا.. كلف أن يكتري موضعا لذلك. وإن امتنع من ذلك.. أخذ
~~الحاكم لذلك من ماله. وإن كان معسرا، فإن أنفق المرتهن بغير إذنه.. كان
~~متطوعا. وإن أنفق بإذن الراهن ليرجع به عليه.. رجع به عليه إذا أيسر. وإن
~~أنفق بإذنه ليكون دينا عليه، ويكون الرهن رهنا به وبالدين.. ففيه طريقان،
~~كالعبد إذا جنى وفداه ms1661 المرتهن بإذن الراهن ليكون دينا عليه، ويكون العبد
~~مرهونا به وبالدين.
# وإن كان الراهن غائبا.. رفع الأمر إلى الحاكم، فإن كان للراهن مال.. أنفق
~~عليه من ماله، وإن لم يكن له مال، فإن أنفق المرتهن بإذن الحاكم.. رجع به
~~على الراهن، وإن أنفق عليه بغير إذن الحاكم مع القدرة عليه.. كان متطوعا،
~~ولم يرجع. وإن لم يقدر على إذن الحاكم، فأنفق.. فهل يرجع بما أنفق؟ فيه
~~وجهان، كما نقول في الجمال إذا هرب وأنفق المكتري. فإن جني على الرهن،
~~واحتاج إلى مداواة.. كانت المداواة على الراهن، وكذلك إن أبق.. فأجرة من
~~يرده على الراهن.
# وقال أبو حنيفة: (إن كانت قيمة الرهن كقدر الدين.. فالمداواة على
~~المرتهن، وإن كانت قيمة الرهن أكثر من الدين.. فأجرة المداواة على الراهن
~~والمرتهن بالقسط على المرتهن بقدر حقه، والزيادة على الراهن) . وكذا قال في
~~أجرة من يرده: (تكون بقدر الأمانة على الراهن، وبقدر الضمان على المرتهن) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الرهن من راهنه، له غنمه، وعليه
~~غرمه» . وهذا من غرمه، ولأنه من مؤنة الرهن، فكان على المالك، كالنفقة،
~~والكسوة.
# وإن مرض الرهن واحتاج إلى دواء.. فإن الراهن لا يجبر عليه؛ لأنه لا يتحقق
~~أنه سبب لبقائه، وقد يبرأ بغير علاج، بخلاف النفقة عليه؛ لأنه لا يبقى من
~~غير نفقة.
### | مسألة: جناية العبد المرهون
# وإن جنى العبد المرهون.. لم يخل: إما أن يجني على أجنبي، أو على سيده، أو
~~على من يرثه سيده، أو على عبد سيده.
# PageV06P092
# فإن جنى على أجنبي أو أتلف له مالا.. تعلق حق الجناية وغرم المال في
~~رقبته، وكان مقدما على حق المرتهن؛ لأن حق المجني عليه يقدم على حق المالك،
~~فلأن يقدم على حق المرتهن أولى، ولأن أرش الجناية تعلق برقبة العبد بغير
~~اختيار المجني عليه، وحق المرتهن تعلق برقبة العبد باختيار المرتهن، والحق
~~المتعلق بغير اختيار من له الحق آكد من الحق الذي يثبت له اختياره،
~~كالميراث، والبيع، ألا ترى أن ما ملكه بالميراث.. ملكه بغير اختياره؟ فلذلك ms1662
~~لم يلحقه الفسخ، وما ملكه بالبيع.. ملكه باختياره؟ فلذلك يلحقه الفسخ.
# إذا ثبت هذا: فإن كانت الجناية عمدا على النفس، فاقتص منه الولي.. بطل
~~الرهن. وإن كانت عمدا فيما دون النفس، واقتص منه المجني عليه.. بقي الرهن
~~في الباقي. وإن كانت الجناية خطأ، أو عمد خطأ، أو عمدا، وعفا المجني عليه
~~على مال، فإن لم يختر السيد أن يفديه.. بيع العبد في الجناية إن كان الأرش
~~يستغرق قيمته، وإن كان الأرش لا يستغرق قيمته.. بيع منه بقدر أرش الجناية،
~~وكان الباقي منه رهنا. إلا أن يتعذر بيع بعضه فيباع جميعه، ويكون ما بقي من
~~الثمن عن قدر الأرش رهنا، وإن فداه السيد أو أجنبي، أو أبرأه المجني عليه
~~من حقه.. كان العبد رهنا؛ لأن الجناية لم تبطل الرهن، وإنما قدم الأرش على
~~حق المرتهن، فإذا سقط حق المجني عليه.. بقي الرهن كما كان، كما قلنا في حق
~~المرتهن والمالك. وإن فداه المرتهن بغير إذن الراهن.. لم يرجع عليه بما
~~فداه به. وإن فداه بإذنه ليرجع به عليه.. رجع به عليه. وإن فداه بإذنه، ولم
~~يشترط الرجوع.. فهل يرجع به عليه؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما في الجراح. وإن
~~فداه على أن يرجع بما فداه به، ويكون العبد رهنا به وبالدين الأول، ورضي
~~السيد بذلك.. رجع على السيد بما فداه به، وهل يكون العبد رهنا بما فداه به؟
~~فيه طريقان، مضى ذكرهما. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (إذا جنى العبد المرهون.. كان ضمان
~~الجناية على المرتهن، فإن فداه..كان العبد مرهونا كما لو كان، ولا يرجع
~~بالفداء. وإن بيع في الجناية، أو فداه السيد.. سقط دين المرتهن إن كان قدر
~~الفداء أو دونه) . وبنى هذا على أصله: أن الرهن مضمون على المرتهن، فتكون
~~جنايته مضمونة عليه،
# PageV06P093
# كالغصب. والكلام معه في ذلك يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى.
# وإن جنى العبد المرهون على سيده: فإن كانت على ما دون النفس.. نظرت:
# فإن كانت الجناية عمدا.. فللسيد أن يقتص منه بها إن ms1663 كانت مما يثبت بها
~~القصاص؛ لأن القصاص جعل للزجر، والعبد أحق بالزجر عن سيده. ولا يلزم قطع
~~العبد بسرقة مال سيده؛ لأن القطع إنما يجب بسرقة مال لا شبهة له فيه،
~~وللعبد شبهة في مال سيده. فإن أراد السيد أن يعفو عنه على مال.. فذهب
~~الشافعي - رحمه الله - إلى: (أنه لا يثبت له المال) . وقال أبو العباس:
~~يثبت له المال، ويستفيد به ببيعه في أرش الجناية وإخراجه من الرهن؛ لأن كل
~~من ثبت له القصاص على شخص.. ثبت له العفو عنه على مال، كغير السيد.
# ووجه المذهب: أن السيد لا يثبت له على عبده مال ابتداء. ولهذا لو أتلف له
~~مالا.. لم يثبت له في ذمته بدله. ودليل أبي العباس يبطل بعبده الذي ليس
~~بمرهون.
# وإن جنى على سيده خطأ فيما دون النفس.. كانت هدرا على مذهب الشافعي -
~~رحمه الله -. وعلى قول أبي العباس يتعلق الأرش برقبته.
# وإن جنى العبد المرهون على من يرثه سيده: إما على أبيه، أو ابنه، أو
~~مكاتبه.. نظرت:
# فإن كانت الجناية عمدا فيما دون النفس.. فللمجني عليه أن يقتص منه.
# وإن كانت خطأ، أو عمدا وعفا المجني عليه على مال.. ثبت المال للمجني
~~عليه؛ لأنه أجنبي منه.
# وإن مات المجني عليه قبل القصاص، والجناية عمدا، وكانت الجناية على
~~النفس، وكان وارثه هو السيد، أو عجز المكاتب.. فللسيد أن يقتص منه أيضا.
~~وإن كانت الجناية خطأ أو عمدا وأراد السيد العفو عنه على مال.. فقد قال
~~الشيخ أبو حامد: يثبت له المال على عبده، كما كان يثبت لموروثه؛ لأن
~~الاستدامة أقوى من
# PageV06P094
# الابتداء، فجاز أن يثبت له على ملكه المال في الاستدامة دون الابتداء.
~~وقال القفال: يبنى على وقت وجوب الدية، وفيها قولان:
# أحدهما: تجب بعد موت المقتول في ملك الورثة؛ لأنها بدل نفسه، فلا تجب في
~~حياته.
# فعلى هذا: لا يثبت للسيد المال، كما لو أتلف له مالا.
# والثاني: تجب في آخر جزء من أجزاء حياة المقتول، ثم تنتقل إلى ورثته؛
~~لأنه يقضى منها دينه، ms1664 وينفذ منها وصاياه.
# فعلى هذا: هل يثبت للسيد المال؟ فيه وجهان، بناء على الوجهين فيمن جنى
~~عليه عبد غيره، ثم ملكه المجني عليه.. فهل يستدام عليه وجوب الأرش؟ فيه
~~وجهان.
# وإن قتل العبد المرهون سيده عمدا.. فلوارثه أن يقتص منه، كما كان للسيد
~~أن يقتص منه. فإن أراد الوارث أن يعفو عنه على مال، أو كانت الجناية خطأ..
~~فهل يثبت لهم المال؟ ذكر الشيخان، أبو حامد، وأبو إسحاق: أنها على قولين:
# أحدهما: لا يثبت للوارث المال؛ لأن الوارث قائم مقام السيد، فلما لم يثبت
~~للسيد المال في هذه الجناية.. لم يثبت لمن يقوم مقامه.
# والثاني: يثبت للوارث المال؛ لأنه يأخذ المال عن جناية حصلت في غير ملكه،
~~فصار كما لو جنى على من يرثه السيد.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: هذان القولان مبنيان على وقت وجوب الدية:
# فإن قلنا: إنها وجبت في آخر جزء من أجزاء حياة المقتول.. لم تثبت الدية
~~للوارث؛ لأنها وجبت لسيده.
# وإن قلنا: إنها وجبت بعد موته في ملك الورثة.. ثبتت الدية للوارث؛ لأنها
~~تثبت لغير مولاه بالجناية. وهذه طريقة القفال.
# قال ابن الصباغ: وهذا ليس بصحيح؛ لأنها إذا وجبت بعد موت السيد، فقد وجبت
~~لهم على ملكهم، بل القولان أصل بأنفسهما غير مبنيين على غيرهما.
# PageV06P095
# أصحهما: أنه لا يثبت المال للوارث.
# وإن جنى العبد المرهون على عبد لسيده: فإن كان العبد المجني عليه غير
~~مرهون.. فهو كما لو جنى على سيده، فإن كانت الجناية عمدا.. فللسيد أن يقتص
~~منه، إلا أن يكون المقتول ابن القاتل، فلا يقتص منه بابنه. وإن كانت
~~الجناية خطأ، أو عمدا وأراد السيد العفو عنه على مال.. لم يثبت له المال
~~على قول الشافعي - رحمه الله -، ويثبت له على قول أبي العباس.
# وإن كان العبد المقتول مرهونا.. نظرت:
# فإن كان مرهونا عند مرتهن آخر، فإن كانت الجناية عمدا.. فللسيد أن يقتص
~~من القاتل، إلا أن يكون المقتول ابن القاتل، فلا قصاص له، إذا اقتص السيد..
~~بطل الرهنان. وإن كانت الجناية ms1665 خطأ، أو عمدا وعفا السيد على مال.. ثبت
~~المال لأجل المرتهن الذي عبده المقتول، لا لأجل السيد؛ لأن السيد لو قتل
~~هذا العبد.. لثبت عليه المال، فإذا قتله عبده.. كان أولى أن يثبت عليه
~~المال. وإن عفا السيد عنه عن جناية العمد على غير مال، أو مطلقا.. فإن
~~قلنا: إن موجب قتل العمد القود لا غير.. لم يثبت له المال. وإن قلنا: إن
~~موجبه القود، أو الدية.. ثبتت قيمة العبد المقتول في رقبة القاتل؛ لأن
~~العفو عنها إبراء، ولا يصح إبراء السيد منها؛ لأجل حق المرتهن للمقتول.
# فإذا تعلقت قيمة المقتول في رقبة القاتل، فإن كانت قيمة القاتل أكثر من
~~قيمة المقتول.. بيع من القاتل بقدر قيمة المقتول، وجعل ذلك رهنا عند مرتهن
~~المقتول، وكان الباقي من رقبة القاتل رهنا عند مرتهنه، وإن لم يمكن بيع
~~بعضه.. بيع جميعه، وكان قدر قيمة المقتول من ثمن القاتل رهنا عند مرتهن
~~المقتول، وما زاد على ذلك مرهونا عند مرتهن القاتل. وإن كانت قيمة القاتل
~~مثل قيمة المقتول، أو أقل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ينقل القاتل إلى يد مرتهن المقتول رهنا، وينفك من رهن مرتهنه؛
~~لأنه لا فائدة في بيعه.
# PageV06P096
# والثاني: يباع؛ لأنه ربما رغب فيه راغب، فاشتراه بأكثر من قدر قيمة
~~المقتول، فتكون الزيادة على قدر قيمة المقتول رهنا عند مرتهن القاتل.
# وإن كان العبدان القاتل والمقتول مرهونين عند رجل واحد، فإن كانت الجناية
~~عمدا. فللمولى أن يقتص منه، فإن اقتص.. بطل الرهنان. وإن كانت خطأ، أو عمدا
~~وعفا عنه على مال.. نظرت:
# فإن رهنا بحق واحد.. كانت الجناية هدرا؛ لأن جميع الدين متعلق برقبة كل
~~واحد منهما، فإذا قتل أحدهما.. بقي الحق متعلقا بالآخر.
# وإن كان كل واحد منهما مرهونا بحق منفرد.. نظرت:
# فإن كان أحدهما مرهونا بحق معجل، والآخر مرهونا بحق مؤجل.. بيع القاتل
~~بكل حال؛ لأنه إن كان دين المقتول معجلا.. بيع القاتل ليستوفي دينه المعجل،
~~وما بقي منه.. كان رهنا بدينه المؤجل.
# وإن كان دين القاتل معجلا.. يبع ليستوفي ms1666 منه المعجل، وما بقي.. كان
~~مرهونا بدين المقتول.
# وإن اتفق الدينان بالحلول والتأجيل.. ففيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن تكون قيمتهما سواء، والحقان سواء، مثل: أن يكون قيمة كل واحد
~~منهما مائة، وكل واحد منهما مرهونا بمثل ما رهن به الآخر، أو من جنس قيمته،
~~مثل قيمة ما رهن به الآخر، فإن الجناية هاهنا هدر؛ لأنه لا فائدة في بيعه
~~ولا في نقله.
# قال أبو إسحاق: إلا أن يكون الدين الذي رهن به المقتول أصح وأثبت من دين
~~القاتل، مثل: أن يكون دين المقتول مستقرا، ودين القاتل عوض شيء يرد بعيب،
~~أو صداقا قبل الدخول.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ينقل إليه؛ لأن في نقله غرضا للمرتهن.
# والثاني: لا ينقل؛ لأنهما سواء في الحال.
# PageV06P097
# فإذا قلنا: ينقل.. فهل يباع وينقل ثمنه، أو ينقل العبد من غير بيع؟ فيه
~~وجهان، مضى ذكرهما.
# المسألة الثانية: أن يختلف الحقان، وتتفق القيمتان، بأن كانت قيمة كل
~~واحد منهما مائة، وأحدهما مرهون بمائتين، والآخر مرهون بمائة، فإن كان ما
~~رهن به القاتل أكثر.. لم ينقل؛ لأنه لا فائدة في نقله، وإن كان ما رهن به
~~المقتول أكثر.. نقل؛ لأن في نقله فائدة، وهو: أن يصير مرهونا بأكثر مما هو
~~مرهون به، وهل يباع وينقل ثمنه، أو ينقل من غير بيع؟ على الوجهين.
# المسألة الثالثة: أن يتفق الحقان، وتختلف القيمتان، بأن يكون كل واحد
~~منهما مرهونا بمائة، وقيمة أحدهما مائة، وقيمة الآخر مائتان، فإن كانت قيمة
~~المقتول أكثر.. لم ينقل القاتل؛ لأنه مرهون بمائة، وإذا نقل كان مرهونا
~~بمائة، فلا فائدة في ذلك.
# وإن كانت قيمة القاتل أكثر.. بيع منه بقدر قيمة المقتول؛ ليكون رهنا بدين
~~المقتول، ويبقى نصفه رهنا بدينه.
# قال ابن الصباغ: وإن اتفقا على تبقيته ونقل الدين إليه.. صار مرهونا
~~بالدينين معا.
### | فرع: إقرار العبد المرهون جائز
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وإقرار العبد المرهون فيما فيه قصاص جائز،
~~كالبينة، وما ليس فيه قصاص.. فباطل) . وهذا كما قال: إذا أقر العبد على
~~نفسه بجناية عمد توجب القصاص.. ms1667 قبل إقراره مرهونا كان أو غير مرهون؛ لأنه
~~لا يتهم في ذلك، ويكون المجني عليه بالخيار: بين أن يقتص منه، وبين أن يعفو
~~على مال، فيكون كما لو قامت عليه البينة على ما مضى. وإن أقر المولى عليه
~~بذلك.. لم يصح إقراره؛ لأنه يقبل فيه إقرار العبد، فلم يقبل فيه إقرار
~~السيد، كإقراره عليه بالزنا.
# وإن أقر العبد بجناية الخطأ، أو بإتلاف المال.. لم يقبل في حق السيد؛
~~لأنه متهم
# PageV06P098
# في ذلك، وليكون الغرم متعلقا بذمته، فإن أعتق وأيسر.. طولب به؛ لأنا إنما
~~منعنا من قبول إقراره في حق السيد، وقد زال حق السيد، فثبت إقراره، وقول
~~الشافعي - رحمه الله -: (وما ليس فيه قصاص.. فباطل) ، يعني: في حق سيده.
~~وإن أقر المولى عليه بجناية الخطأ، أو بإتلاف المال.. صح إقراراه؛ لأنه لما
~~لم يصح إقرار العبد به.. صح إقرار المولى به، كجناية العمد، لما لم يقبل
~~فيه إقرار السيد.. صح فيه إقرار العبد، ولأنه لا تهمة على السيد في ذلك.
### | مسألة: أمر السيد عبده المرهون بجناية
# وإن أمر السيد عبده بالجناية على غيره، فجنى عليه، فإن كان العبد بالغا
~~عاقلا، أو مراهقا مميزا يعلم أن طاعة المولى لا تجوز في المحرمات.. نظرت:
# فإن لم يكرهه السيد على القتل.. فحكمه حكم ما لو جنى بغير أمره، إلا
~~القصاص، فإنه لا يجب على من لم يبلغ، ولا يلحق السيد بذلك إلا الإثم؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «من أعان على قتل امرئ مسلم، ولو بشطر كلمة.. جاء
~~يوم القيامة مكتوبا بين عينيه آيس من رحمة الله» .
# وإن أكرهه المولى على القتل.. وجب على السيد القود إن كانت الجناية عمدا،
~~والمجني عليه ممن يستحق القود على المولى، أو الدية إن عفا عنه، كما لو جنى
# PageV06P099
# السيد عليه بيده، وهل يجب القود على العبد إن كان بالغا عاقلا؟ فيه
~~قولان.
# فإن قلنا: يجب عليه القود.. كان الولي بالخيار: بين أن يقتلهما، وبين أن
~~يقتل السيد، ويستحق نصف الدية في رقبة العبد، أو يقتل العبد، ms1668 ويستحق في ذمة
~~السيد نصف الدية، وبين أن يعفو عنهما على مال، فيستحق في ذمة السيد نصف
~~الدية، وفي رقبة العبد نصفها.
# وإن قلنا: لا يجب القود على العبد.. تعلق برقبته نصف دية المقتول، ثم
~~الولي بالخيار: بين أن يقتل السيد، وبين أن يعفو عنه على مال، ويستحق في
~~ذمته نصف الدية.
# وإن كان العبد صغيرا غير مميز، أو أعجميا غير عارف بأحكام المسلمين،
~~يعتقد أن طاقة المولى تجوز في المحرمات.. فإن الجاني هو السيد؛ لأن العبد
~~كالآلة له، فإن كان السيد موسرا.. أخذ منه الأرش، وإن كان معسرا.. فقد قال
~~الشافعي - رحمه الله -: (وإن كان العبد صبيا، أو أعجميا، فبيع في الجناية..
~~كلف السيد أن يأتي بمثل قيمته تكون رهنا مكانه) . واختلف أصحابنا في هذا:
# فمنهم من قال: أراد الشافعي - رحمه الله - بذلك: إن كانت الجناية توجب
~~المال، وكان السيد معسرا.. فإن العبد يباع في الجناية، ثم إذا أيسر السيد..
~~أخذت منه قيمة العبد، وجعلت رهنا مكانه؛ لأن السيد وإن كان هو الجاني، إلا
~~أن العبد هو الذي باشر الجناية، فبيع فيها عند تعذر أخذ الأرش من السيد.
# ومنهم من قال: لا يباع العبد، وهو المذهب؛ لأن الجاني هو السيد، والعبد
~~آلة له، فلم يبع فيها، كما لو رهن سيفا، فقتل به إنسانا.. [لما] وجب بيعه؛
~~لأنه باشر الجناية ليبع فيها وإن كان السيد موسرا.
# وأما ما ذكره الشافعي - رحمه الله -: فله تأويلان:
# أحدهما: أن تكون البينة قد شهدت على العبد أنه جنى، فقال السيد: أنا
~~أمرته
# PageV06P100
# بذلك، فأنكر المجني عليه الأمر، فإن قول السيد لا يقبل في حق المجني
~~عليه، ويباع العبد في الجناية، ويقبل إقرار السيد في حق المرتهن، فيجب عليه
~~القيمة.
# والثاني: أن الشافعي - رحمه الله - قال: (فبيع في الجناية) . وليس هذا
~~أمرا منه بالبيع له، وإنما أراد: إذا باعه الحاكم باجتهاده؛ لأن ذلك مما
~~يسوغ فيه الاجتهاد.
### | مسألة: الجناية على القن المرهون
# وإن جني على العبد المرهون.. فالخصم في ذلك الراهن؛ لأنه هو المالك
~~للرقبة، ms1669 وإنما للمرتهن حق الوثيقة، فإن أراد المرتهن حضور الخصومة.. كان له
~~ذلك؛ لأنه حقه، يتعلق فيما يقضى به على الجاني.
# إذا ثبت هذا: فادعى الراهن على رجل أنه قتل عبده المرهون، فأنكر، ولا
~~بينة.. فالقول قول المدعى عليه مع يمينه، فإن حلف.. فلا كلام، وإن نكل عن
~~اليمين.. حلف الراهن؛ لأنه هو المالك، فإن نكل الراهن.. فهل ترد اليمين على
~~المرتهن؟ فيه قولان، بناء على القولين في المفلس إذا نكل عن اليمين، فهل
~~ترد على الغرماء؟ وفيه قولان:
# أحدهما: لا ترد اليمين على المرتهن؛ لأنه غير المدعي.
# والثاني: ترد؛ لأن حقه يتعلق فيما يقضى به على الجاني.
# وسواء كانت الجناية عمدا أو خطأ.. فإن المرتهن يحلف على أحد القولين؛ لأن
~~العمد قد سقط إلى المال. وإن أقر الجاني، أو قامت عليه البينة، أو حلف
~~الراهن، أو المرتهن في أحد القولين.. نظرت:
# فإن كانت الجناية توجب القود.. فللمولى أن يقتص، وله أن يعفو على المال،
~~فإن اقتص.. بطل الرهن، وليس للمرتهن مطالبة المولى بالعفو على المال؛ لأن
# PageV06P101
# القصاص حق له. فإن عفا على مال تعلق حق المرتهن به؛ لأنه بدل عن الرقبة.
~~وإن عفا مطلقا، أو عفا على غير مال، فإن قلنا: إن موجب العمد القود لا غير،
~~وإنما يثبت المال بالشرط في العفو.. صح عفوه، والثمن للمرتهن. وإن قلنا: إن
~~موجب العمد أحد الأمرين.. ثبت المال على الجاني، وتعلق به حق المرتهن.
# وإن قال الراهن: لا أقتص ولا أعفو.. فهل للمرتهن أن يطالب بإجباره على
~~أحدهما؟ فيه طريقان:
# [أحدهما] : قال أبو علي بن أبي هريرة: للمرتهن أن يطالب بإجباره على
~~أحدهما؛ لأن له حقا في المال.
# و [الثاني] : قال أبو القاسم الداركي: فيه قولان:
# [أحدهما] : إن قلنا: إن الواجب بقتل العمد القود لا غير.. لم يكن للمرتهن
~~مطالبته بإجباره؛ لأنه إذا ملك إسقاطه.. فلأن يملك تأخيره أولى.
# و [الثاني] : إن قلنا: إن الواجب بقتل العمد أحد الأمرين.. كان له
~~المطالبة بإجباره على أحدهما؛ لأن له حقا في أحدهما، فأجبر على ms1670 تعيينهما.
# فإن عفا الراهن على مال، أو كانت الجناية خطأ، أو كان الجاني عليه ممن لا
~~يقتص منه له، كالحر.. ثبت المال. وإن أسقط المرتهن حقه من الوثيقة.. سقط،
~~كما يسقط حقه بإسقاطه مع بقاء الرهن. وإن أبرأ المرتهن الجاني من الأرش..
~~لم يصح إبراؤه؛ لأنه لا يملك ما أبرأه عنه، وهل يبطل حقه من الوثيقة لهذا
~~الإبراء؟ فيه وجهان، حكاهما في " المهذب ":
# أحدهما: يبطل؛ لأن ذلك يتضمن إسقاط حقه من الوثيقة.
# والثاني: لا يبطل؛ لأن إبراءه لم يصح، فلم يصح ما تضمنه الإبراء.
# وإن أبرأ الراهن الجاني من الأرش.. لم يصح إبراؤه لتعلق حق المرتهن به.
# فإن قضى الدين من غير الرهن، أو أبرأه المرتهن من الدين، أو أسقط حقه من
# PageV06P102
# الوثيقة.. فهل يحكم بصحة إبراء الراهن من الأرش؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحكم بصحته؛ لأنه وقع باطلا، فلا تتعقبه الصحة.
# والثاني: يحكم بصحته؛ لأن المنع من صحته لحق المرتهن، وقد زال حق
~~المرتهن، فحكم بصحته. وليس بشيء.
# فإن أراد الراهن أن يصالح الجاني عن الأرش بعوض بغير رضا المرتهن.. لم
~~يصح الصلح؛ لتعلق حق المرتهن بالأرش، فإن أذن المرتهن بالصلح على حيوان..
~~صح الصلح، ويكون الحيوان رهنا، فإن كان له ظهر أو لبن أو نماء.. كان ذلك
~~للراهن، كأصل الرهن.
### | فرع: رهن جارية حاملة
# وإن كان الرهن جارية حاملا، فضربها ضارب، فأسقطت جنينا ميتا.. وجب على
~~الضارب عشر قيمة الأم، ويكون خارجا من الرهن؛ لأنه بدل عن الولد، والولد
~~خارج من الرهن. وإن نقصت قيمة الجارية بالولادة.. لم يجب لأجل النقص شيء؛
~~لأنه يدخل في بدل الجنين. وإن حصل بها أثر من الضرب نقصت به قيمتها.. وجب
~~على الضارب أرش ذلك، ويكون رهنا.
# وإن كان الرهن بهيمة، فضربها ضارب، فأسقطت جنينا ميتا.. وجب عليه ما نقص
~~من قيمة الأم بذلك؛ لأن الجنين إنما يضمن ببدل مقدر من الآدميات، ويكون ذلك
~~رهنا؛ لأنه بدل عن جزء من الأم.
# وإن أسقطت البهيمة بالضرب جنينا حيا، ثم مات.. ففيه قولان:
# أحدهما: ms1671 تجب قيمة الولد حيا؛ لأنه يمكن تقويمه، ولا يكون رهنا؛ لأن الولد
~~غير داخل في الرهن، فكذلك بدله.
# والثاني: يجب أكثر الأمرين من قيمة الولد، أو ما نقص من قيمة الأم
~~بالإسقاط؛ لأنه وجد سبب ضمان كل واحد منهما، ولم يجتمعا؛ لأن النقصان كان
~~سببه انفصال
# PageV06P103
# الولد الذي تعلق به ضمانه، فسقط أحدهما عند ثبوت الآخر؛ لأنه لا يتميز كل
~~واحد منهما عن الآخر، ويتعذر معرفته، فإن كانت قيمة الولد أكثر.. كان خارجا
~~من الرهن، وإن كان ما نقص من قيمة الأم أكثر.. كان رهنا.
### | مسألة: الجناية على الرهن
# فإن جنى على الرهن، ولم يعرف الجاني، فجاء رجل، فقال: أنا قتلته، فإن
~~كذبه الراهن والمرتهن.. لم يكن لهما مطالبته بشيء؛ لأنه يعترف لمن كذبه.
~~وإن صدقاه.. كان كما لو قامت عليه البينة في جميع ما ذكرناه، إلا إذا كانت
~~الجناية خطأ.. فإن العاقلة لا تحملها، قولا واحدا؛ لأن العاقلة لا تحمل ما
~~يثبت باعتراف الجاني. وإن صدقه الراهن، وكذبه المرتهن.. سقط حق المرتهن مما
~~يجب على المقر، فيأخذ الراهن القيمة من المقر، ولا يكون رهنا؛ لأن المرتهن
~~أسقط حقه عنها بتكذيبه. وإن صدقه المرتهن دون الراهن.. تعلق حق المرتهن
~~بالأرش، فإذا حل الحق، ولم يقضه الراهن. استوفى حقه من القيمة. وإن قضاه
~~الراهن، أو أبرأ المرتهن الراهن من الدين أو الوثيقة.. ردت القيمة إلى
~~المقر؛ لأن الراهن أسقط حقه منها بتكذيبه.
### | مسألة: جواز رهن العصير
# إذا رهنه عصيرا.. صح رهنه؛ لأنه يتمول في العادة، فجاز رهنه، كالثياب،
~~ولأن أكثر ما فيه أنه يخشى تلفه، بأن يصير خمرا، وينفسخ الرهن فيه، وذلك لا
~~يمنع صحة الرهن به، كالحيوان يجوز رهنه وإن جاز أن يموت. فإذا رهنه عصيرا،
~~فاستحال خلا، أو ما لا يسكر كثيره.. فالرهن فيه بحاله؛ لأنه تغير إلى حالة
~~لا تخرجه عن كونه مالا، فلم تخرجه من الرهن، كما لو رهنه عبدا شابا، فصار
~~شيخا. وإن استحال خمرا.. زال ملك الراهن عنه، وبطل الرهن فيه.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: ms1672 (لا يزول ملك الراهن عنه، ولا يبطل الرهن به) ؛
~~لأنه يجوز أن يصير له قيمة.
# PageV06P104
# دليلنا: أن كونه خمرا يمنع صحة التصرف فيه، والضمان على متلفه، فبطل به
~~الملك والرهن، كموت الشاة.
# إذا ثبت هذا: فإنه يجب إراقته، فإن أتلف.. فلا كلام، ولا خيار للمرتهن في
~~البيع إن كان شرط رهنه فيه إذا كان انقلابه بيده؛ لأن التلف حصل بيده. وإن
~~استحال الخمر خلا بنفسه من غير معالجة.. عاد الملك فيه للراهن بلا خلاف،
~~وعاد الرهن فيه للمرتهن؛ لأنا إنما حكمنا بزوال ملك الراهن عنه، وبطلان
~~الرهن بحدوث الشدة المطربة، وقد زالت تلك الشدة من غير نجاسة خلفتها، فوجب
~~أن يعود إلى الملك السابق كما كان.
# فإن قيل: أليس العقد إذا بطل.. لم يصح حتى يبتدأ، والرهن قد بطل، فكيف
~~عاد من غير تجديد عقد؟
# فالجواب: أنا إنما نقول ذلك، إذا وقع العقد فاسدا، فأما إذا وقع العقد
~~صحيحا، ثم طرأ عليه أمر أخرجه عن حكم العقد، فإنه إذا زال ذلك المعنى.. عاد
~~العقد صحيحا، كما نقول في زوجة الكافر إذا أسلمت، فإن وطأها يحرم عليه،
~~فإذا أسلم الزوج قبل انقضاء العدة.. عاد العقد كما كان، وكذلك إذا ارتد
~~الزوجان أو أحدهما.
# فإن استحال الخمر خلا بصنعة آدمي.. لم يطهر بذلك، بل تزول الخمرية عنه،
~~ويكون خلا نجسا لا يحل شربه، ولا يعود ملك الراهن فيه، ولا الرهن.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (يكون طاهرا يحل شربه، والرهن فيه بحاله)
~~.
# دليلنا: ما «روى أبو طلحة - رضي الله عنه - قال: لما نزل تحريم الخمر..
~~قلت: يا رسول الله، إن عندي خمرا لأيتام ورثوه، فقال: "أرقه"، قلت: أفلا
~~أخلله؟ قال: "لا» . فنهاه عن التخليل. وظاهر هذا يقتضي التحريم.
# فإن كان مع رجل خمر فأراقه، فأخذه آخر، فصار في يده خلا، أو وهبه لغيره،
~~فصار في يد الموهوب له خلا.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يكون لمن أراقه؛ لأنه يعود إلى الملك
# PageV06P105
# السابق، والملك للمريق، فهو كما لو غصب من رجل ms1673 خمرا، فصار في يده خلا.
# والثاني: يكون ملكا لمن هو بيده؛ لأنه إذا أراقه صاحبه، فقد رفع يده عنه،
~~فإذا جمعه الآخر.. صارت له يد عليه. والأول أصح.
### | فرع: رهنه عصيرا فاستحال قبل قبضه خمرا
# قال ابن الصباغ: إذا رهنه عصيرا، فصار في يد الراهن قبل القبض خمرا.. بطل
~~الرهن فإن عاد خلا.. لم يعد الرهن، ويخالف إذا كان بعد القبض؛ لأن الرهن قد
~~لزم، وقد صار مانعا للملك. وكذلك: إذا اشترى عصيرا، فصار خمرا في يد
~~البائع، وعاد خلا.. فسد العقد، ولم يعد لملك المشتري بعوده خلا. والفرق
~~بينه وبين الرهن: أن الرهن عاد تبعا لملك الراهن، وهاهنا يعود ملك البائع
~~لعدم العقد.
### | فرع: رهن الشاة فماتت
# وإن رهن عند رجل شاة، وأقبضه إياها، فماتت.. زال ملك الراهن، وبطل الرهن
~~فيها؛ لأنها خرجت عن أن تكون مالا، فإن أخذ الراهن جلدها، فدبغه.. عاد ملكه
~~على الجلد بلا خلاف، وهل يعود رهنا؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن خيران: يعود رهنا، كالخمر إذا تخللت.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: لا يعود رهنا؛ لأن الملك إنما عاد بمعالجة
~~ومعنى أحدثه، بخلاف الخمر. وسئل أبو إسحاق عن رجل ماتت له شاة، فجاء آخر،
~~فأخذ جلدها، فدبغه؟ فقال: إن لم يطرحها مالكها.. فالجلد لمالك الشاة دون
~~الدابغ؛ لأن الملك وإن عاد بمعنى أحدثه الدابغ، إلا أن يد المالك كانت مقرة
~~على الجلد، وجوز له استصلاحه، فإذا غصبه غاصب، ودبغه.. لم تنقل يد المالك،
~~كما لو كان
# PageV06P106
# له جرو كلب يريد تعليمه الصيد، فغصبه إنسان، وعلمه.. فإن المغصوب منه أحق
~~به؛ لأن يده كانت مقرة عليه. قال: فأما إذا طرح صاحب الشاة شاته على
~~المزبلة، فأخذ رجل جلدها ودبغه.. ملكه؛ لأن المالك قد أزال يده عنها.
# قيل له: أليس من تحجر مواتا كان أحق بإحيائها من غيره، ثم جاء آخر،
~~فأحياها..ملكها؟
# فقال: الفرق بينهما: أن من تحجر على شيء من الموات.. فقد صار أولى به،
~~بمعنى أثره فيه، وهو التحجر، ويده ضعيفة لا تستند إلى ms1674 ملك، فإذا وجد سبب
~~الملك، وهو الإحياء. بطلت يده. وليس كذلك من ماتت له شاة؛ لأن يده مقرة
~~عليها بالملك.
### | مسألة: تلف الرهن بيد المرتهن
# إذا قبض المرتهن الرهن، فهلك في يده من غير تفريط.. لم يلزمه ضمانه، ولا
~~يسقط من دينه شيء، وبه قال الأوزاعي، وعطاء، وأحمد، وأبو عبيد رحمة الله
~~عليهم، وهم أحد الروايتين عن علي بن أبي طالب كرم الله وجهه.
# وذهب الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه - رضي الله عنهم - إلى: (أن الرهن مضمون
~~على المرتهن بأقل الأمرين من قيمته، أو قدر الدين، فإذا هلك، فإن كان الدين
~~مائة، وقيمة الرهن تسعين.. ضمنه بتسعين، وبقي له من دينه عشرة. وإن كان
~~الدين تسعين، وقيمة الرهن مائة، فهلك الرهن.. سقط جميع دينه، ولا يرجع
~~الراهن عليه بشيء، وإن تساويا.. سقط الدين) . وروي ذلك عن أمير المؤمنين
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -.
# PageV06P107
# وذهب إسحاق بن راهويه إلى: أن الرهن مضمون على المرتهن بكمال قيمته، ثم
~~يتردان. وهي الرواية الثانية عن أمير المؤمنين علي - رضي الله عنه -
~~وأرضاه.
# وذهب الشعبي والحسن البصري رحمة الله عليهما إلى: أن الرهن إذا هلك في يد
~~المرتهن.. سقط جميع دينه، سواء كانت قيمته أكثر من قدر الدين، أو أقل، أو
~~كانا متساويين.
# وقال مالك - رحمه الله -: (إن هلك الرهن هلاكا ظاهرا، مثل: أن كان عبدا
~~فمات، أو دارا فانهدمت. فهو غير مضمون على المرتهن. وإن هلك هلاكا خفيا،
~~مثل: أن يدعي المرتهن أنه هلك.. فهو مضمون عليه) . كما قال إسحاق بن
~~راهويه.
# دليلنا: ما روى سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يغلق الرهن من راهنه الذي رهنه، له غنمه،
~~وعليه غرمه» . فلنا من الخبر ثلاثة أدلة:
# PageV06P108
# أحدها: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يغلق الرهن» وله ثلاث تأويلات:
# أحدها: لا يكون للمرتهن بحقه إذا حل الحق، بل إذا قضاه من غيره.. انفك.
# التأويل الثاني: أن لا يسقط الحق بتلفه.
# التأويل الثالث: أي لا ms1675 ينغلق حتى لا يكون للراهن فكه عن الرهن، بل له
~~فكه، بأن يقضي الدين.
# فإن قيل: فهذا حجة عليكم؛ لأن قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يغلق
~~الرهن» ، أي: لا يهلك بغير عوض، قال الشاعر، وهو زهير:
# وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا
# يعني: ارتهن قلبه الحب يوم الوداع، فأمسى وقد غلق الرهن، أي: قد هلك بغير
~~عوض.
# قلنا: هذا غلط؛ لأن القلب لا يهلك، وإنما معناه: أن القلب صار رهنا
~~بحبها، وقد انغلق انغلاقا لا ينفك.
# PageV06P109
# الدلالة الثانية من الخبر: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الرهن من
~~راهنه» ، يعني: من ضمانه.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وهذه أبلغ كلمة للعرب في أنهم إذا قالوا:
~~هذا الشيء من فلان.. يريدون من ضمانه) .
# الدلالة الثالثة من الخبر: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «له غنمه، وعليه
~~غرمه» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وغرمه: هلاكا وعطبه) ، ولأنه مقبوض عن عقد
~~لو كان فاسدا.. لم يضمن، فوجب إذا كان صحيحا، ألا يضمن.
# أصله الوديعة، ومال المضاربة، والوكالة، والشركة، وعكسه المقبوض عن
~~البيع، والقرض.
### | فرع: الرهن أمانة عند المرتهن
# إذا سقط حق المرتهن بإبراء أو قضاء.. كان الرهن عنده أمانة؛ لأنه كان
~~عنده أمانة ووثيقة، فإذا سقطت الوثيقة.. بقيت الأمانة.
# قال ابن الصباغ: قال أصحابنا: ولا يلزمه رده عليه حتى يطالبه به؛ لأنه
~~بمنزلة الوديعة، ويفارق: إذا أطارت الريح ثوبا لغيره إلى داره، أو دخلت شاة
~~لغيره إلى داره.. فإنه يلزمه إعلامه؛ لأنه لم يرض بكونه في يده.
# قال ابن الصباغ: وينبغي إذا أبرأه المرتهن، ولم يعلم الراهن بذلك أن
~~يعلمه بالبراءة، أو يرده عليه؛ لأنه لم يرض بتركه عنده، إلا على سبيل
~~الوثيقة، ويفارق: إذا علم به؛ لأنه قد رضي بتركه في يده.
### | فرع: رهن مغصوبا فتلف عند المرتهن
# وإذا غصب رجل من رجل عينا، فرهنها عند آخر، وأقبضها للمرتهن، فأتلفها
~~المرتهن، أو تلفت عنده بغير تفريط، فإن كان عالما بأنها مغصوبة.. فللمغصوب
~~منه
# PageV06P110
# أن يرجع بقيمتها على الغاصب أو المرتهن؛ ms1676 لأن كل واحد منهما يجب عليه
~~الضمان، فإن رجع على الغاصب.. رجع الغاصب على المرتهن؛ لأنه أتلفها، أو
~~لأنه كان عالما بغضبها، فيستقر عليه الضمان؛ لحصول التلف في يده. وإن رجع
~~المغصوب منه على المرتهن.. لم يرجع المرتهن على الراهن؛ لأن الضمان استقر
~~عليه.
# وإن كان المرتهن غير عالم بكونها مغصوبة، وتلفت عنده من غير تفريط..
~~فللمغصوب منه أن يرجع على الغاصب؛ لأنه أخذها من مالكها متعديا، وهل للمالك
~~أن يرجع على المرتهن؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع عليه؛ لأنه أخذها على وجه الأمانة.
# والثاني: يرجع عليه؛ لأنه أخذها من يد ضامنة.
# فإذا قلنا: يرجع على المرتهن.. فهل للمرتهن أن يرجع بما ضمنه على الراهن؟
# قال أبو العباس: لا يرجع؛ لأنه تلف في يده، فاستقر الضمان عليه، وفيه وجه
~~آخر، ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق " غيره: أنه يرجع عليه؛ لأن
~~المرتهن أمين، فلا يضمن بغير تعد، فيكون تلف الرهن من ضمان الراهن، ويرجع
~~بالقيمة عليه؛ لأنه غره. فإن بدا المغصوب منه، فضمن الراهن.. فهل يرجع
~~الراهن على المرتهن؟
# إن قلنا بقول أبي العباس - رحمه الله -: إذا ضمن المغصوب منه المرتهن أنه
~~لا يرجع على الراهن.. رجع الراهن هاهنا على المرتهن.
# وإن قلنا بما ذكره الشيخ أبو حامد رحمة الله عليه، وأن المرتهن يرجع على
~~الراهن.. لم يرجع الراهن هاهنا.
### | فرع: اشتراط أخذ الرهن عند الدفع وتركه عند عدمه
# قال في " الأم ": (وإن رهنه على أنه إذا دفع الحق وقضاه، أخذ الرهن، وإن
~~لم يقضه، كان له بدينه.. فالرهن والبيع فاسدان) . وهذا صحيح، أما الرهن:
~~فبطل؛ لأنه مؤقت بمحل الدين، ومن شأنه أن يكون مطلقا. وأما البيع: فبطل؛
~~لأنه
# PageV06P111
# متعلق بزمان مستقبل. فيكون هذا الرهن في يد المرتهن إلى أن يحل الحق غير
~~مضمون عليه؛ لأنه مقبوض عن رهن فاسد، وحكم المقبوض في الضمان عن العقد
~~الفاسد كالمقبوض عن العقد الصحيح، فإن تلف الرهن.. لم يضمن، وإذا حل
~~الحق..كان مضمونا على المرتهن؛ لأنه مقبوض عن بيع فاسد، فضمنه، كالمقبوض ms1677 عن
~~بيع صحيح.
# فعلى هذا: إذا تلف في يده.. لزمه ضمانه، سواء فرط فيه، أو لم يفرط.
# فإن كان الرهن أرضا، فغرس فيها المرتهن، فإن كان غرسه قبل حلول الحق..
~~قلع غرسه؛ لأنه متعد بغرسه. وإن غرسه بعد حلول الحق.. فقد غرس بإذن الراهن؛
~~لأن البيع وإن كان فاسدا، فقد تضمن الإذن في التصرف.
# قال ابن الصباغ: فيكون الراهن مخيرا بين أن يقر غرسه، أو يدفع إليه
~~قيمته، أو يجبره على قلعه ويضمن ما نقص.
# وبالله التوفيق
# PageV06P112
### | باب اختلاف المتراهنين
# إذا ادعى رجل على رجل أنه رهنه عينا بدين له عليه، فقال: ما رهنتكها. ولا
~~بينة.. فالقول قول من عليه الدين مع يمينه أنه ما رهنه؛ لأن الأصل عدم
~~الرهن. وإن اختلفا في عين الرهن، فادعى المرتهن أنه ارتهن منه هذا العبد،
~~وقال الراهن: ما رهنتك هذا العبد، وإنما رهنتك الجارية.. حلف الراهن أنه ما
~~رهنه العبد. وخرج العبد عن أن يكون رهنا بيمين الراهن، وخرجت الجارية عن أن
~~تكون رهنا بإنكار المرتهن لها.
# وإن اختلفا في قدر الرهن، مثل: أن يقول المرتهن: رهنتني هذين العبدين
~~بمائة، وقال الراهن: بل رهنتك أحدهما بمائة، أو اختلفا في قدر الدين
~~المرهون به، مثل: أن يقول المرتهن: رهنتني هذا العبد بمائة لي عليك، وقال
~~الراهن: بل رهنتكه بخمسين منها. فالقول قول الراهن مع يمينه في المسألتين،
~~وبه قال أبو حنيفة وأحمد رحمهما الله تعالى.
# وقال مالك - رحمه الله -: (القول قول من الظاهر معه، فإن كان العبد الذي
~~أقر الراهن برهنه في المسألة الأولى يساوي مائة أو دونها، ويرهن مثله بمائة
~~فالقول قول الراهن. وإن كان لا يساوي مائة، ولا يرهن مثله بمائة في
~~العادة.. فالقول قول المرتهن، وكذلك في الثانية القول قول المرتهن في قدر
~~الدين إن كانت قيمة العبد مائة. وإن كانت قيمته أكثر من المائة.. فالقول
~~قول الراهن مع يمينه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على
~~من أنكر» . وهذا الراهن منكر فيهما، ولأنهما لو اختلفا في ms1678 أصل العقد.. لكان
~~القول قول الراهن، فكذلك إذا اختلفا في قدر المعقود عليه.
# PageV06P113
# وإن كان له عليه ألف مؤجلة، وألف معجلة، فرهنه عبدا بألف، ثم اختلفا:
~~فقال المرتهن: رهنتنيه بالألف الحال. وقال الراهن: بل رهنتكه بالألف
~~المؤجل.. فالقول قول الراهن مع يمينه؛ لما ذكرناه في المسألة قبلها.
### | مسألة: رهن أرضا واختلفا على وجود نخل فيها
# وإن رهنه أرضا، ووجد فيها نخلا أو شجرا، فقال المرتهن: كان هذا موجودا
~~وقت الرهن، فهو داخل في الرهن، وقال الراهن: بل حدث بعد الرهن، فهو خارج من
~~الرهن، فإن كان ما قاله المرتهن غير ممكن، مثل: أن يكون النخل صغارا، وقد
~~عقد الرهن من مدة بعيدة لا يجوز أن يكون هذا النخل موجودا وقت العقد..
~~فالقول قول الراهن من غير يمين؛ لأنه لا يمكن صدق المرتهن. وإن كان ما قاله
~~الراهن غير ممكن، وما قاله المرتهن ممكنا، مثل: أن يكون لعقد الرهن مدة لا
~~يجوز أن يحدث هذا النخل بعدها، مثل: أن يكون النخيل كبارا، ومدة الرهن شهر،
~~أو ما أشبهه.. فالقول قول المرتهن بلا يمين؛ لأن ما يقوله الراهن مستحيل
~~غير ممكن، فلم يقبل قوله. وإن كان يمكن صدق كل واحد منهما، مثل: أن يكون
~~هذا النخيل يمكن أن يكون موجودا حال العقد، ويمكن أن يحدث بعده.. قال
~~الشافعي - رضي الله عنه -: (فالقول قول الراهن مع يمينه) . وقال المزني:
~~القول قول المرتهن؛ لأنه في يده.
# والمذهب الأول؛ لأن المرتهن قد اعترف للراهن بملك النخل، وصار يدعي عليه
~~عقد الرهن، والراهن منكر ذلك، فكان القول قول الراهن، كما لو ادعى عليه عقد
~~الرهن في النخل منفردا عن الأرض. وأما اليد: فلا يرجح بها في دعوى العقد،
~~وإنما يرجح بها في دعوى الملك.
# فإذا حلف الراهن.. نظرت:
# فإن كان الرهن في القرض، أو كان متطوعا به في الثمن غير مشروط في البيع..
# PageV06P114
# بقي الرهن في الأرض ولا كلام. وإن كان الرهن مشروطا في عقد البيع.. فإن
~~هذا الاختلاف يوجب التحالف، وقد حلف الراهن، وخرج النخل ms1679 عن الرهن، فإن رضي
~~المرتهن بذلك.. فلا كلام، وإن لم يرض.. حلف المرتهن: أن النخل كان داخلا في
~~عقد الرهن، وهل ينفسخ البيع والرهن بنفس التحالف، أو بالفسخ؟ على الوجهين
~~في التحالف.
# فإن قلنا: لا ينفسخ، فتطوع الراهن بتسليم النخل رهنا.. لم يكن للمرتهن
~~فسخ البيع.
### | مسألة: اختلفا على أي عقد كان الرهن
# وإن رهنه عبدا، فاختلفا، فقال الراهن: رهنته بمائة بعقد، ثم زادني مائة
~~أخرى، فعقدت له الرهن بها على العبد قبل فسخ العقد الأول، وقلنا: لا يجوز
~~ذلك، وقال المرتهن: بل ارتهنته مائة بالمائتين بعقد واحد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول الراهن مع يمينه؛ لأنهما لو اختلفا في أصل العقد..
~~لكان القول قوله، فكذلك إذا اختلفا في صفته.
# والثاني: القول قول المرتهن مع يمينه؛ لأنهما اتفقا على عقد الرهن،
~~والراهن يدعي معنى يقتضي بطلانه، والأصل عدم ما يبطله.
### | فرع: إقرار الراهن بعبد للمرتهن بألف
# إذا قال رجل لغيره: هذا العبد الذي في يدي هو لك، رهنتنيه بألف لي عليك،
~~فقال المقر له: هذا العبد وديعة عندك لي، وإنما رهنتك بألف علي لك عبدا
~~آخر، فقتلته، وأنا أستحق عليك قيمته.. فالقول المقر له مع يمينه: أنه ما
~~رهنه هذا العبد. أو القول قول المقر مع يمينه: أنه ما قتل له عبدا، ولا شيء
~~له عليه من القيمة؛ لأن الأصل براءة ذمته. وأما المقر له بالعبد.. فعليه
~~الألف؛ لأنه مقر بوجوبها.
# PageV06P115
### | فرع: اختلف الراهن والمرتهن على مقدار الرهن
# قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم ": (إذا قال الرجل لغيره: رهنتك
~~عبدي هذا بألف درهم لك علي، فقال المرتهن: بل رهنتنيه وزيدا بألفي درهم،
~~ألف درهم لي، وألف درهم لزيد، وادعى زيد ذلك.. فالقول قول الراهن: أنه ما
~~رهن زيدا شيئا، فإذا حلف.. كان العبد رهنا عند الذي أقر له به) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا لا يجيء على أصل الشافعي - رحمه الله -؛ لأن
~~المالك أقر للمرتهن برهن جميع العبد، وهو لا يدعي إلا رهن نصفه، وإنما ادعى
~~زيد نصفه، وقد حلف ms1680 له المالك، فوجب أن لا يبقى عند المقر له إلا نصف العبد
~~مرهونا.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فأما إذا قال لغيره: رهنتك عبدي هذا بألف
~~درهم لك علي، فقال المرتهن: هذا الألف الذي أقررت أنه لي رهنتني به هذا
~~العبد هو لي ولزيد.. قبل ذلك؛ لأنه إقرار في حق نفسه، فقبل، فيكون الألف
~~بينه وبين زيد) .
# وقال الشيخ أبو حامد: ولم يذكر الشافعي - رحمه الله - حكم الرهن هاهنا،
~~ولكن يكون العبد رهنا بالألف؛ لأن المرتهن اعترف بالألف الذي ارتهن به أنه
~~له ولغيره، فقبل إقراره في ذلك، كما لو كان له ألف برهن، فقال: هذا الألف
~~لزيد.. كان له الألف بالرهن، كذلك هذا مثله.
### | مسألة: إرسال شخص برهن
# ذكر الشافعي - رحمه الله - في باب (الرسالة) من " الأم " [3/155] أربع
~~مسائل:
# الأولى: إذا دفع رجل ثوبا، وأرسله ليرهنه له عند رجل، فرهنه له، ثم اختلف
~~الراهن والمرتهن، فقال المرتهن: أذنت له ليرهنه عندي بعشرين، وقد أعطيته
~~العشرين، ورهنني الثوب بها. فقال المرسل: ما أمرته أن يأخذ إلا عشرة ويرهن
~~بها، فإن صدق الرسول الراهن المرسل.. فالقول قول الرسول، فيحلف: إنه
# PageV06P116
# ما رهنه إلا بعشرة، ولا يمين على المرسل؛ لأن الرسول هو الذي باشر العقد.
# قال ابن الصباغ: وعندي: أن المرتهن إذا ادعى على المرسل: أنه أذن له في
~~ذلك، وقبض منه عشرين بإذنه.. أن له أن يحلفه؛ لأن المرسل لو أقر بذلك..
~~لزمه ما قاله، فإذا أنكره.. حلف.
# المسألة الثانية: إذا صدق الرسول المرتهن.. فالقول قول المرسل: أنه لم
~~يأذن له في رهنه بعشرين، ولم يلزم المرسل إلا عشرة لا غير، ويلزم الرسول
~~عشرة؛ لأنه أقر بقبض العشرين.
# قال ابن الصباغ: وعندي: أن المرتهن إذا صدق الرسول أن الراهن أذن له في
~~ذلك.. لم يكن له الرجوع على الرسول؛ لأنه يقر أن الذي ظلمه هو المرسل.
# المسألة الثالثة: إذا دفع إليه ثوبا وعبدا، وأمره أن يرهن أحدهما عند رجل
~~بشيء يأخذه له منه، فرهن الرسول العبد، ثم قال المرسل: إنما أذنت ms1681 لك برهن
~~الثوب، وأما العبد: فوديعة، وقال الرسول أو المرتهن: إنما أذنت في رهن
~~العبد.. حلف المرسل: إنه ما أذن له برهن البعد، وخرج العبد عن الرهن
~~بيمينه، وخرج الثوب عن الرهن؛ لأنه لم يرهن.
# المسألة الرابعة: إذا قال المرسل: أمرتك برهن الثوب، ونهيتك عن رهن
~~العبد. وأقام على ذلك بينة، وأقام الرسول بينة أنه أذن له في رهن العبد.
~~فبينة الرسول أولى؛ لأنه يحتمل أن يكون قد أذن له في رهن العبد، ثم نهاه عن
~~رهنه، فلا يصح رهنه، ويحتمل أن يكون قد أذن له في رهن الثوب، ونهاه عن رهن
~~العبد، ثم أذن له في رهن العبد، فيصح، وإذا احتمل هذا وهذا، فقد وجد من
~~الرسول عقد الرهن على العبد، والظاهر أنه عقد صحيح.. فلا يحكم ببطلانه لأمر
~~محتمل) .
### | مسألة: اختلفا في كون الرهن قرضا أو بيعا
# إذا كان في يد رجل عبد لغيره، فقال من بيده العبد للمالك: رهنتني هذا
~~العبد بألف هي لي عليك قرضا، وقال المالك: بل بعتكه بألف هي لي عليك ثمنا..
~~حلف
# PageV06P117
# السيد: أنه ما رهنه العبد؛ لأن الأصل عدم الرهن، ويحلف من بيده العبد:
~~أنه ما اشتراه؛ لأن الأصل عدم الشراء، ويبطل العقدان، ويسقط المالان، ويرد
~~العبد إلى سيده.
# وإن قال من بيده العبد: رهنتني هذا العبد بألف أقبضتكها. وقال السيد: بل
~~رهنتكه بألف لم أقبضها.. فالقول قول السيد مع يمينه؛ لأن الأصل عدم القبض،
~~فإذا حلف. بطل الرهن؛ لأن الرهن إنما يكون على حق في الذمة. وإن قال من
~~بيده العبد: بعتنيه بألف، وقال السيد: بل رهنتكه بألف.. حلف السيد: إنه ما
~~باعه العبد، فإذا حلف.. خرج العبد من يد من هو بيده؛ لأن البيع زال بيمين
~~السيد، وبطل الرهن؛ لأن المالك يقر له به، والمرتهن ينكره، ومتى أنكر
~~المرتهن الرهن.. زال الرهن.
# قال الشيخ أبو إسحاق في " المهذب "، والمحاملي في " المجموع ": فإن قال
~~السيد: رهنتكه بألف قبضتها منك قرضا، وقال الذي بيده العبد: بل بعتنيه بألف
~~قبضتها مني ثمنا.. حلف ms1682 كل واحد منهما على نفي ما ادعي عليه؛ لأن الأصل عدم
~~العقد. وعلى السيد الألف؛ لأنه مقر بوجوبها.
# قلت: والذي يقتضي القياس عندي: أنه لا يمين على الذي بيده العبد؛ لأنه ما
~~ارتهن العبد؛ لما ذكرناه في المسألة قبلها.
### | مسألة: اختلفا على عين أنها رهن أو إجارة
# وإن رهنه عينا فوجدت في يد المرتهن، فقال المرتهن للراهن: قبضتها بإذنك
~~رهنا. وقال الراهن: لم آذن لك في قبضها، وإنما غصبتنيها، أو أجرتها منك،
~~فقبضتها عن الإجارة. فالقول قول الراهن مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الإذن.
# وإن اتفقا على الرهن والإذن والقبض، ولكن قال الراهن: رجعت في الإذن قبل
~~أن تقبض، وقال المرتهن: لم ترجع، ولم تقم بينة على الرجوع.. فالقول قول
~~المرتهن مع يمينه: أنه ما يعلم أنه رجع؛ لأن الأصل عدم الرجوع.
# وإن اتفقا على الرهن والإذن، واختلفا في القبض: فقال الراهن: لم تقبض،
# PageV06P118
# وقال المرتهن: بل قبضت.. فقد قال الشافعي - رحمه الله - في موضع: (القول
~~قول الراهن) . وقال في موضع: (القول قول المرتهن) .
# قال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين، فإن كانت العين
~~في يد الراهن.. فالقول قول الراهن؛ لأن الأصل عدم القبض.
# والذي يقتضي المذهب عندي: أنه يحلف أنه ما يعلم أنه قبض؛ لأنه يحلف على
~~نفي فعل غيره. وإن كانت العين في يد المرتهن.. حلف: إنه قبض؛ لأن الظاهر
~~أنه قبض بحق.
### | فرع: رجوع الراهن عن إقباض العين للمرتهن
# وإن أقر أنه رهن عند غيره عينا، وأقبضه إياها، ثم قال الراهن للمرتهن: لم
~~تكن قبضتها، وأراد منعه من القبض.. لم يقبل رجوعه عن إقراره بالقبض؛ لأن
~~إقراره لازم. فإن قال الراهن للمرتهن: احلف: أنك قبضتها.. قال الشافعي -
~~رحمه الله -: (أحلفته) . واختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: إن كان المرهون غائبا، فقال: أقررت بالقبض؛ لأن وكيلي
~~أخبرني: أنه أقبضه، ثم بان لي أنه لم يقبضه.. أحلف المرتهن؛ لأنه لا يكذب
~~نفسه، وإنما يدعي أمرا محتملا. فأما إذا كان الرهن حاضرا، وأقر أنه أقبضه
~~بنفسه، ثم ms1683 رجع، وقال: لم يقبض.. لم تسمع منه دعواه، ولم يحلف المرتهن؛ لأنه
~~يكذب نفسه.
# وقال أبو علي بن خيران، وعامة أصحابنا: يحلف المرتهن بكل حال، وهو ظاهر
~~النص. أما مع غيبة الرهن: فلما ذكر الشيخ أبو إسحاق. وأما مع حضوره: فلأنه
~~قد يستنيب غيره بالإقباض، فيخبره: بأن المرتهن قد قبض، ثم تبين له أنه قد
~~خان في إخباره، وأيضا فإنه قد يعده بالإقباض، فيقر له به قبل فعله، فكانت
~~دعواه محتملة.
# قالوا: وهكذا: لو أن رجلا أقر: بأنه اقترض من رجل ألفا، ثم قال بعد ذلك:
~~لم
# PageV06P119
# أقبضها، وإنما وعدني أن يقرضني، فأقررت به، ثم لم يفعل.. لم يحلف،
~~واستحلف المقرض؛ لأنه لا يكذب نفسه. فأما إذا شهد شاهدان: بأنه رهنه عبده
~~وأقبضه، ثم ادعى أنه لم يقبضه، وطلب يمين المرتهن.. لم تسمع دعواه، ولم
~~يحلف المقر له؛ لأن في ذلك قدحا في البينة.
### | مسألة: البيع بشرط أن يرهن عصيرا
# إذا باعه شيئا بشرط أن يرهنه عصيرا، فرهنه العصير، وقبضه المرتهن، فوجده
~~خمرا، فقال المرتهن: أقبضتنيه خمرا، فلي الخيار في فسخ البيع. وقال الراهن:
~~بل صار خمرا بعد أن صار في يدك، فلا خيار لك.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن القول قول المرتهن مع يمينه، وهو قول أبي حنيفة، والمزني؛ لأن
~~الراهن يدعي قبضا صحيحا، والأصل عدمه.
# والثاني: أن القول قول الراهن، وهو الصحيح؛ لأنهما قد اتفقا على العقد
~~والتسليم، واختلفا في تغيير صفته، والأصل عدم التغيير وبقاء صفته، كما لو
~~باعه شيئا وقبضه، فوجد به عيبا في يد المشتري يمكن حدوثه بيده.. فإن القول
~~قول البائع. وإن قال المرتهن: رهنتنيه وهو خمر. وقال الراهن: رهنتكه، وهو
~~عصير، وقبضته عصيرا، وإنما صار خمرا في يدك.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو علي بن أبي هريرة: القول قول المرتهن، قولا واحدا؛ لأنه لا ينكر
~~أصل العقد.
# وقال سائر أصحابنا: هي على قولين كالتي قبلها. وهو المنصوص في " مختصر
~~المزني ".
### | فرع: رهن عبدا ملفوفا
# وإن رهنه عبدا، وأقبضه إياه ملفوفا في ثوب، فوجد ميتا، ms1684 فقال المرتهن:
~~أقبضتنيه ميتا. وقال الراهن: أقبضتكه حيا، ثم مات عندك.. ففيه طريقان:
# PageV06P120
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: هي على قولين، كالعصير.
# و [الثاني] : قال أبو علي الطبري: القول قول المرتهن، قولا واحدا.
~~والصحيح هو الأول؛ لما ذكرناه في المسألة قبلها.
### | مسألة: رهنا عبدا على مائتي دينار
# إذا كان لرجلين على رجل مائتا دينار، لكل واحد منهما مائة، وله عبد،
~~فادعى عليه كل واحد منهما أنه رهن عنده العبد، وأقبضه إياه، ولا بينة لهما،
~~فإن كذبهما.. حلف لكل واحد منهما يمينا؛ لأن الأصل عدم الرهن، سواء كان
~~العبد في أيديهما، أو في يده؛ لأن اليد لا يرجح بها في العقد. وإن صدق
~~أحدهما، وكذب الآخر.. حكم بالرهن للمصدق، وسواء كان العبد في يد المصدق أو
~~المكذب، وهل يحلف الراهن للمكذب؟ فيه قولان، بناء على من أقر بدار لزيد، ثم
~~أقر بها لعمرو، هل يغرم لعمرو قيمته؟ فيه قولان:
# فإن قلنا: يغرم.. حلف هاهنا؛ لجواز أن يخاف اليمين، فيقر للمكذب، فتثبت
~~له القيمة.
# وإن قلنا: لا يغرم.. لم يحلف؛ لأنه لو أقر له بعد الإقرار الأول.. لم
~~يحكم له بشيء، فلا فائدة في تحليفه.
# وإن أقر لهما بالرهن والتسليم، فادعى كل واحد منهما أنه هو السابق بالرهن
~~والتسليم.. رجع إلى الراهن، فإن قال: لا أعلم السابق منكما بذلك، فإن صدقاه
~~أنه لا يعلم، ولا بينة لهما.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو المنصوص : (أن الرهن ينفسخ) ؛ لأنهما قد استويا في ذلك،
~~والبيان من جهته قد تعذر، فحكم بانفساخ العقدين، كما نقول في المرأة إذا
~~زوجها وليان لها من رجلين، وتعذر معرفة السابق منهما، وكذلك الجمعتان.
# والثاني: يقسم بينهما؛ لأنه يمكن قسمته بينهما، ويمكن أن يكون رهن عند كل
~~واحد منهما نصفه.
# PageV06P121
# وإن كذباه، وقالا: بل هو يعلم السابق من العقدين والتسليم فيه.. فالقول
~~قول الراهن مع يمينه؛ لأن الأصل عدم العلم.
# قال الشيخ أبو حامد: فيحلف لكل واحد منهما يمينا: أنه لا يعلم أنه
~~السابق، فإذا حلف لهما.. كانت على وجهين، مضى ذكرهما:
# المنصوص: ms1685 (أنه ينفسخ العقدان) .
# والثاني: يقسم بينهما.
# وإن نكل عن اليمين.. عرضنا اليمين عليهما، فإن حلف كل واحد منهما: أن
~~الراهن يعلم أنه هو السابق.. قال ابن الصباغ: كانت على الوجهين الأولين:
# المنصوص: (أن الرهنين ينفسخان) .
# والثاني: يقسم بينهما.
# وإن حلف أحدهما، ونكل الآخر.. حكم بالرهن للحالف دون الآخر. وإن اعترف
~~الراهن أنه يعلم السابق منهما، وقال: هذا هو السابق، لم يخل: إما أن يكون
~~الرهن في يد الراهن، أو في يد أجنبي، أو في يد أحد المرتهنين، أو في يدهما،
~~فإن كان الرهن في يد الراهن، أو في يد أجنبي، أو في يد المقر له بالسبق..
~~حكم بالرهن للمقر له؛ لأنه اجتمع له اليد والإقرار، وهل يحلف الراهن للآخر؟
~~فيه قولان، وحكاهما الشيخ أبو حامد وجهين:
# المنصوص: (أنه لا يحلف له؛ لأنه لو أقر للثاني.. لم ينزع الرهن من يد
~~المقر له، فلا معنى لاستحلافه) .
# والثاني: يحلف له؛ لأنه ربما خاف من اليمين، فأقر للثاني، فتؤخذ منه
~~القيمة، فتكون رهنا مكانه.
# فإذا قلنا: لا يمين عليه.. فلا كلام. وإن قلنا: عليه اليمين.. نظرت:
# فإن حلف للثاني.. انصرف.
# وإن خاف من اليمين، فأقر للثاني أنه رهنه أولا، وأقبضه.. لم يقبل هذا
~~الإقرار في حق المقر له أولا بانتزاع الرهن منه، ولكن تؤخذ من المقر قيمة
~~الرهن، وتجعل
# PageV06P122
# رهنا عند الثاني المقر له؛ لأنه حال بينه وبينه بإقراره المتقدم.
# وإن نكل عن اليمين.. ردت على الثاني، فإن لم يحلف.. قلنا له: اذهب فلا حق
~~لك. وإن حلف، فإن قلنا: إن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كالبينة..
~~انتزع الرهن من يد الأول، وسلم إلى الثاني. قال الشيخ أبو حامد، وابن
~~الصباغ: إلا أن أصحابنا لم يفرعوا على هذا القول، وهذا يدل على ضعفه. وإن
~~قلنا: إن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كالإقرار.. فذكر في " المهذب "
~~هاهنا ثلاثة أوجه:
# أحدها ولم يذكر في " التعليق " و " الشامل " غيره : أن الرهن لا ينزع من
~~يد الأول، ويلزم المقر أن يدفع قيمته إلى الثاني المقر ms1686 له ليكون رهنا عنده؛
~~لأنه حال بينه وبينه بإقراره الأول.
# والثاني: يجعل بينهما؛ لأنهما استويا في الإقرار، ويجوز أن يكون مرهونا
~~عندهما، فجعل بينهما.
# والثالث: ينفسخ الرهن؛ لأنه أقر لهما، وجهل السابق منهما.
# وإن كان الرهن في يد الذي لم يقر له.. فقد حصل لأحدهما الإقرار، وللآخر
~~اليد، وفيه قولان:
# أحدهما: أن صاحب اليد أولى، فيكون القول قوله مع يمينه: أنه السابق، كما
~~لو قال: بعت هذا العبد من أحدهما، وكان في يد أحدهما.. فالقول قوله مع
~~يمينه.
# والثاني: أن القول قول الراهن: أن الآخر هو السابق؛ لأنه إذا اعترف أن
~~السابق هو الآخر.. فهو يقر أنه لم يرهن ممن بيده شيئا، ومن بيده يدعي ذلك،
~~فيكون كما لو ادعى عليه أنه رهنه.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يحلف الراهن لمن هو بيده؟ على القولين فيمن أقر بدار
~~لزيد، ثم أقر بها لعمرو، على ما مضى من التفريع.
# وإن كان الرهن في يد المرتهنين.. فقد اجتمع لأحدهما اليد والإقرار في
~~النصف،
# PageV06P123
# فيكون أحق به، وهل يحلف للآخر عليه؟ على القولين.
# وأما النصف الذي في يد الآخر: فهل اليد أقوى، أو الإقرار؟ على القولين
~~الأولين.
# فإن قلنا: إن اليد أقوى.. حلف من هو في يده عليه، وكان رهنا بينهما، وهل
~~يحلف المقر لمن لم يقر له على النصف الذي بيد المقر له؟ على القولين.
# وإن قلنا: الإقرار أولى.. انتزع العبد، فجعل رهنا للمقر له، وهل يحلف
~~للآخر على جميعه؟ على القولين فيمن أقر بدار لزيد، ثم أقر بها لعمرو
~~والمنصوص هاهنا: (أنه لا يحلف) .
### | مسألة: رهن عبدا أو أقبضه
# إذا رهن عند رجل عبدا، وأقبضه إياه، ثم أقر الراهن أنه جنى قبل الرهن على
~~غيره جناية توجب المال، أو أتلف عليه مالا، فإن لم يصدقه المقر له.. لم
~~يحكم بصحة الإقرار؛ لأنه أقر لمن لا يدعيه. وإن صدقه المقر له، فإن صدقهما
~~المرتهن.. حكم بصحة الإقرار، وكان للمرتهن الخيار في فسخ البيع إن كان
~~مشروطا فيه، وإن كذبهما المرتهن.. ففيه قولان:
# أحدهما ms1687 وهو الضعيف : أن القول قول الراهن؛ لأنه غير متهم في هذا الإقرار؛
~~لأن المجني عليه يأخذ الأرش، ويبقى حق المرتهن في ذمة الراهن، فلا تهمة
~~عليه فيه، وكل من أقر بما لا تهمة عليه فيه.. قبل، كالزوجة إذا أقرت بقتل
~~العمد.. فإنه يقبل إقرارها، ولأنه لو أجر عبده، ثم أقر أنه جنى قبل
~~الإجارة.. قبل إقراره، فكذلك في الرهن مثله.
# والقول الثاني: أن القول قول المرتهن، وهو قول أبي حنيفة، والمزني، وهو
~~الصحيح؛ لأنه معنى يبطل حق الوثيقة من عين الرهن، فلم يملكه الراهن، كما لو
~~باعه، ولأنه متهم؛ لأنه ربما واطأ المقر له ليبطل الوثيقة، ويأخذ العبد،
~~ويخالف
# PageV06P124
# الإجارة، فإن الإجارة عقد على المنفعة، ويمكن استيفاء المنفعة منه، ثم
~~يباع في الجناية.
# فإن لم يقر بأنه جنى، ولكن أقر بعد الرهن والإقباض أنه كان غصب هذا
~~العبد، أو باعه، أو أعتقه قبل الرهن، وأنكر المرتهن ذلك.. قال الشيخ أبو
~~حامد: ففيه قولان، كما لو أقر أنه كان جنى. وقال ابن الصباغ: ينبغي أن يكون
~~في الإقرار بالعتق قول ثالث: إن كان موسرا.. نفذ إقراره، وإن كان معسرا..
~~لم ينفذ إقراره، ويجري الإقرار به مجرى الإعتاق.
# فأما إذا باع عبدا، ثم أقر أنه كان جنى قبل البيع، أو كان أعتقه، أو
~~غصبه، أو باعه من غيره.. لم يقبل في حق المشتري، قولا واحدا؛ لأن البيع
~~يزيل ملكه.
# وإن كاتب عبدا، ثم أقر أنه كان جنى قبل ذلك.. لم يقبل أيضا إقراره، قولا
~~واحدا؛ لأن المكاتب بمنزلة من زال ملكه عنه؛ لأن أرش الجناية عليه لا يرجع
~~إليه
# وإن كاتبه، ثم أقر أنه كان أعتقه، أو باعه قبل ذلك.. قال الشيخ أبو حامد:
~~عتق في الحال، وسقط المال عنه؛ لأن إقراره بذلك إبراء منه له من مال
~~المكاتبة.
# إذا ثبت هذا: رجعنا إلى الرهن، فإن قلنا: القول قول الراهن.. فهل يحتاج
~~أن يحلف؟ من أصحابنا من قال: فيه قولان. وقال الشيخ أبو حامد: هما وجهان:
# أحدهما: أن عليه اليمين، وهو اختيار ms1688 الشيخ أبي حامد، وهو المنصوص؛ لأن ما
~~قاله يحتمل الصدق والكذب، فلم يكن بد من اليمين، كما لو ادعى دارا في يد
~~غيره، فأنكر.. فلا بد من يمين المنكر؛ لأنه يمكن صدقه وكذبه.
# فعلى هذا: إذا حلف.. فإنه يحلف على البت والقطع؛ لأنها يمين إثبات.
# والثاني: أنه لا يمين عليه، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛ لأنه لو رجع عن
~~هذا الإقرار.. لم يقبل رجوعه، فلا معنى لعرض اليمين عليه.
# فإذا قلنا: عليه اليمين، فحلف، أو قلنا: لا يمين عليه، فإن كانت قيمة
~~العبد بقدر أرش الجناية أو أقل.. بيع العبد لأجل الأرش، ولا كلام. وإن كان
~~أرش الجناية أقل من قيمة العبد، فإن قلنا: إن رهن العبد الجاني صحيح.. بيع
~~منه بقدر أرش
# PageV06P125
# الجناية، وكان الباقي منه رهنا. وإن لم يمكن بيع بعضه إلا ببيع جميعه..
~~بيع جميعه، وكان ما فضل من ثمنه عن أرش الجناية رهنا. وإن قلنا: إن رهن
~~الجاني باطل.. بطل في قدر أرش الجناية، وهل يبطل فيما زاد على الأرش؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: أنه باطل، فيكون للراهن مطلقا؛ لأن تعلق الأرش بالرقبة وإن قل
~~يبطل الرهن.
# والثاني: لا يبطل الرهن فيما يفضل عن أرش الجناية؛ لأن ما زاد على أرش
~~الجناية لا يدعيه المجني عليه، فلم يحكم ببطلان الرهن فيه، كما لو لم يدع
~~المجني عليه الجناية.. فإنه لا يحكم ببطلان الرهن.
# فإن اختار السيد أن يفديه، إذا قلنا: القول قوله.. فبكم يفديه؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: بأقل الأمرين من قيمته، أو أرش الجناية.
# والثاني: بأرش الجناية بالغا ما بلغ، أو يسلمه للبائع، كما لو ثبتت
~~جنايته بالبينة، أو كان غير مرهون.
# وإذا قلنا: إن القول قول المرتهن.. فإن عليه اليمين، قولا واحدا؛ لأنه لو
~~اعترف بالجناية.. لصح اعترافه.
# فعلى هذا: يحلف: أنه ما يعلم أنه جنى؛ لأنه يحلف على نفي فعل غيره.
# فإن حلف المرتهن.. بقي الرهن في العبد بحاله، وهل يلزم الراهن أن يغرم
~~للمجني عليه؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأنه قد فعل ما ms1689 يلزمه في الشرع، وهو الإقرار، فإذا منع
~~الشرع من قبول إقراره.. لم يلزمه ضمان.
# فعلى هذا: إذا رجع العبد إليه، بأن فكه من الرهن، أو أبرئ من الدين، أو
~~بيع في الدين، فرجع إليه ببيع، أو هبة، أو إرث.. تعلق الأرش برقبته؛ لأنا
~~إنما منعنا من نفوذ إقراره بحق المرتهن، وقد زال.
# PageV06P126
# والقول الثاني: يلزمه أن يغرم؛ لأنه منع من بيعه لأرش الجناية بعقد
~~الرهن، فصار كما لو قتل عبده، ثم أقر أنه كان جنى.. فإنه يلزمه الغرم
~~للمجني عليه.. ولا فرق بين أن يعلم بالجناية عند عقد الرهن، أو لا يعلم؛
~~لأن حقوق الآدميين تضمن بالعمد والخطأ.
# فإذا قلنا بهذا: فكم يلزمه أن يغرم؟ فيه طريقان:
# [الطريق الأول] : قال أبو إسحاق: فيه قولان:
# أحدهما: أقل الأمرين من قيمته، أو أرش الجناية.
# والثاني: أرش الجناية بالغا ما بلغ، كالمسألة قبلها.
# و [الطريق الثاني] : قال أكثر أصحابنا: يلزمه أقل الأمرين، قولا واحدا،
~~وهو المنصوص؛ لأنه لا يمكن البيع هاهنا، فهو كأم الولد.
# قال ابن الصباغ: ويمكن من قال بالطريق الأول أن يجيب عن هذا: بأن هذا منع
~~من بيعه بالرهن بعد أن كان يمكن بيعه بالجناية، وأم الولد منع من بيعها قبل
~~الجناية.
# فإن نكل المرتهن عن اليمين.. فعلى من ترد اليمين؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو المنصوص : (أنها ترد على المجني عليه) ؛ لأن الأرش له، فحلف
~~لإثباته.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: ترد على الراهن؛ لأنه هو المالك للرهن،
~~والخصومة بينه وبينه فيه.
# فإذا قلنا: ترد اليمين على المجني عليه، فنكل.. فهل ترد على الراهن؟ فيه
~~قولان.
# وإن قلنا: ترد على الراهن، فنكل.. فهل ترد على المجني عليه؟ فيه قولان،
~~بناء على القولين في المفلس إذا أقام شاهدا على حق له على غيره، ولم يلحف
~~معه.. فهل يحلف الغرماء معه؟ فيه قولان.
# PageV06P127
### | فرع: عتق الجارية المرهونة
# ولو أعتق الراهن الجارية المرهونة بعد الرهن والإقباض، أو أحبلها، وادعى
~~أن المرتهن أذن له في ذلك، فأنكر، ولا بينة.. فالقول قول المرتهن مع ms1690 يمينه؛
~~لأن الأصل عدم الإذن. فإن نكل عن اليمين.. ردت على الراهن، فإن نكل.. فهل
~~ترد على الجارية؟ فيه طريقان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، بناء على القولين في غرماء
~~المفلس.
# و [الثاني] : منهم من قال: ترد عليها اليمين، قولا واحدا، وهو المنصوص؛
~~لأنها تثبت لنفسها حقا، وهو العتق والاستيلاد، بخلاف غرماء المفلس، فإنهم
~~يثبتون الحق لغيرهم.
# فإن حلف الراهن أو الجارية، فإذا قلنا: يحلفا.. ثبت العتق والاستيلاد،
~~وبطل الرهن، قولا واحدا. وإن لم يحلف واحد منهما.. فهو كما لو أعتقها، أو
~~أحبلها بغير إذن المرتهن، وقد مضى.
### | مسألة: قضاه أحد الدينين أحدهما رهن
# وإن كان لرجل على رجل مائتا درهم، مائة برهن، ومائة بغير رهن، فقضاه
~~مائة، ثم اختلفا: فقال الراهن: قضيتكها عن المائة التي بها الرهن، وقال
~~المرتهن: بل أقبضتنيها عن المائة التي لا رهن بها، فإن اختلفا في اللفظ،
~~بأن قال الراهن: أنا قلت: هي عن المائة المرهون بها، وقال المرتهن: بل قلت:
~~هي عن المائة التي لا رهن بها.. فالقول قول الراهن مع يمينه؛ لأنه أعلم
~~بقوله.
# وهكذا: إذا اتفقا أنه لم يتلفظ، وإنما اختلفا في نيته.. فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأنه أعلم بما نوى. وإن اتفقا أنه لم يتلفظ ولم ينو، ولكن قال
~~الراهن: أريد أن أجعلها عن المائة التي بها الرهن، وقال المرتهن: بل تكون
~~عن التي لا رهن بها، وكان هذا بعد القضاء.. ففيه وجهان:
# PageV06P128
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: للراهن أن يجعلها عما شاء، كما إذا طلق إحدى
~~نسائه بغير عينها.. فله أن يصرفه إلى أيتهن شاء.
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: يصرف إليهما نصفين؛ لأنهما
~~متساويان في الوجوب، فصرفت إليهما.
### | فرع: إبراء المرتهن الراهن عن بعض الرهن
# فإن كانت المسألة بحالها، وأبرأه المرتهن عن مائة، ثم اختلفا: فقال
~~الراهن: أبرأتني عن المائة التي بها الرهن، وقال المرتهن: بل أبرأتك عن
~~المائة التي لا رهن بها، فإن اختلفا في لفظ المرتهن أو في نيته.. فالقول
~~قوله مع يمينه؛ ms1691 لما ذكرناه في التي قبلها.
# وإن اتفقا على أنه لم يتلفظ ولم ينو.. فعلى الوجهين في الأولى:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: للمرتهن أن يصرفه إلى التي لا رهن بها.
# و [الثاني] : قال أبو علي: ينصرف إليهما نصفين.
### | مسألة: هلاك الرهن بيد المرتهن
# وإن كان الرهن على يد المرتهن، وادعى هلاكه من غير تفريط.. فالقول قوله
~~مع يمينه؛ لأنه أمين، فكان القول قوله في الهلاك، كالمودع.
# وإن ادعى رده، فأنكره الراهن فقد قال البغداديون من أصحابنا: لا يقبل
~~قوله من غير بينة، بل القول قول الراهن.. مع يمينه؛ لأنه قبض العين لمنفعة
~~نفسه، فلم يقبل قوله في الرد، كالمستأجر. وحكى أبو علي السنجي: أن
~~الخراسانيين من أصحابنا قالوا: يقبل قوله مع يمينه، كما يقبل قوله في
~~الهلاك، كالمودع.
### | مسألة: أذنا في بيع الرهن عند المحل بدراهم أو دنانير
# ] : وإن جعلا الرهن على يد عدل، وأذنا له في بيعه عند المحل، ثم اختلفا
~~فيما يباع به. فقال أحدهما: بع بالدنانير، وقال الآخر: بع بالدراهم.. فإن
~~الشيخ أبا حامد
# PageV06P129
# وابن الصباغ قالا: لا يبيع بقول كل واحد منهما؛ لأن لكل واحد منهما حقا
~~تعلق به، فلم يكن قبول قول أحدهما بأولى من الآخر، ولكن يرفع الأمر إلى
~~الحاكم، وهو المنصوص في " المختصر "، فيأمره الحاكم بالبيع بنقد البلد،
~~وسواء كان نقد البلد مما طلب أحدهما أو مما لم يطلبه أحدهما فإن كان الدين
~~من نقد البلد.. صرف الثمن إليه، وإن كان من غير نقد البلد.. اشتري له بما
~~بيع به الرهن جنس حقه.
# وإن كان ما قال كل واحد منهما من نقد البلد، أو كان في البلد نقدان غير
~~ما قالا، فإن كان أحدهما أغلب في الاستعمال من الآخر.. أمره الحاكم أن يبيع
~~بالغالب. وإن كانا متساويين، فإن كان البيع بأحدهما أحظ لهما. باع بالأحظ
~~لهما. وإن كانا متساويين في الحظ، فإن كان أحدهما من جنس حق المرتهن.. باع
~~به؛ لأن ذلك أسهل، وإن كان الدين من غيرهما.. باع بما هو أسهل صرفا إلى ms1692 جنس
~~الدين، وأقرب إليه. فإن استويا في ذلك.. عين له الحاكم أحدهما، فباع به.
# وذكر القاضي أبو الطيب في " المجرد ": أنه إذا قال الراهن: بعه بالدراهم،
~~وقال المرتهن: بعه بالدنانير، وكانت الدراهم قدر حق المرتهن.. باعه
~~بالدراهم؛ لأنه لا غرض للمرتهن في الدنانير.
# ولم يذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": أنه يرفع إلى الحاكم، ولعله
~~أراد ذلك بإطلاقه.
# والله أعلم
# PageV06P130
### | باب التفليس
# الفلس - في اللغة -: مأخوذ من الفلوس وهو أخس مال الرجل الذي يتبايع به،
~~كأنه إذا أفلس.. منع من التصرف في ماله إلا من الشيء التافه.
# وهو - في الشرع - اسم لمن عليه ديون لا يفي ماله بها.
### | مسألة: مطالبة المدين عند حلول الأجل
# ] : إذا كان على الرجل دين، فلا يخلو: إما أن يكون مؤجلا، أو حالا.
# فإن كان مؤجلا.. لم تجز مطالبته به قبل حلول الأجل؛ لأن ذلك يسقط فائدة
~~التأجيل، فإن أراد أن يسافر قبل محل الدين سفرا يزيد على الأجل..نظرت: فإن
~~كان لغير الجهاد.. لم يكن للغريم منعه، ولا مطالبته بأن يقيم له كفيلا
~~بدينه، ولا أن يعطيه رهنا.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويقال له: حقك حيث وضعته) ، يعني: أنك رضيت
~~حال العقد أن يكون مالك عليه بلا رهن ولا ضمين.
# وحكى أصحابنا، عن مالك رحمة الله عليه: أنه قال: (له مطالبته بالكفيل، أو
~~الرهن) .
# PageV06P131
# دليلنا: أنه ليس له مطالبته بالحق، فلم يكن له مطالبته بالكفيل أو الرهن،
~~كما لو لم يرد السفر.
# وإن كان السفر للجهاد.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: له منعه من السفر إلى أن يقيم له كفيلا أو
~~يعطيه رهنا بدينه؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال: (ولا يجاهد إلا بإذن أهل
~~الدين) . ولم يفرق بين الحال والمؤجل، ولأن المجاهد يعرض نفسه للقتل طلبا
~~للشهادة، فلم يكن بد من إقامة الكفيل؛ ليستوفي صاحب الدين دينه منه.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يلزمه ذلك؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال:
~~(وإذا أراد الذي عليه الدين إلى أجل السفر، وأراد غريمه منعه؛ لبعد سفره ms1693
~~وقرب أجله.. لم يكن له منعه) . ولم يفرق بين سفر الجهاد وغيره، لأنه لم يحل
~~الدين، فلم يملك المطالبة بذلك، كما لو كان السفر لغير الجهاد.
# وإن كان الدين حالا، فإن كان معسرا.. لم يجز مطالبته؛ لقوله تعالى: {وإن
~~كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] [البقرة: 280] . ولا يجوز
~~لغريمه ملازمته، وبه قال مالك رحمة الله عليه.
# وقال أبو حنيفة رحمة الله عليه: (ليس للغريم مطالبته، ولكن له ملازمته،
~~فيسير معه حيث سار، ويجلس معه حيث جلس، إلا أنه لا يمنعه من الاكتساب، وإذا
~~رجع إلى داره، فإن أذن لغريمه بالدخول معه.. دخل معه؛ وإن لم يأذن له
~~بالدخول.. كان للغريم منعه من الدخول) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] .
~~فأمر بإنظار المعسر، فمن قال: إنه يلازمه.. فقد خالف ظاهر الآية.
# وروي: «أن رجلا ابتاع ثمرة، فأصيب بها، فكثر دينه، فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: "تصدقوا عليه". فتصدقوا عليه، فلم يف بما عليه. فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لغرمائه:
# PageV06P132
# خذوا ما وجدتم، ما لكم غيره» وهذا نص. ولأن كل من لا مطالبة له عليه.. لم
~~تجز ملازمته، كما لو كان الدين مؤجلا.
# وإن كان من عليه الدين يحسن صنعة.. لم يجبر على الاكتساب بها ليحصل ما
~~يقضي به الدين، بل إن اكتسب، وحصل معه مال يفضل عن نفقته ونفقة من تلزمه
~~نفقته.. قضى به الدين، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وعامة أهل العلم.
# وقال أحمد، وإسحاق: (يجبر على الاكتساب لقضاء الدين) . وبه قال عمر بن
~~عبد العزيز - رضي الله عنه -، وعبيد الله بن الحسن العنبري، وسوار القاضي.
~~دليلنا: الخبر في الرجل الذي ابتاع الثمرة، فأمر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - غرماءه أن يأخذوا ما معه، وقال: «خذوا ما وجدتم، ما لكم غيره» . ولم
~~يأمره بالاكتساب لهم، ولأن هذا إجبار على الاكتساب، فلم يجب ذلك، كما لا
~~يجبر على قبول الهبة والوصية، وكذلك: لو تزوج امرأة بمهر كثير.. لم يجبر
~~على طلاقها قبل الدخول ms1694 ليرجع إليه نصفه.
# فإن كان موسرا.. جازت مطالبته؛ لقوله تعالى: {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى
~~ميسرة} [البقرة: 280] [البقرة: 280] . فأوجب إنظار المعسر، فدل على: أن
~~الموسر لا يجب إنظاره، فإن لم يقضه.. أمره الحاكم بالقضاء، فإن لم يفعل،
~~فإن كان له مال ظاهر.. باع الحاكم عليه ماله، وقضى الغريم، وإن قضى الحاكم
~~الغريم شيئا من مال من عليه الدين.. جاز، وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد.
# PageV06P133
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز للحاكم أن يبيع عليه ماله، ولكن يحبسه حتى يقضي
~~الدين بنفسه) .
# دليلنا: ما روي: (أن أمير المؤمنين عمر - رضي الله عنه - صعد المنبر،
~~وقال: ألا إن الأسيفع أسيفع جهينة رضي من دينه وأمانته أن يقال: سابق الحاج
~~- وروي: سبق الحاج - فادان معرضا، فأصبح وقد رين به، فمن كان له ذلك عليه
~~دين.. فليحضر غدا، فإنا بائعوا ماله، وقاسموه بين غرمائه) . وروي: (فمن كان
~~له عليه دين.. فليغد بالغداة، فلينقسم ماله بينهم بالحصص) . وهذا بمجمع من
~~الصحابة - رضي الله عنهم - وأرضاهم، ولم ينكر عليه أحد، فدل على: أنه
~~إجماع.
# وقوله: (فادان معرضا) أي: أنه يتعرض الناس، فيستدين ممن أمكنه، ويشترى به
~~الإبل الجياد، ويروح في الحج، ويسبق الحاج.
# وقوله - رضي الله عنه - وأرضاه: (فأصبح وقد رين به) يقال: رين بالرجل:
~~إذا وقع فيما لا يستطيع الخروج منه، ولا قبل له به، ويقال لما عليك وعلاك:
~~وقد ران بك، وران عليك، قال الله تعالى: {كلا بل ران على قلوبهم ما كانوا
~~يكسبون} [المطففين: 14] .
# PageV06P134
# قال الحسن - رضي الله عنه -: هو الذنب على الذنب حتى يسود القلب.
# وإن امتنع من عليه الدين من القضاء، وكتم ماله.. عزره الحاكم، وحبسه إلى
~~أن يظهر ماله.
# والدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لي الواجد يحل عقوبته
~~وعرضه» . و (اللي) : المطل، يقال: لواه غريمه بدينه يلويه ليا وليانا. قال
~~الشاعر:
# تطيلين لياني وأنت ملية ... وأحسن يا ذات الوشاح التقضايا
# وقوله: (الواجد) يعني: الغني. وهذا كقوله - صلى الله عليه وسلم -: «مطل
~~الغني ظلم» وقوله: (يحل عرضه) لم ms1695 يرد به: أنه يقذفه، ويطعن في نسبه، وإنما
~~يقول: يا ظالم، يا متعد. وقوله: (عقوبته) يعني: حبسه وتعزيره، وهو كقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لصاحب الحق اليد واللسان» . وأراد باليد: الملازمة،
~~وباللسان: أن يقول: يا ظالم، يا مطال.
# PageV06P135
# وروي: «أن رجلا كان له على رجل دين، فترافعا إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فأمره بملازمته، ثم إن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر به، فقال:
~~أحسن إلى أسيرك» فسماه: أسيرا.
# وروي: «أن كعب بن مالك - رضي الله عنه - كان له على رجل دين، فلازمه في
~~مسجد بني حدرد، قال: فارتفعت أصواتنا، فسمع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أصواتنا، فقال لي: يا كعب، أحسن إلى أسيرك، خذ الشطر، ودع الشطر» فأقره على
~~ملازمته، وهذا محمول على أن من عليه الدين كان له مال، فكتمه، وأما إذا لم
~~يكن لمن عليه الدين مال ظاهر، وقال: أنا معسر، وكذبه الغريم.. نظرت:
# فإن حصل عليه الدين بمعاوضة، مثل بيع، أو سلم، أو قرض، أو ثبت عليه الدين
~~عن جناية، أو مهر، لكن قد عرف له قبل ذلك مال.. لم تقبل دعواه أنه معسر؛
~~لأنه قد ثبت ملكه للمال، والأصل بقاؤه، فلا يقبل قوله في الإعسار، بل يحبسه
~~الحاكم. فإن قال: غريمي يعلم أني معسر، أو أن مالي هلك، فإن صدقه الغريم
~~على ذلك.. خلي من الحبس، وإن كذبه.. حلف الغريم: أنه ما يعلم أنه معسر، أو
~~أنه ما يعلم أن ماله هلك، وحبس من عليه الدين، فإن أراد أن يقيم البينة على
~~تلف ماله.. قبلت شهادة عدلين، سواء كانا من أهل الخبرة بباطنه أو لم يكونا؛
# PageV06P136
# لأن كل أحد يدرك التلف، فإن طلب الغريم يمينه مع ذلك.. لم يحلف؛ لأن في
~~ذلك تكذيبا للشهود. وإن أراد أن يقيم البينة على الإعسار.. لم يقبل إذا لم
~~يكونا من أهل الخبرة الباطنة بحاله؛ لأن ملكه على المال قد ثبت، فلا يقبل
~~على الإعسار شهادة من لم يكن من أهل الخبرة الباطنة بحاله، وإن كانت البينة
~~من ms1696 أهل الخبرة الباطنة بأمره.. سمعت.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (لا تسمع؛ لأنها شهادة على النفي، فلم تقبل) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لقبيصة بن المخارق
~~- رضي الله عنه -: "لا تحل المسألة إلا لثلاثة: رجل تحمل بحمالة، فحلت له
~~المسألة حتى يؤديها، ثم يمسك، ورجل أصابته فاقة وحاجة حتى شهد أو تكلم
~~ثلاثة من ذوي الحجا من قومه أن به حاجة، فحلت له المسألة حتى يصيب سدادا من
~~عيش أو قواما» .
# وما ذكروه من أنها شهادة على النفي، غير صحيح؛ لأنها وإن كانت تتضمن
~~النفي، فهي تثبت حالا يظهر، ويقف عليها الشاهد، كما لو شهد أن لا وارث له
~~غير هذا.
# إذا ثبت هذا: فإن البينة تسمع في الحال، ويخلى.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (لا تسمع في الحال، ويحبس من عليه الدين
~~شهرين) في رواية (الأصول) .
# وقال الطحاوي - رحمه الله -: يحبس شهرا، وروي: ثلاثة أشهر، وروي: أربعة
~~أشهر، حتى يغلب على ظن الحاكم أنه لو كان له مال لأظهره. وهذا ليس بصحيح؛
~~لأن كل بينة جاز سماعها بعد مدة.. جاز سماعها في الحال، كسائر البينات، وكم
# PageV06P137
# عدد البينة التي يقبل سماعها في الإعسار؟
# قال البغداديون من أصحابنا: تقبل فيه شهادة ذكرين عدلين، كشهادة التلف.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 275] : لا يقبل أقل من ثلاثة رجال،
~~ويحلف معهم. ولعله يحتج بخبر قبيصة بن المخارق في عددهم.
# فإن أقام البينة على الإعسار، فقال الغريم: له مال باطن لا تعلم به
~~البينة، فطلب يمينه على ذلك.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه أن يحلف، وهو قول أبي حنيفة؛ لأن فيه تكذيبا للشهود.
# والثاني: يجب عليه أن يحلف، فإن لم يحلف.. حبس، ولم يذكر الشيخ أبو حامد
~~في " التعليق " غيره؛ لأنه يجوز أن يكون له مال باطن خفي على البينة، وقد
~~يكون للأب مال لا يعلم به ابنه، وقد يكون لأحد الزوجين مال لا يعلم به
~~الآخر.
# وإن ثبت عليه الدين في غير معاوضة، مثل: أن جنى على ms1697 غيره، أو أتلف عليه
~~مالا، ولم يعلم له قبل ذلك مال، وادعى أنه معسر.. فالقول قوله مع يمينه أنه
~~معسر؛ لأن الأصل الفقر حتى يعلم اليسار.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لابني خالد - رضي الله عنهم
~~-: لا تيأسا من رزق الله ما اهتزت رؤوسكما، فإن ابن آدم خلق أحمر ليس عليه
~~قشر إلا قشرتاه، ثم يرزقه الله عز وجل»
# PageV06P138
# فإذا حلف، ثم ظهر له غريم آخر.. قال الصيمري: لم يحلف له ثانيا؛ لأنه قد
~~ثبت إعساره باليمين الأولى.
# وإن كان في يده مال، فقال: هو لزيد وديعة، أو مضاربة، فإن كان المقر له
~~غائبا.. حلف من عليه الدين، وسقطت عنه المطالبة؛ لأن الأصل العسرة، وما
~~ذكره ممكن. وإن كان المقر له حاضرا.. رجع إليه، فإن كذبه.. قسم المال بين
~~الغرماء، وإن صدقه.. حكم به للمقر له، فإن طلب الغريم يمين المقر له أنه
~~صادق في إقراره.. فهل يجب إحلافه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب إحلافه؛ لأنه لو رجع عن إقراره.. لم يقبل، فلا معنى
~~لإحلافه.
# والثاني: أنه يجب إحلافه، فإن لم يحلف.. حبس؛ لجواز أن يكون قد واطأ
~~المقر له على ذلك.
# فإن طلب الغريم يمين المقر له أن المال له. قال ابن الصباغ: فعندي: أنه
~~يحلف؛ لأنه لو أكذب المقر. ثبت المال للغرماء، فإذا صدقه.. حلف.
# إذا ثبت هذا: فكل موضع حكمنا بإعساره بالبينة أو بيمينه.. فإنه لا يحبس،
~~وكل موضع لم نحكم بإعساره.. وجب حبسه، ولا غاية للحبس عندنا، بل يحبس حتى
~~يكشف عنه ثلاثا أو أربعا، فمتى ثبت إعساره.. خلي، ولا تغفل المسألة عنه.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله - في رواية (الأصول) : (يحبس أربعة أشهر) .
~~وقال في موضع: (ثلاثة أشهر) . وقال في موضع: (أربعين يوما) . وقال في موضع:
~~(يحبس شهرا) .
# قال أصحابه: ليس هذا على سبيل التحديد، وإنما هو على قدر حال المفلس، فإن
~~كان ممن لا يعلم بحاله إلا بحبس أربعة أشهر.. حبس قدر ذلك، وكذلك إذا كان
~~لا يعلم بحاله إلا بحبس ms1698 ثلاثة أشهر.. حبس قدر ذلك.
# دليلنا: أنه لا سبيل إلى العلم بحاله من طريق القطع، وإنما يعلم بحاله من
~~طريق الظاهر، وذلك يعلم بحبس ثلاثة أيام أو أربعة وما أشبه ذلك.
# PageV06P139
# وإذا حبسه الغريم. فليس له منعه في الحبس من النوم والأكل، وفي نفقته في
~~الحبس وجهان، حكاهما الصيمري في " الإيضاح ":
# [أحدهما]- وهو المذهب -: أنها في مال نفسه.
# والثاني: أنها على الغريم، فإن كان المحبوس ذا صنعة.. فقد قال الصيمري:
~~قد قيل: يمكن منها؛ لأنه يقضي بما يحصل منها دينه. وقيل: يمنع منها إذا علم
~~أن ذلك يراخي أمره، ولا معصية عليه بترك الجمعة والجماعة إن كان معسرا.
# قال الصيمري: وقيل: يلزمه استئذان الغريم عند ذلك حتى يمنعه، فيسقط عنه
~~الحضور.
### | فرع: حاجة السجين إلى من يخدمه
# فإن مرض في الحبس، ولم يجد من يخدمه في الحبس.. أخرج. وإن وجد من يخدمه
~~في الحبس.. فهل يجب إخراجه؟ فيه وجهان، حكاهما الصيدلاني. وإن جن في
~~الحبس.. أخرج. وإذا حبس بقول جماعة من الغرماء.. لم يكن لواحد منهم أن
~~يخرجه حتى يجتمعوا على إخراجه. وإن حبس بطلب غريم، ثم حضر غريم آخر، فطلب
~~أن يخرج ليدعي عليه.. أحضر، فإذا ثبت له عليه حق، وطلب أن يحبس له.. حبس،
~~ولا يجوز إخراجه إلا باجتماعهما. وإن ثبت إعساره.. أخرجه الحاكم من غير إذن
~~الغريم.
# قال الصيدلاني: وإذا لم يكن للمفلس مال.. فهل له أن يحلف: أنه لا حق
~~عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له أن يحلف، وينوي أن ليس عليه اليوم حق يلزمه الخروج إليه منه.
# والثاني: ليس له أن يحلف؛ لأن الحاكم إذا كان عادلا.. لا يحبسه إلا بعد
~~الكشف عن حاله.
# PageV06P140
### | مسألة: ثبوت الديون مجلبة للحجر
# ] : وإذا ثبتت الديون على رجل إما بالبينة، أو باعترافه، أو بأيمان
~~المدعين عند نكوله، وسأل الغرماء الحاكم أن يحجر عليه.. نظر الحاكم في
~~ماله:
# فإن كان يفي بما عليه من الدين.. لم يحجر عليه، بل يأمره بقضاء الدين،
~~فإن امتنع.. باع عليه الحاكم ماله، وقضى أصحاب الديون، خلافا ms1699 لأبي حنيفة -
~~رحمه الله -، وقد مضت هذه المسألة، وهل تقوم الأعيان التي عليه أثمانها؟
~~فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يقومها؛ لأن لأربابها الرجوع فيها، فلا تحتسب أثمانها عليه،
~~فلم يقومها عليه مع ماله.
# والثاني: يقومها؛ لأن أصحابها بالخيار: بين أن يرجعوا فيها، وبين أن لا
~~يرجعوا فيها، ويطالبوه بالثمن.
# وإن قوم ماله، فوجدوه لا يفي بديونه.. لم يحجر الحاكم عليه قبل سؤال
~~الغرماء ذلك؛ لأنه لا ولاية له عليه في ذلك. وإن سأل الغرماء أو بعضهم
~~الحاكم الحجر عليه بعد ذلك.. حجر عليه، وباع عليه ماله، وبه قال مالك رحمة
~~الله عليه، ومحمد، وأبو يوسف رحمهما الله.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (لا يحجر عليه، ولا يبيع عليه ماله، بل
~~يحبسه حتى يقضي ما عليه) .
# دليلنا: ما وري: «أن معاذ بن جبل - رضي الله عنه - ركبه الدين على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فكلم غرماؤه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فحجر عليه، وباع عليه ماله حتى قام معاذ - رضي الله عنه - بغير شيء) .
# PageV06P141
# وفي رواية: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خلع ماله لهم» يعني:
~~لغرمائه، وهذا يحتمل تأويلين:
# أحدهما: أن ماله لم يف بالدين، فحجر عليه، فيكون معنى قوله: (خلع) أي:
~~حجر عليه.
# والثاني: أن معنى قوله: (خلع ماله لهم) أي: باع ماله لهم.
# وروى أبو سعيد الخدري: «أن رجلا أصيب في ثمار ابتاعها، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: "تصدقوا عليه". فلم يف بما عليه، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: خذوا ماله، ليس لكم إلا ذلك» ولم يرد بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: " خذوا ماله " أي: انتهبوا ماله، وإنما أراد - صلى الله
~~عليه وسلم -: خذوه بالحصص.
# وأبو حنيفة يقول: (ليس لهم أن يأخذوه إلا أن يعطيهم إياه) . وهذا يخالف
~~الخبر.
# وإن كان له مال يفي بدينه، إلا أن أمارات الفلس ظهرت به، بأن كان ماله
~~بإزاء دينه، ولا وجه لنفقته إلا مما بيده، أو كان له وجه كسب إلا أن قدر ms1700
~~النفقة أكثر مما يحصل له بالكسب.. فهل للحاكم أن يحجر عليه إذا سأله
~~الغرماء ذلك؟ حكى الشيخ أبو إسحاق في ذلك قولين، وحكاهما الشيخ أبو حامد،
~~وابن الصباغ وجهين:
# أحدهما: لا يجوز الحجر عليه، بل يأمره الحاكم بقضاء الدين على ما بيناه؛
~~لأن الحجر إنما يكون على المفلس، وهذا ليس بمفلس.
# PageV06P142
# والثاني: يحجر عليه؛ لأن الظاهر من حاله أن ماله يعجز عن ديونه، والحجر
~~يجوز بالظاهر، ألا ترى أن السفيه يجوز الحجر عليه؛ لأن الظاهر منه التبذير
~~وإن كان يجوز ألا يبذر؟
### | مسألة: الإشهاد على الحجر
# وإذا حجر الحاكم عليه.. فالمستحب: أن يشهد على الحجر، ويأمر مناديا
~~فينادي في البلد: ألا إن الحاكم قد حجر على فلان بن فلان؛ لأنه إذا لم يفعل
~~ذلك.. اغتر الناس به، فيعاملونه، فيؤدي إلى الإضرار بهم، فإذا عاملوه بعد
~~علمهم بالحجر.. فقد دخلوا على بصيرة، ولأن هذا الحاكم ربما مات أو عزل،
~~فولي غيره، فإذا أشهد الأول على الحجر.. أمضاه الثاني، ولا يحتاج إلى
~~ابتداء حجر عليه.
### | فرع: الحجر للإفلاس يعلق الديون بماله
# وإذا حجر الحاكم على المفلس.. تعلقت ديون الغرماء بماله، ومنع من التصرف
~~بماله.
# وقال أبو حنيفة: (لا تتعلق الديون بماله، ولا يمنع من التصرف بماله، بل
~~يحبسه الحاكم حتى يقضي ما عليه من الدين) .
# دليلنا: ما روي: «أن معاذ بن جبل ركبته الديون على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فكلم النبي - صلى الله عليه وسلم - غرماؤه، فلم يزد على
~~أن خلع ماله لهم» وأقل ما يقتضي الخلع: أنه منعه من التصرف بماله.
# وروى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -: «أن رجلا أصيب بثمار ابتاعها،
~~فلم يف ماله بدينه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: خذوا ماله، ليس لكم
~~إلا ذلك» وفي إذنه - صلى الله عليه وسلم - لهم بأخذ ماله.. منع من التصرف
~~فيه.
# وإذا تصرف المفلس بعد الحجر.. نظرت:
# فإن تصرف في ذمته، بأن اقترض، أو اشترى شيئا بثمن في ذمته، أو أسلم إليه
~~في
# PageV06P143
# شيء.. صح ذلك؛ لأن ms1701 الحجر عليه في أعيان ماله، فأما ذمته.. فلا حجر عليه
~~بها لأنه لا ضرر على الغرماء فيما يثبت عليه بذمته.. ومن باعه شيئا أو
~~أقرضه بعد الحجر.. لم يشارك الغرماء بماله؛ لأنه إن علم بالحجر.. فقد دخل
~~على بصيرة. وإن لم يعلم به.. فقد فرط في ترك السؤال عنه، وهل تقسم الأعيان
~~التي اشتراها بثمن في ذمته بعد الحجر بين الغرماء الأولين، أو يكون بائعوها
~~أحق بها؟ فيه وجهان، يأتي ذكرهما في موضعهما.
# وإن تصرف المفلس بشيء من أعيان ماله بأن باع، أو وهب، أو أقرض، أو أعتق..
~~فهل يصح تصرفه بها؟ فيه قولان:
# أحدهما: أن تصرفه موقوف، فإن كان فيما بقي من ماله وفاء بدينه.. نفذ
~~تصرفه، وإن لم يكن فيه وفاء بدينه.. لم ينفذ تصرفه، وهو أضعف القولين؛ لأن
~~من صح ابتياعه في ذمته.. صح بيعه لأعيان ماله، كغير المفلس؛ ولأنه حجر عليه
~~لحق الغير، فكان تصرفه صحيحا موقوفا، كالحجر على المريض، وفيه احتراز من
~~تصرف المحجور عليه للسفه.
# والقول الثاني: أن تصرفه باطل، وهو قول ابن أبي ليلي، والثوري، ومالك
~~رحمة الله عليهم، واختيار المزني، وهو الصحيح؛ لأنه حجر ثبت بالحاكم، فلم
~~يصح تصرفه فيه، كالسفيه، ولأن كل ما تعلق بماله حق الغير.. وجب أن يكون
~~ممنوعا من التصرف فيه، كالرهن لا يصح تصرف الراهن به.
# فإذا قلنا: إن تصرفه باطل في أعيان ماله.. رد جميع ما باع أو وهب أو
~~أعتق، وقسم ماله بين الغرماء، فإن وفي ماله بدينه، بأن زادت قيمته، أو أبرئ
~~من بعض دينه، وفضل ما كان تصرف فيه عن الدين.. لم يحكم بصحة تصرفه الأول؛
~~لأنه وقع باطلا.
# فعلى هذا القول: إن باع عينا من أعيان ماله من غريمه بدينه الذي له
~~عليه.. فهل يصح؟ فيه وجهان، حكاهما في " العدة ":
# PageV06P144
# [أحدهما] : قال صاحب " التلخيص ": يصح؛ لأن الحجر عليه للدين، فبيعه بذلك
~~الدين يوجب سقوطه.
# والثاني: لا يصح، وهو قول الشيخ أبي زيد؛ لأن الحجر على المفلس ليس
~~مقصورا على هذا الغريم؛ لأنه ms1702 ربما ظهر له غريم آخر.
# وإن قلنا: إن تصرفه صحيح موقوف.. قسم ماله بين غرمائه، فإن وفى ماله
~~بدينه غير الذي تصرف فيه.. نفذ تصرفه. وإن لم يف ماله إلا بنقض جميع ما
~~تصرف فيه.. نقض جميع ما تصرف فيه. وإن لم يف ماله بدينه، إلا ببعض الأعيان
~~التي تصرف فيها.. نقض منها شيء بعد شيء. وما الذي ينقض أولا؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد، وعامة أصحابنا: ينقض الأضعف، فالأضعف وإن
~~كان متقدما في التصرف.
# فعلي هذا: تنقض الهبة أولا؛ لأنها أضعف؛ لأنه لا عوض فيها، ثم البيع
~~بعدها؛ لأنه يلحقه الفسخ.
# قال ابن الصباغ: ثم العتق، ثم الوقف.
# والذي يقتضي القياس عندي على هذا: أن الوقف ينقض أولا قبل العتق؛ لأن
~~العتق من الوقف، بدليل: أنه يسري إلى ملك الغير، والوقف لا يسري إلى ملك
~~الغير.
# والوجه الثاني: وهو قول صاحب " المهذب ": أنه ينقض من تصرفه الآخر،
~~فالآخر، عتقا كان أو غيره، كما قلنا في تبرعات المريض المنجزة إذا عجز عنها
~~الثلث.. فإنه ينقض الآخر فالآخر.
### | مسألة: إفلاس أحد المتبايعين بالخيار
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو تبايعا بالخيار ثلاثا، ففلسا أو
~~أحدهما.. فلكل واحد منهما إجازة البيع، ورده دون الغرماء؛ لأنه ليس
~~بمستحدث) . وهذا كما
# PageV06P145
# قال: إذا تبايع رجلان، وبينهما خيار الثلاث، أو خيار المجلس، ثم حجر
~~عليهما، أو على أحدهما بالإفلاس قبل انقضاء الخيار.
# ومعنى قول الشافعي - رحمه الله -: (ففلسا) أي: حجر عليهما، وحكم عليهما
~~بالإفلاس. وقد اختلف أصحابنا في هذه المسألة على طرق:
# فمنهم من حملها على ظاهرها، وقال: لكل واحد منهما أن يفسخ البيع، وله أن
~~يجيز، سواء كان الحظ فيما فعله من ذلك، أو في غيره؛ لأن الحجر إنما يمنع
~~تصرفه في المستقبل لا فيما مضى، ولأن المفلس لا يجبر على الاكتساب، فلو
~~قلنا: يلزمه أن يفعل ما فيه الحظ.. لألزمناه الاكتساب.
# وقال أبو إسحاق: إن كان الحظ في الفسخ.. لزمه أن يفسخ، وإن أجاز.. لم تصح
~~إجازته، وإن كان الحظ في الإجازة.. ms1703 لزمه أن يجيز، وإن فسخ.. لم يصح الفسخ؛
~~لأن الحجر يقتضي طلب الحظ، فلم يفعل إلا ما فيه الحظ، كما لو باع بشرط
~~الخيار، ثم جن، فإن الولي لا يفعل إلا ما فيه الحظ. وتأول كلام الشافعي -
~~رحمه الله - على هذا.
# ومنهم من قال: يبنى ذلك على وقت انتقال الملك إلى المشتري، وتصورها في
~~البائع إذا باع بشرط الخيار، وأفلس البائع، فإن قلنا: إن الملك انتقل إلى
~~المشتري بنفس العقد.. فللبائع أن يجيز البيع وإن كان الحظ في الفسخ، وله أن
~~يفسخ وإن كان الحظ في الإجازة.
# وإن قلنا: إن البيع لا ينتقل إلا بشرطين، أو قلنا: إنه موقوف.. فليس له
~~أن يفعل إلا ما فيه الحظ على القولين.
# قال ابن الصباغ: والطريقة الأولى أسد عند أصحابنا؛ لأن التصرف من المحجور
~~عليه لا تنفذ، سواء كان فيه الحظ، أو لم يكن.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق " طريقة رابعة، وقال: الصحيح عندي: أنه
~~لا يملك فسخ العقد، ولا إجازته بعد الحجر عليه بكل حال؛ لأن عندنا ينقطع
~~تصرفه بالحجر عليه، بدلالة أنه إذا باع شيئا، ثم حجر عليه قبل قبض الثمن..
~~لم يكن له
# PageV06P146
# قبضه، اللهم إلا أن يكون الإمام أمر من يقوم بأمره، وينظر في مصالحه،
~~فرأى الحظ له في الفسخ، فإنه يفعل.
### | مسألة: هبة المحجور عليه بثواب
# وإن وهب لغيره قبل الحجر هبة تقتضي الثواب، ثم حجر على الواهب، وقلنا: إن
~~الثواب مقدر بما يرضى به الواهب.. فله أن يرضى بالقليل والكثير؛ لأنا لو
~~ألزمناه طلب الفضل.. لألزمناه الاكتساب، وذلك لا يلزمه.
### | مسألة: تعلق الدين المقر به في ذمة المحجور عليه
# وإذا أقر المحجور عليه بدين لزمه قبل الحجر، وصادقه المقر له، وكذبه
~~الغرماء.. تعلق الدين بذمته، قولا واحدا، وهل يقبل إقراراه في حق الغرماء
~~ليشاركهم المقر له؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه لا يقبل في حقهم، ولا يشاركهم؛ لأنه مال تعلق به حق الغير،
~~فلم يقبل إقرار من عليه الحق في ذلك المال، كالراهن إذا أقر بدين لم ms1704 يبطل
~~به حق المرتهن، ولأنه لا يؤمن أن يواطئ المفلس من يقر له بالدين ليشارك
~~الغرماء، ثم يسلمه إلى المفلس.
# والقول الثاني: أن إقراره مقبول في حق الغرماء، فيشاركهم المقر له، وهو
~~الصحيح؛ لأنه حق يثبت بسبب منسوب إلى ما قبل الحجر، فوجب أن يشارك صاحب
~~الحق بحقه الغرماء، كما لو ثبت حقه بالبينة، ولأن المريض لو أقر لرجل بدين
~~لزمه في حال الصحة. لشارك من أقر له في حال المرض، فكذلك هذا المفلس لو أقر
~~بدين قبل الحجر ليشارك الغرماء. وكذلك: إذا أقر بدين بعد الحجر، وإضافة إلى
~~ما قبل الحجر، يكون كما لو أقر به قبل الحجر.
# وإن كان في يد المفلس عين، وقال: هذه العين عارية عندي لفلان، أو غصبتها
~~منه، أو أودعنيها.. فهل يقبل إقراراه في حق الغرماء؟ على القولين:
# PageV06P147
# أحدهما: لا يقبل، فإن لم يف مال المفلس بدينه إلا ببيع تلك العين.. بيعت،
~~وفرق ثمنها على الغرماء، وكان دينا على المفلس.
# والقول الثاني - وهو الصحيح -: أنه يقبل إقراره فيها على الغرماء، وتسلم
~~العين إلى المقر له.
# قال الشيخ أبو حامد: وقد شنع الشافعي - رحمه الله - على القول الأول،
~~وقال: (من قال بهذا، أدى إلى أن القصار إذا أفلس، وعنده ثياب لقوم، فأقر أن
~~هذا الثوب لفلان، وهذا لفلان.. فلا يقبل منه، وكذلك الصباغ والصائغ إذا
~~أفلس، فأقر بمتاع لأقوام بأعيانهم.. أن لا يقبل، وهذا لا سبيل إليه، وكذلك
~~لو قال: عندي عبد آبق، ولم يقبل قوله، فبيع العبد.. رجع بعهدته على المفلس،
~~فيكون قد رجع عليه بعهدة عبد أقر أنه آبق، وباعه بهذا الشرط، وهذا لا سبيل
~~إليه؛ لأنه إبطال لأصول الشرع، فلذلك قلنا: يقبل إقراره) .
### | فرع: جحود المفلس دينا في ذمته
# وإن ادعى رجل على المفلس بدين في ذمته، أو عين في يده، فجحده، فإن أقام
~~المدعي بينة.. شارك الغرماء بالدين، وأخذ العين، وإن لم يقم البينة..
~~فالقول قول المفلس مع يمينه، فإن حلف له.. انصرف المدعي، وإن نكل المفلس عن
~~اليمين، فحلف المدعي.. ms1705 فهل يشارك الغرماء في الدين، ويأخذ العين؟ فيه
~~طريقان:
# [أحدهما] : قال الشيخان: أبو حامد، وأبو إسحاق: إن قلنا: إن يمين المدعي
~~مع نكول المدعى عليه كالبينة.. شارك الغرماء بالدين، وأخذ العين. وإن قلنا:
~~إنه كالإقرار.. كان على القولين الأولين في إقرار المفلس.
# [الثاني] : قال ابن الصباغ: يشارك الغرماء، قولا واحدا، كما لو ثبت ذلك
~~بالبينة.
# PageV06P148
### | مسألة: جناية المحجور عليه
# وإن جنى المحجور عليه على غيره، أو أتلف عليه مالا.. شارك المجني عليه
~~والمتلف عليه الغرماء؛ لأن ذلك ثبت بغير رضا من له الحق. وإن كان له عبد،
~~فجنى على غيره.. قدم حق المجني عليه في رقبة العبد على سائر الغرماء؛ لأن
~~حقه يختص بعين هذا العبد، فقدم على غيره، كما قلنا في الرهن.
# وإن جني على المفلس جناية خطأ.. تعلق حق الغرماء بالأرش؛ لأن الأرش مال
~~له، فتعلق به حق الغرماء، كسائر أمواله. وإن جني عليه جناية عمد توجب
~~القصاص.. فالمفلس بالخيار: بين أن يقتص، وبين أن يعفو، وليس للغرماء أن
~~يطالبوه بالعفو على مال؛ لأن ذلك اكتساب للمال، وذلك لا يلزمه، ولأنا لو
~~ألزمناه ذلك.. لصار ذلك ذريعة إلى الجناية عليه ثانيا وثالثا، فلم يلزمه.
~~فإن عفا على مال.. تعلق به حق الغرماء، وإن عفا مطلقا فإن قلنا إن موجب
~~العمد القود لا غير.. لم يجب المال، وإن قلنا: إن موجبه أحد الأمرين.. ثبت
~~المال، وتعلق به حق الغرماء، وإن عفا على غير مال، فإن قلنا: إن موجب العمد
~~القود لا غير.. صح عفوه ولم يجب المال، وإن قلنا: إن موجبه أحد الأمرين..
~~فذكر في " التعليق " و " الشامل ": أن المال يثبت، وتتعلق به حقوق الغرماء،
~~ولا يصح عفوه عنه.
### | مسألة: ادعاء المفلس دينا
# وإن ادعى المفلس على غيره بدين، أو عين، وأنكره المدعى عليه، فأقام
~~المفلس شاهدا، فإن حلف معه.. استحق ما ادعاه، وقسم على الغرماء لأنه ملك له
~~وإن لم يحلف فهل يحلف الغرماء.
# قال الشافعي - رحمه الله - في " المختصر ": (لا يحلف الغرماء) . وقال:
~~(إذا مات، وخلف ورثة ms1706 وعليه دين، وله دين على آخر له به شاهد، ولم يحلف
~~الورثة.. هل يحلف الغرماء؟ على قولين) .
# فمن أصحابنا من قال: المسألتان على قولين.
# PageV06P149
# ومنهم من قال: لا يحلف غرماء المفلس، قولا واحدا، وفي غرماء الميت قولان،
~~والفرق بينهما: أن المفلس يرجى أن يحلف، فلم يحلف غرماؤه، والميت لا يرجى
~~أن يحلف، فحلف غرماؤه. والصحيح: أنهما على قولين:
# أحدهما: يحلفون؛ لأن حقوقهم تتعلق بما يثبت للمفلس، فكان لهم أن يحلفوا،
~~كالورثة، ولأن الإنسان قد يحلف لإثبات المال لغيره، كما تقول في الوكيل إذا
~~خالفه العاقد له.. فإن الوكيل يحلف، ويثبت المال للموكل، كذلك هذا مثله.
# والثاني: لا يحلفون، وهو الصحيح؛ لأنهم يثبتون بأيمانه ملكا لغيرهم،
~~لتتعلق به حقوقهم بعد ثبوته، وهذا لا يجوز، كما لا تحلف الزوجة لإثبات مال
~~لزوجها وإن كان إذا ثبت تعلقت به نفقتها، ولا يشبه الورثة؛ لأنهم يثبتون
~~الملك لأنفسهم بأيمانهم، وأما الوكيل: فإنما حلف؛ لأن اليمين متعلقة
~~بالعقد، فلما كان هو العاقد توجهت اليمين عليه.
# فإن ادعى المفلس على غيره بدين أو عين، ولا بينة له.. فالقول المدعى عليه
~~مع يمينه، فإن حلف.. فلا كلام، وإن نكل المدعى عليه عن اليمين.. ردت على
~~المفلس، فإن حلف.. ثبت له المال، وقسم على الغرماء، وإن لم يحلف المفلس..
~~فهل يحلف غرماؤه؟ قال ابن الصباغ: هي على قولين، كاليمين مع الشاهد، وإذا
~~حلفوا.. فإن المال الثابت بأيمانهم يقسم بينهم على قدر ديونهم.
### | فرع: الديون المؤجلة لا توجب الحجر
# وإن كان على رجل ديون مؤجلة.. فليس لغرمائه أن يسألوا الحاكم أن يحجر
~~عليه؛ لأجل ديونهم وإن كان ماله أقل من ديونهم؛ لأنهم لا حق لهم قبل محل
~~الأجل. وإن كان عليه ديون حاله وديون مؤجله، فرفع أصحاب الديون الحالة أمره
~~إلى الحاكم، فنظر إلى ما عليه من الديون الحالة وإلى ما معه من المال، فوجد
~~ماله لا يفي بالديون الحالة، فحجر عليه لمسألتهم.. فهل تحل عليه الديون
~~المؤجلة؟ فيه قولان:
# PageV06P150
# أحدهما: تحل، وبه قال مالك - رحمه الله -؛ لأن الديون ms1707 تتعلق بالمال
~~بالحجر، فأسقط الحجر الأجل، كالموت.
# والثاني: لا تحل، وهو اختيار المزني، وهو الأصح؛ لأنه دين مؤجل على حي،
~~فلم يحل قبل أجله، كما لو لم يحجر عليه، ويفارق الميت؛ لأن ذمته خربت، وهذا
~~له ذمة صحيحة.
### | مسألة: نفقة المحجور عليه
# وإذا حجر الحاكم على المفلس، ومنعه من التصرف في ماله.. فمن أين تكون
~~نفقته إلى أن يبيع ماله ويقسمه على الغرماء؟ ينظر فيه: فإن كان له كسب..
~~كانت نفقته في كسبه. وإن لم يكن له كسب.. فإن على الحاكم أن يدفع إليه
~~نفقته من ماله؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للرجل الذي
~~جاءه بالدينار: أبدأ بنفسك، ثم بمن تعول»
# فأمره أن يبدأ بنفسه على من يعول، ومعلوم أن فيمن يعول من تجب نفقته،
~~وتكون دينا عليه، وهي الزوجة، فعلم أن نفقته مقدمة على الدين، ويكون طعامه
~~على ما جرت به عادته، ويدفع إليه نفقة يوم بيوم، وآخرها اليوم الذي يقسم
~~فيه الحاكم ماله، فيدفع إليه نفقة ذلك اليوم؛ لأن النفقة تجب في أوله،
~~ويترك له ما يحتاج إليه من الكسوة؛ لأنه لا بد له أن يتصرف، فلو قلنا: إنه
~~لا يكتسب.. لامتنع الناس من معاملته، ويترك له من الكسوة ما يكفيه على ما
~~جرت به عادته.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (يكفيه قميص وسراويل، ورداء إن كان ممن
~~يتردى، وحذاء لرجله، هذا إذا كان في الصيف، وإن كان في الشتاء.. زيد على
~~القميص جبة
# PageV06P151
# محشوة، وخف بدل النعل. وإن كان ممن عادته أن يتطيلس.. دفع إليه الطيلسان،
~~وأما جنس ثيابه: فمعتبر بحاله، فإن كان ممن عادته لبس السرب والدبيقي.. ترك
~~له ذلك. وإن كانت عادته أن يلبس من غليظ القطن أو الكتان.. لم يزد على ذلك،
~~وإن كان ممن يلبس المتوسط من الثياب.. ترك له ذلك) .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وإذا كان له ثياب غوال.. بيعت) .
# قال أصحابنا: أراد: إذا كان من عوام الناس، وله ثياب غالية جرت العادة أن
~~يلبسها ذوو الأقدار، ونبل التجار.. ms1708 بيعت، ويشترى له ثياب جرت العادة أن
~~يلبسها مثله في العادة، ويصرف الباقي من ثمنها إلى الغرماء.
### | فرع: يترك للمحجور عليه نفقة عياله
# وإن كان للمفلس من تلزمه نفقته، كالزوجة والوالدين والمولودين.. ترك لهم
~~ما يحتاجون إليه من نفقة وكسوة، كما قلنا في المفلس؛ لأنهم يجرون مجرى
~~نفسه؛ لأن الأقارب يعتقون عليه إذا ملكهم، كما يعتق نفسه إذا ملكها، ونفقة
~~الزوجة آكد من نفقة الأقارب؛ لأنها تجب بحكم المعاوضة.
# PageV06P152
### | فرع: مؤنة تجهيز المحجور عليه
# ] : وإن مات المفلس.. كانت مؤنة تجهيزة وكفنه من ماله؛ لما روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قدمت إليه جنازة ليصلي عليها، فقال: (هل على
~~صاحبكم من دين؟ "، فقالوا: نعم. فقال: صلوا على صاحبكم»
# ولا محالة أنه كان قد كفن، فعلم أن الكفن مقدم على حقوق الغرماء؛ لأنه لم
~~يتعرض له. وإن مات له من تلزمه نفقته، فإن كانت له زوجة.. فهل يجب كفنها
~~ومؤنة تجهيزها عليه، أو في مالها؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما في (الجنائز) .
# وإن كان من الوالدين أو المولودين.. وجب مؤنة تجهيزه وكفنه على المفلس،
~~ويقدم ذلك على الغرماء، كما قلنا في المفلس نفسه. وكم القدر الذي يجب في
~~الكفن في حق المفلس وقرابته؟ فيه ثلاثة أوجه، حكاها الشيخ أبو حامد:
# أحدها: ثوب واحد.
# والثاني: ما جرت به العادة في الكفن، من ثوب أو ثوبين أو ثلاثة.
# و [الثالث] : قال أبو إسحاق: ما يستر العورة لا غير.
### | فرع: يباع دار وخادم المحجور عليه
# وإن كان للمفلس دار يسكنها، أو خادم يخدمه.. بيعا عليه، وصرف ثمنهما إلى
~~غرمائه؛ لأنه يمكنه أن يكتري دارا يسكنها، وخادما يخدمه، وقد جرت العادة أن
~~الناس يكترون الدور والخدم، بخلاف الثياب، فإن العادة لم تجر باكترائها،
~~ولأن أكثر ما فيه إذا بيع داره أو خادمه، أنه بيع من ماله ما هو من تمام
~~كفايته، وهذا لا يمتنع، ألا ترى أنه لو كان له عقار يأتيه منها كفايته..
~~فإنها تباع بالدين وإن كانت من تمام كفايته؟
# PageV06P153
### | مسألة: حضور الخصمين عند ms1709 إرادة الحاكم بيع مال المفلس
# وإذا أراد الحاكم بيع مال المفلس أو الرهن.. فالمستحب: أن يحضر المفلس
~~والراهن؛ لأنه أعرف بقيمة أمواله وأثمانها التي اشتراها بها، ولأنه إذا
~~حضر.. احتاط أكثر مما يحتاط غيره، ويستحب أن يحضر الغرماء؛ لأنه ربما كان
~~فيهم من يبتاع شيئا من مال المفلس، فيكثر المبتاعون، فيكون أوفر للثمن،
~~ولأنه ربما وقع غبن في بيع شيء يسهو الحاكم عنه، فاستدركه. فإن باع الحاكم
~~ماله بغير حضور المفلس والغرماء.. صح البيع؛ لأن المفلس لا تصرف له،
~~والغرماء لا ملك لهم.
### | فرع: يطلب الدلال لعرض السلع
# وإذا أراد الحاكم بيع مال المفلس.. فلا بد من دلال، وهو: من ينادي على
~~المتاع فيمن يزيد. ويستحب أن يقول الحاكم للمفلس والغرماء: ارتضوا برجل
~~ينادي على بيع المتاع؛ لأنهم أعرف بمن يصلح لذلك الأمر، ولأن في ذلك تطييبا
~~لأنفسهم. فإن لم يستأذنهم الحاكم في ذلك، ونصب مناديا من قبله.. جاز؛ لأن
~~المفلس قد انقطع تصرفه، والغرماء لا ملك لهم.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يقبل إلا ثقة) . وفي بعض نسخ المزني:
~~(ولا يقبل إلا من ثقة) . فمن نقل: (ولا يقبل إلا ثقة) فمعناه: إذا نصب
~~المفلس والغرماء من ينادي على ثمن المتاع.. لم يقبله الحاكم إلا أن يكون
~~ثقة. والفرق بين هذا وبين الرهن: إذا اتفق المتراهنان على وضع الرهن على يد
~~من ليس بثقة.. لم يعترض الحاكم عليهما؛ لأن الحق في الرهن للمتراهنين لا
~~يتعداهما، وهاهنا النظر للحاكم؛ لأنه ربما ظهر غريم آخر.
# وأما من نقل: (ولا يقبل إلا من ثقة) فمعناه: إذا نودي على مال المفلس
~~فزاد
# PageV06P154
# في ثمنه إنسان، فإنه لا تقبل الزيادة إلا من ثقة؛ مخافة أن يزيد،
~~فيتركها، فيفسدها، فإن تطوع الدلال بالنداء من غير أجره.. لم يستأجر الحاكم
~~من ينادي؛ لأنه لا حاجة به إلى ذلك، فإن لم يوجد من يتطوع بذلك.. استؤجر
~~بأقل ما يوجد، فإن كان في بيت المال فضل أعطي الأجير الأجرة منه؛ لأن في
~~ذلك مصلحة، فهو كأجرة الكيال والوزان في ms1710 الأسواق. وإن لم يكن في بيت المال
~~فضل.. استؤجر من مال المفلس لذلك؛ لأن العمل له.
# قال أبو علي في " الإفصاح ": وأما أجرة النقاد: فعلى الغريم، لا على
~~المفلس، فإن اختار المفلس رجلا ينادي على المتاع، واختار الغرماء غيره..
~~نظر الحاكم فيهما: فإن كان أحدهما ثقة دون الآخر.. أقر الثقة منهما، وإن
~~كانا ثقتين، فإن كان أحدهما متطوعا دون الآخر.. أقر المتطوع دون الآخر؛
~~لأنه أوفر عليهم، فإن كانا متطوعين.. ضم أحدهما إلى الآخر؛ لأن ذلك أحوط،
~~وإن كانا غير متطوعين.. اختار أوثقهما وأعرفهما.
### | فرع: تباع كل سلعة في محالها
# ويباع كل شيء من الأمتعة في سوقه، فتباع الكتب في سوق الوراقين، ويباع
~~البز في سوق البزازين، والطعام في سوق الطعام، وما أشبه ذلك؛ لأن الشيء
~~إنما يطلب في سوقه، فإن باع شيئا بثمن مثله الذي يباع به في سوقه، في غير
~~سوقه.. صح البيع؛ لأن الغرض حصول ثمن مثله، ويبدأ ببيع ما يسرع إليه الفساد
~~من مال المفلس، كاللحم الطري، والبطيخ، والهريس، وما أشبه ذلك؛ لأنه إذا لم
~~يبع.. تلف بالفساد، أو نقصت قيمته، ثم بيع بعده الحيوان؛ لأنه معرض للتلف،
~~ويحتاج إلى المؤنة في بقائه، ثم يبيع بعده سائر الأمتعة التي تحول وتنقل،
~~كالثياب وغيرها؛ لأن اليد تنالها ويخاف عليها، ثم يبيع بعد ذلك العقار،
~~لأنه لا يخاف عليه الهلاك.
# PageV06P155
# وجميع أمواله تباع في حال النداء، وفيمن يزيد في سوقها في وقت قيام ذلك
~~السوق، إلا العقار، فإنه لا ينادى عليه، وإنما يؤمر الدلال بعرضه؛ لأن
~~العادة قد جرت إذا بيع العقار على أيدي الدلالين.. كان أعز له، وأكثر
~~لثمنه، ويخالف السلع، فإن النداء عليها يجلب الزبون، ولأن من يشتري ذلك لا
~~ينحصر، وأما العقار: فإن الدلالين يعرفون من يشتريه، فيعرضونه عليه،
~~والنداء يخلفه.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن كان بقرب ذلك البلد قوم يشترون العقار
~~في بلد المفلس.. أنفذ إليهم، وأعلمهم بذلك ليحضروا، فيشتروا، فيتوفر الثمن
~~على المفلس) .
### | فرع: يباع متاع المفلس بنقد البلد
# ] : ويباع مال المفلس ms1711 بنقد البلد وإن كان من غير جنس حق الغرماء؛ لأنه
~~أوفر، فإن كان حق الغرماء من نقد البلد.. دفعه إليهم، وإن كان حقهم من غير
~~نقد البلد، فإن كان حقهم ثبت من غير جهة السلم.. دفع إليهم عوضه إن رضوا
~~بذلك، وإن لم يرضوا.. اشترى لهم جنس حقوقهم. وإن كان حقهم ثبت من جهة
~~السلم.. لم يجز أخذ العوض عن ذلك، وإنما يشتري لهم حقهم.
### | فرع: بيع ما رهنه المفلس
# وإن كان في مال المفلس رهن.. بدئ ببيعه؛ لأن حق المرتهن يختص بالعين،
~~وحقوق الغرماء لا تختص بالعين، ولأنه ربما زاد ثمن الرهن على حق المرتهن،
~~فتفرق الزيادة على سائر الغرماء، وربما نقص ثمنه عن حق المرتهن، فيضرب مع
~~الغرماء بما بقي له، فاحتيج إلى تقديم بيعه لذلك.
# PageV06P156
# وإن كان هناك عبد جنى على غيره.. قدم بيعه أيضا؛ لأن حقه يختص بعين
~~العبد، ولأنه ربما زاد ثمنه على قدر الأرش، فتفرق الزيادة على سائر
~~الغرماء، ولا يجيء في هذا أن يقال: إن نقص ثمنه.. ضرب المجني عليه بما نقص
~~مع الغرماء؛ لأنه ليس للمجني عليه أكثر من العبد الجاني.
### | فرع: يدفع ثمن متاع المفلس لغريمه
# وإذا بيع شيء من مال المفلس، فإن كان دينه لواحد.. فإنه يدفع كلما باع
~~شيئا وقبض ثمنه إلى الغريم؛ لأنه لا حاجة به إلى التأخير. وإن كان الدين
~~لجماعة.. نظرت:
# فإن بيع جميع ماله دفعة واحدة.. قبض ثمنه وفرقه على الغرماء بالحصص على
~~قدر ديونهم.
# وإن لم يمكن بيع ماله إلا شيئا بعد شيء.. نظرت فيما باع به أولا:
# فإن كان ثمنه كثيرا يمكن قسمته على الغرماء.. قسم بينهم؛ لأنه لا حاجة به
~~إلى التأخير.
# وإن كان قليلا تتعذر قسمته، أو يكون القسم منه نزرا.. أخرت قسمته، فإن
~~وجد الحاكم ثقة مليئا.. قال الشافعي - رحمه الله -: (أقرضه إياه حالا) .
~~فإذا تكامل بيع المال.. أخذه من الذي أقرضه إياه، وقسمه بين الغرماء، ويكون
~~ذلك أولى من إيداعه؛ لأن القرض مضمون على المقترض، والوديعة أمانة يخاف
~~تلفها. ms1712 فإن لم يجد ثقة مليئا يقرضه إياه. أودعه عند ثقة.
# فإن قيل: فلم قال الشافعي - رحمه الله -: (يقرضه حالا) ، والقرض عنده لا
~~يكون إلا حالا؟
# فقال أكثر أصحابنا: وصف القرض بذلك؛ لأنه شرط، وقصد بذلك الرد على مالك
~~رحمة الله عليه، حيث قال: (يصح القرض مؤجلا) .
# PageV06P157
# وقال بعض أصحابنا: أراد حالا - بغير تشديد - يعني: يقرضه في الحال. وهذا
~~ليس بشيء.
# فإن قيل: فقد قال الشافعي - رحمه الله -: (إنه لا يجوز إقراض مال اليتيم
~~إلا في حال الضرورة، وهو أن يكون في بحر، ومعه مال اليتيم، ويخاف عليه
~~الغرق، أو يخاف عليه النهب أو الحريق، ولا يقرضه في غير ذلك، وإنما يودعه)
~~، فما الفرق بينه وبين المفلس؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن مال الصبي معد لمصلحة تظهر له من شراء عقار أو
~~تجارة، وقرضه قد يتعذر معه المبادرة إلى ذلك، ومال المفلس معد للغرماء
~~خاصة، فافترقا.
### | فرع: طلب الحاكم إقالة البيع لمصلحة المفلس
# وإذا باع الحاكم مال المفلس، وانصرم البيع بالتفرق، وانقضى الخيار، ثم
~~جاء رجل إلى الحاكم، وزاده في الثمن.. استحب للحاكم أن يسأل المشتري
~~الإقالة لطلب الفضل، فإن أقاله المشتري.. باع الحاكم من المطالب بالزيادة،
~~وإن لم يفعل المشتري.. لم يجبر على ذلك؛ لأن البيع قد لزم.
### | فرع: توكيل الحاكم أمينا يبيع متاع المفلس
# وإذا نصب الحاكم أمينا لبيع مال المفلس وقبض ثمنه، فباع شيئا من مال
~~المفلس وقبض ثمنه، ثم تلف في يده من غير تفريط.. تلف من ضمان المفلس؛ لأن
~~العدل أمين له، وإن باع العدل شيئا من مال المفلس، وقبض ثمنه، ثم إن رجلا
~~ادعى على
# PageV06P158
# المشتري أن العين التي اشتراها ملكه، وأقام على ذلك بينة.. أخذها من يد
~~المشتري، فإن كان الثمن باقيا في يد العدل.. رجع به المشتري، وإن كان المال
~~قد تلف في يد العدل بغير تفريط.. رجع المشتري بالعهدة في مال المفلس،
~~ووافقنا أبو حنيفة في هذا، وخالفنا في العدل - إذا تلف الرهن في يده، وفي
~~الوكيل والوصي إذا تلف المال في أيديهم ms1713 بغير تفريط -: (أن الضمان يجب
~~عليهم) . فنقيس تلك المسائل على هذه، ونقول: لأنه باع مال الغير، فإذا تلف
~~في يده من غير تفريط.. لم يضمن، قياسا على أمين الحاكم في مال المفلس. وهل
~~يقدم المشتري على سائر الغرماء، أو يكون أسوتهم؟
# نقل المزني: (أنه يقدم عليهم) . ونقل الربيع: (أنه يكون أسوة لهم) .
# واختلف أصحابنا فيه على طريقين:
# فمنهم من قال: في المسألة قولان:
# أحدها: أنه يقدم عليهم؛ لأن في ذلك مصلحة لمال المفلس؛ لأن المشترين إذا
~~علموا أنهم يقدمون في الثمن إذا كان استحق ما اشتروه.. رغبوا في الشراء،
~~فكثر المشترون، وزادت الأثمان، وإذا علموا أنهم لا يقدمون.. تجنبوا الشراء
~~خوفا من الاستحقاق، فتقل الأثمان.
# والثاني: لا يقدم، بل يكون أسوة الغرماء؛ لأنه حق تعلق بذمة المفلس بغير
~~اختيار من له الحق، فكان أسوة الغرماء، كما لو جنى على رجل.
# ومنهم من قال: هي على حالين:
# فالموضع الذي قال: (يقدم على الغرماء) أراد به: إذا لم يكن الغرماء
~~اقتسموا المال.
# والموضع الذي قال: (يكون أسوتهم) أراد به: إذا كان بعد القسمة في حجر
~~ثان، مثل: أن قسم المال بين الغرماء، ثم استحق شيء من أعيان ماله، ثم حجر
~~عليه ثانيا.. فإن المشتري يكون أسوة الغرماء؛ لأن حقه ثبت في ذمته قبل
~~الحجر، كسائر الغرماء. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد هذا التفصيل على هذا
~~الطريق.
# PageV06P159
# وأما صاحب " المهذب ": فقال: إن لم ينفك عنه الحجر.. قدم؛ لأن فيه مصلحة
~~له، وإن فك عنه الحجر.. كان كسائر الغرماء. ولم يذكر الحجر الثاني.
### | مسألة: وجد ماله عند المفلس على صفته
# مسألة: [من وجد ماله عند المفلس على صفته] :
# وإن كان في الغرماء من باع شيئا من المفلس قبل الإفلاس، ولم يقبض الثمن،
~~ووجد عين ماله على صفته خاليا عن حق غيره.. فالبائع بالخيار: بين أن يضرب
~~مع الغرماء بالثمن، وبين أن يرجع في عين ماله.. وبه قال في الصحابة: عثمان،
~~وعلي وأبو هريرة - رضي الله عنهم - وأرضاهم، ولا يعرف لهم مخالف في
~~الصحابة، ومن ms1714 التابعين: عروة بن الزبير، ومن الفقهاء: أحمد، وإسحاق، ومالك
~~رحمة الله عليهم.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز للبائع أن يرجع في عين ماله) . وبه قال الحسن،
~~والنخعي، وابن شبرمة.
# دليلنا: ما «ورى عمر بن خلدة الزرقي - قاضي المدينة - قال: أتينا أبا
~~هريرة - رضي الله عنه - في صاحب لنا أفلس، فقال: هذا الذي قضى به محمد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: أيما رجل مات، أو أفلس.. فصاحب المتاع أحق
~~بمتاعه إذا وجده بعينه»
# PageV06P160
# وفي رواية أبي بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام، عن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أيما رجل باع متاعا على
~~رجل، ثم أفلس المبتاع، ثم وجد البائع متاعه بعينه.. فصاحب المتاع أحق به
~~دون الغرماء» . وهذا نص في موضع الخلاف.
# ولأنه نوع معاوضة يلحقه الفسخ ينتقل به حق المعاوض من عين إلى ذمة، فجاز
~~له الرجوع إلى العين عند خراب الذمة، كالمكاتب إذا عجز عن المال.
### | فرع: شراء سلعة وهو لا يجد ثمنها يكون مفلسا
# وإن اشترى رجل سلعة بثمن في ذمته، وكانت قيمة السلعة مثل الثمن أو أكثر،
~~ولا يملك المشتري غير هذه السلعة، ولا دين عليه غير هذا الثمن.. فهل يجعل
~~هذا المشتري مفلسا، فيكون للبائع الرجوع إلى عين ماله؟ فيه وجهان، حكاهما
~~في " الإفصاح ":
# أحدهما: يكون مفلسا، فيكون البائع بالخيار: بين أن يرجع في عين ماله،
~~وبين أن يضرب مع الغرماء بالثمن.
# والثاني: لا يكون مفلسا، ولكن تباع السلعة، ويعطى منها حقه، والباقي
~~للمشتري.
# PageV06P161
### | فرع: ظهور علامة الإفلاس بعد البيع
# وإن كان ماله يفي بدينه، ولكن ظهرت فيه أمارات الفلس، وقلنا: يجوز الحجر
~~عليه، فحجر عليه.. فهل يجوز لمن باع منه شيئا، ولم يقبض ثمنه، ووجد عين
~~ماله أن يرجع إلى عين ماله؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: له أن يرجع إلى عين ماله؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أيما
~~رجل باع متاعا على رجل، ثم أفلس المبتاع، فوجد البائع ماله بعينه.. فهو ms1715 أحق
~~به من سائر الغرماء» .
# وهذا قد أفلس، ولأنه محجر عليه لحق الغرماء، فجاز لمن وجد عين ماله
~~الرجوع إليه، كما لو كان ماله أقل من دينه.
# والثاني: ليس له الرجوع إلى عين ماله؛ لأنه إنما جعل للبائع الرجوع إلى
~~عين ماله في المواضع التي لا يتمكنون من الوصول إلى كمال حقوقهم، وهذا
~~يتمكن من أخذ جميع ماله، فلم يكن له الرجوع إلى عين ماله.
### | فرع: يفسخ البيع للمفلس من غير إذن الحاكم
# وهل يصح فسخ البائع من غير إذن الحاكم؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: لا يصح إلا بإذن الحاكم؛ لأنه فسخ مختلف فيه،
~~فلم يصح إلا بالحاكم، كفسخ النكاح بالإعسار بالنفقة.
# والثاني: يصح بغير إذن الحاكم؛ لأنه فسخ ثبت بنص السنة، فهو كفسخ نكاح
~~المعتقة تحت عبد. فإن حكم حاكم بالمنع من الفسخ.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح حكمه؛ لأنه مختلف فيه.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه حكم مخالف لنص السنة.
# وهل يشترط أن يكون الفسخ على الفور، أو يجوز على التراخي؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز على التراخي؛ لأنه خيار لا يسقط إلى بدل، فجاز على التراخي،
~~كرجوع الأب فيما وهب لابنه، وفيه احتراز من الرد بالعيب؛ لأنه قد سقط إلى
~~بدل، وهو الأرش.
# PageV06P162
# والثاني: يشترط أن يكون على الفور؛ لأنه خيار لنقص في العوض، فكان على
~~الفور، كالرد بالعيب، وفيه احتراز من رجوع الأب في هبته لابنه.
### | فرع: رهن المبيع بيد المفلس
# وإذا رهن البائع المبيع في يد المفلس عند ثبوت الرجوع له.. فهل يجعل رهنه
~~فسخا للبيع؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ في الرهن.
# وإن وطئ البائع الجارية المبيعة.. فهل يجعل وطؤه فسخا للبيع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يكون فسخا، كما لو باع جارية، ثم وطئها في مدة الخيار.
# والثاني: لا يكون فسخا؛ لأن الملك مستقر للمشتري، فلا يجوز رفعه إلا
~~بالقول.
### | فرع: لا يجبر البائع على ترك العين
# ] : وإذا بذل الغرماء للبائع جميع ثمنه على أن لا يرجع بالعين المبيعة..
~~لم يجبر على ذلك، وجاز له الرجوع ms1716 إلى عين ماله.
# وقال مالك: (لا يجوز له الرجوع إلى عين ماله) .
# دليلنا: الخبر، ولم يفرق، ولأنه تبرع بالحق غير من عليه الحق، فلم يلزم
~~من ثبت له الفسخ إسقاط حقه من الفسخ، كالزوج إذا أعسر بالنفقة، فجاء أجنبي،
~~فبذل لها النفقة لتترك الفسخ.. فإنه لا يلزمها ذلك.
### | مسألة: شراء المفلس وقت الحجر
# وإن باعه بعد الإفلاس، وهو إذا اشترى عينا بعد أن حجر عليه بثمن في ذمته،
~~فقد ذكرنا أن شراءه صحيح، وهل يثبت للبائع الرجوع إلى عين ماله؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يثبت له الرجوع إلى عين ماله؛ لأنه باعه مع العلم بخراب ذمته،
~~فلم يثبت له الفسخ، كما لو اشترى سلعة معيبة مع العلم بعيبها.
# PageV06P163
# والثاني: يثبت له الفسخ، كما لو تزوجت امرأة بفقير مع العلم بحاله.. فإن
~~لها أن تفسخ النكاح إذا أعسر بالنفقة.
### | مسألة: باع عينا لمفلس وأخذ جزء ثمنها
# وإن باع من رجل عينا بمائة، أو عينين بمائة، فقبض البائع من الثمن خمسين،
~~والعين المبيعة باقية، أو العينان باقيتان، سواء كانت قيمتهما مختلفة أو
~~متساوية.. فهل للبائع أن يرجع من المبيع بقدر ما بقي من الثمن؟ حكى ابن
~~الصباغ فيه قولين:
# قال في القديم: (يسقط حق البائع من الرجوع إلى العين، ويضرب مع الغرماء
~~بالثمن) .
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن هذا مذهب مالك رحمة الله عليه، ولم يحكه عن
~~القديم.
# وقال ابن الصباغ: مذهب مالك: أن البائع إذا قبض شيئا من الثمن، والعين
~~باقية.. كان بالخيار: بين أن يرد ما قبض من الثمن، ويرجع في العين المبيعة،
~~وبين أن لا يرجع في العين، ويضارب مع الغرماء فيما بقي.
# ووجه القول القديم: ما روى أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام -
~~رضي الله عنهم -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أيما رجل باع
~~بيعا، فأفلس المشتري، فإن كان البائع لم يقبض من ثمنه شيئا.. فهو أحق به،
~~وإن قبض من ثمنه شيئا.. فهو أسوة الغرماء» .
# ولأن في رجوعه في بعض العين تبعيضا ms1717 للصفقة على المشتري، وإضرارا به، فلم
~~يكن ذلك للبائع.
# وقال في الجديد: (يثبت له الرجوع بحصة ما بقي من الثمن) . وهو الصحيح؛
~~لأنه سبب يرجع به العاقد إلى جميع العين، فجاز أن يرجع به إلى بعضها،
~~كالفرقة قبل الدخول، وذلك: أن الزوج يرجع تارة بجميع الصداق، وهو إذا ارتدت
~~الزوجة، أو وجد أحدهما بالآخر عيبا، وتارة بالنصف، وهو إذا طلقها قبل
~~الدخول.
# PageV06P164
# وأما الخبر: فهو مرسل؛ لأن أبا بكر بن عبد الرحمن ليس بصحابي، وإن صح..
~~فمعنى قوله: «فهو أسوة الغرماء» : إذا رضي بذلك.
# وإن باعه عبدين متساويي القيمة بمائة، فقبض البائع من الثمن خمسين، وتلف
~~أحد العبدين، وأفلس المشتري، فإن اختار البائع أن يضرب مع الغرماء بالثمن
~~الذي بقي له.. فلا كلام، وإن اختار الرجوع إلى عين ماله على القول الجديد..
~~فبكم يرجع؟ قال الشافعي - رحمه الله - هاهنا: (يرجع في العبد الباقي بما
~~بقي من الثمن) . وقال في (الصداق) : (إذا أصدقها عبدين، فتلف أحدهما،
~~وطلقها قبل الدخول.. أنها على قولين:
# أحدهما: يأخذ نصف الموجود ونصف قيمة التالف.
# والثاني: أنه بالخيار: بين أن يأخذ نصف الموجود، ونصف قيمة التالف، وبين
~~أن يترك الموجود، ويأخذ نصف قيمتهما) .
# وقال في (الزكاة) : (إذا أصدقها خمسا من الإبل، فحال عليها الحول، فباعت
~~منها بقدر شاة، وأخرجتها، ثم طلقها قبل الدخول.. كان له أن يأخذ بعيرين
~~ونصفا، فحصل في الصداق ثلاثة أقوال:
# أحدها: يأخذ نصف الصداق من الباقي - وهذا موافق لما قاله في المفلس -.
# والثاني: يأخذ نصف الموجود ونصف قيمة التالف.
# والثالث: أنه بالخيار: بين أن يأخذ الموجود بنصف الصداق، وبين أن يترك
~~الموجود، ويأخذ نصف قيمتهما) .
# واختلف أصحابنا في مسألة المفلس:
# فمنهم من قال: في المفلس أيضا قولان:
# أحدهما: يأخذ الباقي من العبدين بما بقي له من الثمن، ويكون النصف الذي
~~أخذ حصة التالف؛ لأنه لما جاز للبائع أخذ جميع المبيع إذا وجده كله.. جاز
~~له أخذ بعضه إذا تعذر الكل، كما قلنا في الشفيع.
# PageV06P165
# والثاني: يأخذ نصف الموجود بنصف ما بقي له، ويضرب ms1718 مع الغرماء بنصفه؛ لأنه
~~إذا باع عبدين متساويي القيمة بمائة.. فقد باع كل واحد منهما بخمسين، فإذا
~~قبض خمسين من مائة.. فقد قبضها من ثمنها، بدليل: أنهما لو كانا قائمين.
~~لرجع في نصفهما، فإذا تلف أحدهما.. رجع في نصف الباقي بنصف ما بقي، وضرب مع
~~الغرماء بحصة ما تلف من الذي لم يقبضه.
# قال هذا القائل: ولا يجيء هاهنا القول الثالث في الصداق، وهو أن يترك
~~الموجود، ويأخذ نصف قيمتهما؛ لأن ذمة الزوجة مليئة، وذمة المفلس خربة، فلا
~~يمكن ترك الشيء كله، والرجوع إلى القيمة؛ لأنه لا يصل إليها.
# ومن أصحابنا من حمل المسألتين على ظاهرهما، فقال: في الصداق ثلاثة أقوال،
~~وفي المفلس يأخذ البائع العبد الباقي بما بقي له من الثمن، قولا واحدا،
~~والفرق بينهما: أنا إذا قلنا في الصداق: يأخذ الزوج نصف الموجود ونصف قيمة
~~التالف.. فلا ضرر عليه؛ لأنه يصل إلى حقه؛ لأن ذمة الزوجة مليئة، وفي
~~المفلس لو قلنا: يأخذ البائع نصف الباقي بنصف ما بقي، ويضرب مع الغرماء
~~بنصف ما بقي له.. لم يأمن أن لا يصل إلى كمال حقه؛ لأن ذمة المفلس خربة.
### | مسألة: وجود ماله مرهونا
# وإن وجد البائع عين ماله مرهونة عند آخر.. لم يكن له أن يرجع فيها؛ لأن
~~المشتري قد عقد على ما اشتراه عقدا منع نفسه من التصرف فيه، فلم يكن لبائعه
~~الرجوع فيه، كما لو باعها المشتري أو وهبها.
# إذا ثبت هذا: فإن حق المرتهن مقدم على حق البائع؛ لأنه أسبق، فإن كان
~~الدين المرهون به مثل قيمة الرهن أو أكثر.. بيعت العين في حق المرتهن، ولا
~~كلام. وإن كان الدين المرهون به أقل من قيمة الرهن بيع من الرهن بقدر دين
~~المرتهن، وكان للبائع أن يرجع في الباقي منها؛ لأنه لا حق لأحد فيما بقي
~~منها، وإن لم يمكن بيع بعض الرهن بحق المرتهن إلا ببيع جميع الرهن، فبيع
~~جميع الرهن وقضي حق المرتهن من ثمن الرهن، وبقي من الثمن بعضه.. فالذي
~~يقتضي المذهب: أن البائع لا ms1719 يكون
# PageV06P166
# أحق بالباقي من الثمن، بل يصرف ذلك إلى جميع الغرماء؛ لأن حقه يختص
~~بالعين دون ثمنها.
### | مسألة: إفلاس مشتري الشفعة
# وإذا اشترى رجل من رجل شقصا من دار أو أرض، فثبتت فيه الشفعة، فأفلس
~~المشتري، وحجر عليه قبل أن يأخذ الشفيع.. فهل البائع أحق بالشقص، أم
~~الشفيع؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن الشفيع أحق، ويكون الثمن بين الغرماء؛ لأن حق الشفيع أسبق؛ لأن
~~حقه ثبت بالبيع، وحق البائع ثبت بالحجر، فقدم السابق.
# والثاني: أن البائع أحق بالشقص؛ لأنه إذا رجع في الشقص.. زال الضرر عنه
~~وعن الشفيع؛ لأنه عاد كما كان قبل البيع، ولم تتجدد شركة غيره.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا مدخول؛ لأن من باع شقصا، فثبتت له فيه الشفعة،
~~ثم استقاله البائع، فأقاله قبل أن يأخذ الشفيع.. فإن البائع عاد للشفيع
~~شريكا كما كان، ومع ذلك له الأخذ بالشفعة.
# والوجه الثالث: أن الشفيع أولى بالشقص، ويؤخذ منه الثمن، ثم يسلم إلى
~~البائع دون سائر الغرماء؛ لأن في ذلك جمعا بين الحقين، وإزالة الضرر عنهما.
### | فرع: بيع الصيد من المحرم
# وإن باعه صيدا، فأحرم البائع، وأفلس المشتري.. لم يكن للبائع أن يرجع في
~~الصيد، كما لا يجوز أن يبتاعه.
### | مسألة: الدين المؤجل لا يحل بالحجر
# ] : وإن اشترى رجل أعيانا بأثمان مؤجلة، فحجر على المشتري لديون حالة
~~عليه، وكانت الأعيان التي اشتراها بالمؤجل باقية في يده لم يتعلق بها حق
~~غيره، فإن قلنا:
# PageV06P167
# إن الدين المؤجل لا يحل بالحجر.. فما الحكم في الأعيان التي اشتراها
~~بالأثمان المؤجلة؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره -: (أنها تباع،
~~وتفرق أثمانها على أصحاب الديون الحالة) ؛ لأنها حقوق حالة، فقدمت على
~~الديون المؤجلة، وتبقى الديون المؤجلة في ذمته إلى الأجل، فإذا أيسر..
~~طالبوه بها، وإلا كانت في ذمته إلى أن يوسر.
# والوجه الثاني - حكاه في " المهذب " -: أنها لا تباع، بل توقف إلى أن تحل
~~الديون المؤجلة، فيخير بائعوها بين فسخ البيع فيها، أو الترك.
# قال: وإليه أشار في " الإملاء ms1720 "؛ لأن بالحجر تعلقت الديون بماله، فصار
~~المبيع كالمرهون في حقه بدين مؤجل، فلم يبع في الديون الحالة.
# وأما إذا قلنا: إن الديون المؤجلة تحل بالحجر.. فما الحكم في الأعيان
~~المشتراة بها؟ فيه ثلاثة أوجه، حكاها صاحب " التعليق ":
# أحدها - وهو قول أبي إسحاق -: إن تلك الأعيان لا تباع في حق أصحاب الديون
~~المعجلة، ولا تسلم إلى بائعها أيضا، بل توقف، فإذا قسم ماله.. فك عنه الحجر
~~إلا في تلك الأعيان، فإن الحجر باق عليه فيها إلى أن يحل الأجل، فإن قضى
~~أصحاب الديون المؤجلة حقوقهم، وإلا أخذوها.
# والوجه الثاني: أن أصحاب الديون المعجلة يضربون بديونهم مع أصحاب الديون
~~المؤجلة، فما يخص أصحاب الديون المؤجلة من المال يعزل لهم، ويفك الحجر عن
~~المفلس، ويتصرف فيه، وفي الأعيان المبيعة بالأثمان المؤجلة.. يتصرف فيها
~~أيضا إلى أن يحل الأجل، فإن قضاهم ديونهم، وإلا أعيد عليه الحجر.
# والثالث - وهو قول الشيخ أبي حامد -: إن أصحاب الديون المؤجلة يساوون
~~أصحاب الديون المعجلة، فمن كان له عين مال.. رجع في عين ماله، وأخذها،
# PageV06P168
# ومن لم يكن له عين مال باقية.. ضارب الغرماء بحصته، فما خصه من المال..
~~أخذه، وتصرف فيه، كما لو مات وعليه ديون مؤجلة.
### | مسألة: اشترى بدين وباع ثم أفلس
# وإن اشترى عينا بثمن في ذمته، فباعها من غيره، أو وهبها منه، وأقبضها، ثم
~~أفلس المشتري.. لم يكن للبائع إلا الضرب مع الغرماء؛ لأنها خارجة عن ملك
~~المشتري، فهو كما لو تلف. وإن رجعت إلى ملك المشتري بإرث، أو هبة، أو وصية،
~~ثم أفلس.. فهل يرجع البائع بها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع؛ لأن هذا الملك انتقل إليه من غير البائع.
# والثاني: للبائع أن يرجع فيها؛ لأنه وجد عين ماله خاليا عن حق غيره، فهو
~~كما لو لم يخرج عن ملك المشتري.
# فإذا قلنا بهذا الوجه، وكان المشتري قد اشتراها ممن هي في يده بثمن في
~~ذمته، فأفلس الثمنين، وحجر عليه.. فأي البائعين أحق بالعين؟ فيه ثلاثة
~~أوجه، حكاها المسعودي [في " الإبانة " ق \ 271] :
# أحدها: البائع ms1721 الأول أحق بها؛ لأن حقه أسبق.
# والثاني: أن البائع الثاني أحق بها؛ لأنه أقرب.
# والثالث: أنهما سواء؛ لأنهما متساويان في سبب الاستحقاق.
### | مسألة: وجود المبيع أو بعضه عند المفلس
# ] : هذا الذي ذكرناه إذا وجد البائع العين المبيعة بحالها لم تنقص ولم
~~تزد، فأما إذا وجدها ناقصة: فلا يخلو: إما أن يكون نقصان جزء ينقسم عليه
~~الثمن ويصح إفراده بالبيع، أو نقصان جزء لا ينقسم عليه الثمن ولا يصح
~~إفراده بالبيع.
# PageV06P169
# فإن كان نقصان جزء ينقسم عليه الثمن، بأن باعه عبدين بثمن، فقبضهما
~~المشتري، فتلف أحدهما، وأفلس قبل أن يقبض البائع الثمن.. أو كان ثوبا فتلف
~~بعضه أو نخلة مثمرة مؤبرة فتلفت الثمرة قبل أن يقبض البائع الثمن فالبائع
~~بالخيار: بين أن يترك ما بقي من المبيع، ويضرب بجميع الثمن مع الغرماء،
~~وبين أن يرجع فيما بقي من المبيع بحصته من الثمن، ويضرب مع الغرماء بحصة ما
~~تلف من المبيع من الثمن، سواء تلف بآفة سماوية، أو بفعل المشتري، أو بفعل
~~أجنبي، فالحكم واحد في رجوع البائع، وإنما كان كذلك؛ لأن البائع يستحق
~~المبيع في يد المفلس بالثمن، كما يستحق المشتري المبيع في يد البائع
~~بالثمن، ثم المشتري إذا وجد بعض المبيع في يد البائع.. كان له أن يأخذه
~~بحصته من الثمن، فكذلك هذا مثله. فإن كان المبيع عبدين أو ثوبين، وتلف
~~أحدهما، وأراد تقسيط الثمن عليهما.. قوم كل واحد منهما بانفراده، وقسم
~~الثمن المسمى على قيمتهما، فما قابل التالف.. ضرب به مع الغرماء، وما قابل
~~الباقي.. رجع في الباقي منهما بما قابله. وإن باعه نخلة عليها ثمرة مؤبرة،
~~واشترط المشتري دخول الثمرة في البيع، ثم أتلف المشتري الثمرة، أو تلفت،
~~وأفلس، واختار البائع الرجوع في النخلة.. فإنه يرجع فيها بحصتها من الثمن،
~~ويضرب مع الغرماء بما يقابل الثمرة من الثمن.
# وحكى المحاملي عن بعض أصحابنا: أنه يرجع في النخلة بجميع الثمن. وليس
~~بشيء. فإذا أراد أن يرجع في النخلة بحصتها من الثمن.. قال صاحب " المهذب ":
~~فكيفية ذلك: أن يقوم النخلة ms1722 مع الثمرة، ثم يقوم النخلة من غير ثمرة، ويرجع
~~بما بينهما من الثمن.
# وأما الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ فقالا: تقوم النخلة منفردة. فإن قيل:
~~قيمتها تسعون.. قومت الثمرة منفردة، فإن قيل: قيمتها عشرة.. علمنا أن قيمة
~~الثمرة العشر، فيعلم أن الذي يقابل الثمرة عشر الثمن المسمى، فيضرب به مع
~~الغرماء، ويأخذ النخلة بتسعة أعشار الثمن.
# PageV06P170
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وتقوم يوم قبضها) .
# قال أصحابنا: وليس هذا على إطلاقه، وإنما تقوم بأقل الأمرين من يوم
~~العقد، أو يوم القبض؛ لأن القيمة إن كانت يوم العقد أقل.. قومت وقت العقد؛
~~لأن الزيادة حدثت في ملك المفلس، فلا يكون للبائع فيها حق. وإن كانت القيمة
~~يوم القبض أقل.. قومت يوم القبض؛ لأن ما نقص في يد البائع كان مضمونا عليه،
~~فلا يرجع البائع على المفلس بما نقص في يده.
# وإن اشتري منه نخلة عليها طلع غير مؤبر.. فإن الطلع يدخل في البيع، فإن
~~أتلف المشتري الثمرة أو تلفت في يده، وأفلس، فأختار البائع الرجوع في
~~النخلة.. فهل يضرب مع الغرماء بحصة الثمرة من الثمن، أو يرجع في النخلة
~~بجميع الثمن؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يضرب مع الغرماء بحصة الثمرة من الثمن؛ لأنها ثمرة يجوز إفرادها
~~بالعقد، فرجع بحصتها من الثمن، كما لو كانت مؤبرة.
# فعلى هذا: كيفية التقسيط على ما مضى في المؤبرة.
# والثاني: لا يضرب بحصة الثمرة، مع الغرماء، بل يأخذ النخلة بجميع الثمن،
~~أو يضرب به مع الغرماء؛ لأن الطلع غير المؤبر يجري مجرى جزء من أجزاء
~~النخلة، بدليل: أنها تدخل في العقد بالإطلاق، فصارت كالسعف. ولو أفلس، وقد
~~تلف شيء من السعف.. لم يضرب بحصتها من الثمن، فكذلك هذا مثله.
# وأصل هذا: هل للطلع قبل التأبير نماء متميز، أو غير متميز؟ فيه وجهان.
~~هكذا ذكر الشيخ أبو حامد.
# وإن كان النقصان مما لا ينقسم عليه الثمن، بأن كان المبيع عبدا صحيحا،
~~فصار أعور العين أو مقطوع اليد، أو ثوبا صحيحا، فوجده البائع مخروقا، أو
~~دارا ذهب تأليفها في يد المشتري ms1723 فإن اختار البائع أن يضرب مع الغرماء
~~بالثمن ... فلا كلام، وإن اختار أن يرجع بعين ماله..نظرت:
# PageV06P171
# فإن لم يجب في مقابلة ما ذهب أرش، بأن ذهب ذلك بآفة سماوية، أو بفعل
~~المشتري.. فإن البائع يرجع في المبيع ناقصا بجميع الثمن، كما قلنا فيمن
~~أشترى عبدا، فذهبت عينه أو يده بآفة سماوية في يد البائع، فإن المشتري إذا
~~اختار إجازة البيع.. أخذه بجميع الثمن.
# وإن وجب للنقصان أرش، بأن ذهب ذلك بفعل أجنبي.. فإن البائع يرجع في العين
~~بحصتها من الثمن، فيضرب مع الغرماء بحصة ما تلف من العين المبيعة من الثمن
~~ويرجع المشتري على الأجنبي بالأرش، وإنما كان كذلك؛ لأن الأرش الذي يأخذه
~~المشتري من الأجنبي بدل عن الجزء الفائت من المبيع، ولو كان ذلك الجزء
~~موجودا.. لرجع به البائع، فإذا كان معدوما.. رجع بما قابله من الثمن.
# فإن قيل: هلا قلتم: إن البائع يأخذ ذلك الأرش؟ قلنا: لا نقول ذلك؛ لأن
~~البائع لا يستحق الأرش، وإنما يستحق ما قابل ذلك الجزء من الثمن، كما أن
~~الأجنبي لو أتلف جميع المبيع.. لم يرجع البائع بما وجب على الجاني من
~~القيمة، وإنما يرجع بالثمن. وبيان ما يرجع به، أن يقال: كم قيمة هذه العين
~~قبل الجناية عليها؟ فإن قيل: مائة.. قيل: فكم قيمتها بعد الجناية عليها؟
~~فإن قيل: تسعون.. علمنا أن النقص عشر القيمة، فيضرب البائع مع الغرماء بعشر
~~الثمن. فأما المفلس: فيرجع على الجاني بالأرش، فإن كان المبيع من غير
~~الرقيق.. رجع بما نقص من قيمته بالجناية، وإن كان من الرقيق.. نظر إلى ما
~~أتلفه منه، فإن كان مضمونا من الحر بالدية.. كان مضمونا من العبد بالقيمة،
~~وإن كان مضمونا من الحر بالحكومة.. كان مضمونا من العبد بما نقص من القيمة،
~~ويكون ذلك للغرماء، سواء كان أكثر مما رجع به البائع أو أقل منه.
### | فرع: وجد البائع المفلس قد أجر المباع
# ) وإن وجد البائع المبيع وقد أجره المشتري، ولم تنقض مدة الإجارة، واختار
~~البائع الرجوع في العين.. كان له ذلك، ms1724 واستوفى المستأجر مدة إجارته، ولا
~~يأخذ البائع الأجرة ولا شيئا منها؛ لأن المبتاع ملك ذلك بالعقد، فصار ذلك
~~كالعيب، وهكذا:
# PageV06P172
# إذا كان المبيع عبدا أو جارية، فزوجها المبتاع، واختار الرجوع في عين
~~ماله.. كان له ذلك، والنكاح بحاله، ولا شيء له من مهر الأمة. وإن دبره
~~المبتاع، أو أوصى بعتقه، أو علق عتقه بصفة.. كان للبائع الرجوع، وانفسخت
~~هذه التصرفات. وإن كاتبه المبتاع.. لم يكن للبائع الرجوع فيه؛ لأنه عقد
~~لازم من جهة المشتري، فإن عجز العبد نفسه.. كان للبائع أن يرجع فيه، كما
~~إذا رهن المبتاع العين المبيعة، ثم زال حق المرتهن عنها.
### | مسألة: وجد البائع عين ماله ناميا
# ) وإن وجد البائع عين ماله زائدة.. نظرت: فإن كانت الزيادة غير متميزة،
~~كالسمن والكبر وما أشبههما، فاختار البائع الرجوع في العين.. رجع فيها مع
~~زيادتها؛ لأنها زيادة لا تتميز، فتبعت الأصل في الرجوع بها، كالرد بالعيب.
### | فرع: بيع النخل مؤبرة وغير مؤبرة
# ) : فإن باعه نخلا عليها طلع مؤبر، واشترط المشتري دخول الثمرة في البيع،
~~فأدركت الثمرة في يد المشتري وجدها وجففها، ثم أفلس، والجميع في ملكه، لم
~~يتعلق به حق غيره.. فإن للبائع أن يرجع في النخل والثمرة وإن كان مجففا؛
~~لأن هذه الزيادة غير متميزة، فهي كسمن الجارية.
# وإن باعة نخلا عليها طلع غير مؤبر، فأبرها المشتري، ثم أفلس.. فهل للبائع
~~الرجوع فيها؟ قال المسعودي (في (الإبانة) ق \ 272) : فعلى قولين، بناء على
~~أن الثمرة هل تعلم قبل التأبير؟ وفيه قولان.
# قلت: ويشبه أن تكون على طريقة أصحابنا البغداديين على وجهين، بناء على أن
~~الثمرة قبل التأبير نماء متميز، أو غير متميز، وقد مضى ذكرهما.
# وإن باعه أرضا، وفيها بذر مودع فيها، واشترط دخول البذر في البيع.. فهل
# PageV06P173
# يصح بيع البذر؟ قال الشيخ أبو حامد: فيه قولان. وغيره من أصحابنا قال:
~~هما وجهان، وقد مضى ذلك في البيوع.
# فإذا قلنا: يصح البيع في البذر، فأفلس المشتري، فإن كان قبل أن يخرج
~~البذر عن الأرض.. رجع البائع في الأرض وفي البذر، ms1725 ولا كلام، وإن أفلس بعد
~~أن صار البذر زرعا.. فإنه يرجع في الأرض، وهل يرجع في الزرع، أو يضرب بحصة
~~البذر من الثمن مع الغرماء؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يرجع في الأرض وحدها، ويضرب مع الغرماء
~~بثمن البذر؛ لأن البائع إنما يرجع بعين ماله إذا كانت باقية بحالها، وهذا
~~الزرع خلقه الله تعالى، ولم يكن موجودا حال البيع.
# والثاني: يرجع في الزرع مع الأرض، وهو المنصوص؛ لأن هذا الزرع عين البذر،
~~وإنما حوله الله تعالى من حالة إلى حالة، فرجع به، كالودي إذا صار نخلا.
# وإن اشترى منه أرضا فيها زرع أخضر، واشترط دخول الزرع في البيع.. صح
~~البيع، قولا واحدا، فإن أفلس المشتري بعد ما استحصد الزرع، واشتد حبه، أو
~~كان قد حصده وذراه ونقاه.. فهل للبائع أن يرجع في الأرض مع هذا الزرع؟
# قال عامة أصحابنا: فيه وجهان، كالتي قبلها.
# وقال الشيخ أبو حامد: إن قلنا بالمنصوص في التي قبلها.. فللبائع أن يرجع
~~هاهنا فيهما، وإن قلنا بالوجه الثاني لبعض أصحابنا فيها.. فهاهنا وجهان:
# أحدهما: لا يرجع؛ لما مضى.
# PageV06P174
# والثاني: يرجع؛ لأنه عين ماله، وإنما تغيرت صفتها، فزادت.
# قال: وهكذا لو تغير الزرع من خضرة إلى صفرة.
# وإن باعة أرضا فيها نوى مدفونة، واشترط دخول النوى في البيع.. ففيه
~~وجهان، المذهب: أنه يدخل. فإن أفلس المشتري، وقد صار النوى نخلا.. فهل يرجع
~~البائع فيها مع النخل؟ فيه وجهان، كالبذر إذا صار زرعا.
# وإن اشترى منه بيضا، فحضنه تحت دجاجة حتى صار فرخا، ثم أفلس المشتري..
~~فهل يرجع البائع في الفراخ؟ فيه وجهان، كالبذر إذ صار زرعا، وتعليلهما ما
~~ذكرناه.
### | فرع: الزيادة المتميزة في يد المفلس
# ) : وإن كانت الزيادة متميزة، كاللبن، وولد البهيمة. رجع البائع في العين
~~المبيعة دون الزيادة؛ لأنها زيادة متميزة، فلم تتبع الأصل في الرد، كما
~~قلنا في الرد بالعيب. وإن كان المبيع أرضا فارغة، فزرعها المشتري، أو نخلا
~~لا ثمرة عليها، فأثمرت في يد المشتري وأبرت، ثم أفلس المشتري، واختار
~~البائع الرجوع ms1726 في عين ماله.. فإنه يرجع في الأرض دون الزرع، وفي النخل دون
~~الثمرة؛ لأنها زيادة متميزة حدثت في ملك المشتري، فلم يكن للبائع فيها حق.
# إذا ثبت هذا: فليس للبائع أن يطالب المشتري والغرماء بحصاد الزرع، ولا
~~بجذاذ الثمرة قبل وقتها؛ لأن المشتري زرع في أرضه، فليس بظالم، والثمرة
~~أطلعت في ملكه، فهو كما لو باع أرضا وفيها زرع، أو نخلا وعليها طلع.. فإنه
~~لا يجبر على قطع ذلك قبل أوانه، ولا تجب للبائع أجرة الأرض ولا النخل إلى
~~أوان الحصاد والجذاذ، كما لا يجب ذلك للمشتري على البائع إذا اشترى أرضا
~~وفيها زرع، أو نخلا عليها طلع، ثم ينظر في المفلس والغرماء: فإن اتفقوا على
~~قطع الثمرة والزرع قبل أوان
# PageV06P175
# قطعهما.. جاز؛ لأن الحق لهم، وإن اتفقوا على تركه إلى وقت الحصاد
~~والجذاذ.. جاز، وإن دعا بعضهم إلى القطع قبل أوانه، ودعا بعضهم إلى تركه..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما - وبه قال عامة أصحابنا، وهو المذهب -: أنه يجاب قول من دعا إلى
~~القطع؛ لأن الغرماء إن كانوا هم الطالبين للقطع.. أجيبوا؛ لأنهم يقولون:
~~حقوقنا معجلة، فلا يجب علينا التأخير. وإن كان المفلس هو الطالب للقطع..
~~أجيب؛ لأنه يستفيد بذلك إبراء ذمته، ولأن في التبقية غررا؛ لأنه قد يتلف،
~~فأجيب من دعا إلى القطع.
# والوجه الثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أنه يفعل ما فيه الحظ من القطع، أو
~~التبقية.
# قال ابن الصباغ: وهذا لا بأس به؛ لأنه قد يكون من الثمرة والزرع ماله
~~قيمة تافهة، أو ما لا قيمة له، والظاهر سلامته، ولهذا يجوز أن يزرع للصغير
~~المولى عليه.
### | فرع: باعه نخلا لم يطلع وأفلس
# ) : وإن باعه نخلا لا ثمرة عليها، فأطلعت في يد المشتري، وأفلس قبل
~~التأبير.. فهل للبائع أن يرجع في الثمرة مع النخل؟ فيه قولان:
# أحدهما - رواه المزني -: (أنه يرجع في الثمرة مع النخل) ؛ لأنه لو باعه
~~نخلة؛ عليها طلع غير مؤبرة.. تبعت الثمرة النخلة في البيع، فتبعتها أيضا في
~~الفسخ، كالسمن في الجارية.
# والثاني - رواه الربيع - رحمه الله ms1727 -: (أنه لا يرجع في الثمرة) ؛ لأنه
~~يصح إفرادها بالبيع، فلم يتبع النخلة في الفسخ، كالطلع المؤبر، ويفارق
~~البيع؛ لأنه زال ملكه عن النخلة باختياره، وهاهنا زال بغير اختياره.
# PageV06P176
# قال أصحابنا: فكل موضع زال ملك المالك عن أصل النخلة، وعليها طلع غير
~~مؤبر باختيار المالك، وكان زوال ملكه عنها بعوض.. فإن الثمرة تتبع الأصل،
~~وذلك كالبيع، والصلح، والأجرة في الإجارة، والصداق، والخلع، وما أشبه ذلك.
~~وكل موضع زال ملكه عن أصل النخلة بغير اختياره، فهل تتبع الثمرة الأصل؟ فيه
~~قولان، وذلك مثل مسألتنا هذه في المفلس، ومثل: أن يشتري نخلة لا ثمرة عليها
~~بثمن معين، فتطلع النخلة في يد المشتري، ثم يجد البائع في الثمن عيبا،
~~فيرده قبل التأبير، فهل يرجع البائع في الثمرة مع النخلة؟ على قولين.
# وكذلك: إذا اشترى شقصا في أرض فيها نخل، وأطلعت النخل في يد المشتري، ثم
~~علم الشفيع قبل التأبير، فشفع.. فهل يأخذ الثمرة مع النخل؟ على هذين
~~القولين.
# وكذلك: كل موضوع زال ملكه عن الأصل إلى غيره باختياره بغير عوض، فهل يتبع
~~الطلع الذي ليس بمؤبر الأصل؟ فيه قولان أيضا، وذلك مثل: أن يهب الرجل لغيره
~~نخلة عليها طلع غير مؤبر.
# وكذلك: إذا زال ملكه عن الأصل بغير عوض بغير اختياره أيضا، مثل: أن يهب
~~الأب لابنه نخلة، فأطلعت في يد الابن، ورجع الأب فيها قبل التأبير، فهل
~~تتبع الثمرة الأصل؟ فيه قولان.
# إذا ثبت هذا: فإن باعه نخلة لا ثمرة عليها، فأطلعت في يد المشتري، وأفلس
~~قبل أن تؤبر الثمرة، فرجع البائع في عين ماله:
# فإن قلنا: إن الثمرة لا تتبع النخلة في الفسخ.. كانت الثمرة للمفلس، فإن
~~اتفق المفلس والغرماء على تبقيتها إلى أوان جذاذها.. كان لهم ذلك، وليس
~~لبائع النخلة أن يطالبهم بقطعها قبل ذلك، ولا بأجرة نخلته؛ لأنها حدثت في
~~ملك مالكها، وإن اتفقوا على قطعها.. جاز، وإن دعا بعضهم إلى قطعها، وبعضهم
~~إلى تبقيتها؟ ففيه وجهان:
# PageV06P177
# (أحدهما) : قال عامة أصحابنا: يجاب من دعا إلى قطعها.
# و (الثاني) : قال أبو ms1728 إسحاق: يفعل ما فيه الأحوط، وقد مضى دليل الوجهين.
# وإن قلنا: إن الثمرة تكون لبائع النخل، فلم يرجع البائع حتى أبرت النخل..
~~كانت الثمرة للمفلس والغرماء، قولا واحدا؛ لأنها قد صارت بمنزلة نماء
~~متميز، والحكم في قطعها وتبقيتها على ما مضى.
# فإن قال بائع النخل: قد كنت رجعت فيها قبل التأبير، فإن صدقه المفلس
~~والغرماء على ذلك، أو كذبوه وأقام على ذلك بينة.. حكم له بالثمرة، وإن كذبه
~~المفلس والغرماء ولا بينة.. فالقول قول المفلس مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
~~الرجوع، فإذا حلف المفلس.. كانت الثمرة ملكا له، وقسمت على الغرماء، وإن
~~نكل عن اليمين.. فهل يحلف الغرماء؟ فيه قولان، مضى ذكرهما.
# فإذا قلنا: يحلفون، فحلفوا.. قسمت الثمرة بينهم، وإن نكلوا، أو قلنا: لا
~~يحلفون.. عرضت اليمين على البائع، فإن حلف.. ثبت ملك الطلع له، وإن نكل ...
~~قال ابن الصباغ: سقط حقه، وكانت الثمرة للمفلس، وقسمت بين الغرماء.
# وإن صدق الغرماء البائع، وكذبوا المفلس.. نظرت في الغرماء:
# فإن كان فيهم عدلان، فشهدا للبائع: أنه رجع قبل التأبير.. قبلت شهادتهما
~~له، وحكم بالثمرة للبائع؛ لأنهما لا يجران إلى أنفسهما بهذه الشهادة نفعا،
~~ولا يدفعان بها ضررا، وكذلك إن كان فيهم عدل واحد، وحلف معه البائع.. حكم
~~له بالثمرة.
# وإن كانوا فساقا، أو لم تقبل شهادتهم للبائع لسبب من الأسباب المانعة..
~~فالقول قول المفلس مع يمينه.
# قلت: والذي يقتضيه المذهب: أنه يحلف ما يعلم أن البائع رجع فيها قبل
~~التأبير، وكذلك الغرماء إذا حلفوا؛ لأنه يحلف على نفي فعل الغير، فإن حلف
~~المفلس.. ملك الثمرة، فإن لم يختر دفع الثمرة إلى الغرماء، ولا بيعها لهم..
~~لم يجبر على
# PageV06P178
# ذلك، ولا لهم أن يطالبوه بذلك، لأنهم يقرون أنها ملك للبائع دون المفلس،
~~ولكن يصرف إليهم سائر أمواله، ويفك عنه الحجر، ويتصرف في الثمرة كيف شاء،
~~وإن اختار المفلس دفع الثمرة إلى الغرماء.. فهل يجبر الغرماء على قبولها؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما - وهو المذهب، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره -: أنهم يجبرون،
~~فيقال لهم: إما ms1729 أن تقبلوها، أو تبرئوه من قدرها من دينكم، كما قال الشافعي
~~- رحمه الله - في (المكاتب) إذا حمل إلى سيده مالا عن كتابته، فقال للسيد:
~~هو حرام: (إنه يلزمه أن يأخذه، أو يبرئه من قدره مما له عليه) .
# والثاني: لا يلزمهم ذلك، وذلك لأنهم يقرون أن المفلس لا يملك ذلك، ويفارق
~~سيد المكاتب؛ لأنه يريد الإضرار بالعبد، ورده إلى الرق، فلم يقبل منه، ولا
~~ضرر على المفلس في ذلك.
# فإذا قلنا بالأول، وقال الغرماء: نحن لا نأخذ الثمرة، ولكنا نفك الحجر
~~عنه، وتؤخر حقوقنا.. فهل للمفلس الامتناع؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في
~~(الإبانة) ق \ 272] .
# فإن اختار الغرماء أن يبرئوا المفلس من قدر الثمرة من الدين، فأبرؤوه من
~~ذلك.. فلا كلام. وإن لم يختاروا أن يبرئوه، فإن كان دينهم من جنس الثمرة..
~~وجب عليهم أخذها، وكذلك إذا لم يكن دينهم من جنس الثمرة، واختاروا أخذ
~~الثمرة عن دينهم، فإن كان دينهم من غير السلم.. جاز، وبرئت ذمة المفلس من
~~ذلك، فإذا أخذوا ذلك.. لم يملكوه، ولكن يلزمهم رد ذلك إلى البائع؛ لأنهم قد
~~أقروا أنها ملكه، وإنما لم يقبل إقرارهم لحق المفلس، فإذا زال حقه.. لزمهم
~~حكم إقرارهم الأول، كما لو شهد رجلان على رجل: أنه أعتق عبده، فلم تقبل
~~شهادتهما عليه، ثم انتقل العبد إليهما، أو إلى أحدهما بإرث أو بيع.. فإنه
~~يعتق عليهما بالإقرار السابق. وإن كانت حقوقهم من غير جنس الثمرة.. فإنه لا
~~يلزمهم قبول الثمرة بعينها، ولكن تباع الثمرة، ويدفع إليهم الثمن.
# قال ابن الصباغ: ولا حق للبائع في الثمن.
# PageV06P179
# وإن صدق بعض الغرماء البائع، وكذبه بعضهم مع المفلس، فإن كان فيمن صدق
~~البائع عدلان، فشهدا له، أو عدل، وحلف مع شهادته له.. حكم للبائع بالثمرة،
~~ولا كلام، وإن لم يكن فيهم من تقبل شهادته له.. فإن القول قول المفلس مع
~~يمينه؛ لما ذكرناه، فإذا حلف.. ملك الثمرة، فإن أراد قسمة الثمرة على من
~~صدقة دون من كذبه.. جاز، وإن اختار قسمتها على الجميع.. فقد قال الشافعي -
~~رحمه ms1730 الله -: (يدفعها إلى الذين صدقوه، دون الذين كذبوه) . واختلف أصحابنا
~~فيها على وجهين:
# ف (الوجه الأول) : قال أبو إسحاق: هي كالأولى، وإن للمفلس أن يفرق ذلك
~~على الجميع، أو يبرئه من كذبه على ما يخصه من الثمرة من الدين؛ لما ذكرناه
~~في التي قبلها، وما ذكره الشافعي - رحمه الله -.. فمعناه: إذا رضي المفلس
~~أن يفرقه فيمن صدقة، دون من كذبه.
# و (الوجه الثاني) : منهم من قال: لا يجبر من كذبه على قبض شيء من الثمرة،
~~ولا الإبراء عن شيء من دينه، وجها واحدا، بخلاف الأولى؛ لأن مع تكذيب
~~جماعتهم له به حاجة إلى قضاء دينه، فأجبروا على أخذه، وفي مسألتنا يمكنه
~~دفعه إلى المصدقين له دون المكذبين له.
# فإذا قلنا بالأول: لزم المصدقين للبائع أن يدفعوا ما خصهم من الثمرة
~~إليه، ولا يلزم المكذبين له، والذي يقتضي المذهب: أن البائع لو سأل من كذبه
~~من الغرماء أن يحلف له: أنه ما يعلم أنه رجع قبل التأبير.. لزم المكذب أن
~~يحلف؛ لأنه لو خاف من اليمين، فأقر.. لزمه إقراره، هذا إذا كان المفلس
~~مكذبا للبائع،.. فأما إذا كان المفلس مصدقا للبائع أنه رجع قبل التأبير..
~~وقال الغرماء: بل رجع بعد التأبير.. فهل يقبل إقرار المفلس؟ فيه قولان،
~~كالقولين فيه إذا قال: هذه العين غصبتها من فلان، أو ابتعتها منه بثمن في
~~ذمتي.. فهل يقبل في العين؟ قولان.
# فإذا قلنا: يقبل.. كانت الثمرة للبائع، ولا كلام.
# وإذا قلنا: لا يقبل فقد قال الشافعي - رحمه الله -: (يحلف الغرماء
~~للبائع: أنه ما رجع قبل التأبير) .
# PageV06P180
# فمن أصحابنا من قال: فيها قولان، كما إذا ادعى المفلس مالا، وأقام شاهدا،
~~ولم يحلف معه.. فهل يحلف غرماؤه؟ فيه قولان، وما ذكره الشافعي - رحمه الله
~~- هاهنا.. فهو أحدهما. و [الثاني] : منهم من قال: يحلفون هاهنا، قولا
~~واحدا، وهناك على قولين؛ لأن هناك توجهت اليمين على غيرهم، ثم نقلت إليهم،
~~وهاهنا توجهت عليهم ابتداء.
### | مسألة: باع جارية حائلا فحبلت فردها
# وإن باع من رجل جارية حائلا، فحبلت في يد ms1731 المشتري من زوج أو زنا، فأفلس
~~المشتري بعد أن وضعت الجارية.. فللبائع أن يرجع في الجارية؛ لأنها عين
~~ماله، ولا حق له في الولد؛ لأنه نماء متميز، ولكن لا يجوز التفريق بينها
~~وبين ولدها إذا كان صغيرا، فإن قال بائع الجارية: أنا أدفع قيمة الولد
~~وأتملكه مع الأم. كان له ذلك، وإن قال: لا أدفع قيمة الولد.. بيعت الجارية
~~والولد، وقسم الثمن عليهما، فما قابل الجارية من الثمن.. كان لبائعها، وما
~~قابل الولد من الثمن.. كان لسائر الغرماء.
# قال الشيخ أبو حامد: وكيفية التقسيط: أن تقوم الجارية ذات ولد، ثم يقوم
~~الولد، ويضم قيمة أحدهما إلى الآخر، ويقسم الثمن عليهما، فإن قيل مثلا:
~~قيمة الجارية تسعون، وقيمة الولد عشرة.. كان لبائع الجارية تسعة أعشار
~~الثمن، وللغرماء عشر الثمن، وإنما قومت الجارية ذات ولد؛ لأنها ناقصة لأجل
~~الولد، وقد استحق الرجوع فيها في حال نقصها. هذا هو المذهب.
# ومن أصحابنا من قال: يقال للبائع: إما أن تدفع قيمة الولد.. فتتملكه مع
~~الأم، وإلا فلا رجوع لك في الأم، بل تضرب مع الغرماء في الثمن.. وليس بشيء؛
~~لأنه قد وجد عين ماله خاليا عن حق غيره.
# وإن أفلس المشتري قبل أن تضع الجارية:
# فإن قلنا: لا حكم للحمل.. كان لبائع الجارية أن يرجع فيها وفي حملها؛
~~لأنه زيادة متصلة.
# وإن قلنا: للحمل حكم.. قال الشيخان: أبو حامد، وأبو إسحاق: له أن يرجع
# PageV06P181
# في الجارية دون الحمل، فإذا وضعت الجارية.. فالحكم في البيع والتقسيط على
~~ما مضى. وقال ابن الصباغ: ليس له أن يرجع في الأم؛ لأن الحمل كالزيادة
~~المنفصلة، ولا يمكن الرجوع في الأم دون الحمل.
# وأما إذا باعها حاملا، فأفلس المشتري وهي حامل.. فللبائع أن يرجع فيها
~~وفي حملها.
# وإن أفلس بعد الوضع، فإن قلنا: للحمل حكم.. رجع في الجارية وفي الولد.
~~وإن قلنا: لا حكم للحمل.. رجع في الأم دون الولد، ولا يفرق بينهما، فإن دفع
~~قيمة الولد ليتملكه.. جاز، وإن لم يدفع قيمته.. بيعت الجارية والولد، وقسم
~~الثمن بينهما ms1732 على قدر قيمتهما، والتقسيط على ما مضى.
# والحكم في الحيوان الحائل والحامل حكم الجارية إلا في شيء واحد، وهو أن
~~البهيمة يجوز التفريق بينها وبين ولدها الصغير.
### | فرع: باع حاملا فأسقطت وأفلس المشتري
# وإن باع من رجل جارية حاملا، فقبضها المشتري، وأسقطت جنينا في يده، ثم
~~أفلس.. فللبائع أن يرجع في الجارية.
# فإن قلنا: لا حكم للحمل.. رجع في الجارية، ولا شيء له لأجل السقط.
# وإن قلنا: للحمل حكم.. رجع في الجارية، وضرب مع الغرماء بما يقابل السقط
~~من الثمن، كما لو باع شيئين بثمن، ثم تلف أحدهما في يد المشتري، ثم أفلس،
~~فللبائع الرجوع في الموجود، والضرب مع الغرماء بثمن المفقود.
### | مسألة: التصرف بالمشتري كاستعماله
# إذا اشترى منه حنطة فطحنها، أو ثوبا خاما فقصره، أو خاطه بخيوط من الثوب،
~~أو غزلا فنسجه، فأفلس المشتري.. فللبائع أن يرجع في الدقيق، والثوب
~~المقصور، والمخيط، والغزل المنسوج، بلا خلاف على المذهب؛ لأنه وجد عين ماله
~~خاليا عن
# PageV06P182
# حق غيره، فإن لم تزد قيمة الحنطة والثوب بذلك.. فلا شيء للمفلس؛ لأن
~~العمل قد استهلك، فإن كان المفلس قد عمل ذلك بنفسه.. سقط عمله، وإن استأجر
~~من عمل ذلك، ولم يدفع الأجرة.. لم يكن للأجير أن يشارك بائع الثوب بشيء،
~~وإنما يضرب مع باقي الغرماء فيما عدا الثوب من مال المفلس؛ لأن عمله لم
~~يظهر له قيمة، وهكذا الحكم إذا نقصت قيمة الحنطة والثوب بذلك، واختار
~~البائع الرجوع فيه.. فلا شيء له لأجل النقصان؛ لأن المفلس نقص ماله بيده،
~~فإذا اختار البائع الرجوع.. لم يكن له شيء لأجل النقصان، كما لو وجد العبد
~~مريضا.. فلا شيء للمفلس، ولا يشارك الأجير بائع الثوب بشيء؛ لأن عمله قد
~~استهلك، ولكن يضرب مع الغرماء بأجرته.
# فأما إذا زادت قيمة الحنطة والثوب بذلك: ففيه قولان:
# أحدهما: يرجع البائع بالثوب والدقيق، ولا يشاركه المفلس بشيء، وهو اختيار
~~المزني - رحمه الله -؛ لأن المشتري لم يضف إلى المبيع عينا، وإنما فرق
~~بالطحن أجزاء مجتمعة، وأزال بالقصارة وسخ الثوب، فلم يشارك البائع ms1733 بذلك،
~~كما لو اشترى حيوانا مهزولا، فسمن في يده.
# والثاني: أن هذه الآثار تجري مجرى الأعيان، فيشارك المفلس البائع بقدر
~~الزيادة، وهو الصحيح؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال: (وبه أقول؛ لأنها
~~زيادة من فعل المشتري حصلت في المبيع، فكان له أن يشاركه، كما لو صبغ
~~الثوب) ، ولأن الطحن والقصارة أجريت مجرى الأعيان، بدليل: أن للطحان
~~والقصار والخياط والنساج أن يمسك هذه الأعيان المعمول فيها، إلى أن يستوفي
~~الأجرة، فأجريت مجرى الأعيان فيما ذكرناه.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا بالقول الأول، واختار البائع الرجوع في عين ماله..
~~رجع فيها بزيادتها، فإن كان المفلس قد استأجر من عمل ذلك، ولم يستوف الأجير
~~أجرته.. لم يكن للأجير أن يشارك بائع العين بشيء، بل يضرب مع الغرماء بقدر
~~أجرته.
# وإن قلنا بما اختاره الشافعي، وأن هذه الآثار تجري مجرى الأعيان، فإن كان
~~المفلس تولى العمل بنفسه، أو استعان من عمل ذلك بغير أجرة، أو استأجر من
~~عمل
# PageV06P183
# ذلك بأجرة، وقد وفى الأجير أجرته.. فإنه يشارك البائع بقدر ما زادت العين
~~بالعمل، مثل: أن كان الثوب يساوي قبل القصارة عشرة، فصار مقصورا يساوي خمسة
~~عشر، فللمفلس في الثوب خمسة.
# قال ابن الصباغ: فإن اختار بائع الثوب أن يدفع الخمسة.. أجبر المفلس
~~والغرماء على قبولها، كما إذا غرس المشتري في الأرض المبيعة، أو بنى..
~~فلبائع الأرض أن يدفع قيمة الغراس أو البناء، ويتملكه مع الأرض، وإن لم
~~يختر بائع الثوب أن يدفع ذلك.. بيع الثوب وكان ثلثا الثمن للبائع، والثلث
~~للمفلس، وإن كان المفلس قد استأجر من عمل ذلك، ولم يدفع إليه شيئا من
~~الأجرة.. تعلق حق الأجير بالزيادة؛ لأنا قد جعلناها كالعين، فإن كانت
~~الزيادة قدر أجرته، بأن كان قد استأجره بخمسة دراهم.. اختص الأجير
~~بالزيادة، ويشارك البائع بها، وإن كانت الزيادة أكثر من أجرته، بأن كانت
~~أجرته خمسة، والزيادة عشرة.. كانت الزيادة على قدر الأجرة للمفلس، تصرف إلى
~~باقي الغرماء، وإن كانت الزيادة أقل من الأجرة، بأن كانت قيمة الثوب قبل
~~القصارة عشرة، فصارت ms1734 قيمته مقصورا اثني عشر، وأجرة القصار خمسة.. فإن
~~الأجير يشارك بائع الثوب بدرهمين، ويضرب مع الغرماء بثلاثة دراهم.
### | فرع: باعه غلاما فتعلم علما أو صنعة
# وإن اشترى غلاما، فعلمه صنعة مباحة، أو علمه القرآن، ثم أفلس المشتري،
~~وقد زادت قيمة العبد بذلك.. فاختلف أصحابنا في ذلك:
# فقال صاحب " التلخيص ": هي على قولين، كالقصارة؛ لأنه يجوز الاستئجار على
~~ذلك، فهو كالقصارة، والنساجة.
# وقال الشيخ أبو حامد، وعامة أصحابنا: ليس كالقصارة، ولا يشارك المفلس
~~البائع للزيادة قولا واحدا؛ لأنه لا يحصل بفعله، وإنما إليه التلقين، وليس
~~إليه الحفظ، وإنما هو إلى الله تعالى؛ لأنه قد يلقنه، فلا يتلقن، فهو
~~كالسمن في
# PageV06P184
# البهيمة؛ لأنه قد يعلفها لتسمن، فلا تسمن، بخلاف القصارة والنساجة
~~والطحن؛ لأنها حدثت بفعل مضاف إلى المبتاع؛ لأنه لا يوجد منه هذه الأفعال،
~~إلا وتحدث هذه الآثار، ولا تنفك منها.
### | مسألة: باع ثوبا فصبغه المشتري
# وإن اشترى ثوبا من رجل بعشرة دراهم في ذمته، ومن آخر صبغا بخمسة دراهم في
~~ذمته، وصبغ به الثوب، وأفلس المشتري قبل أن يدفع الثمنين، واختار البائعان
~~الرجوع في عين مالهما، فإن لم تزد قيمتهما، ولم تنقص، بأن صار الثوب مصبوغا
~~يساوي خمسة عشر.. صارا شريكين على قدر مالهما.
# قال أبو علي السنجي: واختلف أصحابنا في تنزيله:
# فمنهم من قال: يكون ثلثا الثوب وثلثا الصبغ لبائع الثوب، وثلثهما لبائع
~~الصبغ؛ لأن مال كل واحد منهما لا يتميز عن مال صاحبه، فيصيران شريكين، كما
~~لو اشترى زيتا، فخلطه بمثله، فلو تلف نصف الثوب.. كان النصف الباقي بينهما.
# منهم من قال: جميع الثوب لبائعه، وجميع الصبغ لبائعه، كما لو اشترى أرضا
~~من رجل، وغرسا من آخر، وغرسه فيها، وكره بائع الغرس القلع.
# فإن نقصت قيمتها، فصارت قيمة الثوب مصبوغا اثني عشر.. فإن النقص يضاف إلى
~~جنبه الصبغ؛ لأن أجزاءه تتفرق وتنقص، والثوب بحاله، ولأن الصبغ هو الوارد
~~على الثوب، فالظاهر أنه نقص بالورود.
# فعلي هذا: لصاحب الثوب أن يرجع في ثوبه، فإذا بيع.. دفع إليه من ثمنه
~~عشرة، ms1735 وأما صاحب الصبغ - إذا اختار الرجوع إليه - ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي إسحاق في " المهذب "، وابن الصباغ -: أنه
~~يشارك بائع الثوب بدرهمين، ويضرب مع الغرماء بثلاثة دراهم؛ لأنه نقص بفعل
~~المفلس
# والثاني - وهو قول الشيخ أبي حامد، وصاحب " الفروع "، والصيدلاني -: إنه
# PageV06P185
# يقال له: قد وجدت عين مالك ناقصة، فأنت بالخيار: بين أن ترجع فيها ناقصة
~~القيمة، ولا شيء لك.. فيكون له سدس قيمة الثوب لا غير، وبين أن تضرب مع
~~الغرماء بثمن صبغك، وهو خمسة، كما قلنا فيمن باع ثوبا، فلبسه المشتري،
~~فوجده البائع ناقصا بالاستعمال.. فإنه يرجع فيه، ولا شيء له.
# فإن زادت قيمتهما، فصار الثوب يساوي عشرين، فإن قلنا: إن الزيادة بالصنعة
~~كالآثار، ولا حكم لها.. لم يكن المفلس شريكا لبائع الثوب وبائع الصبغ بشيء،
~~بل الزيادة لهما، لصاحب الثوب ثلثاها، ولصاحب الصبغ ثلثها.
# وإن قلنا: الزيادة بالصنعة كالزيادة بالعين، وهو الصحيح.. كانت الزيادة
~~للمفلس، فيكون المفلس شريكا لهما في الربع، فإذا بيع الثوب بعشرين.. كان
~~لبائع الثوب عشرة، ولبائع الصبغ خمسة، وللمفلس خمسة تصرف إلى باقي الغرماء.
# فإن زادت قيمة الثوب بعد ذلك فصار يساوي مصبوغا أربعين، بعد أن كان يساوي
~~مصبوغا عشرين.. قال ابن الحداد: أضعف لكل واحد منهما ماله، فيكون لبائع
~~الثوب عشرون، ولبائع الصبغ عشرة، وللمفلس عشرة.
# وإن بلغت قيمة الثوب لما صبغ أربعين.. فإن لصاحب الثوب ربع الثمن، عشرة،
~~ولصاحب الصبغ ثمن الثمن، خمسة، وللمفلس خمسة أثمانه، وهو خمسة وعشرون.
# وإن اشترى الثوب من رجل بعشرة، واشترى منه صبغا بخمسة، وصبغ به الثوب،
~~فأفلس المشتري، فإن لم تنقص قيمتهما بعد الصبغ ولم تزد، بأن صار الثوب بعد
~~الصبغ يساوي خمسة عشر، واختار البائع الرجوع فيهما.. رجع فيهما ولا كلام،
~~وإن نقصت قيمتهما، فصار الثوب بعد الصبغ يساوي اثني عشر، واختار الرجوع
~~فيهما.. فهل يضرب مع الغرماء بثلثه؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: لا يضرب معهم بشيء، بل يأخذ الثوب ناقصا،
~~إن اختاره بغير شيء.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: ms1736 يضرب مع الغرماء بثلثه. وهو قياس قول صاحب
~~" المهذب " في الأولى.
# PageV06P186
# فإن زادت قيمتهما، فصار الثوب مصبوغا يساوي عشرين، فإن قلنا: إن الزيادة
~~بالعمل لا حكم لها.. رجع البائع في الثوب بزيادته، ولا شيء للمفلس، وإن
~~قلنا: إن الزيادة بالعمل كالعين.. كان للبائع خمسة عشر، وللمفلس خمسة.
# وإن اشترى من رجل ثوبا بعشرة، وصبغه بصبغ من عنده يساوي خمسة، فإن لم
~~تنقص قيمتهما ولم تزد، بأن صار الثوب مصبوغا يساوي خمسة عشر.. فإن المشتري
~~يصير شريكا للبائع بالثلث، وفي كيفية اشتراكهما، الوجهان المحكيان في
~~المسألة الأولى عن أبي علي السنجي.
# وإن نقصت قيمتهما، فصار الثوب مصبوغا يساوي اثني عشر.. فإن النقصان ينصرف
~~إلى الصبغ؛ لأن الظاهر أنه حصل بوروده، فيشاركه المفلس بسدس الثمن، ولبائع
~~الثوب خمسة أسداسه.
# وإن زادت قيمتهما، فصار يساوي عشرين، فإن قلنا: إن الزيادة بالعمل لا حكم
~~لها.. فإن الزيادة بينهما على قدر مالهما، لبائع الثوب ثلثاها، وللمفلس
~~ثلثها، وإن قلنا: إن الزيادة بالعمل كالعين.. فإن الزيادة كلها للمفلس،
~~فيكون لبائع الثوب نصف الثمن، وللمفلس النصف.
# وإن اشترى من رجل صبغا بخمسة، وصبغ به ثوبا لنفسه يساوي عشرة.. فلبائع
~~الصبغ أن يرجع في صبغه، فإن رجع.. نظرت:
# فإن لم تنقص قيمتهما ولم تزد، بأن كان الثوب بعد الصبغ يساوي خمسة عشر..
~~فإن البائع يكون شريكا للمفلس بالثلث، وفي كيفية اشتراكهما، الوجهان
~~المحكيان عن السنجي.
# وإن نقصت قيمتهما، فصار الثوب يساوي اثني عشر بعد الصبغ.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: يشارك البائع المفلس بدرهمين، وهو سدس
~~ثمن الثوب، ولا شيء له غير ذلك.
# PageV06P187
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: يشارك البائع المفلس بسدس ثمن الثوب، ويضرب
~~مع الغرماء بثلاثة دراهم.
# وإن زادت قيمتهما، فصار الثوب مصبوغا يساوي عشرين، فإن قلنا: إن الزيادة
~~بالعمل لا حكم لها.. كانت الزيادة بينهما على قدر مالهما، للبائع ثلثها،
~~وللمفلس ثلثاها، وإن قلنا: إنها كالعين.. كانت الزيادة جميعها للمفلس،
~~فيكون الثمن بينهما، للبائع، وللمفلس خمسة عشر.
### | مسألة: اشترى أرضا بثمن مؤجل وغرسها ms1737 ثم أفلس
# إذا اشترى رجل من رجل أرضا بثمن في ذمته، فغرسها بغراس من عنده، أو بنى
~~فيها بناء بآلة من عنده، ثم أفلس قبل دفع الثمن، وأراد البائع الرجوع في
~~أرضه، فإن اتفق المفلس والغرماء على قلع الغراس، أو البناء من الأرض.. جاز
~~لهم ذلك؛ لأن الحق لهم، ولبائع الأرض أن يرجع فيها؛ لأنها عين ماله لم
~~يتعلق بها حق غيره، فإذا رجع البائع فيها، ثم قلعوا البناء والغراس.. لزمهم
~~تسوية الأرض، وأرش ما نقص إن حصل بها لأجل القلع؛ لأن ذلك حصل لتخليص
~~ملكهم، فهو كما لو دخل فصيل إلى دار رجل، ولم يخرج إلا بنقض الباب.. فلرب
~~الفصيل نقض الباب، وإخراج فصيله، وعليه إصلاح الباب، ويكون ذلك مقدما على
~~حق سائر الغرماء.
# فإن قيل: أليس قد قلتم: إن البائع إذا وجد عين ماله ناقصة، فرجع فيها..
~~فإنه لا شيء له؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن النقص هناك حصل في ملك المشتري، فلم يضمنه إلا
# PageV06P188
# فيما يتقسط عليه الثمن، وهاهنا حدث النقص بعد رجوع البائع في أرضه،
~~والنقص حصل لتخليص ملكهم، فضمنوه.
# وإن لم يرض المفلس والغرماء بقلع الغراس والبناء.. لم يكن لبائع الأرض
~~إجبارهم على ذلك؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس لعرق ظالم حق» . وهذا
~~ليس بظالم؛ لأنه غرسه في ملكه.
# وإذا ثبت: أنهم لا يجبرون.. فإن بذل البائع قيمة الغراس والبناء ليتملكه
~~مع الأرض، أو قال: أنا أقلع ذلك، وأضمن أرش ما دخل بالقلع من النقص.. أجبر
~~المفلس والغرماء على قبول ذلك، وكان لبائع الأرض الرجوع فيها؛ لأن الضرر
~~يزول عن الجميع بذلك.
# وإن قال بائع الأرض: أرجع فيها، وأقر الغراس والبناء، وآخذ أجرة الأرض..
~~قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 272] : كان له ذلك.
# وإن امتنع المفلس والغرماء من القلع، وامتنع بائع الأرض من بذل قيمة
~~الغراس والبناء وأرش ما حصل بالقلع.. فهل له أن يرجع في أرضه؟
# PageV06P189
# قال الشافعي - رحمه الله - في موضع: (له أن يرجع فيها) . وقال في موضع:
~~(يسقط حقه من الرجوع فيها) . واختلف ms1738 أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: فيها قولان:
# أحدهما: للبائع أن يرجع في أرضه وإن لم يدفع قيمة الغراس والبناء؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «فصاحب المتاع أحق بمتاعه، إذا وجده بعينه» . ولم
~~يفرق، ولأن أكثر ما فيه أنه وجد ملكه مشغولا بملك غيره، وذلك لا يسقط حقه
~~من الرجوع، كما لو باع ثوبا، فصبغه المشتري بصبغ من عنده.
# والثاني: ليس له الرجوع في أرضه؛ لأن الأرض قد صارت مشغولة بملك غيره،
~~فسقط حقه من الرجوع فيها، كما لو اشترى من رجل مسامير، وسمر فيها بابا، ثم
~~أفلس.. فإنه ليس لبائع المسامير أن يرجع فيها، ولأن رجوع البائع في عين
~~ماله إنما جعل له لإزالة الضرر عنه، فلو جوزنا له الرجوع هاهنا.. لأزلنا
~~عنه الضرر، وألحقناه بالمفلس والغرماء؛ لأنه لا يبقى لهم طريق إلى غراسهم
~~وبنائهم.
# ومنهم من قال: ليست على قولين، وإنما هي على حالين:
# فالموضع الذي قال: (يرجع في أرضه، ولا يدفع قيمة الغراس والبناء) إذا
~~كانت قيمة الأرض أكثر من قيمة الغراس والبناء؛ لأن الغراس والبناء تابع
~~للأرض.
# والموضع الذي قال فيه: (لا يرجع في الأرض) إذا كانت قيمة الغراس والبناء
~~أكثر من قيمة الأرض؛ لأن الأرض تكون تابعة للغراس والبناء.
# والصحيح: أنها على قولين؛ لأن بائع الأرض لو بذل قيمة الغراس والبناء..
~~لكان له الرجوع في أرضه، سواء كانت قيمة الأرض أكثر من قيمة الغراس والبناء
~~أو أقل.
# فإذا قلنا: ليس له الرجوع في أرضه.. فلا كلام، وإن قلنا: له الرجوع في
~~أرضه وإن لم يدفع قيمة الغراس والبناء، فرجع فيها.. نظرت:
# PageV06P190
# فإن اتفق الغرماء والمفلس والبائع على بيع الأرض والغراس والبناء.. بيعا،
~~وقسم الثمن عليهما على قدر قيمتهما، وكيفية ذلك: أن يقال: كم قيمة الأرض
~~مفردة ذات غراس وبناء؟ فإن قيل: خمسون.. قيل: وكم قيمة الغراس والبناء
~~مفردا؟ فإن قيل: خمسون.. كان الثمن نصفين، لبائع الأرض النصف، وللغرماء
~~وللمفلس النصف، وإنما قومت الأرض ذات بناء وغراس، لأن قيمتها أنقص، وقد
~~استحق الرجوع فيها ناقصة.
# وإن امتنع ms1739 البائع من بيع الأرض.. ففيه قولان:
# أحدهما: يجبر على بيعها مع الغراس والبناء، ويقسم الثمن عليهما على قدر
~~قيمتهما، على ما ذكرناه من التقسيط؛ لأن الحاجة تدعو إلى البيع لقضاء
~~الدين، فبيع الجميع، كما لو كان المبيع ثوبا، فصبغه المفلس بصبغ من عنده،
~~فرجع بائع الثوب فيه، وامتنع من دفع قيمة الصبغ.. فإن الثوب يباع مع الصبغ،
~~وكذلك إذا كان المبيع جارية، فولدت في يد المشتري، ورجع بائع الجارية
~~فيها.. فإنها تباع مع الولد.
# والثاني: لا يجبر البائع على بيع أرضه، وهو المشهور؛ لأنه يمكن إفراد
~~الغراس والبناء بالبيع، فلم يجبر البائع على بيع أرضه، بخلاف الصبغ، فإنه
~~لا يمكن إفراده بالبيع، وكذلك ولد الجارية إنما وجب بيعه؛ لأنه لا يجوز
~~التفريق بينها وبين ولدها الصغير.
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن من أصحابنا من قال: تؤجر الأرض والغراس، ثم يكون
~~ما قابل الأرض من الأجرة لبائعها، وما قابل الشجر من الأجرة للمفلس
~~والغرماء.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا خطأ؛ لأن إجارة الشجر لا تجوز، ولهذا لو غصب
~~شجرة، وأقامت في يده.. لم يجب عليه أجرتها.
# PageV06P191
### | فرع: اشترى أرضا ثم غراسا في ذمته فأفلس
# ] : وإن اشترى من رجل أرضا بثمن في ذمته، ومن آخر غراسا في ذمته، فغرسه
~~في الأرض، ثم أفلس قبل تسليم الثمنين.. فلكل واحد من البائعين الرجوع في
~~عين ماله، فإذا رجعا.. نظرت: فإن أراد صاحب الغراس قلع غراسه.. كان له ذلك،
~~ولم يكن لبائع الأرض، منعه منه، فإذا قلعه.. كان عليه تسوية الأرض، وأرش ما
~~نقص إن حصل بها؛ لأن ذلك حصل لتخليص ملكه. وإن أراد صاحب الأرض قلع الغراس،
~~ويضمن أرش النقص، أو بذل قيمة الغراس ليتملكه مع الأرض.. كان له ذلك؛ لأنه
~~متصل بملكه، فكان له إسقاط حقه منه بدفع قيمته. وإن أراد صاحب الأرض قلع
~~الغراس من غير ضمان.. فهل يجبر بائع الغراس على ذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأنه ليس بعرق ظالم، ولأنه لو كان باقيا على ملك
~~المفلس.. لم يكن ms1740 لصاحب الأرض أن يطالبه بقلعه من غير ضمان، فكذلك من انتقل
~~إليه منه.
# والثاني: له ذلك؛ لأنه إنما ابتاع منه الغراس مقلوعا، فكان عليه أن يأخذه
~~مقلوعا، ويفارق المفلس؛ لأنه غرسه في ملكه، فثبت حقه في ذلك.
### | فرع: استلف حبا فزرعه، ثم ماء فسقاه فأفلس
# قال ابن الصباغ: إذا اشترى من رجل حبا، فزرعه في أرضه، ومن آخر ماء،
~~فسقاه به، فنبت، وأفلس.. فإنهما يضربان بثمن الماء والحب مع الغرماء، ولا
~~يرجعان بالزرع؛ لأن عين مالهما غير موجودة فيه، فهو كما لو اشترى طعاما،
~~فأطعمه عبده حتى كبر.. فإنه لا حق له في العبد، ولأن نصيب الماء غير معلوم
~~لأحد من الخلق.
# قلت: وقد مضى في البذر وجه آخر: أنه يرجع فيه، فيحتمل أن يكون ابن الصباغ
~~اختار أحدهما.
# PageV06P192
### | مسألة: استدان زيتا وخلطه بزيته وأفلس
# وإذا ابتاع شيئا من ذوات الأمثال، فخلطه بجنسه، ولم يتميز.. ففيه ثلاث
~~مسائل:
# إحداهن: أن يخلطه بمثله، مثل: أن يشتري صاعا من زيت يساوي أربعة دراهم،
~~فخلطه بصاع من زيته يساوي أربعة دراهم، وأفلس المشتري قبل دفع الثمن..
~~فللبائع أن يرجع في عين ماله؛ لأن عين ماله موجودة من جهة الحكم، فإن طلب
~~البائع قسمة الزيت.. أجبر المفلس والغرماء على القسمة، كما لو ورث جماعة
~~زيتا، وطلب واحد منهم قسمته.. فإنه يقسم، ويجبر الممتنع منهم. وإن طلب
~~البائع بيع الزيت، وقسمة ثمنه.. فهل يجبر المفلس على ذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجبر على البيع؛ لأن البائع يمكنه الوصول إلى حقه من جهة
~~القسمة، فلم يكن له المطالبة بالبيع، كما لو ورث جماعة زيتا، وطلب واحد
~~منهم البيع، فإن شركاءه لا يجبرون على البيع.
# والثاني: يجبر المفلس على البيع؛ لأن بالقسمة لا يصل إلى عين ماله، وربما
~~كان له غرض في أن لا يأكل من زيت المشتري.
# المسألة الثانية: إذا خلطه بزيت أجود من زيته، بأن اشترى صاعا من زيت
~~يساوي درهمين، فخلطه بصاع من زيته يساوي أربعة دراهم.. فهل للبائع أن يرجع
~~في عين ماله؟ ms1741 فيه قولان:
# أحدهما: له أن يرجع، وهو اختيار المزني؛ لأنه ليس له فيه أكثر من أنه وجد
~~عين ماله مختلطة بمال المفلس، وذلك لا يمنع الرجوع، كما لو اشترى ثوبا،
~~فصبغه بصبغ من عنده.. فإن لبائع الثوب أن يرجع فيه.
# والثاني: ليس له أن يرجع في عين ماله.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وهو أصح، وبه أقول) ؛ لأنه لا يجوز له
~~الرجوع بمثل
# PageV06P193
# مكيلته؛ لأن ذلك أكثر قيمة من عين ماله، ولا بقيمة صاعه؛ لأن ذلك أنقص من
~~حقه.
# فإذا قلنا بهذا: ضرب مع الغرماء بالثمن.
# وإذا قلنا بالأول: فكيف يرجع؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق، وابن
~~الصباغ. وأما الشيخ أبو حامد: فحكاهما وجهين:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق، واختيار ابن الصباغ -: أنه يباع الزيتان،
~~ويأخذ قيمة ثلثي صاع، وهو درهمان؛ لأنا لو قلنا: له الرجوع في ثلثي صاع..
~~لكان ذلك ربا.
# والثاني - وهو اختيار الشيخ أبي حامد، قال: وهو المنصوص -: (أنه يرجع في
~~ثلثي صاع) ؛ لأنه ليس ببيع، وإنما وضع ذلك عن مكيله زيتا.
# المسألة الثالثة: إذا خلطه بأردأ من زيته، بأن اشترى صاعا من زيت يساوي
~~أربعة دراهم، فخلطه بصاع من زيته يساوي درهمين.. فللبائع أن يرجع في عين
~~ماله، قولا واحدا؛ لأن عين ماله موجودة من طريق الحكم، فإن رضي البائع بأخذ
~~صاع منه.. أجبر المفلس على ذلك؛ لأنه أنقص من حقه، وإن لم يرض البائع
~~بذلك.. ففيه ثلاثة أوجه، حكاها الشيخ أبو حامد:
# أحدها: ليس له إلا صاع منه؛ لأنه وجد عين ماله ناقصة، فإذا اختار الرجوع
~~فيه.. لم يكن له غيره، كما لو كان المبيع ثوبا، فلبسه المشتري ونقص.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق، ولم يذكر ابن الصباغ غيره -: أن الصاعين
~~يباعان، وتدفع إلى البائع قيمة صاعه، وهو أربعة دراهم، كما قال في المسألة
~~قبلها؛ لأنه إن أخذ مثل كيل زيته.. كان أنقص من حقه، وإن أخذ أكثر من مكيلة
~~زيته.. كان ربا.
# والثالث - حكاه ابن المرزبان -: أن له أن يأخذ منه صاعا وثلث صاع ms1742 بقيمة
~~صاع من زيته، كما قال الشافعي - رحمه الله - في المسألة قبلها: (أنه يأخذ
~~ثلثي صاع) . والأول أصح.
# PageV06P194
### | فرع: استدان عنبا أو رطبا فخلطه بمثله ثم أفلس
# ] : وإن اشترى عنبا، فخلطه بعنب له، أو رطبا، فخلطه برطب له، ثم أفلس..
~~فهل للبائع أن يرجع في عين ماله؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه لا يمكن إفراده إلا بالقسمة، وقسمة ذلك بيع، وبيع
~~بعضه ببعض لا يجوز.
# والثاني: يجوز؛ لأنه يمكنه إفراز حق ذلك بالوزن والكيل.
# قال الشيخ أبو حامد: وعندي: أن هذين القولين مأخوذان من القسمة، هل هي
~~بيع، أو إفراز حق؟
# فإن قلنا: إنها بيع.. لم يجز له الرجوع.
# فعلى هذا: يضرب مع الغرماء بالثمن.
# وإن قلنا: إنها إفراز حق.. فله الرجوع، وكيفية الرجوع على ما مضى في
~~المسائل الثلاث: إذا خلطه بمثله، أو بأجود منه، أو بأردأ منه.
### | [مسألة: إفلاس المسلم قبل قبض المسلم]
# إذا أسلم رجل إلى غيره في شيء على صفة، ثم أفلس المسلم قبل أن يأخذ
~~المسلم فيه، فإن أراد المسلم أن يأخذ المسلم فيه بدون الصفة التي أسلم
~~فيها.. لم يجز من غير رضا الغرماء؛ لأن حقوقهم تعلقت بماله، وإن رضي المفلس
~~والغرماء بذلك.. جاز؛ لأن الحق لهم، ولا يخرج عنهم إلا برضاهم.
# فإن قيل: ما الفرق بين هذا، وبين المكاتب إذا أذن له سيده في أن يبرأ عن
~~الدين.. أنه لا يصح إبراؤه في أحد القولين؟
# قلنا: الفرق بينهما على هذا القول: أن المفلس كامل الملك إلا أنه منع من
# PageV06P195
# التصرف في ماله لتعلق حق الغير في ماله، فإذا أذن له ذلك الغير في التصرف
~~بماله.. صح تصرفه، كالمرتهن إذا أذن للراهن، وليس كذلك المكاتب، فإن المنع
~~لنقصان ملكه، فإذا أذن له سيده.. لم يتكامل ملكه بذلك.
# وإن كان المفلس هو المسلم إليه، فحجر عليه قبل أن يقبض المسلم المسلم
~~فيه، فإن كان رأس المال باقيا.. كان للمسلم أن يفسخ عقد السلم، ويرجع في
~~رأس ماله، كما قلنا فيمن ms1743 باع عينا من رجل، فأفلس المشتري. وإن كان رأس
~~المال تالفا.. فللمسلم أن يضرب مع الغرماء بالمسلم فيه، فإن كان المسلم فيه
~~موجودا في مال المسلم إليه.. أخذ ما يخصه من ماله منه، وإن كان معدوما..
~~اشترى له بما يخصه من ماله من جنس المسلم فيه؛ لأن أخذ العوض عن المسلم فيه
~~لا يجوز.
# وقال أبو إسحاق: المسلم بالخيار: بين أن يقيم على العقد، ويضرب مع
~~الغرماء بقدر المسلم فيه، وبين أن يفسخ العقد، ويضرب مع الغرماء برأس مال
~~السلم، كما قال الشافعي - رحمه الله - فيمن أسلم في شيء، فانقطع -: (فله أن
~~يفسخ العقد، ويرجع إلى رأس مال السلم) . والمنصوص: (أنه لا يملك فسخ العقد،
~~بل يضرب بقدر المسلم فيه، كما أن البائع إذا وجد المبيع تالفا.. ليس له أن
~~يفسخ البيع، ويضرب مع الغرماء بقيمة العين المبيعة) . ويفارق إذا انقطع
~~المسلم فيه؛ لأن له غرضا في الفسخ، وهو: أنه يرجع برأس ماله في الحال،
~~وعليه مشقة في التأخير إلى وجود المسلم فيه.
# إذا ثبت هذا: فضرب مع الغرماء بقيمة المسلم فيه، وعزل له ما يخصه ليشتري
~~له المسلم فيه، بأن أسلم في مائة ذهب ذرة، وكانت قيمة ذلك عند القسمة عشرين
~~دينارا، فعزل له ذلك، فرخص السعر، حتى صارت المائة قبل الابتياع له تساوي
~~عشرة.. اشترى له مائة ذهب بعشرة، وقسمت العشرة الباقية على باقي الغرماء إن
~~بقي لهم من دينهم شيء، أو ردت على المفلس إن استوفى أصحاب الديون ديونهم.
~~وإن غلا الطعام عند الابتياع، فصارت المائة تساوي أربعين دينارا.. اشترى له
~~بالعشرين المعزولة خمسين ذهبا.
# PageV06P196
# قال الشيخ أبو حامد: ويكون الباقي في ذمة المسلم إليه.
# وقال ابن الصباغ: يرجع على الغرماء بما يخصهم من ذلك؛ لأنه قد بان أن حقه
~~ضعف ما حاص به؛ لأن حقه في المسلم فيه دون القيمة.
### | مسألة: اكترى بذمته أرضا فأفلس
# وإن اكترى من رجل أرضا بأجرة في ذمته، فأفلس المتكري بالأجرة قبل دفعها،
~~فإن كان بعد استيفاء مدة الإجارة.. ضرب المكري ms1744 بالأجرة مع الغرماء. وإن كان
~~قبل أن يمضي شيء من مدة الإجارة.. فالمكري بالخيار: بين أن يضرب مع الغرماء
~~بالأجرة، ويقر العقد، وبين أن يفسخ عقد الإجارة، ويرجع إلى منفعة أرضه، لأن
~~المنفعة كالعين المبيعة، فجاز له الرجوع إليها. وإن كان بعد مضي شيء من مدة
~~الإجارة.. فالمكري بالخيار: بين أن يقر العقد، ويضرب مع الغرماء بالأجرة،
~~وبين أن يفسخ عقد الإجارة فيما بقي من المدة، ويضرب مع الغرماء بأجرة ما
~~مضى، كما نقول فيمن باع عبدين بثمن، فتلف أحدهما في يد المشتري، وبقي
~~الآخر.
# إذا ثبت هذا: فإن اختار فسخ عقد الإجارة، وفي الأرض زرع، فإن كان قد
~~استحصد.. فله أن يطالب المفلس والغرماء بحصاده، وتفريغ الأرض. وإن كان
~~الزرع لم يستحصد، فإن اتفق المفلس والغرماء على قطعه.. جاز، سواء كانت له
~~قيمة أو لم تكن، ولا يعترض عليهم الحاكم؛ لأن الحق لهم، وإن اتفقوا على
~~تركه، وبذلوا للمكري أجرة مثل الأرض إلى الحصاد.. لزمه قبول ذلك، ولم تكن
~~له مطالبتهم بقلعه، لأنه ليس بعرق ظالم.
# وإن امتنع المفلس والغرماء من بذل الأجرة.. كان للمكري مطالبتهم بقلعه؛
~~لأنا قد جوزنا له الرجوع إلى عين ماله، وعين ماله هو المنفعة، فلا يجوز
~~تفويتها عليه بغير عوض، بخلاف ما لو باع أرضا وزرعها المشتري، وأفلس، ثم
~~رجع بائع الأرض
# PageV06P197
# فيها.. فإنه يلزمه تبقية الزرع فيها إلى الحصاد بغير أجرة؛ لأن المعقود
~~عليه في البيع هو العين، والمنفعة تابعة لا يقابلها عوض، وإنما دخل المشتري
~~في العقد على أن تكون له بغير عوض، وفي الإجارة: المعقود عليه هو المنفعة،
~~فلا يجوز استيفاؤها بغير عوض.
# وإن اختلف المفلس والغرماء: فقال بعضهم: يقلع. وقال بعضهم: بل يبقى إلى
~~الحصاد، فإن كان الزرع لا قيمة له، كالزرع أول ما يخرج.. قدم قول من دعا
~~إلى التبقية؛ لأن من دعا إلى القلع.. دعا إلى الإتلاف، فلم يجب إلى ذلك،
~~وإن كان للزرع قيمة، كالقصيل.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يفعل ما فيه الأحظ؛ لأن الحجر ms1745 يقتضي طلب الحظ.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: إنه يجاب قول من دعا إلى القلع، وقد مضى
~~دليلهما.
# فإن قيل: فما الفرق بين هذا، وبين من ابتاع أرضا وغرسها، ثم أفلس
~~المبتاع، وأخذ البائع عين ماله، وهو الأرض، وصار الغراس للمفلس والغرماء،
~~فقال بعضهم: يقلع، وقال بعضهم: يبقى، فإنه يقدم قول من قال: يبقى؟.
# قلنا: الفرق بينهما على هذا الوجه: أن من دعا إلى قلع الغراس.. يريد
~~الإضرار بغيره؛ لأن بيع الغراس في الأرض أكثر لثمنه، فلم يجب قول من دعا
~~إلى قلعه، وليس كذلك في الزرع، فإن من دعا إلى القلع.. فيه منفعة من غير
~~ضرر؛ لأن الزرع إذا بقي قد يسلم، وقد لا يسلم.
# إذا ثبت هذا: فإن اتفقوا على تبقية الزرع إلى الحصاد، واحتاج إلى سقي
~~ومؤنة، فإن اتفق الغرماء والمفلس على أن ينفقوا عليه من مال المفلس الذي لم
~~يقسم.. ففيه وجهان:
# PageV06P198
# أحدهما: لا ينفق منه؛ لأن حصول هذا الزرع مظنون، فلا يتلف عليه مال
~~موجود.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه ينفق عليه منه؛ لأن ذلك من مصلحة المال،
~~ويقصد به تنمية المال في العادة.
# وإن دعا الغرماء المفلس إلى أن ينفق عليه، وأبى المفلس ذلك.. لم يجبر
~~عليه؛ لأنه لا يجب عليه تنمية المال للغرماء. فإن تطوع الغرماء أو بعضهم
~~بالإنفاق عليه من غير إذن المفلس والحاكم.. لم يرجعوا بما أنفقوا عليه،
~~لأنهم متطوعون به. وإن أنفق بعضهم بإذن المفلس والحاكم على أن يرجع على
~~المفلس بما أنفق.. جاز ذلك، وكان له ذلك دينا في ذمة المفلس لا يشارك به
~~الغرماء؛ لأنه وجب عليه بعد الحجر.
# وإن أنفق عليه بعض الغرماء، بإذن باقي الغرماء، على أن يرجع عليهم.. رجع
~~عليهم بما أنفق من مالهم.
### | فرع: اكترى مركبا لينقل بضاعة فأفلس
# قال في " الأم " [3/183] : (ولو اكترى ظهرا ليحمل له طعاما إلى بلد من
~~البلدان، فحمله، وأفلس المكتري قبل دفع الأجرة.. ضرب المكري مع الغرماء
~~بالأجرة، فإن أفلس قبل أن يصل إلى البلد.. نظرت: فإن كان الموضع ms1746 الذي بلغ
~~إليه آمنا.. كان له فسخ الإجارة فيما بقي من المسافة، ويضع الطعام عند
~~الحاكم) .
# قال ابن الصباغ: وإن وضعه على يد عدل بغير إذن الحاكم.. ففيه وجهان،
~~كالمودع إذا أراد السفر، فأودع الوديعة بغير إذن الحاكم.. فهل يضمن؟ فيه
~~وجهان.
# وإن كان الموضع مخوفا.. لزمه حمل الطعام إلى الموضع الذي أكراه لحمله
~~إليه، أو إلى موضع دونه يأمن عليه فيه.
# قال في " الأم ": (وإن اكترى من رجل ظهرا بعينه ليركبه إلى بلد، فأفلس
~~المكري.. كان المكتري أحق بالظهر؛ لأنه استحق منفعته بعقد الإجارة قبل
~~الحجر) .
# PageV06P199
# وإن اكترى منه ظهرا في ذمته، فأفلس المكري.. فإن المكتري يضرب مع الغرماء
~~بقيمة المنفعة إن كان لم يستوف شيئا منها، أو بقيمة ما بقي منها إن استوفى
~~بعضها؛ لأن حقه متعلق بذمته، فهو كما لو باعه عينا بثمن في ذمته.
# فإن كان ما يخصه من مال المفلس لا يبلغ ما اكترى به، وكانت الأجرة
~~باقية.. فللمكتري أن يفسخ الإجارة، ويرجع إلى عين ماله إن كان لم يستوف
~~شيئا من المنفعة، أو إلى بعضها إن كان قد استوفى شيئا من المنفعة؛ لأن
~~الأجرة كالعين المبيعة.
### | مسألة: بعد قسم مال المفلس يحجر عليه
# إذا قسم مال المفلس بين غرمائه.. ففي حجره وجهان:
# أحدهما: يزول عنه من غير حكم الحاكم؛ لأن الحجر عليه كان لأجل المال، وقد
~~زال المال، فزال الحجر بزواله، كما أن المجنون محجور عليه بالجنون، فإن زال
~~الجنون.. زال الحجر.
# والثاني: لا يزول الحجر إلا بحكم الحاكم؛ لأنه حجر ثبت بالحاكم، فلم يزل
~~إلا بحكمه، كالحجر على السفيه.
### | مسألة: مات وعليه ديون
# ] : ومن مات وعليه ديون.. تعلقت ديون الغرماء بماله، وبه قال عثمان،
~~وعلي، وأبو هريرة - رضي الله عنهم - وأرضاهم.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا تتعلق بماله) .
# دليلنا عليهما: ما ذكرناه في المفلس.
# فإن مات وله على غيره دين إلى أجل، وعليه دين إلى أجل.. فإن الدين الذي
~~له إلى أجل لا يحل بموته، وأما الدين الذي عليه إلى أجل.. فإنه يحل ms1747 عليه
~~بموته، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وعامة أهل العلم.
# PageV06P200
# وذهب الحسن البصري، وعمرو بن دينار إلى: أنه لا يحل ما عليه بموته.
# دليلنا: ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا مات الرجل وله دين إلى أجل، وعليه دين إلى
~~أجل.. فالذي عليه حال، والذي له إلى أجله» .
# ولأنه لا وجه لبقاء تأجيله؛ لأنه لا يخلو: إما أن يبقى في ذمة الميت، أو
~~في ذمة الورثة، أو متعلقا بأعيان المال، فبطل أن يبقى مؤجلا في ذمة الميت؛
~~لأن ذمته خربة، وبطل أن يقال: يبقى في ذمة الورثة؛ لأن صاحب الدين لم يرض
~~بذممهم.
# ولأنه لو تعلق بذممهم إذا كان للميت مال.. لتعلق بذممهم وإن لم يكن للميت
~~مال، وبطل أن يقال: يبقى مؤجلا متعلقا بأعيان ماله؛ لأن ذلك إضرار بصاحب
~~الدين؛ لأن أعيان المال ربما تلفت، وإضرار بالميت؛ لأن ذمته لا تبرأ حتى
~~يقضى عنه؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «نفس المؤمن
~~مرتهنة بدينه، حتى يقضى عنه» . فإذا بطلت هذه الأقسام.. لم يبق إلا القول
~~بحلوله.
### | فرع: تصرف الوارث قبل قضاء الدين
# فإن تصرف الوارث في التركة أو بعضها قبل قضاء الدين.. فهل يصح تصرفه؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يصح، سواء بقي من التركة ما يفي بالدين أو لا يفي؛ لأن مال
~~الميت تعلق به ما عليه من الدين، فلم يصح تصرف الوارث فيه، كالراهن إذا
~~تصرف في عين الرهن قبل قضاء الدين.
# والثاني: يصح تصرفه؛ لأنه حق تعلق بالمال من غير رضا المالك، فلم يمنع
~~صحة التصرف، كتصرف المريض في ماله.
# PageV06P201
# فإذا قلنا بهذا: فإن قضى الدين.. نفذ تصرفه، وإن لم يقض الدين.. لم ينفذ
~~تصرفه؛ لأنا إنما صححنا التصرف تصحيحا موقوفا على قضاء الدين، كما صححنا
~~تصرف المريض بماله تصرفا موقوفا.
# فإن باع عبدا، ثم مات البائع، ووجد المشتري بالعبد الذي اشتراه عيبا،
~~فرده، فإن كان الثمن باقيا بعينه. استرجعه، وإن كان تالفا.. رجع المشتري ms1748
~~بالثمن في تركة الميت، فإن كان الوارث قد تصرف بالتركة قبل ذلك، أو كان حفر
~~الرجل بئرا في طريق المسلمين ومات، وتصرف وارثه بتركته، ثم وقع في تلك
~~البئر بهيمة أو رجل.. وجب ضمان ذلك في تركة الميت، وهل يصح تصرف الوارث قبل
~~ذلك؟
# إن قلنا في المسألة قبلها: إنه يصح تصرفه.. فهاهنا أولى، وإن قلنا هناك:
~~لا يصح.. ففي هذه وجهان:
# أحدهما: يصح تصرفه؛ لأنه تصرف في مال له، لم يتعلق به حق أحد.
# والثاني: لا يصح؛ لأنا تبينا أنه تصرف والدين متعلق بالتركة.
### | فرع: وجد أحد غرماء الميت ماله بعينه
# ] : وإن كان في غرماء الميت من باع منه عينا، ووجد عين ماله، ولم يقبض
~~ثمنها، فإن كانت التركة لا تفي بالدين.. فللبائع أن يرجع في عين ماله.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا يرجع فيها، بل يضرب مع الغرماء بدينه) .
# دليلنا: ما «روى عمر بن خلدة الزرقي قاضي المدينة، قال: أتينا أبا هريرة
~~- رضي الله عنه - في صاحب لنا أفلس، فقال: هذا الذي قضى فيه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: أيما رجل مات، أو أفلس.. فصاحب المتاع أحق بمتاعه،
~~إذا وجده بعينه» وهذا نص في موضع الخلاف.
# وإن كان ماله يفي بالدين.. ففيه وجهان:
# PageV06P202
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: للبائع أن يرجع بعين ماله؛ لحديث أبي
~~هريرة - رضي الله عنه -، فإنه لم يفرق.
# والثاني: ليس له أن يرجع بعين ماله، وهو المذهب؛ لأن ماله يفي بدينه، فلم
~~يكن للبائع الرجوع بعين ماله، كما لو كان حيا، وأما الخبر: فمحمول عليه إذا
~~مات مفلسا، مع أنه قد روى فيه أبو بكر النيسابوري بإسناده عن أبي هريرة -
~~رضي الله عنه -: «وإن خلف وفاء.. فهو أسوة الغرماء» . فيكون حجة لنا.
### | مسألة: وجد غريم بعد قسم مال الميت أو المفلس
# ] : إذا قسم مال الميت، أو مال المفلس بين غرمائه، ثم ظهر له غريم آخر له
~~دين كان مستحقا دينه قبل الحجر.. رجع الغريم على سائر الغرماء بما يخصه.
# وقال مالك: (يرجع غريم ms1749 الميت، ولا يرجع غريم المفلس) .
# دليلنا: أن الحاكم إنما فرق في غرمائه، وعنده أنه لا غريم له سواهم، فإذا
~~ظهر غيرهم.. نقض الحكم، كالحاكم إذا حكم بحكم، ثم وجد النص بخلافه.
# ولأنه لما كان لغريم الميت أن يرجع على الباقين.. كان لغريم المفلس مثله.
### | فرع: فك الحجر عنه وادعى آخرون كسبه مالا بعد الحجر
# ] : وإن فك الحجر عن المفلس، وبقي عليه دين، فادعى غرماؤه أنه قد استفاد
~~مالا بعد الحجر.. سأله الحاكم عن ذلك، فإن أنكر، ولا بينة لهم.. فالقول
~~قوله مع يمينه؛ لأن الأصل بقاء العسرة. فإن ثبت له مال إما بالبينة أو
~~بإقراره وطلب الغرماء الحجر عليه.. نظر الحاكم فيه وفيما عليه من الدين،
~~فإن كان يفي بالدين.. لم يحجر عليه، بل يأمره بقضاء الدين، وإن كان أقل..
~~حجر عليه، وقسم ماله بين الغرماء.
# PageV06P203
# وإن تجدد عليه دين بعد الحجر الأول، ثم ظهر له مال، فإن بان أن المال كان
~~موجودا قبل فك الحجر الأول عنه.. قال الجويني: اختص به الغرماء الأولون دون
~~الآخرين؛ لأن المال كان موجودا تحت الحجر الأول، وإن اكتسب هذا المال بعد
~~فك الحجر الأول.. اشترك به الغرماء الأولون والآخرون على قدر ديونهم.
# وقال مالك: (يختص به الغرماء الآخرون) .
# دليلنا: أن حقوقهم مستوية في الثبوت في الذمة حال الحجر، فأشبه غرماء
~~الحجر الأول
### | مسألة: المكتري أحق الغرماء بالمنفعة
# وإن أكرى داره أو عبده من رجل مدة، ثم أفلس المكري قبل انقضاء المدة..
~~فإن المكتري أحق بالمنفعة من الغرماء؛ لأنه قد ملك المنفعة بعقد الإجارة
~~قبل الحجر، فكان أحق بها، كما لو باع شيئا من ماله، ثم أفلس، فإن أراد
~~المكتري فسخ الإجارة.. لم يكن له ذلك؛ لأن الفسخ إنما يكون في الموضع الذي
~~يدخل عليه الضرر ولا يصل إلى كمال حقه، وهاهنا يصل إلى كمال حقه، فلم يكن
~~له الفسخ.
# فإن انهدمت الدار، أو مات العبد قبل انقضاء مدة الإجارة.. انفسخت الإجارة
~~فيما بقي من المدة، فإن كانت الأجرة لم تقبض.. سقط منها بقسط ms1750 ما بقي من
~~المدة، وإن كانت قد قبضت، فإن كانت باقية.. رجع منها بما يخص ما بقي من
~~المدة، وإن كانت تالفة.. تعلق ذلك بذمة المفلس، ثم ينظر فيه:
# فإن كان ذلك قبل قسمة مال المفلس.. شاركهم المكتري، وضرب معهم بأجرة ما
~~بقي.
# وإن كان ذلك بعد القسمة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يشاركهم؛ لأن حق المكتري كان متعلقا بالمنفعة، فلما تلفت
~~العين المكراة.. عاد حقه إلى ذمة المفلس بعد القسمة، فلم يشارك الغرماء،
~~كما لو استدان بعد الحجر.
# PageV06P204
# والثاني: يشاركهم، وهو الصحيح؛ لأن سبب وجوبه كان قبل الحجر، فشاركهم،
~~كما لو انهدمت الدار، ومات العبد قبل القسمة، ويخالف إذا استدان بعد الحجر،
~~فإن ذلك لم يستند إلى سبب قبل الحجر، فلذلك لم يشاركهم.
# والله أعلم
# PageV06P205
### | باب الحجر
# الحجر - في اللغة -: المنع والحظر والتضييق.
# قال الله تعالى: {يوم يرون الملائكة لا بشرى يومئذ للمجرمين ويقولون حجرا
~~محجورا} [الفرقان: 22] [الفرقان: 22] ، أي: حراما محرما. وقوله تعالى {هل
~~في ذلك قسم لذي حجر} [الفجر: 5] [الفجر: 5] ، أي: لذي عقل، وسمى العقل:
~~حجرا؛ لأنه يمنع صاحبه من فعل القبيح، وسمي حجر البيت: حجرا؛ لأنه يمنع من
~~الطواف فيه.
# وكذلك هو في الشرع، وإنما سمي: المحجور عليه؛ لأنه ممنوع من التصرف
~~بماله، والمحجور عليهم ثمانية: خمسة حجر عليهم لحق غيرهم، وثلاثة حجر عليهم
~~لحق أنفسهم:
# فأما الخمسة المحجور عليهم لحق غيرهم: فالمفلس حجر عليه لحق الغرماء،
~~والمريض لحق الورثة، والعبد القن، والمكاتب لحق السيد، والمرتد لحق
~~المسلمين.
# وأما الثلاثة المحجور عليهم لحق أنفسهم: فالصبي، والمجنون، والسفيه، وهذا
~~موضع ذكرهم.
# والأصل في ثبوت الحجر على الصبي: قوله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا
~~بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا} [النساء: 6] [النساء: 6] . و (الابتلاء)
~~: الاختبار.
# قال الله تعالى: {الذي خلق الموت والحياة ليبلوكم أيكم أحسن عملا}
~~[الملك: 2] [الملك: 2] ، أي:
# PageV06P206
# ليختبركم. و (اليتيم) : من مات أبوه، وهو دون البلوغ.
# قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يتم بعد الحلم» .
# وقوله تعالى: {حتى إذا بلغوا النكاح} [النساء: 6] [النساء: 6] ، أراد به:
~~البلوغ، فعبر ms1751 عنه به؛ لأنه يشتهي عند البلوغ. وقوله تعالى: {فإن آنستم منهم
~~رشدا} [النساء: 6] [النساء: 6] . أي: علمتم منهم رشدا، فوضع الإيناس موضع
~~العلم، كما وضع الإيناس موضع الرؤية في قوله تعالى: {آنس من جانب الطور
~~نارا} [القصص: 29] [القصص: 29] ، أي: رأى.
# قال الشافعي: (فلما علق الله تعالى دفع المال إلى اليتيم بالبلوغ وإيناس
~~الرشد.. علمنا أنه قبل البلوغ ممنوع من ماله، محجور عليه فيه) .
# والدليل على ثبوت الحجر على السفيه والصبي والمجنون أيضا: قوله تعالى:
~~{فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل
~~وليه بالعدل} [البقرة: 282] [البقرة: 282] . والسفيه يجمع المبذر بماله،
~~والمحجور عليه لصغر. والضعيف يجمع الشيخ الكبير الفاني، والصغير والمجنون،
~~فأخبر الله تعالى: أن هؤلاء ينوب عنهم أولياؤهم فيما لهم وعليهم، فدل على
~~ثبوت الحجر عليهم.
### | مسألة: الولاية للأب إن كان عدلا
# إذا ملك الصبي مالا.. فإن الذي ينظر في ماله أبوه إذا كان عدلا، فإن عدم
~~الأب، أو كان ممن لا يصلح للنظر.. كان النظر إلى الجد أب الأب إذا كان
~~عدلا؛ لأنها ولاية في حق الصغير، فقدم الأب والجد فيها على غيرهما، كولاية
~~النكاح، فإن مات الأب وأوصى إلى رجل بالنظر في مال الابن، وهناك جد يصلح
~~للنظر.. ففيه وجهان:
# المذهب: أنه لا تصح الوصية إليه، بل النظر إلى الجد.
# والثاني - حكاه في " الإبانة " [ق \ 275] ، وبه قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله -: (إن النظر
# PageV06P207
# إلى الوصي؛ لأنه قائم مقام الأب) . وليس بشيء؛ لأن الجد يستحق الولاية
~~بالشرع، فكان أحق من الوصي.
# فإن لم يكن أب ولا جد. نظر الوصي من قبلهما، فإن لم يكونا ولا وصيهما..
~~فهل تستحق الأم النظر؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: تستحق النظر في مال ولدها؛ لأنها أحد
~~الأبوين، فاستحقت النظر في مال الولد، كالأب.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه لا ولاية لها، بل النظر إلى السلطان؛ لأنها
~~ولاية بالشرع، فلم تستحقها الأم، كولاية النكاح، ولأن قرابة الأم لا تتضمن
~~تعصيبا، فلم تتضمن ولاية، كقرابة الخال.
# فإذا قلنا ms1752 بقول الإصطخري.. فهل يستحق أبوها وأمها الولاية عند عدمها؟ فيه
~~وجهان، حكاهما الصيمري.
### | مسألة: لا يحق للناظرالتصرف بمال القاصر
# مسألة: [لا يحق للناظر التصرف بمال القاصر] : ولا يجوز للناظر في مال
~~الصبي أن يعتق منه عليه، ولا أن يكاتب، ولا أن يهب، ولا أن يحابي في البيع؛
~~لقوله تعالى: {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152]
~~[الأنعام: 152] . وليس في شيء من هذه الأشياء أحسن.
### | فرع: الاتجار بمال اليتيم ونحوه
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وأحب أن يتجر الوصي بأموال من يلي عليه،
~~ولا ضمان عليه) .
# وجملة ذلك: أنه يجوز للناظر في مال الصبي أن يتجر في ماله، سواء كان
~~الناظر له أبا، أو جدا، أو وصيا، أو أمينا من قبل الحاكم؛ لما روى عبد الله
~~بن عمرو
# PageV06P208
# - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من ولي
~~يتيما، وله مال.. فليتجر له، ولا يتركه حتى تأكله الصدقة» ، ولأن ذلك أحظ
~~للمولى عليه؛ لتكون نفقته من الربح، كما يفعل البالغون؛ هكذا قال عامة
~~أصحابنا، إلا الصيمري، فإنه قال: لا يتجر له في هذا الزمان؛ لفساده وجور
~~السلطان على التجار، بل يشتري له الأرض، أو ما فيه منفعة، فإن اتجر له.. لم
~~يتجر له إلا في طريق مأمون، ولا يتجر له في البحر؛ لأنه مخوف.
# فإن قيل: فقد روي: (أن عائشة أم المؤمنين أبضعت أموال بني محمد بن أبي
~~بكر - رضي الله عنهم - في البحر) .
# قلنا: يحتمل أن يكون ذلك في موضع مأمون قريب من الساحل، أو يحتمل أنها
~~فعلت ذلك وجعلت ضمانه على نفسها إن هلك.
# قال الصيمري: ولا يبيع له إلا بالحال، أو بالدين على ملي ثقة.
### | مسألة: جواز شراء العقار للقاصر
# ويجوز أن يبتاع له العقار؛ لأنه أقل غررا من التجارة، ولأنه ينتفع بغلته
~~مع بقاء أصله.
# قال أبو علي في " الإفصاح ": ولا يشتريه إلا من ثقة أمين يؤمن جحوده في
# PageV06P209
# التالي، وحيلته في إفساد البيع، ولا يبتاعه في موضع قد أشرف على الهلاك
~~بزيادة ماء، ms1753 أو فتنة بين طائفتين؛ لأن في ذلك تغريرا بماله، ويجوز له أن
~~يبنى له العقار إن احتاج إليه، إلا أن يكون الشراء أحظ له، فيشتري له ذلك.
# وإذا احتاج إلى البناء.. قال الشافعي - رحمه الله -: (بنى له بالآجر
~~والطين، ولا يبني له باللبن والجص؛ لأن اللبن يهلك، والآجر يبقى، والجص
~~يلتزق بالآجر، فربما احتيج إلى نقض شيء من الآجر فلا يتخلص من الجص، ولأن
~~الجص يجحف به، والطين لا يجحف به) .
# قلت: وهذا في البلاد التي يعز فيها وجود الحجارة، فإن كان في بلد يوجد
~~فيها الأحجار.. كانت أولى من الآجر؛ لأنها أكثر بقاء، وأقل مونة.
### | فرع: ما يباع فيه عقار الصبي
# وإن ملك الصبي عقارا.. لم يبع عليه إلا في موضعين:
# أحدهما: أن يكون به حاجة إليه، للنفقة والكسوة، وليس له غيره، ولا تفي
~~غلته بذلك، ولا يجد من يقرضه، فيجوز بيعه.
# والثاني: أن يكون له في بيعه غبطة، وهو أن تكون له شركة مع غيره، أو
~~بجوار غيره، فيبذل له الغير بذلك أكثر من قيمته، ويؤخذ له مثل ذلك بأقل مما
~~باع به،
# PageV06P210
# فيجوز له بيع العقار عليه لذلك، إذا كان له عقار قد أشرف على الهلاك
~~بالغرق، أو بالخراب، أو بالفتنة.. فيجوز له بيعه عليه؛ لأن النظر له في ذلك
~~البيع.
# فإذا باع الأب أو الجد عليه عقارا، فرفع ذلك إلى الحاكم، وسأله إمضاءه،
~~والإسجال له عليه.. أمضاه وأسجل له عليه؛ لأن الظاهر من حالهما أنهما لا
~~يبيعان له إلا فيما له فيه حظ، وهل يحتاج الحاكم إلى ثبوت عدالتهما عنده؟
# قال ابن الصباغ: سمعت القاضي أبا الطيب يقول: فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحتاج إلى ذلك، بل يكتفى بالعدالة الظاهرة، كما قلنا في شهود
~~النكاح.
# والثاني: يحتاج إلى ذلك لثبوت ولايتهما عنده، كما يحتاج إلى ثبوت عدالة
~~الشهود عنده.
# وأما إذا رفع الوصي، أو أمين الحاكم البيع إليه، وسأل الإسجال على بيعه
~~وإمضاءه.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المشهور -: أنه لا يمضى ذلك حتى تقوم عنده البينة على ms1754 الحظ
~~أن الغبطة له؛ لأن غير الأب والجد تلحقه التهمة، فلم يقبل قوله من غير
~~بينة، بخلاف الأب والجد.
# والثاني - ذكره القاضي أبو الطيب في " المجرد " -: أنه يقبل قولهما من
~~غير بينة، كالأب والجد.
# قال ابن الصباغ: وهذا له عندي وجه؛ لأنه إذا جاز لهما التجارة في ماله،
~~فيبيعان ويشتريان، ولا يعترض الحاكم عليهما.. جاز أيضا في العقار.
# فإن بلغ الصبي وادعى أن الأب أو الجد باع عليه عقاره من غير غبطة ولا
~~حاجة، فإن أقام بينة على ما ادعاه.. حكم له به، وإن لم يقم بينة.. فالقول
~~قول الأب أو الجد مع يمينه.
# PageV06P211
# وإن باع غير الأب أو الجد عليه، كالوصي وأمين الحاكم، فلما بلغ الصبي،
~~ادعى أنه باع عليه من غير غبطة ولا ضرورة، فإن أقام بينة.. حكم له، وإن لم
~~يقم بينة.. لم يقبل قول الوصي والأمين من غير بينة؛ لأن التهمة تلحقه،
~~ولهذا لا يجوز له أن يشتري مال المولى عليه من نفسه، فلم يقبل قوله من غير
~~بينة، بخلاف الأب والجد.
### | فرع: يع شقص الصبي
# فرع: [بيع شقص الصبي] :
# وإن بيع شقص في شركة الصبي، فإن كان للصبي حظ في الأخذ، بأن كان له مال
~~يريد أن يشتري له به عقارا.. أخذ له بالشفعة، وإن كان الحظ له بالترك، بأن
~~كان لا مال له يريد أن يشتري له به، أو كان ذلك في موضع قد أشرف على
~~الهلاك، أو بيع بأكثر من قيمته.. لم يأخذه له بالشفعة. فإن أخذ له الولي في
~~موضع يرى له الحظ في الأخذ، فبلغ الصبي، وأراد أن يرد ما أخذ له الولي.. لم
~~يملك ذلك؛ لأن ما فعله الولي مما فيه الحظ.. لا يملك الصبي بعد بلوغه رده.
# وإن ترك الولي الأخذ له في موضع رأى الحظ له في الترك، فأراد الصبي بعد
~~بلوغه أن يأخذه.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: له ذلك؛ لأنه بعد بلوغه يملك التصرف فيما
~~له فيه حظ، وفيما لا حظ له فيه.
# و ms1755 [الثاني]- المنصوص -: (أنه ليس له ذلك) ؛ لأن الولي قد اختار الترك
~~بحسن نظره، فلم يكن له نقض ذلك، كما لو أخذ له، والحظ في الأخذ.. فإنه لا
~~يملك الصبي بعد البلوغ الرد.
# فإن ادعى بعد البلوغ أن الولي أخذ، والحظ في الترك، أو ترك، والحظ في
~~الأخذ، فإن أقام بينة على ذلك.. حكم له به، وإن لم يقم بينة، فإن كان الولي
~~أبا أو جدا.. فالقول قولهما مع يمينهما، وإن كان غيرهما من الأولياء.. لم
~~يقبل قوله من غير بينة؛ لما ذكرناه من الفرق قبل هذا.
# PageV06P212
### | مسألة: يبع مال المحجور نسيئة
# مسألة: [لا يبع مال المحجور نسيئة] :
# ولا يبيع ماله بنسيئة من غير غبطة، فإن كانت له سلعة يريد بيعها، وهي
~~تساوي مائة نقدا، ومائة وعشرين نسيئة، فإن باعها بمائة نسيئة.. لم يصح
~~بيعها، سواء أخذ بها رهنا أو لم يأخذ؛ لأن ذلك دون ثمن المثل، وإن باعها
~~بمائة نقدا، وبعشرين نسيئة، وأخذ بالعشرين رهنا.. جاز؛ لأنه قد زاده خيرا،
~~وإن باعها بمائة وعشرين نسيئة، ولم يأخذ بها رهنا.. لم يجز له؛ لأنه غرر
~~بماله، وإن باعها بمائة وعشرين نسيئة، وأخذ بالجميع رهنا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن في ذلك تغريرا بالمال، وقد يتلف الرهن.
# والثاني: يصح، وهو قول أبي إسحاق، وأكثر أصحابنا؛ لأنه مأمور بالتجارة،
~~وطلب الربح، ولا يمكنه إلا بذلك.
# فعلى هذا: يشترط أن يكون المشتري ثقة مليئا؛ لأنه إذا لم يكن ثقة.. ربما
~~رهنه ما لا يملكه، وإذا لم يكن مليئا.. فربما تلف الرهن، فلا يمكن استيفاء
~~الحق منه، ويشترط أن يكون الرهن يفي بالدين، أو أكثر منه؛ لأنه ربما أفلس،
~~أو تلف ما في يده، فإذا لم يمكن استيفاء الحق من الرهن.. كان وجود الرهن
~~كعدمه. وهل يشترط الإشهاد مع ذلك؟ فيه وجهان، حكاهما الصيمري.
### | فرع: لا يرهن مال الصبي
# قال الصيمري: ولا يجوز أن يشتري له متاعا بالدين، ويرهن من ماله؛ لأن
~~الدين مضمون، والرهن أمانة، فإن فعل.. كان ضامنا.
### | مسألة: يسافر بمال الصغير
# مسألة: ms1756 [لا يسافر بمال الصغير] :
# ولا يجوز أن يسافر بماله من غير ضرورة؛ لأن في ذلك تغريرا بالمال، وقد
~~روي: (أن المسافر ومتاعه وماله على قلة) . قلت: أي: على هلاك، فإن دعت
# PageV06P213
# إليه ضرورة، بأن خاف من نهب، أو غرق، أو حريق.. جاز أن يسافر به إلى حيث
~~يأمن عليه؛ لأن ذلك موضع ضرورة.
### | مسألة: إيداع مال الصغير عند الضرورة
# مسألة: [جواز إيداع مال الصغير عند الضرورة] . فإن خاف على ماله من نهب،
~~أو غرق، أو حريق، ولم يقدر الولي على المسافرة به، أو أراد الولي السفر إلى
~~موضع لا يمكنه نقل المال إليه، أو يحتاج في نقله إلى مؤنة مجحفة.. جاز أن
~~يودعه، أو يقرضه في هذه الأحوال، فإن قدر على الإيداع دون الإقراض.. أودعه
~~ثقة، وإن قدر على الإقراض دون الإيداع.. أقرضه ثقة مليئا، وأشهد عليه؛ لأن
~~غير الثقة يجحد، وغير المليء لا يمكن أخذ الحق منه، فإن رأى الحظ في أخذ
~~الرهن.. أخذه، وإن رأى الحظ في ترك الرهن.. لم يأخذه، بأن يكون الموضع
~~مخوفا، أو كان الولي ممن يرى سقوط الحق بتلف الرهن؛ لأنه لا حظ له في أخذ
~~الرهن مع ذلك، وإن قدر على الإقراض والإيداع.. فالإقراض أولى؛ لأنه مضمون
~~ببدل، والوديعة غير مضمونة، فإن أودع مع القدرة على الإقراض.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأن كل واحد منهما يجوز، فخير بينهما.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن الإقراض أحظ له، فإذا ترك الأحظ.. ضمن.
### | فرع: الاقتراض لليتيم عند الحاجة
# فأما الاقتراض له.. فيجوز إذا دعت إلى ذلك حاجة للنفقة عليه، أو الكسوة،
~~أو النفقة على عقاره المستهدم، إذا كان له مال غائب يتوقع وروده، أو ثمرة
~~ينتظرها تفي بذلك، وإن لم يكن له شيء ينتظر.. فلا حظ له في الاقتراض، بل
~~يبيع عليه شيئا من أصوله ويصرفه في نفقته.
# قال ابن الصباغ: وينبغي إذا لم يجد من يقرضه، ووجد من يبيعه شيئا بنسيئة،
# PageV06P214
# وكان أحظ له من بيع أصوله.. أن يجوز له أن يشتريه له، ويرهن شيئا من ms1757
~~ماله، وكذلك إذا اقترض له، ورهن شيئا من ماله.. جاز، ولكن لا يرهن إلا عند
~~ثقة.
### | مسألة: الإنفاق على القاصر
# ] : وينفق عليه ويكسوه من غير إسراف، ولا إقتار؛ لقوله تعالى: {والذين
~~إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا وكان بين ذلك قواما} [الفرقان: 67]
~~[الفرقان: 67] .
# وإن كان الصبي مكتسبا.. قال أبو إسحاق المروزي: أجبره الولي على الاكتساب
~~لنفقته، وحفظ عليه ماله؛ لأن ذلك أحظ له.
### | فرع: خلط نفقة الوصي والموصى له
# فإن رأى الولي أن الحظ للمولى عليه بخلط نفقته مع نفقته، بأن كان إذا خلط
~~دقيقه بدقيقه.. كان أرفق به في المؤنة، وأكثر له في الخبز.. جاز له الخلط؛
~~لما روي: أنه لما نزل قوله تعالى: {إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما
~~إنما يأكلون في بطونهم نارا وسيصلون سعيرا} [النساء: 10] [النساء: 10] ..
~~تجنب أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - اليتامى، وأفردوهم عنهم، فنزل
~~قوله تعالى: {وإن تخالطوهم فإخوانكم والله يعلم المفسد من المصلح ولو شاء
~~الله لأعنتكم} [البقرة: 220] [البقرة: 220] ، أي لضيق عليكم؛ لأن (العنت) :
~~الضيق.
# PageV06P215
# وإن كان الحظ له في إفراده.. لم تجز الخلطة؛ لقوله تعالى: {ولا تقربوا
~~مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] [الأنعام: 152] .
### | فرع: اختلاف الوصي والموصى له عند الرشد
# فإن بلغ الصبي، واختلف هو والولي في قدر نفقته، فإن كان الولي أبا أو
~~جدا، فإن ادعى أنه أنفق زيادة على النفقة بالمعروف.. لزمهما ضمان تلك
~~الزيادة؛ لأنه مفرط، وإن ادعيا النفقة بالمعروف.. فالقول قولهما مع
~~أيمانهما؛ لأنهما غير متهمين. وأما إذا كان الولي غيرهما، كالوصي، وأمين
~~الحاكم، وادعيا النفقة بالمعروف.. فهل يقبل قولهما من غير بينة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يقبل قولهما من غير بينة، كما لا يقبل ذلك منهما في دعوى بيع
~~العقار.
# والثاني: يقبل قولهما مع أيمانهما.
# قال ابن الصباغ: وهو الأصح؛ لأن إقامة البينة على ذلك تتعذر، بخلاف
~~البيع، فإنه لا يتعذر عليه إقامة البينة.
### | مسألة: بيع الوصي متاعا للموصى له
# ويجوز للأب والجد أن يبيعا مالهما من الصبي، ويشتريا ماله بأنفسهما إذا
~~رأيا الحظ ms1758 له في ذلك؛ لأنهما لا يتهمان في ذلك.
# قال الصيمري: فيحتاج أن يقول: قد اشتريت هذا لنفسي من ابني بكذا، وبعت
~~ذلك عليه، فيجمع بين لفظ البيع والشراء. قال: وغلط بعض أصحابنا، فقال:
~~تكفيه النية في ذلك من غير قول؛ لأنه لا يخاطب نفسه. وليس بشيء؛ لأنا قد
~~أقمناه مقام المشتري في لفظ الشراء، ومقام البائع في لفظ البيع.
# ولو احتاج إلى قرض، فأقرضه أبوه أو جده، وأخذ من ماله رهنا.. قال
~~الصيمري: ففيه وجهان:
# PageV06P216
# الأصح: أنه يجوز، إلا أن يكون أقرضه متطوعا، ثم أحب أن يأخذ بعد ذلك منه
~~رهنا، فلا يكون له.
# وأما غير الأب والجد من الأولياء، كالوصي، وأمين الحاكم.. فلا يجوز أن
~~يبيع ماله من الصبي ويتولى طرفي العقد، ولا يجوز أن يشتري ماله بنفسه؛ لما
~~روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يشتر الوصي من مال اليتيم»
~~، ولأن غير الأب والجد يتهم في ذلك، فلم يجز.
### | مسألة: أكل الولي من مال اليتيم
# وإن أراد الولي أن يأكل من مال المولى عليه، فإن كان الولي غنيا.. لم يجز
~~له أن يأكل منه، وإن كان فقيرا ويقطعه العمل على مال المولى عليه من الكسب
~~لنفسه.. قال الشافعي - رحمه الله -: (فله أن يأخذ من ماله أقل الأمرين من
~~كفايته، أو أجرة عمله) ؛ لقوله تعالى: {وابتلوا اليتامى} [النساء: 6] إلى
~~قوله تعالى: {ولا تأكلوها إسرافا وبدارا أن يكبروا ومن كان غنيا فليستعفف
~~ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف} [النساء: 6] [النساء: 6] . فمعني قوله
~~تعالى: {وبدارا أن يكبروا} [النساء: 6] ، أي: لا تأكلوا أموال اليتامى
~~مبادرة لئلا يكبروا، فيأخذوها، ولأنه يستحق ذلك بالعمل والحاجة. هكذا ذكر
~~عامة أصحابنا.
# وذكر في " المهذب ": أنه إذا كان فقيرا.. جاز له الأكل من غير تفصيل.
~~ولعله أراد بإطلاقه ما ذكر غيره. وهل يضمن الولي ما أكله بالبدل؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: يجب عليه ضمانه في ذمته؛ لأنه استباحه للحاجة من مال غيره، فوجب
~~عليه قضاؤه، كمن اضطر إلى طعام غيره.
# PageV06P217
# والثاني: لا يجب عليه ضمانه؛ لأن الله ms1759 تعالى أباح له الأكل، ولم يوجب
~~الضمان، ولأن ذلك استحقه بعمله في ماله، فلم يلزمه رد بدله، كالمستأجر.
### | مسألة: متى يفك الحجر عن الصبي
# ولا يفك الحجر عن الصبي حتى يبلغ، ويؤنس منه الرشد؛ لقوله تعالى:
~~{وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا} [النساء: 6]
~~[النساء: 6] . فأمر بدفع أموالهم إليهم بشرطين:
# أحدهما: البلوغ، وعبر عنه ببلوغهم النكاح؛ لأنه يشتهي بالبلوغ.
# والثاني: إيناس الرشد، والمراد بالإيناس: العلم بالرشد، كما قال تعالى:
~~{آنس من جانب الطور نارا} [القصص: 29] [القصص: 29] وأراد به: الرؤية
# إذا ثبت هذا: فإن البلوغ يحصل بأحد خمسة أشياء، ثلاثة يشترك فيها الرجال
~~والنساء، وهي الإنزال، والسن، والإنبات، واثنتان تختص بهما النساء دون
~~الرجال، وهما: الحيض والحمل.
# فأما الإنزال: فمتى خرج منه المني، وهو الماء الأبيض الدافق الذي يخلق
~~منه الولد في الجماع، أو في النوم، أو اليقظة.. فهو بلوغ؛ لقوله تعالى
~~{وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا} [النور: 59] [النور: 59] . فلما
~~أمر الأطفال بالاستئذان إذا احتلموا.. دل على أنهم قد بلغوا؛ لأن قبل ذلك
~~لم يكونوا يستأذنون.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «رفع القلم عن ثلاثة: عن
~~المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى يحتلم» .
# وروي «عن عطية القرظي: أنه قال: عرضنا على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فمن كان محتلما، أو نبتت عانته.. قتل» فلو لم يكن بالغا.. لما قتل.
# PageV06P218
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 276] : وهل يكون الاحتلام من الصبية
~~بلوغا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يكون بلوغا؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «وعن الصبي حتى
~~يحتلم» . فخص الصبي بالاحتلام.
# والثاني - وهو طريقة أصحابنا البغداديين -: أنه بلوغ؛ لما «روت أم سليم -
~~رضي الله عنها - قالت: سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن المرأة ترى في
~~منامها ما يرى الرجل، فقالت أم المؤمنين عائشة: فضحت النساء، أويكون ذلك؟
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: فيم الشبه؟ إذا رأت ذلك.. فلتغتسل» فأمرها
~~بالاغتسال، فثبت أنها مكلفة.
# وأما السن: فهو أن يستكمل الرجل أو المرأة ms1760 خمس عشرة سنة.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق \ 276] وجها لبعض أصحابنا: أن البلوغ
~~يحصل بالطعن في أول سنه الخمس عشرة سنة.
# والأول أصح، وبه قال أبو يوسف، ومحمد رحمهما الله.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (لا يبلغ الغلام إلا لتسع عشرة سنة) . وهي
~~رواية محمد عنه، وهو الصحيح. وفي رواية الحسن اللؤلؤي عنه: (إذا بلغ ثماني
~~عشرة سنة، وأما الجارية: فتبلغ إذا بلغت سبع عشرة سنة) .
# PageV06P219
# وقال مالك، وداود: (ليس للسن حد في البلوغ) .
# دليلنا: ما «روى ابن عمر قال: (عرضت على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عام بدر، وأنا ابن ثلاث عشرة سنة، فردني، وعرضت عليه عام أحد، وأنا
~~ابن أربع عشر سنة، فردني، وعرضت عليه عام الخندق، وأنا ابن خمس عشر سنة،
~~فأجازني في المقاتلة» ولا يجاز في المقاتلة إلا بالغ، فدل على ما قلناه.
# وروى أنس - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~استكمل الغلام خمس عشرة سنة.. كتب ما له وما عليه، وأخذت منه الحدود» .
# وأما الإنبات: فهو نبات الشعر القوي الذي يحتاج إلى الموسى، لا الزغب
~~الأصفر حول الذكر، وحول الفرج، ولا يختلف المذهب: أنه إذا نبت ذلك للكافر..
# PageV06P220
# حكم ببلوغه، وهل هو بلوغ فيه، أو دلالة على البلوغ؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه بلوغ في نفسه؛ لأن ما حكم به بالبلوغ.. كان بلوغا في نفسه،
~~كالاحتلام.
# والثاني: أنه ليس ببلوغ في نفسه، وإنما هو دلالة على البلوغ؛ لأن العادة
~~جرت أنه لا يظهر إلا في وقت البلوغ.
# فإذا قلنا: إنه بلوغ في حق الكافر.. كان بلوغا في حق المسلم؛ لأن ما كان
~~بلوغا في حق الكافر.. كان بلوغا في حق المسلم، كالاحتلام.
# وإذا قلنا: إنه ليس ببلوغ في حق الكافر، وإنما هو دلالة على البلوغ.. فهل
~~يجعل ذلك دلالة في حق المسلم؟
# منهم من قال: فيه وجهان، ومنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: أنه دلالة على بلوغه؛ لأن ما كان دلالة على البلوغ في حق
~~الكافر.. كان دلالة وعلما ms1761 على البلوغ في حق المسلم، كالحمل.
# والثاني: أنه لا يكون دلالة على بلوغ المسلم؛ لأنه يمكن الرجوع إلى معرفة
~~سن المسلم؛ لأنه مولود بين المسلمين، ولا يمكن ذلك في سن الكافر، فلذلك جعل
~~الإنبات علما على بلوغه، ولأن الإنبات قد يستدعى بالدواء قبل أوانه،
~~فالمسلم قد يتهم بأنه قد يعالج نفسه للإنبات؛ لأنه يستفيد بذلك زوال الحجر
~~عنه، وكمال تصرفه، وقبول شهادته، والكافر لا يتهم بذلك؛ لأنه لا يستفيد
~~بذلك إلا وجوب القتل، وضرب الجزية. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (الإنبات لا يكون بلوغا، ولا دلالة على
~~البلوغ في حق المسلم والكافر) .
# دليلنا: ما «روى عطية القرظي: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حكم
~~سعد بن معاذ - رضي الله عنه - في بني قريظة، فحكم بسبي ذراريهم، ونسائهم،
~~وقسم أموالهم، وقتل من جرت عليه الموسى، فأمر أن يكشف عن مؤتزريهم، فمن
~~أنبت منهم.. فهو من المقاتلة، ومن لم ينبت.. فهو من الذراري، فبلغ ذلك
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال - صلى الله عليه وسلم -: لقد حكمت
# PageV06P221
# فيهم بحكم الله من فوق سبعة أرقعة» ، يعني سبع سماوات، الواحدة منها:
~~رقيع.
# قال الصيمري: وكيف يعرف الإنبات؟ قيل: يدفع إليهم شمع أو طين رطب يلزقونه
~~على الموضع. وقيل: يلمس ذلك من فوق ثوب ناعم. وقيل: يكشف حالا بعد حال، وهو
~~الصحيح؛ لأن سعدا أمر بكشف بني قريظة.
# وأما خضرة الشارب، ونزول العارضين، ونبات اللحية، وخشونة الحلق، وقوة
~~الكلام، وانفراج مقدم الأنف، ونهود الثديين.. فليس شيء من ذلك بلوغا؛ لأنه
~~قد يتقدم على البلوغ، وقد يتأخر عنه.
# وأما الحيض: فهو بلوغ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة
~~امرأة تحيض إلا بخمار» . فجعلها مكلفة بوجود الحيض، فدل على أنه بلوغ.
# وأما الحمل: فإنه ليس ببلوغ في نفسه، وإنما هو دلالة على البلوغ، فإذا
~~حملت المرأة.. علمنا أنها قد خرج منها المني؛ لقوله تعالى: {خلق من ماء
~~دافق} [الطارق: 6] {يخرج من بين الصلب والترائب} [الطارق: 7] [الطارق: 6-7]
~~. قيل في التفسير: يخرج ms1762 ماء الرجل من صلبه، وماء المرأة من صدرها، ولقوله
~~تعالى: {إنا خلقنا الإنسان من نطفة أمشاج} [الإنسان: 2] [الإنسان: 2] ،
~~يعني: أخلاطا، فإذا وضعت المرأة الحمل.. حكمنا بأنها قد بلغت قبل الوضع
~~بستة
# PageV06P222
# أشهر إن كانت ذات زوج، أو سيد؛ لأن ذلك أقل مدة الحمل، وإن كانت مطلقة
~~فأتت بولد، يلحق الزوج.. حكمنا أنها كانت بالغة قبل الطلاق.
### | فرع: بلوغ الخنثى
# وأما الخنثى المشكل: فإذا استكمل خمس عشرة سنة، أو نبت له الشعر الخشن
~~على عانته.. حكم ببلوغه؛ لأنه يستوي في ذلك الرجل والمرأة، وإن حمل زال
~~إشكاله وبان أنه امرأة، وحكم بأنه بالغ قبل الوضع بستة أشهر، وإن خرج المني
~~منه من أحد الفرجين.. لم يحكم ببلوغه؛ لجواز أن يكون خرج من الفرج الزائد،
~~وإن خرج منه الدم من فرج النساء.. لم يحكم ببلوغه؛ لجواز أن يكون رجلا،
~~وهذا عضو زائد، وإن خرج منه المني من الفرجين.. حكم ببلوغه؛ لأن خروج المني
~~من فروج الرجال والنساء بلوغ.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن حاض وأمنى.. لم يبلغ) . واختلف أصحابنا
~~فيه:
# فقال الصيمري: إذا حاض من فرج النساء، وأمنى من فرج الرجال.. لم يحكم
~~ببلوغه.
# وقال الشيخ أبو حامد، وعامة أصحابنا: يحكم ببلوغه؛ لأنه إن كان رجلا..
~~فقد احتلم، وإن كانت امرأة.. فقد حاضت، وما ذكره الشافعي - رحمه الله - فله
~~تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد: إذا أمنى وحاض من فرج واحد.
# والثاني: أنه أراد: حاض أو أمنى.
# فإن قيل: هلا جعلتم خروج المني منه من أحد الفرجين دليلا على بلوغه، كما
~~جعلتم خروج البول دليلا على ذكوريته، أو أنوثيته؟
# PageV06P223
# فالجواب: أن البول لا يخرج إلا من الفرج المعتاد، والمني قد يخرج من
~~المعتاد وغيره.
### | مسألة: الإيناس بالرشد
# وأما إيناس الرشد: فهو إصلاح الدين والمال. (فإصلاح الدين) : أن لا يرتكب
~~من المعاصي ما ترد به شهادته. وأما (إصلاح المال) : أن لا يكون مبذرا.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (إذا بلغ الرجل مصلحا لماله.. دفع إليه ماله وإن
~~كان مفسدا لدينه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فإن آنستم منهم ms1763 رشدا فادفعوا إليهم أموالهم}
~~[النساء: 6] [النساء: 6] .
# قال ابن عباس - رضي الله عنه -: (الرشد: العقل، والحلم، والوقار) .
~~والحلم والوقار لا يكون إلا لمن كان مصلحا لماله ودينه، وكذا روي عن الحسن
~~في تفسيرها: أنه قال: وإصلاح في ماله، إصلاح في دينه، ولأن إفساده لدينه
~~يمنع رشده، والثقة في حفظ ماله، كما أن الفسق في الدين يمنع من قبول قوله
~~وإن عرف منه الصدق في القول.
# إذا ثبت هذا: فبلغ غير مصلح لماله ولدينه.. فإنه يستدام عليه الحجر وإن
~~صار شيخا. وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد رحمة الله عليهم.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (إذا بلغ غير مصلح لماله.. لم يدفع إليه
~~ماله، لكن إن تصرف فيه ببيع أو عتق أو غيره.. نفذ تصرفه، فإذا بلغ خمسا
~~وعشرين سنة.. انفك عنه الحجر، ودفع إليه ماله وإن كان مفسدا لدينه وماله؛
~~لأنه قد آن له أن يصير جدا؛ لأنه قد يبلغ باثنتي عشرة سنة، فيتزوج، ويولد
~~له، ويبلغ ولده باثنتي عشرة سنة، ويولد له. قال: وأنا أستحيي أن أمنع الجد
~~ماله) .
# PageV06P224
# دليلنا: قوله تعالى: {حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا
~~إليهم أموالهم} [النساء: 6] [النساء: 6] . فأمر بدفع المال إليهم بالبلوغ،
~~وبإيناس الرشد، وقد بينا الرشد ما هو. وهذا لم يؤنس منه الرشد، فلم يفك عنه
~~الحجر، ولم يدفع إليه ماله، كما لو كان ابن أربع وعشرين سنة.
# وأما قوله: (إنه قد آن له أن يصير جدا) فلا اعتبار لكونه جدا، ألا ترى أن
~~المجنون يستدام عليه الحجر ما دام مجنونا وإن كان جدا؟
# إذا ثبت هذا: فإنه ينظر بماله من كان ينظر فيه قبل البلوغ؛ لأنه حجر ثبت
~~عليه من غير حاكم، فكان إلى الناظر فيه قبل البلوغ، كالنظر في مال الصغير.
### | فرع: اختبار البائع
# وأما إصلاح المال: فلا يعلم إلا بالاختبار، وفي وقت الاختبار وجهان:
# أحدهما: لا يصح إلا بعد البلوغ؛ لأن الاختبار: أن يدفع إليه المال ليبيع
~~ويشتري فيه وينفقه، وهذا لا يصح إلا بعد البلوغ، وأما قبل ms1764 ذلك: فهو محجور
~~عليه للصغر.
# والثاني: يصح قبل البلوغ؛ لقوله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا
~~النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] [النساء:
~~6] . وهذا يقتضي أن يكون الاختبار قبل بلوغ الاختبار، ولأن تأخير النكاح
~~إلى البلوغ يؤدي إلى الحجر على رشيد؛ لأنه قد يبلغ مصلحا لماله ودينه، فلو
~~قلنا: إن الاختبار لا يجوز إلا بعد البلوغ.. لاستديم الحجر على رشيد، ومنع
~~من ماله؛ لأنه لا يدفع إليه، إلا بعد الاختبار.
# فإذا قلنا بهذا: فكيف يختبر بالبيع والشراء؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يأمره الولي أن يساوم في السلع، ويقرر الثمن، ولا يتولى العقد؛
~~لأن عقد الصبي لا يصح، ولكن يعقد الولي.
# و [الثاني] : منهم من قال: يشتري الولي سلعة، ويدعها بيد البائع، ويواطئه
~~على بيعها من الصبي، فإن اشتراها منه بثمنها.. عرف رشده.
# PageV06P225
# و [الثالث] : منهم من قال: يجوز عقد الصبي؛ لأنه موضع ضرورة، وأما كيفية
~~الاختبار:
# فإن كان من أولاد التجار والسوقة الذين يخرجون إلى السوق.. فاختباره: أن
~~يدفع إليه شيء من ماله ليبيع ويشتري في السوق، فإن كان ضابطا حازما في
~~البيع والشراء.. علم رشده، وإن كان يغبن بما لا يتغابن الناس بمثله.. فهو
~~غير رشيد.
# وإن كان من أولاد الملوك والكبار والنبلاء والتناء الذين يصانون عن
~~الأسواق.. قال الشيخ أبو حامد: واختبارهم أصعب من الأول، واختبار الواحد
~~منهم: أن يدفع إليه شيء من المال، ويجعل إليه نفقة الدار مدة شهر، وما
~~أشبهه، للخبز والماء والملح واللحم، فإن كان ضابطا حافظا يحسن إنفاق ذلك..
~~علم رشده، وإن كان غير ضابط.. لم يعلم رشده.
# قال الصيدلاني: وولد التناء يختبر بالزراعة، هذا إذا كان المختبر غلاما،
~~فإن كان امرأة.. قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: لا تختبر بالبيع ولا
~~الشراء؛ لأن العادة جرت أنها لا تباشر ذلك، وإنما تختبر البنت بأن يدفع
~~إليها شيئا من المال، ويجعل نساء ثقات يشرفن على فعلها، وتؤمر بإنفاق ذلك
~~في الخبز والماء والملح واللحم، كما يختبر من يصان عن الأسواق من الرجال، ms1765
~~ويضاف إلى هذا شراء القطن والغزل؛ لأن هذا من عمل النساء.
# وقال الصيمري: إن كانت متبذلة تعامل التجار والصناع.. اختبرت بالبيع
~~والشراء أيضا. قال الصيمري: ولا يعلم رشده حتى يتكرر ذلك منه التكرر الذي
~~يؤمن أن يكون ذلك اتفاقا.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 277] : ولا يضمن الولي المال الذي
~~يدفعه إليه للاختبار؛ لأن ذلك موضع حاجة إليه.
# PageV06P226
### | فرع: بلغت راشدة
# إذا بلغت المرأة مصلحة لمالها ودينها.. فك عنها الحجر، ودفع إليها مالها،
~~سواء تزوجت أو لم تتزوج، وكان لها التصرف بجميع مالها بغير إذن زوجها، وبه
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله -.
# وقال مالك: (لا ينفك عنها الحجر حتى تتزوج، ويدخل بها، وإذا تزوجت.. لم
~~يجز لها أن تتصرف بأكثر من ثلث مالها بغير معاوضة إلا بإذن زوجها) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب في العيد، فلما
~~فرغ من خطبته.. أتى النساء، فوعظهن، وقال: تصدقن ولو من حليكن» ، فتصدقن
~~بحليهن. فلو كان لا ينفذ تصرفهن بغير إذن أزواجهن.. لما أمرهن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بالصدقة، ولا محالة أنه كان فيهن من لها زوج، ومن لا زوج
~~لها.
# ولأنها حرة بالغة رشيدة، فلم تمنع من مالها، كما لو تزوجت.
### | مسألة: الرشد يفك الحجر
# وإذا بلغ مصلحا لماله ودينه.. فك عنه الحجر، وهل يفتقر فكه إلى الحاكم؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لا يفتقر إلى الحاكم؛ لأنه حجر لم يفتقر ثبوته إلى الحاكم، فلم
~~يفتقر فكه إلى الحاكم، كالحجر على المجنون، وفيه احتراز من الحجر على
~~السفيه.
# والثاني: لا ينفك إلا بحكم الحاكم؛ لأنه يفتقر إلى نظر واجتهاد، فافتقر
~~إلى الحاكم، كالحجر على السفيه. هذا هو المشهور.
# PageV06P227
# وقال الصيمري: إن كان الناظر في ماله هو الأب أو الجد.. لم يفتقر إلى
~~الحاكم، وإن كان الناظر فيه أمين الحاكم.. لم ينفك إلا بالحاكم، وإن كان
~~الناظر فيه هو الحاكم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يفتقر فكه إلى الحاكم، كما لو كان الناظر في ماله هو الأب أو
~~الجد.
# والثاني: يفتقر إلى الحاكم، ms1766 كما لو كان الناظر فيه أمين الحاكم.
### | مسألة: رشد فرفع الحجر ثم فسد
# ] : إذا بلغ الصبي مصلحا لماله ودينه، ففك عنه الحجر، ودفع إليه ماله، ثم
~~صار مفسدا لدينه وماله، أو لماله.. فإنه يعاد عليه الحجر بلا خلاف على
~~المذهب.
# أما إفساد الدين: فمعروف، وأما إفساد المال: قال الشيخ أبو حامد: فيكون
~~بأحد أمرين:
# [أحدهما] : إما بأن ينفقه في المعاصي، مثل: الزنا، وشرب الخمر، وغير ذلك.
# والثاني: أن ينفقه في ما لا مصلحة له فيه، ولا غرض، مثل: أن يشتري ما
~~يساوي درهما بمائة درهم، فأما إذا أكل الطيبات، أو لبس الناعم من الثياب،
~~أو أنفق على الفقهاء والفقراء والصوفية.. فهذا ليس فيه إفساد المال.
# وأما إذا عاد مفسدا لدينه، وهو مصلح لماله.. فهل يعاد عليه الحجر؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: يعاد عليه الحجر؛ لقوله تعالى: {فإن كان الذي
~~عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل}
~~[البقرة: 282] [البقرة: 282] . فأثبت
# PageV06P228
# الولاية على السفيه، وهذا سفيه، ولأنه معنى لو قارن البلوغ.. لمنع من فك
~~الحجر عنه، فإذا طرأ بعد فك الحجر عنه.. اقتضى إعادة الحجر عليه، كالتبذير.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: لا يعاد عليه الحجر؛ لأن الحجر يراد لحفظ
~~ماله، فإن كان مصلحا لماله.. لم يعد عليه الحجر، ويخالف إذا قارن إفساد
~~الدين البلوغ؛ لأن الحجر إذا ثبت.. لم يزل عنه إلا بأمر قوي، فكذلك إذا فك
~~عنه الحجر.. لم يعد عليه إلا بأمر قوي. هذا مذهبنا.
# وأما إذا عاد مفسدا لماله ودينه: أعيد عليه الحجر، وبه قال عثمان، وعلي،
~~والزبير، وابن الزبير، وعبد الله بن جعفر، وعائشة أم المؤمنين رضي الله
# PageV06P229
# عنهم، وفي التابعين: شريح، وعطاء، وفي الفقهاء: مالك، وأهل المدينة، وأهل
~~الشام، وأبو يوسف، ومحمد - رحمهم الله -.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (لا يعاد عليه الحجر إذا سلم إليه ماله
~~بعد خمس وعشرين سنة، سواء وجد منه إفساد المال والدين أو أحدهما) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فإن كان الذي عليه الحق ms1767 سفيها أو ضعيفا أو لا
~~يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل} [البقرة: 282] [البقرة: 282] .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (والسفيه: هو المفسد لماله ودينه، والضعيف:
~~هو الصبي والشيخ الفاني، والذي لا يستطيع أن يمل: هو المجنون، والسفيه: اسم
~~ذم يتناول المبذر. فأما قوله تعالى: {سيقول السفهاء من الناس} [البقرة:
~~142] [البقرة: 142] .. فأراد: اليهود والنصارى، وقيل أراد المنافقين. وقوله
~~تعالى: {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] [النساء: 5] . قيل: أراد
~~به النساء، وقيل: أراد به المبذرين. وقوله جل وعز: {أموالكم} [النساء: 5] ،
~~أي: أموالهم، كقوله تعالى: {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} [البقرة:
~~188] [البقرة: 188] ، أي: أموال بعضكم) . ويدل على ما ذكرناه: ما روي: «أن
~~حبان بن منقذ أصابه في عقدته ضعف، فأتي أهله النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فسألوه أن يحجر عليه، فقال له
# PageV06P230
# النبي - صلى الله عليه وسلم -: "لا تبع"، فقال: إني لا أصبر، فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: من بايعته.. فقل: لا خلابة، ولي الخيار ثلاثا»
# فلو كان الحجر لا يجوز على البالغ، لأنكر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عليهم سؤالهم، وإنما لم يجبهم إلى الحجر عليه؛ لأنه يحتمل أن الذي كان يغبن
~~به مما يتغابن الناس بمثله.
# ويدل على ما ذكرناه: إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - وأرضاهم، وهو ما
~~روى هشام بن عروة، عن أبيه، عن عبد الله بن جعفر: (أنه اشترى أرضا سبخة
~~بستين ألف درهم، وغبن فيها، فلقي عثمان عليا - رضي الله عنهما -، فقال له:
~~لم لا تحجر على ابن أخيك - وفي بعض الأخبار: أن عثمان قال: ما يسرني أن
~~تكون لي بنعلي - ففزع عبد الله بن جعفر من ذلك، ومضى إلى الزبير، فأعلمه
~~بذلك، فقال الزبير: أنا شريكك فيها، فأتى علي عثمان - رضي الله عنهما -،
~~وقال له: احجر على عبد الله بن جعفر، فقال: كيف أحجر على من شريكه الزبير؟
~~!) . وإنما قال هذا في الزبير؛ لأنه كان معروفا بجودة التجارة والتبصر
~~فيها، فدل على: أن الحجر جائز عندهم.
# وروي: (أن عائشة - رضي الله عنها - كانت تنفق نفقة كثيرة، فقال ابن
~~الزبير: ms1768 لتنتهين عائشة، أو لأحجرن عليها، فبلغها ذلك، فحلفت أن لا تكلمه،
~~فأتاها ابن الزبير، فاعتذر إليها، فكفرت عن يمينها وكلمته) . فلم ينكر عليه
~~أحد. ونقول:
# PageV06P231
# عائشة - رضي الله عنها - بالغة رشيدة، فكيف يحجر عليها؟!
# ولأن كل معنى لو قارن البلوغ.. منع من تسليم المال إليه، فإذا طرأ بعد
~~البلوغ اقتضى إعادة الحجر عليه، كالمجنون.
### | فرع: لا حجر على شحيح
# وأما الشحيح على نفسه جدا مع يساره: فهل يحجر عليه؟ فيه وجهان، حكاهما
~~الصيمري، الصحيح: أنه لا يحجر عليه.
### | فرع: يعاد الحجر على السفيه بأمر الحاكم
# وإذا صار مبذرا بعد فك الحجر عنه.. فإنه لا يعيد الحجر عليه إلا الحاكم،
~~وبه قال أبو يوسف. وقال محمد: يصير بذلك محجورا عليه. وهو وجه لبعض أصحابنا
~~الخراسانيين.
# دليلنا: (أن عليا - رضي الله عنه - وأرضاه سأل عثمان - رضي الله عنه -
~~وأرضاه: أن يحجر على عبد الله بن جعفر - رضي الله عنهما -) ، فدل على: أنه
~~لا يصير محجورا عليه إلا بالحاكم.
# ولأن الحجر بالتبذير مختلف فيه، فافتقر إلى الحاكم، كمدة العنة لا تثبت
~~إلا بالحاكم؛ لموضع الاختلاف فيه.
# وإذا حجر عليه.. لم ينظر في ماله إلا الحاكم؛ لأنه حجر ثبت بالحاكم، فكان
~~هو الناظر، كالحجر على المفلس، ويستحب أن يشهد الحاكم على ذلك، ويأمر
~~مناديا: ألا إن الحاكم حجر على فلان؛ لئلا يغتر الناس بمعاملته.
# PageV06P232
### | فرع: بطلان البيع والشراء وقت الحجر
# ] : وإذا باع أو اشترى بعد الحجر.. كان ذلك باطلا، فإن حصل له في يد غيره
~~مال.. استرجعه الحاكم إن كان باقيا، أو استرجع بدله إن كان تالفا، وإن حصل
~~في يده مال لغيره ببيع أو غيره.. استرده الحاكم منه، ورده على مالكه، وإن
~~باعه غيره شيئا، أو أقرضه إياه، ثم تلف في يده، أو أتلفه.. فإنه لا يجب
~~عليه ضمانه، سواء علم بحجره أو لم يعلم؛ لأنه إن علم بحجره.. فقد دخل على
~~بصيرة، وإن لم يعلم فيه.. فقد فرط حيث بايع من لا يعلم حاله. ولا يلزمه ذلك
~~إذا فك عنه الحجر؛ لأن ms1769 الحجر عليه لحفظ ماله، فلو ألزمناه ذلك بعد الحجر..
~~لبطل معنى الحجر، وهذا في ظاهر الحكم. وهل يلزمه ضمانه فيما بينه وبين الله
~~تعالى؟ فيه وجهان، حكاهما في " الإفصاح ":
# أحدهما: يلزمه ذلك، وبه قال الصيدلاني، والعثماني؛ لأن الحجر لا يبيح له
~~مال غيره.
# والثاني: لا يلزمه. قال في " الإفصاح ": وهو الأصح.
# وإن غصب من غيره عينا، فتلفت في يده، أو أتلفها في يده أو في يد مالكها..
~~وجب عليه ضمانها؛ لأن السفيه أحسن حالا من الصبي والمجنون؛ لأنه مكلف، ثم
~~ثبت أن الصبي والمجنون إذا أتلفا على غيرهما مالا.. وجب عليهما الضمان،
~~فكذلك هذا مثله.
# وإن أودعه رجل عينا، فأتلفها.. فهل يجب عليه الضمان؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه ضمانها؛ لأن صاحبها عرضها للإتلاف بتسليمها إليه.
# والثاني: يجب عليه الضمان؛ لأن مالكها لم يرض بإتلافها؛ فأشبه إذا غصبه
~~إياها، أو أتلفها.
# وإن تلفت في يده بغير تفريط.. لم يلزمه ضمانها؛ لأن غير المحجور عليه لا
~~يلزمه ذلك، فالمحجور عليه أولى.
# PageV06P233
# وإن أقر لغيره بعين في يده أو دين في ذمته.. لم يلزمه ذلك في الحال، ولا
~~بعد فك الحجر؛ لأنا لو قبلنا إقراره.. لبطلت فائدة الحجر، والحجر يقتضي حفظ
~~ماله.
### | فرع: صحة طلاق ومخالعة السفيه
# وإن طلق السفيه، أو خالع.. صح طلاقه، وخلعه، إلا أن المرأة لا تسلم المال
~~إليه، بل تسلمه إلى وليه، فإن سلمته إليه، فتلف في يده، أو أتلفه.. وجب
~~عليها ضمانه، كما قلنا في البيع. ولو أذن ولي السفيه للمرأة بتسليم المال
~~إلى السفيه، فسلمته إليه.. فهل تبرأ؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تبرأ، كما لو سلمت المرأة المال إلى العبد بإذن سيده.
# والثاني: لا تبرأ؛ لأنه ليس من أهل القبض. هذا مذهبنا، وبه قال عامة أهل
~~العلم.
# وقال ابن أبي ليلى، والنخعي، وأبو يوسف: لا يصح طلاقه وخلعه.
# دليلنا: قوله تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان}
~~[البقرة: 229] [البقرة: 229] .
# ولم يفرق بين السفيه وغيره، ولأنه يستفيد بالطلاق، فإنه إن كان قبل
~~الدخول.. رجع إليه نصف ms1770 المهر، وإن كان بعد الدخول.. سقطت عنه النفقة
~~والكسوة والمصالح، ويحصل ذلك له بالخلع وما بذلت له.
### | فرع: نكاح المحجور عليه
# ولا يصح نكاحه بغير إذن الولي؛ لأن النكاح يتضمن وجوب المال، فلم يصح
~~بغير إذن الولي. وإن احتاج إلى النكاح.. فالولي بالخيار: إن شاء.. زوجه
~~بنفسه، وتولى العقد، وإن شاء.. أذن له ليعقد بنفسه؛ لأنه عاقل مكلف، وإنما
~~حجرنا عليه لحفظ ماله، بخلاف الصبي. وهل له أن يأذن له في النكاح مطلقا، أو
~~يفتقر إلى تعيين المرأة، أو تقدير المهر؟ فيه وجهان:
# PageV06P234
# أحدهما: يجوز له أن يأذن له مطلقا، كما يجوز للسيد أن يطلق الإذن لعبده
~~في ذلك.
# والثاني: لا يجوز حتى يعين له الولي المرأة، أو القبيلة والمهر؛ لأنه
~~ربما تزوج بامرأة شريفة يستغرق مهرها ماله، بخلاف العبد، فإنه لا يزوج
~~الشريفة، وأيضا فإن المهر في كسبه، فلا يؤدي إلى إخراج شيء من مال السيد.
# وإن تزوج السفيه بغير إذن الولي، ودخل بها.. فما الذي يلزمه؟
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 275] : فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: لا يلزمه شيء، كما لو اشترى شيئا بغير إذن وليه وأتلفه.
# والثاني: يلزمه مهر المثل، كما لو جنى على غيره.
# والثالث: يلزمه أقل شيء يستباح به البضع؛ لأنه لا يستباح بالإباحة.
# وأما البغداديون من أصحابنا: فقالوا: هي على وجهين:
# أحدهما: لا يلزمه شيء.
# والثاني: يلزمه مهر المثل.
### | فرع: إذن الولي للسفيه
# وإن أذن له الولي في البيع والشراء، فباع أو اشترى.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح، كما يصح النكاح إذا أذن له فيه.
# والثاني: لا يصح؛ لأن البيع والشراء يختلف حكمه ساعة، فساعة؛ لأنه قد
~~يزيد سعر الأسواق وينقص، فافتقر إلى عقد الولي، ولأن البيع والشراء يتضمن
~~المال لا غير، وهو محجور عليه في المال، بخلاف النكاح.
# PageV06P235
### | فرع: حلف وحج المحجور عليه
# وإن حلف.. انعقدت يمينه، فإن حنث كفر بالصوم، ولا يكفر بالمال؛ لأنه
~~محجور عليه في المال. وإن أحرم بالحج.. صح إحرامه؛ لأنه من أهل التكليف،
~~فإن كان فرضا.. لم يمنع ms1771 من إتمامه، وأنفق عليه من ماله ما يحتاج إليه، وإن
~~كان تطوعا، فإن كانت نفقته على إتمامه لا تزيد على نفقة الحضر.. لم يجز
~~تحليله، وإن كانت تزيد على نفقة الحضر، فإن كان له كسب، وقال: أنا أتمم
~~النفقة بالكسب.. لم يحلل، وإن لم يكن له كسب.. حلله الولي، ويصير كالمحصر،
~~فيتحلل بالصوم دون الهدي؛ لأنه محجور عليه في المال.
### | فرع: قبول استلحاق المحجور عليه
# وإن أقر بنسب يلحقه في الظاهر.. ثبت النسب؛ لأن ذلك لا يتضمن إتلاف مال،
~~وإن أقر بنسب من تلزمه نفقته.. لم ينفق عليه من ماله، بل ينفق عليه من بيت
~~المال.
# وإن وجب له القصاص.. فله أن يقتص؛ لأن القصد منه التشفي، وإن عفا عنه على
~~مال.. كان له، وإن عفا عنه مطلقا، أو على غير مال، فإن قلنا: إن الواجب
~~القصاص لا غير.. صح عفوه. وإن قلنا: إن الواجب أحد الأمرين.. لم يصح عفوه
~~عن المال.
# وإن أقر بجانية العمد.. صح إقراره؛ لأنه غير متهم في ذلك، فإن أراد المقر
~~له العفو على المال.. قال الطبري: فإن قلنا: إن موجب العمد القود.. ثبت
~~المال؛ لأن الذي ثبت بإقراره هو القتل أو القطع دون المال، وإن قلنا: إن
~~موجبه أحد الأمرين.. فهل يثبت المال؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كالعبد إذا أقر بالسرقة.. فإنه يقبل في القطع،
~~وهل يقبل في المال؟ فيه قولان.
# ومنهم من قال: له أخذ المال، قولا واحدا؛ لأن الواجب أحدهما لا بعينه،
# وكل واحد منهما بدل عن الآخر، وتعلقهما بسبب واحد، وأما السرقة: ففيها
~~حكمان:
# PageV06P236
# أحدهما: القطع لله تعالى. والآخر: للآدمي، فجاز ثبوت أحدهما دون الآخر،
~~ولهذا: لو شهد رجل وامرأتان على السرقة.. ثبت المال دون القطع، ولو شهدا
~~على القتل لم يثبت.
# وإن دبر السفيه، أو أوصى.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كالصبي.
# ومنهم من قال: يصح، قولا واحدا.
# قال الطبري: وهو الصحيح؛ لأن الصغير لا حكم لقوله، ولا يصح شيء من
~~إقراره، بخلاف ms1772 السفيه، فإنه يصح إقراره بالنسب.
### | فرع: الحجر على المرتد
# المرتد إذا قلنا: إن ملكه باق على حاله.. فإنه محجور عليه فيه.. وهل
~~يفتقر إلى حجر الحاكم؟ فيه قولان.
# فإذا زالت الردة.. فإنه لا ينفك الحجر عنه إلا بحكم الحاكم؛ لأنه حجر ثبت
~~بالحاكم، فلم يزل من غير حكمه.
# والله أعلم
# PageV06P237
### | كتاب الصلح
# PageV06P239
# كتاب الصلح الأصل في جواز الصلح: الكتاب، والسنة، والإجماع:
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا
~~بينهما} [الحجرات: 9] [الحجرات: 9] . فأمر الله تعالى بالصلح بين المؤمنين.
# وقوله تعالى: {وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما
~~أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير} [النساء: 128] [النساء: 128] .
# PageV06P241
# وقوله تعالى: {وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها
~~إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما} [النساء: 35] [النساء: 128] .
# فدلت هذه الآيات على جواز الصلح.
# وأما السنة: فروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «الصلح جائز بين المسلمين، إلا صلحا أحل حراما، أو حرم حلالا»
~~.
# وأما الإجماع: فإن الأمة أجمعت على جوازه.
# إذا ثبت هذا: فإن الصلح فرع على غيره، وهو ينقسم إلى خمسة أقسام:
# [أحدها] : قسم هو فرع على البيع، وهو: أن يدعي عليه عينا في يده، فيقر له
~~بها، فيصالحه من ذلك على عين أو دين.. فهذا حكمه حكم ما لو اشترى منه عينا
~~بعين أخرى، أو بدين، فيعتبر فيه ما يعتبر في البيع من الربا، ويبطل بما
~~يبطل فيه البيع من الغرر، ويثبت فيه ما يثبت في البيع من الخيار؛ لأن ذلك
~~بيع بلفظ الصلح.
# وإن ادعى عليه دينا في ذمته، فأقر له به، ثم صالحه منه على دين في ذمته،
~~وتفرقا قبل القبض.. لم يصح الصلح فيه، كما لا يصح في بيع الدين بالدين. وإن
~~صالحه من دين على عين، وقبض العين قبل التفرق.. صح الصلح، إذا كان الدين
~~مما يصح
# PageV06P242
# أخذ العوض عنه، وإن افترقا عن المجلس قبل قبض العين.. فهل يصح؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا ms1773 يصح؛ لأنهما افترقا، والعوض والمعوض في ضمان واحد، فلم يصح،
~~كما لو صالحه من دين على دين، وتفرقا قبل القبض.
# والثاني: يصح، كما يصح في بيع العين بالدين.
# القسم الثاني: صلح هو فرع على الإجارة، وهو: أن يدعي عليه عينا في يده،
~~أو دينا في ذمته، فيقر له به، ثم يصالحه من ذلك على سكنى داره شهرا، أو
~~خدمة عبده مدة معلومة، فيصح ذلك، ويملك المقر ما ادعى عليه به، ويملك المقر
~~له منفعة الدار أو العبد، كما لو استأجر منه ذلك، ويشترط فيه ما يشترط في
~~الإجارة على ما يأتي بيانها في موضعها إن شاء الله تعالى.
# القسم الثالث: صلح هو فرع على الإبراء والحطيطة، وهو: أن يدعي عليه ألفا
~~في ذمته، فيقر له بها، فيصالحه على بعضها.
# قال الشيخ أبو حامد: فهذا ينقسم قسمين:
# أحدهما: أن يقول الذي عليه الحق لمن له الحق: أدفع إليك خمسمائة، بشرط أن
~~تسقط عني الخمسمائة الأخرى. أو يقول صاحب الحق: ادفع إلي خمسمائة، على أن
~~أسقط عنك الخمسمائة الأخرى.. فهذا لا يجوز، فإذا فعلا ذلك.. كان باطلا،
~~وكان لصاحب الألف المقر له أن يطالب بالخمسمائة الأخرى، لأنه دفع إليه بعض
~~حقه، وشرط شرطا لا يلزمه، فسقط الشرط، ووجب الألف بالإقرار.
# القسم الثاني: أن يقول: أدفع إليك خمسمائة، وتبرئني من خمسمائة. أو يقول
~~الذي له الحق: ادفع إلي خمسمائة، وقد أبرأتك من الخمسمائة الأخرى.. فإن
# PageV06P243
# هذا يجوز إذا لم يدخل فيه حرف الشرط، وهو قوله: على أن تبرئني، أو بشرط
~~أن تبرئني؛ لأنه كان له حق، فأخذ بعضه، وأبرأ من البعض.
# وقال الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": وإن صالحه من ألف على خمسمائة..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، كما لو باع ألفا بخمسمائة.
# والثاني: يصح؛ لأنه لما عقد بلفظ الصلح.. صار كأنه قال: أبرأتك من
~~خمسمائة، وأعطني خمسمائة.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 277] : إذا ادعى عليه ألف درهم حالة،
~~فأقر له بها، ثم صالحه عنها، على خمسمائة مؤجلة.. صح الصلح، ولا يلزم
~~الأجل. ms1774 وإن ادعى عليه ألف درهم مؤجلة، فأقر له بها، ثم صالحه عنها على
~~خمسمائة حالة.. لم يصح الصلح؛ لأنه جعل الخمسمائة التي تركها عوضا للحلول،
~~وذلك لا يجوز أخذ العوض عليه.
# وإن ادعى عليه ألف درهم صحاحا، فأقر له بها، ثم صالحه على خمسمائة
~~مكسرة.. قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 277] : صح الصلح، ولا يلزمه أخذ
~~المكسرة، بل يجب له خمسمائة صحاح؛ لأن الصحة صفة، فلا يصح الإبراء منها.
# ولو ادعى عليه ألف درهم مكسرة، فأقر له بها، ثم صالحه عنها على خمسمائة
~~صحاح.. لم يصح الصلح؛ لأنه أبرأ من خمسمائة، بشرط حصول الصحة في الباقي،
~~ولا تجوز المعاوضة على الصفة.
# القسم الرابع: صلح هو فرع على الهبة، وهو: أن يدعي عليه دارا، فيقر له
~~بها، فقال المقر: أدفع إليك نصفها، على أن تهبني نصفها، أو قال المقر له:
~~ادفع إلي نصفها على أن أهبك النصف الآخر.. فهذا الصلح باطل؛ لما ذكرناه في
~~الإبراء. وإن
# PageV06P244
# قال المقر له: ادفع إلي نصفها، ووهبتك النصف الآخر.. صحت الهبة؛ لأنها
~~هبة مجردة غير معلقة على شرط، وإن كان بلفظ الصلح، بأن قال المقر للمقر له:
~~صالحني من هذه الدار بنصفها.. فذكر في " المهذب ": أنها على وجهين:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه باع ماله بماله.
# والثاني - ولم يذكر ابن الصباغ غيره -: أنه يصح؛ لأنه لما عقد بلفظ
~~الصلح.. صار كما لو قال: ادفع إلي نصفها، ووهبتك النصف الثاني.
# القسم الخامس: صلح هو فرع على العارية، بأن يدعي عليه دارا في يده، فأقر
~~له بها، ثم قال المقر له للمقر: صالحني عن هذه الدار بسكناها سنة، فقال
~~المقر: صالحتك.. صح الصلح، ويكون كأن المقر له أعار المقر أن يسكنها سنة.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 278] : وللمقر له أن يرجع في عاريته.
~~وذكر في " المهذب ": أنها على وجهين:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه ابتاع داره بمنفعتها.
### | مسألة: الصلح عن الموروث
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن صالح رجل أخاه عن موروثه، فإن عرفا ما
~~صالحه عليه بشيء يجوز ms1775 في البيع.. جاز) . وهذا كما قال: إذا ورث الرجلان من
~~أبيهما، أو أخيهما مالا، فصالح أحدهما الآخر عن نصيبه، فإن هذا فرع للبيع،
~~فإذا شاهدا التركة، وعرفا العوض.. صح الصلح، كما لو اشتراه بلفظ الشراء.
### | فرع: المصالحة على غير جنس
# وإن صالحه عن الدراهم على دنانير، أو عن الدنانير على دراهم.. فإن ذلك
~~صرف، ويشترط فيه قبض العوض في المجلس، كما قلنا في (الصرف) .
# PageV06P245
### | فرع: المصالحة عما أتلفه
# ] : إذا أتلف عليه ثوبا، أو حيوانا قيمته دينار، فأقر له به، ثم صالحه من
~~ذلك على أكثر منه.. لم يصح الصلح. وقال أبو حنيفة: (يصح الصلح) .
# دليلنا: أن الواجب في ذمته قيمة المتلف، فلم يصح الصلح على أكثر منه، كما
~~لو غصب منه دينارا، ثم صالحه على أكثر منه.
# وإن صالحه عن قيمة الحيوان بعوض، وجعله مؤجلا.. لم يتأجل العوض، ولم يصح
~~الصلح. وقال أبو حنيفة: (يصح) .
# دليلنا: أن الواجب هو دين حال في ذمته، فإذا كان العوض عنه مؤجلا.. كان
~~بيع الدين بالدين، وذلك لا يجوز.
# وإن ادعى عليه مالا مجهولا، فأقر له به، وصالحه عليه بعوض.. لم يصح
~~الصلح. وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (يصح) .
# دليلنا: أن ذلك معاوضة، ولهذا يثبت بالشقص فيه الشفعة، فلم يصح في
~~المجهول، كالبيع.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإذا ادعى رجل على رجل شيئا مجملا، فأقر له
~~به، ثم صالحه عنه على شيء.. صح الصلح) .
# قال الشيخ أبو حامد: أراد إذا كان المعقود عليه معلوما فيما بين
~~المتعاقدين.. صح وإن لم يسمياه، كما إذا قال: بعت منك الشيء الذي أعرفه أنا
~~وأنت بكذا وكذا، فقال: أبتعت.. فإنه يصح.
### | مسألة: الصلح على ما كان أنكره
# ] : وإن ادعى عليه عينا في يده، أو دينا في ذمته، فأنكره المدعى عليه، ثم
~~صالحه على عين، أو دين في ذمته.. لم يصح الصلح بلا خلاف على المذهب؛ لأنه
~~ابتاع ملكه.
# PageV06P246
# وإن ادعى عليه ألف درهم في ذمته، فأنكره، ثم صالحه على خمسمائة منها،
~~وقلنا: يصح صلح الحطيطة. فهل يصح هذا ms1776 الصلح؟ فيه وجهان، حكاهما في "
~~الإبانة " [ق \ 278] :
# أحدهما: لا يصح الصلح؛ لأنه صلح على الإنكار، فلم يصح، كما لو ادعى عليه
~~عينا في يده، فأنكره
# والثاني: يصح، والفرق بينهما: أن في صلح المعاوضة نحتاج إلى ثبوت العوضين
~~برضا المتعاقدين، وليس العين المدعى بها ثابتة للمدعي حتى يأخذ عليها عوضا،
~~وهاهنا هو إبراء، فلا يحتاج إلى رضا صاحبه. هذا مذهبنا. وإن الصلح على
~~الإنكار لا يصح.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه - رحمهم الله -: (يصح الصلح على
~~الإنكار) .
# وقال ابن أبي ليلى: إن أنكره.. لم يصح الصلح، وإن سكت.. صح الصلح.
# دليلنا: قوله تعالى: {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} [البقرة: 188]
~~[البقرة: 188] . والصلح على الإنكار من أكل المال بالباطل؛ لأن من ادعى على
~~غيره دارا في يده، وأنكر ذلك المدعى عليه، ثم صالحه عنها بعوض.. فقد ابتاع
~~ماله بماله، وهذا لا يجوز. وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لبلال بن الحارث: يا بلال، اعلم أن الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا حرم
~~حلالا، أو أحل حراما» وهذا المدعي لا يخلو: إما أن يكون كاذبا، أو صادقا،
~~فإن كان كاذبا.. فهذا الصلح الذي يصالح به يحل له ما هو حرام عليه، وإن كان
~~صادقا.. فإنه يستحق جميع ما يدعيه، فإذا أخذ بعضه بالصلح.. فالصلح يحرم
~~عليه الباقي الذي كان حلالا له، فوجب أن لا يجوز. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد؛
~~لأن البيع لا يجوز مع الإنكار، وهو أن يدعي عينا في يد غيره، فينكره،
~~فيبيعها من غيره.. فإن البيع لا يصح، فكذلك الصلح
# PageV06P247
# إذا ثبت هذا: فادعي على رجل ألفا في ذمته، فأنكره عنها، ثم إن المدعى
~~أبرأه منها.. صحت البراءة، وهل يشترط في صحة البراءة القبول؟ على وجهين
~~يأتي ذكرهما فيما بعد إن شاء الله تعالى، وإنما صحت البراءة على الإنكار؛
~~لأنها ليست بمعاوضة.
# وإن ادعى عليه ألفا في ذمته، فأنكره عنها، ثم صالحه على بعضها، وقبض ذلك،
~~وأبرأه عن الحق الذي عليه.. قال الشافعي - رحمه الله -: (فالصلح باطل،
~~والإبراء لا ms1777 يلزم) . فأما الصلح: فيبطل؛ لأنه صلح على إنكار، وعلى المصالح
~~رد ما أخذه، وأما البراءة: فلا تلزمه؛ لأنه إنما أبرأه براءة قبض واستيفاء،
~~وهو أن يسلم له ما أخذه، فإذا لم يسلم له ذلك.. لم تلزمه البراءة، هذا إذا
~~لم يعلم المدعي بفساد الصلح، فأما إذا علم بفساد الصلح، فأبرأ.. صحت
~~براءته) . وهذا كما نقول في رجل: اشترى عبدا شراء فاسدا، فقال البائع
~~للمشتري: أعتق هذا العبد، ولم يعلم البائع بفساد البيع، فأعتقه.. قال الشيخ
~~أبو حامد: لم يصح العتق؛ لأن البائع لم يأمره بإعتاقه عن نفسه، وإنما أمره
~~أن يعتقه بظن أنه قد ملكه بالشراء، وإن علم البائع بفساد البيع، فأمر
~~المشتري بإعتاقه، فأعقته.. صح العتق.
# وإن ادعى عليه ألفا في ذمته، فأقر له بها، فصالحه عنها صلح حطيطة، وأبرأه
~~على خمسمائة، فإن قبض منها خمسمائة، وأبرأه عن الباقي، ثم خرجت الخمسمائة
~~التي قبضها مستحقة.. قال الشيخ أبو حامد: فإنه يرجع عليه بالخمسمائة التي
~~أخذها، والإبراء صحيح؛ لأنه لم يبرئه ليسلم له ما قبض، بل أبرأه عن حق هو
~~مقر له به، والإبراء صادق حقه المقر به، فنفذ ذلك، ولم يتعلق بسلامة ما
~~قبضه، وعدم سلامته.
### | فرع: صالحه على عوض بدلا عن عين ثم اختلفا
# إذا ادعى عليه عينا، فصالحه منها على عوض، ثم اختلفا، فقال المدعي: إنما
~~صالحت منها على الإنكار، فالصلح باطل، ولي الرجوع إلى أصل الخصومة، وقال
# PageV06P248
# المدعى عليه: لا، بل كنت أقررت لك بها أولا، ثم أنكرت، ثم صالحت منها..
~~قال الشيخ أبو حامد: فالقول قول المدعي؛ لأن الأصل هو الصلح على الإنكار
~~الذي قد عرف إلى أن تقوم البينة بإقراره بها قبل ذلك.
### | فرع: صحة التوكيل في الصلح
# وإن ادعى رجل على رجل حقا، فأنكر، فجاء أجنبي إلى المدعي، وقال: أنت صادق
~~في دعواك، فصالحني عليه.. فلا يخلو: إما أن يكون المدعى دينا، أو عينا: فإن
~~كان المدعى دينا.. نظرت:
# فإن صالحه عن المدعى عليه.. صح الصلح؛ لأنه إن كان أذن له في ذلك، ms1778 فهو
~~وكيله، والتوكيل في الصلح جائز، وإن لم يوكله.. فقد قضى عن غيره دينا،
~~ويجوز للإنسان أن يقضي عن الغير دينه بغير إذنه، فإذا أخذ المدعي المال..
~~ملكه، وانقطعت دعواه. وهل للأجنبي أن يرجع على المدعى عليه بما دفع؟ ينظر
~~فيه:
# فإن صالح عنه بإذنه، ودفع بإذنه.. رجع عليه.
# وإن صالح بغير إذنه، ودفع بغير إذنه، أو صالح بإذنه، ودفع بغير إذنه.. لم
~~يرجع عليه بشيء؛ لأنه متطوع بالدفع.
# وإن صالح الأجنبي ليكون الدين له.. فإن الشيخ أبا إسحاق قال: هل يصح
~~الصلح؟ فيه وجهان، بناء على جواز بيع الدين من غير من هو عليه. وقال ابن
~~الصباغ: لا يصح، وجها واحدا. وإليه أشار الشيخ أبو حامد؛ لأن الوجهين في
~~بيع الدين مع الإقرار، فأما مع الإنكار: فلا يصح، وجها واحدا، كبيع العين
~~المغصوبة ممن لا يقدر على قبضها.
# وإن كان المدعى عينا، فإن صالح عن المدعى عليه، بأن يقول للمدعي: المدعى
~~عليه مقر لك بها في الباطن، وقد وكلني في مصالحتك، فصالحه عنه.. صح
# PageV06P249
# الصلح؛ لأن الاعتبار بالمتعاقدين، وقد اتفقا على ما يجوز العقد عليه،
~~فإذا صالحه.. ملك المدعي ما يأخذه، وانقطع حقه من العين، وهل يملك المدعى
~~عليه العين المدعى بها؟ ينظر فيه:
# فإن كان قد وكل الأجنبي.. ملك العين، وإن كان الأجنبي قد دفع العوض من
~~مال نفسه بإذن المدعى عليه.. رجع عليه، وإن دفع بغير إذنه.. لم يرجع عليه؛
~~لأنه متطوع؛ لأنه إنما أذن له في العقد دون الدفع.
# وإن كان المدعى عليه لم يوكل الأجنبي في الصلح.. فهل يملك العين؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما]- المنصوص -: (أنه لا يملكها) .
# و [الثاني] : حكى أبو علي في " الإفصاح ": أنه يملكها، كما قال الشافعي -
~~رحمه الله -: (إذا اشترى رجل أرضا وبناها مسجدا، وجاء رجل، فادعاها، فإن
~~صدقه.. لزمه قيمتها، وإن كذبه، فجاء رجل من جيران المسجد، فصالحه.. صح
~~الصلح؛ لأنه بذل مالا على وجه البر) . وهذا ليس بصحيح؛ لأنه لا يجوز أن
~~يملك غيره بغير ولاية، ولا وكالة.
# فعلى هذا: يكون ms1779 الصلح باطلا في الباطن، صحيحا في الظاهر.
# وأما المسألة المذكورة في المسجد: فلا تشبه هذه؛ لأن الواجب على المدعى
~~عليه القيمة؛ لأنه قد وقفها، ويجوز الصلح عما في ذمة غيره بغير إذنه.
# وإن قال الأجنبي للمدعي: المدعى عليه منكر ذلك، ولكن صالحني عما ادعيت
~~لتكون العين له.. فهل يصح الصلح؟ قال المسعودي ["في الإبانة " ق \ 278] :
~~فيه وجهان.
# PageV06P250
# وأما إذا قال الأجنبي: أنت صادق في دعواك، فصالحني لتكون هذه العين لي،
~~فإني قادر على انتزاعها منه.. فيصح الصلح، كما يصح أن يبتاع شيئا في يد
~~غاصب، فإن قدر الأجنبي على انتزاعها منه.. استقر الصلح، وإن لم يقدر على
~~انتزاعها.. كان له الخيار في فسخ الصلح، كمن ابتاع عينا في يد غاصب ولم
~~يقدر على انتزاعها.
# إذا ثبت هذا: فإن كان المدعى عليه قد وكل الأجنبي في أن يصالح عنه.. فهل
~~يصح هذا التوكيل وهذا الصلح فيما بينه وبين الله تعالى؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو العباس: لا يجوز له الإنكار؛ لأنه كاذب، إلا أنه يجوز له بعد
~~ذلك أن يوكل ليصالح عنه على ما ذكرناه.
# وقال أبو إسحاق: لا يجوز له ذلك، بل يلزمه الإقرار به لصاحبه، ولا يجوز
~~له الوكالة للمصالحة عنه إذا غصب العين، أو اشتراها من غاصب وهو يعلم ذلك.
# فأما إذا مات أبواه، أو من يرثه، وخلف هذه العين له، فجاء رجل، فادعاها،
~~وأنكره، ولا يعلم صدقه، وخاف من اليمين، وخاف إن أقر بها للمدعي أن
~~يأخذها.. فيجوز له أن يوكل الأجنبي في الصلح على ما بيناه؛ لتزول عنه
~~الشبهة.
### | فرع: ترد العين المصالح عليها إذا كانت معيبة
# إذا صالح الأجنبي عن المدعى عليه بعوض بعينه، فوجد المدعي بالعوض الذي
~~قبضه من الأجنبي عيبا.. كان له رده بالعيب، ولا يرجع ببدله عليه، ولكن
~~ينفسخ عقد الصلح، ويرجع إلى خصومة المدعى عليه، وكذلك إذا خرج العوض
~~مستحقا، كما لو ابتاع من رجل عينا، فوجد فيها عيبا، فردها، أو خرجت
~~مستحقة.. فإنه لا يطالبه ببدلها.. وإن صالحه على دراهم، ms1780 أو دنانير في ذمته،
~~ثم سلم إليه دراهم، أو دنانير، فوجد بها عيبا، فردها، أو خرجت مستحقة.. فله
~~أن يطالبه ببدلها، كما قلنا في البيع.
# PageV06P251
### | فرع: إقرار المدعى عليه ليس صلحا
# ] : وإن ادعى عينا في يد رجل، فأنكرها المدعى عليه، فقال المدعي: أعطيك
~~ألف درهم، وأقر لي بها، ففعل.. لم يكن صلحا، ولم تلزم الألف، وبذله حرام،
~~وأخذه حرام، وهل يكون إقرارا؟ فيه وجهان، حكاهما الطبري في " العدة ".
### | مسألة: احتمال الصلح المعاوضة وقطع الخصومة يكون إقرارا
# ] : إذا ادعى رجل على رجل دينا في ذمته، أو عينا في يده، فأنكره المدعى
~~عليه، ثم قال: صالحني عن ذلك بعوض. لم يكن ذلك إقرارا من المدعى عليه؛ لأن
~~الصلح قد يراد به المعاوضة، وقد يراد قطع الخصومة والدعوى، فإذا احتملهما..
~~لم نجعله إقرارا. وإن قال المدعى عليه للمدعي: بعني هذه العين، أو ملكني
~~إياها.. فحكى الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ في ذلك وجهين:
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي حامد -: أنه لا يكون إقرارا؛ لأن الصلح
~~والبيع بمعنى واحد، فإذا لم يكن قوله: صالحني، إقرارا.. فكذلك قوله: بعني.
# والثاني: يكون إقرارا. وهو قول القاضي أبي الطيب، ولم يذكر الشيخ أبو
~~حامد في " التعليق " غيره، وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن قوله:
~~بعني وملكني، يتضمن الإقرار له بالملك.
### | مسألة: جواز اتخاذ الروشن
# ] : إذا أخرج جناحا أو روشنا إلى شارع نافذ.. نظرت: فإن كان لا يضر
~~بالمسلمين.. جاز، ولا يمنع من ذلك، وبه قال مالك، والأوزاعي، وأحمد،
~~وإسحاق، وأبو يوسف، ومحمد رحمة الله عليهم.
# PageV06P252
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (له إخراجه إلا أن يمنعه المسلمون أو واحد
~~منهم، فإذا منعه رجل من المسلمين.. لم يجز له إخراجه، فإن أخرجه.. قلع) .
# دليلنا: ما روي: «أن عمر - رضي الله عنه - مر بميزاب للعباس بن عبد
~~المطلب - رضي الله عنه -، فقطر عليه، فأمر بقلعه، فخرج إليه العباس - رضي
~~الله عنه -، فقال له: قلعت ميزابا ركبه رسول الله بيده، فقال عمر: والله لا
~~يصعد من ينصبه إلا على ظهري، ms1781 فصعد العباس على ظهره ونصبه» .
# فإذا ثبت هذا في الميزاب.. ثبت في الروشن مثله؛ لأن الميزاب خشبة واحدة،
~~والروشن خشب، ولا فرق بين الجميع، ولأن الناس يخرجون الرواشن من لدن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا من غير إنكار، فدل على أنه
~~إجماع، ولأنه ارتفاق بما لم يتعين عليه ملك أحد من غير إضرار، فجاز كما لو
~~مشى في الطريق.
# إذا ثبت هذا: وأخرج جناحا أو روشنا في شارع نافذ.. فإنه لا يملك ذلك
~~المكان، وإنما يكون أحق به؛ لسبقه إليه، فإن انهدم روشنه أو هدمه، فبادره
~~من يجاذبه، فمد خشبة تمنعه من إعادة الأول.. لم يكن للأول منعه من ذلك؛ لأن
~~الأول
# PageV06P253
# كان أحق به؛ لسبقه إليه، فإذا زال روشنه.. سقط حقه، وكان لمن سبق إليه،
~~كما نقول في المرور في الطريق، وإن أخرج من يجاذبه روشنا تحت روشن الأول..
~~جاز، ولم يكن للأول منعه من ذلك؛ لأنه لا ضرر عليه في ذلك. وإن أراد الثاني
~~أن يخرج روشنا فوق روشن الأول.. قال ابن الصباغ: فإن كان الثاني عاليا لا
~~يضر بالمار فوق روشن الأول.. جاز، وإن كان يضر بالمار فوق روشن الأول.. منع
~~من ذلك، كما لو أخرج روشنا يضر بالمارة في الشارع، فإنه يمنع من ذلك.
### | فرع: حرمة الصلح على إشراع الروشن
# ] : فإن صالحه الإمام، أو أحد من المسلمين على هذا الجناح الذي لا يضر
~~بعوض. لم يصح الصلح؛ لأن الهواء تابع للقرار، فلا يجوز أن يفرد بالعقد،
~~ولأن ذلك حق لمن سبق إليه، فلم يجز أن يؤخذ منه عليه عوض، كما لا يجوز أن
~~يؤخذ منه عوض على المرور في الطريق.
### | فرع: لا يجوز إشراع جناح يضر بالمارة
# وإن أراد إخراج روشن أو جناح إلى شارع نافذ يضر بالمارة فيه.. لم يجز،
~~فإن فعل. قلع؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا إضرار» ، ولأنه
~~ليس له الانتفاع بالعرصة بما فيه ضرر على المسلمين، بأن يبني فيها دكة،
~~فكذلك ليس له الانتفاع بالهواء ms1782 بما يضر به عليهم، فإن صالحه الإمام، أو بعض
~~الرعية على ذلك بعوض.. لم يصح الصلح؛ لأنه إفراد للهواء بالعقد، ولأن في
~~ذلك إضرارا بالمسلمين، وليس للإمام أن يفعل ما فيه ضرر عليهم.
# PageV06P254
### | فرع: تعتبر حاجة المارين
# وأما كيفية الضرر: فإن ذلك معتبر بالعادة في ذلك الشارع، فإن كان شارعا
~~لا تمر فيه القوافل والجيوش والركبان.. فيشترط أن يكون الجناح عاليا بحيث
~~يمر الماشي تحته منتصبا فإن كان الشارع تمر فيه الجيوش والقوافل والركبان..
~~اشترط أن يكون الجناح عاليا بحيث يمر فيه الراكب على الدابة، وفي الكنيسة
~~منتصبا.
# وقال أبو عبيد بن حربوية: يشترط أن يمر الفارس تحته ورمحه منصوب بيده؛
~~لأن الفرسان قد يزدحمون، فيحتاجون إلى نصب الرماح. وهذا ليس بصحيح؛ لأنه
~~يمكنه أن يحط رمحه على كتفه، ولأن الرمح لا غاية لطوله. وإن أظلم الطريق
~~بهذا الجناح أو الروشن.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن الصباغ: يجوز ذلك؛ لأن ظلمة الطريق لا تمنع من المرور
~~فيه، ولأنه لا يذهب الضوء جملة.
# و [الثاني] : قال الصيدلاني: لا يجوز؛ لأن ذلك يضر بالمار فيه، فهو كما
~~لو لم يمكنه المشي منتصبا.
### | مسألة: لا يرتفق بهواء الجار إلا بإذنه
# وإن أراد أن يخرج جناحا أو روشنا فوق دار غيره، أو شارع جاره بغير إذنه..
~~لم يجز؛ لأنه لا يملك الارتفاق بقرار أرض جاره إلا بإذنه، فكذلك الارتفاق
~~بهواء أرض جاره، فإن صالحه صاحب الدار أو الشارع على ذلك بعوض.. لم يصح؛
~~لأنه لا يجوز إفراد الهواء بالعقد.
# PageV06P255
### | مسألة: إذن المعنيين بالروشن جائز
# ] : وإن أراد أن يخرج جناحا، أو روشنا إلى درب غير نافذ، وله طريق في هذا
~~الدرب، فإن كان يضر بالمارة.. لم يجز من غير إذن أهل الدرب، كما لا يجوز
~~إخراج جناح يضر إلى شارع نافذ، فإن أذن أهل الدرب له بإخراج جناح يضر بهم..
~~جاز؛ لأن الحق لقوم معينين، فإذا أذنوا بذلك.. صح. وإن أراد أن يخرج إليه
~~جناحا أو روشنا لا يضر بهم بغير إذنهم.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] ms1783 : قال الشيخ أبو حامد: يجوز؛ لأنه يجوز له الارتفاق في الأرض
~~بالعبور فيها، فجاز له إخراج الجناح إليها، كما نقول في الشارع النافذ، فإن
~~أراد أهل الدرب أن يصالحوه على ذلك بعوض.. لم يصح الصلح؛ لما ذكرناه في
~~الشارع النافذ.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: لا يجوز له ذلك بغير إذنهم؛ لأنه
~~مملوك لقوم معينين، فلم يجز له إخراج الجناح إليه بغير إذنهم، كدرب الجار،
~~فإن صالحه أهل الدرب على شيء.. لم يصح الصلح؛ لما ذكرناه في درب الجار.
### | مسألة: إشراع الساباط
# ] : وإن أراد أن يعمل ساباطا على جدار جاره، وصفته: أن يكون له جدار،
~~وبحذائه جدار لجاره، وبينهما شارع، فيمد جذوعا من جداره إلى جدار جاره..
~~فلا يجوز له ذلك إلا بإذن جاره؛ لأنه حمل على ملك غيره بغير إذنه من غير
~~ضرورة، فلم يجز، كما لو أراد أن يحمل على بهيمة غيره بغير إذنه.
# وقولنا: (من غير ضرورة) احتراز من التسقيف على الحائط الرابع لجاره على
~~ما يأتي بيانه.
# PageV06P256
# فإن صالحه على ذلك على عوض.. صح الصلح، ولا بد أن تكون الأخشاب معلومة،
~~إما بالمشاهدة، أو بالصفة، فيقول: صالحني على أن أضع هذه الأخشاب بكذا.
# قال الشيخ أبو حامد: وهكذا إن قال: خذ مني مالا وأقر أن لي حقا في أن أضع
~~على جدارك جذوعي هذه، أو يصفها، فإن أقر له بذلك، وأخذ العوض.. جاز. فإن
~~أراد أن يبني عليها.. ذكر طول البناء وعرضه، وما يبني به؛ لأن الغرض يختلف
~~بذلك.
# فإن أطلقا ذلك ولم يقدراه بمدة.. كان ذلك بيعا لمغارز الأجذاع، وإن قدرا
~~ذلك بمدة.. كان ذلك إجارة تنقضي بانقضاء المدة. هكذا ذكر الشيخان: أبو
~~حامد، وأبو إسحاق، والقاضي أبو الطيب.
# وقال ابن الصباغ: لا يكون ذلك بيعا بحال؛ لأن البيع ما يتناول الأعيان،
~~وهذا الصلح على وضع الخشب لا يملك به الواضع شيئا من الحائط الذي يضع عليه؛
~~لأنه لو كان بيعا.. لملك جميع الحائط، ولكان إذا استهدم.. ملك أخذ آلته،
~~وهذا لا يقوله أحد. ms1784
# قال: فإن قيل: إنما يكون بيعا لموضع الوضع خاصة.. قيل: لا يصح ذلك؛ لأن
~~موضع الوضع مجمل في بقية الحائط الذي لغيره، وتلك منفعة استحقها، وإذا بطل
~~أن يكون بيعا.. كان ذلك إجارة بكل حال.
# قال: فإن قيل: فكيف تجوز الإجارة إلى مدة غير معلومة؟
# فالجواب: أن المنفعة يجوز أن يقع العقد عليها في موضع الحاجة غير مقدرة،
# PageV06P257
# كما يقع عقد النكاح على منفعة غير مقدرة، والحاجة تدعو إلى ذلك؛ لأن
~~الخشب وما أشبهه ربما يراد للتأييد ويضر به التقدير، بخلاف سائر الإجارات،
~~ولأن سائر الأعيان لو جوزنا فيها عقد الإجارة على التأبيد.. بطل فيها معنى
~~الملك، وهاهنا وضع الخشب على الحائط لا يمنع مالكه أن ينتفع به منفعة
~~مقصودة. والأول أصح؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال في " المختصر ": (ولو
~~اشترى علو بيت على أن يبني على جدارنه، ويسكن على سطحه.. أجزت ذلك إذا سميا
~~منتهى البنيان؛ لأنه ليس كالأرض في احتمال ما يبنى عليها) .
# إذا ثبت هذا: فإن أقر صاحب الحائط لصاحب الخشب: أن له حق الوضع على
~~جداره.. لزم ذلك في الحكم، فإن تقدمه صلح.. لزم ظاهرا وباطنا، وإن لم
~~يتقدمه صلح.. لزم في الظاهر دون الباطن.
### | مسألة: لا يجوزاستعمال حائط الجار
# مسألة: [لا يجوز استعمال حائط الجار] : ولا يجوز أن يفتح كوة، ولا يتد
~~وتدا في حائط الجار، ولا في الحائط المشترك بينه وبين غيره من غير إذن؛ لأن
~~ذلك يضعف الحائط. ولا يجوز أن يبني عليه من غير إذن، كما لا يجوز أن يحمل
~~على بهيمة غيره بغير إذنه.
### | فرع: إحداث مجرى أو مسيل في أرض أو سطح الجار
# ] : (ولا يجوز أن يجري الماء في أرض غيره، ولا على سطحه بغير إذنه) . هذا
~~قوله الجديد.
# وقال في القديم: (إذا ساق رجل عينا أو بئرا، فلزمته مؤنة، ودعته الضرورة
~~إلى إجرائه في ملك غيره، ولم يكن على المجرى في ملكه ضرر بين.. فقد قال بعض
# PageV06P258
# أصحابنا: يجبر عليه) . فأومأ إلى أنه يجبر؛ لما روي: (أن الضحاك، ومحمد ms1785
~~بن مسلمة اختلفا في خليج، أراد الضحاك أن يجريه في أرض محمد بن مسلمة،
~~فامتنع منه، فترافعا إلى أمير المؤمنين عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -،
~~فقال: والله لأمرنه ولو على بطنك) .
# والأول هو المشهور من المذهب؛ لأنه حمل على ملك غيره، فلم يجز من غير
~~إذنه، كالحمل على بهيمته. وأما الخبر: فيحتمل أنه كان له رسم وأجرى الماء
~~في أرضه، فامتنع منه، فلذلك أجبره أمير المؤمنين عمر - رضي الله عنه - على
~~ذلك.
# فإن ادعى على رجل مالا، فأقر به، ثم قال: صالحني منه، على أن أعطيك مسيل
~~ماء في ملكي.. قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن بينا الموضع وقدر الطول
~~والعرض.. صح؛ لأن ذلك بيع لموضع من أرضه، ولا يحتاجان أن يبينا عمقه؛ لأنه
~~إذا ملك الموضع.. كان له النزول إلى تخومه) .
# وهل يملك المدعي هواء الساقية؟ فيه وجهان، حكاهما الصيدلاني:
# أحدهما: يملكه تبعا للأرض.
# والثاني: لا يملكه.
# فعلى هذا: لا يمنع مالك الأرض من البناء فوق المسيل.
# قال ابن الصباغ: وإن صالحه على أن يجري الماء في ساقية في أرض المصالح..
# PageV06P259
# قال في " الأم " [3/202] : (فإن هذا إجارة تفتقر إلى تقدير المدة) . قال
~~أصحابنا: وإنما يصح إذا كانت الساقية محفورة، فأما إذا لم تكن محفورة.. لم
~~يجز؛ لأنه لا يمكن للمستأجر إجراء الماء إلا بالحفر، وليس له الحفر في ملك
~~غيره، ولأن ذلك إجارة لساقية غير موجودة، فإن حفر الساقية وصالحه.. جاز.
~~وإن كانت الأرض في يد المقر بإجارة.. جاز له أن يصالحه على إجراء الماء في
~~ساقية فيها محفورة مدة معلومة؛ لأنها لا تجاوز مدة إجارته، وإن لم تكن
~~الساقية محفورة.. لم يجز أن يصالحه على ذلك؛ لأنه لا يجوز له إحداث ساقية
~~في أرض في يده بإجارة، وكذلك إذا كانت الأرض وقفا عليه.. جاز أن يصالح على
~~إجراء الماء في ساقية محفورة مدة معلومة، وإن أراد أن يحفر ساقية.. لم يكن
~~له ذلك؛ لأنه لا يملكها، وإنما له أن يستوفي منفعتها، كالأرض المستأجرة.
~~وإن صالحه على إجراء ms1786 الماء على سطحه.. جاز إذا كان السطح الذي يجري ماؤه
~~عليه معلوما؛ لأن الماء يختلف بكبر السطح وصغره.
# قال ابن الصباغ: ولا يحتاج إلى ذكر المدة، ويكون ذلك فرعا للإجارة؛ لأن
~~ذلك لا يستوفي به منافع السطح، بخلاف الساقية، فإنه يستوفي منفعتها، فكانت
~~مدتها مقدرة، ولأنهما يختلفان أيضا، فإن الماء الذي يجري في الساقية لا
~~يحتاج إلى تقدير؛ لأنه لا يجري فيها أكثر من ملئها، ويحتاج إلى ذكر السطح
~~الذي يجري فيه؛ لأنه يجري فيه القليل والكثير.
# وإن صالحه على أن يسقي زرعه، أو ماشيته من مائه سقية، أو سقيتين.. لم
~~يصح؛ لأن القدر من الماء الذي يسقي به الزرع والماشية مجهول، فإن صالحه على
~~ربع العين، أو ثلثها.. صح، كما قلنا في البيع.
### | مسألة: إمكان الانتفاع بجدار الجار
# ] : وإذا أراد الرجل أن يضع أجذاعه على حائط جاره، أو حائط مشترك بينه
~~وبين غيره بغير إذنه، فإن كانت به إلى ذلك حاجة، مثل: أن يكون له براح من
~~الأرض ويحيط
# PageV06P260
# بالبراح له ثلاثة جدر، ولجاره أو لشريكه جدار رابع، وأراد صاحب الثلاثة
~~الجدر التسقيف.. فهل يجبر صاحب الجدار الرابع على تمكينه من ذلك؟ فيه
~~قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يجبر إذا كان ما يضعه لا يضر بالحائط ضررا
~~بينا) . وبه قال أحمد.
# ووجهه: ما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يمنع
~~أحدكم جاره أن يضع خشبه على جداره» ، وروي: «لا يمنعن أحدكم جاره أن يغرز
~~خشبه في جداره» .
# فنكس القوم رؤوسهم، فقال أبو هريرة: ما لي أراكم عنها معرضين، والله
~~لأرمينها بين أظهركم. يعني: معرضين عن هذه السنة.
# PageV06P261
# فإذا قلنا بهذا: فلم يبذل الجار له.. أجبره الإمام.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجبر الجار على ذلك) . وهو الصحيح، وبه
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله -؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: " لا يحل مال
~~امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه "، ولأنه انتفاع بملك غيره من غير ضرورة، فلم
~~يجز من غير إذنه، كزراعة أرضه، والبناء في ms1787 أرضه. وأما الخبر: فله تأويلان.
# PageV06P262
# الأول: أنه محمول على الاستحباب.
# والثاني: أن معناه: إذا أراد الرجل أن يضع خشبه على جدار نفسه لإخراج
~~روشن أو جناح إلى شارع نافذ، فليس لجاره المحاذي له أن يمنعه من ذلك؛ لأنه
~~قال: " لا يمنع أحدكم جاره أن يضع خشبه على جداره ". فالكناية ترجع إلى
~~أقرب مذكور، وهو الجار.
# فإذا قلنا بالأول، وأراد الجار أن يصالحه بمال يأخذه.. لم يكن له ذلك؛
~~لأن ما وجب عليه بذله.. لم يجز له أن يأخذ عنه عوضا.
# وإن قلنا بالثاني، وأراد الصلح على ذلك بعوض.. جاز، كما قلنا في الساباط.
# فأما إذا أراد أن يبني على الحائط، أو يضع عليه خشبا تضر به ضررا بينا،
~~أو له جدار آخر يمكنه أن يسقف عليه.. لم يجبر الجار، قولا واحدا.
# فإذا قلنا بقوله الجديد، فأعاره صاحب الحائط الحائط، فوضع الخشب عليه..
~~لم يكن لصاحب الحائط أن يطالبه بقلعه؛ لأن إذنه يقتضي البقاء على التأبيد،
~~فإن قلع المستعير خشبه، أو سقطت.. فهل له أن يعيد مثلها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأنه قد استحق دوام بقائها.
# والثاني: ليس له أن يعيد مثلها بغير إذن مالك الحائط، وهو الصحيح؛ لأن
~~السقف إذا سقط.. فلا ضرر على المستعير في الرجوع.
# وإن أراد صاحب الحائط هدم حائطه، فإن لم يكن مستهدما.. لم يكن له ذلك؛
~~لأن المستعير قد استحق تبقية خشبه عليه، وإن كان مستهدما.. فله ذلك، وعلى
~~صاحب الخشب نقلها، فإذا أعاد صاحب الحائط حائطه، فإن بناه بآلة أخرى.. لم
~~يكن لصاحب الخشب إعادة خشبه بغير إذن؛ لأن هذا الحائط غير الأول، وإن بناه
~~بآلته الأولى.. فهل له أن يعيد خشبه بغير إذن؟ على الوجهين الأولين.
# فإن صالحه بمال ليضع أخشابه على جدار جاره - في قوله الجديد - أو قلنا:
~~يجبر الجار على تمكينه من وضعها - على القديم - فصالح صاحب الجدار مالك
~~الخشب ليضع على جداره الخشب.. صح الصلح؛ لأن ما صح بيعه.. صح انتفاعه،
~~كسائر الأموال.
# PageV06P263
### | مسألة: الهواء تابع للقرار
# ] : وإن كانت ms1788 له شجرة في ملكه، فانتشرت أغصانها فوق ملك جاره.. فللجار أن
~~يطالب مالك الشجرة بإزالة ما انتشر فوق ملكه؛ لأن الهواء تابع للقرار، وليس
~~له أن ينتفع بقرار أرض جاره بغير إذنه، فكذلك هواء أرض جاره، فإن لم يزل
~~مالك الشجرة ذلك.. فللجار أن يزيل ذلك عن هواء أرضه بغير إذن الحاكم، كما
~~لو دخلت بهيمة لغيره إلى أرضه، فله أن يخرجها بنفسه، ثم ينظر فيه:
# فإن كان ما انتشر في ملكه لينا يمكنه أن يزيل ذلك عن ملكه من غير قطع..
~~لواه عن ملكه، فإن قطعه.. لزمه أرش ما نقصت الشجرة بذلك؛ لأنه متعد بالقطع.
# وإن كان يابسا لا يمكنه إزالة ذلك عن ملكه إلا بقطعه.. فله أن يقطع ذلك،
~~ولا ضمان عليه.
# وإن أراد الجار أن يصالح مالك الشجرة بعوض ليقر ذلك في هواء أرضه، فإن
~~كان غير معتمد على حائط.. لم يجز؛ لأنه أفرد الهواء بالعقد إن كان يابسا،
~~وإن كان رطبا.. لم يجز أيضا لهذه العلة، ولأنه يزيد في كل وقت. وإن كان
~~الغصن معتمدا على حائط الجار، فإن كان رطبا.. لم يجز؛ لأنه يزيد في كل وقت،
~~وإن كان يابسا.. صح الصلح، كما لو صالحه على وضع خشبه على حائطه.
### | فرع: لا يجبر من ارتفعت داره على وضع سترة
# ] : إذا كان سطح داره أعلى من سطح دار جاره.. لم يجبر من علا سطحه على
~~بناء سترة.
# وقال أحمد: (يجبر من علا سطحه على بناء سترة؛ لأنه إذا صعد سطحه.. أشرف
~~على دار جاره، والإنسان ممنوع من الانتفاع بملكه على وجه يستضر به غيره،
~~كما لا يجوز أن يدق في ملكه ما يهتز به حائط جاره) .
# PageV06P264
# دليلنا: أنه حاجز بين ملكيهما، فلا يجبر أحدهما على سترة، كالأسفل.
# وما ذكره، فغير صحيح؛ لأن الأعلى ليس له أن يشرف على الأسفل، وإنما يستضر
~~الأسفل بالإشراف عليه دون انتفاعه بملكه، ويخالف الدق؛ لأنه يضر بملك جاره.
### | فرع: حرية التصرف في الملك
# ونحوه] : ويجوز للإنسان أن يبني حماما بين الدور، ms1789 ويتخذ دكان خبز بين
~~العطارين.
# وقال أحمد - رحمه الله -: (لا يجوز له ذلك) في إحدى الروايتين عنه، وهو
~~قول بعض أصحاب أبي حنيفة - رحمه الله -.
# دليلنا: أنه تصرف في ملكه الذي يختص به، ولم يتعلق به حق غيره، فلم يمنع
~~منه، كما لو طبخ في داره أو خبز.. فإنه لا يمنع من ذلك لئلا يلحق جاره
~~الدخان.
### | فرع: جواز فتح نافذة مشرفة
# ] : قال الشيخ أبو حامد: يجوز للإنسان أن يفتح في داره كوة مشرفة على
~~جاره، وعلى حريمه، ولا يكون للجار منعه؛ لأنه لو أراد رفع جميع الحائط.. لم
~~يمنع منه، فإذا رفع بعضه.. لم يمنع.
### | مسألة: وضع باب على الشارع النافذ
# ] : إذا كان لرجل دار لها طريق في درب غير نافذ، وظهرها إلى شارع نافذ..
~~جاز له أن يفتح بابا إلى الشارع النافذ؛ لأنه يملك الاستطراق في الشارع
~~النافذ. فإن قيل: في ذلك إضرار بأهل الدرب؛ لأنه يجعله نافذا.. فالجواب: أن
~~النافذ هو داره، وليس لأحد أن يستطرق داره بغير إذنه.
# PageV06P265
# وإن كان باب داره إلى الشارع النافذ، وظهرها إلى درب ليس بنافذ، فإن أراد
~~أن يفتح إلى الدرب كوة، أو شباكا.. لم يمنع منه، وكذلك إن أراد أن يرفع
~~جداره إلى الدرب غير النافذ.. جاز؛ لأنه يتصرف في ملكه بما لا ضرر فيه على
~~غيره. وإن أراد أن يفتح إلى الدرب بابا ليستطرق فيه.. لم يكن له الاستطراق؛
~~لأنه لا حق له في الاستطراق فيه. وإن أراد أن يفتح إليه بابا، وينصب عليه
~~بابا، ويسمره، أو لا يسمره، وقال: لا أدخل فيه، ولا أخرج.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأن ذلك دلالة على الاستطراق، فكان لأهل الدرب منعه
~~من ذلك.
# والثاني: له ذلك، وهو الصحيح؛ لأنه لو رفع جميع حائطه.. لم يكن لأهل
~~الدرب منعه، فكذلك إذا رفع بعضه، وإذا أراد الاستطراق على دربهم.. منعوه.
### | فرع: جواز التصرف في الملك
# ] : وإن كان لرجل داران، وباب كل واحدة منهما إلى زقاق غير نافذ، وظهر كل
~~واحدة منهما إلى ms1790 ظهر الأخرى، فإن أراد صاحب الدارين رفع الحائط بينهما،
~~وجعلهما دارا واحدة.. جاز. وإن أراد أن يفتح من أحدهما بابا إلى الأخرى،
~~ليدخل من كل واحدة من الدارين إلى الأخرى، ويدخل من كل واحد من الدربين إلى
~~كل واحدة من الدارين.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: لا يجوز؛ لأنه يجعل لكل
~~واحدة من الدارين طريقا إلى كل واحد من الدربين، ويجعل الدربين كالدرب
~~الواحد، ولأنه يثبت الشفعة في دور كل واحد من الدربين لأهل الدرب الآخر، في
~~قول من يثبت الشفعة في الدار لاشتراكهما في الطريق، وهذا لا يجوز.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: يجوز؛ لأن له أن يرفع الحائط كله،
~~فكان له أن يفتح فيه بابا.
# PageV06P266
### | فرع: غيير محل الباب إلى أول الدرب المشترك
# فرع: [تغيير محل الباب إلى أول الدرب المشترك] : إذا كان لرجلين داران في
~~زقاق غير نافذ، وباب دار أحدهما قريب من أول الدرب، ولداره فناء يمتد إلى
~~آخر الدرب، وباب دار الآخر في وسط الدرب، فإن أراد من باب داره قريب من أول
~~الدرب أن يقدم بابه إلى أول الدرب.. جاز؛ لأنه يترك بعض ما كان له من
~~الاستطراق، وإن أراد أن يؤخر بابه إلى داخل الدرب الذي فناء داره هناك..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن فناء داره يمتد، فكان له تأخير بابه إلى هنالك، ولأن
~~له يدا في الدرب، فكان الجميع في يدهما.
# والثاني: ليس له ذلك، وهو الصحيح؛ لأنه يريد أن يجعل لنفسه الاستطراق في
~~موضع لم يكن له، بدليل: أنه لو أراد أن يتخطى إلى داخل الدرب.. منع منه.
# وإن أراد من باب داره في وسط الدرب أن يقدم بابه.. قال الشيخ أبو حامد:
~~فإن أراد أن يقدمه إلى الموضع الذي لا فناء لصاحبه فيه.. كان له ذلك، وجها
~~واحدا، وإن أراد أن يقدمه إلى الموضع الذي لصحابه هناك فناء.. فهل له ذلك؟
~~يبنى على الوجهين الأولين:
# فإن قلنا: ليس لمن باب داره في أول الدرب ms1791 أن يؤخر بابه.. فلمن باب داره
~~في وسط الدرب أن يقدم بابه، وهو الصحيح.
# وإن قلنا: لمن باب داره في أول الدرب أن يؤخر بابه إلى وسط الدرب.. فليس
~~لمن باب داره في وسطه، أن يقدم بابه إلى فناء دار جاره.
# وقال ابن الصباغ: ينبغي له أن يقدم بابه في فنائه إلى فناء صاحبه، وجها
~~واحدا؛ لأنه إنما يفتح الباب في فناء نفسه، ولا حق له فيما جاوز ذلك.
# PageV06P267
### | مسألة: انهدام جدار بين جارين
# ] : إذا كان بينهما حائط مشترك، فانهدم، أو هدماه، فدعا أحدهما صاحبه إلى
~~بنائه، وامتنع الآخر.. فهل يجبر الممتنع؟ فيه قولان، وهكذا لو كان بينهما
~~نهر، فطم، أو بئر، فاجتمع فيها الطين.. فهل يجبر الممتنع من كسحها على ذلك؟
~~فيه قولان.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجبر الممتنع على بناء الحائط، ويجبر على كسح النهر
~~والبئر) .
# وعندنا: الجميع على قولين:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يجبر الممتنع منهما) . وبه قال مالك رحمة
~~الله عليه، واختاره ابن الصباغ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر،
~~ولا إضرار» ، وإذا لم نجبر الممتنع.. أضررنا بشريكه، ولأنه إنفاق على ملك
~~مشترك؛ لإزالة الضرر، فأجبر الممتنع منهما، كالإنفاق على العبد المشترك.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجبر الممتنع) ؛ لأنه إنفاق على ملك لو
~~انفرد بملكه.. لم يجبر عليه، فإذا كان مشاركا لغيره.. لم يجبر عليه، كما لو
~~كان بينهما براح من الأرض لا بناء عليه، فدعا أحدهما الآخر إلى البناء،
~~فامتنع الآخر.. فإنه لا يجبر، وكما لو كان بينهما أرض مشتركة، فدعا أحدهما
~~الآخر إلى زراعتها، فامتنع.. فإنه لا يجبر، وعكس ذلك العبد، لما لزم صاحبه
~~الإنفاق عليه عند الانفراد بملكه.. أجبر على الإنفاق عليه إذا شارك غيره.
# وأما الخبر: فلا حجة فيه؛ لأنا لو أجبرنا الشريك.. لأضررنا به، و: (الضرر
~~لا يزال بالضرر) .
# فإذا قلنا بقوله القديم، وطالب الشريك شريكه بالبناء.. لزمه الإنفاق معه
~~بقسط
# PageV06P268
# ما يملك من الحائط، فإن امتنع.. أجبره الحاكم، فإن كان له مال.. أخذ
~~الحاكم منه، وأنفق عليه ms1792 ما يخصه، وإن كان معسرا.. اقترض له الحاكم من
~~الشريك، أو من غيره. وإن بناه الشريك بإذن الممتنع، أو بإذن الحاكم.. كان
~~الحائط ملكا بينهما كما كان، ويرجع الذي بناه على شريكه بحصته من النفقة،
~~وإن بناه بغير إذن شريكه، ولا إذن الحاكم.. لم يرجع بما أنفق؛ لأنه متطوع
~~بالإنفاق، ثم ينظر: فإن بنى الحائط بآلته الأولى.. كان ملكا بينهما كما
~~كان؛ لأن المنفق إنما أنفق على التأليف، وذلك أثر لا عين يملكها، وإن أراد
~~الذي بناه نقضه.. لم يكن له ذلك؛ لأن الحائط ملك لهما، وإن بناه بآلة
~~أخرى.. كان الحائط للذي بناه، وله أن يمنع شريكه من الارتفاق به، فإن أراد
~~الذي بناه نقضه.. كان له ذلك؛ لأنه منفرد بملكه. فإن قال له الممتنع: لا
~~تنقض، وأنا أدفع ما يخصني من النفقة.. أجبر الذي بناه على التبقية؛ لأنه
~~لما أجبر الشريك على البناء.. أجبر الذي بنى على التبقية ببذل النفقة. وإن
~~كان بينهما نهر أو بئر، وأنفق أحدهما بغير إذن شريكه، وغير إذن الحاكم..
~~فإنه لا يرجع بما أنفق، وليس له أن يمنع شريكه من نصيبه من الماء؛ لأن
~~الماء ينبع في ملكيهما، وليس له إلا نقل الطين، وذلك أثر لا عين، بخلاف
~~الحائط.
# وإن قلنا بقوله الجديد.. لم يجبر الممتنع منهما، فإن أراد أحدهما بناءه..
~~لم يكن للآخر منعه من ذلك؛ لأنه يزول به الضرر عن الثاني. فإن بناه بآلته..
~~كان الحائط ملكا لهما كما كان، فلو أراد الذي بناه أن ينقضه.. لم يكن له
~~ذلك؛ لأن الحائط ملكهما، فهو كما لو لم ينفرد ببنائه، وإن بناه بآلة له..
~~فهو ملك للذي بناه، وله أن يمنع شريكه من الارتفاق به، فإن أراد الذي بناه
~~أن ينقضه.. كان له ذلك؛ لأنه ملك له ينفرد به. فإن قال له الممتنع: لا
~~تنقض، وأنا أدفع إليك ما يخصني من النفقة.. لم يجبر الذي بناه على التبقية؛
~~لأنه لما لم يجبر على البناء في الابتداء.. لم يجبر على التبقية في
~~الانتهاء.. ms1793 فإن طالب الشريك الممتنع بنقضه.. لم يكن له ذلك، إلا أن
# PageV06P269
# يكون له رسم خشب، فيقول له: إما أن تأخذ مني ما يخصني من النفقة، وتمكنني
~~من وضع خشبي، أو تقلع حائطك لنبنيه جميعا، فيكون له ذلك؛ لأنه ليس للذي بنى
~~إبطال رسوم شريكه هذا إذا انهدم أو هدماه من غير شرط البناء، فأما إذا
~~هدماه على أن يبنيه أحدهما، أو هما، أو هدمه أحدهما متعديا.. قال الشافعي:
~~(أجبرته على البناء) . واختلف أصحابنا فيه.
# فمنهم من قال: هي على قولين، كما لو هدماه من غير شرط، والذي نص عليه
~~الشافعي إنما هو على القول القديم، وهو اختيار المحاملي؛ لأن الحائط لا
~~يضمن بالمثل.
# ومنهم من قال: يجبر عليه، قولا واحدا.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح؛ لأن الشافعي نص على ذلك في الجديد،
~~ولأنه هدمه بهذا الشرط، فلزمه الوفاء به.
### | فرع: في الصلح لا يصح ترك الحق بغير عوض
# ] : وإن كان هذا الحائط بينهما نصفين، فهدماه، أو انهدم، ثم اصطلحا على
~~أن يبنياه، وينفقا عليه بالسوية، ويكون لأحدهما ثلث الحائط، وللآخر ثلثاه،
~~ويحمل عليه كل واحد منهما ما شاء.. فلا يصح هذا الصلح؛ لأن الصلح هو: أن
~~يترك بعض حقه بعوض، وهاهنا قد ترك أحدهما لصاحبه سدس الحائط بغير عوض، فلم
~~يصح، كما لو ادعى على رجل دارا، فأقر له بها، ثم صالحه المدعي منها على
~~سكناها.. فلا يصح؛ لأنه ملكه الدار والمنفعة، ثم مصالحته على منفعتها ترك
~~حق له بلا عوض، كذلك هاهنا مثله، ولأن هذا شرط فاسد؛ لأن كل واحد منهما شرط
~~أن يحمل عليه ما شاء، والحائط لا يحمل ما شاء، فلم يصح، كما لو صالحه على
~~أن يبني على حائطه ما يشاء.. فإنه لا يصح؛ لأن ذلك مجهول
# PageV06P270
# وإن اصطلحا على أن يبنياه، وينفق عليه أحدهما ثلث النفقة، وينفق عليه
~~الآخر ثلثي النفقة، ويحمل على الحائط خشبا معلومة.. فقد قال الشيخ أبو حامد
~~في درسه أولا: يصح الصلح؛ لأنه لما زاد في الإنفاق.. ترك الآخر بعض ms1794 حقه
~~بعوض. وقال في درسه ثانية: لا يصح هذا الصلح؛ لأن النفقة التي تزيد على
~~نفقة حقه مجهولة، والصلح على عوض مجهول لا يصح، ولأنه صلح على ما ليس
~~بموجود؛ لأن الحائط وقت العقد معدوم.
### | فرع: الجدران المشتركة علوا وسفلا
# ] : وإن كان حيطان العلو لرجل، وحيطان السفل لآخر والسقف بينهما، فانهدم
~~الجميع.. فليس لصاحب السفل أن يجبر صاحب العلو على البناء، قولا واحدا؛ لأن
~~حيطان السفل لصاحب السفل، فلا يجبر غيره على بنائها، وهل لصاحب العلو
~~المطالبة بإجبار صاحب السفل على بناء السفل؟ على القولين في الحائط.
# فإن قلنا بقوله القديم.. أجبر الحاكم صاحب السفل على البناء، وإن لم يكن
~~له مال.. اقترض عليه من صاحب العلو، أو من غيره، وبنى له سفله، وكان ذلك
~~دينا في ذمته إلى أن يوسر، وهكذا إذا بنى صاحب العلو حيطان السفل بإذن صاحب
~~السفل، أو بإذن الحاكم، جاز، وكانت حيطان السفل لصاحب السفل، ولصاحب العلو
~~أن يرجع بما أنفقه على حيطان السفل على صاحب السفل، ثم يعيد علوه كما كان،
~~وإن أراد صاحب العلو أن يبني السفل من غير إذن الحاكم، وغير إذن صاحب
~~السفل.. لم يمنع من ذلك؛ لأنه يستحق الحمل على حيطان السفل، ولا يرجع بما
~~أنفق عليها؛ لأنه متطوع.
# فإن بنى صاحب العلو السفل بآلته.. كان ملكا لصاحب السفل كما كان، وليس
~~لصاحب العلو نقضها، ولكن يعيد علوه عليها.
# وإن بناه بآلة أخرى.. كانت الحيطان ملكا لصاحب العلو، وليس لصاحب السفل
~~أن يضع عليها شيئا، ولا يتد فيها وتدا، ولكن له أن يسكن في قرار السفل؛ لأن
~~ذلك قرار ملكه، فإن أراد صاحب العلو نقض ذلك.. كان له ذلك؛ لأنه ملكه. وإن
~~بذل
# PageV06P271
# له صاحب السفل ما أنفق، ولا ينقص.. لم يجبر صاحب العلو على التبقية؛ لأنه
~~لا يجبر على البناء في الابتداء، فلم يجبر على التبقية في الانتهاء.
### | مسألة: اصطلحا على بناء معلوم فوق البيت
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو ادعى على رجل بيتا في يده، فاصطلحا
~~بعد الإقرار ms1795 على أن يكون لأحدهما سطحه، والبناء على جدرانه بناء معلوما..
~~جاز) .
# واختلف أصحابنا في صورة هذه المسألة:
# فقال أبو العباس ابن سريج: صورتها: أن يدعي رجل على رجل دارا، في يده
~~علوها وسفلها، فيقر له بها، ثم اصطلحا على أن يكون السفل والعلو للمقر له،
~~ويبني المقر على العلو بناء معلوما.. فيصح الصلح، ويكون ذلك فرعا للعارية،
~~وليس ذلك بصلح معاوضة؛ لأن صلح المعاوضة إسقاط بعض حقه بعوض، وهذا ترك بعض
~~حقه بلا عوض؛ لأنه ملك العلو والسفل بالإقرار، ثم ترك المقر له للمقر العلو
~~بغير عوض، فيكون عارية له الرجوع فيها قبل البناء، وليس له الرجوع بعد
~~البناء، كما قال الشافعي: (إذا ادعى على رجل دارا، فأقر له بها، ثم صالحه
~~منها على سكناها.. فلا يكون صلحا، وإنما يكون عارية) .
# ومنهم من قال: صورتها: أن يدعي رجل على رجل سفل بيت عليه علو، ويقر: أن
~~العلو للمدعى عليه، فيقر المدعى عليه للمدعي بالسفل، ثم اصطلحا على أن يكون
~~السفل للمدعى عليه، على أن المدعي يبني على العلو غرفة معلومة البناء..
~~فيصح.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا أصح التأويلين.
# وقال ابن الصباغ: الأول أشبه بكلام الشافعي - رحمه الله -.
### | مسألة: صالح أحد رجلين على دار ملكاها بجهتين
# ] : إذا ادعى رجل دارا في يد رجلين، فأقر له أحدهما بنصفها، وأنكر الآخر،
~~وحلف له، فصالح المقر المدعي عن نصف الدار على عوض، وصار ذلك النصف
# PageV06P272
# للمقر.. فهل لشريكه المنكر أن يأخذ ذلك بالشفعة؟ قال الشيخ أبو حامد: إن
~~كانا ملكا بجهتين مختلفتين، مثل: أن كان أحدهما ورث ما بيده، والآخر ابتاع
~~ما بيده.. فللشريك المنكر الشفعة؛ لأن الجهتين إذا اختلفتا.. أمكن أن يكون
~~نصيب أحدهما مستحقا، فيدعيه صاحبه، فيعطيه، ثم يملكه بالصلح، فتثبت فيه
~~الشفعة، وإن اتفقت جهة تمليكهما، كالإرث، أو الابتياع.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ليس للمنكر الأخذ بالشفعة؛ لأنه يقر بأن أخاه أقر بنصف الدار
~~بغير حق، ولم يملكه بالصلح، وهذا يمنعه من المطالبة بالشفعة.
# والثاني: له المطالبة بالشفعة، وهو الصحيح؛ لأنه ms1796 قد حكم بنصفها للمقر له،
~~وحكم بأنه انتقل ذلك إلى المقر بالصلح، مع أنه يحتمل أن يكون قد انتقل إليه
~~نصيب المقر من غير أن يعلم الآخر.
# وأما ترتيب ابن الصباغ فيها: فقال: إن كان إنكار المنكر مطلقا، كأن أنكر
~~ما ادعاه.. فله الأخذ بالشفعة، وإن قال: هذه الدار لنا، ورثناها عن أبينا..
~~فهل له الأخذ بالشفعة؟ فيه وجهان.
### | مسألة: إقرار بعض الورثة بحق لآخر
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وإذا أقر أحد الورثة في دار في أيديهم
~~بحق لرجل، ثم صالحه منه على شيء بعينه.. فالصلح جائز، والوارث المقر متطوع،
~~ولا يرجع على إخوته بشيء) . واختلف أصحابنا في صورتها:
# فمنهم من قال: صورتها: أن يدعي رجل على جماعة ورثة لرجل دارا في أيديهم،
~~كان أبوهم غصبه إياها، فأقر له أحدهم بذلك، وقال: صدقت في دعواك، وقد وكلني
~~شركائي على مصالحتك بشيء معلوم، فحكم هذا في حق شركائه حكم الأجنبي إذا
~~صالح عن المدعى عليه على عين مع الإنكار على ما مضى.
# وقال أبو علي الطبري: تأويلها: أن يدعي رجل على جماعة ورثة دينا على
# PageV06P273
# مورثهم، وأن هذه الدار رهنها عنده بالدين، فيقر له أحدهم بصحة دعواه،
~~ويصالحه عن ذلك بشيء، فحكمه حكم الأجنبي إذا صالح عن المدعى عليه بالدين مع
~~إنكاره. قال: لأن الشافعي قال: (وأقر أحد الورثة في دار في أيديهم بحق) ،
~~ولو أقر بالدار.. لقال: أقر بالدار. وإنما أراد رهن الدار، وأيهما كان..
~~فقد مضى حكمه.
# قال الشيخ أبو حامد: والتأويل الأول أصح، وقد بين الشافعي - رحمه الله -
~~ذلك في " الأم " [3/198 - 199] .
### | مسألة: المصالحة على دراهم بدل الزرع
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو ادعى رجل على رجل زرعا في الأرض،
~~فصالحه من ذلك على دراهم.. فجائز) . وهذا كما قال: إذا ادعى رجل على رجل
~~زرعا في أرض، فأقر له به، فصالحه عنه بعوض:
# فإن كان بشرط القطع.. صح الصلح، فإن كانت الأرض للمقر.. كان له تبقية
~~الزرع؛ لأن الزرع له، والأرض له.
# فإن قيل: هلا كان للمدعي إجباره ms1797 على القطع؛ لأن له غرضا في ذلك، وهو أنه
~~ربما أصابته جائحة، فرفعه إلى حاكم يرى إيجاب وضع الجوائح، فيضمنه ذلك؟
# قال ابن الصباغ: فالجواب: أن ذلك إنما يكون إذا لم يشرط القطع، فأما مع
~~شرط القطع، فلا يضمن البائع الجوائح.
# وإن صالحه من غير شرط القطع، فإن كانت الأرض لغير المقر.. لم يصح الصلح،
~~وإن كانت الأرض للمقر.. فهل يصح الصلح؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما في البيع.
# وإن كان الزرع بين رجلين، فادعى عليهما رجل به، فأقر له أحدهما بنصفه،
# PageV06P274
# وصالحه منه على عوض، فإن كانت الأرض لغير المقر.. لم يصح الصلح، سواء كان
~~مطلقا أو بشرط القطع؛ لأنه إن كان مطلقا.. فلا يصح؛ لأنه زرع أخضر، فلا يصح
~~بيعه من غير شرط القطع، وإن كان بشرط القطع.. لم يصح أيضا؛ لأن نصيبه لا
~~يتميز عن نصيب شريكه، فلا يجبر شريكه على قلع زرعه. هكذا ذكر الشيخ أبو
~~حامد، وابن الصباغ، وقد مضى ذكرها في البيوع.
# وذكر القاضي أبو الطيب: أن ذلك ينبني على القولين في القسمة، هل هي بيع،
~~أو إفراز حق؟ وإن كانت الأرض للمقر، فإن قلنا: إن من اشترى زرعا في أرضه،
~~يصح من غير شرط القطع.. صح الصلح هاهنا، وإن قلنا: لا يصح أن يشتري زرعا في
~~أرضه إلا بشرط القطع.. لم يصح الصلح هاهنا.
### | فرع: المصالحة على نصف الأرض بنصف الزرع
# ] : قال ابن الصباغ: وإن ادعى على رجل زرعا في أرضه، فأقر له بنصفه، ثم
~~صالحه منه على نصفه على نصف الأرض.. لم يجز؛ لأن من شرط بيع الزرع قطعه،
~~وذلك لا يمكن في المشاع، وإن صالحه منه على جميع الأرض بشرط القطع على أن
~~يسلم إليه الأرض فارغة.. صح؛ لأن قطع جميع الزرع واجب، نصفه بحكم الصلح،
~~والباقي لتفريغ الأرض، فأمكن القطع، وجرى مجرى من اشترى أرضا فيها زرع،
~~وشرط تفريغ الأرض.. فإنه يجوز، كذلك هاهنا.
# وإن أقر له بجميع الزرع، وصالحه من نصفه على نصف الأرض؛ ليكون الزرع
~~والأرض بينهما نصفين، وشرطا ms1798 القطع في الجميع، فإن كان الزرع زرع في الأرض
~~بغير حق.. جاز الصلح؛ لأن الزرع يجب قطع جميعه، وإن كان الزرع زرع بحق.. لم
~~يصح الصلح؛ لأنه لا يمكن قطع الجميع.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": أن أصحابنا قالوا: إذا كان له زرع
~~في أرض غيره، فصالح صاحب الزرع صاحب الأرض من نصف الزرع على نصف الأرض بشرط
~~القطع.. جاز؛ لأن نصف الزرع قد استحق قطعه بالشرط، والنصف الآخر قد استحق
~~أيضا قطعه؛ لأنه يحتاج إلى تفريغ الأرض لتسليمها، فوجب أن
# PageV06P275
# يفرغها. قال: وهذا ضعيف، أما النصف: فقد استحق قطعه، وأما النصف الآخر:
~~فلا يحتاج إلى قطعه؛ لأنه يمكن تسليم الأرض وفيها زرع.
# قال ابن الصباغ: ولأن باقي الزرع ليس بمبيع.. فلا يصح شرط قطعه في العقد،
~~ويفارق ما ذكرناه إذا أقر بنصف الزرع، وصالحه على جميع الأرض؛ لأنه شرط
~~تفريغ جميع المبيع.
# وبالله التوفيق
# PageV06P276
### | كتاب الحوالة
# PageV06P277
# كتاب الحوالة الحوالة: نقل حق من ذمة إلى ذمة، مشتقة من قولهم: حولت
~~الشيء من موضع إلى موضع: إذا نقلته إليه.
# والأصل في جوازها: ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «مطل الغني ظلم، وإذا أحيل أحدكم على مليء.. فليحتل»
~~، وروي: «وإذا اتبع أحدكم على مليء.. فليتبع» . والمراد به الحوالة.
# PageV06P279
# وأجمع المسلمون على جوازها، ولا تتم إلا بثلاثة أنفس: محيل، وهو: من يحيل
~~بما عليه، ومحتال، وهو: من يحتال بما له من الحق، ومحال عليه، وهو: من
~~ينتقل حق المحتال إليه.
### | مسألة: الحوالة ثابتة للحق المستقر في الذمة
# ) : وتجوز الحوالة بعوض القرض، وبدل المتلف؛ لأنه حق ثابت مستقر في
~~الذمة، فجازت الحوالة به كبيعه.
# قال الشيخ أبو حامد: وتجوز الحوالة بثمن المبيع؛ لأنه دين مستقر.
# وهل تجوز الحوالة بالثمن في مدة الخيار؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما - وهو قول القاضي أبي حامد -: أنه لا تصح الحوالة به؛ لأنه ليس
~~بثابت.
# والثاني: تصح؛ لأنه يئول إلى اللزوم، ولا تجوز الحوالة بالمبيع قبل
~~القبض؛ لأنه غير ms1799 مستقر؛ لأنه قد يتلف فيبطل البيع فيه.
# PageV06P280
### | فرع: عدم صحة الحوالة بمال غير مستقر
# ] : ولا تجوز الحوالة بدين السلم، ولا عليه، لما روى أبو سعيد الخدري: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أسلم في شيء.. فلا يصرفه إلى غيره»
~~.
# وأما المكاتب إذا حصلت عليه ديون لغير سيده من المعاملة، وله ديون.. جاز
~~له أن يحيل بعض غرمائه على بعض، وجاز لغرمائه أن يحيلوا عليه بما لهم في
~~ذمته؛ لأن الحق ثابت في ذمته، وأما ما في ذمته من مال الكتابة: فلا يجوز
~~لسيده أن يحيل به عليه؛ لأنه غير مستقر؛ لأن له أن يعجز نفسه متى شاء، فلا
~~معنى للحوالة به، وإن أراد المكاتب أن يحيل سيده بمال الكتابة الذي عليه
~~على غريم المكاتب.. قال ابن الصباغ: صحت الحوالة. واشترط صاحب " المجموع "
~~أن يكون النجم قد حل؛ لأنه بمنزلة أن يقضيه ذلك من يده.
# وإن كان لسيده عليه مال من جهة المعاملة.. فهل يجوز للسيد أن يحيل غريما
~~له عليه؟ فيه وجهان، حكاهما الطبري:
# أحدهما: يصح، ولم يذكر ابن الصباغ غيره؛ لأنه دين لازم.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه قد يعجز نفسه، فيسقط ما في ذمته لسيده من دين
~~المعاملة وغيرها؛ لأن السيد لا يثبت له المال على عبده.
# قال الصيمري: وإن أحاله رجل على عبده، فإن كان مأذونا له في التجارة جاز،
~~وإن كان غير مأذون له ... ففيه وجهان، الأصح: لا تصح الحوالة.
### | مسألة: صحة الحوالة بالنقد المعلوم
# ] : تجوز الحوالة بالدراهم، والدنانير، وبما له مثل، كالطعام والأدهان؛
~~لأن القصد من الحوالة إيفاء الغريم حقه من غير زيادة ولا نقصان، وذلك يحصل
~~بما ذكرناه.
# PageV06P281
# وهل تصح الحوالة بما لا مثل مما يضبط بالصفة، كالثياب، والحيوان، والعروض
~~التي يصح السلم عليها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه مال ثابت في الذمة مستقر، فصحت الحوالة به، كالدراهم
~~والدنانير.
# والثاني: لا يصح؛ لأن المثل فيه لا ينحصر، ولهذا لا يضمن بمثله في
~~الإتلاف.
# فإذا قلنا بهذا: لم تجز الحوالة بإبل الدية، وإذا قلنا ms1800 بالأول.. فهل تصح
~~الحوالة بإبل الدية؟ فيه وجهان، مخرجان من القولين للشافعي: (إذا جنت امرأة
~~على رجل موضحة، فتزوجها على خمس من الإبل في ذمتها له أرش جنايتها عليه) ،
~~وكذلك قال في (الصلح) : (إذا كان له في ذمته أرش جناية، خمس من الإبل،
~~فصالح عنها) .. فهل يصح؟ فيه قولان:
# أحدهما: (يصح) ؛ لأنه دين مستقر في الذمة معلوم العدد والسن.
# والثاني: (لا يصح) ، وهو الصحيح؛ لأنها مجهولة الصفة؛ لأنه لا يتعين على
~~من وجبت عليه أن يسلمها من لون مخصوص.
### | مسألة: كون الحقين متجانسين
# ) : ولا تصح الحوالة إلا إذا كان الحقان من جنس واحد، فإن كان عليه لرجل
~~دنانير، فأحاله بها على رجل له عليه دراهم، أو أحال من له عليه حنطة على من
~~له عليه شعير، أو ذرة.. لم تصح الحوالة؛ لأن موضوع الحوالة: أنها لا تفتقر
~~إلى رضا المحال عليه، فلو صححناها بغير جنس الحق.. لاشترط فيها رضاه؛ لأنه
~~لا يجيز على تسليم غير الجنس الذي عليه، ولأن الحوالة تجري مجرى المقاصة؛
~~لأن المحيل يسقط
# PageV06P282
# ما في ذمته بما له في ذمة المحال عليه، ثم المقاصة لا تصح في جنس بجنس
~~آخر، فكذلك الحوالة.
# ولا تصح الحوالة إلا إن كان الحقان من نوع لجنس واحد؛ لما ذكرناه في
~~الجنس، فإن كان له على رجل ألف درهم صحاح، فأحاله بها على من له عليه ألف
~~درهم مكسرة، أو كان بالعكس من ذلك.. لم تصح الحوالة؛ لأن الحوالة في
~~الحقيقة بيع دين بدين، وبيع الدراهم بالدراهم صرف من شرطه القبض في المجلس،
~~إلا أنه جوز تأخير القبض في الحوالة؛ لأنه عقد إرفاق ومعروف، فإذا دخل فيه
~~الفضل.. صار بيعا وتجارة، وبيع الدين بالدين لا يجوز، ألا ترى أن القرض في
~~الحقيقة صرف؛ لأنه يعطي درهما بدرهم، ولكن جوزنا تأخير القبض فيه؛ لأنه
~~إرفاق؟
# ولو قال: أقرضتك هذه الدراهم المكسرة لترد علي صحاحا.. لم يصح. فكذلك هذا
~~مثله.
### | فرع: يحال الدين الحال على الحال، والمؤجل على المؤجل
# ] : وإن أحاله بدين حال على ms1801 رجل له عليه دين حال، أو بدين مؤجل على دين
~~مؤجل، وهما متساويان في الأجل.. صح، وإن أحاله بدين حال عليه على دين مؤجل
~~له.. لم يصح؛ لأن الحال لا يتأجل عندنا، ولأن المحتال قد نقص من حقه، وهو
~~أن دينه كان معجلا، فجعله مؤجلا، لينقل حقه من ذمة إلى ذمة، فلم يصح، كما
~~لو كان له دين مؤجل، فقال: من عليه الدين لمن له الدين: انقص من دينك،
~~لأقدم لك دينك قبل حلوله.. فإن هذا لا يصح.
# وإن كان عليه لرجل دين مؤجل، فأحاله به على دين له حال.. فهل تصح
~~الحوالة؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق \ 282] :
# أحدهما: تصح؛ لأنه يمكنه تعجيل المؤجل.
# والثاني: لا تصح، وهو قول البغداديين من أصحابنا؛ لأن المحيل قد زاد
~~المحتال في حقه، لينقل حقه من ذمته إلى ذمة غيره، فلم يصح، كما لو كان له
~~عليه ألف حال، فزاده فيه ليجعله مؤجلا.
# PageV06P283
### | فرع: الإحالة على مدين وضامن
# ] : وإن كان لرجل على رجلين ألف درهم، على كل واحد منهما خمسمائة، وكل
~~واحد منهما ضامن عن صاحبه، فأحاله أحدهما على الآخر بألف؛ برئت ذمتهما مما
~~له عليهما، وإن أحال عليهما رجلا له عليه ألف ليأخذ من كل واحد منهما
~~خمسمائة.. صح، وإن أحاله عليهما، على أن يطالب من شاء منهما بالألف.. فهل
~~تصح الحوالة؟ فيه وجهان، حكاهما أبو العباس:
# أحدهما: تصح الحوالة، وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛ لأن المحتال لا يأخذ
~~إلا قدر حقه؛ لأن الزيادة إنما تكون في القدر، أو الصفة، ألا ترى أنه يجوز
~~أن يحيل على من هو أملى منه؟
# والثاني: لا تصح الحوالة، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛ لأنه يستفيد بهذه
~~الحوالة زيادة في المطالبة؛ لأنه كان يطالب واحدا، فصار يطالب اثنين، ولأن
~~الحوالة بيع، فإذا كان الحق على اثنين.. كان المقبوض منه منهما مجهولا، فلم
~~تصح.
# قال الشيخ أبو حامد:
# فعلى هذا الوجه: لا تصح الحوالة بدين فيه ضمان، أو رهن.
# وقال ابن الصباغ: ينبغي أن لا تصح ms1802 الحوالة بدين لا رهن به على دين به
~~رهن، وجها واحدا؛ لأن الرهن عقد وقع له، فلا يقبل النقل إلى غيره، بخلاف
~~الذي له على الضامن؛ لأنه يقبل النقل. ولهذا لو أحاله عليه وحده.. جاز.
### | مسألة: الإحالة على من لا حق له عنده
# ] : إذا كان لرجل على رجل حق، فأحاله على من لا حق له عليه، فإن لم يقبل
~~المحال عليه الحوالة.. لم تصح الحوالة، ولم تبرأ ذمة المحيل؛ لأنه لا يستحق
~~شيئا على المحال عليه، وإن قبل المحال عليه الحوالة.. فهل تصح الحوالة؟ فيه
~~وجهان:
# PageV06P284
# أحدهما: لا تصح، وهو قول أكثر أصحابنا، وهو ظاهر كلام المزني: لأن
~~الحوالة معاوضة، فإذا كان لا يملك شيئا في ذمة المحال عليه.. لم تصح، كما
~~لو اشترى شاة حية بشاة ميتة، ولأنه لو أحاله على من له عليه دين غير لازم،
~~أو غير مستقر، أو مخالف لصفة دينه.. لم تصح الحوالة، فلأن لا تصح الحوالة
~~على من لا دين له عليه أولى.
# والثاني: تصح الحوالة، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه - رحمهم الله -؛ لأن
~~المحال عليه إذا قبل الحوالة.. صار كأنه قال لصاحب الحق: أسقط عنه حقك، أو
~~أبرئه، وعلي عوضه، ولو قال ذلك.. للزمه؛ لأنه استدعاء إتلاف ملك بعوض،
~~فكذلك هذا مثله.
# فإذا قلنا بهذا: فللمحال عليه أن يطالب المحيل بتخليصه. كما يطالب الضامن
~~المضمون عنه بتخليصه، فإن وزن المحال عليه الحق، فإن كان يغير إذن المحيل..
~~لم يرجع على المحيل بشيء؛ لأنه متطوع، وإن وزن بإذنه.. رجع عليه، وإن أبرأ
~~المحتال المحال عليه.. برئ، ولا يرجع المحال عليه على المحيل بشيء؛ لأنه لم
~~يغرم شيئا، والذي يقتضي المذهب: أن المحتال لا يرجع على المحيل بشيء؛ لأن
~~ذمته قد برئت بالحوالة على هذا، وإن قبض المحتال الحق من المحال عليه بإذن
~~المحيل، ثم وهبه المحتال للمحال عليه.. فهل يرجع المحال عليه على المحيل
~~بشيء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع عليه بشيء؛ لأنه لم يغرم شيئا؛ لأن ما دفع.. رجع إليه.
# والثاني: يرجع عليه، ms1803 وهو المذهب؛ لأنه قد غرم، وإنما عاد إليه بسبب آخر.
# وإن كان عليه دين مؤجل، فأحاله على رجل لا شيء له عليه، وقبل المحال عليه
~~الحوالة، وقلنا: تصح، فإن قضاه المحال عليه الحق في محله بإذن المحيل..
# PageV06P285
# رجع عليه، وإن قضاه قبل حلول الحق.. لم يرجع على المحيل قبل محل الدين؛
~~لأنه متطوع بالتقديم. فإن اختلف المحيل والمحال عليه، فقال المحال عليه:
~~أحلت علي، ولا حق لك علي، وأنا أستحق الرجوع عليك؛ لأني قضيت بإذنك. وقال
~~المحيل: بل أحلت بحق لي عليك.. فالقول قول المحال عليه مع يمينه؛ لأن الأصل
~~براءة ذمته من الدين.
### | مسألة: صحة الحوالة برضا المحتال
# ] : ولا تصح الحوالة إلا برضا المحتال، وبه قال كافة أهل العلم.
# وقال داود، وأهل الظاهر: (لا يعتبر رضاه، إذا كان المحال عليه مليئا؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أحيل أحدكم على مليء.. فليحتل» . وهذا
~~أمر، والأمر يقتضي الوجوب) .
# دليلنا: أن الحق قد تعلق بذمة المحيل، فلا يملك نقله إلى غير ذمته بغير
~~رضا من له الحق، كما لو تعلق الحق بعين.. فليس له أن ينقله إلى عين أخرى
~~بغير رضا من له الحق. وأما الخبر: فمحمول على الاستحباب.
# وأما المحيل: فإن البغداديين من أصحابنا قالوا: يعتبر رضاه؛ لأن الحق
~~عليه، فلا تتعين عليه جهة قضائه، كما لو كان له دراهم في كيسه.. فليس لصاحب
~~الحق أن يطالب بإجباره على أن يقضيه حقه من كيس معين.
# وأما الخراسانيون: فقالوا: هل يعتبر رضا المحيل؟ فيه وجهان، وصورتها: أن
~~يقول المحال عليه لرجل: أحلتك على نفسي بالحق الذي لك على فلان. فإذا قال:
~~قبلت.. فهل يصح؟ على الوجهين، بناء على الوجهين فيما لو قال: ضمنت عنه بشرط
~~أن يبرئه.
# وعندي: أن هذين الوجهين إنما يتصوران في المحال عليه إذا لم يكن عليه حق
~~للمحيل، وقلنا: تصح الحوالة على من لا حق عليه برضاه، فأما إذا كان للمحيل
~~على المحال عليه حق.. فلا يصح بغير رضا المحيل، وجها واحدا.
# PageV06P286
# وأما رضا المحال عليه إذا ms1804 كان عليه حق للمحيل.. فهل يعتبر في صحة الحوالة
~~رضاه؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول ابن القاص، وأبي سعيد الإصطخري -: أن الحوالة لا تصح
~~إلا برضاه، وهو قول الزهري؛ لأنه أحد من تتم به الحوالة، فاعتبر رضاه،
~~كالمحيل والمحتال.
# والثاني - وهو المذهب -: أن الحوالة تصح من غير رضاه؛ لأن المحيل أقام
~~المحتال مقامه في القبض، فلم يعتبر رضا من عليه الحق، كما لو وكل من له
~~الحق وكيلا في القبض.. فإنه لا يعتبر رضا من عليه الحق.
### | مسألة: الحوالة بيع أو رفق
# ] : قال الشيخ أبو حامد: واختلف أصحابنا في الحوالة، هل هي بيع، أو رفق؟
~~على وجهين:
# ف[الأول] : منهم من قال: إنها رفق؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا
~~أحيل أحدكم على مليء.. فليحتل» . فندب إلى الحوالة، والبيع مباح لا مندوب
~~إليه، وإنما المندوب إليه الرفق؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - في القرض:
~~«قرض درهم خير من صدقته» ، ولأن الحوالة لو كانت بيعا لدخل فيها الفضل،
~~ولما صحت بالدين.
# و [الوجه الثاني] : منهم من قال: إن الحوالة بيع، إلا أن البيع ضربان:
~~ضرب بلفظ البيع، فيدخله الربح والفضل والمغابنة، وضرب منه بغير لفظه، فيكون
~~القصد
# PageV06P287
# منه الرفق، فلا يدخله الفضل والمغابنة، ولأنها تقتضي التمليك، كالبيع؛
~~لأن المحيل يملك المحتال ما له في ذمة المحال عليه، إلا أنهما اختلفا في
~~الاسم ليعرف به المطلوب من كل واحد منهما.
# فإذا قلنا: إنها رفق.. لم يدخلها خيار المجلس، كالقرض، وإذا قلنا: إنها
~~بيع.. دخلها خيار المجلس، كالصرف، وأما خيار الثلاث: فلا يدخلها بالإجماع،
~~وعندي: أن الوجهين في الحوالة على من لا حق له عليه برضا المحال عليه
~~مأخوذان من هذا، فإذا قلنا: إن الحوالة رفق. صحت، وإذا قلنا: إنها بيع.. لم
~~تصح.
### | مسألة: انتقال الدين بالحوالة
# ] : إذا أحال بالحق.. انتقل الدين من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه،
~~وبرئت ذمة المحيل، وهو قول كافة العلماء.
# وقال زفر: لا ينتقل الحق من ذمة المحيل، وإنما يكون له مطالبة أيهما شاء،
~~كالضمان.
# دليلنا: أن الحوالة ms1805 مشتقة من تحويل الحق، والضمان مشتق من ضم ذمة إلى
~~ذمة، فيجب أن يعطى كل لفظ ما يقتضيه.
# إذا ثبت: أن الحق انتقل من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه.. فإن الحق لا
~~يعود إلى ذمة المحيل بإفلاس المحال عليه، ولا بموته، ولا بجحوده ويمينه،
~~وبه قال مالك، والليث، وأحمد، وروي ذلك عن علي بن أبي طالب كرم الله وجهه.
# وقال أبو حنيفة: (يرجع إليه في حالين: إذا مات المحال عليه مفلسا، وإذا
~~جحد الحق وحلف) .
# PageV06P288
# وقال محمد، وأبو يوسف: يرجع إليه في هذين الحالين، وفي حالة ثالثة: إذا
~~أفلس المحال عليه وحجر عليه.
# وقال الحكم: يرجع إليه في حالة واحدة: إذا مات المحال عليه مفلسا. وأيس
~~من الوصول إلى حقه.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «مطل الغني ظلم، وإذا أتبع أحدكم
~~على مليء.. فليتبع» .
# قال الشافعي: (فلما ندب المحتال إلى اتباع المحال عليه، بشرط أن يكون
~~المحال عليه مليئا.. علم أن الحق يتحول عن المحيل إلى ذمة المحال عليه
~~تحولا يمنع المحتال من الرجوع إلى المحيل، إذ لو كان له الرجوع إليه.. لم
~~يكن بفقد هذا الشرط عليه ضرر) .
# قال أصحابنا: ولأن عموم الخبر يدل على: أنه يتبع أبدا وإن مات مفلسا. أو
~~جحده فحلف.
# وروي: أن أبا سعيد بن المسيب كان له على علي بن أبي طالب كرم الله وجهه
~~حق، فسأله أن يحيله به على رجل، فأحاله به عليه، فمات المحال عليه. فعاد
~~أبو سعيد يسأل عليا حقه، فقال له علي: (اخترت علينا غيرنا، أبعدك الله) .
~~فثبت أنه إجماع؛ لأنه لم ينكر على علي أحد من الصحابة، ولأنه لا يخلو: إما
~~أن يكون بالحوالة سقط حقه من ذمة المحيل، أو لم يسقط، فإن لم يسقط حقه
~~عنه.. كان له الرجوع عليه، سواء مات المحال عليه، أو لم يمت، وسواء أفلس أو
~~لم يفلس، وإن كان قد سقط حقه عنه، فكيف يرجع بالإعسار والجحود؟! لأن
~~الحوالة كالقبض للحق، فلم يرجع على المحيل، كما لو قبض عن حقه ms1806 عوضا، فتلف
~~في يده.
# PageV06P289
### | فرع: تصح الإحالة بعد القبض
# ] : إذا كان عليه دين لرجل، فأحاله على من له عليه دين، ثم إن المحيل قضى
~~المحتال.. صح القضاء، ولا يرجع المحيل على المحال عليه بشيء إذا قضى بغير
~~إذنه.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (يكون له الرجوع عليه) .
# دليلنا: أن الحوالة قد صحت، وإنما تبرع بالقضاء عنه، فلم يرجع عليه بشيء،
~~ولأنه لا يملك إبطال الحوالة، فكان بدفعه متبرعا، كما لو قضى عنه أجنبي.
### | فرع: الإحالة على مجهول الحال
# ] : وإن أحال على رجل، ولم يشترط أنه مليء، أو معسر، فبان أنه معسر.. لم
~~يرجع المحتال على المحيل، سواء علم بإعساره أو لم يعلم، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (إذا لم يعلم بإعساره.. كان له الرجوع على المحيل) .
# دليلنا: أن الإعسار لو حدث بعد الحوالة، وقبل القبض.. لم يثبت للمحتال
~~الخيار، فكذلك إذا ثبت أنه معسر حال العقد.
# وأما إذا أحاله على رجل بشرط أنه مليء.. قال الشيخ أبو حامد: فإن قال:
~~أحلتك على فلان الموسر، أو فلان، وهو موسر، فقبل الحوالة، ثم بان أنه
~~معسر.. فقد روى المزني عن الشافعي: (أن المحتال لا يرجع على المحيل أبدا،
~~سواء كان المحال عليه غنيا أو فقيرا، أفلس أو مات معدما، غره أو لم يغره) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو العباس: له أن يرجع على المحيل، كما لو باعه سلعة بشرط أنها
~~سليمة من العيب، فبانت بخلافها. قال: وما نقله المزني.. فلا أعرفه للشافعي
~~في شيء من كتبه.
# PageV06P290
# وقال أكثر أصحابنا: ليس له أن يرجع عليه، كما نقله المزني؛ لأن الإعسار
~~لو كان عيبا في الحوالة.. لثبت له فيه الخيار من غير شرط، كالعيب في
~~المبيع، ولأن التفريط في البيع من جهة البائع، حيث لم يبين العيب في سلعته،
~~فإذا لم يبين.. ثبت للمشتري الخيار، والتفريط هاهنا من جهة المحتال، حيث لم
~~يختبر حال المحال عليه، ولأن نفس السلعة حق للمشتري، فإذا وجدها ناقصة..
~~كان له الرجوع إلى الثمن، وليس كذلك ذمة المحال عليه؛ ms1807 لأنها ليست نفس حق
~~المحتال، وإنما هي محل لحقه، فوجود الإعسار بذمة المحال عليه ليس بنقصان في
~~حقه، وإنما يتأخر حقه، ألا ترى أنه قد يتوصل إلى حقه من هذه الذمة الخربة
~~بأن يوسر، أو يستدين، فيقضيه حقه، بخلاف المبيع إذا وجده معيبا؟
### | مسألة: لا تبطل الحوالة بعد قبضها إن وجد عيبا
# ] : وإن اشترى رجل من رجل عبدا بألف، ثم أحال المشتري البائع بالألف على
~~رجل عليه للمشتري ألف، ثم وجد المشتري بالعبد عيبا، فرده، فإن رده بعد أن
~~قبض البائع مال الحوالة.. انفسخ البيع، ولم تبطل الحوالة بلا خلاف على
~~المذهب، بل قد برئت ذمة المحال عليه، ويرجع المشتري على البائع بالثمن، وإن
~~رده قبل قبض البائع مال الحوالة.. فقد ذكر المزني في " المختصر ": (أن
~~الحوالة باطلة) . وقال في " الجامع الكبير ": (الحوالة ثابتة) .
# واختلف أصحابنا فيها على أربع طرق: ف[الطريق الأولى] : قال أبو إسحاق،
~~وأبو علي بن أبي هريرة: تبطل الحوالة، كما ذكر في " المختصر "؛ لأن الحوالة
~~وقعت بالثمن، فإذا رد العبد بالعيب.. انفسخ البيع، وسقط الثمن، فبطلت
~~الحوالة.
# و [الطريق الثانية] : قال أبو علي في " الإفصاح ": لا تبطل الحوالة، كما
~~ذكر في " الجامع "؛ لأن الحوالة كالقبض، فلم تبطل برد المبيع، كما لو قبض
~~المحتال مال الحوالة، ثم وجد المشتري بالعبد عيبا، فرده، ولأن المبتاع دفع
~~إلى البائع بدل ما له في ذمته، وعاوضه بما في ذمة المحال عليه، فإذا انفسخ
~~العقد الأول.. لم ينفسخ
# PageV06P291
# الثاني، كما لو أعطاه بالثمن ثوبا، وسلمه إليه، ثم وجد بالعبد عيبا،
~~فرده.. فإن العقد لا ينفسخ في الثوب.
# و [الطريق الثالثة] : منهم من قال: هي على حالين:
# ف[الأول] : حيث قال: (الحوالة باطلة) أراد: إذا رد العبد قبل أن يقبض
~~البائع مال الحوالة.
# و [الثاني] : حيث قال: (الحوالة لا تبطل) أراد: إذا رد العبد بعد أن يقبض
~~البائع مال الحوالة.
# و [الطريق الرابعة] : منهم من قال: بل هي على حالين آخرين:
# ف[الأول] : حيث قال: (تبطل الحوالة) أراد: إذا ادعى المشتري وجود العيب،
~~وعزاه إلى ms1808 حال العقد، فصدقه البائع؛ لأن الحوالة تمت بهما جميعا، فانحلت
~~بهما.
# و [الثاني] : حيث قال: (لا تبطل) أراد: إذا ادعى المشتري أن العيب كان
~~موجودا حال العقد، وقال البائع: بل حدث في يدك. وكان مما يمكن حدوثه، فلم
~~يحلف البائع، وحلف المشتري.. فإن الحوالة لا تنفسخ؛ لأن الحوالة تمت بهما،
~~فلا تنفسخ بأحدهما.
# هذا إذا كان الرد بعد مدة الخيار، فأما إذا كان الرد في مدة الخيار: فإن
~~البيع ينفسخ، والحوالة تبطل، وجها واحدا، سواء كان قبل القبض، أو بعده؛ لأن
~~البيع لا يلزم قبل انقضاء الخيار، وإذا لم يلزم البيع.. لم تلزم الحوالة؛
~~لأنها متعلقة بالثمن. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد، وهذا يدل من قوله: إن
~~الحوالة بالثمن في مدة الخيار تصح. وقد مضى فيه وجهان.
### | فرع: تصح الحوالة مهرا
# ] : وإن أحال الزوج زوجته بالمهر، ثم ارتدت قبل الدخول، أو وجد أحدهما
~~بالآخر عيبا، ففسخ النكاح، فإن كان ذلك بعد أن قبضت المرأة مال الحوالة..
~~لم تبطل الحوالة، وإن كان ذلك قبل القبض.. فعلى الخلاف المذكور في البيع.
# PageV06P292
### | فرع: لا يضر العيب بالمشترى حوالة
# ] : وإن أحال البائع رجلا بالثمن على المشتري، ثم وجد المشتري بالعبد
~~عيبا، فرده.. لم تنفسخ الحوالة، وجها واحدا؛ لأنه تعلق بالحوالة، حق غير
~~المتعاقدين، وهو الأجنبي، فلم يبطل حقه بغير رضاه، وهكذا لو أحالت الزوجة
~~بمهرها على الزوج رجلا، ثم ارتدت قبل الدخول.. لم تبطل الحوالة؛ لأنه تعلق
~~بالحوالة حق أجنبي، وهو المحتال، فلا تبطل من غير رضاه.
### | مسألة: الحوالة لا تصحح العقد الفاسد
# ] : ولو اشترى رجل من رجل عبدا بألف، ثم أحال البائع رجلا له عليه ألف
~~على المشتري، ثم تصادق البائع والمشتري: أن العبد كان حرا وقت البيع، فإن
~~صدقهما المحتال على حرية العبد وقت البيع، وأن الحوالة وقعت بالثمن.. حكم
~~ببطلان الحوالة، وكان للمحتال أن يطالب البائع بما له عليه؛ لأن الحوالة
~~وقعت بالثمن وقد صدقهما أنه لا ثمن للبائع على المشتري. وإن كذبهما
~~المحتال، ولم يكن هناك بينة.. فالقول قول المحتال ms1809 مع يمينه؛ لأن الحوالة
~~تمت بالمحيل والمحتال، فلا تنحل إلا بهما، كما أن البيع لما تم بالبائع
~~والمشتري.. لا ينفسخ البيع إلا بهما، ولأنه قد تعلق بالثمن حق غير
~~المتبايعين، فلا يبطل حقه بقول المتبايعين، كما لو اشترى عبدا، فقبضه،
~~وباعه من آخر، ثم اتفق المتبايعان الأولان أن العبد كان حرا.. فإنهما لا
~~يقبلان على المبتاع الثاني، فإذا حلف المحتال.. قبض المال من المشتري، وهل
~~يرجع المشتري على البائع بذلك؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال صاحب " الفروع ": يرجع عليه؛ لأن المشتري قضى عن البائع
~~دينه بإذنه، فرجع عليه.
# و [الثاني] : قال الطبري في " العدة ": لا يرجع عليه؛ لأن المشتري يقر أن
# PageV06P293
# المحتال ظلمه بأخذ ذلك منه، فلا يرجع به على غير من ظلمه.
# وإن أقام البائع أو المشتري بينة.. فهل تسمع؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو إسحاق: لا تسمع؛ لأنهما كذبا البينة بدخولهما
~~في البيع.
# [والثاني] : قال الشيخ أبو حامد، وصاحب " الفروع ": إن شهدت البينة بأن
~~العبد حر الأصل، وأن الحوالة وقعت بالثمن، أو شهدت بأنه حر الأصل، وأقر
~~المحتال بأن الحوالة وقعت بالثمن. بطلت الحوالة؛ لأنه إذا ثبت أنه حر..
~~تبينا أنه لم يتعلق بذمة المشتري شيء، فحكم ببطلان الحوالة.
# وإن أقام العبد بينة بحريته.. قال ابن الصباغ: ثبتت حريته وبطلت الحوالة،
~~ولم يذكر له وجها، والذي يقتضي المذهب: أن الحوالة لا تبطل بذلك؛ لأن العبد
~~يحكم بحريته بتصادق البائع والمشتري، ولا تبطل الحوالة بذلك، فكذلك إذا
~~أقام العبد بينة، ولأن المتبايعين إذا كانا مقرين بحريته، فلا حاجة لنا إلى
~~إقامة البينة، فلا تبطل الحوالة بإقامته للبينة.
# وإن صدقهما المحتال أنه كان حرا، وادعى أن الحوالة وقعت بغير الثمن،
~~وقالا: بل وقعت بالثمن، أو أقاما البينة أن العبد كان حرا، ولم تذكر البينة
~~أن الحوالة وقعت بالثمن.. فالقول قول المحتال مع يمينه؛ لأنهما يدعيان ما
~~يفسدها، والأصل صحتها.
# قال الشيخ أبو حامد: ويحلف على العلم.
### | مسألة: الحوالة في القبض توكيل
# ] : قال أبو العباس: إذا كان لرجل عند رجل ألف، ms1810 فقال من له الدين لرجل لا
~~شيء عليه له: أحلتك على فلان بألف.. فهذا توكيل منه في القبض، وليس بحوالة؛
~~لأن الحوالة إنما تكون لمن له حق، ولا حق للمحتال عليه هاهنا، فثبت أن ذلك
~~توكيل.
# وإن كان لزيد على عمرو ألف درهم، ولعمرو على خالد ألف درهم، واختلف
# PageV06P294
# زيد وعمرو، فقال زيد لعمرو: أحلني بالألف التي عليك لي بالألف التي لك
~~على خالد - بلفظ الحوالة - وقال عمرو: بل وكلتك أن تقبضها لي منه - بلفظ
~~الوكالة - فالقول قول عمرو؛ لأنهما اختلفا في لفظه، وهو أعلم بلفظه، ولأنه
~~قد ثبت استحقاق عمرو للألف في ذمة خالد، وزيد يدعي أن ملكها قد انتقل إليه
~~بالحوالة، والأصل بقاء ملك عمرو عليها، وعدم ملك زيد.
# وإن قال عمرو لزيد: أحلتك على خالد بالألف التي لي عليه، فقبل زيد، ثم
~~اختلفا: فقال عمرو: وكلتك لتقبضها لي منه، ومعنى قولي: أحلتك، أي: سلطتك
~~عليه. وقال زيد: بل أحلتني عليه بديني الذي لي عليك.. فاختلف أصحابنا [على
~~وجهين] :
# ف[الوجه الأول] : قال المزني: القول قول المحيل، وهو عمرو، وبه قال الشيخ
~~أبو حامد، والطبري، وأبو إسحاق، وأبو العباس، وأكثر أصحابنا، وهو قول أبي
~~حنيفة؛ لأنهما قد اتفقا على ملك عمرو للألف التي في ذمة خالد، واختلفا في
~~انتقالها إلى زيد؛ وهو المحتال، فكان القول قول عمرو؛ لأن الأصل بقاء ملكه
~~عليها وإن كان الظاهر مع زيد، كما لو كان لرجل عبد في يد آخر، فادعى من هو
~~في يده أن مالكه وهبه منه، وقال المالك، بل أعرتكه.. فالقول قول المالك،
~~وكما لو كانت دار في يد رجل، فادعى رجل أنه ورثها من أبيه، أو ابتاعها،
~~وأقام على ذلك بينة، وادعى من هي بيده أنها ملكه.. فإنه يحكم بها لصاحب
~~البينة؛ لأنه قد عرف له أصل ملك، وإن كان الظاهر مع صاحب اليد.
# والوجه الثاني - حكاه الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ، عن أبي العباس -: أن
~~القول قول زيد، وهو المحتال؛ لأن اسم الحوالة موضوع لتحويل الحق من ذمة إلى ms1811
~~ذمة، فكان اللفظ يشهد له، كما لو تنازعا دارا وهي في يد أحدهما.. فالقول
~~قوله. والأول أظهر.
# فإذا قلنا: إن القول قول المحيل، فحلف.. ثبتت الوكالة له، فإن كان زيد قد
~~قبض الحق من خالد.. فقد برئت ذمة خالد؛ لأنه دفع دفعا مأذونا فيه، إما من
~~جهة الحوالة أو الوكالة. فإن كان الحق باقيا في يد القابض.. لزمه دفعه إلى
~~المحيل
# PageV06P295
# بظاهر الحكم؛ لأنه قد أثبت بيمينه: أنه وكيله، فإذا رده عليه.. فهل
~~للمحتال أن يرجع بحقه على المحيل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يرجع، وهو اختيار ابن الصباغ؛ لأنه إن كان وكيلا.. فحقه باق في
~~ذمة المحيل، وإن كان محتالا.. فقد أخذ منه المحيل ما كان أخذه، وذلك ظلم
~~منه، فرجع عليه به؛ لأنه واجب عليه بقولهما.
# والثاني: لا يرجع عليه في ظاهر الحكم، وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛ لأنه
~~يقر أنه قبض حقه من المحال عليه، ولكن يرجع عليه فيما بينه وبين الله
~~تعالى، فإن كان قادرا على أخذ حقه من المحيل من غير هذا المقبوض.. لم يحل
~~له إمساك هذا المقبوض؛ لأن من عليه حق لغيره.. فله أن يقبضه من أي جهة شاء،
~~وإن كان لا يقدر على أخذ حقه منه.. حل له إمساك هذا المقبوض فيما بينه وبين
~~الله تعالى، وإن كان المقبوض قد تلف في يد القابض، فإن تلف في يده بتفريط
~~منه، أو أتلفه.. فقد وجب عليه مثل حقه في ظاهر الحكم، ويتقاصان، وإن تلف في
~~يده بغير تفريط.. فلا تراجع بينهما؛ لأن المحيل يقول: تلف مالي في يد وكيلي
~~على وجه الأمانة، فلا شيء عليه لي، ولكن عندي له ألف لا يدعيها، والقابض
~~يقول: تلف مالي في يدي، فلم يرجع أحدهما على الآخر بشيء، كما لو تزوج امرأة
~~بألف، وسلمها إليها، ثم طلقها، فقال: طلقتك بعد الدخول، فلي الرجعة، وعليك
~~العدة، ولا رجوع لي عليك بشيء من المهر، وقالت المرأة: بل طلقتني قبل
~~الدخول، فلا عدة علي، ولا رجعة لك، ولك الرجوع علي بنصف المهر.. ms1812 فالقول
~~قولها مع يمينها، فإذا حلفت.. فلا رجعة له، ولا عدة عليها، ولا رجوع له
~~عليها.
# وأما إذا كان المحتال لم يقبض الحق.. فللمحيل مطالبة المحال عليه بحقه؛
~~لأنه قد أثبت بيمينه وكالة المحتال.
# قال الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ: وقد انعزل عن الوكالة بإنكاره لها.
# وقال الشيخ أبو حامد: للموكل أن يعزله. وهذا يدل من قوله: على أنه لم
~~ينعزل بالإنكار.
# PageV06P296
# فإذا قبض المحيل الحق من المحال عليه.. فهل للمحتال أن يرجع على المحيل
~~بحقه؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يرجع؛ لأنا قد حكمنا بأنه وكيل.
# والثاني: لا يرجع على المحيل؛ لأنه يقول: حقي في ذمة المحال عليه.
~~والمحيل قد أخذه ظلما. فلا يستحق الرجوع عليه بشيء.
# وعندي: أنه لا يرجع عليه هاهنا، وجها واحدا؛ لأنه يقر أن حقه في ذمة
~~المحال عليه لم يتعين فيما قبضه المحيل من المحال عليه، بخلاف ما لو قبض
~~المحتال. ثم أخذه منه المحيل.. فإنه يقر أن حقه قد تعين فيما قبضه، مع أنه
~~قد قيل للشيخ أبي حامد: فإن وجد المحيل للمحال عليه مالا.. هل يحل له أخذه
~~فيما بينه وبين الله تعالى؟ فقال: يحل له؛ لأنه يقول: حقي في ذمته. وهذا
~~يدل على ما ذكرته.
# وإن قلنا: القول قول المحتال، فحلف فحكمه حكم الحوالة الصحيحة. أن يقبض
~~حقه من المحال عليه؛ وإن كان قد قبضه.. فقد برئت ذمة المحال عليه. وإذ
~~اتفقا أن المحيل قال: أحلتك بالحق الذي علي لك على فلان، ثم قال للمحيل:
~~أردت بذلك: الوكالة، وقال المحتال: بل أحلتني.. فالقول قول المحتال، وجها
~~واحدا؛ لأن ذلك لا يحتمل إلا تحويل الحق، وإن قال: أحلتك على فلان بما لي
~~عليه، ثم قال المحيل: أردت بذلك: أحلتك بدينك الذي لك علي عليه، وقال
~~المحتال: بل وكلتني بذلك لأقبضه لك، وحقي باق في ذمتك.. فعلى قول المحيل
~~ومن تابعه: القول قول المحتال؛ لأن المحيل قد أقر بثبوت الحق له في ذمته،
~~ويدعي انتقال ذلك عن ذمته، والأصل بقاؤه في ms1813 ذمته. وعلى قول من خالف المزني
~~فيها من أصحابنا: القول قول المحيل؛ لأن اللفظ يشهد له.
# فإن قلنا: القول قول المحتال، فحلف.. ثبت أنه وكيل، فإن كان قد قبض الحق
~~من المحال عليه.. فقد برئت ذمته؛ لأنه دفع مأذون فيه، فإن كان ما قبضه
~~باقيا.. قال له الحاكم: أنت تدعي على المحيل ألفا، وفي يدك ألف، فخذه بحقك،
~~وإن
# PageV06P297
# كان تالفا، فإن كان تلفه بتفريط منه.. ثبت ذلك في ذمته للمحيل، وله مثل
~~ذلك، فيتقاصان، وإن تلف بغير تفريط منه.. لم يلزمه ضمانه؛ لأنه وكيل تلف
~~المال في يده بغير تفريط، وللمحتال أن يرجع بحقه على المحيل، فإذا رجع
~~عليه.. قال الشيخ أبو حامد: حل للمحيل أن يأخذ من مال المحتال مثل ما أخذه
~~منه فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يقول: قد أحلته بحقه، وما أخذه مني
~~بعد ذلك أخذه ظلما.. وإن كان المحتال لم يقبض الحق من المحال عليه.. فله أن
~~يرجع بحقه على المحيل؛ لأنه قد أثبت بيمنه أنه وكيل للمحيل، وله أن يعزل
~~نفسه عن الوكالة، فإذا أخذ حقه من المحيل.. فهل للمحيل أن يرجع على المحال
~~عليه بشيء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع عليه بشيء؛ لأنه قد أقر: أنه لا شيء له في ذمته، بل ذلك
~~للمحتال.
# والثاني: له أن يرجع عليه؛ لأن المحتال إن كان صادقا.. فإن الذي في ذمة
~~المحال عليه للمحيل، وإن كان المحتال كاذبا.. فقد استحق المحيل على المحتال
~~ما أخذه منه ظلما، وللمحتال حق على المحال عليه يمكنه أخذه عن حقه.
# فإذا قلنا: يرجع عليه.. فالذي يقتضي المذهب: أنه يرجع عليه بأقل الأمرين
~~مما أخذه منه المحتال، أو الدين الذي على المحال عليه؛ لأنه إن أعطى
~~المحتال أكثر من حقه.. لم يستحق الرجوع على المحال عليه بأكثر مما عنده،
~~وإن كان أعطى المحتال أقل من حقه.. فهو يقر أن جميع ما على المحال عليه
~~للمحتال، وإنما يرجع من ماله بالقدر الذي أخذ منه، وما زاد عليه يقر به
~~للمحتال.
# وإن ms1814 قلنا: القول قول المحيل، فحلف.. برئ من دين المحتال، وكان للمحتال
~~مطالبة المحال عليه، إما بحكم الحوالة، أو الوكالة، فإذا أخذ منه المال..
~~أمسكه بحقه؛ لأن المحيل يقول: هو له بحق الحوالة. والمحتال يقول: هو
~~للمحيل، ولي عليه مثله. وهو غير قادر على حقه من جهة المحيل، فكان له أخذه.
# PageV06P298
### | مسألة: تصديق المحال يوجب دفع المال
# ] : إذا كان لزيد على عمرو ألف درهم، ولخالد على زيد ألف درهم، فجاء خالد
~~إلى عمرو، وقال: قد أحالني زيد بالألف التي عليك له، فإن صدقه.. وجب عليه
~~دفع المال إليه، ثم ينظر في زيد: فإن صدقه.. فلا كلام، وإن كذبه.. كان
~~القول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الحوالة، فإذا حلف.. رجع زيد بالألف
~~على عمرو، ولا يرجع خالد على زيد بشيء؛ لأنه إن كان قد قبض حقه من عمرو..
~~فقد استوفاه، وإن لم يقبضه.. فله أن يطالبه بحقه؛ لأنهما متصادقان على
~~الحوالة.
# وإن كذب عمرو خالدا، ولا بينة.. فالقول قول عمرو مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
~~الحوالة، فإذا حلف.. سقطت دعوى خالد، ولم يكن لخالد الرجوع على زيد بشيء؛
~~لأنه يقر أن ذمته قد برئت من حقه، ثم ينظر في زيد: فإن كان كذب خالدا.. كان
~~له مطالبة عمرو بدينه، وإن صدق خالدا.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: يبرأ عمرو من دين زيد؛ لأنه قد أقر بذلك.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: إذا قلنا: ليس من شرط الحوالة رضا المحال
~~عليه.. فإن الحوالة تثبت بتصادق المحيل والمحتال.
### | فرع: الحوالة على غائب
# ] : إذا كان لرجل على رجل ألف درهم، فطالبه بها، فقال من عليه الدين: قد
~~أحلت بها علي فلانا الغائب، وأنكر المحيل.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن
~~الأصل عدم الحوالة، فإن أقام من عليه الدين بينة بالحوالة.. قال ابن
~~الصباغ: سمعت البينة لإسقاط حق المحيل عنه، ولا يثبت بها الحق للغائب؛ لأن
~~الغائب لا يقضى له بالبينة، فإذا قدم الغائب، وادعى فإنما يدعي على المحال
~~عليه دون المحيل، وهو مقر له ms1815 بذلك، فلا يحتاج إلى إقامة البينة.
# ولو ادعى رجل على رجل أنه أحاله على فلان الغائب، وأنكر المدعى عليه..
# PageV06P299
# فالقول قوله مع يمينه، وإن أقام المدعي بينة.. ثبت في حقه وحق الغائب؛
~~لأن البينة يقضى بها على الغائب، فإن شهد للمحتال ابناه.. لم تقبل
~~شهادتهما؛ لأنهما يشهدان لأبيهما، وإن شهد له ابنا المحال عليه، أو أبناء
~~المحيل.. قبلت شهادتهما؛ لأنهما يشهدان على أبيهما ... وبالله التوفيق
# PageV06P300
### | كتاب الضمان
# PageV06P301
# كتاب الضمان الأصل في جواز الضمان: الكتاب، والسنة، والإجماع:
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {قالوا نفقد صواع الملك ولمن جاء به حمل بعير
~~وأنا به زعيم} [يوسف: 72] [يوسف: 72] .
# قال ابن عباس: (الزعيم: الكفيل) .
# وأما السنة: فروى أبو أمامة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب يوم
~~فتح مكة، فقال: " ألا إن
# PageV06P303
# الله تعالى قد أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث، ولا تنفق امرأة شيئا
~~من بيتها إلا بإذن زوجها، والعارية مؤداة، والمنحة مردودة، والدين مقضي،
~~والزعيم غارم» و (الزعيم) : الضمين، فلولا أن الضمان يلزمه إذا ضمن.. لم
~~يجعله غارما.
# وروى قبيصة بن المخارق - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا تحل الصدقة إلا لثلاثة " فذكر: " رجلا تحمل بحمالة، فحلت له
~~المسألة حتى يؤديها، ثم يمسك» . فأباح له الصدقة حتى يؤدي، فدل على: أن
~~الحمالة قد لزمته.
# وأما الإجماع: فإن أحدا من العلماء لم يخالف في صحة الضمان، وإن اختلفوا
~~في فروع منه.
# إذا ثبت هذا: فإنه يقال: زعيم، وضمين، وحميل، وكفيل، وقبيل بمعنى واحد.
### | مسألة: ضمان دين الميت
# ] : يصح ضمان الدين عن الميت، سواء خلف وفاء لدينه أو لم يخلف، وبه قال
~~مالك، وأبو يوسف، ومحمد.
# PageV06P304
# وقال الثوري، وأبو حنيفة: (لا يصح الضمان عن الميت إذا لم يخلف وفاء
~~لماله، أو بضمان ضامن) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يؤتى
~~بالمتوفى وعليه دين، فيقول " هل خلف لدينه قضاء؟ " - وروي: " وفاء " - فإن
~~قيل له: لم يخلف وفاء.. قال للمسلمين: " صلوا عليه "، فلما فتح ms1816 الله عليه
~~الفتوح.. قال: " من خلف مالا.. فلورثته، ومن خلف دينا.. فعلي قضاؤه» . فضمن
~~- صلى الله عليه وسلم - القضاء.
# «وروى جابر - رضي الله عنه -، قال: مات منا رجل، فغسلناه، وحنطناه،
~~وكفناه، فأتينا به النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقلنا له: صل عليه، فقال
~~- صلى الله عليه وسلم -: " هل عليه دين؟ "، فقلنا: نعم، ديناران.. فقال:
~~صلوا على صاحبكم "، وانصرف، فتحملها أبو قتادة - رضي الله عنه - وأرضاه،
~~وقال: هما علي يا رسول الله، فقال - صلى الله عليه وسلم -: " حق الغريم
~~عليك، والميت منه بريء؟ "، فقال: نعم، فصلى عليه» .
# PageV06P305
# وروى أبو سعيد - رضي الله عنه -، قال: «كنا مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فحضرت جنازة، فقال - صلى الله عليه وسلم -: " هل عليه دين؟ "
~~فقالوا: درهمان، فقال " صلوا على صاحبكم " فقال علي - رضي الله عنه -: وأنا
~~لهما ضامن، فقال - صلى الله عليه وسلم -: " جزاك الله عن الإسلام خيرا، وفك
~~رهانك كما فككت رهان أخيك "، فصلى عليه» .
# فموضع الدليل: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أجاز الضمان عن الميت،
~~ولم يسأل: هل خلف وفاء، أم لا؟ ولأنه لم يكن يمتنع من الصلاة إلا على من
~~مات وعليه دين، ولم يخلف وفاء، بدليل حديث أبي هريرة، وإنما كان امتناعه في
~~أول الإسلام؛ لأن صلاته رحمة، والدين يحجب عن ذلك، بدليل ما روي «عن أنس:
~~أنه قال: من استطاع منكم أن يموت وليس عليه دين.. فليفعل، فإني شهدت النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وقد أتي بجنازة، فقالوا: صل عليها، فقال: " أليس
~~عليه دين؟ "، فقالوا: بلى، فقال: " ما تنفعكم صلاتي عليه، وهو مرتهن في
~~قبره، فإن ضمنه أحدكم.. قمت، فصليت عليه، وكانت صلاتي تنفعه» ، ولأن كل من
~~صح الضمان عنه إذا كان له وفاء بما عليه، صح الضمان عنه، وإذا لم يكن له
~~وفاء كالحي.
# PageV06P306
### | فرع: ألفاظ الضمان
# ] : قال الطبري: لو قال: تكفلت لك بما لك على فلان.. صح، وإن قال: أنا به
~~قبيل.. لم يكن صريحا في الضمان في أحد الوجهين، خلافا لأبي حنيفة؛ لأن
~~القبيل بمعنى: ms1817 قابل، كالسميع بمعنى: سامع، وإيجاب الضمان لا يكون موقوفا
~~على قبوله، فلم يصح، وإن قال: إلي دين فلان.. لم يكن صريحا في الضمان في
~~أحد الوجهين، خلافا لأبي حنيفة.
# دليلنا: أنه يحتمل قوله: إلي، بمعنى: أزن عنه، ويحتمل: مرجعه إلي لحق
~~استحقه.
# ولو قال: خل عن فلان، والدين الذي عليه لك عندي.. لم يكن صريحا في
~~الضمان، خلافا لأبي حنيفة؛ لأن كلمة (عندي) تستعمل في غير مضمون، كقولهم:
~~الوزير عند الأمير.
### | مسألة: أهلية الضمان
# ] : ويصح الضمان من كل جائز التصرف في المال، فأما الصبي، والمجنون،
~~والسفيه: فلا يصح ضمان واحد منهم؛ لأنه إيجاب مال بعقد، فلم يصح منهم،
~~كالبيع.
# فقولنا: (بعقد) احتراز من إيجاب المال عليه بالجناية، ومن نفقة قريبه،
~~ومن الزكاة.
# وأما المحجور عليه للإفلاس: فيصح ضمانه؛ لأنه إيجاب مال في الذمة في
~~العقد، فصح من المفلس، كالشراء بثمن في ذمته.
# ويصح الضمان من المرأة الجائزة التصرف.
# وقال مالك: (لا يصح، إلا أن يكون بإذن زوجها) .
# دليلنا: أن كل من لزمه الثمن في البيع، والأجرة في الإجارة.. صح ضمانه،
~~كالرجل.
# PageV06P307
### | فرع: الضمان بغير الكلام
# ] : ولا يصح الضمان من المبرسم الذي لا يعقل؛ لأنه لا حكم لكلامه، فأما
~~الأخرس: فإن لم يكن له إشارة مفهومة أو كتابة معقولة.. لم يصح ضمانه، وإن
~~كانت له إشارة مفهومة، وكتابة معقولة ... صح ضمانه؛ لأنه حصل مع الكتابة
~~إشارة مفهومة أنه قصد بها الضمان، وإن انفردت إشارته المفهومة بالضمان..
~~صح، وإن انفردت الكتابة في الضمان عن إشارة يفهم بها أنه قصد الضمان.. قال
~~ابن الصباغ: لم يصح الضمان؛ لأن الكتابة قد تكون عبثا، أو تجربة القلم، أو
~~حكاية الخط، فلم يلزمه الضمان بمجردها.
### | مسألة: ضمان العبد
# ] : وإن ضمن العبد دينا لغير سيده، فإن كان غير مأذون له في التجارة..
~~نظرت: فإن كان بغير إذن سيده.. فهل يصح ضمانه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح ضمانه؛ لأنه مكلف، له قول صحيح، وإنما منع من التصرف فيما
~~فيه ضرر على السيد، ولا ضرر على السيد في ضمانه، فهو ms1818 كما لو أقر لغيره
~~بمال.
# فعلى هذا: يثبت في ذمته إلى أن يعتق.
# والثاني: لا يصح، وهو الصحيح؛ لأنه إثبات مال لآدمي بعقد، فلم يصح من
~~العبد بغير إذن سيده، كالمهر.
# فقولنا: (لآدمي) احتراز من النذر.
# وقولنا: (بعقد) احتراز من الإقرار؛ لأنه إخبار، ومن الجناية على غير
~~سيده.
# وإن ضمن بإذن السيد.. صح؛ لأن المنع منه لحق السيد، وقد أذن فيه، فإن أذن
~~له أن يؤديه من كسبه.. قضاه منه، وإن أطلق الإذن.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقضيه من كسبه، كما لو أذن له سيده في النكاح.. فإن المهر
~~والنفقة يقضيان من كسبه.
# PageV06P308
# والثاني: لا يقضيان من كسبه، ولكن يتبع به إذا عتق؛ لأن السيد إنما أذن
~~في الضمان دون القضاء.. فتعلق ذلك بذمة العبد؛ لأنها محل الضمان، ويفارق
~~المهر النفقة، فإنهما يجبان عوضا عن الاستمتاع المعجل، فكان ما في
~~مقابلتهما معجلا.
# وحكى أبو علي السنجي وجها آخر: أنه يتعلق برقبته، وليس بشيء.
# وإن كان العبد مأذونا له في التجارة، فلا يخلو: إما أن يضمن بإذن السيد
~~أو بغير إذنه.
# فإن كان ضمن بغير إذنه.. نظرت:
# فإن قال: ضمنت لك حتى أؤدي من هذا المال.. لم يصح الضمان؛ لأن السيد إنما
~~أذن له في التجارة فيما ينمي المال، لا فيما يتلفه.
# وإن ضمن له مطلقا.. فهل يصح ضمانه؟ على الوجهين في غير المأذون.
# فإذا قلنا: لا يصح.. فلا كلام، وإن قلنا: يصح.. فإنه لا يجوز له أن يقضي
~~مما في يده من مال التجارة، ولكن يثبت في ذمته إلى أن يعتق - وإن ضمن بإذن
~~السيد.. صح الضمان، فإن كان إذن السيد بالضمان مطلقا، فمن أين يقضي العبد
~~دين الضمان؟ فيه وجهان:
# أحدهما: من كسبه، أو مما في يده للتجارة.
# والثاني: يثبت في ذمته إلى أن يعتق.
# وإن أذن له السيد بالضمان في المال الذي في يده فقال: ضمنت لك حقك الذي
~~لك على فلان حتى أؤدي من المال في يدي.. صح الضمان، ولزمه أن يؤدي من المال
~~الذي في يده للتجارة؛ ms1819 لأن المنع منه لأجل السيد، وقد أذن، فجاز.
# فأما إذا قال الحر: ضمنت لك دينك على فلان في هذا المال.. لم يصح الضمان،
~~والفرق بينهما: أن العبد ضمن الحق في ذمته. وإنما علق الأداء في مال بعينه،
~~والحر لم يضمن الحق في ذمته، وإنما ضمنه في المال بعينه، فوزانه أن يقول
~~الحر: ضمنت لك دينك على فلان، وأزنه من هذا المال فيصح الضمان، فإن كان على
~~المأذون له دين يستغرق ما بيده، ثم أذن له السيد بالضمان والقضاء مما في
# PageV06P309
# يده من مال التجارة، أو قلنا: يلزمه القضاء منه على أحد الوجهين.. فهل
~~يشارك المضمون له الغرماء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يشاركهم؛ لأن المال للسيد، وقد أذن بالقضاء منه، إما بصريح
~~القول، أو من جهة الحكم.
# والثاني: لا يشاركهم؛ لأن حقوق أصحاب الديون متعلقة بما في يده، فصار ذلك
~~كالمرهون بحقوقهم، ألا ترى أن السيد لو أراد أخذ ذلك قبل قضاء الغرماء.. لم
~~يكن له ذلك؟
### | فرع: الضمان عن العبد
# ] : وإن كان في ذمة العبد دين، فضمن عنه ضامن.. صح الضمان؛ لأن الدين
~~الذي في ذمته لازم، وإنما لا يطالب به لعجزه في حال رقه، فصح الضمان عنه،
~~كالدين على المعسر.
# قال الصيمري: لو ثبت على عبده دين بالمعاملة، فضمنه عنه سيده.. صح ضمانه،
~~كالأجنبي.
### | فرع: ضمان المكاتب
# ] : وأما إذا ضمن المكاتب دينا على غيره، فإن كان بغير إذن السيد.. فهل
~~يصح؟ فيه وجهان، كما قلنا في العبد القن.
# فإن قلنا: لا يصح.. فلا كلام، وإن قلنا: يصح.. كان ذلك في ذمته إلى أن
~~يعتق.
# وإن ضمن بإذن سيده، فإن قلنا: يجوز للمكاتب أن يهب شيئا من ماله بإذن
~~سيده.. صار كالعبد المأذون له إذا ضمن بإذن سيده على ما مضى، وإن قلنا: لا
~~يجوز للمكاتب أن يهب شيئا لغيره بغير إذن سيده.. فالذي يقتضي المذهب: أن
~~يصح الضمان، ويتبع به إذا عتق، ولا يقضي من المال الذي بيده قبل أداء
~~الكتابة.
# PageV06P310
### | مسألة: لا يشترط رضا المضمون عنه
# ] : يصح الضمان من ms1820 غير رضا المضمون عنه؛ لأن عليا وأبا قتادة ضمنا عن
~~الميتين بحضرة النبي - صلى الله عليه وسلم -، والميت لا يمكن رضاه، ولأنه
~~لما جاز له أن يقضي الدين بغير إذنه.. جاز أن يضمن عنه الدين بغير إذنه.
# وأما المضمون له: فهل يعتبر رضاه، فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي الطبري: يعتبر رضاه. وبه قال أبو حنيفة، ومحمد،
~~إلا في مسألة واحدة، وهو إذا قال المريض لبعض ورثته: اضمن عني دينا لفلان
~~الغائب، فضمن عنه بغير إذن المضمون له، وإن لم يسم الدين استحسانا؛ لأنه
~~إثبات مال لآدمي، فلم يصح إلا برضاه، أو من ينوب عنه، كالبيع له، والشراء.
# فقولنا: (لآدمي) احتراز من النذر.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: يصح من غير رضاه. ولم يذكر الشيخ أبو حامد
~~غيره، وبه قال أبو يوسف؛ لأن عليا وأبا قتادة ضمنا الدين بحضرة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، ولم يعتبر النبي - صلى الله عليه وسلم - رضا المضمون له،
~~ولأن الضمان وثيقة بالحق، فلم يفتقر إلى رضا من له الوثيقة، كما لو أشهد من
~~عليه الدين بنفسه.. صحت الشهادة، وإن لم يرض المشهود له.
# وأما معرفة الضامن لعين المضمون له والمضمون عنه، فهل يفتقر إلى ذلك؟ فيه
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه لا يفتقر إلى معرفة عين واحد منهما، وإنما يضمن بالاسم
~~والنسب، ووجهه: أن عليا وأبا قتادة - رضي الله عنهما - ضمنا، ولم يسأل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - هل يعرفان عين المضمون له والمضمون عنه، أم
~~لا؟ ولو كان الحكم يختلف بذلك.. لبينه النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأن
~~الواجب أداء الحق، فلا حاجة إلى معرفة ما سوى ذلك.
# والثاني: أنه لا يصح حتى يعرف الضامن عينهما؛ لأن معاملته مع المضمون له،
# PageV06P311
# فلا بد له من معرفته؛ ليعلم هل هو سهل الاقتضاء، أم شديد الاقتضاء؟ وقد
~~تبرع عن المضمون عنه، فلا بد من معرفته بعينه؛ ليعلم هل هو أهل أن يسدى
~~إليه الجميل، أم لا؟
# والثالث: أنه يفتقر إلى معرفة عين المضمون له؛ لأن معاملته ms1821 معه، ولا
~~يفتقر إلى معرفة المضمون عنه؛ لأنه لا معاملة بينه وبينه.
# قال المحاملي: فإذا قلنا بهذا افتقر إلى قبوله، فإن قبل.. لزم الضمان،
~~وإن رد.. بطل، وإن رجع الضامن قبل قبول المضمون له.. صح رجوعه.
### | مسألة: البيع بشرط الضمين
# ] : وإن باع رجل من غيره عبدا بثمن في ذمته، بشرط أن يضمن له بالثمن ضامن
~~معين.. صح البيع والشرط؛ لأن الحاجة تدعو إلى شرط الضمين في عقد البيع، فإن
~~لم يضمن له الضمين المعين.. ثبت للبائع الخيار في فسخ البيع؛ لأنه إنما دخل
~~في البيع بهذا الشرط، فإذا لم يف له المشتري بالشرط.. ثبت للبائع الخيار.
~~وإن أتاه المشتري بضمين غير الضمين المعين.. لم يلزم البائع قبوله، بل يثبت
~~له الخيار وإن كان الذي جاءه به أملأ من المعين؛ لأنه قد يكون له غرض في
~~ضمان المعين.
# وإن شرط في البيع أن يضمن له بالثمن ثقة.. لم يصح الشرط، وبطل البيع؛ لأن
~~الثقات يتفاوتون، وإذا كان الشرط مجهولا.. بطل البيع.
# PageV06P312
### | فرع: البيع بشرط الشهود
# ] : وإن باعه سلعة بثمن، بشرط أن يشهد له شاهدين.. جاز من غير تعيين،
~~وكان عليه أن يشهد له شاهدين عدلين؛ لأن الأغراض لا تختلف باختلاف الشهود،
~~فإذا لم يشهد له.. ثبت لصاحبه الخيار في فسخ البيع، وإن باعه بشرط أن يشهد
~~له شاهدين معينين، فأشهد له شاهدين عدلين غير المعينين.. فهل يسقط خيار
~~الآخر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزم الآخر قبول ذلك، بل يثبت له الخيار في فسخ البيع، كما
~~قلنا في الضمين المعين.
# والثاني: يلزم قبول ذلك، ولا خيار له؛ لأنه لا غرض له في أعيان الشهود
~~إذا حصلت العدالة.
# ولهذا قلنا: لا بد في شرط الضمين من تعيينه، وفي الشهادة يجوز شرط شاهدين
~~عدلين وإن كانا غير معينين، والذي يقتضي المذهب: أن هذا الشرط في الشهادة
~~يصح أن يكون وثيقة لكل واحد من المتبايعين، ويثبت لكل واحد منهما الخيار
~~إذا شرط ذلك على الآخر، ولم يف الآخر له بذلك؛ لأن للبائع غرضا في
~~الاستيثاق ms1822 بالشهادة خوفا أن يستحق عليه الثمن، فيرجع به، وللمشتري غرض في
~~الاستيثاق بالشهادة خوفا أن يستحق عليه المبيع، فيرجع بالثمن على البائع.
### | مسألة: فيما له مصير إلى اللزوم
# ] : قال المزني: وكذلك كل ضامن في دين، وكفالة بدين، وأجرة ... إلى آخر
~~الفصل.
# قال أصحابنا: الحقوق على أربعة أضرب:
# أحدها: حق لازم مستقر، كالثمن في الذمة بعد قبض المبيع، والأجرة في الذمة
~~بعد انقضاء الإجارة، ومال الجعالة بعد العمل، والمهر بعد الدخول، وعوض
# PageV06P313
# القرض، وقيم المتلفات، فهذا يصح ضمانه؛ لأنه دين لازم مستقر.
# الضرب الثاني: دين لازم غير مستقر، كالمهر قبل الدخول، وثمن المبيع قبل
~~قبض المبيع، والأجرة قبل انقضاء الإجارة، ودين السلم، فهذا يصح ضمانه أيضا.
# وقال أحمد في إحدى الروايتين: (لا يصح ضمان المسلم فيه؛ لأنه يؤدي إلى
~~استيفاء المسلم فيه من غير المسلم عليه، فهو كالحوالة) .
# ودليلنا: أنه دين لازم، فصح ضمانه، كالمهر بعد الدخول.
# الضرب الثالث: دين ليس بلازم، ولا يئول إلى اللزوم، وهو دين الكتابة، فلا
~~يصح ضمانه؛ لأن المكاتب يملك إسقاطه، بأن يعجز نفسه، فلا معنى لضمانه، ولأن
~~ذمة الضامن فرع لذمة المضمون عنه، فإذا لم يلزم الأصل.. لم يلزم الفرع، ومن
~~حكم الضمان أن يكون لازما.
# وإن كان على المكاتب دين لأجنبي.. صح ضمانه؛ لأنه دين لازم عليه، وإن كان
~~عليه لسيده دين من جهة غير جهة الكتابة.. فهل يصح ضمانه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح ضمانه؛ لأنه يجبر على أدائه.
# والثاني: لا يصح ضمانه؛ لأنه قد يعجز نفسه، فيسقط ما في ذمته لسيده.
~~وأصلهما الوجهان، هل يستدام ثبوت الدين في ذمته لسيده بعد أن يصير ملكا له؟
~~فيه وجهان.
# فإن قلنا: يستدام ثبوته.. صح ضمانه. وإن قلنا: لا يستدام ثبوته.. لم يصح
~~ضمانه.
# الضرب الرابع: دين غير لازم، إلا أنه يئول إلى اللزوم، وهو مال الجعالة
~~قبل العمل، بأن يقول: من رد عبدي.. فله دينار، فإذا ضمن عنه غيره ذلك قبل
~~رد العبد.. هل يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لقوله تعالى: {قالوا نفقد صواع الملك ms1823 ولمن جاء به حمل بعير
~~وأنا به زعيم} [يوسف: 72] [يوسف: 72] . فضمن المنادي مال الجعالة، وحمل
~~البعير معلوم.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه دين غير لازم، فلا يصح ضمانه، كمال الكتابة.
# PageV06P314
# ومن قال بهذا.. قال: لم يضمن المنادي، وإنما أخبر عن الملك: أنه بذل لمن
~~رده حمل البعير، وأن الملك قال: (وأنا به زعيم) .
# وأما ضمان ثمن المبيع في مدة الخيار: فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه وجهان، كمال الجعالة قبل العمل.
# ومنهم من قال: يصح ضمانه، وجها واحدا؛ لأنه يئول إلى اللزوم، ولأن الثمن
~~قد لزم، وإنما له إسقاطه بالفسخ، بخلاف مال الجعالة، فإنه لا يلزم بحال.
### | فرع: ضمان مال السبق والرمي
# ] : وأما مال السبق والرمي بعد العمل: فيصح ضمانه؛ لأنه دين لازم مستقر،
~~فهو كالمهر بعد الدخول، وأما قبل العمل: فإن كان المخرج للسبق أحدهما، أو
~~أجنبيا.. فهل يصح ضمانه؟ فيه وجهان، كمال الجعالة، وإن كان مال السبق
~~منهما، وبينهما محلل، فإن قلنا: إن ذلك كالإجارة.. صح ضمانه كضمان الأجرة
~~قبل انقضاء مدة الإجارة، وإن قلنا: إنها كالجعالة.. كان في ضمان المال
~~عنهما، أو عن أحدهما وجهان كمال الجعالة.
### | فرع: ضمان أرش الجناية
# ] : وأما أرش الجناية والدية: فإن كان دراهم، أو دنانير، مثل: أن جنى على
~~عبد، أو كانت الإبل معدومة، فأوجبنا قيمتها وكانت معلومة، أو قلنا: يجب ألف
~~مثقال، أو اثنا عشر ألف درهم.. صح ضمانها، فإن كان الواجب الإبل.. فهل يصح
~~ضمانها، فيه وجهان بناء على القولين في جواز بيعها.
# PageV06P315
### | فرع: ضمان نفقة الزوجة
# ] : وأما ضمان نفقة الزوجة: فإن ضمن عنه نفقة مدة قد مضت.. صح ضمانها؛
~~لأنه دين لازم مستقر، فهي كالمهر بعد الدخول، وإن ضمن عنه نفقة يومه الذي
~~هو فيه.. صح أيضا؛ لأنه دين لازم، فصح ضمانه وإن كان غير مستقر، كضمان
~~المهر قبل الدخول.
# وإن ضمن عنه نفقة مدة مستقبلة معلومة.. فهل يصح؟ فيه قولان؛ بناء على أن
~~النفقة تجب بالعقد، أو بالعقد والتمكين من الاستمتاع:
# فقال في القديم: (تجب بالعقد، وإنما يجب ms1824 استيفاؤها يوما بيوم) .
# فعلى هذا: يصح أن يضمن نفقة مدة معلومة، ولكن لا يضمن إلا نفقة المعسر،
~~وإن كان الزوج وقت الضمان موسرا؛ لأن نفقة المعسر متحققة، وما زاد على ذلك
~~مشكوك فيه.
# وقال في الجديد: (لا تجب النفقة إلا بالعقد، والتمكين من الاستمتاع) .
# فعلى هذا: لا يصح أن يضمن نفقة مدة مستقبلة بحال.
### | مسألة: لا يضمن مجهول
# ] : ولا يصح ضمان مال مجهول، وهو أن يقول: ضمنت لك ما تستحقه على فلان من
~~الدين، وهو لا يعلم قدره، وكذلك لا يصح ضمان ما لم يجب، وهو أن يقول: ضمن
~~لك ما تداين فلانا. وبه قال الليث، وابن أبي ليلى، وابن شبرمة، والثوري،
~~وأحمد.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (تصح ضمان المجهول، وضمان ما لم يجب) .
# قال أبو العباس - وهو قول الشافعي في القديم -: (يصح ضمان نفقة الزوجة
# PageV06P316
# مدة مستقبلة) .
# وهذا ضمان ما لم يجب، وضمان مجهول. وهذه طريقة الخراسانيين: أنها على
~~قولين.
# قال الشيخ أبو حامد: وأبى سائر أصحابنا ذلك، وقالوا: لا يصح ضمانهما.
~~قولا واحدا. وما قاله الشافعي في القديم: (يصح ضمان نفقة الزوجة مدة
~~مستقبلة) .. فإنما أجازه؛ لأن النفقة تجب على هذا بالعقد. فقد ضمن ما وجب.
# ولا يصح منها إلا ضمان شيء مقدر، وليس بمجهول.
# ودليلنا - على أنه لا يصح ضمانهما -: أنه إثبات مال في الذمة بعقد لازم.
~~فلم يصح مع جهله، ولا قبل ثبوته، كالثمن في البيع، والمهر في النكاح.
# فقولنا: (في الذمة) احتراز ممن غصب من رجل شيئا مجهولا.
# وقولنا: (بعقد) احتراز ممن أتلف على غيره مالا، أو وطئ امرأة بعقد فاسد.
~~فإن ذلك يثبت في ذمته مالا، وإن كان لا يعلم قدره.
### | فرع: ضمان معلوم جملة مجهول قدرا
# قال في " الإبانة " [ق \ 283] : فلو جهل مقدار الدين، إلا أنه قال: ضمنت
~~لك من درهم إلى عشرة، وقلنا: لا يصح ضمان المجهول.. فهل يصح هذا؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما - قال، وهو الأشهر -: يصح؛ لأن جملة ما ضمن معلومة.
# والثاني - وهو الأقيس -: أنه لا يصح؛ لأن مقدار الحق مجهول. ms1825
### | فرع: ضمان ما يعطي الوكيل
# ] : وأما إذا قال الرجل لغيره: ضمنت لك ما تعطي وكيلي، وما يأخذ منك.
~~فإنه يلزمه ذلك؛ لأن ذلك لا من جهة الضمان، ولكن من جهة التوكيل، وذلك أن
~~يد الوكيل يد الموكل.
# PageV06P317
### | مسألة: تعليق الضمان
# ] : ولا يصح تعليق الضمان على شرط، بأن يقول: إذا جاء رأس الشهر.. فقد
~~ضمنت لك دينك على فلان.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق \ 283] : أن أبا حنيفة قال: (يصح) .
# دليلنا: أنه إيجاب مال لآدمي بعقد، فلم يصح تعليقه على شرط، كالبيع.
# فقولنا: (لآدمي) احتراز من النذر.
# وقولنا: (يعقد) احتراز من وجوب نفقة القريب والزوجة، فإنه متعلق بشروط.
### | فرع: ضمان متاع غير موصوف
# ] : إذا قال رجل لغيره في البحر عند تموجه، وخوف الغرق: ألق متاعك في
~~البحر، وعلي ضمانه، فألقاه.. وجب على المستدعي ضمانه.
# وقال أبو ثور: (لا يجب) ؛ لأنه ضمان ما لم يجب.
# دليلنا: أنه استدعاء إتلاف ملك بعوض لغرض صحيح، فصح، كما لو قال: طلق
~~امرأتك بمائة درهم علي.
# وإن قال رجل لغيره: بع عبدك من زيد بألف، وعلي لك خمسمائة. فباعه، قال
~~الصيدلاني: وقاله في العقد.. فهل يصلح البيع؟ فيه وجهان لأبي العباس:
# أحدهما: يصح البيع، ويستحق البائع على المشتري خمسمائة، وعلى المستدعي
~~للبيع خمسمائة؛ لأنه مال بذله في مقابله إزالة ملكه، فصح، كما لو قال: ألق
~~متاعك في البحر، وعلي ضمانه. أو طلق امرأتك، وعلي لك ألف.
# والثاني: لا يصح البيع، ولا يستحق على الباذل شيء؛ لأن الثمن يجب أن يكون
~~جميعه على المشتري، فإذا شرط أن يكون بعضه على غيره.. لم يصح.
# PageV06P318
# قال صاحب " الفروع " فأما إذا قال: بع عبدك من فلان بألف، على أن أزن منه
~~خمسمائة.. جاز، وينظر: فإن ضمن قبل البيع.. لم يلزمه؛ لأنه ضمان قبل
~~الوجوب، فإن ضمنه بعده.. لزمه.
### | مسألة: صحة ضمان الدين المعجل بمؤجل
# وإن كان لرجل على غيره دين حال، فضمنه عنه ضامن إلى أجل معلوم.. صح
~~الضمان، وكان الدين معجلا على المضمون عنه، مؤجلا على الضامن؛ لأن الضمان
~~رفق ms1826 ومعروف، فكان على حسب الشرط، وكذلك إذا كان الدين مؤجلا إلى شهر، فضمنه
~~عنه ضامن مؤجلا إلى شهرين.. كان مؤجلا على المضمون عنه إلى شهر، وعلى
~~الضامن إلى شهرين.
# فإن قيل: فعندكم الدين الحال لا يتأجل، فكيف يتأجل هذا على الضامن؟
# فالجواب: أن الدين لم يثبت على الضامن حالا، وإنما يثبت عليه مؤجلا،
~~والدين يتأجل في ابتداء ثبوته.
# وإن كان الدين على رجل مؤجلا، فضمنه عنه ضامن حالا كان، أو مؤجلا على من
~~هو عليه إلى شهرين، فضمنه عنه ضامن إلى شهر.. ففيه ثلاثة أوجه، حكاها
~~المحاملي، وابن الصباغ:
# أحدها: يصح الضمان، ويلزم الضامن تعجيل الدين دون المضمون عنه؛ لأنه ضمن
~~له دينا بعقد، فكان على حسب ما ضمنه، كما لو ضمن المعجل مؤجلا.
# والثاني: لا يصح الضمان؛ لأن الضامن فرع للمضمون عنه، فلا يجوز أن يستحق
~~مطالبة الضامن دون المضمون عنه.
# والثالث: يصح الضمان، ولا يلزمه التعجيل، كأصله.
# إذا ثبت هذا: فضمن الحال مؤجلا، فمات الضامن.. حل عليه الدين، ووجب دفع
~~ذلك من تركته، ولم يكن لورثته الرجوع على المضمون عنه حتى يحل الأجل.
# PageV06P319
# وقال زفر: يرجعون عليه في الحال.
# دليلنا: أن المضمون عنه لم يأذن في الضمان عنه إلا إلى أجل، فلا يستحق
~~الرجوع عليه في الحال.
# وإن مات المضمون عنه، وكان الدين مؤجلا عليهما.. حل الدين في تركة
~~المضمون عنه، فإن اختار المضمون له الرجوع على الضامن.. لم يطالبه قبل حلول
~~الأجل، وإن اختار المطالبة من تركة المضمون عنه.. كان له ذلك في الحال.
### | مسألة: لا خيار في الضمان
# لا يجوز شرط الخيار في الضمان، فإذا شرط فيه.. أبطله.
# وقال أبو حنيفة: (يصح الضمان، ويبطل الشرط) .
# دليلنا: أن الخيار يراد لطلب الحظ، والضامن يعلم أنه مغبون من جهة المال،
~~لا من جهة الثواب، ولهذا يقال: الكفالة أولها ندامة، وأوسطها ملامة، وآخرها
~~غرامة.
# وإذا ثبت: أنه لا وجه لشرط الخيار فيه.. قلنا: عقد لا يدخله خيار الشرط،
~~فأبطله، كالصرف والسلم.
### | مسألة: الضمان بشرط فاسد
# ويبطل الضمان بالشروط الفاسدة؛ ms1827 لأنه عقد يبطل بجهالة المال، فبطل بالشروط
~~الفاسدة، كالبيع، وفيه احتراز من الوصية.
# فإن قال: بعتك عبدي هذا بألف درهم، على أن يضمن لي فلان بها عليك، على
~~أنه بالخيار.. فهذا شرط يفسد الضمان، وهل يفسد البيع في العبد بذلك؟ فيه
~~قولان، كالقولين فيمن شرط رهنا فاسدا في بيع، وقد مضى توجيههما في الرهن.
# PageV06P320
### | مسألة: براءة ذمة المضمون عنه بالضمان
# وإذا ضمن عن غيره دينا.. تعلق الدين بذمة الضامن، ولا يبرأ المضمون عنه
~~بالضمان، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وعامة أهل العلم.
# وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وداود، وأبو ثور: (يبرأ المضمون عنه
~~بالضمان، ويتحول الحق إلى ذمة الضامن) . واحتجوا بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - لأبي قتادة: «حق الغريم عليك، والميت منه بريء؟ "، فقال: نعم» .
~~وبقوله - صلى الله عليه وسلم - لعلي - رضي الله عنه -: «فك الله رهانك، كما
~~فككت رهان أخيك» .
# ودليلنا: ما «روى جابر في الرجل الذي ضمن عنه أبو قتادة: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لقي أبا قتادة بعد ذلك بيوم، فقال له: " ما فعل
~~الديناران؟ "، فقال: إنما مات بالأمس. ثم جاءه أبو قتادة من الغد، وقال: قد
~~قضيتهما يا رسول الله، فقال - صلى الله عليه وسلم - " الآن بردت عليه جلده»
~~فلو كان قد تحول الدين عن المضمون عنه بالضمان.. لكان قد برد جلده بالضمان،
~~ولأن الضمان وثيقة بدين، فلم يتحول إلى الوثيقة. ويسقط عن الذمة، كالرهن
~~والشهادة.
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - لأبي قتادة: «والميت منه بريء» يريد
~~به: من الرجوع في تركته، وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - لعلي - رضي الله
~~عنه - وأرضاه: «فك الله رهانك، كما فككت رهان أخيك» أراد به: لامتناعه -
~~صلى الله عليه وسلم - من الصلاة عليه لأجل ما عليه من الدين. فلما ضمنهما
~~عنه.. فك رهانه بصلاة النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن صلاته رحمة.
# إذا ثبت هذا: فيجوز للمضمون له مطالبة من شاء من الضامن والمضمون منه..
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله -.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (لا ms1828 يطالب الضامن، إلا إذا تعذرت مطالبة
~~المضمون عنه) .
# دليلنا: أن الحق متعلق بذمة كل واحد منهما، فكان له مطالبة كل واحد منهما
~~كالضامنين.
# PageV06P321
### | فرع: يصح ضمان الضامن
# فإن ضمن عن الضامن ضامن أجنبي.. صح الضمان؛ لأنه دين لازم عليه، فصح
~~كالضمان الأول، وإن ضمن عن الضامن المضمون عنه.. لم يصح ضمانه؛ لأن الضمان
~~يستفاد به حق المطالبة، ولا فائدة في هذا الضمان؛ لأن الحق ثابت في ذمته
~~قبل الضمان، ولأن الضامن فرع، والمضمون عنه أصل، فلا يجوز أن ينقلب الأصل
~~فرعا، والفرع أصلا.
### | مسألة: الضمان من غير إذن
# ] : إذا ضمن عن غيره دينا بغير إذنه.. لم يكن للضامن مطالبة المضمون عنه
~~بتخليص ذمته؛ لأنه لم يدخل فيه بإذنه، فلم يلزمه تخليصه. وإن ضمن عنه
~~بإذنه، فإن طالب المضمون له الضامن بالحق.. كان للضامن أن يطالب المضمون
~~عنه بتخليصه؛ لأنه دخل في الضمان بإذنه، وإن لم يطالب المضمون له الضامن..
~~فهل للضامن أن يطالب المضمون عنه؟ قال الشيخ أبو حامد: نظرت:
# فإن قال: أعطني المال الذي ضمنته عنك ليكون عندي حتى إذا طالبني المضمون
~~له أعطيته ذلك.. لم يكن له ذلك لأنه لم يغرم.
# وإن قال: خلصني من حق المضمون له، وفك ذمتي من حقه كما أوقعتني فيه، فهل
~~له ذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأنه لزمه هذا الحق من جهته وبأمره، فكان له مطالبته
~~بتخليصه، كما لو استعار عبدا ليرهنه، فرهنه.. فللمعير أن يطالب المستعير
~~بقضاء الدين، وفك العبد.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأنه إذا لم يطالبه المضمون له.. فلا ضرر عليه في
~~كون الحق في ذمته، فلم يكن له مطالبته بذلك، ويفارق العبد المرهون؛ لأن على
~~المولى ضررا في كون العبد مرهونا.
# PageV06P322
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 285] : وأصل هذين الوجهين ما قال ابن
~~سريج: هل ينعقد بين الضامن والمضمون عنه حكم بنفس الضمان؟ على قولين، ولهذا
~~خمس فوائد:
# إحداهن: هذه المسألة المتقدمة.
# الثانية: إذا دفع المضمون عنه إلى الضامن مال الضمانة عوضا عما سيغرم..
~~فهل يملكه الضامن؟ فيه ms1829 وجهان:
# أحدهما: يملكه؛ لأن الرجوع يتعلق بسببي الضمان والغرم، وقد وجد أحدهما،
~~فجاز تقديمه على الآخر، كإخراج الزكاة بعد النصاب وقبل الحول.
# فعلى هذا: إن قضى الحق.. استقر ملكه على ما قبض، وإن أبرئ من الدين قبل
~~القضاء.. وجب رد ما أخذ.
# والوجه الثاني: أنه لا يملك ما قبض؛ لأنه أخذه بدلا عما يجب في الثاني،
~~فلا يملكه، كما لو دفع إليه شيء عن بيع لم يعقد.
# فعلى هذا: يجب رده، وإن تلف.. ضمنه؛ لأنه قبضه على وجه البدل، فضمنه،
~~كالمقبوض بسوم البيع.
# المسألة الثالثة: لو أبرأ الضامن المضمون عما سيغرم.. هل يصح؟ على
~~الوجهين.
# الرابعة: لو ضمن الضامن من ضامن عن المضمون عنه.. هل يصح؟ فيه وجهان.
# وعلى قياس هذا: إذا رهن المضمون عنه الضامن بما ضمن عنه.. هل يصح؟ على
~~الوجهين.
# PageV06P323
# الخامسة: لو ضمن في الابتداء، بشرط أن يعطيه المضمون عنه ضامنا معينا بما
~~ضمن.. هل يصح؟ على الوجهين.
# وعلى قياس هذا: إذا ضمن عنه بإذنه بشرط أن يرهنه رهنا معلوما.. هل يصح؟
~~على الوجهين.
### | مسألة: براءة الضامن إذا قبض المضمون
# ] : إذا قبض المضمون له الحق من المضمون عنه.. برئ الضامن؛ لأن الضمان
~~وثيقة بالحق. فانحلت باستيفاء الحق، كما لو استوفى المرتهن الحق من غير
~~الرهن. وإن قبض الحق من الضامن.. برئ المضمون عنه؛ لأنه قبض الحق من
~~الوثيقة، فبرئ من عليه الحق، كالمرتهن إذا استوفى حقه من ثمن الرهن.
# وإن أبرأ المضمون له المضمون عنه.. برئ المضمون عنه، وبرئ الضامن؛ لأن
~~المضمون عنه أصل، والضامن فرع، فإذا برئ الأصل.. برئ الفرع، وإن أبرأ
~~الضامن.. برئ الضامن، ولم يبرأ المضمون عنه، كالمرتهن إذا أسقط حقه من
~~الرهن.. فإن الراهن لا يبرأ.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 285] : وإن قال المضمون له للضامن:
~~وهبت الحق منك، أو تصدقت به عليك.. كان ذلك إبراء منه للضامن.
# وقال أبو حنيفة: (يكون كما لو استوفى منه الحق) .
# دليلنا: أن الاستيفاء منه هو أن يغرم الضامن، ولم يغرم شيئا.
### | فرع: ضمان الضامن جائز وإن ms1830 تسلسل
# ] : وإن ضمن عن الضامن ضامن، ثم ضمن عن الضامن الثاني ثالث، ثم رابع عن
~~الثالث.. صح ذلك، فإذا قبض المضمون له حقه من أحدهم.. برئ الجميع منهم؛
~~لأنه قد استوفى حقه، وإن أبرأ المضمون له المضمون عنه أولا.. برئوا جميعا،
~~وإن
# PageV06P324
# أبرأ أحد الضمناء.. برئ، وبرئ فرعه، وفرع فرعه، ولا يبرأ أصله؛ لما
~~ذكرناه في المسألة قبلها.
### | مسألة: قضاء الضامن الحق
# ] : وإذا قضى الضامن الحق.. فهل يرجع على المضمون عنه؟ فيه أربع مسائل:
# إحداهن: إن ضمن بإذنه، وقضى بإذنه.. فإنه يرجع عليه، وبه قال مالك،
~~وأحمد، وأبو يوسف.
# وقال أبو حنيفة، ومحمد: (إن قال: اضمن عني هذا الدين، أو انقد عني.. رجع
~~عليه وإن قال: اضمن هذا الدين، أو انقده ولم يقل عني: لم يرجع عليه، إلا أن
~~يكون بينهما خلطة، مثل: أن يكون يودع أحدهما الآخر. أو يستقرض أحدهما من
~~الآخر، أو يكون ذا قرابة منه، أو زوجية، فالاستحسان: أن يرجع عليه) .
# دليلنا: أنه ضمن عنه بأمره، وقضى عنه بأمره، فرجع عليه، كما لو قال: اضمن
~~عني، أو كان بينهما قرابة.
# الثانية: أن يضمن عنه بغير أمره، ويقضي عنه بغير إذنه، فإنه لا يرجع
~~عليه، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك، وأحمد: (له أن يرجع) .
# دليلنا: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن يصلي على من عليه دين)
~~. وقد ضمن علي وأبو قتادة عن الميتين بحضرة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بغير إذنهما، فصلى عليهما النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولو كان للضامن أن
~~يرجع على المضمون عنه إذا ضمن بغير إذنه.. لما صلى عليهما النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأبي قتادة: «الآن بردت عليه
~~جلده» . فلو كان إذا قضى عنه يستحق عليه الرجوع.. لم يبرد عليه جلده.
# PageV06P325
# ولأنه ضمن عنه بغير إذنه، وقضى عنه بغير أمره، فلم يرجع عليه، كما لو علف
~~دوابه، أو أطعم عبيده.
# الثالثة: إذا ضمن بغير إذنه، وقضى بإذنه.. فهل يرجع عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ms1831 لا يرجع عليه، وهو المذهب؛ لأنه لزمه بغير إذنه، وأمره بالقضاء
~~انصرف إلى ما وجب عليه بالضمان.
# والثاني: يرجع عليه؛ لأنه أدى عنه بأمره، فرجع عليه، كما لو ضمن عنه
~~بإذنه. وأصل هذين الوجهين: من قال لغيره: اقض عني ديني، وقضى عنه.. فهل له
~~أن يرجع عليه؟ فيه وجهان.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 286] ، والصيمري: إلا أن الأصح هاهنا:
~~أن يرجع، والأصح في الأولى: أن لا يرجع، والفرق بينهما: أن في الضمان وجب
~~في ذمته بغير إذنه، وفي القضاء لم يتعلق الحق بذمته، بل حصل القضاء بإذنه.
# وإن قال: اقض الدين، ولم يقل عني، فإن قلنا في التي قبلها: لا يرجع
~~عليه.. فهاهنا أولى أن لا يرجع عليه. وإن قلنا هناك: يرجع.. فهاهنا فيه
~~وجهان، حكاهما الصيمري، الصحيح أنه لا يرجع.
# وإن قال: اقض عني ديني لترجع علي، فقضى عنه.. رجع عليه، وجها واحدا؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «المؤمنون عند شروطهم» .
# وإن قال: اقض عن فلان دينه، فقضى عنه.. قال المسعودي [في " الإبانة " ق \
~~286] : لم يرجع عليه، وجها واحدا؛ لأنه لا غرض له في ذلك.
# المسألة الرابعة: إذا ضمن عنه بأمره، وقضى بغير إذنه.. فهل له أن يرجع
~~عليه؟ فيه ثلاثة أوجه، حكاها الشيخ أبو حامد:
# أحدها: يرجع عليه، وهو المذهب؛ لأنه دين لزمه بإذنه، فرجع عليه، كما لو
~~ضمن بإذنه، وقضى بإذنه.
# والثاني: لا يرجع عليه؛ لأنه أسقط الدين عنه بغير إذنه، فلم يرجع عليه،
~~كما لو ضمن بغير إذنه، وقضى بغير إذنه.
# PageV06P326
# والثالث - وهو قول أبي إسحاق -: إن كان الضامن مضطرا إلى القضاء، مثل: أن
~~يطالبه المضمون له، والمضمون عنه غائب أو حاضر معسر. فقضى المضمون له.. رجع
~~الضامن؛ لأنه مضطر إلى القضاء، وإن كان غير مضطر إلى القضاء، مثل: أن كان
~~المضمون عنه حاضرا موسرا يمكنه أن يطالبه بتخليصه من الضمان، فقضى.. لم
~~يرجع؛ لأنه متطوع بالأداء.
# وكل موضع يثبت للضامن الرجوع على المضمون عنه، فأحال الضامن المضمون له
~~بالحق على من له عليه دين، فإنه ms1832 يرجع على المضمون عنه في المحال؛ لأن
~~الحوالة كالقبض، وإن أحاله على من لا حق له عليه، وقبل المحال عليه، وقلنا:
~~يصح.. برئ الضامن والمضمون عنه، ولا يرجع الضامن على المضمون عنه بشيء في
~~الحال؛ لأنه لم يغرم شيئا، فإن قبض المحتال من المحال عليه، ورجع الحال
~~عليه على الضامن.. رجع الضامن على المضمون عنه، وإن أبرأ المحتال المحال
~~عليه من مال الحوالة.. لم يرجع المحال عليه على المحيل، وهو الضامن بشيء،
~~ولم يرجع الضامن على المضمون عنه؛ لأنه لم يغرم واحد منهما شيئا، وإن قبض
~~المحتال الحق من المحال عليه، ثم وهبه منه، أو قبض المضمون له الحق من
~~الضامن، ثم وهبه منه.. فهل لهما الرجوع؟ فيه وجهان، بناء على القولين في
~~المرأة إذا وهبت صداقها من الزوج، ثم طلقها قبل الدخول.
### | فرع: القبض من أحد المدينين المتضامنين
# وإن كان لرجل على رجلين ألف درهم، على كل واحد منهما خمسمائة، وكل واحد
~~منهما ضامن عن صاحبه.. فلمن له الدين أن يطالب بالألف من شاء منهما جميعا،
~~فإن قبض من أحدهما ألفا.. برئا جميعا، وكان للدافع أن يرجع على صاحبه
~~بخمسمائة إن ضمن بإذنه، وقضى بإذنه.
# وإن قبض من أحدهما خمسمائة، فإن قال الدافع: خذها عن التي لك علي أصلا..
~~لم يرجع الدافع على صاحبه بشيء، وإن قال: خذها عن التي ضمنت.. برئا عنها،
~~وكان رجوعه على صاحبه على ما مضى، وإن دفعها إليه وأطلق، فاختلف
# PageV06P327
# الدافع والقابض، فقال الدافع: دفعتها وعينتها عن التي ضمنتها، أو نويتها
~~عنها، وقال المضمون له: بل عينتها، أو نويتها عن التي هي أصل عليك.. فالقول
~~قول الدافع مع يمينه؛ لأنه أعلم بقوله ونيته، وإن اتفقا أنه لم يعينها عن
~~أحدهما، ولا نواها، ثم اختلفا في جهة صرفها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصرف إليهما نصفين.
# والثاني: للدافع أن يصرفها إلى أيهما شاء، وقد مضى دليل الوجهين في
~~الرهن.
# وإن أبرأه المضمون له عن خمسمائة واختلفا فيما وقعت عليه البراءة.. ففي
~~هذه المسائل: القول قول المضمون له، ms1833 فيما أبرأ عنه إذا اختلفا في تعيينه،
~~أو نيته.
# وإن أطلق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ينصرف إليهما.
# والثاني: يعينه المضمون له فيما شاء.
### | فرع: دفع الضامن الصحاح بدل المكسرة
# إذا ضمن عن غيره ألف درهم مكسرة، فدفع إليه ألف درهم صحاحا في موضع ثبت
~~له الرجوع على المضمون عنه.. فإنه لا يرجع عليه بالصحاح؛ لأنه تطوع
~~بتسليمها، وإنما يرجع بالمكسرة.
# وإن ضمن عنه ألف درهم صحاحا، فدفع ألفا مكسرة.. لم يرجع إلا بالمكسرة؛
~~لأنه لم يغرم غيرها.
# وإن صالح الضامن عن الألف على ثوب.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المشهور -: أنه يرجع على المضمون عنه بأقل الأمرين من قيمة
~~الثوب، أو الألف؛ لأنه إن كان قيمة الثوب أقل.. لم يرجع بما زاد عليه؛ لأنه
~~لم يغرم غير ذلك. وإن كانت قيمة الثوب أكثر من الألف.. لم يرجع بما زاد على
~~الألف؛ لأنه متطوع بالزيادة عليه.
# والوجه الثاني - حكاه المسعودي [في " الإبانة " ق \ 286] ، والشيخ أبو
~~نصر: أنه
# PageV06P328
# يرجع بالألف بكل حال، وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله -، كما لو اشترى
~~شقصا بألف، ثم أعطاه عن الألف ثوبا يساوي خمسمائة.. فإن المشتري يرجع على
~~الشفيع بألف، وأما إذا صالح الضامن المضمون له عن الألف على خمسمائة، وقلنا
~~يصح.. فإن الضامن والمضمون عنه يسقط عنهما الألف، كما لو أخذ بالألف ثوبا
~~يساوي خمسمائة.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 286] : ولا يرجع الضامن على المضمون
~~عنه إلا بخمسمائة، وجها واحدا؛ لأنه لم يغرم غيرها.
### | فرع: ضمان ذمي لذمي عن مسلم
# ] : وإن كان على مسلم لذمي ألف درهم، فضمن عنه ذمي، ثم إن الضامن صالح
~~المضمون له عن الدين الذي ضمنه على المسلم على خمر أو خنزير.. فهل يصح
~~الصلح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، ولا يبرأ واحد منهما عن حق المضمون له؛ لأنه متصل بحق
~~المسلم.
# والثاني: يصح؛ لأن المعاملة بين ذميين.
# فإذا قلنا بهذا: فبماذا يرجع الضامن على المسلم؟
# إن قلنا: إنه إذا صالحه على ثوب يرجع عليه بأقل الأمرين.. لم يرجع هاهنا
~~بشيء، وإن قلنا: ms1834 يرجع عليه بالألف.. رجع هاهنا بها أيضا.
### | فرع: تعجيل الضامن الدفع
# ] : وإن ضمن عن غيره دينا مؤجلا بإذنه، ثم إن الضامن عجل الدين للمضمون
~~له قبل أجله.. لم يرجع على المضمون عنه قبل حلول الأجل؛ لأنه تطوع
~~بالتعجيل.
# وإن ضمن رجل صداق امرأة، فأداه إليها الضامن، فارتدت قبل الدخول.. سقط
~~مهرها.
# PageV06P329
# قال المسعودي: [في " الإبانة " ق \ 286] : وترد المرأة ما قبضت من الصداق
~~إلى الزوج، ثم ترده إلى الضامن.
### | فرع: إنكار المضمون له القبض يقبل مع يمينه
# ] : إذا ضمن رجل عن غيره ألف درهم بإذنه، ثم ادعى الضامن أنه دفعها إلى
~~المضمون له، وأنكر المضمون له ذلك، ولم تكن هناك بينة.. فالقول قول المضمون
~~له مع يمينه؛ لأن الأصل عدم القبض، فإذا حلف.. كان له أن يطالب أيهما شاء؛
~~لأن حقه ثابت في ذمتهما، فإن أخذ الألف من المضمون عنه.. برئت ذمته، وذمة
~~الضامن، وهل للضامن أن يرجع بالألف الأولى على المضمون عنه؟ لا يخلو: إما
~~أن يكون دفع بغير محضر المضمون عنه، أو بمحضره:
# فإن دفع بغير محضره، فلا يخلو: إما أن يشهد على الدفع أو لم يشهد، فإن لم
~~يشهد على الدفع، نظرت في المضمون عنه:
# فإن صدق الضامن أنه دفع.. فهل له الرجوع عليه؟ فيه وجهان، حكاهما ابن
~~الصباغ:
# أحدهما - وهو قول علي بن أبي هريرة -: أنه يرجع عليه؛ لأنه قد صدقه أنه
~~أبرأ ذمته بدفع الألف، فكان له الرجوع عليه، كما لو كان دفع بحضرته.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أنه لا يرجع عليه بشيء، وهو المشهور، ولم
~~يذكر الشيخ أبو حامد غيره؛ لأنه يقول: وإن دفعت، فلم تدفع دفعا يبرئني من
~~حقه؛ لأنك لم تسقط بذلك عني المطالبة، فلم تستحق علي بذلك رجوعا، ويخالف
~~إذا كان بحضرته، فإن المفرط هو المضمون عنه.
# وإن كذبه المضمون عنه.. فهل عليه اليمين؟
# إن قلنا: لو صدقه كان له الرجوع.. كان على المضمون عنه أن يحلف: أنه ما
~~يعلم أنه دفع.
# PageV06P330
# وإن قلنا: لو صدقه لا رجوع له عليه.. فلا ms1835 يمين عليه.
# وإن اختار المضمون له أن يرجع على الضامن، فرجع عليه.. برئت ذمة المضمون
~~عنه والضامن، وهل للضامن أن يرجع على المضمون عنه إذا صدقه في دفع الأولى؟
# إن قولنا بقول أبي علي بن أبي هريرة: إن للضامن أن يرجع بالأولى على
~~المضمون عنه إذا رجع المضمون له على المضمون عنه.. رجع الضامن هاهنا بالألف
~~الأولى على المضمون عنه، ولا يرجع عليه بالثانية؛ لأنه يعترف أنه وزنها
~~ظلما. فلا يرجع على غير من ظلمه. وإن قلنا بالمشهور: إنه لا يرجع عليه بشيء
~~في الأولى.. فهل يرجع هاهنا بشيء؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يرجع عليه بشيء، أما الأولى: فقد مضى الدليل عليها، وأما
~~الثانية: فلا يرجع بها؛ لأنه يعترف أن المضمون له ظلمه بأخذها، فلا يرجع
~~بها على غير من ظلمه.
# والثاني: يرجع عليه، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره؛ لأنه قد أبرأ المضمون
~~عنه بدفعه عنه ظاهرا وباطنا، فكان له الرجوع عليه، كما لو دفع بالبينة.
# فإذا قلنا بهذا: فبأيتهما يرجع؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول القاضي أبي حامد -: أنه يرجع عليه بالثانية؛ لأن
~~المطالبة عن المضمون عنه سقطت بها في الظاهر.
# والثاني: يرجع بالأولى؛ لأن براءة الذمة حصلت بها في الباطن.
# والثالث - وهو قول ابن الصباغ -: أنه يرجع بأقلهما؛ لأنه إن كان قد ادعى
~~أنه دفع في المرة الأولى ثوبا قيمته دون الألف، وفي الثانية دفع الألف..
~~فقد أقر بأن الثانية ظلمه بها المضمون له، فلا يرجع بها على غير من ظلمه،
~~وإن كان يدعي أنه دفع في المرة الأولى ألف درهم، وفي المرة الثانية ثوبا
~~قيمته دون الألف.. لم يرجع إلا بقيمة الثوب؛ لأنه لو لم يدفعه.. لم يستحق
~~الرجوع بالأولى، فلم يستحق إلا قيمة الثوب.
# فإن كان الضامن حين دفع الأولى بغير محضر المضمون عنه قد أشهد على الدفع،
~~فإن كانت البينة قائمة.. حكم بها على المضمون له، ولم تقبل يمينه، ويكون
# PageV06P331
# للضامن أن يرجع على المضمون عنه، وإن كانت البينة غير ms1836 قائمة، فصدقه
~~المضمون عنه أنه قد دفع، وأشهد.. نظرت:
# فإن كان قد أشهد شاهدين عدلين، إلا أنهما غابا، أو ماتا، أو فسقا.. فإن
~~المضمون له إذا حلف.. كان له أن يرجع على أيهما شاء، فإن رجع على المضمون
~~عنه.. كان للضامن أن يرجع أيضا على المضمون عنه بالألف التي قد دفع عنه؛
~~لأنه قد اعترف أنه دفع عنه دفعا يبرئه، ولا صنع له في تعذر الشهادة، وإن
~~رجع المضمون له على الضامن.. لم يرجع بالثانية؛ لأنه ظلمه بها، وإنما يرجع
~~بالأولى؛ لما ذكرناه.
# وإن أشهد شاهدين عبدين، أو كافرين، أو فاسقين ظاهري الفسق.. فهو كما لو
~~لم يشهد، هل له أن يرجع على المضمون عنه؟ على الوجهين إذا صدقه على الدفع،
~~ولم يشهد على ما مضى في الأولى من التفريع.
# وإن أشهد شاهدين ظاهرهما العدالة، ثم بان أنهما كانا فاسقين.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يرجع الضامن على المضمون عنه؛ لأنه لم يفرط في الإشهاد، وليس
~~عليه المعرفة في الباطن.
# فعلى هذا: حكمه حكم ما لو أشهد عدلين، ثم ماتا.
# والثاني: حكمه حكم ما لو لم يشهد؛ لأنه أشهد من لا تثبت الحقوق بشهادته،
~~فأشبه العبدين.
# وإن أشهد شاهدا واحدا عدلا، فإن كان موجودا.. حلف معه، وكان كما لو أشهد
~~عدلين، وحكم بشهادتهما، وإن كان ميتا، أو غائبا، أو طرأ عليه الفسق.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: حكمه حكم ما لو أشهد عدلين ثم فسقا؛ لأنه دفع بحجة، وإنما عدمت،
~~كالشاهدين.
# والثاني: حكمه حكم ما لو لم يشهد؛ لأنه فرط حيث اقتصر على بينة مختلف في
~~قبولها، فهو كما لو لم يشهد.
# وأما إذا دفع الضامن الألف الأولى بمحضر من المضمون عنه، فإن أشهد على
# PageV06P332
# الدفع، فإن كانت البينة قائمة.. أقامها وحكم بها، وإن كانت غير قائمة..
~~فعلى ما مضى، وإن لم يشهد، فحلف المضمون له.. رجع على من شاء منهما، وهل
~~للضامن أن يرجع على المضمون عنه؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: حكمه حكم ما لو لم يشهد، وكان الدفع بغيبة ms1837
~~المضمون عنه على ما مضى؛ لأنه فرط في ترك الإشهاد، فصار كما لو دفع في غيبة
~~المضمون عنه.
# والثاني - وهو المنصوص - (أنه يرجع عليه) ؛ لأن المفرط في ترك الإشهاد هو
~~المضمون عنه.
# وإن ادعى الضامن أنه دفع الحق إلى المضمون له، فأنكر ذلك المضمون له
~~والمضمون عنه، ولم تكن هناك بينة.. فالقول قول المضمون له، فإن لم يحلف..
~~ردت اليمين على الضامن، فإن حلف.. بنينا على القولين في يمين المدعي مع
~~نكول المدعى عليه:
# فإن قلنا: إنه كالبينة.. برئ الضامن والمضمون عنه من دين المضمون له،
~~وكان للضامن أن يرجع على المضمون عنه.
# وإن قلنا: إن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كإقرار المدعى عليه.. فهو
~~كما لو صدق المضمون له الضامن على الدفع، وأنكر المضمون عنه الدفع فإنه لا
~~مطالبة للمضمون له على أحدهما؛ لأنه قد أقر باستيفاء حقه، وهل للضامن أن
~~يرجع على المضمون عنه؟ فيه وجهان لأبي العباس:
# أحدهما: القول قول المضمون عنه مع يمينه، ولا يرجع الضامن عليه بشيء؛ لأن
~~الضامن يدعي القضاء ليرجع، فلم يقبل لأن الأصل عدمه، والمضمون له يشهد على
~~فعل نفسه، فلم يقبل.
# والثاني: يرجع الضامن على المضمون عنه؛ لأن قبض المضمون له يثبت مرة
~~بالبينة، ومرة بالإقرار، ولو ثبت القبض بالبينة.. لرجع عليه، فكذلك إذا ثبت
~~بالإقرار.
# PageV06P333
### | مسألة: الضمان في مرض الموت
# ] : إذا ضمن الرجل في مرض موته عن غيره دينا.. فإن ذلك معتبر من ثلث
~~ماله؛ لأنه تبرع، فهو كما لو وهب لغيره مالا.
# إذا ثبت هذا: فإذا ضمن رجل في مرض موته عن غيره تسعين درهما بإذنه، ومات
~~الضامن، وخلف تسعين درهما لا غير، ومات المضمون عنه، ولا يملك غير خمسة
~~وأربعين درهما، فإن طالب المضمون له بحقه في تركة الضامن، وقع في هذه
~~المسألة دور، والعمل فيه أن نقول: يذهب بالضمان من التسعين شيء، ولكنه يرجع
~~إليهم نصف شيء؛ لأن ما خلفه المضمون عنه مثل نصف تركة الضامن فيعلم أنه ما
~~ذهب عنهم بالضمان إلا نصف شيء، ويجب ms1838 أن تكون هذه التسعون إلا نصف شيء
~~الباقية معهم تعدل شيئا كاملا، مثلي ما ذهب عنهم بالضمان، فاجبر التسعين
~~بنصف الشيء الناقص عنها، ثم رده على الشيء الكامل، فيكون تسعون تعدل شيئا
~~ونصف شيء، الشيء ثلثاها، وهو ستون، فيأخذ المضمون له ستين من تركة الضامن،
~~ويستحق ورثة الضامن الرجوع في تركة المضمون عنه بها؛ لأن الضمان بإذنه،
~~ويبقى للمضمون له من دينه ثلاثون، فيرجع بها في تركة المضمون عنه، وتركته
~~أقل من ذلك، فيقتسم المضمون له وورثة الضامن الخمسة والأربعين على قدر
~~حقيهما، فيكون لورثة الضامن ثلثاها، وهو ثلاثون، وللمضمون له ثلثها، وهو
~~خمسة عشر، فيجتمع لورثة الضامن ستون، وخرج منهم بالضمان ثلاثون، وقد بقي
~~معهم مثلا ما خرج منهم.
# فإذا تقرر هذا: وعرف ما يستحقه المضمون له من تركة الضامن بالعمل.. فهو
~~بالخيار: إن شاء.. فعل ما ذكرناه، وإن شاء.. رجع على ورثة المضمون عنه
~~بجميع تركته، وهو خمسة وأربعون، ورجع من تركة الضامن بثلثها، وهو ثلاثون،
~~وإن
# PageV06P334
# شاء.. أخذ من ورثة الضامن خمسة وسبعين، ورجع ورثة الضامن بجميع تركة
~~المضمون عنه.
# فإن كانت بحالها، إلا أن المضمون عنه خلف ثلاثين درهما لا غير.. فالعمل
~~فيه: أن يخرج من التسعين شيء بالضمان، ويرجع إليهم ثلث شيء؛ لأن تركة
~~المضمون عنه ثلث تركة الضامن، فيبقى مع ورثة الضامن تسعون إلا ثلثي شيء،
~~تعدل شيئا وثلث شيء، فإذا جبرت التسعين.. عدلت شيئين، الشيء: نصفها، وهو
~~خمسة وأربعون، فيأخذها من تركة الضامن، ويرجع المضمون له، وورثة الضامن في
~~تركة المضمون عنه بنصفين؛ لاستواء حقيهما، فيرجع إلى ورثة الضامن خمسة عشر،
~~فيجتمع لهم ستون، وخرج منهم ثلاثون، ويجتمع للمضمون له ستون، ويسقط من دينه
~~ثلاثون، فإن شاء.. فعل ما ذكرناه، وإن شاء.. أخذ الستين كلها من تركة
~~الضامن، ورجع ورثة الضامن بجميع تركة المضمون عنه، وإن شاء المضمون له..
~~أخذ جميع تركة المضمون عنه وهو ثلاثون، وأخذ من تركة الضامن ثلثها، وهو
~~ثلاثون، ويبقى لهم ستون مثلا ما خرج منهم.
# فإذا خلف المضمون ms1839 عنه ستين. فإن المضمون له لا ينقص من دينه شيء هاهنا،
~~والعمل فيه على قياس ما مضى.
### | مسألة: ادعى بيع عبد لحاضر وغائب وكلاهما ضامن
# إذا ادعى رجل على رجل حاضر أنه ابتاع منه هو ورجل غائب عبدا بألف درهم،
~~على كل واحد منهما خمسمائة درهم، وقبضاه، وكل واحد منهما ضامن ما على
~~صاحبه، فإن أقر الحاضر بذلك.. لزمه أن يدفع إلى المدعي ألفا، فإذا قدم
~~الغائب، فإن صدق الحاضر.. رجع عليه الحاضر بما قضى عنه، وهو خمسمائة، وإن
~~كذبه.. فالقول قوله مع يمينه، فإذا حلف.. سقط حق الحاضر. وإن أنكر الحاضر
~~المدعي، فإن لم يكن للمدعي بينة.. فالقول قول الحاضر مع يمينه، فإذا حلف..
~~سقطت عنه المطالبة.
# فإذا قدم الغائب، فادعى عليه البائع، فإن أنكره.. حلف له أيضا، ولا كلام،
# PageV06P335
# وإن أقر له بما ادعاه عليه.. لزم القادم الخمسمائة التي أقر أنه اشترى هو
~~بها، وهل تلزمه الخمسمائة التي أقر أن شريكه اشترى بها، وضمن هو عليه؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال القاضي أبو الطيب: لا تلزمه؛ لأنا قد حكمنا بسقوطها عن
~~الحاضر بيمينه.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: تلزم القادم؛ لأن اليمين لم تبرئه من
~~الثمن، وإنما تسقط عنه المطالبة في الظاهر، فإذا أقر أنه الضامن.. لزمه،
~~ولهذا لو أقام بينة عليه بعد يمينه.. لزمه الثمن، ولزم الضامن، فثبت أن
~~الحق لم يسقط عن الحاضر وعن الغائب.
# وإن أقام المدعي بينة على الحاضر بأنهما اشتريا منه العبد بألف، وقبضاه،
~~وضمن كل واحد منهما عن صاحبه الخمسمائة.. فللمدعي أن يطالب الحاضر بجميع
~~الألف؛ لأن البينة قد شهدت عليه بذلك، وهل للحاضر أن يرجع بنصفها على
~~الغائب إذا قدم؟
# نقل المزني: (أنه يرجع بالنصف على الغائب) .
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من قال: لا يرجع عليه بشيء. ولم يذكر ابن الصباغ غيره؛ لأنه منكر
~~لما شهدت عليه البينة، مقر أن المدعي ظالم له، فلا يرجع على غير من ظلمه.
~~ومن قال بهذا.. تأول ما نقله المزني تأويلات:
# أحدها: يحتمل أن يكون ms1840 الحاضر صدق المدعي فيما ادعاه، غير أن المدعي قال:
~~وأنا أقيم البينة أيضا، فأقامها، فيرجع هاهنا؛ لأنه ليس فيه تكذيب البينة.
# الثاني: أن يكون الحاضر لم يقر، ولم ينكر، بل سكت، فأقام عليه المدعي
~~البيئة، فليس فيه تكذيب.
# الثالث: أن يكون الحاضر أنكر شراء نفسه، ولم يتعرض لشراء شريكه، فقامت
~~عليه البينة.
# PageV06P336
# الرابع: أن يكون الحاضر أنكر شراءه، وشراء شريكه، وضمانهما، إلا أن
~~الحاضر لما قامت عليه البينة، وأخذ منه المدعي الألف ظلما.. ثبت له على
~~الغائب خمسمائة بالبينة، وقد أخذ المدعي من الحاضر خمسمائة ظلما، فيكون
~~للحاضر أن يأخذ ما ثبت للمدعي على الغائب.
# ومن أصحابنا من وافق المزني، وقال: يرجع الحاضر على الغائب بخمسمائة وإن
~~أنكر الشراء والضمان؛ لأنه يقول: كان عندي إشكال في ذلك، وقد كشفت هذه
~~البينة هذا الإشكال وأزالته، فهو كمن اشترى شيئا، وادعى عليه آخر بأنه له،
~~وأنكر المشتري ذلك، وأقام المدعي بينة، وانتزعه من يده.. فإن له أن يرجع
~~على البائع بالثمن، ولا يقال: إن بإقراره أن المدعي ظالم يسقط حقه من
~~الرجوع.
# وقال الشيخ أبو حامد في " التعليق ": ينظر في الحاضر:
# فإن تقدم منه تكذيب البينة، مثل: أن قال لمن ادعى عليه. لم نبتع منك
~~شيئا، ولا تستحق علينا شيئا، ثم قامت البينة بذلك.. فإنه لا يرجع على صاحبه
~~بشيء؛ لأنه قد كذب البينة بما شهدت، وأن هذا المدعي ظالم.
# قيل له: فإن قدم الغائب، واعترف بصدق المدعي.. فقال: لا يرجع عليه بشيء؛
~~لأنه يقر له بما لا يدعيه.
# وإن لم يتقدم منه تكذيب البينة، مثل: أن قال: ما لك عندي شيء.. فإنه يرجع
~~على صاحبه بخمسمائة؛ لأنه ضمن عنه بإذنه، ودفع عنه.
# قلت: ولعل صاحب الوجه الأول لا يخالف تفصيل الشيخ أبي حامد في جواب
~~الحاضر، وأن الحكم يختلف باختلاف جوابه، كما ذكره.
# PageV06P337
### | مسألة: ضمان العهدة
# ] : ويصح ضمان العهدة على المنصوص، وهو أن يشتري رجل عينا بثمن في ذمته،
~~فيضمن رجل عن البائع الثمن إن خرج مستحقا.
# وخرج أبو العباس ابن ms1841 سريج قولا آخر: أنه لا يصح، وبه قال ابن القاص؛ لأنه
~~ضمان ما لم يجب، ولأنه ضمان مجهول؛ لأنه لا يعلم هل يستحق المبيع، أو بعضه؟
~~والصحيح أنه يصح؛ لأن الحاجة تدعو إلى الوثيقة على البائع، والوثائق ثلاث:
~~الرهن، والشهادة، والضمان:
# فالرهن لا يمكن؛ لأن البائع لا يعطيه مع المبيع رهنا، والشهادة لا تفيد؛
~~لأن البائع قد يفلس، فلا تفيد الشهادة، فلم يبق ما يستوثق المشتري به غير
~~الضمان.
# وأما قوله: (إنه ضمان ما لم يجب ضمان، وضمان مجهول) فغير صحيح؛ لأنه إن
~~لم يكن المبيع مستحقا.. فلا ضمان أصلا، وإن كان مستحقا.. فقد ضمن الحق بعد
~~وجوبه، وإنما صح الضمان هاهنا مع جهالة ما يستحقه المشتري؛ لأن الحاجة تدعو
~~إلى ذلك.
# وقال أبو يوسف: إذا ضمن له العهدة.. كان ضامنا لكتاب الابتياع.. وهذا ليس
~~بصحيح؛ لأن العرف قد صار في ضمان العهدة عبارة عن الدرك وضمان الثمن،
~~فانصرف الإطلاق إليه.
# فإذا قلنا: يصح ضمان العهدة.. صح بعد قبض الثمن، وجها واحدا؛ لأنه ضمان
~~الحق بعد وجوبه، وهل يصح ضمانه قبل أن يقبض البائع الثمن؟ فيه وجهان:
# PageV06P338
# أحدهما: يصح؛ لأن الحاجة تدعو إلى هذا الضمان قبل قبض الثمن، كما تدعو
~~إليه بعد قبضه.
# والثاني - ولم يذكر ابن الصباغ غيره -: أنه لا يصح؛ لأنه ضمان الحق قبل
~~وجوبه، فلم يصح.
# قال ابن الصباغ: وألفاظه أن يقول: ضمنت عهدته، أو ثمنه، أو دركه، أو يقول
~~للمشتري: ضمنت خلاصك منه، أو يقول: متى خرج المبيع مستحقا.. فقد ضمنت لك
~~الثمن، فإن قال: ضمنت لك خلاص المبيع.. لم يصح؛ لأنه لا يقدر على ذلك متى
~~خرج مستحقا.
# قال ابن سريج: لا يضمن درك المبيع إلا أحمق.
# إذا ثبت هذا: فإن المزني نقل في (الإقرار) : (ولو ضمن له عهدة دار
~~اشتراها، أو خلاصها، فاستحقت.. رجع بالثمن على الضامن إن شاء، والخلاص:
~~المال يسلم إليه) . فتأول أصحابنا ذلك تأولين:
# أحدهما: أنه أراد: خلاصك منها؛ لأن خلاصه إذا كان متعلقا بها.. جاز
~~إضافته إليها، كما يضاف المصدر ms1842 إلى الفاعل، والمفعول به.
# والثاني: أنه أراد: وخلاصها، وقد جاءت (أو) بمعنى: الواو. قال الله
~~تعالى: {وأرسلناه إلى مائة ألف أو يزيدون} [الصافات: 147] [الصافات: 147] ،
~~وقال: {ولا تطع منهم آثما أو كفورا} [الإنسان: 24] [الإنسان: 24] .
# فأما ما يكتب في الوثائق: ضمن فلان بن فلان البائع لفلان بن فلان المشتري
~~قيمة ما أحدث في المبيع من بناء أو غراس، وغير ذلك إذا خرج مستحقا.. قال
~~أصحابنا: فإن هذا ضمان باطل بلا خلاف على المذهب؛ لأنه ضمان ما لم يجب،
~~وضمان مجهول.
# فإن قيد ذلك، بأن قال: من درهم إلى ألف.. لم يصح؛ لأنه ضمان ما لم يجب.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (يصح ضمان هذا مع العهدة) . بناء على أصله
~~في ضمان ما لم يجب، وقد مضى ذكره.
# PageV06P339
# فإن ضمن خلاص المبيع، أو ضمن قيمة ما يحدث في المبيع من بناء أو غراس،
~~فإن كان في غير عقد البيع.. نظرت:
# فإن أفرد ذلك عن ضمان العهدة.. لم يبطل البيع، ولا ضمان العهدة، بل يبطل
~~ضمان خلاص المبيع، وضمان ما يحدث فيه من بناء أو غراس.
# وإن قرنه مع ضمان العهدة.. بطل ضمان خلاص المبيع، وما يحدث فيه، وهل يبطل
~~ضمان العهدة؟ فيه قولان، بناء على القولين في تفريق الصفقة.
# وإن شرط ذلك في البيع، بأن قال: يعني هذه الأرض بمائة دينار، بشرط أن
~~يضمن لي فلان وخلاصها، وقيمة ما أحدثته فيها من بناء أو غراس إن استحقت،
~~فقال: بعتك، أو كان هذا الشرط في زمان الخيار.. فسد البيع؛ لأنه بيع بشرط
~~فاسد.
# قال الشيخ أبو حامد: ويجيء فيه قول آخر: أنه لا يبطل البيع إذا شرط ضمان
~~قيمة ما يحدث في الأرض كما قلنا فيمن شرط رهنا فاسدا في البيع. والأول أصح.
### | فرع: استحقاق البيع يوجب ضمان العهدة
# ] : إذا ضمن رجل لرجل العهدة، فاستحق جميع المبيع على المضمون له، وقد
~~دفع الثمن إلى البائع.. فالمشتري بالخيار: إن شاء طالب البائع بالثمن، وإن
~~شاء طالب به الضامن.
# وإن خرج بعضه مستحقا.. بطل البيع فيما ms1843 خرج منه مستحقا وكان للمشتري أن
~~يطالب الضامن بثمن القدر الذي خرج منه مستحقا، وهل يبطل البيع في الباقي؟
~~فيه وجهان:
# فإذا قلنا يبطل البيع فيه، أو قلنا: لا يبطل، إلا أن المشتري اختار فسخ
~~البيع فيه.. فهل للمشتري أن يرجع بثمن ذلك القدر على الضامن؟ فيه وجهان:
# PageV06P340
# أحدهما: يرجع به عليه؛ لأنه ثبت له بسبب الاستحقاق.
# والثاني: لا يرجع به عليه؛ لأن لم يضمن إلا ثمن ما استحق، وهذا ثمن ما لم
~~يستحق، وإنما بطل البيع فيه؛ لئلا تفرق الصفقة، أو لفسخ المشتري.
# وإن وجد المشتري بالمبيع عيبا، فرده.. فهل له أن يطالب الضامن بالثمن؟
# قال أصحابنا: إن قال الضامن: ضمنت لك درك ما يلحقك في المبيع، أو ضمنت لك
~~درك المبيع، وكل عيب تجده فيه.. فله أن يرجع بالثمن على الضامن، وجها
~~واحدا، وكذلك: إن حدث عند المشتري عيب، وقد وجد به عيبا.. فله أن يرجع
~~بالأرش على الضامن؛ لأن ضمانه يقتضي ذلك.
# وإن ضمن درك البيع، أو عهدته لا غير.. فهل له أن يرجع بالثمن على الضامن
~~إذا وجد به عيبا، أو بالأرش إن حدث عنده عيب آخر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يرجع عليه بالثمن؛ لأن الثمن؛ رجع إليه لمعنى قارن عقد البيع
~~بتفريط من البائع، فرجع به على الضامن، كما لو استحق المبيع.
# والثاني: لا يرجع به عليه، بل يرجع به على البائع، وهو قول المزني، وأبي
~~العباس؛ لأنه زال ملكه عن المبيع بغير الاستحقاق، فلم يرجع بالثمن على
~~الضامن، كما لو كان المبيع شقصا، فأخذه الشفيع.
### | فرع: ضمان العهدة في المبيع الباطل
# ] : وإن ضمن العهدة، فبان أن البيع كان باطلا بغير الاستحقاق.. فهل
~~للمشتري أن يرجع بالثمن على الضامن؟ فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة " [ق \
~~283] :
# أحدهما: يرجع به عليه؛ لأنه رجع إليه الثمن لمعنى قارن عقد البيع، فصار
~~كما لو استحق.
# والثاني: لا يرجع عليه به؛ لأنه يمكنه إن يمسك العين المبيعة إلى أن
~~يسترجع ما دفع من الثمن، فلم يرجع به على الضامن، بخلاف ما ms1844 لو استحق
~~المبيع.
# وإن تلف المبيع في يد البائع قبل القبض، أو فسخ البيع، أو كان شقصا،
~~فأخذه
# PageV06P341
# الشفيع بالشفعة.. فإن المشتري لا يرجع بالثمن على الضامن؛ لأن الثمن رجع
~~إليه لمعنى حادث بعد العقد، ولم يضمن الضامن إلا الثمن عند استحقاق المبيع.
### | فرع: ضمان نقصان الثمن
# ] : قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 283 و284] : لو اشترى رجل شيئا
~~بثمن، وسلمه، وضمن رجل للبائع نقصان الوزن، أو رداءة الثمن، فخرج الثمن
~~نقصا، أو رديئا، أو معيبا.. فله أن يطالب الضامن بما نقص من الثمن، وله أن
~~يرد الرديء والمعيب على المشتري، ويطالب الضامن بالثمن، هكذا ذكر.
# قلت: والذي يقتضي المذهب: أنه لا يطالبه ببدل الثمن إلا إذا كان الثمن في
~~الذمة، ثم عينه، فضمن ضامن له رداءة المعين، فأما إذا كان الثمن معينا،
~~فوجده رديئا أو معيبا، فرده.. لم يطالب ببدله، بل يطالب بالمبيع.
### | مسألة: كفالة الأبدان
# ] : وهل تصح الكفالة بالبدن؟
# المنصوص للشافعي - رحمه الله - في أكثر كتبه: (أنها صحيحة) . وقال في
~~(الدعوى والبينات) : (كفالة الوجه عندي ضعيفة) . واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: تصح الكفالة بالبدن، قولا واحدا، وقوله في (الدعوى
# PageV06P342
# والبينات) : (ضعيفة) يريد في القياس، وهو قوي في الأثر.
# وذهب المزني، وأبو إسحاق إلى: أن المسألة على قولين:
# أحدهما: لا تصح؛ لأنه كفالة بعين، فلم تصح، كالكفالة بالزوجة، وبدن
~~الشاهد، ولأنه ضمان عين في الذمة بعقد، فلم تصح، كما لو أسلم في ثمرة نخلة
~~بعينها.
# فقولنا: (ضمان عين) احتراز من ضمان الدين، فإنه يصح.
# وقولنا: (في الذمة) احتراز من البائع، فإنه يضمن العين المبيعة في يده،
~~لا في ذمته، ولو تلفت قبل القبض.. لم يضمنها في ذمته.
# وقولنا: (بعقد) احتراز من الغاصب، فإنه يضمن العين المغصوبة في يده، وفي
~~ذمته.
# والقول الثاني: أن الكفالة بالبدن صحيحة، وهو قول شريح، والشعبي، ومالك،
~~وأبي حنيفة، والليث بن سعد، وعبيد الله بن الحسن، وأحمد رحمة الله عليهم،
~~وهو الصحيح؛ لقوله تعالى: {فخذ أحدنا مكانه إنا نراك من المحسنين} [يوسف:
~~78] [يوسف: 78] .
# ولما روي: ms1845 أن رجلا جاء إلى عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -، فقال:
~~إني مررت بباب عبد الله بن النواحة، فسمعته يقول: أشهد أن لا إله إلا الله،
~~وأشهد أن مسيلمة رسول الله، فكذبت سمعي، وكففت فرسي حتى سمعت أصحابه في
~~المسجد يضجون بذلك، فأرسل إليه عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -، فحضر،
~~واعترف بذلك، فقال له عبد الله - رضي الله عنه -: أليس كنت تقرأ القرآن؟
~~فقال: كنت أتقيكم به. فأمر به، فقتل، ثم شاور أصحاب محمد - صلى الله عليه
~~وسلم - في بقية أصحابه، فأشار بعضهم بقتلهم، وأشار بعضهم بأن يستتابوا،
~~ويتكفل بعضهم عشائرهم، فاستتابهم، فتابوا، وكفلهم عشائرهم. فدل على: أن
~~الكفالة بالبدن كانت شائعة عند الصحابة
# PageV06P343
# - رضي الله عنهم -، إذ لم ينكر عليه أحد من الصحابة - رضي الله عنهم -
~~ذلك وإن لم يكن هذا الموضع موضعا تصح فيه الكفالة بالبدن؛ لأنه لم يتوجه
~~عليهم حق، إلا أنه فعله استظهارا عليهم.
# فإذا قلنا: لا تصح الكفالة بالبدن.. فلا تفريع عليه.
# وإذ قلنا: تصح.. فإنما تصح الكفالة ببدن كل من يلزمه الحضور إلى مجلس
~~الحكم بدين؛ لأنه دين لازم، فصحت الكفالة ببدن من عليه الحق. كالدين.
### | فرع: كفالة من عليه حد
# ] : وأما الكفالة ببدن من عليه حد: فإن كان لله تعالى، كحد الزنا، وحد
~~شرب الخمر، وما أشبههما.. لم تصح لمعنيين:
# أحدهما: أنه لما لم تصح الكفالة بما عليه من الحق.. لم تصح الكفالة ببدن
~~من عليه.
# والثاني: لا؛ لأن الكفالة وثيقة، وحدود الله لا يستوثق لها؛ لأنها تسقط
~~بالشبهات.
# وإن كان الحد للآدمي، كحد القذف، والقصاص.. فهل تصح الكفالة ببدن من
~~عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تصح؛ لأنه لا تصح الكفالة بما عليه من الحق، فلم تصح الكفالة
~~ببدنه، كمن عليه حد الزنا.
# والثاني: تصح الكفالة ببدنه؛ لأن عليه حقا لآدمي، فصحت الكفالة ببدنه،
~~كما لو كان له عليه دين.
# PageV06P344
### | فرع: كفالة المكاتب
# ] : وإن تكفل ببدن مكاتب لسيده لأجل مال الكتابة.. لم تصح؛ لأن الحق الذي
~~عليه غير لازم له، ms1846 فلم تصح الكفالة ببدنه.
# قال ابن الصباغ: وإن تكفل ببدن صبي أو مجنون.. صحت الكفالة؛ لأن الحق يجب
~~عليهما، وقد يحتاج عليهما، وقد يحتاج إلى إحضارهما للشهادة عليهما للإتلاف.
# وإن رهن رجل شيئا، ولم يسلمه، فتكفل رجل عيه بتسليمه.. لم يصح؛ لأن
~~تسليمه غير لازم له، فلم تصح الكفالة به.
# وإن ادعى على رجل حقا، فأنكره.. جازت الكفالة ببدنه؛ لأن عليه حق الحضور،
~~والكفالة واقعة على إحضاره.
### | فرع: طلب الكفالة لآخر
# ] : إذ قال رجل لرجل: تكفل بفلان لفلان، ففعل.. كانت الكفالة لازمة على
~~الذي باشر الكفالة، دون الآمر؛ لأن المتكفل فعل ذلك باختباره، والآمر بذلك
~~حث على المعروف، وهكذا في الضمان مثله.
### | مسألة: كفالة من عليه دين
# ] : إذا تكفل ببدن رجل لرجل له عليه دين، فمات المكفول به.. بطلت
~~الكفالة.. ولم يلزم الكفيل ما كان على المكفول به من الدين، وبه قال أبو
~~حنيفة.
# وقال مالك، وأبو العباس ابن سريج: (يلزم الكفيل ما كان على المكفول به من
~~الدين للمكفول له؛ لأن الكفالة وثيقة بالحق، فإذا تعذر الحق من جهة من عليه
~~الدين.. استوفى من الوثيقة، كالرهن) .
# دليلنا: أنه تكفل ببدنه لا بدينه، فلم يلزمه ما عليه من الدين، كما لو
~~غاب، ويفارق الرهن؛ لأنه علق به الدين، فاستوفى منه، وهاهنا لم يتكفل إلا
~~بإحضاره، وقد تعذر إحضاره بموته.
# PageV06P345
# فإذا قلنا بالمذهب: صحت الكفالة ببدن من عليه دين مجهول عند الكفيل.
# وإذا قلنا بقول أبي العباس.. لم تصح الكفالة ببدن من عليه دين مجهول عند
~~الكفيل.
### | فرع: تكفل بدن رجل وإلا دفع الحق
# ] : فإن تكفل ببدن رجل، وشرط أنه متى لم يحضره، فعليه الحق الذي عليه، أو
~~قال: علي كذا وكذا.. لم تصح الكفالة، ولم يجب عليه المال المضمون به، وبه
~~قال محمد.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: (إن لم يحضره.. وجب عليه المال) .
# دليلنا: أن هذا حضر، فلم يجز تعليق الضمان عليه، كما لو قال: إن جاء
~~المطر.. فأنا ضامن ببدنه.
# وإن قال: تكفلت لك ببدن زيد، على أني ms1847 إن جئت به، وإلا فأنا كفيل لك ببدن
~~عمرو.. لم يصح؛ لأنه لم يلتزم إحضار أحدهما، فصار كما لو تكفل بأحدهما لا
~~بعينه.
# وإن تكفل ببدن رجل بشرط الخيار.. لم تصح الكفالة.
# وقال أبو حنيفة: (يفسد الشرط، وتصح الكفالة) .
# دليلنا: أنه عقد لا يجوز فيه شرط الخيار، فإذا شرط فيه الخيار.. أبطله،
~~كالصرف.
# ولو أقر رجل، فقال: إنما تكفلت لك ببدن فلان على أن لي الخيار.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: يقبل إقراره في الجميع، فيحكم ببطلان الكفالة، كما لو قال: له
~~علي ألف درهم إلا خمسمائة.
# والثاني: يقبل إقراره في الكفالة، ولا يقبل في أنه كان بشرط الخيار؛ لأنه
~~وصل إقراره بما يسقطه، فلم يصح، كما لو قال: له علي ألف درهم إلا ألف درهم.
# PageV06P346
### | مسألة: كفالة البدن حالا ومؤجلا
# ] : وإن تكفل ببدن رجل.. نظرت:
# فإن شرط إحضاره حالا.. لزمه إحضاره في الحال، كما لو تكفل بدين حال، وإن
~~تكفل ببدنه، وأطلق.. اقتضى ذلك إحضاره في الحال، كما قلنا فيمن باع بثمن،
~~وأطلق.. فإن ذلك يقتضي الحلول، وإن تكفل ببدنه إلى أجل معلوم.. صحت
~~الكفالة، ولا يلزمه إحضاره قبل ذلك، كما إذا ضمن الدين إلى أجل معلوم.
# وإن تكفل ببدنه إلى أجل مجهول.. فهل تصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تصح، كما تصح العارية إلى أجل مجهول.
# والثاني: لا تصح، وهو الصحيح؛ لأنه إثبات حق في الذمة لآدمي، فلم تصح إلى
~~أجل مجهول، كضمان المال، وتخالف العارية، فإنها لا تلزم، ولهذا لو أعاره
~~إلى مدة.. كان له الرجوع فيها قبل انقضائها، ولو تكفل له بدينه إلى أجل
~~معلوم.. لم يكن له المطالبة به قبل حلول الأجل، ولأن العارية تجوز من غير
~~تعيين، ولهذا لو قال: أعرتك أحد هذين الثوبين.. جاز، ولو قال: تكفلت لك
~~ببدن أحد هذين الرجلين.. لم يجز.
# PageV06P347
### | مسألة: الكفالة بشرط التسليم بموضع
# ] : تجوز الكفالة ببدن رجل ليسلمه في موضع معين، كما يصح السلم بشرط أن
~~يسلم المسلم فيه في موضع معين، وتجوز الكفالة ببدن رجل وإن لم يذكر موضع
~~التسليم. ms1848
# فعلى هذا: يسلمه في موضع العقد، كما تصح الكفالة بالبدن حالا ومؤجلا،
~~وإذا أطلق.. اقتضى الحلول.
# فإذا تكفل له ببدن رجل ليسلمه إليه في بلد معين، فسلمه إليه في غير ذلك
~~البلد.. لم يلزم المكفول له قبوله؛ لأن عليه مشقة في تسليمه في غير ذلك
~~البلد، وقد يكون له غرض في تسلمه في عين ذلك البلد، وإن تكفل له ببدنه
~~ليسلمه في موضع معين من البلد، بأن يقول: في مجلس القاضي أو في مسجده،
~~فسلمه إليه في ذلك البلد، في غير ذلك الموضع المعين.. فهل يلزمه قبوله؟ فيه
~~وجهان لأبي العباس:
# أحدهما: لا يلزمه قبوله، كما لو تسلمه في غير ذلك البلد.
# والثاني: يلزمه قبوله؛ لأن العادة أنه لا مؤنة عليه في نقله من موضع في
~~البلد إلى موضع فيه.
### | مسألة: الكفالة بإذن المكفول به
# ] : إذا تكفل رجل ببدن رجل بإذن المكفول به.. صحت الكفالة، فإذا سأل
~~المكفول له الكفيل إحضار المكفول به.. وجب على الكفيل أن يحضره، ووجب على
~~المكفول به أن يحضر؛ لأنه تكفل به بإذنه، وإن لم يطالبه المكفول له، فقال
~~الكفيل للمكفول به: أحضر معي لأردك إلى المكفول له لتبرئ ذمتي من الكفالة..
~~كان عليه أن يحضر معه؛ لأنه قد تعلق عليه إحضاره بأمره، فلزمه تخليصه منه،
~~كما لو أعاره عبده ليرهنه، فرهنه.. فلصاحبه أن يطالبه بفكه.
# وإن تكفل رجل لرجل ببدن رجل بغير إذن المكفول به.. فهل تصح؟ فيه وجهان:
~~[أحدهما] : قال عامة أصحابنا: لا تصح؛ لأن المقصود بالكفالة بالبدن إحضار
# PageV06P348
# المكفول به عند المطالبة، فإذا كان ذلك بغير إذنه.. لم يلزمه الحضور معه،
~~فلا تفيد الكفالة شيئا.
# فعلى هذا: إذا تكفل ببدن صبي، أو مجنون.. لم يصح ذلك إلا بإذن وليه؛ لأن
~~الصبي والمجنون لا إذن لهما.
# و [الثاني] قال أبو العباس: تصح الكفالة بالبدن من غير إذن المكفول به.
~~كما يصح الضمان عليه بالدين من غير إذنه.
# قال أبو العباس: فعلى هذا: إذا قال المكفول له للكفيل: أحضر المكفول به..
~~وجب على الكفيل ms1849 أن يطالب المكفول به بالحضور. فإذا طالبه.. وجب على المكفول
~~به الحضور من غير جهة الكفالة، ولكن لأن صاحب الحق قد وكل الكفيل بإحضاره.
# وإن قال المكفول له للكفيل: اخرج إلي من كفالتك، أو رد علي كفالتي.. فهل
~~يلزم المكفول به الحضور؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه؛ لأن ذلك يتضمن الإذن في إحضاره، فهو كما لو وكله بإحضاره.
# والثاني: لا يلزمه الحضور؛ لأنه إنما طالبه بما عليه من الإحضار.
# قال أبو العباس: فعلى هذا: للمكفول له حبس الكفيل.
# قال ابن الصباغ: وهذا يدل عندي على فساد ما قاله؛ لأنه يحبس على ما لا
~~يقدر عليه.
### | مسألة: كفالة بعض البدن ككله
# ] : إذا تكفل بعضو رجل، كيده، أو رجله، أو رأسه، أو بجزء مشاع منه،
~~كنصفه، أو ثلثه، أو ربعه.. ففيه ثلاثة أوجه:
# PageV06P349
# أحدها: تصح؛ لأنه لا يمكن تسليم نصفه، أو ثلثه إلا بتسليم جميع البدن،
~~ولا تسلم إليه اليد والرجل، إلا على هيئتها عند الكفالة، وذلك لا يمكن إلا
~~بتسليم جميعه.
# والثاني - وهو قول القاضي أبي الطيب، وحكاه ابن الصباغ عن الشيخ أبي حامد
~~-: أنه لا تصح؛ لأن ما لا يسري إذا خص به عضو، أو جزء مشاع.. لم يصح،
~~كالبيع منه، والإجارة، والوصية، وفيه احتراز من العتق، والطلاق.
# والثالث: إن تكفل بما لا يبقى البدن إلا به، كالرأس، والقلب، والكبد،
~~والنصف، والثلث.. صح؛ لأنه لا يمكن تسليم ذلك إلا بتسليم جميع البدن، وإن
~~تكفل بما يبقى البدن دونه، كاليد، والرجل.. لم يصح؛ لأنه قد تقطع منه،
~~ويبقى البدن، ولا فائدة في تسليمه وحده.
### | مسألة: الإحضار قبل الأجل
# ] : إذا تكفل ببدن رجل ليحضره إلى أجل، فأحضره الكفيل قبل الأجل، فإن قبل
~~المكفول له.. برئ الكفيل، وإن امتنع المكفول له من القبول.. نظرت:
# فإن كان عليه في قبوله ضرر بأن يكونه حقه مؤجلا، أو كان حقه حالا إلا أن
~~له به بينة غائبة.. فإنه لا يلزمه قبوله؛ لأن عليه ضررا في قبوله.
# وإن لم يكن عليه في قبوله ضرر، مثل: أن يكون حقه ms1850 حالا، وبينته حاضرة..
~~لزمه قبوله.
# لأنه لا ضرر عليه في قبوله، فإن امتنع من تسلمه.. قال الشيخ أبو حامد:
~~رفعه الكفيل إلى الحاكم، وسلمه إليه ليبرأ، وإن لم يجد حاكما.. أحضر شاهدين
~~يشهدان بتسليمه، أو امتناع المكفول له.
# وذكر القاضي أبو الطيب: أنه يشهد على امتناعه رجلين.
# قال ابن الصباغ: وهذا أقيس؛ لأن مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه إلى من
~~ينوب عنه، من حاكم، أو غيره.
# وإن أحضره الكفيل، وهناك يد سلطان لا يقدر عليه، يمنع منه.. لم يبرأ
~~الكفيل
# PageV06P350
# بذلك؛ لأن المستحق تسليمه من غير حائل، وإن سلمه، وهو في حبس الحاكم..
~~لزمه أن يتسلمه؛ لأن حبس الحاكم لا يمنعه من استيفاء حقه، فإن كان حقه قد
~~ثبت عليه بالبينة، أو بالإقرار.. حبسه الحاكم به، وبالحق الذي كان محبوسا
~~به، وإن لم يكن حقه قد ثبت عليه، فطلب إحضاره.. فإن الحاكم يحضره ليحكم
~~بينهما، فإن ثبت له عليه حق، وطلب حبسه.. فإن الحاكم يحبسه به وبالحق
~~الأول، فإذا سقط حق أحدهم.. لم يجز تخليته إلا بعد سقوط حق الآخر.
# وإن جاء المكفول به إلى المكفول له، وسلم نفسه إليه.. برئ الكفيل، كما
~~يبرأ الضامن إذا دفع المضمون عنه مال الضمانة.
### | فرع: يلزم إحضار المكفول من دار الحرب أو الحبس
# ] : إذا تكفل ببدن رجل، ثم ارتد المكفول به، ولحق بدار الحرب، أو حبس
~~بحق.. لزم الكفيل إحضاره، فيخرج إلى دار الحرب لإحضاره، والمحبوس يمكنه أن
~~يقضي عنه الحق، ويطلق من الحبس.
### | فرع: يحبس الكفيل إذا غاب المكفول به
# ] : وإن غاب المكفول به.. نظرت:
# فإن كان غيبته إلى موضع معلوم.. فعلى الكفيل أن يحضره، فإذا مضت مدة
~~يمكنه فيها الذهاب إليه، والمجيء به، ولم يأت به.. حبسه الحاكم. هذا قولنا.
# وقال ابن شبرمة: يحبس في الحال؛ لأن حقه قد توجه عليه. وهذا ليس بصحيح؛
~~لأن الحق، وإن كان قد حل، فإنه يعتبر فيه إمكان التسليم، وإنما يجب عليه
~~إحضار الغائب عند إمكان ذلك.
# وإن كان غائبا غيبة منقطعة لا ms1851 يعلم مكانه.. لم يطالب الكفيل بإحضاره، ولم
~~يحبس؛ لأنه لا يمكن المطالبة برده. فلم يطالب به، كمن عليه دين هو معسر
~~به.. فإنه لا يطالب به.
# PageV06P351
# وإن أبرأ المكفول له المكفول به من الحق.. برئ المكفول به، وبرئ الكفيل؛
~~لأنه فرع له، فإذا برئ الأصل.. برئ الفرع. وإن أبرأ الكفيل.. برئ الكفيل،
~~ولم يبرأ المكفول به، كما قلنا في المضمون له إذا أبرأ الضامن.
### | فرع: كفالة المكفول له وتبرئة الكفيل
# ] : إذا تكفل ببدن رجل، ثم جاء رجل إلى المكفول له، وقال: تكفلت لك ببدن
~~فلان المكفول به على أن تبرئ فلانا الكفيل.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: تصح كفالة الثاني، ويبرأ الأول؛ لأن الثاني
~~قد حول الكفالة إلى نفسه، فبرئ الأول، كما لو كان له حق فاحتال به على آخر.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب: لا تصح الكفالة
~~الثانية، ولا يبرأ الأول؛ لأن الكفالة والضمان لا تحول الحق، فكفالة الثاني
~~لا تبرئ الأول من كفالته، وإذا لم يبرأ الأول.. فلم يتكفل له الثاني إلا
~~بهذا الشرط، وإذا لم يصح الشرط.. لم تصح الكفالة.
### | فرع: تكفل لرجلين فرده على أحدهما لم يبرأ الآخر
# ] : وإن تكفل رجل ببدن رجل لرجلين بعقد، فرده على أحدهما.. برئ من حقه،
~~ولم يبرأ من حق الآخر حتى يرده عليه؛ لأن العقد مع اثنين بمنزلة العقدين،
~~فهو كما لو تكفل لكل واحد منهما بعقد منفرد.
# وإن تكفل رجلان لرجل ببدن رجل، فأحضره أحدهما إلى المكفول له.. برئ الذي
~~أحضره، وهل يبرأ الكفيل الآخر؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول المزني، والشيخ أبي إسحاق -: أنه يبرأ كما لو ضمن رجلان
~~لرجل دينا على رجل، فأداه أحدهما.. فإن الآخر يبرأ.
# والثاني - وهو قول أبي العباس، والشيخ أبي حامد، والقاضي أبي الطيب، وابن
~~الصباغ -: أنه لا يبرأ الآخر؛ لأن الحق باق لم يسقط، والكفيلان وثيقتان،
~~فلا تنفك
# PageV06P352
# إحدى الوثيقتين بانفكاك الأخرى، كما لو كان الحق مرهونا، فانفك أحدهما مع
~~بقاء الحق.. فإنه لا ينفك الباقي منهما، ms1852 ويفارق إذا قضى أحد الضامنين المال
~~المضمون به.. فإن الحق هناك قد سقط، فانفكت الوثيقة، وهاهنا الحق لم يسقط.
### | فرع: إبراء المكفول له الكفيل
# ] : إذا تكفل رجل لرجل ببدن رجل، فقال المكفول له: ما لي قبل المكفول به
~~حق.. قال أبو العباس: ففيه وجهان:
# أحدهما: يبرأ المكفول به مما عليه، وتبطل الكفالة؛ لأن قوله: (لا حق لي
~~قبله) نفي في نكرة، فاقتضى العموم.
# والثاني: يرجع إليه، فإن قال: أردت به: لا شيء لي عليه.. بطلت الكفالة،
~~وبرئ المكفول به، وإن قال: أردت به: لا حق لي عليه من عارية أو وديعة،
~~وصدقه الكفيل والمكفول به.. قبل قوله، وإن كذباه أو أحدهما.. فالقول قوله
~~مع يمينه؛ لأنه أعلم بنيته. وإن قال: لا حق لي في ذمته، ولا في يده.. برئا
~~جميعا.
# قيل للشيخ أبي حامد: فإذا كان لرجل على رجل دين، فقال: لا حق لي قبله..
~~فقال: هو على هذين الوجهين.
### | فرع: تعاد الكفالة بعد الإبراء
# وإن تكفل رجل ببدن رجل لرجل، فأبرأ المكفول له الكفيل، ثم رآه ملازما له،
~~فقال له: خل عنه وأنا على ما كنت عليه من الكفالة. أو على مثل ما كنت
~~عليه.. قال أبو العباس: صحت كفالته؛ لأنه إما أن يكون هذا إخبارا عن
~~كفالته، أو إقرارا به، أو ابتداء كفالة في الحال، وأيها كانت.. وجب أن تصح.
# PageV06P353
### | فرع: كفالة بدن الكفيل
# ] : وإن تكفل رجل ببدن رجل، ثم تكفل آخر ببدن الكفيل.. صح؛ لأنه تكفل بمن
~~عليه حق لازم، فكذلك لو تكفل ثالث بالثاني، ورابع بالثالث.. فيصح الجميع،
~~فإن حضر المكفول به الأول بعينه، أو أحضره الكفيل.. برئ جميع الكفلاء، وإن
~~مات المكفول به الذي عليه الدين.. برئ الكفلاء على المذهب، فإن مات الكفيل
~~الأول.. برئ جميع الكفلاء، وإن مات الكفيل الثاني.. برئ الثالث والرابع،
~~وإن مات الثالث.. برئ الرابع، ولم يبرأ الأولان، وإن مات الرابع.. بطلت
~~كفالته وحده، وحكم البراءة حكم الموت.
### | مسألة: الاختلاف في تكليف الضامن
# ] : وإذا ضمن عن رجل دينا، ثم اختلفا، فقال ms1853 الضامن: ضمنت وأنا صبي، وقال
~~المضمون له: بل ضمنت وأنت بالغ، فإن أقام المضمون له بينة أنه ضمن وهو
~~بالغ.. حكم بصحة الضمان، وإن لم تكن بينة.. فالقول قول الضامن؛ لأن الأصل
~~عدم البلوغ.
# وإن قال الضامن: ضمنت وأنا مجنون، وقال المضمون له: بل ضمنت وأنت عاقل،
~~فإن أقام المضمون له بينة أنه ضمن له وهو عاقل.. حكم له بصحة الضمان، وإن
~~لم تكن له بينة، فإن لم يعرف للضامن حال جنون.. فالقول قول المضمون له مع
~~يمينه؛ لأن الأصل صحة الضامن، وإن عرف له حال جنون.. فالقول قول الضامن مع
~~يمينه؛ لأنه يحتمل أنه ضمن في حال الجنون، ويحتمل أنه ضمن في حال الإفاقة،
~~والأصل براءة ذمته.
# PageV06P354
### | فرع: اختلفا في إبراء الضمان
# ] : وإن ادعى الضامن أن المضمون له أبرأه عن ضمانه، وأنكر المضمون له
~~البراءة، فأحضر الضامن شاهدين أحدهما المضمون عنه.. قال الصيمري: فإن لم
~~يأمره بالضمان عنه.. قبلت شهادته، وإن أمره بالضمان عنه.. لم تقبل شهادته.
### | فرع: إنكار الضامن وبينة المضمون
# ] : وإن ادعى على رجل أنه ضمن له دينا على رجل غائب معين، وأنكر الضامن،
~~وأحضر المضمون له بينة تشهد بالضمان، فإن بين قدر المال المضمون به، وشهدت
~~معه البينة بذلك.. حكم بها. وإن ادعى الضمان بمال معلوم، والمضمون عنه
~~مجهول، وشهدت له بذلك بينة.. فهل تسمع بينته؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تسمع هذه البينة، ولا يحكم له على الضامن بشيء؛ لأن الذي عليه
~~الحق إذا كان مجهولا.. لم يثبت حقه، وإذا لم يثبت على الأصل.. لم يثبت على
~~الضامن.
# والثاني: يحكم له على الضامن؛ لأن البينة قد قامت عليه بذلك، ألا ترى
~~أنها لو شهدت بأن له عليه ألفا من جهة الضمان.. سمعت، فكذلك هذا مثله.
### | فرع: إيفاء الضامن بغير إذن
# ] : إذا ضمن الرجل لغيره دينا، وقضاه، وادعى الضامن على المضمون عنه: أنه
~~ضمن بإذنه وقضى بإذنه ليرجع عليه، وأنكر المضمون عنه الإذن، فإن أقام
~~الضامن بذلك بينة.. حكم له بالرجوع على المضمون عنه، وإن لم يقم ms1854 بينة..
~~فالقول قول المضمون عنه مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الإذن.
### | فرع: تعارض القولين ولا بينة بين الكفيل وبين المكفول له
# فرع: [تعارض القولين ولا بينة] : فإن قال: تكفلت لك ببدن فلان مؤجلا،
~~فقال المكفول له: بل تكفلت به
# PageV06P355
# معجلا، وأقام كل واحد منهما شاهدا واحدا بما قال.. ففيه وجهان، حكاهما
~~الصيدلاني:
# أحدهما: لا يلزمه إلا مؤجلا؛ لأنه لم يقر بغيره.
# والثاني: يحلف كل واحد منهما مع شاهده، ويتعارضان، ويسقطان، ويبقى الضمان
~~معجلا.
### | فرع: لا يبرأ الكفيل إلا ببينة أو يمين
# ] : إذا ادعى الكفيل: أن المكفول له برئ من الحق، وأن الكفالة قد سقطت،
~~وأنكر ذلك المكفول له، ولم تكن بينة.. فالقول قول المكفول له مع يمينه؛ لأن
~~الأصل بقاء الحق له، فإذا حلف.. ثبتت الكفالة له، وإن نكل، فحلف الكفيل..
~~برئ الكفيل، ولا يبرأ المكفول به من الحق؛ لأنه لا يبرأ بيمين غيره.
# وإن قال الكفيل: تكفلت به، ولا حق لك عليه.. فالقول قول المكفول له؛ لأن
~~الظاهر صحة الكفالة، وهل يحلف؟ قال أبو العباس: فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحلف؛ لأن دعوى الكفيل تخالف ظاهر قوله.
# والثاني: يحلف؛ لأن ما يدعيه الكفيل ممكن، فإن حلف.. فلا كلام، وإن نكل..
~~ردت اليمين على الكفيل؛ لأنه يجوز أن يعلم أنه لا حق للمكفول له بإقراره.
# وبالله التوفيق
# PageV06P356
### | كتاب الشركة
# PageV06P357
# كتاب الشركة الأصل في جواز الشركة: الكتاب، والسنة، والإجماع:
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه
~~وللرسول} [الأنفال: 41] الآية [الأنفال: 41] . فجعل الخمس مشتركا بين أهل
~~الخمس، وجعل أربعة أخماس الغنيمة مشتركة بين الغانمين.
# وقوله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء:
~~11] [النساء: 11] ، فجعل الميراث مشتركا بين الأولاد.
# وقوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60] الآية
~~[التوبة: 60] . فجعل الصدقة مشتركة بين أهل الأصناف.
# وقوله تعالى: {وإن كثيرا من الخلطاء ليبغي بعضهم على بعض} [ص: 24] [ص:
~~24] . (والخلطاء) : هم الشركاء.
# وأما السنة: فما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من كان
~~له شريك في ms1855 ربع، أو
# PageV06P359
# حائط.. فلا يبعه حتى يؤذن شريكه، فإن رضي أخذ، وإن كره ترك» .
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يد الله مع الشريكين ما
~~لم يتخاونا» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «يقول الله عز وجل: أنا ثالث الشريكين ما لم
~~يخن أحدهما صاحبه، فإذا خان أحدهما صاحبه.. خرجت من بينهما» .
# قال الشيخ أبو حامد: يعني: خرجت البركة.
# PageV06P360
# وروي: «أن السائب قال: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - شريكي، فلما كان
~~بعد المبعث.. أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقلت: يا رسول الله، كنت
~~شريكي، فكنت خير شريك، كنت لا تداري ولا تماري» يعنى: لا تخالف ولا تنازع،
~~من قوله تعالى: {فادارأتم فيها} [البقرة: 72] [البقرة: 72] ، يعنى: اختلفتم
~~وتنازعتم.
# وأما الإجماع: فإن أحدا من العلماء لم يخالف في جوازها.
# إذا ثبت هذا: فإن الشركة تنقسم على ستة أقسام:
# شركة في الأعيان والمنافع، وشركة في الأعيان دون المنافع، وشركة في
~~المنافع دون الأعيان، وشركة في المنافع المباحة، وشركة في حقوق الأبدان،
~~وشركة في حقوق الأموال.
# PageV06P361
# فأما [الأولى]- شركة المنافع والأعيان -: فهو: أن يكون بين الرجلين، أو
~~بين الجماعة أرض أو عبيد أو بهائم ملكوها بالإرث، أو بالبيع، أو بالهبة
~~مشاعا.
# وأما [الثانية]- شركة الأعيان دون المنافع -: فمثل: أن يوصي رجل لرجل
~~بمنفعة عبده، أو داره، فيموت، ويخلف جماعة ورثة.. فإن رقبة العبد والدار
~~تكون موروثة للورثة دون المنفعة.
# وأما [الثالثة]- الشركة في المنافع دون الأعيان -: فمثل: أن يوصي بمنفعة
~~عبده لجماعة، أو يستأجر جماعة عبدا.
# وأما الوقف على جماعة: فإن قلنا: إن ملك الرقبة إلى الله.. كانت الشركة
~~بينهم في المنافع دون الأعيان، وإن قلنا: إن الملك ينتقل إليهم.. كانت
~~الشركة بينهم في المنافع والأعيان.
# وأما [الرابعة]- الشركة في المنافع المباحة - فمثل: أن يموت رجل وله ورثة
~~جماعة، ويخلف كلب صيد، أو كلب، ماشية أو زرع.. فإن المنفعة مشتركة بينهم.
# وأما [الخامسة]- الشركة في حقوق الأبدان -: فهو: أن يرث جماعة قصاصا، أو
~~حد قذف.
# وأما [السادسة]- الشركة في حقوق الأموال -: فهو: أن يرث جماعة الشفعة، ms1856 أو
~~الرد بالعيب، أو خيار الشرط، أو حقوق الرهن، ومرافق الطرق.
### | مسألة: مشاركة غير المسلم
# ] : تجوز الشركة في التجارة؛ لما روي: «أن البراء بن عازب، وزيد بن أرقم
~~- رضي الله عنهما -، كانا شريكين، فاشتريا فضة بنقد ونسيئة، فبلغ ذلك رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، فأمرهما، وقال: " ما كان بنقد.. فأجيزوه، وما
~~كان بنسيئة فردوه» .
# PageV06P362
# ويكره للمسلم أن يشارك الكافر، سواء كان المسلم هو المتصرف، أو الكافر،
~~أو هما.
# وقال الحسن - رضي الله عنه -: إن كان المسلم هو المتصرف.. لم يكره، وإن
~~كان الكافر هو المتصرف، أو هما.. كره.
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -: أنه قال: (أكره أن يشارك
~~المسلم اليهودي والنصراني) . ولا مخالف له.
# ولأنهم لا يمتنعون من الربا، ومن بيع الخمور، ولا يؤمن أن يكون ماله الذي
~~عقد عليه الشركة من ذلك، فكره. فإن عقد الشركة معه.. صح؛ لأن الظاهر مما هو
~~بأيديهم أنه ملكهم، و (قد «اقترض النبي - صلى الله عليه وسلم - من يهودي
~~شعيرا، ورهنه درعه» .
### | مسألة: الشركة في العروض
# قال المزني: والذي يشبه قول الشافعي - رحمه الله -: أنه لا تجوز الشركة
~~في العروض، ولا فيما يرجع في حال المفاصلة إلى القيم؛ لتغير القيم.
# وجملة ذلك: أن عقد الشركة يصح على الدراهم والدنانير؛ لأنهما قيم
~~المتلفات، وثمن الأشياء غالبا، وبهما تعرف قيم الأموال، وما يزيد فيها من
~~الأرباح، وأما غير النقود: فضربان:
# ضرب لا مثل له، وضرب له مثل.
# فأما ما لا مثل له، كالثياب، والحيوان، وما أشبههما: فلا يصح عقد الشركة
~~عليهما، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (يصح عقد الشركة عليها، ويكون رأس المال فيها قيمتها) .
# PageV06P363
# دليلنا: أن موضوع الشركة على أن لا ينفرد أحد الشريكين بربح مال أحدهما،
~~وهذه الشركة تفضي إلى ذلك؛ لأنه قد تزيد قيمة عرض أحدهما، ولا تزيد من قيمة
~~عرض الآخر، فيشاركه من لم تزد قيمة عرضه عند المفاصلة، وهذا لا سبيل إليه،
~~فإن كان لكل واحد منهما عبد يساوي مائة، وأرادا الشركة.. باع أحدهما ms1857 نصف
~~عبده بنصف عبد صاحبه، ثم يتقاصان، ويأذن كل واحد منهما لصاحبه في التصرف،
~~وإن كانت قيمة أحدهما مائتين، وقيمة الآخر مائة.. باع من قيمة عبده مائتان
~~ثلث عبده بثلثي عبد الآخر، وإن شاءا.. باع كل واحد منهما من صاحبه بعض عرضه
~~بثمن في ذمته، ثم تقاصا، وإن شاءا.. اشتريا عرضا من رجل بثمن في ذمتهما، ثم
~~دفعا عرضيهما عما في ذمتهما.
# وأما ما له مثل، كالحبوب، والأدهان: فهل يصح عقد الشركة فيها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز، وهو ظاهر ما نقله المزني؛ لأنه قال: ولا فيما يرجع حال
~~المفاصلة إلى القيم. وما له مثل.. لا يرجع إلى قيمته، ولأنهما مالان إذا
~~خلطا.. لم يتميز أحدهما عن الآخر، فصح عقد الشركة عليهما، كالدراهم،
~~والدنانير.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال في " البويطي ": (ولا
~~تجوز الشركة في العروض) . وما له مثل من العروض، ولأنها شركة على عروض، فلم
~~تصح، كالثياب، والحيوان.
# قال أبو إسحاق في " الشرح ": فإذا قلنا: تصح الشركة فيها، فإن كانت
~~قيمتهما سواء.. أخذ كل واحد منهما مثل سلعته يوم المفاصلة، واقتسما ما بقي
~~من الربح، وإن كانت قيمتهما مختلفة، مثل: أن كانت حنطة أحدهما جيدة، وحنطة
~~الآخر مسوسة.. كان لكل واحد منهما قيمة حنطته يوم عقد الشركة، واقتسما ما
~~بقي من الربح.
# PageV06P364
### | فرع: اشتركا في سبيكتي فضة
# ] : قال الشيخ أبو حامد: فإن أخرج كل واحد منهما نقرة فضة، واشتركا فيها،
~~فإن كانتا على صفة لا تتميزان بعد الخلط.. لم يصح عقد الشركة؛ لمعنى واحد،
~~وهو أن كل واحد منهما يرجع عند المفاصلة إلى القيمة، فأشبه العروض، وإن
~~كانتا متميزتين بعد الخلط.. لم يصح؛ لما ذكرناه، ولأنهما مالان لا يختلطان،
~~فشابه العبيد والثياب.
### | مسألة: أنواع الشركة
# ] : والشركة أربعة:
# شركة العنان، وشركة الأبدان، وشركة المفاوضة، وشركة الوجوه، ولا يصح من
~~هذه الشركة عندنا، إلا شركة العنان، وهو: أن يخرج كل واحد منهما مالا من
~~جنس مال الآخر، وعلى صفته، ويخلطا المالين، ولا خلاف في صحة هذه الشركة،
~~واختلف الناس ms1858 لم سميت شركة العنان:
# فقيل: سميت شركة العنان؛ لظهورها، وهو أنهما ظاهرا بإخراج المالين، يقال
~~عن الشيء إذا ظهر، ومنه قول امرئ القيس:
# فعن لنا سرب كأن نعاجه ... عذارى دوار في ملاء مذيل
# وقيل: سميت: عنانا؛ لاشتراكهما فيما يعن من الربح، أي: فيما يفضل من
~~الربح، يقال عن الشيء إذا عرض.
# PageV06P365
# وقيل: سميت: عنانا، من المعاننة، وهي المعارضة، فكل واحد من الشريكين
~~عارض شريكه بمثل ماله.
# وقيل: سميت بذلك، مأخوذا من عنان دابتي الرهان؛ لأن الفارسين إذا
~~استبقا.. تساوى عنانا فرسيهما، كذلك هذه الشركة من شأنها أن يتساوى
~~الشريكان فيها في المال والربح.
# وقيل: سميت: شركة العنان، مأخوذا من عنان فرسي الرهان، لجهة أخرى؛ لأن
~~الإنسان يحبس نفسه في الشركة من التصرف بالمال في سائر الجهات، إلا عن
~~الجهة التي يتفق عليها الشريكان، كما أن الإنسان يحبس الدابة إذا ركبها
~~بالعنان عن السير إلى سائر الجهات، إلا عن الجهة التي يريدها.
# وقال أبو بكر الرازي: سميت بذلك، مأخوذا من العنان؛ لأن الإنسان يأخذ
~~عنان الدابة بإحدى يديه، ويحبسه عليها، ويده الأخرى مرسلة، يتصرف بها كيف
~~شاء، كذلك هذه الشركة كل واحد من الشريكين بعض ماله مقصور عن التصرف فيه من
~~جهة الشركة، وبعض ماله يتصرف فيه كيف شاء.
### | مسألة: في صحة الشركة
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (والشركة الصحيحة: أن يخرج كل واحد من
~~الشريكين دنانير، مثل دنانير صاحبه، ويخلطاها، فيكونا شريكين) .
# وجملة ذلك: أن من شرط صحة شركة العنان، أن يكون مالهما المشترك بينهما من
~~جنس واحد، وسكة واحدة، فإن كان مال أحدهما دراهم، ومال الآخر دنانير، أو
~~كان مال أحدهما ملكية، ومال الآخر مشرقية أو مغربية، أو كان مال أحدهما
# PageV06P366
# صحاحا، ومال الآخر مكسرا.. لم تصح شركة العنان. وقال أبو حنيفة: (تصح) .
# دليلنا: أنهما مالان مختلفان، فوجب أن لا ينعقد عليهما عقد الشركة، كما
~~لو كان مال أحدهما حنطة، ومال الآخر شعيرا.
# فإن خالفا، وأخرج أحدهما عشرة دنانير، والآخر عشرة دراهم، وخلطا ذلك،
~~وابتاعا به متاعا.. فإن ذلك ms1859 يكون ملكا لهما على قدر مالهما، فإن كان نقد
~~البلد دنانير.. قومت الدراهم، فإن كانت قيمتها خمسة دنانير.. كان لصاحب
~~الدنانير ثلثا المتاع، ولصاحب الدراهم ثلثه، وكذلك يقسم الربح والخسران
~~بينهما، وإن كان نقد البلد من غير جنس ما أخرجاه.. قوم ما أخرج كل واحد
~~منهما بنقد البلد، فإن تساويا.. كان ذلك بينهما نصفين، وإن تفاضلا.. كان
~~الحكم في ملك المتاع لهما كذلك.
# ولا تصح الشركة حتى يخلطا المالين، ثم يقولا: تشاركنا، أو اشتركنا، فإن
~~عقدا الشركة قبل خلط المالين.. لم تصح.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (تصح الشركة وإن لم يخلطا المالين، بل مال
~~كل واحد منهما بيده يتصرف فيه كيف شاء، ويشتركان في الربح) .
# وقال مالك رحمة الله عليه: (من شرط صحة عقد الشركة أن تكون أيديهما على
~~المالين أو يد وكيلهما وإن لم يكونا مخلوطين) .
# دليلنا: أنهما مالان يتميز أحدهما عن الآخر، فلم تصح الشركة عليهما، كما
~~لو كانا حنطة وشعيرا، أو كما لو لم تكن أيديهما على المالين، ولأنا لو
~~صححنا عقد الشركة قبل الخلط ... لأدى إلى أن يأخذ أحدهما ربح مال الآخر؛
~~لأنه قد يربح بمال أحدهما دون الآخر.
# وهل من شرط صحة هذه الشركة أن يتساويا في قدر ماليهما؟ فيه وجهان:
# PageV06P367
# [أحدهما] : قال أبو القاسم الأنماطي: لا تصح حتى يتساويا في قدر ماليهما،
~~فإن كان مال أحدهما عشرة دنانير، ومال الآخر خمسة.. لم تصح؛ لأن الشافعي -
~~رحمه الله - شرط أن يخرج أحدهما مثل ما يخرج الآخر، ولأنهما إذا تفاضلا في
~~المال.. فلا بد أن يتفاضلا في الربح؛ لأن الربح على قدر المالين، فلم يجز
~~أن يتفاضلا في الربح مع تساويهما في العمل، كما لا يجوز أن يتساويا في
~~المال، ويتفاضلا في الربح مع تساويهما في العمل، فكذلك هاهنا.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: تصح الشركة وإن كانا متفاضلين في
~~المالين؛ لأن المقصود في الشركة أن يشتركا في ربح ماليهما، وذلك يمكن مع
~~تفاضل المالين، كما يمكن تساويهما، وما قال الشافعي - رحمه الله -.. فأراد
~~به ms1860 المثل من جهة الجنس والسكة، لا من جهة القدر، وأما اعتبار الربح بالعمل:
~~فغير صحيح؛ لأن عمل الشريكين في مال الشركة لا تأثير له؛ لأنه تابع، وقد
~~يعمل أحدهما في مال الشركة أكثر من عمل الآخر مع استوائهما في المال، وقد
~~يعمل أحدهما في مال الشركة، وحده من غير شرط في العقد، ويصح ذلك كله، ولا
~~يؤثر في الربح.
### | فرع: التصرف بمال الشركة
# ] : وإذا عقدا الشركة على مال لهما نصفين.. فإن كل واحد منهما يملك
~~التصرف في نصف المال مشاعا من غير إذن شريكه؛ لأنه ملكه، وهل له أن يتصرف
~~في النصف الآخر من غير إذن شريكه؟ فيه وجهان؛ حكاهما المسعودي [في "
~~الإبانة " ق \ 288] :
# أحدهما: يملك ذلك، وبه قال أبو حنيفة؛ لأن هذا مقتضى عقد الشركة، فلم
~~يحتج إلى إذن الآخر، كما لو عقد القراض على مال له.
# والثاني - وهو طريقة البغداديين من أصحابنا -: أنه لا يملك ذلك من غير
~~إذن شريكه؛ لأن المقصود من الشركة هو أن يشتركا في ربح ماليهما، وذلك يقتضي
~~التوكيل من كل واحد منهما لصاحبه.
# PageV06P368
# إذا ثبت هذا: فإن أذن كل واحد منهما لصاحبه في التصرف بنصيبه.. تصرف كل
~~واحد منهما بجميع مال الشركة، وإن أذن أحدهما لصاحبه دون الآخر.. صح تصرف
~~المأذون له في جميع المال، ولا يتصرف من لم يؤذن له إلا في نصفه مشاعا، ولا
~~يتجر المأذون له في نصيب شريكه إلا في النوع المأذون له فيه من الأمتعة،
~~سواء كان يعم وجوده أو لا يعم وجوده؛ لأن ذلك توكيل، وللإنسان أن يوكل غيره
~~يشتري له نوعا من الأمتعة وإن لم يكن عام الوجود، بخلاف القراض، فإن
~~المقصود منه الربح، وذلك لا يحصل إلا في الإذن بالتجارة فيما يعم وجوده.
# قال ابن الصباغ: وإن أذن له أن يتجر في جميع التجارات.. جاز ذلك أيضا،
~~ولا يبيع المأذون له نصيب شريكه إلا بنقد البلد حالا بثمن المثل، كما نقول
~~في الوكيل.
### | فرع: قسمة الربح والخسران على قدر المالين
# ] : وإذا اشترك الرجلان، وتصرفا، فإن ms1861 ربحا.. قسم الربح بينهما أو الخسران
~~على قدر المالين، سواء شرطا ذلك في العقد أو أطلقا؛ لأن هذا مقتضى الشركة،
~~وإن شرطا التفاضل في الربح أو الخسران مع تساوي المالين، أو شرطا التساوي
~~في الربح أو الخسران مع تفاضل المالين.. لم يصح هذا الشرط. وقال أبو حنيفة:
~~(يصح) .
# دليلنا: أنه شرط ينافي مقتضى الشركة، فلم يصح كما لو شرطا الربح لأحدهما
~~فإن تصرفا مع هذا الشرط.. صح تصرفهما؛ لأن الشرط لا يسقط الإذن، فإن ربحا
~~أو خسرا.. قسم الربح والخسران على قدر ماليهما؛ لأنه مستفاد بمالهما، فكان
~~على قدرهما، كما لو كان بينهما نخيل، فأثمرت، ويرجع كل واحد منهما على
~~صاحبه بأجرة عمله في ماله؛ لأنه إنما عمل بشرط، ولم يسلم له الشرط.
### | فرع: طلب العامل في الشركة أجرة عمله
# ] : إذا كان بين رجلين ثلاثة آلاف درهم، لأحدهما ألف، وللآخر ألفان،
~~وعقدا الشركة على أن يكون الربح بينهما نصفين، فإن شرط صاحب الألفين على
~~نفسه شيئا من العمل.. كانت الشركة فاسدة، فإذا عملا.. قسم الربح والخسران
~~بينهما على قدر
# PageV06P369
# ماليهما، ويرجع كل واحد على صاحبه بأجرة عمله في ماله.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (الشركة فاسدة، ولا يرجع أحدهما على الآخر
~~بأجرة عمله في ماله) .
# دليلنا: أنه عقد يبتغى به الربح في ثاني الحال، فإذا كان فاسدا.. استحق
~~أجرة عمله فيه، كالقراض.
# فإن عمل صاحب الألفين على مال الشركة عملا أجرته ثلاثمائة، وعمل صاحب
~~الألف على مال الشركة عملا أجرته مائة وخمسون.. فإن كل واحد منهما يستحق
~~على شريكه مائة، فيتقاصان.
# وإن عمل صاحب الألف على مال الشركة عملا أجرته ثلاثمائة، وعمل صاحب
~~الألفين على مال الشركة عملا أجرته مائة وخمسون.. فإن صاحب الألف يستحق على
~~صاحب الألفين مائتين، ويستحق عليه صاحب الألفين خمسين، فيقاصه بها، ويبقى
~~لصاحب الألف على صاحب الألفين مائة وخمسون.
# وإن عمل كل واحد منهما على مال الشركة عملا أجرته مائة وخمسون.. فإن صاحب
~~الألف يستحق على صاحب الألفين مائة، ويستحق صاحب الألفين عليه خمسين،
~~فيقاصه ms1862 بها، ويبقى لصاحب الألف على صاحب الألفين خمسون.
# وإن شرط صاحب الألفين جميع العلم على صاحب الألف، وشرط له نصف
# PageV06P370
# الربح.. فإن هذه الشركة صحيحة، وقراض صحيح؛ لأن صاحب الألف يستحق ثلث
~~الربح بالشركة؛ لأن له ثلاث المال، ولصاحب الألفين ثلثا الربح، فلما شرط
~~جميع العمل على صاحب الألف، وشرط له نصف الربح.. فقد شرط لعمله سدس الربح،
~~فجاز، كما لو قارضه على سدس الربح.
# فإن قيل: كيف صح عقد القراض على مال مشاع؟ قلنا: إنما صح؛ لأن الإشاعة مع
~~العامل، فلا يتعذر تصرفه، وإنما لا يصح إذا كانت الإشاعة في رأس المال مع
~~غيره؛ لأنه لا يتمكن من التصرف.
### | فرع: عمل الشريك من غير اشتراط عوض تبرع
# ] : وإن كان بين رجلين ألفا درهم، لكل منهما ألف، فأذن أحدهما لصاحبه أن
~~يعمل في ذلك، ويكون الربح بينهما نصفين.. فإن هذا ليس بشركة ولا قراض؛ لأن
~~مقتضى الشركة: أن يشتركا في العمل والربح، ومقتضى القراض: أن للعامل نصيبا
~~من الربح، ولم يشترط له هاهنا شيئا.
# إذا ثبت هذا: فعمل، وربح.. كان الربح بينهما نصفين؛ لأنه نماء مالهما.
# قال ابن الصباغ: ولا يستحق العامل بعمله في مال شريكه أجرة؛ لأنه لم
~~يشترط لنفسه عوضا، فكان عمله تبرعا.
### | مسألة: شركة الأبدان
# ] : وأما شركة الأبدان: فهي أن يعقد خياطان أو صباغان على أن ما كسب كل
~~واحد منهما يكون بينهما.. في شركة باطلة، سواء اتفقت صنعتاهما، أو اختلفتا.
# قال ابن الصباغ: ومن أصحابنا من قال: للشافعي - رحمه الله - قول آخر: (أن
~~هذه الشركة جائزة) ؛ لأنه قال: (لو أقر أحد الشريكين على صاحبه بمال.. لم
~~يقبل، سواء كانا شريكين في المال أو العمل) .
# PageV06P371
# وقال أكثرهم: ليس بقول له؛ لأن ذلك لا يتضمن صحة الشركة.
# وقال أبو حنيفة: (تصح الشركة فيما يضمن بالعقد، كالصنائع كلها، مثل:
~~الخياطة، والصباغة، سواء اتفقتا أو اختلفتا، فأما ما لا يضمن بالعقد،
~~كالاصطياد، والاحتطاب، والاحتشاش، والاغتنام؛ فلا يصح عقد الشركة عليه) .
# وقال مالك: (تصح الشركة إذا اتفقت صنعتاهما، ولا تصح إذا ms1863 اختلفتا) .
# وقال أحمد: (تصح شركة الأبدان في الصنع كلها، وفي جميع الأشياء المباحة،
~~كالاصطياد والاحتشاش، والاغتنام) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الغرر» . وفي
~~الشركة غرر؛ لأنه لا يدرى كم يكسب كل واحد منهما، ولأنهما عقدا الشركة على
~~أن يدخل كل واحد منهما في كسب صاحبه، فلم يصح، كما لو اشتركا فيما يكتسبان
~~بالاصطياد، والاحتشاش، ولأنهما عقدا الشركة على منافع أعيان متميزة، فلم
~~يصح، كما لو اشتركا في الغنم على أن يكون الدر والنسل بينهما، فإن عملا،
~~وكسبا.. اختص كل واحد منهما بأجرة عمله؛ لأنه بدل عمله، فاختص به.
### | مسألة: شركة المفاوضة
# ] : وأما شركة المفاوضة: فهي باطلة عندنا، وصفتها: أن يشترطا أن يكون ما
~~يملكان من المال بينهما، وأن يضمن كل واحد منهما ما يجب على الآخر بغصب، أو
~~بيع، أو ضمان.
# قال الشافعي في " اختلاف العراقيين ": (لا أعلم في الدنيا شيئا باطلا إن
~~لم تكن شركة المفاوضة باطلة، ولا أعلم القمار إلا هذا، أو قل منه) .
# PageV06P372
# وقال أبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي: (شركة المفاوضة صحيحة) ، إلا أن أبا
~~حنيفة يقول: (من شرط صحتها: أن يخرج كل واحد منهما جميع ما يملكه من الذهب
~~والفضة، حتى لو أن أحدهما استثنى مما يملكه درهما.. لم تصح الشركة، ويكون
~~مال أحدهما مثل مال صاحبه، ويكونا حرين بالغين مسلمين، ولا تصح بين مسلم
~~وذمي، ولا بين ذميين، ولا بين حر وعبد، فإذا وجدت هذه الشركة.. تضمنت
~~الوكالة والكفالة.
# فأما الوكالة: فهو أن يشارك كل واحد منهما صاحبه في الكسب، وفيما يوهب
~~له، وفي الكنز الذي يجده، وفي جميع ما يكسبه، إلا الاصطياد والاحتشاش،
~~فإنهما ينفردان به، وأما الميراث: فإنهما لا يشتركان فيه، فإذا ورث
~~أحدهما.. نظر فيه:
# فإن كان عرضا.. لم يصر للشركة.
# وإن كان ذهبا أو فضة، فما لم يقبضه.. فالشركة بحالها، وإن قبضه.. بطلت
~~الشركة؛ لأنه قد صار ماله أكثر من مال الآخر.
# وأما الكفالة: فإن كل ما يلزم أحدهما بإقرار، أو غصب، أو ضمان، أو عهدة.. ms1864
~~فإن صاحبه يشاركه فيه، إلا أرش الجناية) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الغرر» . وهذا
~~غرر، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه.
# ولأنها شركة لا تصح مع المفاضلة، فلم تصح مع المساواة، كالشركة في
~~العروض، وعكسه شركة العنان.
# ولأنهما عقدا الشركة على أن يشارك كل واحد منهما الآخر فيما يختص بسببه.
~~فلم يصح، كما لو عقدا الشركة على ما يملكان بالإرث، أو نقول: شركة على أن
~~يضمن كل واحد منهما ما يجب على الآخر بعدوانه، فلم يصح، كما لو عقدا الشركة
~~على أن يضمن كل واحد منهما ما يجب على كل واحد منهما بالجناية.
# PageV06P373
# إذا ثبت هذا: فإن كسبا.. اختص كل واحد منهما بملك ما كسبه، ووجب عليه
~~ضمان ما أتلفه أو غصبه؛ لأن وجود هذا العقد بمنزلة عدمه.
### | مسألة: شركة الوجوه
# ] : وأما شركة الوجوه: فهي باطلة عندنا، وهي: أن يتفقا على أن يشتري كل
~~واحد منهما بوجهه، ويكون ذلك شركة بينهما وإن لم يذكر شريكه عند الشراء،
~~ولا نواه.
# وقال أبو حنيفة: (تصح) .
# دليلنا: أن ما يشتريه كل واحد منهما ملك له، فلا يشاركه غيره فيه، فإن
~~أذن أحدهما لصاحبه أن يشتري له عينا معينة، أو موصوفة، وبين له الثمن،
~~فاشترى له، ونواه عند الشراء.. كان ذلك للآمر.
### | فرع: شركة الأزواد في السفر
# ] : حكى الصيمري: أن الشافعي قال: (شركة الأزواد في السفر سنة، فعله رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه، وليس من باب الربا بسبيل، فيخلط هذا
~~طعامه
# PageV06P374
# بطعام غيره جنسا، وجنسين، وأقل، وأكثر، ويأكلان، ولا ربا في ذلك، ونحو
~~هذا اشتراك الجيش في الطعام في دار الحرب) .
### | مسألة: صورة شركة غير صحيحة
# ] : قال الشافعي - رحمه الله - في " البويطي ": (إذا اشترك أربعة أنفس في
~~الزراعة، فأخرج أحدهم البذر، ومن الثاني الأرض، ومن الثالث الفدان، يعني:
~~البقر الذي يعمل عليه، والرابع يعمل، على أن يكون الزرع بينهم.. فإن هذا
~~عقد فاسد؛ لأنه ليس بشركة، ولا قراض، ولا إجارة لأن الشركة لا تصح حتى يخلط
~~الشركاء ms1865 أموالهم، وهاهنا أموالهم متميزة، وفي القراض يرجع رب المال إلى رأس
~~ماله عند المفاصلة، وهاهنا لا يمكن، والإجارة تفتقر إلى أجرة معلومة، وعمل
~~معلوم) .
# فإذا ثبت هذا كانت الغلة كلها لمالك البذر؛ لأنها عين ماله زادت، وعليه
~~لصاحب الأرض ولصاحب الفدان أجرة مثل ما لهم، وللعامل أجرة مثل ما عمل عليه؛
~~لأن كل واحد منهم دخل في العقد ليكون له شيء من الغلة، ولم يسلم لهم ذلك،
~~وقد تلفت منافعهم، فكان لهم بدلها.
### | فرع: اشترك في عمل وأعيان غير متكافئة
# ] : قال في " البويطي ": (فإن اشترك أربعة، فأخرج أحدهم بغلا، والآخر حجر
~~الرحى، ومن الآخر البيت، ومن الرابع العمل على أن يكون ما حصل من الأجرة
~~بينهم، على ما شرطوه.. فإن هذه معاملة فاسدة؛ لأنها ليست بشركة، ولا قراض،
~~ولا إجارة؛ لما بيناه في المسألة قبلها) .
# قال الشافعي: (فإذا أصابوا شيئا.. جعل لكل واحد منهم أجرة مثله، وجعل
~~كرأس ماله، وقسم ما حصل بينهم على قدره) .
# PageV06P375
# فقال أبو العباس: في هذا مسألتان:
# إحداهما: إذا جاء رجل، فاستأجر من كل واحد منهم ما له ليطحنوا له؛ طعاما
~~معلوما، بأجرة معلومة بينهم، بأن يقول لصاحب البيت: استأجرت منك هذا البيت،
~~ومن هذا الحجر، ومن هذا البغل، ومن هذا نفسه؛ لتطحنوا لي كذا وكذا من
~~الحنطة، بكذا وكذا درهما، فقالوا: قبلنا الإجارة.. فهل يصح هذا العقد؟ فيه
~~قولان، كالقولين في أربعة أنفس لهم أربعة أعبد باعوهم بثمن واحد، وكالقولين
~~فيمن تزوج أربعة نسوة بمهر واحد، أو خالعته بعوض واحد.
# فإذا قلنا: لا يصح.. استحق كل واحد منهم إذا طحنوا أجرة مثل ما له على
~~صاحب الطعام.
# وإن قلنا: يصح.. نظر كم أجرة مثل كل واحد منهم، وقسم المسمى بينهم على
~~قدر أجور مثلهم.
# ولو استأجر من كل واحد ملكه بأجرة معلومة على عمل معلوم، أو مدة معلومة
~~بعقد منفرد.. صح ذلك، قولا واحدا، واستحق كل واحد منهم ما يسمى له.
# المسألة الثانية: إذا استأجرهم في الذمة، مثل أن يقول: أستأجركم لتحصلوا
~~لي طحن هذا ms1866 الطعام بمائة.. صحت الإجارة، قولا واحدا، ووجب على كل واحد منهم
~~ربع العمل، واستحق ربع المسمى من غير تقسيط، فإذا طحنوا.. استحقوا المسمى
~~أرباعا، وكان لكل واحد منهم أن يرجع على شركائه بثلاثة أرباع عمله، فيرجع
~~صاحب البغل على شركائه بثلاثة أرباع أجرة بغله، وكذلك صاحب البيت، والرحى،
~~والعامل؛ لأن كل واحد منهم يستحق عليه ربع العمل، وقد عمل الجميع، فسقط
~~الربع لأجل ما استحق عليه، ويرجع على شركائه بما لم يستحق عليه.
# فإن قال: استأجرتكم لتطحنوا لي هذا الطعام بمائة، فقالوا: قبلنا.. فذكر
~~الشيخ أبو حامد في " التعليق ": أنها على قولين، كالمسألة الأولى. وذكر
~~المحاملي،
# PageV06P376
# وابن الصباغ: أنها تصح، قولا واحدا، كالمسألة الثانية.
# فإن قال لرجل منهم: استأجرتك لتحصل لي طحن هذا الطعام بمائة، فقال: قبلت:
~~الإجارة لي ولأصحابي، أو نوى ذلك، وكانوا قد أذنوا له في ذلك.. فالإجارة
~~صحيحة، والمسمى بينهم أرباع، فإذا طحنوا.. رجع كل واحد منهم بثلاثة أرباع
~~أجرة ما له على شركائه، وإن لم ينو أنه يقبل له ولأصحابه.. لزمه العمل
~~بنفسه، فإذا طحن الطعام بالآلة التي بينه وبين شركائه.. استحق المسمى، وكان
~~عليه أجرة مثل آلاتهم.
### | فرع: في المعاملات الفاسدة
# ] : قال في " البويطي " (وإذا اشترك ثلاثة: من أحدهم البغل، ومن الآخر
~~الراوية، ومن الثالث العمل على أن يستقي الماء ويكون ما رزق الله بينهم..
~~فإن هذه معاملة فاسدة؛ لأنها ليست بشركة، ولا قراض، ولا إجارة؛ لما بيناه)
~~.
# فإذا استقى الماء، وباعه، وحصل منه ثمن.. فقد قال الشافعي في موضع: (يكون
~~ثمن الماء كله للعامل، وعليه أجرة مثل البغل والراوية) .
# وقال في موضع: (يكون ثمن الماء بينهم مقسطا عليهم على قدر أجور أمثالهم)
~~. واختلف أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فالموضع الذي قال: (يكون ثمن الماء كله للسقاء، وعليه أجرة مثل البغل
~~والراوية) إذ كان الماء ملكا له، مثل: أن يأخذ الماء من بركة له، أو من ماء
~~ينبع في ملكه؛ لأن الماء ملكه، فكان ثمنه ملكا له، ms1867 وعليه أجرة البغل
~~والراوية؛ لأنه استوفى منفعتهما على عوض، ولم يسلم لهما العوض.
# والموضع الذي قال: (يكون ثمن الماء بينهم) إذا كان الماء مباحا؛ لأن
~~الثمن حصل بالعمل، والبغل، والراوية.
# ومنهم من قال: إن كان الماء ملكا للسقاء.. فالثمن كله له، وعليه أجرة
~~البغل والراوية؛ لما ذكرناه، وإن كان الماء مباحا.. ففيه قولان:
# PageV06P377
# أحدهما: أن الثمن كله للسقاء؛ لأن الماء يملك بالحيازة، ولم توجد الحيازة
~~إلا منه، وعليه أجرة مثل البغل والراوية؛ لأنهم دخلوا على أن يكون لهم قسط
~~من ثمن الماء، فإذا لم يحصل ذلك لهم.. استحقوا أجرة المثل.
# والقول الثاني: أن ثمن الماء بينهم؛ لأنه لم يتناول الماء لنفسه، وإنما
~~تناوله ليكون بينهم، فكان بينهم، فصار كالوكيل لهم.
# قال ابن الصباغ: وهكذا: لو اصطاد له، ولغيره، فهل لغيره منه شيء؟ فيه
~~وجهان، بناء على هذه المسألة.
# فإذا قلنا: يكون الماء بينهم: ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي حامد في " التعليق " -: أنه يقسم بينهم
~~بالتقسيط على قدر أجور أمثالهم، وحكي: أن الشافعي نص على ذلك.
# والثاني - حكاه ابن الصباغ عن الشافعي -: (أنه يكون بينهم أثلاثا، ويرجع
~~صاحب البغل بثلثي أجرته على صاحبيه، ويرجع صاحب الراوية بثلثي أجرته على
~~صاحبيه، ويرجع السقاء على صاحبيه بثلثي أجرته) .
# وأما صاحب " المهذب ": فذكر أنه يكون بينهم أثلاثا، وأطلق.
# فإن استأجرهم غيرهم ليستقوا له ماء.. قال أبو العباس: ففيه مسألتان، كما
~~ذكر في الطحن إن استأجرهم إجارة معينة بأجرة واحدة.. ففيه قولان، وإن
~~استأجرهم في ذممهم.. صح، قولا واحدا.
### | مسألة: اشتركا في عبد فوجداه معيبا
# ] : وإن اشترى الشريكان عبدا، فوجدا به عيبا، فإن اتفقا على رده أو
~~إمساكه.. فلا كلام، وإن أراد أحدهما الرد، وأراد الآخر الإمساك، فإن كانا
~~قد عقدا جميعا عقد البيع.. فلأحدهما أن يرد نصيبه دون نصيب شريكه.
# PageV06P378
# وقال أبو حنيفة: (ليس لأحدهما أن يرد دون شريكه) . وقد مضى ذكرها في
~~البيوع.
# وإن تولى أحدهما عقد البيع له ولشريكه، فإن كان لم يذكر: أنه يشتري له
~~ولشريكه، ثم قال بعد ms1868 ذلك: كنت اشتريت لي ولشريكي.. لم يقبل قوله على
~~البائع؛ لأن الظاهر أنه اشترى لنفسه، وإن كان قد ذكر في الشراء: أنه لنفسه
~~ولشريكه.. فهل له أن يرد حصته دون شريكه؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو
~~حامد:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن البائع قد علم أن الصفقة لنفسين، فصار كما لو اشتريا
~~شيئا بأنفسهما.
# والثاني: ليس له الرد؛ لأنه وإن ذكر أنه يشتري له ولشريكه.. فحكم العقد
~~له، ألا ترى أنه لو اشترى عبدا، فقال: اشتريته لزيد، فقال زيد: ما أذنت
~~له.. كان الشراء لازما للمشتري؟
# فأما إذا باع الرجل عبدا، ثم قال: كان بيني وبين فلان، فإن باعه مطلقا،
~~ثم قال بعد ذلك: إنه بينه وبين غيره.. لم يقبل قوله على المشتري؛ لأن
~~الظاهر أنه باع ملكه.
# قال الشيخ أبو حامد: فيحلف المشتري: أنه لا يعلم ذلك. فإن أقام الشريك
~~بينة: أنه بينه وبينه.. حكم له بذلك، فإن كان قد أذن له بالبيع.. صح، وإن
~~لم يأذن له.. كان القول قوله: أنه ما أذن له؛ لأن الأصل عدم الإذن.
# فإن ذكر البائع حين البيع: أنه بينه وبين شريكه.. قبل قوله؛ لأنه مقر على
~~نفسه في ملكه، فإن أقر الشريك: أنه أذن له في البيع.. نفذ البيع، وإن لم
~~يقر بالإذن، ولا بينة عليه.. حلف أنه ما أذن له، وبطل البيع؛ لأن الأصل عدم
~~الإذن.
### | مسألة: الشريك أمين
# ] : والشريك أمين فيما في يده من مال الشركة، فإن تلف في يده شيء منه من
~~غير تفريط.. لم يجب عليه ضمانه؛ لأنه نائب عن شريكه في الحفظ، فكان الهالك
~~في
# PageV06P379
# يده كالهالك في يد المالك. وإن ادعى الهلاك بسبب ظاهر.. لم يقبل قوله حتى
~~يقيم البينة على السبب الظاهر؛ لأنه يمكنه إقامة البينة عليه، فإن شهدت
~~البينة بالسبب، وبهلاك المال فيه.. فلا كلام، وإن شهدت البينة بالسبب، ولم
~~تذكر هلاك المال.. فالقول قول الشريك مع يمينه: أنه هلك بذلك.
# وإن ادعى الهلاك بسبب غير ظاهر.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه يتعذر عليه
~~إقامة ms1869 البينة على الهلاك.
### | فرع: لا تسمع دعوى خيانة الشريك
# ] : وإن ادعى أحد الشريكين على الآخر خيانة.. لم تسمع دعواه حتى يبين قدر
~~الخيانة، فإذا بينها، فأنكرها الآخر ولا بينة على منكر الخيانة.. فالقول
~~قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الخيانة.
# وإن اشترى أحد الشريكين شيئا فيه ربح، فقال شريكه: اشتريته شركة بيننا،
~~وقال المشتري: بل اشتريته لنفسي، أو اشترى شيئا فيه خسارة، فقال المشتري:
~~اشتريته شركة بيننا، وقال الآخر: بل اشتريته لنفسك.. فالقول قول المشتري مع
~~يمينه في المسألتين؛ لأنه أعرف بفعله.
### | فرع: شراء الشريك بما لا يتغابن بمثله
# ] : وإن أذن كل واحد من الشريكين لصاحبه بالتصرف، فاشترى أحدهما شيئا
~~للشركة بأكثر من ثمن المثل بما لا يتغابن الناس بمثله، فإن اشترى ذلك بثمن
~~في ذمته.. لزم المشتري جميع ما اشتراه، ولا يلزم شريكه ذلك؛ لأن الإذن
~~يقتضي الشراء بثمن المثل، فإن نقد الثمن من مال الشركة.. ضمن نصيب شريكه
~~بذلك؛ لأنه تعدى بذلك.
# وإن اشتراه بعين مال الشركة.. لم يصح الشراء في نصيب الشريك؛ لأن العقد
~~تعلق بعين المال، وهل يبطل في نصيب المشتري؟ فيه قولان، بناء على القولين
~~في تفريق الصفقة.
# PageV06P380
# فإذا قلنا.. يبطل فهما على شركتهما كما كانا.
# وإن قلنا: يصح الشراء في نصيبه.. انفسخت الشركة بينهما في قدر الثمن؛ لأن
~~حقه من الثمن قد صار للبائع؛ فيكون البائع شريك شريكه بقدر الثمن، ويكون هو
~~شريك البائع في السلعة.
# وإن باع أحد الشريكين شيئا من مال الشركة بأقل من ثمن المثل بما لا
~~يتغابن الناس بمثله.. بطل البيع في نصيب شريكه؛ لأن مطلق الإذن يقتضي البيع
~~بثمن المثل، وهل يبطل البيع في نصيب البائع؟ فيه قولان، بناء على القولين
~~في تفريق الصفقة.
# فإذا قلنا: يبطل البيع في نصيب البائع.. فهما على الشركة كما كانا.
# وإن قلنا: لا يبطل.. بطلت الشركة بينهما في المبيع؛ لأن حصته منه صارت
~~للمشتري بالابتياع، فيكون المشتري شريك شريكه.
# قال أبو إسحاق: ولا يضمن البائع نصيب شريكه ما لم يسلمه؛ لأن ذلك موضع ms1870
~~اجتهاد لوجود الاختلاف فيه.
# ولو أودع رجل عند رجل عينا، فباعها المودع.. فإنه يضمن ذلك بنفس البيع
~~وإن لم يسلم؛ لأن المودع لا يجوز له البيع بالإجماع، واستضعف الشيخ أبو
~~حامد هذا، وقال: هو متعد بالبيع، فلا فرق بين أن يكون مختلفا فيه، أو مجمعا
~~عليه، ألا ترى أنه إذا سلم.. ضمن وإن كان مختلفا فيه؟
### | فرع: رفع يد أحد الشريكين غصب
# ] : وإن كان عبد بين اثنين، فجاء رجل أجنبي، وأزال يد أحد الشريكين عن
~~العبد.. صار غاصبا لحصته من العبد وإن كان مشاعا؛ لأن الغصب هو إزالة اليد،
~~وذلك يوجد في المشاع، كما يوجد في المقسوم، ألا ترى أن رجلين لو كان بينهما
~~دار، فجاء
# PageV06P381
# رجل، وأخرج أحدهما من الدار، وقعد فيه مكانه.. كان غاصبا لحصته من الدار؟
~~هكذا ذكر الشيخ أبو حامد.
# فإن باع الغاصب والشريك الذي لم يغصب منه العبد من رجل صفقة واحدة.. فإن
~~الشافعي قال: (يصح البيع في نصيب المالك، ويبطل فيما باعه الغاصب) . واختلف
~~أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: هي على قولين، بناء على القولين في تفريق الصفقة.
# ومنهم من قال: يصح البيع في نصيب المالك، قولا واحدا؛ لأن عقد الواحد مع
~~الاثنين بمنزلة العقدين، فلا يفسد أحدهما بفساد الآخر.
# وإن وكل الشريك الذي لم يغصب منه الغاصب في بيع نصيبه، فباع جميع العبد
~~صفقة واحدة، فإن باع وأطلق، ولم يذكر الشريك الموكل: لم يصح البيع في نصيب
~~المغصوب منه، وهل يصح البيع في نصيب الموكل؟ فيه قولان. وإن ذكر الغاصب في
~~البيع: أنه وكيل في بيع نصفه.. لم يصح بيع نصيب المغصوب منه، وهل يصح البيع
~~في نصيب الموكل؟ على الطريقين في المسألة قبلها؛ لأنه بمنزلة العقدين.
# وإن غصب الشريك نصيب شريكه، فباع العبد صفقة واحدة.. بطل البيع في نصيب
~~المغصوب منه، وهل يبطل في نصيبه؟ فيه قولان.
### | مسألة: يمين المدعي مع نكول المدعى عليه بمنزلة إقرار المدعى عليه
# ] : وإن كان عبد بين اثنين نصفين، فأذن أحدهما لصاحبه ببيع نصيبه منه،
~~وقبض ثمنه، ms1871 أو قلنا: إنه يملك القبض بمقتضى الوكالة في البيع، فباع العبد
~~من رجل بألف، ثم أقر الشريك الذي لم يبع.. أن البائع قبض الألف من المشتري،
~~وادعى ذلك المشتري، وأنكر البائع.. فإن المشتري يبرأ من نصب الشريك الذي لم
~~يبع؛ لأنه اعترف أنه سلم ما يستحقه عليه من الثمن إلى شريكه بإذنه، ثم تبقى
~~الخصومة بين الشريكين، وبين البائع والمشتري.
# فإن تحاكم البائع والمشتري، فإن أقام المشتري بينة شاهدين، أو شاهدا
# PageV06P382
# وامرأتين: بأنه قد سلم إليه الألف.. حكم على البائع أنه قد قبض الألف،
~~وبرئ المشتري منها، ولزم البائع بذلك تسليم خمسمائة إلى الذي لم يبع، وإن
~~لم يكن مع المشتري من يشهد له غير الشريك الذي لم يبع.. فإن شهادته في
~~نصيبه لا تقبل على البائع، وهل تقبل شهادته في نصيب البائع؟ فيه قولان.
# فإن قلنا: إنها تقبل حلف معه المشتري، وبرئ من حصة البائع.
# وإن قلنا: لا تقبل، أو كان فاسقا.. فالقول قول البائع مع يمينه: أنه ما
~~قبض الألف ولا شيئا منها؛ لأن الأصل عدم القبض، فإذا حلف.. أخذ منه
~~خمسمائة، ولا يشاركه الذي لم يبع فيها؛ لأنه لما أقر أن البائع قد قبض
~~الألف.. اعترف ببراءة ذمة المشتري من الثمن، وأن ما يأخذه الآن ظلم، فلا
~~يشاركه فيه، وإن نكل البائع عن اليمين.. حلف المشتري أنه قد سلم إليه
~~الألف، وبرئ من الألف، ولا يستحق الشريك الذي لم يبع على البائع بيمين
~~المشتري شيئا، سواء قلنا: إن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه بمنزلة إقرار
~~المدعى عليه، أو بمنزلة إقامة البينة عليه؛ لأنا إنما نجعل ذلك في حق
~~المتحالفين، لا في حق غيرهما.
# وهكذا: لو أقام المشتري شاهدا واحدا، وحلف معه.. فإنه يبرأ من الألف، ولا
~~يرجع الذي لم يبع على البائع بشيء إلا إن حلف مع الشاهد، بخلاف ما لو أقام
~~المشتري بينة.. فإنه يحكم بها للمشتري، وللذي لم يبع.
# وإن بدأ الشريكان، فتحاكما، فإن كان للشريك الذي لم يبع بينة: أن البائع
~~قبض الألف، ms1872 فأقامها.. حكم بها على البائع للمشتري، وللذي لم يبع، وإن لم
~~تكن له بينة غير المشتري.. لم تقبل شهادة المشتري، قولا واحدا؛ لأنه يشهد
~~على فعل نفسه، فيحلف البائع: أنه لم يقبض الألف ولا شيئا منها، ويسقط حق
~~الذي لم يبع من كل جهة.
# وإن نكل البائع عن اليمين، فرد اليمين على الذي لم يبع، فحلف.. استحق
~~الرجوع على البائع بخمسمائة، ولا يثبت به حق المشتري على البائع، سواء
~~قلنا: إن يمين الذي لم يبع بمنزلة إقرار البائع، أو بمنزلة إقامة البينة
~~عليه؛ لأن ذلك إنما يحكم به في حق المتحالفين، لا في حق غيرهما، ولأن
~~اليمين حجة في حق الحالف
# PageV06P383
# لا تدخلها النيابة، فلم يثبت بيمينه حق غيره، بخلاف البينة. هكذا ذكر
~~عامة أصحابنا.
# وذكر أبو علي السنجي وجها واحدا لبعض أصحابنا: أنه يثبت باليمين والنكول
~~جميع الثمن على البائع في هذه، وفي التي قبلها، وهو إذا حلف المشتري مع
~~نكول البائع، كما قلنا في البينة. وليس بشيء.
# وإن ادعى البائع: أن الذي لم يبع قبض الألف من المشتري، وادعى المشتري
~~ذلك، وأنكر ذلك الذي لم يبع.. فلا يخلو من أربعة أقسام:
# إما أن يكون كل واحد منهما مأذونا له في القبض، أو كان الذي لم يبع
~~مأذونا له في القبض وحده، أو كان كل واحد منهما غير مأذون له في القبض، أو
~~كان البائع مأذونا له في القبض وحده.
# فإن كان كل واحد منهما قد أذن لصاحبه بالقبض، أو كان البائع قد أذن للذي
~~لم يبع بقبض نصيبه وحده.. فإن المشتري يبرأ من نصيب البائع من الثمن؛ لأنه
~~أقر أنه دفع حقه إلى وكيله، فيكون الفقه في هذه المسألة كالفقه في التي
~~قبله، إلا أن البائع هاهنا يكون كالذي لم يبع في التي قبلها، والذي لم يبع
~~هاهنا كالبائع في التي قبلها على ما ذكرنا حرفا بحرف.
# وإن كان كل واحد منهما غير مأذون له في القبض.. فإن بإقرار البائع: أن
~~الذي لم يبع قبض الألف، لا تبرأ ms1873 ذمة المشتري من شيء من الثمن؛ لأن البائع
~~أقر بتسليم حصته من الألف إلى غير وكليه، والذي لم يبع أنكر القبض، فيأخذ
~~البائع حقه من الثمن من غير يمين، وتبقى الخصومة بين الذي لم يبع، وبين
~~المشتري، فإن طالب الذي لم يبع المشتري بحقه من الثمن، فإن كان مع المشتري
~~بينة.. حكم له بها على الذي لم يبع، وإن لم تكن معه بينة غير البائع، وهو
~~عدل.. حلف معه، وحكم ببراءة ذمة المشتري من نصيب الذي لم يبع، قولا واحدا،
~~والفرق بين هذه وبين المسائل المتقدمة: أن هناك ردت شهادته في البعض
~~للتهمة، وهاهنا لم ترد شهادته في شيء أصلا، وإن لم يكن البائع عدلا، أو كان
~~ممن لا تقبل شهادته للمشتري بأن يكون والده، أو ولده، أو كان ممن لا تقبل
~~شهادته على الذي لم يبع، بأن كان عدوا له..
# PageV06P384
# فالقول قول الذي لم يبع مع يمينه: أنه لم يقبض الألف ولا شيئا منه، فإن
~~حلف.. أخذ حقه من الثمن، وإن نكل.. حلف المشتري، وبرئ من حق الذي لم يبع.
# وأما إذا كان البائع قد أذن له الذي لم يبع بقبض حقه، أو قلنا: إن الإذن
~~في البيع يقتضي قبض الثمن، ولم يأذن البائع للذي لم يقبض حقه من الثمن..
~~فإن بإقرار البائع لا تبرأ ذمة المشتري من نصيب البائع من الثمن؛ لأنه يقر:
~~أنه دفع ذلك إلى غير وكيله، وأما نصيب الذي لم يبع.. فإن المزني نقل: (أن
~~المشتري يبرأ من نصف الثمن بإقرار البائع: أن شريكه قد قبض؛ لأنه في ذلك
~~أمين) .
# فمن أصحابنا من خطأه في النقل، وقالوا: هذا مذهب أهل العراق، وإن إقرار
~~الوكيل يقبل على الموكل، فيحتمل أن يكون الشافعي - رحمه الله - ذكر ذلك.
~~قال: (وبه قال محمد) . فظن المزني أنه أراد بذلك نفسه، ولم يرد الشافعي به
~~إلا محمد بن الحسن.
# ومن أصحابنا من اعتذر للمزني، وقال: معنى قوله: (يبرأ المشتري من نصف
~~الثمن) يريد به في حق البائع، فإن البائع كان له ms1874 المطالبة بجميع الألف،
~~فلما أقر أن شريكه قبض الألف.. سقطت مطالبته بالنصف.
# إذا ثبت هذا: وأن المشتري لا يبرأ من شيء من الثمن..فإن البائع يأخذ منه
~~خمسمائة من غير يمين، فإذا قبض ذلك.. فهل للذي لم يبع أن يشارك البائع بما
~~قبضه؟ نقل المزني: (أن له أن يشاركه فيما قبضه) . وبه قال بعض أصحابنا؛ لأن
~~الذي لم يبع يقول: قد أخذ البائع خمسمائة من المشتري بحق مشاع بيني وبينه.
~~وقول البائع: إنه أخذه لنفسه، لا يقبل على الذي لم يبع؛ لأن المال إذا كان
~~مشاعا بين اثنين، فقبض أحدهما منه شيئا، ثم قال: قبضته لنفسي.. لم يقبل.
# وقال أبو العباس، وأبو إسحاق، وعامة أصحابنا: لا يشاركه فيما قبض؛ لأن
~~البائع لما أقر: أن الذي لم يبع قد قبض الثمن.. تضمن ذلك عزل نفسه من
~~الوكالة؛ لأنه لم يبق ما يتوكل فيه.
# فإن قلنا يقول المزني.. كان الذي لم يبع بالخيار: بين أن يطالب المشتري
~~بخمس
# PageV06P385
# مائة، وبين أن يأخذ من البائع مائتين وخمسين، ومن المشتري مائتين وخمسين،
~~فإذا أخذ من البائع مائتين وخمسين.. لم يكن للبائع أن يرجع بها على
~~المشتري؛ لأنه يقول: إن الذي لم يبع ظلمه بها، فلا يرجع بها على غير من
~~ظلمه.
# وإن قلنا بقول أبي العباس، ومن تابعه.. لم يكن للذي لم يبع أن يشارك
~~البائع بشيء مما أخذ، بل له أن يطالب المشتري بحقه من الثمن، وهو خمسمائة،
~~فإذا طالب الذي لم يبع المشتري، فإن كان مع المشتري بينة على الذي لم يبع:
~~أنه قبض منه الألف.. برئ من نصيبه من الثمن، وكان له أن يرجع عليه
~~بخمسمائة؛ لأنه قبض منه ألفا، ولا يستحق عليه إلا خمسمائة وإن لم يكن مع
~~المشتري من يشهد له بقبض الذي لم يبع الألف غير البائع، وكان عدلا.. فهل
~~تقبل شهادته؟
# إن قلنا بقول أبي العباس: إن الذي لم يبع لا يشارك البائع فيما قبض..
~~قبلت شهادته عليه، فيحلف معه المشتري، وتبرأ ذمته من حقه من الثمن، ويرجع ms1875
~~عليه بخمسمائة؛ لأنه لا يدفع بشهادته عن نفسه ضررا، ولا يجر بها إلى نفسه
~~نفعا.
# وإن قلنا بقول المزني، ومن تابعه: إن الذي لم يبع لم يشارك البائع فيما
~~قبض.. لم تقبل شهادته؛ لأنه يدفع بها عن نفسه ضررا، وهو حق الرجوع عليه
~~بنصف ما قبض؛ لأنه إذا ثبت: أنه قد استوفى الخمسمائة من المشتري.. لم يشارك
~~البائع في شيء مما قبض.
# فإن قلنا: لا تقبل شهادته عليه، أو كان ممن لا تقبل شهادته لمعنى غير
~~هذا..فالقول قول الذي لم يبع مع يمينه: أنه لم يقبض الألف ولا شيئا منه،
~~فإذا حلف.. استحق الرجوع بحصته من الثمن على ما مضى، وإن نكل عن اليمين،
~~فحلف المشتري: أنه قد قبض منه الألف.. برئ من حصته من الثمن ورجع عليه بما
~~زاد على حقه.
# PageV06P386
### | فرع: قبول أحد الشريكين بالبيع والتلف
# ] : وإن أقر أحد الشريكين: أنه باع، وقبض الثمن، وتلف في يده وهو مأذون
~~له، فأنكر شريكه البيع، أو القبض.. فهل يقبل قول المأذون له؟ فيه قولان،
~~نذكرهما في (الوكالة) إن شاء الله تعالى.
### | مسألة: عزل الشريك نفسه عن التصرف لا يمنعه من التصرف بنصيبه مشاعا
# ] : إذا اشتركا، وأذن كل واحد منهما لصاحبه بالتصرف، ثم عزل أحدهما صاحبه
~~عن التصرف في نصيبه، أو عزل أحدهما نفسه عن التصرف في نصيب شريكه.. كانت
~~الشركة باقية، إلا أن المعزول لا يتصرف إلا في نصيب نفسه مشاعا، ولا ينعزل
~~الآخر عن التصرف في نصيب صاحبه ما لم يعزله صاحبه، أو يعزل نفسه؛ لأن تصرف
~~كل واحد منهما في نصيب شريكه بالإذن، فإذا عزله المالك، أو عزل نفسه..
~~انعزل.
# وإن عزل كل واحد منهما صاحبه، أو قال أحدهما: عزلت نفسي عن التصرف في
~~نصيب شريكي، وعزلته عن التصرف في نصيبي.. انعزل كل واحد منهما عن التصرف في
~~نصيب شريكه، ولا تبطل الشركة بذلك.
# فإن قال أحدهما: فسخت الشركة.. انعزل كل واحد منهما عن التصرف في نصيب
~~شريكه؛ لأن ذلك يقتضي العزل من الجانبين، ولا يبطل الاشتراك، فإن ms1876 اتفقا على
~~القسمة.. قسما، وإن اتفقا على البيع، أو التبقية.. كان لهما ذلك، وإن دعا
~~أحدهما إلى البيع، والآخر إلى القسمة.. أجيب من دعا إلى القسمة، كالمال
~~الموروث بين الورثة.
# وإن جن أحدهما، أو أغمي عليه.. انفسخت الشركة، وانعزل كل واحد منهما عن
~~التصرف في نصيب شريكه؛ لأن الإذن عقد جائز، فبطل بالجنون، والإغماء،
~~كالوكالة.
# PageV06P387
### | فرع: موت أحد الشريكين
# ] : وإن مات أحدهما.. انفسخت الشركة، وانعزل الباقي منهما عن التصرف في
~~نصيب الآخر؛ لأن الإذن عقد جائز، فبطل بالموت، كالوكالة.
# إذا ثبت هذا: فإن لم يكن على الميت دين، ولا أوصى بشيء، فإن كان الوارث
~~بالغا رشيدا.. فله أن يقيم على الشركة بأن يأذن للآخر في التصرف، ويأذن
~~الشريك له، وله أن يقاسم؛ لأن الحق لهما، فكان لهما أن يفعلا ما شاءا.
# قال أبو إسحاق: غير أن الأولى أن يقاسم؛ لأنه ربما كان هناك دين، أو وصية
~~لم يعلم بها الوارث.
# وللوارث إذا كان بالغا رشيدا أن يقاسم وإن كان الحظ في الشركة، وله أن
~~يقيم على الشركة وإن كان الحظ في القسمة؛ لأن الحق له، وهو رشيد.
# وإن كان الوارث مولى عليه.. كان النظر في مال المولى عليه إلى وليه فإن
~~كان الحظ في الشركة.. لم يجز له أن يقاسم، وإن كان الحظ في القسمة.. لم يجز
~~له أن يقيم على الشركة؛ لأن الناظر في مال المولى عليه لا ينفذ تصرفه فيه،
~~إلا فيما له فيه حظ، وسواء كان المال نقدا أو عرضا.. فإن الشركة تجوز؛ لأن
~~الشركة إنما لا تجوز ابتداء على العروض، وهذا استدامة للشركة، وليس بابتداء
~~عقد.
# وإن مات وعليه دين.. لم يجز للوارث أن يأذن في التصرف بمال الشركة؛ لأن
~~الدين يتعلق بجميع المال، فهو كالمرهون، فإن قضى الدين من غير مال الشركة..
~~كان كما لو مات ولا دين عليه، وهكذا إن قضى الدين ببعض مال الشركة.. كان
~~كما لو مات ولا دين، وللوارث أن يأذن له في التصرف فيما بقي.
# وإن وصى بثلث ماله، أو ms1877 بشيء من مال الشركة، فإن كانت الوصية لمعين.. كان
~~الموصى له شريكا كالوارث، وله أن يفعل ما يفعل الوارث، وإن كانت الوصية
~~لغير معين.. لم يجز للوصي الإذن للشريك في التصرف؛ لأنه قد وجب دفعه إليهم،
~~بل
# PageV06P388
# يعزل نصيبهم، ويفرقه عليهم، فإن كان قد أوصى بثلث ماله، فأعطى الوارث ثلث
~~الموصى لهم من غير ذلك المال مثله.. لم يجز ذلك؛ لأن الموصى لهم قد استحقوا
~~ثلث ذلك المال بعينه، فلا يجوز أن يعطوه من غيره.
# والله أعلم، وبالله التوفيق
# PageV06P389
### | كتاب الوكالة
# PageV06P391
# كتاب الوكالة الأصل في جواز الوكالة: الكتاب، والسنة، والإجماع:
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {فابعثوا أحدكم بورقكم هذه} [الكهف: 19] الآية
~~[الكهف: 19] .
# وقوله تعالى: {اذهبوا بقميصي هذا فألقوه على وجه أبي} [يوسف: 93] [يوسف:
~~93] . وهذا وكالة.
# وأما السنة: «فروى جابر، قال: أردت الخروج إلى خيبر، فأتيت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، فسلمت عليه، وقلت له: إني أريد الخروج إلى خيبر، فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: " إذا لقيت وكيلي بخيبر.. فخذ منه خمسة عشر وسقا من
~~تمر، فإن ابتغى منك آية.. فضع يدك على ترقوته» يعني: إن طلب منك أمارة:
~~فأخبر أن له وكيلا.
# PageV06P393
# وروى: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وكل عمرو بن أمية الضمري في قبول
~~نكاح أم حبيبة بنت أبي سفيان بن حرب» ، و: «وكل أبا رافع في قبول نكاح
~~ميمونة» ، و: «وكل
# PageV06P394
# عروة البارقي في شراء شاة» ، و: «وكل حكيم بن حزام في شراء شاة» .
# وأجمعت الأمة على جواز التوكيل، ولأن بالناس حاجة إلى التوكيل؛ لأن من
~~الناس من لا يتمكن من فعل ما يحتاج، إما لقلة معرفته بذلك، أو لكثرته، أو
~~تنزهه عن ذلك، فجاز التوكيل فيه.
# إذا ثبت هذا: فإن العبادات التي لا مدخل للمال فيها لا يجوز التوكيل
~~فيها، فمنها: الطهارة لا تجوز الوكالة فيها بأن يتطهر أحد عن أحد؛ لأنها
~~عبادة محضة
# PageV06P395
# لا تتعلق بالمال، ولكن له أن يوكل من يقرب إليه الماء، ويصبه عليه، ويوكل
~~من يطهر ثوبه وبدنه من النجاسة.
# وأما الصلاة: فلا ms1878 تصح النيابة فيها إلا في ركعتي الطواف على سبيل التبع
~~للحج.
# وأما الزكاة والكفارات كلها: فتجوز الوكالة في أدائها من مال الآمر
~~والمأمور، وقد مضى ذلك في الزكاة.
# وأما الصوم: فلا تدخله النيابة في حال الحياة، وفيما بعد الموت قولان،
~~مضى ذكرهما في الصوم.
# وأما الاعتكاف: فلا تدخله النيابة بحال.
# وأما الحج: فتدخله النيابة، وقد مضى ذكره.
# قال ابن الصباغ: ولا يصح التوكيل في النذور.
# ويجوز التوكيل في البيع والشراء؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - دفع إلى حكيم بن حزام دينارا ليبتاع له شاة للأضحية، فابتاع به شاة،
~~وأعطي بها ربحا، فباعها بدينارين، ثم اشترى شاة بدينار، فأتى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ومعه شاة ودينار، فأمره أن يتصدق بالدينار، ويضحي بالشاة»
~~.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى عروة البارقي دينارا ليشتري
~~به أضحية، فابتاع شاتين بدينار، ثم باع إحداهما بدينار، وأتاه بشاة ودينار،
~~فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: "بارك الله لك في صفقة يمينك» ،
~~يعني: في الربح. فكان لو اشترى ترابا لربح فيه.
# وتجوز الوكالة في عقد الرهن، وقبضه، وإقباضه، ولا تتصور الوكالة في
~~التفليس، ويجوز للحاكم أن يوكل من يتولى الحجر، ويصح التوكيل في الصلح،
~~والحوالة، والضمان، والشركة، والوكالة، والعارية، ولا يصح التوكيل في
~~الغصب، فإن فعل.. كان الغاصب هو الوكيل؛ لأنه فعل محرم، فلا تدخله النيابة،
~~وتصح الوكالة في طلب الشفعة، وأخذها، وفي القراض، والمساقاة، والإجارة،
~~والهبة، والوقف.
# قال ابن الصباغ: وأما الالتقاط، والاغتنام.. فلا يصح التوكيل فيه، فإذا
~~أمره،
# PageV06P396
# فالتقطه.. كان أحق به من الآمر.. وينبغي أن يكون كالاصطياد على قولين.
# وأما الميراث: فلا نيابة فيه إلا في قسمته وقبضه.
# وتصح الوكالة في الوصايا، والودائع، وقسم الفيء والغنيمة، ويصح التوكيل
~~في النكاح من الزوج؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وكل عمرو بن أمية
~~ليقبل له نكاح أم حبيبة» ، و «وكل أبا رافع ليقبل له نكاح ميمونة» .
# ويصح التوكيل في الطلاق والخلع، ولا يصح في القسم؛ لأنه متعلق ms1879 بيد الزوج،
~~ولا يصح في الظهار، والإيلاء، والأيمان، وفي الرجعة وجهان:
# أحدهما: لا يجوز، كما لا يجوز في الإيلاء، والظهار.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح، كما قلنا في عقد النكاح.
# وهل يصح التوكيل في تملك المباحات، كالاصطياد، والاحتشاش، وإحياء الموات،
~~واستقاء الماء؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجوز، كما يجوز في البيع والهبة.
# والثاني: لا يجوز، كما لا يجوز في الاغتنام.
# ويصح التوكيل في العتق، والتدبير، والكتابة، كما قلنا في البيع والهبة،
~~ولا يصح التوكيل في العدد، والرضاع، والاستيلاد، لأن ذلك متعلق بالبدن.
### | مسألة: التوكيل في الخصومة
# ] : وتجوز الوكالة في إثبات الأموال، والخصومة فيها؛ لما روي: (أن عليا -
~~رضي الله عنه - وكل عقيل بن أبي طالب، وقال: ما قضي له.. فلي، وما قضي
~~عليه.. فعلي) .
# PageV06P397
# قال الشافعي: (ولا أحسبه كان يوكله إلا عند عمر بن الخطاب، ولعله عند أبي
~~بكر - رضي الله عنهما -، ووكل علي عبد الله بن جعفر عند عثمان، فقبل عثمان
~~- رضي الله عنه - ذلك) .
# ولأن الإنسان قد يدعي حقا، أو يدعى عليه بحق، ولا يحسن الخصومة في ذلك،
~~أو يكره أن يتولى ذلك بنفسه، فجاز أن يوكل فيه.
# وتجوز الوكالة من غير رضا الخصم، سواء كان الموكل حاضرا، أو غائبا، صحيحا
~~كان أو مريضا، رجلا كان أو امرأة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح التوكيل في الخصومة من غير رضا الخصم إلا في
~~ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن يكون الموكل غائبا.
# الثانية: أن يكون مريضا.
# الثالثة: أن يكون امرأة مخدرة.
# ولا يلزم الخصم إجابة الوكيل إلا في هذه الثلاثة المواضع) .
# ودليلنا: ما روي: (أن طلحة بن عبيد الله نازع علي بن أبي طالب في قفيز
~~أخذه في أرضه في زمان عثمان، فوكل علي - رضي الله عنه - عبد الله بن جعفر،
~~وقال علي: إن الخصومات يتقحمها الشيطان، وإني أكره أن أحضرها) ، وروي: أنه
~~قال: (إن للخصومات قحما) ، يعني: مهالك، ولم ينكر أحد من الصحابة ذلك.
~~ولأنه
# PageV06P398
# توكيل في حقه، فلم يكن من شرط لزومه رضا الموكل عليه، كما لو وكله في
~~استيفاء حق ms1880 له على غيره، ولأنه توكيل، فصح من غير رضا الخصم، كما لو كان
~~الموكل غائبا، أو مريضا، أو امرأة غير برزة.
### | فرع: الوكالة في إثبات الحدود
# ويجوز التوكيل في تثبيت القصاص، وحد القذف، وبه قال عامة العلماء.
# وقال أبو يوسف: لا يصح.
# دليلنا: أنه حق لأدمي، فجاز التوكيل في تثبيته، كالدين.
# ولا يصح التوكيل في تثبيت حدود الله، كحد الزنا، والشرب، والسرقة؛ لأن
~~الحق فيها لله، وقد أمر بسترها، ودرئها.
# ويجوز التوكيل في استيفاء الأموال؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يبعث العمال لقبض الصدقات والجزية» .
# ويصح التوكيل لاستيفاء حدود الله؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بعث أنيسا لاستيفاء حد
# PageV06P399
# الزنا» ، و: (وكل عثمان عليا - رضي الله عنهما - بإقامة حد الشرب على
~~الوليد بن عقبة) .
# ويجوز للوكيل أن يستوفي القصاص لموكله، وحد القذف بحضور الموكل؛ لأن
~~الإنسان قد يكون له قصاص، أو حد قذف، ولا يحسن استيفاءه، فجاز له التوكيل
~~في استيفائه، وهل يجوز استيفاؤه من غير حضور الموكل؟
# قال الشافعي في (الوكالة) : (لا يستوفي) . وقال في (الجنايات) : (لو وكله
~~في استيفاء القصاص، فتنحى به الوكيل، ثم عفا عنه الموكل، وضرب الوكيل
~~عنقه.. فهل يجب عليه الضمان؟ فيه قولان) . وهذا يدل على جواز التوكيل في
~~الاستيفاء مع غيبة الموكل.
# واختلف أصحابنا في ذلك على ثلاث طرق:
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق، واختيار الشيخ أبي حامد، والقاضي أبي الطيب
~~الطبري أنه يجوز، قولا واحدا؛ لأن كل ما جاز استيفاؤه بحضرة الموكل.. جاز
~~بغيبته، كسائر الحقوق، وما قال في (الوكالة) .. محمول على الاستحباب.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يجوز، قولا واحدا. وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه
~~إذا غاب الموكل احتمل أن يكون عنده شبهة في سقوط القصاص، بأن يكون قد عفا،
~~وما قال في (الجنايات) .. فمحمول على أنه يتنحى به عن مجلسه؛ لئلا يترشش
~~عليه الدم، ولم يغب عن عينه.
# و [الثالث] : منهم من قال: فيه قولان:
# PageV06P400
# أحدهما: يجوز.
# والثاني: لا يجوز. ووجههما ما ذكرناه.
### | مسألة: التوكيل ms1881 في الإبرام والحل للعقود
# مسألة: [التوكيل في الإبرام والحل] : ويصح التوكيل في فسخ العقود، كما
~~يصح في عقدها، ويصح التوكيل في الإبراء من الحقوق والديون، كما يصح في
~~إثباتها.
# إذا ثبت هذا: فإنه لا يبرأ إلا من القدر الذي يأذن له فيه الموكل؛ لأنه
~~إنما يستفاد ذلك من قبله، فلا يجوز إلا ما أذن له فيه.
### | فرع: الوكالة في الإقرار
# ] : وإن وكله بالإقرار.. فهل يصح التوكيل؟ فيه وجهان مشهوران:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه إخبار عن حق، فلم يصح التوكيل فيه، كالشهادة.
# والثاني: يصح، كما لو قال: أخبره عني: أن له علي ألفا.
# والوجه الثالث حكاه أبو علي السنجي : إن وكله بالإقرار بحق معين.. صح
~~التوكيل، وإن وكله بالإقرار بحق مجهول.. لم يصح.
# فإذا قلنا: لا يصح التوكيل فيه.. فهل يكون التوكيل إقرارا من الموكل؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يكون إقرارا منه؛ لأنه لم يوكله بذلك إلا وهو واجب عليه.
# والثاني: لا يكون إقرارا منه، كما لا يكون التوكيل في الإبراء إبراء، ولا
~~في البيع بيعا.
# فإذا قلنا: يصح التوكيل فيه.. لم يلزم على الموكل شيء حتى يقر عنه
~~الوكيل.
# فإذا قلنا بهذا، أو قلنا: يكون التوكيل إقرارا من الموكل.. نظرت:
# فإن وكله بأن يقر عنه بحق معلوم.. أقر عنه بذلك.
# PageV06P401
# وإن وكله أن يقر عنه بمال، أو بشيء.. أقر عنه بذلك، ورجع إلى الموكل في
~~بيان ذلك.
# فأما إذا قال الموكل: أقر له عني، وسكت، فقال الوكيل: أقررت لك عن
~~موكلي.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يكون كما لو قال: أقر له عني بشيء.. فيرجع إلى بيان الموكل فيه؛
~~لأن قوله: أقر له عني، لا يحتمل إلا ذلك.
# والثاني وهو الصحيح : أنه لا يلزم الموكل بذلك حق؛ لأنه لم يأمره أن يقر
~~له بشيء معلوم، ولا مجهول، فلم يلزمه شيء، كما لو قال الرجل لغيره: أنا أقر
~~لك، أو أنا مقر لك.. فإنه لا يلزمه بذلك مال، بل يحتمل: أقر له عني بالعلم،
~~أو بالفضل، أو بالشجاعة، والأصل براءة ms1882 ذمته من المال، فلم يلزمه بالشك.
~~هكذا ذكر الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا. وذكر الشيخ أبو إسحاق: إذا قلنا:
~~يصح التوكيل بالإقرار.. لم يجز حتى يتبين جنس ما يقر به، وقدر ما يقر به.
~~وهذا موافق للوجه الذي حكاه السنجي.
### | مسألة: صحة التصرف تصحح الوكالة نيابة
# ] : قال الشافعي: (والتوكيل من كل موكل، من رجل، أو امرأة) الفصل إلى
~~آخره. وجملة ذلك: أن من صح تصرفه في شيء تدخله النيابة.. جاز أن يوكل فيه
~~غيره، كالحر الرشيد، والحرة الرشيدة، والحر الفاسق، والحرة الفاسقة،
~~والمسلم، والكافر فيما يملكون من التصرف، وكذلك المكاتب يجوز له أن يوكل
~~غيره في البيع والشراء.
# وأما من لا يملك التصرف في شيء بنفسه: فلا يجوز له أن يوكل غيره فيه، فلا
~~يصح للصبي، والمجنون، والمحجور عليه لسفه أن يوكل غيره في بيع ماله؛ لأنه
~~إذا لم يملك ذلك بنفسه.. فلأن لا يملك غيره ذلك من جهته أولى، إلا أن
~~المحجور عليه يملك أن يوكل غيره في طلاق امرأته، وفي خلعها.
# PageV06P402
# وأما المحجور عليه للفلس: فلا يصح أن يوكل غيره في بيع أعيان ماله، ويجوز
~~أن يوكل من يشتري له بثمن في ذمته؛ لأنه يملك ذلك بنفسه، فملك التوكيل فيه.
# وأما الرجل الفاسق: فلا يصح أن يوكل من يزوج ابنته، أو أخته إذا قلنا:
~~ليس بولي لها؛ لأنه لا يملك ذلك بنفسه، وكذلك إذا وكلت المرأة غيرها أن
~~يزوجها.. لم يصح ذلك؛ لأنها لا تملك أن تعقد النكاح على نفسها، فلا يصح
~~توكيلها فيه.
# وأما العبد المأذون له في التجارة والوكيل لغيره: فلا يجوز لهما التوكيل
~~فيما أذن لهما فيه إلا بالإذن؛ لأنهما لا يملكان تصرفهما إلا بإذن، فكذلك
~~توكيلهما لغيرهما.
# وأما الأب والجد: فيجوز لهما أن يوكلا من يزوج ابنتهما البكر بغير إذنها؛
~~لأنهما يملكان ذلك بأنفسهما، وهل لغيرهما من الأولياء، كالأخ، والعم، إذا
~~أذن لهما في النكاح أن يوكلا فيه غيرهما من غير إذن المرأة؟ فيه وجهان:
~~أحدهما: يجوز؛ لأنه ولي في النكاح، فجاز له التوكيل ms1883 فيه، كالأب، والجد.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنهما لا يملكان العقد إلا بإذنها، فكذلك الوكالة.
### | فرع: من فقد التصرف لا يصح أن يتوكل
# ] : ومن لا يملك التصرف في شيء في حق نفسه لنقص فيه.. لا يصح أن يتوكل
~~فيه لغيره، كالمرأة لا تتوكل لغيرها في إيجاب النكاح، ولا في قبوله،
~~وكالصبي، والمجنون في جميع العقود؛ لأنه إذا لم يملك ذلك في حق نفسه.. فلأن
~~لا يملك ذلك في حق غيره أولى.
# وأما المحجور عليه لسفه: فلا يصح أن يوكل في البيع والشراء، ويصح أن يوكل
~~في الطلاق، والخلع، والقصاص اعتبارا بتصرفه في ذلك في حق نفسه.
# وأما المحجور عليه للفلس: فالذي يقتضي المذهب: أنه يصح لغيره أن يوكله في
~~التصرف في أعيان المال، وفي الذمة؛ لأن المنع من تصرفه في أعيان ماله لأجل
~~حقوق غرمائه، وهذا لا يوجد في تصرفه في أعيان مال غيره.
# وأما من يملك التصرف في شيء تدخله النيابة في حق نفسه: فيجوز أن يتوكل
~~فيه
# PageV06P403
# لغيره، إلا في أربع مسائل، اختلف أصحابنا فيها:
# منها: الفاسق يجوز أن يقبل النكاح لنفسه، وهل يصح أن يتوكل لغيره في قبول
~~النكاح؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما - ولم يذكر في " المهذب " غيره -: أنه يصح، كما يصح ذلك في حق
~~نفسه.
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "، والمحاملي غيره - أنه
~~لا يصح، ولم يذكرا له وجها.
# الثانية: هل يصح للفاسق أن يتوكل في إيجاب النكاح إذا قلنا: إنه ليس
~~بولي؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه موجب للنكاح، فلم يصح أن يكون فاسقا، كالولي.
# والثاني: يصح؛ لأنه ليس بولي، وإنما الولي الموكل، وهو عدل.
# الثالثة: يجوز للعبد أن يقبل النكاح لنفسه بغير إذن سيده، ولا يجوز أن
~~يقبل النكاح لغيره بغير إذن سيده، وجها واحدا.
# وهل يصح أن يتوكل لغيره في قبول النكاح بإذن سيده؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح، كما يصح ذلك في حق نفسه.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه إنما جاز قبوله لنفسه لحاجته إلى ذلك، ولا حاجة به ms1884
~~إلى قبول النكاح لغيره.
# والذي يقتضي المذهب: أنه لا يصح أن يتوكل في إيجاب النكاح وإن كان بإذن
~~السيد، وجها واحدا، لأنه ليس من أهل إيجاب النكاح بحال من الأحوال، ولو
~~قيل: إنه كتوكيل الفاسق في الإيجاب.. كان محتملا.
# الرابعة: يجوز للرجل أن يوكل زوجته في طلاقها، وهل يصح توكيلها في طلاق
~~غيرها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح، كما يصح في طلاق نفسها.
# PageV06P404
# والثاني: لا يصح؛ لأنه إنما صح توكيلها في طلاق نفسها للحاجة، ولا حاجة
~~بنا إلى توكيلها في طلاق غيرها.
### | فرع: وكالة ذمي في شراء خمر لمسلم
# ] : وإن وكل المسلم ذميا في شراء خمر.. لم يصح، وإذا اشترى له الذمي.. لم
~~يصح الشراء للمسلم.
# وقال أبو حنيفة: (يصح ذلك للمسلم) .
# دليلنا: أن كل ما لا يجوز أن يعقد عليه المسلم لنفسه.. لا يجوز أن يوكل
~~فيه الذمي، كالعقد على المجوسية.
# وإن وكل المسلم ذميا ليقبل له النكاح على ذمية.. صح؛ لأن الذمي يملك قبول
~~نكاحها لنفسه، فصح توكيله فيها.
# وإن وكله المسلم ليقبل له نكاح مسلمة.. لم يصح؛ لأنه لا يملك قبول نكاحها
~~لنفسه، فلم يصح أن يتوكل فيه لغيره.
### | مسألة: شرط الوكالة إيجاب وقبول
# ولا تصح الوكالة إلا بالإيجاب والقبول؛ لأنه عقد يتعلق به حق كل واحد
~~منهما. فافتقر إلى الإيجاب والقبول، كالبيع، والهبة، والإجارة، وفيه احتراز
~~من الطلاق، والعتاق، ويصح القبول على الفور بلا خلاف، وهل يصح القبول على
~~التراخي؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القاضي أبو حامد: لا يصح؛ لأنه عقد في حال الحياة يفتقر
~~إلى القبول، فاشترط أن يكون القبول فيه على الفور، كالبيع، وفيه احتراز من
~~الوصية، والعتق.
# والثاني وهو المشهور: أنه يصح.
# قال الشيخ أبو حامد: ووجهه: أن الوكالة تصح بالمعلوم، والمجهول،
# PageV06P405
# والمعدوم، والموجود، وذلك: أنه وكله في إثبات حق بعينه، أو خصومة شخص
~~بعينه.. جاز، ولو وكله باستيفاء جميع حقوقه، وإثباتها، وخصوماته، وما وجب
~~له، وما يستجد فيما بعد.. جاز، وكل ما يصح في المعلوم، والمجهول..
# كان القبول فيه على التراخي، كالوصية.
# قال ms1885 الصيمري: فإذا كتب إلى رجل: أنه وكله في شيء، فوصل إليه الكتاب
~~فقرأه، وقبله.. صح، وإن فارق المجلس ولم يقبل.. لم يجز أن يقبل فيما بعد.
### | فرع: صفة القبول في الوكالة
# فرع: [صفة القبول] : ويصح القبول، وهو أن يقول: قبلت الوكالة. ويصح
~~القبول بالفعل، وهو أن يتصرف فيما وكل فيه؛ لأنه إذن في التصرف، فصح القبول
~~فيه بالقول، والفعل، كما لو أذن في أكل طعامه.
### | مسألة: الوكالة في التصرف المعلوم
# ] : ولا تصح الوكالة إلا في تصرف معلوم، فإن قال: وكلتك في كل قليل
~~وكثير.. لم يصح، وبه قال عامة العلماء.
# وقال ابن أبي ليلى: يصح، ويملك بذلك كل شيء؛ لعموم لفظ الموكل.. وهذا ليس
~~بصحيح؛ لأن في ذلك غررا عظيما وضررا كثيرا؛ لأنه يطلق نساءه، ويتزوج له
~~أربع نسوة بالمهور الكثيرة، ويعتق عبيده، ويتصدق بأمواله، أو يهبها لغيره،
~~ويقر عليه بما ليس عنده، وفي ذلك غرر، وربما أقر عليه بجناية العمد، وفي
~~ذلك غرر، وقد: «نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الغرر» .
# وإن قال: بع جميع أملاكي، أو أعتق جميع عبيدي، أو اقبض جميع ديوني، أو
~~جميع ودائعي.. صح؛ لأن ذلك غير مجهول. هذا هو المشهور.
# وذكر أبو المحاسن: إذا وكله في قبض ديونه.. لم يصح حتى يبين به؛ لأنه
~~مبهم، فلم يصح التوكيل فيه، كما لو قال: وكلتك في كل قليل وكثير.
# PageV06P406
# قال الشيخ أبو حامد: ولو قال: وكلتك ببياعاتي.. كانت الوكالة فاسدة؛ لأن
~~هذا مجهول؛ لأنه قد يبتاع له القليل والكثير.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وإن قال: بع ما شئت من أموالي، أو اقبض ما شئت من
~~ديوني.. جاز؛ لأنه إذا عرف ماله ودينه.. عرف أقصى ما يبيع ويقبض، فيقل
~~الغرر.
# وذكر ابن الصباغ: إذا قال: بع ما تراه من مالي.. لم يجز، ولو قال: بع ما
~~تراه من عبيدي.. جاز. ولم يذكر له وجها.
# قال أبو المحاسن: ولو قال: أنت وكيلي لتقبض ديني، ولا دين له، ثم ثبت له
~~دين.. فهل له قبضه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ms1886 ليس له ذلك؛ لأنه وكله فيما ليس له، فلم يصح أن يكون وكيلا فيما
~~يكون بعده، كما لو وكله بالصلح، ولا شيء له ولا عليه، ثم وجب.
# والثاني وهو قول أبي حنيفة : يصح؛ لأن الوكالة تجوز في المعدوم.
### | فرع: لا تصح الوكالة بمجهول
# ] : وإن قال: وكلتك على أن تشتري لي حيوانا بمائة.. لم يصح؛ لأن ذلك
~~وكالة بمجهول؛ لأن الحيوان يقع على أشياء كثيرة.
# وهكذا: إن قال: وكلتك أن تشتري لي ثوبا.. لم يصح، وإن قال: وكلتك أن
~~تشتري لي عبدا بمائة.. لم يصح؛ لأن العبيد أجناس، ولم يبين واحد منها.
# وإن قال: وكلتك أن تشتري لي عبدا تركيا بمائة.. جاز؛ لأنه قد ذكر النوع،
~~والثمن، وإن قال: وكلتك أن تشتري لي عبدا تركيا، أو حبشيا، أو ثوبا هرويا،
~~أو مرويا، ولم يقدر الثمن.. ففيه وجهان:
# PageV06P407
# أحدهما: لا يصح حتى يصف العبد بصفاته المقصودة، ويذكر طول الثوب وعرضه،
~~وصفاته، أو رقته ليصير معلوما.
# والثاني وهو قول أبي العباس : يصح؛ لأن مع ذكر النوع يقل الغرر، ويحمل
~~ذلك على أغلاها ثمنا.
### | فرع: توكيل شخص غير معين
# وإن قال لرجلين: أيكما باع عبدي، فجائز.. لم يجز لأحدهما أن يبعيه.
# وقال أبو حنيفة: (إذا باعه أحدهما.. صح) .
# دليلنا: أن التوكيل يبطل بإبهام الوكيل، فلم يصح، كما لو قال: وكلت أحد
~~أولاد فلان.
# وإن قال لرجل: بع هذا الرجل، أو هذا العبد.. لم يجز له أن يبيع أحدهما،
~~خلافا لأبي حنيفة.
# دليلنا: أنه شك في المبيع، فلم يصح، كما لو قال: بعتك هذا، أو هذا.
# وإن قال: وكلتك أن تشترى لي أمة تركية بمائة أطؤها، فاشترى له من يحرم
~~عليه وطؤها، كذوات محارمه، أو أخت امرأته.. لم يلزم الموكل؛ لأنه اشترى له
~~غير مأذون له فيه، وإن اشترى له أخت أمة، ليس له وطؤها.. قال أبو المحاسن:
~~فلا يلزم الموكل. وقال أبو حنيفة: (يلزمه) .
# دليلنا: أنه لا يحل له وطؤها، فلم تلزمه، كأخت امرأته.
# PageV06P408
### | فرع: وكله أن يتزوج له
# ] : وإن وكله أن يتزوج له ms1887 امرأة عينها.. صح، وإن وكله أن يتزوج له من
~~شاء.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القاضي أبو حامد: يجوز لعموم إذنه.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: لا يجوز؛ لأن الأغراض تختلف، فلا يجوز حتى
~~توصف.
# قال الصيمري فلو وكله أن يتزوج له امرأة من العرب، فتزوج له امرأة من
~~قريش.. صح، وإن وكله أن يتزوج له من قريش، فتزوج له من العرب.. لم يصح، وإن
~~وكله أن يتزوج له من الأنصار، فتزوج له من الأوس، أو الخزرج،.. جاز، وإن
~~قال: امرأة من الأوس، فتزوجها من الخزرج.. لم يصح.
# وإن وكله في خصومة كل من يخاصمه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح، وهو قول الشيخ أبي حامد، وقد مضى ذكره؛ لأن الخصومة معلومة.
# والثاني: لا يصح؛ لأنها تقل وتكثر، فيكثر الغرر.
### | مسألة: تعليق الوكالة
# ] : لا يجوز تعليق الوكالة على شرط مستقبل، مثل: أن يقول: إذا جاء رأس
~~الشهر.. فقد وكلتك ببيع عبدي.
# وقال أبو حنيفة: (يصح) . وبه قال بعض أصحابنا؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جهز جيش مؤتة، وقال: "الأمير عليكم زيد، فإن قتل.. فجعفر،
~~فإن قتل.. فعبد الله بن رواحة، فإن مات.. ففلان» . فعلق تصرفهم على شرط،
~~فدل على
# PageV06P409
# جوازه، ولأنه إذن في التصرف، فجاز تعليقه على شرط مستقبل، كما لو قال:
~~إذا جاء رأس الشهر.. فقد أبحت لك طعامي، أو أمرتك أن تأكل من طعامي.
# ودليلنا: أنه عقد يملك به التصرف في حال الحياة لم يبن على التغليب،
~~والسراية، فلم يجز تعليقه على شرط، كالبيع ويخالف التأمير، والإباحة،
~~فإنهما لا تؤثر فيهما الجهالة، بخلاف الوكالة، ولأن الملك من الله تعالى
~~ومن الرسول يجوز أن يتعلق على شرط، ولا يدل على أن الأمر فيما بينا كذلك،
~~ألا ترى إلى قوله تعالى: {فبلغن أجلهن فأمسكوهن} [البقرة: 231] [البقرة:
~~231] ، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أحيا أرضا ميتة.. فهي له» ، ولو
# PageV06P410
# قال رجل منا: إذا جاء رأس الشهر، فقد وهبتك هذا.. لم يصح؟
# إذا ثبت هذا: فإن قولنا: يجوز تعليق الوكالة بشرط، فإن ms1888 وكله بتصرف يجعل
~~على شرط، فوجد الشرط، وتصرف الوكيل.. صح تصرفه، واستحق المسمى.
# وإن قلنا بالمذهب، وإن الوكالة لا يجوز تعليقها بشرط، فوجد الشرط، وتصرف
~~الوكيل.. قال الشيخ أبو حامد: ليس له أن يتصرف، فإن تصرف.. صح تصرفه ولا
~~يستحق المسمى، وإنما يستحق أجرة المثل؛ لأن التصرف مأذون فيه، وإنما الفساد
~~وقع في الوكالة.
# قال ابن الصباغ: وهذا يبعد؛ لأنه لو لم يستبح التصرف.. لم يصح منه. فلما
~~صح منه التصرف، ثبت أنه استباحه بالإذن.
# قال الشيخ أبو إسحاق: فإن عقد الوكالة في الحال، وعلق التصرف على شرط،
~~بأن قال: وكلتك أن تبيع عبدي بعد شهر.. صح؛ لأنه لم يعلق الوكالة على شرط.
~~وإنما علق التصرف على شرط.، فلم يمنع صحة التوكيل.
### | مسألة: الوكيل لا يوكل إلا بإذن
# ] : قال الشافعي: (وليس للوكيل أن يوكل إلا أن يجعل ذلك إليه الموكل) .
# وجملة ذلك: أنه إذا وكله في تصرف، فإن أذن له أن يوكل.. جاز له أن يوكل؛
~~لأنه قد أذن له في ذلك، ثم ينظر فيه:
# PageV06P411
# فإن قال الموكل: توكل عني.. فهما وكيلان للموكل لا تبطل وكالة أحدهما
~~ببطلان وكالة الآخر.
# وإن قال: توكل عني فلانا.. وكله، أمينا كان أو غير أمين؛ لأنه قد قطع
~~اجتهاده بالتعيين، وإن لم يعين له من يوكله.. لم يوكل عنه إلا أمينا؛ لأنه
~~لا نظر للموكل في توكيل غير الأمين.
# وإن قال: توكل عن نفسك.. فإن الثاني وكيل الوكيل، فإن عزل الوكيل الأول،
~~أو مات الأول.. انعزل الثاني؛ لأنه فرع له، فإذا بطلت وكالة الأصل.. بطلت
~~وكالة الفرع، فإن عين له من يوكله.. وكله، خائنا كان أو أمينا، وإن أطلق..
~~لم يوكل إلا أمينا، فإن صار الثاني بعد ذلك خائنا.. ففيه وجهان، حكاهما
~~الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: للوكيل أن يعزله؛ لأنه لا نظر للموكل في استعمال من ليس بأمين.
# والثاني: ليس له أن يعزله؛ لأنه إنما جعل إليه التوكيل، ولم يجعل إليه
~~العزل.
# وإن وكله، ولم يأذن له في التوكيل.. نظرت:
# فإن كان ما وكل ms1889 فيه مما يتولاه الوكيل بنفسه في العادة، ويقدر عليه.. لم
~~يصح توكيله فيه؛ لأن الموكل إنما رضي باجتهاده ونظره، دون اجتهاد غيره
~~ونظره.
# فإن قيل: أليس الوصي يجوز له أن يوكل وإن لم يأذن له الموصي في التوكيل؟
# قلنا: إنما جاز ذلك للوصي؛ لأنه يتصرف بولاية، بدليل: أنه يتصرف فيما لم
~~ينص له على التصرف فيه، والوكيل لا يتصرف إلا فيما نص له عليه.
# وإن وكله في تصرف يتولاه بنفسه، ويقدر عليه، وقال له الموكل: اصنع فيه ما
~~شئت.. فهل له أن يوكل غيره؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي حنيفة : أنه يصح توكيله فيه؛ لعموم قوله: أصنع فيه ما
~~شئت.
# PageV06P412
# والثاني وهو المنصوص : (أنه لا يصح توكيله فيه) ؛ لأن قوله: اصنع فيه ما
~~شئت، يحتمل على ما شئت من التوكيل، ويحتمل ما شئت من التصرف في المال الذي
~~يقتضيه إذن الموكل، فلا يجوز له التوكيل بأمر محتمل، بدليل: أنه لا يملك أن
~~يهبه لغيره.
# وإن كان ما وكل فيه مما لا يتولاه بنفسه، كعمل لا يحسنه، أو عمل يترفع
~~عنه..فله أن يوكل فيه غيره؛ لأن توكيله فيما لا يحسنه أو فيما يترفع عنه
~~إذن له في التوكيل فيه من طريق العرف. هذه طريقة أصحابنا البغداديين. وقال
~~الخراسانيون: إذا وكله فيما لا يتولاه بنفسه.. فهل له أن يوكل غيره؟ فيه
~~وجهان.
# وإن وكله في تصرف لا يقدر على جميعه بنفسه.. فله أن يوكل فيما لا يقدر
~~عليه منه؛ لأن ذلك مأذون له في التوكيل فيه من طريق العرف، وهل له أن يوكل
~~في جميعه، أو في شيء مما يقدر عليه بنفسه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأن الوكالة اقتضت جواز التوكيل فيه، فجازت في جميعه. كما
~~لو أذن له في التوكيل بلفظه.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن التوكيل إنما جاز له فيما تدعوه الحاجة إليه، ولا
~~حاجة إلى التوكيل فيما يقدر عليه.
### | فرع: توكيل اثنين والإذن لهما
# ] : وإن وكل وكيلين في تصرف، كالبيع، والإجارة، وما أشبههما.. نظرت:
# فإن صرح بأن لكل واحد ms1890 منهما التصرف على الانفراد.. كان لهما التصرف
~~بالاجتماع والانفراد؛ لأنه قد أذن لهما بذلك.
# وإن قال: وكلتكما على الاجتماع، أو وكلتكما في كذا، أو أطلق.. لم يكن
~~لأحدهما أن ينفرد بالتصرف؛ لأنه لم يرض بنظر واحد منهما، فإن غاب، أحدهما
~~أو مات.. لم يكن للحاكم أن يقيم آخر مقام الآخر؛ لأن الموكل لم يرض بنظر
~~غيره،
# PageV06P413
# وإن حضر أحد الوكيلين عند الحاكم، والآخر غائب، وادعى الحاضر الوكالة له
~~وللغائب، وأقام على ذلك بينة.. قال ابن الصباغ: سمعها الحاكم، وحكم بثبوت
~~الوكالة لهما، ولم يكن للحاضر أن يتصرف حتى يحضر الغائب، فإذا حضر الغائب..
~~لم يحتج إلى إعادة البينة؛ لأن الحاكم قد سمعها، فإن قيل: هذا حكم للغائب؟
~~قلنا: إنما جاز ذلك تبعا لحق الحاضر، كما يجوز أن يحكم في الوقف لأهل البطن
~~الثاني تبعا لأهل البطن الأول.
# وإن وكلهما في حفظ ماله، فإن كان مما لا ينقسم.. جعلاه في حرز لهما، وإن
~~كان مما ينقسم.. فهل لهما أن يقسماه؟ فيه وجهان، وقد مضى ذلك في الرهن.
# وإن وكل اثنين في طلاق امرأته على الاجتماع.. لم يكن لأحدهما أن ينفرد
~~به.
# وقال أبو حنيفة: (لأحدهما أن ينفرد به) .
# دليلنا: أنه تصرف فوضه إلى اثنين، فلم يكن لأحدهما أن ينفرد به، كالبيع.
### | مسألة: وكله بأن يخاصم ويثبت حقه
# ] : إذا قال: وكلتك أن تخاصم عني وتثبت حقوقي، ولا تقر عني، ولا تصالح
~~ولا تبرئ.. فله أن يخاصم، ويثبت الحقوق، ولا يملك الإقرار عنه، ولا الصلح،
~~ولا الإبراء بلا خلاف؛ لأنه قد نهاه عن ذلك.
# وإن قال: وكلتك في الخصومة، وتثبيت الحقوق..فلا يملك الإبراء، ولا الصلح،
~~ولا الإقرار عن موكله عندنا، وبه قال مالك، وابن أبي ليلى، وزفر.
# وقال أبو حنيفة، ومحمد: (إذا أقر الوكيل أن الموكل قد قبض الحق الذي وكله
~~فيه في مجلس الحكم.. قبل إقراره عليه، وإن أقر عليه في غير مجلس الحكم.. لم
~~يقبل إقراره عليه) . وقال أبو يوسف: يقبل إقراره عليه في مجلس الحكم وفي
~~غيره.
# دليلنا: أن التوكيل ms1891 في الخصومة يقتضي إثبات الحق، والإقرار بقبضه يقتضي
~~إسقاطه، وهو ضد الإثبات، ومن وكل في شيء.. لم يصر وكيلا في ضده، ألا ترى
# PageV06P414
# أنه لو وكله في النكاح.. لم يملك الطلاق؟ ولأنه إقرار على موكله، فلم
~~يقبل، كما لو أقر عليه في غير مجلس الحكم، أو نقول: معنى يقطع الخصومة، فلم
~~يملكه الوكيل بمطلق الوكالة بالخصومة، كالإقرار، والصلح.
### | فرع: الموكل بإثبات الحق لا ينقبض
# وإن وكل رجلا في تثبيت حقه على غيره، فثبته.. لم يكن له قبض الحق؛ لأن
~~الوكالة بالتثبيت لا تقتضي القبض، وإن وكله في قبض حق له من غيره، فجحده من
~~عليه الحق.. فهل للوكيل أن يثبته، ويقيم عليه البينة، ويستحلف المدعى عليه؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك، وبه قال أبو حنيفة؛ لأن تثبيت الحق طريق إلى القبض ومن
~~أسبابه، فاستفاده بالإذن بالقبض.
# والثاني: ليس له ذلك، وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وروي أيضا عن أبي حنيفة؛
~~لأن الإذن بالقبض ليس بإذن الخصومة؛ لأنه قد يكون أمينا في القبض، ولا يحسن
~~الخصومة.
# وإن وكله في قبض عين له من رجل، فجحدها من هي في يده.. قال ابن الصباغ:
~~فالذي يقتضي المذهب: أن الوكيل هل يملك الخصومة فيها؟ على الوجهين.
# وقال أبو حنيفة: (لا يملك؛ لأنه وكيل في النقل لا في الإثبات، كنقل
~~الزوجة) .
# ووجه ما قلناه: أن القبض في العين كالقبض في الدين، فإذا جاز له الخصومة
~~في الدين بالوكالة بالقبض، فكذلك بالعين، ويخالف نقل الزوجة، فإن ذلك ليس
~~بقبض، وإن وكله ببيع داره، أو بقسمة نصيب منه، أو طلب الشفعة، فجحد من هو
~~في يده.. فقد قال بعض أصحابنا: إنه لا يملك تثبيتها. قال ابن الصباغ: وعندي
~~أنها على الوجهين في الدين.
# PageV06P415
### | فرع: الموكل في البيع يسلم المباع
# ] : وإن وكل رجلا في بيع سلعة.. كان للوكيل تسليمها؛ لأن التوكيل في
~~البيع يقتضي التسليم، ولا يملك الوكيل الإبراء من الثمن؛ لأن ذلك لا تقتضيه
~~الوكالة، فإن أبرأ الوكيل المشتري من الثمن.. لم يصح إبراؤه.
# وقال أبو حنيفة: ms1892 (يصح إبراؤه، ويضمنه للموكل) .
# دليلنا: أن الوكالة بالبيع توكيل في إثبات الثمن، والبراءة إسقاط له، فلم
~~تصح، كما لو وكله في قبض دينه.. فإنه لا يصح إبراؤه منه، وهل يملك الوكيل
~~في البيع قبض الثمن؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له قبض الثمن؛ لأنه قد يرضاه للبيع، ولا يرضاه للقبض.
# والثاني: له ذلك؛ لأن موجب البيع قبض الثمن وتسليم المبيع.
# فإذا قلنا بهذا: لم يكن له أن يسلم المبيع إلا بعد أن يقبض الثمن فإن
~~سلمه، ولم يقبض الثمن.. ضمنه إذا كان الثمن حالا، فإن قلنا: ليس له قبض
~~الثمن.. كان له تسليم المبيع من غير أن يقبض الثمن، ولا يضمن الثمن بإعسار
~~المشتري.
# قال ابن الصباغ: وكذلك إذا وكله بالشراء.. فإنه يسلم الثمن، وهل يتسلم
~~المبيع؟ على الوجهين.
# قال: إلا أن أصح الوجهين: أنه إذا اقتضت الوكالة التسليم.. اقتضت التسلم.
# وإن وكله بالبيع وقبض الثمن، أو قلنا: له أن يقبض الثمن بمقتضى الوكالة
~~في البيع.. فللوكيل والموكل أن يطالبا المشتري بالثمن، وأيهما قبض الثمن..
~~صح قبضه وبرئ منه المشتري.
# وقال أبو حنيفة: (ليس للموكل المطالبة بالثمن) .
# دليلنا: أن الموكل يصح قبضه للثمن، فجازت مطالبته به كسائر ديونه التي لم
~~يوكل غيره بها.
# PageV06P416
### | فرع: وكله في شراء فيمتلك الخصومة
# ] : وإن وكله في شراء عبد بثمن، فاشتراه، وسلم الثمن، ثم استحق العبد..
~~فهل يملك الوكيل الخصومة في درك الثمن؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يملك ذلك؛ لأنه قد يرضاه للشراء، ولا يرضاه للخصومة.
# والثاني: له ذلك لأنه؛ من أحكام العقد.
### | مسألة: وكله في شيء معين
# ] : وإن وكله في بيع عبده يوم الجمعة.. لم يملك الوكيل بيعه يوم الخميس،
~~ولا يوم السبت؛ لأن إذنه في البيع يوم الجمعة لا يتناول ما قبله ولا ما
~~بعده، وهكذا إذا وكله في إعتاق عبده بيوم مخصوص.. لم يجز له إعتاقه قبل ذلك
~~اليوم ولا بعده.
# وقال أبو حنيفة: (يصح إعتاقه بعده) .
# ودليلنا: أن التوكيل مؤقت في إعتاقه، فلم يجز تغييره، كما لو أعتقه قبل
~~الوقت المعين له، ms1893 وحكى ابن الصباغ: أن الداركي قال: إذا وكله في طلاق
~~امرأته يوم الجمعة، فطلقها يوم الخميس.. لم يقع طلاقه، ولو طلقها يوم
~~السبت.. وقع طلاقه؛ لأنه إذا طلقها يوم الجمعة تكون مطلقة يوم السبت، بخلاف
~~الخميس، وإن وكله في بيع سلعة بسوق معين، فباعها الوكيل في غيره، فإن كان
~~الثمن في السوق المعين أكثر، أو النقد فيه أجود.. لم يصح البيع؛ لأن ذلك
~~غير مأذون فيهن وإن كان الثمن فيهما واحدا، والنقد واحدا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه لما نص له عليه دل على غرض قصده من يمين وغيرها،
~~فلم يجز مخالفته.
# والثاني وهو المشهور : أنه يصح؛ لأن المقصود فيهما واحد.
# PageV06P417
# وإن وكله في البيع من زيد، فباع من عمرو.. لم يصح؛ لأنه قصد تخصيصه
~~بالملك بخلاف السوق، فإن المقصود منه الثمن، وذلك يحصل من المعين وغيره.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق 290] : ولو وكله أن يزوج ابنته من زيد
~~فزوجها من وكيل زيد.. صح النكاح، ولو وكله أن يبيع عبده من زيد فباعه من
~~وكيل زيد.. لم يصح البيع، والفرق بينهما: أن النكاح لا يقبل نقل الملك،
~~والشراء يقبل نقل الملك، ولهذا يقول وكيل النكاح: زوج موكلي، ولا يقول
~~زوجني لموكلي، وفي البيع يصح أن يقول: بعني لموكلي.
### | فرع: وكل من يقبض الدين
# ] : وإن وكل رجلا ليقبض له دينه، فمات من عليه الدين.. فهل للوكيل أن
~~يقبض من وارثه؟ نظرت:
# فإن قال الموكل: وكلتك تقبض حقي من فلان، أو خذ مالي من فلان.. لم يكن له
~~أن يقبض من وارثه؛ لأنه قد لا يرضى أن يكون ماله عنده، ويرضى أن يكون عند
~~وارثه، فلا يكون التوكيل في القبض منه إذنا في التوكيل بالقبض من وارثه.
# وإن قال: وكلتك في قبض حقي على فلان.. كان له القبض من وارثه؛ لأنه قصد
~~أخذ ماله، وذلك يتناول الأخذ منه ومن وارثه.
# وإن وكل رجلا في قبض دينه من فلان، فوكل من عليه الدين رجلا بتسليم ما
~~عليه.. كان للوكيل القبض منه؛ لأن ms1894 دفعه بإذنه بمنزلة دفعه.
### | مسألة: الوكالة بالبيع إلى أجل معين
# ] : إذا قال: وكلتك ببيع عبدي بثمن إلى العطاء، أو إلى الحصاد.. فهذه
~~وكالة فاسدة فإن باعه الوكيل كما أمر.. لم يصح؛ لأن الشرع لم يأذن فيه، وإن
~~باعه بيعا صحيحا.. لم يصح البيع، وبه قال أبو يوسف. وقال أبو حنيفة (يصح) .
# PageV06P418
# دليلنا: أنه توكيل في عقد فاسد، فلم يملك به العقد الصحيح، كما لو وكله
~~بالبيع بخمر أو خنزير، فباعه بدراهم.. فإنه لا يصح، وقد وافق أبو حنيفة على
~~هذا.
### | مسألة: شراء المتصرف في أموال الغير لنفسه
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا يجوز للوكيل والوصي أن يشتري
~~من نفسه) وجملة ذلك: أن المتصرفين في أموال غيرهم ستة: الأب، والجد،
~~ووصيهما، والحاكم، وأمينه، والوكيل وقد اختلف الناس هل يجوز لهم أن يشتروا
~~من أنفسهم، ويبيعوا؟ على أربعة مذاهب:
# ف [الأول] : ذهب الشافعي إلى: (أنه يجوز للأب والجد أن يبيعا من نفسه مال
~~ابنه الصغير ويشتري له من نفسه، وقد مضى ذكر ذلك، ولا يجوز لغيرهما) .
# و [الثاني] : قال مالك، وأبو حنيفة: (يجوز للأب والجد، ووصيهما) .
# و [الثالث] : قال الأوزاعي: (يجوز ذلك للجميع) . وحكى أصحاب مالك ذلك
~~عنه.
# و [الرابع] قال زفر: لا يجوز ذلك لواحد منهم.
# دليلنا: أن غير الأب والجد تلحقهم التهمة، ويتنافى الغرضان في بيعهم من
~~أنفسهم، فلم يصح.
# إذا ثبت هذا: فإنه لا يجوز للوكيل أن يشتري مال موكله لابنه الصغير، ولا
~~لمن يلي عليه بوصية، أو وكالة؛ لأنه بيع من نفسه، وهل يصح بيعه من ابنه
~~الكبير، أو أبيه، أو أمه، أو مكاتبه؟ فيه وجهان:
# أحدهما يصح؛ لأن القابل غيره.
# والثاني: لا يصح: لأنه تلحقه التهمة في ذلك، ولهذا لا تقبل شهادته لواحد
~~منهم.
# وإن باع من عبده المأذون له.. لم يصح؛ لأن ذلك بيع من نفسه، وإن من
# PageV06P419
# زوجته، أو أحد قرابته غير الوالدين والمولودين.. صح البيع، وجها واحدا؛
~~لأنه لا تلحقه في ذلك تهمة.
# وإن وكله أن يبيع من نفسه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: وهو ms1895 قول أبي العباس: يصح البيع، كما يصح أن يوكل المرأة في
~~طلاقها.
# و [الثاني] : قال سائر أصحابنا لا يصح؛ لأنه يجتمع فيه غرضان متضادان،
~~الاستقصاء للموكل في الثمن والاسترخاص لنفسه، ويخالف الطلاق، فإنه يصح
~~بالزوج وحده.
# وقال الطبري: وكذلك إذا وكله أن يهب لنفسه أو يبرئ نفسه.. فعلى الوجهين.
# قال المحاملي: وكذلك إذا زوج نفسه من ابنة عمه بإذنها، أو كاتب العبد
~~نفسه على نجمين بإذن سيده.. فعلى الوجهين.
# وإن وكله في إبراء غرمائه من دينه، وكان الوكيل من غرمائه.. لم يكن له أن
~~يبرئ نفسه، وجها واحدا.
# وإن وكله في تفرقة ثلثه على الفقراء والمساكين.. لم يكن له أن يصرف على
~~نفسه من ذلك شيئا وإن كان فقيرا؛ لأنه مخاطب في أن يخاطب غيره، فلا يدخل في
~~خطاب غيره، كما قلنا فيه إذا وكله في البيع وأطلق.. فليس له أن يبيع من
~~نفسه.
# وإن وكله بالبيع من ابنه الكبير أو أحد والديه أو مكاتبه.. صح ذلك، وجها
~~واحدا، لأن التهمة انتفت عنه، وإن وكله أن يبيع من عبده المأذون له.. احتمل
~~أن يكون على الوجهين إذا وكله أن يبيع من نفسه؛ لأن البيع له.
# وإن وكله عمرو أن يشتري له عبدا من زيد، ووكله زيد في بيعه من عمرو..
~~فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال ابن الصباغ: فيه وجهان، كما لو وكله أن يبيع من نفسه.
# PageV06P420
# وقال الشيخان، أبو حامد وأبو إسحاق: لا يصح ذلك، وجها واحدا لتضاد
~~الغرضين؛ لأن عليه الاستقصاء للبائع بالثمن، والاسترخاص للمشتري.
# وإن وكل رجلا في خصومة رجل، ووكله الآخر في خصومته.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأن الحكمان لا يتضادان؛ لأن الخصومة هو أن يذكر حجة كل
~~واحد منهما، ويعرضها على الحاكم، وذلك ممكن من الواحد.
# والثاني: لا يصح؛ لأن على الوكيل أن يحتال في إبطال حجة من وكل في إبطال
~~خصومته والقدح فيها، وتصحيح حجة موكله، وهذا مما يجتمع فيه غرضان متضادان،
~~فلم يصح.
### | فرع: توكيل عبد غيره في شراء
# ] : وإن وكل رجل عبدا لغيره، ليشتري ms1896 له نفسه، أو عبدا غيره من سيده..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح، كما لو وكله أن يشتري له من غير سيده.
# والثاني: لا يصح؛ لأن يده كيد سيده، فلم يصح، كما لو وكل السيد نفسه.
# قال ابن الصباغ: فإذا قلنا لا يصح.. فلا كلام، وإن قلنا يصح، فإن ذكر
~~العبد في الشراء: أنه يشتري لغيره في العقد.. كان للذي سماه، وإن أطلق
~~وادعى أنه اشترى لغيره، فإن صدقه السيد.. كان له مطالبة الموكل بالثمن، وإن
~~كذبه، وقال: بل اشتريت لنفسك.. حلف السيد: أنه لا يعلم أنه اشتراه لغيره؛
~~لأن الظاهر أنه اشتراه لنفسه، ويعتق، ويطالبه بالثمن. والذي يقتضي المذهب:
~~أنه لا يعتق إذا صدق الموكل العبد أنه وكله في الشراء، أو أنه اشترى له.
# PageV06P421
### | مسألة: توكيل العبد في شراء سلعة موصوفة
# وإن وكله أن يشتري له سلعة موصوفة، مثل: أن يقول: ابتع لي عبدا حبشيا أو
~~زنجيا أو ثوبا هرويا أو مرويا.. لم يجز له أن يبتاع معيبا من ذلك.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز؛ لعموم أمره، كما يجوز ذلك للعامل في القراض) .
# دليلنا: أن إطلاق البيع يقتضي السلامة من العيب، كما إذا باع سلعة،
~~فوجدها المشتري معيبة.. فله ردها، ويخالف العامل في القراض؛ لأن المقصود
~~هناك شراء ما يربح فيه، وقد يكون الربح في شراء المعيب، بخلاف ما يشتريه
~~لغير القراض، فإن المقصود به القنية، والمعيب لا يقتنى.
# إذا ثبت هذا فإن اشترى الوكيل معيبا مع علمه أنه معيب.. لم يصح الشراء
~~للموكل؛ لأنه خالف مقصود إذنه.
# وإن اشتراه ولم يعلم أنه معيب، ثم علم أنه معيب.. صح الشراء للموكل، فإن
~~علم الموكل به ورضي به معيبا.. لم يجز للوكيل رده؛ لأن الملك للموكل، وقد
~~رضيه معيبا، وإن لم يعلم به الموكل.. فللوكيل أن يرده بالعيب؛ لأن حكم
~~العقد يتعلق به، بدليل: أن حق القبول له، فكان له رد المعيب كما لو اشتراه
~~لنفسه، ولأن كون المبيع معيبا أدخل على موكله ظلامة، فكان له رفعها، فإذا
~~أراد الوكيل الرد، فقال له ms1897 البائع: لا ترد حتى تستأذن الموكل فلعله يرضى
~~بالعيب، فإن لم يرضه قبلته منك.. لم يلزم الوكيل تأخير الرد؛ لأنه حق تعجل
~~له فلم يلزمه تأخيره، فإن أخر الوكيل الرد بهذا الشرط فهل يسقط حقه في
~~الرد؟ ففيه وجهان:
# أحدهما: يسقط لأنه ترك الرد مع إمكانه.
# والثاني: لا يسقط؛ لأنه إنما أخر الرد بشرط.
# فإن قال البائع للوكيل: لا ترد فلعل موكلك قد بلغه الشراء والعيب ورضي
~~به.. فالقول قول الوكيل من غير يمين لأن البائع لم يضع عليه شيئا، وإن قال
~~البائع: قد علم الموكل ورضي به فإن أقام البينة بذلك.. لم يكن للوكيل الرد؛
~~لأن الملك
# PageV06P422
# للموكل، وقد رضي به، وإن لم يكن مع البائع بينة وادعى أن الوكيل يعلم
~~ذلك.. فالقول قول الوكيل مع يمينه؛ لأن الأصل عدم رضى البائع، ويحلف
~~الوكيل: أنه لا يعلم أن الموكل قد علم ذلك ورضيه، ولا يحلف على القطع؛ لأنه
~~يحلف على نفي فعل غيره.
# فإذا رد الوكيل، ثم حضر الموكل، وقال: قد كنت علمت بالشراء والعيب، ورضيت
~~به، فإن صدقه البائع على ذلك أو كذبه، وأقام الموكل على ذلك بينة.. لم يقع
~~رد الوكيل موقعه، وكان للموكل استرجاع المبيع؛ لأن رد الوكيل إنما يصح إذا
~~لم يرض به الموكل، وقد ثبت رضاه.
# وإن رضي به الوكيل معيبا، أو ترك الرد مع إمكانه.. سقط حقه من الرد؛ لأن
~~رد المبيع إذا كان معيبا.. إنما يكون على الفور، فإن حضر الموكل ورضي به
~~معيبا، أو أقر: أنه كان قد علم به ورضيه، أو قامت به بينة عليه.. استقر
~~البيع وإن لم يرض به الموكل.. نظرت في الوكيل:
# فإن ذكر في الشراء: أنه يشتري لموكله، أو نوى: أنه يشتري له، وصدقه
~~البائع على ذلك.. ثبت للموكل الرد؛ لأن الملك له.
# وإن لم يذكره الوكيل في الشراء، ولا صدقه البائع أنه نواه.. فالقول قول
~~البائع مع يمينه أنه لا يعلم أن الوكيل ذكر الموكل في الشراء ولا نوى
~~الشراء له؛ لأن الظاهر أن الوكيل ms1898 اشتراه لنفسه، فإذا حلف البائع.. انقطعت
~~الخصومة بينه، وبين الوكيل، وتبقى الخصومة بين الوكيل والموكل، وهل تلزم
~~السلعة الوكيل، أو الموكل؟ ذكر الشيخ أبو حامد أن السلعة تلزم الموكل. وذكر
~~في المهذب: أنها على وجهين:
# أحدهما: وهو المنصوص: (أنها تلزم الوكيل) .
# والثاني: تلزم الموكل.
# والذي تبين لي: أن الشيخ أبا حامد أراد بذلك: إذا تصادق الوكيل والموكل:
~~أن الشراء وقع بعين مال الموكل، وأن الشيخ أبا إسحاق أراد: إذا تصادقا أن
~~الشراء
# PageV06P423
# وقع بثمن في ذمة الوكيل؛ لأنه قال: المنصوص: (أن السلعة تلزم الوكيل)
~~لأنه ابتاع في الذمة ما لم يأذن له فيه، ومن أصحابنا من قال: تلزم الموكل؛
~~لأن العقد وقع له، وقد تعذر الرد بتفريط الوكيل.
# فإذا قلنا: إن السلعة تلزم الوكيل.. لزمه أن يغرم للموكل ما سلم إليه من
~~الثمن بالغا ما بلغ.
# وإن قلنا: إن السلعة تلزم الموكل.. لزم الوكيل أن يغرم له: الأرش؛ لأنه
~~دخل النقص على الموكل بتفريط الوكيل، وفي قدره وجهان:
# أحدهما: تقوم السلعة صحيحة، ثم تقوم معيبة، فإن نقصها العيب العشر من
~~قيمتها.. رجع عليه بعشر الثمن، كما قلنا في الرد بالعيب.
# و [الثاني] : قال أبو يحيى البلخي: ينظر كم قيمة السلعة وكم الثمن الذي
~~دفعه الموكل؟ فإن كانا سواء، أو قيمة السلعة أكثر.. لم يرجع عليه بشيء، وإن
~~كانت قيمة السلعة تسعين، والثمن مائة.. رجع عليه بعشرة؛ كما قلنا في شاهدين
~~شهدا على رجل: أنه اشترى عبدا بمائة، فحكم عليه الحاكم، وألزمه الثمن، ثم
~~رجعا عن الشهادة، فإن المشتري يرجع عليهما بما نقص من قيمة العبد عن الثمن
~~وهو المائة.
# والأول أصح؛ لأنه عيب فات الرد به من غير رضاه، فرجع عليه بما ذكرناه،
~~كما لو اشترى عينا فوجد بها عيبا بعد أن حدث بها عيب بيده، ويخالف
~~الشاهدين؛ لأنهما لم يفوتا على المشتري الرد بالعيب، وإنما غرماه الثمن.
# وإن وكل رجل رجلا ليشتري له سلعة بعينها من رجل، فاشتراها، ووجد بها
~~الوكيل عيبا لم يعلم به الموكل.. فهل للوكيل أن ms1899 يردها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن حكم العقد به يتعلق، فكان له الرد، كما لو وكله في
~~ابتياع سلعة موصوفة.
# فعلى هذا: حكمها حكم السلعة الموصوفة، وقد مضى.
# والثاني: ليس له الرد؛ لأنه قطع اجتهاده بتعيينها. والأول هو المنصوص.
# PageV06P424
### | مسألة: وكل ببيع عبد فباع بعضه
# ] : وإن وكله ببيع عبد، فباع الوكيل بعضه.. نظرت:
# فإن لم يقدر الموكل الثمن، أو قدر له الثمن، فباع بعضه بأقل من الثمن
~~المقدر.. لم يصح البيع.
# وقال أبو حنيفة: (يصح البيع) .
# دليلنا: أنه بيع غير مأذون فيه؛ لأن على الموكل ضررا في الشركة في العبد.
# وإن قال له: بع جميع العبد بمائة، فباع بعضه بالمائة.. صح البيع؛ لأنه
~~بيع مأذون فيه من طريق العرف؛ لأن من يرضى ببيع العبد بمائة يرضى ببيع بعضه
~~بمائة، إلا أن يكون قال: بعه من فلان بمائة، فباع بعضه منه بمائة.. لم يصح؛
~~لأن الموكل قصد تخصيص المشتري المعين بجميع العبد بالثمن المقدر، فلا تجوز
~~مخالفته.
### | فرع: وكل بشراء عبد فباع بعضه
# ] : وإن قال: اشتر لي عبدا موصوفا، أو معينا، فاشترى له بعضه.. لم يصح
~~الشراء في حق الموكل؛ لأن عليه ضررا في الشركة في العبد.
# وإن وكله أن يشتري له عبدا بثوب، فاشترى له العبد بنصف الثوب، صح البيع؛
~~لأنه زاده خيرا؛ لأن من يرضى العبد بثوب يرضاه بنصف الثوب.
# وإن وكله في بيع أعبد، أو شراء أعبد.. نظرت:
# فإن أطلق الإذن.. جاز أن يبيع الأعبد ويشتريهم صفقة واحدة، وجاز في
~~صفقات؛ لأن الإذن مطلق، ولا ضرر عليه في ذلك.
# وإن وكله: أن يشتري له عبدين صفقة واحدة، فإن اشتراهما من رجل واحد.. صح
~~الشراء للموكل؛ لأنه لم يخالف إذنه، وإن اشتراهما من رجل أو رجلين في
~~صفقتين.. لم يصح الشراء للموكل؛ لأنه خالف إذنه؛ لأنه قد يكون له غرض في أن
~~يبتاعا له صفقة، وإن اشترى عبدين مشتركين بين رجلين في صفقة واحدة.. فقد
# PageV06P425
# قال أبو العباس: يصح الشراء للموكل؛ لأنه ابتاعهما صفقة واحدة، فهو كما
~~لو ms1900 كانا لرجل واحد. وقال الشيخ أبو حامد: لا يصح الشراء للموكل؛ لأن عقد
~~الواحد مع اثنين في حكم العقدين، فلم يصح، كما لو اشتراهما من رجلين في
~~صفقتين.
# وإن ابتاع الوكيل العبدين من رجلين، لكل واحد عبد في صفقة واحدة منهما..
~~فقد قال أبو العباس: لا يصح الابتياع للموكل في قول من يجيز هذا البيع وفي
~~قول من لا يجيزه؛ لأن عقد الواحد مع الاثنين في حكم العقدين. هكذا ذكر
~~الشيخ أبو حامد في " التعليق "، والمحاملي في " المجموع "، وقال ابن
~~الصباغ: إن قلنا: إن الرجل إذا ابتاع ذلك لنفسه، لا يصح الشراء له.. لم يصح
~~الشراء هاهنا للموكل، ولا للوكيل، وإن قلنا هناك: يصح.. فهل يصح الشراء
~~هاهنا للموكل؟ على الوجهين في الوكيل إذا اشترى عبدين من رجلين شركة بينهما
~~صفقة واحدة.
### | مسألة: يلزم الوكيل البيع بنقد البلد
# ] : وإذا وكله في بيع سلعة، أو شرائها، وأطلق.. لم يجز له أن يبيع ويشتري
~~بغير نقد البلد، وبه قال مالك، ومحمد، وأبو يوسف.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن يبيع بغير نقد البلد) . فخالفنا أبو حنيفة في
~~البيع ووافقنا في الشراء.
# دليلنا: أنه عاوض بما ليس من غالب نقد البلد، فلم يصح مع الإطلاق، كما لو
~~باع المنافع، ولأن إطلاق البيع والشراء يرجع إلى نقد البلد، كما نقول فيمن
~~باع بثمن مطلق.
# إذا ثبت هذا: فإن لم يكن في البلد إلا نقد واحد.. باع الوكيل به واشترى،
~~وإن كان في البلد نقدان، فإن كان أحدهما أغلب في المعاملة.. باع الوكيل به
~~واشترى، وإن كانا غالبين.. عقد بالأنفع للموكل؛ لأنه مأمور بالنصح له، فإن
~~استويا في النفع.. عقد بما شاء منهما؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر.
# PageV06P426
# وإن وكله أن يبيع ويشتري بنقد معين.. لم يجز له أن يعقد بغيره، كما لو
~~وكله في شراء عبد.. لا يجوز له أن يشتري جارية.
### | مسألة: وكله بالشراء من مال بعينه
# ] : إذا دفع إلى رجل مالا، وأمره أن يشتري له بعينه عبدا، فاشترى له عبدا
~~بثمن في ms1901 الذمة.. لم يصح الشراء للموكل؛ لأنه إنما وكله في التصرف في ذلك
~~المال المعين لا في غيره، ولأن للموكل غرضا في أن لا يشتري له إلا بعين ذلك
~~المال؛ لأنه إن سلم ذلك المال.. سلم له المبيع، وإن تلف قبل القبض.. بطل
~~البيع، ولم يلزمه شيء في ذمته، وإذا اشترى له الوكيل بثمن في الذمة.. لزمه
~~الثمن، تلف المال أو لم يتلف، وفي ذلك ضرر عليه لم يرض به.
# وإن وكله أن يشتري له عبدا بثمن في الذمة، وبنقد من المال الذي دفعه
~~إليه. فإن فعل الوكيل ما أمره فيه من ذلك.. صح الشراء للموكل، وإن خالف
~~فاشترى له العبد بعين المال.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح الشراء للموكل؛ لأنه أقل غررا من أن يبتاع له بثمن في الذمة
~~لأنه يلزمه الثمن مع بقاء المال المعين، ولا يلزمه إذا تلف قبل القبض.
# والثاني: لا يصح الشراء، وهو الصحيح؛ لأنه خالف إذنه؛ لأنه أمره بعقد
~~يلزم مع بقاء المال المدفوع، ومع تلفه، فعقد عقدا يلزم مع بقائه، ولا يلزم
~~مع تلفه، فلم يصح.
# وإن دفع إليه مالا، وأمره أن يشتري له به عبدا، ولم يقل: بعينه، ولا في
~~الذمة.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# PageV06P427
# أحدهما: أن مقتضى ذلك الشراء بعين المال؛ لأنه لما دفع إليه المال، وأمره
~~بالشراء.. كان الظاهر أنه أمره بالشراء بعينه.
# فعلى هذا: إذا اشترى له بثمن في الذمة.. لم يلزم الموكل.
# والثاني: أنه لا يقتضي الشراء بعين المال، ولا في الذمة، فيجوز له أن
~~يشتري بعين المال، ويجوز له أن يشتري بثمن في الذمة، وينقد الثمن من المال؛
~~لأن الأمر مطلق.
### | مسألة: شراء الوكيل بثمن في الذمة
# ] : إذا وكله أن يشتري له سلعة، ولم يدفع إليه الثمن، فاشترى له بثمن في
~~الذمة.. ففي أي ذمة يتعلق الثمن؟ فيه ثلاثة أوجه لأبي العباس:
# أحدهما وهو الصحيح : أن الثمن يجب للبائع في ذمة الموكل، ويكون الوكيل
~~ضامنا على الموكل بالثمن؛ لأن الموكل ينتقل إليه ملك المثمن، فكان عليه
~~الثمن، ms1902 كما لو قبل العقد لنفسه، والوكيل لما تولى العقد.. فقد دخل على أن
~~المطالبة عليه، فصار ضامنا للثمن.
# فعلى هذا: للبائع أن يطالب أيهما شاء بالثمن، فإذا قبضه من أحدهما.. برئا
~~من حقه، وإن أبرأ الموكل.. برئ الوكيل، وإن أبرأ الوكيل.. برئ وحده، ولم
~~يبرأ الموكل، وإن أخذ الحق من الوكيل.. رجع الوكيل على الموكل؛ لأنه لزمه
~~بإذنه، وإن أخذ الحق من الموكل.. لم يرجع الموكل به على الوكيل.
# والوجه الثاني: أن الثمن يجب للبائع في ذمة الوكيل؛ لأنه هو الذي قبل
~~العقد، ولا يكون للبائع مطالبة الموكل بشيء؛ لأنه ما قبل منه العقد، إلا أن
~~الوكيل ثبت له في ذمة الموكل مثل ما ثبت في ذمته للبائع؛ لأنه التزم ذلك
~~بإذنه.
# فعلى هذا: للوكيل أن يطالب الموكل وإن لم يطالبه البائع، وإن أبرأ البائع
~~الوكيل.. لم يبرأ الموكل، وإن أبرأ الوكيل الموكل.. برئ.
# والوجه الثالث: أن الثمن يجب للبائع في ذمة الوكيل، ولا يثبت في ذمة
~~الموكل
# PageV06P428
# للبائع ولا للوكيل شيء؛ لأن الذي باشر العقد هو الوكيل، فكان الثمن عليه،
~~كما لو عقد لنفسه.
# فعلى هذا: للبائع مطالبة الوكيل بالثمن دون الموكل، فإذا دفع الوكيل
~~الثمن إلى البائع.. رجع به على الموكل؛ لأنه وجب عليه بإذنه، وإن أبرأ
~~البائع الوكيل.. لم يرجع على الموكل بشيء، كما قلنا فيمن أحال غيره بحق على
~~من لا حق له عليه.
# وفرع أبو العباس على هذا الوجه: إذا قال الرجل لغيره: بع عبدك هذا من زيد
~~بألف في ذمتي، فباعه.. صح البيع، ولزم الثمن الآمر دون المشتري.
# والأول أصح؛ لأنه لا يجوز أن يملك المثمن ولا يملك عليه الثمن، ولا أن
~~يثبت الثمن لغير من ملك من جهته المثمن.
### | فرع: للموكل الخيار ما لم ينقد الوكيل الثمن
# ] : فإن دفع إليه ألف درهم، وأمره أن يشتري له عبدا بألف درهم في الذمة.
~~وينقد الألف فيه، فابتاع الوكيل العبد بألف في الذمة، فجاء لينقد الألف،
~~فوجده البائع معيبا.. فالبائع بالخيار: بين أن يقبضه معيبا، وبين ms1903 أن لا
~~يقبضه، فإن قبضه.. فلا كلام، وإن لم يقبضه.. كان له المطالبة بألف سليمة.
# وإن تلفت هذه الألف في يد الوكيل قبل أن يقبضها البائع.. تلفت من مال
~~الموكل، ولا شيء على الوكيل؛ لأنه أمانة في يده قبل أن يدفعها، وإن قبضها
~~البائع، ثم وجدها معيبة.. كان له ردها، والمطالبة بألف سليمة، فإذا رده
~~البائع على الوكيل.. قال المحاملي: فإن اختار الوكيل إمساكه معيبا، ويعطي
~~البائع من عنده ألفا سليمة.. فعل، وإن اختار رده للموكل، ليرده له سليما،
~~ليدفعه إلى البائع..
# PageV06P429
# فعل، فإن قبضه الوكيل من البائع، ليرده على الموكل، فتلف في يده من غير
~~تفريط.. فهل يجب على الوكيل ضمانه؟
# إن قلنا: إن الثمن وجب للبائع في ذمة الموكل دون ذمة الوكيل، وإنما
~~الوكيل واسطة.. كان تلف هذا الألف من ضمان الموكل؛ لأنه أمانة في يد
~~الوكيل.
# وإن قلنا: إن الثمن وجب للبائع في ذمة الوكيل دون ذمة الموكل، وللوكيل
~~مثل ذلك الثمن في ذمة الموكل.. كان تلف الألف من ضمان الوكيل؛ لأن الموكل
~~لما دفع إليه الألف ليدفعه إلى البائع.. فقد دفع إليه مالا ليسقط به الثمن
~~الذي في ذمة نفسه عما لزمه من جهته، فلما لم يدفعه.. فهو أمانة في يده،
~~فإذا دفعه.. ضمنه حينئذ؛ لأنه صرفه بدين في ذمته، فهو كما لو أودعه وديعة،
~~وقال له: إن احتجت إليها، فأنفقها، فما لم ينفقها.. فهي أمانة في يده، فإذا
~~أنفقها.. ضمنها، كذلك هذا إذا دفعها.. ضمنها، فإذا ردها البائع عليه.. عادت
~~إلى ضمانه الأول.
# فعلى هذا: إذا دفع الوكيل إلى البائع ألفا سليما.. كان للوكيل على الموكل
~~ألف سليم؛ لأنه وجب عليه بإذنه، وللموكل عليه ألف معيب، فإن وجد الوكيل مثل
~~المعيبة.. ردها على الموكل، وأخذ منه ألفا سليما، وإن لم يجد مثلها.. دفع
~~إليه قيمتها، ولا يرجع عليه بالأرش؛ لأنه ربا.
# فإن دفع إليه درهم ليشتري له بعينها عبدا، فاشترى له عبدا بعينها، ثم وجد
~~بها البائع عيبا، فإن كان العيب من غير جنسها، بأن ms1904 خرجت رصاصا أو نحاسا..
~~فالبيع باطل، لأن العقد وقع على الدراهم، وليست هذه بدراهم، وإن كان العيب
~~من جنسها، بأن خرجت الدراهم مضطربة السكة، أو ناقصة الوزن.. فالبيع صحيح،
~~ولكن يثبت للبائع الخيار: بين أن يمسكها، وبين أن يردها، فإن أمسكها.. فلا
~~كلام، وإن ردها.. بطل البيع؛ لأن الثمن المعين إذا رد.. بطل البيع؛ لأنه لا
~~يملك المطالبة ببدله، فإن تلفت الدراهم في يد الوكيل قبل أن يردها إلى
~~الموكل من غير تفريط.. لم يجب عليه ضمانها؛ لأنها أمانة في يده بكل حال.
# PageV06P430
### | مسألة: وكله بالبيع عاجلا فباعه مؤجلا
# ] : وإن وكله أن يبيع له سلعة بثمن حال.. لم يجز أن يبيعها بثمن مؤجل؛
~~لأنه خلاف إذنه.
# وإن وكله ببيعها، وأطلق.. لم يجز أن يبيعها بثمن مؤجل، فإن باعها بذلك..
~~بطل البيع، وبه قال مالك، وأبو ثور.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف، ومحمد: (يجوز أن يبيعها مؤجلا ولو إلى
~~ثلاثمائة سنة) .
# دليلنا: أن الإطلاق يقتضي الحلول، كما لو قال: بعتك هذه السلعة بدينار.
~~فإن الثمن يكون حالا.
# وإن وكله أن يبيع بثمن إلى أجل مقدر.. لم يجز له أن يبيع إلى أجل أكثر
~~منه؛ لأنه خلاف إذنه، وإن أذن له في البيع إلى أجل، ولم يقدر الأجل.. ففيه
~~أربعة أوجه:
# أحدها وهو الأصح : أنه لا يصح التوكيل؛ لأن الآجال تختلف، وذلك غرر من
~~غير حاجة، فلم يصح كما لو قال: بعتك بألف إلى أجل.
# والثاني: يصح التوكيل، ويبيع إلى ما جرت به العادة في التأجيل بالثمن في
~~مثل تلك السلعة، فإن لم يكن فيه عرف.. باع بأنفع ما يقدر عليه؛ لأنه مأمور
~~بالنصح لموكله.
# والثالث: يصح البيع إلى أي أجل شاء الوكيل؛ لعموم إذن الموكل.
# والرابع: يبيع إلى سنة، ولا يبيع إلى أكثر منها؛ لأن الآجال المقدرة
~~بالشرع إلى سنة، وهو مثل الجزية والدية.
# PageV06P431
### | فرع: باع الوكيل السلعة المؤجلة القيمة بثمن حال
# ] : وإن وكله في بيع سلعة إلى أجل معلوم، فباعها بثمن حال، فإن باعها
~~بأقل من الثمن الذي يباع به ms1905 إلى الأجل.. لم يصح البيع؛ أنه باع بدون الثمن
~~المأذون فيه، وإن باعها حالا بالثمن الذي يباع به الأجل، فإن كانت في وقت
~~لا يؤمن أن يسرق الثمن، أو ينهب إلى الأجل.. لم يصح البيع؛ لأن في ذلك ضررا
~~عليه لم يرض به، وإن كان الوقت مأمونا..ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح البيع؛ لأنه باعه بالثمن المأذون فيه، وزاده بالحلول خيرا،
~~فصح.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه قد يكون له غرض في كون الثمن في ذمة مليء إلى وقت
~~الأجل؛ لأنه قد يحتاج إليه في ذلك الوقت، وإذا حصل في يده ربما أنفقه.
### | فرع: وكله بالشراء بثمن حال
# ] : وإن وكله أن يشتري له شيئا بثمن حال، فاشتراه له بثمن إلى أجل، فإن
~~لم يقدر له الموكل الثمن.. لم يصح الشراء في حق الموكل؛ لأنه ما من ثمن
~~يمكنه أن يشتري تلك السلعة به نقدا إلا ويشتريها إلى أجل بأكثر منه، وإذا
~~كان كذلك.. فقد اشتراها بأكثر من الثمن المأذون فيه، فلم يصح. وإن قدر له
~~الثمن، فإن ابتاعها بأكثر من المقدر.. لم يصح في حق الموكل؛ لأنه اشتراها
~~له بأكثر مما أذن له فيه، وإن ابتاعها بالثمن المقدر، أو بأقل منه.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه قد اشتراها له بالثمن المأذون له فيه، وزاده التأجيل
~~خيرا.
# والثاني: لا يصح في حق الموكل؛ لأنه قد فوت عليه غرضه؛ لأنه قد لا يقدر
~~على الثمن عند الأجل، ويقدر عليه في الحال.
# قال ابن الصباغ: وهذا إنما يتصور في الأشياء التي لا يجبر صاحبها إذا
~~كانت
# PageV06P432
# مؤجلة أن يأخذها في الحال، وأما إذا كانت مما يجبر على قبضها، بأن لا
~~يحتاج في حفظها إلى مؤنة، ولا تكون مخوفا.. فإنه يجوز؛ لأنه يمكنه أن يعجل
~~الثمن وإن كان مؤجلا، فيحصل الغرض.
### | مسألة: لا يعطي الوكيل الخيار
# ] : وإذا وكله في البيع.. لم يجز له أن يشترط الخيار للمشتري، وإن وكله
~~في الشراء.. لم يجز له أن يشرط الخيار للبائع؛ لأن الإطلاق يقتضي العقد من
~~غير شرط الخيار، وإن ms1906 شرط الوكيل فيهما الخيار للموكل، أو لنفسه.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن الإطلاق يقتضي العقد من غير شرط الخيار.
# والثاني: يصح؛ لأن فيه احتياطا.
### | مسألة: لا يبيع الوكيل بأقل من ثمن المثل
# ] : ولا يجوز للوكيل في البيع أن يبيع بدون ثمن المثل مما لا يتغابن
~~الناس في مثله من غير إذن، ولا للوكيل في الشراء أن يشتري بأكثر من ثمن
~~المثل مما لا يتغابن الناس بمثله من غير إذن، وبه قال مالك، وأبو ثور، وأبو
~~يوسف، ومحمد، ووافقنا أبو حنيفة في الشراء وخالفنا في البيع، فقال: (للوكيل
~~في البيع أن يبيع بدون ثمن المثل) . دليلنا: أنه توكيل في معاوضة مطلقة،
~~فوجب أن يقتضي ثمن المثل، كالشراء. قال صاحب " الفروع ": وإن قال: بع هذه
~~السلعة بثمن مثلها وأقل منه وأكثر، عاجلا وآجلا، بنقد البلد وغير نقد
~~البلد.. جاز للوكيل أن يبيع كيف شاء؛ لعموم الإذن، فإن باع الوكيل بثمن
~~المثل، أو بنقصان يتغابن الناس بمثله، فجاء إنسان،
# PageV06P433
# فزاده في الثمن، فإن كان بعد انقضاء الخيار.. لم يكن لهذه الزيادة حكم،
~~فإن فسخ.. فلا يصح فسخه؛ لأن البيع قد لزم، وإن كان قبل انقضاء الخيار..
~~قال الشافعي: (فعليه أن يفسخ البيع مع الأول، ويقبل الزيادة، فإن لم يفعل..
~~كان البيع مردودا) .
# ومن أصحابنا من قال: لا يفسخ البيع الأول؛ لأنه قد صح، ويجوز أن لا يثبت
~~الزائد على الزيادة وهذا خلاف النص؛ لأن حال الخيار كحال العقد، بدليل: أنه
~~يجوز للمتبايعين الزيادة في الثمن والنقصان منه في حال الخيار، كما يجوز في
~~حال العقد، ولو حضر من يطلب الزيادة حال العقد.. لم يجز البيع بأقل منها
~~فكذلك في حال الخيار، وقول من قال: إنه قد لا يثبت الزائد على الزيادة، غير
~~صحيح؛ لأن الظاهر أنه يثبت عليها.
# وإن باع الوكيل بأقل من ثمن المثل مما يتغابن الناس بمثله، أو اشترى
~~بأكثر من ثمن المثل مما يتغابن الناس بمثله.. صح؛ لأن ذلك لا يمكن الاحتراز
~~منه لأهل البصر في التجارة.
# قال الشافعي: ms1907 (والغبن قد يقل ويكثر على حسب المبيع، فما كان من الجواهر،
~~والمواشي، والرقيق.. فقد يغبن فيه أكثر ما يغبن في الطعام وما أشبهه؛ لأن
~~الجواهر والمواشي، والرقيق ليس له ثمن معلوم، بل يتفاوت ثمنه، فيقع فيه
~~الغبن أكثر من الطعام) .
# فعلى هذا: إذا اشترى الوكيل شيئا، أو باعه، عرض على أهل البصر بذلك
~~الشيء، فإن قالوا: هذا مما يغبن الناس فيه بمثله في العادة.. كان عقده
~~صحيحا، وإن قالوا: غبن بما لا يغبن الناس بمثله في العادة.. كان العقد
~~باطلا، فإن كان ذلك في الشراء.. نظرت:
# فإن كان العقد بعين مال الموكل، فإن ذكر حين الشراء: أنه يشتري لموكله،
~~أو
# PageV06P434
# نواه، وصدقه البائع.. فالعقد باطل؛ لأنه عقد على مال الموكل ما لم يأذن
~~فيه، وإن لم يذكر حين الشراء: أنه يشتري للموكل، ولا صدقه البائع أنه
~~نواه.. قال الشيخ أبو حامد: كان الشراء للوكيل، وكان عليه غرم الثمن الذي
~~دفعه للموكل.
# وإن كان بثمن في الذمة.. لم يصح الشراء في حق الموكل؛ لأنه يشتري له بثمن
~~غير مأذون له فيه نطقا، ولا عرفا.
# وإن كان في البيع، بأن وكل في بيع عين، ثمن مثلها عشرة، ويتغابن الناس في
~~مثلها بدرهم، فباعها بثمانية.. لم يصح البيع، فإن كانت العين قائمة.. أخذها
~~الموكل، وإن كانت في يد المشتري.. فللمالك أن يطالب بردها من شاء منهما.
# وإن قبضها المشتري، وتلفت في يده.. فللموكل أن يضمن المشتري؛ لأنه قبض ما
~~لم يكن له قبضه، وله أن يضمن الوكيل؛ لأنه أقبض ما لم يكن له إقباضه، فإن
~~اختار تضمين المشتري.. ضمنه عشرة؛ لأن التلف حصل بيده، فاستقر الضمان عليه،
~~وإن اختار تضمين الوكيل.. فكم يضمنه؟ فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: يضمنه العشرة؛ لأنه تعدى بإقباضها، فضمنها بكمال قيمتها، كالغاصب.
# والثاني: يضمنه تسعة؛ لأنه لو باعها بذلك.. لصح بيعه، ويضمن المشتري تمام
~~القيمة، وهو درهم.
# والثالث حكاه في " المهذب " : أنه يضمنه درهما لا غير؛ لأنه لم يفرط إلا
~~فيه، ويضمن المشتري تسعة.
# ولم يحك الشيخ أبو حامد، ms1908 وابن الصباغ غير القولين الأولين، والقول الأول
~~أصح؛ لأن المشتري لو اشتراه بتسعة.. لصح شراؤه، ومع هذا يضمن جميع القيمة،
~~وما يضمنه الوكيل.. يرجع به على المشتري؛ لأن التلف حصل بيده، وما يضمنه
~~المشتري.. لا يرجع به على الوكيل.
# PageV06P435
### | فرع: لا يخالف الوكيل القيمة المحددة
# ] : وإن قال له: بع هذا العبد بألف درهم.. لم يجز أن يبيع بأقل منه وإن
~~كان ثمن المثل؛ لأن بيع الوكيل مستفاد من قبل الموكل، فلا يجوز له مخالفته.
# وإن باعه بألفي درهم، فإن كان الموكل قد عين له من يبيع منه.. لم يصح؛
~~لأنه قصد تمليكه إياه بألف درهم، فلا يجوز له مخالفته، وإن لم يعين له من
~~يبيع منه.. صح البيع؛ لأن الإذن ضربان: إذن مستفاد نطقا، وإذن مستفاد عرفا،
~~وفي العرف: أن من يرضى ببيع عبده بألف يرضى بيعه بألفين.
# وإن قال: بع بألف، ولا تبع بما زاد.. لم يصح أن يبيعه بأكثر من الألف؛
~~لأن النطق أبطل حكم العرف.
# وإن قال: بعه بمائة درهم، فباعه بمائة درهم ودينار.. قال ابن الصباغ: صح
~~البيع، وجها واحدا؛ لأنه باع بالمأذون فيه وزيادة من جنس الثمن.
# وإن باعه بمائة درهم وثوب.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه باعه بمائة وزيادة، فصح كما لو باعه بمائة درهم
~~ودينار.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه باعه بغير جنس الأثمان.
# فإن قلنا: يصح بيعه.. فلا كلام، وإن قلنا: يبطل.. بطل البيع فيما يقابل
~~الثوب من العبد، وهل يبطل البيع فيما يقابل الدراهم؟ فيه قولان، بناء على
~~القولين في تفريق الصفقة:
# فإذا قلنا: لا تفرق.. بطل البيع في الكل، ولا كلام.
# وإن قلنا: تفرق.. قوم الثوب والدراهم، فإن كانا سواء.. بطل البيع في نصف
~~العبد، ولا خيار للموكل؛ لأنه رضي ببيع جميعه بمائة، فإذا تناول ذلك نصفه..
~~فقد زاده خيرا، وهل يكون للمشترى الخيار؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: له الخيار: لأن الصفقة تبعضت عليه.
# والثاني: لا خيار له؛ لأنه رضي بذلك.
# PageV06P436
# والأول أصح؛ لأن الاعتبار بمقتضى العقد، والعقد اقتضى ms1909 أن يكون العبد صفقة
~~واحدة.
### | فرع: باع الوكيل نصف عبد بالثمن المعين
# ] : وإن وكله في بيع عبد بألف، ولم يعين من يبيع منه، فباع الوكيل نصفه
~~بألف.. صح البيع؛ لأن ذلك معلوم من جهة العرف، وإن باعه نصفه بدون الألف..
~~لم يصح؛ لأنه ربما لم يمكنه أن يبيع باقيه بتمام الألف.
# وإن وكله في بيع ثلاثة أعبد له بألف، ولم يعين له من يبيع منه، فباع منهم
~~واحدا بتسعمائة.. لم يصح؛ لأنه قد لا يشتري الآخران بمائة، وإن باع واحدا
~~منهم بألف.. صح؛ لأن ذلك مأذون فيه من جهة العرف، وهل يصح بيعه للآخرين بعد
~~ذلك؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن المقصود هو الألف، وقد حصل.
# والثاني: يصح؛ لأنه قد أذن له ببيع الجميع، فلا يسقط إذنه ببيع بعضهم.
### | فرع: صحة الشراء بالمعين
# ] : وإن وكله أن يشتري له عبدا بعينه بمائة دينار، فاشتراه له بمائة
~~دينار.. صح الشراء للموكل؛ لأنه امتثل أمره نطقا وعرفا، وإن اشتراه بتسعين
~~دينارا، أو أقل منها.. قال أصحابنا: صح الشراء للموكل؛ لأنه مأذون فيه من
~~جهة العرف؛ لأن من يرضى بمائة.. يرضى بما دونها.
# والذي يقتضي المذهب: أن هذا إنما يصح إذا لم يعرف الموكل سيد العبد، فأما
~~إذا عرفه، أو قال: اشتر لي من فلان عبده بمائة دينار، فاشتراه له بأقل
~~منها.. لم يصح في حق الموكل؛ لأنه قصد محاباته بالثمن، فلا يجوز مخالفته،
~~كما لو قال: بع
# PageV06P437
# عبدي من فلان بمائة، فباعه بمائة وعشرة.. فإنه لا يصح.
# وإن قال: اشتر لي هذا العبد بمائة دينار فاشتراه له بمائة درهم.. لم يصح
~~في حق الموكل؛ لأنه خالف النطق والعرف؛ لأن العرف يقتضي اختصاص الجنس
~~المأذون فيه وإن كان غيره أحط منه وأخف.
# وإن قال: اشتره بمائة دينار، ولا تشتره بأقل منها، فاشتراه بأقل منها..
~~لم يصح في حق الموكل؛ لأن النطق أبطل حكم العرف.
# وإن قال: اشتره بمائة درهم، ولا تشتره بخمسين درهما.. فله أن يشتريه
~~بمائة؛ لأنه مأذون ms1910 فيه نطقا، وله أن يشتريه بما دون المائة وفوق الخمسين؛
~~لأنه مأذون فيه عرفا، وليس له أن يشتريه بالخمسين؛ لأنه غير مأذون فيه
~~نطقا، وهل له أن يشتريه بما دون الخمسين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح ذلك للموكل؛ لأنه مأذون فيه عرفا، وإنما خرج الخمسون بالنهي،
~~فبقي غيرها على العرف.
# والثاني: لا يصح في حق الموكل؛ لأنه غير مأذون فيه عرفا؛ لأنه إنما نهى
~~عن الخمسين ليكون غاية في التقليل، وما دونها أقل منها، فلا يجوز مخالفة
~~نهيه.
### | فرع: الشراء بأزيد مما عين الموكل
# ] : وإن قال: اشتر لي هذا العبد بمائة درهم، فاشتراه له بمائة درهم
~~وعشرة.. لم يلزم الموكل.
# وقال أبو العباس: يلزم العبد الموكل بمائة، والعشرة على الوكيل؛ لأنه
~~متبرع بها.
# والأول أصح؛ لأنه زاد على الثمن المأذون فيه، فلم يلزم الموكل، كما لو
~~وكله أن يشتري له عبدا، وأطلق، فاشترى له بأكثر من ثمن المثل، ولأنه لو
~~قال: بع هذا
# PageV06P438
# العبد بمائة درهم، فباعه بتسعين درهما ... لم يجز أن يقال: يصح البيع
~~بالتسعين ويلزم الوكيل عشرة، فإذ لم يصح ذلك في البيع.. لم يصح في الشراء.
### | فرع: لزوم شراء الوكيل إذا كانت الشروط مستوفاة وزيادة
# قال أبو العباس: إن قال: اشتر لي عبدا حبشيا أو روميا، خماسيا أو سداسيا
~~بمائة، فاشترى له عبدا بتلك الصفة بمائة.. لزم الموكل؛ لأنه مأذون فيه
~~نطقا، وإن ابتاعه على تلك الصفة بدون المائة.. لزم الموكل؛ لأنه مأذون فيه
~~عرفا، وإن كان العبد لا يساوي مائة.. لم يلزم الموكل؛ لأنه إنما أذن له في
~~ابتياع عبد بتلك الصفة يساوي مائة، فإذا ابتاع بأقل من مائة ولا يساوي
~~مائة.. لم يتضمنه إذنه نطقا، ولا عرفا، وإن اشترى له عبدا بمائتين، وهو
~~يساوي ذلك.. لم يلزم الموكل؛ لأنه غير مأذون فيه نطقا، ولا عرفا.
### | فرع: من وكل في السلم بنوع لا يبدله
# ] : قال أبو العباس: إذا دفع إلى وكيله دراهم، وقال: أسلفها لي في طعام،
~~أو في الطعام.. أسلفها في الحنطة، فإن أسلفها في الشعير.. ms1911 لم يصح؛ لأن
~~إطلاق اسم الطعام.. في العرف ينصرف إلى الحنطة دون غيرها وإن كان الطعام
~~اسما للكل في اللغة، إلا أن الاعتبار في العرف دون العموم، ألا ترى أنه لو
~~قال: اشتر لي خبزا.. انصرف ذلك إلى الخبز المعتاد في موضعه، حتى إن كان في
~~العراق.. لم يجز أن يشتري له خبز الأرز؟ هكذا ذكر عامة أصحابنا.
# وقال أبو المحاسن: إذا قال: اشتر لي بها الطعام.. لم يصح التوكيل خلافا
~~لأبي حنيفة.
# PageV06P439
# دليلنا: أن التوكيل بشراء الطعام على الإجمال والإبهام لا يصح، كما لو لم
~~يذكر الثمن، ولم يدفعه، فإن كان قد وكله أن يسلفها في طعام إلى أجل،
~~فأسلفها في طعام حال، فإن لم يقدر له قدر الطعام المسلم فيه.. لم يصح
~~السلم؛ لأنه ما من شيء يسلم فيه المسلم إلى أجل بدرهم إلا إذا أسلف فيه
~~حالا يسلف فيه أكثر من الدرهم، وإن قدر له الطعام المسلم فيه إلى الأجل،
~~فأسلف في ذلك القدر حالا.. فهل يصح؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما.
# فإذا حل السلم، وكان قد أذن له في القبض، أو قلنا: له أن يقبض بمقتضى
~~الوكالة بالسلم، فقبضه الوكيل.. صح قبضه.
# فإن أبرأ الوكيل المسلم إليه من الطعام، فإن كان قد ذكر له الوكيل المسلم
~~له في السلم، أو نواه وصدقه المسلم إليه.. لم يصح إبراؤه؛ لأنه لا يصح
~~إبراء الوكيل من مال الموكل، وإن لم يذكره في السلم، ولا صدقه المسلم إليه
~~أنه نواه.. فالظاهر أن السلم للوكيل، ويصح إبراؤه، ويضمن الوكيل للموكل مثل
~~الطعام؛ لأنه حال بينه وبين طعامه بالبراءة، فصار كما لو قبضه وأتلفه.
### | فرع: جواز أن يسلم له بما في ذمته
# ] : قال أبو العباس: إذا قال رجل لغيره: أسلف لي مائة درهم في طعام،
~~وانقد المائة من مال عليك في ذمتك، ففعل الوكيل.. ذلك جاز، وكان الطعام
~~للموكل، وبرئت ذمة الوكيل من القدر الذي دفع من الدراهم في السلم؛ لأنه دفع
~~تلك المائة بإذن الموكل، فهو كما لو أمره بدفعه إلى وكيله، ms1912 فدفعه.
# قال أبو العباس: ولو قال: أسلف لي مائة درهم في طعام، وانقد المائة من
~~عندك لتكون لك علي قرضا، ففعل ذلك.. جاز؛ لأنه يجوز للإنسان أن يبتاع شيئا
~~لغيره بمال نفسه بعوض يستحقه عليه، كما إذا قال لغيره: أعتق عبدك عن كفارتي
~~وعلي قيمته، فأعتقه عنه..صح، ولزمته القيمة.
# قال الشيخ أبو حامد: وهاتان المسألتان سهو من أبي العباس، ومذهب الشافعي:
# PageV06P440
# (أنه لا يجوز أن يشتري لغيره شيئا بماله) ، وإنما فرعه على مذهب أبي
~~حنيفة، وتأويل المسألة الأولى: أن يقول: أسلف لي مائة درهم في كر من طعام
~~ولا يعينه بالدين ثم يأذن له أن يسلم الدين الذي عليه عنها، فيبرأ.
# وتأويل الثانية: أن يقول: أسلف لي مائة درهم في ذمتي في كر من طعام، فإذا
~~فعل.. قال: اقض عني المائة لأدفع إليك عوضها.
# قال ابن الصباغ: وعندي: أن الذي أراد أبو العباس: أن يسلم هكذا، ولا
~~يحتاج إلى ما شرط من تأخير الإذن، ويجوز له أن يدفع الثمن من عنده، أو يدفع
~~الدين الذي عليه؛ لأن التصرف من الوكيل يجوز تعليقه بالشرط، قال: وكذلك إذا
~~قال: اشتر به عبدا، سواء عينه، أو لم يعينه، وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إن عين العبد.. جاز، وإن لم يعينه.. لم يجز) .
# دليلنا: أنه دفع بإذنه، فأشبه إذا عين.
### | فرع: اشترى بدينار شاتين قيمة إحداهما دينار
# ] : وإن دفع إلى رجل دينارا، ووكله أن يشتري له شاة بدينار، فاشترى له
~~شاتين بدينار، فإن كانت كل واحدة لا تساوي دينارا.. لم يصح الشراء في حق
~~الموكل؛ لأنه خالف الإذن النطقي والعرفي؛ لأن من رضي شاة بدينار لا يرضى
~~بما دونها. وإن كانت واحدة منهما تساوي دينارا، فإن اشتراهما في الذمة..
~~ففيه قولان:
# أحدهما: أن الملك فيهما للموكل، وهو الصحيح؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - دفع إلى عروة البارقي دينارا، وأمره أن يشتري له شاة
~~أضحية، فاشترى له شاتين، فلقيه رجل، فاشترى منه شاة بدينار، فأتى النبي -
~~صلى الله عليه ms1913 وسلم - بشاة ودينار، فقال: "بارك الله لك في صفقة يمينك»
~~فكان لو اشترى ترابا لربح فيه. فأقره النبي - صلى الله عليه وسلم - على ذلك
~~فدل على
# PageV06P441
# جوازه، ولأنه مأذون فيه من طريق العرف؛ لأن من يرضى بشاة تساوي دينارا
~~بدينار.. يرضى بشاتين تساوي كل واحدة منهما دينارا بدينار.
# فإذا قلنا بهذا: فباع الوكيل إحداهما.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لحديث عروة البارقي، ولأنه قد بلغه مقصودة، فصح كما لو
~~اشترى له شاة تساوي دينارا بنصف دينار، فأتاه بشاة ونصف دينار.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه باع مال غيره بغير إذنه، فلم يصح، كما لو اشترى له
~~شاة بدينار، فباعها بدينارين، وحديث عروة يتأول على: أنه كان وكيلا مطلقا.
# والقول الثاني: إن الملك انتقل إلى الموكل في إحداهما، وإلى الوكيل في
~~الأخرى، ووجهه من حديث عروة البارقي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أجاز بيعه في إحداهما) .
# فلولا أن عروة قد ملك إحداهما.. لما صح بيعه فيها، إذ لو ملكهما النبي
~~صلى الله عيه وسلم.. لما صح بيع عروة لإحداهما بغير إذنه، ولأن الموكل أذن
~~له في ابتياع شاة، فملكها، ولم يأذن له في ابتياع الأخرى، فلم يملكها.
# فإذا قلنا بهذا: كان الموكل بالخيار: بين أن يأخذ إحداهما بنصف دينار،
~~ويرجع على الوكيل بنصف دينار، وبين أن يأخذهما جميعا بالدينار؛ لأنه إذا
~~جاز للشفيع أن ينتزع ملك المشتري بالثمن بغير اختياره لاشتراكهما في
~~الملك.. فلأن يجوز للموكل أن ينتزع ملك الوكيل الذي أضاف ابتياعه والعقد
~~فيه إليه أولى وأحرى.
# وأما إذا كانت إحدى الشاتين تساوي دينارا، والأخرى لا تساوي دينارا..
~~ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يصح الشراء في حق الموكل في واحدة منهما؛ لأنه أذن له في شراء
~~شاة تساوي دينارا، فلا يقع له غيرها.
# والثاني: يصح، وهو الأقيس، ولم يذكر في " المجموع " و" الفروع " غير هذا؛
~~لأنه قد وجد المأذون فيه، وزيادة.
# فإن قلنا: إنهما للموكل، فباع الوكيل التي تساوي دينارا.. لم يصح بيعه
~~لها،
# PageV06P442
# وجها واحدا؛ لأنه ms1914 لا يحصل للموكل غرضه، وإن باع التي لا تساوي دينارا..
~~فهل يصح بيعه؟ على الوجهين الأولين.
# وإن قلنا: إن للوكيل إحداهما.. كان له التي لا تساوي دينارا بحصتها من
~~الدينار، وللموكل الخيار في أخذها، كما مضى.
# وإن ابتاع الشاتين التي تساوي كل واحدة دينارا بعين دينار الموكل، فإن
~~قلنا: إن الجميع للموكل.. صح البيع فيهما له، والحكم فيهما ما مضى، وإن
~~قلنا: إن الملك في إحداهما للوكيل.. صح البيع في إحداهما، ويبطل في الأخرى؛
~~لأنه لا يجوز أن يصح له الابتياع بعين مال غيره.
### | مسألة: شراء الوكيل يجعل السلعة للموكل
# ] : إذا وكل رجلا في شراء سلعة، فاشتراها الوكيل للموكل.. دخلت في ملك
~~الموكل.
# وقال أبو حنيفة: (تدخل في ملك الوكيل أولا، ثم تنتقل منه إلى الموكل) .
# دليلنا: أنه قبل العقد لغيره، فإذا صح قبوله له.. لم يملكه الوكيل، كما
~~لو قبل له النكاح، وقد وافقنا على النكاح، ولأنه لو وكله في بيع السلعة،
~~فباعها.. لم يملكها الوكيل، وكذلك إذا وكله في شرائها.. لا يملكها الوكيل
~~أيضا.
### | فرع: وكله في شراء جارية معينة فخالفه
# ] : وإن وكله أن يشتري له جارية معينة، فاشترى له غيرها، أو أذن له أن
~~يشتريها بثمن مقدر، فاشتراها بأكثر منه، أو بغير جنسه.. فإن الشراء لا يصح
~~في حق الموكل؛ لأنه يخالف الإذن النطقي والعرفي، وهل يصح الشراء للوكيل؟
~~ينظر فيه:
# فإن اشترى بعين مال الموكل، فإن ذكر: أنه يشتري لموكله في العقد، أو لم
~~يذكر الموكل، ولكن صدقه البائع أن المال للموكل، أو قامت البينة على ذلك..
~~لم يصح
# PageV06P443
# الشراء في حق الوكيل؛ لأنه لا يجوز أن يبتاع لنفسه بعين مال غيره، وإن لم
~~يذكر الوكيل الموكل في العقد، فادعى البائع أن الوكيل اشترى لنفسه بمال
~~نفسه.. فالقول قول البائع مع يمينه؛ لأن الظاهر مما في يد الإنسان أنه
~~يملكه، ويحكم بصحة الشراء للوكيل، ويغرم الوكيل للموكل ما دفع من عين ماله؛
~~لأنه ضمنه بذلك.
# وإن كان قد اشترى بثمن في الذمة، فإن لم يذكر الموكل ms1915 في الشراء.. انعقد
~~الشراء للوكيل؛ لأنه اشترى لغيره ما لم يؤذن له فيه، فانعقد له كما لو لم
~~يوكله، وإن ذكر في العقد: أنه يشتريه للموكل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح في حق الوكيل؛ لأن البائع أوجبه للموكل، فإذا لم يلزمه..
~~لم يصح، كما لو وكله أن يتزوج له امرأة، فتزوج له غيرها.
# والثاني وهو قول أبي إسحاق : أن الشراء يصح للوكيل، وهو الصحيح؛ لأنه
~~اشترى في الذمة لغيره ما لم يأذن له فيه، فانعقد في حق الوكيل، كما لو لم
~~يذكر الموكل، ويخالف النكاح؛ لأن القصد أعيان الزوجين، ولهذا يشترط أن يقبل
~~النكاح باسم الزوج، والقصد بالبيع الثمن، ولهذا يصح أن يقبل الوكيل البيع
~~لموكله وإن لم يسمه.
### | مسألة: إشهاد الوكيل على الإقباض
# وإن وكله في قضاء دين عليه.. لزم الوكيل أن يشهد على القضاء؛ لأنه مأمور
~~بالنصح له فيما وكل فيه، ومن النصح له أن يشهد، فإذا ادعى الوكيل أنه قد
~~قضى الغريم، فإن صدقه الغريم.. فلا كلام، وإن كذبه، ولم تكن هناك بينة
~~حاضرة.. فالقول قول الغريم مع يمينه؛ لأن الأصل عدم القضاء، ولا يقبل قول
~~الوكيل على الغريم؛ لأن الوكيل ليس بأمين للغريم، فلا يقبل قوله عليه،
~~كالوصي إذا ادعى دفع المال إلى اليتيم، ولأن يد الوكيل كيد الموكل، ولو
~~ادعى الموكل على الغريم أنه قضاه.. لم يقبل قوله عليه، فكذلك الوكيل.
# PageV06P444
# فإذا حلف الغريم.. أخذ حقه من الموكل؛ لأن حقه عليه، وتبقى الخصومة بين
~~الوكيل والموكل، فإن كان الوكيل قد دفع إلى الغريم بغيبة الموكل.. نظرت:
# فإن دفع من غير إشهاد.. ضمن ما دفع؛ لأنه فرط في ذلك.
# وإن كان قد أشهد على الدفع شاهدين عدلين، ثم ماتا، أو فسقا، وصدقه الموكل
~~على ذلك.. لم يلزمه الضمان؛ لأنه غير مفرط.
# وإن أشهد على الدفع شاهدين لا تقبل شهادتهما، فإن كان ما ترد به شهادتهما
~~أمرا ظاهرا، بأن كانا كافرين، أو عبدين، أو فاسقين ظاهري الفسق.. كان كما
~~لو لم يكن أشهد، ويلزمه الضمان، وإن كان ms1916 فسقهما خفيا لا يعرفه إلا الحاكم
~~مع البحث ... ففيه وجهان، مضى ذكرهما في (الضمان) .
# وإن أشهد شاهدا واحدا، فإن كان حاضرا.. حلف معه الوكيل. وثبت الدفع. وإن
~~كان غائبا، أو ميتا، أو كان عدلا لكنه فسق.. ففيه وجهان.. ذكرناهما في
~~(الضمان) أيضا.
# وإن كان الوكيل قد دفع إلى الغريم بحضرة الموكل، ولم يشهد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه الضمان؛ لأنه دفع؛ دفع دفعا لا يبرئ، فلزمه الضمان، كما
~~لو دفع بغيبة الموكل، ولأن سبب الضمان هو ترك الإشهاد، فلا يسقط حكمه بحضور
~~الموكل، كما لو أتلف مال رجل بحضرته.
# والثاني: لا يلزم الوكيل الضمان؛ لأن الوكيل إنما يلزمه الإشهاد بغيبة
~~الموكل، فأما إذا حضر: فالاحتياط في الإشهاد إليه، فإذا لم يفعل.. كان هو
~~المفرط، فلا يضمن غيره ماله بتفريط نفسه.
### | فرع: الإشهاد عند الإيداع
# ] : وإن وكله: أن يودع ماله عند غيره.. فهل يجب على الوكيل الإشهاد على
~~الدفع للمودع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه، كما قلنا في قضاء الدين.
# PageV06P445
# والثاني: لا يلزمه؛ لأنه لا فائدة في الإشهاد؛ لأن القول قول المودع في
~~التلف والرد.
# فإن ادعى الوكيل أنه قد دفع الوديعة إلى المودع، فأنكر المودع.. فالقول
~~قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الإيداع، ولا يقبل قول الوكيل عليه؛ لأنه لم
~~يأتمنه، فإذا حلف المودع.. انقطعت الخصومة عنه، وتبقى الخصومة بين الموكل
~~والوكيل.
# فإن كان الوكيل قد أشهد على الإيداع، أو اعترف له الموكل بذلك.. فلا ضمان
~~عليه؛ لأنه غير مفرط، وإن لم يشهد على الإيداع، فإن كان قد دفع الوديعة
~~بغيبة الموكل، فإن قلنا: يلزمه الإشهاد على الدفع.. لزمه الضمان؛ لأنه فرط
~~في ترك الإشهاد، وإن قلنا: لا يلزمه الإشهاد.. فلا ضمان عليه، وإن كان قد
~~دفع الوديعة بحضرة الموكل من غير إشهاد، فإن قلنا: لا يلزمه الإشهاد.. فلا
~~ضمان عليه وإن قلنا: يلزمه الإشهاد فهل يلزمه الضمان هاهنا؟ فيه وجهان، كما
~~قلنا في قضاء الدين.
### | مسألة: إدعاء الوكالة تثبت مع الشاهدين
# ] : إذا كان عند رجل لآخر حق، إما عين في ms1917 يده، أو دين في ذمته، فجاء رجل
~~إلى من عليه الحق، فقال: قد وكلني فلان بقبض حقه منك، وأقام الوكيل على ذلك
~~شاهدين.. ثبتت وكالته، واستحق المطالبة، فإن قال من عليه الحق: كذب
~~الشاهدان، والوكيل يعلم أنهما شهدا علي بالزور، فإن حلفه: أنه لا يعلم
~~ذلك.. لم يلزمه أن يحلف؛ لأن هذا طعن على البينة العادلة.
# فإن قال: قد قبض الموكل حقه، أو أبرأني منه.. لم يقبل قوله؛ لأن الأصل
~~عدم ذلك، فإن ادعى أن الوكيل يعلم ذلك وطلب يمينه.. حلف الوكيل: أنه لا
~~يعلم ذلك؛ لأنه يحلف على نفي فعل الغير، فإن قال للوكيل: أخر القبض حتى
~~يحضر الموكل.. لم يلزمه التأخير؛ لأنه قد ثبت له تعجيل القبض، فلا يلزمه
~~تأخيره فإذا قبض الوكيل الحق، ثم حضر الموكل، وطالبه.. كان لمن عليه الحق
~~أن يستحلف الموكل أنه ما قبض الحق، ولا أبرأه منه، فإن حلف.. فلا كلام، وإن
~~أقر بالقبض،
# PageV06P446
# أو نكل وحلف من عليه الحق.. استرجع ما قبضه الوكيل، فإن قال من عليه الحق
~~للموكل: احلف: أن شهودك شهدوا بحق علي.. لم يلزمه أن يحلف؛ لأن في ذلك طعنا
~~على البينة.
# وإن لم يقم البينة على وكالته.. نظرت فيمن عليه الحق:
# فإن صدق الوكيل فيما ادعى.. جاز له الدفع إليه، ولا يجب عليه.
# وقال المزني: يجب عليه الدفع إليه.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الحق دينا.. وجب عليه دفعه إليه، وإن كان عينا
~~فعنه روايتان، أشهرهما : أنه لا يجب عليه الدفع إليه) .
# دليلنا: أن إقراره بالوكالة لا يتضمن براءته بدفعه إليه، فلم يلزمه
~~الدفع، كما لو كان الحق عينا، ولأنه دفع لا يبرأ به من عليه الحق إذا أنكر
~~الموكل الوكالة، فلم يلزمه الدفع، كما لو كان عليه دين بشهادة، فطولب به من
~~غير إشهاد.
# إذا ثبت هذا: فإن دفع من عليه الحق إلى الوكيل، ثم حضر الموكل، فإن صدقه
~~على الوكالة.. فقد برئ الدافع، وصح القبض، وإن أنكر الوكالة.. فالقول قوله
~~مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الوكالة، ms1918 فإذا حلف.. نظرت:
# فإن كان الحق عينا، فإن كانت قائمة.. كان له أن يطالب بها من شاء من
~~الدافع والقابض؛ لأن الدافع دفع ما لم يكن له دفعه، والقابض قبض ما ليس له
~~قبضه. فإذا طالب الدافع.. كان للدافع أن يطالب القابض بردها إليه. وإن كانت
~~العين تالفة.. كان له أن يطالب بقيمتها من شاء منهما، كما لو كانت قائمة،
~~فإذا رجع على أحدهما بقيمتهما.. لم يكن للمرجوع عليه أن يرجع على الآخر؛
~~لأن كل واحد منهما يقول ظلمني الموكل برجوعه علي، فلا يكون له الرجوع على
~~غير من ظلمه.
# قال ابن الصباغ: وإن أتلفها القابض، أو تلفت عنده بتفريط، فرجع الموكل
~~على الدافع.. فينبغي أن يرجع الدافع على القابض؛ لأنه وإن كان يقر أنه قبضه
~~قبضا
# PageV06P447
# صحيحا، وأن الضمان على القابض للموكل دونه.. فإنه يقول: ظلمني بالرجوع
~~علي، ولكن له قيمة العين على القابض، فكان له أخذ حقه الذي ظلمه به من الذي
~~يملكه على الوكيل.
# فإن كان الحق دينا.. فلمن له الحق أن يرجع بدينه على الدافع، وجها واحدا؛
~~لأن الحق له ثابت في ذمته، وهل له أن يرجع على القابض؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: له أن يرجع عليه؛ لأنه مقر بأنه قد قبض الحق
~~له.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: ليس له الرجوع عليه، وهو الصحيح؛ لأن حق
~~صاحب الدين في ذمة من عليه الدين لم يتعين في المقبوض.
# فإن قلنا بقول أبي إسحاق، وقبض من له الدين الحق من الوكيل.. برئ الدافع
~~والوكيل.
# وإن قلنا: لا يجوز له الرجوع عليه، أو قلنا: يجوز، واختار الرجوع على من
~~عليه الحق، فإن كان المال باقيا في يد الوكيل.. فلمن عليه الدين أن يرجع به
~~على الوكيل؛ لأن من عليه الدين يقول: قد ظلمني برجوعه علي، ولكن هذا المال
~~له، فلي أخذه بما ظلمني. وإن كان المال قد تلف في يد الوكيل بغير تفريط..
~~لم يرجع الدافع على الوكيل لأنه مقر بأنه أمين تلف المال في يده ms1919 بغير تفريط
~~وإن أتلفه الوكيل، أو فرط في تلفه.. قال ابن الصباغ: فللدافع أن يرجع عليه؛
~~لأنه ظلمه بالخروج. وهو يستحق في ذمة الوكيل قدر ما أتلفه، فكان له أخذه
~~بدلا عما ظلمه به.
# وإن لم يصدق من عليه الدين الوكيل في الوكالة.. فالقول قوله من غير يمين.
# وقال أبو حنيفة، والمزني: (يجب عليه أن يحلف) . وقد مضى الدليل عليهما.
# قال ابن الصباغ: الذي يجيء على أصلنا: أنه لا تسمع دعوى الوكيل على من
~~عليه الدين؛ لأن الوكيل في الخصومة لا يصح أن يدعي قبل ثبوت وكالته.
# PageV06P448
### | فرع: ثبوت دعوى الوكالة بشاهدين
# ] : إذا ادعى الوكالة، وأقام شاهدين ذكرين.. ثبتت وكالته، وإن أقام شاهدا
~~وامرأتين، أو شاهدا وأراد أن يحلف معه، أو أربع نسوة.. لم تثبت وكالته
~~بذلك؛ لأن ذلك ليس بمال، ولا المقصود منه المال، ومما يطلع عليه الرجال،
~~فإن شهد له رجل: أنه وكله، وشهد الآخر: أنه وكله، ثم عزله.. لم تثبت
~~وكالته؛ لأنه لم يبق معه إلا شاهدا؛ لأن الآخر لم يثبت وكالته في الحال.
# وإن شهدا له بالوكالة، فحكم الحاكم بوكالته، ثم قال أحدهما: قد عزله، أو
~~كان قد عزله.. لم يحكم ببطلان الوكالة؛ لأنه إن كان ذلك رجوعا عن الشهادة..
~~لم يقبل؛ لأن الرجوع عن الشهادة بعد الحكم لا يقبل، وإن كان ذلك ابتداء
~~شهادة بالعزل بعد الوكالة.. لم يقبل؛ لأن العزل لا يثبت بشهادة واحد، وإن
~~قالا: عزله بعد الحكم، فإن كان ذلك رجوعا.. لم يقبلا، وإن كان ابتداء شهادة
~~بالعزل.. قبلت شهادتهما؛ لأن العزل يثبت بشاهدين.
# وإن شهدا له بالوكالة، ثم قال أحدهما قبل الحكم بثبوت الوكالة : قد عزله،
~~أو كان قد عزله.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يحكم بثبوت الوكالة؛ لأن هذا ليس برجوع، وإنما هو إثبات للعزل،
~~والعزل لا يثبت بواحد.
# والثاني: لا يحكم بها، وهو الصحيح؛ لأنه لم يقم على شهادته إلى أن يقضي
~~الحاكم بصحة الوكالة، فهو كما لو ذكر العزل مضافا إلى الشهادة.
# وإن شهد أحدهما: أنه وكله يوم الخميس، وشهد ms1920 الآخر: أنه يوم الجمعة، أو
~~شهد أحدهما: أنه وكله بالعربية، وشهد الآخر أنه وكله بالفارسية.. لم تثبت
~~الوكالة؛ لأنها شهادة على فعلين.. وإن شهد أحدهما: أنه أقر يوم الخميس أنه
~~وكله، وشهد الآخر: أنه أقر يوم الجمعة أنه وكله، أو شهد أحدهما: أنه أقر
~~بالعربية أنه وكله، وشهد الآخر على إقراره بالفارسية أنه وكله ثبتت
~~الوكالة؛ لأن الإقرارين إخباران عن عقد واحد.
# PageV06P449
# وإن شهد أحدهما: أنه قال: وكلتك، وشهد الآخر: أنه قال: أذنت لك في
~~التصرف، أو شهد أحدهما: أنه قال له جعلتك وكيلا، وشهد الآخر: أنه قال:
~~جعلتك جريا، أو شهد أحدهما: أنه جعله وكيله، وشهد الآخر: أنه جعله وصيه، أو
~~شهد أحدهما: أنه قال: وكلتك، وشهد الآخر: أنه قال: أوصيت إليك في حال
~~الحياة.. لم تثبت الوكالة في هذه المسائل كلها؛ لأنهما شهادتان على فعلين.
# وإن شهد أحدهما.. أنه وكله، وشهد الآخر: أنه أذن له في التصرف، أو شهد
~~أحدهما: أنه جعله وكيلا، وشهد الآخر: أنه جعله متصرفا.. ثبتت الوكالة؛
~~لأنهما لم يحكيا لفظ الموكل، وإنما عبرا عن التوكيل بلفظهما، واختلاف
~~لفظهما لا يؤثر إذا اتفق معناه، وهكذا لو شهد أحدهما: أنه أقر عنده أنه
~~وكله، وشهد الآخر: أنه أقر عنده أنه وكله، أو شهد أحدهما: أنه أقر عنده أنه
~~وكله، وشهد الآخر: أنه أقر عنده أنه أوصى إليه في حال الحياة.. ثبتت
~~الوكالة؛ لأنهما إخباران عن عقد.
### | فرع: ادعى الوكالة وشهد له بها
# ] : وإن ادعى الوكالة وشهد له بها شاهدان، أحدهما ابن الآخر.. قبلت
~~شهادتهما؛ لأن القرابة تمنع إذا كانت بين الشاهد والمشهود له، فأما إذا
~~كانت بين الشاهدين.. فلا تؤثر.
# وإن شهد بالوكالة ابنا الوكيل، أو أبواه، أو أبوه وابنه.. لم يحكم
~~بشهادتهما؛ لأنهما يثبتان له التصرف، فلم يقبلا، كما لو شهدا له بمال، وإن
~~شهد له بالوكالة أبو الموكل، أو ابناه.. فذكر الشيخ أبو حامد: أنهما لا
~~يقبلان؛ لأنهما يثبتان بذلك التصرف عن الموكل، فهي شهادة له.
# PageV06P450
# قال ابن الصباغ: وفيه نظر؛ لأن هذه الوكالة ms1921 ثبتت بقول الموكل، ويستحق
~~الوكيل بذلك المطالبة بالحق، وما يثبت بقوله.. يثبت بشهادة قرابته عليه،
~~كالإقرار، فأما إذا ادعى الوكالة، فأنكر الموكل، فشهد عليه ابناه، أو
~~أبواه.. ثبتت الوكالة، وأمضى تصرفه؛ لأن ذلك شهادة عليه، وهكذا: إذا أنكر
~~من عليه الحق وكالة الوكيل، فشهد بها ابنا من عليه الحق، أو أبواه.. قبلت
~~شهادتهما؛ لأنهما يشهدان عليه.
### | فرع: شهادة الابنين بعزل وكيل الأب
# وإذا ثبتت وكالة رجل بالبينة بقبض حق عليه غيره، ثم جاء ابنا الموكل،
~~فشهدا: أن أباهما قد عزل الوكيل، فإن صدقهما الوكيل.. انعزل، ولم ينفذ
~~تصرفه؛ لأنه اعترف بعزل نفسه، وإن كذبهما.. قيل لمن عليه الحق: أتدعي
~~العزل؟ فإن قال: نعم.. قبلت شهادتهما؛ لأنهما يشهدان على أبيهما، وإن لم
~~يدع العزل..لم تبطل الوكالة. وكان له قبض الحق، فإن حضر الموكل، وادعى
~~العزل، وشهد له ابناه.. لم يحكم بشهادتهما؛ لأنهما يشهدان لأبيهما.
### | فرع: رفع دعوى على وكيل حاضر والأصيل غائب
# وإن ادعى على رجل غائب مالا في يد وكيل له حاضر، وأقام عليه البينة،
~~وحلفه الحاكم، ثم حضر الغائب، وأنكر الوكالة، وادعى العزل قبل الدعوى،
~~وأقام على ذلك بينة.. لم يؤثر ذلك في الحكم؛ لأن الحكم على الغائب لا يفتقر
~~عندنا إلى حضور الوكيل.
# وإن حضر رجل عند الحاكم، فوكل عنده رجلا في خصوماته، فإن كان الموكل
~~حاضرا.. لم يفتقر إلى معرفة اسمه ونسبه، وإن غاب الموكل، فإن كان الحاكم
~~يعرف الموكل باسمه ونسبه.. صح للوكيل أن يخاصم، وإن كان لا يعرف اسمه
~~ونسبه.. لم
# PageV06P451
# تصح خصومة الوكيل، إلا أن يقر الخصم أن الذي وكله هو فلان بن فلان؛ لأن
~~الحق عليه.
### | فرع: شهادة رجلين أن فلانا وكيل لغائب
# ] : إذا شهد رجلان: بأن فلانا الغائب وكل عمرا في كذا، فإن قال عمرو:
~~صدقا.. ثبتت وكالته، وإن قال عمرو: أنا لا أعلم أنه وكلني، ولكن أنا أطالب
~~بالحق.. صحت وكالته؛ لأن وكالته ثبتت بالبينة، وقوله: (لا أعلم) أي: أني ما
~~سمعت، وقوله: (أنا أطالب) قبول للوكالة، وإن قال: لا أدري ms1922 أنه وكلني، أو لا
~~أعلم وسكت.. قال أبو العباس: قيل له: قد شهد لك بالوكالة اثنان، أتصدقهما،
~~أم تكذبهما؟ فإن صدقهما.. ثبتت وكالته، وإن كذبهما.. لم تثبت وكالته.
# وإن شهد رجل: أن زيدا وكل عمرا ببيع هذا العبد، وشهد آخر: أنه وكله
~~وخالدا ببيعه.. لم تثبت وكالة واحد منهما؛ لأن أحدهما شهد لعمرو بالتصرف
~~منفردا، وشهد له الآخر بالتصرف مع غيره، فلا يتصرف بنفسه؛ لما ذكرناه، ولا
~~يتصرف مع خالد؛ لأنه لم يشهد لهما غير واحد. وإن شهد له شاهد: أنه وكله في
~~بيع هذا العبد، وشهد الآخر: أنه وكله في بيع هذا العبد وهذه الجارية.. ثبتت
~~وكالته في العبد؛ لأنهما اتفقا عليها، ولا تثبت في الجارية؛ لأنه لم يشهد
~~بها غير واحد.
# وإن شهد أحدهما: أنه وكله في بيع عبده، وأطلق، وشهد الآخر: أنه وكله في
~~بيعه، وقال: لا تبعه حتى تستأمرني.. لم تثبت وكالته في بيعه؛ لأنها شهادة
~~مختلفة.
### | فرع: ادعاء رجل على مدين موت صاحب الحق وأنه وارثه
# ] : إذا كان على رجل دين لآخر، أو عين في يده، فجاء آخر، وقال: قد مات
~~صاحب الحق، وأنا وارثه، لا وارث له غيري، فإن صدقه من عليه الحق.. لزمه
~~الدفع إليه؛ لأنه اعترف له بملك الحق، وإن كذبه، وأقام المدعي بينة.. حكم
~~له بذلك، وإن لم يقم بينة.. فالقول قول من عليه الحق مع يمينه؛ لأن الأصل
# PageV06P452
# بقاء من له الحق، فيحلف: أنه لا يعلم أن صاحب الحق قد مات، أو لا يعلم
~~أنه لا وارث له سواه؛ لأنه يمين على نفي فعل غيره.
# وإن جاء إلى من عليه الحق والدين لغيره، وقال قد أحالني صاحب الحق عليك،
~~فإن صدقه من عليه الدين.. فهل يلزمه الدفع إليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه؛ لأنه قد اعترف له بملك الدين، فصار كما لو اعترف أن صاحب
~~الحق مات، وأن هذا وارثه.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأنه وإن صدقه.. فإن هذا الدفع لا يبرأ به؛ لأنه ربما
~~أنكر من له الحق الحوالة وحلف، فصار ms1923 كما لو صدقه أنه وكيله في القبض.
# وإن كذبه من عليه الحق، فإن أقام المحتال بينة.. حكم له بالحق، ولزم
~~المحال عليه الدفع إذا قلنا: إن رضا المحال عليه ليس بشرط، وإن لم تكن
~~بينة.. فهل تلزمه اليمين؟
# إن قلنا: لو صدقه لزمه الدفع إليه.. لزمه أن يحلف؛ لجواز أن يخاف اليمين،
~~فيصدقه.
# وإن قلنا: لا يلزمه الدفع، وإن صدقه.. لا تلزمه اليمين؛ لأنه لو صدقه..
~~لم يلزمه الدفع، فلا فائدة في اليمين.
### | مسألة: فسخ الوكالة
# وإذا وكل غيره في تصرف.. كان لكل واحد منهما أن يفسخ الوكالة؛ لأنه إذن
~~في التصرف، فجاز لكل واحد منهما إبطاله، كالإذن في أكل طعامه.
# إذا ثبت هذا: فالعقود على أربعة أضرب:
# [أحدها] : ضرب لازم من الطرفين: كالبيع، والصرف: والسلم، والإجارة،
~~والخلع، وفي النكاح وجهان:
# PageV06P453
# أشهرهما: أنه لازم من الطرفين.
# والثاني: أنه لازم من جهة الزوجة، جائز من جهة الزوج؛ لأنه يملك رفعه.
# والأول أصح؛ لأنه لا يملك فسحة، وإنما يملك قطعه وإزالة ملكه عنه، كما
~~يملك الرجل عتق عبده.
# والضرب الثاني: جائز من الطرفين، وهو الوكالة، والشركة، والقراض، والرهن
~~قبل القبض، والجعالة، فلكل واحد منهما أن ينفرد بالفسخ.
# والضرب الثالث: لازم من أحد الطرفين جائز من الآخر، وهو الكتابة، والرهن
~~بعد القبض.
# والضرب الرابع: اختلف قول الشافعي فيه، وهو السبق، والرمي، على ما يأتي
~~بيانه في موضعه إن شاء الله تعالى.
# إذا ثبت هذا: فالفسخ أن يقول أحدهما: فسخت الوكالة، أو أبطلتها، أو
~~نفضتها: أو يقول الموكل: عزلتك، أو صرفتك عنها، أو أزلتك عنها، أو يقول
~~الوكيل: عزلت نفسي أو صرفتها عني، أو أزلتها.
# وإذا عزل الوكيل نفسه عن الوكالة.. انعزل، سواء كان بحضور الموكل وعلمه،
~~أو بغير حضوره وعلمه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز للوكيل أن يعزل نفسه إلا بحضور الموكل وعلمه،
~~فأما بغير حضوره وعلمه.. فلا يجوز) .
# دليلنا: أنه قطع عقد لا يفتقر إلى رضا الغير، فلم يفتقر إلى حضور ذلك
~~الغير، كالطلاق، ولأن الوكالة عقد جائز، فجاز لأحدهما فسخها بغير ms1924 حضور
~~الآخر، كالشركة، والقراض.
# وأما الموكل إذا عزل الوكيل عن الوكالة، فإن عزله بحضرته أو بغيبته إلا
~~أنه علم بالعزل قبل التصرف.. انعزل، ولم يصح تصرفه، وإن عزله ولم يعلم
~~بعزله، فتصرف.. فهل ينعزل؟ فيه قولان، ومن أصحابنا من يقول: هما وجهان:
# PageV06P454
# أحدهما: لا ينعزل، ويصح تصرفه، وبه قال أبو حنيفة؛ لأن تصرف الوكيل عن
~~إذن، فلم ينقطع لمجرد المنع من غير علم بالمنع، كما إذا أمر الله تعالى
~~بفعل شيء، ثم نهى عنه.
# والثاني: ينعزل، فلا يصح تصرفه، وهو الصحيح؛ لأنه قطع عقد لا يفتقر إلى
~~رضا الغائب، فلم يفتقر إلى علمه، كالطلاق، ولأن العزل معنى يفسخ الوكالة
~~إذا علمه الوكيل، فوجب أن يفسخه وإن لم يعلمه الوكيل، كجنون الموكل.
### | فرع: انفساخ الوكالة بموت أحد طرفيها
# ] وإن وكله في تصرف، ثم ماتا أو أحدهما قبل التصرف، أو جنا أو أحدهما، أو
~~أغمي عليهما أو على أحدهما. بطلت الوكالة؛ لأنه قد خرج عن أن يكون من أهل
~~التصرف، فبطلت الوكالة بذلك.
# وإن حجر عليهما، أو على أحدهما للسفه. بطلت الوكالة فيما لا يصح تصرفه
~~فيه مع السفه، كالبيع، والهبة، وغيرهما، ولا تبطل الوكالة فيما يملكه مع
~~السفه، كالطلاق، والخلع، وطلب القصاص.
# وإن كان الحجر للفلس. بطل توكيله في بيع أعيان ماله؛ لبطلان تصرفه فيه،
~~وفي هبتها، ولم يبطل في التصرف في ذمته، ولا في الطلاق، والخلع، وطلب
~~القصاص.
# وإن فسقا أو أحدهما، فإن كان تصرفا يشترط فيه العدالة.. بطل، وإن كان لا
~~يشترط فيه العدالة.. لم يبطل.
### | فرع: تعذر التصرف يبطل الوكالة
# ] وإن وكله في بيع عبد، ثم باعه الموكل، أو أعتقه، أو وكله في نقل زوجته
~~فطلقها.. بطلت الوكالة لتعذر التصرف.
# PageV06P455
### | فرع: الردة لا تؤثر في الوكالة
# ] وإن وكل مسلم مسلما، ثم ارتد الوكيل.. لم تبطل وكالته، وكذلك إذا وكل
~~المسلم مرتدا.. صحت وكالته، قولا واحدا؛ لأن ردته لا تؤثر في تصرفه، وإنما
~~تؤثر في ماله.
# فأما إذا ارتد الموكل: فهل يبطل توكليه؟ فيه ثلاثة أقوال، بناء على زوال ms1925
~~ملكه بالردة.
# أحدها: يزول ملكه، فتبطل وكالته.
# والثاني: لا يزول ملكه، فلا تبطل وكالته.
# والثالث: أن ملكه موقوف؛ فإن رجع إلى الإسلام.. لم يزل ملكه، فلا تبطل
~~وكالته، وإن مات على الردة، أو قتل عليها.. زال ملكه بالردة، فبطلت وكالته،
~~وهكذا إذا وكل المرتد مسلما.. فهل تصح وكالته؟ على هذه الأقوال الثلاثة.
### | فرع: الطلاق لا يبطل وكالة الزوجين لأحدهما
# ] وإذا وكل أحد الزوجين الآخر في البيع والشراء وما أشبههما ... صح؛
~~لأنها نيابة، فصحت بين الزوجين، كالأجنبيين، فإن طلق الزوج زوجته.. لم تبطل
~~الوكالة؛ لأن زوال النكاح لا يمنع ابتداء الوكالة، فلم يمنع استدامتها. فإن
~~وكل السيد عبده بتصرف، ثم أعتقه، أو باعه..ففيه وجهان لأبي العباس:
# أحدهما: لا ينعزل؛ كما لو وكل زوجته، ثم طلقها.
# الثاني: ينعزل، لأن ذلك ليس بتوكيل في الحقيقة، وإنما هو استخدام بحق
~~الملك، فإذا زال الملك.. بطل الاستخدام، وإن أمر السيد عبده أن يتوكل
~~لغيره، فتوكل له ثم أعتقه السيد، أو باعه.. فهل تبطل وكالته؟
# من أصحابنا من قال: فيه وجهان، كالأولى.
# PageV06P456
# ومنهم من قال: لا تبطل وجها واحدا؛ لأنه وإن كان من جهة السيد أمر، فهي
~~وكالة في الحقيقة من جهة الموكل.
# وإن قال السيد لعبده: إن شئت فتوكل له، وإن شئت فلا تتوكل له، فتوكل له،
~~ثم أعتقه السيد، أو باعه.. لم تبطل الوكالة، وجها واحدا؛ لأن السيد لم
~~يأمره، وإنما خيره، فصار ذلك وكالة في الحقيقة.
### | مسألة: ضمان الوكلاء ونحوهم
# ] قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا ضمان على الوكلاء، ولا على الأوصياء،
~~ولا على المودعين، ولا المقارضين، إلا أن يتعدوا، فيضمنوا) .
# وجملة ذلك: أن الأيدي ثلاث: يد أمانة، ويد ضامنة، ويد اختلف قول الشافعي
~~فيها.
# فأما (يد الأمانة) : فهي يد الحاكم، وأمين الحاكم، والوصي، والمرتهن،
~~والوكيل، والمودع، والمقارض، والشريك، والمساقي، والمستأجر؛ لأنهم يمسكون
~~العين لمنفعة مالكها، وبالناس إلى ذلك حاجة، فلو قلنا: إن عليهم الضمان..
~~لامتنع الناس من قبول ذلك.
# وأما (اليد الضامنة) : فيد المستعير، والغاصب، والمساوم، ومن أخذ الشيء
~~ببيع فاسد.
# وأما (اليد ms1926 التي اختلف قول الشافعي فيها) : فيد الأجير المشترك، ويأتي
~~بيان ذلك في (الإجارة) .
# إذا ثبت هذا: فإن دفع إليه سلعة، ووكله في بيعها، وقبض ثمنها، فتلفت
~~العين في يده، أو قبض ثمنها، فتلف في يده من غير تفريط.. لم يجب عليه
~~الضمان؛ لأن يد الوكيل كيد الموكل، فكان الهالك في يده كالهالك في يد
~~موكله.
# PageV06P457
### | فرع: تأخر الوكيل برد ما وكل به
# ] إذا طالب الموكل برد ما بيده.. وجب عليه رده عليه على حسب إمكانه، فإن
~~أخر الرد.. نظرت:
# فإن كان لعذر.. لم يصر بذلك ضامنا.. قال أبو إسحاق: والعذر: مثل أن يكون
~~قد خرج ليصلي صلاة الجماعة، فأخر ليفرغ من الصلاة، أو كان يبيع ويشتري في
~~السوق، فقال حتى أرجع إلى البيت، أو كان مريضا، فقال: لا أحب أن يتولى
~~إخراجها غيري، لأني قد أحرزتها، أو كان محبوسا، فقال: حتى أخلى أو كان في
~~الحمام، أو يأكل الخبز، فقال حتى أفرغ، أو كان في وقت نومه، أو كان يحفظ
~~مالا لا يخشى ضياعه، أو ملازما لغريم له، لأنه غير مفرط بذلك. قال: وكذلك
~~إذا طالبه به، فقال: هو في الصندوق، وقد ضاع المفتاح.. فإنه لا يجبر على
~~كسر القفل، بل يؤخر حتى يجد المفتاح، أو يصلح غيره؛ لأنه غير مفرط.
# وإن أخر الرد لغير عذر، أو أخره لعذر ولكن زال العذر ولم يشتغل بالرد..
~~ضمن؛ لأنه مفرط بذلك، وإذا طالبه بالرد، فمنعه من غير عذر.. ضمنها، سواء
~~تلف قبل أن يمضي زمان إمكان الرد، أو لم يمض؛ لأنه صار ضامنا بالمنع من غير
~~عذر فإن ادعى الوكيل أنه قد كان تلف قبل المطالبة برده، أو قال: كنت
~~رددته.. لم يقبل قوله؛ لأنه صار مكذبا لنفسه ضامنا في الظاهر، فإن أقام على
~~ذلك بينه.. فهل تسمع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تسمع، كما لو صدقه الموكل على ذلك.
# والثاني: لا تسمع، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛ لأنه قوله يكذب بينته،
~~ويخالف إذا صدقه الموكل؛ لأنه يقر ببراءته، فلم يستحق مطالبته.
# وأما إذا ms1927 طالبه برده، فأمتنع الوكيل من رده، وعنده أن الشيء باق، ثم بان
~~أنه كان تالفا.. فهل يلزمه الضمان؟ فيه وجهان:
# PageV06P458
# أحدهما: يلزمه الضمان؛ لأنه لما منعه.. تبينا أنه كان ممسكا له على نفسه.
# والثاني: لا ضمان عليه؛ وهو الأصح؛ لأن التعدي وجد بعد التلف.
### | فرع: استخدام الوكيل ما وكل به
# ] : وإذا دفع إليه ثوبا ليبيعه، فلبسه الوكيل، أو دفع إليه دابة ليبيعها،
~~فركبها. صار ضامنا بذلك، وهل تبطل وكالته؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تبطل وكالته، فلا يصح بيعه؛ لأنه عقد أمانة، فبطل بالخيانة
~~كالوديعة.
# والثاني: لا تبطل وكالته، فيصح بيعه؛ لأن الوكالة تضمنت الأمانة والتصرف،
~~فإذا بطلت الأمانة بالخيانة.. بقي التصرف، كالرهن يقتضي الوثيقة والأمانة،
~~فإذا تعدى في الرهن. بطلت الأمانة، وبقيت الوثيقة، وتخالف الوديعة، فإنها
~~مجرد أمانة لا غير.
# فإذا قلنا بهذا، وباع الوكيل.. فمتى يبرأ من الضمان؟ فيه وجهان، حكاهما
~~ابن الصباغ:
# أحدهما - ويقول عامة أصحابنا -: أنه لا يبرأ إلا بتسليم المبيع إلى
~~المشتري.. لأنه لو تلف في يده قبل التسليم إلى المشتري، لانفسخ البيع وعاد
~~إلى ملك الموكل، فكان مضمونا عليه.
# والثاني - وهو قول القاضي أبي الطيب -: أن بنفس البيع يزول عنه الضمان؛
~~لأنه صار ملكا للمشتري، فإذا قبض الثمن.. صار أمانة في يده؛ لأنه قبضه بإذن
~~الموكل. ولم يوجد منه التعدي فيه.
# فإن وجد المشتري بالبيع عيبا، فرده على الوكيل.. قال ابن الصباغ: فعندي
~~أنه يعود مضمونا عليه؛ لأن المشتري ما قبضه للموكل، وإنما قبضه لنفسه، فزال
~~الضمان بذلك، فإذا فسخ العقد.. انفسخ القبض، وعاد الضمان كما كان.
# PageV06P459
### | فرع: ضمان الوكيل بالتعدي
# ] فإن دفع إليه دراهم، ووكله ليشتري له بعينها سلعة، فتعدى الوكيل فيها..
~~صار ضامنا لها، فإن اشتراها بها بعد ذلك للموكل.. فهل يصح؟ على الوجهين في
~~المسألة قبلها، فإذا قلنا: يصح.. فمتى يزول عنه ضمانها؟ على الوجهين.
# وإن أمره يشتري بثمن في الذمة وينقد الثمن منها، فتعدي الوكيل فيها بأن
~~ترك حفظها، ثم اشترى بعد ذلك في الذمة للموكل.. صح الشراء له، وجها واحدا؛
~~لأنه ms1928 لم يتعد فيما تناوله العقد، فإذا نقد الدراهم.. برئ من ضمانها.
# وإن استقرض الوكيل الدراهم، وأتلفها.. بطلت وكالته، وجها واحدا؛ لأنه إن
~~كان قد أمره أن يشتري بعينه.. فقد تعذر ذلك بتلفها، فجرى مجرى من وكل في
~~بيع عبد فمات، وإن كان أمره أن يشتري في الذمة وينقد الثمن منها.. فإنه
~~إنما أمره بالتصرف في تلك الدراهم، فإذا تلتفت.. لم يملك الشراء.
### | فرع: تلف الثمن في يد الوكيل من غير تفريط
# ] : وإن وكله في بيع سلعة وقبض ثمنها، فباعها، وقبض ثمنها، وتلف في يده
~~من غير تفريط، واستحق المبيع.. رجع المشتري بالعهدة على الموكل دون الوكيل.
# وقال أبو حنيفة: (يرجع بالعهدة على الوكيل) .
# دليلنا: أن البيع للموكل، فكانت العهدة عليه، كما لو باع بنفسه، ولأن
~~الوكيل نائب في العقد، فلا يرجع بالعهدة عليه، كالولي، والحاكم، وأمين
~~الحاكم.
### | مسألة: القول قول الموكل
# ] : إذا أدعى رجل على آخر أنه وكله في تصرف، وأنكر الموكل.. فالقول قوله
~~مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الوكالة.
# PageV06P460
# وإن قال: وكلتني أن أبيع لك الجارية، فقال: بل وكلتك أن تبيع لي العبد..
~~فالقول قول الموكل مع يمينه؛ لأنه لما كان القول قوله في أصل الوكالة.. كان
~~القول قوله في صفتها.
# وإن وكل رجلا في بيع عين، فباعها الوكيل بثمن إلى أجل، فقال الموكل: إنما
~~أذنت لك في بيعها بثمن حال، أو ببيع مطلق، فإن صدقه الوكيل والمشتري على
~~ذلك.. حكم ببطلان البيع، فإن كانت العين قائمة.. أخذها الموكل، فإن كانت
~~العين في يد المشتري.. كان له أن يطالب بردها من شاء منهما؛ وإن كانت العين
~~قد تلفت في يد المشتري.. رجع الموكل ببدلها على من شاء منهما؛ لأن الوكيل
~~دفع ما لم يكن له دفعه، والمشتري قبض ما لم يكن له قبضه، فإن رجع على
~~الوكيل.. كان للوكيل أن يرجع على المشتري، وإن رجع على المشتري.. لم يرجع
~~المشتري على الوكيل؛ لأن التلف حصل في يد المشتري، فاستقر الضمان عليه.
# وإن كذباه، وقالا: إنما أذنت ببيعها إلى أجل.. ms1929 فالقول قول الموكل مع
~~يمينه؛ لأنه لما كان القول قوله في أصل الوكالة.. كان القول قوله في صفتها،
~~فإذا حلف، وكانت السلعة قائمة.. أخذها، وإن تلفت في يد المشتري.. رجع
~~بقيمتها على من شاء منهما، فإن رجع على المشتري.. لم يرجع المشتري على
~~الوكيل؛ لأن التلف حصل بيده.
# قال ابن الصباغ: إلا أن يكون الوكيل قد قبض منه الثمن، فيرجع به عليه؛
~~لأنه لم يسلم له المبيع.
# وإن رجع على الوكيل. قال ابن الصباغ: لم يرجع الوكيل على المشتري في
~~الحال بشيء؛ لأنه يقر: أنه ظلمه بالرجوع عليه، فإذا حصل الأجل.. كان للوكيل
~~أن يرجع عليه بأقل الأمرين من القيمة، أو الثمن المسمى؛ لأن القيمة إن كانت
~~أقل.. فإن الوكيل يقر له بجميع الثمن، ولا يدعي عليه إلا القيمة، وإن كان
~~الثمن أقل.. لم يرجع على المشتري بأكثر منه؛ لأنه يدعي أن الموكل ظلمه بأخذ
~~الزيادة.
# PageV06P461
# وإن صدقه أحدهما، وكذبه الآخر، فإن أراد الرجوع على المصدق.. رجع عليه
~~بغير يمين، وإن أراد أن يرجع على المكذب.. لم يرجع عليه حتى يحلف، فيرجع
~~عليه، كما هو الحال في تكذيبهما.
### | فرع: لا يقبل قول الوكيل على الموكل
# ] : وإن اتفقا على الوكالة، واختلفا في التصرف، فادعى الوكيل أنه قد باع
~~العين التي وكل في بيعها، وادعاه المشتري، وقال الموكل: لم تبعها. أو قال
~~الوكيل: قد بعت، وقبضت الثمن، وتلف الثمن في يدي، وادعاه المشتري، وقال
~~الموكل: لم يقبضه.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يقبل قول الوكيل على موكله، بل القول قول الموكل؛ لأن الوكيل
~~يقر بحق موكله، فلم يقبل، كما لو أقر بدين عليه، أو أبرأه من حق.
# والثاني: يقبل إقرار الوكيل، وبه قال أبو حنيفة، واختاره القاضي أبو
~~الطيب؛ لأنه يملك البيع والقبض، فقبل إقراره فيه، كما يقبل إقرار أبي البكر
~~بنكاحها، إلا أن أبا حنيفة ناقض في مسألة، وقال: (إذا وكله أن يتزوج له
~~امرأة، فأقر الوكيل: أنه تزوجها له، وادعت المرأة ذلك، وأنكر الموكل. لم
~~يقبل قول الوكيل؛ لأنه يمكنه إقامة ms1930 البينة على النكاح؛ لأنه لا يعقد حتى
~~يحضر شاهدين) .
# فإذا قلنا: يقبل قول الوكيل، فأقر بقبض الثمن من المشتري، وأنه تلف في
~~يده، وحلف الوكيل، ثم خرج المبيع مستحقا، فرجع المشتري على الوكيل بالثمن..
~~قال أبو العباس: لم يكن للوكيل أن يرجع على موكله؛ لأن ذلك يؤدي إلى أن
~~يستحق الرجوع عليه بقوله ويمينه، فهو كما لو باع شيئا، ثم اختلفا في عيبه،
~~فحلف البائع، فلو وجد به عيبا قديما، فرده به.. فليس للبائع أن يطالبه بأرش
~~العيب الذي حلف على حدوثه في يد المشتري، بل يكون القول قول المشتري.
# PageV06P462
# قال ابن الصباغ: وفي رجوع الوكيل على موكله في هذه نظر؛ لأنه يثبت بيمينه
~~قبضه للثمن وتلفه، فأما الرجوع: فإنما يثبت له بسبب آخر، وهو أنه نائب عنه
~~في البيع وهذا كما نقول في النسب: إنه لا يثبت بشهادة النساء، وإذا أثبتن
~~الولادة في الفراش.. ثبت النسب.
### | فرع: اختلاف قول الموكل والوكيل
# ] : وإن وكله أن يشتري له عبدا بثمن معين، أو بثمن في الذمة، فاشتراه، ثم
~~قال الوكيل: اشتريته بألف، وصدقه البائع، وقال الموكل: بل اشتريته
~~بخمسمائة. ولا بينة. قال ابن الصباغ: فهي على القولين. ولم يذكر الشيخ أبو
~~حامد في " التعليق "، والمحاملي إلا: أن القول قول الموكل.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الشراء في الذمة.. فالقول قول الموكل، وإن كان
~~الشراء بعين مال الموكل.. فالقول قول الوكيل؛ لأن الثمن إذا كان في الذمة..
~~كان الموكل غارما، والقول قول الغارم، وإذا كان الثمن معينا.. فإن الغارم
~~هو الوكيل؛ لأنه يريد المطالبة برد ما زاد على خمسمائة) .
# دليلنا: أنه يملك الشراء، فملك الإقرار بكيفيته، كالأب في تزويج ابنته
~~البكر، وما ذكروه من الفرق.. فغير صحيح؛ لأن في الموضعين الغرم على الموكل.
### | فرع: ثبوت قول الوكيل مع البينة
# ] : إذا وكله أن يشتري له جارية، فاشتراها الوكيل بعشرين، ثم اختلفا،
~~فقال الوكيل: أمرتني أن اشتريها لك بعشرين، وقد اشتريتها لك بذلك. وقال
~~الموكل: بل أمرتك أن تشتريها لي بعشرة، فاشتريتها بعشرين فلا يلزمني ms1931
~~الشراء، فإن كان مع الوكيل بينة أنه أذن له بذلك، فأقامها.. حكم له بذلك،
~~ولزم الموكل الثمن، وإن لم يكن مع الوكيل بينة. فالقول قول الموكل مع
~~يمينه: أنه ما أمره أن يشتري له إلا بعشرة؛ لأنهما لو اختلفا في أصل إذنه..
~~لكان القول قوله، فكذلك إذا اختلفا في صفة إذنه.
# PageV06P463
# فإذا حلف الموكل.. برئ من الابتياع، وتبقى الخصومة بين الوكيل والبائع،
~~فإن كان الوكيل قد اشترى الجارية بعين مال الموكل، وذكر في العقد: أنه
~~يبتاع لموكله بعين ماله.. حكم بفساد البيع؛ لأن الموكل لم يثبت إذنه بذلك،
~~وإن لم يذكر في العقد أنه ابتاع لموكله بعين ماله، إلا أن البائع صدقه على
~~ذلك.. حكم بفساد البيع؛ لما ذكرناه.
# وإن كذبه البائع، فقال ما اشتريتها لغيرك بعين ماله، وإنما اشتريتها
~~لنفسك بمالك.. حكم للبائع؛ لأن الظاهر أنه اشترى لنفسه، ويحلف البائع: أنه
~~لا يعلم أنه اشتراها لغيره بمال موكله؛ لأنه يحلف على نفي فعل غيره، فإذا
~~حلف.. مضى البيع، وغرم الوكيل لموكله ما دفع من ماله.
# وإن كان الوكيل قد اشترى الجارية بثمن في الذمة، فإن لم يذكر في العقد:
~~أنه يشتريها للموكل.. لزم الشراء على الوكيل؛ لأنه اشترى لغيره في الذمة ما
~~لم يأذن له فيه، وإن ذكر الوكيل في الشراء: أنه يشتريها لموكله، فإن اعترف
~~البائع أنها للموكل.. كان الشراء باطلا، وإن قال البائع: ذكرت أنك تبتاع
~~للموكل في العقد، ولكن ما ابتعتها إلا لنفسك.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح الشراء للوكيل.
# والثاني لا يصح وقد مضى ذكرهما. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "
~~وقال المحاملي: إذا اشترى في الذمة، وذكر أنه يشتريها للموكل: فعلى
~~الوجهين، سواء صدقه البائع على ذلك أو كذبه.
# فكل موضع قلنا: البيع باطل.. فلا تفريع عليه، وكل موضع قلنا: البيع فيه
~~صحيح.. فإن الجارية تكون ملكا للوكيل، وهل يملكها ظاهرا وباطنا، أو في
~~الظاهر دون الباطن؟ ينظر فيه:
# فإن كان الوكيل كاذبا في إذن الموكل له في ابتياعها بعشرين.. فإنه يملكها
~~ظاهرا وباطنا؛ ms1932 لأن البيع وقع له.
# PageV06P464
# وإن كان الوكيل صادقا في أن الموكل أذن له في ابتياعها بعشرين.. فإن
~~الوكيل يملكها في الظاهر، وفي الباطن هي ملك للموكل، فلا يحل له وطؤها؛
~~لأنها ملك غيره.
# قال المزني، والشافعي: (يستحب في مثل هذا أن يرفق الحاكم بالموكل، ويقول
~~له: إن كنت أمرته أن يشتريها بعشرين.. فبعه إياها بعشرين، فإذا قبل
~~الوكيل.. حل له وطؤها) . فإن قال الموكل للوكيل: بعتك هذه الجارية بعشرين،
~~أو وليتكها بعشرين، فقال الوكيل: قبلت.. ملكها ظاهرا وباطنا، وإن قال
~~الموكل: إن كنت أمرتك أن تشتريها بعشرين.. فقد بعتكها بعشرين وأو وليتكها
~~بعشرين، فقال الوكيل: قبلت.. فهل يملكها في الباطن؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يملكها بذلك في الباطن؛ لأنه بيع معلق
~~على شرط، فلم يصح، كما قال: إذا جاء رأس الشهر.. فقد بعتكها بعشرين.
# قال: والمزني إنما حكى كلام الحاكم لا كلام الموكل.
# و [الثاني] : منهم من قال: يصح ويملكها في الباطن بذلك؛ لأنه شرط يقتضيه
~~الإيجاب؛ لأنه لا يصح أن يبيعه إلا إن كان قد أذن له، وكل أمر يعلمان
~~وقوعه.. فلا يضر شرطه، كما لو اتفقا أن هذا الشيء ملكه، فقال: إن كان هذا
~~ملكي.. فقد بعتكه، فيصح.
# قال ابن الصباغ: وعندي أن الموكل لا يقال له: قل: قد بعتكها مطلقا؛ لأنه
~~يؤدي إلى تكذيب قوله، والإقرار منه بالملك، فإن لم يفعل الموكل ذلك.. لم
~~يجبر على ذلك؛ لأنه قد ثبتت بيمينه براءته.
# فعلى هذا: ما يصح أن يصنع الوكيل بالجارية؟ فيه وجهان.
# أحدهما: يملكها ظاهرا وباطنا؛ لأنا قد حكمنا بفسخ العقد في حكم الموكل،
# PageV06P465
# فكانت ملكا للوكيل، كما لو باع رجل جارية من غيره، فأفلس المشتري بالثمن،
~~وحجر عليه، فرجع البائع إلى جاريته.
# فعلى هذا: يحل له وطؤها، واستخدامها، وبيعها، وهبتها من غيره.
# والثاني: لا يملكها في الباطن، ويكون كمن له على غيره حق، فامتنع من
~~أدائه، ووجد شيئا من ماله من غير جنس حقه؛ لأن الوكيل يقر: أنه لم يملكها.
# فعلى هذا: ms1933 لا يحل له وطؤها، ولا استخدامها، ولا هبتها من غيره، ولكن يباع
~~منها بقدر ما دفع من الثمن، ومن الذي يتولى بيعها؟ فيه وجهان، يأتي ذكرهما
~~إن شاء الله.
# فإن كان ثمنها قدر حقه.. أخذه، وإن كان أقل.. كان له أن يستوفي الباقي من
~~مال الموكل، وإن كان أكثر من حقه. أخذ قدر حقه، وأمسك الباقي للموكل في يده
~~إلى أن يدعيه.
### | مسألة: تلف العين بيد الوكيل يثبته البينة أو اليمين
# وإن ادعى الوكيل أن العين التي في يده لموكله تلفت من غير تفريط، وأنكر
~~الموكل تلفها، فإن ادعى تلفها بسبب ظاهر.. لم يقبل قوله حتى يقيم البينة
~~على السبب الظاهر؛ لأنه يمكنه إقامة البينة عليه، فإذا أقام البينة على
~~السبب الظاهر، أو ادعى تلفها بسبب خفي.. فالقول قوله مع يمينه: أنها تلفت؛
~~لأنه يتعذر عليه إقامة البينة على تلفها. فقبل قوله في ذلك.
### | فرع: إنكار الموكل رد العين
# ] : وإن ادعى الوكيل أنه رد العين إلى موكله، وأنكر ذلك الموكل، فإن كانت
~~الوكالة بغير جعل.. فالقول قول الوكيل مع يمينه؛ لأنه قبض العين لمنفعة
~~مالكها، فقبل قوله في ردها، كالمودع، وإن كانت الوكالة بجعل، بأن يقول:
~~وكلتك ببيع هذه السلعة، ولك الجعل درهم، فإذا باعها.. استحق الدرهم، فإن
~~اختلفا في رد العين، أو رد
# PageV06P466
# ثمنها إلى الموكل، فادعاه الوكيل، وأنكره الموكل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يقبل قول الوكيل؛ لأنه قبض العين لمنفعة نفسه، فلم يقبل قوله
~~في ردها، كالمرتهن، والمستعير.
# الثاني: يقبل قول الوكيل مع يمينه؛ لأنه لا منفعة له في العين، وإنما
~~منفعته بالجعل.
### | مسألة: يطلب الإشهاد
# ] إذا كان لرجل عند رجل حق، فطالبه به، فقال من عليه الحق: لا أسلمه إليك
~~حتى تشهد على نفسك بالقبض.. فهل له ذلك؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: ينظر في ذلك:
# فإن كان من عنده الحق يقبل قوله في الرد، كالوكيل بغير جعل، والمودع أو
~~الوكيل بجعل، والمقارض، والأجير المشترك، إذا قلنا: يقبل قولهم في الرد..
~~لم يكن له أن يمتنع لأجل ms1934 الإشهاد؛ لأنه لا ضرر عليهم أن لا يشهد صاحب الحق؛
~~لأن قولهم مقبول في الرد، فإذا امتنعوا من الرد.. ضمنوا.
# وإن كان من عنده الحق لا يقبل قوله في الرد، كالمرتهن، والمستعير،
~~والغاصب أو الوكيل بجعل، والمقارض، والأجير المشترك، إذا قلنا: لا يقبل
~~قولهم في الرد، فإن كان لا بينة لصاحب الحق عليهم.. لم يكن لهم الامتناع
~~لأجل الإشهاد؛ لأنه يمكنه أن يحلف: أنه لا يستحقه عليه، وإن كان لصاحب الحق
~~به بينة.. كان لهم الامتناع من التسليم إلى أن يشهد صاحب الحق بقبضه؛ لأنه
~~لا يؤمن أن يطالبه بحقه بعد أخذه له، يقيم البينة، ولا يقبل قوله في الرد،
~~فيلزمه غرمه.
# وقال أبو على بن أبي هريرة: له أن يمتنع من الرد إلى أن يشهد صاحب الحق
~~بقبضه
# PageV06P467
# في جميع هذه المسائل كلها؛ لأن له غرضا في ذلك، وهو سقوط اليمين عنه،
~~وعادة الأمناء التحرز من الأيمان.
# قال ابن الصباغ: وهذا لا بأس به عندي إذا كان الإشهاد ممكنا لا يؤدي إلى
~~تأخير الحق فأما إذا أدى إلى تأخير الحق لتعذر الإشهاد.. فعلى التفصيل الذي
~~مضى.
# وبالله التوفيق للصواب
# PageV06P468
### | كتاب الوديعة
# PageV06P469
# كتاب الوديعة الوديعة، مشتقة من السكون، فكأنها ساكنة عند المودع،
~~مستقرة، وقيل: إنها مشتقة من الدعة، فكأنها في دعة عند المودع.
# والأصل في الوديعة: الكتاب، والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها}
~~[النساء: 58] [النساء:58] .
# وقوله تعالى: {فليؤد الذي اؤتمن أمانته} [البقرة: 283] [البقرة: 283] .
# وقوله تعالى: {ومن أهل الكتاب من إن تأمنه بقنطار يؤده إليك} [آل عمران:
~~75] [آل عمران:75] فدل على: أن للأمانة أصلا في الشرع.
# وأما السنة: فما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أد الأمانة
~~إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك» ، أي: لا تقابله بخيانة.
# PageV06P471
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «من كشف عن مسلم كربة من كرب
~~الدنيا.. كشف الله عنه كربة من كرب يوم القيامة، والله في عون العبد ما دام
~~العبد في عون ms1935 أخيه» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كانت عنده ودائع بمكة، فلما أراد
~~أن يهاجر.. تركها عند أم أيمن، وخلف عليا ليردها على أهلها» .
# وأما الإجماع: فإن الأمة أجمعت على جواز الإيداع.
# PageV06P472
# إذا ثبت هذا: فالناس في قبول الودائع على ثلاثة أضرب:
# ضرب يعلم من نفسه القدرة على حفظها، ويأمن من نفسه الخيانة فيها، ولا
~~يخاف التلف عليها إن لم يقبلها، فهذا يستحب له قبولها؛ لقوله تعالى:
~~{وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] [المائدة:2] . ولا يجب عليه
~~قبولها؛ لأنه لا ضرورة به تدعو إلى ذلك.
# وضرب يجب عليه قبولها، وهو أن يأتي رجل بمال ليودعه في مكان عند رجل،
~~وليس هناك من يصلح لحفظها إلا هو، وهو يعلم أنه إن لم يقبل ذلك منه.. هلك
~~المال، فيجب عليه القبول؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «حرمة مال المؤمن
~~كحرمة دمه» . فلو خاف على دمه، وقدر على الدفع عنه.. لوجب عليه ذلك، وكذلك
~~ماله، فإن لم يقبلها.. أثم؛ لما ذكرناه، ولا يضمن المال إن تلف؛ لأنه لم
~~يوجد منه تعد، فهو كما لو قدر على الدفع عن نفس غيره، ولم يدفع عنه حتى
~~قتل.
# وضرب يكره له القبول، وهو من يعلم من حال نفسه العجز عن حفظ الوديعة، أو
~~لا يأمن من نفسه الخيانة فيها؛ لأنه يغرر بمال غيره، ويعرض نفسه للضمان،
~~فإن قبلها.. لم يجب عليه الضمان إلا بالتعدي.
### | مسألة: أهلية المودع
# ] : ولا يصح الإيداع إلا من جائز التصرف في المال، فإن أودعه صبي أو سفيه
~~مالا.. لم يجز له قبول ذلك منه؛ لأنه لا يملك حفظ المال بنفسه، فلا يملك أن
~~يملك ذلك غيره، فإن أخذه منه.. ضمنه، ولا يبرأ إلا بتسليمه إلى الناظر في
~~ماله؛ لأن قبضه
# PageV06P473
# كان غير جائز، فكان مضمونا عليه، فإن خاف المودع إن لم يقبل ذلك منه تلف،
~~أو أتلفه الصبي، أو السفيه، فأخذه بنية أن يسلمه إلى الناظر في أملاكه،
~~فتلف في يد القابض قبل رده إلى الولي من غير تفريط.. فهل يجب عليه ms1936 الضمان؟
~~فيه وجهان مأخوذان من القولين في المحرم إذا خلص صيدا من سبع، فهلك في يده.
### | مسألة: كفاءة المودع
# ولا يصح الإيداع إلا عند جائز التصرف في المال، فإن أودع صبيا، أو
~~مجنونا.. لم يصح؛ لأنهما ليسا من أهل حفظ الأموال، فإن تلفت الوديعة عندهما
~~من غير تفريط.. لم يجب عليهما الضمان؛ لأنه إذا لم يجب الضمان في هذه
~~الحالة على من صح الإيداع عنده.. فلأن لا يجب على من لم يصح الإيداع عنده
~~أولى.
# وإن تلفت الوديعة عندهما بتفريط منهما في حفظها، ولم يباشرا إتلافها.. لم
~~يجب عليهما الضمان؛ لأنهما لم يلزمهما حفظها، فيلزمهما الضمان عند التفريط،
~~وإن أتلفاها بأنفسهما.. فهل يجب عليهما الضمان؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليهما الضمان؛ لأن مالكها مكنهما من إتلافها، فهو كما لو
~~باعهما مالا، أو أقرضهما وأقبضهما إياه، فأتلفاه.
# والثاني: يجب عليهما الضمان؛ لأنه لم يسلطهما على الإتلاف، وإنما أمرهما
~~بالحفظ.
### | فرع: أودع عند عبد غيره
# ] : وإن أودع ماله عند عبد غيره.. قال الشيخ أبو حامد: صح الإيداع؛ لأنه
~~مكلف، فإن فرط في حفظه حتى تلف، أو أتلفه العبد.. وجب عليه الضمان.
# PageV06P474
# فإن قلنا: إن الصبي إذا أتلف ما أودع عنده ضمنه.. كان الضمان هاهنا في
~~رقبة العبد.
# وإن قلنا هناك: لا ضمان على الصبي.. كان الضمان هاهنا في ذمة العبد إلى
~~أن يعتق.
# قال الطبري: وإن أودعه العبد شيئا، فقبضه.. فعلى من يرده المودع؟ فيه
~~وجهان، حكاهما سهل:
# أحدهما: أنه بالخيار: إن شاء.. رده على العبد، وإن شاء.. رده على سيده.
# والثاني - وهو مذهب أبي حنيفة -: أنه يرده على العبد دون السيد.
### | مسألة: صيغة عقد الوديعة
# ] : ولا تنعقد الوديعة إلا بالإيجاب بالقول، والقبول بالقول أو الفعل،
~~كما قلنا في الوكالة.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 441] : ولا يلزم المودع حفظ الوديعة
~~حتى يقبضها، والوديعة من العقود الجائزة، لكل واحد منهما أن يفسخها؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أد الأمانة إلى من ائتمنك» ، ولأن (أد) : ملكها
~~لصاحبها، والمودع متطوع بالحفظ، فكان لكل واحد ms1937 منهما فسخها متى شاء، فإن
~~مات أحدهما، أو أغمي عليه، أو جن، أو حجر عليه لسفه.. انفسخت الوديعة؛
~~لأنها عقد جائز، فانفسخت بما ذكرناه، كالوكالة. فإن حدث ذلك بالمالك.. فعلى
~~المودع رد الوديعة إلى الوارث، أو إلى الولي، فإن أمسكها بعد تمكنه من
~~الرد.. ضمنها؛ لأنا قد حكمنا بانفساخ الوديعة، وإن حدث ذلك للمودع.. فعلى
~~وارثه أو وليه رد الوديعة؛ لأن مالكها لم يرض بأمانة غير المودع.
# PageV06P475
### | مسألة: يد المودع يد أمانة
# ] : والوديعة أمانة في يد المودع، فإن تلفت في يده بغير تفريط منه.. لم
~~يجب عليه الضمان؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ليس على المستودع - غير المغل - ضمان» وروي ذلك عن
~~أبي بكر، وعمر، وعلي، وابن مسعود، ولا مخالف لهم من الصحابة، ولأنه لو وجب
~~على المودع الضمان من غير تفريط.. لامتنع الناس من قبولها، فيؤدي ذلك إلى
~~الضرر بالمودعين.
# فإن شرط المودع الضمان على المودع.. لم يجب عليه الضمان بذلك، وهو قول
~~كافة العلماء، إلا عبيد الله بن الحسن العنبري، فإنه قال: عليه الضمان.
~~وهذا
# PageV06P476
# غير صحيح؛ لما ذكرناه من الخبر، فلم يفرق بين أن يشترط الضمان، أو لا
~~يشترط، ولأن ما كان أصله الأمانة.. لم يصر مضمونا بالشرط، كالمضمون لا يصير
~~أمانة بالشرط.
# وإن أودعه جارية، أو بهيمة، فولدت عنده.. كان الولد أمانة؛ لأنه لم يوجد
~~منه ما يقتضي الضمان، وهل يلزم المودع إعلام المالك بالولد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه ذلك، كما لو ألقت الريح إلى بيته ثوبا.
# والثاني: لا يلزمه ذلك، بل له إمساكه؛ لأنه لما أودعه الأم.. كان إيداعا
~~لها ولما يحدث منها.
### | مسألة: في الحرز
# ] : وإذا أودعه وديعة.. فلا يخلو: أما أن يطلق المودع الحرز، أو يعين له
~~الحرز. فإن أطلق المودع الحرز.. فعلى المودع أن يحفظها في حرز مثلها، كداره
~~ودكانه؛ لأن الإطلاق يقتضي حرز المثل، فإن تركها المودع في بيت، ثم نقلها
~~منه إلى ما هو أحرز منه، أو إلى ما ms1938 هو دونه، إلا أن الجميع حرز مثلها.. فلا
~~ضمان عليه؛ لأنه تركها في حرز مثلها.
# قال الشيخ أبو حامد: وهكذا: لو تركها المودع في جيبه أو كمه، أو أمسكها
~~معه وهو يتطرق في طرقات البلد.. لم يضمن؛ لأن ذلك حرز لها بكون يده عليها.
# فإن تركها في حرز دون حرز مثلها.. ضمنها؛ لأن إطلاق الإيداع حرز مثلها،
~~فإذا تركها فيما هو دونه.. صار متعديا، فضمن.
# وإن عين له المودع الحرز، بأن قال: أودعتك لتحفظها في هذا البيت فإن
~~حفظها المودع في ذلك البيت، ولم ينقلها منه.. فلا كلام، وإن نقلها المودع
~~منه إلى غيره، أو أحرزها في غيره.. نظرت:
# PageV06P477
# فإن لم ينهه المودع عن النقل، فإذا كان البيت الذي أحرزها فيه ابتداء دون
~~البيت المعين في الحرز.. ضمنها المودع وإن كان حرزا لمثلها؛ لأن المودع لم
~~يرض بما دونه، وإن كان مثله، أو أحرز منه.. لم يضمن؛ لأن من رضي حرزا.. رضي
~~بمثله وبأعلى منه.
# وإن قال: احفظها في هذا البيت ولا تنقلها منه، فنقلها عنه.. نظرت: فإن
~~نقلها إلى ما هو دونه.. ضمنها؛ لأنه لم يرض بدون ذلك البيت.
# وإن نقلها إلى مثله، أو إلى ما هو أحرز منه، فإن نقلها لغير خوف عليها..
~~فهل يضمن؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: لا يضمن؛ لأنه نقلها إلى مثل الحرز
~~المعين،، أو إلى ما هو أحرز منه، فهو كما لو لم ينهه عن النقل.
# و [الثاني] قال أبو إسحاق: يضمن، وهو ظاهر المذهب؛ لأنه قطع اجتهاده
~~بالتعيين، فخالفه بالنقل.
# وإن خاف عليها التلف في الحرز المعين من نهب، أو غزو، أو حريق.. فقد قال
~~الشيخ أبو حامد، والمحاملي: جاز له نقلها؛ لأنه موضع عذر، فلا يضمن بالنقل،
~~حتى تلفت.. فهل يجب عليه الضمان؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمن؛ لأنه ممتثل لأمره فيما فعل.
# والثاني: يضمن؛ لأنه غرر بها، حيث ترك نقلها مع الخوف عليها.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": إذا كان النهي عن النقل مطلقا، وخاف
~~عليها.. لزمه ms1939 نقلها، وجها واحدا، فإن لم ينقلها حتى تلفت.. لزمه الضمان،
~~وإنما الوجهان إذا قال: لا تنقلها وإن خفت عليها الهلاك.
# PageV06P478
### | فرع: مخالفة المودع لمصلحة الوديعة
# وإن أودعه وديعة في صندوق، وقال: لا تقفل عليها، فأقفل عليها، أو لا تقفل
~~عليها قفلين، فاقفل عليها قفلين، أو قال: لا تطرح ثيابك فوق الصندوق،
~~فخالفه في ذلك، أو قال: لا ترقد عليها، فرقد عليها.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المذهب - أنه لا ضمان عليه؛ لأنه زاده خيرا.
# والثاني - وهو قول مالك - (أنه يضمن) ؛ لأن ذلك يغري السارق بها.
# وإن قال: احفظها في هذا البيت، ولا تدخل غيرك إليها، فأدخل جماعة إليها،
~~فإن سرقها واحد من الذين أدخلهم عليها، أو دلوا عليها من سرقها.. وجب على
~~المودع الضمان؛ لأن تلفها حصل بالوجه المنهي عنه، وإن تلفت بسبب من غير
~~الداخلين عليها، بأن انهدم عليها البيت، أو سرقها غيرهم، ولم يدل عليها أحد
~~منهم.. لم يجب على المودع الضمان؛ لأن تلفها لم يحصل من الوجه المنهي عنه.
### | فرع: مخالفة الحرز المعين إلى غيره
# ] : إذا دفع إليه وديعة، وهو في البيت، وقال: أحرزها في هذا البيت، ولا
~~تجمع بها، فربطها في ثوبه، وخرج بها ... ضمن؛ لأنه نقلها عن الحرز المعين
~~إلى ما هو دونه؛ لأن البيت أحرز من حملها في الطرقات بالثوب، وإن شدها على
~~عضده وخرج بها، فإن جعلها مما يلي أضلاعه.. لم يضمنها؛ لأن ذلك أحرز من
~~البيت، وإن جعلها خارج عضده.. ضمنها؛ لأن البيت أحرز من ذلك.
# وإن دفع إليه وديعة في السوق، وقال: أحرزها في البيت، ولا تربطها في
~~ثيابك.. قال الشافعي: (فإنه لا بد له من ربطها في ثيابه إلى أن يوصلها إلى
~~البيت، فإن حملها في الحال إلى البيت.. لم يضمن، فإن تلفت في الطريق، أو
~~على باب
# PageV06P479
# الدار، أو تعوق لتعسر الغلق.. لم يضمن؛ لأنه غير مفرط، وإن توانى في
~~حملها إلى بيته.. ضمن؛ لأنه تعدى بذلك) .
# قال الشيخ أبو حامد: فإن تركها في دكانه - وهو حرز مثلها - إلى أن ms1940 يرجع
~~إلى داره بالعشي، أو أكثر.. لم يضمن؛ لأنه مثل البيت في الحرز.
### | مسألة: وضع الوديعة في غير حرز
# ] : وإن أودعه شيئا، فتركه المودع في يده، أو ربطه في كمه، أو تركه في
~~جيبه وكان مزررا، أو كان الفتح ضيقا.. لم يضمن؛ لأن ذلك كله حرز لما ترك
~~فيه، وإن وضعه في كمه من غير ربط، فإن كان هذا الشيء خفيفا لا يحس به إذا
~~سقط، كالدرهم، والدينار.. ضمن؛ لأن ذلك ليس بحرز له، وإن كان ثقيلا يحس به
~~إذا سقط، كالثوب، وما أشبهه.. لم يضمن؛ لأن ذلك حرز له. وإن تركه في جيبه
~~والفتح واسع غير مزرر.. ضمنه؛ لأن اليد تناله.
### | فرع: شرط عليه وضع الوديعة في كمه
# ] : وإن دفع إليه وديعة، وقال: اربطها في كمك، فتركها في يده.. فقد روى
~~المزني: (أنه لا يضمن) .
# وقال في " الأم ": (إذا قال: أحرزها في كمك، فأحرزها في يده.. ضمنها، فإن
~~غولب عليها، فأخذت من يده.. لم يضمن) .
# قال الشيخ أبو حامد: والربط هاهنا: عبارة عن الجعل.
# واختلف أصحابنا فيها على ثلاثة طرق:
# ف[الأول] : منهم من قال: فيه قولان:
# PageV06P480
# أحدهما: لا يضمن؛ لأن اليد أحرز من الكم؛ لأن الطرار يمكنه أن يبط الكم،
~~ولا يمكنه ذلك في الكف.
# والثاني: يضمن، لأن الكم أحرز من اليد؛ لأنه قد يسهو فيرسل يده، فيسقط ما
~~كان بها، وإذا ترك شيئا في الكم.. فإذا سقط.. أحس به.
# و [الطريق الثاني] : قال أبو إسحاق: ليست على قولين، بل هي على حالين:
# فحيث قال: (لا يضمن) أراد: إذا ربطها في الكم، وقبض عليها بيده لأنه زاده
~~خيرا.
# وحيث قال: (يضمن) أراد: إذا تركها في يده من غير أن يربطها في الكم؛ لأن
~~الكم أحرز.
# وقال الشيخ أبو حامد: هي على حالين آخرين:
# فحيث قال: (لا يضمن) أراد: إذا خاف عليها في كمه الاستلاب، فتركها في
~~يده.
# وحيث قال: (يضمن) أراد: إذا تركها في يده من غير خوف.
# و [الطريق الثالث] : قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 443) ] : إن كان
~~تلفها ms1941 بانتزاع الغاصب من يده.. لم يضمن؛ لأن الكف أحرز في هذه الحالة، وإن
~~كان التلف بأن نام، أو غفل، فأرسل كفه فسقطت ضمن؛ لأن الربط في الكم أحرز
~~في هذه الحالة.
# وإن أودعه وديعة، وقال: أمسكها في يدك، فربطها في كمه.. فعلى الطريقة
~~الأولى: يكون هاهنا على قولين، وعلى الطريقين الآخرين: الكم أحرز هاهنا.
# PageV06P481
# وإن أمره أن يتركها في كمه، فتركها في جيبه.. لم يضمن؛ لأنه أحرز من
~~الكم، وإن أمره أن يتركها في جيبه، فتركها في كمه.. ضمن؛ لأن الكم دون
~~الجيب في الحرز.
### | فرع: أودعه خاتما ليضعه في خنصره
# ] : وإن أودعه خاتما، وقال: البسها في خنصرك، فلبسها في البنصر، واتسع
~~الخاتم للبنصر.. لم يضمن؛ لأن الخاتم فيها أحفظ، وإن لم يتسع الخاتم
~~للبنصر، فانكسر.. ضمنها؛ لأنه تعدى بذلك، وإن قال: البسها في البنصر،
~~فلبسها في الخنصر.. ضمنها؛ لأن الخنصر أدق.
### | مسألة: أودعه وديعة في السفر
# ] : وإن أودعه وديعة في السفر.. قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 441]
~~فللمودع أن يسافر بها؛ لأن الإيداع في السفر يقتضي السفر بها.
# وإن أودع حاضرا، وأراد المودع السفر، فإن وجد المالك، أو وكيله المطلق أو
~~المقيد بقبض ودائعه.. ردها إليه؛ لأن الوديعة عقد جائز، فكان له فسخها متى
~~شاء، وإن لم يكن المودع ولا وكيله في البلد، أو كان في البلد، إلا أنه لا
~~يقدر على الوصول إليه، بأن كان محبوسا، وهناك حاكم.. دفعها المودع إليه،
~~كما لو أرادت المرأة أن تتزوج ووليها غائب، فإذا لم يكن حاكم في البلد..
~~دفعها إلى أمين؛ لما روي) «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كانت عنده
~~ودائع بمكة، فلما أراد الهجرة.. أودعها أم أيمن، وخلف عليا - رضي الله عنه
~~- ليردها» . فإن دفعها إلى الحاكم، أو الأمين مع قدرته على المالك، أو
~~وكيله.. ضمنها، كما لو زوج الحاكم المرأة مع وجود وليها، وفيه وجه آخر: أنه
~~لا يضمن إذا دفعها إلى الحاكم؛ لأن الحاكم يقوم مقام المالك، ويده كيده.
~~وليس بشيء.
# فإن دفعها إلى أمين مع وجود الحاكم.. ms1942 فقد قال الشافعي: (فإذا سافر بها،
~~فأودعها أمينا يودعه ماله.. لم يضمن) . واختلف أصحابنا فيه:
# PageV06P482
# فقال أبو إسحاق: لا يضمن؛ لأن الشافعي لم يفرق. وبه قال مالك؛ وأبو
~~حنيفة، واختاره الشيخ أبو حامد؛ لأنه أودعها أمينا لعذر السفر، فهو كما لو
~~كان الحاكم معدوما في البلد.
# وقال أبو سعيد الإصطخري، وأبو علي بن خيران: يجب عليه الضمان؛ لأن
~~الشافعي قال في (الرهن) : (وإذا وضع الرهن على يدي عدل، ثم غاب المتراهنان،
~~أو أحدهما، وأراد العدل السفر.. دفعه إلى الحاكم) . فدل على: أن الدفع إلى
~~غيره لا يجوز، ولأن أمانة الحاكم مقطوع بها، وأمانة الأمين مجتهد فيها، فلم
~~يجز ترك المقطوع به إلى المجتهد فيه، كما لا يجوز ترك النص إلى القياس.
# ومن قال بالأول.. حمل نص الشافعي في (الرهن) إذا تشاح المتراهنان في
~~العدل.. فإنهما يرفعانه إلى الحاكم ليضعه عند عدل.
# وإن خالف، وسافر بها، فإن لم يكن به ضرورة إلى السفر.. ضمنها، سواء كان
~~السفر طويلا أو قصيرا، وسواء كان الطريق آمنا أو مخوفا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا كان الطريق آمنا: لم يضمن، إلا أن يكون قد نهاه عن
~~السفر) . وبه قال بعض أصحابنا؛ لأنه يكون كنقل الوديعة من محلة في البلد
~~إلى محلة فيها. وهذا غلط؛ لأن أمن السفر غير موثوق به، فقد يحدث الخوف في
~~الطريق، بخلاف محال البلد.
# وإن دعته إلى السفر ضرورة بأن هجم على البلد فتنة، أو حريق، أو غرق، ولم
~~يجد من يأمن عليها من ذلك عنده.. قال الشيخ أبو حامد: فله أن يسافر بها،
~~ولا يضمن وإن كان الطريق مخوفا؛ لأن هذا موضع ضرورة؛ لأنه لا يتمكن من شيء
~~غير ذلك.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب " [1/363] : إذا أراد السفر ولم يجد
# PageV06P483
# المالك، ولا وكيله، ولا الحاكم، ولا الأمين.. لزمه أن يسافر بها؛ لأن
~~السفر في هذه الحال أحوط.. ولعله أراد: إذا خاف في البلد، كما قال الشيخ
~~أبو حامد.
### | فرع: نقل الوديعة
# ] : وإن أودع وديعة وهو في قرية، فانتقل منها ms1943 إلى قرية أخرى، ونقل
~~الوديعة معه، فإن اتصل بناء إحدى القريتين بالأخرى.. نظرت:
# فإن كانت القرية الثانية مثل الأولى في الأمن، أو أعلى منها.. لم يضمن،
~~كما لو نقل الوديعة من بيت في دار إلى بيت فيه مثله.
# وإن كانت الثانية دون الأولى في الأمن.. ضمنها؛ لأن الظاهر ممن أودع غيره
~~وهو في قرية أو محلة، أنه رضي بها حرزا دون غيرها.
# وإن كانت القريتان منفصلتين، فإن كان الطريق بينهما مخوفا، أو الثانية
~~دون الأولى في الأمن.. ضمنها المودع؛ لأنه غرر بالوديعة، وإن كان الطريق
~~آمنا، والثانية كالأولى في الأمن. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمن، كما لو نقل الوديعة من دار في البلد إلى دار أخرى فيه.
# والثاني: يضمن، وهو المذهب؛ لأن أمن السفر غير موثوق به.
### | فرع: دفن الوديعة
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن دفن الوديعة في منزله، ولم يعلم بها
~~أحدا يأتمنه على ماله، ثم سافر، فهلكت.. ضمن) . وهذا كما قال: إذا أراد
~~السفر، فدفن الوديعة، فإن دفنها في برية.. ضمنها؛ لأنه عرضها للهلاك؛ لأن
~~ما في البرية غير محفوظ، وإن دفنها في منزله، فإن لم يعلم بالوديعة أحدا..
~~ضمنها؛ لأنه غرر بها؛ لأنه لا يؤمن أن يموت، فتضيع الوديعة، وربما حدث في
~~الموضع حريق، أو غرق، فتلهك الوديعة بذلك، وإن أعلم بها غيره.. نظرت:
# فإن أعلم بها فاسقا.. ضمنها؛ لأنه زاد في التغرير بها.
# PageV06P484
# وإن أعلم بها أمينا، فإن كان غير ساكن في تلك الدار.. ضمنها؛ لأنه لم
~~يودعه، إذا لم يقبضه إياها، وإن كان ساكنا في تلك الدار، ولم يقدر على
~~المالك، أو وكيله، أو الحاكم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمن؛ لأن الشافعي قال: (إن لم يعلم بها أحدا.. ضمن) . فدل
~~على: أنه إذا أعلم أمينا.. لم يضمن، ولأنه يجوز له إيداعها عند أمين في هذه
~~الحالة، وهذا إيداع.
# والثاني: يضمن؛ لأن هذا إعلام، وليس بإيداع؛ لأن الإيداع هو: أن يسلمها
~~إليه، فتصير مقبوضة، وهذا لم يقبضه إياها.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا ضعيف؛ لأنه إن ms1944 كان ساكنا في الموضع، وأعلمه
~~بالوديعة.. فقد أودعه إياها.
### | فرع: ترك الوديعة في بيت المال
# ] : قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم ": (إذا سافر المودع، فترك
~~الوديعة في بيت المال.. ضمن) . واختلف أصحابنا في تأويلها:
# فمنهم من قال: أراد: إذا كان قادرا على المالك، أو وكيله؛ لأنه لا يجوز
~~له إيداعها مع وجود أحدهما.
# ومنهم من قال: أراد: إذا لم يقدر على المالك، ولا وكيله، ولم يودعها عند
~~الإمام، ولكن وضعها في بيت المال، فيضمن؛ لأنه ما أودعها عند أحد.
# وأيهما أراد الشافعي - رحمه الله -.. فهو صحيح في الفقه.
### | مسألة: مرض المودع كالسفر
# ] : وإن كانت عنده وديعة، فمرض مرضا خاف على نفسه منه.. فهو كما لو أراد
~~السفر؛ لأنه لا يمكنه حفظ الوديعة بنفسه مع الموت، فيجب عليه ردها إلى
~~المالك، أو وكيله إن وجدهما، فإن كانا غائبين.. فعليه أن يظهر الوديعة، وهو
~~أن يشهد
# PageV06P485
# عليها، أو يسلمها إلى الحاكم، أو إلى الأمين، فإن سلمها إلى الحاكم مع
~~وجود المالك، أو وكيله.. ضمنها؛ لأنه لا ولاية له عليه.
# ومن أصحابنا من قال: لا يضمن؛ لأن الحاكم يقوم مقامه، ويده كيده.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا ضعيف، فإن لم يشهد على الوديعة، ولم يوص بها
~~ومات.. ضمنها؛ لأنه غرر بها؛ لأن الظاهر مما في يده أنه ملكه.
# وإن مات، فوجد بخطه أن الكيس الفلاني لفلان، أو وجد على الكيس اسم رجل..
~~لم يحكم له به؛ لأنه قد يودعه غيره شيئا، ثم يتملكه، أو يشتري كيسا عليه
~~اسم رجل.
# وإن ادعى رجل أن هذه العين وديعة لي أودعتها الميت، وأقام على ذلك
~~شاهدين.. قال الشيخ أبو حامد: حلف معهما، وحكم له بالوديعة.
# وإن قال: عندي لفلان وديعة، ووصفها بصفة، أو قامت بينة بذلك، أو أقر
~~الورثة بذلك، فمات ولم توجد تلك الوديعة.. فقد قال الشافعي: (ضمنت في مال
~~الميت، ويحاص بها الغرماء) . واختلف أصحابنا فيها على ثلاثة أوجه:
# ف[الأول] : قال أبو إسحاق: أراد: إذا قال ذلك عند الوفاة، وقرب الموت؛
~~لأن الظاهر أنه ms1945 أتلفها، فيكون قوله: عندي، عبارة عن قوله: علي، فأما إذا
~~قال في صحته: أودعني فلان وديعة، ووصفها، ومات ولم توجد.. لم يجب عليه
~~الضمان؛ لجواز أن تكون تلفت بعد ذلك بغير تفريط، ففرق بين طول المدة،
~~وقصرها.
# و [الوجه الثاني] : منهم من قال: إن مات، ووجد في ماله من جنس تلك
~~الوديعة، واشتبه ماله بالوديعة.. فعليه الضمان؛ لأنه فرط، إذ لم يبينها
~~بيانا يزول به الإشكال، وإن لم يكن في ماله من جنس الوديعة.. لم يجب عليه
~~الضمان؛ لجواز أن تكون قد تلفت من غير تفريط.
# PageV06P486
# و [الوجه الثالث] : منهم من قال: لا يجب عليه الضمان، وهو المذهب؛ لأن
~~الأصل براءة ذمته من الضمان، وحمل النص عليه إن عرف أن عنده وديعة ببينة،
~~أو إقرار الورثة، ومات ولم يوص بها.
### | مسألة: إيداع الوديعة عند آخر
# ] : إذا أودع الوديعة عند غيره من غير ضرورة.. ضمنها، سواء أودعها
~~الحاكم، أو زوجته، أو غلامه.
# وحكى ابن الصباغ وجها آخر: أنه إذا أودعها الحاكم مع غيبة المالك، أو
~~وكيله من غير ضرورة.. لم يضمن.
# وقال أبو العباس: إنما يضمنها إذا سلمها إلى الذي أودعها إياه لينفرد
~~بتدبيرها، فأما إذا استعان به في سلتها، أو في إغلاق الباب، أو في فتحه، أو
~~في الإتيان بها إليه، بحيث لا تغيب عن نظر المودع.. فلا ضمان عليه، وهذا
~~كما نقول فيمن أودع بهيمة.. فليس عليه أن يعلفها ويسقيها بنفسه، بل إذا
~~تقدم بذلك إلى خادمه، أو سائسه.. جاز، ولا يضمن. هذا مذهبنا.
# وقال مالك: (إن أودعها زوجته.. لم يضمن، وإن أودعها غيرها، من عبده، أو
~~غيره.. ضمنها) .
# وقال أبو حنيفة: (إن أودعها من يعوله، وينفق عليه، مثل زوجته، أو خادمه
~~أو امرأة في داره يعولها.. فلا ضمان عليه) .
# ودليلنا: أنه أودع الوديعة من لم يأتمنه المودع، فضمنها، كما لو أودعها
~~أجنبيا.
# فإن هلكت الوديعة عند المودع الثاني من غير تفريط منه.. فللمالك أن يضمن
~~إن شاء منهما؛ لأنهما متعديان؛ فإن ضمنها للمودع الثاني.. نظرت في الثاني:
# PageV06P487
# فإن ms1946 علم الحال.. لم يرجع بما ضمنه على الأول؛ لأنه رضي بوجوب الضمان على
~~نفسه.
# وإن لم يعلم.. فهل له أن يرجع على الأول؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع؛ لأنها هلكت عنده، فاستقر الضمان عليه.
# والثاني: يرجع عليه؛ لأنه غره، ولم يدخل معه ليضمن، وإنما دخل معه على
~~أنها أمانة.
# وإن رجع المالك على المودع الأول، فإن كان الثاني قد علم أنها وديعة
~~أودعت عنده من غير ضرورة. رجع الأول عليه؛ لأن الثاني رضي بوجوب الضمان
~~عليه، وقد وجد الهلاك في يده، فاستقر الضمان عليه، وإن لم يعلم بالحال..
~~فهل للأول أن يرجع عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يرجع عليه؛ لأن الهلاك كان في يده.
# والثاني: لا يرجع عليه؛ لأنه لم يدخل معه على أن يكون ضامنا.
### | مسألة: خلط مال الوديعة بماله
# ] : إذا أودعه دراهم، فخلطها مع دنانير.. قال الشافعي: (لا يضمن؛ لأنهما
~~لا يختلطان، إلا أن ينصح الدراهم، فيلزمه أرش النقص، كما لو أخذ جزءا من
~~الدراهم، فيلزمه ضمان ما أخذ دون الباقي) .
# وإن خلطها بدراهم له، أو أودعه شيئا من ذوات الأمثال، فخلطه بمثله من
~~ماله.. لزمه الضمان، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (لا يلزمه الضمان؛ لأنه خلطه بمثله) . وهذا غلط؛ لأنه خلطه
~~بما لا يتميز عنه من ماله بغير إذن المالك، فلزمه الضمان، كما لو خلطها
~~بأردأ منها.
# PageV06P488
# وإن خلطها بمثلها من مال المودع.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمن؛ لأن الجميع له.
# والثاني: يضمن؛ لأنه لم يرض باختلاطهما.
### | فرع: أعطاه دراهم ليحفظها في محفظته
# ] : وإن قال: أودعتك هذه الدراهم لتحفظها في خريطتك هذه، فنقلها المودع
~~إلى خريطة غيرها، فإن كانت الثانية دون الأولى في الحرز.. ضمنها، وإن كانت
~~مثلها، أو أحرز منها.. لم يضمن، كما قلنا في البيت، وإن أودعه دراهم في
~~خريطة للمودع، فنقلها المودع إلى خريطة أخرى، فإن كانت الخريطة مختومة، أو
~~مشدودة، فحل ختمها، أو حل شدها.. ضمنها؛ لأنه تعدى بحل الختم والشد، وإن
~~كانت غير مختومة، ولا مشدودة. ففيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة ms1947 "
~~ق\442 - 443] :
# أحدهما: يضمن، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره؛ لأنه ليس له تفتيش الوديعة
~~من غير حاجة، فصار كما لو نقض الختم.
# والثاني: لا يضمن؛ لأنه أودعه خريطة دراهم، فكان له أن يحفظ كل واحد
~~منهما في بيت، كما لو أودعه خريطتين.
### | فرع: أودعه دراهم في كيس
# ] : وإن أودعه عشرة دراهم في كيس مشدود، أو مختوم، فحل الختم أو الشد، أو
~~خرق موضعا من الكيس تحت الشد.. ضمن الكيس وما فيه وإن لم يأخذ منه شيئا؛
~~لأنه قد تعدى بهتك الحرز، وإن خرق ما فوق الشد من الكيس.. لم يلزمه الضمان
~~في الدراهم؛ لأن حرزها ما تحت الشد، ولكن يلزمه ضمان أرش الكيس بالخرق.
# PageV06P489
# وإن أودعه الدراهم في شيء مكشوف، فأخذ المودع منها درهما من غير أن يحصل
~~منه تعد في الباقي.. فإنه يضمن الدراهم؛ لأنه تعدى بأخذه، فإن لم ينفقه، بل
~~رده بعينه على الدراهم، فإن كان ذلك الدرهم متميزا عن باقي الدراهم.. لزمه
~~ضمانه، ولا يلزمه ضمان الباقي؛ لأنه إنما تعدى به دون غيره، وإن كان غير
~~متميز عن باقي الدراهم.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو المنصوص : (أنه لا يضمن إلا ذلك الدرهم) ؛ لأنه لم يوجد منه
~~فعل فيما عداه.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\443] : فعلى هذا: يضمن عشر الدراهم.
# والثاني وهو قول الربيع : أنه يضمن الجميع؛ لأنه خلط المضمون بغيره، ولم
~~يتميز، فضمن الجميع.
# وإن أنفق الدرهم، ورد بدله إلى الدراهم، فإن كان المردود متميزا عن
~~الباقي.. لم يضمن باقي الدراهم؛ لأنه لم يتعد بها، وإن لم يتميز المخلوط عن
~~باقي الدراهم.. ضمن جميع الدراهم، خلافا لمالك، وقد مضى.
# ودليلنا: أنه خلط ماله بمال المودع، ولم يتميزا، فضمنه.
### | مسألة: النفقة على البهيمة المودعة
# ] : إذا أودعه بهيمة، أو غيرها من الحيوان.. ففيها ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن يأمره بعلفها وسقيها، فيجب على المودع أن يعلفها ويسقيها؛ لأن
~~للبهيمة حرمتين: حرمة بنفسها، بدليل: أن من ملك بهيمة.. يجب عليه علفها
~~وسقيها، وحرمة لمالكها، وقد اجتمعتا. فإذا علفها وسقاها.. رجع على المالك ms1948
~~بما أنفق عليها؛ لأنه أخرجها بإذنه، فإن اختلفا في قدر النفقة، فإن ادعى
~~المودع أنه أنفق أكثر من قدر النفقة بالمعروف.. لم يرجع بالزيادة؛ لأنه
~~متطوع به. وإن ادعى المودع النفقة بالمعروف، وادعى المالك أنه أنفق دون
~~ذلك.. فالقول قول المودع مع يمينه؛ لأنه أمين، فقبل قوله في ذلك مع يمينه.
~~وإن اختلفا في قدر المدة التي أنفق فيها..
# PageV06P490
# فالقول قول المالك مع يمينه في قدرها؛ لأن المودع يمكنه إقامة البينة
~~عليها.
# المسألة الثانية: أن يودعه إياها، ولم يأمره بالعلف والسقي، ولا نهاه عن
~~ذلك، فيلزم المودع أن يعلفها ويسقيها.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمه ذلك) .
# دليلنا: أن للبهيمة المودعة حرمة لمالكها، وحرمة بنفسها، بدليل ما روي:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اطلعت على النار ليلة عرج بي إلى
~~السماء، فرأيت امرأة تعذب، فقلت: ما بالها؟ فقيل: إنها ربطت هرة لها، فلم
~~تطعمها، ولم تسقها، ولم تدعها تأكل من خشاش الأرض، فهي تعذب لأجل ذلك» .
~~فإذا سكت المودع.. لم يسقط بذلك حق البهيمة.
# إذا ثبت هذا: فإن المودع يرفع الأمر إلى الحاكم، ثم ينظر الحاكم الحظ
~~لصاحبها، فإن أراد أن يبيعها كلها، ويحفظ ثمنها لصاحبها.. فعل، وإن أراد أن
~~يبيع جزءا منها للإنفاق على باقيها، أو يؤجرها وينفق الأجرة عليها.. فعل،
~~وإن رأى أن يقترض على المالك من المودع، أو من غيره.. فعل، فإن اقترض من
~~غير المودع، وأمر المودع بإنفاق ذلك.. جاز، وإن اقترض من المودع، فقبضه
~~منه، ثم رده إليه، وأمره بإنفاق ذلك.. جاز، وإن أمره بالإنفاق عليها قرضا
~~على المالك.. فهل يجوز ذلك؟ فيه وجهان، بناء على القولين في نفقة الحمال في
~~الإجارة، فإذا قلنا: يجوز.. فهل يقدر له الحاكم قدر النفقة، أو يكله إلى
~~اجتهاده؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ.
# وإن أنفق عليها المودع من غير إذن الحاكم، فإن كان قادرا على الحاكم.. لم
~~يرجع بما أنفق؛ لأنه متطوع، وإن لم يقدر على الحاكم، فإن لم ينو الرجوع،
~~ولم يشهد.. لم يرجع؛ لأن الظاهر ms1949 أنه متطوع، وإن أشهد على الإنفاق ليرجع قال
~~ابن
# PageV06P491
# الصباغ: أو نوى الرجوع فهل له أن يرجع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يرجع؛ لأنه موضع ضرورة.
# والثاني: لا يرجع؛ لأنه لا ولاية له عليه.
# ولعل ابن الصباغ أقام نية الرجوع مقام الإشهاد عند تعذر الإشهاد.
# قال أبو إسحاق المروزي: فإذا قلنا: له أن يرجع بما أنفق بنفسه.. فله أن
~~يبيع البهيمة ويحفظ ثمنها لمالكها، أو يبيع جزءا منها، أو يؤجرها مما يرى
~~المصلحة في ذلك؛ لأنا قد أقمناه مقام الحاكم في ذلك.
# فإن اختلفا في قدر النفقة، أو في قدر المدة.. فالحكم فيها كالحكم في
~~المسألة قبلها، فإن ترك المودع النفقة على البهيمة في هاتين المسألتين حتى
~~تلفت.. نظرت:
# فإن ترك علفها وسقيها مدة الغالب أن البهيمة تموت فيها من عدم العلف
~~والسقي.. وجب عليه ضمانها؛ لأن الظاهر أنها ماتت من الجوع والعطش.
# وإن تركها مدة قريبة الغالب أنها لا تموت فيها من ترك العلف والسقي.. لم
~~يجب عليه ضمانها؛ لأن الظاهر أنها لم تمت من منع العلف والسقي فيها.
# وإن أودعه بهيمة جائعة، ولم يعلم بها المودع، فأخر علفها وسقيها مدة لا
~~يموت مثلها من منع العلف والسقي، فماتت، ولولا الجوع السابق لم تمت.. ففيه
~~وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق 442] :
# أحدهما: يجب عليه الضمان؛ لأنها ماتت بإجاعته لها، فصار كما لو لم تكن
~~جائعة.
# والثاني: لا يجب عليه الضمان؛ لأنها ماتت بالجوع السابق، وتأخيره لا حكم
~~له بانفراده.
# المسألة الثالثة: إذا أودعه بهيمة، وقال له: لا تعلفها ولا تسقها.. فلا
~~خلاف على المذهب: أنه يجب عليه علفها وسقيها؛ لأن للبهيمة حرمتين: حرمة
~~مالكها، وحرمة لها بنفسها على ما مضى، فإذا أسقط المالك حقه.. بقي حق
~~البهيمة.
# فعلى هذا: الحكم في الإنفاق عليها والرجوع حكم المودع إذا لم يأمره ولم
~~ينهه،
# PageV06P492
# فإن ترك المودع علفها وسقيها مدة تموت فيها في الغالب من عدم العلف
~~والسقي.. أثم المودع والمودع؛ لما ذكرناه، وهل يجب على المودع ضمانها؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو سعيد ms1950 الإصطخري: يلزمه الضمان؛ لأنه منهي عن ترك العلف
~~والسقي لحق الله تعالى، فإذا تركهما، فتلفت بذلك.. لزمه الضمان.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: لا يلزمه الضمان. وهو الأصح؛ لأن ضمان
~~القيمة يجب للمالك، وقد أذن بما يوجب التلف، فلم تجب له القيمة، كما لو
~~قال: اقتل عبدي، فقتله، أو احبسه عن الطعام والشراب إلى أن يموت، ففعل إلى
~~أن مات.. فلا يجب عليه القيمة.
# إذا ثبت ما ذكرناه من وجوب العلف في هذه المسائل : فإن علفها المودع،
~~وسقاها بنفسه في منزله.. فهو النهاية في الاحتفاظ، وإن أمر بذلك خادمه أو
~~غيره.. جاز، ولا ضمان عليه. واختلف أصحابنا في تعليله:
# فقال أكثرهم: لأن العادة جرت في علف البهائم وسقيها هكذا.
# وقال أبو العباس: لأنه لم يخرجها من يده ونظره، وإنما استعان بغيره، كما
~~قال: إذا استعان بزوجته، أو خادمه على حفظ الوديعة.. فلا ضمان عليه.
# وإن علفها، أو سقاها خارج المنزل، فإن كان المنزل ضيقا لا يتمكن من العلف
~~فيه والسقي.. جاز، ولا ضمان عليه؛ لأنه موضع ضرورة، وإن كان يمكنه أن يفعل
~~ذلك في منزله.. قال الشافعي: (فعليه الضمان) . واختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: إن كان خارج المنزل آمنا.. فلا ضمان عليه؛ لأن ذلك يجري
~~مجرى منزله، وقد جرت العادة بعلف البهائم والسقي خارج المنزل إذا كان آمنا،
~~وحمل النص عليه إذا كان خارج المنزل مخوفا.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: يجب عليه الضمان بكل حال؛ لأنه أخرج الوديعة من
~~حرزها لغير عذر، فلزمه الضمان.
# PageV06P493
# قال الشيخ أبو حامد: والمذهب الأول؛ لأن خارج المنزل حرز، كالمنزل، فهو
~~كما لو نقل الوديعة من بيت إلى بيت.
### | مسألة: إخراج الوديعة من الحرز بغير إذن المالك
# ] : إذا أخرج المودع الوديعة من حرزها بغير إذن مالكها.. نظرت:
# فإن أخرجها لمصلحتها، بأن دعت الحاجة إلى تجفيف الثياب في الشمس أو
~~الرياح، أو تقليب الكتب.. لم يضمنها بذلك؛ لأن ذلك واجب عليه.
# وإن أخرج الوديعة لينتفع بها.. ضمنها بنفس الإخراج وإن لم ينتفع بها.
# وقال أبو ms1951 حنيفة: (لا يضمنها ما لم ينتفع بها) .
# دليلنا: أنه تناول الوديعة لمنفعة نفسه بغير إذن مالكها، فضمنها، كما لو
~~انتفع بها.
# وإن نوى أن يخرج الوديعة لينتفع بها، أو نوى أن لا يردها على مالكها..
~~ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها هو المذهب : أنه لا يضمنها بذلك؛ لأنه لم يوجد منه فعل فيها على
~~وجه التعدي، فلم يضمنها، كما لو نوى أن يغصب مال غيره.
# والثاني ويحكى عن أبي العباس : أنه يضمنها بمجرد النية، كما يضمن اللقطة
~~إذا نوى تملكها.
# والثالث حكاه في " المهذب " عن القاضي أبي حامد : إن نوى أن لا يردها..
~~ضمنها بمجرد النية؛ لأنه صار ممسكا لها على نفسه، وإن نوى أن ينتفع بها..
~~لم يضمنها بمجرد النية؛ لأنه لا يصير ممسكا لها بذلك على نفسه.
# ولا يجوز للمودع أن يقترض الوديعة.
# وقال مالك: (يجوز له أن يقترضها؛ لأن كونها في ذمته أحفظ للمالك) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب
~~نفس منه» .
# PageV06P494
# فإن كان عنده وديعة، وخاف عليها التغير، ولم يجد صاحبها ولا وكيله.. فهل
~~يجوز له أن يبيعها ويحفظ ثمنها، أو يقرضها غيره؟ فيه وجهان خراسانيان.
### | فرع: زوال الضمان عن المودع
# إذا تعدى المودع في الوديعة.. لزمه ضمانها، ولا يبرأ من الضمان إلا
~~بتسليمها إلى المودع، أو إلى وكيله.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (إذا ردها إلى حرزها.. زال عنه الضمان) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى يؤديه» .
~~ولأنها وديعة مضمونة، فلم يزل عنه الضمان بفعله، كما لو جحد الوديعة، ثم
~~اعترف بها، أو منعها، ثم بذلها.
# فإن قال المالك: أودعتكها، من غير أن يقبضها، أو قال: أبرأتك من الضمان..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يزول عنه الضمان؛ لأن الضمان لحق المالك، وقد أسقط حقه.
# والثاني: لا يزول عنه الضمان، وهو المذهب؛ لأن الإبراء إنما يكون من حق
~~في الذمة، ولا حق له في ذمته.
### | مسألة: الإكراه على أخذ الوديعة
# ] : قال الشافعي: (وإن أكرهه رجل على أخذها.. لم يضمن) ms1952 . واختلف أصحابنا
~~في صورة هذه المسألة:
# فمنهم من قال: صورتها: هو أن يكره رجل المالك على أخذها، فأخذها، فلا
~~يضمنها إذا تلفت؛ لأنه لو تسلمها باختياره لا يضمن، فبأن لا يضمنها إذا
~~أخذها مكرها أولى.
# PageV06P495
# ومنهم من قال: صورتها: أن يكره أجنبي المودع على أخذها منه، وهذا هو
~~الصحيح.
# فعلى هذا: ينظر في الذي أكرهه:
# فإن كان يقدر على دفعه.. لزمه دفعه عنها، فإذا لم يفعل.. لزمه الضمان؛
~~لأن معنى قوله: (أودعتكها) أي: استحفظتكها، وعليه أن يحفظها ما أمكنه، فإذا
~~لم يفعل.. لزمه الضمان.
# وإن كان الذي أكرهه لا يقدر على دفعه، ويخاف على نفسه منه.. لم يلزمه
~~دفعه، ثم ينظر:
# فإن أخذها المكره بنفسه من غير مباشرة من المودع في دفعها.. لم يلزمه
~~الضمان. وإن أكرهه حتى سلمها بيده إليه.. فهل يجب على المودع الضمان؟ فيه
~~قولان، بناء على القولين فيمن أكره، فأكل وهو صائم، أو حلف لا يدخل دارا،
~~فأكره حتى دخلها بنفسه.
### | مسألة: رد الوديعة بطلب المالك
# ] : وإذا طالب المودع برد الوديعة.. وجب على المودع الرد؛ لقوله تعالى:
~~{إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] [النساء: 58] ،
~~وقوله تعالى: {فليؤد الذي اؤتمن أمانته} [البقرة: 283] [البقرة: 283] ،
~~ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» . فإن أخر
~~ردها من غير عذر ضمنها، وإن أخر ردها لعذر.. لم يضمنها.
# قال في " الفروع ": وليس على المودع إيصالها إلى المالك، بل عليه التخلية
~~بينه وبينها لا غير، والأخذ على المالك. وإن طالب المودع المالك بأخذ
~~وديعته.. وجب على المالك أخذها؛ لأن قبول الوديعة ليس بواجب عليه، فكذلك
~~استدامة حفظها.
# PageV06P496
### | مسألة: إنكار الوديعة
# ] : وإن ادعى على رجل أنه أودعه وديعة معلومة، فقال المدعى عليه: ما
~~أودعتني، ولا بينة للمدعي.. فالقول قول المدعى عليه مع يمينه؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه» . ولأن
~~الأصل عدم الإيداع.
### | فرع: الاختلاف في تلف الوديعة وسببه
# ] : وإن أمره بحفظ الوديعة في مكان، فنقلها عنه، فتلفت، فقال المودع:
~~نقلتها ms1953 خشية سيل، أو حريق، أو نهب عسكر، وأنكره المالك.. لم يقبل قول
~~المودع حتى يقيم البينة على وجود ذلك السبب؛ لأنه لا يتعذر عليه إقامة
~~البينة عليه، فإن كان قد صدقه المالك على تلفها.. فلا كلام، وإن ادعى
~~المالك أنها لم تتلف.. فالقول قول المودع مع يمينه: أنها تلفت؛ لأنه يتعذر
~~عليه إقامة البينة على التلف، فقبل قوله فيه مع اليمين. وإن ادعى المودع أن
~~الوديعة قد تلفت، فأنكر المودع، فإن ادعى تلفها بسبب ظاهر، كالسيل،
~~والعسكر، والنهب، والحريق.. لم يقبل قوله حتى يقيم البينة على وجود ذلك
~~السبب؛ لأنه يمكنه إقامة البينة عليه، فإن شهدت بالسبب وبالتلف.. فلا كلام،
~~وإن شهدت البينة بالسبب الظاهر، ولم تشهد بالتلف.. فالقول قول المودع مع
~~يمينه: أنها تلفت بذلك؛ لأنه يتعذر إقامة البينة على تلفها. وإن ادعى تلفها
~~بسبب غير ظاهر، بأن قال: سرقت، أو ضاعت.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه أمين،
~~فقبل قوله مع اليمين. وهذا كما نقول فيمن قال لامرأته: إن ولدت.. فأنت
~~طالق، فادعت أنها ولدت.. لم يقبل قولها من غير بينة، ولو قال: إذا حضت..
~~فأنت طالق، فادعت أنها حاضت.. قبل قولها مع يمينها؛ لما ذكرناه من الفرق.
# PageV06P497
### | مسألة: إنكار رد الوديعة
# ] : وإن ادعى المودع أنه رد الوديعة على المالك، وأنكر المالك، ولا بينة
~~على الرد.. فالقول قول المودع مع يمينه؛ لأنه مؤتمن على حفظ الوديعة
~~لمالكها، ولاحظ للمودع فيها، فقبل قوله في ردها، بخلاف ما لو ادعى المرتهن
~~رد الرهن.. فإنه لا يقبل قوله؛ لأنه قبض الرهن لحظ نفسه وهو الاستيثاق
~~لحقه. وإن قال المودع للمالك: أمرتني بدفع الوديعة إلى فلان، فدفعتها إليه،
~~فقال المالك: أمرتك بدفعها إليه، إلا أنك لم تدفعها إليه.. فلا يقبل قول
~~المودع في الدفع إليه.
# وقال أبو حنيفة: (يقبل قوله في الدفع إليه، كما لو ادعى دفعها إلى
~~مالكها) .
# دليلنا: أنه ادعى دفع الوديعة إلى من لم يأتمنه عليها، فلم يقبل قوله في
~~الدفع إليه، كالوصي إذا ادعى دفع المال إلى اليتيم.
# فإن ms1954 قال المودع: أحلفوا لي المالك: أنه لا يعلم أني دفعتها إلى الذي
~~أمرني بالدفع إليه.. نظر فيه:
# فإن كان قد أمره أن يقضي بالوديعة دينا على المالك، ولم يشهد المودع على
~~الدفع.. لم يلزم المالك أن يحلف، ولزم المودع الضمان، سواء صدقه المالك على
~~الدفع أو لم يصدقه؛ لأنه إنما أمره بدفع يبرئه، وهو لا يبرئه إلا مع
~~الإشهاد، فإذا دفع من غير إشهاد.. لزمه الضمان، وإن كان قد أمره أن يدفع
~~الوديعة إلى الثاني وديعة.. فهل يلزم المالك أن يحلف؟ فيه وجهان، بناء على
~~الوجهين في أنه هل يلزم الوكيل الإشهاد على الإيداع؟
# فإن قلنا: لا يلزمه.. لزم المالك أن يحلف هاهنا.
# وإن قلنا: يلزمه الإشهاد.. لم يلزم المالك أن يحلف هاهنا.
# وإن أنكر المالك الإذن.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الإذن، ثم
~~ينظر في المدفوع إليه، فإن أنكر القبض.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل
~~عدم القبض، ويستقر الضمان على المودع.
# PageV06P498
# وإن أقر المدفوع إليه بالقبض، وكان حاضرا.. نظرت:
# فإن كان دفعها وديعة، وكانت باقية في يد الثاني.. أخذها المالك.
# وإن كان دفعها عن دين للثاني على المالك.. انتزعت من يد الثاني؛ لأن قول
~~المودع غير مقبول على المالك، وله أن يقضي ما عليه من الدين من أي جهة شاء،
~~وإن كانت تالفة.. فللمالك أن يضمن أيهما شاء؛ لأن كل واحد منهما قد وجد منه
~~التعدي بها، وأيهما رجع عليه.. لم يكن للمرجوع عليه أن يرجع على الآخر بما
~~ضمنه؛ لأنه رجوع على غير من ظلمه. وإن كان الثاني غائبا.. رجع المالك على
~~الأول؛ لأنه لا يجد من يرجع عليه غيره، فإذا رجع الغائب، فإن كانت الوديعة
~~باقية.. أخذها الأول، وردها على المالك، واسترجع ما دفع، وإن كانت تالفة..
~~فقد استقر عليه الضمان، فلا يرجع على الثاني بشيء؛ لأنه رجوع على غير من
~~ظلمه.
### | فرع: تصديق المودع البينة على الوديعة
# ] : وإن ادعى عليه أنه أودعه، فقال: ما أودعتني، فأقام المدعي البينة
~~بالإيداع، فقال المودع: صدقت البينة، ms1955 أودعني، ولكنها تلفت من غير تفريط، أو
~~رددتها.. لم يقبل قوله؛ لأنه صار خائنا، ضامنا، فإن أقام البينة على التلف،
~~أو الرد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يزول عنه الضمان، كما لو صدقه المدعي على ذلك.
# الثاني: لا يزول عنه الضمان؛ لأنه كذب بينته بإنكاره الإيداع.
# وإن قال عند الإنكار: ما لك عندي، أو لا تستحق علي شيئا.. صح الجواب، فإن
~~أقام المدعي بينة على الإيداع، فقال المودع: صدقت البينة، لكنها تلفت، أو
~~رددتها.. قبل قوله مع يمينه، وإن أقام البينة على ذلك.. سمعت، وجها واحدا.
~~والفرق بينهما: أن قوله: ما لك عندي شيء، لا يكذب إنكاره ولا بينته؛ لأنها
~~إذا تلفت بغير تفريط، أو ردها عليه.. فلا شيء له عليه.
# PageV06P499
### | فرع: ادعاء اثنين على آخر وديعة
# ] : وإن كانت في يد رجل عين فادعاها عليه رجلان أنها وديعة لهما، وكل
~~واحد منهما ادعى جميعها، ولا بينة لهما.. نظرت:
# فإن أنكرهما.. حلف لكل واحد منهما يمينا، وإن أقر بها لأحدهما بعينه..
~~سلمت إلى المقر له، وهل يجب على المقر أن يحلف للمدعي الثاني؟ فيه وجهان،
~~بناء على من كان بيده دار، فقال: هي لزيد، لا بل هي لعمرو.. فإنها تسلم
~~لزيد، وهل يغرم لعمرو شيئا؟ فيه قولان.
# فإن قلنا: لا يغرم لعمرو.. لم يحلف للثاني؛ لأنه لو أقر له.. لم يغرم له
~~شيئا.
# وإن قلنا: يلزمه الغرم لعمرو.. لزمه أن يحلف هاهنا للثاني؛ لجواز أن ينكل
~~عن اليمين، فيقر له، فيغرم.
# فإذا قلنا بهذا.. نظرت:
# فإن حلف للثاني.. انصرف عنه، وله أن يدعي بعينه على المقر له بكل حال،
~~وإن أقر بها المقر للثاني.. لزمه أن يغرم له قيمتها.
# وإن نكل المقر عن اليمين للثاني.. ردت اليمين على الثاني، فإن نكل عن
~~اليمين.. انقطع حقه عن المقر، وإن حلف.. قال المحاملي: فإن قلنا: إن يمين
~~المدعي مع نكول المدعي عليه تحل محل البينة.. سلمت العين إلى الثاني. قال:
~~ولكنه ضعيف، فلا تفريع عليه، وإن قلنا: تحل محل الإقرار.. قال أبو العباس:
~~ففيه ثلاثة ms1956 أوجه:
# أحدها: توقف العين لهما، إلى أن يصطلحا عليها؛ لأن حكم الثاني قد قوي
~~بيمينه.
# والثاني: تقسم بينهما، كما لو أقر لهما بها دفعة واحدة.
# PageV06P500
# والثالث: تقر العين في يد الأول؛ لأن ملكه قد استقر، ويغرم المقر للثاني
~~القيمة؛ لأنه حال بينه وبين حقه بإقراره الأول.
# وإن قال المدعى عليه: هي لكما.. قسمت بينهما نصفين، وكان الحكم في النصف
~~الآخر حكم ما لو أقر بها لأحدهما.
# وإن قال: هي لأحدكما، ولا أدري من هو منكما.. قال الشافعي: (قيل لهما:
~~أتدعيان عينا غير هذه العين؟ فإن قالا: لا.. قيل لهما: أتدعيان علمه من
~~المالك منكما؟ فإن قالا: لا.. فلا يمين على المودع؛ لأنهما اعترفا بجهله
~~للمالك) . وماذا يصنع بالعين؟ فيه قولان:
# أحدهما: تنقل من المقر إلى عدل ينصبه الحاكم؛ لأنه قد أقر: أنه ليس بمالك
~~لها، وأنها لأحدهما، ولا يمكن دفعها إليهما، ولا إلى أحدهما، ولا تقر في
~~يده؛ لأن مالكها لم يرض بأن تبقى عنده.
# والثاني: تبقى في يده أمانة؛ لأنه لا معنى لانتزاعها من هذا العدل،
~~ووضعها عند عدل آخر.
# قال الشيخ أبو حامد: قول الشافعي - رحمه الله -: (قيل لهما: أتدعيان غير
~~هذه العين) لا معنى له؛ لأنه قد عرف ذلك بأصل الدعوى، فإن ادعيا أنه يعلم
~~المالك منهما.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه أعلم بنفسه. فإن عرضت عليه
~~اليمين، واختار أن يحلف.. حلف لهما يمينا واحدة.
# وقال أبو حنيفة: (يحلف لهما يمينين) .
# دليلنا: أنه يحلف على جهالته للمالك، فإذا ثبت جهله في أحدهما.. ثبت في
~~حق الآخر، إذ ليس يحلف على نفي ملك بعينه، فإذا حلف لهما.. كان الحكم في
~~العين على قولين، كما لو اعترفا بجهله للمالك، وإن نكل عن اليمين.. ردت
~~اليمين عليهما، فإن حلفا.. ففيه قولان:
# PageV06P501
# أحدهما: توقف العين لهما إلى أن يصطلحا، والثاني: تقسم بينهما.
# وإن حلف أحدهما، ونكل الآخر.. قضي له بها، كما لو أقر له بها. هذا نقل
~~الشيخ أبي حامد.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 442] : إذا حلف: أنه لا يعلم المالك ms1957
~~منهما.. برئ، فإن حلفا.. قسمت الوديعة بينهما، وأخذ كل واحد منهما مع نصف
~~الوديعة نصف قيمة الوديعة من المودع؛ لأن كل واحد منهما قد أثبت بيمينه
~~جميع العين له، ولم يصل إليه إلا نصفها، فوجب تمليكها بالقيمة.
# وأما إذا قال: غصبت هذه العين من أحدكما، ولا أدري من غصبتها منه.. فلا
~~بد أن يحلف لكل واحد منهما يمينا على القطع: أنه لم يغصبها منه، فإذا حلف
~~لأحدهما.. تعين المغصوب للثاني، ولا يحلف له، حكاه المسعودي [في " الإبانة
~~" ق 443] .
# وبالله التوفيق
# PageV06P502
### | كتاب العارية
# PageV06P503
# كتاب العارية العارية: إباحة الانتفاع بعين من الأعيان. قال ابن الصباغ:
~~وهي مشتقة من عار الشيء: إذا ذهب، ومنه قيل للغلام البطال: عيار.
# والأصل في ثبوتها: الكتاب، والسنة، والإجماع، والقياس.
# PageV06P505
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2]
~~[المائدة: 2] . وفي العارية إعانة.
# وقوله تعالى: {فويل للمصلين} [الماعون: 4] {الذين هم عن صلاتهم ساهون}
~~[الماعون: 5] {الذين هم يراءون} [الماعون: 6]] (6) {ويمنعون الماعون}
~~[الماعون: 7] [الماعون: 4 - 7] . قال ابن مسعود: (الماعون: إعارة الدلو،
~~والقدر، والميزان) . وروى عن علي، وابن عمر: (أن الماعون الزكاة) .
# وأما السنة: فروى أبو أمامة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن
~~الله تعالى أعطى كل ذي حق حقه، ولا وصية لوارث، والعارية مؤداة، والمنحة
~~مردودة والزعيم غارم» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من صاحب إبل
~~ولا بقر لم يؤد حقها، إلا بطح لها يوم القيامة بقاع قرقر وروى: قرق تطؤه
~~بأظلافها، وتنطحه بقرونها، كلما فني أولاها.. عادت إليه أخراها". فقيل: يا
~~رسول الله. وما حقها؟ قال: "إعارة دلوها، ومنحة لبنها يوم وردها، وإطراق
~~فحلها» . والقرق: المستوي. قال الشاعر:
# PageV06P506
# كأن أيديهن بالقاع القرق ... أيدي جوار يتعاطين الورق
# و (القرقر) : مثله.
# وروى: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استعار من صفوان بن أمية يوم
~~حنين أدراعا، فقال: أغصبا يا محمد؟ فقال: "بل عارية مضمونة مؤداة» .
# وأجمع المسلمون على جواز العارية.
# وأما القياس: فلأنه لما جاز هبة الأعيان.. جاز هبة منافعها.
### | مسألة: شرط أهلية ms1958 الإعارة
# ] : ولا تصح الإعارة إلا من جائز التصرف في المال، كما لا تصح هبة
~~الأعيان إلا من جائز التصرف في المال، ولا تصح العارية إلا في كل عين ينتفع
~~بها مع بقاء عينها، كالدور، والأرض، والفحل للضراب، والسلاح، وما أشبه ذلك؛
~~لأن الخبر ورد
# PageV06P507
# بإعارة الدلو، والفحل، والدروع، وهذه الأشياء يمكن الانتفاع بها مع بقاء
~~أعيانها، وقسنا عليها أمثالها.
# وهل تصح إعارة الدراهم والدنانير ليجمل بها الدكان؟ فيه وجهان، بناء على
~~جواز إجارتها لذلك.
# وفي جواز إعارة ذوات الأمثال، كالطعام، والدهن، وما أشبهه لغير إتلافها
~~وجهان.
# فأما ما لا ينتفع به إلا بإتلاف لعينه، كاستعارة الهربس، والعصيد للأكل..
~~فلا يجوز ذلك؛ لأن ذلك لا يمكن الانتفاع به إلا بإتلاف عينه في الحال، وذلك
~~خارج عن مقتضى حكم العارية.
### | فرع: ما يعار من الحيوان
# ] : ويجوز إعارة الحيوان للخدمة، وللركوب، وما أشبهه، كما يجوز إجارته
~~لذلك، ويجوز إعارة الكلب للصيد، كما يجوز إعارة الفحل للضراب، ولا يجوز
~~إعارة الجارية للوطء؛ لأن الوطء لا يكون إلا في ملك أو نكاح. قال الشيخ أبو
~~إسحاق: ولا يجوز إعارة جارية ذات جمال لغير محرم لها للخدمة؛ لأنه لا يؤمن
~~أن يخلو بها، فيواقعها.
# وذكر في " الفروع "، والصيدلاني: أنه يكره إعارتها، فإن كانت كبيرة، أو
~~صغيرة، أو قبيحة.. جاز إعارتها؛ لأنه يؤمن مواقعتها.
# ولا يجوز إعارة العبد المسلم من الكافر؛ لأنه لا يجوز له استخدامه.
# ويكره أن يستعير أحد أبويه للخدمة؛ لأنه يكره له استخدامه.
### | فرع: ليست المنحة إعارة
# قال الشيخ أبو حامد: ولا يجوز استعارة الشاة ليحلبها، ولا إعارة الأشجار
~~لأخذ ثمرتها، كما لا يجوز إجارتها لذلك.
# PageV06P508
# وقال القاضي أبو الطيب: يجوز؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «العارية
~~مؤداة، والمنحة مردودة، والدين مقضي، والزعيم غارم» ، ولقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من منح منحة ورق أو هدى زقاقا، أو سقى لبنا.. كان له كعدل
~~رقبة، أو نسمة» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من منح منحة وكوفا.. فله كذا وكذا» . و
~~(الوكوف) : غزيرة اللبن.
# قال أبو عبيد: ms1959 وللعرب أربعة أسماء تضعها موضع اسم العارية، وهي: المنحة.
~~والعرية، والإفقار، والإخبال.
# ف (المنحة) : أن يمنح الرجل الرجل ناقة أو شاة: فيحتلبها زمانا، ثم
~~يردها.
# و (العرية) : أن يعري الرجل الرجل ثمرة نخلة من نخيله، فيكون له الثمر
~~عامه ذلك.
# و (الإفقار) : أن يعطيه دابته، فيركبها ما أحب في سفر، أو حضر، ثم يردها
~~عليه.
# و (الإخبال) : أن يعطيه ناقته، فيركبها، ويجتز وبرها، ثم يردها.
# قال ابن الصباغ: ولا ينبغي أن يكون في ذلك خلاف، بل يكون إباحة للبن وثمر
~~الشجر؛ لأن الإباحة تصح في الأعيان.
# ولا يجوز للمحرم أن يستعير صيدا، كما لا يجوز له تملكه، فإن خالف
~~واستعاره، وتلف في يده.. لزمه الجزاء لحق الله تعالى، والقيمة لمالكه. وإن
~~استعار
# PageV06P509
# محل من محرم صيدا، فإن قلنا: إن ملك المحرم لا يزول عن الصيد.. جاز،
~~ويضمنه بالقيمة، وإن قلنا: يزول ملكه عنه بالإحرام.. فقد وجب عليه إرساله،
~~فإذا دفعه إلى المحل.. لم يسقط عنه بذلك ما وجب عليه من الإرسال، ولا يضمنه
~~المستعير بالقيمة للمعير؛ لأنه ليس بملك له، ولا بالجزاء؛ لأنه مأذون له في
~~إتلافه، فإن تلف الصيد في يد المستعير.. وجب على المحرم الجزاء.
# قال الشيخ أبو حامد: وإن أودع محل صيدا عند محرم، فتلف في يده لم.. يلزمه
~~الجزاء؛ لأنه لم يمسكه لنفسه، وإنما أمسكه للمالك.
### | مسألة: صيغة العارية
# ] : ولا تنعقد العارية إلا بالإيجاب والقبول كما نقول في هبة الأعيان،
~~وتصح بالقول من أحدهما والفعل من الآخر، بأن يقول: أعرني، فيسلمها إليه
~~المالك، أو يقول المالك: أعرتك، فيقبضها الآخر، كما نقول في إباحة الطعام.
### | مسألة: يد المستعير يد ضمان
# ] : قال الشافعي: (وكل عارية مضمونة على المستعير وإن تلف من غير تفريط)
~~.
# وهذا كما قال: إذا قبض المستعير العين المستعارة، فتلف في يده.. فهل يجب
~~عليه ضمانها؟ اختلف الناس فيها على خمسة مذاهب:
# ف[الأول [: ذهب الشافعي إلى: أنها مضمونة على المستعير، سواء تلفت بتفريط
~~أو بغير تفريط، وسواء شرط ضمانها أو أطلق.
# وروي ذلك عن ابن عباس، ms1960 وأبي هريرة، وبه قال عطاء وأحمد، وإسحاق.
# PageV06P510
# و [المذهب الثاني] : قال ربيعة: العارية مضمونة على المستعير، إلا أن
~~تكون حيوانا، فيموت، فلا ضمان عليه.
# و [المذهب الثالث] : قال مالك، وعثمان البتي: (العارية مضمونة على
~~المستعير، إلا أن يكون حيوانا، فلا يضمنه بحال سواء مات حتف أنفه، أو تلف
~~تحت يد المستعير من غير تفريط بنهب، أو غيره) .
# و [المذهب الرابع] : قال قتادة، وعبيد الله بن الحسن العنبري: إن شرط
~~ضمانها ... كانت مضمونة على المستعير، وإن لم يشرط.. كانت أمانة في يده.
# و [المذهب الخامس] : قال شريح، والنخعي، والحسن البصري، والثورى،
~~والأوزاعي، وأبو حنيفة وأصحابه: (العارية أمانة في يد المستعير لا يضمنها
~~إلا إذا فرط في تلفها) .
# دليلنا: ما روى سمرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «على اليد ما
~~أخذت» وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استعار من صفوان بن أمية في
~~شركه ثلاثين درعا وقيل: مائة درع يوم حنين، فقال: (أغصبا) أي: أهذا الذي
~~استعرته مني لو منعتك إياه لم تغصبني عليه فقال: لا»
# فمعنى قول صفوان: (أغصبا) أي: أهذا الذي استعرته مني لو منعنك إياه لم
~~تغصبني عليه؟ فقال: "لا".
# وروى أنس: «أن امرأة من نساء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استعارت
~~قصعة، فذهبت، فأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - بغرمها» .
# PageV06P511
# ولأنه مال لغيره أخذه لمنفعة نفسه لا على وجه الوثيقة، فضمنه، كالمغصوب.
# فقولنا: (مال لغيره) احتراز ممن أخذ مال نفسه من غيره، فإنه غير مضمون
~~عليه.
# وقولنا: (لمنفعة نفسه) احتراز من الوديعة، فإن المنفعة فيها للمالك.
# وقولنا: (لا على وجه الوثيقة) احتراز من المرتهن إذا قبض الرهن.
# ولأنها عين مضمونة بالرد، فكانت مضمونة بالتلف، كالمغصوب.
# فقولنا (مضمونة بالرد) أي: أنه يجب عليه مؤنة الرد، وفيه احتراز من
~~الوديعة والرهن، فإنه لا يجب عليه مؤنة الرد، بل عليه أن يخلي بينه وبين
~~العين لا غير، وكذلك العين المستأجرة في أحد الوجهين.
# إذا تقرر هذا: فإن استعار عينا. فاستعملها استعمالا مأذونا فيه، فردها
~~وقد نقص شيء ms1961 من أجزائها، بأن كان ثوبا، فرده، وقد رق ونقصت قيمته بذلك.. لم
~~يجب عليه ضمان ما نقص؛ لأن الإذن في استعماله تضمن الإذن في إتلاف ذلك منه.
# وإن هلكت العين المستعارة، أو أتلفها قبل الاستعمال.. وجب عليه ضمانها،
~~فأما إذا استعملها، فنقصت قيمتها بالاستعمال ثم تلفت، فإن كانت من غير ذوات
~~الأمثال..وجب عليه قيمتها، ومتى تقوم عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه قيمتها أكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلف،
~~كالمغصوب.
# فعلى هذا: تكون الأجزاء التالفة بالاستعمال تابعة للعين، إن سقط عنه ضمان
~~العين بردها.. سقط عنه ضمان الأجزاء، وإن وجب عليه ضمان العين بتلفها.. وجب
~~عليه ضمان الأجزاء التالفة بالاستعمال.
# PageV06P512
# والثاني: وهو المذهب : أنه يجب عليه قيمتها يوم تلفها؛ لأنا لو قومناها
~~عليه أكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلف.. أدى إلى أن تجب عليه قيمة
~~الأجزاء التالفة بالاستعمال، وهذا لا يجوز.
# وإن استعار منه ثوبا ليلبسه، فلبسه حتى خلق، ولم يبق منه خيط.. ففيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: يلزمه ضمان الأجزاء؛ لأن كل عين ضمن أصلها،
~~ضمن أجزاءها، كالمغصوب.
# و [الثاني [: قال الشيخ أبو حامد، وسائر أصحابنا: لا يجب عليه الضمان؛
~~لأنه أتلفه إتلافا مأذونا فيه، فهو كما لو أذن له في أكل طعامه، فأكله.
# وإن استعار منه شيئا له مثل، وتلف في يده بغير الاستعمال.. قال الشيخ أبو
~~إسحاق: فإن قلنا: إن فيما لا مثل له تجب قيمته أكثر ما كانت.. ضمنه هاهنا
~~بمثله، وإن قلنا فيما لا مثل له: تجب قيمته يوم التلف.. ضمن هذا بقيمته يوم
~~التلف.
### | فرع: نتاج العارية
# ] : وإن ولدت العارية عنده.. فهل يكون ولدها مضمونا عليه؟ فيه وجهان،
~~كولد الوديعة، وقد مضى.
### | فرع: إعارة العين غير مملوكة
# ] : وإن استأجر عينا، فأعارها غيره، فتلفت عنده من غير تفريط.. فذكر بعض
~~أصحابنا: أنه لا يجب على واحد منهما ضمانها؛ لأن العين المستأجرة لا تضمن
~~بالتلف من غير تفريط.
# وإن غصب رجل من رجل عينا، وأعارها غيره، فاستعملها المستعير، وتلفت ms1962 عنه..
~~فللمالك الخيار: بين أن يرجع على الغاصب بقيمتها أكثر ما كانت من حين غصبها
~~إلى أن تلفت، وبأجرة منافعها؛ لأنه تعدى بغصبها، وبين أن يرجع على
# PageV06P513
# المستعير بقيمتها أكثر من حين قبضها إلى أن تلفت في يده، وبأجرة منافعها.
# فإن علم المستعير بالغصب.. لم يرجع لما غرمه على الغاصب، قولا واحدا؛ لأن
~~التلف حصل في يده. وأما إذا لم يعلم المستعير بالغصب.. نظرت:
# فإن استعمل العين المغصوبة مدة، فنقصت أجزاؤها، وأقام المالك بينة
~~عليها.. فإنه ينتزعها، وهو بالخيار: بين أن يرجع على الغاصب بأجرة منافعها
~~من حين غصبها منه، إلى أن أخذها من المستعير، وبأرش ما نقصت، وبين أن يرجع
~~على المستعير بأجرتها من حين قبضها، وبأرش ما نقصت في يده؛ لأنه قد وجد
~~التعدي من كل واحد منهما فيها.
# فإن رجع على المستعير في ذلك.. فهل للمستعير أن يرجع بما غرمه على
~~الغاصب؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (له أن يرجع عليه) . وبه قال أحمد؛ لأنه غره،
~~وأدخله في العارية على أن لا يضمن الأجزاء والأجرة.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يرجع عليه) . وهو الصحيح؛ لأن التلف كان
~~في يده.
# وإن اختار المالك الرجوع على الغاصب بذلك فهل للغاصب أن يرجع على
~~المستعير بأرش ما نقصت في يده وبالأجرة مدة إقامتها في يده.
# إن قلنا بقوله في القديم في الأولى: لو رجع المالك على المستعير رجع
~~المستعير على الغاصب.. لم يرجع الغاصب هاهنا على المستعير.
# وإن قلنا بقوله الجديد: إن المستعير لا يرجع على الغاصب.. رجع الغاصب
~~هاهنا على المستعير.
# وأما إذا تلف في يد المستعير.. فللمالك أن يرجع بها على أيهما شاء
~~بقيمتها أكثر
# PageV06P514
# ما كانت من حين قبضها، وبأجرة منافعها، فإن كانت قيمتها يوم التلف أكثر،
~~واختار المالك الرجوع على المستعير بالقيمة، وبالأجرة.. فإن المستعير لا
~~يرجع على الغاصب بقيمتها، قولا واحدا؛ لأنه دخل في العارية على أن تكون
~~مضمونة عليه، وهل يرجع المستعير على الغاصب بما غرم من الأجرة؟ على
~~القولين، الصحيح: لا ms1963 يرجع.
# وإن رجع المالك على الغاصب بهما.. رجع الغاصب على المستعير بالقيمة، قولا
~~واحدا، وهل يرجع عليه بالأجرة مدة إقامتها في يده؟ فيه قولان، الصحيح: يرجع
~~عليه.
# وإن كانت قيمة العين يوم قبضها المستعير أكثر، فنقصت بالاستعمال، ثم تلفت
~~في يده، فإن قلنا: إن المستعير يجب عليه قيمة العين أكثر ما كانت من حين
~~قبضها إلى أن تلفت.. فهو كما لو كانت قيمتها يوم التلف أكثر، وإن قلنا
~~بالمذهب، وإنه لا يجب على المستعير إلا قيمتها يوم التلف.. فإن المالك إذا
~~اختار الرجوع على المستعير.. فإنه يرجع عليه بقيمتها أكثر ما كانت من حين
~~قبضها إلى أن تلفت، وأما قدر قيمتها يوم التلف.. فلا يرجع بها المستعير على
~~الغاصب، قولا واحدا، وأما ما زاد على ذلك من القيمة التي غرمها، وأجرة
~~منافعها.. فهل له أن يرجع بما غرمه من ذلك الغاصب؟ فيه قولان، الصحيح: لا
~~يرجع.
# وإن رجع المالك بذلك على الغاصب.. فإن الغاصب يرجع على المستعير بقدر
~~قيمتها يوم التلف، قولا واحدا، وهل يرجع عليه بالأجرة، وبأرش الأجزاء
~~التالفة في يده بالاستعمال؟ فيه قولان، الصحيح: يرجع عليه.
### | مسألة: لا يشترط تعيين مدة الإعارة
# ] : وتجوز الإعارة مدة معلومة، ومدة مجهولة؛ لأن العارية عطية لا عوض
~~فيها، فصحت في المعلوم والمجهول، كإباحة الطعام، والوصية، وفيه احتراز من
~~الإجارة.
# PageV06P515
# إذا ثبت هذا: فللمعير أن يرجع في العارية متى شاء، سواء كانت العارية
~~مطلقة، أو مؤقتة وإن لم تنقض المدة، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
# وقال مالك: (إذا أعاره مدة مؤقتة.. لم يجز له أن يرجع فيها قبل انقضاء
~~المدة، وإن أعاره مدة مجهولة.. لزمه تركه مدة ينتفع بها في مثلها) . وبنى
~~مالك ذلك على أصله: أن الهبة تلزم بالعقد من غير قبض.
# دليلنا: أن المنافع المستقبلة لم تحصل في يده، فكان للمعير الرجوع فيها،
~~كما لو لم يقبض العين، ويجوز للمستعير أن يرد العارية متى شاء؛ لأنه ملك
~~الانتفاع بالإباحة، فكان له ردها متى شاء، كما لو أباح له أكل طعامه.
# وإن ms1964 مات المعير، أو جن، أو أغمي عليه، أو حجر عليه للسفه.. انفسخت
~~العارية؛ لأنها عقد جائز، فبطلت بما ذكرناه، كسائر العقود الجائزة.
# وإن مات المستعير.. انفسخت العارية؛ لأن الإذن بالانتفاع إنما كان
~~للمستعير دون وراثه، وإذا انفسخت العارية.. وجب على المستعير ردها، ومؤنة
~~الرد عليه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث صفوان: «عارية مضمونة
~~مؤداة» . فوصف العارية بذلك، فدل على: أن ذلك مقتضى حكمها، فإن ردها
~~المستعير إلى المالك، أو إلى وكيله.. برئ من الضمان. وإن ردها إلى ملك
~~المعير، بأن استعار دابة فردها إلى إصطبل المالك..لم يبرأ بذلك.
# وقال أبو حنيفة: (يبرأ بذلك) .
# دليلنا: أنه لم يردها إلى المالك، ولا إلى وكيله، فلم يبرأ بذلك، كما لو
~~غصب مائة عينا، أو سرقها، فردها إلى ملكه.. فإنه لا يبرأ بلا خلاف.
### | مسألة: استعمال عين العارية
# ] : ومن استعار عينا.. فله أن يستوفي منفعتها بنفسه، وبوكيله؛ لأنه نائب
~~عنه، وإن استعار دابة لتركبها امرأته زينب.. فهل له أن يركبها عمرة؟ ينظر
~~فيه:
# فإن كانت عمرة أثقل منها.. لم يكن له ذلك؛ لأن ذلك انتفاع غير مأذون فيه.
# PageV06P516
# وإن كانت عمرة مثلها، أو أخف منها.. ففيه وجهان، حكاهما الطبري:
# أحدهما: يجوز، وبه قال أبو حنيفة، كما قلنا في الإجارة.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه انتفاع غير مأذون فيه، فلم يجز، كما لو كانت أثقل
~~منها.
# وإن استعار دابة ليركبها إلى بلد، فركبها إلى تلك البلد، وجاوز بها إلى
~~بلد أخرى، فقبل أن يجاوز بها البلد المأذون له بالركوب إليه هي مضمونة عليه
~~ضمان العارية، ولا أجرة عليه لذلك، فإذا جاوز بها.. صارت من حين المجاورة
~~مضمونة عليه ضمان الغاصب، ويجب عليه أرش ما نقصت بعد ذلك، وأجرة منافعها،
~~فإن ماتت.. وجب عليه قيمتها أكثر ما كانت حين المجازوة؛ لأنه صار متعديا
~~بالمجاوزة، فإن رجع بها إلى البلد المأذون بالركوب إليه.. لم يزل عنه
~~الضمان.
# وقال أبو حنيفة: (يزول عنه الضمان) .
# دليلنا: أنها صارت مضمونة عليه، فلم يبرأ بالرد إلى غير يد المالك، أو ms1965
~~وكيله، كالمغصوب.
### | فرع: تأجير وإعارة العارية
# ] : وإن استعار عينا مدة، فأجرها المستعير تلك المدة.. لم تصح الإجارة؛
~~لأن الإجارة معاوضة، فلا تصح إلا فيما يملكه، والمستعير لا يملك المنافع،
~~وإنما هي ملك لمالك العين، وقد أباح له إتلافها، فلا يملك أن يملك ذلك
~~غيره.
# وإن أعارها المستعير غيره.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه لما جاز أن يؤاجر ما استأجره.. جاز
~~أن يعير ما استعاره.
# PageV06P517
# والثاني: لا يجوز، وبه قال أحمد، وهو الصحيح؛ لأن المالك أباح للمستعير
~~الانتفاع، فلا يملك المستعير أن يبيح ذلك لغيره، كما لو أباح له طعاما..
~~فليس للمباح له أن يبيحه لغيره، ويخالف المستأجر، فإنه يملك المنافع، فلذلك
~~جاز أن يملكها غيره، كمن اشترى شيئا.. فله أن يتصرف فيه بما شاء.
### | فرع: إنفاق المستعير على الحيوان
# ] : قال الصيمري: وإذا استعار حيوانا.. فإن نفقته مدة العارية على
~~المعير؛ لأنه ملكه والنفقة تجب على مالك الرقبة دون مالك المنفعة، كما نقول
~~في الإجارة.
# فعلى هذا: إذا استعار حيوانا، فإن أذن المعير للمستعير بالإنفاق عليه،
~~فأنفق عليه.. رجع عليه بما أنفقه؛ لأنه أخرجه بإذنه، وإن لم يأذن له في
~~الإنفاق عليه.. فللمستعير أن يرفع ذلك إلى الحاكم، لينفق عليه من مال
~~المعير إن كان له مال، أو يبيع جزءا من الحيوان المعار، أو يقترض عليه من
~~غير المستعير، أو من المستعير، كما قلنا في الوديعة.
### | مسألة: إعارة الأرض
# ] : ويجوز إعارة الأرض للزراعة، وللبناء، وللغراس؛ لأنه يجوز أن يملك
~~منفعة الأرض لذلك بالإجارة، فاستباحها بالإعارة، كمنفعة العبد والدار، فإن
~~قال: أعرتك هذه الأرض لتنتفع بها.. جاز له أن يزرع فيها ويغرس ويبني؛ لأن
~~الإذن فيها مطلق، فاستباح الجميع.
# وإن أعاره الأرض ليزرع فيها، وأطلق.. كان له أن يزرع أي زرع شاء؛ لأن
~~الإذن مطلق، وإن قال: لتزرع الحنطة.. فله أن يزرع الحنطة والشعير؛ لأن ضرر
~~الشعير أقل من ضرر الحنطة في الأرض، وإن قال: لتزرع فيها الشعير.. قال
~~الشيخ أبو حامد: فليس له أن يزرع ms1966 الحنطة؛ لأنها أكثر ضررا في الأرض من
~~الشعير.. ولا يجوز أن يغرس في الأرض، ولا يبني فيها؛ لأنهما أعظم ضررا في
~~الأرض من الزراعة.
# PageV06P518
# وإن استعار أرضا ليبني فيها، أو يغرس.. كان له أن يزرع فيها. وحكى في "
~~المهذب " وجها آخر: أنه إذا استعارها للبناء.. لم يكن له أن يزرع فيها؛ لأن
~~الزراعة فيها ترخي الأرض. وليس بشيء؛ لأن ضرر البناء والغراس في الأرض أكثر
~~من ضرر الزرع، فإذا زرعها.. فقد استوفي بعض ما أذن له فيه، فجاز، وإن
~~استعارها للبناء.. فهل له أن يغرس فيها؟ أو استعارها للغراس.. فهل له أن
~~يبني فيها؟ وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن ضررهما فيا لأرض سواء؛ لأن الأرض تحفر لهما، ويراد
~~كل واحد منهما للتأبيد.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأن ضررهما يختلف في الأرض؛ لأن ضرر الغراس لانتشار
~~عروقه في باطن الأرض، ولا يمنع من الزراعة في ظاهرها، وضرر البناء في ظاهر
~~الأرض دون باطنها؛ لأنه يكون في موضع واحد، ويمنع الزراعة في الأرض.
### | فرع: الرجوع عن الأرض المعارة للبناء
# ] : وإن أعاره أرضا ليبني فيها، أو تغرس، فبنى فيها، أو غرس، ثم رجع
~~المعير عن العارية، أو كانت العارية مقدرة بمدة.. فليس للمستعير أن يبني
~~ويغرس فيها بعد الرجوع، ولا بعد انقضاء المدة؛ لأنه إنما ملك ذلك بالإذن،
~~وقد زال الإذن، فإن غرس بعد ذلك.. كان كما لو غصبها، فغرس فيها، أو بنى،
~~على ما سيأتي في (الغصب) وأما ما غرس وبنى قبل الرجوع، وقبل انقضاء المدة..
~~فهل يلزمه قلعه؟ ينظر فيه:
# فإن شرط المعير على المستعير قلع البناء والغراس عند الرجوع، أو عند
~~انقضاء المدة.. لزمه قلعه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «المؤمنون على
~~شروطهم» . وإذا قلع.. لم يكن له أن يطالب المعير بما نقص البناء والغراس
~~بالقلع، ولا المعير أن يطالبه بتسوية الأرض من آثار القلع؛ لأن كل واحد
~~منهما قد رضي على نفسه بما يدخل عليه من الضرر بذلك لما شرط القلع.
# PageV06P519
# وإن لم يشرط عليه القلع.. نظرت:
# فإن كانت ms1967 قيمة الغراس والبناء لا تنقص بالقلع.. لزم المستعير أن يقلع؛
~~لأنه يمكن رد الأرض المعارة فارغة من غير إضرار بالمستعير وهل يلزمه تسوية
~~الأرض؟ يحتمل أن يكون على وجهين يأتي ذكرهما.
# وإن نقصت قيمة الغراس والبناء بالقلع، فإن اختار المستعير أن يقلعه.. كان
~~له ذلك، ولا يمنعه المعير منه؛ لأنه عين ماله، وهل يلزم المستعير تسوية
~~الأرض؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه ذلك؛ لأنه لما أذن له بالغراس والبناء.. تضمن ذلك الرضا
~~بحفر الأرض عند القلع؛ لأنه يعلم أن له أن يقلع.
# والثاني: يلزمه ذلك؛ لأن ذلك حصل برضا المستعير، بدليل: أنه لو امتنع من
~~القلع.. لم يجبر عليه.
# وإن لم يختر المستعير القلع.. كان المعير بالخيار بين ثلاثة أشياء: بين
~~أن يبذل قيمة الغراس والبناء قائما ويتملكه، أو يقلعه ويدفع أرش ما نقص
~~بالقلع، أو يطالبه بأجرة الأرض؛ لأن الضرر يزول عن المستعير بذلك.
# فإن بذل المستعير قيمة الأرض ليتملكها مع الغراس والبناء.. لم يجبر
~~المعير على ذلك لأن الأرض لا تتبع الغراس والبناء، بدليل: أنه لو باعه
~~غراسا، أو بناء في الأرض.. لم تدخل الأرض في البيع، والبناء والغراس يتبعان
~~الأرض، بدليل: أنه لو باعه أرضا فيها بناء، أو غراس.. دخلا في البيع.
# فإن طلب المعير أجرة الأرض من المستعير، فامتنع المستعير من بذل الأجرة..
~~فهل يلزمه قلع البناء والغراس؟ فيه وجهان، حكاهما في " المهذب ":
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأن الإعارة تقتضي الانتفاع من غير ضمان.
# والثاني: يلزمه؛ لأن بعد الرجوع لا يجوز له الانتفاع من غير أجرة.
# PageV06P520
# وإن لم يبذل المعير قيمة الغراس والبناء، ولا أرش النقص، ولا رضي
~~بالأجرة، وطالب بقلع الغراس والبناء.. لم يجبر المستعير على القلع، سواء
~~كانت الإعارة مطلقة أو مقيدة بمدة.
# وقال أبو حنيفة: (إن كانت الإعارة مطلقة.. فله مطالبته بقلعه أي وقت شاء،
~~ولا ضمان على المعير، وإن كانت مقيدة.. فليس له مطالبته بالقلع قبل انقضاء
~~المدة من غير ضمان) دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس لعرق ظالم
~~حق» . وهذا غير ms1968 ظالم، فوجب أن يكون له حق.
# ولأنه غرس مأذون فيه، ولم يشرط عليه القلع، فلم يلزمه القلع من غير عوض،
~~كما لو كانت العارية مؤقتة.
# إذا ثبت هذا: ولم يبذل المعير العوض، ولا رضي المستعير بالقلع.. فإن
~~الغراس يقر في الأرض، فإن اتفقا على البيع.. بيعا، ويقسم الثمن بينهما على
~~قيمة الغراس والأرض، فيقوم الغراس قائما وهو في غير ملك الغارس، ثم تقوم
~~الأرض وفيها الغراس، ولا يكون الغراس داخلا، ويقسم الثمن بينهما على قدر
~~قيمتهما، وإن امتنعا من البيع.. أقر الغراس، ويقال لهما: انصرفا، فلا حكم
~~لكما عندنا حتى تصطلحا على شيء، وللمعير أن يدخل إلى أرضه، ويغرس، ويزرع في
~~بياضها، ويستظل تحت غرس المستعير؛ لأنه ملكه، ولكن لا يستند إلى جذوع غرس
~~المستعير، وإن أراد بيع أرضه من المستعير وغيره.. كان له ذلك؛ لأنهما ملكه.
# وأما المستعير: فإن أراد دخول الأرض للتفرج والاستراحة.. لم يكن له ذلك؛
~~لأن الأرض للمعير، وقد رجع في عاريتها، وإن أراد دخولها لسقي الشجر، وأخذ
~~الثمرة، وإصلاحها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأن المعير قد رجع في عارية الأرض، ولم يبق للمستعير
~~إلا إقرار الغراس في مواضعه، فلم يكن له التخطي في ملك غيره.
# PageV06P521
# والثاني: له ذلك، وهو الصحيح؛ لأن الإعارة للغراس تقتضي التأبيد، ولا
~~يحصل التأبيد فيها إلا بالسقي، والإصلاح.
# وإن باع المستعير غراسه من مالك الأرض.. صح بيعه، وجها واحدا، وإن باعه
~~من غيره.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن ملكه عليه غير مستقر؛ لأن للمعير أن يبذل قيمته
~~ويتملكه، فلم يصح بيعه من غيره.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح؛ لأنه باع ملكه، وجواز انتزاعه لا يمنع صحة
~~البيع، كما لو اشترى شقصا فيه شفعة، فباعه.
### | فرع: قلع المستعير الغراس
# ] : إذا أذن في غراس شجرة، فغرسها، فانقلعت.. فهل له أن يعيد غرسها في
~~موضعها من غير إذن؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأن الإذن اختص بالأولى.
# والثاني: له ذلك؛ لأن الإذن قائم ما لم يرجع عنه.
### | فرع: ms1969 حمل السيل الحب إلى أرض الجار
# إذا كان لرجل حب حنطة أو شعير، أو جوز، أو لوز، أو نوى، أو شجر، فحمله
~~السيل أو الريح إلى أرض غيره، فنبت.. فإنه يكون ملكا لصاحب الحب؛ لأنه عين
~~ماله، وإنما زاد، فصار كما لو كان له بيض فحضنته دجاجة لغيره، وفرخ.
# فإن أراد صاحب الشجر قلعه من أرض غيره.. كان له ذلك، ولزمه تسوية ما حصل
~~في الأرض من الحفر؛ لأنه حصل لتخليص ملكه، فهو كما لو كان له فصيل،
# PageV06P522
# فدخل إلى دار غيره، وكبر، ولم يقدر على إخراجه إلا بنقض الباب.. فإنه
~~ينقض الباب لإخراج فصيله، وعليه إصلاح الباب.
# وإن طالب صاحب الأرض صاحب الشجر بقلعه من غير ضمان.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأن مالك الشجر غير مفرط في إنباته بأرض غيره، فصار
~~كما لو استعار منه أرضا، فغرس فيها.
# فعلى هذا يكون: حكمه حكم العارية في ضمان العوض، وهو أن مالك الأرض
~~بالخيار: بين أن يبذل لمالك الشجر قيمته فيتملكه، أو يقلعه ويضمن أرش ما
~~نقص بالقلع، أو يقره في الأرض ويطالبه بأجرة أرضه.
# والثاني: أن مالك الشجر يجبر على قلعه، ولا يلزم مالك الأرض له عوض، وهو
~~الصحيح؛ لأنه حصل في الأرض بغير اختيار مالك الأرض، فصار كما لو انتشرت
~~أغصان شجرته إلى هواء أرض غيره، فإذا قلع الشجر.. لزمه تسوية الأرض؛ لأن
~~ذلك حصل لتخليص ملكه.
### | فرع: طلب المعير الأرض قبل الحصاد
# ] : وإن أعاره أرضا ليزرع فيها، فزرع فيها، فرجع المعير في الأرض قبل أن
~~يبلغ الزرع وقت الحصاد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمه حكم الغراس فيما ذكرناه، من التبقية، والقلع، والأرش.
# والثاني: أنه يجبر المعير على تبقيته إلى الحصاد بأجرة المثل؛ لأن له
~~وقتا ينتهي إليه.. بخلاف الغراس.
### | مسألة: استعار الجدار ليثبت فيه خشبه
# ] : إذا استعار منه حائطا ليضع عليه الخشب في التسقيف.. جاز؛ لأنه ليس
~~فيه أكثر من أنه يراد للبقاء، فجازت العارية له، كاستعارة الأرض للغراس
~~والبناء، فإن رجع المعير في العارية قبل وضع ms1970 الجذوع.. صح الرجوع؛ لأنه لا
~~ضرر على المستعير في الرجوع.
# PageV06P523
# قال ابن الصباغ: وهكذا: إذا رجع بعد وضع الجذوع وقبل البناء عليها.. صح
~~الرجوع، ووجب، على المستعير رفعها؛ لأنه لا ضرر عليه في ذلك.
# وإن وضع الجذوع، وبنى عليه، ثم رجع المعير.. فهل له أن يطالبه بقلعها،
~~ويضمن له أرش ما يدخل عليه من النقص؟ فيه وجهان، حكاهما المحاملي:
# أحدهما قال في " الفروع ": وبه الفتوى : أن ذلك كما قلنا فيمن أعار غيره
~~أرضا للبناء أو الغراس، فبنى فيها، أو غرس.
# والثاني وهو المشهور، ولم يذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ غيره : ليس
~~له ذلك؛ لأنه إذا قلعها.. انقلع ما في ملك المستعير، وليس له أن يقلع شيئا
~~من ملك المستعير بضمان القيمة، بخلاف الغراس، فإن قال المعير: أنا أدفع
~~قيمة الأجذاع وأتملكها.. لم يكن له ذلك، والفرق بينهما وبين الغراس: أنه
~~إذا دفع قيمة الغراس.. انتفع به؛ لأنه في ملكه، وهاهنا لا ينتفع بما يدفع
~~عنه القيمة، وهو أطراف الأجذاع؛ لأن أطرافها الأخرى في ملك المستعير. قال
~~الصيدلاني: وإن استعار من جاره حائطين، فوضع عليهما خشب ساباط.. فللمعير أن
~~يرجع بشرط أن يضمن النقص؛ لأن الحائطين له، فلا ضرر على المستعير بذلك،
~~بخلاف ما إذا كان أحد الحائطين للمستعير.
# فإن انهدم الحائط المعار.. قال ابن الصباغ: فإن بناه المعير بغير آلته
~~الأولى.. لم يكن للمستعير رد الأخشاب عليه بغير إذنه، وإن بناه بآلته
~~الأولى.. ففيه وجهان:
# أحدهما: له أن يعيد خشبه بغير إذنه، لأن العارية تقتضي التأبيد.
# والثاني: ليس له أن يعيدها بغير إذنه، وهو الصحيح؛ لأنه إنما لم يكن له
~~الرجوع قبل الانهدام؛ لأن على المستعير الضرر بذلك، وهاهنا لا ضرر عليه.
# PageV06P524
# وذكر الشيخ أبو حامد، والمحاملي الوجهين: إذا انهدم الحائط فأعيد، من غير
~~تفصيل.
# قال المحاملي: وكذلك إذا هدمه صاحبه.
# وهكذا الوجهان: إذا سقطت الجذوع ولم تنكسر.. فهل له إعادتها بغير إذنه؟
~~على الوجهين، وإن انكسرت تلك الأجذاع.. فذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب
~~": ليس له إعادة مثلها، ms1971 وذكر ابن الصباغ: أنها على الوجهين الأولين.
### | فرع: جهل كيفية وضع الجذور على الحائط
# ] : وإن وجدت أجذاع لرجل على حائط غيره، أو شجرة في أرض غيره، ولم يعرف
~~سبب ذلك.. لم يكن له المطالبة بقلع ذلك؛ لأن الظاهر أنها وضعت بملك، وإن
~~انقلعت، أو قلعها.. كان له إعادة مثل ذلك، وجها واحدا، وقد ذكرناه.
### | فرع: استعارة أرض لدفن أو حفر بئر
# ] : وإن أعار أرضه لدفن ميت، فدفن فيها.. لم يكن له المطالبة بإخراجه؛
~~لأن الميت لا يحول، ولأن في ذلك هتكا لحرمته. وإن استعار منه أرضا ليحفر
~~فيها بئرا، أو مدفنا.. صحت العارية؛ لأنها منفعة تملك بالإجارة، فاستباحها
~~بالإعارة، كسائر المنافع. فإذا نبع الماء.. جاز له أخذه؛ لأن الماء يستباح
~~بالإباحة؛ فإن رجع المعير في العارية بعد الحفر.. فهل يصح رجوعه؟
# لا أعرف فيها نصا، والذي يقتضي المذهب: أنه يبن على القولين في العمل من
~~المفلس، هل هو كالعين، أو ليس كالعين؟
# فإنه قلنا: إنه كالعين.. لم يملك الرجوع إلا بشرط أن يضمن له قيمة عمله.
# وإن قلنا: إنه ليس كالعين.. كان له الرجوع من غير ضمان قيمة العمل.
# PageV06P525
### | مسألة: استعار شيئا ليرهنه
# ] : إذا استعار من رجل عبدا ليرهنه بدين عليه، فرهنه.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن حكمه حكم العارية، وليس بضمان؛ لأنه قبض ملك غيره بإذنه
~~لينفرد بمنفعته، فكان عارية، كما لو استعاره للخدمة، ولأن الضمان: ما تعلق
~~به الحق بذمة الضامن، وهاهنا لم يتعلق بذمة مالك العبد حق، فلم يكن ضمانا.
# والقول الثاني: أن حكمه حكم الضمان، وهو اختيار الشاشي، وهو الأصح؛ لأن
~~العارية ما أفادت المنفعة للمستعير، وهاهنا منفعة العبد للسيد، فثبت أنه
~~ضمان، ولأن أعيان الأموال تحل محل الذمم بدلالة جواز التصرف فيها، كجوازه
~~في الذمة، فلما جاز أن يضمن الإنسان حقا في ذمته.. جاز أن يضمنه في عين
~~ماله.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: إن حكمه حكم العارية.. فهل يصح عقد الرهن عليه؟
~~فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: لا يصح الرهن؛ لأن العارية عقد جائز، ms1972 والرهن
~~عقد لازم، فلا يجوز أن يستباح بالعقد الجائز العقد اللازم.
# و [الثاني] : قال سائر أصحابنا: يصح الرهن، وهو الصحيح؛ لأنه عارية غير
~~لازمة؛ لأن للمعير أن يطالبه بفكه أي وقت شاء، ولأن العارية قد تكون لازمة،
~~وهو إذا أعاره حائطا ليضع عليه جذعا، فوضعه، وبنى عليه.
# فإذا قلنا بهذا: فرجع مالك العبد عن العارية، فإن كان قبل الرهن، أو بعد
~~الرهن وقبل أن يقبضه المرتهن.. صح رجوعه، ولا يصح رهنه ولا قبضه بعد ذلك؛
~~لأن العارية قد بطلت بالرجوع، وإن رجع بعد الرهن والإقباض..لم ينفسخ الرهن؛
~~لأنه قد لزم بالقبض، ولا يفتقر على هذا القول إلى تعيين قدر الدين وجنسه
~~ومحله عند العارية؛ لأن العارية تصح لمنفعة مطلقة ومقيدة، إلا أنه إن ذكر
~~جنس الدين، وحلوله، أو أجله.. لم يجز أن يرهنه بغير ذلك الجنس، ولا أن
~~يرهنه، بخلاف
# PageV06P526
# ما عينه عند العارية، من الحلول، أو التأجيل؛ لأنه أذن له في انتفاع
~~مخصوص، فلم يجز له أن ينتفع به في غير ذلك، ولأنه قد يكون على المالك ضرر
~~في المخالفة، وهو أنه إذا أذن له ليرهنه في الدراهم، فرهنه بالدنانير..
~~فربما كانت الدراهم أسهل في القضاء، وإن أذن له ليرهنه بدين حال، فرهنه
~~بمؤجل.. فلأن المالك لم يرض بأن يحال بينه وبين عبده إلى الأجل، وإن أذن له
~~ليرهنه بدين مؤجل، فرهنه بدين حال.. فربما لا يجد الراهن الدين حالا، فيباع
~~العبد بالدين، فيؤدي ذلك إلى إضرار بمالك العبد لم يرض به.
# وإن أذن له ليرهنه بمائة درهم، فرهنه بخمسين درهما.. صح؛ لأن الخمسين
~~تناولها الإذن، وإن رهنه بمائتين.. ففيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: هل يصح رهنه بالمائة المأذون فيها؟ فيه
~~قولان، بناء على القولين في تفريق الصفقة.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يصح رهنه بها، قولا واحدا، وهو المنصوص؛
~~لأنه خالفه في إذنه، فلم يصح تصرفه، كما لو قال لوكيله: بع هذا العبد،
~~فباعه مع عبد آخر للموكل.. فلا يصح بيع واحد منهما.
# وإن قلنا: ms1973 إن حكمه حكم الضمان.. لم يصح حتى يبين جنس الدين وقدره ومحله
~~عند العارية؛ لأن الضمان لا يصح في غير معلوم، فإن أذن له ليرهنه بدين مقدر
~~من جنس إلى أجل مقدر، أو حال.. لم يجز رهنه بغير ذلك، إلا أن يرهنه بأقل من
~~القدر المأذون فيه، بأن يأذن له في أن يرهنه بمائة درهم، فيرهنه بخمسين
~~درهما، فيصح؛ لما ذكرناه.
### | فرع: أعاره عبدا ليرهنه بدين حال
# ] : وإن أذن له ليرهنه بدين حال، فرهنه به.. فللسيد مطالبته بفكاكه على
~~القولين؛ لأنا إن قلنا: إنه عارية.. فللمعير أن يرجع متى شاء، وإن قلنا:
~~إنه ضمان.. فله مطالبته بتخليص عبده؛ لئلا يباع، وإن أذن له ليرهنه بدين
~~مؤجل، فرهنه به.. فهل له مطالبته بفكاكه قبل الحلول؟
# PageV06P527
# إن قلنا: إنه عارية ... فله مطالبته؛ لأن للمعير أن يرجع في العارية
~~المؤقتة قبل انقضائها.
# وإن قلنا: إنه ضمان.. لم يكن له المطالبة بفكاكه قبل الأجل، كما لو ضمن
~~عنه دينا إلى أجل.. فليس له مطالبة المضمون عنه بتخليصه قبل الأجل.
# إذا ثبت هذا: فإن قضى الراهن الدين من ماله انفك الرهن، ووجب عليه رده
~~إلى مالكه، وإن لم يقض الدين وحل الأجل ولم يكن معه ما يقضي به الدين.. بيع
~~العبد في الدين، وبماذا يرجع السيد على المستعير؟ ينظر فيه:
# فإن بيع العبد بقيمته.. رجع عليه السيد بقدر قيمته، أو بالدين؛ لأنا إن
~~قلنا: إنه عارية.. فالعارية تضمن بقيمتها، وإن قلنا: إنه ضمان.. فالضامن
~~يرجع بالدين الذي غرمه.
# وإن بيع بأقل من قيمته مما يتغابن الناس بمثله، فإن قلنا: إنه عارية..
~~رجع عليه بكمال قيمته؛ لأن العارية مضمونة بقيمتها، وإن قلنا: إنه ضمان..
~~رجع السيد بالثمن الذي بيع به العبد؛ لأنه هو القدر الذي غرمه.
# فإن بيع بأكثر من قيمته، فإن قلنا: إنه ضمان.. رجع السيد بالثمن الذي بيع
~~به، وإن قلنا: إنه عارية.. ففيه وجهان:
# [أحدهما [: قال عامة أصحابنا: يرجع عليه بقيمته لا غير؛ لأن العارية
~~مضمونة بقيمتها.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: ms1974 يرجع عليه بجميع ما بيع به وحكى ذلك
~~ابن الصباغ عن الشيخ أبي حامد، وهو اختيار ابن الصباغ؛ لأن ثمن العبد ملك
~~لصاحبه، ولهذا لو أسقط المرتهن حقه من الرهن.. كان جميع الثمن للسيد. وإن
~~أراد المالك بيع العبد.. قال الطبري: فإن قلنا: إنه عارية.. فله ذلك، وإن
~~قلنا: إنه ضمان.. فليس له ذلك.
# PageV06P528
### | فرع: تلف العارية في يد المرتهن
# ] : وإن تلف العبد في يد المرتهن بغير تفريط منه، أو جنى، فبيع في
~~الجناية، فإن قلنا: إنه ضمان.. لم يرجع السيد على المستعير بشيء؛ لأنه لم
~~يقض عنه شيئا، وإن قلنا: إنه عارية.. رجع السيد على المستعير بقيمة العبد.
### | فرع: قضاء سيد العبد الدين
# ] : فإن قضى سيد العبد الدين عن المستعير.. صح قضاؤه؛ لأنه يجوز أن يقضي
~~عن غير دينه، وينفك الرهن، كما لو قضاه الراهن، فإن قضاه بغير إذن الراهن.
~~لم يرجع عليه بشيء؛ لأنه متطوع بالتفضل عنه، وإن قضاه بإذنه.. كان له أن
~~يرجع عليه؛ لأنه ضمن بإذنه، وقضى بإذنه، فإن كان الحق مؤجلا، فاستأذنه
~~السيد في قضائه وتعجيله، فقضاه عنه معجلا.. كان له أن يرجع في الحال، فإن
~~اختلفا في الإذن.. فالقول قول الرهن؛ لأن الأصل عدم الإذن، فإن شهد المرتهن
~~للسيد في إذن الراهن.. قال الشافعي - رحمه الله -: (قبلت شهادته؛ لأنه لا
~~يجر بهذه الشهادة إلى نفسه نفعا، ولا يدفع بها ضررا)
### | مسألة: رهن العبد بما أذن فيه عند رجلين العبد المستعار
# مسألة: [رهن العبد بما أذن فيه عند رجلين] : إذا استعار من رجل عبدا
~~ليرهنه بمائة دينار، فرهنه عند رجلين، عند كل واحد منهما نصفه بخمسين، بعقد
~~واحد.. صح، فإن قضى أحدهما خمسين..انفك نصف العبد؛ لأن عقد الواحد مع
~~الاثنين بمنزلة العقدين.
# وهكذا: إذا استعار رجلان من رجل عبدا ليرهناه بمائة، فرهناه عند رجل
~~بمائة بعقد واحد، فقضاه أحدهما خمسين.. انفك نصف العبد؛ لم ذكرناه.
# PageV06P529
# وإن استعار رجل من رجلين عبدا بينهما نصفين، ليرهنه بمائة دينار، فرهنه
~~عند رجل بمائة دينار، فدفع إليه خمسين لينفك ms1975 نصيب أحدهما.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا ينفك منه شيء لأن الراهن واحد، والمرتهن واحد، والحق واحد..
~~فلم ينفك بعضه بقضاء بعض الدين، كما لو استعاره من واحد.
# والثاني: ينفك نصف؛ لأن كل واحد منهما لم يأذن في رهن نصيبه إلا بخمسين.
~~فإذا قلنا بهذا: نظر في المرتهن:
# فإن علم أن العبد لسيدين.. فلا خيار له في البيع إن كان الرهن مشروطا في
~~بيع؛ لأنه دخل على بصيرة.
# وإن لم يعلم فهل له الخيار في البيع؟ قال أبو العباس: فيه وجهان:
# أحدهما: لا خيار له؛ لأنه حصل له رهن جميع العبد، وإنما انفك بعضه
~~بالقضاء بعد ذلك.
# والثاني: له الخيار؛ لأنه دخل في البيع على أن لا ينفك شيء من الرهن إلا
~~بقضاء جميع الدين، ولم يحصل له ذلك.
### | مسألة: اختلاف راكب الدابة وصاحبها
# ] : إذا دفع إلى رجل دابة، فركبها، ثم اختلفا: فقال مالك الدابة:
~~أكريتكها إلى موضع كذا، بكذا وكذا، وقال الراكب: بل أعرتنيها.. فلا يخلو:
~~إما أن تكون الدابة باقية، أو تالفة.
# فإن كانت باقية.. نظرت:
# فإن كان اختلافهما عقيب الدفع قبل أن تمضي مدة لمثلها أجرة.. فالقول قول
~~الراكب مع يمنيه: إنه ما استأجرها، بلا خلاف؛ لأن مالك الدابة يدعي على
~~الراكب عقد الإجارة، والأصل عدمها، فيحلف الراكب، وترد الدابة.
# وإن كان اختلافهما بعد أن مضى زمان لمثلها أجرة.. فقد قال الشافعي في "
~~المختصر، "3/33] ، و" الأم " [3/218] : (القول قول الراكب مع يمينه) ، وقال
# PageV06P530
# في (المزارعة) [من " الأم " 3/247] : (إذا دفع رجل إلى آخر أرضا، فزرعها،
~~ثم اختلفا: فقال المالك: أكريتكها بكذا، وقال من بيده الأرض: بل أعرتنيها..
~~فالقول قول مالك الأرض) . واختلف أصحابنا في المسألتين على طريقين:
# ف[الأول] : منهم من حملهما على ظاهرهما، وقال: إذا اختلفا في الدابة
~~فالقول قول الراكب، وإذا اختلفا في الأرض.. فالقول قول مالك الأرض، وفرق
~~بينهما: بأن العادة قد جرت بأن الناس يعيرون دوابهم للركوب، فكان القول قول
~~الراكب؛ لأن الظاهر معه، ولم تجر العادة أن الناس يعيرون أراضيهم للزراعة،
~~وإنما يكرونها، ms1976 فكان القول قول المالك؛ لأن؛ الظاهر معه.
# و [الطريق الثاني] : منهم من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى،
~~وخرجهما على قولين، وبه قال عامة أصحابنا، وهو الصحيح:
# أحدهما: أن القول قول المالك، وهو قول مالك، واختيار المزني؛ لأن المنافع
~~تجري مجرى الأعيان: بدليل: أنه يصح العقد عليها، وتضمن بالغصب، وتصح الوصية
~~بها، كالأعيان، ثم لو اختلفا في عين الدابة والأرض: فقال من هي بيده:
~~وهبتنيها، وقال المالك: بل بعتكها.. فالقول قول المالك، فكذلك هذا مثله.
# والثاني: أن القول قول الراكب، وهو قول أبي حنيفة؛ لأنهما قد اتفقا على:
~~أن المنافع تلفت في يد الراكب وملكه، وصار المالك يدعي عليه عوض المنافع،
~~وهو منكر، فكان القول قول المنكر كما لو كان في يده دار، وأقر غيره له بها،
~~وادعى عليه أنه باعها منه، وأنكر من بيده الدار البيع.. فالقول قوله مع
~~يمينه، ويخالف إذا اختلفا في هبة الدار وبيعها؛ لأن هناك اتفقا على: أن
~~الملك لمن انتقلت منه، واختلفا في كيفية خروجه منه، فكان القول قول المالك
~~في كيفية خروجه منه، وهاهنا المنفعة قد حكم أنها قد حدثت في ملك الراكب
~~ويده، وادعى عليه المالك عوضا الأصل عدمه.
# فإن قلنا: القول قول مالك.. نظرت:
# فإن حلف.. استحق الأجرة، وأي أجرة يستحق؟ فيه وجهان:
# PageV06P531
# أحدهما: الأجرة المسماة التي ادعاها؛ لأنه قد حلف عليها.
# والثاني: يستحق أجرة المثل، وهو المنصوص في " الأم " [3 218] ؛ لأنهما لو
~~اتفقا على عقد الإجارة، واختلفا في قدر الأجرة.. لم يستحق المسمى، فبأن لا
~~يستحق المسمى، ولم يتفقا على قدر الإجارة أولى.
# ويحتمل أن يكون فيها وجه ثالث: وهو أنه يستحق أقل الأمرين، من المسمى، أو
~~أجرة المثل؛ لأنه إن كان المسمى أكثر.. لم يستحق الزيادة عليه؛ لأنه لا
~~يجوز أن يستحق ذلك بدعواه أو يمينه، وإن كانت أجرة المثل أكثر.. لم يستحق
~~الزيادة على المسمى؛ لأنه لا يدعيها.
# فإن نكل المالك عن اليمين.. لم يحلف الراكب يمين الرد، وأنه أعاره إياه؛
~~لأنه لا يدعي شيئا، فيحلف عليه. ms1977
# قال الطبري في " العدة ": فإن أراد المالك استحلاف الراكب: أنه ما
~~أستأجرها منه.. كان له ذلك، كما لو ادعى على رجل دينا، وأقام شاهدا واحدا..
~~فإن له أن يحلف مع شاهده، وله أن لا يحلف مع شاهده، ويستحلف خصمه: أنه لا
~~يستحق عليه الدين، كذلك هذا مثله.
# وإن قلنا: القول قول الراكب.. نظرت:
# فإن حلف: إنه ما استأجرها.. سقطت عنه المطالبة.
# وإن نكل عن اليمين.. ردت على المالك، فإن حلف.. فقد قال عامة أصحابنا:
~~استحق الأجرة المسماة التي ادعاها، وجها واحدا؛ لأن يمين المدعي مع نكول
~~المدعى عليه تحل محل إقرار المدعى عليه، أو محل البينة عليه، وأيهما كان..
~~فإن المسمى يثبت به. وقال المحاملي: فيما يستحقه من الأجرة الوجهان
~~الأولان.
# وإن اختلفا بعد تلف الدابة.. نظرت:
# فإن تلفت عقيب الدفع قبل أن تمضي مدة لمثلها أجرة، فإن المالك ادعى عقد
# PageV06P532
# الإجارة ولو صح عقدها.. لانفسخت بموت الدابة عقيب الدفع فلا تصح دعواه
~~للأجرة؛ لأن الراكب يقر له بقيمة الدابة، وهو لا يدعيها. قال الشيخ أبو
~~حامد: فيقال لمالك الدابة: قد أقر لك بقيمة الدابة، فإن شئت.. فصدقه أنك
~~أعرته الدابة، وخذ قيمتها منه، وإن لم تصدقه.. فلا شيء لك.
# وإن تلفت الدابة بعد أن مضت مدة لمثلها أجرة.. فإن المالك يدعي أجرة ما
~~مضى، ولا يدعي القيمة، والراكب ينكر الأجرة، ويقر له بالقيمة، واختلف
~~أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: ينظر فيه:
# فإن كانت الأجرة والقيمة سواء.. فإن الحاكم يأخذ ذلك من الراكب، ويدفعه
~~إلى المالك من غير يمين؛ لأنهما قد اتفقا على استحقاق مالك الدابة لذلك،
~~وإن اختلفا في سببه، فإن كانت القيمة أكثر من الأجرة.. ألزمه الحاكم دفع
~~قدر الأجرة، وقيل للمالك: أنت لا تدعي الزيادة على قدر الأجرة، فإن أردت أن
~~تستحقه.. فأقر أنك أعرته، ولم تؤاجره، وإن كانت الأجرة أكثر من القيمة..
~~ألزمه الحاكم أن يدفع إليه قدر القيمة، وكان الحكم في الزيادة على الطريقين
~~إذا كانت الدابة باقية.
# ومنهم من قال: يسقط إقراره بالقيمة؛ لأنه ms1978 أقر بها لمن لا يدعيها، والمالك
~~يدعي الأجرة، والراكب ينكر، ومن القول قوله؟ على الطريقين إذا كانت الدابة
~~باقية.
### | فرع: اختلفا على إعارة أو إجارة
# ] : وإن كان اختلافهما بعكس الأولى، بأن يقول الراكب: أجرتنيها إلى موضع
~~كذا بكذا، وقال المالك: بل أعرتكها، فإن كانت الدابة باقية.. نظرت:
# فإن اختلفا عقيب الدفع قبل أن تمضي مدة لمثلها أجرة.. فالقول قول المالك
~~مع يمينه: أنه ما أجره؛ لأن الأصل عدم الإجارة، فيحلف، ويأخذ دابته.
# PageV06P533
# وإن اختلفا بعد مضي مدة الإجارة.. فلا معنى لهذا الاختلاف؛ لأنهما اتفقا
~~على وجوب ردها، فيأخذ المالك دابته من غير يمين، غير أن الراكب يقر للمالك
~~بالأجرة، وهو لا يدعيها، فلا يستحقها إلا بالتصديق.
# وإن اختلفا بعد مضي بعض مدة الإجارة.. فالقول قول المالك مع يمينه: أنه
~~ما أجره، فإذا حلف.. أخذ دابته، ولا يستحق، المالك أجرة ما مضى؛ لأنه لا
~~يدعيها.
# وإن كانت الدابة تالفة، فإن تلفت عقيب الدفع قبل أن تمضي مدة لمثلها
~~أجرة.. فإن المالك يدعي أنها عارية؛ ليستحق قيمتها، والراكب ينكر العارية..
~~فالقول قول المالك، قولا واحدا؛ لأن الاختلاف هاهنا في العين لا في
~~المنفعة، والعين قد قبضها الراكب، والأصل فيما يقبضه الإنسان من مال غيره
~~الضمان؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» .
# وإن كان الاختلاف بعد مضي المدة.. فإن الراكب يقر له بالأجرة، والمالك
~~يدعي القيمة فإن كانت القيمة بقدر الأجرة.. فمن أصحابنا من قال: يدفع إليه
~~من غير يمين؛ لأنهما اتفقا: أن المالك يستحق ذلك، ومنهم من قال: لا تثبت
~~الأجرة؛ لأنه لا يدعيها، ولكن يحلف المالك على القيمة، وهكذا الوجهان لو
~~كانت القيمة أقل، هل يستحقها المالك من غير يمين؟
# وإن كانت القيمة أكثر.. لم يستحق المالك ما زاد على الأجرة حتى يحلف، وهل
~~يستحق قدر الأجرة من غير أن يحلف؟ على الوجهين.
### | فرع: اختلفا في أنه اغتصب أو استعار
# ] : وإن قال الراكب: أعرتنيها، وقال المالك: بل غصبتنيها فلا يخلو إما أن
~~تكون الدابة باقية، أو ms1979 تالفة.
# PageV06P534
# فإن كانت باقية.. نظرت:
# فإن كان الاختلاف عقيب الدفع قبل أن تمضي مدة لمثلها أجرة.. ردت على
~~صاحبها، ولا كلام، سواء كانت غصبا أو عارية.
# وإن كان بعد مضي مدة لمثلها أجرة.. فنقل المزني هاهنا: (أن القول قول
~~المستعير) . واختلف أصحابنا فيها على أربعة طرق:
# فمنهم من قال: هي على الطريقين في الدابة والأرض:
# أحدهما: الفرق بين الدابة والأرض.
# والثانية: أنهما على قولين؛ لأن الاختلاف فيهما واحد وهو أن المالك يدعي
~~الأجرة، والمتصرف ينكرها، فهي كالأولى.
# و [الطريقة الثالثة] : منهم من قال: القول قول المالك، قولا واحدا، وما
~~رواه المزني غلط، والفرق بينهما: أن في تلك المسألة اتفقا على: أن المنافع
~~تلفت على ملك المتصرف، وادعى عليه المالك عوضها، فلذلك كان القول قول
~~المتصرف في أحد القولين؛ لأن الأصل براءة ذمته، وهاهنا لم يقر المالك
~~للمتصرف بالمنفعة، وإنما المتصرف ادعى ملكها، والأصل بقاء المنافع على ملك
~~المالك.
# و [الطريقة الرابعة] : قال الشيخ أبو حامد: الصحيح ما رواه المزني، وقد
~~نص عليه الشافعي في " الأم " [3 218] : لأن المنافع قد تلفت، وليست ملكا
~~قائما، والمالك يدعي عليه عوضها، والأصل براءة ذمته، ولأن الظاهر من اليد
~~أنها بحق، ومدعي الغصب يدعي خلاف الظاهر، فكان القول قول صاحب اليد.
# وإن كانت الدابة تالفة، فإن كان اختلافهما قبل مضي شيء من المدة.. فإن
~~القيمة تجب على الراكب بلا يمين؛ لأنهما متفقان على: أن المالك يستحقها،
~~وإن كان بعد مضي مدة لمثلها أجرة.. فالكلام على الأجرة على ما مضى، وأما
~~القيمة: فإن كانت قيمتها من حين قبضها إلى أن تلفت سواء، أو كانت قيمتها
~~يوم التلف أكثر.. وجبت عليه القيمة من غير يمين، وإن كانت قيمتها يوم التلف
~~أقل من يوم القبض، فإن قلنا: إن العارية إذا تلفت وجبت قيمتها أكثر ما كانت
~~من حين القبض.. وجبت قيمتها هاهنا
# PageV06P535
# أكثر ما كانت من غير يمين، وإن قلنا: يجب قيمتها يوم التلف.. وجب عليه
~~قدر قيمتها يوم التلف من غير يمين، وما زاد على ذلك على ms1980 الطرق.
### | فرع: اختلفا على أنه استأجر أو اغتصب
# ] : وإن قال المالك: غصبتنيها، وقال الراكب: بل أجرتنيها إلى موضع كذا
~~بكذا.. فلا يخلو: إما أن تكون الدابة باقية، أو تالفة.
# فإن كانت باقية، فإن كان الاختلاف قبل مضي شيء من المدة.. فالقول قول
~~المالك مع يمينه؛ لأنه يدعي عليه عقد الإجارة، والأصل عدمه، فيحلف؛ ويأخذ
~~دابته، وإن كان بعد مضي مدة الإجارة، فإن كان ما يقر به الراكب من الأجرة
~~المسماة مثل أجرة مثلها، أو أكثر من أجرة المثل.. استحق المالك قدر المسماة
~~من غير يمين؛ لأنهما متفقان على استحقاق المالك له، وإن كانت أجرة المثل
~~التي يدعيها الملك أكثر من المسماة، أو كانت البهيمة قد نقصت بالركوب، فمن
~~القول قوله؟ يحتمل أن يكون على الطرق في المسألة قبلها؛ لأنهما سواء، وذلك:
~~أن الراكب يدعي أنه استوفى منفعتها بملك صحيح، وهو الإجارة، كما أنه في
~~الأولى يدعي أنه استوفاها بملك صحيح وهو الإعارة والمالك يدعي أنه استوفى
~~ذلك فيها بغير ملك.
# وإن كانت العين تالفة، فإن تلفت قبل أن يمضي شيء من المدة.. فإن المالك
~~يدعي القيمة، والراكب ينكرها ولا يقر له بأجرة، فمن القول قوله؟ على الطرق
~~المخرجة فيها إذا كانت العين باقية بعد مضي المدة، وإن مضت مدة لمثلها
~~أجرة، ثم تلفت، فإن كان ما يقر به الراكب من المسمى مثل أجرة المثل، أو
~~أقل.. فإن المالك يستحق ذلك من غير يمين؛ لأنهما متفقان على استحقاق المالك
~~له، ثم المالك يدعي القيمة، والراكب ينكرها، فمن القول قوله؟ على الطرق
~~المخرجة فيها.
# وهكذا: إن كانت أجرة المثل أكثر من المسمى.. في الزيادة الطرق المخرجة،
~~وإن كانت المسماة أكثر من أجرة المثل.. استحق قدر أجرة المثل من غير يمين؛
# PageV06P536
# لاتفاقهما على استحقاق المالك له، وهل يستحق الزيادة عليه من جهة القيمة
~~التي يعيها من غير يمين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يستحق ذلك من غير يمين؛ لاتفاقهما على استحقاق المالك له.
# والثاني: يبطل إقرار الراكب بما زاد من المسمى على أجرة المثل؛ لأنه ms1981 أقر
~~بذلك لم لا يدعيه.
# وبالله التوفيق
# PageV06P537
### | كتاب الغصب
# الغصب محرم، والأصل فيه: قوله تعالى: {لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل
~~إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] [النساء: 29] .
# وقوله تعالى: {إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما إنما يأكلون في بطونهم
~~نارا وسيصلون سعيرا} [النساء: 10] [النساء: 10] .
# وقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] الآية
~~[المائدة: 38] . والسرقة من الغصب.
# ومن السنة: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل مال
~~امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في خطبته في حجة الوداع :
~~«ألا إن دماءكم
# PageV07P007
# وأموالكم حرام عليكم، كحرمة يومكم هذا، في شهركم هذا، في بلدكم هذا» .
~~ومعنى ذلك: دماء بعضكم على بعض، وأموال بعضكم على بعض.
# وروى عبد الله بن السائب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يأخذن أحدكم مال أخيه لاعبا، ولا جادا، فمن أخذ عصا أخيه..
~~فليردها» .
# وروى سمرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «على اليد ما أخذت حتى
~~ترده "، وروي: " حتى تؤديه» .
# وروى يعلى بن مرة الثقفي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أخذ
~~أرضا بغير حقها.. كلف أن يحمل ترابها إلى المحشر» .
# PageV07P008
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أخذ شبرا من
~~الأرض بغير حقها.. طوقه من سبع أرضين يوم القيامة» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «ليأتين على الناس زمان لا يبالي المرء بما
~~أخذ المال بحلال، أو حرام» .
# وأجمعت الأمة على تحريم الغصب، قال الصيمري: ومن غصب شيئا، واعتقد
~~إباحته.. كفر بذلك، وإن اعتقد تحريمه.. فسق بفعله، ولم تقبل شهادته.
# إذا ثبت هذا: فإن الغصب يصح في الأموال المنقولة، بأن يقبضها كما يقبضها
~~في البيع، وفي العقار، بأن يزيل يد مالكه عنه، ويصير في يده، وبه قال مالك،
~~ومحمد.
# PageV07P009
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: (لا يصح الغصب في العقار؛ لأنه لا يتأتى فيه
~~النقل) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى ms1982 الله عليه وسلم - قال: «من غصب شبرا من
~~الأرض.. طوقه من سبع أرضين يوم القيامة» .
# ولأن ما جاز أن يضمن بالقبض في البيع.. جاز أن يضمن بالغصب، كالمنقول.
### | مسألة: يرد المغصوب
# ومن غصب مال غيره.. وجب عليه رده؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «فمن أخذ
~~عصا أخيه.. فليردها» .
# فإن كان الغاصب من أهل الضمان في حق المغصوب منه.. فإن المغصوب يكون في
~~ضمان الغاصب إلى أن يرده؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت
~~حتى ترد» .
# وإن لم يكن من أهل الضمان في حق المغصوب منه، بأن يغصب الحربي مال
~~المسلم، أو يغصب العبد مال سيده.. فإنه يكون غاصبا يأثم بذلك، ويجب عليه
~~رده، ولا يكون مضمونا عليه، ولو تلف في يده.. لم يجب عليه ضمانه، كما لو
~~أتلف عليه مالا. وكيفية الرد الذي يبرأ به الغاصب من الضمان: أن ينظر في
~~المغصوب:
# فإن كان مما ينقل.. فبأن ينقله المالك، أو وكيله.
# PageV07P010
# وإن كان مما لا ينقل.. فبأن يرفع الغاصب يده عنه، ويعلم الملك أنه قد
~~تخلى عنه، فإذا مضت مدة يمكن فيها القبض ... برئ الغاصب من الضمان.
# وهكذا: لو لم يعلمه الغاصب، لكن وضع المالك يده على عقاره، ورفع الغاصب
~~يده عنها، ولم يمنع المالك منه.. فإنه يبرأ بذلك.
### | مسألة: ما غصب وله أجرة
# مسألة: [في ما غصب وله أجرة] :
# ومن غصب عينا لغيره، وهو من أهل الضمان في حقه، وأقامت في يده مدة لمثلها
~~أجرة، فإن كان لمثل تلك العين منفعة تملك بالإجارة، كسكنى الدار، وزراعة
~~الأرض، وخدمة العبد، والجارية، وما أشبه ذلك.. وجب على الغاصب أجرة مثلها
~~لتلك المدة، سواء انتفع بها أو لم ينتفع بها. وإن كانت المنفعة لا تستباح
~~بالإجارة، كمنفعة وطء الجارية.. لم يجب عليه ضمانها؛ لأن الغصب لا يمنع
~~المالك من المعاوضة على بضعها، وهو عقد النكاح، ويمنعه من إجارتها. هذا
~~مذهبنا، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه ضمان أجرة المنافع بحال) .
# دليلنا: أن ما صح أن يملك ms1983 بالمسمى في العقد الصحيح، وبالمثل في العقد
~~الفاسد، وهو مما يطلب بعقد المغابنة.. ضمن بالغصب، كالأعيان.
# فقولنا: (وهو مما يطلب بعقد المغابنة) احتراز من منفعة الاستمتاع.
### | مسألة: يرد المغصوب وإن نقصت قيمته
# وإذا غصب عينا لغيره.. فلا يخلو: إما أن تكون العين باقية بحالها، أو
~~تالفة.
# فإن كانت باقية.. فقد ذكرنا: أنه يجب عليه الرد للخبر، فإن نقصت قيمتها
~~من حين الغصب إلى حين الرد لكسادها، لا لنقص حدث فيها.. فإنه لا يجب على
# PageV07P011
# الغاصب ضمان ما نقص من قيمتها، وهو قول مالك، وأبي حنيفة، وكافة العلماء،
~~إلا أبا ثور، فإنه قال: (يجب عليه ردها، ورد ما نقص من قيمتها لرخصها) .
# دليلنا: أنه رد العين، ولم ينقص منها عين، ولا أثر.. فلم يجب عليه ضمان
~~شيء من قيمتها، كما لو لم تنقص قيمتها في السوق.
# وإن كانت العين تالفة.. فلا يخلو: إما أن تكون من غير ذوات الأمثال، أو
~~من ذوات الأمثال.
# فإن كانت من غير ذوات الأمثال، وهو مما لا تتساوى أجزاؤه، ولا صفاته،
~~كالثياب، والحيوان، والأخشاب، وما أشبهها.. وجب على الغاصب قيمته، وهو قول
~~كافة العلماء، إلا ما حكي عن عبيد الله بن الحسن العنبري: أنه قال: يجب
~~عليه مثله من طريق الضرورة؛ لما روي «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها
~~قالت: ما رأيت صانعا طعاما مثل صفية، صنعت طعاما، فبعثت به إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، فأخذني الأفكل، فكسرت الإناء، فقلت: يا رسول الله،
~~ما كفارة ما صنعت؟ فقال: (إناء مثل الإناء، وطعام مثل الطعام» . و (الأفكل)
~~: الرعدة من الغيرة.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أعتق شركا له
~~في عبد.. قوم عليه نصيب شريكه» . فأمر بتقويم نصيب الشريك، وهو متلف
~~بالعتق، ولم يأمره بمثله من عبد.
# ولأن الأشياء التي لا تتساوى أجزاؤها، لا يمكن إيجاب المثل فيها
~~لاختلافها،
# PageV07P012
# فكانت القيمة أولى، وأما الخبر: فمحمول على أنه علم أنها ترضى بذلك.
# وتجب قيمة المغصوب أكثر ما كانت من حين الغصب ms1984 إلى أن تلف؛ لأنه غاصب له
~~في جميع تلك المدة، وتجب قيمته من نقد البلد التي تلف فيها المغصوب؛ لأنه
~~موضع الضمان.
# إذا ثبت هذا: فلا يخلو الذي لا مثل له: إما أن يكون حيوانا، أو غير
~~حيوان. فإن كان غير الحيوان.. نظرت:
# فإن كان ذهبا، أو فضة، فإن كانت فيه صنعة.. نظرت:
# فإن كانت صنعته مباحة، كالخلاخل، والدمالج، وغير ذلك مما يجوز استعماله،
~~فإن كان نقد البلد من غير جنسه، أو من جنسه ولا يزيد وزن القيمة عليه وجب
~~عليه قيمته، وإن كان نقد البلد من جنسه ويزيد وزن قيمته على وزنه.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يقوم بجنس آخر؛ لأن ضمانه بنقد البلد يؤدي إلى الربا.
# والثاني وهو الصحيح : أنه يقوم بنقد البلد؛ لأن الزيادة على وزنه لأجل
~~الصنعة، وللصنعة قيمة، ولهذا لو أتلف متلف الصنعة.. لزمه قيمتها.
# وإن كانت صنعة محرمة؛ كأواني الذهب والفضة، فإن قلنا: يجوز اتخاذها..
~~كانت كالصنعة المباحة، وإن قلنا: لا يجوز اتخاذها.. لم تضمن قيمة الصنعة.
# وإن لم يكن فيه صنعة، كالنقرة، والسبيكة.. فاختلف أصحابنا فيها: فقال
~~الشيخ أبو حامد: هي من ذوات الأمثال.
# PageV07P013
# وقال عامة أصحابنا: ليست من ذوات الأمثال؛ لأن أجزاءها تختلف.
# فعلى هذا: ينظر فيه:
# فإن كان نقد البلد من غير جنسها، أو من جنسها، ولا يزيد وزن قيمتها على
~~وزنها.. ضمنها بقيمتها.
# وإن كان نقد البلد من جنسها، ويزيد وزن قيمتها على وزنها.. ضمنها بجنس
~~آخر؛ لأن ضمانها بأكثر من وزنها من جنسها ربا.
# وأما الدراهم والدنانير التي ليست بمغشوشة: فإنها من ذوات الأمثال؛ لأن
~~أجزاءها متساوية.
# وإن خرق له ثوبا، أو كسر له ظرفا.. وجب عليه أرش ما نقص بذلك.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الأرش قليلا.. فكما قلنا، وإن كان كثيرا..
~~فمالكه بالخيار: بين أن يسلمه إلى الجاني عليه، ويطالبه بجميع قيمته، وبين
~~أن يمسكه، ويطالبه بالأرش) .
# دليلنا: أنها جناية على مال أرشها دون قيمتها، فلم يكن له المطالبة بجميع
~~قيمتها، كما لو كان الأرش قليلا.
### | فرع: غصب الحر ms1985 والعبد
# وأما الحيوان: فضربان: آدمي، وغير آدمي.
# فأما الآدمي: فضربان: حر، وعبد.
# فأما الحر: فإنه لا يضمن باليد، صغيرا كان أو كبيرا، وإنما يضمن
~~بالجناية، على ما نذكره في (الجنايات) إن شاء الله تعالى.
# وأما العبد: فيضمن بالغصب والجناية، فإذا غصب عبدا.. ضمنه، صغيرا كان أو
~~كبيرا؛ لأنه مال، فضمن بالغصب، كسائر الأموال، فإن مات في يده.. وجبت عليه
# PageV07P014
# قيمته بالغة ما بلغت؛ لأنه ليس من ذوات الأمثال، فضمنه بالقيمة، كما لو
~~أعتق شقصا له من عبد وهو موسر بقيمة الباقي.
# وإن تلف في يده جزء من أجزائه.. نظرت:
# فإن لم يكن له أرش مقدر، كالبكارة، والسمن، وما أشبه ذلك.. رده وما نقص
~~من قيمته.
# وإن كان له أرش مقدر، كاليد، والرجل، وما أشبههما، فإن ذهب ذلك بغير
~~جناية، بأن ذهبت يده بآفة سماوية.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه يرده ونصف قيمته؛ لأن ما ضمن ببدل مقدر في الإتلاف.. ضمن به
~~بالغصب، كالنفس.
# والثاني وهو الصحيح : أنه يرده وما نقص من قيمته بذهاب اليد، أو العين؛
~~لأن ضمانه باليد ضمان المال، ولهذا لا يجب به القصاص ولا الكفارة إذا مات،
~~فيضمنه بما نقص، كسائر الأموال.
# وإن غصب عبدا، فقطع يده، أو قلع عينه.. فقد اجتمع هاهنا الغصب والجناية،
~~فإن قلنا بالوجه الأول.. رد العبد ونصف قيمته، وإن قلنا بالثاني ... رد
~~العبد وأكثر الأمرين من نصف القيمة، أو ما نقصت قيمته بذلك؛ لأنه اجتمع فيه
~~الأمران.
# وحكى المسعودي [في (الإبانة) ق\ 304] قولا آخر: أن جراحات العبد، وأطرافه
~~كلها مضمونة بما نقص من قيمته. وليس بمشهور.
# وقال مالك: (جميع أطراف العبد والجراحات في بدنه مضمونة بما نقص من
~~قيمته، إلا المنقلة، والمأمومة) .
# ودليلنا: أن ما ضمن ببدل مقدر من دية الحر.. ضمن بمثل ذلك من قيمة العبد،
~~كالنفس.
# PageV07P015
# وإن غصب عبدا، فقطع يديه.. فإنه يرده، والكلام فيما يجب عليه كما ذكرناه
~~في اليد، إلا أن اليدين تضمنان بجميع القيمة.
# وقال أبو حنيفة: (المالك بالخيار: بين أن يسلم العبد إلى الغاصب، ويطالبه
~~بجميع قيمته، ms1986 وبين أن يمسكه، ولا شيء له) .
# دليلنا: أنه جنى على ملك غيره جناية مضمونة، فكان له المطالبة بالأرش مع
~~إمساك ملكه، كما لو قطع يدا واحدة.
# وإن غصب أم ولد.. ضمنها بالغصب، وكان حكمها حكم غيرها من الجواري.
# وقال أبو حنيفة: (لا تضمن باليد) .
# دليلنا: أنها تضمن بالجناية، فضمنت باليد، كالأمة القنة.
### | فرع: زيادة قيمة العبد المغصوب
# ] . وإن غصب عبدا يساوي مائة، فزادت قيمته، فصار يساوي ألفا، ثم قطع
~~يده.. لزمه رده وخمسمائة؛ لأن زيادة السوق مع التلف مضمونة.
# وأما غير الآدمي، كالبهيمة إذا غصبها، فإن تلفت في يده، أو أتلفها.. وجبت
~~عليه قيمتها، وإن تلف عضو من أعضائها بيده، أو أتلفه.. وجب عليه رد البهيمة
~~وما نقص من قيمتها. هذا مذهبنا، وبه قال مالك، إلا أنه قال: (إذا قطع ذنب
~~حمار القاضي ... لزمه جميع قيمته) .
# وقال أبو حنيفة: (إن كانت البهيمة مما لها ظهر بلا لحم، كالبغل، والحمار،
~~أو مما لها لحم بلا ظهر، كالغنم فمثل قولنا وإن كان لها لحم وظهر، كالخيل،
~~والإبل، والبقر.. فإنه إذا غصبها، وقلع عينيها.. ردها ونصف قيمتها، وإن قلع
~~إحدى عينيها.. ردها وربع قيمتها) .
# PageV07P016
# دليلنا على مالك: أنه جناية على عضو من بهيمة، فضمن ما نقص من قيمتها،
~~كقطع ذنب حمار الشرطي.
# وعلى أبي حنيفة: أنه جناية على عضو بهيمة، فلم يضمنها ببدل مقدر، كما لو
~~قطع يدها أو رجلها.
### | فرع: غصب ما له مثل فتلف
# وإن غصب شيئا له مثل، فتلف في يده، أو أتلفه.. ضمنه بمثله؛ لقوله تعالى:
# {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194]
~~[البقرة: 194] .
# ولأن المثلية تعلم من طريق المشاهدة، والقيمة تعلم بغلبة الظن والاجتهاد،
~~فقدم إيجاب المثل على القيمة، كما نقدم النص على الاجتهاد.
# قال القاضي أبو الطيب: وما له مثل، هو ما جمع ثلاثة أوصاف:
# أحدها: أن يكون مكيلا، أو موزونا.
# الثاني: أن يكون مما يضبط بالصفة.
# الثالث: أن يجوز بيع بعضه ببعض، وذلك كالدراهم، والدنانير، والحبوب،
~~والأدهان، والتمر، والزبيب، والملح.
# قال الشيخ أبو ms1987 حامد: والقطن من ذوات الأمثال؛ لأن أجزاءه تتساوى، ولا
~~تختلف في العادة.
# قال الصيمري: والغزل، والرصاص، والنحاس، والحديد من ذوات الأمثال، واللبن
~~من ذوات الأمثال، وما طبخ وتعقدت أجزاؤه لا مثل له؛ لأنه لا يجوز بيع بعضه
~~ببعض، وكذلك الجواهر واللؤلؤ لا مثل له؛ لأنه لا يضبط بالصفة، والحيوان
~~والثياب ليست من ذوات الأمثال؛ لأنها ليست بمكيلة، ولا موزونة.
# PageV07P017
### | فرع: أتلف مغصوبا نتج مما لا مثل له
# ] : فإن غصب منه ما له مثل، واتخذ منه ما لا مثل له، وتلف، كالتمر إذا
~~اتخذ منه الخل بالماء، والحنطة إذا جعلها دقيقا، وقلنا: لا يجوز بيع بعضه
~~ببعض.. فقد قال الشيخ أبو إسحاق: لزمه مثل التمر، والحنطة؛ لأنه أقرب إلى
~~المغصوب.
# قلت: وينبغي أن يلزمه أكثر الأمرين من مثل الأصل، أو قيمة الخل أو
~~الدقيق؛ لأن كل واحد منهما عين ماله.
# وإن غصب منه ما لا مثل له، واتخذ منه ما له مثل، مثل أن يغصب منه رطبا،
~~ويجعله تمرا، فيتلف.. قال الشيخ أبو إسحاق: لزمه مثل التمر؛ لأنه أقرب من
~~قيمة المغصوب.
# قلت: وينبغي أن ينظر إلى قيمة الرطب: فإن كانت قيمته أكثر من قيمة
~~التمر.. لزمه أن يدفع مع التمر ما نقص من قيمة الرطب؛ لأنه نقص في يده.
# وإن غصب منه ما له مثل، واتخذ منه ما له مثل وتلف، بأن يغصب منه سمسما،
~~ويتخذ منه شيرجا فتلف.. فهو بالخيار: بين أن يطالبه بأي المثلين شاء؛ لأن
~~كل واحد منهما عين ماله، فإن كانت قيمتهما سواء.. فلا كلام، وإن كانت قيمة
~~الشيرج أكثر، واختار المالك الشيرج.. فلا شيء للغاصب لزيادة قيمته بعمله؛
~~لأنه تعدى به، وإن كانت قيمة الشيرج أقل، فإن اختار المالك المطالبة بمثل
~~السمسم.. فلا شيء له لنقصان قيمته؛ لأنه قد وصل إلى جميع حقه، وإن اختار
~~المطالبة بمثل الشيرج.. فينبغي أن يكون له المطالبة بما نقصت قيمة الشيرج
~~عن قيمة السمسم؛ لأنه نقص بفعله.
# PageV07P018
### | فرع: أتلف مغصوبا له مثل
# وإن غصب منه ما له مثل، وأتلفه، ms1988 ولم يوجد المثل، فإن قال المغصوب منه:
~~أنا أصبر إلى أن يوجد المثل.. كان له ذلك؛ لأن الحق له، وإن قال: لا أصبر..
~~كان له أن يطالب بالقيمة؛ لأنه إذا لم يجود المثل.. صار كما لو لم يكن له
~~مثل، ومتى تعتبر قيمته؟ فيه أربعة أوجه:
# أحدها وهو قول أبي إسحاق المروزي : أنها تجب أكثر ما كانت من حين الغصب
~~إلى حين التلف؛ لأنه لما أتلفه، ولم يوجد له مثل.. صار كالذي لا مثل له.
# والثاني وهو قول القاضي أبي الطيب : أن قيمته تعتبر حين حكم الحاكم بها؛
~~لأن الواجب في الذمة هو المثل، بدليل: أنه لو صبر إلى وجود المثل.. لم يجبر
~~على أخذ القيمة، فإذا تعذر المثل.. اعتبرت قيمته وقت الحكم بها.
# والثالث وهو قول أبي علي الطبري : أنها تجب أكثر ما كانت من حين الغصب
~~إلى حين التقويم؛ لأن الواجب في الذمة هو المثل، فلما تعذر.. اعتبرت قيمته
~~أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين التقويم، كما تعتبر قيمة ما لا مثل له
~~أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين التلف.
# والرابع وهو قول ابن القاص : أن قيمته تعتبر يوم حكم الحاكم بها، إلا أن
~~يكون المثل مما ينقطع، مثل عصير العنب، فتعتبر قيمته يوم الانقطاع؛ لأن
~~بالانقطاع سقط المثل، ووجبت قيمته، والذي لا ينقطع وإنما يتعذر في موضع دون
~~موضع لا يسقط فيه المثل، فاعتبرت قيمته يوم المحاكمة.
# وإن وجد المثل بأكثر من قيمته.. فهل يلزمه شراؤه؟ فيه وجهان، خرجهما
~~الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يلزمه شراؤه؛ لأن وجود الشيء بأكثر من قيمته بمنزلة المعدوم،
~~كما قلنا في الرقبة في الكفارة.
# PageV07P019
# والثاني: يلزمه، كما لو لم يقدر على رد العين المغصوبة إلا بأكثر من
~~قيمتها.. فإنه يلزمه تخليصها.
# وإذا دفع الغاصب قيمة المثل، ثم وجد المثل بعد ذلك.. فهل له أن يسترد
~~القيمة، ويدفع المثل؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في (الإبانة) ق\ 306] :
# أحدهما: ليس له؛ لأن ذمته قد برئت منه بدفع القيمة.
# والثاني: له ms1989 ذلك، كما لو ذهبت العين المغصوبة، فدفع قيمتها، ثم قدر على
~~ردها.
### | مسألة: خروج المغصوب من يد الغاصب
# ] : وإن غصب من رجل عينا، فخرجت من يده، وتعذر عليه ردها، بأن كان عبدا،
~~فأبق، أو بهيمة، فضلت.. فللمغصوب منه مطالبة الغاصب بقيمتها؛ لأنه حال بينه
~~وبين ماله، فصار كما لو تلفت بيده.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا إجماع، فإذا قبض المغصوب منه القيمة.. ملكها؛
~~لأنها بدل عين ماله، ومن شرط البدل أن يقوم مقام المبدل، فلما كان المبدل
~~ملكا له.. فكذلك البدل. هذا نقل الشيخ أبي حامد.
# وحكى سهل: أن القفال قال: لا يملك المغصوب منه القيمة، بل ينتفع بها وهي
~~على ملك الغاصب؛ لأن ملكه لا يزول عن العين المغصوبة، فلا يجمع له ملك
~~البدل والمبدل، والأول هو المشهور. إذا ثبت هذا: فإن الغاصب لا يملك العين
~~المغصوبة بدفعه لقيمتها، بل إذا رجعت العين المغصوبة.. وجب عليه ردها،
~~واسترجع ما دفع من القيمة.
# وقال أبو حنيفة: (إذا دفع الغاصب القيمة.. ملك العين المغصوبة، وزال ملك
~~المغصوب عنها، ثم ينظر فيه:
# PageV07P020
# فإن اتفقا على قدر قيمتها، أو قامت بينة بقدر قيمتها.. استقر ملك الغاصب
~~عليها.
# وإن اختلفا في قدر قيمتها.. فالقول قول الغاصب مع يمينه في قدرها، فإذا
~~حلف، ودفع القيمة بيمينه، ثم ظهرت العين المغصوبة، فإن كانت قيمتها مثل ما
~~غرم أو أقل.. استقر ملكه عليها، وإن كانت أكثر.. كان المغصوب منه بالخيار:
~~بين أن يقر حكم المعاوضة ويمسك القيمة، وبين أن يفسخ ويسترجع العين
~~المغصوبة، ويرد ما أخذ من القيمة) .
# دليلنا: أنه غرم ما تعذر عليه رده بخروجه من يده، فوجب أن لا يملك به
~~العين المغصوبة، كما لو غصب منه مدبرا، أو أم ولده، فأبقا.
# فقولنا: (بخروجه من يده) احتراز ممن غصب زيتا، فخلطه بزيت له، فغرم له
~~زيته.. فإنه يملك ما بقي في يديه من زيته؛ لأنه لا يمكن تمييزه منه بحال،
~~وممن أعتق شقصا له من عبد وهو موسر؛ لأن نصيب الشريك كالمستهلك، ولأن العين
~~المغصوبة ms1990 في هذه الحالة لا يصح للمالك بيعها من الغاصب، ولا من غيره، فلم
~~يملكها الغاصب بدفعه لقيمتها، كما لو أتلف لغيره عينا، فدفع قيمتها.. فإنه
~~لا يملكها، ولأن المغصوب منه أخذ البدل لأجل تعذر رد العين، لا لأجل
~~المعاوضة، إذ لو كانت معاوضة.. لثبت فيها خيار المجلس، والثلاث، والشفعة،
~~ولكان إذا لم يرجع المغصوب إلى الغاصب.. أن يرجع الغاصب على المغصوب منه
~~بما دفع إليه، كما لو باع المغصوب منه العين المغصوبة ممن يقدر على
~~انتزاعها من الغاصب.
# إذا ثبت هذا: فإن العين إذا رجعت.. أخذها المغصوب منه بزيادتها المتصلة
~~والمنفصلة كما لو كانت باقية في يد الغاصب.
# وإن كان لمثلها أجرة.. فله أن يطالبه بأجرتها من حين غصبها إلى أن يأخذ
~~قيمتها، بلا خلاف على المذهب، وهل له مطالبته بأجرتها من حين قبض قيمتها
~~إلى أن قبض العين؟ فيه وجهان:
# PageV07P021
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأنه أخذ القيمة بدلا عن انتفاعه بالعين، فلم يستحق
~~لأجل منفعتها أجرة.
# والثاني: له ذلك، وهو الصحيح؛ لأن الأجرة إنما لزمته؛ لأنه حال بينه وبين
~~ملكه بغير حق، وهذا المعنى موجود بعد أخذ القيمة.
# ويسترجع الغاصب القيمة التي دفعها إن كانت باقية، وإن كان للقيمة زيادة
~~منفصلة، بأن دفع عن القيمة حيوانا، فنتج في يد المغصوب منه، أو شجرة،
~~فأثمرت.. رجع الغاصب إلى الأصل دون النتاج والثمرة؛ لأنها زيادة متميزة
~~حدثت في ملك المغصوب منه، فملكها، كما نقول في الرد بالعيب، وإن كانت
~~الزيادة متصلة، بأن سمن الحيوان، أو طالت الشجرة.. رجع فيها مع زيادتها،
~~كما قلنا في الرد بالعيب، وإن ظهر على المغصوب منه دين يستغرق ماله.. كان
~~الغاصب أحق بما دفع من القيمة دون الغرماء؛ لأنها عين ماله، وإن تلف ما دفع
~~الغاصب من القيمة في يد المغصوب منه.. رجع الغاصب إلى مثله إن كان له مثل،
~~وإلى قيمته إن لم يكن له مثل.
### | مسألة: تغيير صفة المغصوب
# ] . وإن غصب شيئا، فغيره عن صفته، بأن كان حنطة، فطحنها، أو دقيقا،
~~فخبزه، أو شاة ms1991 فذبحها.. فإن ملك المغصوب منه لا يزول عنه، ويلزم الغاصب أن
~~يرده ناقصا وما نقص من قيمته.
# ومن أصحابنا من قال: للمغصوب منه أن يترك الدقيق للغاصب، ويطالبه بمثل
~~الحنطة؛ لأنها أقرب إلى حقه من الدقيق.
# والأول أصح؛ لأن عين ماله باقية، فلا يملك المطالبة بغيرها، كالشاة إذا
~~ذبحها. هذا مذهبنا. وقال أبو حنيفة: (إذا تغير اسم المغصوب، ومنفعته
~~المقصودة بفعل الغاصب.. ملكه الغاصب، وضمن قيمته للمغصوب منه، وذلك كالحنطة
~~إذا طحنها؛ لأن اسمها
# PageV07P022
# قد زال؛ لأنها لا تصلح للزراعة، ولا للهريس، وهكذا: إذا كان دقيقا،
~~فخبزه، أو كان المغصوب شاة، فذبحها وشواها، أو نقرة، فطبعها دراهم.. فإنه
~~يملك ذلك كله، إلا أنه يكره له التصرف فيه قبل دفع القيمة إلى مالكه) .
# وحكى ابن جرير، عن أبي حنيفة: أنه قال: (إذا دخل لص دار رجل، ولصاحب
~~الدار فيه حنطة ورحى، فأخذ اللص من الطعام، وطحنه في الرحى.. فإنه يملك
~~الدقيق، فإن جاء صاحب الطعام، وأراد أخذه منه.. كان له منعه ودفعه، فإذا لم
~~يمتنع صاحب الدار عن اللص إلا بالقتل، فقتله اللص.. فلا شيء عليه) . واحتج
~~بما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - زار قوما من الأنصار في دارهم،
~~فقدموا إليه شاة مشوية، فتناول منها لقمة، فجعل يلوكها ولا يسوغها، فقال:
~~(إن هذه الشاة لتخبرني: أنها أخذت بغير حق) . قالوا: نعم يا رسول الله،
~~طلبنا في السوق، فلم نجد، فأخذنا شاة لبعض جيراننا، ونحن نرضيهم عن ثمنها،
~~فقال - صلى الله عليه وسلم - قال: (أطعموها الأسرى» . وهذا يدل على: أن حق
~~أصحابها قد انقطع عنها، إذ لم يأمرهم بردها إليهم.
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه»
~~.
# ولأنه مغصوب، غيره الغاصب بفعل تعدى به، فلم يملكه به، كما لو غصب شاة،
~~وذبحها، ولم يشوها. وأما الخبر: فتأويله: أن الأسرى كانوا مضطرين، فأمرهم
~~بدفعها إليهم؛ لأن أصحابها كانوا غير موجودين، ويخاف ms1992 فسادها قبل وصولها
~~إليهم.
# PageV07P023
### | فرع: تأثر المغصوب بالبلل
# ] . وإن غصب حنطة، فبلها بالماء، أو تركها في موضع ندي، فعفنت.. نظرت:
# فإن كان قد استقر نقصانها، بأن جففها، وعلم أنها لا تنقص بعد ذلك.. لزمه
~~ردها وأرش ما نقصت عنده؛ لأنها نقصت بفعله.
# وإن لم يستقر نقصانها، بأن يزداد كل يوم فالمنصوص في (الأم) : (أن
~~للمغصوب منه مثل مكيلتها) . وقال الربيع: فيه قول آخر: (أنه يأخذها، وما
~~نقص من قيمتها) .
# واختلف أصحابنا فيها على طريقين:
# ف [الأول] : قال أبو العباس ابن سريج: يلزم الغاصب مثل مكيلتها من مثلها،
~~قولا واحدا؛ لأن النقص غير مستقر؛ لأنه يتزايد كل يوم.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يلزم الغاصب مثل مكيلتها من مثلها؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يرد الطعام المبلول وما نقص من قيمته في الحال، وفيما بعد؛ لأنه
~~وجد عين ماله، فرجع إليه، كالشاة إذا ذبحت.
# فأما إذا عفن الطعام في يد الغاصب لطول المكث.. فقال الشيخ أبو حامد: هو
~~كالطعام الذي بله على ما مضى.
# وقال القاضي أبو الطيب: يجب على الغاصب رد الطعام الذي غصبه وإن كان عفنا
~~وأرش ما نقص، قولا واحدا، وهو اختيار ابن الصباغ؛ لأن العفن ليس من فعله،
~~فلا يضمن ما تولد منه، بخلاف البلل، فإن قيل: فالعفن مضمون عليه لوجوده في
# PageV07P024
# يده، كالبلل الذي حصل بفعله، فكان ما تولد منهما سواء في الضمان، ألا ترى
~~أنه لو ابتل بماء المطر، أو بله غيره.. كان كما لو بله بنفسه؟
# فالجواب على هذا: أن يقال: النقص الذي حصل بالبلل إذا زاد وكثر.. فإنما
~~حصل متولدا منه، فأما العفن: فإنما يزيد ببقائه، أو بمكثه في يده، كما أن
~~الأول حصل بذلك، لا أن بعضه يولد بعضا، فافترقا.
### | فرع: خلط الدراهم المغصوبة
# وإن غصب من رجل ألف درهم، ومن آخر ألفا أخرى، وخلطهما، ولم يتميزا.. صارا
~~شريكين في ذلك.
# وقال أبو حنيفة: (يملكها الغاصب، ويجب عليه لكل واحد منهما مثل دراهمه) .
~~وبناه على أصله في تغيير المغصوب.
# دليلنا: ms1993 أن هذا فعل تغير به المغصوب على وجه التعدي، فلا يملكه، كما لو
~~ذبح الشاة.
### | [مسألة: نقص المغصوب شيئا له بدل]
# وإن غصب عبدا، فخصاه، وبرئ، فزادت قيمته بذلك، أو لم تنقص قيمته.. لزمه
~~رد العبد ورد قيمته؛ لأن الأنثيين مضمونتان من الحر بالدية، ومن العبد
~~بالقيمة.
# وإن غصب جارية سمينة سمنا مفرطا، فخف سمنها في يده، ولم تنقص قيمتها
~~بذلك، أو زادت قيمتها بذلك.. لزمه رد الجارية، ولا يلزمه معها شيء؛ لأن
~~السمن مضمون بما نقص من قيمتها، ولم ينقص منها شيء، بخلاف التي قبلها؛ لأن
~~للأنثيين بدلا مقدرا.
# PageV07P025
### | فرع: تغيير صفة المغصوب
# إذا غصب من رجل صاعا من زيت أو دهن غيره، فأغلاه على النار، فإن لم ينقص
~~شيء من مكيلته، ولا من قيمته بالإغلاء.. رده، ولا شيء عليه؛ لأنه لم يتلف
~~شيئا من ماله.
# وإن نقص من مكيلته وقيمته، بأن كانت قيمة الصاع قبل الإغلاء أربعة دراهم،
~~فعاد بعد الإغلاء إلى نصف صاع قيمته درهم.. لزمه نصف صاع من مثله؛ لأنه
~~أتلف عليه عينه، ولزمه درهم أرش نقص الباقي؛ لأنه نقص بفعله.
# وإن نقصت قيمته دون مكيلته، بأن تغير طعمه، أو ريحه بالإغلاء وهو صاع،
~~إلا أنه صار يساوي درهمين.. لزمه رده ورد درهمين؛ لأن قيمته نقصت بفعله.
# وإن نقصت مكيلته دون قيمته، بأن عاد بعد الإغلاء إلى نصف صاع، وقيمته
~~أربعة دراهم كما كانت قبل الإغلاء.. لزمه أن يرد نصف الصاع الذي قد بقي،
~~ونصف صاع من مثله قبل الإغلاء؛ لأنه تلف بفعله.
# وحكى المسعودي [في (الإبانة) ق\ 305] وجها آخر: أن النقص ينجبر بزيادة
~~قيمة الباقي. والأول أصح؛ لأنه زاد بعمل الغاصب، وذلك أثر لا عين له فيه.
# وإن غصب صاعا من عصير يساوي أربعة دراهم، فأغلاه بالنار، فإن لم تنقص
~~قيمته، ولا مكيلته.. رده ولا شيء عليه، كما قلنا في الزيت. وإن نقصت قيمته
~~دون مكيلته، بأن صار يساوي درهمين.. لزمه رده ورد درهمين؛ لأنه نقص بفعله.
# وإن عاد إلى نصف صاع، وقيمته أربعة دراهم ms1994 كقيمته قبل الإغلاء، فإن قلنا:
~~بالوجه الذي حكاه المسعودي في الزيت: أنه يرد ما بقي، ولا شيء عليه..
~~فهاهنا يرد مثله، وإن قلنا بالأصح بالزيت.. فهاهنا وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي علي الطبري : أنه يلزمه رد ما بقي، ويلزمه نصف صاع
~~عصير، كما قلنا في الزيت.
# PageV07P026
# والثاني وهو قول أبي العباس، ولم يذكر الشيخ أبو حامد في (التعليق) غيره
~~: أنه يرد ما بقي من العصير، ولا شيء عليه. والفرق بينهما: أن الزيت لا
~~يخالطه شيء، فإذا نقصت مكيلته.. فقد نقص جزء من عين ماله، وله قيمة، فلزمه
~~رد مثله، وليس كذلك العصير، فإنه لا ينقص بالإغلاء شيء من أجزائه، وإنما
~~يذهب الماء الذي فيه، وذلك لا قيمة له، وأما أجزاؤه: فهي باقية، وإنما
~~انعقدت، ولهذا تزيد حلاوته، فلم يلزمه شيء.
### | فرع: اغتصب أنواع طعام فطبخها
# ] : وإن غصب من رجل عسلا، وسمنا، ودقيقا، فعمله خبيصا، فإن لم تزد قيمة
~~الجميع، ولم تنقص.. أخذه المغصوب منه، ولا شيء للغاصب؛ لأنه لم يتلف شيئا
~~من ماله، وإن زادت قيمة ذلك.. أخذه المغصوب منه، ولا شيء للغاصب؛ لأنه زاد
~~بأثر لا عين له فيه، فيشارك بها، وإن نقصت قيمته.. أخذه المغصوب منه وما
~~نقص من قيمته؛ لأنه نقص بفعل الغاصب.
### | فرع: اغتصب فضة فسكها
# وإن غصب من رجل نقرة، وضربها دراهم، فإن لم تنقص قيمتها بذلك، ولا
~~وزنها.. ردها، ولا شيء عليه؛ لأنه لم يتلف شيء من ماله.
# وإن نقص وزنها، ولم تنقص قيمتها.. لزمه رد ما بقي، ورد قيمة ما نقص، ولا
~~شيء للغاصب بزيادة الباقي؛ لأنه زاد بأثر لا عين له فيه.
# وإن نقص من قيمتها ووزنها.. لزمه قيمة ما نقص وزنه، وأرش ما نقص من
~~الباقي؛ لأنه نقص بفعله.
# PageV07P027
# وإن نقص من قيمتها، ولم ينقص وزنها.. لزمه ردها وما نقص من قيمتها؛ لأنه
~~نقص بفعله.
# إذا ثبت هذا: فإن أراد الغاصب سبك هذه الدراهم، وإعادتها نقرة كما كانت،
~~وامتنع المغصوب منه من ذلك.. قال ابن الصباغ: فإن كان للغاصب غرض في ms1995 ذلك
~~بأن كانت أنقص من عيار السلطان، أو سكتها مخالفة لسكة السلطان.. كان للغاصب
~~إعادتها؛ لأن له غرضا، وهو خوف غضب السلطان؛ لأن الضرب إليه، وإن لم يكن له
~~غرض في ذلك.. لم يكن له المطالبة بذلك.
### | [مسألة: غصب ثوبا فشقه]
# ] : وإن غصب من رجل ثوبا، فشقه نصفين، فإن كان من الثياب التي لا تنقص
~~قيمتها بالشق.. رد النصفين، ولا شيء عليه؛ لأن ما فعله لم يحصل به نقص، وإن
~~كان من الثياب التي تنقص قيمتها بالشق.. رد النصفين وأرش ما نقص بالشق؛
~~لأنهما نقصا بفعله.
# فإن تلف أحد النصفين بيده، ونقصت قيمة النصف الباقي، بأن كان الثوب يساوي
~~قبل الشق منه درهم، فصار النصف الباقي يساوي أربعين درهما.. لزمه قيمة
~~التالف، وهو خمسون درهما، وما نقص من قيمة الباقي، وهو عشرة؛ لأنه نقص
~~بجنايته عليه، فإن صارت قيمة هذا النصف الباقي ستين بعد أن كانت أربعين، ثم
~~تلف.. قال الشيخ أبو حامد: لزمه قيمة النصف الأول، وهو خمسون، وأرش ما نقص
~~من قيمة النصف الثاني، وهو عشرة، وقيمته أكثر ما كانت من حين الغصب إلى أن
~~تلف، وهو ستون؛ لأن العشرة الأولى نقصت بجنايته عليه، ثم حدثت زيادة في
~~قيمته، فكانت مضمونة عليه.
# PageV07P028
### | فرع: تلف أحد الخفين بيد الغاصب
# وإن كان لرجل زوج خف يساوي عشرة دراهم، وكل واحد منهما يساوي منفردا
~~درهمين، فغصب رجل أحدهما، فأتلفه، أو تلف في يده.. فكم يضمن؟ فيه ثلاثة
~~أوجه:
# أحدها: لا يلزمه إلا درهمان؛ لأنه لم يحصل في يد الغاصب إلا ما قيمته
~~درهمان، فلا يلزمه أكثر منه.
# والثاني حكاه القاضي أبو الطيب : لا يلزمه إلا خمسة دراهم؛ لأن الغصب
~~إنما وجد منه في الذي أخذه، وكانت قيمته حين الغصب خمسة دراهم، فنقصت قيمته
~~ثلاثة بإفراده عن صاحبه، وتلف وقيمته درهمان، فلزمه ذلك، فأما الذي لم
~~يغصبه: فلا صنع له فيه.
# والثالث وهو قول أبي العباس، وعامة أصحابنا، وهو الصحيح : أنه يلزمه
~~ثمانية دراهم؛ لأن النقص دخل عليهما بتفريقه بينهما، فلزمه ضمان ms1996 الجميع،
~~كما لو قطع كم قميص لرجل.. فإنه يلزمه ما نقص من قيمة القميص بذلك، وما قال
~~الأولان من أن الغصب لم يوجد إلا بأحد الخفين.. يبطل بمن قطع أصبع رجل،
~~فشلت إلى جنبها أخرى، فإنه يلزمه ضمانهما وإن لم يوجد منه الفعل إلا
~~بإحداهما، وبرجلين بينهما عبد نصفين، فأعتق أحدهما نصيبه منه، وهو موسر،
~~وقيمة نصيب الشريك الذي لم يعتق قبل إعتاق شريكه مائة، وبعد إعتاقه تسعون
~~... فإنه يلزم المعتق مائة.
# فإن قيل: أليس العبد لو كان إذا بيع جملة يساوي ثلاثمائة درهم، وإذا بيع
~~كل نصف منه منفردا يساوي مائة، فأعتق أحدهما نصيبه، وهو موسر.. لزمه مائة،
~~ولا يلزمه مائة وخمسون، فيكون النقصان الحادث بإفراد أحد النصفين عن الآخر
~~غير مضمون عليه، فهلا كان في الخف مثله؟
# PageV07P029
# قال القاضي أبو الطيب: فالفرق بينهما: أن مالك نصف العبد لا يملكه إلا
~~ناقص القيمة؛ لأنه لا يملك بيع نصيب شريكه، وليس كذلك الخفان، فإن صاحبهما
~~يملك بيعهما، واستيفاء جميع العشرة من ثمنهما، وإنما النقصان حصل بفعل
~~الغاصب، فإن كانا بحالهما، ودخل سارق إلى حرز مالك الخفين، فسرق أحدهما..
~~ففي قدر الضمان ما ذكرناه، ولا يختلف أصحابنا: أنه لا يجب عليه القطع؛ لأن
~~ما ضمنه مما زاد على درهمين.. إنما ضمنه في ذمته؛ لأجل التفريق بينهما، وما
~~ضمنه في ذمته.. لا يجب به القطع عليه، كما لو دخل حرز الرجل، وأتلف عليه
~~مالا.
### | مسألة: استعمال مغصوب له أجرة
# وإن غصب ثوبا، فلبسه مدة لمثلها أجرة، فنقصت أجزاؤه باللبس.. لزمه رد
~~الثوب، وما الذي يرد معه؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يلزمه أكثر الأمرين من أرش ما نقص من
~~قيمته، أو قدر الأجرة؛ لأن الأجرة تجب لأجل المنفعة، والنقص حصل بالانتفاع،
~~فلم يجب الأمران، كما لو استأجر ثوبا، ولبسه، ونقصت أجزاؤه باللبس.
# والثاني وهو الصحيح : يجب عليه أرش ما نقص، والأجرة؛ لأن الأرش وجب لحصول
~~النقصان، بدليل: أنه لو نقص بغير استعمال.. لوجب عليه الأرش، والأجرة وجبت
~~لأجل الاستعمال، بدليل: ms1997 أن الأجرة تجب إذا قام في يده مدة لمثلها أجرة وإن
~~لم يستعمله، وقد وجد الأمران، فلزمه ضمانهما.
### | فرع: رتفاع ثمن المتاع المغصوب ثم نقصه
# فرع: [ارتفاع ثمن المتاع المغصوب ثم نقصه] :
# وإن غصب قميصا قيمته عشرة دراهم، فلبسه وأبلاه حتى صارت قيمته خمسة
~~دراهم، ثم زاد السعر، فصار باللبس يساوي عشرة.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن الحداد: يقوم، وليس بلبيس في هذا الوقت، ثم يقوم
~~لبيسا، فيلزمه ما بين القيمتين.
# PageV07P030
# فعلى هذا: يلزمه أن يدفع مع القميص عشرة؛ لأنه لو كان غير لبيس في هذه
~~الحالة.. لكانت قيمته عشرين، وقيمته الآن عشرة، فلزمه عشرة.
# والثاني وهو قول أكثر أصحابنا، قال القاضي أبو الطيب: وهو الصحيح : أنه
~~يلزمه أن يرد مع القميص خمسة لا غير؛ لأن ذلك هو القدر الذي تلف باللبس،
~~وزيادة السعر بعد تلف الأجزاء لا اعتبار بها، كما لو غصب قميصا قيمته عشرة،
~~فتلف، ثم زاد السعر، فصار القميص يساوي عشرين.. فإنه لا يلزمه إلا عشرة،
~~فكذلك هذا مثله.
# وإن غصب قميصا يساوي عشرة، فزاد السعر، فصار يساوي عشرين، فلبسه وأبلاه
~~حتى صار يساوي عشرة.. لزمه رده، ويرد معه عشرة؛ لأن زيادة السعر مضمونة مع
~~التلف.
# وإن غصبه، وهو يساوي عشرة، فلبسه وأبلاه حتى صار يساوي خمسة، ثم نقص
~~السعر، فصار جديده يساوي خمسة، ولبيسه يساوي درهمين ونصفا.. لزمه رد ما بقي
~~من القميص، ولزمه أن يرد معه خمسة، وهي قيمة ما تلف في يده، ولا اعتبار
~~بالنقصان الذي حدث بعد تلف الأجزاء.
### | مسألة: غصب سمينة فهزلت
# ] : إذا غصب جارية سمينة، ثم هزلت في يده.. ردها، وأرش ما نقص بالهزال في
~~يده بلا خلاف، وقد مضى. فأما إذا غصب جارية مهزولة، فسمنت في يده، ثم هزلت،
~~أو تعلمت في يده قرآنا، أو علما، أو شعرا، أو صنعة، فزادت قيمتها بذلك،
~~فسمنت، فنقصت قيمتها بذلك.. ردها، ولزمه أرش ما نقصت، وبه قال أحمد.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا يجب عليه أرش ما نقصت، إلا أن يطالبه بردها
~~في ms1998 حال زيادتها، فلا يردها) .
# PageV07P031
# دليلنا: أنها زيادة في العين المغصوبة، فضمنها الغاصب، كما لو طالب
~~بردها، فلم يردها، ولأن استدامة الغصب كابتدائه، والغاصب في كل حال مأمور
~~برد العين المغصوبة، فإذا لم يردها.. كان بمنزلة المبتدئ للغصب.
# فعلى هذا: إذا غصبها وهي تساوي مائة، فسمنت في يده، وبلغت قيمتها ألفا،
~~ثم هزلت، وعادت قيمتها إلى مائة.. لزمه ردها، ويرد معها تسعمائة؛ لأجل نقص
~~السمن، فإن كانت بحالها، فسمنت، فبلغت قيمتها ألفا، وتعلمت صنعة، فبلغت
~~قيمتها ألفين، ثم هزلت، ونسيت الصنعة، فعادت قيمتها إلى مائة.. فإنه يردها،
~~ويرد معها ألفا وتسعمائة، فإن بلغت بالسمن ألفا، فهزلت، وعادت قيمتها إلى
~~مائة، ثم تعلمت صنعة، فبلغت ألفا، ثم نسيتها، فعادت إلى مائة.. ردها، وألفا
~~وثمانمائة؛ لأنها نقصت بالهزال تسعمائة، وبنسيان الصنعة تسعمائة.
# وإن غصبها وهي تساوي مائة، فزاد السعر، فصارت تساوي ألفا، ثم نقص السعر،
~~فصارت تساوي مائة، ثم سمنت، فصارت تساوي ألفا، ثم هزلت، فصارت تساوي مائة..
~~لزمه ردها وتسعمائة، وهو قيمة السمن، لا زيادة السوق، فلو ماتت الجارية في
~~هذه الحالة.. لزمه ألف وتسعمائة؛ لأنه أكثر ما كانت قيمتها من حين الغصب
~~إلى حين التلف مع غرم السمن.
# وإن غصبها وقيمتها مائة، فزاد السعر، فصارت تساوي ألفا، ثم نقص السعر،
~~فصارت تساوي مائة، ثم ماتت الجارية.. لزمه قيمتها ألف، وهو أكثر ما كانت
~~قيمتها من حين الغصب إلى حين التلف، وإن زادت ونقصت مرارا، ولا تجاوز
~~الزيادة ألفا، ثم ماتت.. لم يلزمه أكثر من ألف؛ لأن ذلك أكثر ما كانت
~~قيمتها.
### | فرع: غصب هزيلة فسمنت
# وإن غصبها وقيمتها مائة، فسمنت في يده حتى بلغت قيمتها ألفا، ثم هزلت،
~~فعادت قيمتها إلى مائة، ثم سمنت، فعادت قيمتها إلى ألف.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة : أنه يردها، ولا شيء عليه؛ لأنه
~~زال
# PageV07P032
# ما أوجب الضمان، فهو كما لو جنى على عين، فابيضت، ثم زال البياض.
# والثاني وهو قول أبي سعيد الإصطخري، وهو الصحيح : أنه يردها، ويرد معها
~~تسعمائة؛ ms1999 لأن السمن الثاني غير الأول، فلا يسقط به عنه ما وجب عليه
~~بنقصانها بذهاب الأول، كما لو غصبها وهي مهزولة تساوي مائة، فسمنت حتى بلغت
~~ألفا، ثم هزلت حتى عادت إلى مائة، ثم تعلمت صنعة، فعادت قيمتها ألفا.. فإنه
~~لا يسقط عنه ما نقصت بالهزال.
# وإن غصبها وقيمتها مائة، فسمنت في يده وبلغت قيمتها ألفا، ثم هزلت، وعادت
~~قيمتها إلى مائة، ثم سمنت، فعادت إلى ألف، ثم هزلت، فعادت إلى مائة.. فعلى
~~الوجه الأول: يردها، ويرد معها تسعمائة لا غير، وعلى الوجه الثاني: يردها،
~~ويرد معها ألفا وثمانمائة.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذان الوجهان مأخوذان من القولين فيمن قلع سن من
~~قد ثغر، ثم عادت، ففي أحد القولين لا يلزمه الأرش، وفي الثاني يلزمه.
# وإن غصب جارية قيمتها مائة، فتعلمت في يده سورة من القرآن، أو شعرا، أو
~~صنعة، فبلغت قيمتها ألفا، ثم نسيت ذلك، فعادت قيمتها إلى مائة، ثم تعلمت ما
~~كانت نسيته، فعادت قيمتها ألفا.. فقد قال الشيخ أبو حامد: هي كالسمن، فتكون
~~على الوجهين.
# وقال ابن القاص، والقاضي أبو الطيب، وابن الصباغ: يسقط عنه الضمان، وجها
~~واحدا؛ لأن القول في السمن الثاني: أنه غير الأول، له وجه، وأما القرآن
~~المحفوظ ثانيا، أو الشعر، أو الصنعة.. فهو الأول؛ لأنها تعود إلى العلم
~~الذي كانت تعلمه أولا.
# PageV07P033
### | فرع: ضمان الحامل المغتصبة
# وإن غصب جارية حاملا.. ضمنها، وضمن ولدها، وكذلك إن غصبها حائلا، فحملت
~~في يده، ثم تلف الولد في يده.. ضمنه، وبه قال أحمد.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا يضمن الولد) .
# دليلنا: أن كل سبب يضمن به الولد إذا كان منفصلا.. جاز أن يضمن به إذا
~~كان متصلا، كالإحرام، ولأن الولد نماء ليس له، حصل في يده من أصل مضمون
~~متعد به، فلزمه ضمانه، كولد الصيد في يد المحرم.
# إذا ثبت هذا: فإن ألقت الأم الولد حيا، ثم مات.. لزمه قيمته أكثر ما كانت
~~من حين الوضع إلى أن مات، وإن ألقته ميتا.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو ظاهر النص ms2000 : أنه يجب عليه قيمته يوم الوضع لو كان حيا؛ لأنه
~~ضمنه باليد قبل ظهوره، فضمنه بتلفه، كأمه.
# والثاني وهو قول أبي إسحاق : أنه لا يجب عليه ضمانه؛ لأنه إنما يقوم عليه
~~عند الحيلولة بينه وبين مالكه، وهو حال الوضع، ولا قيمة له في تلك الحال،
~~فلم يجب عليه الضمان.
### | فرع: يضمن نقص المغتصب
# ] : وإن غصب جارية ناهدة الثديين، فسقط ثدياها في يده، فنقصت قيمتها
~~بذلك، أو غصب غلاما أمرد، فنبتت لحيته، أو كانت لحيته سوداء، فابيضت، فنقصت
~~قيمته بذلك.. ضمن أرش النقص؛ لأنه نقص بسبب كان بيده، فلزمه ضمانه.
# PageV07P034
### | مسألة: ضمان غاصب العبد
# ] : وإن غصب من رجل عبدا، فجنى حر على هذا العبد.. نظرت:
# فإن قتله.. وجبت قيمته للمغصوب منه، وله أن يرجع بها على الغاصب، أو على
~~الجاني، غير أنه إن رجع على الجاني.. رجع عليه بقيمته يوم جنى عليه، وإن
~~رجع بها على الغاصب.. رجع عليه بقيمته أكثر ما كانت من يوم غصبه إلى أن
~~قتل، فإن رجع على الجاني.. لم يرجع الجاني على الغاصب، وإن رجع على
~~الغاصب.. رجع الغاصب على الجاني بقيمته يوم الجناية؛ لأن التلف حصل بفعله،
~~فاستقر الضمان عليه.
# وإن قطع الجاني يده.. وجب على الغاصب أكثر الأمرين من نصف قيمته، أو ما
~~نقص بالقطع؛ لأن الجناية عليه، وهو في ضمانه كجنايته عليه، فاجتمع عليه
~~ضمان اليد، والجناية، وأما الجاني: فلا يجب إليه إلا نصف قيمته يوم
~~الجناية؛ لأنه لم يوجد منه غير الجناية من غير غصب، وللمالك أن يرجع على
~~أيهما شاء، فإن اختار الرجوع على الجاني، وكانت نصف قيمته أكثر مما نقص
~~بالجناية.. رجع عليه بنصف قيمته، ولا يرجع الجاني ولا المالك على الغاصب
~~بشيء، وإن كان نصف القيمة أقل مما نقص بالجناية.. رجع المالك على الغاصب
~~بما زاد على نصف قيمته، وإن اختار المالك الرجوع على الغاصب.. رجع الغاصب
~~على الجاني بقدر نصف قيمة العبد؛ لأنه أتلفه، فاستقر الضمان عليه.
### | فرع: جناية عبد على عبد
# مغصوبمغصوب] : وإن جنى على العبد المغصوب ms2001 عبد لآخر.. نظرت:
# فإن قتله عمدا.. فالمالك بالخيار: بين أن يقتص من العبد القاتل، وبين أن
~~يعفو.
# فإن اقتص منه.. فقد استوفى حقه، ولا يرجع على الغاصب بشيء.
# وإن عفا على مال، أو كانت الجناية خطأ.. فله أن يطالب الغاصب؛ لأنه ضمنه
# PageV07P035
# باليد، وله أن يطالب بحقه من رقبة العبد القاتل، غير أنه إن طالب
~~الغاصب.. فله أن يطالبه بقيمة عبده أكثر ما كانت من حين غصبه إلى أن قتل،
~~وإن طالب بحقه من رقبة القاتل.. فبأن يطالب سيده بأقل الأمرين من قيمة
~~المقتول، أو قيمة القاتل، على الصحيح من القولين؛ لأنه لا يستحق عليه أكثر
~~من ذلك.
# فإن طالب الغاصب بقيمة عبده، فإن كانت قيمة القاتل أكثر من قيمة المقتول،
~~أو مثلها.. فللغاصب أن يطالب بذلك من قيمة القاتل، وإن كانت قيمة المقتول
~~أكثر.. لم يطالب الغاصب سيد القاتل إلا بقدر قيمة القاتل، على الصحيح من
~~القولين.
# وإن اختار مالك العبد مطالبة سيد القاتل، فإن كانت قيمة المقتول أقل من
~~قيمة القاتل، وأخذ المالك قيمة عبده.. فقد استوفى حقه، ولا يرجع المغصوب
~~منه ولا سيد القاتل على الغاصب بشيء، وإن كانت قيمة المقتول أكثر من قيمة
~~القاتل.. لم يرجع عليه المغصوب منه إلا بقدر قيمة القاتل، على الصحيح من
~~القولين، ثم يستوفي المغصوب منه تمام قيمة عبده من الغاصب؛ لأنه ضمنه
~~باليد.
### | مسألة: ضمان جناية العبد المغصوب
# ] : وإن غصب عبدا، فجنى العبد وهو في يد الغاصب على حر، أو عبد.. نظرت:
# فإن قتله عمدا.. فولي المجني عليه بالخيار: بين أن يقتص، وبين أن يعفو
~~على مال، فإن قتله.. كان للمغصوب منه أن يرجع على الغاصب بقيمة عبده أكثر
~~ما كانت من حين الغصب إلى أن قتل؛ لأنه تلف بسبب كان في يده، فلزمه ضمانه،
~~وإن عفا عنه على مال.. تعلق ذلك برقبته، وكان على الغاصب أن يفديه بأقل
~~الأمرين من أرش الجناية، أو قيمة العبد القاتل؛ لأن تعلق الأرش برقبته
~~نقصان حدث في العبد بيده، فضمنه؛ لأنه ضامن للعبد ms2002 ولنقصانه.
# PageV07P036
# وإن جنى على ما دون النفس، بأن قطع يد غيره، فإن كانت عمدا، واختار
~~المجني عليه القصاص، فاقتص منه.. وجب على الغاصب ضمان اليد.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وفي قدر ما يضمنه وجهان:
# أحدهما: أرش الجناية.
# والثاني: ما نقص من قيمته بذلك.
# وقال ابن الصباغ: يجب عليه ما نقص من قيمته بذلك، ولا يجب عليه الأرش،
~~وجها واحدا؛ لأن اليد ذهبت بسبب غير مضمون، فأشبه إذا سقطت بأكلة.
# وإن عفا عنه على مال، أو كانت الجناية خطأ.. كان على الغاصب أقل الأمرين
~~من قيمة العبد المغصوب، أو أرش الجناية.
### | فرع: جناية عبد مغصوب أو مودع بقدر قيمته
# فإن جنى العبد المغصوب في يد الغاصب على رجل جناية أرشها قدر قيمته، أو
~~أكثر منها، ثم مات العبد في يد الغاصب.. فللمغصوب منه أن يرجع على الغاصب
~~بقيمه عبده، فإذا أخذها.. فللمجني عليه أن يطالب السيد بأرش جنايته؛ لأنها
~~كانت متعلقة برقبة العبد، والقيمة بدل عن الرقبة، فإذا أخذ ولي الجناية
~~الأرش من السيد.. قال ابن الحداد: فللسيد أن يرجع بذلك على الغاصب؛ لأن
~~الأرش الذي أخذه المجني عليه من السيد استحقه بسبب كان في يد الغاصب، فكان
~~من ضمانه.
# ولو كان العبد وديعة عند رجل، فجنى على آخر جناية تستغرق قيمته، ثم إن
~~المودع قتل العبد.. فللسيد أن يرجع على المودع بقيمة عبده، فإذا أخذها..
~~فللمجني عليه أن يطالب السيد بأرش جنايته؛ لأن القيمة بدل الرقبة، فإذا أخذ
~~المجني عليه الأرش من السيد.. لم يكن للسيد أن يرجع بذلك على المودع؛ لأن
~~العبد جنى، وهو غير مضمون عليه، بخلاف الأولى.
# PageV07P037
# وإن جنى العبد وهو يد سيده على رجل جناية تستغرق قيمته، ثم غصبه غاصب،
~~فجنى على آخر جناية تستغرق قيمته، فاسترد العبد من الغاصب، وطلب المجني
~~عليهما الفداء، فسلم العبد للبيع، وبيع.. فإن ثمنه يقسم بين المجني عليهما
~~نصفين؛ لتساوي حقيهما، وللسيد أن يرجع على الغاصب بالنصف الذي أخذه المجني
~~عليه في يد الغاصب؛ لأنه انتزع من السيد بسبب كان ms2003 في يد الغاصب، فلزمه
~~ضمانه، فإذا أخذه السيد من الغاصب.. قال ابن الحداد: فللمجني عليه الأول أن
~~يأخذه من السيد دون المجني عليه الثاني.
# قال القاضي أبو الطيب: ووجهه: أن حق المجني عليه الأول تعلق بجميع
~~الرقبة، وحق المجني عليه ثانيا لم يتعلق إلا بالنصف.
# قال ابن الصباغ: وما ذكره القاضي لا معنى له؛ لأن حق الثاني تعلق أيضا
~~بجميع الرقبة، ألا ترى أن الأول لو أبرأه.. لاستحق الثاني جميع القيمة؟
~~قال: وإنما وجه ذلك عندي: أن الذي يأخذه السيد من الغاصب إنما هو عوض عما
~~أخذه منه المجني عليه الثاني، فلا يتعلق به حقه، ويتعلق به حق الأول؛ لأنه
~~بدل عن قيمة الجاني لا يزاحم فيه.
# وإذا أخذه الأول من السيد.. لم يكن للسيد أن يرجع به على الغاصب؛ لأن
~~استحقاقه بجناية كانت في يده لا في يد الغاصب، وهكذا: لو مات العبد في يد
~~الغاصب.. وجبت عليه قيمته، وتقسم القيمة بين المجني عليهما، ويرجع المغصوب
~~منه على الغاصب بنصف القيمة التي أخذها منه المجني عليه الثاني، ويكون ذلك
~~للمجني عليه الأول دون الثاني، ولا يرجع السيد بذلك على الغاصب؛ لما
~~ذكرناه.
# ولو جنى العبد المغصوب في يد الغاصب على رجل، ثم قتل هذا العبد عبدا آخر
~~عمدا.. فلسيد العبد المغصوب أن يقتص من العبد الذي قتل عبده، وليس للمجني
~~عليه أن يمنعه من ذلك، كما قلنا في العبد المرهون إذا قتل، فإن عفا على
~~مال، أو كانت الجناية خطأ.. تعلق حق المجني عليه بقيمة العبد؛ لأنها قائمة
~~مقامه، فإذا أخذ
# PageV07P038
# المجني عليه أرشه من القيمة.. كان لسيد المغصوب أن يرجع بذلك على الغاصب؛
~~لما ذكرناه، وإن أراد السيد أن يعفو على غير مال، فإن قلنا: إن موجب قتل
~~العمد القود لا غير.. كان له ذلك، وإن قلنا: إن موجبه أحد الأمرين من القود
~~أو المال.. سقط القصاص، ولم يسقط المال؛ لأن حق المجني عليه تعلق به.
### | فرع: قتل العبد المغصوب الغاصب
# ] : وإن غصب رجل عبدا، فوثب العبد على ms2004 الغاصب، فقتله، ثم هرب إلى سيده،
~~فإن كانت الجناية عمدا.. قال الصيمري: فإن عفا ورثة الغاصب عن القصاص
~~والدية.. سقط الضمان عن الغاصب في المال، وإن قتلوه.. فعليهم قيمة العبد
~~وكأنهم لم يسلموه، وكذلك لو طالبوا بالدية من رقبته.
# وإن قتل العبد المغصوب سيده وهو في يد الغاصب.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: للورثة أن يقتصوا منه، فإذا قتلوه..
~~استحقوا قيمته على الغاصب.. وبه قال أبو حنيفة؛ لأن جناية العبد المغصوب
~~على الغاصب.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: تكون الجناية هدرا؛ لأن ملك السيد ثابت
~~عليه حال الجناية، فكانت جنايته عليه هدرا، كما قبل الغصب.
### | [مسألة: غصب مالا واتجر بذمته]
# وإن غصب من رجل دراهم أو دنانير، فاتجر في ذمته، ونقد الدراهم والدنانير،
~~وربح.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يكون الربح للمغصوب منه؛ لأنه نماء ماله، فهو
~~كثمرة الشجرة، ولأنا لو جعلنا ذلك ملكا للغاصب.. لأدى ذلك إلى ارتفاق
~~الغاصب
# PageV07P039
# بمال المغصوب منه بغير إذنه، فجعل ذلك ملكا للمغصوب منه بغير إذنه؛
~~لينحسم الباب) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (هو ملك للغاصب؛ لأن ذلك ليس بمتولد من مال
~~المغصوب منه، وإنما هو نماء ملك الغاصب، فهو كما لو غصب من رجل أرضا، وزرع
~~فيها زرعا) .
### | [مسألة: غصب عبدا فاصطاد]
# وإن غصب من رجل عبدا، فاصطاد العبد صيدا في يد الغاصب.. كان الصيد ملكا
~~للمغصوب منه؛ لأن يد العبد كيد مولاه.
# قال الصيمري: ولا يضمن الغاصب الصيد إلا أن يحول بين العبد وبين الصيد،
~~وهل يجب على الغاصب أجرة العبد في المدة التي اصطاد فيها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه أجرته؛ لأنه حال بين سيده وبين منافعه.
# والثاني: لا يجب عليه؛ لأن المنافع في هذه المدة صارت للمولى.
# وإن أكره الغاصب العبد على الاصطياد، فاصطاد.. فهل يكون الصيد ملكا لمولى
~~العبد؟ فيه وجهان حكاهما الصيمري.
### | فرع: غصب آلة الصيد يوجب أجرتها
# ] : وإن غصب من رجل شبكته، أو شركه، أو سفينة، أو قوسا، فاصطاد بها..
~~فالصيد للغاصب؛ لأنه ms2005 لا صنع للآلة، ويجب على الغاصب أجرة الآلة؛ لأنه حال
~~بين مالكها وبينها.
# PageV07P040
# وإن غصب منه جارحة معلمة، فأرسلها على صيد، فأخذته.. ففيه وجهان: أحدهما:
~~أن الصيد للغاصب؛ لأنه هو المرسل للجارحة، فكان الصيد له، كما قلنا في
~~الشبكة.
# فعلى هذا: يجب عليه أجرة الجارحة إن كان يجوز استئجارها، كالفهد.
# والثاني: أن الصيد للمغصوب منه؛ لأن للجارحة فعلا في أخذ الصيد، فكان
~~الصيد لمالكها، كالعبد، بخلاف الشبكة، فإنه لا فعل لها في أخذ الصيد.
# فعلى هذا: هل يجب للمغصوب منه أجرة الجارحة مدة اصطيادها؟ على الوجهين في
~~العبد.
### | [مسألة: غصب أرضا أو بذرا، فالنتاج للمغصوب منه]
# ] : إذا غصب من رجل بذرا، فبذره في أرضه، أو بأرض المغصوب منه.. فجميع ما
~~خرج منه ملك للمغصوب منه.
# وحكى المسعودي [في (الإبانة) ق\ 313] وجها آخر: أنه للغاصب، وعليه مثل
~~البذر.
# والأول أصح؛ لأن هذا عين مال المغصوب منه، فهو كالعبد الصغير إذا كبر،
~~وهكذا الوجهان إذا غصب بيضا، فصار فراخا.. فالصحيح: أنه للمغصوب منه؛ لما
~~ذكرناه، فإن نقص الزرع عن البذر، أو قيمة الفراخ عن قيمة البيض.. فعلى
~~الغاصب ضمان النقص؛ لأنه نقص حدث في يده، فضمنه.
# PageV07P041
### | [فرع: غصب عصيرا فانقلب حمرا]
# ] : وإن غصب من رجل عصيرا، فصار في يده خمرا.. لزمه ضمان العصير بمثله؛
~~لأنه تلف بيده بانقلابه خمرا، فإن انقلب الخمر بيده خلا.. لزمه رد الخل على
~~المغصوب منه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمه رده، بل قد ملكه بالانقلاب بيده) .
# دليلنا: أن الخل عين مال المغصوب منه، وإنما تغيرت صفته، فهو كالودي إذا
~~صار نخلا.
# إذا ثبت هذا: فهل يلزمه مع رد الخل ضمان العصير؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يلزمه أن يرد مع الخل مثل العصير؛ لأنه قد
~~لزمه ذلك بانقلابه خمرا، وإنما رجع الملك فيه إلى المغصوب منه بمعنى آخر،
~~فلا يسقط عن الغاصب ما وجب عليه بانقلابه خمرا، كما قلنا في الجارية إذا
~~سمنت في يد الغاصب، ثم هزلت، ثم سمنت.
# و [الثاني] : منهم من قال: ms2006 لا يجب عليه مثل العصير، وهو الصحيح؛ لأنه عين
~~ماله وإنما تغيرت أوصافه.
# فعلى هذا: إن كانت قيمة الخل مثل قيمة العصير، أو أكثر.. فلا شيء عليه،
~~وإن كانت قيمة الخل أقل من قيمة العصير.. لزم الغاصب ما بين القيمتين؛ لأن
~~ذلك نقص بفعل حصل في يده.
### | مسألة: يضمن الغاصب النقص ولا شيء له في الزيادة
# ] . وإن غصب من رجل ثوبا، فقصره، أو قطنا، فغزله، أو غزلا، فنسجه، أو
~~ذهبا، فصاغه حليا.. لزمه رد ذلك على حالته؛ لأنه عين مال المغصوب منه، فإن
~~نقصت قيمته بذلك.. لزم الغاصب ضمان ما نقص؛ لأنها نقصت بفعله، وإن زادت
# PageV07P042
# قيمتها بفعله.. فلا شيء للغاصب بفعله؛ لأنها زادت بأثر لا عين له فيها.
# وأن غصب منه خشبة، فشقها ألواحا.. لزمه رد الألواح؛ لأنها عين مال
~~المغصوب منه، فإن نقصت عن قيمة الخشبة.. لزمه ضمان النقصان، وإن زادت.. فلا
~~شيء له؛ لما ذكرناه، وإن سمر الألواح أبوابا، فإن لم يدخل الغاصب فيها شيئا
~~من ماله، بأن سمرها ببعضها.. فإنه يردها مسمرة وأرش نقصها إن نقصت، ولا شيء
~~له إن زادت، وإن سمرها الغاصب بمسامير من ماله.. فإن اختار قلع مساميره..
~~كان له ذلك؛ لأنها عين ماله، ولكن يضمن ما نقص من قيمتها بعد قلع المسامير؛
~~لأن المغصوب منه قد ملكها حال كونها أبوابا، فإذا أزالها عن ذلك.. لزمه
~~الضمان، كما لو غصب غزلا، فنسجه تكة، ثم نقضها.
# فعلى هذا: إن كانت قيمة الأبواب وهي مسمرة مائة.. قيل: فكم قيمة الأبواب
~~منها؟ وكم قيمة المسامير؟ فإن قيل: قيمة الأبواب تسعون، وقيمة المسامير
~~عشرة.. نظرت: فإن نقصت الأبواب بعد تفصيلها عن التسعين.. ضمن ما نقصت عنها.
# فإن بذل الغاصب المسامير للمغصوب منه ... فهل يجبر على قبولها؟ فيه
~~وجهان: أحدهما: لا يجبر؛ لأنها عين مال الغاصب، فلا يجبر المغصوب على قبول
~~هبته، كسائر أمواله.
# والثاني: يجبر على قبولها، وهو المنصوص؛ لأنها متصلة بماله، فلزمه
~~قبولها، كقصارة الثوب.
### | فرع: يطالب الغاصب بإزالة التزاويق
# وإن غصب من رجل دارا، فزوقها ms2007 الغاصب بزاووق من عنده، أو جصصها بجص من
~~عنده، فإن طالب مالك الدار الغاصب بقلع ذلك.. لزم الغاصب قلعه؛ لأن الغاصب
~~شغل ملك المغصوب بملكه، فلزمه إزالته، فإذا قلعه.. نظرت:
# PageV07P043
# فإن كانت قيمة الدار قبل التزويق كقيمتها بعد قلع التزاويق.. لم يلزم
~~الغاصب شيء؛ لأنها لم تنقص بالقلع..
# وإن كانت قيمة الدار نقصت بالحك، فصارت قيمتها بعد الحك أقل من قيمتها
~~قبل التزويق.. لزم الغاصب ما بين القيمتين؛ لأنه نقص بفعله.
# وإن طلب الغاصب قلع تزاويقه.. فقد قال البغداديون من أصحابنا: له قلعه،
~~سواء كان لتزاويقه قيمة بعد القلع أو لم يكن؛ لأنه عين ماله، فكان له أخذه.
# وقال المسعودي [في (الإبانة) ق\313] : إن كان له عين.. فله قلعه، وإن لم
~~يكن له عين.. فليس له قلعة، فإذا قلعه.. نظرت: فإن نقصت قيمة الدار بعد
~~القلع عن قيمتها قبل التزاويق.. لزم الغاصب ما بينهما؛ لأنه نقص بفعله.
# وإن وهب الغاصب الزاووق والجص لمالك الدار.. فهل يجبر على قبوله؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجبر على قبوله؛ لأن ذلك غير متميز عن ماله، فهو كقصارة الثوب.
# والثاني: لا يجبر؛ لأنها أعيان ماله، فلا يجبر على قبولها، كالقماش في
~~الدار.
### | فرع: يضمن الغاصب والمستعير
# قيمة المغصوب عند الكسرقيمة المغصوب عند الكسر] :
# وإن غصب من رجل جوهرة زجاج تساوي درهما، فاتخذ منها قدحا يساوي عشرة
~~دراهم، فانكسر القدح، فرده إلى مالكه مكسورا، وقيمته درهم.. لزمه مع رده
~~تسعة دراهم، وإن أعاره قدحا يساوي عشرة، ثم انكسر مرة ثانية، فرجعت قيمته
~~إلى درهم، ثم صنعه قدحا يساوي عشرة.. فقال صاحب (التلخيص) : يرد القدح،
~~ويرد معه ثمانية عشر درهما.
# PageV07P044
# قال الطبري: إن كانت الصنعة الثانية غير الصنعة الأولى.. فلا يختلف
~~أصحابنا في أنه يرده وثمانية عشر درهما؛ لأن الضمان استقر عليه بالكسر
~~الأول، فإذا أعاره.. فهو مال آخر للمغصوب منه في يده، فلا ينجبر به ذلك
~~النقص، وإن أعاد مثل ذلك القدح في القدر والصنعة، ورده صحيحا.. فهل يغرم
~~معه شيئا؟ فيه وجهان، كما قلنا في السمن ms2008 في الجارية.
### | مسألة: اختلاط زيت بمثله أو بأجود منه
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن كان زيتا، فخلطه بمثله، أو خير منه،
~~فإن شاء.. أعطاه من هذا مكيلته، وإن شاء.. أعطاه مثل زيته) .
# وجملة ذلك: أنه إذا غصب منه زيتا، أو غيره من ذوات الأمثال، فخلطه بجنسه
~~من ماله.. نظرت:
# فإن خلطه بأجود منه، بأن غصب منه صاعا من زيت يساوي درهمين، فخلطه بصاع
~~له من زيت يساوي أربعة دراهم، فإن بذل الغاصب للمغصوب منه صاعا منه.. أجبر
~~المغصوب منه على قبوله؛ لأنه دفع إليه بعض ما غصبه منه وشيئا من جنسه، وهو
~~خير مما غصب منه، فأجبر على قبوله، وإن طلب المغصوب منه صاعا منه، وامتنع
~~الغاصب.. فقد نص الشافعي هاهنا: (أن الخيار إلى الغاصب) ، ونص في (التفليس)
~~: (إذا اشترى منه صاعا من زيت، وخلطه بأجود منه من جنسه.. على قولين:
# أحدهما: أنهما يكونان شريكين، وهذا خلاف نصه في (الغصب) .
# والثاني: أنه يضرب مع الغرماء بالثمن. فجعله على هذا كالمستهلك، كما قال
~~في (الغصب) .
# واختلف أصحابنا فيها:
# فمنهم من نقل جواب القولين إلى الغصب، وقال: في الغصب أيضا قولان:
~~أحدهما: أنه يصير كالمستهلك؛ لأنه تعذر عليه الوصول إلى ماله.
# PageV07P045
# فعلى هذا: يعطيه الغاصب مثل زيته من غير هذا المختلط.
# والثاني: يصيران شريكين في هذا المختلط؛ لأن عين ماله اختلط بجنسه، فصارا
~~شريكين، كما لو اشتريا صاعين بينهما.
# فعلى هذا: يباع الزيتان، ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما، فيكون
~~للغاصب ثلثا الثمن، وللمغصوب منه الثلث، فإن طلب المغصوب منه أن يأخذ من
~~هذا الزيت المختلط ثلثي صاع، وهو ما قيمته منه قيمة صاعه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه يأخذ بعض صاع عن صاع، وذلك ربا.
# والثاني: يجوز؛ لأنه يأخذ بعض حقه، ويترك البعض باختياره، وليس ذلك بربا؛
~~لأن الربا في المعاوضات، وليس ذلك بمعاوضة.
# ومنهم من قال: يصير في الغصب كالمستهلك، قولا واحدا، وفرقوا بينه وبين
~~التفليس؛ لأن في التفليس لا يمكن الغريم الرجوع إلى كمال حقه إذا ضارب مع ms2009
~~الغرماء، فجعل شريكا، وهاهنا يمكنه أن يرجع في بدله، وهو كمال حقه.
# وإن خلطه بمثله، بأن غصب منه صاعا من زيت يساوي درهمين، فخلطه بصاع له من
~~زيت يساوي درهمين، فإن بذل الغاصب صاعا منه.. أجبر المغصوب منه على قبوله؛
~~لأن بعضه عين ماله، وبعضه مال الغاصب، وهو مثله، فأجبر على قبوله، وإن طلب
~~المغصوب منه صاعا منه، وامتنع الغاصب من ذلك، بل أراد أن يعطيه صاعا من
~~غيره.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو العباس، وأبو إسحاق: يجبر الغاصب على أن يدفع إليه صاعا منه؛
~~لأن فيه بعض عين ماله، فلا يلزمه الانتقال إلى بدله، كما لو غصب منه صاعا،
~~وتلف بعضه.
# ومنهم من قال: لا يجبر الغاصب على دفع صاع منه، وهو المنصوص هاهنا في
~~(الأم) [3/226] ؛ لأن عين مال المغصوب منه غير متميز من مال الغاصب، فصار
~~كالمستهلك.
# وإن خلطه بأردأ منه، بأن غصب منه صاعا يساوي أربعة دراهم، فخلطه بصاع
# PageV07P046
# يساوي درهمين، فإن تراضيا على أن يأخذ المغصوب منه صاعا منه.. جاز؛ لأنه
~~يأخذ منه صاعا دون حقه برضاه.
# فإن بذل الغاصب صاعا منه، وطلب المغصوب منه مثل زيته.. يجبر على دفع صاع
~~من مثل زيته من غيره.
# وإن طلب المغصوب منه صاعا منه، وامتنع الغاصب.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: يجبر الغاصب على ذلك؛ لأنه رضي بأخذ حقه
~~ناقصا.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: لا يجبر الغاصب؛ لأن حقه قد تعلق بذمته حين
~~صار زيته كالمستهلك.
# وإن بذل الغاصب صاعا منه، وطلب المغصوب منه صاعا من مثله زيته من غيره..
# فالمنصوص: (أن الغاصب يجبر على دفع صاع من مثل زيته الذي غصب منه من غير
~~هذا؛ لأن زيته صار كالمستهلك) .
# ومن أصحابنا من قال: يباع الزيتان، ويقسم ثمنه بينهما على قدر قيمة
~~زيتيهما، كما قال إذا خلطه بأجود منه. وليس بشيء.
### | فرع: خلط زيت بشيرج
# وإن غصب منه زيتا، وخلطه بغير جنسه مما لا يمكن تمييزه منه، بأن خلطه
~~بالبان أو بالشيرج.. فإن تراضيا على ms2010 أن يأخذ المغصوب منه مثل مكيلة زيته
~~منه.. جاز؛ لأن الحق لهما، وإن امتنع أحدهما.. لم يجبر؛ لأن الغاصب لا يجبر
~~على دفع غير ما وجب عليه، والمغصوب منه لا يجبر على أخذ غير ما وجب له.
# PageV07P047
# فعلى هذا: يجبر الغاصب على دفع زيت مثل الذي غصبه؛ لأن هذا صار
~~كالمستهلك.
# ومن أصحابنا من قال: يباعان هاهنا، ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما،
~~كما قال في المسألتين قبلها.
# وإن خلط الزيت بالماء، فإن أمكن تخليصه منه من غير أن يفسده في الحال ولا
~~في الثاني.. كلف الغاصب تخليصه، وعليه مؤنة التخليص؛ لأنه يمكنه الرجوع إلى
~~عين ماله، وإن كان إذا خلصه ينقصه نقصانا مستقرا.. لزمه تخليصه، ورده، ورد
~~ما نقص من قيمته، وإن كان نقصانه غير مستقر.. فالمنصوص: (أن الغاصب يلزمه
~~أن يدفع مثله من جنسه؛ لأن هذا صار كالمستهلك) .
# وقال الربيع: فيه قول آخر: (أنه يلزمه تخليصه، ويرده وأرش ما نقص في
~~الحال وفيما بعد، كما لو غصب عبدا، فقطع يده) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: في المسألة قولان:
# أحدهما: يلزم المغصوب منه أن يأخذه وأرش ما نقص؛ لأن عين ماله موجودة
~~متميزة، فلا يملك الرجوع ببدلها.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأن نقصانه غير مستقر، بل يتزايد، فصار كالمستهلك.
# ومنهم من قال: هي على قول واحد، وأنه يأخذ مثله من غيره؛ لما ذكرناه، وما
~~ذكره الربيع من تخريجه.
# PageV07P048
### | فرع: خلط الدقيق بالدقيق
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن خلط دقيقا بدقيق.. فكالزيت) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: للدقيق مثل. قال الشيخ أبو إسحاق: وهو ظاهر النص؛ لأن
~~تفاوته في النعومة والخشونة ليس بأكثر من تفاوت الحنطة بصغر الحب وكبره.
# فعلى هذا: حكمه حكم الزيت إذا خلط بالزيت، على ما مضى.
# وقال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ، وأكثر أصحابنا: لا مثل له؛ لأنه
~~يتفاوت تفاوتا كبيرا، وقول الشافعي: (إنه كالزيت) أراد: في أنه يرجع إلى
~~بدله، كما يرجع إلى بدل الزيت إذا تلف، لا أنه يرجع إلى مثله.
# فعلى هذا: ms2011 إذا أراد قسمته بينهما.. نظرت:
# فإن اختلفت قيمتهما.. لم تجز قسمته؛ لأن قيمتهما مختلفة، فلو جوزناها..
~~كان فيه تفاضل وربا.
# وإن استوت قيمتهما، فإن قلنا: إن القسمة فرز النصيبين.. جازت قسمته، كما
~~يجوز قسمة الرطب على هذا القول. وإن قلنا: إن القسمة بيع.. لم يجز قسمته،
~~كما لا يجوز بيع بعضه ببعض. وحكى الكرابيسي عنه: (أنه يجوز) . ولا يعرف ذلك
~~للشافعي في شيء من كتبه.
# ومن أصحابنا من قال: يباع الدقيقان، ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتيهما
~~بكل حال، كما قال في المسائل قبلها.
### | فرع: خلط حنطة بحنطة
# وإن غصب منه حنطة، فخلطها بحنطة له.. ففي ذلك مسائل كالتي ذكرناها في
~~الزيت. فإذا خلطها بحنطة أجود منها، أو مثلها، أو دونها.. فالحكم فيها
~~كالحكم في الزيت، وإن خلطها بما يمكن تمييزها منه، مثل: أن يخلط حنطة بيضاء
~~بحنطة
# PageV07P049
# سمراء، أو حمراء، أو شعير، أو ذرة.. فعلى الغاصب تمييزها وتخليصها وإن
~~لحقه بذلك مؤنة ومشقة، كما لو غصب ساجا، وبنى عليه.
# قال ابن الصباغ: وإن لم يتميز جميعه.. وجب عليه تمييز ما أمكن، وكان
~~الباقي بمنزلة اختلاط الزيت بما لا يتميز عنه.
### | مسألة: يلزم الغاصب تفريغ ملك غيره
# وإن غصب أرضا، فغرس فيها، أو بنى، فدعا مالك الأرض إلى قلع الغراس أو
~~البناء.. لزم الغاصب قلعه؛ لما روي: «أن رجلا غصب أرضا، فغرس فيها نخيلا،
~~فرفع ذلك إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بقلع النخيل) .
# قال الراوي: (فلقد رأيتها والفؤوس تعمل في أصولها، وإنها لنخيل عم» ،
~~يعني: طوالا، ولهذا يقال للمرأة الطويلة: عميمة.
# وروى سعيد بن زيد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس لعرق ظالم
~~حق» ، بكسر العين، وسكون الراء.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وكل ما وضع في الأرض للتأبيد.. فإنه يسمى:
~~عرقا. والعروق أربعة: عرقان ظاهران، وهما: الغراس والبناء، وعرقان باطنان،
~~وهما: (البئر والنهر) .
# ولأنه شغل ملك غيره بغير إذنه، فلزمه تفريغها، كما لو جعل فيها قماشا.
# PageV07P050
# إذا ثبت هذا: وقلع ms2012 الغراس، أو البناء.. فقال الشيخ أبو حامد، وابن
~~الصباغ، وغيرهما: عليه تسوية الأرض، وأرش نقص إن دخل على الأرض بالقلع،
~~وأجرة مثلها؛ لأن ذلك حصل بعدوانه.
# وذكر في (المهذب) : أن الشافعي - رحمه الله - قال في (الغصب) : (يلزمه ما
~~تنقص الأرض) ، وقال في (البيع) : (إذا قلع الأحجار المستودعة في الأرض..
~~عليه تسوية الأرض) .
# فمن أصحابنا من قال: هي على قولين:
# أحدهما: يلزمه أرش النقص؛ لأنها نقصت بفعله.
# والثاني: يلزمه تسوية الأرض؛ لأن جبران النقص بالمثل أولى من جبرانه
~~بالقيمة.
# ومنهم من قال: يلزمه في الغصب أرش ما نقصت، وفي البيع يلزمه التسوية؛ لأن
~~الغاصب متعد، فغلظ عليه بالقيمة؛ لأنها أوفى، والبائع غير متعد، فلم يلزمه
~~أكثر من التسوية.
### | فرع: للمالك طلب قلع الغراس إن كان له غرض آخر
# ] : وإن غصب من رجل أرضا، وغراسا، فغرسه في الأرض، فطالب مالك الأرض
~~الغاصب بقلع الغراس عن الأرض، فإن كان له غرض في القلع، بأن كان لا يريد
~~غرس تلك الأرض.. أخذ الغاصب بقلع الغراس؛ لأنه لا يجوز تفويت غرض المالك،
~~وإن لم يكن لمالك الأرض غرض في القلع، بأن كان يريد غرس تلك الأرض.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يؤخذ الغاصب بقلع الغراس، لأن ذلك عبث وسفه.
# والثاني: يؤخذ بذلك؛ لأن الإنسان محكم في ملكه.
# PageV07P051
### | فرع: يلزم الغاصب أجرة الأرض وقلع زرعها وبدل نقصها
# ] : وإن غصب أرضا، وزرع فيها.. لزمه قلع الزرع، وأجرة الأرض، وأرش ما نقص
~~إن حصل بها.
# وقال أحمد - رحمه الله -: (ليس لصاحب الأرض قلع الزرع، بل هو بالخيار:
~~بين أن يدفع البذر والنفقة، ويملك الزرع، وبين أن يقره في الأرض إلى أوان
~~الحصاد، ويطالب بأجرة أرضه) .
# دليلنا: أنه شغل ملك غيره بغير إذنه، فلزمه قلعه، كالغراس.
### | [مسألة: غصب أرضا وحفر فيها بئرا]
# ] : وإن غصب من رجل أرضا، وحفر فيها بئرا، أو نهرا، فإن طالبه المغصوب
~~منه برد التراب إلى البئر وطمها.. لزم الغاصب ذلك؛ لأنه نقل التراب من
~~ملكه، فكان له مطالبته بإعادته، وإن طلب الغاصب أن يعيد التراب، فامتنع ms2013
~~المغصوب منه.. أجبر المغصوب منه على إعادته. وقال المزني [في (المختصر)
~~3/40-41] : لا يجبر، كما لو غصب منه غزلا، ونسجه ثوبا. وهذا غلط؛ لأن
~~الغاصب إن كان قد نقل التراب إلى ملك نفسه.. فله غرض برده، وهو تفريغ ملك
~~نفسه، فإن كان قد نقله إلى ملك غيره، أو إلى طريق المسلمين.. فله غرض في
~~رده، وهو تفريغ ملك الغير، وإزالة الضرر عن طريق المسلمين، وإن كان قد نقله
~~إلى ملك المغصوب منه.. فله غرض في ذلك، وهو أن يسقط عنه ضمان من يقع في
~~البئر، فإذا طم البئر.. نظرت:
# فإن نقصت قيمة الأرض بعد الطم عن قيمتها قبل الحفر.. لزمه ما بين
~~القيمتين؛ لأنها نقصت بفعله.
# وإن لم تنقص قيمتها.. لم يلزمه أرش النقص.
# PageV07P052
# فإن قال المغصوب منه للغاصب: قد أبرأتك من ضمان من يقع فيها.. فهل يبرأ
~~من ضمان من يقع فيها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه لا يبرأ؛ لأن الضمان بالحفر حق للغير.. فلا يصح إبراء
~~المغصوب منه، ولأن هذا أبرأه مما لا يجب، فلم يصح.
# فعلى هذا: للغاصب طم البئر بكل حال.
# والثاني: أنه يبرأ، وهو قول أبي حنيفة، قال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح؛
~~لأن الضمان يلزمه بوجود التعدي، فزال عنه برضا المالك، كما لو حفر بإذنه.
# قال ابن الصباغ: وهكذا: ينبغي إذا لم يتلفظ بالإبراء، وإنما منعه من
~~طمها؛ لأنه يتضمن رضاه بذلك.
# فعلى هذا: ليس له أن يطم التراب إن كان قد وضعه في ملك المغصوب منه، وإن
~~كان قد وضعه في ملك نفسه، أو في ملك غيره.. رده.
# وإن غصب أرضا، ثم كشط ترابها.. جاز للمغصوب منه أن يطالبه برده، وإعادة
~~الأرض كما كانت، فإذا رده، فإن نقصت قيمة الأرض بعد ذلك عن قيمتها قبل
~~الكشط.. لزمه ما بين القيمتين، وإن أراد الغاصب رده، وامتنع المغصوب منه،
~~فإن كان الغاصب قد نقل التراب إلى ملك نفسه، أو إلى ملك غيره، أو إلى طريق
~~المسلمين، أو إلى ملك المغصوب منه، ونقصت قيمة الأرض بنقل التراب ms2014 إلى ملك
~~المغصوب منه، ويرجو بإعادته زوال النقص.. فللغاصب رده؛ لأن له غرضا في رده،
~~وهو تفريغ ما نقل إليه التراب، أو زوال النقص، وإن كان نقل التراب إلى ملك
~~المغصوب منه، ولم تنقص قيمة الأرض.. لم يكن له ذلك؛ لأنه لا فائدة له في
~~ذلك.
# وإن خرق ثوبا، وطلب الغاصب أن يرفأه.. قال المسعودي [في (الإبانة) ق\
~~314] : لم يجبر المالك على تمكينه من ذلك؛ لأنه لا يعود إلى حالته الأولى.
# PageV07P053
### | [مسألة: غصبه ثوبا وصبغا]
# ] : وإن غصب من رجل ثوبا وصبغا، فصبغه به.. لزم الغاصب أن يرد الثوب
~~مصبوغا؛ لأنهما عين ماله، فإن لم تنقص قيمة الثوب والصبغ، بأن كانت قيمة
~~الثوب قبل الصبغ عشرة، وقيمة الصبغ خمسة، فصارت قيمتهما بعد الصبغ خمسة
~~عشر.. فلا شيء على الغاصب؛ لأنه لم يتلف شيئا من مال المغصوب منه، وإن زادت
~~قيمتهما، فصارت عشرين.. فلا شيء للغاصب؛ لأن الزيادة حصلت بأثر من الغاصب
~~لا بعين ماله، وإن نقصت قيمتهما، فصارت عشرة.. لزم الغاصب مع ردهما خمسة؛
~~لأنهما نقصا بفعله، إلا أن يعلم أن ذلك النقصان لنقصان سعر الثياب، أو
~~الصبغ، فلا يلزمه شيء؛ لأن نقصان السعر لا يضمنه الغاصب مع رد العين.
### | [مسألة: غصب ثوبا ثم صبغه من ماله]
# ] : وإن غصب من رجل ثوبا، فصبغه بصبغ من عنده.. قال الشيخ أبو حامد: فإن
~~الغاصب يكون شريكا لصاحب الثوب؛ لأن الصبغ عين مال الغاصب، فإذا خلطه بمال
~~المغصوب منه.. صار شريكا له، كما لو غصب منه طعاما، فخلطه بطعام له.
# إذا ثبت هذا: فلا يخلو حالهما من ثلاثة أحوال: إما أن لا تزيد قيمتهما
~~ولا تنقص، وإما أن تزيد قيمتهما، وإما أن تنقص قيمتهما.
# فالحالة الأولى: إن لم تزد قيمتهما ولم تنقص، بأن كانت قيمة الثوب قبل
~~الصبغ عشرة، وقيمة الصبغ عشرة، وقيمتهما بعد الصبغ عشرين.. فإن الغاصب
~~هاهنا يكون شريكا له في النصف، فيكون فيه سبع مسائل:
# إحداهن: أن يتفقا على بيعهما، فإذا بيعا.. قسم الثمن بينهما نصفين.
# الثانية: إذا تراضيا على ترك ms2015 الثوب بحاله، ويكونان شريكين.. جاز.
# الثالثة: أن يطلب الغاصب قلع صبغه.. فله ذلك، ويجبر المغصوب منه على
~~تمكينه من ذلك؛ لأن الصبغ عين مال الغاصب، فكان له أخذه كما لو غصب
# PageV07P054
# أرضا، وغرس فيها، فله قلعه، إلا أن الثوب إن نقصت قيمته بقلع الصبغ.. لزم
~~الغاصب ما نقصت قيمته؛ لأنه نقص بسبب من جهته.
# الرابعة: إذا طلب المغصوب منه أن يقلع الغاصب صبغه من ثوبه، فإن رضي
~~الغاصب بذلك.. فلا كلام، وإن امتنع الغاصب.. فهل يجبر؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو قول ابن خيران، وأبي إسحاق : أنه يجبر، كما لو غصب أرضا، وغرس
~~فيها.
# والثاني وهو قول أبي العباس، وعامة أصحابنا : أنه لا يجبر الغاصب، لأن
~~الصبغ يهلك بالاستخراج، بخلاف النخل، مع أن الثوب لا يعود كما كان قبل
~~الصباغ، بخلاف الأرض، ولأن الغراس لم يستقر ضرره؛ لأن عروقه وأغصانه تزيد،
~~بخلاف الصبغ.
# الخامسة: إذا بذل المغصوب منه قيمة الصبغ، ليتملكه مع الثوب، فإن رضي
~~الغاصب بذلك.. جاز، وإن امتنع الغاصب، بل أراد القلع.. لم يجبر الغاصب على
~~قبول القيمة.
# وقال أبو حنيفة: (صاحب الثوب بالخيار: بين أن يعطيه قيمة الصبغ، ويأخذه
~~مع الثوب، ويجبر الغاصب على قبوله، وبين أن يسلم الثوب إلى الغاصب، ويطالبه
~~بقيمته) ، بناء على أصله: إذا جنى الغاصب على العين المغصوبة جناية أذهب
~~بها منفعتها المقصودة، وقد مضى ذلك.
# السادسة: إذا أراد الغاصب البيع، وامتنع صاحب الثوب.. فهل يجبر على
~~البيع؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: يجبر؛ ليصل الغاصب إلى ثمن صبغه، كما يجبر الغاصب على البيع ليصل
~~رب الثوب إلى ثمن ثوبه.
# والثاني: لا يجبر؛ لأنه متعد، فلم يستحق بتعديه إزالة ملك رب الثوب عن
~~ثوبه.
# PageV07P055
# السابعة: إذا وهب الغاصب الصبغ من مالك الثوب.. فهل يجبر على قبوله؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجبر؛ لأن الصبغ متصل بماله، فأجبر على قبوله، كالسمن في
~~الجارية.
# والثاني: لا يجبر؛ لأنه عين يمكن إفرادها، فلم يجبر على قبوله، كالأعيان
~~المنفردة.
# الحالة الثانية: أن تزيد القيمة، بأن صار الثوب يساوي ms2016 بعد الصبغ ثلاثين:
# قال ابن الصباغ: فإن كانت تلك الزيادة لزيادة سعر السوق في الثياب.. كانت
~~الزيادة لصاحب الثوب، وإن كانت الزيادة بسعر السوق في الصبغ.. كانت للغاصب،
~~وإن كانت بالعمل.. كانت بينهما؛ لأن مالهما زاد بعمل الغاصب، وكل زيادة
~~حصلت في المغصوب بأثر من الغاصب.. فإنها تكون ملكا للمغصوب منه.
# وذكر الشيخ أبو حامد: أن الزيادة بينهما نصفين، من غير تفصيل.
# فعلى هذا: يكون فيه المسائل السبعة التي ذكرناها، إلا أن هاهنا إن اختار
~~الغاصب قلع صبغه.. فله قلعه بشرط أن يضمن لصاحب الثوب ما نقص عن قيمة الثوب
~~في هذه الحالة، وهو خمسة عشر؛ لأن الثوب زاد في ملك صاحبه، فصار مالكا له
~~ولزيادته، فيلزم الغاصب ما نقص من قيمته في هذه الحالة.
# الحالة الثالثة: أن تنقص القيمة، قال ابن الصباغ: فينظر:
# فإن كان لنقصان سعر الثياب.. كان ذلك من قيمة الثوب، وإن كان لنقصان قيمة
~~الصبغ، أو كان لأجل الصبغ.. كان على صاحب الصبغ أرش ما نقص من قيمة الثوب؛
~~لأنه تعدى بالصبغ؛ لأن الصبغ يتبدد في الثوب.
# PageV07P056
# وإن كان الصبغ لم يتبدد في الثوب، وكان النقصان منه، فإن كان النقص ببعض
~~قيمة الصبغ، بأن صار الثوب وهو مصبوغ يساوي خمسة عشر.. فإن الغاصب يصير
~~شريكا بالثلث، وفيه المسائل التي ذكرناها. وإن نقص جميع قيمة الصبغ حتى صار
~~الثوب وهو مصبوغ يساوي عشرة.. فإن الشافعي قال: (يقال للغاصب هاهنا: عين
~~مالك قد استهلك، فإن شئت تركته، ولا شيء عليك ولا لك، فلا شيء عليه؛ لأن
~~قيمة الثوب لم تنقص، ولا شيء له؛ لأن عين ماله قد استهلك، وإن اخترت أن
~~تقلعه على أن عليك ما نقص الثوب عن العشرة.. كان لك ذلك) .
# قال الشيخ أبو حامد: ويجيء إذا طالب المغصوب منه الغاصب بقلع الصبغ..
~~لزمه على أحد الوجهين، ولا يجيء هاهنا دفع قيمة الصبغ، ولا هبة الصبغ؛ لأنه
~~لا قيمة له، ولا يستحق الغاصب شيئا من الثوب؛ لأن صبغه قد تلف، فإن صارت
~~قيمة الثوب ثمانية دراهم.. ms2017 قال الشيخ أبو حامد: قيل للغاصب: قد استهلك عين
~~مالك، ونقص قيمة الثوب بفعلك، فأنت بالخيار: بين أن تترك الثوب مصبوغا،
~~وعليك ما نقص من قيمته، وهو درهمان، أو تقلع الصبغ، وعليك ضمان ما ينقص من
~~قيمة الثوب؛ لأن الصبغ عين ماله.
### | [فرع: غصب ثوبا وصبغه بصبغ مغصوب]
# ] : وإن غصب من رجل ثوبا، ومن آخر صبغا، وصبغ به الثوب.. نظرت:
# فإن كانت القيمتان بحالهما.. كان شريكين في ذلك.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يكون إذا قلنا: إن الصبغ إذا كان للغاصب،
~~أجبرناه على قلعه.. أن يكون هاهنا لصاحب الثوب قلعه، وما ينقص يكون على
~~الغاصب.
# وإن كانت القيمة قد زادت.. كانت الزيادة بينهما، وإن نقصت، فإن كان
~~لنقصان سعر الثياب.. كانت على صاحب الثوب، وإن كان للعمل.. كانت من صاحب
~~الصبغ، ويرجع على الغاصب بها؛ لأن الصبغ يتبدد، والثوب بحاله.
# PageV07P057
### | مسألة: غصب خشبة وبنى عليها
# ] : إذا غصب ساجة، أو خشبة، فبنى عليها، فإن عفنت الساجة، أو الخشبة.. لم
~~يلزمه ردها؛ لأنها صارت كالمستهلكة، ويرد قيمتها؛ لأنه لما تعذر ردها..
~~وجبت عليه قيمتها، كما لو أتلفها، وإن كانت باقية.. لزم الغاصب قلعها وردها
~~على مالكها، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمه ردها إذا كانت مغيبة في البناء) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» ،
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يأخذ أحدكم مال أخيه جادا، ولا لاعبا،
~~ومن أخذ عصا أخيه.. فليردها» . فنص على العصا؛ لينبه بها على ما سواها.
# ولأنها عين مغصوبة يمكن ردها، فوجب ردها، كما لو لم يبن عليها.
### | [فرع: غصب خيطا وخاط به]
# ] : وإن غصب منه خيطا، فخاط به.. نظرت:
# فإن بلي الخيط.. لم يلزمه رده؛ لأنه صار كالمستهلك، وتجب قيمته.
# وإن كان باقيا.. نظرت:
# فإن كان قد خاط به الثوب.. فتقت الخياطة، ورد عليه الخيط؛ لأنه عين مال
~~المغصوب منه، فإن كان قد نقص.. لزمه أرش النقص.
# وإن خاط به جرح حيوان، فإن كان لا حرمة له، كالكلب العقور ms2018 والخنزير
~~والمرتد.. نزع الخيط وإن خيف على الحيوان الهلاك؛ لأن أكثر ما في نزعه تلف
~~الحيوان، وقد ورد الشرع بإتلافه، وإن كان الحيوان له حرمة.. نظرت:
# PageV07P058
# فإن كان لا يؤكل لحمه، كالعبيد، والبغال، والحمير، فإن كان يخاف عليه
~~التلف بقلع الخيط.. لم يقلع؛ لأن للحيوان حرمتين: حرمة لمالكه، وحرمة لله
~~تعالى، ولهذا لو احتاج إلى أخذ هذا الخيط ليخيط به جرحه، أو جرح حيوان له
~~من بغل أو حمار، ولم يكن في ملكه.. كان له أخذه بغير إذن مالكه، فإذا خاط
~~به.. لم يلزمه نزعه، ويجب عليه قيمته. وإن كان يخاف من نزع الخيط الزيادة
~~في العلة، وإبطاء البرء، وحدوث الشين.. فهل هو كخوف التلف؟ فيه وجهان، بناء
~~على القولين في الجريح إذا خاف ذلك من استعمال الماء.
# وإن كان لا يخاف من نزع الخيط التلف، ولا إبطاء البرء.. وجب نزع الخيط؛
~~لأنه مقدور على رده من غير ضرر.
# وإن كان قد خاط به جرح حيوان يؤكل لحمه، فإن لم يخف التلف من نزعه.. وجب
~~نزعه، وإن كان يخاف التلف من نزعه.. ففيه قولان:
# أحدهما: يجب نزعه؛ لأنه يجوز ذبحه.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن له حرمة بنفسه، وقد: «نهى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن ذبح الحيوان لغير مأكلة» .
# فإن مات الحيوان الذي خيف من نزع الخيط منه التلف.. فهل يقلع؟
# PageV07P059
# قال المسعودي [في (الإبانة) ق\313] : إن كان غير الآدمي.. قلع، وإن كان
~~آدميا.. ففيه وجهان.
### | [مسألة: غصب لوحا وأدخله سفينة]
# ] : وإن غصب لوحا، وأدخله في سفينة، فإن كانت السفينة في الجفاف، أو في
~~موضع من البحر بقرب الشط.. قدمت إلى الشط، وقلع اللوح، ورد على صاحبه؛ لأنه
~~يمكن رده على مالكه بغير ضرورة. وإن كانت السفينة في لجة البحر.. نظرت:
# فإن كان اللوح في أعلى السفينة بحيث لا يخاف الغرق في قلعه.. وجب قلعه.
# وإن كان في أسفلها بحيث إذا قلع خيف الغرق.. نظرت:
# فإن كان في السفينة حيوان له حرمة: آدمي، أو غير آدمي.. لم يجز قلعه،
~~سواء ms2019 كان للغاصب أو لغيره؛ لأن الحيوان إن كان لغير الغاصب.. فله حرمتان:
~~حرمة لمالكه، وحرمة لله تعالى، وإن كان الحيوان للغاصب.. فله حرمة لله
~~تعالى، فلا يجوز هتكها.
# وإن كان فيها مال غير الحيوان، فإن كان لغير الغاصب.. لم يجز قلعه لحرمة
~~مالكه، وإن لم يكن فيها إلا مال الغاصب، أو لم يكن فيها مال، إلا أنه يخاف
~~على السفينة أن تغرق إذا قلع اللوح.. فهل يقلع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يقلع، كما يقلع البناء لرد الساجة، والخشبة.
# والثاني: لا يقلع، وهو الأصح؛ لأنه يمكن رده مع سلامة مال الغاصب، وهو
~~إذا دخلت الشط، بخلاف الساجة والبناء.
# وكل موضع قلنا: لا يجب قلعه.. فللمالك أن يطالب بقيمة اللوح إلى أن يأخذ
~~لوحه، كما قلنا فيمن غصب عبدا، وأبق منه فإذا قلع اللوح، وسلم إلى مالكه..
~~رد ما أخذه من قيمته.
# PageV07P060
# وإن اختلطت السفينة التي فيها اللوح بسفن للغاصب، ولم تتميز.. ففيه
~~وجهان، حكاهما في (المهذب) :
# أحدهما: يقلع جميع السفن، كما يقلع جميع السفينة.
# والثاني: لا يقلع؛ لأنه إتلاف ما لم يتعين فيه التعدي.
### | مسألة: غصب جوهرة فابتلعتها بهيمته
# ] : إذا غصب جوهرة، فابتلعتها بهيمة له، فإن كانت بهيمة لا تؤكل.. لم يجز
~~شق بطنها لإخراج الجوهرة؛ لأن قتلها لا يجوز، ويلزم الغاصب قيمة الجوهرة،
~~فإن خرجت الجوهرة من البهيمة.. وجب ردها إلى مالكها، وأرش نقصها إن نقصت
~~بالابتلاع، ووجب على المغصوب منه رد ما أخذ من القيمة، وإن كانت لمثلها
~~أجرة.. فهل تجب أجرتها له من حين أخذ القيمة إلى أن رجعت إليه الجوهرة؟ فيه
~~وجهان، كما قلنا فيمن غصب عبدا، فأبق منه.
# وإن كانت البهيمة مأكولة.. فهل يجب ذبحها، ورد الجوهرة؟ فيه وجهان، بناء
~~على القولين في الخيط إذا خيط به جرح حيوان مأكول اللحم وخيف من نزعه تلف
~~الحيوان.
### | فرع: إتلاف بهيمته مال غيره
# ] : وإن كانت له بهيمة، فأتلفت مالا لغيره، فإن لم تكن يد صاحبها عليها..
~~لم يجب على مالكها الضمان؛ لأن مالك البهيمة لا يلزمه حفظها نهارا، فلا ms2020
~~يلزمه ضمان ما أتلفته، وإن أتلفت شيئا وهي تحت يد إما سائقها، أو قائدها،
~~أو راكبها.. لزمه ضمان ما أتلفت؛ لأنها إذا كانت تحت يده.. كانت جنايتها
~~كجنايته، فإن أتلفته بيدها، أو رجلها، أو نابها.. ضمنه بمثله إن كان له
~~مثل، أو بقيمته إن لم يكن له
# PageV07P061
# مثل، وإن ابتلعته، فإن كان مما يتلف بالابتلاع، كالطعام.. كان كما لو
~~أتلفته بيدها، أو رجلها، وإن كان مما لا يتلف بالابتلاع، كالجواهر،
~~واللؤلؤ.. فهو كما لو غصب جوهرة، وابتلعتها بهيمة على ما مضى.
### | فرع: ابتاع شاة فأكلت ثمنها
# ] : فأما إذا ابتاع شاة بثمن، فأكلت الشاة ثمنها.. لم يخل: إما أن يكون
~~الثمن معينا، أو غير معين.
# فإن كان معينا.. نظرت:
# فإن أكلته قبل أن يقبضه البائع.. بطل البيع؛ لأن الثمن المعين إذا تلف
~~قبل القبض.. بطل البيع، فإن كانت يد المبتاع على الشاة حين أكلت ذلك، أو لا
~~يد لأحد عليها.. لم يرجع المبتاع ببدل ثمنه على أحد، وإن كانت يد البائع
~~على البهيمة.. لزمه ضمان ذلك للمبتاع، فإن كان مما يتلف بالابتلاع.. ضمنه
~~بمثله إن كان له مثل، أو بقيمته إن لم يكن له مثل، وإن كان مما لا يتلف
~~بالابتلاع، كالدراهم، والدنانير، فإن كانت البهيمة غير مأكولة اللحم.. لم
~~يجز شق بطنها، بل يجب عليه ضمانه، وإن كانت مأكولة اللحم.. فهل يجب ذبحها
~~لإخراجه؟ على القولين.
# وإن كان ذلك بعد قبض الثمن.. لم يبطل البيع، بل يكون الثمن على ملك
~~البائع، والبهيمة على ملك المشتري، فإن كانت يد البائع على البهيمة حين
~~أكلت ذلك، أو لا يد لأحد عليها.. فلا شيء له، وإن كانت يد المشتري عليها
~~حين الأكل.. وجب عليه ضمان الثمن، والكلام في الضمان على ما مضى.
# وإن كان الثمن غير معين، بأن اشتراها بثمن في ذمته، ثم عزل المشتري مثل
~~الثمن من ماله ليسلمه إلى البائع، فأكلته البهيمة.. فإن البيع لا يبطل
~~بذلك، ويكون الثمن تالفا على ملك المشتري، فإن كانت البهيمة في يد المشتري،
~~حين الأكل، ms2021 أو لا يد لأحد عليها.. فلا يرجع على أحد، وإن كانت يد البائع
~~على البهيمة.. وجب عليه ضمانه؛ لأن من يده على بهيمة.. يجب عليه ضمان ما
~~أتلفته وإن لم تكن ملكا له، كمن استعار بهيمة، أو غصبها، أو استأجرها.
# PageV07P062
### | فرع: إدخال البهيمة رأسها في قدر وتعسر إخراجه
# ] : وإن أدخلت بهيمة رأسها في قدر باقلائي، ولم يمكن إخراج رأسها إلا
~~بكسر القدر، أو بذبح البهيمة، فإن كانت يد صاحب البهيمة عليها حين أدخلت
~~رأسها.. لزمه الضمان؛ لأنه كان يلزمه حفظها.
# فعلى هذا: إن كانت البهيمة غير مأكولة اللحم.. كسر القدر، ولزمه ما نقص
~~من قيمته؛ لأنه كسر لتخليص ملكه، وإن كانت مأكولة اللحم.. فهل يكسر القدر،
~~أو تذبح البهيمة؟ فيه وجهان، بناء على القولين في البهيمة المأكولة إذا خيط
~~جرحها بخيط مغصوب.
# وإن لم تكن يد صاحبها عليها.. نظرت:
# فإن فرط صاحب القدر، بأن ترك قدره على الطريق، فجاءت البهيمة، ولا يد
~~لأحد عليها، فأدخلت رأسها فيه.. لم يكن على مالك البهيمة الضمان؛ لأن مالك
~~القدر فرط.
# فعلى هذا: يكسر القدر، ويخرج رأس البهيمة، ولا شيء على مالك البهيمة.
# وإن لم يفرط صاحب القدر، بأن كان القدر محرزا في دكانه، أو داره، فجاءت
~~البهيمة، فأدخلت رأسها فيه.. كسر القدر لإخراج رأس البهيمة، ووجب على مالك
~~البهيمة ما نقص من قيمته؛ لأن ذلك فعل لتخليص ملكه.
# PageV07P063
### | [فرع: أدخل فصيلا غصبه إلى داره فكبر]
# ] : إذا غصب من رجل فصيلا، وأدخله الغاصب إلى داره، فكبر، ولم يمكن
~~إخراجه إلا بهدم الباب.. هدم الباب، وأخرج الفصيل، ولا شيء على مالك
~~الفصيل؛ لأن التفريط حصل من الغاصب.
# وإن أدخله صاحب الفصيل إلى دار غيره، أو انفلت الفصيل بنفسه، ودخل
~~الدار.. نقض الباب، وأخرج الفصيل، ووجب على مالك الفصيل ما يلزم على إصلاحه
~~من المؤنة؛ لأن ذلك حصل لتخليص ملكه، وكذلك لو اشترى من رجل دارا، وله فيها
~~مال لا يمكن إخراجه إلا بنقض الباب، كالصندوق الكبير، والحب الكبير.. هدم
~~الباب لإخراج ذلك، ووجب على البائع ms2022 إصلاح الباب كما كان؛ لأن الهدم حصل
~~لتخليص ملكه.
### | [فرع: طرح دينارا غصبه في محبرته]
# ] : وإن غصب من رجل دينارا، وطرحه الغاصب في محبرته، ولم يمكن إخراجه إلا
~~بكسر المحبرة.. كسرت المحبرة، ورد الدينار، ولا يجب ضمان المحبرة؛ لأن
~~التفريط جاء من مالكها.
# إن طرح مالك الدينار ديناره في محبرة غيره، أو وقع الدينار فيها من طاق،
~~أو غيره بغير تفريط من أحدهما.. كسرت المحبرة، وأخرج الدينار، ووجب على
~~مالك الدينار ما نقصت بالكسر؛ لأنها كسرت لتخليص ملكه. وإن رضي مالك
~~الدينار بترك ديناره فيها.. فلا كلام. قال ابن الصباغ: وينبغي إذا ضمن صاحب
~~المحبرة بدل
# PageV07P064
# الدينار إذا لم يغصب الدينار.. أن لا يجب كسر محبرته؛ لأنه قد زال الضرر
~~عن مالك الدينار، وصاحب المحبرة غير مفرط في ذلك.
### | فرع: أسند خشبه على جدار فسقط
# ] : قال ابن القاص: لو أن رجلا كان يحمل خشبا، فاستراح إلى جدار، فأسنده،
~~فوقع على إنسان، أو شيء، فأتلفه، فإن كان الجدار لغيره، فأسنده إليه بغير
~~إذنه.. ضمن الجدار وما يسقط عليه، وإن كان الجدار له، فإن سقط في حال
~~وضعه.. ضمن ما يسقط عليه، وإن لم يسقط في الحال، وإنما سقط بعد ساعة.. فلا
~~ضمان عليه.
# قال أصحابنا: هذا صحيح، إذا كان الجدار لغيره فأسند إليه بغير إذنه..
~~فيجب عليه ضمان ما وقع عليه، سواء وقع في الحال أو بعد ساعة؛ لأنه متعد
~~بذلك، وإن كان الجدار له، وسقط في الحال.. ضمن ما وقع عليه، كما لو رمى
~~حجرا، فأتلف بها إنسانا، أو مالا لغيره، وإن وقف، ثم سقط.. فلا يضمن ما سقط
~~عليه؛ لأنه غير متعد، كما لو حفر في ملكه بئرا، فوقع فيها إنسان.
# قال أبو علي السنجي: إلا إن مال الجدار إلى هواء الشارع بوضع الخشب، فوقف
~~مائلا، ثم سقط على إنسان، أو مال.. فيجب عليه ضمانه؛ لأنه إذا مال إلى هواء
~~الشارع.. لزمه إزالته عن هواء الشارع، فإذا لم يفعل.. صار متعديا، فضمن ما
~~وقع عليه.
### | فرع: احتكت راحلته بجدار ms2023 فسقط
# ، وحفر بئر في الحرم] : قال الطبري: فإن كان رجل يحمل حطبا على حمار،
~~فاحتك الحمار بجدار رجل، فأسقطه.. كان على سائق الحمار الضمان؛ لأن عليه أن
~~يحفظه من إتلاف مال الغير.
# وهكذا: لو تعلقت خشبة منه بثوب رجل على الطريق، فخرقته، فإن كان صاحب
# PageV07P065
# الثوب لما تعلقت به الخشبة وقف، ولم يجذب ثوبه.. وجب الضمان على سائق
~~الحمار؛ لأن التلف حصل منه، وإن لم يقف صاحب الثوب، بل مشى، وجبذ ثوبه،
~~فانخرق الثوب بمشيه، وبمشي الحمار.. وجب على سائق الحمار ضمان نصف الأرش،
~~وسقط النصف؛ لأنه انخرق بفعلهما.
# قال ابن القاص: إذا حفر في ملكه بئرا في الحرم، فهلك بها إنسان.. لم
~~يضمنه، وإن هلك بها صيد.. فحكى الربيع عن الشافعي: (أنه يضمنه) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من سلم له ذلك؛ لأن حرمة الحرم باقية في ملكه، فجاز له التصرف فيه
~~بشرط السلامة، كما لو نصب شبكة، أو رمى سهما في ملكه في الحرم، فقتل به
~~صيدا.. فإنه يجب عليه ضمانه.
# ومنهم من قال: لا يضمن الصيد؛ لأن كل ما لا يضمن به الآدمي ومال الغير..
~~لم يضمن به الصيد، كما لو حفر بئرا في ملكه في غير الحرم. وأولوا نص
~~الشافعي - رحمه الله - على: أنه اضطر الصيد إلى الوقوع في البئر.
# قال الشيخ أبو زيد: ولعله أجاب على قول من يقول: الحرم لا يملك، فكأنه
~~حفر في أرض غيره.
### | [فرع: دخل دارا بغير إذن مالكها فإنه يضمن ما فيها]
# ] : قال ابن الصباغ: إذا دخل دار غيره بغير إذنه، فإن كان صاحبها فيها..
~~لم يضمنها؛ لأن يد صاحبها عليها، فلم تثبت يد الدخل عليها، وإن كان صاحبها
~~ليس هو فيها.. ضمنها، وكذلك: إذا دخل دارا يظنها داره، وهي لغيره، ولم يكن
~~صاحبها فيها.. ضمنها؛ لأن يده تثبت عليها.
# وإن غصب دارا، وفيها أمتعة.. فهل يكون غاصبا للأمتعة قبل نقلها؟ فيه
~~وجهان، حكاهما أبو المحاسن:
# أحدهما: أنه لا يكون غاصبا لها؛ لأن ما ينقل لا يضمن إلا بالنقل.
# PageV07P066
# والثاني: يكون ms2024 غاصبا لها تبعا للدار.
# وإن رأى دابة واقفة، وليس معها صاحبها، فركبها، ولم تمش به.. قال القاضي
~~أبو الطيب في (المجرد) : لا أعرف فيها شيئا لأصحابنا، وعندي: أنه لا
~~يضمنها؛ لأنا نعتبر الغصب بالقبض في العقود، ولا يصير قابضا للدابة حتى
~~ينقلها، فإذا نقلها من موضعها.. ضمنها.
### | [فرع: غصب فحلا وأنزاه على بهائمه]
# ] : وإن غصب من رجل فحلا، فأنزاه على بهائمه، فنتجت.. فإن الأولاد تكون
~~ملكا للغاصب؛ لأن الولد يتبع الأم في الملك، كما نقول فيمن زوج أمته،
~~فأولدت، ويلزمه أن يرد الفحل، فإن نقص منه شيء بالإنزاء.. لزمه ضمانه؛ لأنه
~~نقص بعدوانه، وأما الأجرة: فإن قلنا: يجوز استئجار الفحل للضراب.. لزمه
~~أجرته، وإن قلنا: لا يجوز، وهو الصحيح.. لم يلزمه.
# وإن غصب غنما إناثا، فأنزى عليها فحله، فنتجت.. فإن الولد يكون ملكا
~~للمغصوب منه؛ لأن الولد تابع للأم في الملك، فإن نقصت قيمتها بالولادة..
~~لزمه ضمان ذلك، فإن أخذ منها لبنا، أو صوفا.. قال الشافعي: (ضمن اللبن
~~بمثله، والصوف بمثله إن كان له مثل، وإن لم يكن له مثل.. رد قيمته) . فقال
~~ابن الصباغ: الصوف له مثل. وقال الشيخ أبو حامد: إن كان للصوف نوع معلوم..
~~ضمنه بمثله إن كان له مثل، وإن لم يكن له نوع، ولا مثل له.. فيضمنه بقيمته.
~~قال: والصحيح: أنه لا مثل له.
### | مسألة: غصب جارية فوطئها
# ] : وإن غصب من رجل جارية، فوطئها، فلا يخلو: إما أن يكون الغاصب
~~والجارية جاهلين بالتحريم، أو عالمين بالتحريم، أو أحدهما عالم والآخر
~~جاهل.
# PageV07P067
# فإن كانا جاهلين بتحريم الوطء، بأن يكونا قريبي العهد بالإسلام، أو
~~متربيين ببادية بعيدة من المسلمين.. لم يجب عليهما الحد؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ادرءوا الحدود بالشبهات» .
# ويجب على الغاصب مهر المثل؛ لأنه وطء سقط فيه الحد عن الموطوءة، فوجب به
~~المهر، كوطء الشبهة، فإن كانت بكرا.. وجب عليه مع المهر أرش الافتضاض؛ لأنه
~~بدل جزء منها، فلزمه ضمانه، وإن حبلت من هذا الوطء.. كان الولد حرا؛ لأنه
~~ولد عن وطء شبهة، ويجب ms2025 على الغاصب قيمته يوم الولادة؛ لأنه حالت الحيلولة
~~بينه، وبين سيد الأمة، ولأنه لا يمكن تقويمه قبل ذلك، فإن خرج هذا الولد
~~ميتا.. لم يجب على الغاصب قيمته؛ لأنه لم يعلم حياته قبل ذلك، ولأن القيمة
~~إنما وجبت؛ لأنه حال بين الولد وسيد الأمة، ولا حيلولة هاهنا، فإن ضرب
~~أجنبي بطن هذه الجارية، فألقت ولدا ميتا.. وجب عليه غرة عبد أو أمة؛ لأنه
~~جنين حر؛ لأن الظاهر أنه مات من الضرب، وتكون هذه الغرة مقدرة بنصف عشر دية
~~أبيه.
# قال الشيخ أبو حامد: يجب لولي الأمة عشر قيمة الأمة؛ لأن هذا الجنين لو
~~كان مملوكا.. كان مضمونا بعشر قيمة أمه.
# فعلى هذا: ينظر في الغرة التي أخذت من الجاني، فإن كانت مثل عشر قيمة
~~الأمة.. أخذها مالك الأمة، وقد استوفى حقه، وإن كان عشر قيمة الأم أقل من
~~الغرة.. أخذ السيد منها عشر قيمة الأمة، والباقي منها للأب، وهو الغاصب،
~~وإن كان عشر قيمة الأمة أكثر من الغرة.. كان على الغاصب تمام عشر قيمة
~~الأمة؛ لأنه هو الذي أتلفه على السيد باعتقاده.
# وقال المسعودي [في (الإبانة) ق\ 312] ، والطبري في (العدة) : يجب للسيد
~~على
# PageV07P068
# الغاصب أكثر الأمرين من الغرة أو عشر قيمة الأمة؛ لأنه بدل الجنين.
# وإن ضربها الغاصب، فألقت الجنين من ضربه.. فعلى ما قال الشيخ أبو حامد:
~~يجب عليه لمالك الجارية عشر قيمة الأمة، وعلى قياس ما قاله المسعودي: يجب
~~عليه أكثر الأمرين من عشر قيمة الأمة أو نصف عشر ديته.
# وأما إذا كانا عالمين بالتحريم، ولم يكرهها على الوطء. فهما زانيان، فيجب
~~عليهما الحد، والمنصوص: (أنه لا مهر لها) ، ومن أصحابنا من قال: يجب المهر؛
~~لأنه حق للسيد، فلا يسقط ببذل الأمة. والأول أصح؛ ل: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن مهر البغي» ، وهي الزانية.
# وإن كانت بكرا.. وجب عليه أرش البكارة ونقصان الولادة، لأنها نقصت بسبب
~~منه، فإن حبلت.. كان الولد مملوكا، ولا يلحقه نسبه، فإن خرج حيا.. أخذه
~~السيد، وإن خرج ميتا.. فنقل المزني: ms2026 (أنه يجب عليه قيمته) .
# وقال أبو إسحاق: لا يجب عليه شيء، كما لو كان حرا، وانفصل ميتا. وتأول ما
~~نقله المزني على: أنه خرج حيا، ثم مات.
# ومن أصحابنا من قال: يجب عليه قيمته؛ لأنه مملوك، وقد ثبتت يد الغاصب
~~عليه بثبوتها على الأم، ويفارق إذا كان حرا؛ لأن الحر لا تثبت عليه اليد.
# وإن ضرب ضارب بطنها، فألقته ميتا.. وجب عليه عشر قيمة أمه، وللسيد أن
~~يرجع بها على من شاء من الضارب، أو الغاصب، فإن رجع بها على الغاصب ... رجع
~~بها الغاصب على الضارب؛ لأن الضمان استقر عليه، وإن رجع بها على الضارب..
~~لم يرجع بها الضارب على الغاصب.
# وإن كان الغاصب جاهلا، والأمة عالمة بتحريم الوطء.. وجب الحد عليها دونه،
~~وكان الولد حرا، ولحقه نسبه، وهل يجب المهر؟ إن أكرهها.. وجب، وإن لم
~~يكرهها.. فعلى الوجهين، الصحيح: لا يجب.
# وإن كان الغاصب عالما بالتحريم، وهي جاهلة.. وجب عليه الحد دونها، ووجب
~~عليه المهر، وكان الولد مملوكا.
# PageV07P069
# وإن ردها الغاصب وهي حامل، فماتت في يد سيدها من الحمل.. ففيه وجهان،
~~حكاهما الطبري:
# أحدهما: يجب عليه قيمتها؛ لأنها ماتت بسبب منه.
# والثاني: لا يجب؛ لأنها ماتت بمرض حادث، وهو الطلق، فهو كما لو غصبها
~~حبلى، وردها حبلى.
# وإن كانت في يد رجل جارية، فأولدها، فجاء آخر، وادعاها، وأقام عليها
~~بينة. قضي له بها، وكان عليه ردها، وأجرة مثلها، وأرش نقصانها بالولادة،
~~ولا يلزمه الحد.
# قال الطبري: ولا يكون الولد رقيقا، ولكن يلزم الواطئ المهر وقيمة الولد؛
~~لأن البينة توجب أن تكون اليد عليها للمدعي، ولا يمنع أن يكون الملك عليها
~~للمدعى عليه في الباطن، فلم يحكم برق الولد بالشك.
### | فرع: غصب جارية وباعها فوطئها المشتري
# ] : وإن غصب رجل جارية، ثم باعها من آخر، وقبضها، ووطئها المشتري..
~~فالبيع باطل. قال ابن الصباغ: وحكى القاضي أبو حامد: أن الشافعي قال في
~~موضع: (يكون البيع موقوفا على إذن المغصوب منه) . ورجع عنه.
# إذا ثبت هذا: فإن المشتري إذا وطئها، وحبلت عنده، وولدت ms2027 من وطئه، ثم
~~ماتت.. فالحكم في وطئه حكم وطء الغاصب، على ما مضى، إلا أن الغاصب إذا وطئ،
~~وادعى أنه جاهل بالتحريم.. فإنه لا يقبل منه إلا بالشروط التي ذكرناها،
~~وهاهنا المشتري إذا ادعى الجهل بالتحريم.. قبل منه؛ لأنه يعتقد أن الغاصب
~~باع ملكه، وأنه يطأ ملك نفسه، إلا إن علم أنها مغصوبة، وأن وطأها حرام فلا
~~شبهة له مع ذلك.
# وكل ما وجب على الغاصب قبل تسليمه الجارية إلى المشتري من مهر، وأجرة،
~~وأرش نقص.. يطالب به المالك الغاصب، ولا يطالب به المشتري؛ لأن ذلك وجب
# PageV07P070
# على الغاصب دون المشتري، وكل ما وجب على المشتري من مهر، وأجرة، وأرش
~~نقص، وقيمة ولد، وقيمة العين إن تلفت.. فالمغصوب منه بالخيار: بين أن يطالب
~~المشتري بذلك؛ لأن يده ثبتت عليه، وبين أن يطالب به الغاصب؛ لأنه هو السبب
~~لثبوت يد المشتري عليها، فإن كان المشتري عالما بأن الجارية مغصوبة.. لم
~~يرجع بما ضمنه للمغصوب منه على الغاصب، ويرجع الغاصب بما ضمنه للمغصوب منه
~~من ذلك على المشتري؛ لأن المشتري غاصب في الحقيقة، إلا أنه يرجع بالثمن
~~الذي دفعه بكل حال؛ لأن الشراء لم يصح، وإن لم يعلم المشتري بالغصب، واختار
~~المالك تضمين المشتري.. فهل يرجع المشتري بما ضمنه على الغاصب؟ ينظر فيما
~~ضمنه:
# فإن التزم ضمانه بالثمن، كقيمة الجارية، وبدل أجزائها إن تلفت، وأرش
~~بكارتها.. فإنه لا يرجع بها المشتري على الغاصب، قولا واحدا؛ لأنه دخل مع
~~الغاصب على أن تكون مضمونة عليه بالثمن، فإذا ضمنها.. لم يرجع بها على
~~غيره.
# وإن لم يلتزم ضمانه بالثمن، نظرت:
# فإن لم يحصل له في مقابلته منفعة، بأن ولدت ولدا منه، فلزمه قيمته، أو
~~ولدت ولدا مملوكا، فمات في يده، أو سمنت في يده، ثم هزلت، أو تعلمت صنعة
~~معه، ثم نسيتها، فغرمه المالك ذلك.. فللمشتري أن يرجع بذلك على الغاصب،
~~قولا واحدا؛ لأنه لم يلتزم ضمان ذلك في البيع، ولا حصل له في مقابلته
~~منفعة.
# وإن حصل له في مقابلته منفعة، كالمهر، والأجرة.. ms2028 ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يرجع به عليه؛ لأنه غره، ودخل معه في العقد
~~على أن يتلفه بغير عوض) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يرجع به عليه؛ لأنه حصل له في مقابلته
~~منفعة) .
# وإن اختار السيد أن يرجع على الغاصب بذلك.. فهل للغاصب أن يرجع به على
~~المشتري؟ فكل ما لا يرجع به المشتري على الغاصب.. فللغاصب أن يرجع به على
# PageV07P071
# المشتري إذا ضمنه، وكل ما يرجع به المشتري على الغاصب.. لا يرجع به
~~الغاصب على المشتري.
# فعلى هذا: للغاصب أن يرجع على المشتري بقيمة الجارية، وبدل أجزائها، وأرش
~~بكارتها، قولا واحدا، وليس له أن يرجع عليه بقيمة الولد ونقصان ما حدث في
~~يد المشتري من السمن والصنعة، قولا واحدا، وهل له أن يرجع عليه بالمهر
~~وبأجرة المنفعة؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قوله في القديم: (لا يرجع عليه) .
# و [الثاني] : قوله في الجديد: (يرجع عليه) .
### | فرع: حدوث عيب بمغصوب عند مشتريه
# ] : قال الشيخ أبو حامد: فإن غصب ثوبا، وباعه من آخر، وحدث به عيب عند
~~المشتري.. فإن المالك يأخذ ثوبه، ويرجع بأرش العيب على من شاء منهما، فإن
~~رجع على المشتري.. لم يرجع به المشتري على البائع؛ لأنه دخل على أنه مضمون
~~عليه بأجزائه، وإذا ضمن أجزاءه.. لم يرجع به على أحد، وإن رجع به على
~~الغاصب.. رجع به الغاصب على المشتري؛ لما ذكرناه.
### | فرع: باع جارية مغصوبة فوطئها المشتري مرارا
# ] : وإن غصب جارية، وباعها من رجل، ووطئها المشتري مرارا، وهي مكرهة، أو
~~جاهلة.. قال المسعودي [في (الإبانة) ق\311] : فإن علم بعدما وطئها أنها
~~مغصوبة، ثم عاد إلى وطئها.. لزمه بكل وطء مهر، وإن لم يعلم.. ففيه وجهان:
# الأصح: أنه يجب مهر واحد؛ لأن الشبهة واحدة.
# والثاني: يجب لكل وطء مهر.
# PageV07P072
### | [فرع: باع دارا مغصوبة فهدمها المشتري وبناها]
# ] : وإن غصب دارا، فباعها الغاصب من آخر فنقضها المشتري، وبناها بآلة
~~أخرى.. فللمالك أن يطالب المشتري بنقض بنائه؛ لأن العرصة ملك له، ويجب على
~~المشتري للمالك أرش ما نقصت قيمتها بالنقض، ms2029 وهو أن تقوم الدار قبل النقض،
~~ثم تقوم العرصة والآلة إن كانت باقية، ويرجع عليه بما بينهما من القيمة.
~~وأما الأجرة: فإنه يطالبه بأجرة مثل داره من حين حصلت في يده إلى أن نقضت،
~~ويطالبه بأجرة العرصة بعد النقض؛ لأن البناء الثاني للمشتري، ولا يطالبه
~~بأجرته، وأما ما يرجع المشتري به على الغاصب إذا لم يعلم بالغصب.. فإنه لا
~~يرجع عليه بأرش النقض؛ لأنه حصل بفعله، وهل يرجع عليه بالأجرة؟ على
~~القولين.
# قال الشافعي: (ويرجع بأرش ما نقض من بنيانه الجديد؛ لأنه لم يحصل له في
~~مقابلته عوض، فيرجع به كقيمة الولد) .
### | [فرع: غصب عينا وأجرها أو أودعها أو وكل ببيعها فتلفت]
# ] : وإن غصب عينا، وأجرها من غيره، وتلفت عنده، ولم يعلم المستأجر أنها
~~مغصوبة.. فللمالك أن يرجع بقيمتها، وأجرتها من حين حصلت في يد المستأجر على
~~أيهما شاء، كما قلنا في التي قبلها، فإن رجع على المستأجر بالأجرة.. لم
~~يرجع بها المستأجر على الغاصب؛ لأنه دخل في العقد على أن يضمن المنفعة
~~بالعوض، وإن رجع عليه المالك بقيمتها.. كان للمستأجر أن يرجع بها على
~~الغاصب، قولا واحدا؛ لأنه دخل معه في العقد على أن لا يضمن العين، ولا حصل
~~له في مقابلة ما غرم منفعة.
# وإن أودع الغاصب العين المغصوبة، أو دفعها إلى آخر ليبيعها له، فأقامها
~~في يده مدة، وتلفت عنده، ولم يعلم أنها مغصوبة.. فللمغصوب منه أن يرجع على
~~المودع
# PageV07P073
# والوكيل بأجرتها وقيمتها. هكذا ذكره ابن الصباغ. ويحتمل وجها آخر: أنه لا
~~يرجع عليهما، ولا على المستأجر؛ لأنهم دخلوا على الأمانة، فإذا رجع على
~~المودع، والوكيل.. فلهما أن يرجعا على الغاصب بذلك؛ لأنهما دخلا على أن
~~[لا] يضمنا ذلك، ولا حصل لهما منفعة عما ضمنا.
### | فرع: غصب شاة فذبحها
# وإن غصب شاة، فاستدعى قصابا، فذبحها بأجرة، أو بغير أجرة.. فإن المالك
~~يأخذ شاته مذبوحة وما بين قيمتيها مذبوحة وحية، وله أن يطالب بذلك من شاء
~~من الذابح، أو الغاصب، فإن ضمن الغاصب.. لم يرجع الغاصب على الذابح؛ ms2030 لأن
~~الذابح لم يذبح لنفسه، وإنما ذبحها للغاصب، وإن ضمن المالك الذابح.. رجع
~~الذابح على الغاصب؛ لأن الذبح كان له. هكذا قال عامة أصحابنا. والذي يقتضي
~~المذهب: أنها مفروضة في الذابح إذا لم يعلم أنها مغصوبة، فأما إذا علم أنها
~~مغصوبة ثم ذبحها.. فإنه لا يرجع بما غرم على الغاصب، وللغاصب أن يرجع عليه
~~بما غرم؛ لأنه غاصب في الحقيقة.
### | مسألة: الاستكراه على الوطء
# ] : قال الشافعي: (وإن استكره رجل حرة أو أمة، فوطئها.. وجب عليه الحد
~~والمهر) .
# وقال أبو حنيفة: (يجب عليه الحد دون المهر) .
# دليلنا: أن كل ما كان مضمونا بالبدل في العقد.. جاز أن يكون مضمونا
~~بالبدل في الاستكراه والغصب، كالعين.
# قال الطبري: فإن زنا بصبية لا يشتهى مثلها، أو أزال بكارتها بالإصبع. وجب
~~عليه أرش البكارة دون المهر. وقال أبو حنيفة: (يجب المهر فيهما) .
# ومن أصحابنا من قال - فيمن زنا بصغيرة لا تشتهى -: يجب المهر.
# PageV07P074
# دليلنا: أنه لم يوجد الإيلاج في الفرج، ولا العقد، فأشبه إذا ضرب على
~~ظاهر فرجها، فأزال البكارة.
### | فرع: ادعاء غصب العبد المباع
# ] : وإن اشترى رجل من رجل عبدا، ثم ادعى آخر أن البائع غصب منه العبد:
# فإن صدقه البائع والمشتري.. حكم ببطلان البيع، وسلم العبد إليه.
# وإن صدقه البائع، وكذبه المشتري.. لم يقبل إقرار البائع في حق المشتري؛
~~لأن العبد قد صار ملكا له في الظاهر، وللمدعي إحلاف المشتري، فإن كان
~~البائع قد قبض الثمن.. فليس للمشتري المطالبة به؛ لأنه لا يدعيه، وإن كان
~~لم يقبضه.. لم يكن له قبضه؛ لأنه يقر أنه لا يستحقه، وهل يلزم البائع أن
~~يغرم للمدعي قيمة العبد؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، بناء على القولين فيمن أقر بدار لزيد، ثم
~~أقر بها لعمرو.
# ومنهم من قال: يلزمه أن يغرم، قولا واحدا؛ لأنه قد حصل للبائع عوضه، وهو
~~الثمن.
# فإن صدقه المشتري، وكذبه البائع.. لزم المشتري تسليم العبد إلى المقر له؛
~~لأنه أقر بما في يده، فقبل إقراره، ولا يلزم البائع رد الثمن على المشتري
~~إن ms2031 كان قد قبضه، وإن لم يقبضه.. فله أن يطالبه به؛ لأن الظاهر أنه باع
~~ملكه.
# وإن كذباه.. فالقول قول المشتري مع يمينه، قولا واحد؛ لأنه لو أقر به قبل
# PageV07P075
# إقراره، وأما البائع: فإن قلنا: لو أقر به لزمه أن يغرم قيمته.. لزمه أن
~~يحلف؛ لجواز أن ينكل عن اليمين، فيقر. وإن قلنا: لا يلزمه الغرم.. لم تلزمه
~~اليمين.
# وإن كان المشتري قد أعتقه، فإن صدقه البائع والمدعي.. لم يقبل إقرارهما
~~في رق العبد؛ لأنه قد صار حرا في الظاهر، وهكذا: لو صدقه.. العبد أيضا.. لم
~~يحكم برقه؛ لأن حق الحرية فيه يتعلق بها حق الله تعالى، ولهذا لو شهد
~~شاهدان للعبد بالعتق.. سمعت شهادتهما وإن اتفق السيد والعبد على الرق.
# إذا ثبت هذا: فإن للسيد أن يرجع بقيمة عبده على من شاء من البائع أو
~~المشتري، غير أنه إن رجع على البائع.. رجع عليه بأكثر ما كانت قيمة عبده من
~~حين غصبه إلى حين العتق، وإن رجع على المشتري.. رجع عليه بأكثر ما كانت
~~قيمته من حين قبضه إلى أن أعتقه، ولا يرجع المشتري على البائع بما غرم؛
~~لأنه أتلفه، ويرجع البائع على المشتري بما غرم من قيمته من حين قبضه
~~المشتري إلى أن أعتقه.
# وإن مات العبد وفي يده مال، ولا وارث له.. كان المال للذي أقر له برقه؛
~~لأن قولهما لم يثبت في العتق؛ لثبوت حق الله تعالى، وأما المال: فلا حق
~~لسواهما فيه، فقبل إقرارهما فيه، فإن أقام المدعي بينة.. حكم له برق العبد،
~~وحكم ببطلان العتق.
### | فرع: الإقرار بغصب المبيع في مدة الخيار
# ] : قال ابن الصباغ: إذا باع عبدا بشرط الخيار، ثم أقر البائع في حال
~~الخيار أنه غصبه من رجل، وصدقه المقر له، وكذبه المشتري.. حكم بصحة إقرار
~~البائع؛ لأنه يملك الفسخ، فقبل إقراره بما يفسخ البيع.
# PageV07P076
### | فرع: ادعى بيع ما لا يملك وأنه ملكه بعد
# ] : إذا باع رجل من رجل عينا، ثم ادعى البائع أنه باع ما لا يملكه، وأنه
~~الآن ملكه، فأقام بينة ms2032 بما ادعاه.. نظرت:
# فإن قال البائع حين البيع: بعتك هذه العين وهي ملكي، أو أقر أنه يملك
~~الثمن.. لم تسمع دعواه، ولا بينته؛ لأنه كذبه بإقراره السابق.
# وإن قال: بعتك، وأطلق.. قال الشافعي - رحمه الله -: (سمعت دعواه وبينته؛
~~لأنه قد يبيع ملكه وغير ملكه) .
### | مسألة: غصب طعاما وأطعمه آخر
# ] : وإن غصب من رجل طعاما، وأطعمه آخر.. فللمالك أن يضمن الآكل؛ لأنه
~~أتلفه، وله أن يضمن الغاصب؛ لأنه غصبه، ولأنه هو السبب لإتلاف الآكل له.
~~فإن ضمن المالك الآكل.. فإنه يضمنه بقيمته أكثر ما كانت من حين قبضه إلى
~~حين أتلفه، وهل للآكل أن يرجع على الغاصب بما ضمنه؟
# إن علم الآكل أنه مغصوب بقول الغاصب أو غيره.. لم يرجع عليه بما غرم؛ لأن
~~إتلافه له رضا بوجوب الضمان عليه، وإن لم يعلم الآكل أنه مغصوب.. فهل يرجع
~~الآكل بما غرمه عليه؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يرجع عليه؛ لأنه غره، وأطعمه إياه على أن لا
~~يضمن) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يرجع عليه) . وهو الأصح؛ لأن التلف حصل
~~بيده، فلم يرجع بما ضمنه على غيره.
# فإن اختار المالك تضمين الغاصب.. فإنه يضمنه قيمة الطعام أكثر ما كانت من
~~حين الغصب إلى حين التلف، وهل للغاصب أن يرجع على الآكل بقيمة الطعام من
~~حين قبضه إلى أن أتلفه؟
# PageV07P077
# إن علم الآكل أنه مغصوب.. رجع عليه الغاصب، قولا واحدا؛ لأنه رضي بوجوب
~~الضمان عليه، وإن لم يعلم الآكل أنه مغصوب، فإن قال الغاصب: كله، فهو لي،
~~أو ملكي.. لم يرجع على الآكل، قولا واحدا؛ لأنه أقر بأن المدعي ظلمه، فلا
~~يرجع على غير من ظلمه، وإن قدمه إليه وهو ساكت.. فهل يرجع عليه؟ على
~~القولين:
# قال في القديم: (لا يرجع عليه) . وفي الجديد: (يرجع عليه) .
# وإن قال لما قدمه إليه : وهبت لك هذا الطعام.. قال الشيخ أبو حامد: لم
~~يرجع عليه، قولا واحدا؛ لأن تحت قوله: وهبت لك هذا الطعام، أنه ملكه، وأنه
~~يملكه إياه بلا عوض، وأن المدعي له ms2033 ظلمه، فلا يرجع على غير من ظلمه.
# وقال ابن الصباغ: هي على قولين، كما لو قدمه إليه، ولم يقل شيئا.
### | [فرع: غصب طعاما وأطعمه مالكه]
# ] : وإن غصب طعاما، وأطعمه الغاصب المغصوب منه، فإن علم المغصوب منه أنه
~~طعامه، ثم أكله.. برئ الغاصب من ضمانه؛ لأنه أتلف ماله، وإن لم يعلم أنه
~~طعامه.. ففيه قولان، وحكاهما الشيخ أبو حامد وجهين:
# أحدهما: يبرأ الغاصب من ضمانه، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه أتلف مال نفسه،
~~فهو كما لو علم أنه طعامه.
# والثاني: لا يبرأ؛ لأنه لم يرده إليه ردا تاما؛ لأنه يأكله على أنه
~~لغيره.
### | مسألة: غصب عينا ورهنها المالك فتلفت
# ] : وإن غصب من رجل عينا، ثم رهنها الغاصب عند المالك، أو أودعه إياها،
~~أو أجرها منه، وتلفت عنده، فإن علم المالك أنها له قبل التلف.. برئ الغاصب
~~من الضمان؛ لأن المالك قد رجع إليه ماله، وإن لم يعلم المالك.. ففيه قولان:
# PageV07P078
# أحدهما: يبرأ الغاصب؛ لأن العين قد رجعت إلى يد مالكها.
# والثاني: لا يبرأ؛ لأنها لم ترجع إليه على أنها ملكه.
# وإن باعها الغاصب من المالك.. برئ الغاصب من ضمانها، سواء علم المالك
~~أنها له أو لم يعلم؛ لأنه قد رضي بوجوب ضمانها عليه.
# وإن وهبها الغاصب من المالك، وسلمها إليه، وأتلفها، ولم يعلم أنها له،
~~فإن قلنا: إن الغاصب يبرأ إذا قدم إليه الطعام، فأكله، ولم يعلم أنه له..
~~فهاهنا أولى أن يبرأ، وإن قلنا في الطعام: لا يبرأ.. فهاهنا وجهان، حكاهما
~~ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يبرأ الغاصب؛ لأنه لا يعلم أنها له، فهو كما لو أباحها له.
# والثاني: يبرأ الغاصب؛ لأنه قد سلمها إليه تسليما تاما، بخلاف الإباحة.
### | فرع: غصب عينا فرهنها المالك عنده
# ] : وإن غصب عينا، فرهنها المالك عند الغاصب، وأذن له بقبضها، فقبضها..
~~صارت رهنا، ولا يبرأ الغاصب من ضمانها إلا بتسليمها إلى المالك أو وكيله،
~~وبه قال الثوري.
# وقال مالك، وأحمد، وأبو حنيفة، والمزني: (يزول عنه الغصب؛ لأنه أذن له في
~~إمساكها، فزال عنه الضمان، كما لو ms2034 أودعها إياه) .
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى ترده» .
~~وهذا ليس برد.
# ولأن الرهن لا ينافي الضمان، كما لو رهنه عينا، وتعدى بها المرتهن.
# وأما الوديعة، ففيها وجهان، وإن سلمنا.. فلأنها تنافي ضمان الغصب؛ لأنه
~~متى تعدى فيها.. خرجت عن أن تكون وديعة، بخلاف الرهن.
# PageV07P079
### | فرع: غصب عبدا فقتله سيده أو وقفه
# ] : ولو قتل السيد عبده في يد الغاصب.. برئ الغاصب من ضمانه. ولو قال
~~الغاصب للمغصوب منه: اقتله، فقتله، ولم يعلم أنه عبده.. فهل يبرأ الغاصب من
~~ضمانه؟ فيه وجهان، وهذان الوجهان كما لو قال: اعتقه، فعتقه، ولم يعلم أنه
~~له. ولو أبرأ الغاصب من الضمان.. فهل يبرأ؟ فيه وجهان.
# وإن وقفه السيد على أمر عام، كالقناطر، والمساجد.. قال الصيمري: سقط
~~الضمان على الغاصب للسيد، وصار الضمان للقيم.
### | مسألة: حبس حرا فمات
# وإن حبس رجل حرا، ومات عنده من غير أن يمنعه الطعام والشراب.. فلا يجب
~~عليه ضمانه، كبيرا كان أو صغيرا؛ لأن الحر لا تثبت عليه اليد. وإن أقام في
~~يده مدة لمثلها أجرة، فإن استوفى الغاصب منافعه.. وجب عليه أجرته؛ لأنه
~~أتلف عليه منافعه، فهو كما لو أتلف عليه ماله، وإن لم يستوفها الغاصب..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه أجرته؛ لأن ما ضمن بالبدل في العقد الصحيح.. ضمن بالبدل
~~في الغصب، كالمال.
# والثاني: لا يجب عليه شيء؛ لأن منافعه تلفت تحت يده.
### | [فرع: غصب كلبا منتفعا به]
# ] : وإن غصب كلبا فيه منفعة.. وجب عليه رده إلى مالكه؛ لأنه يجوز
~~الانتفاع به، فإن مات.. لم يجب عليه قيمته؛ لأنه لا قيمة له. وإن أقام في
~~يده مدة لمثلها أجرة.. فذكر الشيخ أبو إسحاق في (الغصب) : هل تجب أجرته على
~~الغاصب؟ فيه
# PageV07P080
# وجهان، بناء على جواز استئجاره. وذكر في (الإجارة) : أن منفعته لا تضمن
~~بالغصب. ولم يذكر الشيخ أبو حامد إلا وجها واحدا: أنه لا تضمن منفعته
~~بالغصب.
### | [مسألة: غصب خمرا أو خنزيرا]
# ] : إذا غصب من ذمي خمرا.. قال الشيخ أبو إسحاق: لزمه ردها ms2035 عليه.
# وعلى قياس قوله: إذا غصب منه خنزيرا.. لزمه رده عليه؛ لأنه مقر على شرب
~~الخمر، وأكل الخنزير.
# وإن غصب الخمر من مسلم.. فهل يلزمه ردها عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه ردها إليه؛ لأنه ربما أطفأ بها نارا أو بل بها ترابا.
# والثاني: لا يجب ردها إليه، بل يجب إراقتها؛ لما روى: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر أبا طلحة بإراقة خمر اليتامى» .
# وإن تلفت الخمر عنده، أو الخنزير، أو أتلفهما.. لم يجب عليه ضمانهما،
~~سواء كانا لمسلم أو ذمي.
# وقال أبو حنيفة: (إن كانا لذمي.. وجب عليه ضمانهما، فإن أتلفهما مسلم..
~~وجبت عليه قيمتهما، وإن أتلفهما ذمي.. وجب عليه مثل الخمر، وقيمة الخنزير)
~~.
# دليلنا: أن كل ما لم يكن مضمونا بحق المسلم.. لم يكن مضمونا بحق الذمي،
~~كالميتة، والدم. وعكسه: أن كل ما كان مضمونا في حق الذمي.. كان مضمونا في
~~حق المسلم، كالثياب.
# PageV07P081
# فإن صارت الخمر عند الغاصب خلا.. لزمه رده إلى من غصبه منه؛ لأنه عاد
~~مالا.
### | فرع: ألقى شاة ميتة فأخذ رجل جلدها
# ] : وذكر الشيخ أبو حامد: إذا ماتت لرجل شاة، فطرحها على المزبلة، فأخذ
~~رجل جلدها، ودبغه.. ملكه، وإن غصبه منه غاصب.. لزمه رده عليه، فإن دبغه..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: أن الملك للمغصوب منه، فلا يزول بالتعدي، كما لو غصب منه جرو كلب
~~يريد تعليمه، فعلمه الغاصب.. فإن الملك فيه للمغصوب منه، وهو كما لو غصب
~~منه خمرا، فاستحالت خلا في يد الغاصب.
# والثاني: يكون ملكا للغاصب؛ لأن الملك فيه عاد بفعل الغاصب، بخلاف الخمر.
### | [مسألة: فصل مزمارا أو صليبا من غير كسر]
# ] : وإن فصل رجل مزمارا، أو صليب نصراني من غير كسر.. لم يجب عليه ضمان؛
~~لأن تالفه لا قيمة له، فإن كسره، فإن كان يصلح لمنفعة مباحة بعد التفصيل..
~~وجب عليه ما نقص من قيمته بالكسر؛ لأنه أتلف ما له قيمة، وإن كان لا يصلح
~~لمنفعة مباحة بعد التفصيل.. لم يجب عليه الضمان؛ لأنه أتلف ما لا منفعة
~~فيه.
# PageV07P082
### | مسألة: فتح ms2036 قفص طائر فهرب
# ] : إذا فتح قفصا عن طائر، أو حل رباط دابة، فخرجا.. نظرت:
# فإن هيجهما عقيب الفتح والحل حتى خرجا.. ضمنهما؛ لأنه ألجأهما إلى
~~الخروج، وإن لم يهيجهما إلى الخروج، بل وقفا ساعة لم يخرجا، ثم خرجا.. لم
~~يجب عليه الضمان، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (يجب عليه الضمان) .
# دليلنا: أن الطائر والدابة لهما اختيار، بدليل: أنهما يتوقيان المكاره،
~~وقد وجد منهما مباشرة، ومن الفاتح سبب، فتعلق الضمان بالمباشرة، كما لو حفر
~~رجل بئرا، فطرح رجل نفسه فيها.
# وإن لم يهيجهما إلى الخروج، ولا وقفا، بل خرجا عقيب الفتح.. فقد حكى
~~القاضي أبو الطيب عن بعض أصحابنا: إن كان أهاجهما الدنو منهما، أو فتح
~~القفص، أو حل الشكال. وجب عليه الضمان، إذ لا فرق بين أن يهيجهما بنفسه، أو
~~يحصل ذلك بفعله، وإن لم يوجد شيء من ذلك.. فلا ضمان عليه. وأكثر أصحابنا
~~قالوا: هي على قولين:
# أحدهما: لا يجب عليه الضمان، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه وجد منه سبب لا
~~يلجئ، فهو كما لو وقفا، ثم خرجا.
# والثاني: يجب عليه الضمان، وبه قال مالك؛ لأن خروجه عقيب حله، فالظاهر أن
~~الحل هو الذي ألجأه إلى الخروج، كما لو هيجه.
# وإن فتح رجل باب آخر، أو هدم حائطه، فدخل آخر، فأخذ المال.. وجب الضمان
~~على الآخذ دون الفاتح؛ لأن الفاتح صاحب سبب، والآخذ مباشر، فتعلق الضمان
~~بالمباشر، كما لو حفر رجل بئرا وطرح فيها آخر رجلا.
# PageV07P083
# وإن فتح رجل باب رجل، فخرجت بهائمه، وأكلت زرع رجل.. لم يجب الضمان على
~~الفاتح؛ لما ذكرناه، وإن كان الفاتح هو المالك للبهائم.. وجب عليه الضمان؛
~~لأنه يجب عليه حفظ بهائمه عن زرع غيره.
### | [مسألة: هيج طائرا لغيره وقع على جداره]
# ] : وإن وقع طائر لغيره على جداره، فهيجه، فطار.. لم يضمنه؛ لأنه كان
~~ممتنعا قبل ذلك. وإن مر في هواء داره، فرماه، فأتلفه.. وجب عليه الضمان؛
~~لأنه لا يملك منعه من المرور فيه.
### | مسألة: حل زقا فيه مائع فخرج
# ] : فإن حل زقا ms2037 لغيره فيه مائع، أو راوية فيها ماء، فخرج المائع.. ففيه
~~ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن يخرج عقيب الحل، فيجب عليه الضمان؛ لأن خروجه كان بفعله.
# الثانية: أن لا يخرج عقيب الحل، بل وقف، إلا أنه خرج منه شيء، فابتل
~~الموضع الذي كان مشدودا فخرج، أو ثقل أحد جانبيه ومال، فسقط وخرج ما فيه،
~~ضمنه؛ لأنه خرج بسراية فعله، فهو كما لو جرح حيوانا، فسرت الجراحة إلى نفسه
~~ومات.
# الثالثة: أن يكون الزق منصوبا، ولا يميل بالحل، ووقف ساعة، ثم سقط بريح،
~~أو بتحرك إنسان أو دابة، أو بزلزلة الأرض، قال ابن الصباغ: أو لم يعلم كيف
~~سقط وذهب ما فيه، فلا يجب على الفاتح الضمان؛ لأنه لم يوجد الخروج بفعله،
~~ولا بسبب فعله، فهو كما لو حفر بئرا، ووقع فيها إنسان.
# PageV07P084
# وإن كان الذي في الزق جامدا، فذاب بالشمس وخرج، فإن كان الزق على صفة لو
~~كان فيه مائع لم يخرج، بأن كان منصوبا.. فلا ضمان عليه؛ لأن الخروج لم يكن
~~بفعله؛ وإنما كان بإذابة الشمس له، وإن كان الزق على صفة لو كان ما فيه
~~مائعا لخرج عقيب الحل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمن؛ لأن خروجه كان بإذابة الشمس لا بحله.
# والثاني: يضمن، وهو الصحيح؛ لأن خروجه إنما كان بفعله؛ لأن الشمس إنما
~~أذابته، وذلك لا يوجب الخروج لولا الفتح، فهو كما لو جرح رجلا، فأصابه الحر
~~أو البرد، وسرت الجراحة إلى نفسه، فمات.. فإن الضمان عليه.
### | فرع: حل زقا فيه جامد فذوبه آخر
# ] : وإن حل زقا فيه جامد، وقرب إليه آخر نارا، فذاب وخرج.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب على واحد منهما ضمان؛ لأن الخروج لم يحصل بالحل، ولا باشر
~~صاحب النار الإتلاف، فهو كما لو نقب رجل حرزا، وسرق منه آخر.. فإنه لا قطع
~~على واحد منهما.
# والثاني وهو قول الشيخ أبي إسحاق : أن الضمان يجب على من أدنى النار؛ لأن
~~التلف حصل به.
### | فرع: فتح زقا فنكسه آخر فخرج ما فيه
# ] : وإن فتح رجل زقا مستعلي الرأس ms2038 فيه مائع، فخرج منه شيء، ثم جاء آخر،
~~فنكسه حتى خرج جميع ما فيه.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: أن ما خرج قبل التنكيس.. يجب ضمانه على الذي حل، وما خرج بعد
~~التنكيس.. يجب ضمانه عليهما نصفين؛ لأنه خرج بفعلهما.
# والثاني: أن ما خرج قبل التنكيس.. على الذي حل، وما خرج بعد التنكيس..
~~يجب على الذي نكسه، كما لو جرح رجل رجلا، وذبحه آخر.
# PageV07P085
### | مسألة: حل رباط سفينة فغرقت
# ] : وإن حل رباط سفينة، فغرقت، فإن غرقت في الحال.. ضمنها؛ لأن غرقها حصل
~~بفعله. فإن وقفت، ثم غرقت، فإن كان غرقها بسبب حادث، كهبوب ريح، أو ما
~~أشبهه.. لم يضمن؛ لأنها غرقت بغير فعله، وإن غرقت من غير سبب.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمن، كالزق إذا ثبت بعد حله، ثم سقط.
# والثاني: يضمن؛ لأن الماء أحد المتلفات.
### | [مسألة: أوقد نارا في ملكه فأحرقت دار جاره]
# ] : إذا أوقد في ملكه نارا، فطارت منها شرارة إلى دار جاره، فأحرقته..
~~نظرت:
# فإن كان بتفريط من الموقد، بأن أوقد نارا عظيمة لا تحتملها داره في
~~العادة، أو أوقد في يوم ريح شديد.. وجب عليه الضمان؛ لأن الظاهر من اليوم
~~ذي الريح أن النار تطير إلى دار جاره، والظاهر ممن أوقد في ملكه شيئا لا
~~يحتمله ملكه أن النار تطير إلى ملك غيره.
# وإن أوقد نارا يحتملها ملكه مع سكون الريح.. لم يجب عليه الضمان؛ لأنه
~~غير مفرط فيما صنع، فهو كما لو حفر بئرا في ملكه، فوقع فيها إنسان.
# قال الطبري: وإن أوقد نارا في ملكه في وقت سكون الريح، فهبت ريح، فأطارت
~~شرارة منها إلى دار جاره، فأحرقتها.. لم يجب عليه الضمان؛ لأنه غير مفرط.
# قال ابن الصباغ: وإن كان لجاره شجرة، فأوقد في ملك نفسه نارا، فجفت تلك
~~الشجرة.. ضمنها؛ لأنه مفرط في ذلك؛ لأن ذلك لا يحصل بما جرت العادة فيه من
~~النار المستعملة.
# PageV07P086
# قال الطبري: وإن كانت أرضه متصلة بأرض جاره، وحرق أرضه، فأحرقت أرض جاره،
~~ضمنها.
### | فرع: سقى ms2039 أرضه فطغى الماء على أرض جاره
# ] : وإن سقى أرضه، فتعدى الماء إلى أرض جاره، فغرقها، أو أفسد زرعها..
~~نظرت:
# فإن كان مفرطا، بأن ساق إلى أرضه ماء كثيرا لا تحتمله أرضه، أو أرسل
~~إليها ماء قليلا، إلا أنه لا حاجز بين أرضه وأرض جاره.. وجب عليه الضمان؛
~~لأن الظاهر أن أرض جاره تغرق بذلك.
# وإن كان ما ساقه من الماء تحتمله أرضه.. لم يجب عليه الضمان؛ لأنه غير
~~متعد.
# قال أصحابنا: وهكذا: لو كان في أرضه جحر فأر، فإن لم يعلم به، وقد ساق
~~إلى أرضه من الماء ما تحتمله أرضه، فانصب الماء في الجحر إلى أرض جاره
~~وأفسدها.. فلا ضمان عليه؛ لأنه غير متعد بذلك.
### | [مسألة: ألقت الريح ثوبا في داره]
# ] : وإن ألقت الريح في داره ثوبا.. لزمه حفظه؛ لأنه صار أمانة في يده،
~~فصار كاللقطة، فإن عرف صاحبه.. لزمه إعلامه، فإن لم يفعل.. لزمه الضمان؛
~~لأنه صار ممسكا له بغير إذن صاحبه، فصار كالغاصب.
# قال الصيمري: ولو أطارته الريح من داره قبل أن يعلم به.. فلا ضمان عليه،
~~ولو علم به ولم يقبضه حتى أطارته الريح.. فأصح الوجهين: أنه لا ضمان عليه.
# وإن وقع في داره طائر لغيره.. لم يلزمه إمساكه وتعريف صاحبه به؛ لأنه
~~يتحفظ بنفسه.
# PageV07P087
# وإن دخل إلى برجه، فأغلق عليه الباب، فإن نوى إمساكه لنفسه.. ضمنه، وإن
~~لم ينو إمساكه لنفسه.. لم يضمنه؛ لأنه يملك التصرف في برجه.
### | مسألة: نقل المغصوب إلى غير بلد صاحبه
# ] : إذا غصب منه شيئا ببلد، ونقله الغاصب إلى بلد أخرى.. كان للمغصوب منه
~~أن يطالب الغاصب بنقله إلى البلد الذي غصبه منه فيه.
# وإن غصب منه شيئا ببلد، فلقيه المغصوب منه ببلد أخرى، فطالبه به في تلك
~~البلد، فإن لم يكن للعين المغصوبة مؤنة في النقل، كالدراهم، والدنانير..
~~لزم الغاصب دفعها إليه في البلد الأخرى، وإن كان لنقله مؤنة، كالطعام، وما
~~أشبهه، فإن كانت قيمة الطعام في البلدين سواء، أو كانت قيمته في البلد
~~الثاني أقل.. فللمغصوب منه أن يطالبه ms2040 به في البلد الثاني؛ لأنه لا ضرر على
~~الغاصب بذلك، وإن كانت قيمته في البلد الثاني أكثر.. كان المغصوب منه
~~بالخيار: بين أن يصبر إلى أن يرجع إلى البلد الأول؛ وبين أن يطالبه بقيمته
~~بما يساوي في البلد الذي غصبه منه فيه؛ لأنه لا يجوز أن يلزم الغاصب أكثر
~~مما غصبه.
# قال البغداديون من أصحابنا: ولا يملك الغاصب العين المغصوبة، فإذا رجعا
~~إلى البلد الأولى.. لزم الغاصب تسليم العين إلى المغصوب منه، واسترجع ما
~~دفع من القيمة.
# وقال المسعودي [في (الإبانة) ق\ 307] : هل له أن يسترد القيمة، ويدفع
~~إليه العين؟ فيه وجهان.
### | مسألة: إشهاد اثنين على الغصب
# ] : إذا ادعى على رجل أنه غصب منه عينا، وأنكر المدعى عليه، وأقام المدعي
~~شاهدين يشهد أحدهما: أنه غصبها من يوم الخميس، وشهد الآخر: أنه غصبها منه
# PageV07P088
# يوم الجمعة.. لم يتم الغصب بشهادتهما؛ لأنهما شهدا على فعلين، وللمدعي أن
~~يحلف مع أيهما شاء، ويستحق.
# وإن شهد أحدهما: أنه أقر عنده: أنه غصب من فلان، وكان غصبه يوم الخميس،
~~وشهد الآخر: أنه أقر عنده: أنه غصبه منه، وكان غصبه يوم الجمعة.. لم يثبت
~~الغصب بشهادتهما، وللمدعي أن يحلف مع أيهما شاء.
# وإن شهد أحدهما: أنه أقر عنده يوم الخميس: أنه غصب هذا الشيء من فلان،
~~وشهد الآخر: أنه أقر عنده يوم الجمعة: أنه غصب هذا الشيء من فلان.. قال
~~الشيخ أبو حامد: فظاهر ما قال الشافعي في (الأم) [3/223] : أنه لا يحكم
~~بشهادتهما. قال: إلا أن أصحابنا كلهم قالوا: يحكم بشهادتهما؛ لأنهما اتفقا
~~على الإقرار بغصب واحد، وإنما اختلف تاريخ وقت الإقرار، وكلام الشافعي يرجع
~~إلى المسألة قبلها.
### | فرع: حلف بالطلاق أنه لم يغصب
# ] : فإن ادعى على رجل أنه غصب منه عينا، فحلف المدعى عليه بطلاق امرأته:
~~أنه ما غصبها منه، فأقام المدعي شاهدا وحلف معه، أو شاهدا وامرأتين بما
~~ادعاه.. ثبت الغصب، ولم يحكم بطلاق امرأته؛ لأن الغصب يثبت بالشاهد
~~واليمين، وبالشاهد والمرأتين، والطلاق لا يثبت بذلك.
### | مسألة: اتفقا على الغصب واختلفا في التلف ms2041
# ] : وإن اتفقا على غصب عين، واختلفا في بقائها، فقال الغاصب: قد تلفت،
~~وقال المغصوب منه: لم تتلف.. فالقول قول الغاصب مع يمينه؛ لأنه يتعذر عليه
~~إقامة البينة على التلف، وهل يستحق المغصوب [منه] بدلها؟ فيه وجهان:
# PageV07P089
# أحدهما: لا يستحق بدلها؛ لأنه لا يدعي ذلك.
# والثاني: يستحق؛ لأنه لما تعذر رجوعه إلى العين بيمين الغاصب.. رجع إلى
~~بدلها، كالعبد المغصوب إذا هرب.
### | مسألة: اتفقا على التلف واختلفا في القيمة
# ] : وإن اتفقا على تلف العين المغصوبة، واختلفا في قيمتها، فقال المغصوب
~~منه: قيمتها مائة، وقال الغاصب: قيمتها خمسون، فإن أقام المغصوب منه شاهدين
~~قد شاهدا العين المغصوبة، وقالا: قيمتها مائة.. حكم للمغصوب منه بذلك.
# وإن لم يشهدا أن قيمتها مائة، ولكنهما وصفاها بصفة، فعلم أن ما كان بتلك
~~الصفة من جنس تلك العين كانت قيمتها مائة.. لم يحكم بأن قيمتها مائة؛ لأن
~~ذلك يختلف؛ ولأنه قد يكون بها عيب ينقص قيمتها.
# وإن لم يكن مع المغصوب بينة.. فالقول قول الغاصب مع يمينه؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على من أنكر» . والغاصب
~~هاهنا منكر. ولأنه غارم، والأصل براءة ذمته مما زاد على ما أقر به. قال
~~الطبري: وإنما يقبل قول الغاصب مع يمينه إذا كان ما ذكره محتملا، فأما إذا
~~كان ما ذكره محالا، مثل أن يقول: قيمة الجارية التي تلفت عندي درهم، فلا
~~يقبل قوله؛ لأنه يقطع بكذبه.
# فإن أقام الغاصب بينة: أن قيمة العين كانت خمسين، فقال المغصوب منه: بل
~~كانت قيمتها مائة.. قال المسعودي [في (الإبانة) ق\309] : فالقول قول الغاصب
~~في الزيادة؛ لأن الأصل عدمها.
### | مسألة: الاختلاف في نقص كان في العين
# ] : وإن اختلفا في نقص كان في العين المغصوبة، بأن غصب منه عبدا ومات في
~~يده، فقال الغاصب: كان سارقا، فقيمته عشرة، وقال المغصوب منه: لم يكن
~~سارقا، فقيمته عشرون.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخان، أبو حامد، وأبو إسحاق:
# PageV07P090
# أحدهما: أن القول قول الغاصب؛ لأن الأصل براءة ذمته.
# والثاني وهو اختيار الشيخ أبي حامد : أن القول ms2042 قول المغصوب منه؛ لأن
~~الأصل سلامته.
# وذكر ابن الصباغ: إذا قال المغصوب منه: كانت العين سليمة، وقال الغاصب:
~~كان بها داء.. ففيه طريقان:
# [الطريق الأولى] : من أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: القول قول الغاصب.
# والثاني: القول قول المغصوب منه؛ لما ذكرناه.
# و [الطريق الثانية] : منهم من قال: القول قول المغصوب منه، قولا واحدا؛
~~لأن الأصل سلامته.
# قال ابن الصباغ: وإذا غصب منه عبدا، فكان في يد الغاصب أعور، فقال
~~الغاصب: هكذا غصبته، وقال المغصوب منه: إنما اعور عندك.. فالقول قول
~~الغاصب؛ لأنه غارم، ولأن الظاهر أن هذه صفة العبد لم تتغير، وإن كان بعد
~~تلف العبد.. فالقول قول المغصوب منه؛ لأن الأصل سلامته، ويخالف الحي؛ لأنه
~~قد شوهد بهذه الصفة، بخلاف الميت.
# وأما المسعودي: فقال [في (الإبانة) ق\ 309] : إذا كان العبد أقطع اليد،
~~فقال الغاصب: لم تخلق له يد، وقال المغصوب منه: بل خلقت، ولكن قطعت في
~~يدك.. فالظاهر من المذهب: أن القول قول الغاصب؛ لأن الأصل أنها لم تخلق له
~~يد. وفيها قول آخر: أن القول قول المالك؛ لأن الظاهر أنها خلقت له. وإن
~~اتفقا على: أنها خلقت له يد، ولكن قال المغصوب منه: قطعت في يدك، وقال
~~الغاصب: غصبته وقد قطعت.. فالظاهر: أن القول قول المالك؛ لأن الأصل عدم
~~القطع. وفيه قول آخر: أن القول قول الغاصب؛ لأن الأصل براءة ذمته.
# PageV07P091
### | فرع: الاختلاف في صفة تزيد قيمة العبد
# ] : وإن قال المغصوب منه: كان العبد كاتبا، وقال الغاصب: لم يكن كاتبا..
~~ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: القول قول المغصوب منه؛ لأنه أعرف بصفة ملكه.
# والثاني: القول قول الغاصب، وهو الصحيح؛ لأن الأصل عدم الكتابة.
# وإن غصب منه عبدا، فقال الغاصب: رددته حيا، ومات في يدك، وقال المغصوب
~~منه: بل مات في يدك. وأقام كل واحد منهما بينة بما ادعاه.. تعارضت
~~البينتان، وسقطتا، وضمن الغاصب قيمة العبد؛ لأن الأصل بقاء العبد عنده حتى
~~يثبت رده.
# وقال أبو يوسف: بينة المالك أولى؛ لأن الأصل الغصب. وقال محمد: بينة ms2043
~~الغاصب أولى؛ لأن الأصل براءة ذمته.
# دليلنا: أن كل واحدة من البينتين تعارض الأخرى، فإحداهما تثبت موته في يد
~~غير اليد التي تثبت الأخرى الموت فيها، فتعارضتا، وسقطتا.
### | فرع: الاختلاف في عين المغصوب
# ] : وإن اختلفا في العين المغصوبة، فقال: غصبت مني عبدا، وقال: بل غصبت
~~منه جارية.. قال أبو إسحاق المروزي: فالقول قول الغاصب مع يمينه؛ لأنه لما
~~كان القول قوله في القيمة.. فكذلك في الجنس مثله.
# وإن قال: غصبت مني طعاما حديثا، وقال: بل غصبت منك طعاما عتيقا.. فالقول
~~قول الغاصب مع يمينه؛ لأن الأصل براءة ذمته من الحديث، ويلزمه أن يدفع إليه
~~العتيق؛ لأنه أنقص من حقه.
# PageV07P092
### | مسألة: الاختلاف في انقلاب الخمر المغصوب خلا
# ] : وإن غصب منه خمرا، وادعى المغصوب منه أنه انقلب خلا، وأنكر الغاصب
~~الانقلاب.. فالقول قول الغاصب مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الانقلاب.
### | مسألة: الاختلاف في ثوب العبد المغصوب
# ] : وإن اختلف الغاصب والمغصوب منه في الثياب التي على العبد المغصوب..
~~فالقول قول الغاصب؛ لأن يده ثابتة عليها، وعلى العبد.
### | مسألة: غصب المغصوب من الغاصب
# ] : ولو غصب المغصوب من الغاصب غاصب ثان.. قال أبو المحاسن: لم يبرأ
~~الثاني بتسليمه إلى الغاصب الأول.
# وقال أبو حنيفة: (يبرأ) .
# دليلنا: أنه سلمه إلى غير المالك، فلا يبرأ، كما لو اجتمعا على غصبه.
# إذا ثبت هذا: فلا يكون للغاصب الأول خصومة في انتزاعه من الثاني.
# وقال أبو حنيفة: (له ذلك) . وبه قال بعض أصحابنا.
# دليلنا: أن الغاصب الأول ليس بمالك، فلا يملك انتزاعه، كالأجنبي.
# ولو أقر: أنه غصب من رجل خاتما، ثم ادعى المقر أن فصه له.. فهل يقبل؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يقبل؛ لأن اسم الخاتم يقع عليه من غير فص.
# PageV07P093
# والثاني: لا يقبل، وبه قال أبو حنيفة؛ لأن الفص من جملة الخاتم، فلا يقبل
~~قوله فيه من بعد الإقرار، كما لو ادعى شيئا من الخاتم.
# وإن أقر: أنه غصب منه أرضا، ثم قال: أما الشجر الذي فيها: فهو لي.. فهل
~~يقبل؟ فيه وجهان.
# ولو قال رجل: غصبنا من فلان ms2044 ألف درهم، ثم قال: كنا عشرة.. فقد قال محمد
~~بن الحسن: لا يصدق، ويلزمه الكل. وقال زفر: يقبل قوله مع يمينه، وبه قال
~~بعض أصحابنا؛ لأن ما قاله محتمل، والأصل براءة ذمته.
# وبالله التوفيق.
# PageV07P094
### | كتاب الشفعة
# PageV07P095
# كتاب الشفعة الشفعة مشتقة من الشفع، وهو الاثنان؛ لأن الشفيع يضم إلى
~~ملكه ملك المشتري. وقيل: إنها مشتقة من الشفاعة؛ لأن الشفيع يأخذها بلين
~~ورفق، فكأنه مستشفع، إذ المشتري ليس بظالم. والشفعة من أمر الإسلام، ولم
~~تكن في الجاهلية.
# والأصل في ثبوتها: ما روى أبو سلمة بن عبد الرحمن: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود.. فلا شفعة» .
# وروى البخاري بإسناده عن جابر بن عبد الله: أنه قال: «إنما جعل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -
# PageV07P097
# الشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق.. فلا شفعة» .
# وفي رواية مسلم بن الحجاج عن جابر: أنه قال: «قضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالشفعة في كل مشترك لم يقسم، ربع، أو حائط، لا يحل له أن
~~يبيعه حتى يؤذن شريكه، فإن شاء.. أخذ، وإن شاء.. ترك، فإن باعه، ولم
~~يؤذنه.. فهو أحق به» .
# و (الربع) : اسم للدار مع بنائها، و (الحائط) : اسم للبستان مع غراسه.
# إذا ثبت هذا: فالأشياء في الشفعة على ثلاثة أضرب: ضرب ثبتت فيه الشفعة،
~~سواء بيع منفردا، أو مع غيره، وضرب لا تثبت فيه الشفعة بحال، وضرب تثبت فيه
~~الشفعة تبعا لغيره، ولا تثبت فيه الشفعة إذا بيع منفردا.
# فأما الضرب الأول وهو ما تثبت فيه الشفعة إذا بيع منفردا، أو مع غيره :
~~فهو
# PageV07P098
# العراص، مثل: عرصة الأرض، والدار، فإذا باع أحد الشريكين نصيبه فيها..
~~ثبتت لشريكه الشفعة فيه، وهو قول عامة العلماء، إلا الأصم، فإنه قال: لا
~~تثبت الشفعة بحال؛ لأن في ذلك إضرارا بأرباب الأملاك؛ لأن المشتري متى علم
~~بأنه يؤخذ منه.. لم يرغب بالشراء، فيؤدي ذلك إلى الضرر بالبائع، وربما
~~تقاعد شريكه عن الشراء منه.
# ودليلنا عليه: ما ms2045 ذكرناه من الأخبار، وما ذكره.. فغير صحيح؛ لأنا نشاهد
~~الأشقاص تشترى مع علم المشتري باستحقاق الشفعة عليه.
# وأما الضرب الثاني وهو ما لا تثبت فيه الشفعة بحال : فهو كل ما ينقل
~~ويحول، مثل: الطعام، والثياب، والعبيد، فإذا باع أحد الشريكين نصيبه في
~~ذلك.. لم تثبت لشريكه فيه الشفعة، وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال مالك: (تثبت الشفعة في جميع ذلك) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت
~~الحدود، وصرفت الطرق.. فلا شفعة» . وهذا لا يتناول ما ينتقل.
# وروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا شفعة إلا في ربع،
~~أو حائط» . فنفى الشفعة عن غيرهما.
# وأما الضرب الثالث وهو ما تثبت فيه الشفعة تبعا لغيره : فهو الغراس،
~~والبناء في الأرض، فإن باع أحد الشريكين نصيبه فيه منفردا عن الأرض.. لم
~~تثبت فيه الشفعة؛ لأنه منقول، فلم تثبت فيه الشفعة، كالثياب، والعبيد.
# وإن باع أحد الشريكين نصيبه في البناء والغراس مع نصيب من الأرض.. ثبتت
~~فيه الشفعة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة في كل ربع، أو حائط» .
~~و (الربع) : هو الدار ببنائها، و (الحائط) : هو البستان بأشجاره، ولأن
~~البناء والغراس يرادان للبقاء والتأبيد، فتثبت فيهما الشفعة، كالأرض.
# PageV07P099
# وإن باع أحد الشريكين نصيبه من الشجر مع نصيبه من قراره بالأرض دون ما
~~يتخلل الشجر من بياض الأرض.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تثبت فيه الشفعة؛ لأنه باع نصيبه من الشجر مع قراره من الأرض،
~~فهو كما لو باع ذلك مع نصيبه من بياض الأرض.
# والثاني: لا تثبت فيه الشفعة؛ لأن قرارها تابع لها، فلا يصير الشجر تابعا
~~له.
# وإن كان هناك دار سفلها لواحد، وعلوها مشترك بين جماعة، فباع أحد الشركاء
~~في العلو نصيبه فيه، فإن كان السقف لصاحب السفل.. لم تثبت الشفعة في النصيب
~~المبيع في العلو؛ لأنه بناء منفرد، وإن كان السقف لأهل العلو.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تثبت فيه الشفعة؛ لأنه بناء لا يتبع أرضا.
# والثاني: تثبت فيه الشفعة؛ لأن السقف يؤوى إليه، ms2046 فهو كالعرصة.
### | مسألة: باع شقص أرض وفيها زرع أو ثمر
# ] : وإن باع شقصا له من أرض وفيه زرع، فباع نصيبه من الزرع مع الأرض، أو
~~كان فيها شجر وعليه ثمرة ظاهرة، فباع نصيبه من الشجر والثمرة مع الأرض.. لم
~~تثبت الشفعة في الزرع والثمرة.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (تثبت فيه الشفعة تبعا للأرض) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة في كل ربع، أو حائط» .
~~فأثبت الشفعة فيهما، فدل على: أنها لا تثبت لغيرهما.
# ولأنه لا يتبع الأصل في البيع بالإطلاق، فلم تثبت فيه الشفعة، كما لو باع
~~أرضا وفيها طعام مستودع.
# وإن كان في الشقص نخيل بيع مع الشقص وعليه ثمرة غير مؤبرة.. فهل تؤخذ
~~الثمرة بالشفعة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تؤخذ؛ لأنه منقول، فلم يستحق أخذه بالشفعة، كالزرع، والثمرة
~~الظاهرة.
# PageV07P100
# والثاني: يؤخذ بالشفعة؛ لأنه يدخل في بيع أصل الأرض بالإطلاق، فاستحق
~~بالشفعة، كالنخل.
# فإذا قلنا بهذا: فتأخر الأخذ بغيبة الشفيع، فجاء وقد أبرت النخل.. فهل
~~يأخذها الشفيع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يأخذها؛ لأنه قد استحق أخذها حال البيع، فلم يسقط ذلك من غير
~~رضاه بالتأبير.
# والثاني: لا يأخذها؛ لأنه إنما يأخذها ما دامت الثمرة تابعة للشجرة
~~والأرض، فإذا ظهرت.. خرجت عن ذلك.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يحط من الثمن شيء لأجل الثمرة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يحط؛ لأن الثمن قابل الجميع.
# والثاني: لا يحط؛ لأن هذا كنقص حدث بالمبيع.
# قال أبو علي السنجي: وهذا بناء على أن الطلع هل له قسط من الثمن؟ على
~~قولين، كالحمل.
### | مسألة: لا شفعة إلا للشريك
# ولا تثبت الشفعة عندنا إلا للشريك، ولا تثبت للجار، وبه قال عمر، وعثمان،
~~وعلي من الصحابة، ومن التابعين: ابن المسيب، وسليمان بن يسار، وعمر بن
# PageV07P101
# عبد العزيز، ومن الفقهاء: ربيعة، ومالك، والأوزاعي، وعبيد الله بن الحسن،
~~وأحمد، وإسحاق.
# وذهبت طائفة إلى: أن الشفعة تستحق بالشركة، وتستحق بالجوار، وذهب إليه
~~ابن سيرين، وابن أبي ليلى، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، ويفصل مذهب أبي
~~حنيفة فيها: (أن الرجل إذا باع دارا، فإن ms2047 كان له فيها شريك.. كان أحق
~~بالشفعة من الجار، وإن لم يكن له فيها شريك، فإن كانت في درب غير نافذ..
~~فالجار المشارك له في الطريق أحق من الجار الذي لا يشاركه في الطريق، وإن
~~كان له جاران يشاركانه في الطريق.. فهما أحق، وإن عفا الجار الذي إلى جنبه
~~عن الشفعة.. استحق جاره الذي يليه الشفعة إلى آخر الدرب ولو كان بينهما ألف
~~ذراع، وأما إذا كان الزقاق نافذا.. استحق الجار الملاصق له الشفعة، فإن
~~عفا.. لم يستحق الذي يلي العافي الشفعة؛ لأنه ليس بجار للبائع، وإنما هو
~~جار جاره) .
# وحكي عن أبي العباس ابن سريج: أنه قال: تثبت الشفعة في الدار لمن يشاركه
~~في الطريق بالدرب المشترك.
# وهذا كله غير صحيح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة فيما لم يقسم،
~~فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق.. فلا شفعة» . فأثبت جنس الشفعة فيما لم
~~يقسم، ونفاها عن المقسوم.
# إذ ثبت هذا: فإن حكم حاكم بالشفعة للجار.. فهل ينقض حكمه؟ فيه وجهان،
~~حكاهما الصيدلاني:
# أحدها: ينقض؛ لأنه مخالف للنص.
# PageV07P102
# والثاني: لا ينقض، وهو الأصح؛ لأنه حكم بما يسوغ فيه الاجتهاد.
### | مسألة: فيما يقسم بين الشريكين
# ] : ولا تجب الشفعة إلا فيما تجب قسمته بين الشريكين عند الطلب، وهو بحيث
~~إذا قسم لم تنقص قيمة حصة كل واحد منهما بعد القسمة عن قيمته قبل القسمة،
~~فأما ما لا تجب قسمته عند الطلب، وهو ما ينقص قيمة نصيب كل واحد منهما..
~~فلا يثبت فيه الشفعة، وبه قال عثمان بن عفان، ومن الفقهاء ربيعة، وإحدى
~~الروايتين عن مالك.
# وقال أبو حنيفة، والثوري، وأبو العباس ابن سريج: (تثبت فيه الشفعة؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة في كل شرك، ربع، أو حائط» . ولم يفرق) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت
~~الحدود، وصرفت الطرق.. فلا شفعة» . فأثبت جنس الشفعة فيما لم يقسم، يعني:
~~ما لم يفعل فيه القسمة. وهذا إنما يكون فيما تجب قسمته عند الطلب، ولأن
~~الشفعة إنما ثبتت لما يلحق ms2048 الشريك من الضرر بالمقاسمة، وذلك لا يوجد فيما
~~لا تجب قسمته.
# إذا ثبت هذا: فذكر الشافعي - رحمه الله -: (البئر، والحمام، والرحى) .
# قال أصحابنا: وإذا كان بينهما بئر، فباع أحدهما نصيبه فيها.. فهل تثبت
~~فيها الشفعة؟ ينظر فيها:
# فإن كان معها بياض من الأرض بينهما، وكانا إذا قسما، كانت البئر لواحد،
~~والبياض لواحد، وكانت قيمة نصيب كل واحد منهما بعد القسمة كقيمته قبل
~~القسمة.. ثبتت فيها الشفعة.
# PageV07P103
# وإن كانت البئر لا بياض معها، فإن كانت كبيرة، بحيث إذا قسمت بينهما حصل
~~لكل واحد منهما بئر منها، ينتفع بها.. ثبتت فيها الشفعة، وإن كانت بئرا
~~صغيرة، بحيث إذا قسمت بينهما لم يحصل لكل واحد منهما بئر مفردة.. لم تثبت
~~فيها الشفعة.
# وأما الحمام: فإن كان حماما كثير البيوت، بحيث إذا قسم بينهما حصل لكل
~~واحد منهما ما يصلح حماما، ولم تنقص قيمة نصيب كل واحد منهما بعد القسمة عن
~~قيمته قبل القسمة.. ثبتت فيه الشفعة، وإن كان لا يحصل له ذلك.. لم تثبت فيه
~~الشفعة.
# وأما الرحى: فإن كان فيه حجران، ولكل واحد منهما ماء، بحيث إذا قسم حصل
~~لكل واحد منهما رحى.. ثبتت فيه الشفعة، وإن كان رحى واحدة.. لم تثبت فيه
~~الشفعة؛ لأنه إذا قسم نقصت قيمة نصيب كل واحد منهما بذلك.
### | فرع: الشفعة في طريق غير نافذة
# ] : وإن باع رجل داره، وكان طريقها في زقاق نافذ.. فإن الشفعة لا تثبت في
~~الطريق؛ لأن الزقاق النافذ غير مملوك، والشفعة إنما تثبت في المملوك، وإن
~~كان طريقها في زقاق غير نافذ، وقال: بعتك داري مع نصيبي في الطريق، أو قال:
~~بحقوقها.. فإن نصيبه في الطريق يدخل في البيع، ولا تثبت الشفعة في الدار،
~~وقال ابن سريج: تثبت فيها. وقد مضى ذكره.
# وأما الطريق: فهل تثبت فيه الشفعة؟ ينظر فيه:
# فإن كان طريقا ضيقا، بحيث إذا قسم لم يصب كل واحد منهما طريقا.. لم تثبت
~~فيه الشفعة؛ لأنه نصيب لا يحتمل القسمة.
# PageV07P104
# وإن كان الطريق واسعا، بحيث إذا قسم أصاب كل واحد ms2049 طريقا.. نظرت:
# فإن كان للدار المبيعة طريق آخر من درب نافذ، أو غير نافذ، أو يمكن أن
~~يفتح لها بابا إلى زقاق نافذ.. ثبتت الشفعة في الطريق؛ لأنها أرض تحتمل
~~القسمة.
# وإن كان لا طريق للدار المبيعة سوى هذا الطريق.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: تثبت فيه الشفعة؛ لأنها أرض مشاعة تحتمل القسمة، فتثبت فيها
~~الشفعة، كالدار.
# والثاني: تثبت فيها الشفعة، ولكن يكون لمشتري الدار المرور فيها إلى
~~الدار؛ لأن الضرر يزول عنهما بذلك.
# والثالث وهو الصحيح أنه لا تثبت فيه الشفعة؛ لأن الشفعة لإزالة الضرر،
~~فلو أثبتنا الشفعة هاهنا.. لأضررنا بالمشتري؛ لأن داره تبقى من غير طريق.
# وما قاله الأول فاسد؛ لما ذكرناه، وما قاله الثاني أيضا فاسد؛ لأن الملك
~~إذا انتقل إلى الشفيع.. لم يستحق عليه الاستطراق في ملكه، وهذا الحكم إذا
~~كان الطريق بحيث إذا قسم.. أصاب كل واحد مقدار طريقه لا زيادة عليه، فأما
~~إذا كان نصيبه زيادة على ذلك.. فإن الزيادة على قدر الطريق فيها الشفعة،
~~وجها واحدا، وفي قدر الطريق الأوجه الثلاثة.
### | مسألة: ثبوت الشفعة بالشقص المملوك
# ] : تثبت الشفعة بالشقص المملوك بالبيع؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام -:
~~«وإن باعه.. فهو أحق به» . وبه قال عامة العلماء، إلا الأصم، وقد مضى
~~الدليل عليه.
# PageV07P105
# وتثبت الشفعة بكل ما ملك الشقص فيه بعقد معاوضة، بأن يكون عوضا في الصلح،
~~أو أجرة في الإجارة، أو مهرا في النكاح، أو عوضا في الخلع.
# وقال أبو حنيفة: (لا تثبت الشفعة إلا فيما ملك بالبيع وحده) .
# دليلنا: أنه ملك بعقد معاوضة، فثبتت فيه الشفعة، كالبيع.
### | فرع: إرث الشفعة
# ] : فإن مات رجل، وخلف شقصا.. لم يستحق على وارثه فيه الشفعة، وهذا إجماع
~~لا خلاف فيه.
# وإن أوصى رجل لرجل بشقص، أو وهبه له هبة لا تقتضي الثواب ... لم تثبت فيه
~~الشفعة.
# وقال ابن أبي ليلى: تثبت فيه الشفعة بقيمة الشقص. وهي إحدى الروايتين عن
~~مالك.
# دليلنا: أنه ملكه بغير عقد معاوضة، فلم تثبت فيه الشفعة، كما لو ملكه
~~بالإرث.
# وإن وهب له شقصا بعوض ms2050 معلوم.. كان بيعا، وتثبت فيه الشفعة، سواء تقابضا
~~أو لم يتقابضا، وبه قال زفر.
# وقال أبو حنيفة وسائر أصحابه: (لا تثبت فيه الشفعة حتى يتقابضا؛ لأن
~~الهبة لا تلزم إلا بالقبض) .
# PageV07P106
# دليلنا: أنه ملكه بعقد معاوضة، فلم يعتبر في ثبوت الشفعة فيه القبض،
~~كالبيع، وأما الهبة: فقد صرفناها عن مقتضاها بشرط العوض فيها.
# وإن وهب لمن هو أعلى منه شقصا، فإن قلنا: إنها تقتضي الثواب.. ثبتت فيه
~~الشفعة، وإن قلنا: لا تقتضي الثواب.. لم تثبت فيه الشفعة.
### | فرع: الإقالة ترفع الشفعة
# وإن اشترى رجل شقصا، فعفا الشفيع عن الشفعة فيه، ثم استقال البائع
~~المشتري في الشقص، فأقاله.. فقال البغداديون من أصحابنا: لا تثبت فيه
~~الشفعة؛ لأنه لم يرجع إليه بعوض.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : فيه قولان، بناء على أن الإقالة ابتداء
~~عقد، أو فسخ عقد.
# فإن عفا الشفيع عن الشفعة، ثم إن المشتري ولاه رجلا.. ثبتت للشفيع فيه
~~الشفعة؛ لأن التولية بيع برأس المال.
### | فرع: تعليق حق الشفعة
# ] : قال في (الأم) : (وإن قال لأم ولده: إن خدمت ورثتي شهرا.. فلك بهذا
~~الشهر الشقص، فخدمتهم.. استحقت الشقص) . وهل تثبت فيه الشفعة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تثبت؛ لأنها ملكته ببدل، وهو الخدمة، فهو كما لو استأجر به غيرها
~~على الخدمة.
# والثاني: لا تثبت؛ لأنها ملكته بالوصية، بدليل: أنه يعتبر من الثلث.
# وإن دفع المكاتب إلى سيده شقصا عن كتابته.. كان للشفيع أن يأخذه بالشفعة؛
# PageV07P107
# لأنه مملوك بعوض، وإن غاب الشفيع، أو لم يعلم حتى عجز المكاتب ورجع إلى
~~الرق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تثبت فيه الشفعة؛ لأنه صار بالعجز مملوكا للسيد بحق الملك.
# والثاني: تثبت فيه الشفعة؛ لأن الشفعة قد ثبتت فيه حال ما قبضه السيد،
~~فلا تسقط بالعجز.
### | فرع: الدين على الميت الشفيع يمنع انتقال الشقص لوارثه
# ) : قال ابن الحداد: إذا ملك الرجل شقصا في دار أو أرض، فمات وعليه دين
~~يحيط بتركته، فباع شريكه الشقص.. كان للوارث أن يأخذه بالشفعة؛ لأن الدين
~~لا يمنع انتقال الملك إلى الوارث، والشقص ملك للوارث ms2051 عند بيع شريكه.
# وقال أبو حنيفة، وأبو سعيد الإصطخري: (الدين يمنع انتقال الملك إلى
~~الوارث) .
# فعلى هذا: لا يستحق الوارث الأخذ بالشفعة. وليس بشيء.
# ولو مات رجل، وله دار، وعليه دين يحيط ببعضها، فبيع بعض الدار بالدين، أو
~~أوصى بأن يباع بعض الدار، ويصرف ثمنه في بعض وصاياه، فبيع بعضها.. قال ابن
~~الحداد: لم يكن للورثة أن يأخذوا ما بيع منها بالشفعة؛ لأن البيع يقع
~~عليهم، فلا يستحقون فيه الشفعة.
# قال القاضي أبو الطيب: ولم يختلف أصحابنا في هذه، فأما إذا كان لرجل ربع
~~دار، ولابنه ثلاثة أرباعها، فمات الأب وعليه دين يحيط بربع الدار، فبيع
~~بالدين.. قال ابن الحداد: فللابن أن يأخذ الربع بالشفعة هاهنا؛ لأن الشقص
~~بيع بسبب مستحق على الميت في حال حياته، فكأن الأب باشر بيعه في حال حياته،
~~والابن شريك له في حال حياته، فاستحق الشفعة به عليه، كما لو باع الأب ذلك
~~بنفسه.
# وخالفه أكثر أصحابنا، وقالوا: لا شفعة للابن؛ لأن الابن يملك ربع الدار
~~الذي خلفه أبوه، والدين لا يمنع انتقال الملك إلى الوارث عندنا، ومن بيع
~~عليه بعض
# PageV07P108
# ملكه.. لم يستحق أخذه بالشفعة، كما لو غاب رجل، وله دار، وعليه دين، فباع
~~الحاكم بعض داره بدينه، ثم قدم.. فليس له أخذ ما بيع من داره بالشفعة،
~~فكذلك هاهنا مثله.
### | فرع: سقوط الشفعة بإبراء الشفيع أو إذنه
# ] : إذا أذن الشفيع في البيع، أو أبرأ من الشفعة قبل تمام البيع.. لم
~~تسقط شفعته، به قال أكثر أصحابنا.
# وقال عثمان البتي: تسقط شفعته، واحتج بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه، فإن شاء.. أخذ، وإن شاء.. ترك، وإن باع ولم
~~يؤذنه.. فهو أحق» .
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة فيما لم يقسم، ربع، أو
~~حائط» . ولم يفرق. ولأنه إسقاط حق قبل ثبوته، فلم يسقط، كما لو أبرأه من
~~دين قبل ثبوته.
# وأما الخبر: فأراد به العرض عليه ليبتاع ذلك إن أراد، فتخف بذلك المؤنة
~~على الشريك.
### | مسألة: بيع ms2052 شقص في دار نصفها وقف
# ] : إذا كان نصف الدار وقفا على رجل، ونصفها طلقا، فباع صاحب الطلق
~~نصيبه.. فهل تثبت فيه الشفعة لصاحب الوقف؟
# إن قلنا: إن الملك ينتقل في الوقف إلى الله.. لم يستحق الموقوف عليه
~~الشفعة في الطلق؛ لأن الشفعة لا تستحق إلا بالملك.
# PageV07P109
# وإن قلنا: إن الملك في الوقف ينتقل إلى الموقوف عليه.. فهل يستحق أخذ
~~الطلق بالشفعة؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: أنه يستحق؛ لأنه يلحقه الضرر في ماله من جهة الشريك، فاستحق أخذه
~~بالشفعة، كمالك الطلق.
# والثاني ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره : أنه لا يستحق؛ لأن الوقف لما لم
~~يستحق أخذه بالشفعة.. لم يستحق الأخذ به بالشفعة.
### | مسألة: باع أحد الشريكين نصيبه بشرط الخيار
# ] . وإن كانت دار بين اثنين، فباع أحدهما نصيبه بشرط الخيار، فإن كان
~~الخيار لهما، أو للبائع.. لم يكن للشفيع أن يأخذه بالشفعة قبل انقضاء
~~الخيار؛ لأن ذلك يؤدي إلى قطع الخيار للبائع.
# وإن كان الخيار للمشتري وحده، وقلنا: إن الملك موقوف، أو لا ينتقل إلى
~~المشتري إلا بانقضاء الخيار.. لم يكن للشفيع الأخذ بالشفعة قبل انقضاء
~~الخيار؛ لأن الملك لم يحصل للمشتري، وإن قلنا: إن الملك ينتقل إلى المشتري
~~بنفس العقد.. فهل يستحق الشفيع الأخذ بالشفعة قبل انقضاء الخيار؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يستحق، وهو اختيار أبي إسحاق المروزي؛ لأنه بيع فيه خيار، فلم
~~يستحق الشفيع الأخذ قبل انقضاء الخيار، كما لو كان الخيار للبائع، ولأن
~~المشتري شرط الخيار لغرض قصده، وفي أخذ الشفيع قبل انقضاء الخيار تفويت
~~لغرض المشتري، فلم يجز.
# والثاني وهو اختيار الشيخين: أبي حامد، وأبي إسحاق : أنه يستحق؛ لأنه إذا
~~ملك الأخذ بعد استقرار حق المشتري بانقضاء الخيار.. فلأن يملك قبل ذلك
~~أولى، ولأن المشتري لو وجد بالشقص عيبا، فأراد رده.. كان للشفيع أن يأخذه،
~~ويبطل ما ثبت للمشتري من الرد، فكذلك هذا مثله.
# PageV07P110
### | فرع: باع الشريك نصيبه قبل انقضاء مدة الخيار
# ] : وإن كان بين رجلين دار، فباع أحدهما نصيبه فيه بشرط الخيار له ms2053
~~وللمشتري، أو له وحده، ثم باع الشريك الثاني نصيبه منها بغير خيار قبل
~~انقضاء الخيار في البيع الأول.. لم يكن للبائع الثاني شفعة؛ لأن ملكه قد
~~زال، ولا تثبت للمشتري فيه شفعة أيضا؛ لأنه ملكه بعد البيع الأول، ولمن
~~تثبت الشفعة في الشقص الثاني؟ يبنى على الأقوال: إلى من ينتقل المبيع في
~~حال الخيار؟
# فإن قلنا: إن الملك فيه للبائع.. كانت الشفعة فيه للبائع؛ لأن ملك الشقص
~~له في هذه الحالة.
# فعلى هذا: إذا انقضى الخيار، ولم يفسخ العقد.. فإن الشقص المبيع أولا
~~لمشتريه، والشقص المبيع ثانيا لبائع الشقص الأول؛ لأنه ملك أخذه بالبيع
~~الثاني، فلا يسقط بعد ذلك.
# وإن قلنا: إن الملك في الشقص الأول انتقل إلى المشتري بالعقد.. فإن
~~الشفعة في الشقص الثاني لمشتري الأول، فإن فسخ البيع بعد ذلك في الذي
~~اشتراه.. لم يسقط حقه من الشفعة في الثاني؛ لما ذكرناه.
# وإن قلنا: إن الملك في الشقص الأول موقوف على انقضاء الخيار.. كانت
~~الشفعة في الشقص الثاني أيضا موقوفة، فإن فسخا البيع.. كانت الشفعة لبائع
~~الأول، وإن لم يفسخا.. كانت للمشتري.
### | مسألة: ثبوت الشفعة للمسلم وغيره
# ] : وتثبت الشفعة للمسلم على الذمي، وللذمي على الذمي؛ لعموم الأخبار،
~~ولا خلاف في ذلك، وتثبت الشفعة للذمي على المسلم، وبه قال مالك، وأبو
~~حنيفة.
# PageV07P111
# وقال الشعبي، وأحمد، والحسن بن صالح: (لا تثبت له) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة فيما لم يقسم، ربع، أو
~~حائط» . ولم يفرق، ولأنه خيار يثبت لإزالة الضرر عن المال، فثبت للذمي على
~~المسلم، كخيار الرد بالعيب، وفيه احتراز من خيار القصاص.
# إذا ثبت هذا: فإن اشترى ذمي من ذمي شقصا بخمر، أو خنزير، والشفيع ذمي،
~~فإن رفع ذلك إلى الحاكم قبل التقابض في الثمن بالبيع.. حكم الحاكم بإبطال
~~البيع، وإبطال الشفعة؛ لقوله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل الله}
~~[المائدة: 49] [المائدة: 49] .
# وإن رفع إلى الحاكم بعد التقابض في البيع، والأخذ في الشفعة.. لم يحكم
~~بإبطال البيع، ولا بإبطال الشفعة؛ لأنه لا يحكم ببطلان ما استقر ms2054 من عقودهم،
~~كالنكاح بعد الدخول.
# وإن رفع إليه بعد التقابض بالبيع، وقبل الأخذ بالشفعة.. لم يحكم بإبطال
~~البيع، ولكن يحكم بإبطال الشفعة.
# وقال أبو حنيفة: (تثبت الشفعة، فإن كانت لمسلم.. أخذ بقيمة الخمر، وإن
~~كانت لذمي.. أخذ بمثلها) . وبناه على أصله: أن الخمر لأهل الذمة مال.
# ودليلنا: أن البيع وقع بثمن حرام، فلم تثبت فيه الشفعة، كالميتة، والدم.
### | [فرع: اشترى شقصا فيه شفعة فارتد]
# ] : إذا اشترى رجل شقصا فيه شفعة، فارتد المشتري قبل أن يأخذ الشفيع..
~~فللشفيع أن يأخذ الشقص بالشفعة، سواء كان المشتري باقيا على ردته، أو مات،
~~أو قتل بالردة؛ لأنه ليس فيه أكثر من زوال ملكه بموته إلى المسلمين، وهذا
~~لا يسقط حق الشفيع، كما لو مات المشتري، وانتقل ماله إلى المسلمين بالإرث.
# وهكذا: لو ارتد الشفيع قبل الأخذ، فمات أو قتل بالردة قبل الأخذ.. فإن
~~شفعته لا تبطل بذلك، بل ينتقل النظر فيها إلى الإمام، فإن رأى المصلحة
~~للمسلمين في أخذه بالشفعة.. أخذه، ودفع الثمن من بيت المال، وإن رأى الحظ
~~في الترك.. لم
# PageV07P112
# يأخذه؛ لأن المال انتقل إليهم، وهكذا: لو مات الشفيع، ولا وارث له غير
~~المسلمين.. كان الحكم فيه ما ذكرناه.
### | فرع: بيع شقص في شركة المفلس
# ] : إذا بيع شقص في شركة المفلس.. كان له الأخذ بالشفعة، والعفو عنه،
~~وليس للغرماء الاعتراض عليه؛ لأنه إن أراد الترك.. لم يجبر على الأخذ؛ لأنه
~~إجبار على التملك، فلم يجز، وإن أراد الأخذ.. لم يجبر على الترك؛ لأنه
~~يأخذه بثمن في ذمته.
# ويجوز للمكاتب الأخذ بالشفعة، والترك، وليس للسيد الاعتراض عليه؛ لأن
~~التصرف يقع له دون السيد، وأما العبد المأذون له في التجارة: فإن أخذ
~~بالشفعة.. جاز؛ لأنه مأذون له في الشراء، وإن عفا.. كان للسيد إبطال عفوه؛
~~لأن الحق للسيد، فلا يملك العبد إسقاطه.
### | فرع: ثبوت الشفعة في بيع شقص يتيم لآخر
# ] : وإن كان في حجره أيتام لهم عقار مشترك بينهم، فباع على أحدهم نصيبه
~~منه لحاجته.. كان له أن يأخذ ذلك بالشفعة للآخرين إذا رأى ms2055 لهم الحظ في ذلك؛
~~لأن له ولاية عليهم.
# وإن كان وصيا على يتيم، وبينهما عقار، فباع الوصي على اليتيم نصيبه فيه..
~~فهل للوصي أخذ ما باع على اليتيم بالشفعة لنفسه؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن الحداد: لا يجوز؛ لأن الوصي متهم في أنه لم يستقص في
~~ثمن الشقص ليتملكه، فلم يجز له الأخذ.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: يجوز له أخذه بالشفعة. وبه قال ابن
~~القفال؛
# PageV07P113
# لأنه يمكن نفي التهمة عنه، بأن يرجع فيه إلى تثمين ثقتين من أهل الخبرة
~~بالشقص، فإن قيل: إنه بيع بثمن مثله.. استحق الأخذ؛ لأن البيع قد صح، وإن
~~قيل: إنه بيع بأقل من ثمن مثله.. لم يصح البيع، ولم يستحق الأخذ.
# والأول أصح؛ لأن التهمة تلحقه مع ذلك في أنه ترك الزيادة على ثمن المثل
~~مع إمكانها، فإن رفع الوصي الأمر إلى الحاكم، فأمر الحاكم من قرر ثمن
~~الشقص، فباع به.. استحق الوصي الأخذ بالشفعة لنفسه، وجها واحدا؛ لأن التهمة
~~منتفية عنه هاهنا، وإن كان الناظر في أمر الصغير أبا أو جدا، فباع عليه
~~شقصا له فيه شفعة.. استحق الشفعة عليه، وجها واحدا؛ لأن التهمة منتفية
~~عنهما في حقه، بدليل: أنه يصح أن يشتري ماله لنفسه، ويبيع منه، بخلاف
~~الوصي.
# وإن اشترى الوصي لليتيم شقصا للوصي فيه الشفعة.. فهل له أن يأخذه بالشفعة
~~منه؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأنه يلزم الصبي العهدة في الشقص، ولا حظ له في ذلك.
# والثاني وهو قول ابن الحداد، والقاضي أبي الطيب : له ذلك؛ لأنه لا تهمة
~~عليه في ذلك.
### | [فرع: خلف حملا ومالا وشقصا لوصي فيستحق الشفعة]
# ] : وإن مات رجل، وخلف مالا وحملا، وأوصى إلى رجل بالنظر في ماله،
~~والقيام في الحمل، وله شقص، فباع شريكه.. قال أبو العباس ابن سريج: لم يكن
~~للوصي أن يأخذ بالشفعة للحمل؛ لأن الحمل قد لا يكون، فلا يستحق الأخذ له،
# PageV07P114
# وقد يكون موجودا إلا أنه يجوز أن يكون رجلا، فيستحق أخذ الجميع، وقد يكون
~~أنثى، ms2056 فلا تستحق له أخذ الجميع، فلم يجز الأخذ لمن يشك في استحقاقه.
### | مسألة: ضمان الشفيع عهدة الشقص
# ] : إذا باع شقصا، فضمن الشفيع للمشتري عهدة الشقص، أو ضمن للبائع الثمن
~~على المشتري، أو شرط البائع أو المشتري الخيار للشفيع، وقلنا: يصح، فاختار
~~إمضاء البيع.. فإن له الأخذ بالشفعة.
# وقال محمد بن الحسن، وأهل العراق: لا شفعة له؛ لأن البيع تم به.
# ودليلنا: أن أكثر ما فيه أن الشفيع رضي بالبيع، وذلك لا يسقط حقه من
~~الشفعة، كما لو قال الشفيع للمشتري: رضيت أن تشتري ولا آخذ منك بالشفعة.
### | فرع: توكيل رجل الشفيع في البيع
# ] : وإن كانت الدار بين رجلين، فوكل رجل أحد الشريكين أن يبتاع له نصيب
~~شريكه، فابتاعه له.. فله أن يأخذ ما ابتاع لموكله بالشفعة.
# وقال محمد بن الحسن، وأهل العراق: ليس له أخذه بالشفعة.
# دليلنا: أنه لم يوجد منه أكثر من الرضا بالشراء، وذلك لا يسقط الشفعة.
# وإن وكل أحد الشريكين صاحبه ليبيع له نصيبه، فباعه.. فهل للبائع أن يأخذ
~~بالشفعة؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: له أخذه، ولا تبطل شفعته؛ لأنه تولى أحد طرفي
~~العقد، فلم تبطل شفعته، كما لو توكل بالشراء.
# و [الثاني] : قال ابن الحداد: تبطل شفعته؛ لأن التهمة تلحقه في إرخاص
~~الشقص، أو ترك أخذ الزيادة على ثمن المثل ليتملكه.
# وإن كانت الدار بينهما نصفين، فقال أحدهما لصاحبه: وكلتك أن تبيع نصف
~~نصيبي من الدار، وقال: إن أردت أن تبيع نصف نصيبك معه.. فافعل، فباع الوكيل
# PageV07P115
# نصف الدار، ربعها عن نفسه، وربعها عن موكله بثمن معلوم.. صح البيع؛ لأن
~~ما يقابل نصيب كل واحد منهما من الثمن معلوم، وللموكل أن يأخذ نصيب الوكيل
~~بالشفعة؛ لأنه لم يوجد منه أكثر من الرضا ببيعه، وذلك لا يسقط حقه من
~~الشفعة، وليس له أن يأخذ ما بيع عليه؛ لأن الإنسان لا يأخذ بالشفعة ما بيع
~~عليه، وهل للوكيل أن يأخذ بالشفعة الربع الذي باعه عن موكله؟ على وجهين
~~كالأولى:
# أحدهما: له ذلك؛ لأنه يأخذ ذلك من ms2057 المشتري لا من نفسه.
# والثاني: ليس له ذلك، وهو الصحيح؛ لأنه متهم في إرخاصه ليأخذه، ولأنه لما
~~لم يملك أن يبتاعه من نفسه.. لم يملك أخذه بالشفعة.
### | فرع: ثبوت الشفعة للعامل في القراض
# ] : وإذا اشترى العامل في القراض بعض دار بمال القراض، ثم بيع الباقي..
~~كان للعامل أخذه بالشفعة للقراض، فإن لم يأخذه.. كان لرب المال أن يأخذه
~~بالشفعة؛ لأن ما اشتراه بمال القراض.. ملكه.
# وإن اشترى العامل بمال القراض شقصا من دار، ولرب المال فيه شفعة.. فهل له
~~أن يأخذه بالشفعة؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن مال المضاربة كالمنفرد عن ملكه؛ لتعلق حق الغير به،
~~وهو العامل، ويجوز أن يثبت له على ملكه حق لأجل حق الغير، كما ثبت له على
~~عبده المرهون حق الجناية.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأنه لا يجوز أن يتملك ملكه، ويخالف الجناية؛ لأنها
~~ليست تمليكا.
# وذكر أبو العباس وجها ثالثا: أن له أخذه بحكم فسخ المضاربة.
# قال ابن الصباغ: وهذا ليس من الشفعة.
# PageV07P116
# فإذا ما اشترى العامل في القراض شقصا من دار، وللعامل فيه شفعة.. فهل له
~~أخذه بالشفعة؟
# قال ابن الصباغ: إن كان في المال ربح، وقلنا: يملكه بالظهور.. فهل له
~~أخذه بالشفعة؟ على الوجهين في رب المال، وإن لم يكن في المال ربح، أو كان
~~فيه ربح، وقلنا: لا يملكه بالظهور، فلا شفعة له، وجها واحدا.
# قلت: والذي يقتضي المذهب: أنه إذا لم يكن فيه ربح، أو كان فيه، وقلنا: لا
~~يملكه بالظهور.. أن له أخذه بالشفعة، وجها واحدا، كما لو كانت دار بين
~~شريكين، فأذن رجل لأحدهما أن يبتاع له نصيب شريكه، فإن للوكيل أن يأخذ ما
~~اشتراه بالشفعة لنفسه.
# إذا ثبت هذا: فإن ملك أربعة رجال دارا أرباعا بينهم، ثم قارض واحد منهم
~~أحد شركائه على مال، فاشترى العامل بمال القراض نصيب أحد شريكيهما، وعفا
~~المتقارضان والشريك الرابع عن أخذ ذلك بالشفعة، ثم اشترى العامل بمال
~~القراض نصيب الشريك الرابع.. قال أبو العباس: فإن الشفعة في ms2058 هذا الربع
~~الرابع تكون بين رب المال والعامل ومال القراض، أثلاثا بينهم؛ لأن كل واحد
~~منهم ينفرد بملك ربع الدار، ويملكان ربعها بمال القراض، فقسم الربع المبيع
~~بينهم أثلاثا. على ذلك حكاها الشيخ أبو حامد.
### | مسألة: يأخذ الشفيع الشقص بالثمن المستقر في العقد
# ] : إذا اشترى رجل شقصا فيه شفعة، واختار الشفيع الأخذ.. فإنه يأخذه
~~بالثمن الذي استقر عليه العقد؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث جابر:
~~«فإن باعه.. فشريكه أحق به بالثمن» .
# فإن كان الشفيع قد شاهد الشقص، وعلم قدر الثمن، وقال: اخترت أخذه بالثمن
# PageV07P117
# الذي تم به العقد.. قال ابن الصباغ: صح الأخذ وإن لم يختر المشتري، ولا
~~حضر؛ لأنه يستحق أخذه بغير اختياره، فلم يفتقر إلى حضوره، ولا يفتقر إلى
~~حكم الحاكم بذلك؛ لأن استحقاق الشفيع ثابت بالنص والإجماع.
# وإن كان الشفيع لم يشاهد الشقص.. فهل يصح أخذه بالشفعة؟
# إن قلنا: إن بيع خيار الرؤية لا يصح.. لم يصح أخذه، كما لا يصح ابتياعه
~~له.
# وإن قلنا: يصح بيع خيار الرؤية.. فهل يصح أخذه له قبل رؤيته؟ اختلف
~~أصحابنا فيه:
# فقال القاضي أبو الطيب: فيه وجهان، بناء على أن الشفيع هل يثبت له خيار
~~المجلس في الشفعة؟ وفيه وجهان يأتي ذكرهما.
# فإن قلنا: يثبت له فيها خيار المجلس.. ثبت له فيها خيار الرؤية.
# وإن قلنا: لا يثبت له خيار المجلس.. لم يثبت له فيها خيار الرؤية.
# وقال أبو العباس ابن سريج: لا يثبت له فيها خيار الرؤية، قولا واحد؛ لأن
~~خيار الرؤية إنما يثبت للمشتري على أحد القولين؛ لأن البيع يثبت برضا
~~البائع، وهاهنا يؤخذ الشقص من المشتري بغير رضاه، فلا يثبت فيها خيار
~~الرؤية.
# وإن كان الشفيع لم يعلم قدر الثمن.. فذكر ابن الصباغ، والطبري: أن أخذه
~~لا يصح، ولا يسقط حقه من الشفعة إذا أخر طلبها إلى أن يعلم قدر الثمن؛ لأن
~~ذلك يملك بعوض، فلا يصح مع الجهالة بالعوض، كالبيع.
# وذكر الشيخ أبو حامد في (التعليق) : إذا قال الشفيع: بكم ابتعت؟ أو بكم
~~الثمن؟ ms2059 بطلت شفعته؛ لأنه قد كان يمكنه أن يقول مكان ذلك: قد أخذت بالثمن
~~الذي ابتعت به، فلما لم يفعل.. كان تاركا للمطالبة بالشفعة مع تمكنه منها،
~~وهذا يدل من قوله: إن الأخذ يصح مع جهالة الشفيع بقدر الثمن.
# إذا ثبت هذا: فقال ابن الصباغ: وإذا اختار الشفيع على ما ذكرناه.. ملك
~~الشقص بذلك، ولا يلزم المشتري تسليم الشقص إليه حتى يسلم إليه الثمن، فإن
~~كان الثمن موجودا.. سلمه الشفيع إليه، وإن تعذر الثمن عليه في الحال..
~~أجلنا الشفيع ثلاثا،
# PageV07P118
# فإن أحضر الثمن، وإلا فسخ عليه الحاكم الأخذ، ورده إلى المشتري، وإنما
~~أجل ثلاثا؛ لأن تحصيل الثمن في الحال يتعذر عليه في غالب العادة، وعدم
~~اعتبار ذلك يؤدي إلى إسقاط الشفعة، والإضرار بالشفيع، فأجل الثلاث؛ لأنها
~~مدة قريبة، ولا ضرر على المشتري بذلك.
# قال الشيخ أبو حامد: وهكذا: لو هرب الشفيع بعد الأخذ.. جاز للحاكم فسخ
~~الأخذ، ورده إلى المشتري، فإن قيل: أليس في البيع لو هرب المشتري أو أخر
~~الدفع.. لم يفسخ الحاكم البيع؟ فهلا قلتم هاهنا مثله؟ قال: فالجواب: أن
~~البيع حصل باختيارهما، فلذلك لم يكن للحاكم فسخه عليهما، وهاهنا أخذه
~~الشفيع بغير اختيار المشتري لإزالة الضرر عن نفسه، فإذا كان ذلك إضرارا
~~بالمشتري رفعه الحاكم قال: وقد قال أصحابنا: إذا أفلس الشفيع بعد أخذه
~~الشقص.. فإن المشتري بالخيار: بين أن يضرب بالثمن مع الغرماء، وبين أن يرجع
~~في الشقص إذا أفلس المشتري.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (لا يأخذ الشفيع بالشفعة حتى يحضر الثمن، ولا
~~يملكه حتى يحكم له الحاكم، ولا يحكم له الحاكم حتى يحضر الثمن) .
# وقال محمد بن الحسن: يؤجله الحاكم يومين، أو ثلاثا، ولا يأخذه إلا بحكم
~~الحاكم، أو رضا المشتري.
# ودليلنا: أن الأخذ بالشفعة يملك بالعوض، فلا يوقف على إحضار العوض،
~~كالبيع.
### | [فرع: اشترى شقصا فيه شفعة وسيفا]
# ] : وإن اشترى شقصا فيه شفعة، وسيفا بثمن واحد.. ثبتت الشفعة بالشقص دون
~~السيف، وقسم الثمن بينهما على قدر قيمتيها، ولا يثبت للمشتري الخيار في
~~البيع، لتفرق الصفقة ms2060 عليه بذلك؛ لأنه رضي بذلك على نفسه. هذا هو المشهور من
~~المذهب، وبه قال أبو حنيفة.
# PageV07P119
# قال المسعودي [في (الإبانة) ق\ 316] : وقد قيل: لا تثبت الشفعة في الشقص
~~لتفرق الصفقة على المشتري.
# وقال مالك: (تثبت الشفعة في الشقص، والسيف، ويأخذهما الشفيع بالثمن) .
# ودليلنا: أن السيف لا شفعة فيه، ولا هو تابع لما تثبت فيه الشفعة، فلم
~~يجز أخذه بالشفعة، كما لو أفرده بالبيع.
### | فرع: مضي خيار شراء الشقص مع زيادة الثمن
# ] : إذا اشترى شقصا بثمن، وانقضى الخيار، ثم ألحقا بالثمن زيادة.. لم
~~تلحق بالعقد، ولا يملكها البائع، إلا أن تكون بعقد الهبة بشروطها، ولا
~~يستحقها المشتري على الشفيع؛ لأنه تطوع بذلك، وهكذا: إن نقص عنه البائع بعض
~~الثمن.. كان ذلك إبراء، ولا يسقط عن الشفيع؛ لأن العقد قد انبرم.
# وقال أبو حنيفة: (يلحقان بالعقد، إلا أن الشفيع لا يثبت في حقه إلا
~~النقصان دون الزيادة) .
# ودليلنا: أن ذلك تغيير بعد استقرار العقد، فلم يثبت في حق الشفيع،
~~كالزيادة وإن ألحقا بالثمن زيادة، أو نقصا منه شيئا في حال الخيار.. فقد
~~قال عامة أصحابنا: إن ذلك يلحق بالعقد، ويأخذ الشفيع به.
# وقال أبو علي الطبري: هذا إذا قلنا: إن الملك لا ينتقل إلى المشتري، إلا
~~بشرطين، أو قلنا: إنه موقوف، فأما إذا قلنا: إنه يملك بالعقد.. فلا يلحق
~~ذلك بالعقد. وهذا ليس بشيء.
# قال المسعودي [في (الإبانة) ق\317] : فإن حط جميع الثمن في حال الخيار..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل البيع؛ لأنه يكون بيعا بلا ثمن.
# PageV07P120
# فعلى هذا: لا تثبت الشفعة.
# والثاني: لا يبطل البيع، كالإبراء، ففرق بين الحط، والإبراء.
# فعلى هذا: هل يكون بيعا، أو هبة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه يكون بيعا، فتثبت فيه الشفعة.
# والثاني: يكون هبة، فلا تثبت فيه الشفعة.
### | مسألة: نقصان الشقص في يد المشتري
# ] : وإن اشترى شقصا فيه شفعة، فنقص الشقص في يد المشتري قبل أن يأخذه
~~الشفيع، بأن كان دارا، فانهدم، أو حرق، واختار الشفيع الأخذ.. فنقل المزني:
~~(أنه بالخيار: بين أن يأخذ بجميع الثمن، وبين ms2061 أن يترك) . ونص الشافعي في
~~القديم، وفي مواضع من كتبه الجديدة: (أنه يأخذه بحصته من الثمن) .
# واختلف أصحابنا فيها على خمس طرق:
# ف[الأول] : منهم من قال: فيها قولان وهو الصحيح: أحدهما: يأخذه بجميع
~~الثمن؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإن باعه.. فشريكه أحق به بالثمن» .
~~ولم يفرق.
# والثاني: يأخذه بالحصة، وهو الصحيح؛ لأنه أخذ بعض ما يتناوله العقد،
~~وأخذه بحصته من الثمن، كما لو اشترى سيفا وشقصا.. فإن الشفيع يأخذ الشقص
~~بحصته، وهذه علة الشافعي - رحمه الله -.
# واختلف أصحاب هذا الطريق، إذا كان هناك أخشاب، أو أحجار منفصلة عن الدار
~~باقية.. هل يستحقها الشفيع؟
# فمنهم من قال: لا يستحقها؛ لأن ذلك منفصل عنها حال أخذه بالشفعة، فلم
~~يستحقها، كما لو اشترى دارا، وقد كان انفصل عنها أحجار وأخشاب.
# PageV07P121
# ومنهم من قال: يستحقها الشفيع، وهو الصحيح؛ لأن استحقاقه للشفعة حال
~~البيع، وقد كان متصلا بها، فلم يسقط حقه بانفصاله عنها، كما لو اشترى دارا،
~~فانهدمت قبل أن يقبضها.
# و [الطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: ليست على قولين، وإنما يأخذها
~~بالحصة، قولا واحدا؛ للعلة التي ذكرها الشافعي.
# وتأول هذا القائل ما نقله المزني على: أنه أراد به: إذا استهدم الدار،
~~ولم تنهدم، بأن انشق الحائط، وما أشبهه، وهذا القائل يقول: إذا كان هناك
~~أحجار وأخشاب منفصلة.. فإن الشفيع لا يستحق أخذها.
# و [الطريق الثالث] : منهم من قال: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف
~~حالين:
# فالموضع الذي قال: يأخذه بجميع الثمن، إذا انهدمت الدار، ولم يذهب من
~~أجزائها شيء.. فإنه يأخذ ما بقي من البناء، وما انفصل من الأحجار والأخشاب،
~~بجميع الثمن.
# والموضوع الذي قال: يأخذه بالحصة، إذا انهدمت الدار، وذهب شيء من أجزاء
~~الأحجار والأخشاب؛ لأن الثمن يقابل الأعيان، ولا يقابل التالف.
# و [الطريق الرابع] : منهم من قال: هي على حالين آخرين:
# فالموضع الذي قال: يأخذه بجميع الثمن، إذا كانت العرصة باقية، ولا يضره
~~ذهاب التالف من أجزاء الأحجار والأخشاب.
# والموضع الذي قال: يأخذه بالحصة، أراد: إذا ذهب شيء من ms2062 أجزاء العرصة؛ لأن
~~العرصة هي الأصل، والأحجار والأخشاب تابعة لها، ولهذا لم تثبت الشفعة
~~فيهما، إلا تبعا للعرصة، فكان الحكم للمتبوع دون التابع.
# و [الطريق الخامس] : منهم من قال: هي على حالين آخرين:
# PageV07P122
# فالموضع الذي قال: يأخذه بجميع الثمن، إذا ذهب بآفة سماوية.
# والموضوع الذي قال: يأخذ بالحصة، إذا ذهب بفعل آدمي، إما البائع، أو
~~المشتري، أو الأجنبي؛ لأنه إذا ذهب بآفة سماوية.. لم يحصل للمشتري بدل ذلك،
~~وإذا ذهب بفعل آدمي.. حصل له عوضه. وهذا الطريق مذهب أبي حنيفة.
# قال أصحابنا: وهذا الطريق وإن كان صحيحا في الفقه، إلا أنه خلاف نص
~~الشافعي في القديم؛ لأنه قال فيه: (يأخذه بالحصة، سواء كان نقصه بفعل
~~المشتري، أو بفعل أجنبي، أو بآفة سماوية) .
### | [مسألة: اشترى شقصا بمؤجل]
# ] : وإن اشترى شقصا بمائة درهم مؤجلة إلى سنة.. فقيه ثلاثة أقوال:
# أحدها قاله في القديم، وبه قال مالك : (إن الشفيع يأخذه بمائة مؤجلة) ،
~~إلا أن مالكا قال: (إن كان الشفيع ثقة، وإلا أقام للمشتري ثقة يكون الثمن
~~في ذمته؛ لأن الشفيع تابع للمشتري في قدر الثمن وصفته، فكان تابعا له في
~~التأجيل) .
# فعلى هذا: إن مات المشتري قبل حلول الأجل.. حل الدين عليه؛ لأن الأجل جعل
~~رفقا بمن عليه الدين، والرفق هاهنا للميت في تخليص ذمته، ولا يحل ذلك على
~~الشفيع؛ لعدم المعنى الذي ذكرناه في المشتري، وإن مات الشفيع.. حل عليه
~~الدين للمشتري، ولا يلزم المشتري تعجيل الثمن للبائع؛ لما ذكرناه.
# والقول الثاني ذكره الشافعي - رحمه الله - في (كتاب الشروط) : (أن الشفيع
~~يأخذ الشقص بسلعة تساوي مائة درهم إلى سنة) ؛ لأنه لا يجوز أن يأخذه بمائة
~~مؤجلة؛ لأن الذمم لا تتساوى، ولا يجوز أن يطالب بمائة حالة؛ لأن ذلك أكثر
~~مما لزم المشتري، فإذا تعذر هذان القسمان.. لم يبق إلا أن يأخذه بسلعة
~~تساوي مائة إلى الأجل.
# PageV07P123
# والقول الثالث ذكره الشافعي في الجديد، وهو الصحيح : (أن الشفيع بالخيار:
~~بين أن يعجل المائة، ويأخذ الشقص، وبين أن يصبر، ويترك الشقص في يد المشتري
~~إلى ms2063 أن يحل الأجل، فيأخذ بالمائة) ؛ لأنه لا يجوز أن يأخذ بمائة مؤجلة؛ لأن
~~الذمم لا تتماثل، ولا يجوز أن يأخذ بسلعة تساوي مائة إلى الأجل؛ لأن الشفيع
~~لا يأخذ بغير جنس الثمن، فإذا بطل هذان القسمان.. لم يبق إلا أن يجبر على
~~ما ذكرناه. فإن مات المشتري قبل حلول الأجل.. حل الثمن في تركته، ولم يحل
~~على الشفيع، بل هو بالخيار على ما ذكرناه، وإن لم يمت المشتري، ولكن باع
~~الشقص قبل حلول الأجل.. صح البيع؛ لأنه ملكه، والشفيع بالخيار: بين أن يأخذ
~~بالبيع الثاني، وبين أن يفسخ الثاني، ويأخذ بالأول.
### | [مسألة: باع شقصا في مرض موته]
# ] : إذا باع رجل في مرض موته شقصا له من دار بثمن مثله من وارثه.. صح
~~البيع، سواء كان الشفيع وارثا أو غير وارث، ولا يعترض عليه في ذلك، وبه قال
~~أبو يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح بيعه؛ لأنه محجور عليه في حقه، فصار كبيع الصبي)
~~.
# وهذا ليس بصحيح؛ لأنه محجور عليه في حقه بالشرع، كما يحجر عليه في حق
~~الأجنبي فيما زاد على الثلث، فأما البيع منه بثمن المثل: فغير محجور عليه
~~في حقه.
# وإن حاباه، بأن باع منه شقصا يساوي ألفين بألف.. فالورثة بالخيار مع
~~المحاباة هاهنا، سواء احتملها الثلث أو لم يحتملها الثلث، فإن أجازوها..
~~أخذها الشفيع، وإن لم يجيزوها.. فإن البيع يصح في نصف الشقص بألف، ويرجع
~~إلى الورثة نصف الشقص، فإن اختار الشفيع أخذ نصف الشقص بالألف.. أخذه، ولم
~~يكن للمشتري فسخ البيع؛ لأنه لا ضرر عليه في ذلك، وإن لم يختر الشفيع
~~أخذه.. كان للمشتري الخيار؛ لأن الصفقة تفرقت عليه.
# PageV07P124
# وإن كان المشتري أجنبيا، وكان هناك محاباة تخرج من الثلث، فإن كان الشفيع
~~أجنبيا.. كان له أخذ جميع الشقص بالألف؛ لأن الشفيع يأخذ جميع ما حصل
~~للمشتري بالذي ملك به، وإن كان الشفيع وارثا.. ففيه خمسة أوجه؛ أربعة لأبي
~~العباس، والخامس خرجه أصحابنا:
# أحدها: أن البيع صحيح، ولا يستحق الشفيع إلا نصف الشقص بالألف، ويبقى
~~النصف ms2064 للمشتري بغير ثمن؛ لأن المحاباة تصح للأجنبي، ولا تصح للوارث، فلو
~~دفعنا جميع الشقص إلى الشفيع.. لحصلت المحاباة للوارث، وهذا لا يجوز، فصار
~~كأنه باع منه النصف بألف، ووهب منه النصف.
# والوجه الثاني: أن البيع يصح في نصف الشقص بألف، ويأخذه الشفيع، ويبطل
~~البيع في نصفه، فيرجع إلى ورثة الميت؛ لأنا لا يمكننا أن ندفع جميع الشقص
~~إلى الشفيع؛ لأن في ذلك إثبات المحاباة للوارث، وهذا لا يصح، ولا يمكننا أن
~~نقول: يأخذ نصف الشقص بالألف؛ لأن ذلك يؤدي إلى أن يلزم الشفيع أكثر مما
~~لزم المشتري، وهذا لا يجوز، فلم يبق إلا ما قلناه.
# والوجه الثالث: أن البيع يبطل في الجميع؛ لأنه لا يمكن تصحيح البيع في
~~الشقص، ودفع المحاباة إلى الوارث؛ لأن ذلك لا يجوز، ولا يمكن أن يدفع إلى
~~الوارث نصف الشقص بجميع الثمن؛ لأن ذلك يؤدي إلى أن يلزم الشفيع أكثر مما
~~لزم المشتري، وهذا لا يجوز، ولا يمكن إبطال البيع في النصف الذي تعلقت به
~~المحاباة فقط؛ لأن تعلق البيع في النصف الذي حصلت به المحاباة كتعلقه
~~بالآخر، فلم يبق إلا الحكم بإبطال البيع في الجميع.
# والوجه الرابع وهو اختيار الشيخين: أبي حامد، وأبي إسحاق : أن البيع يصح
~~في جميع الشقص بالألف، ويستحق الشفيع أخذ جميعه بالألف؛ لأن الاعتبار
~~بالمحاباة لمن حصلت له، لا بمن تؤول إليه المحاباة، والذي حصلت له المحاباة
~~هو
# PageV07P125
# المشتري، فهو كما لو أوصى لأجنبي بشيء، ولوارث الموصي على الموصى له دين،
~~والموصى له محجور عليه.. فإن يعلم أن الوصية تؤول إلى وارث الموصي، ولا
~~يحكم بإبطال الوصية لهذا المعنى، فكذلك هذا مثله.
# والوجه الخامس الذي خرجه أصحابنا : أن البيع يصح في جميع الشقص بالألف،
~~وتسقط الشفعة، وهو قول أبي حنيفة، واختيار ابن الصباغ؛ لأنا إذا أثبتنا
~~الشفعة.. أدى إلى إبطال البيع، وإذا بطل البيع.. بطلت الشفعة، وما أدى
~~ثبوته إلى سقوطه، وسقوط غيره.. وجب إسقاطه، ويفارق الوصية لمن عليه دين
~~لوارث الموصي؛ لأن استحقاقه للأخذ إنما هو بدينه لا من ms2065 جهة الوصية، وهذا
~~استحقاقه من جهة الوصية.
### | مسألة: شراء الشقص بما له مثل
# ] : وإن اشترى الشقص بعرض.. نظرت:
# فإن كان له مثل، كالحبوب، والأدهان.. أخذ الشفيع بمثله؛ لأنه من ذوات
~~الأمثال، فأشبه الأثمان.
# وإن اشتراه بما لا مثل له، بأن اشتراه بعبد، أو ثوب، وما أشبهه.. فإن
~~الشفيع يأخذ الشقص بقيمة العرض الذي اشترى به، وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال الحسن البصري، وسوار القاضي: لا تثبت الشفعة هاهنا.
# دليلنا: أنه أحد نوعي الثمن، فجاز أن تثبت فيه الشفعة، كذوات الأمثال.
# إذا ثبت هذا: فأي وقت تعتبر فيه قيمة العرض؟ فيه وجهان:
# PageV07P126
# أحدهما وهو قول أكثر أصحابنا : أنها تعتبر وقت البيع؛ لأنه وقت
~~الاستحقاق، ولا اعتبار بما حدث بعد ذلك من زيادة، أو نقصان.
# والثاني وهو قول أبي العباس، ولم يذكر في (الفروع) غيره : أنها تعتبر حين
~~استقرار العقد، وهو عند انقضاء الخيار، كما يعتبر قدر الثمن في تلك الحال.
# وقال مالك: (يأخذه الشفيع بقيمة العرض يوم المحاكمة) .
# وهذا ليس بصحيح؛ لأن ذلك ليس بوقت لاستحقاقه للشفعة، وإنما الاعتبار بوقت
~~الاستحقاق، كما لو أتلف عليه عرضا.. فإن قيمته تعتبر وقت الإتلاف لأنه وقت
~~الاستحقاق لا وقت المحاكمة.
### | [فرع: اشترى شقصا بعين فتلفت]
# ] : وإن اشترى شقصا بعين، فتلفت قبل القبض.. بطل البيع، وبطلت الشفعة؛
~~لأن الشفعة فرع للبيع، فإذا بطل الأصل.. بطل الفرع، وهكذا: لو اشترى شقصا
~~بعرض، فاستحق العرض.. بطلت الشفعة؛ لما ذكرناه.
### | [فرع: اشترى شقصا بعبد فوجد به عيبا]
# ] : وإن اشترى شقصا بعبد، فوجد بائع الشقص بالعبد عيبا، فلا يخلو: إما أن
~~يكون ذلك بعد أخذ الشفيع الشقص من المشتري، أو قبل أن يأخذه.
# فإن كان ذلك بعد أن أخذ الشفيع الشقص.. فلبائع الشقص أن يرد العبد على
~~المشتري؛ لأنه ملكه منه بعقد معاوضة، فكان له رده بالعيب، فإذا رده عليه..
~~لم يكن للمشتري أن يسترجع الشقص من الشفيع؛ لأن الشفيع قد ملكه بالأخذ، فلم
~~يجز إبطال ملكه، كما لو باعه للمشتري، ثم وجد بائعه بالثمن عيبا.
# فعلى هذا: ms2066 يرجع بائع الشقص على المشتري بقيمة الشقص؛ لأنه تعذر عليه
~~الرجوع إلى عين الشقص، فرجع عليه بقيمته، كما لو غصب شيئا، فتلف في يده.
# إذا ثبت هذا: وقد أخذ المشتري من الشفيع قيمة العبد.. فهل يثبت التراجع
~~بين
# PageV07P127
# الشفيع والمشتري بما بين قيمة الشقص وقيمة العبد إن كان بينهما اختلاف؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لا تراجع بينهما؛ لأن الشفيع قد أخذ الشقص بالثمن الذي استقر
~~عليه العقد، وهو قيمة العبد، ولا يتغير ذلك لما حدث من الرد.
# والثاني: يتراجعان؛ لأن الشفيع يأخذ الشقص بما استقر على المشتري والذي
~~استقر عليه الآن، وهو قيمة الشقص.
# فعلى هذا: يقابل بين القيمتين، فإن كانت قيمة الشقص أكثر من قيمة العبد..
~~رجع المشتري على الشفيع بما زاد على قيمة العبد، وإن كانت قيمة العبد أكثر
~~من قيمة الشقص.. استرجع الشفيع من المشتري ما زاد من قيمة العبد على قيمة
~~الشقص، فإن عاد الشقص إلى المشتري ببيع، أو هبة، أو إرث.. لم يكن للبائع أن
~~يرد القيمة ويطالب بالشقص؛ لأن ملك البائع والمشتري قد زال عن الشقص، بخلاف
~~المغصوب إذا ضل عن الغاصب؛ لأن ملك المغصوب منه لم يزل.
# وإن وجد بائع الشقص بالعبد عيبا قبل أن يأخذ الشفيع الشقص.. فأيهما أحق
~~بالشقص؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن البائع أحق به؛ لأن الشفعة تثبت لإزالة الضرر عن الشفيع، وفي
~~إثباتها هاهنا إضرار بالبائع، والضرر لا يزال بالضرر.
# والثاني: أن الشفيع أحق بالشقص؛ لأن حقه سابق؛ لأنه ثبت بالبيع.
# فعلى هذا: يرجع بائع الشقص على المشتري بقيمة الشقص، وهل يأخذ الشفيع
~~الشقص بقيمته، أو بقيمة العبد؟ على الوجهين المذكورين في التراجع.
# وإن وجد بائع الشقص بالعبد عيبا، وقد حدث عنده فيه عيب آخر.. فلا يجبر
~~المشتري على قبول العبد لأجل العيب الحادث عند بائع الشقص، ولكن يرجع بائع
# PageV07P128
# الشقص على المشتري بأرش العيب، وهل يرجع المشتري على الشفيع بشيء؟ قال
~~أصحابنا: ينظر فيه:
# فإن كان الشفيع قد دفع إلى المشتري قيمة العبد سليما. فلا يرجع عليه
~~بشيء؛ لأنه ms2067 قد أخذ منه قيمته سليما، فدخل في جملة ذلك أرش العيب.
# وإن كان قومه عليه معيبا.. فهل يرجع عليه بشيء فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع عليه؛ لأنه استحقه بما سمي في العقد.
# والثاني: يرجع عليه؛ لأن الثمن استقر على المشتري بالعبد والأرش.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يرجع هاهنا، وجها واحدا بخلاف ما تقدم من قيمة
~~الشقص؛ لأن العقد اقتضى أن يكون العبد سليما، فما دفع إلا ما اقتضاه العقد،
~~بخلاف قيمة الشقص، ولهذا لو كان دفع قيمة عبد سليم.. لم يكن للشفيع أن يرجع
~~عليه بقدر قيمة العبد، فثبت أن ذلك مستحق على الشفيع.
# قلت: والذي يقتضي المذهب: أن قيمة الشقص إذا كانت أكثر من قيمة العبد،
~~وأخذ الشفيع بقيمته سليما.. أن حكمه حكم ما لو أخذ الشقص بقيمته معيبا؛ لأن
~~البائع إنما يرجع على المشتري بالأرش بجزء من قيمة الشقص، فحينئذ يستقر
~~عليه الشقص بأكثر من قيمة العبد، وهل يكون له الرجوع بالفضل؟ على ما مضى من
~~الوجهين.
### | فرع: الشقص يكون مهرا وعوض خلع وأجره
# قد ذكرنا: أن الشقص إذا جعل مهرا في نكاح، أو عوضا في خلع، أو أجرة في
~~إجارة.. فإن الشفعة تثبت فيه، ومضى خلاف أبي حنيفة فيها.
# إذا ثبت هذا: فإن الشفيع يأخذه، ويلزمه أن يدفع إلى المرأة مهر مثلها إذا
~~كان صداقا، ويدفع إلى الزوج مهر مثل المرأة التي خالعته عليه، ويدفع إلى
~~المؤاجر أجرة مثل المنفعة التي جعل الشقص أجرة عنها.
# PageV07P129
# وقال مالك: (يلزمه قيمة الشقص) .
# ودليلنا: أن المنفعة لا مثل لها، فأخذ الشفيع بقيمتها، كالثوب، والعبد.
# وإن جعل الشقص متعة في طلاق امرأة.. فيأخذ الشفيع بمتعة مثلها، لا بمهر
~~مثلها؛ لأن الواجب المتعة لا المهر.
### | فرع: أمهر شقصا فيه شفعة
# إذا أصدق الرجل امرأته شقصا فيه شفعة، ثم طلقها قبل الدخول، فإن طلقها
~~بعد ما أخذ الشفيع الشقص.. فإن الزوج لا يستحق الرجوع في نصف الشقص؛ لأن
~~ملك المرأة قد زال عنه، ولكن يرجع الزوج على زوجته بنصف قيمة الشقص، كما ms2068 لو
~~كان الشقص تالفا.
# إذا ثبت هذا: فإنه يرجع عليها بقيمة نصف الشقص أقل ما كانت من حين العقد
~~إلى حين القبض؛ لأن القيمة إن كانت أقل وقت العقد، ثم زادت.. فالزيادة حدثت
~~في ملكها، فلا يرجع الزوج عليها بها، وإن كانت قيمته وقت العقد أكثر، ثم
~~نقصت.. فالنقصان مضمون عليه، فلا يرجع عليها بما هو مضمون عليه. ولم يذكر
~~أصحابنا التراجع بين الزوجة والشفيع.
# قلت: والذي يقتضي المذهب: أن الزوجة قد أخذت من الشفيع مهر مثلها، وقد
~~دفعت إلى الزوج نصف قيمة الشقص، فإن كان بين نصف مهر المثل وبين نصف قيمة
~~الشقص فضل.. فهل يثبت بينهما التراجع فيه؟ يحتمل أن تكون على الوجهين، كما
~~قلنا في العبد المعيب.
# وإن عفا الشفيع عن الشفعة، ثم طلقها الزوج قبل الدخول.. رجع الزوج بنصف
~~الشقص؛ لأن حق الشفيع قد سقط عنه.
# وإن طلقها الزوج قبل الدخول، وقبل علم الشفيع بالنكاح.. ففيه وجهان:
# PageV07P130
# أحدهما: أن الزوج أولى بالرجوع، فيرجع بنصف الشقص، ويأخذ الشفيع النصف
~~بنصف مهر المثل؛ لأن حق الزوج ثبت بنص القرآن، وهو قوله تعالى: {فنصف ما
~~فرضتم} [البقرة: 237] ، وحق الشفيع ثبت بأخبار الآحاد، والاجتهاد.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أن الشفيع أحق) ؛ لأن حقه أسبق؛ لأنه ثبت بعقد
~~النكاح، وحق الزوج ثبت بالطلاق، ولأن حق الشفيع ثبت أيضا بالإجماع، وما ثبت
~~بالإجماع.. كالثابت بنص الكتاب، ومع هذا ترجيح، وهو أنا إذا دفعنا الشقص
~~إلى الشفيع.. لم يسقط حق الزوج؛ لأنه يرجع إلى قيمة الشقص، فإذا دفعناه إلى
~~الزوج.. أسقطنا حق الشفيع، فكان هذا أولى.
### | مسألة: اشترى شقصا فيه الشفعة
# إذا اشترى رجل شقصا فيه شفعة.. فلا يخلو: إما أن يعلم الشفيع بالبيع، أو
~~لم يعلم.
# فإن لم يعلم، مثل: أن كان غائبا، أو كتم عنه.. لم تسقط شفعته وإن طال
~~الزمان؛ لأن هذا خيار لإزالة الضرر، فلا يسقط بالجهل به، كما لو اشترى شيئا
~~معيبا، ولم يعلم بالعيب إلا بعد زمان طويل.
# وهكذا: لو علم بالبيع، ولم يعلم من المشتري، أو لم ms2069 يعلم جنس الثمن، أو
~~قدره.. لم تسقط شفعته؛ لأنه لا يعلم القدر من الثمن الذي يدفعه، ولأن له
~~غرضا في العلم بعين المشتري؛ لأنه قد لا يرضى بشركة رجل، ويرضى بشركة غيره.
# وإن علم بالبيع، وقدر الثمن، والمشتري.. فلا يخلو: إما أن يكون له عذر،
~~أو لا يكون له عذر.
# فإن لم يكن له عذر، وطالب بالشفعة على الفور.. صح ذلك، وإن أخر الطلب عن
~~الفور.. فهل تسقط شفعته؟ فيه أربعة أقوال:
# أحدها - قاله في القديم - (أن له الخيار على التأبيد لا يسقط إلا بالعفو،
~~أو بما
# PageV07P131
# يدل على الترك، بأن يقول للمشتري: قاسمني، أو بعني، وليس للمشتري أن
~~يرفعه إلى الحاكم ليجبره على الأخذ، أو الترك) .
# ووجهه: قول - صلى الله عليه وسلم -: «فإن باعه، ولم يؤذنه.. فشريكه أحق»
~~. ولم يفرق.
# ولأنه استيفاء حق له، فجاز له تأخيره إلى أي وقت شاء، كالقصاص.
# والقول الثاني - قاله في القديم أيضا -: (أنه على التراخي لا يسقط إلا
~~بصريح العفو، أو بما يدل عليه) ، إلا أن للمشتري أن يرفعه إلى الحاكم
~~ليجبره على الأخذ، أو الترك؛ لأنا لو قلنا: إنه على الفور.. أضررنا
~~بالشفيع؛ لأن الحظ له أن يؤخر لينظر: هل الحظ في الأخذ، أو الترك؟ ولو
~~قلنا: إنه على التأبيد.. أضررنا بالمشتري؛ لأنه لا يغرس في أرضه، ولا يبني
~~مخافة أن ينتزع ذلك منه، فجعل له الخيار إلى أن يرفعه المشتري إلى الحاكم.
# والقول الثالث - قاله الشافعي في (سير) " حرملة " -: (أن للشفيع الخيار
~~إلى ثلاثة أيام) ، لأنه لا يمكن أن يجعل له الخيار على التأبيد، ولا على
~~الفور؛ لما بيناه، ولا بد من فصل بينهما، وقدر ذلك بثلاثة أيام؛ لأنها مدة
~~قريبة؛ لأنها آخر حد القلة، وأول حد الكثرة، والضرر يزول عنهما بذلك.
# والرابع - قاله في الجديد -: (أن خياره على الفور) . فإذا أخر الطلب من
~~غير عذر.. سقطت شفعته، وبه قال أبو حنيفة، وهو الصحيح؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الشفعة لمن واثبها» ، وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه
~~قال: «الشفعة ms2070 كنشطة العقال، إن قيدت.. ثبتت، وإن تركت فاللوم على من تركها»
~~. ولأنه خيار لإزالة الضرر عن المال
# PageV07P132
# فكان على الفور، كخيار الرد بالعيب، وفيه احتراز من خيار القصاص.
# فإذا قلنا بهذا، وعليه التفريع: فمعنى قولنا: (على الفور) هو أن يطالبه
~~على حسب ما جرت العادة به، لا على أسرع ما يمكن، حتى لو أمكنه أن يطرد
~~مركوبه، أو يسرع في السير، فلم يفعل.. أن تبطل شفعته؛ لأن هذا لا يقوله
~~أحد، ولكن على حسب العادة، فإن علم ذلك بالليل.. فليس عليه أن يطالبه، حتى
~~يصبح؛ لأن العادة في الليل الإيواء والسكن دون المطالبة بالحقوق، وكذلك: إن
~~علم وهو جائع أو عطشان.. لم يكن عليه أن يطالب حتى يفرغ من الأكل والشرب،
~~وكذلك: إن علم به وهو في الحمام.. لم يكن عليه أن يطالب حتى يخرج منه،
~~وكذلك: إن كان يريد الصلاة.. فله أن يتطهر، ويلبس الثوب، ويؤذن، ويأتي بسنن
~~الصلاة وهيآتها، ولا تبطل شفعته بذلك؛ لأن العادة جرت بتقديم هذه الحوائج
~~على غيرها، وكذلك: إذا أخره لإغلاق الباب، وحفظ المال، وتحصيل المركوب إن
~~كانت عادته الركوب، أو كانت المسافة بعيدة؛ لأن العادة جرت بتقديم ذلك،
~~وإذا لقي المشتري، وقال: السلام عليكم، أخذت الشقص أو الشفعة بالثمن الذي
~~اشتريت به.. صح ذلك، ولا تبطل شفعته بالسلام؛ لأن السلام قبل الكلام سنة؛
~~لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من بدأ بالكلام قبل
~~السلام.. فلا تجيبوه» .
# PageV07P133
# وإن قال: بارك الله لك في صفقة يمينك.. لم تبطل شفعته بذلك؛ لأن ذلك يتصل
~~بالسلام، ولأنه إذا بورك في الصفقة.. انتفع الشفيع بها؛ لأنه يأخذ من
~~الصفقة المباركة، فلم تبطل شفعته بذلك.
# وإن سأله بعد السلام عن حاله، وما أشبه ذلك.. بطلت شفعته؛ لأنه ترك الأخذ
~~بالشفعة مع القدرة عليها، فبطلت.
# وإن قال الشفيع للمشتري: هبني، أو بعني الشقص، وما أشبه ذلك.. بطلت
~~شفعته؛ لأنه عدل عن المطالبة بالشفعة، إلى أن يتملكه بجهة أخرى.
# وإن قال المشتري للشفيع: صالحني عما وجب لك من ms2071 الشفعة بدينار، فقال
~~الشفيع: صالحتك.. لم يصح الصلح، ولا يملك الشفيع العوض، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (يصح) .
# PageV07P134
# دليلنا: أنه خيار تملك، فلا يصح بدل العوض فيه، كخيار الثلاث، وهل تسقط
~~الشفعة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تسقط؛ لأنه لما عدل عن الشفعة إلى العوض.. كان ذلك رضا بإسقاطها.
# والثاني: لا تسقط وهو الصحيح؛ لأنه عدل عن الشفعة إلى عوض، فإذا لم يصح
~~له العوض.. رجع إلى شفعته، كما لو باع له عينا بثمن لا يصح.
### | فرع: لا تتوقف المطالبة بالشقص على التسليم
# قال الشافعي: (وإن كان بينهما دار بمكة، فحصلا بمصر، فباع أحدهما نصيبه
~~منها، وعلم شريكه، فلقي الشفيع المشتري، فلم يشفع عليه حتى رجعا إلى مكة،
~~فشفع عليه.. لم يكن له ذلك؛ لأنه أخر الأخذ من غير عذر، فإن قال: إنما أخرت
~~المطالبة لأستيقن بقاء الدار، ولأقبض الشقص.. لم يقبل منه ذلك؛ لأن الأصل
~~بقاؤها، ولأن المطالبة بالشفعة لا توقف على تسليم الشقص) .
# فرع: [نقد دنانير لأجل الشقص فكانت مستحقة] :
# وإن خرجت الدنانير التي دفعها الشفيع مستحقة. نظرت:
# فإن شفع بدنانير في ذمته، مثل: أن قال: أخذت الشفعة بالثمن الذي اشتريت
~~به، أو أخذت الشقص على الثمن الذي اشتريت به، ثم نقد الدنانير إلى المشتري،
~~فبان أنها مستحقة.. فقد ملك الشفيع الشقص بالثمن الذي في ذمته، فإذا استحق
~~ما نقده.. لم تبطل شفعته، بل يلزمه أن ينقد دنانير يملكها، كما لو اشترى
~~عينا بثمن في ذمته، ثم نقد عما في ذمته بدنانير، فاستحقت.. فإن الشراء لا
~~يبطل.
# وإن شفع بعين الدنانير، مثل: أن قال: أخذت الشفعة أو الشقص بهذه الدنانير
~~ثم استحقت.. فهل تبطل شفعته؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تبطل؛ لأنه لما أخذ الشفعة بدنانير لا يملكها صار كأنه ترك أخذ
~~الشقص مع القدرة عليها.
# PageV07P135
# والثاني: لا تبطل، وهو ظاهر ما نقله المزني؛ لأنه استحق أخذ الشفعة بمثل
~~الثمن الذي وقع به العقد في ذمته، فإذا عين عن ذلك ما لا يملكه. بطل حكم
~~التعيين، ولم تبطل الشفعة، كما لو ms2072 اشترى شيئا بدنانير في ذمته، ثم نقد عنها
~~ما لا يملكه.
# فإن كان للشفيع عذر.. فالعذر ثلاثة أشياء: مرض، أو حبس، أو غيبة. فإن كان
~~مرضا.. نظرت:
# فإن كان مرضا يسيرا كالصداع اليسير، وما أشبهه.. فحكمه حكم الصحيح.
# وإن كان مرضا كبيرا لا يتمكن معه من السير، فإن لم يمكنه التوكيل.. لم
~~تسقط شفعته؛ لأنه غير قادر على المطالبة، وإن أمكنه التوكيل، فلم يوكل..
~~فهل تسقط شفعته؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو المذهب -: أن شفعته تسقط؛ لأنه أخر المطالبة مع القدرة
~~عليها، فهو كالصحيح.
# والثاني: لا تسقط شفعته؛ لأنه قد يكون له غرض بترك التوكيل، بأن يطالب
~~بنفسه؛ لأنه أقوم بذلك، أو يخاف الضرر من التوكيل بأن لا يوجد من يتوكل له
~~إلا بعوض فإن وجد بغير عوض احتاج إلى التزام منه أو يخاف أن يقر عليه
~~الوكيل بما يسقط حقه، ثم يرفع ذلك إلى حاكم يحكم بصحة إقرار الوكيل على
~~الموكل.
# والوجه الثالث: إن وجد من يتطوع بالوكالة بغير عوض، فلم يوكل.. سقطت
~~شفعته؛ لأنه لا ضرر عليه بذلك، وإن لم يجد من يتوكل عنه إلا بعوض.. لم تسقط
~~شفعته بترك توكيله؛ لأن عليه ضررا بذلك.
# وإن علم بالبيع وهو محبوس، فإن كان محبوسا بغير حق، بأن حبسه السلطان
~~مصادرة ليأخذ منه شيئا بغير حق، أو حبس بدين عليه، وهو معسر.. فحكمه حكم
# PageV07P136
# المريض: إن لم يقدر على التوكيل.. لم تسقط شفعته، وإن قدر على التوكيل،
~~فلم يوكل.. فعلى الأوجه الثلاثة في المريض، وإن كان محبوسا بحق، بأن حبس
~~بدين عليه يقدر على أدائه، فإن وكل من يطلب بالشفعة.. جاز، وإن لم يوكل..
~~بطلت شفعته، وجها واحدا؛ لأنه ترك المطالبة مع القدرة عليها.
# وإن عجز المريض أو المحبوس بغير حق عن المطالبة بنفسه، وعن التوكيل - إذا
~~قلنا: يجب عليه - إلا أنه قدر على الإشهاد، فلم يشهد.. فهل تسقط شفعته؟ فيه
~~قولان، حكاهما في " المهذب ":
# أحدهما: تسقط شفعته؛ لأن الترك قد يكون للزهد في الشفعة، وقد يكون للعجز،
~~وقد قدر ms2073 على أن يبين ذلك بالإشهاد، فإذا لم يفعل.. بطلت شفعته.
# والثاني: لا تسقط؛ لأن عذره في الترك ظاهر، فلم يحتج معه إلى الإشهاد.
# وإن بلغه البيع وهو غائب في بلد أو سفر، فإن سار عقيب ذلك، أو وكل من
~~يطالب بالشفعة، وأشهد: أنه يسير هو أو وكيله لطلب الشفعة.. لم تسقط شفعته؛
~~لأنه لم يترك الطلب، وإن لم يمكنه أن يسير بنفسه، ولا أن يسير وكيله؛ لخوف
~~الطريق، أو لعدم الرفيق، وأشهد: أنه على شفعته.. فهو على شفعته؛ لأنه غير
~~مفرط، فإن لم يمكنه المسير، وأمكنه التوكيل، فلم يوكل.. فهل تسقط شفعته؟
~~على الأوجه الثلاثة في المريض، وإن لم يمكنه السير، ولا التوكيل - إذا
~~قلنا: يجب - وقدر على الإشهاد، فلم يشهد: أنه على حقه من الشفعة.. فهل تسقط
~~شفعته؟ على القولين اللذين حكاهما في " المهذب ".
# وإن أمكنه السير، فسار.. فهل يلزمه الإشهاد: أنه يسير لطلب الشفعة؟ فيه
~~قولان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يلزمه ذلك، فإن لم يفعل بطلت شفعته؛ لأنه يحتمل أن يكون سيره
~~لطلب الشفعة، ويحتمل أن يكون لتجارة، أو غيرها، وقد قدر على أن يبين ذلك
~~بالإشهاد، فإذا لم يفعل.. كان مفرطا.
# والثاني - وهو الصحيح -: أنه لا يلزمه ذلك، ولا تبطل به شفعته؛ لأن
~~الظاهر من
# PageV07P137
# حاله لما سار عقيب السماع أنه سار لطلب الشفعة، ولأن له أن يسير بنفسه،
~~وله أن يوكل، ثم ثبت أنه لو سير الوكيل لم يلزم الوكيل الإشهاد، فكذلك
~~الموكل.
# قال المحاملي: إذا قلنا: يجب الإشهاد، فاختلفا، فقال الشفيع: أشهدت وسرت،
~~وقال المشتري: لم تشهد، أو قلنا: لا يجب الإشهاد، فقال الشفيع: سرت عقيب
~~السماع، وقال المشتري: لم تسر عقيب السماع.. فالقول قول الشفيع مع يمينه؛
~~لأن هذا اختلاف في فعله، وهو أعلم به.
### | فرع: عدم رفع الأمر للحاكم لا يثبت الشفعة
# ذكر الطبري في " العدة ": أن أبا العباس قال: إذا وجبت له الشفعة، فجاء
~~إلى الحاكم، وقال: أنا مطالب بحقي.. كان على شفعته وإن كان متمكنا من
~~المجيء إلى المشتري، فإن ms2074 ترك المجيء إلى الحاكم وإلى المشتري مع تمكنه
~~منهما، وأشهد على نفسه: أنه يطالب بالشفعة.. بطلت شفعته بذلك؛ لأنه تركها
~~مع القدرة عليها.
### | مسألة: اعتبار تصديق المخبر
# إذا أخر الشفيع المطالبة على الفور، ثم قال: أخرت؛ لأني لم أصدق الذي
~~أخبرني بالبيع.. نظرت:
# فإن كان قد أخبره بذلك رجلان عدلان، أو رجل وامرأتان عدول، أو ما فوق
~~ذلك.. سقطت شفعته؛ لأنه قد أخبره من قوله حجة في الشرع.
# وإن أخبره صبي، أو فاسق، أو كافر.. لم تسقط شفعته؛ لأن قول هؤلاء ليس
~~بحجة في الشرع. وإن أخبره رجل عدل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تسقط شفعته؛ لأن قول الواحد لا تقوم به البينة، فهو كما لو
~~أخبره صبي أو فاسق.
# والثاني: تسقط شفعته؛ لأن قول الواحد حجة في الشرع مع اليمين.
# وإن أخبره عبد أو امرأة.. فاختلف أصحابنا فيها:
# PageV07P138
# فذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": أنها على وجهين، كالحر العدل.
# وذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: أنه لا تسقط شفعته، وجها واحدا،
~~كالصبي، والفاسق.
### | مسألة: إظهار غلاء الشقص ليترك الشفعة
# إذا أظهر المشتري أنه اشترى الشقص بألف درهم، فعفا الشفيع، ثم بان أنه
~~اشترى بدون ألف درهم.. فهو على شفعته؛ لأنه يحتمل أن يكون ترك الشفعة؛ لأجل
~~غلاء الشقص، أو لأنه لا يقدر على الألف، فإذا بان أن الثمن دونه.. لم تسقط
~~شفعته.
# وهكذا: لو قال: اشتريت ربع الدار بمائة فعفا الشفيع، ثم بان أنه اشترى
~~نصفها بمائة.. فهو على شفعته؛ لأنه قد لا يرضى بربع الدار بمائة، ويرضى
~~نصفها بمائة، وإن قال: اشتريت الشقص بمائة، فعفا الشفيع، ثم بان أنه اشتراه
~~بألف أو قال اشتريت الشقص بمائة فعفا الشفيع فبان أنه اشترى نصفه بمائة..
~~سقطت شفعته؛ لأن ما بان أغلظ على الشفيع مما أظهر له المشتري.
# وإن قال: اشتريت الشقص بالدراهم، فعفا الشفيع، ثم بان أنه اشتراه
~~بالدنانير، أو قال: اشتريت بالدنانير، فعفا الشفيع، ثم بان أنه اشتراه
~~بالدراهم.. فهو على شفعته، سواء كانت قيمة ما اشترى به أكثر من ms2075 قيمة ما
~~أظهر الشراء به أو أقل، وبه قال زفر.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف، ومحمد: (إن كانت قيمتها سواء، أو قيمة ما بان
~~أنه اشترى به أكثر.. سقطت شفعته، وإن كان قيمة ما أظهر أكثر مما بان أنه
~~اشترى به.. لم تسقط شفعته) .
# دليلنا: أنه قد يكون له غرض في ذلك، وهو أنه لا يملك ما أظهر الشراء به.
# وإن أظهر المشتري أنه اشترى نصف الدار بمائة، فعفا الشفيع، ثم بان أنه
~~اشترى ربعها بخمسين، أو أظهر أنه اشترى الربع بخمسين، فعفا الشفيع، ثم بان
~~أنه اشترى نصف الدار بمائة.. لم تسقط شفعته؛ لأنه قد يكون له غرض في أخذ
~~القليل دون الكثير، أو في أخذ الكثير دون القليل.
# PageV07P139
### | فرع: إظهار الشراء لنفسه أو لغيره
# وإن قال المشتري: اشتريت الشقص لنفسي، فعفا الشفيع، ثم بان أنه اشتراه
~~لغيره أو قال: اشتريته لغيري فعفا الشفيع، ثم بان أنه اشتراه لنفسه.. لم
~~تبطل شفعته؛ لأنه قد يرضى مشاركة أحد الرجلين، ولا يرضى مشاركة الآخر.
# وإن اشترى الشقص اثنان، فبلغ الشفيع أنه اشتراه أحدهما، فعفا، ثم بان
~~أنهما اشترياه.. قال أبو العباس: فله أن يأخذ منهما، أو من واحد منهما،
~~ويترك الآخر؛ لأنه إنما ترك الشفعة لأحدهما على أنه اشترى الجميع، فإذا بان
~~أنه اشترى البعض.. ثبتت له الشفعة عليه، وأما الآخر: فلم يترك له الشفعة.
### | فرع: العفو عن الشفعة
# قال الطبري في " العدة ": وإذا عفا الشفيع عن الشفعة، بأن قال: عفوت عن
~~الشقص، أو سلمته، أو نزلت عنه.. فقد قال الشافعي في " اختلاف العراقيين ":
~~(له الخيار ما لم يفارق مجلسه؛ لأن هذا يجري مجرى البيع، فثبت فيه خيار
~~المجلس، كالبيع) . وخرج أبو العباس قولا آخر: أنه لا خيار له، كما لا يثبت
~~له في الإبراء والإسقاط خيار.
# قال ابن الصباغ: وإذا وجبت له الشفعة، وقضى بها القاضي، والشقص في يد
~~البائع، فدفع الثمن إلى المشتري، فقال البائع للشفيع: أقلني، فأقاله.. لم
~~تصح الإقالة؛ لأن الإقالة تصح بين المتبايعين، وليس الشفيع مالكا ms2076 من جهته،
~~فإن باعه منه قبل القبض.. لم يصح، كما لا يصح أن يبيع ما ابتاع قبل القبض.
# PageV07P140
### | مسألة: باع أحد الشريكين الدار ولم يعلم الآخر وباع نصيبه
# وإن كانت الدار بين رجلين، فباع أحدهما نصيبه فيها.. ثبت لشريكه فيه
~~الشفعة، فإن باع الشفيع نصيبه فيها قبل أن يعلم بالشراء.. فهل تسقط شفعته؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لا تسقط شفعته منها؛ لأنه استحق الشفعة ببيع شريكه، وملكه حينئذ
~~باق على الشقص، فلم تسقط شفعته بزوال ملكه.
# والثاني - وهو قول أبي العباس -: أن شفعته تسقط؛ لأن سبب استحقاقه للشفعة
~~وجود ملكه، وقد زال ملكه، فوجب أن يسقط استحقاقه للشفعة.
# فإذا قلنا بهذا: فباع الشفيع بعض حقه.. ففيه وجهان، خرجهما أبو العباس:
# أحدهما: لا تسقط شفعته؛ لأن الشفعة تستحق بقليل الملك وكثيره، وقد بقي له
~~ملك فاستحق به الشفعة، كما لو بيع شيء من ملكه.
# والثاني: تسقط شفعته؛ لأن الشفعة يستحقها بجميع ملكه، فإذا باع بعضه..
~~سقط ما يقابله، فإذا سقط البعض.. سقط الجميع، كما لو عفا عن بعض شفعته.
### | مسألة: أخذ بعض الشفعة
# وإن وجبت له الشفعة في الشقص، فأراد أن يأخذ بعضه.. لم يكن له ذلك؛ لأن
~~في ذلك تفريقا للصفقة على المشتري، فإن قال: عفوت عن أخذ نصف الشقص.. ففيه
~~ثلاثة أوجه، حكاها المسعودي [في " الإبانة " ق\ 319] :
# أحدهما - وهو قول البغداديين من أصحابنا -: أن شفعته تسقط في الجميع، كما
~~لو عفا عن بعض حقه من القصاص.
# والثاني: لا يسقط شيء من شفعته.
# والثالث: يسقط حقه من نصف الشقص، وله أخذ الباقي إذا رضي المشتري بذلك.
# PageV07P141
### | فرع: شراء شقصين من أرضين
# وإن اشترى رجل شقصين من أرضين بعقد من رجل، فإن كان لكل شقص شفيع.. فكل
~~واحد من الشفيعين بالخيار: بين أن يأخذ شقصه بالشفعة، وبين أن لا يأخذ؛ لأن
~~كل واحد منهما لا يملك أن يأخذ ما في غير شركته، فإن كان الشفيع فيهما
~~واحدا.. فهو بالخيار: بين أن يأخذهما جميعا، أو يتركهما جميعا، فإن أراد أن
~~يأخذ أحدهما دون ms2077 الآخر.. فهل له ذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأنه يبعض ما وجب له، فلم يكن له ذلك، كما لو ثبتت
~~له الشفعة في شقص، فأراد أن يأخذ بعضه، ويترك بعضه.
# والثاني: له ذلك، وهو الأصح؛ لأنه لا ضرر على المشتري بذلك؛ لأن الشقص
~~الآخر يبقى له، ولا تبعيض عليه بالشقص.
# فإن كانت الدار بين رجلين، فباع أحدهما نصيبه من رجلين بعقد واحد..
~~فالشفيع بالخيار: بين أن يأخذ ما حصل للمشتريين، وبين أن يأخذ ما حصل
~~لأحدهما دون الآخر؛ لأن عقد الواحد مع الاثنين في حكم العقدين.
# وإن كانت الدار بين ثلاثة شركاء، فباع اثنان نصيبهما من رجل.. فللشريك
~~الثالث أن يأخذ من المشتري جميع ما اشتراه من شريكيه، وله أن يأخذ منه ما
~~اشتراه من أحدهما دون الآخر؛ لما ذكرناه من: أن حكم عقد الواحد مع الاثنين
~~في حكم العقدين.
# وإن كانت الدار بين ثلاثة شركاء فباع اثنان نصيبهما من اثنين، كل واحد
~~باع نصيبه منهما بعقد أو عقدين.. فهذا في حكم أربعة عقود، والشفيع في ذلك
~~بين ست اختيارات، إن شاء.. أخذ ما حصل للمشتريين. وإن شاء.. تركهما. وإن
~~شاء.. أخذ ما حصل لأحدهما، وترك الآخر. وإن شاء.. أخذ نصف ما حصل لكل واحد
~~منهما. وإن شاء.. أخذ ما حصل لأحدهما ونصف ما حصل للآخر. وإن شاء.. أخذ نصف
~~ما حصل لأحدهما، ولم يأخذ من الآخر شيئا.
# PageV07P142
### | فرع: بيع أحد الشريكين نصيبه من رجل بعقدين قبل علم الشفيع
# وإن كانت الدار بين رجلين، فباع أحدهما بعض نصيبه من رجل بعقد، ثم باع
~~منه الباقي بعقد آخر، ثم علم شريكه.. فللشفيع أن يأخذ المبيع أولا وثانيا.
~~وله أن يأخذ أحدهما دون الآخر؛ لأن لكل واحد من العقدين حكم نفسه، فإن أخذ
~~الأول.. لم يكن للمشتري أن يشاركه فيه؛ لأن الشفيع استحق الشفعة في الأول
~~قبل وجود ملكه للثاني. وإن عفا عن الأول، وأخذ الثاني.. كان للمشتري أن
~~يشارك الشفيع في الثاني؛ لأنهما شفيعان عند شراء الثاني.
# وقال أبو ms2078 حنيفة: (ليس للشفيع أن يأخذ جميع النصيبين المبيعين، وإنما له
~~أن يأخذ الأول، ونصف الثاني) .
# قال ابن الصباغ: وحكي هذا عن بعض أصحابنا، ووجهه: أن ملكه ثبت على الأول،
~~فإذا اشترى الثاني.. كان شريكا بالنصيب الثاني.
# ودليلنا: أن ملكه على الأول لم يستقر؛ لأن للشفيع أخذه، فلا يستحق به
~~الشفعة، كما لو ارتهن بعضه، واشترى الباقي.
# وإن كانت الدار بين رجلين، فباع أحدهما نصيبه من ثلاثة رجال صفقة واحدة..
~~كان في حكم ثلاثة عقود، فلشريكه أن يأخذ من الثلاثة، وله أن يأخذ من اثنين
~~أو من واحد، وليس لأحد الثلاثة إذا عفا الشفيع عن الأخذ منه أن يشاركه في
~~الشفعة فيما يأخذ من الآخرين؛ لأن ملكه لم يسبق ملك المشفوع عليهما، وإن
~~باع أحد الرجلين نصيبه من ثلاثة رجال في ثلاثة عقود عقدا بعد عقد، فللشفيع
~~أن يأخذ نصيب جميع المشترين، وله أن يأخذ من بعضهم، فإن أخذ من الأول، وعفا
~~عن الآخرين.. لم يشاركاه؛ لأن ملكهما حادث بعد ثبوت الشفعة، وإن عفا عن
~~الأول، وأخذ من الآخرين.. شاركه الأول، وكذلك: إن عفا عن الأول والثاني،
~~وأخذ من الثالث.. شاركه الأول والثاني في الثالث، وكذلك: لو عفا عن
~~الثلاثة.. كان للأول أن يأخذ
# PageV07P143
# من الثاني والثالث، وإن عفا الأول عن الثاني.. كان للأول والثاني أن
~~يأخذا من الثالث.
### | مسألة: وجود أكثر من شفيع للشقص
# وإن كان للشقص شفعاء.. كانت الشفعة لجميعهم؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «فإن باع، ولم يؤذن شريكه.. فشريكه أحق به بالثمن» . وكل واحد منهم
~~شريك.
# وإن كانت أنصباء الشفعاء متساوية.. قسم الشقص المبيع بينهم بالسوية، وإن
~~تفاضلت أنصباؤهم.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنه يقسم بينهم على عدد الرؤوس، وبه قال الشعبي، والنخعي،
~~والثوري، وابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبو حنيفة وأصحابه، واختاره المزني؛
~~لأن كل واحد منهم لو انفرد بالشركة.. لأخذ الجميع وإن قل نصيبه، وإن
~~اشتركوا.. تساووا في الأخذ، كالاثنين في الميراث، ولأن الشفعة لو كانت
~~تستحق على قدر الملك.. لوجب أن يأخذ بقدر الملك حتى ms2079 لو كان لرجل خمسة أسداس
~~دار، ولرجل سدسها، ثم باع صاحب الخمسة الأسداس نصيبه.. لم يستحق صاحب السدس
~~غير سدس ما بيع بقدر ملكه، وهذا لا يقوله أحد، فثبت أنها تستحق على العدد
~~لا على قدر الملك، ولأنه لو كان عبد بين ثلاثة، لواحد النصف، وللآخر الثلث،
~~وللآخر السدس، فأعتق صاحب النصف والسدس نصيبهما في حالة واحدة.. لقوم الثلث
~~عليهما بالسوية، فكذلك هاهنا مثله.
# والقول الثاني: أن الشفعة تقسم على قدر الملك، وبه قال الحسن البصري،
~~وابن المسيب، وعطاء، ومالك، وأحمد، وإسحاق.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح؛ لأنه حق مستفاد بالملك، فقسط على قدر
~~الملك، كغلة العبد، وثمرة النخلة، وما قاله الأول.. منتقض بالفرسان
~~والرجالة
# PageV07P144
# في الغنيمة، فإن كل واحد منهم لو انفرد بالغنيمة.. لاستحق جميعها، فإذا
~~اشتركوا.. تفاضلوا.
# إذا ثبت هذا: فإن حضر جميع الشفعاء، واختاروا الأخذ.. فلا كلام، وإن عفا
~~بعضهم عن حقه من الشفعة.. كان جميع الشقص لمن لم يعف، فإن أراد من لم يعف
~~أن يأخذ بقدر نصيبه.. لم يكن له ذلك؛ لأن في ذلك تبعيض الصفقة على المشتري،
~~وإضرارا به، فلم يجز. وإن قال بعضهم: جعلت حقي من الشفعة لفلان.. سقط حقه
~~من الشفعة، وكان لباقي الشفعاء؛ لأن ذلك عفو، وليس بهبة.
### | فرع: بيع أحد الشركاء نصيبه من أجنبي ثم حضر الشفعاء تباعا
# فإن كانت الدار بين أربعة أنفس، فباع أحدهم نصيبه من أجنبي، وحضر أحد
~~الشفعاء الثلاثة.. فله أخذ جميع الشقص؛ لأن في أخذه البعض إضرارا بالمشتري،
~~ولأن الظاهر أنه لا شفيع للشقص غيره؛ لأن الآخرين لا يعلم هل يطالبان
~~بالشفعة، أم لا؟ فإذا قدم الشفيع الثاني.. أخذ من الأول نصف الشقص؛ لأنه
~~ليس هاهنا شفيع مطالب سواهما، فإذا قدم الثالث.. أخذ من كل واحد من الأولين
~~ثلث ما بيده من الشقص المبيع؛ لأن ذلك قدر ما يستحقه كل واحد منهم عند
~~الاجتماع، فإن عفا الشفيعان الآخران.. استقر ملك الأول على ملك جميع الشقص،
~~فإن قال الشفيع الأول: لا آخذ جميع الشقص، وإنما ms2080 آخذ منه الثلث.. لم يكن له
~~ذلك؛ لأن في ذلك تبعيض الصفقة على المشتري، وهل تبطل شفعته بذلك؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي بن أبي هريرة: تبطل شفعته؛ لأنه أمكنه أخذ
~~الجميع، فإذا لم يفعل.. بطلت شفعته، كما لو وجبت له الشفعة وحده في شقص،
~~فقال: لا آخذ إلا بعضه.
# فعلى هذا: إذا قدم الشفيعان الآخران، فإن اختارا أخذ جميع الشقص.. كان
~~لهما ذلك، وإن اختارا الترك.. سقطت شفعة الجميع، فإن اختار أحدهما أخذ جميع
~~الشقص، واختار الآخر الترك.. كان لهما ذلك.
# والوجه الثاني - وهو قول أبي العباس، وأبي إسحاق -: أن شفعة الأول لا
~~تبطل
# PageV07P145
# وهو الصحيح؛ لأن له عذرا في ترك أخذ الجميع، وهو أن لا يأخذ ما يؤخذ منه،
~~فلم تسقط بذلك شفعته، كما لو أظهر له المشتري أن الثمن كثير، فترك الأخذ،
~~ثم بان له أن الثمن دونه.. فإن شفعته لا تبطل؛ لأنه أخر الأخذ لعذر.
# فعلى هذا: إذا قدم الشفيعان الآخران، وطالبا بالشفعة.. قسم الشقص بينهما
~~أثلاثا، فإن عفوا عن الشفعة.. فهل للأول أن يأخذ نصيبيهما؟
# قال أبو إسحاق: ينظر في الأول، فإن قال: أنا مطالب بالشفعة في الكل، ولكن
~~إنما آخذ حصتي، وأتوقف في حصة شريكي؛ لأنظر ما يكون منهما.. فله أخذ
~~نصيبيهما؛ لأنه لم يعف عن الشفعة. وإن قال: لا أطالب إلا بحصتي، وقد عفوت
~~عما زاد عن ذلك.. بطلت شفعته في نصيب شريكيه، وهو ثلثا الشقص، وله أخذ ثلث
~~الشقص لا غير.
# فإن أخذ الشفيع الأول جميع الشقص من المشتري، ثم قدم الشفيع الثاني.. فقد
~~قلنا: إنه إذا اختار الشفعة.. أخذ نصف الشقص من الأول، وإن لم يختر ذلك،
~~ولكن قال: لا آخذ إلا ثلث الشقص.. فذكر الشيخ أبو حامد: أن أبا العباس قال:
~~له ذلك إذا رضي الشفيع الأول؛ لأنه يترك بعض حقه، ولا يشبه هذا الشفيع
~~الأول؛ لأن في أخذه لبعض الشقص تبعيضا للصفقة على المشتري. وأما ابن
~~الصباغ: فلم يحك عنه رضا الشفيع الأول. قال: وفي ذلك نظر؛ لأنه ms2081 يريد أن
~~يأخذ بعض ما يخصه، وليس له ذلك.
# إذا ثبت هذا: فإن أخذ الثاني ثلث الشقص من الأول، وهو سهمان من ستة أسهم،
~~ثم قدم الشفيع الثالث.. فإنه يأخذ من الشفيع الثاني ثلث ما أخذ من الأول،
~~وهو ثلثا سهم من ستة من الشقص؛ لأنه يستحق ثلث ما أخذه من الشقص، فلا يسقط
~~حقه منه بما تركه في يد الأول، ثم يضم ما أخذه الثالث من الثاني
# PageV07P146
# إلى ما بقي في يد الأول من الشقص، وذلك كله أربعة أسهم وثلثا سهم، فيقسم
~~ذلك بينهما نصفين، لكل واحد منهما سهمان وثلث.
# قال الشيخ أبو حامد: ووجه ذلك عندي: أن الشفيع الثالث يستحق أن يأخذ من
~~كل واحد من الأولين ثلث ما بيده من الشقص، وقد أخذ من الثاني ثلث ما بيده
~~منه، وهو ثلثا سهم، وقد بقي في يد الأول من الشقص أربعة أسهم، فثلاثة منها
~~هي التي يستقر ملكه عليها بعد قدوم الثاني، إذ لو أخذ الثاني جميع ما
~~يستحقه على الأول.. لأخذ ثلاثة أسهم، وبقي مع الأول ثلاثة، فللثالث ثلث
~~الثلاثة، وهو سهم، وأما السهم الرابع الذي سامح به الأول.. فإن الثالث كان
~~يستحق أخذ ثلثه من الثاني لو أخذه، فإذا لم يأخذه الثاني.. كان للثالث أن
~~يأخذ ثلثه حيث وجده، ويبقى في يد الأول ثلثا السهم الرابع [الذي] سامحه به
~~الثاني، ويأخذ الثالث نصف ذلك.
# قال ابن الصباغ: ووجه ذلك عندي: أن الثالث يقول للأول: نحن سواء في
~~الاستحقاق، ولم يترك واحد منا شيئا من حقه، فنجمع ما معنا، ونقسمه.
# إذا تقرر هذا: فالشقص المأخوذ بالشفعة، وهو ستة أسهم تضرب في ثلاثة، فذلك
~~ثمانية عشر سهما للقادم الأول سهم وثلث، في ثلاثة: فذلك أربعة، وللقادم
~~الثاني سهمان وثلث، في ثلاثة: فذلك سبعة، وللشفيع الأول سبعة.
# PageV07P147
# قال أبو العباس: فإن كان هناك شفيع رابع، والمسألة بحالها، فقدم الرابع..
~~فإنه يأخذ من الشفيع الثاني ربع ما بيده من الشقص، وهو سهم من أربعة أسهم،
~~ثم يضمه إلى ما حصل ms2082 للأول والثالث، وهو أربعة عشر، فيصير خمسة عشر سهما،
~~ويقسم ذلك بينهم أثلاثا، لكل واحد خمسة أسهم.
# فإن قدم الرابع، ولم يجد غير الشفيع الذي حصل له أربعة أسهم.. قال أبو
~~العباس: فيحتمل وجهين:
# أحدهما: أنه يأخذ نصف ما حصل له؛ لأنه يقول: لست أجد شفيعا سواك، فأنا
~~وأنت شفيعان بما حصل بيننا، فاقتسمناه نصفين.
# والثاني: يأخذ ربع ما حصل له؛ لأنهم أربعة شفعاء، فاستحق أن يأخذ من كل
~~واحد ربع ما حصل له.
# قال ابن الصباغ: فإن قدم الشفيع الثالث، ووجد أحد الشفيعين الأولين
~~حاضرا، والآخر غائبا، فإن قضى القاضي للثالث أن يأخذ من الغائب الثلث.. كان
~~له أن يأخذ منه الثلث، ومن الحاضر الثلث، وإن لم يقض له القاضي على
~~الغائب.. فكم يأخذ من الحاضر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يأخذ منه الثلث؛ لأنه قدر ما يستحقه مما في يده.
# والثاني: يأخذ منه نصف ما بيده؛ لأن أحدهما إذا كان غائبا.. صار كأنهما
~~الشفيعان لا غير، فيقتسمان بينهما بالسوية.
# PageV07P148
# فإن حضر الغائب، وغاب هذا الحاضر، فإن كان أخذ من الحاضر ثلث ما بيده..
~~أخذ من الذي كان غائبا ثلث ما بيده أيضا، وإن كان أخذ من الحاضر نصف ما
~~بيده.. أخذ من هذا سدس ما بيده، فيتم بذلك نصيبه، وتصح قسمة ذلك من ثمانية
~~وأربعين، فالمبيع اثنا عشر سهما، أخذ كل واحد منهما ستة، فإن أخذ من أحدهما
~~سهمين.. أخذ من الثاني سهمين، وإن أخذ من الأول ثلاثة.. أخذ من الثاني سهما
~~ليتم له ثلث السهم المبيع.
### | فرع: زيادة الشقص في يد الشفيع ورجوع الشفعاء
# فإن أخذ الشفيع الأول الشقص من المشتري، وجاء الشفيعان الآخران، وقد زاد
~~الشقص في يد الأول، فإن كانت زيادة لا تتميز؛ كالشجر إذا طال وامتلأ.. فإن
~~الشفيعين إذا اختارا الأخذ أخذا الشجر بزيادته؛ لأنها زيادة لا تتميز فتبعت
~~الأصل كالرد بالعيب، وإن كانت زيادة تتميز، كالشجر إذا أثمر.. فإن الثمرة
~~تكون للأول؛ لأنها زيادة متميزة حدثت في يد الأول، فكانت له، كما قلنا في
~~الرد ms2083 بالعيب.
# وإن أخذ الشفيعان الآخران الشقص من الشفيع الأول، فاستحق الشقص.. ففيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يرجع الشفعاء الثلاثة كلهم بالعهدة على
~~المشتري؛ لأنهم استحقوا الشفعة عليه، والأول نائب عن الآخرين في الأخذ منه.
# والوجه الثاني - حكاه القاضي أبو الطيب في " المجرد " -: أن الشفيع
~~الثاني يرجع بالعهدة على الشفيع الأول، ويرجع الثالث بالعهدة على الأول
~~والثاني، ويرجع الأول على المشتري اعتبارا بما أخذ منه كل واحد منهم.
~~والأول هو المشهور.
# PageV07P149
### | فرع: للشفيع الغائب أخذ جميع الشقص إذا قدم وكان الحاضر رده بالعيب
# وإن أخذ الشفيع الحاضر جميع الشقص من المشتري، فوجد به عيبا، فرده، ثم
~~قدم الشفيعان الآخران، أو أحدهما.. كان للقادم فسخ الرد بالعيب، وأخذ جميع
~~الشقص.
# وقال أبو حنيفة، ومحمد: (ليس للقادم بعد الأول أن يأخذ إلا قدر حصته من
~~الشقص) .
# دليلنا: أن الشفيع الأول أسقط حقه من الشقص بالرد بالعيب، فكان للقادم
~~بعده أخذ جميع الشقص، كما لو عفا الأول عن الشفعة.. فإن للثاني أن يأخذ
~~جميع الشقص.
### | مسألة: للشريك الثالث الشفعة إذا باع أحد شريكيه نصيبه من الآخر
# وإن كانت دار بين ثلاثة رجال، فباع أحدهم نصيبه من أحد شريكيه.. ثبت
~~للشريك الثالث الشفعة، وهل له أن يأخذ جميع الشقص، أو يقسم بينه وبين
~~الشريك المشتري؟
# روى المزني: (أنه يقسم بينه وبين الشريك المشتري) . وبه قال عامة
~~أصحابنا، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# وحكي عن أبي العباس بن سريج: أن له أخذ جميع الشقص. وهو قول عثمان البتي،
~~والحسن البصري. وقيل: لا يصح هذا عن أبي العباس.
# ووجه هذا: أنا لو قلنا: يقتسمان الشقص.. لكان للإنسان أن يأخذ الشفعة من
~~نفسه، وهذا لا يجوز.
# والأول أصح؛ لأن المشتري شريك في الشقص، فلم يأخذ الآخر جميع الشقص، كما
~~لو باع الشريك من أجنبي، وما قاله أبو العباس: إنه لا يأخذ الشفعة من
~~نفسه.. غير صحيح؛ لأنه لا يأخذ بالشفعة من نفسه، وإنما لا يقدم الآخر عليه؛
~~لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر.
# PageV07P150
# فإذا قلنا بقول أبي ms2084 العباس.. كان الشفيع بالخيار: بين أن يأخذ جميع
~~الشقص، أو يترك، فإن قال: آخذ بعض الشقص دون بعض.. لم يكن له ذلك؛ لأنه ليس
~~هاهنا شفيع غيره.
# وإن قلنا بقول عامة أصحابنا.. فإن اتفق الشفيع والمشتري على أن يقتسما
~~الشقص بينهما.. جاز، وإن لم يختر الشفيع أن يأخذ.. لم يجبر على الأخذ، ولزم
~~ذلك المشتري، فإن رضي المشتري أن يأخذ الشفيع جميع الشقص.. لم يلزم الشفيع
~~ذلك؛ لأن الشفعة إنما وجبت له في نصف الشقص، فلا يلزمه أكثر من ذلك.
# فإن قيل: المشتري والشريك شفيعان في الشقص، فإذا رضي المشتري بترك حقه..
~~لم يجز للآخر أن يأخذ البعض، كما لو كان المشتري أجنبيا.
# فالجواب: أن الشفيعين إذا كان المشتري أجنبيا.. لم يملكا شيئا، وإنما
~~ملكا أن يملكا بالاختيار، فإن أسقط أحدهما حقه.. صار كأنه لا شفيع إلا
~~الثاني، وهاهنا قد حصل الملك للمشتري، فإذا ترك ذلك بعد حصول الملك له.. لم
~~يلزم الآخر الأخذ، كما لو اختار الشفيعان الأخذ، ثم ترك أحدهما حقه.. فلا
~~يلزم الآخر أخذه.
### | مسألة: تثبت الشفعة لابن الابن مع أخيه بعد موت الأب ووجود العم
# وإن مات رجل، وخلف دارا وابنين، فمات أحد الابنين، وخلف ابنين، فباع أحد
~~ولدي الابن نصيبه في الدار.. ثبت لأخيه الشفعة، قولا واحدا، وهل تثبت للعم
~~مع ابن أخيه؟ فيه قولان:
# أحدهما: الشفعة للأخ دون العم، وبه قال مالك؛ لأن الأخ أخص بشركة البائع
~~لاشتراكهما في سبب الملك، بدليل: أن البينة لو قامت: أن أباهما غصب نصف
~~الدار.. لأخذ نصيبيهما.
# ولو قسمت الدار نصفين.. لكان نصيب الأخوين جزءا، ونصيب العم جزءا.
# والثاني: أن الأخ والعم يشتركان بالشفعة، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه،
~~وأحمد، والمزني، وهو الصحيح؛ لأنهما شريكان في الدار حال ثبوت الشفعة
# PageV07P151
# فكانت الشفعة بينهما، كما لو ملك الثلاثة بسبب واحد، وما ذكره الأول من
~~أن ملك الأخ أخص.. فلا اعتبار به، وإنما الاعتبار بوجود الملك حال الشفعة،
~~وما ذكره من القسمة.. فغير صحيح؛ لأن ذلك إنما يقسم - كما ذكر ms2085 - إذا رضي
~~الأخوان، ولو طلب أحد الأخوين أن يفرد نصيبه مع عمه. لكان له ذلك، وإن طلب
~~كل واحد منهما أن يفرد نصيبه.. قسمت الدار أربعة أجزاء: للعم جزءان، ولكل
~~أخ جزء.
# فإن قلنا: إن الشفعة للأخ، فإن اختار أخذ الشقص.. فلا كلام، وإن عفا عن
~~الشفعة.. فهل يستحقها العم؟ فيه وجهان، خرجهما أبو العباس:
# أحدهما: لا يستحقها؛ لأن من لم يستحق الشفعة حال البيع.. لم يستحقها عند
~~عفو الشفيع، كالجار المقاسم.
# والثاني: يستحقها؛ لأنه شريك حال البيع، وإنما قدم عليه الأخ بقرب نسبه،
~~فإذا أسقط الأخ حقه استحقها العم كما لو قتل رجل رجلين عمدا أحدهما بعد
~~الآخر فإن القصاص عليه للأول، فإذا عفا ولي الأول عن القصاص.. ثبت القصاص
~~للثاني.
# وإن قلنا: إن الشفعة بين الأخ والعم.. فهل يقتسمان الشقص المبيع نصفين،
~~أو على قدر الملكين؟ على قولين، مضى ذكرهما.
# وفرع أبو العباس على هذا ثلاث مسائل:
# الأولى: إذا كانت الدار بين ثلاثة رجال، فباع أحدهم نصيبه من رجلين، فعفا
~~شريكاه عن الشفعة، ثم باع أحد المشتريين نصيبه من الدار.. فهل تكون الشفعة
~~لشريكه الذي اشترى معه وحده، أو يشاركه فيها الشريكان الأولان؟ على
~~القولين.
# المسألة الثانية: إذا مات رجل، وخلف ابنتين، وأختين لأب، وخلف دارا،
~~فورثت الابنتان ثلثيه، وورثت الأختان ثلثه، فباعت إحدى الابنتين نصيبها في
~~الدار.. قال أبو العباس: فيه طريقان:
# أحدهما: أنها على قولين، كالتي قلبها؛ لاختلاف سبب الملك.
# PageV07P152
# والثاني: أن الشفعة بين الابنة والأختين، قولا واحدا؛ لأن السبب واحد،
~~وهو الإرث.
# المسألة الثالثة: إذا مات رجل، وخلف ثلاثة أولاد وخلف دارا، فمات أحد
~~الأولاد، وخلف ابنين، فباع أحد العمين نصيبه في الدار.. فهل يكون أخو
~~البائع أحق بالشفعة، أو يشاركه فيها ابنا أخيه؟ فيه طريقان:
# أحدهما: أنها على قولين.
# والثاني: أنهم يشتركون فيها، قولا واحدا؛ لأن ابني الميت الثاني يقومان
~~مقام أبيهما، ولو كان أبوهما باقيا.. لشارك أخاه بالشفعة، بخلاف ما لو باع
~~أحد ولدي الابن؛ لأن العمين لا يقومان مقام أخيهما، وإنما يقومان ms2086 مقام
~~أبيهما.
### | مسألة: تصرف المشتري بالشقص قبل علم الشفيع
# إذا اشترى رجل شقصا فيه شفعة، فلم يعلم الشفيع بالشراء حتى تصرف المشتري
~~بالشقص. نظرت:
# فإن تصرف فيه تصرفا لا تستحق فيه الشفعة، بأن وهبه من غيره، أو أجره..
~~فللشفيع أن يفسخ تصرفه، ويأخذه بالشفعة؛ لأن استحقاقه للشفعة سابق لتصرف
~~المشتري، وهكذا: لو وجد به المشتري عيبا، فرده بالعيب، ثم علم الشفيع.. فله
~~أن يفسخ ذلك، ويأخذه بالشفعة؛ لأن حقه سابق للفسخ.
# وإن وقفه المشتري.. ففيه وجهان:
# (أحدهما) : قال الماسرجسي: يصح الوقف، وتبطل الشفعة؛ لأن الشفعة إنما
~~ثبتت في المملوك، والوقف غير مملوك، فبطلت فيه الشفعة.
# والثاني - وهو قول عامة أصحابنا، وهو الصحيح -: أن للشفيع أن يبطل الوقف،
~~ويأخذ الشفعة، كما تبطل الهبة؛ لأن استحقاقه للشفعة سابق لوقف المشتري.
# وإن تصرف المشتري فيه تصرفا تثبت فيه الشفعة، بأن باعه، أو جعله مهرا في
~~نكاح أو عوضا في خلع، أو أجرة في إجارة.. فالشفيع بالخيار: بين أن يفسخ
# PageV07P153
# التصرف الثاني، ويأخذ بالشفعة بالتصرف الأول، وبين أن يقر العقد الأول،
~~ويأخذ بالشفعة بالتصرف الثاني؛ لأنه يستحق الشفعة بكل واحد منهما، فخير
~~بينهما، فإن اختلف المشتري والبائع في الثمن، فتحالفا، وفسخ البيع ورجع
~~الشقص إلى البائع فللشفيع أن يأخذ الشقص بالثمن الذي حلف عليه البائع؛ لأن
~~البائع أقر للمشتري بالملك بالثمن الذي حلف هو عليه، وللشفيع بالشفعة به
~~فإذا رد المشتري إقراره بذلك.. بقي حق الشفيع، فكان له الأخذ به.
### | فرع: موت المشتري بعد أن أوصى بالشقص
# فقدم الشفيع فيقدم] : وإن اشترى شقصا فيه شفعة، ثم أوصى به المشتري ومات،
~~فحضر الشفيع والموصى له يطالبان بالشقص ... قدم الشفيع؛ لأن حقه سابق؛ لأنه
~~يثبت بالشراء، فإذا أخذ الشفيع الشقص بالثمن.. كان الثمن للورثة دون الموصى
~~له؛ لأنه إنما وصى له بالشقص دون الثمن.
### | فرع: دار لثلاثة: لواحد نصف وللباقيين لكل ربع فباع أحدهما حصته
# وإن كان دار بين ثلاثة شركاء: لواحد نصفها، ولكل واحد من الآخرين ربعها،
~~فاشترى صاحب النصف من أحد الشريكين ربع الدار، ms2087 والشريك الثالث غائب، ثم باع
~~الشريك المشتري ربع الدار - وهو ثلث ما بيده من الدار - من رجل، فقدم
~~الشريك الغائب.. فله أن يطالب بالشفعة في البيع الأول، ويعفو عن الثاني،
~~وله أن يطالب بالشفعة في البيع الثاني، ويعفو عن الأول، وله أن يطالب
~~بالشفعة في البيع الأول والثاني.
# فإن اختار أن يطالب بالشفعة في البيع الأول، ويعفو عن الثاني، وإن قلنا
~~بالمذهب: إن المشتري إذا كان أحد الشريكين لا يستحق الشفيع الآخر جميع
~~الشقص، فإن قلنا: إن الشقص يقسم بين الشفعاء على الرؤوس فإن الشفيع القادم
~~يستحق نصف الربع المبيع وهو الثمن إلا أن هذا الثمن قد حصل ثلثه في يد
~~المشتري الثاني؛ لأنه اشترى ثلث ما بيد الأول، وثلثا الثمن باق في يد
~~الشريك
# PageV07P154
# المشتري، فيكون للشفيع أن يأخذ ذلك حيث وجده، وأقل عدد يخرج منه ثلث
~~الثمن: أربعة وعشرون، فمع صاحب النصف اثنا عشر، ومع المشتري منه ستة، ومع
~~الشفيع ستة، فيأخذ الشفيع من صاحب النصف سهمين، ويبقى معه عشرة، ويأخذ من
~~المشتري سهما يفسخ فيه البيع، ويبقى معه خمسة، فيجتمع مع الشفيع تسعة.
# وإن قلنا: إن الشفعة تقسم على قدر الأملاك.. فإن لصاحب النصف ثلثي الربع
~~الذي اشتراه، ولشريكه ثلثه، وأقل عدد يخرج منه ثلثا الربع: اثنا عشر،
~~للمشتري ثلثا الربع وهو سهمان، وللشفيع ثلث الربع وهو سهم، وفي يد الشريك
~~المشتري من هذا السهم ثلثاه، وفي يد المشتري منه ثلثه، فاضرب اثني عشر في
~~ثلاثة.. تصبح ستة وثلاثين: لصاحب النصف ستة في ثلاثة.. فذلك ثمانية عشر،
~~وللمشتري منه ثلاثة في ثلاثة.. فذلك تسعة، وللشفيع بحق الملك ثلاثة في
~~ثلاثة.. فذلك تسعة، ويأخذ بحق الشفعة ثلث الربع وهو ثلاثة أسهم ثلثاها من
~~صاحب النصف وهو سهمان، فيبقى معه ستة عشر، وثلثها وهو سهم من المشتري
~~الثاني، فيبقى معه ثمانية، ويصير مع الشفيع اثنا عشر سهما
# PageV07P155
# وإن طلب الشفيع بحقه من الشفعة في البيع الثاني، وعفا عن الأول.. أخذ
~~جميع الربع من المشتري الثاني، فصار له نصف الدار، ms2088 ولشريكه نصفها.
# وإن طلب بحقه من الشفعة في البيعين الأول والثاني.. أخذ جميع الربع الذي
~~بيد المشتري الثاني، وكم يأخذ من صاحب النصف؟
# إن قلنا: إن الشفعة تقسم على عدد الرؤوس.. أخذ منه ثلثي ثمن الدار، وهو
~~سهمان من أربعة وعشرين سهما من الدار.
# وإن قلنا: إن الشفعة تقسم على قدر الأملاك.. أخذ منه سهمين من ستة
~~وثلاثين سهما من الدار.
### | مسألة: البناء أو الغرس في الشفعة بعد المقاسمة
# قال الشافعي: (ولو قاسم وبنى.. قيل للشفيع: إن شئت.. فخذ بالثمن وقيمة
~~البناء اليوم، أو دع) .
# وجملة ذلك: أن الشافعي ذكر: أن المشتري إذا قاسم وميز نصيبه، فبنى فيه أو
~~غرس، ثم طالبه الشفيع بالشفعة. فاعترض المزني وغيره على الشافعي، وقالوا:
~~كيف تصح المقاسمة مع بقاء الشفعة؟
# فقال أصحابنا: يتصور ذلك في أربع مسائل:
# إحداهن: أن يظهر له المشتري أنه اشترى الشقص بثمن كثير، فترك الشفيع
~~الشفعة
# PageV07P156
# وقاسم المشتري، فبنى المشتري أو غرس، ثم بان للشفيع أن الثمن دون ذلك،
~~فإن شفعته لا تبطل.
# الثانية: أن يظهر له أنه اتهب الشقص، فقاسمه الشريك، فبنى أو غرس، ثم بان
~~له أنه اشترى.
# الثالثة: إذا وكل وهو في السفر من يطالب بالشفعة، فرأى الوكيل أن الحظ في
~~ترك الشفعة، فترك وقاسم الوكيل - وقد وكله على ذلك - فقدم الشفيع، وبان أن
~~الحظ له في الأخذ بالشفعة. أو كان هذا في الشفعة على المولى عليه، ورأى
~~الولي ترك الشفعة، فقاسم، وبنى المشتري أو غرس، ثم زال الحجر عن المولى
~~عليه، وأقام البينة: أن الحظ كان له أن يأخذ الولي.
# الرابعة: إذا كان الشفيع غائبا، فجاء المشتري إلى الحاكم، وسأله: أن يقسم
~~بينه وبين الغائب، فأمر الحاكم من قاسم عن الغائب، فبنى المشتري أو غرس،
~~وقدم الشفيع.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإن الشفيع إذا اختار الأخذ بالشفعة، فإن البناء أو
~~الغراس للمشتري؛ لأنه عين ملكه، لم يدخل في الشراء.
# فإن اختار المشتري قلع البناء والغراس.. كان له ذلك، لأنه ملكه، ولا
~~يلزمه تسوية الأرض؛ لأنه غير ms2089 متعد بذلك، فإن اختار الشفيع أخذ الشقص ناقصا
~~بجميع الثمن.. فلا كلام، وإلا.. فلا شفعة له.
# وإن لم يختر المشتري قلع البناء أو الغراس.. كان الشفيع بالخيار بين
~~ثلاثة أشياء: بين أن يترك أخذ الشفعة. وبين أن يأخذ الشقص بالشفعة، ويتملك
~~معه البناء أو
# PageV07P157
# الغراس بقيمته في هذه الحالة. وبين أن يأخذ الشقص بالثمن، ويجبر المشتري
~~على قلع البناء أو الغراس، ويضمن له ما نقص بالقلع؛ لأن الضرر يزول عنهما
~~بذلك.
# فإن أراد الشفيع إجبار المشتري على قلع البناء أو الغراس، ولا يضمن له
~~شيئا.. لم يجبر المشتري على ذلك، وبه قال النخعي، ومالك، وأحمد، وإسحاق.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة، والمزني: (يجبر المشتري على قلعه من غير ضمان
~~عوض) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس لعرق ظالم حق» . وهذا ليس
~~بظالم.
# ولأنه بنى أو غرس في ملكه الذي يملك بيعه، فلم يجبر على قلعه من غير
~~ضمان، كما لو غرس في أرض له، لا شفعة فيها لغيره.
### | فرع: ادعاء عمل البناء في الشفعة
# إذا ادعى المشتري: أن هذا البناء أحدثه بعد الشراء، وقال الشفيع: بل كان
~~موجودا عند البيع.. قال أبو العباس: فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأن ذلك
~~ملكه، والشفيع يريد تملكه عليه، فكان القول فيه قول المالك.
### | مسألة: شراء شقص فيه شجر
# إذا اشترى رجل شقصا من أرض فيها نخل أو شجر.. فقد ذكرنا: أنه يدخل في
~~البيع بالشرط، أو بالإطلاق على المذهب، وتثبت فيه الشفعة تبعا للأرض، فإن
~~جاء الشفيع، وقد زاد ذلك في يد المشتري، فإن كانت زيادة غير متميزة، بأن
~~طال الشجر وامتلأ.. فإن الشفيع يأخذ الشجر بزيادته؛ لأنها زيادة لا تتميز،
~~فتبعت الأصل، كالرد بالعيب. وإن كانت الزيادة ثمرة.. نظرت:
# فإن كانت الثمرة ظاهرة، بأن كانت ثمرة نخل قد أبرت.. فإن الثمرة للمشتري؛
~~لأنها ثمرة ظاهرة حدثت في ملكه.
# وإن كانت غير ظاهرة، بأن كانت الثمرة غير مؤبرة.. ففيه قولان:
# PageV07P158
# [أحدهما] : قال في القديم: (للشفيع أن يأخذها؛ لأنها ثمرة غير ظاهرة، فهي
~~كالشجر ms2090 إذا طال) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (ليس للشفيع أن يأخذها؛ لأنه نماء تميز عن
~~أصله وظهر، فهو كالطلع المؤبر) .
### | مسألة: تؤخذ الشفعة قهرا
# إذا وجبت له الشفعة في شقص.. فله أخذه من غير حاكم ولا رضا المشتري، وقد
~~مضى الخلاف فيها لأبي حنيفة، والدليل عليه. فإن كان المشتري قد قبض الشقص
~~من البائع.. فللشفيع أن يأخذ الشقص منه، ولا خلاف أنه لا خيار للمشتري في
~~ذلك؛ لأنه يؤخذ منه بغير رضاه، وأما الشفيع: فلا يثبت له خيار الثلاث؛ لأن
~~ذلك يثبت بالشرط برضا المتعاقدين، والشقص يؤخذ من المشتري بغير رضاه، ولكن
~~هل يثبت للشفيع خيار المجلس بعد عقد الشفعة؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما في
~~(البيع) .
# وإن كان المشتري لم يقبض الشقص من البائع.. وجب على المشتري تسلمه من
~~البائع، وتسليمه إلى الشفيع، فإن غاب المشتري أو امتنع من القبض.. قال ابن
~~الصباغ: أقام الحاكم من يستلمه للمشتري، ويسلمه إلى الشفيع، فإن حكم الحاكم
~~بتسليمه على البائع إلى الشفيع، فتسلمه منه الشفيع.. كان كما لو تسلمه
~~المشتري، وسلمه إلى الشفيع.
# وإن قال الشفيع: لا أقبضه إلا من المشتري.. ففيه وجهان لأبي العباس:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن الشفيع بمنزلة المشتري من المشتري، فيلزمه أن يسلم
~~بعد قبضه.
# وعلى هذا: فالحاكم يكلف المشتري تسلمه، وتسليمه إلى الشفيع.
# والثاني: يأخذه الشفيع من يد البائع، فلا يكلف المشتري قبضه؛ لأن الشقص
~~حق للشفيع، فحيث وجده.. أخذه. ولأن يد الشفيع كيد المشتري؛ لأنه استحق قبض
# PageV07P159
# ذلك من جهته، فهو كما لو وكل وكيلا في القبض، ألا ترى أنه إذا قال: أعتق
~~عبدك عن ظهاري، فأعتقه.. صح، وكان المأمور كالقابض له؟
# وأما الشيخ أبو إسحاق فقال: هل يجوز للشفيع أن يأخذ الشقص من يد البائع؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه قد استحقه.
# والثاني: لا يجوز، بل يجبر المشتري على قبضه ليأخذه الشفيع منه؛ لأنه إذا
~~أخذه الشفيع من البائع.. فات التسليم المستحق بالبيع، فلا يثبت الشفعة.
### | فرع: وجود عيب بالشقص بعد أخذه بالشفعة
# ] : وإذا قبض الشفيع ms2091 الشقص، ثم وجد به عيبا، فإن لم يعلم به المشتري، ولا
~~الشفيع.. فللشفيع أن يرده على المشتري، وللمشتري أن يرده على البائع؛ لأن
~~مقتضى العقدين سلامته من العيب. وإن علم به المشتري، ولم يعلم به الشفيع،
~~ثم علم به.. فللشفيع أن يرده على المشتري، وليس للمشتري أن يرده على
~~البائع؛ لأن المشتري.. قد رضي به والشفيع لم يرض به وإن علم به الشفيع ورضي
~~به ولم يعلم به المشتري.. فليس لواحد منهما أن يرده؛ أما الشفيع: فلأنه رضي
~~به، وأما المشتري: فلأنه لا يرد ما ليس بيده.
### | فرع: استحقاق الشقص بعد أخذه بالشفعة
# فإن أخذ الشفيع الشقص، ودفع الثمن، فخرج الشقص مستحقا.. فإن الشفيع يرجع
~~بالعهدة على المشتري سواء أخذ الشقص من يد المشتري أو من يد البائع، ثم
~~يرجع المشتري بالعهدة على البائع، وبه قال أبو حنيفة، وأبو يوسف، وأحمد.
# وقال ابن أبي ليلى: تجب عهدة الشفيع على البائع بكل حال.
# PageV07P160
# وقال محمد: إن أخذ الشفيع الشقص من يد المشتري.. رجع بالعهدة عليه، وإن
~~أخذه من البائع.. رجع بالعهدة عليه.
# دليلنا: أن الشفعة مستحقة على المشتري، فكان له الرجوع بالعهدة عليه كما
~~لو قبضه منه، أو كما لو اشتراه منه.
### | مسألة: وجدت الشفعة فمات قبل العلم
# ] : إذا ثبت له الشفعة في شقص، فمات قبل أن يعلم بالشراء، أو قبل أن
~~يتمكن من الأخذ.. انتقل ذلك إلى وارثه، وبه قال مالك، وعبيد الله بن الحسن
~~العنبري.
# وذهب الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، وأحمد إلى: أن الشفعة تبطل بالموت.
# دليلنا: أنه خيار ثابت لدفع الضرر عن المال، فانتقل إلى الوارث، كخيار
~~الرد بالعيب.
# فقولنا: (ثابت) احتراز من خيار القبول، وخيار الإقالة؛ وهو أن البائع لو
~~قال لرجل: بعتك، فقبل أن يقول المشتري: قبلت، مات. أو قال أحد المتبايعين
~~للآخر: أقلتك، فقبل أن يقول: قبلت، مات.. لم ينتقل ذلك إلى وارثه.
# وقولنا: (لدفع الضرر عن المال) احتراز من خيار اللعان؛ لأنه لدفع الضرر
~~عن النسب، فلو نفى نسب ولد، وقبل أن يلاعن مات.. ms2092 لم يقم وارثه مقامه في
~~اللعان.
# إذا ثبت هذا: فروى المزني: أن الشافعي قال: (ولورثة الميت أن يأخذوا ما
~~كان يأخذه أبوهم بينهم على العدد، وامرأته وابنه في ذلك سواء) .
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من قال: في كيفية قسمة الشقص - الذي ثبتت له فيه الشفعة، ثم مات
~~بين ورثته - قولان:
# أحدهما: على قدر فروضهم.
# PageV07P161
# والثاني: على عدد الرؤوس، فيكون ما نقله المزني هاهنا هو أحد القولين:
~~(أنها تقسم على عدد الرؤوس) .
# وقال أكثر أصحابنا: يقسم الشقص بين الورثة على قدر فروضهم، قولا واحدا؛
~~لأنهم لم يستحقوا الشفعة بالملك، وإنما استحقوها بالإرث عن الميت، وهم
~~متفاضلون في الميراث عنه، وما نقله المزني لا يعرف.
# ومنهم من تأول ما نقله المزني، فقال: قوله: (على العدد) بمعنى: أن
~~الجماعة يستحقون ذلك، وقوله: (سواء) أراد: في أصل الاستحقاق.
### | فرع: عفو أحد الورثة عن حقه بالشفعة
# فإن ثبتت له الشفعة في شقص، ثم مات وخلف ابنين، فعفا أحدهما عن حقه من
~~الشفعة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تسقط الشفعة في الشقص؛ لأنهما يقومان مقام أبيهما، فلو عفا
~~أبوهما عن بعض الشقص.. أسقطت الشفعة في جميع الشقص، فكذلك إذا عفا من يقوم
~~مقامه.
# والثاني: تسقط شفعة العافي، ويكون لأخيه أن يأخذ جميع الشقص؛ لأنها شفعة
~~ثبتت لاثنين، فإذا عفا أحدهما عن حقه.. ثبتت الشفعة للآخر في جميع الشقص،
~~كالشريكين، ويفارق الموروث، فإنها تثبت لواحد، فإذا عفا عن بعضها.. سقط
~~الجميع.
### | فرع: عفو أحد الشفيعين عن حقه
# إذا كان للشقص شفيعان، فعفا أحدهما عن حقه منها، ثم مات الآخر قبل أن
~~يتمكن من الأخذ، والعافي وارثه.. قال ابن الحداد: فللعافي أن يأخذ جميع
~~الشقص؛ لأنه وإن عفا أول مرة، فإنما يأخذ الآن الشقص من وجه غير الوجه الذي
~~عفا عنه، وهو بإرثه عن شريكه.
# PageV07P162
# فهو كما لو قتل رجل أباه عمدا، فعفي عنه، وقد كان قتل هذا القاتل ابن أخ
~~العافي، فمات أب المقتول، والعافي وارثه.
# وكما لو كان لمورثهما على رجل دين، فأقاما شاهدا واحدا، فنكل أحدهما ms2093 عن
~~اليمين، ومات الآخر، وهذا وارثه.. كان للوارث أن يحلف مع الشاهد، ويستحق
~~نصيب أخيه دون نصيب نفسه؛ لأنه أبطل حقه بنكوله، بخلاف الشفعة؛ لأنها لا
~~تتبعض، والدين يتبعض.
### | مسألة: باع ثلاثة حصتهم من دار وبقي الرابع
# إذا كانت الدار بين أربعة أنفس، لكل واحد منهم ربعها، فباع ثلاثة منهم
~~أملاكهم من ثلاثة أنفس، كل واحد باع ملكه إلى واحد بعقد في وقت واحد..
~~فللشفيع - وهو الشريك الرابع الذي لم يبع - أن يأخذ أيضا من شركائه كلهم
~~بالشفعة، وله أن يأخذ بعضها دون بعض؛ لأنه لا شفيع هاهنا غيره، فإن عفا عن
~~البعض، وأخذ البعض.. فليس لمن عفا عنه أن يشاركه فيما يأخذ؛ لأن المشترين
~~ملكوا في وقت واحد.
# وإن باع أحدهم نصيبه من رجل، ثم باع آخر نصيبه من ذلك الرجل، ثم باع ثالث
~~نصيبه من ذلك الرجل.. قال الشيخ أبو حامد: فللشريك الرابع الذي لم يبع أن
~~يأخذ من المشتري جميع الأنصباء؛ لأنه لا شفيع سواه، وله أن يأخذ البعض دون
~~البعض، فإن اختار أخذ الكل دفعة واحدة.. فلا كلام، وإن أخذ الأول، ولم يعلم
~~بالثاني، ثم علم به، وأخذه.. جاز، ولم يشاركه المشتري بالأول؛ لأن ملكه
~~الذي يستحق به الشفعة قد زال بأخذ الشريك له، وليس له مشاركته بالثالث؛ لأن
~~ملكه تجدد عليه بعد ثبوت الشفعة في الثاني.
# PageV07P163
# وهكذا: إن أخذ الأول والثاني دفعة، ولم يعلم بالثالث، ثم علم بالثالث،
~~وأخذه.. لم يشاركه المشتري بالثالث لأجل ملكه الأول والثاني؛ لأن ملكه قد
~~زال عنهما.
# وإن عفا عن الأول، وأخذ الثاني.. قال أبو العباس: فللمشتري أن يقاسم
~~الشفيع بالربع الثاني، فيكون بينهما نصفين؛ لأجل بالربع الأول.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا يدل على: أن ما حكاه أصحابنا عن أبي العباس -
~~أنه قال: إذا كان المشتري شريكا.. لا يقاسمه الشفيع -: أنه لا أصل له.
# وهكذا: إن عفا عن الأول والثالث، وأخذ الثاني؛ لأن ملكه على الثالث تجدد
~~بعد ثبوت الشفعة في الثاني.
# وإن عفا عن الأول والثاني، وأخذ الثالث.. ms2094 فإن المشتري يقاسمه في الثالث؛
~~لأجل ملكه للأول والثاني. فإن قلنا: إن الشفعة تقسم على عدد الرؤوس.. اقتسم
~~الثالث نصفين وإن قلنا إنها تقسم على قدر الأملاك.. كان للمشتري ثلث الربع
~~الثالث، وللشفيع ثلثاه.
### | مسألة: ادعاء أحد الشريكين الشفعة
# إذا كانت دار بين شريكين، فادعى أحدهما على شريكه: أنه ابتاع نصيبه بثمن
~~معلوم بعد أن ملك هو نصيبه، وأنه يستحق أخذه بالشفعة، وأنكر المدعى عليه،
~~بأن قال: ما ابتعته، وإنما اتهبته، أو ورثته، أو اشتريته، ولا يستحق على
~~الشفعة.. فإن أقام المدعي بينة بما ادعاه.. ثبتت له الشفعة، وإن لم يكن معه
~~بينة.. فالقول قول المدعى عليه مع يمينه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه» . وكيف يحلف؟ ينظر فيه:
# فإن أجاب بأنه لا يستحق عليه الشفعة.. فإنه يحلف إنه لا يستحق عليه
~~الشفعة
# PageV07P164
# ولا يكلف أن يحلف: أنه ما ابتاع؛ لأنه قد يبتاع ويستحق شريكه الشفعة، ثم
~~يعفو ويسقط حقه، فإذا حلفناه: أنه ما ابتاع.. ظلمناه، وقد تقدم البينة على
~~عفو الشريك.
# وإن أجاب بأنه ما ابتاع.. فهل يجب عليه أن يحلف: أنه ما ابتاع، أو يجوز
~~له أن يحلف: أنه لا يستحق عليه الشفعة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له أن يحلفه: أنه لا يستحق عليه الشفعة؛ لأنه لو أجاب بذلك
~~لكفاه، فكذلك في اليمين.
# والثاني: يجب عليه أن يحلف: أنه ما ابتاع؛ لأنه لما أجاب بذلك.. علمنا
~~أنه يمكنه الحلف عليه.
# فإن حلف المدعى عليه.. لم تثبت الشفعة للمدعي، وإن نكل المدعى عليه عن
~~اليمين.. حلف المدعي، واستحق الأخذ بالشفعة، وفي الثمن ثلاثة أوجه:
# أحدها: يقال للمدعى عليه: قد أقر لك بالثمن، فإما أن تأخذه منه، أو تبرئه
~~منه، كما قال الشافعي في (المكاتب) : (إذا حمل إلى سيده نجما، فقال السيد:
~~هو مغصوب.. فإن الحاكم يقول له: إما أن تأخذه، وإما أن تبرئه منه) .
# والوجه الثاني: أن الثمن يقر في يد المدعي؛ لأنه أقر به لمن لا يدعيه،
~~كمن أقر لرجل بدار لا ms2095 يدعيها.
# والثالث: أن الحاكم يأخذ الثمن ويحفظه إلى أن يدعيه واحد منهما؛ لأن من
~~هو بيده.. نفى أن يكون ملكا له، ومن أقر له به.. لا يدعيه، فيحفظه الحاكم
~~إلى أن يدعيه أحدهما.
# فإن قال المدعى عليه: اشتريته لفلان.. نظرت:
# فإن كان المقر له حاضرا.. سئل، فإن صدقه.. كان الشراء له، والشفعة عليه،
~~وإن كذبه.. قال ابن الصباغ: كان الشراء للذي اشتراه، وأخذ منه بالشفعة.
# PageV07P165
# وإن كان المقر له غائبا.. أخذه الحاكم من المقر، ودفعه إلى الشفيع، وكان
~~القادم على حجته إذا قدم؛ لأنا إذا وقفنا الأمر بالشفعة إلى حضور المقر
~~له.. كان في ذلك إسقاط الشفعة؛ لأن كل مشتر يمكنه أن يدعي: أنه اشتراه
~~لغائب.
# وإن قال: اشتريته لابني الصغير، أو لطفل له عليه ولاية.. ففيه وجهان،
~~حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا تثب الشفعة؛ لأن الملك يثبت للطفل، ولا تثبت الشفعة بإقرار
~~الولي؛ لأن في ذلك إيجاب حق في مال الصغير بإقرار الولي.
# والثاني: تثبت الشفعة؛ لأنه يملك الشراء له، فصح إقراره فيه، كما يصح في
~~حق نفسه.
# وإن قال المدعى عليه: هذا الشقص لفلان الغائب، أو لفلان الصغير.. قال ابن
~~الصباغ: لم يكن للشفيع الشفعة إلى أن يقدم الغائب، ويبلغ الصغير، فيطالبهما
~~بذلك، ولا يسأل عن سبب ملك الغائب والصغير؛ لأن إقراره بعد ذلك إقرار في
~~ملك الغير، فلم يقبل، ويخالف إذا أقر بالشراء لهما ابتداء؛ لأن الملك يثبت
~~لهما بذلك الإقرار، فيثبت جميعه.
# فإن قال المدعى عليه للمدعي: ليس لك ملك في الدار.. فعلى مدعي الشفعة أن
~~يقيم البينة: أنه يملك شقصا في الدار، وبه قال أبو حنيفة، ومحمد.
# وقال أبو يوسف: إذا كان في يده شيء من الدار.. استحق به الشفعة؛ لأن
~~الظاهر مما في يده أنه ملكه.
# دليلنا: أن الملك لا يثبت بمجرد اليد، وإذا لم يثبت الملك المستحق به
~~الشفعة.. لم تثبت الشفعة، فإن أراد المدعي: أن يحلف المدعى عليه: أنه لا
~~يعلم له شركة في الدار.. كان على المدعى عليه أن يحلف: أنه ms2096 لا يعلم أن له
~~ملكا في الدار؛ لجواز أن يخاف من اليمين، فيقر، وإن نكل عن اليمين.. حلف
~~المدعي: أن له ملكا في الدار، وثبتت شفعته.
# PageV07P166
### | فرع: ادعاء أحد الشريكين ابتياع نصيب الغائب المودع
# وإن كانت دار في يد رجلين، نصفها ملك لأحدهما، ونصفها الآخر لغائب، وهو
~~في يد الآخر وديعة، فادعى المالك على المودع: أنه ابتاع النصف من الذي
~~أودعه إياه، وأنه يستحق أخذه بالشفعة، وقال المدعى عليه: ما ابتعته، وإنما
~~هو وديعة، فإن لم يكن للمدعي بينة.. فالقول قول المدعى عليه مع يمينه، وإن
~~كان مع المدعي بينة، فأقامها.. ثبتت الشفعة.
# وإن أقام كل واحد منهما بينة بما ذكره.. قال المزني: قضيت له بالشفعة؛
~~لأن الإيداع لا ينافي البيع؛ لأنه يمكن أن يكون أودعه أولا، ثم ابتاعه منه.
# فإن قيل: هذا الذي ذكرتموه إنما يمكن إذا كانت البينتان مطلقتين، أو
~~إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة، أو كانتا مؤرختين وبينة الوديعة متقدمة، فأما
~~إذا كانتا مؤرختين وتاريخ البيع سابق.. كان متنافيا.
# قال أصحابنا: لا تتنافيان أيضا؛ لجواز أن يكون البائع غصبها بعد البيع،
~~ثم ردها بلفظ الإيداع، أو ردها مطلقا، فظن الشاهدان أنها وديعة.
# قال الشيخ أبو حامد: ويحتمل أن يكون البائع أمسك الشقص على استيفاء
~~الثمن، ثم أودعه المشتري، فصح إيداعه، ولا يكون ذلك إقباضا عن البيع، ألا
~~ترى أنه لو تلف كان من ضمان البائع؟
# قال المزني في (الجامع الكبير) : ولو أقام الشفيع البينة بالشراء، وأقام
~~من بيده الشقص البينة: أنه ورثها.. تعارضت البينتان؛ لأن الشراء ينافي
~~الميراث، فتكون على قولين:
# أحدهما: تسقطان.
# والثاني: تستعملان، على ما يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى.
# قال أبو العباس: فإن شهدت بينة الإيداع: أنه أودعه ما هو يملكه، وبينة
~~الشراء مطلقة.. كانت بينة الإيداع أولى؛ لأنها صرحت بالملك، ويراسل الغائب،
~~فإن
# PageV07P167
# قال: هي وديعة.. بطلت بينة الشراء بالملك، وإن قال: لا ملك لي فيها.. قضي
~~ببينة الشراء.
# قال ابن الصباغ: وهذا ينبغي إذا كانت بينة الإيداع متأخرة، فإن صرحت بينة ms2097
~~الشراء بالملك، وأطلقت بينة الإيداع.. فبينة الشراء أولى.
### | فرع: ادعاء الوكيل شراء شقص موكله
# إذا كانت الدار بين اثنين، وأحدهما غائب، ونصيبه في يد وكيله، فقال
~~الوكيل: قد اشتريته منه.. فهل للحاضر أخذه منه بالشفعة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأن إقرار الوكيل لا يقبل في حق موكله، فيكتب الحاكم
~~إلى البلد الذي فيه الموكل، فيسأله عن ذلك.
# والثاني: له أخذه بالشفعة، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه أقر بحق له مما في
~~يده، ويذكر الحاكم ذلك في السجل، وينتظر الغائب، فإن قدم وصدقه.. فلا كلام،
~~وإن أنكر، فإن قامت عليه بينة.. بطل إنكاره، وإن لم تقم عليه بينة.. حلف:
~~أنه ما باعه، ويرد عليه النصيب، وأجرة مثله، وأرش نقص إن حدث به، وله أن
~~يرجع به على الوكيل، أو على الشفيع.
# فإن رجع على الشفيع.. لم يرجع به الشفيع على الوكيل؛ لأن التلف حصل بيده،
~~وفيه وجه آخر: أنه يرجع عليه؛ لأنه غره. وإن رجع على الوكيل.. رجع به
~~الوكيل على الشفيع.
### | مسألة: ادعاء كل من الشريكين ابتياع نصيب شريكه
# إذا كانت دار بين رجلين، فادعى كل واحد منهما على شريكه: أنه ابتاع حصته،
~~وأنه يستحق عليه أخذه بالشفعة.. رجع إلى أيهما سبق ملكه إليهما، متى ملكا
# PageV07P168
# فإن قالا: ملكناها في وقت واحد.. قلنا: لا شفعة لأحدكما على الآخر؛ لأن
~~الشفعة تثبت بملك سابق، وإن قالا: ملكناها في وقتين، وادعى كل واحد منهما:
~~أن ملكه هو السابق.. فلا يخلو: إما أن يكون مع أحدهما بينة دون الآخر، أو
~~مع كل واحد منهما بينة، أو لا بينة مع أحدهما.
# فإن كان مع أحدهما بينة تشهد له بأن ملكه سابق، وأن الآخر ملكه متأخر،
~~ولم يكن مع الآخر بينة.. قضي بالشفعة للذي شهدت له البينة: أن ملكه سابق.
# وإن كان مع كل واحد منهما بينة.. فإن كانتا مؤرختين تأريخا واحدا، مثل:
~~أن تشهد بينة كل واحد منهما: أنه اشترى نصيبه في وقت معين من يوم معلوم..
~~لم يستحق أحدهما على الآخر ms2098 شفعة؛ لأن الشفعة تستحق بالملك السابق، ولم يثبت
~~أن ملك أحدهما سابق. وإن شهدت بينه أحدهما: أنه اشترى نصيبه في رمضان،
~~وشهدت بينة الآخر: أنه اشترى نصيبه في شوال ثبتت الشفعة للمشتري في رمضان
~~في الشقص المشترى في شوال. وإن كانت بينة أحدهما مطلقة، والأخرى مؤرخة..
~~فهو كما لو لم تكن بينة. وإن كانتا متعارضتين، مثل: أن شهدت بينة كل واحد
~~منهما، بأن ملكه سابق لملك الآخر.. ففيهما قولان:
# أحدهما: تتعارضان وتسقطان، ويصير كما لو لم يكن لأحدهما بينة.
# والثاني: تستعملان، وفي الاستعمال ثلاثة أقوال:
# أحدها: يقرع بينهما. فعلى هذا: من خرجت له القرعة.. ثبتت له الشفعة.
# والثاني: يوقفان، فتوقف الشفعة هاهنا على ما يبين.
# والثالث: يقسم بينهما، فإن كان نصيباهما متساويين.. فلا فائدة في القسمة،
~~وإن كانا مختلفين، مثل: أن كان لأحدهما الثلث، وللآخر الثلثان.. قسمت الدار
~~بينهما نصفين.
# PageV07P169
# وإن لم تكن لأحدهما بينة، فإن ترافعا إلى الحاكم، وسبق أحدهما بالدعوى..
~~لزم المدعى عليه الإجابة، فإذا أنكره.. فالقول قول المنكر مع يمينه؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على المنكر» .
# وإن قال المدعى عليه قبل إجابته عن دعوى المدعي: أنا استحق عليك الشفعة..
~~قيل له: قد سبقك بالدعوى، فأجب أولا عن دعواه، ثم ادع عليه إن شئت، فإن حلف
~~المدعى عليه، ثم ادعى على المدعي: أنه يستحق أخذ نصيبه بالشفعة.. فتجاب
~~دعواه، ثم القول قول المدعى عليه مع يمينه؛ لما ذكرناه. وإن أقر المدعى
~~عليه أولا بالشفعة للمدعي، أو نكل المدعى عليه عن اليمين، وحلف المدعي
~~الأول.. ثبتت له الشفعة في نصيب المدعى عليه، فإن أخذه بالشفعة، ثم أراد
~~المدعى عليه أولا أن يدعي على المدعي: أنه يستحق أخذ نصيبه بالشفعة.. لم
~~تصح دعواه؛ لأنه لم يبق له ملك يستحق به الشفعة.
### | مسألة: اختلاف الشفيع والمشتري في الثمن
# ] : وإن اختلف الشفيع والمشتري في الثمن، فقال المشتري: اشتريته بألف،
~~وقال الشفيع: بل اشتريته بخمسمائة، فإن كان مع أحدهما بينة.. قضي له بها،
~~ولم يسمع قول الآخر، ويقبل ms2099 في ذلك شهادة رجلين، وشهادة رجل وامرأتين،
~~وشهادة رجل ويمين المدعي؛ لأنها بينة على المال، ولا تقبل في ذلك شهادة
~~البائع؛ لأنه إن شهد للمشتري.. لم يقبل؛ لأنه يشهد في حق نفسه، ولأنه يريد
~~إثبات الثمن لنفسه، وإن شهد للشفيع.. لم يقبل؛ لأنه يثبت لنفسه منفعة؛ لأنه
~~ينقض بذلك الدرك عن نفسه إن خرج الشقص مستحقا. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في (الإبانة) ] : إذا شهد البائع للشفيع، فإن كان قبل قبض
~~الثمن.. قبلت شهادته، وإن كان بعد قبض الثمن.. لم تقبل.
# PageV07P170
# وإن أقام كل واحد منهما بينة بما ذكره.. ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني -: أن بينة المشتري تقدم،
~~كما تقدم بينة الداخل على بينة الخارج.
# والثاني - وهو قول القاضي أبي حامد، واختيار ابن الصباغ -: أنهما
~~يتعارضان؛ لأن بينة الداخل إنما تقدم إذا تنازعا اليد، وهاهنا تنازعا فيما
~~وقع عليه العقد، ولا مزية لإحداهما على الأخرى، فتعارضتا.
# قال: فعلى هذا: تسقطان ويصيران كما لو لم يكن مع واحد منهما بينة.
# قال: ومن أصحابنا من قال: يقرع بينهما، وهل يحلف من خرجت له القرعة؟ فيه
~~قولان، يأتي ذكرهما في موضعهما.
# وإن لم يكن مع أحدهما بينة.. فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأن هذا
~~اختلاف في قوله، وهو أعلم به، ولأن الملك قد ثبت له، والشفيع يريد انتزاعه
~~منه، فلم ينتزع منه إلا بما يقر به.
### | فرع: اختلفا في قيمة الشقص فيحلف
# فإن قال المشتري: اشتريت الشقص بألف، فقال الشفيع: لا أعلم هل اشتريته
~~بألف، أو أقل.. فهل للشفيع أن يحلف المشتري؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له أن يحلفه حتى يصرح: أنه أقل من ألف؛ لأن اليمين لا تجب
~~بالشك.
# والثاني: له أن يحلفه؛ لأن المشتري لا يملك ما ادعاه بمجرد الدعوى.
# فإن قال المشتري: اشتريته بألف، فقال الشفيع: لم تشتره بألف، وإنما
~~اشتريته بدون الألف.. فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأنه أعلم بالعقد، فإن
~~نكل عن اليمين، وردت اليمين على الشفيع.. لم يحلف حتى ms2100 يتبين قدر الثمن.
# PageV07P171
### | فرع: قبول قول مشتري الشقص مع يمينه
# ] : وإن طالب الشفيع بالشفعة، فقال المشتري: لا أعلم قدر الثمن الذي
~~اشتريت به، وادعى الشفيع: أنه يعرفه.. قال الشافعي: (فالقول قول المشتري مع
~~يمينه، فإذا حلف.. سقطت الشفعة) . وبه قال عامة أصحابنا.
# وقال أبو العباس: يقال للمشتري: إما أن تذكر قدر الثمن، وإلا.. جعلناك
~~ناكلا، ورددنا اليمين على الشفيع؛ ليحلف على مبلغ الثمن، ويستحق أخذ الشقص
~~بما حلف عليه، كما لو ادعى رجل على رجل ألف درهم، فقال المدعى عليه: لا
~~أدري قدر ما لك علي.. فإنه يقال له: إما أن تبين قدر ما له عليك، وإلا
~~جعلناك ناكلا، ورددنا اليمين على المدعي، فحلف واستحق. وهذا ليس بصحيح؛ لأن
~~المشتري قد يكون صادقا بأن يشتري بثمن معلوم، وينسى قدره، وقد يشتري بثمن
~~جزاف، فيكون البيع صحيحا، فإذا حلف المشتري.. كان الثمن مجهولا في حق
~~الشفيع، ولم يصح أخذه للشفعة به. ويخالف ما ذكره أبو العباس؛ لأن هناك لم
~~يجب عن الدعوى؛ فلذلك أمرناه بالإجابة عنها، وإلا.. جعلناه ناكلا. وهاهنا
~~قد أجاب المشتري عن الدعوى؛ لأن الشفيع ادعى الشراء، وأنه يستحق أخذه
~~بالشفعة، وقد أقر له المشتري بذلك، إلا أنه ادعى الجهالة بقدر الثمن، وقد
~~يمكن صدقه.
# وإذا لم يعلم قدر الثمن لم تثبت له الشفعة. فوازنه من هذه المسألة: أن
~~يقول المشتري: لا أعرف أني اشتريت الشقص، أو لا أعرف أن لك الشفعة.. فيقال
~~له هاهنا: أجب عن الدعوى، وإلا.. جعلناك ناكلا.
# PageV07P172
### | فرع: اختلفا في قيمة العرض بدل الشقص
# وإن اشترى الشقص بعرض، وتلف العرض، واختلفا في قيمته.. فالقول قول
~~المشتري مع يمينه في قدر قيمته؛ لأن الشقص ملك له.. فلا ينتزع إلا بما يقر
~~به.
### | مسألة: قبول قول المشتري
# وإن أقر المشتري: أنه اشترى الشقص بألف، فأخذ منه الشفيع بالألف، ثم قال
~~البائع: إنما بعته إياه بألفين.. وصادقه المشتري على ذلك، أو أنكره وأقام
~~عليه البائع البينة بذلك.. لزم الألفان على المشتري، ولا يلزم ذلك على
~~الشفيع.
# وقال أبو ms2101 حنيفة: (إذا قامت البينة بذلك.. لزم ذلك على الشفيع) .
# دليلنا: أن المشتري إذا أقر: أنه اشتراه بألف.. تعلق بذلك حق الشفيع،
~~فإذا رجع المشتري.. لم يقبل في حق الشفيع، كما لو أقر له بحق، ثم رجع عنه.
~~وأما البينة: فلأنه تقدم إقراره بتكذيبها، ولأنه يعترف أن البينة ظلمته،
~~فلا يرجع على غير من ظلمه.
### | فرع: قبول قول البينة والشهادة على عفو الشفعة
# وإن ادعى المشتري على الشفيع: أنه عفا عن الشفعة، وأنكر الشفيع، فإن كان
~~هناك بينة.. حكم بها، ويقبل في ذلك شهادة رجلين، ورجل وامرأتين، ورجل
~~ويمين؛ لأن المقصود به المال، وإن لم تكن بينة.. فالقول قول الشفيع مع
~~يمينه؛ لأن الأصل عدم العفو.
# فإن شهد عليه البائع بالعفو.. فحكى ابن الصباغ عن ابن القفال: أنه قال:
~~إن شهد بذلك قبل قبض الثمن من المشتري.. لم تقبل شهادته؛ لأنه يجر بهذه
~~الشهادة
# PageV07P173
# إلى نفسه نفعا، وهو أن يفلس المشتري، فيرجع الشقص إليه، وإن كان بعد أن
~~قبض الثمن من المشتري.. قبلت شهادته؛ لأنه لا يجر بها إلى نفسه نفعا، ولا
~~يدفع بها ضررا.
# وإن شهد السيد على مكاتبه بالعفو عن الشفعة.. قبلت شهادته؛ لأن ذلك شهادة
~~عليه. وإن شهد بالشراء فيما لمكاتبه فيه الشفعة.. قال القاضي أبو الطيب في
~~(المجرد) : قبلت شهادته.
### | فرع: قبول شهادة بعض الشركاء لأجنبي بعفو شريكهم عن الشفعة
# وإن كانت دار بين أربعة، فباع أحدهم نصيبه من أجنبي، فادعى المشتري على
~~أحدهم: أنه عفا عن الشفعة، وشهد عليه شريكاه بالعفو، فإن كانا قد عفوا عن
~~الشفعة.. قبلت شهادتهما؛ لأنهما لا يجران بها إلى أنفسهما نفعا، ولا يدفعان
~~عن أنفسهما بها ضررا، وإن كانا لم يعفوا.. لم تقبل شهادتهما؛ لأنهما يجران
~~إلى أنفسهما استحقاق جميع الشقص.
### | فرع: القول قول ورثة المشتري مع أيمانهما
# ذكر ابن الحداد: إذا ثبتت له الشفعة في شقص، فمات قبل أن يتمكن من الأخذ،
~~وله وارثان، فادعى المشتري: أنهما قد عفوا عن الشفعة، ولا بينة له.. فالقول
~~قولهما مع أيمانهما، فإن حلفا.. ms2102 سقطت دعوى المشتري، وأخذا الشقص بالشفعة.
~~وإن نكلا عن اليمين.. حلف المشتري، وسقطت شفعتهما. وإن حلف أحدهما ونكل
~~الآخر.. لم يحلف المشتري مع نكول الناكل منهما؛ لأنه لا يستفيد بيمينه
~~شيئا؛ لأنه إذا ثبت بيمينه عفو الناكل.. أخذ الحالف جميع الشقص، فلا معنى
~~ليمين المشتري.
# فعلى هذا: يرجع إلى الشريك الحالف، فإن صدق شريكه أنه لم يعف.. كانت
~~الشفعة بينهما. وإن ادعى أن شريكه قد عفا.. حلف يمينا بالله: أن شريكه قد
~~عفا، وأخذ جميع الشقص، وإن لم يحلف الشريك الحالف على عفو شريكه.. كان
~~الناكل
# PageV07P174
# على حقه من الشفعة؛ لأن الشفعة قد ثبتت له، ولا يثبت عفوه إلا ببينة، أو
~~إقرار منه، أو بيمين المدعي مع نكول الشفيع، فإذا لم يوجد شيء من ذلك.. كان
~~على حقه من الشفعة، كما لو ادعى على رجل مالا، فاعترف به المدعى عليه،
~~وادعى على المقر له: أنه أبرأه منه.. فالقول قول المقر له مع يمينه: أنه لم
~~يبرئه، فإن حلف.. ثبت الحق، ولم تثبت البراءة، وإن نكل المقر له عن اليمين
~~ردت اليمين على المقر المدعي للبراءة فإن حلف ثبتت البراءة وإن لم يحلف..
~~وجب عليه ما أقر به فكذلك هاهنا مثله.
### | مسألة: ثبوت حق الشفعة بالبينة واليمين
# إذا كانت دار بين رجلين، فادعى أحدهما: أنه باع نصيبه من زيد ولم يقبض
~~منه الثمن، وصدقه شريكه، وأنكر زيد الشراء، فإن كان مع البائع بينة
~~بالبيع.. وجب على زيد تسليم الثمن، وأخذ الشفيع الشقص منه بالشفعة. وإن لم
~~يكن مع البائع بينة.. فالقول قول زيد مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الشراء، وهل
~~تثبت للشريك الشفعة؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال المزني، وأكثر أصحابنا: تثبت له الشفعة. وهو قول أبي حنيفة، وأحمد.
# ومن أصحابنا من قال: لا تثبت له الشفعة. وحكي ذلك عن أبي العباس، وهو قول
~~مالك.
# ووجهه: أن الشفعة فرع على البيع، فإذا لم يثبت البيع.. لم تثبت الشفعة.
# والأول أصح؛ لأن البائع أقر للمشتري بالشراء، وللشفيع بالشفعة، فإذا بطل
~~حق المشتري برده.. ms2103 لم يبطل حق الشفيع، كما لو أقر لاثنين بحق، فكذبه أحدهم،
~~وصدقه الآخر.
# فإن قلنا: لا تثبت الشفعة.. فللبائع مخاصمة المشتري، وعرض اليمين عليه،
~~فإن حلف.. سقطت الدعوى، وإن نكل.. حلف البائع. قال ابن الصباغ: ويثبت البيع
~~والشفعة.
# PageV07P175
# وإن قلنا: تثبت الشفعة.. نظر في البائع: فإن رضي بتسليم الشقص إلى
~~الشفيع، وأخذ الثمن منه.. جاز، وكانت العهدة للشفيع في الشقص على البائع؛
~~لأنه منه أخذه، وإليه دفع الثمن.
# وإن اختار البائع أن يطالب المشتري بقبض المبيع، وتسليم الثمن.. فهل له
~~ذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأنه يحصل له الثمن من الشفيع، فلا معنى لمخاصمته
~~للمشتري.
# فعلى هذا: يسلم الشقص إلى الشفيع، ويؤخذ منه الثمن، وتكون العهدة للشفيع
~~على البائع.
# فإن قيل: أليس لو ادعى على رجل دينا، فقال له رجل: أنا أدفع إليك الدين
~~الذي تدعيه عليه، ولا تخاصمه، لم يلزمه قبوله؟ فلما الفرق على هذا؟
# قال ابن الصباغ: فالفرق بينهما: أن عليه منة في قبول الدين من غير من هو
~~عليه، بخلاف هذا.
# والوجه الثاني: أن للبائع مخاصمة المشتري؛ لأنه قد يكون المشتري أسهل في
~~المعاملة عند الرجوع بالعهدة.
# فعلى هذا: لو حلف المشتري.. سقطت دعوى البائع عنه، ودفع الشقص إلى
~~الشفيع، وأخذ منه الثمن، وكانت العهدة عليه للشفيع. وإن نكل المشتري عن
~~اليمين.. حلف البائع: لقد باعه إياه، وثبت الشراء والشفعة، ولزم المشتري
~~تسليم الثمن إلى البائع، وكانت العهدة للمشتري على البائع، والعهدة للشفيع
~~على المشتري.
# فإن كانت بحالها، فادعى البائع: أنه باع منه نصيبه، وقبض منه الثمن،
~~وأنكر المشتري ذلك، وصدق الشفيع البائع.. فهل تثبت الشفعة هاهنا؟
# PageV07P176
# من قال من أصحابنا في المسألة قبلها: لا تثبت الشفعة.. فهاهنا أولى أن لا
~~تثبت.
# ومن قال منهم في التي قبلها: تثبت الشفعة.. اختلفوا في هذه:
# فذهب أكثرهم إلى: أن الشفعة لا تثبت هاهنا؛ لأنا لو قلنا: إنها تثبت..
~~لأدى إلى أن يأخذها الشفيع بغير عوض؛ لأنه لا يمكن دفع الثمن إلى المشتري؛
~~لأنه ينكر الشراء، ولا إلى ms2104 البائع؛ لأنه قد أقر بالاستيفاء، فلم يبق إلا
~~القول بأن الشفعة لا تثبت.
# ومنهم من قال: تثبت الشفعة هاهنا؛ للمعنى الذي ذكرناه في المسألة قبلها.
# فإذا قلنا بهذا: فما الذي يصنع بالثمن؟ فيه ثلاثة أوجه، مضى ذكرها:
# أحدها: يقال للمشتري: إما أن تأخذه، وإما أن تبرئ منه.
# والثاني: يقبضه الحاكم، ويحفظه إلى أن يدعيه أحدهما.
# والثالث: يترك في ذمة الشفيع.
### | مسألة: في بيان ما يمنع الشفيع من أخذ الشقص بالشفعة
# وذلك في مواضع:
# أحدها: أن يشتري رجل من رجل شقصا يساوي مائة بألف، ثم يأخذ البائع من
~~المشتري عوضا يساوي مائة، فربما لا يرضى الشفيع أن يأخذ شقصا يساوي مائة
~~بألف، إلا أن الغرر هاهنا على المشتري.
# الموضع الثاني: أن يشتري بائع الشقص ممن يريد أن يبيع منه الشقص جارية
~~تساوي مائة بألف، ثم يعطيه عن الألف الشقص، وهو يساوي مائة، فإن أراد
~~الشفيع أن يشفع.. لزمه الألف، إلا أن الغرر هاهنا على بائع الشقص.
# PageV07P177
# الموضع الثالث: أن يشتري منه شقصا يساوي مائة بألف، فيقبض منه مائة
~~ويتفرقا، ويبرئه عن تسعمائة، وفي هذا غرر على المشتري.
# الموضوع الرابع: إذا كان الشقص يساوي مائة، بأن يهب منه مالك الشقص نصفه،
~~ويقبضه إياه، ثم يبيعه نصفه بمائة، فإن اختار الشفيع الشفعة.. أخذ نصف
~~الشقص بمائة، وشاركه الموهوب أيضا بما وقعت فيه الهبة.
# الموضع الخامس: أن يهب منه الشقص، ويهب منه الثمن.
# الموضع السادس أن يشتريه بثمن جزاف شاهده، بأن يشتريه بملء كفيه دارهم،
~~ولا يعلم عددها، فالبيع صحيح. فإذا طالبه الشفيع بالشفعة.. حلف المشتري:
~~أنه لا يعلم قدر الثمن، ولم تثبت الشفعة على قول الشافعي - رحمه الله -.
# وبالله التوفيق
# PageV07P178
### | كتاب القراض
# PageV07P179
# كتاب القراض القراض والمضاربة: اسمان لمعنى واحد، وهو أن يدفع ماله إلى
~~رجل ليتجر به، ويكون الربح بينهما على ما يشترطانه، ورأس المال لرب المال،
~~وأهل الحجاز يسمون هذا العقد: قراضا. واختلف في اشتقاقه:
# فقيل: إنه مشتق من القرض، وهو القطع، يقال: قرضت الطريق، أي: قطعتها،
~~وقرض الفأر الثوب، أي: قطعه، ms2105 فكأن رب المال اقتطع للعامل قطعة من ماله، أو
~~قطع له قطعة من الربح.
# PageV07P181
# وقيل: إنه مشتق من المساواة، ويقال: تقارض الشاعران: إذا ساوى كل واحد
~~منهما الآخر بشعره في المدح أو الذم.
# وحكي عن أبي الدرداء: أنه قال: (قارض الناس ما قارضوك، فإن تركتهم لم
~~يتركوك) . يريد: ساوهم.
# فالمتقارضان متساويان؛ لأن أحدهما يبذل المال، والآخر يتصرف فيه، ويحتمل
~~أن يكون ذلك لاشتراكهما في الربح. فالمقارض - بكسر الراء -: هو رب المال، و
~~- بفتحها -: هو العامل.
# وأما المضاربة: فاشتقاقها من الضرب بالمال، أو التقليب، وقيل: هو من ضرب
~~كل واحد منهما في الربح بسهم، فالمضارب - بكسر الراء -: هو العامل؛ لأنه هو
~~الذي يضرب في المال، ولم يشتق لرب المال منه اسم.
# إذا ثبت هذا: فالقراض جائز، والأصل فيه: إجماع الصحابة، روي ذلك عن
# PageV07P182
# عثمان، وعلي، وابن مسعود، وحكيم بن حزام.
# وروى الشافعي: (أن عبد الله وعبيد الله ابني عمر بن الخطاب خرجا في جيش
~~إلى العراق، فتسلفا من أبي موسى الأشعري - وهو عامل لعمر - مالا، فابتاعا
~~به متاعا، وقدما به المدينة، فباعاه وربحا، فقال عمر - رضي الله عنه -: أكل
~~الجيش أسلف كما أسلفكما؟ قالا: لا. فقال عمر: ابنا أمير المؤمنين فأسلفكما،
~~أديا المال وربحه. فسكت عبد الله، وراجعه عبيد الله، وقال: يا أمير
~~المؤمنين، لو هلك المال.. ضمناه، فلم لا يكون ربحه لنا؟ فقال رجل: يا أمير
~~المؤمنين، لو جعلته قراضا؟ فقال: قد جعلته قراضا، فأخذ منهما رأس المال،
~~ونصف الربح) . فدل على أن القراض كان مستفيضا في الصحابة.
# فإن قيل: إذا تسلفا المال من أبي موسى.. فكيف تحتجون بذلك على القراض؟
# PageV07P183
# قلنا: موضع الحجة منه، قول الرجل لعمر: لو جعلته قراضا؟ ولم ينكر عليه
~~عمر ولا غيره القراض.
# فإن قيل: فإذا كانا قد تسلفا ذلك من أبي موسى وابتاعا به متاعا.. فقد
~~ملكا المال وربحه.. فكيف ساغ لعمر أن يجعله قراضا، ويأخذ منهما نصف الربح؟
# فتأول أصحابنا ذلك ثلاث تأويلات:
# أحدها - وهو تأويل أبي العباس -: أن أبا موسى كان قد ms2106 اجتمع عنده مال لبيت
~~المال، وأراد أن ينفذه إلى المدينة، فخاف عليه حرز الطريق، فأقرضهما ذلك
~~المال ليكون في ذمتهما أحوط لبيت المال، وقد ملكا المال وربحه، إلا أن عمر
~~أراد أن ينفع المسلمين، فاستدعاهما، واستطاب أنفسهما في نصف الربح. وللعامل
~~أن يفعل كفعل أبي موسى إذا خاف على المال.
# و (الثاني) : من أصحابنا من قال: كان الطريق آمنا، وإنما أقرضهما أبو
~~موسى ليتقرب به إلى قلب عمر، فلما تصرفا في المال وربحا.. كان ذلك الربح
~~كله ملكا للمسلمين، واستحقا أجرة المثل، وبلغت أجرتهما نصف الربح، ولهذا
~~روي عن عمر: أنه قال: (كأني بأبي موسى وهو يقول: ابنا أمير المؤمنين) .
# و (الثالث) : قال أبو إسحاق: كان أبو موسى أقرضها ذلك المال، ثم قارضهما
~~بعد ذلك، فخلطا الربح الذي حصل منه، فاستطاب عمر أنفسهما عن نصف الربح.
# والأول أصح؛ لأن الدراهم والدنانير لا يجوز إجارتهما للتجارة، فجوز عقد
~~القراض عليهما، كالنخل لما لم يجز إجارتها لتستغل.. جاز عقد المساقاة
~~عليها، والأرض لما جازت إجارتها لتستغل.. لم تجز عقد المخابرة عليها.
# PageV07P184
### | مسألة: القراض في أنواع المال
# ويجوز القراض على الدراهم والدنانير، قال الشيخ أبو حامد: وهو إجماع لا
~~خلاف فيه بين أهل العلم، فأما ما سواهما من الأموال مما له مثل، كالحبوب
~~والأدهان، أو مما لا مثل له، كالثياب والعبيد.. فلا يجوز عقد القراض عليها،
~~وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وعامة أهل العلم.
# وقال الأوزاعي، وابن أبي ليلي: (يجوز القراض على ذلك كله، فإن كان المال
~~له مثل.. رد العامل مثله، وإن لم يكن له مثل.. رد قيمته) .
# دليلنا: أن القراض موضوع على أن يأخذ رب المال رأس المال، ويشتركا في
~~الربح، ولا يشارك العامل رب المال في رأس المال، ولا يستبد رب المال برأس
~~المال والربح، والقراض على العروض يفضي إلى ذلك؛ لأنه إذا قارضه على ما له
~~مثل، كأن يقارضه على كر طعام يساوي مائة درهم، فقد يتصرف فيه، فيبلغ المال
~~ألفا، فإذا تفاضلا.. فقد يغلو الطعام، فلا يؤخذ الكر ms2107 إلا بالألف، فيستبد رب
~~المال في جميع الربح، وقد تكون قيمة الكر يوم القراض ألفا، فيبيعه العامل
~~بألف، ولا يتصرف فيه، ثم يتفاضلان، وقد رخص الطعام، فصار الكر بمائة،
~~فيشتري له العامل الكر بمائة، ويشاركه بتسعمائة، وهى من رأس المال.
# وإن قارضه على ما لا مثل له، وتفاضلا.. احتاج أن يرد قيمته، فإن شرطا أن
~~ترد قيمته يوم المفاضلة.. كان باطلا من وجهين:
# أحدهما: أن قيمته يومئذ مجهولة، والقراض على المجهول لا يجوز.
# والثاني: أنه يفضي إلى الفساد الذي ذكرناه في ذوات الأمثال.
# وإن اشترطا أن ترد قيمته يوم القراض.. أفضى أيضا إلى الفساد؛ لأنه قد
~~يدفعه وقيمته مائة، فيتركه في يده، فتزيد قيمته، فتبلغ ألفا، ثم يبيع،
~~ويتفاضلان، فيدفع إليه مائة، ويشاركه العامل بالباقي، ويشاركه برأس المال.
~~وقد يدفعه وقيمته ألف،
# PageV07P185
# فيبقى ذلك في يده، فتنقص قيمته، فتصير مائة، ثم يتصرف ويبيع، فيبلغ المال
~~ألفا، فإذا تفاضلا. احتاج أن يدفع إليه جميع ذلك، فيستبد رب المال بالربح،
~~وما نافى العقد.. أبطله، بخلاف الدراهم والدنانير، فإنهما وإن كانت قيمتهما
~~تزيد وتنقص، إلا أنهما لا يقومان بغيرهما. هذا نقل البغداديين.
# وقال المسعودي [في (الإبانة) ق\ 320] : هل يصح القراض على ذوات الأمثال؟
~~فيه وجهان.
### | فرع: صحة المضاربة بمعلوم على النصف
# قال الطبري: ولو قال: خذ ما شئت من مالي مضاربة بيننا على النصف، فأخذ
~~الدراهم.. صح تصرفه فيه، ولا يكون قراضا، خلافا لأبي حنيفة.
# دليلنا: أن العقد وقع على غير معين ولا معلوم، فهو كما لو قال: على ما
~~ورثت من أبي، وإن أخذ شيئا من العروض، فتصرف فيها.. فهل يصح تصرفه بها؟ فيه
~~وجهان.
# قال الطبري: ولو قال: خذ هذه الألف مضاربة على النصف، فأخذه ولم يتكلم..
~~لم تصح المضاربة، خلافا لأبي حنيفة.
# دليلنا: أنه لم يوجد من أحدهما لفظ في عقد المضاربة، وهو من أهله، كما لو
~~لم يتكلم رب المال.
### | فرع: بطلان القراض بمغشوش
# ] : ولا يجوز القراض على دراهم ولا دنانير مغشوشة، سواء كان الغش أقل من
~~الذهب والفضة ms2108 أو أكثر.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الغش أكثر.. لم يصح، وإن كان أقل.. صح) .
# دليلنا: أنه نقد مغشوش، فلم يصح القراض عليه، كما لو كان الغش أكثر.
# PageV07P186
### | فرع: القراض بغير المال
# وإن قارضه على سبيكة.. لم يصح القراض، كما لا يصح القراض على العروض.
# وإن قارضه على فلوس.. لم يصح القراض، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأبو
~~يوسف.
# وقال محمد: القياس أن لا يجوز إلا أني أجوزه استحسانا.
# دليلنا: أن الفلوس ليست بنقد غالب، فلم يصح القراض عليها، كالثياب.
# فإن دفع إلى رجل غزلا، وقال: انسجه على أن تبيعه، وتدفع إلي قيمة الغزل،
~~ويكون الباقي بيننا.. لم يصح؛ لأن القراض موضوع على أن يتصرف العامل في
~~رقبة المال وعينه، وهاهنا لم يمكنه من التصرف في رقبة المال وعينه، وإنما
~~يتصرف في منفعته، فلم يصح، ولأنه قد تزيد قيمة الغزل وقد تنقص، فيفضي إلى
~~الفساد الذي ذكرناه في القراض على العروض، فإن نسج العامل الغزل.. كان
~~الثوب ملكا لصاحب الغزل، وعليه للعامل أجرة عمله؛ لأنه عمل ليسلم له
~~المشروط، ولم يسلم له، فاستحق أجره عمله.
# وإن دفع إليه شبكة، وقال: اصطد بها، وما رزق الله من صيد كان بيننا.. لم
~~يصح القراض؛ لما ذكرناه: من أن مقتضى القراض أن يتصرف العامل في رقبة رأس
~~المال، وإنما يتصرف هاهنا في منفعته.
# فعلى هذا: إذا اصطاد العامل صيدا.. كان الصيد ملكا له؛ لأنه حصل بفعله،
~~وعليه أجرة مثل الشبكة لمالكها؛ لأنه بذلك منفعتها بعوض، ولم يسلم له،
~~فاستحق أجرتها.
# وإن دفع إلى رجل بهيمة، وقال: أكرها، وما حصل من ذلك كان بيننا.. لم
# PageV07P187
# يصح القراض؛ لما ذكرناه في الشبكة، فإن أكراها العامل.. كان الكراء لمالك
~~البهيمة، وعلى مالك البهيمة أجرة مثل العامل، والفرق بين الشبكة والبهيمة:
~~أن عمل العامل على البهيمة تابع لعمل البهيمة، فكانت الأجرة لمالكها،
~~والعمل على الشبكة للعامل، والشبكة تبع للعامل.
# فإن دفع إليه ثوبا، وقال: بعه، فإذا نض ثمنه فقد قارضتك عليه.. لم يصح
~~القراض، وقال أبو حنيفة: ms2109 (يصح) .
# دليلنا: أنه قراض معلق على شرط، فلم يصح، ولأن ما يباع به الثوب من الثمن
~~مجهول، والمجهول لا يصح.
# وإن قال: قارضتك على الدين الذي لي على فلان، فاقبضه، وتصرف به.. لم يصح،
~~فإن فعل الأجير ذلك.. كان له أجرة المثل؛ لأنه عمل بعوض، ولم يسلم له
~~العوض، وأما قدر الأجرة: فقال المسعودي [في (الإبانة) ق \ 320] : ينظر فيه:
# فإن قال: قارضتك عليه لتقبض وتتصرف.. فله أجرة المثل للتقاضي والقبض
~~والتصرف.
# وإن قال: إذا قبضت، فقد قارضتك.. فليس له إلا أجرة مثل التصرف.
### | مسألة: يشترط في القراض معرفة قدر المال
# ولا يصح القراض إلا على مال معلوم، فإن قارضه على دراهم جزاف لا يعلمان
~~عددها ووزنها.. لم يصح.
# وقال أبو حنيفة: (يصح، فإن اتفقا على قدر رأس المال، وإلا كان القول قول
~~العامل) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الغرر» ، وفي
~~القراض على مال لا يعرفان قدره غرر؛ لأنه لا يدري إلى ماذا يرجع رب المال
~~عند المفاضلة.
# PageV07P188
### | فرع: تعيين مال القراض
# وإن قدم إليه ألف دينار ومائة درهم، وقال: قارضتك على أحدهما.. لم يصح
~~القراض؛ لأن ذلك يمنع صحة العقد، فلم يصح، كما لو باعه أحد العبدين.
# وإن دفع إليه كيسين في كل واحد منهما مائة درهم، وقال: قارضتك على
~~أحدهما، وأودعتك الآخر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنهما متساويان.
# والثاني: لا يصح كما لا يصح مثل ذلك في البيع.
# وإن كان عنده له دراهم وديعة، فقارضه عليها.. صح، كما لو دفع إليه مالا
~~وقارضه عليه.
# وإن كان غصب منه دراهم وقارضه عليها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه مقبوض من تحت يده، فصح، كالوديعة.
# والثاني: لا يصح؛ لأن مال الغصب مضمون عليه، ومال القراض أمانة عنده،
~~وهما متنافيان. والأول أصح؛ لأن هذا يبطل بمن رهن الغاصب العين المغصوبة،
~~فإذا قلنا: يصح، واشترى العامل به شيئا، وسلم المغصوب إلى البائع.. برئ من
~~الضمان؛ لأنه سلمه بإذن مالكه.
### | فرع: المقارضة في مال القاصر
# فرع: [يجوز للولي المقارضة ms2110 في مال القاصر] :
# يجوز لولي الطفل والمجنون، كالأب، والجد، والوصي، والحاكم الأمين من
~~قبله، أن يقارض على مال الصغير؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ابتغوا في
~~أموال اليتامى لا تأكلها الزكاة» .
# PageV07P189
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - قارض على مال اليتيم) ، ولأن عقد القراض
~~يطلب به نماء المال.. فجاز للولي فعله، كالبيع.
### | مسألة: شرط بيان حصة كل من العامل وصاحب رأس المال من الربح
# ولا يصح القراض إلا بشرط أن يبينا الربح؛ لأنه هو المقصود بالقراض.
# فإن قارضه على مال، على أن يكون الربح بينهما نصفين.. صح ذلك؛ ل «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ساقى أهل خيبر على شطر ما يخرج منها من ثمر
~~وزرع» . والقراض بمعنى المساقاة، فإن قال: قارضتك على أن يكون الربح
~~بيننا.. ففيه وجهان:
# (أحدهما) : من أصحابنا من قال: لا يصح؛ لأن ذلك مجهول؛ لأنه لا يعلم هل
~~يكون الربح بينهما أثلاثا، أو نصفين فلم يصح.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: يصح، ويكون الربح بينهما نصفين، وهو
~~الصحيح؛ لأن الإضافة تقتضي التسوية، فهو كما لو قال: هذه الدار لزيد وعمرو.
# وإن قال: قارضتك على هذا المال، على أن لي نصف الربح، وسكت عما للعامل..
~~ففيه وجهان:
# (أحدهما) : قال أبو العباس: لا يصح؛ لأن الربح كله لرب المال، وإنما يملك
~~العامل شيئا منه بالشرط ولم يشرط له شيئا.
# و (الثاني) : من أصحابنا من قال: يصح، ويكون الربح بينهما نصفين؛ لأن
~~مقتضى القراض أن الربح لهما، فإذا شرط رب المال لنفسه نصف الربح.. كان
~~الباقي للعامل.
# PageV07P190
# والأول أصح؛ لأن المزني نقل عن الشافعي في (المساقاة) : (إذا قال: خذ هذا
~~مساقاة، على أن لي النصف.. لم يصح) .
# وإن قال رب المال: قارضتك على أن لك نصف الربح.. ففيه وجهان:
# (أحدهما) : من أصحابنا من قال: لا يصح؛ لأنه لم يبين ما لنفسه.
# و (الثاني) : قال أبو العباس: يصح، ويكون الربح بينهما نصفين. وهو
~~الصحيح؛ لأن الربح كله لرب المال بحق الملك، وإنما العامل يملك شيئا منه
~~بالشرط، فإذا شرط ms2111 للعامل بعضه.. كان الباقي لرب المال.
# فعلى هذا: إذا قال: قارضتك على أن لك ثلث الربح، ولي النصف، وسكت عن
~~السدس.. كان لرب المال ثلثا المال، وللعامل ثلثه.
# قال أبو العباس: وإن دفع إليه ألفا، وقال: خذ هذا قراضا على النصف، أو
~~على الثلث، أو على غير ذلك.. صح، وكان ذلك تقديرا لنصيب العامل؛ لأن الظاهر
~~أن الشرط له؛ لأن رب المال يستحقه بالملك، والعامل يستحقه بالشرط، فإن
~~اختلفا، فقال العامل: شرطته لي، وقال رب المال: شرطت ذلك لنفسي.. كان القول
~~قول رب المال مع يمينه؛ لأن الظاهر معه. وإن قال: قارضتك على أن لك شركة في
~~الربح أو شركا فيه.. لم يصح.
# وقال محمد بن الحسن: يكون له نصف الربح.
# وقال أصحاب مالك: يكون له مضاربة المثل.
# دليلنا: أن ذلك مجهول؛ لأن الشرك يقع على القليل والكثير، فلم يصح، كما
~~لو قال: على أن لك سهما في الربح.
# PageV07P191
### | فرع: تعيين مقدار الربح لكل
# ] : وإن قال: قارضتك على هذا المال، على أن لك ثلث الربح، وما بقي من
~~الربح في من الثلث، ولك الثلثان.. صح، فيكون للعامل سبعة أتساع الربح، ولرب
~~المال تسعاه.
# وإن دفع رجل إلى رجلين مالا، وقال: قارضتكما عليه، على أن يكون لي نصف
~~الربح، ولكما النصف.. صح؛ لأن عقد الواحد مع الاثنين في حكم العقدين، فهو
~~كما لو أن رب المال عقد مع واحد القراض، على أن الربح بينهما نصفين.. لصح،
~~ويكون نصف الربح بين العاملين نصفين؛ لأن الإضافة تقتضي التسوية.
# وإن قال: قارضتكما على أن يكون لي نصف الربح، والنصف الآخر لأحدكما منه
~~الثلث، وللآخر الثلثان.. صح، وحمل على ما شرط.
# وإن دفع رجلان إلى رجل ألف درهم بينهما نصفين، وشرطا أن له نصف الربح،
~~ولهما نصف الربح بينهما نصفين.. صح ذلك، وإن شرطا أن له نصف الربح، والنصف
~~الآخر لأحدهما ثلثه، وللآخر ثلثاه.. لم يصح؛ لأنهما متساويان في المال، فلا
~~يجوز شرط تفاضلهما فيما بقي لهما من الربح، وإن قالا: قارضناك على أن يكون ms2112
~~لك نصف الربح، تستحق ثلثه من نصيب عمرو، وثلثيه من نصيب زيد، ويكون لعمرو
~~ثلثا النصف الآخر، ولزيد ثلثه.. صح ذلك؛ لأن عمرا شرط له ثلث نصيبه، وشرط
~~له زيد ثلثي نصيبه، فصح، وإن قالا: على أن لك نصف الربح، ثلثه من نصيب
~~عمرو، وثلثاه من نصيب زيد، ثم يكون النصف الآخر بين زيد وعمرو نصفين.. لم
~~يصح.
# وقال أبو حنيفة، وأبو ثور: (يصح) .
# PageV07P192
# دليلنا: أن هذا شرط ينافي مقتضى العقد؛ لأنهما شرطا أن يأخذ أحد ربي
~~المال من نصيب الآخر من الربح بعضه.. فلم يصح، كما لو شرطا أن يكون النصف
~~الآخر لأحدهما.
### | فرع: يدفع الربح على المالين المتساويين سواء
# إذا دفع إليه ألفا، وقال: ضم إليه ألفا من عندك واعمل عليهما، على أن
~~يكون لي ثلثا الربح ولك ثلثه، أو على أن يكون لك ثلثا الربح ولي ثلثه.. لم
~~يصح؛ لأنه إن شرط لنفسه الأكثر.. لم يصح؛ لأنهما متساويان في المال، وذلك
~~يقتضي تساويهما في الربح، ثم شرط عليه العمل، ونقصه من الربح.. فلم يصح وإن
~~شرط للعامل أكثر.. فسد أيضا لأن الشركة إذا وقعت على المال.. كان الربح
~~مقسطا على قدر المالين، والعمل تابع، والمال هاهنا غير متفاضل، فلا يجوز
~~تفاضلهما في الربح.
# فإن دفع إليه ألفين، وقال: ضم إليها ألفا من عندك، فتكون ألفان شركة
~~بيننا، والألف الأخرى قارضتك عليها بنصف الربح.. جاز؛ لأن أكثر ما فيه أن
~~المال الذي للقراض مشاع، وإذا لم تمنعه الإشاعة من التصرف.. صح القراض.
### | فرع: قارضه بشرط أن يدفع بقدر ماله بضاعة
# قال في (الأم) [3/236] : (إذا دفع إليه ألفا قراضا على أن يعمل فيها
~~بالنصف، وشرط عليه أن يدفع إليه ألفا أخرى بضاعة.. لم يصح القراض) ؛ لأن
~~معنى البضاعة: أن يعمل عليها لصاحبها بغير عوض له، وهذا لا يلزمه، وإذا لم
~~يلزم العامل ذلك.. لم يستحق العامل ما بذل له من الربح؛ لأنه لم يبذل ذلك
~~إلا بهذا الشرط. فأما إذا قال: قارضتك على هذه الألف بالنصف، واستعملتك على ms2113
~~أن تعمل لي على هذه الألف بضاعة.. صح القراض؛ لأنه لم يجعله شرطا.
# PageV07P193
### | فرع: قارضه بشرط ربح نصف المال له
# قال أبو العباس: إذا قال: قارضتك على هذه الألف، على أن لك ربح نصفها..
~~لم يجز القراض.
# وقال أبو ثور، وأبو حنيفة: (يصح) ، كما لو قال: على أن لك نصف ربحها.
# والأول أصح؛ لأنه جعل للعامل ربح بعض المال، فلم يصح، كما لو دفع إليه
~~ألفين، وقارضه عليهما، وجعل للعامل ربح أحدهما، ويخالف إذا جعل له نصف
~~الربح، لأنه لا يؤدي إلى إفراده بربح شيء من المال، وإن قارضه على ما قارض
~~به فلان عامله، فإن علما قدر ما شرط للعامل من الربح.. صح القراض؛ لأنهما
~~أشارا إلى معلوم عندهما، فهو كما لو صرحا بذكره، وإن كانا لا يعلمان ذلك أو
~~أحدهما.. كان القراض فاسدا؛ لأنه قراض على شيء مجهول بينهما.
### | فرع: اشتراط ربح درهم لأحدهما
# ] : إذا دفع إليه ألفا قراضا، وشرط العامل أن ينفرد بدرهم من الربح،
~~والباقي من الربح بينهما.. لم يصح؛ لأنه قد لا يربح إلا ذلك الدرهم، ومن
~~مقتضى القراض أن الربح بينهما، وهكذا: لو شرط أن لرب المال درهما من الربح،
~~والباقي بينهما لم يصح؛ لما ذكرناه، وهكذا: لو شرطا على أن للعامل درهما من
~~الربح، والباقي لرب المال.. لم يصح؛ لما ذكرناه.
# وأن قارضه على أنه إذا اشترى عبدا أو دابة بصفة كذا وكذا، أخذ رب المال
~~برأس ماله، والباقي بينهما.. لم يصح؛ لأنه قد لا يكون في المال ربح إلا ذلك
~~الموصوف، وهكذا: لو قال: قارضتك على أن أرتفق بمال القراض، بأن يقول: إذا
~~اشتريت دابة ركبتها، وإذا اشتريت دارا سكنتها.. لم يصح القراض؛ لأنه قد لا
~~يكون في المال ربح إلا تلك المنفعة، فلا يجوز أن يختص بها أحدهما.
# PageV07P194
### | مسألة: شرط الربح للعامل
# إذا دفع إليه ألفا، وقال: قارضتك على هذا، على أن يكون الربح كله لك..
~~قال أبو العباس: كان قراضا فاسدا، فإذا عمل العامل وربح.. كان الربح كله
~~لرب المال؛ ms2114 لأنه نماء ماله وللعامل أجرة المثال؛ لأنه عمل على عوض، ولم
~~يسلم له، فكان له أجرة المثل، ووافقنا أبو حنيفة على هذا.
# وإن قال: قارضتك على هذا، على أن يكون الربح كله لي.. قال أبو العباس:
~~كان قراضا فاسدا، فإذا عمل العامل وربح.. كان الربح كله لرب المال، واستحق
~~العامل أجرة مثله.
# وقال أبو حنيفة: (إذا عمل العامل في هذه.. كان بضاعة، وكان الربح كله لرب
~~المال، ولا أجرة للعامل) . وبه قال بعض أصحابنا.
# ودليلنا: أن مقتضى القراض أن يكون الربح بينهما، فإذا شرطه لأحدهما.. فقد
~~شرط ما ينافي مقتضاه، وإذا بطل العقد.. وجب للعامل أجرة المثل، كالأولى.
# وإن دفع إليه ألفا، وقال: اعمل عليه والربح كله لك.. قال أبو العباس: كان
~~ذلك قرضا؛ لأنه لم يذكر اسم القراض ولا معناه، وإن قال: اعمل عليه والربح
~~كله لي.. قال أبو العباس: كان ذلك بضاعة، فيكون الربح كله لرب المال، ولا
~~شيء للعامل؛ لأن هذه صفة البضاعة.
# قال: والأصل في هذا: أن كل لفظة كانت موضوعة لعقد من العقود خاصة فيه،
~~فإنها إذا أطلقت.. حلمت عليه، وإن عقبت بما ينافي ذلك العقد.. فسد العقد،
~~وكل لفظة كانت محتملة لنوعين من العقود فأكثر، فإذا ذكرت، ثم عقبت بما
~~يقتضيه أحد تلك العقود.. حملت على بيان ذلك العقد، وبيان هذا: أن قوله:
~~قارضتك، لفظة موضوعة لنوع من العقود، وهو العقد الذي يشترك فيه العامل ورب
~~المال في الربح، فإذا أطلقت.. حملت على ذلك، وإن عقبت بما ينافي ذلك، بأن
~~يقول: الربح كله لي أو كله لك فسد القراض، وكذلك قوله: بعتك بلا ثمن، يكون
~~بيعا فاسدا، وقوله: خذ هذا المال واعمل عليه، لفظة مشتركة بين القراض
~~والقرض والبضاعة،
# PageV07P195
# فإذا أطلق.. لم يكن حملها على أحد أنواع العقود المذكورة بأولى من البعض،
~~فإن عقبها بشرط يقتضيه أحد هذه العقود.. حلمت عليه، فإذا قال: اعمل عليه
~~على أن يكون الربح بيننا.. كان قراضا. وإن قال: اعمل عليه على أن يكون
~~الربح كله لك.. كان قرضا. ms2115 وإن قال: اعمل عليه على أن يكون الربح كله لي..
~~كان بضاعة. وكذا إذا قال: ملكتك هذا، إن قال بعوض.. كان بيعا، وإن لم يذكر
~~العوض.. كان هبة. هذا ترتيب الشيخ أبي حامد.
# وقال المسعودي [في (الإبانة) ق \ 321] : لو قال: قارضتك على أن يكون
~~الربح كله لك.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه قرض، وبه قال أبو حنيفة.
# والثاني: أنه قراض فاسد.
# وإن قال: قارضتك على أن يكون الربح كله لي.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه بضاعة.
# والثاني: أنه قراض فاسد.
# وإن قال: أبضعتك على أن جميع الربح لك.. ففيه وجهان، وكذا لو قال: بعتك
~~هذا الثوب، ولم يذكر الثمن.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه بيع فاسد.
# والثاني: ليس ببيع، ولا مضمون.
### | فرع: تغيير مقدار ربح العامل
# قال في (العدة) : لو شرط للعامل نصف الربح، ثم بعد أيام رده إلى ثلث
~~الربح أو ربعه.. لم يجز ما لم يفسخا العقد الأول، ويجددا عقدا آخر، خلافا
~~لأبي حنيفة رحمة الله عليه.
# PageV07P196
# دليلنا: أن عقد المضاربة الصحيحة لا يقبل تغيير المشروط من الربح، فلم
~~يصح، كما لو انفرد به أحدهما.
### | مسألة: فسخ القراض
# مسألة: [القراض يجوز فسخه] :
# القراض من العقود الجائزة لكل واحد منهما أن يفسخه متى شاء؛ لأنه عقد
~~يتضمن تصرف العامل في رقبة المال بإذن رب المال، فكان جائزا، كالوكالة.
# إذا ثبت هذا: فقال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يجوز القراض إلى مدة من
~~المدد) . قال أصحابنا: وفي ذلك مسائل:
# إحداهن: أن يقول: قارضتك إلى سنة، فإذا مضت فلا تبع، ولا تشتر.. فيبطل
~~القراض بهذا الشرط؛ لأن عقد القراض يجوز مطلقا، فبطل بالتوقيت، كالبيع
~~والنكاح، ولأن القصد من القراض أن يتصرف العامل في المال للربح، وقد لا
~~يحصل الربح إلا في البيع بعد السنة.
# الثانية: أن يقول: قارضتك سنة على أني لا أمنعك فيها من البيع والشراء..
~~بطل القراض؛ لأن عقد القراض عقد جائر، فلا يجوز أن يشترط لزومه على رب
~~المال.
# الثالثة: إذا قال: قارضتك على هذا سنة، فإذا مضت منعتك من الشراء دون ms2116
~~البيع.. فالمذهب أن القراض صحيح؛ لأنه يملك منعه من الشراء متى شاء، فإذا
~~شرط ذلك.. فقد شرط ما يقتضيه العقد، فلم يؤثر.
# وحكي عن أبي إسحاق المروزي: أنه قال: يفسد القراض؛ لأنه عقد عقدا، وشرط
~~قطعه، فبطل، كما لو تزوج امرأة على أن يطلقها. وليس بشيء.
# الرابعة: إذا قال: قارضتك سنة وأطلق. ففيه وجهان، حكاهما أبو علي السنجي:
# أحدهما: لا يبطل؛ لأن له عزله بعد العقد متى شاء.
# والثاني: يبطل، وهو الصحيح؛ لأن تقييده بالسنة يقتضي منعا بعده من البيع
~~والشراء.
# PageV07P197
### | مسألة: قارضه وجعل غلامه معه وشرط الربح أثلاثا
# قال الشافعي رحمة الله عليه: (ولو قارضه فجعل معه رب المال غلامه، وشرط
~~أن يكون الربح بينه وبين العامل والغلام أثلاثا.. فجائز) .
# قال أصحابنا: وفي ذلك مسألتان:
# إحداهما: أن يقول: قارضتك على هذا على أن لك ثلث الربح، ولي ثلث الربح،
~~ولعبدي ثلث الربح، ولم يشترط على عبده شيئا من العمل في المال.. فيصح ذلك
~~وجها واحدا؛ لأن ما شرطه رب المال لعبده هو لرب المال، فكأنه شرط لنفسه
~~ثلثي الربح وللعامل الثلث.
# الثانية: أن يشترط لعبده شيئا من الربح، ويشترط أن يعمل العبد مع العامل
~~فاختلف أصحابنا في هذا، فمنهم من قال: لا يصح؛ لأن عمل العبد كعمل سيده،
~~فإذا لم يجز أن يشترط رب المال على نفسه شيئا من العمل.. فكذلك لا يجوز أن
~~يشترطه على عبده، وحمل هذا القائل كلام الشافعي - رحمه الله - على أنه
~~أراد: إذا لم يشترط رب المال على عبده شيئا من العمل.
# وقال أبو العباس، وأبو إسحاق، وأكثر أصحابنا: يجوز أن يشترط رب المال أن
~~يعمل عبده مع العامل، ولا يبطل القراض بذلك، وهو ظاهر النص هاهنا وقد نص
~~الشافعي رحمة الله عليه في (المساقاة) أيضا: (إذا ساقاه على نخل، وشرط رب
~~المال أن يعمل غلامه مع العامل صح) ، ولأن غلامه ماله، فجاز أن يجعل تابعا
~~لماله بخلاف عمل رب المال بنفسه. قال أبو العباس: فعلى هذا: إذا دفع إليه
~~مالا وحمارا، أو بغلا ms2117 ليحمل عليه مال القراض، أو كيسا ليجعل فيه مال
~~القراض.. جاز.
### | فرع: شرط أن يكون ربح المال لصاحبه وعامله وآخر
# وإن شرط رب المال لنفسه ثلث الربح، ولزوجته أو لغلامه الحر، أو الأجنبي
~~ثلث الربح، وللعامل الثلث، فإن شرط رب المال على زوجته وغلامه الحر أو
~~الأجنبي
# PageV07P198
# العمل مع العامل.. جاز، كما لو قارض اثنين. وإن لم يشرط عليهم العمل.. لم
~~يصح؛ لأنه شرط الربح لغير نفسه وغير العامل، وإن قال: قارضتك على هذا، على
~~أن لك نصف الربح، ولي نصف الربح، على أن يعطي هو غلامه أو زوجته من النصف
~~الذي له نصفه.. جاز ذلك؛ لأنه شرط النصف لنفسه، ثم شرط على نفسه شرطا لم
~~يلزمه، فصح، ولم يؤثر في العقد، كما قال الشافعي رحمة الله عليه في من تزوج
~~امرأة وأصدقها ألفا، على أن يعطي هو أباها ألفا.. لا يصح؛ لأنه شرط صداقا
~~لغير الزوجة، ولو أصدقها ألفين على أن تعطي هي أباها ألفا.. صح، وتكون
~~المرأة بالخيار: بين أن تعطي أباها ألفا، أو لا تعطيه.
# قال ابن الصباغ: وإن قال رب المال: قارضتك على أن لك ثلثي الربح، على أن
~~تعطي امرأتك نصفه.. فقال القاضي أبو حامد: إن أوجب ذلك عليه.. كان ذلك
~~قراضا فاسدا، وإن لم يوجب ذلك عليه.. صح، كما قال الشافعي رحمة الله عليه
~~فيمن أصدق امرأته ألفين، على أن تعطي هي أباها ألفا: (أن الصداق صحيح،
~~وتكون بالخيار: إن شاءت.. أعطت أباها، وإن شاءت.. لم تعطه) .
### | مسألة: شرط المقارض على العامل البيع من رجل بعينه
# إذا قارضه وشرط عليه أن لا يبيع أو لا يشتري إلا من رجل بعينه..
~~فالمنصوص: (أن القراض لا يصح) . وحكى القاضي أبو الطيب عن الماسرجسي: أنه
~~قال: إذا كان الرجل بيعا تجلب إليه الأمتعة، ولا تنقطع عنه في العادة.. جاز
~~أن يعينه ليبتاع منه. وليس بشيء؛ لأنه قد لا يبيع منه ذلك الرجل ولا يشتري
~~منه إلا ما يكون فيه الربح، وقد يغيب عنه ذلك الرجل، أو يفلس، ms2118 أو يموت،
~~وذلك يمنع مقصود عقد القراض، فلم يصح.
# وإن قارضه على أن لا يشتري إلا سلعة معينة، أو جنسا لا يعم وجوده في ذلك
# PageV07P199
# الوقت، كالصيد في موضع لا يوجد فيه غالبا.. لم يصح عقد القراض؛ لأن
~~المقصود من القراض طلب الربح، وذلك لا يحصل إلا بأن يمكن العامل من التصرف
~~التام.
# قال الشيخ أبو حامد: والتصرف التام يحصل بأن يقول: قارضتك، فابتع ممن
~~شئت، وبع ممن شئت، وابتع ما شئت، أو يقول: اتجر في الجنس الفلاني، وكان مما
~~يعم وجوده في الشتاء والصيف، كالثياب، والطعام.
# وقال الشيخ أبو إسحاق المروزي: وهكذا: إذا قارضه على أن يتجر في جنس يعم
~~وجوده في بعض الأوقات دون بعض، كالرطب، والعنب.. فيصح ذلك؛ لأنه يعم وجوده
~~في وقته، فتمكن التجارة فيه.
# ومن أصحابنا من قال: لا يجوز إلا أن يقول: فإذا انقطع.. فاتجر فيما شئت،
~~أو في جنس يعم وجوده في الشتاء والصيف، وليس بشيء.
# فإن قيل: فقد قلتم لا يجوز أن يقارضه إلى مدة والقراض على ما ينقطع قراض
~~إلى مدة؟
# قلنا الفرق بينهما: أنه إذا قارضه إلى مدة.. فقد تنقطع المدة وبيده أعيان
~~لا ربح فيها إلا ببيعها، فإذا منعه من بيعها.. تعذر المقصود، وليس كذلك إذا
~~قارضه إلى مدة ما يوجد في وقت دون وقت؛ لأنه يتجر فيه ما دام موجودا،
~~فيبيعه ويشتريه، فإذا انقطع ذلك.. انقطع ابتياعه، وأمكنه بيع ما في يده،
~~فيحصل المقصود.
### | فرع: قارضه على شيء له غلة
# ولو قارضه على أن يشتري مستغلات يكون أصلها موقوفا، وغلتها بينهما،
~~كالنخل، والدواب، والأرض.. لم يصح القراض؛ لأن عقد القراض موضوع على أن
~~يتصرف العامل في رقبة المال، وهذا قد شرط منعه من ذلك، فلم يصح.
# PageV07P200
### | فرع: تخيير المقارض العامل بنصف المال لنوع خاص
# قال المزني: إذا دفع إليه ألف درهم، وقال: ابتع بها هرويا أو مرويا
~~بالنصف كان فاسدا؛ لأنه لم يبين، ولا خلاف بين أصحابنا أن القراض فاسد،
~~واختلفوا في تعليله:
# فقال أكثرهم: إنما فسد؛ لأن ms2119 القراض يقتضي أن يكون العامل مأذونا له في
~~البيع والشراء، وهاهنا إنما أذن له في الابتياع دون البيع.
# وقال أبو إسحاق: إنما فسد؛ لأن رب المال لم يبين أن النصف الذي من الربح
~~للعامل، أو لنفسه.
# وقال أبو العباس: لا يفسد بذلك؛ لأن الشرط إذا أطلق.. انصرف إلى العامل،
~~وقد مضى ذكره، وإنما فسد.. للمعنى الأول.
# ومنهم من قال: إنما فسد؛ لأن الهروي والمروي جنس لا يعم وجوده.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: إنما فسد؛ لأنه لم يعين أحد الجنسين.
# والأول أصح؛ لأن ما قاله أبو إسحاق قد مضى فساده، ومن قال: إن الهروي
~~والمروي لا يعم وجوده.. غير صحيح؛ لأن الهروي والمروي لا يعدم وجوده في
~~بلدة، وما قاله ابن أبي هريرة.. غير صحيح؛ لأنه يجوز أن يخيره فيما يشتريه.
# إذا ثبت هذا فإن اشترى العامل وربح.. كان الشراء والربح لرب المال،
~~وللعامل أجرة المثل؛ لأنه عمل ذلك بإذنه بعوض، ولم يسلم له.. فاستحق أجرة
~~المثل.
# وقال الطبري: وليس للعامل أن يبيعه؛ لأنه لم يؤذن له فيه.
### | فرع: إطلاق يد العامل لا يصح في محرم
# إذا قارضه، وقال له: اتجر فيما شئت.. لم يجز للعامل أن يشتري الخمر، سواء
~~كان العامل مسلما أو ذميا.
# PageV07P201
# وقال أبو حنيفة: (إذا كان العامل ذميا.. جاز له أن يشتري الخمر ويبيعها؛
~~لأنها مال عنده، ويشاركه رب المال في الربح وإن كان مسلما) . وبنى ذلك على
~~أصله: أن الملك يدخل في ملك الوكيل، ثم ينتقل إلى ملك الموكل.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله حرم الكلب، وحرم ثمنه،
~~وحرم الخنزير، وحرم ثمنه، وحرم الخمر، وحرم ثمنه» . فإذا اشترى الذمي
~~الخمر، ونقد الثمن فيه.. فهل يضمنه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمنه؛ لأن رب المال فوض الاجتهاد إليه، وعنده: إن التجارة في
~~الخمر ونقد الثمن فيه جائز، فلا يكون متعديا.
# والثاني - وهو الصحيح -: أنه يكون ضامنا؛ لأنه لا يكون له نقد الثمن مع
~~الحكم ببطلان البيع، فإذا فعل ذلك.. كان ضامنا.
# وإن اشترى ms2120 العامل أم ولد، ولم يعلم بها.. قال المسعودي [في (الإبانة) ق \
~~322] : فلا ضمان عليه؛ لأنه لا يعرف أم الولد.
# وإن اشترى العامل المسلم خمرا لم يعلم به ونقد الثمن من مال القراض.. فهل
~~يضمن؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في (الإبانة) ] .
# أحدهما: لا يضمن، كما لا يضمن ما صرفه في ثمن أم الولد.
# والثاني: يضمن؛ لأنه كان يمكنه أن يذوقه، فإذا لم يفعل.. ضمنه.
### | فرع: قارض على التجارة بجنس فلا يغيره
# قد ذكرنا: أن رب المال يقول: قارضتك على أن تتجر فيما شئت، أو على أن
~~تتجر في جنس كذا، وهو مما يعم وجوده، فإذا أذن له في جنس.. لم يجز له أن
~~يتجر في غيره؛ لأن تصرفه مقصور على إذن رب المال.
# PageV07P202
# فإذا قال له: اتجر في الثياب والبز.. فهل يجوز على الإطلاق؟ فيه وجهان،
~~حكاهما الطبري في (العدة) .
# فإذا قلنا: يجوز.. دخل فيه ما يلبس من القطن والإبريسم والكتان والصوف،
~~وهل يدخل فيه الثياب المخيطة؟ فيه وجهان، ذكرهما الطبري في (العدة) ، ولا
~~يدخل فيه القطن؛ لأنه لا يقع عليه اسم البز، وهل تدخل فيه الأكسية
~~البرزكانية؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تدخل فيه؛ لأنها تلبس، فهي كالثياب.
# والثاني: لا تدخل؛ لأنها لا تدخل في إطلاق اسم البز.
# وإن قال: على أن تتجر في الرقيق.. فهل يجوز أن يشتري أشقاصا من الرقيق؟
~~فيه وجهان، حكاهما في (العدة) . وإن قال: على أن تتجر في الطعام.. لم يدخل
~~فيه الدقيق والشعير والذرة، لأن إطلاق اسم الطعام إنما ينصرف على الحنطة.
### | مسألة: ما يقوم به العامل في القراض
# ] : ويتولى العامل من الأعمال في مال القراض ما جرت به العادة للعامل أن
~~يتولاه منه، كالبيع والشراء، وطي الثياب ونشرها، وحمل ما خف من المتاع؛ لأن
~~العادة جرت بأن يتولى ذلك الرفيع والوضيع، فإن استأجر لذلك.. كانت الأجرة
~~من ماله، ولا يلزمه أن يتولى ما لم تجر العادة أن يتولاه العامل، كحمل
~~الأمتعة الثقيلة، بل يستأجر لها من مال القراض من يتولاها، فإن عمل ذلك
~~بنفسه.. فلا ms2121 أجرة له بذلك؛ لأنه متبرع بذلك، وإن غصب المال أو سرق.. فهل
~~يملك المخاصمة على ذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأن عقد القراض يقتضي التجارة دون الخصومة.
# PageV07P203
# والثاني: له ذلك؛ لأن عقد القراض يقتضي حفظ المال، وهذا من حفظ المال.
### | مسألة: مقارضة عامل القراض عاملا آخر
# إذا قارض العامل في القراض عاملا آخر.. نظرت:
# فإن كان ذلك بإذن رب المال، ولم يشرط العامل الأول لنفسه شيئا من الربح،
~~بل شرط الربح بين رب المال والعامل على ما أذن له فيه.. صح القراض، وكان
~~العامل الأول وكيلا لرب المال في عقد القراض، وإن شرط العامل الأول لنفسه
~~شيئا من الربح، بأن شرط أن ربح المال بينهم أثلاث.. لم يصح القراض؛ لأنه
~~شرط الربح لغير رب المال، أو لغير العامل.
# فعلى هذا: إذا عمل الثاني.. كان الربح كله لرب المال، وللعامل الثاني
~~أجرة علمه.
# وإن قارض العامل الأول عاملا آخر بغير إذن رب المال.. لم يصح القراض؛ لأن
~~رب المال إنما رضي باجتهاد الأول دون اجتهاد غيره.
# فعلى هذا: إذا تصرف العامل الثاني في المال.. رد المال إلى بيت المال ولا
~~كلام، وإن حصل في المال ربح.. بنينا على من غصب شيئا، أو أودع شيئا، فتصرف
~~فيه وربح، لمن يكون الربح؟ فيه قولان:
# (الأول) : قال في القديم: (يكون ذلك للمغصوب منه؛ لأنا لو جعلنا ذلك ملكا
~~للغاصب.. كان ذلك ذريعة إلى غصب الأموال والتجارة فيها لتحصيل الأرباح،
~~وأدى إلى خفر الأمانات والودائع، فجعل ذلك لرب المال؛ لحق المال، وليحسم
~~الباب.
# و (الثاني) : قال في الجديد: (يكون الربح للغاصب) . وهو الصحيح؛ لأنه إن
# PageV07P204
# اشترى بعين مال الغاصب.. فالشراء باطل، فلا يتصور الربح، وإن اشترى بثمن
~~في ذمته، ونقد المال المغصوب في الثمن.. فقد ملك السلعة، ولزمه الثمن في
~~ذمته، فإذا نقد الثمن من المال المغصوب.. فقد تعدى بذلك، ولا تبرأ ذمته من
~~الثمن، فإذا حصل ثمن السلعة.. فقد حصل ثمن ملكه.
# واختلف أصحابنا في مأخذ هذين القولين:
# فمنهم من قال: إنما ms2122 ذكر الشافعي رحمة الله عليه هذا في القديم؛ لأنه كان
~~يذهب في القديم إلى جواز البيع الموقوف. وهذه طريقة القفال والخراسانيين من
~~أصحابنا.
# وقال أبو العباس، وأبو إسحاق رحمهما الله، وأكثر أصحابنا: لا يعرف
~~للشافعي جواز البيع الموقوف في قديم ولا جديد، وإنما ذهب إلى هذا في القديم
~~للمصلحة، كما ذكرناه.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا هاهنا بقوله القديم وأن الربح للمغصوب منه.. فإن
~~لرب المال هاهنا نصف الربح إذا كان قد قارض الأول على نصف الربح، وأما
~~النصف الثاني: فقال المزني: يكون بين العاملين نصفين، واختلف أصحابنا في
~~ذلك على أربعة أوجه:
# أحدها: أن الحكم فيها كما قال المزني، وأن العامل الثاني يأخذ ربع الربح،
~~ولا شيء له غير ذلك؛ لأن الأول قارض الثاني على أن ما رزق الله من الربح..
~~بينهما، والذي رزقهما الله من الربح هو النصف، وأما النصف الآخر: فهو مستحق
~~لرب المال.
# والثاني: أن العامل الثاني يستحق ربع الربح، ويأخذ مع ربع الربح نصف أجرة
~~مثله؛ لأنه دخل على أن يأخذ نصف ما رزق الله من ربح، والربح يقع على ما زاد
~~على رأس المال، ولم يحصل له إلا نصف المشروط، فوجب أن يرجع بنصف أجرة مثله.
# PageV07P205
# والثالث: وهو قول المسعودي [في (الإبانة) : ق \ 223] : إن قال الأول
~~للثاني: قارضتك أو اعمل لي على أن لك نصف الربح.. استحق هاهنا مع ربع الربح
~~نصف أجرة المثل، كما قال صاحب الوجه الثاني، وإن قال: قارضتك أو اعمل على
~~ما رزق الله تعالى بيننا.. فله ربع الربح من غير شيء معه، كما قال صاحب
~~الوجه الأول.
# والرابع: وهو قول ابن الصباغ: أن نصف الربح لا يقسم بين العاملين، بل
~~يكون للعامل الأول؛ لأن المضاربة فاسدة، والشرط لا يثبت مع الفاسد، فيرجع
~~العامل الثاني على العامل الأول بجميع أجرة مثله؛ لأنه غره.
# وأما إذا قلنا بالقول الجديد، وأن ربح المال المغصوب للغاصب، وكان العامل
~~الثاني قد اشترى في الذمة، ونقد الثمن من مال القراض وربح.. فلمن يكون
~~الربح؟ قال ms2123 المزني: يكون الربح هاهنا للعامل الأول، وللعامل الثاني أجرة
~~عمله، واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من خطأ المزني، وقال: يكون الربح هاهنا للعامل الثاني؛ لأنه هو
~~المتصرف هاهنا، فكان الربح له كالغاصب.
# ومنهم من وافق المزني، وقال: يكون الربح هاهنا للأول؛ لأن الثاني هاهنا
~~تصرف للأول، فكان الربح له، ويجب للثاني أجرة مثله، بخلاف الغاصب له، فإنه
~~تصرف لنفسه، وأما الضمان: فإن كان المال باقيا.. فللمالك أن يطالب برده من
~~شاء منهما، وإن كان تالفا.. فله أن يطالب به من شاء من العاملين، فإن طالب
~~الأول.. لم يرجع الأول على الثاني؛ لأنه دخل معه على الأمانة، وإن رجع به
~~على الثاني.. فهل يرجع الثاني على الأول؟ فيه قولان.
# (الأول) : قال في القديم: (يرجع عليه) ؛ لأنه غره.
# و (الثاني) : قال في الجديد: (لا يرجع عليه) ؛ لأن التلف حصل بيده.
# PageV07P206
### | فرع: قارضه على أن نصف الربح للمال
# قال الطبري: فإن دفع العامل المال إلى رب المال، وقال: قارضتك على هذا
~~المال على أن يكون لك نصف الربح الذي شرطته لي.. لم يصح، ويبطل به عقد
~~القراض، خلافا لأبي حنيفة.
### | فرع: لا يشتري المقارض من مال القراض
# ] : لا يجوز لرب المال أن يشتري من المال الذي في يد العامل للقراض؛ لأن
~~المال له، فلا يجوز أن يشتري منه، كما لا يجوز أن يشتري من وكيله.
# وإن كان لرجل غلامان في القراض مع كل واحد منهما مال منفرد به.. فهل يجوز
~~لكل واحد منهما أن يشتري من الآخر؟ فيه وجهان، حكاهما الطبري في (العدة) .
# ويجوز للسيد أن يشتري من مكاتبه؛ لأنه معه كالأجنبي، وهل يجوز للسيد أن
~~يشتري من عبده المأذون له؟ ينظر فيه:
# فإن لم يكن على المأذون له دين.. لم يجز للسيد أن يشتري منه؛ لأن ما في
~~يده ملكه.
# وإن كان عليه دين معاملة.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يصح؛ لأن حقوق الغرماء قد تعلقت بما في يد العبد، فصار كالمستحق
~~لهم، فصار كما لو اشترى منهم.
# والثاني: لا ms2124 يصح؛ لأن تعلق حق الغرماء به لا يخرجه عن ملكه.
# PageV07P207
### | مسألة: شراء عامل القراض عبدا
# ] : وإذا دفع إليه ألف درهم قراضا، فاشترى العامل عبدا بألف درهم للقراض
~~صح، فإن اشترى عبدا آخر بألف للقراض.. لم يصح للقراض؛ لأن رأس المال ألف،
~~وقد استحق تسلميه للأول، فإن اشترى الثاني بعين الألف.. لم يصح؛ لأنه اشترى
~~بمال غيره ما لم يؤذن له فيه، وإن اشترى الثاني بألف في الذمة.. لزم الشراء
~~للعامل، والثمن عليه؛ لأنه اشترى لغيره ما لم يأذن فيه، فلزمه.
# قال المسعودي [في (الإبانة) ق \ 223] : فإن أقبض الألف في البيع الثاني..
~~انفسخ البيع الأول إذا وقع الشراء الأول بعينها.
# قلت: ويحتمل أنه أراد: إذا تلفت قبل أن يقبضها البائع الأول.
### | مسألة: إطلاق يد العامل والإذن له وعدمهما
# وإن دفع إلى رجل مالا قراضا.. فلا يخلو: إما أن يطلق رب المال الإذن، أو
~~يقيده.
# فإن أطلق.. لم يجز للعامل أن يبيع إلا بنقد البلد، ولا يبتاع إلا بنقد
~~البلد، ولا يبيع إلى أجل، ولا يبتاع إلى أجل؛ لأنه يتصرف في مال غيره بغير
~~إذنه، فاقتضى الإطلاق، وذلك كالوكيل، ولأن المقصود بالقراض طلب الربح فإذا
~~باع أو ابتاع إلى أجل.. كان منافيا للمقصود، ولأنه إذا باع إلى أجل.. أخرج
~~السلعة من يده، وربما لم يحصل له الثمن، فإذا ابتاع إلى أجل.. فإنه ابتاع
~~بفضل.
# قال الشيخ أبو حامد: فإن قال له: بع نقدا أو نسيئة، واشتر نقدا أو
~~نسيئة.. جاز له أن يفعل ما شاء من ذلك؛ لأن رب المال قد أذن له في ذلك.
# قال في (الأم) : (فإن قال له: تصرف كيف شئت، وافعل ما ترى.. كان كالمطلق)
~~.
# قال الطبري: وإن قال: قارضتك على أن لا تبيع إلا بالنسيئة.. فهل يبطل؟
~~فيه وجهان:
# PageV07P208
# أحدهما: يصح، وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه مأذون فيه.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه مقارضة على خلاف معهودها، وفيه خطر على المال،
~~فإذا قلنا: يصح.. فهل يصح بيعه بالنقد؟ فيه وجهان:
### | فرع: صحة شراء المعيب للقراض
# وإن اشترى العامل ms2125 شيئا معيبا.. صح شراؤه للقراض، ولو وكله بشراء سلعة
~~معينة موصوفة.. لم يكن له أن يشتري سلعة معيبة، فإن اشتراها معيبة.. لم
~~يصح، والفرق بينهما: أن القصد بالقراض طلب الربح، وقد يحصل الربح بطلب
~~المعيب، والقصد في شراء السلعة الموصوفة الاقتناء، ولا يقتنى إلا السليم.
# وإن اشترى العامل شيئا ظنه سليما، فبان أنه معيب.. فللعامل أن يفعل ما
~~رأى فيه الحظ من الرد والإمساك؛ لأنه قائم مقام رب المال، وإن حضر رب المال
~~والعامل، فإن اتفقا على الرد أو الإمساك.. فلا كلام وإن اختلفا، فدعا أحدها
~~إلى الإمساك والآخر إلى الرد.. نظر الحاكم إلى ما فيه الحظ من ذلك، فقدم
~~قول من دعا إليه؛ لأن المقصود طلب الربح، ولكل واحد منهما حق متعلق به،
~~فقدم ما فيه المصلحة لهما.
### | مسألة: شراء من يعتق على رب المال بإذنه
# ] : وإن اشترى العامل من يعتق على رب المال.. نظرت:
# فإن كان بإذن رب المال.. صح الشراء، وعتق على رب المال، كما لو اشتراه
~~بنفسه، فإن اشتراه بجميع مال القراض.. بطل القراض؛ لأنه اشتراه بإذن رب
~~المال،
# PageV07P209
# وعتق عليه، فهو كما لو أتلفه رب المال، فإن لم يكن في المال ربح.. فلا
~~شيء للعامل؛ لأن العامل في القراض صحيح لا يستحق شيئا إذا لم يكن في المال
~~ربح، وإن كان في المال ربح.. رجع العامل على رب المال بقدر حصته من الربح؛
~~لأنه أتلف ذلك، فلزمه ضمانه، وإن اشتراه ببعض مال القراض، فإن كان الثمن
~~مثل رأس المال.. انفسخ القراض في رأس المال، ويكون ما بقي من الربح بينهما،
~~وإن كان أقل من رأس المال.. انفسخ العقد، ورد الثمن ويكون ما بقي من رأس
~~المال على القراض والربح بينهما وإن كان الثمن أكثر من رأس المال انفسخ
~~القراض في جميع رأس المال وبعض الربح ويقتسمان ما بقي من الربح، ثم يرجع
~~العامل على رب المال بقدر حصته من الربح الذي حصل في ثمن العبد؛ لأنه تلف
~~في حقه. هكذا ذكره الشيخ أبو حامد في ms2126 (التعليق) .
# وذكر القاضي أبو الطيب في (المجرد) : إذا كان الثمن جميع ما بيده، وكان
~~بعضه ربحا، وقلنا: العامل حصته بالظهور، ولم يعلم العامل أن الذي اشتراه له
~~يعتق على رب المال.. لم يعتق في قدر نصيبه، إلا أن يكون له مال آخر، فيقوم
~~عليه.
# وإن اشتراه العامل بغير إذن رب المال.. لم يصح الشراء في حق رب المال؛
~~لأن المقصود بالقراض شراء ما يربح فيه، وهذا لا يوجد في شراء من يعتق على
~~رب المال. فإن اشترى بعين مال القراض.. لم يصح الشراء في حق العامل أيضا،
~~وإن اشتراه بثمن في الذمة.. صح الشراء في حق العامل.
### | فرع: شراء زوج المضاربة
# وإن كان رب المال امرأة ولها زوج عبد، فاشتراه عاملها في القراض، فإن
~~اشتراه بإذنها.. صح شراؤه للقراض، وينفسخ نكاحها، كما لو اشترته بنفسها،
~~وإن اشتراه بغير إذنها بعين مال القراض.. فهل يصح شراؤه للقراض؟ فيه وجهان:
# PageV07P210
# أحدهما: يصح الشراء، وينفسخ به النكاح، وهو قول أبي حنيفة؛ لأن الربح
~~يحصل بشرائه، فصح، فهو كما لو لم يكن لها زوج، أو كما لو أذنت في شرائه.
# والثاني: لا يصح، وهو المنصوص؛ لأن إذنها يقتضي شراء ما لها فيه حظ
~~ومنفعة، وشراء زوجها يضرها؛ لأنه ينفسخ نكاحها، ويسقط به حقها من الكسوة
~~والنفقة، فهو كما لو اشترى لها من يعتق عليها وإن اشتراه بثمن في ذمته فإن
~~قلنا: يصح شراؤه للقراض إن اشتراه بعين مال القراض.. صح أيضا هاهنا. وإن
~~قلنا هناك: لا يصح للقراض.. فإنه يصح في حق العامل وحده، كما قلنا في
~~العامل إذا اشترى من يعتق على رب المال بغير إذنه، بثمن في ذمته.
### | مسألة: ما يجب على عامل القراض وما لا يجوز له فعله
# مسألة: [ما يجب على العامل تجاه مال القراض وما لا يجوز له فعله] :
# وإذا قارضه على مال؛ ليتجر به في الحضر.. فقد ذكرنا: أنه يتولى بنفسه ما
~~جرت العادة أن يتولاه العامل بنفسه، ولا يستحق لذلك عوضا، وليس عليه أن
~~يتولى من الأعمال ms2127 ما لم تجر عادة العامل أن يتولاه بنفسه، مثل: النداء على
~~المتاع، وحمله إلى الخانات، وله أن يستأجر من يعمل ذلك من مال القراض.
# ولا يستحق أن ينفق على نفسه من مال القراض، ولا يكتسي منه بلا خلاف؛ لأنه
~~إنما يستحق الجزء المشروط له من الربح دون غيره.
# ولا يسافر بالمال من غير إذن رب المال.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يجوز إذا كان الطريق آمنا) .
# دليلنا: أن السفر فيه تغرير بالمال؛ لأنه يعرض فيه الخوف والفساد، فلم
~~يملكه العامل من غير إذن رب المال، كما لو كان الطريق مخوفا.
# وإن أذن له رب المال أن يسافر بالمال.. جاز له أن يسافر به؛ لأن المنع
~~منه لحقه، وقد رضي به، وإذا سافر به.. فعليه أن يتولى من الأعمال ما جرت
~~العادة أن يتولاه العامل في السفر، مثل: حفظ المتاع، والنوم عليه، وليس
~~عليه أن يتولى من
# PageV07P211
# الأعمال ما لم تجر العادة أن يتولاه العامل، مثل: رفع الأحمال، وحطها،
~~وما أشبه ذلك، بل يستأجر من مال القراض من يتولاها. وهل تجب للعامل النفقة
~~في السفر من مال القراض، مثل: المأكول، والمشروب، وما يحتاج إليه من
~~المركوب والملبوس؟
# نقل المزني في (المختصر) [3/62] : (أن له النفقة بالمعروف) ، وقال في
~~(البويطي) : (ليس له ذلك إلا بإذن رب المال) .
# وقال المزني في (الجامع الكبير) : حفظت عن الشافعي: (أن القراض لا يصح
~~حتى يشرط العامل لنفسه نفقة معلومة في كل يوم، وثمن ما يلبسه للعمل) .
# واختلف أصحابنا في ذلك على طريقين.
# ف (الأول) : قال بعض أصحابنا: لا يستحق العامل ذلك، قولا واحدا، لأن ذلك
~~إنفاق على نفسه، فلم يستحقه العامل في السفر، كما لو كان في الحضر، وتأولوا
~~ما نقله المزني في (المختصر) : على النفقة على الأعمال التي لا يتولاها
~~العامل بنفسه.
# و (الطريق الثاني) : منهم من قال: في المسألة قولان:
# أحدهما: لا يستحق ذلك؛ لأن ذلك يؤدي إلى أن ينفرد العامل بجميع الربح،
~~لأنه قد يحتاج إلى جميع الربح للنفقة.
# والثاني: يستحق ذلك، وهو قول ms2128 مالك؛ لأن سفره لأجل المال، فكانت نفقته
~~فيه، ولأنا لو قلنا: إنه ينفق على نفسه من ماله.. لأدى إلى أن لا يحصل له
~~شيء من الربح؛ لأنه قد ينفق جميع نصيبه من الربح، وربما لا يربح، فيغرم
~~النفقة.
# فإذا قلنا: لا نفقة له.. فلا كلام، وإذا قلنا: يستحق النفقة.. فالذي
~~يقتضي المذهب: أنه لا يستحق النفقة.. إلا في الربح؛ لأن مقتضى القراض رد
~~رأس المال.
# وكم يستحق من النفقة؟ فيه وجهان:
# PageV07P212
# أحدهما: جميع النفقة؛ لأن يسافر لأجل المال، فكانت جميع نفقته فيه.
# والثاني: أنه يستحق ما زاد لأجل السفر على نفقة الحضر؛ لأن ذلك هو القدر
~~الذي لزمه لأجل السفر.
# وهل يفتقر إلى تقدير النفقة؟ فيه قولان:
# (الأول) : قال في (البويطي) : (يفتقر إلى تقدير النفقة في عقد القراض) ؛
~~لأنه جزء يستحقه العامل من مال القراض، فكان مقدرا، كحصته من الربح.
# والثاني: لا يفتقر، وهو الأصح؛ لأن الأسفار تختلف، فيقل الإنفاق فيها
~~ويكثر، وذلك لا يمكن تقديره، بخلاف حصة العامل من الربح، قال أبو العباس،
~~وأبو إسحاق: يضعف التقدير جدا.
### | فرع: سافر مقارضا وبمال له فالنفقة محصصة
# ] : فإن سافر العامل في مال القراض، وبمال له.. كانت النفقة محصصة على
~~المالين.
# قال أبو علي في (الإفصاح) : وإنما تحصص النفقة على المالين إذا كان ماله
~~مما يقصد له السفر، فأما إذا كان يسيرا: فلا حكم له، وتكون النفقة والمؤن
~~كلها في مال القراض، وكذلك: إن سافر بمال له ومالين منفردين لمقارضين له..
~~كانت نفقته محصصة على قدر الأموال فيها؛ لأن سفره لأجلها، فقسمت نفقته
~~عليها.
# وإن دفع إليه مالا قراضا، وأذن له في السفر فيه إلى بلد، فلقيه رب المال
~~في تلك البلد التي سافر إليها، وقد نض المال، فأخذه رب المال، وأراد العامل
~~الرجوع إلى بلده.. فهل يجب على رب المال نفقة الرجوع؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجب له ذلك؛ لأنه استحق نفقة ذهابه ورجوعه بمقتضى القراض، فلم
~~تسقط نفقة رجوعه باسترجاع المال.
# PageV07P213
# والثاني: لا يستحق؛ لأن عقد القراض قد انفسخ، فلا يستحق ms2129 بعد ذلك نفقة،
~~كما لو مات العامل، فإنه لا يستحق الكفن في مال القراض.
### | فرع: موت المقارض والعامل في السفر
# يمنعه النفقة] :
# ذكر الطبري: لو مات رب المال والعامل في السفر.. فليس له أن ينفق من مال
~~المقارضة ذاهبا ولا راجعا في أحد الوجهين، خلافا لأبي حنيفة؛ لأن المال قد
~~صار للورثة، فافتقر إلى إذنهم.
### | مسألة: وقت استحقاق العامل الربح
# ] : إذا قارضه قراضا صحيحا، وحصل في المال ربح.. فمتى يملك العامل ما شرط
~~له حصة من الربح؟ فيه قولان:
# أحدهما: وهو قول مالك، والمزني: (أنه لا يملكه إلا بالمقاسمة) ؛ لأن
~~العامل لو ملك شيئا من المال قبل القسمة.. لكان شريكا لرب المال، حتى لو
~~تلف شيء من المال.. لكن محسوبا من المالين، فلما كان التالف محسوبا من
~~الربح.. دل على: أنه لم يملك شيئا من المال.
# والثاني: أنه يملك حصته من الربح بالظهور، وهو قول أبي حنيفة. قال الشيخ
~~أبو حامد: وهو الأصح؛ لأن العامل إنما يملك فسخ القراض بالمطالبة بحقه من
~~الربح، ومن ملك مطالبة شريكه بقسمة ما بينهما.. دل على: أنه يملك حصته
~~بالظهور، كالمال بين الشريكين.
### | مسألة: لا يقسم الربح إلا برضا المتعاقدين
# فإن طلب أحد المتقارضين قسمة الربح بينهما مع بقاء عقد القراض، وامتنع
~~الآخر.. لم يجبر الممتنع؛ لأن لكل واحد منهما غرضا في الامتناع؛ لأن رب
~~المال يقول: الربح وقاية لرأس المال، والعامل يقول: لا آمن أن أخسر، فأحتاج
~~إلى رد
# PageV07P214
# ما أخذته، فإن اتفقا على قسمة الربح مع بقاء عقد القراض.. صح؛ لأن الحق
~~لهما، فإن حصل بعد ذلك في المال خسران، وكان للعامل نصف الربح، وقد أخذه..
~~كان على العامل أقل الأمرين من نصف الخسران، أو رد جميع ما أخذ؛ لأن الربح
~~والخسران حصلا في عقد واحد، فجبر أحدهما بالآخر.
### | فرع: اقتسما الربح قبل نهاية المضاربة
# ] : إذا دفع إليه ألفا، فاتجر بها، فصارت ألفين، فاقتسما الربح بينهما
~~وتفاصلا، ثم تلف الأصل في يد العامل من غير تفريط.. فلا شيء عليه.
# وقال أبو حنيفة: ms2130 (عليه أن يرد ما أخذ من الربح) .
# دليلنا: أنهما اقتسما الفضل والأصل حاصل، فصحت القسمة، وترك أصل المال في
~~يده أمانة، فهو كما لو استرده، ثم دفعه إليه، فتلف.
### | فرع: نقص مال المضاربة ثم زاد فكيف يقتسمان الربح
# إن دفع رجل إلى رجل مائة درهم قراضا، فاتجر العامل فيها، فخسر عشرة وبقي
~~في يده تسعون درهما، فأخذ رب المال عشرة منها، ثم اتجر العامل بالثمانين،
~~فبلغت مائة وخمسين درها.. فإن رأس المال يكون هاهنا تسعة وثمانين درهما إلا
~~تسع درهم، وما زاد على ذلك ربح يقتسمانه على ما شرطاه بينهما؛ لأن رأس
~~المال كان مائة، فلما خسر عشرة.. بقي في يد العامل تسعون.
# ولو أخذ رب المال جميع التسعين.. انفسخ القراض فيها وفي العشرة التي
~~خسرها العامل، فلما أخذ رب المال عشرة لا غير.. انفسخ القراض فيها وفي
~~قسطها من الخسران، والعشرة المأخوذة هي تسع التسعين، وقسطها من الخسران
~~درهم وتسع درهم؛ لأنك إذا قسمت العشرة على تسعين أصاب كل عشرة درهم وتسع
~~درهم، فاحتجت أن تسقط ما خص العشرة المأخوذة وما خصها من الخسران من رأس
~~المال،
# PageV07P215
# وهو مائة، فيبقى تسعة وثمانون درهما إلا تسع درهم، ويكون الباقي من
~~المائة هو رأس المال، وما زاد على ذلك ربح.
# فإن كانت بحالها وخسر العامل من المائة عشرين درهما، ثم أخذ رب المال من
~~الباقي عشرين درهما، ثم اتجر العامل فيما بقي، وهو ستون، فبلغ مائة
~~وخمسين.. فإن رأس المال هاهنا يكون خمسة وسبعين، وما زاد فهو ربح؛ لأنه لما
~~خسر عشرين وبقي ثمانون، فأخذ رب المال عشرين منها، وذلك ربعها، فسقطت هي
~~وما قابلها من الخسران من رأس المال، والذي قابلها من الخسران خمسة؛ لأن
~~العشرين - التي هي خسران - مقسومة على الثمانين.. فكأنه أخذ من المائة خمسة
~~وعشرين، وتبقى خمسة وسبعون، هي رأس المال.
# وإن كانت هي بحالها، غير أن العامل خسر من المائة عشرين، ثم أخذ رب المال
~~من الثمانين أربعين، ثم اتجر العامل فبلغت ستين.. فإن رأس المال ms2131 يكون
~~خمسين؛ لأنه لما أخذ من الثمانين نصفها.. انفسخ القراض فيها وفيما يخصها من
~~الخسران، وهو عشرة، فكأنه أخذ خمسين من مائة.
# وهكذا: لو خسر العامل من المائة عشرة، وبقي في يده تسعون، فأخذ رب المال
~~منها خمسة وأربعين، ثم اتجر العامل وربح.. فإن رأس المال يكون خمسين، وما
~~زاد فهو ربح؛ لأنه لما أخذ من التسعين نصفها.. انفسخ فيها القراض وفيما
~~يخصها من الخسران، وهو خمسة، فكأنه أخذ خمسين من مائة، فلما اتجر العامل
~~وربح.. كان رأس المال ما بقي بعد المأخوذ.
### | فرع: أخذ المقارض نصف رأس المال واتجار العامل بالباقي
# فرع: [أخذ المقارض نصف رأس المال بعد الربح ثم اتجر العامل بالباقي] :
# فإن دفع إليه مائة درهم قراضا، على أن الربح بينهما نصفان، فاتجر العامل
~~فيها فبلغت مائة وستين درهما منها، فأخذ رب المال ثمانين درهما منها، ثم
~~اتجر العامل في الباقي، فخسر حتى بلغت عشرين.. فإن العامل يرد العشرين التي
~~بقيت في يده إلى
# PageV07P216
# رب المال، ويأخذ من رب المال خمسة عشر درهما من الثمانين التي قبضها،
~~وإنما كان كذلك؛ لأن المال لما بلغ مائة وستين درهما، فإن خمسة أثمان المال
~~- وهو مائة هو رأس المال، وثلاثة أثمانه - وهو ستون - ربح، فلما أخذ رب
~~المال الثمانين من المالين.. كان خمسة أثمانه - وهو خمسون درهما - من رأس
~~المال، وثلاثة أثمانه - وهو ثلاثون - من الربح.. لا يجبر به الخسران؛ لأن
~~المأخوذ قد انفسخت فيه المضاربة، فكان للعامل نصف ذلك الربح، وهو خمسة عشر.
~~وأن كانت بحالها، فاتجر العامل في المائة، فبلغت مائة وخمسين درهما، ثم أخذ
~~رب المال خمسين درهما منها، وبقي في يد العامل مائة، فاتجر فيها، فعادت إلى
~~خمسين.. فإن العامل يرد الخمسين التي في يده إلى رب المال، ويأخذ من
~~الخمسين التي أخذها رب المال سدسها؛ لأن ثلثي الخمسين المأخوذة رأس المال،
~~وثلثها ربح، وللعامل نصف الربح.
# وإن ربح العامل في المائة عشرين، فأخذ رب المال منها ستين، ثم اتجر
~~العامل في الستين الباقية، فخسر، فعادت ms2132 إلى أربعين أو أقل.. فإنه يرد ما
~~بقي في يده إلى رب المال، ويأخذ من رب المال نصف سدس الستين، وهو خمسة؛
~~للمعنى الذي ذكرناه.
### | فرع: قارضه على ألف وأضافه ألفا أخرى والربح بينهما
# وإن دفع إليه ألفا قراضا، على أن الربح بينهما نصفان، ثم دفع إليه ألفا
~~قراضا، على أن يضمها إلى الأولى، ويعمل عليهما، ويكون الربح بينهما نصفين..
~~قال الشافعي: (فإن قارضه على الثانية قبل أن يتصرف في الأولى.. صح القراض
~~فيهما، وإن قارضه على الثانية بعد أن تصرف في الأولى.. لم يصح القراض على
~~الثانية) .
# ووجهه: أنه عقد معه قراضين على كل واحد من الألفين قراضا، ومن شأن
~~العقدين أن لا يبنى أحدهما على الآخر في الربح والخسران، فإذا كان قد تصرف
~~في الأولى.. فربما حصل فيه ربح أو خسران، فإذا ضم الثانية إليها.. جبر
~~الخسران في الأولى بالثانية، فلم يصح، وإذا لم يكن تصرف في الأولى.. فإنه
~~لا يفضي إلى أن
# PageV07P217
# يجبر خسران إحداهما في الأخرى، بل إن حصل خسران.. فهو فيهما، وإن حصل
~~ربح.. فهو فيهما، وإن تصرف في الأولى ونضت.. فقال القاضي أبو الطيب في
~~(المجرد) : جاز ضم الثانية إليها؛ لأنه قد أمن المعنى الذي ذكرناه، وصار
~~كأنه لم يتصرف في الأولى.
### | فرع: شراء عامل القراض من يعتق عليه
# وإن اشترى العامل من يعتق عليه، كابنه وأبيه، بمال القراض بغير إذن رب
~~المال.. نظرت:
# فإن لم يكن في المال ربح حال ما اشتراه.. صح شراؤه؛ لأنه لا ضرر على رب
~~المال بذلك؛ لأنه يمكن بيعه، فإن ظهر في المال ربح فلا كلام، وإن كان في
~~المال ربح قبل أن يبتاع العبد، فإن قلنا: إن العامل لا يملك حصته من الربح
~~إلا بالقسمة.. لم يعتق الأب ولا شيء منه؛ لأن العامل لا يملك منه شيئا، فإن
~~اقتسما الربح، وحصل في نصيب العامل.. عتق عليه، وإن حصل في نصيب رب المال
~~لم يعتق عليه، وإن حصل بينهما.. عتق على العامل نصيبه منه، وقوم عليه نصيب
~~رب ms2133 المال فيه إن كان العامل موسرا بقيمة نصيب رب المال. وإن قلنا: إن
~~العامل يملك حصته من الربح بالظهور.. فهل يعتق عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يعتق عليه؛ لأن ملكه عليه غير تام قبل القسمة؛ لأن الربح قبل
~~القسمة وقاية لرأس المال، وإنما يتم ملكه بالقسمة.
# فعلى هذا: حكمه حكم ما ذكرناه إذا قلنا: لا يملك حصته من الربح إلا
~~بالقسمة.
# والوجه الثاني: يعتق عليه؛ لأنه ملكه، فعتق عليه، كما لو اشترى العامل من
~~يعتق على رب المال بإذنه.
# فعلى هذا: إن كان العامل يملك من الربح بقدر قيمته.. عتق عليه جميعه، ولا
~~كلام، وإن كان لا يملك من الربح إلا بقدر بعض قيمته.. عتق عليه ذلك القدر،
~~وقوم
# PageV07P218
# عليه نصيب رب المال فيه إن كان العامل موسرا به، وإن لم يكن له مال آخر..
~~عتق منه بقدر نصيب العامل لا غير.
# وأما إذا اشتراه وفي المال ربح حين الشراء:
# فإن قلنا: إن العامل لا يملك حصته من الربح إلا بالمقاسمة، أو قلنا: إنه
~~يملك حصته من الربح بالظهور، وقلنا - بأحد الوجهين في المسألة قبلها - على
~~هذا القول: إنه لا يعتق عليه.. صح شراؤه هاهنا؛ لأنه لا ضرر على رب المال
~~بذلك.
# وإن قلنا: يملك حصته من المال بالظهور، وقلنا - بأحد الوجهين في المسألة
~~قبلها - على هذا القول: إنه يعتق عليه حصته منه.. فهل يصح الشراء هاهنا؟
~~فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يصح؛ لأنهما شريكان في المال، وأحد الشريكين إذا اشترى من يعتق
~~عليه.. صح شراؤه.
# فعلى هذا: إن كان العامل يملك من الربح قدر قيمته يوم الشراء.. عتق عليه،
~~وإن كان لا يملك من الربح إلا أقل من قيمته، فإن كان موسرا بقيمة الباقي..
~~عتق عليه، وإن كان معسرا بقيمة باقيه.. عتق عليه بقيمة قدر ما ملك من الربح
~~من رقبته، ورق الباقي.
# والوجه الثاني: لا يصح الشراء؛ لأن ذلك يؤدي إلى تنجز حق العامل قبل رب
~~المال، ولأنه إذا عتق بعضه، ولم يكن موسرا بقيمة الباقي.. نقصت ms2134 قيمة
~~الباقي، واستضر رب المال بذلك، والعامل لا يملك تصرف تصرفا فيه ضرر على رب
~~المال.
### | مسألة: يد عامل القراض يد أمانة
# والعامل أمين على مال القراض، لا يضمن شيئا منه إلا بالتعدي؛ لأن رب
~~المال ائتمنه عليه، فهو كالمودع.
# PageV07P219
### | فرع: إذا فرط العامل بمال القراض
# ضمنه] :
# فإن خلط العامل مال القراض بمال له، ولم يتميزا.. صار ضامنا له؛ لأنه
~~تعدى بذلك فضمنه كالمودع.
# قال الشيخ أبو حامد: وإن أخذ العامل من رب المال ما ليس يمكنه القيام فيه
~~والتصرف، فتصرف فيه وتلف، أو تلف بعضه.. لزمه ضمانه؛ لأنه كان يمكنه أن لا
~~يأخذ إلا ما يمكنه القيام بحفظه والتصرف فيه، فإذا أخذ أكثر من ذلك.. صار
~~مفرطا فيه، فضمنه.
### | فرع: قارضه بألفي درهم فتلف أحدهما
# فيحسب من الربح أو رأس المال] : وإن دفع رجل إلى رجل آخر ألفي درهم
~~قراضا، فتلف أحدهما.. نظرت فيه:
# فإن تلف في يد العامل قبل أن يتصرف.. انفسخ القراض فيها، وكان رأس المال
~~الألف الأخرى لا غير، وجها واحدا؛ لأنها تلفت وهي باقية بعينها، فهي كما لو
~~تلفت قبل أن يقبضها العامل.
# وإن تصرف العامل بالألفين، واشترى بهما وباع، ونض المال، ثم تلف منه
~~ألف.. فإن التالف يكون من الربح، وجها واحدا؛ لأن الربح وقاية لرأس المال،
~~فكان محسوبا منه.
# وإن اشترى بكل واحد من الألفين عبدا، فتلف أحدهما.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن التالف من رأس المال، فيكون رأس المال ألفا لا غير؛ لأن
~~العبدين بدل الألفين، ولو تلف أحد الألفين.. لكان محسوبا من رأس المال،
~~فكذلك إذا تلف ما هو بدل عنه.
# والثاني: أن التالف يحسب من الربح. قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح
# PageV07P220
# ويكون رأس المال ألفين؛ لأنه تلف بعد أن تصرف فيه، فكان محسوبا من الربح،
~~كما لو باع العبد، وتلف ثمنه.
### | فرع: اشترى عبد فتلف مال القراض قبل تسليم ثمنه
# وإن دفع إلى رجل ألف درهم قراضا، فاشترى العامل عبدا للقراض، فتلف الألف
~~قبل أن يسلمه إلى بائع العبد.. نظرت: ms2135
# فإن كان العامل اشترى العبد بعين الألف.. بطل بيع العبد، وانفسخ القراض؛
~~لأن تلف الثمن المعين قبل القبض يبطل به البيع.
# وإن اشترى العبد بثمن في ذمته.. نظرت:
# فإن كان تلف الألف قبل الشراء.. فإن القراض ينفسخ في الألف، ويلزم العامل
~~ثمن العبد الذي اشتراه، وجها واحدا؛ لأنه اشتراه بعد انفساخ القراض، فلزمه
~~الثمن.
# وإن تلف الألف بعد الشراء.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن الألف تلزم العامل؛ لأن إذن رب المال إنما تضمن التصرف في قدر
~~المال الذي دفعه إليه في القراض، ولم يضمن أن يلزمه أكثر منه.
# والثاني: أن الألف تلزم رب المال؛ لأن العامل اشترى العبد لرب المال؛ لأن
~~إذنه له تضمن الشراء بعين المال وبثمن في الذمة، كرجل وكل وكيلا ليشتري له
~~عبدا بثمن في ذمته، فسلم إليه ألفا لينقدها في الثمن، فاشترى له عبدا بألف
~~في ذمته، ثم تلف الألف قبل أن يسلمه، فإن الموكل يلزمه ثمن العبد.
# فإذا قلنا بهذا: ففي قدر رأس المال الوجهان في المسألة قبلها:
# أحدهما: أن رأس المال الألفان الأول والثاني.
# والوجه الثاني: أن رأس المال الألف الثاني لا غير.
# فروع ثلاثة - ذكرها أبو العباس -:
# PageV07P221
# الأول: [اشترى بمال القراض عبدا فقتله عبد آخر عمدا] :
# إذا اشترى العامل عبدا بمال القراض، فقتله عبد آخر عمدا.. نظرت:
# فإن لم يظهر في المال ربح حين القتل.. فالحق في ذلك لرب المال، فإن اقتص
~~من العبد القاتل.. جاز، وإن عفا عنه على غير مال.. صح، وانفسخ القراض في
~~قدر قيمة العبد المقتول، وإن عفا عنه على مال.. صح، وكان القراض ثابتا في
~~المال الذي عفا عنه؛ لأنه بدل عن العبد، فإن كان ذلك المال مثل قيمة العبد
~~المقتول، أو دونه.. كان ذلك لرب المال، وإن كان أكثر من قيمة المقتول.. كان
~~قدر قيمة المقتول لرب المال، وما زاد على ذلك ربح بينهما.
# وإن كان قد ظهر في المال ربح حين القتل.. فالحق فيه لرب المال والعامل،
~~وهما بالخيار، فإن تراضيا على القصاص.. اقتصا، وإن عفوا على ms2136 مال أو على غير
~~مال.. صح، وإن عفا أحدهما عن القصاص.. صح عفوه، ولم يكن للآخر أن يقتص؛ لأن
~~العامل يملك حصته من الربح في أحد القولين، وفي الآخر قد تعلق له فيه حق.
# الفرع الثاني: [اشترى العامل بمال القراض جارية، لم يجز له وطؤها] :
# إذا اشترى العامل جارية للقراض.. لم يجز له وطؤها؛ لأنه إن لم يظهر في
~~المال ربح.. فهي ملك لرب المال، ولا يجوز له وطء جارية غيره، وإن ظهر في
~~المال ربح، فإن قلنا: إنه لا يملك شيئا من الربح إلا بالقسمة.. فهي جارية
~~غيره، وإن قلنا: إنه يملكه بالظهور.. فهي جارية مشتركة بينهما، ولا يجوز
~~لأحد الشريكين وطء الجارية المشتركة.
# ولا يجوز لرب المال وطؤها؛ لأنه إن كان في المال ربح، وقلنا: يملك العامل
~~حصته بالظهور.. فهي مشتركة بينهما، وإن قلنا: لا يملكه إلا بالقسمة، أو لم
~~يظهر في المال ربح.. فهي معرضة لكي يحصل فيها ربح، فيتعلق بها حق العامل،
~~والوطء ينقصها، وربما أحبلها.
# PageV07P222
# إذا ثبت هذا: فإن أذن رب المال للعامل في وطئها.. لم يجز؛ لأن الوطء لا
~~يستباح بالإباحة، وإن أذن العامل لرب المال في وطئها، فإن كان قد ظهر في
~~المال ربح، وقلنا: إنه يملك حصته منه بالظهور.. لم يجز؛ لما ذكرناه، وإن
~~قلنا: لا يملكه إلا بالقسمة، أو لم يظهر في المال ربح.. جاز لرب المال
~~وطؤها، كما لو أذن المرتهن للراهن في وطء الجارية المرهونة.
# الفرع الثالث: [جارية القراض لا تزوج] :
# إذا اشترى العامل جارية للقراض، فأراد أحدهما أن يزوجها دون الآخر.. لم
~~يجز؛ لما ذكرناه في الوطء، فإن تراضيا على ذلك.. جاز؛ لأن الحق لهما، ولو
~~اشترى العبد المأذون له في التجارة جارية، وأراد السيد تزويجها، فإن لم يكن
~~على المأذون له دين.. جاز ذلك بغير رضا المأذون له؛ لأن الملك فيها للسيد
~~دونه، وإن كان على المأذون له دين.. لم يجز للسيد، لأن حقوق الغرماء تعلقت
~~بها.
### | فرع: اشترى عبدا للقراض فأراد أحدهما أن يكاتبه دون الآخر ms2137
# فرع: [اشترى عبدا للقراض، لم يجز لأحدهما مكاتبته دون الآخر] : قال
~~الشافعي: (إذا اشترى العامل عبدا للقراض، فاراد أحدهما أن يكاتبه دون
~~الآخر.. لم يجز؛ لأن الكتابة إتلاف، فإن اتفقا على كتابته.. جاز، ثم ينظر
~~فيه:
# فإن كان العبد يساوي ألفا، ولا ربح في المال، وكاتباه على ألف فأداه..
~~عتق، وكانت الألف لرب المال، والولاء له، ولا حق للعامل فيه؛ لأنه لم يحصل
~~في المال فضل.
# وإن كاتباه على ألفين - وكان الربح بينهما نصفين - فأدى العبد ذلك.. عتق
~~عليهما، وكان لرب المال ألف درهم رأس ماله، والألف الثانية بينهما نصفان،
~~فيكون الولاء بينهما: لرب المال ثلاثة أرباع الولاء، وللعامل ربع الولاء) .
# PageV07P223
### | فرع: اشترى جارية للمقارض الأول، ثم للثاني، فاشتبهتا
# إذا قارض رجل رجلا على مال، ثم قارض رجل آخر العامل على مال آخر.. صح
~~القراض الثاني.
# وقال أحمد: (لا يصح الثاني إذا كان فيه ضرر على الأول) .
# دليلنا: أن هذا عقد جائز، فلا يمنع العقد مع المعقود معه، كالوكالة.
# إذا ثبت هذا: فإن اشترى العامل للأول جارية بمائة، ثم اشترى للثاني جارية
~~بمائة، واشتبهتا، ولم تتميزا.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن الجاريتين تكونان للعامل، سواء كان فيها ربح أو خسران، وعليه
~~قيمتهما لربي المالين؛ لأن اختلاطهما بسبب منه، فصار كما لو أتلفهما. هكذا
~~ذكر الشيخان: أبو حامد، وأبو إسحاق.
# وذكر ابن الصباغ: أن عليه - على هذا القول - ضمان المالين، وأراد:
~~المالين اللذين اشترى بهما الجاريتين.
# والقول الثاني: أن ربي المالين يكونان شريكين في الجاريتين، كما لو اختلط
~~لرجلين كيسان.
# فعلى هذا: تباع الجاريتان، فإن كان ثمنهما قدر رأس مالهما.. اقتسمه ربا
~~المالين، وإن كان فيه ربح.. قاسمهما العامل بحسب شرطه مع كل واحد منهما،
~~وإن كان فيه خسران.. كان ضمانه على العامل؛ لأنه حصل بتفريطه.
# قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر عندي؛ لأن المفرط لا يضمن نقصان السوق،
~~كالغاصب.
### | فرع: جنى عبد المضاربة على غيره
# فله الفدية من مال المضاربة] :
# قال الطبري: لو جنى عبد المضاربة على غيره.. كان للمضارب أن ms2138 يفديه من مال
~~المضاربة في أحد الوجهين؛ لأنه من صلاحه، فهو كالنفقة، خلافا لأبي حنيفة،
~~ولو
# PageV07P224
# أراد العامل أن يبيع العبد في أرش الجناية.. قال سهل: ليس ذلك؛ لأن له
~~ملك المنفعة دون الرقبة، كالمستعير.
# قال الطبري: وإن اشترى العامل عبدا بألف، وهو يساويه، ثم رجعت قيمته إلى
~~خمسمائة، ثم قتل رجلا وله ابنان، فعفا أحدهما عن القصاص، فباع رب المال
~~نصفه بحق الابن الثاني.. تعلق بالنصف الثاني رأس المال بخمسمائة في أحد
~~القولين؛ لأن الذاهب في حكم المستهلك، ويستحيل أن يتفقا على المضاربة، ففي
~~الحقيقة: الذي بقي على المضاربة نصف العبد، فيكون على المضاربة بنصف مال
~~المضاربة، حتى إن زادت.. كانت الزيادة ربحا بينهما.
### | مسألة: يفسخ القراض أحد المتعاقدين
# ] : قد ذكرنا: أن عقد القراض غير لازم، ولكل واحد منهما أن يفسخه متى
~~شاء، كالوكالة، فإذا فسخاه، أو فسخه أحدهما.. انفسخ، وليس للعامل أن يشتري
~~بعد ذلك شيئا بمال القراض؛ لأنه إنما اشترى مع بقاء القراض وقد انفسخ. وأما
~~البيع: فينظر فيه:
# فإن كان المال ناضا من جنس رأس المال.. أخذ رب المال من رأس ماله، فإن
~~كان هناك ربح.. اقتسماه، وإن لم يكن هناك ربح.. فلا شيء للعامل؛ لأنه لا
~~يستحق في العمل بالعقد الصحيح في القراض إلا ما شرط له من الربح، ولا ربح
~~هاهنا.
# وإن كان المال عرضا أو نقدا من غير جنس رأس المال، فإن اتفقا على بيعه..
~~باعه العامل، فإن لم يكن فيه ربح.. أخذ رب المال رأس ماله ولا شيء للعامل،
~~وإن كان فيه ربح.. اقتسما الربح، وإن اتفقا على أن يأخذ رب المال منه بقيمة
~~رأس ماله، ويقتسما ما بقي من العرض.. جاز؛ لأن الحق لهما.
# وإن طلب العامل البيع، وامتنع رب المال.. فقال البغداديون من أصحابنا:
~~يجبر رب المال على البيع، سواء ظهر فيه ربح أو لم يظهر، لأن حقه من الربح
~~إنما يظهر بذلك.
# PageV07P225
# وقال المسعودي [في (الإبانة) ق \ 322] : إن ظهر فيه ربح.. فللعامل بيعه،
~~وإن لم يظهر فيه ربح.. ففيه ms2139 وجهان:
# أحدهما: ليس للعامل البيع؛ لأنه لا حق له فيه.
# والثاني: له بيعه؛ لأنه يرجو الربح بالبيع، فإن قال رب المال: لا تبع
~~العرض، ولكن يقوم، وينظر ما فيه من الربح، وادفع إلى العامل نصيبه منه..
~~قال الشيخ أبو حامد: فليس للعامل أن يبيع؛ لأنه إنما يبيع ليحصل له حقه من
~~الربح، فإذا دفع إليه رب المال ذلك.. فقد حصل حقه، وزال الضرر عنه، فلا
~~حاجة به إلى البيع، كما قلنا فيمن استعار أرضا، فغرس فيها، ثم رجع المعير
~~في العارية.. فليس له المطالبة بقلع الغراس؛ لأن في ذلك ضررا على المستعير،
~~فإن دفع المعير قيمة الغراس ليتملكه، أو قال: اقلعه، وادفع أرش نقصه.. كان
~~له ذلك؛ لأن الضرر يزول عن المستعير.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أن ذلك مبني على القولين متى يملك العامل حصته من
~~الربح؟ فإن قيل: يملكه بالظهور.. لم يجبر على أخذ قيمة حصته من العرض، كما
~~لو كان بينهما عرض مشترك، فبذل أحدهما للآخر قيمة حقه منه، وإن قلنا: لا
~~يملكه إلا بالقسمة.. ففيه وجهان، بناء على القولين في العبد الجاني إذا
~~امتنع المولى من بيعه، وبذلك قيمته للمجني عليه:
# أحدهما: لا يجبر على بيعه؛ لأن البيع لحقه، وقد بذل له حقه.
# والثاني: يجبر؛ لأنه ربما زايد قيمته مزايد، فاشتراه بأكثر من قيمته، فإن
~~أخذ رب المال العرض بقيمته، ثم زادت قيمته، وظهر فيه ربح وهو في يد رب
~~المال.. فهل يتعلق حق العامل به؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في (الإبانة)
~~ق \ 322] .
# وإن طلب رب المال بيع العرض، وامتنع العامل من بيعه، وقال: خذه، وقد تركت
~~حقي من الربح ولا أبيع العرض، فإن رضي رب المال بذلك.. جاز، وإن
# PageV07P226
# طالبه بالبيع.. فذكر الشيخ أبو إسحاق: أن ذلك مبني على القولين في العامل
~~متى يملك حصته من الربح؟ فإن قلنا: يملكه بالظهور.. لم يجبر رب المال على
~~القبول؛ لأن قبول الهبة لا يجب، وإن قلنا: إنه لا يملك حصته إلا بالقسمة..
~~ففيه وجهان وقال ابن الصباغ: فيه ms2140 وجهان، سواء كان فيه ربح أو لم يكن، وسواء
~~قلنا: يملكه بالظهور أو بالقسمة:
# أحدهما: لا يجبر العامل على البيع؛ لأن البيع لحقه، وقد رضي بإسقاطه.
# والثاني: يجبر؛ ليصل رب المال إلى رأس ماله.
### | فرع: فسخا القراض وهناك دين
# فإن فسخا القراض أو أحدهما، وكان هناك دين من مال القراض.. وجب على
~~العامل أن يتقاضاه، سواء كان في المال ربح أو لم يكن فيه ربح.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان فيه ربح.. كان على العامل أن يتقاضاه، وإن لم
~~يكن فيه ربح.. لم يكن عليه أن يتقاضاه) . كما لا يلزم الوكيل أن يتقاضى
~~الدين إذا عزل.
# ودليلنا: أن المضاربة تقتضي رد رأس المال على صفته، والديون لا تجري مجرى
~~الناض.. فلزمه أن يستنضه، كما يلزمه بيع العروض، بخلاف الوكيل، فإنه لا
~~يلزمه بيع العروض.
### | مسألة: موت المقارض
# قال الشافعي: (وإن مات رب المال.. صار رأس مال القراض لوارثه، فإن رضي..
~~ترك المقارض على قراضه، وإلا.. فقد انفسخ القراض، وإن مات العامل.. لم يكن
~~لوارثه أن يعمل مكانه) .
# وجمله ذلك: أنه إذا مات أحد المتقارضين.. انفسخ عقد القراض؛ لأنه عقد
~~جائز، فيبطل بالموت، كالوكالة.
# PageV07P227
# إذا ثبت هذا: فإن كان الميت رب المال.. فقد انتقل ماله إلى وارثه، فإن
~~اختارا أن يقيما على الفسخ، فإن كان المال ناضا من جنس رأس المال.. أخذ رب
~~المال رأس ماله، واقتسما الربح إن كان هناك ربح، وإن كان المال عرضا..
~~فللعامل المطالبة ببيعه، وهل لرب المال المطالبة ببيعه؟ على ما ذكرناه إذا
~~فسخا القراض والمال عرض، وهل يتولى العامل بيع العرض بنفسه؟ فيه وجهان:
# قال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: له ذلك؛ لأن انفساخ القراض بالموت
~~كانفساخه بالفسخ وقد بينا: أن له أن يبيعه إذا فسخا، فكذلك إذا مات رب
~~المال.
# وقال ابن الصباغ: لا يلزم ورثة رب المال تمكينه من الانفراد بالبيع، بل
~~يرفع ذلك إلى الحاكم ليأمر ببيعه؛ لأن الوارث لا يلزمه حكم ائتمان مورثه،
~~ولهذا لو كان لمورثهم وديعة، فمات ولم يعلموا ms2141 بها، ولا أعلمهم المودع..
~~ضمنها المودع.
# وإن أراد وارث رب المال والعامل أن يعقدا قراضا.. نظرت:
# فإن كان المال ناضا.. جاز؛ لأنه إن لم يكن فيه ربح.. فهو عقد لقراض على
~~دراهم أو دنانير ينفرد الوارث بملكها، وإن كان فيه ربح أيضا.. جاز وإن كان
~~ذلك العقد على مال مشاع؛ لأن الشريك هو العامل، وذلك لا يمنعه من التصرف،
~~كما لو كان بينهما ألف، فقارض أحدهما الآخر.. فإنه يصح.
# إذا ثبت هذا: فإن القراض يفتقر إلى تجديد عقد؛ لأن العقد الأول قد بطل
~~بالموت.
# قال الشيخ أبو حامد: وقول الشافعي: (فإن رضي.. ترك العامل على قراضه) لم
~~يرد: أنه يتركه على العقد الأول، وإنما أراد: أنه يستأنف معه العقد ثانيا.
~~وقول الشافعي: (وإلا.. فقد انفسخ القراض) لم يرد: أنه ينفسخ في هذه الحالة؛
~~لأنه انفسخ بالموت، وإنما أراد به: أنه يقيم على الفسخ الأول.
# وإن كان المال عرضا، وأراد وارث رب المال والعامل استئناف عقد القراض
~~عليه.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# قال أبو إسحاق المروزي: يصح، وهو اختيار ابن الصباغ؛ لأن الشافعي لم يفرق
# PageV07P228
# بين أن يكون المال ناضا، أو عرضا، ولأن هذا ليس بابتداء قراض على العرض،
~~وإنما هو بناء على قراض رب المال، ولأنا إنما منعنا القراض على غير الدراهم
~~والدنانير؛ لأنه يحتاج عند المفاصلة إلى رد المثل، أو رد القيمة، وذلك
~~يختلف باختلاف الأوقات، وهذا غير موجود في مسألتنا؛ لأن رأس المال هاهنا
~~غير العرض.
# ومن أصحابنا من قال: لا يصح، وهو اختيار الشيخين: أبي حامد، وأبي إسحاق؛
~~لأن القراض الأول قد بطل بالموت، وهذا عقد قراض على العرض، فلم يصح، كما لو
~~عقده على عرض قد اشتراه الوارث.
# وما قاله أبو إسحاق ينكسر في المتقارضين إذا فسخا عقد القراض والمال
~~عروض، ثم أرادا عقد القراض ثانيا على ملك العروض.. فإنه لا يصح وإن كان
~~بناء على القراض الأول، ويمكن هاهنا أيضا رد رأس المال الذي عقدا عليه
~~أولا.
# وإن كان الميت هو العامل.. فقد ذكرنا: أن ms2142 القراض ينفسخ بموته. فإن كان
~~المال ناضا.. أخذ رب المال رأس ماله، وإن كان هناك ربح.. أقتسمه رب المال
~~ووارث العامل، وإن كان المال عرضا.. بيع؛ ليظهر الربح فيه لوارث العامل،
~~وليس لوارث العامل أن يبيعه إلا أن يأذن رب المال؛ لأن رب المال إنما رضي
~~باجتهاد العامل دون ورثته، فإن لم يتفقا على من يبيعه.. رفع إلى الحاكم
~~ليأمر ببيعه.
# وإن أجاز رب المال ابتداء عقد القراض مع وارث العامل، فإن كان المال
~~ناضا.. فقال البغداديون من أصحابنا: جاز، سواء كان في المال ربح أو لم يكن
~~فيه ربح، كما قلنا في رب المال إذا مات.
# وقال المسعودي [في (الإبانة) : ق \ 323] : إن كان في المال ربح.. لم يجز؛
~~لأنه شريك، وإن لم يكن فيه ربح جاز، فإن كان فيه خسران فشرط أن يجبر
~~الخسران بتصرفه.. لم يجز، وإن كان المال عرضا.. لم يجز عقد القراض عليه،
~~وجها واحدا
# PageV07P229
# والفرق بين هذه والتي قبلها على قول أبي إسحاق: أن رب المال إذا مات بقي
~~ماله الذي عقد عليه، ووارثه قد قام مقامه، فبنى القراض على الأصل الذي كان
~~لمورثه، وهو موجود، وليس كذلك إذا مات العامل؛ لأنه إنما كان منه العمل،
~~وإذا مات.. انقطع، وبطل عمله، فلم يبق له شيء موجود يبني عليه وارثه.
### | فرع: مال المضاربة في التركة كالوديعة
# إذا مات العامل، ولم يعرف مال المضاربة بعينه.. كان بمنزلة من مات وعنده
~~وديعة لغيره، ولم تعرف في ماله، وقد مضى ذكرها.
### | فرع: فقد الأهلية يفسخ العقد
# وإن جن أحد المتقارضين، أو أغمي عليه.. انفسخ القراض؛ لأنه عقد جائز،
~~فبطل بالجنون والإغماء، كالموت، فإذا أفاقا، وأرادا عقد القراض ثانيا..
~~فالذي يقتضي المذهب: أن حكمه حكم ما لو انفسخ القراض بموت رب المال على ما
~~مضى.
### | مسألة: القراض في مرض الموت بأكثر من أجرة المثل
# إذا قارض الرجل في مرض موته رجلا على أكثر من أجرة مثله.. صح، ولم يعتبر
~~ما زاد على أجرة مثله من الثلث؛ لأنه إنما يعتبر من ms2143 الثلث ما يخرجه المريض
~~من ماله، ولم يخرج هاهنا شيئا من ماله؛ لأن الربح ليس من ماله، وإنما يحصل
~~بكسب العامل، فإن مات وعليه ديون.. قدم حق العامل على ديون الغرماء؛ لأن
~~حقه تعلق بعين المال.
### | مسألة: ينفذ تصرف العامل ولو وجد شرط فاسد
# إذا دفع إلى رجل مالا قراضا، وشرط فيه شرطا فاسدا، وتصرف العامل فيه..
~~نفذ تصرفه؛ لأن رب المال قد أذن له في التصرف، وإنما شرط في العقد شرطا
# PageV07P230
# يفسده، وفساد الشرط لا يقدح في الإذن، فإذا كان الإذن باقيا.. صح تصرفه
~~كما لو أذن له في التصرف من غير عوض.
# فإن قيل: ما الفرق بين هذا، وبين من باع بيعا بثمن فاسد.. أن البيع لا
~~يصح؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن البيع مشتمل على ثمن ومثمن، وأحدهما لا ينفك عن
~~الآخر، فإذا بطل أحدهما.. بطل الآخر، ففسد العقد، وليس كذلك الإذن بالتصرف
~~على عوض، فإن أحدهما قد ينفك عن الآخر، فإذا فسد الشرط.. لم يؤثر في الإذن،
~~فإن حصل في المال ربح.. كان الربح لرب المال؛ لأنه نماء ماله، ولا شيء
~~للعامل فيه، ويستحق أجرة المثل، سواء حصل في المال ربح أو لم يحصل.
# ومن أصحابنا من قال: إن رضي العامل على أن يعمل بغير عوض، بأن قال:
~~قارضتك على أن الربح كله لي.. لم يستحق العامل شيئا. وليس بشيء.
# وقال مالك: (إن لم يحصل في المال ربح لم يستحق العامل أجرة) .
# ودليلنا: أنه عمل في قراض فاسد، فاستحق أجرة المثل، كما لو لم يرض إلا
~~بعوض، وكما لو حصل في المال ربح.
### | فرع: المقارضة بالدين
# إذا كان لرجل على رجل دين، فقال له: أعزل المال الذي لي عليك، وقد قارضتك
~~عليه.. لم يصح القراض؛ لأن الإنسان لا يصح قبضه دين غيره من نفسه، ولأنه
~~قراض على صفة، فلم يصح، كما لو دفع إليه ثوبا، وقال: بعه، وإذا بعته.. فقد
~~قارضتك على ثمنه.
# إذا ثبت هذا: فإن عزل من عليه الدين قدر الدين من ماله، واشترى بعينه ms2144
~~شيئا.. كان ذلك ملكا لمن عليه الدين؛ لأنه اشتراه بعين ماله، وإن اشترى
~~شيئا بثمن في ذمته بنية القراض، ونقد الثمن من الذي عزله.. ففيه وجهان:
# PageV07P231
# أحدهما: أن الشراء يقع لمن له الدين، وتبرأ ذمه المشتري من الدين بتسليمه
~~إلى البائع؛ لأنه سلمه إليه بإذنه، ويكون الربح كله له، ويجب عليه للعامل
~~أجرة مثله.
# والثاني - وهو المذهب -: أن الشراء لمن عليه الدين، ولا تبرأ ذمته من
~~الدين، ولا أجرة له؛ لأنه لا يصح أن يشتري شيئا بنية القراض؛ إلا إذا كان
~~في يده مال القراض، وليس في يده مال للقراض؛ لأنا بينا أن قبضه من نفسه لا
~~يصح.
# مسألة: [قبول قول العامل في دعوى التلف] :
# إذا ادعى العامل تلف مال القراض، وأنكر رب المال، ولا بينة.. فالقول قول
~~العامل مع يمينه؛ لأن يتصرف في مال غيره بإذنه، فقبل قوله في التلف،
~~كالوكيل.
### | فرع: دعوى العامل رد مال القراض وإنكار المقارض
# وإن ادعى من بيده مال القراض لغيره: أنه رده على مالكه، وأنكر المالك..
~~ففيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: إن قبض العين لمنفعة المالك، ولا منفعة للقابض فيها، وهو المودع
~~والوكيل بغير جعل.. فقبل قول القابض مع يمينه في الرد، وجها واحدا؛ لأنه لا
~~منفعة للقابض، وإنما المنفعة للمالك، ولأن يد القابض كيد المالك، بدليل:
~~أنه يملك انتزاعها من يده متى شاء.
# الثانية: إذا كانت المنفعة في العين للقابض دون المالك، وهو المرتهن
~~والمستعير والمستأجر.. فلا يقبل قول القابض في الرد، وجها واحدا؛ لأن
~~المنفعة فيها للقابض، ولأن يده ليست كيد المالك.
# الثالثة: إذا كانت المنفعة في العين للقابض والمالك، وهو: العامل في
# PageV07P232
# القراض، والوكيل بجعل، والأجير المشترك، إذا قلنا: ليس بضامن.. فهل يقبل
~~قوله مع يمينه في الرد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يقبل لأنه قبض العين لمنفعة نفسه، فهو كالمستعير.
# والثاني: يقبل قوله مع يمينه، وهو الأصح؛ لأن معظم المنفعة فيها للمالك،
~~فهو كالمودع، ولأن المالك يملك انتزاعها من يده متى شاء، فهو كالوكيل بغير
~~جعل.
### | فرع: اختلاف المقارض وعامله على ms2145 نسبة الربح
# وإن قال العامل: شرطت لي نصف الربح، وقال رب المال: بل شرطت لك ثلث
~~الربح.. تحالفا؛ لأنهما اختلفا في صفة العقد، كالمتبايعين، فإذا حلفا..
~~كانا كالمتبايعين إذا تحالفا، وهل ينفسخ العقد بنفس التحالف، أو بالفسخ؟
~~على ما مضى.
# وإذا انفسخ العقد، أو فسخه أحدهما.. وجب للعامل أجرة المثل فيما عمل.
### | فرع: اختلفا في قدر رأس المال ولا بينة
# ] : وإن اختلفا في قدر رأس المال، فقال العامل: رأس المال مائة، وقال رب
~~المال: بل رأس المال مائتان، ولا بينة.. فالقول قول العامل مع يمينه، وحكى
~~الشيخ أبو إسحاق وجها آخر: إن كان في المال ربح.. تحالفا، والأول أصح؛ لأن
~~الاختلاف فيما قبضه العامل، والأصل عدم القبض إلا فيما أقر به، ولأن المال
~~في يد العامل، ورب المال يدعي جميعه، والعامل لا يقر له إلا ببعضه.. فكان
~~القول قول صاحب اليد.
### | فرع: اختلاف العاملين والمقارض على رأس المال بعد المضاربة
# وإن دفع رجل إلى رجلين مالا قراضا، على أن له النصف من الربح، والنصف
~~الآخر بينهما نصفان، فتصرفا، فبلغ المال ثلاثة آلاف، فقال رب المال: رأس
~~المال
# PageV07P233
# ألفا، والربح ألف، فصدقه أحد العاملين على ذلك، وكذبه العامل الآخر،
~~فقال: بل رأس المال ألف، والربح ألفان، ولا بينة هاهنا.. فإن القول قول
~~المكذب مع يمينه: أن رأس المال ألف، فإذا حلف.. أخذ خمسمائة، وبقي ألفان
~~وخمسمائة، والعامل المصدق قد وافق رب المال على ما ادعاه، فأخذ رب المال
~~ألفين رأس ماله، وما غصب من مال القراض.. فإنه يكون محسوبا من الربح.
# فإذا ثبت هذا: فإن رب المال والعامل المصدق يقولان: الربح ألف لا غير،
~~وقد أخذ العامل الحالف منه خمسمائة، فنصفها - وهو مائتان وخمسون - لرب
~~المال، والنصف الآخر بين العاملين، فالحالف يستحق مما أخذ مائة وخمسة
~~وعشرين، والمصدق يستحق منها مثل ذلك نصيبه، وقد بقي من الربح في يد رب
~~المال والمصدق خمسمائة، فلرب المال نصفها - مائتان وخمسون - ولكل واحد من
~~العاملين مائة وخمسة وعشرون، فيكون الحالف قد غصب رب المال ms2146 والمصدق
~~ثلاثمائة وخمسة وسبعين، لرب المال ثلثها، وللعامل ثلثها، وقد وجد له من جنس
~~حقهما مائة وخمسة وعشرون، فيقسمانها على قدر حقيهما، لرب المال ثلثاها وهو
~~ثلاثة وثمانون وثلث درهم، وللعامل ثلثها، وهو أحد وأربعون وثلثا درهم،
~~فيحصل لرب المال - من الخمسمائة التي بقيت من الربح معهما - ثلاثمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث، ويحصل للعامل مائة وستة وستون وثلثان.
### | فرع: اختلاف العامل والمقارض في المشتري
# ] : فإن اشترى العامل عبدا، فظهر فيه ربح، فقال رب المال: اشتريته
~~للقراض، وقال العامل: بل اشتريته لنفسي، ولا بينة.. فالقول قول العامل مع
~~يمينه؛ لأن العبد في يده، فكان القول قول فيه، ولأنه قد يشتريه لنفسه، وقد
~~يشتريه للقراض، ولا يتميز أحدهما عن الآخر إلا بالنية، وهو أعلم بنيته.
# فإن أقام رب المال بينة: أن العامل اشتراه بمال القراض.. ففيه وجهان:
# PageV07P234
# أحدهما: أنه يحكم به للقراض؛ لأن الظاهر مما اشتراه بمال القراض أنه
~~للقراض.
# والثاني: أنه لا يحكم به للقراض، بل القول قول العامل مع يمينه؛ لأنه قد
~~يشتريه بمال القراض على وجه التعدي، فلا يحكم به للقراض؛ لبطلان البيع فيه.
# وإن اشترى العامل عبدا، فظهر فيه خسران، فقال العامل: اشتريته للقراض،
~~وقال رب المال: بل اشتريته لنفسك.. فالمنصوص هاهنا: (أن القول قول العامل
~~مع يمينه؛ لأنه أعلم بنيته) .
# وحكى أبو العباس - إذا اختلف الوكيل والموكل في بيع عين أو شرائها.. فقال
~~الموكل: ما بعتها، أو ما اشتريتها، وقال الوكيل: بل بعتها أو اشتريتها - عن
~~الشافعي قولين:
# أحدهما: (القول قول الوكيل) .
# والثاني: (القول قول الموكل) .
# واختلف أصحابنا في القراض:
# فمنهم من قال: فيها قولان، كما قلنا في الوكيل والموكل.
# وقال أكثرهم: بل القول قول العامل في القراض، قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أن الوكيل والموكل يختلفان في أصل البيع والشراء، فكان
~~القول قول الموكل؛ لأن الأصل عدم ذلك، وهاهنا اتفقا على أصل الشراء، وإنما
~~اختلفا في نية العامل، وهو أعلم بنيته.
### | فرع: اختلفا في النهي عن شراء عبد
# وإن اشترى العامل عبدا، فقال رب المال: كنت نهيتك عن ms2147 شرائه، وأنكر العامل
~~النهي.. فالقول قول العامل مع يمينه؛ لأن الأصل عدم النهي، ويكون العبد في
~~القراض.
# PageV07P235
### | فرع: استقراض العامل لإكمال مال المقرض
# قال الشافعي في " أمالي حرملة ": (وإذا دفع إلى رجل إلى مائة درهم قراضا،
~~فتصرف فيها، فخسر خمسين، فقال لصديق له: أقرضني خمسين لأضمها إلى ما معي؛
~~ليرى ذلك رب المال ولا ينزعها مني، فإذا ترك المال في يدي.. رددت الخمسين
~~إليك، فأقرضه خمسين، وأضافها إلى الخمسين التي بقيت معه، فلما حمل المال
~~إلى رب المال.. أخذ رب المال المائة، وفسخ القراض، فادعى المقرض: أن له في
~~المال خمسين أقرضه إياها، وأنه يستحق أخذها، وأقام على ذلك بينة.. لم يكن
~~له أخذ الخمسين؛ لأن المستقرض ملكها، وزال ملكه عنها إلى رب المال، فصار
~~بمنزلة ما لو تلفت في يده، ويكون حق المقرض في ذمة العامل) .
### | فرع: تراجع العامل عن قوله ربحت
# فإن قال العامل: ربحت في المال ألفا، ثم قال بعد ذلك: غلطت، فظننت أني
~~ربحت ذلك، ثم نظرت في الحساب، فلم أكن ربحت، أو قال: أظهرت ذلك خوفا من أن
~~ينتزع المال من يدي.. لم يقبل رجوعه؛ لأنه تعلق بذلك حق رب المال، فلم يسقط
~~برجوعه، كما لو أقر لغيره بدين، ثم رجع عنه.
# فإن قال: قد كان حصل في المال ربح، ثم تلف.. قبل قوله؛ لأنه أمين، فقبل
~~قوله في التلف.
# قال أبو علي في (الإفصاح) : وإنما يقبل قوله هاهنا في الخسران إذا كان قد
~~تصرف فيه بعد ذلك، وإن لم يتصرف وكان السعر بحاله.. لم يصدق.
### | فرع: اختلفا في المال قرضا أو قراضا
# قال الطبري في (العدة) : وإن دفع إلى رجل مالا، فتلف في يده، ثم اختلفا،
~~فقال رب المال: دفعته قرضا، وقال القابض: بل أخذت قراضا، وأقام كل واحد
~~بينة.. فبينة العامل أولى في أحد الوجهين، خلافا لأبي حنيفة.
# PageV07P236
# وقال الطبري: ولو قارضه على نقد، ثم تصرف العامل فيه، ثم أبطل ذلك
~~النقد.. فالظاهر من المذهب: أنهما متى أرادا المفاصلة.. أنه يرد مثل النقد ms2148
~~الذي عقدا عليه القراض، ثم يقتسمان الباقي.
# وقال بعض أصحابنا: يرد من النقد الحادث. حكاه أبو علي السنجي، والأول
~~أصح.
# وبالله التوفيق.
# PageV07P237
### | باب العبد المأذون له
# لا يجوز للعبد أن يتجر بغير إذن مولاه؛ لأن منافعه مستحقة لمولاه، فلا
~~يجوز إبطالها عليه بغير إذنه، فإن رآه المولى يتجر، فسكت عنه، ولم يأمره،
~~ولم ينهه، لم يصر مأذونا له في التجارة.
# وقال أبو حنيفة: (يصير مأذونا له) .
# دليلنا: أنه تصرف يفتقر إلى الإذن.. فلم يقم السكوت مقامه، كما لو باع
~~الراهن الرهن والمرتهن ساكت.
# PageV07P238
# وإن باع العبد شيئا بغير إذن مولاه.. لم يصح؛ لأنه مال لسيده، فلم يصح
~~بيعه بغير إذنه، كمال الأجنبي.
# وإن اشترى العبد شيئا في ذمته، أو اقترض شيئا.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# (الأول) : قال أبو إسحاق، وأبو سعيد الإصطخري: لا يصح؛ لأنه عقد معاوضة،
~~فلم يصح من العبد بغير إذن سيده، كالنكاح.
# و (الثاني) : قال أبو علي بن أبي هريرة، وغيره: يصح؛ لأنه محجور عليه لحق
~~غيره، فصح تصرفه بثمن في ذمته، كالمفلس، وفيه احتراز من السفيه.
# فإذا قلنا: يصح الشراء والقراض.. قال ابن الصباغ: فللبائع والمقرض الرجوع
~~فيه إذا كان في يد العبد؛ لأنه قد تحقق إعساره، وإن كان قد تلف في يده..
~~رجع عليه بالثمن وعوض القرض إذا أعتق وأيسر، وإن كان السيد قد قبضه.. فقد
~~ملكه، وليس للبائع والمقرض الرجوع فيه؛ لأن السيد أخذ ذلك، وله أخذه، فسقط
~~حق البائع والمقرض، كما يسقط حق البائع ببيع المبيع ورهنه، ويكون للبائع أو
~~المقرض العوض في ذمة العبد إلى أن يعتق ويوسر.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أن المبيع يدخل في ملك السيد، فإن علم البائع
~~برقه.. لم يطالبه بشيء حتى يعتق، وإن لم يعلم برقه، ثم علم.. فهو بالخيار:
~~بين أن يصبر إلى أن يعتق، وبين أن يفسخ البيع، ويرجع إلى عين ماله، ولم
~~يفرق: بين أن يقبضه السيد من العبد، أو لم يقبضه.
# وإن قلنا: إن الشراء والقرض فاسدان.. فإن البائع والمقرض يرجعان في العين ms2149
~~إذا كانت باقية، سواء كانت في يد العبد أو في يد السيد؛ لأن ملكهما باق
~~عليها. وإن كانت تالفة، فإن تلفت في يد العبد قبل أن يقبضها السيد.. رجع
~~عليه البائع والمقرض ببدلها إذا عتق وأيسر، وإن قبضها السيد.. فالبائع
~~والمقرض بالخيار: بين أن يرجع على السيد ببدلها في الحال، وبين أن يصبر إلى
~~أن يعتق العبد ويوسر، فيرجع عليه.
# PageV07P239
### | مسألة: اتجار العبد بإذن مولاه
# وإن اتجر العبد بإذن المولى.. صح؛ لأن المنع منه لحق المولى، فزال بإذنه،
~~فإن حصل عليه ديون في المعاملة، فإن كان في يده مال.. قضيت منه الديون، وإن
~~لم يكن في يده شيء.. فإن الديون تكون في ذمته تتبع به إذا عتق وأيسر، ولا
~~تتعلق برقبته ولا بذمة السيد، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (يباع العبد فيه إذا طالب الغرماء ببيعه) .
# وقال أحمد: (تتعلق بذمة السيد) .
# ودليلنا على أبي حنيفة: أن دين ثبت على العبد برضا من له الدين، فوجب أن
~~لا يتعلق برقبته، كما لو استقرض بغير إذن سيده.
# وليلنا على أحمد: أن السيد لا يضمن عن عبده، وإنما أذن له في التجارة،
~~وهذا لا يوجب ثبوت ذلك في ذمة السيد، كالمرتهن إذا أذن للراهن بالتصرف في
~~الرهن.
### | مسألة: يتصرف العبد بما أذن له فيه
# ولا يتصرف العبد المأذون له إلا على حسب ما أذن له فيه سيده، فإن دفع
~~إليه مالا، وقال له: اتجر فيه.. كان له أن يبيعه، ويشتري بثمنه.
# وإن أذن له: في التجارة مطلقا.. فهل يصح؟ فيه وجهان، حكاهما في (العدة) :
# أحدهما: يصح؛ لعموم إذنه.
# والثاني: لا يصح، وهو اختيار أبي طاهر؛ لأن الإطلاق مجهول، فلم يصح،
~~كالوكالة.
# وإن أذن له أن يتجر بذمته.. فهل يصح؟ فيه وجهان، الصحيح: أنه يصح. وإن
~~أذن له في التجارة في صنف من المال.. لم يتجر في غيره.
# PageV07P240
# وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# دليلنا: أنه تصرف مستفاد بالإذن من جهة الآدمي، فكان مقصورا على ما أذن
~~فيه، كالمضارب، وفيه احتراز من الصبي إذا بلغ، ms2150 فإنه تصرف مستفاد بالشرع.
# وإن أذن له في التجارة.. لم يملك أن يؤاجر ما اشتراه للتجارة، ولا أن
~~يؤاجر نفسه، ومن أصحابنا من قال: له أن يؤاجر الأعيان التي اشتراها
~~للتجارة.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز له أن يؤاجر نفسه) .
# والأول أصح؛ لأن المأذون فيه هو التجارة، والإجارة ليست من التجارة. وعلى
~~قول أبي حنيفة: إنه عقد على نفسه، فلا يملكه بالإذن في التجارة، كالبيع،
~~والنكاح.
### | فرع: تصرف العبد في مال التجارة غير مطلق
# ولا يبيع بدون ثمن المثل، ولا بنسيئة، ولا بغير نقد البلد، ولا يسافر
~~بالمال من غير إذن السيد؛ لأن تصرفه لغيره بإذنه، فهو كالوكيل، ولا يجوز له
~~أن يتخذ دعوة، ولا يهب بغير إذن سيده.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز ذلك) .
# دليلنا: أنه تبرع بمال مولاه من غير إذنه، فلم يصح، كمال سيده الذي في
~~يده.
### | فرع: ادعاء العبد الإذن بالتجارة دون بينة
# ] : إذا زعم العبد: أن سيده أذن له في التجارة.. فليس لأحد معاملته حتى
~~يعلم الإذن.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# دليلنا: أن الأصل عدم الإذن، كالراهن إذا ادعى: أن المرتهن أذن له في بيع
~~الرهن.
# PageV07P241
# وإن زعم العبد: أن سيده قد حجر عليه، وقال السيد: لم أحجر عليه.. لم يصح
~~تصرف العبد.
# وقال أبو حنيفة: (يصح) .
# دليلنا: أن الاعتبار بالمتعاقدين، والعبد يزعم: أنه لا يصح عقده، فهو كما
~~لو قال: أبيعك هذه العين وإن كنت لا أملكها.
### | فرع: إباق العبد لا يبطل الإذن له
# إذا أبق العبد المأذون له في التجارة.. لم يبطل إذن سيده له.
# وقال أبو حنيفة: (يبطل) .
# دليلنا: أن الإباق معنى لا يمنع من ابتداء الإذن في التجارة، فلم يمنع
~~استدامته، كما لو غصب أو حبس بدين عليه.
### | فرع: شراء العبد المأذون من يعتق على سيده
# ] : وإن اشترى العبد المأذون له في التجارة من يعتق على سيده، كوالده، أو
~~ولده.. نظرت:
# فإن كان السيد قد نهاه عن شرائه.. لم يصح شراؤه، قولا واحدا، سواء كان
~~عليه دين أو لم يكن؛ لأنه يملك التصرف ms2151 بإذنه، فلا يملك ما نهاه عنه.
# وإن أذن له السيد في شرائه.. صح شراؤه، كما لو اشتراه السيد بنفسه.
# فإن لم يكن على المأذون له دين.. عتق عليه، وإن كان عليه دين.. فهل يعتق
~~عليه؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يعتق عليه؛ لأن حقوق الغرماء تعلقت بماله، فصار كالمستحق لهم.
# والثاني: يعتق عليه، ويغرم السيد قيمته للغرماء إن كان موسرا بها؛ لأنه
~~ملكه، فعتق عليه، وإن كان معسرا بها.. لم يعتق عليه؛ لأن عتقه يؤدي إلى
~~الإضرار بالغرماء.
# PageV07P242
# وإن اشتراه العبد بغير إذن سيده من غير أن ينهاه عنه.. فهل يصح؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يصح، وهو الصحيح؛ لأن إذن السيد تضمن شراء ما فيه حظ ويمكنه
~~التجارة فيه، ولا يتناول من يعتق عليه، كالعامل في القراض إذا اشترى من
~~يعتق على رب المال.
# والثاني: يصح الشراء؛ لأن الشراء لا يصح من العبد بنفسه وإنما يشتري بإذن
~~سيده، فإذا أذن له في الشراء.. تناول شراء كل ما يملكه السيد بنفسه، ويفارق
~~العامل في القراض، فإن يصح له أن يشتريه لنفسه، ويصح لرب المال، فلم يصح في
~~حق رب المال إلا ما تضمنه إذنه.
# فإذا قلنا بهذا: فإن لم يكن على المأذون له دين.. عتق العبد، وإن كان
~~عليه دين.. فهل يعتق العبد؟ قال الشيخ أبو حامد: ينظر فيه.
# فإن كان السيد معسرا.. لم يعتق، قولا واحدا.
# وإن كان موسرا بقيمته.. فهل يعتق؟ فيه قولان، كالمرهون.
# فإذا قلنا: يعتق.. غرم السيد قيمته للغرماء.
# وأما ابن الصباغ: فقال: إذا كان على المأذون له دين.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يبطل الشراء؛ لأن الدين يمنع من عتقه، فكان بطلان العقد أحسن.
# والثاني: يصح الشراء، ولا يعتق.
# والثالث: يعتق عليه، وتكون ديون الغرماء في ذمة السيد.
# وقال أبو حنيفة: (إن لم يكن دفع إليه المال وإنما أذن له في التجارة.. صح
~~الشراء، وعتق على مولاه، وإن كان دفع إليه مالا.. لم يصح الشراء ورد على
~~مولاه) .
# دليلنا: أنه إذن مطلق في الشراء، فلم يتناول من يعتق ms2152 على الآذن، كما لو
~~دفع إليه مالا.
# PageV07P243
### | مسألة: اكتساب العبد ملك لسيده إلا ما ملكه إياه
# إذا اكتسب العبد مالا، بأن احتش أو اصطاد، أو عمل في معدن، فأخذ منه
~~مالا، أو اتهب مالا، أو أوصي له به، فقبله.. فإن العبد لا يملكه ما لم
~~يملكه السيد، بلا خلاف على المذهب، وإنما يدخل ذلك في ملك السيد.
# وقال مالك: (يدخل في ملك العبد، وللسيد أن ينتزعه منه، فإن عتق قبل
~~ينتزعه منه.. استقر ملك العبد عليه) . وبه قال داود، وأهل الظاهر، وإسحاق،
~~وهي إحدى الروايتين عن أحمد، ويأتي الدليل عليهم.
# فأما إذا ملكه السيد مالا.. فهل يملكه؟ فيه قولان:
# (الأول) : قال في القديم: (يملكه) ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~أعتق عبدا وله مال.. فمال العبد له، إلا أن يستثنيه السيد، فيكون له» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «من باع عبدا وله مال.. فماله
~~للبائع، إلا أن يشترطه
# PageV07P244
# المبتاع» . فأضاف إليه المال، وحقيقة الإضافة تقتضي الملك إذا كانت
~~الإضافة إلى من هو من أهل الملك، ولأنه آدمي حي، فملك المال، كالحر.
# و (الثاني) : قال في الجديد: (لا يملك) . وبه قال أبو حنيفة، والثوري،
~~والرواية الأخرى عن أحمد؛ لقوله تعالى: {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر
~~على شيء} [النحل: 75] (النحل: 75) . فنفى قدرته على شيء، فلو قلنا: إنه
~~يملك.. لأثبتنا له قدرة على ما يملك، ولأنه سبب يملك به المال، فلم يملك به
~~العبد، كالإرث.
# وأما الخبر الأول: فلا يعرف.
# وأما الثاني: ففيه دليل على: أنه لا يملك؛ لأنه قال: (فماله للبائع) .
~~فلو ملكه العبد.. لما جعله للبائع، فدل على: أن إضافة الملك إليه إنما هي
~~إضافة مجاز، لا أنها إضافة تقتضي الملك.
# إذا ثبت هذا: فإن للقولين فوائد.
# منها: إذا ملكه السيد نصابا من المال، فإن قلنا بقوله الجديد.. فالزكاة
~~فيه على السيد؛ لأن ملكه لم يزل عنه. وإن قلنا بالقديم.. لم تجب الزكاة فيه
~~على السيد؛ لأنه قد زال ملكه عنه، ولا على العبد؛ لأن ملكه ms2153 ضعيف.
# ومنها: إذا ملكه السيد جارية، قلنا بالجديد.. لم يجز للعبد وطؤها؛ لأنه
~~لا يملكها. وإن قلنا بالقديم، فإن أذن له السيد في وطئها.. جاز له وطؤها،
~~وإن لم يأذن له في وطئها.. لم يجز له وطؤها.
# ومنها: إذا وجبت على العبد كفارة، فإن قلنا بالجديد.. لم يجز له أن يكفر
~~بالإطعام ولا بالكسوة؛ لأنه لا يملك ذلك، بل يكفر بالصوم. وإن قلنا
~~بالقديم.. جاز له أن يكفر بالإطعام والكسوة، ولا يكفر بالعتق بكل حال؛ لأن
~~العتق يتضمن الولاء، والعبد ليس ممن يثبت له الولاء.
# PageV07P245
# ومنها: إذا ملكه السيد مالا، ثم باعه وماله، فإن قلنا بقوله الجديد.. لم
~~يصح البيع حتى يكون ماله معلوما عند المتبايعين؛ لأنهما مالان مبيعان. فإن
~~كان ماله دراهم، فباع العبد وماله بدراهم، أو كان ماله دنانير، فباعه وماله
~~بدنانير.. لم يصح البيع؛ لأن ذلك ربا، وإن كان ماله دنانير، فباع العبد
~~وماله بدراهم، أو كان ماله دراهم، فباع العبد وماله بدنانير.. فعلى القولين
~~فيمن جمع بين بيع وصرف. وإن قلنا بقوله القديم، واشترط المبتاع ماله.. صح
~~البيع فيهما وإن كان المال مجهولا عندهما، أو عند أحدهما؛ للخبر.
# واختلف أصحابنا في تعليله:
# فمنهم من قال: إنما صح ذلك؛ لأن البيع ينصرف إلى العبد، وأما ماله.. فهو
~~تابع له، فلم تؤثر الجهالة فيه، كما لا تؤثر الجهالة في طي الآبار، وأساس
~~الحيطان، وسقوف البيوت، إلا أنه إذا باع العبد بدراهم، وكان ماله دراهم، أو
~~باعه بدنانير، وكان ماله دنانير.. لم يصح البيع على هذا التعليل؛ لأن الربا
~~يحرم في التابع، كما يحرم في المتبوع.
# ومنهم من قال: إنما يصح البيع فيهم وإن كان ماله مجهولا؛ لأن ماله غير
~~مبيع، بل يبقى على ملك العبد.
# فعلى هذا: يصح أن يبيع العبد وماله إن كان دراهم بدراهم، وإن كان دنانير
~~بدنانير، وهذا التعليل هو الأصح؛ لأن الشافعي قال في القديم: (وعاب علينا
~~بعض الناس، فقال: إنكم تجوزون أن يشتري عبدا ومعه ألفا درهم بألف درهم،
~~فيقبض المشتري الثمن بأحد ms2154 الألفين، ويسلم له العبد والألف الآخر) ، فالتزم
~~الشافعي السؤال، وتكلم عليه، فدل على: أن ذلك يصح على القديم، وهذا لا
~~يستقيم إلا على هذه العلة.
# PageV07P246
### | فرع: اشتراط المبتاع ومال العبد
# إذا اشترى عبدا، وله مال، وقلنا: يملكه العبد، فاشترطه المبتاع مع
~~العبد.. كان للمشتري أن ينتزع المال منه، فإن انتزعه منه، وأتلفه، ثم وجد
~~بالعبد عيبا.. لم يكن له رده.
# وقال داود: (يرد العبد وحده) . وهذا ليس بصحيح؛ لأن العبد إذا كان ذا مال
~~تكون قيمته أكثر، فتلف المال ينقص من قيمته، فلم يجز رده مع ذلك.
# والله أعلم.
# PageV07P247
### | كتاب المساقاة
# PageV07P249
# كتاب المساقاة تجوز المساقاة على النخل، وهي: أن يدفع الرجل نخله إلى رجل
~~ليعمل عليها، وتكون الثمرة بينهما على ما يشترطان.
# وإنما سيمت بذلك؛ لأن أكثر عمل أهل الحجاز على النخل السقي من الآبار،
~~فسميت بذلك.
# وممن قال بصحة المساقاة: أبو بكر، وعمر، وسعيد بن المسيب، وسالم بن عبد
~~الله، ومالك، والثوري، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، وداود، وأبو
~~يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة وزفر: (لا تصح المساقاة) .
# PageV07P251
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: «افتتح رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - خيبر على أن له الأرض وكل صفراء أو بيضاء - يعني: الذهب والفضة -
~~فقالوا: نحن أعلم بالأرض منكم، فأعطونا على أن لنا النصف، ولكم النصف،
~~فأعطاهم، فلما كان وقت الثمرة.. بعث إليهم عبد الله بن رواحة ليحزر الثمرة،
~~فحزرها عليهم، فقالوا: يا ابن رواحة، أكثرت علينا، فقال: إن شئتم.. فلكم،
~~وضمنتم نصيب المسلمين، وإن شئتم.. فلي، وأضمن لكم نصيبكم، فقالوا: هذا هو
~~الحق، وبه قامت السماوات» .
# وروي: «أن عبد الله بن رواحة خرص عليهم أربعين ألف وسق، فكان لرسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - منها عشرون ألفا، ولهم عشرون ألفا» .
# وروى ابن عمر: (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ساقى أهل خيبر على
~~تلك الأصول بالشطر) .
# وتجوز المساقاة على الكرم، وقال داود: (لا تجوز المساقاة على الكرم) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله ms2155 عليه وسلم - عامل أهل خيبر
~~على الشطر مما يخرج من النخل والشجر» .
# PageV07P252
# ولأن الكرم شجر تجب الزكاة في ثمرته، فجازت المساقاة عليه، كالنخل.
# وإن دفع إليه وديا مقلوعا، وقال: اغرسه، وقد ساقيتك عليه.. لم يصح؛ لأنها
~~مساقاة بصفة، ولأن المساقاة إنما تصح على أصل ثابت وهذا خشب. وإن كان
~~مغروسا وقد علق، فساقاه على مدة يحمل إليه.. صح؛ لأنه بالعمل عليه يحصل
~~الثمر، كما يحصل بالعمل على النخل.
# و (الودي) - بكسر الدال وتشديد الياء -: هو فسيل النخل.
# وكذلك: تصح المساقاة على صغار الكرم إذا غرس وعلق إلى وقت يحمل فيه.
# ولا تجوز المساقاة على البقول، والقصب الفارسي، والبطيخ، والقثاء، والتوت
~~الذكر الذي ثمرته الورق؛ لأنها كالزرع، فلم تجز المساقاة عليها، كما لا
~~تجوز المخابرة على الزرع. وهل تصح المساقاة على سائر الأشجار المثمرة،
~~كالتين، والتفاح، والمشمش، والرمان، والسفرجل، والتوت الشامي؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يصح) . وهو قول مالك، وأبي يوسف، ومحمد؛ لما
~~روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عامل أهل خيبر على الشطر
~~مما يخرج من النخل والشجر» . و (الشجر) : اسم لكل شجرة مثمرة، ولأنها أشجار
~~مثمرة، فصحت المساقاة عليها، كالنخل والكرم.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يصح) ؛ لأنها أشجار لم تجب في نمائها
~~الزكاة، فلم تصح المساقاة عليها، كالخلاف، والقصب الفارسي. وأما الخبر:
~~فمحمول على الشجر الذي كان بخيبر، ولم يكن بها غير النخل والكرم. وهل تصح
~~المساقاة على الثمرة الظاهرة؟ ينظر فيها:
# فإن كان قد بدا الصلاح فيها.. لم تصح المساقاة عليها، قولا واحدا؛ لأنها
~~قد
# PageV07P253
# استغنت عن عمل يكون فيه زيادتها وتنميتها.
# وإن ظهرت ولم يبد فيها الصلاح.. فهل تصح المساقاة عليها؟ فيه قولان:
# قال في " الأم " [3/238] : (تصح) . وبه قال مالك؛ لأنه إذا جازت المساقاة
~~عليها قبل ظهورها.. فبعد ظهورها أولى.
# وقال في "البويطي ": (لا يصح) ؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عامل أهل خيبر على الشطر مما يخرج من ثمر وزرع» . فذكر على ما يخرج لا على
~~ما ms2156 خرج، ولأن الثمرة إذا خرجت.. فقد حصل المقصود، فصار ذلك بمثابة أن
~~يقارضه على المال بعد ظهور الربح. هذا نقل بعض أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة ": ق \ 325] : إذا ظهرت الثمرة ولم يبد فيها
~~الصلاح.. صحت المساقاة فيها، وجها واحدا، وإن ظهرت وبدا فيها الصلاح.. فهل
~~تصح المساقاة عليها؟ فيه وجهان.
### | مسألة: تعيين حائط المساقاة شرط
# وإن قال: ساقيتك على أحد هذين الحائطين.. لم يصح، كما لو قال: بعتك أحد
~~هذين العبدين.
# وإن ساقاه على حائط له معين، إلا أن العامل لم يره.. فقد اختلف أصحابنا
~~فيها: فمنهم من قال: فيها قولان، كما لو اشترى عبدا معيبا لم يره.
# ومنهم من قال: لا يصح، قولا واحدا؛ لأن المساقاة معقودة على الغرر، فلا
~~يجوز أن يضاف إليها الغرر بعدم الرؤية.
### | مسألة: تأقيت المساقاة شرط
# ولا تصح المساقاة إلى مدة معلومة؛ لأنها عقد لازم، فلو جاز عقدها إلى غير
~~مدة.. لاستحقها العامل على الدوام، وهذا حكم الأملاك.
# إذا ثبت هذا: فإن ساقاه على نخل أو ودي إلى مدة يحمل فيها بحكم الغالب..
# PageV07P254
# صح؛ لأن أكثر ما فيه أن العمل كثير، والنصيب قليل، وذلك لا يمنع صحة
~~العقد، كما لو ساقاه على جزء من ألف جزء من الثمرة، فإن حملت النخل.. استحق
~~العامل ما شرط له، وإن لم تحمل لآفة.. لم يستحق العامل شيئا؛ لأن في العقد
~~الصحيح لا يستحق غير ما شرط له.
# وإن ساقاه إلى مدة لا تحمل فيها في العادة، مثل: أن كانت تحمل إلى خمس
~~سنين، فساقاه إلى أربع سنين.. لم تصح؛ لأن المقصود في المساقاة أن يشتركا
~~في الثمرة، وذلك غير موجود في هذه المساقاة.
# فإن عمل العامل.. فهل يستحق الأجرة؟
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 326] : إن كان العامل لا يعلم أنها
~~تحمل لأوان تلك المدة.. استحق الأجرة، وجها واحدا، وإن كان يعلم أنها لا
~~تحمل.. ففيه وجهان:
# قال المزني، وعامة أصحابنا: لا يستحق؛ لأنه دخل على أنه لا يأخذ في
~~مقابلة عمله أجرة، فصار متطوعا بالعمل.
# وقال ms2157 أبو العباس: يستحق أجرة المثل؛ لأن عقد المساقاة يقتضي عوضا، فلا
~~يجوز أن يخلو من العوض، كالوطء في النكاح.
# وإن ساقاه إلى مدة قد تحمل فيها وقد لا تحمل، وليس أحدهما بأولى من
~~الآخر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تصح المساقاة؛ لأنه ساقاه إلى مدة قد تحمل فيها، فصح، كما لو
~~ساقاه إلى مدة قد تحمل فيها في الغالب.
# فعلى هذا: إذا عمل العامل، فإن حمل النخل.. استحق العامل ما شرط له من
~~الثمرة، وإن لم يحمل.. فلا أجرة له؛ لأن العقد صحيح، فلا يستحق غير ما شرط
~~له.
# PageV07P255
# والثاني: لا تصح المساقاة؛ لأن المساقاة إنما تصح إلى مدة تحمل فيها في
~~الغالب، وهذه المدة لا تحمل فيها في الغالب.
# فعلى هذا: إذا عمل.. استحق أجرة المثل، وجها واحدا؛ لأنه لم يرض أن يعمل
~~إلا بعوض.
### | فرع: مدة عقد المساقاة
# قال الشافعي: (وتجوز المساقاة سنة) ، وقال في (الإجارة) في موضع: (لا
~~تجوز الإجارة أكثر من سنة) ، وقال في موضع: (يجوز أن يؤاجر عبده وداره
~~ثلاثين سنة) ، وقال في (الدعوى والبينات) : (يجوز ما شاءا) .
# ولا يختلف أصحابنا في أن المساقاة والإجارة في ذلك واحدة، واختلفوا في
~~أكثر مدتهما [على وجهين] :
# ف[الأول] : منهم من قال: في المسألتين ثلاثة أقوال:
# أحدهما: لا تجوز أكثر من سنة؛ لأنهما عقدان على غرر، فكان القياس يقتضي
~~أن لا يصحا، وإنما حكم بصحتهما للحاجة، والحاجة لا تدعو إلى أكثر من سنة؛
~~لأن منافع الأعيان تتكامل فيها.
# والثاني: تجوز ثلاثين سنة، ولا يجوز أكثر منها؛ لأنها مدة كثيرة، ولأنها
~~نصف العمر؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أعمار أمتي ما بين الستين إلى
~~السبعين» . فالأشياء لا تبقى على حالة واحدة أكثر منها.
# PageV07P256
# والثالث: يجوز العقد على كل عين ما بقيت، وبه قال أكثر أهل العلم، وهو
~~الصحيح.
# قال الشيخ أبو حامد: فإن كان عبدا.. جازت إجارته ستين سنة، وإن كانت
~~دابة.. فمن خمس عشرة سنة إلى عشرين سنة، وإن كانت دارا.. فما بين مائة سنة
~~ومائة وخمسين، وإن كانت أرضا.. فخمسمائة ms2158 سنة وأكثر، كما يصح أن يبيعه بثمن
~~مؤجل إلى ذلك الوقت.
# و [الوجه الثاني] : منهم من قال: المسألة على قولين:
# أحدهما: لا تجوز أكثر من سنة.
# والثاني: تجوز ما بقيت العين.
# فأما الثلاثون: فإنما ذكرها الشافعي على سبيل التكثير، لا على سبيل
~~التحديد.
# إذا ثبت هذا: فإن ساقاه على نخل سنة بنصف ثمرتها، أو أجره عينا لسنة
~~بأجرة معلومة.. لم يجب ذكر قسط كل شهر من العوض المشروط؛ لأن شهور السنة لا
~~تختلف.
# وإن أجره عينا سنتين بعوض، وقلنا: يصح.. فهل يحتاج إلى أن يبين قسط كل
~~سنة من ذلك العوض؟ فيه قولان:
# أحدهما - وهو اختيار المسعودي [في " الإبانة " ق \ 327] : أنه لا يفتقر
~~إلى ذلك، كما إذا اشترى منه أعيانا بثمن واحد، فإنه لا يفتقر إلى تبيين قسط
~~كل عين منها.
# والثاني: يفتقر، وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛ لأن عقد الإجارة معرض للفسخ
~~بتلف المعقود عليه، فإذا أطلق الأجرة لجميع المدة.. ربما لحقها فسخ، فاحتيج
~~إلى
# PageV07P257
# تقسيط الأجرة على المدة، وذلك يشق ويتعذر، فشرط ذلك في عقد الإجارة؛
~~ليستغني عن ذلك.
# وإن ساقاه على أصول سنتين.. فهل يجب ذكر قسط كل سنة؟ من أصحابنا من قال:
~~فيه قولان، كالإجارة. ومنهم من قال: يجب ذكره، قولا واحدا؛ لأن الثمار
~~تختلف باختلاف السنين.
### | فرع: حدوث الثمرة بعد انقضاء مدة المساقاة
# وإن ساقاه عشر سنين، فانقضت العشر، ثم أطلعت الثمرة.. فلا حق للعامل
~~فيها؛ لأنها حادثة بعد انقضاء المدة، وإن أطلعت في آخر العشر.. ملك العامل
~~جزءا منها؛ لأنها حدثت قبل انقضاء المدة.
### | مسألة: حصة عامل المساقاة تجب من الثمرة
# ] : ولا تصح المساقاة إلا أن يشترط للعامل جزءا معلوما من الثمرة، كالنصف
~~والثلث وما أشبههما؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عامل أهل خيبر
~~على شطر ما يخرج من النخل والشجر» ، ولأن المقصود من المساقاة على أن يقتسم
~~رب المال والعامل الثمرة، فإذا لم يعلم ما للعامل.. لم يمكنهما القسمة.
# فإن قال: ساقيتك على هذه النخل، على أن لك نصيبا من ثمرتها، ms2159 أو قسطا، أو
~~جزءا.. لم يصح؛ لأن ذلك مجهول؛ لأنه يقع على القليل والكثير.
# وإن قال: ساقيتك على أن لك نصف الثمرة، وسكت عن الباقي.. صح ذلك، وجها
~~واحدا؛ لأن جميع الثمرة لرب المال، فإذا شرط للعامل نصفها.. بقي الباقي على
~~ملكه.
# وإن قال: ساقيتك على أن لي نصف الثمرة، وسكت عما للعامل.. فقد قال
~~المزني، وعامة أصحابنا: لا تصح المساقاة؛ لأن جميع الثمرة لرب المال، وإنما
~~يستحق العامل بعضها بالشرط، ولم يشرط له شيئا. وحكي عن أبي العباس: أنه
# PageV07P258
# قال: يصح، ويكون الباقي للعامل؛ لأن قوله: ساقيتك.. يقتضي اشتراكهما في
~~الثمرة، فإذا شرط لنفسه شيئا من الثمرة.. بقي الباقي للعامل. والأول أصح.
# فإذا قلنا بالأول: فعمل العامل.. فهل يستحق أجرة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يستحق؛ لأنه رضي أن يعمل بغير عوض.
# والثاني: يستحق أجرة المثل؛ لأن المساقاة تقتضي العوض.
# وإن قال: ساقيتك على هذه النخيل، على أن الثمرة كلها لي.. لم يستحق
~~العامل شيئا من الثمرة؛ لأنه لم يشترط له منها شيئا، فإن عمل الأجير.. فهل
~~يستحق أجرة؟ على الوجهين.
# وإن قال: ساقيتك على أن الثمرة كلها لك.. لم يصح؛ لأن هذا شرط ينافي
~~مقتضى المساقاة، فإن عمل الأجير.. استحق أجرة المثل، وجها واحدا؛ لأنه لم
~~يرض بغير عوض.
# وإن قال رب النخيل لرجل: اعمل لي على هذه النخلة، والثمرة كلها لي.. قال
~~الشيخ أبو حامد: فإن ذلك كالبضاعة، فتكون الثمرة كلها لرب النخيل.
# وإن قال له: خذ هذه النخيل، واعمل عليها، والثمرة كلها لك.. قال الشيخ
~~أبو حامد: فإن ذلك يكون قرضا للنخيل، كما لو قال: اعمل لي على هذه الدراهم،
~~والربح كله لك.
# ولعل الشيخ أبا حامد أراد: أن النخيل تكون مقبوضة بحكم القرض الفاسد؛ لأن
~~اقتراض النخيل لا يصح، واقتراض الثمرة على النخل لا يصح، والذي يقتضي
~~المذهب: أنه أباح له ثمرة النخل؛ لأن الإباحة تصح في الموجود والمعدوم،
~~والمعلوم والمجهول.
### | فرع: تعليق مساقاة على مساقاة
# وإن قال: ساقيتك على هذا البستان بالنصف، على أن أساقيك ms2160 على البستان
~~الآخر بالثلث.. لم يصح؛ لأنه في معنى بيعتين في بيعة.
# PageV07P259
# وإن كان بين رجلين نخل، فقالا: ساقيناك على أن لك نصف الثمرة.. صح، ويكون
~~النصف الآخر بينهما على قدر أملاكهما، وسواء عرف العامل نصيب كل واحد منهما
~~أو لم يعرفه؛ لأن نصيبه معلوم، وهو النصف من نصيب كل واحد منهما، فصح، كما
~~لو قالا له: بعناك هذه الدار بألف.. فإنه يصح وإن لم يعلم قدر نصيب كل واحد
~~منهما.
# وإن شرطا له النصف من نصيب أحدهما، والثلث من نصيب الآخر، فإن عرف العامل
~~نصيب كل واحد منهما.. صح؛ لأنه عوض معلوم، وإن لم يعرف ذلك.. لم يصح؛ لأنه
~~مجهول.
# فإن ساقى رجل رجلين على نخل له، وقال: ساقيتكما على أن لكما نصف الثمرة
~~بينكما.. صح، ويكون النصف بينهما نصفين؛ لأن الإضافة تقتضي التسوية، وإن
~~قال: ساقيتكما على أن لهذا نصف الثمرة، وللآخر سدس الثمرة.. صح ذلك؛ لأن
~~ذلك عوض معلوم.
### | فرع: المساقاة على نصف أنواع الثمر
# ] : وإن كان لرجل بستان فيه أنواع من النخيل، وساقى رجلا على أن له نصف
~~الثمرة.. صح، وإن لم يعرف كل نوع فيه؛ لأن ذلك عوض معلوم، وإن قال: على أن
~~لك من النوع الفلاني النصف، ومن الفلاني الثلث، ومن الفلاني السدس، فإن عرف
~~العامل ورب المال قدر كل واحد من الأنواع.. صح؛ لأن لكل واحد منهما سهما
~~معلوما، وإن لم يعلما ذلك، أو أحدهما.. لم يصح؛ لأن نصيب كل واحد منهما يقل
~~ويكثر.
### | [فرع: ساقاه سنين على أن لكل سنة حصة ونصيبا خاصا]
# فإن ساقاه ثلاث سنين، على أن للعامل في السنة الأولى نصف الثمرة، وفي
~~السنة الثانية ثلث الثمرة، وفي السنة الثالثة سدس الثمرة.. ففيه طريقان:
# PageV07P260
# [الطريق الأول] : قال أبو علي بن أبي هريرة: يصح ذلك، قولا واحدا، كما لو
~~ساقاه على أنواع، وجعل له من كل نوع نصيبا معلوما وإن اختلف الأنصباء وهما
~~يعلمان الأنواع.
# و [الطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما لو أسلم دينارا
~~على قفيز ms2161 حنطة، وقفيز شعير.
# وإن ساقاه على أن له صاعا من الثمرة، والباقي لرب المال، أو للعامل ثمرة
~~نخلة أو نخلات بعينها.. لم يصح؛ لأنه قد لا يحمل في البستان إلا ما اشترطه
~~للعامل، فيؤدي إلى أن يستبد العامل بجميع الثمرة، أو قد لا يحمل النخل التي
~~عينها للعامل، فيستضر العامل.
### | فرع: مساقاة أحد الشريكين الآخر
# ] : وإن كانت نخل بين الثمرة رجلين نصفين، فقال أحدهما للآخر: ساقيتك على
~~هذه النخل، على أن لك ثلثي الثمرة ولي الثلث.. صح؛ لأنه شرط للعامل ثلث
~~نصيبه بالعمل؛ لأن العامل يستحق نصف الثمرة بحق الملك، فصح، فهو كما لو
~~قال: ساقيتك على نصيبي، على أن لك ثلث نصيبي من الثمرة.
# وإن قال: ساقيتك على أن لك نصف الثمرة.. لم يصح؛ لأنه لم يشرط للعامل
~~شيئا من الثمرة بحق العمل.
# وإن قال: ساقيتك على أن لك ثلث الثمرة ولي الثلثين.. لم يصح؛ لأنه لم
~~يشرط للعامل شيئا من ثمرته بحق العمل، ولأنه شرط أن يأخذ من نصيب الآخر
~~سهما بغير عوض، وذلك لا يجوز.
# فإن عمل العامل في هاتين المسألتين.. فهل يستحق أجرة المثل؟ فيه وجهان،
~~مضى ذكرهما.
# فإن كانت بحالها، وساقى أحدهما صاحبه على أن يعملا جميعا في النخل، ويكون
~~لأحدهما ثلث الثمرة، وللآخر الثلثان.. لم يصح؛ لأن مقتضى المساقاة أن
# PageV07P261
# يكون من أحدهما المال، ومن الآخر العمل، وهاهنا من كل واحد منهما مال
~~وعمل، فإن عملا.. كانت الثمرة بينهما نصفين بحق الملك، فإن تساويا في
~~العمل.. لم يرجع أحدهما على الآخر بشيء، وإن عمل من شرط له الثلثان أكثر..
~~رجع على شريكه بفضل عمله في ماله؛ لأنه لم يعمل على مال شريكه إلا بعوض،
~~ولم يسلم له، وإن كان عمل الآخر أكثر.. فهل يستحق أجرة الزيادة؟ على
~~الوجهين للمزني وأبي العباس.
### | فرع: المساقاة على عوض مجهول
# وإن قال: ساقيتك على هذه النخل، على أنك إن سقيتها بماء سماء أو سيح -
~~وهو السيل - فلك ثلث الثمرة، وإن سقيتها بنضح - وهو الغرب - فلك نصف
~~الثمرة.. لم ms2162 يصح؛ لأنه عوض مجهول؛ لأنه لا يدري: أيسقيها بالسيح، أو
~~بالنضح؟ وإن ساقاه على فسيل نخل، على أن له نصف الفسيل، ونصف الثمرة.. لم
~~يصح؛ لأن مقتضى المساقاة أن يكون الأصل لرب المال، والثمرة بينهما، فإذا
~~شرط للعامل شيئا من الأصل، كان ذلك ينافي مقتضاها.. فلم يصح.
### | [فرع: اشتراط ما لا يصح شرعا في المساقاة]
# فرع: [اشتراط ما لا يصح شرعا] :
# وإن ساقاه عشر سنين، وشرط له ثمرة سنة الإحدى عشرة.. لم يصح؛ لأنه شرط له
~~ثمرة سنة لا يستحق عليه فيها عملا، وإن شرط له ثمرة السنة العاشرة.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه شرط عليه عملا في مدة تثمر فيها، ولا يستحق شيئا من
~~ثمرتها.
# والثاني: يصح، كما يصح أن يعمل في جميع السنة وإن كانت الثمرة في بعضها.
# PageV07P262
### | مسألة: صيغ المساقاة
# وتنعقد المساقاة بلفظ المساقاة؛ لأنه لفظ وضع لها، وتنعقد بما يؤدي
~~معناها، بأن يقول: اعمل على هذه النخيل ولك نصف ثمرتها، وقال المسعودي [في
~~" الإبانة ": ق \ 325] : وكذلك إذا قال: تعهد نخلي، أو اسق نخلي ولك نصف
~~ثمرتها.. صح؛ لأنه يؤدي عن معنى المساقاة.
# وإن قال: ساقيتك على هذه النخل، على أن لك نصف ثمرتها عوضا عن عملك، أو
~~أجرة عن عملك.. صح؛ لأن ما يأخذه العامل في الحقيقة هو عوض وأجرة عن عمله،
~~فلا يضره ذكره.
# فرع: [المساقاة بلفظ الاستئجار] :
# وإن قال: استأجرتك على أن تعمل على هذه النخل بنصف ما يخرج من ثمرتها..
~~لم يصح؛ لأن الإجارة تفتقر إلى أن تكون الأجرة معلومة القدر، والأجرة هاهنا
~~مجهولة القدر، فلم يصح.
# وإن كانت الثمرة قد ظهرت، فاستأجره ليعمل له على نخيله، أو ليبني له
~~بيته، أو يخيط له ثوبه بتلك الثمرة أو ببعضها.. نظرت:
# فإن كان قد بدا فيها الصلاح، فاستأجره ليعمل على النخل، أو يبني له، أو
~~يخيط له، أو غير ذلك، ببعض الثمرة أو بجميعها.. صح من غير شرط القطع؛ لأن
~~بيعها في هذه الحالة يصح من غير شرط القطع، فصح أن يكون عوضا ms2163 في الإجارة.
# وإن لم يبد صلاحها، فإن استأجره بجميعها بشطر القطع.. صح، كما يصح بيعها،
~~وإن لم يشترط قطعها.. لم يصح، كما لا يصح بيعها. وإن استأجره ببعضها.. لم
~~يصح، سواء شرط القطع فيها أو لم يشترطه؛ لأنه إن لم يشترط القطع.. لم يصح،
~~كما لا يصح بيعها بغير شرط القطع، وإن شرط القطع.. أيضا لم يصح؛ لأنها
~~مشاعة بينه وبين شريكه، فلا يمكنه قطع نصيبه إلا مع قطع نصيب شريكه، فلم
~~يصح.
# PageV07P263
### | فرع: لا خيار في عقد المساقاة
# ولا يثبت في المساقاة خيار الثلاث، وفي خيار المجلس وجهان، وقد مضى ذلك
~~في البيع، فإذا انعقدت المساقاة.. كانت لازمة من الطرفين؛ لأنها تفتقر إلى
~~مدة معلومة، فكانت لازمة، كالإجارة، وعكسها القراض، والشركة، والوكالة، لما
~~لم تفتقر إلى مدة.. كانت جائزة.
### | مسألة: ما يشترط على عامل المساقاة
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وكل ما فيه مستزاد في الثمرة من إصلاح
~~الماء وطريقه، وتصريف الجريد، وإبار النخل، وقطع الحشيش المضر بالنخل
~~ونحوه.. جاز شرطه على العامل، فأما سد الحظار: فليس فيه مستزاد وإصلاح في
~~الثمرة، فلا يجوز شرطه على العامل) . وهذا كما قال: كل عمل كان فيه زيادة
~~الثمرة ونماؤها، فهو على العامل، وذلك مثل:
# (تلقيح النخل) : وهو تأبيرها، و (تصريف الجريد) : وهو قطع السعف اليابس،
~~وتمييله على جانب؛ لتتدلى الثمرة، وقطع الحشيش المضر بالنخل،
# PageV07P264
# وإصلاح (أجاجينها) التي يقف الماء فيها في أصولها، و (إصلاح الماء) : وهو
~~فتح الساقية، وإصلاح طريقه، وإدارة الدولاب.
# وأما جذاذ الثمرة: ففيه وجهان، حكاهما في " المهذب ":
# أحدهما: لا يجب على العامل؛ لأن ذلك يحتاج إليه بعد تكامل النماء في
~~الثمرة.
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ غيره -: أنه يجب على
~~العامل؛ لأن ذلك من مصلحة الثمرة.
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك (المنجل) الذي يقطع به الشوك من السعف على
~~العامل.
# قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: وعلى العامل إصلاح الجرين، وحمل الثمرة
~~إلى الجرين، وتجفيفها إن كانت مما يجفف؛ لأن ذلك من مصلحة الثمرة.
# وأما حفظ ms2164 الثمرة على النخل وفي الجرين: ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي حامد، والمسعودي [في " الإبانة " ق \ 327]-:
~~أنه لا يجب على العامل، وهو المنصوص.
# والثاني - وهو قول ابن الصباغ، والصيمري -: أن ذلك يجب على العامل. وأما
~~الأعمال التي فيها حفظ الأصل: فهي على رب النخل. قال الشافعي: (وذلك مثل:
~~سد الحظار، وهي: الحيطان التي تكون حول البستان؛ ليمنع من الدخول إليها،
~~وكذلك: حفر الآبار والأنهار، وكذلك: الدولاب والبقر التي يدار عليها، والكش
~~الذي يلقح به؛ لأن هذه الأشياء يحتاج إليها لحفظ الأصل) .
# فإن شرط شيئا من الأعمال التي تجب على العامل على رب المال، أو ما يكون
# PageV07P265
# على رب المال على العامل.. بطلت المساقاة؛ لأن ذلك شرط ينافي مقتضاها،
~~فأبطلها، هذا هو المشهور.
# وقال القاضي أبو الطيب في " المجرد ": كسح الأنهار، والبقر التي يدار
~~عليها الدولاب لا يتعلق بصلاح الأصول والثمرة، ويكون ذلك على من شرط أنه
~~يكون عليه، وحكي عن أبي إسحاق: أنه قال: إذا أهملا ذلك، ولم يشترطاه على
~~أحدهما.. لم تصح المساقاة. والأول أصح.
### | مسألة: شرط عمل رب المال في المساقاة
# يفسدها] : وإن ساقاه على نخل، وشرط العامل أن يعمل معه رب المال بعض
~~الأعمال التي تلزم العامل.. لم تصح المساقاة؛ لأن موضوع المساقاة: أن يكون
~~العمل من العامل، والمال من رب المال، فإذا شرط شيئا من عمل العامل على رب
~~المال.. فقد شرط ما ينافي مقتضى المساقاة، فأبطلها.
# وإن شرط العامل على رب المال أن يعمل معه غلمان رب المال.. فالمنصوص:
~~(أنه يصح) . واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: لا يصح؛ لأن غلمان رب المال كرب المال، بدليل: أنه يحكم
~~للسيد بما في يد عبده، فلما لم يجز أن يشترط العامل العمل على رب النخل..
~~فكذلك لا يجوز أن يشترط عمل غلمانه، وحمل هذا القائل نص الشافعي على أنه
~~أراد: إذا شرط العامل على رب النخل عمل غلمانه في الأعمال التي تلزم رب
~~المال، مثل: سد الحظار، وما أشبهها.
# ومنهم من قال: يصح، قال الشيخ أبو ms2165 حامد: وهو المذهب؛ لأن غلمان رب المال
~~مال له، فإذا دفعهم ليعملوا مع العامل.. فكأنه ضم ماله إلى ماله، فهو كما
~~لو ضم إليه نخلا أخرى، وساقاه عليها، ولأن رب المال يلزمه بإطلاق المساقاة
~~عمل، مثل: سد الحظار، وحفر الآبار، فجاز أن يلزم غلمانه بالشرط، بخلاف رب
# PageV07P266
# المال؛ لأنه لا يجوز أن يكون تابعا لماله، والغلمان ماله، فجاز أن يكونوا
~~تابعين لماله.
# فإذا قلنا بهذا: فلا بد أن يكون الغلمان معلومين، إما بالتعيين، أو
~~بالوصف، ويكون الغلمان تحت تدبير العامل في العمل، فيلقحون متى شاء، ويسقون
~~متى شاء؛ لأن الغلمان تبع له.
# ولا يجوز أن يشترط عملهم إلا في النخل الذي لسيدهم، فإن شرط أن يعملوا في
~~نخل للعامل، أو يعملوا له عملا غير ذلك.. لم يصح؛ لأن العامل في المساقاة
~~إنما يستحق جزءا من الثمرة بعمله على النخل، ولا يستحق شيئا آخر.
# فإذا شرط أن يعمل الغلمان في نخل له.. فقد شرط أن يأخذ شيئا من الثمرة،
~~وشيئا آخر من غيرها.. فلم يصح.
### | فرع: نفقة غلمان صاحب النخل
# وأما نفقة الغلمان: فإن شرط أنها على سيدهم.. صح، وكانت عليه، وإن شرط
~~أنها على العامل.. صح، وكانت عليه؛ لأنهم يعملون فيما يلزم كل واحد منهما،
~~فجاز أن يشترط نفقتهم على كل واحد منهما، فإن شرطاها على العامل.. فليس من
~~شرط ذلك تقديرها.
# وقال محمد بن الحسن: لا يجوز حتى يقدرها.
# دليلنا: أنه لو وجب ذكر مقدارها.. لوجب ذكر صفتها.
# وإن أطلقا نفقة الغلمان، ولم يشترطاها على أحدهما.. ففيه ثلاثة أوجه،
~~ذكرها في " المهذب ":
# أحدها - ولم يذكر في " التعليق " و" الشامل " غيره -: أنها على المالك؛
~~لأنه يملكهم، فكانت نفقتهم عليه بحق الملك.
# PageV07P267
# والثاني: أنها على العامل؛ لأن العمل مستحق عليه، فكانت نفقتهم عليه.
# والثالث: أنها في الثمرة؛ لأنهم يعملونها، فكانت نفقتهم فيها.
### | فرع: شرط أجرة عمال العامل من الثمرة مفسد للمساقاة
# إذا ساقى رجلا على نخل، وشرط العامل أن أجرة من يستأجره من الأجراء
~~ليعملوا معه تكون من الثمرة.. قال الشافعي ms2166 - رحمه الله -: (فالمساقاة
~~فاسدة) .
# واختلف أصحابنا في تعليله:
# فقال أبو إسحاق: إنما لم تصح؛ لأن الإجارة لا تصح إلا بأجرة معلومة، إما
~~معينة، أو في الذمة، وهاهنا الأجرة مجهولة.
# ومنهم من قال: إنما فسدت؛ لأن العمل مستحق على العامل، وأجرة من يعمل
~~عليه، فإذا شرط أجرة من يعمل ذلك من الثمرة.. فقد شرط لنفسه جزءا من الثمرة
~~ينفرد به، فلم تصح، كما لو شرط لنفسه صاعا من الثمرة والباقي بينهما.
# ويفارق: إذا شرط غلمان رب المال يعملون معه، وتكون نفقتهم على رب النخل؛
~~لأن هذا ضم ماله إلى ماله.
# وقال القفال: إن شرط أن يكون أجرة الأجراء من الثمرة.. لم تصح؛ لأن ذلك
~~مجهول، وإن قالا: ثلث الثمرة يكون مصروفا إلى أجرة الأجراء، والباقي بيننا،
~~أو قال رب النخل: لك ثلث الثمرة، وللأجير الذي تستأجره ثلث الثمرة، ولي
~~ثلثها.. صح ذلك، كما لو قال: على أن للعامل ثلثي الثمرة.
### | مسألة: وقت ملك العامل حصة المساقاة
# إذا ساقاه على نخل، وظهرت الثمرة.. فمتى يملك العامل حصته منها؟ اختلف
~~أصحابنا فيه:
# PageV07P268
# فمنهم من قال: فيه قولان، كالعامل في القراض:
# أحدهما: أن العامل لا يملك حصته منها إلا بالقسمة.
# فعلى هذا: تجب زكاة الجميع على رب النخل.
# والثاني: يملك حصته منها بالظهور.
# فعلى هذا: إن بلغ نصيب كل واحد منهما نصابا.. وجبت عليه زكاة نصيبه، وإن
~~كان لا يبلغ النصاب إلا جميع الثمرة، فإن قلنا: تصح الخلطة فيما عدا
~~المواشي.. وجب عليهما الزكاة، وإن قلنا: لا تصح الخلطة في غير المواشي.. لم
~~تجب الزكاة على من نقص نصيبه عن النصاب.
# ومنهم من قال: يملك العامل حصته من الثمرة بالظهور، قولا واحدا، وهو
~~الصحيح؛ لأن نصيب العامل في المساقاة لم يحتمل وقاية لرأس المال، بخلاف
~~القراض، فإن الربح كله وقاية لرأس المال، فلذلك لم يملك العامل شيئا منه
~~قبل القسمة في أحد القولين.
### | فرع: المساقاة في أرض خراجية
# وإن ساقى رجل رجلا على نخل في أرض خراجية.. فإن الخراج يجب على رب الأرض؛
~~لأن ms2167 الخراج حق يؤخذ عن رقبة الأرض، ولا حق للعامل في رقبة الأرض.
### | مسألة: اتهم العامل فأنكر فيصدق بيمينه
# إذا ادعى رب النخل على العامل خيانة أو سرقة، وبين الدعوى، وأنكر العامل،
~~ولا بينة لرب النخل.. فالقول قول العامل مع يمينه؛ لأنه أمين، فكان القول
~~قوله. فإذا حلف.. سقطت دعوى رب المال، وكان العامل على عمله.
# PageV07P269
# وإن قامت البينة على سرقته، أو خيانته، أو أقر بذلك، أو نكل عن اليمين،
~~فحلف رب النخل.. فقد قال المزني في " المختصر ": (يكتري على العامل أمينا
~~يعمل مكانه) .
# وقال في " الجامع ": (يكتري أمينا يعمل معه) .
# قال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فالموضع الذي قال: (ينزع النخل من يده، ويكتري عليه من يقوم مقامه) إذا
~~كان العامل باطشا، لا يمكن حفظ الثمرة منه.. يضم أمين إليه.
# والموضع الذي قال: (يكتري أمينا يعمل معه) إذا كان ضعيفا في السرقة،
~~ويمكن حفظ الثمرة منه.. يضم أمين إليه.
# إذ ثبت هذا: فإن أجرة الأمين هاهنا على العامل؛ لأن ذلك من تمام حفظ
~~الثمرة، وحفظها عليه.
### | [مسألة: ساقى رجلا فهرب]
# وإن ساقى رجل رجلا مساقاة صحيحة، فهرب العامل، وترك العمل.. فإن المساقاة
~~لا تنفسخ؛ لأنها عقد لازم، فإذا كان لا يملك فسخها بقوله.. فلأن لا تنفسخ
~~بهربه أولى.
# إذا ثبت هذا: فإن رب النخل يمضي إلى الحاكم، ويثبت عنده عقد المساقاة،
~~فإذا ثبت العقد عنده.. طلب الحاكم العامل، فإن وجده.. أجبره على العمل؛
~~لأنه مستحق عليه. وإن لم يجده، فإن وجد له مالا.. اكترى من ماله من يعمل
~~عنه؛ لأن ذلك قد لزمه، وإن لم يجد له مالا، فإن كان في بيت المال مال..
~~أقرضه منه، واكترى عليه من يعمل عنه. فإذا حصلت الثمرة.. اقتضى منه ما
~~أقرضه، وحفظ الفضل له، وإن لم يحصل من الثمرة ما يقضي به ما اقترض له.. كان
~~ذلك دينا في ذمته
# PageV07P270
# إلى أن يجده. وإن لم يكن في بيت المال مال، أو كان فيه مال لكنه يحتاج
~~إليه لما هو ms2168 أهم منه.. اقترض عليه من رجل من الرعية إن وجد، فإن لم يجد،
~~ووجد من يستأجره بأجرة مؤجلة إلى وقت إدراك الثمرة.. فعل ذلك. وإن لم يجد
~~شيئا من ذلك.. سأل رب النخل أن يقرضه عليه، فيقبضه منه، ويستأجر به من يعمل
~~عنه. وهل يجوز للحاكم أن يأمر رب المال أن ينفق على العمل قرضا على العامل؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز، كما يجوز له أن يستقرض من غيره له.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن رب النخل لا يصح له أن يكون قابضا من نفسه.
# وإن لم يجد الحاكم من يستقرض منه، ولا أقرضه رب النخل له.. نظرت: فإن
~~كانت الثمرة لم تظهر.. فلرب النخل أن يفسخ المساقاة؛ لأن العمل قد تعذر من
~~جهة العامل، ومن جهة من يقوم مقامه، فكان ذلك كالعيب.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يفسخ، ولكن يطلب الحاكم عاملا آخر يساقيه
~~عن العامل.
# قال أصحابنا: فهذا ليس بصحيح؛ لأن المساقاة تكون بين صاحب الأصول وبين
~~العامل، فأما أن تكون بين العامل وعامل آخر: فلا تصح.
# فإذا فسخ رب النخيل المساقاة، فإن كان العامل لم يعمل شيئا.. فلا شيء له،
~~وإن كان قد عمل.. استحق أجرة ما عمله على رب النخل، وكانت الثمرة إذا
~~ظهرت.. لرب النخل.
# وإن كان ذلك بعد ظهور الثمرة.. قال أصحابنا: فإنها تكون مشتركة بينهما.
# فإن كان قد بدا صلاحها.. باع الحاكم من نصيب العامل لأجرة ما بقي من
~~العمل، واستأجر عنه من يعمل ذلك، وإن احتاج إلى بيع جميعه.. باعه، ويجوز
~~بيعها مطلقا من غير شرط القطع.
# وإن كان لم يبد صلاحها، فإن رضي رب المال أن يبيع نصيبه منها.. بيع
~~الجميع
# PageV07P271
# بشرط القطع، وقسم الثمن بينهما، وحفظ نصيب العامل، وإن لم يرض رب النخيل
~~بيع نصيبه منها. فإنه لا يصح بيع نصيب العامل من غير رب النخل، وجها واحدا؛
~~لأنه لا يصح بيعه إلا بشرط القطع، وذلك لا يمكن مع الإشاعة. وهل يصح بيعه،
~~أو بيع بعضه من رب النخل؟ فيه ms2169 وجهان، ومضى ذكرهما في البيع.
# فإن قلنا: يصح، واختار رب النخيل أن يشتري بعض نصيب العامل، أو جميعه
~~ليتم العمل بثمنه.. فعل.
# وإن لم يختر رب النخل أن يشتري، أو قلنا: لا يصح، قلنا لرب النخيل:
~~انصرف، فلا حكم لك عندنا.
# وإن لم يرفع رب النخيل الأمر إلى الحاكم، بل أنفق على من يعمل على ماله..
~~نظرت:
# فإن كان قادرا على الحاكم.. لم يرجع بشيء على العامل؛ لأنه متطوع، فإذا
~~ظهرت الثمرة.. كانت مشتركة بينه وبين العامل.
# وإن كان غير قادر على الحاكم، فإن أنفق ولم يشهد على الإنفاق، أو أشهد
~~ولم يشرط الرجوع.. لم يرجع بما أنفق؛ لأنه متطوع. وإن أشهد على الإنفاق
~~شاهدين، قال ابن الصباغ: وشرط الرجوع به.. فهل يرجع به؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع؛ لأنه لا يلي على العامل.
# والثاني: يرجع، وهو الأصح؛ لأنه موضع ضرورة. هذا ترتيب البغداديين من
~~أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 328] : إذا لم يجد حاكما، فأنفق
~~بنفسه.. فهل يرجع به؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا يرجع، كما لو وجد حاكما، فأنفق من غير إذنه.
# والثاني: يرجع؛ لأنه معذور، ولا سبيل له إلى غير ما فعل.
# والثالث: إن أشهد.. رجع، وإن لم يشهد.. لم يرجع.
# PageV07P272
### | مسألة: موت أحد متعاقدي المساقاة
# وإن ماتا، أو مات أحدهما قبل المفاصلة.. لم تنفسخ المساقاة؛ لأنها عقد
~~لازم، فلا تبطل بالموت، كالبيع، والإجارة.
# إذا ثبت هذا: فإن مات رب المال.. فإن العامل على عمله، فإن حصلت الثمرة..
~~قاسم العامل ورثة رب النخيل، كما كان يقاسم رب النخيل.
# وإن مات العامل، فإن اختار وارثه أن يتم العمل.. جاز، وإن امتنع من
~~العمل.. لم يجبر عليه. وحكى القاضي أبو حامد وجها آخر: أنه يجبر؛ لأنه
~~الوارث يقوم مقام مورثه. والأول أصح؛ لأن الوارث لا يلزمه حق لزم الموروث،
~~إلا ما كان يمكنه دفعه من مال الموروث.
# إذا ثبت هذا: فإن الأمر يرفع إلى الحاكم، فإن وجد للعامل مالا.. اكترى
~~منه من يتم العمل، وإن لم يجد له مالا.. ms2170 لم يجز للحاكم أن يقترض عليه لتمام
~~العمل؛ لأنه لا ذمة هاهنا للميت، بخلاف الحي إذا هرب.. فإن له ذمة.
# فإن كانت الثمرة لم تظهر.. فلرب النخيل أن يفسخ المساقاة، على ما ذكرناه
~~في هرب العامل.
# وإن ظهرت الثمرة.. فهي مشتركة بين رب النخيل وورثة العامل، والحكم في
~~بيعها حكم العامل إذا هرب وقد ظهرت الثمرة، على ما مضى.
### | فرع: ساقى في مرض موته بأكثر من المثل
# وإن ساقى رجل رجلا في مرض موته على أكثر من أجرة مثله.. ففيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: لا تعتبر الزيادة على أجرة المثل من الثلث، كما قلنا فيمن قارض
~~رجلا في مرض موته على أكثر من أجرة مثله.
# والثاني: تعتبر الزيادة من الثلث؛ لأن الزيادة حادثة للنخل، وهي مال له،
# PageV07P273
# بخلاف الربح، فإنه ليس بحادث من أصل ماله، وإنما يحصل بتقليب العامل
~~وتصرفه.
### | مسألة: سلم النخل فادعى غصبها
# إذا سلم رجل إلى رجل نخلا، وساقاه عليها بنصف الثمرة، أو بثلثها، فعمل
~~عليها العامل، وحصلت الثمرة، ثم جاء رجل، وادعى: أن النخيل له، وأن المساقي
~~غصبها منه، وأقام على ذلك بينة.. حكم له بالنخيل والثمرة؛ لأنها نماء ماله.
# فإن كانت الثمرة باقية.. أخذها المالك، ولا يستحق العامل شيئا منها؛
~~لأنها مساقاة فاسدة، ولا يستحق أجرة على رب النخيل؛ لأنه عمل على النخيل
~~بغير إذنه، ولكن يرجع على الغاصب بأجرة عمله؛ لأنه استعمله فيها، فاستحق
~~عليه الأجرة، كمن غصب نقرة، فاستأجر رجلا على ضربها دراهم، فإن كان الغاصب
~~والعامل قد اقتسما الثمرة وأتلفاها.. فللمالك أن يضمن الغاصب جميع الثمرة؛
~~لأنه حال بينه وبين الأصول، فضمن الأصول وما يتولد منها.
# فإن أخذ منه المالك جميع الثمرة.. كان للغاصب أن يرجع على العامل بما أخذ
~~من الثمرة؛ لأنه أخذه بعقد باطل، ويرجع العامل على الغاصب بأجرة عمله.
# وإن اختار المالك أن يضمن العامل.. فله أن يضمنه نصيبه الذي قبضه لنفسه؛
~~لأنه أخذه عوض عمله، ولم يصح أخذه، فكان للمالك الرجوع عليه فيه، ويرجع
~~العامل على ms2171 الغاصب بأجره عمله.
# وهل للمالك أن يرجع على العامل بجميع الثمرة؟ فيه وجهان:
# [الوجه الأول] : من أصحابنا من قال: له أن يرجع عليه بجميع الثمرة؛ لأن
~~يده قد ثبتت على جميع الثمرة مشاهدة بغير حق، فرجع عليه بجميعها، كما لو
~~غصب رجل مالا، وقارض عليه آخر، وتلف في يده.. فإن للمالك أن يضمن أيهما شاء
~~بالجميع.
# والوجه الثاني - وهو ظاهر قول المزني -: أنه لا يرجع عليه بالجميع، بل
~~بما أخذه
# PageV07P274
# في نصيبه؛ لأن العامل لم تثبت يده على الثمرة، وإنما اليد فيها للغاصب،
~~ويد العامل ثابتة على الغاصب، بدليل: أن - على قول الشافعي - ليس على
~~العامل حفظ الثمرة، ولو شرط عليه ذلك.. لبطل العقد، بخلاف مال القراض، فإن
~~يده قد ثبتت عليه، بدليل: أنه يجب عليه حفظه.
# فإذا قلنا: يرجع عليه بنصف الثمرة.. رجع المالك على الغاصب بالنصف
~~الثاني، ولا يرجع العامل على الغاصب بالنصف الذي تلف في يده، ولكن يرجع
~~بأجرة عمله.
# وإن قلنا: يرجع المالك على العامل بجميع الثمرة.. رجع العامل على الغاصب
~~بنصف الثمرة الذي تلف في يده؛ لأنه أتلفه، ويرجع عليه بأجرة عمله أيضا.
### | مسألة: اختلفا في نسبة المساقاة فيتحالفا
# وإن ساقى رجل رجلا، ثم اختلفا: فقال العامل: شرطت لي نصف الثمرة، وقال رب
~~النخل: بل شرطت لك الثلث، ولا بينة لواحد منهما.. فإنهما يتحالفان.
# وقال مالك: (إذا اختلفا بعد العمل.. فالقول قول العامل إذا أتى بما
~~يثبته) .
# دليلنا: أنهما متعاقدان اختلفا في صفة العقد، فتحالفا، كالمتبايعين قبل
~~القبض، وكالمساقاة قبل العمل.
# إذا ثبت هذا: فإن حلفا جميعا.. كانت الثمرة كلها لرب النخل، وللعامل أجرة
~~عمله، وإن حلف أحدهما، ونكل الآخر.. ثبت ما قال الحالف، فإن أقام أحدهما
~~بينة.. حكم لصاحب البينة، وإن أقام كل واحد منهما بينة، وأشارتا إلى عقد
~~واحد في وقت واحد.. تعارضت البينتان، وفيهما قولان:
# أحدهما: تسقطان، وهو الصحيح. فعلى هذا: يتحالفان.
# والثاني: تستعملان، وفي الاستعمال ثلاثة أقوال:
# PageV07P275
# أحدهما: القسمة. والثاني: الوقف. والثالث: القرعة.
# قال عامة أصحابنا: ولا يجوز الوقف هاهنا؛ لأن ms2172 العقود لا توقف، ولا تجوز
~~القسمة؛ لأن العقد لا ينقسم، ولا يجيء هاهنا إلا القرعة.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق \ 328] : وجها آخر: أنه يجيء فيه
~~القسمة، فيقسم السدس الذي يتنازعان فيه بينهما نصفين. والأول أصح.
### | [فرع: ساقى رجلان رجلا، فادعى نصف الثمرة]
# ] : وإن ساقى رجلان رجلا على نخيل بينهما، فقال العامل: شرطتما لي نصف
~~الثمرة، فصدقه أحدهما، وقال الآخر: بل شرطنا لك الثلث.. لزم المقر أن يقسم
~~للعامل نصف نصيبه، ثم ينظر فيه:
# فإن شهد على شريكه: أنه شرط للعامل النصف، وكان عدلا.. حلف معه العامل،
~~وثبت للعامل النصف في نصيب الآخر؛ لأنه مال، والمال يثبت بشاهد ويمين.
# وإن لم يكن عدلا، أو لم يشهد على شريكه.. فإن العامل والمنكر يتحالفان،
~~فإذا تحالفا.. انفسخ العقد بينهما، وكان جميع نصيب المنكر من الثمرة له،
~~وعليه للعامل أجرة عمله في نصيبه؛ لأن عقد الواحد مع الاثنين في حكم
~~العقدين.
# وبالله التوفيق
# PageV07P276
### | باب المزارعة
# المزارعة والمخابرة عند أكثر أصحابنا: اسمان لمعنى واحد، وهو: أن يدفع
~~إلى رجل أرضا له ليزرعها، وتكون الغلة بينهما على ما يشترطان.
# ومن أصحابنا من قال:
# المزارعة: أن تكون الأرض والبذر من واحد، والعمل من واحد، وتكون الغلة
~~بينهما.
# والمخابرة: أن تكون الأرض من واحد، ومن الآخر البذر والعمل، ويكون لرب
~~الأرض شيء مشروط من الثمرة، وهي مشتقة من الخبار، وهي: الأرض اللينة.
# وقيل: اشتقاقها من الخبير: وهو الأكار، يقال: خابرته مخابرة، وآكرته
~~مؤاكرة.
# إذا ثبت هذا: فإن دفع رجل إلى رجل أرضا ليزرعها، على أن يكون لرب الأرض
~~أو للعامل زرع موضع بعينه، مثل: أن يقول: زارعتك على هذه الأرض، على أن لك
~~ما ينبت على السواقي وما أشبه ذلك، والباقي لي.. فهذا باطل بالإجماع؛ لأنه
~~قد
# PageV07P277
# لا يزرع الموضع الذي عينه، وقد لا يزرع سواه، فينفرد أحدهما بجميع الغلة،
~~وذلك غرر من غير حاجة، فلم يصح.
# وإن زارعه على جزء مشاع من الغلة، مثل: أن يقول: زارعتك على هذه الأرض،
~~على أن لك نصف زرعها أو ثلثه ms2173 - وهي أرض بيضاء لا شجر فيها - فهذا باطل
~~عندنا، سواء كان البذر من مالك الأرض أو من العامل، وبه قال ابن عمر، وابن
~~عباس، وأبو هريرة، ومالك، وأبو حنيفة.
# وذهب جماعة من أهل العلم إلى: أن ذلك صحيح لازم، وروي ذلك عن علي، وابن
~~مسعود، وعمار بن ياسر، وسعد بن أبي وقاص، ومعاذ بن جبل. وإليه ذهب أبو
~~يوسف، ومحمد.
# وقال أحمد: (إن كان البذر من رب الأرض.. جاز، وإن كان من العامل.. لم
~~يجز) .
# دليلنا: ما روي عن ابن عمر: أنه قال: (كنا نخابر ولا نرى في ذلك بأسا حتى
~~أخبرنا رافع بن خديج: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن المزارعة،
~~فتركناها لقول رافع) .
# وروى ثابت بن الضحاك: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن المزارعة»
~~.
# وروى جابر، ورافع بن خديج: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~كانت لأحدكم أرض.. فليزرعها، أو ليمنحها أخاه، ولا يكرها بثلث، ولا بربع،
~~ولا بطعام مسمى» .
# PageV07P278
# وأراد: لا يكرها بثلث ما يخرج منها ولا بربعه، ولا بطعام مسمى مما يخرج
~~منها.
# ولأنه زارعه على أرض ينفرد ببعض ما يخرج منها، فلم يصح، كما لو زارعه على
~~أن له ما ينبت على السواقي.
# إذا ثبت هذا: فإن زارع على أرضه رجلا، فعمل الأجير.. كان باطلا.
# فإن كان البذر من مالك الأرض.. كانت الغلة كلها له؛ لأنها عين ماله،
~~ويكون عليه للعامل أجرة مثل عمله وبقره وآلته؛ لأنه دخل في العمل ليستحق
~~جزءا من الغلة، ولم يحصل له ذلك، فكان له أجرة عمله.
# وإن كان البذر من العامل.. كانت الغلة كلها للعامل، ووجب عليه لصاحب
~~الأرض أجرة أرضه في مثل تلك المدة، ولا يستحق العامل أجرة عمله وبقره
~~وآلته؛ لأن عمله حصل له.
# وإن كان البذر بينهما نصفين.. كانت الغلة بينهما نصفين، ووجب للعامل نصف
~~أجرة مثله، ونصف أجرة بقره وآلته على رب الأرض، ووجب لصاحب الأرض نصف أجرة
~~أرضه على العامل.
### | مسألة: كيفية تصحيح المخابرة
# فإن أرادا الحيلة في ms2174 تصحيح المخابرة، وكون الغلة بينهما.. فيصح ذلك من
~~وجوه:
# [الأول] : منها: أن يعير صاحب الأرض العامل نصف أرضه أو ثلثها، ويعمل
# PageV07P279
# العامل جميع الأرض، ويبذرا الأرض منهما، فتكون الغلة بينهما، ولا يرجع
~~أحدهما على الآخر بشيء؛ لأن كل واحد منهما متطوع.
# و [الثاني] منها: أن يكتري العامل نصف الأرض أو ربعها بدراهم في ذمته، ثم
~~يستأجر صاحب الأرض العامل على عمل نصف الأرض، أو ثلاثة أرباعها، بمثل تلك
~~الدراهم في ذمته، ثم يتقاصا، ويبذرا الأرض بينهما.
# و [الثالث] منها: أن يكري صاحب الأرض العامل نصف أرضه بعمله وعمل بقره
~~على نصيبه، ويبذرا الأرض منهما.
# و [الرابع] منها: أن يكري صاحب الأرض العامل نصف أرضه بنصف عمله، ونصف
~~عمل بقره وآلته، مدة معلومة، ويكون البذر منهما.
# فإن أراد أن يكون البذر من مالك الأرض.. فإنه يقول: اكتريت منك نصف منفعة
~~بدنك وآلتك على العمل في هذه الأرض بنصف هذا البذر، وبنصف منفعة أرضي، مدة
~~معلومة.
# وإن أراد أن يكون البذر من العامل.. فإن رب الأرض يقول: أكريتك نصف منفعة
~~أرضي مدة معلومة بنصف عمل بدنك وآلتك فيها، وبنصف هذا البذر.
# إلا أن هاتين المسألتين تكونان بيعا وإجارة، وفي ذلك قولان.
### | [مسألة: المزارعة تبعا للمساقاة]
# وأما إذا كان له نخيل أو كرم، وبين النخل والكرم أرض بيضاء، لا يمكن سقي
~~النخل والكرم إلا بسقي الأرض البيضاء التي بينه.. نظرت:
# فإن كانت الأرض البيضاء قليلا، والنخيل أكثر منها.. جاز أن يساقيه على
~~النخيل، ويزارعه على الأرض التي بينها؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عامل أهل خيبر على شطر ما يخرج منها من ثمر وزرع» ، ولأن
~~الحاجة تدعو إلى جواز
# PageV07P280
# هذه المزارعة؛ لأنه لا يمكن سقي النخيل إلا بسقي الأرض التي بينها.
# فلو قلنا: لا يجوز المزارعة عليها.. للزم على العامل عمل لا يستحق به
~~عوضا.
# إذا ثبت هذا: فإن قال: ساقيتك على النخيل أو الكرم، وزارعتك على الأرض
~~التي بينها بالنصف.. جاز.
# وإن قال: عاملتك على النخيل والأرض ms2175 بالنصف.. جاز؛ لأن لفظ المعاملة
~~يشملهما.
# وإن قال: ساقيتك على النخيل والأرض بالنصف.. لم يصح في الأرض؛ لأن
~~المساقاة لا تتناول البياض، وهل تبطل المساقاة في النخيل؟ فيه قولان، بناء
~~على تفريق الصفقة.
# وإن قال: ساقيتك على النخيل بثلث ثمرتها، وزارعتك على الأرض التي بينها
~~بنصف ما يخرج منها.. فهل يصح؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن المزارعة إنما جازت هاهنا تبعا للنخل، فإذا فاصل
~~بينهما في العوض.. لم يتبع أحدهما الآخر.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح، ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "، وابن
~~الصباغ غيره، كما لو ساقاه على بستان فيه أنواع من الثمرة، وجعل له من كل
~~نوع نصيبا، وفاضل بين الأنصباء.
# وإن عقد المزارعة، ثم عقد المساقاة.. لم تصح المزارعة؛ لأنها إنما أجيزت
~~تبعا للمساقاة، فلا تتقدم على المساقاة.
# وإن عقد المساقاة على النخل، ثم عقد المزارعة على الأرض.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تصح المزارعة؛ لأنها إنما أجيزت تبعا للمساقاة على النخيل،
~~فإذا أفردها بالعقد.. لم تصح، كما لو باع الثمرة قبل بدو الصلاح، من غير
~~شرط القطع منفردة عن الشجر.
# والثاني: تصح؛ لأنا إنما جوزنا المزارعة؛ لأنه لا يمكن سقي النخيل إلا
~~بسقي ما بينها من الأرض، وهذا المعنى موجود وإن عقدت المزارعة بعد
~~المساقاة.
# PageV07P281
# وإن كان بياض الأرض الذي بين النخيل أكثر من النخيل.. فهل تصح المزارعة
~~عليه تبعا للنخيل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تصح؛ لما ذكرناه من المعنى، وهو: أنه لا يمكنه سقي النخيل إلا
~~بسقي ما بينها من الأرض.
# والثاني: لا تصح؛ لأن المزارعة إنما صحت تبعا للنخيل، والكثير لا يتبع
~~القليل، وإنما القليل يتبع الكثير.
# إذا ثبت هذا: فكل موضع صححنا فيه المزارعة، فإن البذر يكون من رب الأرض،
~~ويكون من العامل العمل، كالنخل في المساقاة.
# وبالله التوفيق
# PageV07P282
### | كتاب الإجارة
# PageV07P283
# كتاب الإجارة وهي مشتقة من الأجر، وهو الثواب.
# تقول: أجرك الله، أي: أثابك الله، فكأن الأجرة عوض عمله، كما أن الثواب
~~عوض عمله.
# إذا ثبت هذا: فيجوز عقد الإجارة ms2176 على المنافع المباحة، مثل: أن يؤاجر نفسه
~~أو عبده للخدمة، أو داره للسكنى، وما أشبه ذلك، وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال عبد الرحمن الأصم، والقاساني: لا تصح الإجارة؛ لأنها غرر.
# ودليلنا: الكتاب، والسنة، والإجماع، والقياس.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6]
~~[الطلاق: 6] .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو لم يكن في الإجارة إلا هذا.. لكفى) .
~~وذلك:
# PageV07P285
# أن الله تعالى ذكر: أن المطلقة إذا أرضعت ولد زوجها.. فإنه يعطيا أجرها،
~~والأجرة لا تكون إلا في إجارة، والرضاع غرر؛ لأن اللبن قد يقل وقد يكثر،
~~وقد يكون الصبي يشرب من اللبن قليلا، وقد يشرب من اللبن كثيرا، وقد أجازه
~~الله تعالى.
# ويدل على صحتها: قوله تعالى - في قصة موسى وشعيب -: {قالت إحداهما يا أبت
~~استأجره إن خير من استأجرت القوي الأمين} [القصص: 26] {قال إني أريد أن
~~أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] [القصص: 26 -
~~27] . فلولا أن الإجارة كانت جائزة في شرعهم.. لما قالت: {يا أبت استأجره}
~~[القصص: 26] ، ولأنكر عليها شعيب، وأيضا فإنه قال: {إني أريد أن أنكحك إحدى
~~ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] . فجعل المنفعة مهرا.
# وقوله تعالى - في قصة الخضر وموسى -: {قال لو شئت لاتخذت عليه أجرا}
~~[الكهف: 77] [الكهف: 77] .
# وأما السنة: فروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من استأجر
~~أجيرا.. فليبين له الأجرة» .
# PageV07P286
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «قال ربكم: ثلاثة أنا خصمهم،
~~ومن كنت خصمه خصمته: رجل أعطى في عهدا ثم غدر، ورجل باع حرا فأكل ثمنه،
~~ورجل استأجر أجيرا فاستوفى عمله ولم يوفه أجرته» .
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا
~~بكر استأجر رجلا خريتا عالما بالهداية» . والخريت: الدليل.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - احتجم وأعطى الحجام أجرته» .
# وأما الإجماع: فروي عن علي بن أبي طالب كرم ms2177 الله وجهه: (أنه أجر نفسه
# PageV07P287
# ليهودي يستقي له الماء؛ كل دلو بتمرة) .
# وروي: أن ابن عمر، وابن عباس قالا في قوله تعالى: {ليس عليكم جناح أن
~~تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] [البقرة: 198] : (هو أن يحج الرجل
~~ويؤاجر نفسه) .
# وروي: (أن عبد الرحمن بن عوف استأجر أرضا، فبقيت في يده إلى أن مات، فقال
~~أهله: كنا نرى أنها له حتى وصى بها، وذكر: أن عليه شيئا من أجرتها) .
# وما روي خلاف ذلك عن أحد من الصحابة.
# وأما القياس: فلأن المنافع كالأعيان، فلما جاز عقد البيع على الأعيان..
~~جاز عقد الإجارة على المنافع.
### | مسألة: لا أجرة على المنفعة المحرمة
# ] : ولا تجوز الإجارة على المنافع المحرمة، مثل: أن يستأجر رجلا ليحمل له
~~خمرا لغير الإراقة.
# PageV07P288
# وقال أبو حنيفة: (يصح) .
# دليلنا: قوله - عليه الصلاة والسلام -: «لعن الله الخمرة وحاملها» . وإذا
~~كان حملها محرما.. قلنا: منفعتها محرمة، فلم يجز أخذ العوض عليها، كالميتة،
~~والدم.
# وإن استأجره على حمل خمر لإراقتها.. قال ابن الصباغ: صحت الإجارة؛ لأن
~~إراقتها واجبة.
### | فرع: الإجارة لما فيه نفع
# ذكر الصيدلاني: أن الشافعي قال في " حرملة ": (يجوز الاستئجار على كنس
~~الخلاء؛ لأنها تقع على منفعة وإن كان بإخراج نجاسة، فصحت كالحجامة) .
# قال الشافعي: (وإن استأجره لطرح بهيمة ماتت بجلدها.. لم تصح الإجارة؛ لأن
~~جلدها لا يجوز أن يكون ثمنا، فلم يجز أن يكون أجرة، فإن رافعه إلى الحاكم،
~~فإن كان قبل العمل.. فلا شيء له، وإن كان بعد العمل.. استحق أجرة المثل؛
~~لأنه عمل بعوض لم يسلم له) .
# فإن كان الأجير قد سلخ الجلد.. قال ابن الصباغ: رده إليه؛ لأن يد مالك
~~الشاة مقرة عليه، وله استصلاحه.
### | فرع: استئجار الكلاب
# وهل يجوز استئجار الكلاب المعلمة؟ فيه وجهان:
# من أصحابنا من قال: يجوز؛ لأن منفعتها مباحة، فجاز استئجارها، كسائر
~~المنافع المباحة.
# ومنهم من قال: لا يجوز، وهو الصحيح؛ لأنها منفعة غير مملوكة، وإنما أبيحت
~~للحاجة، كالميتة للمضطر.
# والدليل على أنها غير مملوكة: أنها لا تضمن بالغصب، وكل منفعة لا تضمن
~~بالغصب، لا ms2178 يصح الاستئجار عليها.
# PageV07P289
# فإن استأجر بيتا ليتخذه بيت نار، أو كنيسة، أو ليبيع فيه الخمر.. لم تصح
~~الإجارة. وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يصح) .
# دليلنا: أنه فعل محظور، فلا يجوز الاستئجار عليه، كما لو استأجر امرأة
~~ليزني بها.
# وإن استأجر دارا أو بيتا ليتخذه مسجدا ليصلي فيه.. صحت الإجارة، وبه قال
~~مالك.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح عقد الإجارة بذلك؛ لأن فعل الصلاة لا يجوز
~~استحقاقه بعقد الإجارة بحال، فلا تجوز الإجارة له، كما لو استأجر امرأة
~~ليزني بها) . وهذا غير صحيح؛ لأن ذلك فعل جائز، فجاز الاستئجار له،
~~كالخياطة. وما ذكروه.. فلا يصح؛ لأن الصلاة لا تدخلها النيابة، فلا ينتفع
~~بها المستأجر، بخلاف المسجد، ويفارق الزنا، فإنه فعل محظور.
### | فرع: لا يستأجر الفحل للضراب
# ] : ولا تجوز إجارة الفحل للضراب، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (يجوز) وبه قال أبو علي بن أبي هريرة من أصحابنا، لأنها منفعة
~~تستباح بالإعارة، فاستبيحت بالإجارة، كسائر المنافع.
# والأول أصح؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن عسب
~~الفحل» ، وبعضهم يرويه: (عن ثمن عسب الفحل) . وقد اختلف في العسب:
# فقال الأموي، وأبو عبيد [في " غريب الحديث " 1/154] : هو الكراء الذي
~~يؤخذ على ضراب الفحل، يقال: عسبت الرجل أعسبه عسبا: إذا أعطيته الكراء على
~~ذلك، وعلى هذا تحمل رواية من روى: (ثمن عسب الفحل) ، أي: عن كراء الفحل.
# وقال بعض أهل اللغة: العسب: هو الضراب نفسه؛ لقول الشاعر، وذكر قوما
~~أسروا له عبدا، فرماهم به:
# PageV07P290
# فلولا عسبه لتركتموه ... وشر منيحة عسب معار
# ويروى:
# فلولا عسبه لرددتموه ... وشر منيحة هنه معار
# وعلى هذا تحمل رواية من روى: (عن ثمن عسب الفحل) ، ولأن ذلك لا يقدر على
~~تسليمه؛ لأنه متعلق باختيار الفحل وشهوته.
# فإن استعار من رجل فحلا، وأعطاه هدية أو كرامة.. جاز لمالك الفحل قبولها.
# وقال أحمد: (لا يجوز؛ لأن ما منع من أخذ الأجرة عليه.. لا يجوز قبول
~~الهدية لأجله، كمهر البغي، وحلوان الكاهن) .
# دليلنا: أنه هدية لأجل منفعة ms2179 مباحة، فجاز أخذها، كالهدية للحجام، وأما
~~البغي والكهانة: فهما شيئان محظوران، فلم يجز أخذ الهدية لأجلهما.
### | فرع: استئجار الأموال
# ولا يجوز استئجار الدراهم والدنانير ليتجر بها؛ لأنه لا يمكن التجارة بها
~~إلا بإتلافها، والإجارة لا تصح إلا في عين يمكن الانتفاع بها مع بقاء
~~عينها. وهل تصح إجارتها ليجمل بها الدكان، ويتركها التاجر في يده، ويقلبها
~~ليأمنه الناس ويعاملوه؟
# فيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنها منفعة مباحة يمكن استيفاؤها مع بقاء العين، فهي كسائر
~~المنافع.
# PageV07P291
# والثاني - وهو الصحيح -: لا تصح؛ لأنها منفعة لا تضمن بالغصب، فلم يصح
~~الاستئجار عليها كوطء الأمة، وما ذكره الأول.. يبطل بالطعام، فإن الطعام
~~يتجمل به الحناط بتركه في دكانه ليعامله الناس، ومع هذا فلا يصح إجارته
~~لذلك. وهل يصح استئجار الطعام ليعاير به الكيال والمكاييل؟ فيه وجهان،
~~حكاهما الصيمري.
### | فرع: استئجار البستان للثمرة
# وإن استأجر بستانا لأخذ ثمرته، أو استأجر موضعا ليرعى فيه.. لم يصح؛ لأن
~~الثمرة والمراعي أعيان، فلا تستباح بعقد الإجارة.
# وإن استأجر بستانا لينظر إليه.. لم يصح؛ لأنه يملك النظر إليه من غير إذن
~~صاحبه، فبذل المال في ذلك سفه، فلم يصح.
# وإن استأجر أشجارا ليجفف عليها الثياب، أو ليشد عليها حبلا يجفف عليه
~~الثياب.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنها منفعة غير مقصودة.
# والثاني: يصح؛ لأنها منفعة مباحة، فهي كسائر المنافع.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وكذلك الوجهان فيمن استأجر شجرا للاستظلال به،
~~ولعله أراد: إذا كان قعود المستظل في ملك صاحب الشجر، فأما إذا كان قعوده
~~في ملكه، أو في موضع مباح، بأن يكون الشجر يجاوره بملكه، أو بموضع مباح،
~~وظلها فيه.. فلا يصح استئجاره لذلك، وجها واحدا؛ لأنه يملك القعود في ظلها
~~من غير إذن صاحب الشجرة، وبذل المال فيه من أكل المال بالباطل.
# ولو قيل: إذا كان قعود المستظل في ملك صاحب الشجرة.. صحت الإجارة، وجها
~~واحدا، كما لو استأجر منه بيتا ليستظل فيه.. لم يكن بعيدا.
# وإن استأجر حبلا ليجفف عليه الثياب.. قال ابن الصباغ: صح ذلك، وجها
~~واحدا؛ ms2180 لأن ذلك منفعة مقصودة منه.
# PageV07P292
### | فرع: استئجار الكتب
# ] : وإن استأجر كتابا فيه قرآن، أو فقه، أو طب، أو شعر مباح، وما أشبه
~~ذلك ليقرأ فيه.. صح.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح، كما لا يصح أن يستأجر سقف بيت فيه تصاوير لينظر
~~إليها) .
# دليلنا: أن هذا منفعة مباحة، فجاز عقد الإجارة عليها، كلبس القميص، وأما
~~النظر إلى السقف والتصاوير: فليس بمقصود.
# قال ابن الصباغ: وإن كان النظر إلى السقف شيئا مقصودا مباحا.. جاز
~~استئجاره لذلك أيضا.
### | فرع: استئجار حائط لأجل وضع خشبه
# فإن استأجر حائطا ليضع عليه خشبا معلومة، مدة معلومة.. صح.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح) .
# دليلنا أن هذه منفعة مقصودة مقدور على استيفائها، فصحت الإجارة عليها؛
~~كما لو استأجر سطحا لينام عليه، أو ثوبا ليلبسه.
### | فرع: الاستئجار لاستيفاء القصاص
# وإن استأجر رجلا يستوفي له القصاص في الطرف، أو في النفس.. صح.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح في النفس؛ لأن عدد الضرب مجهول) .
# دليلنا: أن هذا حق يجوز التوكيل في استيفائه، فجاز عقد الإجارة عليه،
~~كالقصاص في الطرف، وتكون الأجرة هي على المقتص منه.
# PageV07P293
# وقال أبو حنيفة: (هي تكون على المقتص له) .
# دليلنا: أنها أجرة تجب لإيفاء حق، فكانت على الموفي، كأجرة الكيال
~~والوزان، وذلك: أنه إذا باع عشرة أقفزة من صبرة، أو عشرة أرطال من ظرف
~~سمن.. فإن الكيل يجب على البائع، وأجرة الكيال عليه. وإن باعه صبرة، أو
~~سمنا في ظرف، فأراد المشتري أن يعرف كيلها، أو وزنه.. فإن أجرة الكيال
~~والوزان عليه. وكذلك: أجرة النقاد إن باعه بدنانير معينة.. فأجرة ناقد
~~الدنانير على البائع.
# وإن باعه بدنانير في الذمة.. فأجرة ناقدها للقبض على المشتري؛ لأن
~~الإيفاء واجب عليه.
### | فرع: الاستئجار للبيع والشراء
# إذا استأجر رجلا ليبيع له ثوبا بعينه.. صحت الإجارة، وإن استأجره ليشتري
~~له ثوبا بعينه.. قال ابن الصباغ: لم تصح الإجارة عندي.
# والفرق بينهما: أن البيع في العادة ممكن؛ لأنه لا ينتفي الراغب فيه أصلا،
~~وأما الشراء بشيء معين: فلا يكون إلا من واحد، وقد ms2181 يبيع، وقد لا يبيع، فلا
~~يمكن تحصيل العمل بحكم الظاهر.
# وإن استأجره لشراء شيء، ووصفه، ولم يعينه.. جاز؛ لأن الظاهر أنه يمكنه
~~شراؤه.
### | فرع: استئجار الكافر المسلم
# وإن استأجر الكافر مسلما.. نظرت:
# فإن استأجره لعمل في ذمته.. صح؛ لأنه لا صغار عليه في ذلك.
# وإن استأجره لعمل مقدر، في زمان معلوم.. ففيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، بناء على القولين في جواز شراء
~~الكافر للمسلم؛ لأن في ذلك استيلاء عليه وصغارا، كالملك.
# PageV07P294
# و [الثاني] : منهم من قال: يصح، قولا واحدا؛ لما ذكرناه من حديث علي -
~~رضي الله عنه -، ولأن ذلك عمل في مقابلة عوض، فأشبه العمل في ذمته، ويخالف
~~الملك؛ لأنه يقتضي تسلطا واستدامة ملكه عليه.
### | مسألة: من يملك الإجارة وبم تنعقد؟
# ولا تصح الإجارة إلا من جائز التصرف في المال؛ لأنه تصرف في المال، فهو
~~كالبيع.
# وتنعقد الإجارة بلفظ الإجارة؛ لأنه لفظ موضوع له، وهل تنعقد بلفظ البيع؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: تنعقد؛ لأنه تمليك يتقسط العوض فيه على المعوض، فانعقد بلفظ
~~البيع، كالصرف ينعقد بلفظ البيع، وفيه احتراز من النكاح، فإنه لا ينعقد
~~بلفظ البيع؛ لأنه لا يتقسط العوض فيه على المعوض.
# والثاني: لا ينعقد؛ لأن البيع يخالف الإجارة في الاسم والحكم، فلم تنعقد
~~الإجارة بلفظه، كالنكاح.
# وإذا عقدت الإجارة على عين.. فاختلف أصحابنا فيما يتناوله عقد الإجارة:
# فقال أبو إسحاق: إن العقد يتناول العين، ولهذا يقول: أجرتك داري. وقال
~~أكثر أصحابنا: إن العقد يتناول المنفعة دون العين، وبه قال مالك، وأبو
~~حنيفة؛ لأن الأجرة في مقابلة المنفعة.
# ولهذا: إذا قبض المستأجر العين.. ضمن المنفعة دون العين، وما كان العوض
~~في مقابلته.. فهو المعقود عليه، وقوله: (أجرتك داري) معناه: منفعة داري،
~~ولو قال: أجرتك منفعة داري.. صح.
# إذا ثبت هذا: فإن منافع العين المستأجرة تحدث على ملك المستأجر.
# وقال أبو حنيفة: (المنفعة تحدث على ملك المؤاجر، ولا يملكها المستأجر
~~بالعقد) .
# PageV07P295
# ودليلنا: أن منافع الأعيان كالأعيان الموجودة، بدليل: أنه يجوز العقد
~~عليها، كما يجوز العقد على الأعيان ms2182 الموجودة، وإذا صح العقد عليها.. فقد
~~انتقلت إلى ملك المستأجر، فكانت حادثة على ملكه، كمنافع أعيان ماله.
### | مسألة: الإجارة على الأعمال والأعيان
# يصح عقد الإجارة على الأعمال والأعيان، فأما عقدها على الأعمال: فينقسم
~~قسمين:
# أحدهما: إجارة على عمل معين، مثل: أن يقول: استأجرتك لتخيط لي هذا
~~الثوب.. فيلزمه أن يخيطه بنفسه.
# والثاني: على عمل في الذمة، مثل: أن يقول: استأجرتك على أن يحصل لي خياطة
~~هذا الثوب، فيجوز أن يخيطه بنفسه، ويجوز أن يستأجر غيره، أو يستعينه عل
~~خياطته؛ لأن المنافع كالأعيان، فلما جاز عقد البيع على عين معينة، وعلى عين
~~موصوفة في الذمة، فكذلك الإجارة.
# وأما عقد الإجارة على الأعيان: فالأعيان تنقسم قسمين: عقارا، وغير عقار.
# فأما غير العقار: فيصح عقد الإجارة فيها على عين معينة، مثل: أن يقول:
~~أجرني عبدك هذا، أو جملك هذا، فيملك المستأجر منفعة تلك العين المعينة، كما
~~لو اشتراه. ويصح عقد الإجارة على عين موصوفة في الذمة، مثل: أن يقول أجرني
~~عبدا، أو جملا في ذمتك، ويصفه، ويصف ما يكتري له، كما يصح أن يسلم إليه في
~~عبد أو جمل في ذمته، فإن قال: أجرني عبدك الفلاني، ولم يكن المستأجر رآه..
~~فهل يصح؟ فيه قولان، بناء على القولين في بيع عين معينة لم يرها المشتري.
# وأما العقار، كالدور، والأرض: فيصح عقد الإجارة عليها، ولكن لا يصح إلا
~~على عقار معين، مثل: أن يقول: أجرني دارك هذه، أو أرضك هذه، فإن قال: أجرني
~~دارا، أو أرضا في ذمتك.. لم يصح؛ لأن العقار لا يثبت في الذمة، ولهذا لا
~~يصح السلم عليه، فكذلك الإجارة.
# PageV07P296
### | فرع: ما جاز الإجارة على كله جازت على بعضه
# ] : وكل عين جاز عقد الإجارة عليها، إما معينة أو في الذمة.. جاز عقد
~~الإجارة على جزء مشاع منها، سواء استأجرها الشريك أو غيره، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة، وزفر: (لا يجوز إجارة المشاع إلا من الشريك) .
# وقال أبو يوسف، ومحمد: لا تجوز إجارة المشاع بحال.
# دليلنا على أبي حنيفة: أن كل عقد ms2183 ملك أن يعقده مع شريكه.. جاز أن يعقده
~~مع غير شريكه، كالبيع.
# وعلى أبي يوسف، ومحمد: أنها منفعة يتعلق بها عقد الإجارة، فإذا جاز بيع
~~أصلها.. جاز عقد الإجارة على تلك المنفعة، كالدار إذا كانت مقصودة، ولأن
~~الدار إذا كانت لنفسين، فأجراها معا من واحد.. جاز، ونحن نعلم أن كل واحد
~~منهما قد أجر نصفه مشاعا، كذلك إذا أجر أحد الشريكين.
### | مسألة: جواز إجارة الأرض بكل عين أو منفعة
# يجوز إجارة الأرض للزراعة بكل ما جاز أن يكون ثمنا في البيع، سواء كان
~~مما تنبته الأرض كالحبوب، أو مما لا تنبته الأرض، وبه قال أبو حنيفة
~~وأصحابه.
# وقال الحسن البصري، وطاووس: لا تجوز إجارة الأرض بحال، بعد أن وافقانا
~~على جواز إجارة الدور والدكاكين.
# وقال مالك: (لا تجوز إجارة الأرض بما تنبته من الحبوب، كالحنطة، والشعير،
~~والذرة) . واحتج بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ولا بطعام مسمى» .
# دليلنا على الحسن، وطاووس: ما ذكرناه من الأخبار في أول الباب.
# PageV07P297
# وعلى مالك: أن ما جاز أن يكترى بالذهب والفضة.. جاز بما تنبته الأرض،
~~كالدور، والدكاكين. وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - «ولا بطعام مسمى»
~~فأراد: مما يخرج من تلك الأرض، وخرج النهي على عرف أهل البلد ذلك الوقت؛
~~لأنهم كانوا يكرون الأرض بما يخرج على السواقي والجداول، أو بربع ما يخرج
~~منها، أو بثلثه، أو بشيء مسمى مما يخرج منها، فنهاهم عن ذلك.
# إذا ثبت هذا: فإن اكترى أرضا للزراعة أو للغراس.. نظرت:
# فإن كان لها ماء دائم لا ينقطع في العادة، مثل: أن تكون تشرب من دجلة أو
~~الفرات، أو كان لها نهر أو بئر، أو كان لها بركة قد جمع فيها ماء من
~~الأمطار يكفيها، أو كانت الأرض (بعلا) وهي: الأرض التي فيها نداوة تكتفي
~~بها.. صحت إجارتها للزرع والغراس؛ لأنه يمكنه زراعتها مع ذلك، فصح، كما لو
~~باعه عبدا يملكه.
### | [مسألة: استأجر أرضا لا ماء فيها]
# قال الشافعي: (فإذا تكارى الأرض التي لا ماء لها، وإنما تسقى بنطف سماء
~~أو ms2184 سيل إن جاء.. فلا يصح كراؤها إلا على أن يكريه إياها أرضا بيضاء لا ماء
~~لها، يصنع بها المكتري ما شاء في سنته، إلا أنه لا يبني ولا يغرس، فإذا وقع
~~على هذا.. صح الكراء، ولزمه، زرع أو لم يزرع.
# فإن أكراه إياها على أن يزرعها، ولم يقل: أرضا بيضاء لا ماء لها، وهما
~~يعلمان أنها لا تزرع إلا بمطر أو سيل يحدث.. فالكراء فاسد) .
# قال أصحابنا: وإذا اكترى أرضا ليس لها ماء قائم، وإنما تزرع على سيل نادر
~~إن جاء، أو بالأمطار الكثيرة، ولا تكتفي بالمطر المعتاد والنطف.. ففيها
~~ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن يكتري هذه الأرض للزراعة.. فلا يصح؛ لأن اعتماد الزرع على
~~السقي، فإذا لم يكن لها ماء قائم لا ينقطع في العادة.. لم يتمكن من استيفاء
~~المنفعة،
# PageV07P298
# إذ السيل النادر مظنون، والمطر الكثير قد يقل؛ لأن العادة قد جرت أن
~~الكثير قد يقل، فلم يصح، كما لو أكراه أرضا لا يملكها.
# الثانية: أن يقول: أجرتك هذه الأرض، وهي أرض بيضاء لا ماء لها، ولا يقول:
~~للزراعة.. قال الشيخ أبو حامد، وعامة أصحابنا: فتصح الإجارة؛ لأن الأرض قد
~~تكترى للزرع وغيره، بأن يقعد فيها، أو يؤوي إليها بهائمه، أو يطرح فيها
~~طعاما أو حطبا.
# وقال الصيمري: لا تصح هذه الإجارة حتى يقول: أجرتكها أرضا بيضاء لا ماء
~~لها، تصنع بها أنت بلا ماء لنفسك ما شئت، ولا يستغنيان بقولهما: لا ماء
~~لها، فإن لم يقولا جميع ذلك.. بطل؛ لأن الظاهر عند الإطلاق - ولا ماء لها -
~~أن رب الأرض ربما تكلف سوق الماء إليها.
# إذا ثبت هذا: فيجوز له أن يزرع هذه الأرض مدة الإجارة، ويحفر فيها بئرا
~~للسقي؛ لأن الزرع من منافع تلك الأرض، وله طم البئر، وله تركها إذا رضي
~~مالك الأرض بتركها. وليس له الغرس فيها، ولا البناء؛ لأنهما يرادان للبقاء،
~~والمكري لم يدخل على أن يبقى في أرضه شيء بعد مدة الإجارة.
# الثالثة: أن يقول: أجرتك هذه الأرض، ولم يقل: للزراعة، ولا أنها أرض
~~بيضاء، ms2185 فهل تصح الإجارة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تصح؛ لأن الأرض إنما تراد للزرع في العادة والغالب، ولو شرط
~~الزراعة.. كان باطلا، فكذلك إذا أطلق.
# والثاني: ينظر فيها: فإن كانت بحيث لا يمكن أن يساق إليها ماء من نهر
~~لارتفاعها، ولا يتأتى فيها بئر يحفر لصلابتها أو لقلة الماء فيها.. صح
~~الكراء؛ لأن عمله بذلك بمنزلة ما لو شرط أنها أرض بيضاء.
# PageV07P299
# وإن كانت بحيث يمكن أن يساق إليها الماء من نهر، أو يحفر فيها بئر ماء..
~~لم يصح الكراء؛ لأن المكتري يجوز أن يعتقد أن لها ماء، أو أن المكري يحصل
~~لها الماء، وأنه يكتريها للزراعة، وذلك متعذر في العادة، فلم يصح.
# قال الشيخ أبو حامد: وقد ذكرها أبو إسحاق المروزي في " الشرح "، وسها في
~~كلمة، فقال: فيها وجهان، أحدهما: لا يصح إذا شرط زرعها. وجميع أصحابنا
~~قالوا: إذا شرط زرعها.. لم يصح، وجها واحدا، وإنما الوجهان عند الإطلاق.
# وإن كانت الأرض مما يكتفي زرعها بالمطر القليل.. قال الشيخ أبو حامد: صحت
~~إجارتها للزرع؛ لأن الله تعالى ما أجرى العادة بقطع الأمطار جملة، وإنما
~~أجرى العادة بأن المطر قد يقل، فلذلك قلنا: لا تصح إجارة الأرض للزرع التي
~~لا يكتفي زرعها إلا بالمطر الكثير.
# وإن كانت الأرض لا تشرب إلا من زيادة نهر، فإن كانت زيادته نادرة، فإن
~~اكتراها للزراعة بعد زيادة الماء.. صح؛ لأن الانتفاع بها ممكن، وما يتخوف
~~في ثاني الحال من نقص يؤثر بالزرع.. لا يؤثر، كمن اشترى عبدا، فإنه يصح وإن
~~كان يتخوف موته أو إباقه. وإن اكتراها للزراعة قبل زيادة الماء.. لم يصح؛
~~لأنه قد يزيد، وقد لا يزيد، وذلك ضر مظنون، فلم يصح.
# فإن اكتراها على أنها ارض بيضاء لا ماء لها، ولم يقل: للزراعة.. صح، كما
~~قلنا في الأرض التي لا ماء لها. وإن اكتراها، ولم يقل: إنها أرض بيضاء لا
~~ماء لها، ولا أنه يكتريها للزراعة.. لم يصح، وجها واحدا؛ لأن لها ماء بحال؛
~~لأنه يمكن أن يسقي من النهر بالدواليب وإن ms2186 كانت عالية.
# فإن كانت الزيادة معتادة.. صحت إجارتها للزراعة قبل وجود الزيادة، فكذلك
# PageV07P300
# تصح إجارة أرض البصرة التي تشرب من المد للزرع؛ لأن ذلك معتاد لا يختلف؛
~~لأن الماء يمد كل يوم مرتين.
# قال ابن الصباغ: وكذلك تصح إجارة الأرض التي تشرب بالمطر المعتاد للزرع
~~قبل مجيء المطر، ولعله أراد الأرض التي تكتفي بالمطر القليل، كما ذكره
~~الشيخ أبو حامد.
### | [فرع: استأجر أرضا مغمورة بالماء]
# وإن استأجر أرضا وفيها ماء، فإن كان الماء كدرا لا ترى معه الأرض، ولم
~~يكن رأى الأرض قبل ذلك.. لم يصح، على الصحيح من القولين؛ لأنه لا يجوز عقد
~~الكراء على عين لم يشاهدها، وإن كان قد رأى الأرض قبل ذلك، أو كان الماء
~~صافيا ورأى الأرض وفيها الماء.. نظرت:
# فإن استأجرها لزرع يصلح مع قيام الماء فيها، كالأرز، وما أشبهه.. صحت
~~الإجارة؛ لأنه يمكنه الانتفاع بها عقيب العقد.
# وإن استأجرها لزرع لا يصلح مع قيام الماء فيه، كالحنطة، والشعير، والذرة،
~~فإن كان فيها موضع يمكن فتحه وخروج الماء منها، وتزرع بعد ذلك.. صحت
~~إجارتها؛ لأنه يمكن زراعتها. وإن لم يكن فيها موضع يمكن فتحه وخروج الماء،
~~ويعلم أن الماء لا ينحسر عنها بالشمس والريح.. لم تصح إجارتها للزرع؛ لأنه
~~لا يتمكن من زراعتها.
# وإن كان يعلم في العادة أن الماء ينحسر عنها بطلوع الشمس وهبوب الريح..
~~ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه لا يمكن الانتفاع بها في الحال.
# PageV07P301
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ غيره -: أنه يصح، وهو
~~الصحيح؛ لأنه يعلم بحكم العادة إمكان زراعتها، وكون الماء فيها هو من
~~عمارتها، فلا يمنع زراعتها وقت الزراعة.
# وليس من شرط الإجارة حصول الانتفاع بها في جميع مدتها، ألا ترى أنه يجوز
~~أن يستأجر الأرض للزراعة سنتين، والزراعة لا تكون إلا في بعضهما.
### | فرع: خوف غرق الأرض لا يمنع الإجارة
# قال في " الأم " [3/247] : إذا كانت الأرض على صفة يمكن زرعها، إلا أنه
~~يخاف عليها الغرق، وقد تغرق، وقد لا ms2187 تغرق.. جازت إجارتها؛ لأن الظاهر عدم
~~الغرق، والأصل السلامة.
### | فرع: الاستئجار لتعليم سورة كريمة
# ] : وإن استأجر رجلا على تحصيل تعليم سورة من القرآن، والأجير لا
~~يحفظها.. صحت الإجارة؛ لأنه يمكنه تحصيل تعليمه، بأن يستأجر من يحفظها
~~ليعلمه.
# وإن استأجره ليعلمه سورة، والأجير لا يحفظها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تصح؛ لأنه عقد على منفعة معينة لا يقدر عليها، فهو كما لو أجر
~~عبد غيره.
# والثاني: تصح؛ لأنه يمكنه أن يتعلم من غيره ويعلمه.
### | مسألة: الاستئجار على منفعة معلومة
# ولا تصح الإجارة إلا على منفعة معلومة القدر؛ لأن المنافع كالأعيان، فلما
~~لم يجز العقد على الأعيان مع الجهل بها.. فكذلك العقد على المنافع.
# إذا ثبت هذا: فإن المنافع تنقسم ثلاثة أقسام:
# [الأول] منها: ما لا يتقدر إلا بالمدة.
# PageV07P302
# و [الثاني] منها: ما لا يتقدر إلا بالعمل.
# و [الثالث] منها: ما يتقدر بالمدة أو بالعمل.
# فأما ما لا يتقدر إلا بالمدة: فإجارة العقار كله، كالأرض، والدور،
~~والحوانيت؛ لأنه ليس للعقار عمل معلوم، فلم يتقدر العقد على منفعته إلا
~~بالمدة، وكذلك: الاستئجار لتطيين السطوح والحيطان وتجصيصها لا تتقدر معرفته
~~إلا بالزمان، فيقول: استأجرتك لتطين لي شهرا، أو تجصص لي شهرا؛ لأنه لا
~~يمكن تقدير العمل فيه؛ لأن بعضه يكون رقيقا، وبعضه يكون ثخينا؛ لاختلاف أرض
~~السطح والحائط، وكذلك: الإجارة على الرضاع لا تقدر المنفعة فيها إلا
~~بالزمان؛ لأنه لا يمكن تقدير اللبن الذي يشبع به الصبي.
# وأما ما لا تتقدر المنفعة فيه إلا بالعمل: فمثل أن يقول: استأجرتك لتبيع
~~لي هذا الثوب أو لتخيطه، أو استأجرتك لتحج عني، أو عن فلان، أو لتقبض لي من
~~فلان شيئا، وما أشبه ذلك؛ لأنه لا يمكن تقدير المنفعة فيها بالمدة.
# وأما ما تتقدر المنفعة فيه بالعمل أو بالمدة: قال الشيخ أبو حامد: فمثل
~~أن يقول: أجرني دابتك هذه لأركبها إلى موضع كذا، أو أجرني عبدك هذا ليخيط
~~لي هذا الثوب، أو أجرني عبدك هذا ليخدمني شهرا، أو ليخيط لي شهرا، أو ليبني
~~لي شهرا، أو أجرني هذا ms2188 الجمل لأركبه شهرا أو سنة.. فيصح ذلك؛ لأن المنفعة
~~معلومة لكل واحد منهما.
# فرع: [استأجره ليخيط ثوبا في يوم] :
# وإن قال: أجرني عبدك ليخيط لي هذا الثوب يوما.. لم يصح، وبه قال أبو
~~حنيفة.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يصح.
# PageV07P303
# دليلنا: أن تصحيحها يؤدي إلى التناقض؛ لأنه قد يفرغ من الخياطة في بعض
~~اليوم، فإن طولب بالعمل في بقية اليوم.. أخل بشرط العمل، وإن لم يطالب
~~بالعمل.. أخل بشرط المدة، وإن قال: استأجرتك لتحصل لي خياطة خمسة أيام..
~~قال القاضي أبو الطيب: لم يصح؛ لأن المنفعة مجهولة؛ لأن الخياطين تختلف
~~أعمالهم، وإنما تصح الإجارة، بأن يقول: استأجرتك لتخيط لي خمسة أيام، أو
~~لتخيط هذا الثوب، أو لتحصل لي خياطة هذا الثوب؛ لأن المنفعة في ذلك كله
~~معلومة.
### | فرع: شرط مدة الإيجار أن تكون مقدرة
# وما قدر من الإجارة بالمدة: فمن شرط المدة أن تكون معلومة الابتداء
~~والانتهاء، فيقول: أجرني دارك هذه مدة شهر من هذا الوقت، أو من الآن، فإن
~~قال: شهرا أو سنة، ولم يقل من الآن، أو من هذا الوقت.. لم تصح.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (إذا أطلق.. اقتضى أن يكون أولها عقيب العقد) .
# دليلنا: أن المعقود عليه هو الشهر، وذلك غير معلوم، بل يجوز أن يكون هذا
~~الشهر أو غيره، فلم تصح، كما لو قال: بعتك عبدا.
# إذا ثبت هذا: فإن من شرط المدة أن تكون متصلة بالعقد، فإن قال: أجرتك
~~داري شهر رجب، وهو في جمادى.. لم تصح الإجارة.
# وقال أبو حنيفة: (تصح) .
# دليلنا: أن الإجارة عقد بنفسها يتقسط العوض فيها على المعوض، فإذا عقدت
~~على معنى ينافي الشروع في قبضها عقيب العقد.. لم تصح، كما لو باعه عبدا
~~آبقا، أو مغصوبا.
# فقولنا: (يتقسط العوض فيها على المعوض) احتراز من نكاح الصغيرة، فإنه
# PageV07P304
# يصح، وإن كان لا يتأتى القبض فيها عقيب العقد الأول. أو نقول: لأن عقد
~~الإجارة معاوضة محضة، فبطل فيما لا يتأتى فيه القبض عقيب العقد، كالبيع.
~~ولا يبطل ببيع العين الغائبة، فإن قبضها يكون ms2189 في موضعها.
# وإن استأجر من رجل عينا شهر شعبان، ثم استأجرها منه شهر رمضان قبل انقضاء
~~شعبان.. فهل تصح الإجارة في شهر رمضان؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تصح؛ لأن مدة إجارة العقد الثاني لم تتصل بوقت العقد، فلم
~~تصح، كما لو كانت العين في إجارة غيره في شعبان، فأجرها من الثاني قبل
~~انقضاء إجارة الأول.
# والثاني: تصح، وهو المنصوص؛ لأن العين في يد المستأجر، ولا حائل بينه
~~وبينها، فصار كما لو جمع في الإجارة بين الشهرين.
### | فرع: الإجارة المطلقة بأجرة معينة
# وإن قال: أجرتك داري كل شهر بدينار، ولم يبين عدد الشهور.. لم تصح
~~الإجارة.
# ومن أصحابنا من قال: فيه قول آخر: أنه تصح في الشهر الأول بدينار، وتبطل
~~فيما زاد عليه، وهو قول أبي حنيفة، واختيار أبي سعيد الإصطخري، إلا أن أبا
~~حنيفة قال: (لكل واحد منهما أن يفسخ الإجارة عند انقضاء الشهر، فإذا لم
~~يفعلا حتى مضى يوم من الشهر الثاني.. فليس لواحد منهما أن يفسخ) .
# وقال مالك: (الإجارة صحيحة، وكلما مضى شهر.. استحق دينارا، إلا أنها غير
~~لازمة) .
# دليلنا: أن قوله: (كل شهر) لا نهاية له، وإذا كانت مدة الإجارة مجهولة..
~~لم تصح، كما لو قال: أجرتك زمانا، ولأن الشهر الأول وإن كان معلوما، إلا
~~أنه
# PageV07P305
# أضيف إلى مجهول، والمعلوم إذا أضيف إلى مجهول.. صار الجميع مجهولا، فصار
~~كما لو قال: أجرتك داري هذه ودار أخرى بمائة.
# وإن قال: أجرتك داري هذه سنة من هذا الوقت، فإن قال: سنة عددية، أو سنة
~~بالأيام.. كانت الإجارة ثلاثمائة وستين يوما، وإن قال: سنة هلالية.. كانت
~~الإجارة اثني عشر شهرا، تمت الشهور أو نقصت.
# فإن عقد الإجارة في آخر جزء من الشهر.. اعتبر جميع شهور السنة بالأهلة،
~~وإن عقد الإجارة بعد أن مضى جزء من الشهر، أو بقي منه جزء بعد العقد..
~~اعتبر ما بقي من هذا الشهر، وعد بعده أحد عشر شهرا بالأهلة، وتمم الشهر
~~الأول بالعدد بعد الأحد عشر.
# فإن قال: أجرتك سنة وأطلق، ولم يقل: عددية ولا ms2190 هلالية.. انصرف ذلك إلى
~~الهلالية؛ لأنها هي السنة المعهودة في الشرع؛ لقوله تعالى: {يسألونك عن
~~الأهلة قل هي مواقيت للناس} [البقرة: 189] [البقرة: 189] .
# وإن أجره سنة شمسية، أو رومية، أو فارسية.. فذكر الشيخ أبو حامد،
~~والمحاملي، وابن الصباغ: أن الإجارة لا تصح؛ لأن هذه السنة تزيد على السنة
~~الهلالية، وتلك الزيادة غير معلومة، بل تختلف، فإنها سنة تكون: ثلاثمائة
~~وخمسة وستين يوما وربع يوم، وسنة تكون: ثلاثمائة وخمسة وستين يوما ونصف
~~يوم، وسنة تكون: ثلاثمائة وخمسة وستين يوما وثلاثة أرباع يوم، إلا أن تكون
~~هذه الزيادة معلومة عند المتعاقدين، فتصح الإجارة. فإن جهلا ذلك أو
~~أحدهما.. لم تصح.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فقال: إذا أجره سنة شمسية.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تصح؛ لأنه على حساب النسيء فيه أيام، والنسيء حرام؛ لقوله
~~تعالى: {إنما النسيء زيادة في الكفر} [التوبة: 37] [التوبة: 37] . وأراد
~~بقوله: (النسيء) ما ذكروه من التقدم والتأخر لأجل الزيادة والنقصان في
~~السنة؛ لأن النسيء المذكور في الآية: أن العرب كانت تؤخر تحريم المحرم إلى
~~صفر.
# والثاني: تصح؛ لأن مدة الإجارة معلومة، فهو كالنيروز، والمهرجان.
# PageV07P306
### | فرع: شرط بيان جنس الانتفاع بالمؤجر
# إذا قال: أكريتك هذه الأرض، وأطلق، ولم يبين جنس الانتفاع بها.. لم يصح؛
~~لأن الأرض تكرى للزرع، وللغراس، وللبناء، فإذا لم يبين واحدا منها.. لم
~~يصح، وإن قال: أكريتكها لتزرع فيها زرع كذا.. صح، وإن قال: أجرتكها لتزرعها
~~ما شئت، أو لتزرعها أضر الزرع.. صحت الإجارة؛ لأن أي زرع زرعه.. فهو مأذون
~~له فيه، وإن قال: لتزرعها، وأطلق.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو العباس: لا يصح؛ لأن الزروع يختلف ضررها في الأرض.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه يصح؛ لأن الإطلاق يعم الزروع، وقد ثبت أنه
~~لو قال: لتزرعها ما شئت، أو لتزرعها أضر الزروع.. صح، فإذا أطلق.. حمل على
~~العموم.
# وإن أراد أن يغرسها أو يبني فيها.. لم يكن له ذلك؛ لأن ضررهما أكثر من
~~ضرر الزرع.
### | فرع: أجرة الأرض للغراس
# ] : فإن قال: أجرتك هذه الأرض لتغرسها الغرس الفلاني.. صح، وإن قال: ms2191
~~لتغرسها ما شئت، أو لتغرسها أضر الغروس.. صح، وإن قال: لتغرسها، وأطلق..
~~ففيه وجهان، كالزرع، الأصح: أنه يجوز.
# فرع: [استأجر أرضا للغراس فزرعها] : وإذا استأجر أرضا للغراس.. فله أن
~~يزرع فيها؛ لأن ضرر الزرع أقل من ضرر الغراس.
# فرع: [أجره ليزرع وليغرس ولم يبين] :
# إذا قال: أكريتك هذه الأرض، فازرعها أو اغرسها، أو قال: فازرعها أو
~~اغرسها ما شئت.. قال الشافعي: (فالكراء جائز) . وقال المزني: الأشبه -
~~بقوله -:
# PageV07P307
# لا يجوز؛ لأنه عقد على زرع وغرس ولم يبين قدر كل واحد منهما، فكان
~~مجهولا.
# واختلف أصحابنا في تأويلها:
# فقال أبو العباس، وأبو إسحاق: ليس تأويلها ما ذكره المزني، وإنما
~~تأويلها: أنه اكتراها ليغرسها كلها إن شاء، أو ليزرعها كلها إن شاء؛ لأنه
~~إذا اكتراها للغراس.. فقد استفاد به الزرع؛ لأنه أقل ضررا، فإذا ذكره كان
~~تأكيدا. فأما إذا أراد زرع بعضها وغرس بعضها.. لم يصح؛ لما ذكره المزني.
# وقال أبو الطيب بن سلمة: بل الإجارة صحيحة؛ لأنه إذا استأجر على أن يزرع
~~ويغرس.. فقد استأجرها للأمرين معا، فكذلك إذا استأجرها على أن يزرع أو
~~يغرس.. صح، ويكون له زرع نصفها وغرس نصفها؛ لأن الإضافة تقتضي التسوية، كما
~~لو قال: هذه الدار لزيد وعمرو.
# والأول أصح؛ لأن الشافعي قد قال في " الأم ": (إذا قال: أجرتك هذه الأرض
~~لتغرس بعضها، وتزرع بعضها.. لم يصح) .
### | مسألة: إكراء البهائم
# مسألة: [جواز إكراء البهائم] :
# قال الشافعي: (وإكراء الإبل جائز) .
# وجملة ذلك: أن إكراء الإبل والخيل والبغال والحمير والبقر جائز؛ لقوله
~~تعالى: {والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة ويخلق ما لا تعلمون}
~~[النحل: 8] [النحل: 8] . ولم يفرق بين المملوك والمكترى، وقوله تعالى: {ليس
~~عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] [البقرة: 198] .
# قال ابن عباس: (أراد بذلك: ليس عليكم جناح أن تحجوا وتكروا جمالكم) .
# وهذا إجماع لا خلاف فيه.
# إذا ثبت هذا: فإن البهائم تكرى، لا سيما للركوب والحمل عليها والعمل،
# PageV07P308
# فإن أراد أن يكتري بهيمة للركوب.. جاز أن يكتري بهيمة معينة، وجاز أن
~~يكتري بهيمة موصوفة في الذمة. (فالمعينة) ms2192 : أن يقول: أكرني هذا الجمل، أو
~~هذا الفرس. و (الموصوفة) : أن يقول: أكرني جملا، أو دابة، أو بغلا، أو
~~حمارا، ويذكر النوع والذكورية، والأنوثية؛ لأن الغرض يختلف بذلك؛ لأن
~~الأنثى أسهل في الركوب من الذكر. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: إذا كان في الجنس الواحد نوعان مختلفان في السير..
~~فهل يجب ذكر بيانه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب ذكره؛ لأن سيرهما يتفاوت.
# والثاني: لا يجب؛ لأن التفاوت يقل.
# ولا بد أن يكون الراكب معلوما، ولا يكون معلوما إلا بالمشاهدة.
# وقال أصحاب مالك: يجوز الإطلاق في ذلك؛ لأن أجسام الناس متقاربة في
~~الغالب. وهذا غير صحيح؛ لأن الناس مختلفون في الطول والثقل، ويتفاوتون
~~تفاوتا لا يمكن ضبطه بالوصف.
# وأما ما يوطأ به المركوب: فإن أطلق ذلك، ولم يذكره.. وجب له أن يوطأ بما
~~جرت العادة أن يوطأ بمثله، فإن كان المركوب فرسا.. وطأه بالسرج واللجام،
~~وإن كان بغلا أو حمارا.. وطأه بالإكاف والبرذعة، وإن كان جملا.. وطأه
~~بالقتب والزاملة.
# وإن ذكر محملا أو كنيسة.. كان له أن يركب به، ولا بد أن يكون المحمل
~~معلوما، ويصير معلوما بالمشاهدة، وهل يصير معلوما بالوصف؟ فيه ثلاثة أوجه،
~~حكاها الشيخ أبو إسحاق:
# أحدها: يصير معلوما بالوصف، كما قلنا في السرج والقتب.
# PageV07P309
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أن محامل بغداد وخوارزم وكنائسهم تصير
~~معلومة بالوصف؛ لأنها خفيفة لا تختلف في العادة، وأما محامل خراسان
~~وكنائسها: فلا تصير معلومة بالوصف؛ لأنها ثقال تختلف في العادة.
# والثالث - وهو الصحيح -: أنها لا تضبط بالوصف؛ لأنها تختلف اختلافا
~~متباينا، ولم يذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ الوجه الأول.
# وقال ابن الصباغ: ولا بد أن يقول: يكون المحمل مغطى أو مكشوفا؛ لأن الغرض
~~يختلف فيه، ولا عرف فيه، فإذا ذكر: أنه مغطى.. فهل يصح أن يطلق الغطاء؟ فيه
~~وجهان، حكاهما الصيمري، المشهور: أنه يصح؛ لأن ما يغطى به لا يختلف اختلافا
~~متباينا، فيغطيه بلبد، أو نطع، أو خرق. فإن شرط شيئا.. تعين ما شرط، وله ms2193 أن
~~يغطي بمثله وأخف منه.
# وهل يشترط بيان ما يوطأ به فوق المحمل؟ فيه وجهان، وأصحهما: أنه لا يجب،
~~ويحمل على ما جرت به العادة.
### | فرع: يذكر المكاري ما يصطحبه المسافر من حاجات وأمتعة
# وأما المعاليق التي يحتاج إليها في السفر، مثل: القدر والدلو والحبل
~~والقربة والركوة، فإن ذكرها المكتري وكانت معلومة، إما بالمشاهدة، أو
~~بالوصف.. صح، وإن أطلق، وقال: وتحمل المعاليق.. فهل يصح؟
# قال الشافعي: (الكراء فاسد) . قال: (ومن الناس من قال: هو جائز استحسانا،
~~ويحمل على العرف) . واختلف أصحابنا فيها:
# PageV07P310
# فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه مختلف، فلا بد من بيانه.
# والثاني: يصح، ويحمل على العرف، وهو الوسط؛ لأنه لا يتفاوت، فهو كغطاء
~~المحمل والكنيسة.
# ومنهم من قال: لا يصح، قولا واحدا؛ لأن الشافعي لا يقول بالاستحسان.
### | فرع: ليس للراكب اصطحاب ما لا يعتاد
# قال الصيدلاني: فإذا اكترى دابة تركب بسرج ولجام.. لم يكن للمكتري أن
~~يعلق عليه المعاليق، كالسفرة، والسطيحة، والقربة؛ لأنه خلاف العادة.
# فرع: [اشتراط المسافة أو قدر وقتها] :
# وأما قدر السير ووقته: فإن شرط أن يركبها كل يوم شيئا معلوما، إما
~~فرسخين، أو ثلاثة مما تقدر أن تمشي فيه مثل تلك البهيمة.. صح العقد، وحملا
~~عليه.
# قال القاضي أبو الطيب: إلا أن يكون ذلك الطريق مخوفا، فلا يجوز تقدير
~~السير فيه؛ لأن السير ليس إلى اختيارهما.
# وإن لم يشرطا سيرا مقدرا في كل يوم، فإن كان لتلك الطريق منازل معروفة،
~~وجرت العادة بالمسير فيه بزمان مخصوص من ليل أو نهار.. صح العقد، وحملا على
~~ما جرت به العادة في تلك الطريق، كما قلنا فيمن باع بدينار وأطلق، في بلد
~~فيه نقد متعارف.
# وإن لم يكن لتلك الطريق منازل معروفة، ولا وقت يمشي فيه.. لم يصح العقد
~~مع
# PageV07P311
# الإطلاق، كما قلنا فيمن باع بدينار وأطلق، في بلد لا نقد فيه غالب.
# قال أبو إسحاق المروزي: إذا أكرى إلى مكة في زماننا.. فلا بد أن يذكر
~~المراحل؛ لأن السير في هذا الزمان سير لا ms2194 تطيقه الحمولة.
### | فرع: مكان النزول للمكتري يحمل على العرف
# وإن كان العرف في تلك الطريق النزول في بلدة، فإن اتفقا على موضع النزول
~~في البلد.. جاز، وإن اختلفا: فقال المكتري: ننزل وسط البلد؛ لأنه أحفظ
~~للمتاع، وقال المكري: بل ننزل في طرف البلد؛ لأنه أقرب لرعي الإبل، أو قال
~~أحدهما: ننزل في هذا الجانب، وقال الآخر: بل ننزل في الجانب الآخر.. حمل
~~الأمر على ما جرت به العادة في نزول القوافل في تلك البلد.
# فرع: [تعيين مكان النزول] :
# قال الطبري: فإذا استأجر بهيمة ليركبها من بغداد إلى البصرة، وكان منزله
~~في البصرة، فإن قال: إلى طرف البصرة، أو إلى منزلي فيها.. صح العقد، وحملا
~~على ذلك، وإن أطلقا.. فهل تصح الإجارة؟ فيه وجهان. فإذا قلنا: تصح.. فهل
~~تنتهي الإجارة إذا بلغ إلى طرف البصرة، أو لا تنتهي حتى يبلغ منزل المكتري؟
~~فيه وجهان.
### | مسألة: اكترى مركبة لحمولته
# فأما إذا أراد أن يكتري الحمولة للحمولة، و (الحمولة) - بضم الحاء -:
~~الشيء الذي يحمل. و (الحمولة) - بفتح الحاء -: البهيمة التي تحمل. قال الله
~~تعالى: {ومن الأنعام حمولة وفرشا} [الأنعام: 142] [الأنعام: 142] .
# قال أهل التفسير: (الحمولة) : الكبار، و (الفرش) : الصغار.
# إذا ثبت هذا: فإن اكترى ظهرا للحمولة، فلا يفتقر إلى ذكر جنس الظهر، ولا
# PageV07P312
# إلى نوعه، بل يقول: أكرني ظهر بهيمة لتحمل لي كذا وكذا، إلى موضع كذا
~~وكذا، فيصح؛ لأنه لا غرض في معرفة جنس الظهر ونوعه؛ لأن الغرض تحصيل حمل
~~المتاع، فعلى أي بهيمة حمله المكري من جمل، أو بغل، أو حمار.. فقد حصل
~~المقصود، بخلاف اكتراء البهيمة للركوب؛ لأن الغرض يختلف باختلاف البهيمة،
~~فلذلك لم يكن بد من بيان البهيمة.
# وأما المتاع المحمول: فلا بد من معرفة جنسه، أنه طعام، أو حديد، أو قطن؛
~~لأن تعب البهيمة يختلف باختلافه وإن استوى في القدر؛ لأن الحديد وما أشبهه
~~يقع على موضع واحد من الظهر، ولا يأخذ جميع الظهر، والقطن وما أشبهه يقع
~~على جميع الظهر، وتدخل فيه الريح، ففي كل واحد منهما ثقل ms2195 من وجه، وخفة من
~~وجه، فلذلك وجب بيانه.
# ولا بد من معرفة قدره، فإن كان المتاع مشاهدا.. وجب عليه بيانه، وإن قال:
~~أكرني ظهرا على حمل هذا القطن، أو على حمل هذه الصبرة.. صح وإن لم يعرفا
~~وزن القطن، ولا كيل الصبرة، كما قلنا في البيع. وإن لم يشاهده، ولكن وصفه
~~بالوزن أو بالكيل.. صح؛ لأنه يصير معلوما بذلك.
# وأما الظروف التي فيها المتاع: فإن كانت معلومة بالمشاهدة.. جاز، وإن لم
~~تكن مشاهدة، فإن كان المتاع موصوفا بالوزن.. لم يفتقر إلى معرفة جنس الظرف؛
~~لأنها تكون من جملة الوزن، وإن كان المتاع معلوما بالكيل.. فلا بد من معرفة
~~ظرفه، إما بالمشاهدة، أو بالوصف؛ لأنه يختلف بالثقل والخفة.
# قال الشافعي: (إلا أن يكون من الغرائر الجبلية، فيجوز أن يطلق؛ لأنها لا
~~تختلف اختلافا متباينا، فكان تسميتها كافيا) .
# قال ابن الصباغ: ويذكر المدة التي يحمل فيها، والموضع الذي يحمل إليه،
~~كما قلنا في الركوب
# PageV07P313
# قال الطبري: وإذا استأجره ليحمل له متاعا إلى بلد، فبلغ به طرف ذلك
~~البلد.. فللمكري حط المتاع هناك.
# وقال أبو حنيفة: (يلزمه أن يبلغ به إلى منزل المكتري في ذلك البلد) .
# دليلنا: أن المعقود عليه هو الحمل إلى البلد، واسم البلد يقع على طرفه.
### | فرع: اكترى البهيمة ليحمل عليها ما لا تطيقه
# وإن اكترى منه بهيمة ليحمل عليها متاعا لا تقدر عليه البهيمة، أو ليحمل
~~عليها ما شاء.. لم يصح؛ لأن حملها لما لا تقدر عليه يؤدي إلى قتلها، وقوله:
~~(ما شاء) يدخل فيه ما يقتلها، وقتلها لا يجوز.
# فرع: [اكتراء البهيمة لإدارة الرحى] :
# وإن اكترى دابة لإدارة الرحى.. فلا بد أن تكون البهيمة معلومة، إما
~~بالمشاهدة، أو بالصفة، ولا بد أن يعلم الحجر بالمشاهدة لا بالصفة؛ لأن عمل
~~البهيمة يختلف فيه بثقله وخفته. ولا بد من تقدير الطحن، إما بالزمان، بأن
~~يقول: يوما أو يومين، أو بالعمل، بأن يقول: لطحن قفيز أو قفيزين.
# وإن استأجر بهيمة لإدارة الدولاب.. فلا بد أن تكون البهيمة معلومة
~~بالمشاهدة، أو بالصفة، ms2196 ولا بد أن يعلم الدولاب؛ لأن تعب البهيمة يختلف
~~باختلافه، ولا يعلم إلا بالمشاهدة؛ لأنه يختلف ولا يضبط بالصفة، ويقدر ذلك
~~بالزمان؛ لأنه لا يصير معلوما إلا بذلك.
# وإن اكتراها ليسقي عليها بالغروب.. فلا بد من معرفة الغرب؛ لأنه يختلف،
~~ويقدر ذلك بالزمان أو بعدد الغروب، ولا يجوز أن يقدر بسقي الأرض مشاهدة ولا
~~موصوفة؛ لأن ما تروى به الأرض من الماء مجهول.
# PageV07P314
# فرع: [استئجار بهيمة للحرث] :
# وإن استأجر ظهرا للحرث.. فلا بد من معرفة الظهر بالمشاهدة أو بالوصف، ولا
~~بد أن يشاهد رب البهيمة الأرض المحروثة؛ لأن تعب البهيمة يختلف باختلاف
~~صلابة الأرض ورخاوتها، وذلك لا يضبط بالوصف، ويصح تقدير المنفعة هاهنا
~~بالعمل، بأن يقول: أجرني هذا الظهر لأحرث عليه هذه الأرض، أو نصف الأرض.
# وإن استأجره ليحرث هذه الأرض.. صح، ولا يفتقر إلى بيان جنس الظهر؛ لأن
~~المقصود حرث تلك الأرض، فيصح وإن لم يذكر جنس الظهر، كما قلنا في حمل
~~المتاع. وهل يصح أن يكتري ظهرا مشاهدا أو موصوفا على أن يحرث عليه مدة
~~معلومة؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه مجهول.
# والثاني: يصح، وهو الأصح، ولم يذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ غيره؛
~~لأن المنفعة تصير معلومة بذلك.
# وإن اكترى ظهرا غير مشاهد ولا موصوف ليحرث عليه مدة.. لم يصح، وجها
~~واحدا؛ لأن ذلك يختلف.
# فرع: [اكتراء الظهر للدياس أو الجارحة للصيد] :
# ويجوز أن يستأجر الظهر على دياس الزرع، فإن كان على دياس زرع معين.. لم
~~يفتقر إلى ذكر جنس الظهر؛ لأن المقصود دياسه، فهو كحمل المتاع.
# وإن كان على دياس مدة.. لم يصح حتى يعلم الظهر، إما بالمشاهدة، أو
~~بالوصف.
# PageV07P315
# ويجوز أن يستأجر جارحة الصيد، ولا يصح حتى يعلم الجارحة، إما بالمشاهدة،
~~أو بالوصف؛ لأن الجوارح تختلف، ولا بد من ذكر جنس الصيد الذي ترسل عليه
~~الجارحة؛ لأن لكل صيد تأثيرا في إتعاب الجارحة.
### | مسألة: الاستئجار لرعي الأغنام
# وإن استأجره ليرعى له غنما معينة.. تعين العقد بها، فإن تلفت قبل انقضاء ms2197
~~مدة الإجارة.. قال ابن الصباغ: فإن أصحابنا قالوا: تنفسخ الإجارة، ولا يكون
~~للمستأجر إبدالها، وإن تلف بعضها.. انفسخ خفيه العقد، وإن توالدت.. لم
~~يلزمه أن يرعى أولادها.
# قال ابن الصباغ: وعندي أنه إذا عين الغنم.. جاز له إبدالها، كما إذا
~~استأجر دابة ليركبها.. جاز له أن يركبها مثله.
# وإن استأجره ليرعى له الغنم مدة وأطلق.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق -: أنه لا يصح؛ لأن لكل قدر من
~~الغنم تأثيرا في إتعاب الراعي.
# والثاني - وهو قول ابن الصباغ -: أنه يصح، ويرعى له ما جرت العادة أن
~~يرعى الواحد من رعاة الغنم، فإذا تلف شيء منها.. أبدله، وإذا توالدت.. رعى
~~أولادها؛ لأن العادة جرت بأن الأولاد تتبع الأمهات في الرعي.
### | فرع: استئجار كحال للعين
# وإن استأجر كحالا ليكحل له عينه.. جاز له؛ لأنه عمل جائز يمكن تسليمه،
~~ويقدره بالمدة، فإن قدره بالبرء.. لم يجز؛ لأنه لا يعلم متى يبرأ.
# ولا يجب الكحل على الكحال؛ لأن الأعيان لا تستحق بالإجارة، فإن شرط الكحل
~~على الكحال.. ففيه وجهان:
# PageV07P316
# أحدهما: يجوز؛ لأن العادة جرت به عليه، ولأنه يشق على العليل تحصيل
~~الدواء، فجوز ذلك، كالرضاع.
# والثاني: أن الإجارة باطلة، وهو الأصح؛ لأن ذلك في معنى بيعتين في بيعة
~~فإن اشترى منه الكحل، واستأجره على الكحل في عقد واحد.. فقد جمع بين بيع
~~وإجارة، وفي ذلك قولان، مضى ذكرهما.
# وإن استأجره ليصبغ له ثوبا بصبغ من عند الصباغ، أو ليكتب له كتابا بحبر
~~من الكاتب، فإن قلنا: يجوز اشترط الكحل على الكحال.. صح هاهنا أيضا. وإن
~~قلنا هناك: لا يصح.. فهاهنا وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لما ذكرناه في الكحل.
# والثاني: يصح؛ لأنه بيع للصبغ والحبر والعمل، والكتاب فيه تسليم الصبغ
~~والحبر؛ لأنه مقدر بذلك.
### | مسألة: استئجار امرأة للرضاع والحضانة
# ] : وإن استأجر امرأة على إرضاع صبي.. صحت الإجارة؛ لقوله تعالى في
~~المطلقات: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] [الطلاق: 6] .
~~والأجرة لا تكون إلا في إجارة.
# فإن استأجرها على الحضانة، وهي حفظ الصبي، وتربيته، ودهنه، ms2198 وكحله، وغسل
~~خرقه، وتنظيفه.. لزمها ذلك دون الإرضاع. وإن استأجرها على إرضاعه وحضانته..
~~لزمها ذلك.
# واختلف أصحابنا هل المقصود الحضانة، واللبن تبع، أو المقصود اللبن
~~والحضانة تبع؟
# فمنهم من قال: المقصود هو اللبن، والحضانة تبع؛ لأن الله تعالى قال:
# PageV07P317
# {فإن أرضعن لكم} [الطلاق: 6] . فذكر الإرضاع، ولم يذكر الحضانة، والإرضاع
~~إنما ينصرف إلى اللبن دون الحضانة.
# ومنهم من قال: المقصود الحضانة، واللبن تبع، وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛
~~لأن اللبن عين، والأعيان لا تستباح بعقد الإجارة متبوعا، وإنما تستباح على
~~وجه التبع لغيرها، ألا ترى أن من استأجر بئرا ليشرب منها.. لم يصح، وإن
~~استأجر دارا وفيها بئر ماء.. جاز أن يستقي منها تبعا للدار؟ وأما الآية:
~~فلأن الرضاع يشتمل على حضانة ولبن، فما قابل الحضانة منها.. كان أجرة، وما
~~قابل اللبن.. كان ثمنا؛ لأن الأعيان لا تستباح بالإجارة، وقول الله تعالى:
~~{وآتوهن أجورهن} [النساء: 25] [النساء: 25] . تغليب للأكثر منهما؛ لأن من
~~شأن العرب إذا جمعت بين شيئين أن تغلب الأكثر، فعلم أن الحضانة هي
~~المقصودة.
# وإن استأجرها على الإرضاع، ولم يذكر الحضانة.. فهل يلزمها الحضانة؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يلزمها ذلك؛ لأن العادة جارية بأن المرضعة تتولى ذلك.
# والثاني: لا يلزمها؛ لأن المذكور في العقد هو الإرضاع، وذلك لا يتناول
~~أكثر من سقي اللبن.
# إذا ثبت هذا: فمن شرط صحة الإجارة على الإرضاع: أن يعلم الصبي، ولا يصير
~~معلوما إلا بالمشاهدة؛ لأنه لا يضبط بالوصف، وتقدر المنفعة فيها بالمدة؛
~~لأن تقديرها بالعمل لا يمكن.
# ولا تصح الإجارة حتى يشترط أنها ترضعه في بيتها، أو في بيت أبي الصبي؛
~~لأن الغرض يختلف بذلك؛ لأن للأب غرضا في أن ترضعه في بيته، لكي يشرف على
~~ولده، ولها غرض في أن ترضعه في بيتها؛ لأنه أسهل لها، ولكي لا تبتذل في
~~القعود في بيوت الناس.
# فإن استأجرها الأب بأجرة من مال الصبي.. جاز؛ لأن نفقته في ماله.
# وإن استأجرها الأب بأجرة في ذمته.. قال الشيخ أبو حامد: صح، ولزم الأب
# PageV07P318
# الأجرة؛ لأن الصبي إن لم ms2199 يكن له مال.. فنفقته على الأب، وإن كان له مال..
~~فقد تطوع الأب بالأجرة من ماله، وما تطوع به الإنسان بعقد.. لزمه.
### | فرع: تأجير المتزوجة نفسها للإرضاع
# إذا كان للمرأة زوج، فأجرت نفسها للإرضاع بإذن الزوج.. صحت الإجارة
~~ولزمت؛ لأن الحق لهما، وإن أجرت نفسها للإرضاع بغير إذنه.. ففيه وجهان،
~~حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: تصح؛ لأن العقد يتناول محلا غير المحل الذي يتناوله عقد النكاح؛
~~لأنه لا يملك خدمتها ولا إرضاعها.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه يستحق الاستمتاع بها في كل وقت، وفي تصحيح عقد
~~الإرضاع عليها ما يمنعه من الاستمتاع بها.
# فإذا قلنا: لا تصح.. فلا كلام، وإن قلنا: تصح.. فللزوج فسخ الإجارة؛
~~لأنها تعوق استمتاعه.
# وإن أجرت نفسها للإرضاع، ثم تزوجت.. لم يكن للزوج فسخ هذه الإجارة؛ لأنها
~~سابقة لحقه، وإن أجرت نفسها، ثم أقرت: أنها قد كانت تزوجت برجل قبل
~~الإجارة، وصدقها الزوج.. ثبتت الزوجية بينهما، ولم يكن للزوج فسخ هذه
~~الإجارة؛ لأن الإجارة قد لزمت في الظاهر، فلا يقبل قولها فيما يؤدي إلى
~~فسخها.
# وكل موضع لزمت فيه الإجارة، ولم يكن للزوج فسخها.. فهل يمنع الزوج من
~~وطئها؟ فيه وجهان:
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 330] : يمنع من وطئها، وهو قول أحمد؛
~~لأنه لا يؤمن أن تحبل، فينقص اللبن.
# وقال الشيخ أبو حامد، والبغداديون من أصحابنا: لا يمنع الزوج من وطئها؛
~~لأن
# PageV07P319
# استمتاعه بها حق له متحقق، وجواز الحبل من الوطء أمر مظنون، فلم يسقط حقه
~~المتحقق بأمر المظنون.
# فعلى هذا: ليس للزوج أن يطأها في وقت إرضاع الصبي، وإنما يطؤها إذا نام
~~الصبي، أو إذا روي باللبن.
### | فرع: استئجار المرأة العبد لخدمة الخلوة
# ] : قال الطبري في " العدة ": إذا استأجرت امرأة عبدا لخدمة الخلوة.. لم
~~تصح الإجارة.
# وقال أبو حنيفة: (تصح الإجارة، والخدمة حرام) . وكذلك: لو استأجر حرة
~~أجنبية منه لخدمة الخلوة.. لم تصح الإجارة.
# وفي الأمة وجهان. وقال أبو حنيفة: (تصح) .
# دليلنا: أن الإجارة وقعت لخدمة خاصة، وهي ممتنعة؛ لكونها محرمة، فلم يصح
~~العقد كمن استأجر شيئا ms2200 لا منفعة فيه.
### | مسألة: الاستئجار لحفر بئر ونحوه
# وإن استأجر رجلا ليحفر له بئرا أو نهرا.. صح، ولا بد من تقدير العمل.
# قال ابن الصباغ: وذلك يحصل بأمرين، إما بأن يقدره بالمدة، بأن يستأجره
~~ليحفر له شهرا أو شهرين، أو بالعمل، فإن كانت بئرا.. ذكر قدر عمقها، وقدر
~~دورها. وإن كان نهرا.. ذكر طوله وعرضه وعمقه.
# قال ابن الصباغ: فإن كانت الإجارة على أن يحفر له مدة.. لم يفتقر إلى
~~معرفة
# PageV07P320
# الأرض التي يحفر فيها، وإن كانت على أن يحفر له أذرعا معلومة.. فلا بد من
~~مشاهدة الأرض التي يحفر فيها؛ لأنها تختلف بالصلابة والرخاوة، وإن استأجره
~~على أن يحفر له أذرعا معلومة.. فعلى الحافر أن يخرج التراب الذي يحصل
~~بالحفر؛ لأنه لا يمكنه أن يحفر إلا بإخراج تراب ما حفر، فإن تهور شيء من
~~تراب ما حفره من جانبي البئر.. لم يلزم الحافر إخراج ذلك، بل على المستأجر
~~أن يخرج ذلك؛ لأنه سقط من ملكه، ولم يتضمنه عقد الإجارة، فهو كما لو سقط في
~~البئر بهيمة لمالك البئر.
# فإن حفر الأجير، فوصل إلى حجر في البئر يمكنه حفرها.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القاضي أبو الطيب: يلزمه حفرها إذا أمكنه وإن شق عليه؛
~~لأنه قد التزم الحفر بالعقد.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: لا يلزمه حفرها؛ لأنها مخالفة لما شاهد من
~~الأرض.
# وإن وصل إلى حجر لا يمكنه حفرها، أو نبع فيها ماء لا يمكنه معه الحفر وقد
~~بقي من الذرعان التي استأجره عليها بعضها.. انفسخت الإجارة فيما بقي، وهل
~~ينفسخ فيما مضى؟ فيه طريقان، كما قلنا فيمن اشترى عبدين، فتلف أحدهما قبل
~~القبض.
# فإذا قلنا: ينفسخ فيما مضى.. سقط المسمى، ووجب للأجير أجرة المثل فيما قد
~~عمل.
# وإذا قلنا: لا ينفسخ.. ثبت لكل واحد منهما الخيار في الفسخ لأجل ما بقي،
~~فإن فسخا، أو فسخ أحدهما.. سقط المسمى، ووجب للأجير أجرة المثل لما قد عمل.
~~وإن لم يفسخ واحد منهما.. قال ابن الصباغ: وجب للأجير من المسمى بقدر ما ms2201
~~عمل، ولا يقسط ذلك على عدد الأذرع؛ لأن ذلك يختلف، لأن أعلى البئر أسهل في
~~نقل التراب، ولكن يقال: كم أجرة ما قد عمل؟ وكم أجرة ما بقي؟ ويقسم المسمى
~~عليهما.
# PageV07P321
### | فرع: الاستئجار لحفر القبر
# ] : وإن استأجره لحفر قبر.. فليس عليه رد التراب إلى القبر بعد وضع الميت
~~فيه. وقال أبو حنيفة: (عليه ذلك) .
# دليلنا: أن المعقود عليه هو الحفر، وقد وجد ذلك، فلا يلزمه غيره.
### | فرع: الاستئجار على البناء
# ويجوز الاستئجار على البناء، ويجوز تقدير ذلك بالزمان، بأن يقول:
~~استأجرتك لتبني لي يوما أو شهرا بآجر، أو أحجار، أو طين، أو لبن.
# ويجوز تقديره بالعمل، بأن يقول: لتبني لي حائطا بآجر، أو حجر، أو طين، أو
~~لبن، ويذكر طوله وعرضه وسمكه.
# ويجوز أن يستأجره ليضرب له اللبن، ويقدره بالمدة أو بالعمل، فإن قدره
~~بالعمل.. ذكر عدد اللبن، ويذكر طولها وعرضها وسمكها.
# قال ابن الصباغ: فإن كان القالب معلوما.. جاز أن يطلق، كما إذا كان
~~المكيال معلوما معروفا.. جاز إطلاقه في السلم.
# وإن قال: بهذا القالب.. قال القاضي أبو الطيب: صح، وقال ابن الصباغ: في
~~هذا نظر، وينبغي أن لا يصح، كما لو علق السلم على مكيال بعينه.
# ولا بد أن يذكر موضع الضرب؛ لأنه يختلف بقرب الماء منه وبعده؛ لأن نقل
~~الماء والتراب على الأجير.
# PageV07P322
### | فرع: استئجار الحمام
# إذا استأجر حماما.. صحت الإجارة؛ لأنه يمكنه الانتفاع به مع بقاء عينه،
~~فهو كالدور.
# إذا ثبت هذا: فلا بد أن يشاهد المستأجر بيوت الحمام؛ لأن الغرض يختلف
~~باختلاف صغيرها وكبيرها، ولا بد أن يشاهد القدر؛ لأن الغرض يختلف باختلاف
~~صغيرها وكبيرها، ويشاهد بئر الحمام؛ لأن البئر إذا كانت عميقة وبعيدة من
~~الحمام.. كانت أكثر مؤنة من القريبة القليلة العمق، ويشاهد موضع الوقود،
~~ومطرح الرماد، والموضع الذي يستنقع فيه الماء إذا خرج من الحمام؛ لأنه إذا
~~كان بعيدا عميقا.. ذهب الماء سريعا، وإذا كان قريبا من الحمام غير عميق..
~~امتلأ ترابا.
# وكذلك: إذا أراد أن يشتري حماما.. فلا يصح حتى يشاهد جميع ms2202 هذه المواضع؛
~~لما ذكرناها.
### | فرع: الاستئجار ليعلمه سورة ما من القرآن
# وإن استأجره على أن يعلمه سورة من القرآن.. لم تصح حتى يعينا السورة؛ لأن
~~السور تختلف، وإن استأجره ليعلمه عشر آيات من سورة بعينها.. فهل يصح من غير
~~أن يعين آيات منها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في المرأة
~~التي له وهبت نفسها - لرجل: (ما تحفظ من القرآن؟) قال: سورة البقرة والتي
~~تليها، قال: (قم فعلمها عشرين آية، وهي امرأتك» .
# PageV07P323
# والثاني: لا يصح؛ لأن الأعشار تختلف.
# وأما الخبر: فقد روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «زوجتكها بما
~~معك من القرآن» .
# وإن صح الخبر.. حملناه على: أنه عقد له النكاح بتعليم عشرين آية معينة،
~~وإنما أعاد ذكر ذلك.. حكاية لما وقع عليه العقد، بدليل: أن قوله: «قم
~~فعلمها عشرين آية، وهي امرأتك» ليس بنكاح.
# وهل تفتقر صحة الإجارة على تعليم القرآن إلى أن يعين الحرف الذي يعلمه
~~إياه، كحرف نافع، أو ابن كثير، أو غيرهما؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يفتقر إليه؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~للرجل: «زوجتكها بما معك من القرآن» . ولم يفرق، ولأن هذه الحروف كلها
~~مأثورة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - منزلة عليه، فجاز أن يعلمه ما شاء
~~منها، كما لو اشترى منه قفيزا من صبرة.. فإن له أن يدفع إليه القفيز من أي
~~جانب شاء منها.
# والثاني: لا تصح الإجارة حتى يبين الحرف؛ لأن بعض القراءات أشد من بعض،
~~وبعضها أكثر من بعض.
# PageV07P324
# قال الشيخ أبو حامد: وقيل: إن قراءة ابن كثير أكثر من قراءة غيره، وإذا
~~كان كذلك، وكان الإطلاق مجهولا.. فلم تصح.
# فرع: [نسيان المستأجر ما تعلمه أو بعضه] :
# وإن استأجره على أن يعلمه سورة أو آيات معلومة، فإن علمه ثلاث آيات، ثم
~~نسيها المستأجر.. لم يلزم الأجير إعادة التعليم، وجها واحدا.
# وإن علمه بعض آية، فنسيها المستأجر قبل أن يفرغ من تعليم باقيها.. لزم
~~الأجير إعادة تعليمها، وجها ms2203 واحدا؛ لأن بعض الآية لا يقع به الإعجاز.
# وإن علمه آية أو آيتين، فنسي.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يكون المستأجر قابضا، فيلزم الأجير إعادة التعليم؛ لأن
~~الإعجاز لا يقع بأقل من ثلاث آيات؛ لأنه قدر به سورة قصيرة.
# والثاني: يكون المستأجر قابضا؛ لأن الآية من جنس الإعجاز، فأشبهت الثلاث.
# فرع: [الاستئجار مدة لتعليم القرآن] :
# وإن استأجره ليعلم ابنه الصغير القرآن مدة معلومة.. صحت الإجارة.
# وهل تدخل الجمع في المدة من غير أن يستثنيها؟ سمعت شيخنا الإمام زيد بن
~~عبد الله اليفاعي رحمة الله عليه يقول: يحتمل أن تكون على وجهين مأخوذين من
~~الوجهين، فيمن استأجر ظهرا ليركبه في طريق، وقد جرت العادة بأن ينزل الراكب
~~في بعض تلك الطريق للرواح عن الدابة، هل يلزم المكتري ذلك بالإطلاق؟
# PageV07P325
### | مسألة: الاستئجار لأحد المناسك
# ] : وإن استأجره للحج والعمرة.. لم تصح حتى يبين أنه إفراد، أو تمتع، أو
~~قران؛ لأن الغرض يختلف باختلاف ذلك. وهل تفتقر صحة الإجارة إلى أن يبين
~~موضع الإحرام؟ ذكر الشافعي - رحمه الله - في موضع: (أن ذلك شرط) ، وذكر في
~~موضع آخر: (أن ذلك ليس بشرط) . واختلف أصحابنا فيها على ثلاث طرق:
# ف[الطريق الأول] : ذهب أكثرهم إلى: أنها على قولين:
# أحدهما: أن ذلك شرط؛ لأن الغرض يختلف باختلاف الميقات، وتختلف الأجرة
~~باختلاف المواقيت.
# والثاني: أن ذلك ليس بشرط؛ لأن له عرفا في الشرع، وهو ميقات البلد،
~~فانصرف إليه الإطلاق، كمن باع بنقد مطلق في بلد فيه نقد غالب.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف
~~حالين:
# فحيث قال: (يشترط ذكر موضع الإحرام) إذا كان للبلد ميقاتان مختلفان.
# وحيث قال: (لا يشترط) أراد: إذا لم يكن للبلد إلا ميقات واحد.
# و [الطريق الثالث] : منهم من قال: هي على حالين آخرين:
# فحيث قال: (يشترط) إذا كان الحج عن حي؛ لأن له اختيارا يرجع إليه.
# وحيث قال: (لا يشترط) إذا كان المحجوج عنه ميتا؛ لأنه لا يمكن الرجوع إلى
~~اختياره.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: لا يشترط ms2204 بيان موضع الإحرام، فإن شرط على الأجير
~~أن يحرم من موضع، إما من الميقات، أو قبله.. لزمه ذلك. وإن أطلق.. لزمه
~~الإحرام من ميقات ذلك البلد.
# وإن قلنا: يشترط بيان موضع الإحرام، فإن عين الميقات أو قبله.. لزمه أن
~~يحرم
# PageV07P326
# منه، وإن عين له دون الميقات.. لم يصح؛ لأنه يمر على الميقات وهو مريد
~~للنسك بلا إحرام، وإن أطلق.. كانت الإجارة فاسدة.
# فإن أحرم الأجير عن المستأجر.. انعقد الإحرام عن المستأجر؛ لأنه فعله عنه
~~بإذنه، فوقع عنه وإن كان العقد فاسدا، كما لو وكله وكالة فاسدة ليشتري له
~~عينا، فاشتراها له.. فإن الملك فيها للموكل.
### | مسألة: إجارة الحلي
# ولا تصح الإجارة إلا بأجرة معلومة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~استأجر أجيرا.. فليبين له أجرته» ، ولأن عقد يقصد به العوض، فلم يصح من غير
~~ذكر العوض، كالبيع، وفيه احتراز من النكاح؛ لأنه لا يقصد به العوض.
# ويجوز أن يستأجر حلي الذهب بالذهب والفضة، وحلي الفضة بالفضة والذهب.
# قال الصيمري: ومن أصحابنا من توقف في إجارة حلي الذهب بالذهب، وحلي الفضة
~~بالفضة. وليس بصحيح؛ لأن المعقود عليه هو منفعة الذهب لا عين الذهب، فلم
~~يكن فيه ربا.
### | فرع: استئجار منفعة عين بمنفعة عين أخرى
# ويجوز أن يستأجر منفعة عين بمنفعة عين أخرى، سواء كانت من جنسها أو من
~~غير جنسها.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز أن تكون المنفعتان من جنس، بأن يستأجر دارا
~~بمنفعة دار أخرى، فإن كانتا مختلفتين، بأن يستأجر منفعة عبد بمنفعة دار..
~~صح) .
# PageV07P327
# ودليلنا: أنهما منفعتان يجوز إجارتهما، فجاز أن يستأجر إحداهما بالأخرى،
~~كما لو كانتا مختلفتين.
# إذا ثبت هذا: فلا تصح الإجارة إلا بأجرة معلومة القدر؛ لما ذكرناه من
~~الخبر، ولأنه عقد معاوضة.. فلم يصح بعوض مجهول، كالبيع.
# فإن استأجر أجيرا كل يوم بطعام معلوم، من بر، أو ذرة، أو شعير، أو غير
~~ذلك مما يجوز السلم فيه.. صح؛ لأنه عوض يجوز أن يكون ثمنا في البيع، فجاز
~~أن يكون عوضا في الإجارة، كالدراهم والدنانير.
# وإن استأجره ms2205 بطعامه الذي يأكله كل يوم وكسوته.. لم تصح الإجارة، وبه قال
~~أبو يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز ذلك في إجارة المرضعة وحدها) .
# وقال مالك، وأحمد: (يجوز ذلك في كل أجير) .
# دليلنا: أن هذا عوض في عقد.. فلم يجز أن يكون مجهولا، كالبيع.
# وعلى أبي حنيفة: أن كل ما لا يجوز أن يكون أجرة في غير الرضاع.. لا يجوز
~~أن يكون أجرة في الرضاع، كالدراهم المجهولة.
# فإن قالوا: فقد قال الله تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن} [البقرة: 233]
~~[البقرة: 233] . إلى أن قال: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف}
~~[البقرة: 233] [البقرة: 233] .
# قلنا: المراد بهذا: بيان نفقة الزوجة، فنص على وجوب نفقتها في حالة
~~الإرضاع؛ لينبه على وجوبها في كل حال؛ لأنها إذا وجبت مع تشاغلها بالإرضاع،
~~فمع عدم التشاغل أولى.
### | فرع: الاستئجار لحمولة معينة
# ] : فإن قال: استأجرتك لتحمل لي هذه الصبرة بعشرة دراهم.. صح، كما لو
~~اشتراها بعشرة دراهم.
# وإن قال: استأجرتك لتحمل لي هذه الصبرة، كل قفيز بدرهم.. صحت
# PageV07P328
# الإجارة؛ لأن جملة الصبرة معلومة، وأجزاء الأجرة معلومة، بخلاف ما لو
~~قال: أجرتك هذه الدار: كل شهر بدرهم.. فإنه لا يصح؛ لأنه ليس للشهور غاية
~~تنتهي إليها، ولقفزان الصبرة حد يعلم بالتفصيل.
# وإن قال: استأجرتك لتحمل لي هذه الصبرة كل عشرة أقفزة بعشرة دراهم، وما
~~زاد فبحساب ذلك.. صحت الإجارة؛ لأن أجزاء الأجرة قد علمت، وأن كل قفيز في
~~مقابله درهم، وما زاد بحساب ذلك، فهو كما لو قال: لتحمل لي هذه الصبرة كل
~~قفيز بدرهم، فإن قال: استأجرتك لتحمل لي من هذه الصبرة كل قفيز بدرهم.. لم
~~تصح؛ لأن (من) للتبعيض، ولا يدري كم يحمل منها؟
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي - رحمه الله - قال: (ولو اكترى حمل مكيلة، وما
~~زاد فبحسابه.. فهو في المكيلة جائز، وفي الزيادة فاسد، وله أجرة مثله) .
~~واختلف أصحابنا في تأويلها.
# فقال أبو إسحاق المروزي: تأويلها: هو أن يقول: استأجرتك لتحمل لي هذه
~~الصبرة كل قفيز بدرهم، وتحمل لي صبرة أخرى - لم يشاهدها الأجير - بهذا
~~الحساب، أي: ما ms2206 زاد على الصبرة المشاهدة فبحسابها.. فتصح الإجارة في
~~المشاهدة، وتبطل في التي لم يرها، ولا يكون في الحاضرة قولان؛ لأنهما
~~صفقتان، فلا تبطل إحداهما لبطلان الأخرى. ولو قال: استأجرتك لتحمل لي هذه
~~الصبرة والصبرة الأخرى كل قفيز بدرهم.. لبطل العقد في الغائبة، وفي الحاضرة
~~قولان.
# ومنهم من قال: تأويلها: أن يقول: استأجرتك لتحمل لي هذه الصبرة - وهي
~~عشرة أقفزة - كل قفيز بدرهم، وما زاد فبحساب ذلك.. فتصح في العشرة؛ لأنها
~~متحققة، ولا تصح في الزيادة؛ لأنها مبهمة الوجود.
# ومنهم من قال: تأويلها: أن تكون له صبرة حاضرة، فقال: استأجرتك لتحمل هذه
~~الصبرة كل قفيز بدرهم، فإن قدم لي طعام فحملته فبحساب ذلك.. فتصح في
# PageV07P329
# الصبرة وما يحمله بعد ذلك، فقد وعده بأن تكون أجرته مثل ذلك، فلا يؤثر في
~~العقد، ولا يلزمه الوعد.
# ومنهم من قال: تأويلها: أن يقول: استأجرتك لتحمل لي هذه الصبرة كل عشرة
~~أقفزة بعشرة دراهم، وما زاد فبحساب ذلك.. فيجوز في العشرة، ولا يجوز فيما
~~زاد عليها. وهذا غير صحيح؛ لأنا قد قلنا: إن هذا عقد صحيح.
### | فرع: الاستئجار للطحن أو للرعي بجزء من كل
# قال أبو علي في " الإفصاح ": إذا استأجره ليطحن له حنطة بربعها.. لم يصح.
~~وإن استأجره ليطحن له ثلاثة أرباعها بربعها.. صح.
# قلت: وعلى قياس ما قال أبو علي الطبري: إذا استأجره ليرعى له بهيمة مدة
~~معلومة بربعها.. لم تصح الإجارة، وإن استأجره ليرعى له ثلاثة أرباعها
~~بربعها.. صحت الإجارة.
# فإن قيل: كيف يتصور له أن يرعى ثلاثة أرباعها؛ لأنه لا يتأتى له ذلك إلا
~~برعي جميعها؟
# فالجواب: أنه لا يمتنع مثل ذلك في الإجارة، ألا ترى أنه يجوز له أن
~~يستأجر نصف ظهر ليركبه، وإن كان لا يتصور إلا بركوب جميعه، وإنما يملك
~~منفعة نصفه، ثم يتهايآن؟ وكذلك: لو كان بين رجلين بهيمة.. جاز لأحدهما أن
~~يستأجر غيره على رعي نصيبه منها، ثم يكون القيام بها واجبا على الأجير
~~والمالك الآخر.
### | فرع: استئجار الشريك
# فرع: [جواز استئجار الشريك] : قال الطبري: وإن ms2207 كان بين رجلين حنطة مشتركة
~~بينهما.. جاز لأحدهما أن يستأجر الآخر على طحن نصيبه منها، أو على حمله إلى
~~موضع آخر.
# PageV07P330
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح) .
# دليلنا: أن ما تقبل جنبيته الإجارة.. صح عقدها على ما هو منفعة؛ لأن
~~منفعة الشريك كمنفعة الدابة.
### | فرع: الاستئجار على جزاف
# إذا كانت الإجارة مشاهدة، إلا أنها جزاف لا يعرفان قدرها، مثل: أن
~~يستأجره بصبرة طعام لا يعلمان كيلها، أو بملء كفه دراهم قد شاهداها ولم
~~يعلما عددها.. فهل يصح؟ ينظر فيه:
# فإن كانت الإجارة على منفعة في الذمة.. ففيه قولان، كما قلنا فيمن أسلم
~~دراهم جزافا على طعام أو غيره.
# وإن كانت الإجارة على منفعة معينة، مثل: أن يستأجر بهيمة ليركبها إلى
~~بلد، أو استأجره ليخيط له بها ثوبا.. ففيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان؛ لأن الإجارة عقد على معدوم، فهي
~~كالسلم.
# و [الثاني] : منهم من قال: يصح، قولا واحدا؛ لأن المنافع أجريت مجرى
~~الأعيان؛ لأنها متعلقة بعين حاضرة، والسلم يتعلق بموجود ومعدوم.
### | فرع: الإجارة على منفعة
# وما عقد من الإجارة على منفعة معينة، مثل: أن يقول: أجرني هذا الجمل
~~لأركبه شهرا، أو لأركبه إلى موضع كذا، أو أجرني عبدك هذا ليخيط لي هذا
~~الثوب، أو ليخيطه بكذا وكذا.. فيصح أن تكون الأجرة في هذه الإجارة معينة،
~~وفي الذمة.
# PageV07P331
# (فالمعينة) : أن يقول: بهذا الدينار، أو بهذه الدراهم.. فيجوز قبض
~~الدينار في المجلس، وبعد التفرق منه.
# والتي (في الذمة) : بأن يقول: بعشرة دراهم في ذمتي؛ لأن ذلك بمنزلة بيع
~~العين بثمن معين، وبثمن في الذمة، فإذا كانت الأجرة في هذه الإجارة في
~~الذمة.. نظرت: فإن شرطا تعجيلها.. وجب تعجيلها، وإن شرطا تأجيلها.. كانت
~~مؤجلة، وإن أطلقا ذلك.. كانت معجلة، ووجب تسليمها.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أطلقا ذلك.. فالقياس يقتضي: أن المكتري كلما قبض
~~جزءا من المنفعة.. وجب عليه تسليم ما في مقابله من الأجرة، ولكن يشق ذلك) .
# فعلى هذا: يجب كلما مضى يوم من المدة.. وجب تسليم ما في مقابلته من ms2208
~~الأجرة، واحتج بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أعطوا الأجير أجره قبل أن
~~يجف رشحه» ، وروي: (عرقه) .
# ودليلنا: أنه عقد لو شرط فيه تعجيل العوض.. كان معجلا، فاقتضى إطلاقه
~~تعجيل العوض، كالبيع.
# وقولنا: (لو شرط فيه تعجيل العوض.. كان معجلا) احتراز من القراض
~~والكتابة، فإن القراض لو شرط فيه تعجيل العوض.. لم يتعجل، ولو شرط في
~~الكتابة تعجيل العوض.. لبطلت.
# وأما الخبر: فنحمله على إذا شرط تعجيل الأجرة، بأن يستأجره يوما، ويشترط
~~تأجيل الأجرة إلى آخر اليوم، وعلى أن الأجير قد يعرق بابتداء العمل.
# فإن قبض المستأجر العين التي استأجرها، واستوفى المنفعة منها، أو عمل
~~الأجير العمل الذي استؤجر عليه.. استقرت الأجرة، كما قلنا فيمن اشترى عينا
~~وقبضها.. فإن الثمن يستقر عليه.
# PageV07P332
# وإن قبض المستأجر العين المستأجرة، ومضى زمان يمكنه أن يستوفي منها
~~منفعته ولم يستوفها، أو جاء المؤاجر بالعين المؤاجرة وعرضها على المستأجر
~~فلم يقبضها، ومضى زمان قد كان يمكنه استيفاء المنفعة فيه.. استقر على
~~المستأجر المسمى.
# وقال أبو حنيفة: (لا يستقر عليه حتى يستوفي المنفعة) .
# دليلنا: أنه مكنه من الاستيفاء.. فوجب عليه البدل، كالمبيع إذا تلف في يد
~~المشتري.
### | فرع: الانتفاع بعين مستأجرة بأجرة فاسدة
# فإن استأجر عينا إجارة فاسدة وقبضها، فإن انتفع بها المستأجر.. وجب عليه
~~أجرة المثل، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (يجب عليه أقل الأمرين من المسمى، أو أجرة المثل) .
# دليلنا: أن ما ضمن بالمسمى في العقد الصحيح.. ضمن بجميع القيمة في العقد
~~الفاسد، كبيع الأعيان.
# وإن لم ينتفع بها المستأجر.. وجبت عليه أجرة المثل، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه شيء) .
# دليلنا: أن كل ما لو تلف تحت يده بعقد صحيح ضمنه.. وجب أن يضمنه إذا تلف
~~تحت يده بعقد فاسد، كالأعيان في البيع، وعكسه الأعيان في الهبة، فإنها لما
~~لم يضمنها إذا تلفت تحت يده بهبة صحيحة.. لم يضمنها إذا تلفت تحت يده بهبة
~~فاسدة.
# إذا ثبت هذا فإن الشيخ أبا إسحاق ذكر في " المهذب ": إذا استأجر عينا
~~إجارة
# PageV07P333
# صحيحة، ms2209 وقبضها، ومضى زمان يمكنه فيه الاستيفاء.. استقر عليه المسمى. وإن
~~عرضت عليه العين المستأجرة، ومضى زمان يمكنه الاستيفاء.. استقرت الأجرة. ثم
~~قال بعد هذا: فإن كان هذا في إجارة فاسدة.. استقرت عليه أجرة المثل.
# قلت: والذي يقتضي المذهب: أن هذه المسألة في الإجارة الفاسدة إنما تكون
~~معطوفة على الأولى، وهو إذا قبض العين، لا على الثانية، وهو إذا عرض عليه
~~العين؛ لأن الأجرة إنما تستقر عليه لأحد أمرين: إما أن يكون العقد صحيحا،
~~أو يتمكن من استيفاء المنفعة، أو بأن تتلف المنفعة تحت يده، ولم يوجد هاهنا
~~أحدهما.
### | [مسألة: ما يستأجر في الذمة يدفع حالا]
# وما عقد من الإجارة على منفعة في الذمة.. فيجوز أن تكون المنفعة حالة،
~~ولا يجوز أن تكون المنفعة مؤجلة، مثل: أن يقول: استأجرتك على تعجيل خياطة
~~هذا الثوب حالا. ويجوز أن تكون المنفعة مؤجلة، مثل: أن يقول: استأجرتك على
~~تحصيل خياطة هذا الثوب إلى أول شهر كذا؛ لأن المنفعة في الذمة كالمسلم فيه،
~~والمسلم فيه يصح أن يكون حالا مؤجلا، وإن أطلق ذلك.. اقتضى الحلول، كما
~~قلنا في السلم إذا لم يذكره مؤجلا.
# وتنعقد هذه الإجارة بلفظ السلم، فيقول: أسلمت إليك دينارا في ذمتي، أو
~~هذا الدينار بمنفعة ظهر من صفته كذا وكذا؛ لأركبه إلى بلد كذا وكذا، وتنعقد
~~بلفظ الإجارة، بأن يقول: أجرني ظهرا من صفته كذا وكذا؛ لأركبه إلى موضع
~~كذا.
# وسئل الشيخ أبو حامد عمن قال: استأجرت منك ظهرا في ذمتك، من صفته كذا
~~وكذا؛ لأركبه شهرا، أتسلمه إلى الشهر الفلاني غير متصل بالعقد؟ فتوقف،
~~وقال: أنا أنظر فيه، فقال بعض أصحابه: عندي أنه يجوز؛ لأن المنفعة في هذه
# PageV07P334
# الإجارة يصح أن تتقدر بالمدة وبالعمل، فلما جاز أن تتقدر بالعمل.. جاز أن
~~تتقدر بالمدة، ولا يجوز أن تكون الأجرة هاهنا مؤجلة؛ ل: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن الكالئ بالكالئ» . و (الكالئ بالكالئ) : هو بيع
~~النسيئة بالنسيئة، ولأن هذه الإجارة في معنى المسلم فيه، ورأس مال السلم لا
~~يصح أن ms2210 يكون مؤجلا. وهل يشترط هاهنا قبض الأجرة في المجلس قبل أن يتفرقا؟
~~ينظر فيه:
# فإن عقد الإجارة بلفظ السلم.. اشترط قبض الأجرة قبل أن يتفرقا، كما قلنا
~~في السلم.
# وإن عقد بلفظ الإجارة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يشترط قبضه في المجلس قبل التفرق اعتبارا باللفظ.
# والثاني: يشترط قبضه قبل التفرق، وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق اعتبارا
~~بالمعنى، ومثل هذين الوجهين الوجهان في قبض رأس مال السلم في المجلس إذا
~~عقد السلم بلفظ البيع، وقد مضى ذكرهما.
### | فرع: استيفاء المنفعة يوجب المسمى من الأجرة
# فإن استأجر منه ظهرا في ذمته ليركبه إلى بلد، أو ليركبه شهرا، فأحضر
~~المؤاجر ظهرا، وقبضه المستأجر، وركبه إلى تلك البلد، أو إلى مثلها، أو ركبه
~~شهرا.. استقر عليه المسمى؛ لأنه استوفى المعقود عليه.
# وإن لم يركبه، وأمسكه في يده زمانا يمكنه استيفاء المعقود عليه.. فالذي
~~يقتضي المذهب: أن الأجرة تستقر، ويلزمه أن يرد الظهر؛ لأن منفعة الظهر تلفت
~~تحت يده، فهو كما لو استوفاها.
# وإن عرض المؤاجر الظهر على المستأجر، فامتنع من قبضه.. فالذي يقتضي
~~المذهب: أن المؤاجر يرفع الأمر إلى الحاكم ليقبض له الظهر منه، فإن ركبه
~~المستأجر، وإلا.. أجره الحاكم له، كما قلنا فيمن أسلم إلى رجل في شيء فأحضر
~~المسلم إليه المسلم فيه، فامتنع المسلم من قبضه.
# PageV07P335
### | فرع: الاستئجار على تحصيل الحج
# ] : وإن استأجره على تحصيل حج.. جاز أن يكون على حج في هذه السنة، وجاز
~~أن يكون على حج في سنة بعدها، كما قلنا في الإجارة على الأعمال في الذمة.
~~فإن عين الحج في سنة، فمضت تلك السنة، ولم يحج الأجير.. لم تنفسخ الإجارة؛
~~لأن هذه السنة محلها، ولم يتعين بها، فصار بمنزلة تأخير الدين عن محله. وهل
~~للمستأجر الخيار في فسخ الإجارة؟
# قال أبو إسحاق المروزي: إن كانت الإجارة عن ميت.. لم يكن للمستأجر فسخ
~~الإجارة؛ لأنه لا يمكنه التصرف في الأجرة، ولا بد من استئجار غيره.
# قال الشيخ أبو حامد: إلا أن يخشى إفلاس الأجير.. فيرفعه الوصي إلى
~~الحاكم؛ ليفسخ ms2211 الإجارة عليه، ويسترد منه الأجرة.
# فإن قيل: هلا قلتم: يجوز فسخ الإجارة عليه، ويسترد منه الأجرة هاهنا؛
~~لأنه ربما استأجر غيره بأقل منه؟
# قيل: هذا أمر مظنون، فلا ينفسخ العقد لأمر مظنون.
# وإن كانت الإجارة عن حي.. جاز له فسخ الإجارة؛ لأن له أن يتصرف في
~~الأجرة.
### | فرع: لا يعقد الإجارة على منفعة مؤجلة
# وما عقد من الإجارة على منفعة معينة.. لا يجوز مؤجلا، مثل: أن يقول:
~~أكرني هذا الظهر لأركبه إلى موضع كذا، تسلمه إلى أول الشهر الفلاني منفصلا
~~عن العقد.. فإن ذلك لا يصح، كما نقول فيمن باع عينا، واشترط تأخير قبضها عن
~~حال العقد.. فإن ذلك لا يصح.
# وإن استأجره ليحج بنفسه، فإن كان في الحرم.. لم تصح هذه الإجارة إلا في
~~أشهر الحج، ليمكنه الشروع في الحج عقيب العقد، وإن كان في غير الحرم.. جاز
~~عقدها قبل أشهر الحج بقدر مدة يمكنه الوصول فيها إلى الميقات أول أشهر
~~الحج، وهكذا:
# PageV07P336
# إن استأجره ليحج ماشيا، وكان المشاة يخرجون قبل ذلك.. جاز العقد قبل ذلك
~~للحاجة.
### | مسألة: استئجار بعض منفعة
# ] : ويجوز أن يكتري جملا معينا ليركبه عقبة في الطريق، وتكون منفعته في
~~باقي الطريق لمالكه، ويجوز أن يكتري الرجلان من رجل جملا معينا يتعاقبان
~~عليه في الطريق.
# وقال المزني: لا تصح هذه الإجارة في الجمل المعين، إلا أن يكون الظهر
~~موصوفا في الذمة فتصح؛ لأن الإجارة المعينة لا يدخلها الأجل، وإذا ركب
~~أحدهما بعد الآخر.. لم تتصل منفعة الثاني بالعقد، فلم تصح.
# والأول هو المنصوص؛ لأن ملك كل واحد منهما مقارن للعقد، وإنما يتأخر حق
~~أحدهما لأجل القسمة، وذلك لا يمنع صحة العقد، كما لو ابتاع رجلان صبرة
~~بينهما.
# إذا ثبت هذا: فإن كان لتلك الطريق عادة فيما يركب كل واحد من المتعاقدين،
~~مثل: أن يركب أحدهما يوما، والآخر يوما، أو يركب أحدهما أميالا معروفة،
~~والآخر مثله.. حملا على ذلك.
# وإن طلب أحدهما أن يركب ثلاثة أيام، ويركب الآخر ثلاثة أيام.. قال
~~الشافعي: (لم يكن له ذلك) ؛ لأن ms2212 في ذلك إضرارا على الماشي وعلى المركوب،
~~ولأن الإنسان إذا ركب وهو غير تعب.. خف على المركوب، وإذا ركب وهو بعد كلال
~~وتعب.. وقع على المركوب كالميت، فأتعب المركوب.
# PageV07P337
# وإن لم يكن في تلك الطريق عادة فيما يركبه المتعاقبان.. لم يصح العقد حتى
~~يبينا ما يركبه كل واحد منهما.
# قال الشيخ أبو حامد: ولو اتفقا على: أن يركب كل واحد منهما ثلاثة أيام
~~بثلاثة أيام.. لم يجز؛ لما فيه من الضرر على المركوب وغيره.
# وأما من يبدأ بالركوب منهما: فإن اتفقا عليه.. فلا كلام، وإلا.. أقرع
~~بينهما؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر.
### | مسألة: لزوم عقد الإيجار
# وإذا تم عقد الإجارة.. فإنه يكون لازما، وليس لأحدهما أن يفسخه من غير
~~عيب يجده، وبه قال مالك، والثوري.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزم من جهة المكتري، فمتى حدث له عذر فيما استأجر
~~له، مثل: أن يستأجر دكانا للبز فيحترق بزه، أو يذهب رأس ماله، أو يفلس، أو
~~اكترى جمالا للحج فبدا له منع الحج، أو مرض، أو اكترى دارا في بلد ليسكنها،
~~فخرج من تلك البلد، وما أشبه ذلك.. فله فسخ الإجارة) .
# دليلنا: أنه عقد معاوضة محضة لازم من أحد الطرفين، فكان لازما من الطرف
~~الآخر، كالبيع.
# فقولنا: (عقد معاوضة) احتراز من الرهن.
# وقولنا: (محضة) احتراز من الكتابة.
# وقولنا: (لازم من أحد الطرفين) احتراز من القراض.
# والله أعلم وبالله التوفيق.
# PageV07P338
### | باب ما يلزم المتكاريين وما يجوز لهما
# إذا اكترى ظهرا للركوب.. كان ما يحتاج إليه للتمكن من الركوب على المكري،
~~مثل: السرج واللجام للفرس، والإكاف للبغل، والبرذعة للحمار، والخطام للجمل،
~~والبرة التي في أنفه، والحزام، والقتب، والحقيبة تحت القتب؛ لأن كون الظهر
~~عريا يتأذى الإنسان بركوبه.
# ولا يمشي الجمل بغير زمام، ويتصعب الفرس بغير لجام. وما يحتاج إليه
~~للوطاء والترفه.. فهو على المكتري، كالمحمل، والكنيسة، والغطاء الذي
~~فوقهما، والمضربة التي تكون تحت الكنيسة؛ لئلا تتحرك الكنيسة.
# قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: وكذلك: الحبل الذي يشد به أحد المحملين
~~إلى الآخر، والحبل ms2213 الذي يشد به المحمل على الجمل، فهو على المكتري؛ لأنهما
~~من آلة المحمل.
# قالا: وأما شد أحد المحملين إلى الآخر: فاختلف أصحابنا فيه:
# ف[الأول] : منهم من قال: إنه على المكتري؛ لأن ذلك من تمام المحمل
~~وإصلاحه للركوب، فهو كتأليف المحمل.
# والثاني: إنه على المكري، وهو الأصح؛ لأنه يراد للتمكن من الركوب، فهو
~~كشد المحمل على الجمل.
# PageV07P339
# وأما صاحب " المهذب ": فحكى الوجهين فيما يشد به أحد المحملين إلى الآخر،
~~يعني: الحبل.
### | فرع: لوازم المؤجر تابعة له
# وإذا أكراه دارا، أو دكانا.. فعلى المكري تسليم المفتاح إلى المكتري؛
~~لأنه لا يتمكن من الانتفاع بالدار إلا بالمفتاح، إذ به يفتحها، فهو كالباب
~~عليها. وكل ما ذكرنا: أنه على المكري إذا تلف في يد المكتري من غير تفريط
~~منه.. لم يضمنه، ويجب على المكري إبداله، كما لو انكسر جذع من الدار.
### | فرع: تجهيز الدابة وأجرة دليل الطريق والسائق
# وعلى المكري رفع المحمل والكنيسة إلى ظهر الجمل، وشدهما عليه بالحبل،
~~وحطهما؛ لأنه لا يتواصل إلى الركوب إلا بشد ذلك عليه، ولأن العادة جرت أن
~~الجمال يتولى ذلك.
# وأما أجرة دليل الطريق: فإن كانت الإجارة على تحصيل الراكب أو المتاع في
~~بلد.. فإن ذلك على المكري؛ لأن عليه تحصيل ذلك، وهذا من جملة التحصيل.
# قال الشيخ أبو حامد: وهكذا إن استأجر منه جملا ليحمله عليه إلى مكة أو
~~غيرها من المواضع.. فإن أجرة الدليل على المكري؛ لأن عليه أن يحمله إلى ذلك
~~الموضع.
# وإن كانت الإجارة على ظهر بعينه يسلمه إليه.. فإن أجرة الدليل على
~~المكتري؛ لأنه ليس على المكري أكثر من تسليم الظهر، وقد فعل.
# PageV07P340
# وأما سائق الظهر وقائده: فذكر الشيخ أبو إسحاق: أنه على المكري من غير
~~تفصيل.
# وذكر الشيخ أبو حامد، والمحاملي: أنه كأجرة الدليل على ما مضى.
# فرع: [ما يجب على الجمال أن يفعله لأجل الراكب] :
# وكل ما لا يمكن الراكب فعله على الجمل والحاجة داعية إليه.. فعلى الجمال
~~أن يوقف الجمل حتى ينزل الراكب، ويفعله على الأرض، وذلك كالغائط، والبول،
~~والطهارة؛ ms2214 لأنه لا يمكنه فعل ذلك على الظهر، ويصلي الفرض على الأرض؛ لأنه
~~لا يصح فعلها على الظهر. قال الشافعي: (وليس للجمال أن يستعجله في الصلاة،
~~ولا للراكب أن يطول الصلاة، بل تكون خفيفة في تمام) .
# وكل ما يمكن الراكب أن يفعله على الظهر، مثل: الأكل، والشرب، وصلاة
~~النفل.. فلا يلزم الجمال أن يوقف له الجمل لأجله؛ لأنه يمكنه فعل ذلك وهو
~~راكب.
# وعلى الجمال أن يبرك الجمل للمرأة عند ركوبها ونزولها؛ لأن العادة جرت
~~أنهن يركبن وينزلن والجمل بارك، فحمل مطلق العقد عليه، ولأن المرأة عورة،
~~فلا يؤمن إذا ركبت أو نزلت والجمل قائم أن ينكشف شيء من عورتها. وأما
~~الرجل: فإنه يركب وينزل والجمل قائم؛ لأن العادة جرت بذلك، إلا أن يكون
~~الرجل زمنا، أو شيخا ضعيفا، أو سمينا لا يمكنه ذلك مع قيام الجمل، أو كان
~~مريضا.. فيلزم الجمال أن يبرك له الجمل؛ لأنه لا يقدر على ذلك من قيام. فإن
~~أكرى رجلا صحيحا، ثم مرض.. فعليه أن يبرك له الجمل، وإن أكراه وهو مريض،
~~فبرئ.. لم يلزمه أن يبرك له الجمل اعتبارا بحالة الركوب لا بحالة العقد.
# PageV07P341
### | فرع: عدم الإضرار بالمؤجر شرط في استعماله
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن اختلفا في الرحلة.. رحل لا مكبوبا ولا
~~مستلقيا) . واختلف أصحابنا في صورته:
# فقال أبو إسحاق: (المكبوب) : أن يضيق قيد المحمل من مؤخر البعير، ويوسع
~~قيد المحمل من مقدم البعير، و (المستلقي) : أن يوسع مؤخره، ويضيق مقدمه.
~~فالمكبوب أسهل على الجمل، والمستلقي أسهل على الراكب.
# ومنهم من قال: (المكبوب) : أن يضيق قيد المحمل من المقدم والمؤخر، و
~~(المستلقي) : أن يوسعهما.
# وأي التأويلين كان.. فإن لا يجاب الجمال ولا الراكب إليه، بل يفعل ما جرت
~~العادة به، مما لا يضر بالمركوب ولا بالراكب.
# قال ابن الصباغ: وكذلك: إذا اختلفا في جلوس الراكب.. رجع فيه إلى العادة.
~~ومن طلب منهما مفارقة القافلة، إما بالحث، أو بالتقصير.. لم يلتفت إليه إلا
~~برضا الآخر بذلك.
### | فرع: ما يجب في إكراء دار للسكنى
# وإن ms2215 أكراه دارا للسكنى.. فعلى المكري تسليم الدار فارغة الحش من الأذى؛
~~لأنه من مؤن التمكين، فإن امتلأ في يد المكتري.. فعلى من تجب مؤنة إخراجه؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: أنه على المكري؛ لأن التمكين من الانتفاع يتعلق بذلك.
# والثاني: أنه على المكتري؛ لأنه هو الذي شغله بذلك.
# PageV07P342
# قال المسعودي [في " الإبانة: ق \ 335] : وعلى هذين الوجهين إخراج رماد
~~الحمام المستأجر، وتنقية الحوض الذي يخرج إليه الغسالة.
# وعلى المكري تسوية الدعامة في الدار، وإصلاح المغلاق، وتطيين السطح، وإن
~~تكسر شيء من الخشب.. فعليه إبداله؛ لأن المكتري لا يمكن من الانتفاع إلا
~~بذلك.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 335] : وأما نصب باب جديد، أو إحداث
~~ميزاب، فينظر فيه: فإن لم يمكن الانتفاع بالدار حسب ما كان يمكن وقت العقد
~~إلا بنصب ذلك.. فعلى المكري ذلك، وإلا.. فلا.
### | مسألة: نفقة المركوب على المكري
# وعلى المكري علف الظهر وسقيه؛ لأن التمكين من الانتفاع عليه، ولا يمكن
~~الانتفاع به إلا بذلك. فإن هرب الجمال.. فلا يخلو: إما أن يهرب بجماله، أو
~~يهرب بنفسه ويترك جماله.
# فإن هرب بجماله.. نظرت:
# فإن كانت الإجارة على ظهر في الذمة.. لم تنفسخ الإجارة بهرب الجمال؛ لأن
~~المعقود عليه في الذمة لم يتلف. فإن رفع المستأجر الأمر إلى الحاكم، وأثبت
~~الإجارة عنده.. فإن الحاكم ينظر:
# فإن وجد للمكري مالا استأجر منه للمستأجر ظهرا؛ لأن المنفعة في ذمته،
~~فإذا تعذرت من جهته.. قام الحاكم مقامه، كما لو كان في ذمته لغيره دين،
~~فهرب.. فإن الحاكم يقضي الدين من ماله.
# PageV07P343
# فإن لم يجد له مالا.. اقترض عليه من بيت المال، أو من رجل من الرعية ما
~~يكتري به الظهر، وإن لم يكن في بيت المال ما يقرضه، ولم يجد من يقرضه من
~~الرعية، فإن اختار المكتري أن يقرضه، فقبض الحاكم المال منه، واكترى له به،
~~أو فوض ذلك إلى أمين.. جاز، كما لو اقترض له من غيره، وإن أمر الحاكم
~~المكتري ليكتري لنفسه من ماله، ويكون ذلك قرضا على المكري.. قال الشيخ أبو
~~حامد: فإن ms2216 الشافعي قال في " البويطي ": (لا يجوز ذلك؛ لأنه لا يجوز أن يكون
~~وكيلا لغيره في القبض من نفسه) . وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق \ 333]
~~في ذلك وجهين.
# فإن تعذر عليه الاقتراض.. فالمكتري بالخيار: بين أن يقيم على الإجارة إلى
~~أن يجد المكري، فيطالبه بما عليه، وبين أن يفسخ الإجارة، وتكون الأجرة دينا
~~له في ذمة المكري؛ لأن المعقود عليه تعذر، فثبت له الخيار، كما لو أفلس
~~المشتري.
# وإن كانت الإجارة على أجمال بأعيانها.. لم يكن للحاكم أن يكتري له غيرها؛
~~لأن الإجارة وقعت على عينها، فلا يجوز إبدالها بغيرها، كما لو باعه عينا،
~~فهرب بها، ويكون المكتري هاهنا بالخيار: بين أن يفسخ الإجارة؛ لأنه استحق
~~المنفعة معجلة وقد تأخرت، فثبت له الخيار، وبين أن يصبر إلى أن يجد الجمال،
~~فيستوفي حقه.
# فإن اختار فسخ الإجارة.. نظرت:
# فإن كان قد استوفى بعض المنفعة.. انفسخت الإجارة فيما بقي، وهل تنفسخ
~~فيما مضى؟ فيه طريقان، كما قلنا فيمن اشترى عبدين، فتلف أحدهما قبل القبض.
# فإن قلنا: تنفسخ في الجميع.. رجع بجميع المسمى إن كان قد دفعه، ووجبت
~~عليه أجرة المثل لما قد استوفاه، فيقاصه الحاكم.
# وإن قلنا: تنفسخ في الباقي.. كان له الخيار فيما مضى، فإن اختار الفسخ..
~~فهو
# PageV07P344
# كما لو قلنا: تنفسخ في الجميع، وإن اختار الإمضاء.. رجع بقسط ما بقي من
~~المسمى.
# وإن كان لم يستوف شيئا من المنفعة.. انفسخ العقد في الجميع. فإن كان قد
~~سلم المسمى، وأقام البينة على ذلك عند الحاكم.. نظر الحاكم:
# فإن وجد للمكري مالا.. دفع إلى المكتري ما سلمه من مال المكري.
# وإن لم يجد له مالا.. كان ذلك دينا في ذمة المكري للمكتري إلى أن يجده،
~~ولا يقترضه الحاكم هاهنا للمكتري؛ لأن الدين في ذمة المكتري، فإذا اقترض له
~~من غيره.. كان ذلك دينا في ذمته، فلا يحصل في ذلك فائدة، ويفارق المنفعة؛
~~لأنها من غير جنس المال المقترض، ولأن المنفعة تفوت بتأخيرها.
# وإن لم يختر المكتري الفسخ.. نظرت:
# فإن كانت الإجارة على مدة، بأن ms2217 اكترى منه الجمال ليركبها شهرا.. فإنه
~~كلما مضى جزء من الشهر.. انفسخ من الإجارة بقدره، فإن مضى الشهر قبل أن
~~يرجع الجمال.. انفسخت الإجارة، وكان الحكم فيها كما لو فسخ المستأجر.
# وإن كانت الإجارة على عمل، مثل: أن يستأجر الجمال ليركبها إلى موضع كذا..
~~لم تنفسخ الإجارة، ولكن متى وجد المستأجر الجمال التي اكتراها.. استوفى
~~منفعته منها.
# فأما إذا هرب الجمال وترك الجمال في يد المكتري.. فإن الجمال قد هرب من
~~حقين:
# أحدهما: النفقة على الجمال بالعلف والسقي.
# والثاني: القيام رفع الأحمال وحطها.
# فإن رفع المستأجر الأمر إلى الحاكم.. نظر الحاكم:
# PageV07P345
# فإن وجد للجمال مالا.. أخذ منه ما يحتاج إليه لنفقة الجمال، وللقيام برفع
~~الحمال وحطها، وسوق الظهر وقوده.
# إن لم يجد له مالا غير الجمال، فإن كان فيها فضل على ما يحتاج إليه
~~المكتري.. باع الحاكم منها بقدر ما يحتاج إليه لذلك، وإن لم يكن فيها فضل..
~~اقترض عليه الحاكم من بيت المال إن كان فيه فضل، أو من رجل من الرعية.
# وإن أراد أن يقترض من المكتري.. نظرت:
# فإن قبض منه المال ودفعه إليه، أو إلى رجل من أهل القافلة لينفقه على
~~الجمال، أو استأجر من يرفع الأحمال ويحطها.. جاز ذلك.
# وإن أمر الحاكم المكتري لينفق من ماله على ذلك قرضا على الجمال.. فهل
~~يصح؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن ذلك يؤدي إلى أن يكون مقبول القول فيما يستحقه على
~~غيره.
# والثاني: يصح، وهو الأصح؛ لأنه موضع ضرورة؛ لأن إقامة أمين في ذلك يشق
~~ويتعذر؛ لأنه يحتاج إلى الخروج معها وإلى الإنفاق في الطريق، فجاز له ذلك؛
~~لأن الحاكم قد لا يجد غيره.
# ولا بد للجمال من علف وسقي.
# فإذا قلنا بهذا: واختلف الجمال والمكتري في قدر ما أنفق عليها، فإن كان
~~الحاكم قد قدر له ما ينفق عليها كل يوم، فادعى: أنه أنفق ذلك، وخالفه
~~المكري.. فالقول قول المكتري فيه؛ لأن الحاكم قد قدر له ذلك، وهو أمين.
# وقوله: إنه أنفق ذلك، مقبول، وإن كان الحاكم ms2218 لم يقدر له ما ينفق كل يوم،
~~وإنما أذن له في الإنفاق، فإن كان ما يدعيه النفقة بالمعروف.. فالقول قول
# PageV07P346
# المكتري مع يمينه: أنه أنفق ذلك. وإن ادعى أكثر من ذلك.. لم يقبل قوله في
~~الزيادة؛ لأنه متطوع بها.
# فإذا بلغ المكتري إلى الموضع الذي اكترى إليه.. فقد استوفى حقه، ويبيع
~~الحاكم شيئا من الجمال بقدر دين المكتري، ويقضيه إياه، فإن رأى الحاكم أن
~~يبقي باقيها إلى أن يعود صاحبها، ويبيع منها شيئا لينفق عليها.. جاز، وإن
~~رأى أن يبيع باقيها، ويحفظ ثمنها على صاحبها.. جاز.
# وإن أنفق المكتري بغير إذن الحاكم، فإن قدر على الحاكم ولم يستأذنه.. لم
~~يرجع بشيء؛ لأنه متطوع، وإن لم يقدر على الحاكم، فإن أنفق من غير إشهاد،
~~ولا شرط الرجوع.. لم يرجع بشيء؛ لأنه متطوع، وإن أشهد شاهدين: أنه أنفق
~~ليرجع به على الجمال.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يرجع؛ لأنه موضع ضرورة.
# والثاني: لا يرجع؛ لأنه لم ينفق بإذن من له الإذن، فلا يرجع به.
# وإن لم يجد من يشهده.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع؛ لما ذكرناه إذا أشهد مع وجود الحاكم.
# والثاني: يرجع؛ لأن الجمال قد علم أنه لا بد للجمال من القيام بالعلف
~~والسقي. هذا نقل البغداديين.
# وقال المسعودي [في الإبانة " ق \ 333] : إذا لم يجد قاضيا، فأنفق.. فهل
~~يرجع به؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يرجع به.
# والثاني: لا يرجع به.
# والثالث: إن أشهد.. رجع به، وإن لم يشهد.. لم يرجع به.
# PageV07P347
### | مسألة: استيفاء مدة المأجور
# ] : إذا استأجر عينا على عمل، فاستوفاه، أو استأجرها مدة، فمضت تلك المدة
~~وهي في يده.. فهل يلزم المكتري ردها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه، وهو ظاهر النص، وبه قال مالك؛ لأنه قبضها لاستيفاء ما وجب
~~له، فإذا انقضت الإجارة.. كان ممسكا لها بغير إذن مالكها، فلزمه ردها،
~~كالعارية، وكما لو أطارت الريح ثوبا إلى بيته، وعرف مالكه.. فإن عليه رده
~~إليه.
# فعلى هذا: إن كان لردها مؤنة.. لزمته تلك المؤنة. فإن تمكن من ردها، فلم
~~يردها حتى مضت مدة، ms2219 ثم تلفت.. لزمه أجرة المثل لتلك المدة، ولزمه قيمتها.
# والوجه الثاني: لا يلزمه ردها، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنها أمانة في يده،
~~فلا يجب عليه ردها إلا بالمطالبة، كالوديعة، وتقدير الإجارة بالمدة لا
~~يخرجها عن أن تكون أمانة بعد المدة، كما لو قال: أودعتك هذا شهرا.. فإنه في
~~الشهر بعده أمانة.
# فعلى هذا: إذا مضت مدة بعد استيفاء منفعته.. لم يلزمه لها أجرة، إلا إن
~~استوفى منفعته منها، فتكون مؤنة الرد على المؤاجر.
# فإن استأجر عينا، وشرط المؤاجر: أن على المستأجر ردها بعد انقضاء
~~الإجارة، فإن قلنا: يلزمه الرد من غير شرط.. كان هذا الشرط تأكيدا، وإن
~~قلنا: لا يلزمه الرد.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال القاضي أبو الطيب في " المجرد ": يلزمه الرد؛ لأنه دخل في
~~العقد على ذلك.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: تبطل الإجارة؛ لأنه شرط ينافي مقتضى
~~الإجارة.
# PageV07P348
### | مسألة: هيئة سكنى الدار
# إذا استأجر دارا للسكنى.. فليس من شرطه أن يفسر السكنى؛ لأنه لا يمكن
~~ضبطها بالوصف.
# فعلى هذا: له أن يسكنها بنفسه وبغيره، وله أن يترك فيها الأمتعة التي لا
~~تدق سقوفها، ولا يترك فيها السرجين؛ لأنه يفسدها.
# وهل له أن يطرح فيها ما يسرع إليه الفساد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأن الفأر ينقب الحائط لأجله.
# والثاني: له ذلك؛ لأن ذلك متعارف في السكنى.
# ولا يسكنها الحدادين والقصارين؛ لأن ذلك يوهن الجدران فيها.
# وإن استأجر دارا ليسكنها وحده، فتزوج.. قال أبو حنيفة وصاحباه: (فله أن
~~يسكنها معه) .
# وقال أبو ثور: (ليس له أن يسكنها معه) . قال الصيمري: وهو القياس.
### | فرع: استئجار القميص
# وإن استأجر قميصا ليلبسه.. فله أن يلبسه ليلا ونهارا إذا كان مستيقظا،
~~وإن أراد أن ينام فيه.. نظرت:
# فإن كان ليلا.. لم يجز؛ لأن ذلك غير متعارف.
# وإن كان نهارا.. قال الصيمري: فإن كان ساعة أو ساعتين.. جاز؛ لأن ذلك
~~متعارف، وإن نام فيه أكثر النهار.. لم يجز؛ لأن ذلك غير متعارف. وليس له أن
# PageV07P349
# يتزر به؛ لأن ذلك غير متعارف في لبس ms2220 القميص، وهل له أن يرتدي به؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك، كما قلنا في الاتزار به.
# والثاني: له ذلك؛ لأنه أخف من اللبس.
# وإن استأجره ليلبسه ثلاثة أيام ولم يذكر الليالي.. فهل تدخل الليالي؟ فيه
~~وجهان، حكاهما الطبري في " العدة "، الأصح: تدخل.
# وإن استأجره يوما كاملا.. فوقته من طلوع الفجر إلى غروب الشمس. فإن قال:
~~يوما، وأطلق.. قال الصيمري: كان ذلك من وقته إلى مثله من الغد.
# وإن استأجره نهار يوم.. فوجهان، حكاهما الصيمري:
# أحدهما: من طلوع الفجر إلى غروب الشمس.
# والثاني: من طلوع الشمس إلى غروبها.
### | فرع: اشتراط النزول في الطريق
# وإن اكترى ظهرا ليركبه إلى بلد، فإن شرط المكري: أنه ينزل للرواح عن
~~الدابة، أو شرط المكتري: أنه لا ينزل للرواح عنها.. حملا على ما شرطا، وإن
~~أطلقا ذلك وقد جرت عادة الناس في النزول عن الدواب في تلك الطريق للرواح
~~عليها، فإن كان الراكب مريضا، أو امرأة، أو شيخا زمنا.. لم يلزمه النزول،
~~وإن كان رجلا صحيحا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه النزول؛ لأن العرف قد جرى بذلك، فصار كالمشروط.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأنه عقد الإجارة على جميع المسافة، وفي إيجاب النزول
~~إخلال ببعض ما عقد عليه، فلم يجب.
# PageV07P350
### | فرع: استئجار مركب مسافة معينة
# وإن استأجر ظهرا ليركبه إلى مكة.. لم يكن له أن يحج عليه؛ لأن ذلك أكثر،
~~وإن استأجره ليحج عليه.. فله أن يركبه من مكة إلى عرفات، ومن عرفة إلى
~~المزدلفة، ثم إلى منى، ثم إلى مكة للطواف والسعي، وله أن يطوف عليه ويسعى،
~~وهل له أن يركبه من مكة إلى منى؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأنه من تمام الحج.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأنه قد حل من الإحرام.
### | مسألة: استئجار مركب لأجل نقل بضاعة
# وإن اكترى ظهرا ليحمل عليه أرطالا من الزاد إلى بلد، فإن سرق الزاد، أو
~~تلف بغير الأكل.. فله إبداله، وإن نقص الزاد بالأكل المعتاد.. فهل له
~~إبداله؟ فيه قولان:
# أحدهما: له إبداله، كما لو اكترى ظهرا ليحمل عليه ms2221 ثيابا إلى بلد، فباع في
~~الطريق بعضها.. فله أن يبدل مكان ما باع غيرها، ولأنه لا خلاف أنه إذا
~~اكتراه ليحمل له الماء.. فإن له أن يبدل مكان ما فني منه، فكذلك الزاد.
# والثاني: ليس له إبداله؛ لأن العادة جرت أن الزاد لا يبقى في جميع مسافة
~~الطريق، وإنما ينقص بالأكل، فحمل ذلك على العرف.
# وقال أبو إسحاق: القولان إذا كان الزاد من أول الطريق إلى آخره بسعر
~~واحد، لا يزيد ولا ينقص، فأما إذا كان الزاد في موضع من الطريق غاليا، وفي
~~موضع رخيصا.. فله أن يبدله مكان ما أكله، قولا واحدا؛ لأن له غرضا إذا
~~اختلف سعره أن لا يشتري من موضع واحد.
# PageV07P351
### | مسألة: لا يمنع من ضرب الدابة المعتاد
# وإن استأجر دابة.. فله أن يضربها الضرب المعتاد للمشي؛ لما روي عن جابر:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى منه جملا، وحمله عليه إلى المدينة،
~~وكان يضربه بالعصا» .
# وله أن يكبحها باللجام، وهو: أن يجبذ لجامها بالعنان حتى يلوي رأسها،
~~ويرده إليه؛ لأن ذلك متعارف.
### | مسألة: استأجره لمنفعة فله أن يفوت بعضها
# وإن استأجر عينا لمنفعة معينة.. فله أن يستوفي تلك المنفعة، أو مثلها، أو
~~دونها، مثل: أن يستأجر دابة ليركبها في طريق إلى بلد، فله أن يركبها في مثل
~~تلك الطريق في الأمن والسهولة والحزونة القدر، وكذلك: لو استأجرها ليركبها
~~في طريق حزن.. فله أن يركبها في طريق سهل لا يزيد عليه في القدر، وكذلك: لو
~~استأجرها ليركبها بنفسه.. فله أن يركبها من هو في مثل حاله في الطول والقصر
~~والهزال والسمن، وليس له أن يستوفي أكثر من المنفعة التي استأجر عليها، كما
~~قلنا فيمن استأجر أرضا للغراس.. فله أن يزرعها، ولو استأجرها للزرع.. لم
~~يغرس فيها.
# ولو اكترى دابة بعينها، فأراد المكري أن يعطيه غيرها.. لم يلزم المكتري
~~قبولها. والفرق بينهما: أن المعقود عليه منفعة الدابة، فلم يكن له أن يدفع
~~إليه غيرها، كما لو باع منه دابة، وأراد أن يعطيه غيرها. وليس كذلك الراكب، ms2222
~~فإنه هو المستوفي، فجاز أن يستوفي بنفسه وبغيره، كما لو كان له دين على
~~غيره.. فإن له أن يستوفيه بنفسه، وله أن يوكل من يستوفيه.
# PageV07P352
### | فرع: ما اكتراه له لا يغيره
# فإن اكترى ظهرا ليحمل عليه القطن. لم يكن له أن يحمل عليه الحديد، وإن
~~اكتراه ليحمل عليه الحديد.. لم يكن له أن يحمل عليه القطن؛ لأن في كل واحد
~~منهما ضررا على الظهر، وارتفاقا له ليس في الآخر مثله.
# وإن اكتراه ليركبه بالسرج.. لم يركبه من غير سرج؛ لأنه أضر به، وإن
~~اكتراه ليركبه من غير سرج. لم يكن له أن يركبه بسرج؛ لأنه أثقل عليه.
# وإن اكتراه ليركبه.. لم يحمل عليه المتاع، وإن اكتراه ليحمل عليه
~~المتاع.. لم يكن له أن يركبه؛ لأنهما لا يتساويان.
### | فرع: الاستئجار للسكن والإسكان
# وإن أكراه دارا ليسكنها ويسكن بها من شاء.. فله أن يسكنها القصارين،
~~والحدادين، وأضر من سكن؛ لأنه مأذون فيه.
# وإن قال: على أن تسكنها بنفسك، أو أطلق.. فله أن يسكنها بنفسه، وله أن
~~يسكنها من هو في مثل حاله، ولا يسكنها من هو أضر منه، كالحدادين،
~~والقصارين.
# وإن أجره إياها على أن يسكنها بنفسه، ولا يسكنها مثله، ولا من هو دونه،
~~أو أجره بهيمة ليركبها في طريق، ولا يركبها في مثله ولا دونه، ولا يركبها
~~من هو مثله، أو دونه.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا تصح الإجارة؛ لأنه شرط ينافي مقتضاها.
# والثاني: الإجارة صحيحة والشرط باطل؛ لأنه لا ضرر على المؤاجر بذلك،
~~فبقيت الإجارة على مقتضاها.
# والثالث: أن الإجارة جائزة، والشرط صحيح؛ لأن المستأجر لم يملك المنفعة
~~إلا من جهة المؤاجر، فلم يملك غير ما ملكه إياه.
# PageV07P353
### | مسألة: المستأجر يؤجر المؤجر وغيره
# إذا استأجر عينا وقبضها.. فله أن يؤاجرها من المؤاجر، ومن غيره.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز أن يؤاجرها من المؤاجر) .
# دليلنا: أن كل ما جاز العقد عليه مع غير العاقد.. جاز مع العاقد، كما لو
~~اشترى عينا وقبضها. ولأن على قول من قال من أصحابنا: عقد الإجارة ms2223 وقع على
~~العين، وقد قبض العين، وعلى قول من قال: إنها وقعت على المنفعة، فإن
~~المنفعة قد صارت في حكم المقبوض. ولأنه قد أمكنه استيفاؤها، فصار كما لو
~~اشترى عينا فقبضها، وإن كان لم يقبضها.
# فإن أجرها من غير المكري.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن المنفعة في محلها تحل محل الأعيان، بدليل: أنها
~~تضمن بالعقد الصحيح بالمسمى، وبالفاسد بالمثل، كبيع الأعيان، وقد ثبت أنه
~~لو ابتاع عينا لم يجز له أن يبيعها قبل أن يقبضها، فكذلك هذا مثله.
# والثاني: يجوز، وهو قول أبي العباس؛ لأن قبض العين في الإجارة لا تأثير
~~له في قبض المنفعة، ألا ترى أنه إذا استأجر دارا، فقبضها، وانهدمت قبل
~~استيفاء المنفعة.. انفسخت الإجارة، كما لو انهدمت قبل القبض؟ والأول أصح.
# وإن أجرها المستأجر من المؤاجر قبل القبض، فإن قلنا: يصح أن يؤاجرها من
~~غيره.. فمنه أولى أن يصح، وإن قلنا: لا يصح أن يؤاجرها من غير المؤاجر..
~~فهل يصح أن يؤاجرها من المؤاجر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لما ذكرناه في الأجنبي.
# والثاني: يصح؛ لأنها في قبضته. والأول أصح؛ لأن هذا يبطل بمن اشترى عينا
~~وباعها من بائعها قبل القبض.
# إذا ثبت هذا: فيجوز أن يؤاجرها بمثل ما استأجرها به، وبأقل منه، وبأكثر
~~منه.
# PageV07P354
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز أن يؤاجرها بأكثر منه إلا أن يكون قد أحدث فيها
~~عمارة) .
# دليلنا: أن كل ما جاز أن يؤاجره بمثل ما استأجره.. جاز أن يؤاجره بأكثر
~~منه، كما لو أحدث فيها عمارة.
### | مسألة: زرع ما لا يستحصد قبل مضي مدة الإجارة
# إذا اكترى أرضا مدة ليزرعها، وأطلق.. فقد مضى في ذلك وجهان، الأصح: أن
~~الإجارة صحيحة.
# إذا ثبت هذا: فإن أراد المستأجر أن يزرع فيها زرعا لا يستحصد في مثل تلك
~~المدة.. فهل للمكري أن يمنعه؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو إسحاق: لا يمنع منه؛ لأنه يستحق الزراعة إلى أن
~~تنقضي المدة، فلا يجوز منعه منه قبل انقضائها، ولأنه لا خلاف أنه إذا ms2224 سبق
~~وزرع.. لم يجبر على قلعه قبل انقضاء المدة، فلم يمنع من زراعته.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: يمنع من زراعته؛ لأنه
~~متعد بذلك؛ لأنه لا يستحق منفعة الأرض أكثر من المدة المقدرة، وإذا أراد أن
~~يزرع ما لا يستحصد فيها.. فربما رأى حاكم تبقية الزرع إلى أن يحصد، فيؤدي
~~ذلك إلى الضرر بصاحب الأرض.
# فإن بادر وزرع، أو قلنا بالأول: إنه لا يمنع.. لم يكن لصاحب الأرض
~~مطالبته بقلعه قبل انقضاء المدة؛ لأنه ملك منفعة الأرض فيها، فإذا انقضت
~~المدة.. فله أن يطالبه بنقله؛ لأنه لا يفيد تقدير الإجارة بالمدة إلا ذلك،
~~فإن اتفقا على تركه بعارية أو أجرة.. جاز؛ لأن الحق لهما.
# PageV07P355
### | فرع: مضت المدة والزرع لم يستحصد
# وإن اكترى أرضا مدة ليزرعها، فزرعها، وانقضت المدة والزرع لم يستحصد..
~~فلا يخلو: إما أن يكون استأجرها لزرع مطلق، أو لزرع معين.
# فإن كان استأجرها لزرع مطلق، وقلنا: يصح، فإن لم يستحصد لتفريط من
~~المكتري، بأن زرع في الأرض زرعا لا يستحصد في مثل تلك المدة، أو كان مما
~~يستحصد فيها إلا أنه أخر زراعته.. فللمكري أن يطالبه بنقله عند انقضاء
~~المدة؛ لأنه لا يفيد تقدير الإجارة بالمدة إلا تفريغ العين المستأجرة، فإن
~~اتفقا على ترك الزرع إلى الحصاد بإعارة أو إجارة.. جاز. وإن لم يستحصد بغير
~~تفريط منه، بأن اشتد البرد، أو قل المطر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجبر المكتري على نقل الزرع؛ لأنه فرط، أو كان يمكنه أن يستظهر
~~بالزيادة في مدة الإجارة.
# فعلى هذا: إن اتفقا على تركه بإجارة أو إعارة إلى الحصاد.. جاز.
# والثاني: لا يجبر على نقله، وهو الصحيح؛ لأنه لا صنيع له في تأخر الزرع،
~~وقد زرع ما يجوز له زرعه، وما قاله الأول.. غير صحيح؛ لأنه لا فائدة في أن
~~يكتري أكثر مما جرت العادة بأن يدرك الزرع فيه في الغالب؛ لأن فيه تضييع
~~الأجرة، و: «قد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعة المال» .
# فعلى هذا: يجب للمكري أجرة ms2225 المثل لما زاد على مدة الإجارة؛ لأنه لا يجوز
~~الإضرار به في تعطيل منفعة أرضه بغير عوض.
# وإن كان استأجر الأرض لزرع معين لا يستحصد في مثل تلك المدة.. نظرت:
# فإن شرط عليه قلعه عند انقضاء المدة.. فالإجارة صحيحة؛ لأن له غرضا في
# PageV07P356
# قلعه، فإذا انقضت المدة.. أخذ بقلعه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«المؤمنون على شروطهم» ، وإن اتفقا على تركه بإجارة أو إعارة.. جاز.
# وإن شرطا تبقية الزرع فيها إلى أن يستحصد.. فالإجارة باطلة؛ لأنه شرط
~~ينافي مقتضى الإجارة، فأبطلها، وله أن يمنعه من الزراعة، فإن بادر المكتري،
~~فزرعها قبل المنع.. لم يجبر على نقله؛ لأنه زرع مأذون فيه، ويجب للمكري
~~أجره المثل؛ لأنه استوفى منفعة أرضه بعقد باطل.
# وإن أطلقا ولم يشرطا القلع ولا التبقية.. فإن الإجارة صحيحة؛ لأن
~~الانتفاع بالزرع في تلك المدة ممكن، وهل يجبر على نقله عند انقضاء المدة؟
~~فيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: يجبر؛ لأنه لا يفيد تقدير الإجارة بالمدة إلا
~~ذلك، فإن تراضيا على تركه بإجارة أو إعارة.. جاز.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: لا يجبر؛ لأن المكري لما أجره أرضه مدة
~~لزرع لا يستحصد فيها.. فقد رضي بتركه فيها؛ لأن العادة جرت أن الزرع لا
~~يحصد إلا بعد أن يستحصد.
# فعلى هذا: يجب للمكري أجرة مثل أرضه؛ لما زاد على مدة الإجارة.
### | فرع: يلزم المكتري قلع ما بقي بعد الحصاد
# ] : وإذا اكترى أرضا للزراعة، فزرعها، وحصد زرعه.. فإنه يلزم المكتري قلع
~~ما بقي في الأرض من قصب الزرع وعروقه؛ لأنه عين ماله، فلزمه إزالته عن أرض
~~الغير.
### | مسألة: غرس زرع بعد انقضاء المدة
# وقبلها] :
# وإن اكترى أرضا مدة للغراس.. فليس له أن يغرس بعد انقضاء المدة؛ لزوال
~~العقد، فإن غرس شيئا بعد المدة.. أخذ بقلعه؛ لأنه غرس غير مأذون فيه، وأما
~~ما غرسه قبل انقضاء المدة: فينظر فيه:
# PageV07P357
# فإن كان قد شرط قلعه بعد انقضاء المدة.. أخذ بقلعه؛ لأنه دخل في العقد
~~على ذلك، ولا يجب على المكري غرامة ما ms2226 نقص الغراس بالقلع، ولا على المكتري
~~تسوية حفر الأرض، ولا أرش نقصها بالقلع؛ لأنهما رضيا بذلك.
# فإن قيل: هلا قلتم: إن شرط القلع يبطل هذه الإجارة؛ لأن إطلاقها يقتضي
~~التبقية، وكل عقد صح مطلقا بطل بالتوقيت، كالنكاح؟
# قلنا: التبقية بعد المدة ليست من مقتضى العقد، فلذلك لم يبطل العقد إذا
~~شرط ما يخالف مقتضاه، وإنما التبقية من مقتضى الإذن، فلذلك شرط القلع لم
~~يؤثر في العقد.
# وإن لم يشرطا القلع، ولكن أطلقا أو شرطا التبقية.. فالحكم فيهما واحد.
# فإن لم يختر المكتري القلع.. لم يجبر على قلعه من غير عوض.
# وقال أبو حنيفة، والمزني: (يجبر على قلعه من غير عوض) .
# وقال مالك: (المكري بالخيار: بين أن يطالب بالقلع من غير ضمان، أو يدفع
~~قيمته ليكون له، أو يبقيه في الأرض، ويكونا شريكين) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس لعرق ظالم حق» . وهذا ليس
~~بظالم، فوجب أن يكون له حق، ولأن كل من اكترى ملكا لغيره.. فإن تفريغه على
~~حسب العادة، والعادة في الشجر أنه يراد للتأبيد، ولا ينقل حتى يجف وييبس.
# إذا ثبت هذا: فإن اختار المكري أن يقلع غراسه.. كان له ذلك؛ لأنه عين
~~ماله، فملك نقله إلى حيث شاء، وهل يلزمه تسوية حفر الأرض، وأرش نقص إن حدث
~~بها لأجل القلع؟ ينظر فيه:
# فإن قلعه بعد انقضاء مدة الإجارة.. لزمه ذلك. واختلف أصحابنا في تعليله:
# PageV07P358
# فمنهم من قال: لأنه قلع غراسه من ملك الغير بغير إذنه، فهو كالغاصب.
# ومنهم من زاد وصفا آخر، فقال: لأنه قلعه من أرض غيره بغير إذنه، ولا يد
~~له عليها.
# وإن كان ذلك قبل انقضاء المدة، فمن قال بالتعليل الأول.. فإنه قال: يجب
~~عليه تسوية الأرض وأرش النقص، ومن قال بالثاني.. قال: لا يجب عليه هاهنا
~~شيء. والأول أصح.
# وإن لم يختر المكتري القلع.. فالمكري هاهنا بالخيار بين ثلاثة أشياء:
# [الأول] : بين أن يعطي المكتري قيمة غراسه، ويتملكه مع أرضه. قال
~~الشافعي: (وإن كانت عليه ثمرة.. أعطاه قيمة الثمرة أيضا؛ لأنها ملك ms2227 لصاحب
~~الغراس) . فلما جاز أن يعطيه قيمة الشجرة ويملكها.. فكذلك الثمرة.
# و [الثاني] : بين أن يقلع الغراس، ويضمن ما نقص بالقلع، فيقال: كم قيمته
~~وهو ثابت؟ فإن قيل: مائة.. قيل: فكم قيمته وهو مقلوع؟ فإن قيل: خمسون.. دفع
~~إليه خمسين، وقلع.
# و [الثالث] : بين أن يقر الغراس في الأرض، ويطالبه بأجرة مثلها؛ لأن
~~الضرر يزول عنهما بذلك.
# فإن اختار إقراره بالأجرة، ثم بدا للمكري، وبذل قيمته ليتملكه، أو بذل
~~أرش نقصه ليقلعه.. كان له ذلك.. وكذلك لو اختار المكتري قلع غراسه بعد أن
~~كان قد رضي ببذل الأجرة.. كان له ذلك.
# فإن باع صاحب الغراس غراسه من صاحب الأرض.. صح بيعه، وإن باعه من غيره..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن ملكه غير مستقر؛ لأن لصاحب الأرض أن يبذل قيمته
~~ليتملكه.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح؛ لأن ملكه ثابت عليه في الحال، واستحقاق المكري
~~إزالة ملكه عنه لا يمنع صحة البيع، كما لو باع ما فيه الشفعة.
# PageV07P359
### | [فرع: غرس أرضا في إجارة فاسدة]
# فإن اكترى أرضا كراء فاسدا، فغرس فيها أو بنى.. كان الحكم في قلع ذلك أو
~~إقراره حكم ما ذكرناه في الإجارة الصحيحة؛ لأنه مأذون فيه.
# وبالله التوفيق
# PageV07P360
### | باب ما يوجب فسخ الإجارة
# إذا وجد المستأجر بالعين التي استأجرها عيبا لم يعلم به، تنقص به
~~المنفعة، بأن وجد الظهر أعرج، أو وجد العبد المستأجر للخدمة أجذم، أو أبرص،
~~أو انقطع الماء في البئر في الدار المستأجرة، وما أشبه ذلك.. فله أن يرد
~~العين بالعيب؛ لأن إطلاق العقد يقتضي السلامة من العيب، فثبت له الرد
~~لأجله، كما لو اشترى عينا، فوجد بها عيبا، وكذلك: إذا حدث العيب في العين
~~المستأجرة في يد المستأجر.. فله أن يردها؛ لأن العين في يد المستأجر كالعين
~~في يد المؤاجر، فإذا ثبت له الرد فيما كان موجودا في يد المؤاجر.. فكذلك
~~بما أحدث في يد المستأجر.
# وإن اكترى أرضا للزراعة فزرعها، فأفسد الماء أو الجراد زرعه، أو اكترى
~~دكانا ليبيع فيه البز، فاحترق بزه.. لم ms2228 يكن له أن يفسخ الإجارة؛ لأن
~~المنفعة لم تهلك، وإنما هلك مال المستأجر.
# وأما إذا جاء سيل فغرق الأرض المستأجرة، أو زاد نهر فغرقها.. قال الشيخ
~~أبو حامد: فإن كان السيل والماء ينفصل عنها بعد يوم أو يومين، أو بعد مدة
~~لا تفوت بها الزراعة.. فإن الإجارة لا تنفسخ؛ لأن المنفعة لم تهلك، وإنما
~~عارضها عارض، إلا أن له خيار الفسخ؛ لأن المنفعة تأخرت، فهو كإباق العبد
~~المستأجر، وإن كان الماء بحيث لا يزول عنها، فإن كان ذلك عقيب عقد
~~الإجارة.. انفسخت الإجارة؛ لأن المنفعة قد تلفت، ويسترد المستأجر المسمى إن
~~كان قد دفعه، وإن كان قد مضى من زمان الإجارة مدة لها أجرة.. انفسخ العقد
~~فيما بقي من مدة الإجارة، وهل ينفسخ فيما مضى منها؟ على الطريقين فيمن
~~اشترى عبدين، فتلف أحدهما قبل القبض.
# فإذا قلنا: تنفسخ في الجميع.. وجبت عليه أجرة المثل؛ لما مضى من المدة.
# وإن قلنا: تنفسخ في الباقي لا غير.. ثبت للمستأجر الخيار فيما مضى من
~~المدة؛
# PageV07P361
# لأن الصفقة تفرقت عليه، فإن فسخ العقد فيها.. كان كما لو قلنا: ينفسخ،
~~وإن لم يفسخ.. قسم المسمى على أجرة المثل لما مضى، وأجره المثل لما بقي من
~~المدة.
# وإن استأجر دارا فتشعثت: لزم المكري إصلاحها، فإن أصلحها.. فلا كلام، وإن
~~لم يصلحها.. فللمستأجر الخيار في فسخ الإجارة؛ لأن ذلك عيب بها. وإن لم
~~تفسخ حتى مضت مدة الإجارة.. فهل يلزمه جميع الأجرة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه جميع الأجرة؛ لأنه لم يستوف جميع المنفعة، فهو كما لو
~~سكنها بعض المدة، فانهدمت.
# فعلى هذا: يقال: كم أجرة مثل هذه الدار قبل التشعث؟ فإن قيل: عشرون..
~~قيل: فكم أجرة مثلها وهي متشعثة؟ فإن قيل: خمسة عشر.. سقط عنه من المسمى
~~ربعه إن وجد التشعث في ابتداء مدة الإجارة، وإن وجد بعد مضي بعض المدة، بأن
~~مضى من المدة نصفها.. رجع بثمن الأجرة.
# والوجه الثاني: يلزمه جميع الأجرة المسماة؛ لأنه رضي بسكناها ناقصة،
~~فلزمه جميع المسمى، كما لو اشترى عبدا، ms2229 فوجد به عيبا ولم يرده.
### | فرع: رد العين المستأجرة بالعيب
# ومتى رد العين المستأجرة بالعيب، فإن كانت الإجارة وقعت على عينها.. لم
~~يكن له أن يطالب ببدلها، كما لو اشترى عبدا، فوجد به عيبا فرده.. فإنه لا
~~يطالبه ببدله.
# فإن ردها بالعيب قبل أن يمضي شيء من المدة.. انفسخ العقد، ورجع بجميع
~~المسمى، وإن كان ذلك بعد أن مضى شيء من المدة.. انفسخت الإجارة فيما بقي من
~~المدة، وهل تنفسخ فيما مضى؟ على الطريقين.
# وإن كانت الإجارة على عين في الذمة.. لم تنفسخ الإجارة برد العين، بل له
~~أن يطالب ببدلها سليمة، كما لو أسلم إليه على شيء، فدفعه إليه، فوجد به
~~عيبا.
# PageV07P362
### | مسألة: استأجر دابة فماتت
# وإن استأجر من رجل عبدا، فمات قبل قبض العبد، أو بهيمة بعينها، فماتت،
~~فإن كان ذلك قبل أن يقبضها المستأجر.. انفسخت الإجارة، كما لو اشترى عبدا،
~~فمات قبل القبض. وإن قبضه المستأجر واستوفى المنفعة، ثم مات العبد، أو
~~البهيمة.. لم يؤثر ذلك في الإجارة؛ لأنه قد استوفى المنفعة. وإن مات بعد أن
~~قبضه المستأجر، وقبل أن يمضي شيء من مدة الإجارة.. انفسخت الإجارة، وبه قال
~~كافة الفقهاء، إلا أبا ثور، فإنه قال: (لا تنفسخ، كما لو اشترى عبدا،
~~فقبضه، ثم مات في يده) . وهذا خطأ؛ لأن المعقود عليه هو المنفعة، وقد تلفت
~~قبل القبض، فانفسخت الإجارة، كما لو مات قبل القبض.
# وإن مات العبد بعد أن استوفى المستأجر بعض المنفعة وبقي البعض.. انفسخت
~~الإجارة فيما بقي، وهل تنفسخ فيما مضى؟ على الطريقين.
### | [مسألة: استأجر دارا فهدمت]
# وإن استأجر دارا للسكنى فانهدمت.. فقد قال الشافعي - رحمه الله -: (تنفسخ
~~الإجارة) ، وقال فيمن أجر أرضا للزراعة، فانقطع ماؤها: (فإن الإجارة لا
~~تنفسخ، ولكن يثبت للمستأجر الخيار في فسخ الإجارة) .
# فمن أصحابنا من قال: فيهما قولان:
# أحدهما: تنفسخ فيهما الإجارة؛ لأن المنفعة المعقود عليها قد تلفت، فهو
~~كما لو مات العبد المستأجر.
# PageV07P363
# والثاني: لا تنفسخ الإجارة فيهما؛ لأن المنفعة فيهما لم تتلف، وإنما نقصت
~~المدة، فهو كما ms2230 لو تشعثت الدار المستأجرة.
# ومنهم من حملهما على ظاهرهما، فقال: تنفسخ الإجارة في الدار، ولا تنفسخ
~~في الأرض؛ لأن الدار غير باقية بعدم الانهدام، والأرض باقية بعد انقطاع
~~الماء.
### | فرع: غصب العين المستأجرة
# وإن غصبت العين المستأجرة من يد المستأجر.. نظرت:
# فإن كانت الإجارة على منفعة في الذمة.. لم تنفسخ الإجارة، فيطالب
~~المستأجر المؤاجر بإقامة عين غيرها مقامها؛ لأن المعقود عليه في ذمته.
# وإن كانت الإجارة على منفعة تلك العين.. نظرت:
# فإن غصبها أجنبي.. فللمستأجر فسخ الإجارة؛ لأنه تأخر حقه، فإن فسخ.. فلا
~~كلام، وإن لم يفسخ، فإن كانت الإجارة على عمل.. لم تنفسخ، بل متى وجد العين
~~المستأجرة.. استوفى منفعته منها، وإن كانت الإجارة على مدة، فمضت المدة..
~~فهو كما لو اشترى عينا، فأتلفها أجنبي قبل القبض.
# وإن غصبها المؤاجر وكانت على مدة، فمضت قبل أن يفسخ المستأجر الإجارة..
~~فعلى الطريقين في العين المبيعة إذا أتلفها البائع قبل القبض.
### | مسألة: استكرى مرضعة فماتت
# وإن استأجر امرأة للإرضاع، فماتت المرأة، فإن كان قبل أن يمضى شيء من
~~المدة.. انفسخت الإجارة، وإن كان بعد أن مضى شيء من المدة وبقي البعض..
~~انفسخت الإجارة فيما بقي، وهل تنفسخ فيما مضى؟ فيه طريقان.
# وإن مات الصبي قبل أن يمضي شيء من المدة.. ففيه قولان:
# PageV07P364
# أحدهما: لا تنفسخ الإجارة بموته؛ لأنه مستوفى به، فلا تبطل الإجارة
~~بموته، كالراكب.
# والثاني: تنفسخ، وهو المشهور؛ لأن العقد وقع على إيقاع الفعل فيه، وقد
~~تعذر ذلك بموته، فانفسخت الإجارة، كما لو استأجره لخياطة ثوب، فتلف الثوب.
# فإذا قلنا بالأول.. أقيم غير الصبي مقامه، إن تراضيا على ذلك.. جاز، وإن
~~تشاحا.. فسخ العقد.
# فرع: [قذف الطفل لبن المرضع] :
# وإن استأجر امرأة على إرضاع صبي، فصار يقذف من لبنها.. قال الصيمري:
~~فللمستأجر أن يفسخ الإجارة؛ لأنه عيب فيها.
### | فرع: استنكف عن استئجار الطبيب
# وإن استأجر رجلا ليقلع له ضرسا ألما، فبرئ، أو ليكحل له عينا عليلة،
~~فبرئت قبل الكحال.. فهو كما لو مات الصبي الذي استؤجر على إرضاعه على ما ms2231
~~مضى؛ لأنه لا يجوز قلع ضرس لا ألم فيه، ولا كحل عين لا علة بها.
# وإن لم يبرأ، ولكن امتنع المستأجر من القلع أو الكحل.. قال ابن الصباغ:
~~فإنه لا يجبر عليه؛ لأن الأجير إذا بذل العمل ومكن منه.. وجب على المستأجر
~~دفع الأجرة.
# وقال القاضي أبو الطيب في " المجرد ": عندي أنها لا تستقر، حتى إن هذا
~~الضرس لو انقلع.. لانفسخت الإجارة، ووجب رد الأجرة، كما قلنا في النكاح إذا
~~مكنت الزوجة من نفسها ولم يطأها، ويفارق إذا حبس الدابة مدة المسافة.. فإن
~~الأجرة تجب عليه؛ لأن المنافع تلفت تحت يده.
# PageV07P365
### | مسألة: موت الأجير في الحج
# ] : وإن مات الأجير في الحج بعد قطع المسافة وقبل الإحرام.. نظرت:
# فإن كانت الإجارة على حج في الذمة.. لم تنفسخ الإجارة؛ لأن المعقود عليه
~~يمكن استيفاؤه بعد موته، ولا يستحق الأجير لما قطع من المسافة شيئا من
~~الأجرة.
# وإن كانت الإجارة على عمل الأجير بنفسه.. بطلت الإجارة؛ لأن المعقود عليه
~~عمل الأجير بنفسه، وقد فات ذلك بموته.
# وهل يستحق الأجير هاهنا شيئا من الأجرة؟ المنصوص للشافعي - رحمه الله -:
~~(أنه لا يستحق شيئا من الأجرة) .
# واستفتي أبو بكر الصيرفي وأبو سعيد الإصطخري عام القرامطة، وقد أحصر
~~الناس قبل الإحرام، فأفتيا: أن للأجراء بقدر ما قطعوا من المسافة من
~~الأجرة؛ لأن هذه المسافة لا بد منها، ولا يتوصل إلى النسك إلا بقطعها،
~~فوجبت لها الأجرة. وهذا ليس بصحيح؛ لأن الأجرة إنما يقابل المقصود بها، وهي
~~الأفعال الواقعة على المستأجر، فأما السبب: فلا يقابله، كما إذا استأجره
~~ليبني له، أو ليخبز له، فقرب آلة البناء وآلة الخبز، فمات قبل البناء
~~والخبز.
# فأما إذا مات الأجير بعد ما أتى بجميع أركان الحج، وبقي عليه الرمي
~~والمبيت.. فقد سقط الحج عن المحجوج عنه، ويلزم الأجير الجبران بالدم لما
~~بقي عليه، وهل يلزمه أن يرد شيئا من الأجرة؟ فيه طريقان:
# PageV07P366
# من أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يرد شيئا؛ لأنه قد جبر ما تركه بالدم، فصار كما لو لم ms2232 يترك
~~شيئا.
# والثاني: يرد؛ لأنه فعل بعض ما استؤجر عليه، فصار كما لو استأجره ليبني
~~له عشرة أذرع.. فبنى له تسعة.
# ومنهم من قال: يرد، قولا واحدا؛ لما ذكرناه.
# وأما الدم: فإنه وجب على الأجير لحق الله تعالى دون حق المستأجر.
# وإن مات الأجير بعد الإحرام وقبل أن يأتي بالوقوف في الحج، أو بالطواف
~~والسعي.. فهل يستحق هاهنا شيئا من الأجرة؟
# إن قلنا بقول الصيرفي وأبي سعيد الإصطخري: إنه يستحق شيئا من الأجرة إذا
~~مات بعد قطع المسافة وقبل الإحرام.. فهاهنا أولى أن يستحق.
# وإن قلنا بالمنصوص: (إنه لا يستحق هناك شيئا) .. فهل يستحق الأجير هاهنا
~~من الأجرة؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يستحق شيئا من الأجرة؛ لأن ما أتى به لا يسقط به عن المستأجر
~~الفرض، فلم يستحق له أجرة، كما لو استأجر رجل رجلا ليرد عليه عبده الآبق،
~~فرده إلى بعض الطريق، ثم هرب منه.
# والثاني: يستحق شيئا من الأجرة؛ لأنه قد عمل بعض ما استؤجر عليه، فصار
~~كما لو استأجره ليبني له عشرة أذرع.. فبنى له تسعة.
# فإذا قلنا بهذا: فكم يستحق من الأجرة؟ اختلف أصحابنا فيه على طريقين:
# ف[الأول] : ذهب أكثرهم إلى: أنها على قولين:
# أحدهما: يقسط على قطع المسافة والعمل، وإن كان لو انفرد قطع المسافة.. لم
~~يستحق له شيئا؛ لأنه هاهنا تابع للعمل. ويجوز أن يتناول العقد شيئا على وجه
~~التبع وإن لم يفرد، كأساس الحيطان، وطي الآبار، يصح بيعه تبعا لغيره، ولا
~~يصح بيعه وحده.
# PageV07P367
# والثاني: يقسط على العمل وحده؛ لأنه المقصود، بخلاف قطع المسافة، فإنه لو
~~قابلها بشيء من العوض بعد العمل.. لقابلها قبل العمل.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف
~~حالين: فالموضع الذي قال: (تتقسط الأجرة على العمل خاصة) إذا استأجره ليحصل
~~له حجة، ولم يعين المسير من بلده.
# والموضع الذي قال: (تتقسط الأجرة على قطع المسافة والعمل) إذا استأجره
~~ليحصل له حجة من بلده.
# إذا ثبت هذا: فهل يجوز البناء على عمل الأجير؟ فيه قولان: ms2233
# قال في القديم: (يجوز) ؛ لأنه عمل تدخله النيابة، فجاز البناء عليه،
~~كسائر الأعمال.
# وقال في الجديد: (لا يجوز) . وهو الصحيح؛ لأنه عبادة يفسد أولها بفساد
~~آخرها، فلا يتأدى بنفسين، كالصوم، والصلاة، وفيه احتراز من تفرقة الزكاة.
# فإن قلنا بقوله الجديد، فإن كانت الإجارة على عمل الأجير بنفسه.. بطلت
~~بموته، فإن كان وقت الوقوف باقيا.. استأجر المستأجر من يحرم عنه بالحج، وإن
~~كانت الإجارة في الذمة.. لم تبطل الإجارة بموت الأجير، ويستأجر ورثة الأجير
~~من يستأنف الإحرام عن المستأجر. وإن فات وقت الوقوف.. تأخر الحج إلى السنة
~~الثانية، فإن كانت الإجارة عن حي.. فله أن يفسخ الإجارة، ويسترجع الأجرة،
~~وإن كانت عن ميت.. لم يكن للوصي أن يفسخ الإجارة؛ لأن الحي يستفيد بالفسخ
~~التصرف في الأجرة، وهذا لا يوجد في الإجارة عن الميت.
# وإن قلنا بقوله القديم، فإن كانت الإجارة على عمل الأجير بنفسه.. بطلت
~~بموته، ويكون الذي يتولى الاستئجار لمن يتم هو المستأجر، وإن كانت الإجارة
~~على حج في الذمة.. لم تبطل بموته، ويكون الذي يتولى الاستئجار لمن يتم هو
~~وارث الأجير.
# وأما ما يحرم به الأجير الثاني: فينظر فيه:
# PageV07P368
# فإن كان وقت الوقوف باقيا.. فإن الثاني يحرم بالحج من مكانه، ولا يجب
~~الدم؛ لأنه بنى على إحرام الأول.
# وإن كان قد فات وقت الوقوف بعد وقوف الأول.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول أبي إسحاق -: أنه يحرم بالعمرة، ويطوف ويسعى؛ لأنه لا
~~يجوز أن يحرم بالحج في غير أشهر الحج، ولا يأتي بالرمي والمبيت؛ لأنه ليس
~~في العمرة رمي ولا مبيت.
# والثاني - حكاه الشيخ أبو حامد -: أنه يحرم إحراما مطلقا لا ينوي به حجا
~~ولا عمرة.
# والثالث - وهو ظاهر قول الشافعي -: أنه يحرم بالحج؛ لأنه بنى على إحرام
~~الأول.
# قال أصحابنا: وجميع هذه الأوجه ضعيفة؛ لأن:
# على قول أبي إسحاق: يحرم بالعمرة، ويطوف عنها ويسعى، ثم يقع ذلك عما عليه
~~من طواف الحج وسعيه، وهذا لا يجوز.
# وعلى قول الثاني: الإحرام المطلق لا بد من صرفه إلى حج أو ms2234 عمرة.
# وعلى قول الثالث: يحرم بالحج في غير أشهر الحج، وهذا لا يجوز. وضعفها يدل
~~على ضعف القول القديم الذي تفرعت عليه.
### | مسألة: أجر عبده ثم أعتقه
# وإن أجر عبده، ثم أعتقه قبل انقضاء مدة الإجارة.. صح عتقه؛ لأن الإجارة
~~عقد على المنفعة، فلم يمنع صحة العتق، كما لو زوج أمته، ثم أعتقها، ولأنه
~~إذا صح عتق العبد المغصوب.. فلأن يصح عتق العبد المستأجر أولى، وهل يرجع
~~العبد على سيده بأجرة المدة بعد العتق؟ فيه قولان:
# قال في القديم: (يرجع عليه بأجرة المثل لمدة الإجارة بعد العتق) ؛ لأنه
~~فوت
# PageV07P369
# عليه بالإجارة ما كان يملكه من منفعة نفسه بعد العتق، فوجب عليه بدلها،
~~كما لو أكرهه على العمل.
# وقال في الجديد: (لا يرجع عليه بشيء) . وهو الصحيح؛ لأنه تصرف في منافعه
~~تصرفا كان له، فإذا طرأت الحرية.. لم يملك الرجوع عليه بشيء، كما لو زوج
~~أمته، ثم أعتقها.
# فإذا قلنا بقوله القديم.. كانت نفقة العبد على نفسه بعد العتق.
# وإن قلنا بقوله الجديد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تجب نفقته على المولى؛ لأنه كالباقي على ملكه، بدليل: أنه ملك
~~بدل منفعته.
# والثاني: تجب في بيت المال؛ لأنه لا يمكن إيجابها على المولى؛ لأنه قد
~~زال عن ملكه. ولا على نفسه؛ لأنه لا يقدر عليها مدة الإجارة.
# فإذا قلنا: تجب على المولى.. ففي قدرها وجهان:
# أحدهما: تجب عليه نفقته بالغة ما بلغت، لأن من وجبت عليه نفقة شخص
~~بالملك.. وجبت بالغة ما بلغت، كالعبد المملوك.
# والثاني: يجب عليه أقل الأمرين من نفقته، أو قدر أجرة مثله؛ لأنها إنما
~~وجبت عليه؛ لاستحقاقه بدل منفعته بعد العتق، فلا يجب عليه أكثر من بدل
~~المنفعة.
### | مسألة: استئجار عين وموت أحد المتكاريين
# إذا استأجر من رجل عينا، أو استأجره على منفعة، فمات أحد المتكاريين أو
~~ماتا قبل استيفاء المنفعة.. لم تبطل الإجارة، وبه قال عثمان البتي، ومالك،
~~وأحمد، وإسحاق.
# ويقال أبو حنيفة، والثوري، والليث: (تبطل بموت أحدهما) .
# دليلنا: أنه عقد لازم، فلا يبطل بموت العاقد، كالبيع.
# PageV07P370
### | مسألة: بيع ms2235 المؤجر لغير المستأجر قبل استيفاء الزمن
# ] : وإن أجر داره، ثم باعها من غير المستأجر قبل انقضاء مدة الإجارة..
~~فهل يصح البيع؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح البيع؛ لأن البائع لا يمكنه تسليمه إلى المشتري، فلم يصح
~~كالمغصوب.
# والثاني: يصح البيع، فإن كان المشتري عالما بكونه مستأجرا.. فلا خيار له.
~~وإن لم يعلم.. فله الخيار، وبه قال مالك، وهو الأصح؛ لأن الإجارة عقد على
~~المنفعة، فلم تمنع صحة البيع، كما لو زوج أمته، ثم باعها.
# وقال أبو حنيفة: (البيع موقوف على إجازة المستأجر، فإن أجازه.. صح، وإن
~~رده.. بطل) . بناء على أصله في البيع الموقوف، وقد مضى.
### | [فرع: أكرى عينا ثم باعها من المستأجر]
# وإن أكرى عينا وباعها من المكتري قبل أن يستوفي المنفعة.. صح البيع، قولا
~~واحدا؛ لأنه ليس هاهنا يد تحول بينه وبين العين المبيعة، وهل تنفسخ
~~الإجارة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تنفسخ، وهو اختيار ابن الحداد؛ لأن الإجارة عقد على منفعة
~~الرقبة، فإذا ملك الرقبة.. بطل العقد على منفعتها، كما لو تزوج أمة، ثم
~~اشتراها.
# والثاني: لا تنفسخ الإجارة، وهو قول الشيخين: أبي حامد، وأبي إسحاق؛ لأنه
~~ملك المنفعة بعقد، والرقبة بعقد، لم يتنافيا، كما لو اشترى الثمرة، ثم
~~اشترى الأصل، ولأن الموصى له بالمنفعة لو أجر منفعته من مالك الرقبة..
~~لاجتمع للمستأجر ملك الرقبة والمنفعة، ولم تبطل الإجارة، فكذلك هذا مثله،
~~ولأنه لو أجر عينا من رجل، ثم استأجرها المكري من المكتري.. لصح أن يجتمع
~~له ملك الرقبة والمنفعة، فكذلك هذا مثله.
# PageV07P371
# فإذا قلنا بهذا: فتلفت العين قبل انقضاء مدة الإجارة.. لم يبطل البيع؛
~~لأن المبيع هلك في يد المبتاع، ولكن تبطل الإجارة فيما بقي من المدة، وهل
~~تبطل فيما مضى؟ على طريقين، مضى ذكرهما.
# فإذا قلنا: تبطل.. فهل يرجع المكتري بأجرة المدة بعد البيع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع، وهو قول ابن الحداد؛ لأن الإجارة انفسخت لمعنى من جهة
~~المستأجر، فلم يرجع بشيء، كالمرأة إذا ارتدت قبل الدخول.
# والثاني: يرجع بأجرة المدة بعد البيع، وهو قول أكثر ms2236 أصحابنا؛ لأن الإجارة
~~انفسخت قبل انقضاء مدتها، فرجع بأجرة ما بقي، كما لو تقايلا.
# وإن استأجر رجل من أبيه دارا، فمات الأب قبل انقضاء الإجارة.. فهل تنفسخ
~~الإجارة؟ على الوجهين الأولين.
# فإن مات الأب وعليه دين يحيط بالتركة، فإن قلنا: إن الإجارة لا تنفسخ..
~~فإن الأجرة تؤخذ من الابن، وتقسم على أصحاب الديون، ولا تباع الدار حتى
~~يستوفي الابن منفعته. وإن قلنا: إن الإجارة تنفسخ.. فإن أجرة ما بقي من
~~المدة بعد الموت لا تؤخذ من الابن إن كان لم يدفعها، وتؤخذ الدار في الحال،
~~وتباع لحق أصحاب الديون.
# وإن كان الابن قد دفع جميع الأجرة إلى الأب.. قال ابن الحداد: رجع الابن
~~هاهنا بأجرة ما بقي من المدة؛ لأنه لا صنع له في انفساخ الإجارة، بخلاف
~~الشراء.
### | فرع: استأجر من أبيه فمات فورثه
# وإن استأجر رجل من أبيه دارا مدة معلومة، وسلم الأجرة إلى الأب، فمات
~~الأب قبل انقضاء الإجارة ولا دين عليه، وخلف ابنين أحدهما هذا المكتري، فإن
~~قلنا: لا تنفسخ الإجارة إذا مات الأب ولا وارث له غير المكتري.. لم تنفسخ
~~الإجارة هاهنا في شيء من الدار، ولا يرجع الابن المكتري هاهنا على أخيه
~~بشيء. وإن قلنا هناك: تنفسخ الإجارة.. فإن الإجارة لا تنفسخ هاهنا في نصف
~~الدار الذي ورثه الابن غير
# PageV07P372
# المكتري، ولكن تنفسخ الإجارة في نصفه الذي ورثه الابن المكتري، وهل يرجع
~~الابن المكتري على أخيه بشيء من الأجرة؟
# قال ابن الحداد: يرجع عليه بربع أجرة الدار في المدة التي بقيت من
~~الإجارة بعد موت الأب، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛ لأن الإجارة لما
~~انفسخت في نصف الدار.. استحق الابن الرجوع في أجرة ما انفسخت فيه الإجارة،
~~وذلك دين تعلق بتركة الميت، فكان على الابن غير المكتري نصف ذلك بقسطه من
~~الميراث، ألا ترى أن الأجرة التي سلمها الابن لو كانت باقية.. لكانت بينهما
~~نصفين؟ فإذا كانت تالفة.. وجب أن يأخذ من الذي أخذ أخوه من التركة بقسط ما
~~انفسخت فيه الإجارة.
# ومن أصحابنا من ms2237 قال: لا يرجع على أخيه بشيء؛ لأن الذي انفسخت فيه الإجارة
~~هو النصف الذي ورثه المكتري، فلا يجوز أن يرجع على أخيه بشيء.
# قال ابن الصباغ: وما قاله ابن الحداد.. غير صحيح؛ لأنه إذا جعل ما انفسخ
~~فيه العقد من الأجرة بينهما.. فقد ملك المكتري بميراثه نصف الدار بمنفعته.
~~وورث الآخر نصف الدار مسلوب المنفعة. قال: والأولى في ذلك أن يقوم نصيب
~~المكتري بمنفعته، ويقوم نصيب غير المكتري مسلوب المنفعة، ويكون لغير
~~المكتري من التركة ما بين القيمتين، ويكون للمكتري نصف المسمى فيما بقي من
~~المدة من التركة.
### | [فرع: استأجر دارا وقبل مضي المدة اشتراها]
# ] : فإن اكترى رجل من رجل دارا مدة، ثم اشتراها المكتري قبل انقضاء مدة
~~الإجارة، ثم وجد بها عيبا يرد به المبيع، فردها المشتري، وفسخ البيع، فإن
~~قلنا: الإجارة لا تنفسخ إذا ملك المكتري العين.. فإنه يستوفي ما بقي له من
~~الإجارة بعد الرد بالعيب، وإن قلنا بقول ابن الحداد: إن الإجارة تنفسخ إذا
~~ملك المكتري العين.. فإن الإجارة لا تعود بالرد بالعيب؛ لأن الإجارة انفسخت
~~حين ملكها بالشراء، فلا تعود الإجارة بالرد بالعيب إلا بعقد جديد.
# PageV07P373
### | [فرع: وجد المكتري في العين عيبا بعد بيعها من آخر]
# وإن اكترى رجل من رجل عينا مدة، ثم باعها المكري من غير المكتري قبل
~~انقضاء المدة، وقلنا: يصح البيع، فوجد المكتري بالعين عيبا فردها.. فلمن
~~تكون منفعة العين فيما بقي من مدة الإجارة؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال ابن الحداد: تكون للمشتري؛ لأن المنفعة تابعة للرقبة،
~~وإنما استحقها المكتري بعقد، فإذا زال حقه.. عادت إلى مالك العين، كما نقول
~~فيمن زوج أمته من رجل، ثم باعها من آخر، ثم طلقها الزوج، فإن منفعة البضع
~~تكون للمشتري.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: بل تكون المنفعة فيما بقي من مدة
~~الإجارة للمكري؛ لأن المشتري ملك العين مسلوبة المنفعة تلك المدة، فلا يجوز
~~أن يرجع إليه ما لم يملكه، ولأن المكري يستحق عوض المنفعة على المكتري تلك
~~المدة، فإذا سقط العوض.. عاد ms2238 المعوض إليه.
# قال القاضي أبو الطيب: فعلى قول من خالف ابن الحداد: يجوز أن يبيع الرجل
~~داره، ويستثنى منفعته مدة معلومة، وعلى قوله فيها: لا يصح.
### | مسألة: أجر الموقوف له العين الموقوفة
# إذا أجر الموقوف عليه العين الموقوفة عليه مدة.. فهل تصح الإجارة؟ فيه
~~وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق \ 334] :
# أحدهما: لا تصح الإجارة؛ لأنه لا يملك العين، وإنما يملك منفعتها مدة
~~حياته، ولعله يموت قبل مضي مدة الإجارة، فلم تصح الإجارة، كما لو استعار
~~عينا من غيره مدة، وأجرها.
# والثاني: يصح، وهو قول البغداديين من أصحابنا، وهو المشهور؛ لأن منفعة
~~الوقف الآن حق له، فجاز له العقد عليها، كما لو استأجر عينا، ثم أجرها.
# PageV07P374
# وهذان الوجهان إنما هما إذا جعل الواقف النظر للموقوف عليه، أو لم يجعل
~~الواقف النظر إلى أحد، وقلنا: إن النظر فيه يكون للموقوف عليه.
# فأما إذا جعل الواقف النظر في الوقف على أهل البطون إلى رجل، فأجر الوقف
~~عليهم مدة.. صحت الإجارة، وإذا مات أهل البطن الأول.. استحق أهل البطن
~~الثاني أجرة العين من حين انتقال الوقف إليهم، ولا تبطل الإجارة بموت أهل
~~البطن الأول، وجها واحدا.
# وأما إذا كان النظر في الوقف للموقوف عليه، فأجر الوقف مدة، وقلنا: تصح،
~~ثم مات الموقوف عليه قبل انقضاء مدة الإجارة.. فهل تبطل الإجارة؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا تبطل، وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق؛ لأنه أجر عينا ملك عقد
~~الإجارة عليها، فلم تبطل بموته، كما لو أجر عينا يملكها مدة، ثم مات قبل
~~انقضاء المدة.
# والثاني: تبطل بموت الموقوف عليه الأول؛ لأن منافع الوقف بعد موت الأول
~~حق للثاني، فلا ينفذ عقده عليها من غير إذن ولا ولاية.
# ويفارق إذا أجر ملكه ثم مات؛ لأن الوارث يملك من جهة المورث، وقد زال ملك
~~المورث عن المنفعة، والموقوف عليه الثاني يملك من جهة الواقف، فلا ينفذ عقد
~~الأول.
# فإذا قلنا: لا تبطل الإجارة، فإن كان ما يخص البطن الثاني من الأجرة على
~~المكتري لم يقبضه منه الأول.. أخذه منه ms2239 الثاني، وإن كان الأول قد قبضه من
~~المكتري.. رجع الموقوف عليه الثاني بذلك في تركة الأول؛ لأنه لما لزم
~~الثاني عقد الأول.. لزمه قبضه.
# وإذا قلنا: تبطل الإجارة فيما بقي من المدة.. فهل تبطل فيما مضى؟ فيه
~~طريقان:
# PageV07P375
# ف[الأول] : إذا قلنا: تبطل.. كان للموقوف عليه الأول أجرة المثل؛ لما
~~مضى.
# و [الثاني] : إن قلنا: لا تبطل.. ثبت للمكتري وورثة الأول الخيار في فسخ
~~عقد الإجارة، فإن فسخاه أو أحدهما.. كان لورثة الأول أجرة المثل فيما مضى،
~~وإن لم يفسخه واحد منهما.. كان لهم بقسط ما مضى من المدة من المسمى.
### | فرع: بلوغ الصبي يؤثر في الإجارة
# وإن أجر رجل صبيا له عليه ولاية، أو أجر ماله مدة، ثم بلغ الصبي قبل
~~انقضاء المدة.. فهل تنفسخ الإجارة؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: لا تنفسخ، وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق؛ لأنه عقده في حال
~~ولايته عليه، فصار كما لو زوجه، ثم بلغ.
# ومنهم من قال: تنفسخ؛ لأنه بان بالبلوغ أن تصرف الولي عليه إلى هذا
~~الوقت.
# ومنهم من قال: ينظر فيما عقد عليه الولي من المدة:
# فإن تحقق أن الصبي يبلغ قبل انقضائها، مثل: أن يكون له أربع عشرة سنة،
~~فأجره سنتين.. فإنه لا يصح في السنة الأخيرة؛ لأنه يتحقق أنه يبلغ بخمس
~~عشرة سنة، وهل يصح في الأولى؟ على قولين في تفريق الصفقة.
# وإن كانت مدة لا يتحقق بلوغه فيها، مثل: أن يؤجره وله أربع عشرة سنة،
~~فبلغ فيها بالاحتلام.. لم تنفسخ الإجارة، وكانت لازمة له.
# قال ابن الصباغ: وعندي: أن الوجهين الأولين إنما هما إذا كانت مدة
~~الإجارة لا يتحقق بلوغه فيها، وأما إذا كان يتحقق بلوغه فيها.. فلا يلزم
~~بعقد الولي؛ لأن ذلك يؤدي إلى أن يعقد على منافعه طول عمره، ويفارق النكاح؛
~~لأن النكاح لا يمكن تقدير مدة فيه.
# وبالله التوفيق
# PageV07P376
### | باب تضمين المستأجر والأجير
# إذا استأجر عينا لمنفعة فقبضها، فتلفت في يده مدة الإجارة من غير فعله..
~~لم يلزمه ضمانها؛ لأنه قبضها لمنفعة يستحقها، فهو كما ms2240 لو اشترى ثمرة نخلة،
~~فتلفت النخلة حال أخذه الثمرة، وإن تلفت بفعله.. نظرت:
# فإن كان فعلا جائزا، كضرب البهيمة المعتاد للمشي، وكبحها المعتاد
~~باللجام.. لم يلزمه ضمانها، وبه قال أبو يوسف.
# وقال أبو حنيفة: (يلزمه ضمانها، كما لو ضرب زوجته فماتت) .
# دليلنا: أن الضرب والكبح المعتاد معنى تضمنه عقد الإجارة، فلم يكن موجبا
~~للضمان، كالركوب، ويخالف ضرب الزوجة، فإنه كان يمكنه تخويفها وزجرها
~~بالكلام، بخلاف الدابة.
# وإن كان فعلا غير جائز، بأن ضربها ضربا غير معتاد، أو كبحها كبحا غير
~~معتاد، فماتت.. لزمه ضمانها؛ لأنه متعد بذلك، فلزمه ضمانها كما لو ذبحها.
# مسألة: [استأجر ظهرا مسافة فزاد عليها] :
# وإن اكترى ظهرا ليركبه من الجند إلى عدن، فركبه إلى عدن، ثم ركبه من عدن
~~إلى أبين.. فإن عليه الأجرة المسماة إلى عدن؛ لأنه ملك ذلك عليه، وعليه
# PageV07P377
# أجرة المثل بركوبه من عدن إلى أبين.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمه أجرة المثل لما زاد) . بناء على أصله: أن
~~المنافع لا تضمن بالغصب. وقد مضى ذلك.
# وقال مالك: (إذا جاوز بها إلى مسافة بعيدة، مثل: أن اكتراها من بغداد إلى
~~واسط، فركبها إلى البصرة.. فصحابها بالخيار: بين أن يطالبه بأجرة المثل،
~~وبين أن يطالبه بقيمتها يوم التعدي) .
# دليلنا [على أبي حنيفة] : أنه استوفى أكثر مما استحقه، فهو كما لو اشترى
~~من رجل عشرة أقفزة فقبض منه خمسة عشر قفيزا.
# وعلى مالك: لأن العين قائمة، فلا يطالب بقيمتها، كما لو كانت المسافة
~~قريبة.
# وأما وجوب ضمان الظهر على المكتري: فإنه يضمنه من حين جاوز من عدن إلى
~~أبين؛ لأنه تعدى بالمجاوزة، فإن رده من أبين إلى عدن.. فإنه لا يزول عنه
~~الضمان حتى يرده إلى يد مالكه أو وكيله، وبه قال أبو حنيفة، وأبو يوسف،
~~وفرقا بينها وبين الوديعة بأنه إذا تعدى فيها، وردها إلى الحرز.. زال عنه
~~الضمان؛ لأن الوديعة مأذون في إمساكها، والظهر غير مأذون له في إمساكه بعد
~~العود.
# وقال محمد، وزفر: يزول عنه الضمان في الإجارة إذا رده إلى الموضع ms2241 الذي
~~اكترى إليه، كما قالوا في الوديعة إذا ردها إلى الحرز.
# دليلنا: أنه ضمنها بالتعدي، فلا يزول الضمان عنه بالرد إلى المكان، كما
~~لو غصب عينا، وردها إلى المكان الذي غصبها منه.
# وإن مات الظهر.. نظرت:
# PageV07P378
# فإن مات في المسافة التي استأجر إليها.. لم يلزمه ضمانه؛ لأنه أمانة في
~~يده. وإن مات بعد أن جاوز به المكان الذي استأجر إليه.. نظرت:
# فإن كان صاحبها معها، بأن كانا لما بلغا إلى عدن جاوز بها المستأجر إلى
~~أبين وصاحبها ساكت يسير معها.. فإن المكتري لا يضمنها باليد؛ لأن يد صاحبها
~~عليها؛ لأنه لم تزل يده عنها، فهو كما لو سرق الرجل جملا وعليه خز.. فإنه
~~لا يضمنه.
# فإن نزل المستأجر عن الدابة، وتلفت بعد نزوله عنها، أو مضى بها صاحبها
~~لسقيها، فتلتف في يده.. لم يجب على المكتري الضمان؛ لأنها تلفت في يد
~~صاحبها.
# وإن تلفت والمكتري راكب عليها.. فالظاهر أنها تلفت من فعلين:
# أحدهما: لا يوجب الضمان، وهو ركوبه لها إلى المكان الذي اكترى إليه.
# والثاني: يوجب الضمان، وهو ركوبه لها بعد المجاوزة، فيلزمه الضمان، وفي
~~قدر ما يلزمه قولان:
# أحدهما: يلزمه نصف قيمته؛ لأن الظهر تلف من جائز وغير جائز، فلزمه نصف
~~قيمتها، كما لو جرحه مالكه، وجرحه المكتري، ومات.
# والثاني: تسقط القيمة على المسافتين، فما قابل المسافة التي اكترى
~~إليها.. لا تجب عليه، وما قابل المسافة التي تعدى بها.. تجب عليه؛ لأنه
~~يمكن التقسيط للقيمة عليهما.
# وأصل هذه المسألة: إذا أمر الإمام الجلاد أن يجلد رجلا ثمانين جلدة في
~~القذف، فجلده إحدى وثمانين، فمات المجلود.. فكم يضمن الجلاد؟ على قولين:
# أحدهما: نصف الدية.
# والثاني: جزءا من إحدى وثمانين جزءا من الدية.
# PageV07P379
# وسئل الشيخ أبو حامد عمن سخر رجلا مع بهيمته، فتلفت البهيمة في يد
~~صاحبها؟ فقال: لا يضمنها الغاصب؛ لأنها في يد صاحبها.
# وأما إذا لم يكن المكري مع الظهر، فتلف الظهر في يد المكتري بعد أن جاوز
~~به المكان الذي اكترى إليه.. فإنه يلزمه جميع قيمته أكثر ما ms2242 كانت من حين
~~جاوز به إلى أن تلف؛ لأنه تعدى بذلك، وقد تلف في يده، فهو كالغاصب.
### | [فرع: اكتريا ظهرا فركب ثالث]
# وإن اكترى رجلان ظهرا ليركباه، فركباه، وارتدف معهما ثالث بغير إذن، فتلف
~~الظهر.. وجب على المرتدف الضمان؛ لأنه تعدى بذلك. وفي قدر ما يلزمه ثلاثة
~~أوجه:
# أحدها: يلزمه نصف قيمة الظهر؛ لأنه تلف من جائز وغير جائز.
# والثاني: يلزمه ثلث قيمته؛ لأن الرجال لا يوزنون، فيقسط على عددهم.
# والثالث: تقسط القيمة على أوزانهم؛ لأنه يمكن وزنهم.
# فرع: [اكترى مركبة ليحمل عليها وزنا معينا] :
# إذا اكترى منه بهيمة ليحمل عليها عشرة أقفزة إلى بلد، فحمل عليها طعاما،
~~فكيل، فوجد أحد عشر قفيزا، فإن كانت تلك الزيادة حصلت بفعل المكتري، بأن
~~كان المكتري هو الذي كال الطعام، وحمله على البهيمة، وساقها، فتلفت
~~البهيمة.. فإنه يجب على المكتري الأجرة المسماة لحمل العشرة الأقفزة، ويجب
~~عليه أجرة
# PageV07P380
# المثل بحمل ما زاد على عشرة، كما لو اكتراه إلى بلد، فجاوز به إلى غيره،
~~ويجب عليه جميع قيمة البهيمة؛ لأنها تلفت تحت يده بعدوانه، وإن كان صاحبها
~~معها.. لزم المكتري الضمان؛ لما تعدى به من حمله على البهيمة أكثر مما
~~يستحقه. وفي قدر ما يلزمه من الضمان قولان:
# أحدهما: نصف قيمتها.
# والثاني: يقسط الزائد، بناء على القولين في الجلاد إذا جلد إحدى وثمانين.
# وليس للمكتري أن يطالب المكري برد الزيادة إلى البلد الذي اكترى منه.
~~وأما إن كانت الزيادة حصلت بفعل المكري، بأن فوض المكتري إليه أن يكيل عشرة
~~أقفزة، ويحملها على بهيمة، فكال المكري أحد عشر قفيزا، وحملها على بهيمته..
~~فإنه غاصب لما زاد على العشرة؛ لأنه قبضه بغير إذن مالكها، ولا تجب له أجرة
~~بحمله؛ لأنه متطوع بحمله، فإن تلفت البهيمة.. لم يلزم المكتري ضمانها؛
~~لأنها تلفت بفعل صاحبها، وللمكتري أن يطالب المكري برد ما زاد على العشرة
~~إلى البلد الذي اكترى منه؛ لأنه حمله بغير إذنه، وليس للمكتري إجباره على
~~رده، بل لو اختار إقراره في البلد الذي حمله إليه.. كان ms2243 له؛ لأنه عين ماله.
# وإن لقيه المكتري في البلد الذي حمل منه الطعام.. فهل له أن يطالبه ببدل
~~الطعام إلى أن يرد إليه طعامه؟
# نقل المزني: (أن له مطالبته ببدله) . وقال في " الأم ": (له مطالبته
~~برده) . وقد قيل: له المطالبة ببدل الطعام.
# ومن أصحابنا من قال: له المطالبة ببدله إلى أن يرد إليه طعامه، كمن غصب
~~من رجل عبدا، فأبق منه.
# ومنهم من قال: ليس له المطالبة ببدله؛ لأن عين ماله باقية يمكن ردها،
~~ويفارق الآبق، فإنه لا يمكن رده، والذي حكاه الشافعي فليس بمذهب له.
# وأما إذا كال المكتري أحد عشر قفيزا، وحملها المكري على بهيمته، ولم
~~يعلم.. ففيه وجهان:
# PageV07P381
# أحدهما: أن حكمه حكم ما لو كاله المكتري، وحمله على البهيمة؛ لأن التدليس
~~حصل بالكيل؛ لأن المكري لم يعلم به.
# والثاني: أن حكمه حكم ما لو كاله المكري، وحمله على البهيمة؛ لأنه مفرط
~~في ذلك، وكان الاحتياط أن لا يحمل إلا بعد المعرفة بقدره.
# وهذان الوجهان مأخوذان من القولين فيمن سم طعامه، وقدمه إلى غيره، فأكله.
# قال أبو إسحاق: وهذا إذا كانت الزيادة بحيث يمكن الاحتراز منها، ولا يقع
~~التفاوت فيها بين الكيلين، وأما إذا كانت يسيرة لا يمكن الاحتراز منها،
~~ويقع مثلها في الكيلين، مثل: أن يزيد مكوكا أو مكوكين.. فلا يكون لها حكم
~~في أجرة ولا ضمان ولا رد؛ لأن ما يقع في المكيال في العادة من الغلط يعفى
~~عنه، كما يعفى عن الغبن الذي يتغابن الناس بمثله في بيع الوكيل.
# وإن كانت الزيادة بفعل أجنبي، بأن استأمنه المكتري والمكري على أن يكيل
~~عشرة أقفزة، ويحمله على البهيمة، فكال عليها أحد عشر قفيزا، وحمله عليها..
~~فإنه يجب عليه أجرة المثل للزيادة للمكري، ويجب عليه ضمان البهيمة إن تلفت،
~~ويجب عليه رد الزيادة للمكتري إلى البلد الذي حمل منه؛ لأنه تعدى بمال كل
~~واحد منهما، فتعلق لكل واحد منهما حكم التعدي في ماله.
### | فرع: اختلاف المكري والمكتري في وزن الحمل
# وإن اختلف المكري والمكتري في الزيادة، بأن قال ms2244 المكتري: أنا حملت عليها
~~أحد عشر قفيزا، وقال المكري: بل حملت أنت عليها عشرة أقفزة، وحملت عليها
~~لنفسي قفيزا.. قال الشيخ أبو حامد: فالقول قول المكري مع يمينه؛ لأن يده
~~عليها. قيل له: وإن كان المكتري مع الطعام؟ قال: نعم؛ لأن ذلك على بهيمة
~~المكري ويده عليها وعلى المتاع الذي عليها.
# PageV07P382
### | [فرع: اكترى أرضا ليزرعها حنطة فزرع غيرها]
# ] : وإن اكترى أرضا ليزرعها حنطة، فزرعها ما هو أضر من الحنطة، بأن زرعها
~~ذرة أو دخنا.. فاختلف أصحابنا فيما يلزمه من الأجرة:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: هي على قولين:
# أحدهما: يلزمه أجرة المثل للأرض؛ لأنه تعدى بالعدول عن المعقود عليه إلى
~~غيره، فلزمه أجرة المثل، كما لو استأجر أرضا ليزرعها وزرع غيرها.
# والثاني: يلزمه الأجرة المسماة وأجرة المثل للزيادة؛ لأنه استوفى ما
~~استحقه وزيادة، فأشبه إذا استأجر ظهرا إلى مكان، فجاوز به.
# وقال الشيخ أبو حامد: فيه قولان:
# أحدهما: يلزمه المسمى وأجرة المثل للزيادة.
# والثاني: أن المكري بالخيار: إن شاء.. أخذ المسمى وأجرة المثل للزيادة،
~~وإن شاء.. أخذ أجرة المثل للجميع.
# وقال القاضي أبو حامد: المسألة على قول واحد، وأن المكري بالخيار: إن
~~شاء.. أخذ المسمى وأجرة المثل للزيادة، وإن شاء.. أخذ أجرة المثل للجميع؛
~~لأنه أخذ شبها ممن اكترى أرضا، فزرع غيرها، وشبها ممن اكترى ظهرا إلى مكان،
~~فجاوز به إلى غيره، فخير بين موجبيها.
# وإن اكترى ظهرا ليحمل عليه مائة منا قطنا، فحمل عليه مائة منا حديدا..
~~فهو كما لو اكترى أرضا ليزرعها حنطة، فزرعها دخنا على ما مضى من الخلاف.
~~والذي
# PageV07P383
# يقتضيه المذهب: أن الأرض والبهيمة إذا تلفتا تحت يد المكتري.. وجب عليه
~~ضمانهما؛ لأنه تعدى بما فعله، فصار ضامنا لهما بذلك.
### | مسألة: تلف العين بيد الأجير
# وإن استأجر رجل رجلا ليعمل له في عين، فتلفت العين في يد الأجير.. نظرت:
~~فإن كان بتفريط من الأجير، مثل: أن استأجره ليخبز له، فألزق الخبز قبل أن
~~يسكن حمي التنور أو الفرن ويهدأ لهبه، أو ترك الخبز فيه أكثر مما يترك ms2245 في
~~العادة، فاحترق.. ضمنه بكل حال؛ لأنه هلك بعدوانه.
# وإن هلك بغير تفريط من الأجير.. نظرت:
# فإن كان يعمل في ملك المستأجر، مثل: أن استدعى خياطا إلى داره أو دكانه
~~ليخيط له، أو استدعى صباغا إلى ملكه ليصبغ له، أو لم يكن في ملكه، إلا أنه
~~واقف مع الأجير مشاهد له، فتلفت العين من غير تفريط من الأجير.. فلا يجب
~~على الأجير ضمانها، قولا واحدا؛ لأن يد المالك ثابتة على عين ماله حكما،
~~فهو كما لو أجر رجلا دابة ليركبها، فركبها وصاحبها معها.
# وإن لم تكن يد صاحبها عليها، مثل: أن كان الخياط يخيط في ملك نفسه،
~~والمستأجر غائب عنه، فتلفت العين من غير تفريط من الأجير.. فهل يجب على
~~الأجير الضمان؟ ينظر فيه:
# فإن كان أجيرا مشتركا.. ففيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه الضمان، وبه قال مالك، وابن أبي ليلى، وروي ذلك عن عمر،
~~وعلي.
# ووجهه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» ،
~~ولأنه قبض العين لمنفعة نفسه من غير استحقاق، فضمنها، كالعارية.
# PageV07P384
# فقولنا: (لمنفعة نفسه) احتراز من الوديعة.
# وقولنا: (بغير استحقاق) احتراز من الرهن ومن العين التي استأجرها.
# والثاني: لا يجب عليه الضمان، وبه قال عطاء، وطاوس، وزفر، وأحمد، وإسحاق،
~~والمزني. وهو الصحيح؛ لأنها عين قبضها بعقد الإجارة، فلم يضمنها من غير
~~تعد، كالعين المستأجرة، أو لأنها عين قبضها لمنفعة نفسه ومنفعة المالك، فلم
~~يضمنها من غير تعد فيها، كمال القراض والنخل في المساقاة.
# وقال الربيع: كان الشافعي - رحمه الله - يذهب إلى: أنه لا ضمان على
~~الأجير، قولا واحدا، وإنما كان لا يبوح به لفساد الصناع. هذا مذهبنا.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: إن تلفت العين بأمر ظاهر، كالحريق، والنهب.. فلا
~~ضمان عليه، وإن تلفت بغير ذلك.. ضمن.
# وقال أبو حنيفة: (إن تلفت بفعله.. ضمنها وإن كان الفعل مأذونا فيه، وإن
~~تلفت بغير فعله.. فلا ضمان عليه) . وتوجيه القولين دليل عليهم.
# وإن كان الأجير منفردا.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: هو على قولين. وهو المنصوص؛ ms2246 لأن الشافعي قال: (والأجراء
~~كلهم سواء) .
# ومنهم من قال: لا يجب عليه الضمان، قولا واحدا، كما لو كان العمل في دكان
~~المستأجر.
# إذا ثبت هذا: فاختلف أصحابنا في صفة الأجير المشترك والمنفرد:
# فمنهم من قال: (المشترك) : هو الذي استأجره على عمل في ذمته؛ لأن لكل أحد
~~أن يستأجره على عمل في ذمته، وهو مشترك بين الناس. و (المنفرد) : هو الذي
~~استأجره ليعمل له مدة؛ لأنه لا يجوز لغيره أن يستأجره في تلك المدة، فقد
~~انفرد بها.
# ومنهم من قال: (المشترك) : هو أن يستأجره ليعمل له شيئا، وقال له: اعمله
~~في أي موضع شئت، فيجعله شريكا في الرأي والتدبير. و (المنفرد) : أن يستأجره
# PageV07P385
# ليعمل له شيئا، وقال: اعمله في هذا الموضع، ولا تعمله في غيره. والصحيح
~~هو الأول.
### | [فرع: استأجر معلما ليعلم صبيا]
# وإن استأجر رجلا ليعلم له صبيا.. فللمعلم أن يضربه ويؤدبه على التعليم؛
~~لأن العادة جرت به.
# فإن مات الصبي منه.. وجب على الأجير ضمانه، قولا واحدا؛ لأنه قد كان
~~يمكنه تأديبه بالتخويف والزجر بالقول، بخلاف البهيمة، حيث قلنا: إذا ضربها
~~المستأجر ضربا معتادا، فماتت منه.. لم يجب عليه ضمانها؛ لأنه لا يمكن زجرها
~~بغير ذلك.
# وإن مات الصبي في يد المعلم من غير فعل منه، فإن كان حرا.. لم يجب عليه
~~ضمانه، قولا واحدا؛ لأن يده ثابتة على نفسه، وإن كان مملوكا.. فعلى قولين؛
~~لأن يد المعلم تثبت على المملوك.
### | فرع: لا يد للحجام على الحر
# ولا يد للحجام على الحر، فإن مات بغير تعد من الحجام فيه.. لم يجب عليه
~~ضمانه، قولا واحدا؛ لأن يد الحر ثابتة على نفسه، وإن كان المحجوم مملوكا،
~~فمات وهو في يد الحجام بغير تعد منه فيه.. فهل يجب عليه ضمانه؟ فيه قولان،
~~كالبهيمة.
# وإن استأجر رجلا ليرعى له غنما، فتلفت في يد الأجير من غير تفريط منه،
~~فإن كان يرعاها في ملك صاحبها، أو في غير ملكه إلا أن مالكها مشاهد لها..
~~لم يجب على الراعي ضمانها، قولا واحدا، وإن كان ms2247 يرعاها في موات، أو في ملك
~~الأجير ومالكها غير مشاهد لها.. فهل يجب عليه ضمانها؟ فيه قولان.
# وإن استأجر له رجلا ليحفظ له متاعا في دكانه.. لم يضمنه الأجير من غير
~~تفريط منه، قولا واحدا؛ لأنه في ملك صاحبه.
# PageV07P386
### | [فرع: استأجر سائسا ليروض دابته]
# وأن استأجر رواضا ليروض له دابة.. فله أن يضربها ويكبحها باللجام، ويحمل
~~عليها في السير أكثر مما يكون لمستأجر الدابة؛ لأن القصد تأديبها، وذلك لا
~~يحصل إلا بذلك، فإن فعل ذلك وماتت منه، فإن كانت في ملك صاحبها، أو كان
~~مشاهدا لها.. لم يجب على الرائض ضمانها، قولا واحدا؛ لأن يد صاحبها عليها،
~~وإن كان في غير ملك صاحبها وهو غائب عنها.. فهل يجب على الأجير ضمانها؟ فيه
~~قولان.
# وإن ضربها، أو كبحها، أو حمل عليها في السير أكثر مما جرت عادة الرواض
~~به، فماتت.. ضمنها، قولا واحدا؛ لأنه متعد بذلك.
### | فرع: ما يضمنه الأجير
# وأما قدر ما يضمنه الأجير.. فينظر فيه:
# فإن استأجره ليعمل له في عين في ملكه أو غير ملكه وهو مشاهد لها.. فقد
~~قلنا: إنه لا يضمنها الأجير إلا بالتعدي فيها، فإن تعدى الأجير فيها، ثم
~~أتلفها.. قال الشيخ أبو حامد: فإنه يلزمه قيمتها يوم الإتلاف لا يوم
~~التعدي؛ لأنه إذا تعدى فيها وهي باقية.. فيد مالكها عليها، فزال تعديه
~~بثبوت يد صاحبها عليها.
# وإن كان الأجير يعمل في غير ملك المستأجر والمالك غير مشاهد لها، فإن
~~قلنا: إن يده يد أمانة فتعدى فيها.. لزمه قيمتها أكثر ما كانت من حين
~~التعدي إلى أن تلفت. وإن قلنا: إن يده ضمان.. لزمه قيمتها أكثر ما كانت من
~~حين قبضها إلى أن تلفت.
# ومن أصحابنا من قال: يجب قيمتها يوم التلف إلا أن يتعدى بها.. فيلزمه على
~~هذا قيمتها أكثر ما كانت من حين تعدى بها إلى أن تلفت. والأول أصح.
# وأما وجوب الأجرة للأجير إذا تلفت العين بعد أن عمل جميع العمل أو بعضه..
~~فينظر فيه:
# PageV07P387
# فإن كان العمل في ملك المستأجر أو ms2248 في غير ملكه وهو مشاهد لها.. استحق
~~الأجير أجرة ما عمل؛ لأنه كلما عمل الأجير شيئا.. صار قابضا له.
# قال الشيخ أبو حامد: إلا أن يكون الأجير تعدى في العين حين ابتدأ في
~~العمل، فإنه لا يستحق أجرة ما عمل؛ لأنه متعد حين العمل، فلم يستحق أجرة.
# وإن كان العمل في ملك الأجير والمستأجر غير مشاهد له.. فاختلف أصحابنا
~~فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: إن قلنا: إنه أمين.. لم يستحق الأجرة؛ لأنه لم
~~يسلم العمل، وإن قلنا: إنه ضامن.. استحق عليه الأجرة؛ لأنه يقوم عليه
~~معمولا، فيصير بالتضمين مسلما للعمل، فاستحق الأجرة.
# وقال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: لا يستحق الأجير الأجرة على القولين،
~~وإن كان قد أخذ الأجرة.. ردها؛ لأن الأجرة إنما تستقر له بتسليم العمل، ولم
~~يسلم له شيئا من العمل.
### | [فرع: استأجر حائكا لينسج غزله]
# قال ابن الصباغ: إذا دفع إلى حائك غزلا، واستأجره لينسجها له ثوبا طوله
~~عشرة أذرع في عرض أربعة، فنسجه دون الطول والعرض المذكورين.. استحق من
~~الأجرة بحصة ما عمل من المسمى، وإن نسجه أكثر مما قدر له.. لم يستحق زيادة
~~على المسمى.
# وقال محمد بن الحسن: إذا جاء به أكثر من الذرع المشروط أو أقل.. فصاحب
~~الثوب بالخيار: بين أن يطالبه بمثل غزله ويدفع إليه الثوب، وبين أن يدفع
~~إليه بحسابه من الأجرة؛ لأن غرضه لم يسلم له. وهذا غير صحيح؛ لأنه استأجره
~~ليعمل له عملا، فعمل له بعضه فاستحق بقدره من الأجرة، كما لو استأجرة ليضرب
~~له لبنا معلوما، فضرب له بعضه.
# PageV07P388
### | [فرع: استأجره لينسج ثوبا صفيقا]
# قال الطبري: وإن استأجره لينسج له غزلا ثوبا صفيقا، فنسجه رقيقا.. فله
~~أجرة المثل، وإن استأجره لينسجه رقيقا، فنسجه صفيقا.. فله المسمى، ولا شيء
~~له للزيادة في العمل.
# وقال أبو حنيفة: (يضمن قيمة الغزل في الحالين، والثوب له) .
# دليلنا: أن ما عمله من جنس ما استؤجر عليه، والنقص عن المشروط عبث بمال
~~الغير، فاقتضى ضمانا، ولا ينقل الملك قهرا، والزيادة التي أحدثها متطوع
~~بها، ms2249 فلم يستحق لأجلها أجرة.
# وإن جحد النساج الغزل، ثم نسجها ثوبا.. فالثوب لمالك الغزل، ولا شيء
~~للأجير.
# وقال أبو حنيفة: (الثوب للنساج، وعليه قيمة الغزل) .
# دليلنا: أنه صار ضامنا له بالجحود، فلا يستحق أجرة بعد ذلك، ولا يملكها،
~~كالغاصب.
### | [فرع: استأجره بريدا]
# وإن استأجر رجلا ليحمل له إلى رجل كتابا، ويرد الجواب، فأوصل الأجير
~~الكتاب إلى المكتوب إليه، فمات المكتوب إليه قبل رد الجواب.. فللأجير من
~~الأجرة بقدر ذهابه.
# وقال أبو حنيفة: (لا شيء له) .
# دليلنا: أنه عمل بعض ما استؤجر عليه على مقتضى الأمر، فاستحق من الأجرة
~~بقدر ما عمل، كما لو كتب إلى جماعة، فأوصل إليهم، فرد بعضهم الجواب دون
~~بعض.
# PageV07P389
# وإن استأجره ليحمل له الكتاب إلى رجل، ولم يقل: وترد الجواب، فلم يجد
~~الأجير المكتوب إليه. استحق الأجير الأجرة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يستحق) .
# دليلنا: أنه عمل المعقود عليه؛ لأن عليه قطع المسافة بالكتاب، فاستحق
~~الأجرة، كما لو وجد المكتوب إليه، فدفع إليه الكتاب، فامتنع من أخذه.
### | مسألة: إتلاف الخياط القماش
# إذا دفع إلى رجل ثوبا، وقال: إن كان يكفيني للقميص فاقطعه لي قميصا،
~~فقطعه، فلم يكفه.. لزم القاطع الضمان، لأنه أذن له بالقطع بشرط، وقد قطعه
~~من غير وجود الشرط، فضمنه.
# وإن قال: أيكفينى للقميص؟ فقال: نعم، فقال: اقطعه لي قميصا، فقطعه، فلم
~~يكفه.. لم يلزم القاطع الضمان؛ لأنه قطعه بإذن مطلق.
# وإن دفع إلى رجل ثوبا، فقال: استأجرتك لخياطته، فإن خطته روميا فلك
~~درهمان، وإن خطته فارسيا فلك درهم.. فالأجرة فاسدة.
# وقال أبو حنيفة: (الأجرة صحيحة) .
# دليلنا: أن المنفعة المعقود عليها غير معينة، فلم تصح، كما لو قال: بعتك
~~أحد هذين العبدين، أو بعتك هذا الثوب بدرهم، أو هذا العبد، أو هذين العبدين
~~بدرهمين.
### | فرع: أجرة الحمامي
# واختلف أصحابنا فيما يأخذه الحمامي:
# فمنهم من قال: هو ثمن الماء، وهو متطوع بحفظ الثياب، ومعير للسطل.
# PageV07P390
# فعلى هذا: لا يضمن الحمامي الثياب إذا تلفت من غير تفريط، وله عوض السطل
~~إذا تلف بكل حال.
# ومنهم من قال: ms2250 هو أجرة الدخول والسطل ولحفظ الثياب.
# فعلى هذا: لا يضمن الداخل السطل إذا تلف بغير تعد منه.
# وهل يضمن الحمامي الثياب إذا لم يفرط فيها؟ على قولين؛ لأنه أجير مشترك.
### | [مسألة: ارتكاب الأجير محظورا في الحج]
# إذا ارتكب الأجير في الحج شيئا من محظورات الحج، بأن تطيب أو لبس.. وجبت
~~الفدية في ماله؛ لأنها جناية، فكان بدلها عليه.
# وإن استأجره ليقرن عنه أو يتمتع.. فإن الدم يجب على المستأجر؛ لأنه وجب
~~بإذنه.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] فيها قولا مخرجا: أنه يجب على الأجير،
~~كدم الجبرانات. والأول هو المشهور.
# فإن شرط المستأجر: أن دم القران والتمتع على الأجير.. بطلت الإجارة؛ لأنه
~~في معنى بيع وإجارة، إلا أن الهدي مجهول، فلذلك لم يصح، قولا واحدا.
### | فرع: إفساد الأجير الحج
# وإن أفسد الأجير الإحرام بالوطء.. فإن الإحرام ينقلب إلى الأجير، وعليه
~~أن يمضي في فساده، ويلزمه بدنة، ويلزمه القضاء.
# وقال المزني: لا ينقلب إلى الأجير، بل يمضي فيه الأجير عن المستأجر، ولا
~~يجب القضاء على أحدهما؛ لأن الحج لا يجوز أن ينعقد عن شخص وينقلب إلى
# PageV07P391
# غيره، ولا يجب القضاء على الأجير؛ لأن الحج فسد على غيره ولا على
~~المستأجر؛ لأنه لم يفسد. وهذا خطأ؛ لأنه أتى بالحج على غير الوجه المأذون
~~فيه، فوقع عنه، كما لو وكله أن يشتري له عينا بصفة، فاشترى له عينا بغير
~~تلك الصفة، وهل تنفسخ الإجارة؟
# قال ابن الصباغ: إن كانت الإجارة على حج الأجير بنفسه.. انفسخت الإجارة؛
~~لأن المعقود عليه حجه بنفسه في هذه السنة، وقد فات ذلك، وإن كانت الإجارة
~~على حج في الذمة.. فهل يثبت للمستأجر الخيار؟ ينظر فيه:
# فإن كانت الإجارة عن حي.. ثبت له الخيار؛ لأنه يستفيد بذلك التصرف
~~بالأجرة.
# وإن كانت الإجارة عن ميت من ماله.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد: يثبت للمستأجر الخيار؛ لأن له فائدة في
~~الفسخ، وهو أنه يتعجل عنه الاستئجار في السنة الثانية؛ لأن الأجير يقضي
~~فيها عما أفسده.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: لا ms2251 يثبت له الخيار؛ لأنه لا بد من استئجار
~~غيره. وأما قضاء الأجير في الثانية: فإنه يمكنه أن يستأجر من يحج عن الميت؛
~~لأن الإجارة في ذمته.
### | فرع: إحصار الأجير
# ] : وإن أحرم الأجير عن المستأجر، وأتى ببعض النسك، ثم أحصر.. فإنه
~~يتحلل، وعمن يقع ما فعله قبل التحلل؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: يقع عن المستأجر؛ لأنه أتى به على الوجه
~~المأذون فيه، بخلاف الإفساد.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب: يقع عن المحصر، والدم عليه. قال ابن
~~الصباغ: وهو الأقيس. وهل يكون له شيء من الأجرة؟ على قولين، كما لو مات.
# PageV07P392
# وإن لم يتحلل الأجير، وأقام حتى فات الحج وزال الحصر.. قال ابن الصباغ:
~~انقلب إلى الأجير في قول الشيخ أبي حامد والقاضي، ويتحلل بعمل عمرة، ولا
~~يستحق الأجرة على ما فعل بعد الفوات؛ لأنه فعل ذلك ليتحلل من إحرامه.
# وهل يستحق الأجرة لما فعله قبل الإحرام؟ على قولين.
# فرع: [استأجره ليحرم من ميقات معين] :
# وإن استأجره ليحرم عنه من ميقات طريق، فسلك الأجير طريقا آخر، فأحرم من
~~ميقاتها.. أجزأ عن المحجوج عنه، ولا يلزم الأجير الدم، ولا يرد شيئا من
~~الأجرة وإن كان الميقات الذي أحرم منه أقرب إلى الحرم؛ لأن الشرع جعل هذه
~~المواقيت يقوم بعضها مقام بعض من غير نقص.
# وإن أحرم عنه من دون الميقات، أو استأجره ليحرم عنه من موضع فوق الميقات،
~~فجاوز ذلك الموضع، وأحرم دونه.. لزم الأجير دم؛ لأنه ترك الإحرام من موضع
~~لزمه الإحرام منه، وهل يلزمه أن يرد شيئا من الأجرة؟
# روى المزني: (أنه يرد بقدره من الأجرة) . وقال في القديم: (أراق دما) .
~~ولم يتعرض للأجرة. واختلف أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: فيها قولان:
# أحدهما: يرد؛ لأنه ترك بعض ما استؤجر عليه.
# والثاني: لا يرد؛ لأن ما تركه قد انجبر بالدم، فهو كما لو تطيب أو قتل
~~صيدا.
# ومنهم من قال: يرد، قولا واحدا، وسكوته عن الأجرة لا يدل على أنه لا يرد
~~منها شيئا.
# فعلى ms2252 هذا: يقال: كم أجرة حجه من الميقات أو من الموضع الذي عينه؟ وكم
~~أجرة حجه من الموضع الذي أحرم منه؟ وينظر ما بينهما، فيرد من المسمى مثل
~~تلك النسبة.
# PageV07P393
# فرع: [استأجره في اليمن ليحرم بحج] :
# وإن استأجر رجل رجلا من اليمن ليحرم عنه بالحج من الميقات، فلما بلغ
~~الأجير الميقات، أحرم بعمرة عن نفسه، فلما تحلل عنها، أحرم عن المستأجر
~~بحجة من مكة.. لزم الأجير الدم، لا لأجل المنفعة لأنهما عن شخصين ولكن لأجل
~~أنه ترك الإحرام عن المستأجر من الميقات، وهل يلزم الأجير أن يرد شيئا من
~~الأجرة؟ على ما مضى من الطريقين.
# فإذا قلنا: يلزمه أن يرد.. فكيف يقسط؟ فيه قولان:
# قال في " الأم ": (يلزمه أن يرد ما بين حجه من الميقات وبين حجه من مكة،
~~بأن يقال: كم أجرة حجة يحرم بها من الميقات؟ فإن قيل: عشرة.. قيل: فكم أجرة
~~حجة يحرم بها من مكة؟ فإن قيل: تسعة.. لزمه أن يرد عشر المسمى؛ لأن الحج
~~إنما هو من الميقات، وما قبله ليس بحج) .
# وقال في " الإملاء ": (تقسط الأجرة هاهنا على المسافة والعمل) . فيقال:
~~كم أجرة حجة يسافر لها من اليمن، ويحرم بها من الميقات؟ فإن قيل: عشرون..
~~قيل: وكم أجرة حجة يسافر لها من اليمن، ويحرم بها من مكة؟ فإن قيل: عشرة..
~~لزمه أن يرد نصف المسمى؛ لأنه استأجره على عمل وسفر، وقد جعل السفر عن
~~نفسه، فرد ما في مقابلته.
# والفرق بين هذه المسألة على هذا القول والتي قبلها: أن هاهنا صرف المسافة
~~إلى نفسه؛ لأنه اعتمر عن نفسه من الميقات، وفي التي قبلها لم يصرف المسافة
~~إلى نفسه، بل قطعها عن المستأجر؛ لأنه أحرم بالنسك عنه، وإنما ترك بعض
~~العمل. هذا ترتيب الشيخ أبي حامد.
# قال ابن الصباغ: ومن أصحابنا من قال: تقسط على حجة من اليمن وحجة من مكة؛
~~لأن سفره كان لنفسه. قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر؛ لأنه لا يعلم ذلك.
# PageV07P394
# فإن فرغ المعتمر من عمرته، ورجع إلى الميقات، فأحرم منه بحجة ms2253 عن
~~المستأجر.. قال الشيخ أبو حامد: فعلى قوله في " الأم ": (لا يرد شيئا) ،
~~وعلى قوله في " الإملاء ": (يرد ما بين الموضع الذي استأجره منه وبين
~~الميقات) .
### | [فرع: استأجره لحج فترك واجبا]
# وإن استأجره للحج، فحج عنه وترك المبيت والرمي.. لزمه من الدماء ما يلزمه
~~إذا ترك ذلك في حجة نفسه، وهل يرد من الأجرة شيئا؟ على الطريقين فيمن أحرم
~~دون الميقات.
# فرع: [استأجره ليحج قارنا فتمتع] :
# إذا استأجره ليقرن بين الحج والعمرة، فأتى بالعمرة والحج عنه متمتعا..
~~فقد زاده من وجه، ونقصه من وجه.
# أما الزيادة: فلأنه استؤجر على نسكين ليأتي بهما معا فأفردهما، وهذا
~~أزيد، فلا شيء له بهذه الزيادة؛ لأنه تطوع بها.
# وأما النقصان: فلأنه استؤجر ليأتي بهما من الميقات، وقد أتى بالحج من
~~مكة، فيقعان عن المحجوج عنه، ويجب على المستأجر دم التمتع؛ لأنه أذن في نسك
~~يقتضي وجوب الدم.
# قال الشيخ أبو حامد: ويجب على الأجير دم لتركه الإحرام بالحج من الميقات.
~~وقال المحاملي: يجزئ الدم الذي على المستأجر عن الأجير.
# وهل يجب على الأجير أن يرد بقسط ما ترك من إحرامه بالحج من الميقات إلى
~~مكة؟ فيه طريقان.
# قال ابن الصباغ: وهذا يدل على: أن الأجير يجب عليه الدم، إذ لو لم يجب
~~عليه الدم.. لوجب أن يرد من الأجرة، قولا واحدا.
# PageV07P395
# فرع: [استأجره ليقرن فأفرد] :
# وإن استأجره ليقرن بين الحج والعمرة، فأفرد الحج عنه، فإن أتى بالحج لا
~~غير، فقد استؤجر على نسكين ولم يأت إلا بأحدهما.. فيكون له من الأجرة بقسط
~~ما أتى به، فيقال: كم أجرة حجة وعمرة على وجه القران؟ فإذا قيل: عشرة..
~~قيل: فكم أجرة حجة مفردة لا عمرة بعدها؟ فإن قيل: ثمانية.. لزمه أن يرد خمس
~~المسمى. وإن أتى بالعمرة بعد الحج.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال ابن الصباغ: لا تقع العمرة عن المستأجر؛ لأنه عين له أن
~~يأتي بها في أشهر الحج، فإذا فات ذلك الوقت لم يكن له أن يأتي بها عنه.
# والثاني وهو قول الشيخ أبي حامد ms2254 : أنها تقع عن المستأجر؛ لأنه قد أذن له
~~بها.
# فعلى هذا: إن أحرم الأجير بالعمرة من الميقات.. فلا دم عليه؛ لأنه قد أتى
~~بها من الميقات، وقد زاده خيرا؛ لأن إفراد الحج والعمرة أفضل من القران،
~~ولا يستحق لهذه الزيادة أجرة؛ لأنه متطوع بها. وإن أتى بالعمرة من أدنى
~~الحل.. وجب عليه الدم؛ لأنه أخل بالإحرام بالعمرة من الميقات، وهل يرد من
~~الأجرة شيئا؟ فيه طريقان.
# فرع: [استأجر من يتمتع فقرن] :
# إذا استأجر رجلا ليحج عنه متمتعا، فقرن الأجير بين الحج والعمرة من
~~الميقات عنه.. وقعا عن المستأجر، لأنه أذن فيهما، وقد زاد الأجير من وجه،
~~ونقص من وجه، أما الزيادة: فلأنه أتى بالنسكين من الميقات، وأما النقصان:
~~فلأنه استؤجر على أن يأتي بالنسكين منفردين، فجمع بينهما. ويجب على
~~المستأجر دم؛ لأنه أذن في نسك يقتضي وجوب الدم، ولا شيء للأجير بالزيادة
~~حيث أحرم بالحج من الميقات؛ لأنه متطوع به، ولا يلزمه دم لترك إحرامه بالحج
~~من مكة؛ لأن الميقات أبعد منها، وهل يلزمه أن يرد شيئا من الأجرة لأجل
~~النقصان؟ فيه وجهان:
# PageV07P396
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو حامد: عليه أن يرد ما بين أجرة المتمتع والقارن
~~من المسمى إن كان بينهما شيء.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: لا يلزمه أن يرد شيئا؛ لأن ذلك العمل يجزئ
~~في الشرع عن العبادتين.
# وإن استأجره ليحج عنه متمتعا، فحج عنه مفردا، فإن أتى بالحج عنه لا غير..
~~فقد زاده من وجه، ونقصه من وجه، أما الزيادة: فلأنه كان عليه أن يحرم عنه
~~بالحج من مكة، وقد أحرم به عنه من الميقات، فلا شيء له بهذه الزيادة؛ لأنه
~~متطوع بها، وأما النقصان: فلأنه استأجره ليأتي بنسكين عنه، فأتى عنه
~~بأحدهما، فيرد من الأجرة بقدر ما ترك، فيقال: كم أجرة حجة وعمرة على وجه
~~التمتع؟ فإن قيل: عشرة.. قيل: فكم أجرة حجة يحرم بها من مكة؟ فإن قيل:
~~خمسة.. لزمه أن يرد نصف المسمى. وإنما قلنا: كم أجرة حجة يحرم بها من مكة؛
~~لأنه تطوع ms2255 بالإحرام بها من الميقات.
# وإن أتى بالعمرة عنه بعد الحج.. قال الشيخ أبو حامد: فإن أحرم بها من
~~الميقات.. فلا دم عليه؛ لأنه زاده خيرا، وإن أحرم بها من أدنى الحل.. فعليه
~~دم لتركه الإحرام بالعمرة من ميقات البلد، وهل يرد شيئا من الأجرة؟ فيه
~~طريقان.
# وعلى قياس ما قال ابن الصباغ فيمن استؤجر ليقرن، فأفرد الحج وأتى بالعمرة
~~بعده.. أن لا تقع العمرة هاهنا عن المستأجر؛ لأنه استأجره ليأتي بالعمرة
~~عنه في أشهر الحج، وقد فاتت، فلا تقع عنه.
# وعلى قياس قول الشيخ أبي حامد أنا إذا قلنا: إن التمتع أفضل من الإفراد..
~~أن يرد من الأجرة المسماة بقدر ما بين أجرة المتمتع والمفرد.
# فرع: [استأجره ليفرد فقرن] :
# وإن استأجر رجلا ليحج عنه مفردا، فقرن الأجير بين الحج والعمرة عنه.. فقد
~~قال الشافعي - رحمه الله - في " المناسك الكبير ": (كان الحج والعمرة عن
~~المحجوج عنه، وقد زاده خيرا، وعلى المستأجر دم القران) .
# PageV07P397
# وجملة ذلك: أن الأجير إذا استؤجر ليفرد الحج، فقرن بين الحج والعمرة، فإن
~~كانت الإجارة عن ميت عليه فرض العمرة، أو عن حي قد كان في كلامه ما يدل على
~~الإذن بالعمرة، بأن يقول: تحج عني وتعتمر بكذا، فيقول الأجير: بل أحج عنك
~~لا غير هذا، ثم عقد الإجارة على إفراد الحج، ثم قرن الأجير الحج والعمرة
~~عنه.. فإن الحج والعمرة يقعان عن المحجوج عنه؛ لأن الميت لا يمكن إذنه.
~~وأما الحي: فقد وجد منه ما يدل على الإذن. وعلى من يجب دم القران؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما وهو قول الشيخ أبي حامد : أنه على الأجير؛ لأن المحجوج عنه لم
~~يصرح بالرضا بوجوبه عليه.
# والثاني: على المحجوج عنه؛ لأن النسكين وقعا عنه.
# وإن كانت الإجارة عن ميت لا عمرة عليه، أو عن حي لم يكن في كلامه ما يدل
~~على الإذن بالعمرة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقع النسكان عن المحجوج عنه؛ لأن العمرة من جنس الحج وتابعة له،
~~فتضمن إذنه له بالحج إذنا بالعمرة.
# فعلى هذا: على من يجب دم ms2256 القران؟ على الوجهين الأولين.
# والثاني وهو قول الشيخ أبي حامد، وهو المشهور : أن النسكين يقعان عن
~~الأجير؛ لأنه لم يوجد من المحجوج عنه الإذن في العمرة، فوقعت عن الأجير،
~~وإذا انعقدت له العمرة.. انعقد له الحج؛ لأنهما نسك واحد، فلا يتبعض.
# وإن استأجره للإفراد، فتمتع.. قال الشيخ أبو حامد: فإن أتى بالعمرة من
~~الميقات، وبالحج من مكة.. فقد أتى بالعمرة عن المستأجر بغير إذنه.
# فإن كان المحجوج عنه ميتا عليه فرض العمرة، أو حيا وكان في كلامه ما يدل
~~على الإذن بالعمرة.. وقعت العمرة والحج عن المحجوج عنه، ودم التمتع على
~~الأجير؛ لأن المحجوج عنه لم يأذن بها، ولا شيء للأجير للعمرة؛ لأنه تطوع
~~بها، وعلى
# PageV07P398
# الأجير دم لترك الإحرام بالحج من الميقات، وهل يرد شيئا من الأجرة؟ على
~~الطريقين.
# وإن كان المحجوج عنه ميتا لا عمرة عليه، أو حيا لم يوجد منه إذن بالعمرة
~~ولا ما يدل عليه، ولم يعد الأجير للإحرام بالحج إلى الميقات.. فإن العمرة
~~تقع عن الأجير، والحج يقع عن المحجوج عنه، ولا يجب على الأجير دم التمتع؛
~~لأنهما وقعا عن شخصين، ولكن عليه دم لترك الإحرام بالحج من الميقات، وهل
~~يرد شيئا من الأجرة؟ على الطريقين.
# فإذا قلنا: يجب عليه. فهل تقسط على المسافة والعمل، أو على العمل دون
~~المسافة؟ على قولين، مضى ذكرهما.
# وبالله التوفيق
# PageV07P399
### | باب اختلاف المتكاريين
# إذا اختلفا في قدر الأجرة أو في قدر المنفعة.. تحالفا، كما قلنا في
~~المتبايعين إذا اختلفا في الثمن أو المثمن.
# وإن اختلفا في التعدي بالعين المستأجرة.. فالقول قول المكتري مع يمينه؛
~~لأن الأصل عدم التعدي.
# وإن اختلفا في ردها.. فالقول قول المكري مع يمينه، كما قلنا في المعير.
# وإن اختلف الأجير المشترك والمستأجر في رد العين التي استؤجر على العمل
~~فيها، فإن قلنا: إنه ضامن.. فالقول قول المستأجر مع يمينه، كالمعير، وإن
~~قلنا: إنه ليس بضامن.. ففيه وجهان، كالوكيل بجعل.
# وإن قال الأجير: هلكت العين بعد العمل، فلي الأجرة، وقال المستأجر: بل
~~هلكت قبل العمل فلا ms2257 أجرة لك.. فالقول قول المستأجر مع يمينه؛ لأن الأصل
~~براءة ذمته.
### | مسألة: اختلاف المستأجر والخياط على الصنع
# إذا دفع إلى خياط ثوبا، فقطعه قباء، فقال رب الثوب: أمرتك أن تقطعه
~~قميصا، وقال الخياط: بل أمرتني أن أقطعه قباء.. فقد ذكرها الشافعي - رحمه
~~الله - في
# PageV07P400
# (اختلاف العراقيين) ، ونقلها المزني، فقال: فيها قولان:
# أحدهما: القول قول الخياط، وهو قول ابن أبي ليلى.
# والثاني: أن القول قول رب الثوب، وهو قول أبي حنيفة.
# قال الشافعي: (وهذا أشبه، وكلاهما مدخول؛ لأن الخياط يدعي الأجرة، وينفي
~~الغرم، ورب الثوب يدعي الغرم، وينفي الأجرة. ولا أقبل قولهما، وأردهما إلى
~~أصل السنة، فيتحالفان) .
# وقال في (الإملاء) : (إذا دفع إلى صباغ ثوبا، فصبغه أسود، فقال رب الثوب:
~~أمرتك أن تصبغه أحمر، فقال الصباغ: بل أمرتني أن أصبغه أسود.. أنهما
~~يتحالفان، وعلى الصباغ أرش النقص) . واختلف أصحابنا في المسألة على ثلاث
~~طرق:
# ف[الأول] : قال أكثرهم: هي على قولين:
# أحدهما: أن القول قول الخياط.
# والثاني: أن القول قول رب الثوب.
# و [الطريق الثانية] : منهم من قال: فيها ثلاثة أقوال:
# أحدها: القول قول الخياط.
# والثاني: أن القول قول رب الثوب.
# والثالث: أنهما يتحالفان.
# و [الطريق الثالثة] : قال الشيخ أبو حامد: الأشبه بالمذهب: أنها على قول
~~واحد، وأنهما يتحالفان؛ لأن الشافعي ذكر القولين في (اختلاف العراقيين) ،
~~وطعن عليهما، ولما ذكر التحالف.. لم يطعن فيه.
# فإذا قلنا: القول قول الخياط.. فوجهه: أنه قد ملك القطع لاتفاقهما عليه،
~~فكان الظاهر أنه إنما فعل ما ملكه، فكيف يحلف؟
# PageV07P401
# قال ابن الصباغ: يحلف بالله: ما أذنت لي في قطعه قميصا، ولقد أذنت لي في
~~قطعه قباء.
# وقال الشيخ أبو حامد: يحلف: أن رب الثوب أذن له في قطعه قباء.
# فإذا حلف.. لم يلزمه الغرم؛ لأنه حقق بيمينه أنه مأذون له فيما فعله، وهل
~~يستحق أجرة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يستحق؛ لأنه يسقط بيمينه ما يدعى عليه من الغرم، فلا يجوز أن
~~يثبت بيمينه حقا له.
# والثاني: أنه يستحق؛ لأنا حكمنا بيمينه أنه مأذون له بالقطع، فاستحق ms2258
~~الأجرة.
# فإذا قلنا بهذا: فأي أجرة يستحق؟
# قال الشيخ أبو إسحاق: فيه وجهان:
# أحدهما: الأجرة التي ادعاها أنها مسماة في العقد؛ لأنا قبلنا قوله: إن رب
~~الثوب أذن له، فوجب له ما اقتضاه الإذن.
# والثاني: لا يستحق المسمى، وإنما يستحق أجرة المثل؛ لأنا لو قبلنا قوله..
~~لم يؤمن أن يدعي ألفا، وأجرة مثله درهم.
# وذكر الشيخ أبو حامد، والمحاملي، وابن الصباغ: أنه يستحق المسمى، وجها
~~واحدا.
# قال الشيخ أبو حامد: ما رأيت أحدا من أصحابنا يقول: يستحق المسمى، وإن
~~كان القياس يقتضي ذلك.
# قلت: والذي يقتضي المذهب: أن الشيخ أبا حامد، ومن قال: يستحق أجرة المثل
~~ولا يستحق المسمى، أرادوا: إذا كان ما يدعيه من المسمى أكثر من أجرة المثل،
~~فأما إذا كان الذي يدعيه من المسمى أقل من أجرة المثل.. استحق ذلك، وجها
~~واحدا إذا قلنا: إنه يستحق الأجرة؛ لأنه لا يجوز أن يوجب له أكثر مما
~~يدعيه.
# وإذا قلنا: إن القول قول رب الثوب قال في (التعليق) : وهو الأصح فوجهه:
# PageV07P402
# قوله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على من ادعى، واليمين على من أنكر»
~~. والخياط يدعي على رب الثوب الإذن، ولأنهما لو اختلفا في أصل الإذن.. لكان
~~القول قول رب الثوب، فكذلك إذا اختلفا في صفته.
# قال ابن الصباغ: وعندي: أنه يكفيه أن يحلف أنه ما أذن له في قطعه قباء،
~~ولا يحتاج إلى إثبات إذنه في قطع القميص، فإذا حلف.. وجب الغرم على الخياط؛
~~لأنه أثبت بيمينه أن الخياط غير مأذون له في قطعه، والقطع بغير إذن يوجب
~~الغرم، وفي قدر الغرم قولان:
# أحدهما: يجب ما بين قيمة الثوب صحيحا ومقطوعا قباء؛ لأنه تعدى بقطعه
~~قباء، فلزمه أرش القطع.
# والثاني: يلزمه ما بين قيمته مقطوعا قميصا ومقطوعا قباء؛ لأن قطع القميص
~~مأذون فيه. وهل يجب للأجير أجرة؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو علي بن أبي هريرة: يجب له أجرة قطع ما تحصل من قطع
~~القباء للقميص؛ لأنه مأذون فيه.
# و [الثاني] المنصوص : (أنه لا شيء له) ؛ لأنه لم ms2259 يقطعه للقميص، فهو متعد
~~في ابتداء القطع.
# وإذا قلنا: إنهما يتحالفان وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق فوجهه: أن كل واحد
~~منهما مدع ومدعى عليه؛ لأنه الخياط يدعي الأجرة، ورب الثوب ينكرها. ورب
~~الثوب يدعي الأرش، والخياط ينكره، فتحالفا، كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر
~~الثمن.
# فعلى هذا: إذا حلف أحدهما ونكل الآخر.. كان الحكم فيه كما لو قلنا: إن
~~القول قول الحالف، وحلف. وإن حلفا.. لم يستحق الخياط الأجرة؛ لأن التحالف
~~يوجب رفع العقد، والخياطة من غير عقد لا يستحق لها أجرة.
# PageV07P403
# وهل يجب على الخياط أرش القطع؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه شيء؛ لأن كل واحد منهما قد نفى بيمينه ما ادعي عليه
~~به.
# والثاني: يجب عليه؛ لأن التحالف يوجب رفع العقد. والقطع من غير عقد يوجب
~~الضمان.
# فعلى هذا: في قدر الأرش القولان الأولان.
# فكل موضع أوجبنا للخياط الأجرة.. فإن الخياط لا يرجع في الخيوط؛ لأنها إن
~~كانت من الثوب.. فهي لصاحب الثوب، وإن كانت للخياط.. فهي تابعة للخياطة
~~التي أخذ عليها الأجرة.
# وكل موضع قلنا: لا أجرة له، فإن كان الثوب مخيطا بخيوط من رب الثوب أو من
~~الثوب.. فإن رب الثوب يأخذ ثوبه مخيطا، وليس للخياط فتق الخياطة؛ لأنه قد
~~عمل في ملك غيره عملا لا عين له فيه، فلم يكن له إزالته، كما لو نقل ملك
~~غيره من زاوية إلى زاوية.. فليس له رده إلا برضا المالك. وإن كانت الخيوط
~~من الخياط.. فله أن يأخذ خيوطه؛ لأنها عين ماله. فإن بذل له رب الثوب قيمة
~~الخيوط.. لم يجبر الخياط على قبولها؛ لأنها عين مال الخياط لا يتلف بردها
~~ما له حرمة، فلم يلزمه أخذ عوضها. فإن قال رب الثوب: أنا أشد بطرف خيطك
~~خيطا، فإذا جررت خيطك دخل هذا الخيط مكان خيطك.. لم يلزم الخياط تمكينه من
~~ذلك؛ لأنه انتفاع بملكه، ولأنه يتأخر بذلك وصوله إلى خيطه إلى أن يثبت
~~الخيط الآخر مكانها، فلم يجبر على ذلك.
### | مسألة: الأجير يحبس العين ليستوفي الأجرة
# إذا استأجر ms2260 رجلا ليعمل له عملا في عين، مثل: خياطة، أو صياغة، فعمل
~~الأجير ذلك.. فهل له أن يحسب العين إلى أن يستوفي الأجرة؟ فيه وجهان:
# PageV07P404
# أحدهما: لا يجوز له؛ لأن العين غير مرهونة عنده بالأجرة، ولأنه لو
~~استأجره على حمل متاع فحمله.. لم يكن له حبس المتاع إلى أن يستوفي الأجرة،
~~فكذا هذا مثله.
# والثاني: له أن يحبس العين؛ لأن العمل في العين ملكه، فجاز له حبسه،
~~كالعين المبيعة، بخلاف الحمل، فإنه لا يمكن حبسه.
### | فرع: استحقاق أجرة المثل
# إذا دفع إلى رجل ثوبا ليخيطه له، أو متاعا ليحمله له إلى مكان، فإن سمى
~~له أجرة صحيحة.. استحق المسمى ولا كلام، وإن سمى له أجرة فاسدة، أو عرض له
~~بالأجرة، بأن قال: اعمل وأنا أحاسبك على أجرتك، أو لا ترى مني إلا ما
~~يسرك.. استحق أجرة المثل؛ لأنه قد عرض له بالأجرة وهي مجهولة، فاستحق أجرة
~~المثل، كما لو سمى له عوضا فاسدا.
# وأن دفعها إليه فعملها الأجير.. فهل يستحق أجرة الثمل؟ فيه أربعة أوجه:
# أحدها: أنه يستحق أجرة المثل؛ لأنه قد أتلف عليه منافعها، فاستحق عليه
~~بدلها، فهو كما لو أكرهه على العمل.
# والثاني وهو قول أبي إسحاق : إن استدعى الصانع لأن يعمل، بأن قال: أعطني
~~ثوبك لأخيطه.. لم يستحق أجرة؛ لأنه اختار إتلاف منفعة نفسه بغير عوض. وإن
~~استدعاه رب الثوب إلى العمل، بأن قال: خط لي هذا الثوب.. لزمه أجرة المثل؛
~~لأنه أدى ما عليه منفعته، فاستحق عليه بدلها.
# والثالث: إن كان الصانع معروفا بأخذ الأجرة على العمل.. استحق الأجرة؛
~~لأن
# PageV07P405
# العرف في حقه كالشرط، وإن كان غير معروف بذلك.. فلا أجرة له.
# والرابع وهو المنصوص : (أنه لا يستحق أجرة) ؛ لأن المنافع ليست بأولى من
~~الأعيان، وقد ثبت أنه لو قدم إلى رجل طعاما، وقال: كله.. لم يستحق عليه
~~عوضه، فكذلك هذا مثله.
# والله أعلم.
# PageV07P406
### | باب الجعالة
# يجوز عقد الجعالة في رد الآبق وخياطة الثوب، وكل عمل يجوز عقد الإجارة
~~عليه، فيقول: من رد عبدي الآبق، أو خاط ms2261 لي هذا القميص، أو خاط لي قميصا.
~~فله دينار؛ لقول تعالى: {قالوا نفقد صواع الملك ولمن جاء به حمل بعير وأنا
~~به زعيم} [يوسف: 72] [يوسف: 72] .
# فذكر الله الجعالة في شرع من قبلنا ولم ينكرها، فدل على جوازها، ولأن
~~بالناس حاجة إلى الجعالة؛ لأنه قد يأبق له عبد لا يعلم مكانه، ولا يقدر على
~~رده بنفسه، ولا يجد من يتطوع بالمضي لرده، ولا تصح الإجارة على رده؛
~~للجهالة بمكانه، فجوز عقد الجعالة لذلك.
# إذا ثبت هذا: فيصح أن يكون العامل في الجعالة غير معلوم، والعمل غير
~~معلوم؛ للآية.
# والفرق بين الجعالة والإجارة: أن الإجارة عقد لازم، فوجب تقدير العمل
~~فيها والعامل، والجعالة عقد جائز، فجاز أن يكون العمل فيها غير معلوم،
~~كالعارية.
# PageV07P407
# فإن قال: من رد عبدي من موضع كذا فله كذا.. صح؛ لأنه إذا صح ذلك مع جهالة
~~العمل.. فلأن يصح إذا كان العمل معلوما أولى.
# فإن قال: من رد عبدي من البصرة في هذا الشهر فله كذا.. قال القاضي في
~~(المجرد) : لم يصح؛ لأنه يكثر بذلك الغرر، حيث قدره بمدة معلومة.
### | مسألة: تعيين قدر الجعل
# ولا تصح الجعالة حتى يكون عوض العمل معلوما؛ لأنه عوض في عقد، فلم يصح مع
~~الجهالة به، كالمسلم فيه.
# والفرق بين العمل والعوض: أن العمل قد تدعو الحاجة إلى أن يكون مجهولا؛
~~لما ذكرناه، ولا تدعو الحاجة إلى أن يكون العوض مجهولا، ولأن العمل لا يكون
~~لازما، والعوض يكون لازما بعد العمل.
# فرع: [فيمن قال: أول من يحج عني فله كذا] :
# فإن، قال: أول من يحج عني فله مائة درهم، فحج عنه رجل.. قال الشافعي في
~~(المنثور) : (استحق المائة) .
# وقال المزني: يستحق أجرة المثل. وليس بشيء؛ لأنه جعالة، والجعالة تصح
~~لعامل غير معين.
### | فرع: تفاوت الجعل في اختلاف المدة
# قال ابن الصباغ: فإن قال لرجل: إن خطت لي هذا الثوب اليوم فلك دينار، وإن
~~خطته غدا فلك نصف دينار.. فهو عقد فاسد، فإذا خاطه.. استحق أجرة المثل، وبه
~~قال مالك، وزفر.
# وقال أبو حنيفة: ms2262 (الشرط الأول جائز، والثاني فاسد، فإن خاطه في اليوم
~~الأول.. فله دينار، وإن خاطه بعده.. فله أجرة مثله) .
# PageV07P408
# وقال أبو يوسف، ومحمد: الشرطان جائزان.
# دليلنا: أنه عقد واحد، فإذا اختلف فيه العوض بالتقديم والتأخير.. كان
~~فاسدا، كما لو قال: أجرتك هذا بدرهم نسيئة، أو بنصف درهم نقدا.
# إذا ثبت هذا: فكل موضع شرط فيه جعلا فاسدا، فعمل الأجير.. استحق أجرة
~~مثله، كما قلنا في الإجارة.
### | مسألة: العوض يلزم بشرط رب المال
# ولا يستحق العامل العوض إلا إذا عمل بإذن صاحب المال، وشرط العوض له،
~~فأما إذا رد لرجل عبدا آبقا، أو رد له بهيمة ضالة بغير إذنه.. فإنه لا
~~يستحق عليه عوضا، سواء رده من موضع قريب أو بعيد، وسواء كان معروفا برد
~~الضوال أو لم يكن معروفا بذلك.
# وقال أبو حنيفة: (إن رد له بهيمة ضالة بغير إذنه.. لم يستحق عليه العوض
~~كقولنا وإن رد له عبدا آبقا بغير إذنه.. فالقياس: أنه لا يستحق عليه جعلا،
~~ولكن يعطى عليه جعلا استحسانا، فإن رده من مسيرة ثلاثة أيام فما زاد، وكانت
~~قيمة العبد أربعين درهما فأكثر.. استحق عليه أربعين درهما، وإن رده من
~~مسيرة دون ثلاثة أيام.. استحق عليه أجرة مثل عمله، وإن رده من مسيرة ثلاثة
~~أيام، وقيمة العبد أربعون درهما.. استحق أربعين درهما إلا درهما، وإن كانت
~~قيمته عشرة.. استحق عشرة دراهم إلا درهما) .
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يعطى أربعين درهما بكل حال حتى لو كانت قيمته عشرة
~~دراهم.
# وقال مالك: (إن كان الراد معروفا برد الضوال والأباق.. استحق أجرة مثله،
# PageV07P409
# وإن كان غير معروف بذلك.. فلا شيء له) .
# دليلنا: أنه رد لغيره ما لم يشرط له عليه عوضا، فلم يستحق عليه عوضا، كما
~~لو رد بهيمة مع أبي حنيفة، وكما لو كان غير معروف برد الضوال مع مالك.
### | فرع: الرد لا يستوجب العوض
# وإن رد عبده بإذنه، ولم يشرط له عوضا.. فهل يستحق عليه أجرة المثل؟ على
~~الأوجه الأربعة المذكورة في الإجارة، الصحيح: أنه لا يستحق عليه. ms2263
# وإن قال: من رد عبدي فله دينار، فرده من لم يسمع قوله ولا بلغه.. لم
~~يستحق عليه شيئا؛ لأنه متطوع.
# وإن قال رجل: من رد عبد فلان فله دينار، فرده رجل.. استحق الدينار على
~~الذي قال ذلك؛ لأنه التزم العوض فلزمه بالعمل. وإن نادى، فقال: قال فلان:
~~من رد عبدي فله دينار، فرده رجل.. لم يلزم المنادي شيء؛ لأنه حكى قول غيره،
~~ولم يلتزم ضمانه. فإن أنكر مالك العبد أنه قال ذلك.. فالذي يقتضي المذهب:
~~أنه المنادي إذا كان عدلا وشهد عليه بذلك.. حلف من رد العبد معه إذا صدقه،
~~واستحق على مالك العبد الدينار، وإن لم يكن عدلا أو لم يشهد عليه.. لم يلزم
~~المنادي شيء؛ لأنه يقول: أنا صادق، ومالك العبد كاذب، فلا يلزمني الغرم
~~بكذبه، ولأنه لا يلتزم ضمانه، فلا يلزمه بالحكاية.
### | مسألة: يستحق الجعل بتمام العمل
# فإن قال: إن جئتني بعبدي فلك دينار، فرده حتى صار على باب البلد، فهرب
~~العبد أو مات.. لم يستحق العامل شيئا؛ لأن المقصود رده، ولم يوجد ذلك.
# PageV07P410
# والفرق بينه وبين الأجير في الحج إذا عمل بعض العمل فمات.. أنه يستحق
~~بقسط ما عمل في أحد القولين : أن المقصود بالحد تحصيل الثواب، وقد حصل
~~للمحجوج عنه الثواب ببعض العمل، والمقصود هاهنا الرد، ولم يوجد، ولأن
~~الإجارة عقد لازم.. فلزمت الأجرة بنفس العقد، وهاهنا الجعالة عقد جائز..
~~فلم تلزم إلا بالعمل.
# فرع: [ما يستحق لبعض العمل] :
# قال ابن الصباغ: فإن قال رجل لآخر: إن علمت ابني القرآن فلك كذا وكذا،
~~فعلمه القرآن أو بعضه، ومات الصبي.. استحق الأجير بقدر ما علمه؛ لأن العمل
~~وقع مسلما؛ لأن الصبي لا تثبت يد المعلم عليه.
# ولو قال: إن خطت لي هذا الثوب فلك درهم، فخاط نصفه، وتلف الثوب في يد
~~الخياط.. لم يستحق شيئا؛ لأن رب الثوب لم يتسلم العمل.
# وإن قال رجل: من رد عبدي من موضع كذا.. فله دينار، فرده رجل من نصف تلك
~~المسافة.. استحق نصف الدينار؛ لأنه عمل نصف العمل، وإن ms2264 رده من أبعد من
~~الموضع المذكور.. لم يستحق أكثر من الجعل المسمى؛ لأنه تطوع بما زاد عليها.
# وإن أبق له عبدان، فقال: من ردهما فله دينار، فرد رجل أحدهما.. استحق نصف
~~الدينار؛ لأنه عمل نصف العمل. وإن قال: من رد عبدي فله دينار، فرده جماعة..
~~اشتركوا في الدينار؛ لاشتراكهم في الرد.
# وإن قال لرجل: إن رددت عبدي فلك دينار، وقال لآخر: إن رددته فلك ديناران،
~~وقال لآخر: إن رددته فلك ثلاثة، فردوه جميعا.. استحق كل واحد منهم ثلث ما
~~شرطه له؛ لأن كل واحد منهم عمل ثلث العمل. وإن شرط لواحد منهم جعالة فاسدة،
~~ولآخرين جعالة صحيحة.. استحق من شرط له جعالة صحيحة ثلث ما سمى له، ويستحق
~~من شرط له جعالة فاسدة ثلث أجرة مثله اعتبارا بالانفراد.
# PageV07P411
### | [فرع: معاون المجعول له لا يستحق عوضا]
# وإن قال لرجل: إن رددت عبدي فلك دينار، فرده معه رجلان آخران، فإن قالا:
~~عاوناه في الرد.. استحق المجعول له الدينار، ولم يستحقا شيئا؛ لأنهما عملا
~~له بغير عوض.
# وإن قالا: شاركناه في العمل لنشاركه في الجعل.. استحق المجعول له ثلث
~~الدينار؛ لأنه عمل ثلث العمل ولا شيء للآخرين؛ لأن مالك العبد لم يشرط لهما
~~شيئا، وإنما شرط للثالث.
### | مسألة: فسخ الجعالة
# الجعالة عقد غير لازم؛ لأنها عقد على عمل مجهول بعوض، فكانت غير لازمة،
~~كالقرض.
# إذا ثبت هذا: فيجوز لكل واحد منهما فسخها، فإن فسخها العامل قبل العمل أو
~~قبل تمامه.. لم يستحق شيئا، وإن فسخها رب المال، فإن كان قبل أن يبتدئ
~~العامل شيئا من العمل.. لم يستحق العامل شيئا من الأجرة؛ لأنه إنما عمل
~~بقول رب المال، وقد رفع ذلك، وإن فسخ بعد تمام العمل.. لم يسقط عنه ما بذله
~~من الجعل؛ لأنه قد استقر بالعمل، وإن كان بعد أن عمل العامل شيئا من
~~العمل.. استحق العامل أجرة ما قد عمله؛ لأنه ليس له إسقاط عمله بغير عوض.
### | فرع: تعداد الجعل
# إذا قال: من رد عبدي فله عشرة دراهم، ثم قال: من ms2265 رده فله درهم، أو قال:
~~من رده فله درهم، ثم قال: من رده فله عشرة.. كان الاعتبار بالبذل الأخير؛
~~لأنه عقد غير لازم، فجاز النقصان والزيادة في عوضه، كالربح في القراض.
# PageV07P412
### | مسألة: اختلفا في العوض وقدره
# وإن قال العامل: شرطت لي العوض في رد عبدك، وقال مالك العبد: لم أشرط لك،
~~أو قال العامل: شرطت لي العوض في رد هذا العبد، فقال: بل شرطت لك في رد
~~غيره، ولا بينة.. فالقول قول رب المال؛ لأن الأصل براءة ذمته.
# وإن اختلفا في قدر العوض المشروط.. تحالفا، ووجب للعامل أجرة المثل، كما
~~قلنا في المتبايعين إذا اختلفا في ثمن السلعة بعد هلاكها.
# وإن قال: أنا رددت عبدك الآبق، وقال العبد: بل جئت بنفسي، وصدقه المولى..
~~فالقول قول المولى مع يمينه؛ لأن الأصل عدم رده.
# وبالله التوفيق
# PageV07P413
### | كتاب السبق والرمي
# PageV07P415
# كتاب السبق والرمي الأصل في جواز المسابقة: الكتاب، والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {قالوا يا أبانا إنا ذهبنا نستبق} [يوسف: 17]
~~[يوسف: 17] . فذكر الله
# PageV07P417
# المسابقة في شرع من قبلنا، ولم ينكرها، فدل على جوازها.
# وأما السنة: فقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا سبق إلا في نصل، أو خف،
~~أو حافر» .
# وأجمعت الأمة على جواز المسابقة. إذا ثبت هذا: فتجوز المسابقة على الخيل
~~والإبل؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سابق بين الخيل» .
# وروي: «أنه كان للنبي - صلى الله عليه وسلم - ناقة تسمى العضباء لا تسبق،
~~فجاء أعرابي على قعود له، فسابقها، فسبقها، فشق ذلك على المسلمين حتى عرفه،
~~فقالوا: يا رسول الله، سبقت العضباء‍! فقال - صلى الله عليه وسلم -: إنه حق
~~على الله أن لا يرتفع شيء من
# PageV07P418
# الدنيا وروي: من هذه القذرة إلا وضعه» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لا سبق إلا في نصل، أو خف، أو حافر» .
# وروي: (لا سبق) بسكون الباء وبفتحها، فبسكونها: هو المصدر، وبفتحها: هو
~~المال المسابق عليه. وأما (النصل) : فهي السهام التي يرمى بها، مثل: السهام
~~العربية، والنشاب. وأما (الخف) : فهي الإبل. و (الحافر) : الخيل. ms2266
# ويجوز ذلك بغير عوض؛ لما «روى سلمة بن الأدرع، قال: أتى علينا رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ونحن نترامى، فقال - صلى الله عليه وسلم -: حسن هذا
~~لعبا، ارموا، فإن أباكم إسماعيل كان راميا، ارموا، واركبوا، ولأن ترموا أحب
~~إلي من أن تركبوا»
# PageV07P419
# ويجوز ذلك بعوض؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا سبق إلا في نصل، أو
~~خف، أو حافر» .
# و (السبق) بفتح الباء : هو المال المتسابق عليه.
# «وسئل عثمان - رضي الله عنه -: هل كنتم تراهنون؟ فقال: نعم، راهن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - على فرس له، فجاءت سابقة، فهش لذلك وأعجبه»
~~والرهان
# PageV07P420
# لا يكون إلا على عوض. وهل تجوز على الفيل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا سبق إلا في نصل، أو خف،
~~أو حافر» . والفيل له خف، ويقاتل عليه، فهو كالإبل.
# والثاني: لا يجوز، وبه قال أحمد؛ لأنه لا يصلح للكر والفر، فهو كالبقر.
# قال ابن الصباغ: والأول أولى، لأنه يقال: إنه يسبق الخيل.
# وفي جواز المسابقة على البغال والحمير قولان:
# أحدهما: لا تجوز؛ لأنها لا تصلح للكر والفر.
# والثاني: تجوز، وهو المشهور؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أو حافر» .
# وتجوز المسابقة على الأقدام بغير عوض؛ لما روي «عن عائشة - رضي الله عنها
~~-: أنها قالت: سابقت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مرتين، فسبقته في
~~المرة الأولى، فلما بدنت.. سبقني، وقال: هذه بتلك» .
# يقال: بدن الرجل بضم الدال وتخفيفها : إذا سمن. وبدن بفتح الدال وتشديدها
~~: إذا كبر، يبدن تبدينا. قال الشاعر
# وكنت خلت الشيب والتبدينا ... والهم مما يذهل القرينا
# وهل تجوز المسابقة على الأقدام بعوض؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تجوز، وبه قال أهل العراق؛ لأنه يحتاج إليه الراجل في القتال،
~~كما يحتاج إليه في الفرس للقتال.
# PageV07P421
# والثاني: لا تجوز، وهو المنصوص، وبه قال أحمد؛ لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «لا سبق إلا في نصل، أو خف، أو حافر» . و (السبق) بفتح الباء :
~~هو المال المسابق عليه.
# وتجوز المسابقة على الطير بغير عوض، وهل تجوز المسابقة ms2267 عليها بعوض؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: تجوز؛ لأنه يستعان بها في الحرب في حمل الكتاب بالأخبار.
# والثاني: لا يجوز، وهو المنصوص؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا سبق
~~إلا في خف، أو نصل، أو حافر» . والطيور ليست بواحد منها.
# وتجوز المسابقة على السفن بغير عوض، وهل تجوز المسابقة عليها بعوض؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: تجوز؛ لأنه يقاتل عليها في البحر، كما يقاتل على الخيل في البر.
# والثاني: لا تجوز، وهو المنصوص؛ لما ذكرناه من الخبر، ولأنها ليست بآله
~~للحرب، وإنما الحرب فيها.
# وتجوز المصارعة بغير عوض، وهل تجوز بعوض؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تجوز، وبه قال أهل العراق؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صارع يزيد بن ركانة على مائة، فصرعه النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وكان لا يصرع، ثم عاد، فصرعه - صلى الله عليه وسلم -، ثم عاد فصرعه - صلى
~~الله عليه وسلم -، فأسلم، ورد عليه الغنم» .
# PageV07P422
# والثاني: لا تجوز، وهو المنصوص؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا سبق
~~إلى في نصل، أو خف، أو حافر» . ولأن الصراع ليس بآلة الحرب.
# وأما صراع النبي - صلى الله عليه وسلم - ليزيد بن ركانة: فإنما كان طمعا
~~منه في إسلامه، ولهذا لما أسلم.. رد عليه الغنم.
### | مسألة: المناضلة بالرمي
# وتجوز المسابقة على الرمي بالقسي العربية والعجمية بعوض وغير عوض؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا سبق إلا في نصل، أو خف، أو حافر» .
# فإن قيل: فقد روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى مع رجل قوسا
~~عجمية، فقال: لعن الله حاملها، عليكم بالقسي العربية وسهامها، فإنه سيفتح
~~عليكم بها» .
# PageV07P423
# فالجواب: أن الأمة أجمعت على جواز الرمي بالأعجمية، فيستدل بهذا الإجماع
~~على أن هذا الخبر منسوخ، وإن لم نعلم ناسخه، ويحتمل أن يكون إنما نهى عنها
~~ولعن حاملها؛ لأن العجم لم يكونوا أسلموا يومئذ، فلذلك لعنهم، ومنع العرب
~~أن يتعرضوا بما لا يعرفون ولم يألفوه.
# وتجوز المسابقة على الرمي بالمزاريق؛ لأن لها نصلا، ويقاتل بها، فهي
~~كالسهام، وهل تصح المسابقة بالرمح والسيف والعمود؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ms2268 لا تجوز، وبه قال أحمد؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أو نصل»
~~؛ لأنه لا يرمى بها، فلا معنى للمسابقة بها.
# والثاني: تجوز، وقد قال الشافعي في (الأم) [4/148] : (بكل ما ينكي العدو،
~~من سيف، أو رمح، أو مزراق) ، ولأنه سلاح يقاتل به، فهو كالنشاب.
# وهل تجوز المسابقة على رمي الأحجار عن المقلاع بعوض؟ فيه وجهان، حكاهما
~~الطبري في (العدة) :
# أحدهما ولم يذكر ابن الصباغ غيره : أنه لا يصح؛ لأنه ليس بآلة للحرب.
# والثاني ولم يذكر في (المهذب) غيره : أنه يصح؛ لأنه آلة للحرب، فهو
~~كالنشاب.
# PageV07P424
### | فرع: المسابقة على غير آلة الحرب
# وأما المسابقة على ما ليس آلة للحرب، كضرب كرة الصولجان، ورفع الأحجار،
~~واللعب بالخاتم، وما أشبه ذلك.. فلا يصح بعوض؛ لأنه لا منفعة في ذلك للحرب.
### | مسألة: ما جاز أن يدفع له من أفراد جاز البذل له من بيت المال
# ] : كل موضع قلنا: تجوز المسابقة بعوض، فيجوز أن يبذله السلطان من بيت
~~المال، أو من مال نفسه؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سابق بين الخيل، وجعل بينها سبقا» ، ولأن في ذلك حثا على تعلم الفروسية
~~والرمي ليتقووا به على الجهاد، ويقع فيه الصلاح للمسلمين.
# PageV07P425
# ويجوز أن يكون العوض من رجل من الرعية.
# وقال مالك: (لا يجوز ذلك لغير الإمام) .
# دليلنا: أنه بذل مال لمصلحة، فصح من غير الإمام، كوقف الخيل في سبيل
~~الله.
# ويجوز أن يكون السبق من أحدهما، بأن يقول: سبقتك عشرة، فإن سبقتني.. فهي
~~لك، وإن سبقتك.. فلا شيء لك علي ولا شيء لي عليك.
# وقال مالك: (لا يجوز) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بحزبين من الأنصار
~~يتناضلون وقد سبق أحدهما الآخر، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~"ارموا، وأنا مع الحزب الذي فيه ابن الأدرع ". فكف القوم أيديهم وقسيهم،
~~وقالوا: يا رسول الله صلى الله عليك، غلب من كنت معه. فقال: ارموا، وأنا
~~معكم جميعا»
# ويجوز أن يكون السبق بينهما بشرط أن يدخلا معهما محللا على ms2269 فرس مماثل
~~لفرسيهما، فإن سبقهما.. أحرز السبقين، وإن سبقاه.. فلا شيء له.
# وإن أخرج كل واحد منهما مالا، ولم يدخلا بينهما محللا.. لم يصح.
# وقال مالك: (لا يصح أن يكون المال منهما، سواء كان بينهما محلل أو لم
~~يكن) . وحكاه الطبري، وابن الصباغ، عن ابن خيران.
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أدخل فرسا بين فرسين وهو لا
~~يأمن أن يسبق.. فليس بقمار، ومن أدخل فرسا بين فرسين وقد أمن أن يسبق.. فهو
~~قمار» .
# PageV07P426
# ومعنى قوله: «وقد أمن أن يسبق.. فهو قمار» أراد: إذا كان فرس المحلل
~~بطيئا لا يرجى له السبق.. فإن ذلك لا يجوز؛ لأن وجوده كعدمه.
# ومعنى قوله: «وإن لم يأمن أن يسبق.. فليس بقمار» أراد: إذا كان مكافئا
~~لهما؛ لأن المكافئ يرجى له السبق.
### | [فرع: صحة العقد بعوض معلوم حالا أو مؤجلا]
# ولا يصح العقد إلا أن يكون العوض معلوما، إما معينا، أو في الذمة، وإذا
~~كان في الذمة.. جاز أن يكون حالا ومؤجلا، كما قلنا في الثمن والإجارة.
# وإن قال أحدهما لصاحبه: سبقتك عشرة، فإن سبقتني فهي لك على أن لا أسابق،
~~أو على أن لا أرمي أبدا.. كان باطلا؛ لأنه شرط ترك ما هو مندوب إليه.
# وإن قال: سبقتك عشرة، فإن سبقتني أخذتها وتعطيني قفيز حنطة.. قال الشافعي
~~في " الأم " [4/148] : (لم يصح؛ لأن العقد يقتضي أن لا يكون على السابق
~~شيء، وإنما يكون على المسبوق) .
### | فرع: عمل مخرج العطاء كالجعل
# إذا كان المخرج للسبق هو السلطان، أو رجل من الرعية، أو أحد المتسابقين..
~~فهو كالجعالة.
# وإن كان المال من المتسابقين وبينهما محلل.. ففيه قولان:
# PageV07P427
# أحدهما: أنه لازم، كالإجارة، لأنه عقد يشترط أن يكون العوض فيه والمعوض
~~معلومين، فكان لازما، كالإجارة.
# والثاني: أنه غير لازم، كالجعالة؛ لأنه عقد بذل العوض فيه على ما لا
~~يتقين حصوله، فلم يكن لازما، كالقراض. والأول أصح.
# فإذا قلنا: إنه كالإجارة.. كان الحكم في الرهن والضمان فيه حكم الإجارة.
# وإن قلنا: إنه كالجعالة.. فحكم الرهن والضمان فيه حكم ms2270 مال الجعالة، وقد
~~مضى.
# وأما الزيادة والنقصان في المال أو في السبق أو في الرمي: فإن قلنا: إنه
~~كالإجارة.. لم يجز إلا أن يفسخا الأول، ثم يعقد ثانيا. وإن قلنا: إنه
~~كالجعالة، فإن اتفقا على الزيادة أو النقصان جاز، وإن طلب أحدهما ذلك، فإن
~~كانا متساويين في السبق، أو في عدد الرمي والإصابة.. كان له ذلك، وقيل
~~للآخر: إن رضيت بما طلب صاحبك، وإلا.. فافسخ العقد.
# وإن كانا غير متساويين: فإن كان الذي يطلب الزيادة أو النقصان هو الذي له
~~الفضل.. جاز؛ لأنه لا ضرر على الآخر بذلك.
# وإن كان الذي يطلب الزيادة أو النقصان هو المفضول.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه عقد غير لازم.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه لو قلنا: يجوز.. لأفضى إلى أن لا يسبق أحد أحدا
~~بحال.
### | فرع: جعل المخرج لمن سبق
# وإن كان المخرج للسبق هو السلطان أو رجل من الرعية.. نظرت:
# فإن جعله فيما بينهم، بأن قال: من سبق منكم إلى الغاية.. فله عشرة، فإن
# PageV07P428
# كانا اثنين، وسبق أحدهما إلى الغاية.. استحق العشرة، وإن كانوا ثلاثة،
~~فجاء اثنان منهم إلى الغاية جميعا.. استحقا العشرة، كما لو قال: من رد
~~عبدي.. فله دينار، فرده اثنان، وإن جاءوا جميعا إلى الغاية في حالة واحدة..
~~لم يستحق واحد منهم شيئا؛ لأنه لم يسبق بعضهم بعضا.
# وهكذا لو قال: من سبق منكم إلى الغاية.. فله عشرة، ومن صلى.. فله عشرة،
~~وكان المتسابقون أكثر من اثنين.. صح؛ لأن كل واحد منهم يجتهد أن يكون سابقا
~~أو مصليا. فمن سبق منهم إلى الغاية.. استحق العشرة، ومن صلى استحق العشرة
~~أيضا. ولا شيء لمن بعد المصلي. والمصلي: هو الثاني؛ لأن رأس فرس الثاني
~~يكون عند صلا فرس الأول، فلهذا سمي مصليا. قال الشاعر:
# إن تبتدر غاية يوما لمكرمة ... تلق السوابق منا والمصلينا
# وإن جعل السبق لجميعهم، فإن لم يفاضل بينهم، بأن كانا اثنين، فقال: من
~~سبق منكما فله عشرة، ومن صلى فله عشرة.. لم يصح؛ لأنه لا فائدة فيه؛ لأن كل
~~واحد ms2271 منهما يعلم أنه يستحق، سواء كان سابقا أو مسبوقا فلا يجتهد.
# PageV07P429
# وإن فاضل بينهما، بأن قال: من سبق منكما فله عشرة، ومن صلى فله خمسة..
~~ففيه قولان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن كل واحد منهما يعلم أنه يستحق عوضا، سواء كان سابقا
~~أو مسبوقا، فلا يجتهد في الركض.
# والثاني: يصح. قال ابن الصباغ: وهو الأصح؛ لأن كل واحد منهما يجتهد في
~~الركض ليأخذ الأكثر.
# فرع: [المخرج للسبق أحدهما] : وإن كان المخرج للسبق أحد المتسابقين، فإن
~~سبق المخرج.. أحرز سبقه، ولا يستحق الآخر شيئا؛ لأنه لم يسبق، وإن سبق غير
~~المخرج.. أخذ سبق المخرج.
# وإن أخرج كل واحد من المتسابقين سبقا، وأدخلا بينهما محللا.. نظرت:
# فإن جاء الثلاثة إلى الغاية معا، أو جاء المخرجان إلى الغاية في حالة
~~واحدة وجاء المحلل بعدهما.. لم يستحق المحلل شيئا؛ لأنه لم يسبقهما، ويحرز
~~كل واحد من المخرجين سبقه؛ لأن أحدهما لم يسبق صاحبه.
# وإن سبقهما المحلل إلى الغاية، ثم جاء المخرجان بعده معا.. أخذ المحلل
~~سبقيهما، لأنه سبقهما. وإن سبق أحد المخرجين، ثم جاء المحلل والمخرج الثاني
~~معا.. أحرز السابق سبق نفسه. وفي سبق المسبوق وجهان:
# [الأول] : قال أبو علي بن خيران: لا يأخذه السابق ولا المحلل؛ لأنا لو
~~قلنا: يأخذه السابق.. لكان هناك من يغرم مرة، ويغنم أخرى، وهذا قمار.
# و [الثاني] : المنصوص للشافعي: (أنه يأخذه السابق؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من أدخل فرسا بين فرسين وقد أمن أن يسبق.. فهو قمار، وإن لم يأمن
~~أن يسبق.. فليس بقمار» ، ولأن المحلل يغنم ولا يغرم) . وبهذا خرجا من
~~القمار.
# وعبر بعض أصحابنا عن هذين الوجهين، فقال: هل دخول المحلل لتحليل المال،
~~أو لتحليل العقد؟ فيه وجهان، فإن قلنا: إنه لتحليل العقد لا غير.. لم
# PageV07P430
# يستحق المخرج سبق صاحبه، وإن قلنا: إنه لتحليل المال.. استحقه.
# وإن سبق أحد المخرجين، ثم جاء المحلل بعده، ثم المخرج الآخر.. فإن المخرج
~~السابق يحوز سبق نفسه، وفي سبق المسبوق أربعة أوجه، حكاها الطبري:
# أحدها وهو المنصوص : (أنه للسابق المخرج) ms2272 .
# والثاني: أنه للمحلل؛ لأنه سبقه.
# والثالث: أنه لا يستحقه السابق المخرج ولا المحلل، وهو إذا قلنا: إن
~~المحلل دخل لتحليل العقد.
# والرابع: أنه بين السابق المخرج والمحلل؛ لأنهما سبقاه.
# وإن جاء أحد المخرجين والمحلل معا إلى الغاية، وتأخر المخرج الآخر
~~عنهما.. فإن المخرج السابق يحرز سبق نفسه، وفي سبق المسبوق وجهان:
# [الأول] : المنصوص (أنه للسابق والمحلل) .
# و [الثاني] : قال أبو علي بن خيران: يكون جميعه للمحلل.
# وإن جاء المحلل أولا، ثم صلى بعده أحد المخرجين، ثم فسكل المخرج الثاني..
~~ففيه ثلاثة أوجه، حكاها الطبري:
# أحدها وهو المنصوص : (أن سبقي المخرجين للمحلل؛ لأنه سبقهما) .
# والثاني: أن سبق المصلي للمحلل، وسبق الفسكل بين المحلل والمصلي.
# والثالث: أن سبق المصلي للمحلل، وسبق الفسكل للمصلي. والأول أصح.
### | مسألة: يشترط اتحاد جنس المركوب
# وهل تصح المسابقة على مركوبين من جنسين؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: لا يصح أن يسابق بين الخيل والإبل، ولا بين البغال
~~والحمير؛
# PageV07P431
# لأن فضل أحد الجنسين على الآخر معلوم.
# فعلى هذا: يجوز أن يسابق بين نوعين من جنس، كالهجين والعتيق من الخيل،
~~والبخاتي والعراب من الإبل.
# وقال أبو إسحاق: يجوز أن يسابق بين جنسين إذا تقاربا في الجري، كالخيل
~~والنجب، والخيل والبغال، والبغال والحمير؛ لأن المقصود معرفة جودة المركوب،
~~فإذا علم تقاربهما في الجري.. جازت المسابقة عليهما، كما لو كانا من جنس
~~واحد.
# فعلى هذا: لو سابق بين فرسين يعلم أن أحدهما يسبق الآخر.. لم يصح؛ لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام -: «من أدخل فرسا بين فرسين وقد أمن أن يسبقهما..
~~فهو قمار» .
# فرع: [المسابقة على مركوبين معينين] :
# ولا يصح عقد المسابقة إلا على مركوبين معينين؛ لأن المقصود معرفة
~~جودتهما. وذلك لا يحصل إلا بتعيينهما.
### | مسألة: معرفة المسافة التي يسابق عليها
# شرط] :
# ولا يصح عقد المسابقة حتى تكون المسافة التي يستبقان فيها معلومة
~~الابتداء والانتهاء؛ لما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سابق بين الخيل المضمرة من الحفياء
# PageV07P432
# إلى ثنية الوداع، وبين ما لم يضمر منها من ثنية الوداع ms2273 إلى مسجد بني
~~زريق» . و (الخيل المضمرة) : هي التي تسقى اللبن، وتعلف المنعقد من العلف،
~~وتجري في طرفي النهار، فإذا نزل الفارس عن الفرس وهو عرق.. أزال ذلك العرق،
~~وتجلل بالأجلة، يفعل ذلك أربعين يوما، فيشتد لحم الفرس وعصبه، ويكثر جريه.
~~ولأن بعض الخيل قد يكون مقصرا في ابتداء عدوه، سريعا في انتهائه، وبعضها
~~بضد ذلك.
# ولا بد من بيان غاية معلومة الابتداء والانتهاء ليجمع لفرسه حاليه، فيظهر
~~جودته، فإن شرط السبق في بعض الطريق إلى الغاية.. ففيه وجهان، حكاهما
~~الطبري في (العدة) :
# أحدهما: يصح؛ لأنه قد يسبق في بعض الطريق، فصار كالغاية.
# والثاني: لا يصح؛ لأن الفرس قد يسبق في أول الطريق، ثم يسبق في آخرها،
~~فكان الاعتبار بالغاية المشروطة.
### | مسألة: مكان الانطلاق واحد
# ويطلق المركوبان في مكان واحد؛ لأن المقصود معرفة جودة المركوبين في
~~السبق، ولا يعلم إلا بذلك، فإن كان بينهما محلل وتنازعا في مكانه.. جعل
~~بينهما؛ لأنه أعدل، وإن اختلفا في اليمين واليسار.. أقرع بينهما؛ لأنه لا
~~مزية لأحدهما على الآخر، ولا يجلب وراء الفرس بشيء؛ لما روي: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من أجلب
# PageV07P433
# على الخيل يوم الرهان.. فليس منا» . و (الجلب) : هو أن يضرب بعد الفرس
~~بشيء يابس أو غيره مما يفزع منه الفرس، فيسرع في الجري لذلك. وروي: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا جلب ولا جنب» .
# فأما (الجلب) : فله تأويلان:
# أحدهما: الجلب وراء الفرس في المسابقة على ما ذكرناه
# و [الثاني] : قيل: بل هو في الصدقة، وهو أن يقدم المصدق بلدا، فينزل في
~~موضع، ثم يرسل إلى أهل المواشي ليجلبوا مواشيهم إليه.
# وأما (الجنب) : فهو في خيل السباق أيضا، وهو أن يجنب الرجل خلف فرسه
# PageV07P434
# الذي سابق عليه فرسا آخر، فإذا بلغ قريبا من الغاية.. نزل عن الذي هو
~~راكب عليه، وركب الآخر فيسبق؛ لأنه أقل كلالا من الأول.
### | مسألة: تقييد السبق بأقدام
# وإذا تسابقا واشترطا في السبق أن يسبق أحدهما الآخر بخمسة أقدام وما
~~أشبهه.. فقد قال ms2274 أبو علي الطبري في (الإفصاح) : يجوز ذلك؛ لأنهما يتحاطان
~~فيما استويا فيه، وينفرد أحدهما بالأقدام المشروطة، فصح، كما قلنا في
~~الرمي.
# وحكى فيه وجها آخر: أنه لا يصح. وليس بشيء.
# فإذا قلنا بالأول.. لم نحكم للسابق بالسبق حتى يسبق بما شرطا، وإن لم
~~يشرطا شيئا.. قال الشافعي: (فالسبق: أن يسبق أحدهما صاحبه، وأقل السبق
~~بالهادي أو ببعضه، أو بالكتد أو ببعضه) .
# قال أصحابنا: إن كان المركوبان متساويين في (الهادي) وهو: العنق اعتبر
~~السبق أن يسبق أحدهما الآخر ببعض العنق أو ببعض الكتد، و (الكتد) : الكاهل:
~~وهو العالي بين أصل العنق والظهر وهو مجتمع الكتفين وهو من الخيل مكان
~~السنام من الإبل.
# وإن كانا مختلفين في العنق، بأن كان طول عنق أحدهما ذراعا وشبرا، وطول
~~عنق الآخر ذراعا لا غير.. فإن سبق صاحب العنق القصير ببعض عنقه أو ببعض
~~كتده. حكم له بالسبق، وإن سبق صاحب العنق الطويل بقدر شبر.. لم يحكم له
~~بالسبق؛ لأن ذلك قدر زيادة الخلقة، وإن سبق بأكثر من شبر من عنقه.. حكم له
~~بالسبق؛ لأنه سبق بذلك، فإن سبق صاحب العنق الطويل بأكثر من زيادة الخلقة
~~من عنقه، وسبق الآخر ببعض كتده.. ففيه وجهان، حكاهما الطبري في (العدة) :
# PageV07P435
# أحدهما: أن السابق هو المتقدم بعنقه؛ لأن سبق الخيل هو هكذا.
# والثاني: أن السابق هو المتقدم ببعض كتده؛ لأن القصد من وصول العنق وصول
~~البدن، ومن سبق ببعض كتده.. فقد وصل ببدنه، فكان أولى.
# فإن قيل: فلم قال الشافعي: (أقل السبق أن يسبق بالهادي أو ببعضه، أو
~~بالكتد أو ببعضه) ، ونحن نعلم أن من سبق بأحدهما.. فقد سبق الآخر؟ فأجاب
~~أصحابنا عن هذا بأجوبة:
# فمنهم من قال: أراد إذا تساوى المركوبان بالعنق، اعتبر السبق بالعنق. وإن
~~اختلفا في طول العنق.. اعتبر السبق بالكتد؛ لأنه لا يختلف.
# ومنهم من قال: أراد: إذا كانت المسابقة بين الخيل والإبل.. فيكون
~~الاعتبار بالتقدم ببعض الكتد؛ لأن من عادة الخيل أن تمد أعناقها إذا عدت،
~~ومن عادة الإبل أن ترفع أعناقها.
# ومنهم من ms2275 قال: أراد بذلك: بالمسابقة في الخيل؛ لأن منها ما يمد أعناقها
~~إذا عدت، ومنها ما يرفع أعناقها، فلا يعتبر السابق منهما بالعنق، وإنما
~~يعتبر بالكتد.
# هذا مذهبنا.
# وقال الثوري: إذا سبق أحد الفرسين صاحبه بأذنه.. حكم له بالسبق؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «بعثت أنا والساعة كفرسي رهان، كاد أن يسبق أحدهما
~~الآخر بأذنه» .
# PageV07P436
# ودليلنا: أن الاعتبار: هو السبق بسرعة العدو، وقد يكون أحدهما أسرع، وأذن
~~الآخر أسبق؛ بأن يرفع السريع رأسه قليلا، والآخر يمد عنقه، فيسبق بأذنه.
~~وأما الخبر: فالمقصود به ضرب المثل، وقد يضرب المثل بما لا يكاد يوجد،
~~كقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من بنى لله مسجدا ولو كمفحص قطاة.. بنى
~~الله له بيتا في الجنة» . ولا يمكن ذلك، أو نحمله على الفرسين إذا تساويا
~~في طول العنق ومدها.
### | فرع: توقف أحد الفرسين
# فإن عثر أحد المركوبين أو وقف لعلة، فسبقه الآخر.. لم يحكم له بالسبق؛
~~لأنه سبقه لعلة طارئة لا بجودة جريه.
# PageV07P437
# وإن مات أحد المركوبين قبل بلوغ الغاية.. بطل العقد؛ لأن العقد تعلق
~~بعينه وقد فات.
# وإن مات الراكب، فإن قلنا: إنه كالجعالة.. بطل العقد، وإن قلنا: إنه
~~كالإجارة.. لم يبطل، وقام وارثه مقامه.
### | مسألة: أقل المناضلة يكون بين اثنين
# وإن كان العقد على الرمي.. لم يجز بأقل من نفسين؛ لأن المقصود معرفة حذق
~~الراميين وذلك لا يبين بأقل من اثنين.
# فإن قال رجل لرجل: ارم عشرين سهما، فإن كان صوابك فيها أكثر من خطئك فلك
~~علي كذا.. فنقل المزني: (أنه لا يجوز) . واختلف أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: إذا قال: ارم عشرين سهما، فإن كان صوابك فيها أكثر من خطئك
~~فلك علي كذا.. صح ذلك فإن كان صوابه أحد عشر من عشرين.. استحق المسمى،
~~ويكون ذلك جعالة؛ لأنه شرط له عوضا بما له فيه غرض صحيح، ولا يكون نضالا.
~~فأما ما نقله المزني.. فله تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد به: إذا قال له: ناضل نفسك، فإن كان صوابك أكثر فلك
~~كذا.. فلا يصح؛ لأنه لا ms2276 يناضل نفسه.
# والتأويل الثاني: أن يقول: فإن كان صوابك أكثر فقد نضلتني.. فلا يصح
~~أيضا؛ لأنه لا يجوز أن ينضله إذا لم يرم معه.
# ومن أصحابنا من قال مثل ما نقله المزني، وأنه لا يصح، واختلفوا في
~~تعليله: فمنهم من قال: إنما لم يجز؛ لأنه جعل له الجعالة على العشرين،
~~ومنها صواب ومنها خطأ، والخطأ لا تجوز له جعالة.
# PageV07P438
# وقال أبو جعفر الأستراباذي: إنما لم يجز؛ لأنه جعل له عوض على الإصابة
~~وهي مجهولة، فلو قال: إن أصبت من العشرين عشرة أو اثني عشر.. صح ذلك،
~~واستحق المسمى بإصابة المشروط.
# والوجه الأول أصح: وقد نص الشافعي على ذلك في " الأم "، فقال: (ولو قال:
~~ناضل نفسك) فأخل المزني بذلك.
# وقول من قال: فقد نضلتني، خلاف ما قال الشافعي.
# وقول من قال: إنه جعل الجعالة في مقابلة الخطأ والصواب، فليس بصحيح؛ لأنه
~~إنما جعله في مقابلة إصابة الأكثر دون الجميع.
# وقول الأستراباذي ليس بصحيح؛ لأن أكثر العشرين أحد عشر.
# فرع: [لا يناضل واحد عن اثنين]
# فلو قال لرجل: ارم عن نفسك عشرة أسهم وعني عشرة أسهم، فمن كانت الإصابة
~~في عدده أكثر فهو الناضل.. لم يصح؛ لأنه يجتهد في نوبة نفسه دون نوبة
~~صاحبه.
### | مسألة: جواز الجعل من السلطان وغيره
# ] : وأما إخراج المال في المناضلة في الرمي.. فعلى ما ذكرناه في إخراجه
~~بالمسابقة: يجوز أن يكون من السلطان، أو من رجل من الرعية، أو من أحد
~~المتناضلين، أو منهما وبينهما محلل مكافئ لهما.
# قال الطبري: فإن تناضل رجلان، وكان المال من أحدهما، فجاء رجل إلى
~~المخرج، وقال: أن شريكك فيما بذلت، فإن نضل صاحبك غرمت معك، وإن نضلته أخذت
~~منك نصف ما بذلته.. لم يجز. وهكذا: لو أخرجا المال وأدخلا بينهما محللا،
~~فجاء رجل إلى أحدهما أو إليهما، فقال: أنا شريككما في ذلك ولا أرمي،
# PageV07P439
# فإن نضلكما المحلل غرمت معكما نصف ما أخرجتما، وإن نضلتماه أخذت منكما
~~النصف.. لم يجز؛ لأن الذي يغنم ويغرم في عقد النضال من يرمي، وهذا لا يرمى. ms2277
### | فرع: النضال بين الماهر والمخطئ
# فإن كان أحد المتناضلين كثير الإصابة والآخر كثير الخطأ.. فهل يصح عقد
~~النضال بينهما؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن فضل أحدهما على الآخر معلوم.
# والثاني: يصح؛ لأن المناضلة تبعثه على الاجتهاد في الرمي.
### | مسألة: مناضلة مختلفي آلة الرمي
# قال الشافعي: (ولا بأس أن يناضل أهل النشاب أهل العربية) .
# وجملة ذلك: أنهما إذا عقدا عقد النضال وأطلقا، ولم يذكرا قوسا عربية ولا
~~قوسا عجمية، فإن كان في البلد نوع متعارف من القسي، إما العربية، أو
~~العجمية.. صح العقد، وحملا على ذلك النوع، كما قلنا فيمن باع بنقد مطلق
~~ببلد فيه نقد غالب. وإن لم يكن فيه نوع متعارف.. فذكر الشيخ أبو حامد: أنه
~~يصح، ويستويان في القوس، إما العربية، وإما العجمية.
# وقال أبو العباس بن القاص: لا بد من بيان القوس التي يرميان عنها في
~~الابتداء؛ لأنه قد يكون أحدهما أحذق في أحد النوعين دون الآخر. قال ابن
~~الصباغ: وهذا أصح.
# وإن اتفقا على أن يرمي أحدهما بالعربية والآخر بالعجمية.. جاز؛ لأن
~~النوعين من جنس واحد يتقاربان، فإن أراد أحدهما أن ينتقل من النوع الذي
~~عينه إلى النوع الآخر.. لم يلزم الآخر إجابته إلى ذلك؛ لأن الأغراض تختلف؛
~~لأنه قد يكون رميه بأحدهما أجود من رميه بالنوع الآخر، وإن عين قوسا من
~~نوع، وأراد أن ينتقل إلى قوس آخر من ذلك النوع.. جاز؛ لأن المقصود معرفة
~~حذق الرامي، وحذقه
# PageV07P440
# لا يختلف فيما بين القوسين من نوع واحد اختلافا متباينا فإن شرطا في
~~العقد على أنه لا ينتقل من ذلك القوس إلى قوس أخرى من ذلك النوع.. فهل يصح؟
~~فيه ثلاثة أوجه، كما قلنا فيمن اكترى دابة ليركبها في طريق ولا يركبها
~~مثله، ولا في مثل تلك الطريق.
# وإن عقدا النضال على الرمي بجنسين، بأن يرمي أحدهما بالنبل، والآخر
~~بالحراب.. لم يصح؛ لأن فضل أحدهما على الآخر لا يعلم بذلك.
### | مسألة: شروط عقد المناضلة
# ولا يصح عقد النضال على الرمي إلا بشروط:
# أحدها: أن يكون عدد ms2278 الرشق معلوما، وهو عدد ما يرميان من السهام؛ لأنهما
~~إذا لم يذكرا عددا محدودا.. لم يعلم متى ينتهي الرمي، ولا يظهر فضل أحدهما
~~على الآخر.
# و (الرشق) بكسر الراء : هو عدد الرمي، ويسمى: الوجه، واليد، والدست.
# وأما (الرشق) بفتح الراء : فهو عبارة عن الرمي نفسه، يقول: رشقت رشقا،
~~أي: رميت رميا.
# الشرط الثاني: أن يكون عدد الإصابة من الرشق معلوما؛ ليعلم تفاضلهما، فإن
~~شرطا أن يصيب عشرة من عشرة أو تسعة من عشرة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه قد يصيب ذلك، فهو كما لو شرط إصابة ثمانية من عشرة.
# والثاني: لا يصح؛ لأن ذلك يندر، فلا يحصل المقصود.
# الشرط الثالث: أن تكون المسافة التي بين الرامي وبين الغرض معلومة؛ لأن
~~الإصابة تختلف بالقرب من الغرض والبعد منه، فإن كان هناك غرض معلوم المدى..
~~قال الشيخ أبو إسحاق: صح إطلاق العقد، ويحمل عليه، كما قلنا في البيع بنقد
~~مطلق ببلد فيه نقد غالب.
# PageV07P441
# ولا يجوز أن تكون المسافة مما لا يصيب مثلهما في مثلها غالبا، وإنما يجوز
~~في المسافة التي يصيب مثلهما في مثلها غالبا، وهل يجوز في المسافة التي
~~يصيب مثلهما في مثلها نادرا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن إصابتهما في ذلك تندر، فلا يحصل المقصود.
# والثاني: يجوز؛ لأن ذلك يبعثهما على الاجتهاد في الرمي.
# وقدر أصحابنا ما يصاب في مثله بمائتين وخمسين ذراعا؛ لما روي عن بعض
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قيل له: كيف تقاتلون العدو؟ فقال:
~~(إذا كانوا على مائتين وخمسين ذراعا.. قاتلناهم بالنبل، وإذا كانوا على أقل
~~من ذلك.. قاتلناهم بالرماح، وإذا كانوا على أقل من ذلك.. قاتلناهم بالسيوف)
~~. وما لا يصاب في مثله ما زاد على ثلاثمائة وخمسين ذراعا، وقيل: (إنه ما
~~رمى إلى أربعمائة إلا عقبة بن عامر الجهني) .
# وفيما بين مائتين وخمسين إلى ثلاثمائة وخمسين وجهان:
# أحدهما: يجوز العقد عليه، وهو ظاهر النص؛ لأن الإصابة معتادة فيه.
# PageV07P442
# والثاني: لا يجوز؛ لأن الإصابة فيه لا توجد غالبا.
# وإن تناضلا على أن ms2279 يكون السابق من بعد وقوع سهمه من غير تحديد الغاية..
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز، كما لا يجوز السباق إلى غير غاية محدودة.
# والثاني: يجوز؛ لأن الإبعاد في الرمي مقصود، كالإصابة، فصح العقد عليه.
# الشرط الرابع: أن يكون قدر الغرض معلوما، إما بالمشاهدة، أو بالصفة، وأنه
~~شبر أو أكثر أو أقل؛ لأن الحاذق يصيب الصغير والكبير، وغير الحاذق لا يصيب
~~الصغير.
# قال أصحابنا: و (الغرض) : هو ما ينصب في الهدف، وهو التراب المجموع، أو
~~البناء المرتفع من رق أو شن أو قرطاس. و (الشن) : الجلد البالي الذي ينصب.
# وقال الأزهري: (القرطاس) : ما ينصب في الهدف. و (الغرض) : ما ينصب في
~~الهواء. والمستحب: أن يكون الرمي بين غرضين، وقد روي ذلك عن ابن عمر وأنس؛
~~لأنه أبعد من التنافر.
# الشرط الخامس ذكره الشيخ أبو إسحاق : أن يكون موضع الإصابة معلوما، بأن
~~يشرطا أن يصيبا الهدف أو البناء أو الغرض أو الدارة التي في الغرض، أو
~~الخاتم التي في الدارة؛ لأن الغرض يختلف بذلك. قال: فإن أطلقا.. حمل على
~~إصابة الغرض؛ لأن المتعارف في الرمي إصابة الغرض، فحمل الإطلاق عليه.
# الشرط السادس: أن تكون صفة الإصابة معلومة.
# قال المحاملي: وقد ذكر الشافعي في صفة الإصابة أربعة أوصاف، بأن يقول:
# PageV07P443
# حوابي، أو خواصر، أو خوازق، أو خواسق. قال ابن الصباغ: أو خواصل.
# فأما (الحوابي) : فقال المحاملي، والطبري: هو أن يمر السهم مع الأرض،
~~فيصيب الغرض. وقال ابن الصباغ: هو أن يقع السهم بين يدي الغرض، ثم يحبو
~~إليه، ومنه يقال: حبا الصبي.
# وأما (الخواصر) : قال المحاملي: فهو السهم الذي يصيب الغرض ولا يؤثر فيه،
~~وسماه في " المهذب " [1/424] : القرع.
# وقال ابن الصباغ: الخواصر: ما كان في جانبي الغرض، ومنه قيل: الخاصرة؛
~~لأنها من جانبي الإنسان.
# وما قال المحاملي أقيس؛ لأنه تفسير لصفة الإصابة. وما قاله ابن الصباغ
~~تفسير لموضع الإصابة، وإن كان صحيحا في اللغة.
# وأما (الخوازق) : فهي ما أصاب الغرض، وخدش فيه، وسقط عنه، ولم يثبت فيه.
# وأما (الخواسق) : فهي ما أصاب ms2280 الغرض، وخدش فيه، وثبت.
# وأما (الخواصل) : فحكى ابن الصباغ عن الأزهري: أنه قال: هي ما أصاب
~~القرطاس، يقال: خصلت مناضلي أخصله خصلا.
# قال ابن الصباغ: وللإصابة أسماء غير هذه، وليست من شرائط المناضلة، وهي:
~~(المارق) : وهو السهم الذي ينفذ في الغرض، ويقع من الجانب الآخر، ويسمى:
~~الصارد.
# PageV07P444
# و (الخارم) : وهو السهم الذي يصيب الغرض ويقطعه، ويخرج طرفه من الجانب
~~الآخر لا غير.
# و (المزدلف) : وهو السهم الذي يقع على الأرض دون الغرض، ويثب إليه.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أن المرق والخرم كالخزق والخسق في وجوب بيانه في
~~الإصابة.
### | فرع: شرط المحاطة والمبادرة
# وهل يشترط في صحة عقد المناضلة أن يذكر أن الرمي محاطة أو مبادرة؟ فيه
~~وجهان، هكذا قال عامة أصحابنا، وأضاف صاحب " المهذب " [1/424] الحوابي إلى
~~ذلك:
# أحدهما: أن ذكر ذلك شرط، فإن لم يذكر.. بطل العقد؛ لأن غرض الرماة يختلف،
~~فإن منهم من تكثر إصابته في ابتداء الرمي، ومنهم من تكثر إصابته في
~~الانتهاء.
# والثاني: أن ذلك ليس بشرط؛ لأن مقتضى المناضلة المبادرة.. فصح العقد مع
~~الإطلاق، ويحمل على المبادرة؛ لأنه مقتضى العقد.
# إذا ثبت هذا: (فالمحاطة) : أن يتفقا على أن يحطا ما يتساويان فيه من
~~الإصابة، ويفضل لأحدهما إصابة معلومة.
# وأما (المبادرة) : فأن يشترطا إصابة معلومة من الرشق، وأن من بدر إليها
~~منهما كان ناضلا.
# وحكى ابن الصباغ: أن أبا يعقوب البويطي قال: قيل في المبادرة: هو أن
~~يفرقا جميعا سهميهما، وأيهما وقع سهمه أولا.. بدر بالسبق. والأول هو
~~الصحيح.
# PageV07P445
### | فرع: شرط من يبدأ الرمي
# وهل من شرط صحة عقد المناضلة أن يذكرا عند العقد من يبدأ بالرمي؟ فيه
~~وجهان، وحكاهما ابن القاص قولين:
# أحدهما: لا يصح العقد حتى يذكر ذلك، وهو ظاهر النص؛ لأنه ليس أحدهما
~~بأولى من الآخر بالبداية، وإذا قدمنا أحدهما بالقرعة.. انكسر قلب الآخر،
~~وفسد رميه.
# والثاني: يصح العقد؛ لأن ذلك من توابع العقد.
# قال المحاملي: فعلى هذا: إن كان السبق منهما.. أقرع بينهما، وإن كان
~~السبق من أحدهما.. كانت البداية له. وإن ms2281 كان المال من أجنبي.. كان للمخرج
~~أن يجعل البداية لأحدهما. وقال في " المهذب ": فيه وجهان:
# أحدهما: إن كان المال من أحدهما.. قدم، وإن كان منهما.. أقرع بينهما.
# والثاني: يقرع بينهما بكل حال.
# وإن كان الرمي بين غرضين، فبدأ أحدهما من أحد الغرضين.. بدأ الثاني من
~~الغرض الثاني؛ لأن ذلك أعدل.
# وإن كانت البداية لأحدهما، فبدأ الآخر ورمى.. لم يعتد له إن أصاب ولا
~~عليه إن أخطأ؛ لأنه رمى من غير عقد.
### | فرع: موقف الرامي
# قال الشافعي: (وللمبتدئ أن يقف في أي مقام شاء، ثم للآخر أن يقف من الغرض
~~الآخر أي مقام شاء) .
# وجملة ذلك: أنه إذا كان الرمي بين غرضين: فاختلفا: فقال أحدهما: يقف عن
~~يمين الغرض، وقال الآخر: بل يقف عن يساره.. فإن الخيار في ذلك إلى من يبدأ
# PageV07P446
# بالرمي؛ لأنه لا مزية بالبداية، فكان له الاختيار في المكان. فإذا صار
~~إلى الغرض الثاني.. كانت البداية بالرمي والاختيار في الوقوف في المكان إلى
~~الثاني.
# فإن كان النضال من ثلاثة، فبدأ أحدهم.. اقترع الآخران، فمن خرجت له
~~القرعة.. رمى بعد الأول، وكان له الخيار في المكان.
### | فرع: يقبل القول في استدبار الشمس
# قال في " الأم ": (فإن طلب أحدهما أن يكونا مستقبلين الشمس في حال الرمي،
~~وطلب الآخر استدبارها.. أجيب من طلب استدبارها؛ لأن العرف هكذا، فحمل
~~الإطلاق عليه) . فإن شرطا في العقد أن يرميا مستقبلين للشمس.. قال الشافعي:
~~(حملا على ذلك، كما لو شرطا الرمي ليلا) .
### | [مسألة: يرمي الأول ثم الثاني سهما سهما على ما اتفقا]
# قال الشافعي: (ويرمي البادئ السهم حتى ينفذا نبلهما) .
# وجملة ذلك: إن إطلاق المناضلة تنصرف إلى المراسلة، وهو أن يرمي أحدهما
~~سهما، ثم يرمي الآخر سهما، إلى أن يستكملا عدد رشقهما؛ لأن ذلك هو المتعارف
~~في الرمي، ولأن الآخر يصلح قوسه إلى أن يرمي الآخر، فكان ذلك أولى.
# فإن شرطا أن يرمي أحدهما خمسة أسهم، ثم يرمي الآخر خمسة، أو يرمي أحدهما
~~جميع رشقه، ثم يرمي الآخر جميع رشقه.. حملا على ذلك؛ لأنه لا ms2282 يؤثر في مقصود
~~المناضلة.
# فإن عقد النضال على أرشاق كثيرة، فإن شرطا أن يرميا كل يوم أرشاقا منها
~~معلومة.. جاز، وحملا عليه، وإن أطلقا ذلك.. جاز، وحملا على التعجيل،
~~فيرميان من أول النهار إلى آخره، إلا أن يعرض عذر من مرض، أو ريح تشوش
~~السهام، أو مطر؛ لأنه يرخي الوتر، ويفسد الريش. وكذلك: إن عرضت الحاجة إلى
~~الطعام والشراب، أو قضاء حاجة الإنسان من غائط أو بول، لهما أو لأحدهما..
~~قطع الرمي لذلك.
# PageV07P447
# وإذا جن الليل.. قطعا الرمي؛ لأن العادة ترك الرمي بالليل، إلا أن يكونا
~~قد شرطا الرمي بالليل، فإنهما يرميان به، فإن كان القمر منيرا.. كفى، وإن
~~لم يكن منيرا.. فلا بد أن يكون معهما شمعة أو ما أشبهها؛ ليتمكنا من
~~الإصابة.
### | مسألة: اتحادهما في عدد الرميات
# ولا يجوز أن يتفاضلا في عدد الرشق، فيكون رشق أحدهما ثلاثين والآخر
~~عشرين، ولا أن يحتسب خسق أحدهما خاسقين، ولا أن تكون الشمس في وجه أحدهما
~~دون الآخر.
# ولا يجوز أن يختلفا في عدد الإصابة، ولا في موضعها؛ لأن المناضلة إنما
~~تراد ليعرف بها فضل أحدهما على الآخر، فكانت موضوعة على التساوي.
# فرع: [لا يتفاضلان في عدد النبال] :
# قال الشافعي: (ولا يجوز أن ينتضل رجلان وفي يد أحدهما من النبل أكثر مما
~~في يد الآخر) . فتأول أصحابنا هذا تأويلين:
# أحدهما: أنه أراد باليد الرشق، فلا يكون رشق أحدهما أكثر من رشق الآخر،
~~والرشق يسمى: يدا، ووجها، ودستا.
# والثاني: أراد به اليد في الحقيقة؛ لأن بعض الرماة قد يرمي وفي يده سهم
~~أو سهمان، فأراد: أنه لا يجوز أن يشترطا أن يكون في يد أحدهما من السهام
~~أكثر مما في يد الآخر؛ لأن من كثرت في يده السهام تشوش رميه.
### | فرع: الشرط الفاسد في المناضلة يبطلها
# ] : وإذا شرطا في المناضلة أو المسابقة شرطا فاسدا.. بطل العقد؛ لأنه
~~كالإجارة في أحد القولين، أو كالجعالة في الآخر، وهما يبطلان بالشروط
~~الفاسدة، وهل يستحق الناضل والسابق شيئا في العقد الفاسد؟ فيه وجهان:
# PageV07P448
# أحدهما وهو قول ms2283 أبي إسحاق : أنه لا يستحق شيئا؛ لأن عوض المثل إنما يستحق
~~في العقد الفاسد إذا تلفت منفعة العامل في نفع صاحبه، وهاهنا لم يحصل للآخر
~~نفع، فلم يستحق عليه عوض المثل.
# والثاني: أنه يستحق عوض المثل. وهو الصحيح؛ لأن كل منفعة ضمنت بالمسمى في
~~العقد الصحيح.. ضمنت بعوض المثل في العقد الفاسد، كالقراض.
### | مسألة: الشرط الباطل يبطل النضال
# ولو قال: سبقتك عشرة، على أنك إن نضلتنى أطعمت السبق أصحابك، أو كان
~~المال منهما، وبينهما محلل، وشرطا أن الناضل يطعم السبق أصحابه. فالمنصوص:
~~(أن الشرط باطل، والنضال باطل) .
# وقال أبو إسحاق: يحتمل قولا آخر، أن يبطل الشرط، ويصح النضال، كما قال
~~الشافعي فيمن قال: أصدقتك ألفين على أن تعطي أباك ألفا : (إن الشرط باطل،
~~والصداق صحيح) ؛ لأنه شرط عليها ما لا يعود نفعه إليه. وهذا ليس بصحيح؛
~~لأنه تمليك شرط فيه شرط يمنع كمال التصرف، فإذا بطل الشرط.. بطل العقد، كما
~~لو باعه شيئا، وشرط على المشتري أن يتصدق بالمبيع، أو كما لو باعه شيئا،
~~واشترط عليه أن لا يبيعه.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: يصح النضال.. كان الناضل بالخيار: بين أن يطعم
~~أصحابه، أو لا يطعمهم، وإذا قلنا: لا يصح النضال.. لم يستحق الناضل المسمى،
~~وهل يستحق عوض المثل؟ على الوجهين في المسألة قبلها.
# مسألة: [عقد على إصابة خمسة سهام] :
# فإن عقد النضال على عشرين رشقا وإصابة خمسة منها مبادرة، فإن أصاب أحدهما
~~خمسة من خمسة، أو من ستة، وأصاب الآخر منها أربعة.. فالذي أصاب خمسة هو
~~الناضل، وسقط رمي ما بقي من الرشق؛ لأن أحدهما قد نضل صاحبه.
# PageV07P449
# وإن رميا عشرة، فأصاب أحدهما ثلاثة، والآخر أربعة، أو استويا في عدد
~~الإصابة.. رميا ما بقي من الرشق؛ لأن كل واحد منهما يرجو أن ينضل صاحبه،
~~فإن رمى المصيب أربعة سهما، فأصاب.. لم يرم المصيب ثلاثة ذلك السهم؛ لأنه
~~لا فائدة له في رميه؛ لأن عليه إصابة سهمين، وقد بقي له من الرشق سهم.
# وإن أصاب كل واحد منهما خمسة من ms2284 خمسة أو أكثر.. لم ينضل أحدهما صاحبه؛
~~لأن أحدهما لم يبدر إلى عدد الإصابة، وسقط رمي ما بقي من الرشق؛ لأنهما قد
~~أصابا العدد المشروط في الإصابة.
# وإن شرطا إصابة خمسة من عشرين رشقا محاطة، فإن رمى كل واحد منهما عشرة،
~~وأصاب خمسة.. لم ينضل أحدهما صاحبه؛ لأن إصابتهما متساوية، فتسقط إحداهما
~~بالأخرى، ولا يسقط ما بقي من الرشق؛ لأن كل واحد منهما يرجو أن ينضل صاحبه.
~~وإن أصاب أحدهما عشرة أسهم من عشرين رشقا، [و] أصاب الآخر خمسة من عشرين..
~~فقد نضل المصيب عشرة؛ لأن خمسة تسقط بخمسة، ويبقى له خمسة، وهو العدد
~~المشروط. وإن رمى كل واحد منهما ستة عشر سهما، ولم يصب أحدهما شيئا، أو
~~أصاب كل واحد منهما سهما من سبعة عشر سهما، أو سهمين من ثمانية عشر سهما..
~~فالذي يقتضي المذهب: أن يسقط رمي ما بقي من الرشق؛ لأنه لا يرجو أحدهما أن
~~ينضل صاحبه، فلا فائدة في رميه.
# وإن رمى أحدهما خمسة عشر، فأصابها كلها، وأصاب الآخر خمسة من خمسة عشر،
~~فطلب صاحب الخمسة أن يرمي باقي الرشق.. لم تجب إجابته إلى ذلك؛ لأنه
# PageV07P450
# لا فائدة له في ذلك، لأن أكثر ما فيه أن يصيب صاحب الخمسة الخمسة الباقية
~~له، ويخطئ الآخر فيها، ويبقى لصاحب الخمسة عشر خمسة، فينضله بها.
# وإن استويا في عدد الرمي، وبدر أحدهما إلى إصابة العدد المشروط قبل إكمال
~~الرشق، فطالبه الآخر بإكمال الرشق، فإن كان يرجو أن ينضله، أو يساويه، أو
~~يمنعه أن ينضله:
# فأما رجاء أن ينضله: فمثل أن يرمي أحدهما عشرة، فيصيب منها ستة، ويرمي
~~الآخر عشرة، فيصيب منها واحدا، ويرمي صاحب الواحد العشرة الباقية، فيصيبها
~~كلها، فيكون له أحد عشر، ويخطئ الآخر بالعشرة الباقية، فيسقط ستة بستة،
~~ويفضل للآخر خمسة.
# وأما المساواة: فبأن يصيب أحدهما عشرة من خمسة عشر، ويصيب الآخر خمسة من
~~خمسة عشر، فربما رمى صاحب الخمسة ما بقي من الرشق، فأصابها كلها، وأخطأ
~~فيها صاحبه، فيكون له عشرة ولصاحبه عشرة.
# وأما منعه أن ms2285 ينضله: فبأن يصيب أحدهما أحد عشر من خمسة عشر، ويصيب الآخر
~~سهمين من خمسة عشر، فربما أصاب صاحب السهمين الخمسة الباقية، وأخطأ صاحبه
~~فيها، فيصير معه سبعة، فإذا سقط من أحد عشر وهي إصابة صاحبه سبعة.. بقي له
~~أربعة، وهي دون العدد المشروط في الإصابة.
# فمتى رجا واحدا من هذه الأحوال.. فهل له المطالبة برمي باقي الرشق؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: ليس له المطالبة بذلك؛ لأن صاحبه قد حصل له العدد المشروط من
~~الإصابة بعد الحط، فلا معنى لإكمال الرشق، كما قلنا في المبادرة.
# والثاني: أن له المطالبة بذلك؛ لأن له فائدة في ذلك، بخلاف المبادرة،
~~فإنه لا فائدة له في الإصابة بعد استوائهما في العدد المشروط.
# PageV07P451
### | فرع: تناضلا على عشرين وإصابة عشرة
# لو تناضلا على رمي عشرين رشقا، وإصابة عشرة منها، فرمى أحدهما، فأصاب
~~سهمين، وأصاب الآخر سهمين، فقال أحدهما للآخر: ارم هذا السهم، فإن أصبت،
~~فقد نضلتني.. لم يجز؛ لأنه لا يكون ناضلا له إلا أن يتفقا في عدد الرمي،
~~وينضله في الإصابة.
# فإن تفاسخا عقد المناضلة، ثم قال: إن رميت هذا السهم، فأصبت، فلك كذا..
~~جاز؛ لأن ذلك جعالة مبتدأة فيما له فيه غرض صحيح، وهو حثه له على الرمي
~~والإصابة.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أنه إذا قال: ارم هذا السهم، فإن أصبته فلك كذا
~~غير المشروط بينهما ولا يعد هذا السهم من النضال الذي بينهما.. أن يجوز
~~ذلك؛ لأنه خارج من المناضلة. فإن قال: ارم سهما، فإن أصبت، فلك كذا، وإن
~~أخطأت فعليك كذا.. لم يجز؛ لأنه قمار.
### | مسألة: صور النضال على الحوابي
# مسألة: [] :
# إذا عقد النضال على الحوابي، على أن ما كان من الإصابة أقرب إلى الشن
~~أسقطت الإصابة التي هي أبعد منها، ويفضل للناضل عدد معلوم.. جاز ذلك؛ لأن
~~المحاطة جائزة، وهذا نوع من المحاطة.
# إذا ثبت هذا: فقد ذكر الشافعي في هذا مسائل:
# [الأولى] منها: إذا رمى أحدهما سهما، فوقع في الهدف، ورمى الآخر خمسة،
~~فوقعت أبعد من سهم الأول، ثم رمى الأول سهما، ms2286 فوقع أبعد من الخمسة.. سقطت
~~الخمسة بالأول، وسقط الذي بعد الخمسة بالخمسة؛ لأن الخمسة إلى الغرض أقرب
~~منه.
# الثانية: إذا رمى الأول خمسة، فوقعت قريبة من الشن، وبعضها أقرب إلى الشن
# PageV07P452
# من بعض، ثم رمى الثاني خمسة، فوقعت أبعد من الخمسة الأولى.. سقطت الخمسة
~~الثانية، وثبتت الأولى، ولم يسقط الأقرب منها الأبعد منها؛ لأن الأقرب من
~~رمي أحدهما يسقط الأبعد من رمي الآخر، لا من رمي نفسه.
# الثالثة: إذا رمى أحدهما فأصاب الهدف، ورمى الآخر فأصاب الغرض.. أسقطت
~~إصابة الغرض إصابة الهدف؛ لأن الأقرب إلى الغرض يسقط الأبعد منه، فلأن تسقط
~~إصابة الغرض ما خرج عنه أولى.
# الرابعة: أن يصيب أحدهما الغرض، ويصيب الآخر العظم الذي في وسط الرقعة في
~~الغرض، قال الشافعي [في " الأم " (4/149) ] : فمن الرماة: (من قال: تسقط
~~الإصابة في العظم ما كان أبعد منها في الغرض) ؛ لأنه لما كان القريب إلى
~~الشن يسقط ما بعد منه.. كذلك القريب إلى الرقعة يسقط ما بعد منها.
# قال الشافعي: (والقياس عندي: أن لا يسقطه) ؛ لأن الشن كله موضع إصابته،
~~فليس بعض إصابته أقرب من بعض.
# الخامسة: قال الشافعي: (من الرماة من قال: إنهما يتقايسان النبل ما كان
~~منه في الوجه أو عاضدا، وليس هذا بقياس. والقياس: هو أنهما يتقايسان ما كان
~~ساقطا وعاضدا. وخارجا) .
# وأراد بذلك: أن من الرماة من يقول: إنهما يتقايسان النبل، ويسقط القريب
~~منه البعيد إذا كان ذلك في وجه الشن، وهو ما وقع بين يدي الغرض وأسفل منه،
~~وهو المراد بقوله: (ساقطا) .
# وقوله: (عاضدا) : وهو ما كان من جانبي الغرض دون ما أصاب ما جاوز الغرض
~~من فوق.
# PageV07P453
# وقال الشافعي: (ليس هذا بقياس، بل القياس: أنهما يتقايسان ما كان ساقطا
~~وعاضدا وخارجا، فيسقط الأقرب منها من أي جهات الغرض ما كان أبعد منها) .
# السادسة: إذا رميا فأصابا الهدف، وكانا في القرب سواء إلى الهدف.. قال
~~الشافعي: (تناضلا) يريد: أنهما سواء، فيسقطان.
### | مسألة: النضال بين فئتين
# ويجوز أن يكون النضال بين جهتين.
# وقال أبو علي بن ms2287 أبي هريرة: لا يجوز؛ لأنه لا يجوز لأحدهم أن يأخذ بإصابة
~~غيره. والأول هو المنصوص؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بحزبين من
~~الأنصار يتناضلان، فقال: ارموا، وأنا مع الحزب الذي فيه ابن الأدرع» ولم
~~ينكر عليهم.
# إذا ثبت هذا: فإن أرادوا التحزب.. فإنه ينتصب لكل حزب رئيس، يم يختار أحد
~~الرئيسين واحدا من الرماة، ثم يختار الرئيس الآخر واحدا بإزائه، ثم يختار
~~الأول واحدا، ثم يختار الثاني واحدا، إلى أن يستكمل كل واحد حزبه، فإن
~~اختلف الرئيسان فيمن يختار أولا.. أقرع بينهما؛ لأنه لا مزية لأحدهما على
~~الآخر. وإن أرادوا أن يجعلوا الرئيس واحدا في اختيار الحزبين.. لم يجز؛
~~لأنه تدخله التهمة، فيختار لنفسه الحذاق. ولا يجوز أن يختار أحد الرئيسين
~~جميع أهل حزبه أولا؛ لأنه يختار لنفسه الحذاق، بل يختار كل رئيس واحدا على
~~ما مضى. فإن قال أحد الرئيسين: أن أختار أولا على أن أخرج السبق، أو على أن
~~يكون السبق على حزبي، أو قال لصاحبه: اختر أولا، على أن يكون السبق عليك..
~~لم يجز؛ لما ذكرناه من أن ذلك يؤدي إلى أن يختار أحدهما لحزبه الحذاق. فإن
~~عدل بين الحزبين بالقوة والضعف، ثم اقترع الزعيمان على الحزبين.. لم يصح؛
~~لأن المناضلة كالإجارة في أحد القولين، وكالجعالة في الآخر، وأيهما كان..
~~فلا تدخله القرعة.
# PageV07P454
### | فرع: معرفة المتناضلين لبعضهما
# شرط] :
# قال الشافعي: (ولا يجوز السبق حتى يعرف كل واحد من المتناضلين من يرمي
~~معه، بأن يكون حاضرا يراه أو غائبا يعرفه) .
# قال القاضي أبو الطيب: ظاهر هذا: أنه يكفي معرفة الزعيم لهم، ولا يصح حتى
~~يتساوى الحزبان في العدد؛ لأن المقصود معرفة حذقهم، فإذا كان أحدهما أكثر
~~عددا.. كان الفضل بكثرة العدد لا بجودة الرمي، ويكون عدد الرشق منقسما
~~بينهم؛ لأنه إذا لم يكن منقسما عليهم.. بقي هناك سهم، وتنازعوا فيمن يرميه.
~~وتبنى إصابة بعض الحزب على إصابة بعض، وخطأ بعضهم على خطأ البعض؛ لأنهم
~~بمنزلة الرجل الواحد.
### | فرع: شرط التقديم مفسد
# وإن شرطوا أن يكون فلان ms2288 مقدما في الرمي، وفلان في الحزب الآخر معه، ثم
~~فلان وفلان بعده.. قال الشافعي: (كان فاسدا) ؛ لأن تدبير الحزب في البداية
~~إلى زعيمهم؛ ليقدم من رأى تقديمه، فإذا شرطوا أن يكون ذلك إلى اختيار
~~الزعيم الآخر.. كان شرطا ينافي مقتضى العقد، فأبطله.
### | فرع: اختيار أحد الزعماء للغريب
# فإن جاء رجل غريب لا يعرفونه، فادعى: أنه يحسن الرمي، فاختاره أحد
~~الرئيسين.. نظرت:
# فإن خرج من أهل الرمي إلا أنه كثير الخطأ، فقال أهل حزبه: ظنناه أنه كثير
~~الإصابة.. وقد بان بخلافه، أو خرج كثير الإصابة، فقال أهل الحزب الآخر:
~~ظنناه قليل الإصابة.. لم يسمع ذلك منهم. قال الشافعي: (وكان كمن عرفوه) ؛
~~لأن شرط دخوله في العقد: أن يكون من أهل الصنعة دون الحذق والنقص، كما
~~اشترى عبدا
# PageV07P455
# على أنه كاتب، فبان حاذقا فيها أو ناقصا.. فإن ذلك لا يؤثر.
# وإن بان أنه لا يحسن الرمي أصلا.. بطل العقد فيه؛ لأنه ليس من أهل العقد.
# قال ابن الصباغ: ويبطل العقد في محاذيه؛ لأنا قد قلنا: إن أحد الزعيمين
~~يختار واحدا، ويختار الآخر واحدا، وهل يبطل في الباقي؟ فيه قولان، بناء على
~~تفريق الصفقة.
# فإذا قلنا: لا يبطل.. ثبت للحزبين الخيار؛ لأن الصفقة تفرقت عليهم.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أن العقد يبطل في واحد من الحزبين غير معين.
# وهل يبطل العقد في الباقي؟ فيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان.
# و [الثاني] : منهم من قال: يبطل، قولا واحدا؛ لأن من في مقابلته لا
~~يتعين، ولا سبيل إلى تعيينه بالقرعة.
# فإذا قلنا: لا يبطل، وتنازعوا فيمن يخرجونه بإزائه.. فسخ العقد.
### | فرع: قسمة الربح بين أحد الحزبين
# وإذا تناضل حزبان، فنضل أحدهما الآخر.. ففي قسمة المال بينهم وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: يقسم بينهم بالسوية، كما يقسم على المنضولين بالسوية إذا
~~التزموه.
# فعلى هذا: إن خرج فيهم من لم يصب.. استحق.
# والثاني: يقسم بينهم على عدد إصابتهم؛ لأنهم استحقوا ذلك بالإصابة، فإن
~~خرج فيهم من لم يصب.. لم يستحق شيئا.
# PageV07P456
### | فرع: تفاضل ms2289 أحد المتناضلين
# وإذا تناضلا فظهر لأحدهما فضل على الآخر في الإصابة، فقال المفضول: اطرح
~~فضلك وعلي لك دينار.. لم يجز؛ لأن ذلك يمنع معرفة الحاذق منهما، فإن تفاسخا
~~العقد، وعقدا عقدا آخر.. جاز، وإن لم يتفاسخاه، ولكن رميا تمام الرشق فتمت
~~له الإصابة مع ما أسقطه.. استحق السبق، ورد الدينار إن كان أخذه؛ لأنه لم
~~يملكه.
# والله أعلم
# PageV07P457
### | باب بيان الإصابة والخطأ في الرمي
# قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم ": (وإذا تناضلا، فكان الشرط بينهما
~~إصابة الشن خاصة.. لم يعتد له إلا بما أصاب الشن دون ما يصيب الجريد
~~والعروة والمعاليق) .
# قال المحاملي: و (الشن) : هو الجلد المنصوب للرمي. و (الجريد) : هو الطوق
~~الذي يكون حول الجلد. و (العروة) : هي التي يعلق بها ذلك الطوق. و
~~(المعاليق) : هي الخيوط التي تربط بالعروة؛ ليعلق بها الغرض، و (الغرض) :
~~هو الشن، والجريد، والعرى.
# إذا ثبت هذا: فإن شرطا إصابة الشن.. لم يعتد إلا بإصابة الجلد خاصة، دون
~~ما زاد عليه.
# وإن كان الشرط إصابة الغرض، فإن أصاب الشن أو الجريد أو العروة.. اعتد له
~~بذلك؛ لأن اسم الغرض يجمع ذلك كله، وإن أصاب المعاليق، وهي: الخيوط التي
~~يعلق بها الغرض.. ففيه قولان:
# أحدهما: يعتد له بذلك؛ لأنهما من جملة الغرض، ألا ترى أن المعاليق إذا
~~مدت.. امتد الغرض؟
# والثاني: لا يعتد له بذلك؛ لأنه ليس من جملة الغرض، وإنما يراد لإمساك
~~الغرض، فهي كالهدف.
### | مسألة: ثبوت السهم في الهدف
# قال الشافعي: (وإن كان في الشن نبل، فأصاب سهمه فوق سهم في الشن.. لم
~~يحتسب، ورد عليه، فرمى به) .
# PageV07P458
# قال أصحابنا: إذا وقع سهمه في فوق سهم ثابت في الغرض.. نظرت:
# فإن كان السهم الذي في الغرض لم يغرق إلى فوقه، بل باقيه خارج.. لم يحتسب
~~لمن أصاب فوقه ولا عليه؛ لأن بين سهمه والغرض طول السهم.
# وإن كان السهم الذي في الغرض قد غرق فيه إلى فوقه؛ فإن كان الشرط في
~~الإصابة مطلقا.. احتسب له بالإصابة، لأنا نعلم أنه لولا فوق هذا ms2290 السهم
~~لأصاب الغرض، وإن كانت الإصابة هي الخسق.. لم يحتسب له ولا عليه؛ لأنا لا
~~نعلم مع فوق هذا السهم الثابت، هل كان يخسق، أو لا؟
# قال ابن الصباغ: فإن أصاب فوق السهم، وسبح على الشن، فأصاب الغرض. حسبت
~~إصابته.
### | فرع: نقل الريح الغرض
# إذا رمى إلى الغرض، فنقلت الريح الغرض من مكانه إلى مكان آخر، فإن أصاب
~~الغرض في مكانه الذي انتقل إليه.. حسب عليه في الخطأ؛ لأن الشرط بينهما
~~الإصابة في الموضع الأول، وإن أصاب الموضع الذي كان فيه الغرض، فإن كان
~~الشرط بينهما الإصابة مطلقا.. حسب له؛ لأن الغرض لو كان مكانه أصابه. وإن
~~كان الشرط الخواسق، فإن كان الهدف صلبا قويا.. حسب له؛ لأنه لو كان الغرض
~~بحاله.. خسقه، وإن كان ترابا.. لم يحتسب له ولا عليه؛ لأنا لا نعلم لو كان
~~الغرض هناك، هل كان يخسقه، أم لا؟
# إذا ثبت هذا: فقد قال الشافعي في " الأم ": (ولو رمى والشن منصوب، فطرحه
~~الريح، أو طرحه إنسان قبل أن يقع سهمه.. كان له أن يعود فيرمي بذلك السهم؛
~~لأن الرمية زالت) .
# قال ابن الصباغ: واختلف أصحابنا فيه:
# PageV07P459
# فذهب ابن القاص إلى: أن المسألة على ظاهرها، وأنه إذا أصاب مكان الغرض..
~~لا يكون إصابة؛ لأن محل الإصابة زال.
# ومنهم من قال: أراد الشافعي: إذا كان الشرط الخواسق، وكان الموضع ترابا.
~~على ما مضى بيانه، وهذا أصح.
# قال الشافعي: (فإن اتفقا على أن يرميا الغرض في موضعه الثاني.. جاز، كما
~~لو اتفقا على ذلك ابتداء) .
# فرع: [معاونة الريح على الإصابة] :
# إذا رمى مفارقا للغرض، فحملت السهم ريح خفيفة، فأصاب الغرض، أو نزع نزعا
~~مقصرا ليصيب مع معاونة الريح، فأعانته الريح، وأصاب.. احتسب له؛ لأن ذلك
~~غاية الحذق في الرمي، وإن أخطأ.. احتسب عليه؛ لأنه أخطأ بسوء رميه.
# فأما إذا رمى وفي الجو ريح عاصف، فصرفت سهمه عن الإصابة، أو حملت سهمه،
~~فأصاب.. لم يحتسب عليه ولا له؛ لأنه لم يصب بجودة رميه، ولا أخطأ بسوء
~~رميه.
# وإن رمى من ms2291 غير ريح، فثارت ريح بعد خروج السهم، فحملت سهمه، فأخطأ.. لم
~~يحتسب عليه؛ لأنه أخطأ بعارض لا بسوء رميه، وإن أصاب.. فقد قال بعض
~~أصحابنا: فيه وجهان، بناء على القولين في السهم المزدلف، وقال الشيخ أبو
~~إسحاق: عندي: أنه لا يحتسب له، قولا واحدا.
### | فرع: لا تحتسب إلا إصابة النصل
# قال الشافعي: (إذا أصاب بالقدح.. لم يحتسب إلا ما أصاب بالنصل) .
# قال أصحابنا: أراد (بالقدح) : الفوق، وهو: الثلمة في أسفل السهم التي
~~يوضع فيها الوتر، فإذا أصاب به.. لم يحتسب له؛ لأن ذلك من أسوأ الرمي.
# PageV07P460
### | مسألة: عوارض تعتري الرمي
# وإن انكسر القوس، أو انقطع الوتر، أو أصابت يده ريح، أو أغرق السهم، فخرج
~~السهم من اليمين إلى اليسار، قال ابن الصباغ: لأن من شأن السهم أن يمر على
~~إبهام يساره، فإذا زاد في النزع.. عثر السهم، فمر على أصل سبابة يساره، فإن
~~رمى، ووقع السهم دون الغرض مع شيء من هذه العوارض.. لم يحتسب عليه؛ لأنه
~~أخطأ باختلال الآلة لا بسوء رميه.
# ومن أصحابنا من حكى وجها آخر: أن يحتسب عليه بالخطأ في إغراق السهم.
~~والأول هو المنصوص.
# قال الشافعي بعد هذا: (فإن جاء السهم، وجاز من وراء الناس.. فهذا سوء رمي
~~وليس بعارض، فلا يرد) . واختلف أصحابنا في هذا:
# فقال أبو إسحاق: عطف به الشافعي على المسألة قبلها، وهو أنه إذا عرض له
~~بعض العوارض التي ذكرناها، فلم يقصر سهمه، ولكن جاوز الغرض ولم يصبه.. اعتد
~~عليه به في الخطأ؛ لأنه إنما لا يحتسب عليه به في الخطأ إذا قصر سهمه دون
~~الغرض؛ لأن العارض منعه، فأما إذا جاوز السهم الغرض.. فإنه أخطأ بسوء رميه
~~لا للعارض؛ لأنه لو كان للعارض تأثير.. لمنعه عن بلوغه.
# ومن أصحابنا من قال: هذه غير معطوفة عليها، بل هي مبتدأة، وأراد به: إذا
~~رمى فجاوز سهمه الغرض، والناس الذين عنده يشهدون الإصابة من غير عارض..
~~فإنه يعتد عليه بالخطأ؛ لأنه أخطأ بسوء رميه.
# فأما إذا عرض شيء من العوارض التي ذكرناها، وجاوز ms2292 سهمه الغرض، وأخطأه..
~~فإنه لا يعتد به عليه في الخطأ، كما لو قصر سهمه عن الغرض.
# وإن أصاب الغرض مع شيء من هذه العوارض التي ذكرناها.. فهل تحتسب له
~~الإصابة؟ حكى المحاملي، وابن الصباغ فيها وجهين:
# PageV07P461
# [الأول] : على قول أبي إسحاق: يعتد له به؛ لأنه لما اعتد عليه بالخطأ عند
~~مجاوزة السهم الغرض.. اعتد له بالإصابة.
# و [الثاني] : على قول غيره من أصحابنا: لا يعتد له بالإصابة؛ لأنه لما لم
~~يعتد عليه بالخطأ.. لم يعتد عليه بالإصابة.
# وذكر في " المهذب " [1/427] : أنه يعتد له بالإصابة، وجها واحدا؛ لأن
~~الإصابة مع اختلال الآلة أدل على حذقه.
### | فرع: انكسار السهم
# وإن انكسر السهم، فوقع دون الغرض.. لم يحتسب عليه بالخطأ؛ لأنه أخطأ
~~بعارض لا بسوء رميه.
# وإن أصاب بالنصل.. احتسب له به في الإصابة؛ لأن ذلك أدل على حذقه. وإن
~~أصابه بفوقه أو عرضه.. لم يحتسب له ولا عليه؛ لأنه لم يخطئ بسوء رميه،
~~وإنما أخطأ باختلال الآلة.
# فرع: [حدوث عارض رد السهم] :
# وإن عرض دون الغرض عارض، من إنسان أو بهيمة، فإن رد العارض السهم، ووقع
~~دون الغرض.. لم يحتسب عليه في الخطأ؛ لأنه لم يخطئ بسوء رميه، وإن وقع
~~السهم في العارض، ثم جاوز السهم الغرض ولم يصبه.. فهل يحتسب عليه في الخطأ؟
~~فيه وجهان، ذكرناهما في انكسار القوس وانقطاع الوتر:
# [الأول] : قال أبو إسحاق في " المهذب " [1/428] : يحسب عليه.
# و [الثاني] : قال غيره من أصحابنا: لا يحتسب عليه.
# وإن نفذ السهم في العارض وأصاب الغرض.. فهل يحتسب له في الإصابة؟ قال ابن
~~الصباغ: فيه وجهان:
# PageV07P462
# [أحدهما] : إن قلنا: يحتسب عليه. بالخطأ إذا جاوز الغرض.. احتسب له
~~بالإصابة.
# و [الثاني] : إن قلنا: لا يحتسب عليه بالخطأ عند مجاوزة الغرض.. لم يحتسب
~~له بالإصابة.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: يحتسب له بالإصابة، وجها واحدا؛ لأن إصابته مع
~~العارض أدل على حذقه.
# وإن رمى بسهم، فازدلف ووقع في الغرض وأصابه؛ بأن يقع في الأرض دون الغرض،
~~ثم يقوم من الأرض إلى الغرض.. فهل ms2293 يحتسب له بالإصابة؟ من أصحابنا من قال:
~~فيه وجهان، ومنهم من قال: هما قولان:
# أحدهما: يحتسب له بالإصابة؛ لأنه أصاب الغرض بنصل السهم، فهو كما لو لم
~~يزدلف سهمه.
# والثاني: لا يحتسب له في الإصابة؛ لجواز أن تكون الإصابة بازدلاف السهم
~~في الأرض واضطرابه، لا بجودة الرمي.
# قال المحاملي: فعلى هذا: لا يحتسب له في هذا الرمي ولا عليه.
# وقال أبو إسحاق المروزي: يحتمل أن يكون على اختلاف حالين: فإن كانت الأرض
~~أعانت.. لم يحتسب له، وإن لم تكن أعانت.. احتسب له.
# وإن ازدلف سهمه، فأخطأ.. قال المحاملي: احتسب عليه بالخطأ؛ لأن الازدلاف
~~من سوء الرمي والخطأ فيه. وحكى صاحب " المهذب " فيه وجهين:
# أحدهما: يحتسب عليه فيه بالخطأ؛ لما ذكرناه.
# والثاني: لا يحتسب عليه فيه؛ لأن الأرض تشوش الرمي، وتزيل السهم عن سننه،
~~فإذا أخطأ.. لم يكن ذلك بسوء رميه.
# PageV07P463
### | [مسألة: يحتسب خاسقا إذا خرق]
# قال الشافعي: (ولو تشارطا الخواسق.. لم يحتسب له خاسقا حتى يخرقه فيتعلق
~~بنصله) وجملة ذلك: أنه إذا كان الشرط بينهما الخواسق، فإن أصاب السهم الغرض
~~وثقبه وثبت فيه.. حسب له في الإصابة؛ لأن هذا هو الخاسق، وإن خدشه ولم
~~يثقبه.. احتسب عليه في الخطأ؛ لأنه لم يخسق، وإن ثقبه وسقط عنه ولم يثبت
~~فيه، فهل يحتسب له خاسقا؟ فيه قولان، قال ابن الصباغ: ومن أصحابنا من يقول:
~~هما وجهان:
# أحدهما: يعتد له به في الإصابة؛ لأنه قد خرقه، والخسق والخرق واحد، ولعله
~~لم يثبت فيه لسعة الثقب.
# والثاني: لا يحتسب له فيه، وهو الأصح؛ لأن كل واحد منهما مخالف للآخر في
~~الاسم والمعنى، والخسق أعلى من الخرق.
# فعلى هذا: يحتسب عليه فيه بالخطأ. وإن كان الشرط بينهما الإصابة مطلقا
~~فأصاب وخرق أو خسق أو خرم أو مرق.. احتسب له في الإصابة؛ لأن الإصابة توجد
~~في هذه الأنواع.
### | فرع: اشتراط الخسق
# وإن كان الشرط بينهما الخسق، فأصاب أحدهما الغرض وكان ملصقا بالهدف، فسقط
~~عنه السهم ولم يثبت فيه، وادعى الرامي أنه قد خسق وإنما لم يثبت ms2294 سهمه لغلط
~~لقيه من نواة أو حصاة أو ما أشبه ذلك، وقال المصاب عليه: إنما لم يثبت سهمك
~~لسوء رميك، لا لما ذكرت، فإن علم موضع الإصابة باتفاقهما، أو بقيام البينة
~~عليه.. نظرت:
# PageV07P464
# فإن لم يكن في الغرض ما يمنع ثبوت السهم وقد خرقه.. ففيه قولان بناء على
~~أن الخارق هل يحسب خاسقا؟ فإن قلنا: يحسب له.. فلا كلام. وإن قلنا: لا يحسب
~~له.. حسب عليه في الخطأ.
# وإن علم موضع الإصابة، وكان فيه ما يمنع من جري السهم من نواة أو حصاة،
~~وقد خرق إلى أن يبلغ إلى المانع، فإن قلنا: إن الخارق يحسب خاسقا.. حسب له
~~في الإصابة. وإن قلنا: لا يحتسب الخارق خاسقا.. لم يحسب عليه في الخطأ؛
~~لأنه إنما لم يخسق للعارض، لا لسوء رميه.
# وإن علم موضع الإصابة ولا مانع فيه، ولا خرقه الرامي.. حسب عليه في
~~الخطأ، ولا يمين على المصاب عليه؛ لأن ما ادعاه الرامي غير ممكن.
# وإن كان هناك مانع، فقال الرامي: لم يخرق سهمي للمانع، وقال المصاب عليه:
~~لم يخرق سهمك لسوء رميك لا لمانع.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: القول قول الرامي مع يمينه؛ لأن المانع يشهد له.
# والثاني: القول قول المصاب عليه مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الخسق.
# وإن لم يعلم موضع الإصابة: فإن فتش الغرض ولم يوجد وراءه حصاة، ولا نواة
~~تمنع الخسق.. فالقول قول المصاب عليه بغير يمين؛ لأن ما يدعيه الرامي غير
~~ممكن، ويحسب على الرامي بالخطأ. وإن وجد بعد الغرض ما يمنع من الثبوت..
~~فالقول قول المصاب عليه مع يمينه؛ لأن ما يدعيه الرامي ممكن، فلذلك حلف
~~المصاب عليه.
### | فرع: إصابة الخرق وثبوته فيه
# قال الشافعي: (وإن كان الشن باليا، فأصاب موضع الخرق، فغاب في الهدف..
~~فهو مصيب) .
# PageV07P465
# وجملة ذلك: أنه إذا كان الشرط بينهما الخواسق، فوقع السهم في موضع من
~~الغرض قد خلق وبلي، أو ثقبه كانت فيه، وثبت في الهدف، فإن كان الهدف قويا
~~مثل صلابة الشن، بأن يكون بناء أو ms2295 طينا يابسا وما أشبهه.. احتسب له فيه؛
~~لأنا نعلم أن السهم لو وقع في الغرض لخسقه. وهذا مراد الشافعي.
# وإن كان الهدف ترابا أو طينا رطبا.. لم يعتد له به؛ لأنا لا نعلم لو أصاب
~~الغرض، هل كان يثبت أم لا؟ ولا يحتسب عليه به في الخطأ أيضا؛ للاحتمال فيه.
# وإن كان الشرط الخسق، فأصاب طرف الشن وخرقه وثبت مكانه، فحصل الشن من أحد
~~جانبي السهم والجانب الآخر فارغ.. ففيه قولان، حكاهما المزني في " المختصر
~~":
# أحدهما: لا يعتد له به؛ لأن الخاسق هو الذي يثبت في الغرض، ويحيط الغرض
~~بجميع السهم، والغرض هاهنا لا يحيط بجميع السهم، فلم يعتد به خاسقا.
# والثاني: يعتد له به.
# قال المحاملي: وهو الأشبه؛ لأن الخاسق هو الذي يصيب الغرض ويثبت فيه وقد
~~وجد ذلك.
### | فرع: المروق في الغرض خسق
# وإن كان الشرط الخسق، فرمى أحدهما فوقع في الغرض ومرق منه.. قال الشافعي:
~~(كان عندي خاسقا) قال: (ومن الرماة من لا يحتسبه إذا لم يثبت فيه) .
# PageV07P466
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من قال: هو خاسق قولا واحدا، وإنما حكى الشافعي مذهب غيره؛ لأنه قد
~~وجد فيه الخسق وزيادة.
# ومنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يعتد به خاسقا؛ لما ذكرناه.
# والثاني: لا يعتد له به؛ لأن المقصود بالمناضلة أن يعلم حذق الرامي وحسن
~~رميه، والخسق فيه ضرب من الحذق وهو أن ينزع نزعا يعلم أن سهمه يثبت في
~~الغرض، ولا يزيد عليه، فإذا مرق، لم يوجد هذا المعنى، ولم يعد مصيبا.
# قال في " الأم " [4/150] : إذا كان الشرط الخواسق، فرمى أحدهما، فوجد
~~السهم في ثقبة من الغرض، وهو ثابت في الهدف مع جليدة من الغرض، فقال
~~الرامي: خسقت، ولشدة الرمي قطعت هذه الجليدة، وثبت في الهدف، فأنكر الآخر،
~~وقال: بل كان في الغرض ثقبة وفيها هذه الجليدة، فوقع سهمك في الجليدة..
~~فالقول قول المصاب عليه مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الخسق.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا كما قدمنا في المسألة قبلها إن كان الهدف
~~رخوا.. لم ms2296 يثبت كونه خاسقا، وإن كان صلبا.. كان خاسقا. وأراد: إذا كان
~~الهدف رخوا.. فالقول قول المصاب عليه مع يمينه. وإن كان صلبا.. حكم للرامي
~~بالخسق من غير يمين؛ لما قدمناه.
# PageV07P467
### | مسألة: ما يبطل المناضلة
# وإن مات أحد المتناضلين، أو ذهبت يده.. بطلت المناضلة؛ لأن المقصود معرفة
~~حذقهما، وقد فات ذلك.
# وإن مرضا، أو أحدهما، أو رمدت عينه.. لم يبطل العقد؛ لأنه يمكن استيفاء
~~ذلك بعد زوال العذر، ويحتمل أن يثبت للآخر الخيار في فسخ العقد؛ لأنه تأخر
~~المعقود عليه.
# وإن أراد أحدهما أن يفسخ العقد، أو يجلس عن الرمي، وكان العوض منهما،
~~وبينهما محلل، فإن قلنا: إنه كالإجارة.. لم يصح فسخه، وأجبر الممتنع منهما
~~عن الرمي بالحبس والتعزير، وإن قلنا: إنه كالجعالة، فإن كان قبل الرمي أو
~~بعد الرمي، وهما متساويان في الإصابة.. صح الفسخ، ولم يجبر الممتنع عن
~~الرمي.
# فإن كان أحدهما قد ظهر له فضل إصابة، فإن كان الذي فسخ أو امتنع من الرمي
~~هو الفاضل.. صح فسخه، ولم يجبر على الرمي، وإن كان الفاسخ أو الممتنع هو
~~المفضول، فهل يصح فسخه، ولا يجبر على الرمي؟ فيه وجهان مضى ذكرهما في أول
~~الباب.
# وإن شرطا أن كل واحد منهما يجلس عن الرمي أي وقت شاء، فإن كان ذلك في حال
~~العقد، فإن قلنا: إن العقد لازم.. بطل الشرط والعقد، وإن قلنا: إنه
~~كالجعالة.. لم يبطل العقد؛ لأنه شرط ما هو من مقتضى العقد.
# وإن كان هذا الشرط بعد العقد.. لم يبطل العقد، قولا واحدا، كما لو شرطا
~~في البيع شرطا باطلا بعد العقد وانقضاء الخيار.
# PageV07P468
### | مسألة: لا يعجل أحد المتناضلين صاحبه
# ] : وإذا رمى أحد المتناضلين فأصاب.. فليس للمصيب أن يعجل صاحبه في الرمي
~~ويدهشه؛ لأنه ربما أخطأ مع العجلة. وليس للمصاب عليه أن يطول إرساله، فيمسح
~~قوسه وسهمه، ويمد مدا طويلا، يقصد بذلك تبريد يد المصيب؛ لينسى القصد الذي
~~أصاب به، ويقال له: لا نكلفك أن ترمي على عجلة، ولا يجوز أن تطول لتضر
~~بصاحبك، ولكن ارم على ms2297 حسب العادة. وليس للمصيب أن يفتخر في إصابته، ويتبجح
~~فيها؛ لأن ذلك يغيظ صاحبه ويدهشه.
# ويستحب أن يكون عند الغرض شاهدان ليشهدا الإصابة والخطأ، ويخبرا بها،
~~وليس للشاهد أن يمدح المصيب؛ لأن ذلك يغيظ صاحبه، ولا يذم المخطئ؛ لأنه
~~إنما استحب كونه هنالك للشهادة، ولا للمدح والذم.
# وبالله التوفيق
# PageV07P469
### | كتاب إحياء الموات
# PageV07P471
# كتاب إحياء الموات يجوز إحياء الموات وتملكه بذلك؛ لما روي أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من أحيا أرضا ميتة.. فهي له، وليس لعرق ظالم
~~حق» .
# وروي: «لعرق ظالم» بإضافة العرق إلى ظالم.
# وروى سمرة بن جندب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أحاط حائطا
~~على أرض.. فهي له» وأراد به في الموات.
# PageV07P473
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «عادي الأرض لله ولرسوله، ثم
~~هي لكم مني» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «موتان الأرض لله ولرسوله،
~~ثم هي لكم مني» هكذا روي بفتح الميم والواو.
# و" الموتان" بضم الميم وسكون الواو : الموت الذريع. و" الموتان" بفتح
~~الميم وسكون الواو عمى القلب، يقال: رجل موتان القلب: إذا كان لا يفهم.
# وأجمع المسلمون على جواز إحياء الموات والتملك به.
# PageV07P474
# إذا ثبت هذا: فإن الإحياء لا يفتقر إلى إذن الإمام. وبه قال أبو يوسف
~~ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز إحياء الموات إلا بإذن الإمام) .
# وقال مالك: (إن كان قريبا من العمران في موضع يتشاح الناس فيه.. افتقر
~~إلى إذن الإمام، وإلا.. لم يفتقر) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - «من أحيا أرضا ميتة.. فهي له» ، و
~~«من أحاط حائطا على أرض.. فهي له» ولم يفرق بين أن يكون بإذن الإمام، أو
~~بغير إذنه، ولأنها عين مباحة، فلم يفتقر تملكها إلى إذن الإمام، كالصيد
~~والحشيش.
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فهي لكم مني» أراد: هي لكم أن
~~تحيوها.
### | مسألة: البلاد نوعان
# والبلاد على ضربين: بلاد إسلام وبلاد شرك. فأما بلاد الإسلام فعلى ضربين:
~~عامر وموات.
# فأما العامر: فهو لمالكه، ولا يجوز لأحد ms2298 أن يتصرف في شيء منه إلا بإذن
~~مالكه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب
~~نفس منه» وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أخذ شبرا من الأرض بغير حقه..
~~طوقه الله إياه يوم القيامة إلى سبع أرضين» .
# إذا ثبت هذا: فإن كان هذا العامر يجاور مملوكا، كالدور والأرض
~~المتلاصقة.. فإن ملك كل واحد منهما لا يتجاوز إلى ملك غيره، إلا أن يكون له
~~في ملك غيره رسم مسيل ماء، أو طريق، فله ذلك، ولكل واحد منهما أن يتصرف في
~~ملكه بما شاء من وجوه التصرفات وإن كان فيه ضرر على جاره.
# وإن كان العامر يجاور مواتا.. فلصاحب العامر من الموات الذي يجاور ملكه
~~ما لا يمكنه الانتفاع بالعامر إلا به، مثل الطريق، ومسيل الماء الذي يخرج
~~من الدار، وما تحتاج إليه الأرض من مسيل الماء.
# PageV07P475
# وإن كانت بئرا.. فله من الموات قدر ما يحتاج إليه في نزع الماء منها، فإن
~~كانت يستقى منها بالسواني.. فقدر ما تحتاج إليه من السانية في ذهابها
~~ومجيئها. وإن كان دولابا.. فقدر ما يدور فيه الثور. وإن كانت للماشية..
~~فقدر ما تعطن فيه الماشية.
# وإن كانت ليستقى باليد منها.. فقدر ما يقف فيه المستقي، ولا يقدر ذلك
~~بشيء.
# وقال أبو يوسف: حريم البئر أربعون ذراعا، وحريم العين خمسمائة ذراع.
# وقال أحمد: (حريم البئر خمسة وعشرون ذراعا، إلا أن يكون البئر عاديا،
~~فحريمه خمسون ذراعا؛ لما روى الدارقطني عن سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «حريم البئر البديء خمسة وعشرون
~~ذراعا، وحريم البئر العادي خمسون ذراعا» .
# وأراد بقوله: (البديء) الذي ابتدئ حفرها.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «حريم البئر
~~أربعون ذراعا من حواليها، كلها لأعطان الإبل والغنم، وابن السبيل أول شارب،
~~ولا يمنع فضل ماء يمنع به الكلأ» .
# PageV07P476
# وإنما حد النبي - صلى الله عليه وسلم - حريم البئر بأربعين ذراعا على
~~عادة أهل الحجاز؛ لأنهم كانوا يحفرون آبارا عميقة ms2299 يغور الماء فيها، فيحتاج
~~أن يمشي الثور فيها أربعين ذراعا.
# وأما الخبر الذي رواه أحمد: فمختلف، وإن صح حملناه على ما تدعو الحاجة
~~إليه.
# قال الشيخ أبو حامد: وللدار حريم، فإذا حفر إنسان في فنائها وأصل
~~حيطانها.. منع منه.
# قال ابن الصباغ: وعندي أن حيطان الدار لا فناء لها ولا حريم، ألا ترى أنه
~~لو أراد رجل أن يحيي إلى جنبها دارا.. لم يلزمه أن يبعد عن فنائها؟ وإنما
~~يمنع من حفر البئر في أصل الحائط؛ لأنه يضر به، وينبغي إذا كان لا يضر به
~~أن يجوز.
# وهل يكون صاحب العامر مالكا لمرافق العامر من الموات؟
# حكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد قال: لا يكون مالكا له، وإنما يكون
~~أحق به؛ لأنه لم يحصل له فيه إحياء، فلم يملكه.
# وقال القاضي أبو الطيب: يكون مالكا له؛ لأنه تابع للعامر، فلما كان مالكا
~~للعامر.. ملك ما تبعه.
# قال ابن الصباغ: وهذا أقيس؛ لأن العامر إذا بيع دخلت هذه الحقوق في
~~البيع، ولأن معنى الملك في هذه الحقوق موجود، فإنه لا يجوز لأحد إحياؤها،
~~وقد اختلفوا في ثبوت الشفعة في الطريق، وهذا يدل على ثبوت الملك فيها.
# وأما الموات: فعلى ضربين:
# ضرب: لم يجر عليه ملك قط لأحد، فهذا يجوز إحياؤه وتملكه، وهذا الذي ورد
~~فيه قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أحيا أرضا ميتة.. فهي له» .
# والضرب الثاني: موات قد كان جرى الملك عليه لمسلم ثم مات، أو غاب وخربت
~~الأرض وصارت كالموات، فإن كان المالك لها معروفا.. فهذا لا يجوز إحياؤه بلا
~~خلاف، كما قلنا في العامر، وإن كان المالك لها غير معروف.. قال الشيخ أبو
~~حامد: فلا يملك ذلك بالإحياء عندنا.
# PageV07P477
# وقال أبو حنيفة: (يملك بالإحياء) .
# وحكى الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ: أن ذلك وجه لبعض أصحابنا؛ لأنها عادت
~~مواتا كما كانت، فصارت مباحة كما لو لم يجر عليها أثر ملك.
# ودليلنا: ما روى كثير بن مرة، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: ms2300 «من أحيا أرضا ميتة في غير حق مسلم.. فهو أحق بها» وهذه في حق
~~مسلم.
# وروى ابن الزبير، عن عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من أحيا أرضا ميتة ليست لأحد.. فهو أحق بها» ولأن هذه لها
~~مالك، فلا يجوز إحياؤها كما لو كان المالك لها معينا.
# وأما بلاد الشرك: فضربان، عامر وموات:
# فأما العامر، وما يحتاج إليه العامر من المرافق: فإنه ملك للكفار؛ لقوله
~~تعالى: {وأورثكم أرضهم وديارهم} [الأحزاب: 27] [الأحزاب: 27] فأضافها
~~إليهم، فدل على: أنهم ملكوها ولا يجوز إحياؤها، وإنما تملك بالقهر والغلبة.
# وأما الموات: فإن كان قد جرى عليها ملك لمالك معروف.. لم يجز إحياؤها،
~~كالعامر، وإن لم يجر عليها ملك.. جاز إحياؤها. ومن أحياها ملكها؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من أحيا أرضا ميتة.. فهي له» ولم يفرق.
# فعلى هذا: إذا أحيا مسلم مواتا في أرضهم، ثم ظهر المسلمون على أرضهم
~~فملكوها.. كانت غنيمة، إلا ما أحياه المسلم.
# وإن كانت مواتا قد جرى عليها أثر ملك لهم، ولا يعرف مالكها، فهل يجوز
~~إحياؤها وتملك بالإحياء؟ حكى البغداديون من أصحابنا فيها وجهين، وحكاهما
~~المسعودي [في " الإبانة " ق \ 342] قولين:
# PageV07P478
# أحدهما: يجوز إحياؤها وتملك بالإحياء؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«عادي الأرض لله ولرسوله، ثم هي لكم مني» وأراد به: الأرض التي كانت ملكا
~~لقوم عاد، ولأنه لو وجد في بلاد الشرك ركاز من ضرب المشركين.. لملكه
~~بالوجود وإن كان قد جرى عليه ملك مشرك، فكذلك إذا أحيا مواتا جرى عليه ملك
~~لمالك غير معروف من المشركين.
# والثاني: لا تملك بالإحياء.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو المذهب؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال:
~~(والموات ما ليس عليه أثر عمارة) ، ولأنها أرض حية جرى عليها الملك، فلم
~~تملك بالإحياء، كما لو كان لها مالك معروف، ولأنه يجوز أن تكون لكافر لم
~~تبلغه الدعوة فلا يكون ماله مباحا.
# ومن قال بهذا.. قال: معنى قوله - صلى الله عليه وسلم -: «عادي الأرض لله
~~ولرسوله» أراد به: الملك القديم، فعبر عن ms2301 الملك القديم بالعادي؛ لأنه يقال:
~~شيء عادي، أي: قديم. فإن أحيا المسلم مواتا في بلد صولح الكفار على الإقامة
~~فيها.. لم يملكها بذلك؛ لأن الموات يتبع البلد، فإذا لم يجز تملك البلد
~~عليهم، فكذلك ما تبعه.
### | فرع: إحياء قرب العامر
# ويجوز إحياء الموات بقرب العامر إذا لم يكن من مرافق العامر.
# وقال مالك: (لا يجوز إيحاء ذلك بغير إذن الإمام، ولم يحده بحد) .
# وقال أبو حنيفة: (لا يحيي إلا ما جاوز مدى الصوت من العامر، بأن يصيح
~~إنسان في العامر، فالذي ينتهي إليه صوته من الموات.. لا يجوز إحياؤه) .
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أحيا أرضا ميتة.. فهي له» ولم
~~يفرق.
# وروى الشافعي، عن ابن عيينة، عن عمرو بن دينار، عن يحيى بن جعدة: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قدم المدينة أقطع الناس الدور، فقال حي
~~من بني زهرة، يقال لهم:
# PageV07P479
# بنو عبد زهرة: يا رسول الله: نكب عنا ابن أم عبد أي: أخرج من جملتنا ابن
~~مسعود فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ولم ابتعثني الله إذا؟ إن الله
~~لا يقدس أمة لا يؤخذ للضعيف فيهم حقه» .
# قال الشافعي: (وفي ذلك دلالة على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقطع
~~بالمدينة بين ظهراني عمارة الأنصار من المنازل، وأن ذلك ليس لأهل العامر) .
# وفي بعض نسخ المزني: (وأن ذلك لأهل العامر) .
# فإن كان الأول.. فمعناه: وأن ذلك ليس لأهل العامر منعه. وإن كان الثاني..
~~فمعناه: أن ذلك لأهل العامر أن يحيوه أيضا، كغيرهم.
# وأما معنى قوله: (أقطع الدور) فقد اختلف أصحابنا في تأويله:
# فمنهم من قال: كان الذي أقطعهم دورا قديمة عادية خربت. وهذا قول من يقول:
~~إن ما كان مملوكا ومات أهله في الجاهلية، ولا يعرف مالكه.. يجوز إحياؤه.
# ومنهم من قال: إنه أقطعهم ما يبنونه دورا. فسماها دورا؛ لأنها تؤول إليه،
~~كقوله تعالى: {إني أراني أعصر خمرا} [يوسف: 36] [يوسف: 36] فسمى العصير
~~خمرا؛ لأنه يؤول إليه.
# PageV07P480
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - أقطع العقيق وهو ms2302 على ميل من المدينة) ولم
~~ينكر عليه أحد، ولأنه موات لم يملك، غير متعلق بمصلحة العامر، فجاز إحياؤه،
~~كما لو زاد على مدى الصوت.
### | مسألة: لا يقطع لكافر في دار الإسلام
# ] : وإذا أحيا الكافر الحربي أو الذمي مواتا في دار الإسلام.. لم يملكه
~~بذلك، وليس للإمام أن يأذن له في ذلك.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (يجوز للإمام أن يأذن في ذلك، وإذا أحيا أرضا
~~مواتا في بلاد الإسلام بالإذن.. ملكه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «موتان الأرض لله ولرسوله، ثم هي
~~لكم مني» .
# فوجه الدليل من الخبر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أضاف الموات إلى
~~الله لا على سبيل أنه يملكها؛ لأنه مالك لها ولغيرها، وإنما أضافها إلى
~~الله تعالى تشريفا لها؛ لأنها تملك بغير عوض ولا عن مالك، كما أضاف خمس
~~الغنيمة إليه لشرفه؛ لأنه يملك بغير عوض ولا عن مملك؛ لقوله تعالى:
~~{واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] [الأنفال: 41] .
# فلما لم يكن للكافر حق في خمس الغنيمة.. فكذلك في الموات في بلاد
~~الإسلام. وإنما لم يضف الزكاة إليه؛ لأنها أوساخ الناس، ثم قال: «هي لكم
~~مني» وهذا خطاب للمسلمين.
# PageV07P481
### | فرع: لا تحفر بئر تضر ببئر موات
# ] : قال ابن الصباغ: إذا حفر بئرا في موات للتملك، فجاء آخر فحفر قريبا
~~منها بئرا ينسرق إليها ماء البئر الأولى.. لم يكن له ذلك.
# قال أصحابنا: فلو حفر الثاني في ملكه بئرا بحيث ينسرق ماء جاره إليه..
~~جاز.
# والفرق بينهما: أن الذي يحفر في الموات يبتدئ التملك، وليس له أن يتملك
~~الموات على وجه يضر بملك غيره، وليس كذلك هاهنا؛ لأن كل واحد منهما حفر في
~~ملكه، فلا يمنع من ذلك.
# ولو حفر رجل في ملكه كنيفا يفسد على جاره بئره.. قال القاضي أبو الطيب:
~~لم يمنع من ذلك؛ لأنه يتصرف في ملكه، فهو بمنزلة أن يكون له دكان، فيخبز
~~فيه، فيتأذى الجيران به، فلا يمنع.
# وحكى في " المهذب " [1/431] : أن بعض أصحابنا قال: ليس له أن ms2303 يحفر في أصل
~~حائطه حشا؛ لأنه يضر بالحاجز الذي بينه وبين جاره في الأرض.. وليس بشيء.
### | مسألة: العرف في إحياء الموات
# ] : قال الشافعي: (والإحياء ما عرفه الناس إحياء لمثل المحيا) .
# وجملة ذلك: أن الشرع ورد بالإحياء مطلقا، وما ورد به الشرع مطلقا.. رجع
~~فيه إلى العرف والعادة في ذلك الشيء، كما قلنا في أقل الحيض وأكثره،
~~والتفرق في البيع والقبض فيه، والحرز في السرقة.
# إذا ثبت هذا: فإن كان يحيي الموات دارا للسكنى.. فإحياؤها أن يبني حيطان
~~الدار بالحجارة، أو اللبن، أو الآجر، وما أشبه ذلك مما يبنى به.
# قال الصيمري: ويبني الحيطان عالية، بحيث يمنع من أراده، ويسقف منها ولو
# PageV07P482
# بيتا واحدا؛ لأن الدار تراد للإيواء، ولتقي من البرد والحر والمطر، ولا
~~يقيه إلا السقف، فإن لم يسقف كان متحجرا.
# وهل من شرط تمام الإحياء في الدار نصب الباب؟ فيه وجهان حكاهما ابن
~~الصباغ:
# أحدهما: أن ذلك شرط؛ لأن الدور لا تكون دورا إلا بذلك.
# والثاني: أن ذلك ليس بشرط؛ لأن عدم ذلك لا يمنع السكنى، وإنما يراد
~~للحفظ.
# وإن أراد أن يحيي الموات حظيرة للغنم، أو للحطب، أو للشوك.. فإحياؤها أن
~~يبني حولها حائطا بحجارة، أو لبن، أو آجر، أو ما أشبهه؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من أحاط حائطا على أرض.. فهي له» .
# قال ابن الصباغ: وهل من شرط تمام إحيائها نصب الباب؟ على الوجهين في
~~الدار.
# وإن جمع ترابا حول الحظيرة وسنمه، أو اتخذ حائطا من حجارة نصبه من غير
~~بناء، أو من حطب، أو شوك، أو خشب.. فذكر الشيخ أبو حامد: أنه لا يملكه
~~بذلك، ولكن يكون بذلك متحجرا.
# قال الشافعي: (لأن المسافر قد ينزل منزلا وينصب الحجارة حول الخباء، ولا
~~يكون ذلك إحياء) .
# وليس من شرط الحظيرة التسقيف؛ لأن ذلك لا يحتاج إليه في الحظيرة، بخلاف
~~الدار للسكنى.
# وإن أراد أن يحيي الموات للزراعة.. فإحياؤها أن يجمع ترابا يحيط بها بما
~~يبين به الأرض من غيرها، ويحرثها، ويسوق الماء إليها، فإن كانت تشرب من ms2304
~~بئر.. حفر
# PageV07P483
# لها بئرا، وإن كانت تشرب من ماء مباح.. فأن يطرق إليها طريقا للماء، وإن
~~كانت تشرب من ماء المطر.. فأن يطرق إليها طريقا ينزل فيه الماء إليها.
# وهل من شرط تمام إحيائها الزراعة فيها؟
# قال الشافعي في " المختصر " [3/108] : (ويزرعها) واختلف أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: إن الزرع ليس بشرط في الإحياء، وهو المنصوص في " الأم "
~~[3/266] لأن الزراعة انتفاع من المحيا، فلم يكن شرطا في الإحياء، كما لو
~~أحيا حظيرة للغنم، فلا يشترط في إحيائها ترك الغنم فيها.
# ومنهم من قال: إن ذلك شرط في الإحياء. وهو ظاهر ما نقله المزني؛ لأن
~~الأرض لا تكون معمورة للزرع إلا بالزرع.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق وجها ثالثا: أن أبا العباس قال: لا تكون الأرض
~~محياة للزرع حتى يزرعها ويسقيها؛ لأن عمارتها للزراعة لا تكمل إلا بذلك.
# قال الشافعي في " الأم ": (وعمارة الأرض للغراس أن يغرس الأرض) .
# والفرق بين الزراعة والغرس على أحد الوجهين: أن الغراس يراد للبقاء، فهو
~~كبناء الدار، والزرع لا يراد للبقاء، فهو كسكنى الدار.
# وإن حفر في الموات بئرا.. لم يتم الإحياء حتى يصل إلى الماء. فإن كانت
~~الأرض صلبة.. فقد تم الإحياء، وإن كانت رخوة.. لم يتم الإحياء حتى يطويها.
### | مسألة: العمارة في الموات
# تثبت الحق] : وإذا سبق إلى موات فشرع في عمارته.. كان متحجرا له بذلك،
~~وصار أحق به من غيره؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من سبق إلى ما لم
~~يسبق إليه.. فهو أحق به» .
# PageV07P484
# فإن مات.. انتقل إلى وارثه؛ لأن يد الوارث تقوم مقام يد المورث.
# وإن نقله إلى غيره.. صار الثاني أحق به؛ لأنه قد أقامه مقام نفسه.
# وإن باعه.. فهل يصح بيعه؟ حكى البغداديون من أصحابنا فيه وجهين، وحكاهما
~~المسعودي قولين [في " الإبانة " ق \ 343] :
# أحدهما: يصح؛ لأنه صار أحق به، فصح بيعه له كالمالك.
# والثاني: لا يصح، وهو المذهب؛ لأنه لم يملكه، وإنما ملك أن يملك. فإن
~~بادر غيره فأحياها:
# فإن كان قبل أن يتطاول الزمان في ثبوت يد الأول ms2305 عليها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يملكها الثاني؛ لأن يد الأول قد ثبتت عليها، وقد ملك أن
~~يملكها، فلم يملكها غيره.
# والثاني: أن الثاني يملكها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أحيا أرضا
~~ميتة.. فهي له» ولم يفرق بين أن تكون قد تحجرها غيره، أو لم يتحجرها.
# وإن تطاول الزمان في ثبوت يد الأول عليها: فإن السلطان يستدعيه، ويقول
~~له: إما أن تحييه، وإما أحياه غيرك، فإن استمهله.. قال الشيخ أبو حامد:
~~أمهله يوما، وثلاثا، وشهرا، فإن أحياه.. ملكه، وإن تركه.. زال ملكه عنه.
~~وإن لم يتركه فجاء غيره وأحياه.. ملكه، وجها واحدا؛ لأنه لا عذر له مع
~~تطاول المدة.
# PageV07P485
### | مسألة: المعادن في الموات
# والمعادن على ضربين: ظاهرة، وباطنة.
# فأما الظاهرة: فهي ما لا يحتاج في الانتفاع بها إلى عمل، فهي مثل: الماء
~~في الأنهار، والعيون، وكالنفط، والمومياء، والياقوت، والملح، والكحل، فهذا
~~لا يملكه أحد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أحيا أرضا ميتة..
~~فهي له» . فعلق الملك بالإحياء، وهذا لا يحتاج إلى إحياء.
# إذا ثبت هذا: فإن الناس يشتركون فيها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الناس شركاء في ثلاثة: النار، والماء، والكلأ» .
# PageV07P486
# فأما اشتراكهم في النار: فهو أن يضرم رجل نارا في حطب مباح مطروح في
~~موات. فأما إذا حطب الرجل حطبا، وأضرم فيه نارا.. فهو أحق بها، وله أن يمنع
~~غيره منها.
# وأما اشتراكهم في الكلأ: فهو الكلأ النابت في الموات.
# وأما اشتراكهم في الماء: فهو الماء في الأنهار والعيون التي ليست
~~بمملوكة.
# فإذا سبق واحد إلى شيء من هذه المعادن الظاهرة.. أخذه وملكه؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه.. فهو أحق به» .
# فإن أخذ منها وانصرف، وجاء غيره وأخذ منها وانصرف، وعلى هذا يأخذ واحد
~~بعد واحد.. جاز. وإن جاء واحد وأطال يده عليها.. ففيه وجهان:
# PageV07P487
# أحدهما: لا يزيل الإمام يده؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من سبق إلى
~~ما لم يسبق إليه مسلم.. فهو أحق به» .
# والثاني: أن الإمام ms2306 يزيل يده عنها؛ لأنه يصير متحجرا، وتحجرها لا يجوز.
# وإن جاء اثنان في حالة واحدة، فإن اتسع المعدن لهما.. أخذاه، ولا كلام.
~~وإن ضاق المعدن عليهما، فإن كانا يأخذان شيئا قليلا، كالماء الذي يأخذانه
~~ليشرباه، أو ليتطهرا به، وما أشبهه.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن الإمام يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة.. قدم؛ لأنه ليس
~~أحدهما بأولى من الآخر.
# والثاني: أن الإمام ينصب رجلا ليستقي منه لهما، ثم يقسمه بينهما؛ لأن
~~قسمة ذلك ممكنة.
# والثالث: أن الإمام يقدم أحدهما باجتهاده.
# وإن كانا يأخذان الكثير للتجارة.. هايأ الإمام بينهما يوما بيوم أو شهرا
~~بشهر على حسب ما يراه، ويقرع في البادئ منهما؛ لأنه ليس أحدهما بأولى من
~~الآخر.
# وإن كان بقرب الساحل بقعة إذا حفرت وانساق الماء إليها ظهر بها ملح.. جاز
~~إحياؤها؛ لأنه لا ينتفع بها إلا بالعمل، فهي كالموات.
# وأما المعادن الباطنة: وهي ما لا يتوصل إلى أخذ شيء منها إلا بعلاج وعمل،
~~كمعدن الذهب والفضة والفيروز والرصاص والنحاس وما أشبهه، فإذا عمل فيها رجل
~~ووصل إلى نيله.. ملك ما أخذ منه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من سبق
~~إلى ما لم يسبق إليه مسلم. فهو أحق به» .
# وهل يملك المعدن؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه يملكه؛ لأنه أرض غير مملوكة، لا يتوصل إلى منفعتها إلا بنفقة
~~ومؤونة، فيملك بالإحياء، كالموات.
# والثاني: لا يملكه بالإحياء، وهو الصحيح؛ لأن المحيا: ما يتكرر الانتفاع
~~به
# PageV07P488
# بعد عمارته من غير إحداث عمارة وعمل آخر، فهذا لا يمكن في المعادن؛ لأنه
~~لا ينتفع بها إلا بعمل متجدد في كل شيء يأخذه.
# قال الشافعي: (ولأنه لو ملكه.. لجاز بيعه، وبيعه لا يجوز؛ لأن المقصود
~~منه مجهول) .
# فإذا قلنا: يملكه بالإحياء.. فإحياؤه هو العمل الذي يتوصل به إلى نيله،
~~وقبل ذلك تحجر.
# وإن قلنا: إنه لا يملكه.. فلا يجوز تحجره، بل لكل أحد أن يجيء ويأخذ منه.
# فإن أطال المقام عليه، فهل تزال يده؟ على وجهين، كما قلنا في المعادن
~~الظاهرة.
# وإن سبق إليه اثنان في ms2307 حالة واحدة.. فهو كما لو سبقا إلى معدن ظاهر على
~~ما مضى. هذا ترتيب الشيخ أبي إسحاق، وذكر الشيخ أبو حامد والمحاملي: أنه لا
~~يأتي فيه إلا وجهان:
# أحدهما: يقرع بينهما.
# والثاني: يقدم الإمام من يرى منهما. ولا يجيء الثالث، وهو: أن يقسم
~~بينهما؛ لأن الموضع لا يتسع إلا لأحدهما.
### | فرع: غلبة المسلمين على أرض معدن
# وإن عمل جاهلي في الموات على معدن باطن، وظهر على نيله، ثم غلب المسلمون
~~على تلك الأرض.. فهو كما لو لم يعمل عليه. وهل يملك بالإحياء؟ على القولين.
# فإن قيل: هلا قلتم: إنه يصير غنيمة على القول الذي يقول: إن هذه المعادن
~~تملك بالإحياء؟
# فالجواب: أن المعادن إنما تملك بالإحياء إذا قصد المحيي تملكها، ونحن لا
~~نعلم أن الجاهلي قصد تملكها أم لا، فجرى مجرى من حفر بئرا في موات وارتحل
~~عنها، فإنه يجوز لغيره الانتفاع بها؛ لأنا لا نعلم أنه يملكها أم لا؟
# PageV07P489
### | فرع: إحياء الأرض يقتضي ملكها وما فيها
# إذا أحيا رجل مواتا.. ملكها. فإن ظهر بها معدن ذهب أو فضة أو غير ذلك مما
~~ذكرنا.. ملك ذلك المعدن، قولا واحدا؛ لأنه قد ملك الأرض بالإحياء، فملك
~~جميع أجزائها، والمعدن من أجزائها، فملكه، كما لو أحيا أرضا فنبع فيها عين
~~ماء. ويفارق إذا حفر في الموات معدنا منفردا في أحد القولين؛ لأنه لم يملك
~~الأرض، وإنما قصد تملك المعدن، والموات لا تملك إلا بعمارة، ولا يوجد ذلك
~~في المعدن.
### | مسألة: مقاعد الباعة في الأسواق
# ويجوز القعود بمقاعد الأسواق، ورحاب المساجد، والطرق الواسعة للبيع
~~والشراء بإجماع الأمة على جواز ذلك.
# فإن سبق رجل إلى شيء من هذه المواضع.. كان أحق به؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «منى مناخ من سبق» .
# وله أن ينصب فيها ما يستظل به مما ينقله معه ولا يضر به على الناس،
~~كالبواري ونحوه.
# PageV07P490
# وليس له أن يبني فيها دكة ولا بيتا؛ لأن في ذلك ضررا على الناس.
# فإن جاء آخر، وقعد بين يدي الأول حتى ضيق عليه المكان.. قال ms2308 المسعودي [في
~~" الإبانة " ق \ 344] : كان له منعه.
# فإن قام رجل من شيء من هذه المواضع وترك رحله فيه.. لم يكن لغيره أن يقعد
~~فيه؛ لأن يد الأول لم تزل عنه. فإن نقل رحله عنه:
# قال الشيخ أبو حامد والبغداديون من أصحابنا: فلغيره أن يقعد فيه؛ لأن يد
~~الأول زالت عنه.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 343] : إذا فارق ذلك الموضع ليلا..
~~فليس لغيره أن يقعد فيه. وكذلك لو لم يقعد فيه يوما أو يومين لمرض أو شغل..
~~فليس لغيره أن يقعد فيه. وإن طالت غيبته.. بطل حقه، ولغيره أن يقعد فيه،
~~ولا يرده عليه إذا عاد.
# قال: وهكذا لو كان جالسا في مسجد فسبقه الحدث فذهب ليتوضأ.. لم يكن لغيره
~~أن يجلس في مكانه.
### | فرع: للإمام المنع من القعود
# وإن قعد رجل في شيء من هذه المواضع وأطال الإقامة.. فهل للإمام أن يزيل
~~يده عنه؟ فيه وجهان، كما قلنا فيمن سبق إلى معدن ظاهر وأطال.
# وإن جاء اثنان إلى ذلك الموضع في حالة واحدة، ولم يتسع المكان لهما..
~~ففيه وجهان
# أحدهما: يقرع بينهما.
# والثاني: يقدم الإمام أحدهما، كما قلنا في الرجلين إذا جاءا معا إلى معدن
~~ظاهر.
# ولا يجيء الوجه الثالث هناك هاهنا وهو: أن يقسم بينهما لأن الموضع لا
~~يتسع لهما، فلا فائدة في قسمته.
# PageV07P491
# فرع: [مواضع النجعة في البادية] :
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 343] : المواضع التي ينزل بها أهل
~~البادية للنجعة، فمن نزل بها.. فهو أحق بها، وكذا لو أرسل نعمه في صحراء..
~~فليس لغيره أن ينحي نعمه عنها، ويرسل نعمه فيها.
# والله تعالى أعلم
# PageV07P492
### | باب الإقطاع والحمى
# يجوز للإمام أن يقطع الموات لمن تملكها بالإحياء؛ لما روي: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أقطع الزبير حفر فرسه يعني: عدوه فأجراه، فلما قام..
~~رمى بسوطه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أقطعوا له من ميتتها سوطه»
# و: (أقطع أبو بكر - رضي الله عنه -) ، وروي: (أن عمر - رضي الله عنه -
~~أقطع العقيق) ولم ينكر عليهما أحد، فدل على إجماعهم على ms2309 صحة الإقطاع.
# ولا يقطع الإمام أحدا من الموات إلا ما يقدر المقطع له على إحيائه؛ لأنه
~~إذا أقطعه ما لا يقدر على إحيائه.. استضر الناس بذلك من غير فائدة.
# ومن أقطعه الإمام شيئا.. صار أحق به، كالذي يتحجر شيئا من الموات بابتداء
~~العمل على ما مضى بيانه.
# PageV07P493
### | مسألة: إقطاع المعدن
# وأما إقطاع المعادن: فينظر فيه: فإن كان معدنا ظاهرا وهو: الذي يتوصل إلى
~~نيله من غير إحداث عمل كالأنهار والعيون وما أشبهه.. فلا يصح إقطاعه؛ لما
~~روي: «أن الأبيض بن حمال المازني وفد على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ليقطعه ملح مأرب فروي: أنه أقطعه، وروي: أنه أراد أن يقطعه فقال له رجل من
~~المجلس قيل: إنه الأقرع بن حابس : أتدري يا رسول الله ما الذي تقطعه؟ إنما
~~تقطعه الماء العد، فانتزعه النبي - صلى الله عليه وسلم -» -) .
# وفي رواية الشافعي [في " الأم " 3/265] : قال: "فلا آذن"، وذكر في "
~~المهذب " [1/432] : «فاستقاله النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال الأبيض:
~~قد أقلتك فيه على أن تجعله مني صدقة، فقال: هو منك صدقة» .
# PageV07P494
# و (الماء العد) : هو الذي لا ينقطع، وأراد: أنه بمنزلة ما لا ينقطع من
~~الماء.
# فإن قيل: في الخبر ما يدل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقطعه
~~إياه، ثم تبين أنه أخطأ فاسترده، وأن الخطأ عليه جائز.. قلنا: عن هذا
~~أجوبة:
# أحدها: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد كان أقطعه إياه ولم يخطئ في
~~الحكم، وإنما أخطأ في الصورة؛ لأنه ظن أنه معدن باطن يحتاج الانتفاع به إلى
~~نفقة ومؤنة، فلما أخبر أنه معدن ظاهر لا يحتاج إلى نفقة ومؤنة.. امتنع.
# والثاني: أنه وإن أخطأ في الحكم فالخطأ في الحكم جائز على الأنبياء صلى
~~الله عليهم وسلم، وإنما لا يقرهم الله عليه بخلاف غيرهم، فإنهم يخطئون
~~ويقرون عليه.
# والثالث: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن أقطعه، وإنما أراد أن
~~يقطعه، فلما أخبر أنه كالماء العد.. امتنع من إقطاعه.
# فعلى هذا: لم يخطئ في حكم ولا ms2310 في صورة، بل كان وعده، ثم استقاله؛ لتطيب
~~نفسه من النفقة.
# وأما المعادن الباطنة وهي: المعادن التي لا يتوصل إلى أخذ ما فيها إلا
~~بحفر بعد حفر كمعادن الذهب والفضة: فإن قلنا: يجوز تملكها بالإحياء.. جاز
~~إقطاعها، كما قلنا في الموات، وإن قلنا: لا تملك بالإحياء.. فهل يجوز
~~إقطاعها؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز إقطاعها؛ لأنها لا تملك بالإحياء، فلم يجز إقطاعها،
~~كالمعادن الظاهرة.
# والثاني: يجوز إقطاعها؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقطع
~~بلال بن الحارث معادن القبلية، جلسيها وغوريها، وحيث يصلح الزرع من قدس،
~~ولم يعطه حق مسلم، وأخذ منه الزكاة» ، ولأنه يجوز إقطاع ما لا يملك
~~بالإحياء، كمقاعد الأسواق والطرق.
# PageV07P495
# وإن شئت قلت: في المعادن الباطنة ثلاثة أقوال:
# أحدها: تملك بالإحياء، ويجوز إقطاعها.
# والثاني: لا تملك بالإحياء، ولا يجوز إقطاعها.
# والثالث: لا تملك بالإحياء، ويجوز إقطاعها.
# فإذا قلنا: يجوز إقطاعها.. لم يقطع الإمام منها رجلا إلا ما يقوم
~~بعمارته، كما قلنا في الموات.
# فرع: [يجوز إقطاع مقاعد الأسواق] :
# ويجوز إقطاع مقاعد الأسواق، والطرق الواسعة، فإذا أقطعه الإمام شيئا من
~~ذلك.. صار أحق به من غيره. فإن قام عنه ونقل رحله عنه، ثم رجع إليه ووجد
~~غيره فيه.. فالأول الذي أقطعه الإمام أحق به. وهذا هو الفرق في الارتفاق
~~بهذه المواضع بغير الإقطاع، وبالإقطاع.
### | مسألة: المعدن الباطن لمالك الأرض
# ومن ملك معدنا باطنا، ثم جاء غيره وأخذ منه شيئا، فإن كان ذلك بغير إذن
~~المالك. كان ما أخرجه لمالك المعدن، ولا أجرة للمخرج، وإن كان بإذنه..
~~نظرت:
# فإن قال: استخرجه لنفسك، فأخرجه.. فالهبة فاسدة؛ لأنه مجهول، ويأخذه مالك
~~المعدن، ولا أجرة للمخرج؛ لأنه أخرجه لنفسه.
# فإن قيل: أليس لو قارضه على أن يكون الربح كله للعامل، فعمل وربح.. كان
~~القراض فاسدا، وكان الربح لرب المال وللعامل أجرة ما عمل؟
# قال ابن الصباغ: فإن أصحابنا قالوا: الفرق بينهما: أن العمل وقع لغيره؛
~~لأن
# PageV07P496
# العمل في رأس المال وهو يعلم أنه لغيره، والبيع والشراء وقع لصاحب المال،
~~وهاهنا ms2311 عمل لنفسه؛ لأنه اعتقد أن ما يعمل فيه له.
# قال ابن الصباغ: والفرق الجيد عندي: أن إذنه هاهنا تمليك للعين الموجودة،
~~والعمل فيها لا يكون بالإذن؛ لأن عمله في ملك نفسه لا يفتقر إلى إذن غيره،
~~فلم يستحق في مقابلته شيئا. أما القراض: فإنه لا يملك فيه بالإذن إلا
~~التصرف، وبه يملك الربح، فإذا لم يحصل له بتصرفه ملك ما يحصل بالتصرف، وحصل
~~لغيره.. كان له أجرة العمل الذي حصل به ملك غيره.
# وإن قال مالك المعدن: استخرجه لي، ولم يشرط له أجرة، فاستخرج له منه
~~شيئا.. كان المخرج لمالك المعدن.
# وهل يستحق المخرج أجرة المثل على مالك المعدن؟ فيه أربعة أوجه، مضى
~~ذكرها.
# وإن شرط له أجرة معلومة على عمل معلوم، بأن قال: استأجرتك أن تحفر لي كذا
~~وكذا يوما بكذا.. صح. وإن قال: إن أخرجت لي كذا وكذا فلك كذا.. صح، وكان
~~جعالة.
### | مسألة: الحمى لموضع
# ] : وأما الحمى: فهو أن يحمي الرجل موضعا من الموات الذي فيه الكلأ ليرعى
~~فيه البهائم، يقال: حمى الرجل يحمي حمى، وحامى يحامي محاماة، وحماء، فيجوز
~~قصر الحمى ومده، والمشهور فيه: القصر. قال الشاعر:
# أبحت حمى تهامة ثم نجد ... وما شيء حميت بمستباح
# إذا ثبت هذا: فإن الحمى كان جائزا للنبي - صلى الله عليه وسلم -، فيحمي
~~لنفسه وللمسلمين؛ لما
# PageV07P497
# روى الصعب بن جثامة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا حمى إلا
~~لله ولرسوله» .
# فأما لنفسه: فإنه ما حمى، وأما للمسلمين: فإنه قد حمى، والدليل عليه: ما
~~روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حمى النقيع لخيل المجاهدين» .
# و (النقيع) : بالنون: اسم للمكان الذي حماه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-.
# وبالباء: اسم لمقابر المدينة.
# وأما آحاد الرعية: فليس لأحد منهم أن يحمي شيئا من الموات؛ لأن الرجل
~~العزيز في الجاهلية كان إذا انتجع بلدا مخصبا.. أوفى بكلب على جبل، أو نشز
~~من الأرض إن لم يكن جبل ثم استعواه، ووقف له من يسمع منتهى صوته وهو العواء
~~فحيث انتهى صوته.. حماه من ms2312 كل ناحية لضعفاء ماشيته خاصة، ويرعى مع الناس في
~~غيره، فأبطل النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك، وقال: «لا حمى إلا لله
~~ولرسوله» .
# وأما إمام المسلمين: فليس له أن يحمي لنفسه، قولا واحدا، وهل له أن يحمي
~~لخيل المجاهدين، ونعم الصدقة، ونعم من يضعف من المسلمين عن طلب النجعة؟ فيه
~~قولان:
# PageV07P498
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا حمى إلا لله
~~ولرسوله» ، ولأنه لا يجوز له أن يحمي لنفسه، فلا يحمي لغيره كآحاد الرعية.
# والثاني: يجوز، وبه قال مالك وأبو حنيفة، وهو الصحيح؛ لما روي في بعض
~~الأخبار: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا حمى إلا لله ولرسوله
~~ولأئمة المسلمين» .
# وروي: أن عمر - رضي الله عنه -: (أتاه أعرابي من أهل نجد وقال: يا أمير
~~المؤمنين: بلادنا قاتلنا عليها في الجاهلية، وأسلمنا عليها، فعلام تحميها؟
~~فأطرق عمر - رضي الله عنه - وجعل ينفخ ويفتل شاربه وكان إذا كره أمرا فعل
~~ذلك فجعل الأعرابي يردد ذلك عليه، فقال عمر: المال مال الله، والعباد عباد
~~الله، فلولا ما أحمل عليه في سبيل الله.. ما حميت عليهم شبرا في شبر) .
# قال مالك: (نبئت أنه كان يحمل في كل عام على أربعين ألفا من الظهر) ،
~~وقال مرة: (من الخيل) .
# وروي: (أن عمر حمى موضعا وولى عليه مولى له يسمى هنيا، وقال: يا هني: ضم
~~جناحك للناس، واتق دعوة المظلوم، فإن دعوة المظلوم مجابة، وأدخل رب الصريمة
~~ورب الغنيمة، وإياك ونعم ابن عفان، ونعم ابن عوف، فإنهما إن تهلك
~~ماشيتهما.. يرجعا إلى نخل وزرع، وإن رب الصريمة والغنيمة، إن تهلك ماشيته..
~~يأتيني بعياله فيقول: يا أمير المؤمنين، يا أمير المؤمنين، أفتاركهم أنا،
~~لا أبا لك؟ إن الماء والكلأ أهون علي من الدينار والدرهم، وايم الله: إنهم
~~ليرون أني ظلمتهم،
# PageV07P499
# وإن البلاد لبلادهم، قاتلوا عليها في الجاهلية، وأسلموا عليها في
~~الإسلام، والذي نفسي بيده: لولا المال الذي أحمل عليه في سبيل الله.. ما
~~حميت شبرا من أرض المسلمين) .
# قال الشيخ أبو حامد: فقوله: ms2313 (ضم جناحك للناس) أي: تواضع لهم وقيل معناه:
~~اتق الله؛ لأن ضم الجناح هو تقوى الله، فكأنه قال: اتق الله في المسلمين.
# وقوله: (وأدخل رب الصريمة والغنيمة) أي: لا تمنع الضعفاء من هذا الحمى.
# و (الصريمة) تصغير صرمة، وهي: ما بين العشر إلى الثلاثين من الإبل. وما
~~دون العشر يقال له: الذود.
# و (الغنيمة) : تصغير غنم.
# وأما قوله: (وإياك ونعم ابن عفان، ونعم ابن عوف) أي: لا تدخلها الحمى؛
~~لأنهما غنيان لا يضرهما هلاك نعمهما.
# إذا ثبت هذا: وقلنا: يجوز للإمام أن يحمي.. فإنه يحمي قدرا لا يضيق به
~~على المسلمين؛ لأنه إنما يحمي للمصلحة، وليس من المصلحة إدخال الضرر على
~~المسلمين.
### | فرع: حمى النبي لا ينقض
# إذا حمى النبي - صلى الله عليه وسلم - مواتا لمصلحة، فإن كان ما حمى له
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من المصلحة باقيا.. لم يجز لأحد إحياؤه، وإن
~~زال ذلك المعنى.. فهل يجوز إحياؤه؟ فيه وجهان:
# PageV07P500
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه ربما عاد ذلك المعنى فيحتاج إلى ذلك الحمى، كما
~~قلنا في المحلة إذا خربت وفيها مسجد.. فلا يجوز نقضه ونقل خشبه، ولأن ما
~~فعله النبي - صلى الله عليه وسلم - معلوم أنه مصلحة، فلا يجوز تغييره، كما
~~أمر بالرمل والاضطباع بسبب، ولم يزل بزوال ذلك السبب.
# والثاني: يجوز إحياؤه.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح؛ لأن الحكم إذا وجب لعلة.. زال بزوال
~~العلة، بخلاف المسجد، فإنه يرجى عود العمارة فيحتاج إلى المسجد ولا يتمكن
~~منه؛ لأنه لا يحتاج إلى الإنفاق عليه، وليس كذلك الحمى؛ لأنه إن عاد ذلك
~~المعنى واحتيج إلى الحمى.. فإنه يحمى في الوقت، ولا شيء يتعذر.
### | فرع: حمى الحاكم
# وأما إذا حمى الإمام مواتا لمصلحة، وقلنا: يصح حماه، فأحياه إنسان، فإن
~~كان بإذن الإمام.. جاز وملكه إذا أحياه؛ لأن إذن الإمام نقض لذلك الحمى،
~~وإن أحياه بغير إذنه.. قال ابن الصباغ.. فقد قيل: فيه وجهان، وقيل: هما
~~قولان:
# أحدهما: لا يملكه من أحياه؛ لأنها أرض محمية، فلم يملكها من أحياها،
~~كالذي حماه ms2314 النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# والثاني: يملكه؛ لأن الملك بالإحياء ثبت بالنص، وحمى الإمام اجتهاد، فكان
~~النص مقدما على الاجتهاد.
### | فرع: توسع النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد ملك خيبر وغيرها
# قال الشيخ أبو حامد: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - في ابتداء الإسلام
~~حيث كان الأمر ضيقا ما كان يدخر إلا قوت يوم لنفسه وعياله، ويتصدق بالباقي
~~في بره، فلما انتشر
# PageV07P501
# الإسلام، وكثرت الفتوح، وملك خيبر وبني النضير وغير ذلك.. اتسع، فكان
~~يدخر قوت سنة لنفسه وعياله، ويتصدق بالباقي، وكان ممن يملك. وقال بعض
~~الناس: ما كان يملك شيئا، ولا يتأتى منه الملك، وإنما أبيح له ما يأكله وما
~~يحتاج إليه، فأما تملك شيء: فلا. وهذا غلط؛ لقوله تعالى: {ما أفاء الله على
~~رسوله من أهل القرى فلله وللرسول} [الحشر: 7] [الحشر: 7] فأضاف ذلك إليه،
~~والإضافة تقتضي الملك، ولأنه - صلى الله عليه وسلم -: «أعتق صفية وتزوجها
~~وجعل عتقها صداقها» و: «استولد مارية» ولا يكون ذلك إلا في ملك.
# فرع: [لا حق لعرق ظالم] :
# روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «ليس لعرق ظالم حق» .
# قال الشافعي: (والعرق: ما وضع في الأرض للبقاء والدوام) .
# والعروق أربعة:
# عرقان ظاهران، وهما: الغراس والبناء.
# وعرقان باطنان، وهما: البئر والنهر.
### | باب حكم المياه
### | 7 -
# PageV07P502
# باب حكم المياه
# إذا حفر الرجل بئرا في ملكه.. فالبئر ملك له؛ لأن من ملك أرضا ملكها إلى
~~القرار، فإن نبع فيها ماء فهل يملكه؟ على وجهين، مضى ذكرهما في البيوع.
# وإن حفر الرجل بئرا في موات ليتملكها، فما لم ينبع فيها الماء.. فلا
~~يملكها، لكنه متحجر لها، فإن نبع فيها الماء وكانت صلبة لا تفتقر إلى طي،
~~أو كانت رخوة فطواها.. ملك البئر، وهل يملك ما فيها من الماء؟ على الوجهين.
# وإن حفرها في موات لا ليتملكها، ولكن لينتفع بها، فنبع فيها الماء.. فإنه
~~لا يملكها؛ لأنه لم يقصد تملكها، وإنما قصد الارتفاق بها، فلم يملكها. فما
~~دام مقيما عليها.. فهو أحق بها؛ لأنه سابق إليها، فإن أزال ms2315 يده عنها وجاء
~~غيره.. كان أحق بها؛ لأنه ماء مباح.
# إذا ثبت هذا: فإن الماء الذي ينبع في البئر التي يملكها، لا يلزمه أن
~~يبذل لغيره منه ما يحتاج إليه لنفسه وماشيته وزرعه وشجره.
# وأما ما يفضل عن حاجة نفسه وماشيته وزرعه وشجره: فيجب عليه أن يبذله
~~لماشية غيره إذا كان بقرب هذا الماء كلأ مباح لا يمكن للماشية رعيه إلا بأن
~~تشرب من هذا الماء، فيلزم مالك الماء بذل الماء بغير عوض. وبه قال مالك
~~وأبو حنيفة.
# وقال أبو عبيدة بن حرب: لا يلزمه ذلك، وإنما يستحب له بذله، كما لا يلزمه
~~بذل الكلأ في أرضه لماشية غيره.
# ومن الناس من قال: يلزمه بذله بعوض، كبذل الطعام للمضطر. والأول أصح؛ لما
~~روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يمنع فضل الماء
~~ليمنع به فضل الكلأ» .
# PageV07P503
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «من منع فضل الماء ليمنع
~~به فضل الكلأ.. منعه الله فضل رحمته يوم القيامة» فأوجب عليه بذل الفضل من
~~غير عوض، وتوعده على منعه. والتوعد لا يكون إلا على فعل معصية.
# ولا يلزمه بذل فضل الماء لزرع غيره وشجره. ومن الناس من قال: يلزمه بذل
~~الفضل لزرع غيره وشجره. وهذا ليس بصحيح؛ لأن التوعد إنما ورد في منع فضل
~~الماء ليمنع به فضل الكلأ، ويخالف بذل الماء للماشية؛ لأن الماشية لها حرمة
~~بنفسها، ولهذا يلزمه سقي ماشيته، والزرع والشجر لا حرمة له بنفسه، ولهذا لو
~~كان له زرع أو شجر لم يلزمه سقيه.
### | فرع: الشرب من النهر المملوك
# قال ابن الصباغ: وإذا كان لرجل نهر مملوك.. جاز لكل أحد أن يتقدم ويشرب
~~منه؛ لأنه به حاجة إلى ذلك، وهو فاضل عن حاجة صاحب النهر، إذا كان لا يؤثر
~~فيه.
### | مسألة: الماء مباح مملوك حسب مكانه
# المياه على ثلاثة أضرب:
# [الأول] : ماء مباح في موضع مباح.
# PageV07P504
# والثاني: ماء مباح في موضع مملوك.
# والثالث: ماء نبع في ملك.
# فأما الماء المباح في موضع ms2316 مباح: فمثل الماء في الأنهار العظيمة، كدجلة
~~والفرات، وما جرى من ذلك إلى نهر صغير، وكالسيول في الموات، فهذا الماء
~~الناس فيه شرع واحد، لكل أحد أن يأخذ منه، ومن قبض منه شيئا.. ملكه، وفيه
~~ورد قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الناس في ثلاثة شركاء: الماء والنار
~~والكلأ» .
# وأما الماء المباح في موضع مملوك: فمثل أن يحفر رجل ساقية إلى أرضه، ويرد
~~فيها الماء من هذه الأنهار العظيمة، أو ينزل في أرضه ماء من المطر.. فهذا
~~الماء مباح؛ لأنه ليس من نماء أرضه، وإنما هو على أصل الإباحة. ولا يملك
~~المباح إلا بالتناول وهو: أن يأخذه في جرة أو جب، إلا أن صاحب الأرض أحق به
~~لكونه في أرضه، ولا يجوز لغيره أن يدخل إلى أرضه بغير إذنه، فإن خالف الغير
~~ودخل إلى هذه الأرض، وأخذ شيئا من هذا الماء.. ملكه، وكان متعديا بدخول أرض
~~غيره بغير إذنه.
# قيل للشيخ أبي حامد: فإن سقى الرجل زرعه بماء مباح، أيملك الماء الذي في
~~أرضه بين زرعه؟ قال: لا يملكه، كما لو دخل الماء إلى أرضه وفيه سمكة، فإنه
~~لا يملك السمكة بدخولها إلى أرضه، وإنما يكون أحق بها من غيره.
# وإن توحل في أرضه ظبي، أو عشش فيه طائر.. فإنه لا يملكه لكونه في أرضه،
~~ولكن لا يجوز لغيره أن يدخل إلى أرضه ويأخذ هذا الظبي والطير منها؛ لأنه لا
~~يجوز له التخطي فيها بغير إذن مالكها، فإن خالف ودخلها، وأخذ الظبي والطير
~~منها.. ملكه بالأخذ.
# وحكى الطبري في " العدة " وجها آخر:
# أنه يملك الظبي المتوحل في أرضه والطائر الذي عشش في أرضه، وليس بشيء.
~~وإن نصب رجل شبكة فوقع فيها صيد.. ملكه؛ لأن الشبكة كيده.
# وأما الضرب الثالث وهو الماء الذي ينبع في موضع مملوك : فهو: أن ينبع في
# PageV07P505
# أرضه عين ماء، أو يحفر في أرضه بئرا أو عينا، أو يحفر في الموات بئرا
~~ليتملكها، وينبع فيها الماء.. فقد مضى ذكر هذا في أول الباب.
### | فرع: السقي من الأنهار
# وأما ms2317 السقي بالماء: فإن كان الماء مباحا في موضع مباح: فإن كان نهرا
~~عظيما لا يحصل فيه تزاحم، كدجلة والفرات، وكالسيول العظيمة.. فلكل أحد أن
~~يسقي منه متى شاء وكيف شاء؛ لأنه لا ضرر على أحد بذلك.
# وإن كان يحصل فيه تزاحم، بأن كان هذا الماء المباح في الموضع المباح
~~قليلا لا يمكن سقي الأرض إلا بجميعه.. فإن ترتيب السقي فيه: أن الأعلى يسقي
~~أرضه منها إلى أن يجول الماء في أرضه إذا كانت مستوية إلى الكعبين، ثم يرسل
~~الماء إلى من تحته، وعلى هذا إلى أن تنتهي الأرضون؛ لما روى عبادة بن
~~الصامت: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى في شرب النخل من سيل: أن
~~للأعلى أن يسقي حتى يبلغ الماء إلى الكعبين، ثم للأسفل كذلك حتى ينتهي
~~الأرضون» .
# وروى ابن الزبير: «أن الزبير ورجلا من الأنصار اختصما في شراج الحرة التي
~~يسقون بها النخل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال الأنصاري: سرح
~~الماء يمر، فأبى عليه الزبير، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - للزبير:
~~يا زبير اسق أرضك، ثم أرسل الماء إلى جارك" فغصب الأنصاري وقال: يا رسول
~~الله، أن كان ابن عمتك! فتلون وجه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم
~~قال: "يا زبير اسق أرضك، واحبس الماء حتى يبلغ إلى الجدر". قال الزبير:
~~فوالله إني لأحسب هذه الآية نزلت في ذلك: {فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك
~~فيما شجر بينهم} [النساء: 65] [النساء: 65] » .
# PageV07P506
# قال أبو عبيد [في "غريب الحديث (4/2) ] : و (الشراج) : جمع شرج، والشرج:
~~نهر صغير. و (الحرة) : أرض ملبسة بالحجارة. و (الجدر) : الجدار.
# فقيل: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان أمر الزبير في المرة الأولى
~~أن يسقي أرضه أقل من حقه مسامحة لجاره، فلما أغضبه الأنصاري.. أمره أن يسقي
~~إلى الجدر، وعلم أن الماء إذا بلغ الجدر، بلغ إلى الكعب، وذلك قدر حقه.
# وقيل: بل كان أمره في الأولى أن يسقي أرضه قدر حقه، وهو: أن يبلغ الماء
~~إلى الكعب، فلما قال الأنصاري ms2318 ما قال.. أمره النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أن يسقي أرضه أكثر من حقه عقوبة للأنصاري، إذ كانت العقوبات يومئذ في
~~الأموال.
# قال أصحابنا: والأول أشبه. وفرع أبو جعفر الترمذي على هذا: إذا كان لرجل
~~أرض بعضها أعلى من بعض، ولا يقف الماء في العالية إلى الكعبين حتى يحول في
~~المتسفلة إلى الركبتين.. فليس له أن يحبس الماء في المتسفلة إلى الركبتين،
~~ولكن يسقي المتسفلة إلى الكعبين، ثم يسدها، ويسقي العالية إلى الكعبين.
# وفرع الترمذي والإصطخري على هذا فرعا آخر وهو: إذا أراد رجل أن يحيي
~~مواتا ويجعل شربه من هذا النهر: فإن لم يضق الماء على الذين قد حصلت لهم
~~الأرض والشرب من النهر قبل هذا.. كان للثاني أن يسقي معهم؛ لأن الماء مباح،
~~ولا ضرر عليهم في ذلك.
# وإن كان الماء يضيق على أهل الأرض.. لم يكن للثاني ذلك.
# قال أبو سعيد الإصطخري: لأن من أحيا مواتا.. ملكه، وملك مرافقه وما يصلح
# PageV07P507
# به. ومن مرافق هذه الأرض كفايتها من الماء، فإذا كان في إحياء هذا نقصان
~~الماء عليهم.. لم يكن له ذلك.
# وعلل الترمذي تعليلا آخر، فقال: من سبق إلى شيء مباح.. كان أحق به،
~~وهؤلاء الذين تقدم إحياؤهم سبقوا إلى هذا الماء والشرب منه، فكانوا أحق به
~~من غيرهم.
### | فرع: السقي من ماء مملوك
# وأما السقي من الماء المملوك: فإن حفر رجل بئرا في ملكه، أو نهرا، ونبع
~~فيه الماء.. فإنه يملك البئر والنهر، وفي ملكه للماء وجهان.
# وسواء قلنا: يملكه، أو لا يملكه.. فليس لأحد أن يدخل ملكه بغير إذنه
~~ليأخذ منه شيئا، فيسقي هذا الرجل أرضه بهذا الماء كيف شاء.
# وإن حفر بئرا أو نهرا في ملكه، ونزل فيها ماء مباح.. فإنه لا يملك هذا
~~الماء، ولكنه أحق به؛ لكونه في أرضه، ويسقي به أرضه كيف شاء. فإن وقف رجل
~~في موات بقرب هذه البئر أو النهر ورمى حبلا عليه دول في هذه البئر.. لم يكن
~~له ذلك؛ لأنه ينتفع بما هو ملك غيره، ولكنه ms2319 إن خالف وأخذ منه الماء.. ملكه.
# وإن حفر جماعة نهرا من موات أو بئرا فنبع فيها الماء.. ملكوا النهر
~~والبئر. وهل يملكون الماء؟ على الوجهين.
# فإن أرادوا أن يتساووا في الملك.. تساووا في النفقة.
# وإن أرادوا التفاضل في الملك.. تفاضلوا في النفقة؛ لأنهم إنما ملكوا
~~بالعمارة.. فاختلف ملكهم باختلاف نفقاتهم.
# إذا ثبت هذا: وأرادوا السقي بهذا الماء، فإن اتفقوا على المهايأة، وأن
~~يسقي كل واحد منهم يوما.. جاز، غير أن المهايأة لا تلزمهم، فمتى أرادوا
~~نقضها.. جاز.
# وإن أرادوا قسمته من غير مهايأة:
# قال أبو جعفر الترمذي: أمكن ذلك، بأن تؤخذ خشبة مستوية الطرفين والوسط،
# PageV07P508
# فتفتح فيها كواء على قدر حقوقهم، ثم توضع في مكان بين الأرضين والنهر،
~~ويكون الموضع مستويا، ثم يجمع الماء إلى ذلك الموضع، فيدخل في كل كوة قدر
~~حق صاحبها، فإذا فعل ذلك.. فقد صار مقسوما قسمة صحيحة، وليس لأحدهم أن يوسع
~~كوته ولا يعمقها؛ لأنه يدخل فيها بذلك أكثر من حقه. فإن تغيرت.. أصلحها.
# فإن أراد أحدهم أن يأخذ حقه من الماء قبل موضع القسمة، ويحفر ساقية إلى
~~أرضه.. لم يكن له ذلك؛ لأن الحريم مشترك بينه وبين غيره، فلم يكن له خرقه.
# وإن أراد أحدهم أن يدير قبل موضع القسمة رحى.. لم يكن له ذلك؛ لأنه يضعها
~~في موضع مشترك بينه وبين غيره بغير إذن شركائه.
# وإن أراد أن ينصب رحى بعد موضع القسمة في ساقيته التي تجري إلى أرضه..
~~جاز؛ لأنه وضع الرحى في ملك له منفرد به.
# فإن أحيا رجل منهم مواتا ليسقيها من مائه من هذا النهر وساقيته، أو كان
~~له أرض أخرى ليس لها رسم شرب من هذا النهر، فأراد أن يسقيها منه بمائه ومن
~~ساقيته.. فذكر الشيخان أبو حامد وأبو إسحاق : ليس له ذلك؛ لأنه يجعل لهذه
~~الأرض شربا من هذا النهر، فلم يكن له ذلك، كرجل له دار في درب لا ينفذ،
~~فاشترى دارا في درب آخر طريقها منه، فأراد أن ينفذ إحداهما إلى الأخرى،
~~فإنه لا يكون ms2320 له ذلك.
# قال ابن الصباغ: وهذا وجه جيد عندي، غير أن الدارين قد اختلف أصحابنا
~~فيها، فمنهم من جوز ذلك، ويمكن من جوز ذلك في الدارين أن يفرق بينها وبين
~~الأرض؛ لأن الدار لا يستطرق منها إلى الدرب، وإنما يستطرق إلى أخرى، ومن
~~أخرى إلى الدرب، وهاهنا يحمل في الساقية إليها، فيصير لها رسم في الشرب.
# PageV07P509
### | فرع: كري النهر على المنتفعين
# قال ابن الصباغ: إذا كان النهر مشتركا بين عشرة، فأرادوا أن يكروه، فإن
~~على الجماعة أن يشتركوا في الكري في أوله، فإذا جاوزوا الأول.. كان على
~~الباقين دونه، فإذا جاوزوا الثاني.. كان على الباقين دونه.. وعلى هذا. وبه
~~قال أبو حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يشتركون في جميعه؛ لأن الأول ينتفع بجميعه؛ لأنه
~~ينتفع بأوله بسقي أرضه، وبالباقي بصب مائه، فكان الكري على الكل بقدر شربه
~~وأرضه.
# ودليلنا: أنه ينتفع بالماء الذي في موضع شربه، فأما ما بعده: فإنه يختص
~~بالانتفاع به من دونه، فلا يشاركهم فيه.
# والله أعلم
# PageV07P510
### | كتاب اللقطة
# PageV07P511
# كتاب اللقطة اللقطة بسكون القاف : هو المال الملقوط.
# وأما اللقطة بفتح القاف : فاختلف أهل اللغة فيها:
# فقال الأصمعي وابن الأعرابي والفراء: هو اسم المال الملقوط.
# وقال الخليل: هو اسم الرجل الملتقط؛ لأن ما جاء على وزن فعلة.. فهو اسم
~~الفاعل، كقولهم: همزة ولمزة وضحكة.
# إذا ثبت هذا: فإذا وجد الحر الرشيد لقطة.. لم تخل: إما أن يجدها في موضع
~~مملوك، أو في موضع مباح:
# فإن وجدها في موضع مملوك.. فهي لمالك ذلك الموضع؛ لأن يده ثابتة على
~~الموضع وعلى ما فيه، إلا إن قال مالك الموضع: ليست بملك لي.
# وإن وجدها في موضع مباح.. فلا يخلو: إما أن يكون حيوانا، أو غير حيوان،
~~فإن
# PageV07P513
# كان غير حيوان.. نظرت:
# فإن كانت يسيرة بحيث يعلم أن صاحبها لو علم أنها ضاعت منه لم يطلبها،
~~كزبيبة أو تمرة وما أشبههما.. لم يجب تعريفها، وله أن ينتفع بها في الحال؛
~~لما روى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بتمرة مطروحة ms2321 في الطريق
~~فقال: لولا أني أخشى أن تكون من تمر الصدقة.. لأكلتها»
# وروى جابر قال: «رخص لنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في العصا
~~والسوط والحبل وأشباهه يلتقطه الرجل ينتفع به» .
# وروي: (أن عمر بن الخطاب رأى رجلا يعرف زبيبة، فقال: إن من الورع ما
~~يمقته الله) .
# وإن كانت اللقطة كثيرة بحيث يطلبها من ضاعت منه، كالذهب والفضة والثياب
~~والجواهر وغيرها، فإن وجدها في غير الحرم.. جاز التقاطها للتملك؛ لما روى
~~زيد بن خالد الجهني، قال: سئل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن اللقطة
~~فقال: «اعرف عفاصها ووكاءها، ثم عرفها سنة، فإن جاء صاحبها، وإلا.. فشأنك
~~بها» . وروي: «فاستنفع بها» .
# وسئل عن ضالة الغنم، فقال: «خذها فإنما هي لك، أو لأخيك، أو للذئب» .
# PageV07P514
# وسئل عن ضالة الإبل، فغضب حتى احمرت وجنتاه أو قال: احمر وجهه، فقال: «ما
~~لك ولها؟ معها حذاؤها وسقاؤها، ترد الماء، وتأكل الشجر، دعها حتى يجيء
~~صاحبها فيأخذها»
# «وروى أبو ثعلبة، قال: قلت يا رسول الله: أفتني في اللقطة فقال: ما وجدته
~~في طريق ميتاء،، أو قرية عامرة.. فعرفها سنة، فإن وجدت صاحبها، وإلا.. فهي
~~لك. وما وجدته في طريق غير ميتاء، أو قرية غير عامرة.. ففيها وفي الركاز
~~الخمس» .
# قال أبو عبيد ["في غريب الحديث" (2/204) ] : و (الميتاء) : الطريق العامر
~~المسلوك، ومنه قوله - صلى الله عليه وسلم - حين توفي ابنه إبراهيم - عليهما
~~السلام -، فبكى عليه وقال:
# PageV07P515
# «لولا أنه وعد حق، وقول صدق، وطريق ميتاء.. لحزنا عليك يا إبراهيم أشد من
~~حزننا»
# قال: وبعضهم يقول: مأتي عليه الناس. وكلاهما جائز.
# ويجوز أن يلتقطها للحفظ على صحابها؛ لقوله تعالى: {وتعاونوا على البر
~~والتقوى} [المائدة: 2] [المائدة:2] .
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «والله في عون العبد ما دام العبد في عون
~~أخيه» .
# وإن وجدها في الحرم.. لم يجز له التقاطها للتملك. ومن الناس من قال: يجوز
~~له التقاطها للتملك. وبه قال بعض أصحابنا، وحكاه ابن الصباغ عن مالك وأبي
~~حنيفة؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال ms2322 في مكة: «لا يختلى
~~خلاها، ولا يعضد شجرها، ولا تحل لقطتها إلا لمنشد» .
# و (المنشد) : المعرف، يقال: أنشدت الضالة إنشادا، فأنا منشد: إذا عرفتها.
~~فأما الطالب لها: فيقال له: الناشد.
# يقال من الطلب: نشدت الضالة، أنشدها نشدانا: إذا طلبتها، فأنا ناشد.
# ومنه ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سمع رجلا ينشد ضالة في
~~المسجد فقال: «أيها الناشد غيرك الواجد» .
# PageV07P516
# وإذا كان المنشد هو المعرف.. كان معناه أنها لا تحل إلا للمعرف لها إذا
~~لم يجد صاحبها.
# والمذهب الأول؛ لقوله تعالى: {أولم يروا أنا جعلنا حرما آمنا} [العنكبوت:
~~67] [العنكبوت:67] وما وصفه الله تعالى بالأمن لا يجوز أن يضيع فيه مال
~~الغير.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تحل لقطة الحاج» .
# وعموم الخبر يقتضي: لا تحل لقطة الحاج بمكة، ولا بغيرها، فأجمع المسلمون
~~على أنها تحل بغير مكة، وبقي الحرم على ظاهر الخبر.
# وأما الخبر الأول: فأراد به أنه لا يحل للمنشد منها إلا إنشادها، فأما
~~للانتفاع بها.. فلا تحل له، إذا لو حل له تملكها لما كان لمكة مزية على
~~غيرها من البلاد. والخبر ورد في بيان فضيلة مكة على غيرها.
# وقيل: أراد بقوله: (إلا لمنشد) أي: لا تحل إلا لصاحبها الذي يطلبها،
~~وسماه منشدا. وهذا حسن في الفقه، ولكن لا يجوز في اللغة أن يسمى الطالب
~~منشدا، وإنما هو ناشد.
# ولأن مكة بلد صغير، وينتابها الناس من الآفاق، فإذا عرفنا اللقطة فيها..
~~استشاع التعريف فيها، فإن كانت لأحد من أهلها.. تعرفها في الحال وأخذها.
# وإن كانت لمن ينتابها من الناس من غيرها وقد راح إلى أهله.. فلا يخلو أن
~~يخرج من بلده غيره، من صديق له أو قريب، فيمكنه أن يتعرفها له، فكان الحظ
~~في تركها وحفظها إلى أن يجيء صاحبها؛ لأن الظاهر أنها تصل إليه وليس كذلك
~~سائر البلاد؛ لأن البلد قد يكون كبيرا لا يستشيع التعريف فيه إن كانت
~~لأهلها، وربما كانت لغريب
# PageV07P517
# دخل ذلك البلد، وربما لا يعود إليه، فالظاهر أنها لا ms2323 تعود إلى مالكها،
~~فلذلك جاز تملكها.
# إذا ثبت هذا: فإن الملتقط يلزمه المقام لتعريفها، فإن لم يمكنه المقام..
~~دفعها إلى الحاكم ليعرفها من سهم المصالح؛ لأن ذلك مصلحة.
### | فرع: رؤية اللقطة في طريق مسلوك
# ] وإن وجد شيئا من ضرب الجاهلية في طريق مسلوك، أو قرية عامرة.. فهو
~~لقطة. وإن وجده في موات، أو في قرية خربة كانت عامرة للجاهلية.. فهو ركاز؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما كان منها في طريق ميتاء.. فعرفها حولا
~~كاملا، فإن جاء صاحبها، وإلا.. فهي لك. وما كان منها في خراب.. ففيها وفي
~~الركاز الخمس» و (الركاز) : المال المدفون.
# هكذا: إذا احتملت الأمرين، بأن تكون آنية، أو دراهم لا نقش عليها.. قال
~~الشيخ أبو حامد: فهو ركاز أيضا.
### | فرع: اللقطة ذات الشأن
# وإن كانت اللقطة يسيرة، إلا أنها تتبعها النفس، ويطلبها صاحبها إذا علم
~~أنها ضاعت منه.. فهل يجب تعريفها سنة أو ثلاثة أيام؛ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب تعريفها سنة، بل يكفي ثلاثة أيام؛ لأن ذلك يشق.
# والثاني: وهو المذهب: - أنه يجب تعريف الكثير واليسير سنة؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «عرفها سنة» ولم يفرق.
# إذا ثبت هذا: وقلنا لا يجب تعريف اليسير سنة.. ففي قدره ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن الدينار فما دونه: يسير، وما زاد عليه كثير؛ لما روي: «أن عليا
# PageV07P518
# - رضي الله عنه - وجد دينارا، فذكره للنبي - صلى الله عليه وسلم -، فأمره
~~بأكله» .
# والثاني: أن اليسير درهم فما دونه، وما زاد عليه كثير.
# والثالث: أن ما دون ربع دينار يسير، وربع دينار فما زاد عليه كثير؛ لقول
~~عائشة - رضي الله عنها -: «ما كانت يد السارق تقطع في عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الشيء التافه» . ومعلوم أنها كانت تقطع بربع دينار.
# PageV07P519
### | مسألة: استحباب اللقطة للأمين
# إذا وجد اللقطة وكان أمينا.. قال الشافعي في " المختصر " [3/125] : (لا
~~أحب لأحد ترك لقطة وجدها إذا كان أمينا عليها) .
# وقال في موضع آخر: (لا يحل له ترك اللقطة إذا كان أمينا عليها) .
# واختلف أصحابنا ms2324 فيه: فمنهم قال فيه قولان:
# أحدهما: يستحب له أخذها، ولا يجب عليه، لأن ذلك أمانة، فلم يجب عليه
~~أخذها، كقبول الوديعة.
# والثاني: يجب عليه أخذها؛ لقوله تعالى: {وتعاونوا على البر والتقوى}
~~[المائدة: 2] [المائدة:2] ، ولقوله تعالى: {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم
~~أولياء بعض} [التوبة: 71] [التوبة:71] . وإذا كان وليا عليه.. وجب عليه حفظ
~~ماله.
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «حرمة مال المؤمن كحرمة دمه» . ولو خاف
~~على دمه.. لوجب عليه حفظه، فكذلك إذا خاف على ماله.
# وقال أبو العباس، وأبو إسحاق وغيرهما: ليست على قولين، وإنما هي على
~~اختلاف حالين:
# فالموضع الذي قال (يستحب له أخذها، ولا يجب عليه) أراد به: إذا وجدها في
~~بلد، أو قرية، أو محلة، يعلم أمانة أهلها؛ لأن ترك أخذها لا يكون تغريرا
~~بها؛ لأن غيره يقوم مقامه في حفظها، فجرى مجرى الصلاة على الجنازة، ودفن
~~الميت إذا كان هناك من يقوم بها غيره.
# والموضع الذي قال (يجب عليه أخذها) أراد: إذا وجدها في بلد، أو قرية، أو
~~محلة يعلم أن أهلها غير ثقات، أو وجدها في مسلك يسلكه أخلاط الناس؛ لأن في
~~تركها تغريرا بها.
# PageV07P520
# فإن تركها الأمين ولم يأخذها فتلفت.. لم يجب عليه ضمانها، سواء قلنا: يجب
~~عليه أخذها، أو يستحب له أخذها؛ لأن الضمان إنما يكون باليد أو الإتلاف،
~~ولم يوجد منه أحدهما، وإنما يفيد الوجوب الإثم لا غير.
# فأما إذا كان الواجد لها غير أمين: فلا يستحب له أخذها؛ لأن المقصود
~~بأخذها حفظها على صاحبها، والتغرير يحصل بأخذه لها، فإذا تركها.. فربما
~~وجدها من يحفظها على صاحبها.
# إذا ثبت هذا: فقد حكي عن مالك وأحمد: (أنهما كرها الالتقاط للأمين أيضا)
~~.
# وروي ذلك عن ابن عباس وعطاء وجابر بن زيد؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا يؤوي الضالة إلا ضال» .
# ودليلنا: حديث زيد بن خالد الجهني، ولأنه أخذ أمانة فلم تكره، كالوديعة.
~~وأما الخبر: فمحمول على كبار الحيوان إذا وجده في البرية.
### | فرع: تضمن اللقطة بالحفظ مدة التعريف
# ] : إذا أخذ لقطة بنية التعريف.. لم يلزمه ضمانها ms2325 بالأخذ، ولكن يلزمه
~~حفظها مدة التعريف، فإن ردها إلى الموضع الذي وجدها فيه.. لم يبرأ بذلك.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا وفاق بيننا وبين أبي حنيفة، بخلاف الوديعة،
~~فإنه خالفنا فيها.
# PageV07P521
# وحكى ابن الصباغ: أن أبا حنيفة قال في اللقطة أيضا: (إنه يبرأ بذلك) كما
~~قال في الوديعة.
# ودليلنا: أنه لما أخذها.. فقد التزم حفظها فإذا تركها في الموضع الذي
~~وجدها فيه.. فقد ضيعها، فلزمه ضمانها، كما لو رماها إلى موضع آخر.
# وإن أخذ اللقطة من موضعها بنية تملكها في الحال.. ضمنها بالأخذ، ولا يبرأ
~~بالتعريف. وإن عرفها بعد ذلك. فهل يملكها؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في
~~" الإبانة " ق \ 358] :
# أحدهما: لا يملكها، لأنها دخلت في ضمانه، فهو كما لو أخذها غصبا.
# والثاني: يملكها، وهو الأصح؛ لظاهر الأخبار، ولم يفرق، ولأن سبب التملك
~~هو التعريف، وقد وجد.
### | مسألة: وجد اللقطة رجلان
# وإذا وجد رجلان لقطة، فأخذاها معا.. كانت بينهما بعد التعريف، كما إذا
~~أثبتا صيدا، وإن رأياها معا فبادر أحدهما وأخذها.. كانت لمن أخذها؛ لأن
~~استحقاق اللقطة بالأخذ دون الرؤية، كما قلنا في الاصطياد.
# فإن رآها أحدهما، فقال لصاحبه: أعطنيها، فأخذها الآخر؛ فإن أخذها لنفسه..
~~كان أحق بها؛ لأن استحقاقها بالأخذ دون الرؤية، وإن أخذها لصاحبه الذي أمره
~~بأخذها، فهل تكون للآمر؟ فيه وجهان، بناء على القولين في التوكيل في
~~الاصطياد والاحتشاش.
# وإن أخذ رجل اللقطة فضاعت منه، ووجدها آخر.. فإن الثاني يعرفها، فإن جاء
~~مالكها، وأقام البينة عليها.. وجب عليه ردها إليه؛ لأنه هو المالك لها. وإن
~~لم يجد مالكها ولكن جاء الملتقط الأول، وأقام البينة على التقاطه لها.. وجب
~~على الثاني ردها إليه؛ لأن الأول قد ثبت له عليها حق بالالتقاط، فوجب ردها
~~إليه كما لو تحجر مواتا.
# PageV07P522
### | مسألة: ما تعرف به اللقطة
# قال الشافعي: (ويعرف عفاصها ووكاءها وعددها ووزنها وحليتها ويكتبها ويشهد
~~عليها) .
# وجملة ذلك: أنه إذا وجد لقطة.. فيحتاج أن يعرف منها أشياء:
# أحدها: (العفاص) : وهو الوعاء الذي يكون فيه اللقطة: كالكيس الذي يكون
~~فيه الدنانير أو ms2326 الدراهم، واللفافة التي تكون فوق الثوب، والصندوق الذي
~~يكون فيه المتاع، يقال أعفصت الإناء: إذا أصلحت له العفاص، وعفصته: إذا
~~شددته عليه. وأما (الصمام) : فهو ما يسد به رأس المحبرة والقارورة.
# والعفاص والوعاء شيء واحد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في حديث
~~زيد بن خالد: «اعرف عفاصها» . وفي حديث أبي بن كعب قال: «اعرف وعاءها» فدل
~~أن المعنى واحد.
# الثاني: أن يعرف (وكاءها) : وهو الخيط الذي يشد به المال في الوعاء. ومنه
~~قوله - عليه الصلاة والسلام -: «العينان وكاء السه» .
# الثالث: أن يعرف (جنسها) ، بأن يعرف أنها دنانير أو دراهم أو ثياب أو
~~طعام.
# الرابع: أن يعرف (قدرها) ، بأن يعرف عددها إن كانت معدودة، أو وزنها إن
~~كانت موزونة، وكيلها إن كانت مكيلة، وذرعها إن كانت مذروعة.
# الخامس: أن يعرف (حليتها) : وهو صفتها، فإن كانت من النقود.. عرف من أي
~~السكك هي. وإن كانت ثيابا.. عرف أنها قطن أو كتان أو حرير، وأنها دقيقة أو
~~غليظة. وإن كانت حيوانا.. عرف نوعه وحليته.
# PageV07P523
# وإنما قلنا ذلك؛ لما روى زيد بن خالد: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سئل عن اللقطة فقال اعرف عفاصها ووكاءها» وفي حديث أبي بن كعب «اعرف عددها،
~~ووعاءها، ووكاءها» فنص على هذه الأشياء، وقسنا غيرها عليها؛ لأنها في
~~معناها.
# واختلف أصحابنا لأي معنى أمر بتعرف هذه الأشياء؟
# فقال أبو إسحاق: يحتمل ثلاثة معان:
# أحدها: أن المقصود ما في الوعاء، فنص النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~معرفة الوعاء والوكاء وحفظهما؛ لينبه على معرفة ما في الوعاء وحفظه.
# والثاني: أن الوعاء والوكاء لا خطر له، والعادة أن الإنسان إذا وجد شيئا
~~ربما يرمي بالوعاء والوكاء، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بحفظهما؛
~~لئلا يرمى بهما.
# والثالث: أن الملتقط ربما خلط اللقطة ورفعها في جملة أمواله، فأمر بمعرفة
~~الوعاء والوكاء؛ لكي تتميز عن أمواله ولا تختلط بها.
# ومن أصحابنا من قال: إنما أمره بمعرفة ذلك؛ لأن صاحبها ربما جاء ووصفها
~~بذلك، فإن غلب على ظنه صدقه.. جاز له ms2327 الدفع إليه بذلك.
# ومن أصحابنا من قال: إنما أمره بمعرفة ذلك؛ لأنه إذا عرف ذلك أمكنه
~~الإشهاد عليها، والتعريف لها لتكون معلومة بما ذكرناه.
# قال الشافعي: (ويكتبها ويشهد عليها) .
# قال أصحابنا: يكتبها؛ لئلا ينسى ما عرفه، وذلك مستحب غير واجب.
# وأما الإشهاد عليها: فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: يستحب ولا يجب، فإن تركه.. لم يجب عليه ضمانها. وبه قال
~~مالك؛ لحديث زيد بن خالد، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأمره
~~بالإشهاد عليها، ولأنه آخذ أمانة، فلا يجب الإشهاد عليها، كالوديعة.
# والثاني: يجب الإشهاد عليها، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (إن لم يشهد عليها.. ضمنها) ؛ لما روى عياض بن حمار: أن
# PageV07P524
# النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وجد لقطة.. فليشهد ذا عدل- أو ذوي
~~عدل - ولا يكتم ولا يغيب. فإن وجد صاحبها.. فليردها عليه، وإلا.. فهو مال
~~الله عز وجل يؤتيه من يشاء» ولأنه إذا لم يشهد عليها.. كان الظاهر أنه
~~أخذها لنفسه، ولأن القصد من أخذ اللقطة حفظها على صاحبها، والحفظ إنما يتم
~~بالإشهاد؛ لأنه ربما غاب أو مات، ويأخذها ورثته.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 362] : إذا قلنا: يجب الإشهاد.. فإنه
~~يشهد أنه وجد لقطة ولا يعلم الشهود بالعفاص والوكاء وغير ذلك.
### | مسألة: نية حفظ اللقطة
# إذا أخذ اللقطة بنية أن يحفظها على صاحبها أبدا.. فهل يلزمه تعريفها؟ فيه
~~وجهان، حاكهما الطبري:
# أحدهما: لا يلزمه، وهو المشهور؛ لأن التعريف يراد للتملك وإباحة أكلها،
~~ولا نية له في ذلك.
# والثاني: يلزمه التعريف؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «عرفها سنة» ،
~~ولأن صاحبها لا يعلم بها إلا بالتعريف. وإن أراد أن يتملكها.. عرفها.
# والكلام في التعريف في سبعة مواضع: في وجوبه، وقدر مدته، ووقته، وقدر
~~التعريف، ومكانه، وكيفيته، ومن يتولاه.
# فأما الوجوب: فالدليل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ثم عرفها سنة»
~~. وهذا أمر، والأمر
# PageV07P525
# يقتضي الوجوب، ولأن سبب التملك هو التعريف، فمتى أراد التملك.. لزمه
~~الإتيان بالسبب.
# وأما قدر مدته: فسنة؛ للخبر، ولأن من ضاع منه شيء.. ربما ms2328 لم يتمكن من
~~طلبه في الحال لشغل، أو لأنه لم يعلم إلا بعد زمن، أو لبعده عن الموضع الذي
~~ضاع فيه، فلم يكن بد من مدة، فقدرت بسنة؛ لأنه يمر فيها الفصول الأربعة.
~~ولأن الغالب ممن ضاع منه شيء أنه يتمكن من طلبه في سنة، فإذا لم يوجد له
~~مالك.. فالظاهر أنه لا مالك له.
# فإن قيل: فقد روي «عن أبي بن كعب: أنه قال: وجدت صرة فيها مائة دينار
~~فأتيت بها النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: "عرفها حولا" فعرفتها، ثم
~~أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: "عرفها حولا"، ثم أتيته فقال:
~~"عرفها حولا" فأمره بتعريفها ثلاثة أحوال؟» .
# قلنا: عن ذلك أجوبة:
# أحدها: أن ابن المنذر قال: قد ثبت الإجماع بخلاف هذا الحديث، فيستدل
~~بالإجماع على نسخه.
# وأيضا فإن له ثلاثة تأويلات:
# أحدها: أنه عرفها حولا، وقصر في تعريفها، فأمره أن يعيد التعريف فعرفها
~~حولا آخر وقصر في التعريف، فأمره أن يأتي بالتعريف الكامل حولا.
# والتأويل الثاني: أنه ذكر ذلك لفظا، فقال: «عرفها حولا» ، «عرفها حولا» ،
~~«عرفها حولا» ، لا أنه كرر الأحوال.
# والثالث: أنه أمره بتعريفها حولا، فأتاه في بعض الحول، فقال: «عرفها
~~حولا» أي: تمم الحول، ثم أتاه قبل إتمامه أيضا، فقال: «عرفها حولا» أي: تمم
~~الحول.
# إذا ثبت هذا: فابتداء السنة من حين التعريف لا من حين الالتقاط. فإن
~~عرفها سنة متوالية.. فلا كلام، وإن عرفها شهرا، ثم قطع التعريف مدة، ثم
~~عرفها، ثم قطع
# PageV07P526
# التعريف، ثم عرفها إلى أن استوفى مدة التعريف متفرقة، ففيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه؛ لأنه يقع عليها اسم سنة التعريف، فهو كما لو نذر صوم سنة
~~وصامها سنة متفرقة.. أجزأه.
# والثاني: لا تجزئه حتى يأتي بها متوالية؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«عرفها حولا» وظاهره التوالي، ولأن المقصود بالتعريف وصول الخبر إلى
~~المالك، وذلك لا يحصل إلا بالتوالي، كما لو حلف أن لا يكلم زيدا سنة.
# وأما وقت التعريف: فهو بالنهار دون الليل، ودون أوقات الخلوة؛ لأن العادة
~~جرت بتعريف اللقطة وطلبها ms2329 بالنهار دون الليل، ويستحب أن يكثر منه في أدبار
~~الصلوات؛ لأن الناس يجتمعون لها، فيتصل الخبر بمالكها.
# وأما قدر التعريف: فليس عليه أن يعرف من أول النهار إلى آخره؛ لأن في ذلك
~~مشقة عليه، وينقطع عن دينه ودنياه.
# قال الصيمري: بل يعرفها في اليوم مرة أو مرتين؛ لأن المقصود يحصل بذلك.
# إذا ثبت هذا: فنقل المزني: (ويكون أكثر تعريفها في الجمعة التي أصابها
~~فيها) .
# وقال في موضع آخر: (يكون أكثر تعريفه في البقعة التي أصابها فيها) .
# ونقل الربيع: (ويكون أكثر تعريفه في الجماعات التي أصابها فيها) .
# فقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 358] : إذا وجدها في الجامع.. عرفها
~~كل جمعة؛ لأن الغالب أن مالكها يعود كل جمعة.
# وقال الشيخ أبو حامد، والبغداديون من أصحابنا: الصحيح ما نقله الربيع من
~~هذا، حيث قال: (في الجماعات) وهو موافق لقوله: (في البقعة التي أصابها
~~فيها) وأنه يعرفها في الجماعات والبقعة التي وجدها فيها؛ لأن ذلك أبلغ في
~~تعريفها.
# وأما رواية المزني في الجمعة التي أصابها فيها: فإنه يقتضي أنه يكثر
~~تعريفها في
# PageV07P527
# الأسبوع الذي وجدها فيه. فإذا لم يجد صاحبها.. قل تعريفه، وليس بشيء.
# وأما مكان التعريف: فإنه يعرفها على أبواب الجوامع، وأبواب مساجد
~~الجماعات، وفي الأسواق، وإذا اجتمع الناس في المجالس في المحال؛ لأن القصد
~~بالتعريف إعلام صاحبها بها، والتعريف في هذه المواضع أبلغ. ولا يعرفها داخل
~~المسجد؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سمع رجلا ينشد ضالة في
~~المسجد، فقال - صلى الله عليه وسلم -: أيها الناشد غيرك الواجد، إنما بني
~~المسجد لذكر الله والصلاة»
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من سمع رجلا ينشد
~~ضالة في المسجد.. فليقل: لا ردها الله عليك". [و] "إنما بنيت المساجد
~~للصلاة» .
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن البيع والشراء، وإنشاد الضوال في المساجد» .
# قال الصيمري: وقد كره قوم إنشاد الشعر في المساجد، وليس ذلك عندنا
~~بمكروه.
# وقد كان حسان بن ثابت ms2330 ينشد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الشعر في
~~المسجد، وقد أنشده
# PageV07P528
# كعب بن زهير قصيدتين في المسجد. ولكن لا يكثر منه في المسجد.
# وأما كيفية التعريف: فهو أن يقول: وجدت شيئا أو لقطة، أو يقول: من ضاع له
~~شيء، أو من ضاع له ذهب أو دراهم، ولا يزيد عليه. فإن ذكر النوع والقدر
~~والعفاص والوكاء، فهل يكون ضامنا بذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصير ضامنا بذلك؛ لأنه لا يجب عليه الدفع بمجرد الصفة.
# والثاني: يكون ضامنا؛ لأنه ربما حفظ ذلك رجل وحاكمه إلى حنبلي يوجب الدفع
~~بالصفة.
# وأما من يتولى التعريف: فإن الواجد يتولى التعريف بنفسه، وإن تطوع رجل
~~بتعريفها.. جاز. وإن لم يجد من يتطوع عنه بالتعريف.. فعليه أن يستأجر من
~~ماله من يعرفها؛ لأن هذا سبب للتملك، والتملك له، فكانت الأجرة عليه.
# PageV07P529
# وإن دفعها الملتقط إلى القاضي ليعرفها القاضي عنه أو دفعها إلى أمين بأمر
~~القاضي.. جاز. وإن دفعها إلى أمين ليعرفها عنه بغير أمر القاضي.. ففيه
~~وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق \ 359] :
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأنها أمانة في يده.. فلم يكن له إخراجها من يده
~~بغير إذن المالك والقاضي من غير ضرورة، كالوديعة.
# والثاني: له ذلك؛ لأن صاحب الشرع قد جعله وليا على هذه اللقطة، فصار
~~كتصرف الأب في مال الابن.
### | مسألة: تملك اللقطة بعد سنة
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - (فإن جاء صاحبها، وإلا.. فهي له بعد
~~سنة) .
# وقال في موضع آخر: (فإذا عرفها سنة فإن شاء ملكها على أن يغرمها لصاحبها
~~إذا جاء، وإن شاء حفظها عليه) .
# وجملة ذلك: أنه إذا وجد اللقطة وعرفها سنة.. فهل تدخل في ملكه من غير أن
~~يختار تملكها، اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: تدخل في ملكه بمضي سنة التعريف وإن لم يختر تملكها، واحتج
~~بظاهر كلام الشافعي: (وإلا فهي له بعد سنة) ، وبما روي في حديث أبي ثعلبة
~~الخشني: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «ما وجدته في طريق ميتاء أو
~~قرية عامرة.. فعرفها سنة، ms2331 فإن جاء صاحبها، وإلا.. فهي لك» ، ولأن سبب
~~التملك هو التعريف فإذا وجد السبب.. حصل الملك، كالاصطياد، والاحتشاش،
~~وإحياء الموات.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يملكها بمضي السنة، وهو الأصح؛ لأن الشافعي قال:
~~(فإذا عرفها سنة: فإن شاء ملكها) ، ولقوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث
~~زيد بن خالد الجهني: «ثم عرفها سنة، فإن جاء صاحبها، وإلا.. فشأنك بها»
~~فأغراه بتملكها بعد التعريف، فدل على أنه لم يملكها بمضي مدة التعريف،
~~ولأنه تملك بعوض، فافتقر إلى اختيار التملك - وفيه احتراز من الصيد
~~والاحتشاش. فإذا قلنا بهذا:
# PageV07P530
# فبماذا يحصل له الملك؟ فيه ثلاثة أقوال، حكاها الشيخ أبو حامد:
# أحدها: أنه لا يملكها إلا بثلاثة أشياء: وهو أن ينوي بقلبه تملكها،
~~ويتلفظ بذلك وهو أن يقول: تملكتها - ويتصرف فيها، كما قلنا في المستقرض في
~~أحد الوجهين: أنه لا يملك ما استقرض إلا بالعقد والتلفظ والقبض والتصرف.
# والقول الثاني: أن الملتقط يملك اللقطة بالنية والقول، وإن لم يتصرف
~~فيها، كما قلنا في المستقرض في الوجه الثاني: أنه يملك بالعقد والقبض وإن
~~لم يتصرف.
# و [القول] الثالث: أن الملتقط يملك اللقطة بمجرد نية التملك، وإن لم
~~يتلفظ بها، ولم يتصرف؛ لأن القول إنما يفتقر إليه إذا كان هناك موجب، فيقبل
~~منه. ولا يوقف الملك على التصرف؛ لأنه لو لم يملك قبل التصرف.. لما صح
~~تصرفه.
# وحكى ابن الصباغ وجها رابعا - وهو اختيار القاضي أبي الطيب -: أنه يملك
~~اللقطة بمجرد القول وهو: أن يختار تملكها بالقول وإن لم ينو بقلبه ولم
~~يتصرف؛ لأن الملك في الأموال يحصل بالاختيار بالقول من غير نية ولا تصرف،
~~كما قلنا في الشفعة والغنيمة، فحصل فيها خمسة أوجه.
### | فرع: للفقير والغني تملكها بعد الحول
# وإذا عرف الملتقط للقطة لسنة.. فقد ذكرنا أن له أن يحفظها على صاحبها،
~~وله أن يختار تملكها سواء كان الواجد غنيا أو فقيرا، وسواء كان من آل النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -، أو من غيرهم.
# وقال أبو حنيفة) إذا وجدها الفقير وعرفها حولا.. فهو بالخيار: بين أن ms2332
~~يحفظها على صاحبها، وبين أن يتملكها، وبين أن يتصدق بها عن صاحبها. ويكون
~~ذلك موقوفا على إجازة صاحبها، فإن رضي به.. وقعت الصدقة عنه، وإن رده..
~~كانت الصدقة عن الواجد، ووجب عليه ضمانها. وإن وجدها الغني فعرفها حولا..
~~كان
# PageV07P531
# بالخيار: بين أن يحفظها على صاحبها، وبين أن يتصدق بها عن صاحبها. فإن
~~أجازها صاحبها.. وقعت عنه، وإن ردها.. وقعت عن الواجد، وكان عليه ضمانها،
~~ولا يجوز للغني تملكها) .
# وحكى أصحابنا عن أبي حنيفة (إذا كان الواجد من آل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.. فليس له أن يتملك اللقطة وإن كان فقيرا)
# وقال مالك: (إن كان الواجد فقيرا.. فله أن يتملك اللقطة بعد التعريف، وإن
~~كان غنيا.. فليس له أن يتملكها بعد التعريف، بل يحفظها على صاحبها)
# دليلنا: ما وري في حديث زيد بن خالد الجهني: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن اللقطة فقال: عرفها سنة، فإن جاء صاحبها، وإلا فشأنك بها»
~~أي: افعل بها ما تشاء. وروي: «وإلا.. فاستنفع بها» ولم يفرق بين الغني
~~والفقير.
# «وروى أبي بن كعب قال: وجدت صرة فيها مائة دينار، فأتيت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، فقال: "عرفها حولا" ثم أتيته" فقال: "عرفها حولا" - مرتين أو
~~ثلاثا - إلى أن قال: اعرف عددها ووعاءها ووكاءها، فإن جاء صاحبها، وإلا..
~~فاستمتع بها»
# قال الشافعي: (وأبي بن كعب من أيسر أهل المدينة أو كأيسرهم)
# ولأن من صح أن يملك بالقرض.. صح أن يملك اللقطة، كالفقير، وعكسه العبد.
### | مسألة: اللقطة أمانة كالوديعة
# وإذا التقط الرجل لقطة بنية التملك بعد التعريف، أو بنية الحفظ على
~~صاحبها.. فإن اللقطة أمانة في يده مدة التعريف؛ لأن الحظ في التعريف
~~لصاحبها، فهي كالوديعة. فإن تلفت في يده، أو نقصت من غير تفريط.. فلا ضمان
~~عليه، كما قلنا في الوديعة. فإن جاء صاحبها قبل انقضاء مدة التعريف.. أخذها
~~وزيادتها المتصلة بها والمنفصلة عنها؛ لأنها باقية على ملكه.
# وإن نوى الملتقط تملكها قبل انقضاء مدة التعريف.. لم يملكها بذلك؛ لأن
# PageV07P532
# النبي - صلى الله ms2333 عليه وسلم - أباح له تملكها بتعريفها سنة، فلا يملكها
~~قبل ذلك، وهل يضمنها بهذه النية؟ ينظر فيه:
# فإن نقلها بعد هذه النية من موضع إلى موضع.. ضمنها، ولم يزل عنه الضمان
~~بترك نية الخيانة، ولا يملكها بعد السنة بالتعريف؛ لأنه قد صار غاصبا.
# وإن لم ينقلها بعد هذه النية.. ففيه وجهان حكاهما الطبري:
# أحدهما: يصير ضامنا لها؛ لأنه صار ممسكا لها على نفسه.
# فعلى هذا: لا يملكها بالتعريف، ولا يزول عنه الضمان بنية ترك الخيانة،
~~وإنما يبرأ بالتسليم إلى مالكها.
# والثاني: لا يصير ضامنا لها، ولم يذكر المسعودي [في " الإبانة " ق \ 359]
~~غيره؛ لأنه لم يوجد منه إلا مجرد النية، وذلك لا يوجب الضمان. فإن ترك هذه
~~النية وعرفها.. تملكها بعد استيفاء التعريف.
### | فرع: ثبوت بدل اللقطة بعد تملكها
# وإذا أخذ اللقطة فعرفها حولا، فإن قلنا: لا يملكها إلا باختيار التملك..
~~فهي أمانة في يده، كما كانت قبل انقضاء مدة التعريف.
# وإن قلنا: إنه يملكها بمضي مدة التعريف، أو قلنا: لا يملكها إلا باختيار
~~تملكها، فاختار تملكها.. ملكها ببدلها في ذمته. فإن كان لها مثل.. ثبت
~~مثلها في ذمته، وإن لم يكن لها مثل.. ثبتت قيمتها في ذمته.
# وحكي عن أبي إسحاق المروزي أنه قال: إذا تملك اللقطة بعد الحول.. لا يثبت
~~بدلها في ذمته، وإنما يضمنها إذا جاء صاحبها وطالب بها.
# وقال داود: (يملكها، ولا يثبت بدلها في ذمته؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «فإن جاء
# PageV07P533
# صاحبها، وإلا.. فشأنك بها» ، ولقوله - صلى الله عليه وسلم - في رواية
~~عياض بن حمار: «فإن جاء صاحبها.. فهو أحق بها، وإلا.. فهي مال الله، يؤتيه
~~من يشاء» ولم يذكر وجوب البدل عليه) .
# وهذا ليس بصحيح؛ لما روى الشافعي: «أن عليا كرم الله وجهه وجد دينارا،
~~فذكره للنبي - صلى الله عليه وسلم -، فأمره أن يعرفه، فعرفه، فلم يعترف به،
~~فأمره بأكله، فلما جاء صاحبه.. أمره أن يغرمه» . وفي رواية غير الشافعي:
~~«أن عليا كرم الله وجهه دخل على فاطمة، فرأى الحسن والحسين - عليهما السلام
~~- يبكيان، ms2334 فقال: ما يبكيهما؟ قالت أصابهما الجوع، فخرج علي - رضي الله عنه
~~-، فوجد دينارا بالسوق، فحمله إليها، فقالت: احمله إلى الدقاق، فاشتر به
~~دقيقا، فحمله إليه، فقال: أنت ختن هذا الرجل الذي يزعم أنه نبي؟ وكان
~~الدقاق يهوديا فقال علي: نعم، فقال: خذ الدينار والدقيق، فأخذه، فأتى به
~~فاطمة، فقالت: احمله إلى فلان الجزار وخذ عليه لحما بدرهم، فمر عليه، وأخذ
~~اللحم وحمله إليها، فعجنت وخبزت، وأرسلت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فلما أتاها، ذكرت له الأمر، وقالت له: إن كان حلالا أكلت وأكلنا، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: "باسم الله" فبينا هو في ذلك إذ سمع رجلا
~~ينشد الله والمسلمين.. فاستدعاه وسأله، فقال: ضاع مني دينار، فقال لعلي: مر
~~على الجزار واسترجع منه الدينار وقل: علي الدرهم، ورده إليه»
# ولأنه مال من له حرمه، فوجب أن لا يملكه بغير عوض بغير اختيار صاحبه،
~~كالمضطر إلى الطعام.
# فإن جاء صاحبها والعين باقية في ملك الملتقط.. أخذها؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «فإن جاء صاحبها.. فهو أحق بها» .
# وإن وجدها زائدة.. نظرت.. فإن كانت زيادة متصلة، كالسمن والكبر.. أخذها
~~مع
# PageV07P534
# زيادتها؛ لأنه يتبعها.. وإن كانت زيادة منفصلة، كاللبن والولد
~~المنفصلين.. كانت الزيادة للملتقط؛ لأنها زيادة حدثت في ملكه.
# وإن وجدها صاحبها ناقصة.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يأخذها وأرش ما نقصت؛ لأن جميعها مضمون على الملتقط إذا تلفت،
~~فكذلك إذا تلف بعضها.
# والثاني: أنه بالخيار: بين أن يرجع بالعين ويأخذ أرش النقص معها، وبين أن
~~يطالب ببدلها؛ لأن بدلها ثابت في ذمة الملتقط، فكان لصاحبها المطالبة به.
# والثالث: حكاه القاضي أبو الطيب في " المجرد " - "أنه يأخذها ولا أرش له؛
~~لأن النقص كان في ملكه. والمذهب الأول.
# وإن جاء صاحبها وقد تلفت العين في يد الملتقط، أو أتلفها.. رجع بمثلها إن
~~كان لها مثل، أو بقيمتها إن لم يكن لها مثل.
# وقال داود: (لا يرجع عليه ببدلها) ، ووافقه الكرابيسي من أصحابنا. وهذا
~~ليس بصحيح؛ لما ذكرناه من حديث علي - رضي الله ms2335 عنه -.
# إذا ثبت هذا: فمتى تعتبر قيمتها؟ وفيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: تعتبر قيمتها يوم يطالب بها صاحبها؛ لأنه وقت
~~وجوبها؛ لأنه لو وجبت عليه قيمتها حين التملك.. لوجب إذا مات قبل أن يجيء
~~صاحبها أن لا يكون لورثته أن يقتسموا جميع التركة، بل يعزل منها قدر
~~قيمتها، كمن مات وعليه دين.
# و [الثاني] : - وهو المذهب - أن قيمتها تعتبر يوم تملكها؛ لأن للقطة تجري
~~مجرى القرض، ومن اقترض شيئا.. وجبت عليه قيمته، فإن قيمته تعتبر وقت تملكه،
~~لا حين يطالب به.
# قال الشيخ أبو حامد: وأما قسمة التركة التي ذكرها أبو إسحاق: فلا نسلمه،
~~وإن سلمناه.. فإنما كان كذلك؛ لأنه لا يعرف المستحق، والظاهر أنه لا يعرف،
~~فلم توقف التركة.
# PageV07P535
### | فرع: بيع الملتقط اللقطة
# فإن تملك الملتقط اللقطة وباعها، وحضر المالك في حال الخيار.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يفسخ المالك البيع ويأخذه؛ لأنه يستحق العين، والعين باقية.
# والثاني: لا يملك الفسخ؛ لأن الفسخ حق للمتعاقدين، فلم يملكه غيرهما من
~~غير إذنهما.
### | مسألة: لا تدفع اللقطة بالتخمين
# وإذا التقط الرجل لقطة فعرفها، فجاء رجل وادعى أنها له:
# فإن وصفها المدعي بصفاتها، وشهدت له البينة أن تلك اللقطة بهذه الصفة
~~له..
# وجب دفعها إليه؛ لأنه قد عرف أنه مالكها بالبينة.
# وإن لم يصفها، ولم يقم عليها بينة.. لم يجز دفعها إليه.
# وإن وصفها بصفاتها، ولم يقم عليها بينة، فإن لم يغلب على ظن الملتقط أنها
~~له.. لم يجب دفعها إليه، ولم يجز؛ لأنه لا يدفع إليه أمانة عنده بالتخمين.
# فإن طلب المدعي يمين الملتقط.. نظرت: فإن أقر الطالب أنها لقطة في يد
~~الملتقط يمينا: ما يعلم أنها ملك الطالب، وإن لم يدع الطالب أن الملتقط
~~يعلم أنها ملكه.. لم يجب عليه أن يحلف. وإن لم يقر الطالب أنها لقطة في يد
~~الملتقط، وقال: هي ملكي.. قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 359] : فإن
~~الملتقط يحلف على البت والقطع. فأما إذا غلب على ظن الملتقط بوصف الطالب
~~أنها ملكه.. فإنه يجوز له دفعها إليه، ولكن ms2336
# PageV07P536
# لا يجب عليه دفعها إليه. وبه قال أبو حنيفة، وعامة أهل العلم.
# وقال أحمد وبعض أصحاب الحديث: (يجب عليه دفعها إليه بذلك) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإن جاء ربها.. فهو أحق بها،
~~وإلا.. فشأنك بها» .
# و (ربها) : مالكها، ونحن لا نعلم مالكها بوصفه لها، ولأنه وصف لما ادعاه
~~فلم يستحقه بالصفة، كالمغصوب والمسروق. وكما لو كان عند رجل وديعة، وأشكل
~~عليه المودع لها، فجاء رجل ووصفها بصفاتها، فإنه لا يجبر على دفعها إليه
~~بذلك فكذلك هذا مثله.
# إذا ثبت هذا: فإن اختار الملتقط دفع اللقطة إلى من وصفها بصفاتها، ثم جاء
~~طالب آخر وادعى أنها له، وأقام بينة أن تلك اللقطة ملكه، أو أنه ابتاعها من
~~مالكها، ولا يعلم أنها انتقلت منه - قال الشيخ أبو حامد: أو شهدت له أنه
~~ورثها ولا يعلم أنها انتقلت من ملكه - حكم لصاحب البينة بملك اللقطة؛ لأن
~~البينة أولى من الصفة.
# فإن كانت اللقطة باقية.. أخذها الثاني ولا كلام، وإن كانت قد تلفت في يد
~~الأول الذي أخذها بالصفة.. فللثاني الذي أقام البينة أن يطالب ببدلها
~~الملتقط؛ لأنه دفعها إلى غير مستحقها، وله أن يطالب الذي تلفت في يده؛ لأن
~~التلف حصل بيده. فإن ضمن الذي تلفت بيده.. لم يرجع بما ضمنه على الملتقط؛
~~لأنه يقول: ظلمني صاحب البينة، فلا يرجع على غير من ظلمه. وإن رجع صاحب
~~البينة على الملتقط.. فهل للملتقط أن يرجع بما ضمنه على الذي تلفت في يده؟
~~ينظر فيه:
# فإن كان قد سمع من الملتقط إقرار أن الملك للواصف، بأن يقول: هي ملكك، أو
~~صدقت هي ملكك، وما أشبه ذلك.. لم يرجع الملتقط على الذي تلفت بيده بشيء؛
~~لأنه يعترف أن صاحب البينة ظلمه، فلا يرجع على غير من ظلمه.
# وإن لم يتقدم منه إقرار بالملك للواصف، بأن قال حين الدفع: يغلب على ظني
~~صدقه، إذا دفع إليه بالصفة.. كان له الرجوع على الواصف؛ لأن التلف حصل
~~بيده، ولم يقر له بالملك.
# هذا إذا دفعها الملتقط إلى ms2337 الواصف برأيه. فأما إذا دفعها إليه برأي حاكم
~~يرى
# PageV07P537
# وجوب الدفع بالصفة، وألزمه ذلك.. فليس للذي أقام البينة أن يرجع على
~~الملتقط بشيء؛ لأن الملتقط غير مفرط في الدفع.
# فأما إذا تلفت اللقطة في يد الملتقط بعد أن تملكها، فجاء رجل فادعاها
~~ووصفها، فغلب على ظن الملتقط صدقه، فدفع إليه قيمتها، ثم جاء آخر وادعاها،
~~وأقام عليها بينة.. فلصاحب البينة أن يطالب الملتقط بقيمة اللقطة، وليس له
~~أن يطالب الواصف؛ لأن القيمة التي قبضها ليست عليه اللقطة.
### | مسألة: لقطة الحيوان
# ] : وإن كانت اللقطة حيوانا.. فلا يخلو: إما أن يجدها في صحراء، أو في
~~قرية: فإن وجدها في صحراء.. نظرت: فإن كان حيوانا يمتنع بقوته من صغار
~~السباع، كالإبل والبقر والخيل والبغال والحمير، أو يبعد أثره في الأرض
~~لخفته، كالظباء والغزلان والأرانب، أو بطيرانه، كالحمام.. فلا يجوز
~~التقاطها للتملك.
# وحكى ابن الصباغ: أن أبا حنيفة قال: (يجوز التقاطها للتملك) .
# ودليلنا: ما روي: «أن رجلا قال: يا رسول الله! إنا نصيب هوامي الإبل،
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: ضالة المسلم حرق النار فلا تقربنها» .
# وفي حديث آخر: «لا يؤوي الضالة إلا ضال» و (الضالة) : اسم للحيوان خاصة.
# PageV07P538
# وفي حديث زيد بن خالد: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن ضالة
~~الإبل، فغضب حتى احمرت وجنتاه، وقال: ما لك ولها، معها حذاؤها وسقاؤها، ترد
~~الماء، وتأكل الشجر حتى يلقاها ربها» .
# وسئل عن ضالة الغنم فقال: «هي لك، أو لأخيك، أو للذئب» .
# فقوله: «معها حذاؤها» يعني: أخفافها، أي: أنها تقوى على السير، وقطع
~~البلاد.
# وقوله: «سقاؤها» يعني: أجوافها: لأنها تأخذ الماء الكثير في أجوافها،
~~فيبقى معها.
# وقوله: «ترد الماء، وتأكل الشجر» أي: هي محفوظة بنفسها.
# فزجر النبي - صلى الله عليه وسلم - عن أخذ الإبل وبين لأي معنى منع منه.
~~وقسنا عليه ما في معناها.
# إذا ثبت أنه لا يجوز التقاطها للتملك.. فهل يجوز أخذها للحفظ على صاحبها؟
# ينظر فيه:
# فإن كان الواجد لها هو الإمام، أو الحاكم.. جاز له أن يأخذها ليحفظها على ms2338
~~صاحبها؛ لما روي: (أن عمر - رضي الله عنه - كانت له حظيرة يجمع فيها
~~الضوال) . ولأن في ذلك مصلحة لصاحبها. فإن كان له حمى.. تركها في الحمى،
~~ويسمها بسمة الضوال؛ لتتميز عن نعم الصدقة والجزية وخيل المجاهدين. وإن لم
~~يكن له حمى، واحتاجت إلى الإنفاق عليها، فإن طمع في مجيء صاحبها في يوم أو
~~يومين أو ثلاث.. أنفق عليها. وإن لم يطمع في مجيء
# PageV07P539
# صاحبها.. باعها وحفظ ثمنها له؛ لأنه لو تركها.. استغرقت النفقة قيمتها،
~~فكان بيعها أحوط لصاحبها.
# وإن كان الواجد لها من الرعية، فأخذها ليحفظها على صاحبها.. فهل يضمنها
~~بالأخذ لذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمنها؛ لأنه أخذها ليحفظها عل صاحبها، فهو كالحاكم.
# والثاني: يضمنها بالأخذ؛ لأنه لا ولاية له على مالكها بحال، بخلاف الإمام
~~والحاكم فإنهما يرصدان لمصالح المسلمين، ولهما ولاية على غير الرشيد.
# فإذا قلنا بهذا: أو أخذها بنية التملك.. فقد لزمه ضمانها؛ فإن ردها إلى
~~الموضع الذي وجدها فيه.. لم يزل عنه الضمان؛ لأن ما لزمه ضمانه "لا يزول
~~عنه ضمانه برده إلى مكانه، كما لو غصب شيئا من مكان ثم رده إليه. وإن سلمها
~~إلى الإمام أو الحاكم.. فهل يزول عنه الضمان؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يزول عنه الضمان؛ لأن الإمام والحاكم لا ولاية له على رشيد،
~~ويجوز أن يكون مالكها رشيدا.
# والثاني: يزول عنه الضمان، وهو الصحيح؛ لأن الإمام أو الحاكم لو أخذها
~~ليحفظها على صاحبها.. جاز فإذا قبضها.. كذلك، لأن له ولاية على مال الغائب،
~~ولهذا يقضي منه ديونه ويحفظه عليه.
# فعلى هذا: إن أخذها الإمام أو الحاكم منه.. كان كما لو وجدها بنفسه
~~وأخذها ليحفظها على ما مضى.
# وإن كان الحيوان مما لا يمتنع بنفسه من صغار السباع، كالشياه، وعجاجيل
~~البقر، وفصلان الإبل الصغار، وما أشبهها.. فيجوز التقاطه؛ لما روى زيد بن
# PageV07P540
# خالد: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن ضالة الغنم، فقال: خذها،
~~فإنما هي لك، أو لأخيك، أو للذئب» .
# ومعنى هذا: أي هي لك إن أخذتها، أو هي لأخيك ms2339 إن أخذها.
# قال الصيمري: يحتمل أنه أراد: أنها باقية على ملك مالكها.
# وقوله: «أو للذئب» أي: إذا لم تأخذها أنت ولا أحد.. أكلها الذئب بلا شك.
# فإذا التقط الرجل شيئا من هذا.. فهو بالخيار:
# إن شاء تطوع بالإنفاق عليها، وحفظها لصاحبها.
# وإن شاء عرفها حولا، وتملكها بعد ذلك.
# وإن شاء باعها وحفظ ثمنها لصاحبها، أو عرف الحيوان نفسه حولا وتملك
~~الثمن. وإن شاء أكلها قبل الحول، وعرفها حولا، فإن جاء صاحبها.. غرم له
~~قيمتها. وقال مالك: (لا يجب عليه غرم قيمتها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «فإنما هي لك، أو لأخيك أو للذئب» ولم يذكر الغرم) .
# ودليلنا: أن هذا ملك لغيره، فلم يكن له تملكه بغير عوض من غير رضا
~~المالك، كما لو كان في البنيان. والخبر محمول على أنه أراد: بعوضها.
# إذا ثبت هذا: فإن أراد الملتقط بيعها، فإن لم يكن في البلد حاكم.. باعها
~~بنفسه؛ لأنه موضع ضرورة. وإن كان في البلد حاكم.. رفع الأمر إليه ليبيعها
~~الحاكم، أو يأمره بالبيع أو يأمر غيره.
# فإن باعها الملتقط من غير إذن الحاكم مع قدرته عليه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح البيع؛ لأنه لما قام مقام المالك في الحفظ. قام مقامه في
~~البيع.
# والثاني: لا يصح، وهو الصحيح؛ لأنه لا ولاية له على المالك في بيع ماله،
~~بخلاف الحاكم.
# فإذا قلنا بهذا: وجاء المالك.. كان له أن يطالب الملتقط برد العين إن
~~كانت باقية، أو بقيمتها إن كانت تالفة.
# PageV07P541
# وله أن يطالب المشتري بذلك. فإن تلفت في يد المشتري، فرجع عليه بقيمتها
~~... لم يرجع المشتري على الملتقط بالقيمة، بل يرجع عليه بالثمن إن كان
~~دفعه. وإن رجع المالك على الملتقط بالقيمة.. رجع بها الملتقط على المشتري،
~~ورد عليه الثمن.
# وإذا قلنا بالأول: أو باعها بإذن الحاكم.. فإن الثمن يكون أمانة في يده
~~مدة التعريف. فإن جاء المالك بعد البيع. لم يملك فسخ البيع، بل يرجع
~~بالثمن، سواء كان قبل أن يتملكه الملتقط أو بعد ما تملكه؛ لأنه قام مقام
~~اللقطة.
# فإن ms2340 هلك الثمن في يد الملتقط في مدة التعريف من غير تفريط منه، ثم جاء
~~مالك اللقطة.. لم يجب على الملتقط ضمان، كما لو هلكت اللقطة في مدة
~~التعريف.
# وإن اختار المتلقط أكلها قبل الحول.. كان له ذلك؛ لأن في ذلك حظا
~~لصاحبها؛ لأن قيمتها ثبتت في ذمة الملتقط، فإذا تركت، ربما تلفت، فسقط حق
~~مالكها.
# وهل يلزم المتلقط عزل قيمتها مدة التعريف؟
# قال الشيخ أبو حامد، والمحاملي: لا يلزمه عزل قيمتها هاهنا، وجها واحدا.
~~وحكى في " المهذب " في عزل القيمة هاهنا وجهين:
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأن كل موضع جاز له أكل اللقطة.. لم يلزمه عزل بدلها،
~~كما بعد الحول.
# والثاني: يلزمه عزل بدلها من ماله؛ لأنه ليس له أن ينتفع باللقطة قبل
~~الحول، فلما جوزنا له بالانتفاع بها هاهنا قبل الحول.. لزمه عزل بدلها من
~~ماله؛ ليقوم بدلها مقامها.
# فإذا قلنا: لا يلزمه عزل بدلها.. فإن بدلها يكون دينا في ذمته، ويعرف
~~اللقطة نفسها. فإن مات أو أفلس، ثم جاء صاحبها.. ضارب مع الغرماء بقدر قيمة
~~اللقطة.
# وإن قلنا: يلزمه عزل بدلها، فعزله.. فإنه يعرف اللقطة نفسها، لا ما عزله،
~~ويكون ما عزله أمانة في يده مدة التعريف، فإن تلفت في يده من غير تفريط..
~~لم يلزم الملتقط شيء آخر غير الذي عزله؛ لأن القيمة قد قامت مقام اللقطة،
~~فإن اختار أن يحفظ القيمة أبدا على صاحب اللقطة بعينه.. كان له ذلك، وإن
~~أراد أن يتملكها بعد
# PageV07P542
# التعريف.. كان له ذلك، فإذا تملكها كانت القيمة في ذمته، وإن مات المتلقط
~~أو أفلس قبل أن يتملك القيمة، فجاء مالك اللقطة.. كان أحق بالقيمة المعزولة
~~وله من سائر الغرماء.
### | فرع: وجد حيوانا في قرية عامرة
# وإن وجد الحيوان في بلد أو قرية عامرة.. فقال المزني: قال الشافعي فيما
~~وضعه بخطه - لا أعلمه سمع منه -: (فالجميع لقطة) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: الصحيح ما ذكره المزني: فالصغير والكبير من الحيوان لقطة
~~في البلد؛ لأنا إنما منعناه من أخذ الكبير من الحيوان في ms2341 الصحراء؛ لأن ترك
~~أخذه أحظ لصاحبه؛ لأنه يأكل الشجر، ويرد الماء، ويحتفظ بنفسه، وهذا المعنى
~~غير موجود فيه في البلد، لأنه لا يجد ما يرعى فيه، فكان التقاطه أحظ
~~لصاحبه.
# ومن أصحابنا من قال: ما يجده من الحيوان في البلد كالذي يجده في الصحراء،
~~فإن كان إبلا، أو ما كان في معناها.. لم يكن له أخذها.
# وإن كان غنما، أو ما كان في معناها.. كان له أخذها؛ لعموم حديث زيد بن
~~خالد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يفرق فيه بين البلد والصحراء،
~~وإنما فرق فيه بين الصغير والكبير؛ لأن الكبير في البلد لا يضيع أيضا ولا
~~يخفى أمره بخلاف الصغير.
# فإذا قلنا بهذا: فليس له أن يأخذ الكبار للتملك، وله أن يأخذ الصغار
~~ويكون فيه بالخيار: بين أن يتطوع بالإنفاق عليها ويحفظها على صاحبها، وبين
~~أن يعرفها حولا ويتملكها، وبين أن يبيعها ويحفظ ثمنها، أو يتملكها بعد
~~التعريف، وهل له أن يأكلها في البلد؟ فيه وجهان:
# قال أكثر أصحابنا: لا يأكلها. والفرق بين البلد والصحراء: أنه لا يجد في
~~الصحراء من يشتريها في الغالب، فجاز له أكلها، وفي البلد يجد من يشتريها في
~~الغالب.. فلم يجز له أكلها.
# PageV07P543
# وقال الشيخ أبو حامد: يجوز له أكلها في البلد؛ لأن الشافعي قد نص على:
~~(أنه إذا وجد الطعام الرطب في البلد.. فله أكله وإن كان يجد من يشتريه) .
~~وهذا في معناه.
# وإن قلنا بقول أبي إسحاق: وأن الصغار والكبار لقطة.. فهو بالخيار: بين أن
~~ينفق على الجميع ويحفظها على صاحبها، أو يعرفها ويتملكها، أو يبيعها ويحفظ
~~ثمنها، أو يتملكه بعد التعريف، وهل له أكل الجميع؟ على الوجهين في الصغار
~~في البلد.
### | فرع: وجد ضالة في دار الحرب
# إذا وجد لقطة أو ضالة في دار الحرب، ولا مسلم في دار الحرب.. فهي غنيمة،
~~لأهل الخمس خمسها، والباقي لمن وجدها.
# وإن وجد لقطة أو ضالة للحربي في دار الإسلام.. فهي فيء لا يختص به
~~الواجد.
### | فرع: لقطة الهدي الضال
# إذا وجد هديا ms2342 ضالا في أيام منى أو قبلها.. فقد قال ابن القاص: أخذه
~~وعرفه، فإن لم يجد صاحبه، وخاف أن يفوته الذبح.. ذبحه.
# قال الشافعي: (وأحب إلي أن يرجع إلى الحاكم حتى يأمره الحاكم بذبحه) .
# قال أبو علي السنجي: قياس قول الشافعي: أنه لا يأخذ الهدي إذا وجده في
~~الصحراء؛ لعموم الخبر. ويحتمل ما حكاه ابن القاص، أن الشافعي قال: (يرجع به
~~إلى الحاكم) أراد به: إذا وجده في المصر. وإن ثبت النص فيها عن الشافعي..
~~فوجهه: أنه معد للذبح، فإذا وجده وأشرف الوقت على الخروج.. فالغالب أنه
~~انفلت من صاحبه. وإن تركه خرجت العبادة عن وقتها، فجاز له أخذه وذبحه.
# وقال القفال: إذا وجد الهدي مشعرا مقلدا.. فهل له أن يذبحه؟ فيه قولان
~~مأخوذان من القولين فيمن وجد هديا مذبوحا في الطريق، وقد أشعر وقلد، وضرب
# PageV07P544
# بدمه على صفحة سنامه.. هل له الأكل منه بهذه العلامة؟ على قولين. وهكذا
~~لو قلد هديه وأشعره.. هل يقوم هذا الفعل مقام النطق في إيجابه؟ على قولين.
### | مسألة: التقاط العبد الصغير
# إذا التقط الرجل عبدا صغيرا غير مميز.. فله أن يحفظه على صاحبه، ويتطوع
~~بالإنفاق عليه. وله أن يعرفه حولا ويتملكه. قال المسعودي [في " الإبانة " ق
~~\ 363) : وله أن يبيعه، كالشاة.
# وإن وجد جارية صغيرة غير مميزة.. فله أن يحفظها على صاحبها، ويتطوع
~~بالإنفاق عليها، وهل له أن يتملكها؟ ينظر فيه:
# فإن كان لا يحل له وطؤها: بأن كانت من ذوي محارمه.. جاز له أن يتملكها
~~بعد التعريف، كما يجوز له أن يقترضها.
# وإن كانت ممن يحل له وطؤها.. لم يجز له تملكها، كما لا يجوز له اقتراضها.
# وإن وجد عبدا كبيرا، أو صغيرا مميزا يتحفظ بنفسه، أو جارية كبيرة، أو
~~صغيرة مميزة، تتحفظ بنفسها.. لم يكن له التقاطهما؛ لأنهما يحفظان أنفسهما.
# فإن أراد الواجد أن يحفظهما على مالكهما، وينفق عليهما من كسبهما.. جاز.
~~وإن لم يكن لهما كسب.. رفع الأمر إلى الحاكم؛ ليبيعهما، ويحفظ ثمنهما على
~~مالكهما، فإن باعه الحاكم، أو كان العبد صغيرا فتملكه ms2343 المتلقط وباعه، ثم
~~جاء مالكه وأقر أنه كان قد أعتق قبل البيع.. فحكى الشيخ أبو حامد فيه
~~قولين:
# أحدهما: يقبل قول السيد فيه، ويحكم بحريته، ويبطل البيع؛ لأن السيد أقر
~~على نفسه بما يضره، فلا تهمة عليه فيه.. فيقبل.
# والثاني: لا يقبل قوله، بل نحكم بصحة البيع؛ لأن الإمام يلي بيعه حين
~~باعه.. فلم يقبل قول المالك بما يبطله، كما لو باع الرجل عبد نفسه، ثم أقر
~~أنه كان أعتقه قبل ذلك.
# PageV07P545
# وحكى القاضي أبو الطيب: أن من أصحابنا من قال: لا يقبل قوله قولا واحدا؛
~~لما ذكرناه.
### | فرع: ادعاء عبد آبق في مصر وطلبه في مكة
# إذا أبق للرجل عبد، فحصل عند الحاكم بمصر، فجعله مع الضوال، فأقام رجل
~~عند حاكم مكة شاهدين شهدا على أن ذلك العبد بصفاته له، فكتب حاكم مكة إلى
~~حاكم مصر: حضر إلي فلان بن فلان، وادعى أن له في يدك عبدا، من صفته كذا
~~وكذا، وشهد له ذلك شاهدان.. فهل يجب تسلميه بذلك إلى المدعي؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب تسليمه بذلك. وبه قال أبو حنيفة ومحمد؛ لأنهم لم يشهدوا
~~على عينه، وإنما شهدوا على الصفات، والصفات تشتبه، وقد تتفق الصفات مع
~~اختلاف الأعيان.
# فعلى هذا: لو جاء طالب له آخر، وادعى أنه له، ووصفه بصفاته.. لم يجز دفعه
~~إليه حتى يتضح له: من المالك منهما؟
# القول الثاني: يجب تسليمه إليه بذلك. وبه قال أبو يوسف؛ لأن البينة
~~أثبتته له بصفاته، كما ثبتت في الذمة بوصفه في السلم. فإذا قلنا بهذا: فإن
~~حاكم مصر يجعل في رقبة العبد خيطا، ويضيقه بحيث لا يمكن أن يخرجه من رأسه،
~~ويختم على ذلك الخيط، ويسلمه إلى المدعي أو وكيله، ويكون مضمونا على المدعي
~~إن تلف، فيحمله إلى حاكم مكة، فإن قال الشاهدان: إن هذا هو العبد الذي
~~شهدنا عليه للمدعي.. استقر ملكه عليه. وإن قالا: هو غيره.. لزمه رده إلى
~~حاكم مصر. والأول أصح؛ لأنه يدخل على الثاني ثلاثة أشياء:
# أحدها: أنه إذا أسلم العبد إلى ms2344 المدعي.. لم يؤمن أن يموت المدعي أو يفلس،
~~وقد تلف العبد في يده، ويكون لغيره، فلا يصل صاحبه إلى العبد، ولا إلى
~~قيمته.
# الثاني: أنه قد يكون للغير، فتذهب منفعته في الطريق مع المدعي.
# الثالث: قد تكون أم ولد للغير، فيسلمها إلى غيره، وهذا لا سبيل إليه.
# PageV07P546
# وإذا قلنا بالأول: فرأى حاكم مصر بيعه وحفظ ثمنه، فنصب المدعي رجلا
~~ليبتاعه له من حاكم مصر، فابتاعه له، ثم مضى به إلى مكة فحضر الشاهدان
~~وشهدا أن هذا العبد ملكه. حكم بفساد البيع، فيكتب حاكم مكة إلى حاكم مصر
~~بذلك ليرد له الثمن إن كان قد قبضه؛ لأنه قد بان أنه ملكه، ولا يقول المدعي
~~لحاكم مصر: بعني هذا العبد؛ لأن ذلك إقرار منه أنه ليس بملك له.
### | مسألة: التقاط كلب صيد
# إذا التقط كلب صيد.. عرفه حولا، فإن لم يجد صاحبه.. كان له أن ينتفع به
~~بعد الحول؛ لأنه وإن كان غير مملوك فإن الانتفاع به جائز، فقام بعد الحول
~~والتعريف مقام صاحبه. فإن جاء صاحبه وقد هلك.. لم يجب عليه قيمته؛ لأنه لا
~~قيمة له.
# وهل يضمن قيمة منفعته بعد الحول؟ فيه وجهان بناء على الوجهين في جواز
~~إجارته.
### | مسألة: التقاط الطعام الرطب
# وإن كانت اللقطة طعاما رطبا لا يمكن استبقاؤه، كالطبائخ والهرائس.. فقد
~~قال الشافعي: (له أن يأكله إذا خاف فساده، ويغرمه لربه) .
# قال المزني: وقال الشافعي فيما وضعه بخطه لا أعلمه سمع منه : (إذا خاف
~~فساده.. أحببت له أن يبيعه) فجعل المزني هذا قولا آخر أنه لا يجوز له أكله؛
~~لأنه يمكنه بيعه.
# قال أصحابنا: وما خرجه المزني غير صحيح، بل يجوز له الأكل، قولا واحدا.
# وما ذكره الشافعي بخطه لا يدل على أنه لا يجوز له الأكل، وإنما يدل على
~~أن البيع أولى من الأكل، وهذا صحيح.
# وإذا ثبت هذا: فهو بالخيار: بين أن يبيعه، وبين أن يأكله، كما قلنا في
~~الشاة إذا
# PageV07P547
# وجدها في صحراء؛ لأنه يخاف على كل واحد منهما الهلاك؛ فإن اختار بيعه،
~~فإن ms2345 لم يكن في البلد حاكم.. باعه بنفسه؛ لأنه موضع ضرورة، ويعرف الطعام
~~الذي وجده لا نفس الثمن. وإن كان في البلد حاكم، فرفع الأمر إليه، فباعه
~~الحاكم بنفسه، أو أمر الملتقط أو غيره أن يبيعه فباعه.. صح البيع.
# وإن باعه الملتقط بنفسه من غير إذن الحاكم.. فذكر الشيخ أبو حامد، وابن
~~الصباغ: أنه لا يصح البيع.
# قلت: ويحتمل أن يكون على الوجهين اللذين حكاهما الشيخ أبو إسحاق في بيع
~~الشاة التي وجدها في الصحراء.
# وإن اختار أكله.. فهل يلزمه عزل قيمته؟ حكى الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ:
~~فيه وجهين عن أبي إسحاق، وقد مضى تعليلهما في أكل الشاة التي وجدها في
~~الصحراء.
### | فرع: التقاط ما يحتاج إلى مؤونة
# وإن التقط ما لا يبقى إلا بمؤونة وعلاج، كالرطب والعنب، فإن كان بيعه
~~رطبا أحوط.. قال ابن الصباغ: كان كالطعام الرطب على ما مضى.
# وذكر الشيخان أبو حامد وأبو إسحاق : أنه يباع ويحتفظ بثمنه لصاحبه.
# وإن كان تجفيفه أحوط، فإن تطوع الواجد بالإنفاق على تجفيفه.. جاز، وإن لم
~~يتطوع.. باع الحاكم جزءا منه، وأنفقه على تجفيفه، بخلاف الحيوان فإنه لا
~~يباع منه شيء؛ لأن النفقة هاهنا لا تتكرر، بخلاف النفقة على الحيوان فإنها
~~تتكرر، فلذلك قلنا: لا يباع منه شيء لذلك.
### | مسألة: لقطة خمر مراق
# وإن وجد خمرا أراقها صاحبها.. لم يجب تعريفها؛ لأن إراقتها مستحقة، فإن
~~صارت عنده خلا.. ففيه وجهان:
# PageV07P548
# أحدهما: يجب تعريفها؛ لأنها عادت إلى الملك السابق لصاحبها.
# والثاني: لا يجب تعريفها؛ لأن صاحبها قد أسقط حقه منها بإراقتها.
### | مسألة: لقطة العبد
# إذا التقط العبد لقطة.. فهل يصح التقاطه؟ فيه قولان:
# أحدهما: يصح. وبه قال أبو حنيفة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~التقط لقطة.. فليشهد ذا عدل أو ذوي عدل، ولا يكتمها ولا يغيبها» ولم يفرق
~~بين الحر والعبد. ولأنه كسب بفعل، فصح من العبد، كالاصطياد والاحتشاش، وفيه
~~احتراز من الميراث.
# والثاني: لا يصح التقاطه. وهو اختيار المزني؛ لأن الالتقاط يقتضي: أمانة
~~وولاية في مدة التعريف، وتملكا بعوض ms2346 في ذمته، والعبد ليس من أهل الأمانة
~~والولاية، ولا ذمة له يستوفى الحق منها، فلم يصح.
# فإذا قلنا: يصح التقاطه، فإن لم يعلم السيد باللقطة.. فإنها أمانة في يد
~~العبد. وإن تلفت في يد العبد بغير تفريط منه.. لم يضمنها؛ لأن الأمانة لا
~~تضمن بغير تعد.
# وإن أتلفها العبد، أو تلفت في يده بتفريط منه.. ضمنها في رقبته، كما لو
~~أتلف مالا لغيره.
# وإن عرفها العبد حولا تعريفا كاملا.. لم يملكها العبد قولا واحدا؛ لأنه
~~لا يملك المال على القول الجديد، ويملكه على القول القديم إذا ملكه السيد،
~~ولم يملكه السيد هاهنا.
# فإن قلنا: إن اللقطة تدخل في ملك الملتقط بعد انقضاء التعريف.. دخلت في
~~ملك السيد.
# وإن قلنا: لا يملكها الملتقط إلا باختيار التملك.. لم يملكها السيد حتى
~~يختار
# PageV07P549
# تملكها، فإن تملكها العبد وتصرف فيها. فإنه لا يملكها ويضمنها، وفي محل
~~ضمانه لها وجهان:
# أحدهما: يضمنها في ذمته، كما لو اقترض شيئا فاسدا، أو قبضه وأتلفه.
# والثاني وهو قول الشيخ أبي حامد : أنه يضمنها في رقبته؛ لأنه لزمه بغير
~~رضى من له الحق، بخلاف القرض الفاسد.
# وأما إذا علم بها السيد: فله أخذها من يده؛ لأن كسبه له، فإن أخذها السيد
~~بعد أن عرفها العبد.. كان للسيد أن يتملكها. وإن كان العبد قد عرفها بعض
~~الحول.. فللسيد أن يكمل التعريف ويتملكها. وإن كان قبل أن يعرفها العبد..
~~عرفها السيد حولا وتملكها. وإن لم يأخذها السيد من العبد، بل أقرها في يده،
~~فإن كان العبد ثقة.. جاز، كما لو استعان به في حفظ ماله، ويكون الحكم فيه
~~كما لو أخذها السيد منه. وإن كان العبد غير ثقة.. ضمنها السيد وزال الضمان
~~عن العبد؛ لأن السيد فرط في إقرارها بيده، فلزمه ضمانها، كما لو أخذها من
~~يده وردها إليه؛ لأن يد العبد كيد سيده.
# وإن علم فلم يأخذها من يده ولم يقرها، وإنما أهملها في يده.. فهل يجب على
~~السيد ضمانها؟ قال ابن الصباغ: فيه وجهان، يأتي توجيههما.
# وأما إذا قلنا: ms2347 لا يصح التقاط العبد.. فإن العبد يضمنها بالأخذ؛ لأنه أخذ
~~ما لا يجوز له أخذه، فهو كما لو غصب مال غيره، فإن علم بها السيد.. فإنه لا
~~يخلو: إما أن يأخذها من يده، أو يقرها في يده، أو يهملها. فإن أخذها من
~~يده.. زال الضمان عن العبد، وصار كأن السيد التقطها.
# قال ابن الصباغ: وينبغي لو أخذها غير السيد من الأحرار.. أن يزول عن
~~العبد الضمان؛ لأن كل من هو من أهل الالتقاط نائب عن صاحبها.
# فإن قيل: إذا حصل الشيء مضمونا، لم يزل الضمان بالانتقال إلى يد غير يد
~~مالكه..
# فالجواب: أنه إنما لا يزول الضمان إذا أخذه من لا يجوز له أخذه، وهاهنا
~~يجوز للسيد أخذها، فصار كما لو غصب عينا، فدفعها الغاصب إلى وكيل المغصوب
~~منه.
# PageV07P550
# إذا ثبت هذا: فإن اختار السيد حفظها على صاحبها.. جاز. وإن اختار
~~تملكها.. عرفها حولا ثم تملكها. فإن كان العبد قد عرفها.. لم يعتد بتعريفه؛
~~لأن وجود التقاطه بمنزلة عدمه، فكذلك تعريفه.
# وإن لم يأخذها السيد منه، ولكن أقرها في يده ليعرفها، فإن كان العبد
~~ثقة.. جاز وزال عن العبد الضمان؛ لأن العبد صار ممسكا لها عن السيد، فصار
~~كما لو أخذها السيد من يده وردها إليه.
# وإن كان العبد غير ثقة.. ضمنها السيد؛ لأنه فرط في تركها في يده؛ لأن يد
~~السيد على العبد وعلى ما في يده، فصار كما لو أخذها السيد منه ثم ردها
~~إليه.
# وإن لم يأخذها السيد منه ولا أقرها، ولكن أهملها في يده.. فقد روى
~~المزني: (أن السيد يضمنها في رقبة عبده) ، ونقل الربيع: (أنه يضمنها في
~~رقبة عبده وسائر أمواله) . وأراد بقوله (وسائر أمواله) : في ذمته.
# فمن أصحابنا من قال: الصحيح ما نقله المزني، وأنه يضمنها في رقبة عبده لا
~~غير؛ لأن السيد لا يضمن جنايات عبده في ذمته، وإنما يتعلق الضمان برقبة
~~العبد لا غير، فإن تلف العبد.. سقط حق صاحب اللقطة.
# وقال أبو إسحاق: الصحيح ما نقله الربيع، وقد نقله المزني في ms2348 "جامعه
~~الكبير " وإنما أسقطه في " المختصر "؛ لأن السيد قد كان يمكنه أن يأخذها
~~منه، أو يقرها في يده، فإذا لم يفعل.. صار متعديا، فكان ضامنا لها في ذمته،
~~كما لو غصب العبد مالا لغيره، وعلم به السيد، وأمكنه انتزاعه منه، فلم يفعل
~~حتى تلف في يد العبد، فإن السيد يضمنه في ذمته.
# فعلى هذا: إن تلف العبد.. تعلق الضمان بذمة السيد.
# وإن كان على السيد ديون وأفلس.. كان للملتقط أن يأخذ حقه من العبد، ولا
~~يشاركه الغرماء فيه.
# وإن لم تف قيمته بحقه.. ضارب الغرماء فيما بقي له من قيمة اللقطة في مال
~~السيد. ومن أصحابنا من قال: فيها قولان، ووجههما ما ذكرناه.
# PageV07P551
# فرع: [عتق العبد ومعه لقطة لم يعلم بها سيده] :
# إذا التقط العبد لقطة فأعتقه سيده قبل أن يعلم باللقطة، فإن قلنا: يصح
~~التقاطه.. كان للسيد أخذها منه، كما لو اكتسب مالا قبل العتق ولم يعلم به
~~السيد.
# وإن قلنا: لا يصح التقاطه.. لم يكن للسيد أخذها؛ لأنه قبل أن يعتق لم
~~يتعلق به حق للسيد.
# وهل للعبد أن يبتدئ تعريفها بعد العتق، ويتملكها بعد التعريف؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأنه قد صار على صفة يصح التقاطه، فصار كما لو وجدها في
~~هذه الحالة.
# والثاني خرجه الشيخان: أبو حامد، وأبو إسحاق : ليس له ذلك؛ لأن يده قد
~~صارت يد ضمان، فلا تنقلب يد أمانة.
### | مسألة: المكاتب في اللقطة
# قال الشافعي في " المختصر " [3/128] : (والمكاتب في اللقطة كالحر؛ لأن
~~ماله يسلم له) ونص في " الأم " [3/289] : (أنه كالعبد) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كالعبد؛ لأنه ناقص بالرق، بدليل أنه لا يرث،
~~ولا تصح الوصية إليه.
# ومنهم من قال: إنه كالحر قولا واحدا.
# قال الشافعي في " الأم ": (لأن ماله له) وهذا التعليل أصح من التعليل
~~الذي نقله المزني: (أن ماله يسلم له) ؛ لأنه قد يسلم له، وقد لا يسلم له.
# PageV07P552
# فإذا قلنا: إنه كالحر، أو قلنا: إنه كالعبد، وقلنا: يصح التقاطه، فإذا
~~التقط لقطة.. فهي أمانة ms2349 في يده، فإذا عرفها حولا.. صح تعريفه، وله أن
~~يتملكها بعد التعريف؛ لأنه من أهل التملك كالحر.
# وإذا قلنا: إنه كالعبد، وقلنا: لا يصح التقاطه، فالتقط لقطة.. ضمنها
~~بأخذه لها، وليس للسيد أن يأخذها منه، كما يأخذها من العبد؛ لأنه لا سبيل
~~للسيد على ما في يد المكاتب، ولكن يسلمها إلى الحاكم، فإذا قبضها الحاكم..
~~برئ المكاتب من ضمانها، فإن عرفها الحاكم حولا، فهل للمكاتب أن يتملكها؟
~~فيه وجهان:
# قال الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب: له أن يتملكها؛ لأنه من أهل
~~التملك.
# وقال الشيخ أبو إسحاق وابن الصباغ: ليس له أن يتملكها؛ لأنه ليس من أهل
~~الالتقاط، فلم يملكها بالحول والتعريف.
# فعلى هذا: تكون في يد الحاكم إلى أن يجد صاحبها.
### | فرع: لقطة المبعض
# وأما إذا وجد من نصفه حر ونصفه عبد لقطة.. فقد نص الشافعي: (أنه كالحر) .
~~فمن أصحابنا من قال: فيه قولان كالعبد؛ لأنه ناقص بالرق. ومنهم من قال: هو
~~كالحر قولا واحدا، وهو الصحيح؛ لأنه يملك بنصفه الحر ملكا تاما.
# فإذا قلنا: إنه كالعبد، وقلنا: لا يصح التقاطه، فهو كالعبد يصير ضامنا
~~لها، وإذا أخذها السيد منه.. زال عنه الضمان.
# وإذا قلنا: إنه كالحر، أو كالعبد، وقلنا: يصح التقاطه، فإن لم يكن بينه
~~وبين السيد مهايأة.. فاللقطة لهما بعد التعريف. وإن كان بينهما مهايأة..
~~فهل تكون اللقطة لمن وجدت في يومه؟ فيه قولان:
# PageV07P553
# أحدهما: تكون له؛ لأنه كسب للعبد، فكانت لمن وجدت في يومه، كالمعتاد.
# والثاني: أنها لا تكون لمن وجدت في يومه، بل تكون بينهما؛ لأنه كسب نادر،
~~والنادر غير معلوم وجوده، فلا يدخل في المهايأة.
### | فرع: لقطة المدبر والمعلق عتقه
# وأما المدبر والمعتق بصفة، إذا التقط لقطة.. فحكمه حكم العبد القن على ما
~~مضى.
# وأما أم الولد إذا التقطت لقطة.. فنص الشافعي: (أنها كالعبد القن) .
# قال الشافعي: (إلا أنها إذا تلفت اللقطة في يدها، فإن علم بها السيد..
~~كان الضمان عليه في ذمته، وأما إذا لم يعلم بها.. كان الضمان في ذمتها) .
# قال الربيع: ms2350 وفيه قول آخر: (أن ضمانها في ذمته) . وقوله: (في ذمتها) غلط.
# واختلف أصحابنا في قول الشافعي: (في ذمتها) :
# فقال أكثرهم: هو غلط كما قال الربيع؛ لأن هذا فرعه الشافعي على القول
~~الذي يقول: لا يصح التقاط العبد، وكان يجب أن يكون ضمانها في رقبتها، إلا
~~أن السيد قد منع من بيعها بالإحبال، ولم يبلغ بها حالة يتعلق الحق بذمتها
~~إذا لم يعتقها، فوجبت جنايتها في ذمته. وقوله (في ذمتها) غلط من الكاتب.
~~وقال أبو إسحاق: يمكن تأويل قول الشافعي: (في ذمتها) أن يكون فرعه على
~~القول الذي يقول: يصح التقاط العبد، فإذا التقطت أم الولد لقطة.. حصلت في
~~يدها أمانة، إلا أنه يجب عليها أن تعلم السيد بها ليأخذها منها، فإذا لم
~~تفعل حتى تلفت في يدها.. فقد فرطت، فتعلق الضمان بذمتها؛ لأن صاحبها كأنه
~~رضي بكونها في يدها، فصار بمنزلة أن يدفع رجل وديعة إلى أم ولد لتدفعها إلى
~~سيدها، فلم تدفعها حتى تلفت في يدها، فإن ضمانها يكون في ذمتها.
# PageV07P554
# قال الشيخ أبو حامد وهذا وإن كان صحيحا في الفقه، فلا يحمل كلام الشافعي
~~على هذا؛ لأنه إنما فرعه على القول الذي يقول: لا يجوز التقاط العبد.
### | مسألة: لقطة معدومي أهلية التكليف
# إذا وجد الصبي أو المجنون أو المحجور عليه للسفه لقطة فالتقطها.. صح
~~التقاطه؛ لعموم الأخبار، ولأن هذا كسب، فصح منهم، كالاصطياد والاحتشاش.
# هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 360] : في التقاط الصبي قولان،
~~كالعبد. وهذا ليس بمشهور. إذا ثبت هذا: فإن تلفت اللقطة في يد أحدهم بغير
~~تفريط، قبل أن يعلم بها الولي.. لم يجب ضمانها؛ لأنه قبض ما له قبضه. وإن
~~تلفت في يده بتفريط منه، أو أتلفها.. وجب ضمانها في ماله، كما لو أتلف مال
~~غيره.
# وإن علم بها الولي.. فعليه أن يأخذها منه؛ لأنه ليس من أهل حفظ الأموال.
~~فإن تركها الولي في يده حتى تلفت.. قال القاضي أبو الطيب ضمنها الولي؛ لأن
~~الولي يلزمه حفظ مال الصبي وما تعلق به ms2351 حقه، وهذا قد تعلق بها حقه، فإذا
~~تركها في يده.. صار مضيعا لها، فضمنها.
# وإن أخذها الولي فعرفها حولا.. نظر الولي: فإن كان المولى عليه ممن يجوز
~~أن يقترض عليه.. تملكها له. وإن كان ممن لا يجوز أن يقترض له، بأن كان
~~غنيا، فهل للولي أن يتملكها له؟ فيه وجهان.
# قال عامة أصحابنا: ليس له أن يتملكها له؛ لأن الملك في اللقطة يجري مجرى
~~الاقتراض. فإذا كان لا حاجة به إلى الاقتراض، لم يتملكها له.
# وقال ابن الصباغ: له أن يتملكها له؛ لأن الظاهر عدم صاحبها، ولهذا جعلناه
# PageV07P555
# بمنزلة الاكتساب. ولو جرى مجرى الاقتراض.. لم يصح الالتقاط من الصبي
~~والمجنون، وكان يراعى في صحة الالتقاط الحاجة إلى الاقتراض.
### | مسألة: لقطة الفاسق
# إذا وجد الحر الفاسق لقطة فيكره له أخذها؛ لأنه ربما تدعوه نفسه إلى
~~استحلالها وكتمانها. فإن التقطها.. صح التقاطه قولا واحدا؛ لأنه من جهات
~~التكسب، فصحت من الفاسق، كالاصطياد. وهذا نقل البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 361] : في صحة التقاطه قولان، كالعبد.
# إذا ثبت أنه يصح التقاطه.. فهل يقرها الحاكم في يده؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يقرها في يده، بل ينتزعها ويسلمها إلى أمين؛ لأن اللقطة في
~~الحول الأول أمانة في يد الملتقط، والفاسق ليس من أهل الأمانة.
# والقول الثاني أنه يقرها في يده، ولكن لا يهمل الحاكم أمرها، بل يضم إليه
~~أمينا يشرف عليه ويمنعه من التصرف فيها قبل الحول؛ لأن الفاسق لما ساوى
~~الأمين في تملك اللقطة بعد الحول.. ساواه في كونها بيده. والأول أصح.
# وفي الذي يتولى تعريفها قولان، سواء قلنا تقر في يده، أو لا تقر:
# أحدهما: يعرفها الواجد لها وإن كان فاسقا؛ لأنه هو الواجد، ولأنها إنما
~~انتزعت منه خوفا من أن يخون بها، ولا خيانة في التعريف.
# والثاني: أن الفاسق لا ينفرد بتعريفها، ولكن يضم إليه الحاكم أمينا
~~يعرفها معه؛ لأنه لا يؤمن أن يقصر في التعريف. فإذا انتهى التعريف.. كان
~~للفاسق أن يتملكها؛ لأنه من أهل التملك.
### | فرع: لقطة الذمي في بلاد ms2352 المسلمين
# ] : واختلف أصحابنا في الذمي إذا التقط لقطة في دار الإسلام:
# فمنهم من قال: لا يصح التقاطه؛ لأن الالتقاط أمانة بولاية، والذمي ليس من
# PageV07P556
# أهلها، ولأنه لا يملك بالإحياء في دار الإسلام، فلا يملك بالالتقاط فيه.
# ومنهم من قال: يصح التقاطه؛ لأن له ذمة صحيحة ويملك بالقرض، فصح التقاطه.
# فإذا قلنا: يصح التقاطه.. فهل تقر في يده، ويصح تعريفه بنفسه، أو ينزعها
~~الحاكم منه، ويضم من يعرفها معه؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالفاسق.
# ومنهم من قال: تقر في يده، وينفرد بالتعريف قولا واحدا؛ لأنه وإن كان
~~كافرا، فهو مقر على دينه، كما أنا نقول: لا يصح إنكاح الفاسق، ويصح إنكاح
~~الذمي.
### | فرع: القول للمدعي حتى يأتي صاحب اليد بالبينة
# قال الشافعي في " الأم ": (إذا كان في يد رجل عبد، فادعاه آخر، وشهد له
~~به شاهدان أنه ملكه، فقال من بيده العبد: هذا اشتريته من فلان، ببلد كذا،
~~ولي عليه بينة هناك تشهد أني ابتعته، وكان مالكا له حين باعه مني.. فإن
~~العبد يسلم إلى المدعي، ولا يعتد بدعوى من بيده العبد؛ لأن بينة المدعي قد
~~قامت، وثبت له الملك، فلا يوقف بالدعوى، فيسلم العبد إلى المدعي إلى أن
~~يأتي من بيده العبد ببينة) .
# والله أعلم
# PageV07P557
### | كتاب اللقيط
# PageV08P005
# كتاب اللقيط اللقيط، والملقوط، والمنبوذ: اسم للطفل الذي يوجد مطروحا.
~~وهو فعيل: بمعنى مفعول، كما يقال للمقتول: قتيل، وللمدهون: دهين.
# والتقاط المنبوذ فرض، لقوله تعالى: {وتعاونوا على البر والتقوى}
~~[المائدة: 2] [المائدة: 2] فأمر بالمعاونة على البر، وهذا من البر.
# وقوله تعالى: {وافعلوا الخير لعلكم تفلحون} [الحج: 77] [الحج: 77] فأمر
~~بفعل الخير، وهذا من فعل الخير.
# وقوله تعالى: {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض} [التوبة: 71]
~~[التوبة: 71] والولي يلزمه حفظ المولى عليه.
# وقوله تعالى: {ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا} [المائدة: 32]
~~[المائدة: 32] .
# فقيل: معناه: له ثواب من أحيا الناس كلهم. وفي أخذ اللقيط إحياء له، فكان
~~واجبا، كبذل الطعام للمضطر.
# إذا ثبت هذا: فإن التقاطه فرض على الكفاية إذا قام به بعض الناس.. سقط عن
~~الباقين. ms2353 وإن تركوه.. أثم جميع من علم به، كما نقول في غسل الميت وتكفينه
~~والصلاة عليه.
# PageV08P007
### | مسألة حرية اللقيط
# ) : وإذا وجد لقيط مجهول الحال.. حكم بحريته، لما روى سنين أبو جميلة -
~~رجل من بني سليم - قال: (وجدت منبوذا على عهد عمر - رضي الله عنه -،
~~فأخذته، فذكره عريفي لعمر - رضي الله عنه -، فلما رآني.. قال: عسى الغوير
~~أبؤسا، فقال عريفي: يا أمير المؤمنين إنه رجل صالح، لا يتهم في ذلك، قال
~~عمر: أهو كذلك؟ قال: نعم، فقال عمر: اذهب فهو حر، وولاؤه لك، وعلينا نفقته)
~~.
# وفي بعض الروايات: (ونفقته من بيت المال) . وإنما أراد عمر بهذا: أي لعل
~~هذا الرجل الذي وجده هو صاحب المنبوذ. فقال: (عسى الغوير أبؤسا) ، حتى أثنى
~~عليه عريفه خيرا. وهذا مثل لكل شيء يخاف منه أن يأتي بشر.
# قال الأصمعي: (والأبؤس) : جمع البأس. وأصل هذا: أن غارا كان فيه ناس،
~~فانهار عليهم الغار، فماتوا. وقيل: أتاهم فيه عدو فقتلهم، فصار ذلك مثلا
~~لكل أمر يخاف منه، صم صغر الغار فقيل: غوير.
# PageV08P008
# وقال الكلبي: (الغوير) ماء لكلب، يسمى الغوير. وقال: وهذا المثل إنما
~~تكلمت به الزباء، وذلك أنها وجهت قصيرا اللخمي بعير ليحمل إليها من بز
~~العراق، وكان يطلبها رجال جذيمة الأبرش، فحمل الأحمال صناديق - وقيل: غرائر
~~- وجعل في كل واحد منها رجلا معه السلاح، ثم تنكب بهم على الغوير؛ لأنه
~~طريق منهج، فسألت عنه، فأخبرت أنه تنكب بالعير على الغوير، فقالت: (عسى
~~الغوير أبؤسا) أي: عسى أن ذلك الطريق يأتيها منه شر، واستنكرت حاله.
# قال أبو عبيد: وهذا أشبه من الأول.
# وأما نصب أبؤس.. فأراد: عسى الغوير أن يحدث أبؤسا.
# وأما قول عمر: (وولاؤه لك) .. فإنا نحمله على أنه أراد ولاء حضانته، لا
~~ولاء ميراثه.
# وقد حمله قوم على ولاء الميراث، ونحن نذكره في موضعه - إن شاء الله -
~~ولأن الأصل في الناس الحرية.
### | فرع اللقيط ومعه مال
# الصبي الصغير يملك المال الكثير؛ لأنه يرث، ويوصي له، ويبتاع له، فهو
~~كالكبير في الملك، وإذا ثبت أنه يملك.. فإن ms2354 يده تثبت على المال، كالبائع.
# فإذا ثبت هذا: فإن وجد لقيط ومعه مال، فإن كانت يده ثابتة عليه، بأن وجده
~~لابسا ثوبا، أو وجد الثوب مفروشا عليه، أو وجده على فراش، أو سرير أو في
~~سفط، أو وجد الثوب مفروشا عليه، أو وجد معه دراهم معقودة على ثيابه أو تحت
~~فراشه، أو وجده مشدودا على بهيمة، أو وجد في يده عنان دابة، أو وجده في
~~خيمة أو دار.. فإن ذلك كله له؛ لأن
# PageV08P009
# ذلك كله في يده، وله يد صحيحة، فهو كما لو وجد ذلك في يد بالغ.
# وإن كان تحته مال مدفون، أو بالبعد منه مال مطروح، أو فرس مربوط.. لم يكن
~~ذلك له؛ لأنه لا يد له عليه.
# وإن كان بالقرب منه مال مطروح، أو فرس مربوط.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه له؛ لأن الإنسان قد يترك ماله ودابته بالقرب منه.
# والثاني: أنه لا يكون له، وهو ظاهر النص؛ لأن اليد يدان، يد مشاهدة ويد
~~حكمية. (فالمشاهدة) : ما كان ممسكا له بيده. (والحكمية) : ما كان في ملكه،
~~وإن لم يكن ممسكا له، وهذا ليس بواحد منهما.
# ويفارق الكبير؛ لأن ما يقربه يكون مراعيا له، فكان بمنزلة المتصل به.
~~والطفل لا مراعاة له، فجرى مجرى البعيد من الكبير.
# إذا ثبت هذا: فإن كل مال يكون للقيط.. ينظر فيه:
# فإن كان في ملك إنسان.. فهو لصاحب الملك؛ لأن الظاهر أنه له.
# وإن كان في غير ملك إنسان، فإن كان من غير ضرب الجاهلية.. فهو لقطة. وإن
~~كان من ضرب الجاهلية، فإن كان في طريق مسلوك، أو قرية عامرة.. فهو لقطة.
# وإن كان في موات، أو قرية خربة كانت عامرة في الجاهلية.. فهو ركاز، وكل
~~ما كان في يد اللقيط فهو ملك له.
# وإذا أخذ رجل اللقيط، وأخذ ماله.. فهل له إمساكه وحفظه عليه بغير أمر
~~الحاكم؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي. (في " الإبانة " ق \ 364) :
# أحدهما: له ذلك، كما كانت له حضانته.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأن مالكه متعين.
# PageV08P010
### | مسألة الناس ضربان من ms2355 حيث التكليف
# الناس في الإسلام على ضربين: مكلف، وغير مكلف.
# فأما (المكلف) : فهو البالغ العاقل. فهذا لا يحكم بإسلامه إلا بأن يأتي
~~بالشهادتين.
# وأما (غير المكلف) : فهو الصبي والمجنون. وقد يسلم الصبي، وقد يتبع غيره
~~في الإسلام.
# فأما إسلامه بنفسه: فيأتي ذكره في السير إن شاء الله.
# وأما إسلامه تبعا لغيره: فذلك الغير ثلاثة أشياء:
# الأبوان، أو السابي، أو الدار.
# فأما الأبوان: فإذا أسلما ولهما ولد صغير.. تبعهما في الإسلام.
# وهكذا: إن أسلم الأب وحده.. تبعه في الإسلام بلا خلاف، لقوله تعالى:
~~{والذين آمنوا واتبعتهم ذريتهم بإيمان ألحقنا بهم ذريتهم} [الطور: 21]
~~(الطور: 21) وإن أسلمت الأم وحدها.. تبعها ولدها الصغير في الإسلام. وبه
~~قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (لا يتبعها)
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «كل مولود يولد على الفطرة: وأبواه
~~يهودانه، وينصرانه، ويمجسانه» .
# وعند مالك: (إن الأم لا مدخل لها في التهويد والتنصير والتمجيس) .
# PageV08P011
# ولأنها أحد الأبوين، فيتبعها الولد في الإسلام تغليبا للإسلام، لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الإسلام يعلو ولا يعلى» كالأب.
# وأما السابي: فإذا سبي طفل من أولاد الكفار، فإن سبي معه أبواه أو
~~أحدهما.. فإنه يتبعهما في الكفر إن كانا كافرين. وإن أسلم أحدهما.. تبعه.
~~وإن سبي وحده.. فهل يتبع السابي في الإسلام؟ فيه وجهان.
# أحدهما: لا يتبعه؛ لأن يده يد ملك.
# والثاني: يتبعه؛ لأنه لا يمكن اعتبار إسلامه بنفسه، ولا بأبويه، فلم يبق
~~من يتبعه غير السابي.
# فعلى هذا: إن كان السابي مسلما.. حكم بإسلام الصبي. وإن كان السابي
~~يهوديا أو نصرانيا.. لم يحكم بإسلامه.
# وأما إسلامه بالدار: فالدار على ثلاثة أضرب: دار إسلام يسكنها المسلمون،
~~ودار إسلام يسكنها المشركون، ودار شرك يسكنها المشركون.
# أما دار الإسلام التي يسكنها المسلمون: فكأرض الحجاز كلها، والعراق
~~والكوفة واليمن. فإذا وجد فيها لقيط.. حكم بإسلامه، سواء كان أكثر ساكنيها
~~مسلمين، أو
# PageV08P012
# كفارا؛ لأنه يحتمل أنه مسلم، ويحتمل أنه كافر، فغلب الإسلام تغليبا
~~للدار، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الإسلام يعلو ولا يعلى» .
# وأما دار الإسلام التي يسكنها الكفار: ms2356 فهي على ضربين:
# دار فتحها المسلمون فملكوها وأقروا الكفار فيها ببذل الجزية، فهذه دار
~~إسلام؛ لأن حكم الإسلام جار فيها. فإن وجد فيها لقيط: فإن كان فيها من
~~المسلمين ولو واحد.. فإنه يحكم بإسلام اللقيط الذي وجد فيها، سواء دخلها
~~ذلك المسلم ساكنا أو تاجرا، تغليبا لحكم الدار وحكم الإسلام. فإن قال ذلك
~~المسلم: ليس بابني.. قبل قوله في نفي نسبه عنه، ولكن لا يحكم بسقوط إسلامه
~~بذلك.
# وإن لم يدخل إليها مسلم.. فإن اللقيط الموجود فيها كافر؛ لأنه لا يحتمل
~~أن يكون ابن مسلم.
# وإن كانت دار إسلام إلا أن المشركين غلبوا عليها المسلمين وأخرجوهم منها،
~~ك: طرسوس، وأرض القدس، والمصيصة وما أشبهها من الثغور، فإن كان فيها مسلمون
~~بين الكفار، ووجد فيها لقيط.. حكم بإسلامه، لاجتماع حكم الدار والمسلم الذي
~~فيها.
# وإن لم يكن فيها أحد من المسلمين.. ففيه وجهان:
# قال ابن الصباغ: لا يحكم بإسلام اللقيط الموجود فيها؛ لأنه لا يحتمل أن
~~يكون ابن مسلم.
# وقال أبو إسحاق: يحكم بإسلامه؛ لأنها دار إسلام، ويحتمل أن يكون بقي فيها
~~مسلم أخفى نفسه وهذا ابنه.
# PageV08P013
# وأما دار الشرك التي يسكنها المشركون: فمثل الروم والترك وغيرهما: فإن لم
~~يكن فيها مسلم.. فاللقيط الموجود فيها كافر؛ لأن الدار دار كفر.
# وإن كان معهم مسلم أسير أو غيره.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه مسلم تغليبا للمسلم الذي فيها.
# والثاني: أنه كافر؛ لأنه يحتمل أنه ابن مسلم، ويحتمل أنه ابن كافر.. فغلب
~~الكفر؛ لأن الدار دار كفر، والكفار فيها أكثر، ولأن الظاهر من الأسير أنه
~~لا يتمكن من الوطء بنكاح ولا بغيره.
### | فرع الإشهاد على أخذ اللقيط
# وإذا أخذ الملتقط اللقيط.. فهل يجب عليه الإشهاد عليه؟
# من أصحابنا من قال: فيه وجهان، كما قلنا في اللقطة.
# ومنهم من قال: يجب عليه الإشهاد وجها واحدا؛ لأن الإشهاد في اللقطة لحفظ
~~المال، والإشهاد ها هنا لحفظ النسب، وللنسب مزية على المال في الإشهاد،
~~ولهذا وجب الإشهاد في عقد النكاح دون البيع وغيره من العقود.
### | مسألة الإنفاق ms2357 على اللقيط
# وأما نفقة اللقيط، فلا يخلو: إما أن يكون له مال، أو لا مال له. فإن كان
~~له مال.. كانت نفقته في ماله؛ لأنه الطفل إذا كان له أبوان موسران وله مال،
~~كانت نفقته في ماله، فلأن تكون نفقة من لا يعرف أبواه في ماله أولى.
# فإن كان في البلد حاكم.. لم يجز للملتقط أن ينفق على اللقيط من ماله بغير
~~إذن الحاكم؛ لأن الملتقط لا ولاية له على مال اللقيط، وإنما له الولاية على
~~حضانته، فإن خالف وأنفق عليه من ماله بغير إذن الحاكم.. لزمه الضمان؛ لأنه
~~تعدى بذلك.
# وإن جاء الملتقط إلى الحاكم وعرفه الحال.. نظرت: فإن أخذ الحاكم المال
~~منه، ودفعه إلى أمين، وأمره أن يعطي الملتقط كل يوم قدر النفقة، أو ينفقه
~~الأمين عليه،
# PageV08P014
# أو قبض الحاكم المال من الملتقط، ودفع إليه كل يوم قدر نفقة اللقيط،
~~وأمره بإنفاق ذلك عليه.. جاز.
# وإن أقر الحاكم المال في يد الملتقط، وأمره أن ينفق منه قدر ما يحتاج
~~إليه.. فقد قال الشافعي ها هنا وفي (الدعوى) : (يجوز) .
# وقال في (اللقطة الكبير) من " الأم " (3/290) : (إذا وجد الرجل ضالة
~~وأراد أن ينفق عليها من ماله على أن يرجع بذلك على صاحبها.. لم يجز، إلا أن
~~يدفع ذلك إلى الحاكم حتى ينصب عدلا، فيأمر الملتقط بدفع المال إليه، حتى
~~يتولى الإنفاق) .
# فمن أصحابنا من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى، وخرجهما على قولين:
# أحدهما: لا يجوز أن يأذن له في الموضعين بالإنفاق، بل ينصب أمينا يجعل
~~المال في يده، ويعطيه قدر النفقة كل يوم؛ لأنه إذا أذن له في أن ينفق
~~النفقة مما في يده.. صار قابضا من نفسه ومقبضا، وإنما يجوز ذلك في الأب
~~والجد.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا التعليل إنما يصح في الضالة، وفي اللقيط إذا لم
~~يكن له مال فأقرضه الملتقط.
# والقول الثاني: أنه يجوز أن يأذن له في الإنفاق، وهو الصحيح؛ لأن الملتقط
~~أمين. فإذا أذن له في الإنفاق.. صار وليا، وللولي أن ms2358 ينفق على المولى عليه
~~من ماله بإذن الحاكم، كالولي على اليتيم من قبل الحاكم والوصي. ولأنه لا
~~خلاف أنه إذا أخذ المال من يده، جاز أن يدفع إليه كل يوم قدر النفقة ويتولى
~~إنفاق ذلك عليه، فجاز إقرار المال بيده لينق منه قدر حاجته.
# ومن أصحابنا من حملها على ظاهرهما فقال في اللقيط: يجوز، وقال في الضالة:
~~لا يجوز.
# والفرق بينهما: أن اللقيط مولى عليه بكل حال؛ لأنه إذا لم يكن له أب ولا
~~جد.. فالحاكم وليه. وإذا كان له أحدهما.. قام الحاكم مقامه عند غيبته، وقد
~~أذن له. وأما الضالة: فيجوز أن تكون لبالغ رشيد لا ولاية للحاكم عليه.
# PageV08P015
# إذا ثبت هذا: فإذا قلنا: إنه ينصب أمينا يدفع المال إليه ليعطيه النفقة..
~~قدر له الحاكم ما يعطيه كل يوم.
# وإن قلنا: يأمره بالإنفاق.. فإنه ينفق ما يحتاج إليه في العرف. فإذا بلغ
~~اللقيط واختلفا في قدر النفقة، فإن كان ما يدعيه الملتقط النفقة بالمعروف..
~~فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه أمين. وإن أدعى أكثر من النفقة بالمعروف.. لم
~~يقبل قوله في الزيادة، ولزمه ضمان الزيادة. فإن لم يكن في البلد حاكم،
~~فأنفق الملتقط من غير إشهاد ... ضمن. وإن أشهد، فهل يضمن؟ فيه قولان، وقيل:
~~هما وجهان:
# أحدهما: يضمن؛ لأنه أنفق بغير إذن الحاكم، فضمن كما لو كان في البلد
~~حاكم.
# والثاني: أنه لا يضمن؛ لأنه موضع ضرورة، والإنفاق لا بد منه، إذ لو ترك
~~من غير إنفاق.. مات.
# وإن لم يكن للقيط مال.. أنفق عليه من بيت المال، لما روي (أن عمر - رضي
~~الله عنه - استشار الصحابة - رضي الله عنهم - في نفقة اللقيط.. فقالوا:
~~ينفق عليه من بيت المال) ، ولأنه لو كان بالغا معسرا، كانت نفقته في بيت
~~المال، فاللقيط بذلك أحق. وإن لم يكن في بيت المال شيء، أو كان فيه شيء
~~ولكن احتيج إليه لما هو أهم من ذلك.. فإنه يجب على المسلمين الإنفاق عليه،
~~كما لو أضطر بالغ إلى الطعام، فإنه يجب على المسلمين بذل ما يحتاج ms2359 إليه من
~~الطعام، وهل يجب ذلك عليهم على وجه الإنفاق، أو على وجه القرض؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجب عليهم ذلك على وجه الإنفاق بلا عوض؛ لأنه ضائع لا حيلة له،
~~فوجب الإنفاق عليه بغير عوض، كالمجنون الذي لا يعقل ولا شيء له، فإنه يجب
~~على المسلمين الإنفاق عليه، وكذلك يجب عليهم كفن ميت لا مال له.
# والثاني: يجب عليهم ذلك، ويكون قرضا لهم عليه، وهو المنصوص؛ لأنه نفقة
~~لإحيائه، فلم يجب إلا بعوض، كالمضطر إلى الطعام. فإذا قلنا: يجب عليهم بغير
~~عوض.. فإن ذلك يجب على من علم به. فإذا قام به بعضهم.. سقط الفرض عن
# PageV08P016
# الباقين. وإن تركوا الإنفاق عليه.. أثموا، وللإمام أن يقاتلهم عليه كما
~~يقاتلهم على ترك صلاة الجنازة.
# وإن قلنا: يجب عليهم، ويكون قرضا لهم.. قيل للملقط: أتقرضه أنت؟ فإن قال:
~~نعم.. جاز أن يقترض منه.
# فإن قبض الحاكم منه المال، ثم دفعه إليه، أو إلى أمين لينفقه عليه.. جاز،
~~وإن أمره الحاكم أن ينفق عليه قرضا عليه.. فهل يصح؟ فيه طريقان، كما قلنا
~~فيه إذا أمره أن ينفق من مال اللقيط بيده.
# وإن لم يجد مع الملتقط ما يقرضه.. اقترض له من غيره من المسلمين. فإن لم
~~يقرضوه.. قال الشافعي - رحمه الله -: (أحصى الحاكم أهل البلد وأحصى نفسه
~~معهم وقسط نفقته عليهم بالحصص) . ثم ينظر: فإن حصل في بيت المال شيء قبل
~~بلوغ اللقيط، أو قبل يساره.. قضى عنه ذلك من بيت المال؛ لأنه لو كان في بيت
~~المال شيء، كانت نفقته منه. فوجب قضاء ما اقترض عليه منه. وإن حصل للطفل
~~مال.. وجب قضاء ذلك منه. هذا ترتيب الشيخ أبي حامد، وابن الصباغ. وذكر
~~الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": إذا لم يكن للقيط مال.. ففي نفقته قولان:
# أحدهما: يجب في بيت المال.
# فعلى هذا: لا يرجع بما ينفق عليه على أحد.
# والثاني: لا يجب في بيت المال؛ لأن مال بيت المال لا يصرف إلا فيما لا
~~وجه له غيره، واللقيط يجوز أن يكون عبدا، ms2360 فتكون نفقته على سيده، أو حرا له
~~مال، فنفقته في ماله، أو فقيرا له من يلزمه نفقته.
# فعلى هذا: يستقرض له الإمام نفقته من بيت المال، أو من رجل من المسلمين.
~~فإن لم يكن يمكن ذلك.. جمع الإمام من له مكنة وعد نفسه فيهم، وقسط نفقته
~~عليهم. فإن بان أنه عبد.. رجع على مولاه. وإن بان أن له أبا موسرا.. رجع
~~عليه بما
# PageV08P017
# اقترض عليه. وإن كان له كسب.. قضى منه. وإن لم يكن له شيء من ذلك.. قضى
~~من سهم من يرى الإمام من المساكين أو الغارمين.
### | مسألة ثبوت الولاية على اللقيط
# ) : إذا التقط اللقيط حر مسلم ثقة موسر مقيم.. أقر في يده؛ لأنه لا بد له
~~أن يكون في يد من يكفله، فكان الملتقط أحق.
# وإن التقطه عبد.. لم يقر في يده؛ لأنه لا يقدر على حضانته مع خدمة سيده.
~~فإن علم به السيد وأقره في يده.. جاز وكان السيد هو الملتقط، كما قلنا في
~~العبد إذا التقط لقطة وعلم بها السيد وأقرها في يده.
# وإن التقطه كافر، فإن كان اللقيط محكوما بإسلامه.. لم نقره في يده؛ لأن
~~القيام بأمر اللقيط ولاية، والكافر ليس من أهل الولاية على المسلم، ولأنه
~~ربما فتنه عن دينه.
# وإن كان اللقيط محكوما بكفره.. أقر في يده؛ لأن الكافر يلي على من هو من
~~أهل دينه.
# وإن التقطه فاسق.. لم يقر في يده؛ لأن القيام بأمر اللقيط ولاية، والفاسق
~~ليس من أهل الولاية، ولأنه لا يؤمن أن يسترقه.
# وإن التقطه معسر. ففيه وجهان.
# (أحدهما) : قال عامة أصحابنا: يقر في يده؛ لأن نفقته لا تجب على الملتقط،
~~ولأن حضانة اللقيط ولاية، والمعسر من أهل الولاية.
# والثاني: قال أبو إسحاق: لا يقر بيده؛ لأنه قد يريد التبرع بالإنفاق
~~عليه، فلا يمكنه ذلك مع الإعسار.
# وإن وجد اللقيط في مصر أو قرية: فإن وجده من يصلح للحضانة من أهل المصر
~~والقرية، ويريد الإقامة فيه.. أقر في يده. وإن وجده من هو على الخروج منها
~~إلى غيرها.. ms2361 نظرت: فإن كان يريد الانتقال إلى بادية.. لم يقر في يده لثلاثة
~~معان:
# PageV08P018
# أحدها: أن تركه في الموضع الذي وجده فيه أرجى لظهور نسبه من الموضع الذي
~~ينقله إليه.
# والثاني: أن الحضر أوفق للقيط، وأحظ له؛ لأنه يوجد في الحضر ما يحتاج
~~إليه لتربية الطفل، ولا يوجد ذلك في البادية.
# والثالث: أن تركه في الحضر أظهر لحريته؛ لأنه إذا أقام به في المصر.. علم
~~الناس به. وإذا خرج به إلى البادية. لا يؤمن أن يسترقه الملتقط، أو يموت
~~فيسترقه وارثه.
# وإن أراد الملتقط أن ينتقل به إلى مصر أو قرية مثل الموضع الذي وجده
~~فيه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه ينقله إلى مثل الموضع الذي وجده فيه.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه لا يجوز، لما ذكرناه إذا أراد الانتقال به
~~إلى البادية.
# وإذا ثبت هذا: فإن الشافعي قال: (ولو أراد الذي التقطه الظعن به، فإن كان
~~يؤمن أن يسترقه. فذلك له، وإلا.. منعه) .
# قال أصحابنا: أراد بهذا: أن الرجل إذا التقط لقيطا، وثبتت ولايته عليه
~~بكونه أمينا، ثم أراد بعد ذلك أن يظعن من ذلك البلد، وينتقل إلى بلد أخر،
~~أو قرية أخرى، وينقل اللقيط معه. فإن كان يؤمن أن يسترقه، بأن يكون قد عرفت
~~أمانته، وخبر في الظاهر والباطن.. فله أن ينقله مع؛ لأنه قد ثبت له حق
~~الولاية والتربية، فكان أولى من غيره لثبوت يده عليه وولايته. وإن لم يؤمن
~~أن يسترقه، مثل أن لم تختبر أمانته في الظاهر والباطن.. لم يقر في يده؛
~~لأنه لا يؤمن أن يسترقه.
# فإن قيل: هذا مناقضة على قول الشافعي؛ لأن اللقيط لا يقر إلا في يد أمين،
~~فكيف قال ها هنا: (إذا أراد أن يظعن به - إن كان يؤمن أن يسترقه - ترك،
~~وإلا منع) ؟
# PageV08P019
# فالجواب: أن الملتقط إذا لم يكن فاسقا، وهو أمين في الظاهر دون الباطن،
~~بأن يكون غريبا دخل البلد، ولم تختبر أمانته في الباطن، فإن اللقيط يقر
~~بيده؛ لأنه عدل في الظاهر، فهذا لا يمكن من الانتقال به وإن ms2362 أقر بيده في
~~البلد.
# وأما الأمين الذي عرفت أمانته في الظاهر والباطن، بأن كان قد نشأ في
~~البلد، وعرفت أمانته ظاهرا وباطنا.. فهذا يقر اللقيط بيده، ويمكن من
~~الانتقال به بعد ثبوت ولايته عليه.
# وأما إذا وجدا اللقيط في البادية، فإن كان الواجد له من مصر أو قرية بقرب
~~تلك البادية، وأراد حمله معه إلى المصر أو القرية.. أقر بيده؛ لأن ذلك أحظ
~~له من البادية.
# وإن كان الواجد له بدويا، فإن كان مقيما في الموضع الذي وجده فيه.. أقر
~~بيده؛ لأن ذلك أرجى لظهور نسبه، وإن كان ينتقل في طلب الماء والكلأ.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يقر بيده؛ لأنه هو الواجد له، وهو من أهل الولاية.
# والثاني: لا يقر في يده؛ لأن على اللقيط مشقة في التنقل.
### | مسألة تنازع واجدان حضانة لقيط
# ) : إذا وجد اثنان لقيطا، وتنازعا في حضانته وهما من أهل الحضانة: فإن
~~كان ذلك قبل أن يأخذاه.. أخذه الحاكم، وأقره في يد من يرى منهما، أو من
~~غيرهما؛ لأنه لا حق لهما قبل أن يأخذاه. وإن التقطاه وتشاحا في حضانته..
~~أقرع الحاكم بينهما، فمن خرجت له القرعة.. كان أحق به.
# وقال أبو علي بن خيران: يقره الحاكم بيد من يرى منهما من غير قرعة.
~~والمذهب الأول، لقوله تعالى: {وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل
~~مريم} [آل عمران: 44] [آل عمران: 44] ولأنه لا يمكن أن يجعل في أيديهما؛
~~لأنه لا يمكن اجتماعهما على حضانته. ولا يمكن أن يجعل بينهما فيكون عند
~~أحدهما زمانا، وعند الآخر مثله؛ لأن في ذلك إضرارا باللقيط؛ لأن الأغذية
~~تختلف عليه، ويستوحش بمفارقة من أنس إليه. ولا
# PageV08P020
# يمكن أن يقدم أحدهما على الآخر؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر. فإذا
~~بطلت هذه الأقسام.. لم يبق إلا أن يقرع بينهما.
# قال الشافعي في " الأم ": (ولا فرق بين أن يكونا رجلين أو امرأتين، أو
~~رجلا وامرأة؛ لأنهما من أهل الحضانة والتربية) .
# فإن قيل: أليس لو افترق الزوجان، ولهما ولد له دون سبع سنين، فإن الأم
~~أولى ms2363 بحضانة الولد، فهلا قلتم: إن المرأة ها هنا أولى بالحضانة؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن الولد هناك خلق من ماء الزوجين، وللأم مزية بحمله
~~ورضاعه، وشفقتها عليه أكثر، فلذلك قدمت على الأب. وها هنا إنما ثبت لهما
~~الحق بالالتقاط، وهما متساويان فيه، فلم يقدم أحدهما على الآخر، ولأنا إذا
~~جعلنا الحضانة للأم.. فإن حق الأب لا ينقطع منه؛ لأن التأديب والتعليم
~~إليه، وذلك جمع بين الحقين، وليس كذلك ها هنا، فإنا إذا جعلنا الحضانة
~~للمرأة.. انقطع حق الرجل عنه.
### | فرع تنازل أحد الواجدين عن الحضانة للآخر
# ) : فإن التقطه اثنان، وترك أحدهما حقه من الحضانة للآخر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك، بل يرفع الأمر إلى الحاكم ليقره في يد الآخر؛ لأن
~~الملتقط إنما يملك الحضانة ولا يملك نقل الولاية إلى غيره.
# والثاني: يقر في يد الآخر من غير إذن الحاكم، وهو المذهب؛ لأن الحق لهما،
~~فإذا ترك أحدهما حقه ثبت الجميع للآخر، كما لو ثبت لهما الشفعة فعفا أحدهما
~~عن حقه.. وليس ذلك بنقل ولاية وإنما ترك حق.
# وإن تنازعا حضانته وأحدهما من أهل الحضانة، والآخر ليس من أهل الحضانة..
~~أقر في يد من هو من أهل الحضانة؛ لأنه لا حق للآخر في حضانته.
# PageV08P021
### | مسألة ادعى رجلان من أهل الحضانة لقيطا
# إذا تداعى رجلان من أهل الحضانة لقيطا.. فقال كل واحد منهما: أنا التقطه،
~~فلي حق حضانته، فإن لم يكن لأحدهما عليه يد.. فإن الحاكم يأخذه ويقره في يد
~~من يرى منهما، أو من غيرهما؛ لأنه لا يد لأحدهما عليه. وإن كان في يد
~~أحدهما ... كان صاحب اليد أحق به؛ لأن له يدا تدل على الالتقاط. فإن قال
~~الآخر: أنا التقطته أولا، وإنما غصبه الآخر مني.. فالقول قول صاحب اليد مع
~~يمينه؛ لأن الأصل عدم الغصب. وإن كان في يديهما:
# قال الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: أقرع بينهما؛ لأنه لا مزية لأحدهما على
~~الآخر.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: يتحالفان. فإن حلفا أو نكلا.. أقرع بينهما. وهذا
~~أولى؛ لأن كل واحد منهما ms2364 يدعي أنه هو الملتقط أولا، وأن الآخر أدخل يده
~~معه، فتحالفا كالمختلفين في الملك. فإن حلف أحدهما، ونكل الآخر.. قضي به
~~للحالف.
# وإن كان لأحدهما بينة دون الآخر.. قضى لصاحب البينة؛ لأن البينة أقوى من
~~الدعوى.
# وإن كان مع كل واحد منهما بينة: فإن كانت البينتان مؤرختين تأريخا واحدا،
~~أو مطلقتين، أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة.. تعارضتا، وفيهما قولان:
# أحدهما: تسقطان. فيكون الحكم كما لو لم يكن مع أحدهما بينة.
# والثاني: يستعملان. وفي الاستعمال ثلاثة أقوال:
# أحدها: يقسم بينهما.
# والثاني: يوقف الأمر حتى ينكشف.
# PageV08P022
# والثالث: يقرع بينهما
# ولا تجيء ها هنا القسمة ولا الوقف؛ لأن ذلك يضر باللقيط. ولكن يقرع
~~بينهما، فمن خرجت له القرعة.. قدم. وهل يحلف من خرجت له القرعة؟ فيه وجهان
~~يأتي بيانهما إن شاء الله تعالى.
# وإن كانتا مؤرختين، وتاريخ إحداهما أسبق من الأخرى. قدمت السابقة
~~بالتأريخ؛ لأنه ثبت أنه سابق. ويفارق إذا ادعيا ملك عين، وأقام كل واحد
~~منهما بينة، وتاريخ إحداهما أسبق، فإنهما سواء في أحد القولين؛ لأن الملك
~~قد ينتقل عن الأسبق إلى الأحدث. والملتقط إذا ثبتت يده على اللقيط.. لم
~~ينتزعه من يده إلا الحاكم - إذا تغير حاله - ويقره في يد آخر، وذلك ليس
~~بالتقاط.
# إذا ثبت هذا: فإن البينة التي تقبل في الالتقاط عند التداعي إنما هي
~~شاهدان.
# فأما الشاهد والمرأتان، أو الشاهد واليمين، أو النساء منفردات.. فإنها لا
~~تقبل؛ لأن ذلك ليس بمال، ولا المقصود منه المال. وهو مما يطلع عليه الرجال،
~~فلم يقبل فيه إلا الشاهدان، كالوصية إليه.
### | [مسألة ادعى الملتقط ابنا فيلحقه]
# ) : وإذا التقط رجل لقيطا، ثم قال الملتقط: هو ابني.. فإنه يلحقه نسبه،
~~ويكون ابنا له.
# وحكي عن مالك: أنه قال: (إن كان قد تعسر عليه الولد.. لم يثبت نسبه منه.
~~وإن لم يتعسر عليه الولد.. ثبت نسبه منه) .
# دليلنا: أنه أقر بنسب مجهول النسب، ويمكن أن يكون منه، وليس في
# PageV08P023
# إقراره إضرار بغيره، فقبل، كما لو أقر له بمال، أو كما لو لم يتعسر عليه
~~الولد. ms2365
# فقولنا: (أقر بنسب مجهول النسب) احتراز ممن أقر بنسب معلوم النسب من
~~غيره.
# وقولنا: (ويمكن أن يكون منه) احتراز ممن أقر ببنوة من هو أكبر منه سنا،
~~فإنه لا يقبل؛ لأنه يقطع بكذبه.
# وقولنا: (وليس في إقراره إضرار بغيره) احتراز ممن أقر ببنوة عبد لغيره،
~~فإنه لا يقبل؛ لأنه يضر بالمولى؛ لأنه قد يعتقه فيكون ميراثه للأب دون
~~المولى.
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي قال: (المستحب للحاكم أن يسأل الملتقط من أين
~~صار ابنه، لئلا يكون ممن يعتقد أنه يكون ابنا له بالالتقاط والتربية. وإن
~~لم يسأله.. جاز) .
# وإن أدعى غير الملتقط بنوة اللقيط.. لحقه نسبه، وصار ابنا له، للمعنى
~~الذي ذكرناه في الملتقط. ويدفع إلى الأب؛ لأنه أحق بحضانته من غيره.
### | فرع ادعاء المسلم وغيره نسب لقيط
# ) : قال الشافعي: (ودعوة المسلم والعبد والذمي سواء. غير أن الذمي إذا
~~ادعاه، ووجده في دار الإسلام، فألحقته به.. أحببت أن أجعله مسلما) .
# وجملة ذلك: أن الدعوة - بكسر الدال-: ادعاء النسب، وبضمها: الطعام الذي
~~يدعى إليه الناس، وبفتحها: مصدر دعا يدعو دعوة.
# إذا ثبت هذا: فإن الحر المسلم إذا أدعى نسب لقيط.. فإنه يقبل، ويثبت نسبه
~~منه، لما ذكرناه، ويلحقه في الإسلام؛ لأنه صار ابنا له.
# وأما العبد إذا أدعى بنوة لقيط.. فقد نص الشافعي ها هنا: (أنه يقبل) .
~~قال المسعودي (في " الإبانة " ق\366) : ونص في موضع آخر: (أنه لا يقبل) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# PageV08P024
# فمنهم من قال: تقبل دعوته، ويثبت النسب منه؛ لأن العبد كالحر في جهات
~~استحقاق النسب من الوطء بالنكاح وبالشبهة.. فكان كالحر في دعوة النسب.
# ومنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: تقبل دعوته، ويثبت النسب منه، لما ذكرناه.
# والثاني: لا تقبل دعوته؛ لأن في ذلك إبطال حق السيد من الولاء عليه؛ لأنه
~~قد يعتقه ويموت، فيكون ميراثه لابنه.
# ومنهم من قال: لا تقبل دعوته قولا واحدا، لما ذكرناه.
# والطريق الأول هو نقل البغداديين من أصحابنا، وهو المشهور.
# فعلى هذا: لا يسلم اللقيط إلى أبيه؛ لأنه مشغول بخدمة سيدة، ولا تجب ms2366 عليه
~~نفقته؛ لأنه مملوك، ولا تجب على سيده لأن الولد حر، فلم تجب على مولى العبد
~~نفقته.
# وإن أدعى كافر بنوة اللقيط، قبلت دعوته، وثبت نسبه منه؛ لأنه كالمسلم في
~~الجهات التي يثبت منها النسب، من الوطء بالنكاح في الملك والشبهة.. فكان
~~كالمسلم في لحوق النسب به، وهل يلحق به في الدين؟
# قال الشافعي ها هنا: (أحببت أن أجعله مسلما) فظاهر هذا: أنه يكون كافرا.
~~وقال في (الدعوى والبينات) : (أجعله مسلما) . فظاهر هذا: أنه لا يكون
~~كافرا.
# واختلف أصحابنا فيها:
# فقال أبو إسحاق: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فحيث جعله كافرا.. أراد: إذا أدعى نسبه وأقام على ذلك بينة؛ لأنه إذا ثبت
~~بالبينة أنه ولد على فراش كافر.. كان مولودا بين كافرين، فكان كافرا.
# والموضع الذي جعله مسلما.. أراد: إذا أدعى بنوته ولم يقم بينة. فإنه
~~يلحقه نسبه، ولا يكون كافرا؛ لأنا حكمنا بإسلامه بظاهر الدار.. فلا نحكم
~~بكفره بقول كافر.
# PageV08P025
# ومن أصحابنا من قال: إذا ادعاه وأقام البينة. حكم بكفره قولا واحدا، كما
~~قال أبو إسحاق. وإن لم يقم البينة.. ففيه قولان:
# أحدهما: يحكم بكفره؛ لأن كل ما ألحقه بنسبه، ألحقه بدينه، كالبينة.
# والثاني: لا يحكم بكفره؛ لأن إقراره تضمن ما ينفع اللقيط وهو: وجوب نفقته
~~وحضانته عليه، وما يضره وهو: كونه كافرا، فقبل قوله فيما ينفع اللقيط دون
~~ما يضره. ولأنه يجوز أن يكون ولده وهو مسلم بإسلام أمه، وإذا احتمل هذا. لم
~~يحكم بكفر من حكم بإسلامه بظاهر الدار بقول كافر.
# والصحيح: طريقة أبي إسحاق، وقد نص الشافعي عليها في " الإملاء ". فكل
~~موضع حكمنا بكفره، فإن الشافعي قال: (أحببت أن أجعله مسلما) . قال أصحابنا:
~~أراد: أن المستحب أن لا يدفع إليه، لئلا يفتنه عن الإسلام إن أراده، بل
~~يترك في يد الملتقط، ويؤخذ الكافر بنفقته وأجرة حضانته إلى أن يبلغ. وإن
~~وصف الإسلام.. حكمنا بإسلامه من الآن. وإن وصف الكفر.. فهو كافر لم يزل،
~~ودفعناه إلى أبيه.
# وكل موضع حكمنا بإسلامه.. فلا يجوز دفعه ms2367 إلى أبيه، بل يقر في يد الملتقط
~~ويطالب أبوه بنفقته وأجرة حضانته إلى أن يبلغ. فإن وصف الإسلام.. حكمنا
~~بأنه مسلم لم يزل. وإن وصف الكفر.. فهل يقر عليه؟ يأتي بيانه.
### | مسألة دعوة المرأة
# قال الشافعي: (ولا دعوة للمرأة إلا ببينة) .
# وجملة ذلك: أن المرأة إذا ادعت بنوة اللقيط.. هل تقبل دعوتها من غير
~~بينة؟ أختلف أصحابنا فيها على ثلاثة أقوال:
# ف (الأول) : منهم من قال: لا تقبل دعوتها. وهو المذهب؛ لأن الأم يمكنها
# PageV08P026
# إقامة البينة على أن الولد منها قطعا، فلم يقبل قولها بمجرد الدعوى،
~~والأب لا يمكنه إقامة البينة على أن الولد منه قطعا، فلذلك قبلنا قوله، كما
~~نقول فيمن علق طلاق امرأته على ولادتها، أو على دخول الدار، فإنه لا يقبل
~~قولها على الولادة والدخول إلا ببينة. ولو علق طلاقها على حيضها.. قبل
~~قولها فيه من غير بينة.
# والثاني: منهم من قال: تقبل دعوتها بكل حال؛ لأنها أحد الأبوين.. فقبل
~~قولها في إلحاق النسب بها، كالأب. ولأن المرأة كالرجل في الجهات التي يلحق
~~منها النسب، وتزيد عليه في أنها يلحقها ولدها الذي زنت به. فإذا لحق الرجل
~~النسب بالإقرار.. فالمرأة بذلك أولى.
# فعلى هذا: إن كانت فراشا لزوج أو سيد.. لم يلحق الولد بالزوج ولا بالسيد؛
~~لأنا إنما ألحقناه بها لإقرارها. ولم يوجد من الرجل إقرار. وإن كانت
~~مملوكة.. لم يحكم برقه؛ لأنا نقبل قولها فيما يضره.
# والثالث: منهم من قال: إن كانت فراشا لزوج أو سيد.. لم يلحقها النسب؛ لأن
~~ذلك يتضمن إلحاق النسب بغيرها من غير رضاه. وإن كانت خالية من الفراش..
~~لحقها النسب؛ لأنه لا يتضمن إلحاق النسب بغيرها.
### | مسألة ادعيا بنوة لقيط
# إذا ادعى رجلان بنوة لقيط.. لم يلحق بهما. وبه قال مالك وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يلحق بهما) .
# وقال المتأخرون من أصحاب أبي حنيفة: يجوز أن يلحق الولد بمائة أب.
# دليلنا: قوله تعالى: {إنا خلقناكم من ذكر وأنثى} [الحجرات: 13] (الحجرات:
~~13) .
# إذا ثبت هذا: نظرت في المتداعيين: فإن جاءا معا وادعيا نسبه، ولا ms2368 بينة مع
~~أحدهما.. فإنه يعرض على القافة. فإن ألحقته بأحدهما.. لحق به. وبه قال علي
# PageV08P027
# وأنس، وإحدى الروايتين عن عمر. وبه قال عطاء والأوزاعي ومالك وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا أريه القافة، وألحقه بهما) .
# دليلنا: ما روى الشافعي عن سفيان عن الزهري عن عروة «عن عائشة قالت: دخل
~~علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أعرف السرور في وجهه، فقال: " أي
~~عائشة: ألم تري إلى مجزز المدلجي: نظر إلى أسامة وزيد عليهما قطيفة، وقد
~~غطيا رؤوسهما وبدت أقدامهما فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض» . ولو لم
~~يكن ذلك حقا وصوابا.. لما سر به رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه -: دعا قائفا في رجلين تداعيا ولدا، فقال:
~~لقد اشتركا فيه، فقال: وال أيهما شئت) .
# PageV08P028
# وإن سبق أحدهم بالدعوى، أو ادعياه معا، وكان في يد أحدهما.. فهل يقدم
~~السابق بالدعوى أو صاحب اليد؟ فيه وجهان، حكاهما ابن اللبان:
# أحدهما: يقدم السابق بالدعوى، وصاحب اليد لا مزية له بذلك.
# فعلى هذا: لو كان في يد أحدهما، فسبق أحدهما بدعواه، ثم ادعاه صاحب
~~اليد.. قدم السابق بالدعوى؛ لأنه حكم بثبوت نسبه من الأول.
# والوجه الثاني: أنه لا يقدم السابق بالدعوى ولا صاحب اليد. بل يعرض على
~~القافة، وهو المنصوص؛ لأن ولد الإنسان قد يكون في يد غيره. ولأن اليد إنما
~~تدل على الملك لا على النسب. وأما السبق بالدعوى: فإنه إذا لم يقدم به في
~~الملك.. ففي النسب أولى. فإن علم أن أحدهما قد سبق بالدعوى وأشكل عليه،
~~وقلنا: يقدم السابق بالدعوى.. ففيه وجهان خرجهما ابن اللبان:
# أحدهما: يكون كما لو ادعياه معا. فيعرض على القافة؛ لأنه لم يثبت السابق.
# والثاني: لا يعرض على القافة، بل يوقف أبدا؛ لأنه يرجى معرفة السابق
~~بقيام البينة.
### | [فرع ادعيا نسبا له فترجحه القافة]
# ) : إذا ادعى رجل نسب لقيط.. لحق به. فلو جاء آخر بعده وادعى نسبه ولا
~~بينة. وقلنا: لا يقدم السابق بالدعوى.. فإنه يعرض على القافة، وفي كيفية
~~عرضه ms2369 على القافة وجهان:
# PageV08P029
# أحدهما- وهو المشهور -: أنه يعرض مع الثاني وحده، فإن لم تلحقه بالثاني،
~~أو نفته عنه.. لحق بالأول بدعوته الأولى. وإن ألحقته بالثاني.. عرض أيضا مع
~~الأول، فإن لم تلحقه بالأول، أو نفته عنه.. لحق بالثاني وانتزع من يد
~~الأول. وإن ألحقته بالأول.. لم يثبت نسبه من أحدهما، وترك حتى يبلغ، وينتسب
~~إلى أحدهما.
# وحكى ابن سريج عن بعض أصحابنا: أنه يلحق بهما. وليس بشيء.
# والوجه الثاني: أن الولد يعرض مع الأول والثاني معا؛ لأن كل واحد منهما
~~يجوز أن يكون أبا، والأول أصح؛ لأنه قد ثبت نسبه من الأول بدعوته السابقة.
# وأما إذا جاءا معا وادعيا نسبه: فإنه يعرض معهما على القافة؛ لأنه لا
~~مزية لأحدهما على الآخر، فإن أحقته بأحدهما.. لحق به، وانتفى عن الآخر. وإن
~~ألحقته بهما.. لم يلحق بهما، وترك حتى يبلغ وينتسب إلى أحدهما.
# وقال بعض أصحابنا: يلحق بهما، وهو قول أحمد، وليس بشيء؛ لما ذكرناه من
~~حديث عمر؛ لأنه لا يجوز أن يكون ابنهما. وهكذا إن نفته القافة عنهما، أو لم
~~يكن هناك قافة، أو كانت وأشكل عليها الأمر.. فإنه يترك حتى يبلغ، أو يقال
~~له: انتسب إلى من يميل إليه طبعك، لحديث عمر، ولأن الولد يميل طبعه إلى من
~~هو منه.
# فإن انتسب إلى أحدهما، ثم قال بعد ذلك: أخطأت، وإنما أنا ابن الآخر.. لم
~~يقبل قوله. وهكذا لو ألحقته القافة بأحدهما، ثم قالت: أخطأت، وإنما هو ابن
~~الآخر.. لم يقبل قولها؛ لأنه قد ثبت نسبه من الأول بقولها، فلا يسقط
~~بقولها، كما لو ادعى رجلان عينا، فشهد لأحدهما بها شاهدان، وحكم بشهادتهما،
~~ثم قالا: أخطأنا، وإنما هي ملك الآخر.. فإنه لا يحكم بها للثاني.
# وهل يصح أن ينتسب إلى أحدهما إذا صار مميزا قبل أن يبلغ؟ فيه قولان:
# أحدهما: يصح، كما يصح أن يختار الولد الكون مع أحد الأبوين إذا صار
~~مميزا، وإن لم يبلغ.
# PageV08P030
# والثاني: لا يصح؛ لأن قوله يثبت به النسب وتلزم به الأحكام، فلم يصح من
~~الصبي بخلاف ms2370 الكون مع أحد الأبوين.. فإنه غير لازم. وأما إذا كان هناك
~~بينة، فإن كانت مع أحدهما دون الآخر.. حكم لصاحب البينة؛ لأن البينة أقوى
~~من الدعوى، كما قلنا في الملك. وإن كان مع كل واحد منهما بينة.. تعارضتا.
~~وفي البينتين إذا تعارضتا قولان:
# أحدهما: أنهما تسقطان. وهو الصحيح.
# فعلى هذا: يكون كما لو لم يكن هناك بينة، فيعرض على القافة.
# والثاني: أنهما تستعملان، وفي الاستعمال ثلاثة أقوال:
# أحدها: القسمة. والثاني: الوقف. والثالث: القرعة. ولا تجيء ها هنا القسمة
~~ولا الوقف؛ لأن القسمة لا تمكن، والوقف يضر باللقيط. وهل تجيء ها هنا
~~القرعة؟ فيه وجهان:
# (الوجه الأول) : قال الشيخ أبو حامد: يقرع بينهما. فمن خرجت له القرعة..
~~حكم له بالنسب، وهل يحلف من خرجت له القرعة؟ فيه قولان يأتي بيانهما.
# و (الثاني) : قال القاضي أبو الطيب: لا يقرع بينهما؛ لأن القرعة لا مدخل
~~لها في النسب، وإنما يعرض على القافة. قال ابن الصباغ: وهذا أقيس.
# فإن ادعى الملتقط نسب اللقيط.. ثبت نسبه منه. فإن جاء آخر وادعى أنه
~~ابنه، فإن أقام الثاني بينة، ولا بينة مع الملتقط.. لحق النسب بالثاني؛ لأن
~~البينة أقوى من الدعوى واليد. وإن أقام الأول بينة أيضا.. تعارضت البينتان،
~~وكان الحكم فيه ما مضى في تعارض البينتين.
# فإن قيل: هلا قدمتم بينة الملتقط كما قدمتم بينة صاحب اليد في الملك؟
# قلنا: لا نقول ذلك؛ لأن اليد لا تدل على الأنساب، وإنما تدل على الأملاك،
~~ولأن الملك قد يحصل باليد- وهو: الاصطياد والاغتنام- والنسب لا يحصل باليد
~~بحال.
# PageV08P031
### | فرع ذكر علامة من أحدهما لا تقدمه
# ) : وإن ادعى رجلان نسب لقيط، وذكر أحدهما في اللقيط علامة، من خال في
~~بدنه، أو شامة، وما أشبه ذلك، ولم يذكر الآخر ذلك.. لم يقدم الواصف له
~~بذلك.
# وقال أبو حنيفة: (يقدم الواصف له بذلك) .
# دليلنا: أن معرفة العلامة هو وصف للمدعى، والمدعي لا يقدم بوصف ما ادعاه،
~~كما لو ادعيا ملك عين ووصفها أحدهما.
# وإن ادعى حر وعبد نسب لقيط، أو مسلم وكافر.. لم ms2371 يقدم أحدهما على الآخر.
# وقال أبو حنيفة: (يقدم الحر على العبد، والمسلم على الكافر) .
# ودليلنا: أن كل واحد منهما لو انفرد بالدعوى.. قبلت دعواه، فإذا اجتمعا..
~~تساويا، كالحرين المسلمين.
### | فرع ادعتا ولادة لقيط
# ) : وإن ادعت امرأتان ولادة لقيط، ولا بينة لواحدة منهما:
# فإن قلنا: لا تقبل دعوى المرأة في النسب بكل حال.. لم تقبل دعوى واحدة
~~منهما.
# فإن قلنا: تقبل دعوتها إذا لم تكن فراشا، ولا تقبل إذا كانت فراشا، فإن
~~كانتا
# PageV08P032
# فراشين لرجلين.. لم تقبل دعوتهما. وإن كانت إحداهما فراشا دون الأخرى..
~~قدمت دعوة من ليست بفراش.
# وإن كانتا ليستا بفراش، أو قلنا: تقبل دعوة المرأة بكل حال.. فهل تعرضان
~~على القافة مع الولد؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يعرضان؛ لأن الأم يمكن معرفتها يقينا من طريق المشاهدة، فلم
~~يرجع فيه إلى القافة.
# والثاني: أنهما تعرضان مع الولد على القافة، ولم يذكر ابن الصباغ غيره؛
~~لأنهما أحد الأبوين، فعرضتا مع الولد على القافة، كالرجلين.
# وإن أقامت إحداهما بينة بالولادة: رجلين، أو رجلا وامرأتين، أو أربع
~~نسوة.. حكم بثبوت النسب منها؛ لأن البينة أقوى من الدعوى. فإن كانت فراشا
~~لزوج أو سيد.. لحق به الولد؛ لأن البينة قد شهدت بولادتها له، فلحق صاحب
~~الفراش، ويخالف إذا ألحقناه بها بإقرارها؛ لأنا لا نلحقه بغير المقر.
# وإن أقامت كل واحدة منهما بينة بالولادة، فإن قلنا: إنهما تسقطان.. كان
~~كما لو لم تكن بينة، وقد مضى. وإن قلنا: تستعملان.. فلا يجيء الوقف ولا
~~القسمة.
# قال الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: ولا تجيء ها هنا القرعة؛ لأن معنا ما هو
~~أقوى من القرعة، وهو القافة، فنعرضه عليها، فإن ألحقته بإحداهما.. قوينا
~~بينتها بذلك، وألحقناه بها وبزوجها، ولا ينتفي عنه إلا باللعان. وإن ألحقته
~~القافة بها، أو نفته
# PageV08P033
# عنهما، أو أشكل عليها الأمر، أو لم يكن قافة.. ترك الولد حتى يبلغ وينتسب
~~إلى إحداهما، وتكون نفقته عليهما.
# فإذا انتسب إلى إحداهما. رجحنا به بينتها، ولحقها ولحق زوجها، وانتفى عنه
~~باللعان.
# فإن ماتت ms2372 إحدى المرأتين، أو مات زوجها قبل بلوغ اللقيط.. عزل من ميراث
~~الميت ميراث ابن. فإن بلغ وانتسب إلى الميتة.. أخذ ما عزل له من ميراثها،
~~أو من ميراث زوجها.
# وإن انتسب إلى الحية.. رد المعزول على ورثة الميتة.
### | [فرع ادعاء رجل وامرأة لقيطا]
# ) : ذكر الطبري: إذا اجتمع رجل وامرأة، وللرجل زوجة غير هذه المرأة،
~~وللمرأة زوج غير هذا الرجل. فادعى كل واحد منهما بنوة اللقيط، وأقام كل
~~واحد منهما بينة.. قال أبو العباس بن سريج: ففيه أربعة أقوال.
# أحدها: أن بينة الرجل أولى؛ لأنا لو ألحقناه بالمرأة.. لالتحق بزوجها من
~~غير أن يدعيه.
# والثاني: أن بينة المرأة أولى؛ لأن خروج الولد منها يعرف بالمشاهدة
~~والقطع، وخروج الولد من الزوج لا يعلم إلا بغلبة الظن.
# والثالث: أنهما يتعارضان؛ لأنه ليس إحداهما بأولى من الأخرى.
# والرابع: أنه يعرض معهما على القافة.
### | مسألة اشتركا بوطء وجاء ولد
# إذا اشترك رجلان في وطء امرأة، وأتت بولد يمكن أن يكون من كل واحد منهما،
~~وادعى أحدهما أنه ابنه وصادقه الآخر.. ففيه قولان حكاهما الطبري:
# PageV08P034
# أحدهما: أنه يحكم بأنه ابن للمدعي، كما لو كان في يدهما عين فادعى أحدهما
~~ملكها، وصادقه الآخر.
# والثاني: أنه لا ينتفي عن الآخر بالمصادقة؛ لأنه قد وجد منه الوطء، ويجوز
~~أن يكون ابنه.. فلا ينتفي عنه بالإنكار، كما لو وطئ امرأة وانفرد بوطئها،
~~فأتت بولد يمكن أن يكون منه، وتصادق الرجل والمرأة أنه ليس بابنه. فعلى
~~هذا: يعرض معهما على القافة.
### | مسألة اعتبار قول قائف
# وهل يصح أن يحكم بقول قائف واحد؟ فيه قولان:
# أحدهما: يصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما سر بقول مجزز
~~المدلجي وحده. ولأنه مجتهد.. فقبل فيه قول الواحد، كالقاضي.
# والثاني: لا يصح إلا بقول اثنين؛ لأنه حكم بالشبه في الخلقة.. فلم يقبل
~~إلا من اثنين، كالحكم في المثل في جزاء الصيد.
# وهل يصح أن يكون القائف امرأة؟ فيه قولان حكاهما القاضي أبو الطيب:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن القائف يجري مجرى الحاكم، والمرأة لا يصح أن ms2373 تكون
~~حاكما.
# والثاني: يصح؛ لأن قول القائف يجري مجرى الشهادة، وقول المرأة يقبل في
~~النسب وهو الشهادة.
# قال ابن الصباغ: وهذا ضعيف؛ لأن شهادتها لا تقبل في النسب، وإنما تقبل في
~~الولادة.
# PageV08P035
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\368] : وهل يصح أن يكون القائف عبدا؟ فيه
~~قولان بناء على أن القيافة حكم أو شهادة، فإن قلنا: حكم.. لم يصح. وإن
~~قلنا: شهادة.. صح. قلت: هذا ضعيف؛ لأن العبد لا يصح أن يكون شاهدا بحال.
# وهل يصح أن يكون القائف من غير بني مدلج؟ فيه قولان.
# أحدهما: لا يصح، ل «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما سر بقول مجزز
~~المدلجي» . ولأن القيافة في طباع بني مدلج من كنانة، فلم يصح من غيرهم.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح؛ لأنه علم يتعلم ويتعاطى فلم تختص به قبيلة
~~بعينها، كالعلم بالأحكام.
# وأما الخبر: فلا يدل على أنه يختص ببني مدلج، ولو كان كذلك، لاختصت
~~القيافة بمجزز المدلجي وحده: لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما سر
~~بقوله.
### | فرع عدالة القائف
# ولا يحكم بقول القائف حتى يكون عدلا؛ لأن الحكم والشهادة لا تصح إلا من
~~عدل. ولا يصح الحكم بقوله حتى يكون حاذقا في القيافة، مجربا، كما لا يقبل
~~الحكم إلا ممن عرف حذقه في الحكم.
# قال البغداديون من أصحابنا: ومعرفة حذقه في ذلك: بأن يرى صبيا ثابت النسب
~~من رجل بعينه، لا يعرف القائف أباه، مع جماعة ليس فيهم أبوه، فيقال: أيهم
~~أبوه منهم؟ فإن قال: ليس فيهم أبوه.. أري الصبي مع جماعة رجال فيهم أبوه،
~~فيقال: أيهم أبوه منهم؟ فإذا أخبرنا بأبيه منهم.. علم صدقه.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\368] : معرفة حذقه: بأن يؤتى بالولد
~~ونسوة
# PageV08P036
# فيهن أمه فيقال: أيتهن أمه منهن؟ فإن أصابها.. علم صدقه؛ لأن كون الولد
~~منها معلوم قطعا، بخلاف الأب.
# قال المحاملي: وأصحابنا أطلقوا ذلك، ولم يذكروا تكرر ذلك منه.
# والأشبه بالمذهب: أنه يحتاج إلى أن يتكرر ذلك منه ثلاث مرات؛ لأنه قد
~~يتفق منه ذلك مرة أو مرتين. فإذا تكرر ms2374 منه ثلاث مرات.. علم أنه من أهل
~~الصنعة بذلك.
### | فرع كيف يلحق القائف
# ؟) : والأشباه التي يلحق بها القائف نوعان: ظاهرة وخفية:
# ف (الظاهرة) : كالسواد والبياض وما أشبههما مما يشترك في معرفتها الخاص
~~والعام.
# و (الخفية) : هي الشبه بالأطراف، كالأيدي والأرجل. فهذا يختص بمعرفته
~~القافة.
# فإن تنازع رجلان في نسب صبي، وكان يشبه أحدهما بالأشباه الظاهرة، ويشبه
~~الآخر بالأشباه الخفية.. ففيه قولان:
# أحدهما: يلحق بمن يشبهه بالأشباه الظاهرة؛ لأن الأشباه الظاهرة كالنص،
~~والأشباه الخفية كالقياس، والنص مقدم على القياس.
# والثاني: يلحق بمن يشبهه بالأشباه الخفية؛ لأن الأشباه الظاهرة كالعموم
~~والخفية كالخاص، والخاص مقدم على العموم. ولأن الظاهرة معرفة العامة،
~~والخفية معرفة الخاصة، والخاصة مقدمة على العامة.
# PageV08P037
### | فرع اختلف قول القافة
# فإن ألحقته القافة بأحدهما، ثم جاء الآخر بقافة أخرى وألحقته بالثاني..
~~لم يلحق بالثاني؛ لأن القائف كالحاكم، ولو حكم حاكم بعين لرجل.. لم يحكم
~~بها لآخر بحكم حاكم آخر.
# وهكذا: لو قال القائف - بعد أن ألحقه بأحدهما -: أخطأت، وإنما هو ابن
~~الآخر.. لم يقبل قوله، كما لو حكم الحاكم بعين لرجل، ثم تغير اجتهاده..
~~فإنه لا ينقض.
### | فرع عرض الميت على القافة
# وإن مات الولد قبل أن يعرض على القافة.. فهل يعرض قبل الدفن؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يعرض؛ لأن التمييز قد يقع بالأشباه الغامضة، وذلك ينقطع
~~بالموت، وإنما تبقى الأشباه الظاهرة.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق، وهو المشهور -: أنه يعرض؛ لأن إلحاقه
~~بالشبه، وذلك ممكن بعد الموت.
# فإن قلنا: لا يجوز أن يعرض الميت، أو كان قد دفن وتغير، وله ولد.. فإنه
~~يعرض على القافة، ويقوم مقامه في الانتساب.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\366] : وإن ألقت سقطا، فإن كان قد تخطط..
~~فإنه يرى القافة، وإن لم يتخطط لم يرى القافة
# وإن مات الأبوان أو أحدهما، وقلنا: لا يجوز عرض الميت، أو كانا قد دفنا..
~~قال ابن اللبان: فإن عصبة الميت وقرابته تعرض على القافة، مثل أبي الميت
~~وإخوته وأخواته وأعمامه وعماته وسائر أولاد آباء الميت الذكور والإناث،
~~لقوله - صلى الله ms2375 عليه وسلم -: «لعل عرقا نزعه» .
# PageV08P038
### | فرع ادعاء غائب نسب مجهول
# إذا قدم رجل من أرض الأعاجم كالترك والهند، فادعى نسب رجل مجهول النسب،
~~وصادقه المجهول - إن كان بالغا عاقلا -، فإن كان لم يثبت على المجهول ولاء
~~لغيره.. قبلت دعواه، وثبت نسبه منه؛ لأنه لا ضرر على أحد في ذلك: وإن كان
~~قد ثبت عليه ولاء، بأن كان قد سباه رجل وأعتقه، أو كان قد اشترى رجل عبدا
~~مجهول النسب فأعتقه، وأقر آخر بنسبه.. نظرت في المقر:
# فإن ادعى أنه أخوه أو عمه أو ابن عمه أو ما أشبه ذلك.. لم تقبل دعواه؛
~~لأنه يسقط بذلك ولاء معتقه منه وإرثه.
# وإن ادعى أنه ابنه.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا تقبل دعوة المقر؛ لأنه يسقط بذلك ولاء مولاه.
# والثاني: تقبل دعوته، ويثبت نسبه منه، ويقدم على المولى.
# والفصل بين الولد وغيره من القرابات: أنه غير مضطر إلى الإقرار بالأخ
~~والعم وغيرهما من القرابات؛ لأنه إذا لم يقر به.. أقر به غيره. أما أبوه أو
~~أخوه: فلم يقبل إقراره فيه، وهو مضطر إلى الإقرار بالولد؛ لأنه لا يثبت
~~نسبه إلا من جهته.
# PageV08P039
### | مسألة ادعاء رجل أن الملتقط عبده
# ] : إذا ادعى رجل أن اللقيط عبده.. سمعت دعواه سواء ادعاء الملتقط أو
~~غيره؛ لأن ما يدعيه ممكن، وذلك أنه يحتمل أنه ولد أمته من زواج أو زنا، فإن
~~قيل: إن الملتقط قد اعترف بأنه التقطه، فكيف سمعت دعواه أنه عبده؟ قيل
~~بالجواب: إن اعترافه أنه التقطه لا يمنع من قبول دعواه بعد ذلك أنه عبده؛
~~لأن أمته قد تلده من زواج أو زنا، فترمي به، ولا يعلم به، فيلتقطه، ثم يعلم
~~بعد ذلك أنه ابن أمته.
# إذا ثبت أن دعواه تسمع.. فإنه لا يحكم له برقه إلا بعد أن يقيم البينة؛
~~لأن الظاهر حريته. فإذا أقام المدعي البينة: فلا يخلو: إما أن يقيم البينة
~~على الولادة، أو على الملك، أو على اليد.
# فإن أقام البينة على الولادة.. قبل فيه شاهدان، أو شاهد وامرأتان، أو
~~أربع نسوة، ms2376 فإن قالت البينة: نشهد أن أمة هذا ولدته في ملكه. حكم له برقه؛
~~لأن ما تلده أمته في ملكه.. يكون مملوكا له ولا يلحقه نسبه؛ لأنها ليست
~~بفراش له، وإن قالت البينة: نشهد أن هذا ولد أمته.. فقد قال الشافعي في
~~(اللقيط) : (يحكم له بملكه في هذه الشهادة) وقال في (الدعوى والبينات) :
~~(إذا شهدوا بأن أمته ولدته في ملكه.. حكمت له برقه) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: يحكم له برقه قولا واحدا، وإن لم يقولوا ولدته في ملكه؛
~~لأنهم قد شهدوا أن أمته ولدته. والظاهر أنها ولدته في ملكه، وما ذكره في
~~(الدعوى والبينات) إنما ذكره تأكيدا لا شرطا.
# ومنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يحكم له برقه، لما ذكرناه.
# والثاني: لا يحكم له برقه؛ لأنها قد تلده قبل أن يملكها، فيكون ابن أمته
~~ولا يكون مملوكا له.
# PageV08P040
# وأما إذا شهد له بالملك شاهدان، فإن قالا: نشهد أن هذا ملكه أو عبده
~~اشتراه أو اتهبه من مالكه أو ورثه.. حكم له بالملك. وإن قالا: ملكه أو
~~عبده، ولم يذكرا سبب الملك.. ففيه قولان:
# أحدهما: يحكم له بملكه؛ لأنهما قد شهدا له بالملك، فهو كما لو ادعى على
~~رجل عينا في يده، فشهدت له البينة بملكها.
# والثاني: لا يحكم له بملكه؛ لأنهم قد يرونه بيده فيشهدون له بملكه، لثبوت
~~يده عليه. ولا فرق في هذين القسمين بين الملتقط وغيره.
# وأما إذا شهدت البينة للمدعي باليد.. نظرت: فإن شهدت بذلك للملتقط.. لم
~~يحكم له بملكه قولا واحدا؛ لأن يده يد التقاط لا يد ملك.
# وإن ادعى ملكه غير المتلقط، فشهدت له البينة باليد.. فحكى الشيخ أبو
~~إسحاق فيه قولين:
# أحدهما: لا يحكم له بالملك؛ لأن ثبوت اليد على اللقيط لا تدل على الملك؛
~~لأن الظاهر الحرية.
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد والمحاملي وابن الصباغ غيره -: أنه
~~يحكم له باليد؛ لأن البينة شهدت له بذلك، ويحلف أنه ملكه؛ لأن الظاهر ممن
~~بيده شيء أنه ملكه، فإذا ادعاه.. حلف عليه.
### | مسألة الصبي ms2377 يتبع في الإسلام أحد أبويه
# قد ذكرنا أن الصبي يحكم بإسلامه تبعا لإسلام أبويه أو لأحدهما، أو للسابي
~~أو للدار.
# فإذا ثبت هذا: فإن حكم هذا الصبي - الذي حكم بإسلامه تبعا لأحد هذه
~~الأشياء قبل البلوغ - حكم سائر المسلمين. وإن مات له مناسب مسلم.. ورثه.
~~وإن مات.. غسل، وصلي عليه، ودفن في مقابر المسلمين، وورثه مناسبه المسلم؛
~~لأن الذي أوجب إسلامه موجود قطعا، فهو كالمسلم بنفسه. فإن بلغ ووصف
~~الإسلام.. استقر
# PageV08P041
# إسلامه، وتيقنا أنه لم يزل مسلما. وإن بلغ ووصف الكفر.. نظرت:
# فإن كان حكم بإسلامه تبعا لأبويه أو لأحدهما أو للسابي.. ففيه طريقان،
~~حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنه مرتد) فلا يقر على الكفر قولا واحدا؛ لأنه
~~محكوم بإسلامه قطعا، فهو كما لو أسلم بنفسه بعد البلوغ، ثم ارتد.
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد والمحاملي وابن الصباغ غيره -: أنها
~~على قولين:
# أحدهما: أنه مرتد، ولا يقر على الكفر، وهو الأصح، لما ذكرناه.
# والثاني: أنه ليس بمرتد، فيقر على كفره؛ لأنا حكمنا بإسلامه تبعا لغيره
~~في صغره؛ لأنه لا يمكن اعتباره بنفسه. فإذا بلغ أمكن اعتباره بنفسه، وزال
~~حكم التبع.
# وأما إذا كان حكم بإسلامه بالدار، فبلغ ووصف الكفر: فإن قلنا: إن من حكم
~~بإسلامه تبعا لأبويه أو للسابي، يقر على الكفر إذا بلغ ووصف الكفر.. فهذا
~~أولى أن يقر.
# وإن قلنا: هناك لا يقر.. ففي هذا قولان:
# أحدهما: لا يقر على الكفر؛ لأنه محكوم بإسلامه تبعا لغيره، فلم يقر عليه،
~~كمن حكم بإسلامه تبعا لأبويه أو للسابي.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنه يقرع ويتهدد على الكفر، فإن أقام عليه..
~~أقر عليه) ؛ لأنه أضعف حالا ممن حكم بإسلامه تبعا لأبويه أو للسابي، بدليل:
~~أنه لو ادعى نسبه كافر وأقام البينة على ذلك.. حكم بكفره.
# إذا ثبت هذا: فكل موضع قلنا: لا يقر على كفره.. فهو مرتد، فإن تاب، وإلا
~~قتل. وكل موضع قلنا: يقر على كفره.. نظرت:
# PageV08P042
# فإن وصف كفرا يقر أهله عليه، كاليهودية والنصرانية، والمجوسية.. أقر
~~عليه. ms2378 فإن التزم الجزية.. عقدت له الذمة، وأقر في بلاد الإسلام حيث يجوز
~~إقرار أهل الذمة فيه.. وإن لم يبذل الجزية.. لم يقر في بلاد الإسلام، ولكن
~~يقال له: الحق بأهل الحرب.
# وإن وصف كفرا لا يقر أهله عليه، كعبادة الأوثان.. قلنا له: لا تترك على
~~هذا، فإما أن تسلم، أو تلحق بدار الحرب وأنت في أمان إلى أن تلحق بدار
~~الحرب، أو تصف كفرا يقر أهله عليه.
# وكل موضع أقررناه على الكفر، فإن كان الإمام قد أنفق عليه شيئا من بيت
~~المال.. ففيه قولان:
# أحدهما: يسترد منه بدله، كما لو انفق عليه على سبيل القرض.
# والثاني: لا يسترد منه بدله؛ لأنه صدقة عليه، ومن تصدق على كافر ... لم
~~يرجع عليه بها.
# وإن بلغ هذا الصبي فقتله قاتل قبل أن يصف الكفر أو الإسلام، وكانت
~~الجناية عمدا، فإن كان حكم بإسلامه تبعا لأبويه أو للسابي ... فهل يجب
~~القود على قاتله؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه القود؛ لأنه قتل من هو محكوم بإسلامه قطعا عمدا، فوجب
~~عليه القود، كما لو قتله قبل البلوغ.
# والثاني: لا يجب عليه القود، وإنما يجب عليه دية مسلم، وهو المنصوص؛ لأنه
~~يحتمل أنه لم يصف الإسلام؛ لأنه لم يسأل عنه - وهو مسلم - فيجب عليه القود،
~~ويحتمل أنه لم يصف الإسلام؛ لأنه غير راض بالإسلام، بل هو معتقد للكفر،
~~وذلك شبهة يسقط به القود عن القاتل.
# PageV08P043
# وإن كان محكوما بإسلامه بظاهر الدار.. فهل يجب القود على قاتله؟ إن قلنا:
~~إنه لا يجب القود على من قتل من حكم بإسلامه تبعا لأبويه أو للسابي.. فهذا
~~أولى. وإن قلنا: يجب القود على قاتل من حكم بإسلامه تبعا لأبويه أو
~~للسابي.. ففي هذا قولان:
# أحدهما: يجب على قاتله القود، كما قلنا فيمن قتل من حكم بإسلامه تبعا
~~لأبويه.
# والثاني: لا يجب على قاتله القود، وإنما تجب عليه دية مسلم، وهو الصحيح؛
~~لأنه أضعف حالا ممن حكم بإسلامه تبعا لأبويه أو للسابي، بدليل: أنه لو ادعى
~~كافر أنه ابنه وأقام عليه البينة.. ms2379 حكم بكفره.
### | مسألة جناية اللقيط
# وإن جنى اللقيط على غيره.. نظرت:
# فإن كانت جنايته خطأ. وجب الأرش في بيت المال، سواء كانت جنايته قبل
~~البلوغ أو بعده، وسواء كان موسرا أو معسرا؛ لأنه حر مسلم لا مناسب له،
~~فكانت جنايته الخطأ في بيت المال، كغير اللقيط.
# وأما إن جنى على غيره عمدا، فإن كان بعد البلوغ.. وجب عليه القود، إن كان
~~المجني عليه ممن يجب له عليه القود، أو الدية، وإن كان المجني عليه لا
~~يستحق عليه القود، أو إن كانت جنايته قبل البلوغ.. لم يجب عليه القود؛ لأن
~~الصبي لا يجب عليه القود.
# وأما الأرش: فإن قلنا: إن عمد الصبي خطأ.. وجب الأرش في بيت المال. وإن
~~قلنا: إن عمده عمد.. وجب الأرش عليه، فيؤخذ منه إن كان موسرا، وإن كان
~~معسرا.. ثبت في ذمته إلى أن يوسر.
# PageV08P044
# وإن جني على اللقيط قبل البلوغ.. نظرت:
# فإن قتله قاتل، فإن كانت الجناية خطأ.. وجب دية اللقيط على عاقله الجاني،
~~ويأخذها الإمام إلى بيت المال إرثا للمسلمين، كسائر أمواله.
# وإن قتله عمدا.. كان الإمام بالخيار: بين أن يقتل القاتل، وبين أن يعفو
~~عنه على الدية؛ لأن ذلك يجب للمسلمين، والإمام نائب عنهم، ولا يفعل من ذلك
~~إلا ما رأى فيه الصلاح.
# وإن جنى عليه فيما دون النفس.. نظرت:
# فإن كانت الجناية خطأ.. وجب الأرش للقيط ويأخذه الملتقط له؛ لأنه مال
~~للقيط.
# وإن كانت الجناية عمدا توجب القصاص، فإن كان اللقيط موسرا.. لم يكن لوليه
~~أن يقتص؛ لأن القصاص جعل للتشفي، والتشفي يحصل له إذا بلغ. وليس له أن يعفو
~~على مال؛ لأنه لا حاجة به إليه. ويحبس له الجاني إلى أن يبلغ، وإن كان
~~اللقيط معسرا: فإن كان عاقلا لم يكن للولي أن يقتص؛ لأن التشفي إنما يحصل
~~للمجني عليه وليس له أن يعفو على مال؛ لأنه لا حاجة به إليه؛ لأن نفقته تجب
~~في بيت المال. وإن كان معسرا معتوها.. قال الشافعي: (أحببت للحاكم أن يعفو
~~على مال؛ لأنه لا ms2380 يرجى له أن يقتص، فكان العفو على مال أحظ) .
# وأما إذا جني عليه بعد البلوغ.. نظرت:
# فإن كانت على النفس.. فهو كما لو جنى عليه قبل البلوغ. وإن كانت على ما
~~دون النفس، فإن كانت خطأ.. وجب له الأرش، وإن كانت عمدا يجب فيها القصاص..
~~فهو بالخيار: بين أن يقتص، وبين أن يعفو على مال كغيره. هذا نقل
~~البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\367] : إذا قتل اللقيط عمدا.. ففيه
~~قولان: أحدهما: يقتص الإمام؛ لأنه وليه، كالأب ولي الصبي.
# والثاني: لا يقتص؛ لأن أولياء اللقيط المسلمون، وهم لا يتعينون.
# وإن قتل اللقيط خطأ.. ففيه قولان:
# PageV08P045
# أحدهما: يجب فيه دية حر؛ لأنه حر.
# والثاني: يتوقف إلى أن يتبين أحر هو أم مملوك؛ لأنه يجوز أن يكون عبدا،
~~فلا يجب إلا باليقين.
### | مسألة قذف اللقيط
# إذا قذف اللقيط غيره: فإن كان قبل البلوغ.. لم يجب عليه حد القذف؛ لأن
~~الصغير لا يجب عليه الحد ولكن يؤدب. وإن كان بعد البلوغ.. وجب عليه حد
~~القذف إن كان المقذوف محصنا، أو التعزير إن كان غير محصن.
# وإن قذف اللقيط قاذف، فإن قذفه قبل البلوغ.. لم يجب على القاذف حد القذف،
~~وإنما يعزر القاذف؛ لأن الصبي لا يجب الحد بقذفه.
# وإن قذفه بعد البلوغ، فإن اتفق اللقيط والقاذف أن اللقيط عبد.. لم يجب
~~على القاذف حد القذف، وإنما يجب عليه التعزير. وإن اتفقا أنه حر.. وجب على
~~القاذف حد القذف.
# وإن قال القاذف: هو عبد، وقال اللقيط: بل أنا حر.. ففيه قولان:
# أحدهما: القول قول اللقيط مع يمينه؛ لأن الظاهر أنه حر.
# والثاني: أن القول قول القاذف مع يمينه؛ لأنه يحتمل أنه حر، فيجب على
~~القاذف الحد، ويحتمل أنه عبد، فلا يجب عليه الحد، والأصل براءة ذمته.
# فأما إذا جنى رجل على اللقيط عمدا، فقال الجاني: أنت عبد، فلا يجب علي
~~القصاص، وقال اللقيط: بل أنا حر.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كما قلنا في القذف.
# PageV08P046
# ومنهم من قال: القول قول اللقيط قولا ms2381 واحدا.
# والفرق بينهما: أن حد القذف يراد للردع والزجر، فإذا عدلنا عن الحد إلى
~~التعزير.. حصل به الردع، والقصاص يراد للتشفي، فإذا عدلنا منه إلى الدية..
~~لم يحصل بها التشفي. ولأن التعزير بعض الحد، فإذا عدلنا عن الحد إلى
~~التعزير، فقد عدلنا عن مشكوك فيه إلى يقين، فجاز. وليس كذلك الجناية، فإن
~~اللقيط يجوز أن يكون عبدا، فلا يجب في الجناية عليه قصاص، ويجوز أن يكون
~~حرا، فيجب على الجاني عليه القصاص. فالقصاص مشكوك فيه، والقيمة مشكوك فيها،
~~فإذا جعلنا القول قول الجاني.. انتقلنا من مشكوك فيه إلى مشكوك فيه، فلم
~~يجز.
### | مسألة قبول قول اللقيط بأنه رقيق
# قال الشافعي: (فإذا بلغ اللقيط فباع واشترى، ونكح وأصدق، ثم أقر على نفسه
~~بالرق.. قبل إقراره، وفي إلزامه الرق قولان) .
# وجملة ذلك: أن اللقيط إذا بلغ، ثم باع واشترى، ووهب وأقبض، ونكح، فجاء
~~آخر وادعى أنه عبده، فصدقه اللقيط، ولم يقم عليه بينة، أو قال اللقيط: أنا
~~عبد فلان، وصدقه المقر له.. نظرت:
# فإن كان اللقيط قد تقدم منه إقرار قبل هذا أنه حر.. لم يقبل إقراره
~~الثاني أنه عبد؛ لأنه بإقراره الأول أنه حر، لزمته أحكام في العبادات لله
~~تعالى فلا يقبل إقراره بما يسقطها، ولهذا لو أن حرا قال لرجل: جعلت نفسي
~~عبدك.. لم يصر عبده بذلك.
# وإن لم يتقدم منه إقرار بالحرية.. فقد قال الشافعي: (قبل إقراره، وفي
~~إلزامه الرق قولان) .
# واختلف أصحابنا في ترتيب المذهب فيها:
# فقال أبو الطيب بن سلمة: هل يقبل إقراره في الرق؟ فيه قولان:
# أحدهما: يقبل إقراره ويحكم برقه؛ لأنه مجهول الحال.. فقبل إقراره على
~~نفسه بالرق، كما لو قدم رجل من بلاد الكفر لا يعرف نسبه، فأقر على نفسه
~~بالرق. ولأن
# PageV08P047
# إقراره آكد من البنية. لأنه لا يتهم في إقراره على نفسه، والبينة متهمة.
~~ثم ثبت أن البينة لو قامت برقه.. حكم برقه، فكذلك إذا أقر على نفسه.
# والثاني: لا يقبل إقراره؛ لأنه محكوم بحريته بظاهر الدار، فلم يقبل
~~إقراره بالرق، وقد تعلق ms2382 عليه حقوق لله تعالى، فلم يقبل إقراره بما يسقطها،
~~كما لو أقر بالحرية، ثم أقر بالرق. ويخالف المجهول؛ لأنه لم يلزمه حق لغيره
~~فيسقطها بالإقرار.
# وقال عامة أصحابنا: يقبل إقراره في الجميع، فيما له وفيما عليه؛ لأن هذه
~~الأحكام فرع للرق، فإذا ثبت الأصل.. ثبتت فروعه، ولأن إقراره آكد من
~~البينة. ثم لو قامت البينة.. لثبتت عليه جميع أحكام الرق، فكذلك إذا أقر.
# والثاني: يقبل قوله فيما يضره، ولا يقبل فيما يضر غيره. وبه قال أبو
~~حنيفة، واختاره المزني؛ لأن إقراره تضمن ما يضره ويضر غيره، فقبل قوله فيما
~~يضره، ولم يقبل فيما يضر غيره، كمن أقر بدين عليه وعلى غيره. ولأن اللقيط
~~قد يكون جارية وقد أنكحها الحاكم، فإذا قلنا: يقبل قولها فيما يضر غيرها..
~~أدى إلى أن ينفسخ النكاح بقولها، والنكاح لا ينفسخ بقول النساء. وقول
~~الأول: (إن الأصل إذا ثبت.. تثبت فروعه) يبطل بالرجل إذا مات وخلف أخا
~~وارثا، فأقر الأخ بابن للميت.. فإن النسب يثبت، ولا يثبت الميراث. وهذا
~~الطريق أصح؛ لأن الشافعي قال: (قبل إقراره، وفي إلزامه الرق قولان) وأراد:
~~في إلزامه أحكام الرق قولان. فإن قلنا بالطريق الأول، فإن قلنا: يقبل
~~إقراره في الرق.. كان حكمه حكم الرقيق إذا تصرف بغير إذن سيده في التصرفات
~~الماضية والمستقبلة. وإن قلنا: لا يقبل قوله في الرق.. لم يؤثر هذا الإقرار
~~في التصرفات الماضية ولا في المستقبلة.
# وإذا قلنا بالطريق الثاني، وعليه التفريع.
# PageV08P048
# فعلى هذا: حكمه في التصرفات بعد الإقرار حكم الرقيق فيما يضره ويضر غيره.
# وأما تصرفاته بعد البلوغ وقبل الإقرار: فلا تخلو: إما أن يكون اللقيط
~~ذكرا أو أنثى:
# فإن كان أنثى وقد زوجها الحاكم بإذنها بحر ثم أقرت بالرق، فإن قلنا: يقبل
~~إقرارها فيما يضرها ويضر غيرها.. حكم بأن النكاح وقع باطلا؛ لأنه بغير إذن
~~سيدها، فإن لم يدخل بها الزوج.. فلا شيء عليه. وإن كان قد دخل بها.. وجب
~~عليه مهر مثلها لسيدها وفرق بينهما واعتدت بقرأين؛ لأنها عدة أمة، هكذا ذكر
~~الشيخ ms2383 أبو إسحاق وابن الصباغ. وذكر الشيخ أبو حامد والمحاملي: أنها تستبرئ
~~بقرء واحد؛ لأنه استبراء، والأمة تستبرئ بقرء. وإن أتت أمته بأولاد.. فهم
~~أحرار؛ لأنه اعتقد أنها حرة، وذلك شبهة، ويجب عليه لسيدهم قيمتهم حين
~~الوضع. فإن مات عنها.. لم يجب عليها عدة الوفاة.
# وإن قلنا: يقبل قولها فيما يضرها، ولا يقبل فيما يضر غيرها.. لم يحكم
~~بفساد النكاح؛ لأن ذلك يضر بالزوج. فإن لم يدخل بها الزوج.. لم يجب لها
~~مهر؛ لأن السيد يقر بفساد نكاحها. والنكاح الفاسد لا تستحق به المهر قبل
~~الدخول. فإن طلقها الزوج قبل الدخول، أو مات عنها.. لم يطالبه السيد بشيء؛
~~لأنه لا يدعيه.
# وإن كان الزوج قد دخل بها.. وجب عليه أقل الأمرين من مهر المثل أو
~~المسمى؛ لأن المسمى إن كان أقل.. لم يلزمه ما زاد؛ لأنه لا يقبل قولها فيما
~~يضر غيرها. وإن كان مهر المثل أقل.. لم يجب عليه ما زاد عليه؛ لأنها لا
~~تدعى أكثر منه.
# وإن أتت منه بأولاد قبل الإقرار.. فهم أحرار؛ لأنه وطئها وهو يعتقد أنها
~~حرة. ولا يجب عليه قيمتهم؛ لأنه لا يقبل قولها فيما يضر غيرها، ولكن يقال
~~للزوج: قد
# PageV08P049
# ثبت أن زوجتك أمة، فإن شئت اخترت المقام معها على أنك إذا وطئتها بعد
~~ذلك، وحبلت منك.. كان الولد مملوكا بلا كلام؛ لأنك تطؤها على علم بأنها
~~أمة.
# فإن قيل: فهذا مما يضره، وقد قلتم لا يقبل قولها فيما يضر غيرها..
~~فالجواب: أنا لم نقبل قولها فيما يضر غيرها في إيجاب حق لم يدخل في العقد
~~عليه.
# فأما الحكم في المستقبل: فيمكن إيفاء حقه وحق من ثبت له الرق عليها، بأن
~~يطلقها، فلا يلزمه ما لم يدخل عليه، أو يقيم على نكاحها، فلا يسقط حق
~~سيدها.
# فإن قيل: إذا أثبتم حق الرق الآن، فاعتبروا أن يكون ممن يجوز له نكاح
~~الإماء.. قلنا: لا يعتبر ذلك؛ لأنا إن أثبتنا ذلك، وقلنا بفساد النكاح إذا
~~لم يكن ممن يجوز له نكاح الإماء.. أفسدنا العقد بقولها؛ لأن ms2384 شروط نكاح
~~الأمة لا تعتبر في الاستدامة، وإنما تعتبر في الابتداء.
# وإن طلقها الزوج.. اعتدت بثلاثة أقراء، وهي عدة حرة.
# قال أصحابنا: ولا فرق بين أن يطلقها ثلاثا أو دون الثلاث؛ لأن عدة الطلاق
~~حق للزوج، وقولها لا يقبل فيما يضر غيرها؛ لأنها إن طلقت دون الثلاث.. فله
~~الرجعة في العدة، وإن طلقت ثلاثا، أو كان الطلاق بائنا.. فالعدة لاستبراء
~~مائه. ألا ترى أنها لا تجب في الموضع الذي لا يحتاج إلى الاستبراء، وهو:
~~قبل الدخول؟
# وإن مات عنها.. لم يجب عليها عدة حرة؛ لأن عدة الوفاة حق لله تعالى، لا
~~حق للزوج فيها. ألا ترى أنها تجب في الموضع الذي لا يحتاج فيه إلى
~~الاستبراء؟ وقولها مقبول فيما يسقط حق الله عز وجل. وتعتد بشهرين وخمس
~~ليال، وحكى المحاملي: أنها تستبرئ بقرء واحد؛ لأن استبراء الأمة بقرء.
# وإن كان اللقيط ذكرا: فإن كان قد باع واشترى بعد البلوغ، أو كان اللقيط
~~أنثى، فباعت واشترت بعد البلوغ، فإن قلنا: يقبل قوله فيما يضره ويضر غيره..
~~حكم بفساد العقود كلها. فإن كانت الأعيان قائمة.. ردت إلى أهلها، وإن كانت
~~تالفة.. ثبتت قيمتها في ذمته، يتبع بها إذا عتق.
# وإن قلنا: لا يقبل قوله فيما يضر غيره.. لم يحكم بفساد العقود وتلزمه
~~الأثمان.
# PageV08P050
# فإن كان في يده مال.. دفعت الأثمان عنه، وما بقي منه يكون لسيده. وإن لم
~~يف بالأثمان، أو لم يكن في يده مال.. كان ذلك دينا في ذمته، يتبع به إذا
~~عتق. هكذا قال الشيخ أبو حامد.
# وقال ابن الصباغ: إن كان له كسب.. استوفى ذلك من كسبه.
# وإن كان غلاما، فنكح، فإن قلنا: يقبل قوله فيما يضره ويضر غيره.. حكم
~~بفساد النكاح؛ لأنه وقع بغير إذن سيده. وإن لم يدخل بها.. فلا شيء عليه.
~~وإن دخل بها.. وجب عليه مهر مثلها. ومن أين يستوفى؟ فيه قولان:
# قال في القديم: (يستوفى من رقبته، كأرش الجناية) .
# وقال في الجديد: (يتبع به إذا عتق) لأنه وجب برضا من له الحق، فهو ms2385 كثمن
~~المبيع، هكذا ذكر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": أنه إذا دخل بها.. لزمه أقل الأمرين
~~من مهر المثل أو المسمى؛ لأن المسمى إن كان أقل.. لم يجب ما زاد؛ لأنها لا
~~تدعيه. وإن كان مهر المثل أقل.. لم يجب ما زاد؛ لأن قوله مقبول وإن ضر
~~غيره.
# وأما إذا قلنا: يقبل قوله فيما يضره، ولا يقبل فيما يضر غيره.. فإنا نحكم
~~بأن النكاح وقع صحيحا، ولا نحكم ببطلانه فيما مضى؛ لأن ذلك يضر بالزوجة.
~~ولكن يحكم بانفساخه من الآن؛ لأنه أقر بتحريمها عليه. فإن كان لم يدخل
~~بها.. لزمه نصف المسمى. وإن كان قد دخل بها.. لزمه جميع المسمى، فإن كان في
~~يده كسب.. استوفى المهر منه، وإن لم يكن في يده كسب.. استوفى مما يكسبه من
~~الآن؛ لأنه لو تزوج بإذن المولى.. لكان المهر من كسبه، فكذلك ها هنا مثله.
### | [فرع جناية اللقيط عمدا]
# وإن جنى اللقيط على غيره عمدا بعد أن أقر بالرق.. وجب عليه القود، سواء
~~كان المجني عليه حرا أو عبدا؛ لأن ذلك يضره، وإن كانت جنايته على غيره
~~خطأ.. ففيه ثلاثة أوجه:
# PageV08P051
# [الوجه الأول] قال الشيخ أبو حامد: يتعلق الأرش برقبته على القولين؛ لأنا
~~قد حكمنا بأن أرش هذه الجناية في بيت المال، والآن فقد أقر بالرق، وهذا
~~يضره، فقبل، فيؤخذ بالأرش من ماله إن كان بيده مال. وإن لم يكن بيده مال،
~~أو كان ولم يف.. بيعت رقبته.
# و [الوجه الثاني] قال القاضي أبو الطيب: إن قلنا: لا يقبل قوله فيما يضر
~~غيره.. كان الأرش في بيت المال؛ لأن كونه في بيت المال أنفع للمجني عليه؛
~~لأن الرقبة قد لا تفي بالجناية، وربما تلفت قبل استيفاء الأرش منها، فيسقط
~~الأرش.
# و [الوجه الثالث] قال ابن الصباغ: إذا قلنا: يقبل قوله فيما يضر غيره..
~~لم يكن للمجني عليه حق في بيت المال، بل يتعلق حقه في رقبة اللقيط. وإن
~~قلنا: لا يقبل قوله فيما يضر غيره، وكان الأرش ms2386 أكثر من قيمة الرقبة.. استحق
~~المجني عليه قيمة الرقبة، ووجب ما زاد له في بيت المال؛ لأنه قد تعلق حقه
~~في بيت المال، فلا يسقط بقول الجاني.
# وأما إذا جني على اللقيط بعد أن أقر بالرق.. نظرت:
# فإن كانت الجناية عليه عمدا، فإن كان الجاني عليه عبدا.. وجب عليه القود؛
~~لأنه مكافئ له. وإن كان الجاني عليه حرا.. لم يجب عليه القود؛ لأن العبد لا
~~يستحق القود على الحر، ويكون عليه من الأرش ما على المخطئ عليه.
# وإن كانت الجناية عليه خطأ، بأن قطع رجل يده خطأ، فإن كان نصف القيمة أقل
~~من نصف الدية، أو كانا سواء.. وجب على الجاني نصف القيمة. وإن كان نصف
~~القيمة أكثر من نصف الدية، فإن قلنا: يقبل إقراره فيما يضره ويضر غيره..
~~لزم الجاني نصف القيمة، وإن قلنا: لا يقبل قوله فيما يضر غيره.. لزمه نصف
~~الدية لا غير.
### | فرع إقرار اللقيط بالرق
# وإن أقر اللقيط أنه عبد لرجل، فكذبه المقر له.. سقط حق المقر له لتكذيبه.
~~فإن أقر اللقيط بعد ذلك أنه عبد لآخر، أو صادقه المقر له الأول.. فقد قال
~~أبو العباس:
# PageV08P052
# يقبل، كما لو أقر لرجل بدار فكذبه المقر له، ثم أقر بها لآخر، أو صادقه
~~المقر له.
# والمنصوص: (أنه لا يقبل) ؛ لأنه قد أخبر أنه لا يملكه غير الأول، فإذا
~~أسقط المقر له إقراره بتكذيبه له.. رجع إلى الأصل- وهو: الحرية - فلم يقبل
~~إقراره لغيره. ويخالف الدار، فإن الأول إذا كذب إقراره.. رجعت الدار إلى
~~ملكه، وإقراره في ملكه مقبول.
### | فرع ادعاء رجل عبودية اللقيط
# وإن ادعى رجل على اللقيط أنه عبده، فأنكر اللقيط أنه عبده، ثم أقر له بعد
~~ذلك.. قال المسعودي [في " الإبانة " ق\367] : قبل إقراره له، كما لو ادعى
~~الزوج أنه راجع امرأته في عدتها، فأنكرت، ثم أقرت بصحة الرجعة.
# وإن أنكر اللقيط فأقام المدعي بينة.. حكم له بملكه، وكان حكمه حكم الرقيق
~~في التصرفات قبل قيام البينة وبعدها، سواء تقدم منه إقرار بحريته أو لم
~~يتقدم. ms2387
# وإن لم يكن مع المدعي بينة، وسأل اللقيط أن يحلف له: فإن كان قد تقدم من
~~اللقيط إقرار بالحرية.. لم يحلف؛ لأنه لو أقر له بالرق.. لم يقبل إقراره،
~~فلا فائدة في عرض اليمين. وإن لم يتقدم منه إقرار بالحرية، فإن قلنا بقول
~~عامة أصحابنا: يقبل إقراره بالرق قولا واحدا.. حلف لجواز أن يخاف من اليمين
~~فيقر. وإن قلنا بقول أبي الطيب بن سلمة.. هل يقبل إقراره بالرق؟ فيه قولان:
# فإن قلنا: يقبل.. حلف لجواز أن يخاف من اليمين فيقر.
# وإن قلنا: لا يقبل إقراره.. لم يحلف؛ لأنه لو خاف من اليمين فأقر بالرق..
~~لم يقبل إقراره، فلا فائدة في اليمين.
# قلت: وينبغي أن يبني على القولين في يمين المدعي مع نكول المدعى عليه،
# PageV08P053
# فإن قلنا: إنها كالبينة.. عرضت اليمين على اللقيط على هذا القول أيضا،
~~لجواز أن ينكل عن اليمين، فيحلف المدعي فيكون كما لو أقام البينة. وإن
~~قلنا: إنه كالإقرار.. لم تعرض.
# والله أعلم
# PageV08P054
### | كتاب الوقف
# PageV08P055
# كتاب الوقف
# الوقف: عطية مؤبدة. يقال: وقف، ولا يقال: أوقف، إلا في شاذ اللغة. ويقال
~~حبس وأحبس.
# إذا ثبت هذا: فإن الوقف يصح، ويلزم بالقول ولا يفتقر إلى القبض. وبه قال
~~مالك وأبو يوسف.
# PageV08P057
# وقال محمد بن الحسن وابن أبي ليلى: يصح الوقف، ولكن يفتقر إلى القبض.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح الوقف أصلا) ولكن أصحابه استشنعوا هذا، فقالوا:
~~يصح الوقف، ولكن لا يلزم، بل له بيعه وهبته. ولا يلزم إلا في موضعين: إما
~~أن يحكم به الحاكم، أو يوصي الواقف به.
# دليلنا: ما روى نافع، عن ابن عمر: «أن عمر - رضي الله عنهما - ملك مائة
~~سهم بخيبر ابتاعها، فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم -) وقال: يا رسول الله
~~إني ملكت مالا لم أملك مثله قط، وأردت أن أتقرب به إلى الله تعالى، فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: " حبس الأصل، وسبل الثمرة» . قال: فتصدق به عمر -
~~رضي الله عنه - في الفقراء وفي القربي وفي الرقاب وفي سبيل الله وابن
~~السبيل، لا يباع ms2388 ولا يوهب ولا يورث. لا جناح على من وليها أن يأكل منها غير
~~متأثل مالا، تنظر فيها حفصة ما عاشت، فأما إذا ماتت فذوو الرأي من أهلها،
~~يعني: من أهل الوقف.
# PageV08P058
# فوجه الدليل من الخبر: أن عمر - رضي الله عنه -: سأل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن جهة التقرب، فقال: «حبس الأصل» فاقتضى الظاهر أن القربة
~~تحصل بنفس الحبس. ولم يعتبر حكم الحاكم به بعد الوقف، ولا الوصية به.
# قال الشافعي: (ومعنى قوله - صلى الله عليه وسلم -: «حبس الأصل» أي بما
~~عليه الأموال المطلقة، فلا تباع ولا توهب ولا تورث. إذ لا معنى لقوله: «حبس
~~الأصل» إلا هذا. وأيضا فإن عمر حبس، وقال: (لا يباع ولا يوهب ولا يورث)
~~وهذا بيان حكم الوقف) .
# ومعلوم: أن عمر كان جاهلا بأصل الوقف حتى سأل النبي صلى لله عليه وسلم.
~~فكيف يجهل أصل الوقف، ويعلم حكمه؟ فعلم أنه إنما ذكر هذا الحكم بتوقيف من
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. وإن لم يكن بتوقيف منه، فلا يجوز أن يخفى
~~هذا على النبي - صلى الله عليه وسلم -. فلما لم ينكره.. دل على أن هذا حكم
~~الوقف.
# وروي: عن أبي بكر، وعثمان، وطلحة: أن كل واحد منهم وقف داره.
# وروي: (أن فاطمة وقفت على بني هاشم، وبني المطلب) . ووقف علي عليهم،
~~وأدخل معهم غيرهم.
# PageV08P059
# وروي عن جابر: أنه قال: (لم يبق في أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~من له مقدرة إلا وقد وقف) .
# وروي: أن عمرو بن العاص قدم من اليمن إلى المدينة فقال: (لم يبق في
~~المدينة لأهلها شيء إلا وهو وقف) .
# وروي: أن عليا - رضي الله عنه - حفر بئرا ب: ينبع، فخرج ماؤها مثل عنق
~~البعير. فقيل: بخت الوارث. قال: فتصدق بها علي وكتب: (هذا ما تصدق به علي
~~بن أبي طالب ابتغاء وجه الله، وليصرفه عن النار، ويصرف النار عنه ينظر فيه
~~الحسن ما عاش، ثم الحسين، ثم ذوو الرأي من ولده) .
# وهذا إجماع من الصحابة - رضي الله عنهم - على الوقف.
### | مسألة ms2389 وقف ما تثبت عينه
# ويصح الوقف في كل عين يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها، كالدور والأرضين
~~والثياب والأثاث والسلاح والحيوان.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح وقف الحيوان وإن حكم به الحاكم) .
# وقال محمد بن الحسن: يصح الوقف في الحيوان إلا في الخيل.
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: بعث عمر ساعيا، فلما
~~رجع.. شكا ثلاثة نفر: العباس بن عبد المطلب، وخالد بن الوليد، وابن جميل.
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: ما ينقم ابن جميل إلا أنه كان فقيرا فأغناه
~~الله، وأما خالد.. فقد ظلمتموه، قد احتبس أدراعه
# PageV08P060
# وأعبده في سبيل الله. وروي: وأعتده» . والأعتد: الخيل.
# فالخبر حجة على أبي حنيفة ومحمد.
# وروي: «أن أم معقل أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - وقالت: يا رسول
~~الله! إن أبا معقل وقف ناقة في سيبل الله، وإني أريد الحج، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: اركبيها، فإن الحج والعمرة في سبيل الله»
# ويصح وقف الصغير من الحيوان؛ لأنه يرجى الانتفاع به. ولا يصح الوقف في
~~الحمل؛ لأنه تمليك منجز.. فلم يصح في الحمل وحده، كالبيع. وقولنا: (تمليك
~~منجز) احتراز من الوصية. وقولنا: (وحده) احتراز ممن وقف حيوانا حاملا، فإنه
~~يصح الوقف في الحمل تبعا لأمه، ولا يصح الوقف فيما لا يمكن الانتفاع به على
~~الدوام، كالحيوان الذي تحطم، والطعام والريحان.
# PageV08P061
# وحكي عن مالك والأوزاعي أنهما قالا: (يجوز وقف الطعام) . وهذا ليس بصحيح؛
~~لأنه لا يمكن حبس أصله.
### | فرع وقف العين غير الثابتة
# وهل يصح وقف الدراهم والدنانير؟ فيه وجهان:
# إن قلنا: تصح إجارتها.. صح وقفها.
# وإن قلنا: لا تصح إجارتها.. لم يصح وقفها. وهذا هو الصحيح؛ لأنه لا خلاف
~~أنه لو غصب منه دراهم أو دنانير.. لم يجب عليه أجرتها.
# وأما وقف الكلب: فاختلف أصحابنا فيه: فقال بعضهم: فيه وجهان بناء على
~~الوجهين في إجارته. وقال القفال: لا يصح وقفه وجها واحدا؛ لأنه لا يصح
~~تمليكه. وقال بعضهم: يصح وقفه وجها واحدا، كما تصح الوصية به.
# وهل يصح وقف ms2390 أم الولد؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن الوقف تمليك، وأم الولد لا تملك.
# والثاني: يصح وقفها، كما يصح إجارتها.
# فعلى هذا: إذا مات سيدها.. عتقت بموته؛ لأن ذلك قد ثبت لها بالاستيلاد،
~~فلا يبطل بوقفها، كما لا يبطل بإجارتها.
### | فرع الوقف في شيء معين
# ولا يصح الوقف إلا في عين معينة. فإن وقف عينا في ذمته.. لم يصح؛ لأن ذلك
~~إبطال لمعنى الملك فيها، فلم يصح في عين بذمته، كالعتق.
# PageV08P062
# فإن قال: وقفت أحد هؤلاء العبيد.. لم يصح؛ لأنه تمليك منجز، فلم يصح في
~~عين غير معينة، كالبيع والهبة.
### | فرع وقف المشاع
# ويصح الوقف في المقسوم والمشاع، وبه قال مالك وأبو يوسف.
# وقال محمد بن الحسن: لا يصح الوقف في المشاع.
# دليلنا: حديث عمر: (أنه وقف مائة سهم بخيبر) . وهذا وقف مشاع.
# ويصح وقف علو الدار دون سفلها، أو سفلها دون علوها؛ لأنهما كالعينين.
### | مسألة الوقف فيما فيه طاعة
# ولا يصح الوقف إلا على ما فيه طاعة لله، كالوقف على أولاده أو على قرابته
~~أو الفقراء والمساكين وطلبة العلم، وكالوقف على المساجد والسقايات والقناطر
~~والمقابر، لما ذكرناه من أخبار الصحابة.
# فإن كان الوقف على غير معين.. فهل تفتقر صحته إلى قبول الموقوف عليه.
# وإن كان على معين.. فهل تفتقر صحته إلى قبول الموقوف عليه؟ فيه وجهان:
# الصحيح: أنه لا يفتقر.
# وقال المسعودي (في " الإبانة " ق\352) : يفتقر إلى قبوله.
# ومن قال: لا يفتقر إلى القبول.. فإن الموقوف عليه إذا كان معينا، ورد
~~الوقف.. بطل الوقف عليه.
# وإن وقف على آدمي.. فلا بد أن يكون موجودا حيا يوم الوقف عليه.
# وإن وقف على ميت، أو على من يولد له.. لم يصح؛ لأنه عقد تمليك في حال
~~الحياة، فلم يصح إلا على موجود حي، كالهبة والبيع.
# PageV08P063
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي - رحمه الله - قال: (ولا يجوز أن يخرجها من
~~ملكه إلا إلى مالك منفعة يوم يخرجها إليه) .
# فإن قال قائل: لم قال الشافعي: (لا يجوز الوقف إلا على مالك) وعنده يجوز
~~الوقف ms2391 على المساجد والسقايات والقناطر والمقابر؟!
# قلنا: عن ذلك جوابان:
# أحدهما: أن الوقف على المساجد والسقايات والقناطر والمقابر وقف على
~~المسلمين في الحقيقة؛ لأن منفعة هذه الأشياء ترجع إليهم.
# والثاني: أنه أراد بذلك: إذا وقف على الآدمي.. فلا يصح الوقف إلا على
~~موجود حي. فأما الميت والمعدوم: فلا يصح الوقف عليه.
# فإن قيل: أليس لو وقف على أولاده وعقبهم.. جاز، وأن كان العقب لم يخلق؟
# قلنا: إنما جاز ذلك على سبيل التبع للموقوف عليه الموجود.
### | فرع الوقف على ذمي
# وإن وقف مسلم أو ذمي على ذمي.. صح الوقف؛ لأنه يصح أن يملك بصدقة
~~التطوع.. فصح الوقف عليه، كالمسلم.
# وإن وقف مسلم أو ذمي على كنائس أهل الذمة وبيعهم.. لم يصح الوقف؛ لأنها
~~مجامع الكفر ومشاتم الرسول - صلى الله عليه وسلم -.
# وكذلك الوقف على خادمها.. لا يصح؛ لأن خدمتها من عمارتها.
# وإن وقف على النازلين في الكنائس من المارة من أهل الذمة.. قال ابن
~~الصباغ: صح الوقف؛ لأنه وقف على أهل الذمة دون الكنائس والبيع.
# وإن وقف شيئا على كتب التوراة والإنجيل.. لم يصح؛ لأنها مبدلة مغيرة، فلا
~~حرمة لها.
# وإن وقف شيئا على من يقطع الطريق، أو يرتد عن الدين.. لم يصح؛ لأن الوقف
# PageV08P064
# لا يصح إلا على بر، وهذا إعانة على المعصية.
# وإن وقف على مرتد أو حربي.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: يصح، كما يصح الوقف على الذمي.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه مأمور بقتلهما، فلا معنى للوقف عليهما. وهذا يبطل
~~بالزاني المحصن، فإنه مأمور بقتله، ويصح الوقف عليه.
### | فرع الوقف على بهيمة رجل
# وإن وقف على بهيمة رجل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنها لا تملك، فلم يصح الوقف عليها.
# والثاني: يصح. قال ابن الصباغ: وهو ظاهر المذهب؛ لأن ذلك وقف على مالكها،
~~قال: إلا أنه ينفق منه عليها، فإذا نفقت- أي: ماتت- كان لصاحبها. وأما إذا
~~وقف على عبد أو أم ولد.. ففيه طريقان:
# قال الشيخان- أبو حامد وأبو إسحاق -: لا يصح الوقف عليهما؛ لأنه تمليك
~~منجز، فلم يصح ms2392 على العبد، كالهبة.
# وقال القاضي أبو الطيب في (المجرد) : يبني على القولين في أنه: هل يملك
~~إذا ملكه السيد؟
# فإن قلنا: إنه يملك.. صح الوقف عليه. فإذا أعتق.. كان له مثله.
# وإن قلنا: إنه لا يملك.. فهو كما لو وقف على بهيمة غيره، على وجهين:
# الصحيح: يصح.
# PageV08P065
### | مسألة وقف على نفسه ثم الفقراء
# ) : إذا وقف شيئا على نفسه، ثم على الفقراء والمساكين، أو على نفسه
~~وأولاده، ثم على الفقراء.. لم يصح الوقف على نفسه.
# وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبو يوسف، وأحمد: (يصح) . قال ابن
~~الصباغ: وإليه ذهب أبو العباس وأبو عبد الله الزبيري من أصحابنا، لما روي:
~~أن عمر - رضي الله عنه - لما وقف قال: (لا بأس على من وليها أن يأكل منها
~~غير متأثل مالا) . فجعل لمن يليها أن يأكل منها. وقد يليها الواقف وغيره.
~~وقد كانت بيده إلى أن مات.
# وروي: أن عثمان - رضي الله عنه - لما وقف بئر رومة قال: (دلوي منها كدلاء
~~المسلمين) ولأن الوقف وقفان: وقف خاص، ووقف عام. ثم ثبت: أن الوقف العام له
~~فيه حظ، وهو: إذا وقف مسجدا أو سقاية.. فإن له أن يصلي في المسجد، ويشرب من
~~السقاية، فكذلك في الوقف الخاص.
# ودليلنا: أن الوقف تمليك للرقبة والمنفعة، فلا يجوز أن يملك نفسه من
~~نفسه، كما لا يجوز ذلك في البيع والهبة. وأما حديث عمر: فمحمول على أنه شرط
~~ذلك لغيره.
# وأما حديث عثمان: فلأن ذلك وقف عام، وهو يدخل في العام من غير شرط.
# إذا ثبت هذا، وأن وقفه على نفسه لا يصح: فإنه يكون وقفا منقطع الابتداء
~~متصل الانتهاء، على ما يأتي بيانه.
# PageV08P066
### | فرع التحبيس على الولد بشرط
# ) : قال في (البويطي) : (إذا قال: داري حبس على ولدي، ثم مرجعها إلي إذا
~~انقرض.. فالحبس باطل) . وقد قيل: جائز، ويرجع إلى أقرب الناس بالمحبس.
### | مسألة الوقف المعلق أو على التخيير
# ) : وإن قال: وقفت داري هذه على أحد هذين الرجلين، أو على من يختاره
~~فلان.. لم يصح؛ لأنه تمليك منجز، ms2393 فلم يصح على غير معين، كالبيع.
# وإن قدر الوقف بمدة.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: لا يصح من غير تفصيل.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\349] : إذا قال: وقفت داري هذه على زيد
~~سنة، ثم تعود ملكي بعد السنة.. ففيها ثلاثة أقوال:
# أحدها: لا يصح الوقف؛ لأن مقتضى الوقف التأبيد، وليس هذا بمؤبد.
# والثاني: يصح الوقف، ويرجع إليه بعد السنة، فكأنه جعل غيره أحق بمنفعة
~~الدار هذه السنة بإجارة أو إعارة.
# والثالث: يكون كما لو قال: وقفتها على زيد وأولاده، وأطلق.. فيكون وقفا
~~متصل الابتداء منقطع الانتهاء، على ما يأتي بيانه.
# وقال ابن الصباغ: وإن قال: وقفتها على زيد سنة، وأطلق.. فإنه وقف متصل
~~الابتداء منقطع الانتهاء، على ما يأتي بيانه.
# وإن قال: وقفت هذا على زيد سنة، ثم بعد السنة على الفقراء والمساكين..
~~فظاهر كلام ابن الصباغ أنه يصح قولا واحدا. وقد ذكر الشيخ أبو حامد ما يدل
~~على ذلك في التي بعدها.
# PageV08P067
### | مسألة الوقف على أحوال
# وإذا وقف وقفا: فلا يخلو من أربعة أحوال: إما أن يكون معلوم الابتداء
~~والانتهاء، أو يكون مجهول الابتداء والانتهاء، أو يكون معلوم الابتداء
~~مجهول الانتهاء، أو يكون مجهول الابتداء معلوم الانتهاء.
# فإن كان معلوم الابتداء والانتهاء.. صح الوقف، وذلك يتصور من وجهين:
# أحدهما: أن يقفه على قوم معينين بالصفة لا يجوز بحكم العادة انقطاعهم،
~~مثل: أن يقفه على الفقراء والمساكين، أو على طلبة العلم، أو أبناء السبيل،
~~وما أشبه ذلك، أو على قبيلة لا تنقطع، كبني تميم.
# الثاني: أن يقفه على قوم معينين ينقطعون في العادة، ثم بعدهم على من لا
~~ينقطع، مثل أن يقفه على أولاده وأولاد أولاده، فإذا انقرضوا، فعلى الفقراء
~~والمساكين.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا يجوز أن يكون الابتداء معلوما بالصفة، والانتهاء
~~معلوما بالتعيين، مثل أن يقول: وقفت هذا على الفقراء والمساكين. ثم على
~~أولادي، أو على بني تميم؛ لأن هذا لا يفنى؛ لأن الدنيا لا تخلو من فقراء
~~ومساكين.
# قال: إلا أن يقدره بمدة، مثل أن ms2394 يقول: وقفته على الفقراء والمساكين سنة،
~~أو عشر سنين، ثم على أولادي، ثم على بني تميم، فيصح.
# فإن كان الوقف مجهول الابتداء والانتهاء، مثل أن يقول: وقفت داري على
~~أولادي، ولا أولاد له، أو على رجال، أو على حمل هذه المرأة.. فلا يصح
~~الوقف؛ لأن الوقف تمليك للرقبة والمنفعة، فلم يصح على من لا يملك، كما لا
~~يصح البيع والإجارة من غير ملك.
# فإن كان الوقف معلوم الابتداء مجهول الانتهاء، مثل أن يقول: وقفت هذا على
~~أولادي، ويسكت، وله أولاد، أو على أولادي وأولاد أولادي ما تناسلوا
~~وتعاقبوا،
# PageV08P068
# ولم يصرفه بعد انقراضهم على سبيل لا ينقطع.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن الوقف باطل. وبه قال محمد بن الحسن؛ لأن مقتضى الوقف التأبيد،
~~وهذا ليس بمؤبد؛ لأن نسله قد ينقطع، فلم يصح الوقف، كما لو كان مجهول
~~الابتداء والانتهاء.
# والثاني: يصح الوقف. وبه قال مالك؛ لأن ابتداء الوقف معلوم، ويمكن نقله
~~إلى غيره بعد انقراضه، فصح، كما لو كان معلوم الابتداء والانتهاء.
# فإذا قلنا: إن الوقف باطل.. فإن الموقوف يكون باقيا على ملك الواقف.
# وإذا قلنا: إن الوقف صحيح.. فإن الوقف يصرف إلى الموقوف عليهم ما داموا.
~~فإذا انقرضوا.. ففيه ثلاثة أقوال حكاها المسعودي [في " الإبانة " ق\347] :
# أحدها: يصرف إلى المساكين؛ لأنهم هم الذين يؤول إليهم الوقف الصحيح.
# والثاني- وهو قول أبي يوسف -: أنه يرجع ملكا إلى الواقف إن كان باقيا، أو
~~إلى وارثه إن كان ميتا؛ لأنه جعله وقفا على ما سماه، فلا يجوز أن يكون وقفا
~~على غيره، فرجع إلى الواقف.
# والثالث- وهو الصحيح، ولم يذكر أصحابنا البغداديون غيره-: أن ينقل إلى
~~أقرب الناس بالواقف؛ لأن ملكه قد زال عنه على وجه القربة، فلم يعد إليه،
~~كما لو أعتق عبدا. وإذا لم يعد ملكه إليه.. كان أقاربه بعد من سماه أولى؛
~~لأنه قصد جهة الثواب وأولى جهات الثوب أقاربه، لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا صدقة وذو رحم محتاج» ، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «صدقتك على
~~المساكين صدقة، وعلى ذي رحم اثنتان: ms2395 صدقة وصلة» .
# PageV08P069
# فإذا قلنا بهذا: قال المسعودي [في " الإبانة " ق\346] : فاختلف أصحابنا
~~في أقرب الناس إليه:
# فمنهم من قال: هم ورثته الذين جعلهم الله أحق بميراثه.
# وقال ابن سريج: أقربهم جوارا لا قرابة؛ لأن الشافعي قال: (يصرف إلى أقرب
~~الناس بالواقف) وأقربهم به: جاره.
# ومنهم من قال: أقربهم به رحما وإن لم يكن وارثا. وهذا هو المشهور.
# فعلى هذا: إن كان هناك ابن بنت أو ابنة بنت، وابن عم.. كان ابن البنت أو
~~ابنة البنت أولى من ابن العم.
# وإن كان هناك قرابة له ذكور ونساء: سوى بينهم، فيقدم الأقرب فالأقرب.
~~فأقربهم الأولاد، ثم أولادهم وإن سفلوا، فإن لم يكن أحد منهم.. فالأبوان.
~~فإن اجتمعا.. استويا. فإن اجتمع له جد وأخ لأب.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنهما سواء، كما قلنا في الميراث.
# والثاني: أن الأخ أولى؛ لأن تعصيبه تعصيب الأولاد.
# وهل يختص به فقراؤهم، أو يشترك به الأغنياء والفقراء؟ فيه قولان:
# أحدهما: يشترك فيه الأغنياء والفقراء؛ لأن اسم القرابة يجمعهم.
# والثاني: يختص به الفقراء؛ لأن القصد منه القربة، والقربة في الفقراء
~~أكثر ثوابا من الغني.
# فإن كان الوقف مجهول الابتداء معلوم الانتهاء، مثل أن يقف على ولده ولا
~~ولد له، ثم على الفقراء. أو على قوم غير معينين ثم على الفقراء، أو على زيد
~~ثم على الفقراء فرد زيد الوقف.. فإن الوقف يبطل عليه. وهل يبطل الوقف على
~~الفقراء في هذه المسائل؟ اختلف أصحابنا فيه:
# PageV08P070
# فقال أبو علي بن أبي هريرة: هي على قولين كالتي قبلها. وقد نص الشافعي
~~على القولين فيها في (حرملة) ؛ لأن الجهالة دخلت في أحد طرفي الوقف، فهو
~~كما لو دخلت في الانتهاء.
# وقال أبو إسحاق: يبطل الوقف هاهنا قولا واحدا، وهو المنصوص في (المختصر)
~~؛ لأن الثاني فرع لأصل باطل، فكان باطلا.
# فإذا قلنا: إنه باطل.. فلا كلام.
# وإذا قلنا: إنه صحيح.. فلا حق للبطن الأول فيه. وهل ينقل الوقف إلى البطن
~~الثاني؟ ينظر فيه:
# فإن كان البطن الأول لا يمكن اعتبار انقراضه كرجل غير معين.. نقل ms2396 الوقف
~~في الحال إلى البطن الثاني.
# وإن كان الأول يمكن اعتبار انقراضه كأم ولده، أو وقف على وارثه في مرض
~~موته ثم على الفقراء.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه ينقل في الحال إلى البطن الثاني؛ لأن الوقف لم يصح على الأول،
~~فكان وجوده كعدمه.
# والثاني: أنه يرجع إلى الواقف إن كان حيا، أو إلى وارثه إن كان ميتا، إلى
~~أن ينقرض البطن الأول؛ لأنه لا يمكن نقله إلى الثاني في الحال؛ لأنه شرط في
~~صرفه إليه انقراض الأول، فبقي على ملك الواقف.
# والثالث- وهو اختيار ابن الصباغ -: أنه ينقل إلى أقرب الناس بالواقف إلى
~~أن ينقرض الأول، ثم ينقل إلى الثاني، كما قلنا في الوقف المعلوم الابتداء،
~~المجهول الانتهاء.
# PageV08P071
# قال الشيخ أبو حامد: وقد نص الشافعي في (حرملة) : (أن رجلا لو وقف داره
~~في مرض موته على ولده، وولد ولده.. صح الوقف في نصف الدار على ولد الولد،
~~ولم يصح في النصف على الولد؛ لأنه وارث. فيكون للولد أخذ نصف غلة الوقف ما
~~عاش، فإذا مات.. صار ذلك لولد الولد) فجعل للولد أخذ نصف الغلة بحق الملك،
~~فإذا مات.. نقل إلى ولد الولد.
# فإذا قلنا: إنه ينقل إلى أقرباء الواقف.. فهل يختص به فقراؤهم، أو يشترك
~~فيه أغنياؤهم وفقراؤهم؟ على ما مضى من القولين.
### | فرع وقف داره على اثنين ولم يذكر من بعدهما
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\347] : لو وقف داره على زيد وعمرو، وسكت
~~عن ذكر من بعدهما، وقلنا: يصح، فمات أحدهما.. ففيه قولان:
# أحدهما: يرجع نصيب الميت إلى الباقي منهما؛ لأنها موقفة عليهما، فكان
~~الباقي منهما أحق بها.
# والثاني: يصرف نصيب الميت منهما إلى ما يصرف جميعها إذا ماتا، على ما
~~مضى.
### | فرع لم يذكر الموقوف عليه
# ) : وإن قال: وقفت داري، أو تصدقت به صدقة محرمة، ولم يقل على من.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: إن الوقف باطل؛ لأن الوقف تمليك فلا بد من مملك، كالبيع والهبة،
~~ولأنه لا خلاف أنه لو قال: وقفت داري على أقوام أو رجال، أنه لا ms2397 يصح الوقف
~~وقد ذكر الموقوف عليه.. فبأن لا يصح ولم يذكره أولى.
# والثاني: يصح الوقف؛ لأن القصد من الوقف القربة، فصح وإن لم يذكر الواقف
~~الموقوف عليه، كما لو قال: علي لله أن أضحي بهذه الشاة. ولأنه لو قال:
~~أوصيت
# PageV08P072
# بثلثي وأطلق.. لصحت الوصية وصرفت إلى الفقراء، فكذلك هذا مثله. ويفارق
~~البيع والهبة؛ لأنه ليس لهما مصرف معروف. ويفارق إذا وقف على قوم أو رجال
~~غير معينين؛ لأنا لو صححناه ورددناه على قوم.. ربما أخطأنا مراده إن كان
~~قصده غيرهم.
# فإذا قلنا: إن الوقف صحيح.. فإن الوقف يصرف إلى أقرباء الواقف؛ لأنهم
~~أولى جهات الثواب.
# قال الشافعي: (ويستوي فيه الأغنياء والفقراء) .
# قال الشيخ أبو حامد: فنص على أحد القولين، ويجيء فيه القول الآخر أنه
~~يختص به فقراؤهم.
### | مسألة يشترط للوقف القول
# ) : ولا يصح الوقف إلا بالقول. وألفاظه ستة:
# وقفت، وحبست، وسبلت، وتصدقت، وحرمت، وأبدت.
# فإما الوقف: فهو صريح؛ لأنه لا يصلح في عرف اللغة إلا لذلك.
# وأما التحبيس، والتسبيل: فهما صريحان أيضا؛ لأن الشرع ورد بهما، وهو قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «حبس الأصل وسبل الثمرة» ولا يصلحان في
~~اللغة إلا لذلك.
# أما الصدقة: فهو كناية. فإن نوي به الوقف، صار وقفا فيما بينه وبين الله
~~تعالى دون الحكم، إلا أن يقول: أنا نويت به الوقف، فيصير وقفا فيما بينه
~~وبين الله تعالى وفي الحكم؛ لأن هذه اللفظة مشتركة بين صدقة الفرض والتطوع،
~~وهي في صدقة التطوع أظهر.
# فإن قرن بالصدقة لفظة من ألفاظ الوقف، بأن قال: صدقة موقوفة، أو محبسة،
~~أو مسبلة أو محرمة، أو مؤبدة، أو قرن بها حكما من أحكام الوقف، بأن قال:
~~صدقة لا تباع، ولا توهب، ولا تورث.. صار ذلك وقفا؛ لأن انضمام ذلك إلى لفظ
~~الصدقة لا يحتمل غير الوقف.
# وأما قوله: حرمت، وأبدت: ففيهما وجهان:
# PageV08P073
# أحدهما: أنهما كناية. وهو اختيار المحاملي؛ لأن قوله حرمت: يقتضي تحريما
~~عن نفسه، ولا يقتضي تمليك العين. والوقف يقتضي تمليك العين، فلم تكن صريحة.
# وقوله أبدت: يقتضي ms2398 التأبيد، وليس لهذه اللفظة عرف مستعمل.
# والثاني: أنهما صريحان. وهو اختيار ابن الصباغ؛ لأن لفظة التحريم
~~والتأبيد في الجمادات لا يصلحان لغير الوقف.
# قال ابن الصباغ: ولأن الشافعي جعلهما مع لفظة الصدقة صريحين في الوقف.
~~ولو كانا كناية في الوقف.. لم تصر الصدقة بهما صريحا؛ لأن بإضافة الكناية
~~إلى الكناية لا يحصل الصريح.
### | فرع يلزم الواقف للمسجد والمقبرة أن يتلفظ بذلك
# ] : فإن بنى مسجدا وأذن للناس في الصلاة فيه، أو أذن للناس في الدفن في
~~أرضه.. لم يصيرا بذلك وقفا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا بنى في داره مسجدا، وفتح بابه إلى الشارع، وأذن
~~للناس في الصلاة فيه، أو أذن للناس بالدفن في أرضه.. صار بذلك وقفا) .
# دليلنا: أنه تحبيس عين على وجه القربة، فكان من شرطه القول مع القدرة
~~عليه، كما لو حبس دارا على الفقراء والمساكين. وهذا احتراز من الأخرس.
### | مسألة صحة الوقف تزيل الملك
# ) : وإذا صح الوقف.. زال ملك الواقف عن الوقف.
# وحكى أبو العباس ابن سريج فيه قولا آخر: أنه لا يزول ملكه عن الوقف، وهو
~~قول مالك، والأول هو المشهور؛ لأن الوقف سبب يقطع تصرف الواقف في الرقبة
~~والمنفعة، فأزال الملك، كالعتق.
# PageV08P074
# إذا ثبت هذا: فإلى من ينتقل الملك في الوقف؟
# نص الشافعي ها هنا: (أن الملك ينتقل فيه إلى الله تعالى) ونص في
~~(الشهادات) : (أن الرجل إذا ادعي أن أباه وقف عليه، وأقام عليه شاهدا
~~واحدا.. حلف معه) .
# فمن أصحابنا من قال: هذا يدل على أن الملك انتقل إلى الموقوف عليه؛ لأنه
~~حكم بثبوت الوقف بشاهد ويمين، ولو انتقل إلى الله تعالى.. لم يحكم بثبوته
~~بشاهد ويمين، كما قلنا في العتق، فتكون المسألة على قولين:
# أحدهما: ينتقل الملك فيه إلى الموقوف عليه، إلا أنه لا يملك التصرف في
~~رقبته؛ لأن الوقف متمول، بدليل أنه يجب على متلفه القيمة، وما كان متمولا،
~~فإن الملك فيه للآدمي، كالحربي إذا استرق، والصيد.
# والثاني: أنه ينتقل إلى الله تعالى، وهو الصحيح؛ لأنه معنى يزيل الملك،
~~لا يقصد به الانتفاع ms2399 بالرقبة، فانتقل إلى الله تعالى كالعتق.
# وقال أبو العباس: ينتقل إلى الله تعالى قولا واحدا، لما ذكرناه. وإنما
~~حكم الشافعي فيه بالشاهد واليمين؛ لأن ملك المنفعة للموقوف عليه، والمنافع
~~تثبت بالشاهد واليمين.
# وحكى القاضي أبو الطيب طريقا ثالثا: أن الملك ينتقل إلى الموقوف عليه
~~قولا واحد. وحيث قال الشافعي: (يملك الموقوف عليه منفعته لا رقبته) أراد
~~به: لا يملك بيع رقبته ولا هبتها، والصحيح الطريق الأول.
# وأما منفعة الوقف: فإنها ملك للموقوف عليه بلا خلاف.
# فإن كان الموقوف شجرة.. ملك الموقوف عليه ثمرتها، وتجب فيها الزكاة؛ لأنه
~~يملكها.
# وإن كان الموقوف نصابا من الماشية على رجل تجب عليه الزكاة، وحال عليها
~~الحول، فإن قلنا: إن الملك فيها لله تعالى.. لم تجب فيها الزكاة، وإن قلنا:
~~إنها في ملك الموقوف عليه، فهل تجب الزكاة عليه؟ فيه وجهان مضى ذكرهما في
~~الزكاة.
# PageV08P075
# قال الشيخ أبو حامد: فإذا قلنا: يجب عليه.. فإنه لا يخرجها منها، وإنما
~~يخرجها من ماله، ويملك الموقوف عليه صوفها ولبنها؛ لأنه غلتها. وإن ولدت
~~أولادا بعد الوقف.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن الولد ملك للموقوف عليه يجوز له بيعه؛ لأنه من نمائها، فهو
~~كثمرة الشجرة وكسب العبد.
# والثاني: أن الولد يكون وقفا، كالأم؛ لأن كل حكم ثبت للأم، تبعها فيه
~~الولد، كأم الولد.
# وإن وقف بهيمة حاملا.. قال ابن الصباغ:
# فإن قلنا: للحمل حكم.. كان الولد وقفا.
# وإن قلنا: لا حكم للحمل.. كان كالولد الحادث بعد الوقف، على الوجهين.
### | فرع وطء الجارية الموقوفة
# ] : وإن كان الموقوف جارية فوطئها الواقف، أو أجنبي بشبهة، أو أكرهها على
~~الوطء.. وجب عليه المهر للموقوف عليه؛ لأن ذلك من كسبها.
# ولا يجوز للموقوف عليه وطؤها قولا واحدا؛ لأنه لا يملكها في أحد القولين،
~~ويملكها في الثاني، إلا أنه ملك ضعيف، بدليل أنه لا يملك بيعها ولا هبتها.
~~والوطء لا يكون إلا في ملك تام، فإن خالف ووطئها.. لم يجب عليه الحد؛ لأنه
~~وطء شبهة، ولا يجب عليه المهر؛ لأنه لو وطئها غيره وطئا يوجب المهر.. ms2400 لكان
~~المهر الذي يستحق عليه للموقوف عليه، فلا يجوز أن يستحق مهرها على نفسه.
# وهل يجوز تزويجها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز. كما يجوز إجارتها.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه يخاف عليها أن تحبل من الوطء، وتموت منه، فيبطل
~~حق البطن الثاني منها.
# وإذا قلنا: يجوز تزويجها.. فمن يزوجها؟
# PageV08P076
# إن قلنا: إن الملك فيها للموقوف عليه.. زوجها.
# وإن قلنا: إنه لله تعالى.. زوجها الحاكم بإذن الموقوف عليه، ويجب له
~~مهرها. وإن أتت بولد.. كان على الوجهين في ولد البهيمة.
### | مسألة تلف الموقوف
# وإن أتلف أجنبي الوقف، أو أتلفه الواقف.. وجب عليه قيمته، ولمن يكون؟ فيه
~~طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: إذا قلنا: إن الملك للموقوف عليه.. وجبت له
~~القيمة، يتصرف فيها بما شاء.
# وإن قلنا: إن الملك لله تعالى.. اشترى بالقيمة شقصا وأوقفه ويكون وقفا
~~بالعين التي أتلفت.
# و [الطريق الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: يشتري بالقيمة مثل العين على
~~القولين، وهو اختيار ابن الصباغ، لئلا يبطل حق البطن الثاني منها.
# فإن كان الموقوف عبدا، فقتله عبد عمدا.. قال ابن الصباغ: فعندي أنه
~~للموقوف عليه إذا قلنا: إن الموقوف عليه يستحق قيمته، أن يثبت له القصاص.
~~وإن قلنا: إن الملك لله تعالى.. فإن القصاص إلى الإمام إن رأى ذلك.
# وإن قطعت يده خطأ.. وجبت فيها نصف قيمته، وفيها وجهان:
# أحدهما: تكون للموقوف عليه.
# والثاني: يشترى بها شقص من عبد.
# وإن قتله الموقوف عليه:
# فإن قلنا: إن القيمة تصرف إليه.. لم يجب عليه دفع القيمة؛ لأنه لا يستحق
~~شيئا على نفسه، كما لو قتل عبد نفسه.
# PageV08P077
# وإن قلنا: يشتري بالقيمة مثل العين.. أخذت منه القيمة، واشتري بها عبد
~~يكون وقفا كالأول، وعلى الموقوف عليه الكفارة بكل حال.
### | فرع وطء الواقف أو الأجنبي بشبهة
# وإن كان الموقوف جارية، فوطئها الواقف، أو أجنبي بشبهة، فأتت منه بولد..
~~فإن الولد يكون حرا للشبهة، ويجب عليه قيمته؛ لأنه أتلف رقه باعتقاده.
# فإن قلنا: إن الولد لو كان مملوكا لكان للموقوف عليه.. وجبت القيمة له.
# وإن قلنا: ms2401 إن الولد يكون وقفا كأمه لو كان مملوكا.. ففي قيمة الولد
~~طريقان، كما قلنا في قيمة الوقف إذا أتلفه أجنبي، أو أتلفه الواقف.
# ولا تصير الجارية أم ولد للواطئ؛ لأنه وطئها في غير ملكه. وإن وطئها
~~الموقوف عليه وأولد منها ولدا.. فإن الولد يكون حرا، سواء علم تحريم الوطء
~~أو لم يعلم؛ لأنه يملكها في أحد القولين، وله فيها شبهة ملك في القول
~~الثاني. فإن قلنا بأحد الوجهين- لو كان الولد مملوكا كان للموقوف عليه- لم
~~يجب عليه دفع قيمته. وإن قلنا: إن الولد يكون وقفا كأمه.. بني على الطريقين
~~في العين الموقوفة إذا أتلفها أجنبي، فإن قلنا: تؤخذ منه القيمة وتسلم إلى
~~الموقوف عليه.. لم يجب على الموقوف عليه شيء. وإن قلنا: يشتري بها مثلها..
~~أخذت منه قيمة الولد، واشتري بها مثله.
# وهل تصير أم ولد للموقوف عليه؟
# إن قلنا إن الملك فيها ينتقل إلى الله تعالى.. لم تصر أم ولد له.
# وإن قلنا: إن الملك انتقل إلى الموقوف عليه.. صارت أم ولد له. فإن مات
~~وهي باقية.. عتقت بموته وأخذت قيمتها من تركته، وكان الحكم فيها كما لو
~~أتلفها أجنبي على الطريقين: منهم من قال:
# PageV08P078
# إن قلنا: إن الملك ينتقل إلى الله تعالى.. اشترى بالقيمة مثل الجارية،
~~وتكون وقفا مكانها.
# وإن قلنا: إن الملك انتقل إلى الموقوف عليه.. صرفت القيمة ها هنا إلى أهل
~~البطن الثاني بعده.
# ومنهم من قال: يشترى بها مثل الجارية على القولين.
### | فرع جناية العبد الموقوف
# وإن جنى العبد الموقوف على غيره:
# فإن كانت جنايته توجب- واختار المجني عليه- القصاص فاقتص منه.. فلا كلام،
~~فإن كان على النفس فقتله.. بطل الوقف، كما لو مات. وإن كانت فيما دون
~~النفس.. بقي الوقف فيما بقي منه.
# وإن كانت الجناية خطأ، أو عمدا، فعفي عنه على مال.. وجب الأرش، ولا يجوز
~~بيعه؛ لأن الوقف لا يجوز بيعه.
# فإن قلنا: إن ملك الواقف لم يزل عنه.. وجب عليه أرش جنايته.
# وإن قلنا: إن ملك الوقف للموقوف عليه.. وجب أرش الجناية عليه، بالغة ms2402 ما
~~بلغت حتى لو جنى جنايات كثيرة.. وجب عليه أرشها.
# قال ابن الصباغ: وهذا يدل على ضعف هذا القول؛ لأنه لا يجوز أن يجب عليه
~~أرش جناية غيره على وجه يجحف به.
# وإن قلنا: إن الملك فيه ينتقل إلى الله تعالى.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول أبي إسحاق -: أنها تجب على الواقف؛ لأنه منع من بيعه
~~بسبب لم يبلغ به حالة يتعلق الأرش بذمته، فلزمه الأرش، كأم الولد.
# والثاني: تجب في بيت المال؛ لأنه لا يمكن إيجاب الأرش على الواقف؛ لأن
# PageV08P079
# ملكه قد زال عنه. ولا على الموقوف عليه؛ لأنه لا يملكه، فلم يبق إلا بيت
~~المال.
# والثالث: يجب في كسبه؛ لأنه لا يمكن إيجابه على الواقف، ولا على الموقوف
~~عليه؛ لأنهما لا يملكانه، ولا في رقبته؛ لأنه لا يمكن بيعها، فوجب ذلك في
~~كسبه. فإن لم يكن له كسب.. كانت على الوجهين الأولين.
### | مسألة تعليق الوقف على شرط مستقبل
# ولا يصح تعليق أصل الوقف بشرط مستقبل، مثل أن يقول: إذا جاء رأس الشهر..
~~فقد وقفت داري هذه على المساكين؛ لأن هذا تصرف لم يبن على التغليب، فلا يصح
~~تعليقه على شرط، كالبيع والهبة.
# ولا يصح الوقف بشرط الخيار، ولا بشرط أن يبيعه متى شاء، ولا بشرط أن يدخل
~~فيه من شاء، أو يخرج منه من شاء.
# وقال أبو يوسف: يصح بشرط الخيار، وبشرط أن يبيعه متى شاء، في إحدى
~~الراويتين.
# دليلنا: أن هذا شرط ينافي مقتضاه، فلم يصح، كما لو أعتق عبدا وشرط شيئا
~~من هذه الشروط.
# وأما صرف غلة الوقف: قال الشافعي: (فهي على ما شرط الواقف من الأثرة،
~~والتقدمة، والتسوية بين أهل الغنى والحاجة، ومن إخراج من أخرج منها بصفة،
~~ورده إليها بصفة) .
# قال أصحابنا: ف (الأثرة) : أن يخص قوما دون قوم، مثل: أن يقف على أولاده،
~~على أن يخص الذكور دون الإناث، أو الإناث دون الذكور.
# وأما (التقدمة) : فإنه يقدم قوما على قوم، وذلك يحصل من وجهين:
# أحدهما: أن يفاضل بينهم، مثل: أن يقول وقفت ms2403 عل أولادي للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، أو على أن للأنثى الثلثين وللذكر الثلث.
# والثاني: أن يقول: على أن البطن الأعلى يقدم على البطن الثاني.
# PageV08P080
# وأما (التسوية) : فمثل أن يقول: على أن يسوى بين الغني والفقير منهم، أو
~~بين الذكور والإناث. والإطلاق يقتضي ذلك وشرط تأكيدا.
# وأما (إخراج من أخرج بصفة) : فمثل أن يقول: وقفت على أولادي على أن من
~~تزوج من بناتي.. فلا حق لها فيه. وعلى أن من استغنى من أولادي.. فلا حق له
~~فيه.
# وأما (رده إليها بصفة) : فمثل أن يقول: على أن من تزوج من بناتي.. فلا حق
~~لها فيه، فإن طلقها زوجها، أو مات عنها.. عادت إلى الوقف.
# فكل هذا وما أشبهه جائز، ويحمل على ما شرطه الواقف.
# فإن قيل: فهذا وقف معلق على شرط، والوقف المعلق على شرط لا يصح؟
# فالجواب: أن هذا ليس بوقف معلق على شرط؛ لأن الوقف المعلق على الشرط هو:
~~أن يعلق أصل الوقف على الشرط، مثل أن يقول: إذا جاء رأس الشهر.. فقد وقفت
~~داري. وأما هذا: فهو وقف منجز في الحال، وإنما الاستحقاق معلق بشرط، كما
~~قلنا في الوكالة لو قال: إذا جاء رأس الشهر.. فقد وكلتك، فلا يصح. ولو قال:
~~وكلتك ولا تتصرف إلا أول الشهر.. صح.
### | فرع وقف شيئا على جماعة فقراء
# إذا وقف شيئا على فقراء بني فلان: فمن جاء منهم وادعى أنه فقير.. أعطي،
~~ولم يكلف إقامة البينة على فقره؛ لأن الأصل في الناس الفقر.
# ولو قال على الأغنياء منهم: فمن ادعى الغنى منهم ليأخذ.. كلف إقامة
~~البينة؛ لأن الأصل عدم الغنى.
### | فرع وقف على رجل دابة للركوب دون نتاجها
# ] : قال المسعودي [في " الإبانة " ق\352] : إذا وقف دابة على رجل للركوب،
~~ولم يجعل له درها ووبرها.. فللموقوف عليه الركوب، ولي له الدر والوبر، وكان
~~الحكم في الدر والوبر حكم من وقف شيئا على زيد، وسكت عمن يصرف إليه بعده.
# PageV08P081
### | فرع الوقف في سبيل الله للغزاة
# وإن وقف شيئا في سبيل الله.. كان ذلك وقفا على ms2404 الغزاة عند نشاطهم دون
~~المرتبين في ديوان الإمام.
# وقال أحمد: (الحج من سبيل الله) وتعلق بحديث أم معقل.
# دليلنا: أن مطلق كلام الآدمي محمول على المعهود في الشرع، وقد ثبت أن سهم
~~سبيل الله في الصدقات مصروف إليهم، فكذلك الوقف المطلق.
# وأما الخبر: فيحتمل أن في كلام الواقف ما دل أنه أراد سبيل الثواب.
# وإن وقف شيئا في سبيل الثواب.. صرف ذلك إلى أهله وقرابته؛ لأنهم أعظم
~~جهات الثواب، ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -: «صدقتك على غير ذي رحمك
~~صدقة. وصدقتك على ذي رحمك صدقة وصلة» .
# وإن وقف شيئا على سبيل الخير.. صرف ذلك إلى من يستحق الزكاة لحاجته
~~إليها، وهم الفقراء، والمساكين، وفي الرقاب، والغارمون- لمصلحتهم- وابن
~~السبيل.
### | فرع الوقف على وجوه البر
# وإن وقف شيئا على وجوه البر.. صرف ذلك إلى من اختاره الناظر من الفقراء
~~والمساكين والمساجد والقناطر وسائر مصالح المسلمين.
# وقال بعض أهل العلم: يصرف إلى من يستحق الزكاة سوى العاملين عليها. وليس
~~بشيء؛ لأن ذلك يعم جميع مصالح المسلمين.
### | فرع الوقف على العلماء
# قال الصيمري: وإن قال: وقفت هذا على العلماء.. صرف ذلك إلى كل عالم بأصول
~~الشريعة وفروعها، ولا يصرف إلا إلى من يكمل لهما.
# PageV08P082
# وإن قال: وقفت على الفقهاء.. صرف إلى أهل الفروع.
# وإن قال: على النحاة.. لم يصرف إلى أهل اللغة.
### | فرع وقف ضيعة لحقوق وتبعات
# قال أبو العباس: وإن وقف ضيعة، وقال: يكون الانتفاع منصرفا إلى عمارتها
~~وحق السلطان، وما فضل بعد ذلك في تبعاتي في الزكاة والكفارات.. صح الوقف،
~~وصرفت الغلة إلى الفقراء والمساكين؛ لأن الظاهر أنه أخرج زكاته وكفارته،
~~وإنما خاف النقص، فيكون هذا تطوعا منه.
### | مسألة الوقف على الأولاد يدخل الجميع
# وإن وقف على أولاده.. دخل فيه أولاده من صلبه، الذكور والإناث والخناثى؛
~~لأن الجميع ولده، ولا يدخل أولاد البنين، ولا أولاد البنات؛ لأن ولده حقيقة
~~هو ولده من صلبه.
# وإن كان له حمل.. استحق من الغلة الحادثة بعد انفصاله، دون الحادثة قبل
~~انفصاله؛ لأنه لا يسمى ولدا إلا ms2405 بعد الانفصال.
# وإن كان له ولد فنفاه باللعان.. لم يدخل فيه.
# وقال أبو إسحاق: يدخل فيه. وهذا خطأ؛ لأنه بالنفي خرج عن أن يكون ولده.
### | فرع الوقف على أولاد أولاده
# وإن وقف على أولاد أولاده.. دخل فيه أولاد البنين، وأولاد البنات الذكور
~~والإناث والخناثى.
# PageV08P083
# وروي: أن رجلا هاشميا بالبصرة وقف على أولاده وأولاد أولاده، وكان له ابن
~~بنت، يقال له: ابن عائشة من أصحاب الحديث، وكان يأخذ من الوقف، فلما ولي
~~عيسى بن أبان القضاء بالبصرة أسقطه من الوقف.
# واختلف أصحاب أبي حنيفة فيما فعله عيسى بن أبان: فقال بعضهم: تحامل عليه،
~~لكونه من أصحاب الحديث. فبلغ ذلك أبا حازم - وكان قاضيا ببغداد - فقال: ما
~~تحامل عليه، وإنما هو مذهب محمد بن الحسن؛ لأنه قال: لو قال الإمام لمشرك:
~~أمنتك وأولادك وأولاد أولادك.. لم يدخل أولاد البنات في الأمان؛ لأنهم لا
~~يدخلون في إطلاق اسم أولاد الأولاد. ولهذا قال الشاعر:
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأباعد
# دليلنا: أنه لو قال: وقفت على أولادي لدخل فيه الذكور والإناث من ولد
~~صلبه. فإذا قال: على أولاد أولادي.. دخل فيه أولاد بناته.
# وأما البيت: فإنما أراد أن أولاده الذين ينسبون إليه، هم أولاد بنيه، دون
~~أولاد بناته.
# إذا ثبت هذا: فإن قال: وقفت هذا على أولاد أولادي الذين ينسبون إلي.. دخل
~~فيه أولاد أبنائه دون أولاد بناته؛ لأن أولاد بناته لا ينسبون إليه.
# وإن قال هاشمي: وقفت هذا على أولادي وأولاد أولادي الهاشميين.. دخل فيه
~~أولاده الذكور والإناث، وأولاد أبنائه؛ لأنهم هاشميون.
# وأما أولاد بناته: فمن تزوجت منهن بهاشمي فأولد منها.. دخل فيه؛ لأنه
~~هاشمي. ومن تزوجت بعامي فأولد منها.. لم يدخل في الوقف؛ لأنه عامي، وليس
~~بهاشمي.
# PageV08P084
### | فرع الوقف على النسل
# ] : وإن وقف على عقبه، أو نسله، أو ذريته.. دخل فيه أولاد صلبه الذكور
~~والإناث والخناثى. ويدخل فيه أولاد أبنائه، وأولاد بناته من قرب منهم، ومن
~~بعد؛ لأن الجميع عقبه ونسله وذريته، ولهذا قال الله تعالى: {ومن ذريته داود
~~وسليمان} ms2406 [الأنعام: 84] الآية [الأنعام: 84] فنسب الجميع إلى إبراهيم - صلى
~~الله عليه وسلم - على البعد منه، ونسب عيسى إليه، وهو من أولاد البنات.
# وإن قال: وقفت على عشيرتي. فإن كان له عشيرة يحصى عددهم- وهي: قبيلة
~~الرجل التي ينسب إليها- صح الوقف وصرف ذلك إلى جميعهم. وإن كان عددهم لا
~~يحصى- كبني تميم وطيء - ففيه قولان:
# أحدهما: لا يصح الوقف؛ لأنه عين الموقوف عليهم، ولا يمكن تعميمهم
~~بالانتفاع به، فلم يصح، كما لو وقف على قوم.
# والثاني: يصح، ويعطي ثلاثة ممن يختاره الناظر منهم، وهو الصحيح؛ لأن كل
~~من صح الوقف عليه إذا كان عددهم محصورا.. صح، وإن كان عددهم غير محصور،
~~كالفقراء والمساكين.
# وإن وقف على عترته.. فقد قال ابن الأعرابي وثعلب: هم ذريته. وقال ابن
~~قتيبة: هم عشيرته.
### | فرع الوقف على جنس من الأولاد
# وإن وقف على البنين من أولاده.. لم يدخل فيه الإناث ولا الخناثى. وإن وقف
~~على الإناث من أولاده.. لم يدخل فيه الذكور ولا الخناثى. وإن وقف على
~~البنين والبنات من أولاده.. فهل يدخل معهم الخنثى المشكل؟ فيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# PageV08P085
# أحدهما: لا يدخل؛ لأنه ليس من البنين ولا من البنات.
# والثاني: يدخل فيه؛ لأنه لا يخلو أن يكون من أحدهما، وهذا أصح.
# وإن وقف على بني زيد.. لم يدخل فيه بناته. وإن وقف على بني تميم وقلنا:
~~يصح الوقف عليهم.. فهل يدخل الإناث منهم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يدخلن؛ لأن اسم البنين إنما ينصرف إلى الذكور. فعلى هذا: لا
~~يدخل معهم الخناثى.
# والثاني: يدخلن؛ لأنه إذا أطلق اسم القبيلة.. دخل فيه الذكور والإناث.
~~فعلى هذا: يدخل معهم الخناثى.
### | [مسألة الوقف على أولاده وأولاد أولاده مرتبا ومشتركا]
# وإذا وقف وقفا على أولاده وأولاد أولاده: فلا يخلو: إما أن يكون الوقف
~~مشتركا، أو مرتبا:
# فإن كان مشتركا، وذلك بأن يقول: وقفت هذا على أولادي وأولاد أولادي ما
~~تناسلوا وتعاقبوا، فإن انقرضوا كان على الجامع، أو على الفقراء والمساكين..
~~فإن الوقف على أولاده وأولاد أولاده يكون مشتركا بين أهل البطن ms2407 الأول ومن
~~يحدث بعده، فيشارك من يحدث من كان موجودا في الغلة الحادثة بعد حدوث الولد؛
~~لأن الواو تقتضي الجمع والتشريك، فإن قال: يستوي الأعلى والأدنى.. كان ذلك
~~تأكيدا، فإذا انقرضت ذريته.. نقل إلى من بعدهم.
# PageV08P086
# وإن كان الوقف مرتبا، وذلك من وجهين:
# أحدهما: أن يقول: وقفت هذا على أولادي، وأولاد أولادي ما تناسلوا
~~وتعاقبوا الأول فالأول، أو الأدنى فالأدنى، أو الأقرب فالأقرب، أو الأعلى
~~فالأعلى، فإذا انقرضوا فعلى الفقراء، والمساكين.. استحق أهل البطن الأعلى
~~الوقف. فإذا انقرض أهل البطن الأعلى.. صرف إلى أهل البطن الثاني. وعلى هذا:
~~لا يستحق أهل بطن وهناك أحد من أهل البطن الذي فوقه، فإذا انقرضوا.. صرف
~~إلى الفقراء والمساكين.
# والثاني: أن يقول: وقفت هذا على أولادي، فإذا انقرضوا فعلى أولادهم، فإذا
~~انقرضوا فعلى أولادهم، وعلى هذا أبدا.
# أو يقول: وقفت هذا على أولادي، ثم على أولادهم، ثم على أولادهم، وعلى هذا
~~أبدا، فإذا انقرضوا فعلى الفقراء والمساكين.. صح وكان مرتبا. ولكن لا بد أن
~~يقول هاهنا: وعلى هذا أبدا؛ لأنه ربما يحدث بطن آخر لم يذكره في قوله: فإذا
~~انقرضوا فعلى أولادهم، أو في قوله: ثم على أولادهم. فإذا قال: وعلى هذا
~~أبدا.. استغرق جميع من يحدث، بخلاف القسم الأول، حيث قال: ما تناسلوا
~~وتعاقبوا، فإن ذلك يغني عن قوله: وعلى هذا أبدا.
# فإن قال: وقفت هذا على ولدي، وولد ولدي، ثم على ولد ولد ولدي.. فإن ولده
~~وولد ولده يشتركان في الوقف، فإذا انقرضا.. كان للبطن الثالث.
# وإن قال: وقفت هذا على ولدي، ثم على ولد ولدي وولد ولد ولدي.. فإن البطن
~~الأول ينفرد بالوقف، فإذا انقرضوا.. اشترك البطن الثاني والثالث في الوقف؛
~~لأنه رتب الأول وشرك بين الثاني والثالث.
# فإن قال: وقفت هذا على أولادي، ثم على أولادهم، ثم على عقبهم ونسلهم، ثم
~~على الفقراء والمساكين:
# PageV08P087
# قال الشافعي في " البويطي ": (فإن الوقف يكون للبطن الأول - وهم: أولاده
~~ما عاشوا - فإذا انقرضوا.. كان لأهل البطن الثاني لا يشاركهم فيه أهل البطن
~~الثالث، ولا ms2408 من بعدهم. فإذا انقرض أهل البطن الثاني.. كان للبطن الثالث
~~والرابع ومن حدث من بعدهم، يشتركون فيه. فإذا انقرض نسله.. كان للفقراء
~~والمساكين؛ لأنه رتب الوقف في البطن الأول. وفي الثاني: يشترك فيمن بعدهم
~~من نسله) .
### | فرع وقف كيلا ما على أولاد بناته والباقي للذكور
# ] : فإن قال: وقفت نخلي هذه على أولادي، على أن لبناتي منه مكيلة كذا،
~~ويكون الباقي للذكور.. صح، وكان للبنات ما شرطه. فإن بقي شيء.. استحقه
~~الذكور، وإن لم يبق شيء.. فلا شيء لهم.
# وإن قال: وقفت هذه على أولادي، فإذا انقرضوا، فعلى أولادهم أبدا ما
~~تناسلوا، فمن مات منهم وكان له ولد، كان نصيبه لولده، ومن مات ولا ولد له،
~~كان نصيبه لأهل الوقف، فإن كان للواقف ثلاثة أولاد.. كان الوقف أثلاثا
~~بينهم، فإن مات واحد منهم وله ولد.. كان نصيب أبيه له، فإن مات الثاني بعده
~~ولا ولد له.. رجع نصيبه إلى أخيه وابن أخيه.
### | فرع الوقف على أولاده ثم للفقراء بعدهم
# فإن قال: وقفت هذا على أولادي، فإذا انقرضوا أو انقرض أولادهم فعلى
~~الفقراء والمساكين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن أولاد الأولاد يستحقون الوقف بعد انقراض الأولاد؛ لأنهم لما
~~اعتبر انقراضهم لاستحقاق الفقراء.. دل على استحقاقهم من الوقف.
# والثاني - وهو الصحيح -: أنهم لا يستحقون شيئا؛ لأنه لم يجعل لهم من
~~الوقف شيئا، وإنما شرط انقراضهم لاستحقاق غيرهم.
# PageV08P088
# فعلى هذا: يكون الوقف منقطع الوسط، فيكون على قولين، كالوقف المنقطع
~~الانتهاء:
# أحدهما: أنه باطل.
# والثاني: أنه صحيح، فيكون لأولاد الواقف. فإذا انقرضوا وهناك أولاد
~~أولاد.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه يصرف إلى الواقف إن كان حيا، أو إلى وارثه إن كان ميتا، إلى
~~أن ينقرض ولد الولد، ثم يصرف إلى الفقراء والمساكين.
# والثاني: أن الوقف يصرف إلى الفقراء والمساكين في الحال.
# والثالث: أنه يكون لأقرباء الواقف إلى أن ينقرض ولد الولد. وقد مضى
~~دليلها.
### | مسألة الوقف على الأقرباء يكون من طرفي الأبوين
# وإن قال: وقفت هذا على قراباتي، أو على أقربائي، أو على ذوي رحمي، أو ms2409 على
~~أرحامي، أو كان ذلك في الوصية.. صرف ذلك إلى من يعرف بقرابته من قبل الآباء
~~والأمهات. فإن كان له جد يعرف به عند عامة الناس.. صرف إلى من ينسب إلى ذلك
~~الجد دون من ينسب إلى أبي ذلك الجد، ولا إلى من ينسب إلى أخي ذلك الجد،
~~كالشافعي إذا وقف على قرابته، فإنه يصرف إلى من ينسب إلى شافع بن السائب،
~~ولا يصرف إلى من ينسب إلى علي وعباس ابني السائب، ولا إلى من ينسب إلى
~~السائب بن عبيد.
# ويدخل فيه بنات الواقف، وأولاد بناته. ويدخل فيه أمهات الواقف، وآباء
~~أمهاته، وأخواته، وخالاته.
# وقال أبو حنيفة: (يدخل فيه كل ذي رحم محرم بالنسب، مثل: الآباء والأمهات،
~~والبنين والبنات، وأولادهم، والإخوة والأخوات، والأعمام والعمات دون بنيهم)
~~.
# وقال مالك: (يدخل فيه من يرث الواقف لا غير) .
# PageV08P089
# دليلنا: قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول
~~ولذي القربى} [الأنفال: 41] [الأنفال: 41] .
# وقوله تعالى: {ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي
~~القربى} [الحشر: 7] [الحشر: 7] . ولنا منها ثلاثة أدلة:
# أحدها: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى من سهم ذوي القربى بني
~~أجداده- وهم: بنو هاشم - وبني أعمامه - وهم: بنو المطلب -) .
# والثاني: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: لما أعطى بني هاشم وبني
~~المطلب سهم ذوي القربى.. أتاه عثمان بن عفان - وهو: من ولد عبد شمس بن عبد
~~مناف -، وجبير بن مطعم - وهو: من ولد نوفل بن عبد مناف - وقالا: أما بنو
~~هاشم فلا ينكر فضلهم، لمكانك الذي وضعك الله فيهم، فما بال بني المطلب
~~أعطيتهم وحرمتنا، وقرابتنا وقرابتهم واحدة؟! فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~" إنما بنو هاشم، وبنو المطلب شيء واحد - وشبك بين أصابعه - إنهم ما
~~فارقونا في جاهلية ولا إسلام» . فأقرهما النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~دعواهما القرابة، ولكنه أخبر أن ذلك السهم لا يستحق بالقرابة منفردة، وإنما
~~يستحق بالقرابة والنصرة.
# والثالث: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعطي من ذلك السهم من كان
~~يرثه، ms2410 ومن لا يرثه، فإنه أعطى منه العمات) .
# وروي عن الزبير: أنه قال: (كنت أضرب في الغنائم بأربعة أسهم: سهم لي،
~~وسهمين لفرسي، وسهم لأمي) ، وأمه كانت: صفية بنت عبد المطلب عمة النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# PageV08P090
# وروي: أنه «لما نزل قوله تعالى: {وأنذر عشيرتك الأقربين} [الشعراء: 214]
~~[الشعراء: 214] جمع النبي - صلى الله عليه وسلم - عشيرته وقال: " يا بني
~~هاشم، يا بني عبد المطلب، يا بني عبد مناف، يا عباس، يا فاطمة بنت محمد،
~~إني لا أغني عنكم من الله شيئا " فعندها قال أبو لهب: ألهذا جمعتنا!؟ تبا
~~لك، فنزل قوله تعالى: {تبت يدا أبي لهب وتب} [المسد: 1] [المسد: 1] » .
# إذا ثبت هذا: فإنه يصرف إلى غني قرابته وفقيرهم، وذكرهم وأنثاهم، ويسوى
~~بين الذكر والأنثى، كما لو وهب لرجل وامرأة شيئا.
# فإن حدث له قريب بعد الوقف.. دخل في الوقف. وقال في " البويطي ": (لا
~~يدخل في الوقف) وهذا غير صحيح؛ لأن اسم القرابة يتناوله، فدخل فيه، كما لو
~~قال: وقفت هذا على أولادي.. فإنه يدخل فيه من يحدث من أولاده بعد الوقف.
~~هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\409-410] : إذا أوصى للقرابة، فهل تقدم
~~قرابة الأب على قرابة الأم؟ ينظر فيه:
# PageV08P091
# فإن كان الموصي من العجم.. فلا تقدم قرابة الأب على الأخرى، بل يصرف ذلك
~~إلى أقاربه من جانب الأب والأم.
# وإن كان من العرب.. فإنما هو لقرابته من قبل أبيه، فيدفع إلى البطن الذي
~~ينتمي إليه؛ لأن العجم لا تعرف القبائل والبطون، فعندهم الرجل إذا سمى
~~قرابته فإنما يريد به قرابته من جهة آبائه وأمهاته، والعرب تعرف القبائل
~~والبطون بينهم، فلا ينسب الرجل إلى قرابة أمه ألبتة.
### | فرع الوقف على أقرب الناس رحما
# وإن وقف على أقرب الناس إليه، أو أقربهم رحما به، أو أمسهم رحما به، أو
~~أوصى له.. فإنه يصرف إلى أقرب الناس إليه من الرجال والنساء، فإن لم يكن له
~~والدان.. صرف إلى أولاده الذكور والإناث، ويسوى بينهم، ثم إلى أولادهم، ثم
~~إلى أولاد أولادهم، فإن كان ms2411 له ابن ابن ابن، وابنة بنت.. صرف إلى ابنة
~~البنت؛ لأنها أقرب من ابن ابن الابن. فإن لم يكن له ولد، ولا ولد ولد، وله
~~أحد الأبوين.. صرف إليه، وإن اجتمعا.. تساويا؛ لأنهما في درجة واحدة.
# PageV08P092
# وإن كان له أب وابن.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنهما سواء؛ لأنهما في أول درجة من الميت.
# فعلى هذا: يقدم الأب على ابن الابن.
# والثاني - وهو المذهب -: أن الابن يقدم؛ لأنه جزء من الواقف، وأقوى
~~تعصيبا من الأب.
# فعلى هذا: يقدم ابن الابن وإن سفل، على الأب.
# وإن اجتمعت الأم والابن.. فينبغي أن يكون على الوجهين المذكورين في الأب
~~والابن.
# فإن لم يكن له والد ولا ولد، وله إخوة وأخوات.. صرف إليهم. فإن كان فيهم
~~من يدلي بالأبوين، وفيهم من يدلي بأحدهما.. قدم من يدلي بهما؛ لأنه أقرب.
~~وإن كان أحدهما يدلي بالأب والآخر يدلي بالأم.. فهما سواء، وأولادهم يقومون
~~مقامهم.
# فإن لم يكن له إخوة، وله جد من قبل الأب أو من قبل الأم.. صرف إليه. وإن
~~كانت له جدة من قبل أحدهما.. صرف إليها، فإن اجتمع الجد أبو الأب، والجد
~~أبو الأم، وأم الأم، وأم الأب.. صرف إليهم بالسوية؛ لأنهم منه بمنزلة
~~واحدة.
# وإن اجتمع الجد أبو الأب، والأخ من قبل الأب والأم، أو من الأب.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: أنهما سواء، لتساويهما في القرب منه.
# فعلى هذا: يقدم الجد على ابن الأخ.
# والثاني: أن الأخ أولى؛ لأنه أقوى تعصيبا منه.
# فعلى هذا: يقدم ابن الأخ على الجد.
# فإن لم يكن له أحد هؤلاء، وله أعمام.. صرف إليهم على ترتيب الأخوة.
# فإن كان له عم وأبو جد.. فعلى القولين في الأخ والجد.
# PageV08P093
# فإن كان له عم وخال، أو عمة وخالة، أو عم وخالة.. صرف إليهما، وأولادهم
~~يقومون مقامهم.
# فإن كانت له جدتان: إحداهما تدلي بقرابتين، والأخرى تدلي بقرابة واحدة،
~~بأن يتزوج رجل بابنة عمته، أو ابنة خالته، ثم يولد له منها ولد.. فإن أم أم
~~زوجته تدلي إلى ولدهما بقرابتين، فإن كان هناك جدة ms2412 تحاذيها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن التي تدلي بقرابتين أولى.
# والثاني: أنهما سواء.
### | فرع الوقف على جماعة من أقرب القرابة
# وإن وقف على جماعة من أقرب الناس إليه، أو أوصى لهم.. صرف إلى ثلاثة من
~~أقرب الدرجات إليه.
# فإن كان له ثلاثة أولاد في درجة واحدة.. صرف إليهم؛ لأنهم أقل الجمع. فإن
~~كان في الدرجة الأولى أقل من ثلاثة.. تمموا من الدرجة التي تليها. فإن كان
~~هناك ثلاثة من ثلاث درجات.. صرف إلى كل واحد منهم ثلث الوقف. فإن كان في
~~الدرجة الأولى أكثر من ثلاثة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن الناظر في الوقف والوصية يصرف ذلك إلى ثلاثة يختارهم منهم،
~~كما لو وقف على الفقراء أو أوصى لهم.
# والثاني: يصرف إلى جميعهم بالسوية؛ لأنه لا مزية لبعضهم على بعض، بخلاف
~~الفقراء؛ لأنهم لا ينحصرون، فالوقف والوصية إنما يقع بجهتهم دون أعيانهم.
# وإن كان في الدرجة الأولى اثنان، وفي الثانية اثنان.. صرف الثلثان إلى
~~اللذين في الدرجة الأولى، وفي الثلث الباقي وجهان:
# PageV08P094
# أحدهما: يصرفه الناظر إلى واحد يختاره من اللذين في الدرجة الثانية.
# والثاني: يصرف إليهما بالسوية.
### | فرع الوقف على أهل بيته
# وإن وقف على أهل بيته أو أوصى لهم.. صرف إلى أبيه وأقاربه من جهة أبيه،
~~نحو أجداده وإخوته؛ لأنه روي عن ثعلب: أنه قال: أهل البيت: الأقارب من جهة
~~الأب.
# قال الشيخ أبو حامد: فعلى هذا: لا يكن لبنيه ولا لأقاربه من أمه شيء؛
~~لأنهم ليسوا من أهل بيته، فمن كان من أهل بيته وارثا.. لم تصرف إليه
~~الوصية، بل إلى الباقين.
### | مسألة الوقف في مرض الموت
# إذا وقف شيئا في مرض موته.. فإن ذلك وصية.
# فإن كان الوقف على أجنبي: فإن احتمله الثلث من تركته.. صح الوقف. وإن لم
~~يحتمله الثلث.. لزم الوقف في قدر الثلث ووقف ما زاد عليه على إجازة الورثة.
# وإن وقف على وارثه في مرض موته.. وقف على إجازة الورثة، سواء احتمله
~~الثلث أو لم يحتمله، كالوصية له.
# فإن كان له دار لا يملك غيرها، ms2413 فوقفها على ابنه في مرض موته، ولا وارث له
~~سواه..
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\411] : لزم الوقف في ثلثها؛ لأن أكثر ما
~~فيه أنه حال بينه وبين ثلثها، وله أن يفعل ذلك في ثلثه.
# وأما الثلثان: فللابن إبطال الوقف فيهما؛ لأن الإنسان لا يملك التبرع في
~~مرض موته إلا بثلث تركته، فإن أبطله.. فلا كلام، وإن اختار أن يجيزه وقفا
~~على نفسه:
# PageV08P095
# فإن قلنا: إن الإجازة من الوارث ابتداء عطية منه.. لم يصح، كما لا يجوز
~~أن يقف على نفسه.
# وإن قلنا: إنه تنفيذ لما فعله الموصي.. صح.
### | فرع وقف داره على ابنه وابنته
# وإن كان له دار، فوقفها على ابنه وابنته بينهما نصفين، واحتملها الثلث،
~~ولا وارث له غيرهما، فإن أجاز الابن الوقف على أخته.. صح، وكانت الدار وقفا
~~بينهما نصفين. وإن أبى أن يجيزه.. قال ابن الحداد: بطل الوقف في نصف
~~الموقوف على الابنة - وهو: ربع الدار - ويبقى الربع موقوفا على الابنة،
~~والنصف موقوفا على الابن، ثم يقتسمان الربع الذي بطل فيه الوقف بينهما
~~للذكر مثل حظ الأنثيين.
# وتصح المسألة من اثني عشر: للابن ثمانية أسهم: ستة منها وقف عليه، وسهمان
~~طلق له، وللابنة أربعة أسهم: ثلاثة وقف عليها، وسهم طلق لها.
# فإن كانت له دار وقفها على ابنه وزوجته نصفين بينهما، ولا وارث له
~~غيرهما، وخرجت الدار من ثلثه، فإن أجاز الابن الوقف على الزوجة.. كانت وقفا
~~بينهما نصفين. وإن لم يجز.. فقد فضل الزوج الزوجة بثلاثة أسهم من ثمانية من
~~الدار، فيبطل الوقف فيها، ويكون ذلك ملكا للابن طلقا، ويبقى أربعة أسهم من
~~ثمانية من الدار وقفا على الابن، فيصير أربعة أسباع نصيبه وقفا عليه،
~~وثلاثة أسباع نصيبه طلقا له، فيجب أن يكون نصيب الزوجة كذلك؛ لأنه سوى
~~بينهما في الوقف، فيكون أربعة أسباع ثمنها وقفا عليها، وثلاثة أسباع ثمنها
~~طلقا لها، فنضرب ثمانية في سبعة، فذلك ستة وخمسون، للابن تسعة وأربعون
~~سهما: ثمانية وعشرون منها وقف عليه، وأحد وعشرون طلق له. وللزوجة سبعة
~~أسهم: أربعة ms2414 وقف عليها، وثلاثة طلق لها.
### | مسألة وقف على الموالي
# وإن وقف على مواليه، أو أوصى لهم:
# فإن كان له مولى من أعلى، وهو الذي أعتقه وأنعم عليه.. صرف ذلك إليه.
# PageV08P096
# وإن كان له مولى من أسفل، وهو الذي أعتقه الواقف أو الموصي.. صرف ذلك
~~إليه.
# وإن كان له مولى من أعلى ومولى من أسفل.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يصرف ذلك إليهما؛ لأن اسم المولى لجميعهما.
# والثاني: يصرف ذلك المولى من أعلى؛ لأن جنبته أقوى؛ لأنه الوارث له.
# والثالث: لا يصح الوقف؛ لأن اسم المولى في أحدهما لمعنى معين، وفي الآخر
~~لمعنى آخر، فصار من أسماء الأضداد؛ لأن أحدهما منعم، والآخر منعم عليه، ولا
~~يمكن حمله على العموم فيهما؛ لأن العموم إنما يحمل إذا كان من أسماء
~~الأجناس كالمسلمين والمشركين.
# وإن كان الموقوف عليه والموصى له منهما مجهولا.. لم يصح.
### | مسألة وقف على جماعة فمات أحدهم وله ولد
# إذا قال: وقفت هذا على زيد وعمرو وبكر، فمن مات منهم وله ولد، فنصيبه
~~لولده، فإذا انقرضوا، فعلى الفقراء والمساكين.. حمل ذلك على شرطه.
# وإن قال: وقفته على زيد وعمرو وبكر، فإذا انقرضوا فعلى الفقراء
~~والمساكين، فمن مات منهم وله ولد، فنصيبه لولده، ومن مات ولا ولد له، نقل
~~نصيبه إلى أهل الوقف، أو إلى الفقراء والمساكين.. حمل ذلك على ما شرطه.
# وإن قال: وقفته عليهم، فإذا انقرضوا، فعلى الفقراء والمساكين، وأطلق،
~~فمات واحد منهم.. ففيه قولان سواء كان له ولد أو لم يكن:
# أحدهما - وهو قول أبي علي الطبري -: أن نصيبه يصرف إلى الفقراء
# PageV08P097
# والمساكين؛ لأنه لما جعل الجميع لهم إذا انقرضوا.. وجب أن يكون نصيب كل
~~واحد منهم لهم إذا انقرض.
# والثاني- وهو المنصوص في " حرملة " -: (أن نصيبه يكون لمن بقي من
~~الآخرين) . وبه قال مالك.
# قال أبو العباس: ولأي معنى صرف إليهما.. يحتمل معنيين:
# أحدهما: لأنه لا يمكن دفع نصيبه إلى الفقراء والمساكين؛ لأنه جعل انقراض
~~أهل الوقف شرطا في استحقاق الفقراء، ولم يوجد انقراضهم، فلا يمكن رده إلى
~~الواقف؛ لأن ms2415 ملكه قد زال عنه فلم يبق إلا صرفه إلى من بقي منهم؛ لأنه أقرب.
# والمعنى الثاني: أنه لما قال: وقفته عليهم، فإذا انقرضوا فعلى الفقراء
~~والمساكين.. صار كأنه وقفه عليهم وعلى من عاش منهم، وهذا من ضمن كلامه
~~معلوم.
### | مسألة وقف مسجدا لفئ
# ة] : إذا وقف مسجدا على الشفعوية.. فهل يمكن غيرهم من الصلاة فيه؟ حكى
~~الطبري فيه قولين.
# وإن وقف مسجدا في محلة فخربت المحلة، أو وقف دارا فخربت وتعطلت منافعها..
~~لم يبطل الوقف فيهما.
# وقال أحمد: (إذا خربت المحلة.. جاز نقض المسجد وصرف آلته إلى بناء مسجد
~~آخر، وإذا خربت الدار.. جاز بيعها، وصرف ثمنها إلى بناء دار أخرى) .
# وقال محمد: يبطل الوقف فيهما، ويكونان ملكا للواقف.
# PageV08P098
# دلينا: أن ما زال الملك فيه لحق الله.. لا يبطل باختلال الانتفاع به، كما
~~لو أعتق عبدا ثم زمن، ولأنه قد يصلي فيه أفراد الناس، وقد تعمر المحلة
~~وتعمر الدار.
### | [فرع وقف نخلة فيبست أو مسجدا فتلف منه شيء]
# وإن وقف نخلة فانقلعت أو يبست، أو وقف مسجدا فانكسرت خشبة منه.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يجوز بيعها، لما ذكرناه في المسجد.
# والثاني: يجوز بيعها؛ لأن منفعتها بطلت، فكان بيعها أولى من تركها.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يجب صرف ثمنها في شراء مثلها لتكون وقفا مثلها، أو
~~يكون ملكا للموقوف عليه، ويصرف في سائر مصالح المسجد؟ فيه طريقان، كما قلنا
~~في قيمة الوقف إذا تلف.
# قال أبو علي السنجي: وكل ما اشتري للمسجد من الحصير والخشب والآجر
~~والطين. لا يجوز بيع شيء منه؛ لأن ذلك كله في حكم المسجد، فهو كجزء من
~~أجزائه. فإن أشرفت على الهلاك ولا يحتاج المسجد إليها، كالحصيرة البالية
~~والأخشاب العفنة.. فهل يجوز بيعها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنا لو قلنا: لا يجوز بيعها.. لهلكت.
# والثاني: لا يجوز، قال: وهو الأصح؛ لأنها في حكم المسجد.
# قال الطبري: وما أشرف على الهلاك من أستار الكعبة، ولم يبق فيه جمال ولا
~~منفعة.. فهل يجوز بيعه؟ يحتمل أن يكون على هذين ms2416 الوجهين.
# قال: والصحيح في الكل: لا يجوز بيعه.
# PageV08P099
### | فرع وقف على ثغر فبطل
# وإن وقف أرضا على ثغر، فبطل الثغر وتعذر القتال فيه.. حفظ انتفاع الوقف.
~~وهو: غلته - ولا يصرف إلى غيره، لجواز أن يعود الثغر كما كان.
### | مسألة احتياج الوقف إلى نفقة
# وإذا احتاج الوقف إلى نفقة، بأن كان حيوانا أو أرضا تحتاج إلى العمارة:
# فإن شرط الواقف أن نفقة ذلك من غلة الوقف.. أنفق عليها من غلتها، وما بقي
~~صرف إلى أهل الوقف.
# قال ابن الصباغ: وإن شرط الواقف أن تكون نفقتها من ماله.. حمل على ذلك.
~~وإن أطلق ذلك.. أنفق عليه من غلته؛ لأنه لا يمكن الانتفاع به إلا بذلك.
# فإن بطلت منفعته، بأن كان عبدا فزمن:
# فإن قلنا: إن الملك فيه ينتقل إلى الله تعالى.. أنفق عليه من بيت المال،
~~كالحر المعسر.
# وإن قلنا: إن الملك فيه ينتقل إلى الموقوف عليه.. كانت نفقته عليه.
# وإن قلنا بالقول المخرج: إن ملك الواقف باق عليه.. وجبت نفقته عليه.
### | مسألة النظر في الوقف
# وأما النظر في الوقف: فإن جعل الواقف النظر فيه لنفسه أو لغيره.. حمل على
~~ذلك؛ لما ذكرناه من أخبار الصحابة.
# PageV08P100
# وإن لم نجعله إلى أحد: فإن قلنا: إن الملك فيه ينتقل إلى الله.. كان
~~النظر فيه إلى الحاكم.
# وإن قلنا: إنه ينتقل إلى الموقوف عليه.. كان النظر فيه إليه.
# وإن قلنا بالقول المخرج: إنه باق على ملك الواقف.. كان النظر فيه إليه.
# فإن جعل الواقف النظر فيه إلى اثنين من أهل الوقف، ولم يوجد في أهل الوقف
~~من يصلح للنظر إلا واحد.. ضم إليه الحاكم واحدا؛ لأن الواقف لم يرض إلا
~~بنظر اثنين.
### | [مسألة وقف على أولاده أرضا بأيديهم]
# إذا وقف على أولاده أرضا وهي في أيديهم، فاختلفوا فيها:
# فقال الذكور: جعلها للذكر مثل حظ الأنثيين، وقال الإناث: بل جعل الذكور
~~فيها والإناث سواء.
# أو قال أهل البطن الأول: هي على الترتيب، وقال أهل البطن الثاني: هي على
~~التشريك بيننا وبينكم: فإن كان هناك بينة.. عمل ms2417 بها، وإن لم تكن هناك بينة،
~~فإن كان الواقف حيا.. رجع إليه في بيانه؛ لأنه ثبت بقوله، فرجع إليه. وإن
~~كان ميتا.. حلفوا، وجعلت بينهم بالسوية؛ لأنه لا مزية لقول بعضهم على بعض،
~~فتحالفوا، كما لو اختلف اثنان في ملك دار.
### | فرع أرض بعضها وقف والآخر طلق
# إذا كان هناك أرض بعضها وقف وبعضها طلق، فأراد أهل الطلق أن يقاسموا أهل
~~الوقف، والأرض مما يحتمل القسمة، فإن قلنا: إن القسمة بيع.. لم تصح القسمة؛
~~لأن الوقف لا يصح بيعه، وإن قلنا: إنها فرز النصيبين، ولم يكن فيها رد..
~~صحت القسمة، وإن كان فيها رد.. نظرت:
# فإن كان صاحب الطلق يرد على أهل الوقف.. لم يصح؛ لأنه يعطي عوضا عن شيء
~~يأخذه من الوقف، وذلك لا يجوز.
# PageV08P101
# وإن كان أهل الوقف يردون على صاحب الطلق.. صح؛ لأنهم يميزون الوقف،
~~ويبذلون العوض عن شيء يملكونه من حق الشريك، وذلك جائز.
# وأما قسمة الوقف بين أربابه: فقال سليم وابن الصباغ: لا يصح قولا واحدا؛
~~لأنا وإن قلنا إن القسمة فرز النصيبين، إلا أنه يتعلق بها حق البطن الثاني،
~~فلا يجوز لأهل البطن الأعلى التصرف بحقوقه، ولأن ذلك تغيير للوقف، وهو لا
~~يجوز تغييره.
### | مسألة أشياء كانت في الجاهلية
# ذكر أصحابنا في تفسير قول الله تعالى: {ما جعل الله من بحيرة ولا سائبة
~~ولا وصيلة ولا حام} [المائدة: 103] [المائدة: 103] وهذه أشياء كان يفعلها
~~أهل الجاهلية، فورد الشرع بإبطالها.
# فأما (السائبة) : فإن الناقة كانت إذا ولدت عشرة بطون كلها إناث متوالية
~~سيبوها إكراما لها، فلا تركب ولا يجز وبرها، ولا يشرب من لبنها أحد إلا أن
~~يطرقهم ضيف ولا لبن عندهم فيحلبونها له، فإذا ماتت: أكلها الرجال دون
~~النساء، وكانوا يستحلون أكل الميتة. وقد سمى الفقهاء العبد يعتق بشرط أن لا
~~ولاء عليه سائبة.
# وأما (البحيرة) : فهو ولد السائبة بعد أن تسيب، ويكون حكمه حكم أمه.
# وإنما سمي بحيرة؛ لأنهم كانوا يشقون أذنه ليعلم أنه ولد السائبة. و
~~(البحر) : الشق. ومنه سمي البحر بحرا؛ لأن ms2418 الله تعالى جعله مشقوقا في الأرض
~~شقا.
# وقيل (البحيرة) : الناقة إذا ولدت خمسة بطون، فتشق أذنها وتسيب. والأول
~~أصح.
# وأما (الوصيلة) : فهي الناقة أو الشاة إذا ولدت سبعة بطون، في ست أنثيان
~~أنثيان، وفي السابعة ذكر وأنثى؛ لأنها وصلت الذكر بالأنثى، فيسيبونها ولا
~~يشرب من لبنها إلا الرجال دون النساء.
# وأما (الحام) : فقيل: هو الفحل إذا نتج منه عشرة بطون، قيل: قد حمى ظهره،
~~وسيب.
# PageV08P102
# وقيل: هو الفحل الذي نتج ولد ولده، فيسيب ولا ينتفع به، وكانوا يعتقدون
~~ذلك قربة.
# قال الشافعي: (وهذا تأويل ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جاء
~~بإطلاق الحبس، وهو الحبس الذي كانت تفعله الجاهلية من البحيرة والسائبة
~~والوصيلة والحام، ولا يعلم أن أحدا منهم حبس داره أو أرضه) .
# والله أعلم وبالله التوفيق
# PageV08P103
### | كتاب الهبة
# PageV08P105
# كتاب الهبة الهبة: تمليك العين بغير عوض. وهي مندوب إليها، لقوله تعالى:
~~{وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] [المائدة: 2] وقوله تعالى: {ولكن
~~البر من آمن بالله واليوم الآخر والملائكة والكتاب والنبيين وآتى المال على
~~حبه ذوي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل} [البقرة: 177] [البقرة:
~~177]
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تهادوا تحابوا» .
# PageV08P107
# وأجمع المسلمون على استحبابها.
# إذا ثبت هذا: فإن الهبة للأقارب أفضل، لقوله تعالى: {وآتى المال على حبه
~~ذوي القربى} [البقرة: 177] [البقرة: 177] فبدأ بهم، والعرب تبدأ بالأهم
~~فالأهم.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الرحم شجنة من الرحمن فمن وصلها..
~~وصله الله، ومن قطعها.. قطعه الله» .
# و (الشجنة) : تروى بضم الشين وكسرها.
# وروي: عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يقول الله: أنا الله،
~~وأنا الرحمن، وأنا خلقت الرحم، وشققت لها من اسمي، فمن وصلها.. وصلته، ومن
~~قطعها.. بتته» . يعني: قطعته.
# PageV08P108
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «صدقتك على غير ذي رحمك صدقة، وصدقتك على
~~ذي رحمك صدقة وصلة» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الصدقة: على ذي الرحم الكاشح» يعني:
~~المعادي؛ لأن الصدقة تقطع العداوة وترفعها.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من سره أن ينسأ في أجله، ms2419 ويوسع في رزقه..
~~فليصل رحمه» .
# وفي الهبة صلة للرحم.
# فإذا أراد أن يهب أولاده. فالمستحب أن يعمهم، وأن يساوي بين الذكور
~~والإناث. وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأكثر أهل العلم.
# وقال شريح: المستحب أن يجعل للذكر مثل حظ الأنثيين. وبه قال أحمد وإسحاق.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «سووا
~~بين أولادكم في العطية، فلو كنت مفضلا أحدا.. لفضلت البنات» .
# PageV08P109
# «وروى النعمان بن بشير: أن أباه بشير بن سعد أتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقال: إني نحلت ابني هذا غلاما كان لي، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: " أكل ولدك نحلت مثل هذا؟ " قال: لا. قال: " أيسرك أن يكونوا في
~~البر سواء؟ " قال: نعم، قال: " فارجعه ". وروي: " فاردده» .
# و (النحلة) - بضم النون وبكسرها - هي: العطية.
# قال الشافعي [في " مختصر المزني " (3/122) ] : (ولأن الأقارب ينفس بعضهم
~~بعضا ما لا ينفس العدا) .
# يعني: أن الأقارب يتنافسون ويتحاسدون أكثر من الأجانب، وربما أدى ذلك إلى
~~قطع الرحم. ف (العدا) - بكسر العين -: الأجانب والأباعد. و (العدا) - بضم
~~العين -: العداوة.
# PageV08P110
# فإن وهب لبعض أولاده دون بعض، أو فاضل بينهم.. صح ذلك، ولم يأثم به، غير
~~أنه قد فعل مكروها، وخالف السنة. وبه قال مالك وأبو حنيفة.
# وقال طاووس، وأحمد، وإسحاق: (لا تصح الهبة) .
# وقال داود: (تصح، ولكن يجب عليه أن يرجع فيها) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث النعمان بن بشير: " فارجعه
~~". فلولا أن الهبة قد صحت.. لما أمره بالرجعة.
# وفي رواية: «أن النعمان بن بشير قال: يا رسول الله! إن أمه قالت: لا أرضى
~~حتى يشهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فلما قال له ما قال من أنه لم
~~ينحل جميع ولده مثله.. قال له النبي - صلى الله عليه وسلم - " أشهد على هذا
~~غيري» فلو لم تصح الهبة.. لما أمره بأن يشهد عليه غيره، وإنما امتنع من أن
~~يشهد على ذلك، لئلا يصير ذلك سنة.
# وروي: أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه -: (نحل ms2420 عائشة جداد عشرين وسقا
~~من ماله دون سائر أولاده) .
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - وهب ابنه عاصما دون عبد الله وعبيد الله
~~وزيد) . وكذلك روي عن عبد الرحمن بن عوف. ولا مخالف لهم.
# PageV08P111
# ولا يستنكف أن يهب القليل، ولا أن يتهبه، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لو أهدي إلى ذراع لقبلت، ولو دعيت إلى كراع.. لأجبت» .
### | مسألة قبول الهبة والهدية
# الهبة والهدية وصدقة التطوع حكمها واحد، وكل لفظ من هذه يقوم الألفاظ
~~يقوم مقام الآخر، ولا يصح شيء من هذا كله إلا بالإيجاب والقبول، ويكون
~~القبول فيه عقيب الإيجاب، كما قلنا في البيع.
# وقال أبو العباس: يصح أن يكون القبول في ذلك متراخيا عن الإيجاب، ل: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أهدى إلى النجاشي وكان في أرض الحبشة» .
# PageV08P112
# والأول أصح؛ لأنه تمليك في حال الحياة، فكان القبول فيه على الفور،
~~كالبيع. هذا نقل البغداديين من أصحابنا، وبه قال مالك وأبو حنيفة.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\353] : الهدية لا تفتقر إلى القبول.
# وقال ابن الصباغ: لا تفتقر الهبة والهدية وصدقة التطوع إلى الإيجاب
~~والقبول، بل إذا وجد منه ما يدل على التمليك.. صح؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يهدى إليه، فيقبضه، ويتصرف فيه، ولم ينقل في شيء من ذلك أن
~~الرسول أوجب له، ولا أنه قبل. وكذلك: (أهدى إلى النجاشي وكان في أرض
~~الحبشة) . وما نقل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالإيجاب والقبول.
~~وكذلك الناس يدفعون صدقات التطوع فيقبضها المدفوع إليهم، ويتصرفون فيها من
~~غير إيجاب وقبول، ولم ينكر هذا منكر، فدل على أنه إجماع.
# فإن قيل: فهذه إباحات مال؟ فالجواب: أن الناس أجمعوا على تسمية ذلك هبة،
~~وهدية، وصدقة، ولأن الإباحة تختص بالمباح له، وقد كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: إذا أهدي إليه شيء.. يهديه إلى زوجاته وغيرهن، وقد أهديت له
~~حلة، فأهداها لعلي - رضي الله عنه -.
# والمذهب الأول.
# PageV08P113
### | مسألة لزوم الهبة بالقبض
# ولا تلزم الهبة إلا بالقبض: فإذا وهب لغيره عينا.. فالواهب ms2421 بالخيار: إن
~~شاء أقبض الموهوب له، وإن شاء لم يقبضه. وبه قال الثوري وأبو حنيفة.
# وقال مالك: (تلزم الهبة بالإيجاب والقول من غير قبض، فإن امتنع الواهب من
~~الإقباض.. رفعه الموهوب له إلى الحاكم، ليجبره على الإقباض) ، كما قال في
~~الرهن، وقال: (إذا أعار الرجل داره شهرا.. فقد لزم المعير ذلك، وليس له أن
~~يرجع في العارية قبل انقضاء الشهر) .
# دليلنا: ما روي: (أن أبا بكر نحل عائشة - رضي الله عنها - جداد عشرين
~~وسقا من ماله، فلما حضرته الوفاة.. قال: يا بنية، ما أحد أحب إلي منك ولا
~~أعز علي فقدا منك) . وفي رواية: (ما أحد أحب إلي غنى منك، ولا أعز علي فقرا
~~منك، وإني كنت نحلتك جداد عشرين وسقا من مالي، ووددت أنك جذذته وحزته
~~وقبضته، وإنما هو اليوم مال الوارث، وإنما هم أخواك وأختاك، فاقتسموه على
~~كتاب الله، فقالت: لو كان كذا وكذا - تعني: أكثر - لتركته، أما أخواي..
~~فنعم، وأما أختاي.. فما لي إلا واحدة: أسماء، فمن الأخرى؟! فقال: إنه قد
~~ألقي في روعي - وفي رواية: أن روح القدس نفث في روعي - أن في بطن بنت خارجة
~~جارية، وكانت زوجة أبي بكر بنت خارجة حاملا فولدت جارية) .
# قال: و (الروع) بضم الراء : الذهن، و بفتحها : الزيادة.
# ووجه الدلالة من الخبر: أنه كان وهبها في صحته، وإنما لم يقبضها حتى مرض،
~~والإقباض في مرض الموت كالعطية، والعطية للوارث لا تصح.
# وقيل: إن الذي كان نحلها ثمرة نخل.
# PageV08P114
# وروي عن عمر: أنه قال: (لا تتم نحلة حتى يحوزها المنحول) .
# وروي ذلك: عن عثمان، وابن عمر، وابن عباس، وعائشة، ومعاذ، وأنس، ولا
~~مخالف لهم، فدل على أنه إجماع، ولأنها هبة لم تقبض، فكانت غير لازمة، كما
~~لو مات الواهب قبل أن يقبض الموهوب، فإن وارث الواهب لا يجبر على الإقباض.
~~وقد وافقنا مالك على ذلك.
# إذا ثبت هذا: فإن الموهوب له ليس أن يقبض إلا بإذن الواهب، فإن قبض بغير
~~إذنه.. لم يصح القبض.
# وقال أبو حنيفة: (إذا قبضه الموهوب ms2422 له في مجلس الهبة بغير إذن الواهب..
~~صح القبض، وإن قاما من المجلس.. لم يكن له أن يقبض بغير إذنه) .
# دليلنا: أنه لم يأذن له في القبض، فلم يصح له قبضه، كما لو قاما من
~~المجلس قبل أن يأذن له.
### | فرع القبض قبل الإيجاب والقبول
# إذا أذن له بقبض العين الموهوبة قبل الإيجاب والقبول.. لم يصح الإذن، كما
~~لو شرط المتبايعان الخيار قبل العقد.
# وإن قال: وهبتك هذه الدار، وأذنت لك في قبضها، فقال الموهوب له: قبلت..
~~ففيه قولان:
# أحدهما وهو قول شيخنا الإمام زيد بن عبد الله اليفاعي - رحمه الله - :
~~أنه
# PageV08P115
# لا يصح؛ لأنه أذن في القبض قبل تمام العقد.. فلم يصح، كما لو أذن له في
~~القبض قبل العقد.
# ولأنه فصل بين الإيجاب والقبول بالإذن، فلم يصح، كما لو فصل بينهما
~~بكلام.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو الطيب في " المنهاج "، والشيخ أبو إسحاق في
~~" التعليقة ": بالخلاف- أي- يصح.
# ووجه ذلك عندي: أن الإذن شرط في الهبة، فلم يفصل بين الإيجاب والقبول،
~~كذكر الثمن في البيع.
### | فرع رجوع الواهب قبل الإقباض
# إذا وهب له عينا، وأذن له في قبضها، ثم رجع الواهب عن الإذن قبل القبض..
~~بطل الإذن؛ لأن الإذن يبطل بالرجوع.
# وإن وهبه عينا، ثم باعها الواهب قبل القبض.. قال ابن الصباغ: فإن اعتقد
~~أن الهبة ما تمت.. صح بيعه، وبطلت الهبة. وإن كان يعتقد أن الهبة قد تمت
~~قبل القبض.. فهل يصح بيعه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح بيعه؛ لأنه عقد وهو متلاعب، وأنه ليس ببيع.
# والثاني: يصح؛ لأنه بيع صادف ملكه.
# وإذا قبض الموهوب له العين الموهوبة بإذن الواهب.. فقد ملكها، ومتى
~~يملكها؟ فيه وجهان:
# PageV08P116
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: تبين الملك أنه ملك بالعقد، فإن حدث في
~~العين الموهوبة نماء بعد العقد وقبل القبض.. كان ملكا للموهوب له؛ لأن
~~الشافعي قال: (لو وهب له عبدا قبل أن يهل هلال شوال، وقبضه بعدما أهل.. فإن
~~زكاة الفطر على الموهوب له) .
# والثاني- وهو المنصوص -: (أنه ملكه من حين القبض) .
# فعلى ms2423 هذا: يكون النماء الحادث بعد العقد وقبل القبض للواهب؛ لأن الهبة لا
~~تتم إلا بالقبض، فلا يقع الملك للموهوب قبله، كما لا يملك قبل تمام العقد.
# وما حكي عن الشافعي: فإنما فرعه على مذهب مالك. هذا نقل أصحابنا
~~البغداديين. وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\354] هذين الوجهين قولين.
### | فرع موت الواهب قبل الإقباض
# إذا مات الواهب بعد العقد وقبل القبض.. فهل تبطل الهبة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تبطل الهبة؛ لأنها عقد غير لازم، فبطلت بالموت، كالوكالة.
# والثاني- وهو المنصوص -: (أنها لا تبطل) ؛ لأنها عقد يؤول إلى اللزوم،
~~فلم تبطل بالموت، كالبيع بشرط الخيار. هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\353] : إذا مات أحدهما بعد العقد وقبل
~~القبض، فإن قلنا: إنها تملك بالقبض.. بطل العقد. وإن قلنا: تبين بالقبض أنه
~~ملك بالعقد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل العقد؛ لأن القبض ركن في الهبة، كما أن القبول ركن في
~~البيع، ومعلوم أن البيع يبطل بموت أحدهما بعد الإيجاب وقبل القبول، فكذلك
~~هذا مثله.
# والثاني: لا يبطل. وهو الأصح؛ لأن العقد قد تم إلا أن إمضاءه موقوف على
~~القبض، فصار كالبيع بشرط الخيار.
# PageV08P117
### | فرع أذن بالقبض ثم مات
# إذا أذن له في القبض، ثم مات الواهب أو الموهوب له قبل القبض، وقلنا: لا
~~تبطل الهبة.. بطل الإذن؛ لأنه جائز، فبطل بالموت.
# قال أبو العباس: إذا بعث رجل مع رجل هدية إلى رجل، فمات المهدي قبل أن
~~يقبض المهدى إليه الهدية.. كان ذلك لورثة المهدي.
# وكذلك إذا اشترى الحاج هدايا لأهل بيته وأصدقائه، فمات قبل أن يصل.. كان
~~ذلك لورثته؛ لأن ملكه لم يزل عن ذلك كله.
### | فرع وهبه وأقبضه ثم نكل
# ] : إذا قال: وهبت داري هذه من فلان، وأقبضته إياها، فصدقه المقر له..
~~قبل إقراره، وحكم للموهوب له بملك الدار.
# فإن قال الواهب: لم أكن أقبضته، فحلفوه أني أقبضته:
# قال الشافعي: (أحلف المقر له، لجواز أنه لم يكن أقبضه) .
# وإن قال: وهبت له هذه الدار، وخرجت إليه منها.. قال الشافعي: (لم يكن ذلك
~~إقرارا ms2424 منه بالقبض؛ لأن قوله: خرجت إليه منها يحتمل أنه أراد بالهبة) .
# وإن قال: وهبت له هذه الدار وملكها.. لم يكن إقرارا منه بالقبض، لجواز أن
~~يعتقد أن القبض ليس بركن في الهبة، وأنه لا يفتقر إليه في لزوم الهبة على
~~مذهب مالك.
### | فرع كساه ولم يرد الهبة
# قال الطبري: إذا قال رجل لآخر: كسوتك هذا الثوب، ثم قال: لم أرد الهبة..
~~قبل قوله. وقال أبو حنيفة: (لا يقبل) .
# دليلنا: أن هذا اللفظ يصلح للإعارة والهبة، فهو كما لو قال: حملتك على
~~دابتي، أو أخدمتك جاريتي.
# PageV08P118
# وإن قال: أطعمتك هذا الطعام، فاقبضه، ثم قال: ما أردت به الهبة.. فهل
~~يقبل قوله؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يقبل. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه لا يطعم إلا ما ملكه.
# والثاني: يقبل؛ لأن اللفظ يصلح للإباحة دون التمليك، فهو كما لو قال:
~~أطعمتك أرضي.
# وإن قال لرجل: لك هذه الأرض، فاقبضها.. لم يكن صريحا في الهبة.
# وقال أبو حنيفة: (يكون صريحا فيها) .
# دليلنا: أن هذا اللفظ يصح من غير مالك على وجه الخبر، فهو كما لو قال:
~~هذه الدار لك، ولم يقبضها.
# وإن قال: منحتك هذه الدار، أو هذا الثوب، وقال: قبلت، وأقبضه.. كان ذلك
~~هبة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يكون هبة إلا أن يريدها، وتكون عارية) .
# دليلنا: أنه لفظ يصلح للتمليك، فكان صريحا في التمليك، كلفظ الهبة.
### | مسألة ما صح هبة كله صح هبة بعضه
# ] : كل عين صحت هبتها.. صح هبة جزء منها مشاع. وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (إن كانت مما لا ينقسم كالعبد والدابة والثوب وما
~~أشبهها.. صحت هبة جزء منها مشاع. وإن كانت مما ينقسم كالدار والأرض
~~والطعام.. لم يصح هبة جزء منها مشاع من الشريك ولا من غيره) .
# قال: (وإن كان بين رجلين دار فوهباها لرجل بينهما.. صحت الهبة. وإن وهب
~~الرجل داره لرجلين.. لم يصح) .
# PageV08P119
# وقال أبو يوسف ومحمد: يصح هاهنا، وإجارة المشاع عند أبي حنيفة لا تصح من
~~الشريك ولا من غيره، ورهن المشاع عنده لا يصح ms2425 بحال.
# دليلنا: ما روى أبو قتادة قال: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- حتى أتينا الروحاء، فوجدنا حمار وحش معقورا، فأردنا أخذه، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: " دعوه، فإنه يوشك أن يجيء صاحبه " فجاء رجل من فهر
~~- وكان هو الذي عقره- فقال: هو لكم يا رسول الله، فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لأبي بكر: " اقسمه بين الناس» . فوجه الدليل من الخبر: أن
~~الرجل وهب النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه الحمار مشاعا، فدل على
~~جواز هبة المشاع، ولأنه مشاع يصح بيعه.. فصحت هبته، كالذي لا ينقسم.
# إذا ثبت هذا: فإن كان الموهوب مما لا ينقل ولا يحول، كالأرض والدور:
# قال الشيخ أبو حامد: فإن القبض فيه أن يخلي بينه وبينه فيحضره إياه،
~~ويقول: خليت بينك وبينه فتسلمه.
# وإن كان مما ينقل ويحول.. فإن القبض لا يحصل فيه إلا بالنقل، فإن رضي
~~الشريك الذي لم يهب أن يكون ذلك الشيء في يد الموهوب له.. جاز، فيكون نصفه
~~له ونصفه وديعة. وإن لم يرض الشريك الذي لم يهب بذلك، فإن وكل الموهوب له
~~الشريك ليقبض له.. صح. وإن لم يرض واحد منهما.. نصب الحاكم أمينا ليقبض ذلك
~~الشيء، وينقله، ويكون في يده أمانة للموهوب والشريك.
### | فرع الهبة لرجلين
# وإن وهب رجل لرجلين شيئا، فقبل أحدهما دون الآخر.. صحت الهبة في نصفه
~~للذي قبل؛ لأن عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة العقدين.
# PageV08P120
### | فرع ما لا يصح بيعه لا تصح هبته
# ] : وما لا يصح بيعه من المجهول، وما لا يقدر على تسليمه، وما لم يتم
~~ملكه عليه.. لا تصح هبته؛ لأنه عقد تمليك في حال الحياة، فلم يصح فيما
~~ذكرناه، كالبيع.
# فإن وهبه عينا مجهولة.. لم تصح الهبة.
# وقال مالك: (تصح الهبة) .
# دليلنا: أنه تمليك لا يتعلق بخطر، فلم يصح في المجهول، كالبيع. وقوله:
~~(بخطر) احتراز من الوصية.
# وإن وهب المغصوب منه العين المغصوبة منه للغاصب.. صحت الهبة. وهل تفتقر
~~إلى الإذن بالقبض؟ على وجهين. مضى ذكرهما في الرهن.
# وإن وهبها لغير ms2426 الغاصب ممن يقدر على انتزاعها من الغاصب.. صحت الهبة،
~~فإذا أذن له في القبض، فقبضه. لزمت الهبة. وإن وكل الغاصب في القبض له،
~~فمضى زمان يمكن فيه القبض.. صارت مقبوضة للموهوب له، وزال الضمان عن
~~الغاصب؛ لأن الملك الذي صار مضمونا زال، وصار مقبوضا لمالك آخر بإذنه،
~~بخلاف ما إذا وهبه الغاصب، وأذن له في قبضه.. فإن الضمان لا يزول عنه؛ لأن
~~الملك باق لم يزل.
# وإن وهب المعير العين المستعارة منه للمستعير.. صحت الهبة. فإن أذن له في
~~القبض، ومضى زمان الإمكان.. صار مقبوضا عن الهبة.
# وإن وهبها لغير المستعير.. صحت الهبة، فإن وكله في القبض، ومضى زمان
~~الإمكان.. صارت مقبوضة للموهوب له، وبطلت العارية، لزوال ملك المعير.
### | فرع هبة العين المؤجرة
# وإن وهب المؤاجر العين المستأجرة لغير المستأجر.. ففيه وجهان، بناء على
~~القولين في جواز بيعها:
# PageV08P121
# فإن قلنا: تصح هبتها.. فهل تصح هبة العين المرهونة بغير إذن المرتهن؟ فيه
~~وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق\353] .
# أحدهما: يصح، كما تصح هبة المستأجر، ولا يبطل الرهن، بل إذا انفك الرهن..
~~سلم في الهبة، كما تسلم العين المستأجرة بعد انقضاء الإجارة.
# والثاني: لا تصح الهبة؛ لأن الهبة تصرف بإزالة الملك، والراهن ممنوع من
~~التصرف بما يزيل الملك، كما لا يجوز له بيع الرهن.
# وهل تصح هبة الأرض المزروعة دون زرعها؟ فيه وجهان، حكاهما الطبري في "
~~العدة ".
### | فرع تعليق الهبة على شرط مستقبل
# ولا يجوز تعليق الهبة على شرط مستقبل، كما قلنا في البيع.
# وهل تبطل الهبة بالشروط الفاسدة؟ فيه وجهان، حكاهما الطبري في " العدة ":
# أحدهما: تبطل- وهو المشهور - كما قلنا في البيع.
# والثاني: تصح الهبة ويبطل الشرط، كما قلنا في العمرى والرقبى. فإذا قلنا
~~بهذا: فوهبه جارية حاملا، واستثنى الواهب حملها.. بقي الحمل للواهب.
### | مسألة يقبل الهبة للصبي وليه
# قال الشافعي: (ويقبض للطفل أبوه) .
# وجملة ذلك: أنه إذا وهب غير ولي الطفل للطفل هبة: فإن كان له أب أو جد،
~~وكان عدلا.. قبل له الهبة، وقبض له؛ لأنه هو المتصرف عنه. وإن ms2427 كان فاسقا..
~~لم يصح قبوله ولا قبضه؛ لأنه لا ولاية له عليه مع الفسق.
# وإن لم يكن له أب ولا جد، وكان الناظر في ماله الوصي من قبلهما، أو
~~الأمين من قبل الحاكم.. قبل له الهبة، وقبض له؛ لأنه المتصرف عنه.
# وإن كان الواهب للطفل هو وليه: فإن كان الولي عليه الوصي، أو الحاكم، أو
# PageV08P122
# أمينه.. لم يصح قبوله له من نفسه ولا قبضه، بل ينصب له الحاكم أمينا
~~ليقبل له الهبة، ويقبض له؛ لأنه لا يصح أن يبيع ماله بماله، فلم يصح قبوله
~~له.
# وإن كان وليه أباه أو جده.. صح أن يقبل له الهبة من نفسه؛ لأنه يجوز له
~~أن يبتاع ماله بماله.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\352] : وهل يفتقر إلى أن يتلفظ بالإيجاب
~~والقبول، أو يكفيه أحدهما؟ فيه وجهان، والمشهور: أنه لا بد أن يتلفظ بهما.
# وأما القبض:
# فإن قلنا: إنه إذا وهب لغيره وديعة في يده لا تحتاج إلى القبض.. صار ذلك
~~مقبوضا له. وإن قلنا: لا بد من القبض في هبة الوديعة.. فلا بد أن يقول
~~هاهنا: وقبضت له من نفسي.
# وإن وهب الرجل لابنه البالغ.. لم يصح حتى يقبل الابن الهبة، أو وكيله.
~~فإن قبل له الأب الهبة.. لم يصح.
# وقال ابن أبي ليلى: يصح إذا كان يعوله.
# دليلنا: أنه لا ولاية له عليه بعد البلوغ، فلم يصح قبوله له، كما لو كان
~~لا يعوله.
### | فرع الهبة للغائب لا يقبضها الوكيل
# ] : قال أبو العباس: فإن وهب رجل لرجل غائب هبة، فوكل الواهب رجلا ليقبل
~~الهبة للغائب منه، ويقبضها منه.. لم يصح؛ لأن الواهب لا ولاية له على
~~الغائب، فلم يصح توكيله عنه.
# PageV08P123
### | مسألة رجوع الأصل في هبته لفرعه
# ] : وإذا وهب أحد الأبوين لولده شيئا.. جاز له الرجوع فيه، سواء أقبضه
~~إياه، أو لم يقبضه.
# وكذلك إذا وهب أحد الأجداد، أو الجدات من قبل الأب، أو الأم وإن علا شيئا
~~لولد الولد وإن سفل، وأقبضه.. فله أن يرجع عليه. هذا نقل البغداديين من
~~أصحابنا، وبه ms2428 قال الأوزاعي، وأحمد، وإسحاق.
# وحكى الخراسانيون: أن الجدات من قبل الأب والأم، والأجداد من قبل الأم،
~~هل يصح لهم الرجوع فيما وهبوه لولد الولد؟ فيه قولان؛ لأنهم لا يملكون
~~التصرف في مال الولد بأنفسهم، فليس لهم الرجوع في الهبة.
# وقال أبو العباس بن سريج: إنما يرجع الأب في هبته لولده إذا قال: إنما
~~قصدت بالهبة ليزيد في بري، أو يترك عقوقي، ولم يفعل. فأما إذا أطلق الهبة.
~~فإنه لا يرجع فيها.
# والمشهور من المذهب: هو الأول.
# وقال أبو حنيفة والثوري: (إذا وهب الوالد لولده، وأقبضه.. لم يكن له أن
~~يرجع عليه) .
# وقال مالك (إذا وهب الوالد لولده هبة، فإن ظهر نفعها للولد، بأن أمنه
~~الناس فبايعوه أو زوجوه.. لم يكن له أن يرجع عليه، وإن لم يظهر نفعها له..
~~جاز له الرجوع عليه) .
# دليلنا: حديث النعمان بن بشير: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له:
~~" فارجعه ".
# وروى ابن عباس وابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل
~~لرجل أن يعطي عطية،
# PageV08P124
# أو يهب هبة فيرجع فيها، إلا الوالد فيما وهب لولده» .
# فأما إذا وهب لغير ولده، أو ولد ولده، وإن سفل.. فليس له أن يرجع في هبته
~~له بعد إقباضه له، سواء كان ذا رحم محرم، أو أجنبيا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا وهب لذي رحم محرم، بحيث لو كان أحدهما أنثى والآخر
~~ذكرا.. لم يحل له نكاحها، مثل: أن يهب لأبيه، أو لجده، أو لعمه، أو لخاله..
~~لم يجز له أن يرجع عليه بعد الإقباض، وهكذا إذا وهب أحد الزوجين للآخر. وإن
~~وهب لغير ذي رحم محرم، مثل أن يهب لابن عمه، أو لابن خاله، أو لابنة عمه،
~~أو كان أجنبيا منه.. فيجوز له أن يرجع عليه في هبته له بعد الإقباض) ، لما
~~روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: (من وهب لذي رحم محرم هبة.. فليس له
~~أن يرجع فيها، ومن وهب لغير ذي رحم محرم.. فله أن يرجع عليه إلا أن يثيبه
~~عليه) ms2429 .
# دليلنا: ما روى ابن عباس، وابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يحل للرجل أن يعطي عطية، أو يهب هبة فيرجع فيها، إلا الوالد فيما
~~أعطى ولده. ومثل الراجع في هبته كمثل الكلب قاء بعد ما شبع، ثم رجع في
~~قيئه» وهذا أولى من حديث عمر.
# وقد روي عن ابن عمر، وابن عباس ما يخالف قول عمر أيضا.
# PageV08P125
### | فرع الصدقة على الولد
# وإن تصدق على ابنه وأقبضه.. فهل يثبت له الرجوع عليه؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يصح رجوعه عليه؛ لأن المقصود بالصدقة
~~القربة إلى الله تعالى، فلم يصح له الرجوع فيها بعد لزومها، كالعتق، والقصد
~~بالهبة صلة الرحم، وإصلاح حال الولد.
# والثاني - وهو المنصوص في " حرملة " -: (أن له أن يرجع؛ لأن الصدقة تفتقر
~~إلى ما تفتقر إليه الهبة، من الإيجاب والقبول والإذن بالقبض، والقبض) فكان
~~حكمها حكم الهبة في الرجوع، بخلاف العتق.
# وإن تداعى رجلان نسب مولود، ووهبا له قبل أن يلحق بأحدهما.. لم يجز
~~لأحدهما أن يرجع عليه؛ لأن بنوته لم تثبت من أحدهما. فإن لحق بأحدهما..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له الرجوع عليه؛ لأن بنوته ثبتت منه.
# والثاني: لا يجوز له الرجوع عليه؛ لأنه كان لا يجوز له الرجوع عليه في
~~حال العقد.
### | فرع وهب الولد فمات فورثه ابنه
# وإن وهب الرجل لولده هبة، وأقبضه إياها، ثم وهبها الولد لولده، أو مات
~~الولد وورثه ولده. فهل يجوز للجد أن يرجع فيها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له الرجوع فيها؛ لأن للجد أن يرجع على ولد الولد فيما وهب
~~له وهي في ملكه.
# والثاني: لا يرجع فيها، وهو الأصح؛ لأن الملك لم ينتقل منه إليه، فهو كما
~~لو وهب لأجنبي، ثم وهبها الأجنبي لابن الواهب.
# PageV08P126
# وإن ابتاعها الولد من والده.. لم يرجع الجد فيها وجها واحدا؛ لأنه إذا لم
~~يثبت الرجوع فيها لمن انتقل منه الملك بها، فلأن لا يثبت لمن انتقل منه بها
~~الملك إلى الواهب أولى.
# وإن وهب الرجل لولده شيئا، ms2430 وأقبضه إياه فوهبها هذا الولد لأخيه من أبيه..
~~فينبغي أن لا يثبت للأب فيها الرجوع وجها واحدا؛ لأنه إذا لم يثبت الرجوع
~~لمن انتقل منه الملك، فلأن لا يثبت لمن انتقل منه إلى الواهب أولى.
### | فرع وهب لولده فأفلس وحجر عليه
# وإن وهب لولده شيئا، وأقبضه إياه، فأفلس الولد وحجر عليه.. فهل للوالد أن
~~يرجع فيما وهبه لولده قبل أن يقسم على الغرماء؟ فيه وجهان.
# أحدهما: له أن يرجع فيه؛ لأن حقه أسبق.
# والثاني: لا يجوز له الرجوع فيه، وهو الأصح؛ لأن بالحجر تعلقت به حقوق
~~الغرماء، فهو كما لو رهنها الولد.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\354] : فإن ارتد الابن الموهوب له:
# فإن قلنا: إن ملكه باق.. فللأب أن يرجع عليه.
# وإن قلنا: إن ملكه قد زال بالردة.. فليس للأب الرجوع عليه في حال ردته.
# فإن عاد للإسلام.. فهل له الرجوع عليه؟ على الوجهين في الولد إذا أفلس.
# وإن قلنا: إن ملكه موقوف، فإن عاد إلى الإسلام.. فللأب الرجوع؛ لأنا
~~تبينا أن ملكه لم يزل.
# PageV08P127
### | فرع زيادة الهبة في يد الولد
# ] : وإذا وهب لولده عينا وأقبضه إياها، فزادت في يد الولد. نظرت:
# فإن كانت زيادة غير منفصلة عنها، بأن كان عبدا فسمن، أو تعلم القرآن، أو
~~كانت جارية فسمنت، أو تعلمت صنعة.. فللوالد أن يرجع في العين وزيادتها.
# وحكى الطبري وجها لبعض أصحابنا: أنه لا يملك الرجوع هاهنا، وهو قول محمد
~~بن الحسن.
# وقال أبو حنيفة: (لا يرجع إلا أن تكون الزيادة تعلم قرآن، أو إسلاما، أو
~~قضاء دين، فلا تمنع الرجوع) .
# دليلنا: أنها زيادة في الموهوب، فلا تمنع الرجوع، كما لو حدثت قبل القبض.
# وإن كانت زيادة منفصلة، بأن وهبه نخلة، فأطلعت في يده وأبرها، ثم رجع
~~الوالد.. كانت الثمرة للولد؛ لأنها زيادة حدثت في ملك الولد، فلم تتبع
~~الأصل، كما قلنا في الرد بالعيب.
# فأما إذا وهبه شاة، أو بقرة حاملا: فإن رجع الوالد قبل الوضع.. رجع في
~~البهيمة وحملها. وإن وضعت في يد الولد:
# فإن قلنا: للحمل ms2431 حكم.. رجع الوالد فيهما.
# وإن قلنا: لا حكم للحمل.. رجع في الأم دون الولد.
# وإن وهبها وهي حائل فحملت في يد الوالد: فإن ولدت في يد الولد.. رجع
~~الولد في الأم دون الولد؛ لأنه نماء حدث في يد الولد. وإن رجع فيها قبل
~~الوضع:
# فإن قلنا: للحمل حكم.. رجع الوالد في الأم دون الولد.
# وإن قلنا: لا حكم للحمل.. رجع الوالد فيها.
# PageV08P128
### | فرع وهب ولده عينا فأتلفها
# ] : وإن وهب لولده عينا، وأقبضه إياها، فأتلفها الولد، بأن كان طعاما
~~فأتلفه، أو عبدا فقتله.. لم يكن للأب أن يرجع فيها؛ لأن حقه يتعلق بالعين،
~~والعين غير موجودة، ولا يرجع في قيمتها؛ لأن حقه يتعلق بالعين دون القيمة.
# وهكذا: لو كانت العين باقية، إلا أنها قد نقصت في يد الولد.. رجع الوالد
~~فيها، ولا يرجع بأرش ما نقصت، كما لا يرجع في قيمتها إذا كانت تالفة.
# وهكذا: لو كان في معنى الإتلاف، بأن كان عبدا فأعتقه، أو كانت جارية
~~فاستولدها الولد؛ لأن العين باقية، وإنما تلف الرق.. فليس للوالد أن يرجع
~~في العين ولا في قيمتها.
# وإن تصرف الولد في العين تصرفا لم يتلفها به.. نظرت:
# فإن كان تصرفا لا يقطع تصرف الابن، بأن كانت أمة فزوجها الابن، أو أجرها،
~~أو دبرها، أو أعتقها بصفة.. فللأب أن يرجع فيها؛ لأن تصرف الابن لم ينقطع
~~فيها، فإذا رجع.. لم يبطل النكاح، ولا الإجارة، ولكن إذا انقطعا.. رجعت
~~المنفعة للأب.
# وأما التدبير والعتق بالصفة: فيبطلان؛ لأن ملك الابن قد زال.
# وإن كان تصرف الابن قد انقطع عن العين، بأن باع العين، أو وهبها
~~وأقبضها.. لم يكن للأب أن يرجع؛ لأن تصرف الابن يصح فيها، فهي كما لو تلفت.
# فإن عادت العين إلى الابن ببيع، أو هبة، أو إرث.. فهل للأب أن يرجع فيها؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: يرجع؛ لأن العين موجودة في ملك الابن.
# والثاني: لا يرجع.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح؛ لأن ملك الابن لم يكن من جهة الأب.
# PageV08P129
# فإن قلنا بالأول: وكان الابن ms2432 قد اشتراها بثمن في ذمته، وأفلس، وقلنا: إن
~~الإفلاس لا يمنع الأب من الرجوع، والابن لم يدفع ثمن العين.. فإن بائعها
~~أحق بها من الأب ومن الغرماء؛ لأن حق البائع تعلق بها من جهة البيع.
# وإن كان تصرف الابن انقطع عن العين انقطاعا مراعى، بأن كان قد رهنه، أو
~~كان عبدا فكاتبه.. فليس للأب أن يرجع فيه في الحال؛ لأن الابن لا يصح تصرفه
~~فيه في هذه الحالة، فكذلك الأب.
# فإن فك الرهن، أو عجز المكاتب ففسخت الكتابة.. كان للأب أن يرجع؛ لأن ملك
~~الابن قد عاد إليه. هذا هو المشهور.
# وحكى القاضي أبو الطيب في " المجرد " وجها آخر في المكاتب: أنه إذا عجز
~~ورق.. كان كما لو باعه، ثم رجع إليه؛ لأن الكتابة تقطع تصرفه فيه، كما لو
~~باعه والأول أصح.
### | فرع جناية العبد الموهوب في يد الابن
# وإن جنى العبد في ملك الابن فتعلق الأرش برقبته:
# قال القاضي أبو الطيب: فليس للأب أن يرجع فيه؛ لأن تعلق الأرش برقبته حق،
~~فهو كما لو رهنه الابن.
# قال: فإن بذل الأب فكه ليرجع فيه.. كان له ذلك. ولو كان مرهونا فبذل الأب
~~فكه ليرجع فيه.. لم يكن له.
# والفرق بينهما: أن فك الرهن فسخ لعقد الموهوب له، فلم يكن له ذلك، وهاهنا
~~لم يتعلق به حق من جهة العقد.
### | فرع ارتجاع الموهوب من الولد
# والرجوع هو أن يقول الأب: ارتجعتها منك، أو رجعت فيما وهبته لك. ولا
~~يفتقر إلى قضاء قاض.
# PageV08P130
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح الرجوع إلا بقضاء قاض) .
# دليلنا: أنه خيار في فسخ عقد، فلا يفتقر إلى قضاء قاض، كفسخ العقد في
~~خيار الثلاث.
# وإن كان الموهوب جارية فوطئها الأب.. فهل يكون رجوعا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يكون رجوعا، كما لو وطئ البائع الجارية المبيعة بشرط الخيار، في
~~حال الخيار.
# والثاني: لا يكون رجوعا؛ لأن ملك الابن ثابت عليها، فلا يزول إلا بصريح
~~الرجوع، بخلاف المبيع.
# فإن باع الأب العين الموهوبة، أو وهبها، وأقبضها.. ففيه ثلاثة أوجه،
~~حكاها المسعودي ms2433 [في " الإبانة " ق\355] :
# أحدها - وهو الأصح -: أن الرجوع والبيع يصحان.
# والثاني: أن البيع والهبة لا يصحان، ولا يصح الرجوع.
# والثالث: أن الرجوع يصح، ولا يصح البيع والهبة.
### | مسألة الواهبون على ثلاثة أضرب
# الواهبون على ثلاثة أضرب:
# أحدها: هبة الأعلى للأدنى، مثل: أن يهب السلطان لبعض الرعية، أو يهب
~~الغني للفقير.
# قال الشيخ أبو حامد: أو يهب الأستاذ لغلامه، فهذه لا تقتضي الثواب؛ لأن
~~القصد من هذه الهبة القربة إلى الله تعالى، دون المجازاة.
# والثاني: هبة النظير للنظير، كهبة السلطان لمثله، أو الغني لمثله، فهذه
~~لا تقتضي الثواب أيضا؛ لأن القصد بهذه الهبة الوصلة والمحبة.
# والثالث: هبة الأدنى للأعلى، مثل: أن يهب بعض الرعية للسلطان شيئا، أو
~~يهب الفقير للغني، أو يهب الغلام لأستاذه.. ففيه قولان:
# PageV08P131
# قال في القديم: (يلزمه أن يثيبه) . وبه قال مالك؛ لما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه -: أنه قال: (من وهب هبة يرجو ثوابها.. فهي رد على صاحبها ما لم
~~يثب عليها) .
# وروي: أن رجلا سأل فضالة بن عبيد، فقال: إني أهديت إلى رجل بازيا فلم
~~يثبني عليه، فقال: إن أثابك وإلا فارجع وخذ بازيك.
# ولأن العرف والعادة: أن من وهب لمن أعلى منه، إنما يقصد به الثواب من
~~المال، فصار هذا العرف كالشرط.
# وقال في الجديد: (لا يلزمه أن يثيبه) . وبه قال أبو حنيفة، وهو الأصح؛
~~لأنه تمليك بغير عوض، فلم يقتض ثوابا كهبة الأعلى لمن هو دونه. وما روي عن
~~عمر وفضالة بن عبيد، فقد روي عن ابن عباس وابن عمر خلافه. هذا نقل أصحابنا
~~البغداديين.
# وقال الخراسانيون: إذا وهب لمن هو في مثل حاله.. فهل يقتضي إطلاق الهبة
~~الثواب؟ فيه قولان.
# ومنهم من قال: إذا أطلق الهبة، فإن كان قد نوى الثواب.. استحقه، وإن لم
~~ينو.. فهل يستحقه؟ فيه قولان.
# فإن قلنا: لا يستحق إلا مع النية، فاختلفا: هل نوى أم لا؟ ففيه وجهان:
# أحدهما: أن القول قول الواهب؛ لأن الأصل أنه لم يرض بزوال ملكه بغير عوض.
# والثاني: أن القول قول الموهوب ms2434 له؛ لأن الأصل عدم النية. والمشهور: طريقة
~~البغداديين.
# PageV08P132
# فإذا قلنا بقوله الجديد، وأن الهبة لا تقتضي الثواب.. نظرت:
# فإن وهب لمن هو أعلى منه من غير شرط الثواب، فوهب الموهوب له للواهب
~~هبة.. كان ذلك ابتداء عطية تلزم بالقبض. وإن خرج أحدهما معيبا أو مستحقا..
~~لم يرجع صاحبها بهبته.
# وإن وهبه بشرط الثواب: فإن كان ثوابا مجهولا.. بطلت الهبة؛ لأنه شرط
~~ينافي مقتضى الهبة، ولأنه شرط ثوابا مجهولا، فلم يصح، كالبيع بثمن مجهول،
~~فإن قبضها الموهوب له.. كان حكمه حكم البيع الفاسد.
# وإن شرط ثوابا معلوما.. فهل تصح الهبة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تصح الهبة؛ لأنه شرط ينافي مقتضاها، فلم تصح، كما لو عقد
~~النكاح بلفظ الهبة.
# فعلى هذا: إذا قبضه كان حكمه حكم البيع الفاسد.
# والثاني: تصح الهبة، ويلزم الموهوب الثواب المشروط؛ لأن الهبة تمليك
~~العين، وقد ثبت أنه لو قال: ملكتك هذه العين، ولم يذكر العوض.. كان هبة.
~~ولو قال: ملكتكها بدينار.. صح وكان بيعا، فكذلك الهبة بالعوض.
# فإذا قلنا بهذا: فحكمه حكم البيع الصحيح في خيار المجلس، والثلاث، والرد
~~بالعيب والشفعة. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال الخراسانيون: هل حكمه على هذا القول حكم البيع أو حكم الهبة؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: حكمه حكم البيع اعتبارا بالمعنى؛ لوجود العوض فيه.
# والثاني: حكمه حكم الهبة اعتبارا باللفظ.
# PageV08P133
# وإن قال: وهبتك درهما بدرهمين.. لم يصح على الطريقين؛ لأنه ربا.
# وإن قلنا بقوله القديم.. نظرت: فإن أطلق ولم يشرط الثواب.. فالموهوب له
~~بالخيار: بين أن يثيبه، وبين أن يرد الموهوب:
# فإن اختار أن يثيبه: ففي قدر ما يلزمه ثلاثة أقوال:
# أحدها: يلزمه أن يثيبه إلى أن يرضى الواهب؛ لما روى أبو هريرة: «أن
~~أعرابيا أهدى للنبي - صلى الله عليه وسلم - ناقة، فأعطاه بدلها ثلاثا، فلم
~~يرض، ثم أعطاه ثلاثا، فلم يرض، ثم أعطاه ثلاثا، فرضي، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " لقد هممت أن لا أتهب هبة إلا من قرشي، أو أنصاري، أو
~~ثقفي، أو دوسي» .
# والثاني: يلزمه أن يثيبه بقدر قيمته. ms2435 وهو قول مالك؛ لأن كل عقد اقتضى
~~العوض إذا لم يسم فيه عوض.. وجبت فيه قيمة المعوض، كالنكاح.
# والثالث: يلزمه أن يثيبه ما يكون ثوابا لمثله في العادة؛ لأن هذا الثواب
~~وجب بالعرف، فوجب قدره بالعرف.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\356] وجها آخر: أنه يلزمه أن يثيبه ما
~~يقع عليه الاسم؛ لأنه رضي بزوال ملكه بعوض، وقد يشتري الشيء النفيس بالثمن
~~القليل.
# PageV08P134
# فإن لم يثبه الموهوب.. فللواهب أن يرجع في العين الموهوبة إن كانت باقية؛
~~لأنه لم يرض بزوال ملكه عنها إلا بعوض، ولم يحصل العوض. فإن كانت زائدة
~~زيادة متصلة.. رجع فيها وبزيادتها. وإن كانت زائدة زيادة منفصلة.. رجع فيها
~~دون الزيادة، كما قلنا في هبة الأب لولده.
# وإن كانت العين تالفة.. فهل يرجع عليه بقيمتها؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يرجع عليه بقيمتها؛ لأنها تلفت في ملكه، فهو كما لو وهب الأب
~~لابنه عينا وتلفت في يده.
# والثاني: يرجع عليه بقيمتها؛ لأنه ملكها بعوض، فإذا تلفت.. ضمنها
~~بقيمتها. والمذهب الأول.
# وإن وجد العين وقد نقصت في يد الموهوب له.. رجع الواهب فيها، وهل يرجع
~~عليه بأرش النقص؟ على الوجهين.
# وإن وهبه بشرط الثواب:
# فإن كان ثوابا مجهولا، بأن قال: وهبتك على أن تثيبني، فقال: قبلت.. صحت
~~الهبة؛ لأن الهبة تقتضي الثواب، وشرطه تأكيد.
# وإن شرط ثوابا معلوما.. فهل يصح؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تصح؛ لأن الهبة تقتضي ثوابا مجهولا، فإذا شرط ثوابا معلوما،
~~فقد شرط ما ينافي مقتضاها، فلم يصح.
# والثاني: يصح؛ لأن الهبة إذا صحت بشرط الثواب المجهول.. فلأن تصح مع
~~المعلوم أولى.
# PageV08P135
### | فرع اختلفا على طلب البدل
# ] : وإن اختلفا فقال الواهب: وهبتك ببدل، وقال الموهوب له: وهبتني بغير
~~بدل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول الواهب مع يمينه؛ لأنه لم يقر بخروج ملكه إلا ببدل.
# والثاني: القول قول الموهوب له؛ لأن الأصل براءة ذمته وعدم شرط البدل.
# وإن وهبه جارية هبة تقتضي الثواب، فقبضها الموهوب له، ووطئها، ولم يثب
~~الواهب.. فللواهب أن يرجع في جاريته، ولا مهر على ms2436 الموهوب له؛ لأنه وطئها
~~في ملكه، فهو كما لو وهب الأب لابنه جارية فوطئها الابن ثم رجع الأب عليه،
~~فإنه لا مهر عليه.
# وإن وهب له ذهبا أو فضة هبة تقتضي الثواب، فإن أثابه من جنس الأثمان..
~~نظرت:
# فإن كان قبل التفرق.. صح ذلك، ويعتبر التساوي بينهما إن كانا من جنس
~~واحد، كما قلنا في البيع.
# وإن كان بعد التفرق.. بطلت الهبة؛ لأن ذلك معاوضة.
# وإن أثابه من غير جنس الأثمان.. جاز، سواء كان قبل التفرق أو بعد التفرق،
~~كالبيع.
# والله أعلم وبالله التوفيق
# PageV08P136
### | باب العمرى والرقبى
# العمرى: نوع من الهبة تفتقر إلى الإيجاب والقبول، ولا تلزم إلا بالقبض،
~~ولا يصح القبض فيها إلا بإذن الواهب.
# وفي العمرى ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن يقول: أعمرتك داري هذه، وجعلتها لك حياتك، أو عمرك، ولعقبك
~~بعدك. فإذا قال الآخر: قبلت، وأذن له في القبض، فقبض.. صح، وكان ذلك هبة.
~~وبه قال أكثر الفقهاء.
# ومن الناس من قال: لا تجوز العمرى؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا تعمروا ولا ترقبوا» .
# وقال مالك: (يكون للمعمر في حياته ولعقبه، فإذا انقضى.. رجعت إلى المعمر)
~~.
# ودليلنا: ما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«العمرى جائزة» . وروى
# PageV08P137
# جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أعمر شيئا له ولعقبه..
~~فهو للذي يعطاها؛ لا يرجع إلى الذي أعطاها؛ لأنه أعطى عطاء وقعت فيه
~~المواريث» .
# يعني: أنه ورث عن المعطي.
# وفي رواية أخرى: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تعمروا، ولا
~~ترقبوا، فمن أعمر شيئا، أو أرقبه.. فهو سبيل الميراث» .
# وأما النهي: فإنما نهى عما كان يفعله أهل الجاهلية، وهو أنهم كانوا
~~يجعلونها للمعمر في حياته، فإذا مات.. رجعت إلى المعمر.
# المسألة الثانية: إذا قال: أعمرتك هذه الدار، أو جعلتها لك عمرك، أو ما
~~عشت، أو ما حييت، وأطلق.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في الجديد: (تصح، وتكون للمعمر في حياته، ولورثته من
~~بعده، ولا ترجع إلى المعطي) . وبه قال ms2437 أبو حنيفة، وهو الأصح؛ لما روى جابر:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أعمر شيئا.. فهو له ولعقبه» .
# وروى جابر: «أن رجلا من الأنصار أعطى أمه حديقة، فماتت، فقال: أنا أحق
~~بها؛ لأني أعطيتها مدة حياتها، فقال إخوته: نحن فيها شركاء، فاختصموا إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فجعلها ميراثا بينهم» .
# PageV08P138
# وأما القول القديم: فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق المروزي: قوله القديم: (إنها تكون للمعمر في حياته، فإذا
~~مات.. رجعت إلى المعطي) ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أعمر شيئا له
~~ولعقبه.. فهو للذي يعطاها؛ لأ ترجع إلى الذي أعطاها» فدليل خطابه أنه إذا
~~لم يشترط لعقبه.. فإنها ترجع إلى الذي أعطاها.
# وقال أكثر أصحابنا: قوله القديم: (إن العطية تكون فاسدة) لأنه تمليك عين
~~وقته، فلم يصح، كما لو قال: أعمرتك هذا شهرا، أو بعتك هذا شهرا.
# المسألة الثالثة: إذا قال: أعمرتك هذه الدار، أو جعلتها لك حياتك، أو
~~عمرك، فإذا مت عادت إلي إن كنت حيا، وإلى ورثتي إن كنت ميتا.. فهي كالثانية
~~على قولين:
# [الأول] : على القول الجديد: تكون للمعمر في حياته، ولورثته بعده.
# و [الثاني] : على ما حكاه أبو إسحاق عن القديم: تكون على ما شرط للمعمر
~~في حياته، فإذا مات.. رجعت إلى المعطي إن كان حيا، وإلى ورثته إن كان ميتا.
~~وعلى ما حكاه غيره عن القديم.. تكون العطية باطلة.
# فإن قيل: هلا قلتم تبطل الهبة على القول الجديد؛ لأن العمرى تقتضي
~~التمليك على التأبيد، فإذا قدره بحياة المعمر، فقد شرط شرطا ينافي مقتضى
~~العقد فأبطله، كما لو قال: وهبتك هذه الدار سنة؟
# فالجواب: أن هذا الشرط لا يبطل العمرى؛ لأنه ليس بشرط على المعمر، وإنما
# PageV08P139
# هو شرط على ورثته. فإذا لم يكن الشرط على المعقود له.. لم يؤثر في العقد،
~~بخلاف ما لو قال: وهبت لك داري سنة، فإنه لا يصح؛ لأن النقصان دخل في ملك
~~المعقود له، فلم يصح.
### | فرع فيمن أعمره داره
# إذا قال رجل لآخر: جعلت لك هذه الدار ms2438 عمري أو حياتي.. ففيه وجهان، حكاهما
~~المسعودي [في " الإبانة " ق\ 357] :
# أحدهما - ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره -: أن الحكم فيها كما لو قال:
~~جعلتها لك عمرك أو حياتك، على ما مضى.
# والثاني: لا تصح بحال؛ لأنه إذا جعلها للمعمر مدة حياته.. فكأنه أبد
~~التمليك له؛ لأنه إنما يملك الشيء مدة عمره.
# فأما إذا قال: عمري أو حياتي، فلم يجعلها له مؤبدا؛ لأن المعطي قد يموت
~~والمعمر حي، فلم يصح، كما لو قال: أعمرتكما شهرا.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 357] : وهكذا الوجهان إذا قال: أعمرتكها
~~عمر زيد، أو حياته.
### | مسألة ما يعطى على سبيل الرقبى
# ] : وأما الرقبى: فهو أن يقول: أرقبتك هذه الدار، أو جعلت داري لك رقبى
# ومعنى هذا: أنها لك مدة حياتك، فإن مت قبلي.. عادت إلي، وإن مت قبلك..
~~فهي لك ولورثتك بعدك.
# PageV08P140
# فهي كالمسألة الثانية من العمرى، على القول الجديد، تكون للمرقب في حياته
~~ولورثته بعده.
# وأما على القول القديم: فعلى ما حكاه أبو إسحاق تكون للمرقب في حياته،
~~فإن مات والمعطي حي.. رجعت إليه. وإن مات المعطي أولا.. كانت للمرقب في
~~حياته، ولورثته بعده.
# وعلى ما حكاه غير أبي إسحاق عن القديم: تكون العطية باطلة.
# هذا مذهبنا، وبه قال أبو يوسف.
# وقال أبو حنيفة ومحمد: (الرقبى لا تملك، وتكون عارية؛ لأن معناها أنها
~~لآخرنا موتا، فلا يصح التمليك بهذا؛ لأن التمليك معلق بخطر وغرر) .
# وقال مجاهد: الرقبى هو: أن يقول: هذه الدار للآخر مني ومنك موتا.
# وتعلقوا بما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أجاز العمرى وأبطل
~~الرقبى» .
# ودليلنا: ما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يا معشر
~~الأنصار: أمسكوا عليكم أموالكم؛ لأ تعمروا، ولا ترقبوا، فمن أعمر شيئا أو
~~أرقبه.. فهو له ولورثته» .
# وفي رواية: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «العمرى جائزة لأهلها،
~~والرقبى جائزة لأهلها» وما رووه غير معروف.
# PageV08P141
# فإن قيل: فقد سويتم بين معنى العمرى والرقبى، واختلاف الأسماء يدل على
~~اختلاف المسميات؟
# قلنا: بينهما فرق، وذلك: أن ms2439 المعمر يملك ما أعمره مدة عمره، فإذا مات..
~~اقتضى ذلك أن يرجع إلى المعمر، أو إلى ورثته إن لم يكن باقيا.
# وأما الرقبى: فاقتضت أنه ملكه إياها، فإن مات.. رجعت إلى المرقب. وإن مات
~~المرقب قبله.. استقرت على ملك المرقب، ولم ترجع بموته إلى ورثة المرقب.
### | فرع تعطى العمرى من الثلث
# إذا قال رجل لآخر: إذا مت فهذه الدار لك عمرك، فإذا مت عادت إلى ورثتي،
~~فإذا مات المعطي، وخرجت الدار من الثلث.. كانت على قولين، كما لو قال: هذه
~~الدار لك عمرك، فإذا مت قبلي، عادت إلي إن كنت حيا، وإلى ورثتي إن كنت
~~ميتا.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 357] : إذا قال الشريكان في الدار، هي
~~لآخرنا موتا.. صار نصيب كل واحد منهما رقبى لصاحبه، وقد مضى بيان الرقبى.
### | مسألة صحة إبراء صاحب الدين
# ] : ومن وجب له على غيره دين.. صح إبراؤه منه. وهل يفتقر إلى قبول
~~البراءة ممن عليه الدين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يفتقر إلى قبوله؛ لأن عليه منة في إسقاط الحق عنه.. فافتقر إلى
~~قبوله، كقبول الهبة.
# PageV08P142
# الثاني - وهو الأصح -: أنه لا يفتقر إلى قبوله؛ لأنه إسقاط وليس بتمليك
~~عين، فلم يفتقر إلى القبول، كإسقاط الشفعة والقصاص والعتق، بخلاف الهبة،
~~فإنها تمليك عين.
# ولا يصح الإبراء من دين مجهول؛ لأنه إزالة ملك، فلم يصح مع الجهل به،
~~كالهبة. فإن قال: أبرأتك من دينار إلى مائة دينار، وكان يعلم أنه يستحق ذلك
~~عليه.. صحت البراءة. وإن أبرأه من دين وكان من له الدين لا يعلم أنه يستحق
~~ذلك عليه، ثم بان أنه كان يستحقه عليه.. فهل تصح البراءة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تصح البراءة؛ لأنها وافقت وجوب الدين.
# والثاني: لا تصح، وهو الأصح؛ لأنه عقد البراءة، وهو متلاعب.
# وإن قال: تصدقت عليك بالدين الذي لي عليك.. صح ذلك، وكان براءة بلفظ
~~الصدقة؛ لقوله تعالى:
# {ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا} [النساء: 92] [النساء: 92]
# وقوله تعالى:
# {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة وأن تصدقوا خير لكم} [البقرة: 280]
~~[البقرة: 280]
# وأراد ms2440 بالصدقة في الآيتين البراءة.
# قال أبو العباس: وهذا يدل على صحة البراءة بلفظ الصدقة، وعلى أن الصدقة
~~تصح على الغني والفقير، وعلى أن صدقة التطوع تصح على بني هاشم، وبني
~~المطلب؛ لأنه لم يفرق في الآيتين.
# وإن وهب دينه لمن هو في ذمته.. صحت الهبة وجها واحدا؛ لأن الهبة والصدقة
~~واحد، فإذا صحت الصدقة.. صحت الهبة، وهل يكون حكمها حكم الإبراء؛ لا يفتقر
~~إلى القبول على الأصح، أو حكم الهبة يفتقر إلى القبول، ولا يلزم حتى تمضي
~~مدة يتأتى فيها القبض؟ على وجهين.
# فإن وهب من له الدين دينه لغير من هو عليه، أو باعه منه، وكان الدين
~~مستقرا. فهل يصحان؟ فيه وجهان:
# PageV08P143
# أحدهما: لا يصحان؛ لأنه غير مقدور على تسليمه.
# والثاني: يصحان، وهو الأصح؛ لأن الذمم تجري مجرى الأعيان، بدليل: أن
~~الرجل يبتاع بعين ماله، ويبتاع بثمن في ذمته. وكذلك يبيع عين ماله، ويبيع
~~ما في ذمته، وما جاز بيعه وابتياعه.. جازت هبته؛ لأنه لا خلاف أن الحوالة
~~تصح، وهي في الحقيقة بيع، فكذلك البيع.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يفتقر لزوم الهبة إلى الإذن بالقبض، وإلى القبض؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يفتقر إلى ذلك؛ لأن هذا شرط في لزوم الهبة في العين، فكذلك في
~~الدين.
# والثاني: لا يفتقر إلى ذلك، وهو الأصح، كالحوالة لا يعتبر فيها القبض.
# والله أعلم وبالله التوفيق.
# PageV08P144
### | كتاب الوصايا
# PageV08P145
# كتاب الوصايا الوصية: مأخوذة من قولهم: وصيت الشيء أصيه إذا وصلته؛ لأن
~~الموصي يصل ما كان منه في حياته بما بعده من أمر مماته.
# والأصل في ثبوت الوصية: الكتاب، والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {من بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء: 12]
~~[النساء: 12] .
# وأما السنة: فما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما حق امرئ
~~مسلم عنده شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عند رأسه» .
# PageV08P147
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قدم المدينة.. سأل عن البراء
~~بن معرور، فقالوا له: إنه هلك، وأوصى لك بثلث ماله، فقبله النبي - صلى الله ms2441
~~عليه وسلم -، ثم رده على ورثته» .
# وأما الإجماع: فروي: (أن أبا بكر - رضي الله عنه - وصى بالخلافة إلى عمر
~~- رضي الله عنه -) . و: (لما طعن عمر.. أوصى بالخلافة إلى أهل الشورى، وهم
~~ستة: عثمان، وعلي، وطلحة، والزبير، وعبد الرحمن بن عوف، وسعد بن أبي وقاص)
~~.
# وظهر ذلك في الصحابة - رضي الله عنهم -، ولم يخالفهم أحد، بل عمل به.
# إذا ثبت هذا: فإن ما يوصي به الإنسان ضربان، وصية بالنظر فيما كان النظر
~~له فيه، ووصية بثلث ماله.
# PageV08P148
# فأما الوصية بالنظر: فإن من ثبت له الخلافة على الأمة.. فله أن يوصي بها
~~إلى رجل توجد فيه شروط الخلافة على ما يأتي بيانه إن شاء الله في موضعه؛
~~لما ذكرناه من حديث أبي بكر وعمر رضى الله عنهما.
# وإن ثبت لرجل النظر في ملك ولده الصغير، ولا جد للصغير من أبيه، ولا أم
~~له.. فللأب أن يوصي بالنظر في ماله إلى من يصلح لذلك، ويكون وصي الأب أولى
~~بالنظر في مال الصغير من الحاكم؛ لما روي: (أنه أوصى إلى الزبير سبعة من
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - في أمر أولادهم الصغار، منهم: عثمان،
~~والمقداد، وعبد الرحمن، وابن مسعود) .
# وإن كان للصغير جد من أبيه يصلح للنظر، فأوصى الأب إلى غير الجد.. كان
~~الجد أولى بالنظر.
# وقال أبو حنيفة: (وصي الأب أولى من الجد) وبه قال بعض أصحابنا
~~الخراسانيين، والجويني؛ لأنه لما كان الأب أولى بالنظر من الجد.. كان وصيه
~~أولى من الجد، كما قلنا في وصي الأب مع الحاكم.
# وهذا غلط؛ لأنها ولاية يستحقها الجد بالقرابة، فكان مقدما على وصي الأب،
~~كولاية النكاح.
# وإن لم يكن للصبي جد، ولكن له أم تصلح للنظر في ماله، وأوصى الأب إلى
~~غيرها:
# PageV08P149
# فإن قلنا بالمذهب: وأن الأم لا ولاية لها بالنظر في مال ولدها.. كان
~~الناظر هو وصي الأب.
# وإن قلنا بقول الإصطخري: وأن الأم لها ولاية بالنظر في مال ابنها.. فهل
~~يقدم وصي الأب عليها؟ ينبغي أن يكون على الوجهين في وصي الأب ms2442 مع الجد.
# والصحيح: أن الأم مقدمة على وصي الأب.
### | مسألة الناظر لا يزوج
# ] : وإن أوصى رجل إلى رجل بالنظر في أمر أولاده، وله بنات.. لم يكن للوصي
~~تزويجهن بلا خلاف.
# وإن أوصى إليه بالنظر في مال أولاده الصغار، وتزويج بناته.. لم يكن للوصي
~~تزويجهن، سواء كن البنات صغارا أو كبارا، عين له الزوج أو لم يعينه، بل إن
~~كان للبنات ولي مناسب.. زوجهن، وإلا.. فالحاكم يزوجهن. وبه قال الثوري وأبو
~~حنيفة.
# وقال أبو ثور: (الوصي أولى بتزويجهن من الولي المناسب) .
# وقال مالك: (إذا أوصى إليه في تزويج بناته مطلقا.. كان الوصي أحق
~~بإنكاحهن من الولي المناسب. فإن كن كبارا.. لم يزوجهن إلا بإذنهن. وإن كن
~~صغارا.. لم يزوجهن الوصي إلا إن عين له الموصي الزوج) .
# دليلنا: ما «روى عبد الله بن عمر قال: زوجني خالي قدامة بن مظعون ابنة
~~أخيه عثمان بن مظعون، فمضى المغيرة بن شعبة إلى أمها، فأرغبها في المال،
~~فمالت إليه، فذهبت أمها إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وقالت: إن ابنتي
~~تكره ذلك. فمضى قدامة بن مظعون إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال: أنا
~~عمها ووصي أبيها، وقد زوجتها من عبد الله بن عمر، وما نقموا منه إلا أنه لا
~~مال له، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " إنها يتيمة، وإنها لا تنكح
~~إلا بإذنها» .
# PageV08P150
# فموضع الدليل: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تنكح إلا
~~بإذنها» وقد أخبره قدامة أنه وصي أبيها، ولم يسأله النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - هل وصى إليه بإنكاحها، أم لا؟ وهل عين له الزوج، أم لا؟ فلو كان
~~الحكم يختلف بذلك.. لسأله عنه. فقيل: إن المغيرة تزوجها بعد ذلك.
# ولأن ولاية النكاح لها تستحق بالشرع، فلم يجز نقلها عنه بالوصية، كالوصية
~~في أمر الصغير مع وجود الجد.
### | فرع الوصية بالدين والحج والكفارة
# ومن عليه دين، أو زكاة، أو حج، أو كفارة. أو كان في يده وديعة، أو غصب..
~~فله أن يوصي إلى من يخرج ذلك من تركته؛ لأنه ms2443 إذا ملك أن يوصي بالنظر في أمر
~~غيره.. فلأن يملك ذلك في خاصة نفسه أولى.
### | مسألة الوصية بالثلث
# ] : وأما الوصية بالثلث: فكل من ملك التصرف في ماله بالبيع والهبة. ملك
~~الوصية بثلث ماله بما فيه قربة؛ لقوله تعالى: {من بعد وصية يوصى بها أو
~~دين} [النساء: 12] [النساء: 12] .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله أعطاكم ثلث أموالكم
~~في آخر آجالكم زيادة في حسناتكم» .
# PageV08P151
# وروي «عن سعد بن أبي وقاص: أنه قال: مرضت بمكة عام الفتح مرضا أشرفت فيه
~~على الموت، فدخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقلت: يا رسول
~~الله: إن لي مالا كثيرا، وإنما يرثني ابنة لي، أفأتصدق بمالي كله؟ قال: "
~~لا ". قلت: أفأتصدق بثلثي مالي؟ قال: " لا ". قلت: فبالشطر؟ قال: " لا ".
~~قلت: فبالثلث؟ قال: " الثلث، والثلث كثير - وروي " كبير " - إنك أن تترك
~~ورثتك أغنياء.. خير من أن تتركهم عالة يتكففون الناس» فلم ينهه عن الثلث،
~~وإنما قال: هو كثير. فدل على جواز التصدق به.
# و (العالة) : الفقراء.
# قال الله تعالى: {ووجدك عائلا فأغنى} [الضحى: 8] [الضحى: 8] .
# وقوله: «يتكففون الناس» معناه: يسألون بأكفهم الناس.
# فإن كان ورثته فقراء.. فالمستحب له أن لا يوصي بجميع الثلث؛ لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «إنك أن تترك ورثتك أغنياء.. خير من أن تتركهم عالة
~~يتكففون الناس» .
# PageV08P152
# وإن كانوا أغنياء: استحب له أن يوصي بجميع الثلث؛ لأنه لما كره له
~~استيفاء الثلث إذا كانوا فقراء.. دل على أنه يستحب له أن يستوفي الثلث إذا
~~كانوا أغنياء.
# والمستحب لمن رأى المريض يجنف في الوصية أن ينهاه؛ لقوله تعالى: {وليخش
~~الذين لو تركوا من خلفهم ذرية ضعافا خافوا عليهم فليتقوا الله وليقولوا
~~قولا سديدا} [النساء: 9] [النساء: 9] .
# قال أهل التفسير: المراد بذلك الحاضرون عند الموصي.
# والمستحب لمن أراد التصدق: أن يفعل ذلك في صحته؛ لما روى أبو هريرة - رضي
~~الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن أفضل الصدقة، فقال:
~~«أن تتصدق وأنت صحيح شحيح تخشى الفقر وتأمل الغنى، ولا تمهل حتى ms2444 إذا بلغت
~~الحلقوم.. قلت: لفلان كذا ولفلان كذا وقد كان لفلان» .
# وإن اختار الوصية.. فالمستحب له أن يقدمها؛ لما روى ابن عمر: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «ما حق امرئ مسلم عنده شيء يوصي فيه يبيت ليلتين
~~إلا ووصيته مكتوبة عند رأسه» .
# قال الشافعي: (معناه: ما الحزم، وما الأحوط، أو ما الاحتياط له، إلا هذا)
~~.
# وقال غيره: هذا في الرجل عنده أمانات للناس، أو عليه ديون لهم، فتلزمه
~~الوصية بذلك.
# إذا ثبت هذا: فالناس الموصى لهم على ثلاثة أضرب:
# PageV08P153
# [إحداها] : ضرب تجوز لهم الوصية ولا تجب، بلا خلاف بين أهل العلم، وهو:
~~من كان أجنبيا من الموصي؛ لأن البراء بن معرور أوصى للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بثلث ماله فقبلها منه، ولا قرابة بينهما؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قرشي والبراء أنصاري.
# والضرب الثاني: تجوز لهم الوصية ولا تجب عندنا، وهم من لا يرث الموصي
~~وبينهما قرابة، كالعمات والخالات، وسائر ذوي الأرحام. أو كان ممن يرثه إلا
~~أن هناك من يحجبه.
# وقال الضحاك، والزهري، وأبو مجلز، وداود، وابن جرير: (تجب لهم الوصية؛
~~لقوله تعالى: {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين
~~والأقربين بالمعروف حقا على المتقين} [البقرة: 180] [البقرة: 180] .
# ودليلنا: قوله تعالى: {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله من
~~المؤمنين والمهاجرين إلا أن تفعلوا إلى أوليائكم معروفا} [الأحزاب: 6]
~~[الأحزاب: 6] .
# وفسر ذلك بالوصية، فجعل ذلك إليهم.
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما حق امرئ مسلم له شيء يريد أن يوصي به
~~يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عند رأسه» فعلق الوصية على الإرادة.
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنك أن تترك ورثتك أغنياء.. خير من أن
~~تتركهم عالة» . وهذا يدل على أنها لا تجب؛ لأن ترك الوارث غنيا لا يكون
~~خيرا من الواجب.
# وروي: (أن عليا - رضي الله عنه - دخل على [رجل من بني] هاشم، فقال له: لي
~~ثمانمائة درهم، أفأوصي؟ قال: لا) .
# وروي: (أن ابن عباس دخل على مريض، فقال: لي سبعمائة درهم، ms2445 أفأوصي؟ قال:
~~لا، إنك لا تترك خيرا) . والخبر عنده ثمانمائة درهم. وقيل: ألف.
# PageV08P154
# وكذلك روي عن ابن عمر وعائشة. وأما الآية: فمنسوخة بآية المواريث.
# والضرب الثالث: إذا أوصى رجل لوارثه:
# قال الشيخ أبو حامد: فلا تصح الوصية له، قولا واحدا؛ لما روى أبو أمامة:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه، فلا
~~وصية لوارث» .
# وروى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تجوز الوصية
~~لوارث إلا أن يشاء الورثة» . فإن أجاز سائر الورثة الوصية، فهل تكون
~~إجازتهم لها تنفيذا لما فعله الموصي، أو ابتداء عطية؟ منهم من قال: فيه
~~قولان:
# أحدهما: إنه ابتداء عطية منهم؛ لحديث أبي أمامة: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا وصية لوارث» ولأنها عطية لا تلزم في حق الوارث، فكانت
~~ابتداء عطية منه، كما لو وهبه الوارث شيئا من مال نفسه.
# PageV08P155
# والثاني: إنه تنفيذ لما فعله الموصي. وهو قول أبي حنيفة، وهو الأصح؛
~~لحديث ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تجوز الوصية
~~للوارث إلا أن يشاء الورثة» فدل على أنهم إذا شاءوا.. جازت الوصية.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: هل تصح الوصية للوارث؟ على قولين، ووجههما ما
~~ذكرناه.
# فإذا قلنا: تصح الوصية له، فلأي.
### | مسألة الوصية بأكثر من الثلث
# وإذا أوصى بما زاد على ثلث ماله: فإن لم يكن له وارث متعين.. لم تصح
~~الوصية بما زاد على الثلث. وبه قال مالك، وأهل المدينة.
# وقال أبو حنيفة: (تصح) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - «إن الله أعطاكم ثلث أموالكم عند
~~وفاتكم» ولم يفرق، ولأن ما زاد على الثلث موقوف على إجازة الورثة، ولا وارث
~~له غير المسلمين، وهم غير معينين، ولا تتأتى الإجازة منهم.
# وإن كان له وارث متعين.. فالحكم فيه كالحكم فيمن أوصى لوارثه.
# قال الشيخ أبو حامد: لا تصح الوصية بما زاد على الثلث، قولا واحدا.
# فإن أجازه الورثة.. فهل يكون ذلك تنفيذا لما فعله الموصي، أو ابتداء ms2446 عطية
~~من الورثة؟ على قولين.
# PageV08P156
# وقال الشيخ أبو إسحاق: هل تصح الوصية بما زاد على الثلث؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تصح؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى سعدا عن الوصية
~~بما زاد على الثلث» والنهي يقتضي فساد المنهي عنه.
# والثاني: تصح؛ لأن الوصية صادفت ملكه، وإنما يتعلق بها حق الوارث فيما
~~بعد، وذلك لا يمنع صحة تصرفه، كما لو اشترى رجل شقصا فيه شفعة، فباع الشقص
~~قبل أن يأخذه الشفيع.
# فإن قلنا: إن إجازة الورثة في الوصية للوارث فيما زاد على الثلث تنفيذ
~~لما فعله الموصي.. كفاهم لفظ الإجازة، ولا يحتاج الموصى له إلى قبول
~~الإجازة.
# وإن قلنا: إن إجازة الورثة ابتداء عطية منهم.. ففيه وجهان:
# [إحداهما] : قال الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق -: لا يصح ذلك إلا بما
~~تصح به الهبة من الإيجاب والقبول، والإذن بالقبض، والقبض.
# و [الثاني] : قال القفال، والمسعودي [في " الإبانة " ق\ 410] ، وابن
~~الصباغ: يكفيه لفظ الإجازة على القولين؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال في
~~جميع كتبه: (إذا أجاز الورثة ذلك.. كانت عطية) ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا وصية لوارث إلا أن يجيز الورثة» فعلقها على الإجازة، فدل
~~على أنهم إذا أجازوها بلفظ الإجازة.. صح.
# وإن أعتق المريض عبدا لا مال له غيره.. عتق ثلثه عليه، وثبت ولاؤه له.
# وأما ثلثاه: فإن لم يجز الورثة العتق.. رق. وإن أجازوه.
# فإن قلنا: إن الإجازة تنفيذ لما فعله الميت.. كفاهم لفظ الإجازة، وكان
~~ولاء جميع العبد للمريض.
# وإن قلنا: إن الإجازة ابتداء عطية منهم.. فهل تفتقر إلى لفظ العتق، أو
~~يكفي فيه لفظ الإجازة؟ على وجهين.
# PageV08P157
# وهل يكون ولاء ما زاد على الثلث للمريض، ولوارثه إذا قلنا: لا يعتق إلا
~~بإعتاق الوراث؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن ولاءه للوارث؛ لأنه باشر عتقه.
# والثاني: أنه للموصي. وهو قول ابن اللبان؛ لأن الوارث وإن باشر عتقه إلا
~~أنه أعتقه عن الميت بإذنه، ومن أعتق عن غيره عبده بإذنه.. فإن ولاءه للمعتق
~~عنه.
### | فرع إجازة الورثة الوصية بعد ms2447 الموت
# وإذا مات الموصي فأجاز ورثته وصيته فيما زاد على الثلث، أو أجازوا وصيته
~~لوارثه.. صحت الإجازة.
# وإن أجازوا ذلك قبل موت الموصي.. لم تصح الإجازة، سواء أجازوا ذلك في صحة
~~الموصي، أو في مرض موته. وبه قال ابن مسعود، وشريح، وطاووس، والثوري، وأبو
~~حنيفة، وأصحابه، وأحمد.
# وقال الحسن، وعطاء، والزهري، وربيعة: تصح الإجازة.
# وقال مالك، والأوزاعي، وابن أبي ليلى: (إن أجازوا ذلك في صحة الموصي.. لم
~~تصح. وإن أجازوا ذلك في مرض موته.. صحت إجازتهم) .
# دليلنا: أنه لا حق للوارث قبل موت الموصي، فلم تصح إجازته، كما لو عفا
~~الشفيع عن الشفعة قبل البيع.
### | فرع اختلفا بعد إجازة الوصية لكثرتها
# وإن أوصى لرجل بثلثي ماله، ومات الموصي، فأجاز الوارث الوصية، ثم قال:
~~أجزته لأنني ظننت أن الذي أجزته يسير وقد بان لي أنه كثير.
# فإن كان مع الموصى له بينة أن الوارث يعلم قدر ما أجازه.. لزمته الإجازة
~~في الجميع.
# وإن لم يكن معه بينه.. لزم الوارث الإجازة في قدر ما علمه من المال،
~~والقول
# PageV08P158
# قوله مع يمينه فيما لم يعلمه؛ لأن الإجازة كالإسقاط في أحد القولين،
~~وكالهبة في الآخر. والجميع لا يصح مع الجهالة به.
# وإن أوصى لرجل بعبد، وقيمته أكثر من ثلث المال، وأجازه الوارث، ثم قال:
~~ظننت أن الزيادة على الثلث يسيرة فأجزته، وقد بان أنه كثير.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنها كالمسألة قبلها.
# والثاني: يلزم الوارث الإجازة في العبد، ولا يقبل قوله أنه لا يعلم قدر
~~ما أجازه؛ لأن الموصى به هاهنا شيء بعينه، وقد أجازه، فلم يقبل قوله، وفي
~~التي قبلها: الوصية في جزء مشاع، فقبل قوله.
### | فرع الوصية للوارث بقدر الإرث
# وإن أوصى لأحد ورثته بما كان نصيبه من جهة الميراث بالقيمة إلا أنه عين
~~له عينا، مثل أن يموت رجل وخلف ابنا وابنة، وخلف دارا بألف، وأوصي بها
~~للابن، وعبدا بخمسمائة، وأوصى به للابنة.. فهل تصح الوصية؟ فيه وجهان،
~~حكاهما المسعودي [في " الإبانة " ق\ 436] :
# أحدهما: تصح، ولا تفتقر إلى إجازة؛ لأن حقوق الورثة ms2448 في المقادير لا في
~~الأعيان، فهو كما لو باع الدار من ابنه بألف، وباع العبد من ابنته بخمسمائة
~~في مرض موته.
# والثاني: لا تصح الوصية لهما من غير إجازة؛ لأن الوارث قد يكون له غرض في
~~ملك العين، فلا يجوز للموصي إبطال ذلك عليه.
### | فرع وقت اعتبار قيمة الثلث
# وفي الوقت الذي يعتبر به المال لإخراج الثلث وجهان:
# أحدهما: أن الاعتبار به وقت الوصية؛ لأن الوصية عقد على المال، فكان
~~الاعتبار بقدر المال وقت العقد، كالبيع والنذر.
# PageV08P159
# فعلى هذا: إذا أوصى له بثلث ماله، ولا مال له وقت الوصية.. لم تصح له
~~الوصية، وإن استفاد مالا بعد ذلك.. لم تتعلق به الوصية الأولى.
# وإن كان ثلثه عند الوصية ألفا، فصار عند الوفاة ألفين.. لم تصح الوصية
~~إلا بالثلث، وهو عند الوصية ألف.
# وإن كان له مال عند الوصية، فهلك ذلك المال واستفاد مالا آخر.. لم تتعلق
~~به الوصية الأولى.
# والوجه الثاني - وهو المذهب، وهو قول أهل العراق، قال الشيخ أبو حامد:
~~وأظنه إجماعا -: أن الاعتبار بالمال وقت موت الموصي؛ لأن الوصية وعد في
~~حياة الموصي لا حكم لها، وإنما تجب ويصير لها حكم بوفاته، فاعتبر المال وقت
~~وجوبها، ولأنه لا خلاف أنه لو وصى بثلث ماله، وله مال فباعه، فإن الوصية
~~تتعلق بالثمن، فلو كان الاعتبار بالمال وقت الوصية.. لبطلت هاهنا.
# فعلى هذا: إذا وصى بثلث ماله وكان له ألف، فصار عند الوفاة ألفين، أو كان
~~له مال وقت الوصية فهلك واستفاد غيره.. تعلقت الوصية بجميع ماله الموجود
~~عند موته.
# وإن وصى لرجل بثلث ماله، ولا مال له.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تصح الوصية، فإن استفاد مالا بعد ذلك.. تعلقت به الوصية الأولى؛
~~لما ذكرناه.
# والثاني - حكاه ابن اللبان -: لا تصح الوصية حتى يكون له مال وإن قل؛
~~لتتوجه إليه الوصية. وهذا ليس بشيء.
### | مسألة وصية الصغير والسفيه بقربة
# وهل تصح وصية الصبي المميز، والمحجور عليه للسفه، بما فيه قربة؟ فيه
~~قولان:
# PageV08P160
# أحدهما: لا تصح؛ لأنه لا يصح تصرفه في ماله ms2449 بالبيع والهبة، فلم تصح وصيته
~~كغير المميز.
# والثاني: تصح؛ لأنه إنما منع من بيع ماله وهبته خوفا من إضاعته، وبالوصية
~~لا يضيع ماله؛ لأنه إن عاش.. فالمال باق على ملكه، وإن مات.. فله حاجة إلى
~~الثواب، والثواب يحصل له بالوصية.
### | مسألة فساد الوصية بما فيه معصية
# ولا تصح الوصية بما لا قربة فيه، كالوصية لمن يرتد عن الدين، ويقطع
~~الطريق. وكالوصية للكنائس، والبيع، والوصية بالسلاح لأهل الحرب؛ لأن ذلك
~~إعانة على المعصية، والوصية إنما جعلت لاكتساب الحسنات.
# وإن وصى للحربي بغير السلاح.. فهل تصح وصيته؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تصح. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنا مأمورون بقتله، فلا معنى للوصية
~~له.
# والثاني: تصح. وهو المذهب؛ لقوله تعالى: {من بعد وصية يوصى بها أو دين}
~~[النساء: 12] [النساء: 11] ولم يفرق، ولأن من صح تملكه بالبيع.. صحت الوصية
~~له، كالمسلم.
# وتصح الوصية للذمي؛ ل (أن صفية زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - وصت
~~لأخيها بثلثها، ثلاثين ألفا، وكان ذميا يهوديا) .
# PageV08P161
### | فرع وصى ببيع فيه محاباة
# وإن وصى ببيع عين من رجل بمحاباة.. صحت الوصية؛ لأن في ذلك نفعا للموصى
~~له.
# وإن وصى أن تباع إليه من غير محاباة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تصح الوصية؛ لأنه لا منفعة للموصى له في البيع إليه من غير
~~محاباة.
# والثاني: تصح الوصية؛ لأنه قصد تخصيصه بملك المبيع.
### | مسألة الوصية للقاتل
# وإن وصى لقاتله.. فهل تصح؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تصح. وبه قال أبو حنيفة؛ لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا يقاد والد بولده، وليس للقاتل شيء» .
# وهذا عام، ولأنه مال مستحق بالموت، فلم يستحقه القاتل، كالميراث. وفيه
~~احتراز من الدين الثابت له عليه.
# PageV08P162
# والثاني: تصح الوصية. وبه قال مالك؛ لقوله تعالى: {من بعد وصية يوصى بها
~~أو دين} [النساء: 12] [النساء: 12] ولم يفرق، ولأنه تمليك يفتقر إلى
~~القبول، فلم يمنع القتل منه، كالبيع. وفيه احتراز من الميراث.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا وصى ms2450 رجل لرجل، ثم قتل الموصى له الموصي.
# فأما إذا جرح رجل رجلا، ثم أوصى المجروح للجارح، ثم مات المجروح.. فيصح
~~قولا واحدا.
# ومنهم من قال: القولان في الحالين، وهو قول الشيخ أبي حامد، وهو المشهور.
### | فرع قتل أم ولد مولاها
# وإن قتلت أم ولد مولاها.. عتقت بموته؛ لأن عتقها ليس بوصية.
# وإن قتل المدبر مولاه:
# فإن قلنا: إن التدبير عتق بصفة.. عتق المدبر.
# وإن قلنا: إنه وصية.. كان في عتقه القولان في الوصية للقاتل.
# وإن كان لرجل على آخر دين مؤجل، فقتل من له الدين من عليه الدين قبل
~~حلوله.. حل الدين؛ لأن حلوله حظ لمن عليه الدين؛ لإبراء ذمته.
### | مسألة الوصية ممن يملك
# ] : ولا تصح الوصية لمن لا يملك، فإن وصى لميت.. لم تصح الوصية، سواء ظنه
~~حيا، أو علمه ميتا. وبه قال أبو حنيفة.
# PageV08P163
# وقال مالك: (إن ظنه حيا فبان أنه ميت.. بطلت الوصية. وإن علمه ميتا.. صحت
~~الوصية، وتكون لوارثه) .
# دليلنا: أنه تمليك، فلم تصح للميت، كالهبة، ولأنها وصية لميت، فلم تصح،
~~كما لو ظنه حيا.
### | فرع الوصية لحمل امرأة
# ] : وإن وصى لحمل امرأة وكان موجودا حال الوصية.. صحت؛ لأن الوصية أوسع
~~من الميراث، بدليل: أن كل من ورث المال صحت الوصية له، وقد تصح الوصية لمن
~~لا يرث، وهو العبد. والحمل ممن يرث، فصحت له الوصية، ولأن أكثر ما في الحمل
~~الغرر والجهالة به، وذلك لا يؤثر في الوصية.
# إذا ثبت هذا: فإن خرج الحمل ميتا.. لم تصح الوصية؛ لأنا لا نتيقن حياته
~~عند الوصية.
# وإن خرج حيا: فإن وضعته لدون ستة أشهر من حين الوصية.. صحت الوصية، سواء
~~كانت فراشا لزوج أو لسيد، أو لم تكن فراشا؛ لأنا نتيقن وجوده حين الوصية.
# وإن وضعته لأكثر من أربع سنين من حين الوصية.. لم تصح الوصية، سواء كانت
~~فراشا أو لم تكن؛ لأنا لا نتيقن وجوده عند الوصية
# وإن وضعته لستة أشهر فما زاد إلى أربع سنين من حين الوصية: فإن كانت
~~فراشا لزوج أو سيد أقر ms2451 بوطئها.. لم تصح له الوصية؛ لأنا لا نتيقن وجوده عند
~~الوصية، بل يجوز حدوثه بعد الوصية.
# وإن كانت غير فراش.. فنقل البغداديون من أصحابنا: أن الوصية تصح له؛ لأنا
~~نحكم بوجوده حال الوصية، بدليل: أنه يلحق بالزوج.
# ونقل المسعودي [في " الإبانة "] في ذلك قولين:
# أحدهما: تصح الوصية له؛ لما ذكرناه.
# PageV08P164
# والثاني: لا تصح الوصية؛ لأن النسب يثبت بالاحتمال، والوصية لا تثبت
~~بالاحتمال.
# وإن وصى لما تحمل هذه المرأة.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: تصح الوصية له وإن كان معدوما حال الوصية.
~~فعلى هذا: إذا حملت بعد الوصية له.. صحت الوصية؛ لأن الموصي لم يعتبر
~~وجوده، بخلاف الأولى.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: لا تصح الوصية له؛ لأن الوصية لا تصح
~~لمعدوم.
# وإن قال: وصيت بثلثي لحمل هذه المرأة من فلان.. لم تصح الوصية له إلا
~~بشرطين:
# أحدهما: وجوده حال الوصية على ما مضى
# والثاني: ثبوت نسبه من أبيه المذكور.
# فإن أتت بولد يلحق ذلك الرجل بالإمكان، ونتيقن وجوده حال الوصية، فنفاه
~~ذلك الرجل باللعان.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: ينتفي عنه، ولا تبطل الوصية له؛ لأن النفي
~~حكم يتعلق بين الولد والوالد، فلم يتعلق به حكم آخر، بدليل: أن المرأة تعتد
~~بوضعه.
# والثاني - وهو قول عامة أصحابنا -: أن الوصية لا تصح؛ لأن الوصية له تثبت
~~بشرطين: وجوده حال الوصية، وثبوت نسبه من ذلك الرجل. وباللعان سقط نسبه
~~عنه، فلم تصح له الوصية.
### | فرع الوصية للحمل تشمل الجنسين
# وكل موضع صححنا الوصية فيه للحمل: فإن ولدت ذكرا أو أنثى.. أعطي ذلك كله.
~~وإن ولدت ذكرين أو أنثيين أو ذكرا وأنثى.. صرف إليهما بالسوية؛ لأنها عطية
~~فلم يفضل الذكر فيها على الأنثى، كما لو وهب لهما. وهكذا: إن ولدت ذكرا
~~وأنثى
# PageV08P165
# وخنثى.. صرفت الوصية إليهم أثلاثا؛ لما ذكرناه.
# وإن قال: إن ولدت هذه المرأة ذكرا فله ألف، وإن ولدت أنثى فلها مائة: فإن
~~ولدت ذكرا.. كان له ألف، وإن ولدت أنثى.. كان لها مائة. وإن ولدت خنثى..
~~استحق المائة؛ لأنه ms2452 يقين، ووقف ما زاد على المائة إلى الألف. فإن تبين أنه
~~امرأة.. لم يستحقه، وإن تبين أنه رجل.. استحقه.
# وإن ولدت ذكرا وأنثى.. استحق الذكر الألف، والأنثى المائة.
# وإن ولدت ذكرين أو أنثيين.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن الذكرين يشتركان في الألف، والأنثيين تشتركان في المائة؛ لأنه
~~ليس أحدهما بأولى من الآخر.
# والثاني: أن الوصي يدفع الألف إلى من شاء من الذكرين، والمائة إلى من شاء
~~من الأنثيين؛ لأنه جعله لأحدهما، ولا مزية لأحدهما على الآخر، فخير بينهما.
# والثالث: يوقف الألف بين الذكرين، والمائة بين الأنثيين إلى أن يصطلحا؛
~~لأنه لا يجوز أن يجعل لأحدهما بعينه؛ لأنه لا يتعين، ولا يجوز أن يجعل
~~بينهما؛ لأن الموصي جعله لأحدهما، ولا يجوز أن يختار الوصي أحدهما؛ لأنه لا
~~مزية لأحدهما على الآخر، فلم يبق إلا أن يوقف بينهما إلى أن يصطلحا.
# وإن ولدت ذكرا وأنثى وخنثى:
# فإن قلنا في التي قبلها بالاشتراك.. لم يمكن أن يشارك الخنثى الذكر؛
~~لجواز أن تكون امرأة. ولا يجوز أن يشارك الأنثى؛ لجواز أن يكون رجلا.
# قال القاضي أبو الفتوح: فيحتمل أن يقال هاهنا بالوقف، ويحتمل أن يقال:
~~يعطى الذكر الألف والأنثى المائة، ولا يعطى الخنثى شيئا.
# وإن قلنا بالتي قبلها: أن الوصي بالخيار.. فلا يمكن أن يعطي الخنثى الألف
~~ولا المائة؛ لأنه لا يتيقن حاله ولكن يدفع الألف إلى الذكر والمائة إلى
~~الأنثى.
# PageV08P166
# وإن قلنا بالتي قبلها بالوقف.. وقف الألف والمائة بينهم إلى أن نتبين حال
~~الخنثى، فإن بان امرأة.. دفع الألف إلى الذكر، ووقف المائة بين الأنثيين
~~إلى أن يصطلحا عليها. وإن بان أنه رجل.. دفعت المائة إلى الأنثى، ووقف
~~الألف بين الذكرين إلى أن يصطلحا عليه.
### | فرع قدر الوصية لنوع المولود
# وإن قال لامرأة: إن كان حملك ذكرا.. فله ألف، وإن كان أنثى.. فلها مائة.
~~أو قال: إن كان ما في بطنك ذكرا، أو إن كان الذي في بطنك ذكرا فله ألف، وإن
~~كان أنثى.. فلها مائة: فإن ولدت ذكرا.. كان له ألف. وإن ms2453 ولدت أنثى.. كان
~~لها مائة. وإن ولدت خنثى.. ففيه وجهان، خرجهما القاضي:
# أحدهما: له المائة؛ لأنها يقين.
# والثاني: لا شيء له؛ لأنه ليس بذكر ولا أنثى.
# وإن ولدت ذكرا وأنثى، أو ذكرين، أو أنثيين، أو ذكرا وخنثى، أو أنثى
~~وخنثى، أو خنثيين.. لم يستحق واحد منهما في هذه المسائل شيئا؛ لأنه شرط أن
~~يكون جميع حملها، أو جميع ما في بطنها ذكرا أو أنثى، ولم يوجد ذلك.
### | مسألة الوصية لأحد شخصين
# وإن قال: وصيت بهذا لأحد هذين الرجلين.. لم يصح؛ لأنه تمليك لغير معين.
# وإن قال: أعطوا هذا العبد لأحد هذين الرجلين.. صح؛ لأنه ليس بتمليك،
~~وإنما هو وصية بالتمليك. ولهذا لو قال: بعت عبدي هذا من أحد هذين الرجلين..
~~لم يصح البيع. ولو قال لوكيله: بع عبدي هذا من أحد هذين الرجلين.. صح
~~التوكيل.
# PageV08P167
### |
### | مسألة الوصية
# لعبد غير وارثه</span>]
# ] : وإن وصى لعبد غير وارثه.. صحت الوصية؛ لأن ذلك وصية لسيده، إذ العبد
~~لا يملك.
# إذا ثبت هذا: فلا يختلف المذهب أن قبول العبد يصح؛ لأن الإيجاب له،
~~والعقد مضاف إليه، فكان القبول إليه، كالوكيل في الشراء.
# وهل يصح قبوله بغير إذن سيده؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: لا يصح من غير إذن سيده؛ لأن منافعه
~~مستحقة للسيد بكل حال، فلا يملك التصرف فيها بغير إذن السيد، كالشراء.
# والثاني: يصح، وهو المذهب؛ لأنه اكتساب بغير عوض، فصح منه بغير إذن
~~السيد، كالاصطياد.
# وإن قبل السيد الوصية.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن الإيجاب للعبد، فلا يصح القبول من غيره، كالبيع.
# والثاني: يصح؛ لأن الملك له، فصح القبول منه. ويخالف البيع، فإن القبول
~~فيه لا يصح من غير الموجب له، وفي الوصية يصح القبول من غير الموجب لها،
~~وهو إذا مات الموصى له قبل القبول.. فإن وارثه يقبل الوصية.
### | فرع الوصية لعبد وارثه أو مكاتبه أو أم ولده
# وإن وصى لعبد نفسه، أو لعبد وارثه.. فهو كما لو وصى لوارثه؛ لأن الملك
~~لسيده.
# وإن وصى لمكاتبه، أو ms2454 لمكاتب وارثه.. صحت الوصية؛ لأنه يملك المال ولا
~~سبيل للوارث عليه، وإنما يستحق المال في ذمته، وذلك لا يمنع صحة الوصية له،
~~كما لو وصى لرجل في ذمته دين لوارثه.
# PageV08P168
# وإن وصى لأم ولده.. صحت الوصية؛ لأنها وقت وجوب الوصية حرة لا ملك لأحد
~~عليها.
# وإن وصى لمدبره.. صحت الوصية، كما قلنا في أم الولد، فإن خرج من الثلث..
~~عتق كله وملك الوصية. وإن خرج بعض العبد من الثلث.. عتق منه قدر ذلك، وملك
~~من الوصية بقدر ما عتق منه.
### | مسألة الوصية
# بالمجهول بالمجهول] :
# وتصح الوصية بالمجهول، كالوصية بالحمل في البطن واللبن في الضرع. وتصح
~~إذا كانت غير معينة، كعبد من عبيد، وبما لا يقدر على تسليمه، كالطير في
~~الهواء، والعبد الآبق؛ لأن الموصى له يخلف الميت في ثلث تركته كما يخلفه
~~الوارث في ثلثيها، فلما خلفه الوارث في هذه الأشياء.. خلفه الموصى له فيها.
# وتصح الوصية بما ينتفع به من النجاسات، كالكلب والدمن وجلد الميتة؛ لأن
~~الوارث يرث عنه هذه الأشياء، فكذلك الموصى له.
# وتصح الوصية بالميتة؛ لأن فيها منفعة مباحة، بأن يطعمها كلابه أو بزاته
~~أو يأكلها عند الضرورة، فصحت الوصية بها، كالدمن.
# ولا تصح الوصية بالخمر والخنزير والكلب العقور؛ لأنه لا يحل الانتفاع
~~بها.
# وهل تصح الوصية بالمعدوم، كالوصية بمن تحمل هذه الجارية، وبما تحمله هذه
~~الشجرة؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: إن قلنا: إن الاعتبار بالمال وقت الوصية..
~~لم تصح الوصية بها.
# و [الثاني] : المذهب أن الوصية تصح بذلك، وجها واحدا؛ لأن الجهالة لا
~~تؤثر في الوصية.
# PageV08P169
# وأما إذا أوصى له بحمل هذه الجارية.. فإنه يعتبر أن يكون الحمل موجودا
~~وقت الوصية، كما قلنا في الوصية للحمل على ما مضى.
### | فرع الوصية بالمنافع
# وتصح الوصية بالمنافع التي تستباح بالإجارة والإباحة، كسكنى الدار وخدمة
~~العبد وثمرة البستان وما أشبهه. وهو قول كافة العلماء.
# وقال ابن أبي ليلى: لا يصح.
# دليلنا: أن هذه المنافع تصح المعاوضة عليها؛ لأن منافع العبيد والدور
~~تملك بالإجارة، وثمرة الشجرة تملك ms2455 بالمساقاة عليها. وما ملك بالمعاوضة
~~عليه.. صحت الوصية به، كالأعيان.
# وتصح الوصية بالمنفعة لرجل، وبالعين لآخر؛ لأن المنفعة والعين كالعينين،
~~فجاز العقد على كل واحد منهما.
# إذا ثبت هذا: فتصح الوصية بمنفعة مقدرة، وبمنفعة مؤبدة؛ لأن الوصية تصح
~~بالمعلوم والمجهول.
### | فرع وصى له بشيء من ريع ثم وقف المورد
# وإن وصى رجل لرجل بدينار من غلة داره في كل سنة، وخرجت الدار من الثلث
~~ووقفت الدار.. فلا يجوز للورثة بيعها؛ لأن ذلك يسقط حق الموصى له من غلتها،
~~فلم يجز بيعها، كالمرهون، فيدفع إلى الموصى له من غلتها كل سنة دينار. فإن
~~بقي من غلتها شيء بعد الدينار.. دفع ذلك إلى الورثة. وإن لم يبق لهم شيء..
~~فلا شيء لهم. وإن لم تف غلة الدار كل سنة بدينار. فلا شيء للموصى له غير ما
~~جاء من غلتها.
# وإن كانت الدار تغل كل سنة دنانير كثيرة، فقال الورثة: نحن نبيع منها قدر
~~ما تزيد غلته على الدينار ونبقي منه ما يغل دينارا.. لم يكن لهم ذلك؛ لأنه
~~ربما نقص كراء الباقي عن الدينار.
# PageV08P170
### | مسألة تعليق الموصي على شرط في حياته
# ] : يجوز تعليق الوصية على شرط في حياة الموصي، بأن يقول: إن حج فلان في
~~حياتي، أو قدم في حياتي.. فقد أوصيت له بكذا؛ لأن الوصية تصح في المجهول،
~~فصح تعليقها على شرط، كالطلاق والعتاق.
# ويصح تعليقها على شرط بعد موت الموصي، بأن يقول: إن حج فلان بعد موتي، أو
~~تعلم القرآن وما أشبهه.. فقد أوصيت له بكذا؛ لأن ما بعد الموت في الوصية
~~كحال الحياة، فإذا جاز تعليق الوصية، على شرط في حالة الحياة.. جاز بعد
~~الموت.
# وإن قال: إذا ملكت عبد فلان.. فقد أوصيت به لفلان، فملكه.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي يعقوب الأبيوردي، وأبي حنيفة -: (أن الوصية صحيحة؛
~~لأن الجهالة والغرر لا تؤثر في الوصية) .
# والثاني - حكاه الطبري في " العدة " -: أنه لا تصح الوصية.
### | مسألة إيجاب قول الموصي في الوصية
# ولا تصح الوصية إلا بإيجاب من الموصي.
# قال ms2456 المسعودي [في " الإبانة "] : والإيجاب كل ما يدل على التمليك
~~والعطية، بأن يقول: أوصيت لفلان بكذا، أو أعطوا فلانا كذا، أو لفلان كذا،
~~وما أشبهه.
# وأما القبول: فإن كانت الوصية لغير معين، كالوصية للفقراء والمساكين..
~~لزمت بالموت؛ لأنه لا يمكن اعتبار القبول منهم. وإن كانت الوصية لمعين،
~~كالوصية لرجل مسمى أو لقوم محصورين.. فلا بد من القبول من الموصى له.
# PageV08P171
# هل القبول شرط في الملك؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: هو شرط في الملك على ما سيأتي بيانه؛ لأنه
~~تمليك لعين، فلم تصح من غير قبول، كالبيع والهبة.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: ينبغي أن يقال: إن القبول في الوصية ليس
~~بشرط في صحة الملك، وإنما يتبين به اختياره للملك حال الموت، فتبين حصول
~~الملك باختياره.
# ولا يصح القبول إلا بعد موت الموصي؛ لأن إيجاب الوصية بعد الموت، فكان
~~القبول بعده.
# وإذا قبل الموصى له الوصية بعد الموت.. حكم له بالملك. ومتى يملك؟ فيه
~~قولان مشهوران:
# أحدهما: أن الملك حصل له بشرطين: الموت والقبول. وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه
~~تمليك عين لمعين، فلم يقع الملك فيه قبل القبول، كالهبة.
# فقولنا: (تمليك) احتراز من الميراث.
# وقولنا: (عين) احتراز من الوقف.
# وقولنا: (لمعين) احتراز من الوصية للفقراء والمساكين.
# والقول الثاني: أن الملك موقوف. فإن قبل الموصى له.. تبينا أنه ملك
~~بالموت. وإن لم يقبل.. تبينا أنه لم يملك، وأن الملك بعد الموت كان للورثة،
~~وهو الصحيح؛ لأن الموصى به بعد موت الموصي لا يخلو: إما أن يقال: إنه ملك
~~للميت، أو يقال: إنه دخل في ملك الورثة، أو يقال: إنه قد ملكه الموصى له،
~~أو يقال: إنه مراعى، فبطل أن يقال: إنه ملك للميت؛ لأنه جماد لا يملك. وبطل
~~أن يقال: إنه ملك للورثة؛ لأنهم لا يملكون إلا بعد الدين والوصية، ولأنه
~~خلاف الإجماع.
# وبطل أن يقال: إنه قد دخل في ملك الموصى له؛ لأنه لو ملكه.. لما صح رده
~~له، كالميراث.
# PageV08P172
# فإذا بطلت هذه الأقسام.. ثبت أنه مراعى.
# وحكى ابن عبد ms2457 الحكم عن الشافعي قولا ثالثا - ليس بمشهور -: (أن الموصى له
~~يملكه بنفس الموت؛ لأنه مال مستحق بالموت، فانتقل إليه بالموت، كالميراث) .
### | فرع رد الموصى له الوصية
# وإن رد الموصى له الوصية.. ففيه أربع مسائل:
# إحداهن: إذا ردها في حياة الموصي.. فلا يصح هذا الرد؛ لأنه لا حق له في
~~هذه الحال، بدليل أنه لا يصح قبوله للوصية، فلم يصح رده، كالشفيع إذا عفا
~~عن الشفعة قبل البيع.
# الثانية: إذا رد بعد موت الموصي، وقبل القبول.. فيصح الرد؛ لأنه وقت
~~القبول، فصح منه الرد، كالشفيع إذا عفا عن الشفعة بعد البيع.
# الثالثة: إذا قبل الوصية وقبضها، ثم ردها.. فلا يصح الرد؛ لأنه قد ملك
~~الموصى به، واستقر ملكه عليه. فإن أراد أن يملكه الورثة.. افتقر إلى لفظ
~~التمليك أو الهبة بشروطها.
# الرابعة: إذا رد بعد القبول وقبل القبض.. فهل يصح الرد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح الرد؛ لأنه قد ملك الموصى به إما بالقبول أو بالموت، فلم
~~يصح رده؛ كما لو وهبه عينا وقبلها وقبضها بإذنه، ثم ردها.
# والثاني: يصح رده، وهو المنصوص عليه؛ لأن ملكه لم يستقر عليها بالقبض،
~~فصح الرد.
# وإن كان القبض غير معتبر، كما لو وقف وقفا على رجل.. فإن القبول فيه غير
~~معتبر. ثم لو رد الموقوف عليه الوقف.. لبطل الوقف عليه. فكذلك هذا مثله.
# PageV08P173
### | فرع الرجوع في قبول الوصية
# قال في " الأم ": (إذا رد الموصى له الوصية، ثم بدا له غير ذلك، وقال:
~~أريد أن أرجع فيها؛ لأن الوارث لم يقبضها.. لم يكن للموصى له ذلك؛ لأن
~~الموصى له لما ملك الموصى به وإن لم يقبضه بالوصية.. ملكه الوارث برد
~~الموصى له، وإن لم يقبضه الوارث) .
### | فرع رد الوصية إلى وارث
# قال في " الأم ": (إذا أوصى لرجل بوصية، ثم قال الموصى له بعد موت
~~الموصي: رددت الوصية لفلان، وسمى واحدا من الورثة.. رجع إلى الموصى له،
~~وقيل له: ما أردت بقولك: لفلان، فإن قال: أردت أني رددت الوصية إلى جميع
~~الورثة لأجل ذلك المسمى.. عادت ms2458 إلى جميع الورثة، وكان المسمى كغيره، وإن
~~قال: إني أردت بذلك أني جعلتها للمسمى خاصة.. اختص المسمى بملكها دون سائر
~~الورثة) .
# وإن لم يقبل الموصى له الوصية، ولم يرد.. كان للورثة مطالبته بالقبول أو
~~الرد. فإن امتنع من القبول. حكم عليه الحاكم بالرد؛ لأن الملك متردد بينه
~~وبين الورثة، فهو كما لو تحجر مواتا وامتنع عن إحيائه.
### | فرع موت الموصي لحمل
# إذا أوصى رجل لحمل امرأة بشيء، فمات الموصي، ثم قبل أبو الحمل الوصية له
~~قبل الانفصال.. فهل يصح هذا القبول؟
# اختلف أصحابنا فيه:
# فقال القفال: لا يصح القبول قبل الولادة؛ لأنه قبله في وقت لا يدري، هل
~~الحمل موجود أم لا؟
# وقد قال ابن سريج: لا يصح الأخذ بالشفعة للحمل إلا بعد الولادة.
# PageV08P174
# وقال الشيخ أبو زيد: فيه وجهان بناء على القولين في الحمل: هل له حكم أم
~~لا؟
# فإن قلنا: له حكم.. صح القبول له.
# وإن قلنا: لا حكم له.. لم يصح القبول له إلا بعد الوضع.
# قال: وكذلك الشفعة له، على هذين الوجهين.
### | مسألة موت الموصى له قبل الموصي
# وإن أوصى لرجل بوصية فمات الموصى له قبل موت الموصي.. بطلت الوصية؛ لأنه
~~مات قبل استحقاق الوصية.
# وإن مات الموصي، ثم مات الموصى له قبل القبول والرد.. فإن وارث الموصى له
~~يقوم مقامه في القبول والرد.
# وقال أبو حنيفة: (تبطل الوصية) .
# دليلنا: أنه خيار ثابت في تملك المال، فقام الوارث مقامه، كخيار الشفعة.
# فقولنا: (ثابت) احتراز من الموصى له إذا رد الوصية قبل موته.
# وقولنا: (في تملك المال) احتراز ممن أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة وأسلمن
~~معه، فمات قبل أن يختار.
# فإن رد الوارث الوصية.. كانت ملكا لورثة الموصي. وإن قبلها الوارث.. فهل
~~يقضي منها دين الموصى له وينفذ منها وصاياه؟
# إن قلنا: نتبين بالقبول أنها ملكت بموت الموصي.. قضي منها دين الموصى له،
~~ونفذت منها وصاياه؟
# إن قلنا: لا تملك إلا بالقبول.. ففيه وجهان، حكاهما القاضي أبو الطيب:
# أحدهما: لا يقضى منها دين الموصى له، ولا ms2459 تنفذ منها وصيته؛ لأن الوارث
~~ملكها بقبوله من جهة الموصي.
# PageV08P175
# والثاني: يقضى منها دين الموصى له وتنفذ منها وصيته؛ لأن الوارث ملكها
~~بما ورثه عن الموصى له من القبول، فصار كالمملوك من تركته.
### | مسألة وصية مالك الأمة بها لزوجها
# وإذا تزوج حر بأمة لغيره، فأوصى مالك الأمة بها لزوجها، ثم مات الموصي،
~~فإن رد الموصى له الوصية.. بقيت الأمة على ملك ورثة الموصي، والزوجية
~~باقية.. وإن قبل الزوج الوصية.. ملك زوجته، وانفسخ النكاح؛ لأن حكم النكاح
~~والملك يتنافيان، فثبت الأقوى وهو الملك، وسقط الأضعف وهو النكاح.
# ومتى يحكم بانفساخ النكاح؟ يبنى ذلك على وقت ملك الموصى له الموصى به بعد
~~القبول. وقد مضى.
# ثم ينظر في الجارية: فإن كانت حائلا.. فلا كلام.
# وإن كانت حاملا فولدت.. فلا تخلو من ثلاثة أحوال: إما أن تضعه قبل موت
~~الموصي، أو بعد موته وقبل قبول الموصى له، أو بعد موته وبعد قبول الموصى
~~له.
# فالحالة الأولى: إذا وضعته في حياة الموصي.. نظرت:
# فإن وضعته لستة أشهر فما زاد من حين الوصية.. كان الولد ملكا للموصي
~~ولورثته بعده؛ لأنا لا نحكم بوجوده حال الوصية.
# وإن وضعته لدون ستة أشهر من حين الوصية.. فإنا نحكم بوجوده حال الوصية:
~~فإن قلنا: إن الحمل له حكم.. كان الولد موصى به مع الأم، ويملكه الموصى له
~~مع الأم، ويعتق عليه، ولا تصير الجارية أم ولد له.
# وإن قلنا: لا حكم له.. كان الولد ملكا لورثة الموصي.
# الحالة الثانية: إذا وضعته بعد موت الموصي وقبل قبول الموصى له.. ففي هذا
~~ثلاث مسائل:
# PageV08P176
# إحداهن: أن تكون حملت به بعد موت الموصي، بأن تضعه لستة أشهر فصاعدا من
~~حين موت الموصي:
# فإن قلنا: إن الموصى له لا يملك الوصية إلا بالقبول.. فإن الولد هاهنا
~~ملك لورثة الموصي.
# وإن قلنا: نتبين بالقبول أنه ملك بموت الموصي، أو قلنا براوية ابن عبد
~~الحكم.. فإن الولد حر الأصل؛ لأنها علقت منه بحر في ملكه ولا ولاء عليه؛
~~لأنه لم يمسه الرق، والجارية أم ولد ms2460 له؛ لأنها علقت منه بحر في ملكه.
# المسألة الثانية: إذا حملت به قبل موت الموصي وبعد الوصية، مثل: أن تضعه
~~لستة أشهر فصاعدا من حين الوصية، ولأقل من ستة أشهر من حين موت الموصي:
# فإن قلنا: للحمل حكم.. فإن الولد غير موصى به، بل كان ملكا للموصي في
~~حياته، ولورثته بعده.
# وإن قلنا: لا حكم له، فإن قلنا: إن الموصى له لا يملك إلا بالقبول.. كان
~~الولد ملكا لورثة الموصي. وإن قلنا: نتبين بالقبول أنه ملك بالموت، أو قلنا
~~برواية ابن عبد الحكم.. كان الولد ملكا للزوج، ويعتق عليه، ويثبت له عليه
~~الولاء، ولا تصير الجارية أم ولد له؛ لأنها علقت به وهو مملوك.
# المسألة الثالثة: إذا حملت به قبل الوصية، بأن تضعه لدون ستة أشهر من حين
~~الوصية:
# فإن قلنا: للحمل حكم.. كان الولد موصى به؛ لأنه مع الأم كعين أخرى موصى
~~بها. فإذا قبل الموصى له الوصية.. ملك الولد، وعتق عليه، وثبت له عليه
~~الولاء، ولا تصير الجارية أم ولد له؛ لأنها علقت منه بمملوك.
# وإن قلنا: لا حكم للحمل، فإن قلنا: إن الملك حصل بقبول الموصى له..
~~فالولد ملك لورثة الموصي. وإن قلنا: نتبين بالقبول أنه ملك بموت الموصي، أو
~~قلنا براوية ابن عبد الحكم.. فقد ملك الزوج الولد، وعتق عليه، وثبت له عليه
~~الولاء، ولا تصير الجارية أم ولد له.
# PageV08P177
# الحالة الثالثة: إذا وضعته بعد موت الموصي، وبعد قبول الموصى له.. ففيه
~~أربع مسائل:
# إحداهن: أن تكون حملته بعد القبول، بأن تضعه لستة أشهر فصاعدا من حين
~~القبول.. فإن الولد حر الأصل، ولا ولاء عليه، والأمة أم ولد للزوج؛ لأنها
~~علقت منه بحر في ملكه.
# الثانية: إذا حملته بعد موت الموصي وقبل القبول، بأن تضعه لستة أشهر
~~فصاعدا من حين موت الموصي، ولدون ستة أشهر من وقت القبول.
# فإن قلنا: إن الملك للموصى له حصل بنفس القبول.. يثبت على القولين في
~~الحمل:
# فإن قلنا: له حكم.. كان ذلك ملكا لورثة الموصي. وإن قلنا: لا حكم له.. ms2461
~~كان ملكا للموصى له، وعتق عليه، وثبت له عليه الولاء، ولا تصير الجارية أو
~~ولد له.
# وإن قلنا: نتبين بالقبول أنه ملك بموت الموصي، أو قلنا برواية ابن عبد
~~الحكم.. انعقد الولد حر الأصل، وصارت الجارية أم ولد للموصى له؛ لأنها علقت
~~منه بحر في ملكه.
# الثالثة: إذا حملته بعد الوصية وقبل موت الموصي، مثل: أن تضعه لستة أشهر
~~فصاعدا من وقت الوصية، ولأقل من ستة أشهر من وقت موت الموصي:
# فإن قلنا: للحمل حكم.. كان ذلك ملكا للموصي ولورثته بعده.
# وإن قلنا: لا حكم للحمل.. ملك الموصى له الولد بملك الأم، وعتق عليه،
~~وثبت له عليه الولاء، ولا تصير الجارية أم ولد له.
# الرابعة: إذا حملته قبل الوصية، مثل: أن تضعه لأقل من ستة أشهر من وقت
~~الوصية.. فإن الولد يكون ملكا للموصى له بكل حال، ويعتق عليه، وله عليه
~~الولاء؛ لأنا إن قلنا: للحمل حكم: فقد أوصى له بهما. وإن قلنا: لا حكم له..
~~اعتبر وقت انفصاله، وقد انفصل في ملكه. ولا تصير الجارية أم ولد له؛ لأنها
~~علقت منه بمملوك.
# PageV08P178
### | فرع موت الموصي ثم الموصى له قبل القبول
# ) : فإن كانت المسألة بحالها، فمات الموصي، ثم مات الموصى له قبل القبول
~~والرد، وله وارث، إما ابن أو أخ أو غيرهما.. قام مقامه في القبول والرد.
~~فإن رد الوارث الوصية.. كانت الجارية وأولادها ملكا لورثة الموصي.
# قال الشافعي: (وكرهت لهم ذلك؛ لأن الأولاد قد يعتقون ويثبت للأمة حكم
~~الاستيلاد، وذلك يبطل برد الوارث) .
# وإن قبل الوارث الوصية.. بنيت على وقت ملك الموصى له:
# فإن قلنا: إنه يملك بنفس القبول.. ملك الوارث الجارية وأولادها، ولا
~~يعتقون عليه، ولا يرث أولاد الجارية الموصى له؛ لأن وارث الموصى له ملك
~~الجارية وأولادها بالموصى له لا من جهته؛ لأن الموصى له لم يملكهم.
# وإن قلنا: نتبين بالقبول أنه ملك بموت الموصي.. تبينا أن الموصى له قد
~~كان ملك الجارية وأولادها قبل موته، فيكون قبول وارث الموصى له كقبوله.
# فكل موضع قلنا في التي ms2462 قبلها على هذا القول: إذا قبل الموصى له الوصية أن
~~الجارية تكون ملكا للزوج وأولادها لورثة الموصي.. كان هاهنا مثله.
# وكل موضع قلنا: لو قبل الأب الوصية على هذا، وقلنا يكون أولاد الجارية
~~أحرار الأصل.. فإنهم يكونون أحرار الأصل إذا قبل وارث الموصى له الوصية إلا
~~أن الأولاد يرثون الأب إذا قبل، ويكونون أحرار الأصل.
# وأما إذا قبل وارث الموصى له، وحكمنا بأن الأولاد أحرار الأصل.. فهل
~~يرثون الأب؟ اختلف أصحابنا فيهم:
# فقال الشيخ أبو حامد: لا يرثون؛ لأنا لو جعلنا أولاد الأمة من جملة
~~الورثة..
# PageV08P179
# لوقف صحة قبول الوصية على جماعتهم، إذ قبول جملة الوصية لا تصح إلا من
~~جميع الورثة، وهم عند القبول مماليك لا يصح قبولهم، فتبطل الوصية. وإذا
~~بطلت الوصية.. سقط عتقهم، فيؤدي إثبات ميراثهم إلى نفيه، فثبت العتق وسقط
~~الميراث.
# وقال ابن الصباغ: يرث أولاد الأمة، ويعتبر قبول من هو وارث في حال اعتبار
~~القبول؛ لأن اعتبار القبول في حقهم يؤدي إلى إسقاطهم وإسقاط الميراث،
~~فأسقطنا القبول وأثبتنا الميراث؛ لأنا لو لم نورثهم.. لأدي إلى إثبات ولد
~~بلا ميراث.
# وقال القاضي أبو الطيب والمسعودي (في " الإبانة ") : إن كان الوارث
~~القابل ممن يحجبه أولاد الأمة.. لم يرث أولاد الأمة. وإن كان ممن لا يحجبه
~~أولاد الأمة.. فهل يرثون؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يرثون؛ لأن توريثهم لا يؤدي إلى حجب الوارث القابل.
# والثاني: لا يرثون، وهو اختيار المسعودي (في " الإبانة ") ؛ لأن توريثهم
~~يخرج القابل عن أن يكون جميع الورثة، ولا يصح القبول إلا من جميع الورثة.
# وقال الداركي: إن كان القبول ثبت للموصى له وهو مريض.. لم يرثه أولاد
~~الأمة؛ لأن قبول وارث الموصى له يقوم مقام قبوله، ولو قبل هو لكان وصية ولم
~~يرثه أولاد الأمة.
# وإن ثبت له القبول وهو صحيح.. ورثه أولاد الأمة؛ لأنه لو قبل الوصية في
~~صحته.. لورثه الأولاد، فكذلك قبول ورثته يقوم مقام قبوله.
### | فرع وصى بأمة لمن له ابن منها فماتا
# وإن وصى رجل لرجل بأمة، وللموصى له ابن منها حر ms2463 يرثه، فمات الموصي، ثم
~~مات الموصى له قبل القبول والرد.. فإن ابن الموصى له من الجارية الموصى بها
~~يقوم مقامه في القبول والرد.. فإن ردها.. بقيت على ملك ورثة الموصي. وإن
~~قبلها، فإن احتملها الثلث.. عتقت على الابن؛ لأنا إن قلنا: أن الملك يحصل
~~بالقبول.. فقد
# PageV08P180
# ملكها ابنها بقبوله. وأن قلنا: نتبين بالقبول أنها ملكت بموت الموصي..
~~فبقبول الابن نتبين أن أباه كان قد ملكها، ثم انتقلت منه إرثا إلى ابنه،
~~فعتقت عليه.
# وإن لم يحتملها الثلث، فإن كان الابن معسرا.. عتق منها ما ملكه منها لا
~~غير.
# وإن كان موسرا بقيمة باقيها:
# فإن قلنا: تملك الوصية بنفس القبول.. قوم باقيها على الابن.
# وإن قلنا: نتبين بالقبول أنها ملكت بموت الموصي.. فهل تقوم عليه؟ فيه
~~وجهان:
# (أحدهما) : من أصحابنا من قال: لا تقوم عليه؛ لأنه ملك بعضها بالإرث من
~~أبيه، ومن ملك بالإرث.. لم يقوم عليه، كما لو ورث بعض أمة.
# و (الثاني) : قال ابن الحداد: تقوم عليه، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛
~~لأنه ملك بعضها باختياره للقبول، فصار كما لو اشترى بعضها، بخلاف الإرث
~~فإنه يدخل في ملكه بغير اختياره.
### | فرع الوصية للمبعض
# وإن أوصى رجل لمن نصفه حر ونصفه مملوك لوارثه بثلث ماله:
# فإن لم يكن بين العبد وبين سيده مهايأة.. لم تصح الوصية؛ لأن تصحيحها
~~يؤدي إلى أن تصح الوصية للوارث.
# وإن كان بينهما مهايأة:
# فإن قلنا: إن الأكساب النادرة لا تدخل في المهايأة.. لم تصح الوصية أيضا؛
~~لما ذكرناه.
# وإن قلنا: إنها تدخل:
# فإن قلنا: إن الوصية لا تملك إلا بنفس القبول.. نظر في اليوم الذي قبل
~~فيه
# PageV08P181
# الموصى له الوصية، فإن كان يوم نفسه.. صحت الوصية له، وإن كان يوم سيده..
~~لم تصح الوصية.
# وإن قلنا: نتبين بالقبول أن الموصى له ملك الوصية بموت الموصي.. نظر في
~~اليوم الذي مات فيه الموصي، فإن كان يوم الموصى له.. صحت الوصية له، وإن
~~كان يوم سيده.. لم تصح الوصية.
# وغلط بعض أصحابنا فقال: يعتبر يوم عقد الوصية، ms2464 كما يعتبر في اللقطة يوم
~~الوجود. وليس بشيء.
# وإن وصى لمن نصفه حر ونصفه مملوك لأجنبي.. صحت الوصية.. فإن لم يكن
~~بينهما مهايأة.. كانت الوصية بينهما. وإن كان بينهما مهايأة.
# فإن قلنا: إن الأكساب النادرة لا تدخل في المهايأة.. كانت الوصية بينهما.
# وإن قلنا: إنها تدخل.. بني على القولين في وقت ملك الوصية، وكانت لمن كان
~~يومه يوم ملك الوصية.
### | فرع الوصية لعبد رجل
# وإن وصى رجل لعبد رجل وصية فعتق العبد.. نظرت:
# فإن عتق في حياة الموصي، ثم قبل العبد المعتق الوصية بعد موت الموصي..
~~فإن الوصية ملك للعبد دون مولاه.
# وإن عتق بعد موت الموصي، وبعد القبول.. فإن المال للمولى؛ لا حق للعبد
~~فيه. وإن عتق بعد موت الموصي وقبل القبول، ثم قبل العبد: فإن قلنا: إن
~~الوصية تملك بنفس القبول.. فإن الوصية ملك للعبد دون مولاه. وإن قلنا:
~~نتبين بالقبول أنها ملكت بموت الموصي.. فالوصية ملك للسيد.. فإن امتنع
~~العبد من القبول على هذا.. فهل يجوز للسيد أن يقبل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له أن يقبل؛ لأن الملك له.
# والثاني: ليس له أن يقبل؛ لأن الإيجاب للعبد.
# PageV08P182
### | فرع الوصية لعبده
# ) : وإن أوصى رجل بثلث ماله لعبده.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول ابن الحداد -: أنه يعتق ثلث العبد؛ لأن العبد من جملة
~~ماله، والوصية عامة فيه وفي سائر أمواله، فصار كما لو أوصى له بنفسه. ولا
~~يقوم عليه باقي نفسه؛ لأنه معسر بقيمة باقيه.
# و (الثاني) : من أصحابنا من قال: يجمع ثلث التركة في العبد. ويعتق. وإن
~~فضل من الثلث شيء بعد قيمته.. دفع إليه. وإن نقص الثلث عن قدر قيمته.. عتق
~~منه بقدر الثلث ورق باقيه؛ لما روي: «أن رجلا أعتق ستة أعبد في مرضه، فأعتق
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - منهم اثنين وأرق أربعة» فجمع الثلث لتكميل
~~الحرية، فكذلك هذا مثله.
# و (الثالث) منهم من قال: لا تصح الوصية؛ لأن الظاهر أن الموصى به غير
~~الموصى له. وإذا لم يدخل العبد في الوصية.. لم تصح الوصية. ms2465
# والله أعلم
# PageV08P183
### | باب ما يعتبر من الثلث
# العطايا على ضربين: منجزة وغير منجزة
# فأما غير المنجزة: فهو ما يوصي به الإنسان أن يخرج من ماله بعد موته،
~~فينظر فيه: فإن وصى بما لم يلزمه في حياته، كالهبة وصدقة التطوع والمحاباة
~~والعتق وما أشبه ذلك.. فإن ذلك يعتبر من ثلث تركته، سواء وقعت الوصية به في
~~الصحة أو في مرض الموت، أو بعضها في الصحة وبعضها في مرض الموت؛ لأن الوصية
~~وعد، بدليل أنه يصح الرجوع فيها، وإنما تلزم بموت الموصي، وكلها متساوية في
~~وقت اللزوم.
# وأما ما وجب عليه في حياته، كالدين والزكاة والكفارة والحج: فإن لم يوص
~~بها.. وجب قضاؤها من رأس ماله؛ لأنه إنما منع من الزيادة على الثلث لحق
~~الورثة، وهذه الأشياء مقدمة على الميراث. وإن وصى بها.. نظرت:
# فإن وصى أن تؤدى من رأس ماله.. أخرجت من رأس ماله؛ لأنها في الأصل من رأس
~~المال، ووصيته بها تأكيد.
# وإن وصى أن تخرج من ثلث تركته.. أخرجت من ثلث تركته، وزاحم أصحاب الوصايا
~~في الثلث؛ لأنه قصد الرفق بالورثة، فإن لم يف ما يخص الواجب من الثلث.. تمم
~~من رأس المال على ما سيأتي بيانه.
# وإن وصى أن يفعل عنه، ولم يقل من رأس المال، ولا من الثلث.. فاختلف
~~أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: يعتبر من الثلث، وهو ظاهر النص؛ لأنه في الأصل من رأس
~~المال فلما وصى به.. علم أنه قصد الرفق بالورثة في أن يخرج من الثلث.
# وقال أكثر أصحابنا: يخرج من رأس المال، وهو الأصح؛ لأنه في الأصل من
# PageV08P184
# رأس المال، والوصية به تقتضي التذكارية، والنص محمول عليه إذا صرح بأن
~~يفعل من الثلث.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: إن لم يقرن بوصيته بالواجب وصية أخرى.. كان
~~من رأس المال. وإن قرن بها وصية أخرى يكون من الثلث، بأن قال: اقضوا ديني،
~~وأعتقوا عني رقبة، أو تصدقوا عني تطوعا بكذا.. كان جميع ذلك من الثلث؛ لأنه
~~لما قرن الواجب مع ما يخرج من ms2466 الثلث.. علم أن الجميع من الثلث.
# وأما العطايا المنجزة: فمثل أن يهب ويقبض، أو يبيع ويشتري بمحاباة، فإن
~~كان ذلك في صحته.. اعتبر من رأس ماله وإن تأتى على جميع ماله؛ لأنه لا حق
~~لأحد في ماله، ولا اعتراض عليه. وإن فعل ذلك في مرضه.. فالمرضى على ثلاثة
~~أضرب:
# مريض حكمه حكم الصحيح، ومريض حكمه حكم الميت، ومريض يخاف عليه التلف من
~~مرضه ويرجى برؤه.
# فأما [الضرب الأول] الذي حكمه حكم الصحيح فهو: أن يكون به مرض ولا يخاف
~~عليه منه التلف، مثل: حمى يوم، ووجع الضرس والصداع ووجع العين وما أشبه
~~ذلك.. فهذا حكم تصرفه حكم الصحيح؛ لأن هذه الأشياء لا يخاف منها التلف
~~غالبا، ولا يخلو الإنسان من مثلها. وإن اتصل الموت بهذه الأشياء.. صار كمن
~~مات فجأة بلا مرض.
# وفي هذا المعنى: المرض الذي لا يرجى برؤه، ولكنه يطول بصاحبه، ولا يعاجله
~~الموت منه، كالسل في ابتدائه، والفالج إذا طال به، وما أشبه ذلك مما لا
~~يخاف منه معاجلة الموت، وإن تحقق أنها لا تزول.. فحكمه حكم الصحيح، كتصرف
~~الشيخ الهرم، هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\404] : الاعتبار بالمآل لا بالحال، فلو
~~كان مرضا يسيرا فمات منه.. بان أنا أخطأنا، وأنه مخوف.
# PageV08P185
# وأما (الضرب الثاني) المريض الذي حكمه حكم الميت فهو: الميؤوس من حياته،
~~مثل: أن يكون في النزع وقد شخص بصره وابيضت عيناه، أو يكون قد علاه الماء
~~ولا يحسن العوم، أو كان قد قطع حلقه ومريئه، أو خرجت حشوته أو أبينت، أو
~~قطع بنصفين وهو يتكلم - وحكى أبو على بن أبي هريرة: أن رجلا قطع بنصفين،
~~فجعل يعاتب من فعل به ذلك - فهذا لا حكم لكلامه في وصية ولا عقد ولا إسلام
~~ولا توبة.
# قال الشيخ أبو حامد: فإن جنى جناية، أو أتلف مالا.. لم يلزمه ضمانها. وإن
~~قتله قاتل.. لم يجب عليه قود ولا دية ولا كفارة؛ لأنه لم يبق فيه حياة
~~مستقرة، وإنما يتحرك حركة مذبوح، وهذه حالة فرعون ms2467 التي قال بها: {آمنت أنه
~~لا إله إلا الذي آمنت به بنو إسرائيل وأنا من المسلمين} [يونس: 90] (يونس:
~~90) فلم يقبل منه. وهي الحالة التي قال الله تعالى فيها: {وليست التوبة
~~للذين يعملون السيئات حتى إذا حضر أحدهم الموت قال إني تبت الآن} [النساء:
~~18] (النساء: 18) .
# وأما الضرب الثالث: فهو المرض الذي يخاف منه التلف غالبا، وقد يرجى البرء
~~منه، فهذا إذا وصى فيه.. صحت وصيته. وإن تصرف فيه.. صح تصرفه. وإن أعتق أو
~~وهب وأقبض أو حابى فيه بالبيع والشراء.. صح جميع ذلك؛ لقوله تعالى: {كتب
~~عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية} [البقرة: 180] (البقرة:
~~180) ولم يرد به الموت نفسه؛ لأنه لا يمكنه معه الوصية، وإنما أراد به: إذا
~~حضر سبب الموت.
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - لما طعن.. سقاه الطبيب لبنا، فخرج من
~~الجرح، فقال: اعهد إلى الناس، فعهد، وأمضت الصحابة عهده) .
# فإن كان فعله ذلك في حالة مخوفة: فإن برئ.. لزم الكل، وإن مات من مرضه
~~ذلك.. اعتبرت تبرعاته فيه مثل العتق والهبة والمحاباة من ثلث تركته؛ لما
~~روى عمران بن الحصين: «أن رجلا أعتق في مرضه الذي مات فيه ستة مملوكين؛ لا
~~مال له غيرهم، فجزأهم النبي - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة أجزاء، وأقرع
~~بينهم، فأعتق اثنين، وأرق أربعة» .
# PageV08P186
# وروى: أن النبي صلى الله عليم وسلم قال: «إن الله تصدق عليكم عند وفاتكم
~~بثلث أموالكم زيادة في أعمالكم» .
# ولأنه في تلك الحالة يتخوف الورود على الله، وقد يحمله ذلك الخوف على أن
~~يتصدق بجميع ماله تقربا إلى الله ويتلفه على الوارث، فيضر به، فلذلك قصر
~~تصرفه على ثلث تركته.
# فأما إذا أنفق ماله في لذاته من المطعم والمشرب والملبس.. فإنه يكون من
~~أصل ماله وإن استغرق جميع ماله؛ لأن منفعة نفسه مقدمة على منفعة الورثة.
# إذا ثبت هذا: فقد ذكر الشافعي الأمراض المخوفة وغير المخوفة، فبدأ بذكر
~~الحمى، وهي على ضربين: مطبقة وغير مطبقة.
# فأما المطبقة: فإنها لا تكون مخوفة في يوم ولا يومين. فإذا ms2468 أعطى في تلك
~~لحال.. لم يعتبر من الثلث؛ لأن العادة ما جرت بأن الإنسان يضعف بحمى يوم
~~ولا يومين، ولا يخاف منه التلف. فإذا دامت واتصلت.. صارت مخوفة، وما أعطاه
~~في تلك الحال، اعتبر من الثلث؛ لأنه يخاف منها التلف.
# وأما غير المطبقة فهي: الغب: التي تجيء يوما وتذهب يوما. والربع: وهي
~~التي تجيء يوما وتذهب يومين، ثم تعود في اليوم الرابع، فهذه الحمى ليست
~~بمخوفة وإن طالت زمانا؛ لأنه وإن ضعف في يوم الحمى، فإنه يقوى في يوم
~~الصحة، فتكون القوة بإزاء الضعف فتتعادلان.
# قال الشافعي: (فإن كان معها وجع.. كان مخوفا وذلك مثل البرسام، أو الرعاف
~~الدائم أو ذات الجنب أو الخاصرة أو القولنج) .
# PageV08P187
# وظاهر هذا: أن هذه الأمراض ليست بمخوفة إلا إذا انضافت إلى حمى الغب أو
~~الربع.
# قال أصحابنا: وليس هذا على ظاهره، بل هذه الأمراض مخوفة وإن انفردت،
~~وإنما هي مع الحمى أشد خوفا. وقد نص على ذلك في " الأم "؛ لأن (البرسام) :
~~بخار من الحمى يرتقي إلى الرأس أو الصدر فيختلط معه العقل فيهذي، فيكون
~~مخوفا. وأما (الرعاف) : فإن كان يسيرا لحظة أو ساعة.. فليس بمخوف. وإن كان
~~متصلا دائما.. فهو مخوف؛ لأنه ينزف دمه، فهو كما لو افتصد ولم يسده.
# وأما (ذات الجنب) : فهو داء يقع في الجنب، فيرم وينتفخ وينفذ، ويكون ذلك
~~بقرب القلب، يؤلم ألما شديدا، وربما انفتح إلى قلبه فمات عقيبه.
# وكذلك (ذات الخاصرة) : جرح يقع في الخاصرة.. فهو مخوف. وكذلك قروح الصدر
~~والرئة مخوفة؛ لأنه يصعب علاج قروح الصدر، والرئة لا تقبل العلاج؛ لأنها
~~تضطرب أبدا وتتحرك فلا تقبل العلاج.
# (والقولنج) : هو أن يستمسك طبعه فيحمي جسمه، ويرتفع إلى رأسه بخارات
~~نخمية، فيختلط معها العقل، فيهلك.
# وأما (القيام) : فهو إسهال البطن، فإن كان مسترسلا بحيث لا يقدر على
~~حبسه، بل يخرج منه بغير اختياره.. فهو مخوف وإن كان قليلا؛ لأن هذا لا يكون
~~إلا بسقوط القوة، ويخشى منه معاجلة الموت.
# وإن كان غير مسترسل، ويمكنه إمساك نفسه فيه، فإن كان ms2469 ذلك يوما أو يومين
~~وليس معه دم.. فليس بمخوف؛ لأنه لا يخاف منه التلف إذ قد يكون من غير علة،
~~وقد يكون من امتلاء فيدفع الطبيعة، فتحل محل الدواء.
# وإذا كان محتملا.. لم يجعل مخوفا. وإن جاوز يومين.. صار مخوفا؛ لأنه ينشف
~~الرطوبة الغريزية، فتغلب اليبوسة عليه، فيؤدي إلى التلف.
# PageV08P188
# فإن انضاف إلى القيام زحير أو تقطيع.. كان مخوفا بكل حال. فالزحير: أن
~~يخرج منه الشيء بشدة ومشقة وذلك يهده. والتقطيع: أن يخرج منه الشيء بعد
~~الشيء متقطعا بشدة.
# وأما إذا كان في إسهال يوم أو يومين دم.. فقد نقل المزني: (أنه لا يكون
~~مخوفا) ، ونقل الربيع: (أنه يكون مخوفا) .
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من قال: الصحيح ما نقله الربيع؛ لأن الدم يخرج من الأعضاء الشريفة،
~~كالكبد والطحال ونحو ذلك، وذلك مخوف.
# ومنهم من قال: هي على اختلاف حالين:
# فالذي نقله الربيع: أراد: إذا كان خروج الدم من الكبد والطحال ونحوهما؛
~~لأن ذلك عن قروح بها.
# والذي نقله المزني: أراد: إذا كان خروج الدم من المقعدة - وهو: البواسير
~~- فلا يكون مخوفا ما لم يتطاول؛ لأنه لا يخاف منه التلف.
### | فرع غلبة خروج الدم والبلغم ونحوهما
# ) : قال الشافعي: (ومن ساوره الدم حتى تغير عقله أو المرار، أو البلغم..
~~كان مخوفا) وهذا كما قال: إذا ساوره الدم، أي غلبه وهاج عليه: وهو أن ينصب
~~الدم إلى طرف من بدنه من يد أو رجل أو فخذ أو غيره، فينتفخ ويرم ويحمر..
~~فهو مخوف.
# قال الشافعي: (تغير عقله أو لم يتغير؛ لأنه لا يكون من فرط الحمى؛ لأنه
~~يذهب بالرطوبة الغريزية، فيهلك) .
# PageV08P189
# وكذلك إذا ساوره المرار - أي: وأتته، وهي الصفراء إذا انصبت إلى موضع من
~~بدنه؛ لأنه يكون من فضل الحمى - فيخاف عليه.
# وإن غلب عليه البلغم - وهو من الرطوبة وابتداء الفالج - فهو مخوف أيضا؛
~~لأنه أول ما يثور يستمسك لسانه وتسقط قوته، فربما أطفأ الحرارة الغريزية،
~~فيهلك. فإذا استقر وانطلق لسانه.. صار فالجا، ولم يكن مخوفا؛ لأنه لا يخشى
~~منه معاجلة الموت. ms2470
# وكذلك السل: لا يخاف منه معاجلة الموت وإن كان يتحقق أنه لا يبرأ منه،
~~كما أن الإنسان إذا كبر وهرم يتحقق أنه لا يعود شابا، وأنه يموت عن كبره،
~~وليس بمخوف.
### | فرع الطاعون مرض مخوف
# ) : قال الشافعي: (الطاعون مخوف حتى يذهب) .
# قال الشيخ أبو حامد: أراد: إذا كان بالمرء طاعون.. فإنه مخوف حتى يذهب
~~عنه؛ لأنه من غلبة الدم والحمى على جميع بدنه.
# وقال المسعودي (في " الإبانة " ق\405) : إذا حصل ببلد طاعون، فمن كان
~~بذلك البلد.. فأمره مخوف، وإن لم يطعن بعد.
# وإن أشكل شيء من الأمراض: هل هو مخوف أو غير مخوف؟ رجع فيه إلى أهل
~~الصنعة من أهل الطب، كما يرجع فيما أشكل من الشرع إلى أهل الفقه، ولا يقبل
~~فيه أقل من طبيبين؛ لأن ذلك يحل محل الشهادة. ولا يقبل فيه إلا قول مسلمين
~~عدلين، كما قلنا في الشهادة.
# قال المسعودي (في " الإبانة " ق\405) : ولا يقبل فيه قول رجل وامرأتين؛
~~لأن
# PageV08P190
# المقصود إثبات المرض لا إثبات المال، وإنما يثبت المال بشهادة رجل
~~وامرأتين.
# وأما المجروح: فينظر فيه:
# فإن كان الجرح نافذا إلى الدماغ أو البطن.. فهو مخوف؛ لما روى: (أن عمر -
~~رضي الله عنه - لما طعن، سقاه الطبيب لبنا، فخرج من جوفه، فقال له: اعهد
~~إلى الناس) ولأن الهواء يدخله، وتهب فيه الريح فتنشف رطوبته.
# وإن لم يكن نافذا.. فحكمه وحكم من ضرب بعصا أو خشبة أو حجر واحد، فينظر
~~فيه، فإن آلمه وحصل منه ورم وجمع مدة.. فهو مخوف؛ لأنه قد يسري. وإن لم
~~يجمع مدة، وليس فيه ورم ولا ألم.. فليس بمخوف. فإن أخذت الجراحة في البرء..
~~قال الشيخ أبو حامد: فقد خرج عن أن يكون مخوفا.
### | فرع حمل المرأة ليس بمخوف
# ) : وأما الحمل في المرأة: فليس بمخوف قبل الطلق.
# وقال مالك: (إذا بلغت المرأة ستة أشهر.. صارت مخوفا عليها، فيكون تصرفها
~~في ثلث تركتها) .
# وقال ابن المسيب: الحمل مخوف من ابتدائه.
# دليلنا: أن الحمل ليس بحال خوف، وإنما هو يقرب إلى حال الخوف، فهو ms2471
~~كالصحة.
# فأما إذا ضرب الحامل الطلق - وهو وجع الولادة - فهو مخوف على المنصوص
~~عليه. وفيه قول آخر: (أنه غير مخوف) ؛ لأن السلامة منه أكثر، والأول أصح؛
~~لأن وجع الولادة أشد من المرض المخوف؛ لأن الولد يخرج من الرحم الذي ضيق
~~رأسه كالإحليل، وربما كان سببا لتلفها.
# PageV08P191
# قال الشافعي: (وكذلك طلق الإسقاط) .
# قال أصحابنا: إن أسقطته لستة أشهر فأكثر.. كان مخوفا؛ لأن ولادته أشق من
~~ولادة الحي؛ لأن الحي يسهل خروجه للحرارة التي فيه، وهي الحياة. وإذا كان
~~ميتا.. برد وثقل، فعسر خروجه. وإن ولدته لدون ستة أشهر.. فليس بمخوف؛ لأنه
~~مضغة أو شيء لم يتخلق، فهو كقطعة لحم، فلا يشق خروجه.
# قال الشافعي: (فإن انفصل الولد وخرج.. فليس ما بعده بمخوف إلا أن يكون
~~هناك جرح وألم وضربان.. فيكون مخوفا) .
### | فرع صفة الحرب المخوفة
# ) : وإن وقع القتال بين طائفتين مسلمتين، أو مسلمة وكافرة، أو كافرتين:
~~فإن كانوا يترامون من بعد.. قال الشيخ أبو حامد: فليس بمخوف؛ لأنه قد يصيب
~~الرمي وقد يخطئ، وليست إصابته بأولى من خطئه.
# وإن التحم القتال، واختلط الفريقان: فإن كانت إحدى الطائفتين أكثر عددا
~~من الأخرى بزيادة كثيرة.. فالقليلة مخوف عليها. وإن كانتا متساويتين.. فنقل
~~المزني: (أنه مخوف عليهما) .
# وقال في " الإملاء ": (تعتبر العطايا من رأس المال) . فالمسألة على
~~قولين:
# أحدهما: أنه مخوف عليهما؛ لأنه سبب يخاف منه التلف، فهو كالمرض المخوف.
# والثاني: أنه ليس بمخوف عليهما؛ لأنه لم يحدث في الجسم شيء، فهو كالصحيح.
# PageV08P192
# وإن وقع رجل في أسر الكفار: فإن كانوا قوما لا يرون قتل الأسرى - كالروم
~~- فالأسر معهم ليس بمخوف؛ لأن عادتهم أنهم يحبسون الأسرى ولا يقتلونهم.
# وإن كانوا قوما يرون قتل الأسرى.. فنقل المزني: (أنه مخوف) .
# وقال في " الإملاء ": (ليس بمخوف) . فالمسألة على قولين وتعليلهما ما
~~مضى.
# وإن ركب في البحر، فهبت الرياح وارتفعت الأمواج والتطمت - وإن لم تنكسر
~~السفينة - ففيه قولان، وتعليلهما ما ذكرناه.
# وإن كان لمسلم على مسلم قتل قصاص وقدم لقتل القصاص. فنقل المزني: (أنه
~~غير مخوف ما لم ms2472 يجرح) .
# واختلف أصحابنا فيها:
# فقال أبو إسحاق: هي على قولين كالمسائل الثلاث.
# ومنهم من قال: ليس بمخوف قولا واحدا؛ لأن الله خلق الرحمة والرأفة في قلب
~~المؤمن، وقد يرق لأخيه المسلم إذا قدر عليه، ويعفو عن القصاص، ولا رحمة في
~~قلب الكافر على المسلم فيرجى منه ترك القتل. وكذلك في حال التحام القتال
~~وارتفاع الأمواج لا يوجد هذا المعني.
### | مسألة تبرعات الثلث المنجزة والمؤخرة
# وإن عجز الثلث عن التبرعات.. فلا تخلو التبرعات: إما أن تكون منجزة أو
~~مؤخرة، أو بعضها منجزا وبعضها مؤخرا.
# فإن كانت منجزة، مثل: أن باع وحابى أو وهب وأقبض أو أعتق عتقا نافذا..
~~نظرت: فإن كانت تبرعاته وقعت في جنس واحد من التصرفات، مثل: المحاباة أو
# PageV08P193
# الهبة أو العتق، فإن فعل ذلك متفرقا، مثل: أن أعتق عبدا ثم أعتق عبدا، أو
~~حابى ثم حابى.. فإنه يبدأ بالأول فالأول. فإن استوفى الثلث بالأول.. لزم،
~~وكان ما بعده موقوفا على إجازة الورثة. وإن بقي من الثلث شيء بعد الأول..
~~لزم من الثاني بقدر ما بقي من الثلث، وما زاد على الثلث موقوف على إجازة
~~الورثة؛ لأن المريض لا ينفذ تبرعه إلا في ثلث التركة، وقد سبق الأول، فقد
~~لسبقه، فلزم في حق الورثة.
# وإن وقعت تبرعاته في حالة واحدة.. نظرت: فإن كانت عتقا، بأن قال لجماعة
~~عبيد: أعتقتكم.. أقرع بينهم، ويعتق منهم قدر ثلث التركة؛ لما روى عمران بن
~~الحصين: «أن رجلا أعتق في مرض موته ستة مملوكين له، فأقرع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بينهم بعد موته، فأعتق اثنين وأرق أربعة» .
# وإن كانت تبرعاته محاباة أو هبة، بأن باع جماعة بكلمة واحدة وحاباهم، أو
~~وهبهم وأقبضهم في حالة واحدة، أو وكل من فعل ذلك عنه، ووقع ذلك في حالة
~~واحدة.. قسط الثلث بينهم على قدر محاباتهم.
# والفرق بين العتق وغيره من التبرعات: أن القصد من العتق تكميل الأحكام،
~~ولا يحصل ذلك إلا بعتق جميع الرقبة، والقصد من غير العتق الملك للموصى له،
~~وذلك يحصل وإن ملك الموصى ms2473 له بعض ما وصي له به.
# وإن كانت تبرعاته في أجناس من التصرفات، مثل أن أعتق وباع وحابى ووهب
~~وأقبض: فإن وقع ذلك في حالة واحدة، مثل أن وكل من يبيع من رجل بيعا فيه
~~محاباة، ووكل آخر يهب من رجل عينا ويقبضه، وأعتق هو أو وكيله عبدا، أو وقعت
~~هذه التصرفات في حالة واحدة، ولم يحتمل الثلث جميعها.. قسط الثلث بين
~~الجميع على التساوي إن تساوت عطاياهم، وعلى التفاضل إن تفاضلت؛ لأنه لا
~~مزية لبعضهم على بعض في السبق. وإن وقعت هذه التصرفات متفرقة.. قدم الأول
~~فالأول على ما ذكرناه في الجنس الواحد.
# وقال أبو حنيفة: (إن حابى أولا ثم أعتق.. قدمت المحاباة. وإن أعتق أولا
~~ثم حابى.. سوى بينهما؛ لأن العتق حق لله تعالى، والمحاباة حق للآدمي، فلم
~~يقدم حق الله، كما لو أعتق المريض عبدا ثم أقر بدين لآدمي، فإن الدين مقدم)
~~.
# PageV08P194
# ودليلنا أنهما عطيتان منجزتان، لو انفردت كل واحدة.. للزمت. فإذا اجتمعتا
~~ولم يحتملهما الثلث.. قدمت الأولى منهما، كما لو حابى أولا، ثم أعتق.
# فقولنا: (منجزتان) احتراز مما لو كانتا مؤخرتين، أو إحداهما منجزة
~~والأخرى مؤخرة.
# وقولنا: (لو انفردت كل واحدة للزمت) احتراز من البيع الفاسد. وما ذكروه
~~من الإقرار بالدين بعد العتق، فإن الدين لم يجب بالإقرار، وإنما وجوبه
~~متقدم على العتق، فلذلك قدم على العتق.
# وإن كانت التبرعات مؤخرة - وهو: ما يوصي أن يفعله عنه بعد موته، من عتق
~~وكتابة ومحاباة وهبة وصدقة وما أشبه ذلك - نظرت:
# فإن كانت وصاياه بجنس واحد، ولم يحتملها الثلث، فإن كانت عتقا.. أقرع بين
~~الجميع؛ لأن القصد تكميل الأحكام بالعتق، وذلك لا يحصل إلا بعتق جميع
~~الرقبة. وإن كانت محاباة أو هبة أو صدقة.. قسم الثلث بين الجميع، سواء وقعت
~~متفرقة أو في وقت واحد؛ لتساوي الجميع في وقت اللزوم، وهو عند الموت.
# وإن كانت وصاياه بأجناس، فإن لم يكن معها عتق.. قسم الثلث بين الجميع؛
~~لما ذكرناه. وإن كان معها عتق، بأن أوصى بمحاباة وهبة وعتق.. ففيه ms2474 قولان:
# أحدهما: يقسط الثلث بين الجميع بالحصص؛ لتساوي الجميع في وقت اللزوم.
# والثاني: يقدم العتق على غيره؛ لأن له مزية في السراية.
# وإن أوصى بمحاباة وهبة وتفرقة شيء من ماله على المساكين، وعجز الثلث عن
~~جميع ذلك:
# فقال البغداديون من أصحابنا: يقسط الثلث بين الجميع على الحصص قولا
~~واحدا؛ لأنه لا مزية لبعضها على بعض.
# PageV08P195
# وقال المسعودي (في " الإبانة " ق\406) : وهل تقدم الوصية للمساكين على
~~غيرهما؟ فيه قولان، كالعتق مع غيره، والأول أصح؛ لأن العتق له مزية
~~بالسراية، وهذا لا يوجد في الوصية للمساكين.
# وإن كانت الوصية بمحاباة وهبة وكتابة.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: هل تقدم الكتابة على غيرها؟ فيه قولان؛ لما في الكتابة من
~~العتق.
# ومنهم من قال: لا تقدم الكتابة قولا واحدا؛ لأنه لا سراية للكتابة.
# وإن كان بعض التبرعات منجزة وبعضها مؤخرة.. قدمت المنجزة، سواء تقدمت أو
~~تأخرت، عتقا كانت أو غيره؛ لأنها أقوى، بدليل أن الكل يلزم في حق المتصرف
~~ولو لم يمت في مرضه ذلك، والمؤخرة لا تلزم في حياته بحال.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أعتق عبدا في مرضه، ثم أوصى بعتق آخر، ولم يحتملهما
~~الثلث.. سوى بينهما) .
# دليلنا: أنهما عطيتان، إحداهما منجزة والأخرى مؤخرة، فقدمت المنجزة، كما
~~لو باع وحابى، ثم أوصى بعتق عبد.
### | فرع ينفذ تعليق عتق مشروط إن احتمله الثلث
# إذا كان له عبدان - سالم وغانم - فقال في مرض موته: إذا أعتقت سالما..
~~فغانم حر، فأعتق سالما، فإن احتملهما الثلث.. عتق سالم بالمباشرة، وعتق
~~غانم بالصفة. وإن لم يحتملهما الثلث.. عتق سالم؛ لأنه سابق، ولم يعتق غانم؛
~~لأن عتقه متأخر.
# وإن قال: إذا أعتقت سالما.. فغانم حر حال عتق سالم، فأعتق سالما
~~واحتملهما الثلث.. فاختلف أصحابنا فيها:
# فقال القاضي أبو الطيب: يعتق سالم ولا يعتق غانم؛ لأن إعتاق سالم شرط
~~لإعتاق غانم، والمشروط لا يصح وقوعه مع الشرط ولا قبله.
# PageV08P196
# وقال أكثر أصحابنا: يعتقان معا؛ لأنه جعل حال عتق سالم صفة لعتق غانم
~~وتأخر حرف من لفظ عتق سالم يعلم ms2475 بوجود الشرط، فوقع المشروط.
# فإذا قلنا بهذا: ولم يحتملهما الثلث.. ففيه وجهان:
# (أحدهما) : قال أبو العباس ابن سريج، والشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا:
~~يعتق سالم ولا يعتق غانم؛ لأن عتقهما وقع في حالة واحدة، ولا يمكن الإقراع
~~بينهما؛ لأنا لو أقرعنا بينهما.. لم يؤمن أن تخرج قرعة العتق على غانم فيرق
~~سالم. وإذا رق سالم.. لم يعتق غانم، فيؤدي إثبات عتق غانم إلى نفيه. وما
~~أدى إثباته إلى نفيه.. سقط إثباته.
# (والثاني) : قال الشيخ أبو إسحاق: لا يعتق واحد منهما؛ لأن الإقراع
~~بينهما لا يمكن؛ لما ذكرناه، ولا يمكن تقديم عتق سالم؛ لأن عتقهما وقع في
~~حالة واحدة، ولا مزية لأحدهما على الآخر، فسقط عتقهما.
# قال الشيخ أبو حامد: وإن قال لغانم: إذا أعتقت سالما.. فأنت حر قبله، ثم
~~أعتق سالما في مرض موته، فإن خرجا من الثلث.. عتقا، وتبينا أن عتق غانم قبل
~~سالم. وإن لم يحتملهما الثلث.. عتق سالم دون غانم؛ لما ذكرناه.
# قلت: وعلى قول الشيخ أبي إسحاق في التي قبلها: لا يعتق هاهنا واحد منهما؛
~~لأن عتق سالم شرط لعتق غانم، فإذا لم يعتق عبده في الأولى - وعتقه وعتق
~~غانم يقع في حالة واحدة - فلأن لا يعتق عبده هاهنا - وعتق غانم قبله -
~~أولى. وكذلك على قول القاضي أبي الطيب في التي قبلها: لا يعتق غانم وإن
~~احتملهما الثلث؛ لأن المشروط لا يتقدم على الشرط. والأول هو المشهور.
# فإن كان له ثلاثة أعبد - سالم وغانم وفائق - فقال في مرض موته: إذا أعتقت
~~سالما.. فغانم وفائق حران، ثم أعتق سالما، فإن احتمل الثلث عتق جميعهم..
~~عتقوا. وإن احتمل الثلث عتق أحدهم لا غير.. عتق سالم؛ لأنه عتقه سابق. وإن
~~احتمل الثلث عتق سالم وعتق أحد الآخرين.. عتق سالم، وأقرع بين غانم وفائق؛
~~لأن عتقهما وقع في حالة واحدة.
# PageV08P197
# وإن قال لغانم وفائق في مرض موته: أنتما حران حال عتق سالم، ثم أعتق
~~سالما، واحتمل الثلث عتق جميعهم.. فعلى قول القاضي أبي الطيب في التي
~~قبلها: يعتق سالم ولا ms2476 يعتق غانم وفائق. وعلى قول عامة أصحابنا: يعتق
~~جميعهم.
# فإذا قلنا بهذا: ولم يحتمل الثلث إلا عتق واحد.. فعلى قول الشيخ أبي
~~إسحاق في التي قبلها: لا يعتق واحد من الثلاثة. وعلى قول عامة أصحابنا:
~~يعتق سالم ولا يعتق غانم وفائق.
# فإذا قلنا بهذا: واحتمل الثلث عتق اثنين.. عتق سالم؛ لأن عتقه متقدم،
~~وأقرع بين غانم وفائق؛ لأن عتقهما في حالة واحدة.
### | فرع تعلق العتق بمرض الموت على صفة
# قال أبو العباس: إذا قال الرجل لعبده في مرض موته: إذا تزوجت.. فأنت حر،
~~فتزوج امرأة بمهر مثلها.. اعتبر المهر من رأس المال، وعتق العبد من الثلث
~~لوجود الصفة. وإن تزوجها بأكثر من مهر مثلها.. كان قدر مهر مثلها من رأس
~~المال.
# وأما الزيادة على مهر مثلها، فإن كانت وارثة له.. لم تستحقها؛ لأن
~~المحاباة وصية، والوصية لا تصح للوارث. ويعتق العبد من الثلث.
# وإن كانت غير وارثة، بأن كانت ذمية وهو مسلم، أو أبانها قبل موته، وقلنا:
~~لا ترثه.. صحت لها المحاباة من الثلث. فإن احتمل الثلث المحاباة وعتق
~~العبد.. نفذا. وإن لم يحتملهما الثلث.. قدمت المحاباة؛ لأنها سابقة؛ لأنها
~~تثبت بنفس العقد، والعتق يقع بعد العقد.
# وإن قال لعبده في مرض موته: إذا تزوجت.. فأنت حر حال تزويجي، ثم تزوج
~~امرأة بمهر مثلها.. اعتبر مهر المثل من رأس المال وعتق العبد من الثلث.
# وإن تزوجها بأكثر من مهر مثلها، فإن كانت وارثة.. لم تستحق الزيادة، وعتق
~~العبد من الثلث. وإن كانت غير وارثة.. استحقت المحاباة، فإن احتمل الثلث
~~المحاباة والعتق.. نفذ الجميع. وإن لم يحتملهما.. قسم الثلث بين المحاباة
~~والعتق على قدرهما؛ لأنهما وقعا في حالة واحدة.
# PageV08P198
# والفرق بين هذه وبين العتق: أن الصفة هاهنا هو التزويج، والتزويج لا يبطل
~~بانتقاض المحاباة.
### | فرع علق في مرض موته عتق عبده على شراء
# ) : قال أبو العباس: إذا قال في مرض موته لعبده غانم: إذا اشتريت سالما..
~~فأنت حر في حال شرائي له، ثم اشتراه وحابى فيه، ولم يحتمل الثلث المحاباة
~~والعتق ms2477 قسم الثلث بين المحاباة والعتق على قدرهما؛ لأن الشراء يتم في جميع
~~سالم وإن لم يتم لبائعه جميع المحاباة، فصفة العتق توجد.
# وإن قال لغانم في مرض موته: إذا بعت سالما.. فأنت حر في حال بيعي له،
~~فباع سالما وحابى فيه، ولم يحتملهما الثلث.. قدمت المحاباة؛ لأن البيع لا
~~يتم في جميع سالم إلا بأن تحصل جميع المحاباة للمشتري. وإذا لم يتم البيع
~~في جميع سالم.. لم توجد صفة عتق غانم، وهذا ظاهر كلام الشافعي، وبه قال ابن
~~الحداد.
# وقال ابن القاص وابن اللبان: تقدم المحاباة فيهما؛ لأن الثمن يقابل جميع
~~العبد، فإذا سقط بعض الثمن.. بطل البيع فيما يقابله من العبد، فلا توجد صفة
~~العتق، وقد مضى ذلك في البيوع.
### | فرع وصى بقضاء دينه أو أن يحج عنه من الثلث
# ) : إذا أوصى أن يقضى دينه أو يحج عنه حجة الإسلام من الثلث، وأوصى
~~بتبرعات ولم يحتملها الثلث.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقدم الدين أو الحج في الثلث، فإن فضل من الثلث شيء بعد ذلك..
~~صرف إلى وصايا التبرعات. وإن لم يفضل شيء.. سقطت الوصايا بالتبرعات؛ لأن
~~الدين أو الوصية بحجة الإسلام فرض، والتبرعات تطوع، والفرض آكد، فقدم.
# والوجه الثاني: يقسط الثلث على قدر الدين وقدر الوصية بالتبرع، أو على
~~قدر أجرة المثل وقدر الوصية بالتبرع، ثم يتمم الدين أو أجرة المثل من رأس
~~المال؛ لأن
# PageV08P199
# الدين وأجرة المثل على حجة الإسلام من رأس المال، فإذا جعلهما من الثلث.
~~فقد قصد الرفق بالورثة، فقسط الثلث على الجميع، وتمم الواجب من رأس المال؛
~~لأنه لا بد من تمامه.
# فعلى هذا: إذا كان عليه أربعون درهما دينا، وأوصى أن يقضى ذلك من ثلثه،
~~وأوصى لآخر بثلث ماله، ومات، وخلف مائة وعشرين درهما، ولم يجز الورثة..
~~فالعمل فيه: أنك تعزل أربعين درهما لصاحب الدين، فله منها سهم وصية،
~~والباقي تمام دينه من رأس المال، ويبقى للورثة وللموصى له بالثلث ثمانون
~~درهما، للموصى له منها سهم وصية، وللورثة أربعة أسهم مثلا السهمين الموصى
~~بهما. فإذا ms2478 قسمت الثمانين على الخمسة الأسهم.. أصاب كل سهم ستة عشر، فيعلم
~~أن سهم الوصية من الأربعين ستة عشر، فتضم إلى الثمانين، فيكون الجميع ستة
~~وتسعين، ثلث ذلك اثنان وثلاثون: لصاحب الدين ستة عشر، وللموصى له ستة عشر،
~~وما زاد على ستة وتسعين - وهو: أربعة وعشرون تمام الدين.
# فإذا كانت المسألة بحالها، وأوصى لرجل بثلث ماله، وعليه دين أربعون
~~درهما، وأوصى أن يقضى ذلك من ثلثه، وأوصى أن يحج عنه حجة الإسلام من ثلثه،
~~ولم يوجد من يحج عنه من الميقات إلا بأربعين، ولم يجز الورثة ما زاد على
~~الثلث.. فإنك تعزل لصاحب الدين أربعين: له منها سهم وصية، والباقي تمام
~~دينه من رأس المال. وتعزل للحج أربعين: يخرج منها سهم وصية، والباقي منها
~~تمام أجرة المثل من راس المال. ويبقى للورثة وللموصى له بالثلث أربعون:
~~للموصى له منها سهم وصية، وللورثة ستة أسهم مثلا أسهم الوصية. فإذا قسمت
~~الأربعين على سبعة أسهم.. أصاب كل سهم خمسة دراهم وخمسة أسباع درهم، فيعلم
~~أن السهم الموصى به من الأربعين التي للدين مثل ذلك، ومن الأربعين التي
~~للحج مثل ذلك، وما زاد على السهمين تمام للدين والأجرة. فإذا أضفت السهمين
~~إلى الأربعين التي للموصى له وللورثة.. كان جميع ذلك أحدا وخمسين درهما
~~وثلاثة أسباع درهم، الثلث من ذلك سبعة عشر
# PageV08P200
# درهما وسبع درهم بينهم أثلاثا؛ لتساوي وصاياهم، فيحصل لكل واحد خمسة
~~دراهم وخمسة أسباع درهم. والثلثان أربعة وثلاثون درهما وسبعا درهم، وما زاد
~~على أحد وخمسين وثلاثة أسباع درهم تمام الدين، والأجرة بينهما نصفان؛
~~لتساوي حقيهما. وإن تفاضلت الحقوق.. كانت القسمة على التفاضل على هذا
~~العمل.
### | مسألة الوصية بثلث عين من المال
# إذا أوصى لرجل بثلث عين من ماله من دار أو أرض أو عبد، ثم مات الموصي،
~~فاستحق ثلثا العين الموصى بها، أو هلك ثلثاها وبقي ثلثها، وللموصي مال آخر
~~يخرج ذلك الثلث منه.. استحق الموصى له الثلث الباقي من العين الموصى بها.
~~وبه قال كافة العلماء.
# وقال أبو ثور، وزفر، وأبو ms2479 العباس ابن سريج: لا يستحق الموصى له إلا ثلث
~~ما بقي من العين الموصى بها، كما لو أوصى له بثلث ماله فاستحق ثلثاه، ولأنه
~~لم يوص له بثلث معين، وإنما أوصى له بثلث مشاع، فإذا استحق ثلثاه، أو هلك..
~~فقد هلك ثلثا الوصية.
# والمذهب الأول؛ لأنه أوصى له بملكه الذي يخرج من ثلثه، فصح، كما لو أوصى
~~له بعبد كامل، فاستحق ثلثاه، وله مال يخرج الثلث الباقي منه. ولأن الوصية
~~إنما تنصرف إلى ما يملكه من العبد، كما لو كان عبد بين شريكين نصفين، فقال
~~أحدهما للآخر: بعتك نصف هذا العبد.. فإنه ينصرف إلى ما يملكه منه.
# قال ابن اللبان: وعلى هذين الوجهين الوصية بالنوع الواحد، مما يقسم كيلا
~~أو وزنا، كالحبوب والدراهم والدنانير. أو مما يجمع في القسم من النوع
~~الواحد، كالإبل والبقر والغنم والعبيد والثياب، قال: فإن أوصى لرجل بسدس
~~ماله، ثم مات وخلف مائة شاة، أو مائة ثوب مروية، فاستحق نصفها أو تلف.. كان
~~للموصى له سدس ما بقي في أحد الوجهين معا.
# PageV08P201
# وإن وصى له بسدس الغنم، أو بسدس الثياب، ثم مات فاستحق نصفها، أو تلف..
~~كان له سدس ما بقي في أحد الوجهين، وله سدس جميع الغنم أو الثياب، وهو: ثلث
~~الباقي في الثاني.
### | مسألة وصى بثلث ماله وهو حاضر وغائب
# إذا أوصى لرجل بثلث ماله، فمات وخلف مالا حاضرا ومالا غائبا، وخلف عينا
~~ودينا.. استحق الموصى له ثلث الحاضر، وثلث الغائب، وثلث العين، وثلث الدين.
~~واستحق الوارث الثلثين من ذلك. ويدفع إلى الموصى له ثلث الحاضر وثلث العين.
~~وكلما حضر من الغائب شيء، أو نض من الدين شيء.. دفع إليه ثلثه، وإلى الوارث
~~ثلثاه؛ لأنه شريك للوارث في جميع ذلك.
# وإن وصى له بعبد يساوي مائة درهم، وخلف مائتين غائبتين، أو دينا، ولا
~~يملك غير ذلك.. لم يجب دفع العبد إلى الموصى له؛ لأنه لا يجوز أن يتنجز
~~للموصى له شيء إلا ويحصل للوارث مثلاه.
# فإن وصل من المائتين شيء، أو نض من الدين ms2480 شيء.. دفع إلى الموصى له مثل
~~نصف ما حصل منهما أو نض. فإن حصل جميع المائتين.. دفع جميع العبد إلى
~~الموصى له فإن طلب الموصى له أن يدفع إليه ثلث العبد ليتصرف فيه قبل أن
~~يحصل شيء من المائتين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب دفعه إليه؛ لأنه يستحق ذلك بكل حال.
# والثاني: لا يجب دفعه إليه، وهو المذهب؛ لأنه لا يتنجز للموصى له شيء إلا
~~ويتنجز للوارث مثلاه، وهذا مذهبنا.
# وقال مالك: (الوارث بالخيار: بين أن يسلم العبد إلى الموصى له قبل حضور
~~المائتين، وبين أن يبطل الوصية في ثلثي العبد وتجعل وصيته في ثلث جميع
~~المال مشاعا) .
# PageV08P202
# دليلنا: أن الموصي قصد تخصيص الموصى له بملك عين معينة من ماله، فلم يجز
~~للوارث نقل ذلك إلى غيره، كما لو كان المال كله حاضرا.
# وإذا ثبت هذا: فإن كسب هذا العبد مالا بعد موت الموصي، وبعد قبول الموصى
~~له الوصية، وقبل حضور المال الغائب.. كان للموصى له ثلث كسبه، وللوارث
~~الثلثان.
# فإن لم يحضر المال الغائب.. فلا كلام. وإن حضر المال الغائب.. فهل يجب
~~على الوارث رد ما أخذه من كسبه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب؛ لأنه أخذه في وقت يجوز له أخذه، فهو كالمستأجر.
# والثاني: يجب عليه رده وهو الأصح؛ لأنه بان أنه لا ملك له في العبد ذلك
~~الوقت.
### | فرع له ستون درهما وأوصى بثلث العين منها
# إذا كان لرجل ثلاثون درهما عينا، وثلاثون درهما دينا على معسر، فأوصى
~~بثلث العين لرجل، وأوصى بالدين لمن عليه ومات، ولم يجز الورثة.. فإن الثلث
~~يقسم بين الموصى لهما على أربعة أسهم، لمن عليه الدين ثلاثة، وللآخر سهم.
~~ويسقط ممن عليه الدين خمسة عشر درهما، ويضم سهم الموصى له بثلث العين إلى
~~سهام الورثة وهي: ثمانية، مثلا سهام الوصية فتقسم الثلاثون التي هي عين على
~~تسعة، للموصى له سهم وهو: ثلاثة دراهم وثلث درهم وللورثة ستة وعشرون درهما
~~وثلثا درهم. وكلما نض من الخمسة عشر التي بقيت على الغريم شيء.. كان للموصى
~~له ms2481 بثلث العين قدر تسعه يأخذه من الثلاثين التي كانت عينا إن كانت باقية أو
~~من بدلها إن كانت تالفة وللورثة ثمانية أتساعه. فإذا نضت الخمسة عشر كلها..
~~كان للموصى له بثلث العين قدر تسعها وهو درهم وثلثا درهم يأخذه من العين،
~~أو من بدلها.
# فإن أوصى لرجل بثلث الدين، ولمن عليه الدين بجميع ما عليه، ولم يجز
# PageV08P203
# الورثة.. كانت الثلاثون التي هي عين للورثة، ويقسم الثلث على أربعة أسهم:
~~لمن عليه الدين ثلاثة أسهم وهو: خمسة عشر درهما تسقط عن ذمته، ويبقى عليه
~~خمسة عشر، وكلما نض منها شيء.. اقتسمه الورثة والموصى له بالثلث على ثلاثة
~~أسهم: للورثة سهمان، وللموصى له سهم.
# فإن أوصى لرجل بثلث ماله، وللغريم بما عليه، ومات، ولم يجز الورثة.. قسم
~~الثلث على خمسة، للغريم ثلاثة أخماسه وهو: اثنا عشر درهما فيسقط عنه،
~~وللموصى له بالثلث سهمان يضمهما إلى سهام الورثة وهي: عشرة فيقسم الثلاثون
~~التي هي عين على اثني عشر: للورثة عشرة، وللموصى له سهمان، وكلما نض من
~~الثمانية عشر الباقية على الغريم شيء.. قسم بين الورثة والموصى له بالثلث
~~على اثني عشر.
### | فرع وصى بالثلث وترك عشرة عينا وعشرة دينا وابنا
# ] : وإذا كان لرجل عشرة دراهم عينا، وعشرة دراهم دينا على ابنه، ولا وارث
~~له غيره، ولا يملك غير ذلك، وأوصى بثلث ماله لرجل، ومات والابن معسر..
~~فللموصى له ثلثا العشرة العين: ثلثها بالوصية وثلثها قضاء ما له على الابن.
# فإن كان الابن قد حجر عليه لغرمائه.. ففيه وجهان، حكاهما ابن اللبان:
# أحدهما: أن الموصى له أحق بثلثي العشرة، كالأولى.
# والثاني: أنه يأخذ ثلث العشرة بالوصية، ويقسم ثلثاها بينه وبين غرماء
~~الابن على قدر ديونهم. فإن كان الوصية بثلثي العين.. كان للموصى له ثلثا
~~العشرة العين، وللابن ثلثها ويبرأ مما عليه؛ لأنه كالقابض لثلثي المال.
# فإن كان محجورا عليه لغرمائه.. لم يحاصوا الموصى له في ثلثي العشرة وجها
~~واحدا؛ لأنه يأخذ ذلك بحق الوصية.
# وإن ترك ابنين، وعشرة عينا وعشرة دينا على أحدهما، وهو ms2482 معسر.. أخذ الابن
~~الآخر العشرة العين، نصفها ميراثا له ونصفها اقتضاء عن ما له على أخيه.
# PageV08P204
# وإن كان من عليه الدين محجورا عليه لدين عليه.. فهل يختص الأخ بهذه
~~العشرة، أو يقاسم غرماء أخيه في نصفها؟ على الوجهين.
# وإن كان الأب قد وصى بثلث ماله لرجل.. قسمت العشرة العين بين الابن الذي
~~لا دين عليه وبين الموصى له نصفين؛ لأن الابن الذي لا دين عليه يملك ثلثها
~~بالإرث، والموصى له يملك ثلثها بالوصية، ومن عليه الدين يملك ثلثها بالإرث،
~~ثم الابن الذي لا دين عليه والموصى له يملك كل واحد منهما في ذمة الابن
~~الذي عليه الدين ثلث العشرة في ذمته، وقد وجدا له ثلث هذه العشرة وحقاهما
~~متساويان، فاقتسما ذلك بينهما.
### | مسألة اعتبار الثلث فيمن أوصى بمنفعة عبده أو داره
# ] : إذا أوصى له بمنفعة عبده أو داره على التأبيد.. اعتبر خروج ذلك من
~~الثلث. وفي كيفية اعتبار خروجها من الثلث ثلاثة أوجه:
# أحدها: تقوم المنفعة في حق الموصى له، والرقبة مسلوبة المنفعة في حق
~~الورثة؛ لأن الموصى به هو المنفعة، فاعتبرت قيمتها في حق الموصى له،
~~والرقبة ملك الورثة.. فاعتبرت قيمتها في ثلثي التركة.
# وكيفية ذلك أن يقال: كم قيمة هذه الرقبة بمنافعها؟ فإن قيل: مائة.. قيل:
~~فكم قيمة الرقبة مسلوبة المنفعة على التأبيد؟ فإن قيل: عشرة.. علمنا أن
~~قيمة المنفعة تسعون، فتعتبر من الثلث، وعلمنا أن قيمة الرقبة عشرة، فتضاف
~~إلى ثلثي التركة.
# والوجه الثاني: أن المنفعة تقوم على الموصى له، ولا تحتسب قيمة الرقبة
~~على الموصى له؛ لأنه لا يملكها، ولا على الوارث؛ لأنه لا منفعة له بها.
# والثالث وهو المنصوص : (أن الرقبة تقوم بمنافعها في حق الموصى له؛ لأن
~~المقصود بالعبيد والدور هو منفعتها دون أعيانها) .
# وإن وصى له بمنفعة عبده أو داره أو أرضه مدة معلومة.. فإن الرقبة تقوم في
~~حق
# PageV08P205
# الورثة لا في حق الموصى له، وجها واحدا؛ لأن لهم فيها منفعة، وهو أنهم
~~يملكون منفعتها بعد انقضاء المدة. وتقوم المنفعة في حق الموصى ms2483 له، وفي
~~كيفية تقويمها في حقه وجهان:
# أحدهما: تقوم الرقبة كاملة المنفعة، ثم تقوم مسلوبة المنفعة مدة الوصية،
~~ويكون ما بينهما قيمة المنفعة.
# والثاني: تقوم المنفعة مدة الوصية، فتعتبر من الثلث، ولا تقوم الرقبة على
~~الموصى له؛ لأنها غير موصى بها.
# وإن وصى بالمنفعة لرجل وبالرقبة لآخر.. فإن المنفعة تقوم في حق الموصى له
~~بها، والرقبة تقوم في حق الموصى له بها، بلا خلاف بين أصحابنا؛ لأن كل واحد
~~منهما يستفيد بالوصية ملك ما وصى له به.
# قال الشيخ أبو حامد: واتفاقهم في هذه يدل على صحة تقويم الرقبة بمنفعتها
~~في حق الموصى له بالمنفعة لا غير.
### | فرع الوصية بثمرة البستان
# وإن وصى له بثمرة بستانه: فإن كانت موجودة.. قومت الثمرة يوم موت الموصي،
~~واعتبر خروجها من الثلث.
# وإن كانت غير موجودة:
# أحدهما: يقوم البستان بكماله في حق الموصى له؛ لأن المقصود به منفعته.
# والثاني: تقوم المنفعة في حق الموصى له، والرقبة في حق الورثة، وهو أن
~~يقال: كم قيمته كامل المنفعة؟ فإن قيل مائة.. قيل: كم قيمته مسلوب المنفعة؟
~~فإن قيل: عشرة.. علم أن التسعين قيمة المنفعة فتحتسب من الثلث، وعلم أن
~~العشرة قيمة الرقبة، فتحتسب بها في ثلثي التركة على الورثة.
# ويسقط الوجه الثالث في العبد هاهنا، وهو أن الرقبة لا تقوم في حق أحدهما؛
~~لأن
# PageV08P206
# البستان قد يجف فتبطل الوصية بالمنفعة بثمره، ويمكن الوارث الانتفاع
~~بأخشابه، بخلاف الرقبة.
# وإن كانت الوصية بمنفعته مدة معلومة.. قومت الرقبة في حق الوارث،
~~والمنفعة في حق الموصى له وجها واحدا. وكل موضع احتمل خروج منفعة جميع
~~البستان من الثلث.. فإن الثمرة تكون للموصى له، ما دام البستان باقيا،
~~ورقبة النخيل والشجر للوارث، ولا يلزم أحدهما سقي النخل والشجر؛ لأن السقي
~~تنتفع به الثمرة والشجرة، فلا يلزم أحدهما سقي ملك صاحبه، بخلاف ما لو باع
~~ثمرة بعد بدو صلاحها، فإن عليه سقيها؛ لأن عليه تسليمها، وذلك من تمام
~~تسلميها.
# وإن لم يخرج من الثلث إلا بعض المنفعة.. كان للموصى له من ثمرة ms2484 كل عام
~~قدر ما احتمله المنفعة، والباقي للورثة اعتبارا بما خرج من الثلث.
### | فرع أوصى له بلبن شاة وصوفها
# إذا أوصى له بلبن شاة وصوفها.. جاز، كما تجوز الوصية بثمرة الشجرة. وإن
~~وصى له بلبنها لا غير.. جاز.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يقوم هاهنا الموصى به دون العين؛ لأنه لم يوص
~~له بجميع منافعها.
### | مسألة اعتق في مرضه أمة حاملا
# إذا اعتق في مرض موته أمة حاملا بمملوك له.. فإنها تعتق بالمباشرة ويعتق
~~الحمل بالسراية، ومتى تقوم الأمة؟ قال أبو العباس: فيه قولان:
# أحدهما: تقوم حاملا، ولا يفرد الحمل بالتقويم؛ لأنه كأعضائها.
# فعلى هذا: إن خرجت قيمتها من الثلث.. عتقت وعتق ولدها، وإن خرج نصفها..
~~عتق نصفها.
# PageV08P207
# والثاني: أن الولد يقوم عند الانفصال؛ لأنه يمكن تقويمه، وتقوم الأم
~~حاملا دون حملها؛ لأن قيمتها حاملا أقل من قيمتها حائلا، وأصلها القولان:
~~هل للحمل حكم، أم لا؟
# فعلى هذا: إن خرجت قيمتها من الثلث.. عتقا، وإن لم يخرجا، ولم يجز
~~الورثة، فإن كانت قيمتهما سواء، بأن كانت قيمة الأم مائة وقيمة الولد مائة
~~والثلث مائة.. عتق من كل واحد منهما نصفه. وإن كانت قيمة الأم مائة وقيمة
~~الولد خمسين.. عتق من كل واحد منهما ثلثاه؛ لأن الولد تابع للأم فوجب أن
~~يعتق منه بقدر ما يعتق منها.
# فإن قال في مرض موته: حملك حر وأنت حرة، فإن خرجا من الثلث.. عتقا. وإن
~~لم يخرجا من الثلث.. قدم عتق الحمل؛ لأنه سابق. فإن كان الحمل جماعة، ولم
~~يخرجوا من الثلث.. أقرع بينهم. وإن بقي من الثلث شيء بعد عتق الحمل.. عتق
~~من الأم بقدره.
# فإن قال في مرض موته: إذا أعتقت نصف حملك.. فأنت حرة؛ ثم قال في مرض
~~موته: نصف حملك حر.. عتق نصف حملها بالمباشرة، واقتضى ذلك سراية إلى عتق
~~نصف حملها، وعتق الأم بالصفة.
# فإن خرجت قيمة جميع الحمل وقيمة الأم من الثلث.. عتقا. وإن لم يخرج من
~~الثلث غير نصف الحمل.. عتق نصف الولد، ورق باقيه، ورقت الأم. ms2485
# وإن بقي من الثلث شيء بعد عتق نصف الولد، بأن كانت قيمة الولد مائة،
~~وقيمة الأم خمسين، والثلث مائة، فقد بقي من الثلث خمسون. فيقرع بين نصف
~~الولد والأم؛ لأن عتقهما وقع في حالة واحدة. فإن خرجت قرعة العتق على نصف
~~الولد.. عتق جميعه. ورقت الأم؛ لأن عتق الولد لا يسري إليها. وإن خرجت قرعة
~~العتق على الأم.. لم يمكن أن يصرف ما بقي من الثلث في عتق الأم وحدها، ولكن
~~يسوى بينها وبين باقي حملها في العتق لتساوي قيمتهما.. فيعتق من الأم نصفها
~~بخمسة وعشرين، ويعتق من الولد ربعه بخمسة وعشرين.
# PageV08P208
# وإنما جعل ربعه تابعا لنصف الأم وإن كان القياس يقتضي التسوية بين
~~الجزأين؛ لأنه لا يمكن التسوية بينهما.
# وإن كانت قيمة الولد مائة وقيمة الأم مائة والثلث مائة فقد بقي بعد عتق
~~نصف الولد من الثلث خمسون.. فيقرع بين نصف الولد والأم، فإن خرجت القرعة
~~على نصف الولد.. عتق جميعه، ورقت الأم. وإن خرجت على الأم.. عتق ثلثها وثلث
~~نصف الحمل لتساويهما في القيمة.
### | فرع أوصى بجارية حبلى
# ) : قال ابن اللبان: فإن أوصى لرجل بجارية حبلى، قيمتها يوم مات سيدها
~~مائة، فقبل الموصى له، وولدت بعد موت سيدها ولدا قيمته ستون درهما، وخلف
~~الموصي مائتي درهم، فإن قلنا: لا يفرد بالتقويم.. كانت الجارية وولدها
~~للموصى له، ولا تزيد التركة بقيمة الولد.
# وإن قلنا: يفرد الولد بعد الانفصال بالتقويم.. زادت التركة بقيمة الولد،
~~فتصير التركة ثلاثمائة وستين، الثلث: مائة وعشرون، وقيمة الجارية وولدها:
~~مائة وستون. فالثلث: ثلاثة أرباع قيمتها، فيكون للموصى له ثلاثة أرباع
~~الجارية، وثلاثة أرباع ولدها. وربعهما مع المائتين للورثة.
# وإن ترك الميت مائتين وستين درهما.. كانت التركة أربعمائة وعشرين، الثلث
~~منها مائة وأربعون، وقيمة الجارية وولدها: مائة وستون. فالثلث من قيمتهما
~~سبعة أثمانهما، فيكون للموصى له سبعة أثمانهما.
### | فرع أوصى بحمل جارية
# ) : وإن وصى رجل لرجل بحمل جارية مملوك له، وأوصى لآخر بالجارية، ومات
~~الموصي، وقبلا الوصية، ثم إن الموصى له بالجارية أعتقها، ثم ولدت ولدا ms2486 لأقل
~~من ستة أشهر من وقت إعتاق الجارية. عتقت الجارية دون ولدها، موسرا كان
~~المعتق أو
# PageV08P209
# معسرا؛ لأن الولد إنما يتبع الأم في العتق إذا كانا في ملك المعتق، فأما
~~إذا كانت في غير ملكه.. لم يتبعها، كما إذا باع داره وفي حائطه ساجة مغصوبة
~~أو مستعارة.. فإنها لا تدخل في البيع، وهذه حرة حامل بمملوك ولا نظير لها.
### | فرع قال إذا مت فأنت حرة أو ما في بطنك
# قال القاضي أبو الطيب: إذا قال رجل لأمة له حامل بمملوك له: إذا مت..
~~فأنت حرة أو ما في بطنك حر، ومات، ثم ولدت ولدا يعلم وجوده وقت الإعتاق..
~~أقرع بين الأم والولد، فإن خرجت قرعة العتق على الأم وخرجت من الثلث.. عتقت
~~وعتق ولدها تبعا لها، ولا تحتسب قيمة الولد من الثلث؛ لأنه يعتق بالشرع،
~~فهو بمنزلة التالف. وإن خرج بعض الأم من الثلث.. عتق ما خرج منها من الثلث،
~~وتبعها من الولد مثل الذي عتق منها.
# وإن خرجت قرعة العتق على الولد، وخرج من الثلث.. عتق الولد ورقت الأم.
~~وإن خرج بعضه.. عتق منه ما خرج من الثلث، ورق باقيه ورقت الأم؛ لأن الأم لا
~~تتبع الولد في العتق.
# ويقوم الولد وقت الانفصال؛ لأنه أول وقت يمكن تقويمه فيه، وتقوم الجارية
~~وقت موت الموصي؛ لأنه يمكن تقويمها وهي حالة استحقاقها للعتق.
# قال القاضي أبو الطيب: وإن كان له أمتان حاملان بمملوكين له، فقال لهما:
~~إذا مت.. فأنتما حرتان، أو ما في بطنيكما حران، ومات، ثم ولدت كل واحدة
~~منهما ولدا لوقت يعلم وجوده وقت الإعتاق.. أقرع بين الأمتين والولدين، فإن
~~خرجت قرعة العتق على الأمتين، وخرجتا من الثلث.. عتقا من الثلث، وعتق
~~ولداهما تبعا لهما من غير الثلث؛ لأنهما تالفان من طريق الشرع. وإن لم تخرج
~~الأمتان من الثلث.. أعيدت القرعة بينهما، فأيتهما خرجت عليها قرعة العتق..
~~عتقت وعتق ولدها، ورقت الأخرى وولدها. وإن خرجت إحداهما من الثلث، وبعض
~~الأخرى.. عتقت من خرجت عليها قرعة العتق، وعتق ولدها، وعتق ms2487 من الأخرى تمام
~~الثلث، وعتق من ولدها قدر ما عتق منها، ورق باقيها.
# PageV08P210
# وإن خرجت قرعة العتق على الولدين، فإن خرجا من الثلث.. عتقا ورقت
~~الأمتان. وإن لم يحتملهما الثلث.. أعيدت القرعة بين الولدين، فمن خرجت عليه
~~قرعة العتق.. عتق جميعه ورق الآخر والأمتان. وإن احتمل الثلث أحدهما وبعض
~~الآخر.. أقرع بينهما، فمن خرجت عليه قرعة العتق.. عتق جميعه، وعتق من الآخر
~~تمام الثلث، ورق باقيه والأمتان.
### | فرع أعتق في مرض موته عبدا قيمته مائة وله مائتان غائبتان
# ) : قال ابن اللبان: إذا أعتق في مرض موته عبدا قيمته مائة درهم، وله
~~مائتا درهم غائبتان أو دين، ولا مال له غير ذلك.. عتق ثلثه في الحال، وسلم
~~ثلثاه إلى الورثة؛ لأنه لا يتنجز للموصى له شيء إلا ويحصل للورثة مثلاه.
# ولا يملك الورثة بيعه؛ لأن تنجز عتق باقيه موقوف على قضاء الدين أو حصول
~~المال الغائب، والبيع لا يجوز وقفه.
# فإن كسب العبد مالا قبل اقتضاء الدين.. كان للعبد ثلث كسبه، وللورثة
~~ثلثاه. فإذا نض جميع الدين. نفذ عتق جميعه؛ لأنه حصل للورثة مثلا قيمته.
# وهل يرجع العبد على الورثة بما أخذوا من كسبه وأجرة ما خدمهم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع عليهم؛ لأنهم أخذوه في حالة أباح لهم الشرع أخذه.
# والثاني - وهو المنصوص عليه -: (أنه يرجع عليهم) ؛ لأنه بان أنه كان حرا
~~ذلك الوقت.
# ولا يرجع الورثة عليه بما أنفقوه على ثلثيه وجها واحدا؛ لأنهم أنفقوه
~~عليه لحظهم واختيارهم، إذ لو شاؤوا.. لأجازوا عتقه.
# وإن مات للعبد من يرثه قبل أن ينض الدين.. فهل يوقف ميراثه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يوقف ميراثه منه؛ لأنه لا يؤمن أن يكون حرا، والظاهر من الدين
~~أنه يقضى، وإن أعسر الغريم أو تلف المال الغائب.. رد الموقوف على ورثة
~~مناسب العبد المعتق.
# PageV08P211
# والثاني: أنه لا يوقف، بل يدفع ذلك إلى ورثة مناسب العبد؛ لأنا لا نتيقنه
~~وارثا فلا نمنع الورثة ميراثهم لجواز أن ينض الدين، كما لم يمنع ورثة
~~المعتق من استخدام ثلثي العبد المعتق. ms2488
# فإن مات العبد المعتق قبل أن ينض الدين أو يحصل المال الغائب.. كان لورثة
~~العبد ثلث كسبه ولورثة سيده ثلثاه على القول الجديد، وعلى القديم: يكون
~~جميع كسبه لورثة سيده.
# وإن نض الدين أو حضر الغائب بعد موت العبد.. رد ورثة السيد على ورثة
~~العبد المعتق ما أخذوه من كسبه في أصح الوجهين.
# وإن مات بعد موت العبد ابن للعبد من حرة معتقة لقوم، وترك مولى أمه ومولى
~~أبيه.. أعطي مولى الأب من ماله قدر ما حكم بعتقه من العبد بجزء الولاء،
~~وباقي مال ابن العبد لمولى أمه.
# فإن نض الدين أو حضر الغائب بعد ذلك.. تبينا أن الأب قد كان مات حرا،
~~وأنه حر ولاء ولده من مولى أمه إلى مولى أبيه، فيرد ورثة السيد ما أخذوا من
~~كسب العبد على ورثة العبد المعتق في أصح الوجهين، ويرد مولى أم ابن العبد
~~ما أخذ من مال الابن على مولى العبد.
# ولو سلم لورثة المعتق من المائتين مائة، وثوى الباقي أو تلف.. تبينا أنه
~~كان عتق ثلثا العبد، ورق ثلثه وحر ثلثي ولاء ولده فيرد ورثة السيد على
~~الابن ما أخذوا من كسب أبيه تمام الثلثين في أصح الوجهين، فيضاف إلى ما
~~خلفه الابن، ويجعل ثلثاه لمولى أبيه، وثلثه لمولى أمه، ويحتسب على مولى
~~الأم بما أخذه من ميراث الابن. وإن أنكر الغريم الدين، ولا بينة، ونكل عن
~~اليمين، ولم يحلف ورثة السيد.. فهل يحلف العبد؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يحلف؛ لأنه لا يستحق ما يحلف عليه.
# PageV08P212
# والثاني: يحلف؛ لأنه يستحق العتق بثبوت المال الذي يحلف عليه.
# وإن دفع الغريم الدين إلى الوارث، فقال الوارث: لا دين لمورثي عليك، فإن
~~كان المعتق قد ادعى الدين.. عتق العبد ولم يقبل إقرار الوارث أنه لا دين
~~للمعتق؛ لأن المعتق قد ادعاه وصدقه الغريم، وفي تكذيب الورثة إبطال لحق
~~العبد من العتق، فلم يقبل.
# وهكذا: لو صدق العبد الورثة أنه لا دين للمعتق.. لم يحكم ببطلان العتق؛
~~لأن العتق حق لله تعالى، فلا ms2489 يقبل قوله فيما يسقطه.
# وإن كان المعتق لم يدع الدين.. لم يقبل إقرار الغريم - سواء ادعاه العبد
~~أو لم يدعه - إذا لم يدعه الوارث؛ لأن في ذلك إثبات المال لمن يدعيه
~~وإبطالا لحق الورثة من رق العبد.
# وإن ادعى الورثة دينا للميت على رجل، فأنكر وحلف، ثم أقر المدعى عليه بعد
~~ذلك بالدين، وكذبه الورثة بإقراره.. لم يقبل تكذيبهم، سواء صدقهم العبد على
~~التكذيب أو كذبهم؛ لأن إقرارهم قد سبق بأنه مال للميت، ولزمهم بذلك حق
~~العتق، فلم يقبل إقرارهم بعد ذلك بما يسقطه.
### | فرع أعتق عبدا لا مال له غيره
# ) : إذا أعتق في مرض موته عبدا لا مال له غيره، وعليه دين يستغرق قيمته،
~~وطالبه الغرماء به.. بطل العتق، وقيل للورثة: إن شئتم أن تقضوا الدين من
~~مالكم وتملكوا العبد.. كنتم أحق به. وإن لم يختاروا ذلك، وطلب الغرماء أن
~~يأخذوا العبد بقيمته عن دينهم.. قال ابن اللبان: كانوا أحق بشرائه من
~~الأجنبي؛ لأنه أحظ للميت؛ لأنه يبرأ من الدين يقينا، ويأمن عهدة الثمن.
# فلو كسب العبد مالا بعد موت سيده.. كان ملكا لورثة السيد على قول
~~الشافعي، وعلى قول الإصطخري: يقضى من كسبه الدين. ولو أبرأ الغرماء الميت
~~من الدين.. عتق ثلث العبد، ورق ثلثاه.
# PageV08P213
### | مسألة نكاح الرجل في مرض الموت
# إذا نكح الرجل في مرض موته.. صح النكاح وورثته.
# وأما الصداق: فإن أصدقها مهر مثلها.. استحقت ذلك من رأس المال.
# وإن أصدقها أكثر من مهر مثلها: فإن ورثته.. كان ما زاد على مهر مثلها
~~وصية لوارث على ما مضى. وإن لم ترثه، بأن كانت ذمية أو مملوكة، أو قتلته،
~~أو ماتت قبله، أو أبانها، وقلنا: لا ترثه.. كان ما زاد على مهر مثلها وصية
~~تعتبر من الثلث. وبه قال الشعبي، والنخعي، والأوزاعي، وأبو حنيفة وأصحابه،
~~وأحمد، وإسحاق.
# وقال مالك: (لا يصح نكاحه) .
# وقال الزهري: يصح نكاحه ولا ترثه الزوجة.
# وقال ربيعة: يصح، ولكن تستحق المهر في الثلث وإن لم يزد على مهر مثلها.
# دليلنا على مالك: قوله ms2490 تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث
~~ورباع} [النساء: 3] (النساء: 3)
# وقال صلى الله عليه وسلم: «من أحب فطرتي.. فليستن بسنتي، ومن سنتي:
~~النكاح» .
# PageV08P214
# ولم يفرق بين الصحيح والمريض.
# وروي عن معاذ: أنه مرض، فقال: (زوجوني، زوجوني؛ لا ألقى الله عزبا) .
# وقال ابن مسعود: (لو لم يبق من عمري إلا عشرة أيام لا أحب أن أكون بغير
~~زوجة) .
# وروي: (أن الزبير دخل على قدامة بن مظعون يعوده وهو مريض، فبشر الزبير
~~ببنت وهو عنده، فقال له قدامة: زوجنيها، فقال له الزبير: ما تصنع بها وأنت
~~على هذه الحالة؟! فقال قدامة: إن عشت.. فابنة الزبير، وإن مت.. فهي أحق من
~~ورثني) ولا يعرف لهم مخالف.
# ودليلنا على الزهري: أنه معنى يورث به، فامستوى فيه الصحيح والمريض،
~~كالإقرار بالنسب.
# ودليلنا على ربيعة: أنه عقد معاوضة، فاعتبر عوض المثل فيه من رأس المال،
~~كالابتياع.
# إذا ثبت هذا: فإن تزوج مسلم ذمية في مرض موته بأكثر من مهر مثلها، فأسلمت
~~قبل موته.. صارت وارثة له، وكان ما زاد على مهر مثلها وصية لوارث؛ لأن
~~الاعتبار عند الموت لا عند العقد.
# وإن تزوج حر أمة لغير وارثه بأكثر من مهر مثلها في مرض موته، فأعتقت قبل
# PageV08P215
# موته.. ورثته، وكان ما زاد على مهر مثلها وصية تلزم من الثلث لمولاها،
~~ولا يجتمع الميراث والوصية لشخص.
### | فرع أعتق في مرضه المخوف أمة
# إذا أعتق في مرض موته المخوف أمة له، وله مال تخرج من ثلثه.. فهل يصح
~~لوليها الحر أن يزوجها بإذنها قبل موت السيد من مرضه ذلك، أو برئه منه؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس بن سريج، وأكثر أصحابنا: يصح نكاحها؛ لأن في
~~ملك المريض مالا تخرج الجارية من ثلثه والظاهر بقاؤه، فنفذ عتقها في الحال،
~~وصح تصرفها في بضعها، كما لو مات السيد وهي تخرج من ثلثه ولم يظهر عليه
~~دين.. فإن لها أن تتصرف في بضعها.
# و [الثاني] : قال ابن الحداد، وابن اللبان، والقاضي أبو الطيب: لا يصح
~~نكاحها؛ لأن عتقها موقوف ms2491 على ما تبين في ثاني الحال.
# فإن برئ المريض من مرضه، أو مات، وخرجت من ثلثه.. نفذ عتقها. وإن لم تخرج
~~من ثلثه ولم يجز الورثة.. لم ينفذ العتق في جميعها. وربما ظهر عليه دين
~~يستغرق جميع التركة، فلا ينفذ العتق في شيء منها.
# وإذا كان كذلك.. لم يصح عقد النكاح على امرأة مشكوك في حريتها، كما لو
~~أسلم وثني وتخلفت امرأته في الشرك.. لم يجز له أن يعقد النكاح على أختها
~~قبل انقضاء عدتها.
# قال القاضي أبو الطيب وابن اللبان: وعلى هذا لو شهدت.. لم تقبل شهادتها،
~~ولو جنت أو جني عليها.. لوقف ذلك، وإن قذفت غيرها.. لم تحد حد حرة، وإن
~~قذفها قاذف.. لم يحد حد القذف، وأن مات لها من ترثه.. وقف ميراثها منه على
~~ما نتبين من أمر المعتق. قالا: وكذلك لو وهب في مرضه المخوف لغيره جارية
~~تخرج من ثلثه، وقبضها الموهوب له.. لم يجز له وطؤها قبل موت الواهب أو برئه
~~من مرضه؛ لأن هبتها موقوفة على ما تبين من حاله، فلا يباح له وطء امرأة يشك
~~في ملكها.
# PageV08P216
### | فرع أعتق أمته في مرضه المخوف وتزوجها قبل برئه
# ) : وإن أعتق في مرضه المخوف أمة له تخرج من ثلثه، فتزوجها قبل برئه من
~~مرضه:
# قال القاضي أبو الطيب: فعلى قول ابن الحداد في المسألة قبلها لا يصح
~~نكاحه لها. وبه قال ابن اللبان؛ لما ذكرناه في التي قبلها.
# وقال أبو العباس بن سريج، والشيخ أبو حامد، وعامة أصحابنا: يصح النكاح.
~~وقد حكاه القاضي أبو الطيب في " شرح المولدات " في موضع آخر عن ابن الحداد:
~~أنه يصح.
# فإذا قلنا بهذا - وهو المشهور - ومات.. فإنها لا ترثه؛ لأن إثبات ميراثها
~~يؤدي إلى نفيه؛ لأن عتقها في مرض الموت وصية لها، والوصية لا تصح للوارث،
~~فلو ورثناها منه.. لبطل عتقها، وإذا بطل عتقها.. بطل ميراثها، وما أدى
~~إثباته إلى نفيه.. بطل إثباته.
# قال الشيخ أبو حامد: وليس على مذهب الشافعي حرة مسلمة لا ترث زوجها إلا
~~هذه.
# فعلى ms2492 هذا: إذا تزوجها بمهر مثلها ولا ينقص مهرها ثلثه.. استحقت ذلك. وإن
~~تزوجها على أكثر من مهر مثلها، والزيادة تخرج من ثلثه.. استحقت ذلك كله؛
~~لأنها ليست بوارثة له.
# وإن كان مهرها ينقص ثلثه، بأن كانت قيمتها مائة درهم، وله مائتا درهم
~~عين، فتزوجها على مائتين أو بعضهما.. لم تستحق مهرا؛ لأنها لو استحقت ذلك..
~~لم يحصل للورثة مثلا قيمتها، فيرق بعضها، وإذا رق بعضها.. بطل نكاحها، وإذا
~~بطل النكاح.. بطل المهر، وما أدى إثباته إلى نفيه بطل إثباته. وهذه حرة
~~سليمة لا تستحق مهرها ولا نظير لها.
# PageV08P217
# فإن أعتق المريض أمة قيمتها مائة لا مال له غيرها، وتزوجها في مرضه، ومات
~~فإن قلنا بقول القاضي أبي الطيب، وابن اللبان.. فالنكاح باطل.
# وإن قلنا بقول أبي العباس، وعامة أصحابنا: فإن أجاز الورثة العتق بعد
~~الموت، فإن قلنا: الإجازة تنفيذ لما فعله الموصي.. حكم بصحة النكاح، وعليها
~~عدة الوفاة، ولا مهر لها سواء دخل بها أو لم يدخل؛ لأن إثباته يؤدي إلى
~~إسقاطه على ما مضى. وإن قلنا: إن الإجازة ابتداء عتق من الورثة، أو لم
~~يجيزوا.. كان النكاح باطلا. فإن كان السيد لم يطأها قبل موته.. فلا كلام.
~~وإن كان قد وطئها بعد العتق، ومهر مثلها خمسون.. كان لها من مهر مثلها بقدر
~~ما فيها من الحرية. فإن أبرأت منه. عتق ثلثها، ورق ثلثاها. وإن لم تبرئ
~~منه.. دخلها الدور، فنقول:
# يعتق من الأمة شيء من الثلث، ولها من مهر مثلها نصف شيء من رأس المال،
~~فبقي في يد الورثة جارية قيمتها مائة إلا شيئا ونصف شيء يعدل مثلي الشيء
~~الخارج بالوصية، وذلك شيئان، فإذا جبرت المائة بالشيء والنصف، وزدت ذلك على
~~الشيئين المعادلين.. عدلت المحنة إلى ثلاثة أشياء ونصف، فالشيء الواحد سبعا
~~الجارية، فيعتق منها سبعاها، وتستحق سبعي مهرها، وهو مثل سبع رقبتها، فيقال
~~للورثة:
# إن اخترتم أن تبيعوا سبع رقبتها، وتسلموا ثمنه إليها.. بقي معكم أربعة
~~أسباع رقبتها، وذلك مثلا ما عتق منها.
# وإن اخترتم أن تعطوها سبعي ms2493 مهرها من خاص أموالكم.. ملكتم خمسة أسباعها.
~~وإن اختارت الأمة أن تأخذ سبع رقبتها بمهرها:
# قال ابن اللبان: كانت أحق به من الأجنبي. هذا هو المذهب.
# وفيها وجهان آخران، خرجهما أبو العباس:
# أحدهما: أن الذي غرمه السيد من مهرها يكون من الثلث؛ لأن ذلك خرج منه
~~بسبب عتقه، ولا يخرج منه بالعتق وسببه أكثر من الثلث.
# وعلى هذا نقول: عتق منها شيء، ولها من مهرها نصف شيء، وبقي في يد الورثة
~~جارية قيمتها مائة إلا شيئا ونصف شيء يعدل ثلاثة أشياء، فإذا جبرت.. عدلت
# PageV08P218
# المائة أربعة أشياء ونصف، فالشيء تسعا الجارية فيعتق تسعاها، ولها تسعا
~~مهرها، وهو مثل تسع رقبتها، فيباع في المهر ويسلم إليها، ويبقى مع الورثة
~~ثلثاها.
# والوجه الثاني: يجعل مهرها هدرا، كما لو وطئها السيد ثم أعتقها.
# فعلى هذا: يعتق ثلثها ويرق ثلثاها، فإن أحبلها السيد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تعتق بموته بالإحبال لا بالإعتاق؛ لأن الميت لا ثلث له.
# والثاني: تعتق من حين أعتقها؛ لأنها لم تبق على ملك الميت حتى تجري فيها
~~المواريث والوصية، وصار عتق الميت غير مانع للورثة من أن يرثوها.. فتكون
~~كعتق الصحيح، ويجب لها المهر في ذمته.
# قال ابن اللبان: والأول أشبه بمذهب الشافعي.
# فإن ترك السيد معها مائة درهم.. فإنك تقول: عتق منها شيء بالوصية، ولها
~~نصف شيء بالمهر تأخذه من المائة، ويعتق باقيها بالإحبال من رأس المال، فبقي
~~في يد الورثة مائة إلا نصف شيء يعدل مثلي ما عتق منها، وذلك شيئان، فإذا
~~جبرت المائة بما نقص منها وزدته على الشيئين.. عدلت المائة شيئين، ونصفا
~~الشيء خمسا المائة وهو أربعون، فيعلم أن الذي عتق منها خمساها وقيمته
~~أربعون، فتستحق خمسي مهرها وهو عشرون من المائة، ويبقى في يد الورثة ثمانون
~~وهو مثلا ما عتق من الجارية.
# وعلى الوجه الذي يجعل ما غرمه السيد من المهر من ثلث يعدل المائة إلا نصف
~~شيء ثلاثة أشياء فإذا جبرتها عدلت ثلاثة أشياء، ونصف الشيء سبعاها، فإذا
~~استحقت سبعي مهرها - وهو سبع المائة - بقي ms2494 في يد الورثة ستة أسباع المائة،
~~وهو: مثلا ما عتق منها وأخذته بالمهر.
# وعلى الوجه الذي يجعل المهر هدرا: يعتق نصفها بالإعتاق، ونصفها بالإحبال،
~~ويبقى في يد الورثة مائة، مثلا ما عتق منها بالإعتاق.
# وهكذا: إن أبرأت من مهرها، وقلنا: يجب عتق نصفها بالإعتاق، ونصفها
~~بالإحبال.
# PageV08P219
### | فرع أعتق أم ولده في مرض موته ثم تزوجها بمهر مثلها
# وإن أعتق أم ولده في مرض موته، ثم تزوجها قبل موته بمهر مثلها.. صح
~~النكاح وجها واحدا، وورثته؛ لأن عتقها لا يعتبر من ثلث التركة؛ لأنها
~~مستحقة للعتق بموته.
# فإن أصدقها أكثر من مهر مثلها.. كان ما زاد على مهر مثلها وصية لوارث على
~~ما مضى؛ لأنها ترثه، فيثبت الميراث ولا تثبت الوصية؛ لأنهما لا يجتمعان..
~~وإنما أثبتنا الميراث؛ لأنه أقوى من الوصية؛ لأنه يثبت بغير اختياره،
~~والوصية لا تثبت له إلا باختياره.
### | فرع أعتق في مرض موته جارية على أن تتزوج به
# وإن أعتق في مرض موته جارية له على أن تتزوج به، ويكون عتقها صداقها،
~~ورضيت به، فتزوجها قبل موته.. فإن عتقها يصح، ولا يلزمها أن تتزوج به؛ لأنه
~~سلف في عقد، ويلزمها قيمتها لسيدها؛ لأنه ما رضي بزوال ملكه عنها إلا بعوض
~~ولم تسلمه له، فيثبت له قيمتها، كما لو كاتبها على محرم وسلمته إليه.
# فإذا نكحها: صح نكاحه لها وجها واحدا؛ لأنها لا تعتق من ثلثه؛ لأنها تعتق
~~عليه بعوض وترثه؛ لأن توريثها لا يؤدي إلى إبطال عتقها، فإن أصدقها مهر
~~المثل.. استحقته. وإن أصدقها أكثر من مهر مثلها.. لم تستحق الزيادة من غير
~~إجازة الورثة لأنها وارثة له.
### | فرع أعتقت في مرض موتها عبدها ثم تزوجته
# ] : وإن أعتقت امرأة عبدا لها في مرضها المخوف، ثم تزوجت به ولها مال
~~يخرج العبد من ثلثه:
# PageV08P220
# فعلى قول القاضي أبي الطيب، وابن الحداد، وابن اللبان: النكاح باطل؛ لأن
~~عتقه موقوف على ما يتبين من أمرها، ولا يجوز أن يقع عقد النكاح موقوفا.
# وعلى قول أبي العباس، وعامة أصحابنا: يصح النكاح، وإذا ms2495 ماتت.. لم يرثها؛
~~لأن توريته منها يؤدي إلى إبطاله، على ما مضى في الأمة.
### | فرع تزوج في مرض موته بأكثر من مهر المثل
# وإن تزوج امرأة في مرض موته بمائة درهم، ومهر مثلها خمسون، فماتت قبله،
~~وورثها، ولا مال لهما غيرها.. فحسابه أن نقول: لها مهر مثلها خمسون، ولها
~~مما بقي شيء وصية؛ لأنها لم ترثه، فلما ماتت قبله.. ورث عنها النصف - وهو:
~~خمسة وعشرون - ونصف شيء، فصار في يد ورثة الزوج خمسة وسبعون إلا نصف شيء
~~يعدل شيئين، فإذا جبرتها.. عدلت شيئين، ونصفا الشيء خمسا ذلك - وهو:
~~ثلاثون، وهو الذي صح لها بالمحاباة مع مهر مثلها - فذلك ثمانون، وبقي في يد
~~الزوج عشرون، فلما ماتت قبله.. ورث عنها نصف ما بيدها أربعين - وهو: نصف
~~مهر مثلها - ونصف شيء، فصار معه ستون، مثلا المحاباة.
# فلو ترك الزوج سوى الصداق خمسين، أو تركت الزوجة مائة: تمت المحاباة
~~للزوجة. فإن ترك الزوج سوى الصداق عشرين، وتركت الزوجة أيضا ثلاثين..
~~فحسابه أن يقول:
# لها مهر مثلها خمسون، ولها مما بقي شيء محاباة مع الثلاثين التي لها..
~~فتكون تركتها ثمانين وشيئا، ويرث الزوج نصفها، يضمه إلى باقي المائة في يد
~~الزوج، وإلى العشرين، فيصير في يده مائة وعشرة إلا نصف شيء يعدل شيئين.
~~فإذا جبرتها.. عدلت شيئين، ونصفا الشيء خمسا ذلك - وهو: أربعة وأربعون -
~~فتأخذ الزوجة ذلك مع مهر مثلها، وتضمه إلى الثلاثين.. فيكون جميع تركتها
~~مائة وأربعة وعشرين، فيرث الزوج نصف ذلك - وهو: اثنان وستون - وقد بقي في
~~يده من المائة ستة والعشرون الأخرى، فذلك كله ثمانية وثمانون مثلا
~~المحاباة.
# PageV08P221
# وإن كان على كل واحد عشرون دينا، ولا مال لهما غير المائة.. فحسابه أن
~~تقول: لها مهر مثلها خمسون، ولها شيء محاباة، يخرج منها عشرون دينها، بقي
~~لها ثلاثون وشيء يرث الزوج نصف ذلك - وهو: خمسة عشر - ونصف شيء يضمه إلى ما
~~بقي معه، فيصير خمسة وستين إلا نصف شيء، يخرج دينه عشرون، فيبقى لورثته
~~خمسة وأربعون إلا نصف شيء يعدل شيئين، فإذا ms2496 جبرت.. عدلت شيئين، ونصفا الشيء
~~خمسا ذلك - وهو: ثمانية عشر - فيصح لها ذلك مع مهر مثلها، فيصير ثمانية
~~وستين، فإذا خرج لدينها عشرون، بقي ثمانية وأربعون.. فيرث الزوج أربعة
~~وعشرين مع اثنين وثلاثين يبقى معه من المائة، فذلك ستة وخمسون، فإذا خرج
~~لدينه عشرون.. بقي لورثته ستة وثلاثون، وهو مثلا ما صح لها بالمحاباة.
### | مسألة شراء وبيع من في مرض الموت
# ] : وإذا اشترى شيئا في مرض موته، أو باعه بثمن المثل.. صح ذلك ولم يعتبر
~~من الثلث؛ لأن ما رجع إليه مثل ما خرج منه.
# وإن اشترى شيئا في مرض موته أو باعه، وحابى في ذلك.. اعتبرت المحاباة من
~~ثلث التركة.
# وقال ابن اللبان: القياس يقتضي أن يبطل بيع المريض وشراؤه إذا كان فيهما
~~محاباة؛ لأنه لا يجوز أن يقع العقد موقوفا، على ما تبين في باقي الحال.
# والمشهور هو الأول، وعليه التفريع، وقد مضى ذلك في البيوع.
### | فرع شراء من يعتق عليه في مرض موته
# وإن اشترى ابنه أو أباه في مرض موته.. عتق من ثلثه ولا يرثه؛ لأن عتقه
~~وصية، ولا يجتمع له الميراث والوصية.
# PageV08P222
# وإن اشتراه بمحاباة، واحتمل الثلث عتقه والمحاباة.. عتق، ولزمت المحاباة
~~للبائع. وإن لم يحتملهما الثلث.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدهما - وهو المشهور - أن المحاباة تقدم في الثلث؛ لأن البائع ملك الثمن
~~في حال ما ملك المشتري المبيع، ثم يعتق عليه بعد ذلك من الثلث. فإذا
~~استغرقت المحاباة الثلث.. لم يعتق عليه، وورث عنه.
# والثاني - وهو قول أبي العباس ابن سريج -: أن البيع لا يصح؛ لأن تصحيحه
~~يؤدي إلى أن يملك الإنسان أباه أو ابنه، ولا يعتق عليه، وذلك يخالف مقتضى
~~العقد، فلم يصح.
# والثالث: وهو قول ابن اللبان: أن الثلث يقسم بين العتق والمحاباة على
~~قدرهما؛ لأن في تقديم أحدهما إبطالا للآخر، وليس أحدهما بأولى من الآخر.
# وإن اشتراه في مرض موته بثمن مثله، وعليه دين يستغرق ماله. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس ابن سريج: لا يصح الشراء؛ لأن تصحيحه يؤدي إلى
~~أن ms2497 يملك أباه أو ابنه، ولا يعتق عليه، فلم يصح، كما لا يصح شراء الكافر
~~للعبد المسلم.
# والثاني - وهو قول أكثر أصحابنا -: يصح الشراء، ولا يعتق عليه، ويباع في
~~الدين، وهو الأصح؛ لأن موجب الشراء الملك، والدين لا يمنع منه، فلم يمنع
~~صحة الشراء.. وعتقه معتبر من الثلث، والدين يمنع منه كما يمنع الدين العتق
~~بالإعتاق. ويخالف شراء الكافر للمسلم، فإن الكفر يمنع الملك للعبد المسلم.
# وإن كان ماله مائتي درهم وأمة تساوي مائة درهم ولا يملك غير ذلك، فأعتق
~~الأمة في مرض موته، ثم اشترى أباه أو ابنه.. قدم عتق الأمة.
# وعلى قول أبي العباس: لا يصح الشراء؛ لأنه لا يملكه، وهو لا يعتق عليه.
~~وعلى قول سائر أصحابنا: يصح الشراء، ولا يعتق عليه، بل يورث عنه، فإن كان
~~في ورثته من يعتق عليه إذا ملكه.. عتق عليه نصيبه دون الباقي. وإن كانوا
~~ممن لا يعتق عليه.. استقر ملكهم عليه.
# PageV08P223
# وهكذا: لو أبرأ البائع المشتري من الثمن، أو برئ من مرضه.. عتق عليه.
### | فرع ورث من يعتق عليه
# بالملك في مرض موته بالملك في مرض موته] : وإن ورث من يعتق عليه بالملك
~~في مرض موته، ولا دين على الوارث.. ففيه وجهان، حكاهما القاضي أبو الطيب.
# أحدهما: أنه يعتق عليه من ثلثه؛ لأنه ملكه في مرض موته وعتق عليه، فهو
~~كما لو اشتراه.
# والثاني - وهو الأصح -: أنه يعتق عليه من رأس ماله؛ لأنه دخل في ملكه
~~بغير اختياره، وعتق عليه بغير اختياره، فهو كما لو تلف شيء من ماله في مرض
~~موته، بخلاف ما لو اشتراه.
# وإن وهب له فقبله وقبضه في مرض موته، أو وصى له به فقبله في مرض موته،
~~ولا دين عليه.
# فإن قلنا: إنه إذا ورثه في مرض موته يعتق عليه من ثلثه.. فهاهنا أولى.
# وإن قلنا في الميراث: يعتق عليه من رأس ماله.. ففي الهبة والوصية وجهان:
# أحدهما: أنه يعتق عليه من رأس ماله؛ لأنه دخل في ملكه بغير عوض.
# والثاني - وهو الأصح: أنه يعتق عليه ms2498 من ثلثه؛ لأنه دخل في ملكه باختياره
~~للقبول، فعتق من ثلثه، كما لو اشتراه.
# فكل موضع قلنا: إنه يعتق من رأس المال.. فإنه يرث من معتقه؛ لأن عتقه ليس
~~بوصية.
# وكل موضع قلنا: إنه يعتق من الثلث.. فإنه لا يرث من المعتق؛ لأن عتقه
~~وصية، ولا يجتمع له الميراث والوصية.
# PageV08P224
# وقال أبو سعيد الإصطخري: لا يرث بحال، وليس بشيء؛ لأنه إذا لم يكن عتقه
~~وصية.. لم يناف الميراث.
# وأما إذا ورثه، أو قبل وصيته، أو قبضه في هبة في مرض موته، وعليه دين
~~يستغرق تركته:
# فإن قلنا: إنه يعتق إذا لم يكن عليه دين من رأس المال.. عتق هاهنا، ولا
~~يباع في الدين.
# وإن قلنا هناك: إنه يعتق من الثلث.. فهاهنا وجهان:
# أحدهما - وهو الأصح -: أنه يملكه ويباع في الدين؛ لأن العتق من الثلث لا
~~يكون إلا بعد الدين.
# والثاني - وهو قول أبي العباس -: أنه لا يصح قبوله في الهبة أو الوصية،
~~بل يكون على ملك الواهب، أو ورثة الموصى؛ لئلا يملكه ولا يعتق عليه.
### | فرع وهب له من يعتق عليه في مرض موته
# إذا وهب له من يعتق عليه في مرض موته، أو وصى له به فقبله، ثم أعتق
~~الموهوب عبدا له آخر، فإن احتملهما الثلث.. عتقا. وإن احتمل الثلث أحدهما
~~لا غير:
# فإن قلنا: إن عتق الموهوب أو الموصى به من رأس المال.. عتقا جميعا.
# وإن قلنا: إن عتق الموهوب أو الموصى به من الثلث.. قدم عتق الموهوب أو
~~الموصى به في الثلث، ووقف عتق الآخر على إجازة الورثة.
# وإن بدأ فأعتق عبدا له قيمته جميع ثلثه في مرض موته، ثم وهبه له من يعتق
~~عليه أو وصى له به فقبل:
# فإن قلنا: يعتق الموهوب أو الموصى به من رأس المال.. عتقا جميعا.
# PageV08P225
# وإن قلنا: يعتق الموهوب أو الموصى به من الثلث.. قدم عتق الأول في الثلث،
~~وفي الموهوب أو الموصى به وجهان:
# أحدهما: لا يعتق ويرثه ورثة الموهوب.
# والثاني: لا تصح هبته ولا الوصية له به.
# والله ms2499 أعلم.
# PageV08P226
### | باب جامع الوصايا
# إذا أوصى لجيرانه.. فإنه يصرف إلى أربعين دارا من كل جانب
# وقال أبو حنيفة: (يكون ذلك للجار الذي يلاصقه)
# وقال أبو يوسف: (هو لأهل الدرب) .
# قال أحمد: (هو لأهل المسجد والجماعة ممن يسمع النداء والإقامة) .
# دليلنا: ما روت عائشة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن حد
~~الجوار؟ فقال: " أربعون دارا، هكذا، وهكذا، وهكذا، وهكذا، يمينا وشمالا
~~وقداما وخلفا ". وبعضهم يرويه: أربعون ذراعا» .
# PageV08P227
### | مسألة أوصى لقراء القرآن
# وإن وصى لقراء القرآن.. كان ذلك لمن يحفظ جميع القرآن. وهل يدخل فيه من
~~يحفظ بعضه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يدخل فيه؛ لعموم قوله.
# والثاني: لا يدخل فيه؛ لأنه لا يطلق هذا الاسم في العرف إلا على من يحفظ
~~جميعه.
# وإن وصى للفقهاء.. صرف إلى الفقهاء دون الأصوليين والنحاة، وأهل اللغة
~~والطب. ولا يدخل فيه من يسمع الحديث ولا يعرف طرقه؛ لأنه لا يطلق اسم
~~الفقيه إلا على الفقهاء.
# وإن وصى إلى العلماء.. صرف إلى كل عالم بأصول الشريعة وفروعها دون غيرهم.
### | فرع أوصى لأعقل الناس
# وإن وصى لأعقل الناس.. قال الشافعي: (صرف ذلك إلى أورع الناس وأزهدهم؛
~~لأن العقل: المنع، وأعقل الناس: أمنعهم عن المحارم) .
# قال أصحابنا: وعلى هذا القياس إذا وصى لأجهل الناس وأسفلهم.. صرف ذلك إلى
~~من يسب الصحابة - رضي الله عنهم -، وإلى أهل الذمة؛ لأنهم أجهل الناس
~~لمخالفتهم الدلائل الواضحة.
### | فرع أوصى لمسجد أو سقاية
# وإن وصى بثلثه لمسجد أو لسقاية، أو لبناء مسجد أو بناء سقاية، أو أوصى
~~بأن يوقف ذلك عليه.. قال الشيخ أبو حامد: صح ذلك؛ لأنه وصية في طاعة.
# PageV08P228
# وإن وصى بثلثه لمفاداة أسارى المشركين من أيدي المسلمين:
# قال ابن الصباغ: صحت الوصية؛ لأن المفاداة جائزة فصحت الوصية له.
# قال الشافعي: (وإن وصى بمصحف لذمي.. فالوصية باطلة) .
# قال أصحابنا: هذا على أحد القولين، إذا قلنا: لا يصح شراؤه له.
### | مسألة أوصى للأيتام
# وإن أوصى للأيتام.. صرف إلى الصغار الفقراء ممن لا أب له؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يتم بعد ms2500 الحلم» .
# ولأن اليتم في بني آدم: فقد الأب، وفي البهائم: فقد الأم.
# وهل يدخل فيه من كان صغيرا غنيا لا أب له؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يدخل فيه؛ لأنه يتيم بفقد الأب.
# والثاني: لا يدخل فيه؛ لأن هذا الاسم لا يطلق في العادة إلا على الفقير
~~الصغير الذي لا أب له.
### | فرع أوصى للأرامل
# وإن وصى للأرامل.. دخل فيه كل امرأة فقيرة لا زوج لها.
# وهل يدخل فيه من لا زوج لها إذا كانت غنية؟ على الوجهين في الصغير الغني.
# وهل يدخل فيه من لا زوجة له من الرجال؟ فيه وجهان:
# PageV08P229
# أحدهما: لا يدخل؛ لأنه لا يطلق هذا الاسم في العرف على الرجال.
# والثاني: يدخل فيه؛ لأنه قد يسمى من لا زوجة له من الرجال أرمل.
### | مسألة أوصى للشيوخ
# قال الشيخ أبو إسحاق: وإن وصى للشيوخ.. أعطي من جاوز الأربعين سنة. وإن
~~وصى للفتيان والشباب.. أعطي من جاوز البلوغ إلى الثلاثين. وإن وصى للغلمان
~~والصبيان.. أعطي من لم يبلغ؛ لأن هذه الأسماء لا تطلق إلا على من ذكرناه.
### | مسألة أوصى للفقراء والمساكين
# الفقراء والمساكين صنفان: فالفقير أمس حاجة من المسكين.
# و (الفقير) هو الذي: الذي لا شيء له، أو له شيء لا يقع موقعا من كفايته،
~~مثل أن كان يحتاج في كل يوم إلى عشرة دراهم، ولا يجد إلا درهما أو درهمين.
# و (المسكين) هو: الذي لا يجد ما يكفيه ويجد ما يقع موقعا من كفايته، بأن
~~كان يجد في كل يوم ثمانية دراهم، وهو يحتاج إلى عشرة.
# فإذا أوصى بثلثه للمساكين.. جاز أن يصرف إلى المساكين والفقراء. وإن وصى.
~~للفقراء.. جاز أن يصرف إلى الفقراء والمساكين؛ لأن معناه أنه للمحتاجين،
~~والفقراء والمساكين محتاجون.
# وحكى أبو إسحاق المروزي: أن الشافعي قال: (إذا أوصى للفقراء.. لم يجز أن
# PageV08P230
# يدفع منه شيء على المساكين؛ لأن الفقراء أمس حاجة من المساكين) .
~~والمشهور هو الأول.
# وإن وصى للفقراء والمساكين.. وجب أن يصرف النصف إلى الفقراء، والنصف إلى
~~المساكين؛ لأن الجمع بينهما في الوصية يقتضي الجمع ms2501 بينهما في العطية.
# ويصرف ذلك إلى فقراء بلد الموصي ومساكينه؛ لأن كلام الآدمي يحمل على
~~المعهود في الشرع، فلما كانت صدقة المال تختص بفقراء البلد ومساكينه، فكذلك
~~الوصية لهم. فإن نقل عنهم إلى بلد آخر.. كان على الخلاف في نقل الصدقة.
# قال الشافعي: (وإن فضل شيء من الثلث عن فقراء بلده.. نقل إلى أقرب
~~البلدان إليه) .
# وأقل ما يجزئ: أن يدفع إلى ثلاثة من كل صنف، غير أن المستحب أن يعم من في
~~البلد من الصنف الموصى له إن أمكنه، كما قلنا في الزكاة.
### | فرع أوصى لغير الفقراء والمساكين ممن يستحق الزكاة
# وإن وصى للمؤلفة قلوبهم أو للرقاب أو للغارمين أو لسبيل الله أو لابن
~~السبيل.. صرف إلى من يصرف إليه الزكاة منهم على ما بيناه في قسم الزكاة؛
~~لأنه قد ثبت لهذه الأسماء عرف في الشرع، فحمل مطلق كلام الآدمي عليه.
### | فرع أوصى لمعين من الفقراء
# وإن أوصى بثلثه لزيد وللفقراء.. فقد قال الشافعي - رحمه الله -: (هو
~~كأحدهم) . واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال بظاهره، وأن المستحب أن يعم فقراء البلد، ويعطي زيدا
~~كأحدهم. وأقل ما يجزئ أن يدفع إلى ثلاثة من الفقراء. وأفاد ما ذكره هاهنا:
~~أنه لا يجوز الإخلال به.
# PageV08P231
# وهل يشترط على هذا أن يكون زيد فقيرا؟ فيه وجهان.
# فمنهم من قال: يجب أن يصرف إلى زيد نصف الثلث، وإلى الفقراء النصف؛ لأنه
~~أضاف الثلث إلى زيد وإلى الفقراء، فصار كما لو قال: هذه الدار لزيد
~~وللفقراء.
# ومنهم من قال: يجب أن يصرف إلى زيد ربع الثلث، وإلى الفقراء ثلاثة
~~أرباعه؛ لأن أقل ما يجزئ أن يدفع إلى ثلاثة من الفقراء، فكأنه أوصى لأربعة
~~فقراء.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: إن قال: أعطوا زيدا الفقير والفقراء، أو
~~زيدا المسكين والمساكين.. كان على الأوجه الثلاثة.
# وإن قال: أعطوا زيدا والفقراء.. كان في قدر ما يعطى زيد وجهان:
# أحدهما: النصف.
# والثاني: الربع.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: تبطل الوصية لزيد؛ لأنه جعله كأحدهم،
~~فإذا لم يعلم عددهم وتعذر ms2502 حصرهم.. صار ما يخصه مجهولا، فبطل.
### | فرع وصى لزيد بدينار
# وإن وصى لزيد بدينار وبثلاثة للفقراء، وزيد فقير.. لم يعط غير الدينار؛
~~لأنه قطع اجتهاد الوصي فيه بتقدير حقه بالدينار.
# وإن وصى بثلاثة لزيد وعمرو، فرد عمرو وصيته، وقبل زيد وصيته.. لم يتوفر
~~الثلاثة على زيد، بل يكون لزيد نصف الثلاثة؛ لأنه وصى لكل واحد منهما بنصف
~~الثلاثة، فإذا رد أحدهما وصيته.. كان ذلك للورثة.
# PageV08P232
### | مسألة الوصية لقبيلة
# وإن وصى لقبيلة لا ينحصر عددهم، كبني بكر وبني تميم.. ففيه قولان:
# أحدهما: تصح الوصية، ويجوز أن يصرف إلى ثلاثة منهم فما زاد، كما قلنا في
~~الوصية للفقراء.
# والثاني: لا تصح الوصية لهم؛ لأنه لا يمكن حصرهم ولا عرف لما يعطى منهم
~~في الشرع، بخلاف الفقراء.
# وإن وصى لزيد ولبني تميم، فإن قلنا: إن الوصية لبني تميم تصح.. ففي قدر
~~ما يستحقه زيد معهم الأوجه التي ذكرناها في الوصية لزيد وللفقراء.
# ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: إنه كأحدهم.. بطلت الوصية له هاهنا؛ لأنه
~~لا يعرف عددهم الذين يضم إليهم، فلا يعرف قدر نصيبه، وليس بشيء؛ لأنه يعلم
~~أنه أوصى له بشيء في الجملة. وإن لم يعرف.. فهو كما لو أوصى له بشيء من
~~ماله.
# وإن قلنا: لا تصح الوصية لبني تميم.. ففي قدر ما يستحقه زيد الأوجه في
~~الوصية له وللفقراء، وما زاد على ذلك يرجع إلى الورثة.
### | فرع الوصية بالثلث دون تعيين
# وإن قال: أوصيت بثلث مالي، وأطلق.. صح ذلك، وصرف إلى الفقراء والمساكين؛
~~لأن المعهود في الشرع أن الصدقات لهم، فحمل مطلق كلام الآدمي عليه.
### | مسألة ضع ثلثي فيما أراك الله
# قال الشافعي في " الأم ": (إذا قال للوصي: ضع ثلثي فيمن يريك الله، أو
~~حيث ترى، أو فيما يقربني إلى الله، أو في جهة البر وجهة الثواب.. صرف ذلك
~~إلى الفقراء والمساكين؛ لأن ذلك جهة البر والثواب) . ويستحب أن يقدم في ذلك
~~من لا يرث
# PageV08P233
# الموصي من أقاربه، وذوي رحمه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «صدقتك على
~~ذي رحمك: ms2503 صدقة وصلة» .
# فإن لم يكن له ذو رحم من النسب.. فمن الرضاع؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» .
# فإن لم يكن له ذلك.. فإلى جيران الموصي؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «ما زال جبريل يوصيني بالجار حتى خشيت أنه سيورثه» .
# ولو دفعه الوصي إلى من يرث الموصي.. لم يصح؛ لأن الوصية للوارث لا تصح.
# ولا يجوز للوصي أن يضعه في نفسه، كما لو وكله في البيع.. لم يجز أن يبيع
~~من نفسه.
### | مسألة وصى لزيد وملك
# وإن وصى لزيد ولجبريل بثلث ماله.. كان لزيد نصف الثلث، وتبطل الوصية
~~لجبريل.
# وإن وصى لزيد وللرياح بثلث ماله.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن لزيد نصف الثلث، وتبطل الوصية في النصف، كما قلنا في التي
~~قبلها.
# PageV08P234
# والثاني: أن جميع الثلث لزيد، وذكر الرياح لغو. هذا ترتيب الشيخ أبي
~~إسحاق
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا أوصى بثلثه لزيد وللملائكة، أو
~~للرياح.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدهما: أن لزيد نصف الثلث، وتبطل في النصف الآخر، كما لو أوصى بثلثه
~~لوارثه ولأجنبي.
# والثاني: أن جميع الثلث لزيد.
# والثالث: أن لزيد منه ما يقع عليه اسم شيء تخريجا من نص الشافعي: إذا
~~أوصى لزيد ولمن لا يحصى.
# وإن وصى بثلثه لحي ولميت.. فللحي نصف الثلث، وتبطل الوصية للميت. وقال
~~أبو حنيفة: (الثلث كله للحي) .
# وحكاه المسعودي [في " الإبانة "] قولا آخر لنا، وليس بمشهور.
# وإن قال: ثلثي لله ولزيد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن جميع الثلث لزيد، واسم الله للتبرك.
# والثاني: أن لزيد نصف الثلث، ونصفه للفقراء والمساكين؛ لأن عامة ما يجب
~~لله يصرف إلى الفقراء والمساكين، فصار كما لو قال: ثلثي لزيد وللفقراء.
### | فرع أوصى لعقب زيد
# إذا أوصى لعقب زيد، فمات الموصي وزيد حي، ثم مات زيد.. كانت الوصية
~~لولده.
# وإن وصى لأولاد زيد.. صرف إلى أولاده الموجودين يوم عقد الوصية، دون من
~~يولد بعده.
# وقال أبو حنيفة: (يصرف إلى الموجودين يوم موت الموصي) .
# وقبل: إنه قول لنا.
# PageV08P235
### | فرع الوصية ms2504 لدابة فلان
# قال في " العدة ": إذا قال: أوصيت لدابة فلان.. سئل:
# فإن قال: أردت أن الدابة تملك ذلك.. لم يكن شيئا؛ لاستحالة أنها تملك.
# وإن قال: أردت به أنها تعلف به.. فهل يشترط قبول مالكها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه يشترط قبوله؛ لأن نفقتها على مالكها، فهو في الحقيقة وصية له
~~كما لو وصى لعمارة دار فلان.. فالقبول إليه.
# والثاني: أنه لا يشترط قبوله، كما لو وصى بعمارة مسجد أو قنطرة.
# فإذا قلنا بالأول: كان الموصى به لمالك الدابة، إن شاء أنفقه على الدابة،
~~وإن شاء أمسكه على نفسه وأنفق عليها من حيث شاء.
# ومن قال بالثاني، قال: ينفق الوصي ذلك على الدابة، فإن لم يكن وصي..
~~أنفقه رب الدابة عليها؛ لأن الوصي قصد ذلك، ولعله علم أن رب الدابة لا ينفق
~~عليها وأراد إحياء نفسها، وفي ذلك قربة وطاعة.
# وإن مات الموصي قبل أن يبين.. رجع إلى ورثته:
# فإن قالوا: أرد أن تعلف به الدابة.. صحت الوصية.
# وإن قالوا: أراد تمليكها.. حلفوا على ذلك، وبطلت الوصية؛ لأن الدابة لا
~~تملك.
# وإن قالوا: لا ندري ما أراد.. كان كما لو قال: أوصيت لها، ولا نية له..
~~فتبطل الوصية؛ لأن الدابة لا تملك.
# قال أبو علي السنجي: فعلى هذا: إذا قال: وقفت أرضي هذه على المسجد أو على
~~الكعبة، سئل، فإذا قال: أردت على عمارتها.. صح وإن قال: أردت أن تكون
~~المنافع ملكا للمسجد أو للكعبة، أو قال: لا نية لي.. لم يصح؛ لأن المسجد
~~والكعبة لا يملكان.
# وإن مات قبل أن يبين.. رجع إلى ورثته، وإذا صحت الوصية للكعبة.. صرف إلى
~~عمارتها.
# PageV08P236
# وقال أبو حنيفة: (تصرف إلى مساكين مكة) وهو وجه لبعض أصحابنا
~~الخراسانيين.
### | مسألة أوصى لرجل بقسط من ماله
# إذا أوصى رجل لرجل بنصيب من ماله، أو بحظ أو بقسط أو بجزء أو بقليل أو
~~كثير.. فإن شيئا من هذه الألفاظ لا يقدر بشيء مملوك، بل أي شيء أعطاه
~~الوارث جاز؛ لأنه ليس له حد معلوم في اللغة ولا في ms2505 الشرع، وهذا لا خلاف
~~فيه.
# وأما إذا أوصى له بسهم من ماله: فعندنا لا يتقدر ذلك بشيء معلوم، بل أي
~~شيء أعطاه الوارث قبل منه.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يدفع إليه مثل نصيب أقل ورثته نصيبا، ما لم يكن
~~نصيب أقل ورثته أقل من الثلث، فإن كان أقل من الثلث.. أعطي الثلث.
# وعن أبي حنيفة روايتان:
# إحداهما: (أن له مثل أخس ورثته نصيبا، ما لم يكن أقل من السدس، فإن كان
~~أقل من السدس.. أعطي السدس) .
# والثانية: (أن له مثل أخس ورثته نصيبا، ما لم يزد على السدس، فإن زاد على
~~السدس.. كان له السدس) .
# دليلنا: أن السهم لا يتقدر في اللغة ولا في الشرع بشيء معلوم.
# ولهذا يقال: له في هذه الدار سهم، وقد يكون قليلا، وقد يكون كثيرا، فهو
~~كما لو أوصى له بحظ أو نصيب من ماله.
### | مسألة أوصى لرجل بمثل نصيب وريثه الوحيد
# إذا كان لرجل ابن لا غير فأوصى لرجل بمثل نصيب ابنه.. كانت الوصية بنصف
~~المال، فتلزم الوصية بالثلث، وتوقف الوصية بالسدس على إجازة الوارث. وبه
~~قال أبو حنيفة.
# PageV08P237
# وقال مالك: (تكون الوصية بجميع المال، فيلزم في الثلث ويوقف في الثلثين
~~على إجازة الوارث) .
# دليلنا: أن قوله: أوصيت بمثل نصيب ابني، يحتمل أنه أراد: بمثل نصيب ابني
~~لو لم أوص، فتكون الوصية بجميع المال.
# ويحتمل أنه أراد: بمثل نصيب ابني لو كان معه وارثا، فتكون الوصية بالنصف،
~~فإذا احتمل هذين.. كانت الوصية بالنصف؛ لأنه يقين، ولأنه قد جعل لابنه
~~نصيبا، وهذا يقتضي اشتراكهما.
# وإن كان له ابنان، فقال: أوصيت لفلان بمثل نصيب ابني، أو أحد ابني.. كانت
~~الوصية بالثلث؛ لأن معناه مع دخول الموصى له مع ولديه ووجوب حقه في تركته
~~فصار المال بينهم أثلاثا.
### | فرع أوصى بمثل نصيب ابنته الوحيدة
# وإن كان له ابنة واحدة، فقال أوصيت لفلان بمثل نصيب ابنتي.. كانت الوصية
~~بالثلث؛ لأن تقدير هذا: أنه يجعل الموصى له كأنه ابنة له أخرى، ولو كان
~~هناك ابنة أخرى.. لكان لهما ثلثا ms2506 المال ولبيت المال الثلث، فكذلك هاهنا
~~مثله.
# فإن كان له ولد خنثى لا غير، فقال: أوصيت لفلان بمثل نصيب ولدي.. أعطي
~~الموصى له الثلث، والخنثى الثلث، ووقف الباقي:
# فإن بان الخنثى امرأة.. فقد استوفى الخنثى حقه والموصى له حقه.
# وإن بان الخنثى رجلا.. علمنا أن الوصية وقعت في النصف، فتعتبر إجازة
~~الابن في السدس.
# PageV08P238
### | فرع وصى بنصيب ابنين
# وإن قال: أوصيت له بنصيب ابني.. فقد قال أبو حنيفة: (الوصية باطلة) .
# وقال مالك: (هو كما لو قال: أوصيت له بمثل نصيب ابني) فتكون الوصية عنده
~~بجميع المال.
# وليس للشافعي فيها نص.
# واختلف أصحابنا فيها:
# فقال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: هو كما قال أبو حنيفة؛ لأنه أوصى له
~~بنصيب ابنه، ونصيبه ما استحقه بوفاة أبيه، فلا تصح الوصية به، كما لو وصى
~~بمال لابنه من غير الميراث. ويفارق إذا أوصى له بمثل نصيب ابنه؛ لأنه أوصى
~~له بقدر نصيب ابنه.
# ومنهم من قال: هو كما لو أوصى له بمثل نصيب ابنه، فيكون موصيا له بالنصف؛
~~لأن معناه يؤول إلى معنى مثل نصيب ابنه، كما يقال للزوجة: لها مهر مثلها،
~~ولا يكون ذلك لها، وإنما يكون لها مثل مهر مثلها.
# وإن أوصى له بمثل نصيب ابنه وليس له إلا ابن قاتل له، أو مملوك.. فالوصية
~~باطلة؛ لأنه أوصى بمثل نصيب من لا نصيب له، فهو كما لو أوصى بمثل نصيب أخيه
~~وله ابن.
### | فرع أوصى بمثل نصيب أحد أبنائه
# وإن كان له أولاد ذكور ونساء، فأوصى لآخر بمثل نصيب أحد أولاده.. فإنه
~~يدفع إليه مثل نصيب بنت؛ لأنها أحد أولاده.
# فإن كان له ابنان وبنت.. كان فريضتهم من خمسة، ويزاد للموصى له سهم سادس.
# وهكذا لو قال: أوصيت له بمثل نصيب أحد ورثتي.. أعطي الموصى له مثل نصيب
~~أقل الورثة نصيبا، من زوجة أو غيره؛ لأنه اليقين.
# PageV08P239
### | مسألة أوصى له بضعف نصيب أحد الورثة
# وإن أوصى له بضعف نصيب أحد ورثته.. أعطي الموصى له مثلي نصيب أقل الورثة
~~نصيبا.
# فإن خلف بنتا ms2507 وبنت ابن وأختا لأب وأم.. كان لابنة الابن السدس، سهم من
~~ستة، فيزاد للموصى له مثلا نصيبها - وهو سهمان - فتقسم التركة على ثمانية:
~~للابنة ثلاثة، وللأخت سهمان، ولابنة الابن سهم، وللموصى له سهمان.
# وهذا قول كافة العلماء إلا أبا عبيد القاسم بن سلام فإنه قال: الضعف
~~عبارة عن مثل الشيء مرة؛ لقوله تعالى: {يا نساء النبي من يأت منكن بفاحشة
~~مبينة يضاعف لها العذاب ضعفين} [الأحزاب: 30] [الأحزاب: 30] :
# فلما ثبت بالإجماع أنه أراد بذلك حدين.. علم أن الضعفين عبارة عن مثلي
~~الشيء، وأن الضعف عبارة عن مثل الشيء.
# ودليلنا: ما روي: (أن عمر - رضي الله عنه - أضعف الصدقة على نصارى بني
~~تغلب - أي أخذ منهم مثلي ما يأخذ من المسلمين) فعلم أن الضعف عبارة عن
~~الشيء ومثله.
# وأما الآية: فظاهرها أنه كان يجب عليهن ثلاثة حدود، وإنما ترك ذلك بدليل
~~وهو قوله تعالى: {ومن يقنت منكن لله ورسوله وتعمل صالحا نؤتها أجرها مرتين}
~~[الأحزاب: 31] [الأحزاب: 31] :
# فلما جعل ثوابهن مثلي ثواب غيرهن.. لم يجز أن يكون عذابهن أكثر من مثلي
~~عذاب غيرهن؛ لأن جزاء السيئة لا يجوز أن يكون أكثر من جزاء الحسنة؛ لأن
~~الله أخبر أنه يجازي بالحسنة عشر أمثالها، ويجازي بالسيئة مثلها.
# PageV08P240
# وإن قال: وصيت له بضعفي نصيب أحد ورثتي.. كان له ثلاثة أمثال نصيب أقل
~~ورثته نصيبا.
# وقال أبو ثور: (الضعفان عبارة عن أربعة أمثال نصيب أقلهم) وهذا غلط؛ لأن
~~الضعف لما كان عبارة عن الشيء ومثله.. كان الضعفان عبارة عن الشيء ومثليه.
### | فرع الوصية لجماعة بوصايا مختلفة
# إذا أوصى لجماعة بوصايا مختلفة، ثم قال: أوصيت لفلان بمثل ما أوصيت به
~~لأحد الناس.. أعطي مثل أقلهم وصية؛ لأنه يقين، وما زاد فهو مشكوك فيه.
### | مسألة وصى لرجل بنصف ماله ولأخر بثلثه
# إذا أوصى لرجل بنصف ماله، ولآخر بثلث ماله، فإن أجاز الورثة.. قسمت
~~التركة على ستة أسهم، للموصى له بالنصف ثلاثة أسهم، وللموصى له بالثلث
~~سهمان، وللورثة سهم.
# وإن لم يجيزوا.. قسموا المال على خمسة عشر سهما، للورثة عشرة ms2508 ولصاحب
~~النصف ثلاثة ولصاحب الثلث سهمان. وبه قال الحسن، والنخعي، ومالك، وابن أبي
~~ليلى، وأبو يوسف، ومحمد، وأحمد، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة: (من أوصى له بزيادة على الثلث.. سقطت الزيادة على الثلث،
~~وصارت بالثلث؛ لا غير) . وعلى هذا يكون الثلث بينهما نصفين.
# دليلنا: أنها وصايا لو كانت بالثلث فما دون وقسمت.. لقسمت على التفضيل.
~~فإذا كانت أكثر من الثلث.. قسمت على التفضيل، كالوصايا المرسلة، وهو إذا
~~وصى لرجل بألف درهم، ولآخر بألف، ولآخر بخمسمائة، وكان ماله ألفين.. فإن
~~أبا حنيفة وافقنا إذا لم يجز الورثة أن الثلث يقسم بينهم على التفضيل.
# PageV08P241
### | فرع وصى لرجل بنصف ولآخر بثلث ولآخربربع
# فرع: [وصى لرجل بنصف ولآخر بثلث ولآخر بربع] :
# وإذا أوصى لرجل بنصف ماله، ولآخر بثلث ماله، ولآخر بربع ماله: فإن أجاز
~~الورثة الوصايا.. قسمت التركة على ثلاثة عشر سهما، للموصى له بالنصف: ستة
~~أسهم، ولصاحب الثلث: أربعة، ولصاحب الربع: ثلاثة؛ لأن الوصايا ليست بآكد من
~~المواريث ثم التركة إذا ضاقت أعيلت بالسهم الزائد، فالوصايا بذلك أولى.
# وإن لم يجيزوا.. قسم الثلث على ثلاثة عشر سهما على ما مضى. وعند أبي
~~حنيفة: (لا يضارب الموصى له بالنصف إلا بالثلث) فتقسم التركة على أحد عشر
~~سهما، للموصى له بالنصف: أربعة، وللموصى له بالثلث: أربعة، وللموصى له
~~بالربع: ثلاثة. وقد مض الدليل عليه.
# وإن وصى لرجل بجميع ماله، ولآخر بثلث ماله: فإن أجاز الوارث.. قسم المال
~~على أربعة أسهم، للموصى له بجميع المال: ثلاثة، وللموصى له بالثلث: سهم وإن
~~لم يجز الورثة.. قسم الثلث على أربعة.
# وعند أبي حنيفة روايتان عند الإجازة: إحداهما: كقولنا، رواها عنه محمد
~~وأبو يوسف.
# والأخرى - رواها عنه الحسن بن زياد -: (أن المال بينهما عند الإجازة على
~~ستة أسهم، للموصى له بالجميع: خمسة، وللموصى له بالثلث: سهم) .
# دليلنا: أن أقل مال له: ثلث ثلاثة، وثلثه: سهم فقسم على أربعة.
### | فرع أوصى بمثل نصيب ابنه ثم لآخر بمثل نصيبه
# فإن كان لرجل ابن واحد لا غير، فأوصى لرجل بمثل نصيب ابنه، ثم ms2509 أوصى لآخر
~~بمثل نصيبه أيضا:
# PageV08P242
# فإن أجاز الابن لهما.. قسم المال بينهما أثلاثا.
# وإن لم يجز لواحد منهم.. قسم الثلث بين الموصى لهما نصفين.
# وإن أجاز لأحدهما لا غير.. أعطي من لم يجز له سدس المال، وقسم الباقي بين
~~الابن والموصى له نصفين. ويصح من اثني عشر سهما، للذي لم يجز له: سهمان،
~~وللابن: خمسة، وللذي أجاز له: خمسة.
# فإن أجاز الابن للثاني بعد ذلك: ضم السهمان اللذان في يد الموصى له إلى
~~الخمسة التي بيد الابن فتصير سبعة، وتقسم بين الابن والذي أجاز له ثانيا
~~نصفين. وتصح المسألة من أربعة وعشرين، للذي أجاز له أولا: عشرة، وللابن:
~~سبعة، وللذي أجاز له آخرا: سبعة.
### | فرع أوصى بثلث ماله لأجنبي ولوارث
# إذا أوصى بثلث ماله لأجنبي ولوارث له: فإن أجاز باقي الورثة وصية الوارث.
~~قسم الثلث بينهما نصفين. وإن ردوا وصية الوارث.. كان للأجنبي نصف الثلث؛
~~لأن الورثة لما أبطلوا وصية الوارث.. صار كأنه لم يوص إلا بالسدس للأجنبي.
# فإن كان له ابنان، فأوصى لأحدهما بثلث ماله، ولأجنبي بثلث ماله: فإن أجاز
~~الابن الآخر الوصيتين.. كان للأجنبي الثلث، وللابن الموصى له الثلث
~~بالوصية، وفي الثلث الباقي وجهان:
# الصحيح: أنه بين الابن الموصى له وبين الثاني نصفين.
# والثاني: أنه للابن الذي لم يوص له.
# وإن رد الابن الوصية في أحد الثلثين، وأجاز الآخر.. كان الثلث الباقي بين
~~الأجنبي والابن الموصى له نصفين؛ لأنه إذا أوصى لكل واحد منهما بثلث ماله..
~~لم تقل: إن كل واحد من الثلثين موصى به لأحدهما، بل كل ثلث من الثلثين موصى
~~به لهما. فإذا لم تصح الوصية في غير ذلك الثلث كان بينهما نصفين؛ لأنه موصى
~~به لهما.
# PageV08P243
# فإن رد الابن أحد الثلثين ونصف الآخر في حق الابن الآخر.. بطلت الوصية
~~فيه، وبقي للأجنبي السدس لا غير.
# هكذا ذكرها الشيخ أبو حامد في " التعليق "، والمحاملي في " المجموع ".
# وإن رد الابن الوصية في الثلث الذي للابن.. فكم يستحق الأجنبي؟ فيه
~~وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما وهو قول القاضي ms2510 أبي الطيب أنه لا يستحق إلا السدس فقط؛ لأن الابن
~~الموصى له يزاحمه عند الإجازة، فيكون له السدس، وللأجنبي السدس، فإذا رد
~~الابن وصية أخيه.. بقي للأجنبي السدس.
# والثاني وهو قول أبي العباس ابن سريج، ولم يذكر في " الإبانة " و " العدة
~~" غيره -: أن له الثلث.
# قال الشيخ أبو حامد: كنت أجد أن له السدس، ثم رأيت ظاهر كلام الشافعي أن
~~له الثلث؛ لأن الموصي لم يرض بإخراج دون الثلث، فلا يملك الوارث إسقاط حقه
~~من الثلث، ولأن المزاحمة بالباطل لا تمكن، وما للأجنبي وحده لم يجاوز
~~الثلث، فتم له ذلك.
# فإن أوصى لأجنبي بثلث ماله، ولكل واحد من ابنيه بثلث ماله، وأجاز كل واحد
~~منهما لصاحبه، ولم يجيزا للأجنبي.. فالصحيح أن للأجنبي ثلث ماله، ولا معنى
~~لقولهما: لا نجيز.
# وفيه وجه آخر: أن الأجنبي ليس له إلا ثلث الثلث؛ لأن الثلث كان بينهم
~~أثلاثا. وإن أوصى لأجنبي بنصف ماله، ولأحد ابنيه بالنصف، فأجاز الابنان
~~الوصية للأجنبي، وأجاز الابن الذي لم يوص له لأخيه.. ففيه وجهان، حكاهما
~~القفال:
# أحدهما: أن للأجنبي النصف، وللابن الموصى له الثلث ونصف السدس وهما: خمسة
~~من اثني عشر ويبقى للابن الذي لم يوص له نصف السدس، وهو:
# PageV08P244
# سهم من اثني عشر لأنه لم يوص إلا للأجنبي.. لاستحق الثلث بغير إجازة
~~منهما، واستحق كل واحد من الاثنين الثلث، فلما وصى للأجنبي بالنصف، وللابن
~~بالنصف.. علمنا أنه وصى للأجنبي بسدس لا يستحقه إلا بالإجازة من حق الابنين
~~الموصى له وغير الموصى له، فاستحقه الأجنبي بإجازتهما له ذلك. وعلمنا أنه
~~وصى لابنه بسدس زائد على ثلثه المستحق له بالإرث من حق أخيه، وقد أجازه،
~~فإذا أجاز للأجنبي نصف السدس.. ولأخيه السدس.. بقي له نصف السدس.
# والوجه الثاني: ولم يذكر ابن اللبان غيره : أن النصف للأجنبي، وللابن
~~الموصى له النصف، ولا شيء للابن المجيز، كما لو لم يكن له إلا ابن واحد
~~وأوصى لأجنبيين، لكل واحد منهما بنصف ماله، وأجاز الابن الوصيتين.
# قال القفال: وأصل هذين الوجهين إنما هما إذا ms2511 قلنا: تجوز الوصية للوارث.
~~فلأي معنى جازت؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لأنه ألحقها بالأجنبي.
# والثاني: لأنه قصد تفضيله على سائر الورثة.
# فإذا قلنا: لأنه ألحقه بالأجنبي.. استحق الابن الموصى له هاهنا النصف،
~~والأجنبي النصف.
# وإذا قلنا: لأنه قصد تفضيله.. استحق هاهنا ثلثا ونصف سدس، واستحق الذي لم
~~يوص له نصف سدس، وقد حصل له التفضيل بالثلث.
# قال القفال: وهكذا لو أوصى لأحد ابنيه بنصف ماله، وأجاز له أخوه:
# فإن قلنا: لأنه ألحقه بالأجنبي.. كان النصف له بالوصية، والنصف الآخر
~~بينه وبين أخيه.
# وإن قلنا: لأنه قصد تفضيله.. فلا فائدة له في هذه الوصية.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : بل يجب أن يقاسمه بالنصف الباقي هاهنا
~~على المعنيين؛ لأنه لا يحصل التفضيل إلا بذلك.
# PageV08P245
# وإن أوصى لأحد ابنيه بثلثي ماله، وأجاز له الآخر:
# فإن قلنا: لأنه ألحقه بالأجنبي.. استحق الثلثين بالوصية، وقاسم أخاه
~~بالثلث الباقي.
# وإن قلنا: لأنه قصد تفضيله.. لم يقاسم أخاه في الثلث الباقي؛ لأن التفضيل
~~قد حصل.
# وإن كان له ابن وابنة، فأوصى لابنته بنصف ماله، وأجاز الابن الوصية لها:
# فإن قلنا: لأنه ألحقها بالأجنبي.. استحقت النصف بالوصية، وقاسمت أخاها في
~~النصف الثاني، فيحصل لها ثلثا المال.
# وإن قلنا: لأنه قصد تفضيلها.. لم تقاسم أخاها في النصف الثاني.
# قال ابن اللبان: فإن أوصى لأحد ابنيه بالنصف، ولأجنبي بالنصف، فأجاز
~~الابن الذي لم يوص له الوصيتين، ولم يجز الابن الموصى له للأجنبي.. كان
~~للأجنبي ثلث المال بغير إجازة، وله نصف السدس بإجازة الابن المجيز له،
~~وللابن الموصى له بالنصف النصف بالوصية، ونصف سدس من النصف الموصى به
~~للأجنبي من حقه، فيصير له سبعة من أثنى عشر. وهذا بناء على أصله.
# قال ابن اللبان: ولو أوصى للأجنبي بثلث ماله، ولوارث بجميع ماله، فأجاز
~~الورثة.. فللأجنبي الثلث كاملا؛ لأنه أحق به، ولوارث الموصى له الثلثان.
# وإن لم يجز الورثة ما جاوز الثلث.. فالثلث كله للأجنبي، ولا شيء للوارث
~~الموصى له.
# قال: وإن أوصى لأجنبي بنصف ماله، ولوارث بجميع ماله، فأجاز الورثة..
~~فللأجنبي الثلث؛ ms2512 لأنه أحق به من الوارث، ويبقى من وصيته السدس يضرب به في
~~الثلثين، ويضرب الموصى له في الثلثين بنصيبه - وهو: ستة أسهم - فيقتسمان
~~الثلثين على سبعة أسهم، للوارث: ستة أسباع الثلثين، وللأجنبي سبع الثلثين.
~~وتصح الفريضة من أحد وعشرين.
# PageV08P246
# قال: فإن أوصى لأحد ابنيه بنصف ماله، ولأجنبي بنصف ماله، ولأجنبي آخر
~~بثلث ماله، وأجاز الابنان.. فإن ثلث التركة للأجنبيين لا يضاربهما فيه
~~الوارث، ويبقى من وصيتهما النصف، وللابن الموصى له مثل ما بقي لهما،
~~فيضاربهما الابن الموصى له في ثلثي التركة نصفين، فيحصل للابن الموصى له
~~ثلث، وللأجنبيين ثلث، فيضمانه إلى الثلث الأول، فيحصل لهما الثلثان،
~~ويقتسمان ذلك على قدر وصيتهما - وهي: خمسة أسهم - للموصى له بالنصف: ثلاثة
~~أسهم، وللموصى له بالثلث: سهمان. وتصح المسألة من خمسة عشر، للابن الموصى
~~له: خمسة، وللموصى له بالنصف: ستة، وللموصى له بالثلث: أربعة.
### | مسألة أوصى لفلان برقيق
# إذا قال: أوصيت لفلان برأس من رقيقي، أو قال: أعطوه رأسا من رقيقي - وله
~~رقيق - أعطاه الوارث ما شاء منهم صغيرا كان أو كبيرا، ذكرا أو أنثى، سليما
~~أو معيبا؛ لأن اسم الرقيق يقع عليه.
# وهل يجوز أن يدفع إليه خنثى مشكلا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأن اسم الرقيق يقع عليه.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن إطلاق اسم الرقيق لا ينصرف إليه.
# فإن أراد الوارث أن يشتري له رأسا من الرقيق، ويدفعه إليه، ويتملك ما
~~خلفه الموصي.. لم يكن له ذلك؛ لأن الوصية تعينت في رقيق الموصي.
# فإن مات رقيق الموصي إلا واحدا منهم.. لزم الوارث دفعه إلى الموصى له وإن
~~كان أنفس الرقيق؛ لأنه تعين للوصية.
# وإن ماتوا كلهم قبل موت الموصي أو بعد موته من غير تفريط من الوارث..
~~بطلت الوصية؛ لأنهم إذا ماتوا قبل موت الموصي.. فقد جاء وقت لزوم الوصية
~~ولا رقيق له، وإذا ماتوا بعد موته.. فقد تلفوا على الوارث وعلى الموصى له
~~بغير تفريط من أحد، فهو كالمال بين الشريكين.
# PageV08P247
# وإن قتلوا كلهم: فإن كان قبل موت الموصي.. بطلت الوصية؛ لأنه ms2513 جاء وقت
~~لزوم الوصية ولا رقيق له. وإن كان بعد موت الموصي.. لم تبطل الوصية، وكان
~~للوارث أن يعين له قيمة أيهم شاء وإن كان أقلهم قيمة؛ لأن القيمة تقوم
~~مقامهم.
# وإن قتلوا إلا واحدا منهم قبل موت الموصي.. قال أبو إسحاق: لزم الوارث
~~تسليمه إلى الموصى له وإن كان أفضلهم؛ لأنه تعين للوصية، فهو كما لو ماتوا
~~إلا واحدا منهم.
# فإن قتلوا بعد موت الموصي إلا واحدا منهم، فقال الوارث: أنا أعطيه قيمة
~~واحد منهم ولا أسلم الباقي منهم.. لم يكن له ذلك؛ لأن الموصي إنما أوصى له
~~برأس من رقيقة، فما دام هناك واحد منهم.. فاسم الرقيق موجود فيه، فلا يجوز
~~العدول عنه إلى القيمة.
# وإن قال: أعطوه رأسا من رقيقي، فمات ولا رقيق له، أو قال: أعطوه عبدي
~~الحبشي، وليس له عبد حبشي.. لم تصح الوصية؛ لأنه أوصى له بما لا يملكه.
# وإن قال: أعطوه رأسا من الرقيق، أو من مالي، فمات ولا رقيق له.. اشتري له
~~رأس من الرقيق؛ لأنه لم يضف ذلك إلى رقيقه، وإنما أضافه إلى ماله، وما
~~اشترى من ثلثه.. فهو من ماله.
### | مسألة وصى بعتق أحد رقيقه
# إذا قال: أعتقوا عني أحد رقيقي، وله رقيق. أعتق عنه الوارث ما شاء منهم،
~~وإن كان أقلهم قيمة.
# وإن قال: أعتقوا عني عبدا.. اشترى له من ثلثه عبد وأعتق عنه، صغيرا كان
~~أو كبيرا، مسلما أو كافرا. ولا يجوز عتق أمة ولا خنثى مشكل؛ لأنه لا يقع
~~عليهما اسم العبد.
# PageV08P248
# وإن كان هناك خنثى مشكل زال إشكاله، وبان أنه رجل.. فهل يجزئ عتقه عن
~~الوصية؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجزئ؛ لأنه عبد.
# والثاني: لا يجزئ؛ لأنه لا يدخل في إطلاق اسم العبيد.
# وهل يجزئ إطلاق عبد معيب لا يجزئ في الكفارة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجزئ؛ لأن العتق في الشرع له عرف، وهو: السليم، فحمل مطلق
~~كلام الآدمي عليه.
# والثاني: يجزئ، وهو المشهور؛ لأنه يقع عليه اسم العبد، فهو كالوصية
~~بالعبد لرجل.
### | فرع أوصى بعبد قيمته ms2514 مائة ولا مال له غيره
# ) : وإن كان له عبد قيمته مائة، لا مال له غيره، فأعتقه في مرض موته، أو
~~أوصى أن يعتق عنه.. لزم العتق في ثلثه، فإن أجاز الورثة العتق في ثلثيه..
~~عتق جميعه.
# فإن قلنا: إن إجازة الورثة تنفيذ لما فعله مورثهم.. كان ولاء جميع العبد
~~للموروث.
# وإن قلنا: إن إجازتهم ابتداء عطية منهم.. كان ولاء ثلث العبد للموروث،
~~وولاء ثلثيه للورثة. هذا قول عامة أصحابنا.
# وقال ابن اللبان: يحتمل أن يكون ولاء جميع العبد للموروث على القولين؛
~~لأنا وإن قلنا: إنه ابتداء عطية من الورثة، فإنهم أعتقوه عن الميت بإذنه،
~~ومن أعتق عبدا عن غيره بإذنه.. كان ولاؤه للمعتق عنه. فإن ظهر بعد ذلك على
~~الميت مائة دين عليه.. قال الشيخ أبو حامد: بطل العتق في جميع العبد؛ لأن
~~الوصية إنما تنفذ في ثلث ما يفضل بعد الدين، فيرق العبد ويباع في الدين.
# PageV08P249
# وإن ظهر على الميت خمسون دين.. بطل العتق في نصف العبد لأجل الدين ولزم
~~العتق في نصفه؛ لأن الوارث قد أجازه.
# وإن لم يجز الورثة العتق في ثلثيه.. عتق ثلثه، ورق ثلثاه للورثة. فإن ظهر
~~على الميت من الدين مائة.. بطل العتق في ثلثه، وبيع في الدين. وإن ظهر عليه
~~من الدين خمسون.. بيع نصفه في الدين، وعتق سدسه، ورق للورثة ثلثه.
### | فرع أوصى بشراء عبد وعتقه بماله ثم وجد دين مستغرق
# وإن كان له مائة درهم لا يملك غيرها، فأوصى أن يشترى له عبد بمائة ويعتق،
~~وأجاز الورثة الوصية، فأشترى الوصي له عبدا بمائة وأعتقه عنه، ثم ظهر على
~~الميت مائة دين، فإن كان الوصي قد اشترى العبد بعين الدراهم.. بطل الشراء؛
~~لأنه اشترى لغيره ما لا يقع له فوقع لنفسه؛ لأنه اشتراه بمال تعلق به حق
~~الغرماء، ولم يصح العتق؛ لأنه على ملك البائع.
# وإن اشتراه الوصي بمائة في ذمته، ونقد المائة التي خلفها الموصي في ثمن
~~العبد.. صح الشراء؛ لأنه اشتراه في ذمته، ووقع العتق عن الميت؛ لأنه أعتقه
~~عنه ms2515 بإذنه ويضمن الوصي المائة التي نقدها من مال الميت؛ لأنه نقدها، وحق
~~الغرماء متعلق بها فضمنها للغرماء.
### | فرع أوصى بعتق رقاب
# إذا أوصى أن يعتق عنه رقاب.. أعتق عنه ثلاث؛ لأن الرقاب اسم جمع، وأقل
~~الجمع ثلاثة. فإن لم يحتمل الثلث عتق ثلاث رقاب، واحتمل عتق رقبتين لا غير،
~~أو أقل.. أعتق عنه ما احتمله الثلث. وإن بقي من الثلث شيء بعد الرقبتين:
~~فإن لم يمكن أن يشتري بما بقي بعض الثالثة.. زيد في ثمن الرقبتين. وإن أمكن
~~أن يشترى بما بقي بعض الثالثة.. ففيه وجهان.
# (أحدهما) : قال أبو إسحاق: يشتري به جزءا من رقبة ثالثة؛ لأنه أقرب إلى
~~العدد الموصى به.
# PageV08P250
# (والثاني) : قال أبو العباس وأكثر أصحابنا: بل يزاد ذلك في ثمن الرقبتين،
~~وهو المذهب؛ لما روى: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن أفضل
~~الرقاب؟ فقال: " أكثرها ثمنا، وأنفسها عند أهلها» .
# فإذا قلنا بهذا: فأشترى أنفس رقبتين بثمن، وبقي من الثلث بقية لا تبلغ
~~ثمن الثالثة:
# قال المسعودي (في " الإبانة ") : بطلت الوصية في البقية، وردت إلى
~~الورثة.
# إذا ثبت هذا: فقد قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم ": (قال لي قائل:
~~الاسترخاص مع الاستكثار أحب إليك، أم الاستغلاء مع الاستقلال؟ قلت:
~~الاسترخاص مع الاستكثار) .
# ومعناه: أنه إذا أمكنه أن يشتري خمسة أوساط بثمن ثلاثة جياد.. كان الخمس
~~أولى؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أعتق رقبة مؤمنة.. أعتق الله بكل
~~عضو منها عضوا من أعضائه من النار حتى فرجه بفرجه» ومعلوم أنه إذا أعتق خمس
~~مرات من النار.. كان خيرا مما دونها.
# PageV08P251
### | مسألة كاتب أو أوصى بالمكاتبة عند موته
# وإن كاتب عبدا له في مرض موته، أو أوصى أن يكاتب.. اعتبرت قيمة العبد من
~~الثلث؛ لأن ما يأخذه منه من العوض من كسب عبده، فهو كما لو اعتقه، أو أوصى
~~بعتقه بغير عوض.
# إذا ثبت هذا: فإن وصى أن يكاتب عبد.. لم تكاتب أمة، ولا خنثى مشكل. وإن
~~وصى أن تكاتب أمة.. لم يكاتب عبد، ولا خنثى مشكل. ms2516 وإن أوصى أن يكاتب أحد
~~رقيقه.. جاز أن يكاتب عبدا أو أمة من رقيقه.. وهل يجوز أن يكاتب خنثى
~~مشكلا؟ قال المزني: يجوز
# وقال الربيع: لا يجوز
# فمن أصحابنا من قال: الصحيح ما قاله المزني؛ لأن الخنثى يقع عليه اسم
~~الرقيق. ومنهم من قال: الصحيح ما قاله الربيع؛ لأن الخنثى لا تدخل في إطلاق
~~اسم الرقيق.
# فإن أوصى أن يكاتب عبد من عبيده وفيهم خنثى قد زال إشكاله، وبان أنه
~~رجل.. فهل تجوز كتابته؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما.
### | مسألة أوصى بشاة لرجل
# إذا قال: أوصيت لفلان بشاة من مالي، أو قال: أعطوا فلانا شاة من مالي..
~~أعطاه الوارث شاة، صغيرة كانت أو كبيرة، ضائنة كانت أو ماعزة، سليمة أو
~~معيبة لأن اسم الشاة يقع عليها.
# قال الشافعي: (ولا يعطي كبشا ولا تيسا؛ لأن اسم الشاة إنما يعرف للإناث
~~دون الذكور) .
# ومن أصحابنا من قال: يجوز؛ لأن هذا الاسم للجنس يقع على الذكر
# PageV08P252
# والأنثى، كالإنسان يقع على الرجل والمرأة.
# قال الشافعي: (ولا يعطى ظبيا؛ لأنه وإن وقع عليه اسم الشاة إلا أن
~~الإطلاق لا ينصرف إليه) .
# إذا ثبت هذا: فإن كان للموصي غنم.. فإن الوصية لا تنصرف إلى غنمه، بل
~~الوارث بالخيار: بين أن يعطي من غنمه، وبين أن يشتري له شاة؛ لأنه اعتبر
~~خروجها من ماله، وإذا اشتري له من ثلثه.. فقد أخرجها من ماله.
# وإن قال: أعطوه شاة من غنمي، وله غنم.. أعطي واحدة منها، وليس للوارث أن
~~يمتنع عن دفع واحدة منها ويشتري له؛ لأنه أضاف ذلك إلى غنمه. فإن كانت غنمه
~~كلها إناثا، أو كلها ذكورا.. أعطاه واحدة منها. وإن كانت ذكورا وإناثا..
~~فعلى قول الشافعي لا يعطي إلا أنثى، وعلى قول من خالفه من أصحابنا يجوز أن
~~يعطى ذكرا منها.
# وإن لم يكن له غنم، أو كانت فماتت قبل موت الموصي، أو بعد موته، من غير
~~تفريط من الورثة.. بطلت الوصية، كما قلنا في الرقيق.
# وإن قال: أوصيت له بشاة من شياهي وله ظباء مملوكة.. أعطاه ms2517 الوارث واحدا
~~منها؛ لأنه لا شياه له إلا الظباء، وهي مما يقع عليها اسم الشاة.
### | فرع أوصى بذكر فلا يعطى أنثى ولا عكسه
# وإن وصى له بجمل.. لم يعط ناقة. وإن وصى له بثور.. لم يعط بقرة. وإن وصى
~~له بناقة أو بقرة.. لم يعط جملا ولا ثورا. وإن وصى له ببعير.. فالمنصوص:
~~(أنه يعطى جملا ولا يعطى ناقة؛ لأن البعير إنما ينصرف إلى الذكر دون
~~الأنثى) .
# ومن أصحابنا من قال: يجوز أن يدفع إليه ناقة؛ لأن البعير يقه على الذكر
# PageV08P253
# والأنثى، كالإنسان يقع على الرجل والمرأة. ولهذا يقول الإنسان: حلبت
~~بعيري، وشربت لبن بعيري.
# وإن قال: أوصيت له بعشرة من الإبل، أو بعشر من الإبل.. فللورثة أن يعطوه
~~ما شاؤوا من نوق أو جمال؛ لأن المزني نقل: (بعشرة) بثبوت الهاء، ونقل
~~الربيع: (بعشر من الإبل) بغير هاء؛ لأن للوارث أن يعطيه ما شاء وإن كان
~~ثبوت الهاء في عدد العشر وما دونها يدل على التذكير، وسقوطها يدل على
~~التأنيث. إلا أن الشافعي لم يعتبر فرق العربية مع ذكر الجنس - وهو: الإبل -
~~لأن اسم الجنس يقع على الذكور والإناث، وكذلك اسم البقر يقع على الذكور
~~والإناث، وإنما يتخصص البقر إذا كانت فيها هاء بواحدة أنثى.
# وإن قال: أعطوه عشر أينق، أو عشر بقرات.. لم يعط ذكرا. وإن قال أعطوه
~~رأسا من الغنم، أو رأسا من الإبل، أو رأسا من البقر.. جاز أن يدفع إليه
~~الوارث ما شاء من ذكر أو أنثى؛ لأن ذلك يعم الجنس.
### | مسألة أوصى بدابة
# قال الشافعي: (وإن قال: أعطوه دابة من مالي.. فمن الخيل أو البغال أو
~~الحمير) .
# واختلف أصحابنا في ذلك: فقال أبو العباس: إنما قال الشافعي هذا على عادة
~~أهل مصر؛ لأنهم يطلقون اسم الدابة على الأجناس الثلاثة. فأما أهل العراق
~~وغيرهم: فلا يطلقون اسم الدابة إلا على الخيل.
# فعلى هذا: إن كان الموصي ب مصر.. أعطي الموصى له واحدا من الأجناس
~~الثلاثة. وإن كان بغيرها من البلاد.. لم يعط إلا من الخيل.
# وقال ms2518 أبو إسحاق، وأبو علي بن أبي هريرة: بل يعطى الموصى له واحدا من
~~الثلاثة في جميع البلاد؛ لأن اسم الدابة ينصرف إطلاقه إلى جميع هذه
~~الأجناس، ولأن
# PageV08P254
# ما ثبت له عرف في بلد. ثبت له ذلك العرف في جميع البلاد، ولا خلاف أنه لا
~~يحمل على غير هذه الأجناس الثلاثة من الغنم والإبل والبقر وإن كان الدابة
~~اسما لكل ما دب على الأرض حقيقة، بل يصرف إلى ما يتعارفه الناس فقط.
# وإن قال: أعطوه دابة من دوابي، وله الأجناس الثلاثة، أو كان عنده جنسان
~~وأحدهما من الخيل:
# فعلى قول أبي إسحاق: يعطيه الوارث ما شاء، وعلى قول أبي العباس: إن كان
~~الموصي ب مصر.. أعطاه الوارث مما شاء من الثلاثة، وإن كان بغيرها.. لم يعط
~~إلا من الخيل.
# وإن لم يكن عنده إلا واحد من الأجناس الثلاثة.. أعطاه الوارث مما عنده
~~واحدا؛ لأنه أضافه إلى دوابه، وليس عنده إلا ذلك.
# قال أبو إسحاق: وإنما نخير الوارث بين الثلاثة الأجناس إذا لم يكن في
~~كلام الموصي ما يدل أنه أراد أحد الأجناس. فأما إذا قال: دابة ليقاتل
~~عليها، أو لينتفع بدرها وظهرها.. لم يعط إلا الخيل. وإن قال لينتفع بظهرها
~~ونسلها.. لم يعط إلا الخيل والحمير، دون البغال.
# قال في " المهذب ": وإن قال: ليحمل عليها.. أعطي بغلا أو حمارا، ولا يعطي
~~فرسا.
### | فرع أوصى له بدابة وعنده غنم وبقر
# وإبل] :
# وإن قال: أعطوه دابة من دوابي، وليس عنده أحد الأجناس الثلاثة - الخيل
~~والبغال والحمير - وإنما عنده الغنم والإبل والبقر.. فلا أعلم نصا فيها،
~~والذي يقتضيه القياس: أن الوارث يعطيه واحدا منها؛ لأنه يقع عليها اسم
~~الدابة، وقد أضاف الوصية إلى دوابه، وليس دوابه إلا ذلك، كما قال أصحابنا
~~إذا قال: أعطوه شاة من شياهي، وليس عنده إلا الظباء.. أعطاه الوارث واحدا،
~~منها، فكذلك هذا مثله.
# PageV08P255
### | مسألة أوصى له بكلب
# إذا قال: أعطوه كلبا من مالي، أو وصى له بكلب، ولا كلاب له.. لم تصح
~~الوصية؛ لأنه لا يصح أن يشتري له ms2519 كلبا.
# وإن قال أعطوه كلبا من كلابي، وله كلاب.. نظرت: فإن كانت كلابا لا ينتفع
~~بها بصيد ولا حرث ولا ماشية، بل هي كلاب الهراش.. فالوصية باطلة؛ لأنه لا
~~ينتفع بها، ولا تقر اليد عليها. وإن كانت كلابا ينتفع بها بشيء مما
~~ذكرناه.. صحت الوصية، وأعطاه الوارث ما شاء منها إلا أن يقرن الموصي به
~~بصيد، أو حرث، أو ماشية، وهو عنده.. أعطي ذلك دون غيره.
# قال الشيخ أبو حامد: وإن قال: أوصيت له بكلب من مالي، وله كلاب ينتفع
~~بها.. صحت الوصية؛ لأن الكلاب وإن لم تكن مالا فإن قوله من مالي يحمل على
~~المجاز، ومعناه: مما لي، وفي يدي.
### | فرع أوصى له بأحد كلابه
# وإن كان له ثلاثة أكلب ينتفع بها، فوصى بها لرجل، ولا مال له، ولم يجز
~~الورثة.. ففيه أربعة أوجه:
# أحدهما: يأخذ الموصى له من كل كلب ثلثه، كسائر الأعيان.
# والثاني: يعطيه الوارث واحدا منها بالقرعة؛ لأنه ليس بعضها بأولى من
~~البعض
# والثالث: يعطيه الوارث واحدا منها باختياره.
# والرابع: تقدر لو كانت متقومة كم كانت قيمة كل واحد منها؛ لأنه لما لم
~~يمكن تقويمها بأنفسها.. اعتبرت بما يتقوم.
# PageV08P256
# وإن كان له مال- وإن قل - فوصى بالأكلب الثلاثة لرجل، أو كان له كلب واحد
~~ومال، فوصى بالكلب لرجل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ليس للموصى له إلا ثلث ما أوصى له به من الكلاب أو الكلب؛ لأنه
~~لا يحصل للموصى له شيء إلا ويحصل للورثة مثلاه، والكلاب لا يمكن اعتبارها
~~من المال؛ لأنه لا قيمة لها، فاعتبرت بأنفسها.
# والثاني: أن الكلاب أو الكلب للموصى له؛ لأن أقل جزء من المال خير من
~~كلب.
# وإن وصى لرجل بكلب له، ولا مال للموصي، ولم يجز الورثة.. أعطي الموصى له
~~ثلث الكلب، وللورثة ثلثاه، كغيره من الأعيان.
### | مسألة أوصى بطبل
# وإن قال: أعطوه طبلا من طبولي: فإن كان له طبل الحرب.. صحت الوصية؛ لأن
~~استعماله مباح، وهو آلة للحرب فهو كالسلاح.
# قال الشافعي: (فإن كان لا يسمى طبلا إلا بجلد.. ألزم الوارث ms2520 أن يسلمه
~~بجلده، وإن كان يسمى طبلا بلا جلد.. كان للوارث أن يعطيه إياه بلا جلد) .
# وإن لم يكن له إلا طبل اللهو- قال الشيخ أبو حامد - مثل طبول المخنثين-
~~فإن كان يصلح لمنفعة مباحة وهي على تلك الهيئة من غير نقص.. صحت الوصية
~~بها؛ لأنه يمكن الانتفاع بها. وإن كان لا يصلح لمنفعة مباحة إلا بعد
~~تفصيلها وخروجها عن كونها طبولا.. لم تصح الوصية بها؛ لأنها حال ما تسمى
~~طبولا.. لا تصلح لمنفعة مباحة، وحال ما تصلح لمنفعة مباحة.. لا يقع عليها
~~اسم الطبول.
# وإن كان له طبل الحرب، وطبل اللهو: فإن كان طبل اللهو لا يصلح لمنفعة
~~مباحة.. أعطاه الوارث طبل الحرب، وإن كان طبل اللهو يصلح لمنفعة مباحة مع
~~كونه يسمى طبلا.. أعطاه الوارث ما شاء منهما. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\414] : الطبول ثلاثة، طبل الحرب، وطبل
# PageV08P257
# اللهو وطبل العطر: وهو سفط من خيرزان يضع فيه العطار العطر.
# فإن كان في ملكه طبل الحرب وطبل العطر.. أعطاه الوارث ما شاء منهما. وإن
~~كان عنده الطبول الثلاثة، وكان طبل اللهو يصلح لمنفعة مباحة مع كونه يسمى
~~طبلا.. أعطاه الوارث أي الطبول الثلاثة شاء.
# وإن قال: أعطوه طبلا من مالي.. اشتروا له طبلا تصح الوصية به على ما
~~ذكرناه.
### | فرع الوصية بدف
# وإن قال: أوصيت له بدف من دفوفي وله دفوف، أو بدف من مالي.. صحت الوصية؛
~~لأن ضرب الدف في النكاح والختان جائز، لما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «أعلنوا النكاح واضربوا عليه بالدفوف» .
### | مسألة أوصى له بعود
# وإن وصى له بعود من عيدانه: " فاسم العود يقع على عود اللهو الذي يضرب
~~به، وعلى العود الذي يصلح للقوس وعلى العود الذي يصلح للبناء- وهي:
~~الأخشاب- فإن كانت عنده هذه العيدان الثلاثة.. نظرت: فإن كان عود اللهو
~~يصلح لمنفعة مباحة وهو على هيئته يقع عليه اسم العود.. انصرفت الوصية إلى
~~عود اللهو؛ لأن إطلاق اسم العود إليه أسبق. وللوارث أن يعطيه عود اللهو بلا
~~مضراب، ولا ms2521 وتر، ولا ملاو؛ لأن هذه الأشياء لا تصلح على العود إلا للهو،
~~ولأنه يسمى عودا وإن أمسكت عنه. هذا نقل البغداديين.
# PageV08P258
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\415] : يعطيه الوارث أي العيدان شاء.
# فإن كان عود اللهو لا يصلح لمنفعة مباحة مع كونه يسمى عودا.. لم تصح
~~الوصية به؛ لأنه لا يصلح لمنفعة مباحة.
# قال الشيخ أبو حامد: ويعطيه الوارث ما شاء من عود القوس، أو عود البناء
~~وجها واحدا؛ لأن الوصية تمليك، فإذا لم تصح بما يطلق الاسم عليه.. انصرف
~~الإطلاق إلى ما يصح أن يملك، كما قلنا في الطبل.
# وذكر في " المهذب " فيها وجهين:
# أحدهما: هذا، والثاني: أن الوصية باطلة، وهو المذهب؛ لأن العود لا يطلق
~~إلا على عود اللهو فإذا كان لا يصلح لمنفعة مباحة.. كان وصية بمحرم، بخلاف
~~الطبل فإنه يقع على طبل الحرب وطبل اللهو.
# قال في " المهذب ": وإن وصى له بعود من عيدانه وليس عنده إلا عود القوس،
~~وعود البناء.. أعطي منها؛ لأنه أضافه إلى ما عنده، وليس عنده سواه.
# قال: وهذا يدل على صحة ما ذكره الشيخ أبو حامد في التي قبلها.
### | فرع الوصية بمزمار
# ] : وإن قال: أوصيت لفلان بمزمار من مزاميري: فإن كان المزمار يصلح
~~لمنفعة مباحة على هيئته.. صحت الوصية به.
# قال الشافعي: (ويدفع إليه الوارث المزمار دون المجمع) الذي يترك في الفم
~~عند الزمر؛ لأن المجمع لا يصلح إلا للهو، ولأنه يسمى مزمارا وإن لم يكن فيه
~~مجمع.
# وإن كان المزمار لا يصلح لمنفعة مباحة على هيئته، وإذا صلح لمنفعة مباحة
~~لم يقع عليه اسم المزمار.. لم تصح الوصية؛ لأنها وصية بمحرم.
# PageV08P259
### | مسألة أوصى بقوس من قسيه
# وإن وصى له بقوس من قسيه: فالقسي خمسة أجناس:
# القسي العربية: التي يرمي عنها بالنبل.
# والقسي العجمية: التي يرمي عنها النشاب.
# وقسي الحسبان: قال الشيخ أبو حامد: وهي خشبة فيها حفيرة طولا، أو قصبة
~~يوضع فيها سهم، ثم يرمى بالسهم عنها.
# وقوس الجلاهق: وهي قسي يرمى عنها الطير ببنادق الطين.
# وقوس الندف.
# فإذا أوصى له ms2522 بقوس من قسيه وعنده هذه الأجناس الخمسة.. أعطاه الوارث ما
~~شاء من الأجناس الثلاثة الأولى دون قوس الجلاهق والندف؛ لأن اسم القوس
~~إليها أسبق، ولا يعطيه إلا قوسا قد نحتت؛ لأنها لا تصلح للرمي إلا بعد
~~النحت.
# وهل يلزم الوارث أن يعطيه معها الوتر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأن اسم القوس يقع عليها من غير وتر، وإنما الوتر
~~للتمكن من الانتفاع، فلم يجب دفعه، كسرج الدابة.
# والثاني: يلزمه؛ لأن القوس يراد للرمي، ولا يمكن الرمي عنه إلا بالوتر.
# وإن قال: أعطوه قوسا ليندف بها القطن، أو الصوف.. لم يعط إلا قوس الندف.
~~وإن قال: ليرمي بها الطير.. لم يعط إلا قوس الجلاهق؛ لأن القرينة تدل عليه.
# وإن قال: أعطوه قوسا من قسيي، وليس عنده إلا قوس الندف والجلاهق.. فاختلف
~~الشيخان فيه:
# PageV08P260
# فقال الشيخ أبو إسحاق: يعطى قوس الجلاهق؛ لأن الاسم إليه أسبق.
# وقال الشيخ أبو حامد: يعطيه الوارث ما شاء منهما؛ لأنه أضافه إلى ما
~~عنده، وليس إحداهما بأولى من الأخرى.
### | مسألة إبراء المكاتب في مرض مخوف
# وإذا أبرأ مكاتبه من مال الكتابة، أو أعتقه في مرض مخوف: فإن برئ من
~~مرضه.. عتق المكاتب. وإن مات من مرضه ذلك.. اعتبر من الثلث.
# فإن كان مال الكتابة وقيمة العبد يخرج كل واحد منهما من الثلث.. عتق. وإن
~~خرج أحدهما دون الآخر.. اعتبر الأقل من قيمته أو من مال الكتابة، فأيهما
~~خرج من الثلث.. عتق، مثل أن يكون قيمة العبد مائة ومال الكتابة مائة وخمسين
~~والثلث مائة، فتعتبر القيمة هاهنا.
# وإن كانت قيمته مائة وخمسين، ومال الكتابة مائة، والثلث مائة.. اعتبر مال
~~الكتابة هاهنا.
# وإنما اعتبرنا الأقل منهما؛ لأن القيمة إن كانت هي الأقل.. اعتبرت؛ لأنها
~~قيمة من أعتقه؛ لأن مال الكتابة ما استقر ملكه عليه؛ لأن للمكاتب أن يسقطه
~~بتعجيز نفسه.
# وإن كان مال الكتابة هو الأقل.. اعتبر؛ لأن الكتابة لازمة من جهة السيد
~~ولا يستحق على العبد غيره.
# وإن لم يخرج من الثلث أقلهما، وإنما احتمل الثلث النصف من ms2523 أقلهما، مثل أن
~~يكون الثلث خمسين وقيمة العبد أو مال الكتابة مائة.. عتق نصفه، وكان نصفه
~~باقيا على الكتابة، فإن أدى نصف مال الكتابة.. عتق باقيه.. وإن عجز.. رق
~~نصفه للورثة.
# فإن قيل: أليس لو أبرأه السيد في صحته عن نصف مال الكتابة، أو أدى نصف
~~مال كتابته.. لم يعتق شيء منه، فلم أعتقتم نصفه هاهنا، وقد بقي عليه شيء من
~~الكتابة؟
# PageV08P261
# قلنا: الفرق بينهما أن هناك لم تحصل الصفة التي علق عليها العتق- وهو:
~~أداء المال- وهاهنا قد حكمنا ببراءته من الذي خرج من الثلث. وإنما رددنا
~~العتق في بعضه لحق الورثة.
# وإن لم يخرج شيء منهما من الثلث، بأن كان على السيد دين يستغرق ماله.. لم
~~يعتق شيء منه، وأخذ المكاتب بأداء ما عليه، فإن أداه.. عتق، وتعلق حق
~~الغرماء بما أداه. وإن عجز.. رق وبيع بحق الغرماء.
# وإن لم يكن له مال غير العبد، ولا دين عليه، ولم يجز الورثة:
# فإن كان قد حل عليه مال الكتابة.. عتق ثلثه في الحال، فإن أدى ما بقي
~~عليه من مال الكتابة.. عتق ثلثاه، وإن عجز رق ثلثاه للورثة.
# وإن لم يحل عليه مال الكتابة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه لا يتعجل عتق شيء منه؛ لأنه لا يتنجز للموصى له شيء إلا
~~ويحصل للورثة مثلاه.
# والثاني - وهو المنصوص عليه -: (أنه يعتق ثلثه في الحال) لأن حق الورثة
~~في مثلي ثلثه متيقن، إما بالأداء أو بالعجز.
# وإن أوصى بعتقه، أو بالإبراء مما عليه.. فحكمه حكم ما لو أعتقه في مرض
~~موته، أو أبرأه مما عليه إلا أن في هذه يوقف العتق على إعتاق الوصي أو
~~إبرائه، وفي التي قبلها لا يحتاج إلى عتق، ولا إلى إبراء من الوصي.
### | مسألة الوصية بحط أكثر مال الكتابة
# إذا قال: ضعوا عن مكاتبي أكثر ما عليه من مال الكتابة.. وضع عنه نصف ما
~~عليه وزيادة على النصف. وتقدير الزيادة إلى اختيارهم؛ لأن ذلك أكثر ما
~~عليه.
# PageV08P262
# وإن قال: ضعوا عنه أكثر ما عليه ونصفه.. وضع عنه ثلاثة أرباع ms2524 ما عليه
~~وزيادة، وتقدير الزيادة إليهم.
# وإن قال: ضعوا عنه أكثر ما عليه ومثله.. فقد وصى له بأكثر مما عليه؛ لأن
~~قوله: (أكثر ما عليه) يقتضي النصف وزيادة.
# وقوله: (مثله) يقتضي نصفا آخر وزيادة، فيوضع عنه جميع مال الكتابة، وتسقط
~~الوصية بالزيادة؛ لأنه لم يبق لها محل.
### | فرع أوصى بأن يوضع عنه شيء ما
# ] : روى المزني: (لو قال: ضعوا عنه ما شاء، فشاءها كلها.. لم يكن له إلا
~~أن يبقي شيئا) .
# وروى الربيع: (إذا قال: ضعوا عنه ما شاء من الكتابة.. لم يجز أن يوضع عنه
~~الكل حتى يبقى شيء منه) .
# واختلف أصحابنا فيها:
# فقال أبو علي بن أبي هريرة: الصحيح ما نقله الربيع؛ لأن قوله: (من مال
~~الكتابة) يقتضي البعض، فلا بد أن يبقى شيء. والذي نقله المزني غلط، بل يجوز
~~أن يوضع عنه جميع مال الكتابة إذا شاء ذلك؛ لأن قوله: (ما شاء) الكل داخل
~~فيه.
# وقال أبو إسحاق والقاضي أبو الطيب: ما نقله الربيع صحيح، وما نقله المزني
~~أيضا صحيح، ولا بد أن يبقى شيء فيهما؛ لأن قوله: (ما شاء) يقتضي البعض؛
~~لأنه لو أراد الجميع.. لقال: ضعوا عنه مال الكتابة.
# وإن قال: ضعوا عنه بعض كتابته، أو بعض ما عليه، أو ضعوا عنه ما قل أو ما
~~كثر، أو ضعوا عنه ما يثقل أو ما يخف.. وضع عنه الوارث ما شاء من قليل أو
~~كثير؛ لأن شيئا من ذلك لا يقتضي شيئا مقدرا.
# وإن قال: ضعوا عنه نجما من نجومه.. وضع عنه الوارث أي نجم شاء وإن كان
~~أقلها مالا. وإن قال: ضعوا عنه أي نجم شاء.. وضع عنه أي نجم شاء المكاتب
~~وإن
# PageV08P263
# كان أكثرها مالا. وإن قال: ضعوا عنه أوسط نجومه.. فقد يكون الأوسط من
~~ثلاث جهات:
# أوسط من جهة العدد: بأن كان يكاتبه على ثلاثة نجوم، فالأوسط هو الثاني.
# وإن كاتبه على أربعة نجوم.. فالأوسط هو الثاني والثالث. وإن كاتبه على
~~خمسة.. فالأوسط هو الثالث.
# وأوسط من جهة الأجل: بأن يكاتبه على ثلاثة ms2525 نجوم، نجم إلى شهر، ونجم إلى
~~شهرين، ونجم إلى ثلاثة أشهر، فالأوسط من جهة الأجل هو النجم إلى شهرين.
# وأوسط من جهة القدر: بأن يكاتبه على ثلاثة نجوم، نجم بعشرة، ونجم بعشرين،
~~ونجم بثلاثين، فالأوسط من جهة القدر هو النجم بعشرين.
# فإن اجتمعت هذه الجهات.. وضع عنه الوارث ما شاء منها. وإن لم تجتمع إلا
~~جهتان.. وضع عنه الوارث أيهما شاء.
# وإن قال: ضعوا عنه أكثر نجومه أو أكبر نجومه.. قال ابن الصباغ: انصرف ذلك
~~إلى الأكثر من جهة القدر لا من جهة العدد والأجل.
### | مسألة كاتبه ثم أوصى بعتقه
# وإن كاتب عبده كتابة صحيحة، ثم أوصى برقبته.. لم تصح الوصية؛ لأنه لا
~~يملك بيعه، فلا يملك الوصية به. فإن عجز ورق.. لم تصح الوصية به؛ لأنها
~~وقعت فاسدة.
# وإن أوصى لرجل بمال الكتابة.. صحت الوصية، فإن أدى المال.. كان للموصى له
~~به، وعتق، وكان الولاء للورثة. وإن عجز.. بطلت الوصية بمال الكتابة،
~~واسترقه الورثة.
# فإن حل نجم الكتابة، وعجز عنه، فأراد الورثة تعجيزه ليملكوه، وأراد
~~الموصى له بالمال إنظاره به.. كان للورثة تعجيزه؛ لأن حق الورثة متعلق
~~بعينه، وحق الموصى له متعلق بما في ذمته، فكان حق الورثة آكد.
# PageV08P264
# قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر؛ لأن الحق للموصى له، بدليل: أنه إذا
~~أبرأه.. عتق ولا حق لصاحب الرقبة.
### | فرع أوصى بمال الكتابة لرجل وبرقبته إن عجز لآخر
# وإن أوصى بمال الكتابة لرجل، وبرقبة المكاتب إن عجز لآخر.. صح.
# فإن أدى المال.. أخذه الموصى له بالمال، وعتق، وبطلت الوصية بالرقبة. وإن
~~عجز.. رق، وكان للموصى له بالرقبة، وبطلت الوصية بالمال.
# وإن قال: أوصيت لفلان بما يعجله المكاتب، فإن عجل المكاتب شيئا قبل حلول
~~النجم.. استحقه الموصى له. وإن لم يعجل حتى حل النجم فأداه.. لم يستحقه
~~الموصى له؛ لأن الوصية معلقة بشرط، فلا يستحقه الموصى له مع فقد الشرط.
### | فرع كاتبه كتابة فاسدة
# وإن كاتب عبده كتابة فاسدة، فأوصى لآخر بما في ذمته.. لم تصح الوصية؛
~~لأنه لا شيء له ms2526 في ذمته.
# وإن قال: إذا قبضت من المكاتب مالا فقد أوصيت به لفلان.. فقد قال أبو
~~إسحاق المروزي: تصح الوصية؛ لأنه وإن كان لا يملك في الحال شيئا في ذمته
~~لكنه إذا قبضه ملكه، فلما أضاف الوصية إلى حال تملك الموصى به.. صح، كما لو
~~أوصى برقبته إذا عجز.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وفي هذا عندي نظر؛ لأنه لا يملكه بالقبض، وإنما
~~يعتق بحكم الصفة، كما يعتق بقبض الخمر إذا كاتبه عليه، ثم لا يملكه.
# وقال ابن الصباغ: ينبغي أن يملكه إذا لم يزد على قدر قيمة العبد؛ لأنهما
~~يتراجعان فيها.
# وإن وصى برقبته لرجل، فإن لم يعلم بفساد الكتابة.. فهل تصح الوصية؟ فيه
~~قولان:
# PageV08P265
# أحدهما: تصح. وهو اختيار المزني؛ لأن ملكه لم يزل عن رقبته، فصحت الوصية
~~بها.
# والثاني: لا تصح، قال المحاملي: وهو الأشبه؛ لأنه إذا لم يعتقد أنه ملكه
~~كان متلاعبا بالوصية.
# وهكذا القولان فيمن باع مال مورثه وهو يعتقد أنه حي فبان أنه كان ميتا
~~حال البيع.
# وإن كان يعلم بفساد الكتابة حال الوصية.. صحت الوصية، قولا واحدا، كما لو
~~باعه من رجل بيعا فاسدا، ثم باعه من آخر وهو يعلم فساد الأول.
# ومن أصحابنا من قال: فيها قولان. وليس بشيء.
### | مسألة يحرم بالحج الواجب الوصية من الميقات
# إذا مات وعليه حجة واجبة - إما حجة الإسلام، أو القضاء، أو النذر - فإن
~~لم يوص بها أو أوصى بها من رأسماله.. وجب أن يستأجر عليها من رأس المال من
~~يحرم عنه من الميقات؛ لأنه كان لا يجب عليه أن يحرم بالحج في حياته إلا من
~~الميقات، فكذلك بعد موته.
# ويجوز أن يكون الأجير من الورثة؛ لأنه معاوضة لا محاباة فيها.
# وإن أوصى بحجة الإسلام من ثلثه، أو أوصى بها مطلقا، ولم يقل: من رأس
~~المال، ولا من الثلث، وقلنا: إن الوصية بها يجب إخراجها من الثلث.. ففيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يجب أن يستأجر على أدائها من يحرم بها من
~~بلده، وتكون جميع الأجرة من الثلث؛ لأن ms2527 ميقات الإحرام في أصل الوجوب من
~~دويرة أهله، بدليل قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196]
~~[البقرة: 196] فقال عمر وعلي - رضي الله عنهما -: (إتمامهما: أن تحرم بهما
~~من دويرة أهلك) ثم رخص النبي - صلى الله عليه وسلم - في قطع
# PageV08P266
# المسافة إلى الميقات بغير إحرام بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «يستمتع
~~الرجل بأهله من بنيانه حتى يأتي الميقات» .
# فإن أوصى الرجل بالحج.. عاد إلى الأصل دون الرخصة.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: لا يجب الإحرام إلا من الميقات؛ لأن
~~الموصي كان لا يجب عليه الإحرام إلا من الميقات بالشرع، فكذلك الأجير.
# وإن قال: حجوا عني حجة الإسلام وأطلق، وقلنا: إن الوصية به لا توجب كون
~~جميع الأجرة من الثلث، فمن أين يجب الإحرام هاهنا؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يجب الإحرام من دويرة أهله إلا أن القدر الذي
~~يحتاج إليه من الأجرة من بلده إلى الميقات يكون من الثلث، وما بعد ذلك إلى
~~آخر النسك يكون من رأس المال؛ لأن قوله: (حجوا عني) لا يفيد إلا وجوب
~~الإحرام عنه من بلده، فكانت أجرته من الثلث، إذ لو لم يوص به.. لكان يجب
~~الإحرام عنه من الميقات.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: لا يجب الإحرام عنه به إلا من الميقات،
~~وتكون جميع الأجرة من رأس المال؛ لأن الحج لا يجب بالشرع إلا من الميقات،
~~فكانت الوصية به تأكيدا.
# وإن وصى أن يجعل جميع الثلث في حجة الإسلام.. حج به عنه من حيث أمكن من
~~بلده إلى الميقات. فإن عجز الثلث عن حجه من الميقات.. تمم من رأس المال؛
~~لأن الحج من الميقات مستحق من رأس المال، فإن كان الثلث قدر أجرة المثل من
~~البلد،
# PageV08P267
# أو ما دونه إلى الميقات.. جاز أن يستأجر به الوارث والأجنبي؛ لأن ذلك
~~معاوضة لا محاباة فيها. وإن كان الثلث يزيد على أجرة المثل من البلد، أو ما
~~دونه إلى الميقات.. لم يستأجر به الوارث؛ لأن الزيادة محاباة ووصية، فلا
~~تصح للوارث هذا نقل الشيخ أبي حامد. ms2528
# وقال القفال: إذا قال أحجوا عني رجلا بألف، وأجرة المثل أقل، ولم يعين
~~الأجير.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يحج عنه إلا بقدر أجرة المثل، والزيادة للوارث.
# والثاني: أن الزيادة وصية لشخص موصوف بصفة، وهو حج ذلك الشخص. قال: وحدثت
~~حادثة ب (مرو) اختلفت فيها فتوى مشايخنا وهي:
# أن رجلا أوصى أن يشترى له عشرة أقفزة حنطة بمائة درهم فيتصدق بها عنه،
~~فأخذ من أجود الحنطة عشرة أقفزة بثمانين درهما، فماذا يصنع بالعشرين
~~الباقية من المائة؟ فمنهم من أفتى بأنها ترد إلى الوارث، ومنهم من قال:
~~إنها وصية لبائع لحنطة، ومنهم من قال: يشترى بها حنطة بهذا السعر ويتصدق
~~بها عنه.. وهذا الوجه لا يتصور في الحج
### | فرع أوصى بحجة ولم يعين الأجرة والأجير
# إذا أوصى بحجة الإسلام ولم يقدر الأجرة، ولا عين الأجير.. فإنه يستأجر
~~بأقل ما يوجد، سواء كان الأجير أجنبيا أو وارثا؛ لأن ذلك معاوضة لا محاباة
~~فيها.
# وإن عين الأجرة ولم يعين الأجير. فإن كان ما عينه من الأجرة قدر أجرة
~~المثل.. جاز أن يستأجر بها الوارث والأجنبي.
# PageV08P268
# وإن كان أكثر من أجرة المثل.. لم يجز أن يستأجر بها الوارث إلا بإجازة
~~الورثة معه.
# وهل يستأجر بها الأجنبي؟ إن كانت الزيادة على أجرة المثل لا تخرج من
~~الثلث لم تلزم الزيادة إلا بإجازة الورثة.. وإن كانت تخرج من الثلث.. لزم
~~الاستئجار بها على طريقة أصحابنا البغداديين. وعلى طريقة القفال.. على
~~وجهين.
# وإن عين الأجير، ولم يقدر له الأجرة.. وجب استئجاره، وهل يجب استئجاره
~~بأقل ما يؤخذ أو بأجرة مثله من نظرائه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزم استئجاره إلا بأقل ما يؤخذ ممن يحج؛ لأنه لا فائدة في أن
~~يستأجر بأكثر من ذلك.
# والثاني: أنه يلزم أن يستأجر بأجرة مثله من نظرائه؛ لأن الموصي لما عينه
~~فكأنه إنما قصده لعلمه بورعه وعلمه، فاعتبرت أجرة مثله بنفسه. ولا فرق على
~~الوجهين بين أن يكون الأجير المعين وارثا أو أجنبيا. فإن امتنع هذا الأجير
~~المعين من الحج، أو مات قبل ms2529 أن يحج.. لم تسقط الوصية بالحج، واستؤجر غيره
~~بأقل ما يؤخذ؛ لأن الحج واجب، فلزمه أداؤه.
# وإن عين الأجير، وقدر الأجرة، بأن قال: استأجروا فلانا يحج عني بمائة:
# فإن كانت الأجرة المقدرة قدر أجرة مثله.. وجب استئجاره بها، وارثا كان أو
~~أجنبيا.
# وإن كانت أكثر من أجرة مثله.. كان قدر أجرة مثله من رأس المال. وأما
~~الزيادة: فمعتبرة من الثلث: فإن خرجت من الثلث وكان الأجير أجنبيا فهي وصية
~~له تلزم إذا حج. وإن لم يحتملها الثلث، أو كان الأجير المعين وارثا.. وقف
~~ذلك على إجازة الورثة.
# PageV08P269
# وإن قال الأجير المعين: أحجوا غيري بأجرة المثل، وأعطوني ما زاد عليها؛
~~لأنه وصية لي وهي تخرج من الثلث.. لم يكن له ذلك؛ لأنه إنما وصى له بذلك
~~بشرط- وهو أن يحج عنه- فإذا لم يحج.. لم يستحق.
### | فرع وجب الحج عليه فأوصى لمن يحج عنه بمائة دينار
# إذا كانت عليه حجة واجبة، فقال من حج عني بعد موتي أولا.. فله مائة
~~دينار: فحج عنه أولا أجنبي: فإن كانت المائة أجرة المثل.. فلا كلام. وإن
~~كانت أكثر من أجرة المثل.. كان ما زاد معتبرا من الثلث.
# وإن حج عنه أولا وارث.. قال الشافعي: (فله من المائة أقل ما يؤخذ به أحد
~~يحج عنه) .
# واختلف أصحابنا في ذلك: فمنهم من قال: أراد به أجرة المثل.
# ومنهم من قال: أراد أقل ما يؤخذ به من يحج عنه، ويكون ما زاد موقوفا على
~~إجازة الورثة، خرج من الثلث أو لم يخرج.
### | مسألة أوصى بحج تطوع
# إذا أوصى بحج تطوع، فإن قلنا: لا تدخله النيابة.. لم تصح الوصية به.
# وإن قلنا: تدخله النيابة.. فإن جميع الأجرة معتبرة من الثلث.
# فإن قال: أحجوا عني، ولم يقدر الأجرة، ولا عين الأجير.. قال الشيخ أبو
~~حامد: فعلى قول أبي إسحاق: يستأجر من يحج عنه من بلده بأقل ما يؤخذ، فإن لم
~~يحتمله الثلث.. حج عنه بالثلث من حيث أمكن من بلده إلى الميقات. وعلى قول
# PageV08P270
# سائر أصحابنا: يستأجر من يحج عنه بأقل ms2530 ما يؤخذ من الميقات. فإن عجز الثلث
~~عن حجه من الميقات.. بطلت الوصية فيه، ورجع ملكا للورثة، كما لو قال:
~~اشتروا عبيدا وأعتقوهم، فاشتري عبدان، وفضل من الثلث مال يمكن أن يشترى به
~~بعض الثالث.. فإنه يكون للورثة.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\419] : وفيه قول آخر في الموضعين: أنه
~~يتصدق بالبقية، وهذا ليس بمشهور.
# وإن قال: أحجوا عني بمائة من ثلثي في حج التطوع.. حج عنه بها من حيث أمكن
~~من بلده إلى الميقات، فإن لم يوجد من يحج بها عنه من الميقات.. بطلت
~~الوصية، وكانت للورثة.
# وإن قال: أحجوا عني بثلثي.. صرف الثلث فيما أمكن من عدد الحجج، وهل يكون
~~من البلد أو من الميقات؟ على وجهين:
# [أحدهما] : على قول أبي إسحاق: يكون من بلده.
# و [الثاني] : على قول سائر أصحابنا: يكون من الميقات.
# فإن اتسع الثلث لحجة أو حجتين، وبقي منه بقية لا يمكن أن يستأجر به من
~~يحج من الميقات.. بطلت الوصية بها وردت إلى الورثة، ولا تصرف إلى العمرة؛
~~لأن الموصى به الحج دون العمرة.
# وإن قال: أحجوا عني فلانا، ولم يقدر له أجرة.. فهل يجب استئجاره بأجرة
~~مثله، أو بأقل ما يؤخذ؟ على الوجهين في المسألة قبلها.
# وإن قال: أحجوا عني فلانا بمائة.. اعتبر جميعها من الثلث؛ لأنها تطوع،
~~فإن امتنع الأجير المعين عن الحج.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن الوصية بالحج تبطل، ولا يستأجر غيره؛ لأنه قصد إرفاق هذا
~~الأجير. وإذا رد الوصية.. بطلت، كما لو وصى له بشيء فرده.
# والثاني: لا تبطل بل يستأجر غيره بأقل ما يؤخذ، وهو الأصح؛ لأنها وصية
~~تتضمن قربة، فإذا ردها الموصى له.. لم تبطل القربة، كما لو وصى أن يباع له
~~ثوب
# PageV08P271
# من رجل بمحاباة، ويتصدق بثمنه، فامتنع الموصى له بالشراء عن الشراء.. فإن
~~الثوب يباع من غيره ويتصدق بثمنه.
### | فرع وصى بثلثه للحجيج
# وإن أوصى بثلثه للحجيج.. قال الشافعي: (أحببت أن يدفع إلى فقراء الحجيج؛
~~لأنهم أحوج إليه، فإن دفع إلى أغنيائهم.. جاز) ؛ لأن اسم الحجيج يجمعهم. ms2531
### | مسألة وصى بمائة لحج تطوع
# وإن أوصى بأن يحج عنه رجل بمائة حجة تطوع، وأوصى بما بقي من ثلثه بعد
~~المائة لآخر، وأوصى بثلث ماله لثالث، فإن كان ثلثه مائة فما دونها.. فلا
~~وصية للموصى له بالبقية بعد المائة, فإن أجاز الورثة الوصيتين: أعطي كل
~~واحد من الموصى لهما ثلث ماله. وإن لم يجيزوا ما زاد على الثلث.. قسم الثلث
~~بينهما نصفين.
# وإن كان ثلثه أكثر من مائة، بأن كان ماله أربعمائة وخمسين، وأجاز الورثة
~~الوصيتين.. دفع إلى الموصى له بالمائة مائة، وإلى الموصى له بالبقية خمسون،
~~وإلى الموصى له بالثلث مائة وخمسون. وإن لم يجيزوا ما زاد على الثلث.. رد
~~الوصيتان إلى الثلث- وهو: مائة وخمسون- فيعاد الموصى له بالمائة الموصى له
~~بالثلث بالموصى له بالبقية معه، فيقسم الثلث بينهما نصفين، فيأخذ الموصى له
~~بالثلث نصفه- وهو: خمسة وسبعون - وفي النصف الآخر وجهان:
# أحدهما: أنه يأخذه الموصى له بالمائة؛ لأن الموصى له بالبقية إنما حقه
~~فيما زاد على المائة، ولم يزد على المائة شيء.
# والثاني: أن الموصى له بالمائة، والموصى له بالبقية يقتسمان هذا النصف
~~بينهما،
# PageV08P272
# كما كانا يقتسمان جميع الثلث عند الإجازة، فيقتسمان هاهنا الخمسة
~~والسبعين على ثلاثة، للموصى له بالمائة: سهمان، وللموصى له بالبقية: سهم.
~~وإن كان الثلث مائتين.. فإنهما يقتسمان المائة عند الرد بينهما نصفين؛ لأن
~~الوصية بالثلث زاحمتهما معا في حقيهما فأدخلت الضرر عليهما، كأصحاب الفروض
~~في المواريث، والأول هو المذهب؛ لأن الموصى له بالبقية إنما وقعت وصيته
~~بشرط، ولم يوجد الشرط بخلاف أصحاب الفروض، فإن أولئك تساوت حقوقهم.
# فأما إذا أوصى لرجل بثلث ماله، وأوصى أن يحج عنه رجل بمائة من ثلثه حجة
~~التطوع، وأوصى لثالث بما بقي من ثلثه بعد المائة.. ففد اختلف أصحابنا فيها:
# فذهب أكثرهم إلى: أن الحكم فيها كالحكم في التي قبلها؛ لأنها وصية بثلثي
~~ماله. ومنهم من قال: لا تصح الوصية للموصى له بالبقية بعد المائة؛ لأنه لما
~~أوصى للأول بثلث ماله.. علم أنه لا يبقى بعد المائة شيء.
# فعلى هذا: إن ms2532 أجاز الورثة الوصيتين.. دفع إلى الموصى له بالثلث الثلث،
~~وإلى الموصى له بالمائة مائة. وإن لم يجيزوا ما زاد على الثلث.. قسم الثلث
~~بينهما على قدر حقيهما عند الإجازة، فإن كان الثلث مائة.. اقتسماها نصفين.
~~وإن كان الثلث مائتين.. اقتسماها على ثلاثة: للموصى له بالثلث سهمان،
~~وللموصى له بالمائة سهم، وإن كان الثلث ألفا.. اقتسماه على أحد عشر سهما،
~~للموصى له بالثلث عشرة أسهم، وللموصى له بالمائة سهم، والأول أصح؛ لأنه لما
~~أوصى بالمائة بعد الثلث علم أنه أراد منه الثلث الثاني، فكانت كالأولى.
### | مسألة أوصى بعبد ولآخر بما بقي من الثلث
# وإن أوصى لرجل بعبد، ولآخر بما بقي من ثلثه.. ففيه أربع مسائل:
# إحداهن: أن يموت الموصي والعبد باق بحالة سليمة: فإن العبد يقوم مع باقي
~~التركة، وينظر: كم قدر ثلثها؟ فيدفع العبد إلى الموصى له به، فإن بقي من
~~الثلث
# PageV08P273
# شيء.. دفع إلى الموصى له بالبقية تمام الثلث. وإن استغرقت قيمة العبد
~~الثلث.. فلا شيء للموصى له بالبقية؛ لأنه لم يبق له شيء.
# الثانية: أن يصيب العبد عيب بعد موت الموصي: فإن العبد يقوم يوم مات سيده
~~سليما، وتحسب قيمته سليما في التركة، وينظر: ما بقي من ثلث التركة بعد
~~قيمته سليما، فيدفع ذلك إلى الموصى له بالبقية، ويدفع العبد معيبا إلى
~~الموصى له به؛ لأنه كان سليما وقت استحقاق الوصية. وإنما نقص بعد ذلك بغير
~~تفريط من أحد.
# الثالثة: إذا مات العبد بعد موت سيده، وقبل قبول الوصية فيه.. فقد بطلت
~~الوصية به لفواته، إلا أنه محسوب في التركة، فينظر: كم قدر ثلث التركة؟
~~وتسقط قيمته من الثلث. فإن بقي شيء بعد قيمته.. دفع ذلك إلى الموصى له
~~بالبقية. الرابعة: إذا مات العبد قبل موت سيده.. فإن العبد غير محسوب في
~~التركة؛ لأنه لم يخلفه السيد، فتقوم التركة، وينظر: كم قدر الثلث؟ ويقوم
~~العبد يوم مات، ويسقط ذلك من الثلث، ويدفع إلى الموصى له بالبقية ما بقي
~~بعد ذلك، ولا تبطل الوصية لصاحب البقية بموت العبد؛ لأنهما ms2533 وصيتان فلا تبطل
~~إحداهما ببطلان الأخرى، كما لو وصى لرجلين فرد أحدهما وقبل الآخر.
### | مسألة أوصى بمنفعة عبد
# ] : إذا أوصى له بمنفعة عبد، فمات الموصي، وقبل الموصى له، وخرج العبد من
~~الثلث.. ملك الموصى له منافعه وأكسابه وله أن ينتفع به بنفسه، ويؤاجره،
~~ويعيره، ويوصي به، وهل له أن يسافر به؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في "
~~الإبانة " ق\418] : المشهور: أن له ذلك كعبده الذي يملكه.
# وإن التقط هذا العبد لقطة، أو وهب له مال.. قال في " الإفصاح ": احتمل
~~وجهين بناء على القولين أن ذلك يدخل في المهايأة:
# فإن قلنا: إنه يدخل في المهايأة في العبد بين الشريكين.. كان ذلك للموصى
~~له. وإن قلنا: لا يدخل في المهايأة.. كان ذلك ملكا لمالك الرقبة.
# PageV08P274
# وإن مات الموصى له والعبد باق.. فهل يرث ورثته المنفعة؟ فيه وجهان،
~~حكاهما في " الإفصاح "، و " الإبانة ": أحدهما: لا تورث عنه، بل تكون لمالك
~~الرقبة. وبه قال أبو حنيفة؛ لأن الميراث لا يجري في المنافع.
# والثاني - وهو الأصح -: أنها تورث عنه كسائر أمواله، ولا يسلم: أن
~~الميراث لا يجري في المنافع؛ لأنه لو استأجر عينا ومات قبل استيفاء
~~المنفعة.. ورثها ورثته، وعلى من تجب نفقة هذا العبد؟ حكى الشيخ أبو حامد
~~فيه وجهين:
# أحدهما: تجب على مالك الرقبة؛ لأن النفقة للرقبة، فكانت على مالكها.
# والثاني: أنها في كسبه؛ لأنه لا يمكن إيجابها على مالك المنفعة؛ لأنه لا
~~يملك الرقبة، ولا يمكن إيجابها على مالك الرقبة؛ لأنه لا يملك المنفعة،
~~فكانت في كسبه، فإن لم يكن في كسبة وفاء أو لا كسب له.. كانت في بيت المال.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق فيها وجها ثالثا: أنها تجب على الموصى له بالمنفعة؛
~~لأن الكسب له.
# وإن قتل هذا العبد حر أو قتله عبد خطأ.. وجبت قيمته، وماذا يصنع بها؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: تكون ملكا لمالك الرقبة؛ لأنها بدلها، فكانت لمالكها.
# والثاني - وهو الصحيح -: أنه يشترى بها عبد تكون منفعته للموصى له،
~~ورقبته لورثة الموصي؛ لأن لكل واحد منهما حقا فيما قام ms2534 مقام الأصل، فلم يجز
~~إبطاله.
# وإن قتله عبد عمدا.. فمن يستوفي القصاص؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في
~~" الإبانة " ق\418] :
# أحدهما: يستوفيه مالك الرقبة. والثاني - وهو قول أبي حنيفة -: (أن
~~الاستيفاء للموصى له) .
# PageV08P275
# فإن قطع رجل طرفه.. وجب عليه الأرش، ولمن يكون؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه لمالك الرقبة؛ لأنه بدلها.
# والثاني: أن ما قابل من الأرش ما نقص من قيمة الرقبة يكون لمالك الرقبة،
~~وما قابل منه ما نقص من المنفعة يكون للموصى له.
# ومن أصحابنا من قال: إن كان المتلف مما ينقص منفعة العبد كاليد والرجل..
~~أخذ أرشه واشتري به عبد أو جزء من عبد تكون منفعته للموصى له، ورقبته لوارث
~~الموصي. وإن كان المتلف مما لا ينقص المنفعة كالذكر ونحوه.. كان أرشه لمالك
~~الرقبة وحده.
# وإن جنى هذا العبد على غيره، فإن اتفقا على فديته.. فدياه، وكان باقيا ما
~~كان عليه. وإن فداه أحدهما دون الآخر.. كان متطوعا. وإن امتنعا من الفدية..
~~بيع عليهما.
### | فرع وصى بمنفعة جارية
# وإن كان الموصى بمنفعته جارية، فأتت بولد من زواج أو زنا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن الولد للموصى له بالمنفعة، كما قلنا في كسبها.
# والثاني: أنه يكون كأمه، منفعته للموصى له، ورقبته للوارث؛ لأنه كجزء
~~منها.
# ويجوز تزويجها، وفيمن يملك عقد النكاح عليها ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن ذلك إلى الموصى له بالمنفعة؛ لأن مهرها له.
# والثاني: أنه لمالك الرقبة؛ لأن ملك الرقبة له.
# والثالث: لا يصح إلا باجتماعهما لأن لكل واحد منهما فيها حقا، فلم ينفرد
~~أحدهما بالعقد عليها، كالجارية بين الشريكين.
# وإن أراد أحدهما وطأها.. لم يكن له؛ لأن كل واحد منهما لا يملكها ملكا
~~تاما،
# PageV08P276
# والوطء لا يجوز إلا في ملك تام، كالجارية بين الشريكين، هذه طريقة
~~أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 407] : يجوز وطؤها لمالك الرقبة.
~~والأول أصح، وعليه التفريع.
# إذا ثبت هذا: فإن وطئها الموصى له بالمنفعة.. فلا حد عليه؛ لأن له فيها
~~شبهة، ولا مهر عليه؛ لأن المهر له.
# وإن أتت منه بولد.. فالولد حر للشبهة: ms2535
# فإن قلنا: إن الولد الذي تأتي به من الزنا أو النكاح يكون مملوكا للموصى
~~له.. لم يجب عليه هاهنا قيمته.
# وإن قلنا: إن الولد الذي تأتي به من الزنا أو النكاح يكون كأمه.. أخذت
~~منه قيمته، وماذا يصنع بها؟ فيه وجهان، كما لو قتلت الأم:
# أحدهما: يكون الملك لمالك الرقبة.
# والثاني: يشترى بها عبد تقوم مقامه منفعته للموصى له، ورقبته لورثة
~~الموصي.
# وإن وطئها وارث الموصي.. فلا حد عليه للشبهة، ويجب عليه المهر للموصى له.
~~وإن أتت منه بولد.. كان حرا؛ لأن له فيها شبهة ملك.
# وأما قيمة الولد، فإن قلنا: لو كان مملوكا كان للموصى له.. لزم وارث
~~الموصي دفع قيمته إلى الموصى له، وإن قلنا: يكون موقوفا كأمه.. فقد أتلف
~~الوارث رقه.
# فإن قلنا: لو قتل تكون قيمته لمالك الرقبة.. لم يجب عليه قيمته؛ لأنها لو
~~وجبت عليه.. لكانت له.
# وإن قلنا: يشترى بها ما يقوم مقامه.. أخذت منه القيمة، واشتري بها ولد
~~تكون منفعته للموصى له، ورقبته لورثة الموصي.
# PageV08P277
### | فرع بيع مالك الرقبة مع أنه قد بذل المنفعة لغيره
# ] : إذا أراد مالك الرقبة بيع الرقبة.. فهل يصح بيعه لها؟ فيه ثلاثة
~~أوجه:
# أحدها: يصح؛ لأنه بيع صادف ملكا له، فهو كما لو لم يكن موصى بمنفعتها.
# والثاني: لا يصح بيعه؛ لأنه بيع ما لا منفعة فيه، فهو كبيع الجعلان
~~والخنافس.
# والثالث: إن باعها من الموصى له بالمنفعة.. صح بيعه؛ لأنه يحصل له الرقبة
~~والمنفعة، فتكون بيع ما فيه منفعة. وإن باعها من غيره.. لم يصح؛ لأنه لا
~~ينتفع بالرقبة من غير منفعة.
# فإن أعتقها مالك الرقبة.. صح عتقه؛ لأن العتق صادف ملكه، وللموصى له أن
~~يستوفي منفعته؛ لأنه ملكها قبل العتق، فهو كما لو استأجر رجل عبدا ثم أعتقه
~~مالكه.
# ولا يرجع المعتق على الذي أعتقه بشيء، بخلاف العبد إذا أجره سيده ثم
~~أعتقه قبل انقضاء الإجارة. فإنه يرجع عليه بأجرته بعد العتق في أضعف
~~القولين.
# والفرق بينهما: أن السيد هناك ملك عوض منفعته، وهاهنا: الوارث لم ms2536 يملك
~~عوض منفعته، فلذلك لم يرجع عليه بشيء.
### | فرع طلب مضاربة المال بعد الموت والربح نصفين
# إذا دفع رجل إلى رجل مالا، وقال: إذا مت.. فتصرف فيه بالبيع والشراء، وما
~~حصل فيه من الربح فلك نصفه، فمات.. فلا يجوز له أن يتصرف فيه.
# واختلف أصحابنا في علته:
# فقال ابن الحداد: لأن المال قد انتقل إلى ملك وارث الموصي.
# ومنهم من قال: هذه العلة غير صحيحة؛ لأنه لو أوصى لرجل بمنفعة داره أو
~~عبده.. صح وإن كان قد انتقل إلى ملك وارثة، وإنما العلة: أنه لم يوص له
~~بعين ولا
# PageV08P278
# منفعة عين مع بقائها، فلم يصح، كما لو أوصى أن يقرض فلان كذا وكذا من
~~ماله.
# وقال القاضي أبو الطيب: إنما لم يصح لأنه عقد مضاربة على شرط مستقبل، فلم
~~يصح، كما لو قال: قارضتك على هذا المال إذا قدم الحاج.
### | فرع أوصى بعطاء لجماعة
# إذا قال: أعطوا زيدا عشرة من ثلثي، وعبد الله عشرة من ثلثي، وخالدا خمسة
~~من ثلثي، وقدموا خالدا على عبد الله، وكان ثلثه عشرين.. أعطي زيد ثمانية،
~~وخالد خمسة، وعبد الله سبعة؛ لأن الوصية تزيد على الثلث بالخمس. فلو لم
~~يقل: قدموا خالدا على عبد الله.. لوجب أن ينقص كل واحد منهم خمس ما وصى له
~~به، فلما قال: قدموا خالدا على عبد الله.. اقتضى ذلك توفير حصة عبد الله
~~على خالد، ويجعل نقصان حقه من حق عبد الله.
# ولو قال: قدموا خالدا على زيد.. لأعطي زيد سبعة، وعبد الله ثمانية، وخالد
~~خمسة.
# مسائل من الدور في الهبة: لو أن مريضا وهب لرجل عبدا يساوي مائة، فقبضه
~~الموهوب له بإذنه، ثم إن الموهوب له مرض، فوهب ذلك العبد من الذي وهبه منه
~~وأقبضه إياه، ولا مال لهما غيره، وماتا من مرضهما ذلك، ولم يجز ورثتهما،
~~فإن قلنا: إن الاعتبار بالتركة حال الوصية.. فلا دور في هذه المسألة
~~وأشباهها، بل تصح هبة الأول في ثلث العبد، ثم يرجع إليه من ذلك الثلث ثلثه-
~~وهو: التسع-.
# وإن قلنا بالمذهب، ms2537 وأن الاعتبار بالتركة حال موت الموصي.. وقع الدور؛ لأن
~~الموهوب لما وهب للواهب.. ازدادت تركته، فتصح هبته في أكثر من ثلث العبد،
~~ثم
# PageV08P279
# تصح هبة الثاني في ثلث ما صح له من العبد، فاحتيج إلى قطع الدور فنقول:
~~صحت هبه الأول في شيء من العبد، فلما وهبه الموهوب من الواهب.. رجع إلى
~~الواهب ثلث ذلك الشيء، فمات الواهب الأول وفي يد ورثته عبد يساوي مائة إلا
~~ثلثي شيء تعدل شيئين، فاجبر المائة بثلثي الشيء الذي نقصت به المائة، ورد
~~ذلك على الشيئين المعادلين لها، فتصير مائة تعدل شيئين وثلثي شيء، فأقسط
~~الشيئين أثلاثا، وضم إليه ثلثي الشيء فيصير ثمانية أجزاء، فالشيء الكامل
~~ثلاثة أجزاء من ثمانية- وهو الذي صحت به هبة الأول- ثم يرجع إلى الأول من
~~هبة الثاني جزء من الثلاثة، فيصير مع ورثته ستة أثمان العبد- وهو مثلا ما
~~صحت الهبة منه فيه- ويبقى مع ورثة الثاني جزءان من ثمانية - وهو مثلا ما
~~صحت الهبة منه فيه.
# فلو أن الواهب الأول أعتق هذا العبد بعد أن اتهبه من الثاني.. فإن أبا
~~العباس بن سريج قال: يدخل عتقه في تمام الثلث- وهو سهمان من أربعة وعشرين -
~~فيكون لورثة الموهوب له الأول أربعة أسهم، ويعتق منه سهمان، ويبقى لورثة
~~الواهب الأول ستة عشر سهما مثلا ما خرج منه بالهبة والعتق.
# وقال ابن اللبان: هذا خطأ، بل لا يعتق منه شيء؛ لأنه بدأ بالهبة قبل
~~العتق ولم يحتمل الثلث للهبة أكثر من ثلاثة أثمانه، فكيف يصح العتق بعده؟
~~ولأن هبة الأول قد صحت في تسعة أسهم من أربعة وعشرين، ثم يصح عتقه في
~~سهمين، فيؤدي إلى أن تصح وصيته في أحد عشر من أربعة وعشرين، ويبقى مع ورثته
~~ثلاثة عشر وذلك أقل من مثلي ما خرج منه بالوصية.. وذلك لا يجوز.
# PageV08P280
# فإن لم يعتقه الأول ولكن خلف الواهب الثاني ستين درهما.. فإنك تقول: تصح
~~هبة الأول في شيء من العبد، وتصح هبة الثاني في ثلث ذلك الشيء وفي قدر ثلث
~~الدراهم التي تركها، فيكون مع ورثة ms2538 الأول مائة وعشرون درهما إلا ثلثي شيء
~~يعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت شيئين وثلثي شيء، الشيء الواحد ثلاثة أثمان
~~مائة وعشرين- وهو خمسة وأربعون- وهو الذي صحت فيه هبة الأول- وهو ربع العبد
~~وخمسه-فإذا انضم ذلك إلى تركة الواهب الثاني.. كانت تركته مائة وخمسة، فتصح
~~هبته في قدر ثلث ذلك- وهو خمسة وثلاثون- وهو ثلث شيء وعشرون درهما، فإذا
~~ضممت ذلك إلى خمسة وخمسين من قيمة العبد بعد الهبة الأولى.. صار ذلك تسعين-
~~وهو مثلا ما صحت فيه هبة الأول- ويبقى لورثة الواهب الثاني عشر العبد،
~~وقيمته عشرة وستون درهما- وهو مثلا ما صحت فيه هبته-
### | فرع وهب أخاه في مرض موته فمات قبله
# وإن وهب رجل مريض لأخيه مائة درهم، وأقبضه إياها، فمات الأخ الموهوب له
~~أولا، وخلف بنتا وأخاه الواهب له، ثم مات الواهب من مرضه ذلك، ولا مال لهما
~~غير هذه المائة.. فإنك تقول: صحت الهبة في شيء من المائة، فلما مات الموهوب
~~له.. ورث الواهب نصف ذلك الشيء، فبقي في يد ورثته مائة إلا نصف شيء تعدل
~~شيئين، فإذا جبرت.. عدلت المائة شيئين ونصف شيء، فالشيء خمسا المائة- وهو
~~أربعون درهما - وهو الذي صحت فيه الهبة، فلما مات الموهوب له.. ورث الواهب
~~منه عشرين، فيصير مع ورثته ثمانون، وهو مثلا هبته.
# فإن ترك الموهوب له مائة غير المائة الموهوبة.. فإنك تقول: صحت الهبة في
~~شيء من المائة الموهوبة، ثم يرث الواهب نصف ذلك الشيء ونصف المائة التي
~~تركها الموهوب له، فيبقى في يد ورثة الواهب مائة وخمسون إلا نصف شيء يعدل
~~شيئين،
# PageV08P281
# فإذا جبرت.. عدلت شيئين ونصف شيء، والشيء الكامل خمسا ذلك - وهو ستون
~~درهما - فتصح الهبة في ستين درهما من المائة، ويبقى منها أربعون، فيصير مع
~~الموهوب له مائة وستون، فيرث الواهب نصف ذلك - وهو ثمانون - مع الأربعين
~~التي بقيت من المائة فيصير مع ورثته مائة وعشرون، وهو مثلا هبته.
# وهكذا: الحكم فيمن وهب زوجته في مرض موته مائة، وماتت الزوجة قبله ولم
~~تخلف ولدا، وورثها الزوج.
# فإن ماتت الزوجة ولا مال لهما غير المائة ms2539 التي وهبها الزوج، وعليها دين
~~عشرة.. فحسابه أن نقول: تصح الهبة للزوجة في شيء من المائة، يخرج من ذلك
~~الشيء عشرة دينها، ثم يرث الزوج نصف ما بقي بعد الدين، وهو نصف شيء إلا
~~خمسة، فيحصل لورثة الزوج خمسة وتسعون درهما إلا نصف شيء يعدل شيئين، فإذا
~~جبرت.. عدلت شيئين ونصفا، فالشيء خمسا خمسة وتسعين - وهو ثمانية وثلاثون-
~~وهو الذي صحت فيه الهبة، فيخرج منه دين المرأة- عشرة - فيبقى ثمانية
~~وعشرون، فيرث الزوج نصف ذلك- وهو أربعة عشر- وهو نصف شيء إلا خمسة دراهم،
~~فإذا أضيفت الأربعة عشر إلى اثنين وستين - الذي بقي من المائة - صار ذلك
~~ستة وسبعين، وهو مثلا ما صحت فيه الهبة.
# وإن كان الزوجان مريضين، ولكل واحد منهما مائة لا مال له غيرها، فوهب كل
~~واحد منهما مائته لصاحبه وأقبضه، ثم ماتا من مرضهما ذلك، ولا ولد لواحد
~~منهما:
# فإن ماتت الزوجة أولا.. بطلت هبتها للزوج؛ لأنه وارثها فتصح الهبة من
~~الزوج لها في شيء، ويرث الزوج نصفه ونصف المائة التي خلفتها، فيصح مع ورثة
~~الزوج مائة وخمسون إلا نصف شيء يعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت شيئين ونصف
~~شيء،
# PageV08P282
# والشيء خمسا ذلك - وهو ستون درهما- فيضم ذلك إلى مائة الزوجة، فيرث الزوج
~~نصف ذلك - وهو ثمانون- مع الأربعين التي بقيت من مائة الزوج، فذلك مائة
~~وعشرون، وهو مثلا هبته لها.
# وإن مات الزوج أولا.. بطلت هبته لها؛ لأنها وارثته، ويصح للزوج من هبتها
~~شيء، ثم ترث الزوجة ربعه وربع المائة التي خلفها الزوج، فيجتمع لورثتها
~~مائة وخمسة وعشرون درهما إلا ثلاثة أرباع شيء يعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت
~~شيئين وثلاثة أرباع شيء، فإذا قسطت الشيئين أرباعا مع ثلاثة أرباع شيء..
~~كان ذلك أحد عشر جزءا، الشيء الكامل: أربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من مائة
~~وخمسة وعشرين، وذلك خمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من مائة الزوجة فتضم هذه
~~الأجزاء إلى مائة الزوج -وهي أحد عشر جزءا- فيكون له ستة عشر جزءا، ترث
~~الزوجة منه أربعة أجزاء، فتضمه إلى ستة أجزاء بقيت من ms2540 مائة الزوجة.. فذلك
~~عشرة أجزاء، وهو مثلا ما صحت فيه هبتها:
# فإن غرقا ولم يعلم أيهما مات أولا.. لم يرث أحدهما صاحبه، وصحت الوصية
~~لكل واحد منهما من صاحبه، فنقول:
# يكون للمرأة بهبة الزوج شيء تضمه إلى المائة التي لها، فيجوز للزوج من
~~ذلك وصية فيبقى لورثتها مائة درهم وشيء إلا وصية تعدل وصيتين، فإذا جبرت..
~~صارت المائة والشيء يعدلان ثلاث وصايا، الوصية الواحدة ثلاثة وثلاثون درهما
~~وثلث درهم وثلث شيء، فإذا ضممت ذلك إلى تركة الزوج.. صارت تركته مائة
~~وثلاثة وثلاثين درهما وثلث درهم إلا ثلثي شيء يعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت
~~شيئين وثلثي شيء، الشيء الكامل ثلاثة أثمان مائة وثلاثة وثلاثين وثلث درهم
~~وهو خمسون
# PageV08P283
# درهما. وهو الجائز بهبة الزوج فيخرج منه للزوج وصية وقد كانت قيمة الوصية
~~ثلث شيء وثلاثة وثلاثين درهما وثلث درهم، فإذا ضممت ذلك.. كان خمسين درهما،
~~فيصح مع ورثة الزوج مائة مثلا ما صحت فيه هبته، وتصح مع ورثة الزوجة مائة
~~مثلا ما صحت هبتها فيه. وإنما يفيد ذلك في قدر انتقال الملك لك واحد منهما
~~من مائة صاحبه.
### | مسألة وهب جارية فأتت بزيادة من مهر أو كسب أو ولد
# إذا وهب في مرض موته لغيره جارية قيمتها مائة، لا مال له غيرها، وأقبضه
~~إياها، فوطئها رجل بشبهة قبل موت سيدها، ومهر مثلها خمسون درهما، أو كسبت
~~هذه الجارية بعد الهبة والقبض وقبل موت سيدها خمسين درهما:
# فإن قلنا: تصح هبة المريض فيما زاد على ثلث تركته، وإجازة الورثة تنفيذ
~~لما فعله مورثهم.. فإن جميع المهر والكسب للموهوب له؛ لأنه حدث في ملكه،
~~وإنما يرجع إلى الورثة ثلثاها إذا لم يجيزوا. ولا دور في هذا.
# وإن قلنا: لا تصح هبة المريض فيما زاد على ثلث تركته، وإجازة الورثة
~~لفعله ابتداء عطية منهم.. فقد زادت تركة الميت هاهنا قبل موته:
# فإن قلنا: الاعتبار بالتركة حال الوصية.. فلا دور هاهنا أيضا، فتصح الهبة
~~في ثلث الجارية، وتبطل في ثلثيها، فيكون لورثة الواهب ثلثا الجارية، وثلثا ms2541
~~المهر والكسب، وللموهوب له ثلثها، وثلث مهرها، وثلث كسبها.
# وإن قلنا بالمذهب: إن الاعتبار بالتركة عند موت الموصي وعليه التفريع..
~~كان هاهنا دور، فنقول: تصح الهبة في شيء من الجارية، فللموهوب له من المهر
~~والكسب نصف شيء، وللواهب خمسون إلا نصف شيء، فيكون مع ورثته مائة وخمسون
~~درهما إلا شيئا ونصف شيء يعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت ثلاثة أشياء ونصف
~~شيء، الشيء الكامل سبعا مائة وخمسين درهما , وهو ثلاثة أسباع الجارية ,
~~فتصح الهبة في ثلاثة أسباعها , وتبطل في أربعة أسباعها , فيكون للواهب
~~أربعة أسباع مهرها وهو مهر ما بطلت فيه الهبة - وذلك قدر سبعي رقبتها -
~~فيجتمع لورثة الواهب
# PageV08P284
# أربعة أسباع رقبتها ومثل سبعي رقبتها من المهر وذلك مثلا ما صحت فيه
~~الهبة ويكون للموهوب له على الواطئ ثلاثة أسباع مهرها بقدر ما صحت فيه
~~الهبة يأخذه بغير وصية.
# فإن حبلت من هذا الوطء وولدت قبل موت سيدها ولدا قيمته خمسون درهما يوم
~~ولد ... ازدادت تركة الموصى به أيضا كالمهر، وحسابه: أن الهبة تصح في شيء
~~من الجارية، ويلزم الواطئ المهر خمسون، للموهوب له منه نصف شيء بغير وصية،
~~ويلزم الواطئ قيمة الولد خمسون، للموهوب له منها نصف شيء أيضا بغير وصية،
~~والباقي من المهر والقيمة للواهب.. فيجتمع لورثة الواهب مائتا درهم إلا
~~شيئين، تعدل شيئين مثلي الوصية، فإذا جبرت.. عدلت المائتان أربعة أشياء
~~الشيء الواحد ربع ذلك - وهو خمسون - وهو نصف الجارية، وتصح الهبة في نصف
~~الجارية وقيمته خمسون، وتبطل في نصفها وقيمته خمسون، فيلزم الواهب نصف
~~المهر خمسة وعشرون، ونصف قيمة الولد خمسة وعشرون، فذلك كله مائة مثلا ما
~~صحت فيه هبته، وللموهوب له نصف المهر وقيمة نصف الولد بغير وصية.
# فإن ولدت الجارية من هذا الوطء بعد موت سيدها.. فهل يكون الولد زائدا في
~~التركة؟ فيه وجهان، حكاهما ابن اللبان.
# أحدهما: لا يكون زائدا في التركة؛ لأن الولد حدث بعد موته فيكون حادثا في
~~ملك الورثة والموهوب له فيكون الحساب كما لو لم يكن هناك وارث.
# والثاني: أنه ms2542 يكون زائدا في التركة؛ لأن الولد قد كان موجودا في ملك
~~السيد، وإنما تأخر التقويم إلى الوضع، فيكون الحساب كما لو ولدت قبل موت
~~سيدها.
# PageV08P285
### | فرع وهب جارية عند موته لا مال له غيرها ثم وطئها
# وإن وهب رجل في مرضه المخوف لغيره جارية قيمتها مائة، لا مال له غيرها،
~~وأقبضه إياها، ثم وطئها الواهب، ثم مات من مرضه، ومهر مثلها خمسون، ولم يجز
~~ورثته الهبة:
# فإن قلنا: تصح هبته فيما زاد على الثلث، وإجازة الورثة تنفيذ لما فعله..
~~لزم الواهب جميع مهرها للموهوب له، فإن طالب بالمهر.. بيع له نصفها بالمهر،
~~وكان له ثلث ما بقي، وهو سدسها بالهبة. وإن اختار الموهوب له أن يملك نصفها
~~بالمهر.. كان أحق به من الأجنبي، فيكون له بمهره وهبته ثلثاها.
# وإن قلنا: لا تصح هبة المريض فيما زاد على ثلث تركته، وإجازة الورثة لذلك
~~ابتداء هبة منهم.. وجب على الواهب مهر ما صحت فيه الهبة من رأس المال، فإن
~~أبرأه الموهوب له مما وجب له من المهر.. صحت له الهبة في ثلث الجارية،
~~وبطلت في ثلثيها. وإن طالب بما وجب له من المهر.. فحسابه أن يقول:
# تصح الهبة في شيء من الجارية، وعلى الواهب مهر ما صحت فيه الهبة، وهو نصف
~~شيء بغير وصية، فيبقى في يد ورثة الواهب جارية قيمتها مائة إلا شيئا ونصف
~~شيء تعدل مثلي الوصية- وهو شيئان - فإذا جبرت.. عدلت ثلاثة أشياء ونصف شيء،
~~والشيء الكامل سهمان من سبعة، فتصح الهبة في سبعي الجارية، وتبطل في خمسة
~~أسباعها، فيلزم الواهب سبعا المهر، وهو قدر سبع رقبتها يباع في المهر،
~~ويبقى في يد ورثة الواهب أربعة أسباع الجارية، وهو مثلا ما صحت فيه الهبة.
~~هذا هو المذهب.
# وحكى ابن سريج في المهر وجهين آخرين:
# أحدهما: أن ما لزم الواهب من المهر يكون من الثلث.
# فعلى هذا: تصح الهبة في تسعي الجارية، ويلزمه تسعا مهرها، وهو مثل تسع
~~رقبتها، ويبقى في يد ورثته ستة أتساعها.
# PageV08P286
# والثاني: أن المهر هدر. وقد مضى ms2543 ذكرهما.
# وإن ولدت من وطء السيد ولدا قيمته خمسون درهما.
# فإن قلنا: تصح هبة المريض فيما زاد على ثلث تركته، وإجازة الورثة تنفيذ
~~لما فعله الميت.. لزم الواهب جميع المهر وجميع قيمة الولد، وبيعت الجارية
~~بهما للموهوب له.
# وإن قلنا: لا تصح هبته فيما زاد على ثلث تركته، وإجازة الورثة ابتداء
~~عطية منهم.. بطلت الهبة، وعتقت بالإحبال من رأس المال؛ لأنه لا ثلث له فتصح
~~الوصية.
# فإن ترك الواهب مائتي درهم: صحت الهبة في شيء من الجارية، وعليه نصف شيء
~~من مهرها، وعليه نصف شيء من قيمة ولدها، ولا يقوم عليه ما صحت فيه الهبة من
~~الجارية؛ لأنه كالمعسر في هذه الحال؛ لأن الهبة قد استغرقت الثلث، فصار كمن
~~أعتق بعد أن وهب ثلث ماله، فلا يصح عتقه، ولا يعتق باقي الأمة بالإحبال من
~~رأس المال، ويبقى في يد الورثة مائتا درهم إلا شيئا تعدل شيئين، فإذا
~~جبرت.. عدلت ثلاثة أشياء، فإذا قسمت المائتان على الأشياء الثلاثة.. أصاب
~~كل شيء ثلثا مائة - وهو ثلثا الجارية - وهو ما صحت فيه الهبة، ويلزم الواهب
~~ثلثا مهرها وثلثا قيمة ولدها من المائتين - وهو ثلثا مائة - فيبقى مائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث درهم، وهو مثلا ما صحت فيه الهبة.
# فإن لم يطأها الواهب ولكن وطئها الموهوب له بعد أن قبضها وقبل موت
~~الواهب.. وجب عليه مهر ما بطلت فيه الهبة، وازدادت التركة والهبة، وحسابه:
~~تصح الهبة في شيء من الجارية، ويجب على الموهوب له من المهر خمسون درهما
~~إلا نصف شيء، فيحصل للورثة مائة وخمسون إلا شيئا ونصف شيء تعدل شيئين، فإذا
# PageV08P287
# جبرت.. عدلت ثلاثة أشياء ونصف شيء والشيء سبعا ذلك وهو ثلاثة أسباع
~~الجارية، فتصح الهبة في ثلاثة أسباعها، وتبطل في أربعة أسباعها، ويلزم
~~الموهوب له أربعة أسباع مهرها وهو مثل سبعي رقبتها فإذا ضممت ذلك إلى ما
~~بطلت فيه الهبة.. كان ستة أسباعها، وهو مثلا ما صحت فيه الهبة.
# وإن حبلت من هذا الوطء، وولدت منه قبل موت سيدها ولدا قيمته خمسون
~~درهما.. ms2544 ففيه قولان:
# أحدهما: تصير أم ولد له، ولا يلزم الموهوب له من قيمة الولد شيء؛ لأنها
~~تضعه في ملكه.
# فعلى هذا: يلزمه قيمة ما بطلت فيه الهبة وهو أربعة أسباعها ويلزمه أربعة
~~أسباع مهرها.
# والثاني: يلزمه من قيمة الولد قدر ما بطلت فيه الهبة؛ لأنها علقت به وهو
~~لا يملك جميعها.
# فعلى هذا: تزداد التركة.. فتصح الهبة في شيء، ويلزم الموهوب له من المهر
~~خمسون إلا نصف شيء، ومن قيمة الولد خمسون إلا نصف شيء، فيبقى في يد الورثة
~~مائتان إلا شيئين تعدل شيئين، فإذا جبرتا.. عدلتا أربعة أشياء، الشيء ربع
~~المائتين، وذلك نصف الجارية، فتصح الهبة في نصفها، ويلزمه قيمة نصفها ونصف
~~مهرها ونصف قيمة ولدها، وذلك كله مثلا ما صحت فيه الهبة.
# وعلى القول الذي يقول: تصح هبة المريض فيما زاد على الثلث، وإجازة الورثة
~~إنما هي تنفيذ لما فعله الميت.. لا يلزمه المهر ولا قيمة الولد، وتصح الهبة
~~في ثلثها، وعليه ثلثا قيمتها للورثة، وهو ما لهم أن يردوا الهبة فيه.
# وإن ولدت بعد موت سيدها:
# فإن قلنا: لا يلزمه شيء من قيمته.. فلا كلام.
# PageV08P288
# وإن قلنا: يلزمه من قيمته بقدر ما بطلت فيه الهبة.. فهل تزداد التركة به
~~هاهنا؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما.
# وإن وطئها الواهب والموهوب له في طهر واحد، وأتت بولد.. عرض على القافة،
~~فإن ألحقوه بالواهب ولا مال له غير الجارية.. جازت الهبة في شيء منها، وعلى
~~الواهب مهر ذلك الشيء وهو نصف شيء وعليه من قيمة الولد بقدر ما صحت فيه
~~الهبة من الجارية وهو نصف شيء ويعتق باقي الأمة بالإحبال، ولا يقوم عليه ما
~~صحت فيه الهبة؛ لأنه كالمعسر به، وعلى الموهوب له مهر ما بطلت فيه الهبة
~~وهو خمسون درهما إلا نصف شيء فيسقط من ذلك عنه ما وجب له على الواهب من
~~المهر وقيمة الولد وذلك شيء فيبقى عليه خمسون درهما إلا شيئا ونصف شيء يعدل
~~شيئين، فإذا جبرته.. عدل ثلاثة أشياء ونصفا، فإذا قسمت الخمسين على ذلك؛
~~لأنه ms2545 لا مال للواهب إلا ذلك.. كان الشيء الكامل سبعي الخمسين، وذلك الذي
~~صحت فيه الهبة وهو سبع رقبة الجارية ويعتق باقيها بالإحبال، فيلزم الموهوب
~~له ستة أسباع مهرها وهو اثنان وأربعون درهما وستة أسباع درهم فيسقط من ذلك
~~ما وجب له على الواهب، وهو سبع مهرها وسبع قيمة الولد وهو أربعة عشر درهما
~~وسبعا درهم فيبقى على الموهوب له ثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم،
~~وهو مثلا ما صحت فيه الهبة من رقبتها، وسواء وطئها الواهب أولا أو الموهوب
~~له. هذا إذا قلنا: إن هبته لا تصح فيما زاد على ثلث تركته، وإجازة الورثة
~~ابتداء عطية.
# وأما إذا قلنا: تصح الهبة فيما زاد على الثلث وإجازة الورثة تنفيذ لما
~~فعله الموصي.. فلا مهر على الموهوب له؛ لأنه وطئها وهي في ملكه.
# قال ابن اللبان: وعلى الواهب جميع مهرها للموهوب له وجميع قيمة ولدها،
~~فتفسخ الهبة في الجارية وتباع ويسلم إلى الموهوب له مهرها وقيمة ولدها
~~مائة.
# وإن ألحقت القافة الولد بالموهوب له:
# فإن قلنا: لا تصح هبة المريض فيما زاد على الثلث، فإن كان وطء الواهب لها
~~قبل وطء الموهوب له.. فحسابه: أن تصح الهبة في شيء من الجارية، وتبطل في
# PageV08P289
# باقيها، فيلزم الواهب مهر ذلك الشيء وهو نصف شيء وعلى الموهوب له قيمة ما
~~بطلت فيه الهبة من الجارية وهو مائة درهم إلا شيئا وعليه مهر ما بطلت فيه
~~الهبة وهو خمسون درهما إلا نصف شيء وقيمة الولد وهو خمسون درهما إلا نصف
~~شيء فجميع ما يجب عليه مائتان إلا شيئين، فيسقط عنه من ذلك ما وجب له على
~~الواهب وهو نصف شيء فيبقى عليه مائتان إلا شيئين ونصفا تعدل شيئين، فإذا
~~جبرتهما.. عدلتا أربعة أشياء ونصف شيء، الشيء تسعا المائتين وهو أربعة
~~أتساع الجارية، وهو الذي صحت فيه الهبة وقيمته أربعة وأربعون درهما وأربعة
~~أتساع درهم، ويلزم الموهوب له قيمة خمسة أتساع الجارية وخمسة أتساع مهرها
~~وخمسة أتساع قيمة ولدها؛ وذلك مائة درهم وأحد عشر درهما وتسع درهم. ms2546 فإذا
~~سقط عنه ما وجب له على الواهب وهو أربعة أتساع مهرها ومبلغه اثنان وعشرون
~~درهما وتسعا درهم.. بقي عليه ثمانية وثمانون درهما وثمانية أتساع درهم،
~~وذلك مثلا ما صحت فيه الهبة.
# وإذا قلنا: لا يلزم الموهوب له قيمة الولد.. فإنه يؤدي مائة وخمسين درهما
~~إلا شيئا ونصفا، ويسقط عنه ما على الواهب له وهو نصف شيء فيبقى عليه مائة
~~وخمسون درهما إلا شيئين تعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت أربعة أشياء، الشيء
~~ربع مائة وخمسين وهو ثلاثة أثمان الجارية، فتصح فيه الهبة، وقيمته سبعة
~~وثلاثون درهما ونصف درهم، ويلزم الموهوب له قيمة خمسة أثمانها وخمسة أثمان
~~مهرها، ويسقط عنه ثلاثة أثمان مهرها الذي على الواهب، فيبقى عليه خمسة
~~وسبعون درهما، وهو مثلا الهبة.
# وأما إذا قلنا: إن المريض تصح هبته فيما زاد على ثلث التركة وإجازة
~~الوارث تنفيذ لما فعله الميت.. فلا مهر على الموهوب له، ولا قيمة ولد؛
~~لأنها ملكه يوم الوطء، وعلى الواهب جميع مهرها للموهوب له وهو خمسون درهما
~~وذلك نصف قيمة الجارية، وتصح الهبة في ثلث باقيها وهو سدسها وعلى الموهوب
~~له قيمة خمسة أسداسها، فيقاص بقيمة نصفها من المهر له ويبقى عليه ثلاثة
~~وثلاثون درهما وثلث
# PageV08P290
# درهم مثلا الهبة، وسواء وطئها الواهب أولا أو الموهوب له على هذا القول.
# وإن وطئها الواهب بعد وطء الموهوب له، وقلنا: لا تصح هبة المريض فيما زاد
~~على ثلث تركته، وإجازة الورثة ابتداء عطية منهم، فإن قلنا: لا تعتق حصة
~~الشريك إلا بعد أداء القيمة.. كان الجواب فيها كما لو وطئها الواهب قبل
~~الموهوب.
# وإن قلنا: تعتق حصة الشريك قبل أداء القيمة.. كان جميعها أم ولد للموهوب
~~له، ويكون على الواهب جميع مهرها وهو خمسون درهما؛ لأنه وطئها بعد أن صارت
~~أم ولد للموهوب له، فيلزم الموهوب له قيمة ما بطلت فيه الهبة وهو مائة إلا
~~شيئا ومهر ذلك وهو خمسون درهما إلا نصف شيء يسقط منها ما وجب له على الواهب
~~وهو خمسون درهما يبقى على الموهوب له ms2547 مائة درهم إلا شيئا ونصف شيء يعدل
~~شيئين فإذا جبرت.. عدلت ثلاثة أشياء ونصف شيء، الشيء سبعا المائة، فتصح
~~الهبة في سبعي الجارية، ويلزم الموهوب له قيمة خمسة أسباعها وخمسة أسباع
~~مهرها، فإذا سقط منه خمسون درهما.. بقي عليه سبعة وخمسون درهما وسبع درهم،
~~وهو مثلا ما صحت فيه الهبة.
### | مسألة وهب جارية في مرض موته
# ولو وهب زيد في مرض موته جارية له عمرا، وأقبضه إياها، فوطئها عمرو، ثم
~~وهبها عمرو في مرض موته زيدا، وأقبضه إياها، وماتا من مرضهما، وقيمة
~~الجارية مائة، ومهر مثلها خمسون، ولا مال لهما غير الجارية، وقلنا: لا تصح
~~هبة المريض فيما زاد على الثلث من تركته، واعتبار التركة يوم الموت..
~~فحسابه:
# تجوز الهبة لعمرو في شيء من الجارية، وتبطل في جارية إلا شيئا، فيؤدي
~~عمرو من الشيء مهر ما بطلت فيه الهبة، وهو خمسون درهما إلا نصف شيء.
# وكيفية ذلك: أن تجبر الخمسين الدرهم بنصف الشيء الذي نقص منها، ويرتد ذلك
~~على الشيء المستثنى منه، ثم نستثني من الشيء ومما زيد عليه خمسين فنقول
# PageV08P291
# بقي مع عمرو شيء ونصف شيء إلا خمسين درهما، فتصح هبته لزيد في ثلث ذلك
~~وهو نصف شيء إلا ستة عشر درهما وثلثي درهم ويبقى مع ورثة عمرو شيء إلا
~~ثلاثة وثلاثين درهما وثلث درهم، ويكون مع ورثة زيد مائة درهم وثلاثة
~~وثلاثون درهما وثلث درهم إلا شيئا يعدل شيئين، ويكون مع ورثة زيد مائة درهم
~~وثلاثة وثلاثون درهما وثلث درهم إلا شيئا يعدل شيئين. فإذا جبرت.. عدلت
~~ثلاثة أشياء، الشيء الواحد ثلث ذلك وهو أربعة أتساع الجارية فتصح الهبة في
~~أربعة أتساع الجارية، وتبطل في خمسة أتساعها، فيلزم عمرا خمسة أتساع مهرها،
~~وهو قدر تسعي رقبتها ونصف تسعها. فإذا خرج ذلك من أربعة أتساعها.. بقي معه
~~تسعها ونصف تسعها، فتصح هبته لزيد في نصف تسعها وهو نصف شيء إلا ستة عشر
~~درهما وثلثي درهم فيجتمع لزيد ثمانية أتساعها، وهو مثلا ما صحت فيه هبته
~~لعمرو.
# فإن وهبها زيد ms2548 لعمرو وأقبضه إياها، ثم وطئها زيد، ثم وهبها عمرو من زيد..
~~صحت هبة زيد لعمرو في شيء من الجارية، فلما وطئها زيد.. وجب عليه مهر ذلك
~~الشيء وهو نصف شيء فيجتمع لعمرو شيء ونصف شيء، فتصح هبته لزيد في ثلث ما
~~بيده وهو نصف شيء فيكون مع زيد جارية قيمتها مائة إلا شيئا يعدل شيئين،
~~فإذا جبرت.. عدلت ثلاثة أشياء، الشيء ثلثها، فتصح هبة زيد لعمرو في ثلث
~~الجارية، ويجب على زيد لعمرو ثلث مهرها وهو مثل سدسها، فلما وهبها عمرو من
~~زيد ... صحت هبته في سدسها، فاجتمع لورثة زيد ثلثا الجارية وهو مثلا هبته
~~لعمرو وبقي لورثة عمرو ثلث الجارية مثلا هبته لزيد .
# وإن وطئها زيد بعد أن وهبها منه عمرو وأقبضه إياها.. فحسابه أن نقول: تصح
~~هبة زيد لعمرو في شيء من الجارية، فلما وهبها عمرو من زيد.. صحت هبته له
~~وصية، وبقي مع عمرو شيء إلا وصية، فلما وطئها زيد.. وجب عليه مهر ما بقي في
~~يد عمرو، وقدر ذلك المهر نصف شيء إلا نصف وصية، فيجتمع لعمرو شيء ونصف شيء
~~إلا وصية ونصف وصية تعدل وصيتين. فإذا جبرت.. صار شيء ونصف شيء يعدل ثلاث
~~وصايا ونصف وصية، الوصية سبعا ذلك، وهي ثلاثة أسباع شيء، فتصح
# PageV08P292
# هبة عمرو لزيد في ثلاثة أسباع شيء، وتبطل في أربعة أسباع شيء، ويجب على
~~زيد مهر أربعة أسباع شيء وذلك قدر سبعي شيء، فيجتمع لورثة عمرو ستة أسباع
~~شيء وهو مثلا ما صحت فيه هبته ويجتمع لورثة زيد جارية قيمتها مائة درهم إلا
~~ستة أسباع شيء تعدل شيئين. فإذا جبرت.. عدلت شيئين وستة أسباع شيء فإذا
~~قسطت الشيئين أسباعا وضممت إليها الستة الأسباع.. كان ذلك عشرين، فالشيء
~~الكامل سبعة أسهم من عشرين، وهو الجائز بهبة زيد لعمرو، ثم يرجع إلى زيد
~~بهبة عمرو ثلاثة أجزاء من هذه السبعة، فيبقى مع عمرو أربعة أجزاء، ثم يغرم
~~له زيد بالمهر جزأين، فيكون معه ستة أجزاء وهو مثلا هبته ويبقى مع زيد
~~أربعة عشر ms2549 جزءا، وذلك مثلا هبته لعمرو.
# وإن وهبها زيد لعمرو وأقبضه إياها، ثم وهبها عمرو لزيد وأقبضه إياها، ثم
~~وطئها عمرو.. فإنه يصح لعمرو بهبة زيد شيء من الجارية، وتصح لزيد من عمرو
~~من الشيء وصية، فيبقى مع عمرو شيء إلا وصية، ومع زيد مائة درهم ووصية إلا
~~شيئا، فلما وطئها عمرو.. وجب عليه مهر ما في ملك زيد فيها، وقدر ما عليه من
~~المهر نصف وصية وخمسون درهما إلا نصف شيء، يخرج ذلك مما في يده فيبقى معه
~~شيء ونصف شيء إلا وصية ونصف وصية، وإلا خمسين درهما تعدل وصيتين. فإذا
~~جبرت.. صار ذلك شيئا ونصف شيء إلا خمسين درهما تعدل ثلاث وصايا ونصف وصية،
~~الوصية سبعا ذلك، وهو ثلاثة أسباع شيء إلا أربعة عشر درهما وسبعي درهم.
~~فإذا جمعت ما بيد زيد من الذي لم تصح فيه الهبة منه ومن هبة عمرو له ومن
~~المهر على عمرو.. كان معه مائة وخمسون درهما ووصية ونصف وصية إلا شيئا ونصف
~~شيء، فاجعل مكان الوصية ونصف الوصية قيمتها وذلك أربعة أسباع شيء ونصف سبع
~~شيء إلا أحدا وعشرين درهما وثلاثة أسباع درهم فيصير معه مائة درهم وثمانية
~~وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم إلا ستة أسباع شيء تعدل شيئين. فإذا جبرت..
# PageV08P293
# عدلت شيئين وستة أسباع شيء فابسط الشيئين أسباعا، وضم إليها الستة
~~الأسباع، فتصير عشرين سهما. والدراهم الزائدة على المائة، سبعا المائة
~~فابسط المائة أسباعا، وضم إليها سبعي المائة، فذلك تسعة أسهم، فالشيء تسعة
~~أجزاء من عشرين جزءا من الجارية، وهو ربعها وخمسها، وهو الجائز بهبة زيد
~~لعمرو: فلما وهب عمرو لزيد.. صح له من هبته وصية، والوصية ثلاثة أسباع شيء
~~إلا أربعة عشر درهما وسبعي درهم، وذلك سهم من التسعة، فيبقى مع عمرو ثمانية
~~أجزاء ومع زيد اثنا عشر جزءا، فلما وطئها عمرو.. وجب عليه لزيد بالمهر نصف
~~ما بيد زيد من الجارية؛ لأن المهر نصف قيمتها، وذلك ستة أجزاء.. فيصير مع
~~زيد ثمانية عشر جزءا وهو مثلا هبته لعمرو ويبقى مع ms2550 ورثة عمرو جزآن وهو مثلا
~~هبته لزيد .
# فأما إذا وهبها زيد لعمرو وأقبضه إياها، ثم وطئها عمرو، ثم وهبها عمرو
~~لزيد وأقبضه إياها، ثم وطئها زيد، وقيمتها ثلاثمائة ومهر مثلها مائة ولا
~~مال لهما غيرها.. فحسابه أن نقول: تصح هبة زيد لعمرو في شيء من الجارية،
~~فلما وطئها عمرو.. وجب عليه لزيد مهر ما لم تصح فيه الهبة وقدر ذلك المهر
~~مائة درهم إلا ثلث شيء، ثم لما وهبها عمرو من زيد.. صح من هبته له وصية،
~~وبقي في يد عمرو شيء إلا وصية، فلما وطئها زيد.. وجب عليه مهر ما بيد عمرو
~~منها، وقدر المهر على زيد ثلث شيء إلا ثلث الوصية. فإذا جمعت ما بيد زيد
~~مما لم تصح فيه هبته، والمهر الذي على عمرو، وهبة عمرو له.. كان جميع ذلك
~~وصية وأربعمائة درهم إلا شيئا وثلث شيء، فأسقط من ذلك ما وجب عليه لعمرو
~~بالمهر وذلك ثلث شيء إلا ثلث وصية فأكمل ثلث الشيء بثلث الوصية الناقصة، ثم
~~رد ثلث الوصية إلى الوصية مع الدراهم الأربعمائة، ثم استثن ثلث الشيء مما
~~في يد زيد، فيبقى معه وصية وثلث وصية وأربعمائة درهم إلا شيئا وثلثي شيء،
~~ثم اجمع ما بيد عمرو من هبة زيد له ومما غرم له زيد بالمهر، وذلك شيء وثلث
~~شيء، إلا ثلث وصية وقد غرم من ذلك مائة درهم إلا ثلث شيء ووهب وصية لزيد،
~~فإذا أردت إخراج ذلك مما بيده.. أكملت المائة بثلث الشيء
# PageV08P294
# الناقص منها، وزدت ذلك الثلث على الشيء وثلث الشيء إلا ثلث وصية، ثم
~~استثن من ذلك مائة درهم ووصية، فنقول: بقي مع عمرو شيء وثلثا شيء إلا وصية
~~وثلث وصية وإلا مائة درهم وهذا الذي بيد عمرو يعدل وصيتين، فاجبر شيئا
~~وثلثي شيء إلا مائة درهم وإلا وصية وثلث وصية بالوصية وثلث الوصية الناقص،
~~ورد ذلك على الوصيتين، فتصير شيئا وثلثي شيء إلا مائة درهم تعدل ثلاث وصايا
~~وثلث وصية، فاضرب الثلاث الوصايا في ثلاثة، وضم إليها ثلث الوصية، ms2551 فتصير
~~عشرة، فاقسم شيئا وثلثي شيء إلا مائة درهم على عشرة، واجمع ما يخص ثلاثة
~~أجزاء لأنها أجزاء الوصية فيخص الوصية الكاملة ثلاثة أعشار شيء وثلثي شيء
~~إلا ثلاثين درهما وذلك نصف شيء إلا ثلاثين درهما فنعلم أن هذه قيمة الوصية،
~~ثم ارجع إلى ما بيد زيد، وهو أربعمائة درهم ووصية وثلث وصية إلا شيئا وثلثي
~~شيء، فانظر قيمة وصية وثلث وصية.. تجد ذلك ثلثي شيء إلا أربعين درهما،
~~فاجعلها مكان الوصية وثلث الوصية، فيحصل في يد زيد ثلاثمائة درهم وستون
~~درهما إلا شيئا يعدل شيئين، فإذا جبرت.. صارت ثلاثمائة وستين تعدل ثلاثة
~~أشياء، الشيء ثلث ذلك وهو مائة وعشرون درهما فهذا الذي صحت فيه هبة زيد
~~لعمرو، وذلك خمسا الجارية، وتبطل الهبة في ثلاثة أخماسها، فيجب له على عمرو
~~ثلاثة أخماس مهرها وهو ستون درهما وذلك مائة درهم إلا ثلث شيء، ويخرج منه
~~وصية، وذلك نصف شيء إلا ثلاثين درهما وهو ثلاثون درهما فبقي معه ثلاثون
~~درهما، ثم يرجع إلى عمرو ما وجب له على زيد من المهر، وهو ثلاثون درهما
~~ثلاثة أعشار المهر وذلك ثلث شيء إلا ثلث وصية، فيجتمع لعمرو ستون درهما
~~مثلا الوصية التي خرجت منه، ويجتمع لورثة زيد مائتان وأربعون مثلا هبته
~~لعمرو.
# والله أعلم
# PageV08P295
# باب الرجوع في الوصية يجوز للموصي أن يرجع فيما أوصى به؛ لأن الوصية لا
~~تلزم إلا بعد موته، فجاز له الرجوع فيها، كما لو وهب لغيره شيئا، ثم رجع
~~الواهب قبل قبول الموهوب له.
# و (الرجوع) : هو أن يقول: رجعت في الوصية لفلان، أو أبطلتها أو رددتها أو
~~فسختها أو ما أشبه ذلك: فإن قال: حرام على فلان ما أوصيت له به.. كان
~~رجوعا؛ لأنه لا يجوز أن يكون له وهو حرام عليه.
# وإن قال: هو لورثتي.. كان رجوعا؛ لأن ذلك ينافي الوصية.
# وإن قال: هو تركتي.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه رجوع؛ لأن التركة للورثة.
# والثاني: ليس برجوع؛ لأن الموصى به من التركة.
### | مسألة أوصى لرجل بثلث ونحوه ثم لآخر ms2552 مثله
# وإن أوصى لرجل بثلث ماله، أو بعين من ماله، ثم أوصى بثلث ماله، أو بتلك
~~العين لرجل آخر ولم يتعرض للوصية الأولى.. فليس برجوع في الأولى، فإن أجاز
~~الورثة وصيته في الثلثين.. استحق كل واحد من الموصى لهما ثلث ماله. وإن لم
~~يجيزوا وصيته في الثلثين، أو كانت وصيته في العين.. قسم ذلك بينهما إذا
~~احتمل الثلث العين الموصى بها. وبه قال ربيعة، ومالك، وأبو حنيفة وأصحابه.
# وقال الحسن، وعطاء، وطاووس، وداود: (يكون هذا رجوعا في الوصية الأولى) .
# PageV08P296
# ودليلنا: أن كل واحد من الموصى لهما قد ساوى صاحبه وقت الوجوب، فقسم
~~بينهما، كما لو أوصى لهما بثلث ماله أو بعين من ماله في حالة واحدة.
# وإن أوصى لأحدهما بثلث ماله، ثم أوصى لآخر بثلث ماله، فرد أحدهما وصيته..
~~توفر جميع الثلث على الذي لم يرد؛ لأنه قد أوصى له بثلث ماله، وليس هاهنا
~~من يزاحمه فهو كما لو لم يوص إلا له.
### | فرع وصى لرجل بشيء ثم قال هو لآخر
# وإن وصى لرجل بشيء، ثم قال: ما أوصيت به لفلان فقد أوصيت به لفلان.. فهو
~~رجوع عن وصيته الأولى؛ لأنه قد نقل الوصية من الأول إلى الثاني، وصرح بذلك.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق وجها آخر: أنه يكون بينهما، والأول أصح.
### | مسألة أوصى بعبد ثم باعه
# وإن وصى لرجل بعبد، ثم باعه، أو وهبه وأقبضه، أو أعتقه، أو كاتبه، أو
~~أوصى للعبد بشيء من ذلك.. كان رجوعا في الوصية الأولى؛ لأن هذه الأشياء
~~تنافي مقتضى الوصية؛ لأن الوصية تمليك بعد الوفاة، فينبغي أن يكون الموصى
~~به على ملكه حتى يقع تملكه بعده.
# وإن عرضه للبيع، أو وهبه لآخر فلم يقبل، أو رهنه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن ذلك رجوع في الوصية؛ لأنه عرضة لزوال الملك.
# والثاني: ليس برجوع؛ لأن ملكه لم يزل عنه، والأول أصح.
# وإن وصى بثلث ماله، ثم باع ماله.. لم يكن رجوعا في الوصية؛ لأن ماله
~~معتبر عند الموت.
# PageV08P297
### | فرع أوصى بعبد ثم دبره
# ] : وإن أوصى لرجل بعبد، ms2553 ثم دبره، فإن قلنا: إن التدبير تعليق عتق بصفة..
~~كان رجوعا في الوصية؛ لأنه عرضة لزوال الملك.
# وإن قلنا: إن التدبير وصية، فإن قلنا: العتق يقدم على سائر الوصايا.. كان
~~ذلك رجوعا في الوصية. وإن قلنا: لا يقدم العتق.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ
~~أبو إسحاق:
# أحدهما: أنه ليس برجوع في الوصية.. فيكون نصفه موصى به، ونصفه مدبرا، كما
~~لو أوصى به لرجل ثم أوصى به لآخر.
# والثاني ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره : أنه رجوع؛ لأن التدبير أقوى؛
~~لأنه يتنجز من غير قبول، والوصية لا تتم إلا بالقبول.
### | مسألة زيادة الموصى به
# وإن أجر الموصى به، أو علمه صنعة أو زوجه، أو ختنه، أو استخدمه، أو أنفق
~~عليه.. لم يكن رجوعا في الوصية؛ لأن ذلك لا ينافيها.
# وإن وصى لرجل بجارية فوطئها الموصي: فإن عزل عنها.. لم يكن رجوعا؛ لأن
~~ذلك استيفاء منفعة، فهو كالاستخدام. وإن لم يعزل عنها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه ليس برجوع، كما لو عزل عنها.
# والثاني: وهو قول ابن الحداد، والمسعودي [في " الإبانة " ق\ 438] ،
~~والقاضي أبي الطيب : أنه رجوع، كما قال الشافعي: (إذا حلف لا يتسرى بجارية
~~فوطئها ولم يعزل عنها.. كان حانثا في يمينه) ولأنه عرضها للإحبال وزوال
~~الملك، فهو كما لو عرضها للبيع.
# PageV08P298
### | مسألة خلط الموصي الطعام
# ] : وإن وصى له بطعام متميز فخلطه بغيره.. كان رجوعا سواء خلطه بمثله أو
~~بأجود منه، أو بأردأ منه؛ لأنه لا يمكن تسليم الطعام الموصى به.
# وإن أوصى له بصاع من صبرة، ثم خلط الصبرة بمثلها.. لم يكن رجوعا؛ لأن
~~الموصى به مختلط بغيره، فلا يضر خلط الصبرة بمثلها.
# وإن خلط الصبرة بأجود منها.. كان رجوعا؛ لأنه أحدث بالخلط زيادة لم يرض
~~بتمليكها.
# وإن خلط الصبرة بأردأ منها.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره : أنه ليس برجوع، كما لو خلطها
~~بمثلها. وما حدث من النقص لا يقتضي الرجوع، كما لو أتلف بعضها.
# والثاني: أنه رجوع؛ لأنه يتغير بما دونه كما يتغير ms2554 بما هو أجود منه.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 439] : لا يكون رجوعا، سواء زادت أو
~~نقصت؛ لأن الاسم باق عليها.
# وإن نقل الطعام إلى بلد أبعد من بلد الموصى له.. ففي ذلك وجهان:
# أحدهما: أنه رجوع؛ لأنه لو لم يرد الرجوع.. لما نقله عنه.
# والثاني: ليس برجوع؛ لأنه باق على صفته.
### | فرع تصنيع الموصى به
# وإن وصى له بطعام فطحنه أو جعله سويقا، أو بدقيق فعجنه، أو بعجين فخبزه..
~~كان رجوعا؛ لأنه أزال عنه الاسم.
# PageV08P299
# وإن وصى له بخبز فجعله فتيتا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه رجوع؛ لأنه أزال عنه الاسم.
# والثاني: ليس برجوع؛ لأنه يقال: خبز مدقوق.
# وإن وصى له برطب فجعله تمرا، أو بلحم فطبخه أو شواه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه رجوع؛ لأنه أزال عنه الاسم.
# والثاني: ليس برجوع؛ لأنه أبقى له.
# وإن وصى له بقطن فغزله، أو بغزل فنسجه.. كان رجوعا؛ لأنه أزال عنه الاسم.
~~وإن وصى له بقطن فحشا به فراشا.. ففيه وجهان.
# أحدهما: أنه ليس برجوع؛ لأن اسم القطن باق عليه.
# والثاني: أنه رجوع؛ لأنه جعله للاستهلاك.
# وإن وصى له بشاة فذبحها.. كان رجوعا؛ لأنه أزال عنها الاسم.
# وإن وصى له بثوب فغسله.. لم يكن رجوعا؛ لأنه باق. وإن قطعه قميصا، أو وصى
~~له بخشبة فشقها بابا.. ففيه وجهان.
# أحدهما: أنه رجوع؛ لأنه أزال عنهما اسم الثوب والخشبة.
# والثاني: ليس برجوع؛ لأن الاسم باق عليهما.
### | فرع إزالة اسم العين الموصى بها
# وإن وصى له بدار فهدمها الموصي.. بطلت الوصية فيها؛ لأنه تصرف أزال به
~~الاسم، فكان رجوعا، كما لو أوصى له بحنطة فطحنها.
# وإن انهدمت في حياة الموصي، فإن لم يزل عنها اسم الدار.. لم تبطل الوصية
~~فيما لم ينفصل عنها. وأما ما انفصل عنها من أحجار وآجر وأخشاب.. فالمنصوص:
~~[أنه لورثة الموصي] ؛ لأنه جاء وقت لزوم الوصية وهو منفصل.
# ومن أصحابنا من قال: إنه للموصى له؛ لأن الوصية تناولته. وليس بشيء.
# PageV08P300
# وإن زال عنها اسم الدار، بأن صارت براحا، فإن قلنا: إن الآلة التي انفصلت ms2555
~~عنها في الأولى للموصى له.. لم تبطل الوصية هاهنا في الآلة والعرصة.
# وإن قلنا بالمنصوص.. فإن الآلة لورثة الموصي، وفي العرصة وجهان:
# أحدهما: أنها للموصى له؛ لأنها ثبوت الدار.
# والثاني وهو المذهب: - أن الوصية تبطل بها أيضا؛ لأنه لا يقع عليها اسم
~~الدار.
# وإن انهدمت بعد موت الموصي وقبل قبول الموصى له، ثم قبل.. فإن الدار وما
~~انفصل عنها للموصى له؛ لأنه جاء وقت لزوم الوصية وهي متصلة بالدار.
# ومن أصحابنا من قال: إن قلنا: إن الموصى له ملك بالموت.. كان الجميع له.
~~وإن قلنا: إنه ملك بنفس القبول.. كان ما انفصل عنها لورثة الموصي.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا ضعيف؛ لأنه يلزم على هذا: إذا خربت الدار كلها
~~بعد الموت وقبل القبول، وقلنا: إن ملكه بالقبول.. أن الوصية تبطل وتكون
~~لورثة الموصي! وما قال هذا أحد من أصحابنا.
# وإن وصى له بدار، ثم بنى عليها بيتا آخر، فإن قلنا: إن المنفصل عنها في
~~حياة الموصي لورثة الموصي.. كان البيت الملحق بالدار لهم. وإن قلنا: إن
~~المنفصل للموصى له.. قال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 438] : كان البيت
~~الملحق للموصى له أيضا.
### | فرع استعمال الموصى به
# وإن وصى له بأرض فزرعها.. لم يكن رجوعا، كما لو وصى له بدار فسكنها. وإن
~~غرسها أو بنى فيها.. ففيه وجهان:
# PageV08P301
# أحدهما: أنه ليس برجوع، كزراعتها.
# والثاني: أنه رجوع؛ لأنهما يرادان للبقاء.
# فإذا قلنا بالأول.. ففي موضع الغراس وقرار البناء وجهان:
# أحدهما: أن ذلك ليس برجوع فيه، كالبياض الذي بين ذلك.
# والثاني: أنه رجوع فيه؛ لأنه تابع لما عليها.
### | فرع وصى بمنفعة دار سنة ثم أجرها
# قال الشيخ أبو إسحاق: وإن أوصى له بمنفعة داره سنة، ثم أجرها دون السنة..
~~لم يكن رجوعا؛ لأن الإجارة قد تنقضي قبل موت الموصي، فإن مات قبل انقضاء
~~الإجارة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تبطل الوصية فيما بقي من مدة الإجارة.
# والثاني: لا تبطل، بل يسكن الموصى له سنة بعد انقضاء مدة الإجارة.
# والله أعلم
# PageV08P302
# باب الأوصياء لا تصح الوصية إلا إلى ms2556 بالغ عاقل مسلم عدل، حر؛ لأن الوصية
~~تقتضي ولاية وأمانة، وذلك لا يصح إلا ممن جمع هذه الشرائط.
# أما (الولاية) : فلأن الوصي يلي أموال الأطفال وتفرقة ثلث الميت.
# وأما (الأمانة) : فلأن المال يكون عنده.
# فإذا اختل شرط من هذه الشروط.. لم يكن من أهل الولاية والأمانة. فإن أوصى
~~إلى صبي أو مجنون.. لم تصح الوصية؛ لأنه مولى عليهما، فلا يملكان الولاية
~~على غيرهما وهذا إجماع.
# وإن أوصى إلى مسلم فاسق.. لم يصح.
# وقال أبو حنيفة: (يصح) .
# دليلنا: أن الوصية تقتضي ولاية وأمانة كما ذكرناه، والفاسق ليس من أهل
~~الولاية والأمانة.
# وإن وصى مسلم إلى كافر.. لم تصح الوصية؛ لأن الفسق ينافي الوصية، فالكفر
~~أولى، وهو إجماع أيضا.
# وإن وصى كافر إلى كافر: فإن كان الكافر غير رشيد في دينه.. لم تصح الوصية
~~إليه، كالوصية إلى المسلم الفاسق. وإن كان الوصي رشيدا في دينه.. ففيه
~~وجهان:
# PageV08P303
# أحدهما: يصح؛ لأنه يجوز أن يكون وليا له، فجاز أن يكون وصيا له.
# والثاني: لا يصح، كما لا يكون شاهدا له.
# أما الوصية إلى العبد: فاختلف الناس فيها على أربعة مذاهب:
# ف[الأول] : ذهب الشافعي إلى: أن الوصية لا تصح إليه بحال، سواء أوصى إلى
~~عبد نفسه أو إلى عبد غيره، بإذن سيده أو بغير إذنه، وسواء كان ورثته كبارا
~~أو صغارا، أو بعضهم كبارا وبعضهم صغارا. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وأبو
~~ثور.
# و [الثاني] : ذهب مالك: إلى أن الوصية تصح إلى عبده وإلى عبد غيره إذا
~~أذن له سيده.
# و [الثالث] : ذهب الأوزاعي، وابن شبرمة إلى أنه: إن أوصى إلى عبد نفسه..
~~صح. وإن أوصى إلى عبد غيره.. لم يصح بحال.
# و [الرابع] : قال أبو حنيفة: (إن أوصى إلى عبد غيره.. لم يصح. وإن أوصى
~~إلى عبد نفسه.. نظرت: فإن كان في ورثته كبير يلي.. لم يصح. وإن كانوا كلهم
~~صغارا.. صح) .
# دليلنا: أنه مولى عليه فلم تصح الوصية إليه، كالمجنون.
# قال الشافعي: (ولا تصح الوصية إلى المدبر، ولا إلى المكاتب، وأم الولد،
~~والمعتق ms2557 بصفة، ولا إلى المعتق بعضه؛ لأن بعض الرق حاصل فيهم، فهم بمنزلة
~~العبد) .
### | فرع: وصاية المرأة
# وإذا جمعت المرأة الشرائط الخمس.. جازت الوصية إليها، وهو قول كافة
~~العلماء إلا عطاء، فإنه قال: لا يجوز.
# PageV08P304
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لهند: «خذي ما
~~يكفيك وولدك بالمعروف» .
# فجوز لها أن تنفق على أولادها الصغار.
# وروي: (أن عمر أوصى إلى ابنته حفصة) ، ولا مخالف له.
# وإن جمع الأعمى الشرائط الخمس.. فهل تصح الوصية له؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تصح؛ لأنه من أهل الشهادة.
# والثاني: لا تصح؛ لأن الوصي يراد للنظر، والأعمى لا يصلح للنظر.
### | مسألة شرائط الوصي تعتبر عند الموت
# ومتى يعتبر وجود الشرائط الخمس في الوصي؟ فيه ثلاثة أوجه:
# [أحدها] : من أصحابنا من قال: يعتبر وجودها عند موت الموصي دون ما قبله؛
~~لأن الوصي إنما يستحق النظر في تلك الحال دون ما قبله، فاعتبر حاله فيه كما
~~يعتبر كون الشخص وارثا عند موت المورث دون ما قبله.
# PageV08P305
# و [الثاني] : منهم من قال: يعتبر وجود الشرائط في الوصي عند عقد الوصية،
~~وعند موت الموصي دون ما بينهما؛ لأن وقت الوصية حال الإيجاب، ووقت الموت
~~حال القبول.
# و [الثالث] : منهم من قال: تعتبر وجود الشرائط في الوصي من حين الوصية
~~إلى أن يموت الموصي؛ لأن كل وقت من ذلك يجوز أن يموت فيه الموصي فيستحق
~~الوصي فيه النظر.
# قال الشيخ أبو حامد: والأول أصح. قيل له: فكيف يكون الأول أصح وقد قال
~~الشافعي: (لا تصح الوصية إلى المدبر، ولا إلى أم الولد) ، وكل واحد منهما
~~يعتق بوفاته فتكمل فيه الشرائط؟ فقال: يحمل قوله هذا على أنه أراد: مدبر
~~غيره، وأم ولد غيره.
# فإن أوصى إلى من جمع الشرائط، ثم تغيرت حال الوصي بعد موت الموصي، فإن
~~تغير لضعف عن الحساب أو الحفظ.. لم ينعزل بذلك، بل يضم إليه الحاكم أمينا
~~يعاونه؛ لأن الضعف لا ينافي الولاية، بدليل: أن الأب والجد يليان مال
~~ولدهما وإن كان فيهما ضعف.
# ولو كان الحاكم ms2558 هو الذي نصب الأمين فضعف. فله عزله؛ لأنه نصبه.
# وإن فسق الوصي أو جن.. انعزل عن الوصية؛ لأن الفسق والجنون ينافيان
~~الولاية، بدليل: أن الأب والجد والحاكم إذا فسق واحد منهم أو جن.. بطلت
~~ولايته.
### | مسألة الوصية إلى اثنين
# فإذا أوصى إلى اثنين.. صح، كالوكالة. فإن وصى إليهما، وإلى كل واحد
~~منهما، مثل أن يقول: أوصيت إليكما، وإلى كل واحد منكما، أو لكل واحد منكما
~~أن يتصرف على الانفراد.. صح. فإن اجتمعا على التصرف.. صح. وإن انفرد أحدهما
~~بالتصرف.. صح أيضا؛ لأن كل واحد منهما كالوصي المنفرد.
# PageV08P306
# وإن مات أحدهما أو فسق أو جن.. لم يضم الحاكم إلى الآخر غيره؛ لأن الموصي
~~رضي بنظر كل واحد منهما.
# وإن قال: أوصيت إليكما على أن لا ينفرد أحدكما بالنظر والتصرف.. لم يجز
~~لأحدهما أن ينفرد بالتصرف؛ لأن الموصي لم يرض بنظره وحده. فإن اجتمعا على
~~التصرف.. صح. وإن انفرد أحدهما بالتصرف.. نظرت: فإن كان في رد وديعة أو
~~مغصوب.. وقع موقعه؛ لأن للمودع والمغصوب أن يأخذ ماله بغير واسطة.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 439] : وهكذا لو كان ما انفرد به قضاء
~~دين من جنسه، أو وصية بشيء معين.. فلا ضمان على المنفرد بذلك منهما. وإن
~~كان ما انفرد به مما يفتقر إلى الاجتهاد، كتفرقة الثلث على الفقراء وما
~~أشبهه.. لم يصح، وكان على المنفرد بذلك الضمان؛ لأن ذلك يفتقر إلى
~~الاجتهاد، ولم يرض الموصي باجتهاده وحده.
# فإن قال: أوصيت إليكما في كذا وأطلق، ولم يأذن لكل واحد منهما في التصرف
~~على الانفراد ولا منع كل واحد منهما عن التصرف على الانفراد.. فحكمه عندنا
~~حكم ما لو منع كل واحد منهما عن التصرف على الانفراد.
# وقال أبو يوسف: لكل واحد منهما أن ينفرد بالتصرف.
# PageV08P307
# وقال أبو حنيفة ومحمد: (إن اجتمعا على التصرف.. صح. وإن انفرد أحدهما في
~~التصرف.. لم يصح إلا في ستة أشياء: [الأول] : في شراء كفن الموصي، و
~~[الثاني] : تفرقة ثلثه، و [الثالث] : قضاء ديونه، و [الرابع] : رد الودائع،
~~و [الخامس] ms2559 : الغصوب، و [السادس] : إطعام اليتيم وكسوته.. فأما ما عدا ذلك
~~من شراء العقار لليتيم وسائر العقود.. فلا يصح) .
# دليلنا: أنه مشترك بينهما، فلم يكن لأحدهما أن ينفرد به، كما لو وكل
~~وكيلين في شراء شيء أو بيعه، ولأن الجهة التي ملك بها الوصي النظر في الستة
~~الأشياء هي الجهة التي ملك بها النظر في غيرها، فإذا لم يملك النظر فيما
~~عدا الستة الأشياء.. لم يملك النظر في الأشياء الستة.
# إذا ثبت هذا: فإن اجتمع الوصيان معا على التصرف.. جاز. وإن تشاحا، فقال
~~كل واحد منهما: أنا أنظر أو أفعل، أو قال: لا أفعل أنا.. قال الشيخ أبو
~~حامد: وقف الأمر ليتفقا ما لم يطل تشاحهما فإن طال.. أقام الحاكم عدلين
~~لينظرا؛ لأن هذا موضع ضرورة.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\ 440] : فإذا استناب أحدهما آخر عن نفسه
~~ليتصرف مع الآخر.. جاز؛ لأن رأي الاثنين حاصل.
# فإن مات أحدهما، أو فسق، أو جن.. لم يكن للآخر أن ينفرد بالتصرف؛ لأن
~~الموصي لم يرض بنظره وحده، بل يرفع الأمر إلى الحاكم ليقيم آخر مع الباقي
~~منهما.
# فإن أراد الحاكم أن يفوض النظر إلى الباقي منهما، أو ماتا، أو فسقا فأراد
~~الحاكم تفويض النظر إلى عدل واحد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأن النظر قد صار إلى الحاكم، فجاز أن يكون الباقي أمينا
~~من قبل الحاكم ووصيا من الموصي.
# والثاني: لا يصح؛ لأن الموصي لم يرض إلا بنظر اثنين.
# PageV08P308
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي قال: (إذا اختلفا.. قسم بينهما ما كان ينقسم،
~~وجعل في أيديهما نصفين، وأمرا بالاحتفاظ بما لم ينقسم) .
# واختلف أصحابنا في تأويل هذا:
# فقال أبو إسحاق: إنما عطف الشافعي بهذا على الأولى، وهي: إذا أوصى إليهما
~~وإلى كل واحد منهما، فاختلفا في النظر والتصرف، فقال كل واحد منهما: أنا
~~أنظر وحدي، فإن كان الشيء مما ينقسم.. قسم بينهما ودفع إلى كل واحد منهما
~~نصفه لينظر فيه ويتصرف به؛ لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر.
# قال: ولا يقسم بينهما كقسمة الأملاك ولكن على ms2560 جهة التقريب والتعديل، بأن
~~يقوم ويدفع إلى كل واحد منهما شيء بقيمته؛ لأنه ليس بإقرار ملك وإنما هو
~~للنظر. فأما إذا أوصى إليهما معا أو أوصى إليهما وأطلق.. فلا يقسم بينهما؛
~~لأن الموصي لم يرض أحدهما، ولكنهما يجتمعان على النظر.
# ومن أصحابنا من قال: هذه المسألة معطوفة على ما إذا أوصى إليهما معا ومنع
~~أحدهما عن الانفراد في التصرف، أو وصى إليهما وأطلق، وتشاحا في الحفظ لا في
~~النظر، فقال كل واحد منهما: أنا أحفظه إلى وقت النظر، فإن كان بحيث لا
~~ينقسم.. كان تحت أيديهما معا. وإن كان مما ينقسم.. قسم بينهما نصفين؛ لأنه
~~يتعذر اجتماعهما على حفظه. وهذا اختيار الشيخ أبي إسحاق والمسعودي [في "
~~الإبانة " ق\440] .
### | فرع توقيت مدة الوصاية
# ] : إذا أوصى إليه في شيء مدة.. لم يصر وصيا بعد انقضاء المدة.
# وإن وصى إليه في جهة من التصرف.. لم يصر بها وصيا له في غيرها من الجهات.
~~وبه قال أبو يوسف ومحمد.
# PageV08P309
# وقال أبو حنيفة: (إذا أوصى إليه في جهة.. كان وصيا فيها وفي غيرها من
~~الجهات، مثل أن يوصي إليه في تفرقة ثلثه، فإنه يكون وصيا في ذلك وفي قضاء
~~ديونه ورد ودائعه، وكذلك إذا أوصى إليه في نفقة أولاده الصغار.. صار وصيا
~~بالنفقة عليهم، وبحفظ أموالهم، والعقد عليها وغير ذلك) .
# دليلنا: أنه ينظر بتوليه، فلم يجاوز نظره إلى غير ما ولي فيه، كالوكيل،
~~وعكسه الأب والجد.
### | مسألة توكيل الوصي
# إذا أوصى إليه بشيء.. فللوصي أن يوكل غيره في كل ما لم تجر العادة أن
~~يتولاه بنفسه، كما قلنا في الوكيل.
# وإن وصى إليه بشيء يقدر عليه بنفسه.. فهل له أن يوكل غيره فيه؟ حكى الشيخ
~~أبو حامد فيه وجهين:
# أحدهما: لا يجوز، كما قلنا في الوكيل.
# والثاني: يجوز، وهو المذهب؛ لأن تصرف الوصي بولاية؛ لأنه يتصرف فيما لم
~~ينص له عليه، فجاز له التوكيل فيما يقدر عليه، كالأب والجد والحاكم، بخلاف
~~الوكيل.
### | فرع عدم الإذن للوصي بأن يوصي
# إن أوصى إلى رجل ولم يأذن الموصي ms2561 للوصي أن يوصي.. فللوصي أن يتصرف ما
~~عاش، وليس له أن يوصي إلى غيره به. وبه قال الأوزاعي وأحمد وإسحاق.
# وقال الثوري، ومالك، وأبو حنيفة وأصحابه) للوصي أن يوصي) .
# دليلنا: أنه ينظر بتوليه، فلم يملك الإيصاء، كالوكيل، وفيه احتراز من
~~الأب والجد.
# وإن قال: أوصيت إليك، فإن حدث بك حادث من فسق، أو جنون، أو موت
# PageV08P310
# فقد أوصيت إلى فلان.. صح؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث
~~جيشا وقال: " أميركم فلان، فإن أصيب.. ففلان، فإن أصيب.. ففلان» .
# وإذا ثبت ذلك في الولاية.. ثبت في الوصية.
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - أوصى إلى ابنته حفصة، فإذا ماتت.. فإلى
~~ذوي الرأي من أهلها) .
# و: (أوصت فاطمة إلى علي - رضي الله عنهما -، فإذا مات.. فإلى ابنيهما -
~~عليهما السلام -) .
# وإن أوصى إلى رجل وأذن للوصي أن يوصي عن الموصي.. قال ابن الصباغ: صح ذلك
~~قولا واحدا.
# وإن وصى إليه أن يوصي عن نفسه.. ففيه قولان.
# وذكر الشيخ أبو حامد: أنه إذا قال: أوصيت إليك، أو أذنت لك إن حدث بك موت
~~أن توصي إلى من شئت، أو قال: إن حدث بك موت فمن أوصيت إليه فهو وصيي، أو
~~قال: من أوصيت إليه فقد أوصيت إليه.. فالحكم في الجميع واحد.
# قال الشافعي في موضع: (يجوز) ، وقال في موضع آخر: (لا يجوز) .
# واختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: يجوز ذلك قولا واحدا، وهو اختيار أبي
~~إسحاق المروزي؛ لأن الموصي يملك التصرف بنفسه، ويملك أن يملك غيره التصرف
~~بعد موته وهو الوصي، فلما كان للموصي أن يملك غيره التصرف.. ملك أن يملك
~~غيره التولية؛ لأن الوصية آكد من الوكالة، فلما كان للوكيل أن يوكل بإذن
# PageV08P311
# الموكل.. كان للوصي أن يوصي إلى غيره بإذن الموصي.
# ومنهم من قال: فيه قولان، وهو اختيار الشيخ أبي حامد:
# أحدهما: يجوز. وبه قال أبو حنيفة والثوري؛ لما ذكرناه.
# والثاني: لا يجوز. واختاره الشيخ أبو حامد؛ لأن الوصي يعقد الوصية عن
~~الميت بإذنه ولا إذن للميت في حال لا ms2562 ولاية للميت - لأنه ليس من أهل
~~الولاية، فلم يصح.
# وإن قال: أوصيت إليك، فإن حدث بك حادث، فأوص إلى فلان، فإن قلنا في التي
~~قبلها: يصح قولا واحدا.. فهاهنا أولى أن يصح.
# وإن قلنا في التي قبلها: إنها على قولين.. ففي هذه طريقان:
# أحدهما: أنها على قولين؛ لأنا إنما منعنا الوصية؛ لأن الوصي يعقد الوصية
~~لآخر عن إذن من لا إذن له في حال العقد، وهذا المعنى موجود هاهنا.
# ومنهم من قال: يصح هاهنا قولا واحدا؛ لأن الموصي قطع اجتهاده بالتعيين.
~~قال الشيخ أبو حامد: والأول أصح.
### | فرع يشترط قبول الوصي
# ] : وإذا أوصى إليه.. لم يملك الوصي التصرف إلا بالقبول، كما لو وصى له.
~~فإن قبل بعد موت الموصي.. صح، كالوصية له. وإن قبل قبل موت الموصي. فهل يصح
~~قبوله؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، كالوصية له.
# والثاني: يصح؛ لأنه إذن في التصرف فجاز القبول فيه بعد الإيجاب،
~~كالوكالة.
# فإذا قلنا بهذا: فللوصي أن يعزل نفسه في حياة الموصي. فإذا عزل نفسه..
~~انعزل ولم تعد الوصية إليه إلا بوصية أخرى، وسواء عزل نفسه بحضرة الموصي أو
~~بغيبته.
# PageV08P312
# وقال أبو حنيفة: (إذا عزل نفسه في حياه الموصي.. لم ينعزل حتى يرده في
~~وجهه) يعني: بحضرته.
# دليلنا: أنه قطع عقد لا يفتقر إلى رضاه، فلم يفتقر إلى حضوره، كالوكالة
~~والطلاق.
# وإن قلنا: لا يصح قبوله إلا بعد موت الموصي.. فلا حكم بعزله نفسه في حياة
~~الموصي.. فإن قبل الوصية بعد موت الموصي ثم عزل نفسه.. انعزل ورفع الأمر
~~إلى الحاكم، ليقيم غيره مقامه.
# وقال أبو حنيفة: (إذا مات الموصي وقبل الوصي الوصية.. لزمت الوصية إليه،
~~فلا يملك عزل نفسه، ولا يملك الحاكم عزله إلا بأن يعجز أو يقر بالعجز،
~~فيقيم الحاكم مقامه) .
# دليلنا: أنه ينظر بتوليه، فملك عزل نفسه كالوكيل. وللموصي أن يعزل الوصي؛
~~لأنه أذن له في التصرف، فجاز له عزله، كالموكل.
### | مسألة ما يقوم به الوصي
# ] : قال الشافعي: (ويخرج الوصي من مال اليتيم كل ما لزمه من زكاة ماله،
~~وجنايته ms2563 وما لا غنى به عنه) .
# وجملة ذلك: أن الوصي يخرج من مال الصغير زكاة ماله، وزكاة فطره،
~~ومماليكه، لما روي عن علي - رضي الله عنه -: أنه كان في يده مال ليتيم،
~~فلما بلغ.. رده إليه، فوجده ناقصا، فسأله عن ذلك، فقال: احسبوا قدر الزكاة،
~~فحسبوا، فإذا هو قدر النقصان، فقال علي: (أفتراني ألي مالا لا أخرج الزكاة
~~منه) . ولأن ذلك حق واجب، فكان على الولي إخراجه.
# PageV08P313
# وإن قتل الصغير آدميا عمدا أو خطأ.. وجب عليه الكفارة، وأخرجها الولي من
~~ماله، ويخرج عنه ما وجب عليه بأرش الجناية وإتلاف المال؛ لأن ذلك واجب
~~عليه، فهو كالزكاة. وإنما يخرج الولي الأرش وبدل المتلف من ماله إذا قامت
~~البينة على إتلافه.. فأما بإقراره.. فلا يتصور ذلك؛ لأنه غير مكلف، فلا حكم
~~لإقراره.
# وإن أقر الوصي عليه.. لم يلتفت إلى إقراره؛ لأنه أقر عليه بما فيه ضرر
~~عليه، فلم يقبل، وينفق عليه الوصي ويكسوه بالمعروف؛ لأن ماله مرصد لمصالحه،
~~ونفقته وكسوته منها. فإن أنفق عليه أو كساه أكثر من المعروف.. لزم الوصي
~~ضمان الزيادة؛ لأنه مفرط فيها.
# فإن بلغ الصبي رشيدا.. سلم إليه ماله.
# وإن اختلف هو والوصي في قدر ما أنفق عليه الوصي، فإن كان ما يدعيه الوصي
~~أكثر من النفقة بالمعروف.. لزم الوصي ضمان الزيادة. وإن كان ما يدعيه
~~النفقة بالمعروف.. فالقول قول الوصي مع يمينه؛ لأنه أمين فقبل قوله فيه.
# وإن اختلفا في قدر مدة الإنفاق عليه، بأن قال الوصي: مات أبوك من عشر
~~سنين وأنفقت عليك فيها، وقال: بل مات أبي من ثماني سنين.. ففيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما- وهو قول أبي سعيد الإصطخري : أن القول قول الوصي، كما لو اختلفا
~~في قدر النفقة.
# والثاني وهو قول أكثر أصحابنا، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره : أن القول
~~قول الموصى عليه؛ لأن الأصل حياة الأب، ويمكن الوصي إقامة البينة على ذلك
~~بخلاف قدر النفقة.
# وإن ادعى الوصي أنه دفع إليه ماله بعد البلوغ وأنكر الموصى عليه.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما وهو ms2564 المنصوص : (أن القول قول الموصى عليه؛ لأنه لم يأتمنه على
~~المال، فلم يقبل قوله عليه، كالمودع إذا ادعى دفع الوديعة إلى وارث المودع،
~~والملتقط إذا ادعى دفع اللقطة إلى مالكها) .
# PageV08P314
# والثاني: أن القول قول الوصي، كما قلنا في النفقة.
# وإن بلغ الصبي غير رشيد.. استديم عليه الحجر ولم يسلم إليه ماله، بل ينفق
~~عليه ويكسوه ويخرج ما وجب عليه من ماله كما كان قبل البلوغ.
# قال الشافعي: (فإن كان متلفا يبذر ما يعطى من نفقة أسبوع.. أعطاه نفقة
~~يوم فيوم. وإن كان يتلف ما يعطيه من نفقة يوم.. فإن الوصي يجلسه عنده ويحضر
~~الطعام ويأكله وهو بين يديه) .
# فإن كان يخرق الثياب، أو كان مجنونا كثير الخرق.. قال الشافعي: (قرعه
~~الولي وهدده فإن تهيب وارتدع وإلا.. فإن الولي يجلسه في البيت عريانا بمئزر
~~يستر عورته ويصلي فيه، فإذا أخرجه إلى الناس.. كساه، فإذا رده.. نزع عنه
~~ذلك) .
# وإن احتاج إلى خادم، ومثله يخدم.. قال الشافعي: (اشترى له خادما) .
# وأما إنكاحه: فإن لم يكن محتاجا إليه.. لم يزوجه؛ لأنه لا حاجة به إليه؛
~~لأنه يلزمه المهر، والنفقة، والكسوة. وإن احتاج إلى النكاح.. زوجه الوصي؛
~~لئلا يقدم على الزنا، فيكون فيه رجمه أو حده. وصيانة نفسه أولى من صيانة
~~ماله.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا يزيد على واحدة؛ لأن الكفاية تقع بها، بخلاف
~~الأب والجد، فإنه يجوز أن يزوج الصغير بأربع؛ لأنه غير متهم في ذلك.
### | مسألة ما يلحق الميت بعد الوفاة
# ] : قال الشافعي في " الإملاء ": (يلحق الميت من فعل غيره وعمله حج يؤدى
~~عنه، أو مال يتصدق به، أو دين يقضى، أو دعاء) .
# وجملة ذلك: أنه إذا مات وعليه حج فرض إما حجة الإسلام، أو القضاء أو
# PageV08P315
# النذر، فإن كان له مال.. وجب قضاؤه من ماله. وإن لم يكن له مال ففعله
~~الوارث أو الأجنبي عنه.. صح؛ لما روي: «أن امرأة من خثعم استأذنت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في الحج عن أبيها فأذن لها، قالت: أينفعه ذلك؟ قال:
~~نعم كما ms2565 لو كان على أبيك دين.. فقضيته، نفعه» .
# وإن لم يكن عليه حج فرض، فأراد إنسان أن يتطوع بالحج عنه بغير إذنه.. لم
~~يجز، ولم يلحقه ثوابه؛ لأن تطوعه لا يلحق غيره. وإن أوصى به.. فيه قولان،
~~وقد مضى ذلك في الحج.
# وأما الصدقة: فيجوز للوارث وللأجنبي أن يتصدق عن الميت، ويلحق الميت
~~ثوابها؛ لما روي: «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: يا
~~رسول الله! إن أمي افتلتت نفسها، ولولا ذلك لوهبت وتصدقت، أأتصدق عنها؟
~~قال: "نعم" قال: فإن لي مخرفا فأشهدك أني قد تصدقت به عنها» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وواسع في فضل الله أن يثيب المتصدق أيضا) .
# وأما الدين: فيجوز للوارث والأجنبي أن يقضيه عن الميت؛ لما ذكرناه في
~~حديث الخثعمية.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أتي بجنازة ليصلي عليها، فقال:
~~"هل على صاحبكم دين؟ قالوا: نعم، ديناران. فتحملهما أبو قتادة، فصلى عليه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلما قضاهما أبو قتادة.. قال له النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: الآن بردت عليه جلده» .
# وأما الدعاء: فيلحق الميت؛ لقوله تعالى: {والذين جاءوا من بعدهم يقولون
~~ربنا اغفر لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان} [الحشر: 10] [الحشر: 10] .
# PageV08P316
# فلولا أن الدعاء يلحقهم.. لما أثنى عليهم بالدعاء لإخوانهم.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا مات الإنسان.. انقطع
~~عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية، وعلم ينتفع به، وولد صالح يدعو له» .
# فمعنى (الصدقة الجارية) : الوقف.
# ومعنى (العلم المنتفع به) : إما كتب علم وقفها، أو علم غيره.
# فأما ما سوى ذلك من القرب، كالصلاة والقراءة والذكر.. فلا يلحق الميت
~~ثوابها بفعل الغير لها عنه، قال أصحابنا: إلا أنه إذا قرئ القرآن عند القبر
~~أو الميت.. فإن ثواب القراءة للقارئ، ولكن الرحمة تنزل حيث يقرأ القرآن،
~~فيرجى أن تعم الرحمة الميت؛ لأنه كالجالس بينهم. هذا مذهبنا.
# وحكي عن أحمد بن حنبل: أنه قال: (يلحق الميت ثواب ما يفعل عنه من الصلاة،
~~والقراءة، والذكر) .
# ودليلنا: قوله تعالى: {وأن ليس للإنسان إلا ms2566 ما سعى} [النجم: 39] [النجم:
~~39] وهذا عموم إلا فيما خصه الدليل.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا مات الإنسان.. انقطع عمله إلا من
~~ثلاث: صدقة جارية وعلم ينتفع به، وولد صالح يدعو له» وهذا ليس بواحد منها.
# وإن أعتق عن الميت رقبة، فإن لم يكن في ذمته رقبة من كفارة متحتمة بالعتق
~~أو بالنذر، ولا أوصى بها.. لم يقع ذلك العتق عن الميت؛ لما ذكرناه. وإن كان
~~في ذمته عتق رقبة متحتمة من نذر أو كفارة قتل أو ظهار، فأعتق عنه الوارث أو
~~الوصي.. صح ذلك عن الميت وإن كان بغير إذنه؛ لأنه واجب عليه وهم يقومان
~~مقامه في أداء الواجب عليه.
# PageV08P317
# وإن كان عليه كفارة يمين فأعتق عنه رقبة بعد موته بغير إذنه.. فهل تقع
~~عنه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تقع عن الميت: لأنه لو كفر بها في حياته.. لصح، فإذا أعتقها عنه
~~غيره بعد موته.. وقعت عنه، ككفارة الظهار.
# والثاني: لا تقع عنه، بل تقع عن المعتق؛ لأن العتق كان غير محتم عليه، بل
~~كان مخيرا: بين الإطعام والكسوة والعتق، فصار كما لو تطوع عنه بالعتق.
### | فرع اختلاف الورثة والموصى له
# ) : إذا قال: إن مت من مرضي هذا.. فلزيد كذا، فمات، فادعى الموصى له أنه
~~مات من ذلك المرض، وقال الورثة: بل برئ منه، ثم مات.. فالقول قول الورثة مع
~~أيمانهم؛ لأن الأصل انتقال الملك إليهم إلا أن يثبت ما يصرفه عنهم، ولم
~~يثبت.
# والله أعلم وهو ولي التوفيق
# PageV08P318
### | كتاب العتق
# PageV08P319
# كتاب العتق الأصل في العتق: قوله تعالى: {وإذ تقول للذي أنعم الله عليه
~~وأنعمت عليه} [الأحزاب: 37] [الأحزاب: 37] .
# قال أهل التفسير: أنعم الله عليه بالإسلام، وأنعمت عليه بالعتق.
# وقوله تعالى: {فتحرير رقبة} [النساء: 92] [النساء: 92] في مواضع القرآن.
# «وروى واثلة بن الأسقع قال: أتينا النبي - صلى الله عليه وسلم - في صاحب
~~لنا أوجب النار بالقتل، فقال: " أعتقوا عنه رقبة يعتق الله بكل عضو منها
~~عضوا منه من النار» .
# PageV08P321
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق» .
# وأجمعت الأمة على صحة العتق ms2567 وحصول القربة به.
# ولا يصح العتق إلا ممن يصح تصرفه في المال، كما قلنا في الهبة.
# فإن أعتق الموقوف عليه العبد الموقوف.. لم يصح عتقه؛ لأنه لا يملكه ملكا
~~تاما.
# وإن أعتق في مرض موته عبدا له وعليه دين يستغرق تركته.. لم يصح؛ لأن عتقه
~~وصية، والدين مقدم على الوصية.
# وإن أعتق عبدا جانيا.. فهو كما لو أعتق عبدا مرهونا، وقد مضى بيانه.
# إذا ثبت هذا: فإن العتق يقع بالصريح من غير نية، وبالكناية مع النية.
# و (الصريح) : العتق والحرية؛ لأنه ثبت لهما عرف الشرع واللغة.
# و (الكناية) : مثل قوله: خليتك، وسيبتك، وحبلك على غاربك، ولا سبيل لي
~~عليك، ولا سلطان لي عليك، وأنت لله، وأنت طالق؛ لأنه يحتمل العتق وغيره،
~~فوقع به العتق مع النية.
# فإن قال لأمته: أنت علي كظهر أمي ونوى به العتق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تعتق؛ لأنه يوجب تحريم الزوجة، فأشبه الطلاق.
# والثاني: لا تعتق؛ لأنه لا يزيل الملك عن الزوجة، فهو كالإيلاء.
# وإن قال: فككت رقبتك.. ففيه وجهان:
# PageV08P322
# أحدهما: أنه صريح في العتق، لقوله تعالى: {فك رقبة} [البلد: 13] [البلد:
~~13] .
# والثاني: يحتمل أنه كناية في العتق؛ لأنه يستعمل في العتق وغيره.
### | مسألة عتق أحد الشريكين نصيبه
# وإن كان عبد بين نفسين، فأعتق أحدهما نصيبه فيه، فإن كان معسرا بقيمة
~~باقيه..عتق نصيبه ورق نصيب شريكه.
# وإن كان موسرا بقيمة نصيب شريكه، بحيث يملك قيمة نصيب شريكه فاضلا عن قوت
~~يومه.. سرى عتقه إلى نصيب شريكه، وعتق عليه، وقوم عليه نصيب شريكه.
# هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يسري، وإنما يستحق إعتاق نصيب الشريك. وإن كان
~~المعتق معسرا.. كان المالك للنصيب مخيرا بين شيئين: بين أن يعتق نصيب نفسه
~~ويكون الولاء بينه وبين شريكه، وبين أن يستسعي العبد في قيمة نصيبه، فإذا
~~أداه..عتق عليه، وكان الولاء بينه وبين شريكه.
# وإن كان المعتق موسرا.. كان شريكه مخيرا بين ثلاثة أشياء: بين أن يعتق
~~نصيبه، وبين أن يستسعي العبد في قيمة نصيبه ويكون الولاء بينهما في هذين،
~~وبين أن يضمن ms2568 شريكه المعتق قيمة نصيبه ويكون جميع الولاء للشريك المعتق، ثم
~~يرجع المعتق في سعاية العبد بما غرمه من قيمته) .
# وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، والثوري، وأبو يوسف، ومحمد: يسري العتق
~~في الحال بكل حال. وإن كان المعتق موسرا.. غرم قيمة نصيب شريكه. وإن كان
~~معسرا.. استسعى العبد في قيمة نصيبه.
# وقال ربيعة: لا يعتق نصيب الشريك بحال إلا أن يرضى الشريك.
# وقال عثمان البتي: لا يعتق نصيب الشريك بحال.
# دليلنا: ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من أعتق شركا له
# PageV08P323
# في عبد، فإن كان معه ما يبلغ ثمن العبد.. قوم عليه قيمة عدل، وأعطى
~~شركاءه حصصهم وإلا.. فقد عتق منه ما عتق، ورق منه ما رق» .
### | فرع العبد المسلم بين مسلم وكافر
# ) : وإن كان العبد المسلم مشتركا بين كافرين، أو بين مسلم وكافر: فأعتق
~~الكافر نصيبه فيه.. عتق نصيبه. فإن كان موسرا بقيمة نصيب شريكه.. فهل يقوم
~~عليه؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان بناء على أن شراء الكافر للمسلم هل يصح؟
# فإن قلنا: لا يصح.. لم يقوم عليه؛ لأن التقويم يوجب الملك.
# وإن قلنا: يصح شراؤه.. قوم عليه نصيب شريكه.
# ومنهم من قال: يقوم عليه هاهنا قولا واحدا، وهو المنصوص؛ لأنه تقويم متلف
~~فامستوى فيه المسلم والكافر في الإتلاف. ولأن المقصود هاهنا تكميل الأحكام
~~لا الملك، بخلاف الشراء.
### | فرع وقت عتق نصيب الشريك
# ) : ومتى يعتق نصيب الشريك؟ فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: يعتق بنفس اللفظ، وهو الصحيح، لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -
# PageV08P324
# قال: «من أعتق شركا له في عبد وله مال يبلغ ثمنه.. فهو عتيق» .
# ولأن قدر القيمة معتبر بحال العتق، فثبت أن العتق قد نفذ في تلك الحال.
# والثاني: أنه لا يعتق إلا بدفع القيمة، لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه
~~-: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كان العبد بين اثنين فأعتق
~~أحدهما نصيبه، فإن كان موسرا.. قوم عليه ولا وكس ولا ms2569 شطط، ثم يعتق» .
# و (الوكس) : النقصان. و (الشطط) : الزيادة.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أعتق شركا له في عبد..
~~فعليه خلاصه إن كان له مال» فثبت أنه باق على الرق.
# والثالث: أنه مراعى، فإن دفع القيمة.. حكمنا بأنه عتق باللفظ. وإن لم
~~يدفع القيمة.. حكمنا بأنه لم يعتق؛ لأنا لو أعتقناه باللفظ قبل دفع
~~القيمة.. أضررنا بالشريك، ولو قلنا: إنه باق على الرق.. أضررنا بالعبد في
~~إبقاء أحكام الرق عليه، فثبت أنه موقوف ليزول الضرر عنهما.
# فإذا قلنا: إنه يعتق بنفس اللفظ.. صارت أحكامه أحكام الأحرار من حين
~~الإعتاق، فإن مات للعبد من يرثه.. ورثه.
# فإن أعسر المعتق بعد ذلك، أو هرب، أو مات، ولم يخلف وفاء.. فقيمة نصيب
~~شريكه في ذمته.
# PageV08P325
# وهل عتق جميعه باللفظ في حالة واحدة؟ فيه وجهان حكاهما الطبري.
# أحدهما: أن عتق جميعه وقع في حالة واحدة، لأن الجميع صار كأنه له، فعتق
~~جميعه باللفظ.
# والثاني - وهو الأصح -: أن العتق وقع في نصيب المعتق أولا، ثم يسري إلى
~~نصيب شريكه؛ لأنه لا يملك نصيب شريكه، فلم يقع عتقه فيه مباشرة.
# وإذا طالب الشريك بقيمة نصيبه.. أجبر المعتق على الدفع. وإن بذل المعتق
~~القيمة، فامتنع الشريك من أخذها.. قبضها الحاكم له، وليس للعبد المعتق
~~المطالبة بالدفع ولا بالقبض؛ لأن عتقه غير موقوف على ذلك.
# وأما إذا قلنا: إن العتق لا يقع إلا بدفع القيمة، فإن طلب الشريك
~~القيمة.. وجب على المعتق دفعها، فإن بذلها المعتق.. وجب على الشريك قبضها،
~~فإن امتنع من قبضها.. قبضها الحاكم له وعتق العبد. وإن امتنع المعتق
~~والشريك.. فللعبد أن يطالبهما بذلك ليصل إلى حقه من العتق، فإذا لم يطالب
~~العبد.. فللحاكم أن يطالب المعتق بالدفع والشريك بالقبض، فإن امتنعا.. أخذ
~~الحاكم القيمة من المعتق للشريك، وعتق العبد، لما في العتق من حق الله
~~تعالى.
# فإن باع الشريك نصيبه من العبد أو وهبه قبل أن يدفع المعتق القيمة إليه..
~~لم يصح بيعه ولا هبته؛ لأن في ذلك إبطال ما ms2570 ثبت للعبد من الحرية.
# وإن أعتق نصيبه.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي حنيفة وأبي علي بن أبي هريرة -: (أنه يعتق؛ لأن
~~العتق صادف ملكه ويحصل العتق للعبد) .
# والثاني: لا يعتق، وهو الأصح؛ لأن ذلك يبطل ما ثبت للمعتق من الولاء.
# وإن مات للعبد من يرثه قبل دفع القيمة، أو شهد، أو جنى، أو جني عليه..
~~فحكمه في ذلك حكم العبيد؛ لأنه باق على الرق.
# وإن مات العبد قبل دفع القيمة.. فهل للشريك أن يطالب المعتق بالقيمة؟ على
~~هذا القول فيه وجهان:
# PageV08P326
# أحدهما: له ذلك؛ لأن القيمة وجبت على المعتق بالعتق، فلا تسقط بموت
~~العبد.
# والثاني: لا يجب عليه ذلك؛ لأن القيمة إنما وجبت عليه لتكميل أحكام
~~العبد، وليحصل للمعتق الولاء عليه، وهذا لا يوجد في حقه بعد موته.
# وعلى القول الأول: له مطالبته بعد موت العبد قولا واحدا؛ لأنه مات حرا.
### | فرع استيلاد الجارية من أحد الشريكين
# وإن كانت جارية بين اثنين فاستولدها أحدهما.. ثبت لها حرمة الاستيلاد في
~~نصيبه. فإن كان موسرا بقيمة نصيب شريكه.. قوم عليه. ومتى يثبت لها حرمة
~~الاستيلاد؟ فيه طريقان حكاهما الطبري في " العدة ".
# ومن أصحابنا من قال: هي على الأقوال الثلاثة في العتق.
# ومنهم من قال: إن قلنا في العتق: يسري بنفس اللفظ.. فهاهنا تثبت لها حرمة
~~الاستيلاد بالإحبال. وإن قلنا في العتق: لا يسري إلا بدفع القيمة.. ففي
~~الإحبال وجهان:
# أحدهما: لا تثبت لها حرمة الاستيلاد في نصيب شريكه إلا بدفع القيمة
~~كالإعتاق.
# والثاني: تثبت بالإحبال؛ لأنه أقوى من العتق، بدليل: أن العتق لا يصح من
~~السفيه والمجنون، والإحبال يصح منهما.
# وأما إذا استولدها الشريكان معا، مثل: أن كانا معسرين فاستولدها أحدهما،
~~ثم استولدها الثاني.. فإنها تصير أم ولد لهما. فلو أعتق أحدهما نصيبه منها
~~بعد ما أيسر.. فهل يقوم عليه نصيب شريكه؟ فيه وجهان:
# PageV08P327
# أحدهما: يقوم عليه؛ لأنها تعتق بالإعتاق
# والثاني: لا يقوم عليه؛ لأن أم الولد لا تملك.
### | فرع يدخل نصيب الشريك بالملك في التقويم
# ] : كل موضع قوم على المعتق ms2571 نصيب شريكه.. فإنه يحكم بدخول ملك نصيب
~~الشريك في ملك المعتق. ومتى يملكه؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يملكه ويعتق عليه في حالة واحدة.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: يملكه ثم يعتق عليه، وهكذا إذا اشترى من
~~يعتق عليه.. فإنه يملكه، وفي وقت ملكه الوجهان.
### | مسألة اختلاف الشريكين في قيمة العبد المعتق
# إذا اختلف الشريكان في قيمة العبد المعتق، فادعى الشريك أن قيمته ألفان،
~~وقال المعتق: بل قيمته ألف.. فلا خلاف أن قيمته تعتبر حال الإعتاق؛ لأنه
~~وقت الإتلاف.
# فإن كان الاختلاف عقيب الإعتاق أو بعده بزمان ولم تختلف قيمته من حين
~~الإعتاق إلى حين التقويم.. رجع فيه إلى مقومين.
# وإن كان العبد قد مات، أو غاب، أو تأخر تقويمه زمانا تختلف فيه قيمته،
~~ولا بينة على قيمته وقت الإعتاق.. فمن القول قوله مع يمينه؟ فيه قولان،
~~واختلف أصحابنا في مأخذ القولين.
# فمنهم من قال: أصلهما القولان في وقت السراية.
# فإن قلنا: إن السراية وقعت بنفس اللفظ.. فالقول قول المعتق مع يمينه؛
~~لأنه غارم، فكان القول قوله في قيمة ما أتلفه، كالمتلف.
# وإن قلنا: إن السراية لا تقع إلا بدفع القيمة.. فالقول قول الشريك مع
~~يمينه؛ لأن
# PageV08P328
# ملكه ثابت على نصيبه، فلا ينتزع منه إلا بما يقر به، كما لو اختلف الشفيع
~~والمشتري في الثمن.
# ومنهم من قال: أصلهما: القولان فيمن اشترى عبدين فتلف أحدهما ووجد بالآخر
~~عيبا، وقلنا: له رده، فاختلفا في قيمة التالف، وفيه قولان:
# أحدهما: القول قول المشتري؛ لأنه كالغارم. فعلى هذا: القول قول المعتق.
# والثاني: القول قول البائع؛ لأن ملكه ثابت على الثمن، فلا ينتزع منه إلا
~~بما يقر به. فعلى هذا: القول قول الشريك.
# قال الطبري: وحكى الشيخ أبو حامد عن الربيع: أنه قال: فيها قول آخر:
~~أنهما يتحالفان. قال: وهذا من تخريج الربيع؛ لأنه ليس بينهما عقد ينفسخ
~~بالتحالف، ولأنا لو حلفناهما.. لاحتجنا إلى الرجوع إلى القيمة، فلا يفيد
~~التحالف شيئا.
# والطريق الأول هو المشهور.
# وأن ادعى الشريك زيادة صنعة في العبد ms2572 تزيد بها قيمته، فإن كان العبد
~~غائبا، أو ميتا، ولا بينة للشريك، فأنكرها المعتق.. ففيه طريقان:
# من أصحابنا من قال: فيه قولان.
# أحدهما: القول قول المعتق.
# والثاني: القول قول الشريك.
# ومنهم من قال: القول قول المعتق قولا واحدا؛ لأن الأصل عدم الصنعة.
# وإن كان العبد حاضرا، فإن كان يحسن الصنعة التي ادعاها الشريك، فإن لم
~~يمض من حين العتق زمان يمكن تعلم تلك الصنعة.. فالقول قول الشريك؛ لأنا
~~علمنا صدقه. وإن كان قد مضى زمان يمكن فيه تعلم الصنعة.. فعلى الطريقتين.
# وإن قال المعتق: كان سارقا، أو آبقا، وأنكر الشريك، ولا بينة للمعتق..
~~فعلى طريقين:
# PageV08P329
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان.
# و [الثاني] : منهم من قال: القول قول الشريك قولا واحدا؛ لأن الأصل عدم
~~ذلك.
### | فرع وجود دين مستغرق على المعتق
# إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد وهو يملك من المال قدر قيمة شريكه
~~إلا أن عليه دينا يستغرق ذلك.. فهل يقوم عليه نصيب شريكه؟ فيه قولان بناء
~~على أن الدين: هل يمنع وجوب الزكاة؟
### | فرع تعليق الشريكين على شرط واحد
# إذا قال أحد الشريكين في العبد: إذا دخلت الدار الفلانية فأنت حر، ثم قال
~~له الآخر: إذا دخلتها فأنت حر، فدخلها..عتق عليهما، ولم يقوم نصيب أحدهما
~~على الآخر؛ لأنه عتق عليهما في حالة واحدة.
# وإن قال أحد الشريكين للآخر: إذا أعتقت نصيبك من العبد فنصيبي منه حر،
~~فأعتق الآخر نصيبه.. عتق نصيبه عليه، وقوم عليه نصيب شريكه إن كان موسرا؛
~~لأن عتق نصيب المباشر سبق، فاستحقت به السراية، فمنعت وقوع عتق الشريك
~~المعلق عتق نصيبه بصفة.
# وإن قال: إذا أعتقت نصيبك. فنصيبي حر في حال عتق نصيبك، فأعتق الآخر
~~نصيبه.. عتق عليه نصيبه. وهل يقوم عليه نصيب شريكه الذي علق عتقه؟ فيه
~~وجهان.
# أحدهما: يقوم عليه؛ لأن إعتاقه لنصيبه شرط في عتق نصيب شريكه، والشرط
~~يتقدم على المشروط، فكان كالأولى.
# والثاني: لا يقوم عليه، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛ لأن العتق وقع على
~~النصيبين في وقت واحد. ms2573
# PageV08P330
### | فرع علق أحدهما عتقه بمدة قبل الموت وجعله الآخرحالا
# فرع: [علق أحدهما عتقه بمدة قبل الموت وجعله الآخر حالا] :
# وإن قال أحد الشريكين في العبد: نصيبي منك حر قبل موتي بشهر، ثم قال
~~الثاني بعده: نصيبي منك حر الآن، ثم مات الأول، فإن كان بين موت القائل
~~الأول وبين قوله أقل من شهر.. لم يعتق عليه نصيبه؛ لأن العتق لا يقع قبل
~~الإعتاق، ويعتق على الثاني نصيبه حين أعتقه، فإن كان موسرا بقيمة نصيب
~~شريكه.. قوم عليه وإن كان معسرا.. لم يقوم عليه.
# وإن كان بين قول الثاني وبين موت الأول أكثر من شهر.. لم يعتق على الأول
~~أيضا نصيبه إن كان الثاني موسرا بقيمة نصيب الأول؛ لأن عتق الثاني مقدم
~~عليه، فيعتق على الثاني نصيبه، ويقوم عليه نصيب الأول. وإن كان معسرا به..
~~لم يقوم عليه، وعتق على الأول نصيبه قبل موته بشهر، فيكون الولاء بينهما.
# وإن كان بين قول الأول وبين موته شهر من غير زيادة ولا نقصان.. عتق عليه
~~نصيبه لوجود الصفة قبل عتق الثاني، فإن كان موسرا بقيمة نصيب الثاني.. قوم
~~عليه، وكان جميع ولائه له، وإن كان معسرا.. عتق عليه نصيبه قبل موته بشهر،
~~وعتق على الثاني نصيبه بعده حين أعتقه، وكان ولاؤه بينهما.
### | فرع توكيل أحد الشريكين في عتق نصيبه
# وإن كان عبد بين اثنين نصفين، فوكل أحد الشريكين شريكه في عتق نصيبه،
~~فقال الوكيل: نصفك حر ... رجع إليه، فإن قال: أردت به نصيبي.. عتق عليه
~~نصيبه، وقوم عليه نصيب شريكه إن كان موسرا به. وإن قال: أردت به نصيب
~~شريكي.. عتق نصيب شريكه، وقوم نصيب الوكيل على الموكل إن كان الموكل موسرا
~~به.
# وإن أطلق، ولم ينو شيئا.. ففيه وجهان: حكاهما ابن الصباغ:
# PageV08P331
# أحدهما: يعتق نصيب الموكل، ويقوم عليه نصيب الوكيل؛ لأنه أمره بالإعتاق.
# والثاني: يعتق نصيب الوكيل، ويقوم عليه نصيب الموكل؛ لأن نصيب نفسه لا
~~يحتاج إلى نية، ونصيب الموكل يحتاج إلى النية، ولم ينو.
### | فرع له شقصان في عبدين فأعتق أحدهما ms2574 ثم الآخر ولا مال له
# قال ابن الحداد: إذا كان لرجل شقصان من عبدين، وقيمتهما سواء، ولا مال له
~~غيرهما، فأعتق أحد الشقصين في صحته.. عتق عليه نصيبه، وقوم عليه نصيب
~~شريكه؛ لأنه موسر بقدر قيمته - وهو: الشقص في العبد الآخر - فإن أعتق الشقص
~~الآخر بعد ذلك في صحته.. عتق نصيبه فيه، ولا يقوم عليه نصيب شريكه فيه؛
~~لأنه لا مال له. ولا يمنع عتقه في الثاني ثبوت الدين في ذمته؛ لأن قيمة
~~الأول لم تتعلق في رقبة الثاني، وإنما هي في ذمة المعتق.
# وإن كان بين اثنين عبد يساوي عشرين دينارا، فقال رجل لأحدهما: أعتق نصيبك
~~عني على عشرة دنانير، فأعتقه عنه - والسائل لا يملك غير عشرة دنانير - عتق
~~نصيب المعتق عن السائل.
# قال ابن الحداد: ويعتق نصيب شريك المعتق عن السائل أيضا؛ لأنه واجد لقيمة
~~نصيبه - وهي العشرة - ثم يتضارب المعتق وشريكه في العشرة التي للسائل على
~~قدر حقيهما لكل واحد منهما نصفها.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذا على القول المشهور: أن نصيب الشريك يعتق بنفس
~~اللفظ. فأما إذا قلنا: إنه لا يعتق بدفع القيمة.. فإنه يعتق منه بقدر ما
~~يؤدي إليه.
# فأما إذا قال السائل: أعتق عني نصيبك من هذا العبد على هذه العشرة،
~~وعينها وأشار إليها، فأعتقه.. عتق عن السائل، ولم يعتق نصيب الشريك؛ لأن
~~العشرة قد ملكها المعتق ولا مال للسائل غيرها.
# PageV08P332
### | مسألة عتق بعض العبد عتق لكله
# وإن ملك عبدا، فأعتق بعضه.. سرى العتق إلى باقيه؛ لأنه موسر به.
# وإن كان عبد بين اثنين نصفين، فقال أحدهما له: إن كان هذا الطائر غرابا،
~~فنصيبي منك حر، وقال الآخر: إن لم يكن غرابا، فنصيبي منك حر، فطار ولم
~~يعرف.. قال ابن الحداد:
# فإن كانا معسرين.. فالعبد باق على ملكهما؛ لأن عتق نصيب أحدهما لم يتعين.
# فإن باع أحدهما نصيبه من رجل، وباع الآخر نصيبه من آخر.. فلكل واحد من
~~المشتريين أن يتصرف فيما اشتراه؛ لأن كل واحد منهما قائم مقام من اشترى
~~منه.
# وإن باعا ms2575 نصيبيهما من واحد.. قال ابن الحداد:
# عتق على المشتري نصفه؛ لأنه قد تيقن أن نصفه حر، فلا يكون له أن يتصرف في
~~جميعه.
# وعلى قياس قول ابن الحداد: إذا اشترى أحدهما نصيب الآخر.. عتق على
~~المشتري نصفه؛ لأنا نتيقن أن أحد النصفين حر بيقين.
# وإن كانا موسرين، فإن قلنا: إن العتق يسري باللفظ.. عتق جميعه؛ لأن كل
~~واحد منهما يعترف أن عتق شريكه يسري إلى نصيبه. ولا يجب لأحدهما على الآخر
~~شيء؛ لأنه لا يقبل قوله على صاحبه في استحقاق حق له عليه.
# وإن قلنا: لا يسري إلا بأداء القيمة.. لم يعتق العبد، ولا يجوز لأحدهما
~~بيع نصيبه ولا هبته؛ لأنه قد استحق عتقه، وهل يجوز له عتقه، فيه وجهان، مضى
~~ذكرهما.
# وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا.. عتق نصيب المعسر؛ لأن قوله يتضمن أن
~~صاحبه حانث في يمينه وأن نصيبه حر، فإن كان موسرا.. سرى العتق في نصيبه،
~~وهذا إذا قلنا: إن السراية تقع باللفظ.
# PageV08P333
# وإن قلنا: لا تقع إلا بدفع القيمة.. لم يعتق نصيب المعسر أيضا ولكن لا
~~يصح بيعه ولا هبته، وهل يصح عتقه؟ على الوجهين.
### | فرع علق أحد الشريكين عتق نصيبه على بيع شريكه شقصه
# ) . وإن كان عبد بين اثنين، فقال أحدهما: إن بعت نصيبك من العبد فنصيبي
~~حر، وقال الآخر: إن اشتريت نصيب شريكي فنصيبي حر، ثم اشتري نصيب شريكه..
~~فقد حنثا جميعا، وعتق كل واحد منهما نصيبه، ولا يقوم على أحدهما نصيب
~~شريكه؛ لأن عتقهما وقع في حالة واحدة.
# وإن كان لرجل عبد، فقال: إن بعته فهو حر، وقال الآخر: إن اشتريته فهو حر،
~~فاشتراه منه.. عتق على البائع دون المشتري؛ لأن المشتري عقد الصفة وهو لا
~~يملكه، فلم يصح، والبائع عقد الصفة وهو يملكه. فإذا وجد الإيجاب والقبول..
~~فقد وجدت الصفة، وهو يملك عتقه لثبوت الخيار بينهما، فوقع عليه العتق
~~بالصفة.
# وإن قال لعبده: إذا بعتك بيعا فاسدا فأنت حر، فباعه بيعا فاسدا.. قال
~~الطبري: لم يعتق.
# وقال المزني: يعتق.
### | مسألة شركاء في ms2576 عبد أعتق اثنان نصيبهما
# إذا كان عبد بين ثلاثة أنفس لأحدهم النصف، ولآخر الثلث، ولآخر السدس،
~~فأعتق صاحب النصف وصاحب السدس نصيبهما في حالة واحدة بأن أعتقا واتفق
~~لفظهما، أو وكلا وكيلا فأعتق عنهما بكلمة وهما موسران.. قوم عليهما نصيب
~~شريكهما، وكيف يقوم عليهما؟ فيه طريقان، ومن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يقوم بينهما نصفين.
# PageV08P334
# والثاني يقوم على قدر الملكين، كالقولين في الشفعاء. وهو قول مالك؛ لأن
~~له فيه روايتين.
# ومنهم من قال: يقوم عليهما نصفين قولا واحدا. وهذه طريقة الشيخ أبي حامد
~~وأكثر أصحابنا؛ لأن إعتاق النصيب إتلاف لرق الباقي، فإذا اشتركا في
~~الإتلاف.. استويا في الضمان وإن اختلفا في سبب الإتلاف، كما لو جرح رجل
~~رجلا جراحة، وجرحه آخر جراحات ومات.
# وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا.. قوم نصيب صاحب الثلث على الموسر
~~منهما؛ لأن عتق المعسر لا يسري.
### | مسألة ادعى أحد الشريكين بعتقهما وأنكره الآخر
# إذا قال أحد الشريكين في العبد: أعتقت أنا وأنت العبد في حالة واحدة،
~~وقال الآخر: أما أنا فما أعتقت نصيبي.. كان القول قول المنكر مع يمينه؛ لأن
~~الأصل عدم الإعتاق، فإذا حلف.. ثبت أنه لم يعتق، ويعتق نصيب المقر بإقراره.
# وإن كان معسرا ... بقي نصيب الحالف رقيقا.
# وإن كان المقر موسرا.. قوم عليه نصيب شريكه، وعتق عليه ويكون ولاء نصيب
~~المقر له، وأما ولاء نصيب المنكر.. فإنه يكون موقوفا بينهما؛ لأن كل واحد
~~منهما لا يدعيه ويقر به لصاحبه.
# فإن مات العبد المعتق قبل موت المنكر وخلف مالا.. فللمقر أن يأخذ من
~~تركته قدر ما دفع إلى شريكه من القيمة؛ لأنه يستحقه بكل حال، ويوقف الباقي
~~بينهما إلى أن يصطلحا عليه، أو يدعيه أحدهما فيأخذه.
# وإن مات العبد بعد موت المنكر.. فليس للمقرر أن يأخذ من تركته قدر ما
~~دفعه من
# PageV08P335
# الثمن ما دام مقيما على إقراره الأول؛ لأنه يقر بمال المعتق لعصبة
~~المنكر، ويقر أنهم لم يظلموه وإنما ظلمه المنكر.
# وإن قال كل واحد منهما: أعتق شريكي نصيبه، وأنكر كل ms2577 واحد منهما، وهما
~~موسران.. حلف كل واحد منهما أنه لم يعتق نصيبه؛ لأن الأصل عدم الإعتاق،
~~وعتق جميع العبد إذا قلنا: تقع السراية باللفظ؛ لأن كل واحد منهما يقر بعتق
~~نصيبه على شريكه، ويكون الولاء موقوفا بينهما.
# وإن كانا معسرين.. لم يعتق شيء من العبد فإن اشترى أحدهما نصيب شريكه..
~~عتق عليه ما اشتراه؛ لأنه مقر بحريته.
# وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا.. عتق نصيب المعسر إذا قلنا: تقع
~~السراية باللفظ؛ لأنه مقر بعتق نصيبه على صاحبه، ولا يعتق نصيب الموسر؛ لأن
~~عتق المعسر لا يسري. فأما إذا قلنا: لا يسري العتق إلا بدفع القيمة.. لم
~~يعتق من العبد شيء.
### | فرع عبد بين ثلاثة فشهد اثنان على الثالث بعتق نصيبه
# وإن كان عبد بين ثلاثة رجال، فشهد رجلان منهم على الثالث أنه أعتق نصيبه
~~وأنكر ذلك المشهود عليه، فإن كان المشهود عليه معسرا: قبلت شهادتهما عليه
~~وعتق نصيبه لا غير؛ لأنهما لا يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما نفعا ولا
~~يدفعان عنهما بها ضررا. وإن كان موسرا.. لم تقبل شهادتهما عليه؛ لأنهما
~~يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما نفعا وهو التقويم عليه.
# فإن قلنا: تقع السراية باللفظ.. عتق نصيبهما؛ لأن شهادتهما تضمنت الإقرار
~~به.
# وإن قلنا: لا تقع السراية إلا بدفع القيمة.. لم يعتق نصيبهما، ولا يجوز
~~لهما بيعه، وهل يجوز لهما عتقه؟ على وجهين.
# PageV08P336
# وللشاهدين أن يحلفا المنكر أنه لم يعتق نصيبه، لجواز أن يقر. فإن نكل عن
~~اليمين.. حلفا ووجبت عليه قيمة نصيبهما.
### | فرع رجوع الشاهدين عن قولهما أعتق شقصا
# وإن شهد شاهدان على رجل أنه أعتق شقصا له من عبد وهو موسر، فقوم عليه
~~نصيب شريكه، ثم رجع الشاهدان.. قال ابن الحداد: رجع المشهود عليه على
~~الشاهدين بقيمة نصيبه، ولا يرجع عليهما بما غرم لشريكه من القيمة.
# قال القاضي أبو الطيب: أما نصيب المشهود عليه: فيرجع عليهما بقيمته؛
~~لأنهما أتلفاه عليه.
# وأما ما غرمه من قيمة نصيب شريكه.. فهل يرجع عليهما به؟ فيه قولان، كما
~~لو شهدا عليه بمال ms2578 في يده؟ أو في ذمته، ثم رجعا.. المشهور: أنه لا يرجع
~~عليهما فأجاب ابن الحداد على المشهور: قال القاضي أبو الطيب: إلا أن الصحيح
~~عندي أنه يرجع عليهما به أيضا.
### | مسألة أعتق شقصين أحدهما بعد الآخر في مرض موته
# إذا أعتق في مرض موته شقصين له من عبدين له شريك فيهما أحدهما بعد الآخر:
# فإن احتمل الثلث عتق الشقصين وتقويم باقيهما.. عتق عليه الشقصان
~~بالمباشرة، وباقي العبدين بالسراية والتقويم.
# وإن لم يحتمل الثلث إلا عتق الأول وتقويم باقيه.. قدم تقويم باقي الأول
~~على عتق الثاني.
# فإن احتمل الثلث عتق الشقص الأول وتقويم باقيه، والشقص الثاني دون تقويم
~~باقيه.. عتق جميع العبد الأول عليه بالمباشرة والسراية، والشقص الثاني، ولا
~~يقوم باقي الثاني عليه.
# وإنما قدمنا تقويم باقي الأول على الشقص الثاني؛ لأنا إن قلنا: إن
~~السراية تقع
# PageV08P337
# باللفظ.. فقد سبق عتق باقي الأول. وإن قلنا: لا تقع إلا بدفع القيمة..
~~فقد استحق إعتاق بقيته في الثلث قبل الثاني.
# وإن أعتق الشقصين في حالة واحدة.. عتق الشقصان وقوم باقي العبدين عليه إن
~~احتملهما الثلث. وإن لم يحتمل الثلث إلا عتق الشقصين.. عتق الشقصان لا غير
~~ورق باقي العبدين.
# وإن لم يحتمل الثلث إلا عتق أحد الشقصين.. أقرع بينهما.
# وإن خرج الشقصان من الثلث وباقي أحد العبدين لا غير.. ففيه وجهان:
# قال ابن الحداد: عتق الشقصان، وقسم الباقي بينهما؛ لأنه ليس أحدهما بأولى
~~من الآخر.
# ومن أصحابنا من قال: يعتق الشقصان، ثم يقرع بينهما فيما بقي من الثلث بعد
~~الشقصين، كما إذا أعتق عبدين.. فخرج أحدهما من الثلث. والأول أصح.
### | مسألة يعتبر الثلث في عتق عبد بمرض موته
# إذا أعتق عبدا له في مرض موته.. فقد ذكرنا أن قيمته تعتبر من ثلث ماله.
# وقال مسروق: تعتبر من رأسماله، كما لو أتلف شيئا من ماله.
# دليلنا: حديث عمران بن الحصين في: «الرجل الذي أعتق ستة أعبد له في مرض
~~موته، فأقرع النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهم، فأعتق اثنين، وأرق أربعة»
~~.
# وإن أعتق شركا ms2579 له في عبد في مرض موته.. عتق نصيبه من ثلث تركته، وقوم
~~عليه نصيب شريكه أن احتمله الثلث.
# وحكي عن أحمد بن حنبل: أنه قال: (لا يقوم عليه نصيب شريكه) .
# PageV08P338
# دليلنا: أنه موسر بقيمة نصيب شريكه ولا يتعلق به حق أحد فقوم عليه، كعتق
~~الصحيح.
# وإن أوصى بعتق شرك له في عبد، أو بعتق بعض عبد له.. أعتق عليه، ولا يقوم
~~عليه نصيب شريكه، ولا يسري إلى عتق باقي العبد سواء احتمله الثلث أو لم
~~يحتمله؛ لأن ملكه يزول عن ماله إلا عن القدر الذي أوصى به، فصار كالمعسر
~~إذا أعتق شركا له في عبد.
# وإن أوصى بعتق شقص له من عبد وأوصى أن يعتق عليه نصيب شريكه فإن احتمله
~~الثلث أعتق عليه نصيب شريكه ودفعت قيمته إلى شريكه؛ لأن له التصرف في الثلث
~~بما فيه قربة.
# قال القاضي أبو الطيب في " المجرد ": عندي أنه إنما تقوم حصة الشريك إذا
~~رضي الشريك بذلك، ولا تقوم إذا لم يرض؛ لأن التقويم لم يجب على الموصي
~~وإنما وجب بالوصية، فجرى ذلك مجرى المعسر إذا أعتق شقصا له في عبد ثم أيسر،
~~فإنه لا يقوم عليه نصيب شريكه إلا برضاه.
# قال ابن الصباغ: وأصحابنا أطلقوا ذلك، وما قالوه له وجه صحيح؛ لأن
~~التقويم لا يجب؛ لأن العتق وقع حال زوال ملك الميت عن المال، فجرى ذلك مجرى
~~المعسر إذا أعتق شقصا له من عبد.
# فأما إذا أوصى بتكميله.. كانت قيمته باقية كالباقية على حكم ملكه، فصار
~~كالموسر إذا أعتق، وهكذا لو قال: إذا مت فنصيبي حر.. عتق نصيبه إن خرج من
~~الثلث ولم يسر إلى نصيب شريكه.
### | فرع أوصى بعتق شقصين من عبدين
# إذا كان له شقصان من عبدين فأوصى بعتقهما بعد موته، وبأن يكمل باقي عتق
~~العبدين من الثلث، فإن احتملهما الثلث.. أعتقا عنه، وإن لم يحتمل الثلث إلا
~~قيمة
# PageV08P339
# باقي أحدهما.. قال ابن الحداد: أقرع بينهما ولا يقسم بينهما؛ لأن الموصي
~~قصد تكميل العتق فيهما، فإذا لم يكن ذلك فيهما.. كان ms2580 في أحدهما.
# وإن كان له ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم، وقيمتهم سواء، فقال: نصف كل واحد
~~منكم حر بعد موتى، ولم تجز الورثة:
# قال ابن الحداد: أقرع بينهم، وهو بأن يكتب في رقعة عتق، وفي رقعة رق،
~~ويخرج إحدى الرقعتين على واحد منهم، فإن خرجت عليه رقعة الرق.. رق جميعه
~~وعتق من كل واحد من الآخرين نصفه. وإن خرجت على الأول رقعة العتق.. عتق
~~نصفه، ثم تعاد القرعة بين الآخرين، فمن خرجت عليه رقعة العتق.. عتق نصفه
~~ورق نصفه وجميع الآخر، فيعتق نصفا عبدين.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذه لا يختلف فيها أصحابنا، ودل هذا على أن
~~المعتق إذا فرق العتق في شخصين.. لم يجمع في شخص واحد.
# فإن كان له عبدان سالم وغانم، وقيمتهما سواء، فقال: إذا مت فنصف سالم حر،
~~وثلث غانم حر، فمات ولا مال له غيرهما، ولم تجز الورثة.. فقد زاد على الثلث
~~سدس أحدهما.
# قال ابن الحداد: فيقرع بينهما، فيكتب رقعة عتق وفي رقعة رق، ويخرج
~~إحداهما على أحدهما، فإن خرجت رقعة العتق على أحدهما.. عتق منه ما أعتق لا
~~غير وتمم الثلث من الثاني. فإن خرجت رقعة العتق على سالم عتق نصفه وعتق من
~~غانم سدسه. وإن خرجت رقعة العتق على غانم.. عتق ثلثه وعتق من سالم ثلثه؛
~~لأن ذلك قدر الثلث.
# وإن كان له ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم، فقال في مرض موته: أثلاثكم
~~أحرار.. عتق ثلث كل واحد منهم - اتفقت قيمتهم أو اختلفت - ولا يقرع بينهم؛
~~لأنه عين العتق ولم يزد على الثلث.
# PageV08P340
# وإن قال: ثلثكم حر، أو ثلث هؤلاء حر.. قال القاضي أبو الطيب: فإن الظاهر
~~من هذا الكلام أنه أعتق واحدا منهم لا بعينه فيقرع بينهم، ويعتق واحد منهم
~~ويرق اثنان.
### | فرع عتق نصيبه عند موته وأوصى بالباقي من ثلثه وكذا شريكه
# إذا كان عبد بين شريكين فقال أحدهما: نصيبي من هذا العبد حر بعد موتي،
~~ويستتم عتق باقيه من ثلثي، وقال شريكه: إذا مات شريكي فنصيبي حر ms2581 من هذا
~~العبد، فمات الأول.. قال ابن الحداد: عتق العبد عليهما، ولم يقوم نصيب
~~أحدهما على الآخر؛ لأن عتق نصيبيهما وقع في حالة واحدة.
# وإن قال أحدهما: نصيبي حر بعد موتي، ويستتم عتق نصيب شريكي من ثلثي، وقال
~~الثاني: إذا عتق نصيب شريكي فنصيبي حر، فمات الأول.. قال ابن الحداد: فإن
~~الوصية بالتقويم صحيحة؛ لأن عتق الموصي يتقدم وعتق شريكه يتعقبه، فوجب
~~التقويم عليه.
### | فرع أعتق أحدهما نصيبه من حمل جاريتهما
# وإن كان بين نفسين جارية حامل من نكاح أو زنى، فأعتق أحدهما نصيبه من
~~الحمل: فإن أسقطته حيا.. عتق عليه وقوم عليه نصيب شريكه إن كان موسرا به.
~~وتجب قيمته يوم الإسقاط؛ لأنه أول حالة يمكن تقويمه فيها.
# وإن أسقطته ميتا من غير ضرب.. لم يجب على المعتق لشريكه شيء؛ لأنه لا
~~يعلم أن العتق صادفه وهو حي.
# وإن ضربها ضارب فأسقطته ميتا.. وجب على الضارب غرة عبد أو أمة؛ لأن
~~الظاهر أنه تلف بالضرب.
# قال ابن الحداد: ويجب على المعتق لشريكه نصف عشر قيمة الأم؛ لأنه ضمن
~~نصيب شريكه بالإعتاق، وقيمة نصيبه لو كان مملوكا نصف عشر قيمة أمه.
# PageV08P341
# ومن أصحابنا من قال: يجب عليه أقل الأمرين من نصف عشر قيمة أمه أو الغرة
~~والأول أصح.
### | مسألة قال لعبده وهبتك أو ملكتك نفسك
# ] : قال الطبري في (العدة) : لو قال لعبده: وهبتك نفسك، أو ملكتك نفسك..
~~افتقر إلى القبول ليعتق.
# وإن قال لأمته: إذا ولدت ولدا فهو حر، فولدت ولدا حيا.. عتق. وإن ولدت
~~بعده ولدا آخر.. لم يعتق؛ لأن لفظه لا يقتضي التكرار. وإن ولدت ولدا ميتا،
~~ثم ولدت ولدا حيا.. قال ابن الصباغ: فالذي يقتضيه المذهب: أن الثاني لا
~~يعتق. وبه قال أبو يوسف ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يعتق؛ لأن العتق يستحيل في الميت فيعلق بالحي) .
# ودليلنا: أن شرط العتق وجد بالأول، بدليل: أنه لو علق به عتقها.. لعتقت
~~لولادة الميت فانحلت اليمين به، كما لو قال: إن دخلت الدار فأنت حر، فباعه
~~ثم دخل.
### | فرع حلف ms2582 بعتقه فحنث
# وإن كان عبده مقيدا، فحلف سيده بعتقه أن في قيده عشرة أرطال، وحلف بعتقه
~~لا أحله ولا أحد من الناس، فشهد شاهدان أن في قيده خمسة أرطال، فحكم الحاكم
~~بعتقه لحنثه في يمينه أن في قيده عشرة أرطال، فوزن القيد بعد حله، فوجد فيه
~~عشرة أرطال.. فإن العبد يعتق، وهل يجب على الشاهدين شيء؟
# قال أبو حنيفة: (يجب على الشاهدين قيمة العبد) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجب عليهما شيء، قال ابن الصباغ: وهو الصحيح.
# فبنى أبو حنيفة ذلك على أصله، بأن حكم الحاكم ينفذ في الباطن وإن كان
~~بشهادة الزور، ووجه الآخر: أنه عتق بحل القيد دون ما شهدا به؛ لأنا تحققنا
~~كذبهما.
# PageV08P342
### | فرع شهدا بعتق عبد ورجعا ثم شهد آخران بعتق غيره
# وإن شهد شاهدان أن رجلا أوصى بعتق عبد عيناه، وقيمته ثلث تركته، فحكم
~~الحاكم بشهادتهما بعد موت الموصي، ثم رجعا عن الشهادة، وشهد آخران أن
~~الموصي أوصى بعتق عبد آخر عيناه، وقيمته قدر ثلث تركته، وحكم بشهادتهما..
~~أقرع بين العبدين؛ لأنه قد ثبت أن الميت أوصى بعتقهما، ورجوع الشاهدين لا
~~يقبل في نقض الحكم.
# فإن خرجت قرعة العتق على الأول.. عتق ورق الثاني، ووجب على الشاهدين
~~الراجعين قيمة العبد لورثة المعتق؛ لأنه تلف بشهادتهما، وقد أقرا ببطلانها.
~~وإن خرجت قرعة العتق على الثاني.. عتق ورق الأول، ولم يجب على الشاهدين
~~الراجعين للورثة شيء؛ لأنهما لم يتلفا بشهادتهما شيئا.
### | [مسألة أعتق عبدا بعينه ثم أشكل عليه أمر]
# إذا كان له أعبد فأعتق واحدا منهم بعينه، ثم أشكل عليه.. أمر بأن يتذكر
~~وينفق عليهم إلى أن يتبين، فإن قال: الذي كنت قد أعتقته هو هذا.. حكم بعتقه
~~من حين العتق.
# فإن قال آخر من عبيده: بل أنا الذي كنت أعتقت، فإن صادقه.. حكم بعتقهما،
~~وإن كذبه.. حلف له، وإن نكل عن اليمين.. ردت اليمين على الآخر، فإن حلف..
~~حكم بعتقه أيضا.
# وإن قال: أعتقت هذا، لا، بل هذا.. حكم بعتقهما؛ لأنه لما أقر للأول.. حكم
~~بعتقه، ms2583 فإذا رجع عن الأول وأقر للثاني.. لم يقبل رجوعه عن الأول وقبل
~~إقراره للثاني.
# فإن مات قبل أن يبين، فإن ذكر الوارث أنه يعرف المعتق منهما.. رجع إليه،
~~فإذا أخبر بعتق واحد.. قبل وحكم بعتقه؛ لأنه قائم مقام مورثه. وإن اتهمه
~~غيره.. حلف له.
# PageV08P343
# وإن قال الوارث: لا أعرف المعتق منهم.. ففيه قولان:
# أحدهما: يقرع بينهم؛ لأن أحدهم ليس بأولى من الآخر.
# والثاني: لا يقرع، ولكن يوقف إلى أن يتبين؛ لأن القرعة ربما أعتقت الرقيق
~~وأرقت العتيق. والصحيح هو الأول.
### | [فرع أعتق واحدا من جماعة ولم يعينه]
# وإن أعتق واحدا منهم لا بعينه.. أمر بأن يعين العتق فيمن شاء منهم، فإن
~~قال: أعتقت هذا، لا، بل هذا.. أعتق الأول دون الثاني؛ لأن ذلك اختيار لا
~~إخبار. فإن اتهمه الآخر.. لم يحلف له؛ لأنه لو أقر للثاني لم يحكم بعتقه،
~~فلا معنى لتحليفه.
# وإن مات قبل أن يبين.. فهل يرجع إلى الوارث؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرجع إليه، بل يقرع بينهما، كما لا يرجع إليه إذا طلق واحدة
~~من نسائه لا بعينها.
# والثاني: يرجع إليه، وهو الأصح؛ لأنه خيار يتعلق بالمال فقام الوارث مقام
~~المورث، كخيار الرد بالعيب والشفعة. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي (في " الإبانة ") : هل يرجع إلى الوارث؟ فيه قولان، واختلف
~~أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان فيه إذا كان المعتق قد عينه بقلبه، فيجوز أن يكون
~~قد أخبر به الوارث. فأما إذا لم يعينه المعتق بقلبه.. فلا يرجع إلى الوارث
~~قولا واحدا.
# ومنهم من قال: القولان إذا لم يعنيه المعتق بقلبه. فأما إذا كان قد عينه
~~بقلبه.. فلا يرجع إلى الوارث قولا واحدا، بل يقرع بينهم.
# ومنهم من قال: القولان في الجميع.
# PageV08P344
### | فرع اختلاف قول الابن فيمن أعتق الأب في مرض موته
# وإن مات رجل وخلف ابنا وثلاثة أعبد قيمتهم سواء، لا مال له غيرهم، فقال
~~الابن: أعتق أبي هذا العبد في مرض موته، وأشار إلى واحد منهم، ثم قال: لا،
~~بل أعتق هذا وهذا ms2584 بكلمة واحدة، وأشار إلى الأول وإلى آخر معه، ثم قال: لا
~~بل أعتق الثلاثة كلهم بكلمة واحدة.. قال ابن الحداد:
# عتق العبد الأول بإقراره الأول من غير قرعة، ثم يقرع بين الأول وبين
~~الثاني الذي أشار إليه معه في الإقرار الثاني لإعتاق الثاني لا لإرقاق
~~الأول، فإن خرجت قرعة العتق على الثاني.. عتقا، وإن خرجت قرعة العتق على
~~الأول.. لم يعتق الثاني بالإقرار الثاني. ثم تعاد القرعة بين الثلاثة، فإن
~~خرجت قرعة العتق على الثالث.. عتق أيضا. وإن خرجت على الأول.. رق الثالث
~~والثاني إن لم يعتق الثاني بالقرعة الأولى. وإن خرجت قرعة العتق على
~~الثاني.. عتق ورق الثالث.
### | فرع ترك ثلاثة بنين وثلاثة أعبد واختلفوا في معتق
# وإن مات رجل وخلف ثلاثة بنين وثلاثة أعبد قيمتهم سواء، ولا مال له غيرهم،
~~فقال أحد البنين: أعتق أبي هذا العبد في مرض موته، وقال آخر: بل أعتق أبي
~~هذا وهذا في مرض موته بكلمة واحدة وأشار إلى الذي أشار إليه الأول وإلى آخر
~~معه، وقال الثالث: بل أعتق أبي جميع الثلاثة في مرض موته بكلمة واحدة.
# قال ابن الحداد: فإن الأول يعتق ثلثه بإقرار الابن الأول؛ لأنه أقر بعتقه
~~عليه وعلى إخوته.. فقبل إقراره في نصيب نفسه دون نصيب إخوته، ثم يقرع بين
~~العبدين اللذين أشار إليهما الابن الثاني، فأيهما خرجت عليه قرعة العتق..
~~عتق ثلثه؛ لأنه قدر نصيبه، ثم يقرع بين الأعبد الثلاثة لإقرار الثالث،
~~فأيهم خرجت عليه قرعة العتق.. عتق عليه ثلثه؛ لأنه قدر نصيبه، ولا يقوم على
~~المقر باقي العبد؛ لأن العتق لم يقع بقوله، وإنما هو مخبر عن إعتاق أبيه،
~~والإخبار واجب عليه، فلم يجب عليه التقويم.
# PageV08P345
# وإن كانت قيمة العبد الذي أشار إليه الأول مائة، وقيمة الثاني الذي أشار
~~إليه الثاني مع الأول مائتين، وقيمة العبد الثالث ثلاثمائة.. فإن الأول
~~يعتق ثلثه بإقرار الابن الأول؛ لأنه لم يقر أن أباه أعتق إلا ما يساوي
~~مائة، فلزمه ثلثها.
# فإذا أقرعنا بين الأول والثاني لإقرار الثاني، فإن خرجت ms2585 قرعة العتق على
~~الأول.. عتق ثلثه وعتق من الثاني سدسه، وقيمة ذلك ثلاثة وثلاثون وثلث؛ لأنه
~~أقر أن أباه أعتق ما يساوي مائتين، فلزمه ثلثهما. وإن خرجت قرعة العتق على
~~الثاني.. عتق ثلثه.
# فإذا أقرعنا بين الثلاثة لإقرار الثالث، فإن خرجت قرعة العتق على الأول..
~~عتق ثلثه ثم تعاد القرعة بين الثاني والثالث، فإن خرجت قرعة العتق على
~~الثاني.. عتق سدسه وهو تمام حصته من الثلث. وإن خرجت على الثالث بعد خروجها
~~على الأول.. عتق تسعه تمام حصته من الثلث. وإن خرجت قرعة العتق في الابتداء
~~على الثالث.. عتق منه تسعاه. ولا يجب التقويم على ما مضى في الأول.
### | فرع اختلاف قول الوارث والشهود في عين المعتق
# قال القاضي أبو الطيب: وإن شهد شاهدان أن رجلا أعتق قبل موته عبدا له
~~عيناه، وقيمته قدر ثلث تركته، وقال الوارث: لا، بل أعتق هذا، وقيمته قدر
~~ثلث تركته، أو كانت الشهادة والإقرار في الوصية.. عتق العبد المشهود له
~~بالشهادة، ثم يقرع بين المشهود له وبين الذي أقر له الوارث لبيان حكم المقر
~~له لإرقاق المشهود له، فإن خرجت قرعة العتق على المشهود له.. رق المقر له؛
~~لأنه لا يجوز الزيادة على الثلث. وإن خرجت قرعة العتق على المقر له.. عتق
~~بإقراره وعتق الأول بالشهادة.
### | فرع اختلاف قول الشهود في عين المعتق
# قال في " الأم ": [وإن شهد شاهدان على ميت أنه أعتق هذا العبد عتقا بتاتا
~~وهو يخرج من الثلث، وشهد آخران أنه أعتق عبدا آخر عتقا بتاتا.. سئل عن
~~الوقت،
# PageV08P346
# فأيهما سبق بالعتق.. عتق ورق الثاني، ولا قرعة. وإن كانا في وقت واحد ولم
~~يعلم.. أقرع بينهما؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر) .
# قال في " الأم ": (وإن شهد شاهدان أنه نجز عتق هذا العبد وهو الثلث، وشهد
~~آخران أنه أعتق هذا العبد في الوصية وهو الثلث.. عتق المنجز ورق المعتق في
~~الوصية؛ لأن المنجز سابق، فقدم) .
# قال في " الأم ": (وإن شهد شاهدان أنه أعتق هذا العبد في الوصية أو
~~التدبير وشهد آخران ms2586 أنه أعتق عبدا آخر في الوصية أو التدبير، وكل واحد
~~منهما قدر الثلث.. أعتق واحد منهما بالقرعة) .
# إذا ثبت هذا: فإن المزني روى في " المختصر ": لو شهد أجنبيان أنه أعتق
~~عبده وصية وهو الثلث، وشهد وارثان أنه أعتق عبدا غيره وصية وهو الثلث.. عتق
~~من كل واحد منهما نصفه. واختلف أصحابنا في ذلك:
# فقال القاضي أبو الطيب: أخطأ المزني في النقل، وقد ذكر الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - في المسألة قبلها أنه يقرع بينهما.
# وقال بعض أصحابنا: المسألة مفروضة في الوصية بالعتق دون العتق المنجز؛
~~لأنه قال: (أعتق عبده وصية) وقوله: (عتق من كل واحد منهما نصفه) أراد: أن
~~القياس كان يقتضي ذلك؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر إلا أن السنة وردت
~~بالقرعة، وإنما قصد أن يبين له أنه لا مزية لشهادة الورثة على غيرهم.
# ومنهم من قال: بل صورتها أن الشهادتين وقعتا في العتق المنجز؛ لأنه قال:
~~(فإن شهدا أنه أعتق عبده) وقوله: (وصية) أراد: في مرض الموت؛ لأنه حالة
~~الوصية. والحكم في ذلك أنه يعتق من كل واحد منهما نصفه، ولا يمكن الإقراع
~~بينهما لأنه ربما يكون قد تقدم عتق أحدهما، فخرج عليه سهم الرق، فيكون قد
~~أرق الحر.
# وقال ابن القاص: بل تأويل ذلك أنه إذا كان في لفظ الموصي ما يدل على
~~تفريق العتق فيهما.. فيجعل بينهما.
# PageV08P347
### | [فرع إن ولدت غلاما فهو حر أو جارية فأنت حرة]
# إذا قال لأمته الحامل: إن كان أول ولد تلدينه غلاما فهو حر، وإن كانت
~~جارية فأنت حرة، فولدت غلاما وجارية:
# فإن ولدت الغلام أولا: عتق ورقت الأم والجارية.
# وإن ولدت الجارية أولا.. عتقت الأم بوجود صفة العتق فيها، وعتق الغلام
~~تبعا لها؛ لأن العتق وقع عليها وهي حامل به فتبعها في العتق.
# وإن ولدتهما معا.. فالذي يقتضي المذهب: أنه لا يعتق أحد منهم؛ لأنه ليس
~~أحدهما أولى من الآخر.
# وإن ولدت أحدهما بعد الآخر ولم يعلم أيهما نزل أول.. قال ابن الحداد: عتق
~~الغلام؛ لأنه حر بكل حال، ورقت ms2587 الجارية؛ لأنها رقيقة بكل حال.
# وأما الأم: فإنه يقرع عليها بسهم عتق وسهم رق، فإن خرج عليها سهم العتق..
~~عتقت. وإن خرج عليها سهم الرق.. رقت. فاعترض عليه بعض أصحابنا، وقال: أخطأ؛
~~لأن الإقراع لا يكون إلا بين شخصين، فأما شخص واحد يشك في عتقه.. فلا تدخله
~~القرعة.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذا الذي قاله هذا القائل ليس بصحيح؛ لأن الإقراع
~~ها هنا بين شخصين وهو الابن والأم؛ لأن سبب العتق وجد في أحدهما؛ لأن ولادة
~~البنت سبب عتقهما، وولادة الابن سبب عتقه، وعلم أنه وجد في أحدهما، ولم
~~يعلم بعينه، فوجب الإقراع بينهما.
### | فرع علق العتق على الوطء
# وإن كان له أربع إماء، فقال: كلما وطئت واحدة منكن.. فواحدة حرة، فوطئ
~~ثلاثا منهن ولم يطأ الرابعة:
# قال ابن الحداد: أقرع بين الموطوءة أولا وبين الرابعة التي لم توطأ، فإن
~~خرجت
# PageV08P348
# قرعة العتق على الرابعة.. عتقت، ثم تعاد القرعة بين الثانية والأولى، فإن
~~خرجت قرعة العتق على الأولى.. عتقت، ثم تعاد القرعة بين الثانية والثالثة.
# قال القاضي أبو الطيب: وبيان صحة ما قاله أنه بناه على أصلين:
# أحدهما: أن الموطوءة تدخل في لفظ العتق كما يدخل غيرها.
# والثاني: أن الوطء اختيار لملك الموطوءة ويعتبر العتق في غيرها.
# إذا ثبت هذا الأصلان: فإنه إذا وطئ إحداهن.. فقد وقع العتق على واحدة من
~~الأربع بغير عينها، فلما وطئ الثانية والثالثة.. كان اختيارا لملكهما،
~~وتعين العتق بين الأولى والرابعة، فوجب الإقراع بينهما لتعيين العتق في
~~إحداهما.
# فإن قيل: أليس قد وطئ الأولى كما وطئ الثانية والثالثة، فهلا قلتم: إن
~~العتق ينصرف عنها ويتعين في الرابعة بغير قرعة؟
# فالجواب: أن الثانية والثالثة وطئهما بعد وقوع العتق على إحداهن والتعيين
~~إليه، فكان وطؤهما اختيارا لملكهما، ووطئ الأولى قبل وقوع العتق، وإنما وقع
~~العتق بعد هذا الوطء.
# وأما العتق الواقع بوطء الثانية: فهو شائع بينهما وبين التي لم تعتق بوطء
~~الأولى، وهي إما الأولى وإما الرابعة.
# وأما الثالثة: فقد وطئها بعد وقوع العتق بوطء الثانية فكان ms2588 اختيارا
~~لملكها، وصرف العتق عنها، فتردد العتق الواقع بوطء الثانية بين الثانية
~~والأولى والرابعة.
# وأما العتق الواقع بوطء الثالثة: فهو شائع بينها وبين التي لم تعتق
~~بالقرعة الأولى أو الثانية، وهي الأولى أو الثانية أو الرابعة، فيقرع
~~بينهما، فإذا خرجت القرعة على إحداهما.. عتقت، فنكون قد عينا العتق في ثلاث
~~منهن وأرققنا واحدة منهن.
# ومن أصحابنا من خالفه في ذلك وقال: الوطء لا يكون اختيارا لملك الموطوءة
~~كما لا يكون رجعة في المطلقة. ووافقه أن الموطوءة تدخل في لفظ الإعتاق
~~كغيرها.
# PageV08P349
# فعلى هذا: قد عتق بوطء الثلاث ثلاث منهن بغير أعيانهن، فيكتب في ثلاث
~~رقاع عتق، وفي رقعة رابعة رق، ثم يخرج رقعة على إحدى الأربع، فإن خرجت
~~عليها رقعة الرق.. رقت وعتق البواقي. وإن خرجت عليها رقعة العتق.. عتقت، ثم
~~تخرج رقعة أخرى على أخرى، فإن خرجت رقعة الرق.. رقت وعتق الأخريان إلى أن
~~يستوفى عتق ثلاث.
# ومن أصحابنا من قال: الموطوءة لا تدخل في لفظ العتق، والوطء اختيار منه
~~لملك الموطوءة.
# فعلى هذا: إذا وطئ الأولى.. لم تدخل هي في العتق، وتعتق واحدة إما
~~الثانية أو الثالثة أو الرابعة، لكنه وطئ الثانية والثالثة، فكان ذلك
~~اختيارا لملكهما فتعتق الرابعة. وتعتق الأولى بوطء الثانية؛ لأن الرابعة قد
~~عتقت، والثالثة قد اختار تملكها بوطئها، فلم يبق إلا الأولى.
# ويعتق بوطء الثالثة الثانية؛ لأن الرابعة قد عتقت بوطء الأولى، والأولى
~~قد عتقت بوطء الثانية، والثالثة هي الموطوءة لا تدخل في العتق، فلم يبق إلا
~~الثانية.
# قال القاضي أبو الطيب: والأول أصح؛ لأن قوله: (كلما وطئت واحدة منكن) عام
~~في جميعهن، والوطء اختيار للملك، كما قال الشافعي - رحمه الله - في البائع
~~إذا وطئ الأمة المعيبة في مدة الخيار.. كان اختيارا للفسخ.
### | [فرع تعليق العتق بدخول دار أولا وآخرا]
# قال أبو العباس: لو قال: أول عبد يدخل الدار فهو حر، فدخل عبد الدار..
~~احتمل أن يعتق في الحال، وهو الأصح؛ لأنه أول، واحتمل أن لا يعتق حتى يدخل
~~آخر؛ لأنه لا يقال له ms2589 أول حتى يكون له آخر.
# وإن قال: آخر عبد يدخل الدار فهو حر.. لم يحكم عليه بعتق عبد حتى يموت
# PageV08P350
# فيحكم بعتق آخر من دخل من عبيده الدار؛ لأنه لا يعلم ذلك إلا بموته.
# وإن قال: أول عبد يدخل الدار فهو حر، فدخل اثنان معا، ثم دخل الثالث
~~بعدهما.. لم يعتق أحدهم؛ لأن الاثنين لما دخلا معا لم يكن أحدهما أولا،
~~واللفظ اقتضى واحدا، والثالث ليس بأول إلا إن قال: أول عبد يدخل الدار وحده
~~فهو حر.. فيعتق الثالث.
# وإن قال: أي أمة ابتعتها وتسريتها فهي حرة، فاشترى أمة وتسراها.. لم تعتق
~~لأنه عقد الصفة قبل الملك.
### | مسألة ملك الأصول أو الفروع
# إذا ملك الإنسان أباه، أو أمه، أو جده، أو جدته من قبل الأب أو الأم وإن
~~علوا، أو ملك ولده أو ولد ولده وإن سفلوا، من البنين أو البنات.. عتق عليه
~~بالملك. وبه قال مالك وأبو حنيفة وعامة أهل العلم. وقال داود: [لا يعتق
~~عليه بالملك أحد من والد ولا ولد ولا غيرهم) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وقالوا اتخذ الرحمن ولدا سبحانه بل عباد مكرمون}
~~[الأنبياء: 26] [الأنبياء: 26] ، وهذا يدل على أن الولد لا يكون مملوكا.
# وقال تعالى: {تكاد السماوات يتفطرن منه وتنشق الأرض وتخر الجبال هدا}
~~[مريم: 90] {أن دعوا للرحمن ولدا} [مريم: 91] {وما ينبغي للرحمن أن يتخذ
~~ولدا} [مريم: 92] {إن كل من في السماوات والأرض إلا آتي الرحمن عبدا}
~~[مريم: 93] [مريم: 90 - 93] . فدل على أن الولادة والعبودية لا يجتمعان له.
# وإن ملك من سوى الوالدين له، أو المولودين من سائر القرابة.. لم يعتق
~~عليه.
# وقال مالك: (يعتق عليه الإخوة والأخوات) .
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (يعتق عليه بالملك كل ذي رحم محرم) .
# PageV08P351
# دليلنا: أن من جاز للمكاتب بيعه إذا ملكه.. لم يعتق على الحر إذا ملكه،
~~كالعصبات.
### | فرع ولد الزنا لا يعتق
# وإن ولدت المرأة ولدا من الزنى وملكه الزاني بها.. لم يعتق عليه.
# وقال أبو حنيفة: (يعتق عليه) .
# دليلنا: أنها ولادة لا يتعلق بها ثبوت النسب، فلا يتعلق بها ms2590 وجوب
~~الإعتاق، كما لو ولدته لأكثر من أربع سنين من حين الزنى.
### | فرع يعتق شقص من ذكر بالملك
# وإن ملك شقصا ممن يعتق عليه بالملك.. عتق عليه ذلك الشقص كما لو ملك
~~جميعه، وهل يقوم الباقي عليه ويعتق؟ ينظر فيه:
# فإن كان معسرا.. لم يقوم عليه ولم يعتق عليه؛ لأن التقويم والسراية
~~لإزالة الضرر عن الشريك، وفي التقويم على المعسر إضرار بالمعسر.
# وإن كان موسرا.. نظرت:
# فإن ملك ذلك الشقص باختياره، بأن اتباعه أو اتهبه أو أوصي به له فقبله..
~~قوم عليه الباقي وعتق عليه. وإن ملكه بغير اختياره، بأن ورثه.. لم يقوم
~~عليه الباقي ولم يعتق عليه؛ لأن اختياره لملك الشقص اختيار للتقويم عليه
~~والعتق.
### | فرع الوصية والهبة بمن يعتق عليه
# وإذا وصى له بمن يعتق عليه، أو وهب له، أو قدر على شرائه.. فالمستحب له
~~أن يقبل الوصية والهبة ويشتريه ليعتق عليه، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا يجزي ولد والده إلا أن يجده
# PageV08P352
# مملوكا فيشتريه فيعتقه» . ومعناه: فيعتقه بالشراء كقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الناس غاديان: فبائع نفسه فموبقها، ومشتريها فمعتقها» .
# ولا يجب عليه ذلك، وهو قول كافة العلماء. وقال بعض الناس إذا أوصي له
~~بأبيه أو وهب له.. وجب عليه القبول، ليخلصه من ذل الرق.
# دليلنا: أنه اجتلاب ملك فلم يجب عليه قبوله، كما لو وصى له بغير أبيه،
~~ولأنه لا يجب عليه شراء أبيه، فلم يجب عليه قبول الوصية والهبة فيه.
### | فرع قبول الولي الوصية والهبة
# وإن وصى للمولى عليه بمن يعتق عليه بالملك أو وهب له، فإن كان المولى
~~عليه معسرا.. وجب على الولي أن يقبل له الوصية والهبة؛ لأنه يحصل للمولى
~~عليه بذلك الثواب والولاء من غير ضرر عليه.
# PageV08P353
# وإن كان المولى عليه موسرا، فإن كان الموصى به له يلزم المولى عليه
~~نفقته.. لم يجز للولي قبوله؛ لأن النفقة تلزم المولى عليه. وإن كان المولى
~~عليه لا تلزمه نفقته.. وجب على الولي أن يقبل له الوصية والهبة؛ لأنه لا
~~ضرر على المولى عليه. ms2591
# وإن وصى له ببعضه: فإن كان المولى عليه معسرا.. لزم الولي قبوله؛ لأنه لا
~~يقوم على المولى عليه ولا تلزمه نفقته.
# وإن كان موسرا: فإن كان الموصى به زمنا يلزمه نفقته.. لم يجز للولي
~~قبوله؛ لأنه يدخل الضرر على المولى عليه بوجوب النفقة عليه. وإن كان الموصى
~~به صحيحا مكتسبا.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز للولي قبوله؛ لأنه يلزم المولى عليه الضرر بالتقويم.
# والثاني: يلزم الولي قبوله، ولا يقوم على المولى عليه ولا يسري؛ لأنه
~~يدخل في ملكه بغير اختياره، فهو كما لو ملك بعضه بالإرث.
### | فرع وصى بجارية لزوجها فماتا وله ابن
# إذا وصى رجل بجارية لزوجها، فمات الموصي، ثم مات الموصى له قبل قبول
~~الوصية، وللموصى له ابن من هذه الجارية يرثه.. فالابن بالخيار: بين أن يقبل
~~الوصية وبين أن يردها.
# فإن ردها.. بقيت الأمة على ملك ورثة الموصي.
# إن قبل الابن الوصية واحتملها الثلث.. صح ذلك ودخلت في ملك الزوج أولا،
~~ثم انتقلت إلى ابنه ميراثا وعتقت عليه.
# وإن لم يحتمل الثلث إلا بعضها ولم تجز الورثة باقيها.. صحت الوصية فيما
~~احتمل الثلث منها، ودخل في ملك الزوج بقبول الابن، ثم ينتقل بعد ذلك إلى
~~ملك ابنها بالإرث عن أبيه، ويعتق عليه ذلك.
# فإن كان الابن معسرا.. لم يسر العتق إلى باقيها.
# وإن كان موسرا.. فهل يقوم عليه باقيها ويسري العتق إليه؟ فيه وجهان:
# PageV08P354
# (أحدهما) : قال ابن الحداد: يقوم عليه ويعتق؛ لأنه اجتلب ملك بعضها بقبول
~~الوصية فيقوم عليه باقيها، كما لو أوصى له ببعض أمة فقبلها.
# والثاني: من أصحابنا من قال: لا تقوم عليه؛ لأنه ملك بعضها بالإرث عن
~~أبيه، فهو كما لو ورث بعض أمة من غير الوصية.
# قال القاضي أبو الطيب: والأول أصح؛ لأن له صنعا في ملك بعضها، وهو قبوله.
~~قال: ونظيرها: إذا باع بعض أمة له بثوب وقبض الثوب ومات بائع بعض الأمة
~~وورثه رجل هو ابن الأمة فوجد الابن بالثوب عيبا فرده.. رجع إليه بعض أمه.
# وهل يقوم عليه باقيها إن ms2592 كان موسرا؟ على الوجهين، الصحيح: أنه يقوم عليه.
### | فرع استولد أمة ثم ملكها عتق ابنه منها
# إذا تزوج رجل أمة لغيره فأولد منها ابنا، ثم ملكها.. عتق عليه ابنه
~~وانفسخ النكاح.
# فإن ملك الأمة، ثم أوصى بهذه الجارية زوجها لابن لها من غيره، فإن رد
~~الموصى له الوصية.. ملكها ابنها منه إرثا عن أبيه، وعتقت عليه. وإن قبلها
~~الموصى له وخرجت من الثلث.. عتقت عليه؛ لأنها أمه.
# وإن لم يكن له مال غيرها ولم يجز ابنها الوصية فيها.. عتق ثلثها على
~~ابنها الموصى له، وعتق ثلثاها على ابنها الوارث.
# وإن أجاز ابنها الوصية فيما زاد على الثلث، فإن قلنا، إن الإجازة ابتداء
~~عطية من الوارث.. لم تصح الإجازة؛ لأنه ليس له أن يهب أمه.
# وإن قلنا: الإجازة تنفيذ لما فعله الموصي.. صحت الإجازة، وعتق جميعها على
~~الابن الموصى له.
### | فرع أوصى بأمته لابنها من غيره وله ابن منها
# وإن كان لرجل أمة وله ابن من غيرها، ولها ابن من غيره، فأوصى بها لابنها
~~ولا مال له غيرها، فمات الموصي، فأعتق ابنه ثلثيها، ثم قبل ابنها الوصية
~~فيها، فإن
# PageV08P355
# قلنا: إن الموصى له يملك الوصية بالقبول.. سرى إعتاق الوارث إلى ثلثها
~~الموصى به.
# وإن قلنا: تبين بالقبول أنه ملك بموت الموصي.. فقد قال ابن الحداد: لا
~~يقوم نصيب الابن الوارث على ابن الأمة الموصى له وإن كان عتقه سابقا لعتق
~~الوارث.
# ومن أصحابنا من خالفه وقال: يقوم ما زاد على الثلث على الابن الموصى له
~~إن كان موسرا؛ لأن عتق نصيب الموصى له سابق لعتق نصيب الوارث، فيقوم عليه،
~~ولأن ابن الحداد قال: إذا أوصى بها لابنها الذي ليس منه ولأجنبي، فقبل
~~الأجنبي الوصية في نصفها وأعتقه، ثم قبل ابنها الوصية.. تبينا أنه عتق على
~~ابنها نصفها حين موت الموصي، ووجب تقويم نصف الأجنبي عليه؛ لأن عتق نصيب
~~ابنها سابق لعتق نصيب الأجنبي، فكذا هذا مثله.
# ومنهم من صوب قول ابن الحداد، وقال: لا يقوم على ابنها نصيب الوارث الذي
~~أعتقه؛ ms2593 لأن ملك الوارث آكد من ملك الموصى له؛ لأنه ينتقل إلى الوارث من غير
~~قبول. فإذا أعتق ذلك.. صح واستقر، والموصى له لا يملك إلا بالقبول.
# وإذا قلنا: إنه تبين بالقبول أنه ملك بالموت.. ففي ذلك خلاف بين أهل
~~العلم، فلم يجز إبطال الأقوى بالأضعف. وليس كذلك إذا كانت الوصية للأجنبي
~~ولابنها؛ لأن سبب ملكهما واحد، وهو الوصية والقبول، وليس أحدهما بأولى من
~~الآخر، فجعلنا الحكم للسابق.
### | فرع أوصى له بما يعتق عليه
# وإن وصى لرجل بمن يعتق عليه، فمات الموصي، ثم مات الموصى له قبل القبول
~~وله وارثان، فقبل أحدهما ورد الآخر.. فإن نصيب القابل يدخل في ملك الموصى
~~له ويعتق عليه، وهل يقوم الباقي على القابل؟
# PageV08P356
# قال ابن الحداد: إن كان القابل قد ورث عن الموصى له قدر قيمة الباقي..
~~قوم عليه الباقي. وإن ورث عنه أقل من قيمة الباقي.. قوم عليه من باقي العبد
~~بقدر ما ورث عن الموصى له. وإن لم يرث عن الموصى له شيئا.. لم يقوم عليه
~~وإن كان موسرا من غير ميراثه عنه؛ لأن التقويم لزم على المتوفى لعتقه عنه
~~في نصيب أحد الوارثين، فتعلق بما ورث عنه وقدم على الميراث، ولم يتعلق
~~بنصيب الوارث الآخر؛ لأن العتق لم يثبت على الموصى له في نصيبه.
# قال القاضي أبو الطيب: ويجيء في مثل هذا ما قال بعض أصحابنا: أنه لا يقوم
~~عليه؛ لأنه دخل في ملك القابل بالإرث. والأول أصح.
### | فرع اشترى الأمة الحامل زوجها وابنها الحر
# إذا كان لرجل أمة ولها ابن حر من غيره، فزوجها مالكها من رجل وحملت من
~~الزوج، فاشتراها زوجها وابنها الحر من مولاها وهي حامل صفقة واحدة.. فإن
~~نصيب الابن من الجارية يعتق عليه؛ لأنه ملك بعض أمه، ويتبعه نصف حملها، فإن
~~كان الابن معسرا.. لم يقوم عليه نصيب الزوج. وإن كان موسرا.. قوم عليه نصيب
~~الزوج من الجارية.
# وأما نصيب الزوج من الحمل: فإنه يعتق عليه؛ لأنه ملك بعض ولده، ولا يقوم
~~نصيب أحدهما بالحمل على صاحبه ms2594 بحال؛ لأن عتق نصيبهما وقع عليهما في حالة
~~واحدة.
# فإن لم يشترياها ولكن أوصى بها مولاها لهما، فإن قبلا الوصية في حالة
~~واحدة، بأن اتفق لفظهما في القبول أو وكلا وكيلا فقبل لهما بكلمة واحدة..
~~فهو كما لو اشترياها صفقة واحدة.
# وإن قبل الوصية أحدهما بعد الآخر.. بنى على وقت ملك الموصى له، فإن قلنا:
~~يتبين بالقبول أنه ملك بالموت.. فهو كما لو قبلا الوصية في حالة واحدة. وإن
~~قلنا: يملك الموصى له بالقبول.. نظرت:
# PageV08P357
# إن قبل الزوج أولا.. عتق عليه نصف الحمل؛ لأنه ملك بعض ولده، وقوم عليه
~~النصف الآخر للموصى له إن كان موسرا، ثم إذا قبل الابن بعده.. عتق عليه نصف
~~الأمة؛ لأنها أمه، ويقوم عليه نصفها للزوج إن كان الابن موسرا فيتقاصان
~~فيما استويا فيه من القيمة ويترادان بالفضل.
# وإن قبل الابن أولا.. عتق عليه نصف الأمة، وتبعها نصف الحمل، وقوم عليه
~~نصف الأمة ونصف الحمل للزوج.
### | فرع أسر المسلم أباه الحربي
# وإذا أسر المسلم أباه الحربي وانفرد بأسره.. قال ابن الحداد: لم يعتق
~~عليه؛ لأن الإمام فيه بالخيار: بين قتله ومفاداته والمن عليه، فلو
~~أعتقناه.. لأبطلنا خيار الإمام فيه، ولأن الغانم لا يملك شيئا إلا أن يختار
~~تملكه، ولم يوجد من الابن الاختيار لتملكه.
# فإن اختار الإمام استرقاقه، واختار الابن تملكه.. عتق على الابن أربعة
~~أخماسه، ويكون خمسه لأهل الخمس.
# فإذا كان الابن معسرا.. رق خمسه. وإن كان موسرا.. قوم عليه الخمس وعتق
~~عليه.
# وإن لم يختر الابن تملكه.. كانت أربعة أخماسه مرصدة لمصالح المسلمين،
~~وخمسه لأهل الخمس.
# وإن سبى أمه وابنه الصغير واختار تملكهما.. عتق عليه أربعة أخماسهما،
~~وقوم عليه خمسهما لأهل الخمس إن كان موسرا؛ لأنه لا خيار للإمام فيهما.
# وإن لم يختر تملكهما.. كانت أربعة أخماسهما لمصالح المسلمين، وخمسهما
~~لأهل الخمس.
# PageV08P358
### | فرع قال لأحد عبديه أحدكم حر على ألف
# إذا قال رجل لعبدين له: أحدكما حر على ألف، فقال كل واحد منهما: قد
~~قبلت.. عتق أحدهما لا بعينه. وله أن يعين أيهما ms2595 شاء، ولا يقرع بينهما ما
~~دام حيا. فإن مات قبل البيان ولا وارث له.. أقرع بينهما.. وإن كان له
~~وارث.. فهل يقوم مقامه في البيان؟ فيه وجهان، حكاهما القاضي أبو الطيب.
# أحدهما: يقوم مقامه في البيان كسائر حقوقه.
# والثاني: يقرع بينهما كما أقرع النبي - صلى الله عليه وسلم - لتعيين
~~العتق في العبيد الستة.
# فإذا أقرع بينهما وخرجت القرعة لأحدهما.. عتق. قال ابن الحداد: ولزم
~~العبد قيمته لمولاه، ولا تلزمه الألف؛ لأنه زال ملكه عنه بعوض مجهول ولا
~~يمكنه الرجوع إلى العبد، فيرجع عليه بقيمته.
# ومن أصحابنا من قال: فيه قول آخر: أنه يرجع عليه بالألف.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذا هو القول القديم في الصداق إذا تلف في يد
~~الزوج قبل القبض، أو تلف عوض الخلع في يد الزوجة قبل القبض. والأول أصح.
### | فرع اختلف إخوة في ملك جارية وولدها
# ولو كانت جارية وولدها في يد ثلاثة رجال إخوة، فقال أحدهم: هذه أم ولدي
~~وهذا ولدها مني. وقال آخر: هذه أم ولد أبينا وولدها أخونا. وقال الثالث:
~~هذه أمتي وولدها عبدي، ولا بينة لوحد منهم.. قال ابن الحداد: فإنه يعتق ثلث
~~الجارية وثلث ولدها بإقرار من قال: هي أم ولد أبينا. ويعتق ثلث ثان من
~~الولد بإقرار من قال: الجارية أم ولدي وولدها مني، ويصير ثلث الجارية أم
~~ولد له، ويسري إلى ثلث الجارية وثلث ولدها، فيلزم الذي أقر بكونها أم ولد
~~له ثلث قيمتها وثلث قيمة ولدها إن
# PageV08P359
# كان موسرا بقيمتها للذي ادعى أنهما مملوكان له. ويثبت نسب الولد من الذي
~~ادعى أنه ابنه؛ لأنه أقر بثبوت نسبه منه ولا منازع له في ذلك. ولا يثبت
~~النسب من الأب؛ لأنه إقرار من بعض الورثة.
### | فرع علق عتق عبده على حجه العام
# إذا قال: إن لم أحج العام فعبدي حر، فادعى أنه حج، فأقام العبد بينة أنه
~~كان يوم النحر بالكوفة.. قال في " الفروع ": عتق العبد؛ لأن الحال إذا كان
~~كذلك استحال أن يكون حج تلك السنة.
### | فرع مسائل من ms2596 الدور في العتق
# مسائل من الدور في العتق: إذا أوصى رجل بعتق عبد، فاكتسب العبد مالا بعد
~~الوصية وقبل موت سيده.. فإن جميع كسبه يكون ملكا لسيدة ولورثته بعده؛ لأن
~~عتقه قبل موت سيده غير لازم؛ لأن للموصي أن يرجع في وصيته بعتقه.
# وإن مات الموصي فاكتسب هذا العبد مالا بعد موت سيده وقبل الإعتاق، فإذا
~~كان العبد يخرج من الثلث.. فإن جميع الكسب له؛ لأن العبد قد استحق العتق
~~بموت سيده، وإنما تأخر إعتاقه بتفريط الوصي أو الوارث. وإن لم يخرج من
~~الثلث ولم تجز الورثة.. كان للعبد من الكسب بقدر ما عتق منه. فإن عتق منه
~~ثلثه.. كان له ثلث كسبه، وإن عتق منه نصفه.. كان له نصف كسبه، وباقي كسبه
~~للورثة؛ لأن الكسب حصل منه بعد أن دخل ما لم يستحق إعتاقه في ملكهم.
# وإن أعتق في مرض موته عبدا له، ومات السيد، ثم كسب العبد مالا بعد موت
~~سيده وعلى السيد دين يحيط بتركته.. فإن العبد لا يعتق، ويباع في الدين،
~~والكسب للورثة ولا يقضى الدين من الكسب.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: يقضى الدين من الكسب. والمنصوص هو الأول. وإن لم
~~يكن على الميت دين. فإن جميع الكسب للعبد إن كان يخرج من الثلث. وإن كان لا
~~يخرج من الثلث.. فله من الكسب بقدر ما عتق منه، وللورثة بقدر ما رق
# PageV08P360
# منه، ولا تزداد التركة هاهنا بالكسب؛ لأنه حدث في ملكهم. ولا دور في شيء
~~من هذه المسائل.
# وإن أعتق عبدا في مرض موته فاكتسب العبد مالا بعد العتق وقبل موت سيده،
~~فإن خرج العبد من الثلث.. كان جميع الكسب للعبد. وإن لم يخرج من الثلث.
~~دخله الدور؛ لأن الكسب يتقسط على ما فيه من الحرية والرق، فما قابل ما فيه
~~من الحرية.. كان للعبد بغير وصية. وما قابل فيه من الرق.. فهو للسيد فتزداد
~~تركته بذلك. فإذا ازدادت التركة.. ازداد العتق، وإذا ازداد العتق.. ازداد
~~استحقاق العبد من الكسب فدارت المسألة.
# فإن كانت قيمة العبد ms2597 مائة وكسبه مائة ولا مال للسيد غير ذلك.. فحسابه أن
~~تقول:
# يعتق من العبد شيء، وله من كسبه شيء من غير وصية فيبقى في يد الورثة
~~مائتان إلا شيئين تعدل مثلي ما عتق منه - وهو شيئان - فإذا جبرت المائتين
~~بالشيئين الناقصين وزدتهما على الشيئين المعادلين. صار مع الورثة مائتان
~~يعدلان أربعة أشياء، فإذا قسمت المائتين على أربعة أشياء.. أصاب كل شيء
~~خمسون، فيعلم أن الشيء المطلوب خمسون - وهو نصف العبد - فيعتق منه نصفه
~~ويتبعه شيء - وهو نصف كسبه - فيبقى مع الورثة من العبد شيء - وهو خمسون -
~~ومن كسبه شيء - وهو خمسون - فذلك مائة، وهو مثلا ما عتق منه.
# وإنما قلت: يتبعه شيء؛ لأن الكسب مثل قيمته، ولو كسب مثلي قيمته.. لقلت:
~~يتبعه شيئان، وإن كسب ثلاثة أمثال قيمته.. لقلت: يتبعه ثلاثة أشياء. وإن
~~كسب مثلي نصف قيمته.. لقلت: يتبعه من كسبه نصف شيء.
# وإن ترك السيد مائة، وكسب العبد مائة، وقيمة العبد مائة.. فحسابه أن
~~يقول: يعتق من العبد شيء، وله من كسبه شيء بغير وصية، فيبقى في يد الورثة
~~ثلاثمائة إلا شيئين تعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت الثلاثمائة أربعة أشياء،
~~الشيء خمسة وسبعون - وهو ثلاثة أرباع العبد - فيعتق ذلك منه، وله من كسبه
~~مثل ذلك، فيبقى في
# PageV08P361
# يد الورثة المائة التي تركها مورثهم، ومن العبد ما قيمته خمسة وعشرون ومن
~~كسبه خمسة وعشرون، فذلك مائة وخمسون، وهو مثلا ما عتق من العبد.
# وإن كسب العبد مائة، وقيمته مائة، وعلى السيد دين مائة دينار ولا مال له
~~غير ذلك.. فحسابه أن نقول:
# يعتق من العبد شيء، وله من كسبه شيء بغير وصية، فبقي في يد الورثة مائتان
~~إلا شيئين، يخرج من ذلك مائة للدين، يبقى مائة إلا شيئين تعدل شيئين، فإذا
~~جبرت.. عدلت المائة أربعة أشياء، الشيء خمسة وعشرون، فيعتق قدر ذلك من
~~العبد - وهو ربعه - وله ربع كسبه، فبقي في يد الورثة خمسون، وهو مثلا ما
~~عتق من العبد.
# ولو استقرض السيد في حياته المائة التي كسبها العبد وأتلفها، ms2598 ومات؟ ولا
~~مال له غير العبد.. قيل للعبد: إن أبرأت مما تستحقه من الكسب.. عتق ثلثك
~~ورق ثلثاك، وإن طالبت بما تستحقه من الكسب.. فحسابه أن يقال:
# يعتق من العبد شيء، وله من كسبه شيء بغير وصية دين على السيد، فبقي في يد
~~الورثة مائة إلا شيئين تعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت المائة أربعة أشياء،
~~الشيء ربع العبد، فيعتق ربعه - وقيمته خمسة وعشرون - ويرق ثلاثة أرباعه -
~~وقيمته خمسة وسبعون - ويقال للورثة: إن اخترتم أن تعطوا العبد من خاص
~~أموالكم خمسة وعشرين - وهو ما يستحقه من كسبه - ملكتم ثلاثة أرباعه. وإن
~~اخترتم بيعه.. بعتم ربعه بدينه، وملكتم بالإرث نصفه، وهو مثلا ما عتق منه.
# فإن اختار العبد أن يأخذ ربع رقبته بدينه.. قال ابن اللبان: كان أحق به
~~من الأجنبي. فإذا أخذه.. عتق نصفه.
# وإن كان بدل الكسب في هذه المسائل مالا وهب للعبد، أو أرش جناية عليه، أو
~~كانت جارية فوطئها رجل بشبهة، أو حبلت بعد أن أعتقت وولدت، أو دارا
~~فاستغلت.. فحكمه حكم الكسب على ما ذكرناه.
# PageV08P362
### | [فرع أعتق في مرض موته عبدا فزادت قيمته قبل موته]
# ] : وإن أعتق في مرض موته عبدا قيمته مائة، أو وهبه لغيره وأقبضه، فزادت
~~قيمة العبد قبل موت سيده، فبلغت ستمائة، ومات السيد ولا مال له غير العبد..
~~فهو كالكسب، وحسابه أن نقول: يعتق منه شيء ويتبعه بالزيادة خمسة أشياء بغير
~~وصية، فيبقى في يد الورثة ستمائة إلا ستة أشياء تعدل شيئين، فإذا جبرت..
~~عدلت الستمائة ثمانية أشياء، فإذا قسمت الستمائة على ثمانية أشياء.. خص كل
~~شيء خمسة وسبعون درهما، وهو قيمة ثلاثة أرباعه يوم عتق، فيعتق ثلاثة
~~أرباعه، ولا يحتسب على العبد بزيادة قيمة ثلاثة أرباعه، ويبقى للورثة ربعه،
~~وقيمته يوم مات سيده مائة وخمسون، وهو مثلا قيمة ما عتق من العبد يوم
~~العتق.
# ولو لم تزد قيمة العبد ولكن نقصت قيمته بعد ما أعتق وقبل أن يقبضه الورثة
~~فبلغت قيمته خمسين. فحسابه أن نقول: يعتق منه شيء ويبقى مائة إلا شيئا ms2599 حصل
~~ذلك في يد الورثة، وهو خمسون إلا نصف شيء يعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت
~~الخمسون شيئين ونصف شيء، فإذا قسمتها.. كان الشيء عشرين، فيعتق ذلك منه -
~~وذلك خمس العبد يوم أعتق - ويبقى للورثة أربعة أخماسه وقيمته يوم قبضه
~~الورثة أربعون، وذلك مثلا ما عتق من العبد.. وهكذا الحكم في الهبة.
# وفيه وجه آخر: أنه لا يحتسب على العبد ولا على الموهوب بما نقص من القيمة
~~في يده، فيصح العتق والهبة في ثلثه ويرق ثلثاه؛ لأن المعتق والموهوب له لم
~~يستقر ملكهم على ما قبضوا من وصاياهم. ألا ترى أنهم ممنوعون من التصرف فيه
~~حتى تقسم التركة؟ فكانت أيديهم كيد المودع الحافظ على الميت تركته حتى تقسم
~~التركة فلم يضمنوا، ألا ترى أن التركة لو كانت في يد الورثة وهم ممنوعون من
~~التصرف فيها لحق الغرماء وأهل الوصايا فنقصت في أيديهم، لما احتسب عليهم
~~بما نقص في أيديهم من حقوقهم؟ فكذلك المعتق والموهوب.
# قال ابن اللبان: وظاهر كلام الشافعي بخلاف هذا.
# PageV08P363
### | فرع وهب في مرض موته وأقبضه فمات العبد
# ] : فإن وهب في مرض موته لغيره عبدا قيمته مائة، وأقبضه الموهوب له، فمات
~~العبد في يد الموهوب له، ثم مات الواهب ولا مال له غير العبد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن الهبة صحيحة؛ لأن العبد لم يبق، فتقع فيه المواريث ولا تركة
~~هناك فيدخل العبد في التركة ليجري فيها ما توجبه الوصية.
# والثاني: أن الهبة باطلة؛ لأن هبته في مرض موته وصية ولا تصح حتى يبقى
~~للورثة مثلاه.
# فعلى هذا: لا يلزم الموهوب له ضمان العبد؛ لأن العقد الفاسد يجري مجرى
~~الصحيح، في الضمان.
# فإن كسب العبد في يد الموهوب له ألفا، ثم مات العبد، ثم مات سيده.. صحت
~~الهبة في شيء منه، وللموهوب له من كسبه عشرة أشياء، فبقي في يد الورثة ألف
~~إلا عشرة أشياء، تعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت اثني عشر شيئا، فإذا قسمت
~~الألف على اثني عشر شيئا.. أصاب الشيء ثلاثة وثمانون وثلث درهم، وذلك خمسة
~~أسداس العبد، ms2600 وهو الذي صحت فيه الهبة. فللموهوب له خمسة أسداس الألف بغير
~~وصية، ولورثة الواهب سدس الألف وهو مثلا ما صحت فيه الهبة ولا يحتسب ذلك
~~على الورثة بما تلف من العبد؛ لأنه لم يحصل في أيديهم. ولا يضمن الموهوب له
~~حصة الورثة منه؛ لأن يده أمانة.
### | [فرع أعتق عبدا في مرض موته فماتا]
# ] : فإن أعتق في مرض موته عبدا قيمته مائة، فمات العبد، ثم مات السيد ولا
~~مال له.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن العبد مات رقيقا؛ لأن عتقه في مرض الموت وصية، ولم يبق للورثة
~~مثلا قيمته.
# PageV08P364
# والثاني: أنه مات حرا؛ لأن عتق المريض لم يمنع ورثته من إرثه، فصار كأنه
~~لم يتلف عليهم شيئا، فصار كعتق الصحيح.
# فإن كسب العبد مالا بعد عتقه وقبل موت سيده، ومات العبد وخلفه، ثم مات
~~سيده.. قال ابن اللبان: تغير هذا المعنى؛ لأن السيد ليس له أن يدخل على
~~ورثته ما يمنعهم مما يلحق بحكم هذا العبد من كسبه، ولا يتهيأ لهم أن يأخذوا
~~مال حر إلا من جهة الميراث.
# فإن ترك العبد مائتي درهم فما زاد ولا وارث له إلا مولاه.. مات العبد
~~حرا، وورثه السيد بالولاء، وحصل لورثة السيد.
# وإن ترك العبد مائة درهم.. مات العبد ونصفه حر ونصفه رقيق، وورث السيد
~~نصف المائة، ونصفها في حق الملك في أحد الوجهين. وفي الثاني: مات حرا كله،
~~نصفه بالوصية؛ لأن مع ورثة السيد مثليه، ونصفه بغير وصية؛ لأنه لم يبق حتى
~~يجري فيه الميراث.
# وإن ترك العبد مائتي درهم وبنتا وارثة ومولاه.. فإن قلنا بالقول الجديد،
~~وأن من مات وبعضه حر وبعضه مملوك ورث عنه ورثته ما ملكه ببعضه الحر ...
~~دخلها الدور، فنقول: عتق منه شيء وله من كسبه شيئان، ترث البنت شيئا، ويرث
~~المولى شيئا بحق الولاء، وباقي كسبه للمولى بحق الملك، فيبقى في يد المولى
~~مائتان إلا شيئا، تعدل شيئين فإذا جبرت
# عدلت المائتان ثلاثة أشياء، الشيء ثلثا المائة، فيعتق ثلثا العبد، فيكون
~~له ثلثا كسبه وهو مائة وثلاثة وثلاثون ms2601 وثلث، فترث البنت نصف ذلك، ويرث
~~المولى نصف ذلك بحق الولاء، ويأخذ باقي كسبه بحق الملك فيكون للمولى مائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث، وهو مثلا ما عتق من العبد.
# وإن قلنا بالقول القديم، وأن وارثه لا يرث عنه ما ملكه ببعضه الحر،
~~وقلنا: يكون لسيده.. مات العبد حرا كله، وجميع كسبه لمولاه، ولا ترثه
~~البنت؛ لأن في
# PageV08P365
# توريثها ما ينقص تركة السيد فلا يخرج العبد من ثلثه، فيؤدي إلى رق بعضه،
~~وإذا رق بعضه.. لم ترثه البنت، فكان توريثها يؤدي إلى أن لا ترث، فمنعت
~~الإرث.
# وإن ترك العبد أربعمائة درهم فصاعدا.. مات العبد حرا كله في أحد القولين
~~وورثت البنت مائتين والسيد مائتين.
# وإن ترك العبد ابنا ومائتي درهم، وقلنا بالقول الجديد.. عتق من العبد
~~شيء، وله من كسبه شيئان يرثهما ابنه، والباقي من الكسب للسيد، وهو مائتان
~~إلا شيئين تعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت أربعة أشياء، الشيء خمسون - وهو
~~نصف قيمة العبد - فيعتق نصفه، فيكون له نصف كسبه، وهو مائة منه يرثها ابنه،
~~ويكون لسيده نصف كسبه، وهو مائة، وذلك مثلا ما عتق من العبد.
# وإن قلنا بالقديم.. مات العبد حرا كله، وكان الكسب كله للسيد، ولا يرث
~~الابن شيئا؛ لأن توريثه يؤدي إلى أن لا يرث على ما تقدم.
# فإن مات ابن العبد بعد العبد، ثم مات السيد ولا وارث للابن غير مولى
~~أبيه.. عتق جميع العبد، وورث ابنه جميع المائتين، ثم ورث السيد ابن العبد،
~~فيحصل لورثته مثلا قيمة العبد. فلو لم يخلف العبد شيئا ولكن خلف ابن العبد
~~مائتي درهم، وترك مولى أبيه ومولى أمه.. مات الأب حرا، وورث مولى العبد
~~الابن، فيحصل مع ورثته مثلا قيمة العبد.
# وإن ترك ابن العبد أقل من مثلي قيمة أبيه، فإن قلنا: إن العبد مات
~~رقيقا.. لم يرث مولى العبد من ابن العبد شيئا. وإن قلنا: إنه مات حرا..
~~ورثه.
# قال ابن اللبان: فإن لم يمت العبد ولكن مات ابنه وخلف ألف درهم، ثم مات
~~السيد.. عتق العبد، ولم ms2602 يرث من ابنه شيئا، وورثه السيد بالولاء.
# فإن قيل: فهلا ورث العبد ابنه وقد تم عتقه؟
# قيل: لو ورثه لما خرج من الثلث فيرق بعضه فلا يرث، فكان توريثه يؤدي إلى
~~قطعه فلم يرث، فكان السيد أحق بميراثه.
# PageV08P366
# فإن ترك ابن العبد مائة.. عتق من العبد شيء وجر من ولاء ولده بقدر ما عتق
~~منه، فورث السيد من المائة التي تركها الابن شيئا، فيحصل ذلك مع باقي العبد
~~لورثة السيد، وذلك مائة تعدل شيئين، فالشيء خمسون - وهو نصف العبد - فيعتق
~~نصف العبد فيجر إلى سيده نصف ولاء ولده، فيرث نصف المائة التي تركها الابن
~~مع نصف العبد، وذلك مائة مثلا ما عتق من العبد.
# وإن ترك ابن العبد خمسين.. قلت: يعتق من العبد شيء، وورث السيد مما ترك
~~ابن العبد نصف شيء، فبقي في يده مائة إلا نصف شيء تعدل شيئين، فإذا جبرت..
~~عدلت شيئين، ونصفا، الشيء خمسا المائة، فيعتق خمسا العبد وقيمته أربعون،
~~فيرث السيد خمسي الخمسين، وهو عشرون مع ما بقي من العبد -فذلك ثمانون- وهو
~~مثلا ما عتق من العبد.
### | فرع أعتق جارية فوطئها قبل موته
# وإن أعتق في مرض موته جارية له قيمتها مائة، فوطئها قبل موته، ومهر مثلها
~~خمسون، ولا مال له غيرها، ثم مات.. فحسابه أن يقال.
# يعتق منها شيء بوصية، ولها على سيدها نصف شيء بغير وصية، فبقي في يده
~~جارية قيمتها مائة إلا شيئا ونصف شيء تعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت ثلاثة
~~أشياء، ونصفا، الشيء سبعاها، فيعتق سبعا الجارية، وتستحق الجارية سبعي
~~مهرها، وذلك قدر سبع رقبتها، فتباع بمهرها، فيبقى في يد الورثة أربعة
~~أسباعها، وهو مثلا ما عتق منها. فإن حبلت من هذا الوطء وولدت.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تعتق من جهة أنها أم ولد لا من جهة الوصية؛ لأن الميت لا ثلث له.
# والثاني: تعتق من حين أعتقها سيدها؛ لأنها لم تبق على ملك الميت فتجري في
~~الميراث والوصية، فصار عتق الميت مانعا للورثة من أن يرثوها، فيكون كعتق
~~الصحيح، ويجب لها ms2603 المهر في ذمة السيد.
# PageV08P367
# قال ابن اللبان: والأول أشبه بمذهب الشافعي.
# فإن ترك السيد مائة درهم.. عتق منها شيء بالوصية يوم أعتقت، ولها نصف شيء
~~بالمهر تأخذه من المائة، ويعتق باقيها بالإحبال من رأس المال، فبقي في يد
~~الورثة مائة درهم إلا نصف شيء تعدل شيئين، فإذا جبرتها.. عدلت شيئين ونصفا،
~~الشيء خمسا المائة - وهو أربعون - فيعتق منها بالوصية خمساها، ولها خمسا
~~مهرها - وهو عشرون من المائة - فيبقى في يد الورثة ثمانون، وهو مثلا ما عتق
~~منها بالوصية.
### | مسألة أعتق في مرض موته عبدين
# ولو أعتق في مرض موته عبدين، قيمة كل واحد منهما مائة، أحدهما قبل الآخر،
~~فاكتسب كل واحد منهما مائة بعد العتق وقبل موت السيد، ومات السيد ولا مال
~~له غير ذلك.. عتق الأول بالوصية وله جميع كسبه بغير وصية، وللورثة العبد
~~الثاني وكسبه وذلك مثلا قيمة الأول.
# فإن كسب كل واحد منهما مائتين.. عتق الأول وله كسب، وعتق من الثاني تمام
~~الثلث، فيقال: عتق منه شيء، وله من كسبه شيئان، فبقي في يد الورثة ثلاثمائة
~~إلا ثلاثة أشياء، تعدل مثلي قيمة الأول ومثلي ما عتق من الثاني - وهو
~~مائتان وشيئان - فإذا جبرت الثلاثمائة الأشياء الناقصة، وزدتها على الشيئين
~~المقابلين لها.. كانت الثلاثمائة تعدل مائتي درهم وخمسة أشياء، فأسقط
~~مائتين بإزاء مائتين، فتبقى مائة تعدل خمسة أشياء، الشيء خمس المائة، فيعتق
~~خمس العبد الثاني، وقيمة ما عتق منه عشرون، فيأخذ خمس كسبه -وهو أربعون -
~~فيبقى في يد الورثة من قيمة الثاني ثمانون، ومن كسبه مائة وستون فذلك
~~مائتان وأربعون وهو مثلا قيمة الأول ومثلا ما عتق من الثاني.
# فإن كسب كل واحد منهما ثلاثمائة.. عتق الأول وله كسبه، وعتق من الثاني
~~شيء وله من كسبه ثلاثة أشياء، فبقي في يد الورثة الثاني وكسبه، وهو
~~أربعمائة إلا أربعة أشياء تعدل مثلي قيمة الأول ومثلي ما عتق من الثاني،
~~وذلك مائتان وشيئان.
# PageV08P368
# فإذا جبرت الأربعمائة بالأربعة الأشياء الناقصة وزدتها على الشيئين
~~المقابلين.. صارت أربعمائة تعدل ستة أشياء ومائتين، فأسقط ms2604 مائتين بإزاء
~~مائتين، فتبقى مائتان تعدلان ستة أشياء، فالشيء الواحد سدس المائتين، وذلك
~~قدر ثلث قيمة الثاني، فيعتق ثلث الثاني، ويتبعه ثلث كسبه - وهو مائة- فيبقى
~~مع الورثة ثلثا رقبة الثاني وثلثا كسبه، وذلك مثلا قيمة الأول ومثلا ما عتق
~~من الثاني.
# ولو لم يعتق أحدهما بعد الآخر ولكن أعتقهما بكلمة واحدة.. أقرع بينهما،
~~فمن خرجت عليه قرعة العتق منهما.. كان كما لو بدأ بعتقه.
### | فرع أعتق ثلاثة أعبد في مرض موته
# وإن أعتق في مرض موته ثلاثة أعبد له، قيمة كل واحد منهم مائة، أحدهم بعد
~~الآخر، فاكتسب الأول بعد عتقه وقبل موت سيده مائة، ومات السيد ولا مال له
~~غيرهم.. عتق الأول وله كسبه، ورق الآخران وقيمتهما مثلا قيمة الأول.
# وإن كسب كل واحد منهم مائة.. عتق الأول وتبعه كسبه، وعتق من الثاني شيء
~~وله من كسبه شيء، فبقي في يد الورثة أربعمائة إلا شيئين تعدل مائتين، وهو
~~مثلا قيمة الأول وشيئين، فإذا جبرت.. عدلت الأربعمائة مائتين وأربعة أشياء،
~~فأسقط مائتين بإزاء مائتين، فيبقى مائتان يعدلان أربعة أشياء - الشيء خمسون
~~- فيعتق نصف الثاني ويتبعه نصف كسبه، فيبقى مع الورثة نصف الثاني ونصف
~~كسبه، والثالث وكسبه - وذلك ثلاثمائة - وهو مثلا قيمة الأول ومثلا ما عتق
~~من الثاني.
# فإن كسب كل واحد منهم ثلاثمائة.. عتق الأول والثاني، ولهما كسبهما، وكان
~~للورثة الثالث وكسبه، وذلك مثلا قيمة الأول والثاني.
# وإن كسب كل واحد منهم خمسمائة.. عتق الأول والثاني، ولهما كسبهما، وعتق
~~من الثالث شيء وله من كسبه خمسة أشياء، فيبقى في يد الورثة ستمائة إلا ستة
~~أشياء تعدل مثلي قيمة الأول والثاني وما عتق من الثالث، وذلك أربعمائة
~~وشيئان، فإذا جبرت.. عدلت الستمائة أربعمائة وثمانية أشياء، فأسقط أربعمائة
~~بإزاء أربعمائة،
# PageV08P369
# فيبقى مائتان تعدلان ثمانية أشياء، الشيء خمسة وعشرون - وهو ربع قيمة
~~الثالث - فيعتق ربعه ويتبعه ربع كسبه، فيبقى من الثالث ومن كسبه أربعمائة
~~وخمسون وذلك مثلا قيمة الأول والثاني ومثلا ما عتق من الثالث.
# وإن أعتقهم بكلمة واحدة وكسب أحدهم مائة لا ms2605 غير.. أقرع بينهم، فإذا خرجت
~~قرعة العتق على المكتسب ... عتق جميعه وتبعه كسبه، ورق الآخران وقيمتهما
~~مثلا قيمة الأول.
# وإن خرجت قرعة العتق على أحد الآخرين.. عتق جميعه وبقي من الثلث شيء،
~~فيقرع بين المكتسب وبين الباقي من العبدين اللذين لم يكتسبا، فإن خرجت قرعة
~~العتق على الذي لم يكتسب.. عتق ثلثه ورق ثلثاه والمكتسب وكسبه، فيبقى مع
~~الورثة مائتان وستة وستون وثلثان، وذلك مثلا قيمة الأول وما عتق من الثاني.
# وإن خرجت قرعة العتق على المكتسب.. عتق منه شيء وله من كسبه شيء، فيبقى
~~في يد الورثة باقي رقبته وباقي كسبه وجميع العبد الآخر، وذلك ثلاثمائة إلا
~~شيئين تعدل مثلي قيمة الأول وما عتق من الثاني - وذلك مائتان وشيئان - فإذا
~~جبرت الثلاثمائة بالشيئين الناقصين وزدتهما على الشيئين المقابلين لها..
~~صارت الثلاثمائة تعدل مائتين وأربعة أشياء، فأسقط مائتين بإزاء مائتين،
~~فيبقى مائة تعدل أربعة أشياء، الشيء ربعها، فيعتق ربع العبد ويتبعه ربع
~~كسبه، فيبقى مع الورثة ثلاثة أرباعه وثلاثة أرباع كسبه والعبد الآخر، ومبلغ
~~ذلك مائتان وخمسون، وذلك مثلا قيمة الأول وما عتق من الثاني.
# وإن أعتق الثلاثة بكلمة واحدة، وكسب كل واحدة منهم مائة.. أقرع بينهم،
~~فمن خرج له سهم العتق.. عتق جميعه وتبعه كسبه، وقد بقي من الثلث شيء فيقرع
~~بين الآخرين، فمن خرج له سهم العتق.. عتق منه شيء وتبعه من كسبه شيء، فيبقى
~~في يد الورثة أربعمائة إلا شيئين تعدل مائتين وشيئين، فإذا جبرت.. عدلت
~~مائتين وأربعة أشياء، فأسقط مائتين بإزاء مائتين، فيبقى مائتان تعدل أربعة
~~أشياء - الشيء خمسون -
# PageV08P370
# فيعتق نصف الثاني ويتبعه نصف كسبه، ويبقى مع الورثة نصفه ونصف كسبه وجميع
~~الثالث وكسبه، وذلك ثلاثمائة، وهو مثلا قيمة الأول وما عتق من الثاني.
# وإن كانت قيمة أحدهم ثلاثمائة وكسبه ثلاثمائة، وقيمة آخر مائتين وكسبه
~~مائتين، وقيمة الثالث مائة وكسبه مائة، وأعتقهم بكلمة واحدة ومات، ولا مال
~~للسيد غير ذلك.. أقرع بينهم.
# فإن خرج سهم العتق على من قيمته ثلاثمائة.. عتق جميعه وله كسبه، وكان
~~للورثة ms2606 الآخران وكسبهما، ومبلغ ذلك ستمائة، وهو مثلا قيمة المعتق.
# وإن خرج سهم العتق على من قيمته مائتان.. عتق جميعه وتبعه كسبه وبقي من
~~الثلث بعضه، فتعاد القرعة بين الآخرين، فإن خرج سهم العتق على من قيمته
~~مائة.. عتق جميعه وتبعه كسبه، وبقي للورثة الذي قيمته ثلاثمائة وكسبه، وذلك
~~مثلا قيمة العبدين المعتقين. وإن خرج سهم العتق على من قيمته ثلاثمائة..
~~عتق منه شيء وتبعه من كسبه شيء، فيبقى في يد الورثة ثمانمائة إلا شيئين
~~تعدل أربعمائة وشيئين، فاجبر الثماني مائة بالشيئين الناقصين وزدهما على
~~الشيئين المقابلين لهما مع أربعمائة، فتكون ثماني مائة تعدل أربعمائة
~~وأربعة أشياء، فتسقط أربعمائة بإزاء أربعمائة، فيبقى أربعمائة تعدل أربعة
~~أشياء الشيء مائة وهو ثلث العبد المقوم بثلاثمائة فيعتق ثلثه ويتبعه ثلث
~~كسبه، ويبقى مع الورثة ثلثاه وثلثا كسبه والمقوم بمائة وكسبه، وذلك ستمائة،
~~وهو مثلا قيمة الأول وما عتق من الثاني.
# وإن خرج سهم العتق أولا على المقوم بمائة.. عتق كله وتبعه كسبه، وبقي بعض
~~الثلث، فتعاد القرعة بين الآخرين، فإن خرج سهم العتق على المقوم بمائتين..
~~عتق جميعه وتبعه كسبه، ورق الثالث وقيمته ثلاثمائة وكسبه ثلاثمائة، وذلك
~~مثلا قيمة العبدين المعتقين.
# PageV08P371
# وإن خرج سهم العتق على المقوم بثلاثمائة.. عتق منه شيء وتبعه من كسبه
~~شيء، فيبقى في يد الورثة ألف إلا شيئين تعدل مائتين وشيئين، فإذا جبرت..
~~عدلت مائتين وأربعة أشياء، فأسقط مائتين بإزاء مائتين، فيبقى ثمانمائة تعدل
~~أربعة أشياء - الشيء مائتان - وذلك ثلثا العبد المقوم بثلاثمائة، فيعتق
~~ثلثاه ويتبعه ثلثا كسبه، فيبقى مع الورثة ثلثه وثلث كسبه وجميع العبد
~~المقوم بمائتين وجميع كسبه، وذلك كله ستمائة، وهو مثلا قيمة الأول وما عتق
~~من الثاني.
# والله أعلم وبالله التوفيق
# PageV08P372
### | باب القرعة
# إذا أعتق عبيدا له في مرض موته في حالة واحدة، ومات ولم يحتملهم الثلث،
~~ولم يجز الورثة.. أقرع بينهم.. وبه قال مالك وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يعتق من كل واحد منهم ثلثه ويستسعى في قيمة باقيه) .
# دليلنا: ما روى عمران بن الحصين: «أن ms2607 رجلا أعتق في مرض موته ستة أعبد ولا
~~مال له غيرهم، فأقرع النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهم، فأعتق اثنين
~~منهم، وأرق أربعة» .
# إذا ثبت هذا: فإن كان القصد عتق الثلث. ففيه ست مسائل:
# الأولى: أن يكون لهم ثلث صحيح وتكون قيمتهم متساوية، بأن كانوا ثلاثة
~~أعبد قيمة كل واحد منهم مائة، أو ستة أعبد قيمة كل واحد مائة، فإن كانوا
~~ستة ... جعل كل اثنين جزءا، ثم يؤخذ ثلاث رقاع متساوية فيكتب في كل رقعة ما
~~يريد، وتترك في ثلاث بنادق من طين أو شمع متساوية الصفة والوزن، وتجفف
~~وتغطى بثوب، ويقال لرجل لم يحضر الكتابة والبندقة: أخرج بندقة، فيعمل بما
~~فيها.
# ثم هو بالخيار: بين أن يكتب الأسماء وبين أن يكتب الحرية والرق، فإن
~~اختار أن يكتب الأسماء.. كتب في كل رقعة اسم اثنين.
# ثم إن شاء أخرج على الرق، وإن شاء أخرج على الحرية. فإن أخرج على الرق..
~~أخرج رقعة، ويقول: من فيها رقيق، فيفتح وينظر من فيها، فيرق، ثم يخرج رقعة
# PageV08P373
# أخرى فيقول: من فيها رقيق، فينظر من فيها، فيرق، وتتعين الحرية لمن في
~~الثالثة ولا يحتاج إلى إخراجها؛ لأنه لا فائدة في إخراجها.
# وإن شاء أخرج أولا على الحرية، فيخرج رقعة فيقول: من فيها حر، فينظر من
~~فيها، فيعتق، ويرق من في الرقعتين الباقيتين، ولا يحتاج إلى إخراجها.
~~والإخراج على الحرية أولى؛ لأنه أقرب.
# وإن اختار كتب الحرية والرق.. كتب في رقعة حر وفي رقعتين رق، ثم يخرج
~~الرجل رقعة ويضعها على جزء من الثلاثة الأجزاء، وينظر ما فيها، فإن كان
~~فيها الحرية.. عتق ذلك الجزء ورق الجزآن الآخران، ولا يحتاج إلى إخراج
~~الرقعتين الباقيتين؛ لأنه لا فائدة في ذلك.
# وإن خرج في الرقعة الأولى الرق.. حكم برق ذلك الجزء الذي خرجت عليه، ثم
~~يخرج رقعة ثانية على جزء ثان، فإن خرج فيها رق.. حكم برق ذلك الجزء وتعين
~~العتق للجزء الثالث. وإن خرج في الثانية الحرية.. عتق الجزء الثاني ورق
~~الثالث، ولا يفتقر إلى إخراج ms2608 الرقعة الثالثة.
# المسألة الثانية: أن يكون لعددهم ثلث صحيح وقيمتهم مختلفة إلا أنه يمكن
~~تعديل قيمتهم، مثل: أن يكونوا ستة قيمة اثنين ألفان، وقيمة اثنين أربعة
~~آلاف، وقيمة اثنين ستة آلاف، فيجعل العبدان اللذان قيمتهما أربعة آلاف
~~جزءا، ويجعل أحد العبدين المقومين بألفين مع أحد العبدين المقومين بستة
~~آلاف جزءا، وكذلك يفعل بالآخرين، فيصيرون ثلاثة أجزاء كل جزء قيمته أربعة
~~آلاف، ثم يقرع بينهم، على ما ذكرناه في التي قبلها.
# المسألة الثالثة: أن يكون لعددهم ثلث صحيح، وقيمتهم مختلفة، ولا يمكن
~~تعديلهم بالعدد والقيمة، فإن عدلوا بالعدد.. اختلفت قيمتهم. وإن عدلوا
~~بالقيمة.. اختلف عددهم، وإنما يمكن بأحدهما. فإن كانوا ستة، قيمة واحد ألف،
~~وقيمة اثنين ألف، وقيمة ثلاثة ألف.. ففيه وجهان:
# PageV08P374
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنهم يعدلون بالقيمة، فيجعل العبد الذي قيمته
~~ألف جزءا، والعبدان اللذان قيمتهما ألف جزءا، والثلاثة الذين قيمتهم ألف
~~جزءا، ثم يقرع بينهم على ما تقدم) .
# والثاني: من أصحابنا من قال: يعدلون بالعدد، فيجعل كل اثنين جزءا، فيجعل
~~العبدان المقومان بألف جزءا - وهو قدر الثلث - ويجعل العبد المقوم بألف مع
~~أحد الثلاثة المقومين بألف جزءا وقيمتهما أكثر من الثلث، ويجعل العبدان
~~الآخران من الثلاثة جزءا وقيمتهما أقل من الثلث، ثم يقرع بينهم على ما مضى.
# فإن خرجت الحرية على المقومين بألف.. عتقا وقيمتهما الثلث، ورق باقي
~~العبيد.
# وإن خرجت الحرية على المقومين بألف وثلث الألف.. فلا يمكن عتقهما، فيقرع
~~بينهما، فإن خرجت الحرية على المقوم بألف ... عتق ورق الآخر مع باقي
~~العبيد. وإن خرجت الحرية على المقوم بثلث الألف.. عتق وعتق ثلثا المقوم
~~بألف ورق ثلثه وباقي العبيد.
# وإن خرجت الحرية على المقومين بثلثي الألف ... عتقا وقد بقي بعض الثلث،
~~ثم يقرع بين الجزأين الآخرين لتمام الثلث. فإن خرج سهم العتق على العبدين
~~المقومين بألف.. أعيدت القرعة بين هذين العبدين، فأيهما خرج عليه سهم
~~العتق.. عتق ثلثاه ورق ثلثه مع باقي العبيد. وإن خرج سهم العتق في المرة
~~الثانية على المقومين بألف وثلث ألف.. أعيدت القرعة بينهما، ms2609 فإن خرج سهم
~~العتق على المقوم بثلث الألف.. عتق جميعه ورق الآخر مع العبدين المقومين
~~بألف. وإن خرج سهم العتق على المقوم بألف.. عتق ثلثه ورق ثلثاه مع الثلاثة
~~الباقين.
# وأصل هذين الوجهين الاختلاف في تأويل حديث عمران بن الحصين، فقال الشافعي
~~- رضي الله عنه -: (إنما جزأهم النبي - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة أجزاء؛
~~لأن قيمتهم تساوت) . وهذا القائل يقول: إنما فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ذلكم لأن عددهم كان مستويا.
# PageV08P375
# والصحيح هو الأول؛ لأنه أقرب. وفيما قال هذا القائل.. يحتاج إلى إعادة
~~القرعة.
# المسألة الرابعة: إذا كان لعددهم ثلث صحيح والقيم مختلفة ولا يمكن تعديل
~~السهام بالقيمة، مثل أن كانوا ستة قيمة واحد ألفان، وقيمة اثنين ألف، وقيمة
~~ثلاثة ألف:
# قال المحاملي: فعلى منصوص الشافعي - رحمه الله تعالى - يعتبر تفاوت
~~القيمة، فيجعل العبد الذي قيمته ألفان جزءا، والعبدان اللذان قيمتهما ألف
~~جزءا، والثلاثة الذين قيمتهم ألف جزءا، فإن خرج سهم العتق على العبد المقوم
~~بألفين.. عتق منه قدر ثلث التركة ورق باقيه وباقي العبيد. وإن خرج سهم
~~العتق على العبدين المقومين بألف.. عتقا وأقرع بين الباقين، فيعتق منهم
~~تمام الثلث بالقرعة، وكذلك إن خرج سهم العتق على الثلاثة المقومين بألف..
~~عتقوا، ثم يقرع بين الباقين، فيعتق منهم تمام الثلث.
# وعلى قول ذلك القائل من أصحابنا: يسوى بينهم في العدد، فيجعل كل اثنين
~~جزءا، ثم يقرع بينهم على ما ذكرناه.
# وإن كانوا خمسة قيمة واحد ألف، وقيمة اثنين ألف، واثنين ألف.. قال ابن
~~الصباغ: فإن هاهنا يعدلون بالقيمة وجها واحدا.
# المسألة الخامسة: إذا اختلف عددهم وقيمتهم، ولا يمكن تعديلهم بواحد
~~منهما، بأن كانوا خمسة قيمة واحد ألف وقيمة اثنين ألف وقيمة اثنين ثلاثة
~~آلاف.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجزءون، بل تخرج قرعة العتق على واحد واحد حتى يستوفى الثلث.
# والثاني: أنهم يجزءون ثلاثة أجزاء بالقيمة، فيجعل العبد المقوم بألف
~~جزءا،
# PageV08P376
# وكل اثنين من الأربعة جزءا، ثم يقرع بينهم على ما ذكرناه؛ لأن ذلك أقرب
~~إلى ما فعله النبي - صلى ms2610 الله عليه وسلم -.
# إذا ثبت هذا: فذكر في " المهذب ": إذا اختلف العدد والقيمة، ولم يمكن
~~التعديل بالعدد ولا بالقيمة، بأن كانوا خمسة قيمة واحد مائة وقيمة الثاني
~~مائتان وقيمة الثالث ثلاثمائة وقيمة الرابع أربعمائة وقيمة الخامس
~~خمسمائة.. ففيه قولان.
# فقال شيخنا الإمام الفقيه زيد بن عبيد الله: ليست هذه المسألة مسألة
~~القولين؛ لأنه يمكن تعديلهم هاهنا بالقيمة، وإنما مسألة القولين إذا لم
~~يمكن تعديلهم بالقيمة.
# المسألة السادسة: أن يكون أعتق اثنين: فإنه يقرع بينهما، فإن خرجت قرعة
~~العتق على أحدهما.. نظرت: فإن كانت قيمته قدر ثلث التركة.. عتق ورق الآخر،
~~وإن كانت قيمته أكثر.. عتق منه قدر ثلث التركة ورق باقيه والعبد الآخر.
# وإن كانت قيمته أقل من قدر ثلث التركة.. عتق جميعه وعتق من الآخر تمام
~~الثلث ورق باقيه.
### | مسألة أعتق ثلاثة قيمتهم سواء فمات أحدهم
# وإن أعتق ثلاثة أعبد له قيمتهم سواء، في مرض موته بكلمة واحدة، ولا مال
~~له غيرهم، فمات واحد منهم قبل القرعة.. أقرع بين الميت والحيين. فإن خرج
~~سهم العتق على الميت.. عتق جميعه ورق الآخران، سواء مات السيد أولا أو
~~العبد.
# وإن خرج سهم العتق على أحد الحيين.. نظرت: فإن مات العبد قبل سيده.. لم
~~يعتق ممن خرجت عليه القرعة إلا ثلثاه؛ لأن الميت قبل سيده غير داخل في
~~التركة.
# وإن مات السيد قبل العبد.. نظرت: فإن مات العبد قبل أن يقبضه الورثة..
~~كان كما لو مات قبل سيده؛ لأنه لا يجوز أن يحتسب على الورثة بما لم يحصل في
~~أيديهم من التركة. وإن مات بعد أن قبضه الورثة.. عتق جميع العبد الذي خرجت
~~عليه القرعة؛ لأن العبد الذي مات قد كان في أيديهم، فاحتسب به عليهم من
~~التركة.
# PageV08P377
### | فرع أعتق ثلاث إماء ولا مال أقرع بينهن
# ] : وإن أعتق ثلاث إماء في مرض موته بكلمة واحدة، ولا مال له غيرهن..
~~أقرع بينهن، فإن خرجت القرعة بالعتق لإحداهن فولدت.. كان الولد حرا؛ لأنه
~~ولد حرة. فإن كان حادثا بعد العتق.. فلا ولاء عليه. وإن ms2611 كان موجودا قبل
~~العتق.. كان عليه الولاء.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يعتبر في ثبوت الولاء عليه أن تلده لدون أقل
~~مدة الحمل من حين العتق.
### | فرع ظهر ماله بعد إعتاقه ستة في مرض موته
# وإن أعتق ستة أعبد له في مرض موته بكلمة واحدة، ولا مال له في الظاهر
~~غيرهم، فأقرع بينهم وحكم بعتق اثنين منهم ورق أربعة، ثم ظهر له مال.. نظرت:
~~فإن كان مثلي قيمتهم.. حكم بعتق جميعهم. وإن كان مثل قيمتهم.. تبينا أن
~~العتق قد كان لازما في ثلثهم، وقد خرجت القرعة بعتق ثلثيهم، فيجب أن تعاد
~~القرعة بين الأربعة ويعتق منهم نصفهم، ومن خرجت عليه قرعة العتق.. كان له
~~جميع ما اكتسبه من حين العتق؛ لأن الحرية حصلت له بذلك.
### | [مسألة ظهر دين مستغرق وكان أعتق عبيدا في مرض موته]
# ] : وإن أعتق عبيدا له في مرض موته لا مال له غيرهم، ثم ظهر عليه دين
~~يستغرق جميع ماله.. لم يصح العتق في شيء من العبيد؛ لأن عتقهم وصية والدين
~~مقدم على الوصية، فيباع العبيد ويقضي الدين بثمنهم.
# فإن قال الورثة: نحن نقضي الدين من أموالنا ليصح العتق، فقضوه.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا ينفذ العتق في شيء من العبيد إلا بإعتاق الوارث؛ لأنا حكمنا
~~ببطلان عتق الميت لأجل الدين، فلم يحكم بصحته بقضاء الدين، كما لو اعتنق
~~الراهن العبد المرهون وقلنا: لا يصح، فقضى الراهن الدين له.
# PageV08P378
# والثاني: ينفذ العتق؛ لأن المانع هو الدين وقد قضي، فصار كأن لم يكن.
# قال أصحابنا: وأصل هذين الوجهين: إذا مات وله تركة وعليه دين، فتصرف
~~الوارث في التركة قبل قضاء الدين، ثم قضى الدين.. هل يصح تصرفه؟ على وجهين.
# وإن كان الدين الذي ظهر على الميت لا يستغرق جميع قيمتهم، وإنما يستغرق
~~نصف قيمتهم.. جعل العبيد جزأين، وكتب في رقعة دين وفي رقعة تركة، فمن خرجت
~~عليه رقعة الدين.. بيع في الدين، ومن خرجت عليه رقعة التركة.. جعلوا ثلاثة
~~أجزاء: جزءا للعتق، وجزأين للورثة؛ لأنه اجتمع حق أصحاب الدين ms2612 وحق العبيد
~~وحق الورثة وليس بعض العبيد - بأن يجعل للدين أو للعتق أو للورثة - بأولى
~~من البعض فأقرع بينهم؛ لأن القرعة لها مدخل في العتق وإن لم يكن لها مدخل
~~في الدين والتركة لو انفردا.
# وإن استغرق الدين ثلث قيمتهم.. جعلوا ثلاثة أجزاء، وكتب ثلاث رقاع: رقعة
~~للدين، ورقعتين تركة، فمن خرجت عليه رقعة الدين.. بيع في الدين، ومن خرجت
~~عليه رقعة التركة.. جعلوا ثلاثة أجزاء وكتب ثلاث رقاع: رقعة للعتق ورقعتين
~~تركة.
# وإن استغرق الدين ربع قيمتهم.. جعلوا أربعة أجزاء، وكتب أربع رقاع: رقعة
~~للدين وثلاث رقاع تركة، فمن خرجت عليه رقعة الدين.. بيع في الدين، ومن خرجت
~~عليه رقعة التركة.. جعلوا ثلاثة أجزاء، وكتب ثلاث رقاع، رقعة للعتق،
~~ورقعتين تركة.
# فإن قيل: فهلا كتب في الأربع: رقعة للدين ورقعة للعتق ورقعتان للرق؛ لأن
~~ذلك أسهل؟
# قال أصحابنا: لا يفعل ذلك لقوة الدين على الوصية فلا يشرك بينهما في
~~الإقراع، ولأنه ربما خرجت رقعة العتق قبل رقعة الدين، فيؤدي إلى حصول العتق
~~قبل الدين، وذلك لا يجوز.
# PageV08P379
### | فرع أعتق ثلاثة قيمتهم ثلاثمائة ولا مال غيرهم واكتسب أحدهم مائة
# ] : وإن أعتق في مرض موته ثلاثة عبيد له، قيمة كل واحد منهم مائة بكلمة
~~واحدة، ولا مال غيرهم، فاكتسب أحدهم بعد العتق وقبل موت السيد مائة، ثم مات
~~السيد وعليه دين مائة دينا.. كتب رقاع: رقعة دين ورقعتان تركة، ثم يقرع
~~بينهم، فإن خرجت رقعة الدين على أحد العبدين اللذين لم يكتسبا.. بيع في
~~الدين، ثم أعيدت القرعة للعبدين المكتسب وغير المكتسب الثاني. فإن خرجت
~~رقعة العتق على الذي لم يكتسب.. عتق جميعه، وبقي مع الورثة المكتسب وكسبه،
~~وذلك مثلا قيمة المعتق بعد قضاء الدين. وإن خرجت رقعة العتق على المكتسب..
~~دخله الدور، فنقول: عتق من العبد شيء بوصية، وله من كسبه شيء بغير وصية،
~~فبقي في يد الورثة ثلاثمائة إلا شيئين تعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدلت أربعة
~~أشياء - الشيء خمسة وسبعون - وذلك ثلاثة أرباع العبد، فيعتق ثلاثة أرباعه،
~~وله ثلاثة ms2613 أرباع كسبه، ويبقى للورثة ربعه وربع كسبه والعبد الآخر، وذلك
~~مائة وخمسون، وهو مثلا ما عتق من العبد.
# وإن خرجت رقعة الدين على المكتسب.. قال ابن الحداد: بيع نصفه للدين لا
~~غير؛ لأنه لا حاجة بنا إلى بيع جميعه وتفويت العتق في جميعه؛ لأن ما رق منه
~~يتبعه بقدره من الكسب، فيقضى الدين بنصفه ونصف كسبه، ثم يقرع بين نصفه وبين
~~العبدين الآخرين، فإن خرج سهم العتق على نصف المكتسب.. عتق نصفه الثاني
~~وتبعه نصف كسبه الباقي، وقد بقي بعض الثلث، فتعاد القرعة بين العبدين
~~الآخرين، فمن خرج عليه سهم العتق منهما.. عتق ثلثه، وهو تمام ثلث مائتين
~~وخمسين بعد قضاء الدين. وإن خرج سهم العتق على أحد العبدين اللذين لم
~~يكتسبا.. عتق جميعه وبقي للورثة العبد الآخر ونصف المكتسب ونصفه كسبه، وهو
~~مثلا قيمة المعتق بعد الدين.
### | فرع أعتق ستة أعبد ولا مال غيرهم فأقرع بينهم
# وإن أعتق ستة أعبد له في مرض موته لا مال له غيرهم، فمات ولا دين عليه في
~~الظاهر، فأقرع بينهم، وأعتق اثنان، ثم ظهر دين عليه يستغرق جميع قيمتهم..
~~لم ينفذ العتق. فإن قال الورثة: نحن نقضي الدين ليصح العتق وتمضي القرعة،
~~فقضوا
# PageV08P380
# الدين.. فهل يصح العتق؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما.
# وإن كان الدين يستغرق نصف قيمتهم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل عتق العبدين اللذين خرجت القرعة عليهما؛ لأنا تبينا أن
~~الدين كان شريكا للورثة والعتق, فبطل العتق, كما لو اقتسم شريكان في المال
~~ثم ظهر لهما شريك ثالث.
# والثاني: أن العتق لا يبطل فيهما إلا في قدر ما يخصهما من الدين؛ لأنه
~~يمكن إمضاء القرعة وإفراز حصة الدين من كل واحد من النصيبين؛ لأن القرعة
~~دخلت لأجل العتق دون الدين, فيقال للورثة: اقضوا ثلثي الدين, وهو قدر نصف
~~قيمة العبيد الأربعة المحكوم برقهم, إما من خاص أموالكم وإلا بيع نصفهم.
# ويجب رد نصف العتق في العبدين المحكوم بعتقهما لما يخصهما من الدين,
~~فيقرع بينهما, فإن خرجت قرعة الدين على أحدهما وكانت قيمتهما سواء.. ms2614 بيع في
~~الدين وعتق العبد الآخر.
# وإن كانت قيمتهما مختلفة, فخرجت قرعة الدين على أكثرهما قيمة.. بيع منه
~~بقدر نصف قيمتهما, وعتق باقيه والعبد الآخر. وإن خرجت قرعة الدين على
~~أقلهما قيمة.. رق وبيع في الدين, ورق من الآخر تمام نصف قيمتهما وبيع ذلك
~~في الدين وعتق باقيه.
# والله أعلم
# PageV08P381
### | باب المدبر
# التدبير: مأخوذ من الدبر, وهو: أن يعلق عتق عبده بموته. وهو مما يتقرب به
~~إلى الله تعالى؛ لأن المقصود به العتق, فهو كالعتق المنجز.
# فإذا قال لعبده: أنت حر, أو محرر, أو عتيق, أو معتق بعد موتي.. كان ذلك
~~صريحا في التدبير لا يفتقر إلى النية؛ لأنه لا يحتمل غير العتق بالموت.
# وإن قال: دبرتك, أو أنت مدبر ونوى عتقه بموته.. صار مدبرا.
# وإن أطلق ذلك من غير نية.. فالمنصوص في (التدبير) : (أنه صريح فيه, ويعتق
~~بموت سيده) .
# وقال في (الكتابة) : (إذا قال لعبده: كاتبتك, أو أنت مكاتب على مائة
~~دينار تؤديها في نجمين.. لم يعتق حتى يقول: فإذا أديتها فأنت حر, أو ينوي
~~ذلك) .
# فمن أصحابنا من نقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى وجعلهما على
~~قولين:
# أحدهما: أن ذلك صريح فيهما؛ لأن قوله: [دبرتك) موضوع التدبير, وقوله:
~~(كاتبتك) موضوع للكتابة في عرف الشرع.
# والثاني: أن ذلك كناية فيهما, فلا يكونان صريحين إلا بنية أو قرينة؛ لأنه
~~لم يكثر استعمالهما لذلك.
# ومنهم من حملهما على ظاهر النص فقال: قوله: دبرتك, أو أنت مدبر صريح في
~~التدبير, وقوله: كاتبتك, أو أنت مكاتب كناية في الكتابة. وفرق بينهما
~~بفرقين:
# PageV08P382
# أحدهما: أن التدبير معقول المعنى, وأنه موضوع للعتق بعد الموت, يشترك في
~~معرفة معناه الخاصة والعامة. والكتابة لا يعرفها إلا خواص الناس.
# والثاني: أن التدبير لا يحتمل إلا العتق بعد الموت, والكتابة تحتمل
~~المخارجة بأن يقول: كاتبتك كل شهر بكذا, فافتقر إلى النية أو القرينة.
# إذا ثبت هذا: فإن المدبر يعتبر عتقه من ثلث التركة. وروي ذلك عن: علي
~~وابن عمر , وابن المسيب , والزهري, والثوري, ومالك, وأبي حنيفة.
# وقال ms2615 ابن مسعود , وسعيد بن جبير, ومسروق, والنخعي وداود: (يعتبر عتقه من
~~رأس المال) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المدبر
~~من الثلث» ولأنه تبرع يلزم بالموت, فكان من الثلث كالوصية.
# PageV08P383
# فإن دبر عبدا وأوصى بأن يعتق عنه عبد آخر بعد موته وعجز الثلث عنهما ...
~~أقرع بينهما.
# ومن أصحابنا من قال: فيه قول آخر: أنه يقدم عتق المدبر؛ لأنه أقوى؛ لأنه
~~يتنجز بالموت.
# والأول أصح؛ لأنهما يستويان في وقت اللزوم.
### | مسألة تدبير المجنون والصبي والسفيه
# ] : ويصح التدبير من كل بالغ عاقل جائز التصرف في ماله، كما قلنا في
~~العتق المنجز.
# فأما المجنون والصبي الذي ليس بمميز ... فلا يصح تدبيرهما؛ لأنه لا حكم
~~لكلامهما. وهل يصح تدبير الصبي المميز ووصيته؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح. وهو قول أبي حنيفة واختيار المزني والشيخ أبي إسحاق؛
~~لأنه لا يصح عتقه، فلم يصح تدبيره، كالمجنون.
# والثاني: يصح. وهو اختيار القاضي أبي حامد؛ لما روي: (أن قوما سألوا عمر
~~- رضي الله عنه - عن غلام - من غسان - يافع لم يبلغ الحلم، وصى لبنت عمه،
~~فأجاز وصيته) . وأما تدبير السفيه: فاختلف أصحابنا فيه:
# PageV08P384
# فمنهم من قال: فيه قولان، كالصبي. قال المحاملي: وهذا أشبه بكلام الشافعي
~~- رضي الله عنه -.
# ومنهم من قال: يصح تدبيره قولا واحدا؛ لأن الصبي ليس من أهل العقود،
~~والسفيه من أهل العقود، ولهذا يصح طلاقه ويصح نكاحه بإذن الولي. ولم يذكر
~~في " المهذب " غير هذا.
### | مسألة التدبير المطلق والمقيد
# ] : ويصح التدبير مطلقا ومقيدا بشرط.
# (فالمطلق) هو: أن يقول: أنت حر بعد موتي، أو إذا أنا مت ... فأنت حر.
# و (المقيد) : مثل أنا يقول: إن مت من هذا المرض، أو في هذا الشهر، أو في
~~هذه السنة ... فأنت حر.
# ويجوز تعليق التدبير إلى الشرط في حال الحياة، مثل أن يقول: إذا دخلت
~~الدار ... فأنت حر بعد موتي، فإن دخل الدار قبل موت سيده.. صار مدبرا؛ لأنه
~~علق التدبير بدخول الدار، فإن دخل الدار.. صار مدبرا.
# فإن لم يدخل الدار حتى ms2616 مات السيد، ثم دخلها.. لم يعتق؛ لأنه علق التدبير
~~على شرط، فإذا مات السيد قبل وجود الشرط.. بطل الشرط، كما لو وكل وكيلا في
~~بيع سلعة، فمات الموكل قبل البيع.. فإن البيع لا يصح.
# ويجوز تعليق العتق على شرط بعد الموت، مثل أن يقول: إن دخلت الدار بعد
~~موتي.. فأنت حر. فإذا مات السيد، ثم دخل العبد الدار..عتق؛ لأنه صرح بذلك،
~~فحمل عليه، كما إذا قال لوكيله: إذا مت، فبع هذه السلعة.. فإنه يصير وصيا
~~بذلك، وجاز بيعه بعد موته.
# PageV08P385
# ويعتق العبد هاهنا من الثلث بالصفة لا بالتدبير؛ لأن التدبير هو أن يعلق
~~عتقه بموته وحده، وهاهنا علقه بموته ودخول الدار بعده.
# فإن دخل العبد الدار في حال حياة السيد ولم يدخلها بعد موته.. لم يعتق؛
~~لأنه شرط الدخول بعد الموت، ولم يوجد.
### | فرع ألفاظ لا يقطع بالعتق فيها
# : قال في (الأم) : (إذا قال لعبده: أنت حر بعد موتي، أو لست بحر، أو أنت
~~مدبر، أو لست بمدبر، أو أنت حر أو لا.. لم يكن ذلك شيئا؛ لأنه لم يقطع
~~بالعتق) .
# وإن قال: لعبده إذا قرأت القرآن ومت.. فأنت حر، فإن قرأ جميع القرآن قبل
~~موت السيد.. عتق بموته. وإن قرأ بعضه.. لم يعتق؛ لأنه علق حريته بقراءة
~~جميع القرآن.
# وإن قال له: إذا قرأت قرآنا ومت.. فأنت حر، فقرأ بعض القرآن قبل موت
~~السيد.. عتق بموته.
# والفرق بينهما: أن في الأولى عرف القرآن بالألف واللام، فاقتضى جميعه،
~~وفي الثانية نكره، فاقتضى بعضه.
# فإن قيل: فقد قال الله - تعالى -: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من
~~الشيطان الرجيم} [النحل: 98] {النحل:98} ولم يرد جميعه وإنما أراد أي شيء
~~قرأ منه؟
# قلنا: ظاهر اللفظ يقتضي جميعه، وإنما حملناه على بعضه بدليل.
### | فرع تعليق العتق على مشيئة العبد
# : إذا قال لعبده: إن شئت فأنت حر بعد موتي، أو إذا شئت فأنت حر بعد موتي،
~~أو أنت حر إن شئت بعد موتي، أو أنت حر إن شئت متى مت، أو أنت حر إن شئت إذا ms2617
# PageV08P386
# مت.. فلا يصير مدبرا في شيء من هذه المسائل حتى توجد المشيئة من العبد؛
~~لأنه علق التدبير على مشيئته. فإن وجدت المشيئة من العبد على الفور بحيث
~~تكون جوابا لكلام سيده.. صار العبد مدبرا. وإن أخر العبد المشيئة حتى قام
~~من المجلس.. لم يصر مدبرا.
# وإن وجدت منه المشيئة بعد أن سكت سكوتا طويلا، أو اشتغل بأمر وقبل أن
~~يقوم من مجلسه.. فعلى وجهين، كالوجهين فيمن علق طلاق امرأته بمشيئتها.
# وإن لم توجد منه المشيئة حتى مات السيد.. بطل التدبير؛ لأن الصفة المطلقة
~~تقتضي وجودها قبل موت السيد.
# وإن قال: متى شئت، أو أي وقت شئت فأنت حر بعد موتي.. فهذا تعليق تدبير
~~بمشيئة العبد كالأولى، إلا أن هاهنا متى وجدت المشيئة من العبد في حياة
~~السيد على الفور أو على التراخي في المجلس أو بعده.. صار مدبرا؛ لأن قوله:
~~متى، وأي وقت، يقتضي العموم.
# وإن مات السيد قبل وجود المشيئة.. بطلت الصفة؛ لأن الصفة المطلقة تبطل
~~بموت السيد.
### | فرع تعليق التدبير بمشيئة العبد بعد موت السيد
# : وإن قال لعبده: إذا مت، فشئت، فأنت حر.. فقد علق عتقه بوجود المشيئة
~~منه بعد موت سيده، فإن مات السيد فشاء العبد عقيب موته.. عتق؛ لأن الفاء
~~توجب الترتيب والتعقيب. وإن لم يشأ العبد بعد الموت إلا بعد قيامه من
~~مجلسه.. لم يعتق. وإن شاء في مجلسه بعد موت السيد وقد اشتغل بعد الموت
~~بسكوت طويل أو أمر غيره.. فهل يعتق؟ على الوجهين في التي قبلها. وإن شاء
~~العبد في حياة السيد لا غير.. لم يتعلق بهذه المشيئة عتق؛ لأن السيد شرط أن
~~تكون المشيئة بعد موته.
# PageV08P387
# وإن قال لعبده: إذا مت فمتى شئت، أو أي وقت شئت فأنت حر، أو قال: إذا مت
~~فأنت حر متى شئت، أو أي وقت شئت.. فهي كالأولى، وأنه لا يعتق إلا إذا شاء
~~بعد موت سيده، إلا أن في هذه يجوز أن تتراخى المشيئة عن الموت، سواء وجدت
~~في المجلس أو بعده؛ لأن قوله: (متى شئت، ms2618 أو أي وقت شئت) عام في الزمان.
# فإن اكتسب العبد مالا في هذه المسألة بعد موت سيده وقبل وجود المشيئة
~~منه، أو كسب مالا بعد موت سيده في المجلس قبل وجود المشيئة إذا علق العتق
~~بمشيئته بعد الموت بقوله: فشئت، وقلنا: إن المشيئة في المجلس هي مشيئة على
~~الفور.. فلمن يكون ذلك المال الذي اكتسبه إذا وجدت منه المشيئة؟
# قال القاضي أبو الطيب: تكون نفقة العبد منه، وما بقي من نفقته فيه قولان،
~~كما لو كسب العبد الموصى به لرجل مالا بعد موت سيده وقبل قبول الموصى له،
~~فإنه على قولين:
# أحدهما: يكون الكسب للموصى له.
# والثاني: يكون لورثة الموصي.
# وقال ابن الصباغ: يكون الكسب هاهنا لورثة المعتق قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أن العبد هاهنا مملوك قبل وجود المشيئة منه.. فكان كسبه
~~للورثة، بخلاف الموصى به، فإن الموصى له إذا قبل الوصية فيه.. تبينا أنه
~~ملكه بالموت في أحد القولين، فكذلك حكمنا له بملك الكسب في هذا القول.
# فأما إذا قال لعبده: أنت حر إذا مت إن شئت، أو إذا شئت، أو إذا مت فأنت
~~حر إن شئت، أو إذا شئت.. فقد قال البغداديون من أصحابنا: حكمها حكم ما لو
~~قال: إذا مت فشئت فأنت حر.. فإنه لا يعتق إلا بوجود المشيئة بعد موت السيد.
# وقال المسعودي في (الإبانة) : يحتمل أن يكون المراد به المشيئة في حياته،
~~ويحتمل بعد الموت، فيرجع إليه، فإن لم يكن له نية.. فلا بد من المشيئة مرة
~~في المجلس في حياة السيد ومرة بعد الموت، فإن شاء مرة واحدة.. قال:
~~فالمشهور: أنه لا يعتق. وقيل: يحمل على المشيئة بعد الموت؛ لأنه الظاهر.
# PageV08P388
# ويعتق العبد في جميع ذلك من الثلث؛ لأنه علق عتقه على موته، وأضاف إليه
~~المشيئة، فهو كما لو علق عتقه على الموت وحده.
### | مسألة علق عتقه ثم دبره أو العكس
# : إذا قال لعبده: إذا دخلت الدار فأنت حر، ثم دبره، أو دبره ثم قال له:
~~إذا دخلت الدار فأنت حر.. صح، فإن دخل ms2619 الدار قبل موت سيده.. عتق بالصفة.
~~وإن مات السيد قبل أن يدخل الدار.. عتق بالتدبير؛ لأن كل واحد منهما صفة
~~للعتق، فتعلق العتق بالسابق منهما.
# وإن كاتب عبده ثم دبره.. صح ذلك فإن أدى قبل موت سيده.. عتق بالكتابة.
# وإن مات السيد قبل الأداء، فإن خرج من الثلث.. عتق بالتدبير وبطلت
~~الكتابة، وإن لم يخرج من الثلث.. عتق منه ما احتمله، وبقي الباقي منه
~~مكاتبا بحصته من المال؛ لأن كل واحد منهما سبب للعتق، فتعلق العتق بالسابق
~~منهما، كما لو قال له: إن دخلت الدار.. فأنت حر، ثم قال له: إن كلمت زيدا..
~~فأنت حر.
# وإن كانت جارية فاستولدها، ثم دبرها.. لم يفد التدبير شيئا؛ لأنها تعتق
~~بموته من رأس المال، ويعتق المدبر من الثلث، فكان الاستيلاد أقوى.
### | مسألة دبر أحد الشريكين نصيبه
# : وإن كان بين اثنين عبد فدبر أحدهما نصيبه منه وهو موسر.. صار نصيبه
~~مدبرا.
# وهل يسري إلى نصيب شريكه؟ فيه قولان:
# أحدهما: يسري إلى نصيب شريكه، ويلزمه دفع قيمة نصيب شريكه، ويصير الجميع
~~مدبرا، يعتق بموته. وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه استحق العتق بموت سيده، فسرى
~~إلى نصيب شريكه، كما لو استولد جارية بينه وبين شريكه.
# والثاني: أنه لا يقوم عليه نصيب شريكه، ولا يسري إليه التدبير. وهو
~~اختيار
# PageV08P389
# المزني وابن الصباغ، وهو المشهور من المذهب؛ لأن التدبير لا يقطع التصرف
~~في رقبته بالبيع فلم يسر إلى نصيب الشريك، كما لو علق عتق عبد مشترك بينه
~~وبين غيره على صفة. ويخالف الاستيلاد فإنه يمنع من البيع.
# فعلى هذا: يصير نصفه مدبرا ونصفه قنا.
# فإن مات السيد الذي دبر نصيبه.. عتق نصيبه، ولا يقوم عليه نصيب شريكه؛
~~لأنه لا مال له حال العتق.
# فإن أعتق الذي لم يدبر نصيبه قبل موت السيد الذي دبر نصيبه.. فهل يقوم
~~نصيب المدبر على المعتق إن كان موسرا؟ الحكم فيه حكم ما لو كان عبد بين
~~شريكين فدبراه، فأعتق أحدهما نصيبه قبل موت شريكه.. فهل يقوم عليه نصيب
~~شريكه إذا كان موسرا؟ ms2620 فيه قولان:
# أحدهما: يقوم عليه؛ لأن المدبر كالقن في التصرف فيه بالبيع والهبة، فكان
~~كالقن في العتق والسراية.
# والثاني: لا يقوم عليه. وهو قول أبي حنيفة.
# قال المحاملي: وهو الأصح؛ لأن الشريك قد استحق الولاء على نصيبه بموته،
~~فلم يجز إبطال ذلك عليه بالتقويم.
# فعلى هذا: لو رجع الشريك في تدبير نصيبه.. فالذي يقتضي المذهب: أنه يقوم
~~على المعتق ويسري عتقه إلى جميعه؛ لأن المنع من التقويم إنما كان لما
~~استحقه السيد من الولاء، وقد بطل ذلك برجوعه.
### | فرع تدبير بعض العبد
# : وإن كان لرجل عبد فدبر بعضه.. صح ذلك كما يصح عتقه في بعض عبده، وهل
~~يسري التدبير إلى جميعه؟
# المنصوص للشافعي: (أنه لا يسري التدبير إلى باقيه) ؛ لأن التدبير ليس
~~بإتلاف ولا سبب يوجب الإتلاف؛ لأنه يجوز بيعه، فلم يقتض السراية.
# PageV08P390
# قال المحاملي: ويجيء فيه قول آخر: أن التدبير يسري إلى باقيه، مأخوذ من
~~القول المحكي: إذا دبر أحد الشريكين نصيبه.. سرى إلى نصيب شريكه وقوم عليه
~~إذا كان موسرا.
### | [فرع دبرا عبدهما معا]
# : وإن كان عبد بين اثنين، فقال كل واحد منهما: إذا متنا فأنت حر.. فقد
~~علق كل واحد منهما عتق نصيبه بموته وموت شريكه، فلا يصير العبد مدبرا في
~~الحال؛ لأن المدبر هو العبد الذي علق سيده عتقه بموته وحده، وهاهنا قد علق
~~عتقه بموته وموت شريكه، فكان عتقا معلقا بصفة.
# فإن ماتا معا.. عتق نصيب كل واحد منهما من ثلث تركته بالصفة لا بالتدبير.
~~وإن مات أحدهما قبل الآخر.. لم يعتق نصيب الميت أولا قبل موت شريكه، وأما
~~نصيب الثاني.. فإنه يصير مدبرا؛ لأن عتق نصيبه الآن متعلق بموته وحده.
# وهل لورثة الأول أن يتصرفوا في نصيبهم قبل موت الثاني بما يزيل الملك،
~~كالبيع والهبة؟ فيه وجهان، حكاهما الطبري في (العدة) :
# {أحدهما} : قال صاحب (التقريب) : لهم ذلك، كما لو علق عتق عبده على صفتين
~~فوجدت إحداهما، فله أن يزيل ملكه عنه قبل وجود الأخرى.
# و {الثاني} : قال غيره من أصحابنا: ليس لهم ذلك، وهو ms2621 الأصح، كما لو قال
~~لعبده: إذا مت فدخلت الدار.. فأنت حر، فأراد العبد دخول الدار، لم يكن
~~للوارث منعه من الدخول، ولا بيعه، وكما لو قال: إذا مت ومضى يوم.. فأنت حر،
~~فليس لهم بيعه قبل مضي اليوم، ولهم استخدامه قبل موت الثاني.
# فإن كسب مالا بعد موت الأول وقبل موت الثاني. ثم مات الثاني.. فلمن يكون
~~ما يخص نصيب الأول من ذلك الكسب؟ فيه وجهان:
# PageV08P391
# أحدهما: أنه لورثة الأول لا يقضى منه دينه، ولا تنفذ منه وصاياه.
# والثاني: أنه من جملة تركة الأول، يقضى منه دينه وتنفذ منه وصاياه، بناء
~~على الوجهين في جواز تصرف الورثة في رقبته.
# فأما إذا قال كل واحد من الشريكين: أنت حبيس على آخرنا موتا، فإذا مات
~~عتقت.. فإنه لا يعتق نصيب أحدهما إلا بموته وموت شريكه كالأولى، إلا أن
~~هاهنا إذا مات أحدهما.. كانت منفعة نصيبه موصى بها لشريكه إلى أن يموت
~~الآخر منهما، فإذا مات.. عتق عليهما من ثلث تركتهما.
### | مسألة جواز بيع المدبر
# : ويجوز للمولى بيع المدبر وهبته ووقفه، سواء كان التدبير مطلقا أو
~~مقيدا. وروي ذلك عن عائشة - رضي الله عنها -، وعمر بن عبد العزيز، وطاووس،
~~ومجاهد، وهي إحدى الروايتين عن أحمد. والأخرى عنه: (يجوز بيعه لأجل الدين)
~~.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان التدبير مقيدا، بأن قال: إذا مت في هذا الشهر أو
~~من هذا المرض فأنت حر.. جاز بيعه وهبته. وإن كان مطلقا؛ بأن يقول: إذا مت
~~فأنت حر.. لم يجز بيعه ولا هبته) .
# وقال مالك: (لا يجوز بيعه ولا هبته بحال) .
# دليلنا: ما روى جابر: «أن رجلا - يقال له: أبو مذكور - كان له عبد قبطي-
~~يقال
# PageV08P392
# له: يعقوب - فأعتقه عن دبر منه، فبلغ ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فدعاه النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: من يشتريه مني؟ فاشتراه منه
~~نعيم بن النحام بسبعمائة أو بتسعمائة، قال جابر: مات وهو عبد في أول عام من
~~إمارة ابن الزبير» .
# ولأن عتق نصفه ثبت بقول السيد وحده، فلم يكن لازما، ms2622 كما لو قال له: إن
~~دخلت الدار.. فأنت حر، أو كما لو كان مقيدا.
### | فرع للسيد اكتساب المدبر واستخدامه
# : ويملك السيد اكتسابه واستخدامه. وإن كانت جارية.. ملك وطأها؛ لما روي:
~~(أن ابن عمر - رضي الله عنه - دبر أمتين له، وكان يطؤهما بعد التدبير) .
~~ولأن المدبر كالقن في البيع، فكان كالقن فيما ذكرناه.
# وإن جني على المدبر، فإن كانت على الطرف.. فللسيد استيفاء القصاص فيها
~~والأرش، ويكون المدبر باقيا على تدبيره.
# وإن جنى على نفسه عمدا.. فللسيد استيفاء القصاص فيها، وإن كانت خطأ أو
~~عمدا لا قصاص فيها.. فللسيد أخذ الأرش فيها، وإذا أخذه.. ملكه.
# فإن قيل: فهلا قلتم: تكون قيمته قائمة مقامه كقيمة الرهن؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن القيمة لا تكون مدبرة، ويمكن أن تكون القيمة
~~رهنا.
# PageV08P393
# فإن قيل: هلا أخذتم بالقيمة عبدا مدبرا، كما جعلتم قيمة المرهون رهنا؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن العبد المأخوذ بقيمته لا يكون بدله، وإنما يكون
~~بدل قيمته، ولأن الرهن لازم، فتعلق ببدله، والتدبير ليس بلازم؛ لأنه يجوز
~~إبطاله بالبيع.
### | فرع جناية المدبر
# : وإن جنى المدبر على غيره، فإن كانت الجناية عمدا، فاختار المجني عليه
~~القصاص، فاقتص، فإن كان في النفس.. بطل التدبير، وإن كان في الطرف.. كان
~~باقيا على تدبيره. وإن كانت الجناية خطأ أو عمدا فعفى المجني عليه على
~~مال.. تعلق الأرش برقبة المدبر كالعبد القن.
# وإن اختار السيد أن يفديه.. فبكم يلزمه أن يفديه؟ فيه قولان:
# أحدهما: بأقل الأمرين من قيمته أو أرش الجناية.
# والثاني: بأرش الجناية بالغا ما بلغ، كالقولين في العبد القن.
# فإن فداه.. سقط حكم الجناية وكان باقيا على التدبير. وإن اختار أن يسلمه
~~للبيع، فإن كان الأرش يستغرق قيمته.. بيع جميعه في الأرش. وإن كان الأرش لا
~~يستغرق قيمته.. بيع منه بقدر أرش الجناية إن أمكن بيع ذلك، وكان الباقي على
~~التدبير، إلا أن يختار السيد بيع جميعه، فيباع؛ لأن للسيد بيع المدبر بكل
~~حال.
# فإن مات السيد قبل أن يفديه وقبل بيعه.. فهل يعتق؟
# إن قلنا: لا ms2623 يصح عتق العبد الجاني.. لم يعتق، وكان الورثة بالخيار بين أن
~~يفدوه أو يسلموه للبيع.
# وإن قلنا: يصح عتق العبد الجاني.. عتق بالتدبير وأخذت القيمة من أصل
~~التركة؛ لأنه عتق بسبب من جهته، فتعلق الأرش بتركته.
# ولا يجب في التركة إلا أقل الأمرين من القيمة أو الأرش قولا واحدا؛ لأنه
~~لا يمكن بيعه.
# PageV08P394
### | مسألة دبر أمته فأتت بولد
# وإذا دبر أمته فأتت بولد من زواج أو زنا لستة أشهر، فما زاد من وقت
~~التدبير.. فإنه يحكم بأن الولد حدث بعد التدبير، وهل يتبع أمه في التدبير؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: يتبعها في التدبير. وبه قال عمر، وابن عمر، وابن مسعود، وأبو
~~حنيفة، ومالك، والثوري، وأحمد، وإسحاق - رضي الله عنهم -؛ لأنها أمة تعتق
~~بموت سيدها، فتبعها ولدها في حكمها، كولد أم الولد.
# والثاني: لا يتبعها. وبه قال جابر بن زيد أبو الشعثاء.
# قال المحاملي: وهو الأصح؛ لأن التدبير عقد يلحقه الفسخ، فلم يسر إلى
~~الولد، كالرهن والوصية.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: إنما بناهما الشافعي - رضي الله عنه - على القولين في
~~التدبير. فإن قلنا: إنه وصية.. لم يتبعها ولدها، كما لو وصى بأمة ثم أتت
~~بولد، فإنه لا يتبعها. وإن قلنا: إنه عتق بصفة.. تبعها ولدها.
# ومنهم من قال: القولان إنما هما على القول الذي يقول: التدبير عتق بصفة،
~~فأما إذا قلنا:
# إنه وصية.. فلا يتبعها قولا واحدا.
# PageV08P395
# ومنهم من قال: إن القولين في الحالين، وهو الأصح؛ لأن الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - قد نص على أنه: (إذا علق عتق أمة على صفة، ثم أتت بولد من
~~نكاح أو زنا.. فهل يتبعها؟ فيه قولان) . فلو كان ولد المدبرة إنما يتبعها
~~إذا قلنا: إن التدبير عتق بصفة.. لكان يتبعها هاهنا قولا واحدا.
# فإن قلنا: إن الولد لا يتبع الأم في التدبير.. كان مملوكا للسيد يتصرف
~~فيه كيف شاء.
# وإن قلنا: إنه يتبعها، فإن ماتت الأم في حياة المولى، أو رجع في
~~تدبيرها.. لم يبطل التدبير في ولدها؛ لأنهما مدبران، فلا يبطل ms2624 تدبير أحدهما
~~ببطلان تدبير الآخر.
### | فرع دبر الأمة وهي حامل
# ] وإن دبر الأم وهي حامل، فإن أتت بالولد لدون ستة أشهر من وقت التدبير..
~~فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: يتبعها في التدبير قولا واحدا؛ لأنه يجري مجرى أعضائها.
# ومنهم من قال: إن قلنا: إن الحمل له حكم.. تبعها في التدبير قولا واحدا .
~~وإن قلنا: لا حكم له.. فهو كما لو حدث بعد التدبير، وهل يتبعها؟ على قولين.
~~وهذه على طريقة المسعودي [في الإبانة] ، واختيار المحاملي.
# ولو دبر جارية فمات المولى وهي حامل.. عتقت وتبعها ولدها في العتق قولا
~~واحدا، سواء كان موجودا وقت التدبير أو حدث بعده، كما لو أعتق جارية حاملا.
### | فرع وطء المدبر الجارية الموهوب له
# ] : وإن دبر عبده، ثم وهب له جارية، فأذن له في وطئها، فوطئها فأتت منه
~~بولد.. فإنه لا حد على العبد ويلحقه نسب الولد للشبهة.
# فإن قلنا بالقول الجديد، وأن العبد لا يملك إذا ملكه سيده.. فالولد باق
~~على ملك السيد.
# PageV08P396
# وإن قلنا بالقول القديم، وأن العبد يملك إذا ملكه سيده.. فالولد ابن
~~العبد ومملوكه، ولا يعتق عليه؛ لأن ملكه غير تام عليه. وهل يتبعه في
~~التدبير؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يتبعه؛ لأن الولد إنما يتبع أمه في الرق والحرية دون أبيه.
# والثاني: يتبعه الولد في التدبير؛ لأن وطأه صادف ملكه، فتبعه ولده في
~~حكمه، كالحر إذا وطئ أمة له.
### | مسألة جواز رجوع السيد بالتدبير
# ) : التدبير غير لازم قبل موت السيد، فيجوز للسيد الرجوع فيه بما يزيل
~~الملك، كالبيع والهبة والوقف، لحديث جابر في بيع المدبر. وإذا ثبت الخبر في
~~البيع.. قسنا عليه كل تصرف يزيل الملك.
# وهل يصح الرجوع فيه بقوله: نقضت التدبير، وأبطلته، ورجعت فيه، وفسخته؟
~~فيه قولان:
# (أحدهما) : قال في القديم وبعض كتبه الجديدة: (هو كالوصية فيصح الرجوع
~~فيه بما يزيل الملك وبالفسخ) . وهو اختيار المزني؛ لأنه جعل للعبد نفسه،
~~فهو كالوصية.
# (والثاني) : قال في أكثر كتبه الجديدة: (هو كالعتق المعلق على الصفة، فلا
~~يصح الرجوع فيه إلا بتصرف يزيل ms2625 الملك) وهو الأصح؛ لأنه عتق معلق بصفة، فهو
~~كما لو قال لعبده: إذا دخلت الدار فأنت حر.
# وإن دبر عبده ثم وهبه لغيره ولم يقبضه.. فالمنصوص: (أنه رجوع) .
# فمن أصحابنا من قال: هذا على القول الذي يقول: إنه وصية، فأما إذا قلنا:
~~إنه عتق بصفة.. فلا يكون رجوعا؛ لأن ملكه لم يزل عنه بذلك.
# PageV08P397
# ومنهم من قال: هو رجوع على القولين؛ لأن الهبة سبب لإزالة الملك.
# وإن دبر عبده، ثم كاتبه، فإن قلنا: إن التدبير وصية.. كانت الكتابة رجوعا
~~فيه. وإن قلنا: إنه عتق بصفة.. لم يكن رجوعا، وكان كما لو كاتبه، ثم دبره.
# وإن دبر عبده، ثم قال له: إن أديت إلى وارثي ألفا فأنت حر.. فالمنصوص:
~~(أنه رجوع في التدبير) . فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: إنما ذلك إذا قلنا: إن التدبير وصية؛ لأنه عدل عن العتق
~~بالتدبير إلى العتق بالمال، فكان رجوعا فيه.. فأما إذا قلنا: إنه عتق
~~بصفة.. فليس برجوع، بل إن خرج من الثلث.. عتق بالتدبير وبطل العتق بالمال.
# ومنهم من قال: بل هو رجوع على القولين؛ لأن ذلك معاوضة مع العبد، فجرى
~~مجرى البيع.
# وإن دبر جارية ثم استولدها.. بطل التدبير؛ لأن العتق بالاستيلاد أقوى.
# وإن دبر عبدا ثم رجع في تدبير بعضه.. صح الرجوع فيما رجع فيه، كما يصح
~~التدبير في بعضه، ولا يسري الرجوع إلى باقيه؛ لأن ذلك لا سراية له.
### | فرع تدبير الحمل دون الجارية
# ) : ويجوز تدبير حمل الجارية دون الجارية كما يجوز عتقه، ولا يسري ذلك
~~إلى الجارية، كما لا يسري عتق الحمل إلى الأم.
# فإذا أراد الرجوع في تدبير الحمل، فإن قلنا: يصح الرجوع فيه بلفظ الفسخ
~~والإبطال وما أشبه.. رجع في تدبيره بذلك. وإن قلنا: لا يصح الرجوع في
~~التدبير إلا بتصرف يزيل الملك كالبيع والهبة.. فلا يمكن ذلك في الحمل وحده.
# فإن باع الأم: قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " الأم " (7/358) :
~~(فإن قصد بالبيع الرجوع في تدبير الحمل.. صح البيع. وإن لم يقصد الرجوع في
~~تدبير ms2626 الحمل.. لم يصح البيع) .
# PageV08P398
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فقال المسعودي (في " الإبانة ") وبعض أصحابنا البغداديين: إن نوى بالبيع
~~الرجوع في تدبير الحمل، صح البيع في الأم والحمل. وإن لم ينو بالبيع الرجوع
~~في تدبير الحمل.. لم يصح البيع فيهما، كما لو باع الجارية واستثنى حملها.
# وذهب الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا إلى: أنه يصح البيع فيهما، ويكون
~~رجوعا في تدبير الحمل سواء نوى الرجوع أو لم ينو؛ لأن البيع لا يفتقر إلى
~~النية؛ ألا ترى أنه لو دبر عبدا فباعه.. صح البيع، وكان رجوعا في التدبير
~~وإن لم ينو الرجوع.
# وتأولوا قوله: (إن قصد بالبيع الرجوع في تدبير الحمل.. صح البيع) أراد:
~~إذا باع الجارية مطلقا ولم يستثن الحمل.. فإن البيع يصح فيهما.
# وقوله: (وإن لم يقصد الرجوع في تدبير الحمل.. لم يصح البيع) أراد: إذا
~~باع الجارية واستثنى حملها.. لم يصح البيع فيهما، كما لا يصح استثناء بعض
~~أعضائها.
### | فرع يتبع الولد الحادث الأم في التدبير
# ) : إذا قلنا: إن الولد الحادث بعد التدبير، يتبع الجارية في التدبير
~~فولدت أولادا بعد التدبير.. تبعها الجميع في التدبير. فإن قال السيد قبل
~~الولادة: كلما ولدت ولدا فقد رجعت في تدبيره.. لم يصح هذا الرجوع؛ لأن
~~الرجوع إنما يصح فيمن ثبت له حكم التدبير، وقبل أن تلد ما ثبت للولد حكم
~~التدبير، فلم يصح الرجوع فيه، كما لو قال لعبده: إن دبرتك فقد رجعت في
~~تدبيرك.. فلا يصح هذا الرجوع.
### | فرع تدبير الصبي
# والسفيه والسفيه) : وإن دبر الصبي أو السفيه، وقلنا: يصح تدبيرهما، فإن
~~قلنا: يصح هذا الرجوع بلفظ الفسخ.. صح رجوعهما بالفسخ.
# وإن قلنا: لا يصح الرجوع إلا بتصرف يزيل الملك.. فلا يصح ذلك منهما؛ لأنه
~~لا يصح بيعهما.
# PageV08P399
# وإن باع وليهما العبد.. كان ذلك رجوعا في تدبيرهما.
# وإن دبر عبده، ثم خرس السيد، فأشار إلى الرجوع أو كتب ذلك، فإن قلنا: يصح
~~الرجوع بالقول.. صح الرجوع، وإن قلنا: لا يصح الرجوع إلا بتصرف يزيل
~~الملك.. لم يصح رجوعه بذلك، ولا ينصب ms2627 له ولي؛ لأنه رشيد.
# فإن أشار إلى البيع وفهم ذلك منه.. صح بيعه وكان ذلك رجوعا في التدبير.
### | مسألة الردة لا تبطل
# التدبير التدبير) وإن دبر عبده، ثم ارتد السيد.. فنص الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -: (أن التدبير لا يبطل) واختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق المروزي: لا يبطل التدبير قولا واحدا؛ لأن الردة إنما
~~تؤثر في العقود المستقبلية دون الماضية.
# ومنهم من قال: هذه المسألة مبينة على الأقوال في ملك المرتد، فإن قلنا:
~~إن ملكه قد زال بالردة.. بطل التدبير. وإن قلنا: إن ملكه موقوف.. كان
~~تدبيره موقوفا. وإن قلنا: إن ملكه باق. لم يبطل التدبير، وحمل نص الشافعي
~~هاهنا على القول الذي يقول: إن ملكه باق لم يبطل التدبير. وإلى هذا أومأ
~~صاحب " المهذب ".
# ومنهم من قال: يبطل التدبير قولا واحدا؛ لأن المدبر يعتق من ثلث التركة،
~~فلا يعتق حتى يحصل للورثة مثلاه.
# قال ابن الصباغ: والأول أصح؛ لأن الشافعي - رحمه الله تعالى - قال: (إذا
~~دبر المرتد عبده.. فهل يصح تدبيره؟ فيه ثلاثة أقوال بناء على الأقوال في
~~ملكه فإن قلنا: إن ملكه لا يزول بالردة.. صح تدبيره. وإن قلنا: إن ملكه
~~يزول بالردة.. لم يصح
# PageV08P400
# تدبيره. وإن قلنا: إن ملكه موقوف.. كان تدبيره موقوفا) .
# وقول من قال: لا يصح حتى يحصل للورثة مثلاه.. غير صحيح؛ لأن ماله
~~للمسلمين، وقد حصل لهم مثلاه.
### | فرع ردة العبد لا تبطل التدبير
# ] : وإن دبر المسلم عبده فارتد العبد.. لم يبطل التدبير؛ لأن الملك باق
~~عليه لا يبطل بالردة.
# فإن كان العبد ذميا فلحق العبد بدار الحرب فأسر.. وجب رده إلى سيده؛ لأن
~~ملكه باق عليه. وإن أسر بعد أن مات سيده.. لم يجز استرقاقه؛ لأنه قد ثبت
~~عليه لمولاه الولاء، فلا يجوز إبطال ذلك عليه.
### | مسألة تدبير الكافر
# ] : وإن دبر الكافر عبده الكافر.. صح تدبيره، سواء كان يهوديا، أو
~~نصرانيا، أو مجوسيا، أو وثنيا. ولا فرق بين أن يكون ذميا أو حربيا، كما يصح
~~عتقه.
# فإن دخل الحربي دار الإسلام بأمان ومعه ms2628 عبد مدبر، ثم أراد الرجوع به إلى
~~دار الحرب.. لم يمنع منه؛ لأن ملكه باق عليه، فإن رجع في تدبيره.. فحكمه
~~حكم المسلم إذا رجع في تدبيره على ما مضى.
# وإن أسلم العبد قبل رجوع السيد، فإن رجع السيد في التدبير بالفسخ، وقلنا:
~~يصح الرجوع به.. رجع المدبر قنا له، وأمر بإزالة ملكه عنه؛ لأن الكافر لا
~~يقر على ملك المسلم.
# وإن لم يرجع، أو رجع وقلنا: لا يصح.. ففيه قولان.
# أحدهما: يباع عليه العبد. وهو اختيار المزني؛ لأن الكافر لا يقر على ملك
~~المسلم، فبيع عليه كغير المدبر.
# والثاني: لا يباع عليه. وهو قول أبي حنيفة.
# PageV08P401
# قال المحاملي وهو الأشبه؛ لأنه إنما يباع لطلب الحظ للعبد لأن لا يجري
~~عليه صغار في ملك الكافر، وهاهنا الحظ له أن لا يباع؛ لأنه قد ثبت له سبب
~~العتق، فلا يجوز إبطال ذلك عليه بالبيع.
# فعلى هذا: لا يترك في يد سيده؛ لأن في ذلك صغارا على المسلم، بل يكون
~~السيد بالخيار: بين أن يخارجه على شيء، وبين أن يتركه على يد مسلم ثقة،
~~وينفق عليه من كسبه إن كان له كسب، ويكون الباقي من الكسب للسيد. وإن لم
~~يكن له كسب.. أنفق عليه من ماله.
# فإن مات السيد وخرج من الثلث.. عتق عليه. وإن لم يخرج من الثلث.. بيع ما
~~رق منه على الورثة قولا واحدا؛ لأنه لم تبق له حرية منتظرة، فوجب بيعه.
### | مسألة يرد جحود التدبير بعدلين
# ] : قال الشافعي: (ولا يجوز على التدبير إذا جحد السيد إلا عدلان) .
# وجملة ذلك: أن العبد إذا ادعى على سيده أنه دبره وأنكر السيد، فإن قلنا:
~~إن التدبير عتق بصفة.. سمعت دعوى العبد؛ لأن السيد لا يملك إبطال الصفة
~~بالرجوع. فإن كان مع العبد بينة.. ثبت التدبير، ولا يقبل فيه إلا شاهدان
~~ذكران؛ لأنه شهادة على ما ليس بمال، ويطلع عليه الرجال. وإن لم يكن مع
~~العبد بينة.. فالقول قول السيد مع يمينه؛ لأن الأصل عدم التدبير، فيحلف على
~~القطع أنه ما دبره؛ ms2629 لأنه يحلف على فعل نفسه، فإن نكل عن اليمين.. ردت
~~اليمين على العبد، فيحلف لقد دبره، ويثبت التدبير. فإن ادعى السيد أنه قد
~~باعه ثم اشتراه، وأقام على ذلك بينة.. قبل، ويقبل فيه شاهد وامرأتان؛ لأنه
~~دعوى ملك.
# وإن قلنا: إن التدبير وصية.. فهل تسمع دعوى العبد؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا تسمع دعواه؛ لأن السيد يملك الرجوع فيه
~~بالقول، فكان إنكاره رجوعا.
# و [الثاني] : منهم من قال: تسمع دعواه، وهو ظاهر النص هاهنا؛ لأن الشافعي
# PageV08P402
# - رحمه الله تعالى - قال في (الدعاوى والبينات) : (لو ادعى العبد على
~~السيد التدبير، وأنكر السيد.. قلنا للسيد: لا تحتاج إلى اليمين، بل قل: قد
~~رجعت في التدبير) فدل على أن الجحود ليس برجوع، ولأن الرجوع أن يقول: قد
~~رجعت. فأما قوله: ما دبرتك.. فليس ذلك برجوع. ولأن المرأة لو ادعت على
~~الرجل النكاح فأنكر.. لم يكن إنكاره طلاقا، فكذلك هاهنا لا يكون إنكاره
~~رجوعا.
# فعلى هذا: الحكم فيه حكم التدبير إذا قلنا: إنه عتق بصفة في سماع دعواه.
# وإن مات السيد، وادعى العبد على الورثة أن السيد كان دبره، وأنكر
~~الورثة.. سمعت دعوى العبد على القولين؛ لأنه لا يصح رجوعهم في التدبير.
# فإن كان مع العبد شاهدان ذكران على التدبير.. عتق من الثلث. وإن لم يكن
~~معه شاهدان.. حلف الورثة أنهم لا يعلمون أن مورثهم دبره؛ لأنهم يحلفون على
~~نفي فعل غيرهم. فإن ادعى الورثة أن مورثهم رجع في التدبير، وأقاموا على ذلك
~~شاهدين ذكرين.. حكم بصحة الرجوع. وإن أقاموا على الرجوع شاهدا وامرأتين..
~~فيه وجهان، حكاهما الطبري في " العدة ".
# أحدهما: يقبل منهم ذلك؛ لأن القصد من ذلك إثبات المال، فقبل منهم، كما لو
~~أقام ذلك مورثهم.
# والثاني: لا يقبل منهم؛ لأنهم ينفون حرية حاصلة بموت السيد.
### | فرع دبر أمة ومات ولها ولد فاختلفوا
# ] : وإن دبر أمة ومات، ومع الجارية ولد، فاختلفت هي والورثة، فقالت:
~~ولدته بعد التدبير، فيتبعني في التدبير - وقلنا: إن ولدها يتبعها - وقال
~~الورثة: بل ولدته قبل التدبير.. ms2630 فالقول قول الورثة مع أيمانهم؛ لأن الأصل
~~في الولد الرق.
# وإن مات السيد وفي يدها مال، فقالت: كسبته بعد موت السيد فهو لي، وقال
~~الورثة: بل كسبته قبل موته فهو لنا، ولا بينة.. فالقول قول المدبرة مع
~~يمينها؛ لأن الأصل عدم ملك الورثة على المال.
# PageV08P403
# فإن أقام الورثة بينة على المال أنها كسبته قبل موت السيد، وأقامت
~~الجارية بينة أنها كسبته بعد موته.. قدمت بينة الجارية؛ لأن يدها عليه.
# وإن أقام الورثة البينة أن المال كان في يدها في حياة السيد، فقالت
~~الجارية: لم يكن لي وإنما أفدته بعد موت السيد.. فالقول قولها مع يمينها؛
~~لأن البينة إنما شهدت لها باليد وقد يكون في يدها لغيرها.
### | مسألة تعليق العتق على صفة كالتدبير
# ] : ويجوز تعليق العتق على صفة، مثل أن يقول: إن دخلت الدار فأنت حر، أو
~~إن كلمت فلانا فأنت حر؛ لأنه تعليق عتق على صفة، فهو كالتدبير.
# فإن علق العتق على صفة في مرض موته فوجدت الصفة قبل موته أو قال في صحته:
~~أنت حر في مرض موتي.. عتق من الثلث؛ لأنه قصد إلى الإضرار بالورثة، فكان من
~~الثلث كالمدبر.
# وإن علق العتق على صفة في الصحة فوجدت الصفة في الصحة.. عتق من رأس
~~المال؛ لأنه لم يقصد الإضرار بالورثة.
# وإن علق العتق على صفة في الصحة يجوز أن توجد في الصحة، ويجوز أن توجد في
~~المرض، فوجدت في مرض الموت.. فنقل البغداديون من أصحابنا أنه يعتق من رأس
~~المال؛ لأنه لم يقصد إلى إعتاقه في مرض الموت، فلم توجد منه تهمة في حق
~~الورثة.
# ونقل المسعودي [في " الإبانة "] في ذلك قولين:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: أنه يعتق من ثلث التركة. وبه قال أبو حنيفة - رحمه الله -، وليس
~~بمشهور. وإن قال لعبده: أنت حر في آخر جزء من أجزاء صحتي المتصل بمرض
~~موتي..
# PageV08P404
# فقد قال بعض أصحابنا المتأخرين: إنه يعتق من رأس المال؛ لأن العتق تقدم
~~على مرض الموت.
# والذي يقتضي المذهب عندي: أنه يعتق من ثلث التركة؛ لأن هذه ms2631 صفة لا توجد
~~إلا بمرض الموت، فهو كما لو قال: إذا مرضت فأنت حر.
### | فرع علق عتقها على صفة ثم حملت وولدت
# ] : وإن علق عتق أمة على صفة، مثل أن يقول: إن دخلت الدار فأنت حرة، ثم
~~حملت بولد وولدته قبل وجود الصفة.. فهل يتبعها الولد إذا وجدت الصفة في
~~العتق؟
# فيه قولان، كما قلنا في المدبرة. ولسنا نريد: أنه تنعقد للولد تلك الصفة
~~حتى إذا دخل الدار عتق، وإنما نريد به: أنه يتبعها في حكم الصفة، وهو أن
~~الأم إذا دخلت الدار.. عتقت وعتق الولد معها.
# فإن مات السيد أو ماتت قبل وجود الصفة.. بطلت الصفة في الأم، وبطل حكمها
~~في الولد؛ لأن الصفة إذا بطلت.. بطل حكمها، بخلاف ولد المدبرة، فإن الأمة
~~إذا ماتت في حياة السيد.. لم يبطل ذلك في الولد؛ لأنه يتبعها في التدبير.
### | فرع علق العتق إلى ما بعد موته بعشرة سنين
# ] : فإن قال لأمته: أنت حرة بعد موتي بعشر سنين، فأتت بولد بعد موت السيد
~~وقبل انقضاء العشر.. قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (يتبعها الولد) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان كالذي يأتي به بعد عقد الصفة وقبل موت
~~السيد.
# ومنهم من قال: يتبعها هاهنا قولا واحدا؛ لأن سبب عتقها قبل موت السيد غير
~~مستقر؛ لأن للسيد إبطاله بإزالة ملكه عنها، وبعد موت السيد سبب عتقها
~~مستقر؛ لأنه لا سبيل لأحد إلى إبطاله، فهي بمنزلة أم الولد، فيتبعها ولدها
~~قولا واحدا.
# قال المحاملي: ويجيء على قول هذا القائل أن الولد هاهنا يعتق من رأس
~~المال، كما يعتق ولد أم الولد من رأس المال.
# PageV08P405
### | فرع تعليق العتق يمنع الفسخ
# ] : إذا علق عتق عبده على صفة.. لم يملك فسخه بالقول؛ لأن ذلك ليس بوصية
~~فلا يملك رفعه بالفسخ.
# فإن باعه أو وهبه.. صح؛ لأنه ملكه. فإن رجع إليه ملكه.. فهل يعود حكم
~~الصفة؟ فيه قولان بناء على القولين فيمن علق طلاق امرأته على صفة، فبانت
~~منه، ثم تزوجها.
# وإن دبر عبده فباعه، ثم رجع إليه، فإن ms2632 قلنا: إن التدبير وصية.. لم يعد
~~التدبير، وإن قلنا: إنه عتق بصفة.. فهل تعود الصفة؟ على القولين.
### | فرع دبر عبدين يزيدان عن الثلث فيقرع بينهما
# ] : وإن قال لعبدين له أنتما حران بعد موتي ولم يحتمل الثلث إلا أحدهما..
~~أقرع بينهما.
# وإن دبر أحدهما بعد الآخر.. ففيه وجهان، حكاهما ابن اللبان:
# أحدهما: يقرع بينهما؛ لأن عتقهما وقع في حالة واحدة.
# والثاني: يقسم الثلث بينهما؛ لأنه علم أنه أراد أن يوقع لكل واحد منهما
~~حرية لا محالة.
# ولو قال لجارية له في صحته لا مال له غيرها: هذه أم ولدي أو مدبرتي أو
~~حرة، ومات قبل أن يبين.. عقت ثلثها؛ لأنه اليقين.
# وإن قال لعبدين له: أنتما حران أو مدبران، ثم مات قبل أن يبين.. كانا
~~مدبرين.
# وبالله التوفيق
# PageV08P406
### | كتاب المكاتب
# PageV08P407
# كتاب المكاتب الكتابة هي: العتق على مال يؤديه المكاتب في نجمين أو نجوم.
# قال ابن الصباغ: وأصلها مشتق من الكتب، و (الكتب) هو: الضم والجمع، يقال:
~~كتبت القربة: إذا ضممت رأسها.
# وسميت الكتيبة بذلك لانضمام بعض الجيش إلى بعض. وسمي الخط كتابة؛ لضم بعض
~~الحروف إلى بعض.
# وسمي هذا العقد كتابة؛ لضم بعض النجوم إلى بعض. و (النجوم) هي: الأوقات
~~التي يحل بها مال الكتابة. وإنما سميت نجوما؛ لأن العرب كانت لا تعرف
~~الحساب، وإنما تعرف الأوقات بطلوع النجوم، فسميت الأوقات نجوما.
# والأصل في جواز الكتابة: قوله تعالى: {والذين يبتغون الكتاب مما ملكت
~~أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] (النور: 33) .
# ومن السنة ما روى سهل بن حنيف: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~أعان غارما أو
# PageV08P409
# غازيا أو مكاتبا في كتابته.. أظله الله يوم لا ظل إلا ظله» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم من الكتابة»
~~.
# وروت أم سلمة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كان لإحداكن
~~مكاتب، وكان عنده ما يؤدي.. فلتحتجب عنه» .
# قال الشافعي - رحمة الله -: (إنما أمرهن بالاحتجاب عنه قبل الأداء تعظيما
~~لشأنهن، كما أمرهن الله أن يحتجبن ms2633 ممن جعلهن أمهات لهم وحرمهن عليهم، وهم
~~جماعة المسلمين. ويحتمل أن يكون أمرهن بذلك لقرب عتقهم بالأداء، كما استحب
~~الاحتجاب من المراهق لقرب بلوغه) .
# وأجمعت الأمة على جواز الكتابة.
# PageV08P410
# إذا ثبت هذا: فإن الكتابة لا تصح إلا من جائز التصرف في المال. فإن كاتب
~~صبي أو مجنون عبده.. لم تصح الكتابة.
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (تصح كتابة الصبي المميز لعبده) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى
~~يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق» .
# ولأنه غير مكلف، فلم تصح كتابته، كالمجنون.
# وإن كاتب رجل عبده الصغير أو المجنون.. لم تصح الكتابة؛ لأنها معاوضة،
~~فلم تصح مع الصبي والمجنون، كالبيع.
### | مسألة يشترط في المكاتب الاكتساب والأمانة
# ) : قال الشافعي: (وأظهر معاني الخير في العبد بدلالة الكتاب: الاكتساب
~~والأمانة) .
# وجملة ذلك: أن العلماء اختلفوا في الخير المراد بقوله تعالى: {إن علمتم
~~فيهم خيرا} [النور: 33] (النور:33) .
# فذهب الشافعي - رحمه الله - إلى أن المراد بالخير هاهنا هو: الاكتساب
~~والأمانة، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، وعمرو بن دينار.
# وحكي عن ابن عباس، وابن عمر، وعطاء، ومجاهد: (أن الخير هاهنا هو الاكتساب
~~لا غير) .
# وحكي عن الحسن البصري، والثوري: أنهما قالا: هو الأمانة والدين خاصة.
# PageV08P411
# دليلنا: أن الله تعالى ذكر الخير في مواضع من كتابه وأراد به المال، وهو
~~قوله تعالى: {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية} [البقرة:
~~180] (البقرة: 180) وأراد به: إن ترك مالا.
# وكذلك قوله تعالى: {وإنه لحب الخير لشديد} [العاديات: 8] (العاديات: 8)
~~وأراد به: المال.
# وذكر في مواضع أخر الخير وأراد به الدين، وهو قوله تعالى: {فمن يعمل
~~مثقال ذرة خيرا يره} [الزلزلة: 7] (الزلزلة: 7) يعني: عملا صالحا.
# فإذا كان الخير يقع عليهما.. حملناه هاهنا عليهما؛ لأن المقصود بالكتابة
~~لا يحصل إلا باجتماعهما.
# فإذا اجتمع في العبد الكسب والأمانة، وسأل سيده أن يكاتبه.. استحب له أن
~~يكاتبه؛ للآية، ولا يجب عليه ذلك. وبه قال كافة العلماء.
# وحكي عن عمرو بن دينار، وعطاء، والضحاك، وداود: أنهم ms2634 قالوا: (يجب عليه
~~ذلك) .
# دليلنا: أنه عتق لم يتقدم وجوبه، فلا يجب بطلب العبد، كالعتق في غير
~~الكتابة.
# وإن طلب السيد أن يكاتب العبد فكره العبد.. لم يجبر العبد على الكتابة؛
~~لأنه عتق على مال، فلم يجبر العبد عليه، كما لو قال له: إن أديت إلي ألفا
~~فأنت حر.. فإنه لا يجبر على أدائه.
# وإن عدم الكسب والأمانة في العبد.. لم تستحب كتابته؛ لأنه لا يحصل
~~المقصود بالكتابة مع فقدهما، ولا تكره كتابته.
# وقال أحمد وإسحاق: (تكره كتابته إذا لم يكن له كسب، كما تكره مخارجة
~~الأمة التي لا كسب لها) .
# دليلنا: أنه تعليق عتق بصفة، فلا يكره، كما لو كان له كسب. ويخالف الأمة،
~~فإن ذلك ربما دعاها إلى الزنا، ولأن المخارجة ليس فيها تحصيل العتق، وهاهنا
~~ربما
# PageV08P412
# حصل له مال الكتابة مما يخصه من الزكاة، فافترقا.
# وإن كانت له أمانة بلا كسب.. فهل تستحب كتابته؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تستحب؛ لأنه ربما حصل مال الكتابة من الصدقات.
# والثاني: لا تستحب، وهو الأصح؛ لأن الله تعالى قال: (فكاتبوهم إن علمتم
~~فيهم خيرا) (النور:33) وقد دللنا على أن الخير هاهنا: هو الكسب والأمانة،
~~وقد فقد أحدهما.
# فعلى هذا أيضا: لا تكره كتابته.
### | فرع لا يكاتب من لا يكتسب
# ) : ولا يجوز أن يكاتب عبدا أجيرا؛ لأنه لا يمكنه الاكتساب. ولا تصح
~~كتابة العبد الموقوف؛ لأنه لا يعتق بالمباشرة، فلا يعتق بالمكاتبة. ولا تصح
~~كتابة العبد المرهون؛ لأنه معرض للبيع في الرهن. وتصح كتابة العبد المعار؛
~~لأنه في ملك المعير.
# وتصح كتابة المدبر كما يجوز عتقه، فإن أدى المال قبل موت السيد.. عتق
~~بالكتابة. وإن مات السيد قبل الأداء وخرج من الثلث.. عتق بالتدبير، وإن لم
~~يخرج من الثلث.. عتق منه ما احتمله الثلث وبقي الباقي على الكتابة.
# وتصح كتابة أم الولد كما يصح عتقها، فإن أدت المال قبل موت السيد.. عتقت
~~بالكتابة، وإن مات السيد قبل الأداء.. عتقت بالاستيلاد.
### | مسألة اشتراط قول السيد إن أديت فأنت حر
# ) : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا ms2635 يعتق حتى يقول في الكتابة: فإذا
~~أديت فأنت حر، أو يقول بعد ذلك: إن قولي: كاتبتك كان معقودا على أنك إذا
~~أديت، فأنت حر) .
# PageV08P413
# وجملة ذلك: أن الكتابة تشتمل على معاوضة وصفة، (فالمعاوضة) قوله: كاتبتك
~~على كذا. و (الصفة) قوله: فإذا أديت فأنت حر.
# فإذا قال ذلك، أو قال: كاتبتك على كذا، ونوى به العتق.. كان صريحا.
# وإن قال: كاتبتك على كذا، ولم يقل: فإذا أديت فأنت حر، ولا نوى ذلك.. فقد
~~نص هاهنا: (أنه لا يعتق) ، ونص في المدبر: أنه إذا قال: دبرتك، ولم يقل:
~~إذا مت فأنت حر ولا نواه.. أنه يصير مدبرا) .
# واختلف أصحابنا فيهما على طريقين، مضى ذكرهما في التدبير.
### | مسألة مكاتبة أحد الشريكين
# ) : إذا كان عبد بين شريكين، فكاتبه أحدهما في نصيبه منه بغير إذن
~~شريكه.. لم تصح الكتابة.
# وقال الحكم، وابن أبي ليلى، والعنبري، والحسن بن صالح، وأحمد: (يصح)
# دليلنا: أن الكتابة تقتضي إطلاقه في الكسب والسفر لأجل الكسب، وملك نصفه
~~يمنع عن ذلك، ويمنع عن أن يأخذ شيئا من الزكاة؛ لأن جميع ما يكتسبه يكون
~~لسيده نصفه فلا يدفع إلى سيده الزكاة، ولأنه يضر شريكه بذلك؛ لأن قيمة
~~نصيبه تنقص، فلم يصح.
# وإن كاتبه بإذن شريكه.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يصح. وهو اختيار المزني؛ لما ذكرناه فيه إذا كاتبه بغير إذن
~~شريكه.
# والثاني: يصح. وبه قال أبو حنيفة إلا أنه قال: (إذنه في ذلك يقتضي أن
~~يؤدي العبد مال الكتابة من جميع كسبه، ولا يرجع الآذن بشيء) ، وعندنا يؤدي
~~مال الكتابة مما يخص نصيب سيده الذي كاتبه من كسبه؛ لأن المنع من كتابته
~~لحق شريكه، وقد زال ذلك بإذنه.
# PageV08P414
# وقال أبو يوسف ومحمد: إذا أذن له.. صار جميعه مكاتبا.
# دليلنا: أن الكتابة عقد معاوضة، فلا تسري، كسائر العقود.
### | فرع مكاتبة من بعضه حر
# ) : وإن كان يملك بعض عبد، وباقيه حر، فكاتبه على ما فيه من الرق.. صح؛
~~لأنه عقد الكتابة على جميع ما فيه من الرق، فهو كما لو كاتبه على جميعه وهو ms2636
~~رقيق، ولأن حرية باقية لا تمنع شيئا من مقصود الكتابة، فلم تمنع صحتها.
# وإن كان العبد له فكاتبه على بعضه.. فنص الشافعي - رحمه الله -: (أنه لا
~~يصح) .
# فمن أصحابنا من قال: إذا قلنا: إنه يصح أن يكاتب نصيبه في العبد المشترك
~~بإذن شريكه.. صح هاهنا أيضا؛ لأن اتفاقهما على كتابة بعضه كاتفاق الشريكين.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يصح هاهنا قولا واحدا؛ لأنه إذا كاتبه على نصفه..
~~لم يعتق حتى يؤدي ضعف مال الكتابة؛ لأنه يحتاج أن يؤدي إليه النصف بحكم
~~النصف الرقيق، ولأنه إذا أدى مال الكتابة.. عتق جميعه؛ لأن العتق يسري في
~~الملك ولا يتبعض، فيؤدي كتابة نصفه ويعتق جميعه، وذلك خلاف مقتضى العقد،
~~فلم يصح العقد.
### | فرع وصى بمكاتبة عبده
# ) : وإن أوصى بكتابه عبده.. صحت الوصية؛ لأن الكتابة عقد يتعلق بها حق
~~الله - تعالى - وحق الآدمي. وتعتبر قيمة العبد من الثلث. فإن كان قد قدر
~~المال الذي يكاتب عليه.. كوتب عليه، سواء كان أقل من قيمته أو أكثر. وإن لم
~~يقدر ذلك.. كوتب على ما جرى العرف بكتابة مثله؛ لأن العرف أن العبد يكاتب
~~على أكثر من قيمته. فإن لم يختر العبد ذلك.. لم يجبر عليه، كما أنه لا يجبر
~~على قبول الوصية، فإن طلب بعد ذلك.. لم يجب إليها؛ لأن الموصى له إذا رد
~~الوصية.. سقطت في حقه ويوفر الثلث على باقي أهل الوصايا.
# PageV08P415
# وإن لم يحتمل الثلث جميع قيمة العبد.. فنص الشافعي - رحمه الله -: (أنه
~~يكاتب منه القدر الذي يحتمله الثلث) .
# واختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: في هذا قولان، كما لو كاتب نصيبه من
~~العبد المشترك بإذن شريكه. فنص هاهنا على أحدهما.
# وقال أكثرهم: يصح هاهنا قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أنا إنما منعنا المكاتبة في بعض المشترك لما يلحق الشريك
~~من الضرر، وهاهنا لا ضرر على الورثة؛ لأنهم ملكوه وقد لزمتهم مكاتبته، ولأن
~~الكتابة في العبد المشترك غير مستحقة، والوصية في الكتابة استحقت، فإذا
~~تعذرت في جميعه.. بقي الاستحقاق في ببعضه.
# فإذا قلنا بهذا: وأوصى ms2637 أن يكاتب عبده على مائة وقيمته مائة ولا مال له
~~غيره، أو كاتبه في مرض موته على مائة وقيمته مائة ولا مال له غيره.. صحت
~~الكتابة في ثلثه بحصته من مال الكتابة.
# وهل تزداد التركة إذا أدى المكاتب مال الكتابة؟ حكى المحاملي في "
~~التجريد " فيه قولان:
# أحدهما وهو المشهور : أن التركة لا تزداد بذلك؛ لأن التركة ما يخلفها
~~الميت، ومال الكتابة حصل للورثة بعد موت السيد من ملكهم، فهو كثمرة البستان
~~وولد الجارية بعد الموت.
# والثاني وهو اختيار المحاملي أن التركة تزداد بذلك؛ لأن هذا المال إنما
~~استفيد بعقد الكتابة، وعقد الكتابة وجب تنفيذه بوصية الميت، فكان كالمال
~~الذي استفيد بسبب من جهة الميت.
# فإذا قلنا بهذا: دخله الدور، وهو: أنه إذا كاتبه على مائة في مرض موته
~~وقيمته مائة.. قيل للمكاتب: إن عجلت مال الكتابة.. جازت الكتابة في نصفك
~~بنجمين، فحصل للورثة نصف الرقبة ونصف مال الكتابة، وذلك مثلا ما صحت فيه
~~الكتابة.
# وحسابه: تجوز الكتابة في شيء من الرقبة، وتبطل في رقبة إلا شيئا، ويؤدي
# PageV08P416
# المكاتب عما صحت فيه الكتابة شيئا؛ لأن مال الكتابة مثل قيمته، فيحصل
~~للورثة من الرقبة ومال الكتابة مائة درهم وذلك يعدل شيئين الشيء نصف المائة
~~وذلك الجائز بالكتابة.
# وإن لم يعجل مال الكتابة.. صحت الكتابة في الحال في ثلثه بثلث مال
~~الكتابة، ويسلم إلى الورثة ثلثاه، فكلما أدى شيئا زاد في الكتابة بقدر نصف
~~ما أدى حتى يؤدي نصف الكتابة فيستوفي وصيته.
# وهل يرد الورثة ما أخذوا من كسب سدسه؟ فيه وجهان:
# الصحيح: أنهم يردونه.
# وإن كاتبه على مائة وخمسين، فإن قلنا: لا تزداد التركة بأداء مال
~~الكتابة.. صحت الكتابة في ثلثه بخمسين.
# وإن قلنا: تزداد التركة بأداء مال الكتابة، فإن عجل المكاتب ما عليه..
~~جازت الكتابة في شيء منه بشيء ونصف شيء، فيحصل للورثة من الرقبة والكتابة
~~مائة درهم ونصف شيء وذلك يعدل شيئين فأسقط نصف الشيء الزائد على المائة،
~~وأسقط بإزائه نصف شيء من الشيئين المقابلين له.. فيبقى مائة تعدل شيئا ms2638 ونصف
~~شيء، الشيء ثلثا المائة وذلك ثلثا العبد وهو الجائز في الكتابة بثلثي مال
~~الكتابة وهو مائة فيبقى للورثة ثلث الرقبة، وقيمته ثلاثة وثلاثون وثلث، ومن
~~مال الكتابة مائة، وذلك مثلا ما صحت فيه الكتابة.
# والصحيح: أن التركة لا تزداد بأداء مال الكتابة؛ لأن الشافعي - رحمه الله
~~- قال في آخر المسألة: (فإذا أدى.. عتق ثلثه ورق ثلثاه) فلو ازدادت التركة
~~بذلك.. لكان العتق أكثر من ثلثه.
### | مسألة الكتابة على مال مؤجل بنجمين أو أكثر
# ) : ولا تصح الكتابة إلا بعوض مؤجل، وأقل تأجيله نجمان. وبه قال أحمد.
~~وقال مالك وأبو حنيفة: (تصح الكتابة بعوض حال) .
# دليلنا: ما روي عن عثمان - رضي الله عنه -: (أنه غضب على عبد له، فقال:
# PageV08P417
# لأعاقبنك ولأكاتبنك على نجمين) فقصد التضييق عليه بذلك، ولو كانت الكتابة
~~تصح على أقل من ذلك.. لكاتبه عليه.
# وروي عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: (الكتابة على نجمين، والإيتاء من
~~الثاني) وهذا يقتضي أقل ما يجوز عليه الكتابة؛ لأن الكتابة على أكثر من
~~نجمين معلوم بالإجماع.
# وروي: أن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - عقدوا الكتابة، وما روي عن
~~أحد منهم أنه عقدها حالة، فدل على أن ذلك إجماع منهم.
# ولأنه إذا كاتبه على عوض حال، توجهت المطالبة للسيد عليه به وهو معسر به؛
~~لأنه لا يملك شيئا، فيفسخ السيد الكتابة، فيبطل المقصود بالكتابة.
# قال أبو العباس: ولأن الكتابة مشتقة من ضم نجم إلى نجم، وأقل ذلك نجمان.
# ألا ترى أن الكتابة بالخط لا تكون الكلمة فيها أقل من حرفين.
# إذا ثبت هذا: فمن شرط مال الكتابة أن يكون معلوما. ومن شرط النجوم أن
~~تكون معلومة، وما يؤدي من المال في كل نجم معلوما، كما نقول في المسلم فيه.
### | فرع المكاتبة على عمل
# ) : ويجوز أن يكاتبه على العمل في ذمته، كما يجوز أن يستأجره على عمل في
~~ذمته. فإن كاتبه على عملين في ذمته.. صح، كما يجوز أن يستأجره على ذلك.
# PageV08P418
### | فرع المكاتبة على خدمة شهر ومال بعده
# ) : قال الشافعي - رحمه ms2639 الله -: (ولا بأس أن يكاتبه على خدمة شهر ودينار
~~بعد انقضاء الشهر) .
# وهذا ينظر فيه: فإن كاتبه على خدمة شهر ودينار بعد انقضاء الشهر بيوم أو
~~يومين.. صح، ومن شرط الشهر أن يكون متصلا بالعقد، كما قلنا في الإجارة.
# فإن قيل: فالعوض في الكتابة لا يكون حالا.. فكيف جاز هاهنا أن يكون الشهر
~~متصلا بالعقد؟
# قلنا: إنما لم يجز في العوض أن يكون حالا؛ لأنه يتحقق عجزه عنه، وأما
~~الخدمة: فهو قادر عليها، فلهذا جازت الكتابة عليها حالة.
# وإن كتابه على خدمة شهر ودينار بعد انقضاء الشهر من غير فصل بينهما.. فهل
~~يصح؟ فيه وجهان:
# قال أبو إسحاق: لا يصح؛ لأنه يكون كتابة على نجم واحد، فلم تصح.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: يصح، وهو المذهب؛ لأن الكتابة إنما لم تصح
~~على نجم واحد؛ لأنه لا يقدر على تحصيله، وهاهنا يقدر على خدمة شهر ودينار
~~بعده، فصحت الكتابة.
# وهكذا: لو كاتبه على خدمة شهر ودينار في أثناء الشهر.. صح ذلك؛ لأن
~~الشافعي قال في " الأم " (7/374) : (إذ شرط الدينار بعد الشهر أو معه.. كان
~~جائزا، وإن كاتبه على دينار وخدمة شهر بعد الدينار.. لم يصح) .
# وقال أصحاب أحمد: يصح.
# دليلنا: أن من شرط الشهر أن يكون متصلا بالعقد، ومن شرط العوض أن يكون
~~متراخيا عن العقد بالأجل، فإذا شرط حلول الدينار وتأجيل الشهر.. لم يصح.
# قال ابن الصباغ: وإطلاق الخدمة يكفي؛ لأنها معلومة بالعرف، ويلزمه خدمة
~~مثله.
# PageV08P419
# ولو قال: على منفعة شهر.. لم يصح؛ لأنها تختلف.
# وإن كاتبه على خدمة شهرين.. لم يصح؛ لأنه نجم واحد.
### | فرع كاتبه على دينار بعد شهر ودينارين بعد شهرين
# ) : وإن كاتبه على دينار إلى شهر، ودينارين إلى شهرين، على أنه إذا أدى
~~الدينار الأول، عتق، وإذا أدى الدينارين، فهو حر.. فحكى أبو العباس فيها
~~قولين:
# ف (أحدهما) : من أصحابنا من قال: هذا عقد جمع بين شيئين مختلفي الأحكام؛
~~لأنها صفقة جمعت كتابة وعتقا بصفة، فكان فيها قولان، كما لو جمع بين
~~الكتابة والبيع. ms2640
# و (الثاني) : منهم من قال: فيها قولان مختصان بها:
# أحدهما: لا تصح الكتابة؛ لأنه شرط فيها ما ينافيها؛ لأن مقتضى الكتابة أن
~~يعتق بعد أداء جميع مالها، فإذا شرط أن يعتق بأداء بعضه.. لم يصح.
# والثاني: يصح؛ لأنه لو كاتبه كتابة مطلقة فأدى بعض مال الكتابة، فأعتقه
~~على أن يؤدي الباقي بعد عتقه.. صح. فإذا شرط ذلك في الابتداء.. وجب أن يصح.
### | مسألة كاتب عبدين أو ثلاثة على مائة درهم
# ) : وإن كاتب رجل عبدين أو ثلاثة أعبد له بمائة درهم، في نجمين أو أكثر،
~~بعقد واحد.. فنص الشافعي: (أن الكتابة صحيحة، وتقسم المائة بينهم على قدر
~~قيمتهم) .
# ونص: (أنه لو تزوج أربع نسوة بعقد واحد على عوض واحد.. صح النكاح، وفي
~~المهر قولان. وإن خالع أربع نسوة بعوض واحد.. صح الخلع، وفي العوض قولان) .
# PageV08P420
# قال أصحابنا: وهكذا القولان في الكتابة:
# أحدهما: تصح الكتابة ويقسم العوض المسمى عليهم على قدر قيمتهم. وبه قال
~~مالك وأبو حنيفة؛ لأن جملة العوض معلوم، وإنما يجهل ما يقابل كل واحد منهم،
~~فلم يؤثر، كما لو باع رجل ثلاثة أعبد له من رجل بعوض.
# والثاني: لا تصح الكتابة.
# قال المحاملي: وهو الأشبه؛ لأن عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة العقدين،
~~وعقد الواحد مع الثلاثة بمنزلة ثلاثة عقود.
# ولو كاتب كل واحد منهم بعقد منفرد مع الجهل بالعوض.. لكان باطلا، فكذلك
~~هذا مثله. ويخالف البيع، فإنه إذا باع رجل من رجل ثلاثة أعبد له بعوض
~~واحد.. صح؛ لأنه عقد واحد وصفقة واحدة.
# وهكذا: إذا باع ثلاثة أنفس ثلاثة أعبد لهم مشاعة بينهم، من رجل بعقد واحد
~~بثمن واحد.. صح البيع قولا واحدا؛ لأن نصيب كل واحد منهم يقع بثلث الثمن
~~مشاعا.
# وهكذا إن باع رجل ثلاثة عبيد له من ثلاثة أنفس بعقد واحد.. صح قولا
~~واحدا، ويملك كل واحد منهم ثلث العبيد مشاعا.
# وإن باع رجل ثلاثة عبيد له، من ثلاثة أنفس بعقد واحد، من كل واحد عبدا،
~~بثمن واحد، بأن يقول: بعتك يا زيد هذا العبد، وبعتك ms2641 يا عمرو هذا الآخر،
~~وبعتك يا خالد هذا الآخر بألف.. ففيه طريقان:
# (أحدهما) : قال أبو العباس: في البيع قولان كالكتابة.
# و (الثاني) : قال أبو إسحاق وأبو سعيد الإصطخري: يبطل البيع قولا واحد،
~~وقد مضى ذكرها في (البيع) .
# فإذا قلنا: تصح الكتابة.. قسم المال المسمى على قيمتهم وقت عقد الكتابة.
# PageV08P421
### | مسألة الشريكان في العبد يكاتبانه على قدر نصيبهما
# ) : وإن كان عبد بين شريكين.. لم يجز لهما أن يكاتباه إلا على قدر
~~ملكهما، ولا يجوز لهما التفاضل في المال مع تساوي الملكين، ولا التساوي في
~~المال مع تفاضل الملكين.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# ودليلنا: أن ذلك يؤدي إلى أن ينتفع أحدهما بمال الآخر؛ لأنه إذا دفع إلى
~~أحدهما أكثر من قدر ملكه، ثم عجز.. رجع الآخر عليه بذلك.
# وإن فعل أحدهما ذلك بإذن شريكه.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كما لو كاتبه أحدهما دون الآخر بإذن شريكه، وهو
~~ظاهر النص.
# ومنهم من قال: لا يصح هذا قولا واحدا؛ لأن هاهنا يؤدي إلى أن ينتفع
~~أحدهما بنصيب شريكه، وإذا كاتبه أحدهما بإذن شريكه.. لم يؤد إلى أن ينتفع
~~أحدهما بنصيب شريكه، فافترقا.
### | فرع الكتابة على شرط فاسد أو مستقبل
# ) : ولا تصح الكتابة إلى شرط فاسد، ولا تعليقها على شرط مستقبل؛ لأنها
~~معاوضة، فلا تصح على شرط فاسد ولا تعليقها على شرط، كالبيع.
### | مسألة لزوم الكتابة من جهة السيد
# ) : وإذا صحت الكتابة.. لزمت من جهة السيد، فلا يجوز له فسخها قبل عجز
~~المكاتب؛ لأنه أسقط حقه منه بالعوض، فهو كما لو باعه.
# ولا تلزم الكتابة من جهة العبد، بل يجوز له أن يمتنع من أداء الكتابة،
~~ولا يجبر على أدائها وإن كان موسرا بها؛ لأن كل ما لا يجبر على فعله إذا لم
~~يجعل شرطا في
# PageV08P422
# عتقه، لم يجبر على فعله وإن جعل شرطا في عتقه، كالسنن في الصلاة وسائر
~~التطوعات.
# وللسيد أن يفسخ الكتابة بنفسه إذا عجز العبد أو امتنع من الأداء، إلا أنه
~~إنما أسقط حقه منه بالعوض، فإذا ms2642 تعذر العوض.. كان له أن يرجع إلى عين ماله،
~~كما لو باع من رجل عينا وأفلس المشتري بالثمن.
# وهل يجوز للعبد أن يفسخ الكتابة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له أن يفسخ؛ لأنه عقد لحظه، فملك فسخه، كالمرتهن.
# والثاني: ليس له أن يفسخ، ولم يذكر المحاملي غيره؛ لأنه لا ضرر عليه في
~~البقاء على العقد، ولا فائدة له في الفسخ.
# والأول أقيس؛ لأنه يستفيد بالفسخ وجوب نفقته على المولى.
# فإن تراضيا على الفسخ وفسخا.. صح؛ لأنه عقد يلحقه الفسخ بحال فجاز لهما
~~فسخه بالتراضي، كالبيع. وفيه احتراز من الخلع.
### | فرع موت السيد لا يبطل الكتابة
# ) : وإذا مات المولى قبل الأداء ... لم تبطل الكتابة؛ لأنه لازم من جهته،
~~فلم تبطل بموته، كسائر العقود اللازمة.
# فإن مات العبد وقد بقي عليه شيء من مال الكتابة ... مات رقيقا، وكان جميع
~~ما خلفه للمولى، سواء خلف وفاء بما عليه أو لم يخلف.
# وقال أبو حنيفة ومالك: (إن خلف وفاء عليه.. لم تنفسخ الكتابة) .
# إلا أن أبا حنيفة يقول: (إذا خلف وفاء.. أدى عنه مال الكتابة، وعتق في
~~آخر جزء من أجزاء حياته. وإن لم يخلف وفاء.. حكم الحاكم بعجزه، وانفسخت
~~الكتابة) .
# PageV08P423
# ومالك يقول: (إن كان له ولد حر.. انفسخت الكتابة. وإن كان مملوكا
~~للمكاتب.. أجبر على دفع المال إن كان له مال، وإن لم يكن له مال.. أجبر على
~~الاكتساب والأداء) .
# دليلنا: أنه مات قبل أداء مال الكتابة، فانفسخت الكتابة، كما لو لم يخلف
~~وفاء.
# فإن قيل: إذا لم يبق على المكاتب من مال الكتابة إلا قدر يسير بقدر
~~الإيتاء الذي يجب على السيد.. فهلا قلتم إنه يعتق؛ لأنه يجب على السيد
~~الإيتاء؟
# قلنا: إنما لم يعتق؛ لأن على السيد أن يفعله، فلا يقع بنفسه، كما لو وصى
~~بأن يعتق عنه عبد، فمات السيد، ثم مات العبد قبل أن يعتق.
### | مسألة مكاتبة الذمي عبده الكافر
# ) : وإذا كاتب الذمي عبده الكافر.. صحت الكتابة؛ لأن الكتابة تشتمل على
~~معاوضة وصفة، وهما يصحان من الذمي كالمسلم. فإن ترافعا إلى ms2643 الحاكم.. نظر في
~~الكتابة:
# فإن كانت صحيحة في شرعنا.. حكم الحاكم بصحتها، سواء ترافعا إلى الحاكم
~~قبل الإسلام أو بعده.
# وإن كانت فاسدة في شرعنا، بأن كاتبه على خمر أو خنزير وما أشبهه، فإن
~~تقابضا في حال الشرك، ثم ترافعا إلى الحاكم قبل الإسلام أو بعده.. لم يتعرض
~~الحاكم لنقضها ولا لصحتها، بل يحكم بعتق العبد بأداء ما وقعت عليه الكتابة؛
~~لأن ما فعلاه في حال الشرك قد لزم بالقبض.
# وإن أقبضه ذلك بعد الإسلام، ثم ترافعا إلى الحاكم.. حكم بعتق العبد بحكم
~~الصفة، وثبت التراجع بينهما، كالكتابة الفاسدة بين المسلمين.
# وإن أقبضه بعض العوض في حال الشرك، ثم ترافعا بعد الإسلام.. فإن الحاكم
~~يحكم بفساد هذه الكتابة؛ لأن الكتابة الفاسدة لا يعتق العبد فيها بقبض بعض
~~العوض.
# PageV08P424
# إذا ثبت هذا: فلا فرق بين أن يسلما، أو يسلم أحدهما فيما ذكرناه؛ لأن
~~التغلب لحكم الإسلام.
# وقال أبو حنيفة: (إذا كاتبه على خمر ثم أسلم.. لم يبطل العقد، ويؤدي إليه
~~قيمة الخمر) .
# دليلنا: أن هذا العقد لو عقداه بخمر أو خنزير.. كان فاسدا، فإذا أسلم
~~أحدهما قبل التقابض.. حكم بفساده، كالبيع.
### | مسألة مكاتبة الحربي عبده
# ) : إذا كاتب الحربي عبده.. صحت الكتابة؛ لأن له ملكا تاما. وقال مالك:
~~(لا يملك) . وقال أبو حنيفة: (ملكه ناقص؛ لأنه يجوز للمسلم تملكه عليه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وأورثكم أرضهم وديارهم} [الأحزاب: 27] (الأحزاب:
~~27) وهذه إضافة إليهم تقتضي ملكهم.
# إذا ثبت هذا: فإن دخلا دار الإسلام مستأمنين.. لم يتعرض الحاكم لهما. فإن
~~ترافعا إليه، فإن كانت كتابة صحيحة.. ألزمهما الحاكم حكمها. وإن كانت
~~فاسدة.. بين لهما فسادها.
# فإن جاءا وقد قهر أحدهما الآخر في دار الشرك.. فقد بطلت الكتابة؛ لأن
~~العبد إن قهر سيده.. فقد ملك نفسه، وبطلت الكتابة. وإن قهر السيد العبد على
~~إبطال الكتابة.. فقد عاد رقيقا؛ لأن دار الكفر دار القهر والإباحة.
# ولهذا: لو قهر حر حرا على نفسه.. ملكه. وإن قهر أحدهما الآخر في دار
~~الإسلام ... لم يصح قهره، وكانا على ما كانا عليه ms2644 قبل القهر؛ لأن دار
~~الإسلام دار حظر لا يؤثر فيها القهر إلا بالحق.
# PageV08P425
### | فرع مكاتبة المسلم عبده الكافر
# ) : وإن كاتب المسلم عبده الكافر.. صح؛ لأن ملكه صحيح عليه، فإذا أدى
~~إليه مال الكتابة.. عتق، وقيل له: إن أسلمت.. فلا كلام، وإن اخترت المقام
~~على الكفر، فإن أردت المقام في دار الإسلام.. فاعقد الذمة والتزم بالجزية
~~إن كنت ممن يجوز له عقد الذمة، وإلا.. فالحق بدار الحرب. فإن اختار الرجوع
~~إلى دار الحرب.. صار حربا لنا، فإن وقع في الأسر.. كان الإمام مخيرا فيه
~~بين القتل والمن والفداء.
# ولا يجوز استرقاقه؛ لأن في ذلك إبطال ولاء سيده الذي ثبت له عليه بالعتق.
### | مسألة مكاتبة المرتد عبده
# ) : قال الشافعي - رحمه الله -: (لو كاتب المرتد عبده قبل أن يقف الحاكم
~~ماله.. كان جائزا) .
# وقال في (المدبر) : (إذا دبر عبده.. ففيه ثلاثة أقوال: أحدهما: يصح.
~~والثاني: لا يصح. والثالث: أنه موقوف) .
# واختلف أصحابنا في الكتابة:
# فمنهم من قال: فيها ثلاثة أقوال كالتدبير؛ لأنه عتق بصفة كالتدبير.
# ومنهم من قال: في الكتابة قولان:
# أحدهما: يصح.
# والثاني: لا يصح.
# ولا يجيء القول بالوقف؛ لأن الكتابة عقد معارضة، وعقود المعارضات لا تقع
~~موقوفة عندنا.
# والأول أصح.
# PageV08P426
# إذا ثبت هذا: فإن أدى المكاتب مال الكتابة إلى سيده المرتد، فإن كان قبل
~~أن يقف الحاكم ماله ويحجر عليه.. ففي صحة الأداء ثلاثة أقوال بناء على
~~الكتابة:
# فإن قلنا: إن الكتابة صحيحة.. صح الأداء وعتق العبد.
# وإن قلنا: إن الكتابة باطلة.. لم يصح الأداء ولم يعتق العبد؛ لأن عدم
~~الصحة لعدم الملك، وذلك مانع من صحة العتق، فهو كما لو كاتب الصبي عبده.
# وإن قلنا: إنها موقوفة.. وقف الأداء. فإن عاد إلى الإسلام صح الأداء وعتق
~~العبد. وإن مات أو قتل على الردة.. لم يصح الأداء ولم يعتق العبد.
# وإن كان الأداء بعد أن وقف الحاكم ماله وحجر عليه، فإن قلنا: إن الكتابة
~~صحيحة.. فالأداء غير صحيح لأجل الحجر، فإن كان المال باقيا في يد السيد ...
~~استرجعه منه ورفعه إلى ms2645 الحاكم وعتق. وإن كان تالفا.. لم يرجع المكاتب على
~~سيده بشيء؛ لأنه فرط بالدفع إليه، وطالب الحاكم المكاتب بمال الكتابة، فإن
~~أداه.. عتق. وإن عجز.. عاد رقيقا. فإن أسلم السيد قبل أن يعتق العبد..
~~احتسب للعبد بما كان دفعه إليه في حال الردة.
# فإن قيل: أليس لو دفع إلى المحجور عليه لسفه مالا فأتلفه، لم يضمن، وإذا
~~زال الحجر، لم يحتسب عليه به؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن السفيه حجر عليه لحفظ ماله، فلو احتسب عليه بما
~~قبضه في حال الحجر.. سقطت فائدة الحجر، والمرتد حجر عليه لحق المسلمين في
~~ماله، فإذا عاد إلى الإسلام.. سقط حقهم من ماله.
# وإن قلنا: إن الكتابة فاسدة.. لم يعتق العبد بالأداء.
# وإن قلنا: إن الكتابة موقوفة.. فإن الأداء لا يصح، كما إذا قلنا: إنها
~~صحيحة.
# ويسترجعه الحاكم إن كان صحيحا باقيا.
# PageV08P427
### | فرع ارتداد العبد وقت مكاتبته
# ) : وإن ارتد العبد بمكاتبة سيده.. صحت كتابته؛ لأنه يصح بيعه له وعتقه،
~~ثم ينظر فيه، فإن أسلم.. كان حكمه حكم المكاتب المسلم. وإن لم يسلم.. نظرت:
# فإن أدى مال الكتابة.. عتق وطولب بالإسلام، فإن لم يسلم.. قتل، وكان ما
~~بقي في يده فيئا، كالحر المرتد.
# وإن لم يؤد مال الكتابة وقتل أو مات على الردة.. كان ما بيده لسيده؛ لأن
~~بقتله أو بموته انفسخت الكتابة، فكان ما بيده لسيده.
# وبالله التوفيق
# PageV08P428
### | باب ما يملكه المكاتب وما لا يملكه
# والمكاتب في البيع والشراء والأخذ بالشفعة وسائر جهات التجارة كالحر؛
~~لأنه عقد الكتابة ليحصل له العتق، ولا يحصل له إلا بالأداء، ولا يمكنه
~~الأداء إلا بالاكتساب بالبيع والشراء وسائر جهات التجارة.
# ويجوز له أن يشتري من سيده، ويبيع منه، ويأخذ منه بالشفعة، كما يجوز ذلك
~~من الأجنبي؛ لأنه صار بعقد الكتابة كالخارج من ملكه، وإنما له مال في ذمته،
~~فهو كرجل له دين عليه.
# ويصح إقراره بالبيع والشراء؛ لأنه يصح ذلك منه، فصح إقراره به كالحر.
### | مسألة مال المكاتب محجور عليه
# ) : والمكاتب محجور عليه في ماله فليس له استهلاكه ولا ms2646 هبته ولا المحاباة
~~به بغير إذن السيد؛ لأن حق السيد لم ينقطع عنه؛ لأنه قد يعجز فيعود إليه؛
~~لأن القصد بالكتابة تحصيل العتق بالأداء، فإذا وهب ماله.. أدى إلى فوات
~~المقصود.
# وإن وهب المكاتب شيئا من ماله بإذن سيده.. فنص الشافعي في " الأم "
~~(7/34) و" المختصر ": (أنه يصح) .
# وقال الربيع: وفيه قول آخر: (أنه لا يصح) . وقال في " الجامع ": (إذا
~~اختلعت المكاتبة نفسها بعوض بإذن سيدها ... لم يصح الخلع) .
# والمكاتبة في بذل العوض كالواهبة؛ لأنها تبذل العوض فيما لا فائدة لها
~~فيه.
# واختلف أصحابنا في المسألة على طريقين:
# فمنهم من قال: في المسألة قولان:
# PageV08P429
# أحدهما: لا تصح الهبة والخلع. وبه قال أبو حنيفة؛ لأن المكاتب ناقص
~~الملك، والسيد لا يملك ما بيده، فلم يصح ذلك باجتماعهما، كالأخ إذا زوج
~~أخته الصغيرة بإذنها.
# والثاني: تصح؛ لأن المال لا يخرج من بين المكاتب والسيد، فإذا اتفقا على
~~هبته.. صح كالراهن والمرتهن في الرهن.
# ومنهم من قال: تصح الهبة قولا واحدا على ما نص عليه في " الأم " و "
~~المختصر "، وما ذكره الربيع تخريج منه، وما ذكره في الخلع على ظاهره.
# والفرق بينهما: أن المكاتب إذا وهب، حصل له الثواب عاجلا في الدنيا أو
~~آجلا في الآخرة، وليس كذلك بذل العوض في الخلع، فإنه لا يحصل لها فيه ثواب
~~عاجل ولا آجل، بل عليها ضرر في سقوط نفقتها.
# والطريق الأول أصح.
### | فرع ليس للمكاتب أن يكفر بالمال
# ) : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يكفر المكاتب في شيء من الكفارات
~~إلا بالصوم) .
# وجملة ذلك: أن المكاتب إذا لزمته كفارة في قتل أو جماع أو ظهار أو يمين..
~~فلا يجوز له أن يكفر بالمال من غير إذن سيده؛ لأن ملكه غير تام.
# وإن أذن له أن يكفر بالمال، فإن إذن له أن يكفر بالعتق.. لم يصح؛ لأنه
~~يتضمن الولاء، ولا يثبت له الولاء. وإن أذن له أن يكفر بالإطعام، فإن قلنا:
~~إن العبد لا يملك المال، لم يصح تكفيره به؛ لأنه لا يملك ذلك المال، فلم
~~يصح ms2647 التكفير به.
# وإن قلنا: إنه يملك المال.. صح تكفيره به؛ لأنه قد ملك ذلك وأذن له السيد
~~بالتكفير به.
# PageV08P430
### | فرع المكاتب لا يبيع نسيئة
# ) : وقال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يجوز أن يبيع بدين) .
# وجملة ذلك: أنه ممنوع من البيع بالدين المؤجل؛ لأن فيه غررا وهو ممنوع من
~~التغرير بالمال، وسواء باع بما يساوي أو بأكثر مما يساوي؛ لأن الغرر حاصل
~~بالأجل إلا أن يبيعه بأكثر مما يساوي، فتكون الزيادة على ثمنه مؤجلة؛ لأنه
~~لا تغرير في ذلك.
# فإن ابتاع المكاتب بثمن مؤجل.. صح؛ لأن الغرر على البائع دون المكاتب،
~~فإن دفع به رهنا.. لم يصح الرهن؛ لأن في ذلك تغريرا بالمال المرهون؛ لأنه
~~أمانة وقد يتلف في يد المرتهن، فيكون من ضمان الراهن.
# ويجوز أن يستسلف في ذمته إلى أجل؛ لأن الحظ له في ذلك؛ لأنه يأخذ الثمن
~~فينتفع به إلى أن يحل عليه المسلم فيه.
# ولا يجوز أن يرهن بما في ذمته؛ لما ذكرناه.
### | فرع المكاتب يأخذ للقراض والقرض ولا عكس
# ) : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يجوز أن يدفع شيئا من المال الذي في
~~يده قراضا؛ لأن فيه غررا؛ لأنه يخرج المال من يده، فربما يعود إليه وربما
~~لا يعود، ويجوز أن يأخذ المال قراضا؛ لأنه من أنواع الكسب.
# وليس له أن يقرض؛ لأن ذلك تبرع، وله أن يقترض؛ لأنه ينتفع بذلك) .
### | فرع لا تصح هبة المكاتب ولو بزيادة منفعة
# ) : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يهب بشرط الثواب) .
# وجملة ذلك: أنه إذا وهب لغيره شيئا بشرط الثواب، فإن قلنا: لا يصح ذلك من
~~غيره.. لم يصح من المكاتب.
# PageV08P431
# وإن قلنا: إنه يصح من غير المكاتب، فإن كان ذلك بغير إذن السيد.. لم يصح؛
~~لأن عوضها متأخر، ولأن المقصود بالهبة الوصلة والمحبة دون الثواب، فيصير
~~كالهبة بغير ثواب. فإن كان ذلك بإذن السيد.. كان على الطريقين في الهبة
~~بغير ثواب.
### | فرع شراء المكاتب من يعتق عليه
# ) : وليس للمكاتب أن يشتري من يعتق عليه كوالده أو ولده بغير إذن سيده.
# وقال ms2648 أبو حنيفة وأحمد: (يجوز له شراؤهما ولا يجوز له بيعهما) .
# وقال فيمن عداهما ممن يعتق عليه برحم: (يجوز له بيعهم) .
# دليلنا: أنه تصرف بما يؤدي إلى إتلاف ماله، فلم يصح منه بغير إذن سيده،
~~كالهبة.
# وإن اشترى ذلك بإذن سيده، فإن قلنا: لو وهب لغيره بإذن سيده، صح قولا
~~واحدا.. صح هاهنا أيضا قولا واحدا.
# وإن قلنا: في الهبة قولان.. فاختلف أصحابنا في هذا:
# فمنهم من قال: فيه قولان كالهبة.
# وقال أبو إسحاق: يصح قولا واحدا؛ لأن الهبة لا منفعة للمكاتب فيها،
~~وهاهنا يحصل له به جمال، ويحصل كسب العبد له وأرش الجناية عليه له.
# فإذا قلنا: يصح الشراء.. لم يكن له بيعه، وكان موقوفا على كتابته، وينفق
~~عليه بحكم الملك دون النسب.
# وإن وصى له بوالده أو ولده، فإن كان غير مكتسب.. لم يجز له قبول الوصية
~~فيه بغير إذن سيده؛ لأنه يستضر بوجوب نفقته عليه.
# وإن كان مكتسبا يمكن الإنفاق عليه من كسبه.. جاز له قبول الوصية؛ لأنه
~~يحصل له بذلك جمال ومنفعة من غير ضرر.
# PageV08P432
# فإن كان كسبه وفق نفقته.. فلا كلام. وإن كان كسبه أكثر من نفقته.. كان
~~الفضل للمكاتب. وإن كان أقل من نفقته.. وجب على المكاتب تمام نفقته بحكم
~~الملك، ويكون عتقه موقوفا على أداء المكاتب.
# فإن جنى والد المكاتب أو ولده.. لم يكن له أن يفديه من غير إذن سيده؛ لأن
~~في ذلك إتلافا لماله. فإن أذن له سيده في ذلك.. فهو كالهبة.
### | فرع المكاتب لا يعتق ولا يكاتب
# ) : ولا يجوز للمكاتب أن يعتق ولا يكاتب بغير إذن سيده.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز له أن يكاتب ولا يعتق) .
# دليلنا: أنه لا يجوز له العتق، فلا يجوز له الكتابة، كالعبد المأذون له
~~في التجارة، فإن أذن له سيده في ذلك.. فهو كالهبة.
# فإن قلنا: لا تصح كتابته ولا عتقه.. لم يعتق العبد بالأداء.
# وإن قلنا: يصح عتقه وكتابته، فأعتق أو كاتب عبدا، فأدى إليه ما كاتبه
~~عليه قبل أن يؤدي هو كتابته.. ففي ولاء ms2649 معتقه قولان:
# أحدهما: (أنه للسيد) وبه قال أبو حنيفة؛ لأن العتق لا ينفك عن الولاء،
~~والمكاتب ليس من أهل الولاء.
# والثاني: أنه يكون موقوفا على أداء المكاتب؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «الولاء لمن أعتق» ، والسيد لم يعتق.
# فعلى هذا إن أدى المكاتب المال.. كان ولاء هذا المعتق له. وإن عجز ورق..
~~كان ولاؤه لسيده. وإن مات هذا المعتق قبل أداء المكاتب.. ففي ماله قولان:
# أحدهما: أنه يكون موقوفا كالولاء.
# والثاني: أنه يكون للسيد؛ لأن الولاء يجوز أن يكون لشخص ثم ينتقل عنه،
~~والميراث لا يجوز أن يكون لشخص ثم ينتقل عنه.
# والصحيح: أن الميراث موقوف على هذا القول أيضا.
# PageV08P433
### | فرع بة المكاتب أو محاباته لسيده
# فرع: (هبة المكاتب أو محاباته لسيده) : وإن وهب المكاتب لسيده أو حاباه..
~~فهل يصح؟ فيه طريقان، كما لو فعل ذلك مع غير السيد بإذن السيد؛ لأن قبوله
~~لذلك كالإذن له في ذلك.
# فإن قلنا: يصح.. فلا كلام.
# وإن قلنا: لا يصح.. فله أن يسترجع ذلك منه قبل أن يعتق.
# فإن لم يسترجع ذلك منه حتى عتق.. فهل يجوز له استرجاعه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له أن يسترجعه؛ لأنه وقع فاسدا، فلا يملكه السيد إلا بعقد آخر.
# والثاني: ليس له أن يسترجعه؛ لأنه إنما لم يصح لنقصانه، وقد زال ذلك.
### | فرع لا يتزوج المكاتب إلا بإذن سيده
# ] : ولا يجوز للمكاتب أن يتزوج بغير إذن سيده؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أيما عبد تزوج بغير إذن سيده.. فهو عاهر» . و (العاهر) : الزاني.
# والمكاتب هو عبد قبل الأداء، فإن إذن له سيده في النكاح.. صح قولا واحدا؛
~~للخبر، ولأن الحاجة تدعو إليه.
# ومن أصحابنا من قال: فيه قولان، كالهبة. والأول أصح.
# ولا يجوز له أن يطأ جاريته بغير إذن سيده؛ لأنه ربما أحبلها فتتلف.
# فإن أذن له سيده في ذلك، فإن قلنا: إن العبد لا يملك.. لم يجز له وطؤها.
# وإن قلنا: إنه يملك إذا ملك.. فاختلف أصحابنا فيه:
# PageV08P434
# فمنهم من قال: هو كالهبة، وفيه قولان.
# ومنهم من ms2650 قال: يصح قولا واحدا، كالنكاح.
# وإن أولد منها ولدا.. كان ابنا له ومملوكا له، ولا يعتق عليه، بل يكون
~~موقوفا على عتقه، ويلزمه أن ينفق عليه بحكم الملك لا بحكم النسب.
### | فرع سفر المكاتب بالمال
# ) : وإن أراد المكاتب أن يسافر بالمال بغير إذن المولى فقد قال الشافعي
~~في موضع: (يجوز) ، وقال في موضع: (لا يجوز) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن في ذلك تغريرا بالمال.
# والثاني: يجوز؛ لأن فيه تنمية المال.
# ومنهم من قال: إن كان السفر طويلا.. لم يجز، وإن كان قصيرا.. جاز. والأول
~~أصح.
### | مسألة حرمة وطء المكاتبة
# ) : إذا كاتب الرجل أمة له.. حرم عليه وطؤها؛ لأن ملكه على رقبتها قد ضعف
~~وزال ملكه عن منفعتها. ولهذا لو وطئها غيره بشبهة.. وجب عليه المهر لها.
# فإن خالف السيد ووطئها.. فلا حد عليه، سواء علم بالتحريم أو لم يعلم. وبه
~~قال جماعة الفقهاء إلا الحسن البصري، فإنه قال: يجب عليه الحد إذا علم
~~تحريم وطئها.
# PageV08P435
# دليلنا: أن له فيها ملكا بدليل قوله - صلى الله عليه وسلم -: «المكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم» .
# ومن وطئ ملكه.. لم يحد.
# إذا ثبت هذا: فإن كانا عالمين بالتحريم ... عزرا. وإن كانا جاهلين
~~بالتحريم.. لم يعزرا ونهيا عن العود. وإن كان أحدهما عالما والآخر جاهلا..
~~عزر العالم، ولم يعزر الجاهل ونهي عن العود.
# وأما المهر، فنقل المزني: (أنه إذا أكرهها.. وجب المهر) .
# فمن أصحابنا من حمله على ظاهره، وقال: إذا طاوعته على ذلك.. لم يجب لها
~~المهر؛ لأنها بذلت نفسها بغير عوض، فهي كالزانية.
# ومنهم من قال: يجب لها المهر، سواء طاوعته أو أكرهها. وهو الصحيح، وقد نص
~~الشافعي على هذا في " الأم " (7/388) لأن الحد يسقط عنها بشبهة الملك، وهذه
~~الشبهة توجب لها المهر؛ لأنها ثابتة في حقها.
# وقال مالك: (لا يجب لها المهر؛ لأن بضعها ملكه، ولهذا لا تتزوج إلا
~~بإذنه) .
# ودليلنا: أن المكاتبة في يد نفسها ومنافعها لها، ولهذا لو وطئها أجنبي
~~بشبهة.. وجب لها عليه المهر. ms2651
# إذا ثبت هذا: فإنه لا يجب لها إلا مهر واحد، سواء وطئها مرة واحدة أو
~~وطئها مرارا، كما قلنا في النكاح الفاسد، إلا أن يطأها ويدفع إليها المهر،
~~ثم يطأها، فيلزمه المهر ثانيا؛ لأن الوطء الأول قد استقر حكمه.
# ويجب لها المهر من غالب نقد البلد، فإن لم يحل عليها نجم.. كان لها
~~المطالبة بما وجب لها عليه من المهر.
# وإن حل عليها نجم، فإن كان مال الكتابة من غير جنس نقد البلد.. كان لها
~~المطالبة بالمهر. وإن كان من نقد البلد.. فهل يتقاصان فيما استويا فيه؟ فيه
~~أربعة أقوال يأتي ذكرها.
# PageV08P436
# وإن أذهب بكارتها.. لزمه أرشها، كما لو قطع عضوا منها.
# وإن أحبلها ... صارت مكاتبة له وأم ولد، وقد مضى بيانها.
### | فرع كاتب أمة وشرط وطئها
# ) : وإن كاتب أمة وشرط في عقد الكتابة أن يطأها.. كان الشرط والعقد
~~فاسدين.
# وقال مالك: (يصح العقد، ويبطل الشرط) .
# وقال أحمد: (يصح العقد والشرط) .
# دليلنا: أنه لا يملك وطئها مع إطلاق العقد، فلا يملكه بالشرط، كما لو
~~زوجها واشترط لنفسه الوطء.
### | مسألة لا يطأ الشريكان مكاتبتهما
# ) : وإذا كانت أمة بين رجلين نصفين فكاتباها.. لم يحل لواحد منهما وطؤها؛
~~لأنه لا يحل لواحد منهما وطؤها قبل الكتابة، فلأن لا يحل بعد الكتابة وقد
~~ضعف ملكهما أولى.
# فإن خالف أحدهما ووطئها.. فلا حد عليه لشبهة الملك.
# فإن كانا عالمين بالتحريم.. عزرا، وإن كانا جاهلين.. لم يعزرا، وإن كان
~~أحدهما جاهلا والآخر عالما.. عزر العالم دون الجاهل.
# ويلزم الواطئ جميع مهرها للمكاتبة؛ لأنه بمنزلة كسبها، فإن لم يحل عليها
~~نجم من الكتابة.. أخذت منه المهر وتصرفت فيه. وإن كان قد حل عليها نجم وكان
~~مال الكتابة من نقد البلد، فإن كان في يدها ما تدفع إلى سيدها الذي لم
~~يطأها بقدر مهرها.. دفعت إليه مما في يدها، واحتسب على الواطئ بالمهر الذي
~~عليه من النجم الذي حل له عليها. وإن لم يكن بيدها ما تدفعه إلى الذي لم
~~يطأها.. أخذت من الواطئ نصف مهرها، وسلمته إلى ms2652 الذي لم يطأها، واحتسب على
~~الواطئ بنصفه من النجم الذي حل له.
# PageV08P437
# فإذا أدت ما بقي من مال الكتابة.. عتقت، وإن عجزت.. عادت رقيقة لهما.
# فإن كانت قد قبضت من الواطئ مهرها.. فقد برئت ذمته منه؛ لأنها قبضته في
~~وقت تستحق قبضه.
# فإذا كان باقيا في يدها.. أخذ كل واحد منهما نصفه، وإن كان تالفا.. سقط
~~حكمه فيه؛ لأنها تصرفت في ملكها في حال نفوذ تصرفها.
# وإن لم تكن قبضت المهر، فإن كان في يدها شيء من كسبها بقدر مهرها.. دفعته
~~إلى الذي لم يطأها، واحتسب على الواطئ بمهرها عليه من كسبها.
# وإن لم يكن في يدها شيء.. رجع سيدها الذي لم يطأها على الواطئ بنصف
~~مهرها، وبرئت ذمته من نصفه.
# وإن أحبلها الواطئ.. فالحكم في الحد والتعزير والمهر على ما مضى.
# وأما الولد، فإن ادعى الواطئ أنه استبرأها وحلف على أنه استبرأها، وأتت
~~بولد بعد الاستبراء لستة أشهر.. لم يلحقه ولدها، وكان كولدها من زوج أو زنا
~~على ما يأتي بيانه.
# وإن لم يدع الواطئ أنه استبرأها.. صار نصيبه من الجارية أم ولد له
~~ومكاتبا له.
# فإن كان معسرا.. لم يسر الإحبال إلى نصيب شريكه من الجارية، كما لو أعتق
~~شركا له من عبد وهو معسر، وفي الولد وجهان:
# (أحدهما) : قال أبو علي بن أبي هريرة: ينعقد جميعه حرا، ويثبت في ذمة
~~الواطئ نصف قيمته لشريكه؛ لأنه يستحيل أن ينعقد نصفه حرا ونصفه مملوكا.
# و (الثاني) : قال أبو إسحاق: يكون نصفه حرا ونصفه مملوكا، كولدها الذي
~~تأتى به من زوج أو زنا على ما يأتي بيانه، وهو الأصح؛ لأنه إذا لم يسر
~~الاستيلاد لإعساره، فكذلك حرية الولد لا تسري لإعساره. وقول الأول يبطل
~~بالمرأة إذا كان نصفها حرا ونصفها مملوكا فأتت بولد من زوج أو زنا، فإن
~~نصفه حر ونصفه مملوكا.
# وإن كان الواطئ موسرا.. قوم عليه نصيب شريكه من الجارية، فيصير جميعها أم
~~ولد له ونصفها مكاتبا له؛ لأن الإحبال كالعتق.
# PageV08P438
# ولو أعتق نصيبه منها وهو موسر.. قوم ms2653 عليه نصيب شريكه من الجارية، فكذلك
~~إذا أحبلها، فإذا قومت عليه.. انفسخت الكتابة في نصيب الشريك وبقي نصفها
~~مكاتبا للواطئ، فإن أدت إليه نصف مال الكتابة.. عتق نصفها بالكتابة ويسري
~~العتق إلى باقيها. وإن مات الواطئ قبل الأداء.. عتق جميعها عليه
~~بالاستيلاد. ومتى تقوم عليه؟ فيه طريقان:
# (الأول) : قال أبو إسحاق: فيها قولان، كما لو أعتقه:
# أحدهما: تقوم في الحال ولا ينتظر العجز، كما لو أحبل جارية بينه وبين
~~شريكه وهي غير مكاتبة، أو أعتقها.
# والثاني: لا تقوم عليه إلا بعد العجز؛ لأنه قد ثبت لشريكه فيها حق الولاء
~~بعقد الكتابة، فلا يجوز إبطال ذلك عليه بالتقويم.
# و (الطريق الثاني) : قال أبو علي بن أبي هريرة: لا تقوم إلا بعد عجزها
~~قولا واحدا، وإنما القولان إذا أعتقها؛ لأن الحظ يحصل لها بالتقويم بالعتق؛
~~لأن عتقها يتنجز، والحظ لها هاهنا في أن لا تقوم؛ لأنها ربما أدت مال
~~الكتابة، فتعجل عتقها بالكتابة.
# والصحيح هو الأول؛ لأن الإحبال أقوى من العتق، بدليل أنه يصح من المجنون
~~والسفيه، والعتق لا يصح منهما، ولأن الحظ لها بالتقويم بالإحبال أكثر من
~~انتظار عجزها؛ لأنها إذا قومت على الواطئ.. بقي نصفها مكاتبا للواطئ، فإذا
~~أدت إليه نصف مال الكتابة.. عتق جميعها، وذلك أخف من أن يبقى جميعها مكاتبا
~~فلا تعتق إلا بأداء جميع مال الكتابة.
# وإذا قومت على الواطئ
### | ....
# سرى الإحبال إلى باقيها. ومتى وقعت السراية؟ فيه ثلاثة أقوال، كالعتق:
# أحدهما: في الحال.
# والثاني: بدفع القيمة.
# PageV08P439
# والثالث: أنه موقوف، فإن أدى القيمة ... بان أن السراية وقعت بالإحبال.
~~وإن لم يدفع القيمة.. تبينا أن السرية لم تقع.
# وأما قيمة نصف الولد، فإن قلنا: إنها تقوم في الحال، وقلنا: إن الإحبال
~~يسري إلى نصيب الشريك في الحال.. لم يلزمه قيمة نصف الولد؛ لأنها تضعه في
~~ملكه.
# وإن قلنا: إنها لا تقوم إلا بعد العجز، وقلنا: إن الإحبال لا يسري إلا
~~بعد دفع القيمة، فوضعت الولد قبل العجز أو قبل دفع القيمة.. لزمه نصف قيمة
~~الولد لشريكه؛ لأنه كان ms2654 من سبيله أن يكون نصفه مملوكا لشريكه، وقد أتلف رقه
~~عليه.
### | فرع كاتبا جارية ثم جامعاها
# ) : وإن كاتبا جارية بينهما نصفين، ثم وطئها كل واحد منهما.. فالكلام في
~~التحريم والحد والتعزير على ما مضى، ويجب على كل واحد منهما مهر مثلها.
# فإن لم يحل عليها نجم ... كان لها مطالبة كل واحد منهما بالمهر الذي وجب
~~عليه لتتصرف فيه. وإن كان قد حل عليها نجم، وكان مال الكتابة من جنس
~~المهر.. فهل يسقط عن كل واحد منهما قدر ما وجب له عليها مما عليه لها من
~~المهر؟ على الأقوال في المقاصة.
# وإن فضل لها فضل عليهما أو على أحدهما من المهر.. طالبته به، وإن عجزت
~~نفسها ... رقت لهما.
# فإن كانت قد قبضت المهرين.. فقد برئت ذمتهما، ويقتسمان ما كان في يدها.
# وإن كانت لم تقبض المهرين.. برئت ذمة كل واحد منهما من نصف المهر الذي
~~وجب عليه؛ لأن نصفها عاد رقيقا له فيسقط عنه ما يقابل ملكه منها، ويبقى
~~عليه نصف المهر لأجل حق شريكه.
# فإن كان المهران متساويين.. فهل يسقط ذلك عنهما؟ على الأقوال في المقاصة.
# وإن كان أحد المهرين أكثر من الآخر: قال الشافعي - رحمه الله -: (بأن
~~يطأها أحدهما وهي بكر، ويطأها الآخر وهي ثيب، أو يطأها أحدهما وهي صحيحة،
# PageV08P440
# ويطأها الآخر وهي مريضة أو معيبة.. تقاصا فيما استويا فيه، ومن بقي له
~~فضل طالب شريكه به، وإن أفضاها أحدهما.. وجب عليه للآخر نصف قيمتها مع
~~المهر. وكذلك إن افتضها أحدهما.. لزمه لشريكه نصف أرش الافتضاض مع المهر.
# فإن ادعى كل واحد منهما على صاحبه أنه أفضاها أو افتضها.. حلف كل واحد
~~منهما لشريكه، وسقط حكم الإفضاء والافتضاض) .
# وإن حلف أحدهما ونكل الآخر، فحلف عليه شريكه.. لزم الناكل نصف قيمتها
~~للإفضاء، ونصف الأرش للافتضاض.
# فإن أتت بولد.. نظرت:
# فإن ادعيا أنهما استبرآها وحلفا وأتت بولد لستة أشهر بعد الاستبراء..
~~انتفى الولد عنهما، وكان كالولد الذي تأتي به من زوج أو زنا.
# وإن لم يدعيا الاستبراء.. فلا يخلو من أربعة ms2655 أحوال: إما أن لا يمكن أن
~~يكون من واحد منهما، أو يمكن أن يكون من الواطئ الأول ولا يمكن أن يكون من
~~الثاني، أو يمكن أن يكون من الثاني ولا يمكن أن يكون من الأول، أو يمكن أن
~~يكون من كل واحد منهما.
# فإن لم يمكن أن يكون من كل واحد منهما، مثل: أن تأتي به لأكثر من أربع
~~سنين من وطء كل واحد منهما، أو لدون ستة أشهر من وطء كل واحد منهما.. انتفى
~~عنهما، فكان كولدها الذي تأتي به من زوج أو زنا.
# وإن أمكن أن يكون من الأول دون الثاني، بأن تأتي به لدون أربع سنين من
~~وطء الأول، أو لستة أشهر فما زاد من وطئه، ولدون ستة أشهر من وطء الثاني..
~~لحق الولد بالأول. فإن كان معسرا.. صار نصيبه من الجارية أم ولد له ومكاتبا
~~له، ولا يسري الإحبال إلى نصيب شريكه من الجارية. وفي الولد وجهان:
# (أحدهما) : على قول أبي علي بن أبي هريرة: ينعقد جميعه حرا، ويثبت في
~~ذمته نصف قيمته لشريكه.
# و (الثاني) : على قول أبي إسحاق: يكون نصفه حرا ونصفه الآخر كولدها من
~~زوج
# PageV08P441
# أو زنا، وتستحق الجارية على كل واحد منهما جميع مهرها.
# وإن كان المحبل موسرا.. صار نصيبه من الجارية أم ولد له ومكاتبا له،
~~ويقوم عليه نصيب شريكه فيها. وهل يقوم عليه في الحال أو بعد العجز؟ على
~~الطريقين في المسألة قبلها.
# وهل يلزمه نصف قيمة الولد؟
# إن قلنا: يقوم في الحال ويسري الإحبال قبل دفع القيمة.. لم يلزمه نصف
~~قيمة الولد؛ لأنها تضعه في ملكه.
# وإن قلنا: لا يقوم إلا بعد العجز، أو قلنا: لا يسري الإحبال إلا بعد دفع
~~القيمة، فإن وضعت بعد العجز والتقويم ودفع القيمة.. لم يلزمه نصف قيمته؛
~~لأنها وضعته في ملكه. وإن وضعته قبل ذلك.. لزمه نصف قيمته.
# ويجب على الواطئ المحبل جميع مهرها؛ لأنه وطئها وجميعها مكاتب، فيكون
~~للجارية نصف المهر لأجل النصف الذي بقي على الكاتبة، ونصف المهر لسيدها
~~الذي لم ms2656 يحبل؛ لأن نصيبه قد انفسخت الكتابة فيه إما بالتقويم أو بالعجز،
~~وكان ما يخص نصيبه من كسبها له.
# وأما ما يجب على الثاني من المهر، فإن قلنا: إن الإحبال يسري في الحال
~~فقد وطئها الثاني ولا ملك له فيها.. فيلزمه جميع المهر، ويكون للأول نصفه
~~لأجل النصف الذي قوم عليه، وصارت أم ولد له. وأما النصف الثاني من المهر،
~~فإن كانت قد عجزت نفسها عن كتابة نصيب الذي استولدها.. كان له أيضا.
# وإن كانت لم تعجز نفسها.. كان للجارية؛ لأنه كسب لنصفها الذي بقي على
~~الكتابة.
# PageV08P442
# وإن قلنا: إن الإحبال لا يسري إلا بدفع القيمة، فإن وطئها قبل دفع
~~القيمة.. سقط عن الثاني نصف مهرها لأجل نصفها الذي له؛ لأنه عاد رقيقا له
~~بالتقويم، وهل يجب عليه نصف مهرها لأجل نصفها الذي هو للمحبل؟
# فإن كانت قد عجزت نفسها عن الكتابة.. استحق المحبل نصف مهرها على الثاني.
~~وإن لم تعجز نفسها.. كان ذلك النصف للجارية؛ لأن نصفها باق على الكتابة.
# وإن وطئها الثاني بعد أن أخذ نصف قيمتها.. وجب عليه كمال مهرها، فيكون
~~للمحبل نصفه لأجل النصف الذي قوم عليه. وأما النصف الثاني من المهر، فإن
~~كانت قد عجزت نفسها عن أداء كتابة نصفها الباقي.. كان للمحبل أيضا. وإن لم
~~تعجز نفسها.. كان لها.
# وإن أمكن أن يكون الولد من الثاني دون الأول، بأن تأتي به لأكثر من أربع
~~سنين من وطء الأول، ولدون أربع سنين ولستة أشهر فما زاد من وطء الثاني..
~~لحق الولد بالثاني، وانتفى عن الأول، فصار نصيب الثاني من الجارية أم ولد
~~له ومكاتبا له.
# وإن كان معسرا.. لم يسر الإحبال إلى نصيب الأول منهما.
# وأما الولد: فعلى قول أبي علي: ينعقد جميعه حرا، ويثبت في ذمة الثاني نصف
~~قيمته للأول.
# وعلى قول أبي إسحاق: يكون نصفه حرا ونصفه ليس بحر، بل يكون كولدها الذي
~~تأتي به من زوج أو زنا، ويلزم كل واحد منهما جميع المهر لها فتقبضه منهما
~~إن لم يحل عليها نجم، وإن ms2657 حل عليها نجم.. كان كما لو لم تلد.
# وإن كان الثاني موسرا.. صار نصيبه من الجارية أم ولد له ومكاتبا له،
~~ويسري الإحبال إلى نصيب شريكه منها، ويقوم عليه. ومتى يقوم؟ على الطريقين.
# PageV08P443
# والكلام في قيمة الولد كما ذكرناه في التي قبلها.
# ويلزم الثاني جميع مهرها: نصفه للمكاتبة لأجل نصفها الذي بقي على
~~الكتابة، ونصفه للواطئ الأول الذي لم يحبلها لأجل نصفها الذي انفسخت فيه
~~الكتابة بالتقويم.
# وأما الأول: فإنه يسقط عنه نصف مهرها لأجل نصفها الذي انفسخت فيه
~~الكتابة، وعاد رقيقا له بالتقويم، ويجب عليه نصف المهر لأجل نصفها الذي
~~للمحبل.
# فإن كانت قد عجزت نفسها عن أداء كتابة نصفها الذي للثاني.. كان ذلك النصف
~~من مهرها للثاني. وإن لم تعجز نفسها.. كان ذلك للمكاتبة.
# وإن أمكن أن يكون الولد من كل واحد منهما، بأن تأتي به لأكثر من ستة أشهر
~~ولدون أربع سنين من وطء كل واحد منهما.. عرض الولد على القافة، فإن ألحقته
~~بالأول.. لحق به وانتفى عن الثاني، وكان الحكم كما لو أمكن أن يكون من
~~الأول دون الثاني على ما مضى. وإن ألحقته بالثاني.. كان الحكم فيه كما لو
~~أمكن أن يكون من الثاني دون الأول على ما مضى. وإن ألحقته القافة بهما، أو
~~نفته عنهما، أو أشكل عليها أمرهما، أو لم توجد قافة.. يترك الولد حتى يبلغ
~~وينتسب إلى أحدهما، وينفقان عليه، فإذا بلغ، وانتسب إلى أحدهما.. لحق به،
~~وكان الحكم فيه كما لو لحقه بالإمكان، ويلزمه أن يغرم للآخر ما أنفقه على
~~ولده؛ لأنه بان أنه ولده.
### | فرع كاتبا أمة ثم وطئاها وأتت بولدين
# ) : وإن كانت أمة بينهما نصفين فكاتباها، ثم وطئها كل واحد منهما، وأتت
~~من كل واحد منهما بولد اعترف به واعترفا بالسابق منهما، وأظهرت العجز، وفسخ
~~السيدان الكتابة.. فلا يخلو حالهما: إما أن يكونا موسرين، أو يكون الأول
~~موسرا والثاني معسرا، أو يكون الأول معسرا والثاني موسرا، أو يكونا معسرين.
# PageV08P444
# فإن كانا موسرين.. فإن الأول يجب عليه نصف المهر لشريكه؛ ms2658 لأنها بانفساخ
~~الكتابة عادت بمعناها قبل الكتابة، فوجب عليه نصف المهر لأجل نصف شريكه،
~~ويسقط عنه نصف المهر لأجل نصفه الذي عاد رقيقا له، ويكون الولد حرا، ونصيبه
~~من الجارية أم ولد له ومكاتبا له، ويسري الإحبال إلى نصيب شريكه، ومتى يسري
~~الإحبال؟ على الأقوال الثلاثة في وقت سراية العتق.
# وأما قيمة نصف الولد: فمبني على القولين في وقت السراية، فإن قلنا: إن
~~السراية تقع في الحال.. لم يجب عليه قيمة نصف الولد؛ لأنها تضعه في ملكه.
~~وإن قلنا: لا تقع السراية إلا بعد دفع القيمة، فإن ولدت قبل دفع القيمة..
~~فإنه يلزمه نصف قيمة الولد لشريكه. وإن دفع القيمة، ثم ولدت.. لم يلزمه نصف
~~قيمة الولد.
# وأما ما يجب على الثاني: فإن قلنا: إن السراية تقع في الحال، فقد وطئها
~~الثاني وأحبلها بعد أن صارت أم ولد للأول.. فيلزم الثاني للأول جميع مهرها،
~~ويكون ولده حرا للشبهة، ويلزمه جميع قيمته للأول.
# وإن قلنا: لا تقع السراية إلا بعد دفع القيمة، وكان وطؤه قبل دفع
~~القيمة.. وجب على الثاني نصف مهرها للأول لأجل نصفه منها، ويسقط عنه نصف
~~مهرها لأجل نصفه الذي انفسخت الكتابة فيه له، ويصير الولد حرا للشبهة،
~~ويلزمه للأول نصف قيمته، ويسقط عنه النصف، ولا تصير الجارية أم ولد للثاني؛
~~لأنه قد استحق تقويمها على الأول بحكم الاستيلاد ولا ينفذ استيلاد الثاني
~~فيها، فيتقاصان فيما استويا فيه، ويرجع من له فضل شيء على صاحبه بما بقي
~~له، والحكم في الحد والتعذير على ما مضى.
# وإن كان الأول موسرا والثاني معسرا.. فالحكم في الأول على ما مضى.
# وأما الثاني: فإن قلنا: إن إحبال الأول يسري في الحال فقد وطئها الثاني
~~وأحبلها بعد أن صارت أم ولد للأول.. فيجب عليه للأول جميع مهرها. قال أبو
~~إسحاق: ويكون الولد مملوكا للأول.
# وقال ابن أبي هريرة: يكون حرا وتثبت قيمته في ذمة الثاني.
# وإن قلنا: إن إحبال الأول لا يسري إلا بعد دفع القيمة فوطئها الثاني قبل
~~دفع
# PageV08P445
# القيمة.. لزم الثاني ms2659 للأول نصف المهر ويسقط عنه النصف.
# وعلى قول أبي إسحاق: يكون نصف ولد الثاني حرا ونصفه مملوكا للأول.
# وعلى قول أبي علي: يكون جميعه حرا ويكون في ذمة الثاني نصف قيمته للأول،
~~ولا يصير نصيب الثاني من الجارية أم ولد له؛ لأنه قد استحق تقويمه على
~~الأول.
# وإن كان الأول معسرا والثاني موسرا.. فإن نصيب الأول من الجارية صار أم
~~ولد له، ولا يسري إلى نصيب الثاني من الجارية. وفي ولد الأول وجهان:
# (أحدهما) : قال أبو إسحاق: يكون نصفه حرا ونصفه مملوكا للثاني.
# و (الثاني) : قال أبو علي بن أبي هريرة: يكون جميعه حرا، ويثبت في ذمته
~~نصف قيمته للثاني، ويجب على الأول نصف المهر في ذمته للثاني.
# وأما الثاني: فيجب عليه للأول نصف مهرها، ويسقط عنه النصف، ويصير نصيبه
~~من الجارية أم ولد له، ولا يسري إلى نصيب الأول من الجارية؛ لأنه قد صار أم
~~ولد للأول.
# وأما ولد الثاني: فيكون حرا وجها واحدا، ويلزمه نصف قيمته للأول.
# وإن كانا معسرين.. فعلى كل واحد منهما لصاحبه نصف المهر، ويصير نصيب كل
~~واحد منهما من الجارية أم ولد له، ولا يسري إلى نصيب شريكه.
# وأما الولدان: فعلى قول أبي إسحاق: يكون نصف ولد كل واحد منهما حرا،
~~ونصفه مملوكا لصاحبه.
# وعلى قول أبي علي: يكونان حرين، ويثبت في ذمة كل واحد منهما نصف قيمة
~~ولده لصاحبه. وإن اختلفا في السابق منهما، وكل واحد منهما يقول: أنا
~~الأول.. فلا يخلو: إما أن يكونا موسرين، أو معسرين، أو أحدهما موسرا والآخر
~~معسرا.
# فإن كانا موسرين، فكل واحد منهما يقر لصاحبه بنصف قيمة الجارية؛ لأنه
~~يقول: أن أحبلتها أولا، ويسري الإحبال إلى نصيبك، ويقر له بنصف المهر؛ لأنه
# PageV08P446
# يقر أنه وطئ جارية مشتركة بينه وبين غيره، ويقر له بنصف قيمة الولد على
~~القول الذي يقول: إن السراية لا تقع إلا بدفع القيمة.
# وعلى القول الذي يقول: إن السراية تقع في الحال.. يقول: لا شيء علي من
~~قيمة الولد، ويدعي كل واحد منهما على ms2660 صاحبه بجميع المهر وجميع قيمة الولد
~~في أحد القولين وهو إذا قلنا: إن السراية تقع في الحال وبنصف المهر ونصف
~~قيمة الولد في القول الآخر وهو إذا قلنا: إن السراية لا تقع إلا بعد دفع
~~القيمة فيسقط إقرار كل واحد منهما لصاحبه بنصف قيمة الجارية؛ لأن كل واحد
~~منهما يكذب إقرار صاحبه له بذلك.
# وأما المهر: فكل واحد منهما يقر لصاحبه بنصفه والمقر له يدعي جميعه في
~~أحد القولين، وهو إذا قلنا: إن السراية تقع في الحال، فيجب على كل واحد
~~منهما لصاحبه نصف المهر الذي اتفقا عليه، ويحلف كل واحد منهما لصاحبه على
~~النصف الذي يدعيه وينكره صاحبه.
# وأما على القول الذي يقول: لا يسري الإحبال إلا بدفع القيمة.. فإن كل
~~واحد منهما لا يدعي على صاحبه إلا نصف المهر، فكل واحد منهما يقر لصاحبه
~~بنصف المهر، فلا يمين على أحدهما للآخر؛ لأن كل واحد منهما يقر لصاحبه بما
~~يدعيه عليه.
# وأما قيمة الولدين: فإن كل واحد منهما يحلف لصاحبه بما يدعيه عليه من
~~ذلك؛ لأنا إذا قلنا: إن الإحبال يسري في الحال.. فإن كل واحد منهما يقول:
~~أنا أحبلتها أولا ويسري إحبالي، ووضعته في ملكي، فلا يلزمني قيمة ولدي،
~~وأنت أحبلتها بعدى وقد صارت أم لولدي، فيلزمك جميع قيمة ولدك، فيحلف كل
~~واحد منهما لصاحبه على هذا أنه لا يستحق جميع قيمة الولد التي يدعيها ولا
~~بعضها.
# PageV08P447
# وعلى هذا القول الذي يقول: إن الإحبال لا يسري إلا بدفع القيمة.. فكل
~~واحد منهما يقر لصاحبه بنصف قيمة ولده ويدعي على صاحبه بنصف قيمة ولده، فإن
~~كانت قيمة الولدين متساوية، وقلنا: يسقط ما على أحدهما بمثل ما له على
~~الآخر.. فلا يمين على أحدهما. وإن كانت قيمة أحدهما أكثر.. حلف من كثرت
~~قيمة ولده؛ لأن الأصل براءة ذمة كل واحد منهما مما يدعيه الآخر.
# إذا ثبت هذا: فإن هذه الجارية توقف ولا تصير أم ولد لواحد منهما؛ لأن قول
~~أحدهما ليس بأولى من قول الآخر. ويؤخذان بنفقتهما، فإن مات أحدهما.. ms2661 ففيه
~~وجهان:
# أحدهما وهو قول أكثر أصحابنا، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره : أنه لا
~~يعتق شيء من الجارية لاحتمال أن تكون أم ولد للثاني منهما خاصة، ولا يقع
~~العتق بالشك.
# والثاني حكاه ابن الصباغ عن أبي علي بن أبي هريرة، وأبي علي الطبري،
~~واختاره القاضي أبو الطيب : أنه يعتق نصفها؛ لأن الميت كان قد أقر بأن
~~نصفها أم ولد له وهي في يده، فلزم ذلك في حق ورثته. ويكون ولاء هذا النصف
~~موقوفا، بخلاف العتق؛ لأنه يبنى على التغليب والسراية.
# وإن ماتا جميعا.. حكم بعتقها بلا خلاف؛ لأن موت سيدها الذي صارت أم ولد
~~له منهما متيقن، ويكون ولاؤها موقوفا إلى أن يتبين الحال.
# فإن ماتت الجارية بعد ذلك، فإن كان لها وارث من جهة النسب يحوز ميراثها..
~~ورثها ولا كلام. وإن كان وارثها هو مولاها.. وقف ميراثها إلى أن يصطلح عليه
~~ورثة السيدين.
# وإن كانا معسرين.. فكل واحد منهما يقر أن نصيبه من الجارية أم ولد له
~~والآخر يصدقه؛ لأن الاستيلاد مع الإعسار لا يسري، وكل واحد منهما يقر
~~لصاحبه بنصف
# PageV08P448
# المهر ويصدقه المقر له على ذلك، فإن كانا سواء.. تقاصا، ولا يمين بينهما،
~~وإن كان على أحدهما فضل.. دفع الفضل لصاحبه.
# وأما الولدان: فعلى قول أبي إسحاق: نصف ولد كل واحد منهما حر، ونصفه
~~الآخر مملوك لصاحبه.
# وعلى قول أبي علي: الولدان حران، وعلى كل واحد منهما لصاحبه نصف قيمة
~~ولده، فيتقاصان فيما استويا، ويتراجعان في الفضل، ولا يمين هاهنا.
# فإن مات أحدهما.. عتق نصف الجارية، ويكون ولاؤه لورثته.
# ونقل الربيع في " الأم " (انظر: 7/412) : أنهما إذا ماتا.. كان الولاء
~~موقوفا، سواء كانا موسرين أو معسرين) .
# فمن أصحابنا من قال: هذا خطأ في النقل؛ لأن الولاء إنما يوقف إذا كانا
~~موسرين، فأما إذا كانا معسرين.. فلا يوقف، كما بيناه.
# ومنهم من اعتذر له، وقال: أراد به إذا كانا معسرين حال الموت، وقد كانا
~~موسرين حال الإحبال.
# وأما إذا كان أحدهما موسرا والآخر معسرا.. فإن الموسر يقر للمعسر ms2662 بنصف
~~قيمة الجارية ونصف مهرها. ويقر له بنصف قيمة الولد إذا قلنا: لا يسري
~~الإحبال إلا بدفع القيمة. ولا يقر بشيء من قيمة الولد إذا قلنا: يسري
~~الإحبال في الحال. ويدعي على المقر بجميع المهر إذا قلنا: يسري الإحبال في
~~الحال. ويملك الولد على قول أبي إسحاق، وبقيمته على قول أبي علي بن أبي
~~هريرة وعلى هذا القول. ولا يدعي إلا بنصف المهر إذا قلنا: لا يسري الإحبال
~~إلا بدفع القيمة. وفي الولد على هذا القول وجهان. فالمعسر يقول: أنا وطئت
~~أولا، فعلي نصف المهر، ونصيبي من الجارية أم ولد لي، وفي ولدي وجهان. وأنت
~~أيها الموسر وطئتها بعدي، فعليك لي نصف المهر ونصيبك أم ولدك وولدك حر
~~وعليك لي نصف قيمته، فيسقط إقرار الموسر بنصف قيمة الجارية للمعسر؛ لأنه
~~يكذبه في ذلك، وكل واحد منهما مقر لصاحبه بنصف المهر، ويصادقه المقر له به
~~فيتقاصان فيما استويا فيه من ذلك، ويحلف
# PageV08P449
# المعسر للموسر عن النصف الباقي من المهر؛ لأنه قد يدعي عليه جميع المهر
~~في أحد القولين والمعسر لا يقر له إلا بالنصف.
# وأما ولد المعسر: فقد تصادقا على ملك نصفه للموسر في أحد الوجهين ونصف
~~قيمته في الآخر، فلا يمين على المعسر في ذلك، إلا أن الموسر يدعي ملك جميعه
~~أو جميع قيمته في أحد القولين، فيحلف المعسر له على ذلك.
# وأما ولد الموسر: فإن قلنا: إن الإحبال لا يسري إلا بعد دفع القيمة..
~~لزمه أن يدفع نصف قيمة ولده إلى المعسر؛ لأنه يقر له بذلك وهو يدعيه.
# وإن قلنا: إن الإحبال يسري في الحال.. فإنه لا يقر له بشيء من قيمة
~~الولد، والمعسر يدعي عليه بقيمة نصفه، فيحلف الموسر له على ذلك.
# وأما الجارية: فإن نصيب الموسر فيها أم ولد له بلا منازعة، فيكون كسبه له
~~ونفقته عليه. وأما نصيب المعسر منها: فإنهما يتنازعان فيه، فيكون نفقته
~~عليهما وكسبه لهما.
# فإن مات الموسر.. عتق نصيبه وولاؤه لورثته. فإن مات المعسر أولا.. لم
~~يعتق نصيبه قبل موت الموسر؛ لأنهما ms2663 يتنازعان فيه. وإن ماتا.. عتقت الجارية،
~~وكان ولاء نصيب الموسر لورثته؛ لأنهم لا ينازعهم غيرهم فيه.
# وأما ولاء نصيب المعسر: فإنه يكون موقوفا بين ورثة الموسر وورثة المعسر.
~~ونقل المزني في هذه المسألة: (أنهما إذا ماتا.. كان الولاء موقوفا) .
# قال أصحابنا: أراد بذلك ولاء نصيب المعسر دون نصيب الموسر لما بيناه.
### | مسألة لا يتبع ولد المكاتبة أمه
# ) : إذا كاتب أمة ثم حملت بعد الكتابة بولد من زوج أو زنا.. فإن الولد
~~يكون مملوكا ولا يتبع الأم في الكتابة.
# وقال أبو حنيفة: (يتبع الأم في الكتابة) .
# دليلنا: أن الكتابة عقد يفتقر إلى القبول، فلم يتبع الولد فيه الأم،
~~كالبيع. وفيه احتراز من التدبير.
# PageV08P450
# إذا ثبت هذا: فما حكم الولد؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه مملوك للمولى، وهو الأصح؛ لأنه عقد يلحقه الفسخ، فلم يسر
~~حكمه إلى الولد، كالرهن.
# فعلى هذا: يكون كسبه للمولى، وله أن يتصرف فيه بسائر التصرفات التي يتصرف
~~بها في سائر عبيده من البيع والاستخدام والوطء.
# والثاني: أنه موقوف على حكم الأم، فإن رقت الأم.. رق معها. وإن عتقت..
~~عتق؛ لأن الكتابة سبب يستحق به العتق، فتبع الولد الأم في ذلك، كالاستيلاد.
# فإذا قلنا بهذا: فالكلام في قيمته إذا قتل، وفي كسبه، وفي نفقته، وفي
~~عتقه.
# فأما قيمته: فإنه إذا قتل.. وجبت قيمته على القاتل؛ لأنه مملوك يضمن
~~بالقيمة، ولمن تكون هذه القيمة؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنها للمولى؛ لأنه تابع لأمه، ولو قتلت أمه.. لكانت قيمتها
~~لمولاها، فكذلك قيمة ولدها.
# والثاني: أنها تصرف إلى المكاتبة لتستعين بها على كتابتها؛ لأن السيد كان
~~لا يستحق التصرف في رقبته مع كونه قنا، فلا يستحق قيمته، فإذا لم يستحقها
~~السيد.. كانت للأم؛ لأنه لا فائدة في إيقاف القيمة.
# وأما كسبه: فنص الشافعي - رحمه الله - فيه على قولين:
# (أحدهما: أنه للمكاتبة، تستعين به على كتابتها؛ لأن الولد تابع لها وجزء
~~منها.
# والثاني: أنه يكون موقوفا كالولد، فإن رقت الأم.. رق الولد، وكان الكسب
~~للسيد. وإن عتقت الأم.. عتق الولد وكان كسبه له؛ لأنه ms2664 لما كانت ذاته
~~موقوفة.. وجب أن يكون كسبه موقوفا) .
# ومن أصحابنا من خرج في الكسب قولا ثالثا: أنه يكون للسيد؛ لأن كسب ولد أم
~~الولد للسيد، فكذلك كسب ولد المكاتبة.
# PageV08P451
# ومنهم من قال: هي على القولين الأولين المنصوص عليهما.
# والفرق بين ولد أم الولد المكاتبة أن كسب أم الولد للسيد، فكان كسب ولدها
~~له، وكسب المكاتبة لا يملكه السيد، فلم يكن له كسب ولدها.
# قال ابن الصباغ: وإن جني على أعضاء هذا الولد.. وجب الأرش على الجاني،
~~وكان ككسب الولد على ما ذكرناه.
# وإن قلنا: إن الكسب موقوف فمات الولد قبل عتق الأم أو عجزها.. كان كسبه
~~كقيمته إذا قتل، على ما مضى من القولين.
# وإن أشرفت الأم على العجز، وقلنا: إن كسب الولد موقوف.. فهل للأم أن
~~تأخذه لتؤديه للمولى فتعتق به؟ فيه قولان:
# أحدهما: لها ذلك؛ لأن في ذلك حظا للولد؛ لأنها إذا عتقت.. عتق الولد.
# والثاني: ليس لها أن تأخذه؛ لأن الكسب ليس بمملوك لها، وإنما هو موقوف
~~على السيد أو الولد.
# وأما نفقه الولد: فإن قلنا: إن كسبه للسيد.. كانت نفقته عليه.
# وإن قلنا: إن كسبه موقوف.. كانت نفقته في كسبه. وإن لم يف كسبه بنفقته..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب تمامها على السيد؛ لأن المغلب في ذلك حظه؛ لأنه موقوف عليه
~~ليتملكه.
# والثاني: يجب تمامها في بيت المال؛ لأن السيد لا يملكه، فلا يلزمه
~~الإنفاق عليه، فيكون محتاجا ليس له من ينفق عليه، فوجبت نفقته في ببيت
~~المال.
# وأما عتقه: فإن السيد إذا أعتق هذا الولد قبل عجز الأم أو عتقها، فإن
~~قلنا: إن كسبه وقيمته للسيد، أو قلنا: إنه موقوف وليس لها أن تستعين به إذا
~~عجزت.. نفذ
# PageV08P452
# عتقه؛ لأنه ليس في ذلك إضرار بغيره. وإن قلنا: إن كسبه وقيمته للأم.. لم
~~ينفذ عتقه؛ لأن في ذلك إسقاط حقها من الكسب والقيمة.
### | فرع ولد المكاتبة جارية
# ) : وإن كان ولد المكاتبة جارية، قلنا: إن ولد المكاتبة موقوف.. فلا يجوز
~~للسيد وطؤها، كما لا يجوز له وطء ms2665 أمها، فإن خالف ووطئها.. فلا حد عليه، كما
~~لو وطئ أمها.
# فإن كانا عالمين بالتحريم.. عزرا. وإن كانا جاهلين.. لم يعزرا.
# وإن كان أحدهما عالما والآخر جاهلا.. عزر العالم منهما دون الجاهل. وأما
~~المهر: فإن قلنا: إن الكسب للسيد.. فلا مهر عليه.
# وإن قلنا: إن الكسب للأم.. وجب عليه المهر للمكاتبة.
# وإن قلنا: إنه موقوف.. أخذ منه المهر ووقف.
# وإن افتضها أو أفضاها.. كان أرش الافتضاض وقيمتها للإفضاء ككسبها على ما
~~مضى.
# وإن أحبلها.. كان ولده منها حرا، ويلحقه نسبه، وتصير أم ولد له؛ لأنها
~~حملت منه بحر في ملكه.
# وأما قيمتها: فقال أكثر أصحابنا: لا يجب عليه قيمتها؛ لأن القيمة تجب لمن
~~يملكها، والأم لا تملكها.
# وقال ابن الصباغ: وينبغي أن يكون في قيمتها قولان هاهنا، كما لو أتلفت.
~~ولا يجب عليه قيمة ولدها؛ لأنها تضعه في ملكه.
# وإن كان للمكاتبة أمة.. لم يجز للسيد وطؤها؛ لأنها ملك للمكاتبة.
# فإن خالف ووطئها.. فلا حد عليه لشبهة الملك؛ لأنه يملك مالكها، ويجب عليه
~~المهر، ويدفعه إلى المكاتبة؛ لأن كسب جاريتها لها.
# PageV08P453
# وإن أحبلها.. صار ولده منها حرا، ولحقه نسبه، وصارت أم ولد له، ويجب عليه
~~قيمتها للمكاتبة، ولا يجب عليه لها قيمة ولدها؛ لأنها تضعه في ملكه.
### | فرع ولد ولد المكاتبة
# ) : وأما ولد ولد المكاتبة: فإن الشافعي قال: (وولد البنات كالبنات، وولد
~~البنين كالأمهات) يريد: أن ولد بنت المكاتبة حكمه حكم أمه، وولد ابن
~~المكاتبة حكمه حكم أمه دون أبيه.
# وقال أبو يوسف ومحمد: ولد البنت يكون داخلا في كتابة جدته.
# وقال أبو حنيفة: (يدخل في كتابة أمه دون جدته) .
# ودليلنا: أن الولد من كسب أمه، والأم تابعة للمكاتبة، فكذلك ولدها، كسائر
~~أكسابها. ونحن نريد بذلك في حكم الكتابة لا في الكتابة.
### | مسألة حبس المكاتب ومنعه عن التصرف
# ) : وإذا كاتب الرجل عبدا له على مال معلوم إلى أجل، ثم إن السيد حبس
~~المكاتب ومنعه عن التصرف مدة.. ففيه قولان منصوصان في " الأم ":
# (أحدهما: يلزمه أن يخليه مثل تلك المدة التي ms2666 حبسه فيها ليكتسب فيها؛ لأنه
~~دخل معه في عقد على أن يمكنه من التصرف تلك المدة التي شرطها، فلزمه الوفاء
~~بذلك) .
# والثاني: يلزمه أجرة مثله في مثل تلك المدة التي شرطها، فلزمه الوفاء
~~بذلك.
# وهو الأصح؛ لأن المنافع تضمن بالأجرة ولا تضمن بالمثل، فهو كما لو غصب من
~~رجل مالا: دارا أو عبدا.
### | فرع أخذ الأعداء المكاتب لا يمنع الملك
# ) : وإن كاتب مسلم عبدا له، ثم ظهر المشركون على الدار وأخذوا
~~المكاتب..فإنهم لا يملكونه بالأخذ.
# PageV08P454
# فإن حبسوه مدة، ثم خلص من أيديهم.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يلزم السيد أن يخليه مثل تلك المدة التي حبسه المشركون فيها.
# والثاني: لا يلزمه تخليته؛ لما ذكرناه في التي قبلها. فأما الأجرة: فإنها
~~لا تجب على السيد؛ لأنه لم يحبسه بنفسه.
# ومنهم من قال: لا يلزمه تخليته للاكتساب هاهنا قولا واحدا.
# والفرق بين هذه والتي قبلها: أن السيد هناك حبس المكاتب وهاهنا لم يحبسه،
~~ولا له في حبسه فعل.
# فإن قلنا: لا يلزمه تخليته، فإن لم يحل عليه نجم.. فليس له مطالبته. وإن
~~كان قد حل عليه نجم، فإن كان معه مال وأداه.. عتق. وإن لم يكن معه مال..
~~فللسيد أن يعجزه ويفسخ الكتابة.
# وإن قلنا: يلزمه تخليته، ففعل، واكتسب مالا وأداه.. عتق.
# وإن انقضت المدة ولا مال معه.. فللسيد أن يفسخ الكتابة.
### | [مسألة إيتاء السيد شيئا للمكاتب]
# ) : قال الشافعي: (ويجبر السيد على أن يضع من كتابته شيئا) . وجملة ذلك:
~~أن الإيتاء في الكتابة واجب عندنا، وهو: أن يحط عنه السيد شيئا من مال
~~الكتابة، أو يدفع إليه ما يستعين به في أداء مال الكتابة. وبه قال أحمد.
# PageV08P455
# وقال مالك وأبو حنيفة: (الإيتاء مستحب غير واجب) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33]
~~(النور: 33) وهذا أمر، والأمر يقتضي الوجوب.
# وروي عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال في هذه الآية: (ضعوا عنه ربع مال
~~الكتابة) .
# وعن ابن عباس في هذه الآية: أنه قال: (ضعوا عنهم من ms2667 مكاتبتهم شيئا) .
# وعن ابن عمر: (أنه كاتب عبدا له بخمسة وثلاثين ألفا، فأخذ منه ثلاثين
~~ألفا، وترك خمسة آلاف) .
# إذا ثبت هذا: فالكلام في الإيتاء في أربعة مواضع:
# PageV08P456
# أحدها: في وقت جوازه.
# والثاني: في وقت وجوبه.
# والثالث: في قدره.
# والرابع في جنسه.
# فأما وقت جوازه: فمن بعد عقد الكتابة إلى حين أداء مال الكتابة؛ لعموم
~~الآية، ولأن القصد إعانته على الأداء، وذلك يحصل كل وقت من هذه الأوقات.
# وأما وقت وجوبه: ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب إلا بعد؛ لأنه مشبه بالمتعة في الطلاق، والمتعة لا تجب
~~إلا بعد الطلاق.
# والثاني وهو قول أبي إسحاق : أنه يتعين وجوبه إذا أدى أكثر مال الكتبابة
~~وبقي عليه قدر الإيتاء؛ لأنه إذا آتاه وقد بقي عليه أكثر من قدر الإيتاء
~~ربما عجز نفسه بعد ذلك، فلا يحصل المقصود بالإيتاء. وأما قدره: ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق أن الإيتاء يختلف باختلاف مال الكتابة، فإن كثر
~~مال الكتابة.. كثر الإيتاء. وإن قل مال الكتابة.. قل الإيتاء.
# هكذا حكاه الشيخان: أبو حامد، وأبو إسحاق عن أبي إسحاق، وحكاه ابن الصباغ
~~عنه: أن الإيتاء يختلف بيسار المكاتب وإعساره.
# فإن تراضيا على قدر الإيتاء.. فلا كلام، وإلا.. رفعاه إلى الحاكم؛ ليقدره
~~باجتهاده، كما قلنا في المتعة.
# والثاني وهو المنصوص : (أنه يجزئ السيد من ذلك ما يقع عليه الاسم من قليل
~~أو كثير) ؛ لقوله تعالى: {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33]
~~(النور: 33) وهذا عموم يقع على القليل والكثير.
# PageV08P457
# وأما جنسه: فإن حط عنه بعض مال الكتابة.. أجزأه. وإن أخذ منه مال الكتابة
~~ثم دفع إليه بعض ما أخذ منه.. جاز؛ لأن الله أمر بالإيتاء، وحقيقة الإيتاء
~~تقع على الدفع، والحط أولى من الدفع؛ لأن فيه معنى الإيتاء وزيادة، ولأنه
~~أنفع له من الدفع؛ لأنه لم يتكلف المشقة في تحصيله، ولأن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - فسروا الإيتاء بالحط على ما تقدم.
# فإن كاتبه على دراهم فأعطاه السيد دنانير، أو كاتبه على دنانير فأعطاه
~~السيد دراهم.. لم يجبر العبد ms2668 على قبوله؛ لقوله تعالى: {وآتوهم من مال الله
~~الذي آتاكم} [النور: 33] وهذا آتاه من غير المال الذي آتاه.
# وإن كاتبه على دراهم فأعطاه السيد دراهم من غير المال الذي أعطاه
~~المكتاب.. فهل يلزم العبد المكاتب قبولها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه قبولها، كما لو أخرج الزكاة من غير المال الذي وجبت فيه
~~الزكاة، إلا أنه من جنسه.
# والثاني: لا يلزم قبوله، وهو المذهب؛ لقوله تعالى: {وآتوهم من مال الله
~~الذي آتاكم} [النور: 33] وفسرته الصحابة - رضي الله عنهم -: بحط بعض مال
~~الكتابة، فدل على أن الإيتاء يختص بنفس مال الكتابة.
### | فرع أداء مال الكتابة قبل حلول الأجل
# ) : وإن أدى المكاتب جميع مال الكتابة قبل الإيتاء.. عتق ولزم المولى إن
~~يدفع إليه؛ لأن لكل واحد منهما على صاحبه حقا، فلا يسقط حقه بأداء ما عليه،
~~كما لو كان لكل واحد منهما على الآخر دين فقضى أحدهما صاحبه دينه.
# وإن مات المولى قبل الإيتاء.. لم يسقط الإيتاء؛ لأنه حق واجب لآدمي، فلم
~~يسقط بموته، كالدين.
# فإن كان ماله يفي يدين إن كان عليه وبالإيتاء.. استوفي ذلك من تركته.
# وإن كان عليه دين وأوصى بوصايا، فإن كان ماله يفي بالدين والوصايا
~~والإيتاء.
# PageV08P458
# استوفي ذلك كله من تركته. وإن كان ماله لا يفي بذلك كله.. فنقل المزني:
~~(أن المكاتب يحاص أهل الدين والوصايا) واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من ذهب إلى ظاهر ما نقله المزني، وأن المكاتب يحاص أصحاب الوصايا؛
~~لأن الإيتاء غير مقدر وضعف أمره وإن كان واجبا، فساوى أصحاب الوصايا.
# ومنهم من قال: يقال الإيتاء على الوصايا، وهو الصحيح؛ لأنه دين، والدين
~~مقدم على الوصايا. تأولوا ما نقله المزني ثلاث تأويلات:
# أحدهما: أنه أراد أن الإيتاء مقدم على الميراث، كما يقدم الدين والوصايا
~~عليه؛ لأنه أراد أن الإيتاء يسوي بينه وبين الوصايا.
# والثاني: أنه أراد بذلك إذا كان قد ثبت عليه دين بالبينة ودين بالوصية،
~~فإن المكاتب يساوي أصحاب الدين الذين ثبت دينهم بالوصية، كما يساوي أصحاب
~~الدين الذين ثبت دينهم بالبينة.
# والثالث: أنه ms2669 أراد بذلك: إذا كان قد أوصى للمكاتب بزيادة على قدر الواجب
~~له من الإيتاء.. فإنه يحاص بالقدر الواجب من غير الوصية أهل الدين، ويحاص
~~بما زاد عليه أهل الوصايا؛ لأنه وجب له بالوصية.
### | فرع قول السيد رقيقي أحرار
# ) : إذا قال: مماليكي، أو رقيقي أحرار.. عتق كل عبد له ومدبر وأم ولد.
# وإن كان له مكاتب.. فنقل المزني: (أنه لا يعتق) .
# وقال الربيع: سماعي عن الشافعي - رحمه الله -: (أنه يعتق) .
# فمن أصحابنا من قال: لا يعتق قولا واحدا، وما قاله الربيع من تخريجه.
# ومنهم من قال: فيه قولان؛ لأنه أخبر أنه سماعه: أحدهما: أنه يعتق عليه؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» ، ولأنه
~~مملوك، فكان مملوكا لسيده.
# PageV08P459
# والثاني: لا يعتق؛ لأنه كالخارج عن ملك سيده، فلا يتصرف في رقبته ولا في
~~منفعته، ولا يستحق كل واحد منهما حقا على صاحبه، فلم يدخل في اسم ممالكيه
~~ولا رقيقه، كالحر. ومن قال بهذا.. قال: المكاتب مملوك لا مالك له، كستارة
~~الكعبة.
# ومن أصحابنا من يقول: هو مملوك لنفسه ولا يعتق عليه؛ لأنه لم يكمل ملكه،
~~كما إذا اشترى عبدا.. فإنه يملكه ولا ينفذ عتقه فيه.
# وبالله التوفيق
# PageV08P460
### | باب الأداء والعجز
# ولا يعتق المكاتب ولا شيء منه بالكتابة حتى يؤدي جميع مال الكتابة، وبه
~~قال عمر، وابن عمر، وزيد بن ثابت، وعائشة، وأم سلمة، وابن المسيب، والحسن
~~البصري، والزهري، ومالك، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه.
# وقال ابن مسعود: (إذا أدى قدر قيمته.. عتق، وكان زعيما بالباقي بعد عتقه)
~~.
# وروى عن علي - رضي الله عنه - روايتان:
# إحداهما: (أنه إذا أدى نصف ما عليه.. عتق كله، وطولب بالباقي) .
# والثانية: (أنه يعتق منه بقدر ما يؤدي)
# وقال ابن سريج: إذا أدى ثلث ما عليه.. عتق كله وأدى الباقي في حال حريته.
# ودليلنا: ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه، عن جده، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم من مكاتبته» .
# PageV08P461
# ولأنه علق عتقه على دفع مال، فلم ms2670 يعتق قبل أداء جميعه، كما لو قال لعبده:
~~إن أديت إلي ألفا.. فأنت حر.
### | مسألة إبراء أحد المكاتبين
# ) : وإن كاتب رجلان عبدا بينهما كتابة صحيحة، ثم أبرأه أحدهما مما عليه،
~~أو أعتق نصيبه منه.. عتق عليه، كما لو كاتب عبدا فأبرأه من مال الكتابة أو
~~أعتقه. وهل يقوم عليه نصيب شريكه إن كان موسرا؟
# قال الشيخ أبو حامد: يقوم عليه قولا واحدا، كغير المكاتب.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: يجب أن يكون التقويم على قولين، كما قلنا في
~~الشريكين إذا دبرا عبدا بينهما، ثم أعتق أحدهما نصيبه.
# فإذا قلنا: يقوم عليه.. فمتى يقوم عليه؟ فيه قولان:
# أحدهما: يقوم عليه في الحال؛ لأن التقويم لحظ العبد، والحظ له التقويم في
~~الحال لتتعجل له الحرية، فتقوم في الحال، كغير المكاتب.
# والثاني: يؤخر التقويم إلى أن يعجز العبد؛ لأن التقويم في الحال يسقط ما
~~ثبت للآخر من ولاء نصفه، فتأخر التقويم.
# فعلى هذا: إن أدى ما بقي عليه من المال الكتابة.. عتق نصيب السيد الذي لم
~~يعتق عليه، وكان الولاء بينهما. وإن عجز.. قوم نصيب الشريك الذي لم يعتق
~~على المعتق، وعتق عليه، وكان له ولاء جميعه.
### | فرع لا تنفسخ الكتابة بموت السيد
# ) : وإن كاتب رجل عبدا، ومات السيد قبل الأداء وخلف ابنين فإن الكتابة لا
~~تنفسخ بموت السيد؛ لأنها لازمة من جهته. فإن أدى مال الكتابة إليهما.. عتق؛
~~لأنهما قائمان مقام الأب فيعتق بالأداء إليهما، كما يعتق بالأداء إلى الأب.
~~ويكون الولاء لأبيهما؛ لأنه عتق بسبب منه وينتقل إليهما، فإن عجز فسخا
~~الكتابة وعاد
# PageV08P462
# رقيقا لهما. وإن أراد أن يؤدي مال الكتابة إلى أحدهما دون الآخر.. لم
~~يجز؛ لأن الحق لهما، فلا يجوز أن يفرد أحدهما بالأداء.
# فإن خالف وأدى مال الكتابة إلى أحدهما.. فهل يعتق نصيبه؟
# قال ابن الصباغ: فيه قولان.
# وإن أعتق أحدهما نصيبه منه، أو أبرأه مما له عليه.. برئ مما له عليه،
~~وعتق نصيبه منه. وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يعتق إلا بأداء جميع مال الكتابة) .
# دليلنا: ms2671 أنه أبرأه من جميع ما له عليه، فعتق نصيبه منه، كما لو كاتب عبدا
~~له وأبرأه من مال الكتابة.
# وهل يقوم عليه نصيب أخيه إن كان موسرا؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يقوم عليه؛ لأنه إذا أبرأه.. عتق بحكم الكتابة، والكتابة إنما
~~كانت من الميت، بدليل أن الولاء له فيه، فلا يجوز أن يقوم على الابن.
# والثاني: يقوم عليه نصيب أخيه، وهو الأصح؛ لأن الحرية تعجلت له بإعتاق
~~الابن أو إبرائه، فقوم عليه، كما لو كان عبد بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه
~~فيه وهو موسر.
# وما ذكره الأول لا يدل على عدم التقويم؛ لأنه قد يقع العتق والولاء لشخص
~~ويكون التقويم على غيره، ألا ترى أن رجلا لو قال لأحد الشريكين في العبد:
~~أعتق نصيبك عني على ألف، فأعتقه عنه.. فإنه يعتق عن السائل نصيب المعتق،
~~ويكون الولاء له به، ويسري فيه العتق إلى نصيب الشريك، ويجب تقويمه على
~~الشريك المباشر للعتق؟
# فإذا قلنا: لا يقوم عليه.. عتق نصيب المعتق وبقي نصيب أخيه على الكتابة،
~~فإن أدى إليه ما يخصه من مال الكتابة.. عتق، وكان ولاء جميعه للميت، وينتقل
~~إلى عصباته. وإن عجز.. كان للأخ الذي لم يعتق فسخ الكتابة في نصفه، فيعود
~~رقيقا له ويكون نصفه حرا، ولمن يكون ولاء ذلك النصف؟ فيه وجهان:
# PageV08P463
# أحدهما: يكون بين الاثنين نصفين؛ لأنه عتق بالكتابة على الأب، فانتقل
~~إليهما.
# والثاني: يكون للابن الذي أعتقه أو أبرأه؛ لأنه الذي يجر العتق له.
# وإذا قلنا: إنه يقوم عليه نصيب أخيه.. فمتى يقوم عليه؟ اختلف أصحابنا
~~فيه:
# فقال أكثرهم: فيه قولان:
# أحدهما: يقوم في الحال.
# والثاني: لا يقوم إلا بعد العجز، كالتي قبلها.
# وقال أبو إسحاق المروزي: يؤخر التقويم إلى أن يعجز قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أن في هذه قد ثبت الولاء للميت بحق الكتابة، فإذا قوم على
~~الابن عاجلا.. انتقل الولاء عن الميت إليه، والملك لا ينتقل فيه، فلم يجز
~~نقل الولاء عنه بغير ضرورة. وفي التي قبلها إذا قوم العبد على أحد
~~الشريكين.. انتقل ms2672 الملك إليه في نصيب شريكه، فانتقل إليه الولاء.
# فإذا قلنا: يقوم في الحال.. دفع إلى أخيه قيمة نصف العبد، وعتق هذا النصف
~~على الذي يقوم عليه، وكان ولاء هذا النصف له، وفي ولاء النصف الذي عتق
~~بالإعتاق أو الإبراء الوجهان الأولان:
# أحدهما: أنه بين الابنين.
# والثاني: أنه للذي أعتقه منهما أو أبرأه.
# وإذا قلنا: لا يقوم إلا بعد العجز.. نظرت:
# فإن أدى المال الذي بقي عليه من مال الكتابة.. قال ابن الصباغ: عتق ويكون
~~الولاء بينهما.
# وقال المحاملي: يكون ولاء هذا النصف الذي عتق بالأداء للميت، وينتقل إلى
~~عصباته.
# وفي ولاء هذا النصف الذي عتق بالإعتاق أو الإبراء الوجهان:
# PageV08P464
# أحدهما: أنه بين الابنين.
# والثاني: ينفرد به الابن الذي أعتقه.
# وإن عجز عن أداء ما بقي عليه.. فسخت الكتابة في النصف الذي للأخ الذي لم
~~يعتق، وقوم ذلك على أخيه، وعتق عليه، وكان ولاء هذا النصف للمقوم عليه. وفي
~~ولاء النصف الذي عتق بالإبراء الوجهان.
### | فرع يدفع المكاتب للسيدين معا
# فرع: (يدفع المكاتب للسيدين) : وان كاتب رجلان عبدا بينهما نصفين كتابة
~~صحيحة.. فلا يجوز للمكاتب أن يدفع إلى أحدهما شيئا من مال الكتابة حتى يدفع
~~إلى الآخر مثله. فإن دفع إلى أحدهما شيئا من مال الكتابة، ولم يدفع إلى
~~الآخر مثله، فإن كان ذلك بغير إذن المولى الذي لم يدفع إليه.. لم يصح قبض
~~الذي قبض، وكان للآخر أن يأخذ من القابض نصف ما قبض. وإن كان ذلك بإذن الذي
~~لم يقبض.. فهل صح القبض؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح. وبه قال أبو حنيفة، واختاره المزني؛ لأن حق الإذن إنما
~~هو في ذمة المكاتب، وما في يد المكاتب ملك للمكاتب، فلا ينفذ فيه إذن
~~السيد، فيكون كما لو دفع إليه من غير إذن، ولأنه لو كان مع المكاتب ألف
~~فوزن لأحدهما خمسمائة برضا الآخر، ثم هلكت الخمسمائة التي بقيت في يد
~~المكاتب قبل أن يقبضها الآذان.. لكان للآذن أن يرجع على القابض بنصف
~~الخمسمائة التي قبض، ولو صح الإذن.. لم يرجع ms2673 عليه بشيء.
# والثاني: يصح القبض. قال المحاملي: وهو الأشبه؛ لأن للسيد على المكاتب
~~حقين؛ حقا في ذمته وحقا في ماله وهو حق الحجر؛ لأن له منعه أن يخص شريكه
~~بشيء منه فإذا أذن له في دفعه، فقد أسقط حقه من الحجر وبقي حقه الذي في
~~ذمته، فصار كرجل له في ذمة رجل دين وله رهن فأسقط حقه من الرهن، فإنه يبقى
~~حقه من الدين.
# فإذا قلنا: لا يصح القبض.. قيل للمكاتب: إن كان معك من المال مثل الذي
# PageV08P465
# دفعت إلى القابض.. فادفعه إلى الآخر، فإذا دفعه وكان تمام المال
~~الكتابة.. عتق عليهما. وإن لم يكن معه مال غير ما قد قبضه السيد الأول..
~~كان للسيد الآذن أن يرجع على القابض بنصف ما قبضه.
# فإن أدى إليهما تمام مال الكتابة.. عتق عليهما. وإن عجز.. فسخا الكتابة
~~ورق لهما.
# وإن قلنا: يصح القبض. عتق نصيب القابض؛ لأنه استوفى جميع ما له عليه.
# وهل يقوم عليه نصيب شريكه إن كان موسرا؟
# قال الشيخ أبو إسحاق: فيه قولان:
# أحدهما: لا يقوم عليه؛ لتقدم سببه الذي اشتركا فيه.
# والثاني: يقوم عليه؛ لأنه عتق نصيبه بسبب منه.
# وقال أكثر أصحابنا: يقوم عليه قولا واحدا.
# فإذا قلنا: يقوم عليه.. فمتى يقوم عليه؟ فيه قولان:
# أحدهما: يقوم عليه في الحال.
# والثاني: لا يقوم في الحال، بل يؤخر إلى أن يعجز فيرق، أو ما يؤدي ما
~~عليه للأخر، وقد مضى توجيههما.
# فإذا قلنا: يقوم في الحال.. فإن الكتابة تنفسخ في النصف المتقوم، فيعتق
~~جميعه على القابض، ويكون ولاء جميعه للقابض.
# فإن كان في يده ما كسبه قبل العتق.. قال ابن الصباغ: كان للذي لم يقبض أن
~~يأخذ منه بقدر ما قبضه شريكه؛ لأن كسبه قبل عتقه كان بينهما.
# فإن فضل من الكسب شيء بعد ذلك.. كان بين السيد الذي لم يقبض وبين المكاتب
~~نصفين؛ لأن الكسب كان في ملكهما، فما خص ملك القابض، انتقل إلى العبد بعتق
~~نصفه، وما خص ملك الذي لم يقبض.. كان له أخذه؛ لأن حصته ms2674 منه قد عاد رقيقا
~~بالتقويم.
# PageV08P466
# وإن قلنا: لا يقوم إلا بعد العجز.. نظرت: فإن أدى ما عليه للذي لم يقبض..
~~عتق عليه نصفه وعلى القابض نصفه، وكان ولاؤه بينهما، وما فضل في يد المكاتب
~~من الكسب للمكاتب.
# وإن عجز.. قوم نصفه على القابض، وعتق عليه جميعه، وكان ولاؤه له، وكان
~~للذي لم يقبض نصف ما كسبه العبد من حين عتق نصفه الأول إلى حين أن يعتق
~~نصفه الثاني.
# فإن مات المكاتب قبل الأداء والتقويم.. مات ونصفه حر ونصفه مكاتب، فيكون
~~لسيده الذي لم يقبض نصف ما خلفه، وفي النصف الآخر قولان:
# قال في القديم: (يكون لورثته) .
# وقال في الجديد: (يكون لمالك نصفه) ويأتي بيانهما في الفرائض إن شاء
~~الله.
### | مسألة قبض السيد مال المكاتبة قبل الحلول
# ) : إذا جاء المكاتب بمال الكتابة إلى السيد قبل حلول النجم، فإن قبله
~~السيد منه.. صح القبض وبرئ منه المكاتب.
# وإن امتنع السيد من قبضه.. نظر فيه:
# فإن كان مما يخاف عليه التلف أو التغير إلى وقت حلول النجم، كالأشياء
~~الرطبة وما أشبه.. ذلك لم يلزمه قبوله؛ لأنه ربما يتلف قبل المحل ففاته
~~المقصود.
# وإن كان مما لا يتلف بنفسه ولكن عليه مؤونة في حفظه إلى وقت حلول النجم،
~~كالطعام الكثير والثياب والأخشاب وما أشبهها.. لم يجبر على قبوله؛ لأن عليه
~~ضررا في مؤونة حفظه إلى وقت حلول النجم.
# وإن كان حيوانا لم يجبر على قبوله أيضا؛ لأنه يخاف عليه التلف ويلزمه
~~مؤونة في حفظه.
# وإن كان مما لا يخاف التلف بنفسه، ولا عليه مؤونة في حفظه، كالدراهم
~~والدنانير والرصاص والصفر والنحاس، فإن كان البلد خائفا ويخاف عليه الأخذ،
# PageV08P467
# وكان البلد وقت عقد الكتابة آمنا.. لم يلزمه قبوله؛ لأنه ربما يتلف إلى
~~وقت حلول النجم.
# وإن كان البلد عند وقت عقد الكتابة خائفا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه قبوله؛ لأن حالة العقد وحالة القبض سواء فأشبه إذا كانا
~~آمنين.
# والثاني: لا يلزمه قبوله، وهو الأصح؛ لأن الاعتبار بحال حلول النجم وربما
~~زال الخوف ذلك الوقت.
# وكل ms2675 موضع قلنا: يلزمه قبوله، فإن قبله.. فلا كلام، وإن لم يقبله.. وإلا
~~دفعه المكاتب إلى الحاكم وبرئ؛ لما روى سعيد بن أبي سعيد المقبري، عن أبيه:
~~(أن امرأة اشترته وكاتبته على أربعين ألفا، فأدى عامة المال، ثم أتاها
~~ببقيته، فقالت: لا والله حتى يأتي به سنة بعد سنة وشهرا بعد شهر، فأتى
~~بالمال إلى عمر - رضي الله عنه - فأخبره بذلك، فقال: ضعه في بيت المال، ثم
~~أرسل إليها عمر: أنه أخذ المال وجعله في بيت المال، وقال لها: قد عتق أبو
~~سعيد، فإن اخترت أخذه شهرا بعد شهر أو سنة بعد سنة.. فافعلي. فأرسلت، فأخذت
~~المال) .
# ولأن الأجل حق لمن عليه الدين، فإذا عجل الدين.. فقد رضي بإسقاط حقه من
~~الأجل، فأجبر من له الدين على أخذه.
### | فرع كاتبه على مال في بلد
# ) : قال في " الأم ": (وإن كاتب رجل عبدا له على مال ببلد، ثم لقيه ببلد
~~آخر، فأعطاه العبد إياه: فإن كان مما لحمله مؤونة، كالحبوب والحديد والرصاص
~~والثياب.. لم يجبر على قبوله؛ لأن عليه ضررا بمؤونة حمله. وإن كان مما ليس
~~بحمله مؤونة كالدراهم والدنانير، فإن كان الطريق مخوفا.. لم يلزمه قبوله؛
~~لأنه يخاف عليه التلف. وإن كان الطريق آمنا.. لزمه قبوله؛ لأنه لا غرض له
~~في تأخيره) .
# PageV08P468
### | فرع كاتبه على ألف في نجمين فعجل أحدهما
# ) : وإن كاتبه على ألف في نجمين إلى أجلين، فجاءه بخمسمائة قبل المحل، ثم
~~قال له: خذ هذه على أن تبرئني من الخمسمائة الأخرى، ففعل، أو قال له السيد:
~~عجل لي خمسمائة حتى أبرئك من الباقي، أو صالحني على خمسمائة معجلة.. لم يصح
~~القبض ولا الصلح ولا الإبراء ولا يعتق العبد بذلك. وبه قال أبو يوسف وزفر.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (يجوز استحسانا) وبه قال أحمد.
# دليلنا: أن هذا يضارع ربا الجاهلية، فإن الرجل منهم كان إذا حل دينه يقول
~~لمن عليه الدين: تقضي أو نزيد؟ فإن قضاه، وإلا.. زاده في الدين، وزاده في
~~الأجل. وهذا مشبه بذلك؛ لأنه ينقصه من الحق ms2676 لينقصه من الأجل، فلم يصح.
# وإن لم يشترط عليه الإبراء ولكن عجل له خمسمائة وسأله إبراءه من الباقي؟
~~فأبرأه.. صح؛ لأن الإبراء لم يكن عوضا عن التعجيل.
# إذا ثبت هذا: فإن المزني قال: قال الشافعي - رحمه الله -: (وضع وتعجيل لا
~~يجوز) ، وقال في موضع آخر: (وضع وتعجيل يجوز) .
# قال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي على حالين: فالموضع الذي قال: (لا
~~يجوز) أراد: إذا كان بشرط البراءة.
# والموضع الذي قال: (يجوز) أراد: إذا عجل بغير شرط البراءة.
### | مسألة لا يطالب المكاتب قبل الأجل
# ) : وليس للسيد مطالبة المكاتب بمال الكتابة قبل حلول النجم؛ لأن الأجل
~~جعل رفقا بالمكاتب، فلو جوزنا له مطالبته به قبل حلول النجم.. سقطت فائدة
~~الأجل.
# فإذا حل أجل نجم.. كان للسيد مطالبته بالنجم الذي حل، فإن دفعه إليه..
~~فلا كلام. وإن كان عاجزا عن أداء النجم الذي حل عليه.. كان المولى بالخيار
~~بين أن يصبر عليه ويتركه على الكتابة، وبين أن يفسخ الكتابة ويرده إلى
~~الرق. وبه قال أبو حنيفة.
# PageV08P469
# وقال أبو يوسف: لا يرده إلى الرق حتى يتوالى عليه نجمان.
# دليلنا: ما روي: (أن ابن عمر كاتب عبدا له على ثلاثين ألفا، فقال له: أنا
~~عاجز. فقال له: امح كتابك. فقال: امح أنت كتابك) . ولأنه عجز عن أداء ما حل
~~عليه، فكان للسيد أن يعجزه، كما لو توالى عليه نجمان.
# فإن كان مع المكاتب ما يؤديه فامتنع من أدائه.. جاز للمولى تعجيزه ورده
~~إلى الرق.
# وقال أبو حنيفة: (ليس له تعجيزه، بل يجبره الحاكم على الأداء) .
# دليلنا: أنه تعذر الأداء بالامتناع من الأداء، فجاز له تعجيزه ورده إلى
~~الرق، كما لو لم يكن قادرا على الأداء.
# وإن عجز عن أداء بعض النجم، أو امتنع من دفع بعضه.. جاز للمولى تعجيزه؛
~~لأن العتق لا يتبعض، فكان تعذر البعض كتعذر الجميع.
# وللمولى أن يعجزه بنفسه ويرده إلى الرق من غير حاكم إذا كان المكاتب
~~حاضرا.
# وقال ابن أبي ليلى: لا يكون عجزه إلا عند السلطان.
# دليلنا: أنه فسخ ms2677 مجمع عليه، فلم يفتقر إلى الحاكم كفسخ البيع للعيب.
### | فرع إنظار السيد للمكاتب
# ) : وإذا حل على المكاتب نجم فعجز عن أدائه، فقال السيد: قد أنظرته..
~~جاز؛ لأن الحق في الفسخ للسيد، فجاز له تركه.
# فإن بدا للسيد أن ينظره وطالبه به.. جاز، وله أن يعجزه؛ لأن الدين الحال
~~لا يتأجل عندنا بالتأجيل.
# PageV08P470
# فإن كان مع المكاتب مال من غير جنس مال الكتابة فاستنظر لبيعه بجنس مال
~~الكتابة.. وجب على السيد إنظاره؛ لأنه قادر على أداء مال الكتابة، ولا
~~يلزمه أن ينظره أكثر من ثلاثة أيام؛ لأن ما زاد على الثلاث كثير.
# وإن طلب أن ينظره إلى أن يصل إليه ماله، فإن كان ماله منه على مسافة لا
~~تقصر فيها الصلاة.. وجب إنظاره؛ لأن ذلك قريب ولا ضرر على المولى فيه. وإن
~~كان منه على مسافة تقتصر فيها الصلاة.. لم يجب إنظاره؛ لأن على المولى ضررا
~~في ذلك.
# قال الشيخ أبو إسحاق: فإن طلب الإنظار إلى أن يقتضي دينا له على غيره،
~~فإن كان حالا على مليء.. وجب إنظاره؛ لأنه كالمال الذي أودعه. وإن كان
~~مؤجلا، أو على معسر.. لم يجب إنظاره؛ لأن على المولى ضررا في ذلك.
### | فرع حلول أجل المال والمكاتب غائب
# ) : وإن حل عليه نجم الكتابة وهو غائب.. قال ابن الصباغ: فإن كان يسافر
~~بغير إذن سيده.. كان له أن يفسخ الكتابة. وإن سافر بإذنه.. لم يكن له أن
~~يفسخ، ولكن يرفع الأمر إلى الحاكم، ويثبت عنده حلول مال الكتابة، ويحلف أنه
~~ما قبض؛ ليكتب إلى الحاكم الذي في بلده المكاتب فيعلمه بما ثبت عنده، فإذا
~~وصل الكتاب إلى الحاكم الذي في بلده المكاتب.. استدعى المكاتب وأخبره بما
~~كتب إليه، فإن كان المكاتب عاجزا.. كتب الحاكم المكتوب إليه إلى الحاكم
~~الكاتب إليه بعجز المكاتب ليخبر السيد بذلك، فيكون السيد بالخيار: بين أن
~~يصبر وبين أن يفسخ الكتابة.
# وإن كان المكاتب قادرا على الأداء.. قال له الحاكم: إما أن تخرج إلى
~~البلد الذي فيه السيد فتؤدي إليه مال الكتابة، ms2678 أو توكل من يحمل إليه المال،
~~فإن فعل ذلك في أول حال الإمكان عند خروج القافلة إن كان لا يخرج إلا معها
~~فلا كلام. وإن أخر ذلك عن حالة الإمكان ومضى زمان المسير.. ثبت للسيد
~~الخيار في الفسخ.
# وإن وكل السيد في بلد المكاتب من يقبض منه المال. لزم المكاتب الدافع
~~إليه، فإن امتنع المكاتب من الدفع إليه.. ثبت للسيد الخيار في فسخ الكتابة.
~~وإن أمر
# PageV08P471
# الوكيل بالفسخ عند تعذر القبض.. جاز للوكيل الفسخ.
# إذا ثبت هذا: فنقل المزني: (أن السيد ليس له أن يفسخ حتى تمضي مدة السير،
~~وسواء كان وكل أو لم يوكل) .
# ونقل الربيع: (أنه إذا كان للسيد وكيل.. لم تعتبر مدة المسير) .
# قال أصحابنا: المذهب ما نقله الربيع، وما نقله المزني في هذا خطأ. هكذا
~~ذكر أكثر أصحابنا.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق وجها آخر: أن نجم الكتابة إذا حل والكاتب غائب..
~~كان للسيد أن يفسخ الكتابة من غير أن يكتب إلى الحاكم الذي في بلده
~~المكاتب؛ لأنه تعذر عليه المال فجاز له الفسخ.
### | فرع أسر المكاتب
# ) : وإن كاتب عبده ثم أسر المشركون العبد وحبسوه مدة وتخلص من أيديهم وحل
~~عليه نجم الكتابة، فإن قلنا: لا يجب على السيد تخليته في مثل تلك المدة
~~التي حبسه فيها المشركون.. فله مطالبته بما حل عليه، فإن كان عاجزا عن
~~أدائه.. كان له تعجيزه.
# وإن قلنا: يجب عليه تخليته مثل تلك المدة.. فليس له مطالبته حتى تمضي
~~عليه مثل تلك المدة التي حبس فيها بعد حلول النجم، ثم له مطالبته بعد ذلك
~~بما حل عليه، فإن كان عاجزا.. كان له تعجيزه.
# وإن كان العبد حل عليه النجم وهو في أيدي المشركين، فإن قلنا: يلزمه
~~تخليته بعد أن يتخلص منهم مثل المدة التي حبس فيها.. فليس للسيد هاهنا
~~تعجيزه؛ لأنه يلزمه تخليته مثل المدة بعد أن يتخلص منهم.
# وإن قلنا: لا يلزمه تخليته بعد التخلص.. فله أن يعجزه ويفسخ الكتابة؛
~~لأنه قد تعذر الأداء من جهته , وهل له أن يفسخ؟ فيه ms2679 وجهان:
# أحدهما: له أن يفسخ الكتابة بنفسه. كما لو كان في دار الإسلام وتعذر
~~الأداء من جهته.
# PageV08P472
# والثاني: لا يجوز له ذلك بنفسه حتى يرفع الأمر إلى الحاكم؛ لينظر الحاكم
~~هل له مال أم لا؛ لأن العبد إذا كان في دار الإسلام وعجز.. فقد عرف العجز
~~من جهته. فكان للسيد أن يفسخ.
# وإذا كان في دار الشرك.. لم يعلم العجز من جهته، وإنما يعلم من طريق
~~الظاهر وقد يجوز أن يكون له مال في الباطن، فلم يجز له الفسخ قبل البحث
~~عنه.
# فإن قلنا: يجوز له الفسخ بنفسه، ففسخ، أو قلنا: لا يجوز له إلا عند
~~الحاكم، فبحث الحاكم عن ماله فلم يجد له مالا، فأذن له ففسخ، ثم تخلص العبد
~~وأظهر له مالا.. حكم ببطلان الفسخ؛ لأنا إنما جوزنا له الفسخ ظنا منا أنه
~~لا مال له، فإذا بان أن له مالا.. لم يصح الفسخ.
### | فرع جنون المكاتب
# ) : وإن كاتب عبدا ثم جن العبد.. لم تنفسخ الكتابة بجنونه؛ لأنها لازمة
~~من أحد الطرفين، فلم تنفسخ بالجنون كالرهن، وإنما ينفسخ بالجنون ما كان
~~جائزا من أحد الطرفين، كالوكالة والشركة وما أشبههما، ولأنه عتق معلق بصفة،
~~فلم يبطل بالجنون، كما لو قال: إن دخلت الدار فأنت حر.
# إذا ثبت هذا: فإن حل عليه النجم قبل الإفاقة.. كان للسيد أن يثبت عند
~~الحاكم الكتابة بالبينة، ويحلف مع بينته أنه لم يقبض مال الكتابة، فإذا
~~أقام البينة وحلف معها، بحث الحاكم عن مال المكاتب، فإن وجد له مالا.. سلمه
~~إلى المولى وعتق عليه.
# وإن سلم المجنون المال إلى السيد.. عتق؛ لأنه قبض ما يستحقه. فبرئت به
~~ذمته.
# وإن لم يجد الحاكم للمكاتب مالا.. مكن المولى من فسخ الكتابة، فإذا فسخ
~~الكتابة.. عاد رقيقا له ولزمه الإنفاق عليه؛ لأنه عاد قنا له.
# فإن بان للمكاتب بعد ذلك مال يفي بمال الكتابة.. بطل فسخ السيد؛ لأنه بان
~~أن
# PageV08P473
# الباطن بخلاف ما حكم به، فهو كما لو حكم الحاكم بالاجتهاد ثم بان أن النص
~~بخلافه. ويجب ms2680 عليه أن يرد على السيد ما أنفقه عليه بعد الفسخ؛ لأنه بان أنه
~~لم يكن مستحقا للنفقة عليه.
# وإن أفاق المكاتب ثم أقام البينة أنه كان قد أدى إلى السيد مال الكتابة..
~~بطل الفسخ، ولا يرد على السيد ما أنفقه عليه بعد الفسخ؛ لأنه أنفق عليه مع
~~علمه بحريته، فالظاهر أنه متطوع به.
### | فرع كاتبه على دنانير فلا يكفي دراهم
# ) : قال في " الأم ": (وإن كاتبه على دنانير فأعطاه دراهم، أو كاتبه على
~~دراهم فأعطاه دنانير.. لم يجبر على أخذها.
# وإن كاتبه على دراهم فأعطاه دراهم خيرا منها.. لزمه قبولها إلا أن يكون
~~الذي كاتبه عليه ينفق في بلده ولا ينفق فيه الذي أعطاه إياها، فلا يلزمه
~~قبولها وإن كانت خيرا مما سمى) .
### | فرع قبول قول السيد في رفضه مال النجم بالبينة
# ) : وإن حمل المكاتب إلى السيد شيئا من مال الكتابة فقال السيد: لا آخذه؛
~~لأنه حرام أو غصبته، أو سرقته من فلان وأنكر المكاتب ذلك، فإن أقام السيد
~~بينة بما قال.. سمعت البينة، ولم يلزمه الأخذ؛ لأن للسيد حقا في ذلك في أن
~~لا يقبض دينه من الحرام، فلذلك سمعت البينة منه.
# قال المحاملي: فإن أقام شاهدا واحدا بأن المال حرام.. لم تقبل شهادته؛
~~لأن التهمة تلحق السيد في أنه أراد تعجيزه ورده إلى ملكه.
# PageV08P474
# وإن لم يكن مع السيد بينة.. فالقول قول المكاتب مع يمينه؛ لأن الظاهر مما
~~في يده أنه ملكه، ولأن السيد متهم في ذلك، فإن لم يحلف المكاتب.. حلف
~~المولى، ولم يلزمه قبضه.
# وإن حلف المكاتب.. حكم بأن المال ملك للمكاتب، فيقال للسيد: إما أن تقبضه
~~أو تبرئه من قدره من مال الكتابة. فإن قبضه المولى.. برئ المكاتب من قدره،
~~فإن كان تمام الكتابة.. عتق.
# فإن كان المولى قد أقر أنه غصب أو سرق من رجل معين.. لزمه رده إليه؛ لأنه
~~قد تقدم منه الإقرار له بذلك، فقبل: كما لو أقر رجل بحرية عبد غيره ثم
~~اشتراه.
# وإذا كان المولى لم يقر به لرجل معين، بل ms2681 قال: هو حرام أو مغصوب.. فاختلف
~~أصحابنا فيه:
# فقال ابن الصباغ: لا يمنع منه، بل يمسكه لنفسه؛ لأنه لم يقر به لأحد.
# وقال المحاملي: لا يمسكه لنفسه، وإنما يقال له: امسكه حتى تعلم مالكه
~~فتدفعه إليه.
# وإن اختار المولى أن يبرئه من قدره من مال الكتابة فأبرأه.. صح وأقر ذلك
~~في يد المكاتب.
# وإن امتنع المولى من قبضه أو الإبراء عن قدره.. رفع المكاتب ذلك الأمر
~~إلى الحاكم، فيحلفه الحاكم أنه ملكه إن لم يكن قد حلفه المولى، ويقبضه
~~الحاكم للمولى ويعتق المكاتب، كما قلنا في المكاتب إذا عجل مال الكتابة.
# فإن كان المولى قد أقر به لرجل معين.. فالذي يقتضي المذهب: أن الحاكم
~~يسلمه إلى المقر له به وإن ادعاه؛ لأن قبضه له كقبض المولى في براءة
~~المكاتب منه، فكان كقبضه في ذلك أيضا.
# PageV08P475
### | مسألة ظهور عيب بالمال بعد الحكم بالعتق
# ) : وإن دفع المكاتب إلى المولى المال وحكم بعتقه، ثم بان أن المال
~~معيب.. نظرت: فإن بان أن المال الذي دفعه من غير جنس مال الكتابة، بأن
~~كاتبه على دراهم فدفع إليه دراهم وبان أنها رصاص أو نحاس.. حكمنا ببطلان
~~القبض وأن العبد باق على الكتابة. وإن بان أنها مضطربة السكة، أو كان مال
~~الكتابة عرضا فبان أنه معيب.. ثبت للمولى الخيار: بين الإمساك والرد، فإن
~~اختار إمساكه.. استقر العتق، ومتى وقع العتق؟ فيه وجهان حكاهما الطبري في "
~~العدة ":
# أحدهما: حين القبض.
# والثاني: حين الرضا بالعيب.
# فإن قيل: إذا أعطاه معيبا.. فلم يعطه جميع ما وقع عليه العقد، فكان ينبغي
~~أن لا يعتق، كما لو كاتبه على عشرة فأعطاه تسعة؟
# قلنا: إذا أمسك المعيب فقد رضي بإسقاط حقه منه، فجرى مجرى ما لو أبرأه
~~مما بقي من مال الكتابة.
# وإن اختار رده، فرده.. كان له ذلك، وبطل ما كنا حكمنا به من العتق.
# وقال أحمد: (لا يبطل العتق) .
# دليلنا: أن الكتابة عقد معاوضة يلحقه الفسخ، فوجب أن يفسخ بوجود العيب،
~~كالبيع. وفيه احتراز من الخلع؛ لأنه لا يلحقه الفسخ. ms2682
# وإن وجد العيب وقد تلف العوض عنده، أو حدث عنده عيب آخر.. ثبت له الأرش؛
~~لأنه قد تعذر رد العوض الذي قبضه. فإن دفع المكاتب الأرش.. استقر العتق.
~~وإن لم يدفعه.. ارتفع العتق، وثبت للمولى الخيار في فسخ الكتابة.
# PageV08P476
# وإذا أراد الرجوع بالأرش وكان العوض ثوبا فوجد به عيبا ينقص عشر قيمته
~~وقد تلف الثوب عنده.. قال الطبري: اختلف أصحابنا في كيفية الرجوع بالأرش:
# فقال أبو حامد: يرجع بعشر قيمة الثوب.
# وقال القفال: هذا غلط، بل يرجع بما يقابله من عوضه، وعوضه رقبته وهي
~~فائته بالعتق، فيرجع بعشر قيمة الرقبة، كما لو اطلع على عيب في المسلم فيه
~~بعد فواته وكان ينقص عشر قيمته.. فإنه يرجع بعشر رأس مال السلم.
### | فرع المكاتبة على خدمة مدة ومال
# ) : وإن كاتب عبده على خدمة شهر ودينار، فمرض العبد في الشهر أو في
~~بعضه.. فنص الشافعي في " الأم ": (أن الكتابة تبطل) . واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: هي على طريقين، كما لو اشترى.. فتلف أحدهما قبل القبض.
# أحد الطريقين: أنها على قولين:
# أحدهما: تبطل.
# والثاني: لا تبطل.
# والطريق الثاني: لا تبطل قولا واحدا.
# وقال القاضي أبو الطيب: تبطل الكتابة هاهنا قولا واحدا على ما نص عليه؛
~~لأن عقد الكتابة لا يقع على بعض العبد، فإذا انفسخ العقد في بعضه.. انفسخ
~~في جميعه.
### | فرع كاتبه على عوض موصوف
# ) : وإن كاتب عبده على عوض موصوف، فدفع المكاتب للسيد العوض بصفته وحكم
~~بعتقه، ثم خرج العوض الذي دفعه إليه مستحقا.. حكمنا ببطلان العتق وعاد
~~مكاتبا؛ لأن العتق وقع بالأداء، وقد بان أنه لم يؤد.
# PageV08P477
# فإن كان السيد قال له بعد الأداء: أنت حر، أو هذا حر.. لم يلزم المولى
~~حريته؛ لأن الظاهر أن المولى لم يرد استئناف الحرية، وإنما أراد الإخبار عن
~~الحرية بذلك، وهي التي وقعت بالأداء.
# فإن ادعى المكاتب أنه أراد إيقاع الحرية بذلك وأنكر السيد.. فالقول قول
~~السيد مع يمينه؛ لأنه أعلم بما أراد.
# فإن قال له السيد قبل الأداء أو بعد أن علم ms2683 استحقاق العوض: أنت حر.. حكم
~~عليه بالحرية؛ لأن الظاهر أنه أراد إيقاع الحرية بهذا القول.
# فإن استحق العوض بعد موت المكاتب.. بان أن المكاتب مات رقيقا، فيكون ما
~~في يده لسيده.
### | فرع بيع النجوم مفسوخ
# ) : قال الشافعي - رحمه الله -: (وبيع نجومه مفسوخ. فإن أدى إلى المشتري
~~كتابته بإذن سيده.. عتق، كما يؤدي إلى وكيله فيعتق) .
# وجملة ذلك: أن السيد إذا باع مال الكتابة في ذمة المكاتب.. فهل يصح بيعه؟
~~فيه طريقان مضى ذكرهما في البيوع.
# فإذا قلنا: لا يصح البيع.. فليس للمشتري أن يطالبه بالأداء، ولا للمكاتب
~~أن يؤدي إليه؛ لأنه لا يملك ذلك المال.
# فإن خالف ودفع المال للمشتري فهل يعتق؟
# نص الشافعي في موضع: (أنه يعتق) ، ونص في موضع آخر: (أنه لا يعتق) واختلف
~~أصحابنا فيها:
# فقال أبو إسحاق: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فحيث قال: (يعتق) أراد: إذا كان السيد قد أذن للمشتري بقبض المال بصريح
~~الإذن.. إلا ترى أن الشافعي - رحمه الله - قال هاهنا: (فإن أدى إلى المشتري
~~كتابته بإذن سيده.. عتق؛ لأنه يصير وكيلا له في القبض) ؟
# PageV08P478
# وحيث قال: (لا يعتق) أراد: إذا لم يصرح له بالإذن، وإنما قبضه بمقتضى
~~العقد، والعقد فاسد.. ففسد مقتضاه.
# قال المحاملي: وهذه طريقة صالحة.
# وقال أبو العباس وغيره: هي على قولين، وهو اختيار ابن الصباغ:
# أحدهما: يعتق؛ لأن بيعها منه يتضمن الإذن له في القبض، فأشبه وكيله.
# والثاني: لا يعتق، وهو الأصح؛ لأن المشتري قبض المال لنفسه لا للسيد،
~~وإنما قبضه بمقتضى البيع، والبيع فاسد، فكان القبض فاسدا.
# فإن قلنا: إنه يعتق.. فقد برئ المكاتب من المال وليس للسيد مطالبته
~~بالمال، وإنما يطالب السيد المشتري؛ لأنه كالوكيل له، وللمشتري أن يطالبه
~~بالثمن إن كان قد دفعه إليه.
# فإن قلنا: إن المكاتب لا يعتق وهو باق على الكتابة.. فللمولى أن يرجع على
~~المكاتب بمال الكتابة، وللمكاتب أن يرجع على المشتري بما قبض منه، وللمشتري
~~أن يرجع على المولى بما دفع إليه من الثمن.
### | مسألة جناية المكاتب على ms2684 طرف سيده
# ) : وإن جنى المكاتب على طرف سيده، فإن كانت عمدا.. فله أن يقتص منه، كما
~~يقتص من عبده القن. فإذا اقتص منه.. بقي مكاتبا كما كان، وإن عفا عنه على
~~مال أو كانت الجناية خطأ.. وجب له عليه الأرش في ذمته؛ لأن السيد يثبت له
~~المال في ذمة مكاتبه بالبيع، فكذلك في الجناية.
# وإن جنى على نفسه، فإن كانت عمدا.. جاز للوارث أن يقتص منه، وإن كانت خطأ
~~أو عمدا وعفا عنه على مال.. ثبت له المال عليه، فإن كان في يد المكاتب مال
# PageV08P479
# يفي بمال الكتابة وبالأرش.. كان له أن يفدي نفسه بدفع الأرش مما في يده؛
~~لأن له صرف ماله في مصلحته، وهذا من أعظم المصالح.
# وبكم يفدي نفسه في الجناية على سيده؟ فيه قولان:
# أحدهما: بأقل الأمرين من قيمته أو أرش الجناية.
# والثاني: بأرش الجناية بالغا ما بلغت، كالقولين في العبد القن إذا جنى
~~على الأجنبي واختار السيد أن يفديه؛ لأنه يمكن تعجيزه وبيعه في الجناية،
~~كما يمكن بيع العبد القن.
# فإذا قلنا: ليس له أن يفدي نفسه إلا بأقل الأمرين.. دفع أقل الأمرين من
~~الأرش أو قيمته، وكان باقيا على كتابته.
# فإن قلنا: له أن يفدي نفسه بأرش الجناية بالغا ما بلغ، فإن كان الأرش أقل
~~من قيمته.. دفعه ولا كلام. وإن كان الأرش أكثر من قيمته.. قال الشيخ أبو
~~حامد: فدى نفسه بأرش الجناية بالغا ما بلغ.
# وقال القاضي أبو الطيب: إذا قلنا بهذا: فهل له أن يدفع ما زاد على قيمته
~~إلى سيده؟ يبنى على هبته لسيده:
# فإن قلنا: تصح.. كان له ذلك.
# وإن قلنا: لا تصح.. لم يكن له ذلك.
# قال ابن الصباغ: وقول القاضي يقتضي أن للسيد أن يمتنع من قبول ذلك؛ لأنه
~~لا يلزمه قبول الهبة منه. قال: وعندي أنه يلزمه قبول ذلك؛ لأنه لا يمكنه أن
~~يفدي نفسه إلا بذلك. فإذا أمكنه أن يؤدي ذلك ويؤدي ما عليه من مال
~~الكتابة.. لم يكن للسيد أن يمتنع؛ لأنه يخلص نفسه ms2685 وإن كان بأكثر من قيمته.
~~فإن كان ما في يده لا يفي بمال الكتابة وأرش الجناية.. فللسيد تعجيزه ورده
~~إلى الرق؛ لأنه إذا كان له تعجيزه عند عجزه عن أداء مال الكتابة، فلأن يكون
~~له تعجيزه عند عجزه عن مال الكتابة وأرش الجناية أولى. فإذا عجز.. عاد
~~رقيقا وسقط عنه مال الكتابة وأرش الجناية؛ لأن المولى لا يثبت له على عبده
~~مال.
# PageV08P480
# فإن أعتقه سيده قبل التعجيز، فإن لم يكن في يد المكاتب مال.. سقط أرش
~~الجناية؛ لأن أرش الجناية تلف باختيار سيده.
# وإن كان معه مال.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يسقط الأرش؛ لأن الأرش متعلق بالرقبة وقد أتلفها، فسقط الأرش،
~~كما لو لم يكن في يده مال.
# والثاني: يستوفيه مما في يده؛ لأن حقه كان متعلقا برقبته وبما في يده،
~~فإذا تلفت الرقبة.. بقي متعلقا بالمال الذي في يده فاستوفى منه.
# ويخالف إذا لم يكن في يده شيء؛ لأن محله فات.
# فإن قطع يد سيده خطأ أو عمدا وعفا عنه على مال.. وحب له الأرش عليه، وفي
~~قدر ما يفدي به نفسه القولان.
# وهل للسيد أن يستوفيه منه قبل الاندمال؟ فيه قولان، كالحر إذا قطع يد
~~الحر، ويأتي بيانهما في (الجنايات) .
# فإن قلنا: له أن يستوفي ذلك قبل الاندمال.. استوفاه. فإن بقي معه ما يؤدي
~~في الكتابة.. استوفى منه مال الكتابة. وإن لم يبق معه ما يؤدي في الكتابة..
~~كان للسيد تعجيزه.
# وإن قلنا: ليس له أن يستوفيه قبل الاندمال، فإن اندمل قبل أن يؤدي مال
~~الكتابة.. فالحكم فيه كما لو قلنا: له استيفاؤه قبل الاندمال.
# وإن أدى مال الكتابة، وعتق قبل الاندمال.. قال الشافعي - رحمه الله -:
~~(لزمه أرش الطرف، وهو نصف الدية) .
# قال ابن الصباغ: ويجيء فيه قول آخر: أنه يلزمه أقل الأمرين من قيمته أو
~~أرش
# PageV08P481
# الجناية بالغا ما بلغ؛ لأن ذلك قد لزمه قبل العتق، فلا يسقط العتق بما
~~تقدم وجوبه.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : له أن يطالبه بجميع الأرش بالغا ما بلغ
~~قولا واحدا؛ لأنه وجب ms2686 له في ذمته دون رقبته، فأشبه مال الكتابة.
# وإن أعتقه سيده قبل الاندمال أو قبل الأداء، فإن لم يكن معه مال.. سقط
~~عنه الأرش. وإن كان معه مال.. ففيه وجهان مضى ذكرهما.
### | مسألة جناية المكاتب على أجنبي
# ) : وإن جنى المكاتب على أجنبي، فإن كانت جناية توجب القصاص.. فله أن
~~يقتص منه. وإن كانت توجب المال أو كانت عمدا فعفا عنه على مال.. ثبت له
~~المال في رقبته، فإن كان في يده مال.. فله أن يفدي نفسه؛ لأن ذلك من
~~مصلحته. وبكم يفدي نفسه؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: ليس له أن يفدي نفسه من الأجنبي إلا بأقل الأمرين من قيمته
~~أو أرش الجناية قولا واحدا؛ لأنه إن كان الأرش أقل.. لم يستحق المجني عليه
~~أكثر منه. وإن كان الأرش أكثر من قيمته.. فما زاد عليها يجري مجرى الهبة،
~~والمكاتب لا يملك الهبة من الأجنبي بغير إذن سيده.
# ويخالف سيده حيث قلنا: يفدي نفسه منه بأرش الجناية بالغا ما بلغ في أحد
~~القولين؛ لأنه يملك الهبة منه.
# وقال ابن الصباغ: فيما يفدي به نفسه من الأجنبي قولان:
# أحدهما: بأقل الأمرين.
# والثاني: بأرش الجناية بالغا ما بلغ.
# فإذا قلنا: يفدي نفسه بأقل الأمرين.. كان له ذلك بغير إذن السيد.
# وإن قلنا: يفدي به بأرش الجناية بالغا ما بلغ، فإن كان الأرش أقل من
~~قيمته.. كان له ذلك بغير إذن سيده، وإن كان الأرش أكثر من قيمته.. لم يكن
~~له ذلك بغير إذن
# PageV08P482
# السيد؛ لأنه باع نفسه بأكثر من قيمتها، فإذا أذن له سيده في ذلك.. فهو
~~كما لو وهب لأجنبي مالا بإذن سيده على ما مضى.
# فإن فدى نفسه.. بقي على الكتابة، وإن لم يكن معه مال يفدي به نفسه، أو
~~كان معه مال وامتنع من فدية نفسه.. كان للأجنبي المجني عليه أن يرفعه إلى
~~الحاكم ليعجزه ويرده إلى الرق، ويباع في أرش جنايته.
# وإن اختار السيد أن يفديه من ماله ليبقى على الكتابة.. جاز، وفيما يلزمه
~~أن يفديه به قولان: ms2687
# أحدهما: بأقل الأمرين.
# والثاني: بأرش الجناية بالغا ما بلغ.
# قال الطبري: فإن قال السيد: ضمنت فداءه.. ففيما يلزمه قولان:
# أحدهما: أقل الأمرين.
# والثاني: يلزمه أرش الجناية بالغا ما بلغ.
# وإن قال: ضمنت أرش الجناية.. لزمه أرش الجناية بالغا ما بلغ قولا واحدا.
# وإن اختار السيد الفداء، ثم رجع.. نظر فيه:
# فإن كان العبد باقيا.. فله الرجوع، ويباع في الجناية. وإن مات العبد بعد
~~اختيار الفداء.. لم يصح رجوع السيد. وإن أعتقه السيد قبل الأداء.. لزمه أن
~~يفدي العبد؛ لأنه أتلف رقه بالإعتاق، فلزمه ضمانه، كما لو قتله. ولكن لا
~~يلزمه إلا أقل الأمرين من أرش الجناية أو قيمته قولا واحدا؛ لأنه لا يمكنه
~~بيعه.
# ومن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يلزمه أقل الأمرين.
# والثاني: يلزمه الأرش بالغا ما بلغ. وليس بشيء.
# وإن أدى إلى السيد مال الكتابة قبل الأرش.. عتق العبد بالأداء ولا شيء
~~على المولى؛ لأنه مجبور على القبض، وعلى المكاتب بعد الإعتاق ضمان أرش
~~الجناية
# PageV08P483
# غير أنه لا يلزمه إلا أقل الأمرين من أرش الجناية أو قيمته قولا واحدا؛
~~لأن محل أرش الجناية على الأجنبي رقبته لا ذمته، فلم يستحق المجني عليه
~~أكثر من هذا، بخلاف جنايته على سيده، فإنه إذا عتق لزمه الأرش بالغا ما بلغ
~~في أحد القولين؛ لأن محل أرشه ذمته لا رقبتة.
# إذا ثبت هذا: فإن جنى المكاتب جنايات كثيرة فأدى مال الكتابة قبل أرو ش
~~الجنايات.. عتق بالأداء، ولزمه أن يفدي نفسه من المجني عليهم. وفي قدر ما
~~يلزمه لهم قولان:
# أحدهما: يلزمه أقل الأمرين من قيمته أو أرش جنايته على كل واحد منهم؛ لأن
~~كل واحدة من الجنايات اقتضت أن يفديها بأقل الأمرين من قيمته أو أرشها، وقد
~~منع نفسه منها بأدائه وعتقه، فضمن ذلك، كما لو انفردت.
# فعلى هذا: قد يلزمه عشرون قيمة، بأن يجني على عشرين نفسا.
# والقول الثاني: لا يلزمه إلا أقل الأمرين من قيمته أو جميع الأروش، وهو
~~اختيار المزني. وهو الأصح؛ لأن أرو ش الجنايات كلها ms2688 تعلقت برقبته، وقد
~~أتلفها بالعتق في الأداء، فلم يلزمه أكثر من قدر قيمة، كما لو منع مانع من
~~بيعه بقتله.
# فعلى هذا: لا يلزمه إلا قيمة واحدة، فإن كانت الأروش أكثر منها.. تحاصوا
~~فيها على قدر حقوقهم.
# وإن جنى جنايات كثيرة فبادر سيده وأعتقه قبل الأداء.. عتق، ولزم السيد أن
~~يفديه؛ لأنه أتلف محل الأرش. وفي قدر ما يلزمه القولان في المكاتب إذا عتق
~~بالأداء:
# أحدهما: أقل الأمرين من قيمته أو أرش جنايته على كل واحد منهم.
# والثاني: أقل الأمرين من قيمته أو أرش الجنايات كلها.
# PageV08P484
# وإن عجزه أصحاب الجنايات أو عجزه السيد بمال الكتابة وفسخ الكتابة.. عاد
~~قنا، ووجب تسليمه للبيع. فإن أراد السيد أن يفديه.. ففيه قولان:
# أحدهما: يفديه بأقل الأمرين من قيمته أو أروش الجنايات كلها.
# والثاني: بأروش الجنايات بالغة ما بلغت.
# وإن جنى المكاتب جنايات، وأقام على الكتابة، ولم يعجز نفسه، وأراد أن
~~يفدي نفسه.. قال الشافعي - رحمه الله -: (يفدي نفسه بالأقل من قيمته أو أرش
~~كل جناية) .
# فقال أبو إسحاق: الأشبه عندي أن تكون هذه على قولين:
# أحدهما: يفدي بالأقل من أرش كل جناية أو القيمة.
# والثاني: أنه يفدي بالأقل من أروش الجنايات كلها أو القيمة،، كما لو أدى
~~وعتق؛ لأنه منع نفسه من البيع بعدم العجز، كما منع منه بالعتق بالأداء. ونص
~~الشافعي - رحمه الله - على أحد القولين.
# ومنهم من قال: يفدي نفسه بالأقل من أرش كل جناية أو قيمته قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أنه إذا أدى وعتق.. فهو متلف لرقبته، فلا يضمن إلا
~~قيمتها. وإذا كان مكاتبا.. فالرقبة قائمة يمكن تسليمها للبيع، فإذا منع
~~ذلك.. ضمن لكل واحد منهم أقل الأمرين من قيمته أو أرش جنايته.
# قال ابن الصباغ: وهذا الفرق يبطل به إذا عجز وفسخت الكتابة واختار السيد
~~الفداء، فإنه مانع من بيعه مع بقاء الرقبة ولا يضمن لكل واحد منهم إلا أقل
~~الأمرين.
### | فرع إقرار المكاتب بجناية
# ) : وإن أقر المكاتب بجناية موجبة للقصاص.. قبل إقراره؛ لأنه لا يتهم في
~~ذلك.
# وإن ms2689 أقر بجناية موجبة للمال.. ففيه قولان، ومنهم من يحكيهما وجهين:
# PageV08P485
# أحدهما: يقبل، وهو الأصح؛ لأنه لا يهتم، ولأنه إقرار بمال فقبل إقراره،
~~كما لو أقره بدين معاملة.
# والثاني: لا يقبل؛ لأنه مملوك فلا يقبل إقراره بجناية موجبة للمال،
~~كالعبد القن.
# فإذا قلنا: يقبل، فأقر بجناية أرشها ألف، ثم عجز ورق، فادعى السيد أن
~~الأرش خمسمائة.. فهل يقبل من السيد؟ فيه قولان حكاهما الطبري في " العدة ":
# أحدهما: لا يقبل؛ لأنا قبلنا إقرار المكاتب بالألف.
# والثاني: يقبل؛ لأنه قد عاد قنا.
### | فرع جناية عبد المكاتب
# ) : إذا كان للمكاتب عبد يملك بيعه فجنى على مولى المكاتب أو على أجنبي،
~~فإن كانت الجناية عمدا.. فللمجني عليه أن يقتص منه. وإن كانت خطأ، أو عمدا
~~وعفي عنه على مال.. تعلق الأرش برقبة العبد الجاني، وللمكاتب أن يفديه؛ لأن
~~ذلك من مصلحة ماله. فإن اختار أن يفديه.. ففيه قولان:
# أحدهما: يفديه بأقل الأمرين من قيمة الجاني أو أرش جنايته.
# والثاني: يفديه بأقل الأمرين.. كان له ذلك بغير إذن السيد.
# وإن قلنا: يفديه بأرش الجناية بالغا ما بلغ، فإن كان الأرش بقدر القيمة
~~أو أقل.. كان له ذلك بغير إذن سيده. وإن كان الأرش أكثر من قيمته.. لم يكن
~~له ذلك بغير إذن سيده، فإن إذن له سيده في ذلك.. فهو كما لو أذن له في
~~الهبة لغيره.
# إذا ثبت هذا: فإن قيمة العبد الجاني تعتبر يوم جنايته، نص عليه الشافعي.
# PageV08P486
# وقال القفال: بل يجب أن تعتبر قيمته يوم الفداء؛ لأن استدامة ملكه إنما
~~تقع في هذا اليوم، والنص محمول عليه إذا تقدم من السيد منع من البيع.
# فإن كان للمكاتب عبد لا يملك بيعه كوالده أو ولده فجنى جناية توجب
~~المال.. لم يكن له أن يفديه بشيء من ماله من غير إذن سيده؛ لأنه لا يملك
~~بيعه فلم يكن له أن يخرج مالا يملك التصرف فيه بمال لا يملك التصرف فيه.
~~فإن كان لهذا العبد كسب.. دفع الأرش من كسبه. وإن لم يكن له كسب..
~~فالمنصوص: ms2690 (أنه يباع في الأرش) . فإن استغرق الأرش قيمته.. بيع جميعه. وإن
~~لم يستغرق الأرش قيمته.. بيع منه بقدر الأرش، وبقي الباقي على ملك المكاتب.
~~وإن لم يمكن أن يباع منه بقدر الأرش إلا ببيع جميعه.. بيع جميعه، ويصرف قدر
~~الأرش إلى المجني عليه، وما بقي من ثمنه يكون للمكاتب.
# وحكى الطبري في " العدة ": أن من أصحابنا من قال: لا يتعلق الأرش برقبته،
~~ولا يباع في الأرش؛ لأن الشرع منع من بيع الوالدين والمولودين.
### | مسألة اجتماع حقوق على المكاتب
# ) : إذا اجتمع على المكاتب دين الكتابة، وأرش الجناية، ودين المعاملة،
~~وعوض القرض، فإن كان في يده مال يفي بها.. فليس للحاكم أن يحجز عليه؛ لأن
~~ماله يفي بدينه.
# فإن كانت الديون كلها حالة.. فللمكاتب أن يقضي من شاء منهم أولا، كالحر.
~~وإن كان بعضها حالا وبعضها مؤجلا، فإن قضى الحال منها.. صح، وإن أراد أن
~~يعجل المؤجل، فإن كان المؤجل لغير السيد.. لم يصح قضاؤه قبل حلوله بغير إذن
~~سيده؛ لأن ذلك تبرع، فإن أذن له سيده في تعجيله.. فهو كما لو وهب بإذنه.
~~وإن كان المؤجل لسيده وأراد تعجيله له.. فهو كما لو وهب لسيده مالا، على ما
~~مضى.
# فإذا قضى دين المعاملة وعوض القرض.. بقي مال الكتابة وأرش الجناية، وإن
~~قضى دين الكتابة أولا.. عتق بالأداء، وبقي دين المعاملة وأرش الجناية في
~~ذمته.
# PageV08P487
# فإن قيل: هلا قلتم: إنه لا يعتق بالأداء قبل أن يؤدي أرش الجناية، كما
~~قلتم في عتق الجاني في أحد القولين؟
# قلنا: فالجواب: أن العتق هاهنا وقع بالصفة السابقة للجناية، فلم تكن
~~الجناية مانعة منه، ألا ترى أنه لو قال لعبده: إذا دخلت الدار فأنت حر، ثم
~~جنى، ثم دخل الدار.. فإنه يعتق بالصفة السابقة ولا يمنع منه أرش الجناية
~~المتعلق برقبته؟ فكذلك هذا مثله.
# وإن كان ماله لا يفي بديونه، وسأل غرماؤه الحاكم الحجر عليه.. نظرت:
# فإن سأله المولى أن يحجر عليه لأجل مال الكتابة.. لم يحجر عليه بسؤاله؛
~~لأن دينه غير مستقر؛ لأن للعبد أن ms2691 يسقطه بالعجز.
# وإن سأله من له دين معاملة أو عوض قرض أو أرش جناية أن يحجر عليه لأجل
~~ديونهم.. حجر عليه؛ لأنه ليس بأولى من الحر، فإذا جاز الحجر على الحر لما
~~عليه من الدين.. فالمكاتب أولى. فإذا حجر عليه وكانت ديونهم كلها حالة أو
~~بعضها مؤجلا، وقلنا يحل المؤجل بالحجر.. فنقل المزني: (أن الحاكم إذا أوقف
~~ماله.. أدى إلى سيده وإلى الناس ديونهم شرعا) . يريد: سواء.
# واختلف أصحابنا في ذلك: فحمل أبو إسحاق المروزي كلام الشافعي على ظاهره.
~~وقال: يساوى بين السيد وبين سائر الغرماء ويقسط ماله بينهم على قدر ديونهم؛
~~لأن الحر إذا حجر عليه.. قسم ماله بين غرمائه على قدر ديونهم، فكذلك
~~المكاتب.
# وقال سائر أصحابنا: لا يساوى بينهم، وهو الصحيح، بل يقدم دين المعاملة
~~وبدل القرض على أرش الجناية ومال الكتابة؛ لأن دينهما يختص بما في يده،
~~والمجني عليه والسيد يرجعان إلى الرقبة. فإن لم يف ماله بدين المعاملة وبدل
~~القرض.. قسم بينهما على قدرهما، وإن بقي من ماله شيء بعدهما.. قدم أرش
~~الجناية على مال
# PageV08P488
# الكتابة؛ لأنه مستقر ودين الكتابة غير مستقر. وتأولوا كلام الشافعي
~~تأويلين:
# أحدهما: أنه أراد: إذا كان ماله يفي بدينه، وإنما حجر عليه الحاكم؛ لأنه
~~خاف إفلاسه، فيسوي بينهم حينئذ في القسمة.
# والثاني: أنه أراد: إذا وصى غرماؤه بأن يسوى بينهم في القسمة، فإن مات
~~المكاتب قبل قسمة ماله؛ سقط عنه مال الكتابة؛ لأنها انفسخت بموته، وسقط أرش
~~الجناية؛ لأنه تعلق برقبته وقد فاتت، ولأنه تعلق بماله بحكم الكتابة وقد
~~انفسخت الكتابة، فلم يبق لها محل، ويبقى دين المعاملة وبدل القرض فيتقاصان
~~ما كان في يده، فإن وفى ماله بهما.. فلا كلام، وإن لم يف ماله بهما.. قسط
~~ماله بينهما على قدرهما، وإن بقي من ماله شيء بعدها.. كان لسيده بحكم الملك
~~لا بحكم الكتابة. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي (في " الإبانة ") : فيه وجهان:
# أحدهما: يقدم دين المعاملة والقرض على أرش الجناية بعد موته؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يسوى بين الجميع؛ ms2692 لأنه لا محل للجناية بعد موته إلا بماله.
# وأما إذا لم يكن في يد المكاتب مال، فإن اختار أصحاب الديون إنظاره إلى
~~أن يكتسب.. جاز، وإن لم يختاروا إنظاره وأرادوا تعجيزه.. نظرت:
# فإن طلب من له دين المعاملة وبدل القرض تعجيزه ورده إلى الرق.. لم يكن
~~لهما ذلك؛ لأنه لا فائدة لهما في ذلك؛ لأن حقهما متعلق بما في يده لا في
~~رقبته، بل الحظ لهما في تركه على الكتابة؛ لجواز أن يكتسب مالا، فيقضي
~~دينهما منه.
# وإن أراد المولى تعجيزه ورده إلى الرق لما عليه له من مال الكتابة.. كان
~~له ذلك، فإن عجزه.. انفسخت الكتابة وسقط دين المعاملة وبدل القرض، وتعلق
~~برقبته أرش
# PageV08P489
# الجناية. فإن اختار السيد تسليمه للبيع.. بيع في الجناية، وإن اختار أن
~~يفديه.. كان له ذلك. وبكم يفديه؟ على قولين:
# أحدهما: بأقل الأمرين من قيمته أو أرش الجناية.
# والثاني: بأرش الجناية بالغا ما بلغ.
# وإن أراد المجني عليه تعجيزه.. كان له ذلك، ولكن ليس له أن يفسخ الكتابة
~~بنفسه، بل يرفع الأمر إلى الحاكم ليفسخ الكتابة ويبيعه بأرش الجناية، إلا
~~أن يختار السيد أن يبقيه على الكتابة ويفديه، فله ذلك. وبكم يفديه؟ على
~~القولين.
# قال الشيخ أبو إسحاق - رحمه الله -: إذا عجزه المجني عليه، فإن كان الأرش
~~يحيط بالثمن.. بيع جميعه وقضي حق المجني عليه، وإن كان الأرش دون الثمن..
~~بيع منه بقدر ما يقضي به الأرش، وبقي الباقي على الكتابة، فإذا أدى كتابة
~~باقيه.. عتق. وهل يقوم الباقي على المولى إن كان موسرا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يقوم؛ لأنه وجد بسبب العتق قبل التبعيض.
# والثاني: يقوم عليه؛ لأن اختياره للإنظار كابتداء العتق.
### | مسألة الجناية على المكاتب
# ) : وإذا جني على المكاتب، فإن كانت على نفسه.. انفسخت الكتابة.
# فإن كان الذي جنى عليه أجنبيا.. وجبت عليه قيمته لسيده، وإن كان الذي جنى
~~عليه سيده.. لم يجب عليه شيء وكان له أخذ كسبه.
# فإن قيل: أليس القاتل لا يستحق تركة المقتول؟
# قلنا: إنما لا يستحقه بالإرث، وهذا ms2693 ليس بإرث، وإنما هو لحق الملك.
# وإن كانت الجناية على طرفه، فإن كانت الجناية عمدا، وكان الجاني ممن
~~يستحق عليه المكاتب القصاص.. فله أن يستوفي القصاص.
# وحكى الربيع قولا آخر: أن للسيد منعه من القصاص.
# PageV08P490
# قال أصحابنا: وهذا لا يعرف للشافعي، بل هو من تخريج الربيع؛ لأن القصاص
~~للتشفي ودرك الغيظ، والمكاتب كغيره في ذلك.
# وإن كانت الجناية خطأ أو عمدا على من لا يستحق عليه المكاتب القصاص، أو
~~عفا عن القصاص على مال.. كان الأرش للمكاتب؛ لأنه ككسبه.
# وإن كان للمكاتب عبد يملك بيعه فجنى على المكاتب.. كان للمكاتب أن يقتص
~~منه إن كانت الجناية يجب فيها القصاص، وإن كانت خطأ.. لم يثبت له عليه أرش؛
~~لأن المولى لا يثبت له المال على عبده.
# وإن ملك المكاتب والده أو ولده فجنى على المكاتب جناية توجب المال.. ففيه
~~وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: أنه يبيعه؛ لأنه يستفيد بالبيع أرش الجناية، ويخالف غيرهما؛ لأنه
~~لا يستفيد بالبيع شيئا؛ لأنه يملك بيعه من غير جناية.
# والثاني: لا يجوز له بيعه؛ لأنه مملوك، فلا يجب له عليه مال.
# وما ذكره الأول.. يبطل بالعبد المرهون، إذا جنى على الراهن.
# وإن جنى بعض عبيد المكاتب على بعض جناية توجب القصاص.. فله أن يقتص من
~~الجاني؛ لأنه من مصلحة ماله؛ لأنه إذا لم يستوف القصاص.. كان ذلك ذريعة إلى
~~إقدام بعضهم على بعض. وإن كانت خطأ أو عمدا وعفا عنه على مال.. لم يثبت له
~~المال؛ لأن السيد لا يثبت له المال على عبده.
# وبالله التوفيق
# PageV08P491
### | باب الكتابة الفاسدة
# قال الشافعي - رحمه الله - تعالى: (ولو كاتب عبده كتابة فاسدة فأدى..
~~عتق، ورجع عليه السيد بقيمته يوم عتق) .
# وجملة ذلك: أن العتق المعلق بالصفات على ثلاثة أضرب:
# عتق معلق بصفة محضة لا مدخل للعوض فيها.
# وعتق معلق بصفة فيها معاوضة والمغلب فيها حكم المعاوضة.
# وعتق معلق بصفة فيها معاوضة والمغلب فيها حكم الصفة.
# فأما (الضرب الأول: وهو) العتق المعلق بصفة لا عوض فيها، فمثل قوله: إن
~~دخلت ms2694 الدار فأنت حر، وإن كلمت فلانا فأنت حر، فهذه صفة لازمة من جهة السيد
~~والعبد، فمتى وجدت الصفة.. عتق العبد.
# وفي معنى هذا: إذا قال: إن أعطيتني ألفا فأنت حر، فهذا وإن تضمن عطية
~~الألف.. فليس هو على وجه العوض، وإنما العطية صفة في وقوع العتق، فليس
~~للسيد ولا للعبد فسخ هذه الصفة.
# وإن أبرأ السيد العبد من الألف.. لم يعتق؛ لأن العتق يقع بوجود الصفة،
~~وهي العطية، والإبراء ليس بعطية. وإن مات السيد.. بطلت الصفة. وإن كسب
~~العبد مالا قبل وجود العطية.. كان لسيده. وإن دفع الألف إلى السيد.. ملكه
~~السيد، وكان للسيد ما بقي في يد العبد، ولا تراجع بين السيد والعبد، هذا هو
~~المذهب.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: حكمه حكم الكتابة الفاسدة؛ لأنه في
~~الحقيقة كتابة على نجم واحد.
# وأما الضرب الثاني: وهو العتق المعلق بصفة والمغلب فيه حكم العوض: فهو
~~العتق في الكتابة الصحيحة، وقد مضى بيانه.
# PageV08P492
# وأما الضرب الثالث: وهو العتق المعلق بصفة فيها معاوضة والمغلب فيه حكم
~~الصفة: فهو الكتابة الفاسدة، بأن يكاتب عبده على خمر أو خنزير أو شرط فاسد،
~~فإن المعاوضة فيها يبطل حكمها؛ لفساد العقد، وتبقى الصفة وهذه صفة جائزة من
~~الطرفين.
# فإن امتنع العبد من الأداء.. لم يجبر عليه؛ لأنه إذا لم يجبر على الأداء
~~في الكتابة الصحيحة.. فلأن لا يجبر على الأداء في الكتابة الفاسدة أولى.
~~وللسيد أيضا أن يبطل الصفة؛ لأن السيد إنما دخل في العقد ورضي بالصفة..
~~ليسلم له العوض الذي شرطه، ولم يسلم له، فكان له الرجوع فيها.
# وكيفية الرجوع: هو أن يقول: قد رجعت في الصفة وأبطلتها.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ويشهد على ذلك) .
# قال أصحابنا: لم يرد بهذا: أن الإشهاد شرط في صحة الرجوع، وإنما هو ليثبت
~~أنه قد رجع فيها وأبطلها. وللسيد أن يبطل الصفة بنفسه من غير حاكم؛ لأنه
~~مجمع عليه، فهو كفسخ البيع للعيب.
# فإن جن المولى، أو أغمي عليه، أو حجر عليه لسفه قبل الأداء.. بطلت الصفة،
~~ولم ms2695 يعتق العبد بأداء العوض بعد ذلك؛ لأنه عقد جائز، فبطل بالجنون
~~والإغماء، كالوكالة والشركة.
# ولو علق عتق عبده على دخول الدار، فجن المولى أو أغمي عليه.. لم تبطل
~~الصفة؛ لأن المولى لا يملك إبطال الصفة المجردة، بل هي لازمة مع بقاء
~~الملك. هذا هو المنصوص.
# وحكى المحاملي: أن الشيخ أبا حامد قال: عندي أن الصفة في الكتابة الفاسدة
~~لا تبطل بجنون المولى، كما لا يبطل العتق المعلق بدخول الدار، وحمل النص
~~على أن السيد إذا قبض في حال جنونه.. لم يعتق العبد؛ لأنه قبض غير صحيح،
~~فلا يقع به العتق.
# PageV08P493
# وإن مات المولى قبل أداء المال إليه.. بطلت الصفة، ولم يعتق العبد
~~بالأداء إلى ورثته.
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (لا يبطل، وإذا أدى إلى ورثته.. عتق) .
# دليلنا: أنه عقد جائز من الطرفين لا يؤول إلى اللزوم فبطل بالموت،
~~كالوكالة والشركة.
# وإن جن العبد أو أغمي عليه.. لم تبطل الصفة؛ لأن العبد محجور عليه بالرق
~~قبل الجنون، فلا يتجدد له بالجنون الحجر، ولأن العبد لا يملك إبطال الصفة،
~~وإنما له أن يعجز نفسه، فلا ينفسخ بجنونه.
# وإن مات العبد قبل الأداء.. بطلت الصفة؛ لأن العتق لا يلحقه بعد الموت.
# وإن أدى العبد إلى سيده العوض الذي كاتبه عليه قبل بطلان الصفة بشيء مما
~~ذكرناه.. عتق العبد؛ لأن العقد اشتمل على معاوضة وصفة، فإذا بطلت
~~المعاوضة.. بقيت الصفة، فعتق بها.
# وإن أبرأه السيد من المال الذي كاتبه عليه.. لم يعتق؛ لأنه إنما يعتق
~~هاهنا بالصفة، وهي قوله: فإذا أديته فأنت حر، والصفة لا توجد في البراءة،
~~بخلاف الكتابة الصحيحة، فإنه إذا أبرأه من مال الكتابة.. عتق؛ لأن المغلب
~~فيه حكم المعاوضة. فإذا أبرأه من المال.. صار كأنه أداه وعتق، وإذا عتق
~~العبد في الكتابة الفاسدة بالأداء.. كان له ما كسبه بعد الكتابة.
# وإن كاتب جارية، وأتت بولد بعد الكتابة، وقلنا: يتبعها في الكتابة
~~الصحيحة.. تبعها في الكتابة الفاسدة أيضا؛ لأن الفاسدة لما كانت كالصحيحة
~~في العتق بالأداء.. كانت كالصحيحة أيضا في ملك ms2696 الكسب وفي الولد.
# وإن أعتقه السيد قبل الأداء.. لم يتبعه كسبه، ولا يتبع الجارية ولدها؛
~~لأن الكتابة الفاسدة للسيد فسخها، فجعل عتقه فسخا. وقد نص الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: (أن السيد لو أعتقه عن الكفارة.. أجزأه، ولو وقع عتقه بحكم
~~الكتابة.. لما أجزأه في الكفارة) .
# PageV08P494
# ويرجع العبد على مولاه بالعوض الذي دفعه إليه؛ لأنه دفعه إليه عما عليه
~~له فإذا لم يكن له عليه شيء.. رجع عليه به.
# ويرجع المولى على العبد بقيمته من غالب نقد البلد؛ لأنه إنما أزال ملكه
~~عنه بشرط أن يسلم له العوض الذي شرطه، فإذا لم يسلم له وتعذر الرجوع إلى
~~رقبته.. رجع عليه بقيمته، كما لو باع سلعة بشرط فاسد وتلفت السلعة في يد
~~المشتري.
# وتعتبر قيمة العبد حال العتق؛ لأنها حالة الإتلاف، فإن كان أحد العوضين
~~من غير جنس الآخر.. طالب كل واحد منهما بحقه الذي له عند صاحبه. وإن كان
~~العوض الذي له دفعه العبد إلى السيد من جنس نقد البلد وعلى صفته.. فالحكم
~~فيه وفي كل دينين من الأثمان أحدهما من جنس الآخر وعلى صفته واحد، وهو: أنه
~~هل يصير أحدهما قصاصا عن الآخر؟ فيه أربعة أقوال:
# أحدهما: يسقط أحدهما بالآخر وإن لم يتراضيا ولا رضي أحدهما؛ لأنه لا
~~فائدة في قبض كل واحد منهما لحقه، ولأنه يجب عليه دفعه أو مثله.
# والثاني: أنه لا يسقط أحدهما بالآخر إلا بأن يرضى أحدهما بذلك؛ لأنه إذا
~~رضي أحدهما.. فقد رضي أن يقضي الدين الذي عليه من الدين الذي له، وله أن
~~يقضي ما عليه من أي ماله شاء، ولم يكن للآخر الامتناع.
# والثالث: أنه لا يسقط أحدهما بالآخر إلا برضاهما جميعا؛ لأنه إبدال ذمة
~~بذمة، فلم تصح إلا برضاهما، كالحوالة.
# والرابع: أنه لا يسقط أحدهما بالآخر وإن تراضيا؛ لأنه بيع دين بدين، فلم
~~يصح.
# وكل موضع قلنا: يسقط أحدهما بالآخر، فإن كانا متماثلين.. سقط أحدهما
~~بالآخر، وإن كان أحدهما أكثر من الآخر.. سقط الأقل، وسقط من الأكثر بقدر
~~الأقل، ودفع ما بقي ms2697 عليه.
# قال ابن الصباغ: وإن كان الحقان من غير جنس الأثمان.. فلا يسقط أحدهما
~~بالآخر.
# PageV08P495
# والفرق بينهما: أن ما عدا الأثمان تطلب فيه المغابنة؛ لوجود الاختلاف
~~فيها، وقلما يتساويان، والأثمان به متساوية لا تطلب فيها المغابنة.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أن الحقين إذا كانا من ذوات الأمثال.. فهي
~~كالأثمان على الأربعة أقوال.
# وإن أخذ المكاتب كتابة فاسدة من سهم الرقاب من الزكاة شيئا، فإن لم يكن
~~فيه وفاء بما كوتب عليه.. استرجع منه. وإن كان فيه وفاء.. فالمنصوص: (أنه
~~يسترجع منه) ؛ لأن بفساد الكتابة خرج عن أن يكون من الرقاب.
# ومن أصحابنا من قال: لا يسترجع منه؛ لأنه كالكتابة الصحيحة في العتق
~~والكسب، فكان كالصحيحة في الأخذ من سهم الرقاب.
### | مسألة يعتق المخبول ونحوه بأداء الكتابة
# ) : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو كان العبد مخبولا.. عتق بأداء
~~الكتابة، ولا يرجع أحدهما على الآخر بشيء) وفي هذا ثلاث مسائل:
# إحداهن: إذا كاتب عبده وهو عاقل كتابة صحيحة، ثم جن العبد وأدى مال
~~الكتابة في حال جنونه.. فإنه يعتق بالأداء؛ لأن السيد إذا قبض منه.. فقد
~~استوفى منه حقه الذي كاتبه عليه، ولو أخذ حقه من يده.. يعتق العبد بحكم
~~العقد.
# الثانية: إذا كاتبه وهو عاقل كتابة فاسدة، ثم جن العبد فأدى المال في حال
~~جنونه.. فيعتق العبد بحكم الصفة، ويثبت بينهما التراجع إلا أن الحاكم هاهنا
~~ينصب وكيلا على العبد يراجع عنه؛ لأن المجنون لا تصح مراجعته.
# الثالثة: إذا كاتب عبده المجنون كتابة فاسدة، فأدى العبد المال في حال
~~جنونه.. فنقل المزني: (أنه يعتق بأداء مال الكتابة، ولا يرجع أحدهما على
~~الآخر بشيء) .
# PageV08P496
# ونقل الربيع في " الأم " (7/379) : (أنه يعتق، ويتراجعان) .
# واختلف أصحابنا في المسألة على أربع طرق:
# فقال أبو العباس: الصحيح: ما نقله الربيع في " الأم " وأنهما يتراجعان؛
~~لأن السيد لم يسلم له ما شرط من المسمى، وقد وقع العتق، فيتراجعان، ككتابة
~~الصحيح، وما نقله المزني فيه زيادة: (لا) .
# وقال أبو إسحاق: الصحيح: ما نقله المزني وأنه لا يرجع بشيء؛ ms2698 لأن العبد
~~إذا كان مجنونا.. فليس هو من أهل العقود ولا من أهل الضمان، فإذا عقد معه
~~العقد.. فلم يلتزم ضمانا بالعقد، وإنما يعتق بوجود الصفة، فلم يثبت بينهما
~~التراجع. وما نقله الربيع أسقط منه: (لا) .
# وقال القاضي أبو الطيب: في المسألة قولان، ووجههما: ما ذكرناه لأبي
~~العباس وأبي إسحاق.
# وقال الشيخ أبو حامد: يحتمل أن تكون المسألة على اختلاف حالين:
# فالذي نقله المزني: (أنه لا يرجع أحدهما بشيء) أراد به: إذا كاتبه وهو
~~مجنون.. فلا يثبت بينهما تراجع؛ لأن المجنون ليس من أهل العقود والضمان.
# والذي نقل الربيع: (أنهما يتراجعان) أراد به: إذا كاتبه كتابة فاسدة وهو
~~عاقل، ثم جن وأدى المال في حال جنونه.. فإنه يعتق ويتراجعان؛ لأنه حال
~~العقد من أهل العقد والضمان.
# وإن كاتب عبدا صغيرا فأدى إليه ما كاتبه عليه.. عتق، وهل يثبت بينهما
~~التراجع؟ على الطرق الأولى الثلاث في المجنون.
### | مسألة إبطال السيد المكاتبة إذا جزأها
# ) : وإن كاتب نصف عبده وقلنا: لا يصح.. فللسيد إبطال هذه الصفة والرجوع
~~فيها. فإن لم يبطلها حتى أدى العبد ما كاتبه عليه.. عتق النصف الذي كاتبه
~~منه بالصفة،
# PageV08P497
# وسرى العتق إلى باقيه؛ لأن النصف الأول عتق برضا السيد واختياره، فسرى
~~العتق إلى باقيه، كما لو قال لعبده: إن دخلت الدار فنصفك حر، فدخل الدار،
~~فإن نصفه يعتق بالصفة والثاني بالسراية.
# إذا ثبت هذا: فإن للعبد أن يرجع على السيد بما دفع إليه من العوض، وللسيد
~~أن يرجع على العبد بقيمة نصفه الذي كاتبه عليه؛ لأن السيد لم يرض بزوال
~~ملكه عنه إلا بعوض، ولم يسلم له ذلك، ولا يرجع عليه بقيمة نصفه الذي عتق
~~بالسراية؛ لأن العبد لم يلتزم لسيده بعتق ذلك النصف عوضا.
### | فرع: مكاتبة الشريك دون إذن شريكه
# ) : وإن كاتب شركا له في عبده من غير إذن شريكه، فالكتابة فاسدة، وللسيد
~~أن يبطل الصفة ويرجع فيها، فإن لم يبطل الصفة حتى أدى إليه العبد ما كاتبه
~~عليه.. نظرت:
# فإن أدى إليه ذلك من حصة نصيبه من ms2699 كسبه، وأدى إلى شريكه حصة نصيبه من
~~كسبه.. عتق نصيب السيد الذي كاتبه بالصفة، ورجع العبد على سيده الذي كاتبه
~~بما دفع إليه من العوض، ورجع المولى عليه بقيمة نصيبه منه.
# فإن كان السيد الذي كاتبه موسرا بقيمة حصة شريكه منه.. عتق عليه
~~بالسراية، وغرم لشريكه قيمة نصيبه، ولا يرجع السيد على العبد بقيمة ما غرمه
~~لشريكه؛ لأن العبد لم يلتزم لسيده الذي كاتبه عوضا عن عتق نصيب شريكه.
# وإن دفع العبد المكاتب جميع كتابته إلى الذي كاتبه.. فهل يعتق؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يعتق؛ لأن العتق في الكتابة الفاسدة يقع بالصفة، وقد وجدت الصفة،
~~فعتق، كما لو قال لامرأته: إن أعطيتني هذا العبد فأنت طالق، فغصبته وأعطته
~~إياه.
# PageV08P498
# والثاني: لا يعتق، وهو الصحيح؛ لأن قوله: فإذا أديت إلي كذا فأنت حر
~~يقتضي أن يؤدي إليه مما يملك، وما أداه إليه لا يملكه، فهو كما لو لم يؤد
~~إليه، ويخالف العبد في الطلاق؛ لأنه قد عينه، فوزانه من الطلاق أن يقول:
~~إذا أعطيتني عبدا فأنت طالق، فغصبت عبدا وأعطته إياه.. فإنها لا تطلق.
# فإذا قلنا: إنه يعتق.. فللشريك الذي لم يكاتب أن يرجع على شريكه بحصة
~~نصيبه مما قبضه من العبد؛ لأنه ملكه، ويرجع المولى على العبد بقيمة نصيبه،
~~ويرجع العبد عليه بما بقي من كسبه.
# وإن كان السيد الذي كاتبه موسرا بقيمة نصيب شريكه.. قوم عليه وعتق عليه،
~~ولا يرجع على العبد بما غرمه لشريكه من الكسب والقيمة.
# وإن قلنا: إنه لا يعتق.. فللشريك الذي لم يكاتب أن يرجع على شريكه بنصف
~~ما قبضه من كسب العبد، فإن أدى إليه العبد تمام ما كاتبه عليه من نصف
~~كسبه.. عتق وحكم التراجع بينهما والتقويم على ما مضى.
# وإن كاتبه بإذن شريكه، فإن قلنا: لا يصح.. فهو كما لو كاتبه بغير إذنه،
~~على ما مضى. وإن قلنا: إنه يصح، فإن دفع نصف كسبه إلى الذي كاتبه ونصفه إلى
~~الذي لم يكاتبه.. عتق بالأداء ولم يثبت بين السيد والعبد تراجع؛ لأن
~~الكتابة صحيحة. ms2700
# فإن كان الذي كاتبه موسرا بقيمة نصيب شريكه.. قوم عليه وعتق ولا شيء على
~~المكاتب مما دفعه السيد بالتقويم. فإن كان معسرا.. لم يقوم عليه.
# وإن دفع جميع كسبع إلى الذي كاتبه.. فهل يعتق نصيب الذي كاتبه؟ من
~~أصحابنا من قال: فيه وجهان، كالوجهين في الكتابة الفاسدة.
# وقال أكثرهم: لا يعتق وجها واحدا، وهو المذهب؛ لأن الكتابة الصحيحة:
~~المغلب فيها حكم العوض ولم يحصل له دفع العوض والكتابة الفاسدة: المغلب
~~فيها الصفة.
# PageV08P499
### | مسألة مكاتبة عبيد بعقد واحد
# ) : إذا كاتب عبيدا له على مال بعقد واحد، فإن قلنا: يصح العقد، بأن أدى
~~كل واحد منهم ما يخصه من مال الكتابة.. عتقوا، وإن أدى واحد منهم ما يخصه..
~~عتق.
# فإن قيل: هلا قلتم: لا يعتق المؤدي قبل أداء أصحابه؛ لأن السيد قال: فإذا
~~أديتم.. فأنتم أحرار، فلا يعتق واحد منهم حتى يؤدوا كلهم، كما لو قال
~~لعبيده: إذا أديتم إلي كذا.. فأنتم أحرار، فإنه لا يعتق واحد منهم إلا
~~بأداء الجميع؟ فالجواب: أن الكتابة إذا كانت صحيحة.. فالمغلب فيها حكم
~~المعاوضة دون الصفة، بدليل: أنه لو أبرأ السيد واحدا منهم.. عتق.
# وإن قلنا: إن الكتابة فاسدة فللسيد إبطال الصفة، فإن لم يبطلها حتى أدوا
~~المال الذي كوتبوا عليه.. عتقوا بالصفة، ورجع السيد على كل واحد منهم
~~بقيمته، ورجعوا عليه بالمال الذي دفعوه إليه.
# وإن أدى أحدهم ما يخصه من مال الكتابة.. فهل يعتق بالصفة، ويثبت التراجع
~~بينه وبين السيد؟
# قال الشافعي في " الإملاء ": (يعتق ويتراجع هو والسيد؛ لأن الكتابة
~~الفاسدة محمولة على الصحيحة في العتق، وفي الصحيحة: إذا أدى بعض العبيد..
~~عتق فكذلك في الكتابة الفاسدة) .
# ومن أصحابنا من قال: لا يعتق.
# قال أصحابنا: وهو الأقيس؛ لأن العتق بالكتابة الفاسدة يقع بالصفة، والصفة
~~لا توجد بأداء بعضهم.
# PageV08P500
### | فرع يؤدي من عتق عن جماعة المكاتبين
# ) . وإن كاتب جماعة عبيد.. فإنه لا يجب أن يؤدي بعضهم عن بعض مال كتابته.
# فإن أدى واحد منهم عن صاحبه مال كتابته، فإن كان بعد أن أدى المؤدي ms2701 كتابة
~~نفسه وعتق.. صح. فإن كان بغير إذن المؤدي عنه.. لم يرجع عليه بشيء؛ لأنه
~~متطوع عنه، وإن كان بإذنه.. رجع عليه وكان دينا على المؤدى عنه. وإن أدى عن
~~غيره قبل أن يؤدي هو عن نفسه كتابة نفسه، فإن لم يعلم المولى أنه يؤدي ذلك
~~عن غيره، كأن اعتقد أنه يؤدي ذلك من كسب المؤدى عنه.. لم يصح الأداء عن
~~المؤدى عنه؛ لأنه إن كان بغير إذن المؤدى عنه.. فهو هبة منه له. وإن كان
~~بإذنه.. فهو قرض له، والقرض والهبة لا يصحان من مال المكاتب بغير إذن سيده.
# وإن كان ذلك بعلم السيد، بأن قال لسيده: هذا من كسبي أؤديه عن صاحبي،
~~فقبضه المولى..فهل يصح ذلك عن المؤدى عنه؟
# إن قلنا: تصح هبته بإذن المولى.. صح هاهنا، وإن قلنا: لا تصح هبته بإذن
~~المولى.. لم يصح الأداء عن المؤدى عنه.
# فعلى هذا: إن كان قد حل على المؤدى عنه نجم.. قاصه به، وإن لم يحل عليه
~~نجم.. قال ابن الصباغ: فإن شاء قاصه به، وإن شاء طالبه به وأخذه.
# وقال غيره من أصحابنا: لا تصح المقاصة إلا باتفاق الدينين بالحلول أو
~~التأجيل.
# فعلى هذا: فإنه يأخذه منه ليتصرف فيه إلى أن يحل عليه نجم.
# فإن لم يأخذه من السيد حتى أدى المؤدي عن نفسه وعتق.. فهل يقع ذلك عن
~~المؤدى عنه؟
# ظاهر ما قاله الشافعي - رحمه الله تعالى -: أنه يقع عن المؤدى عنه؛ لأنه
~~إنما منع من الأداء لرقه، وقد زال رقه.. فوقع عن المؤدى عنه.
# PageV08P501
# ومن أصحابنا من قال: لا يقع عنه؛ لأنه وقع الأداء فاسدا.. فلا يصح حتى
~~يبتدئ إذنا صحيحا.
# وكل موضع وقع الأداء عن صاحبه: فإن كان بإذن المؤدى عنه.. كان دينا عليه
~~له، وحكمه حكم دين القرض إذا اجتمع مع دين الكتابة، وقد مضى.
# قال الطبري في " العدة ": ولو كاتب جماعة عبيد له وشرطوا عليه أن يكون كل
~~واحد منهم ضامنا عن صاحبه.. كانت الكتابة فاسدة قولا واحدا.
# وبالله التوفيق
# PageV08P502
### | باب اختلاف المولى ms2702 والمكاتب
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن اختلف السيد والمكاتب.. تحالفا
~~وترادا) . وجملة ذلك: أن السيد والمكاتب إذا اختلفا.. نظرت:
# فإن اختلفا في أصل الكتابة، وادعى العبد على مولاه أنه كاتبه وأنكر
~~السيد، فإن أقام العبد شاهدين ذكرين على الكتابة.. ثبتت الكتابة، ولا يقبل
~~فيه شاهد وامرأتان، ولا شاهد ويمين؛ لأن المقصود إثبات العتق، وذلك لا يثبت
~~إلا بشاهدين ذكرين.
# وإن لم يكن معه بينة.. فالقول قول السيد مع يمينه؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على من أنكر» ، ولأن الأصل عدم
~~الكتابة، فكان القول قول من ينفيها.
# وإن اتفقا على الكتابة ولكن اختلفا في قدر المال، بأن قال السيد: كاتبتك
~~على ألفين إلى نجمين، فقال المكاتب: بل كاتبتني على ألف إلى نجمين، أو
~~اختلفا في مقدار الأجل، بأن قال السيد: كاتبتك على ألف في نجمين كل نجم إلى
~~سنة، فقال المكاتب: بل كاتبتني على ألف في نجمين كل نجم إلى سنتين، أو
~~اختلفا في قدر النجوم، بأن قال السيد: كاتبتك على ألف في نجمين كل نجم إلى
~~كذا، وقال المكاتب: بل كاتبتني على ألف في أربعة نجوم، ولا بينة لواحد
~~منهما.. فإنهما يتحالفان على النفي والإثبات، كتحالف المتبايعين في قدر
~~الثمن. وبه قال أبو يوسف ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (القول قول المكاتب) .
# وعن أحمد ثلاث روايات:
# إحداهن: كقولنا.
# والثانية: كقول أبي حنيفة.
# PageV08P503
# والثالثة: (القول قول السيد) . دليلنا: أنهما اختلفا في عوض العتق القائم
~~بينهما أو في صفته وليس مع أحدهما بينة، فوجب أن يتحالفا كالمتبايعين. فإذا
~~تحالفا ... نظرت:
# فإن تحالفا قبل العتق، فإن قلنا: إن المتبايعين إذا تحالفا انفسخ البيع
~~بنفس التحالف.. انفسخت الكتابة بنفس التحالف، ولا يعتق بعد ذلك بالأداء.
# وإن قلنا: لا ينفسخ البيع بنفس التحالف، فإن تراضى السيد والمكاتب على
~~أحد العوضين.. لم تنفسخ الكتابة، وإن لم يتراضيا على شيء.. فسخت الكتابة،
~~ومن يتولى فسخها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تنفسخ إلا بالحكم.
# والثاني: لكل واحد منهما أن يفسخها، كما قلنا في المتبايعين.
# وإن ms2703 كان التحالف بعد العتق، بأن دفع المكاتب إلى السيد ألفين، فقال
~~العبد: مال الكتابة من ذلك ألف، وألف أودعتكه، وقال السيد: بل الألفان مال
~~الكتابة.. فإنهما يتحالفان ويعتق العبد لاتفاقهما على العتق ولا يرتفع
~~العتق؛ لأنه إذا وقع.. لم يرتفع ولكن يثبت للسيد الرجوع على العبد بقيمته،
~~ويثبت للعبد على السيد الرجوع بما دفع إليه. والكلام في المقاصة إذا أدى
~~الجميع من نقد البلد على الأقوال الأربعة.
### | مسألة قبول قول السيد بيمينه على عدم أهليته عند المكاتبة
# ) : وإن قال السيد: كاتبتك وأنا مغلوب على عقلي أو محجور علي، وأنكر
~~العبد، فإن كان قد عرف للسيد جنون أو حجر.. فالقول قول السيد مع يمينه؛ لأن
~~الأصل بقاؤه على الجنون والحجر. وإن لم يعرف له ذلك.. فالقول قول العبد مع
~~يمينه؛ لأن الأصل عدم الجنون والحجر.
# PageV08P504
### | فرع ثبوت المكاتبة بشاهدين
# ) : وإن مات رجل وخلف عبدا وابنين فادعى العبد أن سيده قد كان كاتبه، فإن
~~صادقه الاثنان أو كذباه أو أحدهما، وأقام العبد شاهدين ذكرين على الكتابة..
~~ثبتت الكتابة.
# وإن أنكراه ولا بينة للعبد.. فالقول قول الابنين مع أيمانهما؛ لأن الأصل
~~عدم الكتابة، ويحلف كل واحد منهما يمينا بالله: أنه لا يعلم أن أباه كاتبه؛
~~لأنهما يمين على نفي فعل الغير.
# وإن صدقه أحدهما أن أباه كاتبه وأنكر الآخر، فإن شهد المصدق له على
~~الكتابة وكان عدلا وشهد معه شاهد ذكر.. حكم للعبد بالكتابة في جميعه. وإن
~~لم يكن المصدق عدلا أو لم يشهد معه غيره.. فالقول قول المنكر مع يمينه: أنه
~~لا يعلم أن أباه كاتبه، فإذا حلف له.. صار نصفه مملوكا للمنكر، ونصفه
~~مكاتبا للمصدق، فإن قيل: أليس لو كاتب أحد الشريكين العبد في نصيبه بغير
~~إذن شريكه.. لم تصح الكتابة، وبإذنه على قولين، فكيف صحت الكتابة هاهنا في
~~نصفه؟
# فالجواب: أنه إذا كاتبه في نصيبه ابتداء.. فقد قصد الإضرار بشريكه، فلذلك
~~لم يصح، وهاهنا لم يقصد الإضرار بشريكه، وإنما أخبر أن أباه كاتبه، فقبل
~~خبره.
# إذا ثبت هذا: فإن الكسب ms2704 يكون بين المكاتب وبين المكذب نصفين، فإن اتفقا
~~على المهايأة ويكون لكل واحد منهما كسب يوم، أو على ترك المهايأة ثم
~~يقتسمان ما حصل من كسب.. جاز. وإن دعا أحدهما إلى المهايأة وامتنع الآخر..
~~لم يجبر الممتنع منهما.
# وقال أبو حنيفة: (يجبر) . دليلنا: أن المهايأة تؤدي إلى تأخير الحق عن
~~حالة استحقاقه.. فلم يجبر الممتنع منهما، كما لو كان له دين حال على رجل
~~... فإنه لا يجبر على تأخيره.
# PageV08P505
# فإذا قسم الكسب بينهما: إما مهايأة أو مناصفة، فإن عجز المكاتب عن حق
~~المصدق من مال الكتابة.. كان للمصدق تعجيزه، فإذا عجزه.. عاد نصفه المكاتب
~~رقيقا له، وأخذ ما بقي في يده من كسبه بعد الكتابة؛ لأن المكذب قد أخذ حقه
~~من الكسب.
# فأما ما اكتسبه قبل الكتابة.. فإنه بين الابنين نصفان؛ لأنه كان مملوكا
~~لأبيهما، وانتقل إليهما بالإرث.
# فإن اختلفا في شيء من الكسب، فقال المكذب: هذا كسبه قبل الكتابة فهو
~~بيننا، وانتقل إليهما بالإرث.
# فإن اختلفا في شيء من الكسب، فقال المكذب: هذا كسبه قبل الكتابة فهو
~~بيننا، وقال المصدق: بل كسبه بعد الكتابة وقد أخذت حقك منه وباقيه لي..
~~فالقول قول المصدق مع يمينه؛ لأن المكذب يدعي أنه كان موجودا قبل الكتابة،
~~والأصل عدم وجوده في ذلك الوقت، ولأن السيد لو اختلف هو والمكاتب في ذلك..
~~لكان القول قول المكاتب مع يمينه؛ والمصدق هاهنا قائم مقام المكاتب.
# وإن أدى إلى المصدق نصف مال الكتابة.. عتق نصفه، وكان نصفه مملوكا
~~للمنكر، ولا يقوم نصيب المنكر على المصدق وإن كان موسرا؛ لأن التقويم إنما
~~يكون على من باشر العتق أو وجد منه سبب العتق، والمصدق لم يباشر العتق ولا
~~وجد منه سببه وإنما أخبر بكتابة أبيه، ولمن يكون ولاء هذا النصف؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يكون بين الاثنين نصفين؛ لأنه عتق بسبب كان من أبيهما، ويثبت له
~~عليه الولاء، فانتقل إليهما.
# والثاني: يكون للابن المصدق وحده؛ لأن المنكر أسقط حقه من الولاء بإنكاره
~~فهو كما لو شهد شاهد لأبيهما بدين على ms2705 رجل فحلف أحدهما معه دون الثاني فإن
~~للحالف نصف الدين.
# PageV08P506
### | مسألة ادعاء المكاتب دفع مال الكتابة أو الإبراء
# ) : وإن ادعى المكاتب أنه دفع مال الكتابة إلى السيد، أو ادعى أن سيده
~~أبرأه من مال الكتابة، فأنكر السيد القبض، أو البراءة، أو قال المكاتب:
~~وضعت عني النجم الأول، فقال السيد: بل وضعت النجم الأخير، فإن كان مع
~~المكاتب بينة بما ادعاه.. حكم له بما ادعاه؛ لأن البينة أقوى من اليمين
~~ويقبل في ذلك شاهدان، وشاهد وامرأتان، وشاهد ويمين؛ لأنه بينة على المال.
# وإن لم يكن مع المكاتب بينة.. فالقول قول السيد مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
~~ما ادعاه المكاتب واشتغال ذمته بمال الكتابة.
### | فرع كاتبه على دنانير وأبرأه من دراهم
# ) : وإن كاتبه على ألف دينار، فأبرأه عن ألف درهم.. لم تصح البراءة؛ لأنه
~~أبرأه عما لا يستحقه عليه، فصار وجود هذا الإبراء كعدمه.
# فإن قال السيد: أردت عن قيمة ألف درهم من الدنانير التي عليه.. صح وبرئت
~~ذمته عن قيمة ألف درهم من الدنانير؛ لأنه فسر إبراءه بما يحتمله، فقبل منه.
# فإن اختلفا، فقال المكاتب: أبرأتني من ألف درهم وأردت عن قيمتها من
~~الدنانير، وقال السيد: لم أرد ذلك.. فالقول قول السيد مع يمينه؛ لأنه أعلم
~~بما أراد. فإن نكل عن اليمين.. حلف المكاتب أنه أراد ذلك.
# وإن اختلف المكاتب وورثة السيد فيما أراد السيد من ذلك.. حلف الورثة أنهم
~~لا يعلمون أن مورثهم أراد ذلك.
### | مسألة علق إقراره بالقبض بالمشيئة
# ) : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو قال: قد استوفيت آخر كتابتك
~~إن شاء الله أو إن شاء فلان.. لم يجز؛ لأنه استثناء) .
# وجملة ذلك: أن السيد إذا قال: فقد استوفيت آخر نجومك أو جميع مال الكتابة
~~إن
# PageV08P507
# شاء الله أو إن شاء فلان.. لم يكن إقرارا؛ لأن الاستثناء يمنع الإقرار
~~كما يمنع الطلاق والعتاق؛ لأنه يحتمل أن يريد بذلك: سأستوفي إن شاء الله؛
~~لأن الاستثناء يدخل في الأفعال المستقبلة دون الماضية.
# وإن قال: قبضت مال الكتابة إن شاء زيد.. لم ms2706 يصح الإقرار؛ لأنه علقه بشرط،
~~والقبض لا يصح تعليقه بشرط، وقول الشافعي - رحمه الله تعالى -: (إن شاء
~~الله أو إن شاء فلان) .. لم يجز؛ لأنه استثناء يرجع إلى مشيئة الله تعالى،
~~وأما مشيئة فلان فهي صفة.
# وإن قال السيد: استوفيت، أو قال المكاتب: أليس قد استوفيت أو وفيتك، فقال
~~السيد: بلى، ثم اختلفا فادعى المكاتب أنه استوفى جميع مال الكتابة، وقال
~~السيد: بل استوفيت البعض.. فالقول قول السيد مع يمينه؛ لأن الاستيفاء لا
~~يقتضي الجميع.
# وإن قال السيد: استوفيت آخر كتابتك.. فليس هذا إقرارا باستيفاء جميع مال
~~الكتابة؛ لأنه يحتمل ذلك، ويحتمل أنه يريد: استوفيت آخر ما حل عليك دون ما
~~قبله، فيرجع في تفسير ذلك إلى السيد، فإن ادعى المكاتب أنه أراد بذلك جميع
~~مال الكتابة، وقال السيد: بل أردت النجم الأخير دون ما قبله.. فالقول قول
~~السيد مع يمينه؛ لأنه أعلم بما أراد.
### | مسألة يوقف ولد المكاتبة حتى يعرف وقت ولادته
# ) : وإن كان مع المكاتبة ولد، فقالت: ولدته بعد الكتابة فهو موقوف معي
~~إذا قلنا: ولدها موقوف معها وقال السيد: بل ولدته قبل الكتابة فهو ملك لي..
~~فالقول قول السيد مع يمينه؛ لأن هذا اختلاف في وقت الكتابة، فالسيد يقول:
~~كان العقد بعد الولادة، والمكاتبة تقول: بل كان العقد قبل الولادة، ولو
~~اختلفا في أصل العقد.. لكان القول قول السيد فكذلك إذا اختلفا في وقته.
# PageV08P508
### | فرع شراء المكاتب زوجته الأمة
# ) : وإن كاتب رجل عبدا له ثم زوجه بأمته، ثم باع السيد الأمة من
~~المكاتب.. فإن النكاح ينفسخ.
# وقال أبو حنيفة: (لا ينفسخ؛ لأنه لا يملكها، بدليل: أنه إذا اشترى أمة..
~~لم يملك وطأها) .
# دليلنا: أن المكاتب يملك ما اشتراه، بدليل: أنه إذا اشترى شقصا من دار،
~~ثم اشترى السيد شقصا فيه.. ثبت للمكاتب الشفعة فيما اشتراه مولاه، فانفسخ
~~نكاحه، كالحر إذا ملك زوجته.
# وأما منع المكاتب من وطئها: فلا يدل على أنه لا يملكها، بدليل: أن الراهن
~~يمنع من وطء أمته المرهونة وإن كان مالكها.
# إذا ثبت هذا: ms2707 فإن أتت هذه الجارية بولد، فاختلف السيد والمكاتب فيه، فقال
~~السيد: أتت به قبل أن أبيعها منك فهو ملك لي، وقال المكاتب: بل أتت به بعد
~~ما اشتريتها فهو ملك لي.. فالقول قول المكاتب مع يمينه؛ لأنهما اختلفا في
~~ملكه، ويد المكاتب عليه، فكان القول قوله، كسائر الأملاك. ويفارق المكاتبة،
~~فإنها لا تدعي ملك ولدها.
### | مسألة إقرار السيد استيفاء ما على أحد مكاتبته
# ) : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو قال السيد: قد استوفيت ما على
~~أحد مكاتبي.. أقرع بينهما) .
# وجملة ذلك: أنه إذا كاتب عبدين له بعقدين أو بعقد وقلنا: إنه يصح ثم أقر
~~السيد أن أحدهما قد أدى إليه جميع مال الكتابة، أو أنه قد أبرأه من جميع
~~مال الكتابة،
# PageV08P509
# وقال: لا أعلم عينه منهما.. فما دام حيا لا يقرع بينهما، ولكن يقال له:
~~تذكر الذي أدى منهما أو الذي أبرأته منهما؛ لأن ذلك أقوى من القرعة، فإن
~~تذكر وقال: هذا الذي أدى إلي مال الكتابة، أو هذا الذي أبرأته.. حكم بعتقه.
# فإن صدق الآخر السيد أنه لم يؤد أو أنه لم يبرئه.. كان باقيا على كتابته.
# وإن قال الآخر: أنا الذي أدى مال كتابته، أو أنا الذي أبرأته، فإن صدقه
~~السيد.. حكم بعتقه أيضا مع الأول، وإن كذبه ولا بينة للثاني.. فالقول قول
~~السيد مع يمينه: أنه لم يؤد إليه أو أنه لم يبرئه؛ لأن الأصل بقاء المال في
~~ذمته. فإذا حلف له السيد.. بقي على كتابته، وإن نكل السيد.. حلف المكاتب
~~وعتق أيضا.
# وإن مات المولى قبل أن يبين.. فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في "
~~المختصر ": (يقرع بينهما) وقال في موضع آخر: (لا يقرع بينهما) فحصل فيها
~~قولان:
# أحدهما: يقرع بينهما، فمن خرج له سهم الحرية.. عتق؛ لأن الحرية تعينت
~~لأحدهما وأشكل عينه ولا يمكن التمييز إلا بالقرعة. قال المحاملي: فعلى هذا:
~~إن ادعى الآخر على الورثة أنه هو الذي أدى مال كتابته أو أبرأه السيد.. حلف
~~الورثة: أنهم لا يعلمون أنه قد أدى مال كتابته، ms2708 أو أن مورثهم أبرأه.
# والقول الثاني: أنه لا يقرع بينهما؛ لأنه لا يؤمن أن يخرج سهم الحرية
~~للذي لم يؤد فيرق المعتق، ولكن يرجع إلى بيان الوارث، فيقال للوارث: أتعلم
~~الذي أدى أو أبرئ؟ فإن قال: نعم.. قيل له: عينه، فإذا عين أحدهما.. حكم
~~بعتقه.
# فإن قال الآخر: بل أنا الذي أدى مال كتابته أو أبرأه السيد.. حلف الوارث
~~أنه لا يعلم أنه الذي أدى أو أبرئ.. وبقي على الكتابة. وإن قال الوارث: لا
~~أعلم عين المؤدي أو المبرأ، فإن صدقه المكاتبان أنه لا يعلم.. بقيا على
~~الكتابة، وإن كذباه وادعيا علمه بالمؤدي منهما أو بالمبرأ.. حلف لكل واحد
~~منهما يمينا وبقيا على الكتابة.
# PageV08P510
# قال ابن الصباغ: قال أصحابنا: ويؤدي كل واحد منهما جميع مال كتابته؛ لأنه
~~لم يثبت أداء أحدهما. قال: وعندي: أنهما إذا قالا: نؤدي ما على أحدنا إن
~~كانت كتابتهما سواء، أو كانت كتابة أحدهما أكثر من الآخر فقالا: نؤدي كتابة
~~أكثرنا كتابة لنعتق.. كان لهما ذلك؛ لأنهما إذا أديا ذلك.. فقد أديا جميع
~~ما عليهما بيقين.
### | مسألة مكاتبة ثلاثة بعقد على مائة
# ) : وإن كاتب رجل ثلاثة أعبد له على مائة درهم بعقد واحد، وقيمة أحدهم
~~مائة وقيمة كل واحد من الآخرين خمسون، فإن قلنا: إن الكتابة باطلة.. فلا
~~كلام. وإن قلنا: إنها صحيحة.. قسمت المائة المسماة عليهم على قدر قيمتهم،
~~فيكون على من قيمته مائة: خمسون، وعلى كل واحد من الآخرين: خمسة وعشرون.
# فعلى هذا: إن أدى العبيد الثلاثة مائة من أيديهم إلى السيد، ثم اختلفوا،
~~فقال كل واحد من العبدين اللذين قيمتهما مائة: أديناها أثلاثا بيننا، فأديت
~~أنت ثلاثة وثلاثين وثلثا وبقي عليك باقي كتابتك فلم تعتق، وأدى كل واحد منا
~~ثلاثة وثلاثين وثلثا، وعلى كل واحد منا خمسة وعشرون.. فقد عتقنا نحن، وبقي
~~ما زاد لكل واحد منا وديعة عند السيد، أو أدينا ذلك عنك بإذنك فهو دين عليك
~~لنا. وقال من كثرت قيمته: بل أديناها على قدر ما علينا من مال الكتابة،
~~فأديت ms2709 أنا خمسين وعتقت، وأدى كل واحد منكما خمسة وعشرين وعتق:
# فقد قال الشافعي - رحمه الله - في موضع: (القول قول من قلت قيمته) .
# وقال في موضع من " الأم ": (إذا أدوا ستين دينارا، ثم اختلفوا، فقال من
~~قلت قيمته: أديناها على العدد أثلاثا، وقال من كثرت قيمته: أديناها على قدر
~~ما علينا من مال الكتابة.. فالقول قول من كثرت قيمته) .
# PageV08P511
# واختلف أصحابنا فيها على طريقين:
# فمنهم من قال: فيها قولان:
# أحدهما: القول قول قلت قيمته، وهو الأصح؛ لأن أيديهم على المال، فالظاهر
~~أن أملاكهم متساوية فيه.
# والثاني: أن القول قول من كثرت قيمته؛ لأن الظاهر من حال من عليه دين أنه
~~لا يؤدي أكثر مما عليه، ومن قلت قيمته يدعي أنه أدى أكثر مما عليه، وهذا
~~مخالف للظاهر.
# ومنهم من قال: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فالموضع الذي قال: (القول قول من قلت قيمته) أراد به: إذا أدوا أقل مما
~~عليهم من مال الكتابة، مثل: أن يؤدوا ستين وعليهم مائة؛ لأن من قلت قيمته..
~~لم يؤد أكثر مما عليه، فلا تخالف دعواه الظاهر، ويد كل واحد منهم على ثلث
~~المال، فكان القول قوله.
# والموضع الذي قال: (القول قول من كثرت قيمته) أراد به: أدوا جميع مال
~~الكتابة؛ لأن من قلت قيمته هاهنا.. يدعي أنه أدى أكثر مما عليه، فكانت
~~دعواه تخالف الظاهر، فلم تقبل.
### | مسألة ادعاء المكاتب تأدية الكتابة لسيديه
# ) : وإن كان عبد بين رجلين نصفين فكاتباه كتابة صحيحة، ثم ادعى المكاتب
~~أنه أدى إليهما مال الكتابة.. ففيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: إذا كاتباه على ألف، فادعى المكاتب أنه أدى إلى كل واحد منهما
~~خمسمائة، فإن صدقاه.. عتق، وإن كذباه ولا بينة للمكاتب.. حلف له كل واحد
~~منهما يمينا وبقي على الكتابة، وإن صدقه أحدهما وكذبه الآخر.. عتق نصيب
~~المصدق.
# ولا تقبل شهادة المصدق على المنكر؛ لأنه يدفع بهذه الشهادة عن نفسه غرما،
~~فإن لم يكن مع المكاتب بينة.. حلف له المنكر: أنه لم يقبض منه نصيبه من
~~الكتابة،
# PageV08P512
# وبقي ms2710 نصيبه على الكتابة، ويكون المنكر بالخيار: بين أن يطالب المكاتب
~~بخمسمائة؛ لأنه قد ثبت أنه ما قبض شيئا منها، وبين أن يرجع على شريكه
~~المصدق بمائتين وخمسين وهو نصف ما قبض لأن كسب المكاتب مشترك بين سيديه،
~~فلا يجوز أن يخص أحدهما بشيء منه، ويرجع على المكاتب بمائتين وخمسين؛ لأنه
~~لم يثبت أنه قبض منه شيئا من الكتابة.
# فإذا حصل للمنكر الخمسمائة، إما من المكاتب وإما من المكاتب ومن المصدق..
~~عتق نصيبه، ولا يرجع المكاتب على المصدق بما أخذه منه المنكر، وكذلك لا
~~يرجع المصدق على المكاتب بما أخذه منه المنكر؛ لأن كل واحد منهما يقر أن
~~الذي ظلمه هو المنكر، فلا يرجع على غير من ظلمه.
# فإن قيل: فالمكذب منكر لقبض المصدق نصيبه.. فكيف يرجع عليه؟
# قلنا: إقرار المصدق يوجب له الرجوع عليه، وإنكاره لا يمنعه من الرجوع؛
~~لجواز أن يكون المصدق قبض بغير علم المنكر.
# فإن عجز المكاتب عما لزمه أداؤه إلى المنكر.. كان له تعجيزه فإذا عجزه..
~~عاد نصفه رقيقا له، ونصفه قد عتق بإقرار المصدق، ويكون ما بقي في يد
~~المكاتب من الكسب بينه وبين المنكر نصفين.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يقوم نصيب المنكر هاهنا على المصدق؛ لأن
~~التقويم لحظ العبد لتكميل أحكامه، والعبد يزعم أنه حر، وإنما استرق المنكر
~~نصفه ظلما) .
# المسألة الثانية: إذا قال المكاتب لأحد الشريكين: دفعت إليك جميع الألف
~~لتأخذ نصفها لك وتدفع إلى شريكك نصفها، فقال الذي ادعى عليه المكاتب: لم
~~تدفع إلي جميع الألف، وإنما دفعت إلي نصف الألف وإلى شريكي نصف الألف، فقال
~~الشريك: ما دفع إلي شيئا.. فيعتق نصيب الذي أقر أنه قبض نصف الألف، ويحلف
~~للمكاتب: أنه ما قبض منه إلا خمسمائة، ولا تقبل شهادته على شريكه؛ لأن
~~المكاتب لا يدعي عليه أنه قبض، ولأنه يدفع بهذه الشهادة عن نفسه غرما، ولا
~~يمين
# PageV08P513
# على الشريك الذي لم يدع عليه المكاتب، للمكاتب؛ لأنه لا يدعي أنه أقبضه
~~شيئا، فبقي نصيبه على الكتابة: ويكون بالخيار: بين أن يرجع ms2711 على المكاتب
~~بخمسمائة، وبين أن يرجع عليه بمائتين وخمسين وعلى شريكه المقر بمائتين
~~وخمسين؛ لأن الخمس المائة التي أقر بقبضها من كسب العبد وكسبه بينهما.
# قال ابن الصباغ: وللمصدق أن يحلف المنكر: أنه لم يقبض من المكاتب
~~خمسمائة؛ لجواز أن يخاف، فيقر، فيسقط رجوعه عليه.
# فإذا رجع المنكر على المكاتب أو على المصدق.. لم يرجع أحدهما على الآخر
~~بذلك؛ لأن المصدق يعترف: أن المنكر ظالم له، فلا يرجع على غير من ظلمه،
~~والمكاتب ما ثبت أنه دفع إلى المصدق شيئا، فيرجع عليه.
# فإذا حصل للمنكر خمسمائة من المكاتب أو منهما.. عتق نصيبه.
# وإن عجز المكاتب عما لزمه أداؤه إلى المنكر.. كان له تعجيزه، فإذا عجزه..
~~عاد نصفه رقيقا له، ونصفه قد عتق على المصدق.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويقوم على المقر نصيب المنكر؛ لأن المكاتب
~~يقول: أنا أستحق التقويم؛ لأن نصفي مملوك) .
# ومن أصحابنا من نقل جواب الأولى إلى هذه وجواب هذه إلى الأولى، وجعل
~~فيهما قولين، وليس بشيء.
# المسألة الثالثة: إذا قال المكاتب لأحد الشريكين: قد دفعت إليك الألف
~~كلها لتأخذ نصفها وتدفع إلى شريكك نصفها، فقال هذا الذي ادعى عليه المكاتب:
~~نعم، قد قبضت الألف ودفعت إلى شريكي نصفها، فقال الشريك: ما دفعت إلي
~~شيئا.. عتق نصيب المقر؛ لأنه أقر أنه استوفى مال كتابته، فإن لم تكن بينة
~~على المنكر.. فالقول قوله مع يمينه، فإذا حلف.. بقي حقه مكاتبا، ويكون
~~بالخيار.. بين أن يطالب المكاتب بخمسمائة؛ لأن حقه في الأصل عليه، وبين أن
~~يطالب المقر بخمسمائة؛ لأنه أقر بقبضها. فإذا أخذ حقه من أيهما كان.. عتق
~~نصيبه، ثم ينظر:
# PageV08P514
# فإن رجع المنكر على المكاتب بخمسمائة.. كان للمكاتب الرجوع على المقر
~~بخمسمائة، سواء صدقه على الدفع إلى شريكه أو كذبه؛ لأنه يقول: كان من
~~الواجب عليك أن تدفع إليه وتشهد ليكون دفعا مبرئا، فإذا لم تشهد.. فقد
~~فرطت.
# وإن رجع المنكر على المقر.. لم يرجع المقر على المكاتب؛ لأنه يقر أن
~~شريكه ظلمه، فلا يرجع على غير من ظلمه. ms2712 وإن عجز المكاتب عن الأداء.. قال
~~أصحابنا: وهذا بعيد؛ لأن له أن يأخذ من المقر خمسمائة ويؤديها في مال
~~الكتابة، ولكنه إن لم يختر ذلك.. لم يجبره المنكر على مطالبة المقر،
~~وللمنكر أن يعجزه، فإذا عجزه.. عاد نصفه رقيقا له، ويرجع المنكر على المقر
~~بخمسمائة، وهو نصف ما أقر بقبضه؛ لأنه من كسب المكاتب.
# قال عامة أصحابنا: ويقوم نصيب المنكر على المقر.
# وقال القاضي أبو الطيب: إن كان المكاتب لم يصدق المقر في دفع خمسمائة إلى
~~المنكر.. قوم عليه؛ لأنه يقر أن نصفه مملوك، وإن صدقه أنه دفع إليه
~~خمسمائة.. لم يقوم عليه؛ لأنه يعترف أنه حر وأن أحكامه كملت، وأن المنكر
~~مسترق لنصفه ظلما.
### | فرع تزويج السيد ابنته من مكاتبه
# ) : إذا زوج الرجل ابنته من مكاتبه برضاها.. صح النكاح، وإنما اعتبر
~~رضاها؛ لأنه ليس بكفء لها.
# فإن مات السيد قبل أن يعتق المكاتب، فإن كانت غير وارثة لأبيها، بأن كانت
~~قاتلة أو ذمية.. فإن النكاح بحاله، وإن ورثت أباها.. انفسخ نكاحها. وبه قال
~~أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا ينفسخ النكاح) .
# دليلنا: أن المكاتب عبد قبل الأداء وقد ملكت شيئا منه.. فانفسخ نكاحها،
~~كما لو كان زوجها غير مكاتب، فملكته أو ملكت شيئا منه.
# PageV08P515
### | فرع تدفع الكتابة لورثة السيد أو للوصي
# ) : وإن كاتب الرجل عبدا له ومات السيد قبل أن يؤدي المكاتب، فإن كان
~~وارث السيد واحدا رشيدا.. دفع المكاتب المال إليه، وإن كان وارثه اثنين
~~رشيدين.. لم يعتق المكاتب حتى يدفع إلى كل واحد منهما نصيبه.
# وإن ورث السيد من ليس برشيد.. لم يعتق المكاتب حتى يدفع مال الكتابة إلى
~~الناظر في أمر الوارث، من جد أو وصي أو حاكم أو أمين الحاكم.
# وإن أوصى السيد بمال الكتابة لرجل معين أو لقوم معينين.. قال المحاملي:
~~جاز للمكاتب أن يدفع مال الكتابة للموصى له المعين، ويجوز أن يدفعه إلى وصي
~~الميت أو إلى وارثه؛ لأن للوارث والوصي أن يتوليا إيصال الوصايا إلى
~~مستحقيها.
# وإن وصى به المولى لقوم موصوفين غير ms2713 معينين، كالفقراء والمساكين.. لم
~~يبرأ المكاتب بدفعه إليهم، بل يدفعه إلى الوصي ليتولى تفرقته.
# وإن أوصى المولى أن يقضى دينه من مال الكتابة، فإن كان الدين لرجل معين..
~~فالأولى أن يدفعه إليه. وإن دفعه إلى الوصي أو إلى الوارث.. جاز. وإن لم
~~يوص به، بل كان عليه دين يحيط بماله.. فلا يجوز للمكاتب أن يدفع إليه المال
~~إلا بحضرة الوارث والوصي. فإن دفعه إلى أحدهما.. لم يبرأ؛ لأن لكل واحد
~~منهما فيه حقا، فحق الوارث: أن يأخذه ويقضي الدين من عنده، وللوصي حق، وهو:
~~منع الورثة من التصرف في التركة حتى يقضي الدين.
# والله أعلم بالصواب، وبالله التوفيق
# PageV08P516
### | كتاب عتق أمهات الأولاد
# PageV08P517
# كتاب عتق أمهات الأولاد إذا علقت الأمة من سيدها بحر في ملكه.. ثبت لها
~~حكم الاستيلاد.
# وقال المزني: قطع الشافعي - رحمه الله - في خمسة عشر كتابا بعتق أمهات
~~الأولاد، ووقف في غيرها.
# فقال البغداديون من أصحابنا: لا يختلف مذهب الشافعي - رحمه الله -: (أنه
~~لا يجوز بيع أم الولد ولا هبتها، ولا تورث عنه، بل تعتق بموته من رأس
~~المال) . وبه قال عمر وعثمان وعائشة - رضي الله عنهم -، وهو قول عامة
~~الفقهاء.
# وأما توقف الشافعي - رحمه الله تعالى - عن بيعها.. فإنما ذلك لينبه على
~~أن في بيعها خلافا.
# وروي عن على، وابن عباس، وابن الزبير - رضي الله عنهم -: أنهم قالوا:
~~(يجوز بيعها) . وبه قال داود والشيعة.
# PageV08P519
# وحكى الخراسانيون من أصحابنا: أن ذلك قول آخر للشافعي - رحمه الله تعالى
~~-، وليس بمشهور.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أيما
~~أمة ولدت من سيدها.. فهي حرة عن دبر منه» .
# وروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في أم الولد: "لا
~~تباع، ولا توهب، ولا تورث يستمتع بها مدة حياته، فإذا مات عتقت» .
# إذا ثبت هذا: فلا يصح هبتها ولا رهنها، وهل تصح كتابتها؟ فيه وجهان:
# قال ابن القاص: لا يصح؛ لأنه عقد على رقبتها، فأشبه البيع والرهن والهبة.
# وقال أكثر أصحابنا: يصح؛ لأن ms2714 الشافعي - رحمه الله تعالى - نص على: (أنه
~~إذا استولد المكاتبة.. صارت أم ولد، والكتابة بحالها) ، ولأنه يملك كسبها،
~~فإذا اعتقها على بعضه.. جاز.
# إذا تقرر ما ذكرناه ... ففي الاستيلاد ثلاث مسائل:
# إحداهن: إذا علقت الأمة بحر من سيدها في ملكه.. فإنها تصير أم ولد له في
~~الحال إلا في مسألة واحدة وهي: إذا أحبل الراهن الجارية المرهونة بغير إذن
~~المرتهن.. فإنها في أحد القولين تباع لحق المرتهن وإن كانت قد علقت بحر من
~~سيدها في ملكه.
# PageV08P520
# الثانية: إذا علقت بولد ممولك. فإنها لا تصير أم ولد إلا في مسألة واحدة
~~وهي:
# إذا وطئ المكاتب أمته، فحبلت منه، فهل تصير أم ولد له؟ فيه قولان:
# أحدهما: تصير أم ولد ولا يجوز له بيعها، بل تكون موقوفة على عتقه، فإن
~~عتق بالأداء.. عتقت بموته، وإن رق.. رقت؛ لأنها أتت منه بولد في ملكه وهذا
~~الولد موقوف على حريته، فكذلك الأم.
# والثاني: لا تصير أم ولد له؛ لأنها أتت منه بولد مملوك.
# وإن تزوج أمة فأحبلها واشتراها وهي حامل منه فوضعت عنده.. عتق الولد، ولا
~~تصير أم ولد له. وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (تصير أم ولد له) .
# وقال مالك: (إن اشتراها حاملا ووضعت عنده.. صارت أم ولد له، وإن اشتراها
~~بعدما ولدت.. لم تصر أم ولد له) .
# دليلنا: أنها علقت منه بمملوك، فلا يثبت لها حكم الاستيلاد، كما لو زنى
~~بها.
# المسألة الثالثة: إذا علقت منه بحر في غير ملك، مثل: أن يطأها بشبهة..
~~فإنها لا تصير أم ولد له في الحال؛ لأنها ليست بمملوكة له، فإن ملكها بعد
~~ذلك، فهل تصير أم ولد له؟ فيه قولان:
# أحدهما: تصير أم ولد له؛ لأنها علقت بحر منه فهو كما لو علقت منه في
~~ملكه.
# والثاني: لا تصير أم ولد له؛ لأنها علقت منه في غير ملكه، فهو كما لو
~~علقت منه في زوجية أو زنى بها.
### | مسألة ما يصيرالأمة أم ولد
# مسألة: (ما يصير الأمة أم ولد) : وأما الكلام في بيان ما ms2715 تصير به أم ولد:
~~فإنها إن ولدت ولدا مصورا حيا أو ميتا.. فإنها تصير أم ولد، ويحب به الغرة
~~على الضارب إذا أسقطته من ضربه، وتجب به الكفارة، وتنقضي به العدة. وإن
~~وضعته وهو غير مصور تام إلا أنه بان فيه صورة الآدمي، كظفر أو شعر.. كان
~~حكمه حكم الولد التام الخلقة، فتتعلق به الأحكام الأربعة.
# PageV08P521
# وإن وضعت جسدا ليس فيه تخطيط ظاهر، ولكن عرض على أربع نساء ثقات من
~~القوابل فشهدن أن فيه تخطيطا باطنا لا يشاهده إلا أهل الصنعة.. فحكمه حكم
~~الولد، فتتعلق به الأحكام الأربعة؛ لأنهن من أهل المعرفة بذلك، فهو كما لو
~~كان فيه تخطيط ظاهر.
# وإن وضعت جسدا ليس فيه تخطيط ظاهر، ولا شهدت القوابل أن فيه تخطيطا
~~باطنا، لكن شهدن أن هذا لو بقي لتخطط وأنه مبتدأ خلق آدمي.. فقد قال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - في " المختصر " ما يدل على أنها لا تصير به أم
~~ولد؛ لأنه قال:
# (إذا ولدت ما يتبين أنه من خلق الآدمي عينا أو ظفرا أو إصبعا.. فهي أم
~~ولد) .
# وقال في كتاب (العدد) : (تنقضي به العدة) . واختلف أصحابنا فيه على
~~طريقين: فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: حكمه حكم الولد، فيتعلق به الأحكام الأربعة؛ لأن القوابل قد شهدن
~~أنه مبتدأ خلق آدمي، فأشبه إذا شهدن أنه تخطط.
# والثاني: لا يتعلق به شيء من أحكام الولد؛ لأنه لم يتبين فيه صورة
~~الآدمي، فأشبه الدم والماء.
# ومنهم من قال: لا تصير به أم ولد، ولا تجب به الغرة ولا الكفارة، ولكن
~~تنقضي به العدة؛ لأن القصد معرفة براءة رحم المعتدة، وذلك يحصل به. وسائر
~~الأحكام إنما تثبت لحرمة الولد ولا حرمة لابتدائه.
# وتعتق أم الولد بموت سيدها من رأس المال، سواء استولدها في صحته أو في
~~مرض موته؛ لأن الإحبال إتلاف فيما طريقه الالتذاذ.. فاعتبر ذلك من رأس
~~المال، كما لو أتلف شيئا من ماله في مأكوله وملبوسه.
# PageV08P522
### | مسألة حكم أم الولد كالقنة
# ) : ذكر الشافعي - رحمه الله تعالى -: (أنها لا تخالف ms2716 الأمة، غير أنها لا
~~تخرج من ملكه) .
# وجملة ذلك: أن حكم أم الولد حكم الأمة القنة.. فيجوز للسيد وطؤها
~~واستخدامها وإجارتها.
# وقال مالك - رحمه الله -: (لا يجوز له إجارتها) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن عمر، ولأنه يملك
~~استخدمها، فملك إجارتها، كالمدبرة.
# وهل يجوز تزويجها؟ فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: (يجوز) وبه قال أبو حنيفة، واختاره المزني، وهو الصحيح؛ لأنها أمة
~~يملك الاستمتاع بها، فملك تزويجها، كالمدبرة، فعلى هذا: له إجبارها على
~~النكاح.
# والثاني: يصح تزويجها برضاها، ولا يصح بغير رضاها؛ لأنها أمة ثبتت لها
~~الحرية بسبب لا يملك المولى إبطاله فهي كالمكاتبة وفيه احتراز من المدبرة.
# والثالث: لا يصح تزويجها بحال؛ لأنها ملك السيد قد ضعف في حقها وهي لم
~~تكمل، فلم يكن له تزويجها، كالأخ لا يزوج أخته الصغيرة لضعف ولايته؛ لأنها
~~لم تكمل.
# فإذا قلنا بهذا: فهل يجوز للحاكم تزويجها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز، وهو قول أبي إسحاق، وأبي سعيد الإصطخري؛ لأن تزويجها من
~~طريق الحكم، والحاكم يملك بالحكم ما لا يملكه الولي، بدليل: أن الحاكم يجوز
~~له تزويج الذمية، ولا يجوز للمسلم تزويد الذمية بولاية القرابة.
# فعلى هذا: لا يصح إلا برضا المكاتب؛ لأنه يملك الاستمتاع بها، وبتزويجها
# PageV08P523
# يحرم عليه استمتاعها، ويجب لها المهر ورضاها؛ لأن الاستمتاع لها.
# والثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة : أنه لا يصح؛ لأن الحاكم ينوب
~~عنهما وهما لا يملكان النكاح بأنفسهما، فلم يجز أن ينوب الحاكم عنهما.
~~والأول أصح.
### | مسألة منزلة ولد أم الولد بمنزلتها
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولد أم الولد بمنزلتها، يعتقون
~~بعتقها) .
# وجملة ذلك: أن أم الولد إذا أتت بولد من نكاح أو زنى.. ثبت له ما لها من
~~حرمه الاستيلاد، فإن مات السيد.. عتقت وعتق ولدها؛ لأن الولد يتبع أمه في
~~رقها وحريتها حال ولادتها، فيتبعها أيضا في حكم الاستيلاد؛ لأنه سبب مستقر
~~للحرية، فجرى مجرى الحرية.
# فإن ماتت الأم قبل موت سيدها.. ماتت رقيقة؛ لأنها إنما تعتق بموت سيدها،
~~فإذا ماتت ms2717 قبله.. ماتت رقيقة، كالمدبرة، ولا يبطل ما ثبت للولد من حرمة
~~الاستيلاد، بل يعتق بموت سيده؛ لأنه ثبت له حق مستقر بحياة الأم، فلا يسقط
~~بموتها، كالحرية.
### | فرع ملك الرحم المحرمة لا يحل وطأها
# ) : وإذا ملك الرجل أخته من النسب أو الرضاع، أو عمته أو خالته، أو ملك
~~المسلم أمة مجوسية.. فلا يحل له وطؤها.
# فإن خالف ووطئها وأحبلها.. فلا خلاف أن الولد ينعقد حرا ويلحقه نسبه،
~~وتصير الجارية أم ولد له وتعتق بموته؛ لأنها مملوكته. وإنما حرم عليه
~~وطؤها، للقرابة أو لكونها مجوسية، فهو كما لو وطئ أمته الحائض. فإن كان
~~جاهلا بالتحريم.. فلا حد عليه ولا تعزير، وإن كان عالما بالتحريم.. فهل يجب
~~عليه الحد؟ فيه قولان:
# PageV08P524
# أحدهما: لا يجب عليه؛ لأن وطأه صادف ملكه، فهو كما لو وطئ أمته وهي حائض.
~~فعلى هذا: يعزر.
# والثاني: يجب عليه الحد؛ لأنه وطئ امرأة لا يحل له وطؤها بحال مع العلم
~~بتحريمها، فهو كما لو وطئ أجنبية منه، وإن ملك الكافر أمة كافرة فأسلمت،
~~فوطئها قبل أن يزال ملكه عنها وأحبلها.. فحكمه حكم المسلم إذا وطئ أخته وهي
~~في ملكه، على ما مضى.
# فإذا صارت أم ولد له.. فرق بينه وبينها، وتركت على يد امرأة ثقة، وأمر
~~بالإنفاق عليها إلى أن يموت فتعتق.
# وإن كان لليهودي أو النصراني أمة يحل له وطؤها، فاستولدها.. ثبت لها حرمة
~~الاستيلاد وهي مقرة تحت يده، كأم ولد المسلم. فإن أسلمت قبل موته.. لم تقر
~~تحت يده؛ لأنه لا يحل له وطؤها، ولا يؤمر بإزالة ملكه عنها؛ لأنه قد ثبت
~~لها حكم الحرية بالاستيلاد، فلا يجوز إبطال ذلك عليها.
# فعلى هذا: تترك على يد امرأة ثقة، فإن كان لها صنعة.. أمرت بها، وما
~~كسبت.. أنفق عليها منه، وما بقي من كسبها.. يكون لسيدها. وإن لم يف كسبها
~~بنفقتها أو لم يكن لها كسب.. وجب على المولى نفقتها؛ لأنها في ملكه. هذا
~~مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (تستسعي في قيمتها) . وعن مالك روايتان:
# إحداهما: (تعتق ولا شيء ms2718 عليها) .
# والثانية: (تباع) .
# فأما الدليل على إبطال الاستسعاء: فقد مضى في العتق.
# وأما الدليل على مالك: فلأنه إسلام من الأمة، فلا يوجب عتقها، كأمة
~~الكافر إذا دبرها.
# PageV08P525
### | مسألة جناية أم الولد قبل موت السيد
# ) : إذا جنت أم الولد على غيرها قبل موت سيدها، فإن كانت جناية توجب
~~القصاص.. فالمجني عليه بالخيار: بين أن يقتص وبين أن يعفو، كما قلنا في
~~غيرها.
# وإن كانت الجناية خطأ أو عمدا وعفا على مال.. لزم المولى أن يفديها؛ لأنه
~~منع من بيعها، ولم يبلغ بها حالة يتعلق الأرش بذمتها، فلزمه الضمان، كما لو
~~جنى العبد على غيره ثم قتله قاتل، ولكن لا يلزمه إلا أقل الأمرين من أرش
~~الجناية أو قيمتها قولا واحدا؛ لأنه لا يمكن بيعها، بخلاف العبد القن في
~~أحد القولين.
# فإن جنت، ففداها السيد، ثم جنت ثانيا.. ففيه قولان:
# أحدهما: يلزم المولى أن يفدي الجناية الثانية بأقل الأمرين من أرشها أو
~~قيمة الجارية، وهو اختيار المزني؛ لأنه مانع بالإحبال من بيعها عند الجناية
~~الثانية، كما أنه مانع من بيعها عند الأولى، فلزمه الفداء للثانية،
~~كالأولى.
# فعلى هذا: يلزمه الفداء لكل جناية جنتها.
# والثاني لا يلزمه إلا أقل الأمرين من قيمتها أو أروش الجنايات كلها؛ لأنه
~~منع من بيعها بالإحبال، والإحبال إنما وجد منه دفعة واحدة، فلم يلزمه إلا
~~فديه واحدة للجنايات كلها، كما لو جنى العبد جنايات، ثم قتله آخر.
# فعلى هذا: إن كان المولى قد دفع جميع القيمة إلى المجني عليه الأول.. فإن
~~المجني عليه الثاني والثالث يشاركان المجني عليه الأول فيما أخذ منه من
~~القيمة على قدر جناياتهم؛ لأنه لا يلزم المولى أكثر من القيمة، وقد دفعها.
# فإن كان المولى لم يدفع جميع القيمة إلى المجني عليه الأول، فإن كان أرش
~~الثاني مثل البقية التي بقيت على المولى من قيمة الجارية.. دفع المولى ما
~~بقي عليه من القيمة إلى الثاني. وإن كان أرش الجناية الثانية أكثر من بقية
~~القيمة على المولى.. ضمت بقية
# PageV08P526
# القيمة على المولى إلى ما أخذه ms2719 المجني عليه الأول من القيمة، وقسمت
~~القيمة على المجني عليهما على قدر أرشهما.
### | مسألة ملك الولد الأمة يحرم على الأب وطأها
# ) : إذا ملك الرجل أمة.. لم يحل لأبيه وطؤها؛ لقوله تعالى: {والذين هم
~~لفروجهم حافظون} [المعارج: 29] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم}
~~[المعارج: 30] (المعارج: 29 30) .
# وأمة الابن ليست بزوجة للأب ولا ملكا له، فإن خالف الأب ووطئها.. فقد فعل
~~فعلا محرما، فإن لم يحبلها.. فالكلام في ثلاثة مواضع، في الحد، والمهر،
~~والقيمة:
# فأما (الحد) : فإن كان الابن لم يطأها.. لم يجب على الأب الحد؛ لأن له في
~~مال الابن شبهة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» .
# PageV08P527
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن أولادكم من كسبكم، فكلوا من أطيب
~~كسبكم» .
# وإذا كان له شبهة في مال الابن.. لم يجب عليه الحد بوطء جاريته؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ادرءوا الحدود ما استطعتم» .
# فإن كان الابن قد وطئها قبل ذلك.. فهل يجب الحد على الأب؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه الحد؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يجب عليه الحد؛ لأنها صارت محرمة على الأب بوطء الابن على
~~التأبيد، فوجب عليه الحد بوطئها، كما لو وطئ امرأة ابنه.
# قال الشيخ أبو حامد: ويشبه أن يكون هذان الوجهان مبنيين على القولين فيمن
~~ملك أخته فوطئها.
# PageV08P528
# وأما (المهر) : فكل موضع قلنا: لا يجب على الأب الحد، فإن كان الابن لم
~~يطأها أو كان قد وطئها وقلنا: لا حد على الأب بوطئها.. وجب على الأب المهر
~~بوطئها؛ لأنه وطء يسقط فيه الحد عن الموطوءة، فوجب فيه المهر، كالوطء في
~~النكاح الفاسد.
# وكل موضع قلنا: يجب الحد على الأب.. نظرت: فإن كان أكرهها على الوطء..
~~وجب عليه المهر. وإن طاوعته على الوطء.. فهل يجب المهر على الأب؟
# حكى أصحابنا البغداديون فيه وجهين:
# المنصوص: (أنه لا يجب) ؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن مهر البغي» (والبغي) : الزانية. قال الله تعالى: {يا أخت هارون ما كان
~~أبوك امرأ سوء وما كانت أمك بغيا} ms2720 [مريم: 28] (مريم: 28) .
# ومن أصحابنا من قال: يجب عليه المهر؛ لأن المهر للسيد، فلم يسقط ببذل
~~الأمة.
# وأصحابنا الخراسانيون: يحكونهما قولين:
# وأما (قيمة الجارية) : فإنها لا تجب على الأب؛ لأنه لم يتلفها.
# فإن قيل: فقد صارت محرمة بالوطء على الابن.. قلنا: إذا لم يحصل نقص في
~~عينها ولا في قيمتها.. لم يجب ضمانها: لأنها تحل لغيره.
# وأما إذا أحبلها الأب.. فالكلام في الحد والمهر على ما مضى، والولد حر
~~ثابت النسب من الأب.
# وهل تصير الجارية أم ولد له؟
# PageV08P529
# قال القفال: لا تصير أم ولد له قولا واحدا.
# وقال الشيخ أبو حامد: هل تصير الجارية أم ولد له؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تصير أم لد له، وهو اختيار المزني؛ لأنها علقت منه في غير
~~ملكه، فهو كما لو وطئ أمة بالنكاح فولدت منه.
# والثاني: أنها تصير أم ولد له.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح؛ لأنها علقت منه بحر بحق الملك، فثبت لها
~~حرمة الاستيلاد، كما لو كانت في ملكه.
# فإذا قلنا: لا تصير أم ولد له.. فلا يجوز للابن بيعها ولا هبتها ما دامت
~~حاملا؛ لأنها حامل بحر.
# وللابن أن يطالب الأب بقيمة الجارية؛ لأنه حال بينه وبين جاريته، فهو كما
~~لو غصب منه جارية وأبقت منه، فإذا وضعت.. رد الابن القيمة التي أخذ من الأب
~~إليه؛ لأن الحيلولة قد زالت.
# وحكى الطبري في " العدة ": أن من أصحابنا من قال: ليس له مطالبته
~~بالقيمة، لأن الابن يقدر على الانتفاع بها بالاستخدام والإجارة.
# والأول هو المشهور.
# فإذا وضعت الجارية الولد.. وجب على الأب للابن قيمة الولد يوم الوضع؛
~~لأنه كان في سبيله أن يكون مملوكا، وقد حال الأب بين الابن وبين رقه.
# فإن ملك الأب الجارية بعد ذلك.. فهل تصير أم ولد؟ فيه قولان، كما لو وطئ
~~جارية غيره بشبهة فحملت منه، ثم ملكها.
# وإذا قلنا بالقول الآخر: وأنها تصير أم ولد للأب.. لزمه أن يغرم للابن
~~قيمة الجارية في الحال، سواء كان الأب موسرا أو معسرا. بخلاف الشريك في
~~الجارية ms2721 إذا استولدها، فإنه لا يلزمه قيمة نصيب شريكه فيها إذا كان معسرا؛
~~لأنا نجعل الجارية أم
# PageV08P530
# ولد للشريك نظرا للشريك، ولا نظر له عند إعسار الشريك، وهاهنا نجعلها أم
~~ولد له نظرا للأبوة، والأبوة موجود في الحالين، ولا يلزم الأب قيمة الولد؛
~~لأنها تضعه في ملكه.
### | فرع ملك الأب الأمة يحرمها على ولده
# ) : إذا ملك الرجل جارية.. لم يحل لولده وطؤها؛ لأنها ليست بزوجة له ولا
~~ملك.
# فإن خالف الابن ووطئها، فإن كان عالما بالتحريم.. فعليه الحد بوطئها. فإن
~~أكرهها على الوطء، فعليه المهر للأب. وإن طاوعته على الوطء.. فهل يجب عليه
~~المهر؟ فيه وجهان:
# المنصوص: (أنه لا يجب) فإن أتت منه بولد.. لم يلحقه نسبه؛ لأنه زان،
~~والزاني لا يلحقه النسب، ويكون الولد مملوكا للأب.
# وإن كان الابن جاهلا بالتحريم، بأن كان قريب العهد بالإسلام أو نشأ في
~~بادية.. لم يجب عليه الحد؛ لأن ذلك شبهة توجب سقوط الحد، ويجب عليه المهر.
# قال الشيخ أبو حامد: ويكون الولد مملوكا للجد؛ لأنها علقت به في غير ملك
~~ولا شبهة ملك، ويعتق على الجد؛ لأنه ابن ابنه، ولا يجب على الابن قيمته؛
~~لأنه إنما عتق على الأب بملكه له لا بفعل الابن، فلم يلزمه قيمته، ولا تصير
~~الجارية أم ولد للابن بلا خلاف؛ لأنه لا ملك له فيها ولا شبهة ملك.
# وبالله التوفيق
# PageV08P531
### | باب الولاء
# الأصل في ثبوت الولاء: قوله تعالى: {ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله فإن
~~لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم} [الأحزاب: 5] (الأحزاب: 5) .
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «الولاء لحمة كلحمة
~~النسب، لا يباع، ولا يوهب» .
# فإذا أعتق الرجل عبدا أو أمة عتقا منجزا، أو علق عتقه بصفة فوجدت الصفة،
~~أو دبره، أو كاتبه فعتق عليه.. ثبت له عليه الولاء؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الولاء لمن أعتق» .
# PageV08P532
# وكذلك إذا استولد الرجل جارية فمات قبلها.. عتقت عليه وثبت له عليها
~~الولاء؛ لأنها عتقت عليه بالاستيلاد، فهو كما لو باشر عتقها.
### | مسألة الولاء لسائل ms2722 العتق عنه
# ) : إذا قال الرجل لغيره: أعتق عبدك عني على مائة درهم، فأعتقه عنه.. عتق
~~عن السائل، وكانت عليه المائة، وثبت الولاء للسائل؛ لأنه عتق عنه بعوض، فهو
~~كما لو اشتراه وأعتقه.
# وإن قال: أعتق عبدك عني، فأعتقه المولى عنه.. عتق عن السائل، وكان الولاء
~~للسائل، كما لو اتهبه وأعتقه.
# وإن قال: أعتق عبدك على مائة ولم يقل: عني، فقال المولى: هو حر.. عتق
~~العبد، واستحق مولاه المائة على السائل. وفي ولاء العبد وجهان، حكاهما
~~القاضي أبو الطيب:
# أحدهما: أنه للسائل؛ لأنه أعتقه بعوض بذله عن العبد المعتق، فوجب أن يكون
~~العتق عمن عليه العوض والولاء له، كما لو قال: أعتق عبدك عني.
# والثاني: يكون الولاء للمعتق دون السائل؛ لأنه لم يطلب العتق عن نفسه،
~~فهو كما لو قال له: أعتق عبدك ولم يبذل له عوضا، ويكون بذل العوض هاهنا
~~لافتداء العبد دون استحقاق الولاء، كما لو قال: طلق امرأتك على مائة.
# وإن قال: أعتق أم ولدك هذه على مائة درهم، فقال المولى: هي حرة.. عتقت،
~~واستحق مولاها المائة على الباذل لها، وكان ولاؤها للمعتق، ولا يختلف
~~أصحابنا في ذلك؛ لأن نقل الملك فيها لا يصح، وإعتاقها تعجيل للعتق المستحق
~~بالإحبال، وبذل المائة لافتدائها.
# وإن قال: أعتق أم ولدك عني على مائة درهم، أو لك مائة، فقال: هي حرة..
~~عتقت، ولم يستحق المولى المائة على الباذل؛ لأنه بذلها ليكون العتق عنه،
~~والعتق هاهنا عن المعتوق والولاء له، فلا يستحق عليه عوضا.
# PageV08P533
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن قال رجل لعبده: أنت حر عن فلان،
~~ولم يأمره بالحرية، وقبل المعتق عنه ذلك بعد العتق أو لو لم يقبله.. فسواء،
~~وهو حر عن نفسه لا عن الذي أعتقه عنه، وولاؤه له؛ لأنه أعتقه) .
### | فرع لمن الولاء لو كان المشتري العبد نفسه
# ) : وإن باع الرجل عبده من نفسه، وقلنا: يصح.. فإنه يعتق عليه، وفي ولائه
~~وجهان:
# أحدهما: أن الولاء يكون لسيده الذي باعه؛ لأنه لم يثبت عليه رق غيره.
# والثاني: لا ولاء عليه ms2723 لأحد؛ لأنه لم يعتق عليه في ملكه، والعبد لا يملك
~~الولاء على نفسه، فلم يكن له عليه ولاء.
# وإذا ملك الحر أحد والديه أو مولوديه.. عتق عليه، وثبت له عليه الولاء؛
~~لأنه عتق عليه فثبت له الولاء عليه، كما لو باشر عتقه.
### | مسألة الولاء للمسلم في عتقه الكافر
# ) : وإن أعتق مسلم عبدا كافرا.. ثبت له الولاء عليه؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الولاء لحمة كلحمة النسب» . فشبه الولاء بالنسب، والنسب يثبت
~~مع اختلاف الدين، فكذلك الولاء، ولكن لا يرثه المولى. وقال الثوري: يرثه.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يتوارث أهل ملتين» .
# PageV08P534
# وإن أعتق كافر عبدا مسلما.. ثبت له عليه الولاء ولا يرثه.
# وقال مالك: (لا يثبت له عليه الولاء) .
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق» ولم يفرق.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لحمة كلحمة النسب» والنسب يثبت مع
~~اختلاف الدين، فكذلك الولاء.
### | [فرع يبقى ولاء العتق ولو صار حربيا]
# ) : وإن أعتق المسلم عبدا نصرانيا، فلحق النصراني بدار الحرب، فسبي.. لم
~~يجز استرقاقه؛ لأن في ذلك إبطال ما ثبت للمسلم من الولاء عليه.
# فإن أعتق ذمي عبدا ذميا، فلحق العبد المعتق بدار الحرب ثم سبي.. فهل يجوز
~~استرقاقه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن في ذلك إبطال ما ثبت لمولاه من الولاء، وقد أمرنا
~~بحفظ أموالهم كأموالنا.
# والثاني: يجوز استرقاقه؛ لأن السيد لحق بدار الحرب.. لجاز استرقاقه،
~~فكذلك عبده.
### | فرع عتق حربي لحربي يثبت له الولاء
# وإن أعتق حربي عبدا حربيا.. صح عتقه، وثبت له عليه الولاء.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح عتقه، ولا ولاية له عليه، وله أن يوالي من شاء)
~~.
# دليلنا: أن كل من صح عتقه في عبده المسلم.. صح عتقه في عبده الكافر،
~~كالمسلم. وإذا صح عتقه.. ثبت له عليه الولاء؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «الولاء لمن أعتق» وهذا معتق.
# PageV08P535
### | مسألة الولاء للمعتق
# ولا يثبت الولاء لغير المعتق، فإن أسلم رجل على يد رجل.. لم يثبت له عليه
~~الولاء.
# وقال إسحاق ms2724 بن راهويه: يثبت له عليه الولاء.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق» فدل على أنه لا
~~ولاء لغير المعتق.
# وإن التقط رجل لقيطا.. لم يثبت له عليه الولاء.
# وحكى عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال للذي التقط لقيطا: (لك ولاؤه،
~~وعلينا رضاعه) .
# دليلنا: ما ذكرناه من الخبر، وما روي عن عمر.. فيحتمل أنه أراد بذلك ولاء
~~حضانته.
### | فرع أعتق سائبة فله ولاؤه
# ) : وإن أعتق عبدا سائبة.. عتق، وكان ولاؤه له. وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (يعتق، ولا يكون له ولا عليه ولاؤه، وإنما نكون ولاؤه
~~للمسلمين) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ما جعل الله من بحيرة ولا سائبة ولا وصيلة}
~~[المائدة: 103] (المائدة: 103) .
# وقيل: إن المراد به: ما كانوا يعتقونه من السوائب.
# ولأن عتقه صادف ملكه، فكان الولاء له، كما لو أطلق.
# PageV08P536
# إذا ثبت هذا: فإذا قال لعبده: أنت سائبة.. كان ذلك كناية في العتق، فإن
~~نوى به العتق.. عتق، وإن لم ينو به العتق.. لم يعتق.
### | فرع لا يباع الولاء يوهب
# ولا يصح بيع الولاء ولا هبته؛ لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب» .
# وروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الولاء وعن
~~هبته» .
# ولأن الولاء كالنسب، والنسب لا يصح بيعه ولا هبته، فكذلك الولاء.
### | مسألة ثبوت الميراث للمولى المعتق
# ) : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (فإن لم يكن له عصبة برحم ترث..
~~فالمولى المعتق) .
# وجملة ذلك: أن الولاء يورث به؛ لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «الولاء لحمة كلحمة النسب» فشبه الولاء بالنسب، والنسب
~~يورث به، فكذلك الولاء.
# وروى واثلة بن الأسقع: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تحوز
~~المرأة ثلاثة مواريث: عتيقها، ولقيطها، وولدها الذي لاعنت عليه» .
# PageV08P537
# فنص: على أن المرأة عتيقها لينبه بها على الرجل؛ لأن الرجل قد يرث بجهة
~~ولا ترث بها المرأة؛ فإذا كانت المرأة ترث عتيقها.. فالرجل بذلك أولى. ms2725
# وأما قوله: (ولقيطها) فيحتمل أنه أراد أنها تحوز ميراثها منه إذا ادعت
~~نسبه.
# إذا ثبت هذا: فإن الولاء مؤخر عن النسب.
# فإذا أعتق الرجل عبدا ثم مات العبد، فإن كان له عصبة من النسب.. كان أحق
~~بميراثه. وإن لم يكن له عصبة.. ورثه المولى المعتق؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الولاء لحمة كلحمة النسب» فشبه الولاء بالنسب، والمشبه بالشيء
~~أضعف من المشبه به، كقوله - صلى الله عليه وسلم -: «يحرم من الرضاع ما يحرم
~~من النسب» وتحريم النسب المشبه به أقوى وآكد.
# قال القاضي أبو الطيب: ولأن المسلمين أجمعوا على تقديم الإرث بالنسب، لا
~~نعلم بينهم خلافا في ذلك.
# وإن خلف المعتق من له فرض يستغرق جميع تركته.. قدموا على المولى؛ لأنهم
~~إذا قدموا على العصبة الذين يقدمون على المولى.. فلأن يقدموا على المولى
~~أولى.
# وإن خلف من له فرض لا يستغرق جميع التركة، بأن مات وخلف ابنة أو أختا..
~~فإن صاحب الفرض يأخذ فرضه والباقي للمولى؛ لما روي: «أن ابنة حمزة أعتقت
# PageV08P538
# مملوكا لها فمات وخلف ابنته وابنة حمزة، فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لابنته النصف، ولابنة حمزة النصف» .
### | فرع انتقال الولاء لعصبات المولى
# ) : فإن مات العبد المعتق وقد مات مولاه الذي أعتقه.. فإن ولاءه ينتقل
~~إلى عصبة مولاه، فيكون الميراث لهم؛ لأن المولى عصبة، فجاز أن ترث عصباته،
~~كالأخ لما كان عصبة.. ورث عصباته، وهو ابن الأخ، كذلك المولى.
# إذا ثبت هذا: فإن الولاء يكون لعصبة المولى دون سائر ورثته؛ لأن الولاء
~~يورث به ولا يورث؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لحمة كلحمة
~~النسب، لا يباع ولا يوهب، ولا يورث» .
# فإذا مات العبد المعتق وخلف ابن مولاه وابنة مولاه، أو أخا مولاه وأخت
~~مولاه.. فإن الميراث يكون لابن المولى دون ابنة المولى، أو لأخ المولى دون
~~أخت المولى. وبه قال كافة أهل العلم إلا شريحا وطاووسا فإنهما قالا: لا
~~ميراث بين ابن المولى وابنة المولى، أو بين أخ المولى وأخت المولى.
# دليلنا: أن الإرث بالولاء إرث بالتعصيب ms2726 المجرد دون الرحم، والتعصيب لابن
~~المولى وأخيه دون ابنته وأخته، فإذا اجتمع مع أخته.. لم يعصبها؛ لأن الذكر
~~الابن والأخ إنما يعصب أخته ما دام النسب على قرب، فإذا بعد.. لم يعصبها،
~~ولأن
# PageV08P539
# الابن والأخ يعصب أخته في النسب لقربه، وابن الأخ والعم وابن العم لا
~~يعصب أخته لبعده، وابنة المولى وأخته أبعد من ابنة الأخ وابنة العم، فلذلك
~~لم ترث.
# وإن اجتمع ابن مولى وابن مولى.. فإن الميراث لابن المولى دون ابن ابن
~~المولى. وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال شريح وطاووس: يكون المال بينهما نصفين.
# دليلنا: ما روى عن عمر وعثمان وعلى وزيد بن ثابت - رضي الله عنهم -: أنهم
~~قالوا: (الولاء للكبر) . و (الكبر) الأقرب.
# ولأن الولاء يستحق بالتعصيب ويستفاد به، ثم الابن يقدم على ابن الابن في
~~الميراث بالنسب، فكذلك في الميراث بالولاء.
# فإن لم يكن له ابن مولى.. فابن ابن المولى وإن سفل.
# وإن اجتمع ابن مولى وأبو مولى.. فاختلف الناس فيه على ثلاثة مذاهب:
# ف (الأول) : مذهبنا: أن الميراث كله لابن المولى دون أبي المولى. وبه قال
~~مالك وأبو حنيفة.
# و (الثاني) : ذهب النخعي والشعبي وأبو يوسف وأحمد وإسحاق إلى: (أن لأبي
~~المولى السدس، والباقي لابن المولى) .
# و (الثالث) : ذهب الثوري إلى: أن المال بينهما نصفين.
# PageV08P540
# دليلنا: ما روي: (أن عليا والزبير اختصما إلى عمر - رضي الله عنهم - في
~~مثل هذه القضية، فحكم عمر أن الميراث لابن المولى دون أبي المولى) . وروي
~~ذلك عن زيد بن ثابت.
# ولأن الولاء إنما يورث بالتعصيب المحض، بدليل: أن ابنة المولى وأخته لا
~~يرثان بالولاء، ومعلوم أن الابن والأب إذا اجتمعا.. سقط تعصيب الأب بتعصيب
~~الابن، وإنما يبقى له حق الرحم، والولاء لا يورث به بالرحم.
# إذا ثبت هذا: فإنه إذا بقي أحد من البنين وإن سفل.. فإنه مقدم على الأب،
~~كما قلنا في الميراث بالنسب.
# وإن لم يكن هناك أحد من بني المولى وهناك أبو المولى.. كان الولاء له؛
~~لأنه ليس هناك أحد من العصبات أقرب منه؛ لأن ms2727 باقي العصبات غير البنين يدلون
~~بالأب، فكان مقدما عليهم.
# فإن لم يكن أبو المولى.. نظرت:
# فإن لم يكن هناك أحد من إخوة المولى ولا من بينهم، وهناك جد مولى.. قدم
~~على عم المولى؛ لأنه أقرب منه؛ لأن العم يدلي بالجد والمدلى به أقرب ممن
~~يدلي به، ثم أبو جد المولى، ثم جد جد المولى. ويقدم الجد على أعمام المولى
~~وبنيهم.
# وإن لم يكن هناك جد المولى ولا أحد من آبائه، وهناك أخو المولى لأبيه
~~وأمه، أو لأبيه.. فإن الولاء له دون عم المولى؛ لأن الأخ أقرب من العم؛
~~لأنه يدلي بالأب، والعم يدلي بالجد.
# فإن اجتمع أخو مولى لأب وأم، وأخو مولى لأب.. فالمشهور من المذهب: أن أخا
~~المولى لأبيه وأمه مقدم على أخي المولى لأبيه، كما قلنا في الميراث في
~~النسب.
# ومن أصحابنا من قال فيه قولان:
# PageV08P541
# أحدهما: هذا.
# والثاني: أنهما سواء؛ لأن الأم لا ترث بالولاء، فلا يرجح بها.
# وإن اجتمع أخو مولى لأب وابن أخي مولى لأب وأم ... فأخو المولى للأب
~~أولى؛ لأنه أقرب.
# وإن اجتمع ابن أخي مولى لأب وأم وابن أخي مولى لأب، فإن قلنا: إن أخا
~~المولى للأب والأم مقدم على أخي المولى للأب.. قدم ابن أخي المولى للأب
~~والأم على ابن أخي المولى للأب.
# وإن قلنا: إن الأخوين سواء.. كان ابناهما سواء أيضا. وأما أخو المولى
~~لأمه: فلا ولاء له: لأن الولاء يستحق بالتعصيب، ولا تعصيب له.
# وإن اجتمع جد مولى وأخو مولى.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنهما سواء. وبه قال الأوزاعي وأبو يوسف ومحمد وأحمد وإسحاق؛ لأن
~~هذا كميراث المال، ثم ثبت أنهما في ميراث المال سواء، فكذلك في الميراث
~~بالولاء.
# والثاني: أن الأخ يقدم على الجد.
# قال القاضي أبو الطيب: وهو المشهور من المذهب؛ لأن الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - قال: (القياس يقتضي: أن الأخ أولى بالميراث من الجد وتعصيبه أقوى؛
~~لأنه ابن أبي الميت والجد أبو أبي الميت، وتعصيب البنوة أقوى من تعصيب
~~الأبوة) غير أن الصحابة أجمعت في الميراث بالنسب على ms2728 أن الأخ لا يقدم، بل
~~منهم، بل منهم من قال: الجد أولى. ومنهم من جعلهما سواء، فتركنا القياس
~~لهذا الإجماع.
# وأما الولاء: فلا إجماع فيه عن الصحابة، فاستعملنا القياس فيه، فإذا
~~قلنا: إنهما سواء فاجتمع جد وإخوة.. قاسموه على عدد رءوسهم.
# PageV08P542
# وإن اجتمع جد مولى، وأخو مولى لأب وأم، وأخو مولى لأب، وقلنا: إن الأخ
~~للأب والأم، يقدم على الأخ للأب إذا اجتمعا.. فإن المال يكون بين جد المولى
~~وأخي المولى لأبيه وأمه، ولا يعاد الجد بالأخ للأب.
# وقال أبو العباس ابن سريج: فيه نظر.
# وإن اجتمع جد مولى وابن أخي مولى، فإن قلنا: إن جد المولى وأخا المولى
~~يقتسمان المال.. قدم جد المولى على ابن أخي المولى؛ لأنه أقرب منه. وإن
~~قلنا: إن أخا المولى يقدم على جد المولى. قدم ابن أخي المولى على جد
~~المولى.
# وإن اجتمع جد مولى وعم مولى.. قدم الجد قولا واحدا؛ لأن العم يدلي بالجد،
~~فكان أقرب منه.
# فإن اجتمع جد أبي مولى وعم مولى.. فعلى القولين في الجد والأخ، فإن قلنا:
~~إن أخا المولى أولى من جد المولى.. قدم عم المولى وبنوه على جد أبي المولى.
~~وإن قلنا: إن جد المولى وأخا المولى سواء.. كان جد أبي المولى وعم المولى
~~سواء.
# فإن لم يكن هناك أحد من إخوة المولى ولا من أجداد المولى، وهناك أحد من
~~أعمام المولى.. كان الولاء له، ثم ينتقل إلى بنى أعمام المولى، الأقرب
~~فالأقرب.
# فإن لم يكن هناك مولى ولا عصبة مولى، وهناك مولى مولى.. كان الولاء له،
~~ذكرا كان أو أنثى؛ لأن النعمة متصلة به؛ لأنه: لولا النعمة على الأول
~~بالعتق.. لم يحصل منه النعمة على غيره.
# فإن كان مولى المولى قد مات.. كان الولاء لعصبة مولى المولى، يقدم الأقرب
~~فالأقرب منهم، كما قلنا في عصبة المولى.
# فإن لم يكن للميت مولى مولى ولا عصبة مولى مولى، ولكن كان هناك مولى
~~لمولى المولى.. كان الولاء له؛ لما ذكرناه في مولى المولى، ثم ينتقل الولاء
~~بعد موت مولى ms2729 مولى المولى إلى عصبته، الأقرب فالأقرب.
# وإن لم يكن للميت عصبة ولا له مولى باشر عتقه، ولكن هناك مولى لعصبة هذا
~~الميت.. نظرت:
# PageV08P543
# فإن كان مولى لمن هو في درجته من عصبته كمولى أخيه، أو مولى من هو أسفل
~~منه كمولى ابنه أو ابن ابنه.. لم يرث المولى هذا الميت.
# وإن كان مولى أبيه أو مولى جده.. ورثه؛ لأن المنعم على أبيه وجده منعم
~~عليه، وليس من أنعم على أخيه أو ابنه منعما عليه.
# وهكذا: إن لم يكن للميت عصبة، ولا مولى عصبة، ولا مولى مولى، ولكن خلف
~~مولى لعصبة مولى، أو مولى عصبة مولى مولى، فإن كان ذلك العصبة الذي له
~~المولى أبا أو جدا لمولاه.. ورث ذلك المولى، وإن كان ذلك العصبة ابنه أو
~~ابن ابنه أو أخاه.. لم يرث ذلك المولى؛ لما ذكرناه من الفرق.
# فإن أعتق رجل عبدا، أو أعتق آخر أباه وأعتق آخر جده، ثم مات المعتق
~~الأسفل.. ورثه عصبته من مناسبيه، فإن لم يكن له عصبة.. فميراثه لمولاه الذي
~~أعتقه، ثم لعصبة مولاه، ثم لمولى مولاه، ثم لعصبة مولى مولاه، فإن
~~انقرضوا.. قال القاضي أبو الطيب: فإن ماله ينتقل إلي بيت المال، ولا ينتقل
~~إلى مولى أبيه ولا إلى مولى جده؛ لأنه إذا كان عليه ولاء لمعتق باشر عتقه..
~~لم يثبت عليه ولاء لموالي أبيه ولا لموالي جده، وإنما يثبت عليه الولاء
~~لموالي أبيه.. إذا لم يكن عليه ولاء في نفسه لمن باشر عتقه.
### | فرع الولاء ينقسم على العصبات
# ) : قد ذكرنا أن الولاء للكبر من العصبة، وهو الأقرب.
# قال أبو العباس: فإن أعتق رجل عبدا، ثم مات السيد وخلف ثلاثة بنين، ثم
~~مات أحد البنين الثلاثة وخلف ابنا، ثم مات الثاني وخلف أربعة بنين، ومات
~~الثالث وخلف خمسة بنين، ثم مات العبد المعتق ولا مناسب له.. كان ماله بين
~~العشرة، لكل واحد العشر منه.
# PageV08P544
# ولو ظهر لجدهم مال لم يقتسمه أولاده الثلاثة.. كان للذي هو ابن وحده:
~~الثلث، وللأربعة: الثلث، وللخمسة: الثلث.
# والفرق بينهما: ms2730 أنهم يتلقون الإرث بالولاء عن جدهم وهم متساوون في
~~الإدلاء إليه، ويتلقون الإرث بالنسب عن آبائهم، وقد كان كل واحد من الثلاثة
~~الأولاد ملك ثلث مال المعتق، فانتقل ما ملكه كل واحد منهم إلى أولاده.
### | فرع يمنع الأسفل الأعلى
# المولى من أسفل لا يرث المولى من أعلى. وبه قال كافة أهل العلم.
# وروي عن طاووس وشريح: أنهما قالا: إذا لم يكن للميت عصبة ولا مولى من
~~أعلى ولا عصبة مولى.. ورثه المولى من أسفل.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق» فجعل الولاء
~~للمنعم لا للمنعم عليه.
### | مسألة الولاء لمولى الأم المعتقة
# ) : إذا تزوج عبد لرجل بمعتقة لآخر فأولد منها ولدا.. فإن الولد ينعقد
~~حرا تبعا لحرية أمه، ويكون ولاء هذا الولد لمولى أمه ما دام الأب مملوكا؛
~~لأنه إنما صار حرا لحرية أمه وقد عتقت بإعتاق سيدها لها، فكان إنعامه عليها
~~إنعاما منه على ولدها.
# فإن أعتق الأب والولد حي.. فإن ولاء الولد ينجر عن مولى أمه إلى مولى
~~أبيه.
# قال القاضي أبو الطيب: وقول السلف في هذا: (ينجر الولاء) مجاز؛ لأن
~~الولاء لا ينجر، وإنما يبطل الولاء الذي عليه لمولى الأم، ويثبت عليه
~~الولاء لمولى الأب بإعتاقه الأب. وبهذا قال عمر وعثمان وعلي وابن مسعود
~~وابن الزبير، ومن الفقهاء: الأوزاعي ومالك وأبو حنيفة وأصحابه والثوري
~~وأحمد وإسحاق.
# وذهب عكرمة ومجاهد والزهري: إلى أن الولاء لا ينجر عن مولى الأم بحال.
# والدليل على ما قلناه: إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -
# PageV08P545
# فروي عن عمر وعلي - رضي الله عنهما -: أنهما قالا: (يجر الأب ولاء ولده
~~إلى مولى نفسه) .
# وروى عبد الرحمن بن حاطب: (أن الزبير قدم خيبر فرأى فتية لعسا، فأعجبه
~~ظرفهم وجمالهم، فسأل عنهم، فقيل له: إنهم موال لرافع بن خديج، وأبوهم مملوك
~~لفلان، فمضى واشترى أباهم وأعتقه، ثم قال لهم: انتسبوا إلي فإني مولاكم،
~~فقال رافع بن خديج: هم موالي؛ لأنهم بعتق أمهم عتقوا، فاختصما إلى عثمان بن
~~عفان - رضي الله عنه -، فقضى بولائهم للزبير، ولم يخالفه ms2731 أحد) .
# والظاهر: أن هذا انتشر في الصحابة ولم ينكره أحد، ولا أظهر رافع بن خديج
~~الخلاف في ذلك، بل سكت، فدل على أنه رجع، وأنه إجماع.
# ولأن الولد إنما يتبع الأم في الولاء ما دام الأب مملوكا؛ لأنه ليس من
~~أهل الولاية والولاء لكونه رقيقا، فصار كالولد الذي يأتي به من الزنا.
# فإذا أعتق الأب.. تبع الولد الأب؛ لأن الولد يتبع الوالد في النسب دون
~~الأم، بدليل: أن ولد الهاشمي من العامية هاشمي، وولد العامي من الهاشمية
~~عامي.
# فإن مات الولد قبل أن يعتق الأب، فإن كان له ورثة من جهة النسب.. ورثوه،
~~وإن لم يكن له ورثة من جهة النسب.. ورثه مولى أمه. فإن أعتق الأب بعد ذلك..
~~لم
# PageV08P546
# يجر ولاء الولد الميت؛ لأن مولى الأم قد ملك ذلك المال، فلا ينتقل عنه؛
~~لأن الأب إنما يتبعه الأحياء من ولده دون الأموات.
### | فرع تزوج معتق معتقة لآخر
# ) : فإن تزوج معتق لرجل بمعتقة لرجل آخر فأولده ولدا.. فإن الولد ينعقد
~~حرا وولاءه لمولى أبيه؛ لما ذكرناه في المسألة قبلها.
# فإن نفى الأب نسب هذا الولد باللعان.. صار ولاؤه لمولى أمه؛ لأنه إنما
~~يتبع الأب إذا كان مخلوقا من مائه، وباللعان أثبت أنه ليس بمخلوق من مائه،
~~فإن أكذب الأب نفسه بعد ذلك.. تبعه الولد، وكان ولاؤه لمولى أبيه؛ لأنه إذا
~~أكذب نفسه.. تبعه الولد، فصار كما لو لم يلاعن.
# وإن تزوج معتق لرجل بمعتقة لآخر، فأولدها ولدين، فنفاهما الأب باللعان،
~~ثم قتل أحد الابنين أخاه الآخر ولا عصبة للمقتول.. كان لأمه الثلث، وما بقي
~~من ماله لمولى أمه. فإن أكذب الأب نفسه بعد ذلك.. قبل قوله، ولحقه النسب،
~~واسترجع ما أخذه مولى الأم من تركة المقتول؛ لأن نسب المقتول لحقه بإكذابه
~~نفسه. فإن قيل: لا يقبل رجوعه في استحقاقه للمال؛ لأنه متهم.. قلنا: لما
~~قبل قوله في ثبوت النسب منه.. استحق المال، كما لو أكذب نفسه وكان فقيرا
~~محتاجا، فإنه يلحقه نسب الولد، ويجب على الابن نفقته، ولا يقال: لا ms2732 يقبل
~~قوله في استحقاقه النفقة لأنه متهم.
### | فرع تزوج بمعتقة لآخر فأولدها ففقد ثم عتق
# ) : وإن تزوج عبد لرجل بمعتقه لآخر فأولدها ولدا، ثم فقد الأب، ثم أعتقه
~~السيد.. ففيه وجهان خرجهما ابن اللبان:
# PageV08P547
# أحدهما: أنه لا يجر ولاء ولده إلى مولى نفسه؛ لأنا لا نعلم أن العتق
~~لحقه.
# والثاني: أن ولاء الولد يكون موقوفا، فإن بان أن الأب كان حيا يوم أعتق..
~~جر ولاء ولده. وإن بان أنه كان ميتا، أو مضت مدة لا يعيش مثله إليها قبل
~~العتق.. ثبت ولاء الولد المولى أمه؛ لأنا قد حكمنا بموت الأب قبل العتق.
### | فرع تزوج عتيقة لآخر وأبوه مملوك
# ] : وإن تزوج عبد لرجل بمعتقة لآخر فأولدها ولدا، ولهذا الزوج أب مملوك..
~~فإن الولد حر تبعا لأمه، وولاؤه لمولى أمه، فإن أعتق أبو الزوج - وهو جد
~~هذا الولد فهل يجر ولاء ولد ولده؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال القاضي أبو الطيب والشيخ أبو إسحاق: فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها وهو اختيار القاضيين: أبي حامد، وأبي الطيب : أنه يجر ولاء ولد
~~ولده ما دام الأب مملوكا، سواء كان الأب حيا أو ميتا؛ لأنه ينسب إليه كما
~~ينسب إلى الأب، فجر ولاءه كالأب.
# فإذا قلنا بهذا: فأعتق الأب بعد ذلك.. جر ولاء الولد عن مولى الجد إلى
~~مولى الأب؛ لأنه أقوى من الجد في نسب الولد وأحكامه.
# والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، وأبي علي الطبري : أن الجد لا
~~يجر ولاء ولد ولده، سواء كان الأب حيا أو ميتا؛ لأنه يدلي إليه بواسطة، فلا
~~يجر ولاءه، كالأخ والعم.
# والثالث وهو اختيار ابن اللبان : إن كان الأب حيا.. لم يجر الجد ولاء ولد
~~ولده. وإن كان الأب ميتا.. جر الجد ولاء ولد ولده؛ لأنه إذا كان الأب
~~ميتا.. استقر جر الجد، وإذا كان حيا.. لم يستقر جر الجد، ولا يجوز أن ينجر
~~الولاء إلى من لا يستقر له عليه.
# وقال الشيخ أبو حامد: إن كان الأب ميتا.. جر الجد ولاء ولد ولده وجها
~~واحدا. وإن ms2733 كان الأب حيا مملوكا.. فهل يجر الجد ولاء ولد ولده؟ فيه وجهان:
# PageV08P548
# أحدهما وهو قول مالك : (أنه يجر) .
# والثاني وهو قول أبي حنيفة، وهو الأشبه : (أنه لا يجر) ووجههما ما
~~ذكرناه.
# وقال القفال: إن كان الأب حيا.. فإن الجد لا يجر ولاء ولد ولده وجها
~~واحدا. وإن كان الأب ميتا.. فهل يجر الجد ولاء ولد ولده؟ فيه وجهان.
### | مسألة تزوج بأمة لآخر فأولدها
# ] : إذا تزوج عبد لرجل بأمة لآخر فأولدها ولدا.. فإن الولد يكون مملوكا
~~لمالك الأم، فإن أعتق مولى الأمة هذه الأمة وولدها.. ثبت له عليهما الولاء.
# فإن أعتق مولى العبد عبده بعد ذلك.. لم يجر ولاء ولده إلى مولاه؛ لأن
~~الأب إنما يجر ولاء ولده إلى سيد نفسه إذا لم يكن قد مس الولد الرق بل خلق
~~حرا، وهاهنا قد مسه الرق وأنعم عليه بالعتق مولاه الذي باشر عتقه، فكان
~~مولاه الذي أنعم عليه أحق بولائه ممن أنعم على أبيه.
### | فرع تزوج عبد بأمة آخر فعتقت
# وإن تزوج عبد الرجل بأمة لآخر، فأعتق مولى الأمة أمته ولم تختر فراق
~~الزوج، ثم أعتق مولى العبد عبده، ثم أتت الجارية بولد.. فإنه يكون حرا؛
~~لأنه إن كان موجودا وقت العتق.. فقد ناله العتق، وإن حدث بعد العتق.. فهو
~~ولد حرة، فكان حرا.
# ولمن يكون ولاؤه؟ ينظر فيه:
# فإن ولدته لدون ستة أشهر من يوم أعتقت الأم.. كان ولاؤه لمولى أمه؛ لأنا
~~نعلم أنه كان موجودا وقت العتق، وقد ناله العتق من مولى أمه، فهو كما لو
~~أعتقه مولى الأم بعد الانفصال.
# فإن ولدته لستة أشهر فصاعدا من يوم عتق الأم وكان الزوج غير ممنوع من
~~وطئها.. فولاؤه لمولى أبيه؛ لأنا لا نعلم أنه كان موجودا يوم أعتقت الأمة،
~~ويجوز أن يكون العبد حدث بعد ذلك.
# PageV08P549
# وإن اختارت فراقه ساعة أعتقت، أو أبانها زوجها، ثم أعتقها سيدها، ثم أعتق
~~الأب، ثم أتت بولد.. فإن الولد يكون حرا؛ لأنه إما أن يكون موجودا وقت
~~العتق فعتق بالمباشرة، أو حدث بعد العتق من ms2734 حرة فكان حرا.
# إذا ثبت هذا: فإن ولاءه يكون لمولى أمه دون موالي أبيه؛ لأنها إن أتت به
~~لأربع سنين فما دونها من وقت البينونة.. فإنا نلحقه بالزوج ويحكم بوجوده
~~وقت العتق، وإن أتت به لأكثر من أربع سنين من وقت البينونة.. فإنا لا نلحقه
~~بالزوج، وإذا لم يكن ابنا له.. لم يجر ولاؤه إلى مواليه.
### | فرع تزوج بمعتقة لآخر فأولدها ثم عتق
# ] : إذا تزوج عبد لرجل بمعتقة لآخر فأولدها ولدا ثم أعتق الأب.. فقد
~~ذكرنا أن ولاء الولد يكون لمولى أبيه، ثم لعصبة المولى. فإن عدم مولى الأب
~~ومن يرث بسببه من العصبات والموالي.. فإن مال الميت ينتقل إلى بيت المال
~~ولا ينتقل إلى مولى أمه.
# وحكي عن ابن عباس: أنه قال: (يكون ذلك لمولى أمه) .
# دليلنا: هو أنه لا خلاف إذا كان هناك عصبة للميت مناسبين أو عصبة لموالي
~~أبيه.. لم يرث مولى الأم شيئا. فإذا لم يكن له عصبة مناسبون ولا مولى ولا
~~عصبة مولى.. فالمسلمون عصبته وعصبة مواليه، فكانوا أحق بميراثه من مولى
~~الأم.
### | مسألة تزوج من لا ولاء له بمعتقة
# ] : وإذا تزوج حر لا ولاء عليه بمعتقة لقوم وأولدها ولدا.. فإن الولد حر
~~لا ولاء عليه لأحد، سواء كان الأب عربي الأصل. أو أعجمي الأصل وبه قال أبو
~~يوسف.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الأب عربي الأصل.. فلا ولاء على الولد، وإن كان
~~أعجمي الأصل.. ثبت الولاء على الولد لمولى أمه) .
# دليلنا: أن استدامة الشيء آكد من ابتدائه، بدليل: أن الردة والعدة
~~ينافيان ابتداء النكاح لضعفه، ولا ينافيان استدامته لقوته، ثم ثبت أن
~~ابتداء حرية الأب تسقط الولاء
# PageV08P550
# الثابت لمولى الأم.. فكانت استدامة حريته أولى بأن تمنع الولاء لمولى
~~الأم.
# وإن تزوج رجل مجهول النسب، إلا أنه محكوم بحريته في الظاهر بمعتقة لرجل
~~فأولدها ولدا، فهل يكون على هذا الولد ولاء لمولى أمه؟ فيه وجهان:
# قال أبو العباس ابن سريج: لا ولاء عليه كالعربي المعروف النسب.
# وقال ابن اللبان: ثبت عليه الولاء لمولى أمه؛ لأن ms2735 الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - قال: (أرأيتم المولاة المعتقة تلد من مملوك أو ممن لا يعرف، أليس
~~يكون ولاء ولدها تبعا لولائها؟) .
# ولو أن حرا حربيا معروف النسب كان تحته حرة معتقه فأولدها ولدا.. فلا
~~ولاء على هذا الولد لمولى أمه؛ لأن أباه حر لا ولاء عليه في الحال، وإن كان
~~يجوز أن يسترق ويعتق.. فيثبت عليه الولاء، إلا أنه في الحال معروف النسب لا
~~ولاء عليه، وكما يجوز أن يسترق.. يجوز أن يموت على كفره قبل الاسترقاق،
~~ويجوز أن يسلم فتستقر حريته.
### | فرع تزوج بحرة فأتت بولد فلا ولاء عليه
# ] : وإن تزوج عبد لرجل بحرة الأصل فأتت منه بولد. فالولد حر لا ولاء
~~عليه.
# فإن عتق الأب بعد ذلك: قال البندنيجي: فإن معتق الأب يكون لهذا الولد
~~مولى عصبة، فيرثه عند عدم ورثته من النسب.
# وإن تزوج مولى قوم بحرة الأصل فأتت منه بولد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يثبت على الولد الولاء لمولى أبيه؛ لأن أحد أبويه حر الأصل،
~~فلم يثبت عليه الولاء، كما لو كان الأب حر الأصل والأم معتقة.
# والثاني: أن عليه الولاء لمولى أبيه وهو المنصوص في (البويطي) ؛ لأن
~~الولد يتبع الأب في النسب دون الأم، كما لو تزوج العامي بهاشمية ... فإن
~~الولد عامي تبعا لأبيه، فكذلك هذا مثله.
# فإن تزوج عبد بحرة معتقة وحرة أصلية، فأولد من الحرة المعتقة ولدا، ثم
~~مات
# PageV08P551
# هذا الولد ولا وارث له غير أمه ومولاها.. كان لأمه الثلث ولمولى أمه
~~الثلثان.
# فإن ولدت الحرة الأصلية ولدا بعد ذلك، فإن وضعته لدون ستة أشهر من حين
~~موت الولد الأول.. كان هذا الولد أحق بالثلثين اللذين أخذهما مولى الأم
~~فيسترجع من مولى الأم؛ لأنه عصبة مناسب. وإن وضعته لأكثر من ستة أشهر من
~~حين موت الأول.. لم يسترجع ذلك من مولى الأم؛ لأنه يحتمل أن يكون الثاني
~~موجودا وقت موت الأول، ويحتمل أنه حدث بعد ذلك، والأصل عدمه.
### | فرع ثبوت الولاء لموالي الأم
# ] : قال القاضي أبو الطيب: فإن كان رجل حرا لم يعتق، ms2736 وأبوه وجده حرين لم
~~يعتقا، وأمه معتقة، وأم أبيه معتقة، وأم جده معتقة، وأبو جده مملوكا.. فإن
~~الولاء لمولى أم جده؛ لأن الجد إذا كان أبوه مملوكا وأمه معتقة.. ثبت عليه
~~الولاء لمولى أمه، وإذا ثبت الولاء على الجد لمولى أمه.. ثبت على أولاده.
# فلا يثبت لمولى أم أبيه على أبيه ولاء؛ لأنه تابع لأبيه وهو الجد فيما
~~عليه من الولاء وعلى أولاده.
# ولو كان أبو الجد حرا عربيا.. لم يثبت عليه الولاء لمولى أمه، ولا على
~~أولاده وإن سفلوا.
# وإن كان حرا مجهول النسب.. كان في ثبوت الولاء عليه لمولى أمه وجهان، مضى
~~توجيههما.
### | فرع ثبوت الولاء لمولى الأم
# ] : قال القاضي أبو الطيب: وإذا كان رجل حرا لم يعتق، وأبوه مملوك وأمه
~~حرة لم تعتق، وأبوا الأم حران معتقان.. كان الولاء عليه لمولى أبي الأم؛
~~لأن الأم إذا كان
# PageV08P552
# على أحد طرفيها ولاء.. يجب أن يكون عليها ولاء مولى أبيها دون ولاء مولى
~~أمها، وإذا ثبت عليها ولاء مولى أبيها.. ثبت ذلك على أولادها وإن سفلوا ما
~~لم يقع فيه حر بإعتاق الأب.
# وإن مات رجل حر لم يعتق، وأبوه مملوك وأمه حرة لم تعتق، وأم الأم حرة
~~معتقة، وأبو الأم حر لم يعتق، وأم أبي الأم حرة معتقة، وأبو أبي الأم
~~مملوك.. ثبت الولاء على الميت لمولى أم أبي أمه؛ لأن أبا الأم إذا ثبت عليه
~~الولاء لمولى أمه.. ثبت ذلك له على أولاده وإن سفلوا. فإذا مات هذا الرجل..
~~كان ميراثه لمولى أبي أمه دون مولى أم أمه.
# ولو كان أبو أبي أمه عربيا.. لم يثبت الولاء عليه لموالي أم أبي أمه.
# ولو كان حرا مجهول النسب.. فهل يثبت الولاء على ولده؟ فيه وجهان، مضى
~~ذكرهما.
### | فرع تزوج بمعتقة لآخر فأولدها فولده حر
# ] : وإن تزوج عبد لرجل بمعتقة لآخر فأولدها ولدا.. فإن هذا الولد حر،
~~ويكون عليه الولاء لمولى أمه.
# فإن بلغ هذا الابن ثم اشترى أباه.. عتق عليه، ومن حكم الأب إذا عتق أن
~~يجر ولاء ms2737 ولده عن مولى أمه إلى مولى نفسه، واختلف أصحابنا في هذه [على
~~قولين] :
# ف[الأول] : منهم من قال: إن الأب لا يجر ولاء ولده هاهنا إلى مولاه عن
~~مولى أمه، بل يبقى ولاء مولى أمه عليه، وهو المنصوص؛ لأن الأب لو جر ولاء
~~ولده إلى مولاه.. لجره إلى ولده؛ لأنه مولاه، والإنسان لا يملك الولاء على
~~نفسه، فبقي ولاء مولى الأم كما كان.
# والثاني - وهو قول أبي العباس -: أن الأب يجر ولاء الولد عن مولى أمه
~~ويسقط؛ لأن عتق الأب يسقط الولاء عن مولى الأم.
# PageV08P553
# فعلى قول أبي العباس: يكون هذا الولد حرا لا ولاء عليه، وأبواه عليهما
~~الولاء. ويتصور مثل هذا في موضعين:
# أحدهما: إذا كان الإنسان كافرا فأسلم بعد بلوغه وله أبوان كافران، فسبيا
~~واسترقا، ثم أعتقا.
# والثاني: إذا تزوج عبد بأمة لآخر، وغره وكيل سيدها بحريتها، فأتت منه
~~بولد قبل أن يعلم برقها.. فإنه يكون حرا، ثم أعتق العبد والأمة، فإن هذا
~~الولد يكون حرا لا ولاء عليه، وأبواه موليين.
# قال القاضي أبو الفتوح: وهذه المسائل الثلاث لا توجد رابعة في معناهن.
# فإن قيل لك: رجلان كل واحد منهما مولى لصاحبه من فوق.. قال أصحابنا:
~~فيتصور ذلك: بأن يعتق الذمي عبدا ثم يلحق السيد بدار الحرب فيسبى، فيملكه
~~عتيقه ويعتقه فيثبت لكل واحد منهما على صاحبه الولاء وأيهما مات.. ورثه
~~الآخر.
# ويتصور أيضا: إذا تزوج عبد لرجل بمعتقة لآخر فأولدها ولدا.. فإن الولد
~~حر، وولاؤه لمولى أمه.
# فإن اشترى هذا الولد عبدا فأعتقه.. ثبت له عليه الولاء؛ لأنه أعتقه. فإن
~~اشترى هذا العبد المعتق أبا سيده فأعتقه.. ثبت له عليه الولاء، وجر الأب
~~ولاء ولده عن مولى أمه إلى مولى نفسه، ومولى الأب هو عتيق ولده، فيكون كل
~~واحد منهما مولى لصاحبه من أعلى، فإن مات العبد المعتق.. فماله للابن. وإن
~~مات الأب ثم مات الابن.. فماله لمعتق أبيه وهو مولاه.
# فإن مات معتق الأب بعد ذلك، فإن قلنا بقول أبي العباس: إن الولد الذي إذا
~~اشترى أباه ms2738 أسقط ولاء مولى أمه عن نفسه.. فمال معتق الأب لبيت المال ولا
~~يرثه مولى أم الابن؛ لأن ولاءه قد انتقل عنه.
# وإن قلنا بالمنصوص، وأن الولد إذا اشترى أباه لا يسقط ولاء مولى أمه عن
# PageV08P554
# نفسه.. فإن مال معتق الأب هاهنا لمولى أم الابن؛ لأن الأب يجر ولاء ابنه
~~إلى معتقه ثم إلى عصبته بعده، فإذا لم تكن عصبة.. كان الابن هو وارثه لو
~~كان حيا؛ لأنه معتقه. فإذا كان ميتا.. ورثه مولى أمه.
### | فرع تزوج بمعتقة فأتت ببنت ثم تزوجها آخر
# ] : إذا تزوج عبد لرجل بمعتقة لآخر فأتت منه ببنت، ثم تزوج هذه البنت عبد
~~لآخر فأولدها ولدا، ثم مات هذا الولد.. ورثت منه الأم ميراثها، والباقي
~~لمولاه، ومولاه هو مولى أمه، وهو مولى جدته أم أمه؛ لأن من أعتق جارية..
~~فله ولاؤها وولاء ولدها وولد ولدها وإن سفلوا ما لم يعتق الأب، وأبو هذا
~~الولد مملوك لم يعتق.
# فإن لم يمت هذا الولد حتى أعتق جده أبو أمه، ثم مات الولد قبل أن يعتق
~~أبوه.. انتقل ولاء أمه إلى مولى أبيها عن مولى أمها.
# قال ابن الحداد: وانتقل ولاء الولد إلى مولى أمه تبعا لأمه؛ لأنه إذا كان
~~تابعا لها.. وجب أن ينتقل بانتقاله.
# قال القاضي أبو الطيب: ولا يختلف أصحابنا أن أبا الأم إذا أعتق أنه ينتقل
~~ولاء ولد ابنته إلى مواليه تبعا لأمه، وهذا يدلي في الجد أبي الأب.. أن
~~الصحيح: أنه يجر ولاء ولد ابنه إلى مواليه.
### | [فرع كان مملوكا لرجل وابنه لآخر فتزوج الأب معتقة الآخر]
# ] : إذا كان الرجل مملوكا لرجل وله ابن مملوك لآخر وابن ابن مملوك لآخر،
~~فتزوج ابن الابن معتقة لآخر وأولدها ولدا.. فإن هذا الولد حر، وولاؤه لمولى
~~أمه.
# فإن أعتق بعد ذلك أبو هذا الولد وجده وجد أبيه.. انجر ولاء الولد عن مولى
~~أمه إلى مولى أبيه دون مولى جده وجد أبيه.
# PageV08P555
# فإن مات الولد ولا مناسب له.. كان ماله لمولى أبيه أو لعصبة مولى أبيه،
~~فإن عدم مولى ms2739 أبيه ومن يدلي به من عصبة أو مولى.. فماله لبيت المال، ولا
~~يرثه مولى جده ولا مولى جد أبيه.
# وقال الحسن البصري: يرثه مولى جده، وهذا غلط؛ لأنه لو كان عصباته أو عصبة
~~مولى أبيه موجودين.. لم يرث مولى جده، فإذا عدموا.. كان المسلمون عصباته
~~وعصبة مولى أبيه، فكانوا أحق بميراثه من مولى جده.
### | فرع اشترتا أباهما فعتق
# ] : ابنتان اشترتا أباهما فعتق عليهما: فإن مات الأب.. كان لابنتيه
~~الثلثان بالنسب، والباقي لهما بالولاء.
# فإن ماتت إحداهما بعد ذلك.. كان لأختها نصف مالها بالنسب، والنصف الباقي
~~لمولى أبيها، ومولى أبيها هي هذه الابنة الباقية، فتأخذ نصفه، فيكون لها
~~ثلاثة أرباع مالها.
# وأما الرابع الباقي، فإن لم يكن عليهما ولاء لمولى أمهما.. كان لبيت
~~المال، وإن كان عليهما ولاء لمولى أمهما.. فعلى قول الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -: يكون لمولى أمهما.
# وعلى قول أبي العباس: يكون لبيت المال.
# فإن ماتت إحداهما قبل أبيها.. كان مالها لأبيها، وإن مات الأب بعد ذلك..
~~كان لابنته الباقية سبعة أثمان المال، والثمن لبيت المال؛ لأن لها النصف
~~بحق النسب- وهو كونها بنتا- ولها نصف الباقي بحق ولائها على الأب.
# والربع الباقي: كان يكون للميتة بحق ولائها على الأب، وقد جر الأب إلى
~~ابنته الحية بنصف الولاء الذي لها عليه نصف ولاء الميتة، فاستحقت به نصف ما
~~كان لها- وهو: الثمن- فيحصل لها سبعة أثمان المال، والثمن لبيت المال.
# وإن تزوج عبد لرجل بمعتقة لآخر فأولدها ابنتين، ثم اشتريا أباهما.. فإنه
~~يعتق
# PageV08P556
# عليهما. فإن مات الأب.. كان ماله لابنتيه: الثلثان بالنسب والباقي
~~بالولاء. فإن ماتت إحدى الابنتين بعد ذلك.. فنقل المزني أنه: (يكون للباقية
~~ثلاثة أرباع مالها، والربع لمولى أمها) .
# ونقل الربيع والبويطي: (أن لها سبعة أثمان المال) ، واختلف أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: الصحيح ما نقله المزني: أن لها ثلاثة أرباع المال، والربع
~~لمولى الأم. وما نقله الربيع فغلط في صورة المسألة وتابعه البويطي على ذلك.
# والمسألة التي يستحق فيها سبعة أثمان المال هي: إذا ماتت إحدى الابنتين
~~أولا، ثم مات ms2740 الأب بعد ذلك.. فإن للبنت الباقية سبعة أثمان المال، وأما إذا
~~مات الأب أولا، ثم ماتت إحدى الابنتين بعده.. فإن للباقية ثلاثة أرباع
~~مالها، والربع لمولى أمها؛ لأن لها نصف مالها بكونها أختا، ولها الربع بما
~~جره إليها الأب من ولاء الميتة؛ لأن ولاء مولى الأم كان ثابتا عليهما، فلما
~~عتق الأب عليهما.. جر إلى كل واحد منهما نصف ولاء أختها، ويبقى لمولى الأم
~~الربع بما لم يجره الأب عن ولاء الميتة.
# ومنهم من قال: فيها قولان:
# أحدهما: ترث الابنة الباقية ثلاثة أرباع مال الميتة، والربع لمولى الأم؛
~~لما ذكرناه.
# والثاني: ترث الباقية سبعة أثمان مال الميتة؛ لأنها ترث نصف مالها بكونها
~~أختا، وترث نصف الباقي- وهو: الربع- بما جر الأب إليها من ولاء أختها، وترث
~~نصف الباقي- وهو: الثمن- لأنها مولاة العصبة الميتة، وهو الأب.
# فيحصل الخلاف بين هذا القول والقول الذي قبله، في أنها هل ترث لكونها
~~مولى العصبة، أم لا؟ فعلى الأول: لا ترث. وعلى الثاني: ترث به.
# وعلى قول أبي العباس: أن الأب يجرعن مولى الأم جميع ولاء الابنتين،
~~فالقدر الذي جعلناه على القولين الأولين لمولى الأم يكون لبيت المال.
# PageV08P557
### | فرع شقيقتان اشترت إحداهما الأب والأخرى الأم
# ] : قال القاضي أبو الطيب: ولو أن أختين لأب وأم لا ولاء عليهما، اشترت
~~إحداهما أباهما، واشترت الأخرى أمهما.. يعتق على كل واحدة منهما ما اشترت.
# فإن مات الأب وورثت ابنتاه بالنسب الثلثين، والباقي للتي أعتقته منهما.
~~فإن كانت أمهما زوجة له.. ورثت معهما الثمن، وإن لم تكن زوجة له.. فلا
~~ميراث لها معهما.
# وإن ماتت الأم بعد ذلك.. كان لابنتيها الثلثان بالنسب، والباقي للتي
~~أعتقتها.
# فإن ماتت بعد ذلك البنت التي أعتقت الأم.. كان للباقية النصف بالنسب،
~~والباقي لها ميراثا بالولاء على أبيها؛ لأن ثبوت الولاء الذي لها على
~~أبيها، يثبت على ولده.
# وإن كانت الميتة معتقة الأب.. كان لمعتقة الأم النصف لكونها أختا،
~~والباقي لها أيضا؛ لأنها معتقة أمها، ومولاة أمها مولاتها إذا لم يكن عليها
~~ولاء من جهة معتقها.
# وعلى قول ms2741 أبي العباس: أن ولاء مولى الأم يبطل، فيكون الباقي لبيت المال.
### | فرع تزوج معتقة لآخر فأتت بولد فهو حر
# ] : إذا تزوج عبد لرجل بمعتقة لآخر فأتت منه بولد.. فإن الولد يكون حرا
~~وولاءه لمولى أمه.
# فإن كاتب السيد عبده، ثم اختلف مولى المكاتب ومولى الولد، فقال مولى
~~المكاتب: قد أدى إلى كتابته فعتق وجر إلى ولاء ولده، وقال مولى الأم: لم
~~يؤد إليك، ولم يعتق فولاء الولد باق لي، فإن كان هذا الاختلاف في حياة
~~المكاتب وقبل موت الولد.. حكم بحرية المكاتب بإقرار سيده، ولا يفتقر إلى
~~بينة ولا يمين.
# PageV08P558
# وإن كان هذا الاختلاف بعد موت المكاتب أو بعد موت الولد، فإن كان مع مولى
~~المكاتب بينة على الأداء قبل الموت.. حكم له بولاء الولد، ويقبل في ذلك
~~شاهد وامرأتان، وشاهد ويمين؛ لأنه بينة على المال.
# وإن لم يكن معه بينة.. فالقول قول مولى الولد مع يمينه؛ لأنا تيقنا رق
~~المكاتب وثبوت الولاء على الولد لمولى أمه.. فلا ينتقل عنه إلا بيقين.
# قلت: والذي يقتضي المذهب: أن مولى الأم يحلف أنه لا يعلم أن المكاتب قد
~~أدى جميع مال الكتابة؛ لأنها يمين على نفي فعل الغير، فكانت على نفي العلم.
# والله أعلم بالصواب، وبالله التوفيق
# PageV08P559
### | كتاب الفرائض
# الأصل في الحث على تعلم الفرائض: ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تعلموا الفرائض وعلموها الناس، فإنها
~~نصف العلم، وهي أول ما ينسى، وأول شيء ينزع من أمتي» .
# وروى ابن مسعود: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تعلموا القرآن
~~وعلموه الناس، وتعلموا الفرائض وعلموها الناس، فإني امرؤ مقبوض، وسيقبض
~~العلم، وتظهر الفتنة حتى يختصم الرجلان في الفريضة فلا يجدان أحدا يفصل
~~بينهما» .
# PageV09P007
# وروي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: (إذا لهوتم.. فالهوا بالرمي،
~~وإذا تحدثتم.. فتحدثوا بالفرائض) .
# وقال علقمة: إذا أردت أن تتعلم الفرائض.. فأمت جيرانك.
# إذا ثبت هذا: فإن التوارث كان في الجاهلية بالحلف والنصرة، فكان الرجل
~~يقول للرجل: تنصرني وأنصرك، وترثني ms2742 وأرثك، وتعقل عني وأعقل عنك، وربما
~~تحالفوا على ذلك. فإذا كان لأحدهما ولد.. كان الحليف كأحد أولاد حليفه، وإن
~~لم يكن له ولد.. كان جميع المال للحليف، فجاء الإسلام والناس على هذا،
~~فأقرهم الله تعالى على ذلك في صدر الإسلام بقوله تعالى: {والذين عقدت
~~أيمانكم فآتوهم نصيبهم} [النساء: 33] [النساء: 33] وروي: " أن أبا بكر -
~~رضي الله عنه - حالف رجلا، فمات، فورثه أبو بكر) . ثم نسخ ذلك وجعل التوارث
~~بالإسلام والهجرة، فكان الرجل إذا أسلم وهاجر.. ورثه من أسلم وهاجر معه من
~~مناسبيه دون من لم يهاجر معه من مناسبيه، مثل: أن يكون له أخ وابن مسلمان،
~~فهاجر معه الأخ دون الابن فيرثه أخوه دون ابنه.
# PageV09P008
# والدليل عليه: قوله تعالى: {إن الذين آمنوا وهاجروا وجاهدوا بأموالهم
~~وأنفسهم في سبيل الله والذين آووا ونصروا أولئك بعضهم أولياء بعض والذين
~~آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من ولايتهم من شيء حتى يهاجروا} [الأنفال: 72]
~~[الأنفال: 72] . ثم نسخ الله ذلك بالميراث بالرحم بقوله تعالى: {النبي أولى
~~بالمؤمنين من أنفسهم وأزواجه أمهاتهم وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في
~~كتاب الله من المؤمنين والمهاجرين إلا أن تفعلوا إلى أوليائكم معروفا}
~~[الأحزاب: 6] [الأحزاب: 6] ، وفسر المعروف بالوصية.
# وقال الله تعالى: {للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون وللنساء نصيب
~~مما ترك الوالدان والأقربون} [النساء: 7] [النساء: 7] فذكر: أن لهم نصيبا
~~في هذه الآية ولم يبين قدره، ثم بين قدر ما يستحقه كل وارث في ثلاثة مواضع
~~من كتابه، على ما نذكره في مواضعه إن شاء الله تعالى.
# إذا تقرر هذا: فإن الميت إذا مات.. أخرج من ماله كفنه وحنوطه ومؤنة
~~تجهيزه من رأس ماله مقدما على دينه ووصيته، موسرا كان أو معسرا. وبه قال
~~مالك وأبو حنيفة وأكثر أهل العلم - رحمهم الله - تعالى.
# وقال الزهري: إن كان موسرا.. احتسب ذلك من رأس ماله، وإن كان معسرا احتسب
~~من ثلثه.
# وقال خلاس بن عمرو: يحتسب من ثلثه بكل حال.
# دليلنا: ما روى خباب بن الأرت قال: «قتل مصعب بن عمير يوم أحد وليس له ms2743
~~إلا نمرة، إذا غطينا بها رأسه خرجت رجلاه، وإذا غطينا بها رجليه خرج رأسه،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: غطوا بها رأسه واجعلوا على رجليه من
~~الإذخر» ، ولم يسأل عن ثلث ماله.
# وروي: أن الرجل الذي وقص وهو محرم، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«كفنوه في ثوبيه اللذين مات فيهما» ، ولم يعتبر الثلث.
# PageV09P009
# ولأن الميراث إنما نقل إلى الورثة لاستغناء الميت عنه، وهذا غير مستغن عن
~~كفنه ومؤنة تجهيزه، فقدم على الإرث.
# ثم يقضى دينه إن كان عليه دين، ثم تخرج وصاياه، لقوله تعالى: {من بعد
~~وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] [النساء: 11] . وأجمعت الأمة: على أن
~~الدين مقدم على الوصية.
# وهل انتقل ماله إلى ورثته قبل قضاء الدين؟ اختلف أصحابنا فيه.
# فذهب أكثرهم إلى: أنه ينتقل إليهم قبل قضاء الدين.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: لا ينتقل إليهم حتى يقضى الدين. هكذا ذكر
~~الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق - عن أبي سعيد من غير تفصيل.
# وأما ابن الصباغ: فحكي عنه: أنه إن كان الدين لا يحيط بالتركة.. فإن عند
~~أبي سعيد الإصطخري: لا يمنع الدين من انتقال المال إلى الورثة إلا بقدره،
~~واحتج بأنه لو بيع شيء من مال الميت بعد موته.. لكانت العهدة على الميت دون
~~الورثة، فدل على بقاء ملكه.
# فعلى هذا: إذا حدث من المال فوائد قبل قضاء الدين.. كان ذلك ملكا للميت،
~~فيقضى منه دينه وينفذ منه وصاياه.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الدين يحيط بالتركة.. منع انتقال الملك إلى
~~الورثة، وإن كان الدين لا يحيط بالتركة.. لم يمنع انتقال الملك إلى الورثة)
~~.
# والمذهب: أن الدين لا يمنع انتقال الملك إلى الورثة بحال، لقوله تعالى:
~~{ولكم نصف ما ترك أزواجكم} [النساء: 12] الآية: [النساء: 12] ، ولم يفرق.
# ولأنه لا خلاف: في أن رجلا لو مات وخلف ابنين وعليه دين، فمات أحدهما قبل
~~قضاء الدين وخلف ابنا، ثم أبرأ من له الدين الميت عن الدين.. فإن تركة من
~~كان عليه الدين تقسم بين الابن وبين ابن الابن، فلو ms2744 كان الدين يمنع انتقال
~~الملك إلى الورثة.. لكانت التركة للابن وحده.
# PageV09P010
# فعلى هذا: إن حصل من التركة فوائد قبل قضاء الدين.. فإنها للورثة لا
~~يتعلق بها حق الغرماء ولا الوصية.
# وإن كان الدين أكثر من التركة، فقال الوارث: أنا أدفع قيمة التركة من
~~مالي ولا تباع التركة، وطلب الغرماء بيعها.. فهل يجب بيعها؟ فيه وجهان بناء
~~على العبد الجاني، إذا بذل سيده قيمته، وطلب المجني عليه بيعه، وكان الأرش
~~أكثر من قيمته.. فهل يجب بيعه؟ فيه قولان.
### | مسألة: أصناف الإرث والوارثين والتعريف بأولي الأرحام
# ] : ثم يصرف مال الميت بعد قضاء الدين وإخراج وصيته إلى ورثته.
# والإرث ضربان: عام وخاص.
# فأما (العام) : فهو أن يموت رجل من المسلمين ولا وارث له خاص.. فإن ماله
~~ينتقل إلى المسلمين إرثا بالتعصيب، يستوي فيه الذكر والأنثى، وهل يدخل فيه
~~القاتل؟ فيه وجهان.
# وأما (الإرث الخاص) : فيكون بأحد أمرين: بسبب أو نسب.
# فأما (السبب) : فينقسم قسمين: ولاء ونكاحا.
# فأما (الولاء) : فقد مضى بيانه.
# وأما (النكاح) : فهو إرث أحد الزوجين من الآخر على ما يأتي بيانه.
# وأما (النسب) : فهم الوارثون من القرابة من الرجال والنساء.
# فالرجال المجمع على توريثهم: خمسة عشر، منهم أحد عشر لا يرثون إلا
~~بالتعصيب، وهم: الابن، وابن الابن وإن سفل، والأخ للأب والأم، والأخ للأب،
~~وابن الأخ
# PageV09P011
# للأب والأم، وابن الأخ للأب، والعم للأب والأم، والعم للأب، وابن العم
~~للأب والأم، وابن العم للأب، والمولى المعتق.
# فكل هؤلاء لا يرث واحد منهم فرضا، وإنما يرث تعصيبا إلا الأخ للأب
~~والأم.. فإنه قد يرث بالفرض في المشتركة لا غير، على ما نذكره في موضعه.
# واثنان من الرجال الوارثين يرثان تارة بالفرض، وتارة بالتعصيب، وتارة
~~بالفرض والتعصيب معا، وهما: الأب، والجد أبو الأب وإن علا.
# واثنان لا يرثان إلا بالفرض لا غير، وهما: الأخ للأم، والزوج.
# وأما النساء المجمع على توريثهن: فعشر، وهن: الابنة، وابنة الابن وإن
~~سفلت، والأم، والجد أم الأم، والجدة أم الأب، والأخت للأب والأم، والأخت
~~للأب، والأخت للأم، والزوجة، والمولاة ms2745 المعتقة.
# فأربع منهن يرثن تارة بالفرض وتارة بالتعصيب، وهن: الابنة، وابنة الابن،
~~والأخت للأب والأم، والأخت للأب.
# وخمس منهن لا يرثن إلا بالفرض، وهن: الأم، وأم الأم، وأم الأب، والأخت
~~للأم، والزوجة.
# وواحدة منهن لا ترث إلا بالتعصيب، وهي: المولاة المنعمة.
# والورثة من الرجال والنساء ينقسمون ثلاثة أقسام: قسم يدلي بنفسه، وقسم
~~يدلي بغيره، وقسم قد يدلي بنفسه وقد يدلي بغيره.
# فأما (القسم الذي يدلي بنفسه) : فهم ستة: الأب، والأم، والابن، والابنة،
~~والزوج، والزوجة. وهؤلاء لا يحجبون بحال.
# PageV09P012
# وأما (القسم الذي يدلي بغيره) : فهو من عدا من ذكرنا من القرابات، وقد
~~يحجبون.
# وأما (القسم الثالث الذي قد يدلي بنفسه مرة وبغيره أخرى) : فهو من يرث
~~بالولاء، وقد يحجب أيضا.
# وقد ورد الشرع بتوريث جميع من ذكرنا، على ما يأتي بيانه.
# وأما (ذوو الأرحام) وهم: ولد البنات، وولد الأخوات، وبنات الإخوة، وولد
~~الإخوة للأم، والخال، والخالة، والعم للأم، والعمة، وبنات الأعمام، وكل جد
~~بينه وبين الميت أم، ومن يدلي بهؤلاء. فاختلف أهل العلم في توريثهم على
~~ثلاثة مذاهب:
# ف[الأول] : ذهب الشافعي - رحمه الله تعالى - إلى: أنهم لا يرثون بحال.
~~وبه قال من الصحابة: زيد بن ثابت وابن عمر. وهي إحدى الروايتين عن عمر، ومن
~~الفقهاء: الزهري ومالك والأوزاعي وأهل الشام وأبو ثور.
# و [الثاني] : ذهبت طائفة إلى: أنهم يرثون ويقدمون على المولى والرد. وذهب
~~إليه من الصحابة: علي بن أبي طالب وابن مسعود ومعاذ وأبو الدرداء، وهو
~~الصحيح عن عمر.
# [والثالث] : ذهب الثوري وأبو حنيفة إلى: (أن ذوي الأرحام يرثون ولكن يقدم
~~عليهم المولى والرد، فإن كان له مولى منعم.. ورث، وإن لم يكن له مولى منعم،
~~وهناك من له فرض كالابنة والأخت.. كان الباقي لصاحب الفرض بالرد، وإن لم
~~يكن هناك أحد من أهل الفروض.. ورث ذوو الأرحام) ، وبه قال بعض أصحابنا إن
~~لم
# PageV09P013
# يكن هناك إمام عادل، وهي إحدى الروايتين عن علي إلا أنها رواية شاذة، ولا
~~سلف لأبي حنيفة في مذهبه غير هذه الرواية الشاذة.
# دليلنا: ما روى ms2746 أبو أمامة الباهلي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث» . فظاهر الخبر يقتضي: أنه
~~لا حق في الميراث لمن لم يعطه الله شيئا، وجميع ذوي الأرحام لم يعطهم الله
~~في كتابه شيئا، فثبت: أنه لا ميراث لهم.
# وروى أبو سلمة، عن أبي هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن
~~ميراث العمة والخالة، فقال: " لا أدري حتى يأتي جبريل "، ثم قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: " أين السائل عن ميراث العمة والخالة؟ أتاني جبريل فسارني: أن
~~لا ميراث لهما» .
# وروى عطاء بن يسار، عن ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يأتي قباء على حمار أو
# PageV09P014
# حمارة، يستخير الله في ميراث العمة والخالة، فأنزل الله عز وجل: أن لا
~~ميراث لهما» .
# ولأن كل من لم يرث مع من هو أبعد منه.. لم يرث إذا انفرد، كابنة المولى،
~~لأن ابنة المولى لما لم ترث مع ابن ابن المولى - وهو أبعد منها - لم ترث
~~أيضا إذا انفردت. وكذلك العمة لما لم ترث مع ابن العم - وهو أبعد منها - لم
~~ترث أيضا إذا انفردت. ولأن ابنة الأخ لما لم ترث مع أخيها.. لم ترث إذا
~~انفردت، كابنة المولى، وعكسه الابنة والأخت، لأنهما لما ورثتا مع أخيهما..
~~ورثتا إذا انفردتا.
### | فرع: لا توارث بالموالاة عندنا
# ] : مولى الموالاة لا يرث عندنا بحال، وهو أن يقول رجل لآخر: واليتك على
~~أن ترثني وأرثك، وتنصرني وأنصرك، وتعقل عني وأعقل عنك. ولا يتعلق بهذه
~~الموالاة عندنا حكم إرث ولا عقل ولا غيره. وبه قال زيد بن ثابت. ومن
~~التابعين: الحسن البصري والشعبي. ومن الفقهاء: الأوزاعي ومالك.
# وذهب النخعي إلى: أن هذا العقد يلزم بكل حال، ويتعلق به التوارث والعقل،
~~ولا يكون لأحدهما فسخه بحال.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: (مولى الموالاة يرث، ولكنه يؤخر عن
~~المناسبين والمولى، وهو عقد جائز، لكل واحد منهما فسخه ما لم يعقل أحدهما
~~عن الآخر، فإذا عقل.. لزمه ذلك ms2747 ولم يكن له سبيل إلى فسخه) .
# دليلنا: ما روي: «أن عائشة - رضي الله عنها - أرادت أن تشتري بريرة،
~~فامتنع أهلها من بيعها إلا على أن يكون الولاء لهم، فقال لها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " اشتري واشترطي لهم الولاء "، فاشترتها واشترطت لهم
~~الولاء، فصعد النبي - صلى الله عليه وسلم - المنبر، فقال: " ما بال
# PageV09P015
# أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله؟ كل شرط ليس في كتاب الله.. فهو
~~باطل، كتاب الله أحق، وشرطه أوثق، والولاء لمن أعتق» ، فجعل جنس الولاء
~~للمعتق فلم يبق، ولا يثبت لغيره.
# ولأن كل سبب لم يورث به مع وجود السبب.. لم يورث به مع فقده، كما لو أسلم
~~رجل على يد رجل. ولأن عقد الموالاة لو كان سببا يورث به.. لم يجز فسخه
~~وإبطاله، كالنسب والولاء.
### | مسألة: الكافر والمسلم لا يتوارثان
# ] : لا يرث الكافر من المسلم بلا خلاف، وأما المسلم: فلا يرث الكافر
~~عندنا. وبه قال علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -، وزيد بن ثابت. وهو مذهب
~~الفقهاء كافة. وقال معاذ ومعاوية: (يرث المسلم من الكافر) .
# دليلنا: ما روى أسامة بن زيد الليثي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يرث المسلم الكافر، ولا الكافر المسلم» .
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يتوارث أهل ملتين شتى» ، الإسلام والكفر ملتان شتى، فوجب أن لا
~~يتوارثا.
# PageV09P016
### | فرع: يتوارث أهل الملة وحكم من دخل إلينا من أهل الحرب
# ] : ويرث الكافر من الكافر إذا اجتمعا في الذمة أو في الحرب.
# فيرث اليهودي من النصراني، ويرث النصراني من اليهودي، وكذا المجوسي إذا
~~جمعتهم الذمة أو كانوا حربا لنا.
# فأما أهل الحرب وأهل الذمة: فإنهم لا يتوارثون وإن كانوا من اليهود أو
~~النصارى. وبه قال من الصحابة: عمر وعلي وزيد بن ثابت. ومن الفقهاء: مالك
~~والثوري وأبو حنيفة. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 375] : الذمي هل يرث الحربي؟ فيه
~~قولان: أحدهما: يرثه؛ لأن ملتهما واحدة.
# والثاني: لا ms2748 يرثه، لأن حكمنا لا يجري على الحربي.
# هذا مذهبنا، وذهب الزهري والأوزاعي وابن أبي ليلى وأحمد وإسحاق إلى: (أن
~~اليهودي لا يرث من النصراني، ولا النصراني من اليهودي وإن جمعتهما الملة،
~~وإنما يرث النصراني من النصراني، واليهودي من اليهودي) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يرث المسلم الكافر» . دليله:
~~أن غير المسلم يرث الكافر. وقال - صلى الله عليه وسلم - «ولا الكافر
~~المسلم» . دليله: أنه يرث غير المسلم.
# ويرث أهل الحرب بعضهم بعضا إذا تحاكموا إلينا وإن اختلفت دارهم وكان
~~بعضهم يرى قتل بعض. وحكم من دخل إلينا بأمان أو رسالة أو تجارة.. حكم أهل
~~الذمة، ويرث بعضهم من بعض.
# PageV09P017
# ومتى كانت امرأة الكافر ذات رحم منه من نسب أو رضاع.. لم يتوارثا
~~بالنكاح، وإن كانت غير ذات رحم محرم منه ممن لو أسلما أقرا على ابتداء
~~النكاح.. أقرا على نكاحهما، وتوارثا بالنكاح وإن عقدا بغير ولي ولا شهود.
### | فرع: ميراث المرتد لبيت المال عندنا
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وميراث المرتد لبيت المال) .
# وجملة ذلك: أن العلماء اختلفوا في إرث مال المرتد بعد موته على أربعة
~~مذاهب:
# ف[الأول] : ذهب الشافعي - رحمه الله تعالى - إلى: أن ماله لا يورث، بل
~~يكون فيئا لبيت المال، سواء في ذلك ما اكتسبه في حال إسلامه أو في حال
~~ردته، وسواء قلنا: إن ملكه يزول، أو لا يزول، أو موقوف. وبهذا قال ابن
~~عباس، وهي إحدى الروايتين عن علي. وبه قال ربيعة ومالك وابن أبي ليلى
~~وأحمد.
# [والثاني] : ذهب ابن مسعود إلى: (أن جميع ما يخلفه لورثته، سواء كسبه قبل
~~الردة أو بعدها) . وهي إحدى الروايتين عن علي، وبه قال الأوزاعي وأبو يوسف
~~ومحمد.
# و [الثالث] : ذهب قتادة وعمر بن عبد العزيز إلى: أن ماله يكون لأهل الملة
~~التي انتقل إليها، فإن انتقل إلى اليهود..كان ماله لهم، وإن انتقل إلى
~~النصارى.. كان ماله لهم.
# و [الرابع] : قال أبو حنيفة والثوري: (ما اكتسبه قبل الردة.. ورث عنه،
~~وما اكتسبه بعد الردة.. يكون فيئا) .
# دليلنا: قوله ms2749 - صلى الله عليه وسلم -: «لا يرث المسلم الكافر، ولا الكافر
~~المسلم» ، والمرتد كافر. ولأنه لا يرث بحال، فلم يورث كالكافر.
# PageV09P018
# والجواب على أبي حنيفة هو: أن كل من لم يرث المسلم ما اكتسبه في حال
~~إباحة دمه.. لم يرث ما اكتسبه في حال حقن دمه، كالذمي إذا لحق بدار الحرب.
# إذا ثبت هذا: فهل يخمس مال المرتد؟ فيه قولان، يأتي بيانهما في موضعهما
~~إن شاء الله تعالى.
### | مسألة: لا يرث العبد أقاربه الأحرار ولا يرثهم عندنا
# ] : إذا مات العبد وفي يده مال.. لم ترثه قراباته الأحرار، لأن من الناس
~~من يقول: إنه لا يملك المال، ومنهم من يقول: إنه يملك المال، ومنهم من
~~يقول: إنه يملكه إذا ملكه السيد ولكنه ملك ضعيف يزول بزوال ملك سيده عن
~~رقبته. ولهذا: إذا باعه.. زال ملك العبد عنه. وإذا مات العبد.. فقد زال ملك
~~العبد عن المال، فيصير كمن مات ولا مال له.
# وأما إذا مات للعبد مناسب يملك المال.. فإن العبد لا يرثه عندنا. وبه قال
~~كافة أهل العلم.
# وقال ابن مسعود: (يشتري نفسه ببعض التركة فيعتق، ثم يدفع إليه الباقي) .
# وقال طاووس: يرث العبد ويدفعه إلى مولاه.
# دليلنا: قوله تعالى: {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء}
~~[النحل: 75] [النحل: 75] ، فنفى أن يقدر العبد على شيء، والإرث شيء.
# وقوله تعالى: {ضرب لكم مثلا من أنفسكم هل لكم من ما ملكت أيمانكم من
~~شركاء في ما رزقناكم} [الروم: 28] [الروم: 28] ، فثبت بهذا: أن العبد لا
~~يرث، لأن الميراث مما رزقه الله للأحرار، وهو يشارك الحر فيما رزقه الله.
# ولأن العبد لا يملك المال، فلم يرث، كالبهيمة.
# وحكم المكاتب والمدبر وأم الولد والمعلق عتقه بصفة. حكم العبد في
~~الميراث، لأنهم ناقصون بالرق.
# PageV09P019
### | فرع: إرث المبعض
# ] : وأما من نصفه حر ونصفه مملوك: فإنه لا يرث بنصفه الحر.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق \ 375] عن علي بن أبي طالب - رضي الله
~~عنه - وابن أبي ليلى، وعثمان البتي، والمزني: أنهم قالوا: (يرث بنصفه الحر)
~~.
# وهذا غلط، لأنه ms2750 ناقص بالرق، ولهذا لا تقبل شهادته ولا يتزوج أربعا ولا
~~يطلق ثلاثا، هو كما لو لم يعتق شيء منه.
# وهل يرث عنه ورثته الأحرار ما جمعه بنصفه الحر؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في الجديد، (يرثه ورثته المناسبون، فإن لم يكن له مناسب.
~~كان كمن أعتق نصفه) ، لأنه مال ملكه بما فيه من الحرية، فورثه ورثته
~~المناسبون، كالحر.
# و [الثاني] : قال في القديم: (لا يرثه ورثته المناسبون) ، لأنه ناقص
~~بالرق، فلم يرثه المناسبون له، كالعبد. ولأنه لا يرث بحال، فلم يورث
~~كالمرتد.
# فإذا قلنا بهذا: فلمن يكون ما جمعه بما فيه من الحرية؟ فيه وجهان: أحدهما
~~- وهو المنصوص -: (أنه يكون لمالك نصفه) ، لأنه لا يجوز أن يكون لمناسبه،
~~لأن المناسب يأخذ المال إرثا وهذا لا يورث، ولا يجوز أن يكون لمولاه الذي
~~اعتق نصفه بالولاء، لأن الولاء أضعف من النسب، فإذا يستحقه المناسب..
~~فالمعتق أولى، فلم يبق إلا أن يكون لمن يملك نصفه.
# والثاني - وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: أنه يكون لبيت المال، لأنه لا
~~يجوز أن يكون لمناسبه ولا لمن أعتق نصفه، لما ذكرناه في الأول، ولا يجوز أن
~~يكون لمالك نصفه، لأنه ملكه بنصفه الحر، ولا ملك لمالك نصفه في ذلك النصف
~~ولا
# PageV09P020
# ولاء، فلم يبق إلا أنه يكون لبيت المال. هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 375] : إذا قلنا بقوله الجديد فمات،
~~فإن لم يكن بينه وبين سيده مهايأة.. كان لمالك نصفه النصف من الذي في يده،
~~والنصف للوارث. وإن كان بينهما مهايأة، وقد أعطى السيد حقه وبقي حقه في
~~يده.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه لورثته، لأن السيد قد أخذ حقه.
# والثاني: أنه بين السيد وبين الورثة نصفان؛ لأنه شخص لا يورث إلا بعض
~~ماله، فلم يكن للورثة إلا بعض ما في يده.
# وإن قلنا بقوله القديم ومات وفي يده مال، فإن كان قد أعطى السيد حقه..
~~كان فيمن يستحق ما بقي بيده وجهان:
# أحدهما: أنه لمالك نصفه.
# والثاني: أنه لبيت المال.
# وإن كان لم ms2751 يعط السيد حقه من الكسب، بل الجميع في يده.. كان لمالك نصفه
~~نصف ما بيده، وفي النصف الباقي وجهان:
# أحدهما: أن جميع ذلك النصف لبيت المال.
# والثاني: أن لبيت المال نصف ذلك النصف، والنصف لمالك نصفه.
# وإن كان بينه وبين مالك نصفه مهايأة، وكان ما بقي في يده خالص ملكه..
~~ففيه وجهان:
# PageV09P021
# أحدهما: أنه لبيت المال.
# والثاني: أن نصفه لمالك نصفه. ونصفه لبيت المال.
### | [فرع: خلف أولادا مسلمين أحرارا ومملوكين وكافرين]
# ] : إذا مات مسلم حر وخلف أولادا أحرارا مسلمين، وأولادا مملوكين مسلمين،
~~وأولادا كفارا.. ورثه الأولاد المسلمون الأحرار.
# فإن أسلم الكفار أو أعتق العبيد بعد قسمة الميراث.. لم يشاركوا في الإرث
~~بلا خلاف.
# وإن أسلموا أو أعتقوا بعد موت أبيهم وقبل قسمة تركته.. لم يشاركوا في
~~الميراث عندنا، وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال عمر وعثمان - رضي الله عنهما -: (إذا أسلموا أو أعتقوا قبل القسمة.
~~شاركوا في الإرث) .
# دليلنا: أن كل من لم يرث حال الموت.. لم يرث بعد ذلك، كما لو أسلم أو
~~أعتق بعد القسمة.
### | فرع: دبر أخاه فمات أو علق عتقه على موته
# أو آخر جزء من حياته] : وإن دبر رجل أخاه فمات.. عتق، ولم يرث من أخيه
~~شيئا، لأنه صار حرا بعد الموت.
# قال الشيخ أبو إسحاق: فإن قال: أنت حر في آخر جزء من حياتي المتصل
~~بالموت، ثم مات.. عتق من ثلثه، وهل يرثه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يرثه، لأن العتق في المرض وصية، والإرث والوصية لا يجتمعان.
# PageV09P022
# والثاني: يرثه، ولا يكون عتقه وصية؛ لأن الوصية ما يملك بموت الموصي،
~~وهذا لم يملك نفسه بموته.
# وإن قال له في مرض موته: إن مت بعد شهر فأنت اليوم حر، فمات بعد شهر..
~~عتق يوم تلفظ، وهل يرثه؟ على الوجهين.
### | مسألة: القاتل لا يرث عندنا
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (والقاتلون عمدا أو خطأ لا يرثون)
~~. وجملة ذلك: أن العلماء اختلفوا في ميراث القاتل من المقتول.
# فذهب الشافعي إلى: أن القاتل لا يرث المقتول، لا من ماله ms2752 ولا من ديته،
~~سواء قتله عمدا أو خطأ، أو مباشرة أو بسبب، لمصلحة - كسقي الدواء أو بط
~~الجرح- أو لغير مصلحة، متهما كان أو غير متهم، وسواء كان القاتل صغيرا أو
~~كبيرا، عاقلا كان أو مجنونا. وبه قال عمر بن الخطاب وابن عباس - رضي الله
~~عنهم -، وعمر بن عبد العزيز وأحمد بن حنبل.
# وقال أبو إسحاق: من أصحابنا من قال: إذا كان القاتل غير متهم، بأن كان
~~حاكما، فجاء مورثه فأقر عنده بقتل رجل عمدا، فطلب وليه القود، فمكنه الحاكم
~~من قتله، أو اعترف عنده بالزنا وهو محصن فرجمه، أو اعترف بقتل المحاربة
~~فقتل.. فإنه يرثه، لأنه غير متهم في قتله. ومن أصحابنا من قال: إن كان
~~القتل مضمونا..لم يرث القاتل، لأنه قتل بغير حق. وإن كان غير مضمون، بأن
~~قتله قصاصا، أو في الزنا، أو كان باغيا فقتله العادل، وما أشبه ذلك.. ورث؛
~~لأنه قتله بحق، فلم يمنع الإرث.
# وقال عطاء وابن المسيب ومالك والأوزاعي: (إن كان القتل عمدا.. لم يرث
# PageV09P023
# القاتل لا من ماله ولا من ديته، وإن كان القتل خطأ.. ورث ماله ولم يرث من
~~ديته) .
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (إن قتله مباشرة.. فلا يرثه، سواء قتله عمدا أو
~~خطأ، إلا إن كان القاتل صبيا أو مجنونا أو عادلا فقتل الباغي.. فإنهم
~~يرثون. وإن قتله بسبب، مثل: أن حفر بئرا أو نصب سكينا فوقع عليها مورثه، أو
~~كان يقود دابة أو يسوقها فرفسته.. فإنه يرثه) . وإن كان راكبا للدابة فرفست
~~مورثه أو وطئته فمات.. فقال أبو حنيفة: (لا يرثه) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: يرثه.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا يرث
~~القاتل شيئا» . وروى عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يقاد
~~والد بولده، وليس للقاتل شيء» . وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يرث القاتل» .
# وهذه نصوص في أن القاتل لا يرث، ولم تفرق بين العمد والخطأ، والبالغ
# PageV09P024
# والصغير، وعن المضمون وغير المضمون. ولأنه ms2753 معني أسقط إرثه من الدية،
~~فأسقط إرثه من المال، كالرق والردة، وعكسه الجنون والصغر.
# فإن قيل: إنما لم يرث الدية؛ لأن العاقلة تعقل عنه، فلا يجوز أن تعقل عنه
~~له!
# فالجواب: أن العاقلة قد تعقل عنه له، وهو: أن رجلا لو كان له ابنان، فقتل
~~أحدهما أباه خطأ.. ورثه ابنه الذي لم يقتل، فلو مات الأخ الوارث للأب..
~~ورثه الأخ القاتل وورث الدية التي على العاقلة، وكانت العاقلة تعقل عنه له.
### | فرع: الشهادة على القتل هل تمنع من الإرث
# فرع: [الشهادة على القتل تمنع الإرث] وإن شهد شاهدان على رجل بقتل العمد
~~فقتل بشهادتهما.. لم يرثه الشاهدان؛ لأنه قتل بشهادتهما، فهو كما لو باشرا
~~قتله.
# وكذلك إن شهد أربعة على رجل بالزنا وهو محصن فقتل، أو شهد عليه شاهدان
~~بالإحصان وزنا ثم قتل.. لم ترثه الشهود، لما ذكرناه.
### | مسألة: إرث المطلقة في مرض الموت
# ] وإذا طلق الرجل امرأته في مرض موته.. وقع الطلاق، وهو إجماع لا خلاف
~~فيه؛ لأن المرض لا يزيل التكليف، فهو كالصحيح.
# فإن كان الطلاق رجعيا، فمات وهي في العدة، أو ماتت قبله في العدة.. ورث
~~أحدهما صاحبه بلا خلاف أيضا، لأن الرجعية حكمها حكم الزوجة إلا في إباحة
~~وطئها، فهي كالحائض.
# وإن كان الطلاق بائنا، فإن ماتت قبل الزوج.. لم يرثها الزوج، وهو إجماع
~~أيضا لا خلاف فيه. وإن مات الزوج قبلها.. فهل ترثه؟ فيه قولان: قال في
~~القديم: (ترثه) . وبه قال عمر بن الخطاب، وعثمان، وعلي - رضي الله عنهم -.
~~ومن الفقهاء ربيعة، ومالك، والأوزاعي، والليث، وسفيان بن عيينة،
# PageV09P025
# وسفيان الثوري، وابن أبي ليلى، وأبو حنيفة، وأصحابه، وأحمد.
# ووجه هذا: ما روي: أن عمر قال: (المبتوتة في حال المرض ترث من زوجها) .
~~وروي: (أن عبد الرحمن بن عوف طلق امرأته تماضر بنت أصبغ الكلبية في مرض
~~موته، فورثها منه عثمان بن عفان) . وروي: (أن عثمان لما حوصر طلق امرأته،
~~فورثها منه علي بن أبي طالب، وقال: كان قد أشرف على الموت) . ولأنه متهم في
~~قطع ميراثها، ms2754 فغلظ عليه وورثت منه، كالقاتل لما كان متهما في القتل
~~لاستعجال الميراث.. غلظ عليه، فلم يرث.
# وقال في الجديد: (لا ترثه) . وبه قال عبد الرحمن بن عوف، وابن الزبير،
~~وأبو ثور، وهو الصحيح، لأنها فرقة تقطع ميراثه عنها فقطعت ميراثها منه، كما
~~لو أبانها في حال الصحة، وعكسه الرجعية. ولأنها فرقة لو وقعت في الصحة..
~~لقطعت ميراثها عنه، فإذا وقعت في المرض.. قطعت ميراثها عنه، كاللعان.
~~ولأنها ليست بزوجة له، بدليل: أنها لا يلحقها طلاقه ولا إيلاؤه ولا ظهاره
~~ولا عدة وفاته، فلم ترثه، كالأجنبية. وأما ما روي عن عمر وعثمان وعلي: فإن
~~ابن الزبير وعبد الرحمن بن عوف خالفاهم في ذلك، فإن ابن الزبير قال: (أما
~~أنا: فلا أرى أن ترث مبتوتة) ، وعبد الرحمن بن عوف إنما طلق امرأته في مرض
~~موته ليقطع ميراثها عنه.
# فإذا قلنا بقوله الجديد.. فلا تفريع عليه.
# PageV09P026
# وإذا قلنا بقوله القديم.. فإلى متى ترثه؟ فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: ترثه ما دامت في عدتها منه، فإذا انقضت عدتها منه.. لم ترثه - وبه
~~قال أبو حنيفة وسفيان والليث والأوزاعي، وإحدى الروايتين عن أحمد - لأن
~~الميراث للزوجة إنما يكون لزوجة أو لمن هي في حكم الزوجات، فما دامت في
~~عدتها منه.. فهي في حكم الزوجات، وإذا انقضت عدتها.. فليست بزوجة ولا في
~~حكم الزوجات.
# والثاني: أنها ترثه ما لم تتزوج بغيره، فإذا تزوجت بغيره لم ترثه - وبه
~~قال ابن أبي ليلى، وهي الرواية الصحيحة عن أحمد - لأن حقها قد ثبت في ماله،
~~فإذا لم يسقط ببينونتها.. لم يسقط بانقضاء عدتها، وإنما يسقط برضاها، فإذا
~~تزوجت.. فقد رضيت بفراقه، وقطع حقها عنه.
# والثالث: أنها ترثه أبدا، سواء تزوجت أو لم تتزوج - وبه قال مالك - لأنها
~~قد ثبت لها حق في ماله، فإذا لم يسقط ببينونتها.. لم يسقط بانقضاء عدتها
~~ولا بتزويجها، كمهرها.
### | فرع: الإقرار في مرض الموت بطلاق الزوجة في حال الصحة
# فرع: [أقر في مرض موته بطلاق زوجته في صحته ثلاثا] : إذا أقر في مرض
~~موته: [أنه ms2755 قد كان طلق امرأته في صحته ثلاثا.. بانت منه.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا ترثه قولا واحدا، لأن ما أقر به في مرض موته
~~وأضافه إلى حال الصحة.. كالذي يفعله في الصحة، كما لو أقر في مرض موته: أنه
~~كان وهب ماله في صحته وأقبضه.. فإن ذلك لا يعتبر من الثلث.
# وحكى القاضي أبو الطيب عن بعض أصحابنا في ذلك قولين، كما لو طلقها ثلاثا
~~في مرض موته، لأنه متهم في إسقاط حقها فلم يسقط، بدليل: أنه لا يسقط بهذا
~~الإقرار نفقتها ولا سكناها في حال النكاح وإن أضاف ذلك إلى وقت ماض.
### | [فرع: طلقها بطلبها ثلاثا في مرض الموت]
# ] : إذا كان الرجل مريضا فسألته امرأته أن يطلقها ثلاثا فطلقها ثلاثا
~~ومات في مرضه ذلك، أو قال لها في مرض موته: أنت طالق ثلاثا إن شئت، فقالت:
~~شئت.. طلقت، وهل ترثه؟ اختلف أصحابنا فيه:
# PageV09P027
# فقال أبو علي بن أبي هريرة: هي على قولين، لأن الأصل في هذا قصة عثمان في
~~توريثه تماضر من زوجها عبد الرحمن بن عوف في مرض موته، وقد كانت سألته
~~الطلاق.
# وقال الشيخ أبو حامد: لا ترثه قولا واحدا، وهو المذهب، لأنها إذا سألته
~~الطلاق.. فلا تهمة عليه في طلاقها، وأما قصة تماضر: فلا حجة فيها، لأن عبد
~~الرحمن قال لنسائه: (من اختارت منكن أن أطلقها.. طلقتها، فقالت تماضر:
~~طلقني، فقال لها: إذا حضت فأعلميني، فأعلمته، ثم قال لها: إذا طهرت
~~فأعلميني، فأعلمته فطلقها) . وليس طلاقه لها في هذا الوقت جوابا لكلامها،
~~لأن قولها: طلقني.. يقتضي الجواب في الحال، فإذا تأخر، ثم طلقها.. كان ذلك
~~ابتداء الطلاق.
### | [فرع: سألته في مرض موته طلاقا واحدا فطلقها ثلاثا]
# ] : وإن سألته في مرض موته: أن يطلقها واحدة، فطلقها ثلاثا، ثم مات من
~~مرضه ذلك.. فهل ترثه؟ فيه قولان، لأنها سألته تطليقة، فإذا طلقها ثلاثا..
~~صار متهما بذلك، لأنه قصد قطع ميراثها، فصار كما لو طلقها ثلاثا ابتداء من
~~غير سؤال منها.
### | فرع: تعليق الطلاق بصفة ثم وجدت في مرض ms2756 الموت
# فرع: [تعليق المريض أو الصحيح طلاقه بصفة ثم وجدت في مرض موته] : إذا علق
~~المريض طلاق امرأته ثلاثا بصفة، ثم وجدت تلك الصفة في مرضه ومات منه.. فهل
~~ترثه؟ نظرت:
# فإن كانت صفة لها منها بد، مثل أن قال لها: إن دخلت الدار، أو خرجت منها.
~~أو كلمت فلانا، أو صليت النافلة، أو صمت النافلة، فأنت طالق ثلاثا، ففعلت
~~ذلك في مرض موته.. لم ترثه قولا واحدا، لأنها إذا فعلت ذلك مع علمها
~~بالطلاق.. فقد اختارت وقوع الطلاق عليها بما لها بد منه، فصارت كما لو
~~سألته الطلاق.
# PageV09P028
# وإن كانت صفة لا بد لها منها، بأن قال: إن تنفست، أو صليت الفرض، أو صمت
~~الفرض، أو كلمت أباك أو أمك، فأنت طالق ثلاثا، ففعلت ذلك في مرض موته ومات
~~منه.. فهل ترثه؟ على القولين، لأنها لا بد لها من فعل هذه الأشياء، فصار
~~كما لو طلقها ثلاثا طلاقا منجزا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : وهكذا إن قال لها: إن قمت أو قعدت فأنت
~~طالق ثلاثا، فقامت أو قعدت في مرض موته.. فهل ترثه؟ على القولين، لأنها لا
~~تجد بدا من القيام أو القعود.
# وإن قال لها: إذا مرضت فأنت طالق ثلاثا، فمرض.. طلقت ثلاثا، فإن مات
~~منه.. فهل ترثه؟
# قال الشيخ أبو حامد: فيه قولان، لأنه لما جعل مرض موته صفة في وقوع
~~الطلاق عليها.. كان متهما في ذلك، فهو كما لو طلقها في المرض.
# فإن قال لها وهو صحيح: إذا جاء رأس الشهر، أو جاء الحاج، أو طلعت الشمس،
~~وما أشبه ذلك فأنت طالق ثلاثا، فوجدت هذه الصفات في مرض موته.. فهل ترثه؟
# قال البغداديون من أصحابنا: لا ترثه قولا واحدا، لأنه غير متهم في ذلك،
~~لأن اتفاق ذلك في مرضه مع هذه الصفات لم يكن من قصده.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : من أصحابنا من قال: في ميراثها منه
~~قولان، كما لو قال فيمن قال لعبده: إذا قدم زيد فأنت حر، فقدم زيد في مرض
~~موت السيد.. فهل يعتق ms2757 العبد من الثلث أو من رأس المال؟ على قولين.
# وأصحابنا البغداديون قالوا: يعتق من رأس المال قولا واحدا أيضا.
### | فرع: علق طلاقها قبل موته بشهر أو بآخر حياته أو صحته
# ] : إذا قال لها: أنت طالق ثلاثا قبل موتي بشهر، فإن عاش هذا الزوج بعد
~~هذا القول أقل من شهر، ثم مات.. لم يحكم بوقوع الطلاق، لأنا لو حكمنا
~~بوقوعه.. لأوقعناه
# PageV09P029
# قبل إيقاعه وهذا لا يجوز. وإن عاش بعد ذلك شهرا أو مات مع الشهر.. لم يقع
~~الطلاق، لأن الطلاق إنما يقع عقيب الإيقاع لا معه. وإن عاش شهرا وجزءا، ثم
~~مات.. طلقت قبل موته بشهر.
# قال الشيخ أبو حامد: وهل ترثه؟ فيه قولان؛ لأنه متهم في ذلك، ثم إنه إنما
~~قصد بذلك منعها من الميراث.
# قال الصيمري: وإن قال لامرأته: إن مت من مرضي فأنت طالق ثلاثا، فمات..
~~فلا طلاق، ولها الميراث. ولو قال لها: أنت طالق ثلاثا في آخر أجزاء
~~حياتي..فهل ترثه؟ فيه قولان. ولو قال هذا القول وهو صحيح.. فهو بمنزلة من
~~طلق في المرض، لأن أحدا لا يموت إلا من سبب قبل وفاته.
# قال: ولو قال لها: أنت طالق ثلاثا في آخر أجزاء صحتي المتصلة بسبب
~~وفاتي.. فلا ميراث لها، والطلاق واقع. قال: والأجود أن يقول: المتصل بمرض
~~موتي: لأنه قد يموت فجأة أو بهدم أو بغرق.
# قلت: والذي يتبين لي: أنها على قولين، لأنه متهم في ذلك، كما قلنا فيمن
~~قال لامرأته: أنت طالق قبل موتي بشهر، فعاش شهرا وجزءا ثم مات.. فإنه لا
~~فرق بين أن يقول ذلك في الصحة أو في المرض.
### | [فرع: طلقها ثلاثا في مرضه ثم تخلل بين مرضه وموته حالة لا ترث فيها]
# ] : إذا طلقها ثلاثا في مرضه، ثم صح من مرضه، ثم مرض، ثم مات.. فإنها لا
~~ترثه قولا واحدا؛ لأنه قد تخلل بين المرض والموت حالة لو طلقها ثلاثا
~~فيها.. لم ترث شيئا، فكذلك لو طلقها قبل تلك الحالة.. وجب أن لا ترث.
# وهكذا: إذا طلقها في مرض موته ms2758 ثلاثا، ثم ارتد الزوج أو الزوجة، ثم رجعا،
~~ثم مات الزوج.. لم ترثه قولا واحدا، لأنه قد تخلل بينهما حالة لا ترث فيها.
# PageV09P030
### | فرع: قذف امرأته في صحته أو مرضه ثم لاعنها في مرض موته
# فرع: [قذف امرأته في صحته أو مرض موته ثم لاعنها أو فسخ نكاحها بعيب في
~~مرض موته] : إذا قذف امرأته في صحته، ثم لاعنها في مرض موته.. لم ترثه قولا
~~واحدا؛ لأنه مضطر إلى اللعان لدرء الحد عنه، فلا تلحقه التهمة.
# فإن قذفها في مرض موته ثم لاعنها.. قال ابن الصباغ: فإنها لا ترثه قولا
~~واحدا، لأن به حاجة إلى اللعان لإسقاط الحد عن نفسه.
# قال ابن اللبان: وهو ظاهر تعليل الشافعي.
# قال ابن اللبان: ويحتمل أن يقال: إذا قذفها في حال مرضه.. فقد تلحقه
~~التهمة، لأنه قصد تعييرها لتطالب بما يدفع العار عنها، فتلاعن، فتقع
~~الفرقة، فلا ترث.
# وقال: يحتمل أن يقال: إن كان قد نفى الحمل.. فإنها لا ترث، لأنه مضطر إلى
~~قذفها. وإن لم ينف الولد.. ورثته - يعني: في أحد القولين - لأنه لم يكن
~~مضطرا إلى قذفها.
# وإن فسخ نكاحها في مرض موته بأحد العيوب.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو
~~إسحاق:
# أحدهما: أنه كالطلاق في المرض، فيكون في ميراثها منه قولان.
# والثاني: لا ترثه قولا واحدا؛ لأنه يستند إلى معنى من جهتها، ولأن به
~~حاجة إلى الفسخ، لما عليه من الضرر في المقام معها على العيب.
### | [فرع: طلق أمة ثلاثا أو طلاقا رجعيا في مرض موته]
# ] : إذا كانت تحته أمة فطلقها ثلاثا في مرض موته، ثم أعتقت، ثم مات
~~الزوج.. فإنها لا ترثه قولا واحدا؛ لأنها وقت طلاقها لم تكن وارثة، فكان
~~غير متهم في قطع ميراثها منه.
# PageV09P031
# وإن قال لها في مرض موته: أنت طالق غدا ثلاثا، فأعتقها سيدها قبل مجيء
~~الغد، ثم جاء الغد، ثم مات الزوج.. فإنها لا ترث قولا واحدا، لأن الزوج وقت
~~عقد الطلاق لم تكن الزوجة ممن يرث أيضا.
# فإن أعتقت الأمة في مرض موته، ثم ms2759 طلقها ثلاثا.. فهل ترثه؟ فيه قولان.
# وإن طلقها في مرض موته وأعتقت، ثم مات الزوج، فقالت الزوجة: أعتقت، ثم
~~طلقت فلي الميراث، وقال الورثة: بل طلقت، ثم أعتقت، فلا ميراث لك.. فالقول
~~قول الورثة مع أيمانهم، لأن الأصل أن لا عتق.
# وإن طلقها في مرضه طلاقا رجعيا، ثم أعتقت، ثم مات الزوج من مرضه، فإن مات
~~وهي في العدة.. فلها الميراث قولا واحدا، لأنها في حكم الزوجات. وإن مات
~~بعد انقضاء عدتها. فلا ميراث لها قولا واحدا، لأنها ليست بزوجة ولا في معنى
~~الزوجات.
### | [فرع: طلق نساءه الأربع في مرض موته طلاقا بائنا ثم تزوج أربعا]
# ] : إذا كان تحته أربع نسوة فطلقهن في مرض موته طلاقا بائنا، ثم تزوج
~~بعدهن أربعا سواهن، ثم مات من مرضه ذلك، فإن قلنا بقوله الجديد: وأن
~~المبتوتة في مرض الموت لا ترث.. كان ميراثه للأربع الزوجات دون المطلقات.
~~وإن قلنا بقوله القديم: وأن المبتوتة في مرض الموت ترث.. ففي ميراث هذه
~~ثلاثة أوجه حكاها الشيخ أبو حامد:
# أحدها: أنه للزوجات الجديدات دون المطلقات؛ لأنه لا يجوز أن يرث الرجل
~~أكثر من أربع زوجات، ولا بد من تقديم بعضهن على بعض، فكان تقديم الزوجات
~~أولى، لأن ميراثهن ثابت بنص القرآن، وميراث المطلقات ثبت بالاجتهاد.
# والثاني: أنه للزوجات المطلقات دون الزوجات الجديدات، لأنه لا يجوز أن
~~يرثه أكثر من أربع، فكان تقديم المطلقات أولى، لأن حقهن أسبق.
# والثالث: أنه يكون بين الزوجات والمطلقات بالسوية، لأن إرث الزوجات ثابت
~~بنص القرآن، وإرث المطلقات ثابت بالاجتهاد، فشرك بينهن.
# PageV09P032
# وقول من قال: لا يجوز أن يرثه أكثر من أربع زوجات.. ليس بصحيح، لأن الشرع
~~إنما منع من نكاح ما زاد على أربع: وأما توريث ما زاد على أربع: فلم يمنع
~~الشرع منه.
### | مسألة: مات متوارثان معا
# ] وإذا مات متوارثان- كالرجل وابنه، أو كالزوجين - بالغرق أو الهدم، فإن
~~علم أن أحدهما مات أولا وعرف عينه.. ورث الثاني من الأول. وإن علم أن
~~أحدهما مات أولا وعرف عينه، ثم نسي.. وقف الأمر ms2760 إلى أن يتذكر من الأول
~~منهما، فيرث منه الثاني، لأن الظاهر ممن علم ثم نسي أنه يتذكر، وهذا لا
~~خلاف فيه.
# وإن علم أنهما ماتا معا، أو علم أن أحدهما مات أولا ولم تعرف عينه - قال
~~الشيخ أبو حامد: مثل أن غرقا في ماء فرئي أحدهما يصعد من الماء وينزل ولم
~~يعرف بعينه، والآخر قد نزل ولا يصعد.. فإنه يعلم لا محالة أن الذي يصعد
~~وينزل لم يمت، وأن الذي نزل ولم يصعد قد مات - أو لم يعلم: هل ماتا في حالة
~~واحدة، أو مات أحدهما قبل الآخر.. فمذهبنا في هذه الثلاث المسائل: أنه لا
~~يرث أحدهما من الآخر، ولكن يرث كل واحد منهما ورثته غير الميت معه، وبه قال
~~أبو بكر، وعمر، وابن عباس، وزيد بن ثابت، ومالك، وأبو حنيفة، وأكثر أهل
~~العلم.
# PageV09P033
# وذهب علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - إلى: (أنه يرث كل واحد منهما
~~الآخر ثم يرثهما ورثتهما) . وبه قال داود.
# دليلنا: ما روي عن زيد بن ثابت: أنه قال: (ولاني أبو بكر مواريث قتلى
~~اليمامة، فكنت أورث الأحياء من الأموات، ولا أورث الموتى من الموتى) .
# ولأن كل من لم تعلم حياته عند موت مورثه.. لم يرثه، وأصله الحمل، وهو: أن
~~الرجل إذا مات وخلف امرأة حاملا، فإنه إن خرج حيا.. ورث، لأنا تيقنا حياته
~~عند موت مورثه.. وإن خرج ميتا.. لم يرث، لأنا لا نعلم حياته عند موت مورثه.
# ولأن توريث كل واحد منهما من الآخر خطأ بيقين، لأنهما إن ماتا معا في
~~حالة واحدة.. لم يرث أحدهما من الآخر. وإن مات أحدهما قبل الآخر.. فتوريث
~~السابق منهما موتا من الآخر خطأ، فإذا كان كذلك.. لم يرث أحدهما من الآخر،
~~لأنه ليس أحدهما أن يكون مات أولا بأولى من الآخر.
### | مسألة: يرث الأسير ما دام حيا
# ] : وإن مات رجل وخلف ولدا أسيرا في أيدي الكفار.. فإنه يرث ما دام تعلم
~~حياته. وبه قال كافة أهل العلم.
# وقال النخعي: لا يرث الأسير.
# دليلنا: قوله تعالى: {يوصيكم ms2761 الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين}
~~[النساء: 11] [النساء: 11] . ولم يفرق بين الأسير وغيره.
# فأما إذا لم تعلم حياته.. فحكمه حكم المفقود.
# وإذا فقد رجل وانقطع خبره.. لم يقسم ماله حتى يعلم موته أو يمضي عليه من
# PageV09P034
# الزمان من حين ولد زمان لا يعيش في مثله، فحينئذ يحكم الحاكم بموته،
~~ويقسم ماله بين ورثته الأحياء يومئذ دون من مات من ورثته قبل ذلك.
# وقال مالك: (إذا مضى له من العمر ثمانون سنة.. قسم ماله) .
# وقال عبد الملك بن الماجشون: إذا مضى له تسعون سنة.. حكم الحاكم بموته.
# وقال أبو حنيفة: (إذا مضى له مائة وعشرون سنة.. حكم بموته) .
# وحكى بعضهم: أن ذلك مذهب الشافعي - رحمه الله -.
# وإن مات للمفقود من يرثه قبل أن يحكم بموته.. أعطي كل وارث من ورثته ما
~~يتيقن أنه له، ووقف المشكوك فيه إلى أن يتبين أمر المفقود، مثل: أن تموت
~~امرأة وتخلف زوجا، وأختين لأب وأم، وأخا لأب وأم مفقودا.. فإن الزوج لا
~~يستحق النصف كاملا إلا إذا تيقنا حياة الأخ عند موت المرأة، ولا تستحق
~~الأختان أربعة أسباع المال إلا إذا تيقنا موت الأخ عند موت المرأة.
# والعمل في هذه وما أشبهها أن يقال: لو كان الأخ ميتا وقت موت أخته..
~~لكانت الفريضة من سبعة: للزوج ثلاثة، وللأختين للأب والأم أربعة.
# ولو كان الأخ حيا وقت موت أخته.. لكانت الفريضة من ثمانية: للزوج أربعة،
~~ولكل أخت سهم، وللأخ سهمان. والثمانية لا توافق السبعة بشيء، فتضرب
~~الثمانية في سبعة - فذلك ستة وخمسون - فيعطى الزوج أقل نصيبيه وهو عند موت
~~الأخ، فله حينئذ ثلاثة من سبعة مضروبة في ثمانية - فذلك أربعة وعشرون -
~~وتعطى كل
# PageV09P035
# أخت أقل نصيبيها وهو عند وجود الأخ حيا وعند موت أخته، وذلك سهم من
~~ثمانية مضروب في سبعة - فذلك سبعة - ويبقى من المال ثمانية عشر سهما فيوقف
~~ذلك إلى أن يتبين أمر الأخ.
# فإن بان أنه كان حيا وقت موت أخته.. كان له سهمان من ثمانية في سبعة،
~~فذلك أربعة عشر نأخذه ms2762 من الموقوف، وللزوج أربعة من ثمانية في سبعة - فذلك
~~ثمانية وعشرون - فمعه أربعة وعشرون، ويبقى له أربعة، فيأخذها من الموقوف
~~وقد استوفى الأختان نصيبهما.
# وإن بان أن الأخ كان ميتا وقت موت أخته.. كان للأختين أربعة من سبعة في
~~ثمانية - فذلك اثنان وثلاثون - فمعهما أربعة عشر، ويبقى لهما ثمانية عشر
~~وهو الموقوف، فيأخذانه وقد استوفى الزوج نصيبه. هذا هو المشهور من المذهب.
# وخرج ابن اللبان في ذلك وما أشبهه وجهين آخرين:
# أحدهما: أن يجعل حكم الأخ المفقود حكم الحي، لأن الأصل بقاء حياته، فلا
~~ينقص الزوج عن النصف كاملا لجواز موته، فيدفع إلى الزوج النصف كاملا، وإلى
~~كل أخت الثمن، ويوقف ربع المال.
# فإن بان أن الأخ كان حيا وقت موت أخته.. دفع الربع الموقوف إليه أو إلى
~~ورثته إن كان قد مات.
# وإن بان أنه ميت وقت موت أخته.. أخذ من الزوج نصف السبع ودفع ذلك مع
~~الربع الموقوف إلى الأختين.
# وهل يؤخذ من الزوج ضمين في نصف السبع؟ فيه قولان:
# أحدهما: يؤخذ منه ضمين، لجواز أن يكون الأخ ميتا.
# PageV09P036
# والثاني: لا يؤخذ منه ضمين، كما يقسم مال الغرقى على الأحياء من ورثتهم
~~ولا يؤخذ منهم ضمين.
# قال: وهذان القولان مأخوذان مما لو مات رجل فادعى رجل: أنه ابنه وأقام
~~بينة أنه ابنه ولم تقل البينة: لا نعلم له وارثا سواه.. فإنه يبحث عن حال
~~الميت: هل له وارث غيره أم لا؟ ثم يدفع إليه المال، وهل يؤخذ منه ضمين؟ فيه
~~قولان.
# والوجه الثاني: أن يجعل حكم المفقود مع الورثة الموجودين حكم الميت، لأنا
~~لا نعلم للميت وارثا غير الموجودين في الظاهر، فحكم لهم بجميع الميراث،
~~وإمكان أن يكون المفقود حيا لا يمنع من القضاء في الظاهر في هذا الوقت، كما
~~لم يمنع إمكان أن يتبين في الغرقى من مات أولا في أن يورث الأحياء من
~~ورثهم.
# فعلى هذا: يدفع إلى الزوج النصف عائلا وهو ثلاثة أسهم من سبعة، ويدفع إلى
~~الأختين الثلثان عائلا وهو أربعة من سبعة.
# وهل ms2763 يؤخذ من الأختين ضمين مما جاوز الربع؟ على قولين.
# والله أعلم بالصواب
# PageV09P037
### | باب ميراث أهل الفرض
# والفروض المذكورة في كتاب الله تعالى ستة:
# النصف، والربع، والثمن، والثلثان، والثلث، والسدس.
# وإن شئت، قلت: النصف ونصفه ونصف نصفه، والثلثان ونصفهما ونصف نصفهما.
# وأهل الفروض عشرة: الزوج، والزوجة، والأم، والجدة، والبنت، وبنت الابن،
~~والأخت، وولد الأم، والأب مع الابن أو ابن الابن، والجد مع الابن أو ابن
~~الابن.
# فأما (الزوج) : فله فرضان، النصف مع عدم الولد أو ولد الابن، والربع مع
~~وجود الولد أو ولد الابن وإن سفل ذكرا كان الولد أو أنثى، لقوله تعالى:
~~{ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد فلكم الربع
~~مما تركن} [النساء: 12] [النساء: 12] .
# وأما (الزوجة) : فلها الربع من زوجها إذا لم يكن له ولد ولا ولد ابن وإن
~~سفل، ولها منه الثمن إذا كان له ولد أو ولد ابن وإن سفل، ذكرا كان الولد أو
~~أنثى، لقوله تعالى: {ولهن الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن كان لكم
~~ولد فلهن الثمن مما تركتم} [النساء: 12] [النساء: 12] .
# وللزوجتين والثلاث والأربع ما للزوجة الواحدة، لقوله تعالى: {ولهن الربع}
~~[النساء: 12] [النساء: 12] وهذا لفظ جمع. وإنما كان للزوجة نصف ما كان
~~للزوج عند عدم الولد وعند وجوده، لأن الأنثى ترث نصف ميراث الذكر.
### | مسألة: ميراث الأم
# ] : فأما (الأم) : فلها ثلاثة فروض: الثلث، أو السدس، أو ثلث ما يبقى،
~~ولها سبع أحوال.
# PageV09P038
# أحدها: أن يكون معها ولد ذكر أو أنثى، أو ولد ابن ذكر أو أنثى وإن سفل..
~~فلها السدس، لقوله تعالى: {ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له
~~ولد} [النساء: 11] [النساء: 11] .
# الحالة الثانية: أن لا يكون مع الأم ولد، ولا ولد ابن، ولا أحد من الإخوة
~~والأخوات.. فللأم الثلث، لقوله تعالى: {فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه
~~فلأمه الثلث} [النساء: 11] [النساء: 11] .
# الحالة الثالثة: أن يكون مع الأم ثلاثة إخوة أو ثلاث أخوات أو منهما..
~~فلها السدس، لقوله تعالى: {فإن كان ms2764 له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11]
~~[النساء: 11] ، وقوله تعالى: {له إخوة} [النساء: 11] لفظ جمع، وأقل الجمع
~~ثلاثة.
# الحالة الرابعة: أن يكون مع الأم أخ أو أخت.. فلها الثلث أيضا، لقوله
~~تعالى: {فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] [النساء: 11] . فحجبها
~~عن الثلث إلى السدس بالإخوة وذلك جمع، ولا خلاف: أن الواحد ليس بجمع.
# الحالة الخامسة: أن يكون مع الأم اثنان من الإخوة أو الأخوات، أو منهما..
~~فللأم السدس. وبه قال عامة الصحابة والفقهاء أجمع، إلا ابن عباس، فإنه قال:
~~(لها الثلث) ، وله خمس مسائل في الفرائض انفرد بها، هذه إحداهن.
# دليلنا: أنه حجب لا يقع بواحد وينحصر بعدد، فوجب أن يوقف على اثنين. أصله
~~حجب بنات الابن بالبنات.
# فقولنا: (حجب لا يقع بواحد) احتراز من حجب الزوج والزوجة، فإنه يقع
~~بالواحد من الأولاد.
# وقولنا: (ينحصر بعدد) احتراز من حجب البنين للبنات، والإخوة للأخوات، لأن
~~الابنة فرضها النصف والأخت فرضها النصف، وإذا حصل مع أحدهما أخوها.. حجبها
~~من النصف، ولكن لا ينحصر هذا الحجب بعدد، بل كلما كثر الإخوة حجبوها
# PageV09P039
# أكثر. ولأنا وجدنا الاثنين من الأخوات كالثلاث في استحقاق الثلثين.. فوجب
~~أن يكون حجب الاثنين من الإخوة للأم حجب الثلاثة.
# وروي: (أن ابن عباس دخل على عثمان، فقال له: قال الله تعالى: {فإن كان له
~~إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] . وليس الأخوان إخوة بلسان قومك، فقال
~~عثمان: لا أستطيع أن أرد ما كان قبلي، وانتشر في الأمصار وتوارث به الناس)
~~، فدل بهذا: أنهم قد أجمعوا على ذلك.
# الحالة السادسة: إذا كان هناك زوج وأبوان.. قال أصحابنا: فللزوج النصف،
~~وللأم ثلث ما بقي، وللأب الباقي. وأصلها من ستة: للزوج ثلاثة، وللأم ثلث ما
~~بقي- وهو سهم - وللأب سهمان.
# وقال القاضي أبو الفتوح بن أبي عقامة: للأم هاهنا السدس ولا يقال: لها
~~ثلث ما بقي. قلت: ومعنى العبارتين واحد، لأن العبارة الأولى هي المشهورة.
# وبه قال عامة الصحابة والفقهاء. وقال ابن عباس: (للزوج النصف، وللأم ثلث
~~جميع المال، وللأب ما بقي، وأصلها من ستة: للزوج ثلاثة، ms2765 وللأم سهمان، وللأب
~~سهم) . وتابعه على هذا شريح.
# PageV09P040
# الحالة السابعة: إذا كان زوجة وأبوان.. فللزوجة الربع، وللأم ثلث ما بقي،
~~وللأب ما بقي. وأصلها من أربعة: للزوجة سهم، وللأم ثلث ما بقي وهو سهم،
~~وللأب ما بقي وهو سهمان. وبه قال عامة الصحابة وأكثر الفقهاء.
# وقال ابن عباس: (للزوجة الربع، وللأم ثلث جميع المال، وللأب ما بقي،
~~وأصلها من اثني عشر: للزوجة الربع ثلاثة، وللأم أربعة، وللأب خمسة) .
# وهاتان المسألتان من المسائل التي انفرد بها ابن عباس عن الصحابة وتابعه
~~على هذه من التابعين شريح وابن سيرين.
# ودليلنا: أن في الأولى يؤدي إلى تفضيل الأم على الأب، وهذا لا يجوز.
~~ولأنهما أبوان معهما ذو سهم، فوجب أن يكون للأم ثلث ما بقي بعد ذلك السهم،
~~كما لو كان مع الأبوين بنت. ولأن كل ذكر وأنثى لو انفرد.. لكان للذكر
~~الثلثان وللأنثى الثلث، فوجب إذا كان معهما زوج أو زوجة أن يكون ما بقي بعد
~~فرض الزوج أو الزوجة بينهما كما كان بينهما إذا انفردا، كالابن والابنة
~~والأخ والأخت.
### | مسألة: ميراث الجدات
# وأما الجدة أم الأم وأم الأب: فإنها وارثة، لما روى عبد الله بن بريدة،
~~عن أبيه: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أطعم الجدة السدس إذا لم يكن
~~دونها أم» .
# وروى بلال بن الحارث: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى الجدة أم
~~الأم السدس» .
# PageV09P041
# وأجمعت الأمة: على توريث الجدة.
# إذا ثبت هذا: فإن فرضها السدس، سواء كانت أم الأم أو أم الأب. وبه قال
~~كافة الصحابة والفقهاء.
# وروي عن ابن عباس رواية شاذة: أنه قال: (أم الأم ترث الثلث، لأنها تدلي
~~بالأم فورثت ميراثها، كالجد يرث ميراث الأب) .
# ودليلنا: ما ذكرناه من الخبرين عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وروى
~~قبيصة بن ذؤيب: (أن جدة أتت أبا بكر - رضي الله عنه - تطلب ميراثها، فقال
~~أبو بكر: ما لك في كتاب الله شيء، وما علمت لك في سنة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - شيئا، فارجعي حتى أسأل الناس، ms2766 ثم سأل الناس، فقال المغيرة بن
~~شعبة: شهدت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد أعطاها السدس، فقال أبو
~~بكر: من يشهد معك؟ فقام محمد بن مسلمة وشهد بمثل ما شهد المغيرة، فأنفذه
~~أبو بكر، ثم أتت الجدة الأخرى إلى عمر تطلب ميراثها، فقال: ما لك في كتاب
~~الله شيء، وما كان ذلك القضاء الذي قضى به إلا لغيرك، ولست بزائد في
~~الفرائض، وإنما هو ذلك السدس، فإن اجتمعتما.. فهو بينكما، وأيكما خلت به..
~~فهو لها) . قال الشيخ أبو حامد: والجدة التي أتت أبا بكر هي أم الأم،
~~والجدة التي أتت عمر هي أم الأب.
# PageV09P042
# ومعنى قول أبي بكر - رضي الله عنه -: (ما لك في كتاب الله شيء) : أن
~~الكتاب محصور، وليس فيه ذكر الجدة، ولهذا قلنا: إن اسم الأم لا يطلق على
~~الجدة، لأنه قال: (ما لك في الكتاب شيء) ، وفي الكتاب ذكر الأم، ثم قال:
~~(وما علمت لك في السنة شيئا) ، فلم يقطع به، لأن السنة لا تنحصر، ولكن أراد
~~على مبلغ علمه.
# ومعنى قول عمر: (لست بزائد في الفرائض) أي: لا أزيد في الفريضة لأجلك،
~~وإنما هو ذلك السدس الذي قضى به.
# وأما الاحتجاج بقول ابن عباس: لما كانت تدلي بالأم أخذت ميراثها.. فيبطل
~~بالأخ من الأم، فإنه يدلي بها ولا يأخذ ميراثها.
# إذا ثبت هذا: فإن أول منازل الجدات يجتمع فيه جدتان، وهي: أم الأم وأم
~~الأب. فإن عدمت إحداهما ووجدت الأخرى.. كان السدس للموجودة منهما، وإن
~~اجتمعتا.. كان السدس بينهما.
# قال الشيخ أبو إسحاق: لما روى الحكم عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه
~~-: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى الجدتين السدس» . وروى القاسم بن
~~محمد، قال: (أتت الجدتان- أم الأم وأم الأب - أبا بكر - رضي الله عنه -،
~~فأعطى أم الأم السدس، ولم يعط أم الأب شيئا، فقال له رجل من الأنصار:
~~ورثتها عمن لو ماتت لم يرثها، ولم تورثها عمن لو ماتت.. لورثها! فأشرك أبو
~~بكر بينهما السدس) .
# قال الشيخ أبو حامد: وأصحابنا ms2767 يحكمون أن هذه القضية كانت لعمر، وإنما هي
~~قضية أبي بكر.
# PageV09P043
# ومعنى قول الأنصاري: (ورثتها عمن لو ماتت.. لم يرثها) أي: أن أم الأم
~~ورثتها عن ابن ابنتها، فهذه الجدة لو ماتت.. لم يرثها ابن بنتها، ولم ترث
~~أم الأب عمن لو ماتت.. لورثها، لأنه ابن ابنها.
# فإذا ارتفعت الجدات إلى المنزلة الثانية.. اجتمعن أربع جدات: اثنتان من
~~جهة الأم، وهما: أم أم الأم، وأم أبي الأم، واثنتان من جهة الأب، وهما: أم
~~أم الأب، وأم أبي الأب.
# فأما أم أم الأم، وأم أم الأب: فهما وارثتان بلا خلاف، وأما أم أبي الأم:
~~فإنها غير وارثة. وهو قال كافة الفقهاء، إلا ما روي عن ابن سيرين: أنه
~~ورثها.
# وهذا خطأ، لأنها تدلي بمن ليس بوارث، فلم تكن وارثة، كابنة الخال.
# وأما الجدة أم أبي الأب..فهل ترث؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا ترث - وهي إحدى الروايتين عن زيد بن ثابت، وبه قال أهل
~~الحجاز: الزهري وربيعة ومالك - لأنها جدة تدلي بجد.. فلم ترث، كأم أبي
~~الأم.
# فعلى هذا: لا ترث قط إلا جدتان.
# والثاني: أنها ترث، وبه قال علي وابن مسعود وابن عباس، وهي إحدى
~~الروايتين عن زيد بن ثابت، وبه قال الحسن البصري وابن سيرين، وأهل الكوفة
~~والثوري وأبو حنيفة وأصحابه، وهو الصحيح، لأنها جدة تدلي بوارث فورثت، كأم
~~الأم. ولأن تعليل الصحابة - رضي الله عنهم - موجود فيها، حيث قيل لأبي بكر
~~في أم الأب: ورثتها عمن لو ماتت: لم يرثها، ولم تورثها عمن لو ماتت..
~~لورثها! فورثها أبو بكر - رضي الله عنه - لهذه العلة، وهي موجودة في أم أبي
~~الأب.
# PageV09P044
# فعلى هذا: ترث في الدرجة الثانية ثلاث جدات.
# فإذا ارتفعت الجدات إلى الدرجة الثالثة.. اجتمع ثماني جدات، فترث منهن
~~أربع ولا ترث أربع. وإنما كان كذلك، لأن الميت واحد فله في المنزلة الأولى
~~جدتان، فإذا ارتفعن إلى الدرجة الثانية.. كان للميت أبوان، ولكل واحد منهما
~~جدتان، فلذلك قلنا: له في الدرجة الثانية أربع جدات، فإذا ارتفعن إلى
~~الدرجة الثالثة.. كان ms2768 له جدان وجدتان، لكل واحد منهما جدتان، فيجتمع له في
~~الدرجة الثالثة ثماني جدات. ثم في الرابعة ست عشرة جدة، وكلما ارتفع الميت
~~درجة.. ازداد عدد الجدات ضعفا.
# وأما الوارثات منهن: فترث في الدرجة الأولى جدتان، وفي الثانية ثلاث، وفي
~~الثالثة أربع، وفي الرابعة خمس، إلى أن ترثه مائة جدة في الدرجة التاسعة
~~والتسعين؛ لأن عدد الجدات الوارثات يزيد عن عدد الدرجات بواحدة.
# وإذا اجتمعن الجدات الوارثات وهن متحاذيات.. كان السدس بينهن، لما ذكرناه
~~في الجدتين: أم الأم، وأم الأب. وإن اجتمع جدتان، إحداهما أبعد من الأخرى..
~~نظرت: فإن كانتا من جهة واحدة، بأن كان هناك أم أم، وأم أم أم.. كان السدس
~~لأم الأم، لأن البعدى تدلي بهذه القربى، وكل من أدلى بغيره.. فإنه لا
~~يشاركه في فرضه، كالجد مع الأب، وابن الابن مع الابن. وعلى هذا جميع
~~الأصول.
# فإن قيل: أليس الأخ للأم يدلي بالأم، ومع ذلك فإنه يرث معها؟
# فالجواب: أنه لا يرث أخاه بالإدلاء إليه بالأم، ولكن لأجل أنه ركض معه في
~~رحم واحد، لأنه وإن أدلى بها.. فقد احترزنا عنه بقولنا: (لا يشاركه في
~~إرثه) ، وهو: أن السدس إرث للقربى لو انفردت، فلو ورثت الجدة البعدى..
~~لشاركتها في ذلك السدس، وليس كذلك الأخ للأم، فإنه لا يشارك أمه في إرثها،
~~بل تأخذ حقها ويأخذ هو حقه.
# وإن اجتمع أم أب، وأم أبي الأب.. فإن السدس يكون لأم الأب، وتسقط أم أبي
~~الأب. وبه قال علي وزيد، والفقهاء أجمع.
# PageV09P045
# وقال ابن مسعود - في إحدى الروايتين عنه-: (يشتركان في السدس) .
# وهذا ليس بصحيح، لأنهما من جهة واحدة، لأنهما يدليان بالأب، وإحداهما
~~أقرب من الأخرى، فسقطت البعدى منهما بالقربى، كأم الأم إذا اجتمعت مع أم أم
~~الأم.
# وإن كانتا من جهتين: إحداهما من جهة الأم، والأخرى من جهة الأب.. نظرت:
~~فإن كانت القربى من جهة الأم، والبعدى من جهة الأب.. فإن القربى تسقط
~~البعدى.
# وقال ابن مسعود: (لا تسقطها، وإنما يشتركان في السدس) .
# دليلنا: أن إحداهما أقرب من ms2769 الأخرى فسقطت البعدى بالقربى، كما لو كانتا
~~من جهة واحدة.
# وإن كانت القربى من جهة الأب، والبعدى من جهة الأم.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن البعدى منهما تسقط بالقربى- وبه قال علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه -، وهو قول أهل الكوفة، ورووا ذلك عن زيد بن ثابت - لأنهما جدتان
~~لو انفردت كل واحدة منهما.. لكان لها السدس، فإذا اجتمعتا.. وجب أن تسقط
~~البعدى بالقربى، كما لو كانت القربى من جهة الأم.
# والثاني: لا تسقط البعدى بالقربى، بل تشتركان في السدس - وهي الرواية
~~الثانية عن زيد، رواها المدنيون عنه- وهو الصحيح، لأن الأب لو اجتمع مع أم
~~الأم.. لم يحجبها وإن كان أقرب منها، فلأن لا تسقط الجدة التي تدلي به من
~~هو أبعد من جهة الأم أولى.
# PageV09P046
### | فرع: اجتماع جدتين متحاذيتين إحداهما تدلي بسبب والأخرى باثنين
# وإن اجتمعت جدتان متحاذيتان، وإحداهما تدلي بقرابة والأخرى تدلي
~~بقرابتين، بأن يتزوج رجل بابنة عمته فيولد منها ولدا، فإن جدة هذا الولد أم
~~أبي أبيه، وهي جدته أم أم أمه، فإن اجتمع معها أم أم أبي هذا الولد.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي العباس، وبه قال الحسن بن صالح ومحمد بن الحسن وزفر
~~- أن السدس يقسم بين هاتين الجدتين على ثلاثة، فتأخذ التي تدلي بولادتين
~~سهمين، لأنها تدلي بسببين، وتأخذ التي تدلي بولادة سهما، لأنها تدلي بسبب
~~واحد.
# والثاني: يقسم السدس بينهما نصفين - وبه قال أبو يوسف - وهو الصحيح،
~~لأنها شخص واحد، فلا يأخذ فرضين.
### | مسألة: ميراث البنت
# ] : وأما (البنت) : فلها النصف، لقوله تعالى: {وإن كانت واحدة فلها
~~النصف} [النساء: 11] [النساء: 11] ، و: {يستفتونك قل الله يفتيكم في
~~الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك} [النساء: 176]
~~[النساء: 176] . وبه قال كافة الصحابة والفقهاء.
# وروي عن ابن عباس رواية شاذة: أنه قال: (للابنتين النصف) ، لقوله تعالى:
~~{فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك} [النساء: 11] [النساء: 11] .
# ودليلنا: ما روى جابر: «أن امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - ومعها
~~ابنتان لها، ms2770 فقالت: يا رسول الله، هاتان ابنتا سعد بن الربيع قتل أبوهما
~~يوم أحد، وقد أخذ عمهما
# PageV09P047
# مالهما، ولم يعطهما شيئا، ووالله إنهما لا ينكحان ولا مال لهما، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: "يقضي الله في ذلك "، فنزل قوله تعالى:
~~{يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين فإن كن نساء فوق اثنتين
~~فلهن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها النصف} [النساء: 11] الآية [النساء:
~~11] ، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " ادع لي المرأة وصاحبها "
~~فدعوتهما، فقال للعم: " أعط الابنتين الثلثين، وأعط للأم الثمن، وما بقي..
~~فلك» ، فدل على أن للابنتين الثلثين. ولأن الآية وردت على سبب، وهو: ابنتا
~~سعد بن الربيع، فلا يجوز إخراج السبب عن حكم الآية.
# وأيضا: فإن الله عز وجل فرض للابنة الواحدة النصف، وفرض للأخت الواحدة
~~النصف في آية أخرى، وجعل حكمهما واحدا، ثم جعل للأختين الثلثين، ووجدنا أن
~~البنات أقوى من الأخوات، بدليل: أن البنات لا يسقطن مع الأب ولا مع البنين،
~~والأخوات يسقطن مع الأب والبنين. فإذا كان للأختين الثلثان.. فالابنتان
~~بذلك أولى.
# وأما الجواب عن قوله تعالى: {فإن كن نساء فوق اثنتين} [النساء: 11] فإن
~~قوله تعالى: فوق صلة في الكلام، كقوله تعالى: {فاضربوا فوق الأعناق}
~~[الأنفال: 12] [الأنفال: 12] أي: فاضربوا الأعناق.
# وإن كن البنات أكثر من اثنتين.. فلهما الثلثان، للآية والإجماع.
### | مسألة: ميراث ابنة الإبن
# ] : وأما (ابنة الابن) : فلها النصف إذا انفردت، ولابنتي الابن فصاعدا
~~الثلثان،
# PageV09P048
# لأن الأمة أجمعت: أن ولد البنين يقومون مقام الأولاد، ذكورهم كذكور
~~الأولاد، وإناثهم كإناثهم.
### | فرع: اجتماع ابنة وابنة ابن أو أكثر
# ] : وإن اجتمع ابنة وابنة ابن.. كان للابنة النصف، ولابنة الابن السدس
~~تكملة الثلثين؛ لما روى هذيل بن شرحبيل الأودي: أن رجلا سأل أبا موسى
~~الأشعري وسلمان بن ربيعة عن رجل مات وخلف بنتا وبنت ابن وأختا، فقالا:
~~للابنة النصف، وللأخت النصف، واذهب إلى عبد الله فإنه سيتابعنا. فأتى ابن
~~مسعود فأخبره بقولهما، فقال ابن مسعود: (قد ضللت إذا وما أنا من المهتدين)
~~يعني: إن أفتيت بقولهما، ms2771 ثم قال: (لأقضين فيها بقضاء رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: للابنة النصف، ولابنة الابن السدس، والباقي للأخت) . فأخبر:
~~أن هذا قضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ولأن بنات الابن يرثن فرض
~~البنات، ولم يبق من فرض البنات إلا السدس.. فكان لابنة الابن السدس.
# وإن ترك ابنة وبنات ابن.. كان للابنة النصف، ولبنات الابن السدس؛ لأنه هو
~~الباقي عن فرض البنات.
# وهكذا: لو ترك بنتا وبنت ابن ابن، أو بنات ابن ابن ابن بدرج.. كان للابنة
~~النصف، ولمن بعدها من بنات الابن وإن بعدن السدس إذا تحاذين. وإن كان بعضهن
~~أعلى من بعض.. كان السدس لمن علا منهن.
# PageV09P049
### | فرع: اجتماع ابنتين وابنة ابن أو بنات ابن
# وغير ذلك] : وإن كان هناك ابنتان وابنة ابن أو بنات ابن ولا ذكر معهن..
~~كان للابنتين الثلثان، ولا شيء لابنة الابن ولا لبنات الابن، لقوله تعالى:
~~{فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك} [النساء: 11] [النساء: 11] ،
~~ففرض للبنات الثلثين فدل على: أنه لا شيء لهن غير ذلك.
# وإن ترك ابنتين وابنة ابن وابن ابن.. كان للابنتين الثلثان، وما بقي: بين
~~ابن الابن وابنة الابن، للذكر مثل حظ الأنثيين.
# وبه قال عامة الصحابة والفقهاء، إلا ابن مسعود، فإنه قال: (ما بقي لابن
~~الابن دون ابنة الابن) .
# دليلنا: أن كل ذكر وأنثى لو انفردا كان المال بينهما ثلثا وثلثين.. وجب
~~إن كان معهما ذو سهم أن يكون الباقي بينهما كذلك، كما لو كان معهما زوج.
# وإن ترك ابنة وبنات ابن وابن ابن.. فللابنة النصف، والباقي لبنات الابن
~~وابن الابن، للذكر مثل حظ الأنثيين. وبه قال عامة الصحابة والفقهاء.
# وقال ابن مسعود: (لبنات الابن الأقل من المقاسمة أو السدس، فإن كان السدس
~~أقل.. كان لهن السدس، والباقي لابن الابن، وإن كانت المقاسمة أقل من
~~السدس.. فلهن المقاسمة) .
# ودليلنا عليه: ما ذكرناه في الأولى.
### | فرع: اجتماع بنت وابن ابن وبنت ابن ابن
# وغير ذلك] : فإن خلف بنتا وابن ابن وبنت ابن ابن.. فللبنت النصف، والباقي
~~لابن ms2772 الابن، ويسقط بنت ابن الابن، لأنه أقرب منها.
# PageV09P050
# وإن خلف بنتين وبنت ابن وابن ابن ابن.. كان للابنتين الثلثان، والباقي
~~بين بنت الابن وابن ابن الابن، للذكر مثل حظ الأنثيين.
# وقال بعض الناس: الباقي لابن ابن الابن وتسقط بنت الابن.
# ودليلنا: أنا وجدنا أن بنت الابن لو كانت في درجة ابن ابن الابن.. لم
~~تسقط معه، بل يعصبها، فلما لم يسقطها إذا كانت في درجته.. فلأن لا يسقطها
~~إذا كانت أعلى منه أولى.
# وإن خلف بنتا وبنات ابن وابن ابن ابن.. كان للبنت النصف، ولبنات الابن
~~السدس تكملة الثلثين، والباقي لابن ابن الابن، لأن من فوقه من بنات الابن
~~قد أخذن شيئا من فرض البنات، فلا يجوز أن يرثن بالتعصيب، فكان الباقي له
~~دونهن.
### | مسألة: ميراث الأخوات الشقيقات
# مسألة: [الأخوات الشقيقات] : وأما (الأخوات للأب والأم) : فترتيبهن
~~كترتيب البنات.
# فإن خلف أختا واحدة.. فلها النصف. وإن خلف أختين فصاعدا.. فلهن الثلثان،
~~لقوله تعالى: {يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد
~~وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين
~~فلهما الثلثان مما ترك وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين}
~~[النساء: 176] [النساء: 176] . وليس في الآية ذكر ثلاث أخوات فما زاد، ولكن
~~قد ذكر في البنات إذا كن فوق اثنتين:، فلم يذكر الثلاث في الأخوات اكتفاء
~~بما ذكره في البنات، كما أنه لم يذكر ما للابنتين اكتفاء بما ذكره للأختين،
~~لأن حكم البنات والأخوات واحد.
# وأيضا: «فروى جابر قال: اشتكيت وعندي سبع أخوات، فدخل علي رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يعودني، فقلت: يا رسول الله، كيف أصنع بمالي، وليس
~~يرثني إلا
# PageV09P051
# كلالة؟ فخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم رجع، فقال: " قد أنزل
~~الله في أخواتك وبين، فجعل لهن الثلثين» قال جابر: في نزل قوله تعالى:
~~{يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها
~~نصف ما ترك وهو يرثها ms2773 إن لم يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان
~~مما ترك وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين يبين الله لكم
~~أن تضلوا والله بكل شيء عليم} [النساء: 176] الآية [النساء: 176] . فذكر:
~~أن الآية نزلت في أخواته وهن سبع، وإنما وردت باثنتين، فدل على: أن المراد
~~بالآية الاثنتان وما زاد عليهما.
### | فرع: ميراث الأخوات لأب مع الشقيقات
# ] : وأما الأخوات للأب: فإنهن مع الأخوات للأب والأم كبنات الابن مع
~~البنات، لأنهن قد تساوين في الأخوة، إلا أن الأخوات للأب والأم فضلن
~~بالإدلاء بالأم، فكن كالبنات فضلن على بنات الابن.
# إذا ثبت هذا: فإن لم يكن هناك أحد من الإخوة للأب والأم، وهناك أخت واحدة
~~لأب.. فلها النصف، وإن كانتا أختين فصاعدا.. فلهما الثلثان.
# وإن كان هناك أخت واحدة لأب وأم وأخت لأب.. كان للأخت للأب والأم النصف،
~~وللأخت للأب السدس قياسا على ابنة الابن مع ابنة الصلب.
# PageV09P052
# وإن كان هناك أخت لأب وأم، وأخ وأخت لأب.. كان للأخت للأب والأم النصف،
~~وللأخ والأخت للأب الباقي، للذكر مثل حظ الأنثيين.
# وإن خلف أختين لأب وأم وأختا لأب.. كان للأختين للأب والأم الثلثان، ولا
~~شيء للأخت للأب، لأنه لا يجوز أن تأخذ الأخوات بالفرض أكثر من الثلثين.
# وإن خلف أختين لأب وأم، وأخا وأخوات لأب.. فللأختين للأب والأم الثلثان،
~~وما بقي للأخ والأخوات للأب، للذكر مثل حظ الأنثيين.
# وبه قال كافة الصحابة والفقهاء، إلا ابن مسعود، فإنه قال: (لهن الأقل من
~~المقاسمة، أو سدس المال) ، وقد مضى الدليل عليه في ذلك في بنات الابن.
# وإن خلف أختين لأب وأم، وأختا لأب، وابن أخ لأب وأم، أو لأب.. فللأختين
~~للأب والأم الثلثان، والباقي لابن الأخ ولا يعصب الأخت للأب.
# والفرق بينه وبين ابن ابن الابن - حيث عصب عمته - أن ابن ابن الابن يعصب
~~أخته، فعصب عمته، وابن الأخ لا يعصب أخته، فلم يعصب عمته.
### | فرع: ترك ابنة وأختا وغير ذلك
# ] : وإن خلف ابنة وأختا لأب وأم أو لأب، أو ابنة ابن وأختا ms2774 لأب وأم أو
~~لأب.. كان للابنة أو لابنة الابن النصف، وما بقي للأخت.
# وهكذا: إن خلف ابنتين، وأختا لأب وأم أو لأب.. كان للابنتين الثلثان،
~~وللأخت ما بقي.
# وإن خلف ابنة وابنة ابن، وأختا لأب وأم أو لأب.. كان للابنة النصف،
~~ولابنة الابن السدس، وللأخت ما بقي.
# وكذلك إن كان في هذه المسائل مع الأخت ابن أخ، أو عم.. فإن ما بقي عن فرض
~~البنات للأخت دون ابن الأخ والعم.
# PageV09P053
# وبه قال كافة الصحابة والفقهاء، إلا ابن عباس، فإنه لم يجعل للأخت مع
~~البنت ولا مع ابنة الابن شيئا، بل جعل ذلك لابن الأخ أو للعم، لقوله تعالى:
~~{يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها
~~نصف ما ترك} [النساء: 176] [النساء: 176] .
# فورث الأخت بشرط أن لا يكون للميت ولد. ولقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ما أبقت الفرائض.. فلأولى عصبة ذكر» .
# ودليلنا: ما ذكرناه من حديث هزيل بن شرحبيل حيث قال ابن مسعود: (لأقضين
~~فيها بقضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: للابنة النصف، ولابنة الابن
~~السدس، وللأخت ما بقي) .
# وأما الجواب عن قوله تعالى: {يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ
~~هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك} [النساء: 176] [النساء: 176] :
~~فإن الآية تدل على أنه لا فرض لها إذا كان للميت ولد ونحن نقول كذلك، لأن
~~هذا النصف الذي تأخذه مع عدم الولد تأخذه بالفرض، وهذا الذي تأخذه مع وجود
~~الولد تأخذه بالتعصيب، بدليل ما ذكرناه من الخبر.
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما أبقت الفرائض.. فلأولى عصبة ذكر»
~~: فنحمله إذا لم يكن
# PageV09P054
# هناك أخوات، بدليل ما ذكرناه من الخبر، ولأن للأخت تعصيبا ولابن الأخ
~~تعصيبا، وتعصيب الأخت أولى، لأنها أقرب من ابن الأخ، والعم وابن العم.
### | مسألة: ميراث ولد الأم أو الإخوة والأخوات لأم
# ] : وأما (ولد الأم) : فللواحد منهم السدس، ذكرا كان أو أنثى، وللأنثيين
~~منهم فما زاد الثلث ويسوى فيه بين الذكر والأنثى، لقوله تعالى: {وإن ms2775 كان
~~رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا
~~أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12] [النساء: 12] . وهذه الآية
~~نزلت في الإخوة والأخوات للأم، بدليل: ما روي: أن سعد بن أبي وقاص وابن
~~مسعود كانا يقرآنها: (وله أخ أو أخت من أم فلكل واحد منهما السدس) والقراءة
~~الشاذة تحل محل الإخبار عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أو التفسير، فيجب
~~العمل به. ولأن إرث الإخوة للأم إرث بالرحم المحض ولا تعصيب لهم، فاستوى
~~ذكرهم وأنثاهم، كالأبوين مع الابن.
### | مسألة: ميراث الأب
# ] : وأما (الأب) : فله ثلاث حالات:
# حالة يرث فيها بالفرض لا غير. وحالة يرث فيها بالتعصيب لا غير. وحالة يرث
~~فيها بالفرض والتعصيب.
# فأما الحالة التي يرث فيها بالفرض لا غير فهي: إذا كان الأب مع الابن أو
~~ابن الابن.. فإن فرض الأب السدس، لقوله تعالى: {ولأبويه لكل واحد منهما
~~السدس مما ترك إن كان له ولد} [النساء: 11] [النساء: 11] ، والمراد بالولد
~~هاهنا الذكر.
# وأما الحالة التي يرث فيها بالتعصيب لا غير فتنقسم قسمين:
# PageV09P055
# أحدهما: ينفرد بجميع المال، وهو: إذا لم يكن معه من له فرض، بأن كان
~~وحده.
# والثاني: يأخذ بعض المال بالتعصيب، وهو: إذا كان معه من له فرض غير
~~الابنة، مثل: أن كان معه أم، أو أم أم، أو زوج، أو زوجة.. فإنه يأخذ ما بقي
~~عن فرض هؤلاء بالتعصيب، لقوله تعالى: {فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه
~~الثلث} [النساء: 11] [النساء: 11] ، فأضاف المال إلى الأبوين، ثم قطع للأم
~~منه الثلث ولم يذكر حكم الباقي، فدل على أن جميعه للأب.
# وأما الحالة الثالثة التي يرث فيها بالفرض والتعصيب فهي: إذا كان هناك أب
~~وابنة، أو ابنة ابن.. فإن للأب السدس بالفرض، وللابنة أو لابنة الابن
~~النصف، والباقي للأب بالتعصيب.
# وقيل: إن رجلا سأل الشعبي عن رجل مات وخلف بنتا وأبا، فقال له: للابنة
~~النصف والباقي للأب، فقال له: أصبت المعنى وأخطأت العبارة، قل: للأب السدس،
~~وللابنة النصف، والباقي للأب. ms2776
# وهكذا: لو خلف ابنتين وأبا، أو ابنة وابنة ابن وأبا.. فللأب السدس،
~~وللابنتين الثلثان، والباقي للأب.
### | فرع: ميراث الجد
# ] : وأما (الجد) : ففرضه السدس مع الابن أو ابن الابن، لاجتماع الأمة على
~~ذلك.
# PageV09P056
# وإن مات رجل وخلف جدا وابنة، أو ابنة ابن.. قال المسعودي [في " الإبانة "
~~ق\370] : فمن أصحابنا من قال: للجد السدس بالفرض، وللابنة أو ابنة الابن
~~النصف، والباقي للجد بالتعصيب، كما قلنا في ابنة وأب.
# ومنهم من قال: يجوز أن يقال: للابنة النصف والباقي للجد بالتعصيب.
### | مسألة: سقوط الجدات بالأم
# وحجب الأب كل من يرث بالأبوة] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يرث مع
~~الأب أبواه، ولا مع الأم جدة) .
# وجملة ذلك: أن الأم تحجب الجدات من جهتها ومن جهة الأب؛ لما روى عبد الله
~~بن زيد: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أطعم الجدة السدس إذا لم يكن
~~دونها أم» ، فشرط في إرث الجدة إذا لم يكن هناك أم، فدل على: أنه إذا كان
~~هناك أم.. أنه لا شيء للجدة.. ولأن أم الأم تدلي بالأم ومن أدلى بشخص.. لم
~~يشاركه في الميراث، كابن الابن مع الابن. وأما أم الأب: فلأن الأم أقرب
~~منها، فلم تشاركها في الميراث، كالعم لا يشارك الأخ.
# وأما الأب: فإنه لا يرث معه أبوه، لأن الجد يدلي بالأب، ومن أدلى بعصبة..
# PageV09P057
# لم يشاركه في الميراث، كابن الابن لا يشارك الابن. وكذلك لا يرث مع الأب
~~أحد من أجداده، لما ذكرناه في الجد.
# ولا يحجب الأب أم الأم، لأنها تدلي بالأم، والأب لا يحجب الأم، فلم يحجب
~~أمها، كما لا يحجب الأب ابن الابن. وكذلك أم الأم ترث مع الجد، لأن الأب
~~إذا لم يحجبها.. فلأن لا يحجبها الجد أولى.
# وكذلك الجد لا يحجب أم الأب، لأنها تساويه في الدرجة والإدلاء إلى الميت.
# قال أصحابنا: وجميع هذه المسائل في الحجب لا خلاف فيها، وأما الأب، فهل
~~يحجب أم نفسه؟ اختلف الناس فيه:
# فذهب الشافعي إلى: (أنه يحجبها) . وبه قال من الصحابة: عثمان، وعلي، وزيد
~~بن ثابت. ms2777 ومن التابعين: شريح. ومن الفقهاء: الأوزاعي، والليث، ومالك، وأبو
~~حنيفة وأصحابه. وذهب عمر بن الخطاب، وابن مسعود،
# PageV09P058
# وأبو موسى، وعمران بن الحصين إلى: (أنه لا يحجبها، بل ترث معه من ولده) .
~~وبه قال أحمد، وإسحاق، وابن جرير الطبري، لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ورث امرأة من ثقيف مع ابنها» .
# ودليلنا: أنها تدلي بولدها، فلم تشاركه في الميراث، كأم الأم لا ترث مع
~~الأم.
# وأما الخبر في الجدة التي ورثت مع ابنها: فيجوز أن يكون لها ابنان مات
~~أحدهما وخلف ابنا، ثم مات ابن ابنها وخلف عمه وجدته، أو يجوز أن يكون الابن
~~كافرا أو قاتلا أو مملوكا.
# إذا ثبت هذا: فمات رجل وخلف أباه وأم أمه وأم أبيه.. فإن البغداديين من
~~أصحابنا قالوا: لأم الأم السدس والباقي للأب.
# وقال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 369] فيه وجهان:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: أن الجدة أم الأب تحجب أم الأم عن نصف السدس، ويأخذه الأب مع
~~باقي المال.
# ووجهه: أنهما لو اجتمعا.. لشاركتها في نصف السدس واستحقته، فإذا كان هناك
~~الأب.. استحق ما كانت تستحقه، لأنها تدلي به. والأول هو المشهور. ولا ترث
~~ابنة الابن مع الابن، لما ذكرناه في أم الأب مع الأب.
# PageV09P059
### | مسألة: سقوط الإخوة والأخوات لأم بأربعة
# ] : وأما الإخوة والأخوات للأم: فيسقطون عن الإرث مع أحد أربعة: مع الأب،
~~أو الجد الوارث، أو مع الولد ذكرا كان أو أنثى واحدا كان أو أكثر، أو مع
~~ولد البنين سواء كان ولد الابن ذكرا أو أنثى واحدا كان أو أكثر.
# والدليل عليه: قوله تعالى: {وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو
~~أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث}
~~[النساء: 12] [النساء: 12] فورثهم بالكلالة، و (الكلالة) هو: من لا ولد له
~~ولا والد، والدليل عليه: الكتاب والسنة والإجماع، واللغة.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ
~~هلك ليس له ولد} [النساء: 176] [النساء: 176] فنص: أن الكلالة من لا ولد ms2778
~~له، والاستدلال من الآية: أن الكلالة أيضا من لا والد ولا ولد له؛ لقوله
~~تعالى: {وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد} [النساء:
~~176] [النساء: 176] فورث الأخت نصف مال الأخ، وورث الأخ جميع مال الأخت إذا
~~لم يكن لها ولد، والأخت إنما ترث من أخيها النصف إذا لم يكن له والد، وكذلك
~~الأخ لا يرث جميع مال الأخت إلا إذا لم يكن لها ولد ولا والد.
# وأما السنة: فما روي: «أن جابرا قال: (قلت: يا رسول الله كيف أصنع بمالي،
~~وإنما ترثني كلالة؟ ولم يكن له ولد ولا والد، فأقره النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - على ذلك» .
# وأما الإجماع: فروي عن أبي بكر، وابن مسعود، وابن عمر - رضي الله عنهم -:
~~أنهم قالوا: (الكلالة من لا ولد له ولا والد) . ولا مخالف لهم.
# وأما اللغة: فإن الكلالة مأخوذة من الإكليل، والإكليل: إنما يحيط بالرأس
~~من
# PageV09P060
# الجوانب ولا يعلو عليه ولا ينزل عنه، والأب يعلو الميت، وولده ينزل عنه،
~~وكذلك الكلالة تحيط بالميت من الجوانب ولا تعلو عليه ولا تنزل عنه، ولهذا
~~قال الشاعر يمدح بني أمية:
# ورثتم قناة الملك لا عن كلالة ... عن ابني مناف عبد شمس وهاشم
# يقول: لم ترثوا الملك عمن هو مثلكم، وإنما ورثتموه عمن هو أعلى منكم
~~عثمان بن عفان جدكم، وعثمان ورثه عن جده عبد شمس، وعبد شمس ورثه عن هاشم جد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
### | مسألة: سقوط ولد الأب والأم بثلاثة وولد الأب بأربعة
# ] : ولا ترث الإخوة والأخوات للأب والأم مع أحد ثلاثة: مع الأب أو مع
~~الابن أو ابن الابن؛ لقوله تعالى: {يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن
~~امرؤ هلك} [النساء: 176] [النساء: 176] فورث الأخت من أخيها وورثه منها في
~~الكلالة، وقد دللنا على: أن الكلالة من لا ولد له ولا والد، ثم دل الدليل
~~على: أنهم يرثون مع البنات وبنات الابن ومع الجد، وبقي الأب والابن وابن
~~الابن على ظاهر الآية.
# ولا ترث الإخوة والأخوات للأب مع ms2779 أحد أربعة وهم: الأب والابن وابن الابن؛
~~لما ذكرناه، ولا مع الأخ للأب والأم؛ لأنه أقرب منهم.
### | مسألة: أنواع الحجب
# ] : الحجب حجبان: حجب إسقاط، وحجب نقصان.
# فأما (حجب الإسقاط) فمثل: حجب الابن للإخوة والأخوات وبنيهم، والأعمام
~~وبنيهم، ومثل: حجب الإخوة لبني الإخوة، وللإعمام وبنيهم، ومثل: حجب الأب
~~للإخوة.
# PageV09P061
# وأما (حجب النقصان) فمثل: حجب الولد للزوج من النصف إلى الربع، وحجب
~~الولد للزوجة من الربع إلى الثمن، ومثل: حجب الأم من الثلث إلى السدس.
# إذا ثبت هذا: فإن جميع من ذكرنا ممن لا يرث من ذوي الأرحام، والكفار،
~~والمملوكين، والقاتلين، ومن عمي موته.. فإنه لا يحجب غيره.
# وبه قال كافة الصحابة والفقهاء، إلا ابن مسعود، فإنه قال: (يحجبون حجب
~~النقصان) ووافق: أنهم لا يحجبون حجب الإسقاط.
# ودليلنا: أن كل من لا يحجب حجب الإسقاط.. لا يحجب حجب النقصان، كابن
~~البنت. ولأنه ليس بوارث فلم يحجب غيره، كالأجنبي.
# فإن قيل: الأخوان لا يرثان مع الأب ويحجبان الأم؟
# فالجواب: أنهما وارثان، وإنما أسقطهما من هو أقرب منهما، وهؤلاء ليسوا
~~بورثة في الجملة.
### | فرع: أبناء الإخوة لا يحجبون الأم ولا يرثون مع الجد
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وبنو الإخوة لا يحجبون الأم عن
~~الثلث، ولا يرثون مع الجد) وهذا صحيح، فبنو الإخوة لا يحجبون الأم من الثلث
~~إلى السدس، سواء كانوا بني إخوة لأب وأم، أو لأب، لقوله تعالى: {وورثه
~~أبواه فلأمه الثلث فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] [النساء: 11]
~~وبنو الإخوة ليسوا بإخوة حقيقة ولا مجازا.
# فإن قيل: أليس لما حجبها الأولاد حجبها أولاد الأولاد.. فهلا قلتم لما
~~حجبها الإخوة حجبها أولادهم؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن حجب الأولاد أقوى من حجب الإخوة، بدليل: أن
~~الواحد من الأولاد يحجب الأم، فمن حيث قوي حجبه.. تعدى ذلك إلى لده، وحجب
~~الإخوة أضعف، لأنه لا يحجبها إلا اثنان منهم عندنا، وعند ابن عباس لا
~~يحجبها إلا ثلاثة، فمن حيث ضعف حجبهم.. لم يتعد حجبهم إلى أولادهم.
# ولأن كل من حجبه الولد.. حجه ولد الابن، ms2780 لأن الولد يحجب الإخوة فحجبهم
# PageV09P062
# ولده، والولد يحجب الأب فحجبه ولده، وليس كذلك ولد الإخوة، فإنهم لا
~~يحجبون من يحجب أبوهم، ألا ترى: أن الأخ للأب والأم يحجب الأخ للأب،
~~ومعلوم: أن ابن الأخ للأب والأم لا يحجب الأخ للأب، بل الأخ للأب يسقط ابن
~~الأخ للأب والأم؟
# ولا يرث بنو الإخوة مع الجد، لأن الجد أقرب منهم فأسقطهم.
### | مسألة تعول المسألة عند ضيق السهام
# ] : وإذا اجتمع أصحاب الفروض وتضايقت سهام المال عن أنصبائهم.. أعيلت
~~الفريضة - أي -: زيد في حسابها ليدخل النقص على كل واحد منهم بقدر حقه.
# و (العول) هو: الرفع، يقال: عالت الناقة بذنبها - أي-: رفعت به. وإنما
~~سمي عولا للرفع في الحساب - أي - الزيادة فيه.
# إذا ثبت هذا: فأصول حساب الفرائض سبعة: الاثنان، والثلاثة، والأربعة،
~~والستة، والثمانية، والاثنا عشر، والأربعة وعشرون.
# فأربعة من هذه الأصول لا تعول قط، وهي: الاثنان، والثلاثة، والأربعة،
~~والثمانية.
# وثلاثة من هذه الأصول تعول، وهي: الستة، والاثنا عشر والأربعة وعشرون.
# فأما أصل الستة: فإنه يعول إلى سبعة وثمانية وتسعة وعشرة.
# فأما (التي تعول إلى سبعة) فهي: إذا ماتت امرأة وخلفت زوجا وأختين لأب
~~وأم.. فللزوج النصف - ثلاثة - وللأختين الثلثان - أربعة - فذلك سبعة.
# أو مات رجل وخلف أختين لأب وأم، وأختين لأم، وأما أو جدة.. فللأختين للأب
~~والأم الثلثان- أربعة - وللأختين لأم الثلث - سهمان - وللأم أو الجدة
~~السدس-
# PageV09P063
# سهم - فذلك سبعة، فيتصور أن يكون الميت فيها رجلا أو امرأة.
# وأما (التي تعول إلى ثمانية) فمثل: أن يكون هناك أختان لأب وأم، وأخ لأم،
~~وزوج.. فللأختين للأب والأم الثلثان - أربعة - وللأخ للأم السدس- سهم -
~~وللزوج النصف - ثلاثة -.
# وكذلك إذا خلفت زوجا، وأختا لأب وأم أو لأب، وأما.. فللزوج النصف. ثلاثة
~~- وللأخت النصف - ثلاثة - وللأم الثلث - سهمان.
# وتعرف هذه المسألة بالمباهلة، فإنها حدثت في أيام عمر - رضي الله عنه -،
~~فقضى فيها عمر كذلك، فأنكرها ابن عباس، وقال: (من شاء باهلته فيها) ،
~~(والبهلة) : اللعنة.
# وأما (التي تعول إلى تسعة) فمثل: أن تموت امرأة وتخلف أختين لأب وأم،
~~وأخوين لأم، وزوجا.. ms2781 فللأختين الثلثان - أربعة - وللأخوين للأم الثلث -
~~سهمان - وللزوج النصف - ثلاثة.
# وأما (التي تعول إلى عشرة) فمثل: أن تموت امرأة وتخلف زوجا، وأختين لأب
# PageV09P064
# وأم، وأخوين لأم، وأما وجدة.. فللزوج النصف - ثلاثة - وللأختين للأب
~~والأم الثلثان- أربعة - وللأخوين للأم الثلث-سهمان - وللأم أو الجدة السدس
~~- سهم - فذلك عشرة وهي أكثر ما تعول إليه الفرائض، لأنها عالت بثلثيها.
~~وتسمى: أم الفروخ، لكثرة ما فرخت وعالت به من السهام، وتسمى: الشريحية،
~~لأنها حدثت في أيام شريح فقضى بها كذلك، وكان الزوج يقول: جعل لي شريح
~~النصف، فلما كان وقت القسمة.. لم يعطني النصف ولا الثلث، فقال شريح: أراك
~~رجلا جائرا، تذكر الفتوى ولا تذكر القصة.
# وإذا عالت الفريضة إلى ثمانية أو تسعة أو عشرة.. فلا يحتمل أن يكون الميت
~~ذكرا.
# وأما أصل الاثني عشر: فإنه يعول إلى ثلاثة عشر، وخمسة عشر، وسبعة عشر.
# فأما (التي تعول إلى ثلاثة عشر) فمثل: أن يموت رجل ويخلف زوجة، وأختين
~~لأب وأم، وأما أو جدة.. فللأختين الثلثان- ثمانية- وللزوجة الربع- ثلاثة -
~~وللأم أو الجدة السدس- سهمان.
# أو تموت امرأة وتخلف ابنتين، وزوجا، وأما أو جدة.. فللابنتين الثلثان
~~ثمانية - وللزوج الربع - ثلاثة - وللأم أو الجدة السدس - سهمان - فيتصور في
~~التي تعول إلى ثلاثة عشر: أن يكون الميت رجلا أو امرأة.
# وأما (التي تعول إلى خمسة عشر) فمثل: أن يكون هناك زوجة وأختان لأب وأم
~~وأخوان للأم.. فللزوجة الربع- ثلاثة - وللأختين للأب- والأم الثلثان-
~~ثمانية - وللأخوين للأم الثلث- أربعة -.
# أو تموت امرأة فتخلف زوجا وابنتين وأبوين.. فللزوج الربع- ثلاثة -
~~وللابنتين الثلثان- ثمانية - وللأبوين السدسان- أربعة - فيتصور أن يكون
~~الميت فيها رجلا أو امرأة.
# وأما (التي تعول إلى سبعة عشر) : فأن يكون هناك زوجة وأختان لأب وأم
~~وأخوان لأم وأم أو جدة.. فللزوجة الربع- ثلاثة - وللأختين للأب، والأم
~~الثلثان - ثمانية
# PageV09P065
# - وللأخوين للأم الثلث- أربعة - وللأم أو الجدة السدس- سهمان- فذلك سبعة
~~عشر، وهذا أكثر ما يعول إليه هذا الأصل، وتسمى: أم الأرامل، لأنه لا يتصور
~~أن يكون الميت فيها إلا رجلا.
# وأما أصل أربعة وعشرين: فإنه يعول إلى سبعة وعشرين لا غير، وهو: أن يكون
~~هناك زوجة ms2782 وابنتان وأبوان.. فللزوجة الثمن- ثلاثة - وللابنتين الثلثان- ستة
~~عشر- وللأبوين السدسان - ثمانية - ولا يتصور أن يكون الميت فيها إلا رجلا،
~~وتسمى: المنبرية، لأن عليا - رضي الله عنه - سئل عنها وهو على المنبر،
~~فقال: (صار ثمنها تسعا) .
# إذا ثبت هذا: فقد قال بالعول كافة الصحابة - رضي الله عنهم -، وذلك: (أنه
~~حدث في أيام عمر - رضي الله عنه - أن امرأة ماتت وخلفت زوجا، وأختا لأب
~~وأم، وأما، فاستشار الصحابة فيها، فأشار العباس عليه بالعول، فقالوا: صدقت،
~~وكان ابن عباس يومئذ صبيا، فلما بلغ.. أنكر العول، وقال: من شاء باهلته) .
# وروي عن عبيد بن عبد الله بن عتبة بن مسعود: أنه قال: (التقيت أنا وزفر
~~بن أوس الطائي، فذهبنا إلى ابن عباس وتحدثنا معه، فقال: إن الذي أحصى رمل
~~عالج عددا لم يجعل في مال نصفا ونصفا وثلثا، فالنصفان: ذهبا بالمال، فأين
~~الثلث؟ فقال له زفر: من أول من أعال المسائل؟ فقال: عمر، فقال ابن عباس:
~~عمر! وايم الله لو قدموا من قدمه الله، وأخروا من أخره الله.. ما عالت
~~فريضة قط، فقال له زفر: من المقدم ومن المؤخر؟ فقال: من أهبط من فرض إلى
~~فرض.. فهو المقدم،
# PageV09P066
# ومن أهبط من فرض إلى ما بقي.. فهو المؤخر، فقال زفر: فهلا أشرت عليه؟
~~فقال: هبته، وكان امرأ مهيبا) .
# فكان ابن عباس يدخل النقص على البنات والأخوات، ويقدم الزوج والزوجة،
~~والأم، لأنهم يستحقون الفرض لكل حال، والبنات والأخوات تارة يفرض لهن وتارة
~~لا يفرض لهن، فيقول في زوجة وابنتين وأبوين: للزوجة الثمن - ثلاثة -
~~وللأبوين السدسان- ثمانية - وللابنتين ما بقي، وهو: ثلاثة عشر.
# ودليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اقسموا
~~الفرائض على كتاب الله عز وجل» . ووجدنا أن الله تعالى فرض لكل واحد ممن
~~ذكرنا من البنات والأخوات فرضا، فوجب أن يقسم ذلك لهن، ولأن الأخوات أقوى
~~حالا من الأم، والبنات أقوى حالا من الزوج والزوجة، بدليل: أن البنات يحجبن
~~الزوج والزوجة، والزوجان لا يحجبانهن، والأخوات يحجبن الأم، والأم لا
~~تحجبهن، فكيف يجوز تقديم ms2783 الضعيف على من هو أقوى منه؟ ولأن لا خلاف: أن رجلا
~~لو أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بثلث ماله، ولم تجز الورثة. لقسم الثلث
~~بينهما، وإذا ضاق مال المفلس عن ديونه.. قسم بينهم على قدر ديونهم، فوجب
~~إذا ضاقت التركة عن سهام الورثة أن يجعل لكل واحد منهم على قدر سهمه ويضرب
~~به. ولأنه إذا كان هناك زوج وأختان لأم وأم.. فلا بد أن ينتقض فيها بعض
~~أصول ابن عباس، لأنه إن قال: للزوج
# PageV09P067
# النصف، وللأم السدس، وللأختين للأم الثلث.. نقض أصله في أن الأختين
~~تحجبان الأم من الثلث إلى السدس.
# وإن قال: للزوج النصف، وللأم الثلث، وللأختين للأم السدس.. نقض أصله،
~~لأنه أدخل النقص على من له فرض مقدر لا ينقص عنه.
# وإن قال: للزوج النصف، وللأم الثلث، وللأختين للأم الثلث.. أعال الفريضة
~~فنقض أصله في العول.
### | مسألة الإرث لشخص بسببين
# ] : وإذا أدلى شخص واحد بنسبين يورث لكل واحد منهما فرضا مقدرا، مثل: أن
~~يتزوج المجوسي ابنته فأولدها بنتا.. فلا خلاف: أنهما لا يتوارثان بالزوجية.
# وأما القرابة: فإنهما قد صارتا أختين لأب، وإحداهما أم الأخرى، فإن مات
~~الأب.. كان لابنتيه الثلثان، وما بقي لعصبته. فإن ماتت البنت السفلى..
~~ورثتها الأخرى بأقوى القرابتين وهي كونها أما.
# وهكذا: لو وطئ مسلم ابنته بشبهة فأتت منه ببنت.. فإنها بنتها وأختها لأب،
~~فإن ماتت البنت السفلى.. ورثتها أمها بكونها أما لا بكونها أختا. وبه قال
~~زيد بن ثابت، ومن الفقهاء مالك.
# وذهب علي، وابن مسعود، وابن أبي ليلى، وأبو حنيفة وأصحابه إلى: أنها ترث
~~بالقرابتين.
# دليلنا: أنهما قرابتان تورث بكل واحدة منهما فرضا مقدرا، فوجب أن لا يورث
~~بهما معا، كالأخت للأب والأم لا ترث بكونها أختا للأب وأختا للأم.
# وإن ماتت الأم.. ورثتها بكونها بنتا النصف، وهل ترث الباقي بكونها أختا؟
~~فيه وجهان:
# PageV09P068
# أحدهما: لا ترث للعلة الأولى.
# والثاني - وهو قول أبي حنيفة -: أنها ترث، لأنها ترث بكونها بنتا النصف
~~بالفرض، وترث بكونها أختا الباقي بالتعصيب، فجاز أن ترث بهما، كأخ من ms2784 أم هو
~~ابن عم.
# وإن أتت منه بابن وابنة ثم مات الأب.. كان ماله لابنه وابنته، للذكر مثل
~~حظ الأنثيين.
# وإن ماتت بعد ذلك البنت التي هي زوجة.. كان مالها لابنها وابنتها، للذكر
~~مثل حظ الأنثيين، ولا يرثان بالأخوة.
# وإن مات الابن وخلف أما- وهي أخت لأب- وأختا لأب وأم.. فعندنا: للأم
~~الثلث، ولا شيء لها بكونها أختا للأب وللأخت للأب، والأم النصف، والباقي
~~للعصبة.
# وعند أبي حنيفة: (للأخت للأب والأم النصف، وللأم بكونها أما السدس، ولها
~~بكونها أختا لأب السدس) ، فوافقنا في الجواب وخالفنا في المعنى.
# والله أعلم وبالله التوفيق
# PageV09P069
### | باب ميراث العصبة
# العصبة: كل ذكر لا يدلي إلى الميت بأنثى، وإنما سمي عصبة، لأنه يجمع
~~المال ويحوزه. مشتق من العصابة، لأنها تحيط بالرأس وتجمعه.
# والأصل في توريث العصبة: قوله تعالى: {ولكل جعلنا موالي مما ترك الوالدان
~~والأقربون} [النساء: 33] [النساء: 33] .
# قال مجاهد: الأقربون هاهنا هم العصبة.
# إذا ثبت هذا:: فأقرب العصبة الابن، ثم ابن الابن وإن سفل، ثم الأب.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\373] : ومنهم من لا يسمي الابن عصبة.
~~وليس بشيء. والدليل على أن الابن أقرب تعصيبا من الأب قوله تعالى: {يوصيكم
~~الله في أولادكم} [النساء: 11] الآية [النساء: 11] . فبدأ بذكر الولد،
~~والعرب لا تبدأ إلا بالأهم فالأهم.
# PageV09P070
# ولأن الله تعالى فرض للأب مع الولد السدس، فدل على أن الابن أسقط تعصيب
~~الأب، ولأنه إنما يأخذ السدس بالفرض، ولأن الابن يعصب أخته، بخلاف الأب.
# فإن عدم البنون وبنوهم وإن سفلوا.. كان التعصيب للأب، وكان أحق من سائر
~~العصبات، لأن سائر العصبات يدلون به.
# فإن عدم الأب.. كان التعصيب للجد إن لم يكن أخ، لأنه يدلي بالأب، ثم أبي
~~الجد وإن علا مع الإخوة للأم والأب أو للأب، ويقدمون على بني الإخوة، وبنو
~~الإخوة يقدمون على الأعمام.
# فإن لم يكن جد، وهناك أخ لأب وأم أو لأب.. كان التعصيب له، لأنه يدلي
~~بالأب، فإن اجتمع الجد والأخ.. كان المال بينهما عندنا على ما يأتي ذكره.
# وإن اجتمع أخ لأب وأم وأخ لأب. ms2785 فالأخ للأب والأم أولى، لما روى علي - رضي
~~الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بالدين قبل الوصية،
~~وقال: " إن أعيان بني الأم يتوارثون دون بني العلات، يرث الرجل أخاه لأبيه
~~وأمه دون أخيه لأبيه» . ولأنه يدلي بقرابتين، فكان أولى ممن يدلي بقرابة.
# فإن عدم الأخ للأب والأم.. كان التعصيب للأخ للأب، ويقدم على ابن الأخ
~~للأب والأم، لأنه أقرب. ثم بعد الأخ للأب ابن الأخ للأب والأم، ثم ابن الأخ
~~للأب.
# فإن عدم الإخوة وبنوهم.. كان التعصيب للأعمام، لأنهم أبناء الجد، ويقدم
~~العم
# PageV09P071
# للأب والأم على العم للأب، ويقدم العم للأب على ابن العم للأب والأم،
~~لأنه أقرب.
# فإن عدم الأعمام وبنوهم.. كان التعصيب لأعمام الأب، لأنهم أبناء أبي
~~الجد، يقدم الأقرب فالأقرب منهم، ثم بنوهم.
# فإن عدم أعمام الأب وبنوهم. كان التعصيب لأعمام الجد، الأقرب فالأقرب
~~منهم، ثم بعدهم يكون لبنيهم، وعلى هذا يكون أبدا.
# فإذا انفرد الواحد من العصبة.. أخذ جميع المال، لقوله تعالى: {إن امرؤ
~~هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد}
~~[النساء: 176] [النساء: 176] . فورث الأخ جميع مال الأخت. وإن كان هناك
~~اثنان من العصبة في درجة واحدة.. اقتسما المال بينهما، لاستوائهما في
~~النسب. وإن كان مع العصبة من له فرض.. أعطي صاحب الفرض فرضه، وكان الباقي
~~للعصبة، لما ذكرناه في حديث ابنتي سعد بن الربيع وزوجته وأخته.
# ويعصب الابن أخته وأخواته، لقوله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] [النساء: 11] .
# وكذلك ابن الابن يعصب أخواته كالابن، ويعصب عماته، وقد مضى ذكره.
# وكذلك الأخ للأب والأم أو الأخ للأب يعصب أخواته، لقوله تعالى: {يستفتونك
~~قل الله يفتيكم في الكلالة} [النساء: 176] إلى قوله تعالى: {وإن كانوا إخوة
~~رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 176] [النساء: 176] .
# ومن عدا هؤلاء من العصبة لا يعصب أخواته، لأنه لا فرض لهن عند انفرادهن..
~~فلم يعصبهن.
### | [مسألة خلفت زوجا وأما واثنين من ولد الأم وأخا وأختا شقيقين] ms2786
# ] : وإن ماتت امرأة وخلفت زوجا، وأما واثنين من ولد الأم، وأخا وأختا لأب
~~وأم.. كان للأم السدس- وهو سهم- من ستة، وللزوج النصف- ثلاثة - وللأخوين
# PageV09P072
# للأم الثلث- سهمان - ويشاركهما في هذين السهمين الأخ والأخت للأب والأم،
~~يقتسمونه بينهم، الذكر والأنثى فيه سواء.
# وتصح من اثني عشر: للأم سهمان، وللزوج ستة، ولكل واحد من الإخوة والأخوات
~~سهم، وبه قال عمر، وعثمان، وابن مسعود، وزيد بن ثابت، وشريح، ومالك،
~~وإسحاق.
# وقال علي بن أبي طالب، وابن عباس، وأبو موسى الأشعري، وأبي بن كعب،
~~والشعبي، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، وأحمد: (يسقط الأخ والأخت للأب
~~والأم) .
# دليلنا: أنها فريضة جمعت ولد أم وولد أب وأم يرث كل واحد منهما إذا
~~انفرد، فإذا ورث ولد الأم.. لم يسقط ولد الأب والأم، كما لو انفرد ولد الأم
~~وولد الأب والأم ولم يكن معهم ذو سهم غيرهم.
# وهذه المسألة تعرف بالحمارية، لأنه يحكى فيها: أن ولد الأب والأم قالوا:
~~احسب أن أبانا كان حمارا، أليس أمنا وأمهم واحدة؟!
# وتعرف بالمشتركة أيضا، لما فيها من التشريك بين الإخوة للأم والإخوة للأب
~~والأم في الثلث.
### | مسألة خلفت ابني عم أحدهما زوج أو خلف ابني عم أحدهما أخ لأم
# ] : إذا ماتت امرأة وخلفت ابني عم، أحدهما زوج.. ورث الزوج النصف بالفرض،
~~والباقي بينه وبين الآخر نصفان بالتعصيب.
# وإن مات رجل وخلف ابني عم، أحدهما أخ لأم.. فإن للذي هو أخ لأم السدس
~~بالفرض، والباقي بينه وبين ابن العم الآخر نصفان بالتعصيب. وبه قال علي،
~~وزيد بن ثابت، ومالك، والأوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة.
# PageV09P073
# وذهب عمر، وابن مسعود، وشريح، والحسن، وأبو ثور إلى: (أن المال كله لابن
~~العم الذي هو أخ للأم) .
# دليلنا: قوله تعالى: {للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون وللنساء
~~نصيب مما ترك الوالدان والأقربون} [النساء: 7] [النساء: 7] .
# وابن العم الذي ليس بأخ لأم من الرجال الأقربين، فينبغي أن يكون له نصيب.
~~ولأنه يدلي نسب يفرض له به، فوجب أن يقوى به تعصيبه، كابني عم أحدهما زوج.
### | مسألة ميراث ولد الملاعنة وولد الزنا
# ] : إذا قذف ms2787 رجل امرأته بالزنا وانتفى عن نسب ولدها ونفاه باللعان.. فإن
~~النسب ينقطع بين الأب والولد، فلا يثبت بينهما توارث، لأن الإرث بينهما
~~بالنسب، ولا نسب بينهما بعد اللعان، ولا ينقطع التوارث بين الولد والأم،
~~لأنه لا ينتفي عنها.
# فإن ماتت الأم.. ورث ولدها جميع مالها إن كان ذكرا.
# وإن مات الولد ولم يخلف غير الأم.. كان لها الثلث، والباقي لمولاه إن كان
~~له مولى، وإن لم يكن له مولى.. كان الباقي لبيت المال.
# وإن كان له أخ لأم.. كان له السدس، ولأمه الثلث، والباقي لمولاه أو لبيت
~~المال.
# وإن كان له أخوان لأم وأم.. كان لأمه السدس، ولأخويه لأمه الثلث، والباقي
~~لمولاه أو لبيت المال. وبه قال ابن عباس، وزيد بن ثابت، وهي إحدى الروايتين
~~عن علي.
# PageV09P074
# وقال أبو حنيفة: (يكون للأم فرضها، وتأخذ الباقي بالرد) بناء على أصله في
~~ذلك.
# وذهب ابن مسعود إلى: (أن الأم عصبة له، فتأخذ سهمها بالفرض والباقي
~~بالتعصيب) .
# وذهب بعض الناس إلى: أن عصبته عصبة الأم.
# دليلنا: ما روى الزهري، عن سهل بن سعد الساعدي: أنه قال: «فرق رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بين الرجل والمرأة - يعني: باللعان - وكانت حاملا
~~فانتفى عنه حملها، فكان الولد يدعى لأمه، وجرت السنة أن يرثها وترث منه ما
~~فرض الله لها» والذي فرض الله للأم من الولد الثلث أو السدس، فالظاهر
~~يقتضي: أنها لا تزاد على ذلك.
# ولأن من ورث سهما من فريضة.. لم يستحق زيادة عنها إلا بتعصيب، قياسا على
~~الزوجة.
# ولأن الأم لو كانت عصبة.. لم يسقطها المولى، لأن العصبة لا تسقط بالمولى،
~~فدل على: أنها ليست بعصبة.
# وأما الدليل على أن عصبتها ليست عصبة لولدها: أن الأم ليست عصبة للولد،
~~فلم يكن من يدلي بها عصبة له، كابن الأخ للأم.
# إذا ثبت هذا: فإن حكم ولد الزنا حكم ولد الملاعنة، لأنه ثابت النسب من
~~أمه وغير ثابت النسب من أبيه، فكان حكمه حكم ولد الملاعنة.
### | فرع ولدا الزنا أو اللعان
# ] : وإن أتت امرأة بولدين ms2788 توأمين من الزنا، أو أتت امرأة رجل بولدين
~~توأمين فنفاهما الأب باللعان.. فإن التوارث بينهما وبين الأم ينقطع، لما
~~ذكرناه في الولد، ولا ينقطع التوارث بينهما وبين الأم.
# PageV09P075
# وأما إرث أحدهما من الآخر: فهل يتوارثان بكونهما أخوين لأم لا غير، أو
~~بكونهما أخوين لأب وأم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يتوارثان بكونهما أخوين لأب وأم، لأن حكم اللعان إنما يتعلق
~~بالزوجين دون غيرها، ألا ترى: أن الزوج إذا قذفها بعد ذلك.. لم يحد، وإذا
~~قذفها غيره.. حد؟
# والثاني: أنهما يتوارثان بكونهما أخوين لأم لا غير، وهو الأصح، لأن
~~نسبهما قد انقطع عن الأب، فكيف يتوارثان به؟
### | مسألة ميراث الخنثى
# ] : وإن مات ميت وخلف وارثا خنثى- وهو الذي له ذكر رجل وفرج امرأة - فإن
~~كان يبول من الذكر لا غير.. فهو رجل، وإن كان يبول من فرج المرأة لا غير..
~~فهو امرأة، لما روي عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: (إن خرج بوله من
~~مبال الذكر.. فهو ذكر، وإن خرج من مبال الأثنى.. فهو أنثى) . ولأن الله
~~سبحانه وتعالى أجرى العادة في الرجل أنه يبول من ذكره، وأن الأنثى تبول من
~~فرجها، فرجع في التمييز إليه.
# وإن كان يبول منهما سواء، أو خلق الله له موضعا آخر يبول منه.. فهو مشكل.
# وإن كان يبول منهما إلا أن أحدهما يبول منه أكثر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يعتبر بالأكثر، لأنه أقوى في الدلالة.
# والثاني: لا يعتبر، لأن اعتبار ذلك يشق.
# وحكي: أن أبا حنيفة سئل عن الخنثى المشكل، فقال: (يحكم بالمبال) ، فقال
~~أبو يوسف: أرأيت إن كان يبول بهما؟ قال: (لا أدري) ، قال أبو يوسف: لكني
~~أرى
# PageV09P076
# أن يحكم بأسبقهما بولا، فقال أبو حنيفة: (أرأيت لو استويا في الخروج؟)
~~فقال أبو يوسف: بأكثرهما، فقال أبو حنيفة: (يكال أو يوزن؟) فسكت أبو يوسف.
# وإن لم يكن فيه دلالة من المبال.. فهل يعتبر بنبات اللحية ونهود الثديين
~~وعدد الأضلاع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يعتبر، فإن نبتت له لحية.. دل على أنه ذكر، وإن نهد ثدياه.. دل
~~على أنه امرأة، ms2789 فإن الله أجرى العادة بنبات اللحية للرجال، ونهود الثديين
~~للنساء.
# وإن استوت أضلاعه من الجانبين.. فهو امرأة، وإن نقص أحد جانبيه ضلعا..
~~فهو رجل، لأن المرأة لها في كل جانب سبع عشرة ضلعا، والرجل له في الجانب
~~الأيمن سبع عشرة ضلعا وفي الجانب الأيسر ست عشرة ضلعا؛ لأنه يقال: إن حواء
~~خلقت من ضلع من جانب آدم الأيسر.. فلذلك نقص من الجانب الأيسر من الرجال.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يعتبر بذلك، وهو قول أكثر أصحابنا، لأن
~~اللحية قد تنبت لبعض النساء ولا تنبت لبعض الرجال، وقد يكون الثدي لبعض
~~الرجال.
# وروي: أن رجلا كان له ثدي يرضع به في مجلس هارون الرشيد.
# وأما اعتبار الأضلاع: فإنه يشق ولا يتوصل إلى ذلك، لأن فيها شيئا يخفى،
~~فلا يمكن اعتبارها.
# إذا ثبت هذا، أو تعذر اعتباره من هذه الأشياء.. فإنه يرجع إلى قوله، وإلى
~~ماذا يميل إليه طبعه. فإن قال: أميل إلى جماع النساء.. فهو رجل، وإن قال:
~~أميل إلى جماع الرجال.. فهو امرأة.
# وليس ذلك تخييرا له، وإنما هو سؤال له عن ميلان طبعه. فإن أخبر بأحدهما
~~ثم رجع عنه.. لم يقبل رجوعه، لأنه إذا أخبر بأحدهما تعلقت به أحكام، وفي
~~قبول قوله في الرجوع إسقاط لتلك الأحكام، فلم يجز.
# PageV09P077
# وهل يصح ذلك منه قبل البلوغ وبعد التمييز؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي
~~[في " الإبانة " ق\388] :
# أحدهما: يصح منه، كما يصح منه أن يختار الكون مع أحد الأبوين.
# والثاني: لا يصح، لأن طبع الرجل والمرأة إنما يختلفان بعد البلوغ.
# فإن قال: أنا رجل فزوج بامرأة فحبلت امرأته وحبل هو.. تبينا أنه امرأة،
~~وأن نكاحه كان باطلا، وأن ولد المرأة غير لاحق به، لأن الحمل يدل على
~~الأنوثية قطعا.
# وإن قال الخنثى: أنا أشتهي جماع النساء والرجال، أو لا أشتهي واحدا
~~منهما. فهو مشكل.
# والحكم في توريث المشكل: أنه يعطى ما يتيقن أنه له، وإن كان معه ورثة..
~~أعطي كل وارث منهم ما يتيقن أنه له، وهو أقل حقيه، ووقف الباقي ms2790 إلى أن
~~يتبين أمر الخنثى أو يصطلحوا عليه.
# فإن مات ميت وخلف ابنا خنثى مشكلا لا غير.. أعطي نصف ماله، وإن كانا
~~خنثيين.. أعطيا الثلثين ووقف الباقي إلى أن يتبين أمرهما أو يصطلحوا عليه.
# وقال أبو حنيفة: (يعطى الخنثى المشكل ما يتيقن أنه له، ويصرف الباقي إلى
~~العصبة) . وخرجه ابن اللبان وجها آخر، وليس بمشهور.
# وذهبت طائفة من البصريين إلى أنه: إذا خلف ابنا خنثى مشكلا لا غير.. أعطي
~~ثلاثة أرباع المال، واختلفوا في تنزيل حاله.
# فمنهم من قال: تنزيل حاله أنه يحتمل أن يكون ذكرا، فيكون له جميع المال،
~~ويحتمل أنه أنثى، فيكون له نصف المال والباقي للعصبة، فالنصف متيقن له،
~~والنصف الآخر يتنازعه هو والعصبة، فيكون بينهما.
# ومنهم من قال: تنزيل حاله أنه يحتمل أن يكون ذكرا، فيكون له جميع المال،
~~ويحتمل أنه أنثى، فيكون له نصف المال، فيعطى نصف ميراث ذكر ونصف ميراث
~~أنثى.
# PageV09P078
# دليلنا: أنه يحتمل أن يكون ذكرا ويحتمل أن يكون أنثى فأعطيناه اليقين وهو
~~ميراث الأنثى، لأنه متيقن له، ولم نورثه ما زاد؛ لأنه توريث بالشك.
# وعلى أبي حنيفة: أنا لا نتيقن استحقاق العصبة للموقوف، فلم يجز دفع ذلك
~~إليه.
### | [مسألة خلف حملا وارثا أو غير وارث]
# ] : وإن مات رجل وخلف حملا وارثا.. نظرت: فإن انفصل واستهل صارخا.. فإنه
~~يرث، سواء كان فيه روح حال موت مورثه أو كان يومئذ نطفة؛ لما روى أبو
~~الزبير عن جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا استهل الصبي..
~~ورث وصلي عليه» .
# قال الشيخ أبو حامد: ولا خلاف في هذا. وإن خرج ولم يستهل، ولكن علمت
~~حياته بحركة أو غير ذلك، ثم مات.. فإنه يرث عندنا. وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (لا يرث) .
# دليلنا: أن كل من تحققت حياته بعد انفصاله.. وجب أن يرث، كما لو خرج
~~واستهل صارخا، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما نص على الاستهلال،
~~لأن ذلك تعلم به الحياة، فكل ما علمت به الحياة كالحركة والبكاء.. قام
~~مقامه.
# وإن خرج ms2791 ميتا.. لم يرث، لأنا لا نعلم أنه نفخ فيه الروح وصار من أهل
~~الميراث أو لم ينفخ.
# PageV09P079
# وإن انفصل ميتا وتحرك بعد الانفصال حركة لا تدل على الحياة.. لم يرث، لأن
~~بهذه الحركة لم تعلم حياته، لأن المذبوح قد يتحرك، واللحم قد يختلج ولا روح
~~فيه.
# وإن خرج بعضه فصرخ، ثم مات قبل أن ينفصل.. لم يرث، لأنه ما لم ينفصل
~~جميعه.. لا يثبت له أحكام الدنيا.
# إذا ثبت هذا: فما حكم مال الميت قبل انفصال الحمل؟ ينظر فيه:
# فإن كان مع الحمل وارث له فرض لا ينقصه الحمل، كالزوج والزوجة والأم
~~والجدة.. أعطي صاحب الفرض فرضه، ووقف الباقي من ماله.
# وإن كان الوارث معه ممن لا سهم له مقدر، كالابن والابنة.. فاختلف أصحابنا
~~فيه:
# فذهب المسعودي [في " الإبانة " ق \ 377] ، وابن اللبان وغيرهما إلى: أنه
~~يدفع إلى الابن الموجود خمس المال، ويوقف الباقي.
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن هذا مذهب أبي حنيفة، لأن أكثر ما تلد المرأة في
~~بطن أربعة أولاد.
# وقال الشيخان- أبو حامد وأبو إسحاق -: لا يعطى الابن الموجود شيئا من
~~المال، بل يوقف جميعه.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق\377] : أن هذا مذهب أبي حنيفة.
# وقال محمد بن الحسن: يدفع إليه ثلث المال، لأن أكثر ما تلده المرأة
~~اثنان.
# وقال أبو يوسف: يدفع إليه نصف المال، لأن الظاهر أنها لا تلد أكثر من
~~واحد.
# فإذا قلنا: إنه يوقف جميع المال.. فوجهه: أنه لا يعلم أكثر ما تحمله
~~المرأة. وحكي عن الشافعي - رحمه الله تعالى -: أنه قال: (قدمت اليمن، فكنت
~~عند شيخ بها أستمع عليه الحديث، فبينما هو جالس على بابه إذ جاء خمسة كهول،
~~فسلموا عليه وقبلوا رأسه ودخلوا الدار، ثم جاء خمسة شباب، فسلموا عليه
~~وقبلوا رأسه ودخلوا
# PageV09P080
# الدار، ثم جاء خمسة فتيان، فسلموا عليه وقبلوا رأسه ودخلوا الدار، ثم جاء
~~خمسة صبيان، فسلموا عليه وقبلوا رأسه ودخلوا الدار، فقلت: من هؤلاء؟ فقال:
~~هؤلاء أولادي، ولدت أمهم كل خمسة في بطن واحد، فهؤلاء عشرون في أربعة بطون،
~~وخمسة ms2792 أطفال في المهد) .
# وحكى ابن المرزبان: أنه قال: أسقطت امرأة عندنا بالأنبار كيسا فيه اثنا
~~عشر ولدا، كل اثنين متحاذيان، فعلم أنه ليس لما تلده المرأة حد.
### | فرع بعض الأمثلة المتعلقة بإرث الحمل
# ] : ميت مات، فقالت امرأة حامل: إن ولدت أنثى.. لم ترث منه، وإن ولدت
~~ذكرا.. ورث منه، وإن ولدت ذكرا وأنثى.. ورث الذكر دون الأنثى.. فهذه امرأة
~~أخ للميت، أو امرأة ابن أخيه، أو امرأة عمه، أو امرأة ابن عمه.
# وإن قالت: إن ولدت أنثى.. ورثت، وإن ولدت ذكرا.. لم يرث، وإن ولدت ذكرا
~~وأنثى.. لم يرثا.. فهذه امرأة ماتت وخلفت زوجا وبنتا وأبوين وزوجة ابنها
~~حاملا من ابنها، فإن ولدت أنثى.. ورثت السدس تكملة الثلثين، فإن ولدت
~~ذكرا.. لم يرث، وإن ولدت ذكرا وأنثى.. لم يرثا.
# وإن قالت امرأة حامل: إن ولدت ذكرا.. ورث، وإن ولدت أنثى.. لم ترث، وإن
~~ولدت ذكرا وأنثى.. ورثا.. فهذا ميت مات وخلف ابنتين وزوجة ابن حاملا منه،
~~أو ميت مات وخلف أختين لأب وأم وزوجة أب حاملا منه.
# ولو قالت الحامل: إن ولدت ذكرا.. ورث وورثت معه، وإن ولدت ذكرا، وأنثى..
~~ورثا وورثت معهما، وإن ولدت أنثى.. لم ترث ولم أرث.. فهذا رجل مات وخلف
~~ابنتين وابنة ابن حاملا من ابن ابن آخر قد مات.
# PageV09P081
# ولو قالت الحامل: إن ولدت أنثى.. ورثت وورثت معها، وإن ولدت ذكرا أو ذكرا
~~وأنثى.. لم يرث واحد منا.. فهذه امرأة ماتت وخلفت ابنة وأبوين وزوجا، وهذه
~~الحامل ابنة ابن ابن هذه الميتة من ابن ابن لها آخر قد مات.
# ولو قالت حامل: إن ولدت ذكرا.. ورث ولم أرث أنا، وإن ولدت أنثى.. ورثت
~~أنا ولم ترث هي.. فهذه امرأة أعتقت عبدا، ثم نكحت المعتقة أخ المعتق، فحملت
~~منه فمات، ثم مات المعتق. فإن ولدت ذكرا.. كان ابن أخ المعتق، فورثه ولم
~~ترثه المعتقة، وإن ولدت أنثى.. كانت ابنة أخ المعتق، فلا ميراث لها وترثه
~~المعتقة.
### | فرع صورة تستحق البنت فيها التسع والابن التسعين
# قال ابن ms2793 اللبان: فإن مات رجل وخلف بنتا، وبنت ابن ابن، وأخا، وأمة للميت
~~حاملا منه، وامرأة ابن حاملا من الابن.. فإن البنت تعطى تسع المال ويوقف
~~الباقي.
# وقلت: هذا بناه على أصله: أن المرأة لا تلد أكثر من أربعة.
# فإن ولدت الأمة وامرأة الابن ذكرا وأنثى وأشكل: أيتهما ولدت الذكر،
~~وأيتهما ولدت الأنثى.. فإن البنت يكمل لها ثلث جميع المال، لأنها تستحق ذلك
~~يقينا، ويعطى الابن تسعي المال، لأنه يستحقه بيقين، ويوقف الباقي حتى يصطلح
~~عليه بنت الابن والمولودان، ولا حق للبنت في الموقوف.
### | فرع إرث ابن العبد لأخيه الحر
# وماذا لو مات ابن الزوجة؟] : قال ابن اللبان: ولو أن عبدا له ابن حر وتحت
~~العبد امرأة حرة، فمات ابن العبد ولم يعلم: هل امرأة العبد حامل أم لا؟
# PageV09P082
# فإن لم يمسك العبد عن وطئها، فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر.. ورث أخاه،
~~وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر من يوم مات.. لم يرثه، لأنه يحتمل أن تكون
~~حبلت به بعد موته، إلا أن يتصادق الورثة: أنها كانت حاملا به يوم مات..
~~فيرثه. قال: وهذا إجماع.
# قال: وكذلك ينبغي للحر - إذا كان تحته امرأة فمات ابن لامرأته من غيره-
~~أن يمسك عن وطئها حتى يستبرئها بحيضة، فلعل بها حملا يرث أو يحجب، فإن لم
~~يفعل.. فالجواب على ما مضى.
### | فرع يوقف توزيع التركة حتى يعلم من المستهل
# ] : وإن مات رجل وخلف أما، وأخا لأب وأم أو لأب، وأمة حاملا من هذا
~~الميت، فولدت ذكرا وأنثى، واستهل أحدهما، ووجدا ميتين، ولم يعلم أيهما
~~المستهل.. فيعطى الأخ أقل حقيه، وهو: عشرة أسهم من ثمانية عشر سهما، لجواز
~~أن يكون المستهل هو الذكر، ويدفع إلى أم الولد ثلاثة أسهم من ثمانية عشر
~~سهما وهو أقل حقها، لجواز أن يكون المستهل هو الأنثى، ويدفع إلى أم الميت
~~ثلاثة أسهم وهو سدس المال ولا تستحق غير ذلك بكل حال، ويوقف سهمان حتى
~~يصطلح عليه الأخ وأم الولد، ولا شيء للأم فيهما.
# PageV09P083
# وإن مات رجل وخلف أخا، ms2794 وأمة حاملا منه، وامرأة ابن حاملا من ابن الميت
~~وقد مات الابن، فولدت أمة الميت ذكرا، وولدت امرأة ابنه أنثى، واستهل
~~أحدهما ومات، ولم يعلم أيهما المستهل، ووجدا ميتين، قال ابن اللبان: فإنه
~~يدفع إلى أخي الميت ثلثا المال؛ لأنه يستحقه بكل حال، ويوقف الثلث حتى
~~يصطلح عليه الأخ وأم الولد وامرأة الابن؛ لأنه إن كان المستهل هو الابن..
~~فالثلث كله لأم الولد، وإن كان المستهل هو الابنة.. كان لامرأة الابن
~~السدس، وللأخ السدس.
# قال: وهكذا الحكم إذا لم يعلم من التي ولدت الذكر منهما، ومن التي ولدت
~~الأنثى، واستهل أحدهما، ووجدا ميتين، ولم يعلم من المستهل منهما.
### | فرع يوقف التقسيم للصلح
# ] : وإن مات رجل وخلف أخا، وابنتين، وبنت ابن، وأم ولد حاملا منه، وامرأة
~~ابن حاملا من الابن، فولدت إحداهما ذكرا والأخرى أنثى، واستهل أحدهما ووجدا
~~ميتين، ولم يعلم من المستهل منهما، ومن التي ولدت الذكر ولا من التي ولدت
~~الأنثى.. قال ابن اللبان: فإن التركة تقسم على مائة سهم وثمانية، فتعطى كل
~~ابنة اثنين وثلاثين سهما، ويعطى للأخ أربعة، ويوقف أربعون سهما، فالأخ يدعي
~~منها ستة وثلاثين سهما، وكل بنت تدعي ثلاثة عشر سهما، وأم الولد تدعي تسعة
~~أسهم، وامرأة الابن تدعي ثمانية، وبنت الابن تدعي أربعة وعشرين سهما، فيوقف
~~ذلك بينهم حتى يصطلحوا عليه.
# PageV09P084
# فإن كانت امرأة حاملا فولدت ابنتين توأمين وماتت، فاستهلت إحداهما، ثم
~~سمع استهلال آخر، ووجدتا ميتتين، ولم يعلم هل تكرر الاستهلال من إحداهما أم
~~استهلتا جميعا؟ وخلفت المرأة أخاها وزوجها وهو أبو ولدها.. قال ابن اللبان:
~~فإنه يعطى الأخ نصف السدس، والزوج ثلاثة أرباع، ويوقف السدس حتى يصطلحوا
~~عليه.
# قال: ويحتمل أن يعطى الأخ الربع، لأنا لا نعلم أن المرأة ورثها ابنتاها،
~~وقد علمنا أن إحداهما حية، والحي قد يتكرر منه الاستهلال، فلا يورث منهما
~~إلا من تيقنا حياته، ولا يحجب الأخ إلا بيقين.
# PageV09P085
### | فرع الاختلاف في الموت والاستهلال
# ] : وإن مات رجل وخلف أخا، وامرأة حاملا فولدت ابنا وبنتا فاستهلا، ثم
~~مات أحدهما، ms2795 ثم ماتت المرأة بعده، ثم مات الولد الآخر ولم يعلم أيهما مات
~~قبل الأم.. قال ابن اللبان: فقد قيل: القياس أن لا يرث الولدان أمهما ولا
~~ترثهما؛ لأنه لا يعلم على الانفراد أيهما مات قبلها، كالغرقى، فيكون ثمن
~~المرأة لعصبتها، والسبعة الأثمان التي للولدين للأخ بميراثه منهما.
# وقيل: بل ينزل فيقال: إن كان الذي مات قبل المرأة هي البنت.. فالمال كله
~~للأخ، وإن كان الذي مات قبل المرأة هو الابن.. ورثت المرأة منه ثلث سهامه -
~~وهو أربعة أسهم وثلثا سهم من أربعة وعشرين - وورثت الأخت نصفها والعم
~~سدسها، فلما ماتت المرأة.. كان ما بيدها - وهو سبعة أسهم وثلثا سهم - بين
~~ابنتها وعصبتها نصفين، فيصح لعصبتها ثلاثة أسهم وخمسة أسداس سهم، فلما ماتت
~~البنت.. صار ما في يدها للعم، فاجتمع للعم بميراثه من الابن والبنت عشرون
~~سهما وسدس سهم، فهذا للأخ بيقين.
# PageV09P086
# والباقي من المال - وهو ثلاثة أسهم وخمسة أسداس سهم - لعصبة المرأة فيوقف
~~ذلك حتى يصطلحا عليه، فتضرب الفريضة - وهي أربعة وعشرون - في مخرج السدس -
~~وهو ستة - فذلك مائة وأربعة وأربعون.
### | مسألة تقديم أصحاب الفروض
# ] : وإن مات ميت وخلف من الورثة من له فرض لا يستغرق جميع ماله، كالأم
~~والابنة والأخت.. فإن صاحب الفرض يأخذ فرضه، وما بقي عن فرضه.. يكون لعصبته
~~إن كان له عصبة، وإن لم يكن له عصبة.. كان للمولى إن كان له مولى، وإن لم
~~يكن له مولى.. كان الباقي لبيت المال، فيصرف إلى الإمام ليصرفه في مصالح
~~المسلمين. وبه قال زيد بن ثابت، والزهري، والأوزاعي، ومالك.
# وذهب علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - إلى: (أنه يرد ذلك على ذوي الفروض
~~إلا على الزوجين.. فإنه لا يرد عليهما، فإن لم يكن له أحد من أهل الفروض..
~~صرف ذلك إلى ذوي الأرحام، فيقام كل واحد من ذوي الأرحام مقام من يدلي به) .
# وبه قال الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه. واختاره بعض أصحابنا إذا لم يكن
~~هناك إمام عادل، لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ms2796 «تحوز
~~المرأة ثلاثة مواريث: عتيقها، ولقيطها، وابنها الذي لا عنت عليه» . فأخبر:
~~أنها تحوز ميراث ابنها
# PageV09P087
# الذي لا عنت عليه وهذا نص.
# ودليلنا: قوله تعالى: {يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك
~~ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك} [النساء: 176] [النساء: 176] ولم يفرق
~~بين أن يكون هناك وارث غيرها أو لم يكن.
# فمن قال: إن لها جميع المال.. فقد خالف ظاهر القرآن. وكذلك جعل للابنتين
~~الثلثين ولم يفرق. ولأن كل من استحق من فريضة سهما مقدرا.. لم يرث منها
~~شيئا آخر إلا بتعصيب، كالزوج والزوجة.
# فعلى هذا: إن كان هناك إمام عادل.. سلم المال إليه، وإن لم يكن هناك إمام
~~عادل.. صرفه من هو بيده إلى مصالح المسلمين.
# وبالله التوفيق
# PageV09P088
### | باب الجد والإخوة
# الجد أبو الأب وإن علا.. وارث بلا خلاف بين أهل العلم.
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - سأل الصحابة: هل تعلمون أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فعل في الجد شيئا؟ فقال معقل بن يسار المزني: نعم
~~شهدت النبي - صلى الله عليه وسلم - ورثه السدس، فقال له عمر: مع من؟ قال:
~~لا أدري، فقال له: لا دريت، إذن لا تغني) .
# فإن اجتمع الجد مع الإخوة أو الأخوات للأم.. أسقطهم بالإجماع، وقد مضى.
# وإن اجتمع مع الإخوة أو الأخوات للأب والأم أو للأب.. فقد كانت الصحابة -
~~رضي الله عنهم - يتحرجون من الكلام فيه، لما روى سعيد بن المسيب: أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «أجرؤكم على الجد أجرؤكم على النار» .
# وروي عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال (من أحب أن يتقحم جراثيم جهنم
~~فليقض بين الجد والإخوة) .
# PageV09P089
# وروي عن ابن مسعود: أنه قال: (سلونا عن كل شيء ودعونا من الجد، لا حياه
~~الله ولا بياه) .
# إذا ثبت هذا: فقد اختلف الناس في الجد إذا اجتمع مع الإخوة أو الأخوات
~~للأب والأم أو للأب:
# فذهب الشافعي - رحمه الله تعالى - إلى: أن الجد لا يسقطهم، وروي ذلك عن
~~عمر وعثمان وعلي وابن ms2797 مسعود وزيد بن ثابت، وبه قال مالك والأوزاعي وأبو
~~يوسف ومحمد وأحمد بن حنبل.
# وذهبت طائفة إلى: أن الجد يسقطهم، وروي ذلك عن أبي بكر، وابن عباس،
# PageV09P090
# وعائشة، وأبي الدرداء، وبه قال أبو حنيفة، وعثمان البتي، وابن جرير
~~الطبري، وداود، وإسحاق، واختاره المزني.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق\394] : وإليه ذهب ابن سريج.
# ودليلنا: قوله تعالى: {للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون وللنساء
~~نصيب مما ترك الوالدان والأقربون} [النساء: 7] [النساء: 7] ، فجعل للرجال
~~والنساء الأقارب نصيبا. والإخوة والأخوات للأب إذا اجتمعوا مع الجد.. فهم
~~من الأقارب، فمن قال: لا نصيب لهم.. فقد ترك ظاهر القرآن. ولأن الأخ يعصب
~~أخته فلم يسقطه الجد، كالابن. ولأن الأخت تأخذ النصف بالفرض فلم يسقطها
~~الجد، كالبنت. ولأن الجد والأخ على منزلة واحدة من الميت، لأن الجد أبو
~~أبيه، والأخ ابن أبيه، والجد له تعصيب ورحم، والأخ له تعصيب من غير رحم فلم
~~يسقطه الجد، كالابن والبنت إذا اجتمعا.
# إذا ثبت هذا: فإن الجد كالأب في عامة أحكامه، فيرث بالتعصيب إذا انفرد
~~كالأب، ويرث بالفرض مع الابن وابن الابن، ويرث بالفرض والتعصيب مع البنت
~~وبنت الابن، إلا أن الجد يخالف الأب في أربع مسائل:
# [الأولى] منها: أن الأب يحجب الإخوة والأخوات للأب والأم أو للأب، والجد
~~لا يحجبهم.
# والثانية والثالثة: أن الأب يحجب الأم عن كمال الثلث إلى ثلث ما يبقى في
~~زوج
# PageV09P091
# وأبوين أو زوجة وأبوين، والجد لا يحجبها فيهما، بل يكون لها ثلث جميع
~~المال مع الجد فيهما.
# الرابعة: أن الأب يحجب أم نفسه، والجد لا يحجب أم الأب، لأنها تساويه في
~~الدرجة إلى الميت، وتدلي بالأب فلم ترث معه.
### | مسألة الجد مع الإخوة
# وإذا اجتمع الجد والإخوة أو الأخوات للأب والأم أو للأب، وليس معهم من له
~~فرض.. فللجد الأحظ من المقاسمة، أو ثلث جميع المال.
# فإن كان معه أخ واحد.. فالأحظ له هاهنا المقاسمة؛ لأنه يأخذ نصف جميع
~~المال، وإن كان معه أخوان.. استوت له المقاسمة والثلث، وإن كان معه ثلاثة
~~إخوة فما ms2798 زاد.. فالأحظ له هاهنا أن ينفرد بثلث جميع المال.
# هذا مذهبنا، وبه قال زيد بن ثابت وابن مسعود.
# وروي عن علي - رضي الله عنه - روايتان:
# إحداهما - وهي المشهورة: - أن له الأحظ من المقاسمة أو سدس جميع المال،
~~فإذا كان معه أربعة إخوة.. فالمقاسمة أحظ له، وإن كانوا خمسة.. استوت
~~المقاسمة
# PageV09P092
# والسدس، وإن كانوا ستة.. فالسدس أحظ له) .
# والثانية: (أن له الأحظ من المقاسمة أو سبع جميع المال) .
# وروي عن عمران بن الحصين، وأبي موسى الأشعري: أنهما قالا: (له الأحظ من
~~المقاسمة أو نصف سدس جميع المال، فإذا كان معه عشرة إخوة.. فالمقاسمة خير
~~له، وإن كانوا أحد عشر.. استوت المقاسمة ونصف السدس) .
# ودليلنا - عليهما: - أن البنين أقوى حالا من الإخوة، بدليل: أن الإخوة
~~يسقطون بالبنين، ثم ثبت أن البنين لا يسقطون الجد عن السدس، فالإخوة أولى
~~أن لا يسقطوه عنه.
# وأما الدليل على ما قلناه: فلأن حجب الإخوة للجد لا يقع بواحد وينحصر
~~بعدد، فوجب أن يكون غاية ذلك اثنين، قياسا على حجب الإخوة للأم عن الثلث،
~~وحجب بنات الصلب لبنات الابن، وحجب الأخوات للأب والأم للأخوات للأب.
# وأما إذا اجتمع مع الجد الأخوات للأب والأم أو للأب منفردات.. فمذهبنا:
~~أن حكمهن حكم الإخوة مع الجد، فيقاسمهن ويكون المال بينه وبينهن للذكر مثل
~~حظ الأنثيين ما لم تنقصه المقاسمة عن الثلث، فإذا نقصته عن الثلث.. أفرد
~~بثلث جميع المال، وبه قال زيد بن ثابت.
# PageV09P093
# وقال علي بن أبي طالب وابن مسعود - رضي الله عنهما -: (يفرض للأخوات
~~فروضهن، ويكون الباقي للجد) . ودليلنا: أنها فريضة جمعت أبا أب وولد أب،
~~فوجب أن لا يأخذ ولد الأب بالفرض، كما لو كان مع الجد إخوة.. ولا ينتقض
~~بالأكدرية، لأنه يفرض للأخت، ولكن لا تأخذ ما فرض لها.
# وإن كان مع الجد إخوة وأخوات لأب وأم أو لأب.. فإن الجد يقاسمهم، للذكر
~~مثل الأنثيين ما لم تنقصه المقاسمة عن الثلث، فإذا نقصته المقاسمة عن ذلك..
~~فرض له الثلث كما ذكرنا.
### | مسألة اجتماع إخوة وجد وذوي ms2799 فروض
# ] : وإن اجتمع مع الجد والإخوة من له فرض، وهم ستة: البنت، وبنت الابن،
~~والزوج، والزوجة، والأم، والجدة.. فإن صاحب الفرض يعطى فرضه، ويكون للجد
~~أوفى ثلاثة أشياء: المقاسمة، أو ثلث ما يبقى، أو سدس جميع المال.
# فإن كان الفرض أقل من نصف جميع المال.. فثلث ما يبقى خير له من السدس،
~~فيكون له الأحظ من المقاسمة أو ثلث ما يبقى.
# وإن كان الفرض النصف.. فثلث ما يبقى والسدس واحد.
# وإن كان الفرض أكثر من النصف.. فالسدس أكثر من ثلث ما يبقى، فيكون للجد
~~الأحظ من المقاسمة أو السدس.
# PageV09P094
# إذا ثبت هذا: فمات رجل وخلف بنتا وأختا لأب وأم وجدا.. فللبنت النصف،
~~والباقي بين الجد والأخت، للذكر مثل حظ الأنثيين، والمقاسمة هاهنا خير
~~للجد..
# هذا مذهبنا، وبه قال زيد بن ثابت.
# وقال علي - رضي الله عنه -: (للبنت النصف، وللجد السدس، والباقي للأخت) .
# دليلنا: أنها فريضة جمعت أبا أب وولد أب، فاشتركا في الفاضل عن فرض ذوي
~~السهام، كما لو كان بدل الأخت أخا مع البنت والجد.
### | فرع اجتماع زوج وجد وأم
# والمسألة المربعة] : زوج وجد وأم.. فالتركة من ستة: للزوج ثلاثة، وللأم
~~الثلث - سهمان - وللجد سهم. وبه قال زيد بن ثابت.
# فإن كان بدل الزوج زوجة.. كان للزوجة الربع، وللأم الثلث، والباقي للجد..
# وروي عن عمر روايتان:
# إحداهما: (أن للزوج النصف، وللأم ثلث ما يبقى، والباقي للجد) .
# والثانية: (للزوج النصف، وللأم السدس، والباقي للجد) .
# ويفيد اختلاف الروايتين إذا كان مكان الزوج زوجة.. فعلى إحدى الروايتين:
~~يكون للزوجة الربع، وللأم ثلث ما يبقى، والباقي للجد.
# وروي عن ابن مسعود ثلاث روايات: كروايتي عمر. والثالثة (للزوج النصف،
~~والباقي بين الجد والأم) ، فتكون على هذه الرواية من مربعات ابن مسعود.
# وإن مات رجل وخلف زوجة وأما وأخا وجدا.. كان أصلها من اثني عشر: للزوجة
~~ثلاثة، وللأم أربعة وللأخ والجد ما بقي وهو خمسة، فتصح من أربعة،
# PageV09P095
# وعشرين، وهي من مربعات ابن مسعود، فإنه قال: (للزوجة الربع، وللأم ثلث ما
~~بقي، وللجد وللأخ سهمان) ms2800 .
# وإن خلف رجل زوجة وأختا وجدا.. كان للزوجة الربع - سهم من أربعة -
~~والباقي بين الجد والأخت، للذكر مثل حظ الأنثيين، وتصح من أربعة. وبه قال
~~زيد بن ثابت.
# وقال أبو بكر وابن عباس: (للزوجة الربع، والباقي للجد) .
# وقال عمر وابن مسعود: (للزوجة الربع- سهم من أربعة - وللأخت النصف، سهمان
~~- وللجد ما بقي، وهو سهم) .
# وتعرف هذه المسألة بالمربعة، فإنهم اختلفوا في قدر ما يرث كل واحد من
~~الجد والأخت، واتفقوا على أن أصلها من أربعة.
### | فرع المسألة الخرقاء
# فرع: [اجتماع أم وأخت وجد أو المسألة الخرقاء] : وإن مات رجل وخلف أما
~~وأختا وجدا.. فهذه تسمى الخرقاء؛ لتخرق أقاويل الصحابة فيها، فإن فيها سبعة
~~أقاويل:
# [الأول] : قال أبو بكر، وابن عباس، وعائشة - ومن قال: إن الجد يسقط
~~الإخوة - (للأم الثلث، والباقي للجد، وتسقط الأخت) .
# و [الثاني والثالث] : عن عمر فيها روايتان:
# إحداهما: (أن للأخت النصف، وللأم السدس، والباقي للجد) .
# والثانية: (أن للأخت النصف، وللأم ثلث ما بقي، والباقي بين الجد والأخت
~~نصفان) .
# PageV09P096
# و [الرابع] : عن ابن مسعود فيها ثلاث روايات: روايتان: مثل روايتي عمر.
~~والثالثة: (للأخت النصف، والباقي بين الجد والأم نصفان) ، فتكون على هذه
~~الرواية من مربعاته.
# و [الخامس] : قال عثمان: (يقسم المال كله على ثلاثة: للأم سهم، وللأخت
~~سهم، وللجد سهم) .
# و [السادس] : قال علي: (للأم الثلث، وللأخت النصف، وللجد السدس) .
# و [السابع] : قال زيد بن ثابت: (للأم الثلث، والباقي بين الجد والأخت،
~~للذكر مثل حظ الأنثيين، وتصح من تسعة) . وبه قال الشافعي وأصحابه.
### | مسألة عول الإخوة والأخوات مع الجد في الأكدرية
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وليس يعال لأحد من الإخوة
~~والأخوات مع الجد إلا في الأكدرية) ، وهي: زوج وأم وأخت لأب وأم أو لأب،
~~وجد، وقد اختلفت الصحابة - رضي الله عنهم - فيها:
# فذهب أبو بكر وابن عباس إلى: (أن للزوج النصف، وللأم الثلث، والباقي
~~للجد، وتسقط الأخت) .
# وقال عمر وابن مسعود: (للزوج النصف، وللأخت النصف، وللأم السدس، وللجد
~~السدس، فتعول إلى ثمانية وإنما فرضنا للأم السدس هاهنا؛ لئلا ms2801 تفضل على
~~الجد) .
# وقال علي: (للزوج النصف، وللأم الثلث، وللأخت النصف، وللجد السدس، فتعول
~~إلى تسعة، فتأخذ الأخت ثلاثة) .
# وقال زيد بن ثابت: (تعول إلى تسعة) ، كما قال علي ولكن قال: (تجمع
# PageV09P097
# الثلاثة التي للأخت والسهم الذي للجد، فتصير أربعة فيقتسمانها للذكر مثل
~~حظ الأنثيين، وتصح من سبعة وعشرين: للزوج تسعة، وللأم ستة، وللجد ثمانية،
~~وللأخت أربعة) . وبهذا قال الشافعي وأصحابه.
# وإنما كان كذلك، لأنه ليس هاهنا من يحجب الزوج عن النصف، ولا من يحجب
~~الأم عن الثلث، ولا يمكن أن ينتقص الجد عن السدس، لأن الابن لا يسقطه عنه..
~~فهؤلاء أولى، وقد استكملت الفريضة، ولا سبيل إلى إسقاط الأخت، لأنه ليس
~~هاهنا من يسقطها ففرض لها النصف، ولا يمكن أن تأخذ جميعه، لأنه لا يجوز
~~تفضيلها على الجد، فوجب أن يجمع نصيبهما، ويقتسماه: للذكر مثل حظ الأنثيين،
~~كما قلنا في غير هذا الموضع.
# واختلف الناس: لأي معنى سميت أكدرية؟
# فروي عن الأعمش: أنه قال: إنما سميت أكدرية، لأن عبد الملك بن مروان سأل
~~عنها رجلا يقال له: أكدر، فذكر له اختلاف الصحابة فيها، فنسبت إليه.
# وقيل: سميت أكدرية، لأن امرأة تسمى أكدرية ماتت وخلفت هؤلاء، فسميت
~~أكدرية ونسبت إليها.
# وقيل: سميت أكدرية، لأنها كدرت على زيد أصله، لأنه لا يفرض للأخوات مع
~~الجد وقد فرض لها هاهنا، ولا يعيل مسائل الجد وقد أعال هاهنا.
# وإن كان بدل الأخت أخ.. فإن للزوج النصف، وللأم الثلث، وللجد السدس،
# PageV09P098
# ويسقط الأخ، لأن الأخ له تعصيب محض، ولا يمكن أن يفرض له ولم يبق من
~~الفريضة شيء، فسقط.
# وإن كان هناك زوج وأم وأختان وجد.. فليست بأكدرية، بل للزوج النصف، وللأم
~~السدس، والباقي بين الجد والأختين: للذكر مثل حظ الأنثيين، فتصح من اثني
~~عشر.
# فإن كان هناك زوج وأم وبنت وأخت وجد.. كان أصلها من اثني عشر: للزوج
~~ثلاثة، وللبنت ستة، وللأم سهمان، وللجد سهمان، ولا شيء للأخت، لأن المسألة
~~قد عالت، ولا يفرض لها، لأنها إنما تأخذ مع البنت بالتعصيب، ولا تعصيب ms2802
~~هاهنا.
### | مسألة المعادة للأشقاء والجد بالإخوة للأب
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (والإخوة للأب والأم يعادون الجد
~~بالإخوة والأخوات للأب) .
# PageV09P099
# وجملة ذلك: أنه إذا اجتمع جد، وأخ لأب وأم، وأخ لأب.. فإن الأخ للأب
~~والأم يعاد الجد بالأخ للأب فيقسم المال بينهم على ثلاثة، لكل واحد منهم
~~سهم، ثم يرجع الأخ للأب والأم فيأخذ السهم الذي بيد الأخ للأب. وبه قال زيد
~~بن ثابت، ومالك بن أنس.
# وذهب علي وابن مسعود إلى: (أن الأخ للأب يسقط، ويكون المال بين الجد
~~والأخ للأب والأم نصفين) .
# دليلنا: أن الجد له ولادة، فإذا حجب بأخوين وارثين.. جاز أن يحجب بأخوين
~~أحدهما وارث والآخر غير وارث، كالأم تحجب بالأخوين أحدهما لأب والآخر لأب
~~وأم وهما وارثان، وتحجب بأخ لأب وأم وهو وارث، وبأخ لأب وهو غير وارث.
# فإن كان هناك أخ لأب وأم، وأخت لأب، وجد.. عاد الأخ للأب والأم الجد
~~بالأخت للأب، فيقسم المال على خمسة: للجد سهمان، وللأخ للأب والأم سهمان،
~~وللأخت سهم، ثم يرجع الأخ فيأخذ سهم الأخت.
# وإن كان هناك أخوات لأب وأم، وأخ لأب، وجد.. فلا حاجة هاهنا إلى المعادة،
~~لأن الجد لا يجوز أن ينقص عن الثلث.
### | فرع اجتماع شقيقة وأخت لأب وجد
# ] : وإن اجتمع أخت لأب وأم، وأخت لأب، وجد.. كان المال بينهم على أربعة:
~~للجد سهمان، ولكل أخت سهم، ثم تأخذ الأخت للأب والأم السهم الذي بيد الأخت
~~للأب، وقد حصل معها نصف المال.
# وإن كان هناك أخت لأب وأم، وأخ لأب، وجد.. كان المال بينهم على خمسة:
# PageV09P100
# للجد سهمان، وللأخت سهم، وللأخ سهمان، ثم تأخذ الأخت من الأخ تمام النصف
~~وهو سهم ونصف، لأنه لا يجوز أن ترث أكثر من نصف المال، فتضرب الخمسة في
~~اثنين، فتصح من عشرة: للجد اثنان في اثنين فذلك أربعة، وللأخت سهمان ونصف
~~في اثنين فذلك خمسة، وللأخ نصف في اثنين فذلك سهم. وتعرف هذه المسألة
~~بعشرية زيد.
# وإن كان بدل الأخ للأب أختان لأب.. كان الحكم فيها ما ذكرناه، ms2803 ولكن لا
~~تصح إلا من عشرين، لأنه يبقى للأختين سهم من عشرة فيكسر عليهما، فتضرب
~~العشرة في اثنين. فذلك عشرون، وتعرف بالعشرينية.
# وإن اجتمع مع الجد والإخوة للأب والأم والإخوة للأب من له فرض.. كان
~~الحكم حكم ما لو كان مع الجد والإخوة للأب والأم من له فرض في أنه يجعل
~~للجد الأوفر من المقاسمة بعد الفرض، أو ثلث ما يبقى، أو سدس جميع المال،
~~ويعاد الإخوة للأب والأم الجد بالإخوة للأب على ما ذكرناه.
# والله أعلم بالصواب وبالله التوفيق
# PageV09P101
### | كتاب النكاح
# PageV09P103
# كتاب النكاح النكاح جائز، والأصل في جوازه: الكتاب، والسنة، والإجماع.
# فأما الكتاب: فقوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3]
~~الآية [النساء: 3] . وقوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من
~~عبادكم وإمائكم} [النور: 32] [النور: 32] .
# وأما السنة: فقوله - صلى الله عليه وسلم -: «تناكحوا تكثروا، فإني أباهي
~~بكم الأمم يوم القيامة حتى بالسقط» .
# PageV09P105
# وفي السقط ثلاث لغات: بفتح السين، وضمها، وكسرها.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من أحب فطرتي.. فليستن بسنتي، ومن سنتي
~~النكاح» .
# وتزوج النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهذا يدل إلى الجواز.
# وأجمعت الأمة: على جواز النكاح.
# إذا ثبت هذا: فروي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: (كانت مناكح
~~أهل الجاهلية على أربعة أقسام:
# أحدها: مناكح الرايات، وهو أن المرأة العاهرة كانت تنصب على بابها راية
~~لتعرف أنها عاهرة، فيأتيها الناس.
# والثاني: أن الرهط من القبيلة أو الناحية كانوا يجتمعون على وطء امرأة،
# PageV09P106
# لا يخالطهم غيرهم، فإذا جاءت بولد.. ألحق بأشبههم به.
# والثالث: نكاح الاستنجاب، وهو: أن المرأة كانت إذا أرادت أن يكون ولدها
~~كريما.. بذلت نفسها لعدة من فحول رجال القبائل، ليكون ولدها كأحدهم.
# والرابع: النكاح الصحيح، وهو: الذي قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ولدت من نكاح لا من سفاح» .
# PageV09P107
# وتزوج النبي - صلى الله عليه وسلم - خديجة بنت خويلد قبل النبوة من ابن
~~عمها ورقة بن نوفل، وكان الذي خطبها له عمه أبو طالب، فخطب وقال: (الحمد
~~لله الذي جعله بلدا حراما، وبيتا محجوجا، وجعلنا ms2804 سدنته، وهذا محمد قد علمتم
~~مكانه من العقل والنبل، وإن كان في المال قل، إلا أن المال ظل زائل، وعارية
~~مسترجعة، وما أردتم من المال.. فعلي، وله في خديجة بنت خويلد رغبة، ولها
~~فيه مثل ذلك) فزوجها منه عمها.
### | مسألة أهلية النكاح
# ولا يصح النكاح إلا من حر، بالغ، عاقل، مطلق التصرف.
# فأما العبد: فلا يصح نكاحه بغير إذن المولى، لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه.. فهو عاهر ". وروي: فنكاحه باطل»
# PageV09P108
# و (العاهر) : الزاني. ويصح منه بإذن مولاه، للخبر.
# وأما الصبي والمجنون: فلا يصح نكاحهما، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«رفع القلم عن ثلاث: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن
~~المجنون حتى يفيق» . ولأنه عقد معاوضة، فلم يصح من الصبي والمجنون، كالبيع.
# وأما السفيه: فلا يصح نكاحه بغير إذن الولي، لأنه حجر عليه لحفظ ماله،
~~وفي النكاح يستحق عليه المال. ويصح منه بإذن الولي، لأنه لا يأذن له إلا
~~فيما له فيه مصلحة من ذلك.
### | مسألة حكم النكاح
# ] : النكاح مستحب غير واجب عندنا، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأكثر أهل
~~العلم.
# وقال داود: (هو واجب على الرجل والمرأة، فإن كان الرجل واجدا لمهر حرة..
~~وجب عليه الترويج بحرة أو التسري بأمة، وإن كان عادما لمهر حرة.. وجب عليه
~~التزويج بأمة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] الآية
~~[النساء: 3] . فعلقه بالاستطابة، وما كان واجبا.. لا يتعلق بالاستطابة.
# وروى أبو أيوب الأنصاري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أربع من
~~سنن المرسلين: الحياء، والتعطر، والسواك، والنكاح» . وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من أحب فطرتي..
# PageV09P109
# فليستن بسنتي، ومن سنتي النكاح» . فعلقه على المحبة، وسماه سنة، وإذا
~~أطلقت السنة.. اقتضت المندوب إليه.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «خير الناس بعد المائتين، خفيف الحاذ "
~~قيل: يا رسول الله، ومن خفيف الحاذ؟ قال: " الذي لا أهل له ولا ولد» ،
~~ويقال: رجل خفيف الحاذ: إذا كان قليل لحم الفخذين.
# وروي: «أن امرأة أتت النبي ms2805 - صلى الله عليه وسلم -، فقالت: يا رسول الله،
~~ما حق الزوج على المرأة؟ فبين لها ذلك، فقالت: لا والله! لا تزوجت أبدا» .
~~فلو كان النكاح واجبا.. لأنكر عليها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وروي: أن جماعة من الصحابة ماتوا ولم يتزوجوا، ولم ينكر عليهم.
# إذا ثبت هذا: فالناس في النكاح على أربعة أضرب:
# ضرب: تتوق نفسه إليه، ويجد أهبته- وهو المهر والنفقة وما يحتاج إليه.
~~فيستحب له أن يتزوج، لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يا
~~معشر الشباب، من استطاع منكم الباءة.. فليتزوج، فإنه أغض للبصر، وأحصن
~~للفرج، ومن لم يستطع.. فعليه بالصوم، فإنه له وجاء» .
# PageV09P110
# وقال أبو عبيد: (الباءة) : ممدود، وأصل الباءة الجماع، والمراد بالباءة
~~المذكورة في الخبر: المال الذي يملك به الجماع- وهو المهر، والنفقة - فسماه
~~باسم سببه.
# وأراد: من استطاع منكم المال الذي يتوصل به إلى الباءة.. فليتزوج، لأنه
~~قال: «ومن لم يستطع.. فعليه بالصوم» أي: ومن لم يستطع المال، ونفسه تتوق
~~إلى الجماع.. فعليه بالصوم، ليكون له وجاء. يقال للفحل إذا رضت أنثياه: قد
~~وجئ وجاء، يعني: أنه قطع النكاح، لأن الموجوء لا يضرب، فلو كان المراد
~~بالباءة المذكورة في الخبر الجماع.. لم يأمر بالصوم من لا يستطيعه ليكون له
~~وجاء، لأنه لا يحتاج إلى ذلك.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج بنساء كثيرة، ومات عن تسع»
~~.
# PageV09P111
# وسأل رجل ابن عمر - رضي الله عنهما - عن النكاح، فقال: (كان خيرنا أكثرنا
# PageV09P112
# نكاحا يعني: رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وروي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن التبتل» و (التبتل) : ترك النكاح.
# وقال سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه -: «رد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على عثمان بن مظعون التبتل، ولو أذن لنا.. لاختصينا» . وروي: أن
~~معاذا لما مرض.. قال: (زوجوني زوجوني، لا ألقى الله عزبا) . ولأنه إذا لم
~~يتزوج.. لم يأمن مواقعة الفجور.
# والضرب الثاني: من تتوق نفسه إلى الجماع، ولا يقدر على المهر والنفقة..
~~فالمستحب له: أن لا ms2806 يتزوج، بل يتعاهد نفسه بالصوم، لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ومن لم يستطع.. فعليه بالصوم، فإنه له وجاء» ، ولأنه يشغل ذمته
~~بالمهر والنفقة.
# والضرب الثالث: من لا تتوق نفسه إلى الجماع، ويريد التخلي لعبادة الله..
~~فيستحب له أن لا يتزوج، لأنه يلزم ذمته حقوقا هو مستغن عن التزامها، ويشتغل
~~عن عبادة الله تعالى.
# والضرب الرابع: من لا تتوق نفسه إلى الجماع، وهو قادر على المهر والنفقة،
~~ولا يريد العبادة.. فهل يستحب له أن يتزوج؟ فيه قولان، حكاهما في " الفروع
~~":
# PageV09P113
# أحدهما: لا يستحب له أن يتزوج، لما روي: أن عمر - رضي الله عنه - قال
~~لأبي الزوائد: (نكحت؟ قال: لا، فقال: ما يمنعك منه إلا عجز، أو فجور) .
~~وروي: (إلا شح، أو فجور) ، ولأنه يشغل ذمته بما لا حاجة به إليه.
# والثاني: يستحب له أن يتزوج، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أحب
~~فطرتي.. فليستن بسنتي، ومن سنتي النكاح» .
# وقال أبو حنيفة: (النكاح مستحب بكل حال) ، وبه قال بعض أصحابنا، والأول
~~أصح، لما ذكرناه.
### | فرع استحباب ذات الدين وغير ذلك من الصفات المرضية
# ] : ويستحب له أن لا يتزوج إلا ذات دين، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«تنكح المرأة لميسمها، ولمالها، ولحسبها، فعليك بذات الدين، تربت يداك» .
# PageV09P114
# وفي رواية: «تنكح النساء لأربع: لمالها، ولحسبها، ولجمالها، ولدينها،
~~فاظفر بذات الدين، تربت يداك» .
# و (الميسم) : الحسن، ويقال: رجل وسيم، وامرأة وسيمة، وهو الجمال في الخبر
~~الثاني، و (الحسب) : الشرف الثابت في الآباء.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «عليك بذات الدين، تربت يداك» : يقال
~~للرجل إذا قل ماله: ترب، أي: افتقر حتى لصق بالتراب. قال الله تعالى: {أو
~~مسكينا ذا متربة} [البلد: 16] [البلد: 16] . ولم يتعمد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - الدعاء عليه بالفقر، ولكنها كلمة جارية على ألسنة العرب،
~~يقولونها وهم لا يريدون وقوع الأمر، «كقوله - صلى الله عليه وسلم - لصفية
~~بنت حيي، حين قيل له يوم النفر: إنها حائض، فقال: " عقرى، حلقى» أي: عقر
~~الله جسدها، وأصابها بوجع في حلقها، ولم يرد الدعاء عليها.
# وقال ms2807 بعضهم: بل أراد النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله: " تربت يداك "
~~نزول الفقر به عقوبة له، لتعديه ذات الدين إلى ذات الجمال، وقد قال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «اللهم، إنما أنا بشر، فمن دعوت عليه بدعوة.. فاجعل
~~دعوتي له رحمة» .
# وقال بعضهم: معنى قوله - صلى الله عليه وسلم -: " تربت يداك ": يريد به
~~استغنت يداك. وهذا خطأ، لأنه لو أراد ذلك.. لقال: أتربت يداك، يقال: أترب
~~الرجل: إذا استغنى، وترب: إذا افتقر.
# ويستحب له أن يتزوج ذات العقل، لأن القصد بالنكاح طيب العيش معها، ولا
~~يحصل ذلك مع من لا عقل لها.
# PageV09P115
# ويستحب له أن يتزوج بكرا، لما «روى جابر بن عبد الله - رضي الله عنهما -،
~~قال: تزوجت امرأة، فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: " أتزوجت يا
~~جابر؟ " فقلت: نعم فقال: " أبكرا أم ثيبا؟ "، فقلت: بل ثيبا، فقال: " فهلا
~~جارية بكرا، تلاعبها وتلاعبك» ؟ وروي: «تداعبها وتداعبك "، فقلت: يا رسول
~~الله، إن عبد الله مات - يعني: أباه - وترك تسع بنات - أو سبعا- فجئت بمن
~~تقوم بهن» .
# ويستحب أن لا يتزوج إلا من يستحسنها، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما النساء لعب، فإذا اتخذ أحدكم لعبة.. فليستحسنها» .
# ويستحب له أن يتزوج ذات نسب، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «تنكح المرأة
~~لأربع"، فقال: "لحسبها» . و (الحسب) : الشرف الثابت في الآباء. وقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «تخيروا لنطفكم» . وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إياكم
~~وخضراء الدمن " قيل: وما خضراء الدمن،
# PageV09P116
# يا رسول الله؟ قال: "المرأة الحسناء في المنبت السوء» .
# وقال أبو عبيد [في" غريب الحديث " (3/99) ] : أراد: فساد النسب، وهو: أن
~~تكون لغير رشدة، أي: من الزنا، شبهها بالشجرة الناضرة في دمنة البعر،
~~فمنظرها حسن، ومنبتها فاسد.
# والأولى: أن يتزوج من غير عشيرته، لأن الشافعي - رحمه الله - قال: (إذا
~~تزوج الرجل من عشيرته.. فالغالب على ولده الحمق) .
# PageV09P117
# ويستحب له أن يتزوج الولود الودود، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«تناكحوا، تكثروا» ، وقال - صلى الله عليه وسلم -: " تزوجوا الودود الولود
~~"، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «سوداء ولود ms2808 خير من حسناء عقيم» .
# ويستحب له أن يتزوج في شوال، لما «روي عن عائشة - رضي الله عنها - قالت
~~(تزوجني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في شوال، وبنى بي في شوال» .
~~فكانت عائشة - رضي الله عنها - تستحب أن يبنى بنسائها في شوال.
### | مسألة ما يحق للحر جمعه من النساء
# ] : ويجوز للحر أن يجمع بين أربع زوجات حرائر، ولا يجوز أن يجمع بين أكثر
~~من ذلك.
# قال الصيمري: إلا أن المستحب له: أن لا يزيد على واحدة، لا سيما في
~~زماننا هذا.
# وقال القاسم بن إبراهيم وشيعته القاسمية: يجوز له أن يجمع بين تسع حرائر،
~~ولا يجوز له أن يجمع بين أكثر من ذلك، لقوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] [النساء: 3] ، والاثنتان والثلاث
~~والأربع: تسع، ومات النبي - صلى الله عليه وسلم - عن تسع زوجات.
# وذهبت طائفة من الرافضة إلى: أنه يجوز له أن يتزوج أي عدد شاء.
# دليلنا: ما روي: «أن غيلان بن سلمة الثقفي أسلم وتحته عشر نسوة، فقال له
# PageV09P118
# النبي - صلى الله عليه وسلم -: "أمسك منهن أربعا، وفارق سائرهن» .
# «وروي عن نوفل بن معاوية، قال: أسلمت وتحتي خمس نسوة، فقال لي النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: "أمسك أربعا منهن، وفارق واحدة منهن» .
# PageV09P119
# وأما الآية: فالمراد بها التخيير بين الاثنتين والثلاث والأربع، ولم يرد
~~به الجمع، كقوله تعالى في صفة الملائكة: {أولي أجنحة مثنى وثلاث ورباع}
~~[فاطر: 1] [فاطر: 1] .
# وكقول الرجل: جاءني القوم مثنى وثلاث ورباع.
# وأما النبي - صلى الله عليه وسلم -: فإنه كان مخصوصا بذلك. وقد روي: أنه
~~جمع بين أربع عشرة
# PageV09P120
# زوجة، وما روي أن أحدا من الصحابة - رضي الله عنهم - جمع بين أكثر من
~~أربع زوجات.
### | فرع ما يجوز للعبد جمعه من النساء
# ] : وأما العبد: فلا يجوز له أن يجمع بين أكثر من امرأتين، وبه قال من
~~الصحابة: عمر، وعلي، وعبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنهم -. ومن التابعين:
~~الحسن، وعطاء.
# ومن الفقهاء أهل الكوفة: ابن شبرمة، وابن أبي ليلي، وأبو حنيفة ms2809 وأصحابه،
~~وبه قال الليث وأحمد وإسحاق.
# وقال أهل المدينة - الزهري، وربيعة، ومالك رحمة الله عليهم-: (يجوز له أن
~~يجمع بين أربع، كالحر) . وبه قال الأوزاعي، وداود، وأبو ثور.
# دليلنا: قوله تعالى: {ضرب لكم مثلا من أنفسكم هل لكم من ما ملكت أيمانكم
~~من شركاء في ما رزقناكم فأنتم فيه سواء} [الروم: 28] [الروم: 28] . فظاهر
~~الآية يقتضي: أن العبيد لا يساوون الأحرار في حكم من الأحكام إلا ما خصه
~~الدليل.
# وروي عن الحكم بن عتيبة: أنه قال: أجمع أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على أن العبد لا ينكح أكثر من امرأتين.
### | مسألة ما يجوز للخاطب من النظر
# ] : وإذا أراد الرجل خطبة امرأة.. جاز له النظر منها إلى ما ليس بعورة
~~منها - وهو
# PageV09P121
# وجهها وكفاها - بإذنها وبغير إذنها. ولا يجوز له أن ينظر إلى ما هو عورة
~~منها، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# وحكي عن مالك: أنه قال: (لا يجوز له ذلك إلا بإذنها) .
# وقال المغربي: لا يجوز له أن ينظر إلى شيء منها.
# وقال داود: (يجوز له أن ينظر إلى جميع بدنها، إلا إلى فرجها) .
# دليلنا - على المغربي -: ما رواه أبو هريرة - رضي الله عنه -: «أن رجلا
~~ذكر للنبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه أراد تزويج امرأة من الأنصار، فقال
~~له النبي - صلى الله عليه وسلم - "انظر إليها، فإن في أعين الأنصار شيئا» .
~~وروي: " سوءا ". «وروي عن المغيرة بن شعبة: أنه قال: أردت أن أنكح امرأة من
~~الأنصار، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: "اذهب، فانظر
~~إليها، فإنه أحرى أن يؤدم بينكما". قال: فذهبت، فأخبرت أباها بذلك، فذكر
~~أبوها ذلك لها، فرفعت الخدر، وقالت: إن كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أذن لك أن تنظر.. فانظر، وإلا.. فإني أحرج عليك إن كنت تؤمن بالله
~~ورسوله» . وقوله - صلى الله عليه وسلم -: " يؤدم بينكما " أي " يصلح.
# PageV09P122
# وأما الدليل: - على داود -: فقوله تعالى: {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر
~~منها} [النور: 31] [النور: 31] .
# قيل في التفسير: الوجه والكفان. فظاهر الآية يقتضي: ms2810 أنه لا يجوز للمرأة
~~أن تبدي إلا وجهها وكفيها.
# وروى جابر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~أراد أحدكم أن يتزوج امرأة.. فلينظر إلى وجهها وكفيها» ، فدل على: أنه لا
~~يجوز له النظر إلى غير ذلك. ولأن ذلك يدل على سائر بدنها.
# إذا ثبت هذا: فله أن يكرر النظر إلى وجهها وكفيها، لما روى أبو الدرداء -
~~رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قذف الله في
~~قلب امرئ خطبة امرأة.. فلا بأس أن يتأمل محاسن وجهها» . ولا يمكنه تأمل ذلك
~~إلا بأن يكرر النظر إليها.
# قال الصيمري: وإذا نظر إليها ولم توافقه.. فالمستحب له: أن يسكت، ولا
~~يقول: لا أريدها.
# PageV09P123
# قال الصيمري: وقد جرت عادة الرجال في وقتنا هذا أن يبعثوا امرأة ثقة،
~~لتنظر إلى المرأة التي يريدون خطبتها، وهو خلاف السنة.
# وذكر في " الإفصاح ": «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث عائشة - رضي
~~الله عنها - لتنظر إلى وجه امرأة أراد أن يتزوجها، فرجعت عائشة - رضي الله
~~عنها - وقالت: لم تمرض قط، فلم يرغب النبي - صلى الله عليه وسلم - فيها» .
# فإذا ثبت هذا الخبر.. كان مبطلا لقول الصيمري.
### | فرع نظر المرأة المخطوبة للخاطب
# فرع: [جواز نظر المرأة المخطوبة للخاطب] : قال الشيخ أبو إسحاق - رحمه
~~الله -: ويجوز للمرأة إذا أرادت أن تتزوج برجل أن تنظر إليه، لأنه يعجبها
~~منه ما يعجبه منها، ولهذا قال عمر - رضي الله عنه -: (لا تزوجوا بناتكم من
~~الرجل الدميم، فإنه يعجبهن منهم ما يعجبهم منهن) .
# PageV09P124
### | فرع الأمر بغض البصر عن الأجنبيات وعكسه
# ] : وإذا أراد الرجل أن ينظر إلى امرأة أجنبية منه من غير سبب.. فلا يجوز
~~له ذلك، لا إلى العورة، ولا إلى غير العورة، لقوله تعالى: {قل للمؤمنين
~~يغضوا من أبصارهم} [النور: 30] [النور: 30] .
# وروى علي - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أردف الفضل
~~بن العباس خلفه في حجة الوادع، فأتت امرأة من خثعم إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - تستفتيه، فجعل الفضل ينظر ms2811 إليها، وتنظر إليه، فلوى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عنق الفضل، فقال العباس - رضي الله عنه -: لويت عنق ابن
~~عمك، فقال - صلى الله عليه وسلم -: " رجل شاب، وامرأة شابة، خشيت أن يدخل
~~الشيطان بينهما» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعلي بن أبي طالب - رضي الله
~~عنه -: " يا علي، لا تتبع النظرة النظرة، فإن لك الأولى، وليس لك الأخرى "،
~~أو قال: وعليك الأخرى»
# PageV09P125
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «نظر الرجل إلى محاسن امرأة لا تحل له سهم
~~من سهام الشيطان مسموم، من تركها خوفا من الله، ورجاء ما عنده.. أثابه الله
~~بها» .
# قال ابن الصباغ، والمسعودي [في " الإبانة "] ، والطبري: إذا لم يخف
~~الافتتان بها.. فله أن ينظر منها إلى الوجه والكفين بغير شهوة، لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «يا علي، لا تتبع النظرة النظرة، فإن لك الأولى، وليس لك
~~الأخرى» .
# ولا يجوز للمرأة أن تنظر إلى الرجل الأجنبي، لا إلى العورة منه، ولا إلى
~~غير العورة من غير سبب، لقوله تعالى: {وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن}
~~[النور: 31] [النور: 31] .
# PageV09P126
# وروي: «أن ابن أم مكتوم دخل على النبي - صلى الله عليه وسلم - وعنده أم
~~سلمة، وميمونة - وقيل: عائشة، وحفصة - فقال: " احتجبا عنه " فقالا: إنه
~~أعمى لا يبصرنا! فقال - صلى الله عليه وسلم -: " أفعمياوان أنتما؟! أليس
~~تبصرانه؟» .
# ولأن المعنى الذي منع الرجل من النظر لأجله، هو خوف الافتتان، وهذا موجود
~~في المرأة، لأنها أسرع إلى الافتتان، لغلبة شهوتها، فحرم عليها ذلك.
### | فرع بروز المسلمة أمام الكتابية أو غيرها من الكافرات
# ] : وهل يجوز للمرأة المسلمة أن تبرز للمرأة الكتابية، أو غيرها من
~~الكافرات؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز، لأنه لا يخاف عليها الافتتان بذلك.
# والثاني: لا يجوز، لقوله تعالى: {أو نسائهن} [النور: 31] [النور: 31] ،
~~وهذه ليست من نسائهن.
# وهل يجوز للرجل أن ينظر إلى الطفلة الصغيرة الأجنبية؟ فيه وجهان، حكاهما
~~المسعودي [في " الإبانة "] . ولا خلاف: أنه لا يجوز له النظر إلى فرجها.
# PageV09P127
### | فرع نظر المراهق والخصي والمتخنث إلى الأجنبية
# فرع: [حكم نظر المراهق والخصي ms2812 والمتخنث إلى الأجنبية] : واختلف أصحابنا
~~في الصبي المراهق مع المرأة الأجنبية:
# فمنهم من قال: هو كالرجل البالغ الأجنبي معها، فلا يحل لها أن تبرز له،
~~لقوله تعالى: {أو الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء} [النور: 31]
~~[النور: 31] . ومعناه: لم يقووا على الجماع، والمراهق يقوى على الجماع، فهو
~~كالبالغ.
# ومنهم من قال: هو معها كالبالغ من ذوي محارمها، لقوله تعالى: {وإذا بلغ
~~الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا} [النور: 59] [النور: 59] . فأمر بالاستئذان
~~إذا بلغوا الحلم، فدل على: أنه قبل أن يبلغوا الحلم يجوز دخولهم من غير
~~استئذان.
# ولا يجوز للرجل الخصي أن ينظر إلى بدن المرأة الأجنبية، وقال ابن الصباغ:
~~إلا أن يكبر، ويهرم، وتذهب منه شهوته.
# قال: وكذلك المخنث، لقوله تعالى: {أو التابعين غير أولي الإربة من
~~الرجال} [النور: 31] [النور: 31] .
# وروي: «أن مخنثا كان يدخل على أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال
~~لعبد الله بن أبي أمية - أخي أم سلمة -: إن فتح الله علينا الطائف غدا..
~~دللتك على ابنة غيلان، فإنها تقبل بأربع، وتدبر بثمان، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " لا أراك تعقل هذا، لا يدخل هذا عليكن» . وإنما لم يمنع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من دخوله قبل هذا، لأنه كان يظن أنه من غير
~~أولي الإربة من الرجال، فلما وصف من المرأة ما وصف.. علم أنه ليس من أولئك،
~~فمنع من دخوله.
# PageV09P128
# وقوله (تقبل بأربع) يعني: أربع عكن في مقدم بطنها. قوله: (تدبر بثمان) :
~~لأن الأربع محيطة ببطنها وجنبيها، فلها من خلفها ثمانية أطراف، من كل جانب
~~أربعة أطراف.
### | فرع النظر لأجل الشهادة والمداواة وإلى الأمرد
# ويجوز للرجل أن ينظر إلى وجه المرأة الأجنبية عند الشهادة، وعند البيع
~~منها والشراء، ويجوز لها أن تنظر إلى وجهه كذلك، لأن هذا يحتاج إليه، فجاز
~~النظر لأجله. ويجوز لكل واحد منهما أن ينظر إلى بدن الآخر إذا كان طبيبا
~~وأراد مداواته، لأنه موضع ضرورة، فزال تحريم النظر لذلك.
# وأما أمة غيره: فإذا لم يكن هناك سبب.. فهي كالحرة الأجنبية مع الأجنبي. ms2813
~~فإن أراد أن يشتريها.. فيجوز له أن ينظر إلى ما ليس بعورة منها، وقد مضى
~~بيان عورتها في الصلاة.
# قال الشيخ أبو حامد: وحكى الداركي: أن الشافعي - رحمه الله - قال: (لا
~~يجوز النظر إلى وجه الأمرد، لأنه يفتن) . قال: ولا أعرفه للشافعي - رحمه
~~الله تعالى -.
# والأول اختيار الشيخ أبي إسحاق.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : ويحل للرجل النظر إلى الخنثى.
### | مسألة النظر إلى المحارم والرجل للرجل والمرأة للمرأة
# ويجوز للرجل أن ينظر إلى المرأة من ذوات محارمه، وكذلك يجوز لها النظر
~~إليه من غير سبب ولا ضرورة، لقوله تعالى: {ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن
~~أو آبائهن أو آباء بعولتهن} [النور: 31] [النور: 31] الآية.
# وفي الموضع الذي يجوز له النظر إليه منها وجهان، حكاهما المسعودي [في
~~"الإبانة "] :
# PageV09P129
# أحدهما - وهو قول البغداديين من أصحابنا- أنه يجوز له النظر إلى جميع
~~بدنها، إلا ما بين السرة والركبة، لأنه لا يحل له نكاحها بحال، فجاز له
~~النظر إلى ذلك، كالرجل مع الرجل.
# والثاني - وهو اختيار القفال -: أنه يجوز له النظر إلى ما يبدو منها عند
~~المهنة، لأنه لا ضرورة به إلى النظر إلى ما زاد على ذلك.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وهكذا الوجهان في النظر إلى أمة غيره،
~~إذا لم يرد شراءها، وهذا خلاف نقل البغداديين من أصحابنا فيها، وقد مضى.
# ويجوز للرجل أن ينظر إلى جميع بدن الرجل، إلا ما بين السرة والركبة، من
~~غير سبب ولا ضرورة. ويجوز للمرأة أن تنظر إلى جميع بدن المرأة، إلا ما بين
~~السرة والركبة، من غير سبب ولا ضرورة، لأنه لا يخاف الافتتان بذلك.
### | فرع نظر العبد لمولاته والخلوة بها
# وإذا ملكت المرأة عبدا.. فهل يكون كالمحرم لها في جواز النظر والخلوة به؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: أنه يصير محرما لها في ذلك. قال في " المهذب ": وهو المنصوص،
~~لقوله تعالى: {أو ما ملكت أيمانهن} [النور: 31] [النور: 31] فعده مع ذوي
~~المحارم.
# وروت أم سلمة: أن النبي صلى الله عليه قال: «إذا كان مع مكاتب إحداكن
~~وفاء.. فلتحتجب منه» ، فلولا أن الاحتجاب ms2814 لم يكن واجبا عليهن قبل ذلك.. لما
~~أمرهن به.
# PageV09P130
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى فاطمة - رضي الله عنها -
~~غلاما، فأراد النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يدخل عليها، ومعه علي
~~والغلام، وهي أفضل - أي: ليس عليها إلا ثوب واحد- فأرادت أن تغطي به رأسها
~~ورجليها فلم يبلغ، فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا بأس عليك
~~إنما هو أبوك وزوجك وخادمك» .
# ولأن الملك سبب تحريم الزوجية بينهما فوجب أن يكون محرما لها، كالنسب
~~والرضاع.
# والثاني: لا يكون محرما لها. قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح عند
~~أصحابنا، لأن الحرمة إنما تثبت بين شخصين لم تخلق بينهما شهوة، كالأخ
~~والأخت، والعبد وسيدته شخصان خلقت بينهما الشهوة، فهو كالأجنبي. وأما
~~الآية: فقال أهل التفسير: المراد بها الإماء، دون العبيد. وأما الخبر:
~~فيحتمل أن يكون الغلام صغيرا.
### | مسألة النظر للزوجة وملك اليمين
# ] : وإذا تزوج الرجل امرأة، أو ملك أمة يحل له الاستمتاع بها.. جاز لكل
~~واحد منهما النظر إلى جميع بدن الآخر، لأنه يملك الاستمتاع به، فجاز له
~~النظر إليه.
# وهل يجوز له النظر إلى الفرج؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز، لأنه موضع يجوز له الاستمتاع به، فجاز له النظر إليه،
~~كالفخذ.
# والثاني: لا يجوز، لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «النظر
~~على الفرج يورث الطمس» . ولأن فيه دناءة وسخفا. قال الشيخ أبو حامد، وابن
~~الصباغ: يعني
# PageV09P131
# ب: (الطمس) : العمى، أي: في الناظر. وقال الطبري في" العدة ": أي: أن
~~الولد بينهما يولد أعمى.
# وإذا زوج الرجل أمته.. كانت كذوات محارمه، فلا يجوز له أن ينظر منها إلى
~~ما بين السرة والركبة، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا زوج أحدكم
~~أمته.. فلا ينظر منها إلى ما بين السرة والركبة» . ولأنه إذا زوجها.. فحكم
~~الملك ثابت بينهما، وإنما حرم عليه الاستمتاع بها، فصارت كذوات المحارم.
### | مسألة ما خص به رسول الله صلى الله عليه وسلم
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (إن الله عز وجل لما خص به رسول الله -
~~صلى ms2815 الله عليه وسلم - من وحيه، وأبان بينه وبين خلقه بما فرض عليهم من
~~طاعته.. افترض عليه أشياء خففها على خلقه، ليزيده بها- إن شاء الله- قربة،
~~وأباح له أشياء حظرها على غيره، زيادة في كرامته، وتبيينا لفضيلته) .
# وجملة ذلك: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خص بأحكام في النكاح وغيره،
~~ولم يشاركه غيره فيها.
# فأما ما خص به في غير النكاح: فأوجب الله تعالى عليه أشياء لم يوجبها على
~~غيره، ليكون ذلك أكثر لثوابه، فأوجب عليه السواك، والوتر، والأضحية،
~~والدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاث كتبهن الله تعالى علي،
~~ولم تكتب عليكم: السواك والوتر، والأضحية» .
# PageV09P132
# وكان يجب عليه إذا لبس لأمة حربه أن لا ينزعها.. حتى يلقى العدو. والدليل
~~عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما كان لنبي إذا لبس لأمة حربه أن
~~ينزعها.. حتى يلقى العدو» .
# وأما قيام الليل: فمن أصحابنا من قال: كان واجبا عليه إلى أن مات، لقوله
~~تعالى: {يا أيها المزمل} [المزمل: 1] {قم الليل إلا قليلا} [المزمل: 2]
~~[المزمل: 1-2] .
# والمنصوص: (أنه كان واجبا عليه، ثم نسخ بقوله تعالى: {ومن الليل فتهجد به
~~نافلة لك عسى أن يبعثك ربك مقاما محمودا} [الإسراء: 79] [الإسراء: 79] .
# وكان يجب عليه إذا رأى منكرا.. أنكره وأظهره، لأن إقراره لغيره على ذلك
~~يدل على جوازه، وقد ضمن الله تعالى له النصر.
# وحرم الله عليه أشياء لم يحرمها على غيره، تنزيها له وتطهيرا، فحرم عليه
~~الكتابة، وقول الشعر وتعليمه، تأكيدا لحجته، وبيانا لمعجزته.
# قال الله تعالى: {وما كنت تتلو من قبله من كتاب ولا تخطه بيمينك إذا
~~لارتاب المبطلون} [العنكبوت: 48] [العنكبوت: 48] .
# وذكر النقاش: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما مات حتى كتب) . والأول
~~هو المشهور.
# وحرمت عليه الصدقة المفروضة قولا واحدا. وفي صدقة التطوع قولان، وقد مضى
~~ذكرهما في الزكاة.
# وحرم عليه خائنة الأعين- وهو الرمز بالعين- لما روي: «أن رجلا دخل على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأراد قتله، فلما خرج عنه.. قال: " هلا
~~قتلتموه؟ ! " فقالوا: هلا رمزت إلينا؟ فقال - صلى الله عليه وسلم ms2816 -: ما كان
~~لنبي أن تكون له خائنة الأعين»
# PageV09P133
# وحرم عليه أن يمد عينيه إلى ما متع به الناس. والدليل عليه: ما روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مرت به إبل، وقد عنست بأبوالها وأبعارها،
~~فغطى عينيه، فقيل له في ذلك، فقال: قال الله تبارك وتعالى: {ولا تمدن عينيك
~~إلى ما متعنا به أزواجا منهم} [طه: 131] [طه: 131] الآية.
# وأوعده الله أن يحبط عمله بنفس الردة، وأوعد غيره أن لا يحبط عمله إلا
~~بالردة والموت عليها. والدليل عليه: قوله تعالى: {لئن أشركت ليحبطن عملك}
~~[الزمر: 65] [الزمر: 65] الآية. وقال في غيره: {ومن يرتدد منكم عن دينه
~~فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم} [البقرة: 217] [البقرة: 217] .
# وأباح الله تعالى لنبيه - صلى الله عليه وسلم - أشياء لم يبحها لغيره،
~~تفضيلا له واختصاصا:
# منها: أنه أباح له الوصال في الصوم، والدليل عليه: «أنه نهى عن الوصال،
~~فقيل له: يا رسول الله، إنك تواصل، فقال: " إني لست مثلكم، إني أطعم وأسقى»
~~، وفي رواية: «إني أبيت عند ربي، يطعمني، ويسقيني» .
# وأبيح له أخذ الطعام والشراب من الجائع والعطشان، وإن كان من هو معه يخاف
~~على نفسه الهلاك، لقوله تعالى: {النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم} [الأحزاب:
~~6] [الأحزاب: 6] وعلى كل واحد من المسلمين أن يقي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بنفسه.
# وأبيح له أن يحمي لنفسه، وأبيح له أربعة أخماس الفيء وخمس الخمس من الفيء
~~والغنيمة.
# PageV09P134
# وأبيح له أن يصطفي من الغنيمة ما شاء، وهو: أن يختار منها ما شاء، وقد
~~اصطفى صفية من سبي خيبر، فلذلك سميت صفية. وقيل: بل كان ذلك اسمها. وأكرمه
~~الله تعالى بأشياء:
# منها: أنه أحل له الغنائم ولأمته، وكانت لا تحل لمن قبله من الأنبياء، بل
~~كانوا يحرقونها. والدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم - «أحلت لي
~~الغنائم، ولم تحل لأحد من قبلي» .
# وجعلت الأرض له ولأمته - صلى الله عليه وسلم - مسجدا وطهورا، وكان من
~~قبله من الأنبياء لا تصح صلاتهم إلا في المساجد. والدليل عليه: قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «فضلنا على الناس ms2817 بثلاث: جعلت الأرض لنا مسجدا، وترابها
~~لنا طهورا، وجعلت صفوفنا كصفوف الملائكة» .
# وجعلت له معجزات كمعجزات الأنبياء قبله، وزيادة، فكانت معجزة موسى - صلى
~~الله على نبينا وعليه وسلم- العصا، وانفجار الماء من الصخر، وقد انشق القمر
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم -، وخرج الماء من بين أصابعه - صلى الله عليه
~~وسلم -. وكانت معجزة عيسى صلى الله
# PageV09P135
# عليه وعلى نبينا وسلم إحياء الموتى، وإبراء الأكمه والأبرص، وقد سبحت
~~الحصى في كف النبي - صلى الله عليه وسلم -، وحن الجذع إليه، وهذا أبلغ.
# وفضله الله تعالى عليهم، بأن جعل القرآن معجزته، وجعل معجزته فيه باقية
~~إلى يوم القيامة، ولهذا جعلت نبوته مؤبدة، لا تنسخ إلى يوم القيامة، لأن
~~معجزته باقية. ونصر بالرعب، فكان يخافه العدو من مسيرة شهر. وبعث إلى كافة
~~الخلق، وقد كان من قبله من الأنبياء يبعث الواحد إلى بعض الناس دون بعض.
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «تنام عيناي، ولا ينام قلبي» . وكان يرى من
~~خلفه، كما يرى من بين يديه.
# وأما ما خص به النبي صلى عليه وسلم من الأحكام في النكاح: فاختلف أصحابنا
~~في المنع من الكلام فيه:
# فحكى الصيمري: أن أبا علي بن خيران منع من الكلام فيه، وفي الإمامة، لأن
~~ذلك قد انقضى، فلا معنى للكلام فيه.
# وقال سائر أصحابنا: لا بأس بالكلام في ذلك، وهو المشهور، لما فيه من
~~زيادة العلم، وقد تكلم العلماء فيما لا يكون، كما بسط الفرضيون مسائل
~~الوصايا، وقالوا: إذا ترك أربعمائة جدة وأكثر.
# إذا ثبت هذا: فإنه أبيح للنبي صلى الله وعليه وسلم أن ينكح من النساء أي
~~عدد شاء.
# وحكى الطبري في " العدة " وجها آخر: أنه لم يبح له أن يجمع بين أكثر من
~~تسع.
# PageV09P136
# والأول هو المشهور، لقوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى
~~وثلاث ورباع فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك أدنى ألا
~~تعولوا} [النساء: 3] [النساء: 3] .
# قيل في التفسير: أن لا تجوروا في حقوقهن، فحرم الزيادة على الأربع، وندب
~~إلى الاقتصار على واحدة، ms2818 خوفا من الجور وترك العدل، وهذا مأمون من النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج ثماني عشرة
~~امرأة، وقيل: بل خمس عشرة. وجمع بين أربع عشرة، وقيل: بل بين إحدى عشرة.
~~ومات عن تسع: عائشة بنت أبي بكر - رضي الله عنهما -، وحفصة بنت عمر - رضي
~~الله عنهما -، وأم سلمة بنت أبي أمية، وأم حبيبة بنت أبي سفيان، وميمونة
~~بنت الحارث، وجويرية بنت الحارث، وصفية بنت حيي بن أخطب، وزينب بنت جحش -
~~رضي الله عنهن - وأرضاهن.
# فهؤلاء ثمان نسوة كان يقسم لهن إلى أن مات - صلى الله عليه وسلم -،
~~والتاسعة سودة بنت زمعة: (كانت وهبت ليلتها لعائشة - رضي الله عنها -) .
# وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا رغب في نكاح امرأة مزوجة، وعلم
~~زوجها بذلك.. وجب عليه أن يطلقها! كامرأة زيد بن حارثة، كما أنه إذا احتاج
~~إلى طعام، ومع إنسان طعام،
# PageV09P137
# لو لم يأكله مات جوعا.. وجب عليه أن يبذله له.
# وأبيح له - صلى الله عليه وسلم - أن يتزوج من غير مهر، لا ابتداء، ولا
~~انتهاء، لقوله تعالى: {وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي} [الأحزاب: 50]
~~[الأحزاب: 50] الآية، والهبة إنما تكون بغير عوض.
### | فرع نكاح النبي صلى الله عليه وسلم بلفظ الهبة
# ] : وهل كان يحل له النكاح بلفظ الهبة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه كان يحل له، لقوله تعالى: {وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها
~~للنبي} [الأحزاب: 50] [الأحزاب: 50] الآية.
# وروي: «أن امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقالت: قد وهبت نفسي
~~منك يا رسول الله، فقال: ما لي اليوم في النساء من حاجة» ، ولم ينكر عليها
~~قولها: (قد وهبت نفسي منك) .
# ولأن غير النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما لا يصح نكاحه بلفظ الهبة،
~~لأنه لا يعرو عن عوض، والهبة لا تتضمن عوضا، ونكاح النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يصح أن يعرو عن العوض، فلذلك صح بلفظ الهبة.
# PageV09P138
# والثاني: لا يحل له. قال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح، لقوله تعالى:
~~{وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن ms2819 أراد النبي أن يستنكحها} [الأحزاب:
~~50] [الأحزاب: 50] الآية. فأجاز له العقد بالاستنكاح- وهو لفظ التزويج، أو
~~الإنكاح - فدل على: أن ذلك يشترط في نكاحه.
# ولأن لفظ الهبة، ولفظ الإباحة واحد، لأنهما لا يتضمنان عوضا، فلما لم يصح
~~نكاحه بلفظ الإباحة.. لم يصح بلفظ الهبة.
# وإذا قلنا بالأول: فهل يصح قبوله - صلى الله عليه وسلم - بقوله: (اتهبت)
~~، أو لا يصح حتى يقول: (نكحت) ، أو: (تزوجت) ، وما أشبهها؟ فيه وجهان،
~~حكاهما المسعودي [في" الإبانه "] .
### | فرع نكاح النبي صلى الله عليه وسلم بلا ولي ولا شهود
# وهل كان يصح نكاحه - صلى الله عليه وسلم - بغير ولي ولا شهود؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، لما روي ابن عمر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا نكاح إلا بولي وشاهدين» ، ولم يفرق. ولأن كل ما كان
~~شرطا في نكاح غيره.. كان شرطا في نكاحه، كالإيجاب والقبول.
# PageV09P139
# والثاني: يصح. قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح، لما روي: «أن النبي صلى
~~عليه وسلم لما خطب أم سلمة - رضي الله عنها -.. اعتذرت إليه بأشياء، منها:
~~أن قالت: ليس لي ولي حاضر فقال - صلى الله عليه وسلم -: " ليس لك ولي حاضر
~~ولا غائب، إلا وهو يرضاني "، فقالت أم سلمة: قم يا عمر - تعني: ابنها -
~~فزوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# قال الشيخ أبو حامد: وأصحابنا يروون: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «يا غلام، قم فزوج أمك» . والذي أعرفه هو الأول.
# فتزوجها النبي - صلى الله عليه وسلم - من غير ولي، لأن الابن ليس بولي
~~عندنا، لأن ابنها كان يومئذ صغيرا. ولأن الولي إنما اشترط في النكاح، لئلا
~~تضع المرأة نفسها في غير كفء، واشترط حضور الشهود عند العقد، ليثبتوا
~~الفراش، فيلحق النسب به، إن جحد الزوج، وذلك لا يوجد في النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.
### | فرع زواجه صلى الله عليه وسلم في الإحرام
# وهل كان يصح نكاحه - صلى الله عليه وسلم - في حال الإحرام؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، لقوله تعالى - صلى الله عليه وسلم ms2820 -: «لا ينكح المحرم،
~~ولا ينكح» . 50
# PageV09P140
# والثاني: يصح، لما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج
~~ميمونة وهو- صلى الله عليه وسلم - محرم» . ولأن المحرم إنما منع من العقد
~~في الإحرام، لئلا يدعوه ذلك على مواقعتها في حال الإحرام، وهذا مأمون منه -
~~صلى الله عليه وسلم -.
### | فرع زواجه صلى الله عليه وسلم من الكتابيات
# وهل كان يجوز نكاحه الحرائر الكتابيات؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له، لقوله تعالى: {والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من
~~قبلكم} [المائدة: 5] [المائدة: 5] ولم يفرق. ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أبيح في النكاح ما لم يبح لغيره، فلا يجوز أن يحرم عليه منه ما أبيح
~~لغيره.
# والثاني- وهو قول أكثر أصحابنا - أنه لا يجوز له نكاحها، لقوله تعالى:
~~{وأزواجه أمهاتهم} [الأحزاب: 6] [الأحزاب: 6] ، ولا يجوز أن تكون الكافرة
~~أما للمؤمنين.
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «زوجاتي في الدنيا زوجاتي في الآخرة» ،
~~والكافرة لا تدخل الجنة، فلا تكون زوجة له.
# PageV09P141
### | فرع زواجه صلى الله عليه وسلم من الأمة المسلمة ووطؤه لملك اليمين
# وأما تزويج الأمة المسلمة: فالمشهور من المذهب: أنه لا يحل له ذلك، لأن
~~تزويجها للحر إنما يكون بشرطين: عدم طول الحرة، والخوف من العنت، وهذان،
~~معدومان في حقه - صلى الله عليه وسلم -.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: أنه كان يحل له ذلك، لما
~~ذكرناه في نكاحه للذمية.
# فإذا قلنا بهذا: فما كان حكم ولده منها إذا قلنا: إن ولد العربي من الأمة
~~مملوك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه رقيق، كولدها من غيره.
# والثاني: ليس برقيق، وهو الأصلح، لأنه يستحيل أن يسترق من هو جزء من
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وأما وطء الأمة المسلمة بملك اليمين: فكان يحل له، لقوله تعالى: {لا يحل
~~لك النساء من بعد ولا أن تبدل بهن من أزواج} [الأحزاب: 52] [الأحزاب: 52]
~~الآية.
# ولأنه - صلى الله عليه وسلم - وطيء مارية القبطية بملك اليمين، وأولد
~~منها إبراهيم عليه والسلام.
# وكان يحل له وطء الأمة الكتابية بملك اليمين، لأنه اصطفى صفية بنت حيي من ms2821
~~سبي خيبر، وكان يطؤها قبل أن تسلم، فلما أسلمت أعتقها، وجعل عتقها صداقها -
~~وهذا مما خص به - صلى الله عليه وسلم - أيضا- فتزوجها.
### | مسألة تخيير النساء خاص به صلى الله عليه وسلم
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (فمن ذلك: أن من ملك زوجة.. فليس عليه
~~تخييرها، وأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يخير نساءه، فاخترنه) .
# وجملة ذلك: أن الله تعالى خير النبي - صلى الله عليه وسلم -: بين أن يكون
~~نبيا ملكا وعرض عليه مفاتيح خزائن الدنيا، وبين أن يكون نبيا مسكينا، فشاور
~~- صلى الله عليه وسلم - جبريل - عليه السلام -،
# PageV09P142
# فأشار عليه بالمسكنة، فاختارها، فلما اختارها وهي أعلى المنزلتين.. أمره
~~الله تعالى أن يخير زوجاته، فربما كان فيهن من تكره المقام معه - صلى الله
~~عليه وسلم - على الشدة، تنزيها له.
# وقيل: إن السبب الذي وجب التخيير لأجله: أن امرأة من زوجاته - صلى الله
~~عليه وسلم - سألته أن يصوغ لها حلقة من ذهب، فصاغ لها حلقة من فضة، وطلاها
~~بالذهب- وقيل: بالزعفران- فأبت إلا أن تكون من ذهب، فنزلت آية التخيير، وهي
~~قوله تعالى: {يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا
~~وزينتها} [الأحزاب: 28] الآية [الأحزاب: 28] .
# وقيل: إنما أمر بتخييرهن امتحانا لقلوبهن، وابتلاء لهن، وإلا.. فلا يختار
~~له إلا الصالحات من النساء، ولكن يعلم بذلك أحكام، فبدأ النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعائشة، وقال: «إني مخيرك، ولا عليك أن لا تحدثي أمرا حتى
~~تستأمري أبويك "، ثم قال: " إن الله أنزل علي: {يا أيها النبي قل لأزواجك
~~إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها} [الأحزاب: 28] [الأحزاب: 28] ، قالت
~~عائشة - رضي الله عنها -: أفيك أشاور أبوي؟! إني اخترت الله ورسوله. قالت
~~عائشة: لا تخبر بما صنعت أحدا من أزواجك، فقال - صلى الله عليه وسلم -: "
~~إنما بعثت ميسرا، ولم أبعث معسرا"، ثم دخل على باقي أزواجه، فخيرهن، فكن
~~يقلن: ما قالت عائشة، فيقول - صلى الله عليه وسلم -: "اختارت الله ورسوله"
~~فيقلن: اخترن الله ورسوله» .
# وقيل: إن واحدة منهن اختارت الفراق.
# وإنما أمر النبي - صلى الله عليه ms2822 وسلم - عائشة - رضي الله عنها - أن
~~تشاور أبويها، لأنه كان يحبها، وكان يخاف أن يحملها فرط الشباب على أن
~~تختار فراقه، ويعلم من أبويها أنهما لا يشيران عليها بفراقه.
# PageV09P143
# إذا ثبت هذا: فإن التخيير كناية في الطلاق، فلا يقع به طلاق حتى يقول
~~الرجل لامرأته: اختاري نفسك، وينوي بذلك: أنه جعل طلاقها إليها، وتقول
~~المرأة، اخترت نفسي، وتنوي بذلك الطلاق.
# وقال مالك - رحمه الله -: (هو صريح في الطلاق) .
# دليلنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خير عائشة، وأمرها أن تشاور
~~أبويها، فلو كان الطلاق قد وقع، وبانت منه.. لم يمكنها مشاورتهما، ولأنها
~~لو بانت منه.. لما أفاد اختيارها له.
# إذا تقرر هذا: فإن غير النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا خير زوجته.. فلا
~~خلاف على المذهب: أن قبولها يجب أن يكون على الفور، بحيث يصلح أن يكون
~~جوابا لكلامه.
# وأما تخيير النبي - صلى الله عليه وسلم - لزوجاته.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: إنه على التراخي، لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - خير عائشة - رضي الله عنها -، فقال لها: «لا تحدثي أمرا حتى
~~تشاوري أبويك» فأجاز لها تأخير الجواب إلى مشاورتهما، فدل على: أن الجواب
~~لا يقتضي الفور.
# و [الثاني] : منهم من قال: إنه على الفور، وهو الصحيح، لأن التخيير يجري
~~مجرى البيع والهبة، فلما كان قبول بيع النبي - صلى الله عليه وسلم - وهبته
~~على الفور.. فكذلك تخييره وأما تخيير النبي - صلى الله عليه وسلم - لعائشة
~~- رضي الله عنها -: فكان تخييرا موسعا إلى مشاورة أبويها، ولو أطلق
~~التخيير.. لاقتضى الجواب على الفور. هذا نقل الشيخ أبي حامد. وقال المسعودي
~~[في " الإبانة "] : إذا اختارت واحدة منهن الدنيا.. وقعت الفرقة، وهل كان
~~ذلك طلاقا أو فسخا؟ فيه وجهان.
# فإن قلنا: كان طلاقا.. فهو على الفور، وإن قلنا: كان فسخا.. فهو على
~~التراخي. وقال القفال: إن اختارت واحدة منهن الدنيا.. فهل تبين منه بذلك،
~~أو يلزمه أن يطلقها؟ فيه وجهان:
# PageV09P144
# أحدهما: تبين منه، كما لو خير أحدنا زوجته، فاختارت فراقه.
# والثاني: لا ms2823 تبين منه حتى يطلقها. قال: وهو الأصح، لقوله تعالى: {فتعالين
~~أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا} [الأحزاب: 28] [الأحزاب: 28] الآية. ولأن
~~الرجل منا لو خير زوجته بين الدنيا والآخرة، فاختارت الدنيا.. لم تبن منه،
~~فكذلك النبي - صلى الله عليه وسلم -.
### | فرع خير نساءه صلى الله عليه وسلم فاخترنه فحظر عليه نكاح غيرهن
# وحكم طلاقهن بعد تخييرهن] :
# لما خير رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نساءه، فاخترنه.. حرم الله
~~عليه التزويج بغيرهن، والاستبدال بهن، مكافأة لهن على فعلهن. والدليل عليه:
~~قوله تعالى: {لا يحل لك النساء من بعد ولا أن تبدل بهن من أزواج} [الأحزاب:
~~52] [الأحزاب: 52] .
# وهل كان يحل له أن يطلق واحدة منهن بعد ذلك؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي
~~[في" الإبانة "] :
# أحدهما - وهو اختيار المسعودي [في" الإبانة "] ، لم يذكر ابن الصباغ
~~غيره-: أنه كان لا يحل له ذلك، جزاء لهن على اختيارهن له.
# والثاني - ولم يذكر في " التعليق " غيره-: أنه كان يحل له ذلك، كغيره من
~~الناس، ولكن لا يتزوج بدلها، ثم نسخ هذا التحريم، وأباح له أن يتزوج بمن
~~شاء عليهن من النساء. والدليل عليه: قوله تعالى: {إنا أحللنا لك أزواجك}
~~[الأحزاب: 50] [الأحزاب: 50] الآية. والإحلال يقتضي تقدم حظر، وزوجاته
~~اللاتي في حياته لم يكن محرمات عليه، وإنما كان حرم عليه التزويج
~~بالأجنبيات، فانصرف الإحلال إليهن، ولأنه قال في سياق الآية: {وبنات عمك
~~وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك} [الأحزاب: 50] . [الأحزاب: 50] ولم
~~يكن تحته أحد من بنات عمه، ولا من بنات عماته، ولا من بنات خاله، ولا من
~~بنات خالاته، فثبت: أنه أحل له التزويج بهن ابتداء، وهذه الآية وإن كانت
~~متقدمة في التلاوة.. فهي متأخرة النزول عن الآية المنسوخة بها، كالآية في
~~قوله تعالى: {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر
~~وعشرا} [البقرة: 234] [البقرة: 234] نسخت
# PageV09P145
# الآية المتأخرة عنها في التلاوة، وهي قوله تعالى: {والذين يتوفون منكم
~~ويذرون أزواجا وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول} [البقرة: 240] الآية
~~[البقرة: 240] .
# والذي يدل على أن التحريم نسخ: ما روي عن أبي وعائشة - رضي الله عنهما ms2824 -:
~~أنهما قالا: «ما مات رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى أحل الله له
~~النساء» ، يعني: اللاتي حظرن عليه.
### | فرع أزواجه صلى الله عليه وسلم أمهات للمؤمنين
# ومما خص به النبي - صلى الله عليه وسلم -: أن جعل الله أزواجه أمهات
~~المؤمنين. والدليل عليه: قوله تعالى: {النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم
~~وأزواجه أمهاتهم} [الأحزاب: 6] [الأحزاب: 6] .
# قال الشافعي - رضي الله عنه -: (قوله تعالى: {وأزواجه أمهاتهم} [الأحزاب:
~~6] في معنى دون معنى) ، وأراد به: أن أزواجه اللاتي مات عنهن لا يحل لأحد
~~نكاحهن، ومن استحل ذلك.. كان كافرا، لقوله تعالى: {وما كان لكم أن تؤذوا
~~رسول الله ولا أن تنكحوا أزواجه من بعده أبدا} [الأحزاب: 53] [الأحزاب: 53]
~~. وقال - صلى الله عليه وسلم - «زوجاتي في الدنيا زوجاتي في الآخرة» . وقال
~~- صلى الله عليه وسلم -: «كل نسب وسبب ينقطع إلا سببي ونسبي.. فإنه باق إلى
~~يوم القيامة» ، و (السبب) : القران والنكاح، ولا يكون حكمهن حكم الأمهات من
# PageV09P146
# النسب في التوارث، ولا حكم الأمهات من النسب والرضاع في: أنه لا يحل نكاح
~~بناتهن وأخواتهن وأمهاتهن، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - زوج بناته من
~~المسلمين.
# ونقل المزني: (وقد زوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بناته وهن أخوات
~~المؤمنين، وليس هذا على ظاهره، لأنهن لو كن أخواتهم.. ما جاز لهم تزويجهن)
~~، ولما نقله تأويلان:
# أحدهما: أن الشافعي - رحمه الله تعالى - أراد: وهن غير أخوات المؤمنين،
~~فأسقط المزني: (غير) .
# والثاني: أنه أخرجه مخرج الإنكار، وتقدير الكلام: أترى زوج النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بناته، وهن أخوات المؤمنين؟
### | فرع نكاح المفارقات من نسائه صلى الله عليه وسلم
# وأما زوجات النبي - صلى الله عليه وسلم - اللاتي فارقهن في حياته، مثل
~~الكلبية، والتي قالت له: أعوذ بالله منك، فقال: «استعذت بمعاذ! الحقي
~~بأهلك» ، و: " (المرأة التي رأى في كشحها بياضا، ففارقها) : فهل كان يحل
~~لغيره نكاحهن؟ فيه ثلاثة أوجه:
# PageV09P147
# أحدها: أنه كان يحل لغيره نكاحهن، سواء من دخل بها منهن ومن لم يدخل بها،
~~لقوله تعالى: {إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها ms2825 فتعالين أمتعكن وأسرحكن
~~سراحا جميلا} [الأحزاب: 28] [الأحزاب:28] .، فلو كان لا يحل لغيره نكاحهن
~~إذا اخترن فراقه.. لم يحصل لهن من زينة الدنيا شيء؛ لأن الأيم لا زينة لها
~~ولا لذة.
# والثاني: لا يحل لأحد نكاحهن، سواء دخل بهن أو لم يدخل، لقوله تعالى:
~~{وأزواجه أمهاتهم} [الأحزاب: 6] [الأحزاب: 6] ، وحرمة الأمومة تثبت بالعقد.
# والثالث- وهو الصحيح - أن من فارقها بعد أن دخل بها.. لا يحل لأحد
~~نكاحها، ومن فارقها قبل أن يدخل بها.. يحل نكاحها، لما روي: أن المرأة
~~الكلبية التي فارقها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تزوجها عكرمة بن أبي
~~جهل، فرفع ذلك إلى أبي بكر الصديق - وقيل: إلى عمر رضي الله عنهما - فهم
~~برجمها، فقيل له: إنه لم يدخل بها، فخلى عنها. وقيل: إن الذي تزوجها الأشعث
~~بن قيس الكندي.
# PageV09P148
# وقال القاضي أبو الطيب: إن الذي تزوجها مهاجر بن أبي أمية، ولم ينكر أحد
~~ذلك، فدل على: أنه إجماع.
### | فرع فضل زوجاته صلى الله عليه وسلم
# ومما خص الله به النبي - صلى الله عليه وسلم -: أن فضل الله زوجاته على
~~سائر نساء العالمين، فقال: {يا نساء النبي من يأت منكن بفاحشة مبينة يضاعف
~~لها العذاب ضعفين} [الأحزاب: 30] إلى قوله تعالى: {وتعمل صالحا نؤتها أجرها
~~مرتين} [الأحزاب: 31] [الأحزاب:30-31] . فجعل حدهن مثلي حد غيرهن، لكمالهن
~~وفضيلتهن، كما جعل حد الحر مثلي حد العبد، فأخبر: إن حسناتهن تضاعفن تفضيلا
~~لحالهن. ثم قال تعالى: {يا نساء النبي لستن كأحد من النساء} [الأحزاب: 32]
~~الآية [الأحزاب:32] : وذلك، لموضعهن من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وقربهن منه.
### | فرع القسم في الزوجات
# ومما خص الله تعالى به النبي - صلى الله عليه وسلم -: أن الواحد منا إذا
~~كان له أكثر من زوجة.. فإنه لا يجب عليه القسم ابتداء، بل له أن ينفرد
~~عنهن، ولكن يجب عليه القسم انتهاء، وهو: أنه إذا بات عند واحدة منهن.. لزمه
~~القضاء للباقيات.
# وأما النبي - صلى الله عليه وسلم -: فكان لا يجب عليه القسم ابتداء، وهل
~~كان يجب عليه القسم انتهاء، وهو: أنه ms2826 إذا بات عند واحدة منهن.. لزمه القضاء
~~للباقيات؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه كان لا يجب عليه، لقوله تعالى: {ترجي من تشاء منهن وتؤوي
~~إليك من تشاء} [الأحزاب: 51] [الأحزاب:51] .
# والثاني: أنه كان يجب عليه ذلك، وهو المذهب، لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يقسم لنسائه ويقول: «اللهم إن هذا قسمي فيما أملك، وأنت أعلم
~~بما لا أملك» يعني: قلبه.
# PageV09P149
# و: (لما مرض.. كان يطاف به على أزواجه - صلى الله عليه وسلم -، فلما ثقل
~~وعلم أزواجه أنه قد شق عليه.. قلن: قد رضينا أن تكون عند عائشة - رضي الله
~~عنها -، فكان عندها إلى أن مات - صلى الله عليه وسلم -) ، فلو لم يكن واجبا
~~عليه.. لما تكلف المشقة فيه.
# ول: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - هم بطلاق سودة بنت زمعة لما كبرت،
~~فأحست بذلك، فقالت: لا تطلقني يا رسول الله، ودعني أحشر في جملة أزواجك،
~~وقد وهبت ليلتي لعائشة، فلم يطلقها النبي - صلى الله عليه وسلم -، وكان
~~يقسم لعائشة - رضي الله عنها - ليلتين» .
# وأما الآية: فإنها وردت في التي وهبت نفسها له، ومعناها: تقبل من
~~الموهبات من شئت، وترد منهن من شئت.
### | فرع تأويل كلام المزني
# وأما تأويل كلام المزني لقوله: (إن الله تعالى لما خص به رسوله - صلى
~~الله عليه وسلم -) : قيل: (لما) بكسر اللام وتخفيف الميم، فيكون المراد: أن
~~الله تعالى افترض على نبيه - صلى الله عليه وسلم - هذه الأشياء، لأجل ما
~~خصه به من وحيه.
# وقيل: (لما) بفتح اللام وتشديد الميم، فيكون المراد: لما وجه إليه الوحي
~~وخصه به.. افترض عليه هذه الأشياء.
# PageV09P150
# وأما قول المزني: (وأبان بينه وبين خلقه بما فرض عليهم) ، فالمراد به:
~~أنه فرق بينه وبين أمته، وأظهر فضله عليهم. ولا يقال في: (الفرق) : أبان،
~~وإنما يقال: باين، وقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " أحكام القرآن
~~" [1/29 و 2/121] : (وأبان من فضله - من المباينة بينه وبين خلقه-: فرض
~~عليهم طاعته في غير آية من كتابه، فقال تعالى: {أطيعوا الله وأطيعوا
~~الرسول} [النساء: 59] [النساء:59] ، وافترض ms2827 عليه أشياء خففها عن خلقه) .
~~وهذا أوضح معنى مما نقله المزني.
# وبالله التوفيق
# PageV09P151
### | باب ما يصح به النكاح
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (قد دل كتاب الله تعالى وسنة رسوله -
~~صلى الله عليه وسلم - على: أن حتما على الأولياء أن يزوجوا الحرائر البوالغ
~~إذا أردن النكاح) .
# وجملة ذلك: أن عقد النكاح - عندنا - لا ينعقد إلا بولي ذكر، سواء كانت
~~المرأة صغيرة أو كبيرة، بكرا أو ثيبا، نسيبة أو غير نسيبة.
# فإن زوجت المرأة نفسها، أو وكلت رجلا أو امرأة حتى زوجها.. لم يصح، سواء
~~أذن لها وليها في ذلك أم لم يأذن لها. وبه قال من الصحابة: عمر وعلي وابن
~~مسعود وابن عباس وأبو هريرة وعائشة - رضي الله عنهم -. ومن التابعين: الحسن
~~البصري وابن المسيب. ومن الفقهاء: ابن أبي ليلى وابن شبرمة وأحمد وإسحاق -
~~رحمهم الله -.
# وقال أبو حنيفة: (إذا كانت المرأة بالغة عاقلة: زالت عنها الولاية في
~~بضعها، كما يزول في مالها، ولها أن تزوج نفسها بغير إذن الولي، فإن زوجت
~~نفسها من كفء.. فلا اعتراض للولي عليها، وإن زوجت نفسها من غير كفء.. كان
~~للولي أن يفسخ النكاح) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: عقد النكاح يفتقر إلى الولي، ولكنه ليس بشرط فيه،
~~فإن عقدت المرأة النكاح على نفسها بغير إذن وليها، فإن وضعت نفسها في غير
~~كفء.. كان للولي فسخه، وإن وضعت نفسها في كفء.. فعليه إجازته، فإن لم
~~يجزه.. أجازه الحاكم.
# PageV09P152
# وقال مالك - رحمه الله -: (إن كانت المرأة نسيبة موسرة.. لم يصح نكاحها
~~إلا بولي - كقولنا - وإن كانت فقيرة دنيئة لا أبوة لها.. جاز لها أن تزوج
~~نفسها بغير ولي) .
# وقال داود: (إن كانت بكرا.. لم يصح نكاحها إلا بولي، وإن كانت ثيبا.. جاز
~~أن تزوج نفسها بغير ولي) .
# وقال أبو ثور: (إذا أذن لها الولي فزوجت نفسها.. صح، وإن زوجت نفسها بغير
~~إذن وليها.. لم يصح) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن
~~ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] [البقرة:232] .
# قال معقل بن يسار: هذه الآية ms2828 نزلت في شأني، وذلك أنه: زوج أخته من رجل،
~~فدخل بها، ثم طلقها فلم يراجعها حتى انقضت عدتها، ثم خطبها فرضيت به،
~~فامتنع معقل من تزويجها منه، وقال: زوجتك أختي وأكرمتك بها فطلقتها؟ والله
~~لا نكحتها أبدا، فنزلت هذه الآية، فقال معقل: سمعا وطاعة، فزوجها منه وكفر
~~عنه يمينه.
# PageV09P153
# وموضع الدليل منها: أن الله سبحانه وتعالى نهى الأولياء عن عضلهن عن
~~النكاح- و (العضل) : المنع- فلو لم يكن للأولياء صنع في النكاح.. لما كان
~~للنهي معنى.
# وروى ابن عباس - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» .
# وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا تنكح المرأة المرأة، ولا تنكح المرأة نفسها» .
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها.. فنكاحها باطل، فنكاحها باطل،
~~فنكاحها باطل، فإن مسها.. فلها المهر بما استحل من فرجها، فإن اشتجروا-
~~وروي: فإن اختلفوا- فالسلطان ولي من لا ولي له» .
# PageV09P154
# وهذا الخبر دليل على جميع من خالفنا إلا أبا ثور، فإنه يقول: لما أبطل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نكاحها بغير إذن وليها.. دل على أنه يصح بإذن
~~وليها.
# ودليلنا عليه: أن المراد هاهنا الإذن لغيرها من الرجال، بدليل قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تنكح المرأة المرأة، ولا تنكح المرأة نفسها" ولم
~~يفرق: بين أن يكون ذلك بإذن الولي، أو بغير إذنه» .
# إذا ثبت هذا: فذكر أصحابنا في حديث عائشة - رضي الله عنها - فوائد:
# الأولى: أن للولي شركا في بضعها، لأنه أبطل نكاحها بغير إذنه.
# الثانية: أن الولاية ثابتة على جميع النساء، لأن لفظة: (أي) من حروف
~~العموم.
# الثالثة: أن الصلة جائزة في الكلام، لقوله: (أيما) ومعناه: أي امرأة.
# الرابعة: أن للولي أن يوكل في عقد النكاح.
# الخامسة: أن مطلق النكاح في الشريعة ينصرف إلى العقد، لأن المعنى: أيما
~~امرأة عقدت.
# السادسة: جواز إضافة النكاح إليها.
# السابعة: أن اسم النكاح يقع على الصحيح ms2829 والفاسد.
# الثامنة: أن النكاح الموقوف لا يصح، لأنه لو كان صحيحا.. لما أبطله.
# PageV09P155
# التاسعة: أن الشيء إذا كان بينا في نفسه.. جاز أن يؤكد بغيره، لأنه لو
~~اقتصر على قوله: «فنكاحها باطل» .. لكان بينا، فأكده بالتكرار، وهو: كقوله
~~تعالى: {فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة}
~~[البقرة: 196] [البقرة:196] ، وكقوله تعالى: {وواعدنا موسى ثلاثين ليلة
~~وأتممناها بعشر فتم ميقات ربه أربعين ليلة} [الأعراف: 142] [الأعراف:142] .
# العاشرة: أن وطء الشبهة يوجب المهر.
# الحادية عشرة: أن المس كناية عن الوطء.
# الثانية عشرة: أنه إذا مس سائر بدنها- غير الفرج- فلا مهر عليه.
# الثالثة عشرة: قال الصيمري: إن القبل والدبر سواء، لأن كله فرج.
# الرابعة عشرة: أنه لا فرق: بين الخصي والفحل.
# الخامسة عشرة: أنه لا فرق: بين قوي الجماع، وضعيفه.
# السادسة عشرة: أنه لا فرق: بين أن ينزل، أو لا ينزل.
# السابعة عشرة: أنه لا فرق: بين أن يجامعها مرة، أو مرارا.
# الثامنة عشرة: أنه يجوز أن يثبت له وعليه حق يجهل قدره.
# التاسعة عشرة: أن النكاح الفاسد إذا لم يكن فيه جماع.. فلا مهر فيه.
# العشرون: أن مهر المثل يتوصل إلى العلم به.
# الحادية والعشرون: أن المهر يجب مع العلم بتحريم الوطء، ومع الجهل به؛
~~لأنه يفرق.
# الثانية والعشرون: أن المكره يجب عليه المهر؛ لأن المكره مستحل لفرج
~~المكرهة.
# الثالثة والعشرون: أن المهر لا يجب بالخلوة، لأنه شرط المس في الفرج.
# الرابعة والعشرون: أنه لا حد في وطء الشبهة.
# الخامسة والعشرون: قال الشيخ أبو حامد: إن النسب يثبت بالوطء في الشبهة.
# السادسة والعشرون: أن تحريم المصاهرة يثبت بوطء الشبهة.
# PageV09P156
# السابعة والعشرون: أن العدة تجب على الموطوءة بالشبهة، لأن النسب إذا لحق
~~به.. أوجب العدة.
# الثامنة والعشرون: أن المرأة يجوز أن يكون لها جماعة أولياء، لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «فإن اشتجروا» ، وهذا إخبار عن جمع.
# التاسعة والعشرون: أن السلطان ولي من لا ولي لها.
# الثلاثون: أن الأولياء إذا عضلوا المرأة عن النكاح.. انتقلت الولاية إلى
~~السلطان، لأن الاختلاف المراد في الخبر: ms2830 أن يقول كل واحد منهم: لا أزوجها
~~أنا، بل زوجها أنت.
# فأما إذا قال كل واحد منهم: أنا أزوجها دونك.. فلا ينتقل إلى السلطان، بل
~~يقرع بينهم، كما سيأتي بعد.
### | فرع: حكم الحنفي في التزويج
# فرع: [يقبل حكم الحنفي في التزويج] :
# وإذا تزوج رجل امرأة من نفسها، ثم ترافعا إلى حاكم شافعي، فإن كانا لم
~~يترافعا إلى حاكم حنفي قبله.. حكم الشافعي بفساده وفرق بينهما، لأنه يعتقد
~~بطلانه.
# وإن كانا قد ترافعا قبله إلى حاكم حنفي فحكم بصحته.. فهل ينقض الشافعي
~~حكمه؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: ينقض حكمه، ويحكم بفساده، لأن حكمه
~~مخالف لنص النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهو: قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «فنكاحها باطل» .
# والثاني- وهو الأصح -: أنه لا يصح حكمه بفساده، لأن حكم الأول وقع فيما
~~يسوغ فيه الاجتهاد، فهو كالحكم بالشفعة للجار.
### | فرع: الحد بالجهل أو بتقليد مجتهد
# فرع: [سقوط الحد بالجهل أو بتقليد مجتهد] :
# وإن تزوج رجل امرأة من نفسها فوطئها، فإن لم يعلم بتحريم الوطء، بأن كان
~~جاهلا لا يعلم تحريمه، أو عاميا فقلد مجتهدا يرى تحليله، أو كان الواطئ
~~حنفيا
# PageV09P157
# يرى تحليله.. فلا حد عليه، لأنه موضع شبهة. وإن كان الواطئ شافعيا يعتقد
~~تحريمه.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو بكر الصيرفي: يجب عليه الحد، لما روى ابن عباس - رضي
~~الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «البغي: من أنكحت
~~نفسها بغير ولي ولا بينة» . و (البغي) : الزانية.
# ولما روي: (أن الطريق جمعت رفقة فيهم امرأة، فولت أمرها رجلا منهم،
~~فزوجها من رجل آخر، فبلغ ذلك أمير المؤمنين عمر - رضي الله عنه -، ففرق
~~بينهما، وجلد الناكح والمنكح) ولا مخالف له. ولأن أكثر ما فيه: حصول
~~الاختلاف في إباحته، وذلك لا يوجب إسقاط الحد فيه، كشرب النبيذ.
# والثاني- وهو قول أكثر أصحابنا، وهو المذهب - أنه لا حد عليه، لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «ادرؤوا الحدود بالشبهات» ، وحصول الاختلاف في إباحته
~~من أعظم الشبهة. ولأن
# PageV09P158
# النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يوجب ms2831 عليه الحد في حديث عائشة - رضي
~~الله عنها -. وأما قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البغي: من أنكحت
~~نفسها» فسماها بغيا على جهة المجاز، لتعلق بعض حكم البغي عليها، وهو: تحريم
~~الوطء. وأما حديث عمر - رضي الله عنه -: فإنما جلدهما على جهة التعزير، لا
~~على جهة الحد، بدليل، أنه جلد المنكح، وبالإجماع: أنه لا حد عليه. وأما
~~النبيذ: فالفرق بينهما: أن هذا الوطء يتردد بين الزنا والوطء في النكاح
~~الصحيح، وشبهه في الوطء بالنكاح الصحيح أكثر، بدليل: أنه يجب فيه المهر
~~والعدة، ويلحق به النسب، وإنما يشبه الزنا بتحريم الوطء لا غير، فكان
~~إلحاقه بالوطء في النكاح الصحيح في إسقاط الحد أولى. والنبيذ ليس له إلا
~~أصل واحد يشبهه، وهو: الخمر، لأنه شراب فيه شدة مطربة، وليس في الأشربة ما
~~يشبه الخمر غيره، فألحقناه به.
### | فرع النكاح المختلف فيه يتبعه الطلاق
# ] : وإن تزوج رجل امرأة من نفسها وطلقها.. فهل يقع الطلاق عليها؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يقع عليها طلاقه، لأنه نكاح مختلف في صحته،
~~فوقع فيه الطلاق، كما لو تزوج امرأة ودخل بها وطلقها طلاقا بائنا، ثم تزوج
~~أختها أو عمتها- قبل انقضاء عدة الأولى - وطلقها.. فإن نكاح الثانية مختلف
~~في صحته، لأن مذهبنا: أنه يصح، ومذهب أبي حنيفة وأصحابه: أنه لا يصح. ولو
~~طلق الثانية.. لوقع عليها الطلاق، وإن كان مختلفا في نكاحها، فكذلك هذه
~~مثلها.
# والوجه الثاني - وهو المنصوص -: (أنه لا يقع عليها طلاقه) ، لأن الطلاق
~~قطع الملك، فإذا لم يقع هناك ملك.. لم يقع الطلاق، كما لو اشترى عبدا شراء
~~فاسدا ثم
# PageV09P159
# أعتقه. ويخالف إذا تزوج امرأة ودخل بها في عدة أختها.. فإن النكاح هناك-
~~عندنا- صحيح، فلذلك وقع عليها الطلاق، وهاهنا النكاح- عندنا- غير صحيح، فلم
~~يقع عليها الطلاق.
### | فرع النكاح الموقوف على الإجازة
# النكاح الموقوف على الإجازة لا يصح- عندنا - سواء كان موقوفا على إجازة
~~الولي، أو الزوج، أو الزوجة.
# فالموقوف على إجازة الولي: أن يتزوج الرجل امرأة من رجل ليس بولي لها،
~~ويكون موقوفا على إجازة وليها، أو ms2832 تزوج الأمة نفسها أو العبد نفسه بغير إذن
~~السيد، ويكون موقوفا على إجازة السيد.
# وأما الموقوف على إجازة الزوج: فإن يزوج الرجل امرأة بغير إذنه، ويكون
~~ذلك موقوفا على إجازته.
# وأما الموقوف على إجازة الزوجة: فأن يزوج الولي امرأة - يشترط إذنها في
~~النكاح - بغير إذنها، ويكون موقوفا على إجارتها.. فجميع هذه الأنكحة لا
~~تصح- عندنا - وبه قال أحمد - رحمه الله -.
# وقال أبو حنيفة: (تصح هذه الأنكحة، فإن أجاز ذلك الموقوف على رضاه.. لزم،
~~وإن رده.. بطل) .
# وقال مالك: (يجوز أن يقف النكاح مدة قريبة، فإن تطاول الزمان.. بطل) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن
~~وليها.. فنكاحها باطل» . وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أيما عبد تزوج
~~بغير إذن سيده.. فهو عاهر» . و: «أيما أمة نكحت بغير إذن وليها.. فنكاحها
~~باطل» .
# PageV09P160
### | فرع لا توجب المرأة النكاح بالوكالة
# المرأة لا تتوكل في قبول النكاح، ولا في إيجابه.
# قال أبو حنيفة: (إذا وكل الولي امرأة في إيجاب النكاح، أو وكلها الزوج في
~~القبول.. صح) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تنكح المرأة المرأة، ولا تنكح
~~المرأة نفسها» . وهذا عام.
# وروي عن ابن عمر، وابن عباس، وأبي موسى الأشعري، وأبي هريرة - رضي الله
~~عنهم -: أنهم قالوا: (المرأة لا تلي عقد النكاح) ، ولا مخالف لهم.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها حضرت نكاحا، فخطبت، ثم قالت:
~~(اعقدوا، فإن النساء لا يعقدن النكاح) فدل على: أنه إجماع.
### | مسألة تزويج الأمة
# إذا ثبت: أن النكاح لا يصح إلا بالولي.. فلا تخلو المنكوحة: إما أن تكون
~~حرة أو أمة. فإن كانت أمة.. نظرت: فإن كانت أمة لرجل يلي ماله.. زوجها. وإن
~~كانت
# PageV09P161
# لجماعة.. لم يصح نكاحها إلا باجتماعهم، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها.. فنكاحها باطل» . ولأنه عقد على منفعتها،
~~فكان إلى الموالي، كالإجارة.
# وإن كانت الأمة لامرأة.. فإنها لا تملك عقد النكاح عليها، لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تنكح المرأة المرأة» . ولأنها إذا لم تملك ms2833 عقد
~~النكاح على نفسها.. فلأن لا تملك عقده على غيرها أولى، ومن الذي يعقد
~~النكاح عليها؟
# المشهور من المذهب: أنه يعقد النكاح عليها ولي مولاتها الذي يملك تزويجها
~~وحكى صاحب" الفروع " وجهين آخرين:
# أحدهما: أنه لا يزوجها إلا الحاكم.
# والثاني: لا يصح تزويجها إلا باجتماع الحاكم وولي المولاة.
# والأول أصح، لأنه لا ولاية للحاكم على مالها ولا في نكاحها مع وجود
~~الولي، فلم يكن له ولاية في إنكاح أمتها.
# إذا تقرر هذا: فإن كانت المولاة بالغة رشيدة.. لم يزوج وليها أمتها إلا
~~بإذنها، سواء كانت المولاة بكرا أو ثيبا، لأنه تصرف في مالها، فلم يصح إلا
~~بإذنها. وإن كانت المولاة صغيرة أو غير رشيدة وكان وليها أباها أو جدها، أو
~~كانت الأمة للابن الصغير والناظر في ماله أباه أو جده.. فهل يملك تزويج
~~أمتهما؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يملك لأن في ذلك تغريرا بها، لأنه قد
~~تحبل فتموت منه.
# و [الثاني] : منهم من قال: يملك، وهو الصحيح، لأن في ذلك حظا لهما:
~~لأنهما يستفيدان به ملك المهر وملك الولد. وما ذكره الأول من خوف الموت على
~~الأمة.. فنادر، ألا ترى أن الأب يزوج ابنته بغير إذنها، وإن جاز أن تحبل
~~فتموت من الولادة؟.
# PageV09P162
# وإن كان ولي الصغيرة غير الأب والجد من العصبات.. لم يجز له أن يزوج
~~أمتها، لأنه لا ولاية له على مالها.
# فإن أعتقت المرأة أمتها، فإن كان للأمة المعتقة ولي من جهة النسب..
~~زوجها، ولا يفتقر إلى إذن المولاة المعتقة. وإن كان لا ولي للأمة المعتقة
~~من جهة النسب.. زوجها ولي مولاتها، ولا يصح إنكاحها إلا بإذن الأمة المعتقة
~~إن كانت من أهل الإذن، وهل يفتقر إلى إذن المولاة؟ فيه وجهان، حكاهما
~~المسعودي [في" الإبانة "] .
# وإن كانت الأمة المعتقة صغيرة أو مجنونة.. لم يصح نكاحها، لأن إذنها
~~معتبر، وليست من أهل الإذن.
# وإن أعتقت المولاة أمتها وماتت وخلفت أباها وابنها.. ففيمن يلي عقد
~~النكاح على الأمة المعتقة؟ وجهان:
# أحدهما: يزوجها ابنها، لأن الولاء ms2834 قد صار له.
# والثاني - وهو اختيار أبي علي الطبري -: أنه يزوجها الأب، لأن الولاء كان
~~للمولاة فانتقل ذلك إلى أبيها، وعقد النكاح لم يكن للمولاة، وإنما كان
~~لوليها، فلم ينتقل ذلك عن الولي إلى الابن.
### | فرع شراء العبد المأذون له في التجارة جارية
# وإن دفع إلي عبده مالا، وأذن له في التجارة فيه، فاشترى العبد جارية، فإن
~~كان على المأذون له دين.. لم يزل ملك السيد عن المال والجارية التي في يد
~~العبد.
# وقال أبو حنيفة: (إذا كان الدين يستغرق ما في يده.. زال ملك السيد عما في
~~يد العبد) .
# دليلنا: أن قبل ثبوت الدين على العبد ملك السيد ثابت على الجارية وعلى ما
~~في يد العبد، فلا يزول ملك السيد بتعلق حق الغرماء به، كما لو جنى العبد..
~~فإن ملك السيد لا يزول عنه.
# PageV09P163
# إذا ثبت هذا: فإن أراد السيد أن يطأ هذه الأمة أو يزوجها.. لم يجز له
~~ذلك، لتعلق حق الغرماء بها، لأنها ربما حبلت من وطء السيد أو نقصت قيمتها
~~بالنكاح، فلم يملك ذلك، كالمرهونة. فإذا أبرأ الغرماء العبد من الدين أو
~~قضى الدين.. فهل للسيد وطء الأمة أو تزويجها؟ ينظر فيه:
# فإن حجر السيد على العبد ومنعه من التصرف.. كان له ذلك. وإن لم يقطع
~~تصرفه ولا حجر عليه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك، وهو الأقيس، لأنها ملكه لا حق فيها لغيره، فهو كما لو
~~حجر عليه.
# والثاني: ليس له ذلك، وهو ظاهر النص، لأن في ذلك تعزيرا بالناس، لأنهم
~~يعاملونه ويداينونه ظنا منهم أن حقهم يتعلق بما في يده، وربما تلفت بذلك.
### | مسألة ترتيب أولياء المرأة
# وإن كانت المنكوحة حرة.. فأولى الولاة بتزويجها الأب، لأن سائر الأولياء
~~يدلون به، ولأن القصد بالولي طلب الحظ لها، والأب أشفق عليها وأطلب للحظ
~~لها من غيره.
# فإن لم يكن أب، وهناك جد أبو أب، أو جد من أجداد الأب الوارثين وإن علا..
~~فهو أولى من الأخ.
# وحكي عن مالك - رحمه الله -: أنه قال: (الأخ أولى من الجد) ms2835 .
# دليلنا: أن الجد له ولاية وتعصيب، فكان مقدما على الأخ، كالأب. فإن قيل:
~~هلا قلتم: إن الجد يساوي الأخ في الولاية، كما قلتم في الميراث؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن الميراث يستحق بالتعصيب المحض، ولهذا قدم الابن
~~على الأب في الميراث، والأخ يساوي الجد في التعصيب، أو هو أقوى من الجد في
# PageV09P164
# التعصيب، بدليل: أنه يعصب أخواته، وإنما لم يقدم عليه في الميراث،
~~للإجماع، فلذلك سوينا بينهما في الإرث. والولاية في النكاح تستحق بالشفقة
~~وطلب الحظ، بدليل: أن الابن لا ولاية له على أمه، لذلك، والجد أكثر شفقة
~~عليها من الأخ، فكان أولى.
# فإن عدم الأجداد من قبل الأب.. انتقلت الولاية إلى الإخوة للأب والأم، أو
~~للأب، ثم إلى بنيهم.. ويقدمون على الأعمام وبنيهم، لأنهم يدلون بالأب،
~~والأعمام يدلون بالجد، والأب أقرب من الجد.
# فإن عدم الإخوة وبنوهم.. انتقلت الولاية إلى الأعمام، ثم إلى بنيهم.
~~ويقدمون على أعمام الأب وبنيهم، لأن الأعمام يدلون بالجد، وأعمام الأب
~~يدلون بأبي الجد.
# وعلى هذا: يقدم الأقرب فالأقرب، كما قلنا في الميراث.
### | فرع اجتماع الوليين للمرأة
# وإن اجتمع وليان أحدهما: يدلي بالأب والأم، والآخر: يدلي بالأب، كأخوين
~~أو عمين أو ابني عم، أحدهما لأب وأم والآخر لأب.. ففيه قولان:
# قال في القديم: (هما سواء) - وبه قال مالك وأحمد وأبو ثور - رحمهم الله -
~~لأن ولاية النكاح تستفاد بالانتساب إلى الأب، بدليل: أن الأخ للأم لا ولاية
~~له في النكاح، وهما في الانتساب إلى الأب سواء، فاستويا في الولاية.
# وقال في الجديد: (إن المدلي بالأب والأم أولى) . وبه قال أبو حنيفة، وهو
~~الصحيح، لقوله تعالى: {فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] [الإسراء:33]
~~ولو قتل رجل وله أخ لأب وأم، وأخ لأب.. لكان القصاص للأخ للأب والأم دون
~~الأخ للأب، فثبت: أنه لا ولاية له معه. ولأنه حق يستحق بالتعصيب، فقدم
~~المدلي بالأبوين على المدلي بأحدهما، كالإرث.
# وهكذا القولان في التقدم في الصلاة على الميت، وفي العقل.
# وأما الإرث والولاء والوصية للأقرب: فإن المدلي بالأب والأم أولى قولا
~~واحدا. ms2836
# PageV09P165
# وإن اجتمع ابنا عم، أحدهما معتق أو أخ لأم.. فهل يقدم في ولاية النكاح،
~~والصلاة على الميت، والعقل؟ فيه قولان، كأخوين أحدهما لأب وأم والآخر لأب،
~~وإن اجتمع ابنا عم، أحدهما خال.. لم يقدم قولا واحدا، لأنه لا مدخل للخؤولة
~~في الميراث.
### | فرع اجتماع أكثر من ولي للمرأة في درجة واحدة
# وإن اجتمع للمرأة أولياء في درجة واحدة، كالإخوة أو بنيهم، أو الأعمام أو
~~بنيهم.. فالمستحب: أن يقدم أكبرهم سنا وأعلمهم وأورعهم، لما روي: أن حويصة
~~ومحيصة دخلا على النبي - صلى الله عليه وسلم -، فبدأ محيصة بالكلام، فقال
~~له النبي - صلى الله عليه وسلم - «كبر، كبر» يعني: قدم أخاك في الكلام،
~~لأنه أكبر سنا منك. ولأن الأكبر أخبر بالناس، فكان أولى، والأعلم أعرف
~~بشروط العقد، والأورع أحرص على طلب الحظ لها.
# فإن زوجها أحدهم بإذنها من غير إذن الباقين.. صح وإن كان أصغرهم سنا،
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أنكح الوليان.. فالأول أحق» . ولأن كل
~~واحد منهم ولي.
# PageV09P166
# فإن تشاحوا، وقال كل واحد منهم: أنا أزوج، ولم يقدموا الأكبر الأعلم
~~الأورع.. أقرع بينهم لاستواء استحقاقهم في الولاية، لما روي: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إذا أراد أن يسافر بإحدى نسائه.. أقرع بينهن» .
# فإن خرجت القرعة لأحدهم فزوج، أو أذن لغيره من الأولياء الباقين أو
~~غيرهم.. صح. وإن زوج واحد ممن لم تخرج عليه القرعة بإذن المرأة.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يصح، لأن خروج القرعة لأحدهم لا يبطل ولاية الباقين، كما لو
~~زوجها أحدهم قبل القرعة.
# والثاني: لا يصح، لأن الفائدة في خروج القرعة أن تتعين الولاية بمن خرجت
~~له القرعة، فلو صححنا عقد غيره بغير إذنه.. لبطلت فائدة القرعة.
### | فرع تزويج المعتقة
# فإن كانت المنكوحة معتقة.. زوجها وليها من النسب، ويقدم على المولى. فإن
~~لم يكن لها ولي من النسب.. زوجها المولى المعتق، لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الولاء لحمة، كلحمة النسب» . وقد ثبت أن النسب يستحق به ولاية
~~النكاح، فكذلك الولاء.
# فإن أعتقها جماعة.. لم يصح نكاحها ms2837 إلا باجتماعهم، بخلاف ما لو كان للمرأة
~~أولياء من جهة النسب في درجة واحدة.. فإن النكاح يصح من واحد منهم بغير إذن
~~الباقين. والفرق بينهما: أن الولاية من جهة الولاء مستحقة بالإعتاق، وكل
~~واحد منهم أعتق بعضها، فلم يثبت له الولاء على جميعها. والولاية من جهة
~~النسب مستحقة بالنسب، وكل واحد من أولياء النسب مناسب لها.
# فإن أعتق رجل جارية ومات، وخلف ابنين، فزوجها أحدهما بإذنها.. صح، لأنهما
~~يتلقيان الولاية من أبيهما، فهما كالوليين من النسب، بخلاف ما لو أعتقاها.
# فإن عدم المولى المعتق.. زوجها عصباته، الأقرب فالأقرب منهم. فإن
# PageV09P167
# عدموا.. زوجها مولى المولى، ثم عصبة مولى المولى، كما قلنا في الميراث.
~~فإن لم يكن للمرأة ولي من جهة النسب ولا من جهة الولاء.. زوجها السلطان،
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «السلطان ولي من لا ولي له» .
### | مسألة تزويج الولد أمه
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا يزوج المرأة ابنها إلا أن يكون
~~عصبة) .
# وجملة ذلك: أن الابن لا ولاية له على أمه في النكاح من جهة البنوة..
# وقال مالك، وأبو حنيفة، وأبو يوسف، ومحمد، وأحمد، وإسحاق - رحمهم الله -:
~~(يثبت له عليها ولاية النكاح بالبنوة) . واختلفوا في ترتيب ولايته:
# فذهب مالك وأبو يوسف وإسحاق إلى (أنه مقدم على الأب) .
# وذهب محمد وأحمد إلى: (أن الأب مقدم عليه) .
# وذهب أبو حنيفة إلى: (أنهما سواء) .
# دليلنا - على أنه لا ولاية له-: أن بين الابن وأمه قرابة، لا ينتسب
~~أحدهما إلى الآخر ولا ينتسبان إلى من هو أعلى منهما، فلم يكن له عليها
~~ولاية، كابن الأخت.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولأن ولاية النكاح إنما وضعت طلبا لحظ
~~المرأة والإشفاق عليها، والابن يعتقد أن تزويج أمه. عار عليه، فلا يطلب لها
~~الحظ ولا يشفق عليها، فلم يستحق الولاية عليها) .
# فإن كان ابنها من عصبتها، بأن كان ابن ابن عمها.. كان وليا لها في
~~النكاح، لأنهما ينتسبان إلى من هو أعلى منهما، فجاز له تزويجها، كتزويج
~~الأخ لأخته للأب.
# وإن كان لها ابنا ابن ms2838 عم، أحدهما ابنها.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنهما سواء.
# PageV09P168
# والثاني: أن ابنها أولى: كالقولين في الأخوين أحدهما لأب وأم والآخر لأب.
# وهكذا: إذا كان ابنها مولاها أو كان حاكما.. فله عليها ولاية من جهة
~~الولاء والحكم لا من جهة البنوة.
### | فرع لا يزوج الأخ لأم
# وإن كانت له أخت لأم لا قرابة بينهما غير ذلك.. لم يملك تزويجها.
# وقال أبو حنيفة في إحدى الروايتين: (له تزويجها) .
# دليلنا: أنه لا تعصيب بينهما، فلم يملك تزويجها، كالأجنبي.
### | مسألة ولاية العبد والصغير والمحجور عليه
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا ولاية للعبد بحال) . وهذا صحيح، فلا
~~ولاية للعبد على مناسيبه في النكاح، لأنه ناقص بالرق، بدليل: أنه لا يرث
~~ولا يشهد، وولاية النكاح مبنية على الكمال، فلم تثبت مع وجود النقص.
# وكذلك لا ولاية للصغير، لأن الولي يراد لطلب الحظ للمرأة، والصبي لا
~~معرفة له في طلب الحظ، ولهذا لا يلي التصرف في ماله.
# وفي المحجور عليه للسفه وجهان:
# أحدهما: أنه ليس بولي في النكاح، لأنه لا يملك التصرف في ماله، فلم يكن
~~وليا في النكاح، كالصبي.
# والثاني: أنه ولي في النكاح، لأنه إنما حجر عليه في ماله خوفا عليه من
~~إضاعته، وقد أمن ذلك في تزويج وليته.
# PageV09P169
### | مسألة كون الولي مرشدا
# قال الشافعي - رحمه الله - في" البويطي ": (لا يكون الولي إلا مرشدا) .
~~وقال في موضع: (وولي الكافرة كافر) ، وهذا يقتضي ثبوت الولاية لفاسق.
# واختلف أصحابنا في الفاسق: هل هو ولي في النكاح أم لا، على خمسة طرق:
# ف[الأول] : قال الشيخ أبو حامد: الفاسق ليس بولي في النكاح قولا واحدا.
# و [الثاني] : قال القفال: الفاسق ولي في النكاح قولا واحدا.
# و [الثالث] : قال أبو إسحاق المروزي: إن كان الولي ممن يجبر على النكاح،
~~كالأب والجد في تزويج البكر.. لم يصح أن يكون فاسقا، لأنه يزوج بالولاية،
~~والولاية لا تثبت مع الفسق، كفسق الحاكم والوصي. وإن كان ممن لا يجبر على
~~النكاح، كمن عدا الأب والجد من الأولياء، وكتزويج الأب والجد للثيب.. صح
~~تزويجه وإن كان ms2839 فاسقا، لأنه يزوج بإذنها، فهو كالوكيل.
# و [الرابع] : من أصحابنا من قال: إن كان الفاسق مبذرا في ماله.. لم يجز
~~أن يكون وليا في النكاح. وإن كان رشيدا في أمر دنياه.. كان وليا في النكاح.
# و [الخامس] : من أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: أن الفاسق ولي في النكاح بكل حال- وهو قول مالك وأبي حنيفة
~~رحمهما الله- لقوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] [النور: 32]
~~: وهذا خطاب للأولياء، ولم يفرق: بين العدل، والفاسق: ولأن الكافر لما ملك
~~تزويج ابنته الكافرة، والمسلم الفاسق أعلى منه.. فلأن يملك تزويج وليته
~~أولى.
# والثاني: لا يصح أن يكون وليا بحال، وهو المشهور من المذهب، لما روي: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا نكاح إلا بولي مرشد، وشاهدي عدل» ،
~~وفي رواية: «لا نكاح إلا بولي مرشد، أو سلطان» . وروي عن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما -: أنه قال: (لا نكاح إلا بولي مرشد، وشاهدي عدل) . ولا مخالف
~~له. والمرشد: من
# PageV09P170
# أسماء المدح، والفاسق: ليس بممدوح. ولأنه تزويج في حق الغير، فنافاه
~~الفسق في دينه، كفسق الحاكم. فقولنا: (تزويج) احتراز من ولاية القصاص.
~~وقولنا: (في حق الغير) احتراز من تزويج الفاسق لأمته، فإنه تزويج في حقه،
~~بدليل: أنه يجب له المهر. وقولنا: (في دينه) احتراز من تزويج الكافر لابنته
~~الكافرة، لأنه ليس بفسق في دينه.
# ولأن الولي إنما اشترط في العقد لئلا تحمل المرأة شهوتها على أن تضع
~~نفسها في غير كفء، أو تزوج نفسها في العدة، فيلحق العار بأهلها، وهذا
~~المعنى موجود في الفاسق، لأنه لا يؤمن أن يحمله فسقه على أن يضع المرأة في
~~أحضان غير كفء، أو يزوجها في العدة، فيلحق العار بأهلها، فلم يجز أن يكون
~~وليا. وأما الآية: فلا نسلم له أنها تنصرف إلى الفاسق، لأنه ليس بولي
~~عندنا، وإن سلمنا.. فإنها مخصوصة بالخبر.. وأما الكافر: فإنما يصح أن يزوج
~~ابنته الكافرة إذا كان رشيدا في دينه، لأنه مقر عليه، بخلاف الفاسق.
# إذا ثبت هذا: وقلنا الفاسق ليس بولي.. فقد قال المسعودي ms2840 [في" الإبانة "]
~~: واختلف أصحابنا في الفسق الذي يخرجه عن ولاية النكاح:
# فمنهم من قال: شرب الخمر فحسب، لأنه إذا كان يشربها.. فإنه يميل إلى من
~~هو في مثل حاله.
# ومنهم من قال: جميع الفسق بمثابته.
### | فرع تأثير السفه والضعف على الولاية
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن كان الولي سفيها، أوضعيفا، غير عالم
~~بموضع الحظ، أو سقيما مؤلما، أو به علة تخرجه عن الولاية.. فهو كمن مات،
~~فإذا صلح.. صار وليا) .
# قال أصحابنا: أما (السفيه) : ففيه تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد المبذر المفسد لماله، فحجر عليه لذلك.
# PageV09P171
# و [الثاني] : قيل: بل أراد الذي حجر عليه بجنونه.
# وأما (الضعيف) : فله تأويلان أيضا:
# أحدهما: أنه أراد الصغير.
# والثاني: أنه أراد به الشيخ الذي قد ضعف نظره عن معرفة موضع الحظ لها.
# وأما (السقيم) : فمن كان به سقم شديد قد نقص نظره وأخرجه عن طلب الحظ
~~لها.
# وأما (المؤلم) : فهو صفة للسقيم، وهو السقيم الذي اشتد به الألم إلى أن
~~أخرجه عن النظر. وروي: (أو سقيما موليا) فيكون معناه: السقيم الذي صار
~~موليا عليه من قلة تمييزه.
# وأما الذي (به علة) : فالمراد به إذا قطعت يده، أو رجله، أو أصابه جرح
~~عظيم أخرجه عن حد التمييز، فلأن ولايته تزول.
# فإن زالت هذه الأسباب.. عادت ولايته، لأن المانع وجود هذه الأسباب، فزال
~~المنع بزوالها.
### | فرع فقدان الأهلية في وقت دون آخر وولاية السكران والأخرس
# قال الطبري: إذا كان الولي يجن يوما، ويفيق يوما، أو يغمى عليه يوما،
~~ويفيق يوما.. فهل يخرجه ذلك عن الولاية؟ فيه وجهان.
# وأما السكران: فإن قلنا: إن الفاسق ليس بولي.. فهذا فاسق. وإن قلنا
~~الفاسق ولي.. فهل يخرج السكران عن الولاية؟ فيه وجهان كالمجنون غير المطبق.
# PageV09P172
# والإحرام بالحج، هل يخرجه من الولاية؟ فيه وجهان أيضا.
# فإن قلنا: يخرجه.. زوج من دونه من الأولياء. وإن قلنا: لا يخرجه.. زوجها
~~السلطان.
# وأما الأخرس: إذا كانت له إشارة مفهومة.. كان وليا في النكاح. وإن لم تكن
~~له إشارة مفهومة.. فليس بولي في النكاح.
### | فرع ولاية ms2841 الأعمى في النكاح
# وهل يصح أن يكون الأعمى وليا في النكاح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، لأنه قد يحتاج إلى النظر في اختيار الزوج لها، لئلا
~~يزوجها بمعيب، أو دميم.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح، لأن شعيبا - عليه السلام - كان أعمى، وزوج
~~ابنته من موسى - عليه الصلاة والسلام -.
### | مسألة ولي الكافرة كافر
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وولي الكافرة كافر، ولا يكون المسلم
~~وليا لكافرة إلا على أمته) .
# وجملة ذلك: أنه إذا كان للكافر ابنة مسلمة.. فإنه لا ولاية له عليها، فإن
~~كان لها ولي مسلم.. زوجها، وإلا.. زوجها الحاكم، لقوله تعالى: {والمؤمنون
~~والمؤمنات بعضهم أولياء بعض} [التوبة: 71] الآية [التوبة: 71] :
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أراد أن يتزوج أم حبيبة بنت
~~أبي سفيان - رضي الله عنهما -، وكانت مسلمة، وأبو سفيان كافرا.. وكل النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - عمرو بن أمية الضمري، فتزوجها له من ابن عمها خالد
~~بن سعيد بن العاص، وكان مسلما» .
# PageV09P173
# وإن كان للمسلم ابنة كافرة.. فلا ولاية له عليها، لقوله تعالى: {والذين
~~كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] [الأنفال:73] :، فدل على: أنه لا
~~ولاية للمسلم عليها.. فإن كان لها ولي كافر.. زوجها، للآية. وإن لم يكن لها
~~ولي كافر.. زوجها الحاكم لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فالسلطان ولي من
~~لا ولي له» ، ولم يفرق. ولأن ولايته عامة، فدخلت فيها المسلمة والكافرة.
# وإن كان للمسلم أمة كافرة.. فهل له عليها ولاية في النكاح؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: له عليها ولاية، وهو المنصوص، لأنها ولاية
~~مستفادة بالملك، فلم يمنع اختلاف الدين منها، كالفسق لما لم يؤثر في منع
~~تزويج أمته، فكذلك كفرها.
# و [الثاني] : منهم من قال: ليس بولي لها، لأنه إذا لم يملك تزويج ابنته
~~الكافرة.. فلأن لا يملك تزويج أمته الكافرة أولى. وحمل النص على الولاية في
~~عقد البيع والإجارة.. والأول أصح.
# وإن كان للكافر أمة مسلمة.. فهل له أن يزوجها؟ قال ابن الصباغ: فيه
~~وجهان، كما قلنا في تزويج المسلم لأمته الكافرة. ms2842
### | مسألة تقديم الأولى في الولاية
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا ولاية لأحد، وثم أولى منه) .
# وجملة ذلك: أنه إذا كان للمرأة وليان، أحدهما أقرب من الآخر.. فإن
~~الولاية للأقرب، فإن زوجها من بعد..لم يصح.
# وقال مالك - رحمه الله -: (يصح) .
# PageV09P174
# دليلنا: أنه حق مستحق بالتعصيب، فلم يثبت للأبعد مع الأقرب، كالميراث.
# فإن خرج الولي الأقرب عن أن يكون وليا، باختلاف الدين، أو الفسق، أو
~~الجنون، أو الصغر.. انتقلت الولاية إلى الولي الأبعد، ل: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - تزوج أم حبيبة من ابن عمها مع وجود أبيها، لكون أبيها
~~كافرا) ، فإذا ثبت ذلك في الكفر.. كان في الفسق والجنون والصغر مثله، لأن
~~الجميع يمنع ثبوت ولاية النكاح.
# وإن أعتق رجل أمة ومات، وخلف ابنا صغيرا، وأخا لأب كبيرا، وأرادت الجارية
~~النكاح، ولا مناسب لها،.. فلا أعلم فيها نصا، والذي يقتضي المذهب: أن ولاية
~~نكاحها لأخ المعتق، لأن الولاية في الولاء فرع على ولاية النسب، وولاية
~~ابنة الميت لأخيه ما دام الابن صغيرا، وكذلك ولاية المعتقة.
### | فرع تعود الولاية بزوال سبب قطعها
# وإن زال السبب الذي أوجب قطع الولاية في الأقرب.. عادت ولايته، لأن
~~المانع قد زال. فإن كان الولي الأبعد قد زوجها قبل زوال المانع.. صح
~~النكاح. وإن كان زوجها الأبعد بعد زوال المانع، وبعد علمه بزوال المانع..
~~لم يصح، كما لو باع الوكيل ما وكل في بيعه بعد العزل، وبعد علمه بالعزل.
~~وإن زوج بعد زوال المانع، وقبل علمه بزواله.. ففيه وجهان، بناء على القولين
~~في الوكيل إذا باع بعد العزل وقبل علمه بالعزل.
### | فرع يزوج الحاكم عند امتناع الولي من الكفء
# فإن دعت المرأة أن تزوج بكفء، فامتنع الولي.. زوجها الحاكم، ولا تنتقل
~~الولاية إلى من بعد العاضل من الأولياء، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«فإن اشتجروا.. فالسلطان ولي من لا ولي له»
# ولأن النكاح حق لها، فإذا تعذر ذلك من جهة وليها.. كان على الحاكم
~~استيفاؤه، كما لو كان لها على رجل دين، فامتنع من بذله.. ms2843 فإن الحاكم ينوب
~~عنه في الدفع من مال الممتنع.
# PageV09P175
### | مسألة تزويج السلطان عند مغيب الولي
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (فإن كان أولاهم بها مفقودا، أو غائبا
~~غيبة بعيدة كانت أو قريبة.. زوجها السلطان) .
# وجملة ذلك: أنه إذا كان للمرأة أب وجد، فغاب الأب، وحضر الجد ودعت المرأة
~~إلى تزويجها لكفء.. نظرت:
# فإن كان الأب مفقودا، بأن انقطع خبره، ولا يعلم أنه حي أو ميت.. فإن
~~الولاية لا تنتقل إلى الجد، وإنما يزوجها السلطان، لأن ولاية الأب باقية
~~عليها، بدليل: أنه لو زوجها في مكانه.. لصح، وإنما تعذر ذلك لغيبته، فناب
~~عنه الحاكم، كما لو غاب وعليه دين.. فإن الحاكم ينوب عنه في الدفع من ماله
~~دون الأب.
# وإن غاب الأب غيبة غير منقطعة، بأن يعلم أنه حي.. نظرت:
# فإن كان على مسافة تقصر إليها الصلاة.. جاز للسلطان تزويجها، لأن في
~~استئذانه مشقة، فصار كالمفقود. وإن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة..
~~فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: يجوز للحاكم تزويجها، وهو المذهب، لأن في استئذانه إلحاق
~~مشقة، فهو كما لو كان على مسافة القصر.
# ومنهم من قال: لا يجوز له تزويجها، لأنه في حكم الحاضر، بدليل: أنه لا
~~يجوز له القصر والفطر، فهو كما لو كان في البلد.
# هذا مذهبنا، وبه قال زفر.
# وحكى ابن القاص قولا آخر: أن الولاية تنتقل إلى من بعده من الأولياء..
~~وليس بمشهور.
# وقال أبو حنيفة، ومحمد، وأحمد - رحمهم الله -: (إن غاب الأب غيبة
~~منقطعة.. جاز للجد تزويجها، وإن كانت غيبته غير منقطعة.. لم يجز للجد
~~تزويجها) .
# واختلف أصحاب أبي حنيفة في حد المنقطعة:
# PageV09P176
# فمنهم من قال: من الرقة إلى البصرة.
# ومنهم من قال: من بغداد إلى الري.
# وقال محمد: إذا سافر من إقليم إلى إقليم، كمن يسافر من الكوفة إلى
~~بغداد.. فهي منقطعة، وإذا كان في إقليم واحد.. فهي غير منقطعة.
# ومنهم من قال: (المنقطعة) : التي لا تجيء منها القافلة في السنة إلا مرة
~~واحدة.
# دليلنا: أن كل ولاية لم تنقطع بالغيبة ms2844 القريبة.. لم تنقطع بالغيبة
~~البعيدة، كولاية المال.
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي - رحمه الله تعالى - قال: (وإذا غاب الولي،
~~وأراد الحاكم تزويجها.. استحب له أن يستدعي عصباتها، وإن لم يكونوا أولياء،
~~فإن لم يكن لها عصبات.. فذوي الأرحام والقرابات لها، فيسألهم عن حال الزوج،
~~ويستشيرهم في أمره، لتستطيب بذلك نفوسهم) ، لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر نعيما أن يشاور أم ابنته في تزويجها» ، وإن لم يكن لها
~~ولاية. فإن قالوا: إنه كفء.. زوجها.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ويستحب له أن يأذن لمن تنتقل الولاية إليه ليزوجها،
~~ليخرج من الخلاف.
# فإن زوجها الحاكم بنفسه، أو أذن لأجنبي أن يزوجها، ولم يشاورهم.. صح ذلك
~~لأن الولاية له.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا يزوجها ما لم يشهد شاهدان: أنه
~~ليس لها ولي حاضر، وليست في نكاح أحد ولا عدته) .
# PageV09P177
# قال المسعودي [في: " الإبانة "] : فمن أصحابنا من قال: هذا واجب.
# ومنهم من قال: هذا مستحب.
### | مسألة إجبار الولي على النكاح
# وأما الإجبار على النكاح: فلا تخلو المنكوحة: إما أن تكون حرة، أو أمة.
# فإن كانت حرة.. نظرت:
# فإن كانت عاقلة، فلا تخلو: إما أن تكون بكرا، أو تكون ثيبا.
# فإن كانت بكرا، فلا تخلو: إما أن تكون صغيرة، أو كبيرة، فإن كانت صغيرة..
~~جاز للأب تزويجها بغير إذنها، بلا خلاف، والدليل عليه: قوله تعالى:
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن} [الطلاق: 4] [الطلاق: 4] .
# وتقديره: وكذلك عدة اللائي لم يحضن، وإنما يجب على الزوجة الاعتداد من
~~الطلاق بعد الوطء، فدل على: أن الصغيرة التي لم تحض يصح نكاحها، ولا جهة
~~يصح نكاحها معها إلا أن يزوجها أبوها.
# وروت عائشة - رضي الله عنها - قالت: «تزوجني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وأنا ابنة سبع سنين، ودخل بي وأنا ابنة تسع سنين» ، ومعلوم أنه لم
~~يكن لإذنها حكم في تلك الحال، فعلم أن أباها زوجها بغير إذنها.
# ويجوز للأب والجد إجبارها على النكاح، ولا يجوز لغيرهما ms2845 من الأولياء
~~تزويجها قبل أن تبلغ.
# وقال مالك - رحمه الله -: (لا يجوز للجد) .
# وقال أبو حنيفة: (يجوز للأب، والجد، وسائر العصبات، والحاكم إجبارها
# PageV09P178
# على النكاح، إلا أنها إذا زوجها غير الأب والجد. ثبت لها الخيار في فسخ
~~النكاح إذا بلغت) .
# دليلنا على مالك - رحمة الله عليه: - أن للجد ولاية وتعصيبا، فجاز له
~~إجبار البكر، كالأب.
# وعلى أبي حنيفة: «ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: زوجني خالي
~~قدامة بن مظعون ابنة أخيه عثمان بن مظعون، فجاء المغيرة بن شعبة إلى أمها،
~~فأرغبها في المال، فمالت إليه، وزهدت في، فقالت أمها: يا رسول الله بنتي
~~تكره ذلك، فقال قدامة: يا رسول الله أنا عمها، ووصي أبيها، وقد زوجتها من
~~عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما -، وقد عرفت فضله وقرابته، وما نقموا منه
~~إلا أنه لا مال له، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " إنها يتيمة،
~~وإنها لا تنكح إلا بإذنها» . ولأن غير الأب والجد لا يلي مالها بنفسه، فلم
~~يملك إجبارها على النكاح، كالأجنبي.
# إذا ثبت هذا: فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في القديم: (أستحب
~~للأب أن لا يزوجها حتى تبلغ، لتكون من أهل الإذن، لأنه يلزمها بالنكاح
~~حقوق) .
# قال الصيمري: وإذا قاربت البلوغ، وأراد تزويجها.. فالمستحب أن يرسل إليها
~~نساء ثقات وينظرن ما عندها.
# وإن كانت البكر بالغا.. فللأب والجد إجبارها على النكاح، وإن أظهرت
~~الكراهية. وبه قال ابن أبي ليلى، وأحمد، وإسحاق - رحمهم الله - تعالى.
# PageV09P179
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (للأب إجبارها دون الجد) .
# وقال أبو حنيفة، وأصحابه، والثوري، والأوزاعي: (لا يجوز لأحد إجبارها) .
# دليلنا- على مالك - رحمه الله تعالى -: أن الجد له تعصيب وولاية، فملك
~~إجبار البكر على النكاح، كالأب.
# وعلى أبي حنيفة: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الثيب أحق بنفسها من
~~وليها، والبكر تستأذن في نفسها، وإذنها صماتها» ، فلما جعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - الثيب أحق بنفسها من وليها.. دل على: أن الولي أحق
~~بالبكر. والمراد بالولي هاهنا الأب والجد، بدليل قوله - صلى ms2846 الله عليه وسلم
~~-: «اليتيمة تستأمر في نفسها، فإن صمتت.. فهو إذنها، وإن أبت.. فلا جواز
~~عليها» وأراد باليتيمة: التي لا أب لها، وسماها يتيمة بعد البلوغ استصحابا
~~لاسمها
# PageV09P180
# قبل البلوغ، فلما أوجب استئذان اليتيمة.. دل على: أن غير اليتيمة لا
~~تستأذن، ومن لها أب أو جد.. فليست بيتيمة.
# إذا ثبت هذا: فإن زوج الأب أو الجد البكر البالغ.. فالمستحب لهما:
~~استئذانها، وإذنها صماتها، للخبر، ولأنها تستحيي أن تأذن بالنطق. فإن لم
~~يستأذناها.. جاز، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الثيب أحق بنفسها
~~من وليها، والبكر تستأذن» فقصد بذلك التفرقة بينهما، فلو قلنا: إن استئذان
~~البكر واجب.. لما كان بينهما فرق.
# وإن زوج البكر البالغ غير الأب والجد من الأولياء.. لم يصح حتى تستأذن،
~~وهو إجماع لا خلاف فيه.. وفي إذنها وجهان:
# أحدهما: لا يحصل إلا بنطقها، لأن كل من يفتقر نكاحها إلى إذنها.. افتقر
~~إلى نطقها مع قدرتها على النطق، كالثيب.
# والثاني- وهو المذهب -: أنها إذا استؤذنت، فصمتت.. كان ذلك إذنا منها في
~~النكاح، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «اليتيمة تستأمر في نفسها، فإن
~~صمتت.. فهو إذنها» . ولأنها تستحيي أن تأذن بالنطق، بخلاف الثيب.
# قال أصحابنا المتأخرون: فإن استأذنها وليها في أن يزوجها بأقل من مهر
~~مثلها، أو بغير نقد البلد، فصمتت.. لم يكن ذلك إذنا منها في ذلك، لأن ذلك
~~مال، فلا يكون صموتها إذنا فيه.. كما لو استأذنها في بيع مالها فصمتت،
~~بخلاف النكاح.
# وإن كانت المنكوحة ثيبا، نظرت:
# PageV09P181
# فإن ذهبت بكارتها بالوطء في نكاح أو ملك أو شبهة، فإن كانت بالغة.. لم
~~يجز لأحد من الأولياء إجبارها على النكاح، سواء كان الولي أبا أو جدا أو
~~غيرهما، لما روي: «أن خنساء بنت خدام الأنصارية زوجها أبوها وهي ثيب، فكرهت
~~ذلك، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فرد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نكاحها» . وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "ليس للولي
~~مع الثيب أمر» . قال الشيخ أبو حامد: وهو إجماع لا خلاف فيه.
# ولا ms2847 يصح نكاحها إلا بإذنها، ولا يصح إذنها بنطقها مع قدرتها على النطق،
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «والبكر تستأذن في نفسها وإذنها صماتها» ،
~~فلما جعل إذن البكر الصمت.. دل على: أن إذن الثيب النطق. فإن كانت خرساء،
~~وأشارت إلى الإذن بما يفهم منها.. صح تزويجها.
# وإن كانت الثيب صغيرة.. لم يجز لأحد من الأولياء تزويجها قبل البلوغ،
~~سواء كان الولي أبا، أو جدا، أو غيرهما.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (يجوز للأب والجد وغيرهما من الأولياء إجبارها
~~على النكاح) .، و (الإجبار) : عندهم يختلف بصغر المنكوحة وكبرها، وعندنا:
~~يختلف ببكارتها وثيوبتها.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس للولي مع الثيب أمر» . ولم
~~يفرق. ولأنها حرة سليمة
# PageV09P182
# ذهبت بكارتها بجماع، فلم تجبر على النكاح، كالثيب الكبيرة.
# وقولنا: (حرة) احتراز من الأمة. وقولنا: (سليمة) احتراز من المجنونة.
# وقولنا: (بجماع) احتراز ممن ذهبت بكارتها بوثبة أو تعنيس.
### | فرع ذهاب عذرة المرأة واعتبار إذنها
# وإن ذهبت بكارتها بالزنا.. فهو كما لو ذهبت بكارتها بالجماع في النكاح،
~~فيكون حكمها حكم الثيب في الإذن.
# وقال أبو حنيفة: (حكمها حكم البكر) .
# دليلنا: أنها حرة سليمة، ذهبت بكارتها بجماع، فهو كما لو ذهبت بكارتها
~~بنكاح.
# وإن ذهبت بكارتها بوثبة أو تعنيس.. ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمها حكم الموطوءة بالنكاح، لأنها ثيب.
# والثاني: حكمها حكم البكر في الإذن، وهو المذهب، لأن الثيب إنما اعتبر
~~إذنها بالنطق، لذهاب الحياء بالوطء، وهذا الحياء لا يذهب بغير الوطء، بخلاف
~~الزانية، فإنها إذا لم تستح من مباضعة الرجال على الزنا والإقدام عليه.. لم
~~تستح من النطق بالإذن.
# قال الصيمري: وإن خلقت المرأة لا بكارة لها.. فهي كالبكر.
# وإن ادعت المرأة البكارة، أو الثيوبة.. قال الصيمري ": فالقول قولها، ولا
~~يكشف عن الحال، لأنها أعلم بحالها.
# PageV09P183
### | فرع ادعاء المزوجة وجود مانع كالرضاع
# قال ابن الحداد: إذا زوج الرجل ابنته البكر البالغ بغير إذنها، فلما
~~بلغها ذلك.. قالت: أنا أخته من الرضاع - تعني: الزوج - أو تزوجني أبوه
~~قبله، أو غير ذلك من الأسباب المحرمة.. فالقول قولها مع يمينها، ms2848 ويبطل
~~النكاح. وإن كانت ثيبا فزوجها وليها بإذنها، أو زوجها أبوها وهي بكر بغير
~~إذنها فمكنت الزوج من وطئها، ثم ذكرت سببا يوجب التحريم.. لم يقبل قولها،
~~كما قال الشافعي - رحمه الله تعالى - فيمن ضل له عبد، فأخذه الحاكم، ورأى
~~المصلحة في بيعه فباعه، أو باعه الحاكم بدين عليه وهو غائب، ثم قدم وادعى:
~~أنه كان قد أعتقه قبل ذلك.. قبل قوله فيه مع يمينه، ولو باعه المالك بنفسه،
~~أو باعه الحاكم عليه- وهو حاضر -لدين عليه امتنع منه، ثم ادعى بعد البيع:
~~أنه كان أعتقه أو أوقفه.. لم يقبل قوله في ذلك.
# فمن أصحابنا من صوب ابن الحداد، ومنهم من خطأه وقال: لا يقبل قولها بحال،
~~لأن لها غرضا في أعيان الأزواج، وربما كرهت زوجها وطلبت غيره، فلا تصدق على
~~ما يوجب بطلان نكاحها، كما إذا أقر العبد بجناية خطأ، أو إتلاف مال.. فإنه
~~لا يقبل.
### | فرع يثبت النكاح بتصادق الزوجين فحسب
# قال ابن الحداد: وإن قالت امرأة وهي بالغة عاقلة: زوجني أبي زيدا بشهادة
~~شاهدين، وصادقها زيد على ذلك، فأنكر الأب أو الشاهدان ذلك.. لم يلتفت إلى
~~إنكار الأب والشاهدين، لأن الحق للزوجين، ولا حق للأب ولا للشاهدين في ذلك
~~فهو كما لو قال رجل: باع وكيلي داري من فلان، وادعاه المشتري، فأنكر
~~الوكيل.. لم يلتفت إلى إنكاره، فكذلك هذا مثله.
# قال القاضي أبو الطيب: هذا على قول الشافعي الجديد: (إن النكاح يثبت
# PageV09P184
# بتصادق الزوجين) . وهو المشهور. وأما على القول القديم: (فإنه لا يثبت
~~بتصادقهما إلا إن كانا غريبين) .
### | فرع إنكاح المجنونة
# وإن كانت المنكوحة مجنونة، فإن كان وليها أباها أو جدها.. زوجها على أية
~~صفة كانت، صغيرة كانت أو كبيرة، بكرا كانت أو ثيبا، لأنهما يملكان إجبارها
~~على النكاح، وإنما لم يجز لهما تزويج الثيب الصغيرة العاقلة، لأنه يرجى لها
~~أن تبلغ وتأذن، ولم يجز لهما تزويج الثيب البالغة إلا بإذنها، لأنها من أهل
~~الإذن، والمجنونة ليست من أهل الإذن، ولا يرجى لها حال تصير فيه من أهل ms2849
~~الإذن.
# وإن كان وليها غير الأب والجد من العصبات.. لم يملك تزويجها، لأن تزويجها
~~إجبار، وهم لا يملكون إجبارها على النكاح.
# وإن كان وليها الحاكم.. قال الشيخ أبو حامد: بأن لا يكون لها ولي مناسب،
~~أو كان لها ولي مناسب غير الأب والجد.. فإنهم لا ولاية لهم عليها في هذه
~~الحالة، وتنتقل الولاية إلى الحاكم. فإن كانت صغيرة.. لم يجز للحاكم
~~تزويجها، لأنه لا حاجة بها إلى التزويج في هذه الحال. وإن كانت كبيرة.. جاز
~~له تزويجها، لأن لها في ذلك حظا، لأنها تحتاج إليه للعفة، ويكسبها غناء،
~~وربما كان لها فيه شفاء. والفرق بين الحاكم وبين غير الأب والجد من
~~العصبات: أن الحاكم يزوجها حكما، ولهذا يجوز له التصرف في مالها، والعصبات
~~غير الأب والجد يزوجونها بالولاية، ولا ولاية لهم عليها، هذا نقل أصحابنا
~~البغداديين.
# وقال الخراسانيون: المجنونة المطبقة إن كانت بكرا.. فللأب والجد تزويجها
~~صغيرة كانت أو كبيرة. وإن كانت ثيبا، فإن بلغت مجنونة.. فلهما ذلك، وإن
~~بلغت عاقلة ثم جنت.. فهل لهما تزويجها؟ فيه وجهان، بناء على أنه: هل تعود
~~ولاية المال لهما؟ وفيه وجهان. وإن كانت صغيرة ثيبا.. فوجهان.
# PageV09P185
# وإن كان جنونها غير مطبق وهي ثيب.. فهل لهما تزويجها في يوم الجنون؟ على
~~وجهين.
# فأما غير الأب والجد من العصبات.. فليس له تزويجها بحال، وللحاكم أن
~~يزوجها إذا كانت بالغة، وهل يستأذن الحاكم غيره من العصبات؟ فيه وجهان.
### | فرع إنكاح الأمة
# وإن كانت المنكوحة أمة.. فللمولى أن يزوجها بغير إذنها، صغيرة كانت أو
~~كبيرة، عاقلة كانت أو مجنونة، ثيبا كانت أو بكرا، لأنه يملك ذلك عليها بحق
~~الملك، فملكه عليها بكل حال، كالإجارة.
# فإن دعت الأمة المولى إلى إنكاحها وامتنع، فإن كان يملك وطأها.. لم يجبر
~~على إنكاحها، لأن عليه ضررا في ذلك، وهو زوال استمتاعه بها. وإن كانت لا
~~يحل له وطؤها، كأخته من النسب أو الرضاع.. فهل يجبر على إنكاحها؟ فيه
~~وجهان.
# أحدهما: لا يجبر، لأنها تنقص قيمتها بالنكاح.
# والثاني: يجبر، لأنه لا يملك ms2850 الاستمتاع بها، ولا ضرر عليه في إنكاحها، بل
~~يحصل له المهر وملك الولد.
# وإن كانت الجارية لامرأة، فطلبت الأمة الإنكاح، فامتنعت مولاتها.. فينبغي
~~أن يكون في إجبارها وجهان، كما لو كانت لرجل لا يملك استمتاعها.
# وحكم المدبرة والمعتقة بصفة حكم الأمة القنة في ذلك.
### | فرع إنكاح المبعضة
# وإن كانت له أمة نصفها حر، ونصفها مملوك.. فلا يملك المولى إجبارها على
~~النكاح لما فيها من الحرية، ولا يجوز لها أن تتزوج بغير إذن مالك نصفها،
~~لما فيها من الرق.. فإن دعت إلى الإنكاح، وامتنع مالك نصفها.. فهل يجبر؟
# قال ابن الصباغ: ينبغي أن تكون على وجهين، كالتي لا تحل له.
# PageV09P186
# ومن الذي يتولى عقد النكاح عليها؟
# قال ابن الحداد: يزوجها مالك نصفها برضا وليها من النسب، فإن كان وليها
~~من النسب أباها أو جدها وكانت بكرا.. زوجها مالك نصفها برضا أبيها أو جدها،
~~ولا يفتقر إلى رضاها. وإن كانت ثيبا، أو كان وليها من النسب غير الأب والجد
~~من العصبات.. لم يزوجها مالك نصفها إلا برضا وليها من النسب ورضاها، وإن لم
~~يكن لها ولي من النسب.. لم يزوجها مالك نصفها إلا برضاها ورضا معتقها، لأن
~~المالك لا حق له إلا في نصفها المملوك.
# وقال أصحابنا: هذا على القول الذي يقول: إن من نصفها حر، ونصفها مملوك
~~يرث عنها عصبتها ما ملكته بنصفها الحر. فأما على القول الذي يقول: إن ما
~~ملكته بنصفها الحر إذا ماتت، كان لمالك نصفها.. فمن ذا الذي يزوجها؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يزوجها مالك نصفها وحده، لأنه لما ملك جميع ميراثها.. ملك
~~تزويجها، كعصبتها.
# والثاني: أنه لا يزوجها إلا برضاها وبرضا وليها من النسب، أو برضاها
~~وبرضا معتقها، كالقول الأول، لأن وليها ومعتقها، وإن لم يرثا فإنما لم يرثا
~~لما فيها من الرق، وأما النسب والولاء: فهو ثابت بينهما، فوجب أن يكون
~~الإنكاح إليه.
### | فرع إنكاح المكاتبة
# وأما المكاتبة: فإن أراد المولى إجبارها على النكاح.. لم يكن له ذلك، لأن
~~تصرفه قد انقطع عنها بالكتابة.
# وإن طلبت ms2851 النكاح وامتنع السيد.. فهل يجبر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجبر، لأن لها في ذلك منفعة، لأنه يحصل لها المهر والنفقة،
~~فتستعين بالمهر على أداء الكتابة.
# والثاني: لا يجبر، لأن له في الامتناع فائدة، وهو أنها: ربما عادت إليه
~~بالتعجيز، فيكون لا يملك الاستمتاع بها.
# PageV09P187
### | مسألة تزويج الولي نفسه من وليته
# إذا أراد الرجل أن يتزوج امرأة يلي عليها النكاح من نفسه، كابنة العم
~~والمعتقة، أو وكل الولي رجلا يزوج وليته، فتزوجها الوكيل من نفسه.. لم يصح.
# وقال ربيعة، ومالك، والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه: (يصح) .
# دليلنا: ما روت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «كل نكاح لم يحضره أربعة.. فهو سفاح: خاطب، وولي، وشاهدان» ، وهذا
~~لم يحضره إلا ثلاثة، وشرط أن يكون ولي وخاطب، ولم يوجد ذلك. ولأنه لو وكل
~~وكيلا ليبيع له سلعة.. لم يجز للوكيل أن يبتاعها من نفسه، فكذلك هذا مثله.
~~وقد وافقنا أبو حنيفة على البيع، وخالفنا مالك رحمهما الله فيه، وقد مضى.
# إذا ثبت هذا: فأراد ابن العم أن يتزوجها، فإن كان هناك ولي لها في
~~درجته.. تزوجها منه. وإن لم يكن هناك ولي في درجته، بل كان أبعد منه أو لا
~~ولي لها.. تزوجها من السلطان، لأنها تصير في حقه بمنزلة من لا ولي لها،
~~فيتزوجها من السلطان.
# PageV09P188
### | فرع أعتق مستولدته وأراد أن يتزوجها
# وإن أعتق رجل جارية وله ابنان، أحدهما منها، والآخر من غيرها، وأراد
~~المعتق أن يتزوجها.. فقال ابن الحداد: يتزوجها من ابنه منها.
# فمن أصحابنا من وافقه في ذلك، لأن المعتق لا ولاية له عليها في تزويجها
~~من نفسه، فيكون بمنزلة الفاسق إذا أراد أن يتزوج وليته.
# قال القاضي أبو الطيب: ويأتي على قول ابن الحداد: إذا أراد ابن العم أن
~~يتزوج ابنة عمه.. فإنه يتزوجها ممن دونه من الأولياء. وقوله: (يتزوجها من
~~ابنه منها) أراد على أشهر القولين في الأخوين، أحدهما لأب وأم، والآخر لأب.
# وخالفه أكثر أصحابنا، وقالوا: لا يصح أن يتزوجها من ابنه منها ولا ms2852 من
~~غيره، وإنما يتزوجها من الحاكم، لأن الولاية له عليها ثابتة، فلا تبطل
~~ولايته بإرادته تزويجها، كما لو غاب الولي أو عضل. ولأن هذا يؤدي إلى أن
~~يكون المعتق وابنه وليين لها في حالة واحدة، وأن لكل واحد منهما أن يزوجها
~~من صاحبه، وهذا لا يصح، لأن الابن يتلقى الولاية عليها من جهة أبيه، فلا
~~يجتمع معه في الولاية.
### | فرع زواج الحاكم أو الإمام ممن لا ولي لها
# إذا أراد الحاكم أن يتزوج امرأة لا ولي لها.. فإنه يتزوجها من الإمام.
~~قال ابن الصباغ: أو يرد ذلك إلى من يزوجه إياها، ولا يتولى طرفي العقد.
# وإن أراد الإمام أن يتزوج امرأة لا ولي لها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح أن يتزوجها من نفسه ويتولى طرفي العقد؛ لأنه إذا تزوجها من
~~جهة الحاكم.. فهو قائم من جهته، فصح أن يتولى ذلك من نفسه.
# والثاني: لا يصح أن يتولى العقد بنفسه، بل يتزوجها من الحاكم، لأن الحاكم
~~ليس بوكيل له، وإنما هو نائب عن المسلمين، ولهذا: لا يملك الإمام عزله من
~~غير سبب.
# PageV09P189
### | فرع تزويج الجد أحفاده من بعضهم
# وإن أراد الجد أن يزوج ابن ابنه الصغير بابنة ابن له آخر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، وهو اختيار ابن القاص، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«كل نكاح لم يحضره أربعة.. فهو سفاح: خاطب وولي وشاهدان» .
# والثاني: يصح، وهو اختيار ابن الحداد والقاضي أبي الطيب، لأنه يملك طرفي
~~العقد بغير تولية، فجاز أن يتولاه هاهنا، كبيع مال الصغير من نفسه. وأما
~~الخبر.. فمحمول على أنه إذا كان الولي غير الخاطب.
# فعلى هذا: لا تصح الولاية إلا بثلاثة شروط:
# أحدها: إذا كان أبواهما ميتين، أو فاسقين، أو أحدهما ميتا والآخر فاسقا،
~~لأنه لا ولاية للجد الرشيد عليهما مع ثبوت ولاية الأبوين عليهما.
# الشرط الثاني: أن يكون ابن الابن صغيرا أو مجنونا.
# الشرط الثالث: أن تكون الابنة بكرا، فأما إذا كانت ثيبا، فلا يملك
~~تزويجها بحال إلا بإذنها.
# وقد اشترط ابن الحداد أن يكون صغيرة. وليس ms2853 بصحيح، لأن الجد يملك إجبارها
~~على النكاح إذا كانت بكرا بكل حال، إلا أن تكون الابنة مجنونة.. فيملك الجد
~~إجبارها على النكاح بكل حال.
# إذا ثبت هذا: فإن الجد يقول: زوجت فلانة بفلان، أو فلانا بفلانة. وهل
~~يفتقر إلى لفظ القبول، وهو: أن يقول: وقبلت نكاح فلانة لفلان؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يفتقر إلى ذلك، لأن الإيجاب يتضمن
~~القبول، فلم يفتقر إليه، كما لو قال: زوجني بنتك، فقال: زوجتك.. لا يحتاج
~~أن يقول: قبلت. ولأنه لما قام شخص واحد مقام شخصين.. قام لفظ واحد مقام
~~لفظين.
# PageV09P190
# والثاني: يفتقر إلى القبول، وهو قول ابن الحداد، وهو المشهور، لأن كل عقد
~~افتقر إلى الإيجاب.. افتقر إلى القبول، كما لو كان بين شخصين.
### | فرع تزويج الولي وليته من ابنه
# وإن زوج الولي وليته من ابنه الكبير.. صح، لأنه يقبل لنفسه. وإن زوجها من
~~ابنه الصغير.. فذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: أنه لا يصح، لأنه هو الذي
~~أوجب النكاح عن المرأة ويقبله لابنه، والشخص الواحد لا يجوز أن يكون قابلا
~~موجبا في النكاح.
### | مسألة وكيل الولي يقوم مقامه بشروط
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ووكيل الولي يقوم مقامه) .
# وجملة ذلك: أن الولي إذا كان ممن يملك إجبار المرأة على النكاح.. فله أن
~~يوكل من يزوجها بغير إذنها، كما يجوز أن يعقد عليها بنفسه بغير إذنها. فإن
~~وكل في تزويجها من رجل بعينه.. صح، وإن قال للوكيل: وكلتك في تزويجها
~~وأطلق.. فهل يصح؟
# حكى الشيخان- أبو حامد وأبو إسحاق -: فيها قولين، وحكاهما ابن الصباغ
~~والمسعودي [في" الإبانة "] وجهين:
# أحدهما: يصح، لأن من جاز أن يوكل وكالة معينة.. جاز أن يوكل وكالة مطلقة،
~~كالوكالة في البيع.
# والثاني: لا يصح هذا التوكيل، لأن الولي إنما فوض إليه اختيار الزوج،
~~لكمال شفقته، وهذا لا يوجد في الوكيل.
# وإن كان الولي لا يملك التزويج إلا بإذنها، فإن أذنت له في التزويج
~~والتوكيل.. صح توكيله، وإن أذنت له في التزويج لا غير.. فهل يملك التوكيل؟
~~فيه ms2854 وجهان، مضى ذكرهما في (الوكالة) .
# PageV09P191
### | فرع إذنها لوليها في العقد عليها
# ] : إذا كان الولي لا يملك أن يعقد على المرأة إلا بإذنها، فإن أذنت له
~~أن يزوجها من رجل معين.. صح ذلك. وإن أذنت له أن يزوجها مطلقا.. قال الشيخ
~~أبو حامد: يصح ذلك قولا واحدا، لكمال شفقته.
# وقال الطبري في " العدة ": هو كالوكيل إذا وكله الولي في التزويج وأطلق،
~~على ما مضى.
# ويجوز للمرأة أن تأذن لوليها بلفظ الإذن، ويجوز بلفظ الوكالة، نص عليه
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -، لأن المعني فيهما واحد. وإن أذنت لوليها أن
~~يزوجها، ثم رجعت.. لم يصح تزويجها، كالموكل إذا عزل وكيله. فإن زوجها الولي
~~بعد العزل وقبل أن يعلم به.. فهل يصح؟ فيه وجهان مأخوذان من القولين في
~~الوكيل إذا باع بعد العزل وقبل العلم به.
### | مسألة توكيل الزوج في تزويجه
# قد ذكرنا: أن للزوج أن يوكل من يتزوج له، ل: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وكل عمرو بن أمية الضمري أن يتزوج له أم حبيبة بنت أبي سفيان من ابن
~~عمها في أرض الحبشة» و: «وكل أبا رافع في تزويج ميمونة» .
# فإن وكله: أن يتزوج له امرأة بعينها.. صح، وإن وكله: أن يتزوج له ممن
~~شاء.. ففيه وجهان، مضى ذكرهما في (الوكالة) :
# PageV09P192
# [أحدهما] : قال أبو العباس وأبو عبد الله الزبيري: لا يجوز، لأن الأغراض
~~تختلف في ذلك.
# و [الثاني] : قال القاضي أبو حامد: يجوز. وإليه أشار الصيمري، فإنه قال:
~~لو وكله أن يزوجه امرأة من العرب، فزوجه امرأة من قريش.. جاز. ولو وكله أن
~~يزوجه امرأة من قريش، فزوجه امرأة من العرب غير قريش.. لم يصح. ولو وكله أن
~~يزوجه امرأة من الأنصار، فزوجه امرأة من الأوس أو الخزرج من بنات الأنصار..
~~جاز. ولو وكله أن يزوجه امرأة من الأوس، فزوجه من الخزرج.. لم يجز. ولو
~~وكله أن يزوجه امرأة بعينها، فتزوجها الموكل لنفسه، ثم طلقها قبل الدخول أو
~~بعد الدخول وانقضت عدتها، ثم تزوجها الوكيل للموكل.. قال الصيمري: لم يصح،
~~لأن ms2855 وكالته قد بطلت لما تزوجها الموكل لنفسه. فإن وكله أن يتزوج له امرأة
~~بمائة، فتزوجها له بخمسين.. صح، وإن تزوجها له بأكثر من مائة.. قال
~~الصيمري: فقد قال شيخ من أصحابنا: يبطل النكاح. والصحيح: أنه يصح النكاح،
~~ولها مهر مثلها.
### | فرع ادعاء التوكيل للتزوج أو استئنافه وضمان المهر
# فإن جاء رجل وادعى أن فلانا وكله أن يتزوج له امرأة، فتزوجها له وضمن عنه
~~المهر، ثم أنكر الموكل الوكالة، ولا بينة.. فالقول قوله مع يمينه، فإذا حلف
~~له.. لم يلزمه النكاح، ولا يقع النكاح للوكيل، بخلاف وكيل الشراء، لأن
~~الغرض من النكاح أعيان الزوجين، فلا يقع لغير من عقد له، وترجع الزوجة على
~~الوكيل بنصف المهر- وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف - لأنها تدعي وجوبه على
~~الزوج، والوكيل ضامن به وهو مقر به.
# وقال محمد بن الحسن: ترجع على الوكيل بجميع الصداق، لأن الفرقة لم تقع في
~~الباطن بإنكاره. وهذا ليس بشيء، لأنه يملك الطلاق، فإذا أنكر النكاح.. فقد
~~أقر بتحريمها عليه، فصار بمنزلة إيقاعه للطلاق.
# PageV09P193
# ولو مات الزوج قبل المصادقة على النكاح.. لم ترث هذه الزوجة إلا أن
~~يصدقها سائر ورثته على التوكيل، أو تقوم لها بينة على ذلك.
# ولو غاب رجل عن امرأته، فجاءها رجل وذكر: أن زوجها طلقها طلاقا بانت به
~~منه بدون الثلاث، وأنه وكله في استئناف عقد النكاح عليها بألف، فعقد عليها
~~النكاح بألف، وضمن لها الوكيل الألف، ثم قدم الزوج فأنكر ذلك.. فالقول قوله
~~مع يمينه، فإذا حلف.. فهل للزوجة أن ترجع على الوكيل بالألف؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الساجي والقاضي أبو الطيب: لا ترجع عليه بشيء- وبه قال
~~أبو حنيفة - لأن الضامن فرع على المضمون عنه، فإذا لم يلزم المضمون عنه
~~شيء.. لم يلزم الضامن.
# والثاني: ترجع عليه بالألف. وقال الشيخ أبو حامد: وقد نص عليه الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - في " الإملاء "، وهو الأصح، لأن الوكيل مقر بوجوبها
~~عليه، كما قلنا في التي قبلها.
### | مسألة تزويج المرأة من الكفء وغيره
# وليس للولي أن يزوج المرأة من ms2856 غير كفء إلا برضاها ورضا سائر الأولياء،
~~لما روت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«تخيروا لنطفكم، وأنكحوا الأكفاء، وانكحوا إليهم» . ولأن في ذلك إلحاق عار
~~بها وبسائر الأولياء، فلم يجز من غير رضاهم.
# قال الشيخ أبو حامد: والأولياء الذين يعتبر رضاهم في نكاح المرأة من غير
~~كفء هم: كل من كان وليا للعقد حال التزويج، فأما من يجوز أن ينتقل إليه
~~الولاية.. فلا يعتبر رضاه.
# فإن دعت المرأة أولياءها أن يزوجوها من غير كفء، فامتنعوا.. لم يجبروا
~~على
# PageV09P194
# ذلك، ولا ينوب الحاكم منابهم في تزويجها، لحديث عائشة - رضي الله عنها -،
~~ولما روى علي كرم الله وجهه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثلاثة
~~لا يؤخرن: الصلاة إذا أتت، والجنازة إذا حضرت، والأيم إذا وجدت كفؤا» فدل
~~على: أنها إذا وجدت غير كفء.. جاز أن تؤخر.
# وإن دعت المرأة الولي إلى أن يزوجها من كفء بأقل من مهر مثلها.. وجب عليه
~~إجابتها، فإن زوجها، وإلا.. زوجها الحاكم. فإن كان لها أولياء، فزوجها
~~أحدهم بأقل من مهر مثلها بإذنها دون رضا سائر أوليائها.. صح.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمهم إجابتها إلى ذلك، فإن زوجت نفسها بأقل من مهر
~~مثلها، أو زوجها واحد منهم بذلك.. ألزموا الزوج مهر مثلها، ولم يكن لهم فسخ
~~النكاح) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من استحل
~~بدرهمين.. فقد استحل» .
# ولأن كل من لا يملك الاعتراض عليها في جنس المهر.. لم يملك الاعتراض
~~عليها في قدره، كأباعد الأولياء والأجانب. ولأن المهر حق لها، ولا عار
~~عليهم بذلك.. فلم يكن لهم الاعتراض عليها.
### | فرع التزويج برضاها وأوليائها من غير كفء
# فإن زوجت المرأة من غير كفء برضاها ورضا سائر الأولياء.. صح النكاح. وبه
~~قال مالك وأبو حنيفة رحمة الله عليهما، وأكثر أهل العلم.
# PageV09P195
# وقال سفيان وأحمد وعبد الملك ابن الماجشون: (لا يصح)
# دليلنا: ما روي: «أن فاطمة بنت قيس أتت النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فقالت: يا رسول ms2857 الله، إن معاوية وأبا جهم خطباني، فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: أما معاوية: فصعلوك لا مال له، وأما أبو جهم: فلا يضع عصاه عن
~~عاتقه، فانكحي أسامة بن زيد» وفي رواية أخرى: " أدلك على من هو خير لك
~~منهما؟ ". قلت: من؟ قال - صلى الله عليه وسلم -: " أسامة بن زيد "، قالت:
~~فتزوجت أسامة، فبورك لأبي زيد في، وبورك لي في أبي زيد. وفاطمة قرشية،
~~وأسامة مولى رسول الله صلى الله عليه سلم.
# وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -، قال: حجم أبو هند - رضي الله عنه -
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في اليافوخ، فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - للأنصار: «يا بني بياضة، زوجوا أبا هند، وتزوجوا إليه» فندبهم
~~إلى التزويج بحجام وليس بكفء لهم.
# وروي: (أن بلالا - رضي الله عنه - تزوج بهالة بنت عوف أخت عبد الرحمن بن
~~عوف - رضي الله عنهم -) . قيل: بل هو حذيفة.
# وروي: (أن سلمان الفارسي خطب إلى عمر بن الخطاب - رضي الله عنهما -
~~ابنته، فأنعم له عمر - رضي الله عنه -، وكره ذلك عبد الله بن عمر - رضي
~~الله عنهما -، فلقي عمرو بن العاص، فأخبره بذلك، فقال: أنا أكفيك هذا، فلقي
~~سلمان، فقال له
# PageV09P196
# عمرو: هنيئا لك، قال: بماذا؟ فقال: تواضع لك أمير المؤمنين، فقال سلمان:
~~ألمثلي يتواضع؟ والله لا تزوجتها أبدا) .
### | فرع تزويج البكر برضاها من غير كفء
# فإن زوج الأب أو الجد البكر من غير كفء بغير رضاها، أو زوجها أحد
~~الأولياء بغير كفء برضاها من غير رضا سائر الأولياء.. فقد قال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - في موضع: (النكاح باطل) . وقال في موضع: (كان للباقين
~~الرد) ، وهذا يدل على: أنه وقع صحيحا. واختلف أصحابنا فيها على ثلاثة طرق:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: فيها قولان: وهو اختيار الشيخ أبي حامد:
# أحدهما: أن النكاح صحيح، ويثبت لها الخيار، ولسائر الأولياء الخيار في
~~فسخه، لأن النقص دخل عليهم، وحصول النقص لا يمنع صحة العقد، وإنما يثبت
~~الخيار في فسخه، كما لو اشترى لموكله شيئا ms2858 معيبا.
# والثاني: أن العقد لا يصح، لأن العاقد قد تصرف في حق غيره، فإذا فرط..
~~بطل العقد، كما لو باع الوكيل بأقل من ثمن المثل.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: العقد باطل قولا واحدا، وحيث قال: (كان
~~للباقين الرد) أي: المنع من العقد.
# و [الطريق الثالث] : منهم من قال: هي على حالين:
# فحيث قال: (يبطل العقد) أراد: إذا عقد وهو يعلم أنه ليس بكفء.
# وحيث قال: (لا يبطل العقد) أراد: إذا عقد ولم يعلم أنه غير كفء، كما قلنا
~~في
# PageV09P197
# الوكيل إذا اشترى شيئا معيبا يعلم بعيبه.. لم يصح في حق الموكل، وإن
~~اشتراه وهو لا يعلم بعيبه.. صح في حق موكله.
# هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا زوجها أحد الأولياء بغير كفء برضاها.. لم يكن
~~للباقين في ذلك اعتراض) .
# دليلنا: أن رضا جميعهم معتبر، فلم يسقط برضا بعضهم.
### | فرع رجوع المرأة والولي عند الاختلاف في الكفاءة إلى الحاكم
# إذا دعت المرأة وليها إلى تزويجها برجل، وزعمت: أنه كفء لها، فقال الولي،
~~ليس بكفء لها.. رفع ذلك إلى الحاكم، ونظر الحاكم فيه: فإن كان كفؤا لها..
~~لزمه تزويجها به، فإن امتنع.. زوجها الحاكم منه. وإن كان ليس بكفء لها.. لم
~~يلزم الولي إجابتها إليه.
### | مسألة مقومات الكفاءة
# ستة] : الكفاءة معتبرة في ستة أشياء: النسب، والدين، والحرية، والصنعة،
~~واليسار، والسلامة من العيوب.
# فأما (النسب) : فإن العجمي ليس بكفء للعربية.
# وأما العجم: فهم أكفاء، لا فضل لبعضهم على بعض، لما روى نافع، عن ابن
~~عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «العرب بعضهم أكفاء بعض، حي
~~لحي، وقبيلة لقبيلة، ورجل لرجل، إلا الحائك والحجام» فدل على: أن العجم
~~ليست بأكفاء للعرب.
# PageV09P198
# وروي عن سلمان الفارسي - رضي الله عنه -: أنه قال: «يا معشر العرب، إنما
~~نفضلكم، لفضل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، لا ننكح نساءكم، ولا
~~نتقدمكم في الصلاة» .
# وأما العرب. فإن غير القرشي.. ليس بكفء للقرشية.
# وقال أبو حنيفة: (بل هم أكفاء لهم) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى ms2859 الله عليه وسلم -: «إن الله عز وجل اختار
~~العرب من سائر الأمم، واختار من العرب قريشا، واختار من قريش بني هاشم وبني
~~عبد المطلب» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «نحن قريش خير العرب،
~~وموالينا خير الموالي» .
# PageV09P199
# وأما قريش: فإن بني هاشم وبني عبد المطلب أكفاء، لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن بني هاشم، وبني عبد المطلب شيء واحد، وشبك بين أصابعه» .
# وهل تكون سائر قبائل قريش أكفاء لبني هاشم وبني المطلب؟ فيه وجهان حكاهما
~~في " المهذب ":
# أحدهما: أنهم أكفاء، كما أنهم في الخلافة أكفاء.
# والثاني: أنهم ليسوا بأكفاء لهم- ولم يذكر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ
~~غيره - لما روت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «قال لي جبريل - عليه السلام -: إني قلبت مشارق الأرض ومغاربها.. فلم
~~أجد أفضل من بني هاشم» .
# وأما سائر قبائل العرب: فلا فضل لبعضهم على بعض، لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «العرب بعضهم أكفاء بعض، حي لحي، وقبيلة لقبيلة، ورجل لرجل، إلا
~~الحائك والحجام» .
# وقال الصيمري: وموالي قريش أكفاء لقريش، وكذلك موالي كل قبيلة أكفاء لهم،
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «موالي القوم من أنفسهم» .
# قلت: وهذا الذي ذكره مخالف لظاهر قول سائر أصحابنا، لأنهم يحتجون- على
~~جواز إنكاح المرأة ممن ليس بكفء لها- بتزويج أسامة بن زيد لفاطمة بنت قيس،
~~وأسامة مولى لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وفاطمة - رضي الله عنها -
~~قرشية. ولو قيل: فيها وجهان، كالوجهين في أنه: هل تحل الصدقة المفروضة
~~لموالي بني هاشم وبني المطلب.. لكان محتملا. فأما إذا وطئ الرجل أمته،
~~فأولدها ولدا.. فإنه كفء لمن
# PageV09P200
# أمه عربية، لأن الولد يتبع الأب في النسب دون الأم، بدليل: أن الهاشمي لو
~~تزوج أعجمية.. فإن ولده منها هاشمي، ولو تزوج العجمي هاشمية.. فإن ولده
~~منها عجمي.
# وأما (الدين) : فهو معتبر، فالفاسق الذي يشرب الخمر ويزني، أو لا يصلي..
~~ليس بكفء للحرة العفيفة.
# وقال محمد بن الحسن: هو كفء لها، إلا أن يكون يسكر، ويخرج مظاهرا به
~~ويولع ms2860 به الصبيان.
# دليلنا: قوله تعالى: {أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون} [السجدة:
~~18] [السجدة:18] ،
# فنفى المساواة بينهما من جميع الوجوه.
# ولما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا خطب إليكم من ترضون
~~دينه وخلقه.. فزوجوه، إلا تفعلوا.. تكن فتنة في الأرض، وفساد كبير» .
# ولأن الفاسق لا يؤمن أن يحمله فسقه على أنه يجني على المرأة، فثبت لها
~~الخيار في فسخ نكاحه.
# وأما (الحرية) : فهي معتبرة، فالحرة ليست بكفء للعبد، والحر لا يكافئ
~~الأمة، لقوله تعالى: {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا} [النحل: 75] إلى قوله
~~تعالى: {هل يستوون} [النحل: 75] [النحل:75] . فنفى المساواة بينهما.
# PageV09P201
# ول: «أن بريرة أعتقت تحت عبد، فخيرها النبي - صلى الله عليه وسلم -» ،
~~فإذا ثبت لها الخيار إذا طرأت عليها الحرية وهي تحت عبد.. فلأن يثبت لها
~~الخيار إذا كانت حرة عند ابتداء النكاح أولى.
# ولأن عليها ضررا في النفقة، لأنه لا ينفق عليها نفقة الموسر، ولا ينفق
~~على أولاده منها.
# وأما (الصنعة) : فهي معتبرة، فمن كان من أهل الصنعة الدنية، كالحائك،
~~والحمامي، والحجام، وما أشبههم.. ليس بكفء للمرأة التي أبوها من أهل
~~الصنائع الرفيعة، مثل: البزاز والعطار، لما روى عبد الله بن عمر - رضي الله
~~عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «العرب بعضهم أكفاء بعض، حي
~~لحي، وقبيلة لقبيلة، ورجل لرجل، إلا الحائك والحجام» ، فلما استثنى الحائك
~~والحجام من جملتهم.. دل على: أن للصنعة تأثيرا في الكفاءة. ولأن هذه الصنع
~~نقص في العادة، فاعتبرت.
# وأما (اليسار) : فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: إنه معتبر، فالمعسر ليس بكفء للموسرة، لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الحسب المال» . ولأنه لما ثبت: أن العبد لا يكافئ الحرة،
~~لأنه لا ينفق عليها نفقة الموسر، ولا ينفق على أولاده منها.. فكذلك المعسر.
# فعلى هذا: لا يعتبر أن يكون الرجل مثل المرأة في اليسار في جميع الوجوه،
~~بل إذا كان كل واحد منهما موسرا يسارا ما.. تكافئا وإن اختلفا في المال.
# ومنهم من قال: اليسار غير معتبر في الكفاءة، لقوله - صلى ms2861 الله عليه وسلم
~~-: «اللهم أحيني مسكينا، وأمتني مسكينا» . ولأن ذلك ليس بنقص في العادة،
~~لأن المال يغدو
# PageV09P202
# ويروح، ولهذا: قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لابني خالد: «لا تيأسا
~~من رزق الله ما تهززت رؤوسكما، فإن ابن آدم خلق ليس عليه شيء إلا قشرتان،
~~ثم يرزق الله سبحانه وتعالى» .
# وأما (السلامة من العيوب) : فهي معتبرة في الكفاءة.
# فالعيوب في الرجال: الجنون، والجذام، والبرص، والجب، والعنة.
# والعيوب في النساء: الجنون، والجذام، والبرص، والرتق، والقرن.
# ولها أحكام تأتي في بابها إن شاء الله تعالى.
# قال الصيمري: واعتبر قوم البلدان، فقالوا: ساكنو مكة والمدينة والبصرة
~~والكوفة ليسوا بأكفاء لمن يسكن الجبال. وهذا ليس بشيء.
# وليس للحسن والقبح، والطول والقصر، والسخاء والبخل، ونحو ذلك مدخل في
~~الكفاءة، لأن ذلك ليس بنقص في العادة، ولا عار فيه ولا ضرر.
### | مسألة إذن المرأة لأكثر من ولي في تزويجها
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو قالت: قد أذنت في فلان، وأي أوليائي
~~زوجني.. فهو جائز) .
# PageV09P203
# وجملة ذلك: أنه إذا كان للمرأة وليان في درجة واحدة، فأذنت لكل واحد
~~منهما: أن يزوجها برجل غير الذي أذنت به للآخر، أو أذنت لكل واحد منهما: أن
~~يزوجها لرجل ولم تعين- وقلنا: يجوز - فزوجها كل واحد منهما برجل.. ففيه خمس
~~مسائل:
# إحداهن: أن يعلم أن العقدين وقعا معا في حالة واحدة.. فهما باطلان، لأنه
~~لا يمكن الجمع بينهما، إذ المرأة لا يجوز أن يكون لها زوجان، لاختلاط النسب
~~وفساده، وليس أحدهما بأولى من الآخر في التقديم، فبطلا، كما لو تزوج أختين
~~في عقد واحد.
# الثانية: أن لا يعلم: هل وقع العقدان في حالة واحدة، أو سبق أحدهما
~~الآخر؟
# قال أصحابنا البغداديون: بطل العقدان، لأنه لا يمكن الجمع بينهما، ولا
~~مزية لأحدهما على الآخر في التقديم.
# وقال الخراسانيون: بطل العقدان في الظاهر، وهل يبطلان في الباطن؟ فيه
~~وجهان.
# الثالثة: أن يعلم أن أحدهما سبق الآخر، إلا أنه أشكل عين السابق منهما،
~~فقال أصحابنا البغداديون: بطل العقدان، لما ذكرناه في التي قبلها. ومن
~~أصحابنا الخراسانيين ms2862 من قال: فيها قولان:
# أحدهما: أنهما باطلان.
# والثاني: يتوقف فيهما، بناء على القولين في الجمعتتين إذا وقعتا معا في
~~بلدة وعلم بسبق إحداهما، ولم تتعين السابقة. وهذا اختيار المزني.
# الرابعة: أن يعلم أن أحد العقدين سبق الآخر ونسي السابق منهما.. فيوقفان
~~إلى أن يتذكر السابق، لأن الظاهر مما علم ثم نسي: أنه يتذكر.
# PageV09P204
# الخامسة: أن يعلم السابق منهما ويتعين ويذكر.. فإن النكاح الصحيح هو
~~الأول، والثاني باطل، سواء دخلا بها أو لم يدخلا بها، أو دخل بها أحدهما.
~~وبه قال من الصحابة: علي - رضي الله عنه -، ومن التابعين: شريح، والحسن
~~البصري رحمة الله عليهما، ومن الفقهاء: الأوزاعي، وأبو حنيفة، وأحمد،
~~وإسحاق.
# وذهبت طائفة إلى: أنه إن لم يطأها أحدهما، أو وطئاها معا، أو وطئها الأول
~~دون الثاني.. فهي للأول - كقولنا - وإن وطئها الثاني دون الأول.. فالنكاح
~~للثاني دون الأول، وبه قال عمر - رضي الله عنه -، وعطاء والزهري، ومالك
~~رحمة الله عليهم.
# دليلنا: قوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] إلى قوله تعالى:
~~{والمحصنات من النساء} [النساء: 24] [النساء:23-24] ، والمراد به الزوجات،
~~ولم يفرق.
# وروى سمرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا أنكح المرأة
~~الوليان.. فهي للأول منهما» . ولم يفرق.
# ولأنه نكاح لو عري عن الوطء.. لم يصح، فإذا كان فيه الوطء.. لم يصح،
~~كنكاح المعتدة والمحرمة بالحج.
### | فرع زوجها وليان ولا يعلم السابق منهما
# إذا زوج المرأة وليان من رجلين، ولم يعلم السابق منهما، وادعى كل واحد من
~~الزوجين: أنه هو السابق منهما: نظرت:
# فإن ادعى أحد الزوجين على الآخر.. قال المسعودي [في" الإبانة "] : لم
~~تسمع دعواه، لأنه لا شيء في يده.
# PageV09P205
# وإن ادعيا على الولي، فإن كان غير مستبد بنفسه، بأن لا يصح إنكاحه إلا
~~بإذنها.. لم تسمع دعواهما عليه. وإن كان مستبدا بنفسه، كالأب والجد في
~~تزويج البكر.. فهل تسمع الدعوى عليه؟ فيه قولان.
# وإن ادعيا على المرأة، فإن لم يدعيا علمها بذلك.. لم تسمع الدعوى عليها،
~~لأنه لا فائدة في ذلك. وإن ادعيا علمها بالسابق منهما.. قال ms2863 المسعودي [في "
~~الإبانة "] : فهل تسمع الدعوى عليها؟ فيه قولان، بناء على القولين في
~~إقرارها لأحدهما بالسبق: هل يقبل؟
# [أحدهما] : قال في القديم: (يقبل إقرارها) .
# فعلى هذا: تسمع الدعوى عليها.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يقبل إقرارها) .
# فعلى هذا: لا تسمع الدعوى عليها.
# وأما الشيخ أبو حامد، والبغداديون من أصحابنا: فقالوا: تسمع الدعوى عليها
~~من غير تفصيل.
# فإذا قلنا: تسمع الدعوى عليها.. نظرت:
# فإن أنكرت: أنها لا تعرف السابق منهما.. فالقول قولها مع يمينها: أنها لا
~~تعرف السابق منهما، فإذا حلفت.. سقطت دعواهما، وبطل النكاحان، وإن نكلت عن
~~اليمين.. ردت اليمين عليهما، فيحلف كل واحد منهما: أنه هو السابق بالعقد،
~~فإذا حلفا.. بطل النكاحان، لأن كل واحد منهما قد أثبت بيمينه: أنه هو
~~السابق، ولا مزية لأحدهما على الآخر، فبطلا. وإن حلف أحدهما ونكل الآخر..
~~ثبت نكاح الحالف، وبطل نكاح الناكل. وإن نكلا جميعا.. بطل النكاحان أيضا،
~~لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر.
# وإن أقرت: أنها تعلم السابق منهما.. نظرت:
# PageV09P206
# فإن أقرت لكل واحد منهما: أنه هو السابق، وكان إقرارها لهما في وقت
~~واحد.. فلا حكم لهذا الإقرار، لاستحالة أن يكون كل واحد منهما سابقا
~~لصاحبه، فتكون دعواهما عليها باقية، فتطالب بالجواب. وإن أقرت لأحدهما: أنه
~~هو السابق.. حكم بالنكاح له، لأنه لم يثبت عليها نكاح غير المقر له حال
~~الإقرار، فقبل إقرارها على نفسها.
# فإن أراد الثاني أن يحلفها-بعد إقرارها للأول- أنها لا تعلم أنه هو
~~السابق.. فهل يلزمها أن تحلف له؟ فيه قولان- بناء على أنها لو أقرت للثاني:
~~هل يلزمها غرم؟ وفيه قولان، كالقولين فيمن أقر بدار لزيد، ثم أقر بها
~~لعمرو.. فهل يلزمه الغرم لعمرو؟ وفيه قولان-:
# أحدهما: لا يلزمها أن تحلف للثاني، لأنها لو أقرت له.. لم يقبل إقرارها
~~له، فلا معنى لعرض اليمين عليها.
# والثاني: يلزمها أن تحلف للثاني، لجواز أن تخاف من اليمين فتقر له،
~~فيلزمها الغرم.
# فإن قلنا: لا يلزمها أن تحلف للثاني..ثبت النكاح للأول، وانصرف الثاني.
# وإن قلنا: يلزمها أن تحلف للثاني.. نظرت: ms2864
# فإن حلفت له.. انصرف. وإن أقرت للثاني: بأنه هو السابق.. لم يقبل قولها
~~في النكاح، لأن في ذلك إسقاط حق الأول الذي قد ثبت، ولأنها قد أقرت أنها
~~حالت بين الثاني وبين بضعها بإقرارها للأول، وهل يلزمها أن تغرم له؟
# قال الشيخ أبو حامد: فيه قولان، كما لو أقرت بدار لزيد، ثم أقرت بها
~~لعمرو.
# وقال المحاملي، وابن الصباغ: يلزمها أن تغرم له قولا واحدا، لأنا إنما
~~عرضنا عليها اليمين على القول الذي يقول: يلزمها الغرم، فإذا أقرت له..
~~لزمها أن
# PageV09P207
# تغرم له عوض ما حلت بينه وبينه، وكم يلزمها من الغرم؟
# قال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: يلزمها أن تغرم جميع مهر مثلها.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] ، والجويني: فيه قولان:
# أحدهما: جميع مهر مثلها.
# والثاني: نصف مهر مثلها، كالقولين في المرأة إذا أرضعت زوجة لرجل، وانفسخ
~~نكاحها بذلك.
# وإن لم تقر للثاني، ولا حلفت له، بل نكلت عن اليمين، وردت اليمين عليه،
~~فإن نكل.. سقطت دعواه، وإن حلف: أنه هو السابق.. فقد حصل مع الأول إقرار،
~~ومع الثاني يمين ونكول المدعى عليه. فإن قلنا: إن يمين المدعي مع نكول
~~المدعى عليه تحل محل البينة.. ثبت النكاح للثاني، وانفسخ نكاح الأول. قال
~~الشيخ أبو حامد: وهذا القول ضعيف جدا. وإن قلنا: إن يمين المدعي مع نكول
~~المدعى عليه تحل محل إقرار المدعى عليه - وهو الصحيح - ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال الشيخ أبو إسحاق: يبطل النكاحان، لأن مع الأول إقرار، ومع
~~الثاني ما يقوم مقام الإقرار، وليس أحدهما بأولى من الآخر، فبطلا.
# و [الثاني] : ومن أصحابنا من قال: يثبت نكاح الأول، لأن إقرارها له أسبق.
# قال الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ، والمحاملي: ويلزمها على هذا: أن تغرم
~~مهر مثلها للثاني.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": هل يلزمها الغرم للثاني على هذا؟
~~فيه قولان.
# وقال ابن الصباغ: فعلى قول أبي إسحاق.. لا تعرض عليها اليمين، لأنه لا
~~فائدة فيها.
# هذا ترتيب البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا نكلت وحلف الثاني.. فهل ينفسخ ms2865 نكاح
~~الأول؟ فيه وجهان.
# PageV09P208
# فإذا قلنا: ينفسخ.. قال القفال: فإنه لا يثبت نكاح الثاني. والأول هو
~~المشهور.
### | فرع تزوج واحدة واثنتين وثلاثا كلا في عقد
# إذا تزوج رجل امرأة في عقد، وامرأتين في عقد، وثلاثا في عقد، وأشكل: أي
~~العقود كان أولا؟ قال ابن الحداد: صح نكاح الواحدة المنفردة، ولا يصح نكاح
~~الاثنتين ولا الثلاث، لأن العقد على الواحدة إن كان أولا.. فهو صحيح، وإن
~~كان آخرا.. فقد تقدمه العقد على اثنتين، والعقد على ثلاث، فإن كان العقد
~~على اثنتين أولا.. صح، وبطل العقد على الثلاث، لأنهن تمام الخمس، وصح بعده
~~العقد على واحدة، لأنها تمام الثلاث. وإن كان العقد على الثلاث أولا.. فهو
~~صحيح، ولم يصح بعده العقد على الاثنتين، لأنهما تمام الخمس، وصح بعده العقد
~~على واحدة، لأنها تمام الأربع.
# وإن كان العقد على الواحدة بين الاثنتين والثلاث.. فهو صحيح، لأنها إما
~~تمام الثلاث، أو تمام الأربع، فصحت بكل حال.
# وأما نكاح الاثنتين والثلاث: فإنه يحتمل الصحة والفساد، فيحكم بفساده،
~~لأن الأصل عدم صحة العقد عليهن.
# وإن كان بدل الثلاث أربعا.. بطل نكاح الجميع، لأن الواحدة يحتمل أن تكون
~~هي الخامسة.
### | فرع وكل من يتزوج له ثلاثا وآخر باثنتين أو طلق
# ولو وكل رجلا: أن يزوجه ثلاث نسوة بعقد واحد، ووكل آخر: أن يزوجه امرأتين
~~بعقد، فأي الوكيلين سبق وعقد له ما وكل فيه.. صح، وبطلت وكالة الثاني. وإن
~~عقدا له ولم يعلم السابق منهما.. بطل الجميع، لأنه لا مزية لأحد العقدين
~~على الآخر.
# PageV09P209
# ولو أذن لهما بذلك في عقود أو أطلق، فإن تزوج له صاحب الثلاث ثلاثا أولا،
~~وتزوج له صاحب الاثنتين واحدة.. صح. وإن تزوج له صاحب الاثنتين باثنتين
~~أولا، وتزوج له صاحب الثلاث باثنتين.. صح. وإن تزوج له صاحب الثلاث بثلاث،
~~وصاحب الاثنتين باثنتين، ولم يعلم السابق.. بطل الجميع، لأنه لا مزية لبعض
~~العقود على بعض.
### | فرع ادعاء ورثة الزوج أن الزواج بغير رضاها والإقرار بالزوجية
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " الإملاء ": (إذا زوج ms2866 الرجل أخته من
~~رجل، ثم مات الزوج، فادعى ورثته: أن الأخ زوجها بغير إذنها، وصدقتهم..
~~فالنكاح باطل، ولا ترث. وإذا ادعت المرأة: أنه زوجها بإذنها.. فالقول
~~قولها، وترث) ، لأن هذا اختلاف في إذنها وهي أعلم به. ولأن الأصل في النكاح
~~أنه يقع صحيحا، فإذا ادعى الورثة فساده.. كان القول قولها، لأن الظاهر
~~صحته.
# قال في " الإملاء ": (إذا قال رجل: هذه المرأة زوجتي، وصدقته على ذلك..
~~ثبتت الزوجية بينهما، وأيهما مات.. ورثة الآخر، لأن الزوجية قد ثبتت.
# وإن قال رجل: هذه زوجتي، فسكتت، فإن ماتت.. لم يرثها، لأن إقراره عليها
~~لا يقبل. وإن مات.. ورثته، لأن إقراره على نفسه مقبول.
# وكذلك إذا أقرت امرأة بالزوجية لرجل، ولم يسمع منه إقرار، فإن مات.. لم
~~ترثه، وإن ماتت.. ورثها) ، لما ذكرناه في التي قبلها.
### | مسألة زواج الصغير العاقل
# يجوز للأب والجد أن يزوج ابنه الصغير إذا كان عاقلا، لما روي: (أن ابن
~~عمر - رضي الله عنهما - زوج ابنا له صغيرا) . ولأنه يملك التصرف في مصلحته،
~~وفي
# PageV09P210
# النكاح مصلحة له، لأنه إن بلغ وهو محتاج إلى النكاح.. وجد فرجا معدا له
~~للاستمتاع، وانتفع بها أيضا من وجه آخر، وهو أنها تخدمه وتقوم بحوائجه،
~~فتكون سكنا له، وإن بلغ وهو غير محتاج إلى النكاح.. فإن المرأة تكون سكنا
~~له، وتقوم بمنزله. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يزوج الصغير؟ فيه وجهان، الأصح: لا
~~يزوجه، لأنه لا حاجة به إليه.
# وكم يجوز للأب والجد أن يزوجا الصغير؟
# حكى الشيخ أبو حامد: أن الشافعي - رحمه الله - قال: (له أن يزوجه واحدة،
~~واثنتين، وثلاثا، وأربعا، كالبالغ) .
# ومن أصحابنا من قال: لا يجوز أن يزوجه بأكثر من واحدة، لأنه لا حاجة به
~~إلى ما زاد عليها.
# ولا يجوز للوصي والحاكم أن يزوجا الصغير، كما لا يجوز للوصي والحاكم أن
~~يزوجا الصغيرة.
### | فرع زواج المجنون
# ولا يجوز للأب، ولا للجد، ولا للوصي، ولا للحاكم تزويج الصغير المجنون،
~~لأنه لا يحتاج إلى النكاح في الحال، ولا يدرى إذا ms2867 بلغ.. هل يحتاج إلى
~~النكاح أم لا؟ بخلاف الابن الصغير العاقل، لأن الظاهر أنه يحتاج إلى النكاح
~~عند بلوغه.
# فإن كان المجنون بالغا.. نظرت:
# فإن كان يجن ويفيق.. لم يجز للولي تزويجه، لأن له حالة يمكن استئذانه
~~فيها، وهو حال إفاقته. وإن لم يكن له حال إفاقة، فإن كان خصيا، أو مجبوبا،
~~أو علم أنه
# PageV09P211
# لا يشتهي النكاح.. لم يجز للولي تزويجه، لأنه لا حاجة به إلى النكاح. وإن
~~علم أنه يشتهي النكاح، بأن يراه يتبع نظره النساء، أو علم ذلك بانتشار
~~ذكره، أو غير ذلك.. جاز للأب والجد تزويجه، لأن فيه مصلحة له، وهو ما يحصل
~~له به من العفاف.. فإن لم يكن له أب ولا جد.. زوجه الحاكم.
### | فرع زواج المحجور عليه
# وأما المحجور عليه لسفه: فإن كان غير محتاج إلى النكاح، بأن خلق زمنا، أو
~~ممن لا شهوة في النساء.. لم يجز للولي أن يزوجه، لأن عليه فيه مضرة في وجوب
~~المهر والنفقة عليه من غير منفعة.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (إلا أن يحتاج إلى امرأة تخدمه.. فيجوز له
~~تزويجه، لأن في ذلك
# مصلحة
# له، وهو أنهما إذا كان بينهما نكاح.. صارت محرما له يجوز له الخلوة بها،
~~فيكون أحوط) .
# وإن كان له حاجة إلى النكاح، وطالب الولي بذلك.. فعلى الولي أن يزوجه،
~~لأن على الولي أن يفعل ما فيه
# المصلحة
# له، وهذا من مصالحه، فلزمه القيام به، كالإنفاق على طعامه وكسوته. ولأنه
~~إذا لم يزوجه.. ربما زنا، فأقيم عليه الحد، فيؤدي إلى تلفه.
# إذا ثبت هذا: فالولي بالخيار: إن شاء زوجه بنفسه وتولى عقد النكاح، لأنه
~~عقد معاوضة، فجاز للولي أن يفعله، كالبيع. وإن اختار أن يأذن له في أن
~~يتزوج بنفسه.. جاز، لأن المحجور عليه من أهل عقد النكاح، ألا ترى أنه يصح
~~منه الطلاق والخلع؟ وإنما منع منه بغير إذن وليه خوفا من تبذير المال، فإذا
~~أذن لها الولي.. زال
# PageV09P212
# هذا المعنى، فجاز. ويخالف الصبي المراهق، فإن الأب أو الجد إذا أذن له في ms2868
~~أن يعقد النكاح بنفسه.. لم يصح، لأنه ليس من أهل عقد النكاح، ولهذا لا يصح
~~منه الطلاق والخلع.
# فإذا أذن له الولي أن يتزوج امرأة بعينها، أو من قبيلة عينها له.. جاز.
~~وإن أطلق له الإذن.. ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يجوز، كما يجوز للسيد أن يطلق الإذن للعبد في النكاح.
# والثاني: لا يجوز، لأنه ربما تزوج امرأة شريفة يستغرق مهرها ماله. ويخالف
~~العبد، فإن العادة أنه لا يزوج الشريفة، والمهر أيضا في كسبه، فلا يؤدي
~~إطلاق إذنه إلى إتلاف ماله، بخلاف المحجور عليه.
# فإذا تزوج المحجور عليه بإذن الولي.. لم يتزوج إلا بمهر المثل، أو بأقل
~~منه، لأن ما زاد عليه محاباة، فلا يصح منه. فإن تزوج بمهر المثل أو بأقل
~~منه.. صح، وإن تزوج بأكثر من مهر المثل.. قال الشافعي - رحمه الله -: (رد
~~الفضل منه) . ولا خلاف أن الزيادة على مهر المثل باطلة. وقول الشافعي -
~~رحمه الله -: (رد الفضل منه) له تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد أنه لا يثبت ولا يلزم.
# والثاني: أنه أراد إن كان الولي قد سلم إليه مهر المثل والزيادة، وسلم
~~الجميع إلى المرأة.. لزمها رد الفضل. وكلا التأويلين صحيح.
# قال ابن الصباغ: وظاهره أن الفضل يبطل، ويصح عقده في الباقي. قال: وكان
~~القياس يقتضي: أن تبطل تسميته، ويثبت مهر المثل في ذمته، لأن التسمية إذا
~~كانت صحيحة.. ملكت مما عينه لها مهر مثلها.
# وإن طلب المحجور عليه من الولي أن يزوجه، فامتنع الولي، فتزوج المحجور
~~عليه بنفسه.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، لأنه محجور عليه تزوج بغير إذن وليه فلم يصح، كالعبد، أو
~~كما لو تزوج قبل الطلب.
# PageV09P213
# والثاني: يصح؛ لأن هذا حق تعين له، فإذا لم يتمكن من الوصول إليه من جهة
~~من وجب عليه.. كان له أن يستوفيه بنفسه، كما لو كان له على رجل دين، فامتنع
~~من أدائه.. فله أخذه من ماله بغير إذنه.
# فإن تزوج المحجور عليه بغير إذن مع إمكان إذنه.. فالنكاح فاسد.. فإن وطئ
~~المرأة.. فهل ms2869 يجب عليه مهر المثل؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يجب عليه لأنه أتلف بضعها بشبهة، فجرى مجرى إتلاف المال.
# والثاني: لا يجب عليه شيء، لأنها بذلته باختيارها، فهو كما لو باعته مالا
~~وأقبضته إياه.. فإنه لا يضمنه بالإتلاف.
### | مسألة تزويجه لابنته الصغيرة بغير كفء
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وليس له أن يزوج ابنته الصغيرة عبدا، ولا
~~غير كفء، ولا مجنونا، ولا مخبولا، ولا مجذوما، ولا أبرص) .
# وهذا كما قال: لا يجوز للرجل أن يزوج ابنته الصغيرة لغير كفء، والعبد ليس
~~بكفء للحرة، وقد مضى شروط الكفاءة. فلا يجوز أن يزوجها لمجنون ولا مخبول،
~~لأن القصد من النكاح الاستمتاع، وهذا متعذر منه ولأنه لا يؤمن أن يجني
~~عليها ف (المخبول) هو: الذي تقادم جنونه وسكن، فلا يتأذى الناس به، أو يكون
~~أبله، لا يحصل منه أذية لغيره. و (المجنون) هو: الذي يكون في ابتداء جنونه
~~يتأذى به الناس.
# ولا يزوجها بمجذوم ولا أبرص، لأن النفس تعاف ممن به هذه العيوب.
# قال الشيخ أبو حامد: ولأنه يقال: إن هذه العيوب تعدي، وربما أعدت إليها
~~أو إلى ولدها منه.
# PageV09P214
# وكذلك لا يزوجها بخصي، ولا مجبوب، لأن المقصود من النكاح الاستمتاع وذلك
~~لا يوجد منه.
# فإن خالف الأب وزوج ابنته الصغيرة ممن به أحد هذه العيوب.. فهل يصح
~~النكاح؟ على الطرق الثلاث إذا زوج المرأة من غير كفء من غير رضاها، أو من
~~غير رضا سائر الأولياء.
# فإذا قلنا: إن النكاح باطل.. فلا كلام، وإن قلنا: إن النكاح صحيح.. فهل
~~يجب على الأب أن يختار فسخ النكاح، أو يدعه حتى تبلغ فتختار؟
# حكى القاضي أبو الطيب فيه قولين، وحكاهما الشيخ أبو حامد وجهين:
# أحدهما: يجب عليه ذلك، لأنه قد فرط، فكان عليه أن يتلافى تفريطه، كالوكيل
~~إذا اشترى شيئا معيبا.
# والثاني: لا يجب عليه، وليس له ذلك، لأن الشهوات تختلف، وقد تختار المرأة
~~التزويج ممن به هذه العيوب.
# فعلى هذا: إذا بلغت.. كانت بالخيار: فإن شاءت.. فسخته، وإن شاءت.. أقرته.
# قال ابن الصباغ: ms2870 هذا إذا كان المزوج هو الولي وحده، وأما إذا كان معه
~~غيره: فلهم الاعتراض على العقد، وفسخه قولا واحدا، لأن العاقد أسقط حقه
~~برضاه، والباقون لم يرضوا.
# وإن أراد أن يزوج أمته من عبد.. جاز، لأنه مكافئ لها. وإن أراد أن يزوجها
~~من غير كفء لها.. قال الشيخ أبو حامد: صح، لأن الكفاءة إنما اعتبرت في نكاح
~~الحرة، لما يلحقها بعقده من النقص في نسبها، والأمة لا نسب لها، فيلحقها
~~النقص فيه.. ولكن إن أراد تزويجها بمجنون، أو مخبول، أو مجذوم، أو أبرص، أو
~~مجبوب، أو خصي لم يكن له ذلك، لأن الضرر الذي يلحق الحرة في ذلك يلحق
~~الأمة.. فلم يجز.
# فإن قيل: أليس لو باع أمته من مجذوم، أو أبرص، أو مجبوب، أو مخبول ... صح
~~البيع؟
# PageV09P215
# قلنا: الفرق بينهما: أن المقصود من النكاح الاستمتاع، بدليل: أنه لا يصح
~~تزويجها ممن لا يحل له الاستمتاع بها. والمقصود بالبيع: المال، ولهذا: يصح
~~بيعها ممن لا يحل له الاستمتاع بها.
# فإن خالف وزوج أمته ممن به أحد هذه العيوب.. فهو كما لو زوج ابنته لغير
~~كفء من غير رضاها، فإن قلنا: لا يصح.. فلا كلام. وإن قلنا: يصح، فإن كانت
~~كبيرة.. كان لها الخيار في فسخ النكاح، وإن كانت صغيرة أو مجنونة.. فهل يجب
~~على السيد أن يفسخ النكاح، أو ليس له ذلك بل تترك إلى أن تبلغ وتختار؟ فيه
~~وجهان، كما قلنا فيه إذا زوج ابنته الصغيرة من أحدهم.
### | فرع تزويجه ابنه الصغير امرأة ليست بكفء أو بها عيب
# ولا يزوج ابنه الصغير بامرأة ليست بكفء له، ولا بمجنونة، ولا بمخبولة،
~~ولا مجذومة، ولا برصاء، ولا رتقاء، ولا قرناء، لأنه لا مصلحة له في تزويج
~~إحداهن.
# فإن زوجه بأمة.. لم يصح قولا واحدا، لأن تزويج الأمة إنما يصح للحر إذا
~~لم يجد طول حرة، ويخاف العنت، فإن كان الصبي موسرا.. لم يوجد الشرطان في
~~حقه، وإن كان معسرا.. فإنه لا يخاف العنت.
# وإن زوجه بحرة ليست بكفء له، أو بها ms2871 أحد هذه العيوب.. فهل يصح؟ على الطرق
~~الثلاث فيمن زوج ابنته الصغيرة بغير كفء. فإذا قلنا: يصح.. فهل يجب عليه أن
~~يفسخ النكاح، أو ينتظر بلوغه؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما.
# وإن زوج ابنه المجنون برتقاء أو قرناء، فإن قلنا: يصح تزويج الصغير
~~العاقل بها.. صح في المجنون. وإن قلنا: لا يصح تزويج الصغير العاقل بها..
~~ففي المجنون وجهان:
# PageV09P216
# أحدهما: لا يصح، كما لو زوجها من الصغير العاقل.
# والثاني: يصح، لأنه لا ضرر عليه في ذلك، لأنه لا يحتاج إلى الوطء.
### | فرع أصناف لا تزوج للصغير
# قال الصيمري: ولا يزوج ابنه الصغير بعجوز هرمة، ولا بمقطوعة اليدين أو
~~الرجلين، ولا عمياء، ولا زمنة، ولا بيهودية، ولا نصرانية. ولا يزوج ابنته
~~الصغيرة بشيخ هرم، ولا بمقطوع اليدين أو الرجلين، ولا بأعمى، ولا زمن، ولا
~~بفقير مرمل وهي غنية. فإن فعل ذلك.. فسخ.
# وعندي: أنها تحتمل وجها آخر: أنه لا يكون له الفسخ، لأنه ليس بأعظم ممن
~~زوج ابنته الصغيرة بمجذوم أو أبرص.
### | مسألة إجبار العبد على النكاح
# وإن دعا السيد عبده البالغ النكاح، فامتنع العبد.. فهل يجبره السيد على
~~النكاح؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (له إجباره على النكاح) - وبه قال مالك، وأبو
~~حنيفة رحمهما الله - لقوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من
~~عبادكم وإمائكم} [النور: 32] [النور: 32] . والظاهر: أن للسادة إنكاح
~~العبيد والإماء على كل حال. ولأنه رقيق له، يملك بيعه، فملك إجباره على
~~النكاح، كالأمة.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يملك إجباره) - وبه قال أحمد رحمة الله
~~عليه- لأن النكاح سبب يملك به الاستمتاع، فلم يملك المولى إجبار عبده عليه،
~~كالقسم بين امرأتيه. ولأنه لو كان للعبد زوجة.. لم يملك المولى إجباره على
~~الوطء، فلم يملك إجباره على النكاح.
# وإن كان العبد صغيرا أو مجنونا.. فهل يملك المولى إجباره على النكاح؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالكبير العاقل.
# PageV09P217
# ومنهم من قال: له إجباره قولا واحدا، لأن للصغر والجنون تأثيرا في
~~الإجبار على النكاح، بدليل: أنه يجبر ابنه الصغير والمجنون ms2872 على النكاح، ولا
~~يجبر العاقل البالغ.
### | فرع طلب العبد النكاح
# وإن طلب العبد من سيده أن يأذن له في النكاح، فإن أذن له أن يتزوج ممن
~~شاء، أو أذن له مطلقا.. كان له أن يتزوج ممن شاء، حرة كانت أو أمة.
# وإن تزوج من بلد غير بلد السيد.. صح النكاح، ولكن للسيد أن يمنعه من
~~الخروج إليها، لأن له أن يمنعه من السفر.
# وإن أذن له أن يتزوج امرأة بعينها، حرة أو أمة فتزوج غيرها، أو أذن له أن
~~يتزوج أمة فتزوج حرة، أو أذن له أن يتزوج حرة فتزوج أمة.. لم يصح، لأنه
~~خالف الإذن.
# فإن أذن له أن يتزوج من بلد فتزوج من بلد غيرها.. لم يصح، لما ذكرناه.
# قال الصيمري: فإن كان للمرأة عبد فسألها التزويج، فأذنت له أن يتزوج وهو
~~بالغ عاقل.. جاز، لأنه بالغ عاقل، وقد رفعت الحجر عنه بالإذن. فإن كان
~~مجنونا أو صغيرا.. جاز أن تأذن لوليها أن يعقد له التزويج.
# وإن امتنع السيد من الإذن له.. فهل يجبر؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجبر - وبه قال أحمد رحمة الله عليه- لقوله تعالى: {وأنكحوا
~~الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم} [النور: 32] [النور: 32] ، وهذا
~~أمر، والأمر يقتضي الوجوب.. ولأنه مكلف دعا إلى إنكاحه لحاجته إليه، فأجبر
~~وليه على إنكاحه، كالمحجور عليه للسفه إذا طلب النكاح.
# والثاني: لا يجبر السيد- وبه قال مالك وأبو حنيفة رحمة الله عليهما- وهو
~~الأصح، لأنه شخص يملك رقه، فلم يجبر على إنكاحه، كالأمة، والآية: المراد
~~بها الندب. ويخالف السفيه، فإن المنع من إنكاحه، لحظه، فإذا كان محتاجا إلى
~~النكاح.. فالحظ له في التزويج، والمنع من تزويج العبد لحظ السيد، فلو
~~أجبرناه
# PageV09P218
# على إنكاحه.. لأسقطنا حظه. هذا ترتيب الشيخ أبي حامد.
# وقال المسعودي [في" الإبانة "] : هل يجبر السيد على إنكاح العبد؟
# إن قلنا: إن السيد يجبر العبد على النكاح.. لم يجبر السيد على إنكاح
~~العبد.
# وإن قلنا: إن السيد لا يجبر العبد على النكاح.. أجبر السيد على إنكاح
~~العبد.
# ومن أصحابنا من قال: لا يجبر ms2873 السيد على إنكاح العبد قولا واحدا، لأنه لا
~~ولاية للعبد على سيده.
# فإن قلنا: لا يجبر السيد على إنكاح العبد، فإن كان السيد رشيدا.. استحب
~~له تزويجه، وإن كان السيد محجورا عليه.. لم يجز لوليه تزويج عبده.
# وإن قلنا: يجبر السيد على إنكاح العبد، فإن كان السيد بالغا رشيدا.. أمره
~~الحاكم بإنكاحه، فإن امتنع.. زوجه الحاكم. وإن كان السيد محجورا عليه.. جاز
~~لولي المحجور عليه أن يأذن لعبده في النكاح، فإن لم يأذن له.. أذن له
~~الحاكم.
### | فرع المدبر والمعلق عتقه بصفة أو المبعض
# وحكم المدبر والمعلق عتقه بصفة حكم العبد في ذلك، لأنه رقيق يملك بيعه.
# وأما من نصفه حر ونصفه مملوك: فإن أراد المولى إجباره على النكاح.. لم
~~يكن له ذلك قولا واحدا، لما فيه من الحرية. وإن طلب العبد النكاح، فإن أذن
~~له مالك نصفه في النكاح، فنكح.. صح، وإن امتنع السيد..فهل يجبر؟ على
~~القولين، كما لو كان يملك جميعه.
# وإن ملك السيد عبده جارية، وقلنا: إنه لا يملكها.. لم يكن للعبد وطؤها.
~~وإن قلنا: إنه يملكها، فإن أذن له السيد في وطئها.. جاز له وطؤها، وإن لم
~~يأذن له في وطئها.. لم يكن له وطؤها.
# وإن كان نصفه حرا ونصفه مملوكا، فملك بنصفه الحر جارية.. فهل له أن
~~يطأها؟
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يتسرى العبد، ولا من لم تكمل فيه
~~الحرية) .
# قال الشيخ أبو حامد: يبنى هذا على القولين: أن العبد يملك:
# PageV09P219
# إن قلنا: لا يملك.. لم يكن لهذا أن يطأ وإن أذن له السيد في الوطء، لأن
~~الوطء لا يتبعض. وإن قلنا: إنه يملك.. لم يكن له أن يطأها قبل أن يأذن له
~~السيد في الوطء، لأن الوطء لا يتبعض. فإن أذن له السيد في الوطء.. جاز،
~~لأنه يجوز له أن يأذن لعبده القن في الوطء على هذا القول، فهذا أولى.
# قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر، لأن السيد لا حق له في الأمة الموطوءة.
~~وأما ما في العبد من الرق: فإنه لا يمنعه ms2874 من استيفاء الوطء بما يملكه بنصفه
~~الحر، كما يجوز له أن يتصرف ويأكل ما ملكه بنصفه الحر وإن كان يأكل ويتصرف
~~في جميع بدنه.
### | فرع إجبار المكاتب أو السيد على النكاح
# فأما المكاتب: فإن أراد المولى إجباره على النكاح.. لم يكن له ذلك قولا
~~واحدا، لأنه صار في الكتابة كالخارج عن ملكه، ولأنه يلزمه المهر والنفقة،
~~وفي ذلك إضرار به. وإن دعا المكاتب سيده إلى النكاح، فامتنع السيد.. فهل
~~يجبر؟
# إن قلنا: يجبر السيد على إنكاح العبد القن.. أجبر على إنكاح المكاتب.
# وإن قلنا: لا يجبر السيد على إنكاح العبد القن.. فهل يجبر على إنكاح
~~المكاتب؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجبر عليه، لأنه لا يفوت على السيد بذلك حقا، لأنه لا يملك كسبه.
# والثاني: لا يجبر عليه، لأن حق المولى متعلق بكسبه، بدليل: أن المكاتب لا
~~يملك أن يهب كسبه، ثم لا يحابي به، وفي النكاح يستحق كسبه للمهر والنفقة.
### | فرع إجبار أحد المالكين العبد على النكاح أو طلب العبد له
# وأما العبد بين الشريكين: فإن أرادا إجباره على النكاح فامتنع.. فهل لهما
~~إجباره؟ فيه قولان، كالعبد لسيد واحد. وإن أراد أحدهما إجباره على النكاح
~~وامتنع السيد الآخر والعبد.. لم يجبر العبد قولا واحدا، لأنه لا حق للسيد
~~الطالب لإنكاحه في ملك السيد الآخر.
# PageV09P220
# وإن سأل العبد سيديه أن ينكحاه، فامتنعا..فهل يجبران؟ فيه قولان، كما لو
~~كان لسيد واحد. وإن أجاب أحد السيدين العبد إلى النكاح، وامتنع السيد
~~الآخر.. فهل يجبر الممتنع؟
# قال الشيخ أبو حامد: إن قلنا: يجبران لو امتنعا معا.. أجبر الممتنع
~~منهما. وإن قلنا: لا يجبران لو امتنعا معا.. فهل يجبر الممتنع منهما؟ فيه
~~وجهان، كالمكاتب إذا امتنع سيده من تزويجه، لأن جنبة العبد قد قويت بانضمام
~~إجابة أحد سيديه له، فكان كالمكاتب.
# قال ابن الصباغ: وهذا بعيد، لأنه يملك نصفه ملكا تاما يتعلق حقه بكسبه،
~~بخلاف المكاتب، ويبطل بمن نصفه حر ونصفه مملوك، إذا طلب من سيده النكاح،
~~لأن الحرية فيه أكثر من إجابة مالك نصفه.
### | مسألة ms2875 شرط حضور الشاهدين وصفتهما
# ولا يصح النكاح إلا بحضرة شاهدين ذكرين عدلين، وروي ذلك عن عمر بن
~~الخطاب، وعلي بن أبي طالب، وابن عباس، والحسن البصري، وابن المسيب،
~~والنخعي، والشعبي، والأوزاعي، وأحمد - رضي الله عنهم -.
# وقال ابن عمر، وابن الزبير، وعبد الرحمن بن مهدي، وداود، وأهل الظاهر:
~~(لا يفتقر النكاح إلى الشهادة) . وبه قال مالك، إلا أنه قال: (من شرطه أن
~~لا يتواصوا بكتمانه، فإن تواصوا على كتمانه.. لم يصح النكاح وإن حضره شهود)
~~. وبه قال الزهري.
# PageV09P221
# وقال أبو حنيفة: (من شرطه الشهادة، إلا أنه ينعقد بشهادة رجلين فاسقين،
~~وعدوين، ومحدودين، شاهد وامرأتين) .
# دليلنا: ما روى عمران بن الحصين: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا نكاح إلا بولي وشاهدين» .
# وروت عائشة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل نكاح لم يحضره أربعة..
~~فهو سفاح: خاطب، وولي، وشاهدان» . وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «لا نكاح إلا بولي مرشد، وشاهدي عدل» . وروى
~~ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا نكاح إلا بولي مرشد،
~~وشاهدي عدل» . ولأنه عقد، فلم يكن من شرط صحته ترك التواصي بالكتمان،
~~كالبيع. ولأن كل ما لم يثبت بشهادة عبدين.. لم يثبت بشهادة فاسقين،
~~كالإثبات عند الحاكم.
### | فرع عدالة الشهود ظاهرا وباطنا
# ] . قال الشافعي - رحمه الله -: (والشهود على العدالة، حتى يعلم الجرح
~~يوم وقع النكاح) .
# وجملة ذلك: أنه إذا عقد النكاح بحضرة شاهدين، فإن علمت عدالتهما ظاهرا
~~وباطنا.. انعقد النكاح بشهادتهما، وإن عملت عدالتهما في الظاهر، وجهلت في
~~الباطن.. ففيه وجهان، حكاهما في " المهذب ".
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: لا يصح، لأن ما افتقر ثبوته إلى
~~الشهادة.. لم يثبت بمجهول الحال، كالإثبات عند الحاكم.
# والثاني - وهو المذهب، ولم يحك الشيخ أبو حامد وابن الصباغ غيره-: أن
~~النكاح صحيح، لأن الظاهر العدالة، ولأنا لو اعتبرنا العدالة الباطنة.. لم
~~ينعقد النكاح إلا بحضرة الحاكم؛ لأن العامة لا يعرفون شروط العدالة، وقد
~~أجمع المسلمون: على جواز انعقاده بغير حضور الحاكم. ms2876
# فإذا قلنا بهذا: فبان أنهما فاسقان، فإن حدث هذا الفسق بعد العقد.. لم
~~يؤثر،
# PageV09P222
# لأن الاعتبار وجود العدالة حال العقد.. وإن بان أنهما فاسقان حال العقد..
~~لم يصح النكاح، لأن فسقهما ينافي قبول شهادتهما على النكاح.
# ومن أصحابنا من قال: فيه قولان، كالقولين في الحاكم إذا حكم بشهادة
~~شاهدين ظاهرهما العدالة، ثم بان فسقهما حال الشهادة. وليس بشيء.
# فإن ترافع الزوجان إلى الحاكم، وأقرا بالنكاح، وأنه عقد بشهادة رجلين
~~ظاهرهما العدالة، واختصما في حق من حقوق الزوجية، كالنفقة والكسوة وما
~~أشبههما.. فإن الحاكم يحكم بينهما فيما احتكما فيه، ولا ينظر في حال عدالة
~~الشاهدين في الباطن، إلا أن يعلم أنهما فاسقان.. فلا يحكم بينهما.
# فإن جحد أحد الزوجين الآخر، فأتى المدعي منهما بشاهدين، فإن علم الحاكم
~~عدالتهما ظاهرا وباطنا حين عقد النكاح.. حكم بصحة النكاح. وإن علم فسقهما
~~حال الشهادة.. لم يحكم بصحة العقد، بل يحكم بفساده على المذهب. وإن عرف
~~أنهما كانا عدلين في الظاهر، وجهل عدالتهما في الباطن.. فلا يجوز أن يحكم
~~بصحة العقد ولا بفساده، بل يتوقف إلى أن يعلم عدالتهما في الباطن، لأنه لا
~~يجوز أن يحكم بشهادة شاهد إلا بعد المعرفة بحاله ظاهرا وباطنا، بخلاف ما لو
~~أقرا بالنكاح. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ".
# وذكر ابن الصباغ: أن الرجل إذا ادعى نكاح امرأة بولي وشاهدي عدل، فأقام
~~شاهدين عند الحاكم.. فإنه يبحث عن حالهما حين الحكم، ولا يبحث عن حالهما
~~حين العقد. والأول أصح.
# وهل ينعقد النكاح بشهادة أعميين، أو أعمى وبصير؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ينعقد، لأن الأعمى من أهل الشهادة.
# والثاني: لا يصح، لأنه لا يعرف العاقد، فهو كالأصم الذي لا يسمع لفظ
~~العاقد.
# PageV09P223
# وهل ينعقد بشهادة أخرسين، أو أخرس وناطق؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا ينعقد. قال الشيخ أبو حامد: وهو المذهب، لأن الشهادة تفتقر
~~إلى صريح اللفظ، والأخرس لا يتأتى منه ذلك.
# والثاني: ينعقد. قال القاضي أبو الطيب: وهو المذهب، لأن إشارته إذا كانت
~~مفهومة.. تقوم مقام عبارة وغيره.
# وهل ينعقد ms2877 بشهادة أصحاب الصنع الدنية، مثل: الحجام والحائك والكناس
~~وغيرهم؟ فيه وجهان، بناء على جواز قبول شهادتهم في سائر الحقوق، ويأتي
~~بيانهما في موضعهما، إن شاء الله تعالى.
# وإن عقد النكاح بشهادة ابني أحد الزوجين، أو بشهادة أبيه وجده، أو بشهادة
~~عدوي أحد الزوجين.. صح النكاح، لأن النكاح يثبت بشهادتهما، وهو: إذا شهد
~~الابنان على والدهما، أو شهد العدوان لعدوهما.
# وإن عقد النكاح بشهادة ابني أحد الزوجين، أو ابن لهذا وابن لهذا، أو جد
~~هذا وجد هذا، أو عدوين لهما.. ففيه وجهان:
# أحدهما: ينعقد، لأنهما من أهل الشهادة في النكاح في الجملة.
# والثاني: لا ينعقد، لأنه لا يثبت بشهادتهما بحال من الأحوال.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: ينعقد بشهادة العدوين وجها واحدا، لأن
~~العداوة قد تزول.
### | فرع ما يشترط في حضور وسماع الشاهدين
# وليس من شرط الشهادة إحضار الشاهدين، بل لو حضر الشاهدان لأنفسهما، وسمعا
~~الإيجاب والقبول.. صح ذلك. ولو سمعا الإيجاب والقبول، ولم يسمعا
# PageV09P224
# الصداق.. صح النكاح، لأن الصداق ليس بشرط في النكاح. وإن سمع أحد
~~الشاهدين الإيجاب، وسمع الآخر القبول.. لم يصح النكاح، لأنهما شرط في
~~الإيجاب والقبول.
### | فرع ما يشترط في ولي الكتابية والشاهدين
# إذا تزوج المسلم كتابية.. فإنه يتزوجها من وليها الكافر، إذا كان عدلا في
~~دينه، ولا يصح إلا بحضرة شاهدين مسلمين عدلين.
# وقال أحمد - رحمه الله -: (لا يصح أن يتزوجها إلا من المسلم) .
# وقال أبو حنيفة: (يتزوجها من وليها الكافر، ويصح أن يكون بشهادة كافرين)
~~.
# دليلنا - على أحمد - رحمه الله - قوله تعالى: {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم
~~أولياء بعض} [التوبة: 71] [التوبة: 71] . فدل على: أنه لا ولاية لهم على
~~الكافرين.
# وعلى أبي حنيفة - رحمه الله -: أنهما شاهدان لا يثبت بهما نكاح المسلمة،
~~فلم يثبت نكاح الكافرة، كالعبدين. والفرق بين الولي والشاهدين: أن الولي
~~إنما أريد لدفع العار عن النسب، والكافر كالمسلم في دفع العار. والشاهدان
~~يرادان لإثبات الفراش عند جحد أحد الزوجين، وليس الكافر كالمسلم في إثبات
~~الفراش، لأنه لا يثبت بشهادته الفراش. ولأن الولي يتعين في العقد، ms2878 فتأكد
~~حاله، فجاز أن يكون كافرا، والشاهد لا يتعين، فلم يجز أن يكون كافرا.
### | فرع اختلاف حال الشاهدين بين الإيجاب والقبول وشهادة الخثنى
# فإن حضر عقد النكاح عبدان أو كافران، فوقع الإيجاب في حال رقهما أو في
~~حال كفرهما، ووقع القبول في حال عتقهما أو في حال إسلامهما.. لم يصح، لأنه
~~يشترط كمالهما عند الإيجاب والقبول
# وإن عقد النكاح بشهادة رجل وخنثى، أو بشهادة خنثيين.. لم يصح، لأنه لا
~~يتيقن كونه رجلا. فلو بان أنه رجل في الأولى، أو بانا رجلين في الثانية..
~~قال
# PageV09P225
# القاضي: احتمل أن يكون في العقد وجهان، كما لو صلى رجل خلف خنثى، فبان
~~أنه رجل قبل أن يقضي المؤتم به.
### | مسألة اختلاف الزوجين بحال الشاهدين
# ] : إذا اختلف الزوجان، فقالت الزوجة: عقدنا بشهادة فاسقين، وقال الزوج:
~~عقدنا بشهادة عدلين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن القول قول الزوج مع يمينه، لأن الظاهر العدالة.
# والثاني: القول قول الزوجة مع يمينها، لأن الأصل عدم العدالة وعدم العقد.
# إذا ثبت هذا: فالذي يقتضي المذهب: أن الزوج لو مات والزوجة باقية.. فإنها
~~لا ترثه، لأنها تقر: أنها ليست بزوجة له. وأما المهر: فإن مات قبل أن يدخل
~~بها: أو طلقها قبل الدخول.. فإنها لا تستحق عليه مهرا، لأنها لا تدعيه. وإن
~~دخل بها.. فإنها لا تستحق عليه إلا أقل الأمرين: من المسمى، أو مهر المثل،
~~لأنه إن كان المسمى أقل.. لم يجب لها أكثر منه بيمين الزوج، وإن كان مهر
~~المثل أقل.. لم يجب لها أكثر منه، لأنها لا تدعي الزيادة.
# وإن قال الزوج: عقدنا بشهادة فاسقين، وقالت المرأة: عقدنا بشهادة عدلين..
~~فمن القول قوله؟ على الوجهين الأولين. وعلى كلا الوجهين: يحكم عليه بانفساخ
~~النكاح، لأنه أقر بتحريمها عليه.
# فإن كان ذلك قبل الدخول، فإن قلنا: القول قوله، فحلف.. فلا شيء عليه. وإن
~~قلنا: القول قولها، أو نكل فرد عليها اليمين فحلفت.. وجب لها نصف المسمى.
# وإن كان ذلك بعد الدخول، فإن قلنا: القول قوله، فحلف.. لزمه أقل الأمرين:
~~من المسمى، أو ms2879 مهر المثل، لأنها لا تدعي أكثر من المسمى. وإن قلنا: القول
~~قولها فحلفت، أو قلنا: القول قوله فنكل، وحلفت.. لزمه المسمى.
# PageV09P226
# وإن ماتت قبله.. لم يرثها، لأنه يقر: أنها ليست له بزوجة. وإن مات قبلها،
~~فإن قلنا: القول قوله، فمات قبل أن يحلف.. انتقلت هذه اليمين إلى سائر
~~ورثته، فيحلفون: أنهم لا يعلمون أنه تزوجها بشهادة عدلين. ولا ترث معهم.
~~وإن قلنا: القول قولها.. حلفت: أنه نكحها بشهادة عدلين. وورثته.
### | مسألة تعيين المرأة في النكاح
# مسألة: [لا بد في النكاح من تعيين المرأة] :
# إذا أراد عقد النكاح على امرأة.. فلا بد أن تتميز عن غيرها بالمشاهدة، أو
~~بالصفة، أو بالتسمية. فإذا كان له ابنة واحدة وهي حاضرة، فإن قال: زوجتك
~~هذه.. صح، ولم يحتج إلى ذكر اسمها، ولا إلى صفتها. وإن قال: زوجتك ابنتي
~~هذه، وزوجتك هذه عائشة.. صح، لأنها تميزت بالإشارة، وكان ما زاد تأكيدا.
~~وإن كان اسمها عائشة، فقال: زوجتك هذه فاطمة.. فقال البغداديون من أصحابنا:
~~يصح، لأنه لا حكم لتغيير الاسم مع الإشارة.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يصح؟ فيه وجهان، وبناء على الوجهين
~~فيما لو قال: بعتك هذا البغل، وكان حمارا، أو فرسا.
# وإن كان له ابنة واحدة اسمها عائشة، وهي غائبة عنهما، فإن قال: زوجتك
~~ابنتي.. صح، لأن قوله ابنتي صفة لازمة لها لا تختلف، وليس له غيرها. وإن
~~قال: زوجتك ابنتي عائشة.. صح، لأن النكاح ينعقد بقوله: ابنتي، فإذا سماها
~~باسمها.. كان تأكيدا. وإن قال: زوجتك ابنتي فاطمة، فغير اسمها.. فقال
~~البغداديون من أصحابنا: يصح، لأن قوله ابنتي صفة لازمة لها لا تختلف ولا
~~تتغير، والاسم يتغير ويختلف، فاعتبر حكم الصفة اللازمة، وألغي الاسم.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : لا يصح، ولم يذكر له وجها.
# وإن قال: زوجتك عائشة، وقصد ابنته.. فذكر الشيخ أبو إسحاق، والطبري في
# PageV09P227
# " العدة "، وحكاه ابن الصباغ عن الشيخ أبي حامد: أنه يصح، لأنها تتميز
~~بالنية. وإن لم يقصد ابنته.. لم يصح.
# قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر، لأن هذا العقد ms2880 يعتبر فيه الشهادة، فلا بد
~~أن يكون العقد مما يصح أداء الشهادة على وجه يثبت به العقد، وهذا متعذر في
~~النية. ولم أجد فيما قرأت من تعليق الشيخ أبي حامد، وفي " المجموع " إلا
~~أنه لا يصح من غير تفصيل، لأن هذا الاسم يقع على ابنته وعلى من اسمها
~~عائشة، فلا تتميز بذلك عن غيرها.
# فإن كانت له ابنتان: كبيرة اسمها عائشة، وصغيرة اسمها فاطمة، فإن قال:
~~زوجتك ابنتي، أو إحدى ابنتي.. لم يصح؛ لأن المزوجة غير متميزة. وإن قال:
~~زوجتك ابنتي عائشة، أو ابنتي الكبيرة.. صح، لأنه قد ميزها بالصفة أو
~~بالاسم، وإن قال: زوجتك ابنتي الكبيرة عائشة.. صح، لأن هذا آكد.
# وإن قال: زوجتك ابنتي الكبيرة فاطمة، فغير اسمها.. صح العقد على الكبيرة،
~~لأن الاعتبار بالصفة دون الاسم. وهكذا إن قال: زوجتك ابنتي الصغيرة عائشة،
~~فغير اسمها.. صح النكاح على الصغيرة، ولا يضر تغييره للاسم. وعلى قول
~~المسعودي [في" الإبانة "] في التي قبلها: لا يصح هاهنا.
# وإن قال: زوجتك ابنتي عائشة، وهو ينوي الصغيرة، واسم الصغيرة فاطمة، فقبل
~~الزوج وهو ينوي الصغيرة أيضا.. قال الشيخ أبو حامد: ينعقد النكاح على
~~الصغيرة، لاتفاق نيتهما، ولا يضر تغيير الاسم.
# وإن قال: زوجتك ابنتي عائشة، وهو ينوي الصغيرة، وقبل الزوج وهو ينوي
~~الكبيرة.. انعقد النكاح في الظاهر على الكبيرة، لأنه أوجب نكاحها له فقبله،
~~وفي الباطن هو مفسوخ، لأنه أوجب له النكاح في الصغيرة، فقبل في الكبيرة.
# وإن قال: زوجتك ابنتي، فقبل الزوج، ونويا الكبيرة.. فقال الشيخ أبو
~~إسحاق: صح، لأنها تميزت بالنية.
# وقال ابن الصباغ: لا يصح، لأنه لا يمكن أداء الشهادة في هذا.
# PageV09P228
### | فرع اختلاف البنتين على العقد بعد وفاة وليهما
# وإن كان لرجل ابنتان، فزوج رجلا إحداهما بعينها، ثم مات الأب، وادعت كل
~~واحدة اثنتين على الزوج أنها هي التي زوجها أبوها منه، فإن أنكرهما.. حلف
~~لكل واحدة منهما يمينا، وإن أقر لإحداهما.. ثبتت زوجيتها. فإن ادعت عليه
~~الأخرى النكاح بعد ذلك.. قال ابن الحداد: لم تسمع دعواها، لأنه ms2881 قد أقر
~~بتحريمها على نفسه. وإن ادعت عليه نصف المهر.. فالقول قوله مع يمينه، فإن
~~حلف لها.. فلا كلام، وإن نكل.. حلفت، ووجب لها نصف المسمى الذي ادعته.
# وإن لم يدعيا عليه، ولكنه ادعى على إحداهما أنها زوجته، فإن أقرت له..
~~ثبت النكاح بينهما وإن أنكرت.. حلفت له، وسقطت دعواه. وإن نكلت، فحلف.. ثبت
~~نكاحها له. فإن ادعى بعد ذلك على الأخرى.. لم تسمع دعواه. قال ابن الحداد:
~~ووجب عليه لها نصف مهرها.
# قلت: وينبغي أنه لا يثبت لها ذلك إلا إذا ادعته، فأما إذا لم تدعه.. لم
~~يثبت لها. قال ابن الحداد: ويكون ذلك إبطالا لنكاح التي أقر بنكاحها أولا،
~~ويجب لها نصف مهرها إن لم يدخل بها، وجميع مهرها إن كان قد دخل بها.
### | فرع تزويج الحمل
# فرع [لا يصح تزويج الحمل] : إذا قال زوجتك حمل هذه المرأة إن كان ابنة..
~~لم يصح النكاح، لأنه قد يكون ريحا فينفش فلا يتحقق وجوده، وقد يكون ذكرا،
~~وقد يكون ابنتين فلا يعلم أيتهما المعقود عليها، وهذا غرر من غير حاجة، فلم
~~يصح.
### | فرع الكتابة للولي بطلب التزويج لا تعد وكالة
# إذا كتب رجل إلى الولي: زوجني ابنتك، فقرأه الولي أو غيره بحضرة شاهدين،
~~فقال الولي: زوجته.. لم ينعقد النكاح.
# PageV09P229
# وحكى ابن الصباغ: أن أبا حنيفة وأصحابه قالوا: (يصح) .
# دليلنا: أنه لم يوكل القارئ.. فلم يصح، كما لو استدعاه من غائب، فبلغه،
~~فأوجب.
### | مسألة ما يقول في خطبة النكاح
# وإذا أراد العقد.. خطب الولي، أو الزوج، أو أجنبي، فيحمد الله تعالى،
~~ويصلي على رسوله - صلى الله عليه وسلم -، ويوصي بتقوى الله، ويرغب في
~~النكاح، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «كل أمر ذي بال لم يبدأ فيه بحمد
~~الله.. فهو أبتر» ، والنكاح من الأمور التي لها بال. ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - خطب لما أراد تزويج فاطمة - رضي الله عنها -.
# والخطبة مستحبة غير واجبة. وبه قال عامة أهل العلم، إلا داود، فإنه قال:
~~(إنها شرط في النكاح) .
# دليلنا: قوله - صلى الله ms2882 عليه وسلم -: «لا نكاح إلا بولي مرشد، وشاهدي
~~عدل» ، ولم يشترط الخطبة. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «زوج الواهبة
~~ولم يخطب» ، و: «تزوج عائشة - رضي الله عنها - ولم يخطب» .
# إذا ثبت هذا: فللنكاح خطبتان:
# إحداهما: تتقدم العقد.
# والثانية: تتخلله.
# فأما التي تتقدم العقد: فيستحب أن يخطب، لما روى ابن مسعود - رضي الله
~~عنه -:
# PageV09P230
# أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخطب، فيقول: «الحمد لله نحمده،
~~ونستعينه ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا، وسيئات أعمالنا، من يهد
~~الله.. فلا مضل له، ومن يضلل.. فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده
~~لا شريك له، وأشهد أن محمدا رسول الله: {يا أيها الناس اتقوا ربكم الذي
~~خلقكم من نفس واحدة وخلق منها زوجها وبث منهما رجالا كثيرا ونساء واتقوا
~~الله الذي تساءلون به والأرحام إن الله كان عليكم رقيبا} [النساء: 1]
~~[النساء:1] : {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا
~~وأنتم مسلمون} [آل عمران: 102] [آل عمران:102] : {يا أيها الذين آمنوا
~~اتقوا الله وقولوا قولا سديدا} [الأحزاب: 70] {يصلح لكم أعمالكم ويغفر لكم
~~ذنوبكم ومن يطع الله ورسوله فقد فاز فوزا عظيما} [الأحزاب: 71] [الأحزاب:
~~70-71] » .
# قال الشيخ أبو حامد: وقد روي في بعض الروايات: أنه قال في الثلاث الآيات:
~~" يا أيها الناس ".
# قال: وحكي عن بعض المتأخرين: أنه كان يقول: «المحمود الله، والمصطفى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، وخير ما عمل به كتاب الله» .
# قال: وزاد بعضهم، فكان يقول: «المحمود الله ذو الجلال والإكرام، والمصطفى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وخير ما عمل به كتاب الله المفرق بين
~~الحلال والحرام» . ويستحب أن يقول في النكاح مما أمر الله به وندب إليه.
# وأما الخطبة التي تتخلل العقد: فبأن يقول الولي: باسم الله، والحمد لله،
~~وصلى الله على محمد رسول الله، أوصيكم بتقوى الله. ويقول - كما روي عن ابن
~~عمر - رضي الله عنهما -: (أنكحتك على ما أمر الله به، ومن إمساك بمعروف أو
~~تسريح
# PageV09P231
# بإحسان، ثم يقول الزوج: باسم ms2883 الله، والحمد لله، وصلى الله على رسول الله،
~~أوصيكم بتقوى الله، قبلت نكاحها. فاختلف أصحابنا في صحة العقد مع ذلك:
# فذكر الشيخ أبو حامد والمحاملي وابن الصباغ: أن ذلك يصح، لأن الخطبة
~~متعلقة بالنكاح، فلم يؤثر فصلها بين الإيجاب والقبول، كالتيمم بين صلاتي
~~الجمع.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق عن بعض أصحابنا: أن الفصل بين الإيجاب والقبول
~~بالخطبة يبطل العقد، كما لو فصل بينهما بغير الخطبة، ويخالف التيمم، فإنه
~~مأمور به بين الصلاتين، والخطبة مأمور بها قبل العقد.
# ويكره أن يقال للزوج بعد العقد: بالرفاء والبنين، لما روي: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى أن يقال: بالرفاء والبنين» ، ولكن يستحب أن يقال
~~له: بارك الله لك، وبارك عليك، وجمع بينكما في خير، لما روى أبو هريرة -
~~رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا رفأ الإنسان -
~~إذا تزوج - قال له ذلك» .
# قال الأصمعي: والرفاء يكون من الاتفاق وحسن الاجتماع، ومنه أخذ رفؤ
~~الثوب، لأنه يضم بعضه إلى بعض ويلأم، ويكون من الهدوء والسكون. قال الشاعر:
# PageV09P232
# رفوني, وقالوا: يا خويلد! لم ترع ... فقلت, وأنكرت الوجوه: هم هم
# يقول: سكنوني.
### | مسألة لفظ النكاح أو التزويج شرط في عقد النكاح
# ولا ينعقد النكاح- عندنا- إلا بلفظ النكاح أو التزويج، وهما اللفظتان
~~اللتان ورد بهما القرآن، وهو قوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء} [النساء: 22] [النساء:22] ، وقوله تعالى: {فلما قضى زيد منها وطرا
~~زوجناكها} [الأحزاب: 37] [الأحزاب:37] .
# فأما لفظ البيع والتمليك والهبة والإجارة وغيرها من الألفاظ.. فلا ينعقد
~~بها النكاح. وبه قال عطاء، وابن المسيب، والزهري، وربيعة، وأحمد - رحمهم
~~الله -.
# وقال أبو حنيفة: (ينعقد النكاح بكل لفظ يقتضي التمليك، كالبيع، والتمليك،
~~والهبة، والصدقة) . وفي لفظ الإجارة عنه روايتان، (ولا ينعقد بلفظ: الإباحة
~~والتحليل) .
# وقال مالك - رحمه الله -: (إن ذكر المهر مع الألفاظ التي تقتضي التمليك..
~~انعقد بها النكاح، وإن لم يذكر المهر.. لم ينعقد بها النكاح) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن
~~يستنكحها خالصة لك ms2884 من دون المؤمنين} [الأحزاب: 50] [الأحزاب:50] ، فذكر: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مخصوص بالنكاح بلفظ الهبة، وأن غيره لا
~~يساويه. ولأنه لفظ ينعقد به غير النكاح، فلم ينعقد به النكاح، كالإجارة
~~والإباحة.
### | مسألة ألفاظ الإيجاب والقبول
# مسألة: [صور من ألفاظ الإيجاب والقبول] :
# قال الشافعي - رحمه الله -: (والفرج محرم قبل العقد، فلا يحل أبدا إلا
~~بأن يقول الولي: قد زوجتكها أو أنكحتكها، ويقول الزوج: قد قبلت تزويجها أو
~~نكاحها) .
# PageV09P233
# وجملة ذلك: أن الولي إذا قال: زوجتك ابنتي، فقال الزوج: قبلت التزويج أو
~~النكاح، أو قال: أنكحتك ابنتي، فقال الزوج: قبلت النكاح أو التزويج.. صح
~~ذلك، لأنه قد وجد الإيجاب والقبول في النكاح أو التزويج.
# فإن قال الولي: زوجتك ابنتي، أو أنكحتك، فقال الزوج: قبلت ولم يقل النكاح
~~ولا التزويج.. فقد قال الشافعي - رحمه الله - في موضع: (يصح) ، وقال في
~~موضع: (لا يصح) . واختلف أصحابنا فيها على ثلاثة طرق:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: لا يصح قولا واحدا، وحيث قال: (يصح)
~~أراد: إذا قبل الزوج قبولا تاما.
# و [الثاني] : منهم من قال: يصح قولا واحدا، وحيث اشترط الشافعي - رحمه
~~الله - لفظ النكاح أو التزويج في القبول.. أراد على سبيل التأكيد.
# وهذا لا يصح، لأنه قال: (لا ينعقد النكاح) .
# و [الثالث] : قال أكثر أصحابنا: هي على قولين- وهذا اختيار الشيخ أبي
~~إسحاق وابن الصباغ -:
# أحدهما: يصح- وهو قول أبي حنيفة وأحمد رحمة الله عليهما- لأن قوله:
~~(قبلت) إذا ورد على وجه الجواب عن إيجاب متقدم.. كان المراد به قبول ما
~~تقدم فصح، كما لو قال: بعتك داري، أو وهبتكها، فقال: قبلت.. فإنه يصح.
# والثاني: لا يصح. قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح، لأن الاعتبار في
~~النكاح أن يحصل الإيجاب والقبول فيه بلفظ النكاح أو التزويج، فإن عري
~~القبول منه.. لم يصح، كما لو قال رجل لآخر: زوجت ابنتك من فلان، فقال
~~الولي: نعم، وقال الزوج: قبلت النكاح.. فإن هذا لا يصح بلا خلاف.
# وإن قال الولي: زوجتك ابنتي، فقال الزوج: نعم.. قال الصيمري: هو كما لو ms2885
~~قال الزوج: قبلت، على الطرق الثلاث.
# وقال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: لا يصح قولا واحدا.
# وإن قال الزوج: زوجني ابنتك، فقال الولي: زوجتك.. صح ذلك، ولا يفتقر
# PageV09P234
# الزوج إلى أن يقول: قبلت نكاحها- وقد وافقنا أبو حنيفة هاهنا، وخالفنا في
~~البيع- لما روي: أن الذي تزوج الواهبة قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~زوجنيها يا رسول الله، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «زوجتكها» ، ولم
~~يأمره بالقبول بعد هذا.
# وإن قال الزوج: أتزوجني ابنتك؟ فقال الولي: زوجتك.. لم يصح حتى يقول
~~الزوج: قبلت التزويج أو النكاح، لأن قوله: أتزوجني؟ استفهام وليس باستدعاء.
# ولو قال الولي: أتستنكحها؟ فقال الزوج: قد استنكحت، أو قد تزوجت.. لم يكن
~~بد من قول الولي بعد هذا: زوجتك أو أنكحتك، لأن ما تقدم إنما كان استفهاما
~~ولم يكن عزيمة.
### | فرع عقد النكاح بغير العربية
# وإن عقد النكاح بالعجمية: فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد.. إن كانا يحسنان العربية.. لم يصح العقد بالعجمية
~~وجها واحدا، وإن كانا لا يحسنان العربية.. فهل يصح العقد بالعجمية؟ فيه
~~وجهان، المذهب: أنه يصح.
# وقال القاضي أبو الطيب.. إن كانا لا يحسنان العربية.. صح العقد بالعجمية
~~وجها واحدا، وإن كانا يحسنان بالعربية.. فهل يصح العقد بالعجمية؟ فيه
~~وجهان.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: فيها ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا يصح العقد بالعجمية بكل حال، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«استحللتم فروجهن بكلمة الله» ، وكلمة الله إنما هي بالعربية.
# PageV09P235
# والثاني: إن كانا يحسنان العربية.. لم يصح العقد بالعجمية، وإن كانا لا
~~يحسنان العربية.. صح عقده بالعجمية، كما قلنا في تكبيرة الإحرام.
# والثالث: يصح العقد بالعجمية بكل حال، لأن لفظ العجمية يأتي على ما تأتي
~~عليه العربية في ذلك.
# وإن كان أحدهما يحسن العربية ولا يحسن العجمية، والآخر يحسن العجمية ولا
~~يحسن العربية، وقلنا: يصح العقد بالعجمية.. صح العقد بينهما بشرط أن يفهم
~~القابل أن الولي أوجب له النكاح، لأنه إذا لم يفهم.. لا يصح أن يقبل.
# وهكذا: إذا حضر شاهدان أعجميان وعقد بالعربية، أو عربيان ms2886 وعقد بالعجمية..
~~فلا يصح إلا إذا فهما أن العاقدين عقدا النكاح، لأن الغرض بالشاهدين
~~معرفتهما بالعقد وتحملهما الشهادة.
### | فرع تخلل وقت بين القبول والإيجاب أو طروء جنون ونحوه
# إذا تخلل بين الإيجاب والقبول زمان طويل.. لم يصح، وإن تخلل بينهما زمان
~~يسير يجري مجرى بلع الريق وقطع النفس.. صح، لأن ذلك لا يمكن الاحتراز منه.
# قال الصيمري: ولو صبر الزوج بعد الإيجاب بعض ساعة، فقبل.. ففيه وجهان.
~~وإن أوجب الولي، فزال عقله بإغماء أو جنون، ثم قبل الزوج، أو استدعى الزوج
~~النكاح، ثم زال عقله قبل إيجاب الولي، ثم أوجب له الولي.. لم يصح.
# وإن أذنت المرأة لوليها في النكاح، ثم أغمي عليها، أو جنت قبل التزويج..
~~بطل إذنها، لأن العقد جائز قبل إتمامه، وكذلك الإذن، فانفسخ لما ذكرناه،
~~كالوكالة والشركة.
### | فرع توكيل من تقبل النكاح
# وإذا وكل الزوج من يقبل له النكاح، أو قبل الأب لابنه الصغير.. فإن
~~النكاح لا يصح حتى يسمى الزوج في الإيجاب والقبول، فيقول الولي: زوجت فلانة
~~فلانا-
# PageV09P236
# ويسمي الزوج- ويقول القابل من قبل الزوج: قبلت النكاح لفلان- ويسمي
~~الزوج- بخلاف الوكيل في الشراء، فإنه لا يجب ذكر الموكل، لأن النكاح لا
~~يقبل نقل الملك فيه- أي: أن الرجل لا يجوز أن يتزوج امرأة، ثم ينتقل نكاحها
~~منه إلى غيره- والملك في المال يقبل النقل، أي: أنه يجوز أن يتملك الرجل
~~عينا، ثم ينتقل ملكها منه إلى غيره.
# قال الطبري: ولهذا قال أصحابنا: لو قال رجل لآخر: وكلتك أن تزوج ابنتي من
~~زيد، فزوجها من وكيل زيد.. صح، لأنه في الحقيقة زوجها من زيد. ولو قال:
~~وكلتك أن تبيع عبدي هذا من زيد، فباعه من وكيل زيد.. لم يصح لهذا المعنى.
### | فرع عقد النكاح ملزم
# وإذا انعقد النكاح.. لزم ولم يثبت فيه خيار المجلس ولا خيار الثلاث، وقد
~~مضى ذلك في البيع.
# والله أعلم بالصواب.
# PageV09P237
### | باب ما يحرم من النكاح وما لا يحرم
# لا يصح نكاح المرتد والمرتدة، لأن القصد بالنكاح الاستمتاع، وذلك لا يوجد
~~في حقهما، لأنهما يقتلان، ولأن الردة ms2887 تقتضي إبطال النكاح قبل الدخول، فلا
~~ينعقد النكاح معها، كالرضاع.
# ولا يصح نكاح الخنثى المشكل، لأنه لا يدرى أنه رجل أو امرأة، فإن أخبر
~~الخنثى: أنه يشتهي النساء فزوج بامرأة.. صح النكاح.
# وإن حمل هذا الخنثى.. تبينا أنه امرأة، وأن نكاحه كان باطلا، لأن الحمل
~~دليل على الأنوثية من طريق القطع.
### | مسألة المحرمات من النساء بالنسب
# النساء اللاتي نص الله تعالى على تحريمهن في القرآن أربع عشرة امرأة،
~~ثلاث عشرة بقوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23] الآية
~~[النساء:23] ، وواحدة في قوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء}
~~[النساء: 22] [النساء:22] .
# فسبع منهن حرمن بالنسب، واثنتان بالرضاع، وأربع بالمصاهرة، وواحدة
~~بالجمع. فالسبع المحرمات بالنسب: الأم، والبنت، والأخت، والعمة، والخالة،
~~وبنت الأخ، وبنت الأخت، بقوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم
~~وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت} [النساء: 23] الآية [النساء:23]
~~.
# فأما (الأم) : فيحرم عقد النكاح عليها ووطؤها، للآية.
# قال الصيمري: ومن أصحابنا من قال: تحريم وطئها علم بالعقل. وليس بشيء.
~~وسواء في التحريم الأم حقيقة- وهي: التي ولدته- والأم مجازا- وهي: جدته أم
~~أمه وأم أبيه- وكذلك كل جدة من قبل أبيه أو أمه وإن علت.
# PageV09P238
# وأما (البنت) : فيحرم عليه البنت التي يقع عليها اسم البنت حقيقة، وهي:
~~بنته لصلبه، والبنت التي يقع عليها اسم البنت مجازا، وهي: بنت بنته، وبنت
~~ابنه وإن سفلت.
# وأما (الأخت) : فتحرم عليه، سواء كانت لأب وأم، أو لأب، أو لأم، لعموم
~~قوله تعالى: {وأخواتكم} [النساء: 23] [النساء:23] .
# وأما (العمة) : فيحرم عليه من يقع عليها اسم العمة حقيقة- وهي: أخت أبيه-
~~سواء كانت أخته لأبيه وأمه، أو لأبيه، أولأمه، ويحرم عليه نكاح من يقع
~~عليها اسم العمة مجازا، وهي: كل أخت لجد من أجداده من قبل أبيه أو من قبل
~~أمه.
# وأما (الخالة) : فيحرم عليه نكاح من يقع عليها اسم الخالة حقيقة-وهي: أخت
~~أمه لأبيها وأمها، أو لأبيها، أو لأمها- ويحرم عليه من يقع عليها اسم
~~الخالة مجازا، وهي: أخت كل جدة له من قبل أمه أو أبيه.
# وأما (بنت الأخ) : فيحرم عليه ms2888 بنت أخيه حقيقة- وهي: بنت أخيه لصلبه-
~~ويحرم عليه بنت أخيه مجازا، وهي: كل من تنتسب إلى أخيه بالبنوة من قبل
~~أبنائه وبناته وإن سفلت.
# وأما (بنت الأخت) : فيحرم عليه بنت أخته حقيقة- وهي: بنت أخته لصلبه-
~~ويحرم عليه بنت أخته مجازا، وهي: كل من تنتسب إلى أخته بالبنوة من بنات
~~أبنائها وبناتها وإن سفلت. وهل يحرم كل من يقع عليها الاسم مجازا بالاسم،
~~أو بالقياس على من وقع عليها الاسم حقيقة؟ فيه وجهان، الصحيح: أنه يحرم
~~بوقوع الاسم عليها، بقوله تعالى: {يا بني آدم} [الأعراف: 26] [الأعراف: 26]
~~، وقوله تعالى: {ملة أبيكم إبراهيم} [الحج: 78] [الحج: 78] ، بقوله تعالى:
~~{واتبعت ملة آبائي إبراهيم وإسحاق ويعقوب} [يوسف: 38] [يوسف:38] ، فأطلق
~~عليهم اسم البنوة والأبوة مع البعد.
# إذا ثبت هذا: فقد عبر بعض أصحابنا عن المحرمات بالنسب، فقال: يحرم على
~~الرجل أصوله، وفصوله، وفصول لأول أصوله، وأول فصل من كل أصل بعده.
# وهي عبارة حسنة، لأن (أصوله) : من ينتسب الرجل إليه بالبنوة من الأمهات،
# PageV09P239
# و (فصوله) : من ينسب إلى الرجل بالبنوة، و (فصول أول أصوله) : الأخوات
~~وأولادهن وبنات الإخوة، و (أول فصل من كل أصل بعده) : العمات والخالات،
~~فاحترز عن بنات العمات وبنات الخالات، بقوله: وأول فصل من كل أصل بعده.
### | مسألة المحرمات بالرضاعة
# وأما الاثنتان المنصوص على تحريمهما بالرضاع: فالأم والأخت، لقوله تعالى:
~~{وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] [النساء:23] .
# فمتى كان للرجل زوجة، وثار لها لبن من وطئه، فأرضعت به طفلا، له دون
~~الحولين خمس رضعات متفرقات.. صار كالولد لهما من النسب، وصارا كالوالدين له
~~من النسب في تحريم النكاح وجواز الخلوة، فيحرم عليهما نكاحه ونكاح أولاده
~~وأولاد أولاده وإن سفلوا، لأنه ولدهما.
# ويحرم على الرضيع نكاح الأم من الرضاع الحقيقة والمجاز، والأخت من الرضاع
~~الحقيقة والمجاز، والعمة من الرضاع الحقيقة والمجاز، والخالة من الرضاع
~~الحقيقة منهن والمجاز، وبنت الأخ من الرضاع الحقيقة والمجاز، وبنت الأخت من
~~الرضاع الحقيقة والمجاز، على ما ذكرناه في المحرمات من النسب، لأن الله
~~تعالى نص على السبع المحرمات بالنسب، ونص على ms2889 الأم والأخت من الرضاع، لينبه
~~بهما على من تقدم ذكرهن من المحرمات بالنسب.
# وروت عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» ، وفي رواية: «ما يحرم من
~~الولادة» . ويقال: الرضاع بكسر الراء وفتحها، فإما الرضاعة: فإنها بفتح
~~الراء لا غير.
# PageV09P240
### | مسألة المحرمات بالمصاهرة
# وأما الأربع المنصوص على تحريمهن بالمصاهرة: فأم الزوجة، والربيبة،
~~وحليلة الابن، وحليلة الأب، لقوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء} [النساء: 22] [النساء:22] ، وقوله تعالى: {وأمهات نسائكم وربائبكم}
~~[النساء: 23] الآية [النساء: 23] .
# فأما (أما الزوجة) : فإن الرجل إذا عقد النكاح على امرأة.. حرمت عليه كل
~~أم لها، حقيقة أو مجازا، من جهة النسب أو من جهة الرضاع، سواء دخل بها أو
~~لم يدخل. وبه قال عامة العلماء، إلا ما روي عن علي بن أبي طالب - رضي الله
~~عنه - وأرضاه: أنه قال: (لا يحرم عليه إلا بالدخول بالبنت) ، كالربيبة. وبه
~~قال مجاهد رحمة الله عليه.
# وقال زيد: (الموت يقوم مقام الدخول) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] [النساء:23] وبالعقد
~~عليها تدخل في اسم نساء العاقد عليها.
# وروي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من نكح امرأة، ثم طلقها قبل أن يدخل بها.. حرمت
~~عليه أمها، ولم تحرم ابنتها»
# PageV09P241
# وأما (الربيبة) : فهي بنت زوجته، فإذا عقد النكاح على امرأة.. حرمت عليه
~~ابنتها حقيقة ومجازا، من النسب والرضاع، تحريم جمع، فإن دخل بالأم.. حرمت
~~عليه ابنتها على التأبيد، وإن ماتت الزوجة أو طلقها قبل أن يدخل بها.. جاز
~~له أن يتزوج بابنتها. وسواء كانت الربيبة في حجره وكفالته أو لم تكن.. وبه
~~قال عامة أهل العلم.
# وقال داود: (إنما تحرم عليه الربيبة إذا كانت في حجره وكفالته، فإن لم
~~تكن في حجره وكفالته.. لم تحرم عليه وإن دخل بأمها) ، وروي ذلك عن علي بن
~~أبي طالب.
# وقال زيد بن ثابت - رضي الله عنه -: (تحرم عليه إذا ms2890 دخل بأمها أو ماتت) .
# دليلنا: ما روى [ابن] عمرو بن العاص - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من نكح امرأة، ثم طلقها قبل أن يدخل بها.. حرمت
~~عليه أمها، ولم تحرم عليه ابنتها» وأما التربية: فلا تأثير لها في التحريم،
~~كتربية الأجنبية. وأما الآية: فلم يخرج ذلك مخرج الشرط، وإنما وصفها بذلك
~~تعريفا لها، لأن العادة أن الربيبة. تكون في حجره.
# وأما (حليلة الابن) : فإن الرجل إذا عقد النكاح على امرأة.. حرمت على أب
~~الزوج، سواء دخل بها الزوج أو لم يدخل بها، لقوله تعالى: {وحلائل أبنائكم}
~~[النساء: 23] الآية [النساء:23] ، وبالعقد عليها يقع عليها اسم الحليلة.
~~وسواء كان ابنه حقيقة أو مجازا، وسواء كان ابنه من الرضاع حقيقة أو مجازا،
~~لما ذكرناه المحرمات من
# PageV09P242
# النسب. فإن قيل: فقد قال الله تعالى: {وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم}
~~[النساء: 23] [النساء:23] ، فدليل خطابه يدل على: أنه لا تحرم حلائل
~~الأبناء من الرضاع؟
# فالجواب: أن دليل الخطاب إنما يكون حجة إذا لم يعارضه نص، وهاهنا عارضه
~~نص أقوى منه فقدم عليه، وهو قوله - صلى الله عليه وسلم -: «يحرم من الرضاع
~~ما يحرم من الولادة» .
# وأما (حليلة الأب) : فإن الرجل إذا تزوج امرأة.. حرمت على ابن الزوج،
~~سواء دخل بها الزوج أم لم يدخل بها، لقوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح
~~آباؤكم من النساء} [النساء: 22] [النساء:22] ، ولا فرق بين الأب حقيقة أو
~~مجازا، وسواء كان الأب من الرضاع حقيقة أو مجازا، لما ذكرناه في المحرمات
~~من النسب.
### | مسألة الجمع بين الأختين
# فأما المنصوص على تحريمها في القرآن بالجمع: فهي أخت الزوجة، فلا يجوز
~~للرجل أن يجمع بين الأختين في النكاح، سواء كانتا أختين لأب وأم أو لأب أو
~~لأم وسواء كانتا أختين من النسب أو من الرضاع، لقوله تعالى: {وأن تجمعوا
~~بين الأختين إلا ما قد سلف} [النساء: 23] [النساء:23] . ولأن العادة جارية
~~أن الرجل إذا جمع بين ضرتين تباغضتا وتحاسدتا، وتتبعت كل واحدة منهما عيوب
~~الأخرى وعوراتها، فلو جوزنا الجمع بين ms2891 الأختين.. لأدى ذلك إلى تباغضهما
~~وتحاسدهما، فيكون في ذلك قطع الرحم بينهما ولا سبيل إليه، وهو إجماع لا
~~خلاف فيه.
# فإن تزوجهما معا في عقد واحد.. لم يصح نكاح واحدة منهما، لأنه لا مزية
~~لإحداهما على الأخرى، فبطل الجمع، كما لو ابتاع درهما بدرهمين.
# وإن تزوج إحداهما، ثم تزوج الثانية.. بطل نكاح الثانية دون الأولى، لأن
~~الجمع اختص بالثانية.
### | فرع الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها
# وصور أخرى] : ويحرم عليه الجمع بين المرأة وعمتها الحقيقة والمجاز، من
~~الرضاع أو من النسب.
# PageV09P243
# ويحرم عليه الجمع بين المرأة وخالتها الحقيقة والمجاز، من الرضاع أو من
~~النسب.
# وحكي عن الخوارج والروافض: أنهم قالوا: لا يحرم!
# دليلنا: ما روى أبو داود في "سننه " عن أبي هريرة: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا تنكح المرأة على عمتها، ولا العمة على ابنة أخيها،
~~ولا المرأة على خالتها، ولا الخالة على ابنة أختها، لا الكبرى على الصغرى،
~~ولا الصغرى على الكبرى» ولأن كل امرأتين لو قلبت كل واحدة منهما ذكرا.. لم
~~يجز له التزوج بالأخرى بالنسب، فوجب أن لا يجوز الجمع بينهما في النكاح،
~~كالأختين.
# ولا يجوز أن يجمع بين المرأة وخالة أمها، أو عمة أمها، لما ذكرناه من
~~العلة.
# ويجوز الجمع بين امرأة كانت لرجل وبين ابنة زوجها الأول من غيرها.
# وقال ابن أبي ليلى: لا يجوز ذلك، لأنك لو قلبت ابنة الرجل ذكرا.. لم يحل
~~له نكاح امرأة أبيه، فهما كالأختين.
# دليلنا: قوله تعالى: {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] [النساء:24] .
~~ولأنك لو قلبت امرأة الرجل ذكرا.. لحل له نكاح الأخرى. ويخالف الأختين،
~~فإنك لو قلبت كل واحدة منهما ذكرا.. لم يحل له نكاح الأخرى.
# PageV09P244
# ويجوز أن يجمع بين المرأة وبين زوجة أبيها، لأنه لا قرابة بينهما ولا
~~رضاع.
# وكذلك إذا تزوج رجل له ابنة امرأة لها ابنة.. فيجوز لآخر أن يجمع بين
~~ابنة الزوج وابنة الزوجة، لأنه إذا جاز أن يجمع بين بنته وامرأته.. فلأن
~~يجوز أن يجمع بين ابنته وابنة امرأته ms2892 أولى.
# ويجوز أن يجمع بين المرأة وبين ابنة ضرتها، لأنه لا قرابة بينهما ولا
~~رضاع.
# وإن تزوج رجل له ابن بامرأة لها ابنة.. جاز لابن الزوج أن يتزوج بابنة
~~الزوجة، لما روي: (أن رجلا له ابن تزوج امرأة لها ابنة، ففجر الغلام
~~بالصبية، فسألهما عمر - رضي الله عنه - وأرضاه فاعترفا، فجلدهما وحرص أن
~~يجمع بينهما، فأبى الغلام) .
# ولأنه لا نسب بينهما ولا رضاع. فإن قيل: أليس الرجل لو أولد من المرأة
~~ولدا.. كان أخا أو أختا لولديهما، فكيف يجوز له أن يتزوج بأخت أخيه؟
# قلنا: إنما لا يجوز له التزوج بأخت نفسه، فأما بأخت أخيه أو أخته: فلا
~~يمنع منه، فإن رزق كل واحد منهما ولدا من امرأته.. كان ولد الأب عم ولد
~~الابن وخاله.
# وإن تزوج بامرأة وتزوج ابنه بأمها.. جاز، لأن أمها محرمة على أبيه دونه،
~~فإن رزق كل واحد منهما ولدا.. كان ولد الأب عم ولد الابن، وولد الابن خال
~~ولد الأب.
### | فرع طلق امرأة وأراد التزوج مما لا يجوز جمعها معها
# وإن تزوج رجل بامرأة ثم طلقها وأراد أن يتزوج بأختها أو عمتها أو خالتها،
~~أو تزوج بأربع نسوة فطلقهن وأراد أن ينكح أربعا غيرهن، أو طلق واحدة منهن
~~وأراد أن
# PageV09P245
# يتزوج غيرها، فإن كان الطلاق قبل الدخول.. صح تزويجه بلا خلاف، لأنه لا
~~عدة له على المطلقة.
# وإن كان بعد الدخول، فإن كان الطلاق رجعيا.. لم يصح تزويجه قبل انقضاء
~~العدة، لأن المطلقة في حكم الزوجات. وإن كان الطلاق بائنا.. صح تزويجه-
~~عندنا- قبل انقضاء العدة. وبه قال زيد بن ثابت - رضي الله عنه -، ومالك
~~والزهري رحمهما الله.
# وقال الثوري وأبو حنيفة رحمة الله عليهما: (لا يصح) . وروي ذلك عن علي بن
~~أبي طالب وابن عباس - رضي الله عنهم - وأرضاهم.
# دليلنا: أن المطلقة بائن منه، فجاز له عقد النكاح على أختها، كالبائن قبل
~~الدخول.
### | فرع قول المرأة في انتهاء عدتها
# فرع: [قبول قول المرأة في انتهاء عدتها] :
# قال في " الإملاء ": (فإن تزوج رجل امرأة فطلقها طلاقا رجعيا، ms2893 ثم قال
~~الزوج: قد أخبرتني بانقضاء عدتها، فأنكرت.. لم يقبل قوله في إسقاط نفقتها
~~وكسوتها وسائر حقوقها) ، لأنه حق لها، فلا يقبل قوله في إسقاطه.
# وإن أراد أن يتزوج بأختها أو عمتها، وصادقته التي يتزوجها على ذلك.. صح
~~تزويجه، لأن الحق لله تعالى وهو مقدر فيما بينه وبينه.
# PageV09P246
### | فرع أسلم زوج الوثنية ثم تزوج أختها أو أربعا في حال عدتها
# وإن تزوج وثني وثنية ودخل بها، ثم أسلم وأقامت على الشرك، فتزوج أختها أو
~~أربعا سواها في حال عدتها.. لم يصح.
# وقال المزني - رحمه الله -: يكون نكاح أختها أو الأربع موقوفا، فإن أسلمت
~~قبل انقضاء عدتها.. تبينا أن نكاح أختها أو الأربع سواها لم يصح، وإن لم
~~تسلم حتى انقضت عدتها.. صح نكاح أختها أو الأربع سواها، لأنه لما جاز وقف
~~نكاحها.. جاز وقف نكاح أختها أو الأربع سواها. ولأن عقد النكاح على
~~المرتابة بالحمل يصح وإن كان موقوفا، فكذلك هذا مثله.
# وهذا ليس بصحيح، لأن المشركة جارية إلى بينونة، فلم يصح العقد على أختها
~~ولا على أربع سواها، كالرجعية والمرتدة. ولأنه عقد نكاح على من يمكن
~~الاستمتاع بها، فإذا لم يعقبه استباحة استمتاع.. لم يصح، كنكاح المعتدة
~~والمرتدة- وقولنا: (على من يمكن الاستمتاع بها) احتراز من نكاح الطفلة
~~الصغيرة- ويخالف وقف نكاحها، فإن الموقوف حله، ونكاح الأخت يوقف انعقاده،
~~والنكاح يجوز أن يوقف حله- وهو نكاح المرتدة- ولا يوقف انعقاده، ولهذا: لا
~~يصح نكاح المرتدة. وأما المرتابة: فالأصل عدم الحمل.
### | مسألة ملك من لا يصح نكاحها أو الجمع بينهما
# إذا ملك الرجل أمة لا يحل له نكاحها بنسب، أو رضاع، أو مصاهرة.. لم يحل
~~له وطؤها، لأن الشرع ورد بتحريم نكاحهن على ما مضى، واسم النكاح يقع على
~~الوطء.. ولأن المقصود بعقد النكاح هو الوطء، فإذا حرم عقد النكاح عليها..
~~فلأن يحرم الوطء أولى.
# وإن ملك الرجل أمتين يحرم الجمع بينهما في النكاح، كالأختين، وكالمرأة
# PageV09P247
# وعمتها وخالتها.. صح الملك، لأن المقصود بالملك بالمنفعة والنماء دون
~~الاستمتاع، ولهذا: يصح ملكه على ذوات محارمه بخلاف ms2894 النكاح، فإن أراد أن
~~يجمع بينهما في الوطء.. لم يجز. وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال داود وأهل الظاهر: (يجوز) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] [النساء:23]
~~، ولم يفرق.
# وروي: أن رجلا دخل على عثمان بن عفان - رضي الله عنه - وأرضاه، فسأله عن
~~الجمع بين الأختين بملك اليمين، فقال: (أحلتهما آية- يعني: قوله تعالى: {أو
~~ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] [النساء:3]- وحرمتها آية- يعني: قوله تعالى:
~~{وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] [النساء:23]- والتحريم أولى) .
# وكذلك: روي عن أمير المؤمنين عمر، وعلي - رضي الله عنهما - وأرضاهما،
~~وابن عمر، وابن عباس، وابن الزبير، وابن مسعود - رضي الله عنهم - وأرضاهم
~~ولا مخالف لهم.
# إذا ثبت هذا: فإن وطئ إحداهما.. حل له وطؤها وصارت فراشا له، ولا يحل له
~~وطء أختها ولا عمتها ولا خالتها، إلا إن حرم الموطوءة ببيع أو هبة أو عتق
~~أو كتابة أو نكاح. فإن رهنها.. لم يحل له وطء الأخرى، لأنه وإن كان ممنوعا
~~من وطئها فلم يزل ملكه عن استمتاعه بها وإنما منع من، لحق المرتهن، ولهذا:
~~لو أذن له المرتهن.. جاز، بخلاف المزوجة.
# PageV09P248
# وحكي عن قتادة - رضي الله عنه -: أنه قال: إذا استبرأ الموطوءة.. حل له
~~وطء الأخرى.
# وهذا ليس بصحيح، لما روي عن علي - رضي الله عنه - وأرضاه: أنه قال: (لا
~~يطأ الأخرى حتى يخرج الموطوءة عن ملكه) . ولأن ذلك لا يمنع من وطئها، فلا
~~يؤمن أن يعود على وطئها.
# فإن باع الموطوءة أو كاتبها، ثم وطئ الأخرى، ثم ردت المبيعة لعيب أو فسخ،
~~أو عجزت المكاتبة فرجعت إلى ملكه.. لم تحل له المردودة حتى يحرم الثانية
~~على ما ذكرناه. فإن وطئ إحداهما، ثم وطئ الثانية قبل تحريم الأولى.. فقد
~~فعل فعلا يأثم به إذا كان عالما بالتحريم، ولا يجب عليه الحد للشبهة، ولا
~~يحل له أن يعود إلى وطئها حتى يحرم الأولى على ما ذكرناه. فإن أراد أن يعود
~~إلى وطء الأولى.. جاز؛ لأنها صارت فراشا له قبل وطء الثانية، إلا أن
~~المستحب له: أن لا يعود إلى ms2895 وطئها حتى يستبرئ الثانية، لئلا يجتمع ماؤه في
~~رحم أختين.
### | فرع وطء السيد إحدى الأخوات المختلفات لعبده
# قال ابن الحداد: ولو ملك رجل عبدا له ثلاث أخوات متفرقات، فإن وطئ أخته
~~لأبيه وأمه.. لم يكن له أن يطأ واحدة من الباقيتين حتى يحرم الموطوءة،
~~لأنها أختها. وإن أراد أن يجمع في الوطء بين أخته لأبيه وأخته لأمه.. جاز
~~له، لأنه لا أخوة بين الموطوأتين.
# PageV09P249
### | فرع تزوج امرأة أو وطئ أمته ثم ملك أختها أو عمتها
# إذا تزوج رجل امرأة ثم ملك أختها أو عمتها أو خالتها.. لم يحل له وطء
~~المملوكة ما لم تبن المنكوحة منه، لأن المنكوحة على فراشه. وهذا لا خلاف
~~فيه.
# وإن ملك أمة ووطئها، ثم تزوج أختها أو عمتها أو خالتها.. صح النكاح، وحل
~~له وطء المنكوحة قبل أن تحرم المملوكة، وحرم عليه وطء المملوكة.
# وقال مالك رحمة الله عليه- في إحدى الروايتين عنه-: (لا يصح النكاح) .
~~وبه قال أحمد رحمة الله عليه.
# وقال أبو حنيفة رحمة الله عليه: (يصح النكاح، ولا يحل له وطؤها حتى يحرم
~~المملوكة) .
# دليلنا - على مالك -: أن النكاح أقوى من ملك اليمين، لأن المرأة تصير به
~~فراشا بنفس العقد، والأمة لا تصير فراشا إلا بالوطء، والفراش بالنكاح آكد
~~حكما، بدليل: أنه يملك به الطلاق والخلع والظهار والإيلاء، ويثبت التوارث
~~بالنكاح، فإذا اجتمعا.. ثبت الأقوى وسقط الأضعف، وسواء تقدم الأقوى أو
~~تأخر، كما لو اجتمع النكاح والملك في امرأة واحدة.. فإن النكاح يبطل ويثبت
~~الملك.
# وعلى أبي حنيفة - رحمه الله -: أنه نكاح صحيح في امرأة طاهر غير متلبسة
~~بعبادة، فأبيح له وطؤها، كما لو لم يطأ أختها.
### | مسألة التحريم بالوطء أو بالمباشرة بشهوة أو بالنظر للفرج
# وإذا وطئ الرجل امرأة بملك يمين صحيح، أو بشبهة ملك، أو بشبهة عقد نكاح،
~~أو ظنها زوجته أو أمته.. حرمت عليه أمهاتها وبناتها على التأبيد، وتحرم
~~الموطوءة على آباء الواطئ وأبنائه على التأبيد، لأنه وطء يتعلق به لحقوق
~~النسب، فتعلق به تحريم المصاهرة، كالوطء في النكاح. ولأنه ms2896 معنى تصير به
~~المرأة فراشا، فتعلق به تحريم المصاهرة، كعقد النكاح. هذا هو المشهور من
~~المذهب.
# PageV09P250
# وحكى المسعودي [في" الإبانة "] قولا آخر: أنه لا يتعلق تحريم المصاهرة
~~بوطء الشبهة.. وليس بشيء.
# فإذا قلنا بالمشهور.. ففيمن تعتبر الشبهة؟ فيه قولان، حكاهما المسعودي
~~[في" الإبانة "] :
# الصحيح: أنها تعتبر بالرجل.
# والثاني: تعتبر بأيهما كانت. وليس بشيء.
# وإن باشر امرأة فيما دون الفرج بشهوة في ملك أو شبهة، بأن قبلها أو لمس
~~شيئا من بدنها.. فهل يتعلق بذلك تحريم المصاهرة، وتحرم به الربيبة على
~~التأبيد؟ فيه قولان:
# أحدهما: يتعلق به التحريم- وبه قال أبو حنيفة ومالك رحمة الله عليهما-
~~لأنه روي ذلك عن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه، ولا مخالف له في الصحابة -
~~رضي الله عنهم - وأرضاهم.. ولأنه تلذذ بمباشرة، فتعلق به تحريم المصاهرة
~~والربيبة، كالوطء.
# فقولنا: (تلذذ) احتراز من المباشرة بغير شهوة. وقولنا: (بمباشرة) احتراز
~~عن النظر.
# والثاني: لا يتعلق به تحريم المصاهرة ولا الربيبة-وبه قال أحمد رحمة الله
~~عليه- لقوله تعالى: {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن
~~فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء: 23] [النساء:23] ، فشرط
~~الدخول، وهذا ليس بدخول، ولأنه لمس لا يوجب الغسل، فلم يتعلق به التحريم،
~~كالمباشرة بغير شهوة.
# وإن نظر على فرجها بشهوة.. لم يتعلق به تحريم المصاهرة ولا تحريم
~~الربيبة.
# وقال الثوري وأبو حنيفة رحمهما الله: (يتعلق به التحريم) . وحكاه
~~المسعودي [في" الإبانة "] قولا آخر للشافعي - رحمه الله -. وليس بمشهور.
# دليلنا: أنه نظر إلى بعض بدنها، فلم يتعلق به التحريم، كما لو نظر إلى
~~وجهها.
# PageV09P251
### | فرع تزوج امرأة ثم وطئ أمها أو بنتها أو زوجة ابنه بشبهة وعكسه
# ] : وإن تزوج امرأة ثم وطئ بنتها أو أمها بشبهة، أو وطئ الأب زوجة الابن
~~بشبهة أو وطئ الابن زوجة الأب بشبهة.. انفسخ النكاح، لأنه معنى يوجب تحريما
~~مؤبدا، فإذا طرأ على النكاح.. أبطله، كالرضاع.
# إذا ثبت هذا: فإن تزوج رجل امرأة، وتزوج ابنه ابنتها، وزفت إلى كل واحد
~~منهما زوجة صاحبه ووطئها، ولم يعلما، فإن الأول لما ms2897 وطئ غير زوجته منهما..
~~لزمه لها مهر مثلها، وانفسخ نكاح الموطوءة من زوجها، لأنها صارت فراشا
~~لأبيه أو ابنه، ويجب عليه الغرم لزوجها، لأنه حال بينه وبين بضع امرأته،
~~وفيما يلزمه له قولان:
# أحدهما: جميع مهر المثل.
# والثاني: نصفه، كالقولين فيما يلزم المرضعة لزوج الرضيعة إذا انفسخ
~~النكاح بإرضاعها.
# وينفسخ نكاح الواطئ الأول من زوجته، لأن أمها أو ابنتها صارت فراشا له،
~~فيجب عليه لامرأته نصف المسمى لها، لأن الفرقة جاءت من جهته.
# وأما الواطئ الثاني: فيلزمه مهر المثل للتي وطئها، ولا يجب عليه لزوجها
~~شيء، لأنه لم يحل بينه وبين بضعها، لأن الحيلولة بينهما حصلت بوطء الأول،
~~ولا يجب على الثاني أيضا لزوجته شيء، لأن الفرقة بينهما جاءت من قبلها
~~بتمكينها الأول من نفسها.
# فإن عرف الأول منهما والثاني.. تعلق بوطء واحدة منهما ما ذكرناه.. وإن لم
~~يعرف أول منهما من الثاني.. فإنه يجب لكل واحدة منهما مهر مثلها على الذي
~~وطئها، وينفسخ النكاحان، ويجب لكل واحدة منهما على زوجها نصف المسمى لها،
~~لأنا نتيقن وجوبه فلا يسقط بالشك، ولا يرجع أحدهما على الآخر بشيء، لأن ذلك
~~إنما يجب للثاني على الأول ولم يعلم الأول من الثاني، ويجب على كل واحدة
~~منهما العدة.
# PageV09P252
# وإن أتت كل واحدة بولد.. لحق الولد بواطئها، ولا حد على أحدهما.
# وهذا، إذا كان الواطئ والموطوءة جاهلين بالتحريم، وإن كانت جاهلة وهو
~~عالم بالتحريم.. ثبت لها المهر، ولا حد عليها، ولا يجب عليها عدة، ولا
~~يلحقه النسب، ولا يثبت بهذا الوطء تحريم المصاهرة، ويجب على الواطئ الحد.
# وإن كان الواطئ جاهلا بالتحريم والمرأة عالمة بالتحريم.. وجبت عليها
~~العدة ولحق النسب به، ويثبت به تحريم المصاهرة، ولا حد عليه ولا مهر، ويجب
~~عليها الحد.
### | فرع تزوج امرأة ثم أخرى فبان أن إحداهما أم الأخرى
# وإن تزوج رجل امرأة، ثم تزوج امرأة أخرى، فوطئ إحداهما، ثم بان أن
~~إحداهما أم الأخرى.. فإن نكاح الأولى صحيح، لأنه لم يتقدمه ما يمنع صحته،
~~ونكاح الثانية باطل، لأن نكاح الأولى ms2898 يمنع صحة نكاح الثانية.
# فأما الواطئ: فإن كان وطئ الأولى.. فقد صادف وطؤه زوجته، واستقر به
~~المسمى لها، ويفرق بينه وبين الثانية، وتحرم عليه الثانية على التأبيد،
~~لأنها إن كانت هي البنت.. فقد وطئ أمها، وإن كانت هي الأم.. فقد عقد على
~~بنتها ووطئها. وإن كانت الموطوءة هي الثانية.. وجب لها عليه مهر مثلها،
~~وانفسخ نكاح الأولى، وحرمت عليه على التأبيد، لأنها بنت من وطئها بشبهة أو
~~أمها، ووجب عليه للأولى نصف المسمى لها، لأن الفسخ جاء من جهته. وهل يجوز
~~له أن يتزوج الثانية على الانفراد؟
# ينظر فيه.. فإن كانت البنت.. جاز له أن يتزوجها، لأنها ربيبة لم يدخل
~~بأمها، وإن كانت الأم.. لم يجز له تزويجها، لأنه قد عقد النكاح على ابنتها.
# وإن وطئهما جميعا، ثم بان أن إحداهما أم الأخرى، فإن وطئ المنكوحة أولا..
~~فقد صادف وطؤه زوجته، فاستقر به عليه مهرها المسمى، فلما وطئ الثانية..
~~لزمه لها مهر مثلها، وانفسخ نكاح الأولى بوطء الثانية، ولا يسقط من مهر
~~الأولى شيء،
# PageV09P253
# لأن الفسخ وقع بعد الدخول.. وإن وطئ أولا المنكوحة ثانيا، ثم وطئ بعدها
~~المنكوحة أولا، فإنه لما وطئ المنكوحة ثانيا أولا.. لزمه لها مهر مثلها،
~~وانفسخ بهذا الوطء نكاحه من زوجته وهي المنكوحة أولا، ويلزمه لها نصف
~~المسمى لها، فإذا وطئ المنكوحة أولا بعد ذلك.. لزمه لها بهذا الوطء مهر
~~مثلها. وإن أشكل الأمر فلم يعلم المنكوحة أولا من المنكوحة ثانيا، ووطئ
~~إحداهما.. وقف عنهما، لجواز أن يكونا محرمتين عليه على التأبيد. فإن كانت
~~الموطوءة يعلم عينها.. وجب لها أقل الأمرين: من مهر المثل، أو المسمى لها،
~~لأنها تستحق ذلك بيقين، لأنها إن كانت هي المنكوحة أولا.. فلها المسمى، وإن
~~كانت هي المنكوحة ثانيا.. فلها مهر المثل، وتوقف الزيادة حتى يتبين. وإن
~~كانت الموطوءة أيضا مشكلة.. وقف أقل المهرين بينهما حتى يتبين أو يصطلحا.
### | مسألة الزنا وتحريم المصاهرة
# إذا زنى الرجل بامرأة لم يثبت بهذا الزنا تحريم المصاهرة.. فلا يحرم على
~~الزاني نكاح المرأة التي زنى ms2899 بها ولا أمها ولا ابنتها، ولا تحرم الزانية
~~على آباء الزاني ولا على أبنائه.
# وكذلك: إذا قبلها بشهوة حراما، أو لمسها، أو نظر إلى فرجها بشهوة حراما.
~~وبه قال من الصحابة: علي بن أبي طالب، وابن عباس - رضي الله عنهم -
~~وأرضاهم. ومن التابعين: ابن المسيب، وعروة بن الزبير - رضي الله عنهم -
~~وأرضاهم، والزهري - رحمه الله -.
# ومن الفقهاء: ربيعة، ومالك، وأبو ثور - رحمهم الله - تعالى.
# PageV09P254
# وقال الحسن البصري - رحمه الله -: يحرم على الزاني نكاحها على التأبيد.
# وقال قتادة، وأحمد، وإسحاق، وأبو عبيد رحمة الله عليهم: (لا يجوز له
~~تزويجها ما لم يتوبا) .
# وقال أبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق رحمة الله عليهم:
~~(يتعلق بالزنا تحريم المصاهرة) . وروي ذلك عن عمران بن الحصين - رضي الله
~~عنه -.
# وانفرد الأوزاعي، وأحمد رحمة الله عليهما أنه: (إذا لاط بغلام.. حرمت
~~عليه بنته وأمه) .
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (إذا قبل امرأة بشهوة حراما، أو لمسها
~~بشهوة، أو كشف عن فرجها فنظر إليه.. تعلق به تحريم المصاهرة. وإن قبل أمن
~~امرأته.. انفسخ نكاح امرأته، وإن قبل رجل امرأة أبيه.. انفسخ نكاح الأب) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] [النساء:24] ،
~~وقوله تعالى: {وهو الذي خلق من الماء بشرا فجعله نسبا وصهرا} [الفرقان: 54]
~~[الفرقان:54] . فأثبت الله تعالى الصهر في الموضع الذي أثبت فيه النسب،
~~فلما لم يثبت بالزنا النسب لم يثبت به الصهر.
# وروت عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن رجل زنى بامرأة، فأراد أن يتزوج بها أو بابنتها، فقال: «لا
~~يحرم الحرام الحلال، وإنما يحرم ما كان بنكاح» .
# PageV09P255
# ودليلنا - على قتادة ومن تابعه-: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحرم
~~الحرام الحلال» ، والعقد قبل الزنا حلال.
# وروي: (أن أمير المؤمنين عمر - رضي الله عنه - وأرضاه جلد رجلا وامرأة،
~~وحرص أن يجمع بينهما في النكاح) .
# وسئل ابن عباس - رضي الله عنهما - عن رجل زنى بامرأة وأراد أن يتزوج بها،
~~فقال (يجوز، أرأيت لو سرق رجل من كرم ms2900 رجل، ثم ابتاعه.. أكان يجوز؟) .
### | فرع نكاح الرجل ابنة من زنى بها
# فإن زنى بامرأة فأتت بابنة يمكن أن تكون منه، بأن تأتي بها لستة أشهر من
~~وقت الزنا، فلا خلاف بين أهل العلم: أنه لا يثبت نسبها من الزاني ولا
~~يتوارثان.
# وأما نكاحه لها: فقد قال الشافعي - رحمه الله -: (أكره له أن يتزوجها،
~~فإن تزوجها.. لم أفسخ) . واختلف أصحابنا في العلة التي لأجلها كره للزاني
~~التزويج بها:
# فمنهم من قال: إنما كره له ذلك ليخرج من الخلاف، فإن من الناس من قال: لا
~~يجوز له نكاحها.
# فعلى هذا: لو تحقق أنها من مائه، بأن أخبره النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في زمانه: أنها من مائه..لم يحرم عليه نكاحها، لأن علة الكراهة حصول
~~الاختلاف لا غير.
# ومنهم من قال: إنما كره له ذلك لإمكان أن تكون من مائه، لأنه لم يتحقق
~~ذلك،
# PageV09P256
# فلو تحقق أنها من مائه، بأن أخبره النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~زمانه: أنها من مائه.. لم يجز تزويجها.
# هذا مذهبنا. وبه قال مالك رحمة الله عليه.
# وقال أبو حنيفة وأحمد رحمة الله عليهما: (لا يجوز له تزويجها) .
# واختلف أصحاب أبي حنيفة - رحمه الله - في علة تحريمها:
# فقال المتقدمون من أصحابه: إنما حرم نكاحها لكونها ابنة من زنى بها، لا
~~أنها ابنته من الزنا؛ لأن الزنا عنده يثبت به تحريم المصاهرة على ما مضى.
# فعلى هذا: لا تحرم على آبائه وأبنائه.
# وقال المتأخرون من أصحابه: إنما يحرم نكاحها لكونها مخلوقة من مائه.
# فعلى هذا: تحرم على آبائه وأبنائه، وهذا أصح عندهم
# دليلنا: أنها منفية عنه قطعا، بدليل: أنه لا يثبت بينهما التوارث ولا حكم
~~من أحكام الولادة، فلم يحرم عليه نكاحها، كالأجنبية.
# فإن أكره رجل امرأة على الزنا، فأتت منه بابنة.. فحكمه حكم ما لو طاوعته
~~على الزنا؛ لأنه زنا في حقه.
### | فرع تزويج الرجل من بنت زوجته التي نفاها باللعان
# وإن أتت امرأته بابنة فنفاها باللعان، فإن كان قد دخل بالزوجة.. لم يجز
~~له تزويج ابنتها؛ ms2901 لأنها بنت امرأة دخل بها، وإن لم يدخل بالأم.. فهل يجوز
~~له نكاح الابنة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له تزويجها؛ لأنها منفية عنه، فهي كالابنة من الزنا.
# والثاني: لا يجوز له تزويجها؛ لأنها غير منفية عنه قطعا، بدليل: أنه لو
~~أقر بها.. لحقه نسبها، والابنة من الزنا لو عاد الزاني فأقر بنسبها.. لم
~~يلحقه نسبها.
# PageV09P257
### | فرع الزنا بمزوجة وحكم نكاحها
# ] : وإن زنا رجل بزوجة رجل.. لم ينفسخ نكاحها. وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - وأرضاه: (ينفسخ نكاحها) . وبه قال
~~الحسن البصري.
# دليلنا: ما روي: «أن رجلا قال: يا رسول الله، إن امرأتي لا ترد يد لامس؟
~~قال: " طلقها " قال: إني أحبها، قال: " استمتع بها» ، فكنى الرجل عن الزنا
~~بقوله: «لا ترد يد لامس» ، ولم يحكم النبي - صلى الله عليه وسلم - بانفساخ
~~نكاحها.
### | فرع من له امرأة في بلدة أو في عدد محصور لا يصح نكاحه منها
# قال ابن الحداد: ولو قال رجل: أنا أحيط علما أن لي في هذه البلدة امرأة
~~يحرم علي نكاحها بنسب أو رضاع أو صهر، ولا أعلم عينها.. جاز له أن يتزوج من
~~تلك البلدة؛ لأن في المنع من ذلك مشقة، كما لو كان في يد رجل صيد، فانفلت
~~واختلط بصيد ناحية ولم يتميز.. فإنه لا يحرم على الناس أن يصطادوا من تلك
~~الناحية.
# وإن اختلطت هذه المرأة بعدد محصور من النساء، قل ذلك العدد أو كثر.. حرم
~~عليه أن يتزوج بواحدة منهن؛ لأنه لا مشقة عليه في اجتناب التزويج من العدد
~~المحصور.
### | فرع حرمة النكاح على التأبيد تجيز النظر والخلوة
# وإذا حرم عليه نكاح امرأة على التأبيد، بنكاح أو رضاع أو وطء مباح.. صار
~~محرما لها في جواز النظر والخلوة؛ لأنها محرمة عليه على التأبيد بسبب غير
~~محرم، فصار محرما لها كالأم والابنة.
# PageV09P258
# وإن حرم عليه نكاحها بوطء شبهة.. فهل تصير محرما له؟ فيه قولان، حكاهما
~~الصيمري:
# المشهور: أنها لا تصير محرما له؛ لأنها حرمت عليه بسبب غير ms2902 مباح، فلم
~~تلحق بذوات الأنساب.
# والثاني: أنها تصير محرما له؛ لأنها لما ساوت من وطئت وطأ مباحا في تحريم
~~النكاح ولحوق النسب من هذا الواطئ.. ساوتها في الخلوة والنظر.
### | مسألة يحل نكاح الكتابيات دون غيرهن
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وأهل الكتاب الذين يحل نكاح حرائرهم: اليهود
~~والنصارى دون المجوس) .
# وجملة ذلك: أن المشركين على ثلاثة أضرب:
# ضرب لهم كتاب، وضرب لا كتاب لهم ولا شبهة كتاب، وضرب لهم شبهة كتاب.
# فأما (الضرب الذين لهم كتاب) : فهم اليهود والنصارى، فإن كتاب اليهود:
~~التوراة، وكتاب النصارى: الإنجيل، فيحل للمسلم نكاح حرائرهم، ووطء الإماء
~~منهم بملك اليمين. وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال القاسم بن إبراهيم والشيعة: لا يحل؛ لقوله تعالى: {ولا تنكحوا
~~المشركات} [البقرة: 221] [البقرة: 221] :
# دليلنا: قوله تعالى: {يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات}
~~[المائدة: 4] إلى قوله تعالى: {والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين
~~أوتوا الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] [المائدة: 4 - 5] .
# قال ابن عباس - رضي الله عنهما -: (وهذه الآية نسخت قوله تعالى: {ولا
~~تنكحوا المشركات} [البقرة: 221] [البقرة: 221] ؛ لأن المائدة نزلت بعد
~~البقرة) . وهو إجماع الصحابة، - رضي الله عنهم - وأرضاهم.
# PageV09P259
# وروي عن أمير المؤمنين عمر - رضي الله عنه - وأرضاه: أنه قال: (يحل
~~للمسلم أن ينكح نصرانية) .
# و: (نكح أمير المؤمنين عثمان - رضي الله عنه - وأرضاه نصرانية) ، و: (نكح
~~طلحة - رضي الله عنه - وأرضاه نصرانية) ، و: (نكح حذيفة - رضي الله عنه -
~~يهودية) .
# وسئل جابر - رضي الله عنه - عن نكاح المسلم اليهودية والنصرانية، فقال:
~~(تزوجناهن بالكوفة عام الفتح - يعني: فتح العراق - إذ لم نجد مسلمة، فلما
~~انصرفنا.. طلقناهن، نساؤهم تحل لنا، ونساؤنا تحرم عليهم) .
# وأما (من لا كتاب له ولا شبهة كتاب) : فهم عبدة الأوثان، وهم قوم يعبدون
~~ما يستحسنون من حجر وحيوان وشمس وقمر، فلا يجوز إقرارهم على دينهم، ولا يحل
~~نكاح حرائرهم، وإن ملكت منهم أمة.. لم يحل وطؤها بملك اليمين؛ لقوله تعالى:
~~{ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] [البقرة: 221] ، وقوله
~~تعالى: {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة: 10] [الممتحنة: 10] ،
# PageV09P260
# فيحرم نكاح المشركات ms2903 حتى يؤمن، ثم نسخ منه نكاح أهل الكتاب، وبقي الباقي
~~منهم على ظاهر التحريم.
# وأما (من لهم شبهة كتاب) : وهم المجوس: فلا خلاف: أنهم ليس لهم كتاب
~~موجود، وهل كان لهم كتاب ثم رفع، فيه قولان، يأتي بيانه في موضعه إن شاء
~~الله تعالى:
# إذا ثبت هذا: فيجوز إقرارهم على دينهم ببذل الجزية، ولا يحل نكاح
~~حرائرهم، ولا وطء الإماء منهم بملك اليمين.
# قال إبراهيم الحربي: روي عن بضعة عشر نفسا من الصحابة - رضي الله عنهم
~~أجمعين -: أنهم قالوا: (لا يحل لنا نكاح نسائهم) .
# وقال أبو ثور: (يحل النكاح حرائرهم) .
# وحكى عن أبي إسحاق المروزي: أنه قال: إذا قلنا: إن لهم كتابا.. حل نكاح
~~حرائرهم. والأول هو المذهب.
# ودليلنا: قوله تعالى: {ولا تنكحوا المشركات} [البقرة: 221] الآية
~~[البقرة: 221] ، وقوله تعالى: {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة: 10]
~~الآية [الممتحنة: 10] ، وهذا عام في عام في كل مشركة، إلا ما قام عليه
~~الدليل - وهم أهل الكتاب - وهؤلاء غير متمسكين بكتاب، فلم تحل مناكحتهم
~~وأكل ذبائحهم، كعبدة الأوثان
# وأما قول أبي إسحاق: فغير صحيح؛ لأنه لو جاز نكاحهم على القول الذي يقول:
~~إن لهم كتابا.. لحل قتلهم على القول الذي يقول: لا كتاب لهم.
### | فرع المتمسكون بصحف إبراهيم أو بالزبور
# فأما المتمسكون بالكتب التي أنزلت على سائر الأنبياء - صلوات الله عليهم
~~-، كمن تمسك ب: " صحف " إبراهيم، و: " زبور " داود وشيث - عليهم الصلاة
~~والسلام -..
# PageV09P261
# فلا يحل نكاح حرائرهم، ولا وطء الإماء منهم بملك اليمين، ولا يحل أكل
~~ذبائحهم.
# وعلل الشافعي - رحمه الله - ذلك بعلتين:
# إحداهما: أن تلك الكتب ليس فيها أحكام، وإنما هي مواعظ، فلم يثبت لها
~~حرمة.
# والثانية: أنها ليست من كلام الله سبحانه، وإنما كانت وحيا منه، وقد يوحي
~~ما ليس بقرآن، كما روي عن النبي صلى الله وعليه وسلم: أنه قال: «أتاني
~~جبريل - عليه السلام -، فأمرني أن أجهر ببسم الله الرحمن الرحيم» ، ولم يكن
~~ذلك قرآنا أو كلاما من الله تعالى) . هكذا ذكر الشيخ أبو حامد.
### | فرع السامرة والصابئون هل هما أهل كتاب؟
# فأما ms2904 السامرة والصابئون: فقد قال الشافعي - رحمه الله - في موضع:
~~(السامرة صنف من اليهود، والصابئون صنف من النصارى) . وتوقف الشافعي - رحمه
~~الله - في موضع آخر في حكمهم.
# فقال أبو إسحاق: إنما توقف الشافعي في حكمهم قبل أن يتيقن أمرهم، فلما
~~تيقن أمرهم.. ألحقهم بهم.
# وحكي: أن القاهر استفتى في الصابئة، فأفتاه أبو سعيد الإصطخري: أنهم
~~ليسوا من أهل الكتاب؛ لأنهم يقولون: إن الفلك حي ناطق، وإن الأنجم السبعة
~~آلهة، فأفتى بضرب رقابهم، فجمعهم القاهر ليقتلهم فبذلوا له مالا كثيرا،
~~فتركهم.
# والمذهب: أنه ينظر فيهم: فإن كانوا يخالفون اليهود والنصارى في أصول
# PageV09P262
# دينهم.. فليسوا منهم، وإن كانوا يوافقونهم في أصول دينهم ويخالفونهم في
~~الفروع.. فهم منهم، كما أن المسلمين ملة واحدة لاتفاقهم في أصول الدين وإن
~~اختلفوا في الفروع.
### | فرع المولود بين وثني وكتابية وعكسه
# ] : ومن ولد بين وثني وكتابية.. فهو وثني، ولا تحل مناكحته.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (تحل) .
# دليلنا: أنه تابع لأبيه في النسب، وأبوه لا تحل مناكحته.
# وفيمن ولد بين كتابي ووثنية قولان:
# أحدهما: أنه من أهل الكتاب تبعا لأبيه، فيحل نكاحه.
# والثاني: لا يحل نكاحه؛ لأنه لم يتمحض من أهل الكتاب، فهو كالمجوسي.
### | فرع الداخلون في اليهودية أو النصرانية وحكم مناكحتهم وذبائحهم
# ومن انتقل إلى دين اليهود والنصارى، فإن دخل في دينهم بعد أن بعث النبي
~~محمد - صلى الله عليه وسلم -.. لم يجز نكاح حرائرهم ولا وطء إمائهم؛ لأنه
~~دخل في دين قد جاء الشرع بإبطاله.
# وإن دخل قبل بعث النبي - صلى الله عليه وسلم - وقبل التبديل أو النسخ
~~بشريعة بعدها.. حل مناكحتهم؛ لأنه دخل في دين كان أهله على الحق.
# وإن دخل فيه بعد أن نسخ بشريعة بعده، كمن دخل دين اليهودية بعد أن بعث
~~عيسى صلى الله على نبينا وعليه وسلم.. ففيه وجهان، حكاهما المسعودي [في "
~~الإبانة "] .
# وإن دخل فيه بعد التبديل والتغيير وقبل النسخ، فإن دخل في دين غير
~~المبدلين.. فحكمه حكمهم. وإن دخل في دين المبدلين.. لم تجز مناكحته. وإن لم
~~يعلم:
# PageV09P263
# هل ms2905 دخل في دين من بدل، أو في دين من لم يبدل، كنصارى العرب.. لم تجز
~~مناكحتهم، ولا تحل ذبائحهم؛ لأنه لما أشكل أمرهم.. صاروا كالمجوس.
### | مسألة نكاح النساء الحربيات والكتابيات
# مسألة: [كراهية نكاح النساء الحربيات والكتابيات] :
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا أكره نساء أهل الحرب إلا لئلا تفتن
~~مسلما عن دينه) .
# وجملة ذلك: أن الحربية من أهل الكتاب يجوز نكاحها اعتبارا بالكتاب دون
~~الدار.
# إذا ثبت هذا: فإنه يكره للمسلم نكاح الكتابية بكل حال؛ لأنه لا يؤمن أن
~~تفتنه عن دينه، وإن كانت حربية.. فالكراهية أشد؛ لأنها ربما فتنته عن دينه،
~~ولا يؤمن أن تسبى وهي حامل بولد له أو يكون معها فيسبى، ولأنه إذا أقام
~~معها في دار الحرب كثر سوادهم.
### | مسألة لا ينكح المسلم أمة كتابية أو وثنية وشرط نكاح المسلمة
# ولا يجوز للحر المسلم نكاح الأمة المشركة، سواء كانت وثنية أو كتابية.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز له نكاح الأمة الكتابية) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات
~~فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] الآية [النساء: 25]
~~، فدل على: أنه لا يجوز نكاح الفتيات غير المؤمنات.
# ويجوز للحر المسلم أن ينكح الأمة المسلمة بشرطين:
# أحدهما: أن يكون عادما للطول، وهو: مهر حرة.
# والثاني: أن يكون خائفا من العنت، وهو: أن يخاف إن لم يتزوج بها أن تحمله
~~شهوته للجماع على الزنا. وبه قال ابن عباس وجابر - رضي الله عنهم -. ومن
~~التابعين: الحسن، وعطاء، وطاووس، وعمرو بن دينار، والزهري - رضي الله عنهم
~~-. ومن الفقهاء: مالك، والأوزاعي رحمة الله عليهما.
# PageV09P264
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (إذا لم تكن تحته حرة.. حل له نكاح الأمة
~~وإن لم يخف العنت، سواء كان قادرا على صداق حرة أو غير قادر) .
# وقال الثوري، وأبو يوسف رحمهما الله: إذا خاف العنت.. حل له نكاح الأمة
~~وإن لم يعدم الطول.
# وقال عثمان البتي - رحمه الله -: يجوز له أن يتزوج الأمة بكل حال،
~~كالحرة.
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن لم يستطع منكم ms2906 طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات}
~~[النساء: 25] إلى قوله تعالى: {ذلك لمن خشي العنت منكم} [النساء: 25]
~~[النساء: 25] ، فأباح نكاح الأمة بشرط: عدم الطول، وخوف العنت، فلم يجز
~~نكاحها إلا مع وجود هذين الشرطين، فإن وجد مهر حرة مسلمة.. لم يحل له نكاح
~~الأمة؛ للآية. وإن كان مجبوبا.. لم يحل له نكاح الأمة؛ لأنه لا يخاف الزنا.
# وإن كان عادما لطول حرة مسلمة وخائفا للعنت، فأقرضه رجل مهر حرة، أو رضيت
~~الحرة بتأخير الصداق.. حل له نكاح الأمة؛ لأن عليه ضررا في تعلق الدين
~~بذمته.
# وإن بذل له رجل هبة الصداق.. حل له نكاح الأمة؛ لأن عليه منة في ذلك وإن
~~وجد طول حرة مسلمة إلا أنه لا يزوج لقصور نسبه، أو لم يزوجه أهل البلد إلا
~~بأكثر من مهر المثل.. فله أن يتزوج أمة؛ لأنه غير قادر على حرة مسلمة،
~~ووجود الشيء بأكثر من ثمن مثله بمنزلة عدمه.
# وإن رضيت الحرة بدون مهر مثلها وهو واجد له.. فهل له أن يتزوج أمة؟ فيه
~~وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] .
# وإن كان تحته حرة صغيرة لا يقدر على وطئها، أو تحته كبيرة قرناء، أو
~~غائبة لا يصل إليها.. فهل له أن يتزوج أمة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأن تحته حرة.
# PageV09P265
# والثاني: له ذلك، وهو الأصح؛ لأنه يخاف العنت، ووجود الحرة التي تحته
~~بمنزلة عدمها.
# وإن وجد ما يشتري به أمة، أو ما يتزوج به حرة كتابية.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له نكاح الأمة؛ لأن الله تعالى شرط في نكاح الأمة: أن لا
~~يستطيع نكاح المحصنات المؤمنات، والشرط موجود.
# والثاني: لا يجوز له، وهو الأصح؛ لأنه لا يخاف العنت.
### | فرع تزوج بأمة ثم أيسر ونحوه
# إذا تزوج الأمة عند عدم الطول وخوف العنت، ثم أيسر أو أمن من العنت، أو
~~تزوج حرة.. لم يبطل نكاح الأمة.
# وقال المزني: إذا قدر على طول حرة.. انفسخ نكاح الأمة.
# وقال أحمد رحمة الله عليه: (إذا تزوج بحرة.. انفسخ نكاح الأمة) .
# دليلنا - على المزني -: قوله تعالى: ms2907 {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من
~~عبادكم وإمائكم} [النور: 32] [النور: 32] ، فندب إلى نكاح الفقراء رجاء
~~الاستغناء، فلو كان الاستغناء إذا طرأ أوجب فسخ النكاح.. لم يندب إلى
~~النكاح رجاء حصوله، ولأنه أحد شرطي جواز نكاح الأمة، فارتفاعه لا يوجب فسخ
~~نكاحها، كما لو أمن من العنت.
# وعلى أحمد رحمة الله عليه: ما روي عن علي، وابن عباس - رضي الله عنهم -
~~وأرضاهم: أنها قالا: (إذا تزوج حرة على أمة.. لم ينفسخ نكاح الأمة) .
# PageV09P266
# ولا مخالف لهما. ولأن كل امرأة لو تزوج بها على حرة.. لم ينفسخ نكاحها،
~~فإذا تزوج بها على أمة.. لم ينفسخ نكاحها.
### | فرع تعدد الإماء والحرائر
# وإن تزوج أمة عند عدم الطول وخوف العنت.. لم يجز أن يتزوج أمة أخرى.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (يجوز له التزويج بأربع إماء) .
# دليلنا: أنه إذا تزوج أمة.. فإنه لا يخاف العنت معها، فلم يجز له التزويج
~~بأمة غيرها، كما لو كان تحته حرة.
# وإن تزوج أمتين، أو ثلاثا، أو أربعا بعقد واحد.. لم يصح نكاح واحدة منهن.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (يصح نكاح الجميع) .
# دليلنا: أن تزويج الحر للأمة إنما يجوز للحاجة، ولا حاجة به إلى ما زاد
~~على واحدة، فلم يصح.
# وإن تزوج من يحل له نكاح الأمة بأمة وحرة، أو حرتين، أو ثلاث بعقد واحد..
~~بطل نكاح الأمة، وفي نكاح الحرائر قولان، بناء على القولين في تفريق
~~الصفقة.
# وإن تزوج بأمة وأربع حرائر بعقد واحد.. قال ابن الحداد: بطل نكاح الجميع
~~قولا واحدا؛ لأن المعسر الخائف للعنت يجوز له نكاح الأمة فإذا تزوج بها
~~وبأربع حرائر.. فقد تزوج بعدد يحرم جمعهن. ويجوز له إفراد كل واحدة بالعقد،
~~فإذا جمع.. فسد الكل؛ لأن لا مزية لإحداهن على الأخرى، كالجمع بين الأختين.
~~ولو كان موسرا.. فسد نكاح الأمة، وفي نكاح الحرائر قولان.
# وإن تزوج مجوسية ويهودية.. فسد نكاح المجوسية، وفي اليهودية قولان.
# PageV09P267
### | فرع تزوج الحر الكافر بالأمة مثله
# وهل يجوز للحر الكافر أن يتزوج أمة كافرة؟ فيه وجهان، حكاهما ابن ms2908 الصباغ:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنها لا تحل للمسلم، فلم تحل للكافر، كالمرتدة.
# والثاني: يجوز؛ لأنه مساو لها في الدين.
# وكذلك الأمة المجوسية والوثنية: هل يجوز نكاحها لأهل دينها؟ فيه وجهان.
### | فرع نكاح الرقيق المسلم الأمة الكتابية أو المسلمة
# وأما العبد المسلم: فهل يحل له نكاح الأمة الكتابية؟ فيه وجهان، حكاهما
~~ابن الصباغ:
# أحدهما - وهو قول أبي حنيفة -: أنه يحل له نكاحها؛ لأن العبد يساويها في
~~الرق، وإنما نقصت عنه بالدين، فهو بمنزلة الحر مع الحرة الكتابية.
# والثاني - وهو المذهب -: أنها لا تحل له. وبه قال عمر - رضي الله عنه -
~~وأرضاه، وابن مسعود - رضي الله عنه -؛ لقوله تعالى: {فمن ما ملكت أيمانكم
~~من فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] الآية [النساء: 25] ، فشرط فيهن
~~الإيمان، فدل على: أنه لا يجوز نكاح غير المؤمنات. ولأنها امرأة اعتورها
~~نقصانان، لكل واحد منهما تأثير في المنع من النكاح، فوجب أن لا يحل للعبد
~~المسلم نكاحها، كالأمة المجوسية.
# وأما الأمة المسلمة: فيجوز للعبد المسلم تزويجها، ولا يشترط فيه عدم
~~الطول ولا خوف العنت؛ لأنه مساو لها، فهو كالحر إذا تزوج الحرة
# وإن كان تحت العبد حرة.. جاز له أن يتزوج أمة.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (لا يجوز) .
# PageV09P268
# دليلنا: أن كل من كان له أن يتزوج بامرأة من غير جنسه.. جاز له أن يتزوج
~~عليها امرأة من جنسه، كالحر له أن يتزوج الحرة على الأمة.
### | مسألة نكاح العبد لمولاته أو الرجل لأمته أو أمة ابنه وعكسه
# ولا يصح نكاح العبد لمولاته؛ لتناقض أحكام الملك والنكاح في النفقة
~~والسفر؛ لأن العبد يستحق النفقة على مولاته، والزوجة تستحق النفقة على
~~زوجها، وللمولاة أن تسافر بعبدها إلى أي بلد شاءت، وللزوج أن يسافر بزوجته
~~إلى أي بلد شاء، فلو صححنا نكاحه لمولاته.. لتناقضت أحكامهما في ذلك.
# فإن تزوج العبد حرة ثم ملكته.. انفسخ نكاحها منه؛ لأن حكم ملك اليمين
~~أقوى من النكاح، فأسقطه.
# ولا يصح نكاح الرجل لأمته؛ لأنه يملك وطأها قبل النكاح، فلا فائدة فيه،
~~ولأن النكاح يوجب للمرأة حقوقا يمنع ms2909 منها ملك اليمين.
# فإن تزوج الرجل أمة ثم ملكها.. انفسخ نكاحها منه؛ لأن ملك اليمين أقوى من
~~النكاح، فأبطله.
# ولا يصح أن ينكح الرجل جارية ولده لصلبه، ولا ولد ولده وإن سفل؛ لأن له
~~شبهة في ماله، بدليل: أنه يجب عليه إعفافه، فصارت كجارية نفسه.
# وإن تزوج الرجل أمة، ثم ملكها ابنه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل نكاح الأب؛ لأن ملكه كملكه في إسقاط الحد وحرمة الاستيلاد،
~~فكان كملكه في إبطال النكاح.
# والثاني: لا ينفسخ نكاحه؛ لأنه لا يملكها بملك الابن، فلم يبطل نكاحه
~~بذلك. فإن كان له ابن من الرضاع.. جاز له أن يتزوج بجاريته؛ لأنه لا شبهة
~~له في ماله. ويجوز للرجل أن يتزوج بجارية أبيه وأمه؛ لأنه لا يستحق عليها
~~الإعفاف، فإذا ولدت منه.. كان حرا؛ لأن الإنسان لا يملك ابن ابنه.
# PageV09P269
### | مسألة نكاح المعتدة
# ولا يصح أن ينكح معتدة من غيره؛ لقوله تعالى: {ولا تعزموا عقدة النكاح
~~حتى يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235] الآية [البقرة: 235] .
# وإن ارتابت بالحمل، بأن رأت أمارات الحمل وشكت: هل هو حمل أم لا؟ فإن
~~حدثت لها هذه الريبة قبل انقضاء العدة، ثم انقضت عدتها بالأقراء أو بالشهور
~~والريبة باقية.. لم يصح نكاحها؛ لأنها تشك في خروجها من العدة، والأصل
~~بقاؤها.
# وإن انقضت عدتها من غير ريبة، فتزوجت، ثم حدثت لها ريبة بالحمل.. لم تؤثر
~~هذه الريبة؛ لأن النكاح قد صح في الظاهر.
# وإن انقضت عدتها بالشهور أو بالأقراء، ثم حدثت لها ريبة بالحمل.. فيكره
~~نكاحها، فإن تزوجها رجل.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنها مرتابة بالحمل فلم يصح نكاحها، كما لو حدثت بها
~~الريبة قبل انقضاء العدة، ثم انقضت عدتها وهي مرتابة بالحمل.. فإنه لا يصح
~~نكاحها، كذلك هذا مثله.
# والثاني: يصح نكاحها، وهو المذهب؛ لأنها ريبة حدثت بعد انقضاء العدة فلم
~~تؤثر، كما لو نكحت بعد انقضاء العدة، ثم حدثت الريبة.
### | فرع لا تجب عدة على زانية عندنا
# وإذا زنت المرأة.. لم يجب عليها العدة، سواء كانت حائلا أو حاملا. ms2910
# فإن كانت حائلا.. جاز للزاني أو لغيره عقد النكاح عليها.. وإن حملت من
~~الزنا.. فيكره نكاحها قبل وضع الحمل، فإن تزوجها الزاني أو غيره قبل وضع
~~الحمل.. صح، وهي إحدى الروايتين عن أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وذهب ربيعة، ومالك، والثوري، وأحمد، وإسحاق رحمة الله عليهم إلى: (أن
~~الزانية تلزمها العدة كالموطوءة بشبهة، فإن كانت حائلا.. اعتدت بثلاثة
~~أقراء، وإن كانت حاملا.. اعتدت بوضع الحمل، ولا يصح نكاحها قبل وضع الحمل)
~~.
# PageV09P270
# وقال مالك رحمة الله عليه: (إذا تزوج امرأة ولم يعلم أنها زانية، ثم علم
~~أنها حامل من الزنا.. فإنه يفارقها، فإن كان قد وطئها.. لزمه لها مهر
~~المثل) .
# وقال ربيعة - رحمه الله -: يفارقها ولا مهر عليه.
# وذهب ابن سيرين وأبو يوسف رحمهما الله إلى: أنها إن كانت حائلا.. فلا عدة
~~عليها، فيجوز عقد النكاح عليها، وإن كانت حاملا.. لم يصح عقد النكاح عليها
~~حتى تضع، وهي الرواية الأخرى عن أبي حنيفة - رحمه الله -.
# دليلنا: قوله تعالى: {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] [النساء: 24]
~~، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحرم الحرام الحلال» ، والعقد على
~~الزانية كان حلالا قبل الزنا وقبل الحمل، فلا يحرمه الزنا.
# وروي: (أن رجلا كان له ابن تزوج امرأة لها ابنة، ففجر الغلام بالصبية،
~~فسألهما عمر - رضي الله عنه - وأرضاه، فاعترفا، فجلدهما وحرص أن يجمع
~~بينهما بالنكاح، فأبى الغلام) ، ولم يراع عمر - رضي الله عنه - وأرضاه
~~انقضاء العدة، ولم ينكر عليه أحد فدل على: أنه إجماع. ولأنه وطء لا يلحق به
~~النسب، أو حمل لا يلحق بأحد فلم يمنع صحة النكاح، كما لو يوجد.
### | مسألة نكاح الشغار
# ولا يصح نكاح الشغار - وهو: أن يقول رجل لآخر: زوجتك ابنتي، أو أختي، أو
~~امرأة يلي عليها، على أن تزوجني ابنتك أو أختك ويكون بضع كل واحدة منهما
~~صداقا للأخرى - وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق - رحمهم الله - تعالى.
# وقال الزهري، والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه - رحمهم الله -: (يصح، ويجب
~~مهر المثل) .
# دليلنا: ما روى الشافعي، عن مالك رحمة الله عليهما، عن ms2911 نافع - رحمه الله
~~-، عن ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن الشغار، والشغار هو:
# PageV09P271
# أن يقول الرجل: زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك ويكون بضع كل واحدة
~~منهما مهرا للأخرى» ، هكذا روي عن ابن عمر.
# فإن كان هذا التفسير من ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما.. فهو أعلم
~~بمعنى الخبر، وإن كان من النبي صلى الله وعليه وسلم - وهو الظاهر - لأنه لو
~~كان من ابن عمر.. لحكاه عن نفسه ولم يطلقه، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه.
# وروى عمران بن الحصين - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا جلب، ولا جنب، ولا شغار في الإسلام» ولأنه يحصل في البضع تشريك
~~فلم يصح العقد مع ذلك، كما لو زوج ابنته من رجلين.
# PageV09P272
# وبيان التشريك: أنه جعل البضع ملكا للزوج وابنته؛ لأنه إذا قال: زوجتك
~~ابنتي.. فقد ملك الزوج بضعها، فإذا قال: على أن تزوجني ابنتك ويكون بضع كل
~~واحدة منهما مهرا للأخرى.. فقد شرك ابنة الزوج في ملك بضع هذه المزوجة؛ لأن
~~الشيء إذا جعل صداقا.. اقتضى تمليكه لمن جعل صداقا لها، فصار التشريك حاصلا
~~في البضعين، فلم يصح.
# إذا ثبت هذا: فإن الشغار مأخوذ من الرفع، يقال: (شغر الكلب) : إذا رفع
~~رجله، فكأن كل واحد منهما رفع رجله لصاحبه عما طلب منه، وقيل: سمي هذا
~~النكاح شغارا؛ لقبحه تشبيها من رفع الكلب رجله ليبول.
# وإن قال: زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك، واقتصر على هذا.. فالنكاح
~~صحيح؛ لأنه لم يحصل في البضع تشريك، وإنما حصل الفساد في الصداق، وهو: أنه
~~جعل مهر ابنته أن يزوجه الآخر ابنته، ففسد المهر المسمى، ووجب مهر المثل.
~~هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يصح النكاح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لما ذكرناه.
# والثاني: لا يصح؛ لأنهما لم يسميا صداقا صحيحا، ولكن جعل كل واحد منهما
~~عقد نكاح كل واحدة منهما صداقا للأخرى؛ لأنه أخرج ذلك مخرج الصداق. والأول
~~هو المشهور.
# وإن ms2912 قال: زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك، ويكون مهر كل واحدة منها كذا
~~وكذا.. فيصح النكاحان، ويبطل المهران المسميان، ويجب لهما مهر المثل، سواء
~~اتفق المهران أو اختلفا؛ لأنه لم يحصل في البضعين تشريك، وإنما حصل الفساد
~~في المهر؛ لأنه شرط مع المهر المسمى أن يزوجه ابنته، فهو كما لو قال: زوجتك
~~ابنتي بمائة على أن تبيعني دارك.. فإن النكاح صحيح، والمهر باطل.
# PageV09P273
# وإن قال: زوجتك ابنتي على أن تطلق زوجتك، ويكون ذلك صداقا لابنتي.. صح
~~النكاح، ولا يلزم الآخر أن يطلق زوجته، ويجب للمزوجة مهر مثلها؛ لأنه لم
~~يسم لها صداقا صحيحا.
# وإن قال: زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك، ويكون بضع ابنتك صداقا
~~لابنتي.. صح النكاح الأول، ولم يصح النكاح الثاني؛ لأنه ملكه بضع ابنته في
~~الابتداء من غير تشريك، وشرط عليه شرطا فاسدا وهو التزويج، فلم يؤثر في عقد
~~الأولى، والثانية هي التي حصل التشريك في بضعها.
# وإن قال: زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك، ويكون بضع ابنتي مهرا
~~لابنتك.. فالعقد على ابنة المخاطب باطل؛ لأن التشريك حصل في بضعها، والعقد
~~على ابنة القابل صحيح؛ لأنه لم يحصل في بضعها تشريك.
# وإن قال: زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك، ويكون بضع كل واحدة منهما
~~ومائة درهم صداقا للأخرى.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن النكاحين صحيحان، ويجب لهما مهر المثل؛ لأن الشغار هو الخالي
~~عن المهر، وهاهنا لم يخل عن المهر.
# والثاني - وهو الصحيح -: أن النكاحين باطلان؛ لأن التشريك في البضع موجود
~~مع تسمية المهر، والمفسد هو التشريك.
# وإن قال: زوجتك ابنتي وهذا الحائط.. فهل يصح النكاح؟ فيه وجهان، حكاهما
~~في " العدة ".
### | فرع زوج جاريته أو عبده وجعل رقبتهما صداقا
# إذا قال لرجل: زوجتك جاريتي على أن تزوجني ابنتك، وتكون رقبة جاريتي
~~صداقا لابنتك.. قال ابن الصباغ: صح النكاحان؛ لأن رقبة الجارية يصح نقل
~~الملك
# PageV09P274
# فيها، فلا تكون تشريكا فيما يتناوله عقد النكاح، إلا أن المسمى فاسد فيجب
~~مهر المثل.
# وإن زوج عبده من امرأة وجعل رقبته صداقا لها. ms2913 قال ابن الصباغ: لم يصح
~~الصداق؛ لأن ملك المرأة زوجها يمنع صحة النكاح، ففسد الصداق، وصح النكاح،
~~ووجب لها مهر المثل.
### | مسألة نكاح المتعة
# ولا يصح نكاح المتعة، وهو: أن يتزوج رجل امرأة مدة معلومة أو مجهولة، بأن
~~يقول: زوجني ابنتك شهرا أو أيام الموسم. وبه قال جميع الصحابة - رضي الله
~~عنهم أجمعين - وأرضاهم، والتابعين والفقهاء رحمة الله عليهم، إلا ابن جريج،
~~فإنه قال: يصح. وإليه ذهبت الشيعة، وأجمعوا: أنه لا يتعلق به حكم من أحكام
~~النكاح، مثل الطلاق والظهار والإيلاء والتوارث.
# PageV09P275
# دليلنا: ما روي: أن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - وأرضاه لقي ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - وبلغه: أنه يرخص في متعة النساء، فقال: (إنك امرؤ
~~تائه، إن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عنها يوم خيبر، وعن لحوم الحمر
~~الأهلية) . وقوله - رضي الله عنه - وأرضاه: (تائه) أي: مائل عن الحق في هذا
~~القول، يقال: تاهت السفينة عن بلد كذا: إذا مالت عنه.
# «وروى الربيع بن سبرة عن أبيه قال: كنا مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عام الفتح، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " استمتعوا
~~بالنساء " قال: فخرجت أنا وابن عم لي لنستمتع وعلى كل واحد منا بردة،
~~فلقينا امرأة فخطبناها، فكانت ترغب في حالي وترد ابن عمي، فتمتعت بها وكان
~~الشرط بيننا عشرين ليلة، فبت معها ليلة واحدة، فأتيت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فوجدته واقفا بين الركن والمقام وهو يقول: " إني كنت أذنت لكم في
~~المتعة، وإن الله تعالى حرمها إلى يوم القيامة، فمن كان عنده شيء منها..
~~فليخل سبيلها، ولا يأخذ منها شيئا مما آتاها» . ولأنه عقد معاوضة يصح
~~مطلقا، فلم يصح مؤقتا، كالبيع.
# PageV09P276
# فقولنا: (عقد معاوضة) احتراز من العارية والإباحة.. وقولنا: (يصح مطلقا)
~~احتراز من الإجارة.
# ولأنه نكاح لا يتعلق به سائرا أحكام النكاح فلم يصح، كنكاح ذوات المحارم.
# فإن قيل: فقد روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -: (أنه كان يبيحه) ؟
# قلنا: قد رجع عنه؛ لأنه قد كان يبيحه ms2914 وانتشر ذلك عنه، فروي عن سعيد بن
~~جبير - رضي الله عنه -: أنه قال: قلت لابن عباس - رضي الله عنهما -: ما
~~صنعت بنفسك؟ أبحت نكاح المتعة، فسارت به الركبان، وقالوا فيه الشعر، فقال:
~~(وما قالوا) ؟ قلت: قال الشاعر فيه:
# أقول للشيخ لما طال محبسه ... يا صاح هل لك في فتوى ابن عباس
# يا صاح هل لك في بيضاء بهكنة ... تكون مثواك حتى مصدر الناس
# ويروى: يا شيخ. فخرج ابن عباس - رضي الله عنهما - وكشف عن رأسه، وقال:
~~(من عرفني قد عرفني، ومن لم يعرفني، فأنا ابن عباس، فإن المتعة حرام،
~~كالميتة والدم) .
### | مسألة نكاح المحلل
# وأما نكاح المحلل: فإن الرجل إذا طلق امرأته ثلاثا.. فإنها لا تحل له إلا
~~بعد زوج وإصابة، فإذا طلق امرأته وانقضت عدتها منه، ثم تزوجت بآخر بعده..
~~ففيها ثلاث مسائل:
# PageV09P277
# إحداهن: أن يقول: زوجتك ابنتي إلى أن تطأها، أو إلى أن تحلها للأول، فإذا
~~أحللتها فلا نكاح بينكما، فهذا باطل بلا خلاف؛ لما روي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لعن الله المحلل والمحلل له» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا أدلكم على التيس
~~المستعار؟ " قالوا: بلى يا رسول الله، قال: " هو المحلل والمحلل له» . ولأن
~~هذا أفسد من نكاح المتعة؛ لأنه يعقد إلى مدة مجهولة.
# المسألة الثانية: أن يقول: زوجتك ابنتي على أنك إن وطئتها طلقتها، أو
~~قال: تزوجتك على أني إذا أحللتك للأول طلقتك، وكان هذا الشرط في نفس
~~العقد.. ففيه قولان:
# PageV09P278
# أحدهما: أن النكاح باطل؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله المحلل
~~والمحلل له» ، ولم يفرق.
# والثاني: أن النكاح صحيح والشرط باطل؛ لأن العقد وقع مطلقا من غير تأقيت،
~~وإنما شرط على نفسه الطلاق، فلم يؤثر في النكاح، وإنما يبطل به المهر، كما
~~لو شرط أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى عليها.
# المسألة الثالثة: أن تشترط عليه قبل النكاح أنه إذ أحللها للأول طلقها،
~~أو تزوجها ونوى بنفسه ذلك، فعقد النكاح عقدا مطلقا.. فيكره له ذلك، فإن ms2915
~~عقد.. كان العقد صحيحا. وبه قال أبو حنيفة - رحمه الله -.
# وقال مالك، والثوري، والليث، وأحمد، والحسن، والنخعي، وقتادة، رحمة الله
~~عليهم: (لا يصح) .
# دليلنا: ما روى الشافعي - رحمه الله -: (أن امرأة طلقها زوجها ثلاثا،
~~وكان مسكين أعرابي يقعد بباب المسجد، فجاءته امرأة فقالت: هل لك في امرأة
~~تنكحها وتبيت معها ليلة، فإذا أصبحت فارقتها، فقال: نعم - قال: وكان ذلك -
~~فلما تزوجها، قالت له المرأة: إنك إذا أصبحت فإنهم سيقولون لك: طلقها، فلا
~~تفعل، فإني لك كما ترى، واذهب إلى عمر، فلما أصبح أتوه وأتوها، فقالت لهم:
~~أنتم جئتم به فاسألوه، فقالوا له: طلقها، فأبى وذهب إلى عمر - رضي الله عنه
~~- وأرضاه فأخبره، فقال له: الزم زوجتك، فإن رابوك بريب فائتني، وبعث إلى
~~المرأة الواسطة فنكل بها، وكان يغدو بعد ذلك ويروح على عمر - رضي الله عنه
~~- وأرضاه في حلة، فقال له عمر: الحمد لله - يا ذا الرقعتين - الذي رزقك حلة
~~تغدو بها وتروح) . ولم ينكر أحد على عمر - رضي الله عنه - وأرضاه، فدل على:
~~أنه إجماع.
# PageV09P279
### | فرع النكاح بشرط الخيار أو غيره
# وإن تزوج امرأة بشرط الخيار.. بطل العقد؛ لأنه لا مدخل للخيار فيه
~~فأبطله.
# فإن شرط في العقد أن لا يطأها ليلا.. بطل الشرط؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «المؤمنون على شروطهم، إلا شرطا حرم حلالا» . فإن كان هذا الشرط من
~~قبل الزوج.. لم يبطل العقد؛ لأن ذلك حق له، وإن كان الشرط من جهة المرأة..
~~بطل العقد؛ لأن ذلك حق عليها.
### | مسألة التعريض أو التصريح للمعتدات أو للزوجات
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (قال الله تعالى: {ولا جناح عليكم فيما
~~عرضتم به من خطبة النساء} [البقرة: 235] [البقرة: 235] :
# وجملة ذلك: أن المعتدات على ثلاثة أضرب: رجعية، وبائن لا تحل لزوجها،
~~وبائن تحل لزوجها.
# فأما: (الرجعية) : فلا يجوز لغير زوجها التعريض بخطبتها ولا التصريح؛
~~لأنها في معنى الزوجات ولا يؤمن أن يحملها بغضها للزوج الأول أن تخبر
~~بانقضاء عدتها قبل انقضائها؛ لتتزوج بغيره.
# وأما (المعتدة البائن التي لا تحل لزوجها) ، فهي: ms2916 التي مات عنها زوجها،
~~أو بانت منه باللعان، أو بالرضاع، أو بالطلاق الثلاث، فيجوز لغير زوجها
~~التعريض بخطبتها؛ لقوله تعالى: {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا}
~~[البقرة: 234] إلى قوله تعالى: {ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة
~~النساء} [البقرة: 235] [البقرة: 234 - 235]
# PageV09P280
# ، فكان الظاهر: أن النساء اللاتي أجاز التعريض بخطبتهن هن من تقدم ذكرهن.
# «وروت فاطمة بنت قيس - رضي الله عنها -، قالت، طلقني زوجي أبو حفص بن
~~عمرو بالشام ثلاثا، فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - فأخبرته بذلك،
~~فقال: " إذا حللت.. فآذنيني» ، وروي: أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لها:
~~" لا تفوتينا بنفسك "، وروي: أنه - صلى الله عليه وسلم - أرسل إليها: " لا
~~تسبقيني بنفسك ". هذا نقل البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يجوز له التعريض بخطبة البائن
~~بالثلاث؟ فيه قولان.
# والمشهور هو الأول؛ لحديث فاطمة بنت قيس - رضي الله عنها -.
# ويحرم التصريح بخطبتها؛ لأن الله تعالى لما أباح التعريض بالخطبة.. دل
~~على: أنه لا يجوز التصريح بها. ولأن التعريض يحتمل النكاح وغيره، والتصريح
~~لا يحتمل غير النكاح، فلا يؤمن أن يحملها الحرص على النكاح أن تخبر بانقضاء
~~عدتها قبل انقضائها.
# وأما (البائن التي تحل لزوجها) ، فهي: التي طلقها زوجها طلقة أو طلقتين،
~~بعوض أو فسخ أحدهما النكاح بعيب، فيجوز لزوجها التعريض بخطبتها والتصريح؛
~~لأنها تحل له في العدة. وأما غير زوجها: فلا يحل له التصريح بخطبتها،
~~كالبائن بالثلاث، وهل يجوز له التعريض بخطبتها؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجوز له التعريض بخطبتها؛ لأنها معتدة بائن عن زوجها، فهي
~~كالبائن بالوفاة أو بالثلاث.
# والثاني: لا يجوز له؛ لأنها تحل لزوجها في حال العدة، فهي كالرجعية.
# PageV09P281
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وكل معتدة حل للزوج التعريض بخطبتها.. حل
~~لها التعريض بإجابته، وكل من لا يحل له التعريض بخطبتها والتصريح.. لم يحل
~~لها إجابته بتعريض ولا بتصريح؛ لأنه لا يحل له ما يحرم عليها، ولا يحل لها
~~ما يحرم عليه فتساويا) .
# إذا ثبت هذا: ف (التصريح) : ما لا يحتمل غير النكاح، مثل أن يقول: أنا
~~أريد أن ms2917 أتزوجك، أو: إذا انقضت عدتك تزوجتك.
# و (التعريض) : كل كلام احتمل النكاح وغيره، مثل أن يقول: رب راغب فيك، رب
~~حريص عليك، رب متطلع إليك، وأنت جميلة، أنت فائقة، أنت مرغوب فيك، " لا
~~تسبقيني بنفسك "، كقوله - صلى الله عليه وسلم - لفاطمة بنت قيس - رضي الله
~~عنها -. وروي: أن رجلا مات، فتبعت امرأته جنازته، فقال لها رجل: لا تسبقيني
~~بنفسك، فقالت له: سبقك غيرك.
# فإن قال: أنا راغب فيك، أو حريص عليك، أو أنا متطلع إليك، أو إذا حللت
~~فآذنيني.. كان ذلك كله تعريضا؛ لأنه يمكن أن يريد به: أنا راغب فيك، أو أنا
~~متطلع إليك، أو إذا حللت فآذنيني لأشير عليك بمن تتزوجين؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يرد بقوله لفاطمة - رضي الله عنها -: " فآذنيني " و: "
~~لا تسبقيني بنفسك ": الخطبة لنفسه، وإنما أراد: فآذنيني لأشير عليك بمن
~~تتزوجين. وكذلك لو قال: رب راغب في نكاحك، وأبهم الخاطب.. كان تعريضا
# وكذلك لو قال: إن الله ليسوق إليك خيرا، أو رزقا.. كان ذلك تعريضا. هذا
~~مذهبنا
# وقال داود لا تحل له الخطبة سرا، وإنما تحل له علانية؛ لقوله تعالى: {لا
~~تواعدوهن سرا} [البقرة: 235] الآية " (البقرة: 235)
# وهذا ليس بصحيح؛ لأنه تعالى لم يرد بالسر ضد الجهر، وإنما أراد:
# PageV09P282
# لا يعرض للمعتدة بالجماع ولا يصرح به، مثل أن يقول: عندي جماع يصلح من
~~جومعه، وما أشبهه، وسمي الجماع سرا؛ لأنه يفعل سرا. قال امرؤ القيس:
# ألا زعمت بسباسة القوم أنني ... كبرت وأن لا يحسن السر أمثالي
# كذبت لقد أصبى على المرء عرسه ... وأمنع عرسي أن يزن بها الخالي
# ولا يكره للرجل التعريض لزوجته بالجماع ولا التصريح به؛ لأنه لا يكره له
~~جماعها، فلأن لا يكره له ذكره أولى. والآية وردت في المعتدات.
# فإن عرض بخطبة امرأة لا يحل له التعريض بخطبتها، أو صرح بخطبتها، ثم
~~انقضت عدتها وتزوجها.. صح نكاحها.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (يبينها بطلقة واحدة) .
# دليلنا: أن النكاح حادث بعد المعصية، فلا تؤثر المعصية فيه، كما لو قال:
~~لا ms2918 أتزوجها إلا بعد أن أراها متجردة، فتجردت له ثم نكحها، أو قالت: لا أرضى
~~نكاحه حتى يتجرد لي أو حتى يجامعني، فتجرد لها أو جامعها ثم تزوجها.
### | مسألة لا يخطب على خطبة أخيه
# وإذا خطب رجل امرأة فصرح له بالإجابة، بأن كان الولي أبا أو جدا وهي بكر،
~~أو كانت ثيبا فأذنت في تزويجها منه.. لم يجز لغيره أن يخطبها إلا أن يأذن
~~له الخاطب الأول؛ لما روى ابن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن أن يخطب
# PageV09P283
# الرجل على خطبة أخيه حتى يترك الخاطب الأول، أو يأذن له فيخطب» ، ولأن في
~~ذلك إضرارا بالأول؛ لأنها ربما مالت إلى الثاني وتركت الأول.
# قال في " الأم ": (وإن قالت امرأة لوليها: زوجني ممن شئت، أو ممن ترى حل
~~لكل أحد خطبتها) ؛ لأنها لم تأذن في تزويجها من رجل بعينه فتضر به خطبة
~~الثاني.
# وإن خطب رجل امرأة فصرحت له بالرد، أو سكتت عنه ولم تصرح برد ولا إجابة..
~~حل لكل أحد خطبتها؛ لما «روت فاطمة بنت قيس - رضي الله عنها - قالت: طلقني
~~زوجي أبو حفص بن عمر وهو غائب بالشام ثلاثا، فأتيت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فأخبرته بذلك، فأمرني أن أعتد في بيت ابن أم مكتوم وقال: " إذا
~~حللت.. فآذنيني "، فلما انقضت عدتي أتيته فأخبرته وقلت له: إن معاوية وأبا
~~جهم - رضي الله عنهما - خطباني، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أما
~~معاوية: فصعلوك لا مال له، وأما أبو جهم: فلا يضع العصا عن عاتقه، ولكن
~~أدلك على من هو خير لك منهما ". قلت: من يا رسول الله؟ قال " أسامة بن زيد
~~"، قلت: أسامة؟ ! قال: " نعم أسامة "، فكرهت نكاحه، فقال: " انكحي أسامة "،
~~فنكحته فكان منه خير كثير واغتبطت به» .
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولم تكن فاطمة - رضي الله عنها - أذنت في
~~نكاحها من معاوية - رضي الله عنه - ولا من أبي الجهم - رضي الله عنه -،
~~وإنما كانت تستشير النبي - صلى الله عليه وسلم -، ومعلوم أن الرجلين ms2919 إذا
~~خطبا امرأة.. خطبها أحدهما بعد الآخر، فلم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- على الآخر منهما، ثم خطبها النبي - صلى الله عليه وسلم - لثالث بعدهما،
~~فدل على جوازه) .
# وإن خطب رجل امرأة إلى وليها، وكان ممن يخيرها، فعرض له بالإجابة ولم
~~يصرح، مثل أن يقول: أنا أستشير في ذلك، أو أنت مرغوب فيك، أو يشترط شرائط
~~للعقد، مثل: تقديم المهر وغيره.. فهل يحرم على غيره خطبتها؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يحرم على غيره خطبتها) . وبه قال مالك، وأبو
# PageV09P284
# حنيفة رحمة الله عليهما لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يخطب الرجل
~~على خطبة أخيه» ولم يفصل. ولأن فيه إفسادا لما يقارب بينهما.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يحرم على غيره خطبتها) ، وهو الصحيح؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب فاطمة بنت قيس - رضي الله عنها -
~~لأسامة - رضي الله عنه - بعد أن أخبرته: أن معاوية وأبا الجهم - رضي الله
~~عنهما - خطباها، ولم يسألها: هل ركنت إلى أحدهما أو رضيت به أم لا؟ فدل
~~على: أن الحكم لا يختلف بذلك. ولأن الظاهر من حالها: أنها ما جاءت تستشيره
~~إلا وقد رضيت بذلك وركنت إليه.
# قال الصيمري: فإن خطب رجل خمس نسوة جملة واحدة، فأذن في إنكاحه.. لم يحل
~~لأحد غيره خطبة واحدة منهن حتى يترك أو يعقد على أربع، فتحل خطبة الخامسة.
~~وإن خطب كل واحدة وحدها، فأذنت كل واحدة في إنكاحه.. لم يجز لغيره خطبة
~~الأربع الأولات، وتحل خطبة الخامسة لغيره.
# إذا ثبت هذا: فإن خطب رجل امرأة في الحال التي قلنا: لا تحل له خطبتها
~~فيه، وتزوجها.. صح ذلك.
# وقال داود: (لا يصح) ، وحكاه ابن الصباغ عن مالك رحمة الله عليه.
# دليلنا: أن المحرم إنما يفسد العقد إذا قارنه، فأما إذا تقدم عليه.. لم
~~يفسده، كما لو قالت امرأة: لا أتزوج فلانا حتى أراه متجردا أو حتى يجامعني،
~~فتجرد لها أو جامعها، ثم تزوج بها.
# PageV09P285
# إذا تقرر هذا: فذكر أصحابنا في حديث فاطمة بنت قيس - رضي ms2920 الله عنها -
~~فوائد، وقد اختلفت الروايات فيه:
# فروي: «أن زوجها طلقها بالشام، فجاءها وكيله بشعير، فسخطت به، فقال لها:
~~ما لك علينا شيء، فأتت النبي - صلى الله عليه وسلم - تستفتيه، فقال لها: "
~~لا نفقة لك إلا أن تكوني حاملا» .
# فإحدى فوائد الخبر: أنه دل على جواز الطلاق.
# والثانية: أنه يدل على جواز الطلاق الثلاث.
# الثالثة: أن طلاق الغائب يقع.
# الرابعة: أنه يجوز للمرأة أن تستفتى؛ ل (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم ينكر عليها) .
# الخامسة: أن كلامها ليس بعورة.
# السادسة: أنه يجوز للمعتدة أن تخرج من منزلها لحاجة.
# السابعة: أنه لا نفقة للمبتوتة الحائل، خلافا لأبي حنيفة - رحمه الله -.
# الثامنة: أن للحامل المبتوتة النفقة.
# التاسعة: أنه يدل على جواز نقل المعتدة عن بيت زوجها. وأختلف لأي معنى
~~نقلها النبي - صلى الله عليه وسلم -:
# فقال ابن المسيب: كانت بذيئة، فكانت تستطيل على أحمائها.
# وقالت عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: (كان بيت زوجها وحشا، فخيف
~~عليها فيه) .
# وأي التأويلين صح.. ففي الخبر دليل على جواز النقل لأجله.
# العاشرة: يدل على جواز التعريض بخطبة المعتدة.
# الحادية عشرة: أنه يجوز للرجل أن يعرض للمعتدة بالخطبة لغيره؛ ل: (أن
# PageV09P286
# النبي - صلى الله عليه وسلم - عرض لها بالخطبة لأسامة بن زيد - رضي الله
~~عنهما -، لا لنفسه) .
# الثانية عشرة: أنه يجوز للمرأة أن تستشير الرجال؛ لأنها جاءت تستشير
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# الثالثة عشرة: يدل على جواز وصف الإنسان بما فيه وإن كان يكره ذلك؛
~~للحاجة إليه؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وصف معاوية وأبا جهم -
~~رضي الله عنهما - بما فيهما) ، وإن كانا يكرهان ذلك.
# الرابعة عشرة: أنه يجوز أن يعبر بالأغلب على الشيء، ويذكر العموم والمراد
~~به الخصوص؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أما معاوية: فصعلوك لا
~~مال له» . ومعلوم أنه لا يخلو أن يملك شيئا من المال وإن قل، كثيابه وما
~~أشبهها، وإنما أراد: أنه لا يملك ما يتعارفه الناس مالا. وكذلك: «قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - في ms2921 أبي الجهم: " إنه لا يضع عصاه عن عاتقه» . وإن كان
~~لا يخلو أن يضعها في بعض أوقاته.
# و (الصعلوك) : الفقير، قال الشاعر:
# غنينا زمانا بالتصعلك والغنى ... وكلا سقاياه بكأسيهما الدهر
# فما زادنا بغيا على ذي قرابة ... غنانا وما أزرى بأحسابنا الفقر
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يضع عصاه عن عاتقه» : ففيه
~~تأويلان:
# أحدهما: أنه كان كثير الأسفار، قال الشاعر:
# فألقت عصاها واستقر بها النوى ... كما قر عينا بالإياب المسافر
# PageV09P287
# فعلى هذا: يكون فيه دليل على جواز السفر بغير إذن زوجته، هذه الخامسة
~~عشرة
# والثاني: أنه أراد أنه كان كثير الضرب لزوجته، ولهذا قال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا ترفع عصاك عن أهلك» أي: في التأديب بالكلام أو بالضرب، هذه
~~السادسة عشرة.
# فعلى هذا: التأويل يدل على جواز ضرب الزوج لزوجته؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يخرجه مخرج النكير.
# وقال بعضهم: بل أراد أنه كثير الجماع، وكذلك قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا ترفع عصاك عن أهلك» أراد به الكناية عن الجماع، فيكون في هذا دلالة
~~على جواز الكناية بالجماع، هذه السابعة عشرة. وهذا غلط في التأويل لأنه ليس
~~من الكلام ما يدل على أنه أراد هذا؟
# قال الصيمري: ولو قيل: إنه أراد بقوله - صلى الله عليه وسلم - هذا: كثرة
~~الجماع، أي: أنه كثير التزويج.. لكان أشبه.
# الثامنة عشرة: يدل على جواز خطبة الرجل لغيره؛ ل: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - خطبها لأسامة» .
# التاسعة عشرة: أنه يجوز للرجل أن يخطب امرأة قد خطبها غيره إذا لم تتقدم
~~إجابة للأول.
# العشرون: أنه يجوز للمستشار أن يشير على المستشير بما لم يسأله عنه؛
~~لأنها لم تستشره في أسامة - رضي الله عنه -.
# الحادية والعشرون: أنه يجوز للمستشار أن يشير بما يرى فيه المصلحة
~~للمستشير وإن كره المستشير.
# PageV09P288
# الثانية والعشرون: أنه لا يجب على المستشير المصير إلى ما أشار به
~~المشير؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقل لها: يجب عليك المصير إلى
~~ما أشرت به، وإنما أعاد ذلك ms2922 عليها على سبيل المشورة.
# الثالثة والعشرون: أن الخير لا يختص بالنسب؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: " أدلك على من هو خير لك منهما "، ونسبهما خير من نسبه.
# الرابعة والعشرون: أن الكفاءة ليست بشرط في النكاح؛ لأنها قرشية وأسامة
~~مولى.
# الخامسة والعشرون: أنه يجوز أن تخطب المرأة إلى نفسها وإن كان لها
~~أولياء.
# وبالله التوفيق
# PageV09P289
### | باب الخيار في النكاح والرد بالعيب
# إذا وجد أحد الزوجين بالآخر عيبا.. ثبت له الخيار في فسخ النكاح.
# والعيوب التي يثبت لأجلها الخيار في النكاح خمسة، ثلاثة يشترك فيها
~~الزوجان، وينفرد كل واحد منهما باثنين.
# فأما الثلاثة التي يشتركان فيها: فالجنون، والجذام، والبرص. وينفرد الرجل
~~بالجب والعنة، وتنفرد المرأة بالرتق والقرن.
# ف (الرتق) : أن يكون فرج المرأة مسدودا يمنع من دخول الذكر.
# و (القرن) : - قيل هو عظم يكون في فرج المرأة يمنع من الوطء. والمحققون
~~يقولون: هو لحم ينبت في الفرج، يمنع من دخول الذكر، وإنما يصيب المرأة ذلك
~~إذا ولدت.
# هذا مذهبنا، وبه قال عمر، وابن عمر، وابن عباس - رضي الله عنهم -، ومالك،
~~وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور رحمة الله عليهم.
# وقال علي، وابن مسعود - رضي الله عنهما -: (لا ينفسخ النكاح بالعيب) .
~~وإليه صار النخعي، والثوري، وأبو حنيفة - رحمهم الله - إلا أنه قال: (إذا
~~وجدت المرأة زوجها مجبوبا أو عنينا.. كان لها الخيار، فإن اختارت الفراق..
~~فرق الحاكم بينهما بطلقة) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج امرأة من غفار،
~~فلما خلا بها.. رأى في كشحها بياضا، فقال لها: " ضمي إليك ثيابك والحقي
~~بأهلك "، وفي رواية أخرى: " ضمي إليك ثيابك والحقي بأهلك؛ فقد لبستم علي "،
~~أو قال - صلى الله عليه وسلم -: " دلستم علي ". وفي
# PageV09P290
# رواية: (فرد نكاحها» . وهذا صريح في الفسخ، و (الكشح) : الجنب. ولأن
~~المجنون منهما يخاف منه على الآخر وعلى الولد، والجب، والعنة، والرتق،
~~والقرن يتعذر معها مقصود الوطء. والجذام، والبرص تعاف النفوس من مباشرة من
~~هو به.
# قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم ": (ويخاف منهما العدوى إلى الآخر ms2923
~~وإلى النسل) .
# فإن قيل: فقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا عدوى ولا هامة ولا
~~صفر» . «وقال - صلى الله عليه وسلم -: " لا يعدى شيء شيئا " فقال أعرابي:
~~يا رسول الله، إن النقبة قد تكون بمشفر البعير أو بذنبة في الإبل العظيمة
~~فتجرب كلها! فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " فما أجرب الأول؟!» ،
~~وهذا ينفي العدوى؟
# قال أصحابنا: قد وردت أيضا أخبار بالعدوى، فمنها:
# قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يوردن ذو عاهة على مصح» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تديموا النظر إلى
~~المجذومين، فمن كلمه منكم.. فليكن بينه وبينه قيد رمح» .
# PageV09P291
# وروي: «أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - ليبايعه، فأخرج يده
~~فإذا هي جذماء، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " ضم يدك، فقد
~~بايعتك» ، وكان من عادته - صلى الله عليه وسلم - مصافحة من بايعه، فامتنع
~~عن مصافحته لأجل الجذام.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «فر من المجذوم فرارك من الأسد» .
# وإنما نفى النبي - صلى الله عليه وسلم - العدوى التي يعتقدها الملاحدة
~~وهي: أنهم يعتقدون أن الأدواء تعدي بأنفسها وطباعها، وليس هذا بشيء؛ وإنما
~~العدوى التي نريدها أن نقول: إن الله أجرى العادة بأن يخلق الداء عند
~~ملاقاة الجسم الذي فيه الداء، كما أنه أجرى العادة أن يخلق الأبيض بين
~~الأبيضين، والأسود بين الأسودين وإن كان في قدرته أن يخلق الأبيض من
~~الأسودين، لا أن هذه الأدواء تعدي بنفسها.
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا هامة ولا صفر» فإن أهل الجاهلية
~~كانوا يقولون: إذا قتل الإنسان ولم يؤخذ بثأره.. خرج من رأسه طائر يصرخ
~~ويقول: اسقوني من دم قاتلي. هكذا حكاه ابن الصباغ.
# وأما (الصفر) : فإن أهل الجاهلية كانوا يقولون: في الجوف دابة تسمى
~~الصفر، إذا تحركت.. جاع الإنسان، وهي أعدى من الجرب عند العرب.
# وقيل: بل هو تأخير حرمة المحرم إلى صفر، فأبطل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كل ذلك.
# PageV09P292
### | مسألة وجد امرأته خنثى أو غير ذلك وعكسه
# وإن وجد ms2924 الرجل امرأته ولها فرج الرجال وفرج النساء، إلا أنها لا تبول إلا
~~من فرج النساء، أو وجدت المرأة زوجها كذلك، إلا أنه لا يبول إلا من الذكر..
~~فهل يثبت الخيار لمن وجد صاحبه كذلك؟ فيه قولان:
# أحدهما: يثبت له الخيار في فسخ النكاح؛ لأن النفس تعاف ذلك.
# والثاني: لا يثبت له الخيار؛ لأنه لا يتعذر معه الاستمتاع.
# وإن وجدت المرأة زوجها خصيا - وهو: مسلول الخصيتين والذكر باق - ففيه
~~قولان:
# أحدهما: يثبت لها الخيار؛ لأن النفس تعاف من مباشرته.
# والثاني: لا يثبت لها الخيار؛ لأنه يقدر على الاستمتاع بها، ويقال: إنه
~~أكثر جماعا؛ لقلة مائه.
# ولا يثبت الخيار في فسخ النكاح بغير هذه العيوب. فإذا وجد الرجل امرأته
~~عمياء، أو مقطوعة اليدين أو الرجلين، أو شوهاء، أو وجدت المرأة زوجها
~~كذلك.. لم يثبت به الخيار.
# وقال زاهر السرخسي: إذا وجد الرجل امرأته بخراء أو عذيوطا - وهي: التي
~~تبدي الغائط عند جماعها - ثبت له الخيار في فسخ النكاح. وهذا خلاف النص؛
~~لأنه لا يتعذر معه الاستمتاع.
# إذا ثبت هذا: فإن الجنون يثبت لأجله الخيار، سواء كان مطبقا أو غير مطبق.
# فإن مرض أحدهما فزال عقله.. لم يثبت لأجله الخيار؛ لأن ذلك إغماء،
~~والإغماء ليس بنقص، ولهذا: يجوز الإغماء على الأنبياء - صلوات الله عليهم -
# PageV09P293
# وسلامه، ولا يجوز عليهم الجنون. قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن زال
~~المرض وبقي زوال العقل.. فهو جنون) .
# وسواء كان زمان الإفاقة أكثر أو زمان الجنون أو استويا، هذا قول عامة
~~أصحابنا.
# وقال الصيمري: إن كان زمن الإفاقة أكثر.. فهل يثبت لأجله الخيار؟ فيه
~~وجهان. والأول أصح.
# وأما (الجذام) فهو: داء يأكل اللحم ويتناثر منه.
# و (البرص) : بياض يكون في البدن، وعلامته أن يعصر المكان.. فلا يحمر.
# وسواء كان الجذام أو البرص قليلا أو كثيرا؛ لأن النفس تعاف منه.
# فإن كان الجذام أو البرص ظاهرا.. فلا كلام. وإن كان خفيا، فادعى الآخر
~~على من هو به: أنه جذام أو برص فأنكر من هو به أنه ذلك، فإن أقام المدعي
~~شاهدين ms2925 ذكرين مسلمين ثقتين من أهل المعرفة بذلك أنه جذام أو برص.. ثبت له
~~الخيار. وإن لم يقم بينة.. فالقول قول من هو به مع يمينه: ما هو جذام أو
~~برص؛ لأن الأصل عدمه. فإن أصاب الزوج زوجته رتقاء، فإن كان يتمكن معه من
~~إدخال الذكر.. لم يثبت له الخيار. وإن كان لا يتمكن معه من إدخال الذكر..
~~ثبت له الخيار؛ لأنه تعذر عليه وطؤها. فإن أراد الزوج أن يشق ذلك الموضع
~~ليتمكن من إدخال الذكر، فامتنعت المرأة من ذلك.. لم تجبر عليه؛ لأن ذلك
~~جناية عليها. فإن شقت ذلك بنفسها، أو مكنته من شقه، فشقه قبل أن يفسخ
~~النكاح.. لم يثبت له الفسخ؛ لأن المانع له قد زال.
# وفيه وجه آخر - حكاه الصيمري -: أنه لا يسقط حقه من الفسخ.
# وإن وجدها مفضاة - وهو: أن يزول الحاجز بين السبيلين، أو الحاجز بين مدخل
~~الذكر ومخرج البول - لم يثبت له الخيار؛ لأنه يقدر على وطئها.
# وإن أصابها عقيما لا تلد، أو أصابته عقيما لا يولد له.. لم يثبت به
~~الخيار؛ لأن ذلك لا يقطع به ولا يمنع كمال الاستمتاع.
# وإن وجدته مجبوبا - وهو: الذي قطع جميع ذكره - ثبت لها الخيار.
# PageV09P294
# وإن قطع بعضه وبقي البعض، فإن كان الباقي مما لا يمكن الجماع به.. فلها
~~الخيار؛ لأن وجود الباقي بمنزلة عدمه. وإن كان الباقي مما يمكن الجماع به..
~~لم يثبت لها الخيار؛ لأن معظم الاستمتاع غير متعذر عليها من جهته، كما لو
~~لم يكن له إلا ذكر قصير.
### | فرع وجود عيب في كلا الزوجين حال العقد ولم يعلم أو طرأ بعده
# وإن وجد كل واحد من الزوجين بصاحبه عيبا، فإن كان العيبان من جنسين، بأن
~~كان أحدهما أجذم والآخر أبرص.. ثبت لكل واحد منهما الخيار؛ لأن نفس الإنسان
~~تعاف من داء غيره. وإن كانا من جنس واحد، بأن وجد كل واحد منهما صاحبه أجذم
~~أو أبرص.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يثبت لواحد منهما الخيار؛ لأنهما متساويان في النقص، فهو كما
~~لو تزوج عبد ms2926 امرأة فكانت أمة.
# والثاني: يثبت لكل واحد منهما الخيار؛ لأن نفس الإنسان تعاف من عيب غيره
~~وإن كان به مثله.
# وإن أصاب الرجل امرأته رتقاء أو قرناء، وأصابته عنينا أو مجبوبا.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يثبت لكل واحد منهما الخيار؛ لوجود النقص الذي يثبت لأجله
~~الخيار.
# والثاني: لا خيار لواحد منهما؛ لأن الرتق والقرن يمنع الاستمتاع،
~~والمجبوب والعنين لا يمكنه الاستمتاع، فلم يثبت الخيار.
# هذا الكلام في العيوب الموجودة حال العقد التي لم يعلم بها الآخر. فأما
~~إذا حدث شيء من هذه العيوب بأحد الزوجين بعد العقد.. نظرت: فإن كان ذلك
~~بالزوج - ويتصور فيه حدوث العيوب كلها إلا العنة، فإنه لا يتصور أن يكون
~~غير عنين عنها، ثم يكون عنينا عنها - فإذا حدث فيه أحد العيوب الأربعة..
~~ثبت للزوجة الخيار؛ لأن كل عيب يثبت لأجله الخيار إذا كان موجودا حال
~~العقد.. يثبت لأجله الخيار إذا حدث بعد العقد، كالإعسار بالنفقة والمهر.
# PageV09P295
# وإن كان ذلك حادثا في الزوجة.. فإنه يتصور أن يحدث لها جميع العيوب
~~الخمسة، فإذا حدث بها شيء منها.. فهل يثبت للزوج فسخ النكاح؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (لا يثبت له الفسخ) - وبه قال مالك رحمة الله
~~عليه - لأنها لم تدلس عليه؛ ولأنه يمكنه التخلص من ذلك بالطلاق.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يثبت له الخيار في الفسخ) ، وهو الصحيح؛ ل:
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رد نكاح الغفارية لما وجد في كشحها
~~بياضا) ولو كان الحكم يختلف.. لسألها: هل حدث ذلك بها قبل العقد أو بعده؟
~~ولأن كل عيب يثبت لأجله الفسخ إذا كان موجودا حال العقد.. ثبت لأجله الفسخ
~~إذا حدث، كالعيب بالزوج. وقول الأول: (يمكنه أن يطلق) : يبطل بالعيب
~~الموجود حال العقد، فإنه يمكنه أن يطلق، ثم مع هذا يثبت له الفسخ.
### | فرع علمه بالعيب حال العقد يسقط خياره
# قال في (الإملاء) : (إذا علم بالعيب حال العقد.. فلا خيار له؛ لأنه عيب
~~رضي به، فلم يكن له الفسخ لأجله، كما لو اشترى شيئا معيبا ms2927 مع العلم بعيبه)
~~.
# فإن أصاب أحد الزوجين بالآخر عيبا فرضي به.. سقط حقه من الفسخ لأجله. فإن
~~وجد عيبا غيره بعد ذلك.. ثبت له الفسخ لأجله؛ لأنه لم يرض به.
# وإن زاد العيب الذي رآه ورضي به.. نظرت: فإن حدث في موضع آخر، بأن رأى
~~البرص أو الجذام في موضع من البدن فرضي به، ثم حدث البرص في موضع آخر من
~~البدن.. كان له الخيار في الفسخ؛ لأن هذا غير الذي رضي به. وإن اتسع ذلك
~~الموضع الذي رضي به.. لم يثبت له الخيار لأجله؛ لأن رضاه به رضى بما تولد
~~منه.
# PageV09P296
### | مسألة العيب الذي يفسخ العقد به فخياره على الفور
# ] : وكل موضع قلنا: لأحد الزوجين أن يفسخ النكاح بالعيب.. فإن ذلك الخيار
~~يثبت له على الفور لا على التراخي؛ لأنه خيار عيب لا يحتاج إلى نظر وتأمل
~~فكان على الفور، كما لو اشترى عينا فوجد بها عيبا.
# فقولنا: (خيار عيب) احتراز من خيار الأب في رجوعه بهبته لابنه، ومن خيار
~~الولي: في القصاص، أو العفو. وقولنا: (لا يحتاج فيه إلى نظر وتأمل) احتراز
~~من المعتقة تحت عبد، إذا قلنا: يثبت له الخيار على التراخي.
# ولسنا نريد أن الفسخ يكون على الفور، وإنما نريد به أن المطالبة بالفسخ
~~تكون على الفور، وهو: أن أحد الزوجين إذا علم بالآخر عيبا.. فإنه يرفع ذلك
~~إلى الحاكم، فيستدعي الحاكم الآخر ويسأله، فإن أقر به أو كان ظاهرا.. فسخ
~~النكاح بينهما، وإن أنكر أو كان خفيا.. فعلي المدعي أن يقيم البينة، فإذا
~~أقام البينة.. فسخ النكاح بينهما، ولا يثبت هذا الفسخ إلا بالحاكم؛ لأنه
~~مختلف فيه فلم يثبت إلا بالحاكم، كفسخ النكاح للإعسار بالنفقة والمهر.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا يجوز لأحد الزوجين أن يتولى الفسخ بنفسه بحال.
# وقال ابن الصباغ: إذا رفعت الأمر إلى الحاكم.. فالحاكم أولى به، وهو
~~بالخيار: فإن شاء.. فسخ بنفسه، وإن شاء.. أمرها بالفسخ.
# وقال القفال: إذا رفعت الأمر إلى الحاكم وأثبتت العيب عنده.. خيرت: بين
~~أن تفسخ بنفسها، ms2928 وبين أن يفسخ الحاكم بمسألتها.
### | مسألة فسخ النكاح بالعيب وحكم المهر
# وإذا وجد أحد الزوجين بالآخر عيبا ففسخ النكاح.. نظرت: فإن كان الفسخ قبل
~~الدخول.. سقط جميع المهر؛ لأن المرأة إن كانت هي التي فسخت.. فالفرقة جاءت
~~من جهتها، وإن كان الزوج هو الذي فسخ.. فإنما فسخ لمعنى من جهتها، وهو
# PageV09P297
# تدليسها بالعيب، فصار كما لو فسخته بنفسها.
# وإن كان الفسخ بعد الدخول، فإن كان الفسخ لعيب كان موجودا حال العقد..
~~فالمشهور من المذهب: أنه يلزم الزوج مهر المثل، سواء كان العيب بالزوج أو
~~بالزوجة؛ لأن الفسخ مستند إلى العيب الموجود حال العقد، فصار كما لو كان
~~النكاح فاسدا.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] قولا آخر مخرجا أنه: يجب المسمى؛ لأن
~~الفسخ رفع للعقد في الحال لا من أصله. وليس بشيء.
# وإن كان الفسخ لعيب حدث بعد العقد بالزوج، أو بالزوجة على القول الجديد..
~~ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يجب لها المسمى؛ لأنه قد وجب لها المسمى بالعقد، فلا يتغير بما
~~يحدث بعده من العيب.
# والثاني: يجب لها مهر المثل؛ لأنه لما فسخ العقد.. ارتفع من أصله، فصار
~~كما لو وطئها بشبهة.
# والثالث - وهو المنصوص -: (إن حدث العيب قبل الوطء.. وجب لها مهر المثل.
~~وإن حدث العيب بعد الوطء.. وجب لها المسمى؛ لأنه إذا حدث قبل الوطء.. فقد
~~حدث قبل استقرار المسمى، فإذا فسخ العقد.. ارتفع من أصله، فصار كما لو
~~وطئها بشبهة. وإذا حدث العيب بعد الوطء.. فقد حدث بعد استقرار المسمى
~~بالدخول، فلا يتغير بما طرأ بعده) .
# PageV09P298
### | فرع العلم بالعيب بعد الوطء ورجوع الزوج بالمهر
# وإن تزوج رجل امرأة وبها عيب، فلم يعلم به حتى وطئها، ثم علم به وفسخ
~~النكاح.. فقد قلنا: إنه يجب لها عليه مهر المثل، وهل للزوج أن يرجع به على
~~الولي؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يرجع به عليه) - وبه قال مالك رحمة الله عليه
~~- لما روي: أن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه قال: (أيما رجل تزوج بامرأة
~~وبها جنون أو جذام أو برص ms2929 فمسها.. فلها الصداق، وذلك لزوجها غرم على وليها)
~~. ولأن الولي هو الذي أتلف على الزوج المهر؛ لأنه أدخله في العقد حتى لزمه
~~مهر المثل، فوجب أن يلزمه الضمان، كالشهود إذا شهدوا عليه بقتل أو غيره ثم
~~رجعوا.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يرجع به عليه) . وبه قال علي - رضي الله
~~عنه - وأرضاه، وهو قول أبي حنيفة، وهو الأصح؛ لأنه ضمن ما استوفى بدله، وهو
~~الوطء فلا يرجع به على غيره، كما لو كان المبيع معيبا فأتلفه.
# فإذا قلنا بهذا.. فلا تفريع عليه.
# وإذا قلنا بالأول: فإن كان الولي ممن يجوز له النظر إلى وليته، كالأب
~~والجد والأخ والعم.. رجع الزوج عليه، سواء علم الولي بالعيب أو لم يعلم؛
~~لأنه فرط بترك الاستعلام بالعيب، ولأن الظاهر أنه يعلم ذلك. وإن كان الولي
~~ممن لا يجوز له النظر إليها، كابن العم، والمولى المعتق، والحاكم، فإن علم
~~الولي بعيبها.. رجع عليه الزوج، وإن لم يعلم الولي بالعيب.. لم يرجع عليه
~~الزوج، ويرجع الزوج على المرأة؛ لأنها هي التي غرته.
# فإن ادعى الزوج على الولي: أنه يعلم بالعيب فأنكر، فإن أقام الزوج بينة
~~على
# PageV09P299
# إقرار الولي بعلمه بالعيب.. رجع عليه. وإن لم يقم عليه بينة.. حلف الولي:
~~أنه لم يعلم بالعيب، ورجع على الزوجة.
# وإن كان لها جماعة أولياء في درجة واحدة ووجد من جميعهم الغرور ممن يجوز
~~لهم النظر إليها.. رجع الزوج عليهم إذا علموا. فإن كان بعضهم عالما بالعيب
~~وبعضهم جاهلا به.. ففيه وجهان، حكاهما الطبري في (العدة) :
# أحدهما: يرجع على العالم؛ لأنه هو الذي غره.
# والثاني: يرجع على الجميع؛ لأن ضمان الأموال لا يختلف بالخطأ والعمد.
# هذا نقل البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا كان الولي غير محرم لها.. فهل يرجع
~~عليه الزوج؟ فيه قولان.
# وكل موضع قلنا: يرجع الزوج على الولي.. فإنه يرجع عليه بجميع مهر المثل.
# وكل موضع قلنا: يرجع الزوج على الزوجة.. فبكم يرجع عليها؟ فيه قولان،
~~ومنهم من قال: هما وجهان:
# أحدهما: لا يرجع عليها بجميع ms2930 مهر المثل، وإنما يبقي قدرا يمكن أن يكون
~~صداقا؛ لئلا يعرى الوطء عن بدل.
# والثاني: يرجع عليها بالجميع؛ لأنه قد حصل لها بدل الوطء وهو المهر،
~~وإنما يرجع إليه بسبب آخر، فهو كما لو وهبته منه. والأول أصح.
# وحكي المسعودي [في " الإبانة "] : أن القولين في الولي أيضا. والمشهور:
~~أنه يرجع عليه بالجميع قولا واحدا.
# PageV09P300
### | فرع العلم بالعيب بعد الطلاق لغير المدخول بها
# قال في (الأم) : (إذا تزوج امرأة ثم طلقها قبل الدخول، وعلم بعد ذلك أنه
~~كان بها عيب يثبت به خيار الفسخ.. لزمه نصف المهر؛ لأنه رضي بإزالة الملك
~~والتزام نصف الصداق بالطلاق، فلم يرجع إليه) .
### | مسألة امتناع الولي أو وليته من تزويجها ممن به عيب
# وإن دعت المرأة وليها إلى تزويجها بمجنون.. كان له الامتناع من ذلك؛ لأن
~~عليه عارا بكون وليته تحت مجنون؛ لأنه لا يشهد ولا يحضر الجمعة والجماعة.
~~وإن دعا الولي وليته إلى تزويجها بمجنون.. فلها أن تمتنع؛ لأن عليها ضررا
~~به وعارا.
# وإن دعت المرأة وليها أن يزوجها بمجبوب أو خصي أو عنين.. فليس له أن
~~يمتنع؛ لأنه لا عار عليه في ذلك. وإن دعاها الولي إلى أن يزوجها بأحدهم..
~~فلها أن تمتنع؛ لأن عليها نقصا من جهة الاستمتاع.
# وإن دعت المرأة وليها إلى أن يزوجها بمجذوم أو أبرص.. فهل له أن يمتنع؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له أن يمتنع؛ لأن الخيار إنما يثبت لها في النكاح؛ لأن النفس
~~تعاف من مباشرتهما، وذلك نقص عليها دون الولي، فهو كالمجبوب والخصي.
# والثاني: له أن يمتنع؛ لأن على الولي عارا في ذلك، وربما أعداها أو أعدى
~~ولدها فيلتحق العار بأهل نسبها.
# وإن دعاها الولي إلى تزويجها بمجذوم أو أبرص.. كان لها أن تمتنع؛ لأن
~~عليها في ذلك عارا ونقصا.
# وإن تزوجت امرأة برجل سليم لا عيب فيه، ثم حدث به عيب يثبت لأجله الخيار،
# PageV09P301
# فإن فسخت النكاح.. لم يعترض عليها وليها بذلك. وإن اختارت المقام معه على
~~ذلك.. جاز، ولا اعتراض للولي عليها بذلك؛ لأن حق ms2931 الولي إنما هو في ابتداء
~~العقد دون استدامته. ولهذا: لو دعت الحرة وليها إلى تزويجها بعبد.. لم
~~يلزمه إجابتها، ولو أعتقت تحت عبد واختارت المقام معه.. لم يجبرها الولي
~~على الفسخ.
### | مسألة معنى العنين وحكمه
# العنين: هو الرجل العاجز عن الجماع، وربما يشتهي الجماع ولا يناله.
~~واشتقاقه من عن الشيء: إذا اعترض؛ لأن ذكره يعن، أي: يعترض عن يمين الفرج
~~وشماله، فلا يقصده. وقيل: اشتق من عنان الدابة، أي: أنه يشبهه في اللين.
# إذا ثبت هذا: فالعنة في الرجل عيب يثبت الخيار لزوجته في فسخ النكاح
~~لأجلها على ما نبينه. وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال الحكم بن عتيبة، وداود، وأهل الظاهر: (ليست بعيب) .
# دليلنا: قوله تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان}
~~[البقرة: 229] [البقرة: 229] ، فخير الله الأزواج: بين أن يمسكوا النساء
~~بمعروف، أو يسرحوهن بإحسان. والإمساك بمعروف لا يكون بغير وطء؛ لأنه هو
~~المقصود بالنكاح، فإذا تعذر عليه الإمساك بمعروف من هذا الوجه.. تعين عليه
~~التسريح بإحسان؛ لأن من خير بين شيئين إذا تعذر عليه أحدهما.. تعين عليه
~~الآخر.
# وعن عمر وعلى وابن مسعود والمغيرة بن شعبة - رضي الله عنهم -: أنهم
~~قالوا: (يؤجل العنين سنة، فإن جامعها، وإلا.. فرق بينهما) ، ولا مخالف لهم
~~في الصحابة. فدل على: أنه إجماع.
# PageV09P302
# ولأن الله تعالى أوجب على المولي أن يفيء أو يطلق؛ لما يلحقها من الضرر
~~بامتناعه من الوطء، والضرر الذي يلحق امرأة العنين أعظم من امرأة المولي؛
~~لأن المولي ربما وطئها. فإذا ثبت الفسخ لامرأة المولي.. فلأن يثبت لامرأة
~~العنين أولى.
# إذا ثبت هذا: فإن المرأة إذا جاءت إلى الحاكم وادعت على زوجها: أنه عنين
~~أو أنه عاجز عن وطئها.. استدعاه الحاكم وسأله، فإن أقر: أنه عنين أو أنه
~~عاجز عن وطئها.. ثبت أنه عنين.
# وإن أنكر وقال: لست بعنين، فإن كان مع المرأة بينة بإقراره: أنه عنين
~~وأقامتها.. ثبت أنه عنين. وإن لم يكن معها بينة.. فالقول قوله مع يمينه:
~~أنه ليس بعنين، فإذا حلف.. سقطت دعواها.
# وإذا ثبت ms2932 أنه قادر على وطئها وامتنع.. فهل يجبره الحاكم على وطئها مرة
~~ليتقرر مهرها؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] .
# وإن نكل عن اليمين.. حلفت: أنه عنين، ولا يقضى عليه بنكوله من غير يمين.
# PageV09P303
# وحكى الشيخ أبو إسحاق، عن أبي سعيد الأصطخري أنه: يقضى عليه بنكوله من
~~غير أن تحلف؛ لأنه أمر لا تعلمه. وليس بشيء؛ لأنه حق نكل فيه المدعى عليه
~~عن اليمين، فحلف المدعي، كسائر الحقوق. وقوله: (إنه أمر لا تعلمه) يبطل
~~بكنايات الطلاق والقذف.
# فإذا ثبت أنه عنين بإقراره، أو بيمينها بعد نكوله.. فإن الحاكم يؤجله
~~سنة، سواء كان الزوج حرا أو عبدا.
# وحكى عن مالك رحمة الله عليه: أنه قال: (يؤجل العبد نصف سنة) .
# دليلنا: ما رويناه عن الصحابة - رضي الله عنهم - وأرضاهم: أنهم قالوا:
~~(يؤجل سنة) ، ولم يفرقوا. ولأن العجز عن الوطء قد يكون للعجز من أصل
~~الخلقة، وقد يكون لعارض، فإذا مضت عليه سنة.. اختلفت عليه الأهوية، فإن كان
~~ذلك قد أصابه من الحرارة.. انحل في الشتاء، وإن أصابه من الرطوبة.. انحل في
~~الصيف وشدة الحر، وإن كان طبعه يميل إلى هواء معتدل.. أمكنه ذلك في الفصلين
~~الآخرين. فإذا مضت عليه سنة ولم يقدر على الوطء.. علم أن عجزه من أصل
~~الخلقة. ولأن بعضهم قال: الداء لا يستجن في البدن أكثر من سنة، ثم يظهر.
# ولا يضرب المدة له إلا الحاكم؛ لأن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه أجل
~~العنين سنة بعد ثبوت العنة. ولأن من الناس من قال: يؤجل، ومنهم من قال: لا
~~يؤجل. وكل حكم مختلف فيه.. فلا يثبت إلا بالحاكم، كالفسخ بالعيوب والإعسار
~~بالنفقة.
# ولا يضرب له الحاكم المدة إلا من حين ترافعها إليه بعد ثبوت العنة. فأما
~~إذا أقر الزوج للزوجة بالعنة وأقاما على ذلك زمانا.. فلا يحكم عيه
~~بالتأجيل؛ لأن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه ضرب أجل العنين سنة، والظاهر
~~أنه إنما ضرب له المدة من حين ترافعها إليه.
# PageV09P304
### | فرع يسقط حق المرأة إذا جامع العنين في المدة
# فإذا ضربت للعنين ms2933 المدة، ثم جامع امرأته قبل انقضاء السنة، أو بعدها وقبل
~~الفسخ.. سقط حقها من الفسخ؛ لأنه قد ثبتت قدرته على الوطء.
# فإذا كان ذكره سليما.. خرج من العنة بتغيب حشفته في فرجها، ولا يخرج بما
~~دون ذلك، ولا يلزمه أكثر من ذلك؛ لأن أحكام الوطء من وجوب الغسل، والحد،
~~والعدة، واستقرار المهر تتعلق بذلك.
# وإن كان بعض ذكره مقطوعا وبقى منه ما يتمكن به من الجماع، فإن غيب جميعه
~~في فرجها.. خرج من العنة بذلك. وإن غيب منه أقل من مقدار الحشفة.. لم يخرج
~~من العنة. وإن غيب منه قدر الحشفة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يخرج من العنة بذلك؛ لأنه لو كان ذكره سليما فغيب منه هذا
~~القدر.. خرج من العنة. فكذلك إذا كان بعضه مقطوعا.
# والثاني - وهو ظاهر النص -: أنه لا يخرج من العنة إلا بتغييب جميع ما بقي
~~من الذكر؛ لأن الشافعي - رحمه الله تعالى - قال: (ولا تكون الإصابة إلا بأن
~~يغيب الحشفة أو ما بقي من الذكر في الفرج) . ولأنه إذا كان سليما.. فهناك
~~حد يمكن اعتباره - وهو: الحشفة - فإذا كان بعضه مقطوعا.. فليس هناك حد يمكن
~~اعتباره، فاعتبر الجميع.
# وعندي: أن الغسل وسائر أحكام الوطء فيه على هذين الوجهين.
# وإن وطئها في الموضع المكروه.. لم يخرج من العنة؛ لأنه ليس محلا للوطء في
~~الشرع، ولهذا لا يحصل به الإحلال للزوج الأول. وإن أصابها في الفرج وهي
~~حائض، أو نفساء، أو صائمة عن فرض، أو محرمة.. خرج من العنة؛ لأنه محل للوطء
~~في الشرع، وإنما حرم الوطء لعارض.
# PageV09P305
### | فرع ادعاء الزوج الوطء
# وإن ادعى الزوج: أنه قد وطئها، وأنكرت، فإن كانت ثيبا.. فالقول قول الزوج
~~من يمينه؛ لأنه لا يمكن إثباته بالبينة.
# وإن كانت بكرا.. عرضت على أربع من القوابل، فإن قلن: إن بكارتها قد
~~زالت.. فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأن الظاهر أن البكارة لا تزول إلا
~~بالوطء.
# وإن قلن: إن البكارة باقية، فإن قال الزوج كذبن، قد أصبتها وهي ثيب.. لم
~~يلتفت إلى قوله؛ لأن في ms2934 ذلك طعنا على البينة فيثبت عجزه. وإن قال: صدقن،
~~كنت قد أصبتها وأزلت بكارتها ثم عادت.. فالقول قول الزوجة؛ لأن الظاهر أن
~~البكارة لا تعود.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: (وتحلف المرأة على ذلك؛ لأن ما يدعيه الزوج
~~ممكن؛ لأنه قد قال أهل الخبرة: إن الرجل إذا وطئ البكر ولم يبالغ.. فإن
~~البكارة ربما زالت ثم عادت، فحلفت عليه)
# هذا مذهبنا، وبه قال الثوري وأبو حنيفة رحمهما الله.
# وقال الأوزاعي: (يترك الزوج معها، ويكون هناك امرأتان جالستان خلف ستر
~~قريب منهما، فإذا قام الرجل عن جماعها.. بادرتا فنظرتا إلى فرجها، فإن رأتا
~~فيه الماء.. علمنا أنه أصابها، وأن لم تريا فيه الماء.. علمنا أنه لم
~~يصبها) .
# وقال مالك رحمة الله عليه: (يفعل ذلك، ولكن يقتصر فيه على امرأة واحدة)
# PageV09P306
# وحكي: (أن امرأة ادعت على زوجها العنة، فكتب سمرة بذلك إلى معاوية - رضي
~~الله عنهما -، فكتب إليه: أن يزوج امرأة ذات حسن وجمال، يذكر عنها الصلاح،
~~ويساق إليها صداقها من بيت المال؛ لتخبر عن حاله، فإن أصابها.. فقد كذبت -
~~يعنى زوجته - وإن لم يصبها.. فقد صدقت. ففعل ذلك، ثم سألها عنه، فقالت ما
~~عنده شيء! فقال سمرة - رضي الله عنه -: ما دنا ولا انتشر عليه؟ فقالت: بلى
~~دنا وانتشر عليه، ولكن جاءه سره) أي: أنزل قبل أن يولج.
# هذه رواية الشيخ أبي حامد وسائر أصحابنا، وأما أبو عبيد فذكر: (أن معاوية
~~- رضي الله عنه - كتب إليه: أن اشتر له جارية من بيت المال، وأدخلها معه
~~ليلة ثم سلها عنه، ففعل سمرة - رضي الله عنه -، فلما أصبح قال ما صنعت؟
~~قال: فعلت حتى خضخض فيه، فسأل الجارية، فقالت: لم يصنع شيئا، فقال: خل
~~سبيلها يا مخضخض) .
# و (الخضخضة) : الحركة في الشيء حتى يستقر.
# وما ذكره الأوزاعي ومالك رحمة الله عليهما غير صحيح؛ لأن العنين قد ينزل
~~من غير إيلاج، وقد يولج غير العنين من غير إنزال.
# وما ذكره معاوية - رضي الله عنه - غير صحيح؛ لأن الرجل قد يعن عن امرأة
~~ولا يعن عن ms2935 غيرها.
### | مسألة بعد مضي سنة تكون المرأة بالخيار
# وإذا انقضت السنة ولم يقدر على وطئها.. كانت بالخيار: بين الإقامة، أو
~~الفسخ. فإن اختارت الإقامة سقط حقها من الفسخ؛ لأنها أسقطت ما ثبت لها من
~~الفسخ، فإن أرادت بعد ذلك أن ترجع وتطالب بالفسخ.. لم يكن لها ذلك؛ لأنه
~~عيب رضيت به، فهو كما لو وجدته مجذوما أو أبرص فرضيت به، ثم أرادت أن تفسخ
~~بعد ذلك.
# PageV09P307
# وإن اختارت الفسخ.. لم يصح إلا بالحاكم؛ لأنه مجتهد فيه. قال ابن الصباغ:
~~ويفسخ الحاكم النكاح، أو يجعله إليها فتفسخ. وقال الشيخ أبو حامد: لا تفسخه
~~المرأة بنفسها؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - وأرضاهم قالوا: (فإن جامعها،
~~وإلا.. فرق بينهما) ، فأخبروا: أنها لا تتولاه.
# ويكون ذلك فسخا لا طلاقا
# وقال مالك، وأبو حنيفة رحمهما الله: (تكون طلقة بائنة)
# دليلنا: أنه فسخ لعيب، فلم يكن طلاقا، كالأمة إذا أعتقت تحت عبد فاختارت
~~الفسخ. فإن رضيت بالمقام معه قبل أن تضرب له المدة أو في أثنائها.. ففيه
~~وجهان، وحكاهما ابن الصباغ قولين:
# أحدهما: يسقط حقها من الفسخ؛ لأنها رضت بعنته، فهو كما لو رضيت به بعد
~~انقضاء المدة.
# والثاني: لا يسقط حقها من الفسخ، وهو الأصح؛ لأنها أسقطت حقها من الفسخ
~~قبل جوازه فلم يسقط، كالشفيع إذا أسقط حقه من الشفعة قبل الشراء
### | فرع وطئ ثم عجز
# إذا تزوج رجل امرأة فوطئها، ثم عجز عن وطئها.. لم يثبت لها الخيار، ولا
~~يحكم لها عليه بالعنة.
# وقال أبو ثور: (تضرب له المدة، ويثبت لها الخيار، كما لو وطئها ثم جب
~~ذكره)
# دليلنا: أن العنة يتوصل إليها بالاستدلال والاجتهاد، فإذا تحققنا قدرته
~~على الوطء في هذا النكاح.. لم يرجع فيه إلى الاستدلال بمضي الزمان؛ لأنه
~~رجوع من اليقين إلى
# PageV09P308
# الظن. ويخالف: إذا وطئها ثم جب؛ لأن الجب أمر مشاهد متحقق، فجاز أن ترفع
~~قدرته على الوطء بالأمر المتحقق.
# فإن تزوج امرأة ثم وطئها، ثم طلقها فبانت منه، ثم تزوجها، فادعت عليه
~~العنة.. سمعت دعواها عليه، فإن أقر بذلك.. ms2936 ضربت له المدة؛ لأن كل نكاح له
~~حكم نفسه، ويجوز أن تثبت العنة في نكاح دون نكاح، كما تثبت في امرأة دون
~~امرأة.
### | فرع علمت بأنه عنين
# وإن تزوج رجل امرأة مع علمها أنه عنين، بأن أخبرها: أنه عنين، أو تزوجها
~~فأصابته عنينا، ففسخت النكاح ثم تزوجها ثانيا.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (لا يثبت لها الخيار) ؛ لأنها تزوجته مع العلم
~~بحاله، فلم يثبت لها الفسخ، كما لو اشترى سلعة مع العلم بعيبها.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يثبت لها الفسخ) ؛ لأن كل نكاح له حكم
~~نفسه، ولأنها إنما تحققت عنته في النكاح الأول، ويجوز أن يكون عنينا في
~~نكاح دون نكاح.
### | مسألة فارقها العنين ثم راجعها
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن فارقها بعد ذلك، ثم راجعها، ثم سألت أن
~~يؤجل لها.. لم يكن لها ذلك) .
# وجملة ذلك: أن المرأة إذا أصابت زوجها عنينا فضربت له المدة ورضيت
~~بالمقام معه، ثم طلقها وعادت إليه.. نظرت: فإن طلقها طلاقا رجعيا، ثم
~~راجعها وأرادت أن تضرب له المدة ثانيا.. لم يكن لها ذلك؛ لأن الرجعة
~~استصلاح للنكاح الأول وليست بتجديد عقد للنكاح، وقد رضيت بمقامها معه في
~~هذا النكاح، فلم يكن لها أن تطالب بضرب المدة.
# PageV09P309
# واعترض المزني على الشافعي - رحمه الله -، وقال: لا تجتمع الرجعة مع
~~العنة؛ لأنه إن كان قد وطئها في هذا النكاح.. فإنه لا تضرب له المدة للعنة
~~فيه، وإن لم يصبها فيه.. فلا عدة عليها له ولا رجعة.
# قال أصحابنا: يحتمل أن يكون الشافعي - رحمه الله - بنى هذا على القول
~~القديم: (أن الخلوة تثبت العدة) ، فكأنه فرضها فيمن خلا بامرأته ولم يطأها
~~فأصابته عنينا، فضربت له المدة، ثم اختارت المقام معه، ثم طلقها ولم
~~يبنها.. فإن له الرجعة عليها؛ لأن الخلوة كالدخول في استقرار المهر ووجوب
~~العدة والرجعة على هذا.
# ويحتمل أنه بناها على القول الجديد، وهو: (إذا وطئها ولم يغيب الحشفة في
~~الفرج وأنزل، أو استدخلت ماءه من غير جماع.. فإنه يجب عليها العدة وله ms2937
~~عليها الرجعة) .
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا أصح؛ لأن الشافعي - رحمه الله - ذكره في (الأم)
~~، وقوله في (الأم) : (إن الخلوة لا تقرر المهر ولا توجب العدة)
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : يحتمل أن يكون الشافعي - رحمه الله -
~~أراد: إذا وطئها في دبرها.
# وإن كان الطلاق بائنا: ثم تزوجها بعده.. فقد تزوجته مع العلم بعنته، وهل
~~لها الخيار؟ فيه قولان مضى بيانهما.
### | [فرع عن عن إحدى زوجتيه]
# إذا تزوج امرأتين فعن عن إحداهما دون الأخرى.. ضربت له المدة للتي عن
~~عنها؛ لأن لكل واحدة حكم نفسها، فاعتبر حكمها بانفرادها.
### | مسألة وجدته مجبوبا أو خصيا أو خنثى زال إشكاله
# وإن أصابت المرأة زوجها مجبوبا، فإن جب ذكره من أصله.. ثبت لها الخيار في
~~الحال؛ لأن عجزه متحقق. وإن بقي بعضه، فإن كان الباقي مما لا يمكن الجماع
# PageV09P310
# به.. فهو كما لو لم يبق منه شيء؛ لأن وجود الباقي كعدمه.
# وإن كان الباقي مما يمكن الجماع به، فإن اتفق الزوجان على أن الزوج يقدر
~~على الجماع به.. فلا خيار لها. وإن اختلفا، فقالت الزوجة: لا يقدر على
~~الجماع به، وقال الزوج: بل اقدر على الجماع به.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن القول قول الزوج مع يمينه، كما لو كان الذكر سليما.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أن القول قول الزوجة مع يمينها؛ لأن
~~الظاهر ممن قطع بعض ذكره أنه لا يقدر على الجماع به.
# فإن ثبت عجزه عن الجماع به، إما بإقراره أو بيمينها.. ففيه وجهان، حكاهما
~~ابن الصباغ:
# أحدهما - حكاه عن الشيخ أبي حامد -: أن الخيار يثبت لها في الحال؛ لأن
~~عجزه متحقق.
# والثاني -: وهو قول القاضي أبي الطيب، ولم أجد في (التعليق) إلا ذلك -:
~~أنه تضرب له مده العنين؛ لأن عجزه غير متحقق؛ لأنه قد يقدر على الجماع به،
~~فهو كالعنين.
# وأما إذا اختلفا في القدر الباقي: هل هو مما يمكن الجماع به، أو مما لا
~~يمكن الجماع به؟
# فذكر الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق - والمحاملي: أن القول قول الزوجة
~~وجها واحدا؛ لأن ms2938 الأصل عدم الإمكان.
# وقال ابن الصباغ: ينبغي أن لا يرجع في ذلك إليها، وإنما يرجع إلى من يعرف
# PageV09P311
# ذلك بصغره وكبره، كما لو ادعت: أنه مجبوب، وأنكر ذلك.
# وإن أصابت زوجها خصيا، أو خنثى قد زال إشكاله، فإن قلنا: لها الخيار..
~~كان لها الخيار في الحال، سواء كان قادرا على الوطء أو عاجزا عنه؛ لأن
~~العلة فيه: أن النفس تعاف من مباشرته. وإن قلنا: لا خيار لها وادعت عجزه عن
~~الجماع، فأقر بذلك.. ضربت له مدة العنين، وهي سنة.
### | فرع العنة في الصبي والمجنون
# ] : روى المزني عن الشافعي - رحمه الله -: (فإن لم يجامعها الصبي.. أجل)
~~.
# قال المزني: معناه عندي: صبي قد بلغ أن يجامع مثله.
# قال أصحابنا: أخطأ المزني في النقل والتأويل.
# فأما النقل: فإن الشافعي - رحمه الله - قال في القديم: (وأن لم يجامعها
~~الخصى.. أجل) ، وبنى الشافعي هذا إذا قلنا: لا خيار لها في الخصي وادعت
~~عجزه عن الجماع.. فإنه يؤجل، فغلط المزني من الخصي إلى الصبي.
# وأما تأويله: فغلط أيضا؛ لأن الصبي لا تثبت العنة في حقه؛ لأن العنة لا
~~تثبت إلا باعترافه أو بنكوله عن اليمين ويمين الزوجة، وهذا معتذر في حقه
~~قبل أن يبلغ؛ لأن دعوة المرأة لا تسمع عليه بذلك قبل بلوغه.
# وإن ادعت امرأة المجنون على زوجها العنة.. لم تسمع دعواها عليه؛ لأنه لا
~~يمكنه الجواب على دعواها. وإن ثبتت عنته قبل الجنون، فضربت له المدة وانقضت
~~وهو مجنون.. فلا يجوز للحاكم أن يفسخ النكاح بينهما؛ لأنه لو كان عاقلا..
~~لجاز أن يدعي الإصابة ويحلف عليها، إن كانت ثيبا، وهذا متعذر منه في حال
~~جنونه.
# وإن كانت بكرا، فيجوز أن يكون قد وطئها وأزال بكارتها، ثم عادت البكارة،
~~أو منعته عن نفسها.. فلم يجز الحكم عليه قبل إفاقته.
# PageV09P312
### | مسألة اختلفت صفه الزوج أو نسبه عما شرط
# إذا تزوجت امرأة رجلا على أنه على صفة فخرج بخلافها، أو على نسب فخرج
~~بخلافه، سواء خرج أعلى مما شرط أو دون ما شرط.. فالحكم واحد، وذلك بأن ms2939
~~تتزوج رجلا بشرط أنه طويل فخرج قصيرا، أو بشرط أنه قصير فخرج طويلا، أو أنه
~~أسود فخرج أبيض، أو أنه أبيض فخرج أسود، أو أنه موسر فخرج فقيرا، أو أنه
~~فقير فخرج موسرا، أو على أنه قرشي فخرج غير قرشي، أو على أنه ليس بقرشي
~~فكان قرشيا، أو على أنه حر فكان عبدا وكان نكاحه بإذن مولاه، أو على أنه
~~عبد فخرج حرا، وكان هذا الشرط في حال العقد.. فهل يصح العقد؟ فيه قولان:
# أحدهما: أن النكاح باطل؛ لأن الاعتماد في النكاح على الصفات والأسماء،
~~كما أن الاعتماد في البيوع على المشاهدة، بدليل: أنه لو قال: زوجتك أختي أو
~~ابنتي.. صح وإن لم يشاهدها الزوج، كما أنه إذا باعه سلعة شاهدها.. صح. ثم
~~اختلاف الأعيان يوجب بطلان النكاح والبيع، بدليل: أنه لو قال: زوجتك ابنتي
~~يا عمرو، فقبل غيره نكاحها - وهو: زيد - أو قال: بعتك عبدي هذا، فقال
~~المشتري: قبلت البيع في الجارية.. لم يصح النكاح والبيع، فوجب أن يكون
~~اختلاف الصفة يوجب بطلان العقد.
# PageV09P313
# فعلى هذا: يفرق بينهما، فإن كان لم يدخل بها.. فلا شيء عليه، وإن دخل
~~بها.. وجب لها عليه مهر مثلها.
# والقول الثاني: أن النكاح صحيح، وبه قال أبو حنيفة، وهو الأصح؛ لأنه معنى
~~لا يفتقر العقد إلى ذكره، ولو ذكره وكان كما شرط.. صح العقد. فإن ذكره وخرج
~~بخلاف ما شرط.. لم يبطل العقد، كالمهر.
# فإذا قلنا بهذا.. نظرت: فإن كان الشرط في الصفة، فإن خرج الزوج أعلى مما
~~شرط في العقد، بأن شرط أنه فقير فكان موسرا، أو أنه جاهل فكان عالما، أو
~~أنه شيخ فكان شابا، أو أنه قبيح فكان مليحا.. لم يكن لها الخيار في فسخ
~~النكاح؛ لأن الخيار يثبت للنقص، وهذه زيادة لا نقصان. وإن خرج أدنى مما
~~شرط.. ثبت لها الخيار في فسخ النكاح؛ لأنه دون ما شرط.
# وإن كان في النسب.. نظرت: فإن شرط أنه حر خرج عبدا وهي حرة.. ثبت لها
~~الخيار في فسخ النكاح قولا واحدا؛ لأن ms2940 العبد لا يكافئ الحرة. وكذلك: إذا
~~شرط أنه عربي فخرج عجميا وهي عربية.. ثبت لها الخيار؛ لأنه لا يكافئها. وإن
~~خرج نسبه أعلى من النسب الذي انتسب إليه بأن شرط أنه ليس من قريش فكان
~~قرشيا.. فلا خيار لها لأنه أعلى مما شرط. وإن خرج نسبه دون نسبه الذي انتسب
~~إليه، ودون نسبها.. ثبت لها الخيار. وإن كان مثل نسبها أو أعلى منه.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لها الخيار؛ لأنها لم ترض به أن يكون كفؤا لها.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنه لا خيار لها؛ لأنه كفء لها، ولا نقص عليها
~~في ذلك.
### | مسألة تزوج على أنها حرة فبانت أمة
# وإن تزوج رجل امرأة على أنها حرة فكانت أمة.. فهل يصح النكاح؟ فيه قولان،
~~وجههما ما ذكرناه في التي قبلها، وإنما يتصور القولان مع وجود أربع شرائط:
# PageV09P314
# أحدها: أن يكون الزوج ممن يحل له نكاح الأمة.
# والثاني: أن يكون الشرط في حال العقد. فأما قبله أو بعده.. فلا يؤثر.
# الثالث: أن يكون الغرر من جهة الأمة أو من وكيل السيد، فأما إذا كان هذا
~~الشرط من السيد.. فإنها تعتق.
# الرابع: أن يكون النكاح بإذن السيد.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: إن النكاح باطل، فإن لم يدخل بها.. فرق بينهما،
~~ولا شيء عليه. وإن دخل بها.. لزمه مهر المثل لسيدها، فإذا غرمه.. فهل يرجع
~~به على من غره؟ فيه قولان، مضى توجيههما في التي قبلها.
# وإن حبلت منه وخرج الولد حيا.. كان حرا للشبهة، سواء كان الزوج حرا أو
~~عبدا، ويلزمه قيمته لسيدها؛ لأنه أتلف رقه باعتقاده، ويرجع بقيمته إذا
~~غرمها على من غره قولا واحدا؛ لأنه لم يحصل له في مقابلة حريته منفعة،
~~بخلاف المهر، وتعتبر قيمته يوم الوضع.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (تلزمه قيمته يوم الترافع إلى القاضي)
# دليلنا: أن الحيلولة بينه وبين سيد الأمة وجدت يوم الوضع، فاعتبرت قيمته
~~عند ذلك.
# وإن وضعته ميتا.. فلا شيء عليه؛ لأنه لم يوجد بينه وبين سيد الأمة
~~حيلولة.
# وإن ضرب ضارب بطنها ms2941 فأسقطته ميتا.. وجب على الضارب للزوج غرة عبد أو أمة
~~مقدرة بنصف عشر دية أبيه، وكم يجب على الزوج للسيد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: قيمة الغرة بالغة ما بلغت.
# والثاني: أقل الأمرين من قيمة الغرة، أو عشر قيمة الأمة.
# PageV09P315
# فإن كان المغرور عبدا.. ففي محل ما يلزمه من المهر وقيمة الولد ثلاثة
~~أقوال:
# أحدها: في رقبته.
# والثاني: في ذمته إلى أن يعتق.
# والثالث: في كسبه.
# وإن كان المغرور حرا، ودفع إليه ما يلزمه من المهر وقلنا: له أن يرجع به
~~أو دفع قيمة الولد، فإن كان الذي غره هو وكيل السيد.. رجع عليه في الحال إن
~~كان موسرا. وإن كان معسرا أنظر إلى إيساره.
# وإن كان الذي غره هي الأمة.. رجع عليها إذا أعتقت.
# وإن كان الذي غره هي الأمة ووكيل السيد.. ففيه وجهان، حكاهما في "
~~الإبانة ":
# أحدهما: أنه بالخيار: إن شاء.. رجع بالجميع على الوكيل في الحال، وإن
~~شاء.. رجع بالجميع على الأمة بعد العتق.
# والثاني: أنه يرجع بما غرمه عليهما نصفين، إلا أنه لا يرجع على الأمة إلا
~~بعد العتق.
# وإن كان المغرور عبدا، فإن قلنا: محل الغرم ذمته إذا عتق.. فإنه لا يرجع
~~إلا بعد أن يغرم. وإن قلنا: إن محل الغرم رقبته أو كسبه.. رجع السيد على
~~الغارم بعد الغرم.
# وإن قلنا: إن النكاح صحيح.. فهل يثبت له الخيار في الفسخ؟ فيه ثلاث طرق:
# [الطريق الأول] : قال أكثر أصحابنا: فيه قولان:
# أحدهما: لا يثبت له الخيار؛ لأنه يمكنه أن يطلقها.
# والثاني: له الخيار؛ لأن كل معنى ثبت به الخيار للزوجة.. ثبت به الخيار
~~للزوج، كسائر العيوب.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: يثبت له الخيار قولا واحدا، كما يثبت
~~للحرة
# PageV09P316
# في العبد؛ لأن الكفاءة وإن لم تعتبر إلا أن عليه ضررا في استرقاق ولده
~~منها، وذلك أعظم من ضرر الكفاءة.
# و [الطريق الثالث] : قال أبو إسحاق: إن كان الزوج عبدا.. لم يثبت له
~~الخيار قولا واحدا؛ لأنه مساو لها. والصحيح: أن للجميع الخيار.
# فإن قلنا: له الخيار، ms2942 واختار الفسخ، فإن كان قبل الدخول.. فلا شيء عليه..
~~وإن كان بعد الدخول.. وجب عليه مهر المثل؛ لأن العقد إذا فسخ بمعنى قارن
~~العقد.. صار كأن العقد وقع باطلا، فلزمه مهر المثل. والكلام في رجوعه به
~~على من غره على ما مضى.
# وإن قلنا: لا خيار له، أو قلنا: له الخيار فاختار الإقامة على النكاح..
~~استقر عليه المسمى بالدخول، فإن حبلت منه قبل أن يعلم برقها.. فالولد حر،
~~ويلزمه قيمته لسيده، ويرجع به على من غره.
# وإن وطئها بعد ما علم برقها فحبلت منه، فإن كان الزوج غير عربي.. كان
~~ولده منها رقيقا لسيد الأمة.
# وإن كان الزوج عربيا، فإن قلنا بقوله الجديد: (إن العرب يسترقون إذا
~~أسروا) .. كان ولده رقيقا. وإن قلنا بقوله القديم: (إن العرب لا يسترقون)
~~.. كان ولده منها حرا، وعليه قيمة الولد لسيد الأمة.
### | فرع وجدها خلاف ما وصفت أو نسبت
# ] : وإن تزوجها على أنها على صفة فخرجت بخلافها، أو أنها من نسب فخرجت
~~بخلافه، وكان هذا الشرط في حال العقد.. فهل يصح النكاح؟ فيه قولان، وسواء
~~خرجت أعلى من الشرط أو دونه.
# فإن قلنا: إن النكاح باطل، فإن لم يدخل بها.. فرق بينهما، ولا شيء عليه.
# PageV09P317
# وإن دخل بها.. لزمه مهر مثلها، وهل يرجع به على من غره؟ فيه قولان، مضى
~~توجيههما.
# فإن قلنا: لا يرجع.. فلا كلام.
# وإن قلنا: يرجع على من غره، فغرم، فإن كان الذي غره وليها وهو واحد.. رجع
~~عليه بالجميع، وإن كانوا جماعة، فإن غروه بالنسب.. رجع على جميعهم بالسوية
~~بجميع المهر؛ لأن نسبها لا يخفى عليهم. وإن غروه بصفة غير النسب، فإن كانوا
~~كلهم عالمين بحالها، أو كلهم جاهلين بحالها.. رجع على جميعهم بالسوية؛ لأنه
~~لا مزية لبعضهم على بعض. وإن كان بعضهم عالما بحالها وبعضهم جاهلا بحالها..
~~ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يرجع على الجميع؛ لأن الجميع منهم زوجوه، وحقوق الأموال لا تسقط
~~بالخطأ.
# والثاني: يرجع على العالم منهم بحالها دون الجاهل؛ لأن العالم بحالها هو ms2943
~~الذي غره.
# فإن كان الذي غره هي الزوجة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يرجع عليها بجميع المهر، كما قلنا في الأولياء.
# والثاني: لا يرجع عليها بالجميع، بل يبقى منه شيء حتى لا يعرى الوطء عن
~~بدل.
# فإن قلنا: يرجع عليها بالجميع، فإن كان قد قبضته منه.. ردته إليه، وإن لم
~~تقبضه منه.. لم تقبضه، بل يسقط أحدهما بالآخر على أحد الأقوال.
# وإن قلنا: لا يرجع عليها بالجميع، فإن كانت قد قبضت الجميع.. رجع عليها
~~بما قبضت منه، ويبقي منه بعضه. وإن لم تقبضه منه.. أقبضها منه شيئا، وسقط
~~الباقي عنه.
# وإن قلنا: إن النكاح صحيح، فإن غرته بصفة فخرجت على صفة أعلى مما شرطت،
~~أو بنسب فخرج نسبها أعلى مما شرطت.. فلا خيار للزوج؛ لأنه لا نقص
# PageV09P318
# عليه، وإن خرج نسبها دون ما شرطت من النسب إلا أنه مثل نسب الزوج أو أعلى
~~من نسبه.. فلا خيار له؛ لأنه لا نقص عليه. وإن خرج نسبها دون النسب الذي
~~شرطت ودون نسب الزوج، أو كان الغرور بصفة فخرجت صفتها دون الصفة التي
~~شرطت.. فهل له الخيار في فسخ النكاح؟ فيه قولان:
# أحدهما: له الخيار؛ لأنه معنى لو شرطه الزوج بنفسه وخرج بخلافه.. لثبت
~~لها الخيار، فثبت به للزوج الخيار، كالعيوب.
# والثاني: لا يثبت له الخيار؛ لأنه يمكنه أن يطلقها، ولأنه لا عار على
~~الزوج بكون نسب الزوجة دون نسبه ودون صفته، بخلاف الزوجة.
# فإن قلنا: له الخيار، فاختار الفسخ. فهو كما لو قلنا: إنه باطل.
# وإن قلنا: إنه لا خيار له، أو له الخيار فاختار إمساكها.. لزمته أحكام
~~العقد الصحيح.
### | مسألة تزوج امرأة يظنها حرة أو مسلمة فبانت أمة أو كتابية
# وإن تزوج رجل امرأة يظنها حرة فبانت أمة، وهو ممن يحل له نكاح الأمة..
~~فالنكاح صحيح، والمنصوص: (أنه لا خيار له) .
# وقال الشافعي - رحمه الله - فيمن تزوج امرأة يظنها مسلمة فبانت كتابية:
~~(إن النكاح صحيح، وللزوج الخيار) . واختلف أصحابنا فيهما:
# فمنهم من قال: لا فرق بينهما؛ لأن الحرة الكتابية أحسن حالا من ms2944 الأمة؛
~~لأن ولده منها لا يسترق واستمتاعه بها تام، فإذا ثبت له الخيار في
~~الكتابية.. ففي الأمة أولى. وإذا لم يثبت له الخيار في الأمة.. ففي
~~الكتابية أولى، فيكون فيهما قولان.
# ومنهم من قال: لا يثبت له الخيار في الأمة، ويثبت له الخيار في الكتابية.
~~والفرق بينهما: أن ولي الكافرة كافر، وعليه أن يغير حال نفسه ليعلم أنه
~~كتابي، فإذا لم يفعل.. كان هو المفرط، فثبت للزوج الخيار، وولي الأمة
~~المسلمة مسلم، وليس عليه أن يغير حال نفسه، فليس من جهته تفريط، وإنما
~~المفرط هو الزوج إذ لم يسأل عن الزوجة، فلم يثبت له الخيار.
# PageV09P319
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] طريقا ثالثا: أنه لا يثبت لواحد منهما
~~الخيار قولا واحدا. ووجهه: أن العقد وقع مطلقا، فهو كم لو ابتاع شيئا ظنه
~~على صفة فبان بخلافها.. فإنه لا خيار له. وما ذكره الشافعي - رحمه الله -
~~في الكتابية.. فمحمول عليه: إذا شرط أنها مسلمة.
# والمشهور: هما الطريقان الأولان.
### | مسألة بيع الأمة المزوجة أو أعتقت وزوجها حر
# وإذا كان لرجل أمة مزوجة، فباعها سيدها من غير زوجها.. صح بيعه، ولا يكون
~~طلاقا، بل النكاح بحاله. وبه قال عمر، وعبد الرحمن بن عوف، وسعد بن أبي
~~وقاص - رضي الله عنهم - وأرضاهم، وعامة أهل العلم.
# وقال ابن عباس، وابن مسعود، وأبي بن كعب، وأنس، وجابر بن عبد الله - رضي
~~الله عنهم -: (يكون بيعها طلاقا) .
# دليلنا: ما روي: «أن عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها - اشترت بريرة
~~فأعتقتها فخيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . فلو كان نكاحها قد
~~انفسخ بالشراء.. لما خيرها فيه.
# وإن أعتقت الأمة وزوجها عبد.. ثبت لها الخيار في فسخ النكاح. وهو إجماع
~~لا خلاف فيه، والأصل فيه ما روي: «أن عائشة - رضي الله عنها - أعتقت بريرة،
~~فخيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. قالت: وكان زوجها عبدا» .
# PageV09P320
# «قال ابن عباس - رضي الله عنهما -: كان زوج بريرة عبدا أسود لبني المغيرة
~~يقال له: مغيث، كأني أنظر إليه وهو يدور خلفها في سكك المدينة ms2945 ويبكي ودموعه
~~على خديه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - للعباس - رضي الله عنه -:
~~(ألا تعجب من حب مغيث بريرة، وبغض بريرة مغيثا؟ !) فقال لها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: (لو راجعتيه؛ فإنه أبو ولدك؟) ، فقالت: يا رسول الله،
~~أبأمرك؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: (لا، إنما أنا شفيع) ، فقالت: لا
~~حاجة لي فيه» .
# ولأن المرأة إذا تزوجت رجلا فبان أنه عبد ولم تكن علمت به.. ثبت لها
~~الخيار في الفسخ، فإذا ثبت لها الخيار في ابتداء النكاح.. ثبت لها في
~~استدامته.
# وإن أعتقت الأمة وزوجها حر.. لم يثبت لها الخيار في الفسخ. وبه قال ابن
~~عباس، وابن عمر، وعائشة - رضي الله عنهم -، وابن المسيب، وسليمان بن يسار،
~~ومالك، وابن أبي ليلى، وأحمد، وإسحاق رحمة الله عليهم.
# وقال الشعبي، والنخعي، والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه: (يثبت لها الخيار)
~~.
# دليلنا: ما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: «خير رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بريرة وكان زوجها عبدا، ولو كان زوجها حرا.. ما خيرها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . وعائشة لا تقول ذلك إلا بعد أن تعلم
~~ذلك من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قطعا ويقينا؛ لأن مثل هذا لا يجوز
~~أن يقطع به عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من جهة الاستدلال. ولأنه لا
~~ضرر عليها في كونها حرة تحت حر، ولهذا: لا يثبت لها الخيار في ابتداء
~~النكاح، فلم يثبت ذلك لها في استدامته.
### | فرع عتق بعض الشركاء نصيبه من المزوجة بعبد
# وإذا كانت أمة لجماعة وهي مزوجة بعبد، فأعتق بعضهم نصيبه وهو معسر.. عتق
~~نصيبه لا غير، ولا يثبت لها الخيار في فسخ النكاح؛ لأن الخيار إنما يثبت
~~لها لكمالها بالحرية، وذلك لم يوجد قبل عتق جميعها.
# PageV09P321
# قال في (الفروع) : وإن تبعضت الحرية فيها.. فقد قيل: لا يثبت لها الخيار
~~حتى تكمل حريتها. وقيل: إذا زادت أجزاء حريتها على أجزاء حريته.. ثبت لها
~~الخيار.
### | فرع اختيار المعتقة تحت عبد فسخ النكاح
# وإن أعتقت الأمة تحت ms2946 عبد واختارت فسخ النكاح.. فلها أن تفسخ النكاح
~~بنفسها، ولا تفتقر إلى حكم الحاكم؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لبريرة: (إن شئت.. أقيمي تحت هذا العبد، وإن شئت.. فارقيه» ،
~~فجعل المفارقة إليها. ولأنه: مجمع عليه، فلم يفتقر إلى حكم الحاكم، كفسخ
~~البيع عند وجود العيب. وفي وقت خيارها ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه على الفور، فإن أخرت الفسخ بعد العلم بالعتق مع تمكنها منه..
~~سقط حقها؛ لأنه خيار عيب فكان على الفور، كخيار الرد بالعيب.
# والثاني: أنها بالخيار ثلاثة أيام؛ لما روى ابن عباس - رضي الله عنهما -:
~~«أن بريرة قضى فيها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالثلاث» . ولأنا لو
~~قلنا: لا يكون خيارها إلا على الفور.. أضررنا بها؛ لأنها قد تحتاج إلى
~~التأمل والنظر فيما لها فيه الحظ من ذلك. ولو قلنا: على التراخي أبدا..
~~أضررنا بالزوج؛ لأنه لا يدري أتقيم معه أم تفارقه، فقدر بالثلاث؛ لأنها أول
~~حد الكثرة وآخر حد القلة.
# والثالث - وهو الصحيح -: أنها بالخيار إلى أن يطأها باختيارها؛ لما روي
~~عن عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: أن «بريرة خيرها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وقال لها: (إن قربك.. فلا خيار لك» . وبه قال ابن عمر
~~وحفصة بنت عمر - رضي الله عنهم -.
# PageV09P322
# قال المحاملي: وفيها قول رابع ضعيف: أنها بالخيار إلى أن يسقط حقها، أو
~~تمكن من وطئها، أو يوجد ما يدل على الرضا مثل: أن يقبلها فتسكت.
# وقال ابن الصباغ: لها الخيار إلى أن يمسها باختيارها، أو تصرح بما يبطله.
### | فرع ادعاء الأمة جهالة العتق أو بالحكم بعد فوات خيار الفسخ
# إذا أعتقت الأمة تحت عبد فلم تفسخ حتى وطئها الزوج وقلنا: إن لها الخيار
~~إلى أن يطأها، أو مضت الأيام الثلاثة إذا قلنا: إن لها الخيار ثلاثا، أو
~~مضى زمان تمكنت فيه من الفسخ إذا قلنا: إنه على الفور، ثم ادعت الجهالة،
~~فإن ادعت الجهالة بالعتق، فإن كانت في موضع يجوز أن يخفى عليها العتق، بأن
~~تكون في بلد ms2947 غير البلد الذي أعتقها فيه السيد، أو في محلة غير محلة السيد..
~~قبل قولها مع اليمين؛ لأن الظاهر أنها لم تعلم.
# وإن كانت في موضع لا يجوز أن يخفى عليها العتق، بأن تكون مع السيد في دار
~~واحدة.. ففيه طريقان، حكاهما القاضي أبو الطيب:
# أحدهما - وهو اختيار الشيخين: أبي حامد وأبي إسحاق -: أنه لا يقبل قولها
~~قولا واحدا؛ لأن دعواها تخالف الظاهر.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق المرزوي -: أنها على قولين:
# أحدهما: لا يقبل قولها؛ لما ذكرناه.
# والثاني: أنه يقبل قولها مع يمينها؛ لأنه يجوز أن يخفى ذلك عليها، ولأن
~~الأصل عدم علمها.
# وإن أقرت أنها علمت بالعتق وادعت: أنها جهلت أن لها الخيار.. فهل يقبل
~~قولها مع يمينها؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يقبل قولها، كما لو اشترى سلعة فوجد بها عيبا وادعى: أنه لم
~~يعلم أن له الرد.
# PageV09P323
# والثاني: يقبل قولها مع يمينها؛ لأن هذا الأمر لا يعرفه إلا خواص الناس،
~~بخلاف الرد بالعيب؛ فإن الخاص والعام يعلمه. هذا ترتيب البغداديين من
~~أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا ادعت الجهالة.. فهل يقبل قولها؟
~~فيه قولان.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا ادعت الجهالة بالعتق، فأما إذا ادعت الجهالة
~~بالحكم: فلا يقبل قولها قولا واحدا.
# ومنهم من قال: القولان إذا ادعت الجهالة بالحكم، فأما بالعتق: فيقبل
~~قولها قولا واحدا.
### | فرع مهر المعتقة بعد اختيارها
# وإذا اختارت فراقه، فإن كان قبل الدخول.. فلا مهر عليه لها ولا متعة؛ لأن
~~الفرقة جاءت من جهتها. وإن اختارت بعد الدخول.. وجب عليه المهر، وأي مهر
~~يجب عليه؟ ينظر فيه:
# فإن وطئها ثم أعتقت.. وجب عليه المهر المسمى؛ لأنه استقر بوطئه. وإن
~~أعتقت ثم وطئها ثم اختارت الفسخ.. وجب عليه مهر المثل؛ لأن الفسخ يستند إلى
~~حالة العتق، فصار كالوطء في نكاح فاسد، ويكون المهر في الحالين للسيد؛ فإنه
~~وجب وهي في ملكه.
# وإن اختارت المقام، فإن كان قد سمى لها مهرا صحيحا.. كان ذلك لسيدها.
# وإن سمى لها مهرا فاسدا.. ms2948 كان لسيدها مهر مثلها.
# وإن كانت مفوضة، ففرض لها المهر بعد العتق، فإن قلنا: يجب مهر المفوضة
~~بالعقد.. كان لسيدها. وإن قلنا: يجب بالفرض.. كان لها، ويأتي بيان ذلك في
~~موضعه.
# PageV09P324
### | فرع عتق قاصرة تحت عبد والصغير تبع لأبيه إذا أسلم
# ] : وإن أعتقت الصغيرة أو المجنونة تحت عبد.. لم يكن لها أن تختار؛ لأنه
~~لا حكم لكلامها، وليس لوليها أن يختار الفسخ؛ لأنه خيار شهوة وذلك يتعلق
~~بشهوتها، ولزوجها أن يستمتع بها، وعليه لها النفقة إلى أن تبلغ الصغيرة أو
~~تفيق المجنونة ويثبت لها الخيار. وهل يكون على الفور أو على التراخي؟ على
~~الأقوال في البالغة العاقلة.
# قال ابن الصباغ: وكذلك إذا كان زوج الكافر ابنه الصغير من عشر نسوة، ثم
~~أسلم الأب.. تبعه الابن في الإسلام. فإن أسلمت الزوجات.. كان النكاح موقوفا
~~إلى أن يبلغ الزوج ويختار، وتجب عليه نفقتهن. قال: وينبغي أن يمنع من
~~الاستمتاع بهن؛ لأن الإقرار على نكاح جميعهن لا يجوز، بخلاف الحرة تحت
~~العبد.
### | فرع عتقت قبل أن تختار أو تعلم بعتق زوجها
# ] : وإن لم تعلم بعتقها حتى أعتق العبد، أو قلنا: لا يبطل خيارها
~~بالتأخير، فأعتق قبل أن تختار.. ففيه قولان:
# أحدهما: يسقط خيارها من الفسخ؛ لأن الخيار إنما يثبت لها لنقصه بالرق،
~~وقد زال هذا النقص.
# والثاني: لا يسقط خيارها؛ لأنه حق ثبت بالرق فلا يتغير بالعتق، كما لو
~~وجب عليه حد وهو عبد فأعتق قبل أن يقام عليه.
### | فرع عتقت في عدة طلاقها الرجعي
# وإن كانت أمة تحت عبد فطلقها طلاقا رجعيا، فأعتقت في أثناء العدة.. فلها
~~أن تختار الفسخ؛ لأنها في حكم الزوجات، ولأن لها في ذلك فائدة - وهي: أنها
~~لا تأمن
# PageV09P325
# أن يراجعها في آخر عدتها - فإذا فسخت.. استأنفت العدة.. فإن فسخت.. انقطع
~~النكاح. وإن اختارت المقام معه على الزوجية.. لم يكن لهذا الاختيار حكم؛
~~لأنها جارية إلى بينونة، فلا يصح اختيارها للنكاح، كما لو ارتد الزوج وراجع
~~في حال العدة، فإن راجعها.. كان لها أن تختار الفسخ. وإن سكتت ms2949 ولم تختر
~~الفسخ ولا النكاح.. لم يسقط خيارها؛ لأنها لو صرحت بالمقام معه.. لم يسقط
~~خيارها، فلأن لا يسقط خيارها بسكوتها أولى.
### | فرع طلاق العبد أمته قبل اختيارها الفسخ
# ] : وإن أعتقت أمة تحت عبد فطلقها قبل أن تختار الفسخ.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن الطلاق موقوف، فإن اختارت الفسخ.. لم يقع طلاقه. وإن لم تختر
~~الفسخ.. وقع طلاقه؛ لأن في إيقاعه إسقاطا لما ثبت لما من الفسخ، وذلك سابق
~~لطلاقه.
# والثاني: يقع عليها طلاقه؛ لأنه طلاق صادف زوجية صحيحة، فوقع كما لو
~~طلقها قبل العتق. وقال الشيخ أبو حامد: ولأنه لا خلاف أن الزوجة إذا وجدت
~~بالزوج عيبا.. يثبت به لها الفسخ، فطلقها قبل أن تفسخ. نفذ طلاقه، فكذلك
~~هذا مثله.
### | فرع فسخ المعتقة إذا زوجها سيدها أثناء مرض موته أو بوصيته
# وإن كان لرجل أمة قيمتها مائة درهم، وله مائة درهم أخرى، وزوج الأمة
~~بمائة درهم، فأعتقها في مرض موته، أو أوصى بعتقها فأعتقت قبل الدخول، ولا
~~يملك السيد غير ذلك.. لم يثبت لها الفسخ؛ لأنها لو فسخت.. لسقط مهرها، وإذا
~~سقط مهرها.. لم ينفذ العتق في جميعها، وإذا لم ينفذ العتق في جميعها.. لم
~~يثبت لها الفسخ، فكان إثبات الفسخ يؤدي إلى سقوطه فسقط الفسخ. وإن كان قد
~~دخل بها.. ثبت لها الفسخ؛ لأنها تخرج من الثلث.
# PageV09P326
### | فرع عتق وزوجته أمة
# وإن أعتق عبد وزوجته أمة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يثبت له الخيار في فسخ النكاح؛ لأنه صار كاملا مع نقصان زوجته،
~~فصار بمنزلة الأمة إذا أعتقت تحت عبد.
# والثاني: لا يثبت له الفسخ، وهو المذهب؛ لأن رقها لا يثبت له الخيار في
~~ابتداء النكاح، وهو: إذا تزوج حر امرأة مطلقا، ثم بان أنها أمة.. لم يثبت
~~له الخيار، فلم يثبت له الخيار في استدامته، بخلاف الحرة، فإنها لو تزوجت
~~برجل مطلقا، ثم بان أنه عبد.. ثبت لها الخيار في ابتداء النكاح، فثبت لها
~~في استدامته.
### | فرع تزوج أمة من رجل ثم اختلفا
# وإذا تزوج رجل أمة من رجل ثم ms2950 اختلفا، فقال السيد: زوجتكها وأنا لا أملك
~~تزويجها؛ لأني كنت محرما، أو محجورا علي. فقال الزوج: بل زوجتنيها وأنت
~~تملك تزويجها.. قال ابن الحداد. فالقول قول الزوج مع يمينه.
# فمن أصحابنا من وافقه على ذلك؛ لأن الزوج يدعي الصحة، والسيد يدعي
~~البطلان لمعنى قارن العقد، والأصل عدم ذلك المعنى، وسلامة العقد منه.
# قال هذا القائل: ولو ادعى الزوج: أنه تزوجها منه في حال الإحرام أو
~~الحجر، أو أنه كان واجدا لطول حرة، وقال السيد: بل تزوجتها من غير إحرام
~~ولا حجر، وكنت عادما لطول حرة.. فالقول قول السيد مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
~~هذه الأشياء إلا أنها تحرم على الزوج في المستقبل؛ لأنه أقر بتحريمها عليه.
# ومن أصحابنا من قال: إن كان لا يعرف له حال إحرام ولا حجر.. فالقول قول
~~من يدعي عدم ذلك. وإن عرف له حال إحرام أو حجر ولم يعلم: هل وقع ذلك في حال
~~الإحرام أو الحجر أو في غيرهما.. ففيه قولان:
# PageV09P327
# أحدهما: القول قول من يدعي نفيه؛ لأن الأصل عدمه.
# والثاني: القول قول من يدعي الفساد؛ لأنه ليس أحد الأمرين بأولى من الآخر
~~والأصل عدم اللزوم.
# وقال القاضي أبو الطيب: والصحيح: قول ابن الحداد.
# وبالله التوفيق
# PageV09P328
### | باب نكاح المشرك
# أنكحة أهل الشرك صحيحة، وطلاقهم واقع. فإذا نكح مشرك مشركة وطلقها
~~ثلاثا.. لم تحل له إلا بعد زوج.. ولو نكح مسلم ذمية ثم طلقها ثلاثا، ثم
~~نكحها ذمي ودخل بها وطلقها الذمي.. حلت للمسلم الذي طلقها بعد انقضاء
~~عدتها. فيتعلق بأنكحتهم سائر الأحكام التي تتعلق بأنكحة المسلمين. وبه قال
~~الزهري، والأوزاعي، وأبو حنيفة، وأصحابه - رحمهم الله -.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (أنكحة أهل الشرك باطلة، فلا يتعلق بها حكم من
~~أحكام النكاح الصحيح) . وحكاه أصحابنا الخراسانيون قولا آخر للشافعي:
# دليلنا: قوله تعالى: {وقالت امرأت فرعون} [القصص: 9] [القصص: 9] ، وقوله
~~تعالى: {تبت يدا أبي لهب وتب} [المسد: 1] إلى قوله تعالى: {وامرأته حمالة
~~الحطب} [المسد: 4] [المسد: 1 - 4] ، فأضاف امرأتيهما إليهما، وحقيقة
~~الإضافة تقتضي الملك.
# وروي أن النبي - صلى ms2951 الله عليه وسلم - قال: «ولدت من نكاح لا من سفاح» ،
~~وكان مولودا في الشرك. إذا ثبت هذا: فإن أسلم الزوجان المشركان معا، فإن
~~كانا عند إسلامهما ممن يجوز ابتداء النكاح بينهما.. أقرا على نكاحهما الأول
~~وإن كانا عقدا بغير ولي ولا شهود؛ لأنه أسلم خلق كثير وأقرهم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - على أنكحتهم ولم يسأل عن شروطها. وإن كانا لا يجوز
~~لهما ابتداء عقد النكاح بينهما، بأن كانت محرمة عليه بنسب أو رضاع أو
~~مصاهرة، أو معتدة من غيره.. لم يقرا على النكاح؛ لأنه لا يجوز لهما ابتداء
~~النكاح، فلا يجوز إقرارهما عليه.
### | مسألة أسلم وزوجته كتابية أو مشركة
# وإن أسلم الزوج والزوجة كتابية.. أقرا على النكاح؛ لأنه يجوز للمسلم
~~ابتداء النكاح على الكتابية، فأقرا عليه.
# PageV09P329
# وإن أسلم أحد الزوجين الوثنيين أو المجوسيين، أو أسلمت الزوجة ولم يسلم
~~الزوج، فإن كان قبل الدخول.. انفسخ النكاح، وإن كان بعد الدخول.. وقف
~~النكاح. فإن أسلم الكافر منهما قبل انقضاء عدة الزوجة.. أقرا على النكاح.
~~وإن لم يسلم الكافر منهما حتى انقضت عدة الزوجة.. بانت منه من وقت إسلام
~~المسلم منهما. ولا فرق بين أن يكون ذلك في دار الإسلام أو في دار الحرب.
~~وبه قال أحمد.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (إن كانت هي المسلمة.. فكما قلنا، وإن كان هو
~~المسلم.. عرض عليها الإسلام في الحال، فإن أسلمت، وإلا.. انفسخ نكاحها) .
# وقال أبو ثور: (إن أسلم الزوج قبل الزوجة.. وقعت الفرقة بكل حال) .
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (إن كانا في دار الحرب وكان ذلك بعد
~~الدخول.. فالنكاح موقوف على انقضاء العدة - كقولنا - وإن كانا في دار
~~الإسلام، فسواء كان قبل الدخول أو بعده.. فإن النكاح لا ينفسخ، بل يعرض
~~الإسلام على المتأخر منهما، فإن أسلم.. فهما على الزوجية، وإن لم يسلم..
~~فرق بينهما بتطليقة. وإن لم يعرض الإسلام على المتأخر منهما وأقاما على
~~الزوجية مدة طويلة.. فهما على النكاح) .
# دليلنا: ما روي عن عبد الله بن شبرمة: «أن الناس ms2952 كانوا يسلمون على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، الرجل قبل المرأة، والمرأة قبل الرجل،
~~فأيهما أسلم قبل انقضاء عدة المرأة.. فهما على النكاح، وإن لم يسلم حتى
~~انقضت العدة.. فلا نكاح بينهما» ، والعدة لا تكون إلا بعد الدخول، ولم
~~يفرق: بين أن يسلم الرجل أولا أو المرأة، وبين أن يكونا في دار الإسلام أو
~~في دار الحرب.
# وإن أسلم الزوجان في حالة واحدة قبل الدخول.. لم ينفسخ نكاحهما؛ لأنه لم
~~يسبق أحدهما الآخر.
# PageV09P330
### | فرع لا يفرق عندنا بين الزوجين المشركين باختلاف الدار
# ولا تقع الفرقة - عندنا - بين الزوجين المشركين باختلاف الدار بهما،
~~وإنما تقع باختلاف الدين على ما بيناه.
# وقال أبو حنيفة: (إذا اختلفت الدار بهما فعلا وحكما.. انفسخ النكاح
~~بينهما، مثل أن تزوج ذمي ذمية ثم نقض العهد ولحق بدار الحرب، أو أسلم أحد
~~الحربيين ودخل دار الإسلام، أو عقد الأمان لنفسه ودخل دار الإسلام.. انفسخ
~~النكاح بينهما. وإن اختلفت الدار بهما فعلا لا حكما، أو حكما لا فعلا.. لم
~~ينفسخ النكاح بينهما - واختلاف الفعل دون الحكم هو: أن يتزوج ذمي ذمية، ثم
~~خرج أحدهم إلى دار الحرب في تجارة ولم ينقض ذمته، أو دخل الحربي دار
~~الإسلام ولم يعقد لنفسه ذمة ولا أمانا. واختلاف الدار بينهما حكما لا فعلا
~~هو: أن يسلم أحد الزوجين الحربيين ويقيم في دار الحرب - فلا ينفسخ النكاح
~~بينهما) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قصد مكة عام
~~الفتح.. نزل بمر الظهران، وكان ذلك الموضع قد صار دار إسلام؛ لغلبة رسول
~~الله عليه وسلم عليه، ومكة دار كفر؛ لغلبة الكفار عليها، وبينه وبين مكة
~~مرحلة، فخرج أبو سفيان بن حرب - رضي الله عنه -، إليه فأسلم، وتقدم أبو
~~سفيان - رضي الله عنه - إلى مكة قبل النبي - صلى الله عليه وسلم - فدخل مكة
~~وصاح بأعلى صوته في مكة: يا معشر قريش، قد جاء محمد - صلى الله عليه وسلم -
~~بجيش لا قبل لكم به! فخرجت زوجته هند وقالت: لبئس طليعة القوم ms2953 أنت، وتعلقت
~~بلحيته وقالت: اقتلوا الشيخ الضال، فإنه قد صبأ.. فقال لهم: لا تغرنكم هذه.
~~قالوا: فما الحيلة؟ فقال: من دخل داري.. فهو آمن. قالوا: وما تغني دارك؟
~~فقال: ومن دخل المسجد الحرام.. فهو آمن، ومن ألقى سلاحه.. فهو آمن. ثم دخل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مكة
# PageV09P331
# بعد ذلك، وأقامت هند على شركها، وحمل إليها خالد بن الوليد أبا هريرة -
~~رضي الله عنهما - يقرأ عليها القرآن فلم تسلم، ثم أسلمت بعد ذلك وبايعت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولم تزل زوجة أبي سفيان - رضي الله عنهما -
~~إلى أن ماتت» فلو كان نكاحه قد انفسخ.. لأخبره النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بذلك ولما أقرهما عليه.
# وأيضا روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فتح مكة. أمن الناس
~~كلهم إلا خمسة - وقيل إلا سبعة - منهم: صفوان بن أمية، وعكرمة بن أبي جهل.
~~فهرب عكرمة بن أبي جهل إلى الساحل، وهرب صفوان إلى اليمن، وأقامت امرأتاهما
~~بمكة وأسلمتا، فأخذت امرأة عكرمة له أمانا من رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وخرجت به إليه فأسلم وعاد إلى مكة، وأخذ لصفوان الأمان فرجع إلى مكة
~~فأقام على الشرك شهرا، وخرج مع النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى هوازن، ثم
~~عاد إلى مكة فأسلم» . ولم يخبره النبي - صلى الله عليه وسلم -: بأن نكاحه
~~قد انفسخ؛ لأنه خرج إلى الطائف وهي دار حرب في شركه، وامرأته مسلمة بمكة.
### | فرع الفرقة باختلاف الدين بين الزوجين
# فرع: [الفرقة باختلاف الدين تكون فسخا لا طلاقا] :
# وكل موضع حكمنا بوقوع الفرقة بين الزوجين باختلاف الدين. فإن ذلك يكون
~~فسخا لا طلاقا.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (إن كان المسلم هو الزوج، فعرض الإسلام
~~عليها فامتنعت.. فرق بينهما وكان فسخا - كقولنا - وإن كانت المسلمة هي
~~الزوجة، فعرض الإسلام على الزوج فامتنع.. فرق بينهما وكان طلاقا) .
# PageV09P332
# دليلنا: أن كل سبب لو كان من جهة الزوج كان فسخا، فإذا كان من جهة
~~الزوجة.. كان فسخا، كالردة.
### | مسألة أسلم على أكثر من أربع ms2954
# إذا أسلم الرجل وتحته أكثر من أربع زوجات فأسلمن معه في العدة، أو كن
~~كتابيات.. لزمه أن يختار أربعا منهن ويفارق ما زاد، سواء تزوجهن بعقد واحدا
~~أو بعقود، وسواء اختار من نكحها أولا أو آخرا. وبه قال مالك، وأحمد، ومحمد
~~- رحمهم الله - تعالى.
# وقال الزهري، وأبو حنيفة، وأبو يوسف - رحمهم الله -: (لا يصح التخيير
~~بحال، بل إن كان تزوجهن بعقد واحد.. بطل نكاح الجميع، ولا تحل له واحدة
~~منهن إلا بعقد مستأنف. وإن تزوجهن بعقود.. لزمه نكاح الأربع الأوائل، وبطل
~~نكاح من بعدهن) .
# دليلنا: ما روي: «أن غيلان بن سلمة أسلم وعنده عشر نسوة، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: " أمسك أربعا، وفارق سائرهن» ولم يفرق
# PageV09P333
# وروي «عن نوفل بن معاوية - رضي الله عنهما -: أنه قال: أسلمت وعندي خمس
~~نسوة، فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - فسألته، فقال: " فارق إحداهن،
~~وأمسك أربعا " فعمدت إلى أقدمهن عندي عهدا ففارقتها» وأراد: أقدمهن صحبة.
### | فرع العقد لأكثر من رجل على امرأة
# ] : وإن تزوج رجلان أو أكثر من امرأة في الشرك، ثم أسلموا أو تحاكموا
~~إلينا قبل الإسلام، فإن عقدوا عليها في حالة واحدة.. بطل نكاح الجميع؛ لأنه
~~ليس بعضهم بأولى من بعض. وإن عقدوا عليها واحد بعد واحد.. فالنكاح للأول،
~~وما بعده باطل. ولا يمكن التخيير هاهنا؛ لأنا لو جعلنا الخيرة للأزواج.. لم
~~نأمن أن يختارها كل واحد منهم، ولا سبيل إلى اتباع خيرتهم، ولا مزية لبعضهم
~~على بعض في التقديم. ولا سبيل إلى أن تجعل الخيرة لها؛ لأن المرأة لا تملك
~~فسخ النكاح وحله إلا بعيب، ولأنه لما لم يجز لها ابتداء العقد على النكاح..
~~لم يجز لها اختيار الزوج.
# وحكى الطبري في " العدة " وجها آخر: أنها تخير. قال: وهو اختيار القاضي
# PageV09P334
# أبي الطيب، حيث قال: إن مات أحد الزوجين في الشرك ثم أسلمت مع الزوج..
~~بقيا على النكاح وجها واحدا. والأول هو المشهور:
### | فرع أسلم وتحته أكثر من أربع زوجات
# وإذا أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة وأسلمن.. فقد ذكرنا: ms2955 أنه يجب عليه أن
~~يختار أربعا منهن؛ «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لغيلان بن سلمة: " اختر
~~أربعا» وهذا أمر، والأمر يدل على الوجوب.
# فإن لم يختر.. أجبره الحاكم على الاختيار؛ لأنه لا يجوز له أن يمسك أكثر
~~من أربع نسوة، ويحبسه ليختار، فإن لم يفعل.. أخرجه وضربه جلدات دون أقل
~~الحد، فإن لم يفعل.. أعاده إلى الحبس، فإن لم يفعل.. أخرجه ثانيا وضربه.
~~وعلى هذا يتكرر عليه الحبس والضرب إلى أن يختار؛ لأن هذا حق تعين عليه، فهو
~~كما لو كان عليه دين وله مال ناض أخفاه.. فإنه يحبس ويعزر إلى أن يظهره
~~ويقضي به الدين. ويجب عليه أن ينفق على جميعهن إلى أن يختار؛ لأنهن محبوسات
~~عليه.
# فإن جن في حال الحبس.. أطلق من الحبس؛ لأنه خرج عن أن يكون من أهل
~~الاختيار. فإذا أفاق.. أعيد إلى الحبس والتعزير. ولا ينوب الحاكم عنه في
~~الاختيار؛ لأنه اختيار شهوة، فلم ينب عنه الحاكم.
# فإن قال لأربع منهن: اخترتكن، أو اخترت نكاحكن، أو اخترت حبسكن، أو
~~أمسكتكن، أو أمسكت نكاحهن، أو ثبت نكاحكن، أو ثبت عقدكن.. لزم نكاحهن
~~وانفسخ نكاح ما زاد عليهن.
# وإن قال لواحدة، أو لما زاد على أربع: فسخت نكاحكن.. انفسخ نكاحهن، ولزم
~~نكاح الأربع الباقيات.
# PageV09P335
# وإن طلق واحدة أو أربعا.. وقع عليها الطلاق، وكان ذلك اختيارا لها
~~للزوجية؛ لأن ذلك يتضمن الاختيار؛ لأن الطلاق لا يقع إلا في زوجة.
# فإن قال لواحدة: فارقتك، أو اخترت فراقك.. فذكر الشيخان - أبو حامد وأبو
~~إسحاق -: أن ذلك يكو اختيارا لفسخ نكاحها.
# وقال القاضي أبو الطيب: يكون ذلك اختيارا لها للزوجية، فتقع عليها
~~الفرقة، ويعتد بها من الأربع الزوجات؛ لأن الفراق صريح في الطلاق، فلما كان
~~الطلاق في واحدة منهن اختيارا لزوجيتها، فكذلك لفظ الفراق.
# قال ابن الصباغ: وهذا وإن كان مبنيا على هذا الأصل، إلا أنه مخالف للسنة،
~~«فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لغيلان - رضي الله عنه -: " اختر
~~منهن أربعا، وفارق سائرهن» ، وكذلك «حديث نوفل بن معاوية - رضي ms2956 الله عنهما
~~- حيث قال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " فارق إحداهن» ، وهذا يقتضي:
~~أن يكون لفظ الفراق فيه صريحا، كما قلنا: إنه صريح في الطلاق، فيكون صريحا
~~في الطلاق وفي الفسخ؛ لأنه حقيقة فيهما، ويتخصص بالموضع الذي يقع فيه. فإن
~~كان ظاهر من واحدة منهن أو آلى منها.. لم يكن ذلك اختيارا لها؛ لأنه قد
~~يخاطب به غير الزوجة.
# وإن وطئ واحدة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يكون ذلك اختيارا لها بالنكاح؛ لأن الظاهر أنه لا يطأ إلا من
~~يختارها للنكاح، كما قلنا في البائع إذا وطئ الجارية المبيعة في حال
~~الخيار.. فإنه فسخ للبيع.
# والثاني: لا يكون ذلك اختيارا لها؛ لأن ما يتعلق به استصلاح النكاح، لا
~~يكون بالوطء، كالرجعة.
# فإذا قلنا: إنه اختيار للموطوءة للنكاح، فوطئ أربعا منهن.. لزم نكاحهن،
~~وانفسخ نكاح البواقي.
# PageV09P336
# وإذا قلنا: لا يكون اختيارا للنكاح.. قلنا له: اختر أربعا، فإن اختار
~~الموطوءة.. فلا شيء عليه.. وإن اختار أربعا غير الموطوءة.. لزمه للموطوءة
~~مهر مثلها.
### | فرع تعليق النكاح أو فسخه على صفة لأكثر من زوجة
# ] : وإن قال: كلما أسلمت واحدة منكن فقد اخترت نكاحها.. لم يصح؛ لأن
~~الاختيار كابتداء النكاح، فلا يجوز تعليقه على الصفة.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن قال: كلما أسلمت واحدة منكن فقد اخترت
~~فسخ نكاحها.. لم يكن شيئا إلا أن يريده طلاقا) .
# وجملة ذلك: أن الرجل إذا أسلم وتحته أكثر من أربع زوجات، فقال: كلما
~~أسلمت واحدة منكن فقد اخترت فسخ نكاحها، فإن أراد به الفسخ.. لم يصح؛ لأن
~~الفسخ لا يصح تعليقه بالصفات، فهو كما لو أسلمن وقال لكل واحدة: إذا طلعت
~~الشمس فقد فسخت نكاحك. وإن نوى به الطلاق أو قال: كلما أسلمت واحدة منكن
~~فهي طالق.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال بظاهر كلام الشافعي - رحمه الله -: يصح ذلك؛ لأن الطلاق يصح
~~تعليقه على الصفات. فإذا أسلم أربع منهن.. وقع عليهن الطلاق، وكان ذلك
~~اختيارا بزوجيتهن.
# ومنهم من قال: لا يصح، ولا يتعلق بهذا حكم. قال الشيخ أبو حامد: ms2957 وهو
~~المذهب؛ لأن هذا يتضمن اختيارا للزوجية، والاختيار لا يصح تعليقه بالصفة.
# أحدهما: أنه أراد إذا أسلم الرجل وليس عنده إلا أربع زوجات حرائر وتأخر
~~إسلامهن، فقال: كلما أسلمت واحدة منكن فقد اخترت فسخ نكاحها، فإن أراد به
~~الفسخ.. لم يصح؛ لأن الفسخ لا يصح إلا فيمن تفضل على الأربع. وإن أراد به
# PageV09P337
# الطلاق.. صح؛ لأنه يلزمه نكاح جميعهن، والطلاق يصح تعليقه بالصفات.
# والتأويل الثاني: أنه أراد إذا أسلم وتحته أكثر من أربع زوجات، فكلما
~~أسلمت واحدة منهن قال لها: فسخت نكاحك، ونوى به الطلاق.. فيصح ذلك، ويكون
~~طلاقا أو اختيارا لها. فيكون الشرط من كلام الشافعي لا من كلام الزوج.
# والتأويل الثالث: أنه أراد إذا أسلم رجل وعنده ثمان زوجات، فأسلم أربع
~~منهن، فأختار نكاحهن.. لزم نكاحهن، ثم قال بعد ذلك للباقيات: كلما أسلمت
~~واحدة منكن فقد اخترت فسخ نكاح واحدة من زوجاتي اللاتي اخترت نكاحهن، فإن
~~أراد به الفسخ.. لم يصح، وإن أراد به الطلاق.. صح به، فكلما أسلمت واحدة من
~~الباقيات.. طلقت واحدة من الزوجات.
# قال ابن الصباغ: والطريقة الأولى أظهر، والتأويل يبعد؛ لأن الطلاق يصح
~~تعليقه بالصفات، والاختيار تابع.
### | فرع أسلم وأسلمن والاختيار حال الردة أو الإحرام
# وأن أسلم وأسلمن، ثم ارتد.. لم يصح اختياره. وكذلك: إذا رجعن إلى الردة..
~~لم يصح اختياره لواحدة منهن؛ لأن الردة تنافي ابتداء النكاح، فكذلك
~~الاختيار.
# وأن أسلم وأحرم.. فالمنصوص: (أنه يصح اختياره) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح اختياره، كما لا يصح نكاحه.
# والثاني: يصح اختياره، كما تصح رجعته.
# ومنهم من قال: إن أسلم وأحرم ثم أسلمن.. لم يصح اختياره، كما لا يصح
~~نكاحه.
# PageV09P338
# وإن أسلم وأسلمن ثم أحرم.. صح اختياره؛ لأن الإحرام طرأ بعد ثبوت
~~الاختيار.
### | مسألة أسلم وزوجاته أكثر من أربع ومات قبل الاختيار
# ] : وإن أسلم رجل حر وتحته أكثر من أربع زوجات حرائر وأسلمن معه، فمات
~~قبل أن يختار أربعا.. فإن الوارث لا يقوم مقامه في الاختيار؛ لأنه اختيار
~~شهوة، والوارث لا ينوب ms2958 منابه في الشهوة، فيلزمهن العدة.
# فإن كن حوامل.. لم تنقض عدتهن إلا بوضع الحمل؛ لأن من كانت منهن زوجة..
~~فهي متوفى عنها زوجها، وعدة المتوفى عنها زوجها تنقضي بوضع الحمل.
# ومن لم تكن منهن زوجة.. فهي موطوءة بنكاح فاسد وعليها العدة، ولا تنقضي
~~عدتها إلا بوضع الحمل.
# وإن كن حوائل، فإن كن من ذوات الشهور.. لم تنقض عدتهن إلا بأربعة أشهر
~~وعشر؛ لأن من كانت منهن زوجة.. فعدتها عدة المتوفى عنها زوجها: أربعة أشهر
~~وعشر. ومن لم تكن منهن زوجة.. فهي موطوءة بشبهة، فعدتها ثلاثة أشهر، ولا
~~تتعين الزوجات من غيرهن، فلزمهن أربعة أشهر وعشر؛ ليسقط الفرض بيقين.
# وإن كن من ذوات الأقراء.. لزم كل واحدة أن تعتد بأقصى الأجلين: من أربعة
~~أشهر وعشر، أو ثلاثة أقراء؛ لأن عدة المتوفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشر،
~~وعدة الموطوءة بشبهة ثلاثة أقراء، فإن انقضت الأربعة الأشهر والعشر قبل مضي
~~ثلاثة أقراء.. لزمها استكمال ثلاثة أقراء، وإن انقضت ثلاثة أقراء قبل مضي
~~أربعة أشهر وعشر.. لزمها استكمال أربعة أشهر وعشر؛ ليسقط الفرض بيقين، كما
~~قلنا فيمن نسي صلاة من خمس صلوات لا يعرفها بعينها.
# وإن كان بعضهن حوامل، وبعضهن من ذوات الشهور، وبعضهن من ذوات الأقراء..
~~لزم كل واحدة حكم نفسها فيما ذكرناه من ذلك، ويوقف لهن من ماله ميراث أربع
~~زوجات، وهو: الربع مع عدم الولد، أو الثمن مع الولد؛ لأن فيهن أربع
# PageV09P339
# زوجات بيقين. وإن لم يعرفهن بأعيانهن، فإن اصطلحن فيه على التساوي، فإن
~~كن ثماني نسوة فأخذت كل واحدة منهن ثمن الموقوف، أو تفاضلن فيه برضائهن..
~~صح.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن كان فيهن مولى عليها: إما صغيرة أو
~~مجنونة.. لم يصح لوليها أن يصالح عنها بأقل من ثمن الموقوف) ؛ لأنها تستحق
~~هذا القدر في الظاهر، فلا يجوز أن يصالح عنها على أقل منه.
# قال الشافعي - رحمه الله - في (الأم) : (فإن جاءت منهن واحدة إلى الحاكم
~~تطلب حقها من الميراث.. لم يدفع إليها شيئا؛ لأنه يمكن أن لا تكون زوجته. ms2959
~~وكذلك: إن جاء اثنتان أو ثلاث أو أربع. فإن جاء خمس.. دفع إليهن ربع
~~الموقوف؛ لأنا نتيقن أن فيهن زوجة بيقين) .
# قال أكثر أصحابنا: إلا أنه لا يدفع إليهن ذلك إلا بشرط أنه لم يبق لهن حق
~~في الباقي من الموقوف؛ ليمكن صرفه إلى الثلاث الباقيات إن طلبنه؛ لأنه إذا
~~لم يشرط عليهن ذلك.. كان حقهن متعلقا به فيؤدي إلى أن يأخذن نصيب زوجة
~~بيقين، وحقهن في الباقي.
# وكذلك: إن جاء ست.. دفع إليهن نصف الموقوف بهذا الشرط، ودفع الباقي إلى
~~الأخريين إن طلبتاه. وإن جاء سبع منهن.. دفع إليهن ثلاثة أرباع الموقوف
~~بهذا الشرط، ودفع الباقي منه إلى الثامنة إن طلبت ذلك.
# قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر، وذلك أن من يعطى من الميراث اليقين.. لا
~~يسقط بذلك حقه مما يجوز أن يستحقه، كم لو خلف زوجة وحملا.. فإنا نعطي
~~الزوجة اليقين، ونوقف الباقي ولا يسقط حقها منه.
# وإن أسلم وتحته أربع زوجات كتابيات، وأربع وثنيات، فأسلمن الوثنيات معه،
~~ثم مات قبل أن يختار.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه لا يوقف شيء من تركته، بل يدفع الجميع إلى باقي ورثته؛ لأنه
~~ما يوقف إلا ما يتيقن استحقاقه على باقي الورثة ويجهل من يستحقه، وهاهنا
~~يجوز أن تكون الزوجات هن الكتابيات.
# PageV09P340
# والثاني: أنه يوقف؛ لأنه لا يجوز أن يدفع إلى باقي الورثة إلا ما يتحقق
~~أنهم يستحقونه، وهاهنا يجوز أن تكون المسلمات هن الزوجات.
### | مسألة أسلم على أختين أو غيرهما
# ] : وإن أسلم رجل وعنده أختان فأسلمتا معه.. اختار إحداهما؛ لما روي: «أن
~~رجلا - يقال له الديلمي أو ابن الديلمي - أسلم على عهد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ومعه أختان، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: (اختر
~~أيتهما شئت، وفارق الأخرى» . وكذلك: إذا أسلم وعنده امرأة وعمتها، أو امرأة
~~وخالتها وأسلمتا معه.. اختار إحداهما؛ لأنه لا يجوز له الجمع بينهما، فهما
~~كالأختين.
### | فرع أسلم على امرأة وابنتها وأسلمتا معه باعتبار الدخول
# وإن أسلم رجل وعنده امرأة وابنتها، سواء عقد بهما في ms2960 عقد واحد، أو عقد
~~بإحداهما بعد الأخرى، فإن لم يدخل بواحدة منهما وكانتا كتابيتين أو وثنيتين
~~وأسلمتا معه في حالة واحدة.. ففيها قولان:
# أحدهما: أنه يلزمه نكاح البنت، وينفسخ نكاح الأم - وهو اختيار المزني -
~~لأن النكاح في حال الشرك صحيح، ولهذا قال - لو جمع بين أختين -: كان له أن
~~يختار أيتهما شاء. وإذا صح العقد على البنت.. حرمت أمها على التأبيد، وقد
~~وجد العقد على البنت، فوجب أن تحرم أمها.
# والثاني: له أن يختار أيتهما شاء، وهو الأصح؛ لأن العقد في الشرك لا يحكم
~~بصحته إلا بانضمام الاختيار إليه في حال الإسلام.
# PageV09P341
# وقال الشيخ أبو حامد: ولهذا لو تزوج بعشر نسوة فاختار أربعا منهن.. لم
~~يجب للباقيات مهر ولا متعة ولا نفقة، ولا عدة عليهن، ولا يلحقه من جهتهن
~~نسب، كأنه لم يعقد عليهن. فإذا اختار الأم.. صار كأنه لم يعقد على الابنة.
# فعلى هذا: إن اختار الابنة.. حرمت عليه الأم على التأبيد. وإن اختار الأم
~~حرمت عليه البنت تحريم جمع، فإن دخل بها.. حرمت البنت عليه على التأبيد.
~~وإن ماتت الأم أو طلقها قبل الدخول.. جاز له أن ينكح البنت.
# وإن كان قد دخل بهما.. حرمتا عليه على التأبيد. أما البنت: فحرمت عليه
~~بدخوله بالأم.
# وأما الأم: فإن قلنا: إنها تحرم عليه بالعقد على البنت.. فقد حرمت عليه
~~بعلتين: بالعقد على البنت، وبالدخول بها. وإن قلنا: لا تحرم عليه بالعقد
~~على البنت.. حرمت عليه بعلة واحدة، وهي: الدخول بالبنت.
# وإن كان قد دخل بالبنت دون الأم.. لزمه نكاح البنت، وحرمت عليه الأم على
~~التأبيد بعلتين في أحد القولين، وبعلة في الآخر.
# وإن كان قد دخل بالأم دون البنت.. حرمت عليه البنت على التأبيد.
# وأما الأم: فإن قلنا: إنها تحرم عليه بالعقد على البنت.. حرمت عليه أيضا.
~~وإن قلنا: لا تحرم عليه بالعقد على البنت.. لزمه نكاح الأم.
### | فرع تزوج أما وابنتها وبنت بنتها وأسلموا
# وإن تزوج رجل امرأة وابنتها وأسلمتا قبله، أو أسلم قبلهما قبل الدخول..
~~انفسخ النكاح. وإن ms2961 علم أنه أسلم مع إحداهما في حالة واحدة، ثم أسلمت الأخرى
~~ولم تعرف بعينها.. لم يكن له أن يختار إحداهما؛ لأن المتأخرة منهما ينفسخ
~~نكاحها، وكل واحدة منهما يشك في إباحتها له، فلا يجوز له إمساك مشكوك في
~~تحليلها.
# وإن عقد النكاح على امرأة وابنتها وبنت بنتها وأسلموا معا في حالة واحدة
~~قبل الدخول.. فعلى القولين الأولين:
# PageV09P342
# أحدهما: يختار من شاء منهن.
# والثاني: يثبت له نكاح بنت البنت.
# وإن أسلم الزوج وأسلمت معه واحدة قبل الدخول، وأسلم اثنتان بعد ذلك ولم
~~تتعين المسلمة معه.. لم يحل له إمساك واحدة منهن. وإن أسلمت معه السفلى
~~وتأخر الأخريان.. ثبت نكاح السفلى، وانفسخ نكاح الأخريين. وإن أسلمت معه
~~الوسطى وتأخر إسلام الأخريين.. ففيه قولان:
# أحدهما: له إمساكها.
# والثاني: ليس له إمساكها؛ لأجل عقده على ابنتها.
# ولو أسلمت معه الجدة وتأخرت الأخريان.. فهل له إمساكها؟ فيه قولان.
# وإن تزوج امرأة وابنتها، ودخل بإحداهما وأسلموا ولم يعرف المدخول بها..
~~قال الصيمري: انفسخ نكاحهما معا.
### | فرع ملك أما وابنتها وأسلمتا معه باعتبار الوطء
# وإذا ملك المشرك أما وابنتها فأسلم وكانتا كتابيتين أو مجوسيتين أو
~~وثنيتين، فأسلمتا معه، فإن كان قد وطئهما.. حرم عليه وطؤهما على التأبيد،
~~ولكنه يستديم ملكه عليهما. وإن لم يطأ واحدة منهما.. كان له أن يطأ أيتهما
~~شاء.. فإن وطئ الأم.. صارت فراشا له، وحرم عليه وطء البنت على التأبيد.
~~وكذلك: إذا وطئ البنت.. حرمت عليه الأم على التأبيد. وإن وطئ إحداهما في
~~الشرك.. صارت فراشا له، وحرم عليه وطء الأخرى على التأبيد.
### | فرع تزوج أختين أو غيرهما وأسلمتا معه قبل الدخول
# إذا تزوج أختين في حال الشرك وأسلم وأسلمتا معه قبل الدخول، في حالة
~~واحدة، أو كانتا كتابيتين.. فإن له أن يختار أيتهما شاء للنكاح. فإذا اختار
~~إحداهما للنكاح.. حرمت عليه الأخرى تحريم جمع، وهل يجب عليه لها مهر؟
# PageV09P343
# قال ابن الحداد: إن كان قد سمى لها مهرا حلالا.. وجب لها نصفه، وسقط عنه
~~نصفه. وإن كان قد سمى لها مهرا حراما، ms2962 كالخمر والخنزير ولم تقبضه.. وجب لها
~~نصف مهر المثل. وكذلك: لو كان عنده امرأة وعمتها، أو امرأة وخالتها وأسلمتا
~~معه قبل الدخول، في حالة واحدة، أو كانتا كتابيتين.. فله أن يختار إحداهما،
~~وحكم المهر على ما مضى.
# فأما إذا تقدم إسلامه على إسلامهما أو على إسلام إحداهما، أو تقدم
~~إسلامهما على إسلامه أو إسلام إحداهما.. لم يخير بينهما، بل ينفسخ النكاح
~~بينه وبين التي اختلف إسلامه وإسلامها.
# وخالفه أبو بكر القفال المروزي من أصحابنا وقال: إذا أسلم أو أسلمتا معه
~~قبل الدخول، في وقت واحد، أو كانتا كتابيتين، واختار إحداهما للنكاح وفارق
~~الأخرى، فإن قلنا: إن أنكحة المشركين صحيحة.. كان للتي فارقها نصف المهر
~~كما قال ابن الحداد وإن قلنا: إن أنكحتهم فاسدة إلا ما انضم إليه
~~الاختيار.. لم يجب عليه للتي فارقها شيء؛ لأنها تكون باختياره لفراقها
~~بمنزلة من لم يعقد عليها.
# قال القاضي أبو الطيب: والصحيح: ما قال ابن الحداد؛ لأنه جعل الاختيار
~~إليه، فإذا اختار أربعا ممن زاد عليهن أو اختار إحدى الأختين.. فنكاح التي
~~اختارها للنكاح صحيح. ومن اختار منهن للفسخ.. فإنها لا تصير بمنزلة من لم
~~يعقد عليها باختياره؛ لأنه قد كان يمكنه أن يختارها للنكاح، فإذا اختارها
~~للفسخ.. صار كأنه طلقها، فيجب لها نصف المهر.
# وأما إذا أسلم وعنده امرأة وابنتها وأسلمتا معه في حالة واحدة قبل
~~الدخول، أو كانتا كتابيتين.. قال ابن الحداد: فإن قلنا: إن أنكحة المشركين
~~صحيحة وهو اختيار ابن الحداد والقاضي أبي حامد وأبي إسحاق المروزي فإنه
~~يلزمه نكاح البنت، ويبطل نكاح الأم، ولا يلزمه للأم شيء؛ لأن بطلان نكاحها
~~لم يكن باختياره. وإن قلنا: إن أنكحة المشركين باطلة، وإنما يحكم بصحتها
~~إذا انضم إليها الاختيار وهو اختيار الشيخين: أبي حامد وأبي إسحاق فإن له
~~أن يختار أيتهما شاء للنكاح، فإذا اختار
# PageV09P344
# إحداهما للنكاح.. لزمه للتي اختار فسخ نكاحها نصف المهر. هذا قول ابن
~~الحداد.
# وقال القفال: بل الأمر على عكس هذا. وقال: بل إذا قلنا: إن أنكحتهم
~~صحيحة.. ثبت ms2963 نكاح البنت، وانفسخ نكاح الأم، ولزمه لها نصف المهر؛ لأننا
~~صححنا نكاح الأم والبنت وقد وقعت الفرقة بينه وبين الأم قبل الدخول من غير
~~صنع لها، فوجب لها نصف المهر. وإن قلنا: إن أنكحتهم فاسدة فاختار إحداهما
~~للنكاح.. انفسخ نكاح الأخرى، ولم يجب لها عليه شيء.
# قال القاضي أبو الطيب: والصحيح: قول ابن الحداد؛ لأنا وإن قلنا: إن
~~أنكحتهم فاسدة.. فإنما يحكم بفساد من اختار فسخ نكاحها، وذلك كان باختياره،
~~إذ لو أمسكها.. لكان له ذلك.
### | فرع حرمة مصاهرة الكفار
# فرع: [ثبوت حرمة مصاهرة الكفار] :
# حرمة المصاهرة: هل تثبت بأنكحتهم؟
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : إن قلنا: إن أنكحتهم صحيحة.. ثبتت، وإن
~~قلنا: إنها باطلة.. لم تثبت.
### | فرع طلاق المشركة البائن
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : لو طلق المشرك امرأته قبل الإسلام
~~ثلاثا.. هل تحل له قبل أن تنكح زوجا غيره؟ إن قلنا: إن أنكحتهم صحيحة.. لم
~~تحل له حتى تنكح زوجا غيره. وإن قلنا: إنها فاسدة.. فالقياس: أنها تحل له.
~~وفيه وجه آخر: أنها لا تحل له.
# وعامة أصحابنا قالوا: لا تحل له من غير تفصيل. وقد مضى في أول الباب.
# PageV09P345
### | مسألة تزوج وثني بأختين أو بثمان وطلق ثلاثا ثلاثا
# قال ابن الحداد: إذا تزوج وثني أختين وطلقهما ثلاثا ثلاثا، ثم أسلم
~~وأسلمتا معه، وأراد أن يتزوج إحداهما قبل أن تنكح زوجا غيره، أو أسلم
~~وأسلمتا معه قبل أن يطلقهما، ثم طلقهما ثلاثا ثلاثا، ثم أراد أن يتزوج
~~إحداهما قبل أن تنكح زوجا غيره.. قيل له: من كنت تختار للنكاح منهما لو لم
~~تطلقهما؟ فإذا أشار إلى إحداهما.. حل له أن يعقد على الأخرى قبل أن تنكح
~~زوجا غيره. واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: أخطأ في الأولى منهما وأصاب في الأخرى وهو اختيار ابن
~~الصباغ وقال: إذا طلقهما في حال الشرك ثلاثا ثلاثا.. لم تحل له إحداهما؛
~~لأن الطلاق في الشرك عند الشافعي - رحمه الله - صحيح. فأما إذا أسلموا ثم
~~طلقهما.. فالحكم كما قال ابن الحداد.
# وقال القاضي أبو الطيب: ms2964 بل الحكم فيهما واحد، كما قال ابن الحداد؛ لأن
~~المشرك إذا زاد على ما يجوز في الشرع.. كان النكاح باطلا. وقد نص الشافعي -
~~رحمه الله - على أنه: (إذا أسلم عن عشر نسوة وأسلمن معه.. فإنه يختار منهن
~~أربعا، ويفارق سائرهن، فإذا اختار أربعا منهن ولم يكن دخل بهن.. لم يكن
~~لغيرهن مهر ولا متعة) .
# قال ابن الصباغ: والصحيح عندي: ما ذكره الراد عليه، وهو: أنه إنما يراعى
~~إذا بقي النكاح إلى حالة الإسلام، فأما ما أوقعه من الطلاق في الشرك: فإنه
~~يمضي عليه.
# وعندي: أن الذي قاله ابن الحداد في الثانية إنما يصح إذا طلق الأختين
~~بكلمة واحدة ثلاثا، فأما إذا أسلم وأسلمتا معه فطلق كل واحدة منهما ثلاثا،
~~إحداهما بعد الأخرى.. فإن طلاقه للأولى اختيار منه لنكاحها، فلا تحل له إلا
~~بعد زوج، وتحل له الثانية قبل زوج على ما ذكره.
# PageV09P346
# قال ابن الصباغ: إذا أسلم عن ثمان نسوة وأسلمن معه، فطلق كل واحدة منهن
~~ثلاثا.. قيل له: اختر منهن أربعا، فإذا اختار أربعا.. وقع عليهن الطلاق،
~~وحل له نكاح الباقيات؛ لأنه بان بالاختيار أن الزوجات غيرهن.
# وعندي: أن هذا الذي قاله ابن الصباغ إنما يصح إذا وقع الطلاق على الثماني
~~بكلمة واحدة، فأما إذا طلق واحدة بعد واحدة، أو طلق أربعا ثم أربعا.. فإن
~~الأربع المطلقات أولا يتعين للزوجية، ويقع بهن الطلاق، ولا تحل له واحدة
~~منهن إلا بعد زوج، فإذا أراد أن ينكح الأربع المطلقات آخرا قبل أن يتزوجن
~~بغيره.. كان له ذلك.
### | مسألة أسلم حر وعنده أربع إماء وأسلمن بعد الدخول
# ] : إذا أسلم الحر وعنده أربع زوجات إماء وأسلمن معه بعد الدخول، فإن كان
~~عادما لطول حرة، خائفا من العنت.. لزمه أن يختار واحدة منهن. وإن كان واجدا
~~لطول حرة، أو آمنا من العنت.. لم يجز له أن يختار واحدة منهن.
# وقال أبو ثور: (له أن يختار واحدة منهن بكل حال؛ لأن الاختيار ليس
~~بابتداء نكاح، وإنما هو كالرجعة) .
# وهذا ليس بصحيح؛ لأنه لا يجوز له ms2965 نكاح الأمة، فلا يحل له اختيار نكاحها،
~~كالمعتدة.
# إذا ثبت هذا: فإن أسلم وهو موسر، فلم يسلمن حتى أعسر.. فله أن يختار
~~واحدة منهن اعتبارا بوقت اجتماع إسلامه بإسلامهن.
# وإن أسلم وهو معسر، ولم يسلمن حتى أيسر.. لم يكن له أن يختار واحدة منهن.
# وإن اجتمع إسلامه وإسلام بعضهن وهو موسر واجتمع إسلامه وإسلام بعضهن وهو
~~معسر.. فله أن يختار ممن اجتمع إسلامه وإسلامهن في حال إعساره دون يساره.
# PageV09P347
# وإن أسلم وأسلمت واحدة منهن، وتخلف ثلاث في الشرك.. فله أن يختار
~~المسلمة، وله أن ينتظر إسلام الثلاث الباقيات؛ لأنه قد يكون له غرض في ذلك.
# فإن اختار نكاح المسلمة.. لزم نكاحها. فإن لم يسلمن الباقيات حتى انقضت
~~عدتهن.. انفسخ نكاحهن من وقت إسلامه، وكان ابتداء عدتهن من ذلك الوقت. وإن
~~أسلمن قبل انقضاء عدتهن.. انفسخ نكاحهن من وقت اختياره للأولى، وكان ابتداء
~~عدتهن من ذلك الوقت. فإن ماتت المسلمة بعد اختيار نكاحها.. فليس له أن
~~يختار واحدة من الباقيات. وإن لم يختر المسلمة الأولى.. نظرت: فإن لم تسلم
~~الباقيات حتى انقضت عدتهن.. لزمه نكاح المسلمة، وانفسخ نكاح الباقيات من
~~وقت إسلامه، وابتداء عدتهن من ذلك الوقت. وإن أسلمن قبل انقضاء عدتهن.. فله
~~أن يختار نكاح من شاء من الأربع، فأيتهن اختار نكاحها.. لزمه نكاحها،
~~وانفسخ نكاح الباقيات من وقت اختياره، وابتداء عدتهن من ذلك الوقت.
# وهكذا: لو أسلم وتحته ثمان نسوة دخل بهن، وأسلم منهن أربع، وتخلف أربع..
~~فله أن يختار نكاح الأربع المسلمات، وله أن ينتظر إسلام الباقيات. فإذا
~~اختار.. كان الحكم في وقت الفسخ، ووقت العدة ما ذكرناه في التي قبلها. فإن
~~طلق الأمة المسلمة، أو الأربع الحرائر المسلمات قبل إسلام الباقيات.. صح
~~طلاقه، وكان ذلك اختيارا لمن طلق.
# وإن أراد أن يفسخ نكاح المسلمة أو الأربع المسلمات قبل إسلام الباقيات..
~~لم يكن له ذلك؛ لأن الفسخ إنما يكون فيمن فضل عمن يلزمه نكاحها، ويجوز أن
~~لا تسلم الباقيات، فيلزمه نكاح من قد أسلم. فإن خالف وفسخ نكاح ms2966 من أسلم..
~~نظرت: فإن لم تسلم الباقيات.. لم يصح الفسخ، ولزمه نكاح من فسخ نكاحها. وإن
~~أسلم الباقيات.. نظرت: فإن اختار نكاح واحدة من الثلاث الإماء، أو نكاح
~~الأربع الحرائر المسلمات آخرا.. لزمه نكاح من اختار نكاحها، وانفسخ نكاح
~~الباقيات. وإن اختار نكاح الأمة المسلمة، أو الأربع الحرائر أولا.. ففيه
~~وجهان.
# PageV09P348
# أحدهما: يصح اختياره؛ لأن فسخه الأول لم يحكم بصحته.
# والثاني: لا يصح؛ لأنا إنما لم نحكم بصحة فسخه؛ لأنها لم تكن فاضلة عمن
~~يلزمه نكاحها، وبإسلام الباقيات صار من فسخ نكاحها فاضلة. والأول أصح.
### | مسألة تزوج مشرك أربع إماء وحرة وأسلموا أو تخلفت الحرة
# وإن تزوج حر مشرك أربع إماء وحرة، فأسلم وأسلمن الإماء والحرة معه.. لزمه
~~نكاح الحرة، وانفسخ نكاح الإماء؛ لأنه لا يجوز للحر نكاح الأمة مع الحرة.
~~فإن ماتت الحرة بعد أن أسلمت.. لم يكن له أن يختار واحدة من الإماء؛ لأنها
~~ماتت بعد لزوم نكاحها.
# وإن أسلم الإماء وتخلفت الحرة.. لم يكن له أن يختار واحدة من الإماء قبل
~~انقضاء عدة الحرة. فإن أسلمت الحرة قبل انقضاء عدتها.. لزمه نكاحها، وانفسخ
~~نكاح الإماء. وإن انقضت عدتها قبل أن تسلم.. انفسخ نكاح الحرة، وكان له أن
~~يختار نكاح واحدة من الإماء، إن كان ممن يجوز له نكاح الأمة.
# فإن طلق الحرة قبل إسلامها.. نظرت:
# فإن أسلمت قبل انقضاء عدتها.. تبينا أنها كانت زوجة له وقت الطلاق، ووقع
~~عليها الطلاق. وإن انقضت عدتها قبل أن تسلم.. تبينا أنها لم تكن زوجة له،
~~ولم يقع عليها الطلاق.
# فإن أسلم وأسلمت الإماء ثم أعتقن، وتخلفت الحرة في الشرك، فإن أسلمت قبل
~~انقضاء عدتها.. لزمه نكاحها، وانفسخ نكاح الإماء. وإن لم تسلم حتى انقضت
~~عدتها.. لزمه أن يختار نكاح واحدة من الإماء اعتبارا بحال اجتماع إسلامه
~~وإسلامهن.
# فإن اختار نكاح واحدة من الإماء قبل إسلام الحرة.. فقد فعل ما ليس له
~~فعله؛ لأنه لا يصح اختياره لها في هذه الحالة. فإن أسلمت الحرة قبل انقضاء
~~عدتها.. لزمه نكاحها، وانفسخ نكاح ms2967 الباقيات. وإن لم تسلم حتى انقضت عدتها..
~~لزمه أن يختار
# PageV09P349
# واحدة من الإماء، فإن اختار نكاح التي اختارها أولا.. لزمه نكاحها. وإن
~~اختار نكاح غيرها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه يلزمه نكاح التي اختارها أولا دون غيرها، وهو ظاهر النص؛
~~لأنا إنما لم نحكم بصحة اختياره الأول مراعاة لإسلام الحرة، فإذا انقضت
~~عدتها قبل أن تسلم.. تبينا أن الاختيار كان صحيحا.
# والثاني: لا يلزمه نكاح التي اختارها أولا، ويلزمه نكاح التي اختارها
~~ثانيا؛ لأن الاختيار الأول وجد قبل وقته.
# وإن أسلم ثم أعتق الإماء ثم أسلمن وتخلفت الحرة، أو أعتقن ثم أسلمن ثم
~~أسلم، أو أسلمن ثم أعتقن ثم أسلم وتخلفت الحرة.. فله أن يختار نكاح الأربع
~~المعتقات اعتبارا بحال اجتماع إسلامه وإسلامهن، وله أن ينتظر إسلام الحرة،
~~فإن انقضت عدتها قبل إسلامها.. بانت باختلاف الدين، ولزمه نكاح الأربع
~~المعتقات. وإن أسلمت قبل انقضاء عدتها.. لزمه أن يختار منهن أربعا. هكذا
~~ذكره الشيخ أبو حامد في " التعليق "، والقاضي أبو الطيب في " المجرد ".
# قال ابن الصباغ: وعندي أنه لا معنى لتأخير اختياره الكل؛ لأنه لا بد أن
~~يلزمه نكاح ثلاث منهن، فلزمه أن يختار نكاح ثلاث من المعتقات.
# وإن اختار نكاح ثلاث من المعتقات قبل إسلام الحرة، فإن أسلمت قبل انقضاء
~~عدتها.. لزمه أن يختار نكاحها، أو نكاح الباقية من المعتقات. وإن انقضت
~~عدتها قبل إسلامها.. بانت من وقت إسلام الزوج، ولزمه نكاح الأربع المعتقات.
### | مسألة تزوج العبد بأربع إماء ثم أسلم وأسلمن
# وإن تزوج العبد المشرك أربع زوجات ثم أسلم وأسلمن معه.. لزمه أن يختار
~~اثنتين؛ لأنه لا يجوز للعبد أكثر من اثنتين. فإن عتق بعد ذلك.. لم يكن له
~~أن يختار غير اثنتين؛ لأن العتق طرأ بعد ثبوت الاختيار. فإن اختار اثنتين
~~منهن، وأراد أن يتزوج الأخريين بعقد جديد.. كان له ذلك.
# PageV09P350
# وإن أسلم وأسلم معه اثنتان، ثم أعتق، ثم أسلم الباقيات.. لم يكن له أن
~~يختار أكثر من اثنتين؛ لأن الاعتبار بحال الاختيار وهو عند إسلامه، فتغير
~~حاله بعد ms2968 ذلك لا يؤثر، كما لو أسلم الحر وتحته إماء وأسلمن معه وهو معسر ثم
~~أيسر قبل أن يختار.. فإن له أن يختار واحدة منهن.
# فإن أسلم وأعتق ثم أسلمن، أو أسلمن وأعتق ثم أسلم.. لزمه نكاح الأربع
~~اعتبارا بحال اجتماع إسلامه وإسلامهن.
### | مسألة أسلم عبد على حرائر وإماء أو على إماء فأسلمن وتخلف
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو كان عند عبد إماء وحرائر مسلمات أو
~~كتابيات، فلم يخترن فراقه.. أمسك اثنتين) .
# وجملة ذلك: أن العبد إذا نكح في الشرك أمتين مشركتين، وحرتين وثنيتين،
~~وحرتين كتابيتين، ثم أسلم وأسلم معه الأمتان والوثنيتان، وأقام الكتابيتان
~~على الشرك.. فإقامتهما لا تأثير لها؛ لأن استدامة نكاحهما جائزة مع كفرهما،
~~وله أن يختار اثنتين ممن شاء منهن.
# فأما الأمتان: فلا خيار لهما؛ لأنهما مساويتان له.
# وأما الحرتان المسلمتان والكتابيتان: فظاهر كلام الشافعي - رحمه الله -
~~يدل على: أن لهن الخيار في فسخ النكاح. واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: لهن الخيار؛ لأن الرق ليس بنقص في الكفر؛ لأن حال العبد
~~عند المشركين كحال الحر في سائر الأحكام، وإنما هو نقص في الإسلام.
# ومن أصحابنا من قال: لا خيار لهن؛ لأنهن دخلن في النكاح مع العلم برقه،
~~فهو كما لو تزوجت امرأة رجلا به عيب ورضيت به، ثم أسلما. وحمل النص على
~~الإماء إذا أعتقن.
# PageV09P351
# فإن قلنا: إن لهن الخيار، فاخترن فسخ النكاح.. لزمه نكاح الأمتين.
# وإن قلنا: لا خيار لهن، أو قلنا: لهن الخيار فاخترن المقام على النكاح..
~~لزمه أن يختار اثنتين ممن شاء منهن.
# وإن كان تحت العبد أربع إماء فأسلمن، وتخلف العبد في الشرك، ثم أعتقن..
~~فلهن فسخ النكاح؛ لأنه لا يؤمن أن يسلم قبل انقضاء عدتهن فيختار واحدة
~~منهن، فإذا اختارت فسخ النكاح.. لزمها أن تستأنف العدة، وفي ذلك ضرر عليها.
~~فإن لم يسلم العبد حتى انقضت عدتهن.. تبينا أنهن بن منه بإسلامهن، وأن
~~الفسخ لا حكم له، وهل يلزمهن عدة حرة أو أمة؟ فيه قولان يأتي بيانهما. وإن
~~أسلم قبل انقضاء عدتهن.. ms2969 تبينا أن الفرقة حصلت بالفسخ ويلزمهن عدة الحرائر.
# وإن سكتن، ولم يخترن الفسخ ولا المقام على النكاح.. لم يتعلق بذلك حكم.
~~فإن لم يسلم الزوج حتى انقضت عدتهن.. بن منه من وقت إسلامهن. وإن أسلم قبل
~~انقضاء عدتهن.. فلهن أن يخترن فسخ النكاح؛ لأنهن معتقات تحت عبد، فإن اخترن
~~فسخ النكاح.. فلا كلام. وإن لم يخترن الفسخ.. لزمه أن يختار اثنتين منهن.
# وإن اخترن المقام معه على النكاح.. لم يكن لهذا الاختيار حكم؛ لأنهن
~~جاريات إلى بينونة، فيكون كما لو سكتن.
### | مسألة الإماء يخيرن حين يسلمن إذا أسلم قبلهن
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو لم يتقدم إسلامهن قبل إسلامه واخترن
~~فراقه أو المقام معه.. خيرن حين أسلمن؛ لأنهن اخترن ولا خيار لهن) .
# وجملة ذلك: أن العبد إذا أسلم وتخلفت الإماء في الشرك فأعتقن.. فليس لهن
~~أن يخترن المقام على النكاح؛ لأنهن جاريات إلى بينونة. وهل لهن أن يخترن
~~الفسخ؟ اختلف أصحابنا فيه:
# PageV09P352
# فذهب أبو الطيب بن سلمة إلى: أنه لا يجوز لهن اختيار الفسخ، وهو ظاهر ما
~~نقله المزني؛ لأنهن جاريات إلى بينونة، ولا غرض لهن في الفسخ؛ لأن أمر
~~النكاح هاهنا موقوف على إسلامهن، وفي التي قبلها أمر النكاح موقوف على
~~إسلام الزوج.
# وقال أكثر أصحابنا: لهن أن يخترن الفسخ كالتي قبلها؛ لأن الإسلام واجب
~~عليهن في كل حال. وأنكر أبو إسحاق ما نقله المزني.
# ومنهم من قال: له تأويلان:
# أحدهما: أن الشافعي - رحمه الله - ذكر اختيار الفسخ والمقام، ثم أجاب عن
~~اختيار المقام خاصة.
# والثاني: أنهن قلن: قد اخترنا فراقه أو المقام، ولم يعين اختيارهن لأحد
~~الأمرين.
### | مسألة أسلم وثمان زوجات على دفعتين ومات بعضهن
# إذا نكح الحر ثماني زوجات في الشرك، فأسلم وأسلم منهن أربع وتخلف أربع،
~~ثم مات الأربع المسلمات أو بعضهن، ثم أسلم الأربع الباقيات قبل انقضاء
~~عدتهن.. فله أن يختار الأربع الموتى للنكاح؛ لأن الاختيار ليس هو ابتداء
~~عقد وإنما يتعين به من كانت زوجة. ولأن الاعتبار بالاختيار حال ثبوته وقد
~~كن أحياء ذلك ms2970 الوقت.
### | فرع تزوج وثنية فأسلمت وتخلف فتزوج أختها ثم أسلموا
# إذا تزوج وثنية ثم أسلمت وتخلف الزوج في الشرك وتزوج أختها، فإذا أسلم
~~بعد انقضاء عدة الأولى.. انفسخ نكاح الأولى، وثبت نكاح الثانية إن أسلمت
~~معه قبل انقضاء عدتها. وإن أسلم الزوج قبل انقضاء عدة الأولى وأسلمت معه
~~الثانية.. اختار أيتهما شاء.
# PageV09P353
### | فرع أسلم وزوجاته الثمان أو تخلفن وطلق أو ظاهر أو آلى أو قذف
# إذا كان تحته ثمان زوجات، فأسلم وأسلمن معه، فقد قلنا: إنه إذا طلق واحدة
~~منهن.. فإنه يكون اختيارا لزوجيتها. وإن ظاهر من واحدة، أو آلى منها، أو
~~قذفها.. لم يكن ذلك اختيارا لها؛ لأنه قد يخاطب به غير الزوجة، فيكون ذلك
~~موقوفا. فإن لم يختر التي ظاهر منها أو آلى.. لم يصح ظهاره ولا إيلاؤه، وإن
~~اختارها للنكاح.. تبينا أن ظهاره وإيلاءه منها صحيح. وأما المقذوفة: فإن لم
~~يخترها للنكاح.. وجب عليه الحد بقذفها ولا يسقط إلا بالبينة، وإن اختارها
~~للنكاح.. تبينا أنها كانت زوجة، وله أن يسقط حد قذفها بالبينة أو باللعان.
# وإن أسلم وتخلفن في الشرك، فطلق واحدة منهن أو ظاهر منها أو آلى منها أو
~~قذفها، فإن لم يسلمن حتى انقضت عدتهن.. لم يكن لطلاقه وظهاره وإيلائه حكم
~~ويجب عليه التعزير للمقذوفة. وإن أسلمن قبل انقضاء عدتهن.. قال الشيخ أبو
~~حامد: فإن اختار التي طلق أو ظاهر منها أو آلى.. وقع عليها الطلاق والظهار
~~والإيلاء، ويلزمه التعزير بقذفها، وله أن يسقطه بالبينة أو اللعان. وإن لم
~~يخترها.. فإنها أجنبية منه، فلا يقع عليها طلاق ولا ظهار ولا إيلاء، ويلزمه
~~بقذفها التعزير، ولا يسقط إلا بالبينة.
# قال ابن الصباغ: وفي هذا عندي نظر، بل يجب إذا أسلمت المطلقة أن يقع
~~عليها الطلاق، ويكون ذلك اختيارا لها؛ لأن هذا الطلاق إذا كان يقع عليها مع
~~اختياره.. وقع عليها بإسلامها.
### | مسألة الزواج من المعتدة في حال الكفر
# وإن تزوج معتدة من غيره، فإن أسلما قبل انقضاء عدتها من الأول.. لم يقرا
~~على النكاح؛ لأنه لا ms2971 يجوز له ابتداء نكاحها.. فلم يجز إقراره على نكاحها،
~~كذوات محارمه. وإن أسلما بعد انقضاء عدتها من الأول.. أقرا على النكاح؛
~~لأنه يجوز له ابتداء نكاحها.. فأقرا عليه.
# PageV09P354
### | فرع نكاح المتعة بين المشرك والمشركة
# وإن نكح مشرك مشركة نكاح متعة ثم أسلما.. لم يقرا عليه؛ لأنهما إن أسلما
~~قبل انقضاء المدة التي شرطاها.. فهما لا يعتقدان لزومه بعد انقضائها، وإن
~~أسلما بعد انقضائها.. فهما لا يعتقدان لزومه الآن.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن أبطلا بعد العقد المتعة وجعلا العقد
~~مطلقا.. لم يؤثر ذلك؛ لأن حالما عقداه.. كانا يعتقدان أنه لا يدوم بينهما،
~~فلا يتغير ذلك الحكم بما يطرأ من الشرط) .
# وهكذا: لو تزوجها على أن لهما أو لأحدهما الخيار في فسخ النكاح متى شاء،
~~ثم أسلما.. لم يجز إقرارهما عليه؛ لأنهما لا يعتقدان لزومه. فإن اتفقا على
~~إسقاط الشرط.. لم يؤثر ذلك، ولم يقرا عليه؛ لما ذكرناه.
# وإن شرطا بينهما خيار ثلاثة أيام، فإن أسلما قبل الثلاث.. لم يقرا عليه؛
~~لأنهما لا يعتقدان لزومه. وإن أسلما بعد الثلاث.. أقرا عليه؛ لأنهما
~~يعتقدان لزومه.
### | فرع قهر حربي حربية أو ذمي ذمية فوطئها ثم أسلما
# قال في " الأم ": (وإن قهر حربي حربية على نفسها فوطئها، أو طاوعته
~~فوطئها، ثم أسلما.. لم يقرا على ذلك إذا كانا لا يعتقدان ذلك نكاحا) .
# قال أصحابنا: فإن اعتقدا ذلك نكاحا وأسلما.. أقرا عليه؛ لأنه نكاح
~~عندهما.
# وإن قهر ذمي ذمية على نفسها فوطئها ثم أسلما.. لم يقرا عليه بكل حال؛
~~لأنه لا يجوز لبعض أهل الذمة أن يقهروا بعضا؛ لأن على الإمام الذب عنهم.
### | مسألة ردة أحد الزوجين
# قبل الدخول] :
# إذا ارتد أحد الزوجين، فإن كان قبل الدخول.. انفسخ نكاحهما.
# وقال داود: (لا ينفسخ) .
# PageV09P355
# دليلنا: قوله تعالى: {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة: 10]
~~[الممتحنة: 10] . ولأن هذا اختلاف دين يمنع الإصابة.. فانفسخ به النكاح،
~~كما لو أسلمت الذمية تحت كافر.
# وإن ارتد أحدهما بعد الدخول.. وقف النكاح على انقضاء عدة الزوجة، فإن رجع
~~المرتد منهما إلى الإسلام قبل ms2972 انقضاء عدتها.. فهما على النكاح. وإن انقضت
~~عدتها قبل أن يسلم المرتد منهما.. بانت منه بردة المرتد منهما. وبه قال
~~أحمد رحمة الله عليه، وهي إحدى الروايتين عن مالك رحمة الله عليه.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (ينفسخ النكاح في الحال) ، وهي الرواية
~~الأخرى عن مالك.
# دليلنا: أن هذا اختلاف دين بعد الدخول.. فلا يوجب الفسخ في الحال، كما لو
~~أسلمت الحربية تحت الحربي.
# فإن ارتدا معا، فإن كان قبل الدخول.. انفسخ النكاح بينهما. وإن كان بعد
~~الدخول.. وقف الفسخ على انقضاء عدة الزوجة، فإن رجعا إلى الإسلام قبل
~~انقضائها.. فهما على النكاح، وإن انقضت قبل إسلامهما.. بانت منه بالردة.
~~وبه قال مالك وأحمد رحمة الله عليهما.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (لا ينفسخ العقد؛ استحسانا) .
# دليلنا: أنها ردة طارئة على النكاح، فوجب أن يتعلق بها فسخه، كما لو ارتد
~~أحدهما.
### | فرع ارتدت الزوجة بعد الدخول فطلقها ثلاثا
# إذا ارتدت الزوجة بعد الدخول فطلقها الزوج ثلاثا، فإن انقضت العدة قبل أن
~~ترجع إلى الإسلام.. تبينا أنها بانت بالردة، ولم يقع عليها الطلاق. فإن
~~رجعت إلى الإسلام قبل انقضاء العدة.. تبينا أنها كانت زوجة وقت الطلاق،
~~فوقع عليها.
# PageV09P356
# وإن تزوج أختها، أو عمتها، أو خالتها بعد الطلاق.. صح بكل حال؛ لأنها إما
~~بائن منه بالردة أو بالطلاق.
# وإن تزوج أختها أو عمتها بعد الردة وقبل الطلاق في العدة.. لم يصح؛ لجواز
~~أن ترجع إلى الإسلام فتكون زوجته.
### | فرع ردة الزوجة بعد الدخول وله امرأة صغيرة وحصل رضاع
# وإذا ارتدت زوجة رجل بعد الدخول، وله امرأة صغيرة فأرضعتها أم المرتدة
~~قبل انقضاء عدة المرتدة خمس رضعات متفرقات، فإن رجعت المرتدة إلى الإسلام
~~قبل انقضاء عدتها.. انفسخ نكاح الصغيرة، وفي الكبيرة قولان. وإن لم ترجع
~~إلى الإسلام.. بانت بالردة، ولم ينفسخ نكاح الصغيرة.
# وإن أرضعتها الكبيرة أو بنتها.. انفسخ نكاح الصغيرة بكل حال.
### | مسألة انتقال الكتابي إلى دين آخر
# وإن انتقل اليهودي أو النصراني إلى دين لا يقر أهله عليه.. لم يقر عليه، ms2973
~~كما لا يقر أهله عليه. وما الذي يقبل منه؟ فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: الإسلام، أو الدين الذي كان عليه، أو دين يقر أهله عليه؛ لأن كل
~~دين من ذلك يقر أهله عليه.
# والثاني: لا يقبل منه إلا الإسلام؛ لأنه الدين الحق، أو الدين الذي كان
~~عليه؛ لأنا قد أقررناه عليه.
# والثالث وهو الأصح أنه لا يقبل منه إلا الإسلام؛ لأنه قد أعترف ببطلان كل
~~دين، فلم يبق إلا الإسلام.
# فإن انتقل إلى دين يقر أهله عليه.. فهل يقر عليه؟ فيه قولان مضى
~~توجيههما.
# فإن قلنا: لا يقر عليه.. فهل يقبل منه الدين الذي كان عليه أو لا يقبل
~~منه إلا دين الإسلام؟ فيه قولان مضى توجيههما.
# PageV09P357
# وكل موضع قلنا: لا يقبل منه ما انتقل إليه.. فحكمه في النكاح حكم المرتد،
~~وقد مضى بيانه.
### | مسألة تزوج الكتابي بكتابية أو غيرها
# ] : إذا تزوج الكتابي بكتابية.. أقرا عليه قبل إسلامهما وبعد إسلامهما.
# وإن تزوج الكتابي بوثنية أو مجوسية، فإن أسلما.. أقرا عليه بلا خلاف؛ ل:
~~«أن غيلان بن سلمة أسلم وتحته عشر نسوة، فأسلمن معه، فأمره النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أن يختار منهن أربعا» ، ولم يسأله: هل هن كتابيات أو غير
~~كتابيات، فدل على: أن الحكم لا يختلف. وإن ترافعا إلينا قبل الإسلام.. ففيه
~~وجهان:
# (أحدهما) : قال أبو سعيد الإصطخري: لا يقران عليه؛ لأن كل نكاح لم يقر
~~عليه المسلم.. لم يقر عليه الكتابي، كالمرتد.
# والثاني وهو المذهب : أنهما يقران عليه؛ لأن كل نكاح أقرا عليه إذا
~~أسلما.. أقرا عليه إذا لم يسلما، كنكاح الكتابية. ويخالف المسلم؛ فإن
~~الكافر أنقص من المسلم، فجاز له استدامة نكاح المجوسية والوثنية وإن لم يجز
~~ذلك للمسلم، كما قلنا في العبد: يجوز له تزوج الأمة، ولا يعتبر فيه خوف
~~العنت وعدم طول الحرة؛ لنقصه.
### | مسألة أسلم الزوج بعد الدخول وتخلفت زوجته أو عكسه وحكم النفقة
# إذا أسلم الزوج بعد الدخول وتخلفت الزوجة.. فلا نفقة لها. وإن أسلمت
~~الزوجة ولم يسلم الزوج.. فعليه نفقتها.
# فإن اختلفا، فقالت ms2974 الزوجة: أسلمت أنا وأقمت أنت على الشرك، فأنا أستحق
# PageV09P358
# عليك النفقة. وقال الزوج: بل أسلمت أنا ولم تسلمي أنت، فلا نفقة لك علي..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول الزوجة؛ لأنه قد ثبت استحقاقها للنفقة بالزوجية،
~~والأصل بقاؤها.
# والثاني: أن القول قول الزوج؛ لأن نفقة كل يوم تجب بيومه، والأصل عدم
~~الوجوب.
### | مسألة أسلم قبلها وقبل الدخول أو اختلفا وحكم النكاح والمسمى
# وإن أسلم الزوج قبل الزوجة، قبل الدخول.. وجب عليه نصف المسمى إن سمى لها
~~مهرا صحيحا. وإن سمى لها مهرا باطلا ولم تقبضه في الشرك.. وجب لها نصف مهر
~~المثل.
# وإن أسلمت الزوجة قبله قبل الدخول.. لم يجب لها شيء.
# إذا ثبت هذا: فإن اتفقا أنهما أسلما قبل الدخول، وقالا: لا نعلم السابق
~~منا بالإسلام.. انفسخ النكاح بينهما؛ لأن الحال لا يفترق في انفساخ النكاح.
# وأما الصداق: فإن كان في يد الزوج.. لم تقبض منه الزوجة شيئا؛ لأنها إن
~~كانت أسلمت أولا.. فإنها لا تستحق منه شيئا، وإن أسلم الزوج أولا.. فلها
~~نصفه، فإذا لم يعلم على أي وجه كان.. لم يتيقن استحقاقها لشيء من المهر.
~~وإن كان الصداق في يد الزوجة.. لم يكن للزوج أن يقبض منه إلا النصف؛ لأنه
~~لا يتيقن أنه يستحق إلا ذلك.
# وإن اختلفا، فقالت الزوجة: أسلمت أنت أولا، فأنا أستحق عليك نصف الصداق.
~~وقال الزوج: بل أسلمت أنت أولا، فلا تستحقين علي شيئا.. فالقول قول الزوجة
~~مع يمينها؛ لأنا تيقنا استحقاقها لنصف المهر، والأصل بقاء ذلك الاستحقاق.
# وإن اختلفا في انفساخ النكاح، فقالت الزوجة: أسلم أحدنا قبل صاحبه، قبل
~~الدخول فانفسخ النكاح. وقال الزوج: بل أسلمنا معا في حالة واحدة.. ففيه
~~قولان:
# PageV09P359
# أحدهما: القول قول الزوج مع يمينه، وهو اختيار المزني وأبي إسحاق
~~المرزوي؛ لأن الأصل بقاء النكاح.
# والثاني: أن القول قول الزوجة مع يمينها؛ لأن الظاهر معها، ولأن الظاهر
~~أنه لا يتفق إسلامهما في حالة واحدة إلا نادرا.
# وإن قلنا الزوج: أسلم أحدنا قبل صاحبه. وقالت الزوجة: بل أسلمنا معا في
~~حالة ms2975 واحدة.. فإنه يحكم على الزوج بانفساخ النكاح؛ لأنه أقر بذلك. وأما
~~المهر: فيحتمل أن يكون على القولين، كالأولى.
# وإن أقام الزوج البينة أنهما أسلما قبل الدخول حين طلعت الشمس، أو حين
~~زالت، أو حين غربت.. لم ينفسخ النكاح.
# وإن قال الزوجان: أسلمنا معا مع طلوع الشمس، أو مع زوالها، أو مع غروبها،
~~أو حال طلوعها، أو حال زوالها، أو حال غروبها.. لم يثبت إسلامهما معا،
~~فينفسخ نكاحهما.
# والفرق بينهما: أن حين طلوعها، وحين زوالها، وحين غروبها.. هو حين تكامل
~~الطلوع والزوال والغروب. وأما قولهما: مع الطلوع، أو حال الطلوع، أو
~~الزوال، أو الغروب.. فإنه من ابتداء الطلوع أو الزوال أو الغروب إلى
~~استكماله، فيجوز أن يكون إسلام أحدهما قبل الآخر.
### | فرع أسلمت قبله بعد الدخول ثم أسلم واختلفا
# وإن أسلمت الزوجة بعد الدخول، ثم أسلم الزوج بعدها، ثم اختلفا، فقال
~~الزوج: أسلمت قبل انقضاء العدة. وقالت الزوجة: بل أسلمت بعد انقضاء العدة..
~~قال الشافعي - رحمه الله -: (فالقول قول الزوج) .
# وقال الشافعي - رحمه الله -: (إن طلق زوجته طلقة رجعية ثم راجعها، فقال
~~الزوج: راجعت قبل انقضاء العدة. وقالت الزوجة: بل راجعت بعد انقضاء العدة..
~~فالقول قول الزوجة) .
# PageV09P360
# وقال: (إذا ارتد الزوج بعد الدخول ثم أسلم، فقالت الزوجة: أسلمت بعد
~~انقضاء العدة. وقال الزوج: بل أسلمت قبل انقضاء العدة.. فالقول قول الزوجة)
~~.
# واختلف أصحابنا في هذه المسائل الثلاث على ثلاث طرق:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: فيها قولان:
# أحدهما: أن القول قول الزوج؛ لأن الأصل بقاء النكاح.
# والثاني: القول قول الزوجة؛ لأن الأصل عدم الإسلام والرجعة.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: هي على اختلاف حالين:
# فحيث قال: (القول قول الزوج) : إذا كان هو السابق بالدعوى.
# وحيث قال: (القول قول الزوجة) : إذا كانت هي السابقة بالدعوى. ولأن قول
~~كل واحد منهما مقبول فيما أظهره وسبق إليه.
# و [الطريق الثالث] : منهم من قال: هي على حالين آخرين:
# فحيث قال: (القول قول الزوج) : أراد إذا اتفقا على وقت إسلامه أو رجعته،
~~واختلفا في وقت ms2976 انقضاء عدتها، بأن قال: أسلمت أو راجعت في شعبان، فقالت:
~~صدقت، لكني انقضت عدتي في رجب.
# وحيث قال: (القول قول الزوجة) : أراد إذا اتفقا على وقت انقضاء عدتها،
~~واختلفا في وقت إسلامه أو رجعته، بأن قالت: انقضت عدتي في شعبان، فقال:
~~صدقت، لكني أسلمت أو راجعت في رجب؛ لأن الأصل بقاء العدة إلى شعبان، وعدم
~~الإسلام والرجعة في رجب.
### | فرع تزوج كتابي كتابية صغيرة فأسلم أحد أبويها
# ] وإن تزوج كتابي كتابية صغيرة فأسلم أحد أبويها قبل الدخول.. انفسخ
~~نكاحها؛ لأنها صارت مسلمة تبعا لمن أسلم من أبويها قبل الدخول، فهو كما لو
~~أسلمت بعد بلوغها وقبل الدخول. وهل يجب لها من المهر شيء؟
# PageV09P361
# قال ابن الحداد: يسقط جميع مهرها؛ لأن الفرقة وقعت بينهما قبل الدخول،
~~ولم يكن من الزوج صنع فيها فسقط المهر، كما لو اشترت المرأة زوجها قبل
~~الدخول.
# فمن أصحابنا من صوبه، ومنهم من خطأه وقال: ويجب لها نصف المهر؛ لأنها لم
~~يكن من جهتها صنع في الفرقة، فهو كما لو أرضعتها أم الزوج.
# فإذا قلنا بهذا: فإن الزوج لا يرجع على من أسلم من أبويها بشيء، ويرجع
~~على المرضعة.
# والفرق بينهما: أن الإسلام واجب فلم يكن فعله جناية. وليس كذلك الإرضاع؛
~~فإنه ليس بواجب.
# فوزانه: أن تجد هذه المرضعة هذه الصغيرة عطشانة قد أشرفت على الموت، ولم
~~تجد أحدا يرضعها ولا لبنا تسقيها، ولم تتمكن من إحيائها إلا بإرضاعها..
~~فإنه يجب عليها إرضاعها، وإذا أرضعتها.. انفسخ النكاح، ولم يجب عليها شيء
~~للزوج. وهكذا ذكره القاضي أبو الطيب.
# وبالله التوفيق
# PageV09P362
### | كتاب الصداق
# PageV09P363
# كتاب الصداق (الصداق) هو: ما تستحقه المرأة بدلا في النكاح، وله سبعة
~~أسماء: الصداق، والنحلة والأجر، والفريضة، والمهر، والعليقة، والعقر؛ لأن
~~الله تعالى سماه: الصداق، والنحلة، والأجر، والفريضة. وسماه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: المهر، والعليقة.
# PageV09P365
# وسماه عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وأرضاه: العقر.
# يقال: أصدقت المرأة ومهرتها، ولا يقال: أمهرتها.
# والأصل فيه: قوله تعالى: {وآتوا النساء صدقاتهن نحلة} [النساء: 4]
~~[النساء: 4] ، وقوله تعالى {فما استمتعتم ms2977 به منهن فآتوهن أجورهن فريضة}
~~[النساء: 24] [النساء: 24] ، وقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن
~~وقد فرضتم لهن فريضة} [البقرة: 237] [البقرة: 237] .
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإن مسها.. فلها المهر بما استحل من
~~فرجها» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «أدوا العلائق " قيل: وما العلائق؟ قال: "
~~ما تراضى عليه الأهلون» .
# PageV09P366
# وقال أمير المؤمنين عمر - رضي الله عنه - وأرضاه: (لها عقر نسائها) .
# فإن قيل: لم سماه الله تعالى نحلة، و (النحلة) : العطية بغير عوض، والمهر
~~ليس بعطية، وإنما هو عوض عن الاستمتاع؟ ففيه ثلاث تأويلات:
# أحدها: أنه لم يرد بالنحلة العطية؛ وإنما أراد بالنحلة: من الانتحال،
~~وهو: التدين؛ لأنه يقال: انتحل فلان مذهب كذا، أي: تدين به. فكأنه تعالى
~~قال: {وآتوا النساء صدقاتهن نحلة} [النساء: 4] أي: تدينا.
# والثاني: أن المهر يشبه العطية؛ لأنه يحصل للمرأة من اللذة في الاستمتاع
~~ما يحصل للزوج وأكثر؛ لأنها أغلب شهوة، والزوج ينفرد ببذل المهر، فكأنها
~~تأخذه بغير عوض.
# والثالث: أنه عطية من الله تعالى في شرعنا للنساء؛ لأن في شرع من قبلنا
~~كان المهر للأولياء، ولهذا قال الله تعالى في قصة شعيب وموسى صلى الله على
~~نبينا وعليهما وسلم {قال إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني
~~ثماني حجج} [القصص: 27] الآية [القصص: 27] .
# إذا ثبت هذا: فالمستحب: أن يسمى الصداق في عقد النكاح؛ لما روي:
# PageV09P367
# (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يتزوج أحدا من نسائه - رضي الله
~~عنهن -، ولا زوج أحدا من بناته - رضي الله عنهن - إلا بصداق سماه في العقد)
~~.
# وروي: «أن امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله،
~~قد وهبت نفسي لك، فصعد النبي - صلى الله عليه وسلم - بصره إليها، ثم صوبه،
~~ثم قال: " ما لي اليوم في النساء من حاجة "، فقام رجل من القوم، فقال:
~~زوجنيها يا رسول الله، فقال - صلى الله عليه وسلم -: " ما تصدقها؟ "، قال:
~~إزاري. قال: " إن أصدقتها إزارك.. جلست ولا إزار لك "، قال - صلى الله عليه
~~وسلم -: " التمس شيئا "، فالتمس فلم ms2978 يجد. فقال - صلى الله عليه وسلم -: "
~~التمس ولو خاتما من حديد "، فالتمس فلم يجد، فقال له النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: " أمعك شيء من القرآن؟ "، قال: نعم، سورة كذا وسورة كذا. فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: " زوجتكها بما معك من القرآن» . ولأنه إذا زوجه
~~بالمهر.. كان أقطع للخصومة.
# فإن عقد النكاح بغير صداق.. انعقد النكاح؛ لقوله تعالى: {لا جناح عليكم
~~إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة} [البقرة: 236] الآية
~~[البقرة: 236] ، فأثبت الطلاق من غير فرض، والطلاق لا يقع إلا في نكاح
~~صحيح.
# وروى عقبة بن عامر - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~زوج رجلا امرأة، ولم يفرض لها صداقا، فلما حضرته الوفاة قال: إني تزوجتها
~~بغير صداق، وإني قد أعطيتها عن صداقها سهمي بخيبر، فباعته بمائة ألف» .
# PageV09P368
# ولأن المقصود في النكاح أعيان الزوجين دون المهر، ولهذا يجب ذكر الزوجين
~~في العقد، وإنما العوض فيه تبع. بخلاف البيع؛ فإن المقصود فيه العوض، ولهذا
~~لا يجب ذكر البائع والمشتري في العقد إذا وقع بين وكيليهما.
### | مسألة مقدار الصداق والقنطار
# وليس لأقل الصداق حد عندنا بل كل ما يجوز أن يتمول، أو جاز أن يكون ثمنا
~~لشيء، أو أجرة.. جاز أن يكون صداقا.
# وبه قال عمر، وابن عباس - رضي الله عنهم -، وابن المسيب، والحسن، وربيعة،
~~والأوزاعي، والثوري، وأحمد، وإسحاق رحمة الله عليهم.
# قال القاضي أبو القاسم الصيمري: ولا يصح أن يكون الصداق نواة أو قشرة
~~بصلة أو قمع باذنجانة أو ليطة أو حصاة، هذا مذهبنا.
# وقال مالك، وأبو حنيفة رحمة الله عليهما: (أقل الصداق: ما تقطع به يد
~~السارق) . إلا أن عند مالك رحمة الله عليه: ما تقطع به يد السارق ربع
~~دينار، أو ثلاثة دراهم. وعند أبي حنيفة - رحمه الله -: دينار، أو عشرة
~~دراهم.
# فإن أصدقها دون عشرة دراهم.. قال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد - رحمهم الله
~~-: (كملت العشرة) .
# وقال زفر - رحمه الله -: يسقط المسمى، ويجب مهر المثل.
# وقال ابن شبرمة - رحمه الله -: أقله خمسة دراهم. ms2979
# وقال النخعي - رحمه الله -: أقله أربعون درهما.
# PageV09P369
# وقال سعيد بن جبير - رضي الله عنه -: أقله خمسون درهما.
# دليلنا: قوله تعالى: {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] [البقرة: 237] .
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أدوا العلائق» ، ثم قال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «والعلائق: ما تراضى عليه الأهلون» . وقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «التمس شيئا» . «التمس ولو خاتما من حديد» . وهذه عمومات تقع على القليل
~~والكثير.
# وروي: «أن عبد الرحمن بن عوف أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - وعليه
~~وضرة أي: صفرة فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " مهيم؟ " وهي كلمة
~~استفهام فقال: يا رسول الله، تزوجت امرأة من الأنصار. فقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: " ما سقت إليها؟ "، قال: نواة من ذهب. فقال له النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: " أولم ولو بشاة» . و (النواة) : خمسة دراهم. وروي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «من استحل بدرهمين.. فقد استحل» . وروى
~~جابر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أعطى في
~~صداق امرأة ملء كف سويقا أو تمرا. فقد استحل» .
# ولأن كل ما جاز أن يكون ثمنا.. جاز أن يكون مهرا، كالمجمع عليه.
# وأما أكثر الصداق: فليس له حد، وهو إجماع؛ لقوله تعالى: {وآتيتم إحداهن
~~قنطارا} [النساء: 20] الآية [النساء: 20] ، فأخبر: أن القنطار يجوز أن يكون
~~صداقا.
# PageV09P370
# قال ابن عباس - رضي الله عنهما -: (القنطار: سبعون ألف مثقال) .
# وقال أبو صالح - رحمه الله -: مائة أوقية.
# وقال معاذ - رضي الله عنه -: (ألف ومائتا أوقية) .
# وقال أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -: (القنطار: ملء مسك ثور ذهبا) . و
~~(مسك الثور) : جلده.
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه خطب الناس، فحمد الله وأثنى عليه،
~~وقال: يا معشر الناس، لا تغالوا في صدقات النساء، فوالله: لا يبلغني أحد
~~زاد على مهر أزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا جعلت الفضل في بيت
~~المال، فعرضت له امرأة من قريش، فقالت: كتاب الله أولى أن يتبع، إن الله
~~تعالى يعطينا، وتمنعنا يا ابن الخطاب! فقال: أين؟ ms2980 قالت: قال الله تعالى:
~~{وآتيتم إحداهن قنطارا} [النساء: 20] الآية [النساء: 20] ، فقال عمر - رضي
~~الله عنه - وأرضاه: فليضع الرجل ماله حيث شاء) . وفي رواية أخرى: أنه قال:
~~(كل الناس أفقه من عمر، فرجع عن ذلك) .
# PageV09P371
# وروي: (أنه تزوج أم كلثوم بنت علي بن أبي طالب - رضي الله عنهم -
~~وأرضاهم، فأصدقها أربعين ألف درهم) .
# وروي: (أن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما كان يزوج بنات
~~أخيه عبيد الله على صداق عشرة آلاف درهم) .
# و: (تزوج أنس - رضي الله عنه - امرأة وأصدقها عشرة آلاف) .
# و: (تزوج الحسن بن على - رضي الله عنهما - امرأة وبعث إليها مائة جارية،
~~ومع كل جارية ألف درهم، ثم طلقها) ، وتزوجها رجل من بني تميم، فأصدقها مائة
~~ألف درهم.
# وتزوج مصعب بن الزبير بعائشة بنت طلحة، وأصدقها مائة ألف دينار.
# قال الشافعي: (والاقتصاد في المهر أحب إلي من المغالاة فيه) ؛ لما روت
~~عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أعظم
~~النكاح بركة أخفه مؤنة» .
# وروى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «خيرهن أيسرهن
~~مهرا» .
# PageV09P372
# وروى صهيب بن سنان: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أيما رجل أصدق
~~صداقا ونوى أن لا يؤديه.. لقي الله تعالى وهو زان، وأيما رجل ادان دينا
~~ونوى أن لا يؤديه.. لقي الله تعالى وهو سارق» .
# والمستحب: أن لا يزيد على خمسمائة درهم، وهو صداق أزواج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وبناته؛ لما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: «كان
~~صداق أزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبناته اثنتي عشرة أوقية
~~ونشا، أتدرون ما النش؟ نصف أوقية» . و (الأوقية) : أربعون درهما؛ لما روى
~~أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الأوقية: أربعون درهما»
~~و (النش) : عشرون درهما.
### | فرع الصداق ما اتفقوا عليه أولا ومهر المثل إذا لم يتفقوا
# لو تواعدوا في السر على أن الصداق مائة، وعلى أنهم يظهرون للناس أنه
~~ألف.. فقد قال الشافعي في موضع: (المهر مهر السر) ms2981 . وقال في موضع: (المهر
~~مهر العلانية) .
# قال أصحابنا البغداديون: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فالموضع الذي قال: (المهر مهر السر) أراد: إذا عقدوا النكاح أولا بمائة،
~~ثم عقدوا النكاح ثانيا في العلانية بألف.
# وحيث قال: (المهر مهر العلانية) أراد: إذا عقدوا النكاح أولا في العلانية
~~بألف، ثم عقدوه ثانيا في السر بمائة.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: في المهر قولان. والأول هو المشهور.
# PageV09P373
# فإن قال الولي: زوجتك ابنتي بألف، فقال الزوج: قبلت نكاحها بخمسمائة..
~~وجب لها مهر مثلها؛ لأن الإيجاب والقبول لم يتفقا على مهر واحد.
### | مسألة الصداق عين أو دين أو منفعة
# ويصح أن يكون الصداق عينا أو دينا. وإذا كان دينا.. صح أن يكون حالا
~~ومؤجلا، فإن أطلق.. كان حالا، كما قلنا في الثمن.
# ويصح أن يكون الصداق منفعة يصح عقد الإجارة عليها، كمنفعة العبيد
~~والبهائم والأرض والدور؛ لأنه عقد على المنفعة فجاز بما ذكرناه، كالإجارة.
### | فرع منفعة الحر عندنا تكون صداقا
# ويصح أن تكون منفعة الحر صداقا، كالخياطة والبناء وتعليم القرآن وما أشبه
~~ذلك مما يصح استئجاره عليه. وبه قال مالك، إلا أنه قال: (يكره ذلك) .
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح) .
# دليلنا عليه : قوله تعالى: {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن
~~تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] [القصص: 27] . فذكر: أن الرعي صداق في شرع
~~من قبلنا، ولم يعقبه بنكير.
# و: «زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - المرأة التي وهبته نفسها من الرجل
~~الذي خطبها بما معه من القرآن» . وتقديره: على تعليم ما معه من القرآن؛ لأن
~~القرآن لا يجوز أن يكون صداقا.
# ولأن كل منفعة جاز أن تستحق بعقد الإجارة.. جاز أن تستحق بعقد النكاح،
~~كمنفعة العبيد والأرض.
### | فرع فساد المهر أو كونه ثوبا أو عبدا موصوفا بالذمة
# وما لا يصح بيعه كالخمر، والكلب، والخنزير، والسرجين، والمجهول،
~~والمعدوم، وما لم يتم ملكه عليه، والمنافع التي لا يصح الاستئجار عليها..
~~لا يصح
# PageV09P374
# أن يكون شيء من ذلك صداقا؛ لأنه عوض في عقد فلم يصح ms2982 فيما ذكرناه، كالبيع
~~والإجارة.
# إذا ثبت هذا: فإن عقد النكاح بمهر باطل أو مجهول.. لم يبطل النكاح. وبه
~~قال أبو حنيفة، وأكثر أهل العلم.
# وقال مالك: (لا يصح النكاح) .
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] : أنه قول للشافعي في القديم وليس
~~بمشهور.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي
~~عدل» ، ولم يفصل بين أن يكون المهر صحيحا أو فاسدا. ولأنه عقد نكاح فلم
~~يبطل بفساد المهر، كما لو تزوجها على دراهم مغصوبة فإن مالكا وافقنا على
~~هذا ولأن النكاح إذا انعقد مع عدم ذكر المهر.. فلأن ينعقد مع فساده أولى.
# وإذا عقد النكاح بمهر باطل.. وجب لها مهر مثلها، بالغا ما بلغ. وبه قال
~~زفر.
# وقال أبو حنيفة وصاحباه: (لها الأقل: من مهر المثل، أو المسمى) .
# دليلنا: أنها دخلت في العقد على أن يكون لها المسمى، فإذا لم يسم وتعذر
~~رجوعها إلى بضعها.. رجعت إلى قيمته، كما لو اشترى عبدا شراء فاسدا وقبضه
~~وتلف في يده.
# وإن تزوجها على عبد أو ثوب موصوف في ذمته.. لزمه تسليم ذلك على ما وصف.
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (إن شاء.. سلم العبد بصفته، وإن شاء.. دفع قيمته)
~~. وعن أبي حنيفة في الثوب روايتان: إحداهما: كقولنا. والثانية: هو كالعبد
~~عنده.
# دليلنا: أن هذه تسمية صحيحة، فلم يخير بين دفع المسمى وبين دفع قيمته،
~~كالمكيل والموزون.
# PageV09P375
### | فرع التزويج بلا مهر أو بأقل من مهر المثل أو غير ذلك
# إذا قالت المرأة لوليها: زوجني بلا مهر، فزوجها بلا مهر.. صح النكاح بلا
~~خلاف.
# وإن قالت له: زوجني وأطلقت فزوجها بلا مهر، أو أذنت له أن يزوجها بمهر
~~فزوجها بأقل منه أو بغير جنس ما أذنت فيه، أو زوج الأب أو الجد الصغيرة أو
~~الكبيرة البكر بلا مهر أو بأقل من مهر مثلها، أو وكل رجلا ليزوجها فزوجها
~~بلا مهر أو بأقل من مهر مثلها.. فنقل أصحابنا البغداديون: أن النكاح صحيح
~~في جميع هذه المسائل، ولها مهر مثلها.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] هل ينعقد ms2983 النكاح في جميع هذه المسائل؟
~~فيه قولان.
# قال ومن أصحابنا من قال: لا ينعقد النكاح من الوكيل قولا واحدا؛ لأنه
~~يزوج بالنيابة عن الولي.
# والأصح الطريق الأول؛ لأن النكاح الأول لا يفسد عندنا بفساد المهر. هذا
~~مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا زوج ابنته الصغيرة بأقل من مهر مثلها، وكان ذلك
~~مهرا لا ينقص عن أقل المهر وهو عشرة دراهم.. صح المهر) .
# دليلنا: أن البنت إذا أذنت لعمها بالعقد فزوجها بأقل من مهر مثلها بغير
~~إذنها.. استحقت مهر مثلها، فكذلك الأب والجد. ولأن الأب والجد لا يجوز لهما
~~أن يبيعا مال الصغيرة بأقل من ثمن مثله، فكذلك لا يجوز لهما تزويجها بأقل
~~من مهر مثلها.
# وإن زوج الرجل وليته بأرض أو عرض أو بغير نقد البلد.. فهل يصح المهر؟ لا
~~أعلم فيها نصا، والذي يقتضي القياس: إن كان الولي أبا أو جدا وكانت
~~المنكوحة
# PageV09P376
# صغيرة أو مجنونة.. صح المهر إذا كان قيمة ذلك مثل مهر مثلها، كما يجوز أن
~~يبتاع لها ذلك بمالها.
# وإن كان الولي غيرهما من العصبات، أو كان الولي أبا أو جدا والمنكوحة
~~بالغة عاقلة.. لم يصح ذلك المهر إلا إن كان بإذنها ونطقها؛ لأنه لا ولاية
~~له على مالها، وإنما ولايته على عقد النكاح بنقد البلد.
# وإن كانت المنكوحة مجنونة وكان وليها الحاكم، ورأى أن يزوجها بشيء من
~~العروض وقيمته قدر مهر مثلها.. صح ذلك؛ لأنه يجوز له التصرف في مالها.
### | مسألة تزوج على تعليم القرآن أو بعضه
# إذا تزوج وأصدقها تعليم القرآن مدة معلومة.. صح ذلك إذا كانت المدة متصلة
~~بالعقد، وتطالبه بالتعليم في تلك المدة على حسب عادة التعليم، ولها أن
~~تطالبه بتعليم ما شاءت من القرآن. وإن كان الصداق تعليم شيء من القرآن..
~~فيشترط أن يذكر السورة التي يعلمها. فإن أصدقها تعليم عشرين آية من سورة
~~كذا ولم يبين الأعشار.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~للرجل الذي خطب الواهبة: " ما معك من القرآن؟ "، قال: ms2984 سورة البقرة والتي
~~تليها، قال: " زوجتكها على أن تعلمها عشرين آية» ، ولم يفصل.
# والثاني: لا يصح، وهو الأصح؛ لأن الأعشار تختلف. وأما الخبر: فإنما نقل
~~الراوي جواز تعليم القرآن في الصداق، ولم ينقل عين الصداق، ولا يجوز في صفة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يعقد الصداق على مجهول.
# وهل من شرطه أن يبين الحرف الذي يعلمها به، كحرف نافع أو ابن كثير أو
~~غيرهما؟ فيه وجهان، مضى بيانهما في الإجارة.
# PageV09P377
# وإن أصدقها تعليم سورة وهو لا يحفظها، فإن كان على أن يحصل لها تعليمها..
~~صح ذلك، ويستأجر محرما لها أو امرأة تعلمها، أو يتعلمها هو بنفسه ثم
~~يعلمها. وإن كان على أن يعلمها بنفسه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح، كما لو أصدقها ألف درهم في ذمته وهو لا يملك شيئا.
# والثاني: لا يصح، كما لو أصدقها خدمة عبد لا يملكه.
# وإن أصدقها تعليم سورة، فأتت بامرأة غيرها ليعلمها مكانها.. فهل يلزمه
~~تعليمها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه، كما لو أكترت منه دابة لتركتها إلى بلد فأرادت أن تركبها
~~مثلها.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأن له غرضا في تعليمها؛ لأنه أطيب له؛ لأنه يلتذ
~~بكلام زوجته ولا يلتذ بكلام غيرها. ولأنه أصدقها إيقاع منفعة في عين، فلا
~~يلزمه إيقاعها في غيرها، كما لو أصدقها خياطة ثوب بعينه فأتت بثوب غيره
~~ليخيطه.. فلا يلزمه ذلك.
# وإن لقنها فحفظت، ثم نسيت.. قال الشيخ أبو حامد: فينظر فيها: فإن علمها
~~دون آية فنسيتها.. لم يعتد له بذلك، وكم القدر الذي إذا علمها إياه خرج من
~~عهدة التعليم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن أقله آية؛ لأنه يطلق عليه اسم التعليم.
# فعلى هذا: إذا علمها آية فنسيها.. لم يلزمه تعليمها إياها ثانيا.
# والثاني: أقله سورة؛ لأن ما دونها ليس بتعليم في العادة.
# وذكر ابن الصباغ: أنه إذا علمها ثلاث آيات.. سقطت عنه عهدة التعليم وجها
~~واحدا. وهل تسقط عنه بتعليم آية أو آيتين؟ فيه وجهان.
### | فرع أصدقها تعليم شعر أو شيئا من التوراة أو الإنجيل لو كانت كتابية
# وإن ms2985 أصدقها تعليم شعر مباح.. صح. قال المزني: وذلك كقول الشاعر:
# يقول المرء فائدتي ومالي ... وتقوى الله أفضل ما استفادا
# PageV09P378
# وإن أصدقها تعليم شعر فيه هجو أو فحش.. كان كما لو أصدقها خمرا أو
~~خنزيرا.
# وإن تزوج كتابية على أن يعلمها شيئا من القرآن.. فقال الشيخان أبو حامد
~~وأبو إسحاق وأكثر أصحابنا: إن كانت ممن يطمع في إسلامها بذلك.. صح الصداق؛
~~لأن المشرك إذا جاء مسترشدا وطلب أن يعلم شيئا من القرآن.. جاز تعليمه. وإن
~~كانت تريده للمباهاة.. لم يصح الصداق؛ لأن فيه ابتذالا للقرآن.
# وقال ابن الصباغ: يصح بكل حال؛ لقوله تعالى: {وإن أحد من المشركين
~~استجارك فأجره حتى يسمع كلام الله} [التوبة: 6] [التوبة: 6] ، ولم يفرق.
~~ولأنها قد تريد ذلك للمباهاة، فإذا تعلمته.. انتفعت به وأسلمت.
# وإن تزوج الكتابي كتابية على أن يعلمها شيئا من التوراة أو الإنجيل.. لم
~~يصح الصداق؛ لأنه محرف مبدل. فإن ترافعا إلينا بعد التعليم.. فقد سقط عنه
~~المهر. وإن ترافعا إلينا قبل التعليم.. حكمنا بفساد المهر المسمى، ولزمه
~~مهر مثلها. وإن تزوج حر مسلمة كتابية على أن يعلمها شيئا من التوراة أو من
~~الإنجيل.. لم يصح؛ لما ذكرناه.
# فإن ترافعا إلينا.. حكمنا لها بمهر مثلها، سواء ترافعا قبل التعليم أو
~~بعده؛ لأن المسلم لا يقر على المعصية؛ لأنه يعتقد تحريمها، بخلاف أهل
~~الكتاب، فإنهم يقرون على ذلك؛ لأنهم يعتقدون إباحته.
### | مسألة ترافع الذميان إلى حاكم مسلم في شأن العقد أو الصداق أو غيره
# إذا ترافع ذميان إلى حاكم المسلمين ليحكم بينهما في ابتداء عقد النكاح..
~~لم يحكم بينهما إلا على الوجه الذي يحكم به بين المسلمين. فإن كان لها ولي
~~مناسب عدل في دينه.. زوجها بشهادة مسلمين، ويكون ترتيب الولاة كترتيب ولاة
~~المسلمة. فإن كانت المنكوحة بكرا.. أجبرها الأب أو الجد. وإن كانت ثيبا..
~~لم يصح تزويجها إلا بإذنها. وإن عضلها الولي.. زوجها حاكم المسلمين؛ لأنه
~~يلي عليها بالحكم.
# PageV09P379
# وإن تحاكما في استدامته.. فإنه لا اعتبار بحال انعقاده على أي وجه كان،
~~ولكن ينظر فيها: ms2986 فإن كانت ممن لا يجوز له ابتداء نكاحها في هذه الحال.. فرق
~~بينهما. وإن كانت ممن يجوز له ابتداء نكاحها.. أقرهما على نكاحهما وإن كان
~~قد عقد بها بولي غير مرشد أو بغير شهود؛ لأنه عقد قد مضى في الشرك فلا يجوز
~~تتبعه ومراعاته؛ لأن في ذلك إلحاق مشقة وتنفيرا لهم عن الدخول في الطاعة.
~~وفي هذا المعنى نزل قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما
~~بقي من الربا} [البقرة: 278] [البقرة: 278] ، فأمر بترك ما بقي في أيديهم
~~من الربا وعفا عما قبض في الشرك.
# وإن تحاكما في الصداق، أو أسلما وتحاكما، فإن كان قد أصدقها صداقا
~~صحيحا.. حكم بصحته. وإن أصدقها صداقا فاسدا، كالخمر والخنزير، فإن كانت قد
~~قبضت جميعه في الشرك.. فقد سقط عنه جميعه، وبرئت ذمته من الصداق؛ لأن ما
~~قبض في الشرك لا يجوز نقضه؛ لما ذكرناه من الآية، ولقوله تعالى: {قل للذين
~~كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف} [الأنفال: 38] [الأنفال: 38] . وإن
~~كانت لم تقبض منه شيئا.. حكم الحاكم بفساد المسمى، وأوجب لها مهر مثلها من
~~نقد البلد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحكم لها إلا بما سمي لها) .
# دليلنا: أنه لا يمكن أن يحكم عليه بتسليم المسمى؛ لفساده، فحكم لها بمهر
~~صحيح.
# وإن قبضت بعضه في حال الشرك وبقي البعض من المهر.. سقط من المهر بقسط ما
~~قبضته من المسمى، ووجب لها من مهر المثل بقسط ما لم تقبضه من المسمى؛ لأنها
~~لو قبضت الجميع.. لم يحكم لها بشيء، ولو لم تقبض شيئا.. لحكم لها بمهر
~~مثلها، فإذا قبضت البعض وبقي البعض.. قسط مهر المثل على المقبوض وعلى ما لم
~~يقبض.
# إذا ثبت هذا: فإن كان أصدقها عشرة أزقاق خمرا، فقبضت منها بعضها.. نظرت:
~~فإن كانت متساوية لا يفضل بعضها على بعض.. قسم المهر على أعدادها، فإن قبضت
~~خمسة.. سقط عنه نصف المهر، ووجب لها نصف مهر مثلها. وإن كانت مختلفة.. ففيه
~~وجهان:
# PageV09P380
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق : أن المهر يقسط على ms2987 أعدادها؛ لأنه لا قيمة
~~للخمر، فاستوى الصغير والكبير.
# والثاني: يقسط على كيلها. قال ابن الصباغ: وهو الأقيس؛ لأنه يمكن اعتبار
~~كيلها.
# وإن أصدقها عشرة خنازير، أو عشرة كلاب وقبضت منه خمسة.. ففيه ثلاثة أوجه:
# والأول: قال أبو إسحاق: يعتبر بالعدد، سواء في ذلك الصغير والكبير، فيسقط
~~نصف المهر، ويجب لها نصف مهر مثلها؛ لأن الجميع لا قيمة له، فكان الجميع
~~واحدا.
# والثاني: يعتبر التفاوت فيها، فيضم صغيران ويجعلان بإزاء كبير، أو صغير
~~وكبير ويجعلان بإزاء أوسطهن، ويقسط المهر على ذلك.
# والثالث وهو قول أبي العباس: أنه يقال: لو كانت هذه الخنازير أو الكلاب
~~مما يجوز بيعها.. كم كانت قيمتها؟ فيقسط المهر على ذلك؛ لأنه لا يمكن
~~اعتبارها بأنفسها فاعتبرت بغيرها، كما قلنا في الجناية على الحر التي لا
~~أرش لها مقدر: فإنها تعتبر بالجناية على العبد.
# قال القاضي أبو الطيب، والشيخ أبو إسحاق: فعلى هذا: تقدر لو كانت غنما؛
~~لأنها أقرب إليها.
# قال ابن الصباغ: وهذا ليس بصحيح؛ لأن الغنم ليست من جنس الخنازير والكلاب
~~فتعتبر بها، بخلاف الحر والعبد.
# وينبغي على هذا: أن تقوم بما يتبايعونها بينهم؛ لتقدر بذلك لا أن لها
~~قيمة في الشرع كما تقدر أن لو جاز بيعها.
# PageV09P381
# وإن أصدقها عشرة خنازير وخمسة كلاب وزق خمر، فقبضت بعض ذلك.. ففيه ثلاثة
~~أوجه:
# أحدها: يقسم المهر على عدد الأجناس، فيجعل كل جنس بإزاء ثلث المهر، ثم
~~يقسط الثلث على كل جنس على ما مضى.
# والثاني: يقسط المهر على العدد، فيخص الخنازير عشرة أجزاء من ستة عشر
~~جزءا من المهر، ويخص الكلاب خمسة أجزاء، ويخص الخمر جزء.
# والثالث: يعتبر كل جنس بما يجوز بيعه من الأعيان، فيقسط المهر على قيمة
~~ذلك.
# وعلى قول ابن الصباغ: يعتبر كل جنس بما يتبايعونه بينهم في العادة.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : فإن تبايع مشركان ألف درهم بألفي درهم،
~~فإن أسلما قبل التقابض.. سقط الربح دون رأس المال. وإن أسلما بعد التقابض..
~~لم يتعرض لهما.
# وإن قبض منه ألفا ثم أسلما.. سئل المقبض، ms2988 فإن قال: أقبضت بنية أصل
~~المال.. سقط الربح. وإن قال: لم تكن لي نية.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يوزع عليهما، ويجب عليه خمسمائة درهم.
# والثاني: يقال له: اصرف الألف المقبوضة إلى أيهما شئت.
# وإن تقابض المشركان في ذلك بحكم حاكمهم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمه حكم ما لو تقابضاه بغير حكم حاكمهم؛ لأنه قد وجد القبض في
~~الشرك، فهو كما لو تقابضاه بأنفسهما.
# والثاني: لا يصح القبض؛ لأنه إذا قبضه بحكم حاكمهم.. صار كأنه أكره على
~~القبض، فلم يتعلق به حكم.
# PageV09P382
### | مسألة يستحب أن يعتق الجارية ثم يتزوجها
# يستحب للرجل إذا ملك جارية ذات جمال أن يعتقها ثم يتزوجها؛ لما روى أبو
~~موسى الأشعري - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "
~~ثلاثة يؤتون أجورهم مرتين: عبد أدى حق الله تعالى وحق مواليه، ورجل كانت
~~عنده جارية وضيئة، فأدبها فأحسن أدبها، ثم أعتقها، ثم تزوجها يبتغي بذلك
~~وجه الله تعالى، ورجل آمن بالكتاب الأول، ثم جاء الكتاب الآخر فآمن به» .
# إذا ثبت هذا: فإن قالت الأمة لسيدها: أعتقني على أن أتزوجك ويكون عتقي
~~صداقي فأعتقها، أو قال الرجل لأمته: أعتقتك على أن تتزوجي بي ويكون عتقك
~~صداقك، فقالت: قبلت.. عتقت ولا يلزمها أن تتزوج به.
# وقال الأوزاعي: (يلزمها أن تتزوج به، فإن لم تفعل.. يجبرها الحاكم) .
# وقال أحمد رحمة الله عليه: (إذا كان ذلك بحضرة شاهدين.. انعقد النكاح
~~بذلك؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعتق صفية وجعل عتقها صداقها» ،
~~ولم ينقل أكثر من ذلك، وقد كانت صفية زوج النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# دليلنا على الأوزاعي - رحمه الله - : أنه سلم في عقد فلم يصح، كما لو
~~قال: أسلفتك هذه الألف على أن تتزوجي بي. ولأن ما يثبت في الذمة فعل أو
~~عين، ف (الفعل) : كالخياطة والبناء وما أشبهه من الأفعال.
# و (العين) : أن يسلم إليه في ثوب موصوف أو غيره. وأما العقود: فلا تثبت
~~في الذمة بحال، ألا ترى أنه لو قال: خذ هذه الدراهم على أن تبيعني دارك.. ms2989
~~لم يصح؟
# PageV09P383
# ودليلنا على أحمد رحمة الله عليه : أن العتق يزيل ملك السيد عن الاستمتاع
~~بأمته، فلا يجوز أن يزول ملكه عن استمتاعها بحق الملك، ويملك استمتاعها بحق
~~النكاح، كما لا يستبيح استمتاعها ببيعها. وأما خبر صفية: فقد روي: «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - أعتق صفية، وتزوجها» وهذا أزيد، فكان الأخذ به أولى.
~~وإن ثبت الرواية أنه أعتق صفية وجعل عتقها صداقها.. فالنبي صلى الله عليه
~~مخصوص بذلك دون غيره.
# واختلف أصحابنا في موضع تخصيص النبي - صلى الله عليه وسلم - من هذا:
# فقال أبو إسحاق: موضع التخصيص منه: أن غير النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا أعتق جارية بشرط أن تتزوج به، أو أعتقها مطلقا.. لم يجز له أن يتزوجها
~~إلا بمهر، والنبي - صلى الله عليه وسلم - إذا أعتق جارية بشرط أن تتزوج به،
~~أو أعتقها مطلقا.. جاز له أن يتزوجها بغير مهر؛ لأن نكاح النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يجوز أن يخلو عن المهر، فموضع تخصيصه: خلو نكاحه عن المهر.
~~فقول الراوي: «أعتق صفية - رضي الله عنها - وجعل عتقها صداقها» ، يعني: لم
~~يجعل لها شيئا غير العتق.
# ومن أصحابنا من قال: موضع تخصيصه من هذا: أن غير النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا أعتق أمة بشرط أن تتزوج به.. لم يلزمها أن تتزوج به وإذا أعتق
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمة بشرط أن تتزوج به.. لزمها أن تتزوج به.
# ومنهم من قال: موضع التخصيص: أن غير النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~أعتق أمة بشرط أن تتزوج به، ثم أراد أن يتزوج بها على قيمتها.. فلا بد أن
~~يكونا عالمين بقدر قيمتها؛ لأن المهر المجهول لا يصح. والنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا أعتق أمة بشرط أن تتزوج به.. جاز له أن يتزوج بها على
~~قيمتها وإن كانا لا يعلمان قدرها؛ لأن الجهل بالمهر ليس بأكثر من عدمه.
# إذا ثبت هذا: وأنه لا يلزمها أن تتزوج به، فرضيت بأن تتزوج به.. لم يجبر
~~السيد عليه؛ لأنه إذا لم ms2990 يلزمها ذلك.. لم يجبر السيد على قبوله، كما لو
~~أعتقها على خمر أو خنزير، ويلزمها قيمتها لسيدها.
# PageV09P384
# وحكي عن مالك وزفر - رحمة الله عليهما -: أنهما قالا: (لا يلزمها) .
# دليلنا: أنه أزال ملكه عن رقبتها ببدل، ولم يسلم له ذلك البدل، ولا يمكنه
~~الرجوع إلى رقبتها، فرجع إلى قيمتها - كما لو ابتاع عبدا بعوض محرم وتلف
~~العبد في يده - وتعتبر قيمتها يوم العتق؛ لأنه وقت زوال ملكه عنها.
# فإن لم يتراضيا على تزويجها.. طالبها بقيمتها إن كانت موسرة بها، وإن
~~كانت معسرة.. أنظرها إلى يسارها.
# وإن تراضيا على تزويجها بغير قيمتها، فتزوجها به.. صح، واستحقت عليه
~~المهر، واستحق عليها القيمة. فإن كانا من نقد واحد في الذمة.. فهل يسقط ما
~~استويا فيه من ذلك؟ على الأربعة الأقوال في المقاصة.
# وإن تزوجها على قيمتها وهما يعلمان قدر قيمتها.. صح النكاح والصداق، كما
~~لو تزوج رجل امرأة على دين له في ذمتها، فإذا انعقد النكاح.. سقطت القيمة
~~من ذمتها، ولم تستحق عليه مهرا. وإن كانا لا يعلمان قدر القيمة.. فهل يصح
~~الصداق؟ فيه وجهان:
# (أحدهما) : قال أبو علي بن خيران: يصح، كما لو تزوجها على عبد لا يعرفان
~~قدر قيمته.
# و (الثاني) : قال أكثر أصحابنا: لا يصح الصداق، وهو الصحيح؛ لأن الصداق
~~غير القيمة، والقيمة مجهولة عندهما فلم يصح، كما لو تزوجها على ثوب مجهول.
~~ويخالف العبد؛ فإن عينه معلومة عندهما، فلا يضر الجهل بقيمته، كما لو اشترى
~~عبدا عرف عينه ولم يعرف قيمته.
### | فرع علق عتق أمته على الزواج بها وعكسه
# ) : قال ابن الصباغ: إذا قال لأمته: أنا أعتقك على أن أتزوج بك، أو
~~تزوجيني نفسك، فقبلت.. عتقت، ووجب له عليها قيمتها؛ لأنه شرط عليها النكاح
~~في مقابلة العتق.
# PageV09P385
# وإذا أراد حيلة يعتق بها أمته ويلزمها أن تتزوج به، فقال: أعتقك على أنه
~~إن كان في معلوم الله - تعالى - أني أتزوجك بعد عتقك، أو قال لها: إن كان
~~في معلوم الله - تعالى - أني إذا أعتقتك تزوجت بك، فأنت حرة، ثم تزوجها..
~~فاختلف ms2991 أصحابنا فيه:
# فقال أبو علي بن خيران: يصح النكاح وتعتق؛ لأنه إذا تزوجها بعد هذا
~~القول.. تبينا أنها كانت في معلوم الله حرة حين عقد النكاح، فصح النكاح.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يصح النكاح ولا تعتق؛ لأنه حالما يعقد عليها
~~النكاح يشك: أنها مملوكة له أو ليست بمملوكة له، وعقد النكاح لا يصح على من
~~يشك في صحة نكاحها، وإذا لم يصح عقد النكاح.. لم يوجد شرط العتق.
### | فرع علقت عتق العبد على الزواج به وعكسه
# ) : وإن قالت امرأة لعبدها: أعتقك على أن تتزوج بي فقبل العبد، أو قال
~~لها: أعتقيني بشرط أن أتزوج بك، فأعتقته.. عتق، ولا يلزمه أن يتزوج بها؛
~~لما ذكرناه في الأمة، ولا يلزم العبد لمولاته قيمته؛ لأنها لم تشرط عليه في
~~مقابلة العتق شيئا تملكه عليه، وإنما شرطت له أن تملكه مع رقبته شيئا، فهو
~~كما لو قالت له: أعتقتك على أن أزيدك مائة درهم.
### | فرع قال له أعتق عبدك عني أو عن نفسك أزوجك ابنتي
# إذا قال رجل لآخر: أعتق عبدك عني على أن أزوجك ابنتي، فأعتقه عنه.. عتق
~~عن السائل، وله ولاؤه، ولا يلزمه تزويجه ابنته؛ لأنه سلف في عقد، ويلزم
~~السائل لمالك العبد قيمة العبد؛ لأنه لم يسلم له ما شرط له.
# وإن قال له: أعتق عبدك عن نفسك على أن أزوجك ابنتي، فأعتقه.. عتق العبد
~~على سيده، وله ولاؤه، ولا يلزم السائل تزويج ابنته مولى العبد؛ لأنه سلف في
~~عقد. وهل يلزم السائل قيمة العبد لسيده؟ فيه وجهان، مأخوذان من القولين
~~فيمن قال لآخر: أعتق عبدك عن نفسك على أن أدفع لك مائة درهم، فأعتقه.. فهل
~~تلزمه المائة؟ فيه قولان:
# PageV09P386
# أحدهما: تلزمه المائة؛ لأنه أعتقه بعوض بذل له، فلزم الباذل ما بذله، كما
~~لو قال له: أعتق عبدك عني على مائة، وكما لو قال لآخر: طلق امرأتك ولك مائة
~~درهم.
# فعلى هذا: يلزم الطالب هاهنا قيمة العبد.
# والثاني: لا تلزمه المائة، وهو الصحيح؛ لأنه بذل له العوض على ما لا
~~منفعة ms2992 له فيه، فلم يلزمه العوض، كما لو اشترى ما لا منفعة فيه. ويخالف إذا
~~قال: أعتق عبدك عني؛ فإنه يحصل له الثواب والولاء، وفي الزوجة قد يكون له
~~غرض في أن يتزوجها أو يعلمها على نكاح باطل، فيريد تخليصها.
# فعلى هذا: لا يلزم الطالب هاهنا قيمة العبد.
### | [مسألة عقد على أن لها ألفا، وألفا لأبيها أو لأبيها وأمها]
# ) : قال الشافعي - رحمه الله -: (وإذا عقد النكاح بألف على أن لأبيها
~~ألفا.. فالمهر فاسد) .
# وجملة ذلك: أنه إذا تزوج امرأة بألف على أن لأبيها أو لعمها ألفا أخرى..
~~فالنكاح صحيح، والمهر فاسد، وله مهر مثلها. وإنما صح النكاح؛ لأنه لا تفتقر
~~صحته إلى صحة المهر. وإنما فسد المهر؛ لأن قوله: (على أن لأبيها ألفا) ، إن
~~أراد: أن ذلك هبة منه لأبيها.. فهذا شرط غير لازم له. وإن أراد أن جميع
~~الألفين صداق لها - والصداق لا يستحقه غير الزوجة - فإذا فسد الشرط.. سقط
~~المهر وقد نقصت المرأة من صداقها جزءا لأجل الشرط، وإذا سقط الشرط.. وجب أن
~~يرد إلى المهر الجزء الذي نقصته لأجل الشرط وذلك مجهول، والمجهول إذا أضيف
~~إلى معلوم.. صار الجميع مجهولا. ولو أصدقها صداقا مجهولا.. لم يصح، ووجب
~~لها مهر مثلها بالغا ما بلغ.
# وقال الشافعي - رحمه الله - في القديم: (إذا تزوجها على ألف على أن
~~لأبيها ألفا ولأمها ألفا.. صح النكاح، واستحقت الثلاثة الآلاف، ولا شيء
~~للأم والأب) ، وبه قال مالك.
# PageV09P387
# قال أبو علي بن أبي هريرة: ويجيء على هذا: أن الألفين في الأولى للزوجة،
~~وهذا مخالف لما نقله المزني وذكره الشافعي - رحمه الله - في " الأم " في
~~التي قبلها.
# والأول أصح؛ لأنه إنما أصدقها ألفا لا غير، وما شرطه لأبيها وأمها لا
~~يستحقانه ولا تستحقه الزوجة؛ لما قدمناه في التي قبلها.
# إذا ثبت هذا، فقد ذكر المزني بعد الأولى: ولو نكح امرأة على ألف وعلى أن
~~يعطي أباها ألفا.. كان جائزا، ولها منعه وأخذها منه؛ لأنها هبة لم تقبض أو
~~وكالة.
# قال أصحابنا: أخطأ المزني في النقل؛ ولا ms2993 فرق بين هذه والأولى، ويكون
~~المهر فاسدا، وإنما نقل المزني جواب مسألة ثالثة ذكرها الشافعي - رحمه الله
~~- في " الأم " (5/65) : (وهو: إذا تزوجها بألفين على أن تعطي أباها منهما
~~ألفا.. فيكون المهر جائزا؛ لأنها قد ملكت الألفين بالعقد، وما شرطه عليها
~~من دفعها لأبيها ألفا لا يلزمها؛ لأنه إن كان هبة منها.. فلا تلزم عليها
~~قبل القبض، أو على سبيل الوكالة منها لأبيها في القبض وذلك لا يلزم عليها،
~~وإذا لم يلزمها.. سقط، ولا يؤثر ذلك في المهر؛ لأن المرأة لم تنقص من مهرها
~~شيئا لأجل هذا الشرط، ولأن الزوج زاد في مهرها لكي تعطي أباها؛ لأنه لا
~~منفعة له في ذلك) .
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك إذا أصدقها ألفين على أن يعطي الزوج منهما
~~ألفا لأبيها.. لم يؤثر ذلك؛ لأن ذلك هبة منها أو توكيل في قبضها، والتصرف
~~لها، لا حق للزوج في ذلك.
# قال الشيخ أبو حامد: ومعنى هذا عندي: أنه لم يرد به الشرط، وإنما أراد
~~به: أنه تزوجها على ألفين على أن لها أن تعطي أباها ألفا.. أو يعطي هو
~~أباها ألفا، فالحكم ما ذكرناه.
# وأما إذا خرج ذلك مخرج الشرط: فينبغي أن يفسد المهر؛ لأنه لم يملكها
~~المهر ملكا تاما؛ لأنه إذا شرط أن يعطي بعضه لغيرها.. فلم يملكها ملكا
~~تاما، فبطل.
# وقد حكى الصيمري هذا عن بعض أصحابنا، ثم قال الصيمري: وهذا هو قياس
# PageV09P388
# التحقيق: أن لو كان من عقود المعاوضات وما الغرض فيه الغبن، فأما ما هو
~~خلاف ذلك.. فلا.
### | فرع لا يضر شرط من مقتضى العقد
# ) : إذا تزوج امرأة بألف على أن يطأها ليلا ونهارا، أو على أن ينفق عليها
~~ويكسوها ويسافر بها، أو على أن لا تخرج من بيته إلا بإذنه.. صح ذلك، ولم
~~يؤثر في الصداق؛ لأن ذلك من مقتضى العقد. وإن شرط على أن له أن يتزوج
~~عليها، أو يتسرى عليها.. صح ولم يؤثر؛ لأنه لا ينافي مقتضاه.
# وإن تزوجها بمائة على أن لا يتزوج عليها، أو لا يتسرى ms2994 عليها، أو على أن
~~لا يسافر بها، أو على أن لا تكلم أباها أو أمها، أو على أن لا يكسوها، أو
~~على أن لا ينفق عليها، أو على أن لها أن تخرج من بيتها متى شاءت.. فالنكاح
~~صحيح، والشرط والمهر فاسدان. وبه قال مالك وأبو حنيفة رحمة الله عليهما.
# وقال أحمد - رحمه الله -: (الشرط صحيح، ومتى لم يف لها به.. ثبت لها
~~الخيار في فسخ النكاح) .
# وروى ذلك عن عمر، ومعاوية، وعمر بن عبد العزيز، وشريح، وأبي الشعثاء -
~~رضي الله عنهم -.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «كل شرط ليس في كتاب الله تعالى..
~~فهو باطل» وهذا الشرط ليس في كتاب الله.
# ويجب لها مهر مثلها؛ لأنها تركت لأجل الشرط جزءا من المهر، فإذا سقط
~~الشرط.. وجب رد الجزء وهو مجهول، وإذا صار الصداق مجهولا.. وجب لها مهر
~~المثل.
# وقال أبو علي بن خيران: يجب لها أقل الأمرين: من المسمى، أو مهر المثل.
# والمذهب الأول؛ لأن المسمى قد سقط اعتباره، وإنما الاعتبار بمهر المثل.
# وإن تزوجها على ألف إن لم يخرجها من بلدها، وعلى ألفين إن أخرجها..
~~فالمهر فاسد، ويجب لها مهر مثلها.
# PageV09P389
# وقال أبو حنيفة: (إن وفى لها بالشرط الأول.. كان لها الألف، وإن لم يف
~~لها.. كان لها مهر مثلها) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: الشرطان جائزان.
# دليلنا: أنه دخل في العقد على التخيير بين عوضين، فكان العوض فاسدا، كما
~~لو قال: بعتك بألف نقدا وبألفين نسيئة.
### | فرع الشرط المنافي لعقد النكاح يبطله
# ) : إذا اشترطت المرأة على الزوج حال العقد أن لا يطأها، أو على أن يطأها
~~في الليل دون النهار، أو على أن لا يدخل عليها سنة.. بطل النكاح؛ لأن ذلك
~~شرط ينافي مقتضى العقد.
# وإن شرط الزوج ذلك عليها في العقد.. لم يبطل النكاح؛ لأن ذلك حق له يجوز
~~له تركه، فلم يؤثر شرطه، ولا يلزمه الوفاء بالشرط؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «كل شرط ليس في كتاب الله تعالى.. فهو باطل» . وهذا ليس في كتاب
~~الله، ms2995 فكان باطلا.
### | فرع شرط الخيار في عقد النكاح أو في الصداق
# ) : إذا تزوج امرأة بمهر وشرط خيار المجلس، أو خيار الثلاث في عقد
~~النكاح.. فسد النكاح؛ لأن النكاح لا يقع إلا لازما، فإذا شرط فيه الخيار..
~~نافى ذلك مقتضاه، فأبطله.
# وإن شرط الخيار في الصداق.. فقد قال الشافعي - رحمه الله - في " المختصر
~~": (كان المهر فاسدا) . وظاهر هذا: أن النكاح صحيح. وقال في " الإملاء ":
~~(إن المهر والنكاح باطلان) .
# واختلف أصحابنا فيهما:
# فمنهم من قال: هي على حالين:
# فحيث قال: يبطلان.. أراد إذا شرط الخيار في النكاح والمهر، أو في النكاح
~~وحده.
# PageV09P390
# وحيث قال: لا يبطل النكاح.. أراد إذا شرط الخيار في المهر وحده.
# ومنهم من قال: إذا شرط الخيار في المهر وحده.. فهل يصح النكاح؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه أحد عوضي النكاح، فبطل النكاح بشرط الخيار فيه، كما
~~لو شرطه في البضع.
# والثاني: يصح النكاح، وهو الصحيح؛ لأنه لو جعل الصداق خمرا أو خنزيرا..
~~لم يفسد النكاح، فلأن لا يفسد إذا شرط الخيار في المهر أولى.
# فإذا قلنا بهذا: ففي المهر والخيار.. ثلاثة أوجه حكاها الشيخ أبو حامد:
# أحدها: أن المهر والخيار صحيحان؛ لأن المهر كالثمن في البيع، فلما ثبت
~~جواز الخيار في الثمن.. ثبت جوازه في المهر.
# والثاني: أن المهر صحيح والخيار باطل؛ لأن المقصود هو الصداق، والخيار
~~تابع، فثبت المقصود وبطل التابع.
# والثالث: أن المهر والخيار باطلان، وهو المنصوص؛ لأن الخيار لما لم يثبت
~~في المعوض، وهو البضع.. لم يثبت في العوض، وإذا سقط الخيار.. فقد ترك لأجله
~~جزء من المهر، فيجب رده وذلك مجهول، وإذا كان المهر مجهولا.. وجب مهر
~~المثل.
# قال الشيخ أبو حامد: والوجهان الأولان يساويان استمتاعهما.
### | فرع عيب المهر يثبت خيار الرد
# ) : ويثبت في الصداق خيار الرد بالعيب المتفاحش، واليسير مما يعد عيبا في
~~مثله.
# وقال أبو حنيفة، وصاحباه - رحمهم الله -: (يرد بالمتفاحش دون اليسير) .
# دليلنا: أن إطلاق العقد يقتضي سلامة المهر من العيب، فإذا رد بالمتفاحش..
~~رد باليسير، كالمبيع.
# PageV09P391
### | مسألة تملك المهر ms2996 الصحيح عندنا بنفس العقد وحكم قبض وليها له
# ) : وتملك المرأة جميع المهر المسمى لها بنفس العقد إن كان ما سماه
~~صحيحا، وإن كان باطلا.. ملكت مهر المثل. وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
# وقال مالك: (تملك نصف المسمى بالعقد، والنصف الباقي أمانة في يدها للزوج،
~~فإن دخل بها.. استقر ملكها على الجميع) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وآتوا النساء صدقاتهن نحلة} [النساء: 4] [النساء:
~~4] ، فلولا أنهن ملكنه.. لما أمر بتسليمه إليهن. ولأنه عوض في مقابلة معوض،
~~فملك في الوقت الذي يملك به المعوض، كالأثمان في البيع.
# وإن كانت المنكوحة صغيرة، أو كبيرة مجنونة، أو سفيهة.. فللأب أو الجد أن
~~يقبض صداقها؛ لأن له ولاية على مالها.
# وإن كانت بالغة عاقلة رشيدة.. سلم المهر إليها أو إلى وكيلها، وليس
~~لوليها قبضه بغير إذنها.
# ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: إن الذي بيده عقدة النكاح هو الأب أو
~~الجد.. جاز له أن يقبض المهر بغير إذنها؛ لأنه إذا جاز له العفو عنه.. فلأن
~~يجوز له قبضه أولى.
# والأول أصح؛ لأنه إنما يجوز له العفو على هذا القول عن مهر الصغيرة أو
~~المجنونة، فأما الكبيرة العاقلة: فليس له العفو عن مهرها بلا خلاف. هذا
~~مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إن كانت المنكوحة ثيبا.. لم يكن للأب أو الجد قبض
~~صداقها بغير إذنها. وإن كانت بكرا.. فله قبض صداقها بغير إذنها إلا أن
~~تنهاه عن قبضه) .
# دليلنا: أنها بالغة رشيدة، فلم يكن له قبض صداقها بغير إذنها، كالثيب.
# PageV09P392
### | [فرع متى تجبر الزوجة على تسليم نفسها باعتبار المهر حالا أو مؤجلا]
# ؟) : إذا كان الصداق حالا فطالبته الزوجة بتسليمه، فقال الزوج: لا أجده،
~~وطلب الزوج إمهاله إلى أن يجمعه، وطالب بتسليم الزوجة إليه.. لم تجبر
~~الزوجة على تسليم نفسها إليه، إلا أن يجمع صداقها ويسلمه إليها؛ لأن المهر
~~في مقابلة البضع وعوض عنه، فإذا امتنع الزوج من تسليم العوض.. لم تجبر
~~المرأة على تسليم المعوض، كما لا يجبر البائع على تسليم المبيع إذا امتنع
~~المشتري من تسليم الثمن.
# فإن قال الزوج: ms2997 لا أسلم الصداق حتى تسلم الزوجة نفسها. وقالت الزوجة: لا
~~أسلم نفسي حتى يسلم إلي الصداق.. فقد ذكرنا فيمن اشترى سلعة بثمن في ذمته،
~~فقال البائع: لا أسلم السلعة حتى أقبض الثمن، وقال المشتري: لا أسلم الثمن
~~حتى أقبض السلعة ثلاثة أقوال مشهورة:
# أحدها: لا يجبر واحد منهما على التسليم، بل أيهما تطوع بالتسليم.. أجبر
~~الآخر.
# والثاني: أنهما يجبران معا، فيجبر البائع على تسليم السلعة إلى عدل،
~~ويجبر المشتري على تسليم الثمن إلى عدل، ثم تسلم السلعة إلى المشتري،
~~والثمن إلى البائع، وبأيهما بدأ.. جاز.
# والثالث: أن البائع يجبر على تسليم السلعة إلى المشتري، ثم يجبر المشتري
~~على تسليم الثمن إلى البائع.
# وأما الصداق: فلا يجيء فيه إلا القولان الأولان:
# أحدهما: لا يجبر واحد منهما على التسليم، بل يقال لهما: أيكما تطوع
~~بالتسليم.. أجبرنا الآخر على التسليم.
# والثاني: يجبر الزوج على تسليم الصداق إلى عدل، فإذا حصل الصداق في يد
~~عدل.. أجبرت الزوجة على تسليم نفسها إلى الزوج.
# PageV09P393
# ولا يجيء في هذا القول: أن تسلم المرأة نفسها إلى عدل، كما قلنا في
~~البائع؛ لأن معنى قولنا: (تسلم نفسها) نعني به: ليطأها الزوج، وهذا لا يحصل
~~بتسليمها نفسها إلى العدل.
# وسقط هاهنا القول الثالث في البيع، وهو قولنا: يجبر البائع أولا على
~~تسليم السلعة إلى المشتري؛ لأنا إذا أجبرنا البائع على تسليم السلعة.. أخذ
~~الثمن من المشتري إن كان حاضرا، وإن كان غائبا.. حجر على المشتري في السلعة
~~وفي جميع أمواله إلى أن يسلم الثمن. والزوجة هاهنا بمعنى البائع، فلو
~~أجبرناها على تسليم نفسها - وهو: تمكينها الزوج من وطئها - ربما أتلف ماله
~~بعد وطئها، أو أفلس وقد أتلف بضعها؛ لأنه لا يتأتى فيها ما ذكرناه في
~~السلعة. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي (في " الإبانة ") : بل في الصداق ثلاثة أقوال أيضا:
# أحدها: لا يجبران.
# والثاني: يجبران؛ بأن يوضع الصداق على يد عدل، وتجبر المرأة على التمكين.
# والثالث: يجبر الزوج.
# والأول هو المشهور.
# فإذا قلنا لا يجبران.. لم تجب لها عليه نفقه ms2998 في حال امتناعها؛ لأن الزوج
~~لا يختص بالامتناع.
# وإن قلنا: يجبر الزوج أولا.. فلها النفقة في حال امتناعها قبل تسليم
~~الزوج المهر؛ لأن المنع من جهته.
# فإن تبرعت المرأة وسلمت نفسها إليه ووطئها الزوج.. لم يكن لها أن تمتنع
~~بعد
# PageV09P394
# ذلك، بل يجبر الزوج على تسليم الصداق إن كان موسرا. وبه قال أبو يوسف
~~ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لها أن تمتنع بعد ذلك حتى تقبض صداقها) .
# دليلنا: أن التسليم الأول تسليم استقر به المسمى برضاها، فلم يكن لها
~~الامتناع بعد ذلك، كما لو سلم البائع السلعة قبل قبض الثمن ثم أراد أخذها.
# وإن أكرهها الزوج فوطئها.. فهل لها أن تمتنع بعد ذلك إلى أن تقبض المهر؟
~~فيه وجهان، حكاهما في " الإبانة ":
# أحدهما: لها أن تمتنع؛ كما لو قبض المشتري العين المبيعة وأكره البائع
~~على ذلك قبل قبض الثمن.
# والثاني: ليس لها أن تمتنع؛ لأن المهر قد تقرر بذلك، والبائع إذا استرد
~~المبيع.. ارتفع التقرير.
# وإن كان الصداق مؤجلا، فطلب الزوج تسليمها إليه قبل حلول الأجل.. لم يكن
~~لها أن تمتنع. فإن امتنعت.. أجبرت؛ لأنها رضيت بتأخير حقها إلى الأجل، فلم
~~يكن لها الامتناع من التسليم، كما لو باع سلعة بثمن مؤجل.. فليس له
~~الامتناع من تسليمها قبل حلول الأجل.
# فإن تأخر تسليمها لنفسها حتى حل الأجل.. فهل لها الامتناع إلى أن تقبض
~~الصداق؟ فيه وجهان:
# (أحدهما) : قال الشيخ أبو حامد: ليس لها أن تمتنع؛ لأن التسليم مستحق
~~عليها قبل المحل، فلم يسقط ما وجب عليها بحلول دينها.
# و (الثاني) : قال القاضي أبو الطيب: لها أن تمتنع. قال: وقد ذكر المزني
~~في " المنثور ": أنه إذا باع سلعة بثمن مؤجل، فلم يقبض السلعة حتى حل
~~الأجل.. فإن للبائع الامتناع من تسليم السلعة حتى يقبض الثمن.
# PageV09P395
# ووجهه: أن لها المطالبة بالمهر، فكان لها الامتناع، كما لو كان حالا.
# وإن كان بعض الصداق مؤجلا وبعضه حالا.. فلها أن تمتنع من تسليم نفسها حتى
~~تقبض الحال منه، كما لو كان جميعه حالا. فإذا قبضت الحال ms2999 منه.. لم يكن لها
~~أن تمتنع من تسليم نفسها حتى تقبض المؤجل، كما لو كان جميعه مؤجلا.
### | مسألة تصرف الزوجة بالصداق قبل قبضه
# ) : إذا كان الصداق عينا فأرادت الزوجة أن تتصرف فيها بالبيع أو الهبة
~~وما أشبههما قبل القبض.. لم يصح.
# وقال بعض الناس: يصح.
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع ما لم يقبض» . وهذا
~~لم يقبض.
# وإن كان الصداق دينا في الذمة.. فهل يصح لها أن تبيعه قبل قبضه؟ فيه
~~قولان، كالثمن في الذمة. وهذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي (في " الإبانة ") : إذا أرادت بيع الصداق قبل أن تقبضه..
~~فهل يصح بيعها له؟ فيه قولان:
# إن قلنا: إنه مضمون في يد الزوج ضمان العقد.. لم يصح.
# وإن قلنا: ضمان اليد.. صح، وأراد بذلك إذا كان الصداق عينا.
### | مسألة الصداق العين مضمون على الزوج حتى يدفعه
# ) : وإذا أصدق الرجل امرأته عينا معينة، إما عبدا أو ثوبا.. فإنها تكون
~~مضمونة على الزوج ما لم تقبضها الزوجة؛ لأنها مضمونة عليه بعقد معارضة
~~فكانت مضمونة، كالمبيع.
# فإن قبضتها الزوجة.. سقط الضمان عنه، وصار ضمانها على الزوجة.
# PageV09P396
# وإن هلكت العين في يد الزوج قبل أن تقبضها الزوجة.. سقط حقها من العين؛
~~لأنها قد تلفت ولا يبطل النكاح؛ لأن النكاح ينعقد بغير مهر، فلا يبطل بتلف
~~الصداق، ويجب على الزوج ضمان الصداق للزوجة؛ لأنا قد تبينا أنه مضمون عليه
~~إلا أن تقبضه الزوجة. وفيما يضمنه به قولان:
# (أحدهما) : قال في الجديد: (ترجع عليه بمهر مثلها) - وهو اختيار المزني،
~~وأبي إسحاق المروزي، والقاضي أبي الطيب - لأنه عوض معين تلف قبل القبض،
~~وتعذر الرجوع إلى المعوض، فوجب الرجوع إلى بدل المعوض، لا إلى بدل العوض،
~~كما لو اشترى عبدا بثوب، وقبض العبد وتلف العبد، والثوب عنده.. فإنه يجب
~~عليه قيمة العبد لا قيمة الثوب.
# فقولنا: (عوض معين) احتراز من العوض في الذمة.
# وقولنا: (تعذر الرجوع إلى المعوض به) ؛ لأن الشرع قد منع الزوجة من
~~الرجوع إلى بضعها بتلف الصداق، فرجعت إلى بدله. وفيه ms3000 احتراز من المبيع إذا
~~تلف قبل القبض والثمن باق.
# و (الثاني) : قال في القديم: (ترجع عليه ببدل العين التالفة) - وهو قول
~~أبي حنيفة، وأحمد رحمة الله عليهما، واختيار الشيخ أبي حامد، وابن الصباغ -
~~لأن كل عين يجب تسليمها.. لا يسقط ضمانها بتلفها، فإذا تلفت.. ضمنت ببدلها،
~~كالعين المغصوبة.
# فقولنا: (عين يجب تسليمها) احتراز مما لم يجب تسليمه، كالعين المبيعة
~~والثمن قبل البيع.
# وقولنا: (لا يسقط ضمانها بتلفها) احتراز من العين المبيعة والثمن إذا
~~تلفا قبل القبض.
# PageV09P397
# فإذا قلنا بقوله الجديد فإن تلفت العين بآفة سماوية أو بفعل الزوج.. وجب
~~لها مهر مثلها، سواء سلمت نفسها إلى الزوج وطالبته بها فمنعها، أو لم
~~تطالبه بها ولم يمنعها. وإن أتلفتها الزوجة.. كان ذلك قبضا لها.
# وإن أتلفها أجنبي.. فظاهر قول الشافعي - رحمه الله -: أنها بالخيار: بين
~~أن ترجع على الزوج بمهر المثل ويرجع الزوج على الأجنبي ببدل الصداق الذي
~~أتلف، وبين أن ترجع الزوجة على الأجنبي ببدل ما أتلف.
# وإن نقص الصداق في يد الزوج بآفة سماوية أو بفعل الزوج.. فهي بالخيار:
~~بين أن تأخذ الصداق ناقصا ولا شيء لها، وبين أن ترجع على الزوج بمهر مثلها.
# فإن كان النقص بفعل أجنبي.. فهي بالخيار: بين أن ترجع على الزوج بمهر
~~مثلها ويأخذ الزوج من الأجنبي الأرش، وبين أن تأخذ الصداق والأرش من
~~الأجنبي.
# وإن نقص الصداق بفعل الزوجة.. أخذته ناقصا ولا شيء لها.
# وإن قلنا بقوله القديم.. فحكمه في يد الزوج حكم المغصوب، إلا أنه لا يأثم
~~إذا لم يمنعها من أخذه. فإذا تلف في يد الزوج بآفة سماوية أو بفعل الزوج..
~~رجعت عليه بمثله إن كان له مثل، أو بقيمته إن لم يكن له مثل. ومتى تعتبر
~~قيمته؟ من أصحابنا من قال: فيه قولان، ومنهم من قال: هما وجهان:
# المنصوص: (أنه تعتبر قيمته أكثر ما كانت من حين العقد إلى حين التلف) ؛
~~لأنه مضمون على الزوج في جميع هذه الأحوال، فهو كالمغصوب 0 والثاني: ترجع
~~عليه بقيمته يوم التلف. والأول أصح. ms3001 وإن نقص في يد الزوج.. نظرت: فإن كان
~~بآفة سماوية.. كانت بالخيار: بين أن ترد الصداق لأجل النقص وترجع ببدله
~~عليه، وبين أن تأخذه ناقصا وتأخذ منه أرش النقص؛ لأنه كالغاصب. وإن نقص
~~بفعل الزوج، فإن اختارت رده وأخذ بدله.. كان لها. وإن اختارت أخذه، فإن لم
~~يكن للجناية أرش مقدر.. أخذت الصداق وما نقص من قيمته.
# وإن كان لها أرش مقدر، بأن كان عبدا فقطع يده.. رجعت عليه مع العبد بأكثر
# PageV09P398
# الأمرين: من نصف قيمته، أو ما نقص من قيمته بذلك؛ لأنه اجتمع فيه ضمان
~~اليد والجناية.
# وإن نقص بفعل أجنبي، فإن اختارت رده على الزوج وأخذ بدل منه.. كان لها
~~ذلك لأجل النقص، ورجع الزوج على الأجنبي بالأرش. وإن اختارت أخذه.. أخذته،
~~فإن كان الأرش غير مقدر.. رجعت به إن شاءت.. على الزوج، وإن شاءت على
~~الأجنبي. وإن كان الأرش مقدرا، فإن كان مثل أرش النقص، أو أكثر من أرش
~~النقص00رجعت به على من شاءت منهما. وإن كان الأرش المقدر أقل من أرش
~~النقص.. كانت بالخيار: بين أن ترجع بأرش النقص على الزوج، وبين أن ترجع على
~~الأجنبي بالأرش المقدر وترجع على الزوج بتمام أرش النقص.
### | فرع اختلال صفة المهر من جائز إلى محرم أو غيره
# ) : إذا أصدقها عبدا فخرج حرا أو مستحقا، أو شاة فخرجت خنزيرا، أو خلا
~~فخرج خمرا.. فهو كما لو تلف الصداق قبل القبض، فيكون على قولين:
# أحدهما: ترجع عليه بمهر مثلها.
# والثاني: ترجع عليه بقيمته.
# ومن أصحابنا من قال: إذا قال: تزوجتك على هذه الجرة الخل فخرج خمرا..
~~رجعت عليه بمهر مثله قولا واحدا؛ لأن الخل مجهول لا تعلم قيمته. وإن قال:
~~تزوجتك على هذا الجرو، أو الخنزير، أو الخمر، أو هذا المغصوب.. وجب لها مهر
~~المثل قولا واحدا؛ لأنه لم يسم لها شيئا له بدل، بخلاف الأولى؛ فإنه قد سمى
~~لها شيئا له بدل.
# وإن قبضت الصداق فوجدت به عيبا فردته، أو كان الصداق تعليم سورة فلم تحفظ
~~لها، أو تعلمتها من ms3002 غير الزوج.. فهو كما لو تلف الصداق قبل القبض. فعلى
~~قوله الجديد: ترجع إلى مهر مثلها. وعلى قوله القديم: ترجع إلى بدل المردود
~~بالعيب، وإلى أجرة التعليم.
# PageV09P399
### | مسألة ثبوت المهر بالوطء في مكان الحرث
# ) : ويستقر المهر المسسمى للزوجة بالوطء في الفرج؛ لقوله تعالى: {وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة:
~~237] (البقرة: 237) ، فلما أثبت للزوج الرجوع بنصف الصداق بالطلاق قبل
~~المسيس.. دل على: أنه لا يرجع عليها بشيء منه بعد المسيس.
# وقال في آية أخرى: {وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض} [النساء: 21]
~~[النساء: 21] ، وفسر (الإفضاء) : بالجماع:
# وإن وطئها في دبرها.. فهل يستقر به المسمى؟ فيه وجهان:
# (أحدهما) : من أصحابنا من قال: لا يستقر لها به المسمى؛ لأن المهر في
~~مقابلة ما يملكه بالعقد، والوطء في الدبر غير مملوك في العقد، فلم يستقر به
~~المهر.
# والثاني - وهو المذهب : أنه يستقر به المسمى؛ لأنه موضع يجب بالإيلاج فيه
~~الحد، فاستقر به المهر، كالفرج.
# قال أصحابنا: وجميع الأحكام التي تتعلق بالوطء في القبل.. تتعلق بالوطء
~~في الدبر، إلا خمسة أحكام: الإحلال للزوج الأول، والإحصان، وإيفاء المولي،
~~والخروج من العنة، وتغير إذن المنكوحة.
# فإن وطئ أجنبية في دبرها بشبهة.. وجب لها مهر المثل. وإن حلف أن لا يطأ
~~امرأة فوطئها في دبرها.. حنث في يمينه.
# قال الصيمري: فإن آلى من امرأته أكثر من أربعة أشهر فوطئها في دبرها.. لم
~~يسقط بذلك حقها، وينبغي أن يحنث في يمينه.
# وإن أتت امرأته بولد يلحقه بالإمكان ولم يقر بوطئها.. فهل يستقر عليه
~~المهر المسمى؟ فيه قولان: أحدهما: يستقر عليه؛ لأن إلحاق النسب به يقتضي
~~وجود الوطء.
# PageV09P400
# والثاني: لا يستقر عليه؛ لأن الولد يلحق بالإمكان، والمهر لا يستقر إلا
~~بالوطء، والأصل عدم الوطء.
### | فرع موت أحد الزوجين يثبت الصداق
# ) : وإن مات أحد الزوجين قبل الدخول.. استقر لها المهر.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: إن كانت أمة فماتت قبل الدخول.. لم يستقر لها
~~المهر.
# والمذهب الأول؛ لأن النكاح إلى الموت، فاستقر به المهر، ms3003 كالإجارة إذا
~~انقضت مدتها.
### | فرع لا اعتبار للخلوة في الجديد إلا مع الوطء
# ) : وإن خلا الزوج بها ولم يجامعها.. فهل حكم الخلوة حكم الوطء في تقرير
~~المهر ووجوب العدة؟ اختلف العلماء فيها:
# فذهب الشافعي - رحمه الله - في الجديد إلى: (أنه لا تأثير للخلوة في
~~تقرير المهر، ولا في وجوب العدة) . وبه قال ابن عباس، وابن مسعود - رضي
~~الله عنهم -. ومن التابعين: الشعبي، وابن سيرين، وطاوس. ومن الفقهاء: أبو
~~ثور.
# وذهبت طائفة إلى: أن الخلوة كالوطء في تقرير المهر ووجوب العدة. وذهب
~~إليه
# PageV09P401
# عمر، وعلي بن أبي طالب - وابن عمر - رضي الله عنهم - وأرضاهم -. وبه قال
~~الزهري، والأوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه - رحمهم الله -.
# وقال مالك - رحمه الله -: (إن خلا بها خلوة تامة، بأن يخلو بها في بيته
~~دون بيت أبيها أو أمها.. رجح بها قول من يدعي الإصابة منهما عند اختلافهما
~~فيها، ولا تكون الخلوة كالوطء في تقرير المهر ووجوب العدة) .
# وقال الشافعي - رحمه الله - في القديم: (للخلوة تأثير) .
# فمن أصحابنا من قال: مذهب الشافعي - رحمه الله - في القديم في الخلوة
~~كقول مالك - رحمه الله - في أنه: يرجح بها قول من ادعى الإصابة لا غير، إلا
~~أنه لا فرق - عندنا - على هذا بين أن يخلو بها في بيته، أو في بيت أبيها أو
~~أمها.
# ومنهم من قال: مذهب الشافعي - رحمه الله - في القديم كقول أبي حنيفة، وهو
~~المنصوص في القديم.
# PageV09P402
# فإذا قلنا بهذا.. فوجهه: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من كشف عن قناع امرأة.. فقد وجب عليه المهر» .
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه -: أنه قال: إذا أغلق الباب وأرخي
~~الستر.. فقد وجب المهر؛ ما ذنبهن إن جاء العجز من قبلكم؟.
# ولأنه عقد على المنفعة، فكان التمكين منها كالاستيفاء في تقرير البدل،
~~كالإجارة.
# وإذا قلنا بقوله الجديد، وهو الأصح.. فوجهه: قوله تعالى: {وإن طلقتموهن
~~من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237]
~~[البقرة: 237] ، ولم يفرق بين أن يخلو بها، أو لا ms3004 يخلو بها. ولأن الخلوة لو
~~كانت كالإصابة في استقرار المهر ووجوب العدة.. لكانت كالإصابة في وجوب مهر
~~المثل في الشبهة. وأما الخبر: فمحمول على أنه كنى عن الجماع بكشف القناع.
~~وما روي عن أمير المؤمنين عمر.. فقد روينا عن ابن عباس وابن مسعود - رضي
~~الله عنهم - خلاف ذلك.
# فإذا قلنا بقوله الجديد، فوطئها فيما دون الفرج فسبق الماء إلى فرجها..
~~وجبت عليها العدة وجها واحدا؛ لأن رحمها قد صار مشغولا بمائه. وإن أتت من
~~ذلك بولد.. لحقه نسبه، وهل يستقر بذلك صداقها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يستقر؛ لأن رحمها قد صار مشغولا بمائه، فهو كما لو وطئها.
# PageV09P403
# والثاني: لا يستقر به المهر؛ لأنه لم يوجد الجماع التام، فهو كما لو لم
~~يسبق ماؤه إلى فرجها.
# ولو استدخلت المرأة ماء غير ماء زوجها وظنته ماء زوجها.. لم يثبت له حكم
~~من الأحكام؛ لأن الشبهة تعتبر في الرجل.
### | مسألة الفرقة بعد الدخول أو قبله باعتبار المهر
# وإن تزوج رجل امرأة ودخل بها ثم افترقا.. لم ترجع إلى الزوج بشيء من
~~المهر، سواء كانت الفرقة من جهة الزوج، أو من جهة الزوجة، أو من جهتهما، أو
~~من جهة أجنبي؛ لأن المهر قد استقر بالدخول، فلم تؤثر الفرقة، وهذا لا خلاف
~~فيه.
# وإن أصدقها تعليم سورة من القرآن ودخل بها، ثم طلقها قبل أن يعلمها، فإن
~~كان الصداق تحصيل التعليم.. لم يتعذر ذلك بالطلاق، بل يستأجر لها امرأة أو
~~محرما لها ليعلمها. وإن كان الصداق على أن يعلمها بنفسه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن التعليم لا يتعذر بذلك، بل يعلمها من وراء حجاب، كما يجوز أن
~~يسمع مها أخبار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من وراء حجاب.
# والثاني: أن تعليمه لها قد تعذر؛ لأنه يخاف عليهما الافتتان، ويخالف سماع
~~الأخبار؛ لأنا لو لم نجوز ذلك.. لضاع ما عندها من الأخبار.
# فإذا قلنا بهذا.. كان كما لو تلف الصداق قبل القبض، فترجع في قوله الجديد
~~إلى مهر مثلها، وفي قوله القديم إلى أجرة التعليم.
# وإن وقعت ms3005 الفرقة بينهما قبل الدخول.. نظرت: فإن بسبب من جهتها، بأن
~~أسلمت، أو ارتدت، أو أرضعته، أو أرضعت زوجة له صغيرة، أو وجد أحدهما بالآخر
~~عيبا ففسخ النكاح.. سقط جميع المهر؛ لأن البضع تلف قبل الدخول بسبب من
~~جهتها، فسقط ما يقابله، كالمبيع إذا تلف قبل القبض.
# PageV09P404
# وإن كانت بسبب من جهة الزوج، بأن طلقها.. سقط عنه نصف المسمى إن كانت لم
~~تقبضه، ووجب عليها رد نصفه إن كانت قد قبضته؛ لقوله تعالى: {وإن طلقتموهن
~~من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237]
~~[البقرة: 237] .
# وهكذا: إن أسلم أو ارتد.. فحكمه حكم الطلاق؛ لأن الفرقة من جهته، فهي
~~كالطلاق.
# وإن كانت الفرقة بسبب منهما.. نظرت: فإن كانت بخلع.. فحكمه حكم الطلاق؛
~~لأن المغلب فيه: جهة الزوج؛ بدليل: أنه يصح خلعه مع الأجنبي. وإن كانت بردة
~~منهما، بأن ارتدا معا في حالة واحدة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمه حكم الطلاق؛ لأن حال الزوج في النكاح أقوى، فهو كما لو ارتد
~~وحده.
# والثاني: يسقط جميع المهر؛ لأن المغلب في المهر: جهة المرأة؛ لأنها صاحبة
~~الحق وقد أقدمت على ما هو سبب الفرقة، فيسقط حقها.
# وإن اشترت المرأة زوجها قبل الدخول.. ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمه حكم الطلاق؛ لأن البيع تم بالزوجة وسيد العبد، وهو قائم
~~مقام العبد، فهو كالخلع.
# والثاني: يسقط جميع المهر، وهو المنصوص؛ لأنه لا صنع للزوج في البيع، فهو
~~كما لو أرضعته وكان صغيرا.
# فإذا قلنا بالأول، فإن كانت الزوجة قد قبضت جميع صداقها من كسب العبد..
~~رجع عليها سيده بنصفه. وإن كان الصداق في ذمة العبد.. فهل يبقى لها نصفه في
~~الذمة؟ فيه وجهان يأتي بيانهما.
# وإن قلنا بالثاني، وكانت قد قبضته.. رجع سيده بجميعه عليها. وإن كان في
~~ذمة العبد.. سقط جميعه عن ذمته.
# PageV09P405
### | مسألة قتل الزوجة نفسها أو بغيرها وسقوط المهر
# ) : وإن كانت المنكوحة أمة فقتلت نفسها، أو قتل السيد قبل الدخول.. قال
~~الشافعي - رحمه الله -: (سقط جميع المهر) . وقال في الحرة إذا قتلت نفسها،
~~أو ms3006 قتلها وليها قبل الدخول: (إنه لا يسقط شيء من المهر) . واختلف أصحابنا
~~فيهما:
# فذهب أبو العباس، وبعض أصحابنا إلى: أن فيهما قولين:
# أحدهما: يسقط مهرها؛ لأن النكاح انفسخ بسبب من جهتها، فهو كما لو ارتدت.
# والثاني: لا يسقط، وهو الأصح؛ لأنها فرقة حصلت بانقضاء أجلها، فهو كما لو
~~ماتت.
# وذهب أبو إسحاق، وبعض أصحابنا إلى: أنهما على ظاهرهما، ففي الأمة يسقط،
~~وفي الحرة لا يسقط؛ لأن الحرة مسلمة لنفسها بالعقد، ولهذا: لا يجوز لها
~~السفر بغير إذن الزوج، والأمة غير مسلمة لنفسها، ولهذا: يجوز لسيدها السفر
~~بها بغير إذن زوجها؛ لأن زوج الحرة يغنم ميراثها فجاز أن يغرم مهرها، وزوج
~~الأمة لا يغنم ميراثها فلم يغرم مهرها.
# فإذا قلنا: يسقط المهر بذلك.. فإن الحرة لا يسقط مهرها إلا إذا قتلت
~~نفسها قبل الدخول، وإن قتلها وليها أو زوجها أو أجنبي.. لم يسقط مهرها.
# وأما الأمة: فإن قتلت نفسها قبل الدخول.. سقط مهرها؛ لأنها هي الزوجة،
~~وإن قتلها سيدها.. سقط مهرها؛ لأن المهر له. وإن قتل الأمة زوجها أو
~~الأجنبي قبل الدخول.. لم يسقط مهرها.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: يسقط مهرها إذا قتلها أجنبي؛ لأنها كالسلعة
~~المبيعة، والسلع المبيعة إذا أتلفها أجنبي قبل القبض.. انفسخ البيع وسقط
~~الثمن.
# والمذهب الأول؛ لأنها إنما تكون كالسلعة إذا بيعت، فأما في النكاح: فهي
~~كالحرة.
# PageV09P406
# قال الشيخ أبو حامد وأبو سعيد الإصطخري: إنما تخالف في الأمة إذا قتلها
~~الأجنبي لا غير.
# قال ابن الصباغ: وحكى بعض أصحابنا: أنها إن ماتت قبل الدخول.. كان كما لو
~~قتلها أجنبي - وهي طريقة صاحب " المهذب " وقد مضى ذكرها - قال ابن الصباغ:
~~وهذا ليس بصحيح؛ لأن الأمة في النكاح كالحرة يصح طلاقها وظهارها والإيلاء
~~منها، فلا تجري مجرى السلعة.
### | مسألة زوج أمته ثم باعها واعتبار النفقة والمهر
# ) : قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن باعها حيث لا يقدر عليها.. فلا مهر
~~لها حتى يدفعها إليه) .
# وجملة ذلك: أنه إذا زوج أمته ثم باعها من آخر.. فقد ذكرنا: أنه يصح البيع
~~ولا يكون ms3007 طلاقا، وقد مضى.
# فإن كان المشتري يريد السفر بها، أو كان بدويا وأراد الخروج بها إلى
~~البادية.. كان له ذلك؛ لأن حق المالك للرقبة آكد من حق المالك للمنفعة. فإن
~~كان الزوج قد دخل بها.. فقد استقر عليه المهر، فيجب عليه دفعه إلى البائع،
~~وإن كان قد دفعه.. لم يسترجعه 0وإن كان ذلك قبل الدخول.. لم يجب على الزوج
~~دفع المهر، وإن كان قد دفعه 00استرجعه؛ لأن المهر إنما يجب بالتمكين من
~~الاستمتاع ولم يوجد ذلك 0 لأن المهر إنما يجب بالتمكين من الاستمتاع ولم
~~يوجد ذلك.
# وإن لم يرد المشتري السفر بها وسلمها إلى الزوج ليلا ونهارا.. وجب على
~~الزوج جميع نفقتها، ولزمه تسليم مهرها إلى البائع إن لم تكن مفوضة.
# وإن قال المشتري: لا أسلمها إلا ليلا، ولا أسلمها نهارا.. كان له ذلك؛
~~لأنه عقد على إحدى منفعتيها وهو الاستماع، فلم يلزمه تسليمها في غير زمان
~~الاستمتاع، كما لو أجرها للخدمة ليلا.
# PageV09P407
# قال أبو إسحاق: إلا أن تكون صانعة تنسج التكك، أو تغزل.. فيلزمه إرسالها
~~إلى الزوج ليلا ونهارا، وتعمل ذلك في بيت زوجها.
# قال الشيخ أبو حامد: وفي هذا نظر؛ لأنه لا يتعين على السيد استعمالها في
~~تلك الصنعة وحدها.
# فإذا سلمها السيد بالليل دون النهار.. فهل يجب على الزوج شيء من النفقة؟
~~فيه وجهان:
# (أحدهما) : قال أبو علي بن أبي هريرة: يجب على الزوج نصف نفقتها اعتبارا
~~بما سلمت إليه من الزمان.
# والمذهب: أنه لا يلزمه شيء من النفقة؛ لأنه لم يمكن من الاستمتاع التام
~~بها.
# وأما المهر: فحكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد قال: إذا لم يسلمها
~~تسليما تاما ليلا ونهارا.. لم يلزمه تسليم المهر.
# وقال غيره من أصحابنا: يلزمه، وهو الصحيح؛ لأنه يتمكن من وطئها ليلا،
~~فإذا وطئها.. استقر عليه المهر.
### | [مسألة الطلاق قبل الدخول وطرو الزيادة أو النقصان على الصداق]
# وإذا طلق الزوج امرأته قبل الدخول وقد قبضت الصداق.. فقد ذكرنا: أن الزوج
~~يرجع عليها بنصفه.
# فإن كان الصداق قد تلف بيدها، ms3008 فإن كان له مثل.. رجع عليها بنصف مثله؛
~~لأنه أقرب. وإن كان لا مثل له.. رجع عليها بنصف قيمته؛ لأن ما لا مثل له
~~يضمن بالقيمة. فإن اختلفت قيمته من حين العقد إلى حين قبضه.. رجع عليها
~~بنصف قيمته أقل ما كانت من حين العقد إلى حين القبض؛ لأن قيمته إن كانت حين
~~العقد أقل ثم
# PageV09P408
# ازدادت.. فإن الزيادة حدثت في ملكها، فلا يلزمها ضمانها. وإن كانت قيمته
~~وقت العقد أكثر ثم نقصت.. فإن النقص مضمون على الزوج لها، فلا تضمنه الزوجة
~~له.
# وإن كان الصداق باقيا في يدها.. فلا يخلو من أربعة أحوال:
# إما أن يكون باقيا على حالته من حين القبض إلى حين الطلاق، أو يكون ناقصا
~~من جميع الوجوه عن حالته التي قبضته عليها، أو يكون زائدا على حالته التي
~~قبضته عليها من جميع الوجوه، أو يكون زائدا من وجه ناقصا من وجه.
# فإن كان باقيا على حالته.. رجع بنصفه؛ لقوله تعالى: {فنصف ما فرضتم}
~~[البقرة: 237]
# [البقرة 237] وإن كان ناقصا من جميع الوجوه، بأن كانت جارية سمينة فهزلت
~~أو مرضت أو ما أشبه ذلك.. فالزوج بالخيار: بين أن يرجع بنصف الصداق ناقصا
~~ولا شيء له غير ذلك، وبين أن يرجع عليها بنصف قيمته أقل ما كانت من حين
~~العقد إلى حين القبض؛ لأن الله تعالى قال: {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237]
~~[البقرة: 237] وإذا كان ناقصا.. فليس هو المفروض.
# وإن كان الصداق زائدا من جميع الوجوه.. فلا تخلو الزيادة: إما أن تكون
~~متميزة، أو غير متميزة:
# فإن كانت متميزة، بأن أصدقها بهيمة حائلا فحملت وولدت ثم طلقها، أو شجرة
~~لا ثمرة عليها فأثمرت وجذت ثم طلقها.. رجع عليها بنصف الصداق دون النماء؛
~~لأنه نماء حدث في ملكها وتميز، فلم يكن له فيه حق، كما قلنا في المشتري إذا
~~حدث في ملكه نماء متميز ثم وجد بالمبيع عيبا فرده.
# وإن كانت الزيادة غير متميزة، كالسمن، وتعلم القرآن، والعلم، والصنعة،
~~فإن اختارت الزوجة تسليم نصفه.. أجبر الزوج على أخذه؛ لأنه يرجع ms3009 إليه أكمل
~~مما دفع إليها. وإن لم تختر تسليم نصفه.. لم تجبر عليه. وبه قال أبو حنيفة
~~- رحمه الله -.
# وقال محمد بن الحسن: تجبر الزوجة على تسليم نصفه مع زيادته المتصلة.
# دليلنا: أن هذه زيادة حدثت في ملكها، فلم يلزمها تسليمها، كما لو كانت
~~الزيادة
# PageV09P409
# متميزة، ويلزمها نصف قيمته أقل ما كانت من حين العقد إلى حين القبض.
# وإن كان على الزوجة ديون فأفلست وحجر عليها.. فهل للزوج أن يرجع عليها في
~~نصف الصداق مع زيادته المتصلة به؟ فيه وجهان:
# (أحدهما) : قال أبو إسحاق: يرجع بنصف الصداق مع زيادته المتصلة؛ لأنا
~~إنما لا نوجب الرجوع إلى نصف الصداق مع زيادته إذا كانت غير مفلسة؛ لأن
~~ذمتها عامرة فيتوصل الزوج إلى استيفاء حقه من القيمة، وإذا كانت مفلسة..
~~فذمتها خربة، فلا يمكنه الوصول إلى استيفاء حقه بالقيمة، فثبت له الرجوع
~~إلى نصفها.
# و (الثاني) : قال أكثر أصحابنا: لا يرجع الزوج إلى نصف الصداق مع زيادته
~~المتصلة؛ لقوله تعالى؛ {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] [البقرة: 237] ،
~~والزائد غير المفروض، ولم يفرق بين المفلسة وغير المفلسة.
# وإن كان الصداق زائدا من وجه ناقصا من وجه، بأن كان عبدا فتعلم صنعة
~~ومرض، فإن اتفقا على أن يأخذ الزوج نصفه.. جاز؛ لأن الحق لهما. وإن طلب
~~الزوج نصفه فامتنعت الزوجة من ذلك.. لم تجبر على ذلك؛ لزيادته. وإن بذلت
~~المرأة نصفه وامتنع الزوج من أخذه 00لم يجبر على ذلك؛ لنقصانه، ويرجع إلى
~~نصف قيمته أقل ما كانت من حين العقد إلى حين القبض.
# وإن طلقها قبل الدخول والصداق في يده، فإن كان الصداق بحاله لم يزد ولم
~~ينقص.. كان لها النصف.
# وإن كان ناقصا من جميع الوجوه، بأن مرض في يده أو عمي.. فالزوجة بالخيار:
~~بين أن تأخذ نصفه ناقصا ولا شيء لها - كالمبيع إذا نقص في يد البائع - وبين
~~أن تفسخ الصداق لأجل نقصه. فإذا فسخت الصداق.. لم ينفسخ النكاح، وإلى ماذا
~~يرجع؟ فيه قولان، كما لو تلف قبل القبض:
# (أحدهما) : قوله الجديد: (يرجع إلى نصف ms3010 مهر المثل) .
# و (الثاني) : قوله القديم: (يرجع إلى بدل نصف الصداق) .
# PageV09P410
# وإن كان الصداق زائدا.. نظرت: فإن كانت زيادة متميزة، كالولد، واللبن،
~~والثمرة.. كان لها نصف أصل الصداق وجميع الزيادة.
# وحكى المسعودي (في " الإبانة ") : أن أبا حنيفة - رحمه الله - قال:
~~(للزوج نصف الزيادة المنفصلة الحادثة في يده) .
# دليلنا: أنها زيادة حدثت في ملكها، فلم يكن للزوج فيها حق، كما لو حدثت
~~في يدها.
# وإن كانت الزيادة غير متميزة، كالسمن، وتعليم الصنعة.. فالمرأة بالخيار:
~~بين أن تأخذ نصف الصداق وتدفع إلى الزوج نصفه مع زيادته فيجبر الزوج على
~~قبوله، وبين أن تأخذ جميع الصداق وتدفع إلى الزوج نصف قيمته أقل ما كانت من
~~حين العقد إلى حين القبض.
# وإن كان الصداق زائدا من وجه ناقصا من وجه، بأن كانت جارية تعلمت صنعة
~~ونسيت أخرى.. فهي بالخيار: بين أن تأخذ نصفه وتسلم إلى الزوج نصفه فيجبر
~~الزوج على ذلك؛ لأن النقص في يده مضمون عليه، وبين أن تفسخ الصداق لأجل
~~النقص. فإذا فسخت.. رجعت عليه في قوله الجديد إلى نصف مهر مثلها، وفي قوله
~~القديم إلى نصف بدل الصداق.
### | فرع وقت تملك الزوج نصف الصداق إذا طلق قبل الدخول
# ) : كل موضع قلنا: يرجع الزوج إلى نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول.. فمتى
~~يملك الزوج ذلك النصف؟ فيه وجهان:
# (أحدهما) : قال أبو إسحاق: لا يملكه إلا بالطلاق واختيار التملك - وهو
~~قول أبي حنيفة - لأن الملك من غير اختيار لا يقع إلا بالإرث، وهذا ليس
~~بإرث.
# والثاني - وبه قال زفر، وهو المنصوص : أنه يملكه بنفس الطلاق وإن لم يختر
# PageV09P411
# التملك؛ لقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن
~~فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] [البقرة: 237] ، ولم يفرق بين أن يختار
~~التملك أو لا يختار.
# وما ذكره الأول: أن الإنسان لا يملك شيئا غير الميراث إلا باختيار
~~التملك.. غير مسلم؛ فإن الإنسان لو أخذ صيدا لينظر إليه لا ليتملكه.. لملكه
~~بالأخذ من غير اختيار التملك.
# فإن زاد الصداق بعد الطلاق وقبل اختيار التملك، فإن ms3011 قلنا بقول أبي
~~إسحاق.. كانت الزيادة للزوجة وحدها. وإن قلنا بالمنصوص.. كانت الزيادة
~~بينهما.
# وإن نقص الصداق في يدها بعد الطلاق وقبل الاختيار، فإن قلنا بقول أبي
~~إسحاق.. لم يلزمها ضمان النقص. وإن قلنا بالمنصوص.. لزمها ضمان النقص.
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي - رحمه الله - قال: (وهذا كله ما لم يقض القاضي
~~بنصفه، فتكون هي حينئذ ضامنة لما أصابه في يدها) .
# وقال الصيمري: هل يشترط قضاء القاضي في تملك الزوج نصف الصداق؟ فيه
~~وجهان:
# (أحدهما) : ظاهر كلام الشافعي: أن ذلك شرط.
# والثاني - وهو الأصح : أن ذلك ليس بشرط.
# وسائر أصحابنا قالوا: لا خلاف أن قضاء القاضي ليس بشرط؛ لأن الرجوع بنصف
~~الصداق ثبت له بنص الكتاب والإجماع، فلم يشترط قضاء القاضي فيه.
# فعلى هذا: اختلف أصحابنا في تأويل كلام الشافعي - رحمه الله -:
# فمنهم من قال: أراد بقضاء القاضي: إذا اختلفا في وقت ملك الزوج، بأن قال
~~الزوج: ملكته من شهرين ثم نقص بعد ما ملكته، فعليك ضمان النقص. وقالت: بل
~~ملكته من شهر ونقص قبل أن تملكه، فلا يلزمني ضمان النقص.. فإنهما يترافعان
~~إلى القاضي، فإذا قضى له القاضي بملكه من وقت.. كانت ضامنة لما حدث بعده من
~~النقص.
# وقال أبو إسحاق، وأكثر أصحابنا: عطف الشافعي - رحمه الله - بهذا الكلام
~~عليه إذا
# PageV09P412
# طلقها قبل الدخول وقد نقص الصداق في يدها من جميع الوجوه.. فإن الزوج
~~بالخيار: بين أن يرجع في نصفه ناقصا ولا أرش له، وبين أن يرجع بقيمة نصفه.
~~ومتى يملك نصفه؟
# على قول أبي إسحاق: يملكه بالطلاق واختيار التملك.
# وعلى المنصوص: يملكه بالطلاق، ولا يفتقر إلى قضاء القاضي، وإنما عبر
~~الشافعي عن وقت الملك بقضاء القاضي؛ لأنه أوضح ما يعلم به عود نصف الصداق،
~~فمتى علم وقت عوده إليه ثم نقص بعد ذلك.. وجب عليها ضمان النقص؛ لأنها قبضت
~~الصداق بعقد المعاوضة وقد انفسخت المعاوضة، فكان عليها ضمان ما نقص في
~~يدها، كما لو اشترى سلعة فوجد بها عيبا ففسخ البيع ثم نقصت في يده.. فإنه
~~يجب عليه ms3012 ضمان النقص.
# وقد نص الشافعي في " الأم " (5/54) على: (أنه إذا طلقها قبل الدخول،
~~والصداق في يدها فمنعته إياه.. كان عليها ضمان ما يحدث فيه من النقص) .
# فمن أصحابنا من قال بظاهر هذا: وأنها إذا لم تمنعه.. لم يلزمها ضمان
~~النقص، بل هو أمانة في يدها؛ لأنه حصل في يدها من غير تفريط.
# ومنهم من قال: يجب عليها ضمان ما نقص في يدها، سواء منعته أم لم تمنعه،
~~وهو الأصح، كما قلنا فيمن اشترى عينا فوجد بها عيبا ففسخ البيع، ثم نقصت في
~~يده.. فإن عليه ضمان النقص بكل حال. وتأولوا كلام الشافعي - رحمه الله - في
~~" الأم " على أنه أراد: ضمان الغصب؛ لأن ضمان الغصب يطرأ على ما هو مضمون
~~بالقيمة، كالعارية إذا منعها صاحبها. وقال أبو العباس: بل عطف الشافعي -
~~رحمه الله - بهذا إذا زاد الصداق في يد الزوجة من جميع الوجوه.. فقد قلنا:
~~إن الزيادة كلها لها، فقال الشافعي - رحمه الله -: (ما لم يقض القاضي
~~بنصفه) يعني: ما لم يقض له قاض مالكي بنصفه مع زيادته؛ لأن
# PageV09P413
# مالكا يقول: (نصف الصداق باق على ملك الزوج إلى أن يدخل بها) . فإذا قضى
~~له قاض مالكي بنصفه مع زيادته.. كان بينهما، ولا ينقض حكمه؛ لأنه موضع
~~اجتهاد.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا تأويل حسن، إلا أن الشافعي قال بعده: (فتكون
~~حينئذ ضامنة لما أصابه في يدها) ، ولا يمكن حمل هذا على مذهب مالك - رحمه
~~الله -؛ لأنه يقول: (هو أمانة في يدها، لا يلزمها ضمان النصف ولا زيادته) .
### | [مسألة أصدقها نخلا، ثم طلقها قبل الدخول]
# ) : وإن أصدقها نخلا لا ثمرة عليها، فأثمرت في يدها، ثم طلقها قبل
~~الدخول.. ففيها ست مسائل:
# الأولى: إذا أراد الزوج أن يرجع في نصف النخل بنصف ثمرتها فامتنعت الزوجة
~~من ذلك.. فإنها لا تجبر على ذلك؛ لأن الثمرة إن كانت غير مؤبرة.. فهي زيادة
~~متصلة بالنخل، وإن كانت مؤبرة.. فهي كالزيادة المنفصلة، وقد بينا أن الجميع
~~لها.
# الثانية: إذا بذلت له المرأة نصف النخل مع نصف ms3013 الثمرة.. فهل يجبر على
~~قبوله؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجبر على قبوله؛ لأن هذه الزيادة ملك لها، فلا يجبر على
~~قبولها، كما لو وهبت له شيئا.. فإنه لا يجبر على قبوله.
# والثاني - وهو المذهب : أنه يجبر على قبوله؛ لأنها زيادة متصلة بالصداق،
~~فأجبر الزوج على قبولها، كالجارية إذا سمنت.
# قال الشيخ أبو حامد في " التعليق ": والوجهان إنما هما في الثمرة
~~المؤبرة، فأما غير المؤبرة: فيجبر الزوج على قبولها وجها واحدا.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق في " المهذب ": أن الوجهين في غير المؤبرة، ولم
~~يذكر المؤبرة 0 فإذا قلنا: يجبر على القبول.. فإنه يجبر إلا أن يطول النخل
~~طولا يكون عيبا فيها
# PageV09P414
# من الكبر، ويصير قحاما - وهو: النخل الذي قل سعفه ودق أصله - فلا يجبر
~~الزوج على قبولها؛ لما فيها من النقص بذلك.
# الثالثة: إذا قال الزوج لها: اقطعي الثمرة لأرجع في نصف النخل بلا ثمرة..
~~فلا تجبر المرأة على ذلك؛ لأن في قطع الثمرة قبل أوان قطعها إضرارا بها،
~~وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «ليس لعرق ظالم حق» ، وهذه ليست بظالمة.
# الرابعة: أن تقول المرأة للزوج: اصبر عن الرجوع حتى تدرك الثمرة فتجذ، ثم
~~ترجع في نصف النخل.. فلا يجبر الزوج على ذلك؛ لأن حقه متعجل فلا يجبر على
~~التأخير، ولأنه لا يؤمن أن يتلف النخل فلا يمكنه الرجوع فيها. فإن صبر
~~باختياره إلى أن جذت الثمرة أو قطعت المرأة الثمرة قبل أوان جذاذها.. لم
~~يكن للزوج إلا نصف النخل، إلا أن يحدث بها نقص.. فلا يجبر على نصفها.
# الخامسة: أن يقول الزوج: أنا أصبر إلى أن تدرك الثمرة فتجذ، ثم أرجع في
~~نصف النخل.. فإن المرأة لا تجبر على ذلك؛ لأن النخل بعد أن يرجع إليه نصفها
~~يكون من ضمانها، فيلزمها الضرر بدخولها في ضمانها، ولأن النخل يزيد فإذا
~~رجع في نصفها بعد ذلك.. رجع في نصفها وفي نصف زيادتها المتصلة الحادثة في
~~يدها، ولأن حقه قد تعلق بالقيمة، فلا ينتقل عنها إلى النخل إلا برضا
~~المرأة.
# السادسة: إذا ms3014 قال الزوج: أنا أرجع في نصف النخل في الحال مشاعا، وأترك
~~الثمرة لها إلى أن تجذها.. ففيه وجهان:
# (أحدهما) : قال أبو إسحاق: له ذلك، وتجبر المرأة على ذلك؛ لأنه لا ضرر
~~على المرأة بذلك.
# و (الثاني) : من أصحابنا من قال: لا تجبر المرأة على ذلك؛ لأن حقه قد صار
~~في القيمة، فلا تجبر على تسليم نصف النخل.
# PageV09P415
### | [فرع أصدقها أرضا فحرثتها ثم طلقها قبل الدخول]
# وإن أصدقها أرضا فحرثتها ثم طلقها قبل الدخول، فإن بذلت له نصفها.. أجبر
~~على قبولها؛ لأن الحرث زيادة من غير نقصان. وإن امتنعت من بذل نصفها.. لم
~~تجبر على ذلك، وكان له نصف قيمتها؛ لأنها قد زادت في يدها.
# فإن زرعتها أو غرستها وطلقها قبل الدخول والزرع والغرس فيها، فإن بذلت له
~~نصف الأرض ونصف الزرع ونصف الغرس، وكانت قيمة الأرض قبل الزرع والغرس
~~كقيمتها بعد الزرع والغرس.. قال الشيخ أبو حامد: أجبر على قبول ذلك على
~~المذهب، كما قلنا فيه إذا بذلت له نصف النخل ونصف الثمرة.
# وقال ابن الصباغ: لا يجبر الزوج على قبول ذلك؛ لأن الثمرة لا ينقص بها
~~النخل، والزرع تنقص به الأرض وتضعف، ولأن الثمرة متولدة من النخل، فهي
~~تابعة لها، والزرع والغرس ملك لها أودعته في الأرض، فلا يجبر على قبوله.
# وإن نقصت قيمة الأرض بالزرع والغراس 00لم يجبر الزوج على قبول نصفها. فإن
~~طلقها وقد استحصد الزرع ولم تحصده بعد، فقالت: أنا أحصده وأسلم نصف الأرض
~~فارغة.. أجبر على قبول ذلك إلا أن يحدث بالأرض نقص.
# وإن حصدت الزرع ثم طلقها، أو طلقها ثم حصدت الزرع.. كان له الرجوع في نصف
~~الأرض إلا أن تكون قد نقصت بالزرع.. فلا يجبر على قبولها؛ لأن المانع من
~~الرجوع.. الزرع، وقد زال.
### | [مسألة أصدقها جارية حائلا فحملت ثم طلقها قبل الدخول]
# ) : وإن أصدقها جارية حائلا فحملت في يدها، ثم طلقها قبل الدخول وهي
~~حامل.. فإن الحمل زيادة فيها من وجه ونقصان من وجه؛ لأنه يخاف عليها منه.
# فإن تراضيا على أن ms3015 يأخذ نصفها حاملا.. جاز. وإن طلب الزوج أن يرجع
~~بنصفها، وامتنعت الزوجة.. لم تجبر الزوجة؛ لزيادة الحمل.
# PageV09P416
# وإن بذلت المرأة له نصفها وامتنع الزوج.. لم يجبر؛ لما يخاف عليها منه.
# وإن أصدقها شاة حائلا فحملت في يدها، ثم طلقها قبل الدخول.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المذهب : أن حكمها حكم الجارية؛ لأنه يخاف عليها منه، كما
~~يخاف على الجارية.
# والثاني: أنه زيادة من كل وجه.
# فإن بذلت له المرأة نصفها.. أجبر الزوج على قبوله؛ لأنه لا يخاف عليها
~~منه بحال. والأول أصح.
### | [مسألة أصدقها شاة حائلا فولدت في يده وطلقها قبل الدخول]
# إذا أصدقها شاة حائلا فولدت في يده.. فإن الولد ملك لها؛ لأنه متولد من
~~ملكها.
# فإن طلقها قبل الدخول، فإن كانا باقيين في يده لم ينقصا.. فإن الزوج يرجع
~~بنصف الأم، وتأخذ الزوجة نصف الأم وجميع الولد.
# وإن كانت الأم سالمة، وقد تلف الولد في يد الزوج.. رجع الزوج في نصف
~~الأم، وهل يلزمه ضان الولد؟ ينظر فيه:
# فإن طالبته بتسليمه فمنعها.. لزمه ضمانه؛ لأنه صار بالمنع لها كالغصب.
# وإن لم تطالبه بتسليمه فهل يلزمه ضمانه؟ فيه قولان، نص عليهما في القديم
~~- ومن أصحابنا من يحكيهما وجهين :
# أحدهما: (يلزمه ضمانه) ؛ لأنه متولد من عين مضمونة، فهو كولد المغصوبة 0
~~والثاني (لا يلزمه ضمانه) لأنه حصل في يده بغير تعد، لا على وجه المعاوضة،
~~فكان أمانة، كما لو ألقت الريح إلى بيته ثوبا 0 وإن كان الولد باقيا في يده
~~إلا أنه قد نقص، فإن كانت قد طالبته بتسليمه فمنعها منه.. لزمه أرش النقص.
~~وإن لم تطالبه بتسليمه.. فهل يلزمه أرش النقص؟ على هذين الوجهين 0
# PageV09P417
# وإن كانت الأم باقية في يده إلا أنها قد نقصت، فإن كانت قد طالبته
~~بتسليمها فامتنع.. كانت بالخيار: بين أن تطالبه بنصفها ونصف أرش نقصها قولا
~~واحدا، وبين أن تفسخ الصداق للنقص. فإذا فسخت.. كان كما لو تلفت، ولو تلفت
~~قبل القبض.. رجعت عليه بنصف مهر مثلها في قوله الجديد، وبنصف قيمتها في
~~قوله ms3016 القديم. وإن لم تطالبه بتسليمها أو عرضها عليها فأقرتها في يده.. ففيه
~~قولان نص عليهما في " لأم ":
# أحدهما: (لا يجب عليه أرش النقص) ؛ لأنه غير متعد في إمساكها.
# فعلى هذا: تكون المرأة بالخيار: بين أن تأخذ نصف الأم ناقصة ولا شيء لها
~~غير ذلك، وبين أن تفسخ الصداق للنقص. فإذا فسخت.. رجعت عليه بنصف مهر مثلها
~~في قوله الجديد، وبنصف بدل العين في قوله القديم. والقول الثاني: (أنها
~~تأخذ نصف العين ناقصة، ونصف أرش النقص) ؛ لأنه ضامن للعين بعقد المعاوضة،
~~فضمن أرش نقصها في يده.
# قال ابن الصباغ: وعندي أن هذا لا يستقيم إلا على القول القديم الذي يقول:
~~(إذا تلف الصداق قبل القبض.. كان مضمونا عليه بالقيمة) . وأما إذا قلنا
~~بالجديد و: (أنه مضمون ضمان العقد) .. فلا فرق بين أن تطالب به أو لا تطالب
~~به، ألا ترى أن البائع إذا نقص المبيع في يده.. فليس للمشتري مطالبته
~~بالأرش، سواء كان قد طالب بتسليمه أو لم يطالب؟.
# وكل موضع قلنا: تأخذ نصف الأم ونصف الأرش، أو قلنا: تفسخ ففسخت وقلنا:
~~تأخذ نصف قيمتها.. فإن الولد لها؛ لأنه نماء ملكها.
# PageV09P418
# وكل موضع قلنا: لها فسخ الصداق والرجوع بنصف مهرها، ففسخت.. ففي الولد
~~وجهان:
# أحدهما: أن الولد لها؛ لأنه انفصل في ملكها، فهو كما لو اشترى بهيمة
~~حائلا فولدت في يده، ثم وجد بها عيبا فردها.
# والثاني - وهو المنصوص : (أنه لا شيء لها في الولد) ؛ لأنها إذا فسخت
~~الصداق.. ارتفع من أصله، فكأن الولد حدث في غير ملكها.
# وإن كانت الأم تالفة والولد باقيا، وقد تلفت الأم قبل القبض.. فترجع عليه
~~- على قوله الجديد - بنصف مهر مثلها، وعلى قوله القديم بصف قيمتها.
# وأما الولد: فإن قلنا بقوله القديم و: (أنها ترجع بنصف قيمتها) .. كان
~~الولد لها؛ لأن الأم هلكت على ملكها، والولد نماء ملكها. وإن قلنا بقوله
~~الجديد و: (أنها ترجع إلى نصف مهر مثلها) .. ففي الولد وجهان:
# (أحدهما) : من أصحابنا من قال: يكون الولد لها؛ لأنه حدث في ملكها، فكانت ms3017
~~أحق به، كما لو اشترت بهيمة حاملا فولدت في يد البائع ثم ماتت قبل القبض.
# والثاني - وهو المنصوص : (أنه لا شيء لها في الولد) ؛ لأن العقد ارتفع من
~~أصله، فكأن الولد حدث في ملك الزوج.
# وإن كانت الأم والولد تالفين، فأما الأم: فإنها ترجع عليه بنصف قيمتها في
~~قوله القديم، وبنصف مهر مثلها في قوله الجديد. وأما الولد: فإن قلنا بقوله
~~القديم.. فإنه يكون لها، فإن طالبته به فمنعها.. فعليه ضمانه، وإن لم
~~يمنعها منه.. فهل يجب عليه ضمانه؟ على القولين أو الوجهين في التي قبلها.
~~وإن قلنا بقوله الجديد: و: (أنها ترجع إلى نصف مهر مثلها) ، فإن قلنا
~~بالمنصوص، وهو: أنه لا حق لها في الولد.. فلا كلام، وإن قلنا بقول بعض
# PageV09P419
# أصحابنا: إن الولد لها، فإن طالبته به فمنعها.. فعليه ضمانه، وإن لم
~~يمنعها منه.. فهل يضمنه؟ فعلى القولين أو الوجهين.
### | [مسألة أصدقها جارية حائلا فحملت في يده وطلقها قبل الدخول]
# ) : وإن أصدقها جارية حائلا فحملت في يد الزوج من زوج أو زنا، ثم طلقها
~~قبل الدخول وقبل أن تضع الجارية.. فهذا الحمل زيادة من وجه ونقصان من وجه،
~~فتخير المرأة بين ثلاثة أشياء: بين أن ترضى بالنقص وتعطي الزوج نصفها ونصف
~~حملها ويكون لها نصفهما، وبين أن تأخذ الكل لأجل الزيادة ويكون للزوج نصف
~~قيمتها أقل ما كانت من حين العقد إلى حين القبض، وبين أن تفسخ الصداق لأجل
~~النقص، فإذا فسخت.. رجعت عليه بنصف مهر مثلها في قوله الجديد، وبنصف قيمتها
~~أكثر ما كانت من حين العقد إلى حين الطلاق.
# فأما إذا ولدت الجارية في يد الزوج ثم طلقها.. فالحكم فيها حكم البهيمة
~~إذا ولدت في يده - وقد بيناه في التي قبلها - إلا في شيء واحد، وهو: أن
~~الزوج هاهنا لا يرجع في نصف الأم إذا كان الولد صغيرا؛ لأنه يكون تفرقة
~~بينها وبين الولد، فيرجع الزوج في نصف قيمة الأم؛ لأن التفرقة إذا لم تجز
~~بين الولد وبين جميعها.. فكذلك بين الولد وبين نصفها؛ لأنه ms3018 يؤدي إلى
~~التفرقة بينه وبينها في بعض الزمان.
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن البويطي قال: وفيه قول آخر: أنهما يباعان فيكون
~~لها ثمن الولد ونصف ثمن الأم، وللزوج نصف ثمن الأم. والأول هو المشهور.
# فرع: (أصدقها جارية حاملا فولدت في يده وطلقها قبل الدخول) :
# وإن أصدقها جارية حاملا من زوج أو زنا فولدت في يده، ثم طلقها قبل
~~الدخول، فإن لم تنقص بالولادة عما كانت عليه.. كانت الأم بينهما. وإن نقصت،
~~فإن كانت قد
# PageV09P420
# طالبته بها قبل الولادة فمنعها من أخذها.. كان عليه أرش النقص، وإن لم
~~يمنعها.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنها بالخيار: بين أن تأخذ نصفها ناقصة ولا شيء لها، وبين أن
~~تفسخ الصداق وترجع إلى نصف قيمتها في القديم، وبنصف مهر مثلها في الجديد.
~~والقول الثاني: أنها تأخذ نصفها ونصف أرش النقص.
# فإن قيل: أليس الرجل إذا باع سلعة فنقصت في يد البائع قبل القبض.. لم يكن
~~للمشتري أرش النقص، بل له الخيار: بين أن يفسخ البيع، أو يجيزه ولا شيء له؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن في البيع إذا فسخ.. رجع المشتري إلى الثمن، فلا
~~معنى لأن يعطى الأرش، وهاهنا إذا فسخ الصداق.. لا ينفسخ النكاح، فكان لها
~~أخذ الأرش.
# وأما الولد: فإن قلنا: إن الحمل لا حكم له.. قال الشيخ أبو حامد: كان
~~الولد للمرأة ولا حق للزوج فيه؛ لأنه حدث في ملكها.
# قلت: وينبغي على هذا أن لا يثبت للزوج الرجوع في نصف الأم، وإنما يرجع في
~~القيمة؛ لئلا يؤدي ذلك إلى التفرقة بينهما، كما قلنا فيه إذا أصدقها جارية
~~حاملا فولدت في يد الزوج ثم طلقها قبل الدخول.
# وإن قلنا: للحمل حكم.. فقد تناول العقد الجارية وولدها، إلا أن الولد قد
~~زاد بالولادة، فإن رضيت الزوجة بأن يرجع الزوج في نصف الأم ونصف الولد..
~~أجبر الزوج على ذلك، وإن لم ترض بذلك.. لم يكن له أن يرجع في نصف الأم؛
~~لأنه تفرقه بينها وبين ولدها الصغير، ويكون له نصف قيمة الأم. وهل يلزمها
~~نصف قيمة ms3019 الولد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمها نصف قيمة الولد؛ لأن حال العقد لا يمكن تقويمه، وحال
# PageV09P421
# الانفصال قد زاد في ملكها فلا يجوز تقويمه عليها.
# والثاني: يلزمها نصف قيمته يوم الوضع؛ لأن العقد تناوله ولا يمكن تقويمه
~~حال العقد، فقوم حال الانفصال؛ لأنه أول حالة إمكانه، كما قلنا في ولد
~~المغرور.
### | [فرع أصدقها خشبا أو فضة أو ذهبا فصنعته ثم طلقها قبل الدخول]
# ) : وإن أصدقها خشبا، فشقتها أبوابا، فزادت قيمتها بذلك، ثم طلقها قبل
~~الدخول.. لم تجبر المرأة على تسليم نصفها؛ لزيادة قيمتها. وإن بذلت له
~~نصفها بزيادته 00لم يجبر الزوج على قبوله؛ لأنها كانت تصلح وهي خشب لما لا
~~تصلح له الآن0 وإن أصدقها فضة أو ذهبا، فصاغتها آنية، فزادت قيمتها بذلك،
~~ثم طلقها قبل الدخول.. لم تجبر المرأة على تسليم نصفها؛ لزيادتها. وإن بذلت
~~النصف بزيادته.. أجبر الزوج على القبول؛ لأنه يصلح وهو مصوغ لجميع ما كان
~~يصلح له قبل ذلك.
# هكذا ذكر الطبري في " العدة ".
# وعندي: أنا إذا قلنا: لا يجوز اتخاذ آنية الذهب والفضة.. أن المرأة تجبر
~~على تسليم نصفها وإن كانت قيمتها زائدة؛ لأن صنعتها لا قيمة لها.
### | [فرع أصدقها حليا أو قدحا زجاجا فكسرته ثم أعادته ثم طلقها قبل الدخول]
# ) : وإن أصدقها حليا فكسرته، ثم أعادت صياغته كالأولى، ثم طلقها قبل
~~الدخول.. فقد قال ابن الحداد: لا تجبر المرأة على تسليم نصف، بل يرجع الزوج
~~إلى نصف قيمته؛ لأن هذه زيادة حدثت في ملكها لم تدخل في عقد الصداق، فلم
~~يجب عليها تسليم نصفها، كما لو أصدقها ذهبا غير مصوغ فصاغته.
# ومن أصحابنا من خالفه وقال: تجبر المرأة على تسليم نصفه؛ لأن الرجوع بنصف
~~القيمة للإضرار بها، فالإضرار به إذا كان ناقصا، والإضرار بها إذا كان
~~زائدا، وهذه الزيادة هي مثل ما أخذته عليه، فلم يكن عليها ضرر.
# PageV09P422
# وهكذا: إذا أصدقها قدحا من زجاج فكسرته ثم أعادته مثل صنعته الأولى، أو
~~أصدقها جارية سمينة فهزلت في يدها ثم سمنت ورجعت إلى حالتها الأولى، ثم ms3020
~~طلقها قبل الدخول.. فهل تجبر المرأة على تسليم نصف العين؟ على هذين
~~الوجهين.
# وإن صاغت الحلي أو القدح على غير هيئته الأولى.. رجع الزوج بنصف قيمته
~~وجها واحدا؛ لأنه يجوز أن يكون لها غرض في الصياغة الأخرى. فإن رضي الزوج
~~بأخذ نصفه.. قال القاضي أبو الطيب: فالذي يقتضيه مذهب الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -: أن لها أن تمتنع؛ لأن هذا زيادة من وجه ونقصان من وجه - قال -
~~وبهذا يفسد قول من خالف ابن الحداد؛ لأنه قد لا يكون عليها إضرار مع اختلاف
~~الصياغتين إذا كانت الأجرة واحدة والقيمة واحدة، ومع ذلك فلا يجب عليها
~~تسليم نصف العين.
# فإن قلنا: يرجع بنصف قيمته، وكانت قيمته تزيد على وزنه، ونقد البلد من
~~جنسه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه يقوم بجنس آخر؛ لئلا يؤدي إلى الربا.
# والثاني: يقوم بجنسه؛ لأن الزيادة لأجل الصنعة.
### | [فرع ذمي أصدق ذمية خمرا أو جلد ميتة ثم طلقها قبل الدخول]
# ) : وإن أصدق ذمي ذمية خمرا فقبضتها، ثم طلقها قبل الدخول، فتحاكما إلينا
~~قبل الإسلام، أو أسلما، أو أسلم أحدهما، فإن كانت الخمر باقية.. لم يرجع
~~أحدهما على الآخر بشيء؛ لأن العقد والقبض في حال الكفر لا ينقض، ولا يرجع
~~عليها الزوج بشيء؛ لأن الخمر لا تملك بحكم الإسلام ولا قيمة لها. فإن أسلمت
~~الزوجة.. أريقت الخمر، وإن لم تسلم.. لم يتعرض لها. وهكذا الحكم لو استهلكت
~~الخمر.
# وإن صارت الخمر خلا في يدها بغير علاج، ثم طلقها قبل الدخول والخل في
~~يدها.. قال ابن الحداد: رجع عليها بنصفه.
# PageV09P423
# فمن أصحابنا من خالفه وقال: لا يرجع عليها بشيء؛ لأن الصداق زاد في يدها،
~~والصداق إذا زاد في يدها.. سقط حقه من العين إلى القيمة، والقيمة تعتبر أقل
~~ما كانت من حين العقد إلى حين القبض، والصداق كان ذلك الوقت خمرا، والخمر
~~لا قيمة لها.
# ومنهم من نصر ابن الحداد وقال: إنما يسقط حقه من العين إلى القيمة إذا
~~أمكنه الرجوع إلى القيمة، وهاهنا لا يمكنه الرجوع إلى القيمة، فلم يسقط حقه ms3021
~~من الرجوع بالعين لأجل زيادته، كما لو وهب لولده عينا، فزادت في يد الولد،
~~ورجع الأب فيها.. فإنه يرجع في العين وفي زيادتها.
# فإن استهلكت المرأة الخل، ثم طلقها قبل الدخول.. لم يرجع الزوج عليها
~~بشيء وجها واحدا؛ لأن العين إذا هلكت.. سقط حقه إلى القيمة أقل ما كانت من
~~حين العقد إلى حين القبض، ولا قيمة للصداق في ذلك الوقت.
# وإن صارت الخمر خلا في يده قبل التسليم، ثم طلقها قبل الدخول.. قال ابن
~~الحداد: يكون الخل بينهما نصفين.
# وخالفه هاهنا من خالفه في الأولى وقال: يكون الخل له، وترجع عليه بنصف
~~مهر مثلها؛ لأن القبض لم يحصل.
# وإن ترافعا قبل القبض وكان فاسدا.. أفسدناه وأوجبنا مهر المثل.
# وهكذا: إذا أصدقها جلد ميتة فدبغته، ثم طلقها قبل الدخول.. فالحكم فيه
~~كالحكم في الخمر إذا تخللت.
### | فرع أصدقها تعليم سورة ثم طلقها قبل الدخول
# وإن أصدقها تعليم سورة، فعلمها السورة ثم طلقها قبل الدخول.. رجع عليها
~~بنصف أجرة التعليم.
# وإن طلقها قبل الدخول وقبل التعليم.. فقد سقط عنه نصف التعليم وبقى عليه
# PageV09P424
# النصف، فإن قلنا: إنه يجوز أن يعلمها من وراء حجاب.. علمها نصف السورة.
# وإن قلنا: لا يجوز أن يعلمها من وراء حجاب.. رجعت عليه بنصف مهر مثلها في
~~القول الجديد، وبنصف أجرة التعليم في القول القديم.
### | فرع أصدقها خياطة ثوب معين ثم طلقها قبل الدخول
# ) : إذا تزوج امرأة وأصدقها خياطة ثوب بعينه، فهلك الثوب قبل الخياطة..
~~فهل لها أن تأتيه بثوب مثله ليخيطه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لها ذلك، كما لو اكترى دابة ليركبها إلى مكان، فمات قبل أن
~~يركبها.. فلوارثه أن يركبها إن كان مثل مورثه، أو يركبها مثله.
# فعلى هذا: لو أتته بثوب مثله ليخيطه مع بقاء الثوب.. لزمه ذلك.
# والثاني: لا يلزمه أن يخيطه؛ لأنه جعل صداقها إيقاع منفعة في عين بعينها،
~~فإذا تلفت تلك العين.. بطل العقد ولا يقوم غيرها مقامها، كما لو استأجرته
~~ليحصد لها زرعا بعينه، فتلف الزرع قبل الحصاد.. فإن الإجارة تبطل، ms3022 ولا يجوز
~~أن يقال: يحصد لها زرعا مثله.
# فعلى هذا: ترجع عليه بمهر مثلها في قوله الجديد، وبأجرة الخياطة في قوله
~~القديم. وإن كان الثوب باقيا، فطلقها قبل الدخول وبعد الخياطة.. رجع عليها
~~بنصف أجرة الخياطة.
# وإن طلقها قبل الخياطة وقبل الدخول، فإن كان يمكنه أن يخيط نصفه وينضبط
~~ذلك.. لزمه أن يخيط نصفه. وإن لم تنضبط خياطة نصفه.. كان كما لو تلف الصداق
~~قبل القبض، فترجع عليه بنصف مهر مثلها في القول الجديد، وبنصف أجرة الخياطة
~~في القول القديم. وهكذا ذكره أكثر أصحابنا.
# قال ابن الصباغ: وعندي: أن الزوج إذا اختار خياطة جميعه.. لا يكون لها
~~المطالبة بغير ذلك.
# PageV09P425
### | [مسألة أصدقها عينا فتصرفت بها ثم طلقها قبل الدخول]
# ) : وإن أصدقها عينا، فقبضتها، ثم باعتها أو وهبتها وأقبضتها، ثم طلقها
~~قبل الدخول.. رجع عليها بنصف بدلها؛ لأن ملكها قد زال عنها، فهو كما لو
~~تلفت في يدها.
# فإن رجع إليها ما باعته أو وهبته ببيع أو هبة أو إرث، ثم طلقها قبل
~~الدخول.. فإن المسعودي قال (في " الإبانة ") : هل يرجع إلى نصف العين أو
~~إلى نصف القيمة؟ فيه وجهان، كالوجهين فيمن وهب لولده عينا، فخرجت عن ملك
~~الولد ثم رجعت إليه.
# وقال أصحابنا البغداديون: يرجع الزوج إلى نصف العين وجها واحدا. والفرق
~~بين الزوج والأب على الصحيح من الوجهين: أن الصداق لو تلف في يد الزوجة..
~~لرجع الزوج عليها بنصف بدله، فكان له الرجوع بنصف العين إذا وجدت في ملكها،
~~والعين لو تلفت في يد الولد.. لم يرجع الأب عليه ببدلها، فلم يرجع عليه بها
~~إذا خرجت من ملكه ثم عادت إليه، على الصحيح.
### | [فرع أصدقها عبدا فدبرته أو تصرفت بالصداق بما لا يلزمها ثم طلقها قبل الدخول]
# ) : إذا أصدقها عبدا فدبرته، ثم طلقها قبل الدخول وقبل أن ترجع في
~~التدبير.. فقد روى المزني: أنه لا يرجع في نصفه؛ لأن الرجوع لا يكون إلا
~~بإخراجها إياه عن ملكها. واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق:
# ف (الطريق الأول) : منهم من قال: ms3023 فيه قولان:
# إن قلنا: إن التدبير وصية00رجع إلى نصفه؛ لأنه باق على ملكها، فهو كما لو
~~وصت به.
# PageV09P426
# وإن قلنا: إنه عتق بصفة.. لم يكن له الرجوع بنصفه؛ لأنه لا يمكن الرجوع
~~فيه إلا بإزالة الملك. وحمل النص على هذا القول.
# و (الطريق الثاني) : منهم من قال: لا يرجع بنصفه، وإنما يرجع بنصف قيمته
~~قولا واحدا، وهو ظاهر النص؛ لأن العبد قد ثبت له حق الحرية، وفي الرجوع إلى
~~نصف القيمة جمع بين الحقين، فكان أولى، كما لو وهبته وأقبضته.
# و (الطريق الثالث) : منهم من قال: له أن يرجع بنصف العبد قولا واحدا؛ لأن
~~على القول الذي يقول: (التدبير وصية) .. فهو تصرف غير لازم، فلا يمنع
~~الرجوع. وعلى القول الذي يقول: (هو عتق بصفة) .. يصح الرجوع فيه بما يزيل
~~الملك، ودفعها لنصفه إلى الزوج يزيل ملكها عنه، فهو كالبيع.
# إذا ثبت هذا - وقلنا: له أن يرجع إلى نصفه : فإن الشيخ أبا حامد قال في "
~~التعليق ": تجبر المرأة على الرجوع بنصفه بالقول، إذا قلنا: (إن التدبير
~~وصية) .
# قال ابن الصباغ: فإذا قلنا: يرجع الزوج إلى نصفه.. كان الزوج مخيرا: بين
~~أن يرجع إلى نصفه، وبين أن يرجع إلى قيمة نصفه؛ لأن العبد إذا كان نصفه
~~مدبرا.. نقصت قيمة النصف الثاني؛ لأنه لا يأمن أن يرافعه إلى حاكم حنفي،
~~فيحكم بتدبير جميعه، فيسقط حقه.
# وإن دبرته ثم رجعت في التدبير بالقول - إذا قلنا: (إنه وصية) - أو بإزالة
~~الملك، ثم رجع إليها، ثم طلقها قبل الدخول.. ثبت له الرجوع بنصفه.
# وإن طلقها وهو مدبر، وقلنا: لا يكون له الرجوع بنصفه، فقبل أن يأخذ نصف
~~قيمته رجعت في التدبير بالقول والفعل، ورجع إلى ملكها.. فقال الشافعي -
~~رحمه الله - في " الأم " (5/60) : ليس له الرجوع بنصفه؛ لأنه رجع إلى
~~ملكها، وقد تعلق حقه بنصف قيمته) .
# PageV09P427
# ومن أصحابنا من قال: يرجع إلى نصفه؛ لأن المانع من رجوعه إلى نصفه هو
~~التدبير وقد زال، وقد نص الشافعي - رحمه الله تعالى - على مثل هذا في النخل
~~حيث قال: ms3024 (ولو طلقها وقد أثمرت، فلم يرجع في القيمة حتى جذت.. كان حقه في
~~نصف النخل) .
# وإن وهبت الصداق لرجل ولم تقبضه، أو وصت به ثم طلقها الزوج قبل الدخول..
~~رجع الزوج بنصفه؛ لأن ذلك تصرف غير لازم، وإنما هو بمنزلة الوعد. هكذا ذكر
~~الشيخ أبو حامد في " التعليق ".
# وقال القاضي أبو حامد: إذا وهبته ولم تقبضه.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا تجبر الزوجة على الرجوع عن الهبة؛ لأنه عقد عقدته في ملكها في
~~وقت لم يكن للزوج فيه حق.
# والثاني: تجبر؛ لأن الهبة قبل القبض ليست بلازمة لها، ولو أرادت أن تسلم
~~إلى الزوج نصفه.. كان لها، وإذا امتنعت من ذلك.. أجبرت عليه.
# قال القاضي أبو حامد: وهكذا إذا باعته بشرط الخيار، ثم طلقها الزوج قبل
~~الدخول وقبل انقضاء الخيار.. فعلى هذين القولين.
### | فرع أصدقها جارية فزوجتها أو تصرفت بالصداق بما يلزمها ثم طلقها قبل الدخول
# ) : وإن أصدقها جارية فزوجتها، ثم طلقت المولاة قبل الدخول.. كان زوجها
~~بالخيار: بين أن يرجع بنصف الأمة، وبين أن يرجع بنصف قيمتها؛ لأنها قد نقصت
~~بالتزويج.
# وإن أجرت الزوجة الصداق مدة، ثم طلقها الزوج قبل انقضاء المدة.. كان
~~للزوج أن يرجع بنصف قيمته؛ لنقصانه بالإجارة، فإن قالت الزوجة: اصبر حتى
~~تنقضي مدة الإجارة، ثم ترجع في نصفه.. لم يلزمه ذلك؛ لأن حقه تعجل فلا
~~يلزمه تأخيره.
# PageV09P428
# فإن قال الزوج: أنا أصبر حتى تنقضي مدة الإجارة، ثم أرجع في نصف العين..
~~لم تجبر المرأة على ذلك؛ لأن الصداق يكون في ضمانها ولا تدري: هل يهلك أو
~~يبقى؟
# وإن قال الزوج: أنا أرجع في نصف العين في الحال وأقبضه، وأصبر حتى تنقضي
~~مدة الإجارة وآخذها.. لم يكن لها أن تمتنع من ذلك؛ لأنه لا ضرر عليها في
~~ذلك.
# وقد ذكرنا: أنه إذا أصدقها نخلا فأثمرت في يدها، فقال الزوج: أرجع في
~~نصفها في الحال، وأتركها إلى أن تجذ الثمرة وجهين:
# أحدهما: له ذلك.
# والثاني: ليس له ذلك.
# والفرق بينهما على هذا: أن في النخل يؤدي إلى اشتراك ms3025 الأيدي في الثمرة
~~التي لها، ولا يوجد ذلك هاهنا.
# وإن رهنت الصداق وأقبضته، ثم طلقها قبل الدخول.. رجع الزوج بنصف قيمته؛
~~لأن حق المرتهن متعلق برقبة الرهن.
### | [مسألة أصدقها نخلا مثمرا أو غير مثمر ثم اجتناها ودبسها]
# إذا أصدقها نخلا مثمرا وشرط أن الثمرة للمرأة، أو نخلا عليه طلع مؤبر،
~~فلما بدا الصلاح في الثمرة.. اجتنى الزوج الثمرة وجعلها في قوارير - يعني:
~~براني - وجعل عليها شيئا من الذي يسيل من الرطب - ويسمى: الرب والدبس بعد
~~الطبخ، يفعل ذلك ليحفظ رطوبة الثمرة - فقد خلط الصداق بعضه ببعض، فإن لم
~~تنقص قيمتهما بذلك في الحال ولا في الثاني، أو زادت قيمتهما بذلك.. فإن
~~الزوجة تأخذ الثمرة وما جعل
# PageV09P429
# عليها مما سال منها، ولا شيء على الزوج، وإن نقصت قيمتهما في الحال أو في
~~الثاني.. فقد نقص الصداق في يد الزوج.
# فإن قلنا بقوله الجديد: (إنه إذا تلف في يد الزوج قبل القبض ورجعت إلى
~~مهر المثل) .. كانت المرأة بالخيار: بين أن تأخذهما ناقصين ولا شيء لها على
~~الزوج، وبين أن تردهما على الزوج وتأخذ مهر مثلها. وإن قلنا بقوله القديم..
~~كانت بالخيار: بين أن تأخذهما ناقصين وأرش نقصهما، وبين أن ترجع بمثل الثمر
~~إن كان قد شمسه؛ لأن له مثلا، وإن جعله قبل التشميس.. رجعت بقيمته.
# وأما ما سال من الثمرة، فإن كان قد أغلاه.. رجعت عليه بقيمته؛ لأنه لا
~~مثل له، وإن لم يغله.. رجعت عليه بمثله؛ لأنه من ذوات الأمثال.
# وإن قالت الزوجة: أنا آخذ النخل، وأرد الثمرة وما سال منها، وأرجع عليه
~~ببدله.. فهل لها ذلك؟ فيه قولان، بناء على القولين في تفريق الصفقة.
# وإن جعل عليها الزوج الدبس من نخله.. فهي كالأولى إلا في شيء واحد وهو:
~~أنه لا يعتبر النقص في الدبس؛ لأنه ملكه.
# وإن أصدقها نخلا لا ثمرة عليها، فأثمرت في يده، فلما بدا صلاحها اجتناها
~~الزوج وجعلها في قوارير وجعل عليها شيئا مما سال من ثمرتها أو ثمرته.. فهو
~~بمنزلة من غصب من غيره ثمرة ms3026 ودبسها وخلطهما؛ لأن عقد الصداق لم يتناولهما.
### | فرع أصدقها جارية فوطئها
# وإن أصدقها جارية فوطئها وأحبلها، فإن أقر: بأنه يعلم بتحريمه، أو ادعى
~~الجهالة ومثله لا يخفى عليه ذلك 00فهو زنا، فيجب عليه الحد، ولا يلحقه نسب
~~الولد، ويكون الولد مملوكا لها. فإن أكره الجارية على الوطء.. وجب عليه
~~المهر، وإن طاوعته.. فوجهان، المنصوص: أنه لا يجب عليه المهر.
# وإن كان جاهلا بتحريم الوطء؛ بأن نشأ في بادية لا معرفة له في الأحكام،
~~أو قريب العهد بالإسلام، أو كان يعتقد مذهب مالك - رحمه الله -: (أن المرأة
~~لا تملك
# PageV09P430
# جميع الصداق إلا بالدخول) .. فهو وطء شبهة، فلا يجب عليه الحد، ويكون
~~الولد حرا، ويلحقه نسبه، ويلزمه قيمته يوم الوضع، ويجب عليه المهر، ولا
~~تصير الجارية أم ولد له في الحال. فإذا ملكها.. فهل تصير أم ولد له؟ فيه
~~قولان.
### | [مسألة ارتداد المرأة قبل الدخول أو طلقها وكان صداقها صيدا ثم أحرم]
# ) : وإن ارتدت المرأة قبل الدخول.. فقد ذكرنا: أن جميع الصداق يعود إلى
~~الزوج؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها، والحكم فيه في الزيادة والنقصان حكم
~~النصف الذي يعود إليه بالطلاق على ما مضى.
# إذا ثبت هذا: فقال ابن الحداد: إذا أصدقها صيدا بريا وهما حلالان، ثم
~~ارتدت المرأة قبل الدخول والزوج محرم.. رجع الزوج بالصيد؛ لأنه دخل في ملكه
~~بغير اختياره.
# قال القاضي أبو الطيب: هذا على القول الذي يقول: إن الحلال إذا اصطاد
~~صيدا وأحرم.. لا يزول ملكه عنه، فأما إذا قلنا: يزول ملكه عنه.. فلا يرجع
~~في الصيد وإنما يرجع في قيمته؛ لأنه كالمعدوم.
# فإذا قلنا: يرجع إلى الصيد.. قال ابن الحداد: دخل في ملكه ويلزمه إرساله.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذا الذي ذكره ابن الحداد مخالف لما ذكره أصحابنا
~~بالعراق؛ فإنهم قالوا: إذا قلنا: لا يزول ملكه عنه.. يجوز له التصرف فيه
~~بالبيع والهبة والإمساك، وإنما لا يجوز له ذبحه.
# وأما إذا طلقها قبل الدخول، فإن قلنا بقول أبي إسحاق: إن نصف الصداق لا
~~يدخل في ملك الزوج ms3027 إلا بالطلاق واختيار التملك.. لم يجز له هاهنا أن يختار
~~تملك نصف الصيد، وإنما يرجع إلى نصف قيمته.
# وإذا قلنا بالمنصوص من: (أنه يدخل في ملكه بالطلاق) ، فإن قلنا: يزول
~~ملكه عنه بالإحرام.. لم يكن له أن يرجع في نصفه، وإنما يرجع في نصف قيمته.
~~وإن قلنا: لا يزول ملكه عنه.. رجع بنصفه.
# PageV09P431
# قال القاضي أبو الطيب: ويقال لابن الحداد: إذا كان الصيد واحدا، ورجع
~~إليه نصفه، وأنت توجب عليه الإرسال.. فكيف يرسل نصفه ولا سبيل إلى إرسال
~~نصيب الشريك؟
# وكذلك: إذا كان صيد بين رجلين، فأحرم أحدهما، وقلنا: يزول ملك المحرم عن
~~الصيد.. فإنه يجب عليه إرساله إذا كان منفردا به.. وأما إذا كان مشتركا
~~بينه وبين غيره.. لم يجز إرسال نصيب الحلال، وقد قال بعض أصحابنا: سقط
~~الإرسال هاهنا للضرورة، ولكن تزال يد المحرم عنه.
# قال القاضي أبو الطيب: وهذا لا بأس به عندي.
### | مسألة زوج ابنه أو تزوج بنفسه ثم ارتدت الزوجة أو طلقت قبل الدخول
# وإذا زوج ابنه الصغير وكان الابن موسرا.. فإن الصداق يجب على الابن؛ لأن
~~النكاح حصل له، فلا يجب على الأب إلا إن ضمنه عن ابنه الصغير.
# وإن كان الابن معسرا.. قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: فلا خلاف: أن
~~الصداق يجب للزوجة في ذمة الابن؛ لأن النكاح له، ولكن هل يجب الصداق على
~~الأب بالضمان؟ فيه قولان: (أحدهما) : قال في القديم: (يجب عليه) ؛ لأنه لما
~~زوجه مع العلم بإعساره.. كان رضا منه بوجوب ضمانه عليه.
# و (الثاني) : قال في الجديد: (لا يجب عليه) ، لأن النكاح للصغير، فلا يجب
~~على الأب المهر، كما لو كان الابن موسرا، ولو أن رجلا معسرا وكل رجلا موسرا
~~ليتزوج له، فتزوج له.. لم يجب على الوكيل ضمان المهر، فكذلك هذا مثله.
# فإن قلنا: يجب على الأب بالإطلاق أو ضمنه.. فللمرأة مطالبة الأب به.
# فإن ارتدت المرأة قبل الدخول، أو بلغ الابن وطلقها قبل الدخول، فإن كان
~~الأب لم يدفع الصداق إليها، بل هو في ذمته.. سقط ms3028 جميعه بردة الزوجة، وسقط
~~نصفه بالطلاق قبل الدخول، وكان لها مطالبته بالنصف. وإن كان الأب قد دفعه
~~إليها من ماله، أو كان الابن الصغير موسرا فتطوع الأب بدفع الصداق عنه..
~~فإن ذمة الابن تبرأ بذلك، كما لو قضى عن رجل دينا بغير إذنه، ويكون ذلك هبة
~~منه لابنه. فإذا
# PageV09P432
# ارتدت، أو طلقها الابن قبل الدخول.. فإن جميع الصداق يعود إلى الابن
~~بردتها قبل الدخول، ونصفه بالطلاق قبل الدخول. وهل للأب أن يرجع بذلك على
~~الابن؟ ينظر فيه: فإن رجع إلى الابن بدل الصداق.. لم يرجع به الأب عليه،
~~كما لو وهب لابنه شيئا فأتلفه، أو أتلفه متلف.. لم يرجع الأب عليه ببدله.
# وإن رجع إلى الابن الصداق بعينه.. فهل للأب أن يرجع به عليه؟ فيه وجهان،
~~كالوجهين فيما إذا وهب له عينا فخرجت من ملكه ثم رجعت إليه.
# وإن كان الأب أصدقها عينا من ماله، فطلقها الابن قبل الدخول والعين في يد
~~الأب.. فللابن أن ينزع نصفها من الأب؛ لأنه قد عاد إليه بالطلاق، ولأن ملك
~~المرأة كان ثابتا عليه. فإذا انتزعه الابن.. فهل للأب أن يرجع به عليه؟ على
~~الوجهين في التي قبلها.
# وإن تزوج الابن البالغ الرشيد بنفسه، وأصدقها صداقا في ذمته، فدفع الأب
~~عنه الصداق إليها من ماله.. برئت ذمة الابن، كما لو قضى عن غيره دينا. فإن
~~طلقها الابن قبل الدخول.. رجع إليه نصف الصداق. فإن كان أخذ بدل الصداق..
~~لم يرجع به الأب عليه، كما قلنا في الذي دفعه عن الصغير. وإن رجع إلى الابن
~~الذي دفعه الأب بعينه.. فهل للأب أن يرجع به عليه؟
# من أصحابنا من قال: فيه وجهان، كما قلنا فيما دفعه عن الصغير.
# ومنهم من قال: لا يرجع به الأب وجها واحد، والفرق بينهما: أن للأب أن يهب
~~للصغير ويقبل الهبة له من نفسه، فيكون دفعه للصداق عنه هبة له. ولا يملك أن
~~يقبل الهبة للبالغ الرشيد، فيكون دفعه للصداق عنه إسقاط حق عنه، فهو كما لو
~~قضى عن الأجنبي دينا. ms3029
### | فرع تزوج بصداق في ذمته فأدى عنه آخر ثم طلقها قبل الدخول
# ) : وإن تزوج امرأة بصداق في ذمته، فأدى عنه أجنبي الصداق.. برئ الزوج،
~~سواء كان بإذنه أو بغير إذنه. فإن طلقها الزوج قبل الدخول.. فهل يرجع نصفه
~~إلى الزوج أو إلى الأجنبي؟ فيه وجهان:
# PageV09P433
# أحدهما: يعود إلى الزوج؛ لأن الأجنبي ملك الزوج إياه بقضائه عنه.
# والثاني: يعود إلى الأجنبي؛ لأن الأجنبي لم يملكه إياه؛ لأنه لا يملكه
~~إلا باختيار تملكه، ولم يختر ذلك، وإنما أسقط عنه الحق، فإذا سقط عنه نصف
~~الحق بالطلاق.. رجع النصف إلى الذي دفعه القضاء.
### | مسألة وهبت له الصداق أو نصفه أو أبرأته فطلقها قبل الدخول
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو وهبت له صداقها قبل القبض أو
~~بعده، ثم طلقها قبل أن يمسها.. ففيه قولان) .
# وجملة ذلك: أنه إذا أصدقها عينا، ثم وهبتها من الزوج وأقبضته إياها، ثم
~~طلقها قبل الدخول.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يرجع عليها بشيء، لأنه قد تعجل له ما كان يستحقه بالطلاق قبل
~~محله، فلا يستحقه عند محله، كما لو تعجل دينه المؤجل قبل محله ثم جاء وقت
~~محله.
# والثاني: يرجع عليها بنصف مثله إن كان له مثل، أو بنصف قيمته إن لم يكن
~~له مثل، وهو الأصح؛ لأنه عاد إليه بعقد، فلا يمنع ذلك رجوعه عليها ببدل
~~نصفه، كما لو اشتراه منها، أو وهبته لأجنبي ثم وهبه الأجنبي منه.
# قال المحاملي وابن الصباغ: وسواء قبضت الصداق، أو لم تقبضه.
# وإن كان الصداق دينا، فإن عينه الزوج في شيء وأقبضه إياها، ثم وهبته
~~منه.. فهي كالأولى.
# وإن أبرأته منه ثم طلقها قبل الدخول، فإن قلنا: لا يرجع عليها إذا كان
~~عينا فوهبتها منه.. فهاهنا أولى أن لا يرجع عليها. وإن قلنا: يرجع عليها في
~~العين..
# PageV09P434
# فهل يرجع عليها في الدين؟ فيه قولان، ومنهم من يقول: هما وجهان:
# أحدهما: يرجع عليها بنصفه؛ لأنها قد ملكت الصداق بالعقد، فهو كالعين.
# والثاني: لا يرجع عليها بشيء، وهو الصحيح، والفرق بينهما: أن الصداق إذا ms3030
~~كان عينا.. فقد ضمنته بالقبض، وفي الدين لم تضمنه بالقبض، فلم يرجع عليها
~~بشيء، ألا ترى أن الصداق لو نقص في يده ثم طلقها قبل الدخول.. لم برجع
~~بالنقص؛ لأنها لم تضمنه؟ هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي (في " الإبانة ") : إن قلنا في العين: يرجع عليها.. ففي
~~الدين أولى أن يرجع عليها. وإن قلنا: لا يرجع عليها في العين.. ففي الدين
~~قولان، والفرق بينهما: أن هناك عاد إليه بعقد جديد، بخلاف هذا.
# وإن قبضت نصف الصداق، ثم وهبته النصف الباقي منه، ثم طلقها قبل الدخول،
~~فإن قلنا: يرجع عليها إذا وهبت جميع الصداق له.. رجع عليها هاهنا بالنصف
~~أيضا. وإن قلنا هناك: لا يرجع عليها بشيء.. فهاهنا قولان:
# (أحدهما) : قال في " الأم ": (لا يرجع عليها بشيء؛ لأنه إنما يرجع عليها
~~بالنصف، وقد تعجل له ذلك النصف، فلم يرجع عليها بشيء) .
# و (الثاني) : قال في " الإملاء ": (يرجع عليها بنصف الباقي؛ لأنها لو
~~وهبته جميعه.. لم يرجع عليها بشيء، فإذا وهبته نصفه.. كان ذلك من حقها
~~وحقه؛ لأن حقهما شائع في الجميع) .
# فإذا قلنا بهذا.. ففي كيفية رجوعه ثلاثة أقوال:
# أحدها: يرجع عليها بالنصف الباقي؛ لأنه يستحق عليها النصف، وقد وجده.
# والثاني: يرجع عليها بنصف النصف الباقي وقيمة نصف الموهوب؛ لأن حقهما
~~شائع في الجميع، فصار الموهوب كالتالف.
# PageV09P435
# والثالث: أنه بالخيار: بين أن يرجع بالنصف الباقي، وبين أن يرجع بنصف
~~النصف الباقي ونصف قيمة الموهوب؛ لأنه تبعض عليه حقه.
### | فرع وهبته الصداق أو أبرأته ثم ارتدت قبل الدخول
# وإن وهبته امرأته الصداق أو أبرأته منه، ثم ارتدت قبل الدخول.. فحكم
~~الرجوع عليها بجميع الصداق كالحكم في رجوعه عليها بالنصف عند الطلاق؛ لأنه
~~يستحق عليها الرجوع بالجميع عند ردتها، كما يستحق عليها الرجوع بالنصف عند
~~الطلاق.
### | فرع هبة البائع ثمن العبد للمشتري أو السيد نجوم المكاتب
# ) : وإن اشترى رجل من رجل عبدا بثمن، ثم وهب البائع المشتري الثمن، ثم
~~وجد المشتري بالعبد عيبا فرده.. فهل يرجع على البائع بالثمن؟ فيه وجهان
~~بناء على ms3031 القولين في الصداق.
# وإن وجد بالعبد عيبا وقد حدث به عنده عيب آخر.. فهل يرجع عليه بالأرش؟
~~فيه وجهان.
# قال الشيخ أبو حامد: وإن كاتب عبده على نجوم، ثم وهبها السيد منه.. عتق
~~المكاتب. وهل للمكاتب أن يطالب سيده بالإيتاء؟ على الوجهين.
# وإن باع من رجل عبدا بثمن في الذمة، ثم إن المشتري وهب العبد من البائع
~~وأفلس المشتري بالثمن.. فللبائع أن يضرب بالثمن مع الغرماء قولا واحدا؛
~~لأنه حق تعلق بالثمن دون العبد.
# PageV09P436
### | مسألة خالعته على شيء من مهرها قبل الدخول
# ) : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو خالعته على شيء مما عليه من
~~المهر، فما بقي.. فعليه نصفه) .
# وجملة ذلك: أنه إذا خالعها على نصف مهرها قبل الدخول.. نظرت: فإن كان
~~الصداق عينا، فخالعها على نصفها، فإن قلنا: إن الزوج يملك نصف الصداق
~~بالطلاق.. لم يصح الخلع على نصف ما سماه في الخلع؛ لأن الخلع بمنزلة الطلاق
~~الذي يوقعه ابتداء، فلم يصح خلعها على النصف الذي يملكه الزوج، وهل يصح في
~~نصف ما سماه في الخلع؟ فيه قولان بناء على القولين في تفريق الصفقة.
# وما فسد من المسمى في الخلع.. فهل يرجع الزوج عليها ببدله أو بمهر المثل؟
~~فيه قولان، كما قلنا فيه إذا تلف الصداق قبل القبض.
# وإن قلنا: إن الزوج لا يملك النصف إلا بالطلاق واختار التملك.. صح الخلع
~~على النصف المسمى في الخلع، ويرجع عليها بالنصف. وهل يرجع عليها بجميع
~~النصف الباقي في يدها، أو بنصفه وبنصف قيمته؟ على الأقوال الثلاثة التي مضت
~~في التي قبلها.
# وإن كان الصداق ألفا في ذمة الزوج فخالعها على خمسمائة قبل الدخول.. قال
~~ابن الصباغ: فإن قلنا: إنه يملك نصف الصداق.. فسدت التسمية في الخلع في نصف
~~الخمسمائة، ولا ينصرف ذلك إلى نصيبها من الألف بعد الطلاق؛ لأن وقت التسمية
~~هي مالكة لجميعه، فكان ما سمته من الجملة. وهل تفسد التسمية في نصفها
~~الباقي؟ على القولين. وهل يرجع عليها ببدلها أو بمهر مثلها؟ على القولين.
# وإن قلنا: إنه لا يملك ms3032 النصف إلا بالطلاق واختيار التملك.. صح الخلع على
~~ما سمى فيه ويسقط الباقي عن ذمته باختيار التملك.
# PageV09P437
# إذا ثبت هذا: فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (فما بقي.. فعليه
~~نصفه) .
# وظاهر هذا: أن الخلع يصح بخمسمائة، ويسقط عن ذمته من الخمسمائة الباقية
~~مئتان وخمسون. واختلف أصحابنا في تأويل هذا:
# فقال أبو علي بن خيران: أراد الشافعي - رحمه الله تعالى -: إذا تخالعا
~~علي خمسمائة من الألف وهما يعلمان أن الخلع لا يصح إلا على مائتين وخمسين
~~منها؛ لأن نصفها يسقط عنه بالطلاق قبل الدخول، فإذا علما بذلك.. فقد رضيا
~~أن يكون عوض الخلع مائتين وخمسين لا غير، فإذا بقي على الزوج خمسمائة، سقط
~~عنه نصفها بالطلاق قبل الدخول.
# وحكي: أن ابن خيران ألزم، إذا باع عبده وعبد غيره بألف وهما يعلمان أن
~~بيع عبد الغير لا يصح، وأن البيع يصح في عبده بالألف، فالتزمه.
# ومن أصحابنا من قال: بل أراد الشافعي - رحمه الله تعالى -: إذا قال:
~~اخلعيني بما يخصني من خمسمائة مصرحا بذلك.
# وقال أبو إسحاق: تأويلها: أن العقد وقع على جميع الخمسمائة؛ لأنها كانت
~~ملكا للزوجة، وإنما يعود نصفها إلى الزوج بعد الطلاق. فإذا تم الخلع..رجع
~~إلى الزوج نصفها، فيكون هذا النصف كالتالف قبل القبض، فيرجع الزوج إلى بدل
~~هذا النصف في القول القديم، وبدل الدراهم دراهم، فيستحق عليها في ذمتها بدل
~~المائتين والخمسين التي كان يستحقها بالطلاق، ويبقى لها عليه خمسمائة،
~~فيسقط عنه نصفها بالطلاق، ويبقى لها عليه مئتان وخمسون، فيتقاصان، فيكون
~~معنى قوله: (فما بقي.. فعليه نصفه) يعني: الخمسمائة التي لم يقع بها الخلع،
~~فذكر ما بقي لها عليه، ولم يذكر ما له عليها، ولا ذكر المقاصة أيضا.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذه طريقة صالحة.
# وقال القاضي أبو الطيب: إن الذي قاله الشافعي - رحمه الله تعالى - إنما
~~قاله على أن الزوج لا يملك بالطلاق، وإنما يملك بالطلاق والاختيار، فقد صح
~~الخلع بالخمسمائة ويرجع عليها بنصف الباقي وبقيمة نصف ما خالعها به، وإنما
~~لم يذكر نصف ما خالعها به. ms3033
# PageV09P438
# وقال الشيخ أبو حامد: لا يمكن حمل كلام الشافعي - رحمه الله تعالى - على
~~هذا؛ لأنه قال: (فما بقي.. فعليه نصفه) ، ولو أراد: أنه لا يملك إلا
~~بالاختيار.. لقال: فعليه كل ما بقي إلا أن يختار تملك نصيبه.
# قال أصحابنا: فإن أرادت الخلاص.. خالعته على خمسمائة في ذمتها، ويسقط عنه
~~خمسمائة من الألف، ويبقى لها عليه خمسمائة فيتقاصان، أو تقول: اخلعني على
~~ما تسلم لي من الألف أو على أن لا يبقى بيننا علقة ولا تبعة.
### | مسألة العفو عن المهر قبل الدخول ومن بيده عقدة النكاح
# ) : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (قال الله تعالى: {إلا أن يعفون أو
~~يعفو الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237] [البقرة 237] وجملة ذلك: أنه
~~إذا طلق امرأته قبل الدخول.. جاز لها أن تعفو عن نصف المهر الذي وجب لها؛
~~لقوله تعالى: {إلا أن يعفون} [البقرة: 237] البقرة [237] ، ولا خلاف: أن
~~المراد به النساء. وجاز للزوج أن يعفو عن النصف الذي له الرجوع فيه؛ لقوله
~~تعالى: {وأن تعفوا أقرب للتقوى} [البقرة: 237] [البقرة: 237] ، ولا خلاف:
~~أن المراد بذلك الأزواج. وفي الذي بيده عقدة النكاح قولان:
# (أحدهما) : قال في القديم: (المراد به ولي المرأة) . وبه قال ابن عباس -
~~رضي الله عنهما -، والحسن البصري، والزهري، وطاوس، وربيعة، ومالك، وأحمد
~~رحمة الله عليهم.
# فيكون تقدير الآية- على هذا -: إلا أن تعفو الزوجات عن النصف الذي وجب
~~لهن
# PageV09P439
# فيكون جميع الصداق للزوج، أو يعفو الولي عن نصيب الزوجة فيكون الجميع
~~للزوج {وأن تعفوا أقرب للتقوى} [البقرة: 237] ، يعني: الأزواج. فيكون
~~الجميع للزوجة، لأن الله تعالى قال: {أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح}
~~[البقرة: 237] ، وهذا ورد فيما بعد الطلاق، والذي بيده عقدة النكاح عليها:
~~هو الولي دون الزوج. ولأن الكناية ترجع إلى أقرب مذكور قبله، وأقرب مذكور
~~قبل هذا: هو النصف الذي للمرأة. ولأن الله تعالى ذكر العفو في الآية في
~~ثلاثة مواضع، فإذا حمل هذا على الولي.. حصل لكل عفو فائدة، وإذا حمل على
~~غيره.. جعل أحدهما مكررا.
# و (الثاني) : قال في الجديد: (الذي بيده عقدة ms3034 النكاح: هو الزوج) . وبه
~~قال علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - وأرضاه، وجبير بن مطعم - رضي الله
~~عنه -، وابن المسيب، وسعيد بن جبير، ومجاهد، وشريح - رحمهم الله -، وأهل
~~الكوفة: الثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه.
# فيكون تقدير الآية: {إلا أن يعفون} [البقرة: 237] ؛ يعني به: الزوجات.
~~{أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237] ، يعني به: الأزواج.
# {وأن تعفوا أقرب للتقوى} [البقرة: 237] ، يعني أن عفو الأزواج أفضل من
~~عفو الزوجات، لقوله تعالى: {أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237]
~~، وعقدة النكاح: عبارة عن معقوده، ومعقود النكاح بيد الزوج دون الولي؛ لأن
~~الله تعالى قال: {وأن تعفوا أقرب للتقوى} [البقرة: 237] ، وهذه مفاضلة بين
~~عفوين تقدم ذكرهما، ولا يصح ذلك إلا إذا كان المراد بالذي بيده عقدة النكاح
~~هو: الزوج. ولأن المهر مال للصغيرة، فلا يصح للولي إسقاطه، كسائر أموالها.
# فإذا قلنا: إن الذي بيده عقدة النكاح هو الولي.. لم يصح العفو إلا بخمسة
~~شروط:
# أحدها: أن يكون الولي أبا أو جدا؛ لأنهما لا يتهمان فيما يريان من الحظ.
# PageV09P440
# الثاني: أن تكون المنكوحة صغيرة أو مجنونة، أو سفيهة، فإما البالغة
~~العاقلة الرشيدة: فلا يملكان التصرف في مالها بغير إذنها.
# الثالث: أن تكون بكرا، فأما إذا كانت ثيبا: فلا يملكان العفو عن مهرها؛
~~لأن الزوج إن كان قد دخل بها.. فقد استهلك بعضها. وإن لم يدخل بها.. فقد
~~لحقها ابتذال، فلا يعفوان عن صداقها.
# الرابع: أن يكون ذلك بعد الطلاق، فأما قبل الطلاق: فلا يجوز؛ لأن بضعها
~~معرض للتلف. الخامس: أن يكون ذلك قبل الدخول، فأما بعد الدخول: فلا يجوز
~~للولي العفو عن مهرها؛ لأن بضعها قد استهلك.
# فأما إذا زوج ابنه الصغير، فرجع إليه المهر بانفساخ النكاح: برضاع أو
~~بردتها قبل الدخول، أو زوج ابنه الكبير السفيه، فرجع إليه المهر بردتها قبل
~~الدخول، أو نصفه بطلاقه.. فلا يجوز للأب والجد العفو عنه قولا واحدا؛ لأنه
~~أخرجه من مالهما وقد عاد إليهما بخلاف الصغيرة؛ فإن الأب أكسبه إياها
~~بالتزويج. ولأنه قد يرى لها الحظ في ذلك؛ ms3035 لأن الناس يرغبون في نكاحها إذا
~~علموا مسامحة الأب وحسن معاملته، بخلاف الابن.
### | فرع كون الصداق في ذمة أو يد أحدهما ثم طلق قبل الدخول
# ) : وإن كان الصداق دينا في ذمة الزوج وطلقها قبل الدخول، وأرادت المرأة
~~العفو عن النصف الذي لها.. صح عفوها بأحد ستة ألفاظ: بأن تقول: أبرأتك عن
~~كذا، أو وهبت لك، أو ملكتك، أو تركت لك، أو أسقطت عنك، أو عفوت عما لي في
~~ذمتك. وهل يفتقر إلى قبول الزوج؟ فيه وجهان مضى ذكرهما، المنصوص: (أنه لا
~~يفتقر) .
# وإن أراد الزوج أن يعفو عن النصف الذي رجع إليه بالطلاق، فإن قلنا: إنه
~~لا يملك ذلك إلا بالطلاق واختيار التملك ولم يختر بعد.. فله أن يسقط حقه،
~~بأن
# PageV09P441
# يقول: عفوت عنك، أو تركت، أو أسقطت حقي، أو تركت حقي من الاختيار وما
~~أشبه ذلك. وإن قلنا: إنه يملك النصف بالطلاق.. لم يصح عفوه؛ لأن ذمته قد
~~برئت من نصفه بالطلاق.
# وإن كان الصداق في ذمتها، بأن سلم إليها الصداق وأتلفته، أو تلف ثم طلقها
~~قبل الدخول، فإن أرادت أن تعفو عن النصف الذي لها.. لم يصح عفوها عنه؛ لأنه
~~قد هلك على ملكها وفي يدها.
# وإن أراد الزوج أن يعفو عنها، فإن قلنا: إنه لا يملك النصف إلا بالطلاق
~~والاختيار.. صح عفوه قبل الاختيار بكل لفظ يتضمن إسقاط حقه، كالعفو،
~~والإسقاط، والترك، كما قلنا فيمن له شفعة فأسقطها، ولا يفتقر إلى قبولها
~~وجها واحدا.
# وإن قلنا بالمنصوص، و: (أنه يملك نصفه بالطلاق) .. صح عفوه عنها بأحد
~~الألفاظ الستة من الهبة، والتمليك، والإسقاط، والإبراء، والعفو، والترك.
~~وهل يفتقر إلى قبولها؟ على الوجهين.
# وإن كان الصداق عينا في يد الزوج، وأرادت أن تعفو عن النصف الذي لها.. صح
~~بلفظ الهبة، أو التمليك. ولا بد من قبول الزوج، ولا بد من مضي مدة القبض.
~~وهل يفتقر إلى إذنها بالقبض؟ فيه طريقان، مضى ذكرهما في (الرهن) . ولا يصح
~~عفوها بلفظ: الإبراء والإسقاط؛ لأن ذلك إنما يصح عما في الذمم. وهل يصح ms3036
~~بلفظ العفو؟ فيه وجهان، حكاهما في " التعليق "، الصحيح: أنه لا يصح.
# وإن أراد الزوج أن يعفو عن النصف الذي له، فإن قلنا بقول أبي إسحاق: إنه
~~لا يملك إلا بالطلاق والاختيار، ولم يختر بعد.. صح عفوه بكل لفظ يتضمن
~~إسقاط الخيار. وإن قلنا بالمذهب: (إنه يملك بنفس الطلاق) .. احتاج إلى
~~شرائط الهبة من الإيجاب، والقبول، والإذن بالقبض، والقبض.
# وإن كان الصداق عينا في يد الزوجة، فأرادت الزوجة أن تعفو عن نصفها..
~~افتقر إلى شروط الهبة.
# PageV09P442
# وإن أراد الزوج أن يعفو عنها، فإن قلنا: إنه لا يملك إلا بالطلاق
~~والاختيار، ولم يختر بعد.. سقط حقه بما يتضمن إسقاط حقه من الخيار. وإن
~~قلنا: (إنه يملك بنفس الطلاق) .. فهو يهبها شيئا في يدها، فلا بد فيه من
~~الإيجاب، والقبول، ومضي مدة القبض. وهل يفتقر إلى إذنه بالقبض؟ فيه طريقان،
~~مضى ذكرهما.
### | فرع تزوج بمهر حرام أو مجهول
# ) : إذا تزوج امرأة بمهر حرام أو مجهول.. وجب لها مهر مثلها. فإن أبرأته
~~عنه وكانت تعلم قدره.. صحت البراءة. وإن كانت لا تعلم قدره وأبرأته عنه..
~~لم تصح البراءة.
# وقال أبو حنيفة: (تصح) .
# دليلنا: أنه إزالة ملك بلفظ لا يسري، فلم يصح مع الجهل به، كالبيع. وفيه
~~احتراز من العتق.
# وإذا ثبت أن الإبراء في الكل لا يصح.. فهل يصح في قدر ما يتحققه؟
# قال الشيخ أبو حامد: المعروف أنه لا يصح. وقال أبو إسحاق: يصح؛ لأنا إنما
~~منعنا صحة البراءة في الكل لأجل الغرر، وهذا لا يوجد فيما يتحقق أنه لها.
# وإن كانت تعلم أن المهر يزيد على مائة ولا يبلغ ألفا، فقالت: أبرأتك من
~~مائة إلى ألف.. صح؛ لأن الغرر قد زال.
### | مسألة نكاح المفوضة
# التفويض- في اللغة-: أن يكل الرجل أمره إلى غيره. ومنه قول الشاعر:
# لا يصلح الناس فوضى لا سراة لهم ... ولا سراة إذا جهالهم سادوا
# PageV09P443
# يعني: إذا لم يكن لهم رأس، وإنما يكل بعضهم الأمور إلى بعض.
# وأما التفويض - في الشرع-: فهو تفويض المرأة البضع في النكاح. يقال:
~~امرأة مفوضة- بكسر ms3037 الواو-: إذا أضفت التفويض إليها. ومفوضة - بفتح الواو-:
~~إذا أضفت التفويض إلى غيرها.
# والتفويض على ضربين: تفويض مهر، وتفويض بضع.
# فأما (تفويض المهر) : فمثل أن يقول: تزوجتك على أي مهر شئت أو شئت أو
~~شئنا.. فالنكاح صحيح، ويجب لها مهر مثلها في العقد.
# وأما (تفويض البضع) : فبأن يقول الولي: زوجتكها ويسكت عن المهر، أو
~~زوجتكها بلا مهر في الحال، وكان ذلك بإذن المرأة لوليها وهي من أهل الإذن..
~~فإن النكاح ينعقد.
# وأما المهر: فقد قال الشيخ أبو حامد: لا يجب لها مهر في العقد قولا
~~واحدا، ولكنها قد ملكت بالعقد أن تملك مهرا ما؛ لأن لها المطالبة بفرضه،
~~فهي كالشفيع ملك أن يملك الشقص. وأي مهر ملكت أن تملكه؟ فيه قولان:
# أحدهما: مهر المثل، والمفروض بدل عنه.
# والثاني: ما يتفقان عليه.
# وقال أبو حنيفة: (يجب لها مهر المثل بالعقد) .
# وحكى الشيخ أبو إسحاق: أنه أحد قولينا؛ لأنه لو لم يجب بالعقد.. لما
~~استحقت المطالبة به، ولما استقر بالدخول.
# PageV09P444
# ودليلنا - على أنه لا يجب بالعقد -: أنه لو وجب المهر لها بالعقد.. لتنصف
~~بالطلاق، كالمسمى في العقد.
# فإذا قلنا: إنها ملكت أن تملك مهر المثل، ويكون المفروض بدلا عنه؛ فلأنه
~~إذا عقد عليها النكاح.. فقد استهلك بضعها، فوجب أن يكون لها بدله، وبدله هو
~~مهر المثل.
# وإذا قلنا: ملكت أن تملك مهرا ما، وإنما يتقدر ذلك بالفرض- قال أبو
~~إسحاق: وهو أقواهما - ولأن المهر الذي تملكه المرأة بعقد النكاح مهران: مهر
~~تملكه بالتسمية، ومهر تملكه بالفرض، ثم ثبت: أن المهر الذي تملكه بالتسمية
~~لا يتقدر إلا بالتسمية، فكذلك المهر الذي تملكه بالفرض لا يتقدر إلا
~~بالفرض. ولأن الشافعي - رحمه الله تعالى - نص: (على أنهما إذا فرضا لها
~~أكثر من مهر المثل.. لزم لها الجميع) ، ولو كانت الزيادة على مهر المثل
~~هبة.. لم يلزم بالفرض، وإنما يلزم بالقبض.
### | فرع المفوضة تطالب بفرض المهر
# ) : وللمفوضة أن تطالب بفرض المهر؛ لأن إخلاء العقد عن المهر خالص للنبي
~~- صلى الله عليه وسلم -.
# فإن ترافعا إلى الحاكم.. فرض ms3038 لها مهر مثلها؛ لأن زيادته على ذلك.. ميل
~~على الزوج، ونقصانه عنه.. ميل عليها.
# ولا يصح فرضه إلا بعد معرفته بقدر مهر مثلها؛ لأنه لا يمكنه الفرض إلا
~~بذلك.
# وإن تراضى الزوجان ففرضاه بينهما، فإن كانا عالمين بقدر مهر مثلها.. صح
~~فرضهما، فإن فرضا لها مهر مثلها.. صح، وإن فرضا أكثر من ذلك.. صح، ولزم وقد
~~سمح الزوج، وإن فرضا أقل منه.. صح، ولم يلزم الزوج أكثر منه؛ لأنها سمحت.
# PageV09P445
# وإن كانا جاهلين بقدر مهر مثلها أو أحدهما، فإن قلنا: إنها ملكت بالعقد
~~أن تملك مهر المثل.. لم يصح فرضهما؛ لأن المفروض بدل عن مهر المثل، فلا بد
~~أن يكون المبدل معلوما عندهما. وإن قلنا: ملكت بالعقد أن تملك مهرا ما.. صح
~~فرضهما.
# وإذا فرض لها الحاكم.. لم يفرض لها إلا من نقد البلد؛ لأنه بدل بضعها
~~التالف، فهو كما لو أتلف عليها عينا من مالها.
# وإن فرضه الزوجان بينهما.. جاز أن يفرضا نقدا أو عرضا مما يجوز تسميته في
~~العقد، ولا يلزم إلا ما اتفقا عليه من ذلك.
# وإذا فرض لها مهر صحيح.. فكان ذلك كالمسمى لها في العقد يستقر بالدخول أو
~~بالموت، ويتنصف بالطلاق قبل الدخول.
# وقال أبو حنيفة: (إذا طلقها قبل الدخول.. سقط المفروض ووجبت لها المتعة)
~~.
# دليلنا: قوله تعالى: {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] . [البقرة 237] ولأنه
~~مهر واجب قبل الطلاق فينصف بالطلاق، كالمسمى لها في العقد.
### | فرع استحباب فرض المهر للمفوضة قبل الدخول وحصول طلاق أو موت
# ويستحب أن لا يدخل بها حتى يفرض لها لئلا تشتبه بالموهوبة. فإن لم يفرض
~~لها حتى وطئها.. استقر عليه مهر المثل؛ لأن الوطء في النكاح من غير مهر
~~خالص لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# فإن طلقها قبل الفرض والمسيس.. لم يجب لها المهر؛ لقوله تعالى: {فنصف ما
~~فرضتم} [البقرة: 237] ، وهذا لم يفرض.
# وإن مات أحدهما قبل الفرض والمسيس.. توارثا، ووجب عليها عدة الوفاة إن
~~مات الزوج قبلها بلا خلاف؛ لأن الزوجية ثابتة بينهما إلى الموت، وهل يجب
~~لها مهر ms3039 المثل؟ فيه قولان:
# PageV09P446
# أحدهما: يجب لها مهر مثلها. وبه قال ابن مسعود - رضي الله عنه -، وابن
~~شبرمة، وابن أبي ليلى، وأبو حنيفة، وأصحابه، وأحمد، وإسحاق - رحمة الله
~~عليهم -، إلا أن أبا حنيفة - رحمه الله - يقول: (يجب لها مهر مثلها بالعقد)
~~.
# ووجه هذا القول: ما روى عبد الله بن عتبة بن مسعود: (أن ابن مسعود- رضي
~~الله عنه - سئل عن رجل تزوج امرأة ولم يسم لها مهرا، فمات عنها قبل الدخول،
~~فردد السائل شهرا، ثم قال: أقول فيها برأيي، فإن أصبت.. فمن الله تعالى،
~~وإن أخطأت.. فمني ومن الشيطان، والله ورسوله منه بريئان: لها الميراث،
~~وعليها العدة، ولها مهر مثلها لا وكس ولا شطط. فقام إليه معقل بن سنان
~~الأشجعي وقال: أشهد، لقد قضيت مثل ما قضى به رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في بروع بنت واشق، ففرح ابن مسعود - رضي الله عنه - بذلك) .
# PageV09P447
# ولأن الموت سبب يستقر به المسمى، فاستقر به مهر المفوضة، كالدخول.
# والثاني: لا يجب لها المهر. وبه قال علي بن أبي طالب، وابن عمر، وابن
~~عباس، وزيد بن ثابت - رضي الله عنهم - وأرضاهم -، وأهل المدينة: الزهري
~~وربيعة ومالك، والأوزاعي من أهل الشام. ولأنها فرقة وردت على المفوضة قبل
~~الفرض والمسيس، فلم يجب لها المهر، كالطلاق. وأما خبر ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - فهو مضطرب، فروي: (أنه قام إليه ناس من أشجع) ، وروي: (أنه قام إليه
~~رجل من أشجع) ، وروي (أنه قام إليه معقل بن سنان - رضي الله عنه -) ، وروي:
~~(أنه قام إليه معقل بن يسار) ، وروي: (أنه قام إليه أبو سنان) . ويجوز أن
~~تكون بروع مفوضة المهر لا مفوضة البضع.
### | فرع تزويج الولي وليته بدون مهر
# وإن زوج الولي وليته بإذنها وهي من أهل الإذن على أن لا مهر لها في
~~الحال، ولا فيما بعد.. فهل يصح النكاح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح النكاح؛ لأنها في معنى الموهوبة، وذلك لا يصح إلا للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# والثاني: يصح النكاح ويبطل الشرط؛ لأن النكاح لا يخلو من ms3040 مهر، فإذا شرط
~~أن
# PageV09P448
# لا مهر لها بحال.. ألغي الشرط؛ لبطلانه، ولا يبطل النكاح؛ لأنه لا يبطل
~~لبطلان المهر.
# فعلى هذا: تكون مفوضة البضع، وقد مضى حكمها.
# فإن زوج الأب أو الجد الصغيرة، أو الكبيرة المجنونة، أو البكر البالغة
~~العاقلة بغير إذنها، وفوض بضعها، أو أذنت المرأة لوليها في تزويجها ففوض
~~بضعها بغير إذنها.. لم تكن مفوضة، بل يجب لها مهر المثل؛ لأن التفويض إنما
~~يتقرر بإذنها إذا كانت من أهل الإذن. هذا هو: المشهور من المذهب. وقال أبو
~~علي بن أبي هريرة: إذا قلنا: إن الذي بيده عقدة النكاح هو الأب أو الجد..
~~صح تفويضه لبضع الصغيرة والمجنونة، كما يصح عفوه.
# والأول أصح؛ لأنه إنما يصح عفوه على أحد القولين بعد الطلاق، فأما مع
~~بقاء النكاح.. فلا يصح.
### | فرع تفويض السيد بضع أمته
# ) : وإن فوض السيد بضع أمته.. كانت مفوضة، وللسيد أن يطالب بفرض المهر،
~~كما قلنا في الحرة. فإن أعتقها أو باعها قبل الفرض والمسيس، فإن قلنا: إن
~~الحرة المفوضة ملكت بالعقد أن تملك مهر المثل.. كان المهر هاهنا للبائع أو
~~المعتق. وإن قلنا: ملكت أن تملك مهرا ما.. كان المهر لها إن أعتقت، أو
~~لمشتريها.
### | فرع وطء الزوج المفوضة بعد سنين أو امرأة بنكاح فاسد واعتبار المهر
# قال ابن الصباغ: إذا وطئ الزوج المفوضة بعد سنين وقد تغيرت صفتها.. فإنه
~~يجب لها مهر المثل معتبرا بحال العقد؛ لأن سبب وجوب ذلك إنما هو بالعقد،
~~فاعتبر به.
# PageV09P449
# وقال القاضي أبو الطيب: يعتبر مهرها أكثر ما كان من حين العقد إلى حين
~~الوطء؛ لأن لها أن تطالبه بفرض المهر في كل وقت من ذلك.
# وإن نكح امرأة نكاحا فاسدا ووطئها.. اعتبر مهرها حال وطئها. فإن أبرأته
~~من مهرها قبل الفرض.. لم تصح البراءة؛ لأن المهر لم يجب، والبراءة من الدين
~~قبل وجوبه لا تصح. وإن أسقطت حقها من المطالبة بالمهر.. قال ابن الصباغ: لم
~~يصح إسقاطه عندي؛ لأن إثبات المهر ابتداء حق لها يتعلق به حق الله تعالى؛
~~لأن ms3041 الشرع منعها من هبة بضعها، وإنما خص به النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~ولهذا لا يصح أن يطأها بغير عوض.
### | مسألة اعتبار العصبات في مهر المثل ومواضعه
# ) : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ومتى قلت: لها مهر نسائها.. فإنما
~~أعني: نساء عصباتها، وليس أمها من نسائها) .
# وجملة ذلك: أن أصحابنا قالوا: يجب لها مهر المثل في سبعة مواضع:
# أحدها: مفوضة المهر.
# الثاني: مفوضة البضع إذا دخل بها الزوج قبل الفرض، أو مات عنها في أحد
~~القولين.
# الثالث: إذا فوض الولي بضعها بغير إذنها.
# الرابع: إذا نكحت المرأة بمهر فاسد أو مجهول.
# الخامس: إذا نكحها نكاحا فاسدا ووطئها.
# السادس: إذا وطئ امرأة بشبهة.
# السابع: إذا أكره امرأة على الزنا.
# وكل موضع وجب للمرأة مهر مثلها.. فإنها تعتبر بنساء عصباتها، كالأخوات
~~وبنات الإخوة والعمات وبنات الأعمام.
# ولا تعتبر بنساء ذوي أرحامها، كأمهاتها وخالاتها، ولا بنساء بلدها من غير
~~عصباتها مع وجود نساء عصباتها.
# PageV09P450
# وقال مالك: (تعتبر بنساء بلدها) .
# وقال ابن أبي ليلى، وأبو حنيفة رحمهما الله تعالى: (تعتبر بنساء عصباتها،
~~وبنساء ذوي أرحامها) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى في بروع بنت واشق:
~~أن لها مهر نساء قومها» وهذا يقتضي قومها الذين تنسب إليهم. ولأنه إذا لم
~~يكن بد من اعتبارها بغيرها من النساء.. فاعتبارها بنساء عصباتها أولى؛
~~لأنها تساويهن في النسب.
# وتعتبر بمن هي في مثل حالها في الجمال، والعقل، والأدب، والسن، والبكارة،
~~والثيوبة، والدين، وصراحة النسب.
# وإنما اعتبر الجمال؛ لأن له تأثيرا في الاستمتاع، وهو المقصود في النكاح.
# واعتبر العقل والأدب؛ لأن مهر العاقلة الأديبة أكثر من مهر من لا عقل لها
~~ولا أدب.
# وكذلك مهر الشابة والبكر أكثر من مهر العجوز والثيب. ومهر العفيفة أكثر
~~من مهر الفاسقة.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وصراحتها) .
# فمن أصحابنا من قال: أراد الفصاحة في اللسان.
# وقال أكثرهم: أراد صراحة النسب؛ لأن العرب أكمل من العجم. فإن كانت بين
~~عربيين.. لم تعتبر بمن هي بين عربي وعجمية؛ لأن الولد بين ms3042 عربي وعجمية
~~هجين، والولد بين عربية وعجمي مقرف ومذرع. قال الشاعر في المقرف:
# وما هند إلا مهرة عربية ... سليلة أفراس تجللها بغل
# فإن نتجت مهرا كريما فبالحرى ... وإن يك إقرافا فما أنجب الفحل
# PageV09P451
# وقال في المذرع:
# إن المذرع لا تغني ضؤولته ... كالبغل يعجز عن شوط المحاضير
# ويعتبر بالأقرب فالأقرب، فإن لم يكن في أخواتها مثلها.. صعد إلى بنات
~~أخيها، ثم إلى عماتها، ثم إلى بنات عمها.
# فإن كان لها نساء عصبات في بلاد متفرقة، ومهور أهل تلك البلاد تختلف..
~~اعتبرت بنساء عصباتها من أهل بلدها؛ لأنها أقرب إليهن.
# فإن لم يكن لها نساء عصبة، أو كان لها نساء عصبة ولم يوجد فيهن مثلها..
~~اعتبرت بأقرب النساء إليها من ذوي أرحامها، كأمهاتها وخالاتها.
# فإن لم يكن لها من يشبهها منهن.. اعتبرت بنساء بلدها، ثم بنساء أقرب بلد
~~إلى بلدها.
### | فرع عادات الآباء في المهور
# ) : فإن كان من عادتهم إذا زوجوا من عشيرتهم خففوا المهر، وإذا زوجوا من
~~الأجانب ثقلوا المهر.. حمل الأمر على ذلك.
# فإن كان زوجها من عشيرتها.. خفف المهر، وإن كان من الأجانب.. ثقل؛ لأن
~~المهر يختلف بذلك.
# PageV09P452
# قال ابن الصباغ: وينبغي على هذا: إذا كان الزوج شريفا، والعادة جارية أن
~~يخفف المهر لشرف الزوج.. أن يعتبر ذلك.
### | [فرع وجوب مهر المثل حالا من نقد البلد]
# ) : ويجب مهر المثل حالا من نقد البلد.
# وقال الصيمري: إن جرت عادتهم في ناحية بالثياب وغير ذلك.. قضي لها بذلك.
# والمنصوص: هو الأول؛ لأنه بدل متلف، فأشبه سائر المتلفات.
# قال الطبري: وإن كان عادة نساء عصباتها التأجيل في المهر.. فإنه لا يجب
~~لها المهر مؤجلا، بل يجب حالا، وينقص منه لأجل التأجيل؛ لأن القيم لا تكون
~~مؤجلة.
### | مسألة إعسار الزوج بالصداق
# ) : وإذا أعسر الرجل بالصداق.. فهل يثبت لها الخيار في فسخ النكاح؟ فيه
~~ثلاثة طرق، حكاها ابن الصباغ.
# ومن أصحابنا من قال: إن كان بعد الدخول.. لم يثبت لها الخيار قولا واحدا،
~~وإن كان قبل الدخول.. ففيه قولان:
# أحدهما: يثبت لها الخيار؛ لأنه ms3043 تعذر عليها تسليم العوض والمعوض باق
~~بحاله، فكان لها الرجوع إلى المعوض، كما لو أفلس المشتري بالثمن والمبيع
~~باق بحاله.
# والثاني: لا يثبت لها الخيار؛ لأن تأخير المهر ليس فيه ضرر متحقق، فهو
~~بمنزلة الخادم في النفقة إذا أعسر بها الزوج.
# ومنهم من قال: إن كان قبل الدخول.. ثبت لها الخيار قولا واحدا، وإن كان
~~بعد الدخول.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يثبت لها الخيار؛ لأن المعقود عليه قد تلف، فهو كما لو تلف
~~المبيع في يد المشتري ثم أفلس.
# PageV09P453
# والثاني: يثبت لها الخيار، وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق؛ لأن المرأة يجب
~~عليها التمكين من الوطء، وجميعه في مقابلة الصداق وإن سلمت بعضه فكان لها
~~الفسخ في الباقي، فهو كما لو وجد البائع بعض المبيع في يد المفلس.
# ومنهم من قال: إن كان قبل الدخول.. ثبت لها الخيار قولا واحدا، وإن كان
~~بعد الدخول.. لم يثبت لها الخيار قولا واحدا؛ لأن قبل الدخول لم يتلف
~~البضع، وبعد الدخول قد تلف البضع؛ لأن المسمى يستقر بالوطأة الأولى، كما
~~يستقر الثمن بتسليم جميع المبيع، وباقي الوطآت تبع للأولى.
# فإذا تزوجت امرأة رجلا مع العلم بإعساره بالمهر، وقلنا: يثبت لها الخيار
~~إذ لم تعلم به.. فهل يثبت لها الخيار هاهنا؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يثبت لها الخيار؛ لأنها رضيت بتأخيره، بخلاف النفقة؛ فإن
~~النفقة لا تجب بالعقد، ولأنه قد يتمكن المعسر من النفقة بالكسب والاجتهاد،
~~بخلاف الصداق.
# والثاني: يثبت لها الخيار؛ لأنه يجوز أن يقدر عليه بعد العقد، فلا يكون
~~علمها بإعساره.. رضا بتأخير الصداق، كالنفقة.
# وإن أعسر بالصداق، فرضيت بالمقام معه.. لم يكن لها الخيار بعد ذلك؛ لأن
~~حق الصداق لم يتجدد، بخلاف النفقة، هذا ترتيب البغداديين.
# وقال المسعودي (في " الإبانة ") : إذا رضيت بإعساره بالمهر ثم رجعت، فإن
~~كان قبل الدخول.. كان لها الامتناع، وإن كان بعد الدخول.. لم يكن لها
~~الامتناع.
# وإن رضيت بالمقام معه بعد ما أعسر بالصداق.. سقط حقها من الفسخ، ولا
~~يلزمها أن تسلم نفسها، بل ms3044 لها أن تمتنع حتى يسلم صداقها؛ لأن رضاها إنما
~~يؤثر في إسقاط الفسخ دون الامتناع، ولا يصح الفسخ للإعسار بالصداق إلا
~~بالحاكم؛ لأنه مجتهد فيه، فهو كفسخ النكاح بالعيب.
# PageV09P454
### | مسألة إذن السيد بالنكاح لعبده وتعلق المهر والنفقة
# ) : وإن أذن السيد لعبده في النكاح.. فإن إطلاق إذنه يقتضي نكاحه بمهر
~~المثل؛ لأنه محجور عليه، فلم يكن له الزيادة على مهر المثل، كالسفيه. فإن
~~نكح بمهر المثل أو دونه نكاحا صحيحا.. لزمه المهر بالعقد، ولزمه نفقتها إذا
~~أمكنته من الاستمتاع بها، كما قلنا في الحرة.
# إذا ثبت هذا: فلا يخلو العبد: إما أن يكون مكتسبا غير مأذون له في
~~التجارة، أو مأذونا له في التجارة، أو غير مكتسب ولا مأذون له في التجارة.
# فإن كان مكتسبا غير مأذون له في التجارة.. تعلق المهر والنفقة في كسبه؛
~~لأنه لا يخلو: إما أن يتعلق ذلك بذمة السيد، أو برقبة العبد، أو بذمته إلى
~~أن يعتق، أو بكسبه، فبطل أن يقال: يتعلق بذمة السيد؛ لأنه لم يضمن ذلك،
~~وإنما أذن في النكاح، وذلك ليس بضمان.
# وبطل أن يقال: يتعلق ذلك برقبة العبد؛ لأنه حق وجب برضا من له الحق،
~~وإنما يتعلق برقبته ما وجب بغير رضا من له الحق.
# وبطل أن يقال يتعلق بذمته إلى أن يعتق؛ لأنه يجب في مقابلة ما يستحقه من
~~الاستمتاع حالا. فإذا بطلت هذه الأقسام.. لم يبق إلا تعلقه بكسبه.
# فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين الدين الذي يلزم المأذون له في التجارة،
~~حيث قلنا: لا يقضى من كسبه، وإنما يتعلق بذمته إلى أن يعتق؟
# قلنا الفرق بينهما: أن هذا الدين لزمه بغير إذن السيد؛ لأنه إن دفع إليه
~~مالا وقال: اتجر به، فما لزمه من غيره.. لم يلزمه بإذنه، وإن قال: اتجر
~~بجاهك.. فقد أمره أن يأخذ ويعطي، فإذا أخذ ولم يعط حتى ركبه الدين.. كان
~~لازما له بغير إذنه، فصار كما لو استدان بغير إذنه، والمهر والنفقة لزماه
~~بإذنه. ولأن المقصود بالنكاح
# PageV09P455
# الاستمتاع، وذلك لا يحصل إلا ms3045 بالمهر والنفقة، والمقصود من التجارة حصول
~~الربح للسيد، وفي المنع من قضاء الدين من كسبه توفير على السيد.
# إذا ثبت هذا: وأن المهر والنفقة في كسبه.. فعلى السيد تخليته بالنهار
~~للاكتساب، وبالليل للاستمتاع؛ لأن إذنه بالنكاح يتضمن ذلك، إلا أن يختار
~~السيد أن يستخدمه نهارا.. فإنه يلزمه نفقته ونفقة زوجته. هكذا ذكر ابن
~~الصباغ.
# وذكر الشيخ أبو حامد: أنه لا يجوز له استخدامه بالنهار إلا أن يضمن عنه
~~المهر والنفقة.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " الأم ": (ولا يتعلق المهر والنفقة
~~إلا في الكسب الحادث بعد النكاح) . فأما ما اكتسبه قبل النكاح.. فلا
~~يتعلقان به؛ لأنهما إنما يجبان بالنكاح، فتعلقا بالكسب الحادث بعده دون ما
~~قبله.
# قال أصحابنا: وهكذا لو كان المهر مؤجلا.. فإنه يتعلق بالكسب الحادث بعد
~~حلوله دون ما اكتسبه قبل حلوله.
# وإن كان العبد مأذونا له في التجارة.. فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- في " الأم " ونقله المزني - رحمه الله تعالى -: (إنه يعطي مما في يده) .
~~واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: يدفع المهر والنفقة من أصل المال الذي في يده للتجارة؛
~~لأنه يجوز أن يقضي منه دين التجارة، والمهر والنفقة دين عليه لزمه برضا
~~السيد، فهو كدين التجارة.
# ومنهم من قال: لا يجوز له أن يدفع المهر والنفقة من المال الذي بيده
~~للتجارة، وإنما يدفعهما من فضل المال الذي بيده للتجارة، كما لا يجوز أن
~~يدفعهما من المال الذي اكتسبه قبل النكاح؛ لأن ذلك مال السيد، وحمل النص
~~على فضل المال.
# وإن كان العبد غير مكتسب ولا مأذون له في التجارة.. فمن أين يستوفى المهر
~~والنفقة؟
# PageV09P456
# حكى الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق : فيهما قولين، وحكاهما القاضي أبو
~~الطيب وجهين:
# أحدهما: يتعلقان بذمة العبد إلى أن يعتق؛ لأنه حق وجب برضا من له الحق
~~فتعلق بذمته، كما لو استدان شيئا.
# فعلى هذا: يثبت لها الخيار في فسخ النكاح.
# والثاني: يجبان في ذمة السيد؛ لأنه لما أذن له في النكاح مع علمه بوجوب
~~المهر والنفقة، وعلمه بحاله.. كان ms3046 ذلك رضا منه بضمانهما.
### | فرع يصح تزوج العبد بأكثر من مهر المثل
# وإن أذن السيد لعبده في النكاح، فتزوج بأكثر من مهر المثل.. صح النكاح
~~والمهر، إلا أن قدر مهر المثل يتعلق بكسبه، وما زاد عليه يتعلق بذمته إلى
~~أن يعتق؛ لأنه لا ضرر على المولى بذلك.
### | [فرع النكاح بغير إذن السيد أو أذن له فنكح نكاحا فاسدا]
# ) : وإن نكح العبد بغير إذن سيده.. لم يصح النكاح.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (يصح، وللسيد فسخه) .
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: (يكون النكاح موقوفا على إجازة
~~السيد) ، بناء على أصله.
# دليلنا: ما روى جابر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه.. فهو عاهر» و (العاهر) : الزاني، ولم
~~يرد أنه زان في الحقيقة، وإنما أراد: أنه فعل فعلا محرما كالزاني.
# وروى ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا نكح العبد بغير إذن سيده.. فنكاحه باطل»
# PageV09P457
# إذا ثبت هذا: فإنه يفرق بينهما؛ لأن النكاح الفاسد لا يقر عليه. فإن كان
~~لم يدخل بها.. فلا شيء عليه. وإن كان دخل بها.. وجب عليه لها المهر؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها.. فنكاحها
~~باطل " إلى قوله - صلى الله عليه وسلم -: فإن مسها.. فلها المهر بما استحل
~~من فرجها» ومن أين يستوفى؟ فيه قولان:
# (أحدهما) : قال في القديم: (يتعلق برقبته فيباع فيه، إلا أن يختار السيد
~~أن يفديه) ؛ لأنه كجنايته، وجنايته في رقبته.
# و (الثاني) : قال في الجديد: (يتعلق في ذمته إلى أن يعتق) ؛ لأنه حق وجب
~~برضا من له الحق، فهو كما لو استدان دينا.
# وإن أذن السيد لعبده بالنكاح فنكح نكاحا فاسدا.. فإنه يفرق بينهما. فإن
~~كان لم يدخل بها.. فلا شيء عليه. وإن كان قد دخل بها.. وجب عليه المهر؛ لما
~~ذكرناه في التي قبلها. وهل يتضمن إذن السيد النكاح الصحيح والفاسد؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: أن إذنه يتضمنهما؛ لأن النكاح ms3047 الفاسد لما كان حكمه حكم الصحيح في
~~وجوب المهر والعدة ولحوق النسب.. جاز أن يكون الإذن متضمنا له كالصحيح.
# فعلى هذا: يستوفى المهر هاهنا من حيث يستوفى المهر في النكاح الصحيح.
# والثاني: أنه يتضمن الصحيح دون الفاسد، وهو الصحيح؛ لأن إطلاق الإذن
~~يقتضي نكاحا شرعيا، والشرعي هو الصحيح دون الفاسد، كما لو وكل وكيلا يبيع
~~له شيئا أو يبتاعه.. فإن إذنه لا يتضمن الفاسد. وأما وجوب المهر والعدة
~~ولحوق النسب.. فإن ذلك من أحكام الوطء في النكاح لا من أحكام النكاح.
# PageV09P458
# فعلى هذا: في محل استيفاء المهر هاهنا قولان، كما لو نكح بغير إذن سيده:
# أحدهما: في ذمته.
# والثاني: في رقبته.
### | فرع الإذن للعبد بالنكاح وإرادة السفر به
# ) : وإن أذن لعبده بالنكاح فنكح، ثم أراد أن يسافر بعبده، فإن لم يضمن
~~المهر والنفقة عنه.. لم يكن له ذلك؛ لأنه ينقطع بالسفر عن الاكتساب لهما.
~~وإن ضمن عنه المهر والنفقة.. كان له أن يسافر به، كما يجوز له أن يسافر
~~بالأمة المزوجة.
### | فرع مطالبة المرأة السيد أو العبد المكتسب بالمهر
# ) : وإن أذن لعبده أن يتزوج امرأة بألف، فتزوجها بألف، ثم ضمن السيد عنه
~~الألف.. صح ضمانه؛ لأنه دين ثابت في ذمة العبد، فصح ضمانه. فإن كان العبد
~~مكتسبا.. فلها أن تطالب به السيد، ولها أن تطالب به من كسب العبد. وإن كان
~~غير مكتسب.. طالبت به السيد لا غير.
# فإن طلقها العبد.. نظرت: فإن كان بعد الدخول.. فقد استقر صداقها، فإن
~~كانت قد استوفته.. فلا كلام. وإن لم تستوفه.. طالبت به.
# وإن كان قبل الدخول، فإن كانتا لم تقبض الصداق.. سقط عن الزوج نصفه،
~~وبرئت ذمة السيد عن ذلك النصف؛ لأن ذمة الضامن فرع لذمة المضمون عنه، ولها
~~أن تطالب بالنصف الباقي كما كانت تطالب به قبل الطلاق. وإن كانت قد قبضت
~~الصداق.. وجب عليها أن ترد النصف.
# فإن كان العبد مملوكا حال ما طلق.. وجب عليها رد ذلك النصف إلى السيد،
~~سواء قبضته من السيد أو من كسب العبد؛ لأنه ms3048 مال له. وإن كان معتقا حال
~~الطلاق.. قال الشيخ أبو حامد: ردت ذلك النصف إلى الزوج، سواء قبضته من
~~السيد أو من كسب العبد؛ لأنه كسب للزوج بالطلاق وهو حر حال الطلاق فكان له،
~~كما لو زوج
# PageV09P459
# ابنه الصغير ثم بلغ الابن وطلق قبل الدخول وقد قبضت الصداق.. فإنها ترد
~~نصف الصداق إلى الابن، سواء قبضته من ماله أو تطوع أبوه بالدفع عنه.
### | فرع تزوج حرة بإذن سيده ثم باع زوجها لها
# ) : وإن تزوج العبد حرة بإذن سيده بألف، وضمن السيد عنه الألف، ثم باعها
~~السيد زوجها بألف في ذمتها.. صح البيع، وانفسخ النكاح.
# فإن كان ذلك قبل الدخول.. فهل المغلب فيه جهة الزوج أو جهة الزوجة؟ فيه
~~وجهان، مضى ذكرهما.
# فإن قلنا: المغلب فيه جهة الزوج.. سقط عن الزوج نصف المهر، وسقط عن السيد
~~ذلك، وبقي النصف لها في ذمتهما، وينبغي أن يكون في بقاء هذا النصف لها
~~وجهان يأتي ذكرهما.
# وإن قلنا: المغلب في الشراء جهة المرأة، وهو المنصوص.. سقط جميع المهر عن
~~ذمتهما.
# وإن كان الشراء بعد الدخول.. فقد استقر المسمى، ولكنها قد ملكت العبد،
~~وهل يكون حدوث ملكها عليه موجبا لسقوط مهرها عن ذمته؟ فيه وجهان، حكاهما
~~الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يسقط؛ لأن السيد لا يثبت له في ذمة عبده دين.
# والثاني: لا يسقط، وهو المنصوص؛ لأن الملك إنما ينافي أن يتجدد للسيد في
~~ذمة عبده دين، فأما الدين الثابت في ذمته قبل الملك: فإن حدوث الملك له
~~عليه لا ينافيه.
# فإذا قلنا بالأول.. سقط عن ذمة السيد؛ لأنه فرع لذمة العبد، فإذا سقط عن
~~الأصل.. سقط عن الفرع.
# PageV09P460
# وإذا قلنا بالثاني.. فإن للسيد عليها الثمن، ولها على السيد المهر، وهل
~~يتقاصان؟ على الأقوال في المقاصة.
# وأما إذا باعها السيد زوجها بالألف التي هي المهر، فإن كان ذلك قبل
~~الدخول.. فقد نص الشافعي - رحمه الله تعالى - على: (أن البيع لا يصح) ،
~~وهذا يدل على: أن المغلب في الشراء جهة المرأة؛ لأنه إذا كان فسخ النكاح من ms3049
~~جهتها.. سقط جميع المهر، وإذا سقط جميع المهر.. لم يصح البيع، وكل سبب إذا
~~ثبت جر بثبوته سقوط غيره.. فإنه يسقط ولا يثبت.
# وإن كان بعد الدخول.. فقد قال المسعودي (في " الإبانة ") : إن قلنا بسقوط
~~مهرها عنه إذا ملكته.. لم يصح البيع. وإن قلنا: لا يسقط.. صح البيع.
# وقال الشيخ أبو حامد وعامة أصحابنا: يصح البيع، ويبطل النكاح، وتكون
~~مستوفية لمهرها؛ لأن الفسخ بعد الدخول لا يوجب سقوط المهر، وقد وقع البيع
~~بنفس الصداق، فصارت مستوفية. ويفارق إذا اشترته بغير الصداق؛ لأن هناك تم
~~ملكها وفي ذمته لها دين، فسقط في أحد الوجهين، وهاهنا تم ملكها عليه ولا
~~شيء في ذمته لها، فلم يسقط تملكها إياه.
### | فرع لا مهر على سيد زوج عبده بأمته
# إذا زوج الرجل عبده بأمته.. لم يجب المهر.
# وحكى أصحاب أبي حنيفة: أنه يجب ويسقط؛ لأنه لا يخلو النكاح عن المهر.
# وهذا ليس بصحيح؛ لأن المهر لو وجب.. لوجب للسيد على عبده، والسيد لا يثبت
~~له على عبده المال ابتداء.
# إذا ثبت هذا: فقال الشافعي - رحمه الله تعالى - في القديم: (يستحب أن
~~يذكر المهر في العقد؛ لأنه من سنة النكاح) .
# PageV09P461
# وقال في الجديد: (إن شاء.. ذكره، وإن شاء.. لم يذكره؛ لأنه لا فائدة في
~~ذكره) ، وهذا أصح.
### | فرع زوج عبده بأمة غيره وجعله صداقها
# ) : وإن زوج الرجل عبده بأمة غيره، وجعل العبد الذي هو زوجها صداقها.. صح
~~النكاح والصداق؛ لأن الزوجة لا تملك زوجها وإنما يملكه سيدها.
# ويجوز للسيد أن يزوج عبده بأمته، فإن طلقها العبد قبل الدخول.. رجع إلى
~~مولى العبد نصفه، ولمولى الأمة نصفه.
# وإن أعتقت الأمة ففسخت النكاح قبل الدخول، أو وجدت به عيبا، أو وجد بها
~~عيبا ففسخ النكاح قبل الدخول.. رجع جميع العبد إلى مولاه.
# وإن أعتق مولى الأمة العبد.. نفذ عتقه؛ لأنه ملكه، فإن طلق العبد الأمة
~~قبل الدخول.. رجع مولى العبد على مولى الجارية بنصف قيمته. وكذلك إن وجد
~~أحدهما بالآخر عيبا ففسخ النكاح قبل الدخول.. رجع مولى العبد ms3050 على مولى
~~الأمة بجميع قيمة العبد؛ لأنه أتلفه بالعتق، بخلاف ما لو أصدق عن ابنه
~~الصغير من مال نفسه، ثم بلغ الصبي وطلقها قبل الدخول.. فإن نصف الصداق يرجع
~~إلى الابن دون الأب؛ لأن ذلك هبة من الأب للابن، وهاهنا خرج العبد من مولاه
~~إلى مولى الأمة فرجع ما خرج منه إليه.
### | فرع زوج عبده بحرة وجعله صداقها
# وإن زوج الرجل عبده بحرة وأصدقها إياه.. قال القاضي أبو الطيب: لم يصح
~~النكاح؛ لأنها لا تملك زوجها، ولأن ملك الصداق والبضع يقعان في حالة واحدة،
~~فإذا لم تملك الصداق.. لم يملك البضع.
# PageV09P462
### | فرع زواج السفيه بغير إذن الولي
# ) : وإن تزوج السفيه بغير إذن الولي.. فالنكاح باطل، ويفرق بينهما. فإن
~~كان لم يدخل بها.. فلا شيء عليه. وإن دخل بها.. فهل يجب عليه المهر؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: يجب عليه المهر؛ لأنه بمنزلة جنايته.
# والثاني: لا يجب عليه، وهو الأصح؛ لأنه إتلاف برضا من له الحق، فهو كما
~~لو ابتاع منها سلعة فأتلفها.
# وبالله التوفيق
# PageV09P463
### | باب اختلاف الزوجين في الصداق
# إذا اختلف الزوجان في قدر المهر، بأن قال: تزوجتك بمائة، فقالت: بل
~~بمائتين، أو في جنسه، بأن قال: تزوجتك على دراهم، فقالت: بل على دنانير، أو
~~في عينه، بأن قال: تزوجتك بهذا العبد، فقالت: بل بهذه الجارية، أو في أجله،
~~بأن قال: تزوجتك بمهر مؤجل، فقالت بل بمهر حال، ولا بينة لهما ولا
~~لأحدهما.. تحالفا. وسواء كان اختلافهما قبل الدخول أو بعده، وسواء كان قبل
~~الطلاق أو بعده. وبه قال الثوري.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (إن كان الاختلاف قبل الدخول.. تحالفا
~~وفسخ النكاح، وإن كان بعد الدخول.. فالقول قول الزوج) .
# وقال النخعي، وابن شبرمة، وابن أبي ليلى، وأبو يوسف: القول قول الزوج بكل
~~حال، إلا أن أبا يوسف قال: إلا أن يدعي الزوج مهرا مستنكرا لا يزوج بمثله
~~في العادة.. فلا يقبل.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله - ومحمد: (إن كان اختلافهما بعد الطلاق..
~~فالقول قول الزوج، وإن كان اختلافهما قبل الطلاق.. فالقول ms3051 قول الزوجة، إلا
~~أن تدعي أكثر من مهر مثلها.. فيكون القول قولها في قدر مهر مثلها، وفي
~~الزيادة.. القول قول الزوج مع يمينه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على
~~المدعى عليه» ، وكل واحد من الزوجين مدعى عليه، فكان عليه اليمين، كالذي
~~أجمع عليه كل مخالف فيها.
# إذا ثبت هذا: فالكلام في البادئ باليمين منهما، وفي صفة التحالف قد تقدم
~~ذكره في التحالف في البيع، وإذا تحالفا.. لم ينفسخ النكاح.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (ينفسخ) .
# PageV09P464
# دليلنا: أن أكثر ما فيه أن المهر يصير مجهولا، والجهل بالمهر لا يفسد
~~النكاح عندنا، وقد مضى الدليل عليه.. ويسقط المسمى؛ لأن كل واحد منهما قد
~~حقق بيمينه ما حلف عليه، وليس أحدهما بأولى من الآخر فسقطا. وهل يسقط ظاهرا
~~وباطنا، أو يسقط في الظاهر دون الباطن؟ على الأوجه الثلاثة في البيع. وهل
~~ينفسخ بنفس التحالف، أو بالفسخ؟ على ما مضى في البيع.
# وترجع المرأة إلى مهر مثلها، سواء كان ذلك أكثر مما تدعيه أو أقل.
# وقال أبو علي بن خيران: إن كان مهر المثل أكثر مما تدعيه.. لم تستحق
~~الزيادة على ما تدعيه؛ لأنها لا تستحق ما لا تدعيه.
# وقال ابن الصباغ: ينبغي أن يقال - إذا قلنا: ينفسخ في الظاهر دون الباطن
~~: لا تستحق إلا أقل الأمرين: من مهر المثل، أو ما تدعيه.
# والمشهور: هو الأول، ولأن بالتحالف سقط اعتبار المسمى، فصار الاعتبار
~~بمهر المثل.
# ويبطل ما قالاه بما لو كان مهر المثل أقل مما اعترف الزوج أنه تزوجها
~~به.. فإنها لا تستحق أكثر من مهر مثلها، ولا يلزم الزوج ما اعترف به من
~~الزيادة.
### | مسألة تزوج حرة لها أبوان مملوكان له واختلفا فيهما
# وإن تزوج رجل حرة لها أبوان مملوكان له، فاختلف الزوجان، فقال الزوج:
~~أصدقتك أباك، وقالت: بل أصدقتني أمي.. تحالفا، ووجب لها مهر مثلها وعتق
~~الأب؛ لأن الزوج يقر: أنها قد ملكته وعتق عليها، فهو كما لو ادعى على رجل:
~~أنه باعه عبده وأنه أعتقه، وأنكره ms3052 المدعى عليه.. فإنه يحلف ويعتق العبد.
~~وأما الأم: فلا تعتق؛ لأنها في ملك الزوج، فلا يقبل إقرار الزوجة عليه،
~~ويكون ولاء الأب موقوفا بينهما؛ لأن كل واحد منهما لا يدعيه. فإن رجع الزوج
~~وصدق الزوجة: أنه أصدقها أمها.. عتقت عليها وكان ولاؤها لها، ولا يقبل قول
~~الزوج بعد ذلك: أنه لم يصدقها أباها؛ لأنا قد حكمنا بعتقه عليه بإقراره،
~~ويكون ولاؤه للزوج.
# PageV09P465
# وإن قالت الزوجة: بل كان أصدقني أبي، ولم يصدقها على أنه أصدقها أمها..
~~لم تعتق الأم، وكان ولاء الأب للزوجة، ووجب عليها أن ترد ما أخذته منه من
~~المهر.
# وإن قال الزوج: أصدقتك أباك ونصف أمك، وقالت الزوجة: بل أصدقتني أبي
~~وأمي.. تحالفا، ووجب لها مهر مثلها.
# قال ابن الحداد: ويعتق الأب عليها بإقرارهما، ويجب عليها قيمته للزوج.
# وأما الأم: فإن كانت الزوجة موسرة.. عتقت عليها ولزمها قيمتها للزوج. وإن
~~كانت معسرة.. عتق عليها نصفها، وعليها نصف قيمتها لزوجها، ويكون نصف الأم
~~مملوكا للزوج، وما عتق على الزوجة منها.. كان ولاؤه لها.
### | فرع اختلاف الورثة في الصداق
# ) : وإن مات الزوجان واختلف ورثتهما في الصداق، أو مات أحدهما واختلف
~~وارثه هو والباقي.. فهو كالمتبايعين إذا ماتا، أو مات أحدهما، وقد مضى ذلك،
~~إلا أن أيمان الزوجين، يحلف كل واحد منهما على القطع، سواء حلف على الإثبات
~~أو على النفي؛ لأنه يحلف على فعل نفسه. وأما أيمان الورثة: فإن كانت على
~~الإثبات.. حلفوا على البت والقطع. وإن كانت على النفي.. حلفوا على نفي
~~العلم.
### | مسألة اختلاف الولي والزوج في قدر المهر
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وهكذا الزوج وأبو الصبية) .
# وجملة ذلك: أن الأب أو الجد إذا زوج الصغيرة أو المجنونة، واختلف الأب أو
~~الجد والزوج في قدر المهر.. فهل يتحالفان؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: يحلف الزوج وتوقف يمين الزوجة إلى أن تبلغ الزوجة أو تفيق،
# PageV09P466
# ولا يحلف الولي؛ لأن النيابة لا تدخل في اليمين، وحمل النص على أنه أراد
~~به العطف على قوله: (وبدأت بيمين الزوج مع ms3053 الكبيرة، ثم مع أبي الصغيرة) .
# وذهب أبو العباس، وأبو إسحاق، وأكثر أصحابنا: إلى أن الأب والجد يتحالفان
~~مع الزوج، على ظاهر قول الشافعي - رحمه الله تعالى -، وهو الصحيح؛ لأنه
~~عاقد فحلف، كما لو وكل رجلا ببيع سلعة فاختلف هو والمشتري.. فإنه يحلف.
# إذا ثبت هذا: فإن التحالف بينهما إنما يتصور بشرطين:
# أحدهما: إذا ادعى الأب أو الجد: أنه زوجها بأكثر من مهر المثل، وادعى
~~الزوج: أنه إنما تزوجها بمهر المثل. فأما إذا اختلفا في مهر المثل أو أقل
~~منه.. فلا تحالف بينهما؛ لأنه إذا زوجها بأقل من مهر المثل.. ثبت لها مهر
~~المثل.
# الثاني: إذا كانت المنكوحة عند الاختلاف صغيرة أو مجنونة، فأما إذا بلغت
~~أو أفاقت قبل التحالف.. فإن عامة أصحابنا قالوا: لا يحلف الولي؛ لأنه لو
~~أقر عنها بما يدعي الزوج.. لم يقبل في هذه الحالة، بخلاف ما قبل البلوغ
~~والإفاقة؛ فإنه لو أقرها بما يدعي الزوج من مهر المثل.. قبل إقراره.
# وقال القاضي أبو الطيب، والشيخ أبو إسحاق: يحلف الولي؛ لأن الوكيل يحلف
~~وإن لم يقبل إقراره، فكذلك الولي هاهنا.
### | فرع ادعاء المرأة عقدين ومهرين
# ) : إذا ادعت المرأة: أنه عقد عليها النكاح يوم الخميس بعشرين، ثم عقد
~~عليها يوم الجمعة بثلاثين، وأقامت على ذلك بينة وطلبت المهرين.. قال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: (فهما لها؛ لأنه يجوز أن يكون تزوجها يوم
~~الخميس بعشرين، ثم خالعها
# PageV09P467
# قبل الدخول أو بعده ثم تزوجها، أو طلقها بعد الدخول ثم تزوجها.. فيلزمه
~~المهران) .
# فإن قال الزوج: إنما عقدت يوم الجمعة تكرارا وتأكيدا.. فالقول قولها مع
~~يمينها؛ لأن الظاهر لزومهما.
# قال المزني: للزوج أن يقول: كان الفراق قبل النكاح الثاني قبل الدخول،
~~فلا يلزمه إلا نصف الأول وجميع الثاني؛ لأن القول قوله أنه: لم يدخل بها في
~~الأول.
# قال أصحابنا: إنما قصد الشافعي - رحمه الله تعالى - أن المهرين واجبان،
~~فإن ادعى سقوط نصف الأول بالطلاق قبل الدخول.. كان القول قوله؛ لأن الأصل
~~عدم الدخول.
# قال أصحابنا: وهكذا لو أقام بينة: أنه باع من ms3054 رجل هذا الثوب يوم الخميس
~~بعشرة، وأنه باعه منه يوم الجمعة بعشرين.. لزمه الثمنان؛ لجواز أن يرجع
~~إليه بعد البيع الأول ببيع أو هبة.
### | مسألة ادعى دفع الصداق وأنكرت
# إذا ادعى الزوج: أنه دفع الصداق إلى زوجته، وأنكرت، ولا بينة له.. فالقول
~~قول الزوجة مع يمينها. وبه قال الشعبي، وسعيد بن جبير، وأهل الكوفة، وابن
~~شبرمة، وابن أبي ليلى، وأبو حنيفة، وأصحابه.
# وقال مالك والأوزاعي رحمهما الله تعالى: (إن كان الاختلاف قبل الدخول..
~~فالقول قول الزوجة، وإن كان بعد الدخول.. فالقول قول الزوج) .
# وقال الفقهاء السبعة من أهل المدينة: إن كان الاختلاف قبل الزفاف..
~~فالقول قولها، وإن كان بعد الزفاف.. فالقول قول الزوج.
# PageV09P468
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - «البينة على المدعي، واليمين على
~~المدعى عليه» ، والزوجة مدعى عليها في جميع الحالات، فكان القول قولها.
### | [فرع أصدقها تعليما فأنكرت]
# ) : وإن أصدقها تعليم سورة وادعى: أنه قد علمها إياها، وأنكرت، فإن كانت
~~لا تحفظها.. فالقول قولها مع يمينها؛ لأن الأصل عدم التعليم. وإن كانت
~~تحفظها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قولها؛ لما ذكرناه.
# والثاني: القول قوله؛ لأن الظاهر أنه قد علمها.
### | [فرع اختلفا فيما دفعه صداقا أو هدية]
# ) : وإن أصدقها ألف درهم، فدفع إليها ألف درهم، فقال: دفعتها عن الصداق،
~~وقالت: بل دفعتها هدية أو هبة، فإن اتفقا: أنه لم يتلفظ بشيء.. فالقول قوله
~~من غير يمين؛ لأن الهدية والهبة لا تصح بغير قول. وإن اختلفا في قوله،
~~فقال: قلت هذا عن الصداق، وقالت: بل قلت: هذا هدية أو هبة.. فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأنه أعلم بقوله.
### | مسألة ادعاؤها بالخلوة والإصابة
# وإن ادعت الزوجة: أنه خلا بها وأصابها، أو أصابها من غير خلوة، فأنكر
~~الزوج ذلك.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الخلوة والإصابة.
# وإن صادقها على الخلوة والتمكن فيها من الإصابة وأنكر الإصابة، فإن قلنا:
~~إن
# PageV09P469
# الخلوة كالإصابة في تقدير المسمى ووجوب العدة.. فلا كلام. وإن قلنا: إنها
~~ليست كالإصابة.. فهل القول قوله، أو قولها؟ فيه قولان:
# (أحدهما) : قال في ms3055 القديم: (القول قولها) ؛ لأن الظاهر معها.
# و (الثاني) : قال في الجديد: (القول قوله) ، وهو الأصح؛ لأن الأصل عدم
~~الإصابة.
### | [مسألة أصدقها عينا ثم سرحها ووجد نقصا في العين]
# ) : وإن أصدقها عينا وقبضتها، ثم طلقها قبل الدخول، ووجد في العين نقص..
~~فقد ذكرنا أن هذا النقص إن حدث قبل الطلاق.. لا يلزمها أرشه، وإن حدث بعد
~~الطلاق.. فعليها أرشه.
# فإن اختلف الزوجان في وقت حدوثه، فقال الزوج: حدث في يدك بعد عود النصف
~~إلي - إما بالطلاق على المنصوص، أو بالطلاق واختيار التملك على قول أبي
~~إسحاق - وقالت الزوجة: بل حدث قبل ذلك.. فالقول قول الزوجة مع يمينها؛ لأن
~~الزوج يدعي وقوع الطلاق قبل حدوث النقص وهي تنكر ذلك، والأصل عدم الطلاق،
~~والزوجة تدعي حدوث النقص قبل الطلاق، والأصل عدم حدوث النقص، فتعارض هذان
~~الأصلان فسقطا، وبقي أصل براءة ذمتها من الضمان، فكذلك كان القول قولها.
# وبالله التوفيق
# PageV09P470
### | باب المتعة
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في القديم: (لا متعة للمطلقات إلا
~~لواحدة، وهي: التي تزوجها ولم يفرض لها مهرا، ثم طلقها قبل الدخول.. فلها
~~المتعة) .
# وقال في الجديد: (لكل مطلقة متعة إلا لواحدة وهي: التي تزوجها وسمى لها
~~مهرا، أو تزوجها مفوضة وفرض لها المهر، ثم طلقها قبل الدخول.. فلا متعة
~~لها) .
# وجملة ذلك: أن المطلقات ثلاثة: مطلقة لها المتعة قولا واحدا، ومطلقة لا
~~متعة لها قولا واحدا، ومطلقة هل لها المتعة؟ على قولين.
# فأما (المطلقة التي لها المتعة قولا واحدا) : فهي التي تزوجها مفوضة ولم
~~يفرض لها مهرا، ثم طلقها قبل الفرض والمسيس؛ لقوله تعالى: {لا جناح عليكم
~~إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن على الموسع قدره
~~وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236] [البقرة: 236] . ولأنه قد لحقها بالعقد
~~والطلاق قبل الدخول ابتذال، فكان لها المتعة بدلا عن الابتذال.
# PageV09P471
# وأما (التي لا متعة لها قولا واحدا) : فهي التي تزوجها وسمى لها مهرا في
~~العقد، أو تزوجها مفوضة وفرض لها مهرا، ثم طلقها قبل الدخول؛ لأن الله -
~~تعالى - علق وجوب ms3056 المتعة بشرطين وهما: أن يكون الطلاق قبل الفرض والمسيس،
~~وهاهنا أحد الشرطين غير موجود. ولأنا إنما جعلنا لها المتعة لكي لا يعرى
~~العقد عن بدل، وهاهنا قد حصل لها نصف المهر.
# وأما (المطلقة التي في المتعة لها قولان) : فهي التي تزوجها وسمى لها
~~مهرا في العقد ودخل بها، أو تزوجها مفوضة ثم فرض لها مهرا ودخل بها، أو لم
~~يفرض لها مهرا ودخل بها، ففي هذه الثلاثة قولان:
# (أحدهما) قال في القديم: (لا متعة لها) - وبه قال أبو حنيفة، وإحدى
~~الروايتين عن أحمد - رحمة الله عليهما - لقوله تعالى: {لا جناح عليكم إن
~~طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن} [البقرة: 236]
~~[البقرة:236] ، فعلق المتعة بشرطين وهو: أن يكون الطلاق قبل الفرض والمسيس،
~~ولم يوجد الشرطان هاهنا.
# وقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من
~~قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] [الأحزاب: 49]
~~، فجعل لهن المتعة قبل المسيس، وقد وجد المسيس هاهنا. ولأنها مطلقة من نكاح
~~لم يخل نكاحها عن بدل، فلم يكن لها المتعة، كما لو سمى لها مهرا ثم طلقها
~~قبل الدخول.
# و (الثاني) : قال في الجديد: (لها المتعة) . وبه قال عمر، وعلي، والحسن
~~بن علي، وابن عمر - رضي الله عنهم - وأرضاهم، ولا مخالف لهم من الصحابة -
~~رضي الله عنهم -.
# PageV09P472
# قال المحاملي: وهو الأصح؛ لقوله تعالى: {وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على
~~المتقين} [البقرة: 241] [البقرة:241] ، فجعل الله سبحانه وتعالى المتعة لكل
~~مطلقة، إلا ما خصه الدليل، ولقوله تعالى: {يا أيها النبي قل لأزواجك إن
~~كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا}
~~[الأحزاب: 28] [الأحزاب:28] ، وهذا في نساء النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اللاتي دخل بهن وقد كان سمى لهن المهر؛ بدليل: حديث عائشة أم المؤمنين -
~~رضي الله عنها -: «كان صداق نساء النبي - صلى الله عليه وسلم - اثنتي عشرة
~~أوقية ونشا» ولأن المتعة إنما جعلت لما لحقها من الابتذال بالعقد والطلاق،
~~والمهر في مقابلة الوطء، والابتذال موجود، فكان لها المتعة. ms3057
# إذا ثبت هذا: فإن المتعة واجبة عندنا. وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (هي مستحبة غير واجبة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومتعوهن} [البقرة: 236] [البقرة236] ، وهذا أمر،
~~والأمر يقتضي الوجوب.
# وقوله تعالى: {وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين} [البقرة: 241]
~~[البقرة:241] ، وقوله تعالى: {حقا على المتقين} [البقرة: 180] يدل على
~~الوجوب.
### | مسألة لا فرق في وجوب المتعة بين الحرية والملكية
# وكل موضع قلنا: تجب المتعة.. فلا فرق بين أن يكون الزوجان حرين، أو
~~مملوكين، أو أحدهما حرا والآخر مملوكا.
# وقال الأوزاعي: (لا تجب المتعة إلا إذا كانا حرين، فإن كانا مملوكين أو
~~أحدهما.. لم تجب) .
# PageV09P473
# دليلنا: قوله تعالى: {وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين} [البقرة:
~~241] (البقرة: 241) ، وهذا عام.
### | فرع الفرقة بغير طلاق
# ) : وإن وقعت الفرقة بغير طلاق في المواضع التي تجب فيها المتعة.. نظرت:
~~فإن كانت بالموت.. لم تجب المتعة؛ لأن النكاح قد بلغ منتهاه، ولم يلحقها
~~بذلك ابتذال. وإن وقعت بغير الموت.. نظرت: فإن كانت بسبب من جهة أجنبي..
~~فهي كالطلاق؛ لأنها كالطلاق؛ لأنها كالطلاق في تنصيف المهر قبل الدخول،
~~فكذلك في المتعة. وإن كانت من جهة الزوج، كالإسلام قبل الدخول، والردة،
~~واللعان.. فحكمه حكم الطلاق - قال القاضي أبو الطيب: وكذلك إذا أسلم وتحته
~~أكثر من أربع نسوة، وأسلمن معه، واختار أربعا منهن.. وجب للباقي منهن
~~المتعة - وإن كانت الفرقة من جهتها، كالإسلام، والردة، والرضاع، أو الفسخ
~~للإعسار بالمهر والنفقة، أو فسخ أحدهما النكاح بعيب.. فلا متعة لها؛ لأن
~~الفرقة جاءت من جهتها، ولهذا: إذا وقع ذلك قبل الدخول.. سقط جميع مهرها.
~~وإن كانت بسبب منهما، فإن كانت بالخلع.. فهو كالطلاق. هذا نقل البغداديين
~~من أصحابنا.
# وقال المسعودي (في " الإبانة ") : لا متعة لها.
# وإن كانت بردة منهما في حالة واحدة.. ففيه وجهان، مضى بيانهما في الصداق.
# وإن كان الزوج عبدا فاشترته زوجته.. انفسخ النكاح، وينبغي أن لا تجب لها
~~متعة قولا واحدا؛ لأنه لا يجوز أن يجب للسيد في ذمة عبده حق ابتداء.
# وإن كانت الزوجة أمة فاشتراها الزوج.. انفسخ ms3058 النكاح.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في موضع: (لا متعة لها) . وقال في موضع:
~~(لها المتعة) . واختلف أصحابنا فيها على أربع طرق:
# ف[أحدهما] : منهم من قال: لا تجب لها المتعة قولا واحدا؛ لأن البيع تم
~~بالزوج
# PageV09P474
# والسيد، والمغلب حكم السيد؛ لأنه يملك بيعها من غير الزوج، والمتعة حق
~~له، فلم يجب له المتعة، كالخلع.
# و (الثاني) : منهم من قال: تجب المتعة قولا واحدا؛ لأنه لا مزية لأحدهما
~~على الآخر، فسقطا، وصارت كالفرقة من جهة الأجنبي.
# و (الثالث) : منهم من قال: فيه قولان، ووجههما ما ذكرناه.
# و (الرابع) : قال أبو إسحاق: هي على حالين:
# فإن كان الزوج هو الذي استدعى البيع.. فعليه المتعة؛ لأن السبب في الفرقة
~~من جهته. وإن كان السيد هو الذي دعا إليه.. فلا متعة؛ لأن الفرقة من قبله.
~~وهذا ليس بشيء؛ لأن هذا يبطل بالخلع، وكان يلزمه أن يقول في الخلع مثله.
### | فرع المتعة لامرأة العنين إذا فارقته
# فرع: (لا تجب المتعة لامرأة العنين إذا فارقته) : روى المزني: أن الشافعي
~~- رحمه الله تعالى - قال: (وأما امرأة العنين: فلو شاءت.. أقامت معه، ولها
~~المتعة عندي) .
# قال المزني: هذا غلط عندي، وقياس قوله: (لا متعة لها) ؛ لأن الفرقة من
~~قبلها.
# قال أصحابنا: اعتراض المزني صحيح، إلا أنه اخطأ في النقل، وقد ذكرها
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - في " الأم " وقال: (ليس لها المتعة؛ لأنها لو
~~شاءت.. أقامت معه) ، وإنما أسقط المزني: (ليس) .
### | مسألة الواجب والمستحب في قدر المتعة ووقتها
# ) : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا وقت فيها، واستحسن تقدير
~~ثلاثين درهما) .
# PageV09P475
# وجملة ذلك: أن الكلام في القدر المستحب في المتعة، وفي القدر الواجب.
# فأما (المستحب) : فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " المختصر ":
~~(أستحسن قدر ثلاثين درهما) . وقال في القديم: (يمتعها ثيابا بقدر ثلاثين
~~درهما) . وقال في بعض كتبه: (أستحسن أن يمتعها خادما، فإن لم يكن.. فمقنعة،
~~فإن لم يكن.. فثلاثين درهما) .
# قال أصحابنا: أراد المقنعة التي قيمتها أكثر من ثلاثين درهما.
# وأقل المستحب في المتعة ثلاثون درهما؛ لما روي ms3059 عن ابن عمر - رضي الله
~~عنهما -: أنه قال: (يمتعها بثلاثين درهما) .
# وروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -: أنه قال: (أكثر المتعة خادم،
~~وأقلها ثياب) . يعني: كسوة. وروي عنه: (أقله مقنعة) .
# وأما القدر الذي هو واجب: ففيه وجهان:
# (أحدهما) : من أصحابنا من قال: ما يقع عليه اسم المال، كما يجزئ ذلك في
~~الصداق.
# والثاني - وهو المذهب : أنه لا يجزئ ما يقع عليه الاسم، بل ذلك إلى رأي
~~الحاكم، وتقديره باجتهاده؛ لقوله تعالى: {ومتعوهن على الموسع قدره وعلى
~~المقتر قدره} [البقرة: 236]
# PageV09P476
# [البقرة: 236] ، فلو كان الواجب ما يقع عليه اسم المال.. لما خالف
~~بينهما. ويخالف الصداق، فإن ذلك يثبت بتراضيهما.
# وهل الاعتبار بحال الزوج أو بحال الزوجة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: الاعتبار بحال الزوجة؛ لأن المتعة بدل عن المهر؛ بدليل: أنه لو
~~كان هناك مهر.. لم يجب لها متعة، والمهر معتبر بحالها، فكذلك المتعة.
# والثاني: الاعتبار بحال الزوج؛ لقوله تعالى: {ومتعوهن على الموسع قدره
~~وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236] [البقرة: 236] ، فاعتبر فيه حاله دون
~~حالها. هذا مذهبنا. وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: (يمتعها درعا
~~وخمارا وملحفة، إلا أن يكون نصف مهر مثلها أقل من ذلك.. فينقصها ما لم ينقص
~~عن خمسة دراهم) .
# وقال أحمد - رحمه الله تعالى - في إحدى الروايتين عنه: (يتقدر بما تجزئ
~~فيه الصلاة من الثياب) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومتعوهن} [البقرة: 236] [البقرة: 236] ، ولم يفرق.
~~وما روي عن أحد من الصحابة - رضي الله عنهم - وأرضاهم ما ذكروه.
### | فرع تزوج امرأة مفوضة ثم فرض لها أجنبي ثم طلقت قبل الدخول
# ) : إذا تزوج رجل امرأة مفوضة البضع، فجاء أجنبي وفرض معها المهر ودفعه
~~إليها من ماله، ثم طلقها الزوج قبل الدخول.. قال أبو العباس: فيه وجهان:
# أحدهما: أن الفرض لا يصح؛ لأنه يوجب على الزوج مالا من غير ولاية له عليه
~~ولا وكالة، فصار وجود هذا الفرض كعدمه.
# فعلى هذا: يرد على الأجنبي ما دفعه، وتجب المتعة على الزوج.
# والثاني: يصح الفرض؛ لأنه لما صح أن يتطوع عنه بدفع المهر المسمى.. صح
~~فرضه لمهر ms3060 المفوضة.
# PageV09P477
# فعلى هذا: لا تجب المتعة على الزوج. وإلى من يرجع نصف المدفوع؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يرجع إلى الزوج؛ لأن الأجنبي ملكه إياه، كما لو قضى به دينا عليه
~~عنه.
# والثاني: يرجع إلى الأجنبي؛ لأنه دفعه ليقضي به ما وجب لها عليه، فإذا
~~طلقها قبل الدخول.. سقط عنه وجوب النصف، فوجب أن يرجع إلى من دفعه.
# فعلى هذا: إذا تزوج امرأة بمهر مسمى، ودفعه عنه أجنبي من ماله، ثم طلقها
~~الزوج قبل الدخول.. فإلى من يرجع نصف الصداق؟ على وجهين:
# أحدهما: إلى الزوج.
# والثاني: إلى الأجنبي، وقد مضى ذلك.
# وبالله التوفيق
# PageV09P478
### | باب الوليمة والنثر
# الوليمة: تقع على كل طعام يتخذ عند حادث سرور من إملاك، أو نفاس، أو
~~ختان، أو بناء، أو قدوم غائب، إلا أن استعمالها في طعام العرس أظهر. ويختص
~~طعام كل واحد من هذه الأسباب باسم، فالطعام الذي يتخذ عند الولادة: الخرس
~~والخرص - بالسين والصاد - والطعام الذي يتخذ عند الختان: الإعذار، والطعام
~~الذي يتخذ عند البناء: الوكيرة، والطعام الذي يتخذ عند قدوم الغائب:
~~النقيعة. قال الشاعر:
# كل الطعام تشتهي ربيعة ... الخرس والإعذار والنقيعة
# وقال آخر:
# إنا لنضرب بالسيوف رؤوسهم ... ضرب القدار نقيعة القدام
# PageV09P479
# (القدار) : الجرار.
# والطعام الذي يتخذ يوم سابع الولادة: يسمى العقيقة. ويسمى الطعام الذي
~~يتخذ لسبب وغير سبب: مأدبة بضم الدال، وبفتحها: التأديب، وقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الجوع مأدبة الله في أرضه»
# وإنما سمي الطعام الذي يدعى إليه ف العرس وليمة من ولم الزوجين وهو
~~اجتماعهما؛ لأن الولم الجمع، ومنه سمي القيد الولم؛ لأنه يجمع الرجلين.
# إذا ثبت هذا: فإن وليمة ما عدا العرس لا تجب؛ للإجماع، ولكن تستحب.
# وقال أحمد - رحمه الله تعالى -: (لا تستحب) ؛ لما روي: أن عثمان بن أبي
~~العاص دعي إلى ختان، فلم يجب إليه وقال: (إنا كنا ندعى إلى الختان في عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا نجيب) .
# ودليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال: لو دعيت إلى
~~كراع.. لأجبت، ولو أهدي إلي ذراع ms3061 أو كراع.. لقبلت»
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «أجيبوا الداعي؛ فإنه ملهوف»
# PageV09P480
# ولأن فيه ألفة للقلوب وإظهار لنعم الله سبحانه وتعالى، فكان مستحبا. وأما
~~الخبر: فما نقل فيه عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قول ولا فعل، فلا
~~يكون حجة فيه.
# وأما وليمة العرس: فهل تجب أم لا؟
# حكى الشيخ أبو حامد في " التعليق " فيها قولين، وأكثر أصحابنا يحكيهما
~~وجهين:
# أحدهما: أنها واجبة؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعبد
~~الرحمن بن عوف: أولم ولو بشاة» . وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أولم على صفية بسويق وتمر»
# ولأنه لما كانت الإجابة إليها واجبة.. كان فعلها واجبا.
# والثاني: أنها تستحب ولا تجب؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس في
~~المال حق سوى الزكاة»
# ولأنه طعام عند حادث سرور، فلم يكن واجبا، كسائر الأطعمة.
# وأما الخبر وفعل النبي - صلى الله عليه وسلم -: فمحمول على الاستحباب.
~~وأما ما ذكروه من الإجابة: فيبطل بالسلام؛ فإنه لا يجب، وإجابته واجبة.
# وحكى الصيمري وجها ثالثا: أن الوليمة فرض على الكفاية، فإذا فعلها واحد
~~أو اثنان في الناحية أو القبيلة، وشاع في الناس وظهر.. سقط الفرض عن
~~الباقين.
# وظاهر النص: هو الأول.
# وأقل المستحب في الوليمة للمتمكن شاة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - لعبد
~~الرحمن بن عوف
# PageV09P481
# - رضي الله عنه - وأرضاه: «أولم ولو بشاة» . فإن نقص عن ذلك.. جاز؛ لما
~~روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أولم على صفية - رضي الله عنها -
~~بسويق وتمر» ، وهذا أقل من شاة في العادة.
### | مسألة تلبية دعوة العرس وغيرها
# ) : ومن دعي إلى وليمة العرس.. فهل يجب عليه الإجابة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه الإجابة - وبه قال مالك وأحمد رحمهما الله تعالى -
~~لأن الشافعي - رحمه الله تعالى - قال: (ولو أن رجلا أتى رجلا، وقال: إن
~~فلانا اتخذ دعوة، وأمرني أن أدعو من شئت، وقد شئت أن أدعوك.. لا يلزمه أن
~~يجيب) .
# والثاني - وهو المذهب : أنه يلزمه أن يجيب؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه ms3062 وسلم - قال: "
# «من دعي إلى وليمة فلم يجب.. فقد عصى أبا القاسم» ، وروي: «فقد عصى الله
~~ورسوله» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «أجيبوا الداعي، فإنه ملهوف» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «من دعي إلى وليمة.. فليأتها» ، وهذا أمر،
~~والأمر يقتضي الوجوب. وما احتج به القائل من كلام الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -.. فلا حجة فيه؛ لأن صاحب الطعام لم يعينه.
# PageV09P482
# إذا ثبت هذا وأن الإجابة واجبة.. فهل تجب على كل من دعي، أو هي فرض على
~~الكفاية؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنها فرض على الكفاية، فإذا أجابه بعض الناس.. سقط الفرض عن
~~الباقين؛ لأن القصد أن يعلم ذلك ويظهر، وذلك يحصل بإجابة البعض.
# والثاني: يجب على كل من دعي؛ لعموم قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من دعي
~~فلم يجب.. فقد عصى أبا القاسم» ، وكذلك عموم سائر الأخبار.
# وأما إذا دعي إلى وليمة غير العرس.. فقد ذكر ابن الصباغ: أن الإجابة لا
~~تجب عليه قولا واحدا؛ لأن وليمة العرس آكد، ولهذا اختلف في وجوبها فوجبت
~~الإجابة إليها، وغيرها لا تجب بالإجماع، فلم تجب الإجابة إليها.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "، والمحاملي: أنها كوليمة العرس في
~~الإجابة إليها، وهو الأظهر؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من دعي فلم
~~يجب.. فقد عصى أبا القاسم» ، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أجيبوا
~~الداعي؛ فإنه ملهوف» ، ولم يفرق. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي (في " الإبانة ") : إن دعي نقرى.. لم تجب الإجابة. وإن دعي
~~جفلى، بأن فتح الباب لكل من يدخل.. فلا يلزمه أيضا. وإن خصه بالدعوة مع أهل
~~حرفته.. فيلزمه. ولو لم يجب.. فهل يعصي؟ فيه وجهان.
# و (النقرى) : أن ينتقر قوما دون قوم. قال الشاعر:
# نحن في المشتاة ندعو الجفلى ... لا ترى الآدب فينا ينتقر
# (الآدب) : الداعي.
# PageV09P483
### | فرع الدعوة لوليمة كتابي
# ) : وإن دعي إلى وليمة كتابي - وقلنا: تجب عليه الإجابة إلى وليمة المسلم
~~- فهل تجب عليه الإجابة إلى وليمة الكتابي؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تجب الإجابة عليه؛ لعموم الأخبار.
# والثاني: لا تجب عليه الإجابة؛ لأن النفس ms3063 تعاف من أكل طعامهم، ولأنهم
~~يستحلون الربا، ولأن الإجابة إنما جعلت لتتأكد الأخوة والموالاة، وهذا لا
~~يوجد في أهل الذمة.
### | فرع الدعوة بواسطة الغير وأعذار عدم الإجابة
# ) : إذا جاءه الداعي وقال: أمرني فلان أن أدعوك فأجب.. لزمته الإجابة.
# وإن قال: أمرني فلان أن أدعو من شئت أو من لقيت فاحضر، أو إن خف عليك
~~فاحضر.. لم تلزمه الإجابة.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (بل أستحب له أن لا يجب؛ لأنه لم
~~يعينه) .
# قال الصيمري: وإن قال له صاحب الوليمة: إن رأيت أن تجملني.. لزمه أن يحضر
~~إلا من عذر.
# والأعذار التي يسقط معها فرض الإجابة: أن يكون مريضا، أو قيما بمريض، أو
~~بميت، أو بإطفاء حريق، أو بطلب ماله، أو يخاف ضياع ماله، أو له في طريقه من
~~يؤذيه؛ لأن هذه الأسباب أعذار في حضور الجماعة وفي صلاة الجمعة، ففي هذا
~~أولى.
# PageV09P484
### | فرع دعوة الوليمة يومان
# وإذا كانت الوليمة ثلاثة أيام، فدعي في اليوم الأول.. وجب عليه الإجابة.
~~وإن دعي في اليوم الثاني.. لم تجب عليه الإجابة، ولكن يستحب له أن يجيب.
~~فإن دعي في اليوم الثالث.. لم يستحب له أن يجيب، بل يكره له؛ لما روي: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الوليمة في اليوم الأول حق، وفي اليوم
~~الثاني معروف، وفي اليوم الثالث رياء وسمعة» وروي: أن سعيد بن المسيب دعي
~~مرتين فأجاب، ودعي في اليوم الثالث فحصب الرسول.
### | فرع دعي إلى وليمتين
# ) : إذا دعاه اثنان إلى وليمتين، فإن سبق أحدهما.. قدم إجابته، وإن لم
~~يسبق أحدهما.. قدم أقربهما إليه دارا؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا اجتمع داعيان.. فأجب أقربهما إليك بابا؛ فإن أقربهما بابا
~~أقربهما جوارا، فإن سبق
# PageV09P485
# أحدهما.. فأجب الذي سبق» هكذا ذكر المحاملي وابن الصباغ.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أنهما إذا تساويا في السبق.. أجاب أقربهما رحما،
~~فإن استويا في الرحم.. أجاب أقربهما دارا.
# وإن ثبت الخبر.. فأقربهما دارا أولى؛ لأنه لم يفرق بين أن يكون أقربهما
~~رحما أو ms3064 أبعد. فإن استويا في ذلك.. أقرع بينهما؛ لأنه لا مزية لأحدهما على
~~الآخر.
### | مسألة ضرب الدف في العرس أو وجود منكر كخمر
# في الوليمة) : يجوز ضرب الدف في العرس؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «فصل بين الحلال والحرام الدف» .
# «وروي عن أم نبيط: أنها قالت: هدينا فتاة من بني النجار إلى زوجها، فمضيت
~~ومعي الدف مع نسوة من بني النجار، فكنت أضرب بالدف وأقول:
# أتيناكم أتيناكم ... فحيونا نحييكم
# ولولا الذهب الأحم ... ر ما حلت بواديكم
# فاستقبلنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: "ما هذا يا أم نبيط؟ "
~~فقلت: هدينا فتاة من بني النجار إلى زوجها، فقال - صلى الله عليه وسلم -: "
~~ما الذي كنتم تقولون؟ "، فأعدته عليه.» وهذا
# PageV09P486
# يدل على جوازه. فإن دعي إلى وليمة عرس فيها ضرب الدف.. أجاب.
# وإن دعي إلى وليمة فيها منكر من خمر أو مزامير وطنابير ومعازف وما أشبه
~~ذلك، فإن علم بذلك قبل الحضور، فإن كان قادرا على إزالته.. لزمه أن يحضر؛
~~لوجوب الإجابة وإزالة المنكر، وإن كان غير قادر على إزالته.. لم تلزمه
~~الإجابة ولم يستحب له الحضور، بل ترك الحضور أولى، فإن حضر ولم يشارك في
~~المنكر.. لم يأثم.
# وإن لم يعلم به حتى حضر فوجده، فإن قدر على إزالته.. وجب عليه تغييره
~~وإزالته؛ لأنه أمر بمعروف ونهي عن منكر، وإن لم يقدر على إزالته.. فالأولى
~~له أن ينصرف؛ لما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى أن يجلس على
~~مائدة يدار عليها الخمر» .
# PageV09P487
# فإن لم ينصرف؟ فإن قصد إلى استماع المنكر.. أثم بذلك. وإن لم يقصد إلى
~~استماعه، بل سمعه من غير قصد.. لم يأثم بذلك؛ لما روى نافع - رضي الله عنه
~~- قال: (كنت أسير مع ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما -، فسمع زمارة
~~راع، فوضع إصبعيه في أذنيه، ثم عدل عن الطريق، فلم يزل يقول: أتسمع يا
~~نافع؟ حتى قلت: لا، فأخرج إصبعيه من أذنيه، ثم رجع إلى الطريق، ثم قال:
~~هكذا رأيت رسول الله ms3065 - صلى الله عليه وسلم - صنع) .
# فموضع الدليل: أن ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما - لم ينكر على
~~نافع سماعه. ولأن رجلا لو كان له جار وفي داره منكر ولا يقدر على إزالته..
~~فإنه لا يلزمه التحول من داره لأجل المنكر.
# وإن دعي إلى موضع فيه تصاوير، فإن كانت صور ما لا روح فيه، كالشمس والقمر
~~والأشجار.. جلس، سواء كانت معلقة أو مبسوطة؛ لأن ذلك يجري مجرى النقوش.
# وإن كانت صور حيوان، فإن كان على بساط أو مخاد توطأ أو يتكأ عليها.. فلا
~~بأس أن يحضر؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «رأى سترا معلقا في
~~بيت عائشة - رضي الله عنها - عليه صور حيوان، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: اقطعيه مخاد» ولأنه يبتذل ويهان. وإن كان على ستور معلقة.. فقد قال
~~عامة أصحابنا: لا يجوز له الدخول إليها؛ لما روى «علي - رضي الله عنه -
~~قال: اتخذت طعاما فدعوت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلما أتى الباب..
~~رجع ولم يدخل، وقال: لا أدخل بيتا فيه صور؛ فإن الملائكة لا تدخل بيتا فيه
~~صور» وقيل: إن أصل
# PageV09P488
# عبادة الأوثان كانت الصور؛ وذلك لأن آدم - صلوات الله وسلامه عليه - لما
~~مات.. جعل في تابوت، فكان بنوه يعظمونه، ثم افترقوا، فحصل قوم منهم على
~~ذروة جبل، وقوم منهم في أسفله، وحصل التابوت مع أهل ذروة الجبل، فلم يقدر
~~من في أسفله على الصعود إليهم، فاشتد عليهم ذلك، فصوروا مثاله من حجارة
~~وعظموه، فلما طال الزمان ونشأ من بعدهم.. رأوا آباءهم يعظمون تلك الصور،
~~فظنوا أنهم كانوا يعبدونها من دون الله فعبدوها. فإذا كان هذا هو السبب..
~~وجب أن يكون محرما.
# وقال ابن الصباغ: هذا عندي لا يكون أكثر من المنكر، مثل الخمر والميسر
~~والملاهي، وقد جوزوا له الدخول إلى المواضع التي هي فيه، سواء قدر على
~~إزالتها أو لم يقدر، وما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.. فلا يدل
~~على التحريم، بل يدل على الكراهية، وما روي عن الملائكة.. يحتمل أن ms3066 يكون في
~~ذلك الزمان؛ لأن الأصنام كانت تعظم فيه التماثيل، فأما الزمان الذي لا
~~يعتقد فيه تعظيم شيء من ذلك.. فلا يجري مجراه.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " الأم ": (فإن كانت المنازل مسترة..
~~فلا بأس أن يدخلها، وليس فيه شيء أكرهه سوى السرف) ؛ لما روي عن ابن عباس -
~~رضي الله عنهما -: أنه قال: (لا تستر الجدر) ، ولأن في ذلك سرفا، فكره لمن
~~فعله دون من يدخل إليه.
### | مسألة الحاضر للوليمة وهو صائم أو مفطر
# ) : وإذا حضر المدعو إلى طعام.. فلا يخلو: إما أن يكون صائما، أو مفطرا.
# فإن كان صائما.. نظرت: فإن كان الصوم فرضا.. فإنه يجب عليه الإجابة، ولا
~~يجب عليه الأكل؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من دعي إلى
~~وليمة.. فليأتها،
# PageV09P489
# فإن كان مفطرا.. فليأكل، وإن كان صائما.. فليدع "، وروي: " فليصل " - و
~~(الصلاة) : الدعاء - و: " ليقل: إني صائم»
# ولما روي: (أن ابن عمر دعي وهو صائم، فلما حضر الطعام.. مد يده، فلما مد
~~الناس أيديهم.. قال: باسم الله كلوا؛ إني صائم) . وإن كان صوم تطوع.. استحب
~~له أن يفطر؛ لأنه مخير بين الأكل والإتمام، وفي الإفطار إدخال المسرة على
~~صاحب الوليمة. فإن لم يفطر.. جاز؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «وإن كان
~~صائما.. فليدع» ، ولم يفرق.
# وإن كان المدعو مفطرا.. فهل يلزمه أن يأكل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه أن يأكل؛ لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا دعي أحدكم إلى طعام.. فليجب، فإن كان
~~مفطرا.. فليأكل، وإن كان صائما.. فليصل» ولأن الإجابة واجبة، والمقصود منها
~~الأكل، فكان واجبا.
# PageV09P490
# والثاني: لا يجب عليه الأكل؛ لما روى جابر - رضي الله عنه -: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا دعي أحدكم إلى طعام.. فليجب، فإن شاء..
~~فليأكل، وإن شاء.. ترك» ولأنه لو كان واجبا.. لوجب عليه ترك صوم التطوع؛
~~لأنه ليس بواجب. ولأن التكثير والتبرك يحصل بحضوره، وقد حضر.
### | فرع آداب الطعام
# ) : في آداب الطعام روي عن ms3067 أنس - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «بركة الطعام الوضوء قبله، والوضوء بعده» يريد بذلك: غسل
~~اليد.
# وروت عائشة - رضي الله عنه -: النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~حضر الأكل إلى أحدكم..فليذكر اسم الله، فإن نسي أن يذكر اسم الله في أوله..
~~فليقل إذا ذكر: باسم الله في أوله وآخره» .
# وروى أبو جحيفة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا أكل أحدكم.. فلا يأكل من أعلى القصعة، إنما يأكل من أسفلها؛ فإن
~~البركة تنزل في أعلاها»
# PageV09P491
# وروى ابن عمر - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا يأكل أحدكم بشماله ولا يشرب بشماله؛ فإن الشيطان يأكل بشماله ويشرب
~~بشماله»
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «- ما عاب طعاما قط، إن
~~اشتهاه.. أكله، وإن كرهه.. تركه»
# وروى أنس - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن
~~الله تعالى ليرضى عن العبد أن يأكل الأكلة أو يشرب الشربة.. فيحمد الله
~~عليها» ويستحب أن يدعو لصاحب الطعام؛ لما روى ابن الزبير - رضي الله عنهما
~~-: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أفطر عند سعد بن معاذ - رضي الله عنه
~~-، فقال: أفطر عندكم الصائمون، وصلت عليكم الملائكة، وأكل طعامكم الأبرار»
# PageV09P492
### | مسألة نثر الحلوى والنقود
# ) : قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في نثر السكر واللوز والجوز: (لو
~~ترك.. كان أحب إلي؛ لأنه يؤخذ بخلسة ونهبة، ولا يتبين لي: أنه حرام) .
# وجملة ذلك: أن نثر السكر واللوز والجوز والزبيب والدراهم والدنانير وغير
~~ذلك لا يستحب، بل يكره. وروي: (أن أبا مسعود الأنصاري - رضي الله عنه - كان
~~إذا نثر للصبيان.. يمنع صبيانه عن التقاطه، واشترى لهم) . وبه قال عطاء
~~وعكرمة وابن سيرين وابن أبي ليلى ومالك.
# وقال أبو حنيفة، والحسن البصري، وأبو عبيد، وابن المنذر: (لا يكره) .
# وقال القاضي أبو القاسم الصيمري: يكره التقاطه، وأما النثر نفسه: فمستحب،
~~وقد جرت العادة للسلف به. وروي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «- لما ms3068
~~زوج عليا - رضي الله عنه - وأرضاه فاطمة - رضي الله عنها - وأرضاها - نثر
~~عليهما» والأول هو المشهور، والدليل عليه: أن النثار يؤخذ نهبة ويزاحم
~~عليه، وربما أخذه من يكرهه صاحبه، وفي ذلك دناءة وسقوط مروءة. وما ذكره
~~الصيمري غير
# PageV09P493
# صحيح؛ لأنه لا فائدة في نثر إذا كان يكره التقاطه. فإن خالف ونثر،
~~فالتقطه رجل.. فهل للذي نثره أن يسترجعه؟ فيه وجهان، حكاهما الداركي:
# أحدهما: له أن يسترجعه؛ لأنه لم يوجد منه لفظ يملك به.
# والثاني: ليس له أن يسترجعه، وهو اختيار المسعودي (في " الإبانة ") ؛
~~لأنه نثر للتملك بحكم العادة.
# قال المسعودي (في " الإبانة ") : لو وقع في حجر رجل.. كان أحق به. فلو
~~التقطه آخر من حجره.. أو قام فسقط من حجره، فهل يملكه الملتقط؟ الصحيح: أنه
~~لا يملكه.
# قال الشيخ أبو حامد: وحكي أن أعربيا تزوج امرأة فنثر على رأسه زبيبا،
~~وأنشد يقول:
# ولما رأيت السكر العام قد غلا ... وأيقنت أني لا محالة ناكح
# نثرت على رأسي الزبيب لصحبتي ... وقلت كلوا, أكل الحلاوة صالح
# قال أبو العباس: ولا يكره للمسافرين أن يخلطوا أزوادهم ويأكلوا، وإن أكل
~~بعضهم أكثر من بعض، بخلاف النثار؛ لأن النثار يؤخذ بقتال وازدحام، بخلاف
~~الزاد.
# قال القاضي أبو الطيب: الكتب التي يكتبها الناس بعضهم إلى بعض قال بعض
~~أصحابنا: لا يملكها المحمولة إليهم، ولكن لهم الانتفاع بها بحكم العادة؛
~~لأن العادة إباحة ذلك.
# وبالله التوفيق
# PageV09P494
### | باب عشرة النساء والقسم
# إذا تزوج الرجل امرأة كبيرة أو صغيرة يجامع مثلها، بأن تكون ابنة ثمان
~~سنين أو تسع، وسلم مهرها وطلب تسليمها.. وجب تسليمها إليه؛ لما روي عن
~~عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: أنها قالت: «تزوجني رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأنا ابنة سبع سنين، وبنى بي وأنا ابنة تسع سنين» .
# فإن طلبت المرأة أو ولي الصغيرة من الزوج الإمهال لإصلاح حال المرأة..
~~فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (يؤخر يوما ونحوه، ولا يجاوز بها
~~الثلاث) .
# وحكى القاضي الشيخ أبو حامد - رحمه الله -: أن الشافعي - رحمه الله - قال ms3069
~~في " الإملاء ": (إذا دفع مهرها ومثلها يجامع.. فله أن يدخل بها ساعة دفع
~~إليها المهر، أحبوا أو كرهوا) .
# واختلف أصحابنا فيها:
# فقال الشيخ أبو حامد: يجب على الزوج الإمهال قولا واحدا، وما قاله في "
~~الإملاء ".. أراد به بعد الثلاث.
# وقال القاضي أبو حامد: هل يجب عليه الإمهال؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه الإمهال؛ لأنه قد سلم العوض، فوجب تسليم المعوض،
~~كالمتبايعين.
# والثاني: يجب عليه الإمهال؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا تطرقوا النساء
# PageV09P495
# ليلا لكي تمتشط الشعثة وتستحد المغيبة» ، فإذا منع الرجل أن يطرق امرأته
~~التي قد تقدمت صحبتها وألف بعضهما بعضا ليلا لكي تصلح شأنها.. فلأن يكون
~~ذلك في التي لم يصحبها أولى. ولا يجب عليه الإمهال أكثر من ثلاثة أيام؛
~~لأنها كثيرة.
# وإن عرضت الزوجة التي يجامع مثلها على الزوج.. وجب عليه تسلمها.
# وإن كانت المنكوحة صغيرة لا يجامع مثلها، أو مريضة مرضا يرجى زواله وطالب
~~الزوج بها.. لم يجب تسليمها إليه؛ لأن المعقود عليه هو المنفعة، وذلك لا
~~يوجد في حقها؛ وذلك لأنه لا يؤمن أن يحمله فرط الشهوة على جماعها فيوقع
~~بذلك جناية بها. وإن عرضت على الزوج.. لم يجب عليه تسلمها؛ لما ذكرناه إذا
~~طالب بها، ولأنها تحتاج إلى حضانة، والزوج لا يجب عليه حضانة زوجته.
# وإن كانت المرأة نضوة من أصل الخلق - بأن خلقت دقيقة العظام قليلة اللحم
~~- وطلب الزوج تسليمها إليه.. وجب تسليمها إليه. فإن كان يمكن جماعها من غير
~~ضرر بها.. كان له ذلك. وإن كان لا يمكن جماعها إلا بالإضرار بها.. لم يجز
~~له جماعها، بل يستمتع بها فيما دون فرجها، ولا يثبت له الخيار في فسخ
~~النكاح. والفرق بينها وبين القرناء والرتقاء: أن تعذر الجماع في الرتقاء
~~والقرناء من جهتها؛
# PageV09P496
# ولهذا لا يتمكن أحد من جماعها، وهاهنا العذر من جهته وهو كبر خلقه؛
~~ولهذا: لو كان مثلها.. أمكنه جماعها. وهكذا: إن كانت مريضة مرضا لا يرجى
~~زواله.. فحكمه حكم نضوة الخلقة.
# فإن أقضها.. منع من ms3070 وطئها حتى يلتئم الجرح. فإن اختلفا، فادعى الزوج: أنه
~~قد التأم الجرح التئاما لا يخاف تخريقه، وادعت الزوجة: أنه لم يلتئم..
~~فالقول قولها مع يمينها؛ لأنها أعلم بذلك.
### | مسألة إجبار الزوجة على الغسل
# ) : وللزوج أن يجبر زوجته الذمية والمسلمة على الاغتسال من الحيض
~~والنفاس.
# وقال أبو حنيفة: (ليس له إجبار الذمية) .
# دليلنا: أن الوطء يقف عليه، فأجبرها عليه، كما يجبرها على الوقوف في
~~بيته.
# وهل له أن يجبرها على الاغتسال من الجنابة؟ فيه قولان:
# أحدهما: ليس له إجبارها؛ لأنه يجوز وطء الجنب.
# والثاني: له أن يجبرها؛ لأن النفس تعاف من وطء الجنب. هذا نقل الشيخ أبي
~~حامد.
# وقال القفال: إن طالت مدتها، بحيث يقذرها الزوج.. فله أن يجبرها، وإلا..
~~فلا.
# وهذا إنما يأتي في الذمية أو المسلمة الصغيرة، فأما المسلمة الكبيرة: فلا
~~يتأتى فيها طول المدة على الجناية؛ لأنه يجب عليها الغسل للصلاة، وتجبر
~~عليه قولا واحدا.
# PageV09P497
### | فرع إجبار الزوجة على قص الأظفار وحلق الشعور وغير ذلك
# ) : وهل له أن يجبرها على قص الأظفار وحلق العانة؟ ينظر فيه:
# فإن كان ذلك قد طال وصار قبيحا في المنظر.. فله أن يجبرها عليه قولا
~~واحدا؛ لأن ذلك يمنع من الاستمتاع بها.
# وأما إذا صار بحيث يوجد في العادة.. فهل له إجبارها على إزالته، وعلى
~~إزالة الدرن الوسخ من البدن؟ قال الشيخ أبو إسحاق: فيه وجهان، وحكماهما
~~الشيخ أبو حامد وغيره قولين:
# أحدهما: ليس له إجبارها عليه؛ لأنه لا يمنع الاستمتاع بها.
# والثاني: له إجبارها؛ لأنه يمنع كمال الاستمتاع.
# وهل له أن يمنعها من أكل ما يتأذى برائحته، كالبصل والثوم والكراث؟
# قال الشيخ أبو حامد: فيه قولان، وحكاهما الشيخ أبو إسحاق وجهين،
~~وتعليلهما ما مضى.
# وقال القاضي أبو الطيب: له أن يمنعها منه قولا واحدا؛ لأنه يتأذى
~~برائحته، إلا أن تميته طبخا؛ لأن رائحته تذهب.
### | فرع يمنع زوجته من تعاطي ما يسكر أو أكل لحم الخنزير
# وإن كانت ذمية فأرادت أن تشرب الخمر.. فله أن يمنعها من السكر؛ لأنه
~~يمنعه من الاستمتاع، ولا ms3071 يؤمن أن تجني عليه. وهل له أن يمنعها من القدر
~~الذي لا تسكر منه؟
# حكى الشيخ أبو إسحاق فيه وجهين، وسائر أصحابنا حكوهما قولين:
# أحدهما: ليس له أن يمنعها منه؛ لأنها مقرة عليه، ولا يمنعه من الاستمتاع.
# والثاني: له منعها منه؛ لأنه لا يتميز القدر الذي تسكر منه عن القدر الذي
~~لا تسكر منه مع اختلاف الطباع، فمنعت الجميع، ولأنه يتأذى برائحته، ويمنعه
~~كمال الاستمتاع.
# PageV09P498
# وإن كانت الزوجة مسلمة.. فله منعها من شرب الخمر؛ لأنه محرم عليها. فإن
~~أرادت أن تشرب ما يسكر من النبيذ.. فله منعها منه؛ لأنه محرم بالإجماع. وإن
~~أرادت أن تشرب منه ما لا يسكر، فإن كانا شافعيين.. فله منعها منه؛ لأنهما
~~يعتقدان تحريمه. وإن كانا حنفيين أو هي حنفية.. فهل له منعها منه؟ فيه
~~قولان، كما قلنا في الذمية إذا أرادت أن تشرب القليل من الخمر.
# وهل له أن يمنع الذمية من أكل لحم الخنزير؟
# قال الشيخ أبو حامد: فيه قولان، كشرب القليل من الخمر. وحكاهما الشيخ أبو
~~إسحاق وجهين، وتعليلهما ما مضى.
# قال ابن الصباغ: وظاهر كلام الشافعي - رحمه الله تعالى -: إن كان يتقذره
~~وتعافه نفسه.. فله منعها منه. وإن لم تعفه نفسه.. لم يكن له منعها منه.
# إذا ثبت هذا: فإن شربت الخمر، أو أكلت لحم الخنزير، أو شربت الحنفية
~~النبيذ.. فله أن يجبرها على غسل فيها؛ لأنه نجس وإذا قبلها.. نجس فمه.
### | فرع لا يمنعها لبس الحرير ونحوه ويمنعها من جلد الميتة ونحوه
# ) : وليس له أن يمنع زوجته من لبس الحرير والديباج ولا الحلي؛ لأن ذلك
~~مباح لها. وله أن يمنعها من لبس جلد الميتة الذي لم يدبغ؛ لأنه نجس، وربما
~~نجسه إذا التصق به. وله أن يمنعها من لبس الثوب المنتن؛ لأنه يمنع القرب
~~إليها والاستمتاع بها.
### | مسألة للزوج منع المرأة من الخروج إلى المسجد وغيره
# وللزوج أن يمنع زوجته من الخروج إلى المسجد وغيره؛ لما روي: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل لامرأة أن تخرج من بيت ms3072 زوجها وهو كاره.
# PageV09P499
# وروى ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما -: «أن امرأة أتت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، فقالت: ما حق الزوج على زوجته؟ فقال: (أن لا تخرج من
~~بيته إلا بإذنه، فإن فعلت.. لعنها الله وملائكة الرحمة وملائكة الغضب حتى
~~تؤوب أو ترجع) ، قالت: يا رسول الله وإن كان لها ظالما؟ قال: وإن كان لها
~~ظالما» .
# وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «مثل الرافلة في الزينة في غير
~~أهلها كمثل ظلمة يوم القيامة؛ لا نور لها» وروي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «المرأة عورة، فإذا خرجت.. استشرفها الشيطان» ولأنها تفوت
~~بالخروج من يملك عليها من الاستمتاع.
# فإن قيل: فقد روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تمنعوا إماء
~~الله مساجد الله»
# وروي: «لا تمنعوا نساءكم المساجد» ؟! قيل: له ثلاثة تأويلات:
# أحدها: أنه أراد به الاستحباب في غير ذوات الهيئات.
# والثاني: أنه أراد به الاستحباب في الجمع والأعياد.
# والثالث: أنه أراد به المسجد الحرام إذا أرادت الحج. وهذا التأويل ضعيف؛
~~لأنه قال: (مساجد الله) ، وذلك جمع.
### | مسألة للزوج منعها من شهود الجنائز وعيادة المرضى
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وله منعها من شهود جنازة أبيها
~~وأمها وولدها) .
# وجملة ذلك: أن للزوج أن يمنع زوجته من عيادة أبيها وأمها إذا مرضا، ومن
# PageV09P500
# حضور موتهما وتشييعهما إذا ماتا؛ لما روى ثابت البناني عن أنس - رضي الله
~~عنهما - «-: أن رجلا سافر فنهى امرأته من الخروج، فمرض أبوها، فاستأذنت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في عيادته، فقال لها: (يا هذه اتقي الله ولا
~~تخالفي زوجك) - قال- فمات أبوها، فاستأذنت النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~تشييع جنازته، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " يا هذه اتقي الله ولا
~~تخالفي زوجك "، فأوحى الله عز وجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~الله قد غفر لأبيها بطاعتها لزوجها» .
# ولأن عيادة أبيها وأمها وحضور مواراتهما ليس بواجب عليها، فلا تترك له
~~واجبا عليها.
# ويستحب للزوج أن لا يمنعها من ذلك؛ لأن ذلك ms3073 ربما أدى إلى العداوة بينهما.
### | مسألة معاشرة الأزواج بالمعروف
# ويجب على كل واحد من الزوجين معاشرة صاحبه بالمعروف؛ لقوله تعالى: {قد
~~علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم} [الأحزاب: 50] [الأحزاب:50] ، ولقوله
~~تعالى: {الرجال قوامون على النساء} [النساء: 34] [النساء:34] يعني:
~~بالإنفاق عليهن وكسوتهن، ولقوله تعالى: {ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف}
~~[البقرة: 228] [البقرة:228] والمماثلة هاهنا بالتأدية لا في نفس الحق؛ لأن
~~حق الزوجات النفقة والكسوة وما أشبه ذلك، وحق الأزواج على الزوجات التمكين
~~من الاستمتاع، وقال الله تعالى: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19]
~~[النساء:19] .
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وجماع المعروف بين الزوجين: كف
~~المكروه، وإعفاء صاحب الحق من المؤنة في طلبه، لا بإظهار الكراهية في
~~تأديته، فأيهما مطل بتأخيره.. فمطل الغني ظلم بتأخيره) .
# قال أصحابنا: و (كف المكروه) هاهنا هو: أن لا يؤذي أحدهما الآخر بقول ولا
~~فعل، ولا يأكل أحدهما، ولا يشرب ولا يلبس ما يؤذي الآخر.
# وقوله: (وإعفاء صاحب الحق من المؤونة في طلبه) : إذا وجب لها على الزوج
~~نفقة أو كسوة.. بذله لها، ولا يحوجها إلى أن ترفعه إلى الحاكم، فيلزمها في
~~ذلك
# PageV09P501
# مؤونة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «مطل الغني ظلم» وكذلك: إذا دعاها
~~إلى الاستمتاع.. لم تمتنع، ولم تحوجه إلى أن يرفع ذلك إلى الحاكم، فيلزمه
~~في ذلك مؤنة؛ لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -، وأرضاه: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا دعا أحدكم امرأته إلى فراشه فأبت عليه، فبات
~~وهو عليها ساخط.. لعنتها الملائكة حتى تصبح» .
# وقوله: (لا بإظهار الكراهية في تأديته) : إذا طلبت الزوجة حقها منه أو
~~طلب الزوج حقه منها.. بذل كل واحد منهما ما وجب عليه لصاحبه وهو باش الوجه
~~ضاحك السن؛ لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عيه
~~وسلم - قال: «أكمل المؤمنين إيمانا أحسنهم خلقا، وخياركم خياركم لنسائهم»
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لو كنت آمرا أحدا أن يسجد لأحد.. لأمرت
~~الزوجة أن تسجد لزوجها» .
# PageV09P502
### | فرع حق الاستمتاع وترك الزوج له وجمعه بين زوجتيه بمسكن
# ولا ms3074 يجب على الزوج الاستمتاع بها.
# وحكى الصيمري: أن مالكا - رحمه الله تعالى - قال: (إذا ترك جماع زوجته
~~المدة الطويلة.. أمر بالوطء، فإن أبى.. فلها فسخ النكاح) .
# وقال آخرون: يجبر على أن يطأ في كل أربع ليال ليلة.
# وهذا غير صحيح؛ لأنه حق له فجاز له تركه. ولأن الداعي إليه الشهوة، وذك
~~ليس إليه.
# والمستحب: أن لا يخليها من الجماع؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لكني
~~أصوم وأفطر، وأصلي وأنام، وأمس النساء، فمن رغب عن سنتي.. فليس مني» ولأنه
~~إذا لم يجامعها.. لم يؤمن منها الفساد، وربما كان سببا للعداوة والشقاق
~~بينهما.
# وإن كان له زوجتان.. لم يجمع بينهن في مسكن واحد إلا برضاهما؛ لأن ذلك
~~يؤدي إلى خصومتهما. ولا يطأ إحداهما بحضرة الأخرى؛ لأن ذلك قلة أدب وسوء
~~عشرة.
### | مسألة ما يقوله أول ما يرى زوجته أو عند إرادته الجماع
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في القديم: (وإذا تزوج رجل امرأة.. فأحب
~~له أول ما يراها أن يأخذ بناصيتها ويدعو باليمن والبركة، فيقول: بارك الله
~~لكل واحد منا في
# PageV09P503
# صاحبه؛ لأن هذا بدء الوصلة بينهما، فأستحب له أن يدعو بالبركة) . ويستحب
~~له إذا أراد أن يجامعها أن يقول: (باسم الله، اللهم جنبنا الشيطان وجنب
~~الشيطان ما رزقتنا) ؛ لما روي: أن الني - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~أراد أحدكم أن يجامع امرأته، فقال ذلك، فإن رزقا ولدا.. لم يقربه الشيطان»
~~.
### | مسألة إتيان المحاش من النساء
# قال المزني: قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ذهب بعض أصحابنا في إتيان
~~النساء في أدبارهن إلى إحلاله، وآخرون إلى تحريمه، ولا أرخص فيه، بل أنهى
~~عنه) .
# وروى محمد بن عبد الحكم: أن الشافعي - رحمه الله - قال: (ما صح فيه عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - شيء في تحريمه، ولا في تحليله شيء، والقياس
~~أنه حلال) .
# قال الربيع: كذب ابن عبد الحكم والذي لا إله إلا هو، فقد نص الشافعي -
~~رحمه الله - على تحريمه في ستة كتب، فلا يختلف مذهبنا: في أنه محرم. وبه
~~قال علي ms3075 بن أبي طالب - رضي الله عنه - وأرضاه -، وابن عباس، وابن مسعود،
~~وأبو الدرداء - رضي الله عنهم -، ومجاهد، والحسن البصري، وعكرمة، وقتادة،
~~وأبو حنيفة، وأصحابه، وأبو ثور، وأحمد، وعامة أهل العلم - رضي الله عنهم -.
# وحكى العراقيون من أصحاب مالك عن مالك - رحمه الله تعالى - مثل مذهبنا.
# وحكى المصريون وأهل الغرب عنه: أنه مباح، ونص عليه في (كتاب السير) .
# PageV09P504
# وحكي: أن مالكا سئل عن ذلك، فقال: (الآن اغتلست منه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء في
~~المحيض} [البقرة: 222] [البقرة:222] ، فأمر باعتزال النساء في المحيض
~~للأذى، وأذى الحيض أخف من أذى الموضع المكروه.
# وروي عن أبي هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «ملعون من أتى امرأته في دبرها» وروى خزيمة بن ثابت - رضي الله عنه -:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله لا يستحيي من الحق، لا
~~تأتوا النساء في أدبارهن» .
# وروي: «أن أعرابيا أتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول
~~الله، الرجل يكون في الفلاة وتكون معه الزوجة ويكون في الماء قلة؟ فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إذا فسا أحدكم فليتوضأ، ولا تأتوا
~~النساء في أعجازهن، إن الله لا يستحيي من الحق» وسئل قتادة عن ذلك، فقال:
~~سمعت عمرو بن شعيب يحدث عن أبيه عن جده - رضي الله عنهم -: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن إتيان النساء في أدبارهن، فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: هي اللوطية الصغرى» .
### | فرع جواز التلذذ بين الأليتين مقبلة مدبرة
# ويجوز التلذذ بما بين الأليتين من الزوجة من غير إيلاج في الدبر؛ لأنه
~~إنما نهي عن الإيلاج في الدبر لما فيه من الأذى، وذلك لا يوجد فيما بين
~~الأليتين.
# PageV09P505
# ويجوز الوطء في الفرج مقبلة ومدبرة؛ لما روى جابر - رضي الله عنه - قال:
~~قالت اليهود: إذا جامع الرجل امرأته من ورائها.. جاء ولده أحول، فأنزل الله
~~تعالى: {نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة: 223] الآية
~~[البقرة:223] .
### | فرع ms3076 حرمة الاستمناء
# ويحرم الاستمناء، وهو: إخراج الماء الدافق بيده. وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال ابن العباس - رضي الله عنهما -: (نكاح الأمة خير منه، وهو خير من
~~الزنا) .
# وروي: أن عمرو بن دينار - رضي الله عنهما - رخص فيه عند الاضطرار وخوف
~~الهلكة. وبه قال أحمد ابن حنبل - رحمه الله تعالى -.
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] * {إلا
~~على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6] [المؤمنون 5-6] ، فمنها
~~دليلان:
# أحدهما: أنه أباح الاستمتاع بالفرج بالزوجة أو ملك اليمين، وهذا ليس
~~بواحد منهما.
# والثاني: قوله تعالى: {فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون} [المؤمنون:
~~7] [المؤمنون:7] ، والاستمناء وراء ذلك.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ملعون ناكح كفه» ولأن فيه
~~قطع النسل والامتناع من التزويج، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «تناكحوا
~~تكثروا» .
# PageV09P506
### | مسألة كراهية العزل
# ويكره العزل، وهو: أن يولج، فإذا قارب الإنزال.. نزع وأنزل خارج الفرج؛
~~لما روى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه - قال: «ذكرنا العزل عند رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: لم يفعل ذلك أحدكم؟» .
# وروت جدامة بنت وهب قالت: «حضرت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسألوه
~~عن العزل فقال: ذلك الوأد الخفي» .
# و (الوأد) هو: أن أهل الجاهلية كانوا إذا ولدت لهم ابنة.. قتلوها، فأنزل
~~الله تعالى: {وإذا الموءودة سئلت} [التكوير: 8] {بأي ذنب قتلت} [التكوير:
~~9] [التكوير:8-9] .
# وهل يحرم عليه ذلك؟ ينظر فيه:
# فإن كان في وطء أمته.. لم يحرم عليه؛ لأن الاستمتاع حق له.
# وإن كان في وطء زوجته: فإن كانت زوجته أمة.. جاز له العزل بغير إذنها
~~وغير
# PageV09P507
# إذن سيدها؛ لأن له غرضا في ذلك، وهو: أن لا يكون ولده منها مملوكا. وإن
~~كانت حرة: فإن أذنت له في ذلك.. جاز؛ لأن الحق لهما، وإن لم تأذن له.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يحرم عليه ذلك؛ لما روي: عن ابن عباس وابن مسعود - رضي الله عنهم
~~- أنهما قالا: (تستأذن الحرة، ولا تستأذن الأمة) ولأنه لا غرض له في ذلك.
# والثاني: لا يحرم ms3077 عليه؛ لما روى أبو سعيد - رضي الله عنه -: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «سئل عن ذلك فقال: (أو تفعلون ذلك؟) فقيل له: نعم،
~~فقال: ولا عليكم أن تفعلوا، إن الله لم يقض لنفس أن يخلقها إلا وهي كائنة»
~~ولأن حقها في الإيلاج دون الإنزال؛ بدليل: أن العنين والمولى إذا أولج فيها
~~ولم ينزل.. سقط حقها، فلا معنى لاعتبار إذنها.
### | فرع استحباب خدمة الزوجة
# ] : ولا يجب على الزوجة الخدمة للزوج في الخبز والطبخ والغزل وغير ذلك؛
~~لأن المعقود عليه هو الاستمتاع دون هذه الأشياء.
### | مسألة القسم للزوجات
# وإذا كان له زوجتان أو أكثر.. لم يجب عليه القسم ابتداء، بل يجوز له أن
~~ينفرد عنهن في بيت؛ لأن المقصود بالقسم هو الاستمتاع، وهو حق له.. فجاز له
~~تركه.
# وإن أراد أن يقسم بينهن.. جاز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يقسم بين نسائه.
# ولا يجوز له أن يبدأ بواحدة منهن من غير رضا الباقيات إلا بالقرعة؛ لقوله
~~تعالى:
# PageV09P508
# {ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل
~~فتذروها كالمعلقة} [النساء: 129] [النساء:129] .
# وروي عن أبي هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من كانت له امرأتان يميل إلى إحداهما دون الأخرى.. جاء يوم القيامة
~~وأحد شقيه ساقط» وفي البداءة بإحداهن من غير قرعة ميل.
# فإن كان له زوجتان.. أقرع بينهما مرة واحدة، وإن كان ثلاثا.. أقرع مرتين،
~~وإن كن أربعا.. أقرع ثلاث مرات؛ لأنهن إذا كن ثلاثا فخرجت القرعة لواحدة..
~~قسم لها، ثم أقرع بين الباقيتين. وهكذا في الأربع.
# وإن قام عند واحدة منهن من غير قرعة.. لزمه القضاء للباقيات؛ لأنه إذا لم
~~يقض.. صار مائلا.
### | مسألة القسم للمريضة والحائض والمحرمة وغيرهن
# ويقسم للمريضة، والرتقاء، والقرناء، والحائض، والنفساء، والمحرمة، والتي
~~آلى منها أو ظاهر؛ لأن المقصود الإيواء والسكن، وذلك موجود في حقهن.
# وأما المجنونة: فإن كان يخاف منها.. سقط حقها من القسم؛ لأن الإيواء
~~والألفة لا تحصل معها. وإن لم يخف منها.. وجب لها ms3078 القسم؛ لأن الإيواء يحصل
~~معها.
# وإن دعاها إلى منزل له فامتنعت.. سقط حقها من القسم، كالعاقلة.
# PageV09P509
### | فرع القسم على المريض والمحرم ونحوه
# ويقسم المريض والمجبوب والعنين والمحرم؛ لأن الأنس يحصل به.
# وإن كان مجنونا يخاف منه.. لم يقسم له الولي؛ لأنه لا يحصل به الأنس. وإن
~~كان لا يخاف منه.. نظرت: فإن كان قد قسم لواحدة في حال عقله، ثم جن قبل أن
~~يقضي.. لزم الولي أن يقضي للباقيات قسمهن منه، كما لو كان عليه دين.
# وإن جن قبل أن يقسم لواحدة منهن، فإن لم ير الولي أن له مصلحة في القسم..
~~لم يقسم لهن، وإن رأى الولي المصلحة له في القسم.. قسم لهن؛ لأنه قائم
~~مقامه.
# وهل يجب على الولي ذلك أم لا؟ على قولين، وحكاهما بعض الأصحاب وجهين:
# أحدهما: لا يجب عليه، كما يجب على العاقل.
# والثاني: يجب عليه ذلك؛ لأن العاقل له اختيار في ترك حقه، والمجنون لا
~~اختيار له، فلزم الولي أن يستوفي له حقه بذلك.
# فإن حمله إلى واحدة.. حمله ليلة أخرى، وكان بالخيار: بين أن يطوف على
~~نسائه، وبين أن يتركه في منزله ويستدعيهن واحدة واحدة إليه. وإن طاف به على
~~البعض واستدعى البعض.. جاز. فإن قسم الولي لبعضهن ولم يقسم للباقيات.. أثم
~~الولي. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في (الإبانة) ] : هل يقسم الولي للمجنون؟ فيه وجهان- قال-
~~فإن كان يجن يوما، ويفيق يوما فأقام ليلة جنونه عند واحدة، وليلة عقله عند
~~الأخرى.. لم تحتسب بليلة جنونه عندها حتى يقضي لها.
# ولو أقر الولي أنه ظلم إحداهن.. لم يسمع إقراره حتى تقر المقسومة لها
~~للمظلومة.
### | مسألة النفقة والقسم للمسافرة
# وإن سافرت المرأة مع زوجها.. فلها النفقة والقسم؛ لأنها في مقابلة
~~الاستمتاع، وذلك موجود. وهكذا: إذا أشخصها من بلد إلى بلد للنقلة أو لحاجة
~~له.. فلها النفقة والقسم وإن لم يكن معها.
# PageV09P510
# وإن سافرت من بلد إلى بلد وحدها لحاجة لها بغير إذنه.. فلا نفقة لها ولا
~~قسم؛ لأنها ناشزة عنه. وإن سافرت لحاجة لها وحدها ms3079 بإذنه.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا نفقة لها ولا قسم، لأنها في مقابلة الاستمتاع. وذلك متعذر
~~منها.
# والثاني: لها النفقة والقسم، لأنها غير ناشزة، فهو كما لو أشخصها لحاجة
~~له.
# والأول أصح.
### | مسألة التسوية في القسم بين المسلمة والذمية
# ] : وإن كان عنده مسلمة وذمية.. سوى بينهما في القسم؛ لقوله تعالى:
~~(وعاشروهن بالمعروف) [النساء:19] ، ولم يفرق. ولعموم الوعيد في الخبر.
### | مسألة القسم للحرة والأمة
# وإن اجتمع عنده حرة وأمة.. قسم للحرة ليلتين وللأمة ليلة. وبه قال علي بن
~~أبي طالب - رضي الله عنه - وأرضاه -، وأبو حنيفة، وهي إحدى الروايتين عن
~~أحمد.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (يسوي بينهما) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تنكح الأمة
~~على الحرة؛ للحرة الثلثان من القسم، وللأمة الثلث» .
# وللأمة أن تحلل الزوج من قسمها أو تهبه لبعض ضرائرها بغير إذن سيدها؛ لأن
~~الحق لها فيه دون سيدها.
### | فرع القسم للحرة والأمة إذا عتقت
# وإن كانت عنده حرة وأمة، فقسم للحرة ليلتين، ثم انتقل إلى الأمة فأعتقت،
~~فإن أعتقت بعد أن أقام عندها ليلة ويوما.. فلا شيء عليه لها غير ذلك. وإن
~~أعتقت قبل
# PageV09P511
# استكمال الليلة واليوم.. تمم لها ليلتين ويومين، لأنه لم يوفها حقها حتى
~~صارت مساوية للحرة.
# وإن قسم للأمة أولا ليلة ويوما، ثم دار إلى الحرة، فأعتقت الأمة، فإن
~~أعتقت في الليلة الأولى ويومها.. لم يزد الحرة على ذلك، لأنها صارت مساوية
~~لها. وإن أعتقت بعد انقضاء الليلتين.. لم يلزمه أن يقضي للأمة لليلة، لأنه
~~قسم للحرة ليلتين وهي مستحقة لهما. ويستأنف القسم لهما من الآن متساويا.
### | مسألة القسم في الليل إن كان معاشه بالنهار
# وإذا كان طلب معاش الرجل بالنهار.. فعماد قسمته الليل، لقوله تعالى:
~~{وجعل الليل سكنا} [الأنعام: 96] [الأنعام:96] ، وقوله تعالى: {وجعلنا
~~الليل لباسا} [النبأ: 10] {وجعلنا النهار معاشا} [النبأ: 11] [النبأ 10-11]
# وإن كان طلب معاشه بالليل.. فعماد قسمته النهار.
# والمستحب: أن يقسم مياومة، وهو: أن يقيم عند واحدة يوما ثم عند الأخرى
~~يوما، لأن النبي - صلى الله ms3080 عليه وسلم - هكذا كان يقسم، ولأنه أقرب إلى
~~إيفاء الحق.
# وإن أراد أن يقسم لكل واحدة ليلتين أو ثلاثا.. جاز، لأن ذلك قريب.
# وإن أراد أن يقيم عند كل واحدة أكثر من الثلاث..فقد قال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - في " الإملاء ": إن أراد أن يقسم لهن مياومة، أو مشاهرة، أو
~~مساناة.. كرهت له، وأجزأه) .
# قال أصحابنا: يجوز له ما زاد على الثلاث برضاهن، وأما بغير رضاهن: فلا
~~يجوز، لأنه كثير.
# ويدخل النهار في القسم، لما روي عن عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -:
~~أنها قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقسم لنسائه، ولكل واحدة
~~يومها وليلتها، غير أن سودة
# PageV09P512
# وهبت ليلتها لعائشة) ، وقالت عائشة - رضي الله عنها -: (توفي رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في بيتي، وفي يومي، وبين سحري ونحري» ، فأضافت اليوم
~~إليها، لأنه كان يوم نوبتها. و (السحر) : الرئة، لأنه كان متكئا على صدرها.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل إلى بيت حفصة فلم يصادفها،
~~فقعد عند مارية جاريته - رضي الله عنها -، فقالت: يا رسول الله، أفي بيتي،
~~وفي يومي!» ، فأضافت اليوم إليها.
# والأولى: أن يجعل اليوم تابعا لليلة التي مضت قبله، لأن الشهر هلالي. وإن
~~جعل النهار تابعا لليلة التي بعده.. جاز.
### | مسألة من ترك القسم مدة قضاه
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " الأم ": (وإذا كان له أربع زوجات،
~~فترك إحداهن من القسم أربعين ليلة.. قضى لها عشر ليال) . واختلف أصحابنا في
~~تأويله:
# فقال أكثرهم: أراد أنه أقام عند كل واحدة من الثلاث عشرا، ثم أقام عشرا
~~وحده في بيت، فيقضي للرابعة عشرا.. فأما لو أقام عند الثلاث أربعين ليلة..
~~قضى للرابعة ثلاث عشرة ليلة وثلثا.
# وقال ابن الصباغ: ظاهر كلامه أنه أقام عندهن أربعين ليلة.. وما قال.. له
~~وجه جيد عندي، لأن الذي تستحقه بالقضاء عشر وثلاث ليال وثلث تستحقها أداء،
~~لأن زمان القضاء، لها فيه قسم.
# PageV09P513
### | فرع يقسم للناشزة من حين طاعتها ويخص البكر بسبع والثيب بثلاث
# قال في " الأم ": وإن ms3081 كان له أربع نسوة، فسافرت واحدة منهن بغير إذنه،
~~وأقام عند اثنتين ثلاثين يوما، عند كل واحدة خمسة عشر يوما، فلما أراد أن
~~يقيم عند الثالثة رجعت الناشزة وصارت في طاعته.. فلا حق لها فيما مضى من
~~القسم، لأنها كانت عاصية، ولا يمكن أن يقسم للثالثة خمس عشرة ليلة، لأن
~~القادمة تستحق الربع، فيجعل الليالي أربعا، ويقيم عند القادمة ليلة وهو
~~حقها، ويجعل للثالثة ثلاث ليال: ليلة هي حقها، وليلتين من حق الأولتين.
~~فإذا دار بين القادمة والثالثة خمسة أدوار كذلك.. استوفت الثالثة خمس عشرة
~~ليلة، والقادمة خمسا، واستأنف القسم بين الأربع.
# ولو كان بدل المسافرة زوجة جديدة تزوجها قبل أن يوفي الثالثة.. خص
~~الجديدة إن كانت بكرا بسبع، وإن كانت ثيبا بثلاث، ثم يقسم ثلاثا للثالثة
~~الأولى وليلة للجديدة حتى يدور خمسة أدوار، واستأنف القسم للأربع) .
### | فرع سقوط حق الناشزة ويقضي لمن وجب لها قبل طلاقها لو راجعها
# قال في " الأم ": (وإن كان له أربع زوجات فقسم لثلاث ليلة ليلة، فلما كان
~~ليلة الرابعة نشزت عنه وأغلقت دونه بابها، وادعت عليه الطلاق.. فقد سقط
~~حقها. فإن عادت إليه وأطاعته.. استأنف لهن القسم ولم يقض لها، لأن حقها قد
~~سقط.
# ولو قسم للثلاث، ثم طلق الرابعة قبل أن يوفيها حقها.. أثم بذلك، لأنه
~~أسقط حقها بعد وجوبه. فإن راجعها أو بانت منه فتزوجها.. قضى لها تلك
~~الليلة، لأنها كانت واجبة لها) .
### | مسألة الطواف على النساء في منازلهن أو باستدعائهن
# والمستحب: أن يطوف على نسائه في منازلهن؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يفعل ذلك، ولأن ذلك أصون لهن.
# PageV09P514
# وإن قعد في منزل واستدعى كل واحدة إليه في ليلتها.. كان له ذلك؛ لأن ذلك
~~ليس بأكثر من السفر بهن.
# وإن طاف على بعض نسائه في منازلهن واستدعى البعض إلى منزله.. كان له ذلك،
~~فإن لم تأته واحدة منهن إلى حيث استدعاها.. سقط حقها من القسم، لأنها
~~ناشزة.
# وإن كان محبوسا في مكان يصلن إليه ويصلح للسكنى، وأراد أن يقسم بينهن ms3082
~~ويستدعيهن إليه.. كان له ذلك؛ لأنه كالمنزل.
# وإن كان له امرأتان في بلدين فأقام في بلد إحداهما، فإن أقام معها.. قضى
~~للأخرى. وإن لم يقم معها.. لم يقض للأخرى، لأن إقامته في البلد التي هي بها
~~من غير أن يقيم معها ليس بقسم.
### | مسألة لا يشترط الوطء في القسم
# وليس من شرط القسم الوطء، غير أن المستحب: أن يساوي بينهن في الوطء، لأنه
~~هو المقصود.
# فإن وطئ بعضهن دون بعض.. لم يأثم بذلك؛ لأن الوطء طريقه الشهوة، وقد تميل
~~شهوته إلى بعضهن دون بعض، ولهذا قال الله تعالى: {ولن تستطيعوا أن تعدلوا
~~بين النساء ولو حرصتم} [النساء: 129] [النساء: 129] ، قيل في التفسير: في
~~الحب والجماع.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقسم بين نسائه ويقول:
~~«اللهم، إن هذا قسمي فيما أملك، فلا تلمني فيما تملك ولا أملك» ، يعني:
~~قلبه.
# PageV09P515
### | [مسألة دخوله ليلا على ضرة المقسم لها]
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا يدخل في الليل على التي لم يقسم
~~لها) .
# وجملة ذلك: أنه إذا قسم بين نسائه.. فلا يجوز أن يخرج من عند المقسوم لها
~~في ليلتها لغير ضرورة من غير إذنها؛ لأن عماد القسم الليل. فإن دعت ضرورة
~~إلى ذلك، بأن مرض غيرها وأشرفت على الموت، فاحتاج إلى أن يخرج إليها لتوصي
~~إليه، أو تكون تحتاج إلى قيم ولا قيم لها، أو ماتت واحتاج إلى الخروج
~~لتجهيزها.. جاز له الخروج؛ لأن هذا موضع عذر. فإن برئت المريضة التي خرج
~~إليها.. قضى للتي خرج من ليلتها من قسم ليلة المريضة مثل الذي أقام عندها.
~~وإن ماتت.. لم يقض، بل يستأنف القسم للباقيات.
# إذا ثبت هذا: فنقل المزني: (ويعودها في ليلة غيرها) .
# قال أصحابنا: هذا سهو في النقل أيضا، إنما هو في يوم غيرها.
# فإن خالف وخرج عنها في ليلتها لغير عذر إلى غيرها، وأقام عندها قليلا..
~~فقد أساء، ولا يقضي ذلك؛ لأن ذلك يسير لا يضبط.
# وإن أقام عندها مدة طويلة من الليل.. قضى للأخرى من ليلة التي أقام ms3083 عندها
~~مثل ذلك في وقته من الليل. وإن قضى مثله في غير وقته من الليل.. جاز؛ لأن
~~المقصود الإيواء، وجميع الليل وقت للإيواء.
# وإن دخل إلى غيرها في ليلتها، وجامعها وخرج سريعا.. فما الذي يجب عليه؟
~~فيه ثلاثة أوجه:
# PageV09P516
# أحدها: لا يجب عليه القضاء؛ لأن القصد الإيواء، ولم يفوت عليها بجماع
~~غيرها الإيواء؛ لأن قدر مدته يسير.
# والثاني: يجب عليه أن يقضيها بليلة من حق الموطوءة؛ لأن المقصود بالإيواء
~~هو الجماع، فإن وقع ذلك لغيرها في ليلتها.. وجب عليه أن يقضيها بليلة
~~الموطوءة.
# والثالث: أنه يدخل عليها في ليلة الموطوءة فيطؤها؛ لأنه أعدل.
### | فرع حبس أو فوت نصف ليلتها
# فرع: [إن حبس أو فوت نصف ليلتها قضاه] :
# فإن أخرجه السلطان عنها في ليلتها وحبسه نصف ليلتها، أو خرج عنها إلى بيت
~~وقعد فيه نصف الليل.. وجب عليه أن يقضيها مثل الذي فوت عليها.
# فإن فوت عليها النصف الأول من الليل.. فإنه يأوي إليها النصف الأول من
~~الليل، ثم يخرج منها إلى منزل له أو لغيره، وينفرد عنها وعن سائر نسائه
~~النصف الأخير.
# وقال ابن الصباغ: قال بعض أصحابنا: إلا أن يخاف العسس، أو يخاف اللصوص..
~~فيقيم عندها في باقي الليل ولا يخرج للعذر، ولا يقضي للباقيات.
# وإن فوت عليها النصف الأخير من الليل.. فالمستحب: أن يقضيها في النصف
~~الأخير، وينفرد عنها وعن سائر نسائه النصف الأول من الليل، ويأوي إليها
~~النصف الأخير. وإن أوى إليها النصف الأول وانفرد في النصف الأخير.. جاز.
### | [فرع خروجه للحاجة ودخوله على ضرة المقسم لها نهارا]
# ويجوز أن يخرج في نهار المقسوم لها؛ لطلب المعيشة إلى السوق ولقضاء
~~الحاجات.
# PageV09P517
# وإن دخل إلى غيرها في يومها، فإن كان لحاجة، مثل: أن يحمل إليها نفقتها،
~~أو كانت مريضة فدخل عليها يعودها، أو دخل لزيارتها لبعد عهده بها، أو
~~يكلمها بشيء، أو تكلمه، أو يدخل إلى بيتها شيئا، أو يأخذ منه شيئا، ولم يطل
~~الإقامة عندها.. جاز، ولا يلزمه القضاء لذلك؛ لأن المقصود بالقسم الإيواء،
~~وذلك يحصل بالليل ms3084 دون النهار. ولا يجامعها؛ لما روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أنها قالت: «ما كان يوم إلا كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يطوف علينا جميعا، فيقبل ويلمس، فإذا جاء إلى التي هي يومها.. أقام عندها»
~~.
# وهل له أن يستمتع بالتي يدخل إليها في غير يومها بغير جماع؟ فيه وجهان،
~~حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن ذلك مما يحصل به السكن فأشبه الجماع.
# والثاني - وهو المشهور -: أنه يجوز؛ لحديث عائشة أم المؤمنين - رضي الله
~~عنها -.
# فإن دخل إليها في يوم غيرها وأطال المقام عندها.. لزمه القضاء، كما قلنا
~~في الليل.
# وإن أراد الدخول إليها في غير يومها لغير حاجة.. لم يجز؛ لأن الحق
~~لغيرها.
# وإن دخل إليها في يوم غيرها، ووطئها وانصرف سريعا.. ففيه وجهان، حكاهما
~~الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يلزمه القضاء؛ لأنه غير مستحق، ووقته لا ينضبط.
# والثاني: يلزمه أن يدخل إليها في يوم الموطوءة فيطأها؛ لأنه أعدل.
# PageV09P518
### | [مسألة زواجه بجديدة يقطع الدور سبعا للبكر وثلاثا للثيب]
# إذا كان تحته زوجة أو زوجتان فتزوج بأخرى.. قطع الدور للجديدة. فإن كانت
~~بكرا.. أقام عندها سبعا، ولا يقضي. وإن كانت ثيبا.. كان بالخيار: بين أن
~~يقيم عندها ثلاثا ولا يقضي، وبين أن يقيم عندها سبعا ويقضي ما زاد على
~~الثلاث.
# ومن أصحابنا من قال: يقضي السبع كلها. والأول هو المشهور.
# هذا مذهبنا، وبه قال أنس بن مالك - رضي الله عنه -، والشعبي، والنخعي،
~~ومالك، وأحمد، وإسحاق رحمة الله عليهم.
# وقال ابن المسيب والحسن البصري: يقيم عندها إذا كانت بكرا ليلتين، وعند
~~الثيب ليلة.
# وقال الحكم وحماد وأبو حنيفة وأصحابه: (يقيم عند البكر سبعا، وعند الثيب
~~ثلاثا، ويقضي مثل ذلك للباقيات) .
# دليلنا: ما روي عن أنس بن مالك - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «للبكر سبع، وللثيب ثلاث» وما روي عن أم سلمة - رضي الله
~~عنها - أنها قالت: «دخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: (ما بك
~~على أهلك هوان! فإن شئت.. سبعت عندك ms3085 وقضيت لهن، وإن شئت.. ثلثت عندك ودرت)
~~، فقلت: ثلث. وروي: " إن شئت.. سبعت عندك، وسبعت عندهن» .
# PageV09P519
# فإن قلنا: يجب عليه قضاء السبع إذا أقامها عند الثيب.. فوجهه قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «سبعت عندك، وسبعت عندهن» .
# وإذا قلنا: يقضي ما زاد على الثلاث.. فوجهه قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ثلثت عندك ودرت» فلو كان يجب قضاء الثلاث كما كان يجب قضاء ما زاد.. لما
~~كان للتخيير معنى. ولأن الثلاثة مستحقة لها، بدليل: أنها لو اختارت أن يقيم
~~عندها الثلاث لا غير.. لم يجب عليه قضاؤها، فكذلك لا يجب قضاؤها إذا أقامها
~~مع الأربع.
### | فرع زفاف اثنتين بليلة
# فرع: [كراهة زفاف اثنتين بليلة] :
# ويكره أن تزف إليه امرأتان في ليلة واحدة؛ لأنه لا يمكنه أن يوفيهما حق
~~العقد معا، وإذا أقام عند إحداهما.. استوحشت الأخرى.
# فإن زفتا إليه، فإن كانت إحداهما قبل الأخرى.. أوفى الأولى حق العقد ثم
~~الثانية؛ لأن الأولى لها مزية بالسبق. وإن زفتا إليه في حالة واحدة.. أقرع
~~بينهما؛ لأنه لا مزية لإحداهما على الأخرى.
# وإن كان عنده امرأتان فبات عند إحداهما ليلة، فزفت إليه زوجة جديدة قبل
~~أن يوفي الثانية حقها.. قضى للجديدة حق العقد؛ لأن حقها آكد؛ لأنه متعلق
~~بالعقد، وحق الأولى متعلق بفعله، فإذا قضى حق العقد؛.. فقد بقي للثانية من
~~الأوليين ليلة: نصفها من حقها ونصفها من حق الأولى، فيوفيها إياها. ويجب
~~للجديدة بحق القسم نصف ليلة؛ لأجل هذه الليلة، ثم يستأنف القسم بينهن.
### | فرع زفت أمة إلى عبد وعنده زوجة
# وإن زفت إلى عبد أمة وعنده امرأة أخرى، سواء كانت حرة أو أمة.. ففي الذي
~~تستحقه الأمة بحق العقد ثلاثة أوجه، حكاها ابن الصباغ:
# PageV09P520
# أحدها: أنها كالحرة، فإن كانت بكرا.. أقام عندها سبعا. وإن كانت ثيبا،
~~فإن شاءت.. أقام عندها ثلاثا ولا يقضي، وإن شاءت.. أقام عندها سبعا ويقضي؛
~~لأن هذا يراد للأنس وزوال الوحشة، والأمة كالحرة في ذلك.
# والثاني: أن الأمة على النصف من الحرة، كما قلنا في القسم الدائم، إلا أن ms3086
~~الليالي والأيام تكمل.
# فعلى هذا: إن كانت بكرا.. أقام عندها أربع ليال. وإن كانت ثيبا، فإن
~~شاءت.. أقام عندها ليلتين ولا يقضي، وإن شاءت.. أقام عندها أربع ليال
~~ويقضي، كما قلنا في الأقراء.
# والثالث: أنها على النصف، ولا تكمل الليالي والأيام، فيقيم عند البكر
~~ثلاث ليال ونصفا، وعند الثيب إن شاءت.. ليلة ونصفا ولا يقضي، وإن شاءت..
~~ثلاث ليال ونصفا ويقضي؛ لأنها تتبعض، بخلاف الأقراء.
### | [فرع ملازمة صلاة الجماعة ونحوها نهارا إذا أقام عند الجديدة]
# فرع: [استحباب ملازمة صلاة الجماعة ونحوها نهارا إذا أقام عند الجديدة] :
# قال في (الأم) : (ولا أحب له أن يتخلف عن صلاة الجماعة، ولا يمنعه ذلك من
~~عيادة مريض، ولا شهود جنازة، ولا إجابة وليمة) .
# وجملة ذلك: أنه إذا أقام عند الجديدة بحق العقد.. فهو كالقسم الدائم،
~~فعماده الليل. وأما بالنهار: فله أن ينصرف في طلب معاشه، ويصلي مع الجماعة،
~~ويشهد الجنازة، ويعود المريض، ويجيب الولائم؛ لأن الإيواء عندها بالنهار
~~مباح، وهذه الأشياء طاعات، فلا يترك الطاعات للمباح.
# قال ابن الصباغ: فأما بالليل: فقال أصحابنا: لا يخرج فيه لشيء من ذلك؛
~~لأن حق الزوجة فيه واجب، وما يخرج له.. فليس بواجب، بخلاف الكون عندها
~~بالنهار.. فإنه ليس بواجب.
# PageV09P521
### | مسألة المعدد إذا أراد السفر وتخييره
# وإذا كان لرجل زوجتان أو أكثر، وأراد السفر.. كان بالخيار: بين أن يسافر
~~وحده ويتركهن في البلد؛ لأن عليه النفقة والكسوة والسكنى دون المقام معهن،
~~كما لو كان بالحضر وانفرد عنهن.
# وإن أراد أن يسافر بهن جميعهن.. لزمهن ذلك، كما يجوز أن ينتقل بهن من بلد
~~إلى بلد.
# وإن أراد أن يسافر ببعضهن.. جاز؛ ل «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سافر ببعض نسائه» . وإذا أراد أن يسافر ببعض نسائه.. أقرع بينهن؛ لما روت
~~عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يقرع بين نسائه إذا أراد السفر، فأيتهن خرج سهمها.. خرج بها» وهو
~~بالخيار: بين أن يكتب الأسماء ويخرج على السفر والإقامة، وبين أن يكتب
~~السفر ms3087 والإقامة ويخرج على الأسماء. فإذا خرج السفر على واحدة.. لم يلزمه
~~المسافرة بها، بل لو أراد أن يدعها ويسافر وحده.. كان له ذلك. وإن أراد أن
~~يسافر بغيرها.. لم يجز؛ لأن ذلك يبطل فائدة القرعة.
# وإن اختار أن يسافر باثنتين، وعنده أكثر.. أقرع بينهن. فإن خرجت قرعة
~~السفر على اثنتين.. سافر بهما، ويسوي بينهما في القسم في السفر، كما لو كان
~~في الحضر.
# وإذا سافر بها بالقرعة، فإن كان السفر طويلا.. لم يلزمه القضاء للمقيمات.
~~وإن كان السفر قصيرا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه القضاء للمقيمات، كالسفر الطويل.
# والثاني: يلزمه؛ لأنه في حكم الحضر.
# هذا مذهبنا. وقال داود: (يلزمه القضاء للمقيمات في الطويل والقصير) .
# PageV09P522
# دليلنا: حديث عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: أنها ذكرت السفر ولم
~~تذكر القضاء. ولأن المسافرة اختصت بمشقة السفر، فاختصت بالقسم.
### | فرع السفر بإحداهن بلا قرعة
# وإن سافر بواحدة منهن من غير قرعة.. لزمه القضاء للمقيمات. وبه قال أحمد
~~- رحمه الله تعالى -.
# وقال مالك وأبو حنيفة رحمهما الله تعالى: (لا يقضي) .
# دليلنا: أنه خص بعض نسائه بمدة على وجه تلحقه فيه التهمة، فلزمه القضاء،
~~كما لو كان حاضرا.
# وقال المسعودي [في (الإبانة) ] : فلو قصد الرجوع إليهن.. فهل تحتسب عليه
~~المدة من وقت القصد؟ فيه وجهان:
### | فرع سافر بقرعة ثم أقام أو غير جهة السفر
# وإن سافر بواحدة منهن بالقرعة، ثم نوى الإقامة في بعض البلاد وأقام بها
~~معه، أو لم ينو الإقامة إلا أنه أقام بها أربعة أيام غير يوم الدخول ويوم
~~الخروج.. قضى ذلك للباقيات؛ لأنه إنما لم يجب عليه أن يقضي مدة السفر، وهذا
~~ليس بسفر.
# وإن سافر بها إلى بلد، فلما بلغه.. عن له أن يسافر بها إلى بلد آخر فسافر
~~بها.. لم يقض للمقيمات؛ لأنه سفر واحد وقد أقرع له.
### | فرع انتقل بواحدة فيقضي للبواقي
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو أراد النقلة.. لم يكن له أن ينتقل
~~بواحدة إلا أوفى البواقي مثل مقامه معها) . واختلف أصحابنا في تأويلها:
# PageV09P523
# فمنهم من قال: ms3088 تأويلها إذا كان له نساء، فأراد النقلة إلى بلد، فنقل
~~واحدة منهن معه، ونقل الباقيات مع وكيله إلى ذلك البلد، فلما وصل إلى ذلك
~~البلد أقام مع التي نقلها.. فعليه أن يقضي للباقيات مدة إقامته مع التي
~~نقلها بعد السفر دون مدة السفر؛ لأن مدة السفر لا تقضى.
# وقال أبو إسحاق: تقضى مدة السفر ومدة الإقامة بعده؛ لأنه متى أراد نقل
~~جميعهن.. فقد تساوت حقوقهن، فمتى خص واحدة بالكون معه.. لزمه أن يقضي
~~للباقيات مدة الإقامة معها، كما لو أقام في الحضر معها، بخلاف السفر
~~بإحداهن.
# فعلى قول الأول.. يحتاج إلى القرعة. وعلى قول أبي إسحاق.. لا يحتاج إلى
~~قرعة.
### | [فرع عنده اثنتان وزف إليه اثنتان معا وأراد السفر أو سافر بإحداهما ثم تزوج]
# ] : إذا كان عنده امرأتان، فتزوج باثنتين وزفتا إليه في وقت واحد، وأراد
~~السفر بإحداهن قبل أن يقضي حق العقد.. أقرع بينهن، فإن خرج السفر لإحدى
~~الجديدتين.. سافر بها، ويدخل حق العقد في قسم السفر؛ لأن الأنس يحصل به.
# فإذا قدم.. فهل يلزمه أن يقضي للجديدة الأخرى حق العقد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه، كما لو كانتا قديمتين، فسافر بإحداهما بالقرعة.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أنه يلزمه أن يقضيها حق العقد، وهو
~~الصحيح؛ لأنه سافر بالأخرى بعدما استحقت الجديدة حق العقد، فيلزمه قضاؤها،
~~كما لو كان تحته أربع نسوة، فقسم لثلاث منهن، ثم سافر بغير الرابعة بالقرعة
~~قبل أن يقضي للرابعة حقها.
# وإن خرجت قرعة السفر لإحدى القديمتين.. سافر بها.
# قال الشيخ أبو إسحاق: فإذا قدم.. قضى حق العقد للجديدتين. وينبغي أن يكون
~~في ذلك وجهان كالأولى، ولعله أجاب على الأصح.
# قال في (الأم) : (وإن كان له امرأتان، فسافر بإحداهما بالقرعة، فلما كان
~~في
# PageV09P524
# بعض الطريق تزوج بأخرى، فإن سافر بهما.. قضى للجديدة حق العقد، ثم قسم
~~بينها وبين القديمة. وإن أراد أن يسافر بإحداهما.. أقرع بينهما، فإذا خرج
~~السفر للجديدة.. سافر بها وترك الأخرى، ودخل حق العقد في قسم السفر. وإن
~~خرج السفر للقديمة.. سافر ms3089 بها، فإذا رجع..قضى للجديدة حق العقد؛ لأنه سافر
~~بها بعد وجوبه عليه) . وهذا يدل: على صحة قول أبي إسحاق في التي قبلها.
### | مسألة هبة المرأة قسمها
# ] : ويجوز للمرأة أن تهب ليلتها لبعض ضرائرها؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - تزوج سودة بنت زمعة بعد موت خديجة - رضي الله عنهما -،
~~وكان يقسم لها، فلما كبرت وأسنت.. هم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بطلاقها، فقالت: يا رسول الله، لا تطلقني ودعني حتى أحشر في جملة أزواجك،
~~وقد وهبت ليلتي لأختي عائشة - رضي الله عنها -، فتركها، فكان يقسم لكل
~~واحدة ليلة ليلة ولعائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها - ليلتين» .
# إذا ثبت هذا: فإن القبول فيه إلى الزوج؛ لأن الحق له، ولا يصح ذلك إلا
~~برضاه؛ لأن الاستمتاع حق له عليها، ولا يعتبر فيه رضا الموهوبة؛ لأن ذلك
~~زيادة في حقها.
# فإن كانت ليلة الواهبة توالي ليلة الموهوبة.. والاهما لها. وإن كانتا غير
~~متواليتين.. فهل للزوج أن يواليهما من غير رضا الباقيات؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن لها ليلتين، فلا فائدة في تفريقهما.
# والثاني: ليس له ذلك، وهو المذهب، ولم يذكر غيره؛ لأنها قائمة مقام
~~الواهبة.
# وإن وهبتها لزوجها.. جاز له أن يجعلها لمن شاء من نسائه؛ لأن الحق له.
~~فإن جعلها لواحدة تلي ليلتها ليلة الواهبة، إما قبلها أو بعدها.. والاهما
~~لها. وإن جعلها لمن لا تلي ليلتها.. فهل له أن يواليهما لها؟ على الوجهين.
~~هكذا نقل البغداديون.
# PageV09P525
# وقال المسعودي [في (الإبانة) ] : هل للزوج أن يخص بها بعض نسائه؟ فيه
~~وجهان.
# وإن وهبتها لجميع ضرائرها.. صح ذلك، وسقط قسمها، وصارت كأن لم تكن.
# فإن رجعت الواهبة في هبة ليلتها.. لم تصح رجعتها فيما مضى؛ لأنها هبة
~~اتصل بها القبض. ويصح رجعتها في المستقبل؛ لأنها هبة لم يتصل بها القبض.
# فإن لم يعلم الزوج برجعتها حتى قسم ليلتها لغيرها.. قال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: (لم يكن لها بدلها. فإن أخذت عن ليلتها عوضا من الزوج.. لم
~~يصح؛ لأنه ليس بعين ولا ms3090 منفعة لها. فترد العوض، ويقضيها الزوج حقها؛ لأنها
~~تركت حقها بعوض ولم يسلم لها العوض) .
### | مسألة القسم للإماء
# مسألة: [لا يجب القسم للإماء] : وإن كان له جماعة إماء.. لم يجب عليه
~~القسم لهن ابتداء ولا انتهاء؛ لقوله تعالى: {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو
~~ما ملكت أيمانكم ذلك أدنى ألا تعولوا} [النساء: 3] [النساء:3] ، فدل على:
~~أنه لا يجب عليه العدل فيما ملكت يمينه. ولأنه لا حق لها في الاستمتاع،
~~بدليل: أنه لو آلى منها أو ظاهر.. لم يصح، ولو وجدته عنينا أو مجبوبا.. لم
~~يثبت لها الخيار.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا يعضلهن؛ لئلا يفجرن. وله أن يفصل
~~بعضهن عن بعض. والمستحب أن يساوي بينهن) .
# وإن كان تحته إماء وزوجات، فبات عند بعض إمائه.. لم يجب عليه القضاء؛ لأن
~~قسم الإماء غير مستحق، فهو كما لو بات في المسجد.
# PageV09P526
# وله أن يطوف على إمائه بغسل واحد،، وهو: أن يجامع واحدة بعد واحدة، ثم
~~يغتسل.
# وإن كان تحته زوجات.. فله أن يطوف عليهن بغسل واحد إذا حللنه عن ذلك في
~~القسم؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يطوف على نسائه بغسل
~~واحد» .
# وبالله التوفيق
# PageV09P527
### | باب النشوز
# إذا ظهر من المرأة أمارات النشوز، بقول أو فعل.. وعظها.
# ف (أمارته بالقول) : هو أن يكون من عادته إذا دعاها.. أجابته بالتلبية،
~~وإذا خاطبها.. أجابت خطابه بكلام جميل حسن، ثم صارت بعد ذلك إذا دعاها.. لا
~~تجيب بالتلبية، وإذا خاطبها أو كلمها.. لا تجيبه بكلام جميل.
# و (ظهور أمارته بالفعل) : هو أن يكون من عادته إذا دعاها إلى الفراش..
~~أجابته باشة طلقة الوجه، ثم صارت بعد ذلك تأتيه متكرهة. أو كان من عادتها
~~إذا دخل إليها.. قامت له وخدمته، ثم صارت لا تقوم له ولا تخدمه.
# فإذا ظهر له ذلك منها.. فإنه يعظها، ولا يهجرها ولا يضربها. هذا قول عامة
~~أصحابنا.
# وقال الصيمري: إذا ظهرت منها أمارات النشوز.. فله أن يجمع بين العظة
~~والهجران.
# والأول هو المشهور؛ لأنه يحتمل أن يكون ms3091 هذا النشوز بفعله فيما بعد،
~~ويحتمل أن يكون لضيق صدر من غير جهة الزوج، أو لشغل قلب.
# وإن نشزت منه، بأن دعاها إلى فراشه فامتنعت منه، فإن تكرر ذلك الامتناع
~~منها.. فله أن يهجرها، وله أن يضربها.
# والأصل فيه: قوله تعالى {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في
~~المضاجع واضربوهن} [النساء: 34] [النساء: 34] .
# PageV09P528
# وإن نشزت منه مرة واحدة.. فله أن يهجرها، وهل له أن يضربها؟ فيه قولان:
# أحدهما: ليس له أن يضربها- وبه قال أحمد - رحمه الله تعالى - لأنها تستحق
~~العقوبة على قدر جرمها؛ بدليل: أنها لا تستحق الهجران لخوف النشوز، فكذلك
~~لا تستحق الضرب بالنشوز مرة واحدة.
# فعلى هذا: يكون ترتيب الآية: {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن}
~~[النساء: 34] : إذا نشزن، و: {واضربوهن} [النساء: 34] : إذا أصررن على
~~النشوز.
# والثاني: له أن يضربها، وهو الأصح؛ لقوله تعالى: {واللاتي تخافون نشوزهن
~~فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن} [النساء: 34] .
# فظاهر الآية: أن له أن يفعل الثلاثة الأشياء لخوف النشوز، فدل الدليل
~~على: أنه لا يهجرها ولا يضربها عند خوف النشوز، وبقيت الآية على ظاهرها إذا
~~نشزت.
# ولأنها معصية يحل هجرانها، فأحلت ضربها، كما لو تكرر منها النشوز.
# إذا ثبت هذا: ف (الموعظة) : أن يقول لها: ما الذي منعك عما كنت آلفه من
~~برك، وما الذي غيرك، اتقي الله وارجعي إلى طاعتي؛ فإن حقي واجب عليك، وما
~~أشبه ذلك.
# و (الهجران) : هو أن لا يضاجعها في فراش واحد؛ لقوله تعالى: {واهجروهن في
~~المضاجع} [النساء: 34] ..
# ولا يهجر بالكلام، فإن فعل.. لم يزد على ثلاثة أيام. فإن زاد عليها..
~~أثم؛ لما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى أن يهجر الرجل أخاه
~~فوق ثلاثة أيام»
# PageV09P529
# وأما (الضرب) : فقال الشافعي: (لا يضربها ضربا مبرحا، ولا مدميا، ولا
~~مزمنا، ويتقي الوجه) .
# ف (المبرح) : الفادح الذي يخشى تلف النفس منه، أو تلف عضو.
# و (المدمي) : الذي يجرح، فيخرج الدم.
# و (المزمن) : أن يوالي الضرب على موضع واحد؛ لأن القصد منه التأديب.
# ويتوقى الوجه؛ لأنه موضع مجمع المحاسن. ويتوقى المواضع المخوفة.
# قال الشافعي: ms3092 (ولا يبلغ به حدا) . ومن أصحابنا من قال: لا يبلغ به
~~الأربعين؛ لأنها كحد الخمر أقل حدود الحد.
# ومنهم من قال: لا يبلغ به العشرين؛ لأن العشرين حد في العبد؛ لأنه تعزير.
# وليس للزوج أن يضرب زوجته على غير النشوز، بقذفها له أو لغيره؛ لأن ذلك
~~إلى الحاكم. والفرق بينهما: أن النشوز لا يمكنه إقامة البينة عليه، بخلاف
~~سائر جناياتها.
# إذا ثبت هذا: فروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تضربوا
~~إماء الله» .
# وروي «عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: كنا معشر قريش يغلب رجالنا
~~نساءنا، فقدمنا المدينة، فوجدنا نساءهم تغلب رجالهم، فخالط نساؤنا نساءهم،
~~فذئرن
# PageV09P530
# على أزواجهن، فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - وقلت: ذئر النساء على
~~أزواجهن! فأذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بضربهن، فأطاف بآل رسول
~~الله نساء كثير كلهن يشتكين أزواجهن، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~لقد طاف بآل محمد سبعون امرأة، كلهن يشتكين أزواجهن، وما تجدون أولئك
~~بخياركم» .
# فإذا قلنا: يجوز نسخ السنة بالكتاب.. فيحتمل أن يكون النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن ضربهن، ثم نسخ الكتاب السنة يقوله: واضربوهن، ثم أذن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ضربهن موافقا للكتاب، غير أنه بين أن
~~تركه أولى بقوله: "وما تجدون أولئك بخياركم ".
# وإن قلنا: إن نسخ السنة لا يجوز بالكتاب.. احتمل أن يكون النهي عن ضربهن
~~متقدما، ثم نسخه النبي - صلى الله عليه وسلم - وأذن في ضربهن، ثم ورد
~~الكتاب موافقا للسنة في ضربهن.
# ومعنى قوله: (ذئر النساء على أزواجهن) أي: اجترأن على أزواجهن.
# قال الصيمري: وقيل في قوله تعالى: {وللرجال عليهن درجة} [البقرة: 228]
~~[البقرة: 228] : سبع تأويلات.
# إحداها: أن حل العقدة إليه دونها.
# والثاني: أن له ضربها عند نشوزها.
# والثالث: أن عليها الإجابة إذا دعاها إلى فراشه، وليس عليه ذلك.
# الرابع: أن له منعها من الخروج، وليس لها ذلك.
# الخامس: أن ميراثه منها على الضعف من ميراثها منه.
# السادس: أنه لو قذفها.. كان له إسقاط حقها باللعان، وليس ms3093 لها ذلك.
# السابع: موضع الدرجة اشتراكهما في لذة الوطء، واختص الزوج بتحمل مؤونة
~~الصداق والنفقة والكسوة وغير ذلك.
# PageV09P531
### | مسألة نشوز الزوج
# وأما إذا ظهر من الزوج أمارات النشوز، بأن يكلمها بكلام غير لين، أو لا
~~يستدعيها إلى الفراش كما كان يفعل وغير ذلك.. فلا بأس أن تترك له بعض حقها
~~من النفقة والكسوة والقسم؛ تطيب بذلك نفسه، وبذلك ورد قوله تعالى:
# {وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا
~~بينهما صلحا والصلح خير} [النساء: 128] [النساء: 28] .
# قالت عائشة - رضي الله عنها -: (نزلت هذه الآية في امرأة إذا دخلت في
~~السن.. جعلت يومها لامرأة أخرى) .
# وإن ظهر من الزوج النشوز، بأن منعها ما يجب لها من نفقة وكسوة وقسم وغير
~~ذلك.. أسكنها الحاكم إلى جنب ثقة عدل؛ ليستوفي لها حقها.
# وإن ادعى كل واحد منهما على صاحبه النشوز بمنع ما يجب عليه.. أسكنهما
~~الحاكم إلى جنب ثقة عدل؛ لكي يشرف عليهما، فإذا عرف الظالم منهما.. منعه من
~~الظلم. وإن بلغ ما بينهما إلى الشتم أو إلى الضرب وتخريق الثياب.. بعث
~~الحاكم حكمين ليجمعا بينهما أو يفرقا؛ لقوله تعالى:
# {وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا
~~إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا} [النساء: 35] الآية
~~[النساء: 35] .
# وهل هما وكيلان من قبل الزوجين، أو حكمان من قبل الحاكم؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنهما وكيلان من قبل الزوجين - وبه قال أبو حنيفة وأحمد - لما
~~روى
# PageV09P532
# عبيدة السلماني قال: جاء إلى علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - رجل
~~وامرأة، ومع كل واحد منهما فئام من الناس - يعني: جماعة - فقال علي - رضي
~~الله عنه -: (ابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها) ، ثم قال للحكمين:
~~(أتدريان ما عليكما؟ عليكما إن رأيتما أن تجمعا.. جمعتما، وإن رأيتما أن
~~تفرقا.. فرقتما) ، فقالت المرأة: رضيت بكتاب الله لي وعلي، وقال الرجل: أما
~~الجمع: فنعم، وأما الفرقة: فلا، فقال علي: (كذبت: لا والله، لا تبرح حتى
~~ترضى بكتاب الله ms3094 لك وعليك) ، فاعتبر رضاه.
# ولأن الطلاق بيد الزوج، وبدل العوض بيد المرأة، فافتقر إلى رضاهما.
# فعلى هذا: لا بد أن يوكل كل واحد منهما الحكم من قبله على الجمع أو
~~التفريق.
# والثاني: أنهما حكمان من قبل الحاكم. وبه قال مالك والأوزاعي وإسحاق، وهو
~~الأشبه؛ لقوله تعالى: {فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها} [النساء: 35]
~~[النساء: 35] ، وهذا خطاب لغير الزوجين، وسماهما الله تعالى حكمين.
# فعلى هذا: لا يفتقر إلى رضا الزوجين.
# إذا ثبت هذا: فإن الحكمين يخلو كل واحد منهما بأحد الزوجين وينظر ما
~~عنده، ثم يجتمعان ويتشاوران. فإن رأيا الجمع بينهما.. لم يتم إلا برضاهما.
# وإن رأيا التفريق بينهما، فإن رأيا أن يفرقا فرقة بلا عوض.. أوقعها
~~الحاكم من قبل الزوج. وإن رأيا أنهما يفرقان بينهما بعوض.. بذل الحاكم من
~~قبلها العوض عليها، وأوقع الحاكم من قبل الزوج الفرقة.
# PageV09P533
# والمستحب: أن يكونا من أهلهما؛ للآية. ولأنهما أعلم بباطن أمرهما. وإن
~~كان من غير أهلهما.. جاز؛ لأن الحاكم والوكيل يصح أن يكون أجنبيا.
# ولا بد أن يكونا من حرين مسلمين ذكرين عدلين؛ لأنا إن قلنا: إنهما حكمان.
# فلا بد أن يكون الحكم بهذه الشرائط. وإن قلنا: إنهما وكيلان، إلا أنه
~~توكيل من قبل الحاكم.. فلا بد أن يكونا كاملين.
# قال الشيخ أبو إسحاق: فإن قلنا: إنهما حكمان.. فلا بد أن يكونا فقيهين.
~~وإن قلنا: إنهما وكيلان.. جاز أن يكونا من العامة.
# وإن غاب الزوجان أو أحدهما، فإن قلنا: إنهما وكيلان.. صح فعلهما؛ لأن
~~تصرف الوكيل يصح بغيبة الموكل. وإن قلنا: إنهما حاكمان.. لم يصح فعلهما؛
~~لأن الحكم لا يصح للغائب وإن صح الحكم عليه؛ لأن كل واحد منهما محكوم له
~~وعليه.
# وإن جنا أو أحدهما.. لم يصح فعلهما؛ لأنا إن قلنا: إنهما وكيلان.. بطلت
~~وكالة من جن موكله. وإن قلنا: إنهما حاكمان.. فإنهما يحكمان للشقاق،
~~وبالجنون زال الشقاق.
# وإن لم يرضيا أو أحدهما، فإن قلنا: إنهما حاكمان.. لم يعتبر رضاهما، وإن
~~قلنا: إنهما وكيلان.. لم يجبرا على الوكالة، فينظر الحاكم فيما ms3095 يدعيه كل
~~واحد منهما، فإذا ثبت عنده.. استوفاه له من الآخر.
# وإن كان لهما أو لأحدهما حق على الآخر من مهر أو دين.. لم يصح للحكمين
~~المطالبة به إلا بالوكالة قولا واحدا، كالحاكم.
# وبالله التوفيق
# PageV09P534
### | كتاب الخلع
# سمي الخلع خلعا؛ لأن المرأة تخلع نفسها منه، وهي لباس له؛ لقوله تعالى:
~~{هن لباس لكم وأنتم لباس لهن} [البقرة: 187] [البقرة: 187] .
# ويسمى: الافتداء؛ لأنها تفتدي نفسها منه بما تبذله من العوض.
# إذا ثبت هذا: فالخلع ينقسم ثلاثة أقسام: مباحين، ومحظور.
# ف (أحد المباحين) : إذا كرهت المرأة خلق الزوج أو خلقته أو دينه، وخافت
~~أن لا تؤدي حقه، فبذلت له عوضا ليطلقها.. جاز ذلك وحل له أخذه بلا خلاف؛
~~لقوله تعالى: {فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت
~~به} [البقرة: 229] [البقرة: 229] .
# وروى الشافعي عن مالك، عن يحيى بن سعيد، عن عمرة بنت عبد الرحمن، عن
~~حبيبة بنت سهل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج إلى صلاة الصبح وهي
~~على بابه، فقال: " من
# PageV10P007
# هذه؟ " فقالت: أنا حبيبة بنت سهل، فقال: " ما شأنك " فقالت: يا رسول
~~الله، لا أنا ولا ثابت - تعني: زوجها ثابت بن قيس - فلما جاء ثابت قال له
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " هذه حبيبة تذكر ما شاء الله أن تذكر
~~"، فقالت: يا رسول الله، كل ما أعطاني عندي، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لثابت: " خذ منها "، فأخذ منها، وجلست في أهلها» . وفي رواية غير
~~الشافعي: (أنها اختلعت من زوجها) .
# وقال الشيخ أبو إسحاق: جميلة بنت سهل.
# وروي: «أن الربيع بنت معوذ بن عفراء اختلعت على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» .
# (القسم الثاني من المباح) : أن تكون الحال مستقيمة بين الزوجين، ولا يكره
~~أحدهما الآخر، فتراضيا على الخلع.. فيصح الخلع، ويحل للزوج ما بذلت له. وبه
~~قال مالك، وأبو حنيفة، وأكثر أهل العلم.
# PageV10P008
# وقال النخعي، والزهري، وعطاء، وداود، وأهل الظاهر: (لا يصح الخلع، ولا
~~يحل له ما بذلته) . واختاره ابن المنذر.
# دليلنا: قوله تعالى: ms3096 {فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا}
~~[النساء: 4] [النساء: 4] ، ولم يفرق. ولأن رفع عقد الزواج يجوز عند خوف
~~الضرر، فجاز من غير ضرر، كالإقالة في البيع.
# (القسم الثالث) : هو أن يضربها، أو يخوفها بالقتل، أو يمنعها نفقتها
~~وكسوتها لتخالعه، فهذا المحظور؛ لقوله تعالى: {ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما
~~آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [النساء: 19] [النساء: 19] . و
~~(العضل) : المنع.
# فإن خالعته في هذه الحالة.. وقع الطلاق، ولا يملك الزوج ما بذلته على
~~ذلك. فإن كان بعد الدخول.. كان رجعيا؛ لأن الرجعة إنما تسقط لأجل ملكه
~~المال، فإذا لم يملك المال.. كان له الرجعة.
# فإن ضربها للتأديب للنشوز فخالعته عقيب الضرب.. صح الخلع؛ ل: «أن ثابت بن
~~قيس كان قد ضرب زوجته، فخالعته مع علم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بالحال، ولم ينكر عليهما» . ولأن كل عقد صح قبل الضرب صح بعده، كما لو حد
~~الإمام رجلا ثم اشترى منه شيئا عقيبه.
# قال الطبري: وهكذا لو ضربها لتفتدي منه، فافتدت نفسها منه عقيبه طائعة..
~~صح ذلك؛ لما ذكرناه.
# وإن زنت فمنعها حقها لتخالعه، فخالعته.. ففيه قولان:
# PageV10P009
# أحدهما: أنه من الخلع المباح؛ لقوله تعالى: {ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما
~~آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [النساء: 19] [النساء: 19] ، فدل على:
~~أنها إذا أتت بفاحشة.. جاز عضلها.
# والثاني: أنه من الخلع المحظور؛ لأنه خلع أكرهت عليه بمنع حقها، فهو كما
~~لو أكرهها بذلك من غير زنا. وأما الآية: فقيل: إنها منسوخة بالإمساك
~~بالبيوت، وهو قوله تعالى: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم} [النساء: 15]
~~[النساء: 15] ، ثم نسخ ذلك بالجلد والرجم.
### | مسألة ما يصح الخلع به ومقداره
# ] : ويصح الخلع بالمهر المسمى، وبأقل منه، وبأكثر منه. وبه قال مالك،
~~والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه، وأكثر أهل العلم.
# وقال طاوس، والزهري، والشعبي، وأحمد، وإسحاق: (لا يصح الخلع بأكثر من
~~المهر المسمى) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229]
~~[البقرة: 229] ، ولم يفرق، ولأنه عوض مستفاد بعقد فلم يتقدر، كالمهر
~~والثمن.
# ويصح بالدين والعين والمنفعة، كما ms3097 قلنا في المهر.
### | مسألة: لا يحق للأب تطليق زوجة ابنه القاصر
# ] : ولا يجوز للأب أن يطلق امرأة ابنه الصغير أو المجنون بعوض ولا بغير
~~عوض.
# وقال الحسن وعطاء وأحمد: (له أن يطلقها بعوض وبغير عوض) .
# وقال مالك: (له أن يطلقها بعوض، ولا يصح بغير عوض) .
# PageV10P010
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الطلاق لمن أخذ بالساق» .
~~ولأن في ذلك إسقاط حقه من النكاح، فلم يصح من الأب، كالإبراء عن دينه.
### | فرع: طلب الأب من ختنه طلاق ابنته ويبرئه من مهرها
# وإن قال رجل لآخر: طلق ابنتي وأنت بريء من مهرها، أو على أنك براء من
~~مهرها، فطلقها الزوج.. وقع الطلاق، ولا يبرأ من مهرها، سواء كانت كبيرة أو
~~صغيرة؛ لأنها إن كانت كبيرة.. فلأنه لا يملك التصرف في مالها. وإن كانت
~~صغيرة.. فلا يجوز له التصرف في مالها بما لا حظ لها فيه. ولا يلزم الأب شيء
~~للزوج؛ لأنه لم يضمن له.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: إذا قلنا: إن الولي الذي بيده عقدة النكاح..
~~صح إذا كانت صغيرة أو مجنونة. وهذا ليس بشيء؛ لأن هذا الإبراء قبل الطلاق.
# وإن قال: طلقها وأنت بريء من مهرها وعلي ضمان الدرك، أو إذا طالبتك فأنا
~~ضامن، فطلقها.. وقع الطلاق بائنا، ولا يبرأ الزوج من المهر، ويكون له
~~الرجوع على الأب، وبماذا يرجع عليه؟ فيه قولان:
# أحدهما: بمهر مثلها.
# والثاني: بمثل مهرها المسمى. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا قال: طلقها على أنك بريء من مهرها،
~~فطلقها.. لم يقع الطلاق. وأما إذا قال: وأنت بريء من صداقها وأنا ضامن، أو
~~إذا طالبتك فأنا ضامن.. ففيه وجهان، بناء على القولين فيمن بيده عقدة
~~النكاح.
# PageV10P011
# ولو خالعه الأب بعين من أعيان مالها، وضمن الأب دركها.. وقع الطلاق
~~بائنا، ولا يملك الزوج العين. وبماذا يرجع على الأب؟ على قولين:
# أحدهما: بمهر مثلها.
# والثاني: ببدل العين. هذا نقل البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا كان الزوج جاهلا بأنها من مالها..
~~فسد العوض، وفيما ms3098 يرجع به على الأب قولان. وإن علم أنها من مالها، فإن نسب
~~الأب ذلك إلى مالها.. وقع الطلاق رجعيا. وإن أطلق.. فوجهان:
# أحدهما: يقع رجعيا؛ لأنه قد علم أنه من مالها.
# والثاني: يقع بائنا، ولا يملك العين. وبماذا يرجع على الأب؟ على القولين؛
~~لأنه إذا لم يضف ذلك إلى مالها.. احتمل انتقال ملكها إلى الأب.
### | مسألة: لا تخالع السفيهة
# ] : ولا يجوز للسفيهة أن تخالع بشيء من مالها ولا في ذمتها، سواء أذن لها
~~الولي أو لم يأذن؛ لأنه لا حظ لها في ذلك. فإن فعلت ذلك.. وقع الطلاق
~~رجعيا؛ لأن الرجعة لا تسقط؛ لأن الزوج يملك العوض، ولم يملكه.
### | فرع: جواز مخالعة العبد والمكاتب
# ] : ويجوز للعبد أن يخالع زوجته بإذن سيده وبغير إذنه؛ لأنه يملك أن
~~يطلقها بغير عوض بغير إذن سيده، فلأن يملك ذلك بالعوض أولى. ولكن لا يجوز
~~للزوجة أن تسلم العوض إليه بغير إذن سيده؛ لأنه ملك للسيد، فإن أذن لها في
~~تسليم المال إلى العبد فسلمته إليه.. برئت بذلك.
# PageV10P012
# ويجوز للمكاتب أن يخالع زوجته بإذن السيد وبغير إذنه؛ لما ذكرناه في
~~العبد. ويجوز له أن يقبض المال منها بغير إذن سيده؛ لأنه من أهل القبض.
### | فرع: الإذن للأمة والمكاتبة بالمخالعة
# ] : وإذا أذن السيد لأمة أن تخالع زوجها.. فإطلاق إذنه ينصرف إلى الخلع
~~بمهر مثلها.
# فإذا خالعت بمهر مثلها أو أقل في ذمتها.. صح ذلك. فإن كانت مأذونا لها في
~~التجارة.. أدت المال مما في يدها. وإن كانت مكتسبة.. أدت العوض من كسبها.
~~وإن كانت غير مكتسبة ولا مأذون لها.. ثبت ذلك في ذمتها إلى أن تعتق.
# وقال المسعودي [في الإبانة] : هل يكون السيد ضامنا له بإذنه لها؟ فيه
~~قولان، كما قلنا فيه إذا أذن لعبده في النكاح، وكان العبد غير مأذون له ولا
~~مكتسب.
# وإن اختلعت على أكثر من مهر مثله.. كان مهر مثلها في كسبها، وكانت
~~الزيادة على مهر مثلها في ذمتها إلى أن تعتق.
# وإن اختلعت بغير إذن سيدها.. صح الخلع. فإن كان بعوض ms3099 في ذمتها.. كان ذلك
~~في ذمتها إلى أن تعتق. وإن كان على عين في يدها.. وقع الطلاق بائنا، ولا
~~يملك الزوج العين؛ لأنها ملك للسيد. وهل يرجع عليها بمهر مثلها، أو ببدل
~~العين في ذمتها إلى أن تعتق؟ على القولين.
# وإن خالعت المكاتبة زوجها بغير إذن سيدها.. فهي كالأمة إذا اختلعت بغير
~~إذن سيدها.
# وإن كان بإذن سيدها.. فقد نص الشافعي: (أنه لا يصح الخلع) . وأراد تسمية
~~العوض، وأما الطلاق: فيقع. وقال: (إذا وهبت لغيرها عينا في يدها بإذن
~~سيدها.. هل يصح؟ فيه قولان) .
# PageV10P013
# ف[الأول] : من أصحابنا من قال: في الخلع قولان، كالهبة، وإنما نص على
~~أحدهما.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يصح إذنه في عوض الخلع قولا واحدا. والفرق
~~بينهما: أن في الهبة يحصل الثواب لهما جميعا، والخلع إنما يستفاد به رجوع
~~البضع إليها، فلا يجوز أن يشاركها السيد في العقد وتنفرد هي بملك البضع.
# فإن قلنا: لا يصح.. فهو كما لو اختلعت بغير إذن سيدها.
# وإن قلنا: يصح، فإن قدر لها العوض فزادت عليه.. كانت الزيادة في ذمتها
~~تتبع بها إذا عتقت، والمأذون فيه فيما بيدها أو بكسبها.
# وإن أطلق الإذن.. اقتضى ذلك مهر مثلها. فإن زادت عليه.. كانت الزيادة في
~~ذمتها، وقدر مهر مثلها فيما بيدها أو بكسبها.
### | مسألة: طلب الأجنبي الطلاق أو الخلع على مال
# ] : إذا قال رجل لآخر: طلق امرأتك بألف علي، فطلقها.. وقع الطلاق بائنا،
~~واستحق الزوج الألف على السائل.
# وبه قال عامة أهل العلم، إلا أبا ثور فإنه قال: (يقع الطلاق رجعيا، ولا
~~يستحق على السائل عوض) .
# دليلنا: أن الزوج له حق على المرأة يجوز لها أن تسقطه عن نفسها بعوض،
~~فجاز ذلك لغيرها، كما لو كان عليها دين.
# قال المسعودي [في الإبانة] : وإن سأل رجل امرأة أن تختلع من زوجها على
~~ألف، فاختعلت.. فإن الألف على السائل.
# PageV10P014
### | مسألة: صحة الخلع في الحيض ومن غير حاكم
# ] : ويصح الخلع في الحيض؛ لقوله تعالى: {فلا جناح عليهما فيما افتدت به}
~~[البقرة: 229] [البقرة: 229] ، ولم يفرق. ms3100 وخالعت حبيبة بنت قيس زوجها بإذن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولم يسألها: هل هي حائض أم طاهر؟ فدل على:
~~أن الحكم لا يختلف.
# ويصح الخلع من غير حاكم. وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال الحسن البصري وابن سيرين: لا يصح إلا بالحكم.
# دليلنا: قوله تعالى: {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229]
~~[البقرة: 229] ، ولم يفرق. ولأنه عقد معاوضة، فصح من غير حاكم، كالبيع
~~والنكاح.
### | مسألة: الخلع بصريح أو كنايات الطلاق
# ] : إذا خالعها بصريح الطلاق، أو بشيء من كنايات الطلاق ونوى به الطلاق..
~~فهو طلاق ينقص به عدد الطلاق.
# وإن خالعها بلفظة الخلع ولم ينو به الطلاق.. ففيه قولان:
# أحدهما - وهو قوله في القديم -: (أنه فسخ) . وبه قال ابن عباس، وعكرمة،
~~وطاوس، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، واختاره ابن المنذر، والمسعودي [في
~~الإبانة] ؛ لأنه نوع فرقة لا تثبت فيه الرجعة بحال، فكان فسخا، كما لو
~~أعتقت الأمة تحت عبد ففسخت النكاح.
# فعلى هذا: لا ينقص به عدد الطلاق، بل لو خالعها ثلاث مرات وأكثر.. حلت له
~~قبل زوج.
# PageV10P015
# والثاني: (أنه طلاق) . وبه قال عثمان بن عفان، وعلي بن أبي طالب، وابن
~~مسعود، ومالك، والأوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه؛ لأنه فرقة لا
~~تفتقر إلى تكرار اللفظ، ولا تنفرد به المرأة، فكان طلاقا كصريح الطلاق.
# فقولنا: (لا تفتقر إلى تكرار) احتراز من اللعان. وقولنا: (لا تنفرد به
~~المرأة) احتراز من الردة.
# فإذا قلنا بهذا: فهل هو صريح أو كناية؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في " الإملاء ": (هو صريح في الطلاق؛ لأن دخول العوض فيه
~~كدخول النية في كنايات الطلاق) .
# و [الثاني] : قال في " الأم ": (هو كناية في الطلاق، فلا يقع به الطلاق
~~إلا بالنية، كسائر كنايات الطلاق) .
# فإذا قلنا: إنه طلاق.. نقص به عدد الطلاق.
# وإذا قلنا: إن الخلع فسخ.. كان صريحه: الخلع والمفاداة؛ لأن الخلع وردت
~~به السنة وثبت له عرف الاستعمال، والمفاداة ورد بها القرآن وثبت لها عرف
~~الاستعمال.
# وإن قالت: فاسخني على ألف، أو افسخني بألف، فقال: فاسختك أو فسختك.. فهل ms3101
~~هو صريح في الفسخ، أو كناية فيه؟ على وجهين:
# أحدهما: أنه كناية في الفسخ، فلا يقع به الفسخ حتى ينويا الفسخ؛ لأنه لم
~~يثبت له عرف الاستعمال، ولم يرد به الشرع.
# PageV10P016
# والثاني: أنه صريح فيه، فينفسخ النكاح من غير نية، وهو الأصح؛ لأنه حقيقة
~~فيه ومعروف في عرف أهل اللسان.
# وإن قالت: خلني على ألف، أو بتني على ألف، وغير ذلك من كنايات الطلاق،
~~فقال: خليتك أو بتتك، ولم ينويا الطلاق، فإن قلنا: إن الخلع صريح في الطلاق
~~بدخول العوض.. صارت هذه الكنايات صريحة في الطلاق بدخول العوض فيها.
# وإن قلنا: إن الخلع كناية في الطلاق، فإن نويا الطلاق في هذه الكنايات..
~~كان طلاقا بائنا واستحق العوض.
# وإن لم ينويا الطلاق.. لم يقع الطلاق ولم يستحق العوض؛ لأن الكناية لا
~~يقع بها الطلاق من غير نية. وإن نوت الطلاق ولم ينو الزوج.. لم يقع الطلاق؛
~~لأنه هو الموقع. وإن نوى الزوج الطلاق ولم تنو هي.. ففيه وجهان، وحكاهما
~~ابن الصباغ:
# أحدهما: يقع طلقة رجعية ولا يستحق العوض؛ لأنه نوى الطلاق ولم يوجد منها
~~استدعاء الطلاق.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه لا يقع طلاقا؛ لأنه أوقعه بعوض، فإذا لم
~~يثبت العوض.. لم يقع به الطلاق.
# وإن قلنا: إن الخلع فسخ ونويا بهذا الكنايات الفسخ.. فهل ينفسخ النكاح؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لا ينفسخ؛ لأن الفسخ لا يصح تعليقه بالصفة، فلم يصح بالكناية.
# والثاني: ينفسخ، وهو المذهب؛ لأنه أحد نوعي الفرقة، فانقسم إلى الصريح
~~والكناية، كالطلاق.
# وإن خالعها بصريح الخلع ونويا به الطلاق، فإن قلنا: إن الخلع صريح في
~~الطلاق، أو كناية فيه.. وقع الطلاق.
# PageV10P017
# وإن قلنا: إنه فسخ.. فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يقع به الطلاق، ويكون فسخا؛ لأنه صريح في الفسخ، فلم يجز أن
~~يكون كناية في حكم آخر من النكاح، كما لا يجوز أن يكون الطلاق كناية في
~~الظهار.
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره -: أنه يقع به الطلاق؛ لأنه
~~يحتمل الطلاق، وقد اقترنت به نية الطلاق. ms3102
### | فرع: طلبت الخلع عن عوض فطلقها وعكسه
# ] : إذا قالت: خالعني على ألف ونوت به الطلاق، فقال: طلقتك.. وقع الطلاق
~~بائنا واستحق الألف، سواء قلنا: الخلع صريح في الطلاق أو كناية؛ لأنا إن
~~قلنا: إنه صريح.. فقد أجابها إلى ما سألت. وإن قلنا: إنه كناية.. فقد سألت
~~كناية وأجابها بالصريح، فكان أكثر مما سألت.
# وإن قالت: طلقني على ألف، فقال: خالعتك ونوى به الطلاق، وقلنا: إنه صريح
~~في الطلاق.. استحق الألف.
# وقال ابن خيران: إذا قلنا: إنه كناية.. لم يقع عليها طلاق ولم يستحق
~~الألف؛ لأنها بذلت الألف للصريح ولم يجبها إليه.
# والأول أصح؛ لأن الكناية مع النية كالصريح.
# وإن لم ينو به الطلاق.. لم يقع به طلاق ولا فسخ؛ لأنه لم يجبها إلى ما
~~سألت.
# وإن قالت: اخلعني على ألف، فقال: طلقتك على ألف، وقلنا: الخلع فسخ.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يقع عليه طلاق ولا يستحق عوضا؛ لأنه لم يجبها إلى ما سألت.
# والثاني: يقع عليها الطلاق ويستحق الألف؛ لأنه أجابها إلى أكثر ما سألت
~~منه.
# PageV10P018
### | فرع: الخلع من غير ذكر العوض
# ] : وإن قال: خالعتك، فقالت: قبلت، ولم تذكر العوض، فإن قلنا: الخلع
~~طلاق، فإن نوى به الطلاق.. وقع عليها رجعيا ولا شيء عليها؛ لأنها لم تلتزم
~~له عوضا.
# وإن قلنا: إن الخلع فسخ.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يكون هذا شيئا؛ لأنه لم يذكر المال.
# والثاني: أنه خلع فاسد، فيلزمها مهر مثلها؛ لأنه قد وجد اللفظ الصريح في
~~الخلع.
# وهكذا: لو قال: بعتك هذا العبد، فقال: قبلت، ولم يذكر الثمن، فقبضه
~~المشتري.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه ليس ببيع، فيكون أمانة في يد المشتري.
# والثاني: أنه بيع فاسد، فيضمنه بالقبض.
### | مسألة: صحة الخلع منجزا ومعلقا
# ] : يصح الخلع منجزا؛ لما فيه من المعاوضة. ويصح معلقا بشرط؛ لما فيه من
~~الطلاق.
# ف (المنجز) : أن يوقع الفرقة بعوض، مثل أن يقول الزوج: طلقتك، أو خالعتك،
~~أو خلعتك، أو فاديتك، أو فديتك بألف، فتقول الزوجة عقيب قوله: قبلت، كما
~~يقول البائع: بعتك هذا بألف، ويقول ms3103 المشتري: قبلت. وللزوج أن يرجع في
~~الإيجاب قبل القبول، كما قلنا في البيع.
# فإن قالت الزوجة: طلقني بألف، فقال الزوج عقيب استدعائها: طلقتك، أو
~~قالت: اخلعني أو خالعني بألف، فقال عقيب استدعائها: خلعتك أو خالعتك.. صح،
~~كما يقول المشتري: بعني هذا بألف فيقول البائع: بعتك. فإن تأخرت إجابته لها
# PageV10P019
# على الفور.. بطل الاستدعاء، ولها أن ترجع قبل أن يجيبها، كما قلنا في
~~المشتري.
# فإن قالت الزوجة: خالعتك بألف، فقال الزوج: قبلت.. لم يصح ولم يقع بذلك
~~فرقة؛ لأن الإيقاع إليه دونها، وقوله: قبلت ليس بإيقاع، فهو كما لو قالت
~~له: طلقتك بألف، فقال: قبلت.
# وإن قالت له: إن طلقتني، أو إذا طلقتني، أو متى طلقتني، أو متى ما طلقتني
~~فلك علي ألف، فقال: طلقتك.. وقع الطلاق بائنا، واستحق الألف عليها؛ لأنه
~~الطلاق لا يحتاج إلى استدعائها ورضاها به. ولهذا: لو طلقها بنفسه.. صح.
~~وإنما الذي يحتاج إليه منها هو التزامها للمال وقد وجد الالتزام منها.
~~ويعتبر أن يكون جوابه على الفور؛ لأنه معاوضة محضة من جهتها، فاقتضى الجواب
~~على الفور.
# وإن قال: إن بعتني هذا فلك ألف.. ففيه وجهان، حكاهما المسعودي [في
~~الإبانة] :
# أحدهما: يصح، كما قلنا في الخلع.
# والثاني: لا يصح، وهو المشهور؛ لأن البيع تمليك يحتاج فيه إلى رضا
~~المملك، وقوله: إن بعتني، ليس بقبول ولا جار مجراه.
# وقال بعض أصحابنا المتأخرين: إن قالت له: أجزت لك ألفا لتطلقني أو على أن
~~تطلقني، فقال: أنت طالق.. طلقت، واستحق عليها الألف.
# وقال ابن الصباغ: إذا استأجرته على أن يطلق ضرتها.. لم يصح.
# وأما (المعلق) : فمثل أن يعلق الطلاق على ضمان مال أو إعطاء مال، فينظر
~~فيه:
# فإن كان بحرف (إن) مثل أن يقول: إن ضمنت لي ألفا فأنت طالق، فإن قالت:
~~ضمنت لك، بحيث يصلح أن يكون جوابا لكلامه.. وقع الطلاق؛ لأنه وجد الشرط.
~~وإن تأخر الجواب عن قوله بزمان طويل أو بعد أن أخذت في كلام.. لم يقع
# PageV10P020
# الطلاق، ولم يلزمها الألف؛ لأنه معاوضة، ومن شرطها القبول فيه ms3104 على الفور.
~~وإن ضمنت له في المجلس بعد زمان ليس بطويل.. ففيه وجهان، حكاهما الصيمري،
~~قال: وظاهر النص: أنه يلزم ذلك.
# وإن قال: إن أعطيتني ألفا.. فأنت طالق، فأعطته ألفا، بحيث يصلح أن يكون
~~جوابا لكلامه.. وقع الطلاق، ويكفي أن تحضر الألف وتأذن له في قبضها، سواء
~~أخذها أو لم يأخذها؛ لأنه يقع عليها اسم العطية. وإن تأخرت العطية عن الفور
~~بسبب منها، بأن لم تعطه إياها، أو بسبب منه، بأن غاب أو هرب.. لم يقع
~~الطلاق؛ لأنه لم يوجد الشرط. وإذا أخذ الألف.. فهل يملكها؟
# قال عامة أصحابنا: يملكها؛ لأنه معاوضة، فملكها كما لو قال: طلقتك على
~~هذه الألف، فقالت: قبلت.
# وحكى أبو علي السنجي فيها وجهين:
# أحدهما: يملكها؛ لما ذكرناه.
# والثاني: لا يملكها، وهو قول المزني وابن القاص؛ لأنه معاوضة، فلم يصح
~~تعليقها على الصفة، كالبيع.
# فعلى هذا: يرد الألف إليها ويرجع عليها بمهر مثلها. والأول هو المشهور.
# فإن قال: إن قبضت منك ألفا.. فأنت طالق، فجاءته بألف ووضعته بين يديه
~~وأذنت له في قبضه، فلم يقبضه.. لم يقع عليها الطلاق؛ لأن الصفة لم توجد.
~~وإن أكرهها على الإقباض فقبض.. قال المسعودي [في الإبانة] : وقع الطلاق
~~رجعيا، ورد المال إليها.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ويصح رجوع الزوج قبل الضمان والعطية، كما قلنا فيما
~~عقد بلفظ المعاوضة.
# فإن قالت: طلقني بألف، فقال: أنت طالق إن شئت، فإن وجدت المشيئة منها
# PageV10P021
# بالقول جوابا لكلامه على الفور.. وقع الطلاق بائنا، ولزمها الألف؛ لأنه
~~علق الطلاق بالمشيئة منها وقد وجدت. وإن تأخرت مشيئتها عن الفور.. لم يقع
~~الطلاق؛ لأن الشرط لم يوجد؛ لأنه لم يرض بطلاقها إلا بعوض ولا يلزم العوض
~~إلا بالقبول على الفور.
# وإن قالت: طلقني بألف، فقال لها: طلقي نفسك إن شئت، فإن قالت: طلقت
~~نفسي.. طلقت، ولزمها الألف. ولا يشترط أن تقول: شئت؛ لأن طلاقها لنفسها يدل
~~على مشيئتها.
# وإن كان ذلك بحرف من الحروف التي لا تقتضي الفور، كقوله: متى ضمنت لي
~~ألفا.. فأنت طالق، أو متى ms3105 ما ضمنت لي، أو أي وقت ضمنت لي، أو أي حين ضمنت
~~لي، أو أي زمان، فمتى ضمنت له على الفور أو على التراخي.. وقع عليها
~~الطلاق؛ لأن هذه الألفاظ تستغرق الزمان كله وتعمه في الحقيقة، بخلاف (إن) :
~~فإنه لا يعم الزمان ولا يستغرقه، وإنما هو كلمة شرط يحتمل الفور والتراخي،
~~إلا أنه لما قرن به العوض.. حمل على الفور؛ لأن المعاوضة تقتضي الفور.
# فإن رجع الزوج قبل الضمان.. لم يصح رجوعه؛ لأنه تعليق طلاق بصفة، فلم يصح
~~رجوعه كما لو قال لها: إن دخلت الدار.. فأنت طالق.
# وإن كان ذلك بحرف (إذا) ، بأن قال: إذا أعطيتني ألفا، أو إذا ضمنت لي
~~ألفا فأنت طالق.. فقد ذكر أكثر أصحابنا: أن حكمه حكم قوله: إن ضمنت لي
~~ألفا، أو إن أعطيتني ألفا؛ لأنها كلمة شرط لا تستغرق الزمان، فهي كقوله: إن
~~ضمنت لي.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: حكمه حكم قوله: متى ضمنت لي، أو أي وقت ضمنت لي؛
~~لأنها تفيد ما تفيده متى، وأي وقت، ولهذا: لو قال: متى ألقاك.. جاز أن
~~يقول: إذا شئت، كما يجوز أن يقول: متى شئت، وأي وقت شئت. بخلاف (إن) :
~~فإنها لا تفيد ما تفيد متى، ولهذا: لو قال له: متى ألقاك.. لم يجز أن يقول:
~~إن شئت. وهكذا إذا قال: أنت طالق أن أعطيتني ألفا - بفتح الهمزة - وقع
~~الطلاق في الحال، وتقديره: لأجل أنك أعطيتني ألفا.
# PageV10P022
# وإن قال: أنت طالق إذ أعطيتني ألفا.. وقع عليها الطلاق وكان مقرا: بأنها
~~أعطته ألفا، فترد إليها.
### | فرع: شرط عليها ضمان مبلغ وتطليق نفسها
# ] : إذا قال لها: إن ضمنت لي ألفا فطلقي نفسك.. فإنه يقتضي ضمانا وتطليقا
~~على الفور، بحيث يصلح أن يكون جوابا لكلامه. وسواء قالت: ضمنت الألف وطلقت
~~نفسي، أو قالت: طلقت نفسي وضمنت الألف.. فإنه يصح؛ لأنه تمليك بعوض، فكان
~~القبول فيه على الفور، كالنكاح والبيع.
### | فرع: الطلاق المؤجل على عوض
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو أخذ منها ألفا على أن يطلقها
~~إلى شهر، ms3106 فطلقها.. فالطلاق ثابت، ولها الألف، وعليه مهر المثل) .
# قال أصحابنا: وهذا يحتمل ثلاثة تأويلات:
# أحدها: أنه أراد إذا مضى الشهر طلقها.. فلا يصح؛ لأنه سلف في الطلاق.
# الثاني: أنه أراد أن يطلقها الآن، ثم يرفع الطلاق بعد شهر.. فلا يصح؛ لأن
~~الطلاق إذا وقع.. لم يرتفع.
# الثالث: أنه أراد أن يطلقها إن شاء الساعة، وإن شاء إلى مضي شهر.. فلا
~~يصح لأنه سلف في الطلاق، ولأن وقت إيقاع الطلاق مجهول.
# وإن قالت له: إذا جاء رأس الشهر وطلقتني.. فلك علي ألف، فطلقها عند رأس
~~الشهر، أو قال لها: إذا جاء رأس الشهر.. فأنت طالق على الألف، فقالت قبلت..
~~ففيه وجهان:
# PageV10P023
# أحدهما: يصح؛ لأن الطلاق يصح تعليقه على الصفات.
# الثاني: لا يصح، وهو الأصح؛ لأن المعاوضة لا يصح تعليقها على الصفات.
~~فإذا قلنا: يصح.. قال ابن الصباغ: وجب تسليم العوض في الحال؛ لأنها رضيت
~~بتأجيل المعوض.
# وإن قلنا: لا يصح، فأعطته ألفا.. وقع عليها الطلاق، وردت الألف إليها،
~~ورجع عليها بمهر مثلها.
### | مسألة: الخلع المنجز على العوض المملوك أو الفاسد
# ] : وإن خالعها خلعا منجزا على عوض معلوم بينهما تملكه.. صح الخلع وملك
~~العوض بالعقد. فإن هلك العوض قبل القبض.. رجع عليها ببدله، وفي بدله قولان:
# [أحدهما] : قال في الجديد.. (مهر مثلها) .
# و [الثاني] : قال في القديم: (مثل العوض إن كان له مثل، أو قيمته إن لم
~~يكن له مثل) . كما قلنا في الصداق إذا تلف في يد الزوج قبل القبض.
# وإن خالعها على خمر، أو خنزير، أو شاة ميتة، وما أشبه ذلك فيما لا يصح
~~بيعه.. وقع الطلاق بائنا، ورجع عليها بمهر مثلها قولا واحدا.
# وقال أبو حنيفة ومالك وأحمد: (يقع الطلاق، ولا يرجع عليها بشيء) .
# دليلنا: أن هذا عقد على البضع، وإذا كان المسمى فاسدا.. وجب مهر مثلها،
~~كما لو نكحها على ذلك.
# وإن خالعها على ما في هذا البيت من المتاع ولا شيء فيه.. وقع الطلاق
~~بائنا، ورجع عليها بمهر مثلها قولا واحدا.
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (يرجع عليها ms3107 بمثل المتاع المسمى) .
# دليلنا: أنه عقد على البضع بعوض فاسد، فوجب مهر المثل، كما لو سمى ذلك في
~~النكاح.
# PageV10P024
# وإن قال: خالعتك على ما في هذه الجرة من الخل، فبان خمرا.. وقع الطلاق
~~بائنا. قال الشافعي في " الأم ": (وله مهر مثلها) .
# قال أصحابنا: ويحكى فيه القول القديم: (أنه يرجع عليها بمثل الخل) .
# قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر؛ لأن الخل مجهول فلا يمكن الرجوع إليه. هذا
~~مذهبنا.
# وقال أحمد: (يرجع عليها بقيمة الخل) .
# دليلنا: ما مضى في التي قبلها.
### | مسألة: خالعها على شرط رضاع وحضانة ولده
# ] : إذا خالع امرأته على أن ترضع ولده وتحضنه وتكفله بعد الرضاع، وبين
~~مدة الرضاع، وقدر الطعام وصفته، والأدم وصفته، وكم يحل منه في كل يوم، وكان
~~الطعام والأدم مما يجوز السلم فيه، وبين مدة الكفالة بعد الرضاع.. فالمنصوص
~~(أنه يصح) .
# ومن أصحابنا من قال: هل يصح العوض؟ فيه قولان؛ لأن هذا جمع أصولا للشافعي
~~في كل واحد منها قولان:
# أحدها: البيع والإجارة؛ لأن في هذا إجارة الرضاع، وابتياعا للنفقة.
# والثاني: السلم على شيئين مختلفين.
# والثالث: فيه السلم على شيء إلى آجال.
# والصحيح: يصح قولا واحدا؛ لأن السلم والبيع إنما لم يصح على أحد القولين؛
~~لأن كل واحد منهما مقصود، والمقصود هاهنا هو الرضاع والباقي تبع له، ويجوز
~~في التابع ما لا يجوز في غيره، ألا ترى أنه يجوز أن يشتري الثمرة على
~~الشجرة مع الشجرة قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع، ولو اشترى الثمرة
~~وحدها.. كذلك لم يصح.
# PageV10P025
# وأما السلم على شيء إلى آجال، وعلى شيئين إلى أجل.. فإنما لم يصح؛ لأنه
~~لا حاجة به إليه، وهاهنا به إلى هذا حاجة؛ لأنه كان يمكنه أن يسلم على كل
~~واحد وحده، وهاهنا لا يمكنه الخلع على ذلك مرتين.
# إذا ثبت هذا: فإن عاش الولد حتى استكمل مدة الرضاع وحل وقت النفقة..
~~فللأب أن يأخذ كل يوم قدر ما يحل عليها من النفقة والأدم فيه، فإن شاء أخذه
~~لنفسه وأنفق على ولده من ماله، وإن ms3108 شاء أنفقه على ولده. فإن كان ذلك أكثر
~~من كفاية الولد. كانت الزيادة للأب. وإن كان أقل من كفاية الولد. كان على
~~الأب تمام نفقة الولد.
# وإن أذن لها في إنفاق ذلك على الولد.. فقد قال أكثر أصحابنا: يصح ذلك،
~~كما لو كان في ذمته لغيره دين فأمره بدفعه إلى إنسان.. فإنه يبرأ بدفعه
~~إليه، وسواء كان المدفوع إليه ممن يصح قبض أو ممن لا يصح قبضه، كما لو كان
~~له في يده طير فأمره بإرساله.
# وقال ابن الصباغ: يكون في ذلك وجهان، كالملتقط إذا أذن له الحاكم في
~~إنفاق ماله على اللقيط.
# وإن مات الصبي بعد استكماله الرضاع دون مدة النفقة.. لم يبطل العوض؛ لأنه
~~قد استوفى الرضاع، ويمكن الأب أخذ النفقة، فيأخذ ما قدره من النفقة. وهل
~~يحل عليها ذلك بموت الولد، أو لا يستحق الأب أخذه إلا على نجومه؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يحل عليها، فيطالبها به الأب؛ لأن تأجيله إنما كان لحق الولد.
# والثاني: لا يستحق أخذه إلا على نجومه، وهو الأصح؛ لأنه وجب عليها هكذا،
~~وإنما مات المستوفي.
# وإن مات الصبي بعد أن رضع حولا، وكانت مدة الرضاع حولين.. فهل تنفسخ
~~الإجارة في الحول الثاني، أو لا تنفسح بل يأتيها بصبي آخر لترضعه؟
# قال المسعودي [في الإبانة] : إن لم يكن الصبي الميت منها.. لم تنفسخ
~~الإجارة قولا واحدا، بل يأتيها بصبي آخر لترضعه. وإن كان الولد الميت
~~منها.. فهل تنفسح
# PageV10P026
# الإجارة، أو لا تنفسح بل يأتيها بصبي آخر لترضعه؟ فيه قولان.
# والفرق بينهما: أنها تدر على ولدها ما لا تدر على غيره. وسائر أصحابنا
~~حكوا القولين من غير تفصيل.
# أحدهما: لا تنفسخ، فيأتيها بصبي آخر؛ لأن الصبي الميت مستوفى به، فلم
~~تبطل الإجارة بموته، كما لو اكترى دابة ليركبها إلى بلد فمات قبل أن يستوفي
~~الركوب.
# والثاني: ليس له أن يأتيها بغيره، بل تنفسخ الإجارة؛ لأن الرضاع يتقدر
~~بحاجة الصبي إليه، وحاجتهم تختلف، فلم يقم غيره مقامه، بخلاف الركوب، ولأنه
~~عقد على إيقاع منفعة في عين، ms3109 فإذا تلفت تلك العين.. لم يقم غيرها مقامها،
~~كما لو اكترى دابة ليركبها إلى بلد فماتت.
# فإذا قلنا بهذا، أو قلنا بالأول، ولم يأت بمن يقيمه مقامه.. انفسخ العقد
~~في الحول الثاني. وهل ينفسخ في الحول الأول وفيما بقي من العوض؟ فيه
~~طريقان، كما قلنا فيمن استأجر عينا حولين فتلفت في أثنائها.
# فإن قلنا: لا يبطل العقد في الحول الأول ولا في النفقة.. فقد استوفى
~~الرضاع في الحول الأول، وله أن يستوفي النفقة. وهل يحل جميعها عليها، أو
~~يستوفيها على نجومها؟ على الوجهين. وأما الحول الثاني: فقد انفسخ العقد
~~فيه، وبماذا يرجع عليها؟ فيه قولان:
# أحدهما: بأجرة الحول الثاني.
# والثاني: بقسطه من مهر المثل.
# فعلى هذا: يقسم مهر المثل على أجرة الرضاع في الحولين وعلى قيمة النفقة
~~والأدم، فما قابل أجرة الحول الثاني.. أخذه، وما قابل غيره.. لم يستحقه
~~عليها.
# وإن قلنا: يبطل العقد عليها في الجميع.. رجع عليها بمهر مثلها، ورجعت
~~عليه بأجرة رضاعها في الحول الأول.
# وإن قلنا: له أن يأتيها بولد آخر، فإن أتاها به.. فحكمه حكم الأول. وإن
~~أمكنه
# PageV10P027
# أن يأتي به، فلم يفعل حتى مضى الحول الثاني.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يسقط حقه من إرضاعها في الحول الثاني؛ لأنه أمكنه استيفاء حقه
~~وفوته باختياره، فهو كما لو اكترى دابة ليركبها شهرا، فحبسها حتى مضى الشهر
~~ولم يركبها.
# والثاني: لا يسقط حقه؛ لأن المستحق بالعقد إذا تعذر تسليمه حتى تلف.. لم
~~يسقط حق مستحقه، سواء كان بتفريط منه أو بغير تفريط، كما لو اشترى عبدا
~~وقدر على قبضه فلم يقبضه حتى مات في يد البائع، بخلاف الدابة؛ فإن منفعتها
~~تلفت تحت يده.
# وإن ماتت المرأة.. نظرت: فإن ماتت بعد الرضاع.. لم يبطل العقد، بل يستوفي
~~النفقة من مالها. وإن ماتت قبل الرضاع أو في أثنائه، أو انقطع لبنها..
~~انفسخ العقد فيما بقي من مدة الرضاع؛ لأن المعقود عليه إرضاعها، وقد تعذر
~~ذلك، فبطل العقد، كما لو استأجر دابة ليركبها فماتت قبل استيفاء الركوب.
~~وهل يبطل العقد فيما ms3110 بقي من العوض؟ على الطريقين فيمن استأجر عبدا سنة فمات
~~في يده في أثنائها، والتفريع على الطريقين كما مضى.
# وإن خالعها على خياطة ثوب، فهلك الثوب قبل الخياطة.. فهل يبطل العقد، أو
~~لا يبطل العقد ويأتيها بثوب آخر لتخيطه؟ فيه وجهان، بناء على القولين في
~~الصبي إذا مات.
### | مسألة: علق طلاقها بشرط حصوله على عبد
# ] : وإن قال: إن أعطيتني عبدا فأنت طالق، فأعطته على الفور عبدا تملكه،
~~صغيرا كان أو كبيرا، سليما كان أو معيبا.. فإنها تطلق؛ لوجود الصفة، ولا
~~يملكه؛ لأنه مجهول، ويرجع عليها بمهر مثلها قولا واحدا؛ لأنه مجهول.
# وإن أعطته عبدا مكاتبا، أو مغصوبا، أو مرهونا.. لم تطلق؛ لأن إطلاق
~~العطية إنما ينصرف إلى عبد يصح تملكه، وهذا مما لا يصح تملكه، فلم يوجد
~~الشرط.
# PageV10P028
# وإن قال: إن أعطيتني عبدا من صفته كذا وكذا - ووصفه بالصفات التي يصح
~~السلم فيها على العبيد - فأعطته عبدا على الفور بتلك الصفات، فإذا قبضه..
~~طلقت عليه؛ لوجود الصفة. فإن كان سليما.. استقر ملكه عليه، وإن كان معيبا..
~~فهو بالخيار: بين أن يمسكه وبين أن يرده؛ لأن إطلاق العبد يقتضي السليم.
~~فإن أمسكه.. استقر ملكه عليه، وإن رده.. رجع عليها بقيمته في قوله القديم،
~~وبمهر مثلها في القول الجديد، كما لو خالعها على عبد معين فتلف في يدها قبل
~~القبض. وإن أعطته عبدا ناقصا عن الصفات التي وصفها.. لم تطلق؛ لأن الصفة لم
~~توجد.
# وإن خالعها على عبد موصوف في ذمتها خلعا منجزا.. وقعت الفرقة بينهما
~~بالإيجاب والقبول. فإن دفعت إليه عبدا بتلك الصفات.. لزمه أخذه، كما قلنا
~~في من أسلم في عبد. فإن وجده معيبا.. فهو بالخيار: بين أن يمسكه، وبين أن
~~يرده. فإن أمسكه.. فلا كلام، وإن رده.. طالبها ببدله سليما؛ لأن العوض في
~~ذمتها. وإن قالت: طلقني على هذا العبد، فقال: طلقتك.. وقع الطلاق وملكه.
~~فإن كان سليما.. استقر ملكه عليه، وإن كان معيبا.. فهو بالخيار: بين أن
~~يمسكه، وبين أن يرده. فإن رده.. رجع عليها بقيمته في قوله ms3111 القديم، وبمهر
~~مثلها في قوله الجديد، ولا تطالب بعبد سليم؛ لأن العقد تعلق بعينه، فهو كما
~~لو اشترى عبدا فوجده معيبا.
# وإن كانت لا تملكه.. وقع عليها الطلاق ولم يملكه الزوج، ورجع عليها
~~بقيمته في قوله القديم، وبمهر مثلها في قوله الجديد.
# وإن قال: إن أعطيتني هذا العبد فأنت طالق، وأشار إلى عبد بعينه، فأعطته
~~إياه وكانت تملكه.. طلقت لوجود الصفة. فإن كان سليما.. استقر ملكه عليه،
~~وإن كان معيبا.. فله أن يمسكه، وله أن يرده. فإن أمسكه.. فلا كلام، وإن
~~رده.. رجع بقيمته في قوله القديم، وبمهر مثلها في قوله الجديد. هذا قول
~~عامة أصحابنا.
# PageV10P029
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجيء على قوله القديم أن لا يرده، ويرجع بأرش
~~العيب؛ لأن الواجب قيمته، وما يجب قيمته.. فإنما يجب عند تلفه دون نقصانه،
~~كالمغضوب.
# والأول أصح؛ لأن العيب الموجود في المعقود عليه إنما يثبت الرد، فلا يجوز
~~الرجوع بالأرش مع إمكان الرد.
# وإن أعطته العبد المعين وهي لا تملكه.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي بن أبي هريرة: لا يقع عليها الطلاق؛ لأن الإعطاء
~~يقتضي ما تملكه، فهو كما لو قال: إن أعطيتني عبدا فأنت طالق، فأعطته عبدا
~~مغصوبا أو مكاتبا.
# والثاني: يقع عليها الطلاق، وهو المذهب؛ لأنه علق الطلاق على عطية ذلك
~~العبد بعينه، وقد وجدت الصفة، فوقع الطلاق وإن كانت لا تملكه، كما لو علقه
~~على عطية خمر أو خنزير فأعطته إياها. ويخالف إذا علق الطلاق على عطية عبد
~~غير معين، فأعطته عبدا مغصوبا.. فإن فوض الاجتهاد إليها، فانصرف الإطلاق
~~إلى عبد تملكه.
# قال ابن الصباغ: وهذان الوجهان يشبهان الوجهين فيمن وكل رجلا ليشتري له
~~عبدا بعينه فوجده الموكل معيبا.. فهل له رده؟ على الوجهين.
# فإذا قلنا: يقع الطلاق.. فإنه لا يملك العبد، ولكن يرجع عليها بقيمته في
~~قوله القديم، وبمهر مثلها في قوله الجديد.
### | فرع: خالعته على هذا الثوب المروي فكان هرويا أو كتانا
# ] : وإن قالت: خالعني على هذا الثوب على أنه مروي، فقال: خالعتك، فخرج ms3112
~~الثوب هرويا.. صح الخلع؛ لأنهما جنس واحد من القطن، وإنما هما نوعان، ويكون
~~بالخيار: بين إمساكه ورده؛ لأنه لم يسلم له النوع المشروط، فهو كما لو وجده
~~معيبا، فإن رده.. رجع بقيمته في قوله القديم، وبمهر المثل في قوله الجديد.
# PageV10P030
# فإن قيل: هلا قلتم: إذا رد العوض بالعيب في الخلع ارتفع الطلاق، كما قلتم
~~في السيد إذا كاتب عبده على عوض فقبضه، فوجده معيبا، فرده.. ارتفع العتق؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن الخلع والكتابة الصحيحة يجمع كل واحد منهما صفة
~~ومعاوضة، إلا أن المغلب في الكتابة الصحيحة المعاوضة، والمغلب في الخلع
~~الصفة؛ بدليل أنه لو كاتب عبدا على مالين في ذمته كتابة صحيحة ثم أبرأه
~~عنهما.. عتق.. ولو علق طلاق امرأته على مال في ذمتها ثم أبرأها منه.. لم
~~تطلق. فوزان الخلع: الكتابة الفاسدة؛ فإن المغلب فيها الصفة.
# وإن قال لامرأته: إن أعطيتني ثوبا مرويا فأنت طالق، فأعطته ثوبا هرويا..
~~لم تطلق؛ لأن الصفة لم توجد.
# وإن قالت: خالعني على هذا الثوب على أنه مروي، فقال: خالعتك، فخرج
~~كتانا.. صح الخلع؛ لأنه وقع على ثوب معين، ولكن لا يملك الزوج الثوب؛ لأنه
~~من غير جنس الثوب المسمى، فهو كما لو خالعها على خل فخرج خمرا، فيرجع عليها
~~بقيمته في قوله القديم، وبمهر مثلها في قوله الجديد.
# وحكى المحاملي: أن الشيخ أبا حامد حكى وجها آخر: أن الزوج بالخيار: بين
~~إمساكه ورده، كما لو خرج هرويا؛ لأن العين واحدة وإنما اختلف جنسه.
# والأول هو المشهور.
### | فرع: خالعته على حمل الجارية أو ما في جوفها
# ] : إذا قالت له: طلقني على ما في جوف هذه الجارية من الحمل، فقال: أنت
~~طالق.. وقع الطلاق بائنا، ورجع عليها بمهر مثلها.
# وقال أبو حنيفة: (إن خرج الولد سليما.. استحقه الزوج، وإن لم يكن شيئا
~~فعليها مهر مثلها) .
# PageV10P031
# دليلنا: أن كل ما لا يصح أن يكون عوضا في غير الخلع.. لا يصح أن يكون
~~عوضا في الخلع، كالخمر.
# وإن قالت: طلقني على ما في جوف هذه الجارية، ولم ms3113 تقل: من الحمل، فقال:
~~أنت طالق.. فهي كالأولى عندنا.
# وقال أبو حنيفة: (إن خرج الولد سليما.. استحقه الزوج، وإن لم يكن شيئا..
~~فلا شيء له؛ لأنها إذا قالت: من الحمل.. فقد وقع الخلع على مال، وإذا لم
~~تقل ذلك.. لم يقع على مال) .
# ودليلنا: أن الخلع وقع على مجهول، فهو كما لو قالت: اخلعني على ثوب.
### | مسألة: طلبتا الطلاق على مبلغ فأجابهما أو إحداهما
# ] : وإن كان له امرأتان، فقالتا له: طلقنا على ألف درهم، فقال: أنتما
~~طالقان - جوابا لكلامهما - وقع عليهما الطلاق، وهل يصح تسميتهما للألف؟ فيه
~~قولان، كما قلنا فيمن كاتب عبدين على عوض واحد.
# فإذا قلنا: تصح التسمية.. قسمت الألف عليهما على قدر مهر مثلهما. وإن
~~قلنا: إن التسمية لا تصح.. رجع عليهما بمثل الألف في القول القديم؛ لأن لها
~~مثلا، فيقسم عليهما على مهر مثلهما وعلى القول الجديد: يرجع على كل واحدة
~~منهما بمهر مثلها.
# وإن أخر الطلاق عن الفور، ثم طلقها.. كان رجعيا، إلا أن يقول: أنتما
~~طالقان على ألف، فتقولان عقيب قوله: قبلنا، فتكون كالأولى.
# وإن قالتا له: طلقنا على ألف بيننا نصفين، فطلقهما عقيب قولهما.. وقع
~~الطلاق بائنا، واستحق على كل واحدة منهما خمسمائة قولا واحدا؛ لأن كل واحدة
~~منهما استدعت الطلاق بعوض معلوم.
# وإن قالتا له: طلقنا بألف، فطلق إحداهما على الفور ولم يطلق الأخرى.. وقع
~~طلاق التي طلقها. وهل تصح التسمية بقسطها من الألف؟ على القولين.
# PageV10P032
# فإذا قلنا: تصح.. قسمت الألف على مهر مثلها ومهر مثل الأخرى، فما قابل
~~مهر مثل المطلقة.. استحقه عليها.
# وإن قلنا: التسمية فاسدة.. رجع عليها بحصتها من الألف في قوله القديم،
~~وبمهر مثلها في قوله الجديد.
# وإن طلقهما عقيب استدعائهما الطلاق، ثم ارتدتا.. لم تؤثر الردة؛ لأنها
~~وقعت بعد الفرقة.
# وإن ارتدتا عقيب استدعائهما الطلاق، ثم طلقهما في مجلس الخيار، فإن كانتا
~~غير مدخول بهما.. بانتا بالردة، فلا يقع الطلاق ولا يلزمهما عوض.
# وإن كانتا مدخولا بهما.. فإن طلاقهما موقوف على حكم نكاحهما، فإن انقضت
~~عدتهما قبل ms3114 أن يرجعا إلى الإسلام.. تبينا أن الفرقة وقعت بردتهما، فلا يقع
~~عليهما الطلاق، ولا يلزمهما العوض. وإن رجعتا إلى الإسلام قبل انقضاء
~~عدتهما.. تبينا أن الطلاق وقع عليهما، فلزمهما العوض. وفي قدر ما يلزم كل
~~واحدة منهما ما ذكرناه في الأولى. وإن رجعت إحداهما إلى الإسلام قبل انقضاء
~~عدتها، وانقضت عدة الأخرى وهي باقية على الردة.. وقع الطلاق على التي رجعت
~~إلى الإسلام - وفي قدر ما يلزمها من العوض ما ذكرناه إذا طلق إحداهما - ولم
~~يقع الطلاق على الأخرى، ولا يلزمها عوض.
### | فرع: قالتا طلقنا بألف فأجابهما على مشيئتهما
# ] : وإن قالتا له: طلقنا بألف، فقال لهما على الفور: أنتما طالقان إن
~~شئتما، فإن قالتا له على الفور: شئنا.. طلقتا، وفي قدر ما يلزم كل واحدة
~~منهما من العوض ما ذكرناه إذا لم يعلق طلاقهما بمشيئتهما. وإن أخرتا
~~المشيئة على الفور.. لم تطلقا؛ لأنه لم يوجد الشرط. وإن شاءت إحداهما على
~~الفور ولم تشأ الأخرى.. لم تطلق واحدة منهما؛ لأنه علق طلاقهما بمشيئتهما،
~~ولم توجد مشيئتهما.
# PageV10P033
# وإن كانت بحالها، وإحداهما بالغة رشيدة، والأخرى كبيرة محجور عليها،
~~فقالتا: شئنا على الفور.. وقع عليهما الطلاق، إلا أن البالغة الرشيدة يقع
~~الطلاق عليها بائنا، وفيما يستحقه عليها من العوض ما ذكرناه من القولين.
~~وأما المحجور عليها: فيقع عليها الطلاق، ولا عوض عليه؛ لأنها ليست من أهل
~~المعاوضة وإن كانت من أهل المشيئة، ولهذا يرجع إليها في النكاح وما تأكله.
# وإن كانت صغيرة مميزة.. فهل تصح مشيئتها؟ فيه وجهان يأتي بيانهما.
# وإن كانت صغيرة غير مميزة.. فهل تصح مشيئتها؟ فيه وجهان.
# أو كبيرة مجنونة.. فلا مشيئة لها وجها واحدا.
### | فرع: قالت طلقني وضرتي بألف
# فرع: [قالت إحداهما: طلقني وضرتي بألف أو طلقني بألف على أن تطلق ضرتي أو
~~لا تطلقها] :
# وإن قالت له إحدى زوجتيه: طلقني وضرتي بألف، فقال على الفور: أنتما
~~طالقان.. وقع الطلاق عليهما بائنا؛ لأنها بذلت له العوض على طلاقها وطلاق
~~ضرتها، وبذل العوض على الطلاق من الأجنبي يصح. وهل تصح التسمية؟ ms3115
# قال أصحابنا: فيه قولان؛ لأنه أوقع به الطلاق على امرأتين، فكان كما لو
~~سألتاه الطلاق.
# قال ابن الصباغ: ويحتمل عندي أن يقال هاهنا: يصح المسمى قولا واحدا؛ لأنه
~~عقد واحد والعاقد واحد، وإن كان مقصوده يقع لهما، فهو كما لو كان لرجل على
~~رجلين دين فصالحه أجنبي عنهما. فإن طلق إحداهما.. وقع عليها الطلاق.
# فإن قلنا - لو طلقهما -: إن التسمية على قولين.. كان فيما يستحقه على
~~الباذلة لأجل المطلقة قولان:
# أحدهما: مهر مثل المطلقة.
# والثاني: حصتها من الألف.
# PageV10P034
# وإن قلنا بقول ابن الصباغ في الأولى.. استحق على الباذلة حصة مهر مثل
~~المطلقة من الألف قولا واحدا. قال ابن الصباغ: وإن قالت له: طلقني بألف على
~~أن لا تطلق ضرتي.. فإن هذا شرط فاسد لا يلزم الوفاء به، ويكون المسمى
~~فاسدا؛ لأنه مجهول؛ لأنه وجب أن يرد إليها ما زادته لأجل الشرط، وذلك
~~مجهول، ويجب له عليها مهر مثلها.
# وإن قالت له: طلقني بألف بشرط أن تطلق ضرتي، فطلقها.. قال الشيخان: وقع
~~عليها الطلاق، ويرجع عليها بمهر مثلها؛ لأن الشرط فاسد، فإذا سقط.. وجب
~~إسقاط ما زيد في البدل لأجله، وهو مجهول، فصار العوض مجهولا، فوجب مهر
~~المثل.
### | فرع: قالت له بعني أو أعطني عبدك وطلقني بألف
# ] : وإن قالت له: بعني عبدك هذا وطلقني بألف، فقال: بعتك وطلقتك.. فقد
~~جمعت بين خلع وبيع بعوض، ففيه قولان، كما لو جمع بين البيع والنكاح بعوض.
# فإذا قلنا: يصحان.. قسم الألف على قيمة العبد وعلى مهر مثلها، فما قابل
~~قيمة العبد.. كان ثمنا، وما قابل مهر مثلها.. كان عوض خلعها.
# فإن وجدت بالعبد عيبا، فإن قلنا: تفرق الصفقة.. ردت العبد، ورجعت عليه
~~بحصته من الألف.
# وإن قلنا: لا تفرق الصفقة.. ردت العبد، ورجعت عليه بجميع الألف، ورجع
~~عليها بمهر مثلها.
# وإن قلنا: لا يصحان.. لم يصح البيع، ولم يصح العوض في الخلع، ولكن الخلع
~~صحيح. وفي ماذا يرجع به عليها؟ قولان:
# أحدهما: يقوم العبد المبيع، وينظر إلى مهر مثلها، ويقسم الألف عليهما.
# PageV10P035
# والثاني: يرجع ms3116 عليها بمهر مثلها.
# هكذا ذكر ابن الصباغ، وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "، والمحاملي:
~~أنه يرجع عليها بمهر المثل. ولعلهما أرادا على الصحيح من القولين.
# قال الشيخ أبو حامد: وهكذا الحكم فيه إذا قالت: خذ مني ألف درهم وأعطني
~~هذا العبد وطلقني.
# قال المحاملي: وهكذا إذا قالت: طلقني على ألف، على أن تعطيني العبد
~~الفلاني، فطلقها.
### | مسألة: الخلع يمنع لحوق الطلقات
# عندنا] : إذا خلع امرأته.. لم يلحقها ما بقي من عدد الطلاق، سواء قلنا:
~~الخلع طلاق أو فسخ، وسواء طلقها في العدة أو في غيرها، وسواء طلقها بالصريح
~~أو بالكناية مع النية. وبه قال ابن عباس، وعروة بن الزبير، وأحمد، وإسحاق.
# وقال سفيان الثوري وأبو حنيفة وأصحابه: (يلحقها الطلاق بالصريح ما دامت
~~في العدة، ولا يلحقها بعد العدة، ولا يلحقها الطلاق بالكناية بحال) .
# وقال مالك والحسن البصري: (يلحقها الطلاق عن قرب، ولا يلحقها عن بعد) .
# ف (القرب) - عند مالك -: أن يكون الطلاق متصلا بالخلع.
# والحسن البصري يقول: إذا طلقها في مجلس الخلع.. لحقها، وإن طلقها بعده..
~~لم يلحقها.
# دليلنا: أنه لا يملك رجعتها، فلم يلحقها طلاقه، كالأجنبية.
# أو نقول: لأن من لا يصح طلاقها بالكناية مع النية.. لم يصح طلاقها
~~بالصريح،
# PageV10P036
# كما لو انقضت عدتها، إذ من لا يلحقها الطلاق بعوض.. لا يلحقها بغير عوض،
~~كالأجنبية.
### | فرع: لا رجعة على المختلعة إلا بعقد جديد
# عندنا] : ولا يثبت للزوج الرجعة على المختلعة، سواء خالعها بلفظ الخلع أو
~~بلفظ الطلاق. وبه قال الحسن البصري، والنخعي، ومالك، والأوزاعي، والثوري،
~~وأبو حنيفة.
# وذهب ابن المسيب والزهري إلى: أنه بالخيار: إن شاء.. أخذ العوض ولا رجعة
~~له، وإن شاء.. ترك العوض وله الرجعة.
# قال الشيخ أبو حامد: وأظنهما أرادا ما لم تنقض العدة.
# وقال أبو ثور: (إن كان بلفظ الخلع.. فلا رجعة له، وإن كان بلفظ الطلاق..
~~فله الرجعة؛ لأن الرجعة من موجب الطلاق، كما أن الولاء من موجب العتق، ثم
~~لو أعتق عبده بعوض.. لم يسقط حقه من الولاء، فكذلك إن طلقها بعوض) .
# ودليلنا: ms3117 قوله تعالى: {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229]
~~[البقرة: 229] .
# وإنما يكون فداء إذا خرجت عن قبضته وسلطانه، فإنه لو أثبتنا له الرجعة..
~~لم يكن للفداء فائدة. ولأنه ملك العوض بالخلع، فلم تثبت له الرجعة، كما لو
~~خالعها بلفظ الخلع.
# ويخالف الولاء؛ فإنه بإثبات الولاء عليه لا يملك ما أخذ عليه العوض من
~~الرق، وبإثبات الرجعة له.. يملك ما أخذ عليه العوض من البضع.
### | فرع: خالعها على أن له الرجعة
# ] : قال الشافعي في " المختصر ": (لو خالعها بطلقة بدينار على أن له
~~الرجعة.. فالطلاق لازم، وله الرجعة، والدينار مردود) .
# PageV10P037
# وقال المزني: يسقط الدينار والرجعة، ويجب مهرها، كما قال الشافعي فيمن
~~خالع امرأته على عوض وشرطت المرأة أنها متى شاءت استرجعت الدينار، وثبتت
~~الرجعة: (أن العوض يسقط، ولا تثبت الرجعة) .
# ونقل الربيع الأولى في " الأم "، كما نقلها المزني. قال الربيع: وفيها
~~قول آخر: (أن له مهر مثلها ولا رجعة) .
# فمن أصحابنا من ضاق عليه الفرق بين المسألتين اللتين حكاهما المزني، ونقل
~~جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى وخرجها على قولين.
# وقال أكثرهم: لا يختلف المذهب في الأولى: أنه له الرجعة ويسقط الدينار،
~~وما حكاه الربيع.. فهو من تخريجه، وما ذكره المزني.. فهو مذهبه بنفسه؛ لأن
~~الخلع اشتمل على العوض وشرط الرجعة، وهذان شرطان متضادان، فكان إثبات
~~الرجعة أولى؛ لأنها تثبت بالطلاق، والعوض لا يثبت إلا بالشرط. وأما الفرق
~~بين الأولى والثانية.. فإنه قد قطع الرجعة في الثانية، وإنما شرط عودتها
~~فيما بعد، فلم تعد، وفي الأولى.. لم يقطع الرجعة في الحال، فكانت باقية على
~~الأصل.
### | مسألة: توكيل الزوجين في المخالعة
# يجوز التوكيل في الخلع من جهة الزوجة والزوج؛ لأنه عقد معاوضة، فجاز
~~التوكيل فيه، كالبيع.
# ويجوز أن يكون الوكيل منهما مسلما وكافرا، حرا وعبدا، رشيدا ومحجورا
~~عليه.
# ويجوز أن يكون الوكيل من جهة الزوجة امرأة، وهل يجوز أن يكون الوكيل من
~~قبل الزوج امرأة؟ فيه وجهان:
# المنصوص: (أنه يصح) ؛ لأنه من صح منه عقد المعاوضة.. صح أن يكون وكيلا
~~فيه، كالبيع.
# PageV10P038
# والثاني: ms3118 لا يصح في النكاح؛ لأنها لا تملك إيقاع الطلاق لنفسها، فلم تملك
~~في حق غيرها.
# قال الشافعي: (ويجوز أن يكون وكيل واحد عنه وعنها) .
# فمن أصحابنا من حمله على ظاهره، وقال: يجوز أن يلي الواحد طرفي العقد في
~~الخلع، كما يجوز أن يوكل الرجل امرأته في طلاقها.
# ومنهم من قال: لا يصح، كما لا يصح في النكاح أن يكون الواحد موجبا قابلا،
~~وحمل النص على أنه يجوز لكل واحد منهما أن يوكل وحده.
# إذا ثبت هذا: فإن الوكالة تصح منهما مطلقا ومقيدا، كما قلنا في البيع،
~~فإذا أطلقت الوكالة.. اقتضت مهر المثل، كالوكيل في البيع والشراء.
# والمستحب: أن يقدر الموكل منهما العوض لوكيله؛ لأنه أبعد من الغرر.
# فإن وكلت المرأة في الخلع.. نظرت: فإن أطلقت الوكالة.. فإن الإطلاق يقتضي
~~مهر المثل حالا من نقد البلد. فإن خالع عنها بذلك.. صح، ولزمها أداء ذلك.
~~وإن خالعها بدون مهر مثلها، أو بمهر مثلها مؤجلا.. صح؛ لأنه زادها بذلك
~~خيرا. قال ابن الصباغ: وهكذا إن خالع عنها بدون نقد البلد.. صح؛ لأنه زادها
~~خيرا.
# وإن خالع بأكثر من مهر مثلها.. وقع الطلاق. قال الشافعي في " الإملاء ":
~~(ويكون المسمى فاسدا، فيلزمها مهر مثلها) ؛ لأنه خالع على عوض لم تأذن فيه،
~~فكان فاسدا، فسقط ووجب مهر مثلها، كما لو اختلعت بنفسها على مال مغصوب.
# وقال في " الأم ": (عليها مهر مثلها، إلا أن تبذل الزيادة على ذلك..
~~فيجوز) .
# قال الشيخ أبو حامد: فكأن الشافعي لم يبطل هذه الزيادة على مهر المثل بكل
~~حال، ولكن لا يلزمها.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هي على قولين:
# أحدهما: يجب عليها مهر مثلها.
# والثاني: لها الخيار: إن شاءت.. فسخت المسمى وكان عليها مهر مثلها، وإن
~~شاءت.. أجازت ما سمى الوكيل.
# PageV10P039
# وإن قدرت له العوض، بأن قالت: اخلعني بمائة، فإن خلعها بمائة.. صح؛ لأنه
~~فعل ما أمرته، وإن خلعها بمائة مؤجلة، أو بما دونها.. صح؛ لأنه زادها خيرا.
~~وإن خلعها بمائتين.. ففيه قولان:
# أحدهما: يقع الطلاق، ويلزمها منه مهر مثلها لا غير؛ ms3119 لأنه خالع بأكثر مما
~~أمرته، فكان فاسدا، فسقط ووجب مهر المثل، كما لو اختلعت هي بخمر أو خنزير.
# والثاني: يلزمها أكثر الأمرين: من المائة، أو مهر مثلها؛ لأن المائة إن
~~كانت أكثر.. لزمتها؛ لأنها قد أذنت فيها، وإن كان مهر المثل أكثر.. لزمها؛
~~لأن المسمى فاسد، فسقط ولزمها مهر مثلها.
# إذا ثبت هذا: فهل يلزم الوكيل ما زاد على مهر المثل في هذه والتي قبلها؟
~~ينظر فيه:
# فإن قال.. طلقها على كذا وكذا وعلي ضمانه.. لزمه للزوج الجميع؛ لأنه
~~ضمنه.
# وإن قال: طلقها على كذا، ولم يقل من مالها، بل أطلق.. لزمه ذلك للزوج؛
~~لأن الظاهر أنه يخالع من مال نفسه، وللوكيل أن يرجع عليها بمهر مثلها؛ لأنه
~~وجب عليه بإذنها وما زاد عليه يدفعه من ماله ولا يرجع عليها به؛ لأنه وجب
~~عليه بغير إذنها.
# وإن قال: طلقها على كذا وكذا من مالها.. لزمها مهر مثلها، ولم يلزم
~~الوكيل ما زاد على مهر مثلها؛ لأنه أضاف ذلك إلى مالها، ولم تأذن له فيه
~~فسقط عنها.
# وإن قيدت له الوكالة أو أطلقتها، فخالع عنها بخمر أو خنزير.. وقع الطلاق
~~بائنا ورجع عليها بمهر مثلها؛ لأن المسمى فاسد، فسقط ووجب مهر مثلها، كما
~~لو خالعت هي بنفسها على ذلك. وقال المزني: لا يقع الطلاق؛ لأن الوكيل لم
~~يعقد على ما هو مال، فارتفع العقد من أصله، كما لو وكله أن يبيع له عينا
~~فباعها بخمر أو خنزير.
# PageV10P040
# وهذا خطأ؛ لأن وكيل المرأة لا يوقع الطلاق وإنما يقبله، فإن قبله بعوض
~~فاسد.. لم يمنع ذلك وقوع الطلاق، كما لو قبلت هي الطلاق بخمر أو خنزير،
~~وإنما يصح هذا الذي قاله لوكيل الزوج.
# وإن وكل الزوج في الخلع ولم يقدر العوض، فإن خالع عنه الوكيل بمهر المثل
~~من نقد البلد حالا.. صح؛ لأن إطلاق إذنه يقتضي ذلك. وإن خالع عنه بأكثر من
~~مهر المثل.. صح؛ لأنه زاده خيرا. وإن خالع بدون مهر المثل، أو بمهر المثل
~~مؤجلا.. فقد نص الشافعي فيها على قولين: ms3120
# أحدهما: (أن الطلاق واقع، والعوض فاسد) ؛ لأنه خالف مقتضى الإذن، ويرجع
~~الزوج عليها بمهر مثلها، كما لو خالعها الزوج على عوض فاسد.
# والثاني: (أن الزوج بالخيار.. بين أن يرضى بهذا العوض المسمى ويكون
~~الطلاق بائنا، وبين أن يرده ويكون الطلاق رجعيا) ؛ لأنه لا يمكن أن يلزم
~~الزوجة أكثر من المسمى؛ لأنها لم تلتزمه، ولا يمكن أن يلزم الزوج الطلاق
~~بالعوض المسمى؛ لأنه خلاف مقتضى إذنه، فثبت له الخيار، فإن رضي به وإلا..
~~أسقطنا العوض والبينونة؛ لأن البينونة من أحكام العوض، وبقي الطلاق رجعيا.
# وإن قيد له العوض، بأن قال: خالع عني بمائة، فإن خالعها بمائة.. جاز؛
~~لأنه فعل ما أذن له فيه. وإن خالع بأكثر منها.. صح؛ لأنه زاده خيرا. وإن
~~خالع بما دون المائة.. فنص الشافعي: (أن الطلاق لا يقع) ؛ لأنه أذن له في
~~إيقاع الطلاق على شيء مقدر، فإذا أوقعه على صفة دونها.. لم يصح، كما لو
~~خالع بخمر أو خنزير.
# واختلف أصحابنا فيهما:
# فمنهم من نقل القولين فيه إذا لم يقدر له العوض، فخالع على أقل من مهر
~~المثل
# PageV10P041
# إلى هذه، وجوابه في هذه إلى تلك، وقال: فيها ثلاثة أقوال، وهو اختيار
~~الشيخ أبي إسحاق:
# أحدها: يقع الطلاق فيهما بائنا، ويلزمها مهر المثل.
# والثاني: يثبت للزوج فيهما الخيار: بين أن يرضى بالعوض المسمى في العقد
~~فيهما ويكون الطلاق بائنا، وبين أن لا يرضى به ويكون الطلاق رجعيا.
# والثالث: لا يقع فيهما طلاق. ووجهه ما ذكرناه؛ لأن الوكالة المطلقة تقتضي
~~المنع من النقصان عن مهر المثل، كما أن الوكالة المقيدة تقتضي المنع من
~~النقصان عن العوض المقيد.
# ومنهم من حملهما على ظاهرهما، فجعل الأولى على قولين، والثانية على قول
~~واحد - ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق " غيره - لأنه إذا قيد له
~~العوض في ألف، فخالع بأقل منه.. فقد خالف نص موكله فنقض فعله، كالمجتهد إذا
~~خالف النص، وإذا أطلق الوكالة.. فإنما علمنا أن الإطلاق يقتضي مهر المثل من
~~طريق الاجتهاد، فإذا أدى الوكيل اجتهاده إلى المخالعة بأقل ms3121 منه.. لم ينقض،
~~كما لا ينقض الاجتهاد بالاجتهاد.
# قال ابن الصباغ: وهذه الطريقة ظاهر كلام الشافعي، والأولى أقيس. قال:
~~والأقيس من الأقوال: أن لا يقع الطلاق.
### | فرع: عين للوكيل يوما للمخالعة أو الطلاق فخالف
# ] : إذا وكله أن يطلق أو يخالع يوم الجمعة، فطلق أو خالع يوم الخميس.. لم
~~يصح؛ لأنه لم يفعل المأذون فيه.
# وإن طلقها يوم السبت.. قال الداركي: وقع عليها الطلاق؛ لأنه إذا طلقها
~~يوم الجمعة.. كانت مطلقة يوم السبت، وإذا طلقها يوم الجمعة.. لا تكون مطلقة
~~يوم
# PageV10P042
# الخميس، فكأن الموكل قد رضي بطلاقها يوم السبت، ولم يرض بطلاقها يوم
~~الخميس.
### | مسألة: صحة المخالعة في مرض الموت
# ] : يصح الخلع في مرض الموت من الزوجين، كما يصح منهما النكاح والبيع.
# فإن خالع الزوج في مرض موته بمهر المثل أو أكثر.. صح، كما لو اتهب في مرض
~~موته. وإن خالع بأقل من مهر المثل.. صح، ولا اعتراض للورثة عليه؛ لأنه لا
~~حق لهم في بضع امرأته، ولهذا لو طلقها بغير عوض.. لم يكن لهم الاعتراض
~~عليه.
# وإن خالعت الزوجة في مرض موتها بمهر المثل أو دونه.. كان ذلك من رأس
~~المال.
# وقال أبو حنيفة: (يكون ذلك من الثلث) .
# دليلنا: أن الذي بذلته بقيمة ما ملكته، فهو كما لو اشترت به متاعا
~~بقيمته.
# فإن خالعت بأكثر من مهر مثلها.. اعتبرت الزيادة من الثلث؛ لأنها محاباة،
~~فاعتبرت من الثلث، كما لو اشترت متاعا بأكثر من قيمته.
# وإن خالعته في مرض موتها على عبد قيمته مائة، ومهر مثلها خمسون.. فقد
~~حابته بنصف العبد. فإن لم يخرج النصف من الثلث، بأن كان عليها دين يستغرق
~~مالها.. فالزوج بالخيار: بين أن يأخذ نصف العبد لا غير، وبين أن يفسخ ويضرب
~~مع الغرماء بمهر مثلها.
# وإن خرج من الثلث، بأن كانت تملك منه غير العبد.. استحق جميع العبد، نصفه
~~بمهر مثلها، ونصفه وصية.
# ومن أصحابنا من قال: هو بالخيار: بين أن يرضى بهذا، وبين أن يفسخ ويرجع
~~بمهر مثلها؛ لأن الصفقة تبعضت عليه؛ لأنه دخل على ms3122 أن يأخذ جميع العبد عوضا،
~~ولم يصح له بالعوض إلا نصفه، ونصفه وصية.
# PageV10P043
# والصحيح: أنه لا خيار له؛ لأن العبد قد سلم له على كل حال.
# وإن لم يكن لها مال غير العبد، ولم يجز الورثة.. كان للزوج نصف العبد
~~بمهر المثل، وسدسه بالمحاباة، فذلك ثلثا العبد، فيكون الزوج بالخيار: بين
~~أن يأخذ ثلثي العبد، وين أن يفسخ ويرجع بمهر المثل.
# فإن قال الزوج: أنا آخذ مهر المثل نقدا، وسدس العبد بالوصية.. لم يكن له
~~ذلك؛ لأن سدس العبد إنما يكون له وصية تبعا للنصف.
# إذا ثبت هذا: فإن المزني نقل عن الشافعي: (أن له نصف العبد، ونصف مهر
~~المثل) ، ثم اعترض عليه، وقال: هذا ليس بشيء، بل له نصف العبد وثلث ما بقي.
# قال أصحابنا: أخطأ المزني في النقل، وقد ذكرها الشافعي في " الأم " فقال:
~~(له نصف العبد بمهر مثلها) .
### | فرع: خالعته في مرض موتها ثم تزوجها بمرض موته
# ] : فإن خالعته في المرض الذي ماتت فيه على مائة، ومهر مثلها أربعون، ثم
~~عاد الزوج فتزوجها على تلك المائة في مرض موته، وماتا، وخلفت الزوجة عشرة
~~غير المائة، ولم يخلف الزوج شيئا، فإن مات الزوج أولا.. بطلت محاباته لها؛
~~لأنها ورثته، وصحت محاباتها له؛ لأنه لم يرثها، فيكون للزوج منها أربعون
~~مهر مثلها، وله شيء بالمحاباة، فتكون تركته أربعين وشيئا، للمرأة منه
~~أربعون وترث ربع الشيء، فتكون تركتها مائة وعشرة إلا ثلاثة أرباع شيء تعدل
~~شيئين، فإذا جبرت.. عدلت شيئين وثلاثة أرباع شيء، فإذا بسطت الشيئين أرباعا
~~وضممت إليها الثلاثة أرباع.. كان ذلك أحد عشر جزءا، فإذا قسمت المائة
~~والعشرة على ذلك.. كان الشيء الكامل أربعين درهما، فيكون للزوج أربعون مهر
~~مثلها، وأربعون بالوصية، فيرجع إليها أربعون بالمهر وترث من الأربعين
~~الباقية عشرة، فيجتمع لها ثمانون، وذلك مثلا محاباتها له.
# PageV10P044
# وإن ماتت الزوجة أولا ولم تترك غير المائة.. بطلت محاباتها له؛ لأنه
~~ورثها.
# وأما محاباة الزوج لها: فإن أصدقها المائة التي خالعته عليها بعينها.. لم
~~يصح؛ لأنه لما أصدقها المائة ms3123 وهو لا يملك منها غير أربعين.. فكأنه أصدقها
~~ما يملك وما لا يملك، فبطل المسمى ورجعت إلى مهر المثل، فيجب لكل واحد
~~منهما على الآخر مهر مثلها، فيتقاصان، ثم يرث الزوج نصف المائة عنها إن لم
~~يكن لها ولد ولا ولد ولد، فيكون ذلك لورثته.
# وإن أصدقها مائة في ذمته.. صحت لها المحاباة، وحسابه: له أربعون مهر
~~المثل، ولا محاباة له، ويرجع إليها صداقها، ولها شيء محاباة في ذمته، فتكون
~~تركتها مائة وشيئا، يرث الزوج نصف ذلك - وهو: خمسون ونصف شيء - يخرج من ذلك
~~لها شيء بالمحاباة، فيبقى في يد ورثته خمسون إلا نصف شيء تعدل شيئين، فإذا
~~أجبرت.. عدلت الخمسون شيئين ونصف شيء، الكامل عشرون وهو الجائز لها
~~بالمحاباة، ويجب للزوج عليها مهر مثلها، ولها عليه مهر مثلها، فيتقاصان،
~~ويفضل لها عليه عشرون، فيكون ذلك تركة لها مع المائة، فذلك مائة وعشرون،
~~يرث الزوج نصف ذلك - وهو: ستون - فتأخذ المرأة منها بالمحاباة عشرين، ويبقى
~~لورثته أربعون - وهو: مثلا محاباته لها - فيكون لورثته ستون.
# PageV10P045
### | فرع: تزوجها في مرض موته ثم خالعته في مرض موتها
# ] : ولو تزوجها في مرض موته على مائة درهم، ومهر مثلها خمسون، ودخل بها،
~~ثم خالعته في مرض موتها على مائة في ذمتها، ثم ماتا ولا يملكان غير هذه
~~المائة، ولم يجز ورثتهما.. فحسابه: للزوجة خمسون مهر مثلها من رأس المال،
~~ولها شيء محاباة، فجميع تركتها خمسون وشيء، للزوج منها خمسون - مهر المثل -
~~وله ثلث شيء محاباة، فتكون تركته مائة إلا ثلثي الشيء تعدل شيئين، فإذا
~~أجبرت.. عدلت المائة بشيئين وثلثي شيء، الشيء الواحد ثلاثة أثمان المائة -
~~وهو: سبعة وثلاثون ونصف - وهو الذي صح لها بالمحاباة، فتأخذه من الزوج مع
~~مهر المثل، فذلك سبعة وثمانون ونصف، فيرجع إليه مهر مثلها بالخلع، ويبقى
~~معها سبعة وثلاثون ونصف، يستحق الزوج ثلث ذلك بالمحاباة، فيبقى لورثتها
~~ثلثا ذلك، فيجتمع لورثة الزوج خمسة وسبعون، وذلك مثلا محاباته لها، فالدور
~~وقع في فريضة الزوج لا في فريضة الزوجة. فإن تركت الزوجة شيئا ms3124 غير الصداق..
~~فإنك تضم ثلث تركتها إلى المائة التي تركها الزوج، ثم تأخذ ثلاثة أثمان
~~ذلك، وهو الجائز بالمحاباة. وسواء مات الزوج أولا أو الزوجة.. فالحكم واحد؛
~~لأنهما لا يتوارثان.
# PageV10P046
# قال ابن اللبان: ولو خالعته على المائة بعينها.. بطلت محاباتها له؛ لأنها
~~خالعته على ما تملك وعلى ما لا تملك، فبطل المسمى ووجب مهر المثل. وحسابه:
~~للمرأة مهر المثل، ولها بالمحاباة شيء، فجميع تركتها خمسون وشيء، للزوج
~~منها خمسون، ولا محاباة له، فتركته مائة إلا شيئا تعدل شيئين، فإذا أجبرت..
~~عدلت المائة ثلاثة أشياء، الشيء ثلاثة وثلاثون وثلث، يكون لها من ذلك مع
~~مهر مثلها، فيأخذ الزوج من ذلك مهر مثلها مع ما بقي معه من المائة، فذلك
~~ستة وستون وثلثان، وذلك مثلا محاباته لها.
# وبالله التوفيق.
# PageV10P047
### | باب جامع الخلع
# إذا قالت المرأة: طلقني ثلاثا ولك ألف، فطلقها ثلاثا.. استحق الألف
~~عليها. وبه قال أحمد وأبو يوسف ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يستحق عليها شيئا) .
# دليلنا: أنها استدعت منه الطلاق بالعوض، فهو كما لو قالت: طلقني وعندي
~~ألف.
# وإن قالت: طلقني ثلاثا ولك ألف، أو بألف، أو على ألف، فطلقها واحدة..
~~استحق عليها ثلث الألف. وبه قال مالك.
# وقال أحمد: (لا يستحق عليها شيئا) .
# وقال أبو حنيفة: (إن قالت: بألف.. استحق عليها ثلث الألف. وإن قالت: على
~~ألف.. لم يستحق شيئا) .
# دليلنا: أنها استدعت منه فعلا بعوض، فإذا فعل بعضه.. استحق بقسطه، كما لو
~~قالت: من رد عبيدي الثلاثة من الإباق.. فله ألف، فرد واحدا منهم.
# وإن قالت: طلقني ثلاثا ولك ألف، فطلقها واحدة ونصفا.. وقع عليها طلقتان.
~~وكم يستحق عليها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يستحق ثلثي الألف؛ لأنه وقع عليها طلقتان.
# والثاني: لا يستحق عليها إلا نصف الألف؛ لأنه لم يوقع عليها إلا نصف
~~الثلاث، وإنما سرت الطلقة بالشرع.
# وإن قال: إن أعطيتني ألفا.. فأنت طالق ثلاثا، فأعطته ثلث الألف أو
~~نصفها.. لم يقع الطلاق عليها؛ لأن الصفة لم توجد، بخلاف ما لو استدعت منه
~~الطلاق، فإن طريقه المعاوضة، وهذا ms3125 طريقه الصفة.
# PageV10P048
### | مسألة: طلقها ثلاثا بألف فقبلت واحدة بثلثه
# ] : وإن قال: أنت طالق ثلاثا بألف، فقالت: قبلت واحدة بثلث الألف.. قال
~~ابن الحداد: لم يقع الطلاق، ولم يلزمها شيء؛ لأنه لم يرض بانقطاع رجعته
~~عنها إلا بألف، فلا تنقطع بما دونه.
# وإن قالت: قبلت واحدة بألف.. قال ابن الحداد: وقعت عليها طلقة واحدة،
~~واستحق عليها الألف؛ لأنها زادته خيرا. وقال بعض أصحابنا: بل يقع عليها
~~ثلاث طلقات بالألف؛ لأن إيقاع الطلاق إليه دونها، وإنما إليها قبول العوض،
~~وقد وجد منه إيقاع الثلاث، فوقعن.
# وإن قال: أنت طالق ثلاثا بألف، فقالت: قبلتها بخمسمائة.. لم يقع عليها
~~طلاق، ولم يلزمها عوض؛ لأنه لم يرض وقوع الطلاق عليها بأقل من ألف، ولم
~~تلتزم له الألف.
# وإن قالت: طلقني ثلاثا بألف، فقال: أنت طالق ثلاثا بألف ودينار أو
~~بألفين.. لم يقع عليها الطلاق، إلا بأن تقول عقيب قوله: قبلت؛ لأنها لم ترض
~~بالتزام أكثر من الألف، ولم يرض بإيقاع الطلاق إلا بأكثر من الألف.
# وإن قالت: طلقني ثلاثا بألف، فقال: أنت طالق ثلاثا بخمسمائة، أو قالت:
~~طلقني بألف ولم تقل: ثلاثا، فقال: أنت طالق بخمسمائة.. وقع عليها الثلاث في
~~الأولى، وفي الثانية ما نوى، ولم يلزمها إلا خمسمائة فيهما؛ لأنه زادها
~~بذلك خيرا؛ لأن رضاها بالألف رضا بما دونه.
# هكذا: ذكر القاضي أبو الطيب، وقال: إذا قال: طلقتك على ألف، فقالت: قبلت
~~بألفين.. وقع عليها الطلاق، ولم يلزمها إلا ألف.
# PageV10P049
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا قال: خالعتك بألف، فقالت: اختلعت
~~بألفين.. لم تقع الفرقة؛ لأن من شرط القبول أن يكون على وفق الإيجاب.
### | فرع: له عليها طلقة أو طلقتان فطلبت ثلاثا بألف
# ] : إذا بقي له على امرأته طلقة، فقالت: طلقني ثلاثا بألف، فطلقها
~~واحدة.. قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (استحق عليها الألف) . واختلف
~~أصحابنا فيه:
# فقال أبو العباس وأبو إسحاق: هذه مفروضة في امرأة تعلم أنه ما بقي عليها
~~إلا واحدة، فيكون معنى قولها: (طلقني ثلاثا) أي: أكمل لي الثلاث، فيلزمها.
~~فأما إذا كانت ms3126 لا تعلم ذلك: فلا يستحق عليها إلا ثلث الألف؛ لأنها بذلت
~~الألف على الثلاث، فإذا طلقها واحدة.. لم يستحق عليها إلا ثلث الألف، كما
~~لو كان يملك عليها ثلاثا فطلقها واحدة.
# ومن أصحابنا من قال: يستحق عليها الألف بكل حال، وهو ظاهر النص، واختيار
~~القاضي أبي الطيب؛ لأن المقصود بالثلاث قد حصل لها بهذه الطلقة.
# وقال المزني: لا يستحق عليها إلا ثلث الألف بكل حال؛ لأن التحريم إنما
~~يحصل بهذه الطلقة وبالأولتين قبلها، كما إذا شرب ثلاثة أقداح خمر فسكر..
~~فإن السكر حصل بالثلاثة أقداح.
# وإن بقي له عليها طلقتان، فقالت: طلقني ثلاثا بألف، فإن قلنا بالطريقة
~~الأولى، وكانت عالمة بأنه لم يبق عليها إلا طلقتان، فإن طلقها طلقتين..
~~استحق عليها الألف، وإن طلقها واحدة.. استحق عليها نصف الألف. وإن لم تعلم
~~أنه بقي له طلقتان، فإن طلقها طلقتين.. استحق عليها ثلثي الألف، وإن طلقها
~~واحدة.. استحق عليها ثلث الألف.
# وعلى الطريقة الثانية: إن طلقها طلقتين. استحق عليها الألف، وإن طلقها
~~واحدة.. قال ابن الصباغ: فعندي أنه لا يستحق عليها إلا ثلث الألف؛ لأن هذه
~~الطلقة لم يتعلق بها تحريم العقد، فصار كما لو كان له ثلاث طلقات، فطلقها
~~واحدة.
# PageV10P050
### | مسألة: طلبت طلقة بألف وله عليها ثلاث طلقات فطلقها ثلاثا
# ] : وإن كان يملك عليها ثلاث طلقات، فقالت له: طلقني واحدة بألف، فطلقها
~~ثلاثا.. وقع عليها الثلاث، واستحق عليها الألف؛ لأنه حصل لها ما سألت
~~وزيادة.
# قال أبو إسحاق: الألف في مقابلة الثلاث.
# وقال غيره من أصحابنا: بل الألف في مقابلة الواحدة، والاثنتان بغير عوض،
~~وليس تحت هذا الاختلاف فائدة.
# وقال القفال: تقع الثلاث، ويستحق عليها ثلث الألف؛ لأنها رضيت بواحدة عن
~~العوض وهو جعل كل طلقة واحدة بإزاء ثلث الألف.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] : أن من أصحابنا من قال: يقع عليها واحدة
~~بثلث الألف لا غير؛ لأنه أوقع الأخريين على العوض ولم تقبلهما، فلم يقعا.
~~والأول هو المشهور.
### | فرع: طلقها اثنتين على أن إحداهما بألف
# ] : وإن قال لها: أنت طالق ms3127 طلقتين، إحداهما بألف.. قال ابن الحداد: إن
~~قبلت وقع عليها طلقتان ولزمها الألف. وإن لم تقبل.. لم يقع عليها طلاق؛
~~لأنها لم ترض بإيقاع طلقتين عليها إلا بأن يحصل له الألف، فإذا لم تقبل..
~~لم يقع عليها الطلاق، كما لو أوصى: أن يحج عنه رجل بمائة، وأجرة مثله
~~خمسون.. فلا تحصل له المائة إلا أن يحج عنه.
# قال القاضي أبو الطيب: ويحتمل أن يقال: إذا لم تقبل أن تقع عليها طلقة..
~~فلا شيء عليها؛ لأنه يملك إيقاعها بغير قبول، وقد أوقعها.
# وإن قالت: قبلت الطلقتين، ولم أقبل العوض.. كان بمنزلة ما لو لم تقبل؛
~~لأن الطلاق لا يفتقر إلى القبول، وإنما الذي يحتاج إلى القبول هو العوض،
~~فلا يقع عليها الطلاق على قول ابن الحداد. وعلى قول القاضي أبي الطيب: تقع
~~عليها الطلقة التي لا عوض فيها.
# PageV10P051
### | فرع: قال لزوجتيه أنتما طالقان وإحداكما بألف
# ] : وإن قال لامرأتيه: أنتما طالقتان، إحداكما بألف، فإن قبلتا جميعا..
~~وقع عليهما الطلاق، ويقال له: عين المطلقة بالألف، فإذا عين إحداهما.. كان
~~له عليها مهر مثلها؛ لأن المسمى لا يثبت مع الجهالة بالتسمية.
# وإن قبلت إحداهما، ولم تقبل الأخرى.. قيل له: عين المطلقة بالألف، فإن
~~قال: هي القابلة.. وقع عليها الطلاق بائنا، ولزمها مهر مثلها، ووقع الطلاق
~~على الأخرى بغير عوض، وإن قال: المطلقة بالألف هي التي لم تقبل.. وقع
~~الطلاق على القابلة بغير عوض، ولم يقع الطلاق على التي لم تقبل.
# وإن لم تقبل واحدة منهما.. سقط الطلاق بالألف، ويقال له: عين المطلقة
~~بغير الألف، فإذا عين إحداهما.. وقع الطلاق عليها بغير عوض.
# وإن ردتا جميعا ولم تقبلا.. قال القاضي أبو الطيب: فعلى قول ابن الحداد
~~في التي قبلها يجب أن لا يقع على واحدة منهما طلاق؛ لأنه لم يسلم له شرطه
~~من الألف. قال: وعلى ما ذكرته في التي قبلها يسقط الطلاق الذي شرط فيه
~~الألف، ويقع الطلاق الذي أوقعه بغير شيء، ويطالب بالتعيين.
### | مسألة: قالت طلقني عشرا بألف فطلقها واحدة أو أكثر
# ] : وإن ms3128 قالت له: طلقني عشرا بألف، فطلقها واحدة.. ففيه وجهان، حكاهما
~~الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: يستحق عليها عشر الألف؛ لأنها جعلت لكل طلقة عشر الألف.
# والثاني: يستحق عليها ثلث الألف؛ لأن ما زاد على الثلاث لا يتعلق به حكم.
# قال: فإن طلقها ثلاثا.. استحق عليها - على الوجه الأول - ثلاثة أعشار
~~الألف، وعلى الثاني جميع الألف.
# وأما القاضي أبو الطيب: فحكى عن ابن الحداد: إذا قالت: طلقني عشرا بألف،
~~فطلقها واحدة.. استحق عليها عشر الألف.
# PageV10P052
# قال القاضي: قلت أنا: وإن طلقها اثنتين.. استحق عليها خمس الألف، وإن
~~طلقها ثلاثا.. استحق عليها جميع الألف. وهكذا ذكر ابن الصباغ، ولم يذكر
~~الوجه الثاني.
### | فرع: لها واحدة فقالت طلقني ثلاثا بألف
# ] : إذا بقي له عليها طلقة، فقالت له: طلقني ثلاثا بألف: واحدة هي التي
~~بقيت علي، واثنتين من نكاح آخر إذا نكحتني بعد زوج آخر، فطلقها ثلاثا.. وقع
~~عليها طلقة؛ لأنها هي التي يملك، ولا تقع عليها الطلقتان الأخريان؛ لأنه
~~طلاق قبل نكاح. وكم يستحق من العوض؟
# قال الشافعي: (له مهر مثلها) .
# قال أصحابنا: إن قلنا: إن الصفقة لا تفرق.. استحق عليها مهر مثلها، وحمل
~~النص على هذا. وإن قلنا: إن الصفقة تفرق.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: يستحق عليها ثلث الألف.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: فيه قولان:
# أحدهما: يستحق عليها ثلث الألف.
# والثاني: يستحق عليها جميع الألف.
### | فرع: لها طلقة فقالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها اثنتين
# إذا بقيت له على امرأته طلقة، فقالت له: طلقني ثلاثا بألف، فقال لها: أنت
~~طالق طلقتين: الأولى بألف، والثانية بغير شيء.. فقال أبو العباس بن القاص:
~~وقعت الطلقة التي بقيت له بألف عليها، ولا تقع عليها الثانية.
# وإن قال: الأولى بغير شيء، والثانية بألف.. وقعت عليها الطلقة التي بقيت
~~له بغير شيء، ولم تقع الثانية.
# PageV10P053
# فاعترض عليه بعض أصحابنا، وقال: إذا قال: أنت طالق طلقتين.. فليس فيهما
~~أولى ولا ثانية.
# قال القاضي أبو الطيب: أخطأ هذا المعترض؛ لأن كلامه إذا لم يقطعه.. قبل
~~منه ما شرط ms3129 فيه وقيده، ولهذا يقبل استثناؤه.
# وإن بقيت له واحدة، فقالت: طلقني ثلاثا بألف، فقال: أنت طالق طلقتين
~~إحداهما بألف. قال أبو العباس بن القاص: وقعت عليها واحدة ولزمها الألف.
# وقال أبو عبد الله الختن في " شرح التلخيص ": يجب أن يرجع إلى بيانه، فإن
~~قال: أردت بقولي: (إحداهما بألف) الأولى دون الأخرى.. فله الألف. وإن قال:
~~أردت بقولي: (إحداهما بألف) الثانية.. لم يكن له شيء.
# قال القاضي أبو الطيب: الصحيح: ما قاله ابن القاص؛ لأنه إذا لم يقل
~~المطلق: الأولى أو الثانية بلفظه.. لم يكن فيهما أولى ولا ثانية، فترجع
~~الألف إلى الطلقة التي بقيت له.
### | فرع: قالت له طلقني واحدة بألف فطلقها وقال وطالق وطالق
# ] : وإذا قالت: طلقني واحدة بألف، فقال: أنت طالق على ألف، وطالق وطالق..
~~وقعت عليها الأولى بالألف، ولم يقع ما بعدها.
# وإن قال: أنت طالق وطالق وطالق على ألف.. قيل له: أي الثلاث أردت بالألف؟
# فإن قال: أردت الأولى.. بانت بالأولى، ولم يقع عليها ما بعدها.
# وإن قال: أردت الثانية بالألف.. وقعت الأولى رجعية. فإن قلنا يصح خلع
~~الرجعية.. وقعت الثانية أيضا بالألف، ولم تقع الثالثة. وإن قلنا: لا يصح
~~خلع الرجعية.. وقعت الأولى رجعية والثانية رجعية، وبانت بالثالثة، ولا
~~يستحق عليها عوضا.
# وإن قال: أردت الثالثة بالألف.. قال المحاملي: صح ذلك، واستحق عليها
# PageV10P054
# الألف قولا واحدا؛ لأن الثالثة تقع بها بينونة لا تحل إلا بعد زوج، فيوجد
~~فيها معنى يختص بها ولا يوجد في الأولى ولا في الثانية، فصح.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: لا يستحق عليها الألف على القول الذي يقول: لا يصح
~~خلع الرجعية، كما قلنا في التي قبلها.
# وإن قال: أردت الثلاث بالألف.. وقعت الأولى بثلث الألف وبانت بها، ولم
~~يقع ما بعدها.
### | مسألة: قال لها طالق وعليك ألف أو على أن عليك ألفا
# قال الشافعي: (وإن قال لها: أنت طالق وعليك ألف درهم.. فهي طالق ولا شيء
~~عليها) . وإنما كان ذلك؛ لأن قوله: (أنت طالق) ابتداء إيقاع، وقوله: (وعليك
~~ألف) استئناف كلام، ms3130 فلم يتعلق بما قد تقدم، فيكون الطلاق رجعيا. فإن ضمنت
~~له الألف.. لم يلزمها بهذا الضمان حق؛ لأنه ضمان ما لم يجب. وإن أعطته
~~الألف.. كان ابتداء هبة لم تنقطع به رجعته.
# وإن قال: أنت طالق على أن عليك ألفا.. قال الشافعي في " الأم ": (فإن
~~ضمنت في الحال.. وقع الطلاق، وإن لم تضمن.. لم يقع) ؛ لأن (على) : كلمة
~~شرط، فقد علق وقوع الطلاق بشرط، فمتى وجد الشرط.. وقع الطلاق. بخلاف
~~الأولى؛ فإن قوله: (وعليك ألف) استئناف كلام وليس بشرط.
### | مسألة: شرط ألف درهم لطلاقها فأعطته
# ] : وإن قال: إن أعطيتني ألف درهم فأنت طالق، فأعطته في الحال بحيث يكون
~~جوابا لكلامه.. نظرت:
# فإن أعطته ألف درهم مضروبة لا زائدة ولا ناقصة.. وقع عليها الطلاق؛ لوجود
~~الشرط. وإن أعطته ألف درهم مضروبة وزيادة.. وقع الطلاق؛ لوجود الشرط
# PageV10P055
# والزيادة لا تمنعها، كما لو قال: إن أعطيتني ثوبا فأنت طالق، فأعطته
~~ثوبين.
# فإن قيل: أليس الإعطاء عندكم بمنزلة القبول، والقبول إذا خالف الإيجاب،
~~فإن كان بالزيادة.. لم يصح، ألا ترى أنه لو قال: بعتك هذا بألف، فقال: قبلت
~~بألفين.. لم يصح؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن القبول يقع بحكم الإيجاب في العقد، فمتى خالفه..
~~لم يصح، وهاهنا المغلب فيه حكم الصفة، فوقع الطلاق.
# والذي يقتضي المذهب: أن لها أن تسترد الزيادة على الألف، ويملك الزوج
~~الألف إذا كانت الدراهم معلومة، وإن كانت مجهولة.. ردها ورجع عليها بمهر
~~المثل.
# وإن أعطته دراهم ناقصة، فإن كانت ناقصة العدد والوزن، بأن أعطته دراهم
~~عددها دون الألف ووزنها دون وزن ألف درهم من دراهم الإسلام.. لم يقع
~~الطلاق؛ لأن الشرط لم يوجد.
# وإن كانت وافية العدد ناقصة الوزن، بأن أعطته ألف درهم مضروبة إلا أن
~~وزنها دون وزن ألف درهم من دراهم الإسلام.. لم يقع الطلاق؛ لأن إطلاق
~~الدراهم يقتضي وزن الإسلام.
# وإن كانت ناقصة العدد وافية الوزن، بأن أعطته تسعمائة درهم مضروبة إلا أن
~~وزنها وزن ألف درهم من دراهم الإسلام.. وقع عليها الطلاق؛ لوجود الصفة؛ لأن
~~الاعتبار ms3131 بالوزن دون العدد إذا لم يكن مشروطا.
# وإن أعطته قطعة فضة نقرة، وزنها ألف درهم.. لم يقع الطلاق؛ لأن إطلاق
~~الدراهم إنما ينصرف إلى المضروبة. وإن أعطته ألف درهم مضروبة رديئة، فإن
~~كانت رداءتها من جهة الجنس أو السكة، بأن كانت فضتها خشنة أو سكتها
~~مضطربة.. وقع الطلاق؛ لوجود الصفة.
# قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: وله ردها والمطالبة ببدلها سليمة من
~~نقد البلد؛ لأن إطلاق المعاوضة يقتضي السلامة من العيوب
# PageV10P056
# وإن أعطته ألف درهم مغشوشة بغير جنسها، بأن كانت مغشوشة برصاص أو نحاس،
~~فإن كانت الفضة لا تبلغ ألف درهم من دراهم الإسلام.. لم يقع الطلاق؛ لأن
~~الشرط لم يوجد. وإن كانت الفضة فيها تبلغ ألف درهم من دراهم الإسلام.. وقع
~~عليها الطلاق؛ لوجود الصفة.
### | فرع: طلبت الطلاق على ألف فطلقها ثلاثا
# ] : إذا قالت: طلقني بألف، فقال: أنت طالق ثلاثا.. استحق الألف.
# وإن طلقها واحدة أو اثنتين.. قال الصيمري: سألناها، فإن قالت: أردت ما
~~أجابني به أو أقل.. لزمها الألف. وإن قالت: أردت أكثر.. فالقول قولها مع
~~يمينها، وله العوض بحساب ما طلق.
# وإن سألت الطلاق مطلقا بعوض، فقال: أنت طالق، فإن قال: أردت الثلاث.. وقع
~~عليها الثلاث، واستحق الألف. وإن قال: أردت ما دون الثلاث.. رجع إليها في
~~ما سألت، وكان الحكم كالأولى.
### | فرع: خالعته على ألف درهم فخالعها أو علق طلاقها
# ] : إذا قالت: خالعني على ألف درهم، فقال: خالعتك.. نظرت: فإن قيداه
~~بدراهم من نقد بلد معلوم.. صح، ولزم الزوجة منها. وإن لم يقيدا ذلك بنقد
~~بلد معروف، وكانا في بلد فيه دراهم غالبة.. انصرف ذلك إليها، كما قلنا في
~~البيع.
# وإن كان في بلد لا دراهم فيها غالبة ونويا صنفا من الدراهم، أو قال:
~~خالعتك على ألف - ولم يقل من الدراهم ولا من الدنانير - فقالت: قبلت، ونويا
~~صنفا من الدراهم والدنانير واتفقا عليه.. انصرف إطلاقهما إلى ما نوياه؛
~~لأنهما إذا ذكرا ذلك واعترفا: أنهما أرادا صنفا.. صار كما لو ذكراه. وإن لم
~~ينويا صنفا.. صح الخلع، ms3132 وكان العوض فاسدا، فيلزمها مهر المثل.
# إذا ثبت هذا: فقال الشيخ أبو إسحاق: إذا قال: إن دفعت إلي ألف درهم فأنت
# PageV10P057
# طالق، ونويا صنفا من الدراهم.. صح الخلع، وحمل على ما نويا.
# والذي يقتضي المذهب: أن نيتهما إنما تؤثر في الخلع المنجز على ما مضى،
~~وأما هذا: فهو طلاق معلق على صفة، وأي صنف من الدراهم أعطته.. وقع به
~~الطلاق، ولا تأثير للنية.
### | فرع: إرضاع زوجته الكبيرة زوجته الصغيرة وحصول خلع
# ] : إذا كانت له زوجتان، صغيرة وكبيرة، فأرضعت الكبيرة الصغيرة رضاعا
~~يحرم، وخالع الزوج الكبيرة، فإن علم أن الخلع سبق الرضاع.. صح الخلع. وإن
~~علم أن الرضاع سبق الخلع.. لم يصح الخلع؛ لأن النكاح انفسخ قبل الخلع. وإن
~~أشكل السابق منهما.. صح الخلع أيضا؛ لأن الأصل بقاء الزوجية.
### | مسألة: مخالعة الذميين والوثنيين
# ] : إذا تخالع الزوجان الوثنيان أو الذميان.. صح الخلع؛ لأنه معاوضة فصح
~~منهما، كالبيع. ولأن من صح طلاقه بغير عوض.. صح بعوض، كالمسلمين.
# فإن عقدا الخلع بعوض صحيح، ثم ترافعا إلينا.. أمضاه الحاكم قبل التقابض
~~وبعده؛ لأنه صحيح.
# وإن تخالعا بعوض فاسد كالخمر والخنزير، فإن ترافعا إلينا قبل التقابض..
~~لم يأمر بإقباضه، بل يوجب له مهر المثل.
# وإن ترافعا بعد تقابض الجميع.. لم ينقضه، بل يحكم ببراءة ذمتها.
# فإن ترافعا بعد أن قبض البعض.. فإن الحاكم يمضي من ذلك ما تقابضاه، ويحكم
~~له من مهر المثل بقسط ما بقي، كما قلنا في الصداق.
# وإن تخالع المشركان على خمر أو خنزير، ثم أسلما أو أحدهما قبل التقابض..
~~فإن الحاكم يحكم بفساد العوض، ويوجب مهر المثل اعتبارا بحال المسلم منهما.
# PageV10P058
### | فرع: ارتد الزوجان أو أحدهما بعد الدخول ثم تخالعا
# ] : وإن ارتد الزوجان المسلمان أو أحدهما بعد الدخول، ثم تخالعا في حال
~~الردة.. كان الخلع موقوفا. فإن اجتمعا على الإسلام قبل انقضاء العدة..
~~تبينا أن الخلع صحيح؛ لأنه بان أن النكاح باق. وإن انقضت عدتها قبل أن
~~يجتمعا على الإسلام.. لم يصح الخلع؛ لأنه بان أن النكاح انفسخ بالردة.
### | مسألة: ادعاء الزوجة ms3133 أنه طلقها بألف وأنكر
# ] : إذا ادعت الزوجة على زوجها أنه طلقها بألف، وأنكر، فإن لم يكن معها
~~بينة.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الطلاق. وإن كان معها بينة،
~~شاهدان ذكران، واتفقت شهادتهما.. حكم عليه بالطلاق وانقطاع الرجعة.
# قال الشيخ أبو حامد: ويستحق عليها الألف، فإن شاء.. أخذها، وإن شاء..
~~تركها.
# وإن شهد أحدهما أنه خالعها بألف، وشهد الآخر أنه خالعها بألفين.. لم يحكم
~~بالخلع؛ لأنهما شهدا على عقدين.
# وإن أقامت شاهدا واحدا وأرادت أن تحلف معه، أو شاهدا وامرأتين.. لم يحكم
~~بصحة الخلع؛ لأن الطلاق لا يثبت إلا بشاهدين.
### | مسألة: ادعاء الزوج الطلاق على ألف وأنكرت أو أنها كانت مكرهة
# ] : وإن ادعى الزوج على زوجته أنه طلقها بألف وأنكرت، فإن كان ليس له
~~بينة حلفت؛ لأنه يدعي عليها دينا في ذمتها، والأصل براءة ذمتها منه، ويحكم
~~عليه بالبينونة؛ لأنه أقر على نفسه بذلك.
# وإن كان معه بينة، فإن أقام شاهدين ذكرين.. حكم له عليها بالمال. وإن
~~أقام شاهدا وحلف معه، أو شاهدا وامرأتين.. ثبت له المال؛ لأن دعواه بالمال،
~~وذلك يثبت بالشاهد واليمين، والشاهد والمرأتين.
# PageV10P059
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن قالت: طلقني بألف إلا أني كنت مكرهة
~~على التزامه.. فالقول قولها مع يمينها؛ لأن الأصل براءة ذمتها.
### | فرع: ادعاؤه أنها طلبت طلاقها بألف فطلقها واختلفا
# ] : وإن ادعى الزوج عليها أنها استدعت منه الطلاق بألف فطلقها عليه،
~~فقالت: قد كنت استدعيت منك الطلاق بألف ولكنك لم تطلقني على الفور، بل بعد
~~مضي مدة الخيار، وقال: بل طلقتك على الفور.. بانت منه بإقراره، والقول
~~قولها مع يمينها؛ لأن الأصل براءة ذمتها.
# وإن قال الزوج: طلقتك بعد مضي وقت الخيار فلي الرجعة، وقالت: بل طلقتني
~~على الفور فلا رجعة لك.. فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الطلاق.
### | فرع: اختلفا في قدر أو صفة أو عين العوض أو عدد الطلاق
# ] : وإن اختلفا في قدر العوض، بأن قال: خالعتك على ألفي درهم، فقالت: بل
~~على ألف. أو اختلفا في صفة العوض، ms3134 بأن قال: خالعتك على ألف درهم من نقد بلد
~~كذا، وقالت: بل على ألف درهم من نقد بلد كذا. أو اختلفا في عين العوض، بأن
~~قال: خالعتك على هذه الجارية، فقالت: بل على هذا العبد. أو في تعجيله
~~وتأجيله، بأن قال: خالعتك على ألف درهم معجلة، فقالت: بل على ألف درهم
~~مؤجلة. أو في عدد الطلاق، بأن قالت: بذلت لك ألفا لتطلقني ثلاثا، فقال: بل
~~بذلت لي ألفا لأطلقك واحدة ولم أطلق غيرها.. فإنهما يتحالفان في جميع ذلك
~~على النفي والإثبات، كما قلنا في المتبايعين.
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (القول قول المرأة) .
# دليلنا: أن الخلع عقد معاوضة، فإذا اختلفا في قدر عوضه أو صفته أو
~~معوضه.. تحالفا، كالمتبايعين.
# إذا ثبت هذا: فإنهما إذا تحالفا.. فإن التحالف يقتضي فسخ العقد، إلا أنه
~~لا يمكن هاهنا أن ينفسخ الخلع؛ لأنه لا يلحقه الفسخ، فيسقط العوض المسمى في
# PageV10P060
# العقد ويرجع عليها بمهر مثلها، كالمتبايعين إذا اختلفا بعد هلاك السلعة.
# وعلى قول من قال من أصحابنا: إن البائع يرجع بأقل الأمرين: من الثمن الذي
~~يدعيه البائع، أو قيمة السلعة.. يرجع الزوج هاهنا بأقل الأمرين: من العوض
~~الذي يدعيه الزوج، أو مهر المثل.
# وإذا اختلفا في قدر الطلاق.. فلا يقع إلا ما أقر به الزوج.
### | فرع: خالعها على دراهم في موضع لا نقد فيه واختلفا
# فرع: [خالعها على دراهم في موضع لا نقد فيه أو فيه دراهم غالبة واختلفا]
~~: وإن خالعها على دراهم في موضع لا نقد فيه، فقال أحدهما: نوينا من دراهم
~~بلد كذا، وقال الآخر: بل نوينا من دراهم بلد كذا. أو خالعها على ألف مطلقا،
~~وقال أحدهما: نوينا من الدراهم، وقال الآخر: بل نوينا من الدنانير.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يتحالفان، بل يجب مهر المثل؛ لأن ضمائر القلوب لا تعلم.
# والثاني - وهو المذهب -: أنهما يتحالفان؛ لأن النية لما كانت كاللفظ في
~~صحة العقد.. كانت كاللفظ عند الاختلاف، ولأنه يجوز أن يعرف كل واحد منهما
~~ما نواه الآخر في ذلك بإعلامه إياه أو ms3135 بأمارات بينهما، فإذا اختلفا في
~~ذلك.. تحالفا.
# وإن قال أحدهما: خالعت على ألف درهم من نقد بلد كذا وكانا في بلد فيه
~~دراهم غالبة، وقال الآخر: بل خالعت على ألف مطلقة غير مقيدة بدراهم ولا
~~دنانير.. تحالفا؛ لأن أحدهما يدعي أن العوض الدراهم المسماة، والآخر يدعي
~~أن العوض مهر المثل، فتحالفا، كما قلنا لو اختلفا في قدر العوض.
# وإن بقيت له على امرأته طلقة، فقالت: طلقني ثلاثا بألف، فطلقها واحدة -
~~وقلنا بقول أبي العباس وأبي إسحاق: إنها إذا علمت أنه لم يبق لها إلا طلقة
~~واحدة إنه يستحق عليها الألف - فادعى الزوج: أنها كانت عالمة بأنه ما بقي
~~له إلا طلقة، وقالت: ما كنت عالمة بذلك.. تحالفا؛ لأنهما اختلفا في عدد
~~الطلاق المبذول به الألف، فهي تقول: ما بذلت الألف إلا في مقابلة الثلاث،
~~والزوج يقول: بذلت الألف في مقابلة الواحدة لعلمك بها، فتحالفا، كما لو كان
~~يملك عليها ثلاث طلقات واختلفا في عدد الطلاق، ويجب له مهر مثلها؛ لما
~~ذكرناه.
# PageV10P061
### | مسألة: اختلفا في بذل العوض على المخالعة
# ] : إذا قال: خالعتك على ألف درهم، فقالت: ما بذلت لك العوض على طلاقي
~~وإنما بذل لك زيد العوض من ماله على طلاقي.. فالقول قولها مع يمينها؛ لأن
~~الأصل براءة ذمتها، وتبين منه لاتفاقهما على طلاقها بعوض.
# وإن قال: خالعتك بألف درهم في ذمتك، فقالت: خالعتني بألف في ذمتي إلا أن
~~زيدا ضمنها عني.. لزمها الألف؛ لأنها أقرت بوجوبها عليها، إلا أنها ادعت أن
~~زيدا ضمنها عنها، وذلك لا يسقطها من ذمتها.
# وإن قالت: خالعتني بألف يزنها عني زيد.. لزمها الألف؛ لأنها أقرت بوجوبها
~~عليها؛ لأن زيدا لا يزن عنها إلا ما وجب عليها.
# وإن قال: خالعتك على ألف درهم في ذمتك أو في يدك، وقالت: بل خالعتني على
~~ألف درهم في ذمة زيد لي.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنهما يتحالفان؛ لأنهما اختلفا في عين العوض فتحالفا، كما لو
~~قال: خالعتك على هذه الدراهم في هذا الكيس، فقالت: بل على هذه التي في
~~الكيس ms3136 الآخر.
# والثاني: أنهما لا يتحالفان؛ لأن الخلع على ما في ذمة الغير لا يصح؛ لأنه
~~غير مقدور عليه، فهو كما لو خالعها على عبدها الآبق.
# فعلى هذا: يلزمها مهر مثلها. والمذهب الأول؛ لأن بيع الدين في الذمة من
~~غير السلم والكتابة يصح في أحد الوجهين. وإن قلنا: لا يصح، فلم يتفقا على
~~أنه خالعها عليه، وإنما هي تدعي ذلك والزوج ينكره، فهو كما لو قالت:
~~خالعتني على خمر أو خنزير، فقال: بل على الدراهم أو الدنانير.. فإنهما
~~يتحالفان، فكذلك هذا مثله.
# وبالله التوفيق
# PageV10P062
### | كتاب الطلاق
# PageV10P063
# كتاب الطلاق الطلاق ملك للأزواج يصح منهم على زوجاتهم، والأصل فيه:
~~الكتاب، والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن
~~لعدتهن} [الطلاق: 1] [الطلاق: 1] ، وقوله تعالى: {الطلاق مرتان} [البقرة:
~~229] الآية [البقرة: 229] .
# وأما السنة فروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طلق حفصة بنت عمر ثم
~~راجعها» .
# PageV10P065
# وروي عن ابن عمر: أنه قال: «كان تحتي امرأة أحبها وكان أبي يكرهها،
~~فأمرني أن أطلقها، فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - فأخبرته، فأمرني أن
~~أطلقها» .
# وأجمعت الأمة على جواز الطلاق.
# إذا ثبت هذا: فإن الطلاق لا يصح إلا بعد النكاح. فأما إذا قال: كل امرأة
~~أتزوجها فهي طالق، أو إذا تزوجت امرأة من القبيلة الفلانية فهي طالق، أو
~~إذا تزوجت فلانة فهي طالق، أو قال لأجنبية: إذا دخلت الدار وأنت زوجتي فأنت
~~طالق.. فلا يتعلق بذلك حكم، فإن تزوج.. لم يقع عليها الطلاق. وكذلك: إذا
~~عقد العتق قبل الملك.. فلا يصح.
# هذا مذهبنا، وبه قال من الصحابة: علي بن أبي طالب وابن عباس وعائشة - رضي
~~الله عنهم -.
# PageV10P066
# ومن التابعين: شريح وابن المسيب وسعيد بن جبير وعطاء وطاوس والحسن وعروة
~~- رحمهم الله - تعالى.
# ومن الفقهاء: أحمد وإسحاق إلا أن أحمد له في العتق روايتان.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (تنعقد الصفة في عموم النساء وخصوصهن. وكذلك:
~~إذا قال لامرأة أجنبية: إذا دخلت الدار وأنت زوجتي، فأنت طالق، فتزوجها
~~ودخلت الدار.. طلقت) . وكذلك يقول في عقد العتق ms3137 قبل الملك مثله.
# وحكي ذلك عن ابن مسعود، وبه قال الزهري.
# وقال مالك: (إن عين ذلك في قبيلة بعينها أو امرأة بعينها.. انعقدت الصفة،
~~وإن عم لم تنعقد) . وبه قال النخعي والشعبي وربيعة والأوزاعي وابن أبي
~~ليلى.
# دليلنا: ما روى المسور بن مخرمة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا طلاق قبل نكاح ولا عتق قبل ملك» . ولأن من لم يقع طلاقه المباشر، لم
~~ينعقد طلاقه بصفة كالمجنون والصغير.
# PageV10P067
### | مسألة: طلاق من رفع القلم عنه
# ] : ولا يصح طلاق الصبي والنائم والمجنون.
# وقال أحمد في إحدى الروايتين: (إذا عقل الصبي الطلاق.. وقع) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى
~~يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق» .
# ولا يصح طلاق المعتوه، ومن زال عقله بمرض أو بسبب مباح؛ لما روى جابر: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل الطلاق جائز، إلا طلاق المعتوه
~~والصبي» .
# PageV10P068
# ولأنه يلفظ بالطلاق ومعه علم ظاهر يدل على فقد قصده بوجه هو معذور فيه،
~~فلم يقع طلاقه، كالطفل.
### | فرع: طلاق السكران
# ] : وإن شرب خمرا أو نبيذا فسكر، فطلق في حال سكره.. فالمنصوص: (أن طلاقه
~~يقع) .
# وحكى المزني: أنه قال في القديم: (في ظهار السكران قولان) .
# فمن أصحابنا من قال: إذا ثبت هذا: كان في طلاقه أيضا قولان:
# أحدهما: لا يقع، وإليه ذهب ربيعة والليث وداود وأبو ثور والمزني؛ لأنه
~~زال عقله، فأشبه المجنون.
# والثاني: يقع طلاقه؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة
~~وأنتم سكارى} [النساء: 43] [النساء: 43] ، فخاطبهم في حال السكر، فدل على
~~أن السكران مكلف.
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - استشار الصحابة - رضي الله عنهم -، وقال:
~~إن الناس قد انهمكوا في شرب الخمر واستحقروا حد العقوبة فيه، فما ترون؟
~~فقال علي - رضي الله عنه -: إنه إذا شرب.. سكر، وإذا سكر.. هذى، وإذا هذى..
~~افترى،
# PageV10P069
# فحده حد المفتري) . فلولا أن لكلامه حكما.. لما زيد في حده لأجل هذيانه.
# وقال أكثر أصحابنا: يقع طلاقه قولا واحدا؛ ms3138 لما ذكرناه من الآية والإجماع.
# واختلف أصحابنا في علته:
# فمنهم من قال: لأن السكر لا يعلم إلا من جهته وهو متهم في دعوى السكر
~~لفسقه.
# فعل هذا: يقع الطلاق في الظاهر، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى.
# ومنهم من قال: وقع طلاقه تغليظا عليه.
# فعلى هذا: يقع منه كل ما فيه تغليظ عليه، كالطلاق والردة والعتق وما يوجب
~~الحد، ولا يقع منه ما فيه تخفيف، كالنكاح والرجعة وقبول الهبة.
# ومنهم من قال: لما كان سكره بمعصية.. سقط حكمه، فجعل كالصاحي. وهذا هو
~~الصحيح، فيصح منه الجميع.
# فإن شرب دواء أو شرابا غير الخمر والنبيذ فسكر، فإن شربه لحاجة.. فحكمه
~~حكم المجنون. وإن شربه ليزول عقله.. فهو كالسكران يشرب الخمر؛ لأنه زال
~~عقله بمعصية، فهو كمن شرب الخمر أو النبيذ.
### | مسألة: طلاق المكره
# ] : وإن أكره على الطلاق فطلق، فإن كان مكرها بحق، كالمولى إذا أكره..
~~وقع الطلاق، كما نقول في الحربي إذا أكره على كلمة الإسلام. وإن كان مكرها
~~بغير حق ولم ينو إيقاع الطلاق.. فالمنصوص: (أنه لا يقع طلاقه) .
# PageV10P070
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] ، وابن الصباغ وجها آخر: أنه لا يقع إذا
~~ورى بغير الطلاق، مثل أن يريد به طلاقها من وثاق، أو يريد امرأة اسمها كاسم
~~امرأته، فأما إذا لم يور.. وقع.
# والمذهب الأول، وبه قال عمر، وعلي، وابن الزبير، وابن عمر، وشريح،
~~والحسن، ومالك، والأوزاعي.
# وقال أبو حنيفة، والثوري، والنخعي، والشعبي: (يقع طلاقه) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «رفع عن
~~أمتي الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه» . وروت عائشة - رضي الله عنها -:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا طلاق ولا عتاق في إغلاق» و
~~(الإغلاق) : الإكراه. ولأنه قول حمل عليه بغير حق، فلم يصح، كما لو أكره
~~على الإقرار بالطلاق.
# وقولنا: (بغير حق) احتراز من المولى إذا أكرهه الحاكم على الطلاق.
# إذا ثبت هذا: فلا يكون مكرها حتى يكون المكره له قاهرا له لا يقدر على
~~الامتناع منه، وأن يغلب على ms3139 ظنه أنه إذا لم يطلق فعل به ما أوعده به.
# فإن أوعده بالقتل أو قطع طرف.. كان ذلك إكراها. وإن أوعده بالضرب أو
~~الحبس أو الشتم أو أخذ المال.. فاختلف أصحابنا فيه:
# PageV10P071
# فقال أبو إسحاق: إن ذلك لا يقع به الإكراه.
# وقال عامة أصحابنا - وهو المذهب -: إن أوعده بالضرب والحبس والشتم، فإن
~~كان المكره من ذوي الأقدار والمروءة ممن يغض ذلك في حقه.. كان إكراها له؛
~~لأن ذلك يسوؤه. وإن كان من العوام السخفاء.. لم يكن ذلك إكراها في حقه؛
~~لأنه لا يبالي بذلك.
# وإن أوعده بأخذ القليل من ماله مما لا يتبين عليه.. لم يكن إكراها. وإن
~~أوعده بأخذ ماله أو أكثره.. كان مكرها. وإن أوعده بإتلاف الولد.. فهل يكون
~~إكراها؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] . وإن أوعده بالنفي
~~عن البلد، فإن كان له أهل في البلد.. كان ذلك إكراها. وإن لم يكن له أهل.
~~ففيه وجهان.
# أحدهما: أنه إكراه؛ لأنه يستوحش بمفارقة الوطن.
# والثاني: ليس بإكراه؛ لتساوي البلاد في حقه. هذا مذهبنا.
# وقال أحمد في إحدى الروايتين: (ما أوعده به.. فليس بإكراه؛ لأنه لم ينله
~~ما يستضر به) .
# وهذا ليس بصحيح؛ لأن الإكراه لا يكون إلا بالوعيد، فأما ما فعله به.. فلا
~~يمكن إزالته.
### | فرع: الإكراه في الطلاق مع التورية أو النية
# ] : إذا أكره على الطلاق، ونوى بقلبه من وثاق، أو نوى غيرها ممن يشاركها
~~في الاسم وأخبر بذلك.. قبل منه؛ لموضع الإكراه. وإن نوى إيقاع الطلاق
~~عليها. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقع؛ لأنه صار مختارا لإيقاعه.
# PageV10P072
# والثاني: لا يقع؛ لأن حكم اللفظ يسقط بالإكراه، وتبقى النية، والنية لا
~~يقع بها الطلاق.
### | فرع: وقوع الطلاق في الرضا والغضب وغيرهما
# ] : ويقع الطلاق في حال الرضا والغضب، والجد والهزل؛ لما روى أبو هريرة:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد: النكاح
~~والطلاق والرجعة» .
# ويقع الطلاق من المسلم والكافر، والحر والعبد والمكاتب؛ لإجماع الأمة على
~~ذلك.
# وإن تزوج امرأة فنسي أنه تزوجها، فقال: أنت طالق.. وقع ms3140 عليها الطلاق؛
~~لأنه صادف ملكه.
# PageV10P073
### | مسألة: طلق أعجمي مع جهل المعنى
# وإن قال العجمي لامرأته: أنت طالق ولم يعرف معناه ولا نوى موجبه.. لم يقع
~~الطلاق، كما لو تكلم بالكفر ولا يعرف معناه ولا نوى موجبه. فإن نوى موجبه
~~بالعربية.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقع عليها الطلاق؛ لأنه نوى موجبه.
# الثاني: لا يقع، كما لو تكلم بالكفر ولا يعلم معناه ونوى موجبه.
### | مسألة: اعتبار عدد الطلاق
# ] : عدد الطلاق معتبر بالرجال دون النساء، فيملك الحر ثلاث تطليقات، سواء
~~كانت زوجته حرة أو أمة. ولا يملك العبد إلا طلقتين، سواء كانت زوجته حرة أو
~~أمة. وبه قال ابن عمر، وابن عباس. ومن الفقهاء: مالك، وأحمد.
# وقال أبو حنيفة، والثوري: (عدد الطلاق معتبر بالنساء. فإن كانت الزوجة
~~حرة.. ملك زوجها عليها ثلاث تطليقات، سواء كان حرا أو عبدا. وإن كانت أمة..
~~لم يملك زوجها عليها إلا طلقتين، سواء كان حرا أو عبدا) . وبه قال علي بن
~~أبي طالب.
# دليلنا: ما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: (كان الرجل يطلق
~~امرأته في صدر الإسلام ما شاء أن يطلقها، وهي امرأته إذا ارتجعها وهي في
~~العدة وإن طلقها مائة أو أكثر، حتى قال رجل لامرأته: والله لا أطلقك فتبيني
~~مني، ولا آويك أبدا، قالت: وكيف ذلك؟ قال: أطلقك، فكلما همت عدتك أن تنقضي
~~راجعتك، فأتت المرأة فأخبرتني بذلك، فأخبرت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بذلك فسكت حتى نزل قوله تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح
~~بإحسان} [البقرة: 229] [البقرة: 229] .
# PageV10P074
# وهذه الآية وردت في بيان عدد الطلاق؛ لأن معنى قوله: {مرتان} [البقرة:
~~229] يعني: طلقتين، أي: من طلق طلقتين.. فله الرجعة؛ لقوله تعالى: {فإمساك
~~بمعروف} [البقرة: 229] ، وله أن يطلقها الثالثة؛ لقوله تعالى: {أو تسريح
~~بإحسان} [البقرة: 229] .. وروي: أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أين الثالثة؟ قال: {تسريح بإحسان} [البقرة: 229] .
# وإنما وردت الآية في الحر؛ لقوله تعالى: {ولا يحل لكم أن تأخذوا مما
~~آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله فإن خفتم ألا ms3141 يقيما حدود
~~الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] [البقرة: 229] ، فأحل
~~الله تعالى له الأخذ، والذي يحل له الأخذ هو الحر دون العبد، ولم يفرق بين
~~أن تكون الزوجة حرة أو أمة.
# فإن قيل: الأمة لا تفتدي! قلنا: بلى تفتدي، فإن افتدت بإذن سيدها.. كان
~~ذلك مما في يدها أو كسبها، وإن افتدت الأمة بغير إذن سيدها.. كان ذلك في
~~ذمتها.
# وروى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الطلاق بالرجال،
~~والعدة بالنساء» .
# PageV10P075
# وروى الشافعي: (أن مكاتبا لأم سلمة طلق امرأته وهي حرة تطليقتين، وأراد
~~أن يراجعها، فأمره أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يأتي عثمان
~~فيسأله، فذهب إليه فوجده أخذ بيد زيد بن ثابت، فسألهما عن ذلك فانتهراه -
~~وروي: فابتدراه - وقالا: حرمت عليك حرمت عليك) ، ولا مخالف لهما، فدل على:
~~أنه إجماع، ولأنه عدد محصور يملك الزوج رفعه، فكان اعتبار عدده به، كعدد
~~المنكوحات.
# فقولنا: (عدد محصور) احتراز من القسم بين النساء.
# وقولنا: (يملك الزوج رفعه) احتراز من الحدود؛ فإن الاعتبار بالموقع فيه.
### | فرع: علق الطلاق ثلاثا على عتقه
# ] : إذا قال العبد لزوجته: إذا أعتقت فأنت طالق ثلاثا، فأعتق.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا تقع عليها الثالثة؛ لأنه عقدها في وقت لا يملكها.
# والثاني: يقع؛ لأنه كان مالكا لأصل الطلاق، فهو كما لو علق الطلاق البدعي
~~في وقت السنة.
### | فرع: طلاق الذمي الحر
# ] : إذا طلق الذمي الحر امرأته طلقة، فنقض الأمان ولحق بدار الحرب، فسبي
~~واسترق، ثم تزوج زوجته التي طلقها بإذن سيده.. قال ابن الحداد: لم يملك
~~عليها
# PageV10P076
# أكثر من طلقة واحدة؛ لأن النكاح الثاني يبني على الأول في عدد الطلاق.
# وإن طلقها طلقتين، ونقض الأمان، ولحق بدار الحرب، فسبي واسترق، ثم تزوجها
~~بإذن سيده.. كانت عنده على واحدة؛ لأن الطلقتين الأوليين لم يحرماها عليه،
~~فلم يتغير الحكم بالرق الطارئ بعده.
# وكذلك: إذا طلق العبد امرأته طلقة، فأعتق ثم تزوجها.. ملك عليها تمام
~~الطلاق وهو طلقتان؛ لأن الطلقة الأولى لم تحرمها عليه.
# ولو طلق العبد ms3142 امرأته طلقتين، ثم أعتق العبد.. لم يجز له أن يتزوجها قبل
~~زوج؛ لأنه حرمت عليه بالطلقتين الأوليين، فلا يتغير الحكم بالعتق الطارئ.
### | مسألة: محل وقوع الطلاق وأقسامه والطلاق البدعي وأحكامه
# ] : ويقع الطلاق على كل زوجة، صغيرة كانت أو كبيرة، عاقلة كانت أو
~~مجنونة، مدخولا بها كانت أو غير مدخول بها؛ لعموم الآية والإجماع.
# وينقسم الطلاق على أربعة أضرب: واجب ومستحب ومكروه ومحرم.
# فأما (الواجب) : فهو طلاق الحكمين عند شقاق الزوجين إذا قلنا: إنهما
~~حكمان، وكذلك طلاق المولي إذا انقضت مدة الإيلاء وامتنع من الفيئة على ما
~~يأتي.
# وأما (المستحب) : فبأن تقع الخصومة بين الزوجين وخافا أن لا يقيما حدود
~~الله، فيستحب له أن يطلقها؛ لأنه إذا لم يطلقها.. ربما أدى إلى الشقاق. أو
~~تكون المرأة غير عفيفة، فيستحب له أن يطلقها؛ لما «روى جابر - رضي الله عنه
~~-: أن رجلا قال: يا رسول الله، إن امرأتي لا ترد يد لامس، فقال: " طلقها "،
~~فقال: إني أحبها قال "أمسكها»
# PageV10P077
# وأما (المكروه) : فأن تكون الحال بينهما مستقيمة، ولا يكره شيئا من خلقها
~~ولا خلقها ولا دينها، فيكره له أن يطلقها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أبغض الحلال إلى الله الطلاق» .
# وأما (المحرم) : فهو طلاق المرأة المدخول بها في الحيض، أو في الطهر الذي
~~جامعها فيه قبل أن يتبين حملها، ويسمى طلاق البدعة؛ لقوله تعالى: {فطلقوهن
~~لعدتهن} [الطلاق: 1] [الطلاق: 1] أي: لوقت عدتهن، ووقت العدة: هو الطهر.
# ولما روي «أن ابن عمر - رضي الله عنهما - طلق امرأته وهي حائض، فسأل عمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال: " مره فليراجعها، ثم ليمسكها
~~حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر، فإن أراد أن يطلقها.. فليطلقها حين تطهر قبل أن
~~يجامعها، فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق لها النساء» . وفي رواية أخرى:
~~«مره فليراجعها ثم ليطلقها طاهرا أو حاملا» . ولأنه إذا طلقها في حال
~~الحيض.. أضر بها في تطويل العدة، وإذا طلقها في حال الطهر الذي جامعها فيه
~~قبل أن يتبين أنها حامل.. ربما كانت حاملا، فندم ms3143 على مفارقتها.
# PageV10P078
# وإن كانت غير مدخول بها وطلقها في الحيض.. لم يكن طلاق بدعة؛ لأنه لا عدة
~~عليها.
# وإن طلق الصغيرة أو الآيسة في الطهر الذي جامعها فيه.. لم يكن طلاق بدعة؛
~~لأنها لا تحبل فيندم على مفارقتها. وإن طلقها وهي حامل في الطهر الذي
~~جامعها فيه.. لم يكن طلاق بدعة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «مره
~~فليطلقها طاهرا أو حاملا» . فإن رأت الدم على الحمل، فإن قلنا: إنه ليس
~~بحيض.. فليس بطلاق بدعة، وإن قلنا: إنه حيض.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: هو طلاق بدعة؛ لأنه طلقها على الحيض.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه ليس بطلاق بدعة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «فليطلقها طاهرا أو حاملا» ، ولم يفرق.
# إذا ثبت هذا: فإن خالف وطلقها في الحيض أو الطهر الذي جامعها فيه.. وقع
~~عليها الطلاق. وبه قال كافة أهل العلم.
# وذهب ابن علية، وهشام بن الحكم، وبعض أهل الظاهر، والشيعة إلى: أن الطلاق
~~لا يقع.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - لعمر - رضي الله عنه -: «مره
~~فليراجعها» ، فلولا أن الطلاق قد وقع.. لما أمره أن يراجعها. وروي: «أن ابن
~~عمر قال: يا رسول الله، أرأيت أن لو طلقتها ثلاثا؟ فقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: " أبنت امرأتك، وعصيت ربك» .
# والمستحب: أن يراجعها؛ لحديث ابن عمر، فإن لم يراجعها.. جاز.
# وقال مالك: (تجب عليه الرجعة) .
# PageV10P079
# دليلنا: أن الرجعة ليست بأولى من ابتداء النكاح أو البقاء عليه، وهما لا
~~يجبان، فكذلك الرجعة.
### | مسألة: تفريق الطلقات وحكم طلاق البتة والثلاث
# ] : والمستحب لمن أراد أن يطلق امرأته: أن يطلقها واحدة؛ لأنه إن ندم على
~~طلاقها.. أمكنة تلافي ذلك بالرجعة. وإن أراد أن يطلقها ثلاثا.. فالمستحب:
~~أن يفرقها في كل طهر طلقة.
# وحكى أبو علي السنجي، عن بعض أصحابنا: أنه قال: لا سنة في عدد الطلاق ولا
~~بدعة، وإنما السنة والبدعة في الوقت.
# والمنصوص هو الأول؛ لأنه يسلم بذلك من الندم. ويجوز أن يكون فعل الشيء
~~سنة ولا يكون تركه بدعة، كتحية المسجد والأضحية وما أشبهه. ms3144
# فإن كانت صغيرة أو آيسة، وأراد أن يطلقها.. فالمستحب: أن يطلقها في كل
~~شهر طلقة؛ لأن كل شهر بدل عن قرء في حقها.
# وإن كانت حاملا.. فقد قال بعض أصحابنا: يطلقها كل شهر طلقة.
# وقال أبو علي السنجي: يطلقها على الحمل واحدة، فإذا طهرت من النفاس..
~~طلقها ثانية، ثم إذا طهرت من الحيض بعد النفاس.. طلقها الثالثة.
# وأراد أبو علي: إذا استرجعها قبل وضع الحمل.
# فإن خالف وطلقها ثلاثا في طهر واحد، أو في كلمة واحدة.. وقع عليها الثلاث
~~وكان مباحا، ولم يكن محرما. وبه قال عبد الرحمن بن عوف، والحسن بن علي بن
~~أبي طالب.
# ومن التابعين: ابن سيرين. ومن الفقهاء: أحمد بن حنبل.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (جمع الثلاث في وقت واحد محرم، إلا أنه يقع
~~كالطلاق في الحيض) . وبه قال عمر، وعلي، وابن عباس، وابن مسعود.
# PageV10P080
# وذهب بعض أهل الظاهر إلى: أن الثلاث إذا أوقعها في وقت واحد.. لا تقع.
~~وبه قال بعض الشيعة. وقال بعضهم: تقع واحدة.
# دليلنا: قوله تعالى: {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] [الطلاق: 1] . وقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ثم ليطلقها طاهرا أو حاملا» ، ولم يفرق بين أن
~~يطلقها واحدة أو ثلاثا، فلو كان الحكم يختلف.. لبينه.
# وروي: «أن عويمرا العجلاني لاعن امرأته عند النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، ثم قال: إن أمسكتها.. فقد كذبت عليها، وهي طالق ثلاثا، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " لا سبيل لك عليها» ، فموضع الدليل: أن العجلاني لم
~~يعلم أنها قد بانت منه باللعان، فطلقها ثلاثا بحضرة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم - إيقاعه الثلاث، فلو كان
~~محرما أو كان لا يقع.. لأنكره. ومعنى قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~سبيل لك عليها» أي: لا سبيل لك عليها بالطلاق؛ لأنها قد بانت باللعان.
# وروي: «أن ركانة بن عبد يزيد طلق امرأته سهيمة البتة، فسأل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال: " ما أردت بقولك: البتة؟ "، فقال: واحدة،
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه ms3145 وسلم -: " والله ما أردت إلا واحدة؟ "،
~~فقال: والله ما أردت إلا واحدة، فردها النبي - صلى الله عليه وسلم -»
# PageV10P081
# فدل على: أنه لو أراد الثلاث.. وقعن، إذ لو لم يقعن.. لم يكن لاستحلافه
~~معنى.
# وروي: «أن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أرأيت لو طلقتها ثلاثا؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أبنت امرأتك
~~وعصيت ربك» . وهذا يبطل قول أهل الظاهر والشيعة.
### | مسألة: يطلق الزوج أو وكيله وماذا لو فوض إليها الطلاق
# ؟] : إذا أراد أن يطلق امرأته.. فله أن يطلق بنفسه؛ لقوله تعالى: {يا
~~أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن} [الطلاق: 1] [الطلاق: 1] . وله أن
~~يوكل من يطلقها، كما يجوز أن يوكل من يتزوج له. وله أن يفوض إليها الطلاق؛
~~لأن الله أمر نبيه: أن يخير زوجاته، فاخترنه.
# وإذا فوض الطلاق إليها.. فقد قال الشافعي - رحمه الله -: (لا أعلم خلافا:
~~أنها إن طلقت نفسها قبل أن يتفرقا من المجلس أو يحدث قطعا لذلك.. أن الطلاق
~~يقع عليها) . واختلف أصحابنا فيه:
# فقال ابن القاص: إذا فوض إليها طلاق نفسها.. فلها أن تطلق نفسها ما دام
~~في المجلس ولم تخض في حديث آخر، فإن حاضت في حديث آخر، أو قامت من ذلك
~~المجلس.. لم يكن لها أن تطلق نفسها، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال أبو إسحاق: لا يتقدر بالمجلس، بل إذا طلقت نفسها عقيب قوله، بحيث
~~يكون جوابا لكلامه.. وقع الطلاق. وإن أخرته عن ذلك ثم طلقت.. لم يقع
~~الطلاق؛ لأنه نوع تمليك، فكان قبوله على الفور كسائر التمليكات. وحمل النص
# PageV10P082
# على أنه: أراد مجلس خيار القبول لا مجلس العقود. هذا ترتيب الشيخ أبي
~~حامد.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : فيه قولان بناء على أن تفويض الطلاق
~~إليها تمليك أو توكيل؟ وفيه قولان:
# [أحدهما] : إن قلنا: تمليك.. اشترط القبول فيه على الفور، وإن قلنا:
~~توكيل.. يقدر بالمجلس.
# و [الثاني] : قال الصيمري: يتقدر بالمجلس قولا واحدا.
# والأول أصح؛ لأن التوكيل لا يتقدر بالمجلس. هذا مذهبنا.
# وقال الحسن البصري، والزهري، وقتادة: (لها ms3146 الخيار أبدا) . واختاره ابن
~~المنذر.
# دليلنا: ما روي: عن عمر وعثمان: أنهما قالا: (إذا خير الرجل امرأته
~~وملكها أمرها، فافترقا من ذلك المجلس ولم يحدث شيء.. فأمرها إلى زوجها) .
~~وكذلك روي عن ابن مسعود وجابر، ولا يعرف لهما مخالف.
# وإن قال لها: طلقي نفسك متى شئت.. كان لها ذلك؛ لأنه قد صرح لها بذلك.
### | فرع: تفويض الطلاق للمرأة أو ضبطه بعدد أو باستثناء
# فرع: [تفويض الطلاق أو التخيير للمرأة ورجوعه عنه أو ضبطه بعدد أو
~~باستثناء] : إذا فوض إليها الطلاق أو خيرها، ثم رجع قبل أن تطلق أو تختار..
~~بطل التفويض والتخيير.
# وقال ابن خيران: لا يبطل. وبه قال مالك وأبو حنيفة، كما لو قال لها: إذا
~~اخترت فأنت طالق، ثم رجع قبل أن تختار.
# والمذهب الأول؛ لأن التفويض إما تمليك أو توكيل، وله الرجوع فيهما قبل
~~القبول.
# PageV10P083
# وإن قال لها: طلقي نفسك، فإن طلقت بالكناية مع النية.. وقع الطلاق.
# وقال ابن خيران، وأبو عبيد بن حربويه: لا يقع.
# والأول أصح؛ لأن الكناية مع النية كالصريح.
# وإن قال لها: طلقي نفسك ثلاثا، فطلقت واحدة أو طلقتين.. وقع عليها ما
~~أوقعت.
# وقال أبو حنيفة: (لا يقع عليها شيء) .
# دليلنا: أن من ملك إيقاع الثلاث.. ملك إيقاع الواحدة والاثنتين، كالزوج.
# وإن قال لها: طلقي نفسك واحدة، فطلقت ثلاثا.. وقع عليها واحدة.
# وقال مالك: (لا يقع عليها شيء) .
# دليلنا: أن الواحدة المأذون فيها داخلة في الثلاث، فوقعت دون غيرها.
# وقال ابن القاص: ولو قال لها: طلقي نفسك إن شئت واحدة، فطلقت ثلاثا، أو
~~قال: طلقي نفسك إن شئت ثلاثا، فطلقت واحدة.. لم يقع الطلاق عليها؛ لأنها
~~فوض إليها الطلاق في الأولى بشرط أن تشاء واحدة، وفي الثانية بشرط أن تشاء
~~ثلاثا، ولم توجد الصفة، فلم يقع.
# قال الطبري: فإن أخر المشيئة، بأن قال: طلقي نفسك ثلاثا إن شئت، فطلقت
~~واحدة، أو قال: طلقي نفسك واحدة إن شئت، فطلقت ثلاثا.. وقع عليها واحدة
~~فيهما. والفرق: أنه إذا قدم المشيئة.. كان التمليك معلقا بشرط أن ms3147 تشاء
~~العدد المأذون فيه، فإذا أوقعت غيره مما شاءته.. فلم يقع عليها طلاق، وإذا
~~أخر المشيئة.. كانت المشيئة راجعة إلى الطلاق لا إلى العدد.
### | : فرع لو وكله بطلقة فطلق ثلاثا أو عكسه
# فرع: [الوكيل يطلق متى شاء وماذا لو وكله بطلقة فطلق ثلاثا أو عكسه؟] :
~~وإن وكل رجلا ليطلق له امرأته.. كان له أن يطلق متى شاء، كما قلنا في
~~الوكيل في البيع والشراء، بخلاف إذا فوض الطلاق إليها.. فإنه تمليك
~~لمنفعتها، والتمليك يقتضي القبول في الحال.
# PageV10P084
# وإن وكله أن يطلقها ثلاثا فطلقها واحدة، أو وكله أن يطلقها واحدة فطلقها
~~ثلاثا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه كالزوجة فيما ذكرناه.
# والثاني: لا يقع عليها طلاق فيهما؛ لأنه فعل غير مأذون له فيه، فلم يصح.
### | مسألة: طلاق جزء من المرأة أو عضو أو عرض منها
# ] : إذا أضاف الطلاق إلى جزء منها معلوم أو مجهول، أو إلى عضو من
~~أعضائها، بأن قال: نصفك، أو بعضك، أو يدك، أو رجلك، أو شعرك، أو ظفرك
~~طالق.. فإنها تطلق.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أضاف الطلاق إلى جزء منها معلوم أو مجهول، أو إلى
~~أحد خمسة أعضاء وهي: الرأس، والوجه، والرقبة، والظهر، والفرج.. وقع عليها
~~الطلاق. وإن أضاف الطلاق إلى سائر أعضائها، كاليد والرجل، أو إلى الشعر
~~والظفر.. لم يقع عليها الطلاق) .
# وقال أحمد: (إذا أضاف الطلاق إلى ما ينفصل عنها في حال الحياة، كالشعر
~~والسن والظفر.. لم يقع عليها. وإن أضافه إلى سائر أعضائها.. وقع عليها
~~الطلاق) .
# دليلنا: أن الطلاق لا يتبعض، فكانت إضافته إلى جزء منها أو إلى عضو منها
~~كإضافته إلى جميعها، كالعفو عن القصاص، ولأنه أشار بالطلاق إلى ما يتصل
~~ببدنها اتصال خلقة، فكان كالإشارة إلى جملتها، وكالإشارة إلى الأعضاء
~~الخمسة.
# وإن أضاف الطلاق إلى دمها.. فقد قال أصحابنا البغداديون: لا يقع عليها
~~الطلاق؛ لأنه غير متصل بالبدن، وإنما هو يجري في البدن.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا أضافه إلى دمها.. وقع عليها
~~الطلاق؛ لأنه كلحمها.
# PageV10P085
# وإن قال: ريقك أو بولك أو عرقك طالق.. ms3148 فقال أصحابنا البغداديون: لا تطلق؛
~~لأنه ليس بجزء منها، وإنما هو من فضول بدنها.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : فيه وجهان:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: يقع عليها الطلاق.
# وإن قال: حملك طالق.. فقال البغداديون من أصحابنا: لا يقع عليها الطلاق؛
~~لأنه ليس بمتصل بالبدن، وإنما هو يدور في الرحم.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : فيه وجهان.
# وإن قطعت أذنها وأبينت منها، ثم ألصقت بالدم فلصقت، فطلق أذنها
~~الملتصقة.. فقال البغداديون من أصحابنا: لا يقع عليها الطلاق.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : فيه وجهان.
# وإن قال: منيك أو لبنك طالق.. قال المسعودي [في " الإبانة "] : فمن
~~أصحابنا من قال: فيه وجهان، كالدمع والعرق. ومنهم من قال: يقع عليها الطلاق
~~وجها واحدا كالدم، وهذا على أصله.
# وإن قال: سوادك أو بياضك طالق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقع عليها الطلاق؛ لأنه من جملة الذات التي لا تنفصل عنها فهي
~~كالأعضاء.
# والثاني: لا يقع عليها الطلاق؛ لأنها أعراض تحل الذات.
# إذا ثبت هذا، وأضاف الطلاق إلى عضو منها، أو إلى جزء منها.. فكيف يقع
~~عليها الطلاق؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يقع الطلاق على جملتها؛ لأن الطلاق لا يتبعض.
# والثاني: يقع الطلاق على الذي أوقعه منها، ثم يسري اعتبارا بما سماه.
# PageV10P086
### | مسألة: قوله أنا منك طالق ونحوه كناية
# ] : وإن قال لامرأته: أنا منك طالق، أو قال لها: طلقي نفسك، فقالت: أنت
~~طالق.. فهو كناية في الطلاق. فإن نوى الطلاق في الأولى ونوته في الثانية..
~~وقع عليها الطلاق.
# وقال أبو حنيفة: (لا يقع عليها الطلاق) .
# دليلنا: أن كل لفظ صح أن يكون طلاقا بإضافته إلى الزوجة.. صح أن يكون
~~طلاقا بإضافته إلى الزوج، كالبينونة، فإن أبا حنيفة وافقنا عليها، ولأنه
~~أحد الزوجين فصح إضافة الطلاق إليه كالزوجة.
# وإن قال لعبده أو أمته: أنا منك حر.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي بن أبي هريرة: هو كناية في العتق، فيقع به العتق
~~إذا نواه؛ لأنه إزالة ملك يصح بالصريح والكناية، فجاز إضافته إلى المالك،
~~كإضافة الطلاق إلى الزوج.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: لا ms3149 يقع به العتق؛ لأن كل واحد من الزوجين
~~يقال له: زوج، فهما مشتركان في الاسم، فإذا جاز إضافة الطلاق إلى الزوجة..
~~جاز إضافته إلى الزوج، وليس كذلك الحرية؛ لأنها تقع بملك والذي ينفرد
~~بالملك هو السيد فلم تجز إضافة الحرية إليه
# وبالله التوفيق.
# PageV10P087
### | باب ما يقع به الطلاق من الكلام وما لا يقع إلا بالنية
# إذا نوى الرجل طلاق امرأته ولم ينطق به.. لم يقع عليها الطلاق.
# وقال مالك في إحدى الروايتين: (يقع) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تجاوز
~~الله لأمتي ما حدثت به نفسها ما لم تكلم به أو تعمل به» .
### | مسألة: صريح الطلاق وكنايته
# ] : وأما الكلام الذي يقع به الطلاق: فينقسم قسمين: صريحا وكناية.
# ف (الصريح) : ما يقع به الطلاق من غير نية، وهو ثلاثة ألفاظ: الطلاق،
~~والفراق، والسراح.
# وقال أبو حنيفة: (الصريح: هو لفظ الطلاق لا غير، وأما الفراق والسراح:
~~فهما كنايتان في الطلاق) . وبه قال الطبري في " العدة "، والمحاملي، وإلى
~~هذا أشار الشافعي في القديم؛ لأن العرف غير جار بهاتين اللفظتين.
# والمشهور من المذهب هو المذهب الأول: لأن القرآن ورد بهذه الألفاظ
~~الثلاثة على وجه الأمر، فقال تعالى: {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] [الطلاق:
~~1] .
# وقال: {فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف} [الطلاق: 2] [الطلاق: 2] .
# وقال في موضع آخر: {أو سرحوهن} [البقرة: 231] [البقرة: 231] .
# إذا ثبت هذا: فالصريح من لفظة الطلاق ثلاثة، وهي قوله: طلقتك أو أنت طالق
~~أو أنت مطلقة.
# PageV10P088
# وقال أبو حنيفة: (قوله: أنت مطلقة ليس بصريح، وإنما هو كناية) .
# دليلنا: أن قوله: أنت طالق ليس بإيقاع الطلاق، وإنما هو وصف لها بالطلاق،
~~كقوله: أنت نائم، فإن كان صريحا.. فكذلك قوله: (أنت مطلقة) مثله.
# وأما (الفراق والسراح) : فالصريح منهما لفظتان لا غير، وهو قوله: فارقتك
~~أو أنت مفارقة، أو سرحتك أو أنت مسرحة. هذا ترتيب الشيخ أبي حامد
~~والبغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : في قوله: أنت مفارقة أو أنت مسرحة
~~وجهان:
# أحدهما: أنه صريح، كقوله: أنت مطلقة.
# والثاني: أنه كناية؛ لأنه ms3150 لم يرد به الشرع ولا الاستعمال. والأول هو
~~المشهور.
# فإن خاطبها بلفظة من الألفاظ الصريحة في الطلاق، ثم قال: لم أقصد الطلاق
~~وإنما سبق لساني إليها.. قال الصيمري: فقد قيل: إن كان هناك حال تدل على ما
~~قال، بأن كان في حالة جرت العادة فيها بالدهش.. جاز أن يقبل منه.
# وقيل: لا يلتفت إليه، بل يقع عليها الطلاق- وهو المشهور؛ لأنه يدعي خلاف
~~الظاهر - ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
### | فرع: صرح بالطلاق وادعى أنه قصد ما يصرفه عن ظاهره
# ] : وإن قال: أنت طالق، وقال: أردت طلاقا من وثاق. أو قال: فارقتك، وقال:
~~أردت به إلى المسجد. أو قال: سرحتك، وقال: أردت به إلى البيت أو إلى أهلك..
~~لم يقبل منه في الحكم؛ لأنه يعدل بالكلام عن ظاهره، ويدين فيما يدعيه بينه
~~وبين الله تعالى.
# وقال مالك: (إن قال هذا في حال الرضا.. لم يقبل منه في الحكم، وقبل منه
# PageV10P089
# فيما بينه وبين الله تعالى، وإن قاله في حال الغضب.. لم يقبل منه في
~~الحكم ولا فيما بينه وبين الله تعالى) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تحاسبوا العبد حساب الرب،
~~واعلموا على الظاهر، ودعوا الباطن» . ولأن اللفظ يصلح في الحالين؛ لما
~~ذكره، فيقبل منه فيما بينه وبين الله تعالى.
# وكل ما قلنا: لا يقبل فيه قول الزوج من هذا وما أشبهه، ويقبل منه فيما
~~بينه وبين الله تعالى، فإن الزوجة إذا صدقته على ما يقول.. جاز لها أن تقيم
~~معه. فإن رآهما الحاكم على اجتماع ظاهر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه يفرق بينهما؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «احكم بالظاهر
~~والله يتولى السرائر» .
# PageV10P090
# والثاني: لا يفرق بينهما؛ لأنهما على اجتماع يجوز إباحته في الشرع.
# فإن لم تصدقه الزوجة على قوله واستفتت.. فإنا نقول لها: امتنعي عنه ما
~~قدرت عليه. وإذا استفتى.. قلنا له: إن قدرت على وطئها في الباطن.. حل لك
~~فيما بينك وبين الله تعالى.
# وإن قال لها: أنت طالق من وثاق، أو فارقتك مسافرا ms3151 إلى المسجد، أو سرحتك
~~إلى أهلك.. لم يحكم عليه بالطلاق، لأنه وصله بكلام أخرجه عن كونه صريحا،
~~فهو كما لو قال: لا إله وسكت.. كان كفرا؛ وإذا قال: لا إله إلا الله.. كان
~~توحيدا. وكما لو قال: له علي عشرة إلا خمسة.
### | مسألة: إجابة الزوج بنعم وغيرها فيما لو سئل عن طلاقه لزوجته
# ] : إذا قال له رجل: طلقت امرأتك، أو امرأتك طالق، أو فارقتها، أو
~~سرحتها؟ فقال: نعم.. ففيه قولان، حكاهما ابن الصباغ والطبري:
# أحدهما: أن هذا كناية، فلا يقع به الطلاق إلا بالنية؛ لأن قوله: (نعم)
~~ليس بلفظ صريح.
# والثاني: أنه صريح في الطلاق، وهو اختيار المزني، ولم يذكر الشيخان غيره،
~~وهو الأصح؛ لأنه صريح في الجواب، وتقديره: نعم طلقت، كما لو قيل له: لفلان
~~عليك كذا، فقال: نعم.. كان إقرارا.
# قال الطبري: قال بعض أصحابنا: وهذا مخرج على ما لو قال: زوجتك ابنتي
~~بكذا، فقال الزوج: نعم بدل القبول، أو قال: قبلت لا غير. أو قال الزوج:
~~زوجني ابنتك بكذا، فقال الولي: نعم.. فهل يصح النكاح؟ على قولين.
# إذا ثبت هذا، وقلنا: يقع عليه الطلاق.. نظرت: فإن كان صادقا فيما أخبر به
~~من الطلاق.. وقع عليها الطلاق في الظاهر والباطن. وإن لم يكن طلق قبل ذلك
~~وإنما
# PageV10P091
# كذب بقوله نعم.. وقع الطلاق في الظاهر دون الباطن. وإن قال: أردت أني كنت
~~طلقتها في نكاح آخر ثم تزوجتها، فإن أقام بينة على ما قال.. فالقول قوله مع
~~يمينه وأنه أراد ذلك؛ لإمكان ما يدعيه. وإن لم يقم على ذلك بينة.. لم يقبل
~~منه قوله في الظاهر، ودين فيما بينه وبين الله تعالى.
# وإن قال له رجل: طلقت امرأتك؟ فقال: قد كان بعض ذلك.. سئل، فإن قال: أردت
~~أني كنت علقت طلاقها بصفة.. قبل منه؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
### | فرع: قوله طالق لولا أبوك لطلقتك أو لولا الله
# ] : إذا قال لامرأته: أنت طالق، لولا أبوك لطلقتك.. فذكر المزني في
~~فروعه: أنها لا تطلق؛ لأنه ليس بإيقاع للطلاق، وإنما حلف بطلاقها ms3152 أنه إنما
~~يمسكها لأجل أبيها، ولولا أبوها لطلقها، فلم يحنث، كما لو قال: والله لولا
~~أبوك لطلقتك.
# قال صاحب " الفروع ": ويحتمل أن يقع عليها الطلاق؛ لأن قوله: (لولا أبوك
~~لطلقتك) كلام مبتدأ منفصل عن الأول، ولهذا يفرد بجواب. والأول هو المشهور.
# فإن كان صادقا بأنه امتنع من طلاقها لأجل أبيها.. لم يقع عليها الطلاق لا
~~ظاهرا ولا باطنا. وإن كان كاذبا.. وقع الطلاق في الباطن دون الظاهر إلا أن
~~يقر بكذبه.. فيقع في الظاهر أيضا.
# فإن قال: أنت طالق لولا أبوك أو لولا الله.. لم يقع عليها الطلاق.
### | مسألة: ألفاظ كنايات الطلاق
# ] : وأما (الكنايات) فهي: كل كلمة تدل على الطلاق، كقوله: أنت خلية،
# PageV10P092
# وبرية، وبتة، وبتلة، وبائن، وحرة، وحرام، ومقطوعة، ومنقطعة، وواحدة،
~~انطلقي، اخرجي، الزمي الطريق، اجمعي ثيابك، تزوجي، اختاري لنفسك بعلا،
~~أنفقي على نفسك من مال، اذهبي، ابعدي، اعتدي، تقنعي، استبرئي رحمك، ذوقي،
~~تجرعي، استفلحي، حبلك على غاربك، قد رفعت يدي عنك، قد صرمتك، قد انصرفت
~~عنك، أنت الآن أعلم بشأنك، وهبتك لأهلك، وما أشبه ذلك من الكلام.
# فإن نوى بذلك الطلاق.. وقع عليها الطلاق. وإن لم ينو به الطلاق.. لم يقع
~~عليها الطلاق، سواء قال ذلك في حالة الرضا أو في حالة الغضب، وسواء سألته
~~الطلاق أو لم تسأله.
# وقال أبو حنيفة: (إذا كان ذلك في حال مذاكرة الطلاق، وقال لها: أنت بائن،
~~وبتة، وبتلة، وحرام، وخلية، وبرية، والحقي بأهلك، واذهبي.. فلا يحتاج إلى
~~النية. وإن قال لها: حبلك على غاربك، واعتدي، واستبرئي رحمك، وتقنعي.. فإنه
~~يحتاج إلى النية) .
# وقال مالك: (الكنايات الظاهرة لا تحتاج إلى النية، كقوله: بائن، وبتة،
# PageV10P093
# وبتلة، وحرام، وخلية، وبرية - والفراق والسراح عنده من الكنايات الظاهرة
~~- وأما الكنايات الباطنة: فتفتقر إلى النية، وهي مثل قوله: اعتدي، واستبرئي
~~رحمك، وتقنعي، واذهبي، وحبلك على غاربك، وما أشبه ذلك) .
# وقال أحمد: (دلالة الحال في جميع الكنايات تقوم مقام النية) .
# دليلنا: أن هذه الألفاظ تحتمل الطلاق وغيره ولا تتميز إلا بالنية،
~~كالإمساك عن الطعام والشراب يحتمل الصوم وغيره ms3153 ولا يتميز إلا بالنية، ولأن
~~هذه كنايات في الطلاق، فإذا لم تقترن بها النية.. لم يقع بها الطلاق،
~~كالألفاظ التي سموها.
### | فرع: قوله أغناك الله ونوى الطلاق وأمثلة أخر
# فرع: [قوله: أغناك الله ونوى وأمثلة أخر] : قال ابن القاص: إذا قال
~~لزوجته: أغناك الله، ونوى به الطلاق.. كان طلاقا.
# فمن أصحابنا من قال: لا يقع عليها الطلاق؛ لأن هذا دعاء لها، فهو كقوله:
~~بارك الله فيك.
# ومنهم من أوقعه؛ لأنه يحتمل أن يريد الغناء الذي قال الله: {وإن يتفرقا
~~يغن الله كلا من سعته} [النساء: 130] [النساء: 130] .
# وإن قال لها: زوديني، ونوى به الطلاق.. فقد قال الماسرجسي: يقع به
~~الطلاق؛ لأن الزاد يكون للفراق.
# وقال القاضي أبو الطيب: لا يقع عليها الطلاق؛ لأن المراد به الصلة، فهو
~~كقوله: أطعميني واسقيني.
# وإن قال لها: كلي واشربي، ونوى به الطلاق.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: لا يقع عليها الطلاق. وبه قال أبو حنيفة،
~~كقوله: أطعميني واسقيني.
# والثاني: يقع به الطلاق. وهو اختيار الشيخين؛ لأنه يحتمل: كلي ألم
~~الفراق، واشربي كأسه.
# PageV10P094
# فإن قال لامرأته: لست لي بامرأة، ونوى به الطلاق.. كان طلاقا. وبه قال
~~أبو حنيفة وأحمد.
# وقال أبو يوسف: لا يقع.
# دليلنا: أنه محتمل للطلاق؛ لأنه إذا طلقها.. لا تكون امرأته، فهو كقوله:
~~أنت بائن.
# وإن قال له رجل: ألك زوجة؟ فقال: لا، ونوى به الطلاق.. كان طلاقا.
# قال في " الفروع ": ويحتمل أن لا يكون كناية ولا صريحا.
# والأول هو المشهور؛ لأنه يحتمل الطلاق.
### | فرع: الكنايات وصورها في الطلاق
# فرع: [من الكنايات أنت حرة وأمثلة أخر] : وإن قال لامرأته: أنت حرة، ونوى
~~به الطلاق.. كان طلاقا.
# وإن قال لأمته: أنت طالق، ونوى به العتق.. كان عتقا؛ لأن لفظ الطلاق
~~يتضمن إزالة ملك الزوجية، فكان كناية في العتق، كقوله لا سبيل لي عليك.
# وإن قال لامرأته: باب الاستطابة، أو أنت طلاق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه كناية، فلا يقع به الطلاق إلا مع النية؛ لأن الطلاق مصدر،
~~والأعيان لا توصف بالمصادر، فكان مجازا.
# والثاني: ms3154 أنه صريح، وبه قال مالك وأبو حنيفة؛ لأن الطلاق قد يستعمل في
~~معنى طالق. قال الشاعر:
# فأنت الطلاق وأنت الطلاق ... وأنت الطلاق ثلاثا تماما
# PageV10P095
# وقال آخر:
# فأنت الطلاق والطلاق عزيمة ... ثلاثا ومن يخرق أعق وأظلم
# وإن قال له رجل: أخليت امرأتك، أو أبنتها وما أشبه ذلك من الكنايات؟ فقال
~~الزوج: نعم، فإن اعترف الزوج أنه نوى بذلك الطلاق.. كان إقرارا منه
~~بالطلاق. وإن لم يعترف أنه نوى بذلك الطلاق.. لم يلزمه بذلك شيء.
### | فرع: مقارنة النية للكناية في الطلاق
# فرع: [مقارنة النية للكناية وعدم وقوع الطلاق بألفاظ لا تصلح له] : وإذا
~~خاطبها بشيء من الكنايات التي يقع بها الطلاق، بأن قال: أنت خلية، فإن لم
~~ينو الطلاق في اللفظ وإنما نواه قبله أو بعده.. لم يكن لهذه النية حكم؛
~~لأنها لن تقارن اللفظ ولا بعضه، فهو كما لو نوى الطلاق من غير لفظ.
# وإن نوى الطلاق في بعض اللفظ، بأن نوى الطلاق في قوله: أنت، وعزبت نيته
~~في قوله: خلية، أو نوى الطلاق في قوله: خلية، دون قوله: أنت.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقع الطلاق. قال الشيخ أبو حامد: وهو المذهب؛ لأن النية إذا
~~قارنت بعض الشيء ذكرا واستصحب حكمها إلى آخره وإن عزبت في أثنائه.. صح،
~~كالعبادات من الطهارة والصلاة إذا قارنتها النية في أولها ذكرا واستصحب
~~حكمها في باقيها.
# PageV10P096
# والثاني: لا تطلق. قال الشيخ أبو إسحاق: وهو ظاهر النص؛ لأن النية قارنت
~~لفظا لا يصلح للطلاق.
# وأما الألفاظ التي لا تدل على الفراق إذا خاطبها كقوله: بارك الله فيك،
~~وما أحسن وجهك، أطعميني واسقيني، قومي واقعدي، وما أشبه ذلك.. فلا يقع به
~~الطلاق وإن نواه؛ لأنها لا تصلح للفرقة، فلو أوقعنا الطلاق بذلك.. لأوقعنا
~~الطلاق بمجرد النية، والطلاق لا يقع بالنية من غير لفظ.
# واختلف أصحابنا: هل للفارسية صريح في الطلاق؟ فذهب أكثرهم إلى: أن له
~~صريحا في لغتهم، كما نقول في لغة العرب.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: لا صريح له في لغتهم.
### | مسألة: تخيير الزوجة وحكم الطلاق
# ] : يجوز ms3155 للزوج أن يخير زوجته، فيقول لها: اختاري أو أمرك بيدك؛ لقوله
~~تعالى: {يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها
~~فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا} [الأحزاب: 28] [الأحزاب: 28] ، ف:
~~(خير النبي - صلى الله عليه وسلم - نساءه، فاخترنه) .
# إذا ثبت هذا، فقال لزوجته: اختاري، فاختارت زوجها.. لم يقع عليها الطلاق.
~~وبه قال ابن عمر وابن عباس وابن مسعود وعائشة، وبه قال أكثر الفقهاء.
# وروي: عن علي بن أبي طالب وزيد بن ثابت روايتان:
# إحداهما: كقولنا.
# والثانية: أنها إذا اختارت زوجها.. وقع عليها طلقة واحدة رجعية. وبه قال
~~الحسن البصري وربيعة.
# دليلنا: ما روي: «أن رجلا سأل عائشة عن رجل خير زوجته فاختارته، فقالت:
~~خير رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نساءه فاخترنه، أكان ذلك طلاقا؟!)
~~فأخبرت: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خير نساءه فاخترنه، ولم يجعل ذلك
~~طلاقا» وهي أعلم الناس بهذه القصة؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بدأ بها.
# PageV10P097
# وإن اختارت نفسها.. فهو كناية في الطلاق. فإن نويا الطلاق.. وقع الطلاق.
~~وإن نوى أحدهما دون الآخر ... لم يقع الطلاق؛ لأن الزوج إذا لم ينو.. لم
~~يقع الطلاق؛ لأنه لم يجعل إليها الطلاق. وإن نوى الزوج ولم تنو الزوجة.. لم
~~يقع؛ لأنها لم توقع الطلاق.. هذا مذهبنا.
# وقال مالك: (هو صريح، فإذا اختارت الطلاق.. وقع، سواء نويا أو لم ينويا)
~~.
# وقال أبو حنيفة: (لا يفتقر إلى نية الزوجة) .
# دليلنا: أن قوله (اختاري) : يحتمل الطلاق وغيره، وكذلك قولها: (اخترت
~~نفسي) : يحتمل الطلاق وغيره، وما كان هذا سبيله.. فلا بد فيه من النية،
~~كسائر الكنايات.
# وهل من شرط اختيارها لنفسها: أن يكون على الفور، بحيث يصلح أن يكون جوابا
~~لكلامه، أو يجوز إذا وقع منها في المجلس قبل أن تخوض المرأة في حديث غيره؟
~~على وجهين مضى ذكرهما.
# وإن قالت المرأة: اخترت الأزواج، ونوت الطلاق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يقع الطلاق؛ لأن زوجها من الأزواج.
# والثاني: يقع عليها الطلاق، قال الشيخ أبو إسحاق: وهو الأظهر عندي؛ لأنها
~~لا ms3156 تحل للأزواج إلا بعد مفارقتها لهذا.
# وإن قالت: اخترت أبوي، ونوت الطلاق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يقع الطلاق؛ لأن ذلك لا يتضمن فراق الزوج.
# والثاني: يقع؛ لأنه يتضمن العود إليهما بالطلاق.
# وإن قال لها: أمرك بيدك، ونوى به إيقاع الطلاق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقع عليها الطلاق قبل أن تختار؛ لأنه يحتمل الطلاق، فكان كقوله:
~~حبلك على غاربك.
# PageV10P098
# والثاني: لا يقع عليها الطلاق؛ لأنه صريح في تمليكها الطلاق ووقوعه
~~بقبولها، فلا يجوز صرفه إلى الإيقاع.
### | مسألة: قوله أنت علي حرام
# ] : إذا قال لزوجته: أنت حرام علي، فإن نوى به الطلاق.. كان طلاقا. وإن
~~نوى به الظهار - وهو: أن ينوي أنها محرمة كتحريم ظهر أمه - كان مظاهرا. وإن
~~نوى تحريم عينها، أو تحريم وطئها، أو فرجها بلا طلاق.. وجبت عليه كفارة
~~يمين وإن لم يكن يمينا. وإن لم ينو شيئا.. ففيه قولان.
# أحدهما: تجب عليه كفارة يمين، فيكون هذا صريحا في إيجاب الكفارة.
# والثاني: لا يجب عليه شيء، فيكون هذا كناية في إيجاب الكفارة، ويأتي
~~توجيههما.
# وأما إذا قال الرجل لأمته: أنت حرام علي: فإن نوى عتقها.. عتقت. وإن أراد
~~به طلاقها أو ظهارها.. فقد قال عامة أصحابنا: لا يلزمه شيء؛ لأن الطلاق
~~والظهار لا يصح من السيد في حق أمته.
# وقال ابن الصباغ: عندي أنه إذا نوى الظهار.. لا يكون ظهارا، ويكون بمنزلة
~~ما لو نوى تحريمها؛ لأن معنى الظهار: أن ينوي أنها عليه كظهر أمه في
~~التحريم، وهذه نية التحريم المتأكد. وإن نوى تحريم عينها.. وجبت عليه كفارة
~~يمين.
# وإن أطلق ولم ينو شيئا.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كالزوجة.
# ومنهم من قال: تجب الكفارة قولا واحدا؛ لأن النص ورد فيها، والزوجة مقيسة
~~عليها. فهذا جملة المذهب.
# وقد اختلف الصحابة فيمن قال لزوجته: أنت علي حرام، فذهب أبو بكر الصديق
~~وعائشة - رضي الله عنهما - إلى: (أن ذلك يمين تكفر) . وبه قال الأوزاعي.
# PageV10P099
# وقال عمر بن الخطاب: (هي طلقة رجعية) . وبه قال الزهري.
# وقال عثمان بن عفان: (هو ms3157 ظهار) . وبه قال أحمد.
# وقال علي بن أبي طالب، وزيد بن ثابت، وأبو هريرة: (يقع به الطلاق الثلاث)
~~. وبه قال مالك وابن أبي ليلى.
# وقال ابن مسعود: (تجب به كفارة يمين) . وهي إحدى الروايتين عن ابن عباس،
~~وهو كقولنا.
# PageV10P100
# واختلف الناس بعد الصحابة بهذه الكلمة، فقال أبو سلمة بن عبد الرحمن،
~~ومسروق: لا يجب فيها شيء. قال أبو سلمة: لا أبالي أن أحرمها أو أحرم ماء
~~النهر. وقال مسروق: لا أبالي أن أحرمها أو أحرم قصعة ثريد.
# وقال حماد بن أبي سليمان. هو طلقة بائنة.
# وقال أبو حنيفة: (إن نوى الطلاق.. كان طلاقا، وإن نوى الظهار.. كان
~~ظهارا، وإن نوى طلقة.. كانت طلقة بائنة، وإن نوى اثنتين.. لم تقع إلا
~~واحدة، وإن نوى الثلاث.. وقع الثلاث، وإن لم ينو شيئا.. كان موليا؛ فإن فاء
~~في المدة.. كفر، وإن لم يفئ حتى انقضت المدة.. بانت منه. وإن قال ذلك
~~لأمته.. كان حالفا من إصابتها؛ فإن أصابها.. كفر، وإن لم يصبها.. فلا شيء
~~عليه) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى منزل
~~حفصة فلم يجدها، وكانت عند أبيها، فاستدعى جاريته مارية القبطية، فأتت
~~حفصة، فقالت: يا رسول الله! في بيتي، وفي يومي، وعلى فراشي؟ فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: " أرضيك، وأسر إليك سرا فاكتميه، هي علي حرام» .
~~فأنزل الله تعالى: {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضات
~~أزواجك والله غفور رحيم} [التحريم: 1] [التحريم: 1] ، فقال: لم تحرم، ولم
~~يقل: لم تحلف، ولم تطلق، ولم تظاهر، ولم تولي.
# وإذا ثبت هذا في الأمة: قسنا الزوجة؛ لأنها في معناها في تحليل البضع
~~وتحريمه.
# وروي عن ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حرم على نفسه جاريته
~~مارية، فأنزل الله تعالى: {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي
~~مرضات أزواجك والله غفور رحيم} [التحريم: 1] [التحريم: 1] ،
# PageV10P101
# فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - كل من حرم على نفسه ما كان حلالا له
~~أن ms3158 يعتق رقبة، أو يطعم عشرة مساكين، أو يكسوهم» . وهذا يجمع الأمة والزوجة.
# فإذا قلنا: إن لفظة الحرام صريح في إيجاب الكفارة.. فوجهه: حديث ابن
~~عباس، ولأن كل كفارة وجبت بالكناية مع النية.. وجب أن يكون لوجوب تلك
~~الكفارة صريح، كالظهار.
# وبيان هذا: أنه إذا قال لامرأته: أنت علي حرام ونوى به الظهار.. وجبت
~~عليه كفارة الظهار، وكان كناية عن الظهار، ثم كان للظهار صريح وهو قوله:
~~أنت علي كظهر أمي. كذلك كفارة التحريم لما وجبت بالكناية مع النية، وهو
~~قوله: أنت علي كالميتة والدم ونوى به تحريم عينها.. وجب أن يكون لهذه
~~الكفارة صريح، وهو قوله: أنت علي حرام.
# وإذا قلنا: إن التحريم كناية لا يجب به شيء من غير نية.. فوجهه: أن كل ما
~~كان كناية في جنس.. لم يكن صريحا في ذلك الجنس، كقوله: أنت خلية.
### | فرع: قوله أنت كالميتة والدم طلاق أم ظهار
# فرع: [قوله: أنت كالميتة والدم] : إذا قال لامرأته: أنت علي كالميتة
~~والدم، فإن نوى به الطلاق.. كان طلاقا، وإن نوى به الظهار.. كان ظهارا؛
~~لأنه يصلح لهما. وإن لم ينو شيئا.. لم يكن عليه شيء؛ لأنها كناية تعرت عن
~~النية، فلم تعمل في التحريم.
# وإن قال: نويت بها: أنت علي حرام، فإن قلنا: إن قوله: (أنت علي حرام)
~~صريح في إيجاب الكفارة.. وجبت عليه الكفارة؛ لأن الصريح له كناية. وإن
~~قلنا: إن التحريم كناية في إيجاب الكفارة.. لم تجب عليه هاهنا كفارة؛ لأن
~~الكناية لا تكون لها كناية. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق والمحاملي: أنه إذا نوى بذلك تحريم عينها.. لزمته
~~الكفارة.. وإنما يبنى على القولين إذا طلق ولم ينو شيئا.
# PageV10P102
### | فرع: قوله إصابتك علي حرام ونحوه
# ] : قال الشافعي: (وإن نوى إصابة.. قلنا له: أصب وكفر) .
# وجملة ذلك: أنه إذا قال لامرأته: إصابتك علي حرام، أو فرجك علي حرام، أو
~~قال: أنت علي حرام ثم قال: نويت به إصابتك.. فيجب عليه الكفارة؛ لأن موضع
~~الإصابة هو الفرج، إلا أن ينوي ms3159 به الطلاق أو الظهار، فيقع ما نواه.
# وقول الشافعي: (أصب وكفر) أراد: أن يبين أن له أن يطأها قبل أن يكفر،
~~بخلاف المظاهر.
# وإن قال لها: أنت علي حرام، ثم قال: نويت إن أصبتها فهي علي حرام.. لم
~~يقبل قوله في الحكم؛ لأنه يدعي خلاف الظاهر، ويدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
### | فرع: قوله كل ما أملك أو حلال الله علي حرام
# ] : إذا قال الرجل: كل ما أملك علي حرام، فإن كان له مال، ولا زوجات له
~~ولا إماء.. لم ينعقد بهذا اللفظ يمين، ولا يجب عليه شيء.
# وقال أبو حنيفة: (يكون معناه: والله لا انتفعت بمالي، فإن انتفع بماله..
~~حنث، ووجب عليه كفارة يمين) .
# دليلنا: أن التحريم ليس بيمين، فلم تجب به كفارة في الأموال، كغيره من
~~الألفاظ. ويخالف الأبضاع؛ فإن للتحريم تأثيرا في الأبضاع بالرضاع، والظهار،
~~والعتق، والطلاق، فأثر به التحريم وأما إذا كان له زوجات وإماء، فإن نوى
~~طلاق النساء وعتق الإماء، أو الظهار في النساء والعتق في الإماء.. حمل على
~~ما نواه. وإن نوى تحريم أعيانهن.. وجبت عليه الكفارة.
# PageV10P103
# وإن أطلق، فإن قلنا: إنه صريح في إيجاب الكفارة.. وجبت عليه الكفارة. وإن
~~قلنا: إنه كناية في إيجاب الكفارة.. لم تجب عليه الكفارة.
# إذا ثبت هذا: فإن كانت له زوجة واحدة، أو أمة واحدة ونوى تحريم عينها،
~~وقلنا: إنه صريح في إيجاب الكفارة.. وجب عليه كفارة واحدة. وإن كان له
~~زوجات وإماء، ونوى الظهار عن الزوجات.. فهل تجب عليه كفارة أو كفارات؟ فيه
~~قولان، يأتي توجيههما في الظهار. وإن نوى تحريم أعيانهن.. فمن أصحابنا من
~~قال: فيه قولان، كالظهار.
# ومنهم من قال: تجب عليه كفارة واحدة قولا واحدا؛ لأنه يجري مجرى اليمين،
~~كما لو قال لأربع نسوة: والله لا أصبتكن، فأصابهن.. فإنه لا يجب عليه إلا
~~كفارة واحدة. هذا نقل البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا قال الرجل: حلال الله علي حرام..
~~فقد قال المتقدمون من أصحابنا: إن ذلك كناية. وقال المتأخرون منهم: ms3160 إنه
~~صريح؛ لأنه كثر استعمالهم لذلك.
# وكان القفال إذا استفتاه واحد عن هذا.. قال له: إن سمعت هذا من غيرك قاله
~~لامرأته، ماذا كنت تفهم منه؟ فإن قال: فهمت منه الصريح.. قال: هو صريح لك.
### | مسألة: كتابة طلاق زوجته
# ] : إذا كتب طلاق امرأته وتلفظ به.. وقع الطلاق؛ لأنه لو تلفظ به ولم
~~يكتبه.. وقع الطلاق، فكذلك إذا كتبه ولفظ به.
# وإن كتب طلاقها ولم يتلفظ به ولا نواه.. لم يقع الطلاق. وبه قال مالك
~~وأبو حنيفة.
# وقال أحمد: (يقع به الطلاق) . وحكاه أبو علي السنجي وجها لبعض أصحابنا،
~~وليس بمشهور، ولأن الكتابة قد يقصد بها الحكاية، وقد يقصد بها تجويد الخط،
~~فلم يقع به الطلاق من غير نية.
# PageV10P104
# وإن كتب طلاقها ونوى به الطلاق.. فقد قال الشافعي - رحمه الله - في
~~(الطلاق) :
# (إنه يقع به الطلاق من غير نية) . وقال في (الرجعة) : (لا يكون بالوطء،
~~كما لو لم يكن نكاح ولا طلاق إلا بكلام) .
# وقال أصحابنا البغداديون: هي على قولين.
# وقال بعض الخراسانيين: يقع به الطلاق قولا واحد، وما قال في (الرجعة) ..
~~أراد به الرد على أبي حنيفة.
# فإذا قلنا: يقع به الطلاق - وبه قال أبو حنيفة وأحمد وهو الصحيح - فوجهه:
~~أن الإنسان يعبر عما في نفسه بكتابته، كما يعبر عنه بلسانه، ولهذا قيل:
~~القلم أحد اللسانين، وقد ثبت أنه لو عبر عن الطلاق باللسان.. لوقع، فكذلك
~~إذا عبر بالكتابة.
# وإذا قلنا: لا يقع به الطلاق.. فوجهه: أنه فعل ممن يقدر على القول، فلم
~~يقع به الطلاق، كالإشارة، وفيه احتراز من إشارة الأخرس.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: لا يقع به الطلاق.. فلا تفريع عليه. وإن قلنا:
~~يقع به الطلاق، فإن كانت غائبة عنه وكتب بطلاقها.. وقع، وإن كانت حاضرة
~~معه.. فهل يقع طلاقها بكتابته؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يقع؛ لأن الكتابة إنما جعلت كالعبارة في حق الغائب دون
~~الحاضر، كالإشارة في حق الأخرس دون الناطق.
# والثاني: يقع؛ لأنه كناية في الطلاق، فصحت من الغائب والحاضر، كسائر
~~الكنايات.
### | فرع: كتب امرأتي ms3161 طالق ونواه أو علقه بوصوله إليها
# ] : فإذا كتب: امرأتي طالق ونواه.. وقع عليها الطلاق، سواء وصلها أو لم
~~يصلها؛ لأن الطلاق غير معلق به، ولكن حكم بوقوعه في الحال، والعدة تكون من
~~وقت الكتبة له.
# PageV10P105
# وإن كتب: إذا أتاك كتابي هذا فأنت طالق، ونواه، فإن وصلها الكتاب سليما..
~~وقع عليها الطلاق؛ لوجود الصفة. وإن ضاع الكتاب ولم يصلها.. لم يقع الطلاق؛
~~لأن الصفة لم توجد. وإن وصلها الكتاب وقد تخرقت الحواشي.. وقع عليها
~~الطلاق؛ لأن ما تخرق ليس بكتاب. وإن وصلها الكتاب وقد انمحى جميع الكتاب
~~حتى صار القرطاس أبيض، أو انطمس حتى لا يفهم منه شيء.. لم يقع عليها
~~الطلاق؛ لأن الكتاب هو المكتوب، وإن انمحى بعضه.. نظرت:
# فإن انمحى موضع الطلاق.. لم تطلق؛ لأن المقصود لم يأتها. وإن انمحى جميعه
~~إلا موضع الطلاق.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: يقع؛ لأن المقصود من الكتاب موضع الطلاق، وقد أتاها.
# ومنهم من قال: لا يقع؛ لأن قوله: كتابي هذا.. يقتضي جميعه، ولم يوجد ذلك.
# وإن قال: إذا أتاك طلاقي فأنت طالق، فأتاها الكتاب وقد انمحى جميعه إلا
~~موضع الطلاق.. وقع عليها الطلاق لوجود الصفة.
# وإن قال: إذا أتاك كتابي هذا فأنت طالق، وكتب: إذا أتاك طلاقي فأنت طالق،
~~وأتاها الكتاب.. وقع عليها طلقتان؛ لوجود الصفتين.
### | فرع: كتب أنت طالق ثم استمد وعلقه بوصوله إليها
# ] : إذا كتب: أنت طالق، ثم استمد وكتب: أنت طالق، ثم استمد وكتب: إذا وصل
~~إليك كتابي:
# PageV10P106
# فإن استمد لحاجته إليه.. لم يقع الطلاق إلا بعد وصول الكتاب، كما لو قال:
~~أنت طالق وسكت لانقطاع نفسه، ثم قال: إن دخلت الدار.
# وإن استمد لغير حاجة إليه.. وقع عليها الطلاق في الحال، كما لو قال: أنت
~~طالق ثم سكت بغير حاجة، ثم قال: إن دخلت الدار.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا قال: إذا قرأت كتابي فأنت طالق..
~~فلا تطلق ما لم تقرأه بنفسها إن كانت تحسن القراءة أو يقرأ عليها إن كانت
~~أمية.
# وحكى الصيمري وجها آخر: إذا ms3162 قرئ عليها.. لم تطلق؛ لأن حقيقة الوصف لم
~~توجد.
### | فرع: شهد على كتابة الطلاق أنه خطه
# ] : قال الشافعي: (وإن شهد عليه أنه خطه.. لم يلزمه حتى يقر به) .
# وهذا كما قال: إذا شهد رجلان على رجل: بأن هذا الكتاب خطه بطلاق امرأته..
~~فلا يجوز لهما أن يشهدا إلا إذا رأياه يكتبه ولم يغب الكتاب عن عينهما،
~~فأما إذا رأياه يكتبه ثم غاب الكتاب عن أعينهما.. لم يجز لهما أن يشهدا أنه
~~كتبه؛ لأن الخط قد يزور على الخط. فإذا ثبت أنه خطه بالشهادة أو بالإقرار..
~~لم يحكم عليه بالطلاق إلا إذا أقر أنه نوى الطلاق؛ لأن ذلك لا يعلم إلا من
~~جهته، وهذا مراد الشافعي بقوله: (حتى يقر به) .
### | مسألة: إشارة الناطق إلى الطلاق
# ] : وإن أشار الناطق إلى الطلاق ونواه.. لم يقع الطلاق به؛ لأن ذلك ليس
~~بصريح ولا كناية، هذا هو المشهور.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": إذا قلنا: إن الكتابة كناية.. ففي الإشارة
~~وجهان:
# أحدهما: أنه كناية؛ لأنه علم يعلم به المراد، فهو كالكتابة.
# PageV10P107
# والثاني: أنه ليس بكناية؛ لأنه ليس من الأعلام الجارية فيما بينهم في فهم
~~المراد، وإنما يستعمل خاصا، ولا حاجة به إلى الإشارة، بخلاف الكتابة.
# وإن أشار الأخرس إلى الطلاق، وكانت إشارته مفهومة.. حكم عليه بالطلاق؛
~~لأن إشارته كعبارة غيره.
# وإن كتب الأخرس بطلاق امرأته وأشار إلى أنه نواه، فإن قلنا: لا يقع
~~الطلاق بالكتابة في الناطق.. لم يقع به من الأخرس. وإن قلنا: إن الطلاق يقع
~~من الناطق بالكتابة.. وقع أيضا من الأخرس به.
# وبالله التوفيق.
# PageV10P108
### | باب عدد الطلاق والاستثناء فيه
# إذا قال لامرأته: أنت طالق أو طلقتك، فإن لم ينو عددا.. انصرف ذلك إلى
~~طلقة. وإن نوى بذلك اثنتين أو ثلاثا.. وقع ما نواه، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (لا يقع بذلك إلا واحدة وإن نوى أكثر منها، إلا أن يقول:
~~أنت طالق أو طلقي نفسك ثلاثا، فإنه إذا نوى بذلك ثلاثا.. وقعن) .
# دليلنا: أن كل لفظ لو اقترن به لفظ الثلاث.. ms3163 وقعن به، فإذا اقترن به نية
~~الثلاث.. وقعن به، كقوله: أنت الطلاق.
# وإن خاطبها بشيء من الكنايات ونوى به الطلاق، فإن لم ينو به العدد..
~~انصرف ذلك إلى طلقة رجعية. وإن نوى اثنتين أو ثلاثا.. انصرف ذلك إلى ما
~~نواه، سواء في ذلك الكنايات الظاهرة أو الباطنة.
# وقال مالك: (الكنايات الظاهرة - وهي قوله: أنت خلية وبرية وبتة وبتلة
~~وبائن وحرام وفارقتك وسرحتك - يقع بها الثلاث إذا خاطب بها مدخولا بها،
~~سواء نوى بها الطلاق أو لم ينو. وإن خاطب بها غير مدخول بها، فإن لم ينو
~~الطلاق.. وقع بها الثلاث، وإن نوى الطلاق.. وقع ما نواه. وأما الكنايات
~~الباطنة - وهي قوله: اعتدي، واستبرئي رحمك، وتقنعي، واذهبي، وحبلك على
~~غاربك، وما أشبهها - فإن لم ينو بها العدد.. كانت طلقة رجعية. وإن نوى بها
~~أكثر.. وقع ما نواه) كقولنا.
# وقال أبو حنيفة: (الكنايات الظاهرة إذا نوى بها طلقة.. وقعت طلقة بائنة،
~~وإن نوى بها طلقتين.. لم يقع إلا واحدة، وإن نوى بها الثلاث.. وقعت الثلاث.
~~وأما الكنايات الباطنة: فلا يقع بها إلا طلقة واحدة رجعية وإن نوى أكثر
~~منها) .
# دليلنا: ما روي: «أن ركانة بن عبد يزيد طلق امرأته البتة، فقال له النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: " ما أردت بالبتة؟ "، قال: والله ما أردت إلا
~~واحدة، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " والله ما أردت
# PageV10P109
# به إلا واحدة؟ " فقال ركانة: والله ما أردت بها إلا واحدة، فردها عليه» .
~~فدل على: أنه لو أراد به ما زاد على واحدة.. لوقع، وعلى أنه لو وقع به
~~الثلاث.. لما سأله عنه، ولما استحلفه، ولا ردها عليه.
# ودليلنا على أن ما دون الثلاث يقع رجعيا: أنه طلاق صادف مدخولا بها من
~~غير عوض ولا استيفاء عدد، فكان رجعيا، كقوله: أنت طالق.
# وإن قال لها: أنت طالق واحدة، وأنت واحدة، ونوى طلقتين أو ثلاثا.. ففيه
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: يقع عليها ما نواه؛ لأنه يحتمل: أنت طالق واحدة مع واحدة أو مع
~~اثنتين.
# والثاني: لا يقع عليها ms3164 إلا واحدة؛ لأنه صريح فيه، فلو أوقعنا ما زاد
~~عليها.. لكان إيقاع طلاق بالنية من غير لفظ.
# والثالث - وهو اختيار القفال -: إن نوى ما زاد على واحدة عند قوله: (أنت)
~~.. وقع ما نواه، وإن نوى ذلك بمجموع الكلام.. لم يقع إلا واحدة.
### | مسألة: قوله للمدخول بها أنت طالق واحدة بائنا
# ] : قال الشافعي: (إذا قال للمدخول بها: أنت طالق واحدة بائنا.. وقعت
~~عليه طلقة رجعية) .
# قال الصيمري: وهكذا إذا قال: أنت طالق واحدة لا رجعة لي بها.. كان له
~~الرجعة؛ لأن الواحدة لا تبين بها المدخول بها، وله الرجعة بها، فلا يسقط
~~ذلك بشرط.
### | فرع: قوله أنت طالق طلاقا أو الطلاق
# ] : وإن قال لامرأته: أنت طالق طلاقا، أو أنت طالق الطلاق.. فإنه لا يقع
~~عليها إلا طلقة؛ لأن المصدر لا يزيد به الكلام، وإنما يدخل للتأكيد، كقوله:
~~ضربت زيدا ضربا، إلا أن ينوي به ما زاد على واحدة فيقع ما نواه، كما لو لم
~~يأت بالمصدر.
# PageV10P110
### | فرع: طلق واحدة فماتت فأتبعها بقوله ثلاثا
# ] : وإن قال لامرأته: أنت طالق فماتت، ثم قال: ثلاثا، متصلا بقوله.. ففيه
~~ثلاثة أوجه، حكاها الطبري في " العدة ":
# أحدها - وهو قول ابن سريج -: أنه يقع عليها الثلاث؛ لأنه قصده بقوله: أنت
~~طالق.
# والثاني: لا يقع عليها إلا واحدة؛ لأن الثلاث لا تعلم إلا بقوله، ولم يقل
~~ذلك إلا بعد موتها، والميتة لا يلحقها الطلاق.
# الثالث: أنه لا يقع عليها شيء؛ لأن الجملة كلها إنما تقع بجميع اللفظ ولا
~~يتقدم وقوع واحدة على الاثنتين، ألا ترى أنه لو قال لغير المدخول بها: أنت
~~طالق ثلاثا.. لوقع الثلاث؟! فلو وقع باللفظ أولا واحدة.. لبانت بها، ولم
~~يقع ما بعدها، ولم يتم الكلام إلا وهي ميتة، والميتة لا يلحقها الطلاق.
# وقال الطبري: والصحيح: أنه لا يقع إلا واحدة، كما لو قال: أنت طالق وجن،
~~ثم قال: ثلاثا.
### | فرع: خير زوجته بعدد من الطلاق
# ] : إذا قال لزوجته: اختاري، فقالت: اخترت نفسي، فإن نويا عددا من الطلاق
~~واتفقا في عدد ما نوياه.. وقع ms3165 ما نوياه. وإن اختلفا، فنوى أحدهما أكثر مما
~~نوى الآخر.. وقع العدد الأقل، ويقع رجعيا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يفتقر إلى نية الزوجة، فإن نوى الزوج واحدة.. وقعت
~~بائنة، وإن نوى ما زاد عليها.. لم تقع إلا واحدة بائنة) .
# وقال مالك: (إذا نوى الطلاق.. وقع الثلاث إن كانت مدخولا بها، وإن لم تكن
~~مدخولا بها.. قبل منها أنها أرادت واحدة أو اثنتين) .
# وروي: أن مروان بن الحكم أجلس زيد بن ثابت ليسأله، وأجلس كاتبا يكتب ما
~~قال، فكان فيما سأله: إذا خير الرجل زوجته؟ فقال زيد: إن اختارت نفسها..
# PageV10P111
# فهي ثلاث، وإن اختارت زوجها.. فهي واحدة رجعية.
# دليلنا: أنه لم يقترن به لفظ الثلاث ولا نيتها، فلم يقع به الثلاث، ولا
~~يقع بقطع الرجعية، كقوله: أنت طالق.
# وإن كرر الزوج لفظ الاختيار ثلاثا ونوى به واحدة.. كانت واحدة.
# وقال أبو حنيفة: (إذا قبلت.. وقع الثلاث) .
# دليلنا: أنه يحتمل أنه يريد به التأكيد، فإذا قيد فيه.. قبل منه، كقوله:
~~أنت طالق الطلاق.
# وإن قال لها: اختاري من الثلاث طلقات ما شئت.. فليس لها أن تختار الثلاث،
~~ولها أن تختار ما دونها. وبه قال أبو حنيفة وأحمد.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لها أن تختار الثلاث.
# دليلنا: أن (من) للتبعيض، وقد جعل إليها بعض الثلاث، فلا يكون لها إيقاع
~~الثلاث.
### | فرع: قوله يا مائة طالق أو أنت طالق كمائة
# ] : إذا قال لها: يا مائة طالق، أو أنت مائة طالق.. وقع عليها ثلاث
~~طلقات.
# وإن قال لها: أنت طالق كمائة، أو قال: أنت طالق كألف.. قال ابن الصباغ:
~~وقع عليها الثلاث. وبه قال محمد بن الحسن وأحمد.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: (إن لم يكن له نية.. لم يقع عليها إلا واحدة)
~~.
# دليلنا: أنه تشبه بالعدد خاصة، فوقع العدد، كقوله: أنت طالق كعدد مائة أو
~~ألف.
### | مسألة: الطلاق والإشارة بالأصابع
# ] : وإن قال لامرأته: أنت، وأشار بثلاث أصابع ونوى الطلاق.. لم يقع
~~الطلاق؛ لأن قوله: (أنت) ليس بإيقاع.
# وإن قال لها: أنت طالق هكذا، وأشار ms3166 بإصبع.. وقعت عليها طلقة، وإن أشار
# PageV10P112
# بإصبعين.. وقع عليها طلقتان، وإن أشار بثلاثة أصابع.. وقع عليها ثلاث
~~طلقات؛ لأنه شبه الطلاق بأصابعه، وهي عدد.
# وإن قال: أردت بعدد الأصبعين المقبوضين.. فقد ذكر الشيخ أبو إسحاق
~~والمحاملي وابن الصباغ: أنه يقبل في الحكم؛ لأنه يحتمل الإشارة بهما.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": أنه لا يقبل قوله في الحكم؛ لأن
~~الظاهر خلاف ما يدعيه، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى.
# وإن قال: أنت طالق، وأشار بأصابعه، ولم يقل هكذا، ثم قال: أردت واحدة، أو
~~لم أرد بعدد الأصابع.. قبل منه في الحكم؛ لأنه قد يشير بالأصابع ولا يريد
~~العدد.
### | مسألة: الطلاق بصيغة الحساب
# ] : إذا قال لامرأته: أنت طالق واحدة في اثنتين، فإن كان غير عالم
~~بالحساب.. قلنا له: ما أردت بهذا؟ فإن قال: أردت واحدة مقرونة مع اثنتين..
~~وقع عليها الثلاث؛ لأنه قد يعبر عن (مع) ب: (في) ، قال الله تعالى: {فادخلي
~~في عبادي} [الفجر: 29] [الفجر: 29] أي: مع عبادي.
# وإن قال: لم أنو شيئا.. وقع عليها طلقة بقوله: أنت طالق واحدة، ولا يلزمه
~~حكم الحساب؛ لأنه لا يعرفه ولا نواه، فهو كما لو تكلم العجمي بقوله: أنت
~~طالق، وهو لا يعرف معناه.
# وإن قال: نويت موجبه في الحساب.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو بكر الصيرفي: تلزمه طلقتان؛ لأن هذا موجبه عندهم.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: لا يلزمه إلا طلقة؛ لأنه لا يعرف معناه
~~فلا يلزمه موجبه، كما لو تكلم العجمي بكلمة الكفر بالعربية وهو لا يعرف
~~معناها، ونوى موجبها في لسان العرب.
# PageV10P113
# وأما إذا كان ممن يعرف الحساب، فإن نوى واحدة مقرونة مع اثنتين.. وقع
~~عليها الثلاث. وإن نوى موجبها في الحساب.. لزمه طلقتان؛ لأن هذا موجبه في
~~الحساب. وإن لم ينو شيئا.. فالمنصوص: (أنه لا يلزمه إلا طلقة) ؛ لأنه غير
~~متعارف عند الناس.
# وقال أبو إسحاق: يلزمه طلقتان؛ لأنه يعرف الحساب ويعلم أن هذا موجبه،
~~فيلزمه وإن لم ينوه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلزمه إلا طلقة، سواء نوى موجبه ms3167 في الحساب أو لم
~~ينو) .
# دليلنا: أن هذا موضوع في الحساب لاثنين، فإذا نواه وهو ممن يعرفه.. لزمه،
~~كما لو قال: أنت طالق اثنتين.
# وإن قال: أنت طالق اثنتين في اثنتين، وليس هو من أهل الحساب، فإن نوى
~~اثنتين مع اثنتين.. لزمه ثلاث. وإن لم ينو ذلك ولا غيره.. لزمه اثنتان.
# وإن نوى موجبه عند أهل الحساب.. لزمه على قول الصيرفي ثلاث، وعلى قول
~~سائر أصحابنا: يلزمه طلقتان.
# وإن كان من أهل الحساب وأراد موجبه في الحساب، أو نوى مع اثنتين.. لزمه
~~ثلاث. وإن لم ينو شيئا.. فعلى المنصوص: (لا يلزمه إلا طلقتان) ، وعلى قول
~~أبي إسحاق: يلزمه ثلاث، وعلى قول أبي حنيفة: يلزمه طلقتان بكل حال، وقد مضى
~~دليل ذلك.
### | فرع: الطلاق بصيغة الإضراب أو بقوله: من واحدة إلى ثلاث
# ] : إذا قال: أنت طالق طلقة، بل طلقتين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تقع عليها طلقتان، كما إذا قال له: علي درهم، بل درهمان.
# والثاني: يلزمه الثلاث؛ لأن الطلاق إيقاع، فحملت كل لفظة على إيقاع،
~~والإقرار والإيقاع إخبار، فجاز أن يدخل الدرهم في الخبر مرتين.
# وإن قال لامرأته: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث.. ففيه ثلاثة أوجه:
# PageV10P114
# أحدها: تقع واحدة بقوله: أنت طالق، وقوله: (من واحدة إلى ثلاث) لا تدخل
~~واحدة منهن، كما لو قال: له من هذا الحائط إلى هذا الحائط.. لم يدخل
~~الحائطان في الإقرار.
# والثاني: تقع عليها طلقتان؛ لأن الأولى والثانية أوقعهما، والثالثة حد
~~يجوز أن يدخل ويجوز أن لا يدخل، فلم يدخل بالشك.
# والثالث: تقع عليها ثلاث؛ لأنه وجد في اللفظ الثلاث، فلم يجز إلغاؤها.
### | مسألة: طلق ثلاثا غير المدخول بها
# ] : إذا قال للتي لم يدخل بها: أنت طالق ثلاثا.. وقع عليها الثلاث. وبه
~~قال جميع الفقهاء، إلا رواية عن عطاء؛ فإنه قال: تقع عليها طلقة.
# دليلنا: أن قوله: (أنت طالق) : اسم لجنس من الفعل يصلح للواحدة ولما زاد
~~عليها، وقوله: (ثلاثا) مفسر له، فكان وقوع الثلاث عليها دفعة واحدة.
# وإن قال لها: أنت طالق أنت طالق أنت ms3168 طالق، أو قال: أنت طالق وطالق وطالق،
~~ولم ينو بالأولى الثلاث.. وقع عليها بقوله الأول - أنت طالق - طلقة، وبانت
~~بها، ولا يلحقها ما بعدها، وبه قال الثوري وأبو حنيفة.
# وقال مالك، والليث بن سعد، والأوزاعي: (تقع الثلاث) .
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: للشافعي في القديم ما يدل على ذلك. فجعلها
~~على قولين.
# وقال أبو علي الطبري: فيها وجهان:
# أحدهما: تقع عليها الثلاث؛ لأنه ربط الكلام بعضه ببعض، فحل محل الكلمة
~~الواحدة.
# والثاني: أنه تقع عليها طلقة واحدة تبين بها، ولا يقع ما بعدها؛ لأنه قد
~~فرق، فوقع بالأولى طلقة وبانت بها، ولم يقع ما بعدها.
# PageV10P115
# وقال أكثر أصحابنا: هي على قول واحد، ولا يقع عليها إلا طلقة واحدة، وما
~~ذكره في القديم.. فإنما حكى مذهب مالك.
# ووجهه: ما روي عن عمر وعلي وابن مسعود وزيد بن ثابت: أنهم قالوا: (تقع
~~عليها طلقة واحدة، ولا يقع ما بعدها) . ولا مخالف لهم.
### | مسألة: تكرار أنت طالق للمدخول بها أو غاير بينها بحروف العطف
# أو بألفاظ الطلاق] : إذا قال للمدخول بها: أنت طالق أنت طالق أنت طالق،
~~فإن نوى بالأولى الثلاث.. لم يسأل عما بعدها. وإن لم ينو الثلاث.. وقع
~~عليها بها طلقة، وسئل عن الكلمتين بعدها، فإن قال: أردت بهما تأكيد
~~الأولى.. قبل منه، ولم يلزمه إلا طلقة؛ لأن التأكيد يقع بالتكرار. وإن قال:
~~أردت بهما الاستئناف.. لزمه ثلاث طلقات. وإن قال: أردت بالثانية الاستئناف
~~وبالثالثة تأكيد الثانية.. لزمه طلقتان. وإن قال: أردت بالثانية الاستئناف
~~وبالثالثة تأكيد الأولى.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقبل، كما لو قال: أردت بهما تأكيد الأولى.
# والثاني: لا يقبل منه؛ لأنه قد تخلل بين الأولى والثالثة الثانية.
# وإن قال: لم أنو شيئا.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في " الإملاء ": (لا يلزمه إلا طلقة) ؛ لأنه لما لم يدخل
~~(واو) العطف.. كان الظاهر أنه أراد التأكيد، كما لو قال: له علي درهم درهم
~~درهم.. فلا يلزمه إلا درهم، ولأنه يحتمل: أنه أراد التأكيد أو الاستئناف،
~~فلا يلزمه الطلاق بالشك.
# و [الثاني] ms3169 : قال في " الأم ": (يلزمه ثلاث طلقات) وهو الأصح؛ لأن الثاني
~~والثالث كالأول في الصيغة، فكان مثله في الإيقاع.
# PageV10P116
# وإن قال: أنت طالق، ثم سكت طويلا وقال: أنت طالق، ثم قال: أردت بالثاني
~~تأكيد الأول.. لم يقبل؛ لأن الظاهر أنه أراد الإيقاع.
# وإن قال: أنت طالق وطالق وطالق، ولم ينو بالأولى ما زاد على واحدة.. وقع
~~بالأولى طلقة وبالثانية طلقة؛ لأن الثاني عطف لا يحتمل التأكيد، ورجع في
~~الثالثة إليه، فإن قال: أردت به تأكيد الثانية.. قبل منه. وإن قال: أردت به
~~الاستئناف.. لزمه ثلاث طلقات. وإن قال: أردت به تأكيد الأولى.. لم يقبل منه
~~وجها واحدا، كما لا يقبل إذا قال: أردت بالثانية تأكيد الأولى، وإن قال: لم
~~أنو شيئا.. ففيه قولان، كالأولى، والصحيح: أنه يقع بها طلقة ثالثة. وهكذا:
~~الحكم فيه إذا قال: أنت طالق ثم طالق ثم طالق، أو قال: أنت طالق فطالق
~~فطالق، أو: طالق بل طالق بل طالق.
# وإن قال: أنت طالق وطالق ثم طالق، أو طالق فطالق بل طالق.. لزمه بكل لفظة
~~طلقة. فإن قال: أردت التأكيد.. لم يقبل منه في الحكم؛ لأن المغايرة بينهما
~~بحروف العطف تقتضي الاستئناف، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى.
# وإن قال: أنت مطلقة، أنت مفارقة، أنت مسرحة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: حكمه حكم ما لو قال: أنت طالق أنت طالق أنت طالق؛ لأنه لم يأت
~~بحروف عطف، والفراق والسراح كالطلاق.
# والثاني: حكمه حكم ما لو قال: أنت طالق وطالق ثم طالق؛ لأن الحكم إذا
~~تغير بمغايرة حروف العطف.. فلأن يتغير بمغايرة اللفظ أولى.
### | فرع: قوله أنت طالق وطالق لا بل طالق أو يا مطلقة أو البتة
# فرع: [قوله أنت طالق وطالق لا بل طالق أو أنت طالق يا مطلقة أو البتة] :
~~قال في " الإملاء ": (إذا قال لامرأته: أنت طالق وطالق لا بل طالق، ثم قال:
~~شككت في الثانية فقلت: لا بل طالق استدراكا لإيقاعها.. قبل منه) ؛ لأن (بل)
~~للاستدراك، فاحتمل ما قاله.
# وإن قال: أنت طالق يا مطلقة.. وقع بالأولى ms3170 طلقة إن لم ينو بها ما زاد
~~عليها،
# PageV10P117
# وسئل عن قوله: (يا مطلقة) ، فإن قال: أردت به الإيقاع.. لزمه ما نواه.
~~وإن قال: أردت به يا مطلقة بالأولى.. قبل منه في الحكم.
# وإن قال: أنت طالق البتة، ولم ينو ما زاد على واحدة.. وقع عليها طلقة
~~بقوله: أنت طالق، وسئل عن (البتة) ، فإن قال: أردت به إيقاع طلاق آخر..
~~لزمه. وإن قال: لم أرد به شيئا.. قبل منه في الحكم؛ لحديث ركانة بن عبد
~~يزيد.
### | مسألة: الطلاق لا يتبعض وماذا لو تنصف
# ؟] : إذا قال لامرأته: أنت طالق بعض طلقة.. وقعت عليها طلقة. وبه قال
~~جميع الفقهاء، إلا داود؛ فإنه قال: (لا يقع عليها شيء) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد} [البقرة: 230]
~~[البقرة: 230] ، ولم يفرق: بين أن يطلقها طلقة، أو بعض طلقة. ولأن التحليل
~~والتحريم إذا اجتمعا.. غلب التحريم، كما لو تزوج نصف امرأة أو أعتق نصف
~~أمته. ولأنه لو طلق بعض امرأته.. لكان كما لو طلق جميعها، كذلك إذا طلق بعض
~~طلقة.. كان كما لو طلقها طلقة.
# وإن قال: أنت طالق نصفي طلقة.. وقعت عليها طلقة؛ لأن نصفي الطلقة طلقة.
# وإن قال: ثلاثة أنصاف طلقة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يقع عليها إلا طلقة؛ لأنه لم يوقع عليها إلا طلقة، وإنما
~~وصفها بأن لها ثلاثة أنصاف وليس لها إلا نصفان.
# والثاني: يقع عليها طلقتان؛ لأن ثلاثة أنصاف طلقة طلقة ونصف، فيسري
~~النصف.
# فعلى قوله الأول: يتعلق الحكم بقوله: (طلقة) ، ويلغى قوله: (ثلاثة أنصاف
~~طلقة) .
# وعلى قوله الثاني: يلغى قوله: (طلقة) ، ويتعلق الحكم بقوله: (ثلاثة أنصاف
~~طلقة) .
# قال صاحب " الفروع ": ويحتمل وقوع الثلاث؛ ووجهه: أنه إذا ألغي قوله:
# PageV10P118
# (طلقة) ، وتعلق الحكم بثلاثة أنصاف.. سرى كل نصف، فوقع عليها ثلاث.
# وإن قال: أنت طالق نصفي طلقتين.. وقع عليها طلقتان؛ لأن نصفي طلقتين
~~طلقتان.
# وإن قال: ثلاثة أنصاف طلقتين.. فعلى وجهين:
# أحدهما: يقع عليها طلقتان.
# والثاني: يقع عليها ثلاث طلقات.
# وإن قال: أنت طالق نصف طلقتين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه ms3171 طلقة؛ لأنها نصف طلقتين.
# والثاني: يلزمه طلقتان؛ لأنه يلزمه نصف من كل طلقة، ثم يكمل النصفان.
### | فرع: قسم الطلقة إلى نصف وثلث وسدس أو قال أنت نصف طلقة
# ] : وإن قال: أنت طالق نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة.. لم يقع عليها إلا
~~طلقة؛ لأن هذا أجزاء الطلقة.
# وإن قال: أنت طالق نصف طلقة، وثلث طلقة، وسدس طلقة.. طلقت ثلاثا؛ لأنه
~~عطف جزءا من طلقة على جزء من طلقة، فظاهره يقتضي طلقات متغايرة.
# قال ابن الصباغ: وإن قال: أنت طالق نصف وثلث وسدس طلقة.. طلقت طلقة؛ لأن
~~هذه أجزاء طلقة.
# وإن قال: أنت طالق نصفا، وثلثا، وسدسا.. طلقت طلقة، ويرجع إليه في النصف
~~والثلث والسدس، فإن نوى نصفا من طلقة، وثلثا من طلقة، وسدسا من طلقة.. وقع
~~عليها الثلاث، وإن لم ينو شيئا.. فلا شيء عليه.
# وإن قال: أنت نصف طلقة.. ففيه وجهان - كما لو قال: أنت الطلاق -:
# أحدهما: أنه صريح، فيقع عليها طلقة.
# والثاني: أنه كناية، فلا يقع عليها شيء إلا بالنية.
# PageV10P119
### | مسألة: أوقع طلقة أو أكثر أو أجزاءها بين أربع نسوة
# ] : وإن قال لأربع نسوة له: أوقعت بينكن طلقة.. طلقت كل واحدة منهن طلقة؛
~~لأنه يخص كل واحدة ربع طلقة وتكمل.
# وإن قال لهن: أوقعت بينكن طلقتين.. وقع على كل واحدة طلقة؛ لأن ما يخص كل
~~واحدة لا يزيد على طلقة، إلا أن يقول: أردت أن أقسم كل طلقة منهما عليهن..
~~فيقع على كل واحدة طلقتان.
# وإن قال: أوقعت بينكن ثلاث طلقات أو أربع طلقات.. وقع على كل واحدة طلقة،
~~إلا أن يريد قسمة كل طلقة منهن.. فيقع على كل واحدة ثلاث، هذا هو المشهور.
# وقال في " الفروع ": ويحتمل أن يقع على كل واحدة ثلاث؛ لأن بعض كل طلقة
~~يكمل في حق كل واحدة منهن.
# وإن قال: أوقعت بينكن خمس طلقات، ولم يرد قسمة كل واحدة منهن.. وقع على
~~كل واحدة طلقتان؛ لأنه يخص كل واحدة طلقة وربع، فيكمل الربع. وكذلك: إذا
~~قال: أوقعت بينكن ستا أو سبعا أو ms3172 ثمانيا.
# فإن قال: أوقعت بينكن تسع طلقات.. طلقت كل واحدة منهن ثلاثا؛ لأنه يخص كل
~~واحدة طلقتان وربع، ويكمل الربع.
# وإن قال: أوقعت بينكن نصف طلقة، وثلث طلقة، وسدس طلقة.. وقع على كل واحدة
~~ثلاث طلقات؛ لأنه لما عطف.. قسم كل جزء بينهن وكمل.
### | مسألة: قوله طالق ملء الدنيا أو طلقها باستعمال صيغة أفعل
# مسألة: [قوله طالق ملء الدنيا أو غيرها أو طلقها باستعمال صيغة أفعل
~~التفضيل] : وإن قال لامرأته: أنت طالق ملء الدنيا، أو ملء مكة، أو ملء
~~المدينة.. وقعت عليها طلقة؛ لأن الطلاق حكم، والأحكام لا تشغل الأمكنة،
~~فعلم: أنه أراد ملء الدنيا أو ملء مكة ذكرا أو انتشارا، وتكون رجعية.
# PageV10P120
# وقال أبو حنيفة: (تقع بائنة) ..
# دليلنا: أنه طلاق صادف مدخولا بها من غير عوض ولا استيفاء عدد، فكان
~~رجعيا، كقوله: أنت طالق.
# وإن قال: أنت طالق أشد الطلاق، أو أغلظه، أو أطوله، أو أعرضه، أو أقصره..
~~وقعت عليها طلقة؛ لأن قوله يحتمل أشد وأغلظ؛ لأنه يهواها أو تهواه، ولا
~~يتصف الطلاق بطول ولا عرض، فكان كما لو لم يصفه بذلك، وتقع رجعية.
# وقال أبو حنيفة: (تقع بائنة، إلا في قوله: أقصر الطلاق) .
# دليلنا: ما ذكرناه في ملء مكة.
# وإن قال: أنت طالق كل الطلاق، أو أكثر الطلاق - بالثاء المعجمة بثلاث نقط
~~- وقعت عليها ثلاث طلقات؛ لأن ذلك كل الطلاق وأكثره.
# وإن قال: أنت طالق أكمل الطلاق، أو أتم الطلاق، أو أكبر الطلاق - بالباء
~~المعجمة بواحدة - وقعت عليها طلقة سنية؛ لأن أكمل الطلاق وأتمه طلاق السنة.
# قال في " الفروع ": ويحتمل أن يقع عليها ثلاث طلقات في قوله: أكمل الطلاق
~~وأتمه؛ لأنه هو الأكمل والأتم، والمشهور هو الأول، وتكون رجعية.
# وقال أبو حنيفة: (تقع في قوله: أكبر الطلاق.. واحدة بائنة) .
# دليلنا عليه: ما ذكرناه في قوله: ملء مكة.
### | مسألة: قوله للمدخول بها طالق طلقة معها طلقة أو قبلها أو بعدها
# وإن قال للمدخول بها: أنت طالق طلقة معها طلقة.. وقع عليها طلقتان في
~~الحال.
# وإن قال لها: أنت طالق ms3173 طلقة بعد طلقة، أو طلقة قبل طلقة.. وقع عليها
~~طلقتان، إحداهما بعد الأخرى.
# PageV10P121
# وإن قال: أنت طالق طلقة بعدها طلقة.. وقع عليها طلقتان؛ لأن الجميع يصادف
~~الزوجية. وإن قال: أردت بقولي: (بعدها طلقة) : أوقعها فيما بعد.. لم يقبل
~~في الحكم؛ لأنه يريد تأخير طلاق واقع في الظاهر. ويدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى؛ لاحتمال ما يدعيه.
# وإن قال: أنت طالق طلقة قبلها طلقة.. قال الشافعي: (وقع عليها طلقتان) .
~~واختلف أصحابنا في كيفية وقوعهما:
# فحكى الشيخ أبو إسحاق الشيرازي والمحاملي: أن أبا إسحاق المروزي قال: يقع
~~عليها طلقتان، إحداهما بقوله: أنت طالق، والأخرى قبلها بالمباشرة؛ لأن
~~الإنسان يملك أن يعلق بالصفة طلاقا فيقع قبل الصفة، كقوله: أنت طالق قبل
~~موتي بشهر، ثم يموت بعد شهر.
# وحكى الشيخ أو حامد في " التعليق ": أن أبا إسحاق قال: يقع عليها طلقة
~~بالمباشرة بقوله: أنت طالق، وطلقة بالإخبار: أنه طلقها قبلها طلقة.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: يقع عليها طلقتان معا؛ لأنه لا يتقدم الوقوع
~~على الإيقاع. هكذا حكى الشيخ أبو إسحاق عنه.
# وسائر أصحابنا حكوا عنه أنه قال: يقع عليها طلقة بقوله: أنت طالق، وطلقة
~~بعدها بقوله: قبلها طلقة.
# فعلى ما حكاه الشيخ أبو حامد عن أبي إسحاق: يحكم عليه بوقوع الطلقة التي
~~باشرها ظاهرا وباطنا. وأما الطلقة التي أخبر أنه أوقعها قبلها.. فإنما يحكم
~~بوقوعها في الظاهر دون الباطن إن لم يكن صادقا في إقراره.
# PageV10P122
# وعلى ما حكاه الشيخ أبو إسحاق عنه: يحكم عليه بوقوع الطلقتين ظاهرا
~~وباطنا.
# وإن قال: أردت بقولي: (قبلها طلقة) في نكاح كنت نكحتها قبل هذا النكاح
~~وطلقتها فيه، فإن كان لما قاله أصل.. قبل منه. وإن لم يكن له أصل.. لم يقبل
~~منه، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى.
# وإن قال: أنت طالق طلقة قبلها طلقة وبعدها طلقة.. وقع عليها ثلاث طلقات،
~~وفي كيفية وقوعها ما مضى.
# وإن قال: أنت طالق طلقة قبلها وبعدها طلقة.. وقع عليها ثلاث طلقات؛ لأن
~~كل واحد من النصفين يسري.
# وحكى المحاملي: ms3174 أن من أصحابنا من قال: لا يقع عليها إلا طلقتان، وليس
~~بشيء.
### | فرع: قوله أنت طالق قبل أن تخلقي
# ] : قال الصيمري: إذا قال لامرأته: أنت طالق قبل أن تخلقي.. فلا طلاق؛ إذ
~~لم يكن له إرادة.
### | مسألة: طلق غير المدخول بها مرة بعد أخرى وغير ذلك
# ] : وإن قال لغير المدخول بها: أنت طالق طلقة بعدها طلقة.. وقعت الأولى
~~وبانت بها، ولم تقع الثانية.
# وإن قال: أنت طالق طلقة قبلها طلقة.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو
~~إسحاق:
# أحدهما: لا يقع عليها الطلاق؛ لأن وقوع طلقة عليها يوجب وقوع طلقة قبلها،
~~ووقوع ما قبلها يمنع وقوعها، وما أدى ثبوته إلى سقوطه.. سقط.
# والثاني - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: أنه يقع عليها طلقة ليس قبلها
~~شيء؛ لأن وقوع ما قبلها يوجب إسقاطها، ووقوعها يوجب إسقاط ما قبلها، فوجب
~~إثباتها وإسقاط ما قبلها.
# PageV10P123
# ويشبه أن يكون الأول إنما هو على ما حكاه في " المهذب " عن أبي إسحاق في
~~المدخول بها. فأما على ما حكاه في " التعليق " عنه: أنه إخبار.. فإنه يقع
~~عليها الطلقة التي أخبر بوقوعها أولا لا غير.
# وإن قال لغير المدخول بها: أنت طالق طلقة معها طلقة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقع عليها طلقة لا غير؛ لأنه أفردها فبانت بها، ولم يقع ما
~~بعدها، كما لو قال: طلقة بعدها طلقة.
# والثاني: يقع عليها طلقتان؛ لأنهما يجتمعان في الوقوع.
# وإن قال لها: أنت طالق طلقتين ونصفا.. وقع عليها طلقتان لا غير؛ لأنه جمع
~~بينهما فوقعتا وبانت بهما، فلم يقع ما بعدها.
### | مسألة: الاستثناء والاستفهام في الطلاق ورفع جميع ما أوقعه أو بعضه
# ] : وإن قال لامرأته: أنت طالق طلقة لا تقع عليك.. وقع عليها طلقة؛ لأنه
~~رفع لجميع ما أوقعه، وذلك لا يصح. وإن قال لها: أنت طالق طلقتين لا تقع
~~عليك إحداهما.. وقعت عليها واحدة؛ لأن ذلك استثناء. وإن قال لها: أنت طالق
~~طلقة لا تقع.. قال أبو العباس: وقعت عليها طلقة؛ لأن ذلك رفع لها، فلم
~~ترتفع.
# فإن قال لها: أنت ms3175 طالق طلقتين إلا طلقة.. فعلى قياس الأولى: لا يقع عليها
~~إلا طلقة.
# وإن قال لها: أنت طالق، أو لا؟ لم يقع عليها طلاق؛ لأن ذلك استفهام لا
~~طلاق.
# وإن قال لها: أنت طالق واحدة، أو لا شيء.. قال ابن الصباغ: فالذي يقتضيه
~~قياس قوله: أن لا يقع شيء، وبذلك قال أبو حنيفة، وأبو يوسف، وأحمد.
# وقال محمد: تقع واحدة.
# والأول أصح؛ لأن الواحدة صفة للفظ الموقعة، فما اتصل بها.. يرجع إليها،
~~فصار كقوله: أنت طالق أو لا شيء.
# PageV10P124
### | مسألة: أنواع الاستثناء في الطلاق وبعض صوره
# ] : قال الشافعي: (ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين.. فهي واحدة) .
# وجملة ذلك: أن الاستثناء جائز في الجملة؛ لأن القرآن ورد به، قال تعالى:
~~{فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما} [العنكبوت: 14] [العنكبوت: 14] .
# والاستثناء ضد المستثنى منه، فإن استثنى من إثبات.. كان المستثنى نفيا،
~~وإن استثنى من نفي.. كان المستثنى إثباتا، وسواء استثنى أقل العدد أو
~~أكثره.. فإنه يصح.
# وقال بعض أهل اللغة: لا يصح استثناء أكثر العدد. وبه قال أحمد.
# دليلنا: قوله تعالى حاكيا عن إبليس: {ولأغوينهم أجمعين} [الحجر: 39] {إلا
~~عبادك منهم المخلصين} [الحجر: 40] [الحجر: 39 - 40] ، ثم قال تعالى: {إن
~~عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين} [الحجر: 42] [الحجر:
~~42] ، فاستثنى العباد من الغاوين، واستثنى الغاوين من العباد، وأيهما كان
~~أكثر.. فقد استثنى من الآخر.
# PageV10P125
# ولا يصح أن يستثنى جميع العدد؛ لأنه غير مستعمل في الشرع ولا في اللغة.
# إذا ثبت هذا، فقال لامرأته: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين.. طلقت واحدة؛
~~لأنه أثبت ثلاثا ثم نفى منها اثنتين، فبقي واحدة.
# وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة.. طلقت اثنتين.
# وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا.. طلقت ثلاثا؛ لأن الاستثناء رفع جميع
~~المستثنى منه، فسقط.
# وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وواحدة.. طلقت واحدة. وكذلك إذا قال:
~~ثلاثا إلا واحدة وإلا واحدة؛ لأن واو العطف تجعل العطف والمعطوف عليه سواء،
~~فكأنه قال: ثلاثا إلا اثنتين.
# وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا ms3176 اثنتين وواحدة، أو أنت طالق ثلاثا إلا واحدة
~~وواحدة وواحدة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تقع عليها الثلاث، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه استثنى ثلاثا من
~~ثلاث.
# PageV10P126
# والثاني: يقع عليها واحدة، وبه قال أبو يوسف ومحمد؛ لأنه لو لم يعطف
~~بالواحدة.. لصح، فكان العطف بها هو الباطل، فسقط.
# وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة.. طلقت ثلاثا.
# ومن أصحابنا من قال: يقع عليها طلقتان؛ لئلا يؤدي إلى إبطال استثناء
~~صحيح، وليس بشيء؛ لأنا لا نبطل الاستثناء، وإنما بقي طلقتان ونصف، فسرى
~~النصف.
# وإن قال لها: أنت طالق طلقتين، ونصفا إلا واحدة.. وقع عليها ثلاث طلقات،
~~واختلف أصحابنا في علته:
# فقال ابن الحداد: لأن النصف يسري فتصير واحدة، واستثناء واحدة من واحدة
~~لا يصح.
# وقال القاضي أبو الطيب: لأنه استثناء واحدة من نصف؛ لأن الاعتبار
~~بالمنطوق به في العدد، لا بما صح في الشرع.
# وإن قال: أنت طالق طلقة وطلقة إلا طلقة.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو
~~إسحاق.
# أحدهما: تطلق طلقة؛ لأن الواو في الاسمين المنفردين كالتثنية، فصار كما
~~لو قال: أنت طالق طلقتين إلا طلقة.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنها تطلق طلقتين؛ لأن الاستثناء يرجع إلى ما
~~يليه، وهو طلقة، واستثناء طلقة من طلقة لا يصح) .
# قال الشيخ أبو حامد: وإن قال: أنت طالق ثم طالق بل طالق إلا طلقة، أو أنت
~~طالق فطالق ثم طالق إلا طلقة، أو أنت طالق وطالق وطالق إلا طلقة.. وقع
~~عليها في هذه المسائل ثلاث طلقات؛ لأنه إذا غاير بين الألفاظ.. وقع بكل
~~لفظة طلقة، واستثناء طلقة من طلقة لا يصح.
# وإن قال: أنت طالق خمسا إلا ثلاثا.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة وأبي علي الطبري -: أنه يقع عليها
# PageV10P127
# ثلاث؛ لأن الاستثناء يرجع إلى ما يملك من الطلقات، والذي يملك هو الثلاث،
~~فلم يقع من الخمس إلا ثلاث، واستثناء ثلاث من ثلاث لا يصح.
# والثاني - وهو قول أكثر أصحابنا -: أنه يقع عليها طلقتان؛ لأن الاستثناء
~~يرجع إلى العدد المنطوق به، ويكون ms3177 بالمستثنى منه مع الاستثناء عبارة عما
~~بقي، فإذا استثنى ثلاثا من خمس.. بقي طلقتان. وقد نص الشافعي في " البويطي
~~" على أنه: (إذا قال: أنت طالق ستا إلا أربعا.. وقع عليها طلقتان) . وهذا
~~يرد قول أبوي علي.
# وإن قال لها: أنت طالق خمسا إلا اثنتين.. وقع عليها طلقة على قول أبوي
~~علي، وعلى قول سائر أصحابنا: يقع عليها ثلاث طلقات.
# وإن قال: أنت إلا واحدة طالق ثلاثا.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال بعض أصحابنا.. يقع عليها الثلاث؛ لأن الاستثناء جعل
~~لاستدراك ما تقدم، فلا يتقدم على المستثنى منه.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو إسحاق: يقع عليها طلقتان؛ لأن الاستثناء يجوز
~~أن يتقدم على المستثنى منه. قال الشاعر:
# وما لي إلا آل أحمد شيعة ... وما لي إلا مذهب الحق مذهب
### | مسألة: صحة الاستثناء من الاستثناء
# ويصح الاستثناء من الاستثناء؛ لقوله تعالى: {قالوا إنا أرسلنا إلى قوم
~~مجرمين} [الحجر: 58] {إلا آل لوط إنا لمنجوهم أجمعين} [الحجر: 59] {إلا
~~امرأته} [الحجر: 60] [الحجر: 58 - 60] .
# فإذا قال: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة.. طلقت طلقتين؛ لأنه أثبت
~~ثلاثا
# PageV10P128
# ثم نفى منها اثنتين فبقيت واحدة مثبتة، ثم أثبت من الطلقتين اللتين نفى
~~واحدة، فصار مثبتا لاثنتين، فوقعتا.
# وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يقع عليها ثلاث طلقات؛ لأن الاستثناء الأول باطل فسقط، والثاني
~~عائد إليه وتابع له، فسقطا.
# والثاني: يقع عليها طلقة؛ لأن الاستثناء الأول باطل فسقط، ونفى الثاني
~~فكان عائدا إلى الإثبات، فكأنه قال: ثلاثا إلا طلقتين.
# والثالث: يقع عليها طلقتان؛ لأن استثناء الثلاث من الثلاث لا يصح إذا
~~اقتصر عليه. فأما إذا تعقبه استثناء آخر.. بني عليه، فكأنه أثبت ثلاثا ونفى
~~ثلاثا، ثم أثبت اثنتين فوقعتا.
### | فرع: طلق ثلاثا إلا أن يشاء أبوها واحدة
# ] : إذا قال لها: أنت طالق ثلاث إلا أن يشاء أبوك واحدة، فقال أبوها: شئت
~~واحدة.. لم يقع عليها طلاق؛ لأنه أوقع الطلاق بشرط أن يشاء أبوها واحدة،
~~فإذا شاء أبوها واحدة، لم يوجد الشرط.. فلم ms3178 يقع الطلاق، كما لو قال: أنت
~~طالق إلا أن تدخلي الدار، أو إن لم تدخلي الدار، فدخلت الدار.. فإنها لا
~~تطلق.
# ولا أعلم نصا في اعتبار وقت المشيئة، والذي يقتضي القياس: أن المشيئة
~~تعتبر أن تكون عقيب إيقاع الزوج، كما لو علق إيقاع الطلاق على مشيئة الأب.
### | مسألة: علق الطلاق أو غيره بمشيئة الله
# إذا قال لامرأته: أنت طالق إن شاء الله، أو قال لعبده: أنت حر إن شاء
~~الله، أو علي لله كذا وكذا أو والله لا فعلت كذا أو علي لفلان كذا إن شاء
~~الله.. لم يلزمه شيء من ذلك. وبه قال طاوس والحكم وأبو حنيفة وأصحابه.
# PageV10P129
# وقال مالك والليث: (يدخل الاستثناء في الأيمان دون الطلاق والعتق والنذر
~~والإقرار) .
# وقال الأوزاعي وابن أبي ليلى: (يدخل الاستثناء في اليمين والطلاق دون
~~غيره) .
# وقال أحمد: (يدخل الاستثناء في الطلاق دون العتق) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من حلف
~~على يمين، ثم قال على إثرها: إن شاء الله.. لم يحنث» . ولم يفرق بين أن
~~يحلف بالله أو بالطلاق. ولأنه علق الطلاق بمشيئة من له مشيئة، فلم يقع قبل
~~العلم بمشيئته، كما لو علق بمشيئة زيد.
# إذا ثبت هذا: فقال لامرأته: أنت طالق إن شاء الله، أو إذا شاء الله، أو
~~متى شاء الله، أو بمشيئة الله.. لم يقع الطلاق؛ لأنه علق وقوع الطلاق
~~بمشيئة الله، ومشيئة الله بذلك لا تعلم.
# فإن قال: أنت طالق إن لم يشأ الله، أو ما لم يشأ الله.. لم يقع الطلاق؛
~~لأنا لا نعلم أنه لم يشأ، كما لا نعلم أنه شاء.
# PageV10P130
# وحكى صاحب " الفروع " وجها آخر: أنه يقع عليها الطلاق؛ لأنه قد أثبت
~~عليها الطلاق، وإنما علق رفعه بمشيئة الله، ونحن لا نعلمها. والمشهور هو
~~الأول.
# وإن قال: أنت طالق إلا أن يشاء الله.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يقع عليها الطلاق؛ لأنه علق الطلاق بمشيئة الله، فلم يقع، كما
~~لو قال: إن شاء الله.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه ms3179 يقع الطلاق؛ لأنه أوقع الطلاق، وإنما علق
~~رفعه بمشيئة الله، ومشيئة الله لا تعلم، فثبت الإيقاع وبطل الرفع.
# وإن قال: أنت طالق إذ شاء، أو أن شاء الله - بفتح الهمزة - طلقت؛ لأنه
~~جعل مشيئة الله علة لوقوع الطلاق، ولم يعلقه بمشيئة الله.
### | فرع: قوله إن شاء الله أنت طالق أو أنت طالق ما شاء الله
# قال ابن الصباغ: إذا قال: إن شاء الله فأنت طالق، أو إن شاء الله أنت
~~طالق.. لم يقع الطلاق؛ لأن الشرط يجوز أن يقدم على المشروط.
# وإن قال: أنت طالق ما شاء الله.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الطبري في " العدة ": لا يقع عليها الطلاق.
# وقال ابن الصباغ: تقع عليها واحدة؛ لأنا لا نعلم مشيئته لأكثر من ذلك.
### | فرع: لا يصح الاستثناء إذا كان منفصلا أو لم يقصد إليه
# ولا يصح الاستثناء إلا إذا كان متصلا بالكلام؛ لأن هذا هو العرف في
~~الاستثناء، فإذا انفصل لضيق نفس.. كان كالمتصل؛ لأنه انفصال لعذر.
# PageV10P131
# ولا يصح إلا إن قصد إليه. ومتى تعتبر النية؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تعتبر من ابتداء الكلام إلى آخره؛ لأن الطلاق يقع بجميع اللفظ.
# والثاني: إذا نوى قبل الفراغ من الكلام.. صح؛ لأن النية قد وجدت منه قبل
~~الاستثناء متصلة به.
# فإذا قال لامرأته: يا طالق، أنت طالق ثلاثا إن شاء الله.. لزمه طلقة
~~بقوله: يا طالق، والاستثناء يرجع إلى قوله: أنت طالق ثلاثا.
# وإن قال لها: أنت طالق يا طالق إن شاء الله.. فيقع بقوله: (يا طالق) طلقة
~~ولا يرجع إليه الاستثناء، وإنما يرجع إلى الأول.
# وقال محمد بن الحسن: يرجع الاستثناء في هذه إلى الكل، ووافقنا في الأولى.
# دليلنا: أن قوله: (يا طالق) اسم، والاستثناء لا يعود إلى الأسماء، وإنما
~~يعود إلى ما يوقع من الطلاق.
### | فرع: قوله أنت طالق يا عاهرة إن دخلت الدار
# ونحوه وماذا لو كان عنده زوجتان؟] :
# وإن قال لامرأته: أنت طالق يا زانية إن دخلت الدار.. فالصفة تعود إلى
~~الطلاق دون القذف.
# وهكذا: إذا قال لامرأته: أنت طالق ms3180 يا زانية إن شاء الله.. فإن الاستثناء
~~يرجع إلى الطلاق دون القذف.
# وقال محمد بن الحسن: يقع الطلاق فيها منجزا، وترجع الصفة والاستثناء إلى
~~القذف فيهما.
# دلينا: أن قوله: (يا زانية) اسم، فلا ترجع إليه الصفة والاستثناء، وإنما
~~يرجعان إلى الإيقاع، كما لو قال لها: يا زانية أنت طالق إن دخلت الدار، أو
~~يا زانية أنت طالق إن شاء الله.. فإن الصفة والاستثناء يرجعان إلى الطلاق
~~في هاتين. وقد وافقنا على ذلك، فكذلك في الأوليين.
# PageV10P132
# وإن كان له زوجتان - حفصة وعمرة - فقال: حفصة طالق وعمرة طالق إن شاء
~~الله.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يرجع الاستثناء إلى ما يليه، وهو طلاق
~~عمرة؛ لأنهما جملتان.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو إسحاق: يرجع الاستثناء إليهما؛ لأن المجموع
~~بالواو كالجملة الواحدة.
### | مسألة: طلبت زوجة الطلاق فطلق الكل
# إذا كان له زوجات، فقالت له واحدة منهن: طلقني، فقال: كل امرأة لي طالق،
~~فإن لم يعزل السائلة بنيته.. طلق جميع نسائه.
# وقال مالك: (تطلق جميع نسائه إلا السائلة) .
# دليلنا: أن هذا اللفظ يعم نساءه فطلقن، كما لو قال ابتداء: كل امرأة لي
~~طالق.
# وإن عزل بقلبه التي سألته أو غيرها.. فهل يقبل؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو حفص بن الوكيل: يقبل قوله في الظاهر والباطن، ولا تطلق التي
~~استثناها بقلبه؛ لأن الشافعي قال: (إلا أن يكون عزلها بقلبه) . ولأن قوله:
~~(كل امرأة لي) يحتمل الخصوص والعموم، فإذا أراد به الخصوص.. قبل.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يقبل في الظاهر، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى،
~~وهو المذهب؛ لأن قوله: (نسائي) يعم جميع نسائه، وما ادعاه مخالف للظاهر،
~~فلم يقبل في الحكم، كما لو قال: أنت طالق، ثم قال: أردت طلاقا من وثاق.
### | مسألة: طلق بلسانه واستثنى بقلبه
# فيلزمه الطلاق] :
# قال الشافعي: (ولو طلق بلسانه واستثنى بقلبه لزمه الطلاق] :
# وجملة ذلك: أنه إذا قال لامرأته: أنت طالق، ونوى بقلبه: إن شاء الله.. لم
~~يقبل في الحكم، ولا فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن اللفظ أقوى ms3181 من النية،
~~فلا يجوز
# PageV10P133
# إسقاطه بها، كما لا يجوز نسخ الكتاب والسنة بالقياس.
# وإن قال لها: أنت طالق ثلاثا، ونوى بقلبه إلا واحدة.. فلا يقبل في الحكم؛
~~لأنه نص على الثلاث، فلا يسقط بعضهن بالنية، كما لو نوى: إن شاء الله. وهل
~~يدين فيما بينه وبين الله تعالى؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي الطبري: يدين، كما لو قال: نسائي طوالق، واستثنى
~~بالنية بعضهن.
# والثاني - وهو قول الشيخ أبي حامد -: أنه لا يدين؛ لأن الثلاث لا يعبر به
~~عما دونه من العدد؛ لأنه اسم لثلاثة آحاد، فلا يجوز إسقاط بعض ذلك بالنية،
~~بخلاف النساء؛ فإنه اسم عام، وقد يعبر به عن الخصوص.
# وهكذا: إن قال لأربع نسوة له: أربعكن طوالق، واستثنى بالنية بعضهن.. لم
~~يقبل في الحكم، وهل يدين فيما بينه وبين الله تعالى؟ على الوجهين.
### | فرع: طلق زوجتيه ثم استثنى واحدة
# ] : قال الصيمري: إذا قال لامرأتيه: أنتما طالقتان إلا أنت يا زينب..
~~طلقتا، ولا يعمل الاستثناء شيئا، كما لا يحسن أن يقول: جاءني زيد وعمرو إلا
~~عمرا. ولو قال: أربع زوجات لي طوالق إلا واحدة أو إلا عمرة.. جاز.
# وبالله التوفيق.
# PageV10P134
### | باب الطلاق البدعي والسني والتعليق بالصفة والشرط
# إذا علق طلاق امرأته بشرط غير مستحيل.. لم يقع الطلاق قبل وجود الشرط،
~~سواء كان الشرط يوجد لا محالة، كقوله: إذا طلعت الشمس فأنت طالق، أو كان
~~الشرط قد يوجد وقد لا يوجد، كقوله: إذا قدم زيد فأنت طالق.
# هذا مذهبنا، وبه قال أبو حنيفة، والثوري، وأحمد، وإسحاق.
# وقال الزهري وابن المسيب والحسن البصري ومالك: (إذا علق الطلاق بشرط يوجد
~~لا محالة، كمجيء الليل والنهار وطلوع الشمس والقمر وما أشبهها.. وقع عليها
~~الطلاق في الحال قبل وجود الشرط) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «المؤمنون عند شروطهم» . ولأنه علق
~~الطلاق على شرط غير مستحيل، فلم يقع الطلاق قبل وجود الشرط، كما لو علقه
~~على قدوم زيد.
# وقولنا: (على شرط غير مستحيل) احتراز مما إذا علقه على صعود السماء، وشرب
~~جميع ماء ms3182 البحر.
# وإن علق طلاقها على شرط، ثم قال قبل وجود الشرط: عجلت ما كنت علقت على
~~الشرط.. لم تطلق في الحال؛ لأنه تعلق بالشرط، فلا يتعجل بلفظ التعجيل،
~~كالدين المؤجل.
# وإن قال: أنت طالق، ثم قال: أردت إذا دخلت الدار.. لم يقبل في الحكم؛
~~لأنه يدعي خلاف الظاهر، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما
~~يدعيه.
# PageV10P135
# وإن قال: أنت طالق إن دخلت الدار، ثم قال: أردت به الطلاق في الحال،
~~وإنما سبق لساني إلى الشرط.. قبل قوله؛ لأنه في ذلك تغليظا عليه.
### | مسألة: الطلاق نوعان من حيث السنة والبدعة
# النساء على ضربين:
# ضرب: لا سنة في طلاقهن ولا بدعة، وهن أربع: التي لم يدخل بها، والصغيرة،
~~والآيسة من الحيض، والتي استبان حملها.
# وضرب: في طلاقهن سنة وبدعة، وهي: المدخول بها إذا كانت من ذوات الأقراء.
# إذا ثبت هذا: فقال لمن لا سنة في طلاقها ولا بدعة: أنت طالق للسنة أو
~~للبدعة.. طلقت في الحال؛ لأنه علق الطلاق بصفة لا تتصف بها المرأة، فألغيت
~~الصفة، وصار كما لو قال: أنت طالق. وإن قال: أنت طالق للسنة وللبدعة.. طلقت
~~في الحال؛ لأنه وصفها بصفتين متضادتين فألغيتا، وتجرد الطلاق. وإن قال: أنت
~~طالق لا للسنة ولا للبدعة.. طلقت في الحال؛ لوجود الصفة.
# وإن قال للصغيرة المدخول بها، أو للحامل: أنت طالق للسنة أو للبدعة، ثم
~~قال: أردت به إذا صارت من أهل سنة الطلاق وبدعته.. لم يقبل في الحكم؛ لأنه
~~يريد تأخير الطلاق عن أول وقت يقتضيه، فلم يقبل، كما لو قال: أنت طالق، ثم
~~قال: أردت إذا دخلت الدار، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى، فيقال له:
~~أمسك امرأتك فيما بينك وبين الله تعالى إلى أن تحيض الصغيرة وتلد الحامل إن
~~علقه على البدعة، وإلى أن تطهر إن علقه على السنة. ولا يجيء هذا في الآيسة،
~~وهل يجيء هذا في التي لم يدخل بها؟ اختلف الشيخان فيهما:
# PageV10P136
# فذكر الشيخ أبو حامد: أنه لا يجيء فيها هذا.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: ms3183 أنه يجيء فيها هذا.
### | فرع: علق طلاق من لا سنة ولا بدعة في طلاقها وقيده
# فرع: [علق طلاق من لا سنة ولا بدعة في طلاقها للسنة أو للبدعة وقيده] :
# وإن قال لمن لا سنة في طلاقها ولا بدعة: أنت طالق للسنة إن كنت في هذا
~~الحال ممن يقع عليها طلاق السنة، أو أنت طالق للبدعة إن كنت الآن ممن يقع
~~عليها طلاق البدعة.. قال الشافعي في " الأم ": (وقع عليها الطلاق في الحال)
~~.
# وحكى ابن الصباغ: أن القاضي أبا الطيب قال: فيه نظر. وأن الشيخ أبا حامد
~~قال: لا يقع الطلاق؛ لأن الشرط لم يوجد، كقوله: إن كنت علوية فأنت طالق،
~~وليست بعلوية. ويخالف الصفة؛ لأنها تلغى إذا لم تتصف بها.
# قال ابن الصباغ: ولما قال الشافعي - عندي - وجه آخر وهو: أن قوله: (أنت
~~طالق للسنة إن كان يقع عليك طلاق السنة) يقتضي: طلاقا مضافا إلى السنة، وهو
~~يقع عليها. وقوله: (وصفها بصفة محال) يريد: إذا قال: أنت طالق للسنة.. فإنه
~~تلغو الصفة.
### | مسألة: كانت من جماعة سنة الطلاق وبدعته فقال لها أنت طالق
# للسنة] :
# وإن كان له امرأة من أهل سنة الطلاق وبدعته، فقال لها: أنت طالق للسنة،
~~فإن كانت في طهر لم يجامعها فيه.. طلقت؛ لوجود الصفة. وإن كانت في طهر
~~جامعها فيه، أو في حيض.. لم تطلق؛ لعدم الصفة، فإذا طهرت من الحيض.. طلقت
~~بأول جزء من الطهر.
# وقال أبو حنيفة: (إن طهرت لأكثر الحيض.. طلقت بأول جزء من الطهر، وإن
~~طهرت لدون أكثر الحيض.. لم تطلق حتى تغتسل) .
# PageV10P137
# دليلنا: أن كل طهر لو صادف غسلا وقع فيه الطلاق.. وجب أن يقع فيه الطلاق
~~وإن لم يصادف الغسل، كما لو طهرت لأكثر الحيض.
# فإن جامعها في آخر الحيض وانقطع الدم في حال الجماع.. لم يقع عليها طلاق؛
~~لأنه طهر صادفه الجماع.
# وإن وطئها في أثناء الحيض وطهرت بعده.. فإن القفال قال: لا تطلق بالطهر
~~إذا علقه بالسنة؛ لاحتمال أن تكون قد علقت منه، ووجود بقية الحيض لا يدل ms3184
~~على براءة رحمها، كما لا يكون بعض الحيض استبراء في الأمة.
# وإن قال لها: أنت طالق للبدعة، فإن كانت حائضا، أو في طهر جامعها فيه..
~~وقع عليها الطلاق؛ لوجود الصفة.
# وهكذا: إذا كانت في طهر لم يجامعها فيه، ولكنها استدخلت ماء الزوج.. وقع
~~عليها الطلاق؛ لاحتمال أن تكون علقت منه.
# وإن وطئها في الدبر أو فيما دون الفرج، ولم يتحقق وصول الماء إلى رحمها..
~~فليس بطلاق بدعة وإن كانت العدة واجبة عليها؛ لأن العدة تجب: مرة لبراءة
~~الرحم، ومرة للتعبد.
# وإن كانت في طهر لم يجامعها فيه.. لم يقع عليها الطلاق، فإذا طعنت في
~~الحيض، أو غيب الحشفة في الفرج بعد ذلك.. وقع عليها الطلاق؛ لوجود الصفة.
### | فرع: الزواج من زانية حامل ووطؤها ثم طلاقها
# إذا تزوج رجل امرأة حاملا من الزنا.. فهل يجوز له وطؤها قبل وضعها؟ فيه
~~وجهان، المشهور: أنه يجوز.
# إذا ثبت هذا، ودخل بها، ثم قال لها: أنت طالق للسنة.. لم تطلق حتى تلد
~~وتطهر من النفاس؛ لأن هذا الحمل لا حكم له، فكان وجوده كعدمه.
# PageV10P138
### | فرع: طلق من لها سنة وبدعة وشرط وجود صفة حال العقد
# قال في " الأم ": (إذا قال لمن لها سنة وبدعة في الطلاق: أنت طالق للسنة
~~إن كنت الآن ممن يقع عليها طلاق السنة. فإن كانت في طهر لم يجامعها فيه..
~~وقع عليها الطلاق؛ لوجود الصفة. وإن كانت في طهر جامعها فيه أو حائضا.. لم
~~يقع عليها الطلاق؛ لعدم الصفة، فإن طعنت بعد ذلك في الطهر.. لم يقع عليها
~~الطلاق؛ لأنه شرط أن تكون حال عقد الطلاق ممن يقع عليها طلاق السنة، ولم
~~توجد الصفة.
# وإن قال لها: أنت طالق للبدعة إن كنت الآن ممن يقع عليها طلاق البدعة،
~~فإن كانت حائضا أو في طهر جامعها فيه.. وقع عليها الطلاق؛ لوجود الصفة. وإن
~~كانت في طهر لم يجامعها فيه.. لم يقع عليها الطلاق، فإن جامعها أو حاضت..
~~لم يقع عليها الطلاق؛ لأنه شرط أن تكون حال عقد الطلاق من أهل البدعة، ms3185 ولم
~~يوجد الشرط.
# وإن كانت في طهر لم يجامعها فيه، فقال: أنت طالق للبدعة.. فقد قلنا: لا
~~يقع عليها الطلاق في الحال. وإن قال: أنا أردت طلاق السنة، وإنما سبق لساني
~~إلى البدعة.. وقع عليها الطلاق؛ لأن فيه تغليظا عليه) .
### | فرع: طلقها ثلاثا وقيدها بالسنة
# وإن قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا للسنة وكانت في طهر لم يجامعها فيه..
~~وقع عليها الثلاث؛ لأن السنة والبدعة للوقت - عندنا - دون العدد.
# PageV10P139
# فإن قال: أردت السنة على مذهب مالك وأبي حنيفة: أنه يقع في كل قرء طلقة..
~~لم يقبل في الحكم؛ لأنه يريد تأخير الطلاق عن أول وقت يقتضيه، ويدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما يدعيه؛ بدليل: أنه لو صرح به في
~~الطلاق.. حمل عليه، فيقع عليها في الحال طلقة. فإن لم يراجعها، فإنها إذا
~~حاضت ثم طهرت.. طلقت أخرى، ثم إذا حاضت وطهرت.. طلقت الثالثة وبانت.
# وإن راجعها بعد الأولى ووطئها، فإنها إذا حاضت ثم طهرت.. طلقت الثانية
~~بأول الطهر. فإذا راجعها ثانيا وطئها، ثم حاضت وطهرت.. طلقت الثالثة وبانت،
~~واستأنفت العدة.
# وإن راجعها ولم يطأها حتى حاضت ثم طهرت.. طلقت الثانية بأول الطهر
~~الثاني.
# فإن راجعها ثانيا ولم يطأها حتى حاضت وطهرت.. وقعت الثالثة وبانت، وهل
~~تبني على عدتها أو تستأنف؟ على قولين يأتي ذكرهما.
# قال الشافعي: (ويسعه أن يطأها، وعليها الهرب وله الطلب؛ لأنه يعتقدها
~~زوجته، وهي تعتقد أنها غير زوجته) .
### | فرع: طلقها للسنة وللبدعة لعدة صور وهي ممن لها تلك الصفة
# وإن قال لمن لها سنة وبدعة في الطلاق: أنت طالق للسنة، وأنت طالق
~~للبدعة.. وقع عليها في الحال طلقة؛ لأنها بإحدى الحالتين، فإذا صارت في
~~الحالة الثانية.. وقع عليها الثانية.
# وإن قال لها: أنت طالق للسنة والبدعة.. وقع عليها في الحال طلقة؛ لأنه لا
~~يمكن إيقاع طلقة على هاتين الصفتين فسقطتا، وبقي الطلاق فوقع.
# PageV10P140
# وإن قال لها: أنت طالق طلقتين: طلقة للسنة وطلقة للبدعة.. وقع عليها في
~~الحال طلقة، وفي الحالة الثانية طلقة أخرى.
# وإن قال ms3186 لها: أنت طالق طلقتين للسنة والبدعة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقع عليها في الحال طلقتان؛ لأن الظاهر عود الصفتين إلى كل واحدة
~~من الطلقتين، وإيقاع كل واحدة من الطلقتين على الصفتين لا يمكن فسقطت
~~الصفتان، وبقيت الطلقتان فوقعتا.
# والثاني: يقع عليها في الحال طلقة، فإذا صارت في الحالة الثانية.. وقعت
~~عليها الثانية؛ لأن الظاهر من القسمة: أنها تعود إلى الأعداد دون الأبعاض.
# وإن قال: أنت طالق ثلاثا للسنة، وثلاثا للبدعة.. وقع عليها في الحال
~~ثلاث؛ لأنها في إحدى الحالتين، وبانت بها.
# وإن قال لها: أنت طالق ثلاثا: بعضهن للسنة وبعضهن للبدعة، وأطلق ذلك ولم
~~يقيده بلفظ ولا نية.. وقع عليها في الحال طلقتان، وإذا صارت إلى الحالة
~~الأخرى.. وقع عليها الطلقة الثالثة.
# وقال المزني: يقع عليها في الحال طلقة، وفي الحال الثانية طلقتان؛ لأن
~~البعض يقع على الأقل والأكثر، فأوقعنا الواحدة؛ لأنها يقين، وما زاد مشكوك
~~فيه.
# والمذهب الأول؛ لأنه أضاف الثلاث إلى الحالتين وسوى بينهما في الإضافة،
~~والظاهر: أنه أراد التسوية بينهما في الثلاث، كما لو قال: بعض هذه الدار
~~لزيد، وبعضها لعمرو.. فإنها تكون بينهما نصفين، وإذا كان كذلك.. كان للحالة
~~الأولى طلقة ونصف، فسرى هذا النصف، فوقع طلقتان.
# فإن قيل: هلا قلتم: يقع في الحال ثلاث طلقات؛ لأنه يقتضي أن يكون بعض كل
~~طلقة من الثلاث للسنة وبعضها للبدعة، فيخص كل حال ثلاثة أبعاض من الثلاث
~~طلقات، فتكمل الأبعاض؟
# فالجواب: أنا لا نقول هذا؛ لأن كل عدد أمكن قسمته قسمة صحيحة من غير
# PageV10P141
# كسر.. لم يجز قسمته على الكسر، وفي مسألتنا يمكن قسمة طلقتين من الثلاث
~~جبرا على الحالتين، فلم تتبعضا.
# وإن قيد ذلك باللفظ، بأن قال: أنت طالق ثلاثا، نصفها للسنة ونصفها
~~للبدعة.. وقع في الحال طلقتان، وفي الحال الثانية طلقة؛ لما ذكرناه.
# وإن قال: واحدة للسنة واثنتين للبدعة، أو قال: اثنتين للسنة وواحدة
~~للبدعة.. حمل على ما قيده بقوله.
# فإن لم يقيده باللفظ، بل قال: أنت طالق ثلاثا، بعضهن للسنة وبعضهن
~~للبدعة، ثم قال: أنا أردت ms3187 نصفهن للسنة ونصفهن للبدعة، أو أردت في الحالة
~~الأولى طلقتين وفي الثانية طلقة.. حمل على ذلك؛ لأنه لو لم ينو ذلك.. لحمل
~~إطلاقه عليه، فكذلك إذا نواه.
# وإن قال: أردت في الحالة الأولى طلقة وفي الحالة الثانية طلقتين.. فاختلف
~~أصحابنا فيه:
# فقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يقبل في الحكم، ويدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى؛ لأن الظاهر أنه أراد التسوية، فلا يقبل قوله فيما يخالف الظاهر.
# ومنهم من قال: يقبل في الحكم، وهو الصحيح؛ لأن البعض يقع على الأقل
~~والأكثر، فإذا أخبر: أنه نوى ذلك.. قبل منه، كما لو قيده باللفظ.
### | مسألة: علق طلاقها على مجيء زيد أو على رأس الشهر
# مسألة: [علق طلاقها على مجيء زيد وأطلقه أو على رأس الشهر وقيده بالسنة]
~~:
# إذا قال: إذا قدم فلان فأنت طالق، فقدم فلان وهي في حال السنة.. طلقت
~~طلاق السنة. وإن قدم وهي في حال البدعة. وقع عليها طلاق البدعة، إلا أنه لا
~~يأثم؛ لأنه لم يقصد إليه.
# وإن قال: أنت طالق إذا قدم فلان للسنة، فإن قدم وهي في حال السنة.. طلقت
# PageV10P142
# لوجود الصفة. وإن كانت في حال البدعة.. لم تطلق؛ لعدم الصفة، فإذا صارت
~~بعد ذلك إلى حال السنة.. وقع عليها الطلاق؛ لأن الشرطين قد وجدا.
# قال صاحب " الفروع ": ويحتمل أن لا يقع الطلاق حينئذ أيضا؛ لأن ظاهر
~~الشرطين أن يكونا معتبرين حالة القدوم، والمنصوص هو الأول.
# وإن قال: أنت طالق رأس الشهر للسنة.. قال في " الأم ": (فإن كانت رأس
~~الشهر في طهر لم يجامعها فيه.. طلقت. وإن كانت حائضا أو في طهر جامعها فيه
~~رأس الشهر.. لم تطلق، فإذا طهرت بعد ذلك من غير جماع.. وقع عليها الطلاق) .
# وعلى الوجه الذي خرجه صاحب " الفروع " في التي قبلها: يحتمل أن لا يقع
~~عليها الطلاق هاهنا بالطهر بعد رأس الشهر، إلا أن: المنصوص هو الأول.
### | فرع: علق طلاقها قبل الدخول بقدوم فلان للسنة
# قال في " الأم ": (إذا قال لامرأته - وهي ممن تحيض - قبل الدخول: أنت
~~طالق إذا ms3188 قدم فلان للسنة، فدخل بها قبل أن يقدم فلان، ثم قدم وهي طاهر غير
~~مجامعة.. وقع عليها الطلاق) .
# وإن قدم وهي حائض أو في طهر جامعها فيه.. قال أصحابنا: فالذي يجيء على
~~قول الشافعي: أنها لا تطلق حتى تصير إلى زمان السنة؛ لأنه يعتبر صفتها حين
~~قدومه لا حين عقد الصفة، فلو لم يدخل بها وقدم فلان.. طلقت؛ لأنه ليس في
~~طلاقها سنة ولا بدعة.
# فإن دخل بها الزوج وقال: ما أردت بقولي: (طلاق السنة) سنة الزمان، وإنما
~~أردت سنة طلاقها قبل الدخول.. وقع عليها الطلاق بقدوم فلان، سواء كانت في
~~زمان السنة أو في زمان البدعة.
### | مسألة: طلقها أحسن الطلاق أو أقبحه أو جمع بينهما
# وإن قال: أنت طالق أعدل الطلاق، أو أحسنه، أو أكمله، أو أفضله، أو أتمه،
~~ولم يكن له نية.. طلقت للسنة؛ لأنه أعدل الطلاق وأحسنه، فإن كانت في طهر لم
~~يجامعها فيه.. وقع عليها الطلاق. وإن كانت حائضا أو في طهر جامعها فيه.. لم
~~يقع
# PageV10P143
# الطلاق، فإذا صارت إلى طهر لم يجامعها فيه.. وقع عليها الطلاق.
# وإن كانت له نية، فإن كانت نيته موافقة لظاهر قوله.. كانت تأكيدا. وإن
~~خالفت ظاهر قوله، بأن قال: أردت به طلاق البدعة، واعتقدت أنه الأعدل
~~والأحسن في طلاقها لسوء عشرتها، فإن كانت حال عقد الطلاق في حال البدعة..
~~وقع عليها الطلاق؛ لأن في ذلك تغليظا عليه، فقبل. وإن كانت في حال عقد
~~الطلاق في حال السنة.. لم يقبل قوله في الحكم؛ لأنه يريد تأخير الطلاق عن
~~أول وقت يقتضيه فلم يقبل، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما
~~يدعيه، ولهذا: لو صرح به حال عقد الطلاق.. قبل منه.
# وإن قال: أنت طالق أكمل الطلاق اجتنابا.. قال الصيرفي: طلقت ثلاثا؛ لأنه
~~أكمل الطلاق اجتنابا.
# وإن قال: أنت طالق أقبح الطلاق، أو أسمجه، أو أفحشه وما أشبه ذلك من صفات
~~الذم، فإن لم يكن له نية.. طلقت للبدعة، فإن كانت حائضا أو في طهر جامعها
~~فيه.. طلقت؛ لأن ذلك ms3189 أقبح الطلاق وأفحشه. وإن كانت في طهر لم يجامعها فيه..
~~لم تطلق، فإذا طعنت في الحيض أو جامعها.. طلقت.
# وإن كانت له نية، فإن وافقت نيته ظاهر قوله وهو: أن ينوي طلاق البدعة..
~~قبل منه وكانت نيته تأكيدا. وإن خالف ظاهر قوله، بأن قال: نويت طلاق السنة
~~واعتقدت أن الأقبح في حقها طلاق السنة لحسن عشرتها، فإن كانت حال عقد
~~الطلاق في طهر لم يجامعها فيه.. وقع عليها الطلاق؛ لأن فيه تغليظا عليه.
~~وإن كانت حائضا أو في طهر جامعها فيه.. لم يقبل في الحكم؛ لأنه يدعي خلاف
~~الظاهر، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لاحتمال ما يدعيه.
# PageV10P144
# وإن قال لها: أنت طالق طلقة حسنة قبيحة.. وقع عليها في الحال طلقة.
~~واختلف أصحابنا في علته:
# فمنهم من قال: لأنه وصفها وصفين لا يمكن وجودهما معا، وقد وجدت إحداهما،
~~فوقع بها الطلاق.
# ومنهم من قال: لأنه وصفها بصفتين متضادتين فسقطتا، وبقي مجرد الطلاق
~~فوقع.
# قال ابن الصباغ: وهذا أقيس؛ لأن وقوع الطلاق بإحدى الصفتين ليس بأولى من
~~الأخرى.
### | فرع: طلاق الحرج بدعي
# وإن قال لامرأته: أنت طالق طلاق الحرج.. وقع عليها طلقة بدعية.
# وقال علي بن أبي طالب: (يقع عليها الطلاق الثلاث في الحال) .
# دليلنا: أن (الحرج) : الضيق والإثم، ولا يأثم إلا بطلاق البدعة.
# وإن قال: أنت طالق طلاق الحرج والسنة.. وقع عليها في الحال طلقة؛ لأنه
~~وصفها بصفتين متضادتين فسقطتا، وبقي الطلاق مجردا فوقع.
### | مسألة: علق الطلاق على مجرد الحيض
# إذا قال لامرأته وهي طاهر: إن حضت فأنت طالق، فرأت الدم في زمان إمكانه..
~~وقع الطلاق عليها، ويكون بدعيا. فإن استمر بها الدم يوما وليلة.. استقر
~~الطلاق، وإن انقطع لدون اليوم والليلة واتصل بعده طهر صحيح.. حكمنا بأن
~~الطلاق لم يقع.
# PageV10P145
# وإن قال لها وهي حائض: إذا حضت فأنت طالق.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق، والقاضي أبو القاسم الصيمري: لا يقع الطلاق حتى
~~تطهر من هذا الحيض، ثم تطعن في الحيضة الثانية. وبه قال أبو يوسف؛ لأن
~~قوله: ms3190 إذا حضت، أو إن حضت يقتضي الاستقبال.
# وقال ابن الصباغ: يقع عليها الطلاق بما يتجدد من حيضها؛ لأنه قد وجد منها
~~الحيض، فوقع الطلاق لوجود صفته، كما لو قال للصحيحة: إذا صححت فأنت طالق..
~~فإنه يقع عليها الطلاق في الحال.
# وإن قال لامرأته: كلما حضت فأنت طالق، فإذا رأت الدم.. طلقت برؤيته، فإذا
~~انقطع الدم وطهرت طهرا كاملا ثم رأت الدم.. طلقت طلقة ثانية، فإذا طهرت ثم
~~رأت الدم.. طلقت الثالثة؛ لأن (كلما) : تقتضي التكرار، فتكون الطقات كلها
~~بدعية.
### | فرع: تعليق الطلاق على حيضها حيضة
# ] : إذا قال لها: إذا حضت حيضة فأنت طالق، فإن كانت طاهرا.. لم تطلق حتى
~~تحيض ثم تطهر؛ لأنه قال: (حيضة) ، وذلك لا يوجد إلا بطهرها من الحيض. وإن
~~كانت حائضا.. لم تطلق حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر، ويكون الطلاق سنيا؛ لأنه
~~يقع بأول الطهر.
# وإن قال: كلما حضت حيضة فأنت طالق، فإذا حاضت حيضة كاملة بعد عقد الصفة..
~~وقع عليها طلقة بأول جزء من الطهر بعد الحيض، ثم إذا حاضت الثانية وطهرت
~~منه.. طلقت الثانية بأول جزء من الطهر، ثم إذا حاضت الثالثة وطهرت منه..
~~طلقت الثالثة بأول جزء من الطهر؛ لأنه (كلما) تقتضي التكرار، وتكون الطلقات
~~للسنة.
# وإن قال لها: إذا حضت حيضة فأنت طالق، وإذا حضت حيضتين فأنت طالق، فإنها
~~إذا حاضت حيضة.. وقع عليها طلقة بانقطاع الدم لوجود الحيضة، فإذا حاضت حيضة
~~ثانية.. وقع عليها طلقة ثانية بانقطاع دمها من الحيضة الثانية؛ لأنها مع
~~الأولى
# PageV10P146
# وإن قال لها: إذا حضت حيضة فأنت طالق، ثم إذا حضت حيضتين فأنت طالق، فإذا
~~انقطع دمها من الحيضة الأولى.. وقع عليها طلقة لوجود الصفة، وإن حاضت بعدها
~~حيضة ثانية.. لم تطلق حتى تطهر من الحيضة الثالثة؛ لأن (ثم) للترتيب، و
~~(الواو) للجمع.
### | فرع: تعليق الطلاق بمجرد الطهر أو بالطهر الكامل
# وإن قال لامرأته وهي حائض: إذا طهرت فأنت طالق.. طلقت بانقطاع الدم؛
~~لوجود الشرط، ويكون الطلاق سنيا؛ لأنه يقع في الطهر.
# وإن قال لها كذلك ms3191 وهي طاهر.. قال الشيخ أبو إسحاق: لم تطلق حتى تحيض
~~وتطهر؛ لأن (إذ) اسم لزمان مستقبل. وعلى قياس قول ابن الصباغ في الحيض:
~~تطلق عقيب قوله.
# وإن قال لها: إذا طهرت طهرا فأنت طالق، فإن كانت حال عقد الصفة حائضا..
~~لم تطلق حتى تطهر ثم تحيض. وإن كانت طاهرا.. لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر ثم
~~تحيض؛ لأنه لا يوجد الطهر الكامل إلا بذلك، ويكون الطلاق بدعيا؛ لأنه يقع
~~بأول جزء من الحيض، ويأثم به.
# فإن قال لها: أنت طالق في كل طهر طلقة، فإن كانت طاهرا.. طلقت طلقة، وإن
~~رأت الدم وانقطع.. طلقت الثانية، فإذا رأت الدم ثانيا وانقطع.. طلقت
~~الثالثة.
# وإن كانت حال عقد الطلاق حائضا.. لم تطلق حتى ينقطع الدم فتطلق، ثم
~~بانقطاع الحيض الثاني تطلق ثانية، ثم بانقطاع الحيض الثالث تطلق الثالثة.
# وإن رأت الدم على الحمل، فإن قلنا: إنه حيض.. طلقت بانقطاعه، ويتكرر
~~عليها الطلاق في الحمل بانقطاع كل دم على هذا القول.
# PageV10P147
### | مسألة: طلقها ثلاثا في كل قرء طلقة
# وإن قال لها: أنت طالق ثلاثا في كل قرء طلقة، فإن كانت حاملا طاهرا.. وقع
~~عليها في الحال طلقة. وإن كانت حاملا حائضا، فإن قلنا: إن الدم على الحمل
~~ليس بحيض.. وقع عليها طلقة، وإن قلنا: إنه حيض.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق -: يقع عليها الطلاق؛ لأن زمان الحمل
~~كله قرء واحد؛ بدليل: أن العدة لا تنقضي إلا بوضعه.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] ، والقاضي أبو الطيب: لا يقع عليها
~~الطلاق حتى تطهر؛ لأن الأقراء - عندنا - الأطهار، وهذا حيض، فلم يقع عليها
~~الطلاق. وبه قال المسعودي [في " الإبانة "] .
# وهل يتكرر الطلاق في كل طهر على الحمل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يتكرر؛ لأن العدة لا تنقضي بثلاثة منها.
# والثاني: يتكرر، وهو الأقيس؛ لأنه طهر من حيض.
# وإذا وقع على الحامل طلقة.. نظرت: فإن لم يراجعها حتى وضعت.. انقضت عدتها
~~وبانت منه، ولا يلحقها بعد ذلك طلاق. وإن استرجعها قبل أن تضع.. لم تطلق ms3192
~~حتى تطهر من النفاس، ثم إذا طهرت من الحيض بعد النفاس.. وقعت عليها
~~الثالثة.
# وإن كانت حاملا مدخولا بها.. نظرت: فإن كانت حائضا.. لم يقع عليها الطلاق
~~في الحال؛ لأن الحيض ليس بقرء، فإذا انقطع دمها.. وقعت عليها طلقة، فإذا
~~حاضت وانقطع دمها.. وقعت عليها الثانية بأول جزء من الطهر، فإذا حاضت
~~الثالثة وانقطع دمها.. وقعت عليها الثالثة بأول جزء من الطهر. ولا فرق في
~~هذا بين أن يراجعها أو لا يراجعها.
# وإن كانت طاهرا حين عقد الطلاق.. وقع عليها طلقة؛ لأن بقية الطهر قرء،
~~وإن كان قد جامعها في هذا الطهر.. وقعت الطلقة بدعية، وإن لم يجامعها فيه..
~~وقعت
# PageV10P148
# سنية، فإذا حاضت ثم طهرت.. طلقت الثانية بأول جزء من الطهر، ثم إذا حاضت
~~وطهرت.. طلقت الثالثة بأول جزء من الطهر. ولا فرق في هذا أيضا بين أن
~~يراجعها أو لا يراجعها.
# وإن كانت غير مدخول بها، فإن كانت طاهرا.. وقعت عليها طلقة، ولا تقع
~~عليها الثانية والثالثة بالطهر الثاني والثالث؛ لأنها تبين بالأولى، فلم
~~يلحقها ما بعدها. وإن كانت حال عقد الطلاق حائضا.. ففيه وجهان، حكاهما ابن
~~الصباغ:
# أحدهما: يقع عليها طلقة وتبين بها؛ لأنها ليست من أهل سنة الطلاق وبدعته.
# والثاني - وهو قول القاضي أبي الطيب -: أنه لا يقع عليها طلاق حتى تطهر
~~من حيضها؛ لأن الأقراء هي الأطهار، فإذا طهرت.. وقعت عليها طلقة وبانت بها.
# وإن كانت صغيرة مدخولا بها.. وقع عليها في الحال طلقة، فإذا مضت ثلاثة
~~أشهر ولم يراجعها.. بانت ولم تلحقها الثانية والثالثة، فإن راجعها قبل
~~انقضاء عدتها.. لم تطلق حتى ترى الحيض ثم تطهر منه، فتقع الثانية بانقطاع
~~الحيض الأول، ثم تقع الثالثة بانقطاع الحيض الثاني. وإن كانت غير مدخول
~~بها.. وقع عليها في الحال طلقة وبانت بها، ولا تلحقها الثانية والثالثة.
~~هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يقع على الصغيرة طلقة في الحال؟ على
~~وجهين، بناء على أنها إذا حاضت.. فهل يحتسب على ما مضى قرءا؟ على قولين.
# وإن ms3193 كانت آيسة غير مدخول بها.. وقعت عليها طلقة وبانت بها، ولا تلحقها
~~الثانية والثالثة. وإن كانت مدخولا بها.. وقعت عليها طلقة، فإن لم يراجعها
~~حتى انقضت ثلاثة أشهر.. بانت ولم تلحقها الثانية والثالثة، وإن راجعها قبل
~~انقضاء الثلاثة.. لم تلحقها الثانية والثالثة إلا إن عاودها الدم. هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يلحقها في الحال طلقة؟ على وجهين.
# فإن عاودها الدم.. علمنا أنه وقع عليها طلقة حال عقد الطلاق وجها واحدا.
# PageV10P149
### | مسألة: علق طلاقها أو ضرتها على حيضها أو حيضهما واختلفا
# إذا قال لامرأته: إذا حضت فأنت طالق، فقالت: حضت، فإن صدقها الزوج.. وقع
~~عليها الطلاق؛ لأنه اعترف بوجود شرط الطلاق. وإن كذبها.. فالقول قولها مع
~~يمينها؛ لأن الحيض أمر تستبد به المرأة ولا يمكنها إقامة البينة عليه، فكان
~~القول قولها.
# وإن قال لها: إن حضت فضرتك طالق، فقالت: حضت، فإن صدقها.. وقع الطلاق على
~~ضرتها. وإن كذبها.. لم يقع الطلاق على ضرتها. والفرق بينهما: أن في الأولى
~~الحق لها، فحلفت على إثبات حق نفسها، وهاهنا الحق لضرتها، والإنسان لا يحلف
~~لإثبات الحق لغيره، فتبقى الخصومة بين الزوج والضرة، فإن قالت الضرة: قد
~~حاضت، وقال الزوج: لم تحض.. فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأنه مساو للضرة في
~~الجهل بحيض الأخرى، وللزوج مزية عليها؛ لأن الأصل بقاء الزوجية، فكان القول
~~قوله. والذي يقتضي المذهب: أنه يحلف ما يعلم أنها حاضت؛ لأنه يحلف على نفي
~~فعل غيره.
# وإن قال لها: إن حضت فأنت وضرتك طالقان، فقالت: حضت، فإن صدقها.. طلقتا،
~~وإن كذبها.. حلفت وطلقت، ولم تطلق ضرتها؛ لأنها تحلف على إثبات حق نفسها،
~~ولا تحلف لإثبات حق ضرتها. وإن ادعت عليه الضرة.. حلف لها، على ما مضى.
# وإن قال لهما: إن حضتما فأنتما طالقان، فإن قالتا: حضنا، فصدقهما..
~~طلقتا، وإن كذبهما.. لم تطلق واحدة منهما؛ لأن طلاق كل واحدة منهما معلق
~~بحيضها وحيض صاحبتها، وقول كل واحدة منهما لا يقبل في حق غيرها، فيحلف
~~لهما. وإن صدق إحداهما وكذب ms3194 الأخرى.. طلقت المكذبة إذا حلفت دون المصدقة؛
~~لأنه قد اعترف بحيض المصدقة، والقول قول المكذبة مع يمينها في حيضها في حق
~~نفسها، فوجد الشرط في طلاقها.
# PageV10P150
### | فرع: طلقها لحيضتهما
# وإن قال لامرأتين: إن حضتما حيضة فأنتما طالقان.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تنعقد هذه الصفة؛ لأنه يستحيل اشتراكهما في حيضة.
# والثاني: ينعقد، وهو الأصح.
# وإذا حاضتا.. طلقتا؛ لأن الذي يستحيل هو قوله: (حيضة) ، فسقط وصار كما لو
~~قال: إن حضتما فأنتما طالقتان، وهكذا ذكر أصحابنا.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": أنه يقع عليهما الطلاق في الحال؛
~~لأنه علق الطلاق بشرط يستحيل وجوده، فألغي ووقع الطلاق في الحال، كما لو
~~قال لمن لا سنة في طلاقها ولا بدعة: أنت طالق للسنة أو للبدعة.. فإنها تطلق
~~في الحال.
### | فرع: تعليق الطلاق بحيض الأربع
# وإن كان له أربع زوجات، فقال لهن: إن حضتن فأنت طوالق، فإن قلن: حضنا،
~~وصدقهن.. طلقن؛ لوجود الصفة في حقهن، وإن كذبهن.. لم تطلق واحدة منهن؛ لأنه
~~علق طلاق كل واحدة بحيضهن، ولم توجد الصفة.
# وإن صدق واحدة أو اثنتين.. لم تطلق واحدة منهن.
# وإن صدق ثلاثا وكذب واحدة.. طلقت المكذبة إذا حلفت دون المصدقات؛ لأنه قد
~~وجد حيض الأربعة في حقها؛ لأنه قد صدق الثلاث، وقولها مقبول مع يمينها في
~~حيضها في حق نفسها، ولا تطلقن المصدقات؛ لأن حيض المكذبة لم يوجد في حقهن،
~~بل يحلف الزوج لهن.
### | فرع: علق طلاق كل واحدة منهن على حيض صواحبها
# وإن كان له أربع زوجات، فقال لهن: أيتكن حاضت فصواحبها طوالق.. فقد علق
~~طلاق كل واحدة بحيض صواحبها، فإن قلن: حضنا، فإن كذبهن.. حلف
# PageV10P151
# لهن، ولم تطلق واحدة منهن؛ لأن كل واحدة منهن لا تحلف لإثبات حق صاحبتها.
# وإن صدقهن.. وقع على كل واحدة ثلاث طلقات؛ لأنه ثبت لها ثلاث صواحب حضن.
# وإن صدق واحدة وكذب الباقيات.. لم تطلق المصدقة؛ لأنه لم تثبت لها صاحبة
~~حاضت، ووقع على كل واحدة من المكذبات طلقة؛ لأن لها صاحبة ثبت حيضها.
# وإن صدق اثنتين ms3195 وكذب اثنتين.. وقع على كل واحدة من المصدقات طلقة؛ لأنه
~~ما ثبت لكل واحدة منهما إلا صاحبة حاضت، ووقع على كل واحدة من المكذبات
~~طلقتان؛ لأن لها صاحبتين ثبت حيضهما.
# وإن صدق ثلاثا وكذب واحدة.. طلقت المكذبة ثلاثا؛ لأن لها ثلاث صواحب ثبت
~~حيضهن، وطلق كل واحدة من المصدقات طلقتين؛ لأن لكل واحدة منهن صاحبتين ثبت
~~حيضهما.
# وإن كان له ثلاث نسوة، فقال: أيتكن حاضت فصاحبتاها طالقتان، فإن قلن:
~~حضنا، فصدقهن.. طلقت كل واحدة طلقتين، وإن كذبهن.. لم تطلق واحدة منهن.
# وإن صدق واحدة وكذب اثنتين.. لم تطلق المصدقة، وطلقت المكذبتان طلقة
~~طلقة.
# وإن صدق اثنتين وكذب واحدة.. طلقت المكذبة طلقتين، وطلقت المصدقتان طلقة
~~طلقة؛ لما ذكرناه في الأولى.
### | فرع: علق طلاقها على حيضها بيوم الجمعة أو نهاره
# أو على رؤيتها لدم] :
# قال الصيمري: إذا قال لها: إذا حضت يوم الجمعة فأنت طالق، فابتدأها الحيض
~~قبل الفجر، ثم أصبحت يوم الجمعة حائضا.. لم يقع عليها الطلاق. ولو بدأها
~~الحيض بعد الفجر أو عند طلوع الشمس.. طلقت. ولو قالت: لا أعلم ابتدأ قبل
# PageV10P152
# الفجر أو بعده.. وقع الطلاق في الظاهر؛ لأنا على يقين من حصوله.
# فإذا قال لها: إذا حضت في نهار يوم الجمعة فأنت طالق، فحاضت بعد طلوع
~~الشمس يوم الجمعة.. وقع عليها الطلاق. وإن حاضت بعد الفجر وقبل طلوع
~~الشمس.. ففيه وجهان، حكاهما الصيمري.
# وإن قال: إذا رأيت دما فأنت طالق، فحاضت، أو استحيضت، أو نفست.. وقع
~~الطلاق. فإن قال: أنا أردت دما غير هذا الذي رأيته.. لم يقبل منه في الحكم؛
~~لأنه يدعي خلاف الظاهر، ودين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما
~~يدعيه.
# فلو رعفت أو بظت جرحا فخرج منه دم.. قال الصيمري: الظاهر أن لا يقع عليها
~~الطلاق؛ لأن إطلاق الدم لا ينصرف إلا إلى الحيض أو الاستحاضة أو النفاس -
~~قال - وفيه احتمال.
# وإن قال لصغيرة: إن حضت فأنت طالق.. لم تطلق حتى تحيض. وإن قال لها: إن
~~طهرت فأنت طالق.. لم تطلق حتى ترى ms3196 النقاء بعد الحيض؛ لأن حقيقة الطهر في
~~الإطلاق هذا.
# وإن قال للآيسة: إذا حضت فأنت طالق.. لم تطلق؛ لأن الصفة لا توجد. وإن
~~قال لها: إن طهرت فأنت طالق.. قال الصيمري: لم تطلق؛ لأن حقيقة ذلك أن تدخل
~~في طهر بعد حيض، وهذا لا يوجد في حقها.
### | مسألة: علق الطلاق على عدم الحمل أو عكسه
# إذا قال لامرأته: إن لم تكوني حاملا فأنت طالق، أو إن كنت حاملا فأنت
# PageV10P153
# طالق.. حرم عليه وطؤها قبل أن يستبرئها؛ لأن الأصل عدم الحمل.
# وبماذا يجب استبراؤها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: بثلاثة أقراء؛ لأن الحرة تعتد بثلاثة أقراء، كذا هذه.
# والثاني: بقرء واحد؛ لأن براءة الرحم تعلم بذلك.
# فإذا قلنا: تستبرئ بثلاثة أقراء.. كانت أطهارا.
# وإذا قلنا: تستبرئ بقرء.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه الطهر؛ لأن القرء عندنا الطهر.
# والثاني: أنه الحيض؛ لأن معرفة براءة الرحم لا تحصل إلا بالحيض.
# فإذا قلنا: إنه الطهر، فإن كانت حائضا وطهرت، وطعنت في الحيض الثاني..
~~حصل براءة الرحم. وإن كانت طاهرا.. لم يكن بقية الطهر قرءا حتى تكمل الحيض
~~بعده؛ لأن بعض الطهر لا يحصل به معرفة البراءة، فكمل بالحيضة بعده.
# وإذا قلنا: إنه الحيض، فإن كانت حائضا.. لم تعتد ببقية الحيض، فإذا طهرت
~~وأكملت الحيضة بعده.. حصل براءة رحمها. وإن كانت طاهرا.. فحتى تكمل الحيضة
~~بعده.
# وهل يكفي استبراؤها قبل أن يطلقها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يكفي؛ لأن الاستبراء لا يعتد به قبل وجود سببه، كالمستبرأة.
# والثاني: يعتد به؛ لأن الغرض معرفة براءة رحمها، ولهذا: لو كانت صغيرة..
~~وقع عليها الطلاق من غير استبراء، وذلك يحصل باستبرائها قبل الطلاق.
# PageV10P154
# وإذا استبرأت بثلاثة أقراء أو بقرء، فإن لم تظهر بها أمارات الحمل.. حكم
~~بوقوع الطلاق حين حلف، فإن كانت قد استبرأت بثلاثة أقراء بعد اليمين.. فقد
~~انقضت عدتها، وإن استبرأت بقرء.. فقد بقي عليها من العدة قرءان.
# وإن ظهر بها الحمل.. نظرت: فإن وضعته لدون ستة أشهر من حين حلف.. لم يقع
~~الطلاق؛ لأنه بان أنها كانت حاملا وقت ms3197 اليمين. فإن وضعته لأكثر من أربع
~~سنين من حين حلف.. حكمنا بأنها كانت حائلا، وأن الطلاق وقع عليها. وإن
~~وضعته لستة أشهر فما زاد إلى تمام أربع سنين، بأن لم يطأها الزوج بعد
~~الطلاق.. حكمنا بأن الحمل كان موجودا حين اليمين، وأن الطلاق لم يقع.
# وإن كان الزوج قد راجعها بعد الطلاق ووطئها.. نظرت: فإن وضعته لدون ستة
~~أشهر من حين الوطء.. علمنا أن الحمل كان موجودا حين اليمين، وأن الطلاق لم
~~يقع. وإن وضعته لستة أشهر فما زاد من وقت الوطء.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يقع عليها الطلاق؛ لأن الأصل عدم الحمل وقت
~~اليمين.
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: لا يقع عليها الطلاق؛ لأنه يحتمل
~~أنه كان موجودا وقت اليمين، ويحتمل أنه حدث من الوطء، والأصل بقاء النكاح
~~وعدم الطلاق.
### | فرع: قوله إن كنت حاملا فأنت طالق
# فأما إذا قال لها: إن كنت حاملا فأنت طالق.. فعليه أن يستبرئها؛ لأنا لا
~~نعلم الحمل وعدمه إلا بالاستبراء، وفي كيفية الاستبراء ووقته ما ذكرناه في
~~الأولى، وهل يحرم عليه وطؤها قبل أن يعلم براءة رحمها بالاستبراء؟ فيه
~~وجهان:
# PageV10P155
# أحدهما: لا يحرم؛ لأن الأصل عدم الحمل وثبوت الإباحة.
# والثاني: يحرم؛ لأنه يجوز أن تكون حاملا فيحرم وطؤها، ويجوز أن تكون
~~حائلا فيحل وطؤها، فغلب التحريم.
# فإن استبرأت ولم يظهر بها الحمل.. علمنا أنها كانت حائلا وقت الحلف، ولم
~~يقع عليها الطلاق.
# وإن ظهر بها الحمل.. نظرت: فإن وضعته لأقل من ستة أشهر من حين حلف
~~الطلاق.. علمنا أنها كانت حاملا وقت اليمين، وأن الطلاق وقع عليها.
# وإن وضعته لأكثر من أربع سنين من وقت اليمين.. علمنا أنها كانت حائلا حين
~~اليمين، وأن الطلاق لم يقع عليها.
# وإن وضعته لستة أشهر فما زاد إلى أربع سنين أو ما دونها من حين اليمين،
~~فإن لم يطأها الزوج بعد اليمين.. وقع عليها الطلاق؛ لأنا تبينا أنها كانت
~~حاملا وقت اليمين. وإن وطئها الزوج بعد اليمين، فإن وضعته لدون ستة أشهر ms3198 من
~~وقت الوطء.. حكمنا بوقوع الطلاق؛ لأنا نعلم أنه كان موجودا حين اليمين. وإن
~~وضعته لستة أشهر فما زاد من وقت الوطء.. لم يقع الطلاق وجها واحدا؛ لأنه
~~يجوز أن يكون موجودا حال اليمين، ويجوز أن يكون حدث من الوطء.. فلا يقع
~~الطلاق بالشك.
### | مسألة: علق الطلاق بالولادة
# وإن قال لزوجته: إن ولدت ولدا فأنت طالق، فولدت حيا كان أو ميتا.. وقع
~~عليها الطلاق؛ لوقوع اسم الولد.
# فإن قالت: ولدت، فصدقها الزوج أو كذبها، فأقامت عليه بينة.. حكم عليه
~~بوقوع الطلاق.
# والذي يقتضي المذهب: أنه إذا أقامت أربع نسوة على الولادة.. وقع عليها
~~الطلاق، كما يثبت النسب بذلك. وإن ولدت ولدا آخر.. لم تطلق به؛ لأن قوله لا
~~يقتضي التكرار.
# PageV10P156
# وإن قال لها: كلما ولدت ولدا فأنت طالق، فولدت ثلاثة أولاد واحدا بعد
~~واحد، بين كل ولدين دون ستة أشهر.. طلقت بالأول طلقة، وطلقت بالثاني طلقة؛
~~لأنها رجعية عند وضع الثاني، والرجعية يلحقها الطلاق، و (كلما) تقتضي
~~التكرار.
# فإذا ولدت الثالث.. لم يقع به طلاق.
# وحكى أبو علي بن خيران: أن الشافعي قال في بعض آماليه القديمة: (أنها
~~تطلق به طلقة ثالثة) . وأنكر أصحابنا هذا، وقالوا: لا نعرف هذا للشافعي في
~~قديم ولا في جديد؛ لأن عدتها تنقضي بوضع الثالث، فتوجد الصفة وليست بزوجة،
~~فلم يقع عليها طلاق، كما لو قال لها: إذا مت فأنت طالق، فمات.. فإنها لا
~~تطلق. وتأولوا هذه الحكاية: على أنه راجعها بعد ولادة الثاني، فولدت الثالث
~~وهي زوجة.
# وإن ولدت أربعة، واحدا بعد واحد من حمل.. طلقت بالأول طلقة، وبالثاني
~~طلقة، وبالثالث طلقة وبانت، وانقضت عدتها بوضع الرابع.
# وإن وضعت الثلاثة دفعة واحدة.. طلقت ثلاثا؛ لأن الصفة وجدت وهي زوجة.
# وإن وضعت الثاني لستة أشهر فما زاد من وضع الأول.. طلقت بالأول طلقة، ولم
~~تطلق بالثاني ولا بالثالث؛ لأنها من حمل آخر.
# وإن ولدت ولدين، واحدا بعد الآخر من حمل.. طلقت بالأول طلقة، وانقضت
~~عدتها بوضع الثاني ولم تطلق به، إلا على الحكاية التي حكاها ms3199 ابن خيران.
# وإن وضعتهما دفعة واحدة.. طلقت بوضعهما طلقتين.
### | فرع: علق طلاقها بولادتها ذكرا أو أنثى طلقة للذكر واثنتين للأنثى
# وإن قال لها: إن ولدت ذكرا فأنت طالق طلقة، وإن ولدت أنثى فأنت طالق
~~طلقتين، فإن ولدت ذكرا.. طلقت واحدة، واعتدت بالأقراء. وإن ولدت أنثى..
~~طلقت طلقتين، واعتدت بالأقراء. وإن ولدت ذكرا وأنثى دفعة واحدة.. طلقت
~~ثلاثا؛ لوجود الصفتين، واعتدت بالأقراء.
# PageV10P157
# وإن ولدت الذكر أولا، ثم ولدت الأنثى بعده، وبينهما أقل من ستة أشهر..
~~طلقت بولادة الذكر طلقة، وانقضت عدتها بوضع الأنثى، ولم تطلق بولادتها إلا
~~على الحكاية التي حكاها ابن خيران.
# وإن ولدت الأنثى أولا، ثم ولدت الذكر بعده من حمل واحد.. طلقت بولادة
~~الأنثى طلقتين، وانقضت عدتها بولادة الذكر، ولم تطلق به إلا على ما حكاه
~~ابن خيران.
# وإن ولدتهما واحدا بعد واحد، ولم يعلم السابق منهما.. طلقت واحدة؛ لأنها
~~يقين وما زاد مشكوك فيها، والورع له أن يلتزم اثنتين.
# وإن لم يعلم: هل وضعتهما معا، أو واحدا بعد واحد؟ لم تطلق إلا واحدة؛
~~لأنه يقين. والورع أن يلتزم الثلاث لجواز أن تكون ولدتهما معا.
# وإن ولدت ذكرا وأنثيين من حمل واحد.. نظرت: فإن ولدت الذكر أولا، ثم
~~أنثى، ثم أنثى.. طلقت بولادة الذكر طلقة، وبالأنثى الأولى طلقتين وبانت،
~~وانقضت عدتها بوضع الثانية.
# وإن ولدت أولا أنثى، ثم الذكر، ثم الأنثى.. طلقت بالأنثى الأولى طلقتين،
~~وبالذكر طلقة وبانت، وانقضت عدتها بوضع الثانية.
# وإن وضعت الأنثيين أولا، واحدة بعد واحدة، ثم الذكر بعدهما.. طلقت
~~بالأولى طلقتين، ولم تطلق بالأنثى الثانية؛ لئلا تقتضي التكرار، وانقضت
~~عدتها بوضع الذكر، ولا تطلق به على المذهب، إلا على ما حكاه ابن خيران.
# وإن ولدت الذكر أولا، ثم ولدت الأنثيين بعده دفعة واحدة.. طلقت بالذكر
~~طلقة، وانقضت عدتها بوضع الأنثيين، ولا تطلق بهما على المذهب.
# PageV10P158
# وإن ولدت الذكر وأنثى بعده دفعة واحدة، ثم ولدت الأنثى بعدهما.. طلقت
~~بوضع الأنثى والذكر ثلاثا، وانقضت عدتها بوضع الثانية.
### | فرع: علق بولادة أول ولد أو بآخره طلقة للذكر ms3200 واثنتين للأنثى
# وإن قال لامرأته: إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت طالق طلقة، وإن كان
~~أنثى فأنت طالق طلقتين، فإن ولدت ذكرا وأنثى.. نظرت: فإن ولدت الذكر أولا..
~~طلقت طلقة، فإذا ولدت الأنثى بعده.. انقضت عدتها بولادتها ولا تطلق
~~بولادتها. وإن ولدت الأنثى أولا.. طلقت بها طلقتين، وانقضت عدتها بولادة
~~الذكر ولا تطلق به. وإن أشكل الأول منهما.. طلقت واحدة؛ لأنها يقين وما زاد
~~مشكوك فيها. وإن ولدتهما معا.. لم تطلق؛ لأنه ليس فيهما أول.
# وإن قال: إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت طالق طلقة، وإن كان آخر ولد
~~تلدينه جارية فأنت طالق ثلاثا، فولدت غلاما وجارية من حمل واحد، واحدا بعد
~~الآخر.. فإن ولدت الغلام أولا.. طلقت طلقة؛ لأن اسم الأول يقع عليه، وانقضت
~~عدتها بولادة الجارية، ولا يقع عليها طلاق بولادتها. وإن ولدت الجارية
~~أولا، ثم الغلام بعدها.. لم تطلق؛ لأنه لا يقال لها: آخر إلا إذا كان قبلها
~~أول. وإن ولدت الغلام بعدها.. لم تطلق؛ لأنه ليس بأول.
# وإن ولدت ولدا واحدا لا غير.. قال ابن الحداد: فإن كان غلاما.. وقع عليها
~~طلقة؛ لأن اسم الأول واقع عليه، وإن كانت جارية.. لم يقع عليها شيء؛ لأن
~~اسم الآخر لا يقع عليها؛ لأن الآخر يقتضي أن يكون قبله أول، ولا يقتضي
~~الأول أن يكون بعده آخر.
# قال القاضي أبو الطيب: ينبغي أن يقال في الغلام مثله؛ لأنه لما لم يقع
~~اسم الآخر إلا لما قبله أول.. فكذلك لا يقع اسم الأول إلا لما بعده آخر.
# PageV10P159
### | فرع: علق طلاقه على ولادة غلام أو ولد
# وإن قال لها: إن ولدت ولدا فأنت طالق، وإن ولدت غلاما فأنت طالق، فإن
~~ولدت أنثى.. طلقت طلقة؛ لأنه يقع عليها اسم الولد. وإن ولدت غلاما.. طلقت
~~طلقتين؛ لأنه يوجد فيه الصفتان، وهما الولد والغلام، كما لو قال لها: إن
~~كلمت رجلا فأنت طالق، وإن كلمت شريفا فأنت طالق، فكلمت رجلا شريفا.
### | فرع: علق طلاقه على ما في جوفها أو جميع حملها
# وإن ms3201 قال لها: إن كان ما في جوفك ذكرا فأنت طالق طلقة، وإن كان ما في جوفك
~~أنثى فأنت طالق طلقتين، فإن ولدت ذكرا.. طلقت طلقة حين حلف، وانقضت عدتها
~~بوضع الغلام. وإن ولدت أنثى.. طلقت طلقتين حين حلف، وانقضت عدتها بالولادة.
~~وإن ولدت ذكرا وأنثى من حمل واحد.. طلقت ثلاثا؛ لوجود الصفتين، سواء
~~ولدتهما واحدا بعد واحد أو ولدتهما معا؛ لأن الصفة أن يكون ما في جوفها.
# وينبغي أن يقال: إنها تطلق إذا ولدت لدون ستة أشهر من حين عقد الصفة،
~~سواء وطئها أو لم يطأها.
# وإن ولدت لستة أشهر فما زاد إلى أربع سنين من حين اليمين.. نظرت: فإن لم
~~يطأها بعد اليمين.. طلقت. وإن وطئها بعد اليمين، فإن ولدت لست أشهر فما زاد
~~من وقت الوطء.. لم تطلق؛ لجواز أن يكون الولد حدث من الوطء بعد اليمين، فلم
~~يكن في جوفها وقت اليمين. وإن ولدت لدون ستة أشهر من وقت الوطء.. طلقت؛
~~لأنا نتبين أنه لم يحدث من الوطء بعد اليمين.
# وإن قال: إن كان ما في جوفك أو حملك ذكرا فأنت طالق طلقة، وإن كان أنثى
~~فأنت طالق طلقتين، فولدت من ستة أشهر من وقت اليمين، أو لست أشهر فما
# PageV10P160
# زاد ولم يطأها، أو وطئها بعد اليمين وولدته لأقل من ستة أشهر من حين
~~الوطء.. نظرت: فإن ولدت ذكرا.. طلقت طلقة حين عقد الصفة، وانقضت عدتها
~~بولادته. وإن ولدت أنثى.. طلقت طلقتين حين عقد الصفة، وانقضت العدة
~~بولادتها. وإن ولدت ذكرا وأنثى من حمل واحد.. لم تطلق، سواء ولدت أحدهما
~~بعد الآخر أو ولدتهما معا؛ لأنه شرط أن يكون ما في جوفها أو جميع حملها
~~ذكرا أو جميعه أنثى، ولم يوجد ذلك فلم تطلق.
### | فرع: علق طلاقه على حملها بغلام وولادتها بجارية
# وإن قال لها: إن كنت حاملا بغلام فأنت طالق طلقة، وإن ولدت جارية فأنت
~~طالق طلقتين، فإن ولدت غلاما لا غير.. طلقت طلقة حين عقد الصفة، وانقضت
~~عدتها بوضع الغلام. وإن ولدت جارية لا غير.. ms3202 طلقت طلقتين بولادتها، واعتدت
~~بثلاثة أقراء.
# وإن ولدت غلاما وجارية من حمل واحد.. نظرت: فإن ولدت الغلام أولا ثم
~~الجارية بعده.. تبينا أنه وقع عليها طلقة حين عقد الصفة، وانقضت عدتها
~~بولادة الجارية، ولا يقع عليها طلاق بولادة الجارية؛ لأن الصفة وجدت وهي
~~غير زوجة، إلا على حكاية ابن خيران.
# وإن ولدت الجارية ثم الغلام بعدها.. تبينا أنه وقع عليها طلقة حين عقد
~~الصفة؛ لكونها حاملا بغلام، ووقع عليها طلقتان بولادة الجارية، وانقضت
~~عدتها بولادة الغلام. وهكذا: الحكم إذا ولدتهما معا.
# وإن ولدت أحدهما بعد الآخر ونسي الأول منهما.. طلقت طلقة؛ لأنها يقين،
~~وما زاد مشكوك فيه، فلم يقع.
# PageV10P161
### | فرع: علق بولادتها طلاقها للسنة
# قال ابن الحداد: إذا قال لها: كلما ولدت فأنت طالق للسنة، فولدت ولدا
~~وبقي في بطنها آخر.. طلقت بالأول طلقة؛ لأنها حامل بعد ولادة الأول، ولا
~~سنة في طلاقها ولا بدعة؛ لأن عدتها تنقضي بوضع الولد الباقي. فإن لم
~~يراجعها قبل ولادة الولد الثاني.. لم تطلق بولادة الثاني؛ لأن عدتها تنقضي
~~بولادته، وإن راجعها قبل ولادة الثاني.. لم تطلق حتى تطهر من نفاسها.
# وإن قال لها: إن ولدت فأنت طالق، فخرج بعض الولد ومات أحد الزوجين قبل
~~استكمال خروج الولد.. لم تطلق؛ لأن بخروج بعض الولد لا يقال: ولدت، بخلاف
~~ما لو علق الطلاق على الحيض.. فإنه تطلق برؤية الدم؛ لأنه يقال لها: حاضت.
### | مسألة: علق طلاق زوجاته الأربع على ولادة إحداهن
# وإن كان له أربع زوجات، فقال لهن: كلما ولدت واحدة منكن فصواحبها طوالق،
~~فولدن دفعة واحدة.. قال ابن الحداد: طلقت كل واحدة ثلاثا، وكانت عدتهن
~~بالأقراء؛ لأن لكل واحدة منهن ثلاث صواحب ولدن.
# وإن ولدت واحدة بعد واحدة.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال ابن الحداد: وقع على الأولى ثلاث طلقات، وعلى الثانية طلقة، وعلى
~~الثالثة طلقتان، وعلى الرابعة ثلاث طلقات. وإليه ذهب القفال.
# ووجهه: أن الأولى لما ولدت.. وقع على كل واحدة طلقة سواها، ولما ولدت
~~الثانية.. وقعت على الأولى طلقة، وعلى الثالثة طلقة، وعلى ms3203 الرابعة طلقة،
~~وبانت الثانية بولادتها.
# ولما ولدت الثالثة.. وقعت على الأولى طلقة ثانية، وعلى الرابعة طلقة
~~ثالثة، ولم يقع على الثانية شيء؛ لأنها قد بانت، وبانت الثالثة بولادتها.
# PageV10P162
# ولما ولدت الرابعة.. وقع على الأولى طلقة ثالثة، ولم يقع على الثانية
~~والثالثة طلاق؛ لأنهما قد بانتا، وبانت الرابعة بولادتها.
# وعدة الأولى بالأقراء، وهل تبني على عدتها بعد وقوع الأولى أو تستأنف؟
~~على قولين يأتي بيانهما في موضعهما.
# وقال أبو العباس بن القاص: يقع على كل واحدة طلقة لا غير، إلا الأولى..
~~فإنه لا يقع عليها شيء، وهو اختيار القاضي أبي الطيب وأكثر أصحابنا؛ لأن
~~الأولى لما ولدت.. وقع على الباقيات طلقة طلقة؛ لأنها صاحبة لهن، ولم يقع
~~عليها بولادتها طلاق؛ لأن الصفة ولادة الصاحبة، فلما ولدت المطلقات بعد
~~الأولى.. انقضت عدة كل واحدة منهن بولادتها، ولم يقع بولادة كل واحدة منهن
~~طلاق على غيرها؛ لأنها ليست بصاحبة لواحدة منهن لبينونتها بالولادة، والصفة
~~لا توجد إلا بعد البينونة.
# وإن ولد اثنتان منهن دفعة واحدة، واثنتان بعدهما دفعة واحدة.. فعلى قول
~~ابن الحداد: كل واحدة من الأوليين تطلق طلقة بولادة صاحبتها، وتطلق كل
~~واحدة من الأخريين طلقتين بولادة الأوليين؛ لأن لها صاحبتين ولدتا، فإذا
~~ولد الأخريان.. انقضت عدتها بولادتها، ولم يقع على إحداهما بولادة صاحبتها
~~طلاق؛ لأن الصفة لا توجد مع البينونة.
# فإن كانت عدة الأوليين قد انقضت بالأقراء.. لم يقع عليهما طلاق، وإن كانت
~~لم تنقض.. وقع على كل واحدة منهما طلقتان؛ لأن لها صاحبتين ولدتا.
# وعلى قول ابن القاص: يقع على كل واحدة من الأوليين طلقة بولادة صاحبتها
~~معها، ويقع على كل واحدة من الأخريين طلقتان؛ لأن لها صاحبتين ولدتا، وإذا
~~ولدت الأخريان.. بانتا بولادتهما، ولم يقع بولادتهما طلاق عليهما ولا على
~~الأوليين.
# PageV10P163
# وإن قال لهن: كلما ولدت واحدة منكن فسائركن طوالق.. فالحكم فيها ما ذكره
~~ابن الحداد في الصواحب وجها واحدا؛ لأن المعنى الذي ذكره ابن القاص في
~~الصاحبة لا يوجد هاهنا.
# وإن قال: كلما ولدت واحدة منكن فصواحبها طوالق، ms3204 ثم طلقهن طلقة طلقة، ثم
~~ولدن، فإن ولدن دفعة واحدة.. لم تطلق واحدة منهن بذلك؛ لأن عدة كل واحدة
~~منهن تنقضي بولادتها، ولا يلحقها الطلاق بعد البينونة. وإن ولدت واحدة بعد
~~واحدة.. فعلى قول ابن الحداد: لما ولدت الأولى.. لم يقع عليها بولادتها
~~طلاق، وانقضت عدتها ووقع على كل واحدة من الثلاث طلقة ثانية، فلما ولدت
~~الثانية.. انقضت عدتها، ووقع على الثالثة طلقة ثالثة، وعلى الرابعة طلقة
~~ثالثة، فلما ولدت الثالثة والرابعة.. انقضت عدتهما، فيكون على الأولى طلقة،
~~وعلى الثانية طلقتان، وعلى الثالثة والرابعة ثلاث ثلاث.
# وعلى قول ابن القاص: لا يقع على كل واحدة منهن إلا الطلقة الأولى، ولا
~~يقع عليهن طلاق بالولادة؛ لأن عدة كل واحدة منهن تنقضي بولادتها، فلا تكون
~~صاحبة لواحدة منهن.
# وإن قال لهن: كلما ولدت واحدة منكن فأنتن طوالق، فولدت واحدة بعد واحدة..
~~فإن الأولى لما ولدت.. ووقع عليها طلقة، وعلى كل واحدة من الباقيات طلقة؛
~~لأن ولادة كل واحدة منهن صفة لطلاقها وطلاق صواحبها، فلما ولدت الثانية..
~~انقضت عدتها، ولم يقع عليها طلاق بولادتها على المذهب، إلا على ما حكاه ابن
~~خيران. ويقع على الأولى بولادة الثانية طلقة ثانية، وعلى الثالثة طلقة
~~ثانية، وعلى الرابعة طلقة ثانية، فلما ولدت الثالثة.. لم يقع عليها
~~بولادتها طلاق على المذهب، ووقع على الأولى طلقة ثالثة، وعلى الرابعة طلقة
~~ثالثة، فلما ولدت الرابعة.. انقضت عدتها، ولم يقع بولادتها على واحدة طلاق.
# PageV10P164
### | فرع: علق طلاق زوجتيه على ولادة إحداهما أنثى أو ذكرا أو بولادتهما
# وإن كانت له امرأتان - حفصة وعمرة - فقال: يا حفصة، إن كان أول ما تلدين
~~ذكرا فعمرة طالق، وإن كان أنثى فأنت طالق، فولدت ذكرا أو أنثى، فإن ولدت
~~الذكر أولا.. طلقت عمرة. وإن ولدت الأنثى أولا.. طلقت حفصة. وإن ولدتهما
~~معا.. لم تطلق واحدة منهما؛ لأنه ليس فيهما أول.
# وإن قال لهما: كلما ولدت واحدة منكما فأنتما طالقان، فولدت كل واحدة
~~ولدين من حمل واحد، واحدا بعد واحد، فإن ولدت عمرة أولا ثم حفصة ms3205 بعدها، فإن
~~عمرة إذا ولدت الأول.. وقع على كل واحدة منهما طلقة، فإذا ولدت الثاني..
~~انقضت عدتها، ولا يقع عليها بولادته طلاق على المذهب، ويقع على حفصة طلقة
~~ثانية. فإذا ولدت حفصة الأول.. طلقت طلقة ثالثة وانقضت عدتها بولادة
~~الثاني.
# وإن ولدت عمرة أولا ولدا.. وقع على كل واحدة طلقة، ثم إذا ولدت حفصة
~~بعدها.. وقع على كل واحدة طلقة ثانية، ثم إذا ولدت عمرة الثاني.. بانت
~~بولادته ولم يقع عليها بولادته طلاق على المذهب، ولكن يقع به على حفصة
~~الثالثة، وتنقضي عدة حفصة بوضع الولد الثاني.
# وإن قال: كلما ولدتما فأنتما طالقان، فإن لم تلدا جميعا.. لا يطلقان،
~~فإذا ولدتا.. طلقتا، سواء ولدتا معا أو إحداهما بعد الأخرى، ويقع الطلاق
~~عليهما بولادة الأخرى منهما.
# وإن ولدت كل واحدة منهما ولدين من حمل، فإن ولدتا معا ولدا، ثم ولدتا معا
~~ولدا.. طلقتا بالأول طلقة، وتنقضي عدتهما بالثاني، ولا تطلقان به على
~~المذهب، إلا على ما حكاه ابن خيران.
# وإن ولدت الأولى منهما أولا ولدين معا، أو أحدهما بعد الآخر، ثم ولدت
~~الثانية
# PageV10P165
# ولدين أحدهما بعد الآخر.. فإن الأولى تطلق طلقتين، وتطلق الثانية طلقة؛
~~لأن الأولى لا يقع عليها طلاق بولادتها. فإذا ولدت الثانية الأول.. وقع على
~~الأولى طلقة، وطلقت الثانية طلقة، فإذا ولدت الثانية الثاني.. طلقت الأولى
~~طلقة ثانية، وبانت الثانية، ولم يقع عليها به الطلاق على المذهب، إلا على
~~ما حكاه ابن خيران.
### | فرع: خالعته على مائة على أنها طالق إن كانت حاملا
# قال في " الإملاء ": (إذا أعطته زوجته مائة دينار على أنها طالق إن كانت
~~حاملا، فإن كانت حائلا.. لم يقع الطلاق، والمائة لها. وإن كانت حاملا.. وقع
~~الطلاق، وله عليها مهر مثلها، وأكره له وطأها ولا يحرم) .
# قال الشيخ أبو حامد: وإنما فسدت التسمية؛ لأنه شرط كونها حاملا، فكان
~~لكونها حاملا قسط من العوض، فسقط ذكر القسط، فصار ذلك مجهولا.
# قال ابن الصباغ: ويحتمل أن تفسد التسمية؛ لأن الحمل مجهول لا يمكن التوصل
~~إليه في هذه الحال، ms3206 فإذا شرطه.. فسد بذلك الخلع، كما إذا جعله عوضا فيه.
### | فرع: علق طلاقها بولادتها فادعت ذلك
# إذا علق طلاقها بولادتها، فادعت أنها ولدت ولدا تنقضي به عدتها، فكذبها
~~الزوج، ولا بينة.. فهل يقبل قولها مع يمينها؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القاضي أبو الطيب: يقبل قولها مع يمينها، كما قلنا فيه
~~إذا علق طلاقها على حيضها.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: لا يقبل قولها؛ لأنه يمكنها إقامة
~~البينة على ولادتها، فهو كما لو علقه على دخولها الدار، بخلاف الحيض.
# PageV10P166
### | مسألة: علق طلاقها بتطليقه إياها
# إذا قال للمدخول بها: إذا طلقتك فأنت طالق.. فقد علق طلاقها بتطليقه
~~إياها، فإن قال لها بعد عقد الصفة: أنت طالق.. وقع عليها طلقتان: طلقة
~~بالمباشرة، وطلقة بالصفة.
# وهكذا: إذا قال لها بعد عقد الصفة: إن دخلت الدار فأنت طالق، فدخلت
~~الدار.. وقع عليها طلقتان: طلقة بدخول الدار، وطلقة بالصفة المتقدمة؛ لأن
~~معنى قوله: (إذا طلقتك) : إذا أحدثت طلاقك، وقد يحدث طلاقها بالمباشرة
~~وبالصفة.
# فإن قال: لم أرد بقولي: (إذا طلقتك فأنت طالق) عقد الصفة، وإنما أردت به:
~~أني إذا طلقتك تطلقين بما أوقعه عليك.. لم يقبل في الحكم؛ لأن الظاهر أنه
~~عقد الطلاق بالصفة، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
### | فرع: علق طلاقه بصفة بعد صفة أو أعاده
# وإن قال لها: إذا دخلت الدار فأنت طالق، ثم قال لها: إذا طلقتك فأنت
~~طالق، ثم دخلت الدار. وقع عليها طلقة بدخول الدار، ولا تطلق بقوله: إذا
~~طلقتك فأنت طالق؛ لأن معنى قوله: (إذا طلقتك) أي: إذا أحدثت طلاقك، وعقد
~~الطلاق بدخول الدار كان سابقا لهذا.
# وإن قال لها: إذا طلقتك فأنت طالق، ثم وكل من يطلقها.. وقع عليها ما
~~أوقعه الوكيل لا غير، ولا تطلق بالصفة؛ لأنه لم يطلقها.
# وإن قال لها: إذا طلقتك فأنت طالق، ثم أعاد هذا القول.. لم تطلق؛ لأن
~~تعليق الطلاق ليس بطلاق.
# PageV10P167
### | فرع: علق طلاقها بوقوع طلاقه عليها وماذا لو طلقها وكيله
# وإن قال لها: إذا وقع ms3207 عليك طلاقي فأنت طالق، ثم قال: أنت طالق.. وقع
~~عليها طلقتان: طلقة بالمباشرة، وطلقة بالصفة.
# وهكذا: لو قال لها بعد عقد الصفة أو قبلها: إذا دخلت الدار فأنت طالق،
~~فدخلت الدار.. وقع عليها طلقتان. بخلاف ما لو قال: إن دخلت الدار فأنت
~~طالق، ثم قال لها بعد ذلك: إذا طلقتك فأنت طالق، ثم دخلت الدار.. فإنها لا
~~تطلق إلا طلقة؛ لأن الصفة هاهنا وقوع طلاقه وقد وجد، وفي تلك: الصفة إحداثه
~~الطلاق، ولم توجد.
# وإن قال لها: إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق، ثم وكل من يطلقها.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يقع عليها ما أوقعه الوكيل لا غير، كما قلنا في قوله: إذا طلقتك
~~فأنت طالق.
# والثاني: يقع عليها طلقتان: طلقة بإيقاع الوكيل، وطلقة بالصفة؛ لأن الصفة
~~وقوع طلاق الزوج، وما أوقعه الوكيل هو طلاق الزوج.
# وإن قال لها: إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق، وإذا طلقتك فأنت طالق.. فإنه
~~لا يقع عليها بهذا طلاق؛ لأنهما تعليقان للطلاق.
# فإن أوقع عليها بعد ذلك طلقة بالمباشرة أو بالصفة.. وقع عليها ثلاث
~~طلقات: طلقة بإيقاعه وطلقتان بالصفتين.
# فإن قال لها: كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق، ثم أوقع عليها طلقة
~~بالمباشرة أو بصفة عقدها بعد هذا القول أو قبله ... وقع عليها ثلاث طلقات؛
~~لأن (كلما) تقتضي التكرار، فإذا وقع عليها طلقة.. اقتضى وقوعها وقوع طلقة
~~ثانية، واقتضى وقوع الثانية وقوع الثالثة.
# وإن قال لها: كلما طلقتك فأنت طالق، ثم قال لها: أنت طالق.. وقع عليها
# PageV10P168
# طلقة بالمباشرة وطلقة بالصفة، ولا تقع الثالثة بوقوع الثانية؛ لأن الصفة
~~إيقاع الطلاق، والصفة لم تتكرر.. فلم يتكرر الطلاق.
# قال ابن الصباغ: وهكذا إذا قال: كلما أوقعت عليك طلاقي فأنت طالق، ثم قال
~~لها: أنت طالق.. وقع عليها طلقتان، ولا تقع الثالثة؛ لما ذكرناه.
# وإن قال: كلما أوقعت عليك الطلاق فأنت طالق، ثم قال لها: أنت طالق.. وقع
~~عليها طلقتان: طلقة بالمباشرة، وطلقة بالصفة، ولا تقع الثالثة بوقوع
~~الثانية؛ لأنه لم يوقع الثانية، وإنما وقعت حكما.
# وإن قال ms3208 لها: إذا أوقعت عليك الطلاق، أو كلما أوقعت عليك الطلاق فأنت
~~طالق، ثم قال لها بعد ذلك: إن دخلت الدار فأنت طالق، فدخلت الدار.. وقع
~~عليها طلقة بدخول الدار، وهل يقع عليها طلقة بالصفة الأولى؟ اختلف أصحابنا
~~فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد، والمحاملي: لا يقع عليها؛ لأن الصفة أن يوقع عليها
~~الطلاق، ولم يوقع هذه الطلقة، وإنما وقعت بالصفة، فلم يوجد شرط الثانية.
# وقال الشيخ أبو إسحاق وابن الصباغ: تقع الثانية؛ لأن الصفة أن يوقع
~~الطلاق عليها، فإذا علق الطلاق بصفة، فوجدت الصفة.. فهو الموقع للطلاق، كما
~~قلنا فيه إذا قال لها: إذا طلقتك فأنت طالق، ثم قال لها: إن دخلت الدار
~~فأنت طالق، ثم دخلت الدار.
### | فرع: جعل طلاق كل واحدة منهما صفة للأخرى
# وإن كان له زوجتان - حفصة وعمرة - فقال لحفصة: كلما طلقت عمرة فأنت طالق،
~~وقال لعمرة: كلما طلقت حفصة فأنت طالق.. فقد جعل طلاق كل واحدة منهما صفة
~~للأخرى وعقد صفة طلاق حفصة أولا، فينظر فيه:
# فإن بدأ وقال لحفصة: أنت طالق.. وقع عليها طلقة بالمباشرة، ويقع على عمرة
~~بهذه الطلقة طلقة بالصفة، وبوقوع هذه الطلقة على عمرة تقع طلقة ثانية على
~~حفصة بالصفة؛ لأن عمرة طلقت بصفة تأخرت من عقد صفة طلاق حفصة، فهو محدث
# PageV10P169
# لطلاقها، فصار كما قلنا فيه إذا قال لها: كلما طلقتك فأنت طالق، ثم قال
~~لها بعد ذلك: إن دخلت الدار فأنت طالق، فدخلت الدار.. وقع عليها طلقة بدخول
~~الدار، وأخرى بوجود الصفة؛ لأنه قد أحدث طلاقها بعد أن عقد لها الصفة وإن
~~كان أحدثه بصفة لا بمباشرة.
# وإن بدأ فقال لعمرة: أنت طالق.. وقع عليها طلقة بالمباشرة، وبوقوع هذه
~~الطلقة تقع على حفصة طلقة بالصفة، ولا يعود الطلاق إلى عمرة؛ لأنه ما أحدث
~~طلاق حفصة بعد عقد صفة طلاق عمرة، وإنما هذه الصفة سابقة لصفة طلاق عمرة،
~~فهو كما قلنا فيه إذا قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق، ثم قال لها بعد
~~ذلك: كلما طلقتك فأنت طالق، ثم دخلت ms3209 الدار.. لم تطلق إلا واحدة بدخول
~~الدار.
# وإن قال لحفصة: إذا طلقتك فعمرة طالق، ثم قال لعمرة: إذا طلقتك فحفصة
~~طالق، فإن بدأ وقال لحفصة: أنت طالق.. وقع عليها طلقة بالمباشرة، وبوقوع
~~هذه الطلقة على حفصة تطلق عمرة طلقة بالصفة، وبوقوع هذه الطلقة على عمرة لا
~~يعود الطلاق على حفصة؛ لأنه ما وجد شرط وقوعها؛ لأن قوله لعمرة: (إذا طلقتك
~~فحفصة طالق) معناه: إذا أحدثت طلاقك، ولم يحدث طلاقها بعد هذا العقد، وإنما
~~طلقت بالصفة السابقة، فهو كما قلنا فيه إذا قال لها: إن دخلت الدار فأنت
~~طالق، ثم قال لها: إذا طلقتك فأنت طالق، ثم دخلت الدار.. فإنها تطلق طلقة
~~بدخول الدار لا غير.
# وإن بدأ فقال لعمرة: أنت طالق.. طلقت عمرة طلقة بالمباشرة، وبوقوع هذه
~~الطلقة يقع على حفصة طلقة بالصفة، وبوقوع هذه الطلقة على حفصة يقع على عمرة
~~طلقة ثانية بالصفة؛ لأنه قال لحفصة: إذا طلقتك فعمرة طالق قبل أن أقول
~~لعمرة: إذا طلقتك فحفصة طالق.. فهو كما قلنا فيه إذا قال لها: إذا طلقتك
~~فأنت طالق، ثم قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق، ثم دخلت الدار.. وقع
~~عليها طلقتان: طلقة بدخول الدار، وطلقة بوجود صفة الطلاق.
# PageV10P170
### | فرع: علق طلاق كل واحدة منهما بكلما وقع على الأخرى
# ولو قال لحفصة: كلما وقع على عمرة طلاقي فأنت طالق، وقال لعمرة: كلما وقع
~~على حفصة طلاقي فأنت طالق، ثم طلق إحداهما.. فالذي يقتضي المذهب: أنهما
~~تطلقان ثلاثا ثلاثا.
### | مسألة: تعليق طلاق غير المدخول بها
# وإن كان له امرأة غير مدخول بها، فقال لها: إذا طلقتك فأنت طالق، أو كلما
~~وقع عليك طلاقي فأنت طالق، أو كلما أوقعت عليك الطلاق، أو كلما طلقتك فأنت
~~طالق، ثم قال لها بعد ذلك: أنت طالق.. لم يقع عليها إلا الطلقة التي
~~أوقعها؛ لأنها تبين بها، والبائن لا يلحقها طلاق.
# وإن قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق، فدخلت الدار.. ففيه وجهان
~~حكاهما القاضي أبو الطيب.
# أحدهما: يقع طلقتان؛ لأنهما تقعان بالدخول ms3210 من غير ترتيب.
# والثاني: لا تقع إلا واحدة، كما إذا قال لها: أنت طالق وطالق.
# قال القاضي أبو الطيب: ويحتمل أن يكون هذا الوجه على قول من قال من
~~أصحابنا: إن (الواو) للترتيب. والأول أصح.
### | مسألة: حروف الطلاق المعلق سبعة وأحواله ثلاثة
# قال الشافعي: (ولو قال: أنت طالق إذا لم أطلقك، أو متى لم أطلقك، فسكت
~~مدة يمكنه فيها الطلاق.. طلقت) .
# وجملة ذلك: أن الحروف التي تستعمل في الطلاق المعلق بالصفات سبعة: إن
~~وإذا ومتى ومتى ما وأي وقت، وأي حين وأي زمان.
# PageV10P171
# وإذا استعملت في الطلاق.. فله ثلاثة أحوال:
# أحدهما: أن تستعمل في الطلاق متجردا عن العوض، وعن كلمة (لم) .
# الثاني: أن تستعمل فيه مع العوض.
# الثالث: أن تستعمل فيه مع كلمة (لم) .
# فإن استعملت في الطلاق متجردا عن العوض، وعن كلمة (لم) ، مثل أن قال: إن
~~دخلت الدار فأنت طالق، أو إذا دخلت الدار، أو متى دخلت الدار، أو متى ما
~~دخلت الدار، أو أي وقت دخلت، أو أي حين دخلت، أو أي زمان دخلت.. فجميع هذا
~~لا يقتضي الفور، بل أي وقت دخلت الدار.. طلقت؛ لأن ذلك يقتضي دخولها الدار،
~~فأي وقت دخلت الدار.. فقد وجد الشرط.
# وإن استعملت في الطلاق مع العوض، بأن قال: إن أعطيتني، أو إن ضمنت لي
~~ألفا فأنت طالق.. فإن خمسة أحرف منها لا تقتضي الفور، بل هي على التراخي
~~بلا خلاف على المذهب، وهي: متى ومتى ما وأي حين وأي وقت وأي زمان.
# وحرف منها يقتضي الفور بلا خلاف على المذهب، وهو: إن.
# وحرف منها اختلف أصحابنا فيه، وهو: إذا، فعند أكثر أصحابنا: هو على
~~الفور.
# وعند الشيخ أبي إسحاق: لا يقتضي الفور، وقد مضى ذلك في الخلع.
# وإن استعملت في الطلاق مع كلمة (لم) .. فلا خلاف على المذهب: أن خمسة
~~أحرف منها على الفور، وهي: متى ومتى ما وأي حين وأي وقت وأي زمان.
# فإذا قال: متى لم تعطني ألفا فأنت طالق، أو متى لم أطلقك، أو متى لم
~~تدخلي ms3211 الدار فأنت طالق، وما أشبهه من الصفات، فإن أعطته ألفا على الفور
~~بحيث يصلح أن يكون جوابا لكلامه، أو دخلت الدار.. فقد بر في يمينه ولا
~~تطلق.
# وهكذا: إذا قال: متى لم أطلقك، فطلقها على الفور.. فقد بر في يمينه، ولا
~~يقع عليها إلا ما أوقعه.
# PageV10P172
# وإن تأخرت العطية أو دخول الدار أو الطلاق عن ذلك.. وقع عليها الطلاق؛
~~لأن تقديره: أي زمان فقدت فيه العطية أو الدخول أو الطلاق فأنت طالق. فإذا
~~مضى زمان يمكن إيجاد هذه الصفة ولم توجد.. فقد وجد شرط وقوع الطلاق المعلق
~~بذلك فوقع.
# وأما حروف: إن وإذا.. فقد نص الشافعي: (أن (إذا) على الفور، كالحروف
~~الخمسة، وأن حرف (إن) لا يقتضي الفور، بل هو على التراخي) .
# فمن أصحابنا من عسر عليه الفرق بينهما، وقال: لا فرق بينهما، ولهذا إذا
~~كان معهما العوض.. كانا على الفور، فنقل جوابه في كل واحدة منهما إلى
~~الأخرى وجعلهما على قولين.
# ومنهم من حملهما على ظاهرهما وجعل (إذا) على الفور، و (إن) على التراخي،
~~وفرق بينهما: بأن حرف (إذا) يستعمل فيما يتحقق وجوده، وحرف (إن) يستعمل
~~فيما يشك بوجوده، بدليل: أنه يقال: إذا طلعت الشمس، ولهذا قال الله تعالى:
~~{إذا السماء انشقت} [الانشقاق: 1] [الانشقاق: 1] . ولا يقال: إن طلعت
~~الشمس، ويقال: إن قدم زيد. فجاز أن تكون (إذا) على الفور، و (إن) على
~~التراخي.
# فإذا قلنا بهذا، وقال لها: إذا لم أطلقك فأنت طالق، أو إذا لم تدخلي
~~الدار فأنت طالق، فإذا مضى بعد قوله زمان يمكنه أن يقول فيه: أنت طالق ولم
~~يطلق، أو مضى زمان يمكنها فيه دخول الدار ولم تدخل الدار.. وقع عليها
~~الطلاق.
# وإن قال لها: إن لم أطلقك، أو لم تدخلي الدار فأنت طالق.. فإنها لا تطلق
~~إلا إذا فات الطلاق أو الدخول، وذلك بآخر جزء من آخر حياة الميت الأول
~~منهما.
# وإن قال لها: كلما لم أطلقك فأنت طالق، فمضى بعد هذا ثلاثة أوقات يمكنه
~~أن يطلق فيها فلم يطلق.. طلقت ثلاثا؛ لأن (كلما) ms3212 تقتضي التكرار؛ لأن
~~تقديره: كلما سكت عن طلاقك فأنت طالق، وقد سكت ثلاثة أوقات، فطلقت ثلاثا.
# PageV10P173
### | فرع: علق طلاق نسوته بعدم وطء إحداهن
# إذا كان له أربع زوجات، فقال لهن: أيتكن لم أطأها اليوم فصواحبها طوالق،
~~فإن ذهب اليوم ولم يطأ واحدة منهن.. طلقن ثلاثا ثلاثا؛ لأن لكل واحدة منهن
~~ثلاث صواحب لم يطأهن.
# وإن وطئ واحدة منهن في ذلك اليوم.. طلقت الموطوءة ثلاثا؛ لأن لها ثلاث
~~صواحب لم يطأهن، وتطلق كل واحدة من الثلاث اللاتي لم يطأهن طلقتين؛ لأن لها
~~صاحبتن لم يطأهما.
# وإن وطئ اثنتين منهن في اليوم طلقت كل واحدة من الموطوءتين طلقة؛ لأن
~~لهما صاحبتين لم يطأهما وتطلق كل واحدة من اللتين لم يطأهما طلقة؛ لأنه ليس
~~لها إلا صاحبة لم يطأها.
# وإن وطئ ثلاثا منهن في اليوم.. طلقت كل واحدة من الثلاث اللائي وطئهن
~~طلقة؛ لأنه ليس لهن إلا صاحبة لم يطأها، ولا تطلق الرابعة؛ لأنه ليس لها
~~صاحبة غير موطوءة.
# وإن وطئهن كلهن في اليوم.. انحلت الصفة، ولم تطلق واحدة منهن.
# وإن قال لهن: أيتكن لم أطأها فصواحبها طوالق، ولم يقل اليوم.. كان ذلك
~~على التراخي. فإن مات قبل أن يطأ واحدة منهن.. طلقن ثلاثا ثلاثا. وإن ماتت
~~واحدة منهن قبل أن يطأها.. طلقن الباقيات طلقة طلقة ولم تطلق هي.
### | مسألة: علق طلاقها على حلف أو ما يشبه الحلف
# إذا قال لامرأته: إذا حلفت بطلاقك فأنت طالق، ثم قال لها: إن دخلت الدار،
~~أو: إن لم تدخلي الدار، أو: أخبرها بشيء، أو أخبرته، فقال لها: إن لم يكن
~~الأمر كما أخبرتك، أو كما أخبرتيني فأنت طالق.. طلقت؛ لأنه قد حلف بطلاقها.
# وإن قال لها: إذا طلعت الشمس، أو إذا قدم الحاج فأنت طالق.. فإنه لم يحلف
# PageV10P174
# بطلاقها، فلا تطلق قبل طلوع الشمس وقبل قدوم الحاج.
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (كل ذلك حلف فتطلق به، إلا قوله: أنت طالق إن طهرت
~~أو حضت أو نفست) .
# دليلنا أن اليمين هو ما يقصد بها المنع من شيء، ms3213 كقوله: إن دخلت الدار، أو
~~إلزام فعل شيء، كقوله: إن لم أدخل، أو إن لم تدخل، أو التصديق، كقوله: إن
~~لم يكن هذا الأمر كما أخبرتك، أو كما أخبرتيني.
# وقوله: إذا طلعت الشمس، أو إذا قدم الحاج.. ليس فيه يمين، وإنما هو تعليق
~~طلاق على صفة، فهو كقوله: إن طهرت، أو حضت، أو نفست.
# وإن قال لها: إذا حلفت بطلاقك فأنت طالق، ثم أعاد هذا الكلام ثانيا..
~~طلقت طلقة؛ لأنه حلف بطلاقها؛ لأنه باليمين الأولى منع نفسه من الحلف
~~بطلاقها، وقد حلف. فإن أعاد ذلك ثالثا.. طلقت الثانية، فإن أعاد ذلك
~~رابعا.. طلقت الثالثة وبانت.
### | فرع: علق طلاقها إذا لم يحلف بطلاقها أو بالحلف وعلقه بصفة
# قال ابن الصباغ: إذا قال لامرأته: إذا لم أحلف بطلاقك فأنت طالق، وكرر
~~ذلك ثلاث مرات، فإن فرق وسكت بعد كل يمين سكتة يمكنه أن يحلف فلم يحلف..
~~وقع عليها ثلاث طلقات؛ لأن (إذا) في النفي تقتضي الفور.
# وإن لم يفرق بينهن.. لم يحنث في الأولى والثانية؛ لأنه حلف عقيبهما،
~~ويحنث في الثالثة فتطلق؛ لأنه لم يحلف عقيبها.
# فأما إذا قال: كلما لم أحلف بطلاقك فأنت طالق، فمضى ثلاثة أوقات يمكنه أن
~~يحلف فيها ولم يحلف.. طلقت ثلاثا؛ لأن (كلما) تقتضي التكرار.
# PageV10P175
# وإن قال لها: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق، ثم قال لها: إذا جاء المطر ولم
~~أكن بنيت هذا الحائط، أو لم أكن خطت هذا القميص فأنت طالق.. وقع عليها
~~الطلاق؛ لأنه ألزم بذلك نفسه أن يبني الحائط أو يخيط القميص قبل مجيء
~~المطر.
### | فرع: جعل ترك اليمين بطلاق إحداهما شرطا لطلاق الثانية
# ] : وإن كان له امرأتان، فقال: أيما امرأة لم أحلف بطلاقها فغيرها طالق..
~~قال ابن القاص: فمتى سكت عقيب هذا القول قدرا يمكنه أن يحلف بطلاقها فلم
~~يحلف.. طلقتا؛ لأنه جعل ترك اليمين بطلاق كل واحدة منهما شرطا لطلاق
~~صاحبتها. فلو كرر هذا القول مرارا متصلا بعضها ببعض.. لم تطلق واحدة منهما
~~ما دام مكررا؛ لأن هذا القول منه يمين بطلاقها ms3214 تبين الأولى بالثانية، وتبين
~~الثانية بالثالثة، فإذا سكت طلقتا باليمين الأخرى. فلو كرر هذا القول ثلاثا
~~وسكت عقيب كل يمين.. طلقت كل واحدة ثلاثا.
# وقال أبو علي السنجي: وعندي أن هذا خطأ؛ لأن قوله: أيما امرأة لم أحلف
~~بطلاقها فغيرها طالق.. ليس في لفظه (متى يحلف بطلاقها) فيكون على التراخي،
~~ومعناه: إن فاتني الحلف بطلاقها فغيرها طالق، ولا يعلم الفوات إلا بموت
~~أحدهما، إلا أن يقول: أيما امرأة لم أحلف بطلاقها الساعة فغيرها طالق..
~~فالجواب صحيح حينئذ. ولو قال: متى لم أحلف، أو أي وقت لم أحلف، أو أي زمان،
~~أو كلما لم أحلف بطلاقها فغيرها طالق.. كان الجواب كما ذكر ابن القاص.
### | فرع: علق طلاق زوجة بالحلف بطلاقهما وكرره
# وإن كان له امرأتان - زينب وعمرة - فقال لهما: إن حلفت بطلاقكما فعمرة
~~طالق.. فهذا تعليق طلاق عمرة بالحلف بطلاقهما جميعا، فإن أعاد هذه الكلمة
~~مرارا.. لم تطلق واحدة منهما؛ لأنه لم يحلف بطلاقهما، وإنما كرر تعليق طلاق
~~عمرة.
# PageV10P176
# ولو قال - بعد ذلك -: إن دخلتما الدار فأنتما طالقان.. طلقت عمرة؛ لأنه
~~حلف بطلاقهما.
# وإن قال: إن حلفت بطلاقكما فإحداكما طالق، وكرر هذا القول.. لم تطلق
~~واحدة منهما؛ لأنه لم يحلف بطلاقهما، وإنما حلف بطلاق واحدة منهما.
# ولو قال - بعد ذلك -: إذا حلفت بطلاقكما فأنتما طالقان.. طلقت إحداهما لا
~~بعينها؛ لأنه حلف بطلاقهما.
# ولو قال: إذا حلفت بطلاق إحداكما فأنتما طالقان، ثم أعاد هذا مرة مرة..
~~طلقت كل واحدة منهما طلقة؛ لأنه علق طلاقهما بالحلف بطلاق إحداهما، فإذا
~~حلف بطلاقهما.. فقد حلف بطلاق إحداهما لا محالة.
# ولو قال: إذا حلفت بطلاق إحداكما فأنتما طالقان، ثم قال: إذا حلفت
~~بطلاقكما فإحداكما طالق.. طلقتا جميعا؛ لأنه قد حلف بطلاق إحداهما فيحنث في
~~اليمين الأولى.
# وإن قال: إن حلفت بطلاقكما فعمرة طالق، وإن حلفت بطلاقكما فزينب طالق..
~~قال ابن القاص: فإن أعاد ما قاله في زينب مرة.. لم تطلق، وإن أعاد ما قاله
~~في عمرة أخرى.. طلقت؛ لأنه علق طلاق عمرة بصفتين: إحداهما اليمين بطلاقها، ms3215
~~والأخرى: اليمين بطلاق زينب، فما لم يحلف بعد القول الأول بطلاقهما معا أو
~~مجتمعا أو متفرقا.. لم يحنث في طلاق عمرة. وكذلك إذا قال في المرة الثانية
~~في طلاق زينب.
# فإذا كرر ما قال في زينب، وهو قوله الثاني: إن حلفت بطلاقكما فزينب
~~طالق.. فلا تطلق واحدة منهما؛ لا زينب ولا عمرة؛ لأنه وجد إحدى الصفتين دون
~~الأخرى.
# فإذا أعاد في عمرة.. طلقت عمرة؛ لأنه علق ابتداء طلاق عمرة بالحلف
# PageV10P177
# بطلاقهما، وقد حلف بعد ذلك بطلاق زينب وحدها، فإذا حلف بطلاق عمرة بعد
~~ذلك.. فقد اجتمع الصفتان في طلاق عمرة بعد تعليقه بهما، فوقع بها.
# فإذا أعاد في زينب مرة أخرى ما قال فيها بعد ما أعاد في عمرة.. طلقت زينب
~~أيضا؛ لأنه قد حلف بعد ذلك بطلاقهما جميعا.
# فإذا حلف بعد ذلك بطلاقهما: إما مجتمعا، أو متفرقا.. فإنه يقع.
### | فرع: الحلف بطلاق غير المدخول بها إذا بانت
# فرع: [لا يصح الحلف بطلاق غير المدخول بها إذا بانت] :
# وإن كانت له امرأتان، مدخول بها وغير مدخول بها، فقال لهما: إذا حلفت
~~بطلاقكما فأنتما طالقتان، ثم أعاد هذا القول.. طلقت المدخول بها طلقة
~~رجعية، وطلقت غير المدخول بها طلقة بائنة. فإن أعاد هذا القول ثالثا.. لم
~~تطلق واحدة منهما؛ لأن الصفة لم توجد؛ إذ البائن لا يصح الحلف بطلاقها.
### | مسألة: علق طلاق كل زوجة أو أكثر بعتق عبد أو أكثر
# وإن كان له أربع زوجات وعبيد، فقال لزوجاته: كلما طلقت واحدة منكن فعبد
~~من عبيدي حر، وكلما طلقت اثنتين فعبدان حران، وكلما طلقت ثلاثا فثلاثة أعبد
~~أحرار، وكلما طلقت أربعا فأربعة عبيد أحرار، فطلق زوجاته الأربع، إما بكلمة
~~أو بكلمات.. طلقن. واختلف أصحابنا في عدد ما يعتق من العبيد على أربعة
~~أوجه:
# أحدهما - وهو المذهب -: أنه يعتق خمسة عشر عبدا؛ لأنه إذا طلق واحدة..
~~عتق بها عبد؛ لوجود صفة طلاق الواحدة. وإذا طلق الثانية.. عتق بها ثلاثة
~~أعبد؛ لأن فيها صفتين: صفة الواحدة، وصفة الاثنتن. فإذا طلق الثالثة.. عتق
~~بها أربعة ms3216 أعبد لأن فيها صفتين: صفة الواحدة، وصفة الاثنتن؛ فإذا طلق
~~الرابعة، عتق بها سبعة أعبد؛ لأنه اجتمع ثلاث صفات: صفة الواحدة، وصفة
~~الاثنتين - لأن الثالثة والرابعة اثنتان - وصفة الأربع.
# PageV10P178
# وإن شئت.. عبرت عن هذا: أنه قد وجد في طلاق جميع النساء أربعة آحاد؛ لأن
~~كل واحدة منهن يقع عليها اسم الواحدة، فيعتق بذلك أربعة أعبد، ووجد فيهن
~~صفة اثنتين مرتين؛ لأن الأولى والثانية اثنتان والثالثة والرابعة اثنتان،
~~فيعتق بذلك أربعة أعبد، ووجد فيهن صفة الثلاث وهي الأولى والثانية
~~والثالثة، ولم يوجد ذلك إلا مرة، فيعتق به ثلاثة أعبد، ووجد فيهن صفة
~~الأربع مرة أيضا فيعتق بها أربعة أعبد، فذلك خمسة عشر عبدا.
# والوجه الثاني: أنه يعتق سبعة عشر عبدا؛ لأنه يعتق بالثالثة ستة أعبد؛
~~لأنه يوجد فيها صفة الواحدة وصفة الاثنتين وصفة الثلاث.
# والثالث: أنه يعتق عشرون عبدا، فيعتق بالثالثة ستة أعبد - كما قال الذي
~~قبله - ويعتق بالرابعة عشرة أعبد؛ لأنه يوجد فيها صفة الواحدة وصفة
~~الاثنتين وصفة الثلاث وصفة الأربع.
# والرابع - وهو قول ابن القطان -: أنه يعتق عشرة أعبد لا غير؛ لأن الواحدة
~~والاثنتين والثلاث والأربع عشرة.
# والأول أصح؛ لأن في الوجه الثاني والثالث قد عدت الثانية مع الأولى في
~~صفة الاثنتين، فلا نعدها مع الثالثة في صفة الاثنتين ثانيا. وعدت الثالثة
~~مع الأولى والثانية ثالثة، فلا تعد مع الرابعة ثالثة؛ لأن ما عد في صفة..
~~لا يتكرر في تلك الصفة، كما لو قال: كلما أكلت نصف رمانة فعبد من عبيدي حر،
~~وكلما أكلت رمانة فعبد حر، فأكل رمانة.. فإنه يعتق ثلاثة أعبد بالنصفين
~~وبالرمانة وإن كان الربع الثاني مع الربع الثالث نصفا.
# وأما قول ابن القطان: فخطأ أيضا؛ لأن (كلما) تقتضي التكرار، ولم يوجد ذلك
~~في قوله.
# PageV10P179
### | فرع: علق طلاقها على أوصاف
# ] : وإن قال لامرأته: إذا أكلت نصف رمانة فأنت طالق، وإذا أكلت رمانة
~~فأنت طالق، فأكلت رمانة.. طلقت طلقتين؛ لأنه وجدت الصفتان؛ فإنها أكلت
~~نصفها وأكلت جميعها.
# وإن قال: كلما أكلت نصف رمانة فأنت طالق، وكلما أكلت ms3217 رمانة فأنت طالق،
~~فأكلت رمانة.. طلقت ثلاثا؛ لأن (كلما) تقتضي التكرار، وقد أكلت نصفين، فوقع
~~بهما طلقتان، وأكلت رمانة فوقع بها طلقة، وهذا كما لو قال: إن كلمت رجلا
~~فأنت طالق، وإن كلمت طويلا فأنت طالق، وإن كلمت فقيها فأنت طالق، فكلمت
~~رجلا طويلا فقيها.. طلقت ثلاثا؛ لوجود الصفات الثلاث.
### | فرع: قوله أنت طالق مريضة
# إذا قال لامرأته: أنت طالق مريضة - بالنصب، أو بالرفع - لم يقع الطلاق
~~إلا إذا مرضت؛ لأن معنى قوله (مريضة) - بالنصب - أي: في حال مرضك، ومعنى
~~قوله (مريضة) - بالرفع - أي: وأنت مريضة، هذا هو المشهور.
# وحكى ابن الصباغ: أن البندنيجي قال: إذا قال (مريضة) - بالرفع - وهو من
~~أهل الإعراب.. وقع عليها الطلاق في الحال؛ لأنه صفة لها وليس بحال.
# وهذا خطأ؛ لأنه نكرة فلا توصف به المعرفة، وقد عرفها بالإشارة إليها، فلا
~~يكون صفة لها، وإنما يكون حالا، وإنما لحن في إعرابه، أو على إضمار مبتدأ
~~فيكون شرطا.
### | مسألة: علق طلاقهن بكلما طلق إحداهن
# إذا كان له أربع زوجات، فقال لهن: كلما طلقت واحدة منكن فأنتن طوالق،
~~فطلق واحدة منهن.. وقع عليها طلقتان: طلقة بالمباشرة، وطلقة بالصفة، ويقع
~~على الثلاث الباقيات طلقة طلقة.
# PageV10P180
# وإن قال: كلما وقع على واحدة منكن طلاقي فأنتن طوالق، أو أيتكن وقع عليها
~~طلاقي فصواحبها طوالق، فطلق واحدة منهن.. طلقن ثلاثا ثلاثا؛ لأنه إذا طلق
~~واحدة منهن طلقة.. وقع على كل واحدة من الباقيات طلقة، ووقوع هذه الطلقة
~~على كل واحدة من الباقيات يوقع الثانية على صواحبها، ووقوع الثانية يوقع
~~الثالثة.
### | فرع: علق وقوع طلقتين لدخولها الدار طالقا
# وإن قال لامرأته: أنت طالق وطالق إن دخلت الدار طالقا.. فقد علق وقوع
~~طلقتين بدخول الدار وهي طالق، فإن دخلت الدار وهي مطلقة طلاقا رجعيا.. وقع
~~عليها طلقتان بالصفة، وإن دخلت الدار وهي زوجته غير مطلقة أو بائن.. لم
~~تطلق؛ لأن الصفة لم توجد.
### | مسألة: قوله لإحداهما أنت طالق واحدة لا بل هذه ثلاثا
# وإن كان له زوجتان، فقال لإحداهما: أنت طالق واحدة، لا: ms3218 بل هذه ثلاثا..
~~وقع على الأولى طلقة، وعلى الثانية ثلاث؛ لأنه أوقع على الأولى طلقة فوقعت،
~~ثم رجع عنها وأوقع على الثانية ثلاثا، فلم يصح رجوعه عما أوقعه على الأولى،
~~وصح ما أوقعه على الثانية.
# وإن قال لامرأته المدخول بها: أنت طالق واحدة، لا: بل ثلاثا إن دخلت
~~الدار.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال ابن الحداد: يقع عليها طلقة في الحال، ويقع باقي الثلاث بدخول
~~الدار؛ لأنه أوقع واحدة فوقعت، ثم رجع وأوقع الثلاث بدخول الدار، فلم يصح
~~رجوعه عن الأولى، وتعلق بدخول الدار باقي الثلاث.
# PageV10P181
# ومنهم من قال: يرجع الشرط إلى الجميع، فلا تطلق حتى تدخل الدار؛ لأن
~~الشرط يعقب الإيقاعين فرجع إليهما.
# وإن كانت غير مدخول بها.. فالذي يقتضي القياس: أن على قول ابن الحداد في
~~الأولى: تقع عليها الطلقة المنجزة وتبين بها، ولا يقع ما بعدها بدخول
~~الدار.
# وعلى قول القائل الآخر: لا يقع عليها طلاق حتى تدخل الدار، فإذا دخلت وقع
~~عليها الثلاث.
### | فرع: قوله لإحداهما أنت طالق إن دخلت الدار لا بل هذه
# وإن قال لإحدى امرأتيه: أنت طالق إن دخلت الدار، لا: بل هذه.. قال ابن
~~الحداد: فإن دخلت الأولى الدار.. طلقتا جميعا. وإن دخلت الثانية.. لم تطلق
~~واحدة منهما؛ لأنه علق طلاق الأولى بدخولها الدار، ثم رجع عن ذلك وعلق
~~بدخولها طلاق الثانية فتعلق به، ولم يصح رجوعه عن طلاق الأولى.
# ومن أصحابنا من قال: إذا دخلت الأولى الدار.. طلقت وحدها، وإذا دخلت
~~الثانية.. طلقت وحدها؛ لأنه علق طلاق الأولى بدخولها الدار، ثم رجع عن هذه
~~الصفة جملة وعلق طلاق الثانية بدخولها الدار.. فلم يصح رجوعه، وتعلق طلاق
~~الثانية بدخولها.
### | فرع: علق طلاقها بمكان طلقت فورا إلا إذا نوى وجودها فيه بعد ذلك
# ] : قال في " البويطي ": (إذا قال: أنت طالق في مكة أو بمكة، أو في الدار
~~أو بالدار.. فهي طالق ساعة تكلم به، إلا أن ينوي: إذا كنت بمكة، فإذا قال:
~~نويت ذلك.. قبل منه؛ لأن لفظه يحتمله) .
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : ولو ms3219 قال: إن قذفت فلانا في المسجد فأنت
~~طالق.. فيشترط أن يكون المقذوف في المسجد.
# PageV10P182
# وإن قال إن قتلت فلانا في المسجد فأنت طالق.. يشترط أن يكون المقتول في
~~المسجد.
### | مسألة: علق طلاقه إلى شهر ولا نية
# وإن قال لامرأته: أنت طالق إلى شهر ولا نية له.. لم يقع عليها الطلاق إلا
~~بعد مضي الشهر من حين عقد الصفة.
# وقال أبو حنيفة: (يقع الطلاق في الحال) .
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال - في الرجل يقول لامرأته: أنت طالق
~~إلى سنة -: (هي امرأته سنة) . ولأن (إلى) تستعمل في انتهاء الفعل، كقوله
~~تعالى: {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] [البقرة: 187] . وتستعمل
~~في ابتداء الفعل، كقولهم: فلان خارج إلى شهر، فلا يقع به الطلاق في الحال
~~بالشك.
# وإن قال: أردت أن الطلاق يقع في الحال ويرتفع بعد شهر.. وقع عليها الطلاق
~~في الحال؛ لأنه فسر قوله بما يحتمله وفيه تغليظ عليه، فقبل ولا يرتفع
~~الطلاق بعد شهر؛ لأن الطلاق إذا وقع لم يرتفع.
### | مسألة: قوله: أنت طالق في شهر أو غرة أو نهار رمضان
# وإن قال: أنت طالق في شهر رمضان.. وقع الطلاق في أول جزء من الليلة
~~الأولى من شهر رمضان.
# وقال أبو ثور: (لا تطلق إلا في آخر جزء من الليلة الأولى من شهر رمضان) .
# وهذا خطأ؛ لأن الطلاق إذا علق على شيء.. وقع بأول جزء منه، كما إذا قال
# PageV10P183
# لها: إذا دخلت الدار فأنت طالق، فدخلت أول جزء من الدار.. طلقت.
# فإن قال: أردت به الطلاق في النصف أو في آخره.. لم يقبل في الحكم؛ لأن
~~ذلك يخالف الظاهر، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن قوله يحتمل ذلك.
# وإن قال: أنت طالق في غرة شهر رمضان، أو في غرة هلال رمضان، أو في رأس
~~رمضان، أو في أول رمضان.. طلقت في أول جزء من الليلة الأولى من رمضان.
# فإن قال: أردت به نصف الشهر أو آخره.. لم يقبل في الحكم، ولا فيما بينه
~~وبين الله تعالى؛ لأن لفظه ms3220 لا يحتمل ذلك.
# وإن قال: أردت بالغرة بعض الثلاث الأولى من الشهر.. لم يقبل في الحكم؛
~~لأنه يؤخر الطلاق عن أول وقت يقتضيه، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛
~~لأنه يسمى غررا.
# وإن قال: أنت طالق في نهار رمضان.. لم تطلق إلا بأول جزء من اليوم الأول
~~من الشهر؛ لأنه علقه بالنهار.
### | فرع: قوله أنت طالق في آخر رمضان أو أول آخره وغير ذلك
# وإن قال: أنت طالق في آخر رمضان، أو في سلخ رمضان، أو في انقضائه، أو في
~~خروجه.. طلقت بغيبوبة الشمس في آخر يوم منه.
# وإن قال: أنت طالق في أول آخر رمضان.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: تطلق في أول جزء من ليلة السادس عشر؛ لأن أول
~~الشهر هو النصف الأول، وآخره النصف الثاني، فكان أول آخره أول ليلة السادس
~~عشر.
# PageV10P184
# والثاني - وهو قول أكثر أصحابنا، وهو الأصح -: أنها تطلق بطلوع الفجر من
~~اليوم الأخير من الشهر؛ لأن آخر الشهر هو آخر يوم فيه، فأوله طلوع فجره.
# وإن قال: أنت طالق في آخر أول رمضان.. فعلى قول أبي العباس: تطلق بغروب
~~الشمس من اليوم الخامس عشر؛ لأن أول الشهر عنده النصف الأول، وآخر أوله
~~غروب الشمس من اليوم الخامس عشر.
# وعلى قول أكثر أصحابنا: يقع الطلاق في آخر الليلة الأولى من الشهر؛ لأنها
~~أول الشهر، هكذا ذكر ابن الصباغ.
# وأما الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق - فقالا: تطلق على هذا آخر اليوم
~~الأول من الشهر.
# وقول ابن الصباغ: أقيس.
# وإن قال: أنت طالق في آخر أول آخر رمضان.. قال الشيخ أبو إسحاق:
# فعلى قول أبي العباس: تطلق عند طلوع الفجر من هذا اليوم السادس عشر؛ لأن
~~أول آخر الشهر ليلة السادس عشر، وآخرها عند طلوع الفجر من يومها.
# وعلى الوجه الثاني: تطلق بغروب الشمس من آخر يوم من الشهر؛ لأن أول آخره
~~إذا طلع الفجر من آخر يوم منه، فكان آخره عند غروب الشمس.
# وإن قال: أنت طالق في أول آخر أول رمضان.. قال الشيخ أبو ms3221 إسحاق: طلقت على
~~قول أبي العباس بطلوع الفجر من اليوم الخامس عشر؛ لأن آخر أوله غروب الشمس
~~من هذا اليوم، فكان أوله طلوع الفجر منه.
# وعلى الوجه الثاني: تطلق بطلوع الفجر من أول يوم من الشهر؛ لأن آخر أول
~~الشهر غروب الشمس من أول يومه، فكان أوله طلوع الفجر.
# وعندي: أنها تطلق على هذا في أول جزء من الليلة الأولى من الشهر؛ لأن أول
~~الشهر هو أول جزء من الليلة الأولى منه، وآخر أوله آخر جزء من هذه الليلة،
~~فكان أول آخر أوله هو أول جزء من تلك الليلة.
# PageV10P185
### | فرع: قوله أنت طالق في شهر قبل ما بعد قبله رمضان
# وإن قال: أنت طالق في شهر قبل ما بعد قبله رمضان.. فاختلف أصحابنا: متى
~~تطلق؟
# فمنهم من قال: تطلق في أول رجب.
# ومنهم من قال: تطلق في أول شعبان، ولم يذكر في " الفروع " غيره؛ لأن
~~الشهر الذي بعد قبل رمضان هو رمضان نفسه، فالشهر الذي قبله شعبان.
# ومنهم من قال: تطلق في أول شوال، وهو اختيار القاضي أبي الطيب وابن
~~الصباغ؛ لأنه أول وقت الطلاق في شهر وصفه؛ لأن قبل ما بعد قبله رمضان، ذلك
~~لأنه يقتضي أن قبله رمضان، لأن ما بعد قبل الشهر هو الشهر نفسه، وقبله
~~رمضان.
### | مسألة: قوله أنت طالق اليوم
# إذا قال لامرأته: أنت طالق اليوم.. طلقت في الحال؛ لأنه من اليوم.
# وإن قال لها: إذا مضى يوم فأنت طالق، فإن قال ذلك بالليل.. لم تطلق حتى
~~تغيب الشمس من يوم تلك الليلة. وإن قال ذلك بالنهار.. لم تطلق حتى يمضي
~~باقي يومه، ثم تمضي الليلة التي تستقبلها وتبلغ من اليوم الثاني إلى الوقت
~~الذي عقد فيه الطلاق.
# وإن قال: أنت طالق إذا مضى اليوم.. فالذي يقتضي المذهب: أنه إذا قال ذلك
~~في النهار.. طلقت بغروب الشمس من ذلك اليوم؛ لأن اليوم للتعريف.
### | فرع: قوله أنت طالق في غد وغير ذلك
# وإن قال لها: أنت طالق في غد.. طلقت بطلوع الفجر من الغد، سواء قال ms3222 ذلك
~~ليلا أو نهارا.
# وإن قال لها: أنت طالق اليوم إذا جاء غد.. قال أبو العباس: لم تطلق؛ لأنه
# PageV10P186
# لا يجوز أن تطلق اليوم؛ لأنه لم يوجد شرط الطلاق، وهو مجيء الغد، ولا
~~يجوز أن تطلق غدا؛ لأنه إيقاع طلاق في يوم قبله.
# وإن قال: أنت طالق اليوم غدا.. رجع إليه: ما أراد بذلك؟ فإن قال: أردت
~~أنها تطلق اليوم طلقة وتكون طالقا غدا بتلك الطلقة.. لم يقع عليها إلا
~~طلقة؛ لأن قوله يحتمل ذلك.
# وإن قال: أردت أنها تطلق اليوم طلقة وغدا طلقة.. طلقت طلقتين؛ لأن قوله
~~يحتمل ذلك، وقد أقر على نفسه بما فيه تغليظ عليه.
# وإن قال: أردت اليوم نصف طلقة وغدا نصف طلقة أخرى.. طلقت طلقتين؛ لأن كل
~~نصف يسري طلقة.
# وإن قال: أردت نصف طلقة في اليوم ونصفها الثاني في غد.. وقع عليها في
~~اليوم طلقة؛ لأنه لا يمكن إيقاع نصف طلقة، فسرى إلى طلقة، وهل تقع عليها
~~طلقة أخرى إذا جاء غد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يقع عليها؛ لأن النصف الذي أوقعه في غد قد سرى في اليوم
~~الأول، فلم يتبق ما يقع في غد.
# والثاني: تطلق في غد طلقة ثانية؛ لأنه لم يقع عليها في اليوم الأول
~~بإيقاعه إلا نصف طلقة، وإنما الشرع أوجب سرايتها، وقد أوقع عليها في الغد
~~نصف طلقة، فيجب أن تقع وتسري.
# وإن قال: لا نية لي.. وقع عليها في اليوم طلقة؛ لأنها يقين، ولا يقع
~~عليها في الغد طلقة أخرى؛ لأنه مشكوك فيها.
# وإن قال: أنت طالق اليوم أو غدا.. ففيه وجهان، حكاهما في " المهذب ":
# أحدهما: لا تطلق إلا غدا؛ لأنه يقين.
# PageV10P187
# والثاني: أنها تطلق اليوم؛ لأنه جعل كل واحد منهما محلا للطلاق، فتعلق
~~بأولهما.
### | فرع: علق طلاقها بغد أو عتق عبده بعد غد
# وإن قال لها: إذا جاء غد فأنت طالق، أو عبدي حر بعد غد.. لم تطلق امرأته
~~إذا جاء غد؛ لأنه أوقع الطلاق غدا أو العتق بعد غد.. كان بالخيار: بين أن
~~يعين الطلاق في ms3223 امرأته، أو العتق في عبده، كما لو قال لامرأتيه: هذه طالق
~~أو هذه.
### | فرع: طلقها ثلاثا موزعة كل يوم طلقة أو بعد مضي ثلاثة أيام
# إذا قال لامرأته في يوم: أنت طالق ثلاثا، في كل يوم طلقة.. وقع عليها في
~~الحال طلقة، ووقعت عليها الثانية بطلوع الفجر من اليوم الثاني، ووقعت
~~الثالثة بطلوع الفجر من اليوم الثالث؛ لأن ذلك أول وقت يقتضي وقوع الطلاق.
# قال ابن الصباغ: وإن قال لها: أنت طالق في مجيء ثلاثة أيام.. وقع عليها
~~الطلاق إذا طلع الفجر من اليوم الثالث.
# وإن قال لها: أنت طالق في مضي ثلاثة أيام.. فإنها تطلق إذا مضت ثلاثة
~~أيام.
# قال ابن الصباغ: فإن قال ذلك بالليل.. طلقت إذا غربت الشمس من اليوم
~~الثالث. فإن قال ذلك بالنهار.. طلقت إذا صار إلى مثل ذلك الوقت من اليوم
~~الرابع.
### | مسألة: علق طلاقها برؤية هلال رمضان
# وإن قال لامرأته: إذا رأيت هلال رمضان فأنت طالق، فإذا رآه آخر يوم من
~~شعبان قبل الزوال أو بعده.. لم تطلق حتى تغيب الشمس من ذلك اليوم؛ لأن هلال
~~الشهر ما كان في أوله لا قبله.
# وإن لم يره بنفسه وإنما رآه غيره.. طلقت امرأته.
# PageV10P188
# وحكى ابن الصباغ: أن أبا حنيفة قال: (لا تطلق إلا أن يراه هو) .
# دليلنا: أن رؤية الهلال المعهود في الشرع هي العلم بالهلال برؤية نفسه أو
~~برؤية غيره؛ بدليل قوله - صلى الله عليه وسلم -: «صوموا لرؤيته، وأفطروا
~~لرؤيته» . ولم يرد به رؤيته بنفسه وإنما أراد علمه به برؤيته أو رؤية غيره،
~~فحمل المطلق على ذلك، كما لو قال لها: إن صليت فأنت طالق.. فإنها تطلق
~~بالصلاة الشرعية، لا بالصلاة اللغوية، وهي الدعاء.
# فإن قال: أردت رؤيتي بنفسي.. لم يقبل في الحكم؛ لأن دعواه تخالف الظاهر،
~~ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما يدعيه. هذا نقل البغداديين
~~من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يقبل في الحكم؟ فيه وجهان.
# وإن غم عليهم الهلال.. قال أبو إسحاق المروزي: إذا عدوا شعبان ms3224 ثلاثين
~~يوما.. طلقت بمغيب الشمس من آخر يوم منه؛ لأنه بالضرورة يعلم أن بعد ذلك
~~هلال رمضان؛ لأن الشهر لا يكون واحدا وثلاثين يوما.
# قال الشيخ أبو حامد: وإن صح عند الحاكم رؤية الهلال ولم يعلم المطلق، فإن
~~كان شهر شعبان ناقصا.. لم يلزمه حكم الطلاق حتى يعلم بالرؤية. وإن كان
~~شعبان تاما.. لزمه الطلاق بغروب الشمس من آخر يوم من شعبان؛ لأن الشهر لا
~~يكون أحدا وثلاثين.
# ولعل الشيخ أبا حامد أراد به: أنه لا يلزمه حكم الطلاق إذا كان شعبان
~~ناقصا قبل علمه؛ أي: إذا وطئها قبل علمه أنه لا يأثم، وأما الطلاق: فيحكم
~~به عليه بأول جزء من الليلة التي رأى فيها الهلال، ويلزمه المهر إن وطئ بعد
~~ذلك، سواء علم به أو لم يعلم، كما لو علقه بقدوم زيد، فقدم ولم يعلم
~~بقدومه.
# PageV10P189
### | فرع: علق الطلاق لرؤية الهلال بنفسه أو أطلق ثم رآه قمرا
# وإن قال: إذا رأيت الهلال بنفسي فأنت طالق، أو أطلق ذلك وقال: أردت رؤيته
~~بنفسي، فلم يره حتى صار قمرا.. لم تطلق عليه إلا إذا قيد ذلك ظاهرا وباطنا،
~~ولا يدين فيما بينه وبين الله تعالى إذا رآه لأنه ليس بهلال.
# واختلف الناس فيما يصير به قمرا:
# فمنهم من قال: يصير قمرا إذا استدار، وقال بعضهم: إذا بهر ضوءه.
### | مسألة: علق طلاقها لمضي سنة
# إذا قال لامرأته: إذا مضت سنة فأنت طالق.. اعتبر ذلك من حين حلف. فإن كان
~~أول الشهر.. اعتبر جميع السنة بالأهلة، فإذا مضى اثنا عشر شهرا تامة أو
~~ناقصة.. طلقت؛ لأن الاعتبار بالسنة الهلالية؛ لقوله تعالى: {يسألونك عن
~~الأهلة قل هي مواقيت للناس} [البقرة: 189] [البقرة: 189] .
# وإن كانت اليمين وقد مضى بعض الشهر، فإن مضى منه خمسة أيام.. اعتد بما
~~بقي من أيام هذا الشهر، وعد بعده أحد عشر شهرا بالأهلة. فإن كان الشهر الذي
~~حلف فيه تاما.. لم تطلق حتى يمضي بعد الأحد عشر شهرا خمسة أيام؛ لأن الطلاق
~~إذا كان في أثناء الشهر.. لم يمكن اعتباره بالهلال، ms3225 فاعتبر جميعه بالعدد،
~~بخلاف غيره من الشهور.
# وإن قال: أنا أردت سنة بالعدد وهي ثلاثمائة وستون يوما، أو سنة شمسية وهي
~~ثلاثمائة وخمسة وستون يوما.. لم يقبل في الحكم؛ لأنه يدعي تأخير الطلاق عن
~~أول وقت يقتضيه، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
# PageV10P190
# وإن قال: إذا مضت السنة فأنت طالق.. طلقت إذا انقضت سنة التأريخ، وهو:
~~إذا انسلخ شهر ذي الحجة؛ لأن التعريف يقتضي ذلك.
# وإن قال: أنا أردت سنة كاملة.. لم يقبل في الحكم؛ لأنه يدعي تأخير الطلاق
~~عن أول وقت يقتضيه، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
### | فرع: طلقها ثلاثا كل سنة طلقة
# وإن قال لها: أنت طالق ثلاثا، في كل سنة طلقة.. وقع عليها طلقة عقيب
~~إيقاعه؛ لأنه جعل السنة ظرفا لوقوع الطلاق، فإذا وجد أول جزء منها.. وقع
~~الطلاق، كما لو جعل الشهر أو اليوم ظرفا للطلاق.. فإن الطلاق يقع في أوله.
~~وهل تطلق في أول السنة الثانية والثالثة؟ ينظر فيه:
# فإن كانت في عدة من هذا الطلاق، بأن طالت عدتها.. طلقت في أول كل سنة
~~منهما طلقة؛ لأن الرجعية يلحقها الطلاق. وإن كانت زوجة له في هذا النكاح،
~~بأن راجعها بعد الأولى قبل انقضاء عدتها، فمضى عليه سنة من حين اليمين
~~الأولى.. طلقت طلقة ثانية.
# وكذلك إذا راجعها بعد الطلقة الثانية، فجاء أول الثالثة وهي زوجة له من
~~هذا النكاح.. وقعت عليها طلقة ثالثة.
# وإن جاء أول الثانية أو الثالثة وقد بانت منه ولم يتزوجها.. لم يقع عليها
~~الطلاق؛ لأن البائن لا يلحقها الطلاق. وإن تزوجها بعد أن بانت منه فجاء أول
~~الثانية أو الثالثة وهي زوجة له من نكاح جديد.. فهل يعود عليها حكم الصفة
~~الأولى؟ فيه قولان، يأتي بيانهما إن شاء الله.
# فإن قال: أردت بقولي في أول كل سنة، أي: في كل أول سنة التأريخ وهو دخول
~~المحرم.. لم يقبل في الحكم؛ لأنه يدعي تأخير الطلاق عن أول وقت يقتضيه،
~~ويدين فيما بينه وبين ms3226 الله؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
# PageV10P191
### | مسألة: قال أنت طالق في الشهر الماضي
# وإن قال: أنت طالق في الشهر الماضي.. فإنه يسأل عن ذلك، فإن قال: أردت
~~أني أوقع الطلاق الآن في الشهر الماضي.. فالمنصوص: (أنها تطلق في الحال) .
# قال الربيع: وفيها قول آخر: (أنها لا تطلق) . واختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو علي بن خيران: قد نص الشافعي على: (أنه إذا قال لها: إن طرت أو
~~صعدت السماء فأنت طالق.. فإنها لا تطلق) ، وهذا تعليق طلاق بصفة محال،
~~كإيقاع الطلاق الآن في زمن ماض. فجعل الأولى على قولين، وهذه على وجهين:
# أحدهما: لا تطلق؛ لأنه علق الطلاق على شرط، فلا يقع قبل وجوده، كما لو
~~علقه على دخولها الدار.
# والثاني: تطلق في الحال؛ لأنه علقه على شرط مستحيل، فألغي الشرط ووقع
~~الطلاق، كما لو قال لمن لا سنة في طلاقها ولا بدعة: أنت طالق للسنة
~~وللبدعة.
# وقال أكثر أصحابنا: إذا قال: أنت طالق في الشهر الماضي، وقال: أردت به
~~إيقاع الطلاق الآن في الشهر الماضي.. أنها تطلق قولا واحدا؛ لما ذكرناه،
~~وما حكاه الربيع.. من تخريجه. وإذا قال لها: أنت طالق إن طرت أو صعدت إلى
~~السماء.. فعلى وجهين:
# أحدهما: تطلق؛ لما ذكرناه.
# الثاني - وهو المنصوص -: (أنها لا تطلق حتى توجد الصفة) .
# والفرق بينهما: أن إيقاع الطلاق الآن في زمان ماض مستحيل وجوده في العقل؛
~~لأن الله تعالى ما أجرى العادة بمثل ذلك وإن كان غير مستحيل في قدرة الله
~~تعالى، والطيران والصعود إلى السماء غير مستحيل وجوده في العقل؛ لأن الله
~~قد أجرى العادة بذلك؛ إذ جعل ذلك للملائكة، وقد أسرى بالنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، وقد يجعل الله لها إلى ذلك سبيلا. ولأن إيقاع الطلاق في الزمن
~~الماضي يتضمن وقوعه الآن، فحكم عليه بالطلاق الآن.
# PageV10P192
# وإن قال: أردت بقولي: أنت طالق في الشهر الماضي، أي: كنت طلقتها في الشهر
~~الماضي في نكاح آخر، أو طلقها زوج غيري في الشهر الماضي وأردت الإخبار عنه،
~~فإن صدقته الزوجة على أنه طلقها ms3227 في الشهر الماضي، أو طلقها زوج غيره في
~~الشهر الماضي، وأنه أراد بقوله هذا الإخبار عن ذلك.. فلا يمين على الزوج
~~ولا طلاق.
# وإن صدقته على طلاقه أو طلاق زوجها الأول في الشهر الماضي، وكذبته أنه
~~أراد ذلك.. فالقول قوله مع يمينه: أنه أراد ذلك؛ لأن دعواه لا تخالف
~~الظاهر.
# وإن كذبته أن يكون طلقها هو أو غيره في الشهر الماضي.. لم يقبل حتى يقيم
~~البينة على ذلك؛ لأنه يمكنه إقامة البينة على ذلك، فإذا أقام البينة عليه..
~~حلف أنه أراده، وإن لم يقم البينة.. لم يقبل في الحكم؛ لأن دعواه تخالف
~~الظاهر، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
# وإن قال: كنت طلقتها في هذا النكاح في الشهر الماضي، فإن صدقته الزوجة
~~على ذلك.. حكمنا بوقوع الطلاق من ذلك الوقت، وكانت عدتها من ذلك الوقت.
# وإن كذبته.. فالقول قوله مع يمينه. والفرق بينهما: أن في التي قبلها يريد
~~أن يرفع الطلاق من هذا النكاح، فلم يقبل، وهاهنا لا يريد أن يرفعه، وإنما
~~يريد نقله إلى ما قبل هذا، فقبل. وتجب عليها العدة من الآن؛ لأنها تقر أن
~~هذا ابتداء عدتها، وليس للزوج أن يسترجعها بعد انقضاء عدتها من الشهر
~~الماضي؛ لأنه يقر أن ابتداء عدتها من الشهر الماضي.
# وإن قال: لم يكن لي نية.. حكم عليه بوقوع الطلاق في الحال؛ لأن الظاهر
~~أنه أراد تعليق إيقاعه الآن في الشهر الماضي.
# وإن مات، أو جن، أو خرس فلم تعقل إشارته قبل البيان.. قال الشافعي في "
~~الأم ": (حكم عليه بوقوع الطلاق في الحال) . وهذا يدل على أن الطلاق ينصرف
~~إلى ذلك.
# PageV10P193
### | فرع: أنت طالق إن شربت دجلة أو علقه على صفة مستحيلة
# ] : وإن قال لها: أنت طالق إن شربت ماء دجلة، أو حملت الجبال على رأسك..
~~ففيه قولان:
# أحدهما: لا يقع عليها الطلاق؛ لأنه علق الطلاق على صفة، فلم يقع قبلها.
# والثاني: يقع في الحال؛ لأنه علقه على صفة مستحيلة في العادة، فألغيت
~~الصفة وبقي الطلاق مجردا، وهذا ms3228 اختيار الشيخ أبي حامد، والأول اختيار ابن
~~الصباغ.
### | مسألة: علق طلاقها على ما قبل قدوم زيد بشهر
# وإن قال لامرأته: أنت طالق قبل قدوم زيد بشهر، فقدم زيد بعد هذا بشهر
~~وزيادة.. تبينا أن الطلاق وقع في لحظة قبل شهر من قدومه. وبه قال زفر.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: (يقع الطلاق بقدوم زيد) .
# دليلنا: أنه أوقع الطلاق في زمان على صفة، فإذا حصلت الصفة.. وقع فيه،
~~كما لو قال: أنت طالق قبل رمضان بشهر.. فإن أبا حنيفة وافقنا على ذلك.
# وإن قدم زيد قبل شهر من وقت اليمين.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو
~~إسحاق:
# أحدهما: أنها كما لو قال: أنت طالق في الشهر الماضي، فيكون على قولين:
# عند ابن خيران: أنها لا تطلق.
# وعند سائر أصحابنا: تطلق في الحال قولا واحدا؛ لأنه إيقاع طلاق قبل عقده.
# والثاني - وهو قول أكثر أصحابنا، وهو المشهور -: أنها لا تطلق هاهنا قولا
~~واحدا؛ لأنه علق الطلاق على صفة قد كان وجودها ممكنا فوجب اعتبارها، وإيقاع
~~الطلاق في زمان ماض غير ممكن فسقط اعتباره.
# فعلى هذا: إذا قال: أنت طالق قبل قدوم زيد بشهر، ثم خالعها الزوج، ثم قدم
# PageV10P194
# زيد.. نظرت: فإن قدم زيد لشهر فما دونه من حين تعليق الطلاق.. تبينا أن
~~الخلع صحيح؛ لأنها لم تطلق بالصفة قبل الخلع.
# وإن قدم زيد لأكثر من شهر من حين عقد الطلاق، فإن كان بين ابتداء الخلع
~~والقدوم شهر فما دون.. تبينا أن الخلع لم يصح؛ لأنه إذا كان بينهما أقل من
~~شهر.. بان أن الطلاق بالصفة كان سابقا للخلع. وإذا كان بينهما شهر لا غير..
~~بان أنها طلقت بائنا قبل تمام الخلع، فلم يصح. وإن كان بين ابتداء الخلع
~~والقدوم أكثر من شهر.. تبينا أن الخلع صحيح؛ لأنه بان أن الخلع وقع قبل
~~الطلاق بالصفة.
### | فرع: علق الطلاق أو العتق بالموت
# ] : وإن قال لامرأته: أنت طالق قبل موتي.. طلقت في الحال؛ لأن ذلك قبل
~~موته، وهو أول وقت يقتضيه الطلاق، فوقع فيه الطلاق.
# وإن ms3229 قال: أنت طالق قبيل موتي.. قال ابن الحداد: لا يقع الطلاق في الحال،
~~وإنما يقع قبل موته بجزء يسير؛ لأن ذلك تصغير يقتضي الجزء اليسير.
# وكذلك إذا قال: أنت طالق قبيل رمضان.. طلقت إذا بقي من شعبان جزء يسير.
# وإن قال لها: أنت طالق مع موتي.. لم تطلق؛ لأن تلك حال البينونة، فلا يقع
~~فيها طلاق، كما لو قال لها: أنت طالق مع انقضاء عدتك وكانت رجعية. وكما لو
~~قال لها: أنت طالق بعد موتي.
# وإن قال لعبده: أنت حر مع موتي.. عتق من الثلث، كما يصح أن يقول: أنت حر
~~بعد موتي.
# وإن قال لامرأته: أنت طالق قبل موتي بشهر، فإن مات بعد هذا الشهر وزيادة
# PageV10P195
# لحظة.. طلقت في تلك اللحظة قبل الشهر. وإن مات لأقل من شهر.. لم تطلق؛
~~لتقدم الشرط على العقد. وإن مضى شهر بعد هذا ومات على رأس الشهر.. لم تطلق؛
~~لأن الطلاق إنما يقع بعد الإيقاع لا مع الإيقاع، فلو حكمنا بالطلاق هاهنا..
~~لوقع معه.
### | مسألة: علق الطلاق أو العتق ليوم قدوم زيد
# إذا قال لامرأته: أنت طالق في اليوم الذي يقدم فيه زيد.. قال الشيخ أبو
~~إسحاق: فإن قدم زيد ليلا.. لم تطلق؛ لأنه لم يوجد الشرط. وإن قال: أردت
~~باليوم الوقت.. طلقت؛ لأن اليوم قد يستعمل في الوقت، قال الله تعالى: {ومن
~~يولهم يومئذ دبره} [الأنفال: 16] [الأنفال: 16] .
# وإن ماتت المرأة في يوم ثم قدم زيد بعد موتها في ذلك اليوم.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن الحداد: ماتت مطلقة، فلا يرثها إن كان الطلاق بائنا.
~~وكذلك: إذا علق عتق عبده بذلك، ثم باعه بعد ذلك بيوم، وقدم زيد بعد البيع
~~في ذلك اليوم.. تبينا أن العتق وقع قبل البيع، وأن البيع باطل - وهو اختيار
~~القاضي أبي الطيب - لأن أول اليوم طلوع الفجر، وإنما عرفه بقدوم زيد، فإذا
~~قدم.. تبينا أن الصفة وجدت بطلوع الفجر، كما إذا قال لها: أنت طالق يوم
~~الخميس.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: لا يقع عليها الطلاق، ولا ms3230 يصح العتق -
~~وبه قال ابن سريج - لأن معنى قوله: يوم قدوم زيد، أي: وقت قدوم زيد، فلا
~~تطلق قبله، كما لو علقه على القدوم من غير ذكر اليوم.
### | مسألة: علق طلاقها بعدم التزوج عليها
# إذا قال لامرأته: إن لم أتزوج عليك فأنت طالق، فإن قيد ذلك بمدة، فإن لم
~~يتزوج حتى بقي من المدة قدر لا يتسع لعقد النكاح.. طلقت.
# وإن أطلق.. اقتضى التأبيد، فإن مات أحدهما قبل أن يتزوج.. طلقت إذا بقي
~~من
# PageV10P196
# حياة الميت ما لا يتسع لعقد النكاح. فإن كان الطلاق رجعيا.. ورث الباقي
~~منهما. وإن كان بائنا، فإن ماتت الزوجة.. لم يرثها الزوج، وإن مات الزوج..
~~فهل ترثه؟ فيه قولان.
# وإن قال: إذا لم أتزوج عليك فأنت طالق، فمضى بعد يمينه زمان يمكنه أن
~~يعقد فيه النكاح فلم يعقد.. طلقت عند من قال من أصحابنا إن (إذا) على
~~الفور. وإن تزوج عليها.. بر في يمينه.
# وقال مالك وأحمد: (لا يبر حتى يتزوج عليها من يشبهها في الجمال، ويدخل
~~بها) .
# دليلنا: أن اليمين معقودة على التزويج بها، وقد وجد ذلك بالعقد وإن كانت
~~ممن لا يشبهها. هذا نقل البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا قال لامرأته: إن لم أتزوج فأنت
~~طالق.. لم تطلق ما لم يوأس من تزويجه. فلو ماتت قبل أن يتزوج، فإن قال: إن
~~لم أتزوج عليك فأنت طالق.. طلقت قبل موتها، وإن أطلق.. لم تطلق.
# فإن ماتت في الأولى وكان الطلاق بائنا.. لم يرثها، وإن مات.. فهل ترثه؟
~~فيه قولان.
# وإن قتل فأجهز قتله.. فقد قال القفال مرة: لا ترثه؛ لأنه لم يوجد من جهته
~~عجز. وقال مرة: ترثه؛ لأنه وجد منه العجز في حال لطيفة قبل خروج الروح.
### | فرع: قوله إن لم أطلقك اليوم فأنت طالق اليوم
# وإن قال لامرأته: إن لم أطلقك اليوم فأنت طالق اليوم، فخرج اليوم ولم
~~يطلقها.. ففيه وجهان:
# PageV10P197
# أحدهما - وهو قول أبي العباس -: أنها لا تطلق؛ لأن الصفة توجد بخروج
~~اليوم، فإذا خرج اليوم.. لم يقع الطلاق؛ لأنه ms3231 قد فات.
# والثاني - وهو قول الشيخ أبي حامد -: أنها تطلق في آخر جزء من اليوم؛ لأن
~~معناه: إن فاتني طلاقك اليوم فأنت طالق، فإذا بقي من اليوم ما لا يمكنه
~~الطلاق فيه.. فقد فاته الطلاق، فوقع الطلاق في ذلك الجزء.
### | فرع: علق طلاقها أو عتق عبده على صفة
# ] : وإن قال لعبده: إن لم أبعك اليوم فامرأتي طالق، فأعتقه في اليوم..
~~طلقت حين أعتقه؛ لأنه قد فاته البيع. وكذلك إذا مات العبد. وإن دبره.. لم
~~تطلق قبل خروج اليوم؛ لأن المدبر يصح بيعه.
# وإن قال رجل: إن كانت امرأتي في السوق فعبدي حر، ثم قال: إن كان عبدي في
~~السوق فامرأتي طالق، فكانا في السوق.. عتق العبد، ولم تطلق المرأة؛ لأنه
~~بدأ يمين العتق فعتق العبد، فلم توجد الصفة في الطلاق؛ لأنه ليس بعبده بعد
~~عتقه.
# وعلى قياس هذا: إذا قال: إن كان عبدي في السوق فامرأتي طالق ثلاثا، وإن
~~كانت امرأتي في السوق فعبدي حر، فكانا في السوق.. طلقت المرأة، ولم يعتق
~~العبد؛ لأنه بدأ بيمين الطلاق، فإذا وقع الطلاق.. فليست امرأته، فلم يعتق
~~العبد بكونها في السوق.
# وإن قال لعبده: متى دخلت الدار فأنت حر، ثم قال لامرأته: متى أعتقت عبدي
~~فأنت طالق، ثم دخل العبد الدار.. عتق العبد، ولم تطلق المرأة؛ لأن إيقاع
~~العتق هاهنا سابق لعقد الطلاق بالصفة.
# وإن قال لامرأته: متى أعتقت عبدي فأنت طالق، ثم قال لعبده: متى دخلت
~~الدار فأنت حر، ثم دخل العبد الدار.. عتق العبد، وطلقت المرأة؛ لأنه معتق
~~للعبد بالصفة بعد عقد الطلاق بالصفة.
# وإن قال لعبده: متى دخلت هذه الدار فأنت حر، ثم قال لامرأته: متى عتق
# PageV10P198
# عبدي.. فأنت طالق، ثم دخل الدار.. عتق العبد، وطلقت المرأة؛ لأن صفة
~~الطلاق وقوع الحرية، وقد وقعت الحرية بعد عقد الطلاق بالصفة.
### | مسألة: تزوج أمة أبيه وعلق طلاقها بموته
# وإن تزوج رجل أمة أبيه، ثم قال الابن: إذا مات أبي فأنت طالق، فمات الأب
~~ولا دين عليه والابن وارثه.. فهل تطلق؟ فيه وجهان: ms3232
# أحدهما - وهو قول أبي العباس، وابن الحداد، والشيخ أبي حامد في درسه -:
~~أنها لا تطلق؛ لأن الأب إذا مات.. ورثها الابن أو ورث بعضها، فينفسخ
~~النكاح، والطلاق لا يقع في حال انفساخ النكاح، كما لو قال: أنت طالق مع
~~موتي.
# والثاني - وهو قول الشيخ أبي حامد في درسه ثانية -: أنها تطلق؛ لأن بموت
~~الأب لا يحصل الفسخ، وإنما يملكها بموت الأب، ثم ينفسخ النكاح، فيكون وقوع
~~الطلاق سابقا للانفساخ، فوقع.
# فإن كان على الأب دين.. فعلى قول الإصطخري: الدين يمنع انتقال الملك إلى
~~الورثة، فيقع الطلاق.
# وعلى المذهب: لا يمنع، فيكون كما لو لم يكن عليه دين.
# فإن كانت بحالها، وقال الأب: إذا مت فأنت حرة، فمات الأب ولا دين عليه،
~~فإن كانت تخرج من الثلث.. وقع الطلاق؛ لأنها تعتق بموت الأب، ولا يملكها
~~الابن.
# وإن كان على الأب دين.. فإنها لا تعتق، فإذا قلنا: الدين يمنع انتقال
~~الملك.. طلقت، وإذا قلنا: لا يمنع.. كان الطلاق على وجهين.
# وإن لم يكن على الأب دين إلا أنها لا تخرج من الثلث.. قال ابن الصباغ:
~~فإن لم يجز الورثة.. عتق منها ما يخرج من الثلث، ورق الباقي، ولم يقع
~~الطلاق على قول ابن الحداد.
# PageV10P199
# وإن أجاز الورثة، فإن قلنا: إن الإجازة ابتداء عطية من الورثة.. لم يقع
~~الطلاق، وإن قلنا: إنه تنفيذ.. وقع الطلاق.
# وإن كاتبها الأب ثم مات.. قال ابن الصباغ: لم يقع الطلاق على قول ابن
~~الحداد؛ لأن المكاتبة ينتقل ملكها إلى الورثة، وينفسخ نكاحها.
### | فرع: علق طلاقها على شرائه لها وعلق سيدها حريتها على بيعها
# وإن تزوج حر أمة غيره، فقال: إذا اشتريتك فأنت طالق، وقال سيدها: إن بعتك
~~فأنت حرة، فاشتراها الزوج.. قال ابن الحداد: عتقت وطلقت؛ لأن صفة العتق
~~والطلاق وجدا جميعا.
# قال أصحابنا: أما العتق: فيقع بكل حال، وأما الطلاق: فإنما يقع على القول
~~الذي يقول: ينتقل الملك إلى المشتري بالعقد والتفرق، أو على القول الذي
~~يقول: إنه موقوف، فأما على القول الذي يقول: يملكها المشتري ms3233 بنفس العقد..
~~فلا تطلق؛ لأن النكاح ينفسخ فلا يصادف الطلاق زوجية.
# قال ابن الصباغ: ويجيء هاهنا ما ذكره الشيخ أبو حامد التي قبلها: أن
~~الطلاق يقع؛ لأن الملك يحصل على هذا عقيب الشراء فتوجد الصفة فتطلق، والفسخ
~~يقع بعد الملك، فكان وقوع الطلاق سابقا.
# قال ابن الحداد: قال الشافعي: (وإن اشترى امرأته الأمة، فلم يتفرق هو
~~والبائع حتى طلقها ثلاثا، فإن تم الشراء.. فلا طلاق؛ لأنه يستدل على أن
~~طلاقه صادف أمته لا امرأته. وإن لم يتم الشراء.. عمل بطلاقه وحرمت عليه) ،
~~وهذا على القول الذي يقول: (إنه موقوف) .
# PageV10P200
### | فرع: علق طلاقه على كونه يملك أكثر من مائة أو لا يملك إلا مائة
# قال أبو العباس: إذا قال لامرأته: إن كنت أملك أكثر من مائة فأنت طالق،
~~وكان معه خمسون، فإن قال: أردت أني لا أملك زيادة على مائة.. لم يحنث؛ لأنه
~~صادق. وإن قال: أردت بيميني أني أملك مائة.. حنث. وإن أطلق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأن هذا يعبر به عن ملك المائة، فإذا كان بخلافه.. حنث.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنه علق الطلاق بملكه أكثر من مائة، وليس يملك ذلك،
~~فلم يقع طلاقه.
# فأما إذا قال: إن كنت لا أملك إلا مائة فأنت طالق.. فإنه إذا كان يملك
~~أقل من مائة.. فإنه يحنث.
# ومن أصحابنا من يحكي فيه وجهين. والأول أصح؛ لأن (إلا) هاهنا استثناء من
~~النفي فيجب أن يكون إثباتا.
### | مسألة: علق طلاقها بقدوم فلان
# وإن قال: إذا قدم فلان فأنت طالق، فمات فلان قبل أن يقدم، ثم قدم به.. لم
~~تطلق؛ لأنه لم يقدم وإنما قدم به. وهكذا: إذا أكره فقدم به محمولا.. لم
~~تطلق؛ لأنه لا يقال له: قدم.
# وإن أكره حتى قدم بنفسه.. فهل تطلق؟ فيه قولان، كما لو أكل في الصوم
~~مكرها على الأكل.
# وإن قدم غير مكره والمحلوف عليه عالم باليمين.. حنث الحالف. وإن كان غير
~~عالم باليمين، أو كان عالما ثم نسيها عند القدوم.. نظرت: فإن كان القادم
~~ممن لا يقصد الحالف ms3234 منعه من القدوم، كالسلطان أو الحجيج أو أجنبي لا يمنع
~~من القدوم لأجل يمين الحالف.. طلقت؛ لأن ذلك ليس بيمين، وإنما هو تعليق
~~طلاق بصفة وقد وجدت، فوقع الطلاق، كقوله: إن دخل الحمار الدار أو طلعت
~~الشمس فأنت طالق.
# PageV10P201
# وإن كان القادم ممن يقصد الحالف منعه من القدوم، كقرابة الرجل أو قرابة
~~المرأة أو بعض من يسوؤه طلاقها.. ففيه قولان، كالقولين فيمن حلف لا يفعل
~~شيئا، ففعله ناسيا.
# وحكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد قال: ينبغي أن يقال: إذا كان المحلوف
~~على قدومه ممن يمنعه الحالف من القدوم باليمين.. أن يرجع إلى قصد الحالف،
~~فإن قصد منعه من القدوم.. فهو كما مضى، وإن أراد أن يجعل ذلك صفة.. كان ذلك
~~صفة.
# قال الطبري: فلو قدم المحلوف على قدومه وهو مجنون، فإن كان يوم عقد
~~اليمين عاقلا ثم جن بعد ذلك.. لم يقع الطلاق؛ لأنه لا حكم لفعله في ذلك.
~~وإن كان في ذلك اليوم مجنونا.. وقع الطلاق؛ لأنه يجري مجرى الصفات.
### | فرع: علق طلاقه بضرب زيد فضربه بعد موته
# ] : وإن قال لها: إذا ضربت فلانا فأنت طالق، فضربه بعد موته.. فقال أكثر
~~أصحابنا: لم تطلق؛ لأن القصد بالضرب أن يتألم به المضروب، وهذا لا يوجد في
~~ضرب الميت. هذا هو المشهور.
# وقال ابن الصباغ: وهذا يخالف أصلنا؛ لأنا لا نراعي إلا ظاهرا من اللفظ في
~~اليمين دون ما يقصد به في العادة، ألا ترى أنه لو حلف: لا ابتعت هذا،
~~فابتاعه له وكيله.. لم يحنث، وإن كان القصد بالابتياع هو التملك وقد حصل
~~له؟ وحقيقة الضرب موجودة في ضرب الميت وإن لم يألم به، ألا ترى أنه لو ضربه
~~وهو نائم أو سكران فلم يتألم به، وإن ضربه ضربا لا يؤلمه.. لبر في يمينه؟
### | فرع: علق طلاقها على رؤيتها شخصا فرأته
# وإن قال: إن رأيت فلانا فأنت طالق، فرأته حيا أو ميتا.. طلقت؛ لأن رؤيته
~~حاصلة وإن كان ميتا.
# PageV10P202
# قال ابن الصباغ: وإن رأته مكرهة.. فهل تطلق؟ فيه قولان ms3235 على ما ذكرناه في
~~القدوم.
# وإن رأته في مرآة أو رأت ظله في الماء.. لم تطلق؛ لأنها ما رأته، وإنما
~~رأت مثاله. وإن رأته من وراء زجاج شفاف.. طلقت؛ لأنها رأته حقيقة.
### | مسألة: علق طلاقها على خروجها بغير إذنه
# وإن قال: إن خرجت بغير إذني فأنت طالق، فإن خرجت بغير إذنه.. طلقت. فإن
~~أذن لها فخرجت.. انحلت اليمين، فإن خرجت بعد ذلك.. لم تطلق.
# وكذلك إذا قال: إن خرجت إلا بإذني، أو قال: إن خرجت إلا أن آذن لك، أو
~~حتى آذن لك، أو إلى أن آذن لك.. فالحكم واحد.
# وقال أبو حنيفة: (إذا قال: إلا بإذني، أو قال: إن خرجت بغير إذني، فإذا
~~خرجت بإذنه.. لم تنحل اليمين، ومتى خرجت بعد ذلك بغير إذنه.. حنث) .
~~ووافقنا في الألفاظ الثلاثة.
# وخالفنا أحمد في الكل.
# دليلنا: أن اليمين تقدمت بخروج واحد؛ لأن هذه الحروف لا تقتضي التكرار،
~~فلم يحنث بما بعد الأول؛ لأن قوله لا يقتضي التكرار.
# وإن قال: كلما خرجت بغير إذني فأنت طالق، فخرجت بغير إذنه.. طلقت، وإن
~~خرجت بغير إذنه ثانيا.. طلقت الثانية، وإن خرجت بغير إذنه ثالثا.. طلقت
~~الثالثة؛ لأن (كلما) تقتضي التكرار.
# وإن قال: إن خرجت إلى غير الحمام بغير إذني فأنت طالق، فخرجت إلى غير
~~الحمام بغير إذنه.. طلقت، وإن خرجت قاصدة إلى الحمام ثم عدلت إلى غير
# PageV10P203
# الحمام.. لم تطلق؛ لأن قصدها بالخروج كان إلى الحمام. وإن قصدت بخروجها
~~الحمام وغيره.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تطلق؛ لأن الصفة خروجها إلى غير الحمام، وهذا الخروج مشترك.
# والثاني: تطلق؛ لأنه وجد الخروج إلى غير الحمام بغير الإذن وانضم إليه
~~غيره فطلقت، كما لو قال: إن كلمت زيدا فأنت طالق، فكلمت زيدا وعمرا معا.
# وإن أذن لها بالخروج، فخرجت ولم تعلم بالإذن.. لم تطلق؛ لأن الصفة لم
~~توجد؛ لأنه شرط إذا خرجت بغير إذنه وقد وجد الإذن منه وإن لم تعلم به. هذا
~~هو المشهور.
# وحكى الطبري: إذا خرجت على ظن أنها تطلق.. فهل تطلق؟ فيه وجهان، ms3236 الظاهر:
~~أنها لا تطلق، بناء على القولين في الوكيل إذا تصرف بعد العزل وقبل العلم
~~بالعزل.
### | مسألة: علق طلاقها على مخالفة أمره أو على نهيها له عن منفعة أمه
# إذا قال لها: إن خالفت أمري فأنت طالق، ثم قال لها: لا تكلمي أباك،
~~فكلمته.. لم تطلق؛ لأنها لم تخالف أمره، وإنما خالفت نهيه.
# وإن قال لها: متى نهيتيني عن منفعة أمي فأنت طالق، فقالت له: لا تعط أمك
~~مالي.. لم تطلق؛ لأنه لا يجوز له أن يعطي أمه مال زوجته، ولا يجوز للأم أن
~~تنتفع به.
### | فرع: علق طلاقها على مكالمة رجل
# وإن قال لها: إن كلمت زيدا فأنت طالق، فكلمته بحيث يسمع كلامها.. طلقت،
~~سواء سمعها أو لم يسمعها؛ لوجود الصفة. ولهذا يقال: كلمته فلم يسمع.
# PageV10P204
# وإن كلمته وهو منها على مسافة بعيدة لا يسمع كلامها في العادة.. لم تطلق؛
~~لأنه لا يقال: كلمته.
# وإن كان أصم، فكلمته بحيث يسمع لو كان يسمع.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تطلق؛ لأنها قد كلمته، وإنما لم يسمع لعارض، فهو كما لو لم يسمع
~~لشغل.
# والثاني: لا تطلق؛ لأن الاعتبار بما يكون كلاما له، وذلك ليس بكلام له،
~~كما يختلف الكلام في القرب والبعد.
# وإن كلمته وهو ميت.. لم تطلق؛ لأن الميت لا يكلم. فإن قيل: فقد «كلم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قتلى بدر وهم في القليب حيث قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: " يا عتبة! يا شيبة! يا فلان! هل وجدتم ما وعد ربكم
~~حقا؟ ". فقيل: يا رسول الله، أتكلم الموتى؟! فقال: " اللهم إنهم لأسمع
~~منكم، ولكن لم يؤذن لهم في الجواب» .
# قلنا: تلك معجزة للنبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن الله رد إليهم
~~أرواحهم حتى سمعوا كلام النبي - صلى الله عليه وسلم -، وإن كان الميت لا
~~يسمع، قال الله تعالى: {وما أنت بمسمع من في القبور} [فاطر: 22] [فاطر: 22]
~~، سمى الكفار بمنزلة من في القبور.
# وإن كلمته وهو نائم، أو مغمى عليه.. لم تطلق، كالميت.
# وإن كلمته وهي مجنونة.. قال ابن ms3237 الصباغ: لم يحنث.
# وإن كانت سكرانة.. حنث؛ لأن السكران بمنزلة الصاحي في الحكم.
# وإن كلمته وهو سكران، فإن كان بحيث يسمع.. حنث، وإن كان بحيث لا يسمع..
~~لم يحنث.
# PageV10P205
### | فرع: علق طلاقها بمكالمتها وعلقت عتق عبدها بمكالمته
# وإن قال لها: إن بدأتك بالكلام فأنت طالق، ثم قالت له: إن بدأتك بالكلام
~~فعبدي حر، فكلمها.. لم تطلق ولم يعتق عبده؛ لأن يمينه انحلت بيمينها،
~~ويمينها انحلت بكلامه.
# وإن قال لها: إن كلمتك فأنت طالق، وإن دخلت الدار فأنت طالق.. طلقت؛ لأنه
~~كلمها باليمين الثانية. وإن أعاد اليمين الأولى.. طلقت؛ لأنه كلمها.
# وإن قال لها: إن كلمتك فأنت طالق فاعلمي ذلك.. طلقت؛ لأنه كلمها بقوله:
~~فاعلمي ذلك.
# ومن أصحابنا من قال: إن وصله باليمين.. لم تطلق؛ لأنه من صلة الأول.
~~والأول أصح.
### | فرع: علق طلاقها بمكالمة اثنين أو أحدهما حتى قدوم الآخر
# وإن قال لها: أنت طالق إن كلمت زيدا وعمرا وبكر مع خالد - برفع بكر -
~~فكلمت زيدا وعمرا.. طلقت؛ لأن اليمين على كلامهما وقد وجد، وقوله: (وبكر مع
~~خالد) لا يتعلق باليمين؛ لأنه ليس بمعطوف على الأولين.
# قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر؛ لأن ذلك يقتضي أن يكون كلامها لزيد وعمرو
~~في حال كون بكر مع خالد، مثل قوله تعالى: {ثم أنزل عليكم من بعد الغم أمنة
~~نعاسا يغشى طائفة منكم وطائفة قد أهمتهم أنفسهم} [آل عمران: 154] [آل
~~عمران: 154] ، فكانت هذه الجملة حالا من الأولى، فكذلك هاهنا.
# فإن كلمت زيدا أو عمرا.. لم تطلق؛ لأن صفة الطلاق كلامهما.
# فإن قال لها: أنت طالق إن كلمت زيدا وعمرا وخالدا، فكلمت بعضهم.. لم
~~تطلق.
# PageV10P206
# وإن قال: أنت طالق إن كلمت زيدا ولا عمرا ولا خالدا، فكلمت واحدا منهم..
~~طلقت.
# وإن قال لها: إن كلمت زيدا إلى أن يقدم عمرو، أو حتى يقدم عمرو فأنت
~~طالق، فإن كلمت زيدا قبل قدوم عمرو.. طلقت. وإن كلمته بعد قدوم عمرو.. لم
~~تطلق؛ لأن (حتى) و (إلى) للغاية، والغاية ترجع إلى الكلام لا إلى الطلاق،
~~فيصير كقوله: ms3238 أنت طالق إن كلمت زيدا إلى أن يشاء عمرو، أو حتى يشاء عمرو.
### | مسألة: طلقها على مكثها وخروجها من ماء جار أو راكد أو كانت على سلم
# إذا كانت في ماء جار، فقال لها: إن أقمت في هذا الماء فأنت طالق، وإن
~~خرجت منه فأنت طالق.. فأكثر أصحابنا قالوا: لا تطلق، سواء أقامت فيه أو
~~خرجت منه؛ لأن الإشارة وقعت إلى الماء الذي هي فيه، فإذا ذهب وجاء غيره..
~~فلم تقم في الماء الذي تناولته اليمين، ولم تخرج منه.
# وقال القفال: عندي أنها على قولين، كما لو قال لها: إن لم تشربي ماء هذا
~~الكوز اليوم فأنت طالق، فانصب ذلك الماء.. فهل تطلق؟ على قولين.
# فقال أبو علي السنجي: وهذا يشبه هذا، إلا أن الشرب قد فات من كل وجه،
~~والمقام في ذلك الماء لم يفت بالجريان؛ لأنها لو جرت في ذلك الماء بجريان
~~الماء.. لكان يحنث، فمكثها حتى جاوزها ذلك الماء خروج منه. ألا ترى أنه لو
~~حول ذلك الماء في الكوز إلى دار، بحيث يمكنها الذهاب إليه للشرب في هذا
~~اليوم، فلم تفعل.. تعلقت به اليمين؛ لأن الماء قائم يمكنها شربه؟
# ولو قال لها: إن لم تخرجي من هذا النهر الآن فأنت طالق، فلم تخرج.. طلقت؛
~~لأن النهر اسم للمكان الذي فيه الماء، والخروج منه ممكن.
# PageV10P207
# وإن كانت في ماء راكد، فقال لها: إن أقمت في هذا الماء فأنت طالق، وإن
~~خرجت منه فأنت طالق.. فالخلاص من الحنث: أن تحمل منه مكرهة عقيب يمينه.
# وإن كانت على سلم، فقال لها: إن صعدته فأنت طالق، وإن نزلت منه فأنت
~~طالق، وإن أقمت عليه فأنت طالق.. فالخلاص منه: أن تتحول إلى سلم آخر، أو
~~تنزل منه مكرهة.
### | فرع: علق طلاقها على ازدراد التمرة أو لفظها وغير ذلك
# وإن كان في فيها تمرة، فقال لها: إن أكلتها فأنت طالق، وإن رميتها فأنت
~~طالق، وإن أمسكتها فأنت طالق.. فالخلاص من الحنث: أن تأكل بعضها؛ لأنها إذا
~~فعلت ذلك.. فما أكلتها، ولا رمتها، ms3239 ولا أمسكتها.
# وإن قال لها: إن أكلتها فأنت طالق، وإن لم تأكليها فأنت طالق.. فحكى ابن
~~الصباغ: أن الشيخ أبا حامد قال: إذا أكلت بعضها.. لم تطلق، قال ابن الصباغ:
~~وهذا ليس بصحيح؛ لأنها إذا أكلت بعضها فما أكلتها، فيجب أن يحنث.
# والذي قاله ابن الصباغ إنما يتصور الحنث في عدم أكلها إذا ماتت المرأة،
~~أو تلف باقي التمرة قبل موتها، فأما قبل ذلك.. فلا يتصور الحنث في عدم
~~أكلها. والذي رأيته في " التعليق " عن الشيخ أبي حامد: إذا قال: إذا
~~أكلتيها فأنت طالق، وإن أخرجتيها فأنت طالق، فإذا أكلت بعضها.. لم يحنث؛
~~لأنها لم تأكلها ولم تخرجها.
# وإن قال: إن أكلت هذه التمرة فأنت طالق، فرماها في تمر كثير واختلطت ولم
~~تتميز، وأكل الجميع إلا تمرة واحدة، ولم يعلم أنها المحلوف عليها أو
~~غيرها.. لم تطلق؛ لجواز أن تكون هي المحلوف عليها، والأصل بقاء النكاح وعدم
~~وقوع الطلاق.
# PageV10P208
### | فرع: علق طلاقها على إخباره بعدد ما أكلت تمرا وغير ذلك
# وإن أكلت تمرا كثيرا، وقال: إن لم تخبريني بعدد ما أكلت فأنت طالق، أو
~~قال: إن لم تخبريني بعدد حب هذه الرمانة قبل كسرها فأنت طالق.. فالخلاص من
~~أن يحنث: أن تقول في الأولى: أكلت واحدة، أكلت اثنتين، أكلت ثلاثا، فلا
~~تزال تعدد واحدة بعد واحدة حتى يتيقن أن عدد الذي أكلته قد دخل فيما أخبرته
~~به. وكذلك تقول: عدد حب هذه الرمانة واحدة اثنتان، فتعدد واحدة بعد واحدة
~~حتى يعلم أن عدد حبها قد دخل فيما أخبرت به.
# وإن أكلا تمرا واختلط النوى، فقال لها: إن لم تميزي نوى ما أكلت، أو ما
~~أكل كل واحد منها فأنت طالق، فميزت كل نواة وحدها.. لم تطلق؛ لأنها ميزت.
# وإن اتهمها بسرقة شيء، فقال لها: أنت طالق إن لم تصدقيني أنك سرقت،
~~فقالت: سرقت وما سرقت.. لم تطلق؛ لأنها صدقته في أحد الخبرين.
# وإن قال لها: إن سرقت مني شيئا فأنت طالق، فسلم إليه دراهم أو غيرها،
~~فأخذت من ذلك شيئا.. ms3240 لم تطلق؛ لأن ذلك ليس بسرقة؛ بدليل: أنها لا تقطع.
### | مسألة: علق طلاقهن على من يبشره بقدوم زيد
# إذا كان له زوجات، فقال لهن: من بشرتني بقدوم زيد فهي طالق، فقالت له
~~واحدة منهن: قد قدم، وكانت صادقة.. طلقت لوجود الصفة. فإن أخبرته الثانية
~~بقدومه.. لم تطلق؛ لأن البشارة: ما دخل بها السرور، وقد حصل ذلك بقول
~~الأولى. وإن كانت الأولى كاذبة.. لم تطلق؛ لأنه لا بشارة في الكذب.
# وإن قال لهن: من أخبرتني بقدوم زيد.. فهي طالق، فقالت له واحدة منهن: قد
~~قدم.. طلقت، صادقة كانت أو كاذبة؛ لأن الخبر ما دخله الصدق أو الكذب. فإن
# PageV10P209
# أخبرته بقدومه بعدها ثانية وثالثة ورابعة.. طلقن؛ لأنه علق الطلاق
~~بإخبارهن إياه بقدوم زيد، والخبر قد تكرر منهن فوقع الطلاق به.
# هذا نقل الشيخ أبي حامد والبغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا قال: أيتكن أخبرتني بقدوم زيد فهي
~~طالق، فأخبرته واحدة منهن، ولم يكن قادما.. لم تطلق.
# وإن قال: أيتكن أخبرتني بأن زيدا قد قدم فهي طالق، فإذا أخبرته واحدة
~~منهن بقدومه.. طلقت وإن لم يكن قادما؛ لأنه علق الطلاق بالإخبار، وقد وجد.
# وإن قال: أيتكن بشرتني بقدوم زيد فهي طالق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه كالإخبار على ما ذكره.
# والثاني: أنه كما ذكره البغداديون.
### | مسألة: علق طلاقها على مشيئتها
# وإن قال لها: أنت طالق إن شئت، فإن قالت في الحال: شئت وكانت صادقة.. وقع
~~الطلاق ظاهرا وباطنا؛ لوجود الصفة. وإن كانت كاذبة.. وقع الطلاق في الظاهر،
~~وهل يقع في الباطن؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يقع؛ لأن قولها (شئت) : إخبار عن مشيئتها بقلبها واختيارها
~~للطلاق، فإذا لم تشأ ذلك بقلبها.. لم يقع في الباطن.
# والثاني: يقع في الباطن؛ لأن الصفة قولها: (شئت) وقد وجدت، فوقع الطلاق
~~ظاهرا وباطنا، كما لو علق الطلاق على دخولها الدار فدخلت.
# وإن قالت: شئت إن شئت.. لم يقع الطلاق، سواء شاء الزوج أو لم يشأ؛ لأنه
~~علق الطلاق على مشيئتها ولم توجد منها المشيئة، وإنما وجد منها ms3241 تعليق
~~المشيئة بمشيئته، فهو كما لو قالت: شئت إذا طلعت الشمس.
# PageV10P210
### | فرع: علق طلاقها على مشيئة زيد أو مشيئتهما معا
# وإن قال: أنت طالق إن شاء زيد، فإن قال زيد على الفور: شئت.. وقع الطلاق.
~~وإن لم يشأ على الفور.. لم يقع الطلاق.
# وإن قال: أنت طالق إن شئت وزيد، فإن قالا في الحال: شئنا.. وقع الطلاق.
~~وإن شاء أحدهما دون الآخر.. لم يقع الطلاق؛ لأنه علق الطلاق بمشيئتهما،
~~وذلك لا يوجد بمشيئة أحدهما. وإن قالت: شئت إن شاء زيد، فقدم زيد: شئت.. لم
~~تطلق؛ لأنها لم توجد منها المشيئة، وإنما وجد منها تعليق المشيئة.
### | فرع: علق طلاقها على مشيئتها فشاءت مجنونة أو صغيرة وغير ذلك
# وإن علق الطلاق على مشيئتها، فشاءت وهي مجنونة.. لم تطلق؛ لأن المجنونة
~~لا مشيئة لها. وإن شاءت وهي سكرانة.. فهي كما لو طلق السكران. وإن شاءت وهي
~~صغيرة.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن الحداد: لا تطلق؛ لأن ذلك خبر عن مشيئتها واختيارها
~~للطلاق، والصغيرة لا يقبل خبرها.
# والثاني: تطلق؛ لأن الصفة قولها: (شئت) وقد وجد ذلك منها، فهو كما لو علق
~~الطلاق على دخولها الدار فدخلت. ولأن لها مشيئة، ولهذا يرجع إلى اختيارها
~~لأحد الأبوين.
# وإن كانت خرساء، فأشارت إلى المشيئة.. وقع الطلاق، كما إذا أشار الأخرس
~~إلى الطلاق. وإن كانت ناطقة وقت اليمين فخرست فأشارت.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يقع الطلاق؛ لأن مشيئتها كانت بالنطق.
# PageV10P211
# والثاني: يقع اعتبارا بحالها وقت المشيئة.
# وإن قال: أنت طالق إن شاء الحمار.. فهو كما لو قال: أنت طالق إن طرت أو
~~صعدت السماء.
### | فرع: علق طلاقها على محبتها وغيره أو إذا لم يجر غريمه على الشوك
# وإن قال لها: أنت طالق إن كنت تحبينني، أو إن كنت تبغيضيني، أو إن كنت
~~معتقدة لكذا، أو محبة لكذا.. رجع في ذلك إليها؛ لأنه لا يعلم إلا من جهتها.
# قال الصيمري: وإن قال لغريمه: امرأتي طالق إن لم أجرك على الشوك ولا نية
~~له.. فقد قيل: إذا ماطله مطالا بعد ms3242 مطال.. بر في يمينه.
### | فرع: طلق لرضا إنسان
# وإن قال: أنت طالق لفلان، أو لرضا فلان، ولا نية له.. طلقت في الحال؛ لأن
~~معناه: لأجل فلان ولكي يرضى فلان، فصار كقوله لعبده: أنت حر لوجه الله، أو
~~لرضا الله تعالى.
# وإن قال: أردت أن رضا فلان شرط في وقوع الطلاق.. فهل يقبل في الحكم؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يقبل؛ لأنه يعدل بالكلام عن ظاهره، فلم يقبل، كما لو قال: أنت
~~طالق، ثم قال: أردت إذا دخلت الدار.
# فعلى هذا: يدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
# والثاني: يقبل في الحكم؛ لأن قوله: (لفلان، أو لرضا فلان) يحتمل التعليل
~~والشرط، فإذا أخبر أنه أراد أحدهما.. قبل.
# PageV10P212
### | مسألة: علق طلاقها على مكالمتها أو دخول دارها مستعملا حروف عطف
# وإن قال لها: إن كلمتك أو دخلت دارك فأنت طالق، فإن كلمها أو دخل دارها..
~~طلقت.
# وإن قال لها: إن كلمتك ودخلت دارك فأنت طالق.. لم تطلق إلا بالدخول
~~والكلام، سواء تقدم الدخول أو الكلام؛ لأن (الواو) تقتضي الجمع دون
~~الترتيب.
# وإن قال: إن كلمتك فدخلت دارك فأنت طالق.. لم تطلق حتى يكلمها ويدخل
~~دارها ويكون دخوله الدار عقيب كلامها؛ لأن حكم (الفاء) في العطف الترتيب
~~والتعقيب.
# وإن قال لها: أنت طالق إن كلمتك ثم دخلت دارك.. لم تطلق حتى يكلمها ويدخل
~~دارها بعد كلامها بمدة، سواء طالت المدة أو لم تطل؛ لأن (ثم) تقتضي الترتيب
~~والمهلة.
# وإن قال: إن كلمتك وإن دخلت دارك فأنت طالق.. طلقت بكل واحدة منهما طلقة؛
~~لأنه كرر حرف الشرط، فكان لكل واحد منهما جزاء.
### | فرع: قوله أنت طالق لو دخلت الدار
# قال ابن الصباغ: إذا قال لها: أنت طالق لو دخلت الدار.. فقد قال بعض
~~أصحابنا: يقع الطلاق؛ لأن (لو) تقتضي الجواب؛ لأن معناه: لو دخلت الدار
~~لكان كذا وكذا، فلما قطع الجواب.. وقع الطلاق، كأنه أراد أن يجعله يمينا،
~~فلم يجعله، فصار واقعا.
# وحكي عن أبي يوسف: أنه قال: يكون بمنزلة قوله: إن دخلت ms3243 الدار.
# PageV10P213
### | فرع: علق طلاق زوجتيه بدخول الدار أو بأكل رغيف
# فرع: [علق طلاق زوجتيه بدخولهما دارين وغير ذلك أو إحداهما بأكل رغيف
~~أجزاء] :
# وإن قال لامرأتين له: إن دخلتما هاتين الدارين فأنتما طالقان، فإن دخلت
~~كل واحدة منهما الدارين.. طلقتا. وإن دخلت إحداهما إحدى الدارين، والأخرى
~~الدار الأخرى.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تطلقان؛ لأنهما دخلتا الدارين.
# والثاني: لا تطلق واحدة منهما؛ لأنه يقتضي دخول كل واحدة منهما الدارين.
# وإن قال لهما: أنتما طالقان إن ركبتما هاتين الدابتين، فركبت كل واحدة
~~منهما دابة.. فعلى الوجهين في الأولى.
# وإن قال: إن أكلتما هذين الرغيفين فأنتما طالقان، فأكلت كل واحدة منهما
~~رغيفا.. قال الشيخ أبو إسحاق: فيه وجهان، كالدارين.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يقع الطلاق هاهنا وجها واحدا؛ لأن اليمين
~~واحدة، واليمين لا تنعقد على أن تأكل كل واحدة منهما الرغيفين، بخلاف دخول
~~الدارين.
# وإن قال لها: أنت طالق إن أكلت هذا الرغيف، وأنت طالق إن أكلت نصفه، وأنت
~~طالق إن أكلت ربعه، فإن أكلت جميع الرغيف.. طلقت ثلاثا.
# قال الصيمري: وإن أكلت نصفه.. طلقت ثلاثا. ولم يذكر توجيهه! فيحتمل أنه
~~أراد لأنه وجد بأكل نصفه ثلاث صفات: أكل نصفه وأكل ربعيه، إلا أن حرف (إن)
~~لا يقتضي التكرار. ألا ترى أنه لو قال: أنت طالق إن أكلت ربعه فأكلت نصفه..
~~لم تطلق إلا واحدة، وينبغي أن لا تطلق إلا طلقتين؛ لأنه وجد صفتان، وهو أكل
~~ربعه وأكل نصفه.
# PageV10P214
### | فرع: علق الطلاق على دخولها لمكانين
# قال ابن الصباغ: إذا قال: إن دخلت الدار، وإن دخلت هذه الأخرى فأنت
~~طالق.. لم تطلق إلا بدخولهما؛ لأنه علق الطلاق بدخولهما.
# وإن قال: أنت طالق إن دخلت هذه الدار، وإن دخلت الأخرى.. طلقت بدخول كل
~~واحدة منهما، ويفارق الأولى؛ لأنه جعل الطلاق جوابا لدخولهما.
### | مسألة: علق طلاقها على شرط من شرط
# ] : إذا قال: أنت طالق إن كلمت زيدا إن كلمت عمرا إن ضربت بكرا.. لم تطلق
~~حتى تضرب بكرا أولا، ثم تكلم عمرا، ثم تكلم زيدا؛ لأن ms3244 الشرط دخل على
~~الشرط.. فتعلق الأول بالثاني، كقوله تعالى: {ولا ينفعكم نصحي إن أردت أن
~~أنصح لكم إن كان الله يريد أن يغويكم} [هود: 34] [هود: 34] ، وتقديره: إن
~~كان الله يريد أن يغويكم.. فلا ينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم.
# وإن قال: إن أكلت إن دخلت الدار فأنت طالق، أو أنت طالق إن أكلت متى دخلت
~~الدار، أو متى أكلت متى دخلت الدار.. لم تطلق حتى تدخل الدار أولا، ثم
~~تأكل؛ لما ذكرناه. وكذلك إذا قال لها: أنت طالق إن ركبت، إن لبست.. لم تطلق
~~حتى تلبس ثم تركب.
# وإن قال لها: أنت طالق إذا قمت إذا قعدت.. لم تطلق حتى تقعد أولا ثم
~~تقوم.
# وإن قال: أنت طالق إن أعطيتك إن وعدتك إن سألتني.. لم تطلق حتى تسأله، ثم
~~يعدها، ثم يعطيها.
### | فرع: علق الطلاق بأن دخلت الدار أو بما يفيد التعليل
# وإن قال لها: أنت طالق أن دخلت الدار، أو أن كلمتني - بفتح الهمزة -
~~فالذي ذكر الشيخ أبو حامد: إن لم يكن الحالف من أهل الإعراب.. كان ذلك
~~بمنزلة قوله - بكسر الهمزة - وإن كان من أهل الإعراب.. وقع الطلاق في
~~الحال؛ لأن (أن) المفتوحة
# PageV10P215
# ليست للشرط، وإنما هي للتعليل، كأنه قال: أنت طالق لأنك دخلت الدار، أو
~~لأنك كلمتني.
# وقال القاضي أبو الطيب: يقع الطلاق في الحال، إلا إن كان الحالف من غير
~~أهل الإعراب وقال: أردت به الشرط.. فيقبل؛ لأن الظاهر أنه إذا لم يكن من
~~أهل الإعراب: أنه لا يفرق بين المفتوحة والمكسورة.
# قال ابن الصباغ: وهذا أولى؛ لأنه قبل أن يتبين لنا مراده.. يجب حمل لفظه
~~على مقتضاه في اللغة، فلا يكون لعدم معرفته بالكلام تصرف عما يقتضيه بغير
~~قصده.
### | فرع: علق طلاقها بقوله إن دخلت الدار أنت طالق أو وأنت طالق
# قال أبو العباس: وإن قال: إن دخلت الدار أنت طالق بحذف الفاء.. لم تطلق
~~حتى تدخل الدار.
# وقال محمد بن الحسن: يقع الطلاق في الحال.
# دليلنا: أن الشرط يثبت بقوله: (إن دخلت الدار) ms3245 ، ولهذا: لو قال: أنت طالق
~~إن دخلت الدار.. ثبت الشرط وإن لم يأت بالفاء.
# وإن قال: إن دخلت الدار وأنت طالق.. سئل، فإن قال: أردت الطلاق في
~~الحال.. قبل قوله من غير يمين؛ لأنه أقر بما هو أغلظ عليه.
# وإن قال: أردت بدخولها الدار وطلاقها شرطين لعتق أو طلاق غيرها، وهو أني
~~أردت أن أقول: إن دخلت الدار وأنت طالق فامرأتي الأخرى طالق، أو عبدي حر،
~~ثم سكت عن طلاق الأخرى، وعن عتق العبد.. قبل قوله مع يمينه؛ لأنه يحتمل ما
~~يدعيه.
# وإن قال: أردت أن أقول: إن دخلت الدار فأنت طالق، وأقمت (الواو) مقام
~~(الفاء) .. قبل قوله مع يمينه؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
# PageV10P216
### | مسألة: قال لامرأته وأجنبية إحداكما طالق أو ذكر اسما مشتركا بينهما
# وإن قال لامرأته وأجنبية: إحداكما طالق.. سئل عن ذلك، فإن قال: أردت به
~~الزوجة.. قبل. وإن قال: أردت به الأجنبية، وقالت الزوجة: بل أردتني..
~~فالقول قوله مع يمينه: أنه ما أرادها وإنما أراد الأجنبية؛ لأن الطلاق إنما
~~يقع على امرأته؛ بأن يشير إليها أو يصفها، وقوله: (إحداكما) ليس بإشارة
~~إليها ولا بصفة لها، فلم يقع عليها الطلاق.
# وإن كانت له زوجة اسمها زينب، وجارة اسمها زينب، فقال: زينب طالق، وقال:
~~أردت الجارة، وقالت زوجته: بل أردتني.. فهل يقبل قوله في الحكم مع يمينه؟
~~اختلف أصحابنا فيه:
# فقال القاضي أبو الطيب: يقبل قوله مع يمينه، كما لو قال لزوجته وأجنبية:
~~إحداكما طالق.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يقبل؛ لأن هذا الاسم يتناول زوجته وجارته تناولا
~~واحدا، فإذا أوقع الطلاق على من هذا اسمها.. كان منصرفا في الظاهر إلى
~~زوجته. ويخالف قوله: (إحداكما) ؛ لأنه لا يتناول زوجته والأجنبية تناولا
~~واحدا، وإنما يتناول إحداهما دون الأخرى، فإذا أخبر: أنه أراد به الأجنبية
~~دون زوجته.. قبل منه؛ لأن دعواه لا تخالف الظاهر.
### | مسألة: نادى زينب فأجابته عمرة فقال أنت طالقة وأشار إلى عمرة
# مسألة: [نادى زينب فأجابته عمرة فقال: أنت طالقة أو قال: يا زينب أنت
~~طالقة وأشار إلى عمرة] ms3246 :
# وإن كان له زوجتان - زينب وعمرة - فقال: يا زينب، فأجابته عمرة، فقال:
~~أنت طالق.. سئل عن ذلك، فإن قال: علمت أن التي أجابتني عمرة، ولكني لم أرد
~~طلاقها، وإنا أردت طلاق زينب.. طلقت زينب ظاهرا وباطنا؛ لأنه اعترف أنه
~~طلقها، وطلقت عمرة بالظاهر؛ لأنه خاطبها بالطلاق، فالظاهر أنه أراد طلاقها،
~~ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن ما قاله يحتمل ذلك.
# PageV10P217
# وإن قال: ما علمت أن التي أجابتني عمرة، بل ظننتها زينب وإياها طلقت..
~~قال الشيخ أبو حامد: فالحكم فيها كالأولى، وهو: أن زينب تطلق ظاهرا وباطنا؛
~~لاعترافه بذلك. وتطلق عمرة في الظاهر دون الباطن؛ لأنه واجهها بالخطاب
~~بالطلاق.
# وإن قال: طلقت التي أجابتني ولكن ظننتها زينب.. طلقت عمرة ولم تطلق زينب؛
~~لأنه أشار بالطلاق إلى عمرة وإن ظنها زينب، فهو كما لو قال لأجنبية: أنت
~~طالق، وقال: ظننتها زوجتي.. لم تطلق زوجته؛ لأن الطلاق انصرف بالإشارة إلى
~~التي أشار إليها دون التي ظنها.
# وإن قال: أردت عمرة، وإنما ناديت زينب لآمرها بحاجة.. طلقت عمرة؛ لأنه
~~خاطبها بالطلاق، ولا تطلق زينب؛ لأن النداء لا يدل على الطلاق.
# وإن قال: يا زينب أنت طالق وأشار إلى عمرة.. سئل عن ذلك، فإن قال: قد
~~علمت أن التي أشرت إليها هي عمرة، ولكني لم أردها بالطلاق، وإنما أردت طلاق
~~زينب.. طلقت زينب ظاهرا وباطنا؛ لاعترافه بذلك، وطلقت عمرة في الظاهر؛
~~لإشارته بالطلاق إليها، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن الحال يحتمل
~~ما يدعيه.
# وإن قال: لم أعلم أن هذه التي أشرت إليها عمرة، بل ظننتها زينب، ولم أرد
~~بالطلاق إلا هذه التي أشرت إليها.. طلقت عمرة، ولا تطلق زينب؛ لأنه قد أشار
~~بالطلاق إليها ولم يرد به غيرها، واعتقاده أن هذه المشار إليها زينب لا
~~يضر، كما لو قال لأجنبية: أنت طالق وقال: ظننتها زوجتي.. فإن زوجته لا
~~تطلق.
### | فرع: علق طلاقهما بقوله كلما ولدت إحداكما ولدا
# ] . وإن كان له زوجتان - زينب وعمرة - فقال: كلما ولدت إحداكما ولدا
~~فأنتما طالقان، فولدت زينب ms3247 يوم الخميس ولدا، ثم ولدت عمرة يوم الجمعة ولدا،
~~ثم ولدت زينب يوم السبت ولدا، ثم ولدت عمرة يوم الأحد ولدا.. فإن زينب لما
~~ولدت يوم الخميس.. وقع على كل واحدة منهما طلقة، فلما ولدت عمرة يوم الجمعة
# PageV10P218
# وقع على كل واحدة منهما طلقة ثانية، فلما ولدت زينب يوم السبت.. وقع على
~~عمرة طلقة ثالثة ولم يقع على زينب بذلك طلاق؛ لأن عدتها انقضت بوضعه - إلا
~~على الحكاية التي حكاها ابن خيران - فلما ولدت عمرة يوم الأحد.. انقضت
~~عدتها به.
### | مسألة: علق على وقوع الطلاق طلاقا قبله بالثلاث أو ما يسمى بطلاق التنافي
# إذا قال لامرأته: متى وقع عليك طلاقي، أو إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق
~~قبله ثلاثا، ثم قال لها: أنت طالق.. فقد اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: يقع عليها الطلاق الذي باشر إيقاعه - وحكاه القاضي أبو
~~الطيب عن شريح وابن القاص، وهو اختيار ابن الصباغ - لأنه زوج مكلف أوقع
~~الطلاق مختارا فوجب أن يقع، ولا يقع الثلاث قبله؛ لأن وقوعها يوجب ارتفاع
~~الطلاق المباشر، ولا يصح رفع طلاق واقع. ولأنه لو قال لها: إذا انفسخ نكاحك
~~فأنت طالق قبله ثلاثا، ثم ارتد أو أحدهما، أو اشتراها.. لوقع الفسخ ولم
~~تطلق الثلاث قبله، كذلك هذا مثله.
# وقال أبو عبد الله - ختن الإسماعيلي -: تقع الطلقة التي باشر إيقاعها،
~~ويقع تمام الثلاث من الثلاث المعلقة بالصفة، وبه قال أصحاب أبي حنيفة.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يقع عليها الطلاق المباشر ولا الطلاق بالصفة، بل
~~هذا حيلة لمن أراد أن لا يقع على امرأته الطلاق بعد ذلك. وبه قال المزني،
~~والشيخان: أبو حامد، وأبو إسحاق، والقفال، وابن الحداد، والقاضي أبو الطيب،
~~والمحاملي، والصيدلاني. وهو الأصح؛ لأنه لو وقع الطلاق الذي باشر إيقاعه..
~~وقع قبله الثلاث بالصفة، ولو وقع الثلاث قبله.. لم يقع الطلاق المباشر، وما
~~أدى إثباته إلى إسقاطه.. سقط إثباته؛ قياسا على ما قاله الشافعي فيمن زوج
~~عبده بحرة بألف في الذمة وضمنها السيد عنه، ثم باع السيد منها زوجها ms3248 بالألف
~~قبل الدخول: (أن البيع لا يصح) ؛ لأن إثبات البيع يؤدي إلى إسقاطه فسقط
~~إثباته؛ لأنها إذا ملكت
# PageV10P219
# زوجها.. انفسخ النكاح، وإذا انفسخ النكاح.. سقط المهر؛ لأن الفسخ من
~~جهتها، وإذا سقط المهر.. سقط الثمن، وإذا سقط الثمن.. بطل البيع.
# وأما الجواب عما ذكره الأول: فمنتقض بالثلاث المعلقة بالصفة؛ فإنه قد
~~أوقعها وهو زوج مكلف مختار، ولم تقع. وأما الفسخ: فإنما وقع؛ لأن إثباته لا
~~يؤدي إلى إسقاطه، بخلاف الطلاق.
# إذا ثبت هذا: فقد ذكر أصحابنا في طلاق التنافي مسائل:
# إحداهن: المسألة التي مضت.
# والثانية - ذكرها المزني في " المنثور " -: إذا قال لها: إذا طلقتك طلاقا
~~أملك به عليك الرجعة فأنت طالق قبله ثلاثا، فإن طلق المدخول بها طلقة أو
~~طلقتين بغير عوض.. لم يقع عليها طلاق؛ لأنه لو وقع عليها ذلك.. لملك عليها
~~الرجعة، ولو ملك عليها الرجعة.. لوقع الثلاث قبله، ولو وقع الثلاث قبله..
~~لم يقع ما بعده.
# وإن أوقع عليها الثلاث أو ما دون الثلاث بعوض، أو كانت غير مدخول بها..
~~وقع عليها الطلاق المباشر؛ لأنه لا يملك به الرجعة عليها، فلا يوجد صفة
~~الثلاث قبله.
# الثالثة: إذا قال لها: إذا طلقتك ثلاثا فأنت طالق قبله ثلاثا، فإن طلقها
~~ثلاثا.. لم يقع؛ لما ذكرناه. وإن طلقها واحدة أو اثنتين.. وقع ذلك.
# الرابعة: إذا قال لها: أنت طالق اليوم ثلاثا إن طلقتك غدا، فإن طلقها
~~غدا.. لم يقع عليها طلاق. وإن طلقها بعد غد.. وقع عليها ما أوقعه.
# الخامسة: إذا قال لغير المدخول بها: أنت طالق طلقة قبل طلقة.. فهل يقع
~~عليها طلقة؟ فيه وجهان مضى ذكرهما.
# السادسة: رجل قال لامرأته: إن لم أحج في هذه السنة فأنت طالق ثلاثا، ثم
~~قال لها قبل أن يحنث: إن حنثت في هذه اليمين فأنت طالق ثلاثا قبل حنثي..
~~قال القاضي
# PageV10P220
# أبو الطيب: وهذه تعرف بالعمانية؛ لأنها وقعت في عمان وكتبوها إلى بغداد،
~~واختلف فيها القائلون بأن طلاق التنافي لا يقع.
# فمنهم من قال: لا تنحل اليمين الأولى، فإن لم يحج في ms3249 سنته.. طلقت؛ لأن
~~عقد اليمين قد صح فلم يرتفع.
# ومنهم من قال: تنحل اليمين الأولى، قال القاضي أبو الطيب: وأفتيت بذلك
~~وبه أعمل؛ لأنه يعد هذا القول كقوله قبله، فلو وقع الطلاق بالحنث.. لوقع
~~الثلاث قبلها، ولو وقع الثلاث قبلها.. لم يقع الطلاق بالحنث. والقول الأول
~~أن عقد اليمين إذا صح.. لم يرتفع لا يصح؛ لأنه يجوز أن يعلق الطلاق بصفة ثم
~~يسقط حكمه بصفة أخرى، بأن يقول: إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق ثلاثا، ثم
~~يقول لزوجته: أنت طالق الآن.
# السابعة: إذا قال لزوجته: متى دخلت جاريتي الدار وأنت زوجتي فهي حرة،
~~ومتى عتقت فأنت طالق ثلاثا قبل عتقها بثلاثة أيام، فمضت ثلاثة أيام، ثم
~~دخلت الأمة الدار.. لم تعتق الأمة ولم تطلق الزوجة؛ لأنا لو أعتقناها لوجدت
~~الصفة بالطلاق الثلاث قبله؛ لأنها عتقت وقد قال لها: إذا عتقت فأنت طالق
~~قبله ثلاثا بثلاثة أيام، وإذا وقع الطلاق الثلاث قبله.. لم تكن له زوجة في
~~حال دخولها الدار، وإذا لم توجد صفة الزوجية.. لم تعتق، وإذا لم تعتق.. لم
~~يقع الطلاق.
# الثامنة: قال ابن الحداد: إذا كان عبد بين شريكين، فقال أحدهما للآخر:
~~متى أعتقت نصيبك منه فنصيبي منه حر قبل عتقك إياه بثلاثة أيام - وهما
~~موسران - فأمهل المقول له ثلاثا فأكثر، ثم أعتق نصيبه.. لم يعمل عتقه؛ لأنه
~~لو عمل.. لدل على وقوع عتق صاحبه قبله، ولو وقع عتق صاحبه قبل عتقه.. لما
~~وقع عتقه، وإذا لم يقع عتقه.. لم توجد الصفة في وقوع عتق الذي خاطبه.
# PageV10P221
# قال القاضي أبو الطيب: لا يحتاج إلى قوله بثلاث، بل يكفي قوله قبل عتقك،
~~ولا يحتاج إلى يسار المقول له، وإنما يحتاج إلى يسار القائل وحده، فإذا
~~أعتق المقول له نصيبه.. لم يعتق؛ لأنه لو عتق نصيبه.. لعتق نصيب القائل
~~قبله، ولو عتق نصيب القائل.. لسرى إلى نصيب المقول له؛ لأنه موسر، وإذا سرى
~~إلى نصيبه.. لم يصح إعتاقه لنصيبه، فكأن إثبات عتق نصيبه يؤدي إلى إسقاطه،
~~فسقط حكم إثباته.
### | مسألة: ms3250 علق طلاقه على صفة ثم أبان زوجته ثم تزوجها ثم وجدت الصفة
# إذا علق طلاق امرأته على صفة فبانت منه قبل وجود الصفة، ثم تزوجها، ثم
~~وجدت الصفة في النكاح الثاني.. فهل يعود حكم الصفة وتطلق؟ فيه قولان.
# قال في القديم: (إن أبانها بدون الثلاث.. عاد حكم الصفة قولا واحدا، وإن
~~أبانها بالثلاث.. فهل يعود حكم الصفة؟ فيه قولان) .
# وقال في الجديد: (إن أبانها بالثلاث ثم تزوجها.. فإن حكم الصفة لا يعود
~~قولا واحدا، وإن أبانها بدون الثلاث.. فهل يعود حكم الصفة؟ فيه قولان) .
# فالقديم أقرب إلى عود الصفة، فحصل في المسألتين ثلاثة أقوال:
# أحدها: لا يعود حكم الصفة، سواء بانت بالثلاث أو بما دونها - وهو اختيار
~~المزني وأبي إسحاق المروزي - لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا طلاق قبل
~~نكاح» فلو قلنا: يعود حكم الصفة.. لكان هذا طلاقا قبل نكاح؛ لأنه عقد قبل
~~هذا النكاح، فلم نحكم
# PageV10P222
# بوقوعه، كما لو قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق، ثم تزوجها، ثم
~~دخلت الدار.
# والثاني: يعود حكم الصفة، سواء بانت بالثلاث أو بما دونها، وبه قال أحمد.
# وقال الشيخ أبو إسحاق والمحاملي: وهو الأصح؛ لأن عقد الطلاق والصفة وجدا
~~في ملك، فهو كما لو لم يتخللهما بينونة.
# والثالث: أنه إن بانت بما دون الثلاث ثم تزوجها.. عاد حكم الصفة، وإن
~~بانت بالثلاث ثم تزوجها.. لم يعد حكم الصفة -- وبه قال مالك وأبو حنيفة -
~~لأنها إذا بانت بما دون الثلاث.. فإن أحد النكاحين يبنى على الآخر في عدد
~~الطلاق، فكذلك في حكم الصفة. وإذا بانت بالثلاث.. فإن أحدهما لا يبنى على
~~الآخر في عدد الطلاق، فكذلك في حكم الصفة.
### | فرع: علق عتق عبده على صفة فباعه ثم اشتراه ثم وجدت الصفة
# وإن قال لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر، فباعه ثم اشتراه ثم دخل الدار..
~~ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: حكمه حكم الزوجة إذا بانت بما دون الثلاث؛
~~لأنه يمكنه أن يشتريه بعد أن باعه، كما يمكنه أن يتزوج البائن بما ms3251 دون
~~الثلاث قبل زوج.
# فعلى هذا: يعود حكم الصفة على القول القديم قولا واحدا. وعلى القول
~~الجديد: هل يعود حكم الصفة؟ على قولين.
# و [الثاني] : منهم من قال: حكمه حكم الزوجة إذا بانت بالثلاث؛ لأن علائق
~~الملك قد زالت بالبيع، كما زالت بالبينونة بالثلاث.
# فعلى هذا: لا يعود حكم الصفة على القول الجديد قولا واحدا، وعلى القول
~~القديم هي على قولين.
# PageV10P223
### | فرع: الخلاص لمن علق طلاقها بالثلاث على صفة
# وإن علق طلاق امرأته على صفة بحرف لا يقتضي التكرار، مثل أن قال: إن كلمت
~~زيدا فأنت طالق ثلاثا، فأبانها قبل كلامها لزيد، فكلمت زيدا في حال
~~البينونة، ثم تزوجها.. فإن حكم الصفة لا يعود، فإن كلمته بعد النكاح.. لم
~~تطلق.
# وهذه حيلة في إبطال تعليق الطلاق الثلاث بصفة، بأن يخالعها بما دون
~~الثلاث، أو بلفظ الخلع - إذا قلنا: إنه فسخ - ثم توجد الصفة في حال
~~البينونة إن كانت الصفة غير وطئها، ثم يتزوجها، فلا يعود حكم الصفة، فأما
~~إذا كانت الصفة وطأها.. فلا نأمره بهذه الحيلة؛ لأنه لا يحل له وطؤها في
~~حال البينونة، فإن خالف ووطئها.. تعلق به حكم الوطء المحرم، وانحلت الصفة.
# وكذلك إذا قال لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر، فباعه ثم دخل الدار، ثم
~~اشتراه.. فإن حكم الصفة لا يعود.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: يعود حكم الصفة - وبه قال مالك وأحمد - لأن عقد
~~الصفة مقدر بالملك، فصار كما لو قال: إن دخلت الدار وأنت زوجتي فأنت طالق،
~~أو قال لعبده: إن دخلت الدار وأنت عبدي فأنت حر.
# وهذا غلط؛ لأن اليمين إذا علقت بصفة.. فإنها تتعلق بالصفة التي علق بها
~~اللفظ، ولا تعتبر صفة أخرى لم يتلفظ بها، كما لو قال لها: إن دخلت هذه
~~الدار فأنت طالق، فباع الدار ودخلتها.
# وإن كان بحرف يقتضي التكرار، بأن قال لها: كلما دخلت الدار فأنت طالق،
~~فأبانها ودخلت الدار في حال البينونة، ثم تزوجها ودخلت الدار في حال النكاح
~~الثاني.. لم تطلق بدخولها الدار في حال البينونة. وهل ms3252 تطلق بدخولها الدار
~~بعد النكاح الثاني؟ على الأقوال الثلاثة في التي قبلها.
# وبالله التوفيق
# PageV10P224
### | باب الشك في الطلاق واختلاف الزوجين فيه
# إذا شك الرجل: هل طلق امرأته أم لا؟ لم يلزمه الطلاق - وهو إجماع - لأن
~~الأصل بقاء النكاح وعدم الطلاق.
# وقال الشافعي: (والورع والاحتياط أن يحنث نفسه، فإن كان يعرف من عادته
~~أنه إذا طلق امرأته طلق واحدة أو اثنتين.. راجعها، وإن كان يعرف من عادته
~~أنه يطلق الثلاث.. طلقها ثلاثا، فتحل لغيره بيقين) .
# وإن تيقن أنه طلق امرأته وشك: هل طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا؟ لم يلزمه
~~إلا الأقل، والورع أن يلتزم الأكثر. وبه قال أبو حنيفة ومحمد وأحمد.
# وقال مالك وأبو يوسف: (يلزمه الأكثر) .
# دليلنا: أن ما زاد على القدر الذي يتيقنه.. طلاق مشكوك فيه فلم يلزمه،
~~كما لو شك في أصل الطلاق.
# PageV10P225
### | مسألة: طلق إحداهما وجهلها
# إذا كان تحته زوجتان، فطلق إحداهما وجهلها.. نظرت: فإن طلق إحداهما
~~بعينها ثم نسيها، أو رأى شخصها في ظلمة أو سمع كلامها فقال لها: أنت طالق،
~~ولم يدر أيتهما هي.. فإنه يتوقف عن وطئهما حتى يتبين عين المطلقة منهما؛
~~لأنه قد تحقق التحريم في إحداهما، فلم يحل له وطء واحدة منهما قبل البيان،
~~كما لو اختلطت امرأته بأجنبية فلم يعرفها. ويرجع في البيان إليه؛ لأنه هو
~~المطلق، فكان أعرف بعين من طلقها. وليس البيان إلى شهوته - وهو: أن يعين
~~الطلاق فيمن يشتهي منهما - وإنما يرجع إلى نفسه ويتذكر من التي طلقها
~~منهما، ويستدل على ذلك من نفسه فيخبر عنها، ويؤخذ بنفقتهما؛ لأنهما
~~محبوستان عليه.
# فإن قال: طلقت هذه.. حكم عليها بالطلاق من حين طلق، ويكون ابتداء عدتها
~~من ذلك الوقت لا من حين عين؛ لأنه أخبر عن عين المطلقة منهما وقت طلاقه.
~~فإن كذبته المعينة.. لم يفد تكذيبها له. وإن كذبته الأخرى وادعت: أنها هي
~~المطلقة.. حلف لها؛ لأن الأصل عدم طلاقها. وإن أقر: أن التي طلقها هي
~~الثانية بعد الأولى.. حكم بطلاقها بإقراره.
# فإن قال: طلقت هذه، لا بل ms3253 هذه.. طلقتا جميعا في الحكم؛ لأنه أقر بطلاق
~~الأولى فقبل منه، ثم رجع عن ذلك وأخبر بطلاق الثانية، فلزمه حكم إقراره
~~الثاني، ولم يقبل رجوعه عن طلاق الأولى.
# وإن قال: لم أطلق هذه.. قال الشيخ أبو حامد: حكم عليه بطلاق الأخرى؛ لأنا
~~قد تيقنا أنه طلق إحداهما، فإذا قال: لم أطلق هذه.. كان اعترافا منه بأن
~~التي طلقها هي الأخرى.
# PageV10P226
### | فرع: طلق إحداهن بعينها وأشكلت أو بدون تعيين ولا نية
# ] : وإن كان له ثلاث زوجات، فطلق واحدة بعينها وأشكلت، فقال: طلقت هذه،
~~لا بل هذه، لا بل هذه. أو: طلقت هذه، بل هذه، بل هذه.. طلقن جميعا؛ لأنه
~~أقر بطلاق الأولى فقبل، ثم رجع عن طلاقها وأقر بطلاق الثانية، ثم رجع عن
~~طلاق الثانية وأقر بطلاق الثالثة.. فلزمه حكم إقراره ولم يقبل رجوعه، كما
~~لو قال: له علي درهم، بل دينار، بل ثوب.
# وإن قال: طلقت هذه، بل هذه أو هذه.. طلقت الأولى وواحدة من الأخريين،
~~ويلزمه أن يعين الطلاق في إحدى الأخريين.
# وإن قال: طلقت هذه أو هذه، لا بل هذه.. طلقت الثالثة وإحدى الأوليين،
~~ويلزمه التعيين في إحدى الأوليين.
# وإن قال: طلقت هذه وهذه، أو هذه.. طلقت الأوليان أو الثالثة، ويلزمه
~~البيان.
# وإن قال: طلقت هذه، أو هذه وهذه.. طلقت الأولى أو الأخريان، ويلزمه
~~البيان.
# وقال أبو العباس: تطلق الثالثة وإحدى الأوليين؛ لأنه عدل عن لفظ الشك إلى
~~(واو) العطف، فينبغي أن لا يشاركها في الشك، فتكون معطوفة على الجملة.
# وإن كن أربعا، فقال: طلقت هذه أو هذه، بل هذه أو هذه.. طلقت إحدى
~~الأوليين وإحدى الأخريين وأخذ ببيانهما.
# وإن قال: هذه، ثم قال بعد ذلك: لا أدري أن التي عينتها هي المطلقة أو
~~غيرها.. لزمه الطلاق في التي عينها، ووقف عن وطء الباقيات إلى أن يتبين أن
~~التي طلقها هي التي عين أو غيرها.
# وإن قال: التي عينتها ليست المطلقة.. لم يقبل رجوعه عن طلاق المعينة،
~~ولزمه أن يعين واحدة من الباقيات للطلاق؛ لأن هذه يتضمن الإقرار ms3254 بأن واحدة
~~من الباقيات مطلقة، فلزمه بيانها.
# PageV10P227
# وإن وطئ إحداهن.. لم يكن ذلك تعيينا للطلاق في غير الموطوءة؛ لأن الطلاق
~~لا يقع بالفعل، فكذلك البيان لا يقع بالفعل. ويؤخذ بالبيان، فإن عين الطلاق
~~في غير الموطوءة.. علمنا أنه إنما وطئ زوجته، وإن عين الطلاق في الموطوءة..
~~وجب عليه لها مهر المثل للوطء بعد الطلاق؛ لأنه وطء شبهة.
# وأما إذا طلق واحدة من نسائه لا بعينها، بأن قال: إحداكن طالق، ولم يعين
~~بقلبه واحدة بعينها منهن.. وقع الطلاق على واحدة منهن لا بعينها؛ لأن
~~الطلاق يقع مع الجهالة.
# وقال مالك: (يقع على جميعهن) .
# دليلنا: أنه أضاف الطلاق إلى واحدة.. فلم يقع على الجماعة، كما لو عينها.
# إذا ثبت هذا: فإنه يوقف عن وطئهن حتى يعين المطلقة منهن؛ لأنا نتحقق
~~التحريم في واحدة منهن لا بعينها فوقف عن وطئهن، كما لو طلق واحدة بعينها
~~ونسيها. ويؤخذ بتعيين المطلقة منهن؛ لتتميز المطلقة من غير المطلقة. وله أن
~~يعين الطلاق فيمن اشتهى منه؛ لأنه أوقع الطلاق على واحدة لا بعينها.. فكان
~~له التعيين فيمن اختار، بخلاف الأولى؛ فإنه أوقع الطلاق على واحدة بعينها
~~وإنما أشكلت، فلذلك قلنا: لا يعينه فيمن اشتهى منهن.
# إذا ثبت هذا: فإن قال: طلقت هذه.. تعين فيها الطلاق.
# وإن قال: هذه التي لم أطلقها، وكانتا اثنتين.. طلقت الأخرى؛ لأن هذا
~~يتضمن الإقرار بطلاق الأخرى.
# وإن قال: طلقت هذه، لا بل هذه.. طلقت الأولى دون الثانية؛ لأن الأولى إذا
~~تعينت للطلاق.. لم يبق ما يقع على الثانية، بخلاف المسألة الأولى؛ فإن ذلك
~~إخبار منه فيمن طلقها بعينها. فإذا أخبر بطلاق واحدة ثم رجع عنها إلى
~~الثانية.. لزمه حكم إقراره في الثانية، ولم يقبل رجوعه عن الأولى.
# PageV10P228
# وإن وطئ إحداهما.. فهل يكون وطؤه لها بيانا لإمساكها واختيارا للطلاق في
~~الأخرى إذا كانتا اثنتين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يكون تعيينا؛ لأنه وطء فلم تتعين به المطلقة، كما لو طلق
~~واحدة بعينها وجهلها أو نسيها.
# والثاني: يكون تعيينا، وهو الأصح؛ لأن هذا اختيار شهوة ms3255 فوقع بالوطء، كما
~~لو وطئ البائع الجارية المبيعة في حال الخيار.
# وقال أحمد بن حنبل: (لا تتعين المطلقة بالقول ولا بالوطء، وإنما تتعين
~~بالقرعة) .
# دليلنا: أن القرعة لا مدخل لها في الزوجات في أصل الشرع.
# إذا ثبت هذا، وعين الطلاق في واحدة.. فمتى وقع عليها الطلاق؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه يقع عليها من حين إيقاعه؛ لأن الطلاق لا يجوز أن يكون في
~~الذمة وإن لم تتعين المطلقة، فإذا عينها.. تبينا أن الطلاق وقع من حين
~~الإيقاع.
# فعلى هذا: يكون ابتداء عدتها من ذلك الوقت.
# والثاني - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: أنه وقع عليها من حين التعيين
~~- وبه قال أبو حنيفة وأصحابه - لأن الطلاق لم يوقعه على واحدة منهن، بدليل:
~~أن له أن يختار التعيين فيمن شاء منهن، فلو قلنا: إنه من وقت الإيقاع.. لما
~~خيره في التعيين.
# فعلى هذا: يكون ابتداء عدتها من وقت التعيين.
# وحكي عن أبي علي بن أبي هريرة: أنه قال: وقع الطلاق من حين الإيقاع، إلا
~~أن العدة من وقت التعيين، كما نقول فيمن نكح امرأة نكاحا فاسدا ووطئها.
### | فرع: قوله زوجتي طالق وله زوجات ولم يعينها
# إذا كان له زوجات، فقال: زوجتي طالق، ولم يعين واحدة بقلبه.. وقع الطلاق
~~على واحدة منهن لا بعينها. وبه قال عامة العلماء.
# PageV10P229
# وقال أحمد: (يقع الطلاق على جميعهن) . وحكي ذلك عن ابن عباس.
# دليلنا: أنه أوقع الطلاق على واحدة، فلا يقع على جميعهن، كما لو قال:
~~إحدى نسائي طالق.
# إذا ثبت هذا: فإنه يرجع في البيان إليه على ما مضى.
### | مسألة: طلق إحداهما بعينها ونسيها أو إحداهما لا بعينها وحصول موت
# وإن طلق إحدى امرأتيه ثلاثا وجهلها أو نسيها، أو طلق إحداهما لا بعينها،
~~وماتت إحداهما قبل أن يعين المطلقة.. لم يتعين الطلاق في الأخرى، بل له أن
~~يعين الطلاق في إحداهما بعد الموت.
# وقال أبو حنيفة: (يتعين الطلاق في الباقية) .
# دليلنا: أنه يملك تعيين الطلاق قبل موتها.. فملكة بعد الموت، كما لو
~~كانتا باقيتين.
# إذا ثبت ms3256 هذا: فإنه يوقف له من مال الميتة منهما ميراث زوج، وهو: النصف مع
~~عدم الولد وولد الولد، أو الربع مع وجود الولد أو ولد الولد؛ لأنا نعلم أن
~~إحداهما زوجته يرث منها والأخرى أجنبية لا يرث منها، فلم يجز أن يدفع إلى
~~ورثة كل واحدة منهما إلا ما يتيقن أنهم يستحقونه، ونحن لا نعلم أنهم
~~يستحقون قدر ميراث الزوج منهما فوقف. فيقال له: بين المطلقة منهما.
# PageV10P230
# فإن كان قد طلق واحدة منهما بعينها ثم جهلها أو نسيها، ثم قال: التي كنت
~~طلقتها فلانة وهي الميتة.. دفع ما عزل له من تركة الميتة إلى باقي ورثتها.
~~وإن قال: التي طلقتها هي الباقية.. دفع إليه ما عزل له من تركة الميتة. وإن
~~ماتتا قبل التعيين.. عزل من تركة كل واحدة منهما ميراث زوج، ثم يقال له:
~~عين المطلقة منهما، فإن قال: التي طلقتها فلانة.. دفع ما عزل له من تركتها
~~إلى باقي ورثتها؛ لأنه أقر أنه لا يرثها، ودفع إليه ما عزل له من تركة
~~الأخرى؛ لأنه أخبر: أنها زوجته. فإن كذبه ورثتها فقالوا: بل هي التي كنت
~~طلقتها.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل بقاء نكاحها وعدم طلاقه لها إلى
~~الموت. فإن حلف.. فلا كلام، وإن نكل عن اليمين، فحلف ورثتها: أنها هي التي
~~طلقها.. سقط ميراثه عن الأولى بإقراره، وعن الثانية بنكوله وأيمان ورثتها.
# وإن كان قد أطلق إحداهما لا بعينها فعين الطلاق في إحداهما.. دفع ما عزل
~~له من تركة المعينة للطلاق إلى باقي ورثتها، ودفع ما عزل له من تركة الأخرى
~~إلى الزوج. فإن كذبه ورثتها.. فلا يمين على الزوج؛ لأن هذا اختيار شهوة.
~~هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا طلق إحداهما لا بعينها.. فهل له أن
~~يعينها بعد موتها؟ فيه وجهان، بناء على أن الطلاق يقع من وقت التعيين أو من
~~وقت الإيقاع؟
# فإن قلنا: يقع وقت الإيقاع.. كان له.
# وإن قلنا: يقع وقت التعيين.. لم يكن له.
# فإن مات الزوج وهما باقيتان قبل ms3257 أن يعين الطلاق في إحداهما، فإن قال وارث
~~الزوج: لا أعلم المطلقة منهما.. وقف من مال الزوج ميراث زوجة - وهو: الربع
~~مع عدم الولد وولد الولد، والثمن مع وجود أحدهما - لأنا نتيقن أن إحداهما
~~وارثته
# PageV10P231
# بيقين، فلا يدفع إلى باقي ورثته إلا ما يتيقن استحقاقهم له، ويوقف ذلك
~~بين الزوجين إلى أن يصطلحا عليه.
# وإن قال وارث الزوج: أنا أعرف المطلقة منهما.. فهل يرجع إلى بيانه؟ فيه
~~قولان، قال ابن الصباغ: ومن أصحابنا من قال: هما وجهان:
# أحدهما: يرجع إلى بيان الوارث؛ لأنه يقوم مقام الزوج في الملك والرد
~~بالعيب، وفي استحقاقه النسب بالإقرار، فقام مقامه في تعيين المطلقة.
# فعلى هذا: إذا قال: المطلقة فلانة.. دفع ما عزل من تركة الزوج إلى
~~الأخرى، وإن كذبته المطلقة.. حلف لها.
# والثاني: لا يقوم مقامه؛ لأن في ذلك إسقاط حق وارث معه في الظاهر بقوله.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فقال أبو إسحاق: القولان فيمن طلق إحداهما بعينها، وفيمن طلق إحداهما لا
~~بعينها.
# ومنهم من قال: القولان فيمن طلق إحداهما بعينها ثم جهلها أو نسيها، فأما
~~إذا طلق إحداهما لا بعينها: فلا يقوم مقام المورث قولا واحدا؛ لأنه يمكنه
~~التوصل إلى العلم بالمطلقة منهما إذا وقع الطلاق بواحدة بعينها بسماع من
~~الزوج، فإذا طلق واحدة منهما لا بعينها.. فتعيين المطلقة إلى شهوة الزوج،
~~فلا يقوم وارثه مقامه، كما لو أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة وأسلمن معه،
~~فمات قبل أن يختار.
# فإن كانت بحالها وماتت واحدة منهما، ثم مات الزوج قبل البيان، وبقيت
~~الأخرى.. عزل من تركة الزوج ميراث زوجة؛ لجواز أن تكون الباقية هي الزوجة،
~~وعزل من تركة الميتة قبله ميراث زوج؛ لجواز أن تكون الميتة هي الزوجة.
# فإن قال وارث الزوج: الميتة قبل الزوج هي المطلقة.. قبل قوله؛ لأن في ذلك
~~إضرارا عليه من جهة أنه لا يرث من الميتة، وترث معه الباقية.
# PageV10P232
# وإن قال: بل الميتة قبل الزوج هي الزوجة، والباقية هي المطلقة، فإن صدقته
~~الباقية وورثة الأولى.. ورث ميراث ms3258 الزوج من الأولى، ولم ترث معه الباقية.
# وإن كذبوه.. فهل يقبل قول الوارث؟ فيه قولان، وقد مضى توجيههما.
# والذي يقتضي المذهب: أن يكون في موضع القولين وجهان كالتي قبلها:
# ف[أحدهما] : إذا قلنا: لا يقبل قول وارث الزوج.. كان ما عزل من تركة
~~الميتة قبل الزوج موقوفا حتى يصطلح عليه وارثها ووارث الزوج، وما عزل من
~~تركة الزوج موقوفا حتى يصطلح عليه وارث الزوج والزوجة الباقية.
# و [الثاني] : إذا قلنا: يقوم مقام الزوج، فإن كان الزوج قد أوقع الطلاق
~~في إحداهما بعينها ثم نسيها أو جهلها.. فإن وارث الزوج يحلف لورثة الميتة:
~~ما يعلم أنه طلقها؛ لأنه يحلف على نفي فعل غيره، فحلف على نفي علمه، ويحلف
~~للباقية: أنه طلقها؛ لأنه يحلف على الإثبات.. فكانت يمينه على القطع.
# وإن كان الزوج طلق إحداهما لا بعينها، وقلنا: يقبل قول وارث الزوج فيها..
~~فلا يمين على وارث الزوج، كما لا يمين على الزوج في ذلك.
### | فرع: أشكل عليه طلاق إحداهما لصفة تقديما أو تأخيرا
# وإن قال: يا حفصة، إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فعمرة طالق، وإن كان أنثى
~~فأنت طالق، فولدت حفصة ذكرا وأنثى أحدهما بعد الآخر وأشكل المتقدم منهما..
~~علمنا أن إحداهما قد طلقت بعينها وهي مجهولة، فيرجع إلى بيانه، كما لو
~~أشرفت إحداهما من موضع فقال: هذه طالق ولم يعرفها.. فإنه يرجع إلى بيانه.
### | فرع: قال إن كان هذا الطائر غرابا فنسائي طوالق فطار ولم يعرف
# فرع: [رأى طائرا فعلق الطلاق أو العتق على أنه غراب أم لا فطار ولم يعرف]
~~:
# وإن رأى رجل طائرا، فقال: إن كان هذا الطائر غرابا فنسائي طوالق، وإن كان
~~غير غراب فإمائي حرائر، فطار الطائر ولم يعرف: هل هو غراب أو غير غراب..
~~فقد علمنا أنه حنث في الطلاق أو العتق؛ لأنه لا يخلو: إما أن يكون غرابا أو
~~غير غراب،
# PageV10P233
# فيوقف عن وطء الجميع وعن التصرف؛ لأنا نتحقق التحريم: إما في الزوجات،
~~وإما في الإماء وإن جهلنا عين المحرم منهما، فوقف عن الجميع ms3259 تغليبا
~~للتحريم، ويؤخذ بالبيان؛ لأنه هو الحالف ويجوز أن يكون عنده علم، فإن أقر:
~~أن عنده علما وامتنع من البيان.. حبس وعزر إلى أن يبين، وعليه نفقة الجميع
~~إلى أن يبين؛ لأنهن في حبسه.
# فإن قال: كان الطائر غرابا.. طلقن النساء، سواء صدقنه أو كذبنه.
# فإن صدقته الإماء على أنه كان غراب.. فلا يمين عليه، وإن قلن: ما كان
~~غرابا.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل بقاء الملك عليهن. فإن طلبن يمينه
~~فحلف لهن.. لم يعتقن، وإن كذبنه ولم يطلبن إحلافه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يحلفه الحاكم؛ لما في العتق من حق الله تعالى.
# والثاني: لا يحلفه؛ لأن العتق يسقط بتصديقهن أن الطائر كان غرابا، فسقطت
~~يمينه بترك مطالبتهن.
# وإن نكل فحلفن.. عتق بأيمانهن ونكوله، وطلقن النساء بإقراره السابق.
# وإن قال ابتداء: كان الطائر غير غراب.. عتقن الإماء، صدقنه أو كذبنه. فإن
~~صدقنه النساء أنه لم يكن غرابا.. فلا كلام. وإن قلن النساء: بل كان غرابا..
~~فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل بقاء النكاح، فإن حلف.. بقين على الزوجية،
~~وإن نكل فحلفن.. طلقن بنكوله وأيمانهن، وعتقن الإماء بإقراره.
# وإن قال: لا أعلم: هل كان غرابا أو غير غراب؟ فإن صدقته النساء والإماء
~~أنه لا يعلم.. بقين على الوقف، وإن كذبنه وقلن: بل هو يعلم.. حلف لهن: أنه
~~لا يعلم، وبقين على الوقف. وإن نكل عن اليمين.. حلف من ادعى منهن: أنه يعلم
~~أنه حنث في يمينه فيه، وكان كما لو أقر.
# فإن مات قبل البيان.. فهل يرجع إلى الورثة؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو
# PageV10P234
# إسحاق وابن الصباغ، ويشبه أن يكونا مأخوذين من القولين في التي قبلها:
# أحدهما: يرجع إليهما في البيان؛ لأن الورثة يقومون مقامه في الملك والرد
~~بالعيب، فكذلك في بيان المطلقات والمعتقات.
# والثاني: لا يرجع إليهم في البيان؛ لأن ذلك يؤدي إلى إسقاط بعض الورثة
~~بقول البعض.
# وعندي: أن الوجهين إنما هما إذا قال الورثة: كان الطائر غرابا ليطلق
~~النساء ولا يعتق الإماء. فأما إذا قلنا: كان الطائر غير ms3260 غراب.. فإنه يقبل
~~قوله وجها واحدا؛ لأنه أقر بما فيه تغليظ عليه من جهتهن:
# أحدهما: أن الإماء يعتقن عليه.
# والثاني: أن الزوجات يرثن معه.
# إذا ثبت هذا: فإن قال الوارث: لا أعلم: هل كان غرابا أو غير غراب، أو قال
~~الوارث: كان الطائر غرابا ولم يصدقنه النساء والإماء، وقلنا: لا يقبل
~~قوله.. فإنه يقرع بين النساء والإماء؛ لتمييز العتق لا لتمييز العتق لا
~~لتمييز الطلاق، فتجعل الزوجات جزءا والإماء جزءا، ويضرب عليهن بسهم حنث
~~وسهم بر، فإن خرج سهم الحنث على الإماء.. عتقن ولم تطلق النساء، وإن خرج
~~سهم الحنث على النساء.. لم يطلقن ولا تعتق الإماء.
# وقال أبو ثور: (يطلقن النساء كما تعتق الإماء) .
# وهذا خطأ؛ لأن القرعة لا مدخل لها في الطلاق، ولهذا: لو طلق إحدى امرأتيه
~~ومات قبل أن يعين.. لم يقرع بينهما. ولو أعتق عبديه في مرض موته ولم
~~يحتملهما الثلث.. أقرع بينهما.
# PageV10P235
# فإن خرجت قرعة الحنث على الإماء.. حكم بعتقهن من رأس المال إن كان قال
~~ذلك في الصحة، ومن الثلث إن قاله في المرض الذي مات فيه. ولا يحكم بطلاق
~~النساء، بل تكون عليهن عدة الوفاة. ويكون للزوجات الميراث، إلا أن يكن قد
~~ادعين الطلاق وكان الطلاق مما لا يرثن معه لو ثبت.. فلا يرثن؛ لأنهن أقررن
~~أنهن لسن بوارثات.
# وإن خرجت قرعة الحنث على الزوجات.. فقد ذكرنا: أنهن لا يطلقن.
# قال الشافعي: (والورع لهن أن يدعن الميراث؛ لأن الظاهر بخروج الحنث عليهن
~~أنه طلقهن، إلا أن القرعة ليس لها مدخل في الطلاق، فكذلك لم يحكم بوقوعه.
~~فإن طلبن الميراث.. كان لهن) . وأراد به: إذا لم يتقدم منهن الدعوى في
~~الحنث في الطلاق، على ما مضى.
# وهل تزول الشبهة في ملك الإماء، ويكون الملك ثابتا عليهن ظاهرا وباطنا
~~بخروج قرعة الحنث على النساء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تزول الشبهة؛ لأن القرعة لما لم تؤثر في الجنبة التي خرجت
~~عليها.. لم تؤثر في الجنبة الأخرى.
# فعلى هذا: يكون ملك الورثة ثابتا على الإماء مع الشبهة. ms3261
# والثاني: تزول الشبهة بذلك، كما إذا خرجت قرعة الحنث عليهن. ولأن القرعة
~~إنما تؤثر في جنبة النساء؛ لأنه لا مدخل لها فيهن في أصل الشرع، ولها مدخل
~~في الإماء في أصل الشرع في العتق.
# فعلى هذا: يكون ملك الورثة ثابتا على الإماء بلا شبهة.
# وعلى الوجهين ينفذ تصرف الورثة فيهن بالبيع والاستمتاع وغيره، إلا أن في
~~الأول يصح تصرفه مع الشك، وعلى الثاني من غير شك.
# PageV10P236
### | فرع: علق الطلاق أو العتق على أن الطائر غراب أو حمام فطار ولم يعرف
# وإن قال: إن كان هذا الطائر غرابا فنساؤه طوالق، وإن كان حماما فإماؤه
~~حرائر، فطار ولم يعرف.. لم يحكم عليه بطلاق ولا عتق؛ لجواز أن لا يكون
~~غرابا ولا حماما.
# فإن ادعى النساء: أنه كان غرابا، وادعى الإماء: أنه كان حماما، ولا
~~بينة.. حلف: أنه ليس بغراب يمينا، وأنه ليس بحمام يمينا؛ لأن الأصل بقاء
~~النكاح والملك.
### | فرع: اختلفا في عتق على طائر أنه غراب أم لا فطار ولم يعرف
# فرع: [اختلفا في عتق على طائر أنه غراب أم لا أو غراب أو حمام وطار ولم
~~يعرف] :
# وإن رأى رجلان طائرا، فقال أحدهما: إن كان هذا الطائر غرابا فعبدي حر،
~~وقال الآخر: إن لم يكن غرابا فعبدي حر، فطار ولم يعرف.. علمنا أن أحدهما قد
~~حنث في يمينه ولكن لا نعلمه بعينه.. فلا يحكم على أحدهما بالعتق؛ لأن كل
~~واحد منهما يشك: هل زال ملكه عن عبده أم لا؟ والأصل بقاء ملكه.
# فإن ملك أحدهما عبد الآخر بهبة أو ببيع أو إرث.. عتق عليه؛ لأن إمساكه
~~لعبده إقرار منه بحرية عبد الآخر، وإنما لم يقبل إقراره على صاحبه؛ لأنه
~~يقر بما لا يملكه، فإذا ملكه بعد ذلك.. لزمه حكم إقراره الأول، كما لو شهد
~~رجل على رجل: أنه أعتق عبده، فلم تقبل شهادته عليه، ثم ملكه الشاهد بعد
~~ذلك.. فإنه يعتق عليه بإقراره الأول.
# وإن قال أحدهما: إن كان هذا الطائر غرابا فعبدي حر، وقال الآخر: إن كان
~~حماما فعبدي ms3262 حر، فطار الطائر ولم يعرف.. لم يحكم على أحدهما بعتق عبده.
# فإن ملك أحدهما عبد الآخر بعد ذلك.. لم يعتق عليه؛ لجواز أن يكون ذلك
~~الطائر ليس بغراب ولا حمام.
### | مسألة: ادعت طلاقها وأنكره أو أنكر عدده
# وإن ادعت المرأة على زوجها: أنه طلقها فأنكر، أو ادعت عليه: أنه طلقها
~~ثلاثا فقال: بل طلقتها واحدة أو اثنتين ولا بينة.. فالقول قول الزوج مع
~~يمينه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
# PageV10P237
# «البينة على المدعي، واليمين على من أنكر» . ولأن الأصل عدم الطلاق وعدم
~~ما زاد على ما أقر به الزوج.
### | فرع: خيرها فاختارت أو قال: أنت طالق وكررها ثم اختلفا
# وإن خيرها الزوج، فقالت: قد اخترت، وقال: ما اخترت.. فالقول قول الزوج؛
~~لأن الأصل عدم الاختيار. والذي يقتضي المذهب: أنه يحلف: ما يعلم أنها
~~اختارت؛ لأنه يحلف على نفي فعل غيره.
# وإن ادعت: أنها نوت الطلاق، وقال الزوج: ما نويت.. ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول الزوج مع يمينه؛ لأن الأصل عدم النية.
# والثاني: القول قولها مع يمينها؛ لأنهما اختلفا في نيتها، ولا يعلم ذلك
~~إلا من جهتها، فقبل قولها مع يمينها، كما لو علق الطلاق على حيضها.
# وإن قال: أنت طالق أنت طالق، وادعى: أنه أراد التأكيد، وادعت: أنه أراد
~~الاستئناف.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه أعلم بإرادته.
# وإن قال أردت الاستئناف، وقالت: بل أردت التأكيد.. لزمه حكم الاستئناف؛
~~لأنه أقر بالطلاق فلزمه، ولا يمين عليه؛ لأنه لو رجع.. لم يقبل رجوعه، فلا
~~معنى لعرض اليمين عليه.
### | فرع: عبد طلق زوجته ثنتين وأعتق وأشكل السابق أو اختلفا
# إذا تزوج العبد امرأة فطلقها طلقتين وأعتق، فإن كان العتق قبل استيفاء
~~الطلقتين.. فله أن يطلق الثالثة، وله أن يسترجعها. وإن كان طلاق الاثنتين
~~قبل العتق.. لم يجز له استرجاعها، ولا يملك الثالثة.
# وإن أشكل السابق منهما.. لم يكن له استرجاعها، ولا يملك الثالثة عليها؛
~~لأنه
# PageV10P238
# يشك في وقت الطلاق أنه في رقه أو في حريته، والأصل فيه الرق.
# وإن اختلفا، فقالت الزوجة: كان الطلاق ms3263 سابقا، وقال الزوج: كان العتق
~~سابقا.. فهو كما لو ادعى الزوج بعد انقضاء عدتها: أنه كان راجعها قبل
~~انقضاء عدتها، وقالت: لم تراجعني إلا بعد انقضاء عدتي. ويأتي بيانه.
# وبالله التوفيق
# PageV10P239
### | كتاب الرجعة
# PageV10P241
# كتاب الرجعة
# إذا طلق الرجل امرأته المدخول بها، ولم يستوف ما يملكه عليها من عدد
~~الطلاق، وكان الطلاق بغير عوض.. فله أن يراجعها قبل انقضاء عدتها.
# والأصل فيه: قوله تعالى: {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة:
~~228] وإلى قوله تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا}
~~[البقرة: 228] [البقرة: 228] ، فقوله: {بردهن} [البقرة: 228] يعني:
~~برجعتهن.
# وقوله: {إن أرادوا إصلاحا} [البقرة: 228] أي: إصلاح ما تشعث. من النكاح
~~بالرجعة.
# وقوله تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة:
~~229] [البقرة: 229] ، فأخبر: أن من طلق طلقتين.. فله الإمساك وهو الرجعة،
~~وله التسريح وهي الثالثة.
# وقوله تعالى: {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف}
~~[الطلاق: 2] [الطلاق: 2] إلى قوله تعالى: {لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا}
~~[الطلاق: 1] والإمساك: هو الرجعة. وقوله: {لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا}
~~[الطلاق: 1] يعني: الرجعة.
# وروي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه طلق حفصة وراجعها»
# PageV10P243
# و «طلق ابن عمر امرأته وهي حائض، فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يراجعها» .
# وروي: «أن ركانة بن عبد يزيد قال: يا رسول الله، إني طلقت امرأتي سهيمة
~~ألبتة، والله ما أردت إلا واحدة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "
~~والله ما أردت إلا واحدة؟ "، فقال ركانة: والله ما أردت إلا واحدة، فردها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عليه» . والرد: هو الرجعة.
# وأجمعت الأمة: على جواز الرجعة في العدة.
# إذا ثبت هذا: فقد قال الله تعالى في آية: {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن}
~~[الطلاق: 2] [الطلاق: 2] وقال في آية أخرى: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن
~~فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] [القرة: 232] ، وحقيقة
~~البلوغ: هو الوصول إلى الشيء، إلا أن سياق الكلام يدل على اختلاف البلوغين
~~في الاثنتين، فالمراد بالبلوغ بقوله تعالى: {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن
~~بمعروف} [الطلاق: 2] [الطلاق: 2] أي: إذا قاربن ms3264 البلوغ. فسمى المقاربة
~~بلوغا مجازا؛ لأنه يقال إذا قارب الرجل بلوغ بلد: بلغ فلان بلد كذا مجازا،
~~أو بلغها: إذا وصلها حقيقة.
# والمراد بالآية الأخرى: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن
~~ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] [البقرة: 232] أي إذا انقضى أجلهن، وإذا
~~انقضت عدتها.. لم تصح الرجعة؛ لقوله تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك}
~~[البقرة: 228] [البقرة: 228] أي: في وقت عدتهن، وهذا ليس بوقت عدتهن. وقوله
~~تعالى: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن}
~~[البقرة: 232] [البقرة: 232] ، فنهى الأولياء عن عضلهن عن النكاح، فلو صحت
~~رجعتهن.. لما نهى الأولياء عن عضلهن عن النكاح.
# وإن طلق امرأته قبل الدخول.. لم يملك الرجعة عليها؛ لقوله تعالى:
~~{وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} [البقرة: 228] [البقرة: 228] ، فخص الرجعة
~~بوقت العدة، ومن لم يدخل بها.. فلا عدة عليها، فلم يملك عليها الرجعة.
# PageV10P244
### | مسألة: ما يجوز وما يحرم على من طلق رجعيا وماذا لو وطئها
# ؟] : وللزوج أن يطلق الرجعية في عدتها، ويولي منها، ويظاهر منها. هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يصح إيلاؤه من الرجعية؟ فيه وجهان،
~~وهل يصح أن يخالعها؟ فيه قولان:
# أحدهما: يصح؛ لبقاء أحكام الزوجية بينهما.
# والثاني: لا يصح؛ لأن الخلع للتحريم، وهي محرمة عليه.
# وإن مات أحدهما قبل انقضاء العدة.. ورثه الآخر؛ لبقاء أحكام الزوجية
~~بينهما، وهذا من أحكامها.
# ويحرم عليه وطؤها، والاستمتاع بها، والنظر إليها بشهوة وغير شهوة. وبه
~~قال عطاء ومالك وأكثر الفقهاء.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (يجوز له وطؤها) .
# وعن أحمد روايتان: إحداهما: كقولنا، والأخرى: كقول أبي حنيفة.
# دليلنا: ما روي: (أن ابن عمر طلق امرأته وكان طريقه إلى المسجد على
~~مسكنها، فكان يسلك طريقا أخرى حتى راجعها) . ولأنه سبب وقعت به الفرقة،
~~فوقع به التحريم، كالفسخ والخلع والطلاق قبل الدخول.
# فإن خالف ووطئها في العدة.. لم يجب عليهما الحد، سواء علما تحريمه أو لم
~~يعلما؛ لأنه وطء مختلف في إباحته، فلم يجب به الحد، كما لو تزوج امرأة بغير
~~ولي ولا شهود ووطئها.
# وأما التعزيز: ms3265 فإن كانا عالمين بتحريمه، مثل: أن كان شافعيين يعتقدان
# PageV10P245
# تحريمه.. عزرا؛ لأنهما أتيا محرما مع العلم بتحريمه.
# وإن كانا غير عالمين بتحريمه، بأن كانا جاهلين أو حنفيين لا يعتقدان
~~تحريمه.. لم يعزرا.
# وإن كان أحدهما عالما بتحريمه والآخر جاهلا بتحريمه.. عزر العالم بتحريمه
~~دون الجاهل به.
# وإن أتت منه بولد.. لحقه نسبه بكل حال للشبهة.
# وأما مهر المثل: فهل يلزمه؟ ينظر فيه:
# فإن لم يراجعها حتى انقضت عدتها.. فلها عليه مهر مثلها بكل حال. وكذلك
~~إذا أسلم أحد الحربيين بعد الدخول، فوطئها الزوج في عدتها، فانقضت عدتها
~~قبل اجتماعهما على الإسلام.. فلها عليه مهر مثلها لهذا الوطء؛ لأن العدة
~~لما انقضت قبل اجتماعهما على النكاح.. تبينا أنه وطئ أجنبية منه، فهو كما
~~لو وطئ أجنبية بشبهة.
# وإن راجعها قبل انقضاء العدة، أو اجتمعا على الإسلام قبل انقضاء العدة..
~~فقد قال الشافعي: (إن للرجعية مهر مثلها) ، وقال في الزوجين - إذا أسلم
~~أحدهما ووطئها قبل انقضاء عدتها وقبل الإسلام ثم أسلم الآخر قبل انقضاء
~~العدة -: (إنه لا مهر لها) ، وكذا قال في المرتد - إذا وطئ امرأته في العدة
~~ثم أسلم قبل انقضاء العدة -: (لا مهر عليه) واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: في الجميع قولان:
# أحدهما: يجب عليه مهر مثلها؛ لأنه وطئ في نكاح قد تشعث، فهو كما لو لم
~~يرجعها ولم يجتمعا على الإسلام.
# والثاني: لا يجب عليه؛ لأن التشعث قد زال بالرجعة والإسلام.
# ومنهم من حملهما على ظاهرهما، فقال في الرجعة: يجب عليه المهر؛ لأن
~~النكاح انثلم بالطلاق ثلمة لا ترتفع بالرجعة؛ بدليل: أنه لا يرتفع ما أوقعه
~~من الطلاق
# PageV10P246
# بالرجعة، بل تبقى معه على عدد ما بقي من عدد الطلاق، وليس كذلك إذا اجتمع
~~الحربيان أو المرتدان على الإسلام قبل انقضاء العدة.. فإن الثلمة التي حصلت
~~في النكاح ترتفع وتصير كأن لم تكن.
### | مسألة: ما يشترط لصحة الرجعة وألفاظها
# وتصح الرجعة من غير ولي، وبغير رضاها، وبغير عوض؛ لقوله تعالى: {وبعولتهن
~~أحق بردهن في ذلك} [البقرة: 228] [البقرة: 228] ، فجعل الزوج ms3266 أحق بردها،
~~فلو افتقر إلى رضاها.. لكان الحق لهما.
# ولا تصح الرجعة إلا بالقول من القادر عليه أو بالإشارة من الأخرس، فأما
~~إذا وطئها أو قبلها أو لمسها.. فلا يكون ذلك رجعة، سواء نوى به الرجعة أو
~~لم ينو. وبه قال أبو قلابة وأبو ثور.
# وقال الأوزاعي والثوري وابن أبي ليلى وأبو حنيفة وأصحابه: (تصح الرجعة
~~بالوطء، سواء نوى به الرجعة أو لم ينو ذلك) .
# قال أبو حنيفة: (إذا قبلها بشهوة، أو لمسها أو نظر إلى فرجها بشهوة..
~~وقعت به الرجعة) .
# وقال مالك وإسحاق: (إذا وطئها ونوى به الرجعة.. كان رجعة، وإن لم ينو به
~~الرجعة.. لم يكن رجعة) .
# دليلنا: أنها جارية إلى بينونة، فلم يصح إمساكها بالوطء، كما لو أسلم أحد
~~الحربيين وجرت إلى بينونة.. فلا يصح إمساكها بالوطء. ولأنه استباحة بضع
~~مقصود يصح بالقول، فلم يصح بالفعل مع القدرة على القول، كالنكاح.
# فقولنا: (بضع مقصود) احتراز ممن باع جاريته ووطئها في مدة الخيار.
# وقولنا: (يصح بالقول) احتراز من السبي؛ فإنه لا يصح بالقول، وإنما يصح
~~بالفعل.
# PageV10P247
# وقولنا: (ممن يقد عليه) احتراز ممن يكون أخرس.
# إذا ثبت هذا: فقال: رددتك.. صح؛ لقوله تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك
~~إن أرادوا إصلاحا} [البقرة: 228] [البقرة: 228] .
# وإن قال: راجعتك أو ارتجعتك.. صح؛ «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لعمر: "
~~مر ابنك فليراجعها» .
# وهل من شرطه أن يقول: إلى النكاح؟ فيه وجهان حكاهما المسعودي [في "
~~الإبانة "] ، المشهور: أن ذلك ليس بشرط، وإنما هو تأكيد.
# وإن قال: أمسكتك.. قال الشيخ أبو حامد: فهل ذلك صريح في الرجعة أو كناية؟
~~فيه وجهان، وحكاهما القاضي أبو الطيب قولين:
# أحدهما: أنه صريح في الرجعة؛ لأن القرآن ورد به، وهو قوله تعالى: {فإذا
~~بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف} [الطلاق: 2] [الطلاق: 2] ، وأراد به الرجعة.
# والثاني: أنه ليس بصريح، وإنما هو كناية؛ لأنه استباحة بضع مقصود في عينه
~~فلم يصح إلا بلفظتين، كالنكاح.
# وأما الشيخ أبو إسحاق فقال: هل تصح به الرجعة؟ على وجهين. ولم يذكر
~~الصريح ولا الكناية.
# وإن قال: تزوجتك، ms3267 أو نكحتك، أو عقد عليها النكاح.. فهل تصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن عقد الرجعة لا تصح بالكناية، والنكاح كناية فيه،
~~ولأن النكاح لا يخلو من عوض، والرجعة لا تتضمن عوضا، فلم ينعقد أحدهما بلفظ
~~الآخر، كالهبة لا تنعقد بلفظ البيع.
# PageV10P248
# والثاني: يصح؛ لأن لفظ النكاح والتزويج آكد من الرجعة؛ لأنه تستباح به
~~الأجنبية، فإذا استباح بضعها بلفظ الرجعة.. ففي لفظ النكاح والتزويج أولى.
### | فرع: قوله راجعتك أمس أو راجعتك للمحبة أو للإهانة
# وإن قال: راجعتك أمس.. كان إقرارا برجعتها، وهو يملك الرجعة، فقبل إقراره
~~فيها.
# وإن قال: راجعتك للمحبة أو للإهانة.. سئل عن ذلك: فإن قال: أردت بقولي
~~للمحبة: لأني كنت أحبها في النكاح، فراجعتها إلى النكاح؛ لأردها إلى تلك
~~المحبة، أو كنت أهينها في النكاح، فراجعتها إلى النكاح وإلى تلك الإهانة..
~~أو لحقها بالطلاق إهانة، فراجعتها إلى النكاح لأرفع عنها تلك الإهانة.. صحت
~~الرجعة؛ لأنه قد راجعها وبين العلة التي راجعها لأجلها.
# وإن قال: لم أرد الرجعة إلى النكاح، وإنما أردت: أني كنت أحبها قبل
~~النكاح، فلما نكحتها أبغضتها، فرددتها بالطلاق إلى تلك المحبة قبل النكاح،
~~أو كنت أهينها قبل النكاح، فلما نكحتها زالت تلك الإهانة، فرددتها بالطلاق
~~إلى تلك الإهانة.. لم تصح الرجعة؛ لأنه أخبر: أنه لم يردها إلى النكاح،
~~وإنما بين المعنى الذي لأجله طلقها.
# وإن مات قبل أن يبين.. حكم بصحة الرجعة؛ لأنه يحتمل الأمرين، والظاهر أنه
~~أراد الرجعة إلى النكاح؛ لأجل المحبة أو لأجل الإهانة.
### | مسألة: الرجعة والإشهاد عليها
# وهل تصح الرجعة بغير شهادة؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تصح الرجعة إلا بحضور شاهدين؛ لقوله تعالى: {فأمسكوهن بمعروف
~~أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] [الطلاق: 2] ، فأمر
~~بالإشهاد على الرجعة، والأمر يقتضي الوجوب، ولأنه استباحة بضع مقصود فكانت
~~الشهادة شرطا فيه، كالنكاح.
# PageV10P249
# والثاني: تصح من غير شهادة - وبه قال أبو حنيفة - «لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - لعمر: " مر ابنك فليراجعها» ولم يأمره بالإشهاد، فلو كان شرطا..
~~لأمره به. ولأنها لا تفتقر إلى الولي.. ms3268 فلم تفتقر إلى الشهادة، كالبيع
~~والهبة، وعكسه النكاح. والآية محمولة على الاستحباب.
### | فرع: تعليق الرجعة على المشيئة وغيرها
# قال في " الأم ": (وإن قال: راجعتك إن شئت، فقالت في الحال: شئت.. لم تصح
~~الرجعة) ؛ لأنه عقد يستبيح به البضع، فلم يصح تعليقه على صفة، كالنكاح.
# قال في " الأم ": (وإن قال لها: كلما طلقتك فقد راجعتك.. لم تصح الرجعة)
~~؛ لأنه علق الرجعة على صفة فلم يصح، كما لو قال: راجعتك إذا قدم زيد. ولأنه
~~راجعها قبل أن يملك الرجعة عليها فلم تصح، كما لو قال لأجنبية: طلقتك إذا
~~نكحتك.
# وإن طلق الرجل امرأته طلاقا رجعيا فارتدت المرأة، ثم راجعها الزوج في حال
~~ردتها.. لم تصح الرجعة. فإن انقضت عدتها قبل أن ترجع إلى الإسلام.. بانت
~~باختلاف الدين.
# وإن رجعت إلى الإسلام قبل انقضاء عدتها.. افتقر إلى استئناف الرجعة.
# قال المزني: تكون الرجعة موقوفة، كما لو طلقها في الردة.
# وهذا خطأ؛ لأنه عقد استباحة بضع مقصود، فلم تصح في حال الردة كالنكاح،
~~ويخالف الطلاق؛ فإنه يصح تعليقه على الخطر والغرر.
### | مسألة: اختلفا راجعها قبل انقضاء العدة أو بعدها
# إذا قال الزوج: راجعتك، وأنكرت المرأة، فإن كان قبل انقضاء عدتها..
~~فالقول قول الزوج؛ لأنه يملك الرجعة، فملك الإقرار بها، كالزوج إذا أقر
~~بطلاق زوجته.
# وإن انقضت عدتها، فقال الزوج: كنت راجعتك قبل انقضاء عدتك وقالت
# PageV10P250
# الزوجة: بل انقضت عدتي قبل أن تراجعني، ولا بينة للزوج.. فقد نص الشافعي:
~~(على أن القول قول الزوجة مع يمينها) . وكذلك قال في الزوج إذا ارتد بعد
~~الدخول، ثم رجع إلى الإسلام وقال: رجعت إلى الإسلام قبل انقضاء عدتك،
~~وقالت: بل انقضت عدتي قبل أن ترجع إلى الإسلام.. (فالقول قول الزوجة) .
# وقال في نكاح المشركات إذا أسلمت الزوجة بعد الدخول وتخلف الزوج، ثم أسلم
~~فقال الزوج: أسلمت قبل انقضاء عدتك، وقالت الزوجة: بل أسلمت بعد انقضاء
~~عدتي.. (فالقول قول الزوج) . واختلف أصحابنا في هذه المسائل على ثلاث طرق:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: في الجميع قولان - وهو اختيار القاضيين ms3269
~~أبي حامد وأبي الطيب -:
# أحدهما: القول قول الزوج؛ لأن الزوجة تدعي أمرا يرفع النكاح، والزوج
~~ينكره، فكان القول قوله؛ لأن الأصل بقاء النكاح.
# والثاني: أن القول قول الزوجة؛ لأن الظاهر حصول البينونة وعدم الرجعة
~~والإسلام.
# والطريق الثاني: إن أظهر الزوج الرجعة أو الإسلام، ثم قالت الزوجة بعد
~~ذلك: قد كانت عدتي انقضت قبل ذلك.. فالقول قول الزوج؛ لأنها ما دامت لم
~~تظهر انقضاء العدة.. فالظاهر أن عدتها لم تنقض. وإن أظهرت الزوجة انقضاء
~~العدة أولا، ثم قال الزوج: كنت راجعتك أو أسلمت قبل انقضاء العدة.. فالقول
~~قولها؛ لأنها إذا أظهرت انقضاء عدتها في وقت يمكن انقضاؤها فيه.. فالظاهر
~~أنها بانت، فإذا ادعى الزوج الرجعة أو الإسلام قبله.. كان القول قولها؛ لأن
~~الأصل عدم ذلك. وإن أظهر الزوج الرجعة أو الإسلام في الوقت الذي أظهرت فيه
~~انقضاء العدة، ولم يسبق أحدهما الآخر.. ففيه وجهان:
# PageV10P251
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يقرع بينهما؛ لاستوائهما في الدعوى.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يقرع بينهما، بل لا تصح الرجعة ولا يجمع
~~بينهما في النكاح؛ لأنه يمكن تصديق كل واحد منهما، بأن يكون قد راجعها أو
~~أسلم في الوقت الذي انقضت عدتها فيه، فلم يصح اجتماعهما على النكاح، كما لو
~~قال لامرأته: إن مت فأنت طالق.. فإنها لا تطلق بموته.
# والطريق الثالث - وهو اختيار أبي علي الطبري -: أن قول كل واحد منهما
~~مقبول فيما اتفقا عليه، فإن اتفقا أنه راجع أو أسلم في رمضان، فقالت
~~الزوجة: إلا أن عدتي انقضت في شعبان، وأنكرها الزوج.. فالقول قول الزوج؛
~~لأن الأصل بقاء العدة. وإن اتفقا أن عدتها انقضت في رمضان، إلا أن الزوج
~~ادعى أنه كان راجعها أو أسلم في شعبان وأنكرت الزوجة ذلك.. فالقول قولها؛
~~لأن الأصل عدم الرجعة والإسلام.
# وإذا ادعت انقضاء عدتها في أقل من شهر.. لم يقبل قولها في أقل من اثنين
~~وثلاثين يوما ولحظتين، ولا يقبل في أقل من ذلك بحال؛ لأنه لا يتصور - عندنا
~~- أقل من ذلك.
### | فرع: ادعاء الأمة مضي ms3270 العدة وادعاء الزوج مراجعتها قبل ذلك
# وإن كانت الزوجة أمة وادعت انقضاء العدة، وقال الزوج: كنت راجعتها قبل
~~ذلك، وصدقه المولى.. فكل موضع قلنا: القول قول الزوج في حق الحرة. قبل قول
~~الزوج. وكل موضع قلنا: القول قول الزوجة إذا كانت حرة.. قال ابن الصباغ:
~~فالذي يجيء على المذهب: أن القول قول السيد. وبه قال أبو يوسف ومحمد.
# وقال مالك وأبو حنيفة وأحمد: (القول قولها؛ لأنه يقبل قولها في انقضاء
~~عدتها) .
# PageV10P252
# ووجه الأول: أن النكاح حق للسيد؛ ولهذا يثبت بقوله وإقراره، فكذلك
~~الرجعة. ويخالف انقضاء العدة؛ لأنه لا طريق إلى معرفتها إلا من جهتها.
### | فرع: اختلفا هل طلقها قبل الإصابة أو بعدها
# فرع: [اختلفا: طلقها قبل الإصابة أو بعدها] :
# وإن طلق امرأته طلقة أو طلقتين، فقال: طلقتك بعد أن أصبتك فعليك العدة
~~ولي عليك الرجعة ولك السكنى والنفقة وجميع المهر، وقالت الزوجة: بل طلقتني
~~قبل الإصابة.. فالقول قول الزوجة مع يمينها؛ لأن الظاهر وقوع الفرقة
~~بالطلاق، والأصل عدم الإصابة.
# إذا ثبت هذا: فإنها إذا حلفت.. فلا عدة عليها ولا رجعة، ولا تجب لها نفقة
~~ولا سكنى؛ لأنها لا تدعي ذلك وإن كان مقرا لها به. وأما المهر: فإن كان في
~~يد الزوج.. لم تأخذ الزوجة منه إلا النصف؛ لأنها لا تدعي أكثر منه وإن كان
~~الزوج مقرا لها بالجميع. وإن كان الصداق في يد الزوجة.. لم يرجع الزوج
~~عليها بشيء؛ لأنه لا يدعيه.
# وإن نكلت عن اليمين، فحلف.. ثبت له الرجعة عليها. وأما النفقة والسكنى:
~~فالذي يقتضي المذهب: أنها لا تستحقه؛ لأنها لا تدعيه.
# وإن قال الزوج: طلقتك قبل الإصابة فلا رجعة لي عليك ولا نفقة ولا سكنى لك
~~ولك نصف المهر، وقالت المرأة: بل طلقتني بعد الإصابة فلك الرجعة ولي عليك
~~النفقة والسكنى وجميع المهر.. فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
~~الإصابة.
# إذا ثبت هذا: فإنه لا رجعة له عليها، سواء حلف أو لم يحلف؛ لأنه أقر:
~~بأنه لا يستحق ذلك، ويجب عليها العدة؛ لأنها مقرة بوجوبها ms3271 عليها.
# وأما النفقة والسكنى: فإن حلف: أنه طلقها قبل الإصابة.. لم تستحق عليه
~~النفقة والسكنى. وإن نكل عن اليمين، فحلفت.. استحقت ذلك عليه.
# PageV10P253
# وأما المهر: فإن حلف.. لم تستحق عليه إلا نصفه، سواء كان بيده أو بيدها.
~~وإن نكل عن اليمين، وحلفت.. استحقت جميع المهر.
# وهذا إذا لم يثبت بالبينة أو بإقرار الزوج: أنه قد كان خلا بها. وأما إذا
~~ثبت بالبينة أو بإقراره: أنه قد كان خلا بها.. فعلى القول الجديد: (لا
~~تأثير للخلوة) ، وقال في القديم: (للخلوة تأثير) .
# فمن أصحابنا من قال: أراد: أنه يرجح بها قول من ادعى الإصابة منهما.
# ومنهم من قال: بل الخلوة كالإصابة، وقد مضى بيان ذلك.
### | فرع: أخبر عنها بانقضاء عدتها فراجعها ثم كذبت نفسها
# قال في " الأم ": (إذا قال: قد أخبرتني بانقضاء عدتها، ثم قالت بعد ذلك:
~~ما كانت عدتي منقضية.. فالرجعة صحيحة؛ لأنه لم يقر بانقضاء العدة، وإنما
~~أخبر عنها، فإذا أنكرت ذلك.. فقد كذبت نفسها، وكانت الرجعة صحيحة) .
### | مسألة: ما يشترط لصحة الرجوع
# مسألة: [لا يشترط لصحة الرجوع رضا وعلم الزوجة وماذا لو تزوجت بآخر وادعى
~~الزوج رجعتها؟] : وتصح الرجعة من غير علم الزوجة؛ لأن ما لا تفتقر صحته إلى
~~رضاها.. لم تفتقر صحته إلى علمها، كالطلاق.
# إذا ثبت هذا: فإن انقضت عدتها فتزوجت بآخر، وادعى الزوج الأول أنه كان
~~راجعها قبل انقضاء عدتها منه، وقال الزوج الثاني: بل انقضت عدتها قبل أن
~~تراجعها.. نظرت: فإن أقام الزوج الأول بينة: أنه راجعها قبل انقضاء عدتها
~~منه.. حكم بزوجيتها للأول، وبطل نكاح الثاني، سواء دخل بها الثاني أو لم
~~يدخل بها. وبه قال علي بن أبي طالب، وأكثر الفقهاء.
# PageV10P254
# وقال مالك: (إن دخل بها الثاني.. فهو أحق بها) . وإن لم يدخل بها
~~الثاني.. ففيه روايتان:
# (إحداهما: أنه أحق بها.
# والثانية: أن الأول أحق بها) . وروي ذلك عن عمر - رضي الله عنه -.
# دليلنا: قوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] إلى قوله تعالى:
~~{والمحصنات من النساء} [النساء: 24] [النساء: 24] . و (المحصنة) : من لها
~~زوج، ms3272 وهذه لها زوج وهو الأول، فلم يصح نكاح الثاني.
# إذا ثبت هذا فإن كان الثاني لم يدخل بها.. فرق بينهما ولا شيء عليه. وإن
~~دخل بها.. فرق بينهما، وعليه مهر مثلها، وعليها العدة؛ لأنه وطء شبهة، ولا
~~تحل للأول حتى تنقضي عدتها من الثاني.
# وإن لم يكن مع الأول بينة.. فله أن يخاصم الزوج الثاني، وله أن يخاصم
~~الزوجة. والأولى: أن يبتدئ بخصومة الثاني؛ لأنه أقرب، فإن بدأ بخصومة
~~الثاني.. نظرت في الثاني: فإن أنكر، وقال: لم يراجعها إلا بعد انقضاء
~~عدتها.. فالقول قول الثاني مع يمينه؛ لأن الأصل عدم رجعة الأول، وكيف يحلف؟
# قال الشيخ أبو حامد في " التعليق ": يحلف: أنه لم يراجعها في عدتها.
# وقال ابن الصباغ: يحلف: أنه لا يعلم أنه راجعها في عدتها؛ لأنه يحلف على
~~نفي فعل الغير، وهذا أقيس.
# فإن حلف الثاني.. سقطت دعوى الأول عنه. وإن نكل الثاني عن اليمين.. ردت
~~اليمين على الأول، فإن حلف: أنه راجعها قبل انقضاء عدتها منه.. سقط حق
~~الثاني من نكاحها؛ لأن يمين الأول كبينة أقامها في أحد القولين، أو كإقرار
~~الثاني بصحة رجعة الأول، وذلك يتضمن إسقاط حق الثاني منهما.
# فإن صدقت الزوجة الأول على صحة رجعته.. سلمت إليه. فإن كان الثاني لم
# PageV10P255
# يدخل بها.. فلا شيء عليه وتسلم الزوجة في الحال. وإن كان الثاني دخل
~~بها.. استحقت عليه مهر مثلها، ولا تسلم إلى الأول إلا بعد انقضاء عدتها من
~~الثاني.
# وإن أنكرت الزوجة صحة رجعة الأول، فإن قلنا: إن يمين الأول كبينة أقامها
~~الأول.. كان كأن لم يكن بين الثاني وبينها نكاح، فإن كان قبل الدخول.. فلا
~~شيء لها عليه، وإن كان بعد الدخول.. فلها عليه مهر مثلها. وإن قلنا: إن
~~يمين الأول بمنزلة إقرار الثاني.. فلا يقبل إقراره في إسقاط حقها، بل إن
~~كان قبل الدخول.. لزمه نصف مهرها المسمى، وإن كان بعد الدخول.. لزمه جميع
~~المسمى.
# ولا تسلم المرأة إلى الأول: على القولين؛ لأن يمين الأول كبينة أقامها،
~~أو كإقرار الثاني في حق ms3273 الثاني لا في حقها.
# وإن صدق الثاني الأول أنه راجعها قبل انقضاء عدتها، فإن صدقته المرأة
~~أيضا.. كان كما لو أقام الأول البينة، فإن كان قبل الدخول.. فلا شيء لها
~~على الثاني، وتسلم الزوجة إلى الأول في الحال. وإن كان بعد الدخول.. فلها
~~على الثاني مهر مثلها، وله عليها العدة، ولا تسلم إلى الأول إلا بعد انقضاء
~~عدتها من الثاني. فإن أنكرت الزوجة صحة رجعة الأول بعد أن صدقه الثاني..
~~فالقول قولها مع يمينها؛ لأن الأصل عدم الرجعة، ويحكم بانفساخ نكاح
~~الثاني..؛ لأنه أقر بتحريمها، فإن كان قبل الدخول.. لزمه نصف المسمى. وإن
~~كان بعد الدخول.. لزمه جميع المسمى.
# وإن بدأ الزوج الأول بالخصومة مع الزوجة.. نظرت: فإن صدقته.. لم يقبل
~~إقرارها؛ لتعلق حق الثاني بها، وهل يلزمها المهر للأول؟ فيه وجهان، حكاهما
~~ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يلزمها له شيء؛ لأن إقرارها لم يقبل؛ لحق الثاني، فلم يلزمها
~~غرم، كما لو ارتدت أو قتلت نفسها.
# والثاني - ولم يذكر المحاملي والشيخ أبو إسحاق غيره -: أنه يلزمها للأول
~~المهر؛ لأنها فوتت بضعها عليه بالنكاح الثاني، فهو كما لو شهد عليه شاهدان:
~~أنه طلقها ثم
# PageV10P256
# رجعا عن شهادتهما.. فإنه يجب عليهما المهر، فكذلك هذا مثله.
# وإن أنكرت.. فالقول قولها؛ لأن الأصل عدم الرجعة، وهل يلزمها أن تحلف؟
~~قال الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق -: فيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمها أن تحلف؛ لأن اليمين إنما تعرض لتخاف فتقر، ولو أقرت..
~~لم يقبل إقرارها للأول؛ لحق الثاني، فلا فائدة في ذلك.
# والثاني: يلزمها أن تحلف؛ لأنها ربما خافت من اليمين فأقرت بصحة رجعة
~~الأول فيلزمها له المهر.
# قال ابن الصباغ: يبنى على الوجهين إذا أقرت للأول:
# فإن قلنا هناك: يلزمها له المهر.. لزمها أن تحلف له؛ لجواز أن تخاف فتقر،
~~فيلزمها المهر.
# وإن قلنا: لا يلزمها المهر.. لم يلزمها أن تحلف؛ لأنه لا فائدة في ذلك.
# فإن قلنا: لا يمين عليها.. فلا كلام.
# وإن قلنا: عليها اليمين، فإن حلفت.. سقطت دعوى الزوج عنها، وإن نكلت..
~~ردت ms3274 اليمين على الزوج الأول، فإذا حلف.. احتمل أن يبنى على القولين في يمين
~~المدعي مع نكول المدعى عليه:
# فإن قلنا: إنها كالبينة.. لزمها المهر للأول.
# وإن قلنا: إنها كالإقرار.. فهل يلزمها المهر للأول؟ على الوجهين اللذين
~~حكاهما ابن الصباغ.
# ولا تسلم الزوجة إلى الأول مع إنكار الثاني على القولين؛ لأنها كالبينة
~~أو كالإقرار في حق المتداعيين - وهما الزوج الأول والزوجة - لا في حق
~~الثاني.
# وكل موضع قلنا: لا تسلم المرأة إلى الأول إذا أقرت له لحق الثاني، فزالت
# PageV10P257
# زوجية الثاني بموته أو طلاقه.. سلمت إلى الأول بعد انقضاء عدة الثاني
~~منها؛ لأن المنع من تسليمها إلى الأول لحق الثاني، وقد زال.
### | مسألة: بينونة الحرة بثلاث والأمة باثنتين وماذا لو أراد رجعتها
# ؟] : وإذا طلق الحر امرأته ثلاثا، أو طلق العبد امرأته طلقتين.. بانت منه
~~وحرم عليه استمتاعها والعقد عليها حتى تنقضي عدتها منه، ثم تتزوج غيره
~~ويصيبها، ويطلقها أو يموت عنها وتنقضي عدتها منه. وبه قال عامة الفقهاء،
~~إلا سعيد بن المسيب؛ فإنه قال:
# إذا تزوجها وفارقها.. حلت للأول وإن لم يصبها الثاني. وحكي ذلك عن بعض
~~الخوارج.
# دليلنا: قوله تعالى: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره}
~~[البقرة: 230] [البقرة: 230] .
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن امرأة رفاعة القرظي أتت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله، إني كنت عند رفاعة فطلقني وبت
~~طلاقي، فتزوجت عبد الرحمن بن الزبير، وإنما معه مثل هدبة الثوب، فتبسم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال: " أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا حتى
~~تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك» .
# PageV10P258
# وروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن رجل طلق امرأته
~~ثلاثا، فتزوجت بآخر وطلقها قبل أن يدخل بها: أتحل للأول؟ فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " لا، حتى تذوق العسيلة» . وإنما أراد بذلك لذة الجماع،
~~وسماه العسيلة تشبيها من العسل.
# فثبت نكاح الثاني بالآية، وثبتت إصابته بالسنة، وهو إجماع الصحابة؛ لأنه
~~روي عن عمر وعلي وابن عمر وابن عباس ms3275 وجابر وعائشة، ولا يعرف لهم مخالف.
# إذا ثبت هذا: فإن أقل الوطء الذي يتعلق به الإحلال للأول: أن يغيب الثاني
~~الحشفة في الفرج؛ لأن أحكام الوطء من الغسل والحد وغيرهما تتعلق بذلك ولا
~~تتعلق بما دونه.
# PageV10P259
# فإن أولج الحشفة في فرجها وأفضاها.. تعلق به الإحلال؛ لأنه حصل به
~~الإحلال وزيادة.
# وإن غيب الحشفة في الفرج من غير انتشار، أو غيبه في الموضع المكروه، أو
~~وطئها فيما دون الفرج.. لم يتعلق به الإحلال؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - علقه على ذوق العسيلة، وذلك لا يحصل بما ذكرناه.
### | فرع: إحلال الصبي أو من به عيب للبائن وحكم العبيد
# فرع: [إحلال الصبي أو من به عيب وحكم العبيد] : وإن تزوجها صبي فجامعها،
~~فإن كان صبيا غير مراهق، كابن سبع سنين فما دون.. فلا يحكم بمجامعته , ولا
~~يحلها للأول؛ لأن هذا الجماع لا يلتذ به، فهو كما لو أدخل إصبعه في فرجها.
~~وإن كان مراهقا ينتشر عليها.. أحلها للأول.
# وقال مالك: (لا يحلها) .
# دليلنا: أنه جماع ممن يجامع مثله، فأحلها للأول، كالبالغ.
# وإن كان مسلول الأنثيين فغيب الحشفة في الفرج.. أحلها للأول؛ لأنه جماع
~~يلتذ به، فهو كغيره.
# وإن كان مقطوع الذكر من أصله.. لم تحل للأول بجماعه؛ لأنه لا يوجد منه
~~الجماع.
# وإن قطع بعضه، فإن بقي من ذكره قدر الحشفة وأولجه.. أحلها للأول. وإن كان
~~الذي بقي منه، أو الذي أولج فيها دون الحشفة.. لم يحلها للأول؛ لأنه لا
~~يلتذ به.
# وإن كان الزوج عبدا أو مكاتبا، وكانت الزوجة أمة أو مكاتبة.. كان حكمهما
~~حكم الحر والحرة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا، حتى تذوق العسيلة» .
~~ولم يفرق.
# PageV10P260
### | فرع: الإحلال مع ارتكاب محظور
# وإن أصابها الزوج الثاني وهي محرمة بحج أو عمرة، أو صائمة، أو حائض..
~~أحلها للأول.
# وقال مالك: (لا يحلها) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا حتى تذوق العسيلة» ، ولم يفرق.
~~ولأنها إصابة يستقر بها المهر المسمى، فوقعت بها الإباحة للأول، كما إذا
~~وطئها محلة مفطرة طاهرة.
### | فرع: ms3276 للذمية حكم المسلمة وماذا لو طرأ جنون وانتفى القصد
# ؟] : وإن كان تحت مسلم ذمية فطلقها ثلاثا، فتزوجت بذمي وأصابها، ثم
~~فارقها.. حلت للمسلم.
# وقال مالك: (لا تحل) .
# دليلنا: أنه إصابة من زوج في نكاح صحيح.. فحلت للأول، كما لو تزوجها
~~مسلم.
# وإن تزوجها الثاني فجن، فأصابها في حال جنونه، أو جنت فأصابها في حال
~~جنونها، أو وجدها الزوج على فراشه فظنها أجنبية فوطئها فبان أنها زوجته..
~~حلت للأول بعد مفارقة الثاني؛ لأنه إيلاج تام صادف زوجية ولم يفقد إلا
~~القصد، وذلك غير معتبر في الإصابة، كما لو قلنا في استقرار المسمى.
### | مسألة: إصابة المبتوتة ثلاثا بعد الردة
# ] : قال الشافعي: (وإن كانت الإصابة بعد ردة أحدهما، ثم رجع المرتد
~~منهما.. لم تحلها الإصابة؛ لأنها محرمة في تلك الحال) .
# وجملة ذلك: أن المطلقة ثلاثا إذا تزوجت بآخر، ثم ارتد أحدهما أو
# PageV10P261
# ارتدا وطئها في حال الردة.. لم يحلها للأول؛ لأن الوطء إنما يصح إذا حصل
~~في نكاح صحيح تام، والزوجية هاهنا متشعثة بالردة.
# وقال المزني: هذه المسألة محال؛ لأنهما إن ارتدا أو ارتد أحدهما قبل
~~الدخول.. انفسخ النكاح بنفس الردة، وإن ارتدا أو ارتد أحدهما بعد الدخول..
~~فقد حصل الإحلال بالوطء قبل الردة، فلا تؤثر الردة.
# قال أصحابنا: ليست بمحال، بل يتصور على قوله القديم الذي يقول: (إن
~~الخلوة كالإصابة، فإذا خلا بها ثم ارتدا أو أحدهما.. فعليها العدة) . فما
~~دامت في العدة.. فالزوجية قائمة.
# ويتصور على قوله الجديد: بأن يطأها فيما دون الفرج، فيسبق الماء إلى
~~الفرج، أو تستدخل ماءه، ثم يرتد أحدهما، فتجب عليها العدة، أو يطأها في
~~الموضع المكروه، فيرتدا أو أحدهما، فتجب عليها العدة، فيتصور هذا في هذه
~~المواضع الثلاث.
### | مسألة: وطئها بعد العدة خطأ أو في نكاح فاسد
# أو كانت أمة فوطئها سيدها أو اشتراها زوجها] : وإن طلق الرجل امرأته
~~ثلاثا، فانقضت عدتها منه، فوجدها رجل على فراشه فظنها زوجته أو أمته
~~فوطئها، أو كانت أمة لآخر فوطئها سيدها.. لم يحلها للأول؛ لقوله تعالى:
~~{حتى تنكح زوجا ms3277 غيره} [البقرة: 230] [البقرة: 230] ، وهذا ليس بزوج.
# وإن اشتراها زوجها قبل أن تنكح زوجا غيره.. فهل يحل له وطؤها بالملك؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يحل له وطؤها؛ لأن الطلاق من خصائص الزوجية، فأثر في تحريم الوطء
~~بالزوجية دون ملك اليمين.
# PageV10P262
# والثاني: لا يحل له، وهو المذهب؛ لقوله تعالى: {حتى تنكح زوجا غيره}
~~[البقرة: 230] [البقرة: 230] ، ولم يفرق. ولأن كل امرأة يحرم عليه نكاحها..
~~لم يجز له وطؤها بملك اليمين، كالملاعنة.
# وإن نكحها رجل نكاحا فاسدا ووطئها.. فهل تحل للأول؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يحلها؛ لأنه وطء في نكاح فاسد، فهو كوطء الشبهة.
# والثاني: يحلها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله المحلل والمحلل
~~له» ، فسماه محللا. ولأنه وطء في نكاح، فأشبه النكاح الصحيح.
# قال في " الإملاء ": (وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا رجعيا، فانقضت عدتها،
~~فجاءها رجل فقال: توقفي، فلعل زوجك قد راجعك.. لم يلزمها التوقف؛ لأن
~~انقضاء العدة قد وجد في الظاهر، والرجعة أمر محتمل، فلا يترك الظاهر
~~للمحتمل) .
# PageV10P263
### | مسألة: مبتوتة ادعت انقضاء عدتها من آخر
# ] : وإن طلق الرجل امرأته ثلاثا، فجاءت إلى الذي طلقها، وادعت أن عدتها
~~منه قد انقضت، وأنها قد تزوجت بآخر وأصابها، وطلقها الثاني وانقضت عدتها
~~منه، وكان قد مضى من يوم الطلاق زمان يمكن صدقها فيه.. جاز للأول أن
~~يتزوجها؛ لأنها مؤتمنة فيما تدعيه من ذلك.
# فإن وقع في نفس الزوج كذبها.. فالورع له أن لا يتزوجها، فإن نكحها.. جاز؛
~~لأن ذلك مما لا يتوصل إلى معرفته إلا من جهتها.
# وإن كانت عنده صادقة.. لم يكره له تزوجها، ويستحب له: أن يبحث عن ذلك؛
~~ليعرف به صدقها، فإن لم يبحث عن ذلك.. جاز.
# فإن رجعت المرأة عما أخبرت به.. نظرت: فإن كان قبل أن يعقد عليها الأول..
~~لم يجز له العقد عليها. وإن كان بعدما عقد عليها.. لم يقبل رجوعها؛ لأن في
~~ذلك إبطالا للعقد الذي لزمها في الظاهر.
### | فرع: مبتوتة تزوجت وادعت إصابتها واختلفت مع الزوجين
# وإن طلق الرجل امرأته ثلاثا، فتزوجت بآخر بعد انقضاء عدتها، وطلقها ms3278
~~الثاني، فادعت الزوجة على الثاني أنه طلقها بعد أن أصابها، وأنكر الثاني
~~الإصابة.. فالقول قوله مع يمينه: أنه ما أصابها؛ لأن الأصل عدم الإصابة،
~~ولا يلزمه إلا نصف المسمى، وتلزمها العدة للثاني؛ لأنها مقرة بوجوبها
~~عليها.
# فإن صدقها الأول: أن الثاني قد كان أصابها في النكاح.. حل له أن يتزوجها؛
~~لأن قولها مقبول في إباحتها للأول وإن لم يقبل على الثاني.
# فإن قال الأول: أنا أعلم أن الثاني لم يصبها.. لم يجز له أن يتزوجها، فإن
~~عاد
# PageV10P264
# وقال: علمت أن الثاني أصابها.. قال الشافعي: (حل له أن يتزوجها؛ لأنه قد
~~يظن أنه لم يصبها، ثم يعلم أنه أصابها فحلت له) .
### | مسألة: الفرقة المحرمة للتزاوج
# ] : الفرقة التي يقع بها التحريم بين الزوجين على أربعة أضرب:
# الأول: فرقة يقع بها التحريم، ويرتفع ذلك التحريم بالرجعة، وهو: الطلاق
~~الرجعي على ما مضى، وهذا أخفها.
# والضرب الثاني: فرقة يرتفع بها التحريم بعقد نكاح مستأنف قبل زوج؛ وهو:
~~أن يطلق غير المدخول بها طلقة أو طلقتين، أو يطلق المدخول بها طلقة أو
~~طلقتين بغير عوض ولا يسترجعها حتى تنقضي عدتها، أو يطلقها طلقة أو طلقتين
~~بعوض، أو يجد أحدهما بالآخر عيبا فيفسخ النكاح، أو يعسر الزوج بالمهر أو
~~النفقة فتفسخ الزوجة النكاح.. فلا رجعة للزوج في هذا كله، وإنما يرتفع
~~التحريم بعقد نكاح مستأنف، ولا يشترط أن يكون ذلك بعد زوج وإصابة. وهذا
~~الضرب أغلظ من الأول.
# والضرب الثالث: فرقة يقع بها التحريم، ولا يرتفع ذلك التحريم إلا بعقد
~~مستأنف بعد زوج وإصابة؛ وهو: أن يطلق الرجل امرأته ثلاثا، سواء كانت مدخولا
~~بها أو غير مدخول بها، فيحرم عليه العقد عليها إلا بعد زوج وإصابة على ما
~~مضى. وهذا أغلظ من الأولين.
# والضرب الرابع: فرقة يقع بها التحريم على التأبيد لا ترتفع بحال، وهي
~~الفرقة الواقعة باللعان على ما يأتي بيانه. وهذا أغلظ الفرق.
# إذا ثبت هذا: فإن الرجل إذا طلق زوجته طلاقا رجعيا، ثم راجعها في عدتها..
~~فإنها تكون عنده على ما بقي له ms3279 من عدد الطلاق.
# وإن طلق امرأته ثلاثا، ثم تزوجها بعد زوج.. فإنه يملك عليها ثلاث
~~تطليقات. وهذا إجماع لا خلاف فيه.
# PageV10P265
# وإن أبان امرأته بدون الثلاث، بأن يطلق غير المدخول بها طلقة أو طلقتين،
~~أو يطلق المدخول بها طلقة أو طلقتين بعوض، أو طلقها طلقة أو طلقتين بغير
~~عوض ولم يراجعها حتى انقضت عدتها، ثم تزوجها قبل أن تتزوج زوجا غيره..
~~فإنها تكون عنده على ما بقي من عدد الثلاث، وهذا أيضا لا خلاف فيه. وإن
~~تزوجها بعد أن تزوجت غيره.. فإنها تعود إليه - عندنا - على ما بقي من عدد
~~الثلاث لا غير. وبه قال في الصحابة: عمر، وعلي، وأبو هريرة.
# ومن الفقهاء: مالك، والأوزاعي، والثوري، وابن أبي ليلى، ومحمد بن الحسن،
~~وزفر.
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: (تعود إليه بالثلاث) . وروي عن ابن عباس مثل
~~ذلك.
# PageV10P266
# دليلنا: أن إصابة الزوج ليست شرطا في الإباحة للأول، فلم تؤثر في الطلاق،
~~كإصابة السيد.
# وبالله التوفيق.
# PageV10P267
### | كتاب الإيلاء
# PageV10P269
# كتاب الإيلاء الإيلاء - في اللغة - هو: الحلف لا يتعلق بمدة مخصوصة. يقول
~~الرجل: آليت لأفعلن كذا، أو لا فعلت كذا، أولي إيلاء وألية، وآلى إليه
~~اليمين.
# PageV10P271
# قال الشاعر:
# فآليت لا آتيك إلا محرما ... ولا أبتغي جارا سواك مجاورا
# وقال آخر:
# ولا خير في مال عليه ألية ... ولا في يمين عقدت بالمآثم
# وأما الإيلاء في الشرع فهو: أن يحلف أن لا يطأ امرأته مطلقا أو مدة
~~معلومة، على ما يأتي وقد كان ذلك فرقة مؤبدة في الجاهلية.
# وقيل: إنه عمل به في أول الإسلام، والأصح: أنه لم يعمل به في الإسلام
~~فرقة. والأصل فيه: قوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن
~~فاءوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] [البقرة: 226] .
# إذا ثبت هذا: فإن الإيلاء يصح من كل زوج بالغ عاقل قادر على الوطء.
# فأما إذا حلف رجل على امرأة ليست له بزوجة.. انعقدت يمينه، ولا يصير
~~موليا تتعلق به أحكام الإيلاء، فإن تزوجها وقد بقي من المدة أكثر من أربعة
~~أشهر.. فقد قال ms3280 القاضي أبو الطيب هل يصير موليا؟ فيه قولان، كما قلنا فيمن
~~آلى من امرأته ثم أبانها، ثم تزوجها وقد بقيت مدة التربص:
# أحدهما: يصير موليا. وبه قال مالك.
# والثاني: لا يصير موليا.
# وقال ابن الصباغ: لا يصير موليا قولا واحدا؛ لأن الإيلاء حكم من أحكام
~~النكاح، فلم يصح من الأجنبية، كالطلاق.
# PageV10P272
# ولا يصح إيلاء الصبي والمجنون؛ لأن يمينهما لا تنعقد.
# وأما الخصي: فضربان: مسلول ومجبوب:
# فأما (المسلول) فهو: الذي سلت خصيتاه وبقي ذكره، فيصح إيلاؤه؛ لأنه
~~كالفحل في الجماع. وقيل: هو أقوى منه على الجماع، فيصح إيلاؤه، كالفحل.
# وأما (المجبوب) : فإن كان بقي من ذكره ما يمكنه أن يطأ به، ويغيب منه قدر
~~الحشفة في الفرج.. صح إيلاؤه؛ لأنه يقدر على الجماع به، فهو كمن له ذكر
~~قصير.
# وإن بقي ما يمكنه الجماع به، إلا أنه أقر أنه لا يقدر على الجماع به..
~~فهو كالعنين، ويضرب له أجل العنين، فإن جامع وإلا.. فسخ عليه النكاح.
# وإن بقي له من الذكر ما لا يتمكن من الجماع به في العادة، أو جب من
~~أصله.. فهل يصح إيلاؤه؟ فيه قولان:
# أحدهما: يصح؛ لقوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن
~~فاءوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] [البقرة: 226] ، ولم يفرق بين
~~المجبوب وغيره؛ لأن (المولي) هو الذي يمتنع من وطء امرأته باليمين مدة تزيد
~~على أربعة أشهر، وهذا موجود فيه، فكان موليا.
# والثاني: أنه لا يصح إيلاؤه؛ لأنه حلف على ترك ما لا يقدر عليه بحال، فلم
~~تنعقد يمينه، كما لو حلف لا يصعد السماء.
# ويصح إيلاء المريض والمحبوس؛ لأنه يقدر على وطئها في غير هذه الحالة،
~~فانعقدت يمينه.
# وإن آلى من الرتقاء والقرناء.. قال ابن الصباغ: فهل يصح إيلاؤه منها؟ فيه
~~قولان، كإيلاء المجبوب.
# وإن آلى من الصغيرة.. صح إيلاؤه قولا واحدا؛ لأنه قادر على وطئها.
# PageV10P273
# ويصح إيلاء الزوج، سواء كان حرا أو عبدا، مسلما كان أو ذميا. وبه قال أبو
~~حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يصح إيلاء الذمي باليمين ms3281 بالله، ويصح بالطلاق
~~والعتاق.
# دليلنا: قوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] الآية
~~[البقرة: 226] ، فعم ولم يخص. ولأن من صح طلاقه أو يمينه عند الحاكم.. صح
~~إيلاؤه، كالمسلم.
### | مسألة: الإيلاء بالله تعالى وماذا لو آلى بغيره تعالى أو بنذر أو قذف
# ؟] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (والمولي من الحلف بيمين، تلزمه
~~بها كفارة) .
# وجملة ذلك: أنه إذا حلف بالله أن لا يطأ امرأته.. صار موليا. وهو إجماع
~~لا خلاف فيه.
# وإن حلف بغير الله، مثل أن قال: إن وطئتك فمالي صدقة، أو فعلي لله أن
~~أتصدق بمالي، أو قال: فعبدي حر، أو فعلي أن أعتق عبدي، أو فأنت طالق، أو
~~امرأتي الأخرى طالق.. فهل يصح إيلاؤه؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (لا يصح إيلاؤه) ، وبه قال أحمد؛ لقوله تعالى:
~~{للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم}
~~[البقرة: 226] [البقرة: 226] ، و (الإيلاء) : الحلف، والحلف إذا أطلق..
~~فإنما ينصرف إلى الحلف بالله؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف..
~~فليحلف بالله أو ليصمت» .
# PageV10P274
# ولأنه قال تعالى: {فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] [البقرة:
~~226] وهذا يقتضي العفو عن الكفارة عند الفيئة، وذلك إنما يوجد في الحلف
~~بالله دون غيره.
# فعلى هذا: يكون حالفا، كما لو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، أو فعبدي
~~حر، وإنما لا يتعلق به أحكام الإيلاء.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يصح إيلاؤه) . وبه قال مالك وأبو حنيفة؛
~~لقوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله
~~غفور رحيم} [البقرة: 226] [البقرة: 226] ، و (الإيلاء) : الحلف، وهذا عام
~~في الحلف بالله وبغيره. ولأنها يمين يلزمه بالحنث فيها حق، فصح إيلاؤه بها،
~~كاليمين بالله. وهذا هو الأصح، وعليه التفريع.
# إذا ثبت هذا: فإن قال: إن وطئتك فعلي لله أن أطلقك، أو أطلق امرأتي
~~الأخرى.. لم يكن موليا؛ لأنه لا يلزمه بوطئها شيء؛ لأن هذا نذر، ونذر
~~الطلاق لا يصح.
# وإن قال: إن وطئتك فأنت زانية.. لم يكن موليا، وإن وطئها.. لم ms3282 يكن قاذفا؛
~~لأن المولي هو الذي لا يمكنه أن يطأ امرأته إلا بضرر يدخل عليه، وهذا يقدر
~~على وطئها بغير ضرر يدخل عليه؛ لأنه لا يصير بوطئه لها قاذفا، فلم يكن
~~موليا.
### | فرع: علق وطأها على صيام شهر
# ] : وإن قال: إن وطئتك فعلي لله أن أصوم هذا الشهر.. لم يكن موليا؛ لأن
~~المولي هو الذي لا يمكنه أن يطأها بعد أربعة أشهر إلا بضرر يلحقه، وهذا
~~يمكنه أن يصبر هذا الشهر فلا يطؤها، ويمكنه الوطء بغير ضرر يلحقه، ويكون
~~ناذرا نذر لجاج وغضب.
# PageV10P275
# فإن وطئها بعد مضي هذا الشهر.. فلا شيء عليه. وإن وطئها في أثناء الشهر..
~~لم يلزمه صوم ما فات منه، وأما صوم ما بقي منه بعد الوطء.. فهو بالخيار:
~~بين أن يصومه، وبين أن يكفر كفارة يمين، على ما مضى في النذر.
# وإن قال: إن وطئتك فعلي لله أن أصوم شهرا.. صار موليا؛ لأنه إذا نكر
~~الشهر.. لم يقتض شهرا بعينه، ولا يمكنه وطؤها بعد أربعة أشهر إلا بضرر
~~يلحقه.
# قال المسعودي [في " الإبانة] : إذا قال: إن وطئتك فلله علي أن أصوم الشهر
~~الذي أطؤك فيه.. كان موليا، فإن وطئها في أثناء الشهر.. لزمه صوم بقية
~~الشهر.
# وهل يلزمه صوم بقية اليوم الذي وطئها فيه؟ على وجهين بناء على أنه إذا
~~قال: علي لله أن أصوم هذا اليوم.. هل يلزمه؟ فيه وجهان:
### | فرع: مظاهر علق عتق عبده على وطء امرأته
# ] : وإن كان مظاهرا من امرأته ثم قال لامرأته: إن وطئتك فعبدي حر عن
~~ظهاري، أو لم يعلم أنه كان مظاهرا ثم قال ذلك.. فإنه يكون إقرارا منه
~~بالظهار، ويكون موليا في الحال؛ لأنه لا يمكنه وطؤها إلا بضرر يلحقه، وهو
~~عتق العبد المعين.
# فإذا مضت مدة التربص، فإن طلقها.. أوفاها حقها ولم يعتق العبد، وإن
~~وطئها.. عتق العبد، وهل يجزئه عن الظهار؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه؛ لأنه عتق عبده بعد عقد الظهار، عن الظهار فأجزأه، كما لو
~~أعتقه عن الظهار.
# والثاني: أنه لا يجزئه؛ لأن عتقه وقع ms3283 مشتركا بين الظهار وبين الحنث عن
~~الإيلاء، فلم يجزئه عن الظهار.
# وإن قال لامرأته: إن وطئتك فلله علي أن أعتق عبدي عن ظهاري، وهو مظاهر..
~~فقد قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم ": (إنه يكون موليا) .
# ونقل المزني: (أنه لا يكون موليا) - وبه قال المزني وأبو حنيفة وأصحابه -
~~لأنه لا يملك تعيين عتق في ذمته في عبد بعينه، فلم تنعقد يمينه، كما لو كان
~~عليه
# PageV10P276
# صوم يوم، فقال: إن وطئتك فعلي أن أصوم يوم الخميس عن اليوم الذي في ذمتي.
# وقال أصحابنا: يكون موليا قولا واحدا؛ لأنه لا يمكنه وطؤها إلا بضرر
~~يلحقه وهو عتق هذا العبد، فصار موليا، كما لو قال: إن وطئتك فعلي لله أن
~~أعتق هذا العبد.
# وأما الصوم: فقد قال بعض أصحابنا: إنه يتعين بالنذر، كالعتق.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يتعين، وهو المنصوص؛ لأن الصوم الواجب لا تتفاضل
~~فيه الأيام، والرقاب تختلف وتتفاضل لتفاضل أثمانها. وأما ما نقله المزني:
~~فقد قال بعض أصحابنا: أخطأ في النقل، ولا يعرف هذا للشافعي.
# ومنهم من قال: إنما نقله على قوله القديم: (أنه لا يصح الإيلاء إلا بالله
~~تعالى) .
# وإذا ثبت هذا: وانقضت مدة التربص، فإن طلقها.. فقد أوفاها حقها، ولا
~~يتعين عليه عتق العبد عن الظهار.
# وإن وطئها.. فقد حنث في نذره، فيكون بالخيار: بين أن يكفر كفارة يمين ثم
~~إن شاء أعتق العبد المنذور عن الظهار وإن شاء أعتق غيره، وبين أن يفي بنذره
~~فيعتق هذا العبد عن نذره.
# فإذا أعتقه.. فهل يجزئه عن ظهاره؟ فيه وجهان مضى ذكرهما.
# إذا تقرر هذا: فذكر في " المهذب ": إذا قال: إن وطئتك فسالم حر عن ظهاري،
~~وهو مظاهر.. فهو مول.
# وقال المزني: لا يكون موليا؛ لأن ما وجب عليه.. لا يتعين بالنذر.
# وسائر أصحابنا إنما ذكروا خلاف المزني فيه، إذا قال: إن وطئتك فعلي لله
~~أن أعتق عبدي عن ظهاري، على ما مضى، وهو المنصوص في " المختصر "، وتعليل
~~الشيخ أبي إسحاق يدل عليه.
# PageV10P277
### | فرع: علق عتق عبده على وطئه زوجته إن تظاهرت ms3284
# ] : وإن قال لامرأته: إن وطئتك فعبدي حر عن ظهاري إن تظاهرت، أو قال لها:
~~إن تظاهرت فعبدي حر عن ظهاري إن وطئتك.. فإنه لا يكون موليا قبل الظهار؛
~~لأنه علق عتق عبده بصفتين: بالظهار والوطء، فلا يعتق قبل وجودهما. وإذا كان
~~كذلك.. فإنه يمكنه وطؤها قبل الظهار من غير ضرر يلحقه، فلم يكن موليا في
~~الحال، كما لو قال: إن دخلت الدار ووطئتك فعبدي حر.
# إذا ثبت هذا: فإن وطئها قبل أن يظاهر.. لم يلزمه شيء. وإن ظاهر قبل أن
~~يطأها.. صار موليا؛ لأنه لا يقدر على وطئها إلا بضرر يلحقه وهو عتق هذا
~~العبد، فصار كما لو قال: إن وطئتك فعبدي حر.
# فإذا مضت مدة التربص، فإن طلقها.. فقد أوفاها حقها، وإن وطئها.. عتق
~~العبد؛ لأنه وجد شرط عتقه، ولا يجزئه عن الظهار، بلا خلاف بين أصحابنا.
~~واختلفوا في علته:
# فقال أبو إسحاق، وأكثر أصحابنا: لا يجزئه؛ لأنه علق عتقه عن الظهار قبل
~~الظهار، فلم يجزئه عن الظهار.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يجزئه؛ لأنه جعله مشتركا بين الحنث
~~بالوطء، والإعتاق للتكفير. والأول أصح. ومن هذين التعليلين خرج الوجهان في
~~التي قبل هذه. هذا ترتيب الشيخ أبي حامد.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا ظاهر منها.. صار موليا، وهل يصير
~~موليا قبل الظهار؟
# PageV10P278
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، بناء على أنه لو قال: والله لا أطؤكن..
~~فهل يصير موليا من كل واحدة منهن؟ على قولين.
# ومنهم من قال: لا يصير موليا قولا واحدا.
### | فرع: علق عتق عبده على ما قبل وطئه بشهر
# ] : قال الطبري: وإن قال: إن وطئتك فعبدي حر قبل وطئي إياك بشهر.. فلا
~~تحتسب عليه مدة الإيلاء حتى يمضي شهر من وقت تلفظه بهذا؛ لأنه لو وطئ قبل
~~شهر.. لم يعتق العبد، فإذا مضى شهر.. صار موليا، ثم إذا مضت مدة التربص..
~~فهل يطالب بالفيئة؟
# قال القفال: لا يطالب حتى يمضي شهر آخر.
# وقال غيره: يطالب بالفيئة؛ لأنه إذا طلق.. لم يستند الطلاق إلى ما ms3285 قبله.
# وإذا صار موليا بعد مضي شهر، وباع ذلك العبد.. لم يسقط حكم الإيلاء حتى
~~يمضي شهر، وذلك لأنه لو وطئها قبل مضي شهر.. بان أنه باع حرا.
### | فرع: حرم زوجته إن أصابها
# إذا قال لامرأته: إن أصبتك فأنت علي حرام، فإن نوى به الطلاق أو الظهار
~~أو تحريم عينها.. كان موليا على قوله الجديد. وإن قلنا: إنه كناية.. لم يكن
~~موليا.
# وإن قال: أنت علي حرام، ثم قال: نويت إن أصبتك فأنت علي حرام.. فقد قال
~~أكثر أصحابنا: لا يقبل منه في الحكم، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن
~~ظاهر لفظه يوجب الكفارة في الحال، فلم يقبل قوله فيما يقتضي تأخيرها، كما
~~لو قال لامرأته: أنت طالق، ثم قال: أردت إذا دخلت الدار.
# وقال ابن الصباغ: يقبل قوله؛ لأن الكفارة لا يطالب بها الحاكم، فلا معنى
~~لإيجاب ذلك في الحكم وهو مقر بالإيلاء، فيلزمه حكم إقراره، ويثبت للمرأة
~~مطالبته بعد مدة التربص.
# PageV10P279
### | فرع: يولي الرجل في الرضا والغضب
# ] : ويصح الإيلاء في حال الغضب والرضا.
# وحكي عن ابن عباس: أنه قال: (لا يصح في حال الرضا، وإنما يصح في حال
~~الغضب) .
# وقال مالك: (إنما يصح في حال الرضا إذا كان للإصلاح، مثل أن يحلف لأجل
~~ولده) .
# دليلنا: قوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] الآية
~~[البقرة: 226] ، ولم يفرق بين حال الرضا والغضب.
### | مسألة: حلف على عدم الجماع في الدبر أو إلا فيه
# ] : وإن قال: والله لا جامعتك في دبرك.. فهو محسن وليس بمول؛ لأن المولي
~~هو الذي يمتنع من وطء امرأته بيمين، وترك الجماع في الدبر واجب، فلم يكن
~~موليا بذلك.
# وإن قال: والله لا وطئتك إلا في الدبر.. كان موليا؛ لأنه حلف على ترك
~~وطئها في القبل، وذلك مما يضر بها.
# PageV10P280
### | مسألة: أنواع الصريح والكناية في الإيلاء
# ] : قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: (ولا يلزمه الإيلاء حتى يصرح
~~بأحد أسماء الجماع التي هي صريحة فيه) .
# وجملة ذلك: أن الألفاظ التي تستعمل في الإيلاء على أربعة أضرب:
# أحدها: ما ms3286 هو صريح في الإيلاء ظاهرا وباطنا، وذلك قوله: والله لا أنيكك،
~~ولا أغيب ذكري في فرجك، أو لا جامعتك بذكري، أو لا أقتضك بذكري وهي بكر،
~~فإذا قال ذلك.. كان موليا سواء نوى به الإيلاء أو لم ينو؛ لأنه لا يحتمل
~~غير الجماع لغة وشرعا.
# فإن قال: لم أرد به الإيلاء.. لم يقبل منه في الظاهر والباطن؛ لأنه يدعي
~~خلاف الظاهر.
# والضرب الثاني: ما هو صريح في الإيلاء في الحكم، وذلك قوله: والله لا
~~جامعتك، أو لا وطئتك، فإذا قال ذلك.. كان موليا في الحكم؛ لأنه مستعمل فيه
~~في العرف.
# فإن قال: لم أرد به الجماع في الفرج، وإنما أردت بالجماع الاجتماع
~~والموافقة، وبالوطء الوطء بالرجل.. لم يقبل في الحكم؛ لأنه يدعي خلاف
~~الظاهر، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن ما قاله محتمل في اللغة.
# وإن قال: والله، لا أقتضك - وهي بكر - ولم يقل: بذكري.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي حامد -: أنه صريح في الإيلاء ظاهرا وباطنا
~~كالقسم الأول؛ لأنه لا يحتمل غير الاقتضاض بالذكر.
# والثاني - وهو قول القاضيين: أبي حامد وأبي الطيب، وأبي علي السنجي،
~~واختيار ابن الصباغ -: أنه صريح في الإيلاء في الحكم. فإن ادعى: أنه لم يرد
~~الجماع
# PageV10P281
# بالذكر.. لم يقبل في الحكم، ويدين فيه؛ لأنه يحتمل الاقتضاض بالأصبع.
# الضرب الثالث: ما لا يكون إيلاء إلا بالنية، وذلك كقوله: والله لا يتوافق
~~رأسي ورأسك، أو لا اجتمع رأسي ورأسك، أو لا جمعني وإياك بيت، أو لا دخلت
~~عليك، أو لا دخلت علي، أو لأسوءنك، أو لأغيظنك، أو ما أشبه ذلك، فإن نوى به
~~الجماع بالذكر.. كان موليا؛ لأنه يحتمل ذلك. وإن لم ينو به ذلك.. لم يكن
~~موليا؛ لأن هذه الألفاظ لا تستعمل فيه غالبا.
# الضرب الرابع: اختلف فيه قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه - وهو قوله:
~~والله لا باشرتك، أو والله لا لامستك، أو لا أفضي إليك.
# فقال في القديم: (وهو صريح في الإيلاء في الحكم، كقوله: والله لا وطئتك،
~~أو لا جامعتك) ms3287 ؛ لأن القرآن ورد بهذه الألفاظ، والمراد به: الجماع. قال
~~الله تعالى: {أو لامستم النساء} [المائدة: 6] [المائدة: 6] يعني: جامعتم.
~~وقال: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] [البقرة: 187]
~~. وقال: {وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم} [النساء: 21] [النساء: 21] .
# فإن قال: لم أرد به الوطء.. لم يقبل في الحكم، ويدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
# وقال في الجديد: (هي كناية، فلا يكون موليا إلا أن ينوي به الجماع) . وهو
~~الأصح؛ لأن هذه الألفاظ تحتمل الجماع وغيره، فهو كقوله: لا اجتمع رأسي
~~ورأسك.
# وإن قال: والله لا أصبتك.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كقوله: لا لامستك، أو لا باشرتك.
# ومنهم من قال: هو كناية قولا واحدا، كقوله لا اجتمع رأسي ورأسك.
# وقال الشيخ أبو حامد: هو صريح في الإيلاء في الحكم قولا واحدا، كقوله: لا
~~جامعتك، ولا وطئتك.
# وإن قال: والله لا لمستك، أو لا غشيتك، أو لا باضعتك، أو لا قربتك.. فمن
~~أصحابنا من قال: فيه قولان، كقوله: لا باشرتك.
# PageV10P282
# ومنهم من قال: هو كناية قولا واحدا، كما لو قال: لا اجتمع رأسي ورأسك.
# وإن قال: والله لا كسوتك، أو لا أطعمتك، أو لا أخرجتك من داري.. لم يكن
~~موليا بصريح وكناية؛ لأن ذلك لا يتضمن ذكر الجماع.
### | فرع: الحلف على ما يلزم منه الإيلاء أو عدمه
# ] : وإن قال: والله لا غيبت الحشفة في الفرج.. كان موليا؛ لأن ما دون
~~ذلك.. ليس بجماع تام، فهو كما لو قال: والله لا وطئتك.
# وإن قال: والله لا جامعتك إلا جماعا ضعيفا.. لم يكن موليا؛ لأنه لم يمنع
~~نفسه من جماعها، وإنما منع نفسه من الجماع القوي، والجماع الضعيف كالقوي في
~~الحكم.
# وإن قال: والله لا جامعتك إلا جماع سوء.. سئل عن ذلك، فإن قال: أردت لا
~~جامعتها إلا في دبرها.. كان موليا؛ لأنه حلف أن لا يطأها في قبلها وذلك هو
~~الإيلاء. وإن قال: أردت لا غيبت الحشفة في فرجها.. كان موليا؛ لأن تغييب ما
~~دون الحشفة ليس بجماع ms3288 تام. وإن قال: أردت لا جامعتها إلا جماعا ضعيفا.. لم
~~يكن موليا؛ لأن الجماع الضعيف كالقوي في الحكم. وإن قال: والله لأجامعنك
~~جماع سوء.. لم يكن موليا؛ لأنه لم يحلف أنه لا جامعها، وإنما حلف ليجامعنها
~~جماع سوء، وذلك لا يتضمن ترك جماعها.
### | فرع: القسم على أنه لا يغتسل أو لا يجنب منها
# ] : وإن قال: والله لا أغتسل منك، أو لا أجنب منك.. سئل، فإن قال: أردت
~~أني لا أرى الغسل والجنابة من التقاء الختانين، أو أردت أني أطأ غيرك. قبلك
~~ثم
# PageV10P283
# أطؤك، أو أردت أني حلفت على الغسل دون الجماع.. لم يكن موليا. وإن قال:
~~أردت لا أجامعك.. كان موليا.
### | مسألة: مدة الإيلاء الشرعي عندنا
# ] : و (الإيلاء الشرعي) عندنا هو: أن يحلف أن لا يطأ امرأته أكثر من
~~أربعة أشهر.
# وإن حلف أن لا يطأها أربعة أشهر، أو ما دون ذلك.. لم يكن موليا في الشرع،
~~وكان حالفا، وبه قال مالك، وأحمد، وأبو ثور.
# وروي عن ابن عباس: أنه قال: (لا يكون موليا حتى يحلف أن لا يطأها أبدا) ،
~~أو يطلق ولا يقدره بمدة.
# وقال أبو حنيفة: (إذا حلف أن لا يطأ أربعة أشهر.. كان موليا) .
# وقال النخعي والحسن البصري وابن أبي ليلى وقتادة: إذا حلف أن لا يطأها
~~يوما أو يومين، أو أقل أو أكثر.. كان موليا.
# دليلنا: قوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا
~~فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] [البقرة: 226] . فموضع الدليل فيها على
~~ابن عباس: أن الله تعالى جعل لكل من آلى من امرأته أن يتربص أربعة أشهر،
~~ولم يفرق بين أن يولي عنها أبدا أو مدة دونها.
# وموضع الدليل على أبي حنيفة والنخعي والبصري: أن الله تعالى جعل للمولي
~~أن يتربص أربعة أشهر، ثم قال: {فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة:
~~226] [البقرة: 226] وهذا يقتضي عفوه عن الكفارة بعد مدة التربص، والكفارة
~~لا تجب إلا إذا كانت اليمين باقية. ولأن المولي هو الذي منع نفسه باليمين
~~من وطء امرأته وقصد الإضرار ms3289 بها، والإضرار لا يلحقها في ترك وطئها ما دون
~~أربعة أشهر، لما روي: (أن عمر بن
# PageV10P284
# الخطاب - رضي الله عنه - اجتاز في موضع من المدينة ليلا، فسمع امرأة
~~تقول:
# تطاول هذا الليل وازور جانبه ... وليس إلى جنبي خليل ألاعبه
# وروي:
# [ألا طال هذا الليل] واخضل جانبه ... وأرقني أن لا خليل ألاعبه
# فوالله لولا الله لا رب غيره ... لزعزع من هذا السرير جوانبه
# مخافة ربي والحياء يكفني ... وأكرم بعلي أن تنال مراكبه
# فسألها عمر عن حالها، فأخبرته: أن زوجها قد بعثه إلى الجهاد، فلما كان من
~~الغد.. سأل عمر نسوة: كم تصبر المرأة عن زوجها؟ فقلن: شهرين، ويقل صبرها في
~~ثلاثة أشهر، ويفنى الصبر في أربعة أشهر، فضرب لهم عمر - رضي الله عنه - مدة
~~أربعة أشهر، فكلما قام الرجل في الغزو أربعة أشهر.. قدم إلى أهله، وذهب
~~مكانه غيره، وكتب إلى أمراء الجنود: أن لا يحبس الرجل عن امرأته أكثر من
~~أربعة أشهر) .
# PageV10P285
# إذا ثبت هذا: فقال لامرأته: والله لا وطئتك.. كان موليا؛ لأن إطلاقه
~~يقتضي التأبيد.
# وإن قال: والله لا وطئتك مدة، أو والله لأطولن تركي لجماعك، أو ليطولن
~~عهدك بجماعي.. فإن هذا صريح في الجماع، ولكن المدة وطولها تحتمل القليل
~~والكثير.
# فإن قال: أردت به ما زاد على أربعة أشهر.. كان موليا. وإن قال: أردت به
~~أربعة أشهر فما دونها.. لم يكن موليا؛ لأنه يحتمل الجميع احتمالا واحدا،
~~فكان المرجع إليه؛ لأنه أعلم بما أراد.
# وإن قال: والله لتطولن غيبتي عنك.. فإنه كناية في الجماع والمدة.
# فإن قال: لم أرد به ترك الجماع.. لم يكن موليا، ولا حالفا عن الجماع. وإن
~~قال: أردت به ترك الجماع في أربعة أشهر وما دونها.. لم يكن موليا وكان
~~حالفا. وإن قال: أردت به ترك الجماع في مدة تزيد على أربعة أشهر.. كان
~~موليا.
# وإن قال: والله لا اجتمع رأسي ورأسك، أو لا دخلت عليك، أو لا دخلت علي،
~~وقال: أردت به ترك الجماع.. فإنه يستغرق الزمان ويكون موليا.
# وإن قال: والله لأغيظنك، ms3290 أو لأسوءنك.. فهو كناية في الجماع. فإن لم ينو
# PageV10P286
# الجماع.. لم يكن موليا. وإن نوى به الجماع.. قال الشيخ أبو حامد: فإنه
~~يكون صريحا في استغراق الزمان، فيكون موليا.
# وقال ابن الصباغ: لا يكون موليا، إلا أن ينوي بذلك ترك الجماع في مدة
~~تزيد على أربعة أشهر؛ لأن غيظها قد يكون بترك الجماع فيما دون ذلك.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن قال: إذا مضت خمسة أشهر فوالله لا
~~أطؤك.. لم يصر موليا حتى تمضي خمسة أشهر.
### | فرع: حلف أن لا يجامع خمسة أشهر وحلف إذا انقضت لا يطؤها سنة
# ] : وإن قال: والله لا وطئتك خمسة أشهر فإذا انقضت فوالله لا وطئتك سنة..
~~فإن هذا إيلاءان، وجد زمان أحدهما، فلا يدخل حكم أحدهما في الآخر؛ لأنه
~~أفرد كل واحد بيمين، فيضرب له مدة التربص للإيلاء الأول من حين العقد. فإذا
~~انقضت مدة التربص، فإن وطئها.. أوفاها حقها، وإن انقضت الخمسة الأشهر..
~~ضربت له مدة التربص للإيلاء الثاني.
# وإن لم يطأها للإيلاء الأول ولكن طلقها.. فقد أوفاها حقها. فإن لم
~~يراجعها حتى انقضت عدتها.. فقد بانت منه. وإن راجعها وقد بقي من السنة بعد
~~الخمسة الأشهر أربعة أشهر فما دون.. لم تضرب له المدة، وإن بقي منها ما زاد
~~على أربعة أشهر.. ضربت له المدة للإيلاء الثاني.
# وإن لم يطأها للإيلاء الأول ولا طلقها، ولكن دافعها حتى انقضت الخمسة
~~الأشهر.. فقد بر في اليمين الأولى، وليس لها أن تطالبه بعد ذلك بوطء ولا
~~طلاق للإيلاء الأول؛ لأن زمانه قد انقضى، وإنما تضرب له مدة التربص للإيلاء
~~الثاني. فإن وطئها.. أوفاها حقها. وإن طلقها.. أوفاها حقها، فإن لم يراجعها
~~حتى انقضت
# PageV10P287
# عدتها.. فلا كلام. وإن راجعها وقد بقي من السنة أربعة أشهر فما دون.. لم
~~يعد حكم الإيلاء؛ لأنه لم يبق من الزمان ما يكون فيه موليا.
# وإن بقي منها أكثر من أربعة أشهر.. كان موليا؛ لأنه ممتنع من وطئها بعقد
~~يمين، فيتربص أربعة أشهر، فإذا مضت.. طولب بالفيئة أو الطلاق. فإن دافع ms3291 حتى
~~انقضت السنة.. خرج من الإيلاء وبر في يمينه.
### | فرع: آلى أن لا يطأ خمسة أشهر ثم قال: سنة وصور أخر
# ] : وإن قال: والله لا وطئتك خمسة أشهر ثم قال: والله لا وطئتك سنة..
~~فهما يمينان، إلا أن كل واحدة منهما تكون مدتها من حين اليمين.
# وحكى ابن الصباغ: أن من أصحابنا من قال: يستأنف السنة بعد انقضاء الخمسة
~~الأشهر، كالتي قبلها؛ لأن الخمسة الأشهر قد تعلقت بها اليمين الأولى، فلا
~~تحمل الثانية على التكرار.
# والأول أصح؛ لأن اليمين الثانية أفادت زيادة على المدة الأولى.. فدخلت
~~الأولى في الثانية، كما لو قال: له علي مائة درهم، ثم قال: له علي ألف
~~درهم.. فإن المائة تدخل في الألف.
# إذا ثبت هذا: فإنه تضرب له مدة التربص أربعة أشهر.
# فإن وطئها قبل انقضاء الخمسة الأشهر.. فقد حنث في يمينه، فإذا أوجبنا
~~عليه الكفارة في الحنث بالأولى.. فهل تجب هاهنا كفارة أو كفارتان؟ فيه
~~قولان، يأتي ذكرهما في (الأيمان) .
# وإن وطئها بعد انقضاء الخمسة الأشهر.. وجبت عليه كفارة واحدة.
# وإن طلقها.. فقد سقط حكم الإيلاء في اليمين الأولى، سواء راجعها أو لم
~~يراجعها.
# وأما اليمين الثانية: فإن لم يراجعها.. فلا كلام. وإن راجعها وقد بقي من
~~السنة أربعة أشهر فما دون.. لم يعد حكم الإيلاء.
# PageV10P288
# وإن بقي أكثر من أربعة أشهر.. ضربت له مدة التربص ثانية، ثم يطالب
~~بالفيئة أو الطلاق. فإن امتنع عن الطلاق أو الفيئة حتى انقضت السنة.. فقد
~~أساء، وبر في اليمين.
# وإن قال: والله لا وطئتك أربعة أشهر فإذا انقضت فوالله لا وطئتك أربعة
~~أشهر.. فهل يكون موليا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يكون موليا؛ لأنه امتنع من وطئها ثمانية أشهر بالحلف، فهو كما لو
~~حلف: أن لا يطأها ثمانية أشهر.
# والثاني: لا يكون موليا، بل يكون حالفا، وهو الأصح؛ لأن حكم إحدى
~~اليمينين لا يبنى على الأخرى، وكل يمين تقصر مدتها عن مدة الإيلاء الشرعي..
~~فهو كما لو قال: والله لا وطئتك أربعة أشهر.
# وإن قال: والله لا وطئتك أربعة ms3292 أشهر فإذا انقضت فوالله لا وطئتك خمسة
~~أشهر، فإذا انقضت فوالله لا وطئتك أربعة أشهر.. فعلى الوجه الأول: يكون
~~موليا عقيب اليمين. وعلى الثاني: لا يكون موليا في الأربعة الأشهر الأولى
~~إيلاء شرعيا، ولكن يكون فيها حالفا. فإذا مضت أربعة أشهر.. كان موليا في
~~الخمسة الأشهر إيلاء شرعيا، فإذا انقضت.. لم يكن موليا في الأربعة الأشهر
~~بعدها، ولكن يكون حالفا.
### | مسألة: تعليق الإيلاء على شرط الوطء
# ] : إذا قال لامرأته: إن وطئتك فوالله لا وطئتك.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يكون موليا في الحال) ؛ لأن المولي هو الذي
~~يمنع نفسه من وطء امرأته خوف الضرر بالحنث، وهذا يمتنع من وطئها خوفا أن
~~يصير موليا، فكان موليا.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يكون موليا في الحال) ؛ لأنه علق
~~الإيلاء بشرط
# PageV10P289
# قبله، فما لم يوجد الشرط.. لم يوجد الإيلاء، كما لو قال: إن دخلت الدار
~~فوالله لا وطئتك.
# فعلى هذا: إذا وطئها.. صار موليا؛ لأنه قد وجد شرط الإيلاء.
# وإن قال: والله لا وطئتك سنة إلا مرة.. ففيه قولان، كالأولى:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يصير موليا في الحال) ؛ لأنه يمتنع من وطئها
~~خوفا أن يوجد شرط الإيلاء، فصار موليا.
# والثاني: لا يصير موليا في الحال؛ لأنه يقدر على وطئها من غير حنث يلزمه.
# فعلى هذا: إذا وطئها وقد بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر.. ضربت له مدة
~~التربص، وإن بقي منها أربعة أشهر فما دون.. لم يصر موليا إيلاء شرعيا،
~~ويكون حالفا.
### | مسألة: علق الإيلاء على شرط مستحيل أو ممكن
# ] : فإن قال: والله لا وطئتك أبدا.. كان موليا؛ لأن أبد الإنسان مدة
~~عمره، فكأنه قال: والله لا وطئتك ما عشت.
# وإن قال: والله لا وطئتك حتى تصعدي إلى السماء أو تطيري.. كان موليا؛
~~لأنه علق الإيلاء على شرط يستحيل وجوده، فهو كما لو قال: والله لا وطئتك
~~أبدا.
# وإن قال: والله لا وطئتك إلى يوم القيامة.. كان موليا؛ لأنا نتيقن أن
~~القيامة لا تقوم من هذا الوقت إلى أربعة أشهر ms3293 فما دون، وإنما تقوم لأكثر من
~~ذلك؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد أخبر أن لها علامات: مثل خروج
~~الدابة، وطلوع الشمس من مغربها، وخروج
# PageV10P290
# الدجال، ونزول عيسى - صلى الله عليه وسلم - وذلك لا يوجد إلا في مدة تزيد
~~على أربعة أشهر.
# وكذلك إذا قال: والله لا وطئتك حتى أذهب إلى الصين وأجيء، وهو من الصين
~~في موضع لا يمكنه أن يذهب إليها ويجيء إلا في مدة تزيد على أربعة أشهر..
~~فإنه يكون موليا؛ لأنا نتيقن أن ذلك لا يوجد منه إلا في مدة تزيد على أربعة
~~أشهر، فهو كما لو قال: والله لا وطئتك إلى يوم القيامة.
# وإن قال: والله لا وطئتك حتى يخرج الدجال، وينزل عيسى ابن مريم.. كان
~~موليا؛ لأن الظاهر أن ذلك لا يوجد إلا في مدة تزيد على أربعة أشهر.
# وكذلك إذا قال: والله لا وطئتك حتى أموت أو تموتي.. كان موليا؛ لأن
~~الظاهر بقاؤهما أكثر من أربعة أشهر، فهو كما لو قال: ما عشت أو ما عشنا.
# وإن قال: والله لا وطئتك حتى يموت فلان.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القفال: يكون موليا، وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق؛ لأن
~~الظاهر بقاؤه أكثر من أربعة أشهر، فهو كما لو قال: حتى أموت.
# والثاني - حكاه الطبري عن الشيخ أبي حامد -: أنه لا يكون موليا؛ لأنه لا
~~يتيقن
# PageV10P291
# بقاؤه أكثر من أربعة أشهر بخلاف قوله: حتى أموت؛ فإن الإنسان يستبعد موت
~~نفسه، ولهذا يطول أمله.
# وإن قال: والله لا وطئتك حتى يفسد هذا الطبيخ، أو حتى يجف هذا الثوب، وما
~~أشبه ذلك.. لم يكن موليا؛ لأنه يتيقن أن ذلك يوجد في أقل من أربعة أشهر.
# وإن قال: والله لا وطئتك حتى يقدم الحجيج، وقد بقي إلى وقت قدومهم أربعة
~~أشهر فما دون، أو حتى يقدم فلان ومن عادته أنه يقدم إلى أربعة أشهر.. لم
~~يكن موليا؛ لأن الظاهر وجود ذلك فيما دون أربعة أشهر.
# وإن قال: والله لا وطئتك حتى يقدم فلان، وهو على مسافة قد يقدم ms3294 على أربعة
~~أشهر فما دون، وقد يقدم فيما زاد على أربعة أشهر، وليس أحدهما بأولى من
~~الآخر.. لم يكن موليا؛ لأنه لم يعلق الإيلاء على شرط يتيقن وجوده فيما زاد
~~على أربعة أشهر، ولا أن الظاهر أنه لا يوجد إلا فيما زاد على أربعة أشهر،
~~فلم يكن موليا. ولأن الأصل عدم الإيلاء.
# إذا ثبت هذا: فإن تأخر الحجيج أو فلان، فقدم بعد أربعة أشهر من وقت
~~اليمين.. فإنه لا يكون موليا، ولا تضرب له مدة التربص؛ لأنا لم نحكم عليه
~~بالإيلاء حال عقد اليمين. هذا نقل الشيخ أبي حامد.
# وقال القفال: فيه وجهان:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: تبين أنه صار موليا.
### | فرع: تعليق الوطء إلى وقت الفطام
# ] : فإن قال: والله لا وطئتك حتى تفطمي ولدك.. فقد قال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - في " الأم ": (لا يكون موليا) . ونقل المزني: (أنه يكون
~~موليا) .
# قال أصحابنا: لا يعرف ما نقله المزني، فإن صح ما نقله.. فليست على قولين،
~~وإنما هي على اختلاف حالين، واختلفوا فيها:
# PageV10P292
# فمنهم من قال: حيث قال: (لا يكون موليا) أراد إذا كان الصبي ابن سنة،
~~وأراد بالفطام فعل الفطام، وقد يفطم مثله فيما دون أربعة أشهر.
# وحيث قال: (يكون موليا) ، إذا أراد بالفطام بلوغ وقت الفطام، وذلك انتهاء
~~الحولين من مولده.
# ومنهم من قال: حيث قال: (لا يكون موليا) ، إذا كان الصبي مما يمكن فطامه
~~قبل مضي مدة الإيلاء في العادة.
# وحيث قال: (يكون موليا) ، إذا كان الصبي ابن يوم أو يومين، بحيث لا يمكن
~~أن يفطم في العادة إلا في مدة تزيد على أربعة أشهر؛ لأنا نتحقق أنه لا يفطم
~~إلا فيما زاد على أربعة أشهر. هذا مذهبنا.
# وحكي عن مالك: أنه قال: (لا يكون موليا بحال؛ لأنه لم يقصد الإضرار بها،
~~وإنما قصد منفعة ولدها) .
# وهذا ليس بصحيح؛ لأنه حلف على ترك وطئها مدة تزيد على أربعة أشهر، فهو
~~كما لو علقه بمدة، وما ذكره لا يصح؛ لأن الإضرار قد دخل عليها بحكم اليمين
~~وإن لم يقصده، كما ms3295 لو حلف أن لا يطأها خمسة أشهر وقصد به ليتوفر على الدرس
~~والقراءة.
### | فرع: تعليق الوطء لوقت الحبل
# ] : وإن قال: والله لا وطئتك حتى تحبلي.. فنقل المزني: (أنه يكون موليا)
~~.
# وقال أصحابنا: ينظر فيها: فإن كانت من الصغار اللاتي نتيقن أنهن لا يحبلن
~~مثل ابنة خمسة سنين وسبع.. كان موليا؛ لأنا نتيقن أنها لا تحبل إلا بعد مدة
~~تزيد على أربعة أشهر. وكذلك: إذا كانت من النساء الآيسات.. كان موليا؛ لأنا
~~نتيقن أنها لا تحبل. وهكذا: إن كانت صغيرة إلا أنها في سن يجوز أن تحبل
~~مثلها فيه، مثل ابنة تسع سنين.. فإنه يكون موليا؛ لأنها وإن كانت في سن
~~يجوز فيه أن تحبل إلا أن الظاهر أنها لا تحبل؛ لأن من يحبل في مثل هذا السن
~~نادر.
# PageV10P293
# وإن كانت من ذوات الأقراء.. فإنه لا يكون موليا؛ لأنها قد تحبل في أربعة
~~أشهر فما دون، أو في أربعة أشهر فما زاد، فليس لوجود حملها ولا لعدمه ظاهر،
~~فلم يكن موليا، كما لو قال: والله لا وطئتك حتى تمرضي أو أمرض.
### | مسألة: علق وطأها إلى أن يخرجها من بلدها
# ] : وإن قال: والله لا وطئتك حتى أخرجك من هذا البلد.. لم يكن موليا؛
~~لأنه يمكنه وطؤها من غير ضرر يلحقه، وهو أن يخرجها من ذلك البلد، فهو كما
~~لو قال: والله لا وطئتك على هذا السرير، أو في هذا البيت.
# فإن قيل: فقد قلتم: إنه إذا قال: إن وطئتك فعبدي حر.. إنه يكون موليا،
~~وقد كان يمكنه وطؤها من غير ضرر يلحقه، وهو أن يبيع العبد ثم يطأها؟
# فالجواب: أنه قد يلحقه الضرر ببيع العبد؛ بأن يكون محتاجا إليه، أو لا
~~يبتاع منه إلا بدون ثمن مثله.
### | فرع: علق جماعها على رضاها
# ] : وإن قال: والله لا وطئتك إلا برضاك.. لم يكن موليا؛ لأنه لا تتوجه
~~عليه المطالبة إلا وهي راضية، فلا تكون يمينه مانعة من الوطء.
### | فرع: علق قربها على مشيئتها
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (لو قال: والله لا أقربك إن ms3296 شئت،
~~فشاءت في المجلس.. فهو مول) .
# وجملة ذلك: أنه إذا قال لها: والله لا أقربك إن شئت.. فقد عقد الإيلاء
~~وعلقه بمشيئتها أن لا يقربها. فإن قالت في الحال، بحيث يكون جوابا لكلامه:
~~شئت أن لا تقربني.. كان موليا. وإن أخرت المشيئة حتى قامت من المجلس.. لم
~~يكن موليا؛ لأنه لم يوجد شرط الإيلاء. وإن شاءت في المجلس بعد يمينه بمدة
~~طويلة،
# PageV10P294
# إلا أنها لم تشتغل عنه بكلام غيره.. ففيه وجهان، كما قلنا فيه إذا قال
~~لها: أنت طالق إن شئت.
# فإن قيل: هلا قلتم: إنها إذا شاءت.. لا يكون موليا؛ لأنها رضيت بإسقاط
~~حقها، كما قلتم في المريض إذا طلق امرأته برضاها: أنها لا ترث؟
# قلنا: الفرق بينهما: أنه يقصد بالإيلاء الإضرار بها بترك الجماع باليمين،
~~وقد حصل ذلك بيمينه، ويمكنه رفع تلك اليمين بالوطء، وإذا استدامها.. فقد
~~حصل ذلك بيمينه، والمطلقة بمرض الموت إنما ورثت في قوله القديم؛ لأنه متهم
~~في قطع ميراثها، فإذا حصل برضاها.. انتفت التهمة عنه، ولا يمكنه رفع ذلك
~~الطلاق بعد وقوعه.
# وإن قال لها: والله لا أقربك متى شئت.. فالمشيئة هاهنا على التراخي. فمتى
~~قالت: شئت أن لا تقربني، ولو بعد زمان طويل من وقت اليمين.. كان موليا.
# وإن قال: والله لا أقربك إن شئت أن أقربك، فإن قالت في الحال: شئت أن
~~تقربني.. انعقدت يمينه، وصار موليا. وإن لم تشأ.. لم يكن موليا.
# وإن قال: والله لا أقربك إلا أن تشائي، فإن شاءت في الحال.. لم يكن
~~موليا. وإن أخرت المشيئة.. كان موليا؛ لأن مشيئتها قد بطلت.
# وإن قال لها: والله لا وطئتك حتى تشائي.. لم يكن موليا.
# والفرق بينهما: أنه قد جعل في هذه غاية اليمين مشيئتها، وقد تشاء في
~~الحال، وقد لا تشاء.
# وإن كانت اليمين معلقة بفعل، قد يوجد قبل مضي مدة الإيلاء وقد لا يوجد..
~~لم يكن موليا.
# وليس كذلك إذا قال: إلا أن تشائي.. فإن يمينه مطلقة، وإنما استثنى منها
~~مشيئتها، وإذا لم توجد مشيئتها.. كانت اليمين ms3297 على إطلاقها.
# PageV10P295
### | مسألة: أقسم على أربع بأن لا يقربهن
# ] : وإن كان له أربع زوجات، فقال: والله لا أقربكن.. فقد منع نفسه من
~~الأربع بيمين واحدة، فلا يحنث إلا بوطئهن جميعهن.
# وأما إذا وطئ واحدة منهن أو اثنتين أو ثلاثة.. لم يحنث، كما لو قال:
~~والله لا كلمت زيدا وعمرا وبكرا وخالدا.. فإنه لا يحنث إلا بكلامه لجميعهم.
# وهل يصير موليا منهن كلهن في الحال؟
# نقل المزني أن الشافعي - رحمه الله تعالى - قال: (يكون موليا منهن كلهن،
~~ويوقف لكل واحدة منهن) .
# وقال المزني: لا يكون موليا منهن كلهن؛ لأن أيتهن وطئ.. لم يحنث في
~~يمينه.
# واختلف أصحابنا فيها:
# فقال الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق - وأكثر أصحابنا: المذهب ما قاله
~~المزني: وأنه لا يكون موليا منهن كلهن؛ لأن المولي هو: من لا يقدر على
~~الوطء إلا بضرر يلحقه، وهذا يمكنه أن يطأ ثلاثا منهن من غير ضرر يلحقه. فإن
~~وطئ ثلاثا منهن.. صار موليا من الرابعة؛ لأنه لا يمكنه وطؤها إلا بضرر
~~يلحقه، وهو الحنث من يمينه.
# وتأولوا ما نقله: على أن كل واحدة منهن يصح أن يكون موليا عنها، ويصح أن
~~يوقف لها، وهو إذا وطئ صواحبها الثلاث.
# ومن أصحابنا من قال: هذا الذي نقله المزني على القول القديم، وهو: (أن كل
~~وطء يقرب من الحنث.. يكون موليا فيه، ووطء كل واحدة منهن يقرب من الحنث) .
~~وهذه طريقة المسعودي [في " الإبانة "] .
# قال القاضي أبو الطيب: هذا ليس بصحيح؛ لأن الشافعي نص في " الأم " على
~~أنه يكون موليا منهن، ومذهبه في " الأم " [5/253] : أن ما قرب من الحنث لا
~~يكون موليا فيه.
# ومن أصحابنا من قال: بل المذهب: ما نقله المزني، ويكون موليا منهن كلهن -
# PageV10P296
# وبه قال أبو حنيفة وأحمد - لأنه منع نفسه من وطئهن بيمين بائنة فكان
~~موليا، كما لو قال: والله لا أقرب كل واحدة منكن.
# إذا ثبت هذا: فقد ذكر الشافعي - رحمه الله تعالى - بعد هذا ثلاث مسائل:
# إحداهن: قال: (إذا وطئ اثنتين منهن.. خرج من حكم الإيلاء فيهما، ms3298 وكان
~~موليا من الباقيتين) .
# فمن قال من أصحابنا بصحة ما نقله المزني.. قال هذا بناء عليه.
# ومنهم من قال: ما نقله المزني متأول، قال: تأويل هذا: أنه إذا وطئ اثنتين
~~منهن.. فقد خرجتا من حصول الحنث فيهما بوطئهما. ومعنى قوله: (كان موليا من
~~الباقيتين) أي: يجوز أن يكون موليا من كل واحدة منهما، بأن يطأ إحداهما
~~فيصير موليا من الأخرى.
# الثانية: قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (إذا طلق ثلاثا منهن.. كان
~~موليا من الرابعة) .
# فمن قال من أصحابنا بظاهر ما نقله المزني.. قال هذا بناء عليه؛ لأنه مول
~~من كل واحدة منهن، فإذا طلق بعضهن.. أوفاهن حقهن، وكان موليا ممن لم يطلق،
~~كما لو آلى منهن بأيمان.
# ومن تأول منهم ما نقله المزني، قال: تأويل هذا: أن المطلقات قد خرجن من
~~حكم الإيلاء بالطلاق، وأما الرابعة: فيجوز أن يكون موليا منها، بأن يتزوج
~~المطلقات فيطأهن، أو يطأهن بشبهة أو زنا، فيحنث بوطء الرابعة، والوطء
~~المحظور كالمباح في الحنث؛ ولهذا قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (لو قال
~~لامرأته: والله لا وطئتك وفلانة الأجنبية.. لم يكن موليا من امرأته حتى يطأ
~~الأجنبية) .
# الثالثة: إذا ماتت واحدة من الأربع.. قال الشافعي: (خرج من الإيلاء فيها
~~ومن غيرها؛ لأنه يجامع البواقي ولا يحنث) .
# PageV10P297
# قال ابن الصباغ: وهذا لا خلاف فيه بين أصحابنا؛ لأن وطء الميتة قد تعذر:
# فمن أصحابنا من قال: إنما تعذر؛ لأن وطأها لا يحصل به الحنث؛ لأنها خرجت
~~بالموت من أن يتعلق بوطئها حق من حقوق الآدميين، ولهذا لا يجب به مهر.
# ومنهم من قال: إنما تعذر؛ لأنها إذا دفنت.. فلا سبيل إلى وطئها بحال؛
~~لأنها تبلى وتتقطع أوصالها. وأما قبل الدفن.. فلم يبطل حكم الإيلاء؛ لأن
~~اسم الوطء يقع عليه، ويجب به الغسل، فكذلك الكفارة.
# وهذا يدل على أن الأصح لا يصير موليا منهن في الحال؛ لأنه لو كان موليا
~~منهن.. لما بطل بموت واحدة منهن، كما لو أفرد كل واحدة منهن بيمين.
### | فرع: قوله لزوجاته الأربع لا وطئت واحدة ms3299 منكن وأراد كلهن أو صرح به
# ] : وإن كان له أربع زوجات، فقال: والله لا وطئت واحدة منكن، وقال:
~~أردتهن كلهن، صار موليا من كل واحدة منهن في الحال؛ لأن تقديره لا وطئتكن
~~ولا واحدة منكن، ولا يمكنه وطء واحدة منهن إلا بضرر يلحقه، فكان موليا منهن
~~في الحال.
# إذا ثبت هذا: فإنه يتربص بهن أربعة أشهر، فأيتهن طالبته.. وقف لها، فإن
~~طلقها.. فقد أوفاها حقها، ولم يسقط حق الباقيات. فإن طالبته الثانية
~~فطلقها.. فقد أوفاها حقها، ولم يسقط حق الباقيتين. فإن طلق الثالثة.. لم
~~يسقط حق الرابعة.
# فإن لم يطلق، ولكن لما طالبته الأولى فوطئها.. فقد أوفاها حقها، وسقط حكم
~~الإيلاء فيها وفي الباقيات. وكذلك إذا طلق الأولى ووطئ الثانية.. سقط حكم
~~الإيلاء في الباقيات.
# والفرق بين الطلاق والوطء: أنه إذا طلق بعضهن.. لم يحنث في يمينه، فكان
~~الإيلاء باقيا في الباقيات. وإذا وطئ واحدة منهن.. فقد حنث في يمينه،
~~ولزمته الكفارة، واليمين إذا حنث فيها.. سقطت؛ لأنها يمين واحدة، فهو كما
~~لو قال: والله لا كلمت واحدة منكن، ثم كلم واحدة منهن.. فإنه يحنث، ويسقط
~~حكم اليمين، وانحلت.
# PageV10P298
# وإن قال: والله لا وطئت كل واحدة منكن.. فإنه يكون موليا من كل واحدة
~~منهن؛ لأنه صرح بذلك، ويتربص لهن أربعة أشهر، ويوقف لكل واحدة منهن. فإن
~~طلق بعضهن.. لم يسقط الإيلاء من الباقيات. وإن وطئ بعضهن.. فقد أوفى
~~الموطوءة حقها، وهل يسقط الإيلاء في الباقيات؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يسقط؛ لأنه منع نفسه من وطء كل واحدة بالحلف، فإذا وطئ
~~بعضهن.. لم يسقط الإيلاء في الباقيات، كما لو أفرد كل واحدة منهن بيمين.
# والثاني - حكاه ابن الصباغ واختاره - أنه يسقط؛ لأنه حلف يمينا واحدة.
~~فإذا وطئ واحدة منهن.. حنث في يمينه، وانحلت في الباقيات كالتي قبلها.
### | فرع: حلف والله لا وطئت واحدة منكن
# ] : وإن كان له أربع زوجات، فقال: والله لا وطئت واحدة منكن، وقال: لم
~~أنو شيئا.. كان موليا منهن كلهن؛ لأن الظاهر أنه لا يطأ كل واحدة منهن ms3300 على
~~الانفراد، وقد مضى بيانها.
# وإن قال: أردت واحدة منهن بعينها.. قبل منه في الحكم.
# وحكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد قال: لا يقبل منه في الحكم؛ لأنه
~~خلاف الظاهر.
# والأول أصح، وقد نص عليه الشيخ أبو حامد في " التعليق "؛ لأن قوله:
~~(واحدة منكن) يحتمل واحدة بعينها، ويحتمل جميعهن، ويحتمل واحدة لا بعينها،
~~وهو أعلم بما أراد من ذلك.
# إذا ثبت هذا: فإنه يرجع إليه في بيان عين المولي منها. فإذا عين واحدة
~~منهن.. كان موليا منها، وكان ابتداء المدة من حين اليمين.
# فإن صدقته الباقيات.. فلا كلام. وإن قالت كل واحدة من الباقيات: بل أنا
~~التي أردت الإيلاء منها.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه أعلم بما أراد. فإن
~~حلف لها.. فلا
# PageV10P299
# كلام، وإن رد عليها اليمين فحلفت.. ثبت فيها حكم الإيلاء لنكوله ويمينها،
~~وثبت بالأولى بإقراره.
# وإن قال: أردت به واحدة منهن لا بعينها.. قبل منه؛ لأن ما قاله محتمل.
~~فإن صدقته الباقيات على أنه أراد ذلك.. فله أن يعين الإيلاء ممن شاء منهن،
~~فإذا عينه في واحدة.. فلا مطالبة للباقيات عليه ولا يمين عليه؛ لأنه اختيار
~~شهوة. وهل يكون ابتداء مدة الإيلاء من حين اليمين، أو من حين التعيين؟ فيه
~~وجهان، كما قلنا فيه إذا طلق واحدة لا بعينها ثم عينها: فمتى يقع عليها
~~الطلاق؟
# وإن قلن الباقيات أو بعضهن: أردت واحدة بعينها، أو إياي أردت بذلك..
~~فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه يحتمل أنه أراد ذلك، وهو أعلم بما أراد.
### | مسألة: حلف لواحدة أنه لا يجامعها وقال للثانية أشركتك معها
# ] : وإن كان له زوجتان - حفصة وعمرة - فقال لحفصة: والله لا وطئتك، ثم
~~قال لعمرة: أشركتك معها.. لم يصر موليا من عمرة؛ لأن اليمين بالله إنما
~~تنعقد باسم الله وصفته، ولا تنعقد بالكناية مع النية.
# فإن قال لحفصة: إن وطئتك فأنت طالق، ثم قال لعمرة: أشركتك معها.. سئل عن
~~ذلك، فإن قال: أردت أني إن وطئت عمرة كان ذلك مع وطء حفصة شرطا في طلاق
~~حفصة.. كان ذلك ms3301 لغوا؛ لأن طلاق حفصة قد صار معلقا بوطئها وحدها، فلا يفيد
~~ضم وطء عمرة، كما لو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق، ثم قال لها: إن
~~دخلت الدار وكلمت زيدا فأنت طالق.. فإنه لا يفيد قوله: (وكلمت زيدا) حكما،
~~بل إذا دخلت الدار.. طلقت، ولا يصير موليا من عمرة؛ لأنه لم يول منها.
# وإن قال: أردت أني إذا وطئت عمرة وحدها طلقت حفصة.. كان موليا من عمرة؛
~~لأنه علق طلاق حفصة بوطء عمرة.. فتعلق به، كما لو قال لامرأته: إن وطئتك
~~فأنت طالق، وإن وطئت ضرتك فأنت طالق.
# PageV10P300
# وإن قال: أردت أني إذا وطئت عمرة فهي طالق أيضا.. صار موليا من عمرة
~~أيضا؛ لأن الطلاق يقع بالكناية، وهذا كناية في الطلاق، فوقع الإيلاء به.
### | مسألة: لا مطالبة بالفيئة إلا بعد أربعة أشهر عندنا
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا سبيل على المولي لامرأته حتى
~~تمضي أربعة أشهر) .
# وجملة ذلك: أنه إذا آلى إيلاء شرعيا، وهو: أن يحلف أن لا يطأ امرأته أكثر
~~من أربعة أشهر.. فإنه يتربص أربعة أشهر، ولا مطالبة للزوجة عليه في مدة
~~التربص بفيئة ولا طلاق إلى أن تنقضي. وبه قال عمر، وعلي، وابن عمر، وعائشة،
~~وأكثر الصحابة. وإليه ذهب مالك وأحمد وإسحاق.
# PageV10P301
# وقال ابن أبي ليلى والثوري وأبو حنيفة وأصحابه: (مدة التربص محل للمطالبة
~~بالفيئة) . وبه قال زيد بن ثابت وابن عباس وابن مسعود.
# دليلنا: قوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا
~~فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] [البقرة: 226] .
# فموضع الدليل من الآية: أن الله جعل مدة التربص حقا للزوج، وإذا كانت حقا
~~له.. فلا يجوز أن تكون محلا لوجوب الحق عليه، كالأجل في الدين.
# والدلالة الثانية منها: أن الله تعالى ذكر مدة التربص في الإيلاء، ثم عقب
~~مدة التربص بذكر الفيئة - بالفاء - فقال: {فإن فاءوا} [البقرة: 226] والفاء
~~للتعقيب، فعلم أن محل المطالبة بالفيئة بعد مدة التربص.
# إذا ثبت هذا: فلا فرق بين أن يكون المولي حرا أو عبدا، ولا فرق بين ms3302 أن
~~تكون الزوجة حرة أو أمة؛ فإن مدة التربص في الجميع أربعة أشهر.
# وقال أبو حنيفة: (الاعتبار بالمرأة، فإن كانت حرة.. فمدة التربص أربعة
~~أشهر، وإن كانت أمة.. فشهران) .
# وقال مالك: (الاعتبار بالزوج، فإن كان حرا.. تربص أربعة أشهر، وإن كان
~~عبدا.. تربص شهرين) .
# دليلنا: قوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا
~~فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] [البقرة: 226] ، فجعل الله للمولي: أن
~~يتربص أربعة أشهر، ولم يفرق بين الحر والعبد، والحرة والأمة. ولأنها مدة
~~ضربت للوطء.. فاستوى فيها الجميع، كمدة العنة.
# PageV10P302
### | فرع: الامتناع من الجماع من غير يمين
# ] : وإن امتنع الرجل من وطء امرأته من غير يمين.. لم تضرب له مدة التربص.
~~وبه قال أبو حنيفة.
# وقال أحمد: (إذا قصد بامتناعه الإضرار بها.. ضربت له المدة) .
# دليلنا: أنه لم يحلف على ترك وطئها.. فلم يكن موليا، كما لو لم يقصد
~~الإضرار بها بالامتناع.
### | فرع: مدة التربص لا تفتقر إلى حكم حاكم
# ] : ولا يفتقر ضرب مدة التربص إلى الحاكم؛ لأنها ثبتت بالنص والإجماع،
~~فلم يفتقر ضربها إلى الحاكم، كمدة العدة. ويكون ابتداؤها من حين اليمين؛
~~لأن ذلك أول وقت تقتضيه، فهو كالأجل في الثمن.
### | فرع: ضرب المدة ووجود عذر يمنع الوطء
# ] : وإن آلى منها وهناك عذر يمنع الوطء.. نظرت: فإن كان العذر من جهتها؛
~~بأن كانت صغيرة لا يمكن جماعها، أو مريضة مضناة من المرض، أو ناشزة، أو
~~مجنونة، أو محرمة بحج أو عمرة، أو صائمة عن واجب، أو معتكفة عن واجب، أو
~~محبوسة في موضع لا يمكنه الوصول إليها.. فإن المدة لا تحسب عليه ما دامت
~~هذه الأعذار؛ لأنه لا يتمكن من وطئها لو أراده مع ذلك.
# وإن طرأ شيء من هذه الأعذار في أثناء مدة التربص.. قطعها؛ لأنه إذا منع
~~ابتداءها.. منع استدامتها. فإذا زال ذلك.. استؤنفت مدة التربص، ولم يبن على
~~ما مضى منها قبل العذر؛ لقوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة
~~أشهر} [البقرة: 226] [البقرة: 226] ، وذلك يقتضي تواليها، فإذا انقطعت..
~~وجب استئنافها، ms3303 كمدة الشهرين في صوم التتابع. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# PageV10P303
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يجب استئناف مدة التربص، أو يجوز
~~البناء على ما مضى قبل العذر؟ فيه وجهان.
# وإن آلى منها وهي حائض.. احتسبت المدة عليه. وكذلك إذا طرأ الحيض في
~~أثناء مدة التربص.. لم يقطعها؛ لأن الحيض في النساء جبلة وعادة لا تخلو منه
~~أربعة أشهر في الغالب.
# فلو قلنا: إنه يمنع الاحتساب.. لأدى ذلك إلى اتصال الضرر بها إلى الإياس
~~من الحيض، فلم يقطع؛ ولهذا لم يقطع؛ في صوم الشهرين المتتابعين.
# وإن آلى منها وهي نفساء، أو طرأ النفاس في أثناء المدة.. فهل يمنع
~~الاحتساب؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يمنع من الاحتساب؛ لأنه كالحيض في سائر الأحكام، فكذلك في
~~هذا.
# والثاني: يمنع من الاحتساب؛ لأنه نادر، بخلاف الحيض.
# وإن آلى وبه عذر يمنعه من الجماع؛ بأن كان مريضا، أو محبوسا في موضع لا
~~تصل إليه، أو محرما، أو صائما عن واجب، أو معتكفا عن فرض.. حسبت مدة التربص
~~عليه مع وجود هذه الأعذار؛ لأنها ممكنة من نفسها في نكاح تام، وإنما المنع
~~من جهته.. فلم يمنع من احتساب المدة عليه، كما إذا مكنت من نفسها وهناك عذر
~~من جهته يمنعه من الجماع.. فإن النفقة تجب عليه.
# وإن طرأ عليه شيء من هذه الأعذار في أثناء المدة.. لم يقطعها؛ لأنها لما
~~لم تمنع ابتداء المدة.. لم تمنع استدامتها.
# وإن ظاهر منها وجبت عليه الكفارة ثم آلى منها، أو آلى منها ثم ظاهر منها
~~في مدة التربص ووجبت عليه الكفارة.. فإن مدة التربص محسوبة عليه؛ لأن المنع
~~من جهته.
# PageV10P304
### | فرع: إدخال الإيلاء على الطلاق وعكسه
# ] : وإن طلق امرأته طلاقا رجعيا فآلى منها قبل انقضاء العدة.. فقد ذكرنا:
~~أنه يصح الإيلاء منها؛ لأنها في معنى الزوجات، ولكن لا يحتسب عليه المدة ما
~~لم يراجعها.
# وكذلك: إذا آلى منها وهي زوجته، ثم طلقها في مدة التربص طلاقا رجعيا..
~~انقضت مدة التربص بذلك؛ لأن ملكه غير تام عليها؛ لأنها ms3304 جارية إلى بينونة.
# فإن راجعها وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر.. استؤنفت لها مدة
~~التربص. وإن بقي منها أربعة أشهر فما دون.. لم تستأنف لها مدة التربص،
~~ولكنه إن وطئها.. حنث في يمينه.
# وإن راجعها بعد انقضاء مدة الإيلاء.. فقد بر في يمينه.
# وإن بانت، ثم تزوجها وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر.. فهل
~~يعود حكم الإيلاء ويستأنف لها ضرب مدة التربص؟
# على قوله القديم: يعود قولا واحدا.
# وعلى الجديد: هل يعود؟ على قولين، وقد مضى بيان دليله في الطلاق.
# وإن طلق امرأته في أثناء مدة التربص ثلاثا.. انقطعت مدة التربص. فإن
~~تزوجها بعد زوج وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر.. فهل يعود حكم
~~الإيلاء؟
# على القول الجديد: لا يعود قولا واحدا.
# وعلى القول القديم: هل يعود؟ على قولين، وقد مضى دليل ذلك في الطلاق.
### | فرع: إدخال الردة أو الخلع على الإيلاء
# ] : وإن آلى من امرأته ثم ارتدت، أو ارتد، أو ارتدا في مدة التربص..
~~انقطعت مدة التربص؛ لأن المدة إنما ضربت لتطالبه بالفيئة أو الطلاق،
~~والفيئة لا تمكن مع الردة.
# فإن أسلم المرتد منهما قبل انقضاء العدة.. فهما على النكاح، وتستأنف مدة
# PageV10P305
# التربص من حين الإسلام إن كانت مدة الإيلاء باقية؛ لأنها عادت إلى
~~الزوجية التامة.
# وإن لم يسلم المرتد منهما حتى انقضت العدة.. بانت بالفسخ. فإن أسلم
~~المرتد منهما، ثم تزوجها ومدة الإيلاء باقية.. فهل يعود حكم الإيلاء؟
# من أصحابنا من قال: حكمها حكم من بانت بالثلاث ثم تزوجها؛ لأن بالفسخ
~~تنقطع علائق النكاح. فعلى القول الجديد: لا يعود حكم الإيلاء قولا واحدا.
~~وعلى القول القديم، هل يعود؟ على قولين:
# ومنهم من قال: حكمهما حكم من بانت بها دون الثلاث لأن له أن يتزوجها قبل
~~زوج كما لو بانت بدون الثلاث، فيعود الإيلاء على القول القديم قولا واحدا،
~~وهل يعود على القول الجديد؟ فيه قولان.
# وإن آلى من امرأته ثم خالعها في مدة التربص ثم تزوجها ومدة الإيلاء
~~باقية، ms3305 فإن قلنا: إن الخلع فسخ.. فحكمه حكم النكاح إذا انفسخ بالردة، وقد
~~مضى. وإن قلنا: إن الخلع طلاق، فإن خالعها بدون الثلاث.. عاد حكم الإيلاء
~~على القول القديم قولا واحدا. وهل يعود على القول الجديد؟ على قولين.
# وإن خالعها بالثلاث.. لم يعد حكم الإيلاء على القول الجديد قولا واحدا.
# وهل يعود على القول القديم؟ فيه قولان.
### | فرع: حكم إيلاء الأمة إذا اشتراها زوجها أو إيلاء العبد إذا اشترته زوجته
# ] : وإن تزوج رجل أمة غيره فآلى منها، ثم اشتراها.. انفسخ النكاح بينهما.
~~فإن باعها من آخر، أو وهبها منه، ثم تزوجها ثانيا ومدة الإيلاء باقية.. فهل
~~يعود حكم الإيلاء؟ قال الشافعي: (لا يعود) .
# وإن تزوج العبد حرة فآلى منها، ثم اشترته.. انفسخ النكاح. فإن أعتقته ثم
~~تزوج بها، أو باعته من آخر، أو وهبته منه ثم تزوج بها ومدة الإيلاء باقية..
~~قال الشافعي: (لم يعد حكم الإيلاء) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# PageV10P306
# فقال أبو إسحاق: البينونة بالفسخ كالبينونة بالثلاث؛ لأنه بالفسخ تنقطع
~~علائق النكاح، كما تنقطع بالثلاث.
# فعلى هذا: لا يعود حكم الإيلاء على القول الجديد قولا واحدا، وعليه تأويل
~~النص. وهل يعود على القديم؟ فيه قولان.
# ومنهم من قال: البينونة بالفسخ كالبينونة بدون الثلاث، وهو الأشبه؛ لأن
~~للزوج أن يتزوجها قبل زوج، كما له أن يتزوجها قبل زوج إذا بانت بدون
~~الثلاث.
# فعلى هذا: يعود حكم الإيلاء على القول القديم قولا واحدا. وهل يعود على
~~القول الجديد؟ فيه قولان.
### | مسألة: حصول الجماع في مدة التربص
# ] : وإن جامعها في مدة التربص.. فقد حنث وأوفاها حقها؛ لأنه يطالب بذلك
~~بعد انقضاء مدة التربص، فإذا فعله قبل انقضاء المدة.. وقع موقعه، كمن دفع
~~الدين المؤجل قبل حلول الأجل. وإن وطئها وهي نائمة.. حنث في يمينه وسقط
~~الإيلاء؛ لأن الضرر زال عنها بذلك. وإن استدخلت ذكره وهو نائم.. لم يحنث؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ،
~~وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق» . وهل يسقط بذلك حقها؟ فيه ms3306
~~وجهان:
# أحدهما: يسقط؛ لأنها وصلت إلى حقها.
# والثاني: لا يسقط؛ لأن حقها في فعله لا في فعلها.
### | فرع: إدخال الإيلاء على الجنون وعكسه
# ] : فإن آلى الرجل من امرأة في حال جنونها، أو آلى منها وهي عاقلة ثم جنت
~~في مدة التربص، فإن نشزت وخرجت من تحت يده.. لم تحسب المدة. وإن كانت في
# PageV10P307
# قبضته.. حسبت المدة عليه؛ لأنها ممكنة من نفسها في زوجية تامة. فإن وطئها
~~زوجها.. فقد حنث في يمينه، وقد وفاها حقها؛ لأن الضرر زال عنها بذلك.
# وإن آلى منها وهو عاقل، ثم جن في مدة التربص.. احتسبت المدة؛ لأن المنع
~~من جهته، فإن وطئها في حال جنونه.. لم يحنث في يمينه ولم تلزمه الكفارة؛
~~لارتفاع القلم عنه. وهل يخرج من حكم الإيلاء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يخرج من حكم الإيلاء، وهو المنصوص؛ لأن الوطء حق عليه، فإذا
~~أوفاها إياه.. صح وإن كان مجنونا، كما لو كانت عنده وديعة فردها في حال
~~جنونه.
# والثاني: لا يخرج من حكم الإيلاء؛ لأنه إنما يخرج من حكم الإيلاء بوطء
~~يحنث فيه، وهذا لم يحنث فيه.
# فإذا قلنا: يخرج من الإيلاء.. فإنه يكون حالفا، ولا يكون موليا، فإن
~~أصابها في حال إفاقته.. حنث في يمينه، ولا تتوجه عليه مطالبة، ولا تضرب له
~~مدة التربص.
# وإذا قلنا: لا يخرج من الإيلاء.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه يطالب بالفيئة أو الطلاق إذا أفاق، ولا تضرب له المدة؛ لأن
~~اليمين قائمة.
# والثاني: تضرب له المدة ثانيا؛ لأن الأولى قد انقضت وأوفاها حقها من
~~الوطء فيها، فاحتاج إلى مدة ثانية. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا وطئها في حال جنونه.. فهل يحنث في
~~يمينه، وتجب عليه الكفارة؟ فيه قولان، كالمحرم إذا قتل الصيد في حال جنونه.
# فإذا قلنا: لا كفارة عليه، فأفاق ووطئها.. فهل تلزمه الكفارة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تلزمه، وهو اختيار ابن الحداد؛ لأن فعله في حال الجنون ك: لا
~~فعل.
# والثاني: لا تلزمه؛ لأن اليمين قد انحلت بالوطء الأول.
# فإذا قلنا: تلزمه الكفارة ms3307 إذا وطئ في حال الإفاقة.. فهل يعود حكم
~~الإيلاء؟ على وجهين.
# PageV10P308
### | فرع: الخروج من الإيلاء بوطء محظور لصيام ونحوه
# ] : وإن جامعها وهو محرم، أو صائم صوما واجبا، أو معتكف اعتكافا واجبا،
~~أو كانت محرمة، أو صائمة، أو معتكفة، أو حائضا.. فقد أوفاها حقها، وخرج من
~~حكم الإيلاء؛ لأن هذا الوطء وإن كان محظورا.. فإنه يتعلق به جميع أحكام
~~الوطء المباح؛ بدليل: أنه يتعلق به الإحصان والإباحة للزوج الأول، ويثبت
~~النسب، فكذلك هذا مثله.
### | مسألة: لا تبين بانقضاء مدة التربص عندنا
# ] : وإذا انقضت مدة التربص قبل أن يطلقها أو يطأها.. فإنها لا تبين
~~بانقضاء المدة، ولكن تثبت لها المطالبة بالفيئة أو الطلاق. وبه قال من
~~الصحابة: عمر وعثمان وعلي وابن عمر وعائشة، ومن الفقهاء: مالك وأحمد وإسحاق
~~وأبو ثور.
# وقال ابن أبي ليلى والثوري وأبو حنيفة وأصحابه: (تبين منه بانقضاء المدة
~~بطلقة) . وبه قال زيد بن ثابت وابن عباس.
# وقال سعيد بن جبير والزهري: تطلق بانقضاء المدة طلقة رجعية.
# دليلنا: قوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة:
~~226] إلى قوله: {وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم} [البقرة: 227]
~~[البقرة: 226 - 227] ، فأضاف الطلاق إلى الأزواج وجعله فعلا لهم، فدل على
~~أنه لا يقع بانقضاء المدة؛ لأن الله تعالى وصف نفسه عند عزيمة
# PageV10P309
# الطلاق بأنه: سميع عليم فاقتضى ذلك عزيمة طلاق يكون مسموعا، والمسموع هو
~~القول، فدل على أنه لا يقع بانقضاء المدة.
# إذا ثبت هذا، وانقضت المدة، وليس هناك عذر يمنع الوطء.. فلها المطالبة
~~بالفيئة أو الطلاق؛ لما روى سهيل بن أبي صالح، عن أبيه قال: سألت اثني عشر
~~نفسا من الصحابة عن المولي، فقالوا: (يتربص أربعة أشهر، ثم يوقف ليفيء أو
~~يطلق) . وفي بعض الأخبار: (يتربص أربعة أشهر، ولا شيء عليه فيها، ثم يوقف
~~ليفيء أو يطلق) . وروي عن سليمان بن يسار: أنه قال: أدركت بضعة عشر نفسا من
~~الصحابة، كلهم يوقف المولي أربعة أشهر.
# و (الفيئة) هاهنا: هو الجماع؛ لقوله تعالى: {فإن فاءوا} [البقرة: 226]
~~[البقرة: 226] ، و (الفيئة) : هو ms3308 الرجوع عما فعل، والذي فعله هو أنه حلف أن
~~لا يجامعها، فالفيئة هو الرجوع إلى جماعها.
### | فرع: المطالبة في الإيلاء للزوجة
# ولو أمة أو غيرها] : وإن كانت الزوجة أمة، فآلى منها زوجها.. فلها
~~المطالبة بعد انقضاء مدة التربص بالفيئة أو الطلاق، وليس لسيدها المطالبة
~~بذلك؛ لأن الحق لها في ذلك دون السيد.
# فإن قيل: للسيد حق في الفيئة؛ وهو: أن تحبل منه فيملك الولد.
# قلنا: القدر الذي يطالب به الزوج من الفيئة هو: تغييب الحشفة في الفرج لا
~~غير،
# PageV10P310
# وذلك لا تحبل منه المرأة، فلم يكن للسيد فيه منفعة.
# وإن كانت الزوجة معتوهة، أو مجنونة.. لم يكن لوليها المطالبة بذلك؛ لأن
~~المقصود بالفيئة حصول اللذة، والولي لا يحصل له ذلك، وإنما يحصل لها، فلم
~~يقم مقامها في المطالبة به.
# والمستحب: أن يقال للزوج: اتق الله فيها، فإما أن تفيء إليها أو تطلقها.
# فإن لم تطالبه المرأة بذلك، أو عفت عن مطالبته.. كان لها ذلك؛ لأن الحق
~~لها، فجاز لها ترك المطالبة به والعفو عنه.
# فإن بدا لها، ثم طالبته بعد الترك أو بعد العفو.. كان لها ذلك؛ لأن الضرر
~~يتجدد عليها بذلك في كل وقت، فجاز لها المطالبة، كما لو رضيت بإعسار الزوج
~~بالنفقة، ثم أرادت الفسخ بعد ذلك.
# فإن قيل: هلا قلتم: إذا عفت عن المطالبة.. لم يكن لها المطالبة إلا بمدة
~~ثانية، كما لو طلقها سقطت مطالبتها، فإن راجعها.. لم تطالب إلا بمدة ثانية؟
# قلنا: الفرق بينهما: أنه إذا طلقها.. فقد أوفاها حقها في هذه المدة، فإذا
~~راجعها.. استأنفت المدة؛ لأنه لم يبق لها حق للمدة التي مضت. وليس كذلك إذا
~~عفت؛ فإنها لم تستوف حقها، وإنما تركت المطالبة، فكان لها المطالبة، كما لو
~~كان له دين وقد حل، فقال: قد تركت المطالبة به.. فإن له أن يطالب به من غير
~~أجل ثان.
# فإن قيل: أليس امرأة العنين إذا رضيت به.. لم يكن لها أن تعود فتطالب؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن العنة عيب في الزوج، وإذا رضيت به.. ms3309 سقط حقها،
~~كما لو اشترى معيبا فرضي به. وهاهنا ليس الإيلاء عيبا، وإنما هو للضرر الذي
~~يدخل عليها، وهذا الضرر يتجدد عليها كل يوم، فكان لها المطالبة به.
# وإذا طولب بالفيئة أو الطلاق بعد انقضاء مدة التربص، فسأل أن يمهل
~~ليفيء.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنه يمهل ثلاثة أيام؛ لأنه لا خلاف أنه لا يلزمه الوطء على
~~الفور، بل
# PageV10P311
# لو سأل الإمهال إلى أن يأكل أو يصلي.. كان له ذلك. ولا خلاف أنه لا يمهل
~~الشهر والشهرين، فلا بد أن يكون بينهما فاصل يقدر بثلاثة أيام؛ لأنها أول
~~حد الكثرة وآخر حد القلة.
# والثاني: لا يجب إمهاله أكثر من القدر الذي يتمكن معه من الجماع؛ وهو: إن
~~كان جائعا.. فحتى يأكل، وإن كان ناعسا.. فحتى ينام، وإن كان شبعان.. فحتى
~~يخف.
# وهو الأصح؛ لأن الله جعل له أن يتربص أربعة أشهر، فلو قلنا: يمهل ثلاثا..
~~لزدنا على ما جعل له، فلم يجب إمهاله أكثر من القدر الذي تدعو الحاجة إليه؛
~~لأنه لا يمكن الاحتراز منه. ولأن بانقضاء المدة.. حلت لها المطالبة وتعجل
~~حقها، فلا يجوز تأخيره، كما لو كان لرجل دين مؤجل فحل.. لم يجز تأخيره عنه،
~~فكذلك هذا مثله.
### | مسألة: الفيئة وما يترتب عليها من الجماع والكفارة وإيلاء العتق والنذر
# ] : وإن أراد أن يفيء إليها.. فأدنى ذلك أن يغيب الحشفة في قبلها؛ لأن
~~أحكام الوطء تتعلق بذلك، ولا تتعلق بما دونه.
# وإن كانت بكرا.. فقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (حتى تزول بكارتها) ،
~~وليس ذهاب البكارة شرطا، وإنما الشرط التقاء الختانين، والتقاؤهما لا يحصل
~~إلا بإذهاب البكارة.
# وإن وطئها فيما دون الفرج، أو وطئها في دبرها.. لم يسقط بذلك حقها؛ لأن
~~الضرر لا يزول عنها بذلك.
# إذا ثبت هذا، وكان إيلاؤه بالله تعالى، فوطئها في قبلها في مدة التربص أو
~~بعدها.. فقد حنث في يمينه، وهل تجب عليه الكفارة؟ فيه قولان:
# قال في القديم: (لا تجب عليه) ؛ لقوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم
~~تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور ms3310 رحيم} [البقرة: 226] الآية
~~[البقرة: 226] . فذكر الله تعالى التربص والفيئة ولم
# PageV10P312
# يذكر الكفارة، فلو كانت واجبة.. لذكرها. ولأن الله تعالى قال: {فإن فاءوا
~~فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] [البقرة: 226] ، فوصف نفسه بالغفران
~~والرحمة عند الفيئة، وهذا يقتضي أنه إذا أفاء.. فلا تبعة عليه من كفارة ولا
~~غيرها.
# وقال في الجديد: (تجب عليه الكفارة) . وبه قال مالك وأبو حنيفة وأحمد.
~~وهو الأصح؛ لقوله تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89] الآية
~~إلى قوله تعالى: {ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] [المائدة:
~~89] .
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على يمين، فرأى غيرها خيرا
~~منها.. فليأت الذي هو خير، وليكفر عن يمينه» ، وهذا عام في المولي وغيره.
# PageV10P313
# وقوله الأول: (إنه لم يذكر الكفارة في آية الإيلاء) فقد ذكرها في هذه
~~الآية.
# وقوله: (إن الله وصف نفسه بالغفران والرحمة عند الفيئة) فإن ذلك إنما
~~يتوجه إلى الإثم، فأما إلى الكفارة: فلا يرجع إليها؛ بدليل: أنه لا يقال:
~~غفر الله الكفارة، وإنما يقال: غفر الله الإثم. كمن حلف أن لا يكلم أباه
~~فتاب وكلمه.. فإن الله تعالى يغفر له الإثم بالحنث باليمين، ولا تسقط عنه
~~الكفارة.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان فيما إذا جامع بعد مدة التربص؛ لأن الفيئة عليه
~~لذلك الوقت واجبة، فأما إذا جامع في مدة التربص: فإن الكفارة تجب عليه قولا
~~واحدا؛ لأن الفيئة لا تجب عليه.
# ومنهم من قال: القولان في الحالين؛ لأنه حانث في يمينه في الحالين.
# وإن كان الإيلاء بعتق منجز؛ بأن قال: إن وطئتك فعبدي حر فوطئها.. عتق
~~العبد.
# وإن كان بنذر؛ بأن قال: إن وطئتك فمالي صدقة، أو فعلي لله أن أتصدق
~~بمالي، أو أصلي، أو أصوم.. فهو نذر لجاج وغضب، وقد مضى بيانه في النذر.
# PageV10P314
### | فرع: علق وطئها على طلاق الأخرى
# وهل يمنع من الفيئة لو علقه على طلاقها ثلاثا؟] :
# وإن قال لها: إن وطئتك فامرأتي الأخرى طالق، فوطئ المولي منها.. طلقت
~~الأخرى - قال - لأنه علق طلاقها بصفة، وقد وجدت الصفة، فوقع الطلاق. ms3311
# وإن قال لامرأته: إن وطئتك فأنت طالق ثلاثا، وأراد أن يفيء إليها.. فهل
~~يمنع؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو علي بن خيران: يمنع من الفيئة؛ لأن بإيلاج الحشفة في الفرج يقع
~~عليها الطلاق الثلاثة ويتعقبه التحريم؛ لأنها تصير أجنبية منه، وكل إيلاج
~~يعقبه التحريم.. منع منه، كما لو أراد أن يولج من امرأته قبل الفجر في شهر
~~رمضان، وعلم أن الفجر يطلع قبل أن ينزع.
# فعلى هذا: يتعين عليه الطلاق، فنوقع عليه طلقة رجعية؛ لأن من خير بين
~~شيئين إذا تعذر عليه أحدهما.. تعين عليه الآخر، كمن تعذر عليه العتق
~~والكسوة في كفارة اليمين ووجد الإطعام.. فإنه يتعين عليه.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يمنع من الفيئة، وهو المذهب؛ لأن الإيلاج يصادف
~~الزوجية، وينزع في الحال فلا يتعقبه التحريم.
# وأما الإخراج: فإنه ترك للجماع، فلا إثم عليه فيه وإن لم يصادف الزوجية،
~~كما لو استأجر دارا مدة.. فله أن يسكنها تلك المدة بكاملها، فإذا خرج منها
~~عقيب انقضاء المدة.. فإنه لا يكون غاصبا لها وقت الخروج.
# وأما ما ذكره ابن خيران في الصوم.. فقد قال بعض أصحابنا: إنه لا يمنع
~~أيضا. فلا فرق بينهما على هذا.
# وقال بعضهم: يمنع. والفرق بينهما على هذا: أنه لا يقطع أن ذلك الوقت من
~~الليل؛ لأنه إنما يعلم ذلك بغلبة الظن، ويجوز أن يكون ذلك الوقت من النهار،
# PageV10P315
# فلهذا منع من الوطء. وهاهنا يتحقق أن وطأه يصادف زوجية، فلم يمنع منه.
~~فوزانه من الصوم: أن يعلم أن ذلك الوقت من الليل بإخبار النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في زمانه، فلا يمنع الرجل فيه من الإيلاج.
# فإذا قلنا بالمذهب: إنه لا يمنع، فإنه إذا غيب الحشفة في الفرج.. طلقت
~~ثلاثا لوجود الشرط في طلاقها. ثم ينظر فيه:
# فإن نزعه في الحال.. فلا شيء عليه لها - قال - كما إذا خرج المستأجر من
~~الدار المستأجرة عقيب انقضاء مدة الإجارة.. فلا أجرة عليه لمدة خروجه.
# فإن زاد على تغييب الحشفة، أو غيب الحشفة ولم ينزع في الحال بل أقر ms3312 ذكره
~~في فرجها.. لم يجب عليه الحد وجها واحدا؛ لأنه إيلاج واحد، فإذا لم يجب
~~الحد في أوله.. لم يجب في آخره، ولا في استدامته. وهل يجب عليه بذلك مهر؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه بذلك مهر المثل؛ لأن الاستدامة كابتداء الإيلاج في
~~الكفارة في الصوم، فكذلك في المهر.
# والثاني: لا يجب عليه المهر؛ لأن هذه الاستدامة تابعة للإيلاج، فإذا لم
~~يجب مهر المثل من الإيلاج.. لم يجب في الاستدامة.
# وأما إن نزع منها في الحال، ثم أولجه ثانيا.. فإن الإيلاج الثاني في غير
~~زوجية، فلا يخلو: إما أن يكونا جاهلين بالتحريم أو عالمين، أو أحدهما جاهلا
~~والآخر عالما.
# فإن كانا جاهلين بالتحريم؛ بأن جهلا أن الطلاق يقع بالإيلاج.. فلا حد
~~عليهما للشبهة، ويجب لها عليه مهر مثلها؛ لأنه وطء شبهة، ويجب عليها العدة،
~~ويلحقه النسب منه.
# وإن كانا عالمين بالتحريم.. فهل يكونا زانيين؟ فيه وجهان:
# PageV10P316
# أحدهما: أنهما زانيان؛ لأنه إيلاج تام محرم من غير شبهة، فهو كما لو
~~طلقها ثلاثا، ثم وطئها.
# فعلى هذا: يجب عليهما الحد، ولا يجب لها المهر.
# والثاني: لا يكونان زانيين؛ لأن قولنا: (إن الطلاق الثلاث يقع بتغييب
~~الحشفة) إنما قلنا ذلك من طريق الاستدلال وغلبة الظن، وإلا فالظاهر من
~~قوله: (إن وطئتك) أنه أراد الوطء التام، فصار ذلك شبهة.
# فعلى هذا: لا يجب الحد عليهما، ويجب لها عليه مهر المثل.
# وإن كان أحدهما جاهلا والآخر عالما، فإن كانت الزوجة جاهلة بالتحريم،
~~والزوج عالما بالتحريم.. لم يجب عليها الحد، ويجب لها المهر. وهل يجب الحد
~~على الزوج، ويلحقه النسب، ويجب عليها العدة؟ على الوجهين.
# وإن كان الزوج جاهلا بالتحريم، وهي عالمة بالتحريم.. فلا حد على الزوج،
~~ويجب عليها العدة، ويلحقه النسب. وهل يجب على المرأة الحد، ويجب لها المهر؟
~~على الوجهين.
### | مسألة: امتناعه عن الفيئة والطلاق ونيابة الحاكم وماذا لو طلقت
# ؟] : وإن لم يختر الزوج الفيئة وطلقها طلقة.. فقد أوفاها حقها. وإن طلقها
~~اثنتين أو ثلاثا.. فقد تطوع بما زاد على واحدة.
# وإن امتنع الزوج ms3313 من الفيئة والطلاق.. فإن الحاكم لا ينوب عنه في الفيئة؛
~~لأن النيابة لا تدخل فيها، وهل ينوب عنه في الطلاق؟ فيه قولان:
# قال في القديم: (لا ينوب عنه في الطلاق، وإنما يحبسه ويضيق عليه حتى
~~يطلق) - وهي إحدى الروايتين عن أحمد - لقوله تعالى: {وإن عزموا الطلاق}
~~[البقرة: 227] [البقرة: 227] . فأضاف الطلاق إلى الأزواج، فدل على: أن
~~الحاكم لا يطلق عليهم.
# PageV10P317
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الطلاق لمن أخذ بالساق» ، والزوج هو
~~الذي يأخذ بالساق دون الحاكم. ولأنه أحد ما يخرج به من الإيلاء، فلم يكن
~~للحاكم فيه مدخل، كالفيئة.
# وقال في الجديد: (يطلق عليه الحاكم) . وهو قول مالك، والرواية الأخرى عن
~~أحمد، وهو الأصح؛ لأنه حق تدخله النيابة لمعين، فإذا امتنع المستحق عليه..
~~قام الحاكم مقامه، كقضاء الدين.
# فقولنا: (تدخله النيابة) احتراز من الفيئة.
# وقولنا: (لمعين) احتراز ممن أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة وأسلمن معه،
~~وامتنع من اختيار أربع منهن.
# إذا ثبت هذا: فإن الحاكم يطلق عليه طلقة. فإن طلق عليه أكثر من واحدة..
~~لم يقع أكثر من واحدة؛ لأنه إنما يقوم مقامه في الواجب عليه، والواجب عليه
~~طلقة.
# وإذا طلق الزوج بنفسه طلقة أو طلقتين، أو طلق عليه الحاكم.. فإن الطلاق
~~يقع رجعيا. وبه قال مالك وأحمد.
# وقال أبو ثور: (يقع الطلاق بائنا؛ لأن هذه فرقة لإزالة الضرر، فإذا كانت
~~رجعية.. ملك رجعتها، فلا يزول الضرر عنها، فوجب أن تقع بائنة، كفرقة العنة
~~والإعسار بالنفقة) .
# وهذا خطأ؛ لقوله تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} [البقرة: 228]
~~[البقرة: 228] ، ولم يفرق بين أن يكون الطلاق في الإيلاء أو غيره. ولأنه
~~طلاق صادف مدخولا بها من غير عوض ولا استيفاء عدد.. فكان رجعيا، كالطلقة في
~~غير الإيلاء. ويخالف فرقة العنة والإعسار؛ فإن تلك فسخ وهذا طلاق.
# PageV10P318
# وقوله: (إذا راجعها لم يزل الضرر عنها) غير صحيح؛ لأنه إذا راجعها.. ضربت
~~له المدة ثانيا.
# إذا ثبت هذا: فإن راجعها وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر..
~~استؤنفت له مدة التربص أربعة أشهر، ثم ms3314 يطالب بالفيئة أو الطلاق، على ما
~~مضى.
# وإن لم يراجعها حتى انقضت عدتها، فتزوجها، وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر
~~من أربعة أشهر.. فهل يعود حكم الإيلاء؟
# على القول القديم: يعود حكم الإيلاء قولا واحدا.
# وعلى القول الجديد: فيه قولان.
### | فرع: علق طلاق إحداهما على جماع الثانية
# ] : فإن كان له امرأتان، فقال: إن وطئت إحداكما فالأخرى طالق، فإن قال
~~ذلك على طريق التعليل، وأرادهما جميعا بذلك.. صار موليا من كل واحدة منهما.
~~وإن أراد واحدة بعينها، أو واحدة منهما لا بعينها.. فقد صار حالفا بطلاق
~~إحداهما، وموليا من الأخرى.
# فإذا مضت أربعة أشهر.. قال له الحاكم: أنت مول من إحداهما وحالف بطلاق
~~الأخرى، فبين ذلك. فإذا بين التي آلى منها.. كان لها أن تطالبه بالفيئة أو
~~الطلاق، فإن طلقها.. فقد أوفاها حقها، وبقيت الأخرى على النكاح. وإن فاء
~~إليها.. طلقت الأخرى.
# فإن امتنع من الفيئة إلى التي آلى عنها، أو من طلاقها.. فهل يطلقها
~~الحاكم عليه، أو يضيق عليه حتى يطلقها؟ على القولين.
# وإن امتنع من بيان المولي منها والمحلوف بطلاقها، وقلنا: إن الحاكم يطلق
~~عليه
# PageV10P319
# المولي منها المعينة إذا امتنع من الفيئة أو الطلاق.. فقد قال ابن
~~الحداد: إن الحاكم يقول له: طلقت عليك التي آليت منها، ثم أنت ممنوع من
~~وطئها حتى تراجع التي طلقت عليك؛ لأن التي منع نفسه من وطئها بيمينه
~~إحداهما بغير عينها دون الأخرى، إلا أنها ليست بمعينة، فهو كما لو قال:
~~إحداكما طالق.
# ومن أصحابنا من قال: يكون موليا منهما. وهو اختيار ابن الصباغ؛ لأن
~~المولي هو الذي يلزمه بوطء زوجته شيء، وهذا إذا وطئ أيتهما كان.. حنث في
~~يمينه، ووقع الطلاق على الأخرى، فكان موليا منهما.
# وقال القفال: لا يطلق عليه الحاكم؛ لأن المستحقة منهما غير متعينة، فهي
~~كرجلين قدما إلى القاضي برجل، فقالا: لأحدنا على هذا كذا.. فإن دعواهما لا
~~تسمع، فكان هذا مثله.
### | فرع: تكرار الحلف في الإيلاء
# ] : إذا كرر اليمين في الإيلاء، فإن كان ذلك في مدة واحدة؛ بأن ms3315 قال
~~لواحدة: والله لا وطئتك والله لا وطئتك.. فإن إطلاقه يقتضي التأبيد.
# أو قال: والله لا وطئتك خمسة أشهر، والله لا وطئتك خمسة أشهر، ثم جامعها
~~في الخمسة الأشهر، فإن قال: أردت باليمين الثانية تأكيد الأولى، وقلنا: تجب
~~عليه الكفارة.. وجبت عليه كفارة واحدة. وإن قال: أردت بالثانية الاستئناف..
~~فهل تجب عليه كفارة أو كفارتان.. فيه قولان:
# أحدهما: تجب عليه كفارتان؛ لأنه حنث في يمينين، فوجب عليه كفارتان، كما
~~لو حلف يمينين على فعلين.
# والثاني: تجب عليه كفارة واحدة؛ لأن الحنث لا يتكرر.
# وإن قال: لم أقصد التأكيد ولا الاستئناف.. ففيه وجهان مأخوذان من القولين
~~فيمن قال لامرأته المدخول بها: أنت طالق، أنت طالق ولم يرد التأكيد ولا
~~الاستئناف.
# PageV10P320
# وإن كانت اليمينان على مدتين، فإن قال: والله لا وطئتك خمسة أشهر، والله
~~لا وطئتك سنة.. فقد ذكرنا: أن ابتداء السنة من حين اليمين على المذهب. فإن
~~وطئها بعد الخمسة الأشهر.. لم تلزمه إلا كفارة واحدة بكل حال؛ لأنه لم يحنث
~~إلا في اليمين الثانية. وإن وطئها في الخمسة الأشهر، وإن قال: أردت باليمين
~~الثانية التأكيد.. لم تلزمه إلا كفارة واحدة. وإن قال: أردت بها
~~الاستئناف.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: هي على قولين كالأولى.
# ومنهم من قال: تجب عليه كفارتان قولا واحدا. وهو اختيار أبي علي الطبري؛
~~لأنهما يمينان مختلفان.
### | مسألة: وجود عذر يمنع من الجماع بعد مضي مدة التربص
# ] : وإن انقضت مدة التربص وهناك عذر يمنع الجماع.. نظرت: فإن كان لمعنى
~~من جهتها؛ بأن انقضت المدة وحدث بها مرض لا يمكن الجماع معه، أو أحرمت
~~بإذنه، أو بغير إذنه ولم يحللها، أو حبست بحق أو بغير حق، أو كانت صائمة
~~صوما واجبا، أو معتكفة اعتكافا واجبا، أو حائضا، أو نفساء.. فليس لها
~~المطالبة بالفيئة أو الطلاق؛ لأنه لا يمكنه وطؤها لو اختاره، فلم يكن لها
~~المطالبة، كما لو أراد وطأها فمنعته.
# فإن قيل: فهلا قلتم: إذا مرضت، أو حاضت، أو نفست.. لا تسقط مطالبتها؛ لأن
~~هذه الأسباب وقعت عليها ms3316 بغير اختيارها؟
# قلنا: إذا كان المانع لمعنى من جهتها.. فلا فرق بين أن يقع باختيارها أو
~~بغير اختيارها، كما تسقط مطالبة البائع بالثمن إذا تلف المبيع قبل القبض
~~باختياره أو بغير اختياره.
# PageV10P321
# وإن جنت بعد انقضاء المدة، أو أغمي عليها.. فقد قلنا: إن الولي لا يطالب
~~الزوج بشيء؛ لأن الحق لها في ذلك دونه.
# وإن كان العذر من جهته.. نظرت: فإن كان مجنونا أو مغمى عليه.. فإنه لا
~~يطالب؛ لأن المطالبة إيجاب تكليف، وليس هو من أهل التكليف. فإذا أفاق..
~~طولب من ساعته بالفيئة أو الطلاق.
# وإن كان محبوسا بغير حق في موضع لا تصل إليه المرأة، أو كان مريضا مرضا
~~لا يقدر معه على الجماع، أو يقدر معه على الجماع إلا أنه يخاف من الجماع
~~الزيادة في العلة أو تباطؤ البرء، فإن اختار أن يطلقها وطلقها.. فقد أوفاها
~~حقها. وإن لم يختر أن يطلقها.. لزمه أن يفيء فيئة المعذور.
# قال الشيخ أبو حامد: و (فيئة المعذور) : هو أن يقول: قد ندمت على ما فات،
~~ولو قدرت على الفيئة.. لكنت أفيء.
# وقال القاضي أبو الطيب: يقول: إذا قدرت.. وطئت.
# قال ابن الصباغ: وهذا أحسن؛ لأن الفيئة: هو الرجوع، والرجوع هاهنا: أن
~~يظهر رجوعه عن المقام على اليمين، وعزمه يحصل بذلك.
# وقال أبو ثور: (لا يلزم المعذور أن يفيء باللسان؛ لأن الضرر لا يزول عنها
~~بذلك) .
# وهذا خطأ؛ لأن الفيئة تجب عليه على حسب إمكانه، إما بالفعل إن كان قادرا.
~~فإذا كان عاجزا.. قامت الفيئة باللسان مقام الفعل، كالرجل إذا ثبتت له
~~الشفعة وكان حاضرا.. فإنه يطالب بها، وإن كان غائبا. فإنه يجب عليه أن يشهد
~~على نفسه أنه مطالب بالشفعة.
# إذا ثبت هذا: وفاء باللسان على ما ذكرناه.. سقطت عنه المطالبة في الحال.
# فإذا زال عذره.. كلف الإصابة في الحال من غير أن تضرب له المدة، كما قلنا
~~في الشفيع إذا أشهد على نفسه إذا كان غائبا، فإذا حضر.. أخذ بالشفعة،
~~وإلا.. سقط حقه.
# PageV10P322
# فإن امتنع المعذور أن يفيء باللسان ms3317 أو يطلق.. فإن الحاكم لا ينوب عنه
~~بالفيئة باللسان؛ لأنه لا يمكنه الوفاء من المولي بذلك، ولكن هل يطلق عليه؟
~~على القولين.
### | فرع: المطالبة حال سفره
# ] : إذا انقضت المدة وهو غائب عن البلد التي هي بها.. حلت لها المطالبة.
# وإن وكلت رجلا يطالبه.. جاز؛ لأنه يطالبه بالفيئة أو الطلاق، والنيابة
~~تصح في المطالبة.
# فإذا طالبه وكيلها، فإن أمكنه المسير إليها.. قال له الوكيل: إما أن تسير
~~معي لتفيء، أو تطلق، فإن اختار الفيئة.. قال ابن الصباغ: فاء فيئة معذور؛
~~وهو أن يقول: إن وصلت إليها وطئتها.. فيلزمه أن يسير على حسب الإمكان. وإن
~~امتنع من المسير إليها.. تعين عليه الطلاق. فإن طلق، وإلا.. طلق عليه
~~الحاكم في أحد القولين. وإن لم يمكنه المسير.. قيل له: أنت بالخيار: بين أن
~~تطلق أو تفيء فيئة المعذور، فإن فاء فيئة معذور.. سقطت عنه المطالبة في هذه
~~الحال. فإذا أمكنه السير.. سار، وإن لم يفعل.. تعين عليه الطلاق، فإن طلق،
~~وإلا.. طلق عليه الحاكم في أحد القولين.
# قال ابن الصباغ: وإن أراد أن يستوطن الموضع الذي هو فيه.. كان له أن
~~يستدعيها إلى الموضع الذي هو فيه، فإذا وصلت إليه.. فاء إليها.
### | مسألة: انقضاء المدة حالة الإحرام في الإيلاء
# مسألة: [انقضاء المدة حالة الإحرام] : وإن انقضت المدة وهو محرم.. فلها
~~المطالبة بالفيئة أو الطلاق؛ لأنه أدخل نفسه في الإحرام، فلا يمنع ذلك من
~~مطالبته. فإن طلقها.. فقد أوفاها حقها. وإن أراد أن يطأها.. فإنا نقول له:
~~لا يحل لك هذا، فإن فعلت.. أثمت، ويفسد نسكك، ويلزمك ما يلزم المفسد. فإن
~~اختار ذلك.. فهل لها أن تمتنع من ذلك؟ فيه وجهان حكاهما القاضي أبو الطيب:
# PageV10P323
# أحدهما: لها أن تمتنع من ذلك؛ لأن هذا الوطء محرم، فلها أن تمتنع منه كما
~~لو كان لرجل على رجل دين، فدفع إليه مالا مغصوبا.. فله أن يمتنع من قبضه.
# والثاني: ليس لها أن تمتنع؛ لأن حقها في الوطء، وإنما حرم عليه لأجل
~~إحرامه؛ ولهذا إذا وطئها.. سقط حقها. بخلاف ms3318 المال المغصوب؛ فإنه لو قبضه..
~~لم يستوف حقه.
# قال ابن الصباغ: والأول أصح؛ لأن موافقتها له على المعصية لا تجوز.
# فإذا قلنا بهذا: تعين عليه الطلاق.
# وإذا قلنا بالثاني، ولم تمكنه من نفسها.. سقط حقها.
# وإن لم يطأ ولم يطلق.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: يقنع منه بفيئة معذور؛ لأنه غير قادر على الوطء، فهو كالمريض
~~والمحبوس.
# والثاني: لا يقنع منه بذلك. ولم يذكر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ غيره،
~~وهو ظاهر النص؛ لأنه ممتنع من الوطء بسبب من جهته.
### | مسألة: مضي زمن التربص حال ظهاره
# ] : وإن انقضت مدة التربص وهو مظاهر منها، ولم يكفر.. فلها المطالبة
~~بالفيئة أو الطلاق.
# فإن كان موسرا بالكفارة، وسأل أن يمهل بالفيئة إلى أن يشتري رقبة
~~ويعتقها.. أمهل اليوم واليومين والثلاثة؛ لأنه قد لا يمكنه شراء الرقبة إلا
~~بذلك.
# وإن كان معسرا، وسأل أن يمهل إلى الصوم.. لم يلزمها ذلك؛ لأن مدة الصوم
~~تطول.
# PageV10P324
# وإن كان موسرا أو معسرا، واختار أن يطأها قبل التكفير.. فإنا نقول له: لا
~~يحل لك هذا؛ لأنه وطء محرم. فإن خالف ووطئها.. أثم بذلك، وأوفاها حقها، وهل
~~لها أن تمتنع من الوطء قبل التكفير؟ فيه وجهان:
# أحدهما وهو قول الشيخ أبي حامد: أنه ليس لها أن تمتنع، فإذا امتنعت.. سقط
~~حقها من المطالبة إلى أن يزول التحريم، كما لو دفع إليها نفقتها فقالت: لا
~~آخذ هذا؛ لأنه غصبه من فلان.. فإنه يقال لها: إما أن تأخذي هذا أو تبرئيه
~~عن قدره من النفقة.
# والثاني وهو قول الشيخ أبي إسحاق: أن لها أن تمتنع؛ لأنه وطء محرم، فإن
~~لها أن تمتنع، كوطء الرجعية. ويخالف المال المغصوب؛ فإن الظاهر أنه ملك لمن
~~هو بيده. فوزانه من مسألتنا: أن يتفقا على أنه مغصوب.. فلا يلزم من له
~~الدين قبضه.
# قال الطبري في " العدة ": فإذا قلنا بهذا: فهل يتعين عليه الطلاق؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يتعين عليه؛ لأن كل من كان مخيرا بين أمرين فتعذر عليه أحدهما..
~~تعين عليه الآخر، كما قلنا ms3319 في كفارة اليمين.
# والثاني: لا يتعين عليه؛ لأنه محبوس عن الوطء والطلاق، وإذا تعذر عن
~~الوطء.. لم يتعين عليه الطلاق، كالمريض.
# فإن خالفت، ومكنت من نفسها، ووطئها.. قال الشيخ أبو حامد: فإنها لا تأثم
~~بذلك.
# قال: وإن مكنت الحائض من نفسها فوطئها.. أثمت؛ لأن التحريم في المظاهر
~~منها لعينها، وفي الحائض ليس من جهتها.
# وعلى قياس ما قال الشيخ أبو إسحاق: إذا علمت المظاهر منها بالتحريم..
~~أثمت بالتمكين، كالحائض.
# PageV10P325
### | مسألة: ادعاء العجز بعد مضي المدة
# ] : وإن انقضت المدة، فطالبته بالفيئة أو الطلاق، وادعى أنه عاجز عن
~~الوطء، فإن كانت بكرا أو ثيبا لم يطأها، فإن صدقته على أنه عاجز.. لم
~~تطالبه بالفيئة، بل إن طلقها.. أوفاها حقها. وإن لم يطلقها.. كان لها أن
~~ترفع الأمر إلى الحاكم ليضرب له مدة العنة، فإن لم يطأها.. فسخ عليه الحاكم
~~النكاح. وإن لم تصدقه على أنه عاجز.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: أنه لا يقبل قوله، بل يتعين
~~الطلاق؛ لأنه مخير بين الفيئة والطلاق، فإذا أقر بالعجز عن الفيئة.. تعين
~~عليه الطلاق، كالمخير في أنواع الكفارة.
# والثاني وهو المنصوص: (أن القول قوله مع يمينه أنه عاجز؛ لأنه أعلم بنفسه
~~ويلزمه أن يحلف؛ لأنه متهم في ترك الفيئة. فإذا حلف.. لم يلزمه حكم
~~الإيلاء؛ لأن المولي هو: الذي يقصد الإضرار بالامتناع من وطئها باليمين،
~~وإذا كان عاجزا ولم يقصد الإضرار.. فلم يكن موليا) .
# فعلى هذا: لها أن ترفع أمرها إلى الحاكم؛ ليضرب له مدة العنة، فإن لم
~~يطأها.. فسخ عليه النكاح.
# وإن كانت ثيبا وقد وطئها.. فإنه لا يقبل قوله أنه عاجز؛ لأن الإنسان لا
~~يكون عنينا في نكاح واحد في بعض الأوقات دون بعض، بل يطالب بالفيئة أو
~~الطلاق على ما مضى.
### | مسألة: إيلاء المجبوب
# ] : فإن آلى المجبوب، وقلنا: يصح إيلاؤه، وانقضت المدة.. فلها أن تطالبه
~~بالفيئة أو الطلاق. فإن طلقها.. فقد أوفاها حقها، وإن أراد أن يفيء.. اقتصر
~~منه على فيئة معذور؛ وهو أن يقول: ندمت على ms3320 ما فعلت، ولو قدرت على الوطء..
~~لوطئت.
# PageV10P326
# ولا يحتاج أن يقول: إذا قدرت فعلت؛ لأنه لا يمكنه ذلك. فإن لم يفعل.. فهل
~~يطلق عليه الحاكم؟ على القولين.
# وإن آلى منها وهو صحيح الذكر، ثم جب ذكره.. ثبت لها الخيار في فسخ
~~النكاح؛ لأجل الجب. فإن فسخت.. سقط الإيلاء. وإن اختارت البقاء معه، فإن
~~قلنا: لا يصح إيلاء المجبوب.. فحدوث الجب هاهنا يسقط حكم الإيلاء. وإن قلنا
~~يصح إيلاؤه وانقضت المدة.. طولب بالفيئة أو الطلاق. فإن طلق.. فلا كلام،
~~وإن اختار الفيئة.. فاء فيئة معذور، على ما مضى، وإن امتنع من ذلك.. طلق
~~عليه الحاكم في أحد القولين. وحبسه وضيق عليه إلى أن يطلق في القول الآخر.
### | مسألة: ادعاء الزوجة الإيلاء واختلفا فيه أو في انقضاء المدة أو في الإصابة
# ] : إذا ادعت الزوجة على زوجها أنه آلى منها، فأنكر ولا بينة لها..
~~فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الإيلاء.
# وإن اتفقا على الإيلاء، واختلفا في انقضاء مدة التربص، فادعت الزوجة أن
~~المدة قد انقضت، وقال الزوج: لم تنقض.. فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأن
~~الأصل بقاؤها.
# وإن اختلفا في الإصابة؛ فقال: أصبتك، وقالت: لم تصبني، فإن كانت ثيبا..
~~فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأن ما يدعيه كل واحد منهما ممكن، والأصل بقاء
~~النكاح، والمرأة تريد رفعه، فكان القول قوله.
# وإن كانت بكرا.. عرضت على أربع من النساء عدول، فإن قلن: إنها ثيب..
~~فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لما ذكرناه. وإن قلن: إنها بكر.. فالقول قولها
~~مع يمينها: أنه لم يطأها؛ وإنما حلفناها لجواز أن يكون قد وطئها ولم يبالغ
~~في الوطء، فعادت البكارة.
# فإن حلفت.. فلا كلام، وإن نكلت عن اليمين.. حلف الزوج. فإن نكل عن
~~اليمين.. ففيه وجهان، حكاهما الصيمري:
# PageV10P327
# أحدهما: يحكم لها؛ لأنه معها ظاهرا، وهي البكارة.
# والثاني: لا يحكم لها؛ لأن هذه البكارة محتملة أن تكون هي الأصلية، وأن
~~تكون عائدة.
### | فرع: آلى من ثيب قبل الدخول وادعى إصابتها
# ] : وإن آلى الرجل من امرأته قبل أن ms3321 يدخل بها، وضربت له مدة التربص،
~~وادعى أنه أصابها، وأنكرت، وكانت ثيبا، فحلف الزوج: أنه أصابها، وأنكرت..
~~سقطت دعواها في الإيلاء. فإن طلقها بعد اليمين طلقة، ثم أراد أن يراجعها،
~~وأنكرت أنه أصابها.. قال ابن الحداد: فالقول قولها مع يمينها: إنه ما
~~أصابها؛ لأن الأصل وقوع الطلاق وثبوت التحريم، والزوج يدعي ما يرفعه، فلا
~~يقبل قوله، ويمين الزوج إنما تثبت في حكم الإيلاء، فأما إثبات الرجعة
~~عليها: فلا يثبت بها، بل القول قولها فيها.
# وبالله التوفيق
# PageV10P328
### | كتاب الظهار
# PageV10P329
# كتاب الظهار الظهار مشتق من الظهر، وإنما خصوا الظهر من بين أعضاء البدن؛
~~لأن كل مركوب يسمى ظهرا؛ لحصول الركوب على ظهره، فشبهت الزوجة به.
# وقد كان الظهار في الجاهلية طلاقا، ثم نقل في الشرع إلى التحريم
~~والكفارة.
# وقيل: إنه كان طلاقا في أول الإسلام. والأول أصح. والأصل فيه: قوله
~~تعالى: {الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم} [المجادلة: 2] الآية
~~[المجادلة: 2] .
# وقوله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون} [المجادلة: 3]
~~[المجادلة: 3] .
# وروي «أن خولة بنت مالك بن ثعلبة - وقيل: اسمها خويلة - قالت: (ظاهر مني
# PageV10P331
# زوجي أوس بن الصامت، فجئت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أشكو إليه،
~~فذكرت أمورا، وقلت: قدمت منه صحبتي، ونثرت له كنانتي، ولي منه صبية؛ إن
~~ضمهم إليه.. ضاعوا، وإن ضممتهم إلي.. جاعوا. أشكو إلى الله عجزي وكبري،
~~ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - يجادلني فيه، ويقول: " اتقي الله، فإنه
~~ابن عمك "، فما برحت حتى نزل القرآن: {قد سمع الله قول التي تجادلك في
~~زوجها} [المجادلة: 1] الآيات [المجادلة: 1] ، فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: " يعتق رقبة "، قلت: لا يجد، قال: " فيصوم شهرين متتابعين ".
~~قلت: يا رسول الله، شيخ كبير ما به من صيام! قال: " فليطعم ستين مسكينا ".
~~قلت: ما عنده شيء يتصدق به، قال: " فأتي ساعتئذ بعرق من تمر "، قلت: يا
~~رسول الله، وأنا أعينه بعرق آخر، قال: " أحسنت، اذهبي فأطعمي عنه ستين
~~مسكينا، وارجعي إلى ابن عمك» . قال الأصمعي: العرق - بفتح العين والراء -:
~~ما يشق ms3322 من خوص، كالزنبيل الكبير.
# وروى سليمان بن يسار، «عن سلمة بن صخر، قال: كنت امرأ أصيب من النساء ما
~~لا يصيب غيري، فلما دخل شهر رمضان.. خشيت أن أصيب من امرأتي شيئا يتابع بي
~~حتى أصبح، فظاهرت منها حتى ينسلخ شهر رمضان، فبينما هي تحدثني ذات
# PageV10P332
# ليلة، إذ انكشف لي شيء منها، فلم ألبث أن نزوت عليها، فلما أصبحت.. خرجت
~~إلى قومي، فأخبرتهم الخبر، وقلت: امضوا معي إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، قالوا: لا والله، فانطلقت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~فأخبرته الخبر، فقال: " حرر رقبة "، قلت: والذي بعثك بالحق نبيا! ما أملك
~~رقبة غيرها - وضربت صفحة رقبتي - فقال: " فصم شهرين متتابعين "، قلت: وهل
~~أصبت الذي أصبت إلا من الصيام؟! قال: " فأطعم وسقا من تمر ستين مسكينا "،
~~قلت: والذي بعثك بالحق نبيا! لقد بتنا ما لنا طعام، قال: " فانطلق إلى صاحب
~~صدقة بني زريق، فليدفعها إليك، فأطعم ستين مسكينا وسقا من التمر، وكل أنت
~~وعيالك بقيتها "، فرجعت إلى قومي، فقلت: وجدت عندكم الضيق وسوء الرأي،
~~ووجدت عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - السعة وحسن الرأي، وقد أمر لي
~~بصدقتكم» .
# إذا ثبت هذا: فالظهار محرم؛ لقوله تعالى: {وإنهم ليقولون منكرا من القول
~~وزورا} [المجادلة: 2] [المجادلة: 2] . ومعنى هذا: أن الزوجة لا تكون محرمة
~~كالأم.
# PageV10P333
### | مسألة: يلزم الظهار ممن يصح طلاقه
# ] : ويصح الظهار من كل زوج يصح طلاقه، حرا كان أو عبدا، مسلما كان أو
~~كافرا.
# وقال بعض الناس: لا يصح ظهار العبد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح ظهار الذمي) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا}
~~[المجادلة: 3] الآية [المجادلة: 3] . ولم يفرق بين الحر والعبد، والمسلم
~~والذمي.
# فإن قيل: في الآية ما يدل على أن العبد والذمي غير داخلين في الآية؛ لأن
~~العبد ليس من أهل الإعتاق، والذمي ليس من أهل الصيام؟
# قلنا: الآية عامة في الجميع، فإذا دل الدليل على أن العبد لا يعتق،
~~والذمي لا يصح منه الصوم.. خرج ذلك بدليل، وبقي ms3323 الباقي في الظهار على
~~عمومه.
# ولأنه زوج يصح طلاقه.. فيصح ظهاره، كالحر المسلم.
### | فرع: ظهار السيد من أمته
# فرع: [صحة ظهار السيد من أمته] : ولا يصح ظهار السيد من أمته، وبه قال من
~~الصحابة: ابن عمر، ومن الفقهاء: الأوزاعي وأبو حنيفة وأصحابه وأحمد.
# وقال الثوري ومالك: (يصح) , وبه قال علي.
# دليلنا: أن الظهار لفظ يوجب التحريم في الزوجية، فلم يتعلق بالإماء،
~~كالطلاق.
# ولأن الظهار كان طلاقا في الجاهلية، فنقل حكمه وبقي محله، كالإيلاء.
# ويصح الظهار من كل زوجة، صغيرة كانت أو كبيرة، عاقلة كانت أو مجنونة،
~~يمكن جماعها أو لا يمكن، مدخولا بها أو غير مدخول بها؛ لقوله تعالى:
~~{والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] [المجادلة: 3] . وهذا عام لجميع
~~النساء.
# ولأنه كان طلاقا في الجاهلية، فنقل في الإسلام إلى التحريم وإيجاب
~~الكفارة، وكل من صح منه الأصل.. صح ما نقل إليه.
# PageV10P334
### | مسألة: ألفاظ الظهار
# ] : والظهار هو: أن يقول لامرأته: أنت علي كظهر أمي؛ لما روي: «أن خولة
~~بنت مالك قالت: يا رسول الله، إن زوجي أوس بن الصامت قال لي: أنت علي كظهر
~~أمي» .. فنزلت الآية في شأنها.
# فإن قال: هي معه كظهر أمه، أو هي عنده، أو هي منه، أو هي عليه مثل ظهر
~~أمه.. كان ظهارا؛ لأنه بمعنى: هي عليه كظهر أمه.
# فإن قال: هي كظهر أمي.. فقد قال الداركي: لا يكون ظهارا؛ لأنه ليس فيه ما
~~يدل على أن ذلك في حقه، بخلاف قوله: أنت طالق؛ لأن الطلاق هو من جنس
~~الزوجية، والجنس له دون غيره.
# وإن قال: هي عليه كبدن أمه.. فهو ظهار؛ لأن الظهر من جملة البدن.
# وإن قال: هي عليه كروح أمه.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول الداركي -: أنه ظهار، نوى به الظهار أم لم ينوه؛ لأن
~~البدن لا يقوم إلا بالروح، ولا يستمتع بالبدن إلا مع الروح، فهو كما لو
~~شبهها ببدن أمه.
# والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه ليس بظهار، وإن نوى به
~~الظهار؛ لأن الروح لا توصف بالتحريم؛ ms3324 لأنه ليس بعين.
# والثالث - وهو قول المسعودي، [في " الإبانة "]-: إن نوى به الظهار.. فهو
~~ظهار، وإن لم ينو به الظهار.. لم يكن ظهارا؛ لأنه يحتمل أنها كالروح في
~~الكرامة، ويحتمل أنه كبدن أمه في التحريم، فلم يكن ظهارا من غير نية.
### | فرع: كنايات الظهار
# ] : وإن قال: هي عليه كأمه، أو مثل أمه، أو هي أمه.. فهو كناية، فإن أراد
~~بها كأمه في الكرامة والتوقير.. فليس بظهار، وإن أراد في التحريم.. فهو
~~ظهار، وإن لم يكن له نية فليس بظهار، وبه قال أبو حنيفة.
# PageV10P335
# وقال مالك وأحمد ومحمد بن الحسن: (يكون ظهارا) .
# دليلنا: أنه يحتمل أنها كأمه في الإعزاز والكرامة، ويحتمل أنها كأمه في
~~التحريم.. فلم يكن ظهارا من غير نية، كقوله: أنت خلية.
### | فرع: فيما يلحق بظهر الأم
# ] : وإن شبه امرأته بظهر جدته.. فهو ظهار، سواء كانت من قبل الأم أو من
~~قبل الأب؛ لأن اسم الأم يقع عليها مجازا.
# وإن قال: أنت علي كظهر أبي أو جدي.. لم يكن ظهارا.
# وقال أبو القاسم: إذا شبهها بالمحرمين من الرجال.. كان ظهارا.
# دليلنا: أن الظهار: أن يشبه زوجته بمن في جنسها استمتاع، والأب لا
~~استمتاع في جنسه، فهو كما لو قال: أنت علي كظهر بهيمتي، بخلاف الأم؛ فإن في
~~جنسها استمتاعا.
# ولأن الظهار كان طلاقا في الجاهلية، فنقل حكمه، ولم ينقل محله، والطلاق
~~لا يتعلق بجنس الأب، بخلاف الأم.
# فإن شبهها بظهر امرأة من ذوات محارمه غير الأم والجدة؛ بأن قال: أنت علي
~~كظهر ابنتي أو أختي أو عمتي أو خالتي أو ابنة أخي.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا يكون ظهارا) ؛ لأن الظهار الذي ورد به
~~القرآن أن يشبهها بظهر أمه، وللأم من الحرمة ما ليس لغيرها؛ بدليل: أنه إذا
~~ملك أمه.. عتقت عليه، وهذا المعنى لا يوجد في غير الأم، فلم يكن بالتشبيه
~~بها مظاهرا.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يكون ظهارا) . وهو الأصح؛ لقوله تعالى:
~~{الذين يظاهرون منكم من نسائهم} [المجادلة: 2] إلى قوله تعالى: {وإنهم
~~ليقولون منكرا ms3325 من القول وزورا} [المجادلة: 2] [المجادلة: 2] . فأخبر: أن
~~الظهار منكر من القول وزور. ولأنه يشبه زوجته بمن ليست كهي، وهذا المعنى
~~موجود فيما إذا شبهها بذوات المحارم.
# وإن شبهها بمحرمة عليه برضاع، أو مصاهرة.. نظرت:
# PageV10P336
# فإن شبهها بمن حلت له ثم حرمت عليه، كأم امرأته، ومن تزوجها أبوه بعد
~~ولادته، وأخته من الرضاع بعد ولادته، أو بمحرمة عليه تحل له في الثاني،
~~كأخت زوجته، وخالتها، وعمتها.. لم يكن ظهارا.
# وقال مالك وأحمد: (يكون ظهارا) .
# دليلنا: أنه لم يشبهها بالأم، ولا بمن يشبهها في التحريم، فلم يصر بذلك
~~مظاهرا، كما لو شبهها ببهيمة.
# وإن شبهها بمن تحرم عليه على التأبيد ولم تحل له قط؛ بأن شبهها بامرأة
~~تزوجها أبوه قبل أن يولد، أو بأخت له من الرضاعة أرضعتها أمه قبل ولادته..
~~فهي كالأخت والعمة على القولين.
# وإن شبهها بأجنبية ليست بمحرمة على التأبيد.. لم يكن مظاهرا.
# وقال أصحاب مالك - رحمه الله تعالى -: إن شبهها بظهرها.. كان مظاهرا.
# وإن شبهها بغيره، فمنهم من قال: هو ظهار. ومنهم من قال: هو طلاق.
# دليلنا: أن هذه ليست بمحرمة عليه على التأبيد، فلا يكون بالتشبيه بها
~~مظاهرا، كما لو شبهها بالمحرمة أو الصائمة من نسائه.
### | فرع: التشبيه بعضو غير الظهر
# ] : وإن شبه امرأته بعضو من أعضاء أمه غير ظهرها، بأن قال: أنت علي كرأس
~~أمي، أو كيدها أو كرجلها أو كفرجها، أو شبه عضوا من زوجته بظهر أمه؛ بأن
~~قال: يدك أو رجلك أو فرجك علي كظهر أمي.. فالمنصوص: (أنه ظهار) ، وبه قال
~~مالك.
# ومن أصحابنا من قال: فيه قولان، كما لو شبه امرأته بأخته أو عمته. وليس
~~بشيء؛ لأن غير الأم ليست كالأم، وغير الظهر كالظهر في التحريم.
# PageV10P337
# وقال أبو حنيفة: (إذا شبه زوجته بعضو من أعضاء أمه يحرم نظره إليه،
~~كفرجها، أو فخذها.. فهو ظهار.
# وإن شبهها بعضو لا يحرم نظره إليه كرأسها أو يدها أو رجلها.. لم يكن
~~ظهارا) .
# دليلنا: أنه شبه زوجته بعضو من أعضاء أمه، فكان ظهارا، كما لو شبهها
~~بفخذها ms3326 أو فرجها.
### | فرع: الظهار يمين
# ] : وتنعقد يمين الزوج بالظهار، مثل أن يقول: إن كلمت زيدا.. فأنت علي
~~كظهر أمي، كما يصح أن يقول: إن كلمت زيدا.. فأنت طالق.
# ويصح أن يعلقه بصفة، مثل أن يقول: إذا جاء رأس الشهر.. فأنت علي كظهر
~~أمي؛ لأن أصله كان طلاقا، فإذا جاز تعليق أصله بالصفة.. فكذلك هو.
# وإذا قال لأجنبية: إذا نكحتك فأنت علي كظهر أمي فتزوجها.. لم يصر مظاهرا
~~منها.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (يصير مظاهرا منها) . كما قالا في الطلاق، وقد مضى
~~الدليل عليهما في الطلاق.
### | مسألة: طلق بنية الظهار
# ] : وإن قال لامرأته: أنت طالق، ونوى به الظهار.. فهو طلاق.
# وإن قال: أنت علي كظهر أمي، ونوى به الطلاق.. كان ظهارا؛ لأن كل واحد
~~منهما صريح في حكمه في الزوجية، فلا ينصرف إلى غير موجبه في الزوجية
~~بالنية.
# وإن قال: أنت طالق كظهر أمي.. وقع عليها الطلاق بقوله: أنت طالق، وسئل ما
~~نوى بقوله: كظهر أمي؟
# PageV10P338
# فإن قال: لم أنو به شيئا.. لم يتعلق به حكم؛ لأنه لم يقرن به لفظا يعلقه
~~عليه، كقوله: أنت علي أو مني، ولا نوى به الظهار. فيحتمل أنه أراد به: أنت
~~علي كظهر أمي، أو أنت على غيري، فصار كناية في الظهار، فلم يقع به الظهار
~~من غير نية.
# وإن قال: أردت أنها تحرم بالطلاق كما تحرم بالظهار.. كان ذلك تأكيدا في
~~الطلاق، ولم يعد حكما.
# وإن قال: أردت بقولي: (أنت طالق) الظهار.. كان طلاقا ولم يكن ظهارا؛ لأن
~~الطلاق صريح في حكم الزوجية، فلم يصر كناية في حكم آخر من الزوجية، ولا
~~ينتقص بكونه كناية في العتق؛ لأنا قد قلنا في الزوجية: وإن قال: أردت
~~بقولي: (أنت طالق) الطلاق، وأردت بقولي: (كظهر أمي) الظهار، فإن كان الطلاق
~~بائنا.. لم يلحقها الظهار، وإن كان رجعيا.. لحقها الظهار؛ لأنه كناية في
~~الظهار، فوقع به الظهار مع النية، والرجعية يصح فيها الظهار.
# PageV10P339
### | مسألة: لفظ أنت علي كظهر أمي
# ] : وإن قال لها: أنت علي حرام كظهر أمي.. ففيه ms3327 خمس مسائل:
# إحداهن: أن يطلق ذلك ولا نية له.. فيكون ظهارا؛ لأن قوله: (أنت علي حرام)
~~كناية تصلح للطلاق والظهار، فإن اقترن به نية الظهار.. كان ظهارا، وإن
~~اقترن به لفظ الظهار.. كان أقوى من النية.
# ولأن قوله: (أنت علي كظهر أمي) صريح في الظهار، وقوله: (أنت علي حرام)
~~تأكيد في التحريم؛ بدليل: أنه لو اقتصر على قوله: أنت علي كظهر أمي.. كان
~~ظهارا.
# الثانية: إذا قال: أردت به الظهار.. فهو ظهار؛ لأن قوله: (أنت علي كظهر
~~أمي) صريح في الظهار، وقوله: (حرام) تأكيد.
# الثالثة: إذا قال: نويت به الطلاق.. فروى الربيع: (أنه طلاق) . وكذلك في
~~أكثر نسخ المزني، وفي بعض نسخ المزني: (أنه ظهار) . ومن أصحابنا من قال:
~~فيه قولان:
# أحدهما: أنه ظهار، وليس بطلاق، وبه قال أبو حنيفة؛ لأن قوله: (أنت علي
~~حرام) كناية تصلح للطلاق والظهار، وقد اقترن به قرينتان، إحداهما لفظ،
~~والأخرى نية، فكان صريح اللفظ أقوى.
# ولأن قوله: (أنت علي كظهر أمي) صريح في الظهار؛ بدليل: أنه لو لم يقل:
~~حرام، أو لم ينو شيئا.. لكان ظهارا، فقدم وإن نوى به الطلاق، كما لو قال:
~~أنت علي كظهر أمي، ونوى به الطلاق.
# والثاني: أنه طلاق؛ لأن قوله: (أنت علي حرام) كناية في الطلاق، فإذا نوى
~~به الطلاق.. كان طلاقا، كما لو قال: أنت طالق كظهر أمي.
# PageV10P340
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: إن نوى الطلاق بقوله: أنت علي حرام..
~~كان طلاقا، وإن نواه بمجموع اللفظتين.. كان ظهارا، ولم يكن طلاقا.
# وقال أكثر أصحابنا: هو طلاق، قولا واحدا؛ لما ذكرناه في الثاني. وما وقع
~~في بعض النسخ.. فهو غلط. وما ذكره الأول.. لا يصح؛ لأن نية الطلاق قارنت
~~لفظ التحريم، وهو سابق بصريح لفظ الظهار، فكان الحكم فيه كقوله: أنت طالق
~~كظهر أمي.
# والرابعة: إذا قال: نويت الطلاق بقولي: أنت حرام، والظهار بقولي: أنت
~~كظهر أمي، فإن كان الطلاق رجعيا.. صح الطلاق والظهار، وإن كان بائنا.. لم
~~يصح الظهار. هذا على قول أكثر أصحابنا. وعلى قول من ms3328 قال من أصحابنا: لا
~~يكون طلاقا، فإن نواه.. فإنه لا يقع الطلاق، ويقع الظهار.
# الخامسة: إذا قال: نويت تحريم عينها بقولي: أنت علي حرام.. فهل يقبل منه؟
# قال الشيخ أبو حامد: المذهب: أنه لا يقبل منه؛ لأن هذا صريح في الظهار؛
~~لأنه لو لم ينو شيئا.. لكان ظهارا، والظهار تجب به الكفارة العظمى، فإذا
~~أخبر عن نيته: أنه أراد به تحريم عينها.. فقد أخبر بما ينقل الكفارة العظمى
~~إلى الصغرى، فلم يقبل.
# ومن أصحابنا من قال: يقبل منه؛ لأن اللفظ يصلح له. قال: وليس بشيء.
# وأما الشيخ أبو إسحاق فقال: تجب عليه كفارة يمين. وعلى قول من قال: اللفظ
~~أولى من النية هو مظاهر، والذي يقتضي القياس عندي: أنه إن قال: أردت بقولي:
~~(أنت علي حرام) تحريم عينها، وبقولي: (كظهر أمي) الظهار.. لزمه كفارة يمين
~~لتحريمه عينها، وصار مظاهرا؛ لأن لفظه يصلح لذلك، كما لو قال: أردت الطلاق
~~والظهار، وكان الطلاق رجعيا.
# PageV10P341
### | فرع: نية الطلاق بصريح لفظ الظهار
# قال في " البويطي ": (لو قال لها: أنت علي كظهر أمي حرام، ويريد به
~~الطلاق.. كان ظهارا) ؛ لأنه صريح به.
### | فرع: أراد طلاقا وظهارا بلفظ كناية
# ] : إذا قال لامرأته: أنت علي حرام، ثم قال: أردت به الطلاق والظهار..
~~فقد قال ابن الحداد: كلمة واحدة لا يكون طلاقا وظهارا، فاختر أيهما شئت.
# ومن أصحابنا من خالفه، وقال: يكون طلاقا؛ لأنه بدأ بالإقرار به، فلزمه
~~حكمه، وقوله بعد ذلك: (والظهار) رجوع عن الإقرار بالطلاق إلى الظهار، فلم
~~يقبل رجوعه.
# قال القاضي أبو الطيب: والصحيح هو الأول؛ وذلك أنه إذا أرادهما معا.. صحت
~~إرادته لأحدهما بغير عينه؛ لأنه لا يصح إرادته لهما معا، فإذا صحت إرادته
~~لأحدهما بغير عينه.. لزمه تعيين أحدهما، كما لو طلق إحدى امرأتيه بغير
~~عينها.
### | مسألة: توقيت الظهار
# ] : إذا وقت الظهار؛ بأن قال لامرأته: أنت علي كظهر أمي يوما، أو شهرا،
~~أو سنة.. فهل يصح ظهاره؟ فيه قولان.
# أحدهما: لا يصح ظهارا، وبه قال ابن أبي ليلى والليث؛ لأن الظهار هو أن ms3329
~~يشبه زوجته على التأبيد بمن تحرم عليه على التأبيد، فإذا ظاهر منها ظهارا
~~مؤقتا.. لم يصر مظاهرا، كما لو شبهها بمن لا تحرم عليه على التأبيد، وإنما
~~تحرم عليه إلى وقت؛ وهي مطلقته ثلاثا.
# والثاني: يصح الظهار، وبه قال أبو حنيفة وأحمد، وهو الأصح؛ لقوله تعالى:
~~{الذين يظاهرون منكم من نسائهم} [المجادلة: 2] الآية [المجادلة: 2] . ولم
~~يفرق بين المطلق والمؤقت.
# PageV10P342
# ولأن الله تعالى نبه على معنى الظهار بأنه منكر وزور، وهذا المعنى موجود
~~في المؤقت. ولحديث سلمة بن صخر في أول الباب، فإنه ظاهر من امرأته شهر
~~رمضان، فلما وطئها فيه.. أمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بالكفارة.
# وقال مالك: (يصح الظهار، ويسقط التوقيت) . كما لو قال: أنت طالق يوما أو
~~شهرا.
# دليلنا: أن تحريم الظهار يرتفع بالتكفير، فارتفع بالتوقيت، بخلاف الطلاق.
### | مسألة: علق الظهار بمشيئة الله أو رجل
# ] : وإن قال لامرأته: أنت علي كظهر أمي إن شاء زيد.. تعلق ذلك بمشيئته.
# وإن قال لامرأته: أنت علي كظهر أمي إن شاء الله.. لم يكن ظهارا.
# وحكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد حكى: أن الشافعي ذكر في القديم في
~~ذلك قولين، أحدهما: (يكون مظاهرا) . قال: وهذا لا يجيء على أصله.
# وإن كان له امرأتان، فقال لإحداهما: إن تظاهرت من ضرتك، فأنت علي كظهر
~~أمي، ثم ظاهر من الضرة.. كان مظاهرا منهما، إحداهما بالمباشرة، والأخرى
~~بالصفة.
# فإن ظاهر من إحدى امرأتيه، ثم قال للأخرى: أشركتك معها، أو أنت شريكتها،
~~أو أنت كهي، أو أنت مثلها، فإن نوى الظهار.. كان مظاهرا منها، وإن لم ينو
~~به الظهار.. لم يكن مظاهرا منها.
# وقال مالك وأحمد: (يكون مظاهرا منها وإن لم ينو به الظهار) .
# دليلنا: أنه يحتمل أن يريد: أنت شريكتها في الظهار، ويحتمل من النكاح،
~~ويحتمل في الحب، أو في البغض، أو في سوء الأخلاق، فلم يتخصص بالظهار من غير
~~نية، كالكنايات في الطلاق.
# PageV10P343
# وإن قال لامرأتيه: أنتما علي كظهر أمي.. صار مظاهرا منهما، كما لو قال
~~لهما: أنتما طالقتان.
### | مسألة: إن ظاهر من ms3330 أجنبية فهي كأمه
# ] : وإن قال لامرأته: إن تظاهرت من فلانة الأجنبية فأنت علي كظهر أمي..
~~سئل عما أراد:
# فإن قال: أردت أني إذا تلفظت بظهارها فأنت علي كظهر أمي.. فمتى قال لهذه
~~الأجنبية: أنت علي كظهر أمي.. صار مظاهرا من زوجته؛ لأنه علق ظهار زوجته
~~بالشرط، فإذا وجد الشرط.. وقع الظهار.
# وإن قال: أردت به الظهار الشرعي، إذا قال للأجنبية قبل أن يتزوجها: أنت
~~علي كظهر أمي.. لم يصر مظاهرا منها؛ لأن الأجنبية لا يصح الظهار منها، ولا
~~يصير مظاهرا من زوجته؛ لأنه لم يوجد الشرط.
# وإن قال: قلت ذلك، ولم أنو شيئا.. فإن إطلاق ذلك يقتضي ظهارا شرعيا، فإذا
~~قال لأجنبية قبل أن يتزوجها: أنت علي كظهر أمي.. لم يصر مظاهرا منها؛ لأن
~~الأجنبية لا يصح الظهار منها، ولا يكون مظاهرا من امرأته؛ لأن الشرط لم
~~يوجد، كما لو قال لامرأته: إذا طلقت فلانة الأجنبية.. فأنت طالق، ثم قال
~~للأجنبية: أنت طالق.
# فإن تزوج الأجنبية، ثم ظاهر منها. إذا أطلق، وقال: لم أنو شيئا، وإن قال:
~~أردت بقولي: (إذا تظاهرت من فلانة الأجنبية) الظهار الشرعي.. فإنه يصير
~~مظاهرا منها، وهل يصير مظاهرا من زوجته الأولى؟ فيه وجهان:
# PageV10P344
# أحدهما: لا يصير مظاهرا منها؛ لأنه جعل صفة الظهار عن الأجنبية، وهذه
~~ليست بأجنبية منه بعد النكاح.. فلم يوجد الشرط.
# والثاني: يصير مظاهرا منها؛ لأنه عين الأجنبية ووصفها، فكان الحكم
~~للتعيين لا للصفة، كما لو قال: والله لا دخلت دار زيد هذه، فباع زيد داره،
~~ثم دخلها.. فإنه يحنث. والأول أصح. وقيل: هذان الوجهان إذا حلف: لا يأكل
~~بسرة، فأكلها بعدما صارت رطبة، أو لا أكلت لحم هذا الحمل، فأكله بعد أن صار
~~كبشا، أو لا كلمت هذا الصبي، فكلمه بعد أن صار شيخا. ويأتي ذلك في الأيمان.
# وإن قال لامرأته: إن تظاهرت من فلانة فأنت علي كظهر أمي، ولم يقل:
~~الأجنبية، ولكنها أجنبية، فإن قال للأجنبية: أنت علي كظهر أمي.. لم يصر
~~مظاهرا منها؛ لأن الظهار عن الأجنبية لا يصح، ولا ms3331 يصير مظاهرا من زوجته؛
~~لأنه لم يوجد شرط ظهاره منها. وإن تزوج الأجنبية، فظاهر منها.. صار مظاهرا
~~منها ومن زوجته الأولى، وجها واحدا؛ لأنه إنما علق ظهاره على امرأته بشرط؛
~~وهو ظهاره من فلانة، ولم يعلقه بغير ذلك، فإذا تزوجها، وظاهر منها.. فقد
~~وجد الشرط، بخلاف الأولى؛ فإنه وصفها بأنها أجنبية، وبعد أن تزوجها فليست
~~بأجنبية.
# وإن قال لامرأته: إن تظاهرت من فلانة أجنبية، فأنت علي كظهر أمي، فإن قال
~~للأجنبية: أنت علي كظهر أمي.. لم يصر مظاهرا منها؛ لأن الأجنبية لا يصح
~~الظهار منها، ولا يصير مظاهرا من زوجته؛ لأن الصفة في ظهارها لم توجد، ولأن
~~إطلاق الظهار يقتضي الظهار الشرعي. فإن تزوج الأجنبية، وظاهر منها.. صح
~~ظهاره منها، ولم يصر مظاهرا من زوجته الأولى، وجها واحدا.
# والفرق بين هذه وبين قوله: (فلانة الأجنبية) - حيث قلنا: يقع الظهار في
~~أحد الوجهين -: أنه علق ظهار زوجته في الأولى بأن يتظاهر من فلانة بعينها،
~~ووصفها بأنها أجنبية، ولم يجعل ذلك شرطا، والصفة تسقط مع التعيين، وهاهنا
~~جعل كون فلانة
# PageV10P345
# أجنبية شرطا في ظهار امرأته؛ لأن قوله: (أجنبية) حال، فاقتضى أن يتظاهر
~~منها في حال كونها أجنبية، فإذا تظاهر منها.. لم يوجد الشرط.
### | مسألة: قولها أنت علي كأبي
# ] : إذا قالت المرأة لزوجها: أنت علي كظهر أبي، أو أنا عليك كظهر أمك..
~~لم يلزمها شيء.
# قال الحسن البصري والنخعي: إذا قالت لزوجها: أنت علي كظهر أبي.. صارت
~~مظاهرة، ولزمها الكفارة.
# وقال الأوزاعي: (إذا قالت المرأة لزوجها: أنت علي كظهر أبي.. لم تكن
~~مظاهرة، وإن قالت ذلك لأجنبي، ثم تزوجها.. صارت مظاهرة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3]
~~[المجادلة: 3] . وهذا خطاب للذكور دون الإناث.
# ولأنه قول يوجب تحريما في الزوجة يملك الزوج رفعه.. فاختص بالزوج،
~~كالطلاق.
# PageV10P346
# فقولنا: (قول يوجب تحريما في الزوجة) احتراز من اليمين؛ فإنها لو حلفت لا
~~وطئها الزوج.. انعقدت يمينها وإن لم يكن إيلاء.
# وقولنا: (يملك الزوج رفعه) احتراز من فسخ النكاح بالعيوب، ومن الخلع،
~~فإنه يصح منهما.
### | مسألة: ms3332 وجود العود في المولي يوجب الكفارة
# ] : وإذا ظاهر الرجل من امرأته ووجد العود.. وجبت الكفارة، وبه قال الحسن
~~البصري وطاوس والزهري ومالك وأحمد وداود.
# وقال مجاهد والثوري: تجب الكفارة بمجرد الظهار دون العود.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب الكفارة بالظهار، ولا بالظهار والعود، وإنما تجب
~~على المظاهر إذا أراد أن يطأ) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا
~~فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] [المجادلة: 3] .
# فموضع الدليل منها على مجاهد والثوري: أن الله أوجب الكفارة بالظهار
~~والعود، فمن قال: إنها تجب بأحدهما.. فقد خالف مقتضى الآية.
# وعلى أبي حنيفة: أن الله أوجب الكفارة، ولم يفرق بين أن يريد أن يطأ أو
~~لا يريد.
# وحديث خولة بنت مالك في أول الباب، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أوجب على زوجها الكفارة، ولم يفرق بين أن يريد الوطء وبين أن لا يريد.
# إذا ثبت هذا: ف (العود) عندنا: هو أن يمسكها بعد الظهار زوجة زمانا يمكنه
~~أن يطلقها فيه فلا يطلق.
# PageV10P347
# وقال مالك وأحمد: (العود: هو العزم على وطئها بعد الظهار وإن لم يطأها) .
# وقال داود وشعبة: (العود: هو إعادة لفظ الظهار) .
# وقال الحسن البصري وطاوس والزهري: العود: هو وطؤها. قال المسعودي [في "
~~الإبانة "] : وهو قول مالك.
# وقيل: هو قول الشافعي في القديم، وإحدى الروايتين لأبي حنيفة. والمشهور
~~عنهم الأول.
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا
~~فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] الآية [المجادلة: 3] . فإذا أمسكها زوجة.. فقد
~~عاد فيما قال؛ لأن تشبيهها بأمه يقتضي إبانتها وإزالة نكاحها، فإذا أمسكها
~~زوجة.. فقد عاد فيما قال، ولم يفرق بين أن يعزم على وطئها وبين أن لا يعزم.
# وموضع الدليل على داود: قوله: {ثم يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3]
~~[المجادلة: 3] . ولم يقل: إلى ما قالوا؛ فالآية لا تقتضي العود إليه، وإنما
~~تقتضي العود فيه، ولو احتملهما.. لكان ما قلناه أولى؛ لأنه أسبق.
# وموضع الدليل منها على الحسن البصري ومن تابعه: قوله: {من قبل أن يتماسا}
~~[المجادلة: 3] [المجادلة: 3] . وهذا نص في إبطال قولهم. ms3333
# وحديث «خولة بنت مالك، حيث قالت: يا رسول الله، ظاهر مني زوجي أوس بن
~~الصامت» .. الخبر إلى قوله - صلى الله عليه وسلم -: «يعتق رقبة» . ولم
~~يسأل: هل عزم على وطئها، أو هل أعاد لفظ الظهار، أو هل وطئها، أم لا؟ فلو
~~كان الحكم يتعلق بذلك.. لسأل عنه النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وإن قال لها: أنت علي كظهر أمي، ثم مات عقيبه، أو ماتت قبل أن يتمكن من
# PageV10P348
# طلاقها، أو طلقها عقيب الظهار.. لم تجب الكفارة؛ لأن العود: هو أن يمسكها
~~على الزوجية، ولم يمسكها.
# وإن ظاهر من الرجعية.. صح ظهاره، كما يصح طلاقه، ولا يكون عائدا قبل
~~الرجعة؛ لأنها جارية إلى البينونة، فلا يوجد الإمساك منه.
# فإن راجعها، أو قال: أنت علي كظهر أمي، أنت طالق، ثم راجعها قبل انقضاء
~~عدتها.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن يكون عائدا بنفس الرجعة؛ لأن العود: هو الإمساك على الزوجية،
~~وقد سمى الله تعالى الرجعة إمساكا، فقال: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان} [البقرة: 229] [البقرة: 229] . يعني: الرجعة. ولأن استدامة
~~الإمساك على الزوجية عود، فلأن تكون الرجعة - التي هي عقد أقوى من
~~الاستدامة - عودا أولى.
# فعلى هذا: تجب عليه الكفارة، سواء طلقها عقيب الرجعة أو لم يطلقها.
# والقول الثاني: أن العود لا يحصل بنفس الرجعة، وإنما يحصل بأن يمسكها بعد
~~الرجعة على الزوجية زمانا يمكنه أن يطلقها فيه، فلا يطلق؛ لأن الرجعة رد
~~إلى النكاح، والعود: هو أن يمسكها زوجة، وذلك لا يوجد إلا بعد الرجعة.
# فعلى هذا: إن طلقت عقيب الرجعة.. لم تجب الكفارة.
# وإن ظاهر من الرجعية ولم يراجعها حتى انقضت عدتها، ثم تزوجها، أو قال
~~لها: أنت علي كظهر أمي أنت طالق ثلاثا، ثم نكحها بعد زوج، أو طلقها عقيب
~~الظهار طلاقا رجعيا، ثم لم يراجعها حتى انقضت عدتها، ثم تزوجها.. فهل يعود
~~حكم الظهار؟ فيه ثلاثة أقوال، كما قلنا في عود صفة الطلاق:
# أحدها: يعود.
# والثاني: لا يعود.
# والثالث: إن عادت إليه بدون الثلاث.. عاد، وإن عادت إليه بعد الثلاث.. ms3334 لم
~~يعد.
# PageV10P349
# فإن قلنا: يعود.. فهل يصير عائدا بنفس العقد، أو بإمساكها بعد العقد
~~زمانا يمكنه فيه الطلاق، فلا يطلق؟ فيه وجهان، بناء على القولين في الرجعة.
### | فرع: مظاهرة الكافر
# ] : وإن ظاهر الكافر من امرأته.. فقد ذكرنا: أنه يصح ظهاره، فإن أسلمت
~~الزوجة عقيب ظهاره، فإن كان قبل الدخول.. لم تجب الكفارة؛ لأنها تبين منه
~~بإسلامها قبل الدخول، وإن كان بعد الدخول.. لم يصر عائدا قبل إسلامها؛
~~لأنها جارية إلى بينونة.
# فإن لم يسلم الزوج حتى انقضت عدتها.. لم يجب عليها الكفارة؛ لأنهما لم
~~يجتمعا على النكاح. وإن أسلم قبل انقضاء العدة.. فهل يكون إسلامه عودا، أو
~~لا يحصل العود إلا بأن يمسكها بعد الإسلام؟ فيه وجهان، بناء على القولين في
~~الرجعة.
# وإن ظاهر الكافر من امرأته، ثم أسلم عقيب الظهار، فإن كانت ممن يقر
~~المسلم على نكاحها، بأن كانت يهودية أو نصرانية.. لم يؤثر إسلامه في
~~النكاح، فيجب عليه الكفارة. وإن كانت ممن لا يقر على نكاحها؛ بأن كانت
~~مجوسية أو وثنية، فإن كان ذلك قبل الدخول.. انفسخ النكاح بإسلامه، ولم تجب
~~عليه الكفارة؛ لأنه لم يمسكها بعد الظهار على الزوجية. وإن كان بعد
~~الدخول.. وقف النكاح على انقضاء العدة، فإن لم تسلم الزوجة حتى انقضت
~~عدتها.. بانت منه وقت إسلامه، ولم تجب عليه الكفارة، وإن أسلمت قبل انقضاء
~~عدتها فقد اجتمعا على النكاح، ولا يكون إسلامها عودا، قولا واحدا؛ لأن
~~العود بفعل الزوج لا بفعل الزوجة. فإن أمسكها الزوج بعد إسلامها زمانا
~~يمكنه فيه الطلاق، فلم يطلق.. وجبت عليه الكفارة. وإن طلقها عقيب إسلامها،
~~أو مات أحدهما.. لم تجب عليه الكفارة.
# PageV10P350
### | فرع: ظاهرها ثم ارتدا
# ] : وإن ظاهر المسلم من امرأته المسلمة، فارتدا أو أحدهما عقيب الظهار،
~~فإن كان قبل الدخول.. لم تجب الكفارة؛ لأن النكاح ينفسخ بالردة قبل الدخول.
~~وإن كان بعد الدخول.. وقف النكاح على انقضاء العدة، فإن انقضت العدة قبل أن
~~يسلم المرتد منهما.. لم تجب الكفارة، وإن أسلم المرتد منهما قبل انقضاء
~~العدة.. فقد اجتمعا ms3335 على النكاح.
# فإن كان المرتد هو الزوج.. فهل يكون إسلامه عودا، أو لا يحصل العود إلا
~~بإمساكه لها بعد الإسلام زمانا يمكنه فيه الطلاق، فلم يطلق؟ فيه وجهان،
~~بناء على القولين في الرجعة.
# وإن كان المرتد منهما أو المسلم هي الزوجة.. فإن العود لا يحصل بإسلامها،
~~وجها واحدا؛ لأن العود يحصل بفعله لا بفعلها، فإن أمسكها بعد إسلامها زمانا
~~يمكنه فيه طلاقها، فلم يفعل.. كان عائدا.
### | فرع: تزوج أمة وظاهر منها
# ] : وإن تزوج أمة لغيره، ثم ظاهر منها.. صح ظهاره؛ لقوله تعالى: {والذين
~~يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] الآية [المجادلة: 3] ولم يفرق.
# فإن اشتراها الزوج أو اتهبها.. نظرت:
# فإن كان ذلك بعد أن تمكن من طلاقها بعد الظهار، ولم يطلقها.. فقد وجبت
~~عليه الكفارة، ولا تسقط عنه بملكها.
# وإن اشتراها عقيب الظهار؛ بأن قال: أنت علي كظهر أمي، بعني إياها بكذا،
~~فقال سيدها: بعتك. أو قال: أنت علي كظهر أمي، فقال سيدها: بعتكها بكذا،
~~فقال الزوج: قبلت.. فقد ملكها، وانفسخ نكاحها، وهل يكون عائدا؟
# PageV10P351
# فيه وجهان:
# أحدهما: يكون عائدا، وتجب عليه الكفارة؛ لأنه لم يحرمها على نفسه عقيب
~~الظهار، وإنما أمسكها على الاستباحة، فهو كما لو لم يشترها.
# والثاني وهو قول أبي إسحاق: أنه لا يصير عائدا، ولا تجب عليه الكفارة،
~~وهو الأصح؛ لأن (العود) : هو أن يمسكها بعد الظهار على الزوجية زمانا يمكنه
~~أن يطلق فيه، فلم يطلق، وهذا لم يمسكها على الزوجية؛ لأن الشراء يوجب فسخ
~~النكاح.
# فإذا قلنا بهذا: فأعتقها، ثم تزوجها، أو باعها من آخر، ثم تزوجها منه..
~~فهل يعود حكم الظهار؟ بينى على الوجهين في الفسخ، هل هو بمنزلة البينونة
~~بما دون الثلاث، أو بالثلاث؟
# فإن قلنا: إنه كالبينونة بما دون الثلاث.. عاد حكم الظهار على القول
~~القديم، قولا واحدا، وهل يعود على القول الجديد؟ على قولين.
# وإن قلنا: إنه كالبينونة بالثلاث.. لم يعد حكم الظهار على القول الجديد،
~~قولا واحدا، وهل يعود على القديم؟ فيه قولان.
# فإذا قلنا: يعود.. فهل يحصل العود بنفس النكاح، أو ms3336 لا يحصل إلا بأن
~~يمسكها بعد النكاح زمانا يمكن فيه الطلاق، فلم يطلق؟ فيه وجهان، بناء على
~~القولين في الرجعة.
### | فرع: قوله أنت علي كظهر أمي يا زانية
# ] : إذا قال لامرأته: أنت علي كظهر أمي يا زانية.. فالمشهور من المذهب:
~~أنه يكون عائدا؛ لأن القذف لا تحصل به البينونة.
# قال ابن الصباغ: وحكى المزني في " الجامع الكبير ": (أنه لو ظاهر منها،
~~ثم أتبع الظهار قذفا.. لم يكن عودا) .
# PageV10P352
# قال أبو العباس: لا يعرف هذا للشافعي، ولا وجه له.
# قال ابن الحداد: فإذا قال لها: أنت علي كظهر أمي يا زانية، أنت طالق..
~~وجبت عليه الكفارة. وهذا على المشهور من المذهب. وأما إذا قلنا بما حكاه
~~المزني في " الجامع الكبير ": فلا يكون عائدا.
### | مسألة: ظاهر فلاعن فسقط الظهار ولا يكون عائدا
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو تظاهر منها، ثم لاعنها مكانه بلا
~~فصل.. سقط الظهار) .
# وجملة ذلك: أنه إذا قذف امرأته ولاعنها، فأتى من اللعان بلفظ الشهادة،
~~وبقي لفظ اللعن، فقال لها: أنت علي كظهر أمي، ثم أتى عقيبه بلفظ اللعن..
~~فإنه لا يكون عائد؛ لأن الفرقة تقع باللفظة الخامسة من لعانه، فهو كما لو
~~طلقها. وإن قذفها، ثم ظاهر منها، ثم ابتدأ عقيب الظهار باللعان.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: أن يكون عائدا؛ لأن باشتغاله بألفاظ اللعان قد أمسكها زوجة زمانا
~~أمكنه فيه أن يطلقها، ولم يطلقها. وحمل هذا القائل كلام الشافعي على
~~الأولى.
# والثاني: لا يكون عائدا، وهو ظاهر كلام الشافعي؛ لأنه اشتغل عقيب الظهار
~~باللعان، وهو سبب الفرقة؛ لأن الفسخ يحصل بجميع ألفاظ اللعان، فصار كما لو
~~قال لها عقيب الظهار: أنت طالق، وأطال لفظ الطلاق، أو كما قال لها عقيب
~~الظهار: فلانة بنت فلان طالق، أو فلانة وفلانة وفلانة طوالق.
### | مسألة: علق ظهاره على مدة شهر
# ] : إذا قال لها: أنت علي كظهر أمي يوما، أو شهرا، أو سنة، وقلنا: يصح
~~ظهاره، فمتى يصير عائدا؟ فيه وجهان:
# PageV10P353
# [أحدهما] : قال المزني، وبعض أصحابنا: إذا أمسكها بعد الظهار زمانا يمكنه
~~أن ms3337 يطلقها فيه، فلم يطلقها.. صار عائدا، كما قلنا في الظهار المطلق.
# و [الثاني] : قال أبو العباس، وأبو إسحاق، وأكثر أصحابنا: لا يصير عائدا
~~بالإمساك، وإنما يصير عائدا إذا وطئها في اليوم، أو الشهر، أو السنة.
# فإن لم يطأها حتى انقضت مدة الظهار.. لم تلزمه الكفارة؛ لأن إمساكه لها
~~بعد الظهار يحتمل أن يكون أمسكها زوجة، فيكون قد رجع عن التحريم وعاد،
~~فلزمته الكفارة. ويحتمل أن يكون أمسكها إلى أن تنقضي المدة، ويرتفع
~~التحريم، وتصير مباحة له بالأمر الأول.. فلم تجب الكفارة بالشك.
# فإذا وطئها قبل انقضاء مدة الظهار.. تحققنا عوده، فلزمته الكفارة.
### | مسألة: ظاهر من أربع بكلمة ثم عاد
# لزمه أربع كفارات] : إذا كان له أربع زوجات، فظاهر من كل واحدة منهن
~~بكلمة، ووجد العود.. لزمه أربع كفارات.
# وإن ظاهر منهن بكلمة واحدة؛ بأن قال: أنتن علي كظهر أمي، ووجد العود..
~~ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يلزمه كفارة واحدة) . وبه قال مالك، وأحمد.
~~وروي ذلك عن عمر؛ لأن الظهار يمين، بدليل «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لأوس بن
# PageV10P354
# الصامت: " كفر عن يمينك» . فلزمه بمخالفتها كفارة واحدة، كالإيلاء.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تجب عليه أربع كفارات) . وهو الأصح؛ لأن كل
~~واحدة منهن محرمة عليه قبل التكفير، فلا يرتفع التحريم بكفارة واحدة، كما
~~لو أفرد كل واحدة بكلمة. هذا مذهبنا. وقال أبو حنيفة: (لا تجب عليه إلا
~~كفارة واحدة، سواء ظاهر منهن بكلمة أو كلمات) .
# دليلنا: أن الظهار يمين، فإذا وجد منه إفراد كل واحدة بكلمة واحدة.. وجب
~~عليه لكل واحدة كفارة، كما لو آلى من كل واحدة منهن بكلمة، وحنث.
### | فرع: كرر الظهار فعلى أيها الكفارة
# وإن كرر لفظ الظهار.. نظرت:
# فإن أتى به متواليا، مثل أن قال لامرأته: أنت علي كظهر أمي، أنت علي كظهر
~~أمي، أنت علي كظهر أمي.. فقد صار عائدا في كل ظهار من ذلك، فيلزمه في
~~الظهار الأول كفارة، وأما الثاني والثالث: فإن نوى بهما تأكيد الأول.. لم
~~تلزمه إلا كفارة واحدة، ms3338 وإن نوى بهما استئناف الظهار.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (تلزمه كفارة واحدة) . وبه قال أحمد؛ لأن
~~الثاني والثالث لم يؤثرا في التحريم، فلم تجب بهما كفارة.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تجب لكل واحد منهما كفارة) . وبه قال مالك،
~~وأبو حنيفة، وهو الأصح؛ لأنه لفظ يتعلق به تحريم الزوجة، فإذا كرره وقصد به
~~الاستئناف.. تعلق بكل واحد حكمه، كالطلاق.
# وإذا أطلق ذلك، ولم ينو بهما التأكيد ولا الاستئناف.. ففيه وجهان، بناء
~~على
# PageV10P355
# القولين فيمن كرر لفظ الطلاق، ولم ينو التأكيد ولا الاستئناف:
# أحدهما: حكمه حكم ما لو قصد التأكيد، فتلزمه كفارة واحدة.
# والثاني: حكمه حكم ما لو قصد الاستئناف.
# فعلى هذا: هل تلزمه كفارة، أو كفارات؟ على قولين.
# وإن كرر ذلك في أوقات متراخية.. نظرت:
# فإن أتى بالثاني بعد أن كفر عن الأول.. لزمه للثاني كفارة. وكذلك: إذا
~~كفر عن الثاني، ثم أتى بالثالث.. كفر عن الثالث.
# وإن أتى بالثاني قبل أن يكفر عن الأول.. فهل تلزمه كفارة، أو كفارات؟ على
~~القولين، كما لو أتى به متواليا، ونوى بالثاني الاستئناف، ولا يقبل قوله:
~~إنه أتى بما بعد الأول للتأكيد؛ لأن التأكيد لا يكون إلا بعدم الانفصال عن
~~الأول بزمان. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال القفال: هل يصدق أنه أتى بما بعد الأول للتأكيد؟ فيه وجهان.
# وإن كان له امرأتان، فقال لإحداهما: إن تظاهرت منك فضرتك علي كظهر أمي،
~~فتظاهر من الأولى.. صار مظاهرا منهما. فإذا وجد العود فيهما.. لزمه
~~كفارتان، قولا واحدا؛ لأنهما ظهاران وجد العود فيهما، إلا أن أحدهما
~~بالمباشرة، والآخر بالصفة.
### | مسألة: حرمة وطء المظاهر منها قبل الكفارة
# ] : وإذا ظاهر من امرأته، ووجد العود.. حرم عليه وطؤها قبل أن يكفر؛
~~لقوله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة
~~من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به والله بما تعملون خبير} [المجادلة: 3]
~~{فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا فمن لم يستطع فإطعام
~~ستين مسكينا} [المجادلة: 4] [المجادلة: 3 - 4] . فنص على تحريم ms3339 الوطء قبل
~~العتق
# PageV10P356
# والصيام، وقسنا عليهما الإطعام؛ لأنه في معناهما. وهل تحرم عليه مباشرتها
~~بشهوة قبل التكفير؟ فيه قولان، ومنهم من يحكيهما وجهين.
# أحدهما: تحرم؛ لقوله: {من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] [المجادلة: 3] .
~~و (المس) : يقع على الجماع، وعلى المس باليد، والقبلة. ولأنه قول يؤثر في
~~تحريم الوطء، فحرم ما دونه من المباشرة، كالطلاق.
# والثاني: لا تحرم، وهو الأصح؛ لقوله تعالى: {من قبل أن يتماسا}
~~[المجادلة: 3] [المجادلة: 3] . وإطلاق المس في النساء إنما ينصرف إلى
~~الجماع.
# ولأنه تحريم وطء لا يتعلق به مال، فوجب أن لا يحرم دواعي الوطء، كالحيض،
~~وفيه احتراز من وطء المطلقة؛ فإنه يتعلق بتحريمه المال، وهو المهر.
# فإن خالف، ووطئها قبل التكفير وهو عالم بالتحريم.. فقد أثم بذلك، ولا
~~تسقط الكفارة بالوطء، بل يلزمه إخراج الكفارة، ويكون إخراجها قضاء؛ لأن وقت
~~أدائها من حين الظهار إلى أن يطأ.
# فإذا وطئ قبل التكفير.. فقد فات وقت الأداء، وصار قاضيا، ولا يلزمه بهذا
~~الوطء كفارة أخرى. هذا مذهبنا.
# وقال بعض الناس: تسقط الكفارة بالوطء.
# وقال مجاهد: تلزمه كفارة ثانية للوطء.
# دليلنا: ما روى عكرمة، عن ابن عباس: «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقال: يا رسول الله، إني تظاهرت من امرأتي، وواقعتها قبل أن أكفر؟
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " لم فعلت ذلك، يرحمك الله؟ " قال:
~~رأيت بياض ساقها في ضوء القمر، فقال - صلى الله عليه وسلم -: " لا تقربها
~~حتى تكفر» . وروي: «لا تقربها حتى تفعل ما أمرك الله» . فلم يسقط
# PageV10P357
# النبي - صلى الله عليه وسلم - الكفارة بالوطء، ولم يأمره بكفارة ثانية
~~للوطء.
# ويحرم عليه وطؤها بعد الوطء الأول إلى أن يكفر؛ لما ذكرناه في الخبر.
### | فرع: ظاهر من أمة ثم اشتراها لا يعود حتى يكفر
# ] : وإن ظاهر من امرأته الأمة، ووجد العود، ثم اشتراها قبل أن يكفر.. حرم
~~عليه وطؤها إلى أن يكفر. نص عليه الشافعي؛ لأن الفرج كان حراما عليه إلا
~~بعد التكفير، وهذا التحريم باق لم يزل.
# ولم يختلف أصحابنا في هذه، وإن اختلفوا ms3340 في المطلقة ثلاثا إذا ملكها زوجها
~~قبل زوج، والنص هاهنا يدل على صحة أحد الوجهين هناك.
# وإن ظاهر من امرأته، وعاد، ووجبت عليه الكفارة، فأخر وطأها والتكفير حتى
~~مضت أربعة أشهر.. لم يصر موليا منها، غير أنه إن قصد بتأخير التكفير والوطء
~~الإضرار بها.. أثم بذلك، وإن لم يقصد ذلك.. لم يأثم.
# وقال مالك: (يصير موليا، فيطالب بالفيئة أو بالطلاق) .
# دليلنا: أن لفظ الظهار يوقع التحريم في الزوجية، فلم يصر به موليا،
~~كالطلاق.
# والله أعلم بالصواب.
# PageV10P358
### | باب كفارة الظهار
# وكفارة الظهار على الترتيب؛ فيجب عتق رقبة لمن وجد، فإن لم يجد.. فعليه
~~الصيام، فإن لم يستطع.. فعليه الإطعام.
# والدليل عليه: قوله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما
~~قالوا فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] الآية [المجادلة: 3] .
# ولما ذكرناه من حديث أوس بن الصامت وسلمة بن صخر.
# إذا ثبت هذا: وجب عليه الكفارة في الظهار، فإن كانت معه رقبة تجزئ في
~~الكفارة فاضلة عن كفايته على الدوام، وهو لا يحتاج إلى خدمتها.. كان فرضه
~~العتق، ولم يجزئه الصيام؛ لقوله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم
~~يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به والله بما
~~تعملون خبير} [المجادلة: 3] {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين} [المجادلة:
~~4] [المجادلة: 3 - 4] . وهذا واجد.
# وإن لم يكن معه رقبة تجزئ في الكفارة، إلا أنه واجد لثمنها، وكان ذلك
~~فاضلا عن كفايته على الدوام.. لزمه أن يشتري رقبة ويعتقها؛ لأن كل حق تعلق
~~بالذمة فإن قدرته على ثمنه وشرائه كالقدرة عليه، كما قلنا فيمن في ذمته دين
~~من ذهب وعنده فضة.
# وإنما قلنا: (تعلق بالذمة) ؛ كيلا ينتقض بمن وجبت عليه ابنة مخاض في
~~الزكاة
# PageV10P359
# وليست في إبله، ولكنه قادر على ثمنها وشرائها، وعنده ابن لبون.. فإنه لا
~~يجب عليه شراء ابنة مخاض، بل له أن يخرج ابن لبون.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن كان واجدا لثمن رقبة، وهي معدومة..
~~فعليه أن يصبر إلى أن يجدها.
# وإن وجد رقبة تباع نسيئة، وله مال في بلد ms3341 آخر.. لزمه الشراء.
# وإن كان معه رقبة وهو محتاج إلى خدمتها، وهو ممن لا يخدم نفسه؛ بأن كان
~~يضعف عن خدمة نفسه، أو كان ممن يقدر على خدمة نفسه، إلا أنه ممن لا يخدم
~~نفسه في العادة؛ كذوي الهيئات من الناس، ولا يجد ما يشتري به خادما يخدمه
~~فاضلا عن كفايته.. لم يلزمه العتق، بل فرضه الصوم.
# وكذلك إذا لم يكن معه رقبة، ومعه مال لا يفضل عن كفايته وكفاية من تلزمه
~~نفقته على الدوام.. فلا يلزمه شراء الرقبة، بل له أن ينتقل إلى الصيام. هذا
~~مذهبنا. وقال أبو حنيفة: (إذا وجد ثمن الرقبة وهو محتاج إليها في نفقته
~~وكفايته على الدوام.. لم يلزمه العتق - كما قلنا - وإن كان واجدا للرقبة في
~~ملكه.. لزمه إعتاقها وإن كان محتاجا إلى خدمتها) .
# وقال مالك والأوزاعي: (إذا وجد الرقبة في ملكه، أو ما يشتري به الرقبة..
~~لزمه العتق وإن كان محتاجا إلى الرقبة، أو إلى ما في يده من المال) .
# دليلنا: ما روي «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول
~~الله، إني تظاهرت من امرأتي، ثم واقعتها، فقال له النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: " أعتق رقبة "، فضرب على صفحة عنقه، وقال: ما أجد غير هذه الرقبة،
~~قال: " صم شهرين متتابعين "، قال: لا أستطيع، فقال: " أطعم ستين مسكينا "،
~~قال: لا أجد، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بتمر، فأتي به، فقال: " خذ
~~هذا، فتصدق به "، فقال: فهل أفقر مني ومن أهل بيتي؟ فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: " كله أنت وأهل بيتك» .
# PageV10P360
# فموضع الدليل: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ملكه التمر، وأمره أن
~~يتصدق به عن كفارته، ثم أخبره الرجل أنه محتاج إليه، فأباح له أكله ولم
~~يلزمه إخراجه مع وجوده، فدل على أن ما تستغرقه حاجته.. لا يلزمه إخراجه؛
~~لأنه وجد ما تستغرقه حاجته، فكان كالعادم له في جواز الانتقال إلى بدله،
~~كما لو وجد ماء وهو محتاج إليه لعطشه.
# وإن كان معه رقبة، وهو يقدر على خدمة ms3342 نفسه في العادة، كمن يخرج إلى
~~الأسواق ويبيع ويشتري.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه إعتاقها؛ لأنه يمكنه أن يخدم نفسه، وأكثر الناس لا خادم
~~له.
# والثاني: لا يلزمه إعتاقها، بل له أن يصوم؛ لأنه ما من أحد إلا ويحتاج
~~إلى من يخدمه؛ ليترفه، ولأنه يشق على الإنسان خدمة نفسه في جميع الأشياء.
# وإن كان له رقبة تخدمه وهو محتاج إلى خادم، ويمكنه أن يبيعها ويشتري
~~بثمنها رقبتين، تخدمه إحداهما، ويعتق الأخرى.. لزمه العتق.
# وإن كان له دار يسكنها، أو ضيعة يأتي له منها قدر كفايته، أو له بضاعة
~~يتجر فيها ويحصل له من ربحها قدر كفايته.. لم يلزمه بيع ذلك وصرفه في
~~العتق.
# وإن كانت الدار تزيد على ما يحتاج إليه، أو كانت الضيعة تكفيه غلة بعضها،
~~أو كان يمكنه أن يتجر ببعض تلك البضاعة، ويحصل منها قدر كفايته.. لزمه بيع
~~ما زاد على قدر حاجته من ذلك لشراء الرقبة.
# وإن وجبت عليه الكفارة وهو معسر بها في موضعه وله مال غائب عن موضعه
~~يمكنه أن يشتري به رقبة، فإن كان ذلك كفارة الجماع في رمضان والقتل.. لم
~~يجز له أن ينتقل إلى الصوم، بل يصبر إلى أن يصل إلى المال، ويشتري الرقبة
~~ويعتق؛ لأنه لا ضرر عليه في التأخير.
# وإن كان ذلك في كفارة الظهار.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له أن ينتقل إلى الصوم؛ لأن له مالا فاضلا عن كفايته
~~يمكنه أن يشتري به رقبة، فلم يجز له أن ينتقل إلى الصوم، كما قلنا في كفارة
~~الجماع في رمضان والقتل.
# PageV10P361
# والثاني: يجوز له الانتقال إلى الصوم. قال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح؛
~~لأن عليه ضررا في التأخير؛ لأنه لا يجوز له أن يجامع قبل التكفير، فجاز له
~~الانتقال إلى البدل، كما لو عدم الماء وثمنه في موضعه وهو واجد لثمنه في
~~غير موضعه.
### | مسألة: وجبت كفارة ثم اختلفت الحال
# ] : إذا وجبت عليه كفارة مرتبة، واختلف حاله من حين الوجوب إلى حين
~~الأداء.. فمتى يعتبر حاله؟ نص الشافعي - رضي الله ms3343 عنه - فيها على قولين:
# أحدهما: (يعتبر حاله حين الوجوب) .
# والثاني: (يعتبر حاله حين الأداء) .
# قال الشيخ أبو حامد: وخرج أصحابنا قولا ثالثا: أنه يعتبر حاله بأغلظ
~~الأحوال.
# فإذا قلنا: يعتبر حاله حين الوجوب - وبه قال أحمد - فوجهه: أنه حق يقع به
~~التكفير، فاعتبر حال وجوبه، كالحدود؛ لأن الحدود كفارة؛ بدليل قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الحدود كفارات لأهلها» .
# ثم ثبت أنه لو زنى وهو عبد، فأعتق قبل أن يقام عليه الحد.. لم يجب عليه
~~إلا حد العبد، ولو زنى وهو بكر، فأحصن قبل أن يقام عليه الحد.. لم يقم عليه
~~إلا حد البكر، فكذلك هذا مثله.
# فعلى هذا: إذا كان من أهل العتق حين الوجوب، فأعسر قبل أن يعتق.. لم يسقط
~~عنه العتق، بل يثبت في ذمته إلى أن يوسر به.
# PageV10P362
# وإن كان معسرا بالعتق حين الوجوب.. ففرضه الصيام، فإن أيسر قبل أن يصوم..
~~لم يلزمه العتق.
# قال الشافعي: (فإن أعتق.. كان أحب إلي؛ لأنه أفضل) .
# وإذا قلنا: يعتبر حاله حين الأداء - وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وهو الأصح
~~- فوجهه: أنه حق ذو بدل من غير جنسه.. فوجب أن يعتبر بحالة الأداء،
~~كالطهارة؛ وذلك أنه لو دخل عليه وقت الصلاة وهو عادم للماء، فوجد الماء قبل
~~أن يدخل في الصلاة والتيمم.. لكان فرضه الطهارة بالماء. ولو كان واجدا
~~للماء في أول الوقت، فلم يتوضأ به حتى تلف الماء.. لجاز له التيمم. يؤيد
~~هذا: أنه لو دخل عليه وقت الصلاة وهو صحيح قادر على القيام، فلم يصل حتى
~~عجز عن القيام بمرض.. لجاز له أن يصلي قاعدا، ولو دخل عليه الوقت وهو عاجز
~~عن القيام، فلم يصل حتى قدر على القيام.. لوجب عليه القيام في الصلاة.
# فعلى هذا: يعتبر حاله عند التكفير، فإن كان موسرا بالرقبة.. ففرضه العتق،
~~سواء كان موسرا حال الوجوب أو معسرا. وإن كان معسرا عند التكفير.. ففرضه
~~الصوم، سواء كان موسرا بالرقبة حال الوجوب أو معسرا.
# وإذا قلنا: إن الاعتبار بأغلظ الأحوال.. فمتى كان موسرا بالرقبة في ms3344 حال
~~الوجوب، أو حال الأداء، أو فيما بينهما ففرضه العتق؛ لأنه حق يتعلق بالذمة
~~بوجود المال، فاعتبر فيه أغلظ الأحوال، كالحج.
### | مسألة: المجزئ في الكفارة رقبة مؤمنة
# ] : ولا يجزئ في الكفارات كلها إلا رقبة مؤمنة، وبه قال مالك والأوزاعي
~~وأحمد وإسحاق.
# وقال عطاء والنخعي والثوري وأبو حنيفة وأصحابه: (لا يجزئ في كفارة القتل
~~إلا رقبة مؤمنة، فأما كفارة الظهار وكفارة اليمين.. فيجزئ فيها المؤمنة
~~والكافرة) .
# PageV10P363
# دليلنا: أن الله تعالى ذكر الرقبة في كفارة القتل، وقيدها بالإيمان، وذكر
~~الرقبة في كفارة الظهار وكفارة اليمين، وأطلق ذكرها، فوجب أن يحمل المطلق
~~على المقيد، كما ذكر الشهود في موضع، وقيدهم بالعدالة، وذكرهم في مواضع،
~~وأطلق ذكرهم ولم يقيدهم بالعدالة، فلما حمل مطلق الشهود على المقيد في
~~العدالة.. فكذلك هذا مثله.
# وروى أبو هريرة: «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - بجارية،
~~وقال: يا رسول الله، إن أمي ماتت وعليها رقبة، أفأعتق عنها هذه؟ فقال لها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أين الله؟ "، فقالت: في السماء، فقال: "
~~من أنا؟ "، قالت: رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال: " أعتقها فإنها
~~مؤمنة» . وهذا يقتضي أن كل رقبة واجبة لا يجزئ فيها إلا مؤمنة؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يفرق.
# ولأنه تكفير بعتق، فلم يجز فيه إلا مؤمنة، ككفارة القتل.
# إذا ثبت هذا فيجزئ عتق الرقبة الفاسقة؛ لأن الفسق لا يوجب القتل، ولا
~~يجيز الاسترقاق، وإنما هو نقص، فلم يمنع الإجزاء، كالأنوثية.
# ويجزئ عتق الرقبة الأعجمية إذا ثبت إسلامها؛ لما روى أبو هريرة: «أن رجلا
~~أتى
# PageV10P364
# النبي - صلى الله عليه وسلم - بجارية أعجمية، فقال: علي يا رسول الله
~~رقبة، أفأعتق هذه؟ فقال لها - عليه الصلاة والسلام -: " أين الله؟ " فأشارت
~~إلى السماء، ثم قال لها: " من أنا " فأشارت إليه - أي: أنت رسول الله -
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: " أعتقها؛ فإنها مؤمنة» .
# فإن كان مولاها أو الحاكم يعرف لغتها، فسمع الإسلام منها.. جاز إعتاقها،
~~وإن كانا لا يعرفان ذلك، وترجم عنها رجلان عدلان، وأخبرا بإسلامها.. أجزأ
~~عتقها. ms3345
### | فرع: إجزاء الرقبة الصغيرة المسلمة
# ويجزئ عتق الرقبة الصغيرة إذا كان أحد أبويها مسلما، أو سبي ولم يسب معه
~~أحد أبويه وقلنا: يتبع السابي في الإسلام، سواء كان ابن يوم أو شهر أو سنة،
~~وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (لا يتبع الصغير الأم في الإسلام) . وقد مضى ذلك، ثم قال: (لا
~~يعجبني إلا رقبة صلت وصامت) .
# وقال أحمد: (لا تعجبني الصغيرة؛ لأن الإيمان قول وعمل، والصغيرة لا عمل
~~لها) . وهذا يدل من قوله: أنها لا تجزئ.
# ومن الناس من قال: لا تجزئ الصغيرة؛ لأنها كالذمية.
# دليلنا: قوله تعالى: {فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] [النساء: 92] .
~~ولم يفرق بين الصغير والكبير.
# ولأنها رقبة مؤمنة سليمة تامة الملك، فأجزأ عتقها، كالبالغة.
# وإن كانت الرقبة جلبية؛ جلبت من دار الشرك، أو مولودة في دار الإسلام،
~~ولا يعرف أبواها.. لم يجز عتقها حتى تصف الإسلام.
# PageV10P365
# قال الشافعي في موضع: (إذا أتت بالشهادتين.. كانت مسلمة) .
# وقال في موضع: (حتى تأتي بالشهادتين، وتبرأ من كل دين خالف الإسلام) .
# وقال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي على حالين:
# فحيث قال: (يحكم بإسلامه إذا أتى بالشهادتين) إذا كان من عبدة الأوثان
~~الذين لا يقرون بالله ولا بأحد من الأنبياء، فإذا قال: أشهد أن لا إله إلا
~~الله وأن محمدا رسول الله.. حكم بإسلامه؛ لأنه لا تأويل له في كفره.
# والموضع الذي قال: (يأتي بالشهادتين، ويبرأ من كل دين خالف دين الإسلام)
~~إذا كان يهوديا أو نصرانيا؛ لأن منهم من يعتقد أن محمدا نبي أرسل إلى العرب
~~وحدهم، أو أنه نبي يخرج في آخر الزمان.
# قال الشافعي: (وأحب أن يمتحنه بالإقرار بالبعث والنشور مع الشهادتين،
~~ويبرأ من كل دين خالف دين الإسلام؛ لأنه أبلغ في الإيمان) . فإن لم يفعل
~~ذلك.. جاز؛ لأن الإسلام يتضمن ذلك، وكل من كان مسلما.. فإنه يؤمن بذلك، فلم
~~يحتج إلى الإقرار به.
### | مسألة: أيجزئ عتق رقبة مؤمنة معيبة
# ؟] : ولا يجزئ في الكفارة عتق رقبة معيبة، وهو قول كافة العلماء. وقال
~~داود: (تجزئ) .
# دليلنا: أنه أحد ms3346 ما يكفر به، فلم يجز فيه معيب، كالطعام المسوس.
# إذا ثبت هذا: فإنما يريد بالعيوب التي تمنع الإجزاء العيوب التي تضر
~~بالعمل ضررا بينا؛ لأن المقصود بالعتق تمليك المنفعة؛ لأن العبد لا يملك
~~نفسه بالعتق، وإنما يملك المنفعة، وكل عيب أضر بالعمل ضررا بينا.. منع
~~الإجزاء في الكفارة، كما أن المقصود بالمبيعات العين والثمن، وكل عيب وجد
~~في المبيع ينتقص من العين والثمن.. فإنه يثبت له الرد. وكذلك: المقصود
~~بالنكاح الاستمتاع، وإذا وجد أحد الزوجين بالآخر عيبا يمنع الاستمتاع..
~~يثبت له الخيار، وكذلك هذا مثله.
# PageV10P366
# فإذا أعتق عبدا أعمى.. لم يجزئه عن الكفارة؛ لأن العمى يضر بالعمل ضررا
~~بينا، بل هو يذهب بمعظم المنفعة.
# وإن أعتق عبدا أعور.. أجزأه؛ لأن العور لا يضر بالعمل ضررا بينا.
# وحكي: أن الشعبي كان يختلف إلى إبراهيم النخعي؛ يتعلم منه، ثم امتنع
~~الشعبي، فقال له النخعي: لم امتنعت؟ فقال: قد استكفيت من العلم، فقال له
~~النخعي: ما تقول في العبد الأعور، أيجزئ في الكفارة، أم لا؟ فقال الشعبي:
~~لا يجزئ، فقال له النخعي: ويحك! شيخ مثلي لا يجزئ في الكفارة؟! - وكان
~~النخعي أعور - فقال الشعبي: بل مثل هذا الشيخ يجزئ، فقال النخعي: أخطأت من
~~وجهين:
# أحدهما: أن العبد الأعور يجزئ في الكفارة، وأنت منعت.
# والثاني: أن الحر الأعور لا يجزئ في الكفارة، وأنت جوزت.
### | فرع: لا يجزئ قن مقطع بعض أوصاله
# ] : ولا يجزئ مقطوع اليدين أو الرجلين؛ لأنه يضر بالعمل ضررا بينا.
# وكذلك لا يجزئ مقطوع اليد والرجل من جانب بلا خلاف.
# ولا يجزئ مقطوع اليد والرجل من خلاف.
# وقال أبو حنيفة: (يجزئ) .
# دليلنا: أنه يضر بالعمل ضررا بينا، فلم يجزئ، كما لو كانا من جانب واحد.
# ولا يجزئ مقطوع اليد أو الرجل؛ لأنه يضر بالعمل ضررا بينا.
# وإن كانت له أصبع مقطوعة من اليد.. نظرت:
# فإن كانت الإبهام أو السبابة أو الوسطى.. منعت الإجزاء؛ لأن ذلك يضر
~~بالعمل ضررا بينا؛ لأن معظم منفعة اليد تذهب بذلك.
# PageV10P367
# وإن كانت الخنصر أو البنصر.. لم تمنع ms3347 الإجزاء؛ لأن منفعة اليد لا تذهب
~~بذلك وإن كان مقطوع الخنصر والبنصر، فإن كانتا من يد.. منع ذلك الإجزاء؛
~~لأن معظم منفعة اليد تذهب بذلك؛ لأنه يذهب بمنفعة نصف الكف، وإن كانتا من
~~يدين. لم يمنع الإجزاء؛ لأن منفعة اليد لا تذهب بذلك.
# وإن كان مقطوع الأنملتين من أصبع من أصابع اليد، فإن كان ذلك من الخنصر
~~أو البنصر.. لم يمنع الإجزاء؛ لأن ذهاب الخنصر أو البنصر لا يمنع الإجزاء،
~~فذهاب الأنملتين منها أولى أن لا يمنع. وإن كان من السبابة أو الوسطى.. منع
~~الإجزاء؛ لأن منفعتها تتعطل بذلك، فهو كما لو قطعت.
# وإن كان مقطوع الأنملة من أصبع في اليد، فإن كان ذلك من الإبهام.. منع
~~الإجزاء؛ لأن منفعتها تتعطل بذلك. وإن كانت من غير الإبهام.. لم يمنع
~~الإجزاء؛ لأن منفعتها لا تذهب بذلك.
# قال ابن الصباغ: وإن كان قد قطع من جميع أصابع يده أنملة أنملة، إلا
~~الإبهام لم يقطع منه شيء.. فإن ذلك لا يمنع الإجزاء؛ لأنها كالأصابع
~~القصار، ولا يضر ذلك بالعمل ضررا بينا.
### | مسألة: عتق الأعرج والأصم ومقطوع الأذن في الكفارة
# ] : وأما الأعرج: فإن كان عرجه قليلا لا يمنع متابعة المشي، ولا يناله في
~~المشي كبير مشقة.. أجزأ عتقه في الكفارة؛ لأن ذلك لا يضر بالعمل ضررا يبنا.
~~وإن كان عرجه يمنع متابعة المشي.. لم يجزئ عتقه في الكفارة؛ لأنه يضر
~~بالعمل ضررا بينا.
# ويجزئ الأصم؛ لأنه لا يضر بالعمل، بل يتوفر على العمل؛ لأنه لا يسمع ما
~~يشغله.
# PageV10P368
# ويجزئ مقطوع الأذنين، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك، وزفر: (لا يجزئ) .
# دليلنا: أن قطعهما لا يضر بالعمل ضررا بينا، وإنما يخاف منه الصمم،
~~والأصم يجزئ في الكفارة، فكذلك مقطوع الأذنين.
### | فرع: عتق الأخرس في الكفارة
# فرع: [عتق الأخرس] : وأما الأخرس: فقد قال الشافعي في " المختصر ":
~~(يجزئ) .
# وقال في القديم: (لا يجزئ) .
# فقال أصحابنا البغداديون: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين،
~~واختلفوا في الحالين.
# فمنهم من قال: الموضع الذي قال: (يجزئ) إذا لم يكن ms3348 مع الخرس صمم، بل
~~يسمع؛ لأنه لا يضر بالعمل ضررا بينا.
# والموضع الذي قال: (لا يجزئ) إذا كان مع الخرس صمم؛ لأنه يضر بالعمل ضررا
~~بينا.
# ومنهم من قال: بل هو على اختلاف حالين غير هذا:
# فالموضع الذي قال: (يجزئ) إذا كان يعقل الإشارة.
# والموضع الذي قال: (لا يجزئ) إذا كان لا يعقل الإشارة.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : فيه قولان.
# فإذا قلنا: يجزئ عتق الأخرس، فإن كان مسلما تبعا لأحد أبويه.. أجزأ عتقه،
~~وإن كان مجلوبا من الشرك، أو مولودا في دار الإسلام، ولا يعرف أبواه، وهو
~~بالغ، وأشار إلى الإسلام إشارة مفهومة.. فقد قال الشافعي في موضع: (يجزئ) .
~~وقال في " الأم " [5/267] : (إن أشارت وصلت.. أجزأت) .
# فمن أصحابنا من قال: إذا أشارت إلى الإسلام.. أجزأت وإن لم تصل؛ لحديث
# PageV10P369
# أبي هريرة الذي مضى في الأعجمية، ولأن سائر أحكامه تتعلق بالإشارة،
~~كبيعه، وشرائه، ونكاحه، وطلاقه، فكذلك إسلامه. وقول الشافعي: (وصلت) تأكيد،
~~لا شرط.
# ومنهم من قال: لا يجزئ عتقها حتى تصلي مع الإشارة؛ لأن بالصلاة تتحقق صحة
~~إشارتها.
### | فرع: عتق المجنون والأحمق والقرناء والمجبوب وضروبهم في الكفارة
# ] : وهل يجزئ عتق المجنون؟ ينظر فيه:
# فإن كان جنونه مطبقا.. لم يجزئ؛ لأنه لا منفعة له.
# وإن كان يجن في وقت، ويفيق في غيره.. فقد ذكر الشيخ أبو حامد، وابن
~~الصباغ: أنه يجزئ من غير تفصيل؛ لأنه يمكنه الاكتساب في وقت الإفاقة.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: إن كان زمان الإفاقة أكثر.. أجزأ، وإن كان زمان
~~الجنون أكثر.. لم يجزئ.
# ويجزئ عتق الأحمق؛ وهو الذي يفعل ما يضره مع علمه بقبحه؛ لأن ذلك لا يضر
~~بالعمل.
# ويجزئ عتق الأمة القرناء والرتقاء، وعتق الخصي والمجبوب؛ لأن ذلك لا يضر
~~بالعمل.
# ويجزئ مقطوع الأنف.
# وقال مالك: (لا يجزئ) .
# دليلنا: أن ذلك لا يضر بالعمل ضررا بينا.
# ويجزئ عتق ولد الزنا، وهو قول عامة أهل العلم.
# وقال الأوزاعي، والزهري: (لا يجزئ) ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ولد
~~الزنا شر الثلاثة» .
# PageV10P370
# دليلنا: قوله تعالى: {فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] [المجادلة: ms3349 3] . ولم
~~يفرق.
# ولأن ذلك لا يضر بالعمل، وإنما هو ناقص النسب، والنسب غير معتبر في
~~الكفارة.
# وأما الخبر: فله تأويلان.
# أحدهما: أنه أراد: ولد الزنا شر من الزاني والمزني بها نسبا.
# والثاني: أنه أراد بذلك الإشارة إلى ثلاثة رجال بأعيانهم، أحدهم ولد
~~الزنا؛ كقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الجالس في وسط الحلقة ملعون» . ولم
~~يرد لجلوسه فيها، وإنما ذلك علامة له.
# وأما المريض: فإن كان مرضا يرجى زواله، كالحمى، والصداع، وما أشبهه..
~~أجزأ عتقه في الكفارة، وإن كان لا يرجى زواله، كالسل، وما أشبهه.. لم يجزئ؛
~~لأنه يدوم ولا يزول.
# وأما النحيف ونضو الخلق من أصل الخلقة لا لمرض، فإن كان لا يستطيع العمل
~~ولا كثيرا منه.. لم يجزئ عتقه في الكفارة؛ لأنه يضر بالعمل ضررا بينا، وإن
~~كان يستطيع أكثر العمل.. أجزأ عتقه؛ لأنه لا يضر بالعمل ضررا بينا.
# PageV10P371
### | فرع: عتق المرهون والجاني ونحوه في الكفارة
# ] : ومن أعتق عبدا عن الكفارة، مرهونا أو جانيا، وقلنا: يصح عتقهما..
~~أجزأه عن الكفارة؛ لأنه أعتق عبدا بملكه ملكا تاما لا عيب فيه، فأجزأه، كما
~~لو كان غير مرهون ولا جان.
# وإن غصب عبدا من غيره، وأعتقه الغاصب عن الكفارة.. لم يجزئه؛ لأنه لا
~~يملكه، وإن أعتقه المغصوب منه عن الكفارة.. عتق عليه، ولا يجزئه عن
~~الكفارة؛ لأن الغاصب يحول بين العبد وبين منافعه، فلا يحصل للعبد المقصود
~~من العتق، فصار كما لو أعتق عن كفارته عبدا زمنا.. فإنه يعتق ولا يجزئه عن
~~الكفارة. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال القفال: يجزئه؛ لأنه يملكه ملكا تاما.
# وإن أعتق حمل جارية عن كفارته.. عتق الحمل؛ لأن العتق صادف ملكه ولا
~~يتعلق به حق غيره فيعتق، كالمنفصل، ولا يجزئ عتقه عن الكفارة؛ لأنه لم تثبت
~~له أحكام الدنيا، والكفارة حكم، فلم يجز في الحمل.
### | فرع: التكفير بعتق العبد الغائب
# ] : وإن أعتق عن كفارته عبدا له غائبا، فإن كانت غيبته غير منقطعة، بل
~~يعرف مكانه ويسمع بخبره.. أجزأه عن الكفارة؛ لأنه بمنزلة الغائب عنه في
~~البيت، وإن ms3350 كانت غيبته منقطعة، لا يعلم مكانه ولا يسمع بخبره.. عتق عليه.
~~قال الشافعي: (ولا يجزئه عن الكفارة) . وقال في (زكاة الفطر) : (عليه زكاة
~~فطره) .
# فمن أصحابنا من نقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى، وخرجهما على
~~قولين:
# أحدهما: يجزئ عتقه عن الكفارة، وتجب عليه زكاة فطره؛ لأن الأصل حياته.
# PageV10P372
# والثاني: لا يجزئ عتقه عن الكفارة، ولا تجب عليه زكاة فطره؛ لأنه يشك في
~~سقوط الكفارة عنه بعتقه، والأصل بقاؤها في ذمته، ويشك في حياته لتجب عليه
~~زكاة فطره، والأصل براءة ذمته من الزكاة.
# ومنهم من حملهما على ظاهرهما، فقال: لا يجزئ عتقه عن الكفارة؛ لأنه يشك
~~في إسقاط الكفارة عن ذمته بعتقه، والأصل بقاؤها في ذمته، ويشك في سقوط
~~الزكاة عنه بموته، والأصل بقاؤها.
### | مسألة: أعتق أم ولد عن كفارة
# ] : وإن أعتق أم ولده في كفارته.. عتقت عليه، ولم تجزئه عن الكفارة؛ لأن
~~عتقها مستحق بالاستيلاد، فلم يقع عن الكفارة، كما لو باع من فقير طعاما، ثم
~~دفعه إليه عن الكفارة. هذا نقل الشيخ أبي حامد.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يجزئ عتقها عن الكفارة؟ فيه قولان،
~~بناء على القولين في جواز بيعها، وقد مضى ذلك في البيوع.
# وإن أعتق مكاتبه عن الكفارة.. عتق عليه، ولم يجزئه عن الكفارة، سواء
~~قلنا: يصح بيعه، أو لا يصح؛ لأنا وإن قلنا: يصح بيعه.. فإن الكتابة لا تبطل
~~بالبيع، وإنما يقوم المشتري مقام البائع، فمتى أدى إليه باقي النجوم.. عتق
~~عليه. هذا مذهبنا، وبه قال مالك والأوزاعي والثوري.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان قد أدى إليه شيئا من كتابته.. لم يجزئه عتقه عن
~~الكفارة، وإن لم يؤد إليه شيئا من كتابته.. أجزأه عن الكفارة) . وبه قال
~~الليث.
# وقال أحمد وأبو ثور: (يجزئ عن الكفارة بكل حال) .
# دليلنا: أن عتقه مستحق بسبب سابق لعتقه عن الكفارة.. فلم يجزئه عن
~~الكفارة، كأم الولد.
# PageV10P373
# وإن أعتق عبدا مدبرا، أو معلقا عتقه بصفة عن الكفارة.. عتق عليه، وأجزأه
~~عن الكفارة؛ لأن عتقهما غير مستحق عليه، فأجزأه ms3351 عن الكفارة، كالقن.
### | مسألة: اشترى من يعتق عليه للكفارة
# ] : وإن اشترى من يعتق عليه؛ كأحد أولاده، أو أحد والديه، ونوى عتقه عن
~~الكفارة.. عتق عليه، ولم يجزئه عن الكفارة، وبه قال مالك، وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يجزئه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] [المجادلة: 3] .
~~والتحرير من التفعيل، وهو أن يفعل التحرير، فإذا ملك أحد والديه، أو أحد
~~أولاده.. لم يحرر رقبة، وإنما يحرر بالشرع.
# ولأن عتقه مستحق عليه بالقرابة، وهو سبب للكفارة، فلم يقع عن الكفارة،
~~كما لو استحق عليه القريب النفقة بالقرابة، فدفع إليه نفقته، ونوى
~~الكفارة.. فإنها لا تجزئه.
### | فرع: اشترى عبدا بشرط أن يعتقه
# ] : إذا اشترى عبدا بشرط أن يعتقه.. فقد ذكرنا في (البيوع) : أن المشهور
~~من المذهب: أن البيع صحيح، وهل يلزمه أن يعتقه؟ فيه وجهان.
# وإن أعتقه عن الكفارة؟ فإن قلنا: إن البيع باطل.. لم يعتق؛ لأنه لا
~~يملكه، ولا يجزئه عن الكفارة؛ لأنه لم يعتق عليه. وإن قلنا: يصح البيع،
~~فأعتقه عن الكفارة.. عتق عليه، ولم يجزئه عن الكفارة، سواء قلنا: يجب عليه
~~إعتاقه، أو لا يجب؛ لأنا إن قلنا: يجب عليه إعتاقه.. لم يجزئه عن الكفارة؛
~~لأن عتقه استحق عليه بسبب سابق لعتق الكفارة، فلم يجزئه عن الكفارة، كما لو
~~نذر عتقه قبل هذا. وإن قلنا:
# PageV10P374
# لا يجب عليه إعتاقه.. لم يجزئ عن الكفارة، كما لو نذره؛ لأن هذا العتق لم
~~يقع خالصا للكفارة، وإنما هو مشترك للكفارة ولأجل هذا الشرط في البيع؛
~~بدليل أنه يسقط خيار البائع في فسخ البيع لذلك. هذا نقل الشيخ أبي حامد.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إن قلنا: إن العتق في العبد المبيع
~~بشرط العتق حق لله، أو حق للآدمي، فطالب البائع بإعتاقه، فأعتقه المشتري عن
~~الكفارة.. لم يجزئه عن الكفارة. وإن قلنا: إنه حق للآدمي، فأعتقه المشتري
~~قبل أن يطالب بإعتاقه، ونوى عتقه عن الكفارة.. فهل يجزئه عن الكفارة؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجزئه؛ لأنه لم يجز عليه إعتاقه.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأنه كان بعوض، وقد سامحه البائع ms3352 في الثمن؛ حيث باعه
~~بشرط العتق.
# قال: فإن باعه بشرط أن يعتقه عن كفارته، وقلنا: يصح البيع، فأعتقه عن
~~كفارته.. فهل يجزئه؟ فيه وجهان، بناء على ما لو قال: إن وطئتك.. فعلي لله
~~أن أعتق عبدي عن ظهاري، فإذا وطئ وأعتق.. فهل يجزئ؟ على وجهين، مضى ذكرهما.
### | مسألة: النية في العتق
# ] : ولا يقع العتق عن الكفارة إلا بالنية؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى» .
# PageV10P375
# وصفة النية: أن ينوي العتق عن الكفارة، فإن نوى عن الكفارة الواجبة.. كان
~~ذلك تأكيدا، وإن نوى عن الكفارة، ولم ينو عن الواجبة.. أجزأه؛ لأن الكفارة
~~لا تكون إلا واجبة.
# وإن نوى العتق عن الواجب عليه أو الفرض.. قال الشيخ أبو حامد: لم يجزه عن
~~الكفارة؛ لأن الرقبة الواجبة عليه قد تكون عن الكفارة، وقد تكون عن غير
~~كفارة، فلم يجزه عن الكفارة؛ لأنه لم يخلص النية لها.
# قال: وكذلك إذا أخرج زكاة ماله، ونوى عن الصدقات الواجبة، أو عن الفرض..
~~لم يجزه عن الزكاة؛ لأنه قد يكون عليه صدقة واجبة عن زكاة وعن غير زكاة،
~~فإذا لم ينو الزكاة.. لم يجزه.
# وهل يجب أن تكون نية العتق مقارنة للعتق، أو يجوز تقديمها على العتق؟ فيه
~~وجهان، كما قلنا في وقت نية إخراج الزكاة، وقد مضى ذلك.
### | مسألة: جواز التكفير بالمشترك بنية جميعه
# ] : وإن كان بينه وبين غيره عبد مشترك، فأعتق أحدهما نصيبه.. فقد ذكرنا:
~~أنه إن كان موسرا بقيمة نصيب شريكه.. عتق عليه نصيب شريكه، ومتى يعتق عليه؟
~~فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: بنفس اللفظ.
# والثاني: يقع بدفع القيمة بعد العتق.
# PageV10P376
# والثالث: أنه موقوف.
# فإن قلنا: يعتق بنفس اللفظ.. فهل وقع عتق الجميع دفعة واحدة، أو عتق
~~نصيبه، ثم سرى إلى نصيب شريكه؟ فيه وجهان.
# وإن كان معسرا.. لم يعتق عليه نصيب شريكه.
# إذا ثبت هذا: فالكلام هاهنا إذا أعتقه عن الكفارة، فإن أعتق العبد، ونوى
~~عتق جميعه عن الكفارة، وكان موسرا بقيمة نصيب شريكه.. أجزأه عن الكفارة؛
~~لأنه ms3353 كالمالك للجميع؛ بدليل: أنه إذا أعتق نصيبه.. سرى إلى نصيب شريكه.
# ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: إن نصيب الشريك لا يعتق إلا بدفع القيمة
~~بعد العتق.. لا يجزيه نصيب شريكه؛ لأنه حين يدفع القيمة، ويحكم بعتقه..
~~يكون عتقا مستحقا، فيكون كما لو اشترى أباه بنية الكفارة. والأول هو
~~المشهور؛ لأن نية التكفير هنا قارنت سبب العتق، وهو إعتاقه لنصيبه بنية
~~الكفارة، وإذا اشترى أباه.. فإن سبب العتق هو القرابة، ونية الكفارة تأخرت
~~عنه؛ فلذلك لم يجزه.
# وأما وقت نية التكفير: فإن قلنا: إن نصيب شريكه يعتق بنفس اللفظ أو
~~مراعى.. فلا بد أن ينوي عتق جميع العبد عن الكفارة حال العتق، أو قبله إذا
~~قلنا: يجوز تقديم النية. وإذا قلنا: إن نصيب الشريك لا يعتق إلا بأداء
~~القيمة.. فأما نصيب نفسه: فإنه ينوي عتقه عن الكفارة حال العتق، أو قبله
~~إذا قلنا: يجوز تقديم النية. وأما نصيب الشريك: ففيه وجهان:
# أحدهما: قال أكثر أصحابنا: أنه بالخيار: إن شاء.. نوى عتقه عن الكفارة مع
~~اللفظ؛ لأنه وقت الوجوب، وإن شاء.. نواه عند أداء القيمة؛ لأنه حين العتق.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: عندي: أنه لا بد أن ينوي حال اللفظ؛
~~لأن تلك الحال حالة سبب العتق.
# PageV10P377
# وأما إذا نوى عتق نصيبه عن الكفارة حال العتق، ولم ينو عتق نصيب شريكه،
~~فإن قلنا: إن العتق يسري باللفظ، أو قلنا: إنه مراعى.. فإن نصيب شريكه
~~يعتق، ولا يجزيه عن الكفارة.
# ومن أصحابنا من قال: يجزيه؛ لأنه يسري إلى العتق الواقع عن الكفارة؛ لأن
~~قوله: (أعتقت نصيبي منك) كقوله: (أعتقت جميعك) ، إذ كان لا يملك عتق نصيب
~~شريكه إلا كذلك، ألا ترى أنه لو قال: أعتقت نصيب شريكي.. لم يصح؟
# والأول أصح؛ لأن العتق يسري، ولم ينوه عن الكفارة.
# وأما إذا قلنا: يسري بأداء القيمة، ثم نوى مع أداء القيمة.. فعلى الوجهين
~~الأولين:
# أحدهما: يجزيه؛ لأنه نوى مع سبب العتق.
# والثاني: لا يجزيه، وهو قول الشيخ أبي حامد، والقاضي أبي الطيب؛ لأن ms3354 سبب
~~استحقاق العتق إنما هو عتق النصيب الأول، فإذا لم يقارن النية سبب
~~الاستحقاق.. لم يجزه.
# وأما إذا كان معسرا، ونوى عتق نصيبه عن الكفارة.. عتق عليه نصيبه، ولا
~~يسري إلى نصيب شريكه؛ لأن في ذلك ضررا على الشريك.
# فإن ملك بعد ذلك نصيب شريكه، وأعتقه عن الكفارة.. أجزأه؛ لأنه قد أعتق
~~رقبة عن الكفارة وإن كان في وقتين، كما لو أطعم المساكين في وقتين.
### | مسألة: عتق عبدين معا عن كفارتين
# ] : إذا كان على رجل كفارتان من جنس أو جنسين، فأعتق عنهما عبدين.. ففيه
~~أربع مسائل:
# إحداهن: أن يعتق عن كل كفارة عبدا بعينه، فيجزيه ذلك؛ لقوله تعالى:
~~{فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] [المجادلة: 3] . وهذا قد حرر عن كل كفارة
~~رقبة.
# الثانية: أن يعتق عبدا عن إحدى الكفارتين لا بعينها، ويعتق الآخر عن
~~الأخرى
# PageV10P378
# لا بعينها، فيجزيه ذلك أيضا؛ لأن تعيين سبب الكفارة ليس بواجب.
# الثالثة: أن يعتقها عن الكفارتين؛ بأن يقول: أعتقتكما عن كفارتي.. فإن
~~الشيخ أبا حامد قال: يجزيه، ويقع كل واحد عن كفارة.
# قال ابن الصباغ: ووجهه عندي: أن عرف الاستعمال والشرع إعتاق الرقبة عن
~~الكفارة، فإذا أطلق ذلك.. وجب حمل ذلك عليه.
# قال: وذكر صاحب " المجموع ": أنها بمنزلة الرابعة؛ وهي: إذا قال:
~~أعتقتكما، وكل واحد منكما عن كفارتي.. قال الشافعي: (أجزأه، وكمل العتق) .
~~ولا خلاف بين أصحابنا أنه يجزيه.
# واختلفوا في كيفية وقوع العتق:
# فقال أبو العباس، وأبو علي بن خيران: يقع كل واحد منهما عن كفارة؛ لأنه
~~إذا قال: أعتقتكما.. وقع العتق، وقوله بعد ذلك: (وكل واحد منكما) لغو،
~~فينقلب العتق في كل واحد عن كفارة.
# ومنهم من قال: يعتق نصف كل واحد من العبدين عن كل واحدة من الكفارتين،
~~وهو ظاهر النص؛ لأنه قال: أجزأه، وكمل العتق؛ لأنه أعتقهما عن الكفارتين،
~~فاقتضى وقوع كل واحد منهما عنهما، كما لو قال: هاتان الداران لزيد وعمرو.
~~هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إن كانتا من جنس واحد، فأعتق العبدين بنية التكفير..
~~أجزأه - كما قلنا - وإن كانتا من جنسين.. لم ms3355 يجزه حتى يعين العتق عن كل
~~واحدة من الكفارتين) .
# دليلنا: أنها حقوق تخرج في التكفير، فلم يجب فيها تعيين النية، كما لو
~~كانتا من جنس واحد.
# PageV10P379
### | فرع: عليه كفارة فأعتق نصف عبدين
# ] : وإن كان عليه كفارة، فأعتق عنها نصف عبدين.. فهل يجزيه؟ فيه ثلاثة
~~أوجه:
# أحدها: يجزيه؛ لأن نصف الاثنين في الشرع يقوم مقام الواحد الكامل؛ بدليل:
~~أنه إذا ملك نصف عبدين.. لزمه عنهما زكاة الفطر، كعبد.
# والثاني: لا يجزيه؛ لأن الله أوجب على المكفر تحرير رقبة، وهذا ما حرر
~~رقبة.
# والثالث: إن كان باقي العبدين حرا.. أجزأه؛ لأنه يحصل لهما تكميل
~~الأحكام، وإن كان باقيهما مملوكا، بأن كان معسرا.. لم يجزه؛ لأنه لا يحصل
~~لهما تكميل الأحكام.
### | فرع: الشك في موجب الكفارة
# ] : وإن كان عليه كفارة، فشك أنها من ظهار أو قتل أو يمين، فأعتق رقبة
~~عنها.. أجزأه؛ لأن تعيين السبب ليس بواجب عليه.
# وإن كان عليه ثلاث كفارات، وكان واجدا لرقبة لا غير، فأعتقها بنية
~~التكفير، ثم صام شهرين بنية التكفير، ثم مرض فأطعم ستين مسكينا بنية
~~التكفير.. أجزأه ذلك، وسقط عنه الكفارات الثلاث؛ لأن عليه أن ينوي الكفارة،
~~وليس عليه أن يعين جنسها.
# قال الطبري: إذا أعتق رقبة ونوى عتقها عن كفارة الظهار، ثم بان أنه لم
~~يكن عليه كفارة الظهار، وإنما عليه كفارة القتل.. لم يجزه ذلك؛ لأن تعيين
~~جنس الكفارة وإن كان غير واجب، إلا أنه إذا عينها عن جنس، وبان أن ذلك
~~الجنس ليس عليه.. لم يجزه، كما لو نوى الاقتداء في الصلاة بالإمام وهو
~~فلان، فبان أنه غيره، أو نوى الصلاة على جنازة رجل، فبان أنه امرأة.. لا
~~يجزيه.
### | مسألة: له عبد عليه كفارة
# ] : إذا كان لرجل عبد وعليه كفارة الظهار، فقال له آخر: أعتق عبدك عن
~~ظهارك على أن علي عشرة، أو وعلي عشرة، فقال: أعتقت عبدي عن ظهاري على أن
~~عليك
# PageV10P380
# عشرة، أو قال: أعتقت عبدي على أن عليك عشرة عن ظهاري.. فإن العبد يعتق
~~عليه، ولا يجزيه عن الظهار؛ لأنه ms3356 لم يعتقه عتقا خالصا عن الظهار، وإنما
~~أعتقه عتقا مشتركا بين العتق عن الظهار وبين العوض، فلم يقع عن الظهار.
# وقال أبو إسحاق: إن قال: أعتقت عبدي على أن عليك عشرة عن ظهاري.. استحق
~~العوض، ولم يجزه عن الظهار؛ لأن بقوله: (أعتقت عبدي على أن عليك عشرة) وقع
~~العتق بالعوض، فقوله: (عن ظهاري) يكون لغوا، لا يتعلق به حكم.
# وإن قال: أعتقت عبدي عن ظهاري على أن عليك عشرة.. أجزأه عن الظهار، ولم
~~يستحق العوض؛ لأن بقوله: (أعتقت عبدي عن ظهاري) يقع العتق عن الظهار، وقوله
~~بعد هذا: (على أن عليك عشرة) لغو لا يتعلق به حكم.
# والمنصوص في " الأم ": هو الأول؛ لأن الكلام إذا اتصل بعضه ببعض.. كان
~~حكم أوله حكم آخره.
# فإذا قلنا بهذا: فإنه يستحق على السائل العشرة التي بذلها. هذا قول عامة
~~أصحابنا.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: أن التسمية فاسدة. وبه قال ابن
~~الصباغ؛ لبطلان الشرط الذي شرطه.
# فإن قال: أعتق عبدك عن ظهارك وعلي عشرة، فقال: أعتقت عبدي عن ظهاري، وسكت
~~عن ذكر العوض.. أجزأه عن الظهار؛ لأنه لم يجبه إلى ما دعاه إليه، بل أخلص
~~العتق عن الكفارة.
### | مسألة: عتق عبده نيابة عن غيره
# ] : إذا أعتق عبده عن غيره.. فلا يخلو المعتق عنه: إما أن يكون حيا، أو
~~ميتا.
# فإن كان حيا.. نظرت:
# فإن أعتق عنه بإذنه.. وقع العتق عن المعتق عنه، والولاء له، سواء كان
~~بعوض أو
# PageV10P381
# بغير عوض. وإن كان على المعتق عنه كفارة، وأعتق عنه مالك العبد عبده عن
~~كفارة أخرى.. أجزأ المعتق عنه عن كفارته، وكان الولاء له، سواء كان بعوض أو
~~بغير عوض.
# وقال أبو حنيفة: (إن أعتق عنه عن واجب عليه بعوض.. وقع عن المعتق عنه عن
~~الواجب عليه، وإن كان بغير عوض.. لم يقع العتق عن المعتق عنه، ووقع عن
~~المعتق) . وهي إحدى الروايتين عن أحمد.
# دليلنا: أنها رقبة تجزئ عن كفارة المعتق عنه، فإذا أعتقها عنه غيره
~~بإذنه.. وقع عنه، كما لو أعتقها عنه ms3357 بعوض.
# ولأنه إذا كان بعوض.. فهو بمنزلة البيع، وإذا كان بغير عوض.. فهو بمنزلة
~~الهبة، والهبة إذا أقبضت.. لزمت، والعتق بمنزلة القبض.
# وهكذا: إذا زكى عنه ماله بإذنه.. أجزأه؛ لما ذكرناه في العتق. وإن أعتقه
~~عنه بغير إذنه.. لم يقع العتق عن المعتق عنه، ويقع عن المعتق له، والولاء
~~له، سواء كان العتق عن تطوع أو واجب، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (إذا أعتق عن غيره بغير إذنه عن تطوع.. لم يقع عن المعتق عنه،
~~وإن أعتق عنه عن عتق واجب عليه.. وقع عن المعتق عنه، وكان الولاء له، كما
~~لو قضى عنه دينا بغير إذنه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق» . والمعتق هو
~~هذا.. فكان الولاء له.
# ولأنه لو باشر العتق بنفسه ولم ينو العتق عن الكفارة.. لم يجزه، فلأن لا
~~يجزيه بإعتاق غيره عنه بغير إذنه أولى.
# ولأنها عبادة من شرطها النية، فلا يصح أداؤها عن الغير بغير إذنه،
~~كالزكاة، ويخالف قضاء الدين، فإنه لا يفتقر إلى النية.
# PageV10P382
# وإن كان المعتق عنه ميتا، فإن كان العتق تطوعا، لم يجب على المعتق عنه في
~~حياته.. نظرت: فإن كان قد أذن بالعتق عنه قبل موته.. وقع العتق عن الميت،
~~وكان الولاء له، كما لو أعتق عنه في حال الحياة بإذنه.
# وإن أعتق عنه بغير إذنه.. لم يقع العتق عن المعتق عنه، بل يقع عن المعتق،
~~والولاء له.
# فإن قيل: أليس لو تصدق عنه بعد موته بغير إذنه.. لوقع عن المصدق عنه؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن العتق يتضمن ثبوت الولاء، و «الولاء لحمة كلحمة
~~النسب» ، ولا يمكن إلحاق ذلك بالميت بغير إذنه.
# وإن كان العتق واجبا على الميت، فإن أعتق عنه أجنبي ليس بوارث له ولا وصي
~~له، فإن كان بإذن الميت.. وقع العتق عن الميت، وأجزأ عما عليه، وكان الولاء
~~له، كما لو أذن له في حال الحياة، وإن أعتق عنه بغير إذنه.. لم يقع العتق
~~عن الميت، ووقع عن المعتق، كما لو أعتق عنه في ms3358 حياته بغير إذنه. وإن كان
~~المعتق وارثا له أو وصيا له.. نظرت:
# فإن كان العتق متحتما على الميت، ككفارة القتل أو الظهار، فإن كانت له
~~تركة.. وجب على الوصي أو الوارث إخراج ذلك من تركته؛ لأنه يقوم مقامه في
~~أداء الواجبات عليه من تركته، وإن عتق عنه من مال نفسه.. جاز؛ لأن نيته
~~تقوم مقام نيته، وإنما تحصل منه النيابة في المال فحسب، وذلك جائز.
# وإن كان العتق غير متحتم عليه، ككفارة اليمين، فإن كفر عنه الوصي أو
~~الوارث بالكسوة أو الإطعام.. صح ذلك، وإن كفر عنه بعتق، فإن كان بإذنه..
~~صح، وإن كان بغير إذنه.. فهل يقع عن الميت ويكون الولاء للميت، أو عن
~~المعتق ويكون الولاء للمعتق؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما:
# PageV10P383
# أحدهما: لا يقع عن الميت؛ لأنه كان غير متحتم عليه، فلم يقع عنه، كما لو
~~تطوع عنه بالعتق بغير إذنه.
# والثاني: يقع عن الميت، وهو الأصح؛ لأنه مخير بين الثلاثة، فإذا فعل
~~أحدها.. تعين بالفعل، وبان أنه فعل واجبا، فوقع عن الميت، كما لو كان العتق
~~متحتما.
# إذا ثبت هذا: فقال رجل لآخر: أعتق عبدك عني، فأعتقه عنه.. فلا يختلف
~~أصحابنا أن العبد قد دخل في ملك المعتق عنه، ولكن اختلفوا، متى ملكه وعتق
~~عليه؟ على أربعة أوجه:
# ف[أحدها] : منهم من قال: دخل في ملكه بالاستدعاء، وعتق عليه بالإعتاق.
~~وهذا ضعيف؛ لأن الإيجاب شرط في الملك، فلا يتقدم الملك عليه.
# و [الثاني] : منهم من قال: إذا شرع المعتق في العتق دخل في ملك المعتق
~~عنه، وبإكمال قوله: (أعتقت) عتق عليه. وهذا ضعيف أيضا؛ لأنه يدخل عليه ما
~~ذكرناه على الأول.
# الثالث - وهو قول أبي إسحاق المروزي -: أنه يقع الملك والعتق في حالة
~~واحدة، وهو عقيب قوله: (أعتقت) ؛ لأنه إنما يمتنع اجتماع الضدين في طريق
~~المشاهدة، فأما من طريق الحكم.. فلا يمتنع. وهذا ليس بشيء؛ لأن ما امتنع في
~~العقل من اجتماع الضدين في المشاهدة.. لا يجوز إثباته في الأحكام؛ لأنه
~~يكون حكما بالمحال.
# الرابع - وهو اختيار الشيخين: ms3359 أبي حامد، وأبي إسحاق، والقاضي أبي الطيب،
~~وابن الصباغ -: أنه يقع الملك عقيب قوله: (أعتقت) ، ثم يعتق عليه بعد ذلك؛
~~لأن من شرط العتق الملك، فما لم يوجد الملك.. لا يوجد العتق، ولا يمتنع أن
# PageV10P384
# يوجد لفظ العتق ولا يتعقبه العتق؛ لعدم الشرط، وهو إذا قال: أعتقته عنك
~~بألف.. فإن العتق لا يتعقب لفظة العتق، وإنما يقع بعد قوله: قبلت.
### | فرع: ظاهر من أمة غيره، ثم اشتراها وأعتقها عن كفارة ظهار منها
# ] : إذا تزوج الحر أمة لغيره وظاهر منها ووجد العود، ثم اشتراها وأعتقها
~~عن كفارة ظهاره.. أجزأه؛ لأنه أعتق أمة يملكها ملكا تاما فأجزأه، كما لو
~~أعتقها عن ظهاره من غيرها، ولا يمتنع أن يجزئ عتقها وإن كانت سببا لوجوب
~~العتق، كما لو قال: إن اشتريت أمة.. فعلي لله أن أعتق رقبة، فملك أمة،
~~وأعتقها عن نذره.. جاز.
# فإن أتت هذه الجارية بولد بعد العتق، فإن لم يطأها المشتري بعد
~~الابتياع.. نظرت:
# فإن أتت بالولد لأربع سنين فما دونها من وقت الشراء.. حكمنا بأن الولد
~~أتت به من الزوجية، ويلحقه نسبه، ويعتق عليه بالشراء، ولم يسر إلى عتق أمه.
~~فإن أعتق الأم بعد الشراء عن الكفارة.. أجزأه؛ لأنه أعتق أمة ليست بأم ولد
~~له.
# وإن أتت به لأكثر من أربع سنين من وقت الشراء.. لم يلحقه نسب الولد. فإذا
~~أعتق الأم.. تبعها الولد، وأجزأه ذلك عن الكفارة.
# وإن وطئها بعد الابتياع، فإن أتت بالولد لدون ستة أشهر من وقت الوطء..
~~فالحكم فيه كما لو لم يطأها، وقد مضى.
# وإن أتت به لستة أشهر فما زاد لأربع سنين من وقت الوطء.. علمنا أن هذا
~~الولد حدث وهي في ملكه، فلم يمسه رق، ولا يجزئه عن الكفارة؛ لأنه أعتقها
~~بعد أن صارت أم ولد له؛ لأن الظاهر من هذا: أن هذا الحمل من هذا الوطء
~~الموجود في الملك؛ لأنه يعقبه.
# PageV10P385
### | مسألة: عدم وجدان الرقبة يلزم الصوم
# ] : وإن لم يجد المظاهر رقبة تفضل عن كفايته على الدوام وهو قادر على
~~الصيام.. لزمه ms3360 أن يصوم شهرين متتابعين؛ لقوله تعالى: {والذين يظاهرون من
~~نسائهم ثم يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3] الآية [المجادلة: 3] . ولما
~~ذكرنا من حديث أوس بن الصامت وسلمة بن صخر.
# إذا ثبت هذا: فإن كان قد نوى الصوم عن الكفارة أول ليلة من الشهر.. صام
~~شهرين متتابعين هلاليين، سواء كانا تامين أو ناقصين، أو أحدهما تاما والآخر
~~ناقصا؛ لأن الله تعالى أوجب عليه صوم شهرين، وإطلاق الشهر ينصرف إلى الشهر
~~الهلالي؛ لقوله تعالى: {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس} [البقرة:
~~189] [البقرة: 189] .
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الشهر هكذا، وهكذا، وهكذا " وأومأ بأصابع يديه، وحبس إبهامه في الثالثة،
~~كأنه يعد ثلاثين» .
# وروي: أنه قال: «قد يكون الشهر هكذا، وهكذا، وهكذا " وحبس إبهامه في
~~الثالثة» .
# وإن كان ابتدأ الصوم وقد مضى من الشهر يوم أو أكثر.. صام ما بقي من الشهر
~~بالعدد، وصام الشهر الذي بعده بالهلال، تاما كان أو ناقصا، وتمم عدد الأول
~~من
# PageV10P386
# الثالث ثلاثين يوما، تاما كان أو ناقصا؛ لأنه لما فاته شيء من الشهر
~~الأول.. لم يصمه، ولم يمكن اعتباره بالهلال، فاعتبر بالعدد، واعتبر الثاني
~~بالهلال؛ لأنه أمكنه ذلك.
### | فرع: الفطر في أثناء كفارة الصيام
# ] : وإن أفطر في يوم في أثناء الشهرين، فإن كان أفطر لغير عذر.. انقطع
~~التتابع، ولزمه أن يبدأ صوم شهرين متتابعين؛ لقوله تعالى: {فمن لم يجد
~~فصيام شهرين متتابعين} [المجادلة: 4] [المجادلة: 4] . ومعنى التتابع: أن
~~يوالي بالصوم أيامهما، ولا يفطر فيهما لغير عذر، وإن لم يفعل ذلك.. صار كما
~~لو لم يصم.
# وإن جامع في ليلة في أثناء الشهرين عامدا عالما بالتحريم.. أثم بذلك، ولا
~~ينقطع تتابعه.
# وإن وطئها بالنهار ناسيا.. لم يفسد صومه، ولم ينقطع تتابعه، وبه قال أبو
~~يوسف، وهي إحدى الروايتين عند أحمد.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (ينقطع تتابعه بذلك) . إلا أن مالكا يقول: (إذا
~~وطئها ناسيا.. فسد صومه) . وأبو حنيفة يقول: (لا يفسد، إلا أنه يقطع
~~التتابع) .
# دليلنا على أنه لا يقطع التتابع: أنه وطء لم ms3361 يفسد به الصوم.. فلم يقطع
~~التتابع كما لو وطئ امرأة أخرى.
# PageV10P387
# وإن كان الفطر بعذر.. نظرت:
# فإن كان العذر حيضا.. فلا يتصور ذلك في كفارة الظهار، وإنما يتصور في
~~كفارة القتل والجماع في رمضان؛ إذا قلنا: تجب عليها الكفارة.. فإن التتابع
~~لا ينقطع؛ لأن زمان الحيض مستحق للفطر، فهو كليالي الصوم، ولأن الحيض حصل
~~بغير اختيارها، ولا يمكنها الاحتراز منه، فلو قلنا: إنه ينقطع التتابع..
~~لأدى إلى أنه لا يمكن للمرأة أن تكفر بالصوم إلا بعد اليأس من الحيض، وفي
~~ذلك تأخيرها عن وقت وجوبها، وربما ماتت قبل اليأس؛ ولذلك قلنا: لا ينقطع
~~التتابع.
# وإن أفطرت للنفاس.. احتمل أن يكون فيه وجهان، كما قلنا في الإيلاء.
# وإن كان الفطر للمرض.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا ينقطع التتابع) . وبه قال مالك، وأحمد؛ لأن
~~سبب الفطر حدث بغير اختياره، فهو كالحيض، ولأنا لو قلنا: إنه ينقطع بالفطر
~~في المرض.. لأدى ذلك إلى أن يتسلسل؛ لأنه لا يأمن وقوع المرض إذا استأنف
~~بعد البرء.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (ينقطع تتابعه) . وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه
~~أفطر باختياره، فهو كما لو أفطر بغير المرض.
# وإن أفطر بالسفر، فإن قلنا: إن المريض إذا أفطر قطع التتابع.. فالمسافر
~~أولى. وإن قلنا: إن الفطر بالمرض لا يقطع التتابع.. ففي المسافر قولان:
# أحدهما: لا ينقطع التتابع؛ لأن السفر عذر يبيح الفطر، فهو كالمرض.
# والثاني: أنه ينقطع التتابع؛ لأنه أحدث سبب الفطر، وهو السفر.
# وإن نوى الصوم من الليل، ثم أغمي عليه في أثناء النهار.. فهل يبطل صومه؟
~~فيه طرق، مضى ذكرها في الصوم.
# فإذا قلنا: لا يبطل.. لم ينقطع تتابعه بذلك.
# PageV10P388
# وإن قلنا: يبطل صومه.. قال الشيخ أبو إسحاق والمحاملي: هو كالفطر في
~~المرض على قولين. وفيه نظر؛ لأنه لا يفطر باختياره، بخلاف الفطر في المرض؛
~~فإنه أفطر باختياره.
# وإن أفطرت الحامل والمرضعة في أثناء الشهرين، فإن كان خوفا على أنفسهما..
~~فهو كالفطر في المرض، وإن كان خوفا على ولديهما.. فهل ينقطع التتابع؟ فيه
~~طريقان: ms3362
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالفطر في المرض.
# و [الثاني] : منهم من قال: ينقطع التتابع، قولا واحدا؛ لأنهما أفطرتا لحق
~~غيرهما، بخلاف المريض.
### | فرع: الصيام أثناء الكفارة يقطع التتابع
# ] : وإن صام في أثناء الشهرين تطوعا، أو عن نذر، أو قضاء.. انقطع تتابعه
~~بذلك؛ لأن ذلك لا يقع عن الشهرين، وانقطع تتابعه به، كما لو أفطر.
# فإن صام بعض الشهرين ثم تخللهما زمان لا يجزئ صومه عن كفارته؛ مثل:
~~رمضان، وعيد الأضحى.. انقطع تتابعه؛ لأن رمضان مستحق للصوم، وعيد الأضحى
~~مستحق للفطر، وقد كان يمكنه أن يبتدئ صوما لا يقطعه ذلك، فإن لم يفعل.. فقد
~~فرط، كما لو أفطر في أثناء الشهرين بغير عذر. ولا يجيء أن يقال: تخللهما
~~عيد الفطر، ولا أيام التشريق؛ لأن عيد الفطر يتقدمه رمضان، وأيام التشريق
~~يتقدمها عيد الأضحى.
# فأما إذا ابتدأ الصوم عن الشهرين في رمضان.. لم يصح صومه عن رمضان؛ لأنه
~~لم ينو الصيام عنه ولا عن الشهرين؛ لأن الزمان مستحق لصوم رمضان، فلا يقع
~~عن غيره.
# PageV10P389
# وإن ابتدأ صوم الشهرين يوم عيد الفطر.. لم يصح؛ لأنه مستحق للفطر، ويصح
~~صوم باقي الشهر.
# وإن ابتدأ الصوم أيام التشريق، فإن قلنا بقوله الجديد، وأن صومها لا يصح
~~عن صوم التمتع، أو قلنا بأحد الوجهين على القديم؛ لا يصح صومها عن التمتع..
~~لم يصح صومه عن الشهرين. وإن قلنا: يصح صومها عن التمتع.. صح صومها عن
~~الشهرين.
### | مسألة: القدرة على العتق بعد الابتداء في الصوم
# ] : وإن دخل في الصوم، ثم أيسر وقدر على إعتاق الرقبة.. لم يجب عليه
~~الانتقال إلى الرقبة، وبه قال مالك، وأحمد.
# وقال أبو حنيفة، والمزني: (يلزمه الانتقال) .
# دليلنا: أنه وجد المبدل بعد شروعه في البدل، فلم يلزمه الانتقال إليه،
~~كما لو وجد الهدي بعد شروعه في صوم التمتع.
# قال الشافعي: (لو أعتق.. كان أفضل؛ لأنه الأصل، وليخرج بذلك من الخلاف) .
### | فرع: تبييت النية لصيام الكفارة
# فرع: [وجوب تبييت النية لصيام الكفارة] : ولا يجزيه الصوم عن الكفارة حتى
~~ينوي الصيام كل ms3363 ليلة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا صيام لمن لم يبيت
~~الصيام من الليل» . وهذا عام في كل صوم. وقد وافقنا أبو حنيفة على ذلك، وهل
~~يلزمه نية التتابع؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه يلزمه نية التتابع كل ليلة؛ لأن التتابع واجب كالصوم، فلما
~~وجب عليه نية الصوم كل ليلة.. فكذلك نية التتابع.
# PageV10P390
# الثاني: يلزمه نية التتابع أول ليلة من الشهرين؛ لأن الغرض تمييز هذا
~~الصوم عن غيره بالتتابع، وذلك يحصل بالنية أول ليلة منه.
# والثالث: لا تجب عليه نية التتابع، وهو الأصح؛ لأن التتابع شرط في
~~العبادة، وعلى الإنسان أن ينوي فعل العبادة دون شرطها، كما قلنا في الصلاة:
~~يلزمه نية فعل الصلاة دون شرطها.
### | مسألة: الانتقال إلى الإطعام عند العجز عن الصوم
# ] : وإن عجز عن الصوم لكبر أو لعلة، يلحقه من الصوم مشقة شديدة أو زيادة
~~في المرض، أو يلحقه مشقة شديدة في الصوم من الجوع والعطش، وكان قادرا على
~~الإطعام.. لزمه الانتقال إلى الطعام؛ لقوله تعالى: {فمن لم يستطع فإطعام
~~ستين مسكينا} [المجادلة: 4] [المجادلة: 4] ، ولما ذكرناه من حديث أوس بن
~~الصامت وسلمة بن صخر.
# وإذا ثبت هذا: فعليه أن يطعم ستين مسكينا، كل مسكين مدا من طعام، ولا
~~يجوز أن ينقص من عدد المساكين ولا من ستين مدا، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أعطى الطعام كله مسكينا واحدا في ستين يوما.. جاز)
~~.
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4]
~~[المجادلة: 4] . وقوله: {فإطعام} [المجادلة: 4] مصدر يتقدر ب: أن والفعل،
~~وهذا يمنع الاقتصار على دون الستين.
# ولأنه مسكين استوفى قوت يوم من كفارة، فإذا دفع إليه غيره منها.. لم
~~يجزه، كما لو دفع إليه في يوم واحد صاعين.
### | فرع: ما يدفع للمسكين في الكفارة
# ] : ويجب أن يدفع إلى كل مسكين مدا في جميع الكفارات إلا في كفارة الأذى؛
~~فإنه يدفع إليه مدين، سواء كفر بالتمر، أو الزبيب، أو الشعير، أو البر، أو
~~الذرة، وبه قال ابن عمر، وابن عباس، وزيد بن ثابت، وأبو هريرة، ms3364 والأوزاعي.
# وقال أبو حنيفة: (إن كفر بالتمر أو الشعير.. لزمه لكل مسكين صاع
# PageV10P391
# و (الصاع) : أربعة أمداد، و (المد) عنده: رطلان - وإن كفر بالبر.. لزمه
~~لكل مسكين نصف صاع وفي الزبيب عنه روايتان:
# إحداهما: أنه كالتمر والشعير.
# والثانية: أنه كالبر.
# وقال مالك - في كفارة اليمين والجماع في رمضان كقولنا في كفارة الظهار -:
~~(يطعم كل مسكين مدا بمد هشام) . وهو مد وثلث بمد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. وقيل: بل هو مدان.
# وقال أحمد: (هو مد من البر، ومن التمر والشعير مدان) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يضرب نحره، وينتف شعره، فقال: يا رسول الله، هلكت، قال: (وما أهلكك؟) ،
~~قال: وقعت على امرأتي في نهار رمضان، قال: " أعتق رقبة "، قال: لا أجد،
~~فقال: " صم شهرين متتابعين "، قال: لا أستطيع، قال: " أطعم ستين مسكينا "،
~~قال: لا أستطيع، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأتى بعرق من تمر فيه
~~خمسة عشر صاعا، قال: " اذهب فتصدق به» .
# إذا ثبت هذا في المجامع في رمضان.. قسنا سائر الكفارات عليها.
# فأما خبر سلمة بن صخر؛ حيث أمر له النبي بوسق من تمر من صدقة بني زريق..
~~فمحمول على الجواز، وإنما زاد على خمسة عشر صاعا تطوعا؛ بدليل هذا الخبر.
### | فرع: صفة الطعام الذي يخرج في الكفارة
# ] : وهل يلزمه أن يخرج من غالب قوته، أم من غالب قوت البلد؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو عبيد بن حربويه: يلزمه من غالب قوته، وهو اختيار الشيخ
# PageV10P392
# أبي حامد؛ لأن الزكاة زكاتان: زكاة المال، وزكاة النفس، فلما كانت زكاة
~~المال يجب إخراجها من المال.. وجب أن تخرج زكاة النفس من قوتها.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: يلزمه إخراجها من غالب قوت البلد؛ لقوله
~~تعالى: {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] [المائدة: 89] . و
~~(الأوسط) : الأعدل، وأعدل ما يطعم أهله قوت البلد.
# فإن عدل عن قوته أو قوت بلده إلى قوت بلد آخر، فإن كان أعلى مما وجب
~~عليه، بأن عدل عن الذرة والشعير ms3365 إلى البر.. أجزأه؛ لأنه أعلى مما وجب عليه،
~~وإن كان دون ذلك، بأن عدل عن البر إلى الذرة والشعير.. فهل يجزئه؟ فيه
~~قولان، حكاهما الشيخ أبو حامد، وحكاهما في " المهذب " وجهين:
# أحدهما: يجزئه؛ لأنه قوت تجب فيه الزكاة.
# والثاني: لا يجزئه، وهو الأصح؛ لأنه دون ما وجب عليه.
# وإن أخرج من قوت لا تجب فيه الزكاة، فإن كان غير الأقط.. لم يجزه، وإن
~~كان من الأقط.. ففيه قولان، كما قلنا في زكاة الفطر.
# وإن كان في بلد لا قوت لهم تجب فيه الزكاة.. وجب من قوت أقرب البلاد
~~إليه. وهل يجزئه إخراج الدقيق والخبز والسويق؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه؛ لأنه مهيأ للاقتيات.
# والثاني: لا يجزئه، وهو الصحيح؛ لأنه قد فوت فيه وجوها من المنفعة.
# وإن أخرج القيمة.. لم يجزه، كما قلنا في الزكاة.
### | مسألة: توزيع الستين مدا على مائة وعشرين لا يكفي
# ] : وإن دفع ستين مدا إلى مائة وعشرين مسكينا، إلى كل واحد منهم نصف مد..
~~لم
# PageV10P393
# يجزه ذلك، وقيل له: اختر منهم ستين مسكينا، وادفع إلى كل واحد منهم نصف
~~مد؛ لأنه لا يجوز أن يدفع إلى كل واحد منهم أقل من مد.
# فإن دفع إلى ستين مسكينا ستين مدا، إلى كل واحد منهم مدا دفعة واحدة أو
~~في أوقات متفرقة.. أجزأه؛ لقوله تعالى: {فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4]
~~[المجادلة: 4] . فعم، ولم يخص.
# وإن دفع إلى ثلاثين مسكينا ستين مدا، إلى كل واحد مدين.. لم يجزه إلا
~~ثلاثون مدا؛ لأنه لم يطعم ستين مسكينا، وعليه أن يخرج ثلاثين مدا؛ لكل واحد
~~مدا، وهل له أن يرجع على كل واحد من الثلاثين بما زاد على المد؟ ينظر فيه:
# فإن بين: أن ذلك عن كفارة واحدة.. كان له أن يرجع به؛ لأن ما زاد على
~~المد عن الكفارة.. لا يجزئ دفعه إلى واحد.
# وإن أطلق.. لم يرجع؛ لأن الظاهر أن ذلك تطوع، وقد لزم بالقبض.
# وإن وجبت عليه كفارتان من جنس أو جنسين، فدفع إلى كل مسكين مدين.. أجزأه؛
~~لأنه لم يدفع ms3366 إليه عن كل كفارة أكثر من مد.
# ويجوز الدفع إلى الكبار من المساكين، وإلى الصغار منهم؛ لقوله تعالى:
~~{فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] [المجادلة: 4] . ولم يفرق. ولكن يدفع
~~مال الصغير إلى وليه، فإن دفع إلى الصغير.. لم يجزه؛ لأنه ليس من أهل
~~القبض؛ ولهذا: لو كان عليه دين، فأقبضه إياه.. لم يبرأ بذلك.
### | فرع: العطاء المجزئ في الكفارة
# هو دفع مد لكل واحد] : والدفع المبرئ له هو: أن يدفع إلى كل مسكين مدا،
~~ويقول: خذه، أو كله، أو أبحته لك.
# فإن قدم ستين مدا إلى ستين مسكينا، وقال: خذوه، أو كلوه، أو أبحته لكم..
~~لم يجزه ذلك؛ لأن عليه أن يوصل إلى كل واحد منهم مدا، وهذا لم يفعل ذلك.
# وإن قال: ملكتكم هذا بينكم بالسوية، وأقبضهم إياه، فقبضوه.. ففيه وجهان:
# PageV10P394
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: لا يجزئه؛ لأن عليهم مشقة في القسمة،
~~فلم يجزه، كما لو دفع إليهم الطعام في السنابل.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: يجزئه، وهو الأصح؛ لأنه قد ملكهم إياه، ولا
~~يلحقهم في قسمته كثير مشقة، ويمكن كل واحد منهم بيع نصيبه مشاعا.
# وإن جمع ستين مسكينا وغداهم وعشاهم.. لم يجزه.
# وقال أبو حنيفة: (يجزئه) .
# دليلنا: أن الواجب عليه دفع الحب، وهذا لم يدفع الحب. ولأنه لا يتحقق أن
~~كل واحد منهم أكل قدر حقه، وهو يشك في إسقاط الغرض عن ذمته، والأصل بقاؤه.
### | فرع: لا تدفع الكفارة لغير المسلم المكلف
# ] : ولا يجوز دفعها إلى عبد ولا إلى كافر، ولا إلى من تلزمه نفقته؛ لما
~~ذكرناه في الزكاة.
# ولا يجوز دفعها إلى مكاتب وإن جاز دفع الزكاة إليه؛ لأن القصد بالكفارة
~~المواساة المحضة، والمكاتب مستغن عن ذلك؛ لأنه إن كان له كسب.. فنفقته في
~~كسبه، وإن لم يكن له كسب.. فيمكنه أن يعجز نفسه، وتكون نفقته على سيده.
### | فرع: القدرة على الصيام بعد الإطعام
# ] : وإن أطعم بعض المساكين، ثم قدر على الصيام.. لم يلزمه الصيام، كما
~~قلنا فيمن قدر على العتق بعد الشروع في الصيام، والمستحب له: ms3367 أن يصوم.
# وإن وطئها في خلال الإطعام.. أثم بذلك، ولا يلزمه الاستئناف.
# وقال مالك: (يلزمه) .
# دليلنا: أن الوطء لا يبطل ما فعله من الإطعام، فلم يلزمه الاستئناف، كما
~~لو وطئ غيرها.
# PageV10P395
### | فرع: لا يجزئ الإطعام إلا بالنية
# ] : ولا يجزئه الإطعام إلا بالنية؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما
~~الأعمال بالنيات، ولكل امرئ ما نوى» . وهل يجب أن تكون النية مقارنة للدفع،
~~أو يجوز تقديمها على الدفع؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما في الزكاة.
### | مسألة: علق عتق عبده على ظهاره إن ظاهر
# ] : إذا قال لعبده: أنت حر الساعة عن ظهاري إن تظاهرت.. عتق عليه العبد
~~في الحال، فإن تظاهر بعد ذلك.. لم يجزه عتق ذلك العبد عن الظهار؛ لأن حقوق
~~الأموال إنما يجوز تقديمها على وقت وجوبها.. إذا وجد أحد السببين، فأما
~~بتقديمه عليهما.. فلا يصح.
# وإن قال لعبده: أنت حر عن ظهاري إن تظاهرت.. لم يعتق العبد في الحال؛
~~لأنه علق عتقه بصفة، فلا يعتق قبل وجود الصفة، فإن تظاهر.. عتق العبد، وهل
~~يجزيه عن ظهاره؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما.
# وإن ظاهر من الرجعية، ثم أعتق عن ظهاره، أو أطعم قبل الرجعة، ثم راجعها..
~~فهل يجزئه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجزئه، وهو الأصح؛ لأنه حق مال يتعلق بسببين، فإذا وجد أحدهما..
~~جاز تقديمه على الآخر، كإخراج الزكاة بعد ملك النصاب وقبل الحول.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه استباحة محظور، فلا يجوز تقديم الكفارة فيه، كما
~~لو حلف لا يشرب الخمر، فأراد أن يكفر قبل أن يشرب الخمر.
# وإن أراد أن يكفر بالصيام.. لم يجز، وجها واحدا؛ لأنه صوم، فلا يجوز
~~تقديمه قبل وجوبه، كصوم رمضان.
# PageV10P396
### | فرع: علق ظهارا على الدخول وأعتق عبدا قبل دخوله
# ] : وإن قال لامرأته: إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي، فأعتق عبدا عن
~~ظهاره قبل دخول الدار، ثم دخل الدار.. صار مظاهرا بدخول الدار، وهل يجزئه
~~عتق ذلك العبد عن ظهاره؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن الحداد: يجزئه؛ لأن العتق وجد منه بعد تلفظه بالظهار،
~~فأجزأه، كما لو أعتق ms3368 بعد الظهار وقبل العود، ثم عاد.
# و [الثاني] : قال سائر أصحابنا: لا يجزئه؛ لأن العتق وجد منه قبل الظهار؛
~~لأن تعليق الظهار بالصفة ليس بظهار، فهو كما لو أعتق عبدا عن الظهار وقبل
~~الظهار.
### | مسألة: الكافر يكفر بالعتق والإطعام
# وإن ظاهر الكافر.. كفر بالعتق إن كان من أهل العتق، فإن لم يكن من أهل
~~العتق.. كفر بالإطعام، ولا يكفر بالصيام؛ لأن العتق والإطعام يصحان منه في
~~غير الظهار، فيصحان منه في الظهار، والصيام لا يصح منه في غير الظهار، فلا
~~يصح منه في الظهار. ولا يجزئه إلا عتق رقبة مؤمنة، كما قلنا في المسلم.
# وإن ظاهر المسلم من امرأته، ثم ارتد قبل أن يكفر، فأعتق أو أطعم في حال
~~ردته، فإن قلنا: إن ملكه ثابت لا يزول بالردة.. صح عتقه وإطعامه عن
~~الكفارة.
# فإن قيل: كيف يصح منه ذلك، ولا نية في ذلك؟
# فالجواب: أن العبادات المالية المقصود منها: إيصالها إلى الفقراء
~~والمساكين، والنية فيها على وجه التبع، فإن تعذرت النية.. لم يسقط المال،
~~وأجزأ دفعه من غير نية؛ ولهذا قلنا: إذا امتنع من عليه الزكاة من دفعها،
~~فأخذها الإمام منه قهرا.. أجزأه من غير نية لتعذرها.
# وإن قلنا: إن ملكه مراعى.. كان عتقه وإطعامه مراعى، فإن رجع إلى
~~الإسلام.. وقعت الكفارة موقعها، وإن مات أو قتل على الردة.. تبينا أن ملكه
~~زال بالردة، فلم يعتق العبد، ولم يصح الإطعام.
# وإن قلنا: إن ملكه زال بالردة.. لم يصح عتقه وإطعامه.
# PageV10P397
# ومن أصحابنا من قال: لا يزول ملكه بالردة، قولا واحدا، وإنما تصرفه لا
~~ينفذ على هذا، ويصير كالمحجور عليه.
# وإن صام المرتد في حال ردته.. لم يصح صومه؛ لأن عبادته بدنية، فلم تصح من
~~الكافر، كالصلاة.
# فإن كان المظاهر عبدا.. لم يجب عليه العتق، ولا يجزئ عنه؛ لأنه يتضمن
~~ثبوت الولاء، وليس هو ممن يثبت له الولاء، ويكفر بالصوم.
# فإن عجز عن الصوم، فإن ملكه السيد مالا، وقلنا: إنه يملكه.. كفر
~~بالإطعام، وإن قلنا: إنه لا يملكه.. لم يكفر بالإطعام. ms3369 هذا نقل أصحابنا
~~البغداديين.
# وقال القفال: إذا ملكه السيد عبدا - وقلنا: يملكه - فأعتقه عن كفارته..
~~ففيه قولان، بناء على أن المكاتب إذا أعتق عبدا هل يصح؟ وفيه قولان.
# فإن قلنا: يصح.. كان ولاؤه موقوفا إلى أن يعتق، فإن أعتق.. كان ولاؤه له،
~~كذلك هاهنا.
# وإن أعتق العبد قبل أن يكفر وصار موسرا.. فقد قال البغداديون من أصحابنا:
# لا يجب عليه العتق، قولا واحدا؛ لأنه لم يكن ممن يجزئ عنه العتق عند
~~الوجوب، وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إن قلنا: إن الاعتبار بحال
~~الأداء.. فكفارته العتق، وإن قلنا: الاعتبار بحال الوجوب.. فإن قلنا: العبد
~~يملك المال.. كفر بالصيام إن كان من أهله، أو بالإطعام، أو بالكسوة في
~~كفارة اليمين، وإن قلنا: لا يملك المال.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجزئه إلا بالصيام؛ لأنه تعين عليه.
# والثاني: يجزئه العتق؛ لأنه أعلى حالا من الصوم.
# وبالله التوفيق.
# PageV10P398
### | كتاب اللعان
# PageV10P399
# كتاب اللعان اللعان: مشتق من اللعن، واللعن: هو الطرد والإبعاد، فسمي
~~المتلاعنان بذلك؛ لأن في الخامسة اللعنة، ولما يتعقب اللعان من المآثم
~~والطرد؛ لأنه لا بد أن يكون أحدهما كاذبا، فيكون ملعونا.
# والأصل فيه: قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] الآية
~~[النور: 6] .
# و: «لاعن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين عويمر العجلاني وامرأته» ، و:
~~(بين هلال بن أمية وامرأته) .
# إذا ثبت هذا: فإن رأى الرجل امرأته تزني، أو أقرت عنده بالزنا، أو أخبره
~~بذلك ثقة، أو استفاض في الناس أن رجلا زنى بها، ثم وجده عندها ولم يكن هناك
~~نسب
# PageV10P401
# يلحقه من هذا الزنا.. فله أن يقذفها بالزنا؛ لأنه إذا رآها.. فقد تحقق
~~زناها، وإذا أقرت عنده، أو أخبره ثقة، أو استفاض في الناس ووجد الرجل
~~عندها.. غلب على ظنه زناها، فجاز له قذفها، ولا يجب عليه قذفها؛ لما روي:
~~«أن رجلا قال: يا رسول الله، إن امرأتي لا ترد يد لامس - تعريضا منه بزناها
~~- فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " طلقها "، فقال: إني أحبها، قال: "
~~أمسكها» .
# PageV10P402
# وروى عبد الله بن مسعود: «أن رجلا أتى النبي ms3370 - صلى الله عليه وسلم -،
~~فقال: يا رسول الله، لو أن رجلا وجد مع امرأته رجلا، فتكلم.. جلدتموه، أو
~~قتل.. قتلتموه، أو سكت.. سكت على غيظ؟! فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~" اللهم افتح "، فنزلت آية اللعان» . فذكر: أنه يتكلم أو يسكت، ولم ينكر
~~عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# فأما إذا لم يظهر على المرأة الزنا ببينة ولا سبب.. حرم عليه قذفها؛
~~لقوله تعالى: {إن الذين جاءوا بالإفك عصبة منكم} [النور: 11] [النور: 11] .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قذف محصنة.. أحبط الله
~~عمله ثمانين عاما» .
# PageV10P403
# وإن أخبره بزناها من لا يثق بقوله.. حرم عليه قذفها؛ لأنه لا يغلب على
~~الظن إلا قول الثقة.
# وإن وجد عندها رجلا، ولم يستفض في الناس أنه زنى بها.. حرم عليه قذفها؛
~~لجواز أن يكون دخل إليها هاربا، أو لحاجة، أو لطلب الزنا ولم تجبه، فلا
~~يجوز قذفها بأمر محتمل.
# وإن استفاض في الناس أن فلانا زنى بها، ولم يجده عندها.. فهل يجوز له أن
~~يقذفها؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: يجوز له قذفها؛ لأن الاستفاضة أقوى من خبر الثقة، والقسامة تثبت
~~بالاستفاضة، فيثبت بها جواز القذف.
# والثاني: لا يجوز له قذفها، ولم يذكر في " التعليق "، و " الشامل " غيره؛
~~لجواز أن يكون أشاع ذلك عدو لهما.
### | مسألة: قذف المحصن يوجب حد القذف وغير ذلك
# ] : وإذا قذف الرجل رجلا محصنا، أو امرأة أجنبية منه محصنة.. وجب عليه حد
~~القذف، وحكم بفسقه، وردت شهادته.
# فإن أقام القاذف بينة على زنا المقذوف.. سقط عنه الحد، وزال التفسيق،
~~وقبلت شهادته، ووجب على المقذوف حد الزنا؛ لقوله تعالى: {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] الآية
~~[النور: 4] .
# فإن قذف الرجل امرأته.. وجب عليه حد القذف إن كانت محصنة، والتعزيز إن
~~كانت غير محصنة، وحكم بفسقه.
# فإن طولب بالحد أو التعزيز.. فله أن يسقط ذلك عن نفسه بإقامة البينة على
~~الزنا،
# PageV10P404
# وله أن يسقط ذلك باللعان، فإن لاعن، وإلا.. أقيم عليه ms3371 الحد أو التعزير،
~~هذا مذهبنا، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (إذا قذف الرجل امرأته.. لم يجب عليه الحد بقذفها، وإنما
~~يجب عليه اللعان، فإن لاعن، وإلا.. حبس حتى يلاعن) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] الآية [النور: 4] . وهذا عام في الأزواج
~~وغير الأزواج. وخص الأزواج بأن جعل لعانهم يقوم مقام شهادة أربعة غيرهم؛
~~لقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة} [النور: 4] الآية [النور: 6] .
# وروي عن ابن عباس: «أن هلال بن أمية قذف امرأته بشريك بن سحماء، فقال له
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: " البينة، أو حد في ظهرك "، فقال: يا رسول
~~الله، والذي بعثك بالحق إني لصادق، ولينزلن الله في أمري ما يبرئ به ظهري
~~من الحد. فأنزل الله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] الآية
~~[النور: 6] فدعاه النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقال: " أبشر يا هلال؛ فقد
~~جعل الله لك فرجا ومخرجا ". قال: قد كنت أرجو ذلك من ربي» .
# وروى سهل بن سعد الساعدي: «أن عويمرا العجلاني أتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: يا رسول الله، أرأيت رجلا لو وجد مع امرأته رجلا.. أيقتله،
~~فتقتلونه، أم كيف يفعل؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " قد أنزل الله
~~فيك وفي صاحبتك، اذهب فأت بها ". فأتى بها، فتلاعنا» .
# PageV10P405
# فيكون المعنى: قد أنزل الله فيك وفي صاحبتك، أي: ما أنزل الله في هلال بن
~~أمية وامرأته؛ لأنها عامة. ويجوز أن تكون الآية نزلت في الجميع. والمشهور:
~~هو الأول.
# وإنما خص الأزواج باللعان بقذف الزوجات؛ لأن الأجنبي لا حاجة به إلى
~~القذف، فغلظ عليه، ولم يقبل منه في إسقاط الحد عنه إلا البينة.
# وإذا زنت الزوجة.. فقد أفسدت على الزوج فراشه، وخانته فيما ائتمنها عليه،
~~وألحقته من الغيظ ما لا يلحق بالأجنبي، وربما ألحقت به نسبا ليس منه،
~~فاحتاج إلى قذفها لنفي ذلك النسب عنه، فخفف عنه؛ بأن يجعل لعانه قائما مقام
~~شهادة أربعة.
# فإن قدر الزوج ms3372 على البينة واللعان.. فله أن يسقط الحد عن نفسه بأيهما
~~شاء.
# وقال بعض الناس: ليس له أن يلاعن.
# دليلنا: أنهما بينتان في إثبات حق، فجاز له إقامة كل واحدة منهما مع
~~القدرة على الأخرى، كالرجلين، والرجل والمرأتين في المال.
### | فرع: قذف الزوج لا يشترط له الرؤية
# ] : وسواء قال الزوج: رأيتها تزني، أو قذفها بالزنى ولم يضف ذلك إلى
~~رؤيته، فله أن يلاعن لإسقاط الحد عنه، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (ليس له أن يلاعن إلا إن قال: رأيتها تزني؛ لأن آية اللعان
~~نزلت في هلال بن أمية، وكان قد قال: رأيت بعيني، وشهدت بسمعي) .
# PageV10P406
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم} [النور: 6] الآية [النور: 6] ، ولم يفرق بين أن يقول: رأيت بعيني،
~~أو أطلق.
# ولأنه معنى يخرج به من القذف المضاف إلى المشاهدة، فصح الخروج به من
~~القذف المطلق، كالبينة.
### | فرع: انتفاء الولد يثبت باللعان
# ] : وإن كان هناك ولد يريد نفيه.. لم ينتف بالبينة، وإنما ينتفي باللعان؛
~~لأن الشهود لا سبيل لهم إلى ذلك.
# وإن أراد أن يثبت الزنا بالبينة، ويلاعن لنفي النسب، أو يلاعن لهما.. جاز
~~له ذلك.
### | مسألة: يسقط حد القذف بعفو المقذوف
# ] : حد القذف حق للمقذوف، فإن عفا عنه.. سقط، وإن مات قبل أن يستوفيه..
~~ورث عنه.
# وقال أبو حنيفة: (هو حق لله لا حق للمقذوف فيه، وإن عفا عنه.. لم يسقط،
~~وإن مات.. لم يورث عنه) . ووافقنا أنه لا يستوفى إلا بمطالبته.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم
~~عليكم حرام» . فأضاف العرض إلينا كإضافة الدم والمال، فوجب أن يكون ما في
~~مقابلته للمقذوف، كالدم، والمال.
# ولأنه حق على البدن إذا ثبت بالاعتراف.. لم يسقط بالرجوع، فكان للآدمي،
~~كالقصاص.
# ففي قولنا: (إذا ثبت بالاعتراف.. لم يسقط بالرجوع) احتراز من حد الزنا
~~والخمر والقطع في السرقة.
# إذا ثبت هذا: فقذف زوجته، ثم عفت عما وجب لها من الحد أو التعزيز، ولم
# PageV10P407
# يكن هناك ولد.. لم يكن له أن يلاعن؛ ms3373 لأنه يلاعن لإسقاط الحد عنه، وقد سقط
~~عنه بالعفو.
# ومن أصحابنا من قال: له أن يلاعن؛ لأنه يستفيد به قطع الفراش والفرقة
~~المؤبدة. والمذهب الأول؛ لأن الفرقة تمكنه بالطلاق الثلاث.
# وإن كان هناك ولد.. فله أن يلاعن لنفيه وإن لم تطالبه بالحد ولم تعف عنه.
# فإن كان هناك نسب.. فله أن يلاعن لنفيه عنه، وإن لم يكن هناك نسب.. فليس
~~له أن يلاعن.
# ومن أصحابنا من قال: له أن يلاعن؛ لقطع الفراش. والمذهب الأول؛ لأنه إنما
~~يلاعن لنفي النسب، أو لإسقاط الحد عنه، وليس هناك أحدهما، وقطع الفراش
~~يمكنه بالطلاق الثلاث.
### | مسألة: قذف الزوج لامرأته حال الصحة يوجب الحد واللعان يسقطه
# ] : إذا قذف الرجل امرأته، ثم جنت، أو قذفها في حال جنونها بزنا إضافة
~~إلى حال الصحة.. فإنه يجب عليه الحد.
# وإن قذفها في حال جنونها بزنا إضافة إلى حال جنونها.. فإنه لا يجب عليه
~~الحد بذلك، وإنما يجب عليه بذلك التعزير.
# وإن أراد الولي أن يطالب بما وجب لها من الحد أو التعزيز.. لم يكن له
~~ذلك؛ لأن طريقه التشفي من القاذف بإقامة الحد عليه، فلم يكن له ذلك،
~~كالقصاص.
# فإن التعن الزوج منها.. قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وقعت الفرقة)
~~.
# واختلف أصحابنا فيها على وجهين:
# [أحدهما] : فمنهم من قال: إن كانت حاملا.. فللزوج أن يلاعن؛ لأن اللعان
~~يحتاج إليه لنفي الولد عنه، وإن كانت حائلا.. لم يكن له أن يلاعن؛ لأن
~~اللعان يراد
# PageV10P408
# لإسقاط الحد عنه، أو لنفي الولد، ولا ولد هاهنا، فيحتاج إلى نفيه، ولا
~~يجب عليه الحد إلا بمطالبتها، ولا مطالبة لها قبل الإفاقة، فلم يكن له أن
~~يلاعن.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: له أن يلاعن، سواء كانت حاملا أو حائلا؛
~~لأنها إن كانت حاملا.. احتاج إلى اللعان لنفي الولد، وإن كانت حائلا..
~~احتاج إلى اللعان لإسقاط الحد الواجب عليه في الظاهر، كمن وجب عليه دين إلى
~~أجل.. فله أن يدفعه قبل حلول الأجل.
# والأول أصح؛ لأن الشافعي قال: (ليس على الزوج أن يلتعن حتى ms3374 تطالب
~~المقذوفة بحدها) .
### | فرع: لا يقبل قذف زوجة لها سبع سنين ويعزر
# ] : وإن قذف زوجته الصغيرة، فإن كانت لا يوطأ مثلها، كابنة سبع سنين فما
~~دونها.. لم يصح قذفه؛ لأن القذف إنما يصح إذا احتمل أن يكون فيه صادقا أو
~~كاذبا، وابنة سبع سنين يعلم يقينا أنها لا توطأ وأنه كاذب. ويجب عليه
~~التعزير للكذب، وليس له أن يلاعن لإسقاط هذا التعزير؛ لأنا نتحقق كذبه، فلا
~~معنى للعانه.
# وقال الشيخ أبو حامد: لا يقام عليه التعزير إلا بعد بلوغها؛ لأنه لا يصح
~~مطالبتها به، ولا ينوب عنها الولي في المطالبة.
# وإن كانت صغيرة يوطأ مثلها، كابنة تسع سنين فما زاد.. صح قذفه؛ لأن ما
~~قاله يحتمل الصدق والكذب، ولا يجب عليه الحد بقذفها؛ لأنها ليست بمحصنة،
~~وإنما يجب عليه التعزير، وهل للزوج أن يلاعن لإسقاط التعزير؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: ليس له أن يلاعن؛ لأن اللعان يراد لنفي
~~النسب، أو لإسقاط ما وجب عليه من الحد أو التعزير بقذفها، وذلك لا يجب قبل
~~مطالبتها.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: له أن يلاعن لإسقاط ما وجب عليه من التعزير
~~في الظاهر وإن لم يطالب به، كما يجوز له أن يقدم ما وجب عليه من الدين
~~المؤجل قبل حلوله.
# PageV10P409
# وإن كانت له زوجة كتابية، فقذفها.. لم يجب عليه الحد؛ لأنها ليست بمحصنة،
~~ويجب عليه التعزير، وحكمه حكم الحد الذي يجب عليه بقذف المحصنة، ويسقط عنه
~~بإقامة البينة على زناها، أو باللعان؛ لأنه إذا سقط عنه الحد الكامل بذلك..
~~فلأن يسقط ما هو دونه بذلك أولى.
# وإن كانت الزوجة أمة، فقذفها.. لم يجب عليه الحد؛ لأنها ليست بمحصنة ويجب
~~عليه التعزير، وليس للسيد أن يطالبه به؛ لأنه ليس بمال ولا له بدل هو مال،
~~وحق السيد إنما يتعلق بالمال أو بما بدله المال.
# فإن طالبته الأمة به.. كان له أن يسقط ذلك بالبينة أو باللعان، كما قلنا
~~في الحد الذي يجب عليه بقذف المحصنة.
# وإن عفت الأمة عما وجب لها ms3375 من التعزير.. سقط؛ لأنه لا حق للسيد فيه.
### | مسألة: القذف بعد البينة أو الإقرار لا يوجب الحد
# ] : إذا قامت البينة على امرأة بالزنا، أو أقرت بذلك، ثم قذفها الزوج أو
~~أجنبي بذلك الزنا أو بغيره.. لم يجب عليه حد القذف؛ لقوله تعالى: {والذين
~~يرمون المحصنات} [النور: 4] الآية [النور: 4] . وهذه ليست بمحصنة. ولأن
~~القذف هو ما احتمل الصدق والكذب، فأما ما لا يحتمل إلا أحدهما.. فإنه لا
~~يكون قذفا، ألا ترى أنه لو قذف الصغيرة التي لا يوطأ مثلها في العادة، أو
~~قال: الناس كلهم زناة.. لم يكن قاذفا؛ لأن القذف والحد فيه إنما جعلا لدفع
~~العار عن نسب المقذوفة، وهذه لا عار عليها بهذا القذف؛ لأن زناها قد ثبت،
~~ويجب عليه التعزير؛ لأنه آذاها وسبها، وذلك محرم، فعزر لأجله؟
# فإن كان المؤذي لها بذلك أجنبيا.. لم يسقط عنه ببينة ولا بغيرها؛ لأن هذا
~~تعزير أذى، وليس بتعزير قذف.
# PageV10P410
# وإن كان المؤذي لها بذلك زوجها.. فهل له إسقاطه باللعان؟
# نقل المزني: (ليس له إسقاطه باللعان) .
# ونقل الربيع: (أن له إسقاطه باللعان) .
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فقال أبو إسحاق: الصحيح ما نقله المزني، وما نقله الربيع خطأ؛ لأن اللعان
~~إنما يراد لتحقيق الزنا، والزنا هاهنا متحقق، فلا فائدة في اللعان، ولأن
~~اللعان إنما يسقط حق المقذوفة، فأما حق الله: فلا يسقط، وهذا التعزير لحق
~~الله، فلم يجز إسقاطه باللعان، كما قلنا فيمن قذف صغيرة لا يوطأ مثلها. فإن
~~قيل: لو كان هذا التعزير لحق الله.. لما كان يفتقر إلى مطالبتها، كما لو
~~قال: الناس كلهم زناة.. فإن الإمام يعزره من غير مطالبة.
# قلنا: إنما افتقر إلى مطالبتها؛ لأنه يتعلق بحق امرأة بعينها.
# وقال أبو الحسن القطان، وأبو القاسم الداركي: هي على قولين:
# أحدهما: لا يلاعن؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يلاعن؛ لأنه إذا جاز أن يلاعن لدرء التعزير فيمن لم يثبت
~~زناها.. فلأن يلاعن فيمن ثبت زناها أولى.
# ومنهم من قال: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فالموضع الذي قال: (لا يلاعن) ms3376 إذا كان قد رماها بزنا مضافا إلى ما قبل
~~الزوجية، مثل: أن رماها بالزنا وهما أجنبيان، فأقام عليها البينة بذلك، ثم
~~تزوجها ورماها بذلك الزنا؛ لأنه كان في الأصل لا يجوز له اللعان لأجله،
~~فكذلك في الثاني.
# والموضع الذي قال: (له أن يلاعن) إذا رماها بالزنا في حال الزوجية، فحققه
# PageV10P411
# عليها بالبينة، ثم رماها به ثانيا، فله أن يلاعن؛ لأنه كان في الأصل له
~~إسقاط حده باللعان قبل البينة، فكذلك بعد البينة.
### | فرع: قذف زوجته ولم يبين ولم يلاعن
# ] : وإن قذف امرأته بالزنا، ولم يقم عليها البينة، ولم يلاعن، فحد، ثم
~~رماها بذلك الزنا.. فإنه لا يجب عليه الحد؛ لأن القذف هو ما احتمل الصدق
~~والكذب، وهذا لا يحتمل إلا الكذب، ولأن الحد إنما يراد لدفع العار عن نسب
~~المقذوفة، وقد دفع عنه، العار بالحد الأول، فلا معنى لإقامة الحد ثانيا.
~~ويجب عليه التعزير؛ لأنه آذاها بذلك، والأذى بذلك محرم، ولا يلاعن لإسقاط
~~هذا التعزير؛ لأنه تعزير أذى، فهو كالتعزير لأذى الصغيرة التي لا يوطأ
~~مثلها.
# وإن قذف أجنبي بزنا، ولم يقم البينة على الزنا، فحد حد القاذف، ثم رماها
~~القاذف بذلك ثانيا.. فإنه لا يجب عليه حد القذف، وإنما يجب عليه التعزير
~~للأذى.
# وقال بعض الناس: يجب عليه حد القذف.
# دليلنا: ما روي: (أن أبا بكرة شهد هو ورجلان معه على المغيرة بن شعبة
~~بالزنا، فحدهم عمر - رضي الله عنه -، ثم قال أبو بكرة للمغيرة: قد كنت
~~زنيت، فهم عمر بجلده، فقال له علي - رضي الله عنه -: إن كنت تريد جلده..
~~فارجم صاحبك، فتركه عمر) .
# PageV10P412
# ومعنى قول علي - رضي الله عنه -: إن كنت تجعل هذا قذفا ثانيا.. فقد تمت
~~الشهادة على المغيرة، وإن كان هو القذف الأول.. فقد حددته فيه.
### | فرع: قذف امرأته وثبت الحد بلعانه فتنفيه بلعانها
# ] : قال ابن الصباغ: إذا قذف الرجل امرأته بالزنا، وثبت عليها الحد
~~بلعانه.. نظرت:
# فإن لاعنته.. فقد عارض لعانه لعانها، فلا يثبت عليها الزنا، ولا يجب
~~عليها الحد، ولا تزول حصانتها، ومتى ms3377 قذفها هو أو غيره.. وجب عليه حد القذف.
# وإن قذفها ولاعنها، ولم تلاعن هي.. فقد وجب عليها الحد، ويسقط إحصانها في
~~حق الزوج، وهل تسقط حصانتها في حق الأجنبي؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تسقط حصانتها؛ لأنه قد ثبت زناها باللعان من الزوج.
# والثاني: لا تسقط؛ لأن اللعان حجة تخص الزوج؛ ولهذا لا يسقط عن الأجنبي
~~حد القذف به، فلا يسقط إحصانها به في حقه.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أن الزوج إذا قذفها وتلاعنا، ثم قذفها بذلك الزنا
~~الذي تلاعنا عليه.. لم يجب عليه الحد، وإن قذفها بزنا آخر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه الحد؛ لأن اللعان في حقه كالبينة، ثم بالبينة يبطل
~~إحصانها، فكذلك في اللعان.
# والثاني: يجب عليه الحد؛ لأن اللعان لا يسقط إلا ما يجب بالقذف في
~~الزوجية لحاجته إلى القذف، وقد زالت الزوجية، فزالت الحاجة إلى القذف.
# PageV10P413
# وإن تلاعنا، ثم قذفها أجنبي.. حد.
# فكل موضع قلنا: (لا يجب على الزوج الحد بقذفها بعد الزوجية) فإنه يجب
~~عليه التعزيز؛ لأنه آذاها، والأذى محرم، وهذا لا خلاف أنه لا يسقط التعزير
~~ولا الحد الذي يجب عليه إذا قذفها بزنا آخر باللعان؛ لأن اللعان إنما يكون
~~بين الزوجين وهما أجنبيان. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا قذفها أجنبي، فإن كان الزوج لاعنها ونفى حملها،
~~وكان الولد حيا.. فعلى الأجنبي الحد، وإن كان لم ينف حملها، أو نفاه، وكان
~~الولد ميتا.. فإنه لا حد على الأجنبي) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لاعن بين
~~هلال بن أمية وامرأته، ففرق بينهما، وقضى بأن لا يدعى الولد للأب، وأنها لا
~~ترمى ولا ولدها، فمن رماها أو ولدها.. فعليه الحد» . ولم يفرق. وهذا حجة
~~لما قال ابن الصباغ، فإنها أجابته باللعان، وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«فمن رماها أو ولدها.. فعليه الحد» . وروي: " وعليه الحد " ولم يفرق بين
~~الزوج وغيره.
# وبالله التوفيق.
# PageV10P414
### | باب ما يلحق من النسب، وما لا يلحق
# وما يجوز نفيه باللعان، وما لا يجوز إذا تزوج ms3378 الرجل امرأة، وهو ممن يولد
~~لمثله، وأمكن اجتماعهما على الوطء، فأتت بولد لمدة الحمل.. لحقه الولد.
# فإن زوج الأب ابنه الصغير امرأة، وأمكن اجتماعهما، وأتت بولد.. نظرت:
# فإن أتت به قبل أن يستكمل الصبي تسع سنين وستة أشهر من مولده.. لم يلحقه
~~الولد بلا خلاف؛ لأن الله تعالى أجرى العادة أنه لا يولد لمثله. وينتفي عنه
~~بغير لعان؛ لأن اللعان إنما يحتاج إليه لنفي نسب لاحق به، وهذا غير لاحق
~~به.
# وإن مات هذا الصبي.. لم تنقض عدتها منه بوضعه؛ لأنه لا يمكن أن يكون منه،
~~فلم تنقض عدتها منه بوضعه، بخلاف ما لو نفى حمل امرأته باللعان؛ فإن عدتها
~~منه تنقضي بوضعه؛ لأنه يمكن أن يكون منه.
# وإن أتت به بعد أن كمل للصبي عشر سنين، ومضت مدة الحمل بعد ذلك.. لحقه
~~الولد بلا خلاف؛ لأن ابن العشر قد ينزل الماء الدافق الذي يخلق منه الولد
~~وإن كان نادرا، إلا أن الولد يلحق بالإمكان، وإن خالف الظاهر.
# فإن أتت به بعد أن كمل للصبي تسع سنين وستة أشهر، أو سبعة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يلحق به؛ لأن الشافعي قال: (لو جاءت بحمل وزوجها صبي دون عشر
~~سنين.. لم يلزمه؛ لأن العلم يحيط أنه لا يولد لمثله) .
# فإن قلنا بهذا: انتفى عنه بغير لعان.
# والثاني: أنه يلحقه، وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛ لأنه لما جاز أن تبلغ
~~المرأة بالحيض لتسع سنين.. فكذلك يجوز أن يبلغ الغلام بالاحتلام لتسع سنين،
~~والنسب يحتاط في إثباته.
# PageV10P415
# فإذا قلنا بهذا: وأتت به بعد أن كمل للصبي عشر سنين، ومضت مدة الحمل،
~~وأراد أن ينفيه باللعان.. لم يكن له ذلك؛ لأنه لا حكم لكلامه؛ لأنه غير
~~بالغ.
# فإن قيل: كيف جعلتموه بالغا في حكم لحوق الولد به، ولم تجعلوه بالغا في
~~جواز اللعان؟!
# فالجواب: أن إثبات النسب يجوز بالإمكان، ولا يجوز نفيه بالإمكان.
# فإن أقر بالبلوغ وأراد أن ينفيه باللعان.. كان له ذلك؛ لأنه أقر بالبلوغ
~~في وقت يجوز أن يكون صادقا، فقبل. هذا نقل ms3379 الشيخ أبي حامد.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا أتت به وقد استكمل تسع سنين.. لحق
~~به.
# وهل يشترط ستة أشهر وساعة الوطء بعد التسع ليلحقه؟ فيه وجهان.
# وإن كان الزوج في سن من يولد له، إلا أنه مجبوب، فأتت امرأته بولد.. فروى
~~المزني: (أنه لا ينتفي عنه إلا باللعان) . وروى الربيع: (أنه ينتفي عنه
~~بغير لعان) .
# قال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين، واختلفوا في
~~الحالين:
# فقال أبو إسحاق: الموضع الذي قال: (لا ينتفي عنه إلا باللعان) أراد: إذا
~~كان مقطوع الذكر والأنثيين؛ لأنه إذا قطع ذكره وبقي أنثياه.. ساحق وأنزل،
~~وإن قطع أنثياه وبقي ذكره.. أولج وأنزل.
# غير أن أهل الطب قد قالوا: إذا قطع ذكره أو أنثياه.. فلا ينزل إلا ماء
~~رقيقا
# PageV10P416
# لا يخلق منه الولد، ولا اعتبار بقولهم هاهنا؛ لأن الولد يلحق بالإمكان.
# والموضع الذي قال: (ينتفي عنه بغير لعان) أراد: إذا قطع ذكره وأنثياه؛
~~لأنه يتعذر منه الإنزال جملة.
# وقال القاضي أبو حامد: هي على اختلاف حالين آخرين: فالموضع الذي قال: (لا
~~ينتفي عنه إلا باللعان) أراد: إذا لم تنسد ثقبة المني التي في أصل الذكر.
# والموضع الذي قال: (ينتفي عنه بغير لعان) أراد: إذا انسدت؛ لأن في أصل
~~الذكر ثقبتين: ثقبة للبول، وثقبة للمني، فإذا انسدت ثقبة المني.. تعذر
~~الإنزال، وإذا لم تنسد.. لم يتعذر.
# ومنهم من قال: هي على اختلاف حالين آخرين:
# فالموضع الذي قال: (لا ينتفي عنه إلا باللعان) أراد به: المجنون إذا وطئ
~~امرأته في حال جنونه؛ لأنه كالعاقل في الوطء.
# والموضع الذي قال: (ينتفي عنه بغير لعان) هو المجبوب والخصي.
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن من أصحابنا من قال: يلحق به الولد، ولا ينتفي
~~عنه إلا باللعان وإن كان مقطوع الذكر والأنثيين.
# والصحيح: قول أبي إسحاق. هذا نقل البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إن كان مجبوبا.. لحق به الولد، وإن كان
~~خصيا، فإن قال أهل المعرفة: إنه يولد لمثله.. لحقه، وإلا.. فلا.
# وإن لم يمكن اجتماعهما على الوطء؛ ms3380 بأن تزوجها في مجلس القاضي، وطلقها
~~ثلاثا عقيب العقد في المجلس، فأتت بولد لمدة الحمل من يوم النكاح، أو تزوج
~~رجل بالمشرق امرأة بالمغرب، فأتت بولد لستة أشهر من حين العقد.. فإن الولد
~~لا يلحقه، وينتفي عنه بغير لعان، وبه قال مالك وأحمد.
# PageV10P417
# وقال أبو حنيفة: (إذا كان الزوج ممن يتأتى منه الوطء.. لحقه) .
# وهكذا: قال في رجل غاب عن امرأته زمانا، فأخبرت: أنه مات، فاعتدت عنه عدة
~~الوفاة، وتزوجت بغيره، فرزق منها أولادا، ثم جاء الزوج الأول، فإن الأولاد
~~كلهم للأول، ولا يلحق أحد منهم الزوج الثاني.
# ودليلنا: أنها أتت بولد لا يمكن أن يكون منه، فلم يلحق به، كامرأة الطفل.
### | مسألة: ولادة المرأة قبل مضي ستة أشهر من وقت العقد
# ] : وإن تزوج امرأة، وأتت بولد لأقل من ستة أشهر من حين العقد.. انتفى
~~عنه بغير لعان؛ لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر بالإجماع، فيعلم أنها علقت به
~~قبل حدوث الفراش.
# وإن تزوج رجل امرأة ودخل بها، ثم طلقها وهي حامل، فوضعت الحمل، ثم أتت
~~بولد آخر لدون ستة أشهر من حين وضع الحمل.. لحقه الثاني؛ لأن الله تعالى
~~أجرى العادة أنه لا يكون بين الحملين أقل من ستة أشهر، فعلمنا أنهما حمل
~~واحد.
# وإن أتت بالثاني لستة أشهر فما زاد من وقت وضع الأول.. انتفى عنه الثاني
~~بغير لعان؛ لأن الله تعالى أجرى العادة أن الولدين من حمل واحد لا يكون
~~بينهما ستة أشهر، فعلمنا أن الولد الثاني علقت به بعد وضع الأول.
# وإن طلقها واعتدت بالأقراء، ثم ولدت قبل أن تتزوج.. نظرت:
# فإن وضعته لستة أشهر فما زاد، أو لأربع سنين من وقت الطلاق، أو لدون ستة
~~أشهر من وقت الطلاق.. لحقه الولد، ولا ينتفي عنه إلا باللعان، سواء كان
~~الطلاق رجعيا أو بائنا، وسواء أقرت بانقضاء عدتها قبل ذلك أو لم تقر.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أتت به لسنتين من وقت الطلاق.. لحق به، وإن أتت به
~~لما
# PageV10P418
# زاد عن سنتين من وقت الطلاق.. لم يلحق ms3381 به) ؛ لأن أكثر الحمل عنده سنتان.
~~والكلام عليه يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى.
# وقال أبو حنيفة أيضا: (إذا أقرت بانقضاء عدتها قبل ذلك.. لم يلحق الولد
~~به، وانتفى عنه بغير لعان) . وبه قال أبو العباس ابن سريج؛ لأنا حكمنا
~~بانقضاء عدتها بإقرارها وإباحتها للأزواج، فلا ينقض بأمر محتمل.
# ودليلنا: أن أكثر الحمل عندنا أربع سنين، وقد ترى الحامل الدم على الحمل،
~~وإذا أمكن إثبات الحمل.. لم يجز نفيه، ولهذا: لو تزوج امرأة وأتت بولد لستة
~~أشهر من وقت العقد.. لحق به وإن لم يعلم الوطء؛ احتياطا لإثبات النسب،
~~فكذلك هذا مثله.
# وإن أتت به لأكثر من أربع سنين من وقت الطلاق.. نظرت:
# فإن كان الطلاق بائنا، مثل: أن طلقها طلقة أو طلقتين بعوض أو طلقها ثلاثا
~~أو طلقها قبل الدخول أو فسخ النكاح بعيب.. فإن الولد لا يلحقه، وينتفي عنه
~~بلا لعان. ونقل المزني: (فهو ينتفي باللعان) .
# قال أصحابنا: وهذا خطأ في النقل؛ لأن الحمل لا يكون أكثر من أربع سنين.
# ومن أصحابنا من اعتذر للمزني، وقال: ويحتمل أن (الألف) من (لا) التزق مع
~~(لام) قوله: (لعان) ، فصار قوله: (بلا لعان) باللعان.
# وإن كان الطلاق رجعيا.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يلحقه الولد، وينتفي عنه بغير لعان؛ لأن الرجعية محرمة على
~~الزوج تحريم المبتوتة عندنا، وقد ثبت أن المبتوتة إذا أتت بولد لأكثر من
~~أربع سنين من وقت انقضاء العدة.. لم يلحقه، فكذلك الرجعية.
# والثاني: أنه يلحقه الولد، ولا ينتفي عنه إلا باللعان؛ لأن الرجعية في
# PageV10P419
# معنى الزوجات؛ بدليل: أنه يلحقها الطلاق، والإيلاء، والظهار، ويتوارثان،
~~فكانت في حكم الزوجات في حكم لحوق ولدها به؛ لأن النسب يحتاط لإثباته.
# فإذا قلنا بهذا: فإلى متى يلحقه الولد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: قال أبو إسحاق: يلحقه أبدا؛ لأنا نظن أن العدة قد انقضت، ولم تكن
~~قد انقضت في الباطن، ويكون قد وطئها في العدة.
# والثاني وهو المذهب: أنه يلحقه إذا أتت به لأربع سنين من وقت إقرارها
~~بانقضاء العدة، ولا يلحقه إذا أتت ms3382 به لأكثر من أربع سنين؛ لأنا إنما
~~ألحقناه به؛ لجواز أن يكون قد وطئها في عدتها، وذلك وطء شبهة، فلحقه الولد
~~الحادث من هذا الوطء.
# وأكثر الحمل أربع سنين فإذا أتت به لأكثر من أربع سنين بعد انقضاء
~~عدتها.. تبينا أنه حدث من وطء بعد انقضاء عدتها، وهي أجنبية من بعد انقضاء
~~عدتها، فصارت كالمبتوتة.
# وإن لم تقر بانقضاء العدة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يلحقه الولد أبدا؛ لأنه يحتمل امتداد العدة.
# والثاني: أن يحسب ثلاثة أشهر من بعد الطرق، ثم إذا ولدت لأكثر من أربع
~~سنين بعد الثلاثة الأشهر.. لم يلحقه؛ لأن الغالب أن الأقراء تنقضي بثلاثة
~~أشهر.
### | فرع: طلقها فأتت بعد أربع سنين بولد
# ] : وإن طلقها، وأتت بولد لأكثر من أربع سنين من وقت الطلاق، وكان الطلاق
~~بائنا أو رجعيا، وقلنا: لا يلحقه ولدها، فادعت الزوجة أنه قد كان نكحها بعد
~~الطلاق
# PageV10P420
# البائن، أو راجعها في الرجعي، وهذا الولد منه، فإن أنكر النكاح أو
~~الرجعة.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم النكاح والرجعة، ويحلف على
~~القطع: أنه ما نكحها، أو أنه ما راجعها؛ لأنه حلف على فعل نفسه. فإذا حلف..
~~لم يلزمه لها مهر ولا نفقة، وانتفى الولد عنه بغير لعان.
# فإن نكل عن اليمين.. ردت عليها اليمين، فإن حلفت.. ثبت أنها زوجته، فتجب
~~لها النفقة، ويجب لها المهر إن ادعت النكاح.
# وأما الولد: فإن اعترف الزوج: أنها ولدته على فراشه. لحقه نسبه، ولا
~~ينتفي عنه إلا باللعان، وإن قال: لم تلده، وإنما التقطته أو استعارته.. لم
~~تصدق المرأة أنها ولدته حتى تقيم البينة على ذلك؛ لأنه يمكنها إقامة البينة
~~على ذلك، ويقبل في ذلك رجلان، أو رجل وامرأتان، أو أربع نسوة، فإذا أقامت
~~البينة لها: أنها ولدته على فراشه.. لحقه نسبه، ولا ينتفي عنه إلا باللعان.
~~وإن عدمت البينة، فإن قلنا: إن الولد يعرض مع الأم على القافة.. عرض معها،
~~فإن ألحقته بهما.. لحق بالزوج، ولم ينتف عنه إلا باللعان. وإن قلنا: لا
~~يعرض مع الأم، أو لم ms3383 تكن قافة، أو كانت وأشكل عليها.. فالقول قول الزوج مع
~~يمينه: أنه لا يعلم أنها ولدته على فراشه، فإذا حلف.. انتفى عنه بغير لعان،
~~وإن نكل الزوج عن اليمين، فردت على الزوجة، فلم تحلف.. فهل يوقف اليمين إلى
~~أن يبلغ الصبي ويحلف؟ فيه وجهان - بناء على القولين في الجالية المرهونة
~~إذا أحبلها الراهن، وادعى المرتهن: أن الراهن أذن له في وطئها، وأنكر
~~المرتهن، ونكلا جميعا عن اليمين -:
# أحدهما: لا ترد اليمين على الولد؛ لأن اليمين للزوجة، وقد أسقطتها
~~بالنكول.
# والثاني: ترد عليه؛ لأنه يثبت بها حق الولد وحق الزوجة، فإذا أسقطت
~~حقها.. بقي حق الولد.
# وإن أقر الزوج: أنه راجعها أو تزوجها.. ثبتت الزوجية، وثبتت أحكامها، فإن
~~أقر: أنها أتت بالولد على فراشه.. لحقه، ولا ينتفي عنه إلا باللعان، وإن
~~أنكر
# PageV10P421
# أنها ولدته، وإنما التقطته أو استعارته.. فعليها إقامة البينة على ما
~~مضى. هذا إذا كان الاختلاف مع الزوج.
# فأما إذا كان الاختلاف مع ورثة الزوج: فإن مات وخلف ابنا، فادعت الزوجة:
~~أن أباه قد كان تزوجها أو راجعها، وهذا الولد منه، فإن أقر الابن بالنكاح
~~أو الرجعة.. ثبتت الزوجية وأحكامها.
# وأما الولد: فإن اعترف الابن: أنها ولدته على فراش أبيه.. لحق نسبه
~~بالأب، وليس للابن أن ينفيه باللعان؛ لأن اللعان يختص به الزوج. وإن قال:
~~لم تلده، وإنما التقطته أو استعارته.. فعليها أن تقيم البينة أنها ولدته؛
~~لأنها يمكنها إقامة البينة، فإذا أقامت البينة.. ألحق بالأب، وورث مع
~~الابن، وليس له نفيه باللعان، وإن عدمت البينة، فإن قلنا: إن الولد يعرض مع
~~الأم على القافة.. عرض معها، فإن ألحقته بالأب.. ثبت نسبه من الأب، وورث
~~منه. وإن قلنا: لا يعرض معها، أو لم تكن قافة، أو كانت وأشكل عليها..
~~فالقول قول الابن مع يمينه: أنه لا يعلم أنها ولدته على فراش أبيه، فإذا
~~حلف.. لم يثبت نسب الولد من الزوج، ولم يرث مع الابن، وإن نكل عن اليمين..
~~حلفت الأم: أنها ولدته على فراش الزوج، وثبت نسبه منه، ويرث ms3384 منه، وإن لم
~~تحلف الزوجة.. فهل توقف اليمين إلى أن يبلغ الصبي ويحلف؟ على الوجهين
~~اللذين مضى ذكرهما.
# وإن أنكر الابن النكاح أو الرجعة، فإن كان معها بينة وأقامتها.. كان
~~الحكم فيه كما لو أقر الابن، وإن لم يكن معها بينة.. فالقول قول الابن مع
~~يمينه، ويحلف الابن: أنه لا يعلم أن أباه نكحها أو راجعها؛ لأنه يحلف على
~~نفي فعل غيره، فحلف على نفي العلم، فإن حلف.. فلا كلام، وإن نكل.. ردت
~~اليمين عليها، فإن
# PageV10P422
# حلفت.. كان الحكم فيه كما لو أقر الابن، أو أقامت البينة، وإن لم تحلف
~~هي.. فهل توقف اليمين إلى أن يبلغ الصبي فيحلف؟ على الوجهين.
# وإن خلف الزوج ابنين أو أكثر، فإن أقرا أو أنكرا أو حلفا أو نكلا وردا
~~عليها اليمين فحلفت.. كان الحكم فيها كالحكم مع الواحد، وإن أقر أحدهما
~~وأنكر الآخر، ونكل عن اليمين فحلف.. كان حكمها حكم ما لو أقرا. وإن أقر
~~أحدهما، وأنكر الآخر، فحلف المنكر.. لم تثبت الزوجية في حق الحالف، ولا
~~يثبت نسب الولد؛ لأن النسب لا يثبت إلا بالإقرار من جميع الورثة، ويلزم
~~المقر بحصته من المهر النفقة، وهل ترث معه الزوجة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا ترث؛ لأنه لما لم يثبت النسب باعترافه.. لم يثبت ميراثها
~~باعترافه.
# والثاني: ترث معه من حقه نصف الثمن، كما قلنا في الدين.
# وإن كان الوارث للزوج أخا، أو ابن أخ، أو عما، فإن أنكر عليها النكاح أو
~~الرجعة، وأقامت البينة.. ثبت النكاح، وثبتت أحكامه.
# فإن أنكر أن تكون أتت بولد على فراش الزوج، فإن أقامت على ذلك بينة.. لحق
~~بالزوج، وورث جميع مال الزوج إن كان ذكرا، وإن لم يكن معها بينة فحلف لها..
~~لم يثبت النكاح ولا يثبت نسب الولد.
# وإن نكل عن اليمين، فحلفت.. ثبتت زوجيتها وأحكامها في المهر والنفقة،
~~وأما نسب الولد: فهل يلحق بالزوج؟
# إن قلنا: إن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كالبينة.. ثبت نسبه.
# وإن قلنا: إنها كالإقرار.. فهو كما لو أقر.
# وإن أقر ms3385 لها بالنكاح أو الرجعة.. ثبتت الزوجية وأحكامها في المهر
~~والنفقة، وأما نسب الولد: فإن أنكر الأخ أنها ولدته على فراش الزوج..
~~فعليها إقامة البينة: أنها ولدته على فراشه، وإن لم تقم بينة، وقلنا: لا
~~يعرض الولد على القافة، أو قلنا:
# PageV10P423
# يعرض ولم تكن قافة، أو كانت وأشكل عليها.. فالقول قول الأخ مع يمينه: أنه
~~لا يعلم أنها ولدته على فراش الزوج؛ فإن حلف.. لم يثبت نسبه، وإن أقر: أنها
~~ولدته على فراش الزوج.. ثبت نسبه منه، ولا يرث من الزوج؛ لأنا لو ورثناه
~~لحجب الأخ، وخرج عن أن يكون وارثا، فلم يصح إقراره.
# وقال أبو العباس: يرث. واختاره ابن الصباغ، والمذهب الأول.
# وأما قدر ميراث الزوجة: فالذي يقتضي المذهب: إن كان مال الزوج في يدها..
~~لم يأخذ الأخ والعم منه إلا ثلاثة أرباعه؛ لأنه لا يدعي سواه، ويقر لها
~~بالربع وهي لا تدعي إلا الثمن، وتدفع من الربع الذي يبقى في يدها إلى ابنها
~~نصفه؛ لأنها تقر له به. وإن كان المال في يد الأخ أو العم.. لم تأخذ الزوجة
~~منه إلا الثمن؛ لأنه يقر لها بالربع، وهي لا تدعي إلا الثمن، فلم يكن لها
~~أكثر منه.
### | فرع: انقضت عدتها وتزوجت بآخر وحملت
# ] : وإن طلقها الزوج، وانقضت عدتها منه، وتزوجت بآخر، وأتت بولد، فإن
~~وضعته لأربع سنين فما دونها من طلاق الأول، ولدون ستة أشهر من عقد الثاني..
~~لم يلحق بالثاني، ولحق بالأول على المذهب، ولا ينتفي عنه إلا باللعان.
# وعلى قول أبي العباس وابن سريج: لا يلحق بأحدهما.
# وإن أتت به لأقل من ستة أشهر من عقد الثاني، ولأكثر من أربع سنين من طلاق
~~الأول.. فإن الولد لا يلحق بالثاني وينتفي عنه بغير لعان. وهل يلحق بالأول؟
~~ينظر فيه:
# فإن كان طلاقه بائنا.. لم يلحق به، وانتفى عنه بغير لعان. وإن كان طلاقه
~~رجعيا.. فهل يلحقه به؟ على قولين، مضى ذكرهما.
# وإن أتت به لأربع سنين فما دونها من طلاق الأول، ولستة أشهر فما زاد من
~~نكاح الثاني.. فذكر ms3386 الشيخ أبو حامد: أن الولد يلحق بالثاني؛ لأن الفراش له.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أن الثاني إذا ادعى: أنه من الأول.. فإن الولد
~~يعرض
# PageV10P424
# معهما على القافة، فإن ألحقته بالأول.. لحقه، وانتفى عن الثاني بغير
~~لعان، وإن ألحقته بالثاني. لحق به، وانتسب إلى الثاني، ولا ينتفي عنه إلا
~~باللعان، وإن لم تكن قافة أو كانت وأشكل عليها.. ترك إلى أن يبلغ وقت
~~الانتساب، فإن انتسب إلى الأول.. انتفى عن الثاني بغير لعان، وإن انتسب إلى
~~الثاني.. لم ينتف عنه إلا باللعان.
# وإن لم يعرف وقت طلاق الأول ووقت نكاح الثاني.. حلف الثاني: أنه لا يعلم
~~أنها ولدته على فراشه؛ لأن الأصل عدم ولادته على فراشه، فإذا حلف انتفى عنه
~~نسبه بغير لعان، وإن نكل عن اليمين.. حلفت أنها ولدته على فراشه، ولحقه
~~نسبه، ولا ينتفي عنه إلا باللعان، وإن لم تحلف الزوجة.. فهل توقف اليمين
~~إلى أن يبلغ الصبي ويحلف؟ فيه وجهان، بناء على القولين في الجارية
~~المرهونة.
### | مسألة: وطئت مزوجة بشهبة فتعتد
# ] إن كانت لرجل زوجة، فوطئها رجل بشبهة.. لزمها أن تعتد منه، فإن أتت
~~بولد يمكن أن يكون من كل واحد منهما.. عرض الولد على القافة؛ لأن لها مدخلا
~~في إلحاق النسب، ولا يلاعن الزوج لنفيه؛ لأنه يمكن نفيه بغير لعان، ومتى
~~أمكن نفي الولد عنه بغير لعان.. لم يكن له أن يلاعن، كما أن السيد إذا أتت
~~أمته بولد.. لم يكن له نفيه باللعان؛ لأن له طريقا إلى نفيه بغير اللعان،
~~بأن يدعي استبراءها، ويحلف عليه، كذلك هذا مثله.
# فإن ألحقته القافة بالواطئ.. انتفى عن الزوج بغير لعان، ولحق الولد
~~بالواطئ، وليس له نفيه باللعان؛ لأن اللعان يختص به الزوج.
# وإن ألحقته بالزوج.. انتفى عن الواطئ، ولحق بالزوج، وله نفيه باللعان،
~~فإذا نفاه.. انتفى عنهما، وإن ألحقته القافة بهما، أو نفته عنهما، أو لم
~~تكن قافة، أو كانت وأشكل عليها.. ترك إلى أن يبلغ سن الانتساب، ثم يؤمر
~~بالانتساب إلى أحدهما، فإن انتسب إلى الزوج.. لحق به، ms3387 ولا ينتفي عنه إلا
~~باللعان، وإن انتسب إلى الواطئ.. لحق به، ولا ينتفي عنه باللعان؛ لأن
~~اللعان يختص به الزوج، والواطئ أجنبي.
# PageV10P425
### | مسألة: نفي الحمل والطعن مع وجود الولد
# ] : نقل المزني ثلاث مسائل:
# إحداهن: إذا قال لامرأته: هذا الحمل ليس مني، ولست بزانية، ولم أصبها..
~~قيل له: قد تخطئ ولا يكون حملا، فيكون صادقا، وهي غير زانية، فلا حد ولا
~~لعان.
# فمتى استيقنا أنه حمل.. قلنا: قد يحتمل أن تأخذ نطفتك وتستدخلها لتحمل
~~منك، فتكون صادقا بأنك لم تصبها، وهي صادقة بأنه ولدك. وإن قذفت.. لاعنت.
# الثانية: لو نفى ولدها، وقال: لا ألاعنها ولا أقذفها.. لم يلاعنها، ولزمه
~~الولد. وإن قذفها.. لاعنها؛ لأنه إذا لاعنها بغير قذف.. فإنما يدعي: أنها
~~لم تلد، وقد حكمنا أنها ولدته، وإنما أوجب الله اللعان بالقذف، فلا يجب
~~بغيره.
# الثالثة: لو قال: لم تزن، ولكنها غصبت.. لم ينتف عنه إلا باللعان.
# قال أصحابنا: وفي هذه ست مسائل:
# إحداهن: إذا ظهر بها حمل، أو ولدت، فقذفها بالزنا برجل بعينه.. فله أن
~~يلاعن لنفيه؛ لحديث هلال بن أمية، فإنه قذف امرأته بشريك بن سحماء، ف:
~~(لاعن النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهما) .
# الثانية: إذا قذفها بالزنا مطلقا، ولم يعين الزاني بها.. فله أن يلاعن
~~لنفيه؛ لأن عويمرا العجلاني قذف امرأته بالزنا، ولم يعين الزاني بها، و:
~~(لاعن النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهما) .
# الثالثة: أن يقول: هذا الولد ليس مني، وإنما وطئك فلان بشبهة، وهذا الولد
~~منه، والشبهة منكما، فليس له أن ينفيه باللعان؛ لأنه يمكنه نفيه بغير لعان،
~~فيعرض
# PageV10P426
# الولد على القافة، فإن ألحقته بالزوج.. لحقه وانتفى عنه باللعان، وإن
~~ألحقته بالواطئ بالشبهة.. لحقه ولا ينتفي عنه باللعان، ويكون الحكم فيه كما
~~لو وطئها رجل بشبهة، وقد مضى.
# الرابعة: أن يقول: هذا الولد ليس مني وما وطئتها، وهي ما زنت.. فإن لم
~~يقذف أحدا. وقوله: (ما وطئتها) لا ينفي أن يكون منه؛ لجواز أن يكون وطئها
~~فيما دون الفرج، فسبق الماء إلى فرجها، أو احتملت منيه ms3388 بصوفة. ولا يلتفت
~~إلى قول أهل الطب: أن المني إذا برد لا تحبل المرأة منه.
# ويحتمل أيضا أن يكون قوله: (ما وطئتها) أي: بل وطئها غيري بشبهة، وهذا
~~الولد منه.
# وإذا احتمل هذين الأمرين.. لم يكن له نفيه باللعان إلا أن يقذفها،
~~فيلاعن.
# الخامسة: أن يقول: وطئك فلان بشبهة، وأنت عالمة بأنه زنا، وهذا الولد
~~منه.. فليس له أن ينفيه باللعان في هذه الحال؛ لأنه يمكنه نفيه بغير لعان؛
~~بأن يعرض على القافة؛ لأن النسب تعتبر فيه الشبهة في حق الأب، فإن ألحقته
~~القافة بالواطئ بالشبهة.. لحق به، ولا ينتفي عنه باللعان، وإن ألحقته
~~بالزوج.. فله نفيه باللعان.
# السادسة: إذا قال: غصبت على الزنا، أو وطئك فلان وأنت مكرهة، وهذا الولد
~~منه.. فقد قذف الزاني بها. فإن كان معينا.. وجب له عليه حد القذف، وأما
~~المرأة: فلا يحد لها؛ لأنه لم يقذفها بزنا، وهل يعزر لها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يعزر لها؛ لأنه لم يسفهها؛ لأنه لا عار عليها، ولا جاءت
~~بمحرم.
# PageV10P427
# الثاني: يعزر لها؛ لأنه آذاها بحصول ماء حرام في رحمها، وبذلك يلحق العار
~~بنسبها.
# وهل له أن يلاعن لنفي الولد الحادث من هذا الوطء؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يلاعن؛ لأنه قذف أحد الواطئين، فلم يكن له العان لنفي الولد،
~~كما لو قذفها دونه.
# والثاني: له نفيه باللعان، وهو الأصح؛ لأنه نسب يلحقه من غير رضاه، لا
~~يمكن نفيه بغير اللعان، فجاز له نفيه باللعان، كما لو قذفهما معا.
# فعلى هذا: يذكر في اللعان زنا الرجل وأن الولد ليس مني، ولا يذكرها
~~بالزنا.
### | مسألة: تزوج فجاءه ولد بعد ستة أشهر فلا يحق قذفها ولا نفي ولدها
# ] : إذا تزوج امرأة ووطئها، وأتت بولد لستة أشهر فما زاد من وقت الوطء،
~~ولم يشاركه أحد في وطئها بشبهة، ولم يرها تزني، ولا استفاض في الناس زناها،
~~وكان الولد لا يشبه غيره.. لم يحل له قذفها ولا نفي ولدها؛ لقوله تعالى:
~~{والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] الآية [النور: 4] . وهذه محصنة.
# ولما روي «عن أبي ms3389 هريرة: أنه قال: لما نزلت آية اللعان.. قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " أيما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم.. فليست من الله
~~في شيء، ولن يدخلها الله جنته. وأيما رجل جحد ولده وهو ينظر إليه.. احتجب
~~الله منه، وفضحه على رؤوس الأولين والآخرين» .
# PageV10P428
# ومعنى قوله: " ينظر إليه " يعلم أنه منه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- خاف أن يبادر الناس إلى نفي الأنساب بالشك.. فغلظ الحال فيه.
# وأما إذا طهرت امرأته من الحيض، ولم يطأها، ورأى رجلا يزني بها، وأتت
~~بولد لستة أشهر فصاعدا من وقت الزنا.. لزمه قذفها بالزنا ونفي النسب عنه؛
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «أيما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم..
~~فليست من الله في شيء، ولن يدخلها الله جنته» . فإذا حرم على المرأة أن
~~تدخل على قوم من ليس منهم.. حرم ذلك على الرجل أيضا. ولأنه لما حرم عليه
~~نفي نسب يتيقنه منه.. حرم عليه استلحاق نسب يتيقن أنه ليس منه.
# وإن لم يطأها ولم يعلم بزناها.. وجب عليه نفيه باللعان؛ لما ذكرناه. ولا
~~يجوز له أن يقذفها؛ لجواز أن يكون من وطء شبهة، أو من زوج قبله.
# وإن لم يرها زنت، ولا سمع بذلك، ولكنها أتت بولد أسود، وهما أبيضان، أو
~~أتت بولد أبيض، وهما أسودان، أو أتت بولد يشبه رجلا ترمى به، ولم يعلم أن
~~الرجل الذي ترمى به وطئها.. فهل يجوز له نفيه باللعان؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له نفيه باللعان؛ لما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لاعن بين هلال بن أمية وبين امرأته، ثم قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: " إن جاءت به أصيهب، أثيبج حمش الساقين.. فهو لزوجها، وإن
~~جاءت به أورق، جعدا، جماليا، خدلج الساقين، سابغ الأليتين.. فهو للذي رميت
~~به " فجاءت به أورق، جعدا جماليا، خدلج الساقين، سابغ الأليتين، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: " لولا الأيمان.. لكان لي ولها شأن» . فدل على أن
~~للشبه حكما.
# PageV10P429
# والثاني: لا يجوز له نفيه؛ لأن ms3390 هذا الشبه يجوز أن يكون عرق نزعه في آبائه
~~وأجداده؛ ولهذا روي «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا
~~رسول الله، إن امرأتي أتت بولد أسود؟! فقال - عليه الصلاة والسلام -: " ألك
~~إبل؟ "، قال: نعم، قال: " ما ألوانها؟ "، قال: حمر، قال: " هل فيها من
~~أورق؟ "، قال: إن فيها لورقا، فقال: " أنى ترى ذلك؟ "، قال: عسى أن يكون
~~نزعه عرق، قال: " وهذا، عسى أن يكون نزعه عرق» .
# ويخالف قصة هلال بن أمية؛ لأنه كان أخبره: أنه كان شاهده يزني بها.
~~والوجهان إذا لم يشاهد ذلك.
# إذا ثبت هذا: فمعنى قوله - صلى الله عليه وسلم -: " أصيهب " تصغير أصهب،
~~وقوله: " أثيبج " تصغير أثبج، وهو الناتئ الثبج. والثبج: ما بين الكاهل
~~ووسط الظهر، وقوله: " حمش الساقين " يعني دقيقهما، وقوله: " أورق " يعني:
~~الأورق الذي لونه بين السواد والغبرة، ومنه قيل للرماد: أورق، وللحمامة:
~~ورقاء؛ لأن لونهما كذلك، وقوله: " خدلج الساقين " يعني: عظيم الساقين. وقد
~~روي: " جزل الساقين ". وأما قوله: " جماليا ": قال أبو عبيد: فإنهم يقولون
~~جماليا - بفتح الجيم - يذهبون به إلى الجمال، وليس هو من الجمال في شيء؛
~~لأنه لو أراد ذلك.. لقال: جميلا، ولكنه جماليا - بضم الجيم - يعني: عظيم
~~الخلق، شبه خلقه بخلق الجمل، فيقال للناقة العظيمة: جمالية؛ لأن خلقها يشبه
~~خلق الجمل. قال الأعشى:
# PageV10P430
# جمالية تغتلي بالرداف ... إذا كذب الآثمات الهجيرا
# وقوله: " سابغ الأليتين " يعني: عظيم الأليتين.
### | مسألة: جامع بعد طهر ثم قذفها فله أن يلاعن
# ] : إذا طهرت امرأة من الحيض، وجامعها في ذلك الطهر، ثم قذفها بزنا في
~~ذلك الطهر.. فله أن يلاعن لإسقاط الحد بلا خلاف، وله أن يلاعن لنفي النسب
~~الحادث في ذلك الطهر، وبه قال عطاء، وأبو حنيفة.
# وقال مالك: (ليس له أن يلاعن لنفي النسب منه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] الآية [النور: 6]
~~. ولم يفرق بين أن يكون وطئها أو لم يطأها.
# ولأنه رماها بزنا، وأتت بولد يمكن أن يكون منه، فكان له نفيه باللعان،
~~كما لو لم يطأها فيه.
### | فرع: عزل وحملت
# ] : إذا ms3391 كان يجامع امرأته ويعزل عنها - وهو: أنه إذا أراد الإنزال نزع
~~وأنزل الماء بعد النزع - فأتت بولد لمدة الحمل.. لحقه، ولا يجوز له نفيه؛
~~لما روي: أنه «قيل للنبي - عليه الصلاة والسلام -: إنا نصيب السبايا، ونحب
~~الأثمان، أفنعزل عنهن؟ فقال - عليه الصلاة والسلام -: " إن الله إذا قضى
~~خلق نسمة.. خلقها» ، و: «لا عليكم أن لا تفعلوا، ما كتب الله خلق نسمة هي
~~كائنة..» ولأن كل حكم تعلق بالوطء.. فإنه
# PageV10P431
# يتعلق بالإيلاج دون الإنزال، كالغسل، والمهر، والعدة، وغير ذلك، فكذلك
~~ثبوت النسب، ولأنه ربما سبق من الماء ما لا يحس به، فتعلق به، فلم يجز له
~~نفيه.
# وإن كان يطؤها فيما دون الفرج، وأتت بولد.. فهل يجوز له نفيه باللعان؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له نفيه؛ لأنه قد يسبق منه الماء إلى فرجها، فتحمل منه،
~~كما لو وطئ البكر، فحملت.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه يجوز له نفيه؛ لأن كل حكم تعلق بالوطء..
~~فإنه لا يتعلق بالوطء فيما دون الفرج، كالغسل، والمهر، والعدة، فكذلك ثبوت
~~النسب.
# وإن كان يطؤها في الدبر، وأتت بولد.. فهل يجوز له نفيه باللعان؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له نفيه؛ لأنه قد يسبق الماء إلى فرجها، فتعلق به.
# والثاني: يجوز له نفيه؛ لأنه وطئها في موضع لا تحبل منه بحال، فهو كما لو
~~وطئها في سرتها وأنزل.
### | مسألة: قذف امرأته الحامل وادعى زناها لاعنها
# ] : إذا قذف زوجته وهي حامل، وادعى أنها حملت من الزنا.. فله أن يلاعن
~~لنفي الحمل قبل وضعه.
# وقال أبو حنيفة: (ليس له أن يلاعن قبل وضع الحمل لأجل نفي الحمل، فإن
~~لاعن.. بانت، ووقعت الفرقة، فإذا وضعت.. لم ينتف النسب، ولحقه، ولم يكن له
~~أن يلاعن بعد ذلك لنفي النسب) .
# دليلنا: حديث هلال بن أمية: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لاعن
~~بينهما على الحمل قبل وضعه) .
# PageV10P432
# ولأن كل سبب جاز اللعان لأجله بعد انفصال الولد.. جاز اللعان لأجله قبل
~~انفصال الولد، كزوال الفراش.
# إذا ثبت هذا: فله أن يؤخر اللعان إلى ms3392 أن تضع إذا لم يتيقن الحمل؛ لجواز
~~أن يكون ريحا فتنفش، أو غلظا، فكان له التأخير ليلاعن على يقين.
# وإن رآها حاملا ولم ينف الحمل، فلما ولدت أراد النفي.. قيل له: قد علمتها
~~حاملا، فلم لم تنفه؟ أكنت قد أقررت بالولد؟
# فإن قال: لم أقر به، وإنما لم أنفه؛ لأني لم أتحققها حاملا، بل جوزت أنه
~~ريح أو غلظ.. حلف على ذلك؛ لأنه يحتمل ما يدعيه، وكان له نفيه باللعان.
# وإن قال: قد علمتها حاملا لا محالة، ولكني أخرت لعلها تسقطه، أو يموت بعد
~~الولادة، أو تموت هي.. لحقه الولد، ولم يكن له نفيه باللعان؛ لأنه ترك
~~النفي لغير عذر.
# وإن كان الولد منفصلا.. فله نفيه. وخيار النفي عندنا على الفور.
# وقال أبو حنيفة: (القياس: أن يكون على الفور، غير أنه إن أخر ذلك اليوم
~~أو اليومين ... كان له ذلك استحسانا) .
# وقال أبو يوسف، ومحمد: له أن يؤخر ذلك مدة النفاس. وهي أربعون يوما
~~عندهم.
# وقال عطاء، ومجاهد: له النفي أبدا، إلا أن يقر به.
# دليلنا: أنه خيار لدفع ضرر متحقق، فإذا لم يتأبد.. كان على الفور، كخيار
~~الرد بالعيب.
# وقولنا: (لدفع ضرر متحقق) احتراز من الحمل؛ فإن الخيار فيه إلى أن تضع؛
~~لأنه غير متحقق.
# وقولنا: (إذا لم يتأبد) احتراز من الخيار في القصاص.
# PageV10P433
# إذا ثبت هذا: فهل تتقدر مدة الخيار فيه بثلاثة أيام؟ فيه قولان:
# أحدهما: تتقدر بثلاثة أيام، وبه قال أبو حنيفة؛ لأن إلحاقه بنفسه نسبا
~~ليس منه محرم عليه، ونفيه نسبا ثابتا منه محرم عليه.
# وإذا كان كذلك، وولدت امرأته ولدا.. فلا بد أن يتأمله؛ هل يشبهه، أو يشبه
~~الزاني؟! وهل هو منه أو من غيره؟! ويفكر في ذلك، وذلك لا يمكنه في الحال،
~~فقدر ثلاثة أيام؛ لأنها قريبة، ولهذا قال الله سبحانه وتعالى: {فيأخذكم
~~عذاب قريب} [هود: 64] [هود: 64] . ثم فسر القريب بالثلاث، فقال تعالى:
~~{تمتعوا في داركم ثلاثة أيام} [هود: 65] [هود: 65] .
# والثاني: لا تتقدر بالثلاث، بل هو على الفور، وهو الأصح؛ لأنه خيار لدفع
~~ضرر ms3393 متحقق غير مؤبد، فكان على الفور، كخيار الرد بالعيب.
# فإذا قلنا بهذا: فمعنى قولنا: (على الفور) على ما جرت العادة به، فإن كان
~~حاضرا.. فلسنا نريد أنه يعدو إلى الحاكم حين يسمع بالولادة بكل حال، بل له
~~التأخير بعذر؛ وذلك: أن له أن يؤخر إلى أن يلبس ثوبه، وإن كان ممن يركب..
~~فحتى تسرج له دابته، وإن كان جائعا.. فحتى يأكل، وإن كان ظمآنا.. فحتى يشرب
~~الماء، وإن حضرت صلاة.. فحتى يصلي، وإن كان ماله غير محرز.. فله أن يؤخر
~~إلى أن يحرز ماله، وما أشبه ذلك، ثم يذهب إلى الحاكم، ويعرفه أنه قد نفى
~~الولد، ويريد أن يلاعن، ثم يستدعي الحاكم المرأة.
### | فرع: ادعاؤه نفي علمه بالولادة
# ] : وإن ادعى: أنه لم يعلم أنها ولدت، فإن لم يمكن أن يكون صادقا في ذلك،
~~مثل: أن يكون في دار واحدة أو محلة واحدة.. لم يقبل قوله؛ لأن الظاهر أنه
~~لا يخفى عليه ذلك، وإن كان كل واحد منهما في جانب من البلد، أو كل واحد
~~منهما في محلة.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
# PageV10P434
# وإن قال: علمت بولادتها، ولم أعلم أن لي النفي، أو علمت أن لي النفي،
~~ولكن لم أكن أعلم أنه على الفور.. نظرت:
# فإن كان ممن يعرف شيئا من الفقه، أو ممن يخالط الفقهاء.. لم يصدق؛ لأن
~~مثل هذا لا يخفى عليه.
# وإن كان قريب العهد بالإسلام، أو ممن تقدم إسلامه، إلا أنه ممن نشأ في
~~بادية بعيدة لا يعرف من الحكم مثل هذا.. قبل قوله؛ لأن الظاهر أنه يخفى
~~عليه مثل ذلك.
# وإن كان من العامة الذين قد يسمعون العلماء وقد لا يسمعونهم.. فهل يقبل
~~قوله؟ فيه وجهان، بناء على القولين في الأمة إذا أعتقت تحت عبد، وادعت:
~~أنها لم تعلم أن لها الخيار:
# أحدهما: لا يقبل قوله، كما لا يقبل قوله إذا ادعى: أنه لا يعلم أن له رد
~~المبيع بالعيب.
# والثاني: يقبل قوله؛ لأن هذا لا يعرفه إلا العلماء أو من يخالطهم.
### | فرع: ms3394 تأخر الملاعن لمرض أو حبس
# ] : وإن كان الزوج مريضا أو محبوسا لا يقدر على الحضور إلى عند الحاكم،
~~فإن كان يقدر على أن ينفذ إلى الحاكم رجلا لينفذ إليه من يستوفي عليه
~~اللعان في موضعه، فلم يفعل.. سقط حقه من النفي، وإن كان لا يقدر على ذلك..
~~فإنه يشهد على نفسه: أنه مقيم على حقه من النفي، فإن لم يشهد مع الإمكان..
~~سقط حقه من النفي، وإن لم يقدر على الإشهاد.. لم يسقط حقه.
# PageV10P435
# وإن كان غائبا، فبلغه الخبر: أنها ولدت، وصدق الخبر، فإن كان الطريق آمنا
~~يمكنه سلوكه، فاشتغل بالخروج عقيب علمه.. لم يسقط خياره، وإن لم يقدر على
~~المسير، مثل أن لم يجد رفقة يسير معهم، أو وجد رفقة ولكن الطريق مخوف..
~~فإنه يشهد على نفسه: أنه مقيم على النفي، فإن لم يشهد مع القدرة عليه.. سقط
~~حقه من النفي.
# وإن قال: قد بلغني أنها ولدت، ولم أصدق، فإن كان قد سمع ذلك بالاستفاضة
~~من جماعة لا يجوز عليهم الكذب.. لم يعذر في ذلك، وإن سمع ذلك بخبر واحد أو
~~اثنين.. قال الشيخ أبو حامد في " التعليق ": عذر في ذلك، وكان له النفي؛
~~لأن الإنسان قد لا يصدق الواحد والاثنين؛ لأنه يجوز عليهم الكذب.
### | فرع: إجابة النافي للولد بآمين ونحوها
# ] : وإن هنأه رجل بالولد، فقال: بارك الله لك في ولدك، أو جعله الله ولد
~~صالحا.. نظرت فيه:
# فإن قال: آمين، أو استجاب الله دعاك.. سقط حقه من النفي؛ لأن معنى قوله:
~~(آمين) اللهم استجب دعاءه، وذلك يتضمن الإقرار به.
# وإن قال: بارك الله عليك، أو أحسن الله جزاءك، أو رزقك الله مثله.. لم
~~يسقط حقه من النفي.
# وقال أبو حنيفة: (يسقط) .
# دليلنا: أن ذلك لا يتضمن الإقرار به؛ لأن الظاهر أنه أراد رد الدعاء
~~عليه، كقوله تعالى: {وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها} [النساء:
~~86] [النساء: 86] .
### | مسألة: قذف امرأته ونفى ولدا باللعان فجاءت بآخر
# إذا قذف امرأته ونفى نسب ولدها باللعان، ثم أتت بولد آخر.. فلا يخلو: ms3395 إما
~~أن يكون لاعن على نفي ولد منفصل، أو لاعن على نفي حمل.
# فإن لاعن على نفي ولد منفصل، ثم أتت بعد اللعان بولد آخر.. نظرت:
# PageV10P436
# فإن كان بين الحمل الأول والثاني دون ستة أشهر.. فإنهما حمل واحد، فيكون
~~له نفي الثاني باللعان، فإن نفاه باللعان.. انتفى باللعان الثاني، وقد
~~انتفى الأول باللعان الأول، وإن أقر بالثاني، أو أخر نفيه من غير عذر..
~~لحقه نسبه؛ لأنه أقر بثبوت نسبه، أو ترك نفيه من غير عذر، فإذا لحقه
~~الثاني.. لحقه الأول أيضا؛ لأنا قد حكمنا بأنهما من حمل واحد، ولا يجوز أن
~~يكون بعض الحمل منه وبعضه ليس منه، فجعل ما نفاه لما أقر به، ولم يجعل ما
~~أقر به تابعا لما نفاه؛ لأن النسب يحتاط لإثباته، ولا يحتاط لنفيه.
# وإن كان بين الولد الأول والثاني ستة أشهر فما زاد.. فإن الشيخ أبا إسحاق
~~قال: ينتفي عنه الثاني بغير لعان؛ لأنها علقت به بعد زوال الفراش.
# وقال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: يلحقه الثاني؛ لأنه يحتمل أن يكون
~~أصابها بعد وضعها الأول، ثم قذفها الأول وهي حامل منه بالإصابة بعد الوضع،
~~فوجب أن يلحقه. ويكون له نفيه باللعان، فإن نفاه عنه باللعان.. انتفى عنه،
~~وإن أقر به، أو ترك نفيه من غير عذر.. لحقه الثاني، ولا يلحقه الأول؛ لأنا
~~حكمنا أنهما من حملين، فلا يلحقه أحدهما تبعا للآخر، بخلاف الأول.
# وإن لاعنها على حمل، فوضعت ولدا، ثم أتت بولد آخر.. فإن كان ما بين وضع
~~الولدين ما دون ستة أشهر أو ستة أشهر.. انتفى الولدان كلاهما باللعان
~~الأول؛ لأنا نقطع على أنهما من حمل واحد، وأنه كان موجودا وقت اللعان، وإن
~~كان بينهما ستة أشهر فما زاد.. انتفى الثاني عنه بغير لعان؛ لأنا نقطع
~~أنهما من حملين، وأن هذا الولد علقت به بعد وضع الأول، وقد بانت منه
~~باللعان.
### | فرع: قذف امرأة أتت بتوأمين فلاعن لنفيهما
# ] : وإن تزوج امرأة، فأتت بولدين توأمين، فإن قذف أمهما ونفى نسبهما..
~~كان له أن يلاعن ms3396 لنفيهما، وإن أقر بنسب أحدهما، وانتفى عن الآخر.. لحقه
~~الولدان؛ لأنهما حمل واحد، فلا يجوز له أن يكون أحدهما منه، والآخر من
~~غيره.
# PageV10P437
# وإن أتت منه بولد، فنفاه باللعان، فمات الزوج، ثم أتت بولد آخر لدون ستة
~~أشهر من ولادة الأول.. لحقه الولدان؛ لأنهما حمل واحد، فلا ينتفي عنه
~~الثاني بغير لعان، فلحقه، فإذا لحقه الثاني.. لحقه الأول؛ لأنهما من حمل
~~واحد، فلا يتبعض حكمهما.
### | مسألة: تزوج امرأة فقذفها
# ] : وإن تزوج امرأة، وقال لها: زنيت قبل أن أتزوجك.. وجب عليه حد القذف،
~~وهل له أن يسقطه باللعان؟ ينظر فيه:
# فإن لم يكن هناك نسب يلحقه من هذا الزنا.. لم يكن له أن يلاعن، وبه قال
~~مالك وأحمد في إحدى الروايتين عنهما.
# وقال أبو حنيفة: (له أن يلاعن) .
# دليلنا: أنه قذف غير محتاج إليه، فلم يجز له اللعان لأجله، كقذف الأجنبي.
# وإن كان هناك ولد، وادعى: أنه من هذا الزنا.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، واختيار أبي علي الطبري، والقاضي
~~أبي الطيب -: أن له أن يلاعن لأجله. قال: لأن به حاجة إلى هذا القذف لنفي
~~هذا الولد، كما لو أضاف الزنا إلى حال الزوجية.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق، واختيار الشيخ أبي حامد -: ليس له أن يلاعن
~~لأجله؛ لأنه لا حاجة به إلى أن يقذفها بزنا يضيفه إلى ما قبل النكاح، بل
~~كان يمكنه أن يقذفها بزنا مطلق، وأن الحمل ليس منه، بل هو من زنا.
# PageV10P438
### | فرع: طلقها طلاقا رجعيا فقذفها
# ] : وإن طلق امرأته طلاقا رجعيا، فقذفها بزنا أضافه إلى ما قبل الطلاق في
~~الزوجية، أو إلى ما بعد الطلاق في العدة.. كان له أن يلاعن؛ لأنها في معنى
~~الزوجات بالظهار، والإيلاء، والميراث، فكانت في معنى الزوجات بالقذف
~~واللعان.
### | فرع: أبان زوجته أو فسخ نكاحها ثم قذفها
# ] : وإن تزوج امرأة فأبانها بالثلاث، أو خالعها، أو فسخ نكاحها بعيب، ثم
~~قذفها بزنا أضافه إلى حال الزوجية، فإن لم يكن هناك نسب يلحقه منها.. لم
~~يكن له أن ms3397 يلاعن، وإن كان هناك نسب يلحقه منها.. كان له أن يلاعن.
# وقال عثمان البتي: له أن يلاعن بكل حال.
# وقال أبو حنيفة: (ليس له أن يلاعن بكل حال) .
# دليلنا: أنه إذا لم هناك نسب يلحقه منها.. فلا حاجة به إلى قذفها، فلم
~~يكن له اللعان لأجله، كقذف الأجنبي، فإذا كان هناك نسب يلحقه منها.. فهناك
~~به حاجة إلى قذفها لنفي النسب عنه، فهو كقذف الزوجة.
# إذا ثبت هذا: فإن كان الولد منفصلا.. لاعن لأجله، وإن كان حملا.. فله أن
~~يؤخر إلى أن تضع، وهل له أن يلاعن قبل أن تضع؟
# روى المزني في " المختصر ": (أن له أن يلاعن) . وروى في " الجامع الكبير
~~": (أنه لا يلاعن) . واختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: لا يلاعن، قولا واحدا، وحيث قال: (يلاعن) أراد: إذا
~~انفصل.
# وقد قال الشافعي في " الأم ": (لا يلاعن حتى ينفصل) .
# ومن أصحابنا من قال: فيه قولان - وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق -:
# PageV10P439
# أحدهما: له أن يلاعن؛ لأن كل امرأة كان له لعانها بعد انفصال ولدها.. كان
~~له لعانها قبل انفصاله، كالزوجة.
# والثاني: ليس له أن يلاعن حتى تضع الولد؛ لأن اللعان هاهنا إنما ثبت لأجل
~~نفي النسب، والنسب لا يتحقق قبل وضع الولد؛ لجواز أن يكون ريحا فينفش، فلم
~~يكن له اللعان قبل الوضع.
# وإن تزوج امرأة وماتت، ثم قذفها بزنا أضافه إلى حال الزوجية.. وجب عليه
~~حد القذف، فإن طالبه ورثتها بالحد، فإن لم يكن هناك ولد.. لم يلاعن لنفي
~~الحد؛ لأنه قذف غير محتاج إليه، وإن كان هناك نسب ولد يريد نفيه.. كان له
~~أن يلاعن؛ لأنه محتاج إليه لنفي الولد.
### | فرع: قذفها ثم بتها ثلاثا أو مخالعة فطالبته بحدها
# ] : وإن قذف زوجته، ثم طلقها طلاقا ثلاثا أو خالعها، ثم طالبته بحدها..
~~كان له أن يلاعن، سواء كان هناك ولد أو لم يكن؛ لأنه لعان عن قذف كان
~~محتاجا إليه، فهو كما لو لم يطلقها، وهل تحرم عليه على التأبيد؟ فيه وجهان،
~~يأتي ذكرهما.
### | فرع: قذفها وأقام البينة فسقط ms3398 عنه الحد
# ] : وإن قذف زوجته، وأقام عليها أربعة شهود بزناها.. سقط عنه حد القذف؛
~~لقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة} [النور: 4] الآية [النور: 4] . فدل على: أنه إذا أتى بأربعة
~~شهداء.. لم يجلد.
# فإن لم يكن هناك ولد يلحقه منها.. لم يكن له أن يلاعن؛ لأن اللعان لدرء
~~الحد أو لنفي النسب، وليس هناك واحد منهما.
# وإن كان هناك ولد يلحقه منها.. فله أن يلاعن لنفيه؛ لأنه لا ينتفي عنه
~~بالبينة، فإن كان ولدا منفصلا.. فله أن يلاعن، وإن كان حملا.. فله أن يصبر
~~باللعان إلى أن تضع، وهل له أن يلاعن لنفيه قبل الوضع؟ على الطريقين في
~~التي قبلها.
# PageV10P440
# وإن قذف زوجته بالزنا، فأقرت به.. لم يجب عليه حد القذف، فإن كان هناك
~~ولد يلحقه منها.. فإنه لا ينتفي عنه بإقرارها بالزنا، وله أن يلاعن لنفيه،
~~فإن كان منفصلا.. فله أن يلاعن لأجله، وإن كان حملا.. فهل له أن يلاعن
~~لنفيه قبل انفصاله؟ أيضا على الطريقين.
# وإن تزوج امرأة تزويجا فاسدا، وقذفها.. وجب عليه حد القذف، وليس له أن
~~يلاعن لدرء حد القذف عنه؛ لأن اللعان حكم يختص بالزوجين، وإن كان هناك ولد
~~يلحقه منها.. فله أن يلاعن لنفيه.
# وقال أبو حنيفة: (ليس له نفيه باللعان) .
# دليلنا: أن الولد في النكاح الفاسد كالولد في النكاح الصحيح في ثبوته،
~~فكذلك في نفيه، فإن كان منفصلا.. فله أن يلاعن لنفيه، وإن كان حملا.. فهل
~~له أن يلاعن لنفيه قبل انفصاله؟ على الطريقين في التي قبلها.
### | مسألة: لا يعد ملك الأمة فراشا إلا بالبينة
# إذا ملك الرجل أمة.. فإنها لا تصير فراشا له بنفس الملك؛ لأنه قد يملك
~~الأمة للاستمتاع، وللخدمة، وللتمول، فلم تصر فراشا له بنفس الملك. قال
~~الشيخ أبو حامد: وهو إجماع.
# فإن أقر بوطئها، أو قامت عليه بينة: أنه وطئها.. صارت فراشا له، ومتى أتت
~~بولد لمدة الحمل من وقت الوطء.. لحقه نسبه، وبه قال مالك، والأوزاعي،
~~وأحمد.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه: ms3399 (لا تصير فراشا ولو وطئها عشرين سنة
~~فأكثر، فإن كل ولد تلده فهو مملوك له، إلا أن يقر بواحد: أنه ابنه، فيثبت
~~نسبه منه، وتصير فراشا له، ويلحقه كل ولد تلده بعد ذلك) .
# PageV10P441
# وقال في (الطلاق) : (إذا قال الرجل: كل امرأة أتزوجها.. فهي طالق ثلاثا،
~~ثم تزوج امرأة.. فإنها تطلق عقيب العقد، فلو أتت بولد لستة أشهر فصاعدا من
~~حين العقد.. لحقه بالفراش) . وهذا تخليط.
# دليلنا: ما روت عائشة - رضي الله عنها -: «أن سعد بن أبي وقاص، وعبد بن
~~زمعة اختصما إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ابن أمة زمعة، فقال
~~سعد: يا رسول الله، إن أخي عتبة أوصاني إذا قدمت مكة أن أطلب ابن أمة زمعة،
~~وأقبضه، فإنه ابنه، ألم بها في الجاهلية، فقال عبد بن زمعة: أخي وابن أمة
~~أبي ولد على فراشه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " هو لك يا عبد بن
~~زمعة. الولد للفراش، وللعاهر الحجر» .
# فموضع الدليل: أن عبد بن زمعة قال: ولد على فراشه. فلم ينكر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كون الأمة فراشا، بل ألحق بأبيه الولد. والظاهر أنه ألحقه
~~به وبالنسب الذي ادعى به، ولم يسأل النبي - صلى الله عليه وسلم -، هل ولدت
~~له قبل ذلك، أم لا؟ ولو كان الحكم يختلف بذلك.. لسأل عنه.
# وروي: أن عمر - رضي الله عنه - قال: (ما بال رجال يطؤون ولائدهم، ثم
~~يعزلونهن - وروي: ثم يرسلونهن - ما تأتيني وليدة يعترف سيدها أنه ألم بها..
~~إلا ألحقت به ولدها، فاعزلوا بعد ذلك أو اتركوا) . وروي: (أمسكوهن بعد أو
~~أرسلوهن) . ولا مخالف له في الصحابة، فدل على: أنه إجماع.
# ولأنه معنى يثبت به تحريم المصاهرة، فجاز أن يثبت به الفراش، كعقد
~~النكاح.
# PageV10P442
### | فرع: أقر بوطء أمته
# ] : وإن أتت أمته بولد، وأقر: أنه كان يطؤها، إلا أنه كان يعزل عنها..
~~لحقه الولد؛ لما روى أبو سعيد الخدري: «أن قوما قالوا: يا رسول الله، إنا
~~نصيب السبايا، ونحب الأثمان، أفنعزل عنهن؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: "
~~إن ms3400 الله إذا قضى خلق نسمة.. خلقها» . ولأن أحكام الوطء تتعلق بالإيلاج دون
~~الإنزال، ولأنه قد يسبق منه من الماء ما لا يحسن به.. فتعلق به.
# وإن أقر: أنه كان يطؤها دون الفرج، أو أنه كان يطؤها في دبرها.. فهل
~~يلحقه ولدها؟ فيه وجهان، كما قلنا فيمن وطئ امرأته كذلك وأتت بولد.. هل له
~~نفيه باللعان؟
### | فرع: صارت فراشا وأتت بولد
# ] : إذا صارت الأمة فراشا له بإقراره بوطئها، أو بالبينة على وطئها، ثم
~~أتت بولد لمدة الحمل من وقت الوطء، فنفاه، وادعى: أنه استبرأها بعد الوطء،
~~وأن هذا الولد حدث من غيره بعد الاستبراء، فحلف عليه.. فقد قال الشافعي
~~هاهنا: (لا يلحقه) . وقال في المطلقة ثلاثا، إذا أقرت بانقضاء عدتها
~~بالأقراء، ثم أتت بولد يمكن أن يكون منه: (لحقه) .
# وجعل أبو العباس المسألتين على قولين.
# وقال أكثر أصحابنا: يلحقه ولد الزوجة، قولا واحدا، وقد مضى الدليل عليه،
~~ولا يلحقه ولد الأمة، قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أن ولد الزوجة يلحقه بالإمكان، وولد الأمة لا يلحقه
~~بالإمكان، وإنما يلحقه بالوطء، وإذا استبرأها.. بطل حكم الوطء، وبقي
~~الإمكان، وولدها لا يلحقه بالإمكان.
# PageV10P443
# وإذا أراد نفي ولد أمته عنه.. فالمنصوص: (أن له أن ينفيه بغير لعان) .
# وحكي عن أحمد بن حنبل: أنه قال: (أما ترون إلى أبي عبد الله يقول: إن ولد
~~الأمة ينفى باللعان؟!) . واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من قال: أراد أحمد بقوله: (أبي عبد الله) الشافعي، وأنه قال: (ينفي
~~ولده من أمته باللعان) . وجعل المسألة على قولين:
# أحدهما: ينفى عنه باللعان؛ لأنه ولد لم يرض به، فكان له نفيه باللعان،
~~كولد زوجته.
# والثاني: ليس له نفيه باللعان؛ لأنه يمكنه نفيه بدعوى الاستبراء، فلا
~~حاجة به إلى اللعان، وكل موضع ليس به حاجة إلى اللعان.. لم يكن له أن
~~يلاعن، كقذف الأجنبية، ويخالف الزوجة، فإنه لا يمكنه نفي ولدها إلا
~~باللعان.
# ومن أصحابنا من قال: ليس له نفيه باللعان، قولا واحدا؛ لما ذكرناه، وقول
~~أحمد: (أبي عبد الله) لم يرد به الشافعي، بل ms3401 يحتمل أنه أراد به: مالك بن
~~أنس، أو أبا عبد الله سفيان الثوري، فلا يضاف ذلك إلى الشافعي بالشك.
# ومنهم من قال: بل أراد أحمد بذلك الشافعي، وإنما لم يرد به: أن الشافعي
~~يقول: إن الرجل ينفي ولد أمته باللعان، وإنما أراد: أن الشافعي يقول: (إذا
~~تزوج الرجل أمة، وأتت بولد.. فإن له أن ينفيه باللعان) . وأحمد يقول: (ليس
~~له نفيه باللعان) فيكون ذلك بيانا لمذهبه.
### | مسألة: قذفها ولم تطالبه بحد ثم قذفها بآخر
# ] : إذا قذف زوجته، فلم تطالبه بحدها، ولم يقم عليها البينة، ولا لاعنها،
~~ثم قذفها بزنا آخر، وأراد اللعان.. كفاه لعان واحد؛ لأنه يجب عليه حد واحد
~~في أحد القولين، فكفاه لعان واحد.
# PageV10P444
# ويجب عليه حدان في القول الثاني، إلا أن اللعان يمين، واليمين الواحدة
~~تنفي الحقين لواحد وأكثر.
# وإن قذف أربع زوجات له بكلمة واحدة أو كلمات، وأراد اللعان.. لاعن عن كل
~~واحدة منهن لعانا؛ لأن اللعان يمين، والأيمان لجماعة لا تتداخل في الأموال،
~~ففي اللعان أولى.
# فعلى هذا: إن قذفهن بكلمة واحدة، وتشاحن في البداية.. أقرع بينهن؛ لأنه
~~لا مزية لبعضهن على بعض، وإن بدأ بلعان واحدة منهن برضا البواقي أو بغير
~~رضاهن.. صح لعانه؛ لأن كل واحدة منهن تصل إلى حقها منه.
# وإن قذفهن بكلمات، وطلبت كل منهن الحد في وقت واحد، وأراد اللعان.. بدأ
~~بلعان من قذفها أولا؛ لأن حقها أسبق، ثم بالتي قذفها بعدها، ثم بالتي بعدها
~~إلى أن يلاعن جميعهن.
# فإن لاعن أولا من قذفها آخرا.. صح؛ لأن المقذوفة قبلها تصل إلى حقها منه.
~~هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا قذف أربع نسوة. فهل يلاعن عنهن مرة
~~واحدة، أو أربع مرات؟ فيه وجهان.
# وبالله التوفيق.
# PageV10P445
### | باب من يصح لعانه وكيف اللعان وما يوجبه من الأحكام
# يصح اللعان من كل زوجين مكلفين، سواء كانا مسلمين أو كافرين، أو أحدهما
~~مسلما والآخر كافرا، وسواء كانا حرين أو مملوكين، أو أحدهما حرا والآخر
~~مملوكا، وسواء كانا محدودين أو غير محدودين، وبه ms3402 قال ابن المسيب، وسليمان
~~بن يسار، والحسن البصري، وربيعة، ومالك، وأحمد، والليث.
# وقال الزهري، والثوري، وحماد بن أبي سليمان، وأبو حنيفة: (لا يصح اللعان
~~إلا بين زوجين حرين مسلمين غير محدودين في قذف، ويصح اللعان بين الفاسقين)
~~.
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم
~~فشهادة أحدهم} [النور: 6] الآية [النور: 6] . وهذا عام يتناول جميع ما
~~ذكرناه.
# ولأنه يمين بالله تعالى، فصح من جميع من ذكرناه، كسائر الأيمان. يؤيده
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لولا الأيمان.. لكان لي ولها شأن» .
# ولا يصح اللعان من الصبي والمجنون؛ لأنه قول يوجب الفرقة، فلم يصح منهما،
~~كالطلاق.
### | مسألة: إشارة الأخرس كنطقه في النكاح وغيره
# ] : وأما الأخرس: فإن لم يكن له إشارة مفهومة ولا يحسن يكتب.. فلا يصح
~~نكاحه، ولا بيعه، ولا شراؤه، ولا قذفه، ولا لعانه؛ لأنه في معنى المجنون.
# وإن كانت له إشارة مفهومة، أو يحسن يكتب.. فحكمه حكم الناطق، ويصح بيعه،
~~وشراؤه، ونكاحه، وطلاقه، وقذفه، ولعانه.
# PageV10P446
# وقال أبو حنيفة: (يصح نكاحه وطلاقه، ولا يصح قذفه ولعانه) .
# دليلنا: أنه يصح نكاحه وطلاقه، فصح قذفه ولعانه، كالناطق. ولأنه يصح
~~يمينه في غير اللعان، فصح في اللعان كالناطق.
# وأما الزوجة إذا كانت خرساء: فإن كانت لها إشارة مفهومة، أو كانت تحسن
~~تكتب، فقذفها الزوج.. فهي كالناطقة في لعانها.
# وإن لم يكن لها إشارة مفهومة، ولا تحسن تكتب، فقذفها الزوج، فإن كانت
~~حائلا.. لم يكن للزوج أن يلاعنها؛ لأنه لا يلاعنها حتى تطالبه بحدها، ولا
~~يصح منها المطالبة، وإن كانت حاملا.. فله أن يلاعنها لينفي عنه النسب.
### | فرع: نفي الأخرس اللعان بالكلام بعد إثباته بإشارته
# ] : وإن لاعن الأخرس بالإشارة المفهومة، ثم زال خرسه، فتكلم، فقال: ما
~~قصدت اللعان بما أشرت.. لم يقبل قوله فيما له؛ وهو عود الزوجة، ويقبل فيما
~~عليه، فيطالب بالحد، ويلحقه الولد.
# فإن قال: أنا ألاعن لنفي الحد والنسب.. كان له ذلك؛ لأن ذلك إنما لزمه
~~لإقراره: أنه لم يلاعن، فكان له أن يلاعن.
# فأما إذا أنكر القذف واللعان ms3403 معا: لم يقبل قوله في القذف؛ لأنه قد تعلق
~~به حق الغير بحكم الظاهر، فلا يقبل إنكاره له.
### | فرع: اعتقل لسانه بعد قذفه
# ] : وإن قذف امرأته، ثم مرض واعتقل لسانه، فإن قال طبيبان عدلان من أطباء
~~المسلمين: إن هذا لا يزول.. كان كالأخرس، وإن قالا: إنه يزول.. ففيه وجهان:
# PageV10P447
# أحدهما: لا يصح لعانه إلا بالنطق؛ لأن هذا يزول، فهو كالساكت.
# والثاني: أنه كالأخرس؛ لما روي: (أن أمامة بنت أبي العاص أصمتت - أي:
~~اعتقل لسانها - فقيل لها: لفلان عليك كذا، ولفلان كذا، فأشارت - أي: نعم -
~~فرفع ذلك إلى الصحابة - رضي الله عنهم -، فرأوا أن ذلك وصية) ، ولأنه عاجز
~~عن النطق، فهو كالأخرس.
### | مسألة: اللعان بالعجمية
# كالعربية] : وأي الزوجين كان أعجميا، فإن كان يحسن العربية.. فهل يصح
~~لعانه بالعجمية؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: يصح؛ لأنه يمين، فصح بالعجمية مع القدرة على العربية، كسائر
~~الأيمان.
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ غيره -: أنه لا يصح؛ لأن
~~القرآن ورد بألفاظ اللعان، فلا يصح منه بغيرها مع القدرة عليها.
# وإن كان لا يحسن العربية.. لاعن بلسانه؛ لأنه ليس بأكبر من أذكار الصلاة،
~~وأذكار الصلاة تصح بالعربية، وبالعجمية إذا لم يحسن العربية.
# فإن كان الحاكم يعرف لسانهما.. لم يحتج إلى مترجم، والمستحب: أن يحضر
~~أربعة يحسنون لسانهما. وإن كان الحاكم لا يعرف لسانهما.. فلا بد أن يحضر من
~~يعرف لسانهما. واختلف أصحابنا في عددهم:
# فمنهم من قال: يكفي اثنان، كالأيمان في غير اللعان، والمستحب: أن يكونوا
~~أربعة.
# ومنهم من قال: يبنى على القولين في الإقرار بالزنا، فإن قلنا: يقبل فيه
# PageV10P448
# شاهدان.. أجزأ في الترجمة اثنان، وإن قلنا: لا يثبت إلا بأربعة.. لم يقبل
~~في الترجمة إلا أربعة؛ لأنه قول يثبت به حد الزنا، فأشبه الإقرار.
# قال ابن الصباغ: والأول أصح؛ لأن اللعان لا يتضمن الإقرار بالزنا. فإن
~~أقرت.. فعلى القولين. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (يكفي مترجم واحد) .
# دليلنا: أنهما يثبتان قولا يحكم به الحاكم، فكان العدد شرطا فيه، كسائر
~~الشهادات. ms3404
### | مسألة: يشترط للعان حضور الإمام أو الحاكم
# ] : ولا يصح اللعان إلا بحضرة الإمام أو الحاكم؛ لأنها يمين، فلم تصح إلا
~~بحضرة الحاكم، كاليمين في سائر الدعاوي.
# ولأن من الناس من لا يجيز لعان الذمي والعبد والمحدود، فكان موضع اجتهاد،
~~فافتقر إلى الحاكم، كفسخ النكاح بالعيب.
# ولا يصح حتى يستدعي الحاكم اللعان، فيقول للزوج: قل: أشهد بالله؛ لما
~~روي: «أن ركانة بن عبد يزيد قال: يا رسول الله، إني طلقت امرأتي سهيمة
~~البتة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " ما أردت بالبتة؟ "، قال
~~ركانة: والله ما أردت به إلا واحدة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "
~~والله ما أردت به إلا واحدة؟ "، قال ركانة: والله ما أردت به إلا واحدة» .
~~فلما حلف ركانة من غير أن يستدعيه النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~اليمين.. لم يكتف
# PageV10P449
# بذلك منه، بل استدعى منه اليمين ثانيا، فدل على: أنها لا تصح من غير
~~استدعاء.
# فإن حكم الزوجان رجلا يصلح للحكم يلاعن بينهما، فلاعن بينهما.. فهل يصح
~~ذلك؟ فيه وجهان، يأتي بيانهما في موضعه.
# وإن زوج الرجل عبده أمته، فقذف العبد الأمة.. فللسيد أن يلاعن بينهما؛
~~لأنه يملك إقامة الحد عليهما، فملك اللعان بينهما، كالحاكم.
### | مسألة: كيفية الملاعنة
# ] : واللعان: أن يقول الحاكم للزوج أربع مرات: قل: أشهد بالله إني لمن
~~الصادقين فيما رميت به زوجتي فلانة بنت فلان من الزنا، ويرفع في نسبها؛ حتى
~~لا تشاركها امرأة له أخرى إن كانت غائبة، وإن كانت حاضرة.. قال: فيما رميت
~~به زوجتي فلانة بنت فلان هذه، ويشير إليها، وهل يشترط أن يجمع بين ذكر
~~نسبها وبين الإشارة إليها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يشترط أن يجمع بينهما؛ لأن اللعان مبني على التأكيد والتغليظ،
~~فوجب الجمع بينهما.
# والثاني: لا يشترط الجمع بينهما، بل يكفي أن يقول: زوجتي هذه؛ لأن
~~التمييز يحصل بذلك، كما يكفي في النكاح أن يقول الولي: زوجتك هذه، ويقول
~~الزوج: هذه طالق.
# فإن كان هناك ولد أو حمل يريد الزوج نفيه عنه باللعان.. قال في كل مرة: ms3405
~~أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميت به زوجتي فلانة ابنة فلان من الزنا،
~~وأن هذا الحمل، أو هذا الولد من الزنا، وليس مني.
# وإن قال: وأن هذا الولد ليس مني، ولم يقل: وأنه من الزنا.. لم ينتف عنه؛
~~لأنه يحتمل أن يريد: ليس مني خلقا أو خلقا.
# PageV10P450
# وإن قال: وأن هذا الولد من الزنا، ولم يقل: وليس مني.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول القاضي أبي حامد -: أنه ينتفي عنه؛ لأن ولد الزنا لا
~~يكون منه.
# والثاني: لا ينتفي عنه؛ لجواز أن يعتقد أن الوطء في النكاح بلا ولي زنا -
~~على قول الصيرفي - وقد ينكح بلا ولي ويطؤها فيه، وذلك ليس بزنا، فوجب أن
~~يقول: وليس مني؛ لينفي الاحتمال.
# وإن قذفها بزنيتين.. ذكرهما في كل مرة. وإن قذفها برجل بعينه.. ذكره في
~~كل شهادة.
# فإذا شهد الزوج بذلك أربع مرات.. فالمستحب: أن يوقفه الحاكم، ويعظه،
~~ويقول له: إني أخاف إن لم تكن صادقا أن تبوء بلعنة الله، اتق الله، فإن
~~عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وإن الخامسة موجبة عليك العذاب. ويأمر
~~رجلا يضع يده على فيه، فإن أبى.. قال له الحاكم: قل: وعلي لعنة الله إن كنت
~~من الكاذبين فيما رميت به زوجتي فلانة ابنة فلان من الزنا، وأن هذا الولد
~~من زنا، وليس مني، ثم تقوم الزوجة، ويقول لها الحاكم أربع مرات: قولي: أشهد
~~بالله إن زوجي فلان ابن فلان لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا، إن كان
~~زوجها غائبا. قال ابن الصباغ: وإن كان حاضرا.. أشارت إليه، وهل تحتاج إلى
~~نسبه والإشارة إليه؟ على الوجهين.
# ولا تحتاج المرأة إلى ذكر الولد في لعانها؛ لأنه لا حق لها فيه.
# فإذا شهدت بذلك أربع مرات.. وقفها الحاكم، ووعظها، كما قلنا في الزوج،
~~وقال لها: اتقي الله؛ فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وإن الخامسة
~~موجبة
# PageV10P451
# عليك الغضب. ويأمر امرأة تضع يدها على فيها، فإن أبت.. قال لها الخامسة:
~~قولي: وعلي غضب الله إن كان زوجي فلان بن ms3406 فلان من الصادقين فيما رماني به
~~من الزنا.
# والدليل على هذا: قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء
~~إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات} [النور: 6] الآية [النور: 6] .
# وروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما لاعن بين هلال بن
~~أمية وامرأته.. قال له: " يا هلال، قم فاشهد "، فلما شهد أربعا.. قال له
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: " اتق الله يا هلال، فإن عذاب الدنيا أهون
~~من عذاب الآخرة، وإنها موجبة عليك العذاب» .
# وفي بعض الأخبار: «أنه وضع يده على فيه، فقال هلال: والله، لن يعذبني
~~الله عليها كما لم يجلدني عليها، فشهد الخامسة. ولما شهدت المرأة أربعا..
~~قال لها النبي - صلى الله عليه وسلم -: " اتقي الله، فإن عذاب الدنيا أهون
~~من عذاب الآخرة، وإن هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب ". قال: فتلكأت
~~ساعة، ونكصت، حتى ظننا أنها ترجع، ثم قالت: والله لا فضحت قومي، فشهدت
~~الخامسة» .
# فإن أخل أحدهما بأحد هذه الألفاظ الخمسة.. لم يتعلق بلعانه حكم ما علق
~~عليه، سواء حكم به حاكم أو لم يحكم به.
# وقال أبو حنيفة: (إذا شهد أحدهما مرتين، وأتى باللعنة في الثالثة، وحكم
~~الحاكم بالفرقة بذلك، ونفى النسب.. فقد أخطأ، ونفذ حكمه) .
# دليلنا: أن الله تعالى علق الحكم بهذه الألفاظ الخمسة.
# PageV10P452
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لاعن بين العجلاني وامرأته، فقال
~~له: " قم فاشهد أربعا "، وذكر اللعن في الخامسة، ثم قال لها: " قومي فاشهدي
~~أربعا "، وذكر الغضب في الخامسة، ثم فرق بينهما.
# وإذا علق الحكم على عدد.. لا يتعلق بما دونه، كالشهادة في الزنا.
### | فرع: تعيين لفظ أشهد في اللعان
# فرع: [تعيين لفظ أشهد] : إذا قال أحدهما مكان قوله: أشهد بالله: أحلف
~~بالله، أو أقسم بالله، أو أولي بالله.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجزئه؛ لأن الله تعالى نص فيه على لفظ الشهادة، فإذا عدل عنه
~~إلى غيره لم يجزه، كما لو نقص العدد المنصوص عليه.
# والثاني: يجزئه؛ لأن اللعان يمين، والحلف والقسم والإيلاء صريح في
~~اليمين، والشهادة ms3407 كناية فيه، فلما جاز بالكناية.. فلأن يجوز بالصريح أولى.
# وإن أبدل الرجل مكان اللعنة الإبعاد، بأن قال في الخامسة: وعلي إبعاد
~~الله إن كنت من الكاذبين فيما رميت به زوجتي فلانة ابنة فلان من الزنا..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه ترك المنصوص عليه.
# والثاني: يجوز؛ لأن معنى الجميع واحد.
# فإن أبدل اللعنة بالغضب.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه ترك المنصوص عليه.
# والثاني: يجوز؛ لأن في الغضب معنى اللعن وزيادة؛ لأن اللعنة: هي الإبعاد
# PageV10P453
# والإقصاء، وفي الغضب هذا وأكثر منه، ولأنه قد يكون مبعدا ولا يكون مغضوبا
~~عليه، ولا يكون مغضوبا عليه إلا ويكون مبعدا.
# وإن أبدلت المرأة لفظ الغضب بالسخط.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنها تركت النص.
# والثاني: يجوز؛ لأن معنى الجميع واحد.
# وإن أبدلت لفظ الغضب باللعنة.. فقال الشيخ أبو حامد: لا يعتد به بلا خلاف
~~بين أصحابنا؛ لأنها عدلت عن المنصوص عليه إلى ما أخف منه، على ما مضى.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: أنه يجوز. وليس بمشهور.
# وإن قدم الرجل اللعنة على الأربع الشهادات، أو أتى به في أثنائها، أو
~~قدمت المرأة الغضب على الأربع الشهادات، أو أتت به في أثنائها.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأن المقصود التغليظ والتأكيد بهذه الألفاظ، وقد أتى به
~~وإن قدم بعضه على بعض.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه خالف نص القرآن؛ لأنه يقول في الخامسة: وعلي لعنة
~~الله إن كنت من الكاذبين، أي: فيما شهدت به، فيجب أن يكون ذلك متأخرا عن
~~الشهادة.
### | مسألة: فيما يستحب في وقت اللعان
# ] : وإن أراد الحاكم أن يلاعن بينهما.. فالمستحب: أن يغلظ اللعان بإحضار
~~جماعة من الرجال، وأقلهم أربعة؛ لأن الزنا يثبت بشهادتهم.
# وقال أبو حنيفة: (لا يستحب التغليظ بذلك) .
# دليلنا: أن من روى اللعان عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة: سهل بن
~~سعد، وابن عمر، وابن عباس. وكل هؤلاء أحداث لا يحضرون المجالس إلا تبعا
~~لغيرهم. وقد روي عن سهل: أنه قال: (حضرته وكان لي خمس عشرة سنة وحضرته مع ms3408
~~الناس) .
# PageV10P454
# ولأن الله تعالى قال: {وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين} [النور: 2]
~~[النور: 2] .
# واللعان سبب للحد، فلما كان حضور الناس مشروعا في المسبب - وهو: الحد -
~~فكذلك في السبب - وهو: اللعان - لأنه إذا لم يلاعن.. حد، وإذا لاعن.. حدت
~~إن لم تلاعن.
# والمستحب: أن يغلظ الحاكم اللعان بالوقت، وهو: أن يجعله بعد العصر.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : ويكون ذلك يوم الجمعة؛ لأنه أفضل
~~الأزمنة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يستحب ذلك) .
# دليلنا: قوله تعالى: {تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله} [المائدة:
~~106] [المائدة: 106] . قال أهل التفسير: هو بعد صلاة العصر، فدل على: أن
~~للزمان تأثيرا في اليمين.
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثلاثة لا يكلمهم
~~الله يوم القيامة، ولا ينظر إليهم، ولهم عذاب أليم: رجل حلف بعد صلاة العصر
~~يمينا فاجرة ليقتطع بها مال امرئ مسلم، ورجل حلف على يمين بعد صلاة العصر
~~لقد أعطي بسلعته أكثر مما
# PageV10P455
# أعطي وهو كاذب، ورجل منع فضل ماء، فإن الله تعالى يقول: اليوم أمنعك فضلي
~~كما منعت فضل ما لم تعمله يداك» .
# ويستحب أن يشهد الرجل وهو قائم؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «قم يا
~~هلال فاشهد» ، ولأنه أبلغ في الردع.
# فإن لم يقدر على القيام.. لاعن وهو جالس أو مضطجع؛ لأنه ليس بأكبر من
~~الصلاة، والصلاة يجوز فيها ترك القيام للعجز عنه.. فاللعان بذلك أولى.
# وتكون المرأة قاعدة حال لعان الزوج؛ لأنه لا حاجة إلى قيامها حال لعان
~~الزوج، فإذا أرادت أن تشهد.. قامت؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - للمرأة:
~~«قومي فاشهدي» .
### | فرع: فيما يستحب بمكان اللعان
# ] : ويغلظ عليهما بالمكان، كما يغلظ بالزمان، وهل يستحب، أو يجب؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: يستحب، كما قلنا بالتغليظ بالزمان.
# والثاني: يجب؛ لأن الله ذكر اللعان ولم يبين موضعه، فلما لاعن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بينهما في المسجد على المنبر.. علم أن ذلك بيان لما
~~أجمله الله في كتابه. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال القفال: هل يجب التغليظ بالزمان؟ فيه قولان، كالمكان.
# PageV10P456
# ومن أصحابنا الخراسانيين من ms3409 قال: هل يجب التغليظ بحضور الجماعة؟ فيه
~~قولان، كالمكان. والمشهور هو الأول. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يستحب التغليظ بالمكان ولا يجب) .
# دليلنا: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لاعن بينهما على المنبر) .
~~فثبت أن للمكان تأثيرا في اللعان.
# إذا ثبت هذا: فإن المكان - الذي قلنا: يستحب اللعان فيه، أو يجب - هو أن
~~يلاعنها في أشرف موضع في البلد الذي فيه اللعان.
# فإن كان بمكة.. لاعن بينهما بين الركن والمقام؛ لما روي: (أن عبد الرحمن
~~بن عوف مر بقوم وهم يحلفون رجلا بين الركن والمقام، فقال: أعلى دم؟ فقالوا:
~~لا، قال: أفعلى عظيم من المال؟ فقالوا: لا، فقال: لقد خشيت أن يتهاون الناس
~~بهذا المقام) . وروي: (بهذا البيت) . يقال: تهاون بالشي: إذا استخف بحرمته.
# وإن كان بالمدينة.. لاعن بينهما في مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-؛ لأنه أشرف البقاع بها، وهل يكون على المنبر؟ اختلفت الرواة فيه عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -:
# PageV10P457
# فروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من حلف عند منبري
~~هذا بيمين آثمة، ولو بسواك من رطب.. وجبت له النار» .
# وروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من حلف على منبري هذا
~~بيمين آثمة.. تبوأ مقعده من النار» .
# واختلف فيها نص الشافعي:
# فقال في موضع: (يلاعن على المنبر) .
# وقال في موضع آخر: (يلاعن عند المنبر) . واختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: هي على اختلاف حالين:
# فإن كان الخلق في المسجد كثيرا؛ بحيث لو لاعن تحت المنبر لم يبلغهم..
~~فإنه يلاعن على المنبر.
# PageV10P458
# والموضع الذي قال: (عند المنبر) أراد: إذا كان الخلق في المسجد قليلا
~~يبلغهم لعانه إذا كان تحت المنبر.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يلاعن على المنبر بحال؛ لأن الصعود على
~~المنبر علو وشرف، واللعان للردع والنكال، وليس في موضع العلو والشرف. وحمل
~~الخبر والنص في قوله: (على المنبر) على أنه أراد به: عند المنبر؛ لأن حروف
~~الصفات يقوم بعضها مقام بعض.
# قال الشيخ أبو حامد: ms3410 وهذا ليس بصحيح؛ لأنه لو جاز أن يقال: لا يكون على
~~المنبر؛ لأنه علو وشرف.. لوجب أن يقال: إنه لا يلاعن أيضا عند المنبر؛ لهذا
~~المعنى.
# وإن كان اللعان في بيت المقدس.. لاعن بينهما عند الصخرة؛ لأنه أشرف
~~البقاع به.
# وإن كانت في غير ذلك من البلاد.. لاعن بينهما في جوامعها.
# قال ابن الصباغ: ولا يختص بذلك المنبر؛ لأنه لا مزية لبعض المنابر على
~~بعض، ويخالف المدينة؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «بين قبري
~~ومنبري روضة من رياض الجنة» .
# وإن كانت المرأة حائضا.. لم يحل لها دخول المسجد؛ لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «لا أحل المسجد لجنب ولا لحائض» . وتكون قائمة على باب المسجد،
~~فإذا شهد الزوج.. بعث إليها الحاكم جماعة لتشهد على باب المسجد، وإن قام
~~إليها.. فلا بأس بذلك.
# PageV10P459
### | فرع: ملاعنة الكافرين
# ] : وإن كان اللعان بين زوجين كافرين لهما دين.. لاعن بينهما في الموضع
~~الذي يعظمونه؛ فإن كانا يهوديين.. لاعن بينهما في الكنيسة، وإن كانا
~~نصرانيين.. لاعن بينهما في البيعة، وإن كانا مجوسيين.. لاعن بينهما في بيت
~~النار؛ لأنهم يعظمون هذه المواضع كما يعظم المسلمون المساجد.
# واللعان يراد للردع، وقد يرتدع الإنسان في الموضع الشريف عنده عن
~~المعصية؛ لهيبة الموضع وخوف تعجيل العقوبة، وهذه المواضع شريفة عندهم،
~~فكانت موضع لعانهم، كالمساجد للمسلمين.
# فإن قيل: فإذا حضر الحاكم معهما في هذه المواضع.. فقد شاركهما بالمعصية
~~في تعظيمها؟!
# فالجواب: أن المعصية إنما تحصل بتعظيم هذه المواضع، والحاكم لا يعظمها،
~~وإنما يدخلها ليلاعن بينهما، ولا معصية في دخولها.
# وإن كانا مشركين لا دين لهما، كعبدة الأوثان، والزنادقة، وتحاكما إلينا..
~~فإن الحاكم يلاعن بينهما حيث كان جالسا للحكم، إما في داره، أو في مجلسه.
# وإن كان في المسجد.. لاعن بينهما؛ لأنهما لا يعتقدان شرف موضع، بل البقاع
~~عندهم سواء. هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : يدخل المسجد ويلاعن بينهما فيه؛ رجاء
~~أن يلحقه شؤمه؛ فإن اليمين الغموس تذر الديار بلاقع.
# PageV10P460
# وإن كانت الذمية تحت مسلم، ولاعن بينهما.. فإن ms3411 المسلم يلاعن في المسجد،
~~ويوجه الحاكم المرأة إلى الموضع الذي تعظمه، فتلاعن فيه.
# قال الشافعي: (فإن سألت المشركة أن تحضر في المسجد.. حضرت، إلا أنها لا
~~تدخل المسجد الحرام) .
# وقال الشيخ أبو حامد: أراد بذلك: أن الذمية إذا كانت تحت مسلم، وأرادت أن
~~تلاعن زوجها في المسجد.. جاز لها ذلك في جميع المساجد إلا المسجد الحرام.
~~وإنما يكون ذلك إذا رضي الزوج به، فأما إذا طلب الزوج أن تلاعن هي في
~~الموضع الذي تعظمه.. كان له ذلك.
# وقال القاضي أبو الطيب: بل أراد الشافعي: إذا كانا كافرين، وأرادت المرأة
~~أن تلاعنه في المسجد.. كان لها؛ لأن التغليظ عليه بالمكان الذي يعظمه حق
~~لها، فإذا رضيت بإسقاطه.. كان لها ذلك.
# ولا بد أن يشترط رضاه في لعانها في المسجد أيضا؛ لأن التغليظ عليها
~~بالمكان حق له أيضا. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز للمشرك أن يدخل كل المساجد) .
# وقال مالك: (لا يجوز للمشرك دخول مسجد من المساجد بحال) .
# PageV10P461
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إنما المشركون نجس فلا يقربوا
~~المسجد الحرام بعد عامهم هذا} [التوبة: 28] [التوبة: 28] . فنطق الآية دليل
~~على أبي حنيفة، ودليل خطابها دليل على مالك.
### | مسألة: من يبدأ الحاكم بملاعنته
# ؟] : ويبدأ بلعان الزوج، فإذا التعنت المرأة قبل لعان الزوج، أو قبل أن
~~يكمل لعانه.. لم يعتد بلعانها.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يعتد به) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] [النور: 6] .
~~فبدأ بلعان الزوج، ثم قال: {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله}
~~[النور: 8] [النور: 8] . و (العذاب) : هو الحد عليها، وإنما يجب ذلك عليها
~~بلعان الزوج؛ لأن اللعان عندنا يمين، وعند أبي حنيفة شهادة، وأيهما كان..
~~فقد أتت بلعانها قبل وقته، فلم يعتد به، ألا ترى أن رجلا لو ادعى على رجل
~~حقا، فقال المدعى عليه: والله، ما لك عندي شيء.. لم يعتد بها؟ وهكذا: لو
~~شهد له بذلك شاهدان قبل أن يسألا الشهادة.. لم يعتد بهذه الشهادة، فكذلك
~~هذا مثله.
# فإن حكم حاكم بتقديم لعانها.. فحكى ms3412 الشيخ أبو حامد: أن الشافعي قال: (نقض
~~حكمه) .
### | مسألة: الأحكام التي تتعلق باللعان
# ] : وإذا لاعن الرجل امرأته.. تعلق بلعانه ستة أحكام:
# أحدها: سقوط حد القذف عنه، وبه قال عمر وعثمان وابن مسعود وعثمان البتي.
# PageV10P462
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب على الزوج حد القذف لزوجته، ولا يكون لعانه
~~مسقطا لذلك) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن هلال بن أمية قذف امرأته بشريك بن سحماء،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " البينة، وإلا.. حد في ظهرك "، فقال
~~هلال: والذي بعثك بالحق إني لصادق، ولينزلن الله في أمري ما يبرئ ظهري من
~~الحد، فنزلت آية اللعان: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] [النور: 6] .
~~فسري عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقال: " أبشر يا هلال، قد جعل
~~الله لك فرجا ومخرجا "، فقال هلال: قد كنت أرجو ذلك من ربي تعالى» .
### | فرع: القذف برجل معين
# ] : وإن قذفها بالزنا برجل بعينه.. فقد وجب عليه حدان: حد لها، وحد
~~للمقذوف.
# فإذا التعن، وذكر الزاني في اللعان.. سقط عنه الحدان.
# وقال أبو حنيفة: (إذا قذفها برجل بعينه.. وجب له عليه حد القذف، ولم يجب
~~لها عليه حد، وإنما يجب عليه لها اللعان، فإن طلبت الزوجة اللعان،
~~فلاعنها.. حد بعد ذلك للأجنبي، وإن طلب الأجنبي أن يحد له أولا.. حد له،
~~ولا يلاعن زوجته) ؛ لأن المحدود لا يلاعن عنده، فخالف في ثلاثة مواضع:
# أحدها: أنه لا يجب على الزوج حد القذف بقذف زوجته.
# الثاني: أن المحدود بالقذف لا يلاعن، وقد مضى الدليل عليه في ذلك.
# الثالث: أنه إذا قذف زوجته برجل معين، وسماه في اللعان.. سقط عنه ما وجب
~~عليه له من حد القذف عندنا، وعنده لا يسقط.
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم} [النور: 6] الآية [النور: 6] .
# فجعل الله تعالى موجب القذف للزوجة اللعان، ولم يفرق بين أن يقذفها برجل
~~معين أو غير معين.
# ولأن هلال بن أمية قذف امرأته بشريك بن سحماء، ولاعن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بينهما، ولم
# PageV10P463
# يوجب النبي - عليه ms3413 الصلاة والسلام - على هلال بقذفه لشريك بن سحماء شيئا،
~~فدل على أنه سقط باللعان.
# فإن قالوا: كان شريك بن سحماء يهوديا، فلا يجب الحد بقذفه؟
# قلنا: وإن كان يهوديا، فإنه يجب التعزير بقذفه، والحد والتعزير في الوجوب
~~والسقوط واحد.
# وإن لاعنها، ولم يذكر الزاني بها في اللعان.. ففيه قولان:
# أحدهما: يسقط عنه حد القذف؛ لأن هلال بن أمية قذف امرأته بشريك بن سحماء،
~~ولم ينقل أنه ذكره في اللعان، ولم يوجه النبي - عليه الصلاة والسلام - إلى
~~شريك أن له التعزير عند هلال، فدل على: أن ذلك يسقط باللعان، ولأنه رماهما
~~بزنا واحد، فإذا ثبت صدقه في جهتها.. ثبت في جهته؛ لأنه لا يتبعض.
# والثاني: لا يسقط عنه، وهو الأصح؛ لأنه حد يسقط باللعان، فكان من شرط
~~سقوطه ذكره في اللعان، كحد المرأة. وأما الخبر: فإنما لم يعزره النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -؛ لأن الظاهر أنه قد بلغ شريك بن سحماء.
# فعلى هذا: إذا أراد أن يسقط حده.. أعاد اللعان، وذكر الزوجة والزاني بها.
# وإن رماها بالزنا برجل بعينه، ولم يقم عليهما البينة، ولم يلاعن، فجاءا
~~وطلبا أن يحد لهما.. فكم يحد لهما؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يحد لهما حدين.
# والثاني: يحد لهما حدا واحدا، كما قلنا فيمن قال لرجلين: زنيتما.
# ومنهم من قال: يحد لهما حدا واحدا، قولا واحدا؛ لأنه رماهما بزنا واحد،
~~بخلاف ما لو قال لاثنين: زنيتما.. فإنه قذف كل واحد منهما بزنا.
# فأما إذا جاءت الزوجة وحدها، فطالبت بحدها، فحد لها، ثم جاء الرجل
# PageV10P464
# المرمي، فطالب بحده، فإن قلنا في التي قبلها: يجب لكل واحد منهما حد..
~~فإنه يحد له ثانيا، وإن قلنا: يجب لهما حد واحد.. لم يحد له؛ لأنه قد
~~استوفى منه.
# وإن عفت المرأة عن حدها، وطالب المقذوف بحده.. حد له؛ لأنهما حقان
~~لآدميين، فلم يسقط حق أحدهما حق الآخر، كالديون.
# وإن اعترفت المرأة: أن الرجل المرمي بها زنى بها.. سقط عن الزوج حد القذف
~~لها، ووجب عليها حد القذف للرجل؛ ms3414 لأنها قذفته. وكذلك يجب على الزوج حد
~~القذف له أيضا؛ لأنه قذفه.
# الحكم الثاني المتعلق بلعان الزوج: أنه يجب على الزوجة حد الزنا بلعان
~~الزوج.
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد وعثمان البتي: (لا يجب عليها الحد) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] الآية [النور: 6]
~~.
# فموضع الدليل منها قوله: {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات}
~~[النور: 8] [النور: 8] . و (العذاب) هاهنا: هو الحد.
# ولأن لعان الزوج كالبينة في سقوط حد قذفها عنه، فكان كالبينة في إيجاب حد
~~الزنا عليها.
# ولها أن تسقط ما وجب عليها من حد الزنا بلعان الزوج بلعانها؛ لقوله
~~تعالى: {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات} [النور: 8] الآية [النور:
~~8] .
# وإن كان الزوج قد قذفها برجل بعينه، وذكره في اللعان.. لم يجب على
~~المقذوف حد الزنا بذلك؛ لأنه لا يصح منه إسقاط ذلك باللعان، فلم يجب عليه
~~حد القذف باللعان.
# الحكم الثالث: إن كان هناك حمل أو ولد منفصل، ونفاه الزوج باللعان..
~~انتفى عنه، ولحق بالمرأة.
# PageV10P465
# وقال عثمان البتي: لا ينتفي عنه.
# دليلنا: ما «روى ابن عباس: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لاعن بين
~~هلال بن أمية وامرأته، وفرق بينهما، وقضى: أن لا يدعى الولد لأب، وأنها لا
~~ترمى ولا ولدها، فمن رماها أو ولدها.. فعليه الحد» .
# فإن لم يذكر الزوج الولد في اللعان، وأراد نفيه.. أعاد اللعان وذكره؛
~~لأنه لم ينفه باللعان الأول، فإن عارضته المرأة باللعان.. فإنها لا تذكر
~~الولد في لعانها؛ لأنه لا سبيل لها إلى إثبات النسب ولا إلى نفيه.
# قال الطبري: وكل موضع كان المقصود من اللعان نفي الولد لا غير، هل تعارضه
~~المرأة باللعان؟ فيه وجهان.
# الحكم الرابع: إذا لاعنها وهي زوجة له.. وقعت الفرقة بينهما بفراغه من
~~اللعان.
# وقال عثمان البتي: لا يقع باللعان فرقة.
# وقال أبو حنيفة: (لا تقع الفرقة باللعان، وإنما يفرق الحاكم بينهما إذا
~~فرغ الزوج من اللعان، فلو طلقها الزوج بعد اللعان وقبل أن يفرق الحاكم
~~بينهما.. وقع الطلاق؛ لما «روى ابن عمر: (أن ms3415 رجلا لاعن امرأته في زمان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ففرق النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهما»
~~. وفي «رواية ابن عباس: (أن هلال بن أمية لاعن امرأته، ففرق النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بينهما» . فلو وقعت الفرقة بينهما باللعان.. لما افتقر
~~إلى الفرقة بينهما. وروي: «أن العجلاني لما لاعن زوجته عند النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -.. قال: إن أمسكتها.. فقد كذبت عليها، هي طالق ثلاثا، فقال
~~له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " لا سبيل لك عليها» ولم ينكر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قوله: (إن أمسكتها) ، ولا طلاقه) .
# PageV10P466
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المتلاعنان لا
~~يجتمعان أبدا» .
# فأخبر أن المتلاعنين لا يجتمعان، وأن الفرقة وقعت بينهما باللعان.
# ولأنها فرقة متجردة عن عوض لا تنفرد به المرأة، فوجب أن يقع بقول الزوج
~~وحده، كالطلاق.
# فقولنا: (متجردة عن عوض) احتراز من الخلع.
# وقولنا: (لا تنفرد به المرأة) احتراز من الفسخ بالعنة والإعسار بالنفقة.
# وأما الجواب عن رواية ابن عمر، وابن عباس: فهذه قضية في عين لا يمكن
~~ادعاء العموم فيها، فيحتمل أنه أراد: فرق بينهما في الزوجية، ويحتمل أنه
~~فرق بين أبدانهما. وخبرنا: هو قول النبي - صلى الله عليه وسلم -، ظاهر لا
~~احتمال فيه.
# وأما الجواب عن خبر العجلاني: فإن معنى قول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: " لا سبيل لك عليها "، أي: إلى الإمساك والطلاق؛ لأنها قد بانت منه
~~باللعان؛ لأن العجلاني ظن أن الفرقة لم تقع باللعان، فلذلك طلقها؛ ولهذا
~~لما قال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " لا سبيل لك عليها ".. قال: أين
~~مالي؟ أي: إذا لم يكن لي إمساكها ولا طلاقها.. فأين الذي أعطيتها؟ فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: " إن كنت صادقا.. فبما استحللت من فرجها " -
~~يعني: أنك دخلت بها - وإن كنت كاذبا.. فأبعد "، يعني: أنك دخلت بها، وكذبت
~~عليها.
# الحكم الخامس: أن الفرقة باللعان فسخ، ويقع به التحريم مؤبدا.
# وقال مالك، وربيعة، وداود: (لا يقع زوال الفراش والتحريم إلا بلعانهما
~~جميعا) .
# وقال ms3416 أبو حنيفة، ومحمد: (الفرقة الواقعة باللعان طلقة ثانية، ولا يتأبد
~~التحريم) .
# PageV10P467
# دليلنا: قوله - عليه الصلاة والسلام -: «المتلاعنان لا يجتمعان أبدا» .
# فموضع الدليل منه على مالك: أن هذا يقتضي في حال تلاعنهما، كما يقال:
~~متضاربان، في حال تضاربهما، فأما بعد فراغهما من اللعان.. فإنما يقال: كانا
~~متلاعنين، وهذا لا يكون إلا على ما قلناه.
# وموضع الدليل منه على أبي حنيفة: قوله - عليه الصلاة والسلام -: " لا
~~يجتمعان أبدا ". وهذا نص.
# وفي «رواية ابن عباس: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لاعن بين هلال بن
~~أمية وامرأته، وفرق بينهما، وقضى: أن لا بيت لها ولا قوت؛ من أجل أنهما
~~يفترقان لا عن طلاق ولا عن وفاة» . وإذا ثبت أنه ليس بطلاق ولا عن وفاة..
~~كان فسخا.
### | فرع: قذف الزوجة المبانة ونفي الولد بلعان
# فرع: [في قذف الزوجة المبانة ونفي الولد بلعان] : وإن تزوج امرأة
~~وأبانها، ثم قذفها بزنا أضافه إلى حال الزوجية، وكان هناك نسب، فلاعن
~~لنفيه، أو تزوج امرأة تزويجا فاسدا، وأتت بولد منه يمكن أن يكون منه، فلاعن
~~لنفيه.. فهل تحرم عليه المرأة على التأبيد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تحرم؛ لأن التحريم يتعلق بفرقة اللعان، ولم يقع بهذا اللعان
~~فرقة، فلم يقع به تحريم مؤبد.
# والثاني: تحرم على التأبيد، وهو الأصح؛ لأن كل سبب أوجب تحريما مؤبدا إذا
~~صادف الزوجية.. أوجبه وإن لم يصادف زوجية، كالرضاع.
# فقولنا: (تحريما مؤبدا) احتراز من الطلاق. ولأن اللعان قد صح فتعلقت به
~~أحكامه، وهذا من أحكامه.
# PageV10P468
# وإن تزوجها وقذفها، ولم يكن هناك نسب نفاه باللعان، فلاعنها لإسقاط الحد،
~~ثم بان أن النكاح كان فاسدا.. قال القاضي أبو الطيب: لم تحرم، وجها واحدا؛
~~لأنا تبينا أن اللعان كان فاسدا؛ لأن اللعان لا يثبت في النكاح الفاسد إلا
~~لنفي الولد، فإذا لم يكن هناك ولد.. تبينا أن اللعان كان فاسدا، فلم يتعلق
~~به التحريم.
### | فرع: اشتراها بعد تزوجها وأتت بولد
# ] : وإن تزوج الرجل أمة، ثم اشتراها وأقر بوطئها بعد الشراء، ثم أتت
~~بولد، فإن أتت به لأقل ms3417 من ستة أشهر من وقت الشراء، ولستة أشهر فصاعدا من
~~وقت النكاح.. لحقه الولد من جهة النكاح، فإن أراد نفيه باللعان.. كان له
~~نفيه، وإذا نفاه باللعان.. انتفى عنه، وهل يحرم عليه وطء الأمة على
~~التأبيد، أو يحل له وطؤها بملك اليمين؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال ابن الحداد: لا يحرم عليه على التأبيد.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: يحرم عليه على التأبيد. وهو الأصح.
# ووجههما: ما ذكرناه في التي قبلها.
# وإن أتت به لستة أشهر فما زاد من وقت الوطء بعد الشراء.. لحقه الولد. فإن
~~ادعى: أنه استبرأها بعد الوطء بحيضة، ولم يطأها بعده.. فالمنصوص: (أنه يحلف
~~على ذلك، وينتفي عنه من غير لعان) .
# وقال أبو العباس: وفيه قول آخر: أنه يلاعن لنفيه. وليس بصحيح.
# وإن لم يدع الاستبراء، ولكن قال: هذا الولد ليس مني.. ففيه قولان، حكاهما
~~القاضي أبو الطيب.
# أحدهما: أنه يلاعن لنفيه، كما يلاعن لنفي الولد من النكاح.
# PageV10P469
# والثاني وهو المشهور: أنه لا يلاعن لنفيه؛ لأنه يمكنه نفيه بدعوى
~~الاستبراء، ويحلف عليه.
# فإذا قلنا: يلاعن، فلاعن لنفيه.. فهل يحرم عليه وطء الأمة على التأبيد؟
~~فيه وجهان، مضى ذكرهما.
# الحكم السادس المتعلق بلعان الزوج: أنه يسقط إحصانها في حق الزوج، فإن
~~قذفها الزوج.. لم يجب عليه الحد بقذفها؛ لأن اللعان في حقه كالبينة، وإن
~~قذفها أجنبي.. فهل يسقط إحصانها في حقه؟ فيه وجهان.
# فإن عارضته باللعان.. قال ابن الصباغ: عاد إحصانها في حق الجميع، وقد مضى
~~ذلك.
### | مسألة: في إكذابه نفسه يعود عليه الحد ويلحق به النسب
# ] : وإذا لاعن الزوج، ثم أكذب نفسه.. عاد كل حق عليه؛ وهو: وجوب حد القذف
~~عليه، ولحوق النسب الذي نفاه به، وعادت حصانتها في حقه. ولا يعود كل حق له؛
~~وهو: عود الزوجية، وارتفاع التحريم على التأبيد.
# وبه قال عمر، وعثمان، وابن مسعود، والأوزاعي، ومالك، والثوري، وأبو يوسف،
~~وأحمد، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة ومحمد: (يرتفع التحريم المؤبد إذا أكذب نفسه، أو إذا حد
~~في قذف) . ووافقنا: أن الزوجية لا تعود، وإنما يجوز ms3418 له ابتداء عقد النكاح
~~عليها.
# وقال سعيد بن المسيب: إذا أكذب نفسه عادت الزوجية.
# دليلنا: ما روى ابن عباس، وابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «المتلاعنان لا يجتمعان أبدا» . وهذا نص، ولم يفرق.
# PageV10P470
# وروي «عن سهل بن سعد الساعدي: أنه قال: (فرق رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بين المتلاعنين، ثم جرت السنة أن لا يجتمعا أبدا» . وهذا يقتضي سنة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وإن نفى باللعان نسب ولد، فمات الولد، ثم أكذب الزوج نفسه.. لحقه نسب
~~الولد الميت سواء خلف الميت ولدا أو لم يخلف، وسواء كان موسرا أو معسرا.
# وقال أبو حنيفة: (إن خلف الميت ولدا ذكرا، أو أنثى.. صح رجوعه، ويثبت نسب
~~الولد منه، وإن لم يخلف الميت ولدا.. لم يصح رجوعه؛ لأنه متهم في الرجوع
~~ليرث) .
# دليلنا: أنه اعترف بنسب كان نفاه باللعان، فلحقه، كما لو كان المنفي حيا،
~~أو كما لو خلف ولدا.
### | فرع: في قذفها واعترافها بعد اللعان
# ] : وإن قذف الرجل امرأته بالزنا، فاعترفت بزناها.. نظرت:
# فإن أقرت به بعد لعان الزوج.. فإن إقرارها بالزنا لا ينفع؛ لأن جميع
~~أحكام اللعان قد تعلقت بلعان الزوج، ولا يكون لها إسقاط ما وجب عليها من حد
~~الزنا بلعانها؛ لأنها قد أقرت بالزنا.
# وإن أقرت بالزنا قبل أن يلاعن الزوج.. وجب عليها حد الزنا، ولا يجب على
~~الزوج لها حد القذف.
# PageV10P471
# وإن لم يكن هناك نسب.. فليس للزوج أن يلاعن؛ لأن اللعان لدرء حد القذف أو
~~لنفي النسب، وليس هناك واحد منهما.
# وإن كان هناك نسب.. فللزوج أن يلاعن لنفيه، فإذا لاعن لنفيه.. فهل تقع
~~الفرقة المؤبدة بينه وبين الزوجة؟ على الوجهين فيمن لاعنها البينونة، وقد
~~مضى ذكرهما. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان هناك نسب.. لحقه، وليس له نفيه باللعان، ولا يجب
~~عليها حد الزنا) . وهذا بناء على أصلين:
# أحدهما: أن حد الزنا لا يثبت عنده بالإقرار به مرة، وإنما يثبت عنده إذا
~~أقربه أربع مرات في أربع مجالس.
# والثاني: ms3419 أن النسب لا ينتفي عنده إلا بلعانهما وحكم الحاكم، واللعان لا
~~يصح منها؛ لأنها اعترفت بالزنا، فلا تلاعن على ما اعترفت به، ولا يصح أن
~~يحكم الحاكم بنفيه عنه.
# وحكي عن أبي حنيفة: أنه قال: (إن كانت المرأة عفيفة وكذبته.. كان له أن
~~ينفي عنه ولدها، وإن كانت فاجرة وصدقته.. لم يكن له أن ينفي ولدها) .
# ودليلنا: قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] الآية [النور:
~~6] . ولم يفرق بين أن تقر الزوجة أو لا تقر.
# ولأنه محتاج إلى القذف، وتحقيقه باللعان لنفي النسب، فكان له ذلك، كما لو
~~لم تقر الزوجة.
### | مسألة: قذفها ثم مات قبل الملاعنة
# ] : إذا قذف الرجل زوجته، فمات الزوج قبل أن يلاعن، أو قبل أن يكمل
~~اللعان.. فقد سقط عنه الحد بموته؛ لأنه اختص ببدنه وقد مات، ورثته الزوجة؛
~~لأن الفرقة لا تقع إلا بلعانه، ولم يوجد.
# PageV10P472
# وإن كان هناك ولد أراد نفيه.. لم ينتف عنه وورثه؛ لأنه مات قبل أن ينفيه.
# فإن أراد باقي الورثة أن يلاعنوا لنفيه.. لم يكن لهم ذلك؛ لأنه مشارك لهم
~~في الظاهر بالميراث، فإن قلنا: لهم أن ينفوه.. كان له أن ينفيهم، وهذا
~~متناقض.
# وليس للمرأة أن تلاعن؛ لأنها إنما تلاعن لدرء الحد عنها، والحد إنما يجب
~~عليها بلعان الزوج، ولم يوجد.
# وإن مات الزوج بعد لعانه وقبل لعانها.. كان لها أن تلاعن لإسقاط الحد
~~عنها؛ لأن ذلك قد وجب عليها بلعانه، فكان لها إسقاطه، كما لو كان حيا.
# وإن قذف زوجته، فماتت الزوجة قبل أن يلاعن الزوج، أو قبل أن يكمل لعانه..
~~ورثها الزوج؛ لأنها ماتت وهي زوجته، فورثها.
# فإن كان هناك ولد منها يريد نفيه.. كان له أن يلاعن لنفيه؛ لأن الحاجة
~~داعية إلى اللعان لنفيه عنه.
# وإن لم يكن هناك ولد منها يريد نفيه، فإن كان لها وارث، فطالبه بحد
~~القذف.. كان له أن يلاعن لدرء الحد عنه؛ لأن الحاجة داعية إلى درء الحد عنه
~~بذلك.
# فإن كان لم يأت بشيء من ألفاظ اللعان في حياتها.. استأنف اللعان، ms3420 وإن كان
~~قد أتى بشيء من ألفاظ اللعان في حياتها.. قال الشيخ أبو حامد: فإن تطاول
~~الزمان.. استأنف اللعان، وإن لم يتطاول الزمان.. بنى على اللعان الأول،
~~وتممه.
# وإن لم يكن لها وارث غير الزوج، فإن كان ابن عم لها أو مولى.. لم يكن له
~~أن يلاعن؛ لأنه لا حاجة به إلى اللعان.
# ومن أصحابنا من قال: له أن يلاعن ليسقط الحد عن نفسه. والأول أصح.
# وإن لم يكن لها وارث من غير المسلمين.. كان له أن يلاعن ليسقط الحد عن
~~نفسه.
# فإن قيل: هو من المسلمين، وهو وارثها؟
# PageV10P473
# فالجواب: أن حد القذف يجب لبعض الورثة، ولا يسقط بسقوط بعضه، ولهذا: لو
~~عفا بعض الورثة عن حقه منه.. ثبت الجميع لمن لم يعف.
# وإذا لاعن بعد موتها.. فإن ميراثه لا يسقط عنها بذلك؛ لأن الفرقة لم تقع
~~به.
### | فرع: قذفها ونفى ولدها فمات ابنها قبل ملاعنتها
# ] : وإن قذف امرأته وانتفى من ولدها، فمات الولد قبل أن يلاعن الأب
~~لنفيه، أو قبل أن يكمل اللعان.. فله أن يلاعن بعد موته.
# وقال أبو حنيفة: (ليس له أن يلاعن لنفي الولد بعد موته؛ لأنه لا حاجة به
~~إلى نفيه بعد الموت) .
# دليلنا: أن الحاجة تدعو إلى نفيه بعد موته، كما تدعو إلى نفيه في حياته؛
~~لأنه يلحقه نسبه بعد موته، كما يلحقه في حياته؛ لأنه يقال: هذا قبر ابن
~~فلان، كما يقال في حياته: هذا ابن فلان، فكان له نفي النسب الفاسد عنه؛
~~لئلا يعير به، ولأنه قد يكون غائبا، فتأتي امرأته بولد، ويبلغ ذلك الولد،
~~ويولد له ولد، ثم يموت، ويقدم الغائب، فيحتاج إلى نفي أولاد ذلك الولد، كما
~~كان يحتاج إلى نفي الولد في حياته، ولا ينتفي عنه أولاد الولد إلا بنفي
~~الولد.
# وإن أتت امرأته بولدين توأمين، فقال: ما هما مني، وأراد نفيهما باللعان،
~~فمات أحدهما قبل اللعان أو قبل إكماله.. فله أن ينفيهما معا باللعان، فإن
~~نفى أحدهما، وأقر بالآخر، أو ترك نفيه.. لحقاه؛ لأنهما من حمل واحد، فإذا ms3421
~~أقر بأحدهما.. لحقه نسبه ونسب الآخر.
# وقال أبو حنيفة: (ليس له أن يلاعن بعد موت أحدهما؛ لأن الميت عنده لا
~~ينفى باللعان، ولا يجوز له أن ينفي الحي؛ لأنهما من حمل واحد) . وبنى هذا
~~على أصله: أن الميت لا ينفى باللعان، وقد مضى الدليل عليه.
# وإذا نفى نسب الولد الميت باللعان.. لم يرثه؛ لأنا تبينا أنه ليس بولد
~~له، فلم يرثه.
# PageV10P474
### | مسألة: قذفها وباشر اللعان ولم يتمه
# ] : وإن قذف زوجته، وابتدأ باللعان، ثم امتنع من إتمامه.. حد لها حد
~~القذف؛ لأن الحد وجب عليه لها بالقذف، وإنما يسقط عنه باللعان، فإذا لم
~~يكمله.. وجب عليه الحد، كما لو أقام عليها بالزنا بينة غير كاملة.
# وإن قذفها، ولم يلاعن، فجلد بعض الحد، فقال: أنا ألاعن.. كان له ذلك،
~~فإذا لاعن.. سقط عنه بقية الحد؛ لأن اللعان حجة في حق الزوج لإسقاط الحد
~~عنه، كما أن البينة حجة لإسقاط الحد عن الأجنبي.
# ولو قذفها أجنبي، فحد بعض الحد، ثم قال: أنا أقيم البينة، وأقامها.. سقط
~~عنه باقي الحد، كذلك هذا مثله.
# وإن قذفها الزوج ولاعن، فامتنعت من اللعان، فحدت بعض الحد، ثم قالت: أنا
~~ألاعن.. كان لها ذلك، فإذا لاعنت.. سقط عنها بقية الحد؛ لأن ما أسقط جميع
~~الحد.. أسقط بعضه، كالبينة.
### | فرع: قذفها فحد، ثم تزوجها
# ] : وإن قذف رجل امرأة أجنبية بالزنا، فحد لها، ثم تزوجها، ثم قذفها..
~~نظرت:
# فإن قذفها بذلك الزنا الأول.. لم يجب عليه الحد بقذفها؛ لأنه قد حد فيه.
# وإن قذفها بزنا آخر أضافه إلى ما قبل الزوجية.. وجب عليه الحد، فإن لم
~~يكن هناك ولد.. لم يلاعن لدرء الحد؛ لأنه قذف غير محتاج إليه، وإن كان هناك
~~ولد.. كان له أن يلاعن لنفيه.
# وإن قذفها بزنا آخر أضافه إلى حال الزوجية.. وجب عليه الحد، وله أن
~~يلاعن، سواء كان هناك ولد أو لم يكن.
# PageV10P475
# وأما إذا لم يقم عليه الحد بقذفه لها قبل الزوجية، ولم يقم عليها البينة،
~~ثم قذفها بعد أن تزوجها.. قال القاضي أبو ms3422 الطيب: فإن قذفها بذلك الزنا
~~الأول.. وجب عليه حد واحد ويتداخل، كما إذا زنى، ثم زنى قبل أن يقام عليه
~~الحد للزنا الأول.. فإنه يجب عليه حد واحد، فإن قذفها بزنا آخر منسوب إلى
~~حال الزوجية.. وجب عليه حدان؛ لأنهما يختلفان؛ لأن أحدهما يسقط باللعان،
~~والآخر لا يسقط باللعان، فلم يتداخلا، فيقام عليه الحد للقذف الأول، وأما
~~الثاني: فإن لاعنها لأجله، وإلا.. حد له أيضا.
# وإن قذفها وهي زوجة، فلم يحد لها، ولم تعف حتى فارقها، ثم قذفها بعد
~~الفراق بذلك الزنا، أو بزنا آخر أضافه إلى حال الزوجية.. قال ابن الحداد:
~~وجب عليه حد آخر للقذف الثاني، ولا يتداخلان؛ لأن الأول يسقط باللعان،
~~والثاني لا يسقط باللعان، فلم يتداخلا، فإن التعن للأول.. حد للثاني، وإن
~~لم يلتعن للأول.. حد للأول، وحد للثاني بعد أن يبرأ ظهره من ألم الأول.
### | فرع: قذفها ثم أعتق فطالبته بالحد
# ] : وإن قذف العبد امرأته، ثم أعتق وطالبته بحد قذفها.. فله أن يلاعن،
~~وإن لم يلاعن.. حد حد العبد؛ اعتبارا بحال الوجوب عليه.
# وهكذا: لو قذف زوجته الأمة، ثم أعتقت، فطالبته بالتعزيز، فلاعن ولم تلاعن
~~هي.. حدت هي حد الأمة؛ اعتبارا بحال الوجوب.
# وهكذا: إن قذف زوجته وهي بكر، ولم تلاعن حتى طلقها، ونكحت زوجا غيره،
~~وأصابها الثاني، وطالبت الأول بحد القذف، فلاعنها ولم تلاعن هي.. وجب عليها
~~حد البكر لا حد المحصنة؛ اعتبارا بحال الوجوب عليها.
# وإن تزوج رجل امرأة بكرا، فقذفها بالزنا، ثم فارقها قبل أن تطالبه بحد
~~القذف، وتزوجت بآخر، ثم قذفها الثاني بالزنا.. كان لها مطالبتهما بحد
~~القذف،
# PageV10P476
# فإذا طالبتهما.. كان لكل واحد منهما درء الحد عن نفسه باللعان؛ لأن كل
~~واحد منهما قذفها وهي زوجته، فإن عارضتهما باللعان.. لم يجب على أحدهما حد،
~~وإن لاعنها، ونكلت عن جوابهما باللعان.. نظرت:
# فإن قذفها الأول وهي بكر، وقذفها الثاني وهي محصنة.. وجب عليها للأول حد
~~بكر، وهو: جلد مائة، وتغريب عام، ووجب عليها للثاني حد محصنة، وهو: الرجم.
# وعلى هذا يحمل ما ms3423 روي «عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -: أنه جلد
~~امرأة يوم الخميس، ورجمها يوم الجمعة، وقال: جلدتها بكتاب الله، ورجمتها
~~بسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -»
# وإن كانت بكرا في حال قذفهما لها.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال ابن الحداد: يجب عليها حدان؛ فتجلد للأول، ثم تترك حتى
~~يبرأ ظهرها، ثم تجلد للثاني؛ لأن اللعان بينة يختص بها الزوج، فلا يتعدى
~~إلى غيره، فيجب الأول بلعان الأول، والثاني بلعان الثاني.
# PageV10P477
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: يجب عليها حد واحد، كما إذا ثبت عليها
~~ذلك بالبينة.
### | فرع: قذفها بعد الردة والعدة ثم لاعنها
# ] : إذا تزوج امرأة ودخل بها، ثم ارتدا، وقذفها في حال الردة والعدة،
~~ولاعنها لدرء الحد.. قال ابن الحداد: ينظر فيه:
# فإن رجع إلى الإسلام قبل انقضاء عدتها.. تبينا أن القذف واللعان صادفا
~~الزوجية، وصح اللعان.
# وإن لم يرجع إلى الإسلام حتى انقضت عدتها.. تبينا أن القذف واللعان صادقا
~~البينونة، ولم يصح اللعان، كما قلنا فيمن طلق امرأته ثلاثا في حال الردة.
# ومن أصحابنا من قال: لا يصح اللعان؛ لأنه يمين، فلم يصح أن تكون موقوفة؛
~~لأنه لا يصح تعلقها بالشرط، فلم يصح وقفها، بخلاف الطلاق.
# قال القاضي أبو الطيب: والأول أصح.
### | مسألة: ادعت أن زوجها قذفها فأنكر فأقامت بينة
# ] : إذا ادعت المرأة على زوجها: أنه قذفها بالزنا، فأنكر، فأقامت بينة:
~~أنه قذفها، فإن قال: أنا ألاعن.. جاز له ذلك. واختلف أصحابنا لم جاز له أن
~~يلاعن؟
# فمنهم من قال: إنما جاز له أن يلاعن؛ لأنه لم يكذب البينة؛ لأنها شهدت
~~عليه: أنه قذفها، وهو يقول: ما قذفت؛ لأني قلت لها: يا زانية، وليس ذلك
~~بقذف، بل هو صدق، و (القذف) : ما تردد بين الصدق والكذب.
# فأما إذا قال: ما قلت لها: يا زانية، وشهدت البينة: أنه قال ذلك.. لم يكن
~~له أن يلاعن؛ لأنه مكذب لها.
# PageV10P478
# ومنهم من قال: له أن يلاعن؛ لأنه لا يكذب نفسه، وأما البينة: فهو مكذب
~~لها؛ لأن البينة تشهد: أنه ms3424 قذف، وهو يقول: ما قذفت، وما رماها به.. فهو
~~حرام إلى أن يحقق باللعان، وإنما لا يجوز له أن يلاعن، أن لو قال: ما زنت،
~~ثم قال: ألاعن.. لم يكن له ذلك؛ لأنه قد كذب نفسه، وهذا التعليل هو المنصوص
~~للشافعي - رحمه الله تعالى -.
### | فرع: اختلفا بوقت اللعان قبل الزواج أو بعده
# ] : وإن اختلف الزوجان: فقالت الزوجة: قذفتني قبل أن تتزوج بي، فلي عليك
~~حد لا يسقط باللعان، وقال الزوج: بل قذفتك بعد أن تزوجت بك، ولي إسقاط الحد
~~باللعان.. فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأنهما لو اختلفا في أصل القذف.. كان
~~القول قوله مع يمينه، فكذلك إذا اختلفا في وقته.
# وهكذا إن قال: قذفتك قبل وقوع الفرقة. وقالت: بل قذفتني بعد وقوع الفرقة،
~~فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لما ذكرناه.
# وإن قالت: قذفتني وأنا أجنبية منك ولا نكاح بيننا، وقال: بل قذفتك وأنت
~~زوجتي.. فالقول قولها مع يمينها؛ لأن الأصل عدم النكاح بينهما، إلا إن أقام
~~الزوج بينة على النكاح.. فيكون القول قوله مع يمينه على وقت القذف.
# وهكذا لو قذف رجل أجنبية فقال: قذفتك وأنت مرتدة، وقالت: ما كنت مرتدة..
~~فالقول قولها مع يمينها؛ لأن الأصل عدم الردة، فإن أقام بينة على ردتها..
~~فالقول قوله مع يمينه: أنه قذفها في حال ردتها؛ لأنهما لو اختلفا في أصل
~~القذف.. لكان القول قوله، فكذلك إذا اختلفا في وقته.
# والله أعلم
# PageV10P479
### | كتاب الأيمان
# ] [
### | باب من تصح يمينه وما تصح به اليمين
# PageV10P481
# كتاب الأيمان باب من تصح يمينه وما تصح به اليمين الأصل في انعقاد
~~اليمين: الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] [المائدة: 89] ، وقوله تعالى:
~~{إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا أولئك لا خلاق لهم في
~~الآخرة} [آل عمران: 77]
# PageV10P483
# الآية [آل عمران: 77] .
# وأما السنة: فروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «والله لأغزون
~~قريشا، والله لأغزون قريشا، والله لأغزون قريشا "، ثم قال: " إن شاء الله "
~~ثلاثا» ms3425 .
# وروى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان كثيرا ما يحلف: لا
~~ومقلب القلوب»
# PageV10P484
# وأجمعت الأمة على انعقاد اليمين
# إذا ثبت هذا فإن اليمين تنعقد من كل بالغ عاقل مختار قاصد إلى اليمين.
# فأما الصبي والمجنون والنائم فلا تصح يمينه؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~-: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن
~~المجنون حتى يفيق» .
# وهل تنعقد يمين السكران؟ فيه طريقان، مضى ذكرهما في الطلاق.
# ولا تنعقد يمين المكره؛ لما روى أبو أمامة: أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - قال: «ليس على مقهور يمين» .
# وأما (لغو اليمين) : فلا ينعقد، وهو: الذي يسبق لسانه إلى الحلف بالله من
~~غير أن يقصد اليمين، أو قصد أن يحلف بالله: لا أفعل كذا، فسبق لسانه وحلف
~~بالله: ليفعلنه، وسواء في ذلك الماضي والمستقبل.
# PageV10P485
# وقال أبو حنيفة: (لغو اليمين هو: الحلف على الماضي من غير أن يقصد الكذب،
~~وكأنه ظن شيئا على صفة، فحلف عليه: أنه كذلك، فبان خلافه) .
# وقال مالك: (لغو اليمين هي: اليمين الغموس) .
# دليلنا: قوله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [البقرة: 225]
~~[البقرة: 225] .
# وروي عن ابن عمر، وابن عباس، وعائشة - رضي الله عنهم -: أنهم قالوا: (لغو
~~اليمين: هو قول الرجل: لا والله، وبلى والله) .
# ولأن " اللغو " في اللغة: هو الكلام الذي لا يقصد إليه، وهذا لا يكون إلا
~~فيما قلناه.
# فإن حلف على فعل شيء، ثم قال: لم أقصد إليه.. نظرت:
# فإن كانت اليمين بالله.. قبل قوله - لأنه أعلم بنيته - قال ابن الصباغ:
~~إلا أن يكون الحلف على ترك وطء زوجته.. فلا يقبل قوله؛ لأنه يتعلق به حق
~~آدمي.
# وكذلك: إذا حلف بالطلاق، أو العتاق، وادعى: أنه لم يقصد إلى ذلك.. لم
~~يقبل قوله منه؛ لأنه يتعلق به حق الآدمي، والظاهر أنه قصد إلى ذلك، بخلاف
~~اليمين بالله، فإن الحق فيها مقدر فيما بينه وبين الله تعالى، وهو أعلم بما
~~قصده.
# وتنعقد يمين الكافر؛ لأنه مكلف قاصد إلى اليمين، فانعقدت يمينه، كالمسلم.
### | مسألة: تنعقد اليمين ms3426 على الماضي والمستقبل
# ] : وتنعقد اليمين على الماضي والمستقبل.
# فأما الماضي: فعلى ضربين.
# PageV10P486
# أحدهما: أن يحلف أنه فعل أمرا، أو لم يفعله، وهو صادق، فلا كفارة عليه؛
~~لأن اليمين على المدعى عليه، ولا يجوز أن يجعل عليه اليمين إلا وهو صادق.
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - قال وهو على المنبر: يا أيها الناس، لا
~~تمنعكم اليمين من حقوقكم، فوالذي نفسي بيده! إن في يدي عصا) .
# فإن كانت هذه اليمين عند الحاكم.. فالأولى أن لا يحلفها؛ لما روي: (أن
~~المقداد استقرض من عثمان مالا، فتحاكما إلى عمر - رضي الله عنهم -، فقال
~~المقداد: هو أربعة آلاف، وقال عثمان: إنه سبعة آلاف، فقال المقداد لعثمان:
~~احلف: أنه سبعة آلاف، فقال عمر: إنه أنصفك، فلم يحلف عثمان، فلما ولى
~~المقداد.. قال عثمان: والله لقد أقرضته سبعة آلاف، فقال له عمر: لم لم
~~تحلف؟ فقال: خشيت أن يوافق قدر بلاء، فيقال: بيمينه) .
# والضرب الثاني: أن يحلف على ماض وهو كاذب؛ مثل أن يحلف أنه قد فعل كذا،
~~ولم يفعله، أو أنه لم يفعل كذا، وقد فعله، فإن نسي عند اليمين أنه كان قد
~~فعل أو لم يفعل.. فهل تجب عليه الكفارة؟ فيه قولان، يأتي بيانهما في
~~موضعهما، وإن كان ذاكرا عند اليمين أنه قد كان فعل أو لم يفعل، وقصد إلى
~~اليمين.. فهي اليمين الغموس، ويأثم بذلك؛ لما روى الشعبي، عن ابن عمر: «أن
~~أعرابيا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، ما الكبائر؟
~~قال: " الإشراك بالله "، قال: ثم ماذا؟ قال: " عقوق الوالدين "، قال: ثم
~~ماذا؟ قال: " اليمين الغموس» . قيل للشعبي: وما اليمين الغموس؟ قال: الذي
~~يقتطع بها مال امرئ، وهو فيها كاذب) .
# PageV10P487
# وروى ابن مسعود - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من حلف على يمين وهو فيها فاجر؛ ليقتطع بها من مال امرئ مسلم.. لقي الله
~~وهو عليه غضبان» .
# وإن سميت: اليمين الغموس؛ لأنها تغمس من حلف بها في النار.
# وتجب عليه الكفارة في اليمين الغموس، وبه ms3427 قال عمر، وعطاء، والزهري،
~~وعثمان البتي.
# وقال مالك، والثوري، والليث، وأبو حنيفة، وأحمد، وإسحاق: (لا تجب بها
~~الكفارة) .
# وقال سعيد بن المسيب: هي من الكبائر أعظم من أن تكفر.
# دليلنا: قوله تعالى: {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام}
~~[المائدة: 89] الآية [المائدة: 89] . وهذا عام في الماضي والمستقبل.
# ولأنه حلف بالله وهو مختار قاصد كاذب، فوجبت عليه الكفارة، كما لو حلف
~~على مستقبل.
# PageV10P488
### | مسألة: اليمين على المستقبل
# وأما اليمين على المستقبل: فتصح أيضا؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«والله لأغزون قريشا» .
# إذا ثبت هذا: فإن اليمين على المستقبل تنقسم على خمسة أضرب:
# أحدها: يمين عقدها طاعة، والمقام عليها طاعة، وحلها معصية، مثل: أن يحلف:
~~ليصلين الصلوات الواجبة، أو لا يشرب الخمر، أو لا يزني. وإنما كان عقدها
~~والإقامة عليها طاعة؛ لأنها قد تدعوه إلى المواظبة على فعل الواجب، ويخاف
~~من الحنث بها الكفارة. وحلها معصية؛ لأن حلها إنما يكون بأن يمتنع من فعل
~~الواجب، أو يفعل ما حرم عليه.
# والضرب الثاني: يمين عقدها معصية، والإقامة عليها معصية، وحلها طاعة،
~~مثل: أن يحلف: أن لا يفعل ما وجب عليه، أو ليفعلن ما حرم عليه.
# والضرب الثالث: يمين عقدها طاعة، والإقامة عليها طاعة، وحلها مكروه، مثل:
~~أن يحلف: ليصلين النوافل، وليصومن التطوع، وليتصدقن بصدقة التطوع.
# والضرب الرابع: يمين عقدها مكروه، والإقامة عليها مكروهة، وحلها طاعة،
~~مثل: أن يحلف: لا يفعل صلاة النافلة، ولا صوم التطوع، وصدقة التطوع. وإنما
~~قلنا عقدها والمقام عليها مكروه؛ لأنه قد يمتنع من فعل البر خوف الحنث،
~~وإنما كان حلها طاعة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على يمين،
~~فرأى غيرها خيرا منها.. فليأت الذي هو خير، وليكفر عن يمينه» .
# PageV10P489
# فإن قيل: فكيف يكون عقدها والمقام عليها مكروها، وقد «سمع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - الأعرابي الذي سأله عن الصلاة، فقال: هل علي غيرها؟ فقال:
~~" لا، إلا أن تطوع "، فقال: والله لا أزيد على ذلك ولا أنقص منه» ولم ينكر
~~عليه؟
# قلنا: يحتمل أنه لما حلف: أنه لا ms3428 يزيد ولا ينقص.. تضمنت يمينه تركا لما
~~هو معصية وما هو طاعة، وهو ترك النقصان عنها، فلذلك لم ينكره.
# ويحتمل أن يكون لسانه سبقه إلى اليمين، وعلمه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فلم ينكر عليه؛ لأنه لغو.
# ويحتمل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ينكر عليه؛ ليدل على أن ترك
~~التطوع جائز وإن كانت اليمين مكروهة، وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يفعل المكروه - كالالتفات في الصلاة - ليدل على الجواز.
# والضرب الخامس: يمين عقدها مباح، والمقام عليها مباح، واختلف أصحابنا في
~~حلها، وذلك مثل: أن يحلف: لا دخلت هذه الدار، أو لا سلكت هذه الطريق. وإنما
~~كان عقدها والمقام عليها مباحا؛ لأنه مباح له ترك دخول الدار، وترك سلوك
~~الطريق، وهل حلها أفضل له، أو المقام عليها؟ فيه وجهان:
# PageV10P490
# [الأول] : من أصحابنا من قال: المقام عليها أفضل؛ لقوله تعالى: {ولا
~~تنقضوا الأيمان بعد توكيدها} [النحل: 91] [النحل: 91] .
# و [الثاني] : منهم من قال: حلها أفضل؛ لأنه إذا أقام على اليمين.. منع
~~نفسه من فعل ما أبيح له، واليمين لا تغير المحلوف عليه عن حكمه.
# وإن حلف: لا يأكل الطعام اللين، ولا يلبس الثوب الناعم.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو اختيار الشيخ أبي حامد -: أن هذه يمين عقدها مكروه؛ والمقام
~~عليها مكروه؛ لقوله تعالى: {قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده والطيبات
~~من الرزق} [الأعراف: 32] [الأعراف: 32] .
# الثاني - وهو اختيار القاضي أبي الطيب -: أن هذه يمين عقدها طاعة والمقام
~~عليها طاعة؛ لأن السلف - رضي الله عنهم - كانوا يقصدون ترك الطيب من
~~الطعام؛ ولهذا قال عمر - رضي الله عنه -: (لو شئت أن يدهمق لي.. لفعلت،
~~ولكن الله عاب قوما، فقال: {أذهبتم طيباتكم في حياتكم الدنيا واستمتعتم
~~بها} [الأحقاف: 20] [الأحقاف: 20] ) . و (الدهمقة) : لين الطعام وطيبه.
# وهو شبيه بحديثه الآخر: أنه قال: (لو شئت.. لدعوت بصلاء، وصناب، وصلائق،
~~وكراكر، وأسنمة، وأفلاذ) ، و (الصلاء) : اللحم المشوي، و (الصناب) : الخردل
~~بالزيت، و (الصلائق) : ما سلق من البقول وغيرها،
# PageV10P491
# وتسمى: السلائق، بالسين، و (الكراكر) : الإبل، و (الأسنمة) : أسنمة ms3429
~~الإبل. و (الأفلاذ) : قطع الكبد. هذا مذهبنا.
# ومن الناس من قال: عقد اليمين مكروه بكل حال؛ لقوله تعالى: {ولا تجعلوا
~~الله عرضة لأيمانكم} [البقرة: 224] [البقرة: 224] .
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «والله لأغزون قريشا» ، وكان يحلف
~~كثيرا، ولو كان مكروها.. لما كرر فعله.
# وأما الآية: فتأويلها: أن يحلف على ترك البر والتقوى؛ كقوله تعالى: {ولا
~~يأتل أولو الفضل منكم والسعة أن يؤتوا أولي القربى} [النور: 22] الآية
~~[النور: 22] .
# إذا ثبت هذا: وحلف على شيء مما ذكرناه، وحنث.. وجبت عليه الكفارة.
# ومن الناس من قال: إن كان الحنث طاعة.. لم تجب عليه الكفارة.
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على يمين، فرأى غيرها
~~خيرا منها.. فليأت الذي هو خير، وليكفر عن يمينه» .
### | مسألة: الحلف بغير أسمائه تعالى وصفاته
# مكروه] : قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: (ومن حلف على شيء بغير
~~الله.. فهي يمين مكروهة) .
# PageV10P492
# وجملة ذلك: أنه إذا حلف بغير الله؛ بأن حلف بأبيه، أو بالنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، أو بالكعبة، أو بأحد من الصحابة.. فلا يخلو من ثلاثة أقسام:
# أحدها: أن يقصد بذلك قصد اليمين، ولا يعتقد في المحلوف به من التعظيم ما
~~يعتقده بالله تعالى، فهذا يكره له ذلك، ولا يكفر؛ لما روى أبو هريرة: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تحلفوا بآبائكم، ولا بأمهاتكم، ولا
~~بالأنداد، ولا تحلفوا إلا بالله، ولا تحلفوا بالله إلا وأنتم صادقون» .
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أدرك عمر - رضي الله عنه - وهو في
~~ركب، وهو يحلف بأبيه، فقال له النبي - عليه السلام -: " إن الله ينهاكم أن
~~تحلفوا بآبائكم، فمن كان حالفا.. فليحلف بالله، أو ليسكت ". قال عمر: فما
~~حلفت بها بعد ذلك ذاكرا ولا آثرا» .
# فمعنى قوله: (ذاكرا) أذكره عن غيري.
# ومعنى قوله: (آثرا) أي: حاكيا عن غيري، يقال: آثر الحديث: إذا رواه.
# ولأنه يوهم في الظاهر التسوية بين المحلوف به وبين الله عز وجل، فكره.
# القسم الثاني: أن يحلف بذلك، ويقصد قصد اليمين، ويعتقد في المحلوف ms3430 به من
~~التعظيم ما يعتقده في الله، فهذا يحكم بكفره؛ لما روى ابن عمر: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال:
# PageV10P493
# «من حلف بغير الله.. فقد كفر» . وروي: " فقد أشرك ".
# القسم الثالث: أن يجري ذلك على لسانه من غير قصد إلى الحلف به.. فلا
~~يكره، بل يكون بمعنى لغو اليمين، وعلى هذا يحمل «قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - للأعرابي الذي قال: والله لا أزيد عليها ولا أنقص، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " أفلح وأبيه إن صدق» ، وكذا «قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - في خبر أبي العشراء الدارمي: " وأبيك، لو طعنت في فخذها..
~~لأجزأك» .
# فإن قيل: فقد ورد في القرآن أقسام كثيرة بغير الله؟
# فالجواب: أن الله تعالى أقسم بمصنوعاته الدالة على قدرته تعظيما له تعالى
~~لا لها.
# إذا ثبت هذا: فإن حلف بالنبي - صلى الله عليه وسلم - أو بالكعبة، وحنث..
~~لم تلزمه كفارة، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# PageV10P494
# وقال أحمد: (إذا حلف بالنبي - صلى الله عليه وسلم - وحنث.. وجبت عليه
~~الكفارة) .
# دليلنا: أنه حلف بمخلوق، فلم تلزمه بالحنث به الكفارة، كما لو حلف
~~بالكعبة.
# وإن قال: إن فعلت كذا وكذا.. فأنا يهودي، أو نصراني، أو بريء من الله، أو
~~من النبي - صلى الله عليه وسلم -، أو من الإسلام، أو مستحل للخمر، أو
~~للميتة.. لم يكن يمينا، ولم تجب عليه الكفارة بالحنث به، وبه قال مالك،
~~والأوزاعي، والليث.
# وقال أبو حنيفة، والثوري، وأحمد، وإسحاق: (هي يمين، وتجب عليه الكفارة
~~بالحنث بها) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من حلف
~~على أنه بريء من الإسلام، فإن كان كاذبا.. فهو كما قال - وروي: فقد قال -
~~وإن كان صادقا.. فلن يرجع إلى الإسلام سالما» . ولم يذكر الكفارة.
# ولأنه لو قال: والإسلام.. لم يكن حالفا؛ لأنه يمين بمحدث، فهو كاليمين
~~بالكعبة، فلأن لا يكون يمينا إذا حلف أنه بريء من الإسلام أولى.
### | مسألة: من حلف بالله وحنث فعليه الكفارة
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (من حلف بالله، أو ms3431 باسم من أسماء
~~الله، فحنث.. فعليه الكفارة) .
# وجملة ذلك: أن الحالف لا يخلو: إما أن يحلف باسم من أسماء الله، أو بصفة
~~من صفاته.
# فإن حلف باسم من أسماء الله.. فأسماء الله تعالى على ثلاثة أضرب:
# أحدها: اسم الله، لا يشاركه فيه غيره، كقوله: والله، والرحمن، ومقلب
# PageV10P495
# القلوب، والإله، وخالق الخلق، وبارئ النسمة، والحي الذي لا يموت، والذي
~~نفسي بيده، والأول الذي ليس قبله شيء، والآخر الذي ليس بعده شيء، والواحد
~~الذي ليس مثله شيء، وما أشبه ذلك.
# فإذا حلف بشيء من ذلك وحنث.. لزمته الكفارة؛ لأن هذه الأسماء لا يسمى بها
~~غير الله، فانصرفت إلى الله، سواء نوى اليمين أو أطلق. هذا نقل أصحابنا
~~البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هي يمين إذا نوى بها اليمين أو أطلق،
~~فإذا نوى بها غير اليمين.. لم يصدق في الحكم، وهل يصدق فيما بينه وبين الله
~~تعالى؟ فيه وجهان.
# والضرب الثاني: أسماء الله التي يشاركه في التسمية بها غيره، إلا أن
~~الإطلاق ينصرف إلى الله تعالى، كقوله: والخالق، والرازق، والبارئ، والرب،
~~والرحيم، والرؤوف، والقادر، والقاهر، والمالك، والجبار، والمتكبر.
# PageV10P496
# فإذا حلف بشيء من ذلك، فإن لم ينو بها غير الله.. كان يمينا؛ لأن إطلاق
~~هذه الأسماء لا ينصرف إلا إلى الله، وإن نوى بها الله تعالى.. كان تأكيدا،
~~وإن نوى بها غير الله.. لم تنعقد يمينه؛ لأنها قد تستعمل في غير الله تعالى
~~مع التقييد؛ يقال: فلان خالق الكذب، قال الله تعالى: {وتخلقون إفكا}
~~[العنكبوت: 17] [العنكبوت: 17] ، وفلان يرزق فلانا: إذا كان ينفق عليه، قال
~~الله تعالى: {وإذا حضر القسمة أولو القربى واليتامى والمساكين فارزقوهم
~~منه} [النساء: 8] [النساء: 8] ، وفلان بارئ العصا، وفلان رب فلان، أي:
~~مالكه، قال الله تعالى: {ارجع إلى ربك فاسأله ما بال النسوة} [يوسف: 50]
~~[يوسف: 50] ، ويقال: فلان رحيم القلب، ورؤوف القلب، قال - صلى الله عليه
~~وسلم -: " إن الله رحيم يحب الرحماء "، ويقال:
# PageV10P497
# فلان قادر، وقاهر للعدو، ومالك للمال، وجبار متكبر.
# والضرب الثالث: أسماء يسمى بها الله تعالى، ويسمى بها غيره، ولا ينصرف ms3432
~~الإطلاق بها إلى الله، كقوله: والحي والموجود والعالم والمؤمن والكريم.
# فإن حلف بشيء من ذلك.. اختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: لا تنعقد يمينه إلا أن ينوي بها الله تعالى؛ لأن
~~هذه الأسماء مشتركة بين الله وبين الخلق، وتستعمل في الجميع استعمالا
~~واحدا؛ فلم تنصرف إلى الله من غير نية، كالكنايات في الطلاق.
# وقال الشيخ أبو حامد والمحاملي وابن الصباغ وأكثر أصحابنا: لا يكون
~~يمينا، سواء نوى بها الله تعالى أو أطلق؛ لأن اليمين إنما تنعقد إذا حلف
~~باسم معظم له حرمة، وهذه الأسماء ليست بمعظمة، ولا حرمة لها؛ لاشتراك
~~الخالق والمخلوق بها اشتراكا واحدا. وهكذا إذا حلف بالشيء والمتكلم..
# وإن حلف بصفة من صفات الله تعالى.. نظرت:
# فإن حلف بعظمة الله، أو بجلاله، أو بعزته، أو بكبريائه، أو ببقائه، أو
~~بمشيئته، أو بإرادته، أو بكلامه، أو بالقرآن، أو بعلمه ولم ينو به المعلوم،
~~أو بقدرته ولم ينو به المقدور.. انعقدت يمينه؛ لأن هذه صفات الذات لم يزل
~~موصوفا بها، فصار كما لو حلف بالله. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هي يمين إذا نوى بها اليمين أو أطلق،
~~وإن نوى
# PageV10P498
# بها غير اليمين.. صدق فيما بينه وبين الله تعالى.. وهل يصدق في الحكم؟
~~على وجهين.
# وإن نوى بالعلم المعلوم، وبالقدرة المقدور.. لم تكن يمينا؛ لأنه محدث؛
~~ولهذا يقال: انظروا إلى قدرة الله، أي: إلى مقدوره. ويقال: اللهم اغفر لنا
~~علمك فينا، أي: معلومك فينا. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (إذا حلف بالعلم.. لم يكن يمينا، وإذا حلف بكلام
~~الله أو بالقرآن.. لم يكن يمينا) . فمنهم من قال: لأن أبا حنيفة كان يقول:
~~(القرآن مخلوق) .
# ومنهم من قال: لم يكن يقول: القرآن مخلوق، وإنما لم تجر العادة بالحلف
~~به.
# دليلنا: ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «القرآن كلام الله، وليس بمخلوق» . وإذا كان غير مخلوق.. كان
~~صفة من صفات الذات، كعظمة الله، وجلاله.
# PageV10P499
# قال الشافعي: (من قال إن ms3433 القرآن مخلوق.. فقد كفر) .
# وأما العلم: فلأنه صفة من صفات الذات، فهو كما لو حلف بعظمة الله وقدرته.
# وإن قال: وحق الله، فإن نوى به العبادات.. لم يكن يمينا؛ لأنه حلف بمحدث،
~~وإن نوى به ما يستحقه الله من الصفات، أو أطلق ذلك.. كان يمينا، وبه قال
~~مالك وأحمد.
# واختلف أصحابنا في علته:
# فمنهم من قال: لأنها قد ثبت لها عرف الاستعمال وإن لم يثبت لها عرف
~~الشرع، وما ثبت له أحد العرفين.. كان يمينا.
# وقال أبو جعفر الأستراباذي: حق الله هو قرآن الله، قال الله تعالى: {وإنه
~~لحق اليقين} [الحاقة: 51] [الحاقة: 51] ، يعني: القرآن، ولو حلف بالقرآن..
~~كان يمينا، سواء نوى اليمين، أو لم ينو أو أطلق، فكذلك هذا مثله. والأول
~~أصح. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يكون يمينا؛ لأن حقوق الله تعالى طاعته، وذلك محدث)
~~.
# ودليلنا: أن لله حقوقا يستحقها لنفسه، وحقوقا على غيره، فإذا اقترن عرف
# PageV10P500
# الاستعمال في اليمين.. انصرف إلى ما يستحقه لنفسه من البقاء والعظمة وغير
~~ذلك من الصفات، فصار كقوله: وعظمة الله.
# قال الطبري في " العدة ": وإن حلف بصفة من صفات الله التي من صفات الفعل،
~~كقوله: وخلق الله، ورزق الله.. لم يكن يمينا.
### | مسألة: في قوله عهد الله وميثاقه وكفالته وأمانته
# ] : إذا قال: علي عهد الله، وميثاقه، وكفالته، وأمانته، لا فعلت كذا، أو
~~قال: وعهد الله، وميثاقه، وكفالته، وأمانته، لأفعلن كذا، فإن نوى به
~~اليمين.. فهو يمين، وإن نوى به العبادات التي أخذ الله علينا العهد
~~بأدائها.. لم يكن يمينا؛ لأنها محدثة، قال الله تعالى: {إنا عرضنا الأمانة
~~على السماوات والأرض والجبال} [الأحزاب: 72] [الأحزاب: 72] . قيل في
~~التفسير: هي الأعمال بالثواب.
# فإن أطلق ذلك.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: هو يمين؛ لأن العادة قد جرت بالحلف بذلك،
~~فانصرف إطلاقها إلى اليمين، كقوله: وعظمة الله.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنه ليس بيمين) ؛ لأن ظاهر اللفظ ينصرف إلى ما
~~وجب له على خلقه من العبادات، فلم تصر يمينا من غير نية، وتخالف العظمة؛
~~فإنها صفة ذاته. ms3434
# إذا ثبت هذا: فقال: وعهد الله، وميثاقه، وكفالته، وأمانته، لأفعلن كذا،
~~وأراد به يمينا.. كانت يمينا واحدة. وإذا حنث.. لزمته كفارة واحدة.
# وقال مالك: (يجب لكل لفظة كفارة) .
# دليلنا: أن الجمع بين هذه الألفاظ تأكيد لليمين، واليمين واحدة، فهو
~~كقوله: والله الطالب، الغالب، المهلك، المدرك.
# PageV10P501
### | فرع: في قوله علي يمين
# ] : قال الطبري: لو قال: علي يمين.. فظاهر المذهب: أنه لا يكون يمينا.
# وقال الإمام سهل: يحتمل وجهين.
# وقال أبو حنيفة: (يكون يمينا استحسانا، والقياس: لا يلزمه) .
# ودليلنا: أن قوله: (علي يمين) يحتمل الإخبار به، ويحتمل الإنشاء
~~والابتداء، فلا يحمل على أحدهما.
# وإن قال: أيمان البيعة لازمة لي لأفعلن كذا.. فإن البيعة كانت في زمن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بالمصافحة، فلما ولي الحجاج.. رتبها على
~~أيمان تشتمل على اسم الله، وعلى الطلاق، والعتاق، والحج، وصدقة المال.
# قال ابن الصباغ: وإذا قال رجل: أيمان البيعة لازمة لي، فإن لم ينو
~~الأيمان التي رتبها الحجاج.. لم يتعلق بقوله حكم، وإن أراد ذلك، فإن قال:
~~أيمان البيعة لازمة لي بطلاقها وعتاقها.. فقد صرح بذكرها، ولا يحتاج إلى
~~نية، وتنعقد يمينه بالطلاق والعتاق، وإن لم يصرح بذلك، ونوى أيمان البيعة
~~التي فيها الطلاق والعتاق.. انعقدت يمينه بالطلاق والعتاق خاصة؛ لأن اليمين
~~بها تنعقد بالكناية مع النية.
# وظاهر قول ابن الصباغ أن يمينه لا تنعقد بالله تعالى؛ لأن اليمين بالله
~~لا تنعقد بالكناية مع النية.
### | مسألة: في قوله والله لأفعلن
# ] : إذا قال: والله لأفعلن كذا.. كان ذلك يمينا إذا نوى بها اليمين أو
~~أطلق؛ لأنه قد ثبت لها عرف الشرع؛ وهو قوله - عليه الصلاة والسلام -:
~~«والله لأغزون قريشا» ، وثبت لها عرف الاستعمال؛ لأن الناس هكذا يحلفون،
~~فإن نوى بها غير اليمين.. لم يقبل. وقد مضى خلاف المسعودي [في " الإبانة "]
~~فيها، وهذا هو المشهور.
# PageV10P502
# وإن قال: بالله لأفعلن كذا - بالباء المعجمة بواحدة من تحت - فإن نوى بها
~~اليمين أو أطلق.. كان يمينا؛ لأنه قد ثبت لها عرف الشرع، قال الله تعالى:
~~{يحلفون بالله ما قالوا} [التوبة: ms3435 74] [التوبة: 74] ، وثبت لها عرف اللغة؛
~~لأن أهل اللغة يقولون: الباء إنما هي أصل حروف القسم، وغيرها بدل عنها.
# فإن صرفها بنيته عن اليمين؛ بأن نوى: بالله أستعين، أو أثق بالفعل الذي
~~أشرت إليه، أو بالله أومن.. لم يكن يمينا؛ لأنه يحتمل ما نواه.
# وإن قال: تالله لأفعلن كذا - بالتاء المعجمة باثنتين من فوق - فقد نص
~~الشافعي في (الإيلاء) : (لو قال: تالله لا أصبتك.. كان موليا) . قال
~~المزني: وقال الشافعي في (القسامة) : (إنها ليست بيمين) . واختلف أصحابنا
~~فيه:
# فمنهم من قال: هي يمين في القسامة وغيرها إذا نوى بها اليمين أو أطلقها؛
~~لأنه قد ثبت لها عرف الشرع؛ وهو قوله تعالى: {تالله تفتأ تذكر يوسف} [يوسف:
~~85] [يوسف: 85] ، وقوله تعالى: {تالله لقد آثرك الله علينا} [يوسف: 91]
~~[يوسف: 91] ، وقوله تعالى: {وتالله لأكيدن أصنامكم} [الأنبياء: 57]
~~[الأنبياء: 57] ، وما حكاه المزني عن (القسامة) .. فهو تصحيف منه، وإنما
~~قال الشافعي في (القسامة) : (إذا قال: يا الله.. لا يكون يمينا) ، وتعليله
~~يدل على ذلك؛ لأنه قال: (لأنه دعاء) وأراد به الاستغاثة، بفتح اللام من اسم
~~الله.
# ومنهم من حملها على ظاهرها، فقال: إن كان في الإيلاء.. كان يمينا، وإن
~~كان في القسامة.. لم يكن يمينا؛ لأن في القسامة أثبت لنفسه حقا، فلم يقنع
~~منه إلا بصريح اليمين التي لا تحتمل، وفي الإيلاء يتعلق به حق غيره، فحمل
~~اللفظ على ظاهره.
# PageV10P503
### | فرع: الخطأ أو اللحن في صورة القسم
# ] : وإن قال: والله لأفعلن كذا، أو والله لأفعلن - بضم اسم الله أو بنصبه
~~- فقد قال أكثر أصحابنا: إن يمينه ينعقد، سواء تعمده أو لم يتعمده؛ لأنه
~~لحن لا يحيل المعنى.
# وقال القفال: إذا قال: والله لا فعلت كذا - بضم اسم الله - لم يكن يمينا،
~~إلا أن ينوي به اليمين؛ لأنه ابتداء كلام، فإن نوى اليمين به.. كان يمينا؛
~~لأنه قد يخطئ في الإعراب، فيرفع مكان الخفض.
# والمنصوص للشافعي في (القسامة) : هو الأول.
# وإن قال: الله لأفعلن كذا - برفع اسم الله أو نصبه أو كسره - فإن أراد به
~~اليمين.. فهو يمين؛ لما ms3436 روي في «حديث ركانة، أنه قال: " الله - بالرفع - ما
~~أردت إلا واحدة» .
# وفي «حديث ابن مسعود لما أخبر النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قتل أبا
~~جهل، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " آلله إنك قتلته؟ "، فقال: آلله
~~إني قتلته. بنصب اسم الله» .
# PageV10P504
# وإن لم ينو به اليمين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه يمين؛ لأن حرف القسم قد يحذف، كما يحذف حرف النداء، ولا
~~يتغير المعنى ولا الإعراب.
# والثاني: أنها ليست بيمين، وهو المشهور؛ لأن العادة لم تجر بالحلف به،
~~ولا يحلف به إلا خواص الناس، فلم يجعل يمينا من غير نية.
### | مسألة: القسم ب لعمر الله
# ] : وإن قال: لعمر الله لأفعلن كذا، فإن نوى به اليمين.. كان يمينا؛ لأن
~~معناه: بقاء الله وحياته. وقيل معناه: علم الله، وذلك صفة من صفات الذات.
~~وإن نوى به غير اليمين، بأن نوى به حقوق الله.. لم يكن يمينا؛ لأن حقوق
~~الله محدثة. وإن أطلق.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه يمين، وهو اختيار أبي علي الطبري، وهو مذهب أبي حنيفة،
~~وأحمد؛ لأنه قد ثبت لها عرف الاستعمال في الشرع، قال الله تعالى: {لعمرك
~~إنهم لفي سكرتهم يعمهون} [الحجر: 72] [الحجر: 72] ، وثبت لها عرف الاستعمال
~~في اللغة، قال الشاعر:
# وكل أخ مفارقه أخوه ... لعمر أبيك إلا الفرقدان
# PageV10P505
# والثاني: أنه ليس بيمين، وهو المنصوص؛ لأنه ليس فيها حرف القسم، وإنما
~~يكون يمينا بتقدير خبر محذوف؛ فكأنه قال: لعمر الله ما أقسم به، فكانت
~~مجازا، والمجاز لا ينصرف إليه الإطلاق.
# وأما الآية: فلم يرد [تعالى] : أنها يمين في حقنا، وإنما أقسم الله بها،
~~وقد أقسم الله بأشياء كثيرة، وليست بقسم في حقنا.
### | مسألة: القسم ب وايم وأيمن
# ] : وإن قال: وايم الله، أو وأيمن الله لأفعلن كذا، فإن نوى به اليمين..
~~فهو يمين؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في حق أسامة بن زيد: "
~~وايم الله إنه لخليق بالإمارة» .
# وإن لم يكن له نية.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه يمين؛ لأنه قد ثبت له عرف الاستعمال في اللغة.
# والثاني: أنه ms3437 ليس بيمين؛ لأنه لا يعرفه إلا خواص الناس.
# PageV10P506
# وقد اختلف في اشتقاقه: فقيل: هو مشتق من اليمين؛ وكأنه قال: ويمن الله.
~~وقيل: هو مشتق من اليمين.
# وإن قال: لاها الله، لأفعلن كذا، ونوى به اليمين.. كان يمينا؛ لما روي:
~~«أن أبا بكر الصديق قال في سلب قتيل قتله أبو قتادة: لاها الله، إذن يعمد
~~إلى أسد من أسد الله، يقاتل عن الله ورسوله، فيعطيك سلبه، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: " صدق» .
# وإن لم ينو به اليمين.. لم يكن يمينا؛ لأنه لم يجر به عرف عام في
~~الاستعمال، وإنما يستعمله بعض الناس دون بعض.
### | مسألة: أقسم مع التوكيد أو النفي
# ] : وإن قال: أقسمت بالله لأفعلن كذا، أو أقسم بالله لا فعلت كذا، فإن
~~نوى به اليمين، أو أطلق.. كان يمينا؛ لأن هذا اللفظ قد ثبت له عرف
~~الاستعمال في الشرع،
# PageV10P507
# قال الله تعالى: {وأقسموا بالله جهد أيمانهم} [الأنعام: 109] [الأنعام:
~~109] ، وقال تعالى: {فيقسمان بالله} [المائدة: 107] [المائدة: 107] .
# فإن قال: لم أرد به اليمين، وإنما أردت بقولي: (أقسمت بالله) الخبر عن
~~يمين ماضية، وبقولي: (أقسم بالله) الخبر عن يمين مستأنفة، فإن كان صادقا..
~~لم تلزمه كفارة بالمخالفة فيما بينه وبين الله، وأما في الحكم: فإن كان قد
~~علم أنه تقدمت منه يمين في ذلك.. قبل قوله في قوله: (أقسمت بالله) قولا
~~واحدا؛ لأنه يحتمل ما يدعيه، وهو أعلم بما أراد، ولا يجيء مثله في قوله:
~~(أقسم) ، وإن لم يعلم منه يمين بالله في الماضي على ذلك.. فهل يقبل قوله
~~في: (أقسمت) ، وفي قوله: (أقسم) ؟
# قال الشافعي هاهنا: (يقبل منه) ، وقال في " الإملاء ": (لا يقبل منه) .
# وهكذا قال في (الإيلاء) : (إذا قال: أقسمت بالله لا وطئتك، وقال: أردت به
~~في زمان متقدم.. أنه لا يقبل) . واختلف أصحابنا فيها على ثلاث طرق:
# ف[أحدها] : منهم من قال: لا يقبل منه، قولا واحدا على ما نص عليه في "
~~الإملاء "؛ لأن ما يدعيه خلاف الظاهر، وحيث قال الشافعي: (يقبل) أراد: فيما
~~بينه وبين الله.
# و [الطريق الثاني] ms3438 : منهم من نقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى،
~~وخرجهما على قولين:
# أحدهما: لا يقبل منه؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يقبل؛ لأن قوله: (أقسمت) يصلح للماضي حقيقة، وكذلك قوله: (أقسم)
~~يصلح للمستقبل حقيقة، فإذا أراده.. قبل منه.
# و [الطريق الثالث] : منهم من حملهما على ظاهرهما:
# فحيث قال في " الإملاء ": (لا يقبل قوله) أراد بذلك على ما نص عليه في
~~(الإيلاء) ؛ لأنه يتعلق به حق الزوجة، فلم يقبل قوله فيما يخالف الظاهر.
# PageV10P508
# وحيث قال: (يقبل) أراد به في غير (الإيلاء) ؛ لأن الحق فيه مقدر فيما
~~بينه وبين الله، فقبل قوله فيه. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا قال: أقسم، أو أحلف باله، أو
~~أقسمت، أو حلفت بالله، فإن نوى به اليمين.. فهو يمين. وإن لم ينو به
~~اليمين.. فليس بيمين. وإن أطلق.. ففيه وجهان.
### | مسألة: قوله أشهد بالله
# مسألة: [أشهد بالله] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن قال: أشهد
~~بالله، فإن نوى به اليمين.. فهو يمين، وإن لم ينو.. لم يكن يمينا) .
# وجملة ذلك: أنه إذا قال: أشهد بالله، أو شهدت بالله لأفعلن كذا، فإن نوى
~~به اليمين.. كان يمينا؛ لأنه قد ثبت له عرف الاستعمال في الشرع، قال الله
~~تعالى: {فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6] [النور: 6] ، وإن نوى
~~بالشهادة توحيد الله.. لم يكن يمينا؛ لأنه قد ثبت له عرف الاستعمال في ذلك.
# وإن أطلق ولم ينو شيئا.. فاختلف أصحابنا فيه:
# [الأول] : منهم من قال: هو يمين؛ لأنه قد ثبت له عرف الاستعمال في الشرع
~~في اليمين، فحمل الإطلاق عليه.
# والثاني: منهم من قال: ليس بيمين، وهو المنصوص؛ لأنه لم يثبت له عرف
~~الاستعمال، وأما الشرع: فقد ورد والمراد به اليمين، وورد والمراد به
~~الشهادة، فلم يحمل إطلاقه على اليمين.
### | فرع: أعزم بالله ونحوها ولا نية
# ] : قال الشافعي: (وإن قال: أعزم بالله، ولا نية له.. لم يكن يمينا) .
# وجملة ذلك: أنه إذا قال: أعزم بالله لأفعلن كذا، فإن نوى به اليمين.. كان
~~يمينا؛ لأنه يحتمل اليمين بقوله: ms3439 (بالله) ، وإن نوى أنه يعزم بمعونة الله..
~~لم يكن
# PageV10P509
# يمينا، وإن لم ينو شيئا.. لم يكن يمينا؛ لأنه لم يثبت له عرف في الشرع
~~ولا في الاستعمال.
# وإن قال: أقسم لأفعلن كذا، أو أقسمت لأفعلن كذا، أو أحلف، أو أشهد لأفعلن
~~كذا، ولم يقل: بالله.. لم يكن يمينا، سواء نوى به اليمين أو لم ينو.
# وقال أبو حنيفة: (هو يمين، سواء نوى به اليمين أو لم ينو) . وهي إحدى
~~الروايتين عن أحمد.
# وقال مالك: (إذا نوى به اليمين.. كان يمينا، وإن لم ينو به اليمين.. لم
~~يكن يمينا) . وهي الرواية الأخرى عن أحمد.
# دليلنا: أنها يمين عريت عن اسم الله وصفته، فلم تكن يمينا، كما لو قال:
~~أقسمت بالنبي أو بالكعبة.
# وأما الخبر الذي روي: «أن رجلا ذكر رؤيا بحضرة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، ففسرها أبو بكر - رضي الله عنه -، فقال أبو بكر: أصبت يا رسول
~~الله، أو أخطأت؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: " أصبت بعضا، وأخطأت بعضا "،
~~فقال أبو بكر: أقسمت عليك لتخبرني بالخطأ، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: " لا تقسم» .. فهو قسم في اللغة، لا أنه قسم في الشرع؛ بدليل: قوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: " لا تقسم "، أي: لا تقسم قسما شرعيا تجب فيه
~~الكفارة.
# وإن قال رجل: أعتصم بالله، أو أستعين بالله، أو توكلت على الله لأفعلن
~~كذا.. لم يكن يمينا، سواء نوى به اليمين أو لم ينو؛ لأن ذلك لا يصلح
~~لليمين.
# PageV10P510
### | مسألة: السؤال بالله أو القسم لفعل
# ] : إذا قال رجل لآخر: أسألك بالله، أو أقسم عليك بالله لتفعلن كذا، فإن
~~أراد بذلك الشفاعة إليه بالله.. لم يكن يمينا، وإن أراد أن يعقد للمسؤول
~~بذلك يمينا.. لم تنعقد لأحدهما يمين؛ لأن كل واحد منهما لم يعقدها يمينا
~~لنفسه.
# وإن أطلق، ولم ينو اليمين ولا غيرها.. لم ينعقد يمينا؛ لأنه لم يثبت لها
~~عرف في الشرع ولا في الاستعمال.
# وإن أراد السائل أن يعقد اليمين لنفسه بذلك.. انعقدت اليمين في حقه؛
~~لأنها تصلح لليمين ms3440 بقوله: بالله، وإن لم يفعل المسؤول ما حلف عليه السائل..
~~حنث السائل، ووجبت الكفارة عليه.
# وقال أحمد: (تجب الكفارة على المسؤول؛ لأن الكفارة وجبت بفعله) .
# دليلنا: أن المسؤول لم يعقد اليمين، فلم تلزمه الكفارة، كما لو لم يحلف
~~عليه.
### | مسألة: الاستثناء في اليمين
# ] : الاستثناء في اليمين جائز؛ لقوله تعالى: {إذ أقسموا ليصرمنها مصبحين}
~~[القلم: 17] {ولا يستثنون} [القلم: 18] [القلم: 17 - 18] .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «والله لأغزون قريشا " إلى
~~أن قال في الثالثة: " إن شاء الله» .
# والاستثناء في اليمين ليس بواجب، وحكي عن بعض الناس: أنه قال: هو واجب؛
~~لأن الله تعالى ذم قوما أقسموا ولم يستثنوا.
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حلف على نسائه شهرا
~~ولم يستثن» .
# PageV10P511
# إذا ثبت هذا: فقال: والله لأفعلن كذا إن شاء الله، ففعله.. لم يحنث؛ لما
~~روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من حلف على يمين، فقال: إن شاء
~~الله.. لم يحنث» . ولأنه علق الفعل على مشيئة الله، ومشيئة الله لا تعلم،
~~وإنما يعمل الاستثناء إذا وصله بيمينه، فإن فصله عن يمينه بغير عذر.. لم
~~يرتفع اليمين، وإن فصله عن يمينه لضيق نفس، أو عي، أو لتذكر يمينه الذي
~~يريد أن يحلفها، أو كان
# PageV10P512
# بلسانه فأفأة لم يمكنه وصله باليمين لذلك.. كان في حكم الموصول. هذا
~~مذهبنا.
# وقال الحسن البصري: وعطاء: إذا استثنى وهو في مجلسه.. صح.
# وحكي عن ابن عباس: أنه قال: (إذا استثنى بعد سنة.. صح) .
# وحكي عنه: أنه يصح الاستثناء أبدا. وقيل: إنه رجع عن ذلك.
# ودليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من حلف على
~~يمين، فرأى غيرها خيرا منها.. فليأت الذي هو خير، وليكفر عن يمينه» . ولو
~~كان الاستثناء يعمل بعد تمام اليمين والانفصال عنها.. لكفاه ذلك عن
~~الكفارة.
# ولا يصح الاستثناء حتى ينويه، وهو أن ينوي تعليق الفعل بمشيئة الله
~~تعالى؛ لأن اليمين بالله لا تصح إلا بالنية، فكذلك الاستثناء، وهل من شرطه
~~أن ينوي الاستثناء من ms3441 أول اليمين، أو يصح أن ينوي الاستثناء في بعض ألفاظ
~~اليمين؟ فيه وجهان مضى ذكرهما في الطلاق.
# وإن حلف واستثنى، ولم ينو الاستثناء.. صح الاستثناء في الظاهر دون
~~الباطن.
### | فرع: إن شاء الله لا أفعل
# قال القاضي أبو الطيب: إذا قال: إن شاء الله والله لا أفعل كذا.. لم
~~يحنث.
# وكذلك: إذا قال لامرأته: إن شاء الله أنت طالق.. لم تطلق، أو: إن شاء
~~الله أنت طالق وعبدي حر.. لم تطلق امرأته، ولم يعتق عبده؛ لأنه لا فرق بين
~~أن يقدم الاستثناء أو يؤخره.
# وكذلك: إذا قال: أنت طالق إن شاء الله عبدي حر - من غير واو العطف - لم
~~تطلق امرأته، ولم يعتق عبده؛ لأنه علقهما بمشيئة الله، وواو العطف يجوز
~~حذفها، كما
# PageV10P513
# روي عن ابن عباس: «التحيات المباركات الصلوات الطيبات» من غير واو العطف.
~~وتقول العرب: أكلت خبزا سمنا.
# قال ابن الصباغ: وهذا وإن كان مجازا، فإنه إذا قصده.. صح الاستثناء؛ لأن
~~الاستثناء لا يكون إلا بالقصد.
### | فرع: قوله والله لأفعلن كذا إن شاء زيد
# ] : وإن قال: والله لأفعلن كذا إن شاء زيد.. فإن هذا ليس باستثناء، وإنما
~~هو تعليق عقد اليمين بمشيئة زيد. فإن فعل ذلك الشيء قبل أن يعلم مشيئة
~~زيد.. لم يتعلق بذلك حكم. وإن قال زيد: شئت أن تفعله.. انعقدت يمينه، فإن
~~فعله.. بر في يمينه، وإن لم يفعله، وتعذر فعله.. حنث في يمينه. وإن قال
~~زيد: لست أشاء أن تفعله.. لم تنعقد يمينه؛ لأنه لم يوجد شرط انعقاد اليمين،
~~فإن فعله أو لم يفعله.. لم يحنث. وإن فقدت مشيئة زيد بالجنون، أو الغيبة،
~~أو الموت.. لم تنعقد اليمين؛ لأنه لم يوجد شرط انعقادها.
# وإن قال: والله لا دخلت الدار اليوم إن شاء زيد، فإن قال زيد: شئت أن
~~تدخلها.. انعقدت، فإن دخلها في اليوم.. بر في يمينه، وإن انقضى اليوم ولم
~~يدخلها.. حنث في يمينه. وإن قال زيد: شئت أن لا تدخلها، أو لست أشاء أن
~~تدخل.. لم تنعقد يمينه. وإن فقدت مشيئته بالموت، ms3442 أو الغيبة، أو الجنون،
~~فانقضى اليوم ولم يدخلها.. لم يحنث؛ لأن يمينه لم تنعقد.
### | فرع: أقسم على عدم الدخول إلا بمشيئة زيد
# وإن قال: والله لأدخلن هذه الدار اليوم إلا أن يشاء زيد.. فقد انعقدت
~~يمينه على دخول الدار في اليوم، إلا أن يشاء زيد أن لا يدخلها، فتنحل
~~اليمين؛ لأن الاستثناء ضد المستثنى منه، فإن دخل الدار في يومه.. بر في
~~يمينه، وإن قال زيد:
# PageV10P514
# قد شئت أن لا يدخلها.. انحلت اليمين، فيتخلص من الحنث في اليمين بأحد
~~هذين.
# وإن قال زيد: قد شئت أن تدخلها، أو قال: لست أشاء أن لا تدخلها.. فقد زال
~~حكم الاستثناء، ولم يتخلص من الحنث إلا بأن يدخلها في يومه، فإن انقضى
~~اليوم قبل أن يدخلها.. حنث في يمينه.
# وإن فقدت المشيئة من زيد بغيبة، أو جنون، أو خرس، أو موت، ومضى اليوم ولم
~~يدخلها.. فقد قال الشافعي في " المختصر ": (يحنث في يمينه؛ لأن الأصل أن لا
~~مشيئة) .
# وإن قال: والله لا دخلت هذه الدار اليوم إلا أن يشاء زيد.. فاليمين هاهنا
~~على النفي، فيكون الاستثناء على الإثبات، فإن مضى اليوم ولم يدخل الدار..
~~بر في يمينه، سواء شاء زيد أو لم يشأ. وإن قال زيد: شئت أن تدخلها.. فقد
~~تخلص من الحنث، سواء دخلها أو لم يدخلها. وإن قال زيد: شئت أن لا تدخلها،
~~أو لست أشاء أن تدخلها.. فقد تعذر التخلص من الحنث بالاستثناء، فإن لم يدخل
~~الدار حتى انقضى اليوم.. فقد بر في يمينه، وإن دخل الدار في يومه.. حنث.
~~وإن تعذرت مشيئة زيد بغيبة، أو جنون، أو خرس.. فقد قال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - في " الأم ": (لم يحنث) . وهذا مخالف للنص في الأولى. واختلف
~~أصحابنا فيها على ثلاث طرق:
# ف[الطريق الأول] : قال أبو إسحاق وغيره: يحنث فيهما، قولا واحدا، كما
~~نقله المزني؛ لأن الأصل عدم المشيئة، وأما ما ذكره الشافعي في " الأم ":
~~فالظاهر أنه رجع عنه؛ لأن المزني لو وجده لاعترض به عليه، ويحتمل: أن
~~الربيع نقلها قبل أن ms3443 يتحقق رجوعه عنها.
# و [الطريق الثاني] : منهم من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى،
~~وخرجهما على قولين:
# PageV10P515
# أحدهما: لا يحنث فيهما؛ لأنه يجوز أن يكون قد شاء، ويجوز أنه لم يشأ،
~~فحصل شك في حصول الحنث، والأصل أن لا حنث.
# والثاني: أنه يحنث فيهما؛ لأنه قد وجد عقد اليمين والمخالفة، ويمكن حصول
~~المشيئة وارتفاع اليمين، ويمكن عدم المشيئة وبقاء حكم اليمين، والأصل عدم
~~المشيئة.
# وأما المزني: فقد قال عقيب نقله: وهذا خلاف قوله في
### | باب: (جامع الأيمان) ،
# ويريد بذلك: إذا حلف ليضربنها مائة، فضربها بضغث فيه مائة شمراخ، وخفي
~~عليه، هل وصل جميعها إلى بدنها، أم لا؟ أنه لا يحنث، فلم يحنثه مع الشك في
~~فعل ما حلف عليه.
# و [الطريق الثالث] : منهم من قال: هما على اختلاف حالين:
# فحيث قال: (حنث) أراد: إذا أيس من معرفة مشيئته بموته؛ لأنه أيس من معرفة
~~مشيئته، والأصل عدمها.
# وحيث قال: (لا يحنث) أراد: إذا لم ييأس من مشيئته، بأن غاب أو خرس، فيرجى
~~أن يرجع من غيبته، أو ينطلق لسانه، فيعلم ذلك منه.
### | فرع: علق يمينه على يمين صاحبه
# إذا قال رجل لآخر: يميني في يمينك.. نظرت:
# فإن كان المقول له قد حلف بالله تعالى.. لم تنعقد يمين القائل، سواء نوى
~~اليمين أو لم ينو؛ لأن اليمين بالله لا تنعقد بالكناية مع النية.
# PageV10P516
# وإن كان المقول له قد حلف بالطلاق، أو الظهار، أو العتاق.. نظرت في
~~القائل:
# فإن نوى ذلك.. انعقدت يمينه بذلك؛ لأن اليمين تنعقد بالكناية مع النية.
# وإن كان المقول له لم يحلف قبل هذا.. لم تنعقد يمين الحالف بشيء، سواء
~~نوى اليمين بالطلاق، أو الظهار، أو العتق، أو لم ينو؛ لأن يمينه إنما تنعقد
~~بذلك بالصريح، أو بالكناية مع النية، وليس هاهنا لفظ صريح، ولا كناية مع
~~نية؛ لأن المقول له لم يحلف.
# وبالله التوفيق
# PageV10P517
### | باب جامع الأيمان
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (إذا كان في دار، فحلف: لا يسكنها..
~~أخذ في الخروج من مكانه، فإن تخلف ساعة ms3444 وهو يمكنه الخروج منها.. حنث) .
# وجملة ذلك: أنه إذا كان ساكنا في دار، فحلف: لا يسكنها، فإن أمكنه الخروج
~~منها وأقام أي زمان كان.. حنث.
# وقال مالك: (إن أقام دون اليوم والليلة.. لم يحنث) .
# دليلنا: أن استدامة السكون بمنزلة ابتدائه، فإذا أمكنه الخروج ولم يخرج..
~~حنث، كما لو أقام يوما وليلة.
# وإن خرج من الدار في الحال.. لم يحنث.
# وقال زفر: يحنث وإن انتقل في الحال؛ لأنه لا بد أن يكون ساكنا بها زمانا
~~ما.
# وهذا ليس بصحيح؛ لأن ما لا يمكنه الاحتراز منه لا يدخل في اليمين، ولأنه
~~تارك للسكنى بالخروج، والتارك لا يسمى ساكنا، كما لو أولج في ليلة الصيام،
~~ونزع مع طلوع الفجر.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن كانت اليمين في جوف الليل، فخاف من
~~العسس إذا خرج ذلك الوقت.. فإنه لا يحنث بالمكث إلى وقت الإمكان.
# وإن وقف في الدار بعد اليمين لينقل قماشه ورحله من الدار.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول القفال، وبه قال أبو حنيفة -: (إنه لا يحنث) ؛ لأنه من
~~أسباب الخروج.
# PageV10P518
# والثاني - وهو قول البغداديين من أصحابنا، وهو المشهور -: إنه يحنث؛ لأنه
~~أقام في الدار بعد اليمين مع تمكنه من الخروج، فحنث، كما لو أقام لا لنقل
~~القماش.
# فإن خرج من الدار عقيب اليمين، وترك رحله فيها.. لم يحنث.
# وقال أبو حنيفة: (يحنث، إلا أن ينقل أهله وماله) . وبه قال أحمد.
# وحكي عن مالك: أنه اعتبر نقل عياله دون ماله.
# دليلنا: أنه حلف على أن لا يسكن، فإذا تحول بنفسه منها عقيب يمينه، فلم
~~يسكن.. فوجب أن لا يحنث، كما لو حلف أن لا يسكن بلدا، فخرج منها، وترك رحله
~~فيها.
# فإن رجع إلى الدار بعد الخروج؛ لنقل القماش، أو لعيادة مريض فيها، وما
~~أشبه ذلك.. لم يحنث؛ لأنه قد وجد منه المفارقة للدار ومزايلة السكنى،
~~وبعوده إليها لا يسمى به ساكنا، فلم يحنث.
### | مسألة: حلف بالله لا يساكن زيدا
# وإن قال: والله لا ساكنت فلانا، وهو ساكن معه في مسكن، فإن خرج ms3445 أحدهما في
~~أول حال إمكان الخروج.. لم يحنث؛ لأنه لم يساكنه، وإن أقام بعد إمكان
~~الخروج.. حنث؛ لأن المساكنة تقع على الاستدامة كما تقع على الابتداء.
# قال الشافعي: (والمساكنة: أن يكونا في بيت، أو في بيتين حجرتهما واحدة
~~ومدخلهما واحد) .
# فإن كانا في مدخلين، أو في حجرتين في درب نافذ، أو غير نافذ، متفرقتين أو
~~متلاصقتين.. فليسا بمتساكنين، وإنما هما متجاوران.
# PageV10P519
# وإن سكن كل واحد منهما في بيت من خان، وكان البيتان متفرقين أو
~~متلاصقين.. فهما غير متساكنين؛ لأن بيوت الخان كل بيت منها مسكن على
~~الانفراد.
# وإن سكن كل واحد منهما في بيت في دار صغيرة، وكل واحد منهما ينفرد بغلق..
~~فهما متساكنان؛ لأن الدار الواحدة مسكن واحد، ويخالف الخان وإن كان صغيرا؛
~~لأنه بني للمساكن.
# وإن كانا في بيتين في دار كبيرة ذات بيوت كل بيت منفرد بباب وغلق.. فقد
~~ذكر أكثر أصحابنا: أن ذلك ليس بمساكنة؛ لأنها كبيوت الخان.
# وقال الشيخ الحسن الطبري في " عدته ": وفي هذا نظر؛ لأن جميع الدار تعد
~~في العادة مسكنا واحدا، بخلاف بيوت الخان.
# وإن كانت الدار كبيرة، إلا أن أحدهما في البيت، والآخر في الصفة، أو كانا
~~في صفتين، أو كانا في بيتين ليس لأحدهما غلق دون الآخر.. فهما متساكنان.
# فكذلك: إذا كانا في بيتين في دار كبيرة ذات بيوت لا أبواب عليها.. كان
~~ذلك مساكنة؛ لأن اشتراكهما في مرافق الصحن الجامع للبيتين، وفي الباب
~~المدخول منه إليهما، كاشتراكهما في موضع السكون.
# قال الشافعي: (إلا أن يكون له نية.. فهو على ما نواه) .
# وإن أراد: أنه نوى أن لا يساكنه في درب أو بلد أو بيت واحد.. كان على ما
~~نواه؛ لأنه يحتمل ما نواه من ذلك. وفيه وجه آخر، حكاه الطبري: إذا نوى لا
~~يساكنه في هذه البلدة.. لم يصح، كما لو نوى لا يساكنه بخراسان.
# PageV10P520
# إذا ثبت هذا: فحلف: لا يساكنه، وهما في بيتين في حجرة، قال الشافعي:
~~(فجعل بينهما جدار، ولكل واحدة من الحجرتين باب.. فليست هذه بمساكنة) ms3446 .
# قال أصحابنا البغداديون: ظاهر هذا الكلام أنهما إذا أقاما في بيتهما،
~~وجعل بينهما جدار، ولكل واحد من الحجرتين باب.. لم يحنث. وليس هذا على
~~ظاهره، وإنما أراد بذلك: إذا انتقل أحدهما في الحال، وعاد لبناء الجدار
~~والباب، فأما إذا أقاما مع إمكان الانتقال لبناء الجدار والباب.. حنث
~~الحالف.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا اشتغلا ببناء الجدار فيما بينهما
~~عقيب اليمين.. فهل يحنث الحالف؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأن البناء يحتاج إلى مدة طويلة، ولم تجر العادة به.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنه اشتغل بسبب الفرقة.
### | فرع: حلف لا يفعل أمرا وهو متلبس به
# وإن حلف: لا يلبس ثوبا، وهو لابسه، أو لا يركب دابة، وهو راكبها، فإن نزع
~~الثوب، أو نزل عن الدابة أول حال إمكانه.. لم يحنث، وإن استدام ذلك مع
~~إمكان تركه.. حنث؛ لأن استدامة اللبس والركوب تسمى: لبسا وركوبا؛ ولهذا
~~يقال: لبست الثوب شهرا، وركبت الدابة شهرا.
# وإن قال: والله لا تزوجت، وهو متزوج، فاستدام، أو لا تطهرت، وهو متطهر،
~~فاستدام.. لم يحنث؛ لأن استدامة ذلك لا يجري مجرى ابتدائه؛ ولهذا: لا يقال:
~~تزوجت شهرا، وتطهرت شهرا، وإنما يقال: تزوجت من شهر، وتطهرت من شهر، فإن
~~عقد النكاح، أو ابتدأ الطهارة.. حنث.
# وإن قال: والله لا تطيبت، وهو متطيب، فاستدام.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأن اسم التطيب يقع على الاستدامة، ألا ترى أنه يقال:
~~تطيبت شهرا، كما يقال: لبست شهرا؟
# PageV10P521
# والثاني - وهو الأصح، ولم يذكر في " المهذب " غيره -: أنه لا يحنث؛ لأن
~~استدامة الطيب لم تجعل في الشرع بمنزلة ابتدائه، ألا ترى أن المحرم ممنوع
~~من ابتداء التطيب، غير ممنوع من استدامته؟ ولأنه كالطهارة؛ لأنه يقال:
~~تطيبت من شهر، كما يقال: تطهرت من شهر، ولا يقال: تطيبت شهرا.
# وإن حلف: لا يدخل دارا شهرا، وهو فيها، فاستدام الكون فيها.. قال القاضي
~~أبو الطيب: فيه وجهان، وحكاهما الشيخان قولين:
# [أحدهما] : قال في " الأم ": (يحنث؛ لأن استدامة الكون في الدار بمنزلة
~~ابتداء الدخول في التحريم في ملك الغير، فكان كالدخول ms3447 في الحنث باليمين) .
# و [الثاني] : قال في " حرملة ": (لا يحنث) . وبه قال أبو حنيفة، وهو
~~الأصح؛ لأن الدخول هو الانفصال من خارج الدار إلى داخلها، وهذا لا يوجد في
~~استدامة الكون فيها؛ ولهذا لا يقال: دخلت الدار شهرا، وإنما يقال: دخلتها
~~منذ شهر.
# فإن قلنا بالأول: فإن أقام بعد اليمين بعد أن أمكنه الخروج.. حنث، وإن
~~خرج عقيب اليمين.. لم يحنث، وإن عاد لنقل المتاع.. حنث؛ لأنه قد دخلها،
~~بخلاف ما لو حلف على السكنى؛ لأن السكنى لا توجد بمجرد الدخول.
# وإن قلنا بالثاني: فاستدام الكون فيها.. لم يحنث، فإن خرج، ثم دخلها..
~~حنث.
### | فرع: حلف لا يسافر وهو مسافر
# وإن حلف: لا يسافر، وهو في السفر، فإن وقف ولم يسافر، وأخذ في العود.. لم
~~يحنث؛ لأنه لم يسافر، وإن سار مسافرا بعد اليمين ولو خطوة.. حنث؛ لأنه
~~سافر.
# PageV10P522
### | فرع: حلف لا يدخل دارا فدخل الممر
# وإن حلف: لا يدخل الدار، فدخل الدهليز بجميع بدنه.. حنث؛ لأنه قد دخل
~~الدار، وإن دخل ببعض بدنه، إما برأسه دون باقي بدنه، أو بإحدى رجليه.. لم
~~يحنث؛ لأنه لم يدخلها.
# وإن كان على باب الدهليز كن - وهو: الطاق - فدخله.. فهل يحنث؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحنث؛ لأنه خارج الدار.
# والثاني: يحنث؛ لأنه من جملة الدار؛ لأنه يكن الباب، فهو كالدهليز.
# فإن حلف: لا يخرج من الدار، فأخرج بعض بدنه.. لم يحنث؛ لأنه لم يخرج
~~بدليل: أنه لو كان معتكفا، فأخرج بعض بدنه من المسجد.. لم يخرج من
~~الاعتكاف؛ ولهذا روي: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان معتكفا،
~~وكان يخرج رأسه من المسجد إلى عائشة لترجله» .
### | مسألة: حلف لا يدخل دارا فصعد على سطحها
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو حلف: لا يدخلها، فرقى فوقها.. لم
~~يحنث) .
# وجملة ذلك: أنه إذا حلف: لا يدخل دارا، فرقى فوقها حتى حصل على سطحها ولم
~~ينزل إليها، فإن كان السطح غير محجر.. لم يحنث.
# PageV10P523
# وقال أبو حنيفة وأحمد وأبو ثور: (يحنث؛ لأن حكم السطح حكم ms3448 الداخل؛ بدليل:
~~أن الاعتكاف يصح في سطح المسجد كما يصح في داخله، ولأنه لو قال: والله لا
~~خرجت من داري، فصعد السطح.. لم يحنث) .
# ودليلنا: أن السطح حاجز يقي الدار من الحر والبرد، فلم يصر بحصوله فيه
~~داخلا في الدار، كما لو وقف على الحائط.
# وما ذكروه من سطح المسجد.. فلا يلزم؛ لأن الشرع جعل سطحه بمنزلة داخله في
~~الحكم، دون التسمية. ألا ترى أن الرحبة حكمها حكم المسجد في الاعتكاف، ومنع
~~الجنب منها، وجواز الصلاة فيها بصلاة الإمام، وإن لم تكن في حكم المسجد
~~بالتسمية، ولو حلف لا يدخل المسجد، فدخل الرحبة.. لم يحنث؟
# وما ذكروه فيمن حلف: لا يخرج من داره، فصعد سطحها.. لا يسلم، بل يحنث؛
~~لأن صعوده خروج من الدار.
# وإن كان السطح محجرا، فحصل فيه.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يحنث، وهو ظاهر النص؛ لما ذكرناه فيه
~~إذا كانت غير محجرة.
# و [الثاني] : منهم من قال: يحنث؛ لأنه يحيط به سور الدار، فهو كما لو حصل
~~داخل الدار.
# ومن قال بهذا: قال: إنما قال الشافعي: (لا يحنث) على عادة أهل الحجاز؛
~~فإن سطوحهم غير محجرة.
### | فرع: يحنث بدخول الدار بأية وسيلة شاء
# وإن حلف: لا يدخل الدار، وفيها شجرة ولها أغصان منتشرة إلى خارج الدار،
~~فتعلق بغصن منها، فصعد عليه.. نظرت:
# فإن أحاط به سور الدار.. حنث، كما لو دخل من الباب.
# PageV10P524
# وإن أحاط به السطح لا غير، فإن كان غير محجر.. لم يحنث، وإن كان محجرا..
~~فعلى الوجهين.
# وإن كان في الدار نهر، فطرح نفسه فيه من الخارج، وسبح حتى دخل الدار، أو
~~دخل في سفينة، ثم سير السفينة حتى دخلت الدار.. حنث؛ لأنه قد دخل الدار،
~~فهو كما لو دخلها من بابها.
### | مسألة: حلف على دار لزيد لا يدخلها فباعها ثم دخلها
# وإن حلف: لا يسكن دار زيد هذه، أو لا يدخلها، فباعها زيد، ودخلها.. حنث،
~~إلا أن ينوي أن لا يدخلها وهي ملك له، فلا يحنث بدخولها بعد زوال ms3449 ملكه
~~عنها.
# وهكذا: لو حلف: لا يكلم عبد زيد هذا، فباعه زيد، ثم كلمه، أو لا يكلم
~~زوجة فلان هذه، فطلقها زيد، ثم كلمها الحالف.. حنث، وبه قال مالك، وأحمد،
~~ومحمد، وزفر.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: (لا يحنث في الدار والعبد، ويحنث في الزوجة؛
~~لأن الدار لا توالى ولا تعادى، وإنما يكون الامتناع لأجل مالكها، فتعلقت
~~اليمين بذلك) .
# دليلنا: أنه اجتمع في اليمين التعيين والإضافة، فكان الحكم للتعيين، كما
~~قلنا في الزوجة. ولأن العبد يوالي ويعادي، فهو كالزوجة.
# وإن حلف: لا يدخل دار زيد، ولم يقل: هذه، فباع زيد داره، ودخلها.. لم
~~يحنث.
# وكذلك: إذا حلف: لا يكلم عبد زيد ولا زوجته، فباع زيد عبده، وطلق زوجته،
~~وكلمهما.. لم يحنث؛ لأن اليمين تعلقت بالإضافة خاصة، وقد زال ملكه عنه.
# PageV10P525
# وإن قال: والله لا كلمت زيدا هذا، فغير زيد اسمه، وصار يعرف بما غيره
~~إليه، فكلمه بعد ذلك.. حنث؛ لأن الاعتبار بالنفس دون الاسم.
### | فرع: أقسم لا يدخل دار زيد فدخل دارا يملكها معه عمرو
# وإن حلف لا يدخل دار زيد، فدخل دارا يملكها زيد وعمرو.. لم يحنث؛ لأن
~~اليمين معقودة على دار يملكها زيد، وزيد لا يملكها وإنما يملك بعضها.
# وإن قال: والله لا دخلت بيت زيد، فدخل بيتا يسكنه زيد بإجارة أو إعارة
~~ولا يملكه؛ فإن قال: نويت البيت الذي يسكنه.. حنث. وإن قال: لا نية لي.. لم
~~يحنث.
# وقال مالك وأبو حنيفة وأحمد وأبو ثور: (يحنث؛ لأن الدار تضاف إلى ساكنها،
~~كما تضاف إلى مالكها؛ ولهذا: قال الله عز وجل: {لا تخرجوهن من بيوتهن}
~~[الطلاق: 1] [الطلاق: 1] . وأراد بيوت أزواجهن لسكناهن بهن) .
# ودليلنا: أن الإضافة إلى من يملك تقتضي إضافة الملك؛ ولهذا لو قال: هذه
~~الدار لزيد.. اقتضى ذلك ملكها. فلو قال: أردت به ملك سكناها.. لم يقبل،
~~فإذا اقتضت الإضافة الملك.. انصرف الإطلاق إليه.
# وأما الآية: فإنما أضافت بيوت أزواجهن إليهن مجازا لا حقيقة؛ بدليل: أنه
~~يصح نفي الدار عنه، بأن يقال: ما هذه الدار لزيد، وإنما ms3450 يسكنها. والأيمان
~~إنما تتعلق بالحقائق دون المجاز.
# وإن قال: والله لا دخلت مسكن زيد، فدخل دارا يسكنها زيد بملك، أو إجارة،
~~أو إعارة.. حنث؛ لأن اسم مسكن زيد يقع على ذلك، إلا أن ينوي مسكنه الذي
~~يملكه، فلا يحنث إلا بدخوله دارا يملكها.
# قال في " الأم ": (ولو حلف: لا يسكن دارا لزيد، فسكن دارا لزيد فيها شركة
~~لزيد.. لم يحنث، سواء كان له أقلها أو أكثرها؛ لأنها لا تضاف إليه خاصة) .
# PageV10P526
### | مسألة: حلف لا يدخل دارا فدخل عرصتها
# وإن حلف: لا يدخل هذه الدار، فانهدمت وزال بناؤها، فدخلها.. لم يحنث.
# وكذلك إذا حلف لا يدخل هذا البيت، ثم انهدم وصار عرصة، فدخل عرصته.. لم
~~يحنث.
# وقال أبو حنيفة: (إذا حلف لا يدخل هذه الدار.. حنث بدخولها بعد هدمها) .
~~ووافقنا في الدار المطلقة وفي البيت؛ أنه لا يحنث بدخول عرصتها بعد هدمها.
# وقال أحمد في الدار والبيت: (إذا عينها.. حنث بدخولهما بعد هدمهما) .
# دليلنا: أن كل ما لا يتناوله الاسم في إطلاق اليمين.. وجب أن يخرج منها
~~مع التعيين، كما لو حلف: لا يأكل هذه الحنطة، فطحنت، أو لا يدخل هذا البيت،
~~فخرب.
# إذا ثبت هذا: فإن أعيدت تلك الدار بغير آلتها، فدخلها.. لم يحنث؛ لأنها
~~غير تلك الدار، وإن أعيدت بتلك الآلة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يحنث؛ لأنها غير تلك الدار.
# والثاني: يحنث؛ لأنها عادت كما كانت.
### | مسألة: حلف لا يدخل من باب فنقل من مكانه
# قال الشافعي: (ولو حلف: لا يدخل من باب هذه الدار، وهو في موضع، فحول..
~~لم يحنث، إلا أن ينوي أن لا يدخلها، فيحنث) .
# وجملة ذلك: أنه إذا حلف: لا يدخل هذه الدار، فدخلها من بابها، أو بسور من
~~سطحها، أو من كوة، أو من نقب، فدخلها.. حنث؛ لأنه قد دخلها.
# PageV10P527
# وإن قال: والله لا دخلت هذه الدار من هذا الباب، فدخلها من كوة، أو من
~~السطح.. لم يحنث؛ لأنه لم يدخلها من الباب، قال الشافعي: (إلا أن ينوي أنه
~~لا يدخلها، فيحنث بأي دخول ms3451 كان) .
# وإن فتح لها ممر من موضع آخر، ولم ينصب عليه ذلك المصراع الذي على الباب
~~الأول، فدخل منه.. لم يحنث؛ لأنه لم يدخلها من الباب الذي حلف عليه.
# وإن نقل الباب - وهو المصراع الذي كان على الأول - إلى الممر الثاني، ثم
~~دخلها منه.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: إن دخلها من الممر الأول الذي نصب عليه
~~الباب.. لم يحنث، وإن دخلها من الممر الثاني الذي نصب عليه المصراع الأول
~~الذي كان على الممر الأول وقت اليمين.. حنث؛ لأن الباب هو المصراع.
# والثاني: منهم من قال: إن دخلها من الممر الأول.. حنث، سواء نقل عنه
~~المصراع أو لم ينقل، وإن دخلها من ممر آخر للدار.. لم يحنث، وهو الأصح؛ لأن
~~الباب: هو الموضع الذي يدخل منه ويخرج، وهو الفتحة فيما دون المصراع
~~المنصوب؛ لأن المصراع المنصوب يراد للمنع من الدخول، ولا يراد للدخول
~~والخروج، وإنما تراد لهما الفتحة، إلا أن ينوي بقوله: (الباب) هو المصراع
~~المنصوب.. فيحنث إذا دخلها من حيث كان منصوبا فيه؛ لأن قوله يحتمل ذلك.
# وإن قال: والله لا دخلت هذه الدار من بابها، أو لا دخلت من باب هذه
~~الدار، ولها باب، فسد وفتح لها باب آخر، فدخل منه.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من تعلق بظاهر كلام الشافعي، وأنه لا يحنث إلا أن ينوي بأنه لا
~~يدخلها جملة فيحنث؛ لأن الإضافة اقتضت تعريف الباب الموجود وقت اليمين،
~~فصار كما لو قال: والله لا دخلت هذه الدار من هذا الباب.
# PageV10P528
# ومنهم من قال: يحنث، وهو الأظهر؛ لأن الثاني يقع عليه اسم الباب، فتعلقت
~~به اليمين وإن لم يكن موجودا حال عقد اليمين، كما لو قال: لا دخلت دار زيد،
~~وليس لزيد دار، فملك زيد بعد اليمين دارا، فدخلها.. فإنه يحنث. ومن قال
~~بهذا.. تأول كلام الشافعي على: أنه عين الباب.
### | فرع: حلفه لا يدخل دارا يقتضي التأبيد
# وإن حلف: لا يدخل هذه الدار.. اقتضى إطلاقه التأبيد.
# فإن قال: نويت يوما أو شهرا، فإن كان يمينه ms3452 بالطلاق، أو العتاق، أو بالله
~~في الإيلاء.. لم يقبل قوله في الحكم؛ لأنه تعلق به حق لآدمي، وما يدعيه
~~مخالف للظاهر، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
# وإن كانت يمينه بالله في غير الإيلاء.. قبل قوله في الظاهر والباطن؛ لأنه
~~أمين فيما يجب عليه من حقوق الله عز وجل.
### | مسألة: حلف لا يسكن بيتا وهو قروي أو بدوي
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن حلف: لا يسكن بيتا وهو بدوي أو
~~قروي، ولا نية له.. فأي بيت من شعر، أو دم، أو خيمة، أو بيت حجارة، أو مدر،
~~أو ما وقع عليه اسم البيت سكنه.. حنث) .
# وجملة ذلك: أنه إذا حلف: لا يدخل بيتا، فدخل بيتا مبنيا من حجارة أو لبن
~~أو آجر أو خشب أو قصب.. حنث بذلك، قرويا كان أو بدويا؛ لأنه يقع عليه اسم
~~البيت شرعا ولغة.
# وإن دخل في دهليز دار، أو صفتها، أو صحنها.. فقد قال بعض أصحابنا:
# PageV10P529
# لا يحنث؛ لأنه لا يسمى بيتا ولهذا يقال: لم يدخل البيت، وإنما وقف في
~~الدهليز، والصفة، والصحن.
# وقال صاحب " الفروع ": لا يحنث إلا أن يعد جميع الدار مبنيا، ولا يفرد
~~للبيتوتة موضعا، فيحنث إذا حصل في دهليزها وصفتها.
# وقال القاضي أبو الطيب: فيه نظر. وأراد: أنه يحنث، وهو قول أبي حنيفة؛
~~لأن جميع الدار مهيأ للإيواء.
# وإن دخل مسجدا، أو البيت الحرام، أو دخل بيتا في الحمام، أو بيعة، أو
~~كنيسة.. لم يحنث.
# وقال أحمد: (إذا دخل مسجدا، أو البيت الحرام، أو دخل بيتا في الحمام..
~~حنث؛ لأن المسجد يسمى بيتا. قال الله تعالى: {في بيوت أذن الله أن ترفع
~~ويذكر فيها اسمه} [النور: 36] [النور: 36] . وأراد بها: المساجد) .
# ودليلنا: أن البيت اسم لما بني للسكنى في العرف؛ ولهذا يقال: بيت فلان،
~~ويراد: مسكنه، والمسجد وبيت الحمام لم يبنيا لذلك، فلم ينصرف الإطلاق إليه.
# وأما الآية: فالجواب: أن المساجد تسمى بيوتا مجازا لا حقيقة، واليمين
~~إنما تنصرف إلى الحقيقة دون المجاز.
# وإن دخل بيتا ms3453 من شعر، أو صوف، أو أدم، فإن كان الحالف بدويا.. حنث؛ لأنه
~~بيت في حقه، وإن كان الحالف قرويا لا يسكن هذه البيوت.. فاختلف أصحابنا
~~فيه:
# فقال أبو العباس: لا يحنث. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن الأيمان محمولة على
~~العرف؛ ولهذا لو حلف: لا يأكل الرؤوس.. لم يدخل فيه إلا ما يعتاد أكله من
~~الرؤوس منفردا، وهذه البيوت غير معتادة في حق أهل الأمصار والقرى، فلم يدخل
~~تحت أيمانهم.
# PageV10P530
# وقال أكثر أصحابنا: يحنث. وهو المنصوص، واختلفوا في تعليله.
# فقال أبو إسحاق: إنما يحنث؛ لأنها تسمى في البادية بيوتا، وإذا ثبت للشيء
~~عرف اسم في موضع.. ثبت له في جميع المواضع، ألا ترى أنه لو حلف العراقي: لا
~~يأكل الخبز، فأكل خبز الأرز.. حنث وإن كان ذلك غير متعارف في حقه، وإنما هو
~~متعارف في حق الطبري؟
# ومن أصحابنا من قال: إنما حنث؛ لأن هذه البيوت المتخذة من هذه الأشياء
~~تسمى: بيوتا في الشرع، قال الله تعالى: {وجعل لكم من جلود الأنعام بيوتا}
~~[النحل: 80] [النحل: 80] .
# وقال أبو الطيب: التعليل الصحيح: أن هذه تسمى: بيوتا حقيقة، وتسميتها:
~~خيمة ومضربا إنما هو اسم للنوع، واسم البيت حقيقة يشمل الكل، واليمين تحمل
~~على الحقائق.
# والتعليل الأول لا يصح؛ لأنه يلزمه أن يقول: إذا حلف: لا يركب دابة.. أن
~~يحنث بركوب الحمار؛ لأنه يسمى دابة بمصر.
# والتعليل الثاني لا يستقيم؛ لأن المساجد سماها الله تعالى بيوتا بقوله عز
~~وجل: {في بيوت أذن الله أن ترفع} [النور: 36] [النور: 36] ، ومع هذا فلا
~~يحنث بدخولها.
### | فرع: علق طلاق زوجته على دخول دار زيد بغير إذنه
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " الأم ": (إذا قال: إن دخلت دار زيد
~~إلا بإذنه.. فامرأتي طالق، فإن أذن له زيد بالدخول.. ارتفعت اليمين، دخلها
~~أو لم يدخلها، فإن دخلها.. بر في يمينه، فإن دخلها بعد ذلك بغير إذنه.. لم
~~يحنث، فإن منعه زيد من الدخول بعد الإذن وقبل الدخول.. لم يقدح) .
# قال ابن الصباغ: وفيه نظر؛ لأن رجوعه عن الإذن يبطله، ويكون ms3454 داخلا بغير
~~إذنه، ولهذا يأثم فيه، ومجرد الإذن لا يحل اليمين؛ لأن المحلوف عليه الدخول
~~دون الإذن.
# PageV10P531
### | فرع: حلف لا يركب دابة عبد فخصه سيده بدابة
# ] : وإن حلف: لا يركب دابة هذا العبد، فركب دابة جعلها سيده لركوب
~~العبد.. لم يحنث.
# وقال أبو حنيفة: (يحنث) .
# وهكذا: لو حلف: لا يركب دابة زيد، فركب دابة لزيد جعلها لركوب عبده..
~~حنث.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحنث) .
# دليلنا: أن العبد لا يملكها، والإضافة تقتضي الملك في حق من يملك، كما لو
~~ركب دابة استعارها المحلوف عليه.
# فإن ملكه سيده دابة، فركبها الحالف، فإن قلنا: يملك العبد بالتمليك.. حنث
~~الحالف، وإن قلنا: لا يملك.. لم يحنث.
# وإن حلف: لا يركب دابة زيد، فركب دابة مكاتبه.. لم يحنث؛ لأن السيد لا
~~يملكها، ولا ينفذ تصرفه فيها.
# وإن حلف: لا يركب دابة للمكاتب.. قال ابن الصباغ: فأكثر أصحابنا قالوا:
~~إذا ركب دابة المكاتب.. حنث؛ لأن المكاتب يملك التصرف فيها دون سيده.
# وذكر الشيخ أبو حامد: أنا إذا قلنا: إن العبد لا يملك.. يحتمل أن يقال:
~~لا يحنث؛ لأن المكاتب لا يملكها.
# قال ابن الصباغ: والأول أظهر؛ لأن الدابة إذا لم تضف إلى سيد المكاتب..
~~لا بد أن تكون مضافة إلى المكاتب.
### | مسألة: حلف لا يأكل قمحا فأكله طحينا
# وإن حلف: لا يأكل خضرة الحنطة، أو لا يأكل منها، فطحنها، فأكلها.. لم
~~يحنث، وبه قال أبو حنيفة.
# PageV10P532
# وقال أبو يوسف ومحمد: يحنث. وحكاه الشيخ أبو إسحاق عن أبي العباس؛ لأن
~~الحنطة تؤكل هكذا، فهو كما لو حلف لا يأكل هذا الكبش، فذبحه فأكله، أو كما
~~لو حلف لا يأكل هذا اللحم فشواه وأكله. ودليلنا: أن اسم الحنطة زال
~~بالطحن.. فزال تعلق اليمين بها، كما لو حلف: لا أكلت من هذه الحنطة، فزرعها
~~وأكل من حشيشها.
# وكذلك إذا حلف: لا أكلت هذه البيضة، فصارت فرخا فأكله، ويخالف الكبش؛
~~فإنه لا يمكن أكله حيا، ولا يشبه اللحم أيضا؛ لأن اسم اللحم وصورته لم تزل.
# وإن حلف: لا أكلت هذا ms3455 الدقيق، فعجنه وخبزه وأكله، أو لا أكلت هذا العجين
~~فخبزه وأكله.. لم يحنث..
# وقال أبو حنيفة وأحمد وأبو العباس: يحنث.
# والأول أصح؛ لما ذكرناه في التي قبلها.
### | فرع: حلف لا يكلم الصبي فكبر
# وإن قال: والله لا كلمت هذا الصبي، فصار شابا، فكلمه، أو لا أكلم هذا
~~الشاب، فصار شيخا، فكلمه، أو لا آكل من لحم هذا الجدي، فصار تيسا، وأكل من
~~لحمه، أو لا آكل من هذه البسرة فصارت رطبة فأكلها، أو لا آكل هذه الرطبة
~~فصارت تمرة فأكلها.. فهل يحنث في جميع ذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحنث؛ لأن الاسم قد زال، فأشبه إذا قال: لا أكلت هذه الحنطة،
~~فطحنها وأكلها.
# والثاني: يحنث؛ لأن صورتها لم تزل، وإنما تغيرت الصفة، فأشبه إذا حلف: لا
~~يأكل اللحم، فشواه وأكله. هذا مذهبنا.
# PageV10P533
# وقال أبو حنيفة في الحيوان: (يحنث) ، وفي الباقي: (لا يحنث) ؛ لأن قصده
~~أن لا يكلم الصبي والشاب للاستخفاف به، وذلك لا يزول بالكبر. وكذلك معناه:
~~لا يأكل لحم هذا الجدي وذلك المعنى لم يزل. وهذا ليس بصحيح؛ لأن الاعتبار
~~بالاسم دون القصد؛ ولهذا: لو حلف: لا أكلت هذا اللحم، فأكله نيئا.. حنث وإن
~~كان قصده الامتناع من أكله مطبوخا.
# وإن قال: والله لا كلمت صبيا، فكلم شابا، أو لا كلمت شابا، فكلم شيخا، أو
~~لا أكلت لحم جدي، فأكل لحم تيس، أو لا أكلت بسرا، فأكل رطبا، أو لا أكلت
~~رطبا، فأكل تمرا.. لم يحنث، وجها واحدا؛ لأن اليمين هاهنا تعلقت بالصفة دون
~~العين، ولم توجد الصفة، فجرى مجرى ما لو حلف: لا يأكل تمرا بعينه، فأكل
~~غيره.
### | فرع: حلف لا يشرب عصيرا فصار خلا
# وإن حلف: لا يشرب هذا العصير، فصار خلا، فشربه، أو لا يشرب هذا الخمر،
~~فصار خلا، فشربه.. لم يحنث، كما قلنا في الحنطة إذا صارت دقيقا.
# وإن حلف: لا يلبس هذا الغزل، فنسج منه ثوب، فلبسه.. حنث؛ لأن الغزل لا
~~يلبس إلا منسوجا، فصار كما لو حلف: لا يأكل هذا الكبش، فذبحه، وأكله.. ms3456 فإنه
~~يحنث.
### | مسألة: حلف لا يشرب سويقا فمزجه بماء ثم شربه
# وإن حلف: لا يشرب سويقا، فطرح فيه ماء، وخلطه فيه حتى رق، وشربه.. حنث؛
~~لأنه شربه، وإن استفه قبل أن يطرح فيه الماء، أو طرح فيه الماء، وخلطه
# PageV10P534
# فيه، وأكله بالملعقة أو بأصبعه.. لم يحنث؛ لأنه حلف على الشرب، وهذا ليس
~~بشرب.
# وإن حلف: لا يأكل السويق، فطرح فيه الماء، وخلطه فيه حتى رق، وشربه.. لم
~~يحنث؛ لأنه حلف على الأكل، ولم يأكل.
# وإن حلف: لا يأكل الخبز، فمضغه وازدرده.. حنث؛ لأنه أكله، وإن دقه، وخلطه
~~في الماء، وشربه، أو ابتلعه من غير مضغ.. لم يحنث؛ لأن الأفعال أجناس
~~كالأعيان، ثم لو حلف على جنس من الأعيان.. لم يحنث بجنس آخر، فكذلك إذا حلف
~~على جنس من الأفعال.. لم يحنث بجنس آخر.
# وإن حلف لا يأكل هذا الطعام، أو لا يشربه، فذاقه ولم ينزل إلى حلقه.. لم
~~يحنث؛ لأن ذلك ليس بأكل ولا شرب.
# وإن حلف: لا يذوقه، فتطعم منه بفيه، ورمى به، ولم يبتلعه.. حنث.
# ومن أصحابنا من قال: لا يحنث؛ لأنه لا يحصل بذلك الذوق؛ ولهذا لا يفطر
~~به.
# والأول أصح؛ لأن الذوق معرفة طعمه، وقد حصل ذلك.
# وإن حلف: لا يذوقه، فأكله، أو شربه.. حنث؛ لأنه قد ذاق، وزاد.
# وإن حلف: لا يأكل، أو لا يشرب، أو لا يذوق، فأوجره بنفسه، أو أوجره غيره
~~باختياره في حلقه حتى وصل إلى جوفه.. لم يحنث؛ لأنه لم يأكل، ولم يشرب، ولم
~~يذق.
# وإن قال: والله لا طمعت هذا الطعام، فأوجره بنفسه، أو أوجره غيره
~~باختياره.. حنث؛ لأن معناه: لا جعلته لي طعاما، وقد جعله طعاما له.
# PageV10P535
### | مسألة: حلف لا يأكل لحما فأكل سمكا
# وإن حلف لا يأكل اللحم.. حنث بأكل كل ما يؤكل لحمه من الدواب والصيد؛
~~لأنه يقع عليه اسم اللحم.
# وإن أكل لحم السمك.. لم يحنث.
# وقال مالك، وأبو يوسف: (يحنث) . وبه قال بعض أصحابنا الخراسانيين؛ لأن
~~الله تعالى سماه لحما، فقال: {لتأكلوا منه لحما طريا} ms3457 [النحل: 14] [النحل:
~~14] .
# ودليلنا: أنه لا ينصرف إليه الإطلاق في اسم اللحم؛ ولهذا يصح أن ينفى عنه
~~اسم اللحم، فيقول: ما أكلت اللحم، وإنما أكلت السمك.
# وإنما سماه الله تعالى لحما مجازا لا حقيقة، والأيمان إنما تقع على
~~الحقائق؛ ولهذا لو حلف لا أقعد تحت سقف، فقعد تحت السماء.. لم يحنث وإن كان
~~الله قد سماها سقفا فقال: {وجعلنا السماء سقفا} [الأنبياء: 32] [الأنبياء:
~~32] .
# وإن أكل من لحم ما لا يؤكل، كالخنزير، والحمار.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يحنث؛ لأن يمينه ينصرف إلى ما يحل أكله في الشرع؛ ولهذا لو
~~حلف لا يبيع فباع بيعا فاسدا.. لم يحنث.
# والثاني: يحنث، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه يقع عليه اسم اللحم وإن لم يحل
~~أكله، فيحنث به، كما لو أكل لحما مغصوبا.
# وإن حلف لا يأكل اللحم، فأكل شحم الجوف، أو لا يأكل الشحم، فأكل اللحم..
~~لم يحنث؛ لأنهما مختلفان في الاسم والصفة.
# وإن حلف: لا يأكل اللحم، فأكل الكبد والطحال.. لم يحنث.
# وقال أبو حنيفة: (يحنث) . وبه قال بعض أصحابنا؛ لأنه لحم حقيقة، ويتخذ
~~منه ما يتخذ من اللحم.
# PageV10P536
# والمذهب الأول؛ لأن اسم اللحم لا يتناولهما، وقد سماهما النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: دمين.
# ولو قال لوكيله: اشتر لي لحما، فاشترى له كبدا أو طحالا.. لم يقع للموكل.
# وإن حلف: لا يأكل اللحم، فأكل المخ أو الكرش.. لم يحنث؛ لما ذكرناه في
~~الكبد والطحال.
# وإن حلف: لا يأكل اللحم، فأكل القلب أو الأكارع.. فقد قال المسعودي [في "
~~الإبانة "] ، والصيدلاني: يحنث.
# وقال الشيخ أبو حامد: لا يحنث؛ لما ذكرناه في الكبد والطحال.
# وإن حلف: لا يأكل اللحم، فأكل اللحم الأبيض الذي يكون على ظهر الحيوان
~~وجنبيه.. فقد قال الشيخ أبو حامد: يحنث؛ لأنه لحم يكون عند هزال الحيوان
~~أحمر، وإنما يبيض عندما يسمن الحيوان.
# وإن حلف: لا يأكل الشحم، فأكل ذلك.. لم يحنث؛ لأنه ليس بشحم، واختلف قول
~~القفال فيه: فقال مرة: هو لحم. وقال مرة أخرى: هو شحم. وبه قال أبو يوسف،
~~ومحمد.
# وقال ms3458 أبو زيد: إن كان الحالف عربيا.. فهو شحم في حقه؛ لأنهم يعرفونه
~~شحما، وإن كان أعجميا.. فهو لحم في حقه؛ لأنهم يعرفونه لحما.
# والمشهور قول الشيخ أبي حامد.
# وإن حلف: لا يأكل اللحم، فأكل شحم العين.. لم يحنث؛ لأنه ليس بلحم.
# وإن حلف: لا يأكل الشحم، فأكل ذلك الشحم.. ففيه وجهان:
# PageV10P537
# أحدهما: يحنث؛ لدخوله في اسم الشحم.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنه لا يدخل في إطلاق اسم الشحم.
# وإن حلف: لا يأكل اللحم، فأكل لحم الخد، أو الرأس، أو اللسان.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأنه لحم.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنه لا يدخل في إطلاق اسم اللحم.
# وإن حلف: لا يأكل الشحم، فأكل لحم الرأس، أو اللسان، أو أكل الكبد، أو
~~الطحال، أو القلب، أو الكرش، أو المخ.. لم يحنث؛ لأن ذلك ليس بشحم.
# واختلف أصحابنا في الألية:
# فمنهم من قال: هي لحم، فيحنث بأكلها في اليمين على اللحم، ولا يحنث
~~بأكلها في اليمين على الشحم؛ لأنها نابتة في اللحم، وتشبه اللحم في
~~الصلابة.
# ومنهم من قال: هي شحم، فيحنث بأكلها في اليمين على الشحم، ولا يحنث
~~بأكلها في اليمين على اللحم؛ لأنها تذوب كما يذوب الشحم.
# ومنهم من قال: ليست بلحم ولا بشحم، فلا يحنث بأكلها في اليمين على اللحم
~~ولا في اليمين على الشحم؛ لأنها مخالفة لهما في الاسم والصفة، فهي كالكبد
~~والطحال.
### | مسألة: حلف لا يأكل الرؤوس
# وإن حلف: لا يأكل الرؤوس.. حنث بأكل رؤوس الأنعام؛ وهي الإبل والبقر
~~والغنم.
# وقال أبو حنيفة: (لا تدخل رؤوس الإبل في يمينه) . في إحدى الروايتين عنه.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا تتعلق يمينه إلا برؤوس الغنم خاصة.
# دليلنا: أن رؤوس الإبل والبقر والغنم تفرد عن أجسادها، وتؤكل منفردة
~~عنها، فاستوت في تعليق اليمين بها.
# PageV10P538
# وإن كان في بلد يكثر فيه السمك والصيد، وتباع رؤوسه منفردة عنه، وتؤكل..
~~حنث بأكلها من كان من أهل ذلك البلد؛ لأنها كرؤوس الأنعام في حقهم، وهل
~~يحنث بأكلها غير أهل ذلك البلد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحنث ms3459 بأكلها؛ لأنهم لا يعتادون ذلك ولا يعرفونه، فلم تنصرف
~~أيمانهم إليها.
# والثاني: يحنث بأكلها في جميع البلاد؛ لأنه إذا ثبت لها عرف في بلد.. ثبت
~~لها ذلك العرف في جميع البلاد، ألا ترى أنه لو حلف: لا يأكل اللحم.. حنث
~~بأكل لحم الفرس وإن كان لا يؤكل في جميع البلاد، ولو حلف: لا يأكل الخبز..
~~حنث بأكل خبز الأرز وإن كان لا يعتاد أكله إلا بطبرستان؟
### | فرع: حلف لا يأكل البيض
# وإن حلف لا يأكل البيض.. حنث بأكل بيض كل ما يزايل بائضه في حال الحياة،
~~كبيض الدجاج، والإوز، والعصافير، والنعام، وغير ذلك.
# وحكى المحاملي وجها آخر: أنه لا يحنث إلا بأكل بيض الدجاج. وليس بشيء.
# ولا يحنث بأكل بيض ما لا يزايل بائضه في حياته ولا يؤكل منفردا، كبيض
~~الحيتان، والجراد؛ لأن إطلاق اسم البيض لا ينصرف إليها.
### | مسألة: حلف لا يأكل لبنا فأكل لبن بقر
# ] : وإن حلف: لا يأكل لبنا.. حنث بأكل لبن الأنعام ولبن الصيد؛ لأن اسم
~~اللبن يقع على الجميع، ويدخل فيه الحليب والرائب.
# وأما الشيراز: فيدخل في اسم اللبن، في قول أكثر أصحابنا.
# PageV10P539
# قال ابن الصباغ: ومن أصحابنا من توقف فيه؛ لأن له اسما يختص به.
# وإن أكل الجبن أو اللبأ أو المصل أو الأقط أو السمن.. لم يحنث.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة، وأبو علي الطبري: يحنث.
# والأول أصح؛ لأنه لا يسمى لبنا، ولأن ذلك ينتقض بمن حلف: لا يأكل السمسم،
~~فأكل الشيرج.
# وإن أكل الزبد، فإن كان اللبن فيه ظاهرا.. حنث، وإن كان غير ظاهر.. لم
~~يحنث، على قول أكثر أصحابنا، ويحنث، على قول أبي علي.
### | مسألة: حلف لا يأكل سمنا فأكله مع السويق
# وإن حلف: لا يأكل سمنا.. نظرت في السمن، فإن كان جامدا، فأكله منفردا..
~~حنث؛ لأنه أكل المحلوف عليه، وإن أكله بالخبز، أو السويق، أو العصيدة..
~~حنث.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: لا يحنث؛ لأنه لم يأكل السمن منفردا، وإنما أكله
~~مع غيره.
# والمذهب الأول؛ لأنه أكل المحلوف عليه.
# وإن ms3460 كان مع غيره.. حنث، كما لو حلف: لا يكلم زيدا، فكلم زيدا وعمرا.
# وإن كان السمن ذائبا فشربه أو حساه بيده.. لم يحنث؛ لأنه لم يأكله، وإنما
~~شربه.
# وإن أكله مع الخبز أو غيره.. حنث على المذهب؛ لأنه هكذا يؤكل، وعلى قول
~~الإصطخري: لا يحنث.
# PageV10P540
# وإن أكل عصيدة متخذة بسمن.. فقال الشافعي: (حنث) .
# وقال: (إذا حلف: لا يأكل خلا، فأكل سكباجا بخل.. لم يحنث) .
# قال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما أراد بالخل إذا لم يكن ظاهرا، وأراد
~~بالسمن إذا كان ظاهرا.
# قال ابن الصباغ: ويتصور ذلك: إذا أكل من لحم السكباج دون مرقته. وهذا على
~~المذهب أيضا، فأما على قول الإصطخري: فإنه لا يحنث بحال.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا حلف: لا يأكل الخل، فاتخذ منه
~~طبيخا؛ فإن كان طعمه أو لونه ظاهرا.. حنث، وإلا.. فلا.
# وإن حلف: لا يأكل زبدا أو سمنا، فأكل لبنا.. لم يحنث؛ لأن كل واحد منهما
~~غير الآخر في الاسم والصورة، فهو كما لو حلف: لا يأكل دبسا، فأكل تمرا.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: أنه إذا حلف: لا يأكل الزبد،
~~فأكل اللبن.. حنث. وليس بشيء.
### | مسألة: حلف لا يأكل أدما فأكل جبنا
# وإن حلف: لا يأكل أدما.. حنث بأكل كل ما يؤتدم به في العادة، سواء كان
~~مما يصطبغ به أو لا يصطبغ، كاللحم، والجبن، والبيض، والفنيد، والسكر،
# PageV10P541
# واللبن، والسمن، والزيت، والسيرج، والخل.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحنث بأكل اللحم) .
# دليلنا: ما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «سيد إدام الدنيا
~~والآخرة اللحم» . ولأنه يؤتدم به في العادة، فهو كالخل.
# ويحنث بأكل الملح؛ لأنه قد روي في بعض الأخبار: «سيد إدامكم الملح» .
# وهل يحنث بأكل التمر؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يحنث؛ لأنه لا يؤتدم به في العادة، وإنما يؤكل قوتا أو حلاوة.
# والثاني: يحنث به؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى سائلا خبزا
~~وتمرا، وقال: " هذا إدام هذا» .
# PageV10P542
### | مسألة: حلف لا يأكل فاكهة فأكل تفاحا
# وإن ms3461 قال: والله لا أكلت فاكهة، فأكل التفاح، أو السفرجل، أو الأترج..
~~حنث؛ لأنها فاكهة.
# وإن أكل الرطب، أو العنب، أو الرمان.. حنث.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحنث؛ لقوله تعالى: {فيهما فاكهة ونخل ورمان}
~~[الرحمن: 68] [الرحمن: 68] . فلو كانا فاكهة.. لما عطفهما على الفاكهة.
# دليلنا: أنهما يسميان فاكهة؛ بدليل: أنه يسمى بائعهما فاكهيا، فهما
~~كالتفاح والسفرجل.
# وأما الآية: فإنما أفردهما تخصيصا لهما وتمييزا؛ لأنهما أغلى الفاكهة،
~~كقوله تعالى: {من كان عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل وميكال} [البقرة: 98]
~~[البقرة: 98] . فعطف جبريل وميكال على الملائكة وإن كانا من أخص الملائكة؛
~~تخصيصا لهما وتمييزا.
# وإن أكل النبق، أو التوت.. حنث؛ لأنهما ثمار أشجار، فهي كالتفاح
~~والسفرجل.
# قال أبو العباس: وإن أكل البطيخ.. حنث؛ لأنه يطبخ ويحلو.
# وإن أكل القثاء والخيار والخربزة.. لم يحنث؛ لأنها ليست من الفواكه،
~~وإنما هي من الخضراوات.
### | فرع: حلف لا يأكل بسرا فأكل تمرا
# وإن حلف: لا يأكل بسرا، فأكل منصفا.. نظرت:
# فإن أكل موضع الرطب منه لا غير.. لم يحنث؛ لأنه لم يأكل بسرا.
# PageV10P543
# وإن أكل موضع البسر منه لا غير.. حنث.
# وإن أكل الجميع.. حنث، وبه قال أبو حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف وأبو سعيد الإصطخري وأبو علي الطبري: لا يحنث.
# دليلنا: أنه أكل المحلوف عليه وغيره، فهو كما لو كانا منفردين.
# وهكذا لو حلف لا يأكل الرطب، فأكل موضع البسر من المنصف.. لم يحنث، وإن
~~أكل موضع الرطب منه.. حنث، وإن أكل الجميع.. حنث على المذهب، ولا يحنث على
~~قول أبي سعيد الإصطخري، وقول أبي علي الطبري.
# وإن حلف: لا يأكل رطبة أو بسرة، فأكل منصفا.. لم يحنث؛ لأنها ليست برطبة
~~ولا بسرة.
# وإن حلف: لا يأكل هذه التمرة، فوقعت في تمر، فإن أكل الجميع.. حنث؛ لأنه
~~أكل المحلوف عليها، وإن أكل جميعه إلا تمرة، فإن تيقن أنها غير التي حلف
~~عليها.. حنث؛ لأنه يتيقن أنه فعل المحلوف عليه، وإن تيقن أن التي حلف عليها
~~هي التي بقيت، أو شك: هل هي المحلوف عليها، أو غيرها؟ لم يحنث؛ ms3462 لأنه إذا
~~تيقن أنها بقيت.. فقد تيقن أنه لم يحنث، وإذا شك.. لم يحنث؛ لأنه يشك في
~~وجوب الكفارة عليه، والأصل عدم وجوبها.
# وهكذا إن هلك من التمر تمرة وأكل الباقي، فإن تيقن أن التي حلف عليها في
~~جملة ما أكله.. حنث، وإن لم يتيقن أنها التالفة، أو شك: هل هي التالفة، أو
~~غيرها؟ لم يحنث؛ لما ذكرناه.
# PageV10P544
### | فرع: حلف لا يأكل قوتا فأكل ذرة
# وإن حلف: لا يأكل قوتا، فأكل الحنطة، أو الذرة، أو الشعير، أو الدخن..
~~حنث.
# وإن أكل التمر، أو الزبيب، أو اللحم، وكان ممن يقتات ذلك.. حنث، وهل يحنث
~~به غيره؟ فيه وجهان، كما قلنا في رؤوس الصيد.
# وإن حلف: لا يأكل طعاما.. حنث بأكل كل ما يطعم من قوت وأدم وفاكهة؛ لأن
~~اسم الطعام يقع على الجميع، وهل يحنث بأكل الدواء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحنث؛ لأنه لا يدخل في إطلاق اسم الطعام.
# والثاني: يحنث؛ لأنه يطعم في حال الاختيار.
### | مسألة: حلف لا يشرب الماء أو لا يشرب ماء
# مسألة: [حلف: لا يشرب الماء أو ماء] :
# وإن قال: والله لا شربت الماء، أو لا شربت ماء، فأي ماء شربه من ماء مطر،
~~أو ثلج، أو برد أذيب، أو ماء بئر، أو ماء نهر.. فإنه يحنث، سواء كان عذبا
~~أو ملحا؛ لأنه يقع عليه اسم الماء. وإن شرب من ماء البحر.. قال الشيخ أبو
~~إسحاق: احتمل عندي وجهين:
# PageV10P545
# أحدهما: يحنث؛ لأنه يدخل في إطلاق اسم الماء؛ ولهذا تجوز الطهارة به.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنه لا يشرب.
# وإن قال: والله لا شربت ماء فراتا، فإن شرب ماء عذبا من أي نهر كان، أو
~~بئر.. حنث؛ لأنه وصفه بكونه فراتا، وذلك يقتضي الماء العذب، قال الله
~~تعالى: {وجعلنا فيها رواسي شامخات وأسقيناكم ماء فراتا} [المرسلات: 27]
~~[المرسلات: 27] . أي: عذبا. وإن شرب ماء مالحا.. لم يحنث؛ لأنه ليس بفرات.
# وإن قال: والله لا شربت من الفرات، فإن الفرات إذا عرف بالألف واللام..
~~اقتضى ذلك النهر الذي بين الشام والعراق، فإن ms3463 شرب من غيره من الأنهار.. لم
~~يحنث، وإن شرب من ذلك النهر.. حنث، سواء كرع فيه، أو أخذه بيده، أو في إناء
~~وشربه، وبه قال أحمد وأبو يوسف ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إنما يحنث إذا كرع فيه كرعا، فأما إذا أخذه بيده أو في
~~إناء.. لم يحنث، كما لو حلف: لا يشرب من هذا الكوز، فصب الماء الذي فيه في
~~غيره، وشرب منه.. لم يحنث.
# دليلنا: أن معنى ذلك: لا أشرب من ماء هذا النهر؛ لأن الشرب من ماء النهر
~~في العرف لا من النهر؛ لأن ذلك اسم للأرض المحفورة، ولا يمكن الشرب منها،
~~فحملت اليمين عليه، كما لو قال: لا شربت من هذه البئر، ويخالف الكوز؛ لأن
~~الشرب يكون منه في العرف.
# وإن شرب من نهر يأخذ من الفرات.. قال ابن الصباغ: ولم يذكره أصحابنا،
# PageV10P546
# فيحتمل أن يحنث، كما قلنا فيما أخذه من الفرات بإناء وشربه ويحتمل أن لا
~~يحنث.
# والفرق بينهما: أن ما يأخذه من الفرات بإناء ويشرب.. يقال: شرب من
~~الفرات، وما يأخذه من النهر الآخر.. يكون مضافا إليه، وتزول إضافته عن
~~الفرات.
# وأما إذا قال: والله لا شربت من ماء الفرات.. فلا يزول عنه ذلك الاسم وإن
~~حصل في غيره.
# والذي يقتضي المذهب: أنه إذا حلف: لا يشرب من ماء الكوز، ثم صبه في غيره
~~من الآنية وشربه.. أنه يحنث؛ لأن خروجه منه لا يبطل كونه من ماء الكوز، كما
~~قلنا في ماء الفرات.
### | مسألة: حلف لا يشم ريحانا فشم ريحانا فارسيا
# وإن حلف: لا يشم الريحان.. لم يحنث إلا بشم الريحان الفارسي، وهو
~~الصيمران، ولا يحنث بشم النرجس، والمرزنجوش، والورد، والياسمين، والبنفسج؛
~~لأن إطلاق اسم الريحان لا يقع على ذلك.
# وإن حلف: لا يشم المشموم.. حنث بشم الريحان الفارسي، والنرجس،
~~والمرزنجوش، والورد، والياسمين، والبنفسج؛ لأن الجميع مشموم. قال الشيخ أبو
~~إسحاق: والزعفران من المشموم.
# وإن شم الكافور، والمسك، والعود، والصندل.. لم يحنث؛ لأنه لا يطلق عليه
~~اسم المشموم.
# وإن حلف: لا يشم الورد، والبنفسج، فشم ms3464 وردهما وهو أخضر.. حنث، وإن شم
~~دهنهما.. لم يحنث.
# PageV10P547
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (يحنث) .
# دليلنا: أن ذلك اسم لوردهما، فلا يحنث بشم غيره ودهنهما، وإنما يسمى وردا
~~وبنفسجا مجازا.
# وإن جف وردهما وشمه.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يحنث، كما لو حلف: لا يأكل الرطب، فأكل التمر.
# والثاني: يحنث لبقاء اسم الورد والبنفسج.
### | مسألة: حلف لا يلبس فارتدى عمامة
# حنث] : وإن قال: والله لا لبست ثوبا.. حنث بلبس القميص والرداء والعمامة
~~والسراويل؛ لأنه يقع عليه اسم الثوب.
# وإن قال: والله لا لبست شيئا، ولبس شيئا من هذه الثياب.. حنث؛ لأن إطلاق
~~اسم اللبس ينصرف إليها.
# وإن لبس خاتما أو جوشنا أو خفا أو نعلا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأنه لبس شيئا.
# الثاني: لا يحنث؛ لأن إطلاق اسم اللبس إنما ينصرف إلى الثياب.
### | مسألة: حلف لا يلبس ثوبا فجعله قميصا
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن حلف: لا يلبس ثوبا وهو رداء،
~~فقطعه قميصا، فلبسه، أو اتزر به، أو حلف: لا يلبس سراويل، فاتزر به، أو
~~قميصا، فارتدى به.. فهذا كله ليس يحنث به، إلا أن يكون له نية، فلا يحنث
~~إلا على نيته) .
# واختلف أصحابنا في صورتها:
# فذهب أبو إسحاق، وأكثر أصحابنا إلى: أنه إذا قال: والله لا لبست هذا
# PageV10P548
# الثوب، وكان ذلك الثوب رداء، ولم يقل الحالف: وهو رداء، وإنما ذلك من
~~كلام الشافعي، فقطعه قميصا، فلبسه، أو اتزر به، أو ارتدى به، أو جعله
~~قلانس، فبسه.. حنث بذلك كله.
# وهكذا: لو قال: لا لبست هذا الثوب، وكان سراويل، فلبسه، أو اتزر به، أو
~~ارتدى به.. حنث؛ لأنه علق اليمين على لبس هذا الثوب بعينه، فعلى أي صفة
~~لبسه.. فقد وجد منه فعل المحلوف عليه، فحنث، إلا أن يكون قد نوى أن لا
~~يلبسه على الصفة التي هي عليها، فلا يحنث.
# فأما إذا قال الحالف: لا لبست هذا الثوب وهو رداء، فقطعه، ثم لبسه.. فإنه
~~لا يحنث الحالف، وكذلك في السراويل؛ لأنه علق اليمين على صفة ms3465 في الثوب،
~~فإذا لبسه على غير تلك الصفة.. لم يحنث.
# ومن أصحابنا من وافق أبا إسحاق في الحكم فيما ذكره فيها، وخالفه في
~~صورتها، فقال: هو رداء وسراويل من كلام الحالف، وإنما قال الشافعي: (هذا
~~كله ليس يحنث به) . فنفى الحنث.
# ومنهم من وافق أبا إسحاق في الصورة، فقال: وقوله: (وهو رداء) من كلام
~~الشافعي، وخالفه في الحكم. وقوله: (هذا كله ليس يحنث به) أي: لا يحنث به؛
~~لأن قوله: لا لبست هذا الثوب - الذي يقتضي لبسه على صفته - فإذا غيره.. لم
~~يكن ما انصرفت إليه اليمين.
# والصحيح: قول أبي إسحاق ومن تابعه؛ لأن الشافعي قال في " الأم ": (وهذا
~~كله لبس؛ وهو يحنث به) . وإنما أسقط المزني قوله: (وهو) ، فتصحف عليهم.
### | مسألة: حلف لا يلبس حليا فلبس خاتما
# إذا حلف الرجل: لا يلبس حليا، فلبس خاتما من فضة أو ذهب.. حنث، وبه قال
~~أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحنث) .
# PageV10P549
# دليلنا: أن حلي الرجل الخاتم، فحنث بلبسه، كالمرأة.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: فإن لبس مخنقة من لؤلؤ أو غيره من الجواهر.. حنث؛
~~لقوله تعالى: {يحلون فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا} [الحج: 23] [الحج: 23] .
# وإن حلفت المرأة: لا تلبس الحلي، فلبست اللؤلؤ وحده.. حنثت، وبه قال أبو
~~يوسف ومحمد وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحنث) .
# دليلنا: قوله تعالى: {يحلون فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا} [الحج: 23]
~~[الحج: 23] . ولم يفرق بين أن يكون اللؤلؤ وحده أو مع غيره.
# ولأن الله تعالى قال في البحر: {وتستخرجوا منه حلية تلبسونها} [النحل:
~~14] [النحل: 14] .
# وإن لبس شيئا من الخرز والسبج، فإن كان ممن عادته التحلي به.. حنث، وهل
~~يحنث به غيرهم؟ فيه وجهان، كالوجهين في بيوت الشعر، ورؤوس الصيد.
# فإن تقلد سيفا محلى.. لم يحنث؛ لأن السيف ليس بحلي.
# وإن لبس منطقة محلاة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأنها من حلي الرجال.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنها من الآلات المحلاة، فهو كالسيف.
# وإن حلف: لا يلبس خاتما، فلبسه في غير الخنصر، أو لا يلبس قميصا، فارتدى
~~به، أو لا ms3466 يلبس قلنسوة، فلبسها في رجله.. قال الشيخ أبو إسحاق: لا يحنث؛
~~لأن اليمين تقتضي لبسا متعارفا، وهذا غير متعارف.
# PageV10P550
# وأما ابن الصباغ فقال: إذا حلف: لا يلبس ثوبا، فلبس ثوبا كما يلبس في
~~العادة أو بخلاف العادة.. حنث؛ لأنه لبسه.
### | مسألة: حلف لا يستعمل ما من به عليه
# وإن حلف: لا يلبس ثوب رجل من به عليه، فوهبه له، أو باعه منه ولبسه، أو
~~من عليه بما يطعمه ويسقيه، فقال: والله لا شربت له ماء من عطش، فأكل له
~~خبزا، أو لبس له ثوبا، أو شرب له ماء من غير عطش، أو منت عليه زوجته
~~بالغزل، فقال: والله لا لبست ثوبا من غزلك، فباع غزلها، واشترى بثمنه ثوبا،
~~فلبسه.. فإنه لا يحنث بجميع ذلك وإن كان قصد بيمينه قطع منته، وبه قال أبو
~~حنيفة.
# وقال مالك، وأحمد: (إذا قصد قطع منته في يمينه بذلك كله.. لا يجوز له أن
~~يأكل له خبزا، ولا يلبس له ثوبا، ولا ينتفع بشيء من ماله، فإن فعل شيئا من
~~ذلك.. حنث في يمينه) .
# دليلنا: أن يمين الحالف لا تنعقد إلا على لفظه، ولا يراعى فيها المعنى،
~~وإنما يراعى فيها لفظه، وما فعله لم يلفظ به، فلم يحنث به وإن كان معناه
~~موجودا في معنى لفظه، فلم يحنث به، كما لو حلف: لا يتزوج، فتسرى، أو كما لو
~~حلف: لا كلمت فلانا عدوي.. فإن يمينه لا تنعقد على غيره من أعدائه.
### | مسألة: حلف لا يضرب فضرب خفيفا
# وإن حلف: لا يضرب امرأته، فضربها ضربا غير مؤلم.. حنث؛ لأنه يقع عليه اسم
~~الضرب، وإن عضها، أو نتف شعرها، أو خنقها.. لم يحنث.
# وقال أحمد وأبو حنيفة: (يحنث) .
# دليلنا: أن ذلك لا يسمى ضربا، فلا يحنث به في اليمين على الضرب.
# وإن لكمها، أو لطمها، أو رفسها.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# PageV10P551
# أحدهما: يحنث؛ لأنه ضربها.
# والثاني: لا يحنث؛ لأن الضرب المتعارف ما كان بآلة.
### | فرع: حلف ليضربن زيدا مائة سوط
# وإن حلف: ليضربن عبده مائة ms3467 سوط، فإن ضربه مائة سوط متفرقة.. بر في يمينه،
~~وإن أخذ مائة سوط، وضربه بها ضربة واحدة.. نظرت:
# فإن تيقن أنه أصابه كل واحد منها في بدنه.. بر في يمينه.
# وقال مالك وأحمد: (لا يبر، ويحتاج إلى أن يضربه مائة ضربة متفرقة) .
# ودليلنا: أنه قد أوصل الضرب بكل واحد منها إلى بدنه، فبر في يمينه، كما
~~لو ضربه مائة متفرقة.
# وإن تيقن أنه لم يصب بدنه بعضها.. لم يبر في يمينه، حتى يصل الجميع إلى
~~بدنه.
# قال ابن الصباغ: وكذلك إذا أصابه البعض ولم يغلب على ظنه إصابة الجميع..
~~لم يبر في يمينه، وإن لم يتيقن أنه أصابه الجميع، ولكن غلب على ظنه أنه
~~أصابه الكل.. فإنه يبر في يمينه. هكذا قال ابن الصباغ.
# وأما الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق - فقالا: إذا شك: هل أصابه الجميع،
~~أم لا؟ فإنه يبر في يمينه.
# قال الشافعي: (والورع أن يحنث نفسه؛ لجواز أن لا يكون قد أصابه الجميع
~~منها) .
# وقال أبو حنيفة والمزني: (يحنث) .
# PageV10P552
# دليلنا: أن الظاهر من السياط الرقاق أن جميعها أصابت بدنه، ولأن غلبة
~~الظن أجريت في الأحكام مجرى اليقين، كما يحكم بخبر الواحد والقياس بغلبة
~~الظن، فوجب أن يحكم به هاهنا في البر.
# وإن حلف: ليضربن عبده مائة مرة.. لم يبر إلا بمائة ضربة متفرقة.
# وإن حلف: ليضربنه مائة ضربة، فضربه بمائة عصا، أو بمائة سوط مشدودة،
~~وتيقن أنه أصاب بدنه بجميع ذلك.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يبر؛ لأنه ما ضربه إلا ضربة.
# والثاني: يبر؛ لأنه أصابه بكل واحد من ذلك، فهو كما لو قال: مائة سوط؛
~~ولهذا لو ضرب به في الزنا.. حسبت له مائة.
# فعلى هذا إذا شك هل أصابه بالجميع أو بالبعض؟ فإنه يبر في يمينه، كما
~~قلنا في قوله: مائة سوط.
### | فرع: حلف ليضربن عبد زيد فباعه فضربه الحالف
# إذا حلف: لأضربن عبد زيد، فباع زيد عبده، أو أعتقه، ثم ضربه الحالف.. لم
~~يحنث؛ لأنه ليس بعبده.
# وإن رهن زيد عبده، أو جنى وتعلق الأرش برقبته، ms3468 ثم ضربه الحالف.. حنث في
~~يمينه؛ لأن ملكه لا يزول عنه بذلك.
### | مسألة: حلف لا يهبه فأعمره
# وإن حلف: لا يهب له، فوهب له، أو أعمره، أو أرقبه، وقبل الموهوب له.. حنث
~~الحالف، وإن لم يقبل الموهوب له.. لم يحنث الحالف.
# PageV10P553
# وقال أبو حنيفة: (يحنث بمجرد الإيجاب) . وإلى ذلك ذهب أبو العباس ابن
~~سريج.
# دليلنا: أنه حلف على ترك عقد يفتقر إلى الإيجاب والقبول، فلم يحنث لمجرد
~~الإيجاب، كالبيع.
# وإن تصدق عليه صدقة التطوع.. حنث، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحنث) .
# دليلنا: أن ذلك تمليك عين في حال الحياة تبرعا، فيحنث به، كما لو وهب له.
# وإن أعطاه صدقة مفروضة.. قال القفال: فيه وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأن الهبة تمليك عين بغير عوض، وهذا موجود في ذلك، فصار
~~كصدقة التطوع.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنه أسقط بها واجبا عن نفسه.
# وإن أوصى له.. لم يحنث؛ لأنه لا يملك بها إلا بعد موت الموصي، فلا يحنث
~~بعد موته.
# وإن وقف عليه، فإن قلنا: إن الوقف ينتقل إلى الله تعالى.. لم يحنث، وإن
~~قلنا: ينتقل إلى الموقوف عليه.. حنث.
# وإن أعاره عينا.. لم يحنث؛ لأن الهبة تمليك الأعيان، والعارية تمليك
~~المنافع، ولأن المستعير لا يملك المنافع بالإعارة، وإنما يستبيحها؛ ولهذا
~~لا يجوز له أن يؤجرها.
# وإن كان المحلوف من هبته عبدا، فأعتقه الحالف.. لم يحنث؛ لأن ذلك لا يسمى
~~هبة.
# PageV10P554
### | مسألة: حلف لا يتكلم فقرأ القرآن
# إذا حلف: لا يتكلم، فقرأ القرآن.. لم يحنث، سواء قرأه في الصلاة أو في
~~غيرها، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إن قرأ في غير الصلاة.. حنث) .
# دليلنا: أن مطلق الكلام لا ينصرف إلا إلى كلام الآدمي. ولأن كل ما لا
~~يحنث به في الصلاة.. لا يحنث به في غير الصلاة، كالإشارة.
# وإن سبح أو كبر.. ففيه وجهان، ذكرهما ابن الصباغ.
# أحدهما: لا يحنث؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «إن صلاتنا هذه لا يصلح
~~فيها شيء من كلام الآدميين، وإنما هي التسبيح، والتكبير، وقراءة القرآن» .
# والثاني: يحنث؛ ms3469 لأنه يجوز للجنب أن يتكلم به، فأشبه سائر كلامه.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان في الصلاة.. لم يحنث، وإن كان خارج الصلاة..
~~حنث) .
# دليلنا: أن ما حنث به خارج الصلاة.. حنث به في الصلاة، كسائر الكلام، وما
~~لم يحنث به في الصلاة.. لم يحنث به خارج الصلاة، كالإشارة.
### | فرع: حلف لا يكلم رجلا فسلم عليه
# وإن حلف: لا يكلم رجلا، فسلم عليه.. حنث؛ لأن السلام من كلام الآدميين؛
~~ولهذا تبطل به الصلاة.
# وإن صلى الحالف خلفه، فسها الإمام، فسبح له الحالف، أو فتح عليه في
~~القراءة.. قال ابن الصباغ: لا يحنث الحالف؛ لأن هذا ليس بكلام له.
# وإن كان الحالف هو الإمام، والمحلوف عليه مؤتم به، فسلم الإمام.. قال ابن
~~الصباغ: فالذي يقتضي المذهب: أنه يكون كما لو سلم الحالف على جماعة فيهم
~~المحلوف عليه، على ما يأتي.
# PageV10P555
# وقال أبو حنيفة: (لا يحنث) .
# دليلنا: أنه شرع للإمام أن ينوي السلام على الحاضرين، فصار كما لو سلم
~~عليهم في غير الصلاة.
# وإن قال لرجل: والله لا كلمتك فاذهب أو فقم، أو ما أشبه ذلك موصولا
~~بيمينه.. قال ابن الصباغ: ولم يذكره أصحابنا، والذي يقتضيه المذهب: أنه
~~يحنث.
# وقال أصحاب أبي حنيفة: لا يحنث، إلا أن ينوي بقوله: (فاذهب) الطلاق.
# ووجه الأول: أن قوله: (فاذهب، أو فقم) كلام منه له حقيقة، فحنث به، كما
~~لو فصله.
# وعندي: أنها على وجهين، كما لو قال لامرأته: إن كلمتك.. فأنت طالق فاعلمي
~~ذلك، وقد مضى ذكرهما في الطلاق.
### | فرع: قوله والله لا كلمته تقع على التأبيد
# إذا قال رجل لآخر: كلم زيدا اليوم، فقال: والله لا كلمته.. فإن يمينه على
~~التأبيد، إلا أن ينوي اليوم.
# فإن كانت يمينه في الطلاق، وقال: نويت كلامه اليوم لا غير.. لم يقبل قوله
~~في الحكم، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى.
# وقال أصحاب أبي حنيفة: يمينه على اليوم.
# دليلنا: أن يمينه مطلقة، فوجب أن يحمل على التأبيد، كما لو ابتدأ بها.
### | فرع: حلف لا يكلمه فكلمه نائما
# وإن حلف: ms3470 أن لا يكلمه، فكلمه وهو نائم، أو ميت، أو في موضع بعيد لا يسمع
~~كلامه في العادة.. لم يحنث، وإن كان في موضع يسمعه في العادة، إلا أنه لم
~~يسمع لاشتغاله.. حنث.
# وإن لم يسمعه لصمم.. ففيه وجهان، وقد مضى بيان ذلك في الطلاق.
# PageV10P556
# وإن كتب إليه، أو أرسل إليه.. فهل يحنث؟ فيه قولان - وقال أصحابنا:
~~والرمز والإشارة كالكتابة -:
# [الأول] : قال في القديم: (يحنث) . وبه قال مالك؛ لقوله تعالى: {آيتك ألا
~~تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41] [آل عمران: 41] . فاستثنى
~~الرمز من الكلام، والاستثناء إنما يكون من جنس المستثنى منه، ولقوله تعالى:
~~{وما كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا} [الشورى: 51] [الشورى: 51] .
~~والوحي: هو الرسالة، فدل على: أن الوحي كلام. ولأن الجميع وضع لتفهيم
~~الآدمي، فأشبه الكلام.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يحنث) . وبه قال أبو حنيفة، واختاره
~~المزني؛ لقوله تعالى: {إني نذرت للرحمن صوما فلن أكلم اليوم إنسيا} [مريم:
~~26] {فأتت به قومها تحمله قالوا يا مريم لقد جئت شيئا فريا} [مريم: 27] {يا
~~أخت هارون ما كان أبوك امرأ سوء وما كانت أمك بغيا} [مريم: 28] {فأشارت
~~إليه} [مريم: 29] [مريم: 26-29] . فلو كانت الإشارة كلاما.. لم تفعله.
# وما ذكره الأول.. فيجوز الاستثناء من غير جنس المستثنى منه.
# ويحرم عليه أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام، والسابق.. أسبقهما إلى الجنة»
~~.
# PageV10P557
# فإن كتب إليه أو أرسل إليه.. فهل يخرج من مأثم الهجران؟ فيه وجهان،
~~مأخوذان من القولين إذا حلف لا يكلمه.
# فإن قلنا: يحنث إذا كاتبه أو راسله.. خرج بهما من مأثم الهجران.
# وإن قلنا: لا يحنث به.. لم يخرج بهما من مأثم الهجران.
# وينبغي أن يكون الرمز والإشارة في ذلك كالمكاتبة والمراسلة؛ لما ذكرناه
~~في اليمين.
### | فرع: حلف لا يكلم الناس
# وإن حلف: لا يكلم الناس.. قال ابن الصباغ: فإن كلم واحدا.. حنث؛ لأن
~~الألف واللام للجنس، فإذا كلم واحدا من الجنس.. حنث، كما لو ms3471 قال: لا أكلت
~~الخبز، فأكل خبز أرز.. حنث.
# وإن حلف: لا يكلم ناسا.. قال الطبري: انصرف إلى ثلاثة أنفس، ويتناول
~~الرجال والنساء والأطفال.
### | مسألة: حلف أن لا يكلم زيدا ولا يسلم عليه
# وإن حلف: لا يكلم زيدا أو لا يسلم عليه، فسلم على جماعة فيهم زيد، فإن
~~علم أن زيدا فيهم، ونوى السلام عليهم وعليه معهم.. حنث؛ لأنه كلمه.
# قلت: ويأتي على قول أبي سعيد الإصطخري، وأبي علي الطبري: أنه لا يحنث،
~~كما قال إذا حلف: لا يأكل السمن أو الخل، فأكلهما مع غيرهما.
# وإن لم يعلم بزيد معهم، أو علمه ونسي اليمين، ونوى السلام على جميعهم..
~~فهل يحنث؟ فيه قولان، كما تقول فيمن فعل المحلوف عليه ناسيا، ويأتي
~~بيانهما.
# وإن استثنى زيدا بقلبه.. فهل يحنث؟
# PageV10P558
# قال أكثر أصحابنا: لا يحنث؛ لأن اللفظ وإن كان عاما، فإنه يحتمل التخصيص،
~~فجاز التخصيص بالنية.
# وذكر صاحب " الفروع "، وابن الصباغ في موضع من " الشامل ": هل يحنث؟ على
~~قولين. وذكر في موضع آخر: لا يحنث.
# وأما إذا سلم وأطلق، ولم ينو السلام عليه، ولا استثناه بقلبه.. ففيه
~~قولان، ومن أصحابنا من حكاهما وجهين:
# أحدهما: يحنث؛ لأن السلام عام، فتناول جميعهم، وإنما يخرج بعضهم
~~بالاستثناء.
# والثاني: لا يحنث؛ لأن اللفظ يصلح للجميع وللبعض، فلم تجب الكفارة بالشك.
# وإن قال: والله لا دخلت على زيد بيتا، فدخل بيتا فيه زيد مع غيره.. نظرت:
# فإن علم أن زيدا في البيت، فدخل عليه، ولم يستثنه بقلبه.. حنث؛ لأنه فعل
~~المحلوف عليه.
# وإن لم يعلم به في البيت، أو علمه ونسيه، أو نسي اليمين.. فهل يحنث؟ فيه
~~قولان، كمن فعل المحلوف عليه ناسيا.
# وإن علم أنه في البيت، إلا أنه استثناه بقلبه، ونوى الدخول على غيره
~~دونه.. قال المحاملي، وسليم، وابن الصباغ: فقد اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كما قلنا فيمن حلف: لا يكلم زيدا، فسلم على
~~جماعة فيهم زيد، واستثناه بقلبه.. فهل يحنث؟ فيه قولان.
# ومنهم من قال: يحنث، قولا واحدا؛ لأن الدخول فعل، فلا ms3472 يصح فيه الاستثناء،
~~والسلام قول، يصح فيه الاستثناء؛ ولهذا لو قال: سلام عليكم إلا على زيد..
~~كان كلاما صحيحا، ولو قال: دخلت عليكم إلا على زيد.. لم يكن كلاما صحيحا؛
~~لأنه قد دخل عليه، فلا معنى لاستثنائه. هذا ترتيب أصحابنا البغداديين.
# وأما المسعودي [في " الإبانة "] : فرتب السلام على الدخول، وقال: إذا دخل
~~على
# PageV10P559
# جماعة فيهم زيد، واستثناه بقلبه.. فهل يحنث؟ فيه قولان. وإن سلم على
~~جماعة فيهم زيد، وقد حلف: أن لا يسلم عليه، واستثناه بقلبه عند السلام
~~عليهم، فإن قلنا في الدخول: لا يحنث.. ففي السلام أولى أن لا يحنث، وإن
~~قلنا: يحنث في الدخول.. ففي السلام قولان. وفرق بين الدخول والسلام بما
~~مضى.
# وإن حلف: لا يدخل على زيد بيتا، فدخل الحالف بيتا ليس فيه زيد، ثم دخل
~~عليه زيد البيت، فإن خرج الحالف في الحال.. لم يحنث، وإن أقام معه.. فهل
~~يحنث؟ يبنى على من حلف: لا يدخل دارا وهو فيها، فأقام فيها.. ففيه قولان:
# ف[أحدهما] : إن قلنا هناك: يحنث بالإقامة.. حنث هاهنا بالإقامة.
# و [الثاني] : إن قلنا هناك: لا يحنث.. لم يحنث هاهنا.
# وذكر القاضي أبو الطيب في " المجرد ": أن الشافعي نص في " الأم ": (أنه
~~لا يحنث) .
# قال ابن الصباغ: وهذا أولى؛ لأنا وإن قلنا: إن الاستدامة بمنزلة
~~الابتداء، فكأنهما داخلان معا، ولا يكون أحدهما داخلا على الآخر، فلذلك لم
~~يحنث.
### | مسألة: حلف لا يصوم ونوى حنث
# وإن حلف: لا يصوم، فإذا نوى الصوم من الليل، وطلع الفجر.. حنث؛ لأن ذلك
~~أول دخوله في الصوم، وإن نوى صوم التطوع بالنهار.. فإنه يحنث عقيب نيته؛
~~لأنه قد دخل في الصوم.
# وإن حلف: أن لا يصلي.. فمتى يحنث؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - ولم يذكر في " المهذب " غيره -: أنه يحنث إذا أحرم بالصلاة؛ لأنه
~~يسمى حينئذ مصليا.
# والثاني - وهو قول أبي العباس -: أنه يحنث بالركوع؛ لأنه إذا ركع.. فقد
~~أتى
# PageV10P560
# بمعظم الركعة، فقام مقام جميعها، وإذا لم يركع.. فلم يأت بمعظمها.
# والثالث - حكاه في " الفروع " -: أنه لا يحنث إلا ms3473 بالفراغ منها، ووجهه:
~~أنه لا يحكم بصحتها إلا بالفراغ منها.
# والأول أصح؛ لأن الأيمان يراعى فيها الأسماء، وبالإحرام يسمى مصليا، فوجب
~~أن يحنث، كما قلنا في الصوم، فإنا لم نعتبر فيه أن يأتي بمعظم اليوم ولا
~~الفراغ منه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحنث حتى يسجد) . وقد مضى الدليل عليه.
### | فرع: حلف لا يبيع ونحوه من المعاملات
# وإن حلف: لا يبيع، أو لا يشتري، أو لا يهب، أو لا يتزوج.. لم يحنث إلا
~~بالإيجاب والقبول في ذلك كله.
# ومن أصحابنا من قال: يحنث في الهبة بالإيجاب وحده.
# والأول أصح؛ لأنه عقد تمليك، فلم يحنث فيه إلا بالإيجاب والقبول، كالبيع.
~~ولا يحنث إلا بالصحيح.
# وقال محمد بن الحسن: إذا حلف: أن لا يتزوج، فتزوج تزويجا فاسدا، أو لا
~~يصلي، فصلى صلاة فاسدة.. حنث. وهذا غلط؛ لأن الاسم لا يتناول الفاسد، فلم
~~يحنث به.
### | فرع: حلف لا يبيع وأمر غيره فباع
# وإن حلف: لا يبيع، أو لا يشتري، أو لا يضرب عبده، أو لا يتزوج، أو لا
~~يطلق، فأمر غيره، فباع عنه، أو اشترى، أو ضرب العبد، أو نكح له، أو طلق..
~~لم يحنث.
# وحكى الربيع عن الشافعي قولا آخر: (إذا كان الحالف سلطانا لا يتولى البيع
~~ولا الشراء ولا الضرب بنفسه، فأمر غيره، ففعل عنه ذلك.. حنث، وإن أمر غيره،
# PageV10P561
# فنكح له، أو طلق عنه.. لم يحنث؛ لأن العادة أنه لا يتولى البيع ولا
~~الشراء ولا الضرب بنفسه، وإنما يتولاه غيره عنه، وجرت العادة في النكاح
~~والطلاق أنه يتولاه بنفسه، فانعقدت يمينه على ذلك) .
# والمشهور: هو الأول؛ لأن اليمين تحمل على الحقيقة دون المجاز؛ ولهذا: لو
~~حلف: لا أقعد في ضوء السراج، فقعد في ضوء الشمس.. لم يحنث وإن كان قد سماها
~~الله: سراجا، حيث قال الله تعالى: {وجعلنا سراجا وهاجا} [النبأ: 13]
~~[النبأ: 13] .
# ولو حلف: لا يقعد تحت سقف، فقعد تحت السماء.. لم يحنث وإن كان الله تعالى
~~قد سماها: سقفا، فقال تعالى: {وجعلنا السماء سقفا محفوظا} [الأنبياء: 32]
~~[الأنبياء: 32] .
# وقال أبو حنيفة: ms3474 (إذا حلف: لا يشتري، فوكل من يشتري له.. لم يحنث -
~~كقولنا - وإن حلف: لا يتزوج، فوكل من يتزوج له.. حنث؛ لأن حقوق العقد في
~~الشراء تتعلق بالعاقد، وفي النكاح تتعلق بالمعقود له) . وهذا ليس بصحيح؛
~~لما بيناه من أن الاعتبار بالاسم دون الحكم.
# وإن حلف: لا يبيع لي زيد متاعا، فوكل وكيلا يبيع متاعه، وأذن له في
~~التوكيل، فدفع الوكيل المتاع إلى زيد، فباعه.. قال الطبري: حنث الحالف،
~~سواء علم زيد أنه متاع الحالف أو لم يعلم؛ لأنه باعه باختياره؛ لأن العلم
~~والنسيان إنما يعتبر في فعل الحالف.
# وإن قال: والله لا بعت لزيد شيئا، فدفع زيد متاعه إلى وكيل له ليبيعه،
~~وأذن له في التوكيل في بيعه، فدفعه الوكيل إلى الحالف ليبيعه، فباعه، فإن
~~علم الحالف أنه متاع زيد، فباعه وهو ذاكر ليمينه.. حنث في يمينه، وإن لم
~~يعلم أنه لزيد، أو علم أنه لزيد، ونسي يمينه وقت البيع.. فهل يحنث؟ فيه
~~قولان.
# PageV10P562
# قال في " الأم ": (ولو قال: والله لا بعت له ثوبا، فدفعه إلى وكيله،
~~فقال: بعه أنت، فدفعه إلى الحالف، فباعه.. لم يحنث؛ لأنه لم يبعه للذي حلف،
~~إلا أن يكون نوى: لا يبيع سلعة يملكها فلان، وهذا يقتضي أنه أذن لوكيله في
~~التوكيل بالبيع) .
### | فرع: حلف لا يطلق زوجته ووكل لها أمرها
# ] : وإن حلف: لا طلق زوجته، فجعل أمرها إليها، فطلقت نفسها.. لم يحنث.
# وإن قال: إن شئت.. فأنت طالق، فقالت: قد شئت.. طلقت، وحنث؛ لأنه هو
~~الموقع للطلاق.
### | مسألة: حلف لا يتسرى
# وإن قال: والله لا تسريت.. فمتى يحنث؟ فيه أربعة أوجه:
# أحدها: أنه يحنث بالوطء وحده وإن لم ينزل - وهو قول أحمد - لأنه قد قيل:
~~إن التسري مشتق من السراة، وهو الظهر، فكأنه حلف: لا يتخذها ظهرا، والجارية
~~تتخذ ظهرا بالوطء. وقيل: هو مشتق من السر، وهو الجماع، وذلك يوجد بالوطء
~~وحده.
# والثاني: أنه لا يحنث إلا بمنعها من الخروج ووطئها، سواء أنزل أو لم ينزل
~~- وهو قول أبي حنيفة - لأنه قد قيل: إنه ms3475 مشتق من التسري، فكأنه حلف: لا
~~يتخذها أسرى الجواري، وهذا لا يحصل إلا بسترها ووطئها.
# PageV10P563
# والثالث: أنه لا يحنث إلا بوطئها والإنزال فيها، وإن لم يمنعها عن
~~الخروج؛ لأن التسري في العرف والعادة: اتخاذ الجارية لابتغاء الولد، وذلك
~~لا يحصل إلا بالوطء والإنزال.
# والرابع: أنه لا يحنث إلا بأن يمنعها من الخروج ويطأها وينزل فيها؛ لأنه
~~قد قيل: إنه مشتق من السرور؛ والسرور لا يحصل إلا بذلك، وهذا هو المنصوص
~~للشافعي، وقد قيل: إن المنصوص: هو الذي قبله.
### | مسألة: حلف لا مال له وله نقود أو عقار
# وإن حلف: أنه لا مال له، وله شيء من النقود، أو العروض، أو العقار، وما
~~أشبهه.. حنث.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحنث إلا إن كان له شيء من الأموال الزكاتية؛
~~استحسانا) .
# دليلنا: أن ذلك كله يقع عليه اسم المال حقيقة فحنث به كالزكاتي.
# والدليل على أنه يقع عليه اسم المال: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن خير المال، فقال: «خير المال سكة مأبورة، أو فرس مأمورة» .
# و (السكة المأبورة) : هي النخلة المصطفة المؤبرة.
# و (الفرس المأمورة) : هي المهرة الكثيرة النتاج.
# PageV10P564
# وهكذا الخلاف بيننا وبين أبي حنيفة فيمن قال: إن شفى الله مريضي.. فعلي
~~لله أن أتصدق بمالي:
# فعندنا: عليه أن يتصدق بجميع ماله إذا شفى الله مريضه.
# وعنده: ليس عليه أن يتصدق إلا بماله الزكاتي.
# وإن كان له دين، فإن كان حالا.. فقد حنث في يمينه؛ لأنه كالعين في يده؛
~~بدليل: أنه يجب عليه فيه الزكاة، وإن كان مؤجلا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يحنث؛ لأنه لا يملك المطالبة به.
# والثاني: يحنث؛ لأنه يملك المعاوضة عليه والإبراء عنه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يحنث بالدين، حالا كان أو مؤجلا) . وقد مضى الدليل
~~عليه.
# وإن كان له مال مغصوب أو مودع أو معار.. حنث؛ لأنه على ملكه.
# وإن كان له مال ضال.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يحنث؛ لأن الأصل بقاؤه.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنه لا يعلم بقاؤه، فلا يحنث بالشك.
# وقال ابن الصباغ: ms3476 وإن كان يملك بضع زوجته أو غير ذلك من المنافع.. لم
~~يحنث؛ لأنه لا يسمى: مالا وإن كان في معنى المال.
# وإن كان قد جني عليه خطأ أو عمدا، فعفا على مال.. حنث.
# وإن جني عليه عمدا، ولم يقتص ولم يعف.. فيحتمل أن يبنى على القولين في
~~موجب جناية العمد.
# فإن قلنا: موجبها القود لا غير.. لم يحنث.
# وإن قلنا: موجبها القود أو المال.. حنث.
# PageV10P565
### | فرع: حلف لا يملك عبدا وعنده مكاتب
# وإن حلف: أنه لا يملك عبدا، وله مكاتب.. فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يحنث؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «المكاتب عبد ما بقي عليه
~~من كتابته درهم» . ولأنه يملك عتقه، فهو كالقن.
# والثاني: لا يحنث؛ لأنه كالخارج عن ملكه؛ بدليل: أنه لا يملك منافعه، ولا
~~أرش الجناية عليه، فصار كالحر.
# ومنهم من قال: لا يحنث، قولا واحدا، وهو المنصوص؛ لما ذكرناه.
# وإن كان له أم ولد، أو مدبر، أو عبد معلق عتقه على صفة.. حنث؛ لأنه في
~~ملكه، ويملك منافعه وأرش ما يجنى عليه، فهو كالقن.
### | مسألة: حلف أن يرفع المنكر إلى القاضي
# وإن قال: والله لا رأيت منكرا إلا رفعته إلى فلان القاضي، فإن رأى منكرا،
~~ورفعه إليه.. فقد بر في يمينه، وإن رأى منكرا، وتمكن من رفعه، فلم يرفعه
~~حتى مات أحدهما.. حنث في يمينه؛ لأنه أمكنه رفعه، ففوته بتفريط منه، وإن
~~رأى منكرا، فمضى ليرفعه إليه، فحجب عنه ومنع عنه حتى مات أحدهما.. فهل
~~يحنث؟ فيه قولان، كما إذا فعل المحلوف عليه مكرها.
# وإن لم يتمكن من رفعه، فمضى ليرفعه إليه، فمات القاضي قبل أن يصل
~~الحالف.. قال الشيخ أبو حامد: فيه قولان، كالمكره.
# وقال أبو إسحاق المروزي والقاضي أبو الطيب: لا يحنث، قولا واحدا؛ لأن
# PageV10P566
# قوله: لا رأيت منكرا إلا رفعته، يعني: إن تمكنت منه، واتسع الزمان لي،
~~وهاهنا لم يتسع له الزمان، فلم يحنث، وتفارق التي قبلها، فإن هناك اتسع له
~~الزمان، ولكن منع من الفعل.
# فأما إذا عزل هذا القاضي، ms3477 فإن كان قال: إلى فلان القاضي، ونوى أنه يرفعه
~~إليه وهو قاض، أو نطق بذلك، فقال: إلى فلان وهو قاض.. فقد فاته الرفع إليه
~~بعزله، قال أكثر أصحابنا: فيكون كما لو مات القاضي.
# فإن كان ذلك بعد أن تمكن من رفعه.. حنث في يمينه، وإن كان قبل أن يتمكن
~~من رفعه، وحجب عنه إلى أن عزل.. فعلى قولين.
# وإن لم يحجب عنه، ولكن عزل قبل أن يصل إليه.. فعلى الطريقين، كما قلنا في
~~الموت.
# وقال ابن الصباغ: لا يبر بالرفع إليه بعد العزل، كما قال أصحابنا، ولكن
~~لا يحنث؛ لأن اليمين على التراخي، ويجوز أن يلي بعد عزله، فيرفعه إليه.
# وإن قال: إلى فلان القاضي، ولم ينو وهو قاض، ولا نطق به.. فهل يبر برفعه
~~إليه بعد العزل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يبر بالرفع إليه؛ لأنه علق اليمين بعين موصوفة بصفة، وقد زالت
~~الصفة، فلم يبر، كما لو قال: والله لا أكلت هذه الحنطة، فطحنها وأكلها.
# فعلى هذا يكون الحكم فيه كما لو نوى وهو قاض، أو نطق به.
# والثاني: يبرأ بالرفع إليه، وهو الأصح؛ لأنه علق اليمين على عين، وذكر
~~القضاء تعريفا له لا شرطا، فهو كما لو حلف: لا دخلت دار زيد هذه، فباعها
~~زيد، ودخلها.. فإنه يحنث.
# PageV10P567
# وإن قال: والله لا رأيت منكرا إلا رفعته إلى قاض.. فلا يحنث هاهنا بترك
~~الرفع إلى القاضي بموته ولا بعزله، ولا يحنث إلا بترك الرفع بعد إمكانه
~~وموت الحالف؛ لأنه علق اليمين على الرفع إلى قاض منكر، وأي قاض رفع إليه..
~~بر في يمينه، سواء كان قاضيا وقت اليمين أو بعده.
# وإن قال: والله لا رأيت منكرا إلا رفعته إلى القاضي، فإن رأى منكرا،
~~ورفعه إلى قاضي البلد حين رؤيته.. بر في يمينه، وإن مات ذلك القاضي، أو عزل
~~بعد الرؤية وبعد التمكن من الرفع إليه.. فحكى ابن الصباغ، عن أبي إسحاق
~~المروزي، والقاضي أبي الطيب: أنه يحنث في يمينه؛ لأن لام التعريف تقتضي
~~اختصاص من إليه القضاء عند رؤية ms3478 المنكر.
# وقال الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق -: لا يحنث، بل إذا رفعه إلى القاضي
~~المولى بعده.. بر في يمينه؛ لأن الألف واللام يدخلان للجنس أو للعهد، ولم
~~يرد بهما هاهنا الجنس، فثبت أن المراد بهما العهد، وذلك يتعلق بقاضي البلد.
### | مسألة: حلف لا يكلمه زمانا أو حقبا
# وإن قال: والله لا كلمت فلانا زمانا، أو دهرا، أو حقبا، أو وقتا، أو
~~حينا، أو مدة قريبة، أو بعيدة.. بر بأدنى زمان.
# وقال أبو حنيفة: (الحين شهر، والحقب ثمانون عاما، والمدة القريبة دون
~~الشهر، والبعيدة شهر) .
# وقال مالك: (الحين سنة، والحقب أربعون عاما) .
# دليلنا: أن هذه أسماء للزمان، ولم ينقل عن أهل اللغة فيه تقدير، وإنما
~~يقع على القليل والكثير منه، وما من مدة إلا وهي قريبة بالإضافة إلى ما هو
~~أبعد منها، وبعيدة بالإضافة إلى ما هو أقرب منها.
# PageV10P568
### | مسألة: حلفلا يستخدم فلانا فخدمه
# مسألة: [حلف: لا يستخدم فلانا فخدمه] :
# إذا حلف: أن لا يستخدم فلانا، فخدمه المحلوف عليه والحالف ساكت لم يستدعه
~~إلى الخدمة.. لم يحنث الحالف، سواء كان المحلوف عليه عبده أو عبد غيره.
# وقال أبو حنيفة: (إذا كان المحلوف عليه عبد الحالف.. حنث الحالف) .
# دليلنا: أنه حلف على فعل نفسه، وهو طلب الخدمة، فلا يحنث بالسكوت، كما لو
~~لم يكن عبده.
### | فرع: حلف لا يحلق رأسه فحلقه غيره بأمره
# وإن حلف لا يحلق رأسه، فأمره غيره، فحلق رأسه.. فمن أصحابنا من قال: هل
~~يحنث الحالف؟ فيه قولان، كما لو حلف السلطان: أن لا يضرب عبده، أو لا يبيع،
~~أو لا يشتري، فأمر غيره، فضرب عبده، أو باع له، أو اشترى.
# ومنهم من قال: يحنث، قولا واحدا؛ لأن العرف في الحلاقة في حق كل أحد أن
~~يفعله غيره عنه بأمره، ثم يضاف الفعل إلى المحلوق، فانصرفت اليمين إلى
~~المتعارف فيه.
### | مسألة: حلف على فعلين فتعلق يمينه بهما
# إذا حلف على فعلين.. تعلقت اليمين بهما إثباتا كانا أو نفيا، مثل أن
~~يقول: والله لأكلمن هذين الرجلين، أو لآكلن هذين الرغيفين، ms3479 فلا يبر إلا
~~بكلام الرجلين جميعا، وبأكل الرغيفين جميعا.
# وكذلك: إذا قال: والله لا كلمت هذين الرجلين، أو لا أكلت هذين الرغيفين..
~~لم يحنث إلا بكلام الرجلين جميعا، أو بأكل الرغيفين جميعا.
# وكذلك إذا قال: والله لا أكلت هذا الرغيف، فأكل بعضه.. لم يحنث، وبه قال
~~أبو حنيفة.
# PageV10P569
# وقال مالك وأحمد: (إذا كانت اليمين على النفي.. تعلقت بالبعض، فمتى أكل
~~بعض الرغفيفين، أو بعض الرغيف.. حنث في يمينه) .
# دليلنا: أن اليمين تعلقت بالجميع، فلم يحنث بالبعض، كاليمين على الإثبات.
### | فرع: حلف ليشربن ماء الإناء
# وإن قال: والله لأشربن ماء هذه الإداوة، أو ماء هذا الكوز، أو ما أشبه
~~ذلك.. قال ابن الصباغ: فإن كان مما يمكنه شربه في سنة أو سنتين.. لم يبر
~~إلا بشرب جميعه.
# وإن حلف: أن لا يشربه.. لم يحنث إلا بشرب جميعه، خلافا لمالك وأحمد في
~~النفي، وقد مضى الدليل عليهما.
# وإن قال: والله لأشربن من ماء هذه الإداوة، أو الكوز، فشرب بعضه.. بر في
~~يمينه.
# وإن قال: لا شربت منه، فشرب منه ولو أدنى قليل.. حنث في يمينه؛ لأن (من)
~~للتبعيض.
# وإن قال: والله لا شربت ماء هذا النهر، أو ماء دجلة، أو الفرات، أو
~~البحر، مما لا يمكنه شرب جميعه بحال.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يحنث بشرب بعضه، وبه قال أبو حنيفة وأحمد؛ لأن شرب جميعه لا
~~يمكن، فانعقدت اليمين على بعضه، وهذا كما لو حلف: لا يكلم الناس.. فإنه
~~يحنث بكلام بعضهم.
# والثاني: لا يحنث؛ لأن لفظه يقتضي جميعه، فلم يتعلق ببعضه، كالماء في
~~الإداوة.
# PageV10P570
# قال القاضي أبو الطيب: ينبغي على هذا أن لا تنعقد يمينه، كما لو حلف:
~~لأصعدن السماء.
### | مسألة: حلف لا يأكل طعاما اشتراه اثنان
# وإن قال: والله لا أكلت طعاما اشتراه زيد، فاشترى زيد وعمرو طعاما صفقة
~~واحدة، أو اشترى أحدهما نصفه مشاعا في عقد واحد، ثم اشترى الآخر نصفه مشاعا
~~في عقد، وأكل الحالف منه.. لم يحنث.
# وقال أبو حنيفة: (يحنث) .
# ودليلنا: أن كل جزء من الطعام لم ينفرد ms3480 زيد بشرائه، ولا يصح أن يضاف
~~إليه.. فلم يحنث بأكله، كما لو حلف: لا يلبس ثوبا اشتراه زيد، فلبس ثوبا
~~اشتراه زيد وعمرو، وكما لو حلف: لا يأكل من قدر طبخها زيد، فأكل من قدر
~~طبخها زيد وعمرو، أو لا يدخل دارا اشتراها زيد، فدخل دارا اشتراها زيد
~~وعمرو. وقد وافقنا أبو حنيفة على ذلك. هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يحنث الحالف؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا يحنث الحالف؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يحنث، سواء أكل منه حبة أو لقمة؛ لأنه ما من جزء إلا وقد اشتركا
~~في شرائه.
# والثالث: إن أكل النصف أو أقل.. لم يحنث، وإن أكل أكثر من النصف.. حنث؛
~~لأنه إذا أكل أقل من النصف.. لم يتحقق أنه أكل ما اشتراه زيد، وإن أكل أكثر
~~من النصف.. حنث؛ لأنه تحقق أنه أكل ما اشتراه زيد.
# وإن حلف: لا يأكل طعاما اشتراه زيد، فاشترى زيد قفيز طعام منفردا، واشترى
~~عمرو قفيز طعام منفردا، وخلطا الطعامين أو اختلطا، وأكل منه الحالف.. ففيه
~~ثلاثة أوجه:
# PageV10P571
# أحدها - وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: إن أكل الحالف النصف فما دون.. لم
~~يحنث، وإن أكل أكثر من النصف.. حنث؛ لأنه إذا أكل النصف فما دونه.. لا
~~يتحقق أنه أكل ما اشتراه زيد، فلم يحنث، كما لو حلف: لا يأكل تمرة، فاختلطت
~~بتمر كثير، فأكل الجميع إلا تمرة.
# وإذا أكل أكثر من النصف.. تحققنا أنه أكل مما اشتراه زيد، فحنث.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: إن أكل حبات يسيرة، كالحبة والحبتين
~~والعشرين حبة.. لم يحنث؛ لأنه يجوز أن يكون مما اشتراه عمرو، وإن أكل كفا..
~~حنث؛ لأنا نتحقق أن فيه مما اشتراه زيد؛ لأن العادة أن الطعامين إذا اختلطا
~~أن لا يتميز الكف منه من أحدهما.
# والثالث: - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: أنه لا يحنث وإن أكل جميعه؛
~~لأنه لا يمكن أن يشار إلى شيء منه أنه مما اشتراه زيد، فصارا كما لو
~~اشترياه مشاعا.
# والأول اختيار القاضي ms3481 أبي الطيب، ولم يذكر المسعودي [في " الإبانة "]
~~غيره.
# والثاني اختيار ابن الصباغ.
### | فرع: حلف لا يأكل مما اشتراه زيد
# وإن حلف: لا يأكل من طعام اشتراه زيد، فاشترى زيد طعاما، ثم باع نصفه،
~~فأكل منه الحالف.. قال ابن الصباغ: حنث؛ لأن زيدا اشترى جميعه.
# وإن باع طعاما، فاستقال فيه، أو صالح على طعام من دعوى، فأكل منه
~~الحالف.. قال الطبري: لم يحنث.
# وكذلك: إذا ورث زيد طعاما هو وغيره، وقاسم شركاءه، وأكل مما حصل لزيد..
~~لم يحنث الحالف، سواء قلنا: إن الإقالة والقسمة بيع أو لم نقل؛ لأنا وإن
~~قلنا: إنهما بيع، فإنما ذلك بيع من طريق الحكم، وأما من طريق الاسم
~~والحقيقة: فليس ببيع، وكذلك الصلح بهذا المعنى.
# PageV10P572
# وإن اشترى زيد طعاما سلما، فأكل منه الحالف.. قال الطبري: حنث الحالف؛
~~لأنه يسمى شراء في الحقيقة.
# وإن اشترى زيد لغيره طعاما، فأكل منه الحالف.. حنث؛ لأن الاسم قد وجد.
# وإن اشترى عمرو لزيد طعاما، فأكل منه الحالف.. لم يحنث؛ لأن اليمين على
~~ما اشتراه زيد، وذلك يقتضي شراءه بنفسه.
# وإن حلف: لا يدخل دارا اشتراها زيد، فاشترى زيد بعض دار، ثم أخذ باقيها
~~بالشفعة، ودخلها الحالف.. لم يحنث؛ لأنه لم يشتر جميعها حقيقة.
### | مسألة: حلف لا يدخل دارا فأدخلها برضاه
# إذا حلف: لا يدخل دارا، فدخلها ماشيا، أو راكبا، أو محمولا باختياره..
~~حنث؛ لأنه قد دخلها.
# فإن قيل: فهلا قلتم: إذا دخلها محمولا.. لا يحنث، كما لو حلف: لا ضربت
~~زيدا، فأمر غيره، فضربه؟
# قلنا: إن الفصل بينهما: أن الدخول هو الانفصال من خارج الدار إلى داخلها،
~~وقد وجد ذلك، فإذا كان باختياره.. أضيف الفعل إليه، بخلاف الضرب.
# وإن أكره حتى دخلها، أو نسي اليمين، أو جهل الدار المحلوف عليها،
~~فدخلها.. فهل يحنث؟ فيه قولان:
# أحدهما: يحنث، وبه قال مالك، وأبو حنيفة؛ لأنه فعل المحلوف عليه فحنث.
# والثاني: لا يحنث، وبه قال الزهري، وهو الأصح؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه» ، ولأن حال ms3482
~~النسيان والإكراه والجهل
# PageV10P573
# لا تدخل في اليمين، كما لا تدخل في أوامر الشرع ونواهيه.
# فإن أكرهه غيره، وحمله حتى دخل به الدار.. ففيه طريقان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما لو دخلها بنفسه مكرها؛
~~لأنه لما كان دخوله بنفسه ودخوله محمولا واحدا.. وجب أن يكون دخوله مكرها
~~بنفسه ومحمولا واحدا.
# و [الثاني] : منهم من قال: لا يحنث، قولا واحدا؛ لأنه لم يوجد منه فعل
~~ولا اختيار، فلم يجز أن يضاف الدخول إليه.
### | مسألة: حلف ليأكلن الرغيف غدا
# إذا قال: والله لآكلن هذا الرغيف غدا.. ففيه ست مسائل:
# إحداهن: إذا أكله من الغد أي وقت كان منه.. بر في يمينه؛ لأنه فعل ما حلف
~~ليفعلنه.
# الثانية: إذا أمكنه أكله، فلم يأكله حتى انقضى الغد.. حنث في يمينه؛ لأنه
~~فوت المحلوف عليه باختياره.
# الثالثة: إذا أمكنه أكل جميعه من الغد، فلم يأكل إلا نصفه، وانقضى الغد..
~~حنث في يمينه؛ لأن اليمين على أكل جميعه، فلا يبر بأكل بعضه.
# الرابعة: إذا تلف الرغيف في يومه أو من الغد قبل أن يتمكن من أكله فيه،
~~أو منع من أكله، أو نسي حتى انقضى الغد.. فهل يحنث؟ فيه قولان، كما لو فعل
~~المحلوف عليه مكرها أو ناسيا.
# الخامسة: إذا أكل الرغيف في يومه، أو أكل بعضه.. حنث في يمينه.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (لا يحنث) .
# PageV10P574
# دليلنا: أنه فوت أكله من الغد بأكله إياه في اليوم، فحنث، كما لو ترك
~~أكله من الغد حتى انقضى.
# ومتى يحنث؟ فيه وجهان، حكاهما الطبري:
# أحدهما: يحنث عند أكل شيء منه؛ لأن الإياس من أكله حصل بذلك.
# والثاني: يحنث بانقضاء الغد؛ لأنه وقت الأكل.
# قال: ومثل هذين الوجهين إذا حلف: لأصعدن السماء غدا.
# السادسة: إذا جاء الغد، وتمكن من أكله، ثم تلف الرغيف، أو منع من أكله
~~قبل مضي الغد.. ففيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: يحنث، قولا واحدا؛ لأنه أمكنه أكله وفوته
~~باختياره، فحنث، كما لو قال: والله لآكلن هذا الرغيف، ولم يقيده بمدة،
~~فأمكنه أكله ms3483 ولم يأكله.. فإنه يحنث وإن كان جميع عمره وقتا للأكل.
# و [الثاني] : منهم من قال: فيه قولان؛ لأن جميع الغد وقت للأكل، ويخالف
~~إذا كانت اليمين مطلقة؛ لأنه لم يعين وقته، وهذا كما قلنا فيمن أمكنه فعل
~~الحج، ولم يحج حتى مات.. فإنه يأثم؛ لأنه غير مؤقت، ولو دخل عليه وقت
~~الصلاة، وتمكن من فعلها، فمات في الوقت قبل أن يفعلها.. فإنه لا يأثم؛ لأن
~~لها وقتا مقدرا.
### | فرع: حلف ليأكلن الرغيف اليوم
# وإن قال: والله لآكلن هذا الرغيف اليوم.. ففيه ست مسائل أيضا:
# إحداهن: أن يأكله في يومه، فيبر في يمينه.
# الثانية: إذا أمكنه أكله في يومه، فلم يأكله حتى انقضى اليوم.. فيحنث في
~~يمينه.
# PageV10P575
# الثالثة: إذا أمكنه أكل جميعه، فلم يأكل إلا نصفه، وانقضى اليوم.. فيحنث
~~في يمينه.
# الرابعة: إذا تلف الرغيف بغير الأكل.. فيحنث في يمينه.
# الخامسة: إذا تلف الرغيف قبل أن يتمكن من أكله.. فهل يحنث؟ فيه قولان.
# السادسة: إذا تمكن من أكله، وتلف في اليوم.. ففيه طريقان:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: يحنث، قولا واحدا.
# و [الثاني] : منهم من قال: فيه قولان، والتعليل ما مضى في الأولى.
### | فرع: حلف ليطلقنها غدا
# إذا حلف: ليطلقن امرأته غدا، فطلقها في يومه، فإن طلقها ثلاثا.. حنث؛
~~لأنه فات طلاقه غدا، وإن طلقها واحدة أو اثنتين، ولم يستوف بذلك الثلاث..
~~لم يحنث؛ لأنه يمكنه طلاقها غدا، فإن طلقها غدا.. بر في يمينه، وإن لم
~~يطلقها حتى انقضى الغد.. حنث في يمينه.
# وإن كان عليه ركعتا نذر، فحلف: ليصلينهما غدا، فصلاهما اليوم.. حنث في
~~يمينه؛ لأنه فوت المحلوف عليه، وإن حلف: ليصلين غدا، أو أطلق، فصلى اليوم..
~~لم يحنث؛ لأنه يمكنه أن يصلي غدا.
### | فرع: حلف ليقضين حقه غدا
# وإن كان له عليه حق، فقال: والله لأقضينك حقك غدا.. ففيه المسائل الست
~~التي مضت في الرغيف، إلا أن ينوي أن لا يخرج غدا حتى أقضيك، فإذا قضاه
~~اليوم.. لم يحنث.
# وإن قال: والله لأقضينك حقك غدا إلا أن تشاء أن ms3484 تؤخره.. ففيه المسائل
~~الست في الرغيف، وفيه:
# PageV10P576
# سابعة: إذا قال من له الحق: شئت أن تؤخره، ولم يقضه حتى خرج الغد.. بر في
~~يمينه.
# وإن قال: والله لأقضينك حقك غدا إلا أن يشاء فلان.. ففيه المسائل السبع
~~إذا قال: إلا أن تشاء أن تؤخره، وفيه:
# ثامنة: وهو أن فلانا لو مات في الغد قبل أن تعلم مشيئته.. فقد تعذرت
~~مشيئته، فيسقط حكمها، فيصير كما لو لم يستثن.
### | مسألة: حلف ليقضين الحق عند أول الشهر
# وإن قال: والله لأقضينك حقك عند رأس الهلال، أو عند الاستهلال، أو مع رأس
~~الهلال، أو مع الاستهلال، أو عند رأس الشهر.. فإن الحكم في الجميع واحد،
~~ويقتضي أن يكون القضاء في أول جزء من الليلة الأولى من الشهر، فإن قضاه قبل
~~ذلك.. حنث في يمينه؛ لأنه فوت القضاء باختياره، وإن مضى أول جزء من الليلة
~~الأولى من الشهر، وأمكنه فيه القضاء، فلم يقضه.. حنث؛ لأنه ترك القضاء
~~باختياره.
# وإن شك: هل هذه الليلة أول الشهر أم لا؟ فلم يقضه، ثم بان أنها أول
~~الشهر.. ففيه قولان.
# وإن غابت الشمس في آخر يوم من الشهر، وأخذ في القضاء، وواصله كما جرت
~~العادة باقتضاء مثله من الوزن إن كان موزونا، أو الكيل إن كان مكيلا.. بر
~~في يمينه، وإن تأخر الفراغ منه مع مواصلته للقضاء.. لم يؤثر ذلك.
# قال الطبري: فإن اشتغل عند غروب الشمس بحمل الميزان ليزن.. لم يحنث؛ لأنه
~~اشتغل بأسباب القضاء. هذا مذهبنا.
# وقال مالك: (رأس الشهر يتناول أول ليلة ويوم منه) . وإن ابتدأ بالقضاء في
~~أثناء
# PageV10P577
# الليلة الأولى، أو في أثناء اليوم الأول من الشهر.. بر في يمينه؛ لأن
~~الشهر ليال وأيام، فكان أوله الليلة الأولى، وآخره اليوم الأول.
# ودليلنا: أن (عند) و (مع) تقتضي المقارنة، ورأسه أول جزء منه، فاقتضى
~~ابتداء القضاء فيه، وما ذكره يبطل بالسنة، فإنها شهور، وليس رأسها الشهر
~~الأول منها.
### | فرع: حلف ليقضينه إلى رمضان
# وإن قال: والله لأقضينك حقك إلى رمضان، فإن قضاه قبل رمضان.. بر في ms3485
~~يمينه، وإن لم يقضه حقه حتى دخل شهر رمضان.. حنث في يمينه؛ لأن وقت القضاء
~~قبل رمضان، فإذا أخره إلى رمضان.. فقد فوت القضاء عن وقته باختياره، فحنث
~~في يمينه.
# وإن قال: والله لأقضينك حقك إلى رأس الشهر، أو إلى أول الشهر، أو إلى رأس
~~الهلال، أو إلى أول الهلال.. فقد اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: حكمه حكم ما لو قال: إلى رمضان، وهو قول المزني؛ لأن (إلى)
~~للغاية.
# ومنهم من قال: حكمه حكم ما لو قال: عند رأس الشهر، أو مع رأس الشهر، وهو
~~ظاهر النص؛ لأن (إلى) قد تكون للغاية، كقوله تعالى: {ثم أتموا الصيام إلى
~~الليل} [البقرة: 187] [البقرة: 187] ، وقد تكون بمعنى (مع) ، كقوله تعالى:
~~{من أنصاري إلى الله} [الصف: 14] [الصف: 14] ، أي: مع الله، وكقوله تعالى:
~~{وأيديكم إلى المرافق} [المائدة: 6] [المائدة: 6] ، أي: مع المرافق.
# فإذا احتملت (إلى) هاهنا أن تكون للغاية، واحتملت أن تكون للمقارنة.. لم
~~نحنثه بتركه القضاء قبل مجيء أول الشهر بالشك، ويخالف قوله: (إلى رمضان) ؛
# PageV10P578
# لأنه لا يحتمل هاهنا أن تكون للمقارنة؛ لأنه لا يحتمل أن يكون القضاء
~~مقارنا لجميع شهر رمضان؛ فلذلك جعلناها للغاية.
### | فرع: حلف ليقضينه ليلة يرى الهلال
# قال في " الأم ": (وإذا قال: والله لأقضينك حقك في الليلة التي ترى فيها
~~الهلال.. فأي وقت قضاه من جميع تلك الليلة.. بر بيمينه؛ لأنه جعلها كلها
~~وقتا للقضاء، وإن لم يقضه حتى فاتت الليلة.. حنث في يمينه.
# وإن قال: والله لأقضينك حقك إلى حين.. فليس بمقدر، فإذا قضاه في عمره..
~~بر في يمينه) .
# وقال مالك: (الحين سنة، فإذا قضاه في السنة.. بر في يمينه، وإن تأخر
~~القضاء عنها.. حنث) .
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (الحين شهر، فإن قضاه فيه.. بر في يمينه، وإن تأخر
~~عنه.. حنث) .
# دليلنا: أن الحين يقع على القليل والكثير، قال الله تعالى: {ولتعلمن نبأه
~~بعد حين} [ص: 88] [ص: 88] وأراد: يوم القيامة، وقال تعالى: {هل أتى على
~~الإنسان حين من الدهر} [الإنسان: 1] [الإنسان: 1] ، وقال تعالى: {فذرهم في
~~غمرتهم حتى حين} [المؤمنون: ms3486 54] [المؤمنون: 54] . ولا يتساوى الجميع، فدل
~~على أن الحين يقع على الكثير والقليل.
# وإن قال: والله لأقضينك حقك إلى دهر، أو إلى زمان، أو إلى حقب، أو إلى
~~مدة قريبة أو بعيدة.. فليس ذلك بمقدر، ولا يحنث حتى يفوته القضاء بالموت.
# وقال أبو حنيفة: (القريب دون الشهر، والبعيد شهر، والحقب ثمانون عاما) .
# وقال مالك: (الحقب أربعون عاما) ؛ لأنه روي عن ابن عباس في قوله تعالى:
# PageV10P579
# {لابثين فيها أحقابا} [النبأ: 23] [النبأ: 23] ، قال: (الحقب ثمانون
~~عاما) . وروي عنه: (أربعون عاما) .
# دليلنا: أن ذلك اسم للزمان، ولم ينقل عن أهل اللغة فيه حد مقدر، وما من
~~مدة إلا وهي قريبة بالإضافة إلى ما هو أبعد منها، وبعيدة بالإضافة إلى ما
~~هو أقرب منها.
# وما روي عن ابن عباس.. فلا يمتنع أن اسم الحقب يقع على أكثر مما ذكر وأقل
~~منه، وإنما أراد تفسير أحقاب لبث أهل النار فيها دون مقتضاها في اللغة.
### | فرع: حلف ليقضينه حقه إلى أيام
# وإن قال: والله لأقضينك حقك إلى أيام.. قال القاضي أبو الطيب في " المجرد
~~": إن لم يكن له نية.. فعندي: أنها ثلاثة أيام؛ لأنها أقل الجمع. وقال
~~القاضي حسين الطبري في " عدته ": حكمه حكم ما لو قال: إلى حين وزمان؛ لأنه
~~يعبر بالأيام عن القليل والكثير، ولهذا قال الله تعالى: {فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 184] [البقرة: 184] . ويقال: أيام الفتنة، وأيام العدل، فلم يكن
~~لها شيء معلوم. وإلى هذا أشار ابن الصباغ؛ فإنه قال: قول القاضي لا يوافق
~~ما ذكرناه من الحين والزمان، ولأنا قلنا في القريب والبعيد: لا حد له؛ لأنه
~~يقع على القليل والكثير، فلم يعلقه بأقل ما يقع عليه الاسم، فكذلك الأيام
~~أيضا. ولم يذكر المحاملي غير هذا.
### | مسألة: حلف لا يفارقه حتى يستوفي حقه
# وإن كان له على رجل حق، فقال من له الحق: والله لا فارقتك حتى أستوفي حقي
~~منك.. فقد علق الحالف اليمين على فعل نفسه، فإن استوفى منه حقه قبل
~~المفارقة..
# PageV10P580
# بر في يمينه، وإن فارقه باختياره قبل استيفاء حقه.. حنث ms3487 في يمينه، وإن
~~أكره حتى فارقه، أو نسي ففارقه قبل الاستيفاء.. فهل يحنث؟ فيه قولان.
# وإن فر من عليه الحق عن الحالف قبل الوفاء. فقد قال أكثر أصحابنا: لا
~~يحنث الحالف، قولا واحدا.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق: أن أبا علي بن أبي هريرة قال: هل يحنث الحالف؟ فيه
~~قولان، كالقولين في الحالف إذا أكره حتى فارق الغريم، وهو قول المسعودي [في
~~" الإبانة "] والأول هو الأصح؛ لأنه حلف على فعل نفسه، ولم يوجد منه فعل.
# فإذا فر من عليه الحق.. لم يحنث الحالف، سواء كان بأمر الحالف واختياره
~~أو بغير أمره واختياره.
# وإن قال من له الحق لمن عليه الحق: والله لا فارقتني حتى استوفي حقي
~~منك.. فقد علق الحالف اليمين على فعل من له عليه الحق، فإن وفاه الحق قبل
~~أن يفارقه.. بر في يمينه، وإن فارقه من عليه الحق باختياره قبل أن يوفيه..
~~حنث الحالف، سواء فارقه بأمر الحالف واختياره أو بغير أمره واختياره؛ لأنه
~~علق اليمين على فعل من عليه الحق.
# وقال صاحب " التقريب ": إذا فر من عليه الحق.. فهل يحنث الحالف؟ فيه
~~قولان. والأول هو المشهور.
# وإن أكره من عليه الحق حتى فارقه من له الحق قبل الوفاء، أو نسي اليمين،
~~ففارقه قبل الوفاء.. فهل يحنث الحالف؟ فيه قولان.
# وإن فر من له الحق قبل الوفاء.. لم يحنث، قولا واحدا؛ لأنه لم يعلق
~~اليمين بفعل نفسه، وإنما علقها بفعل من عليه الحق، ولم يوجد من جهة من عليه
~~الحق فعل.
# وإن قال من له الحق: والله لا افترقت أنا وأنت حتى توفيني حقي، أو لا
~~نفترق أنا وأنت حتى أستوفي حقي منك.. فقد علق اليمين بفعل كل واحد منهما
~~على
# PageV10P581
# الانفراد، فأيهما فارق الآخر مختارا ذاكرا لليمين قبل الاستيفاء.. حنث
~~الحالف؛ لأنه علق اليمين على فعل كل واحد منهما.
# وقال في " الأم ": (لو قال: والله لا افترقت أنا وهو، ففر منه.. حنث في
~~قول من قال: لا يطرح الخطأ والغلبة عن الناسي، ولم يحنث في قول من ms3488 طرح
~~الخطأ والغلبة عن الناسي) . قال الشيخ أبو حامد: وهذا خطأ. ولا فرق بين أن
~~يقول: (أنا وأنت) ، وبين أن يقول: (أنا وهو) . وينبغي أن يحنث، قولا واحدا؛
~~لأن معنى ذلك: لا فارقتني ولا فارقتك.
# وإذا حلف على فعله، ففر منه.. فقد حنث؛ لأنه غير مكره على فعله.
# وإن قال: والله لا افترقنا حتى أستوفي حقي منك.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يحنث الحالف، إلا أن يفارق كل واحد
~~منهما صاحبه، فأما إذا فارق أحدهما صاحبه.. فلا يحنث الحالف؛ لأنه علق
~~اليمين بوجود الافتراق منهما، فلم يحنث بوجوده من أحدهما.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: إذا فارق أحدهما الآخر مختارا ذاكرا
~~لليمين.. حنث الحالف، كقوله: لا افترقت أنا وأنت؛ لأنه علق اليمين على
~~الافتراق، وذلك يوجد بمفارقة أحدهما.
### | فرع: حلف لا يفارقه حتى يستوفي حقه فأفلس
# وإن قال من له الحق: والله لا فارقتك حتى أستوفي منك حقي، فأفلس من عليه
~~الحق، فإن فارقه من له الحق من غير أن يجبره الحاكم على مفارقته.. حنث،
~~قولا واحدا؛ لأنه فارقه باختياره وإن كان ذلك واجبا عليه، كما لو حلف: لا
~~يصلي، فصلى الفريضة. وإن أجبره الحاكم على مفارقته.. فهل يحنث؟ فيه قولان،
~~كما لو أكره حتى فارقه.
# PageV10P582
# وإن كان حقه دراهم، فأعطاه دراهم، وبان أنها رصاص أو نحاس، فإن علم بذلك
~~الحالف قبل المفارقة وفارقه.. حنث؛ لأنه فارقه باختياره وقبل استيفاء حقه،
~~وإن ظنها دراهم جيدة، ففارقه، ثم بان أنها رصاص أو نحاس.. فهو في حكم
~~المكره على المفارقة، وهل يحنث؟ على قولين.
# وإن أحاله من عليه الحق على آخر، ففارق الغريم.. حنث الحالف؛ لأنه لم
~~يستوف حقه؛ لأن اسم الاستيفاء حقيقة لا يقع على الحوالة.
### | فرع: حلف بالله لا يفارقه حتى يستوفي فدفع عوضا لمن له حق عليه
# وإن قال: والله لا فارقتك حتى أستوفي حقي، فدفع إليه من عليه الحق عما
~~عليه من الحق عوضا؛ بأن كان له عليه دراهم أو دنانير، فأعطاه بها عوضا،
~~وفارقه ms3489 من له الحق.. حنث، سواء كان العوض يساوي حقه أو لا يساوي؛ لأن الذي
~~أخذه ليس هو حقه، وإنما هو عوض عن حقه.
# إذا ثبت هذا: فإن المزني نقل: (لو أخذ بحقه عوضا، فإن كان قيمته حقه.. لم
~~يحنث، وإن كان أقل حنث) . قال المزني: ليس للقيمة معنى.
# قال أصحابنا: وهذا الذي نقله المزني ليس هو مذهب الشافعي، وإنما هو مذهب
~~مالك؛ لأن الشافعي بدأ في (كتاب الأيمان) بمذهب مالك، ثم ذكر مذهب نفسه بعد
~~ذلك، كما تقدم.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أخذ عن حقه عوضا.. بر في يمينه، سواء كان قيمته حقه
~~أو أقل من حقه) .
# دليلنا عليهما: ما مضى.
# وأما إذا قال: والله لا فارقتك حتى أستوفي، ولم يقل: حقي، ثم أخذ منه
~~العوض وفارقه.. فقد قال المحاملي: فإن كان قيمة ما أخذه منه مثل حقه أو
~~أكثر.. لم يحنث؛ لأنه استوفى حقه، وإن كان أنقص منه.. حنث؛ لأنه لم يستوف
~~مثل حقه، بل ترك بعضه.
# PageV10P583
# وإن قال: [والله] لا فارقتك وقد بقي لي عليك حق، ثم أخذ منه عوضا، أو
~~أبرأه، ثم فارقه.. لم يحنث؛ لأنه لم يبق له عليه حق.
### | فرع: حلف لا يفارقه حتى يؤدي ما عليه
# وإن قال من عليه الحق: والله لا فارقتك حتى أدفع إليك ما لك علي، أو
~~لأقضينك حقك، فإن كان الحق عينا.. فمعنى القضاء فيها: الرد، فإن وهبها صاحب
~~الحق للحالف، فقبل الهبة، وأذن له في قبضها، وأتت عليه مدة القبض، وكان ذلك
~~قبل أن يردها إلى مالكها.. حنث الحالف؛ لأنه فوت ردها إليه باختياره بقبول
~~الهبة. وإن كان الحق عليه دينا، فأبرأه صاحب الحق، فإن قلنا: إن الإبراء
~~يفتقر إلى القبول، فقبل من عليه الحق.. حنث؛ لأنه فوت الدفع والقضاء بقبوله
~~البراءة، وإن قلنا: إن الإبراء لا يفتقر إلى القبول.. فقد برئ، وقد فاته
~~الدفع والقضاء بغير اختياره.
# قال المحاملي: فيحتمل أن يكون في حنثه قولان، كالمكره، ويحتمل أن لا
~~يحنث، قولا واحدا؛ لأنه لم يوجد من جهته ms3490 فعل بحال، لا مختارا ولا مكرها.
# إذا ثبت هذا فإن المفارقة التي يحصل بها الحنث في جميع ذلك كالمفارقة
~~التي ذكرناها في انقطاع خيار المجلس في البيع.
# والله أعلم، وبالله التوفيق
# PageV10P584
### | باب كفارة اليمين
# إذا حلف بالله، وحنث.. لزمته الكفارة.
# قال الطبري في " العدة ": والظاهر من المذهب: أن الكفارة تجب بسببين:
~~اليمين والحنث.
# ومن أصحابنا من قال: تجب الكفارة باليمين فحسب، والحنث وقت للكفارة. وقال
~~سعيد بن جبير: تجب الكفارة باليمين.
# PageV10P585
# وقال أبو حنيفة: (تجب بالحنث) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حلف بأيمان كثيرة» .
~~ولم يرو عنه أنه كفر عنها، حيث لم يحنث فيها، فلو وجبت باليمين فحسب.. لكفر
~~عنها.
# إذا ثبت هذا: فكفارة اليمين إطعام عشرة مساكين، أو كسوتهم، أو تحرير
~~رقبة، وهو مخير في هذه الثلاثة؛ لقوله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في
~~أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط
~~ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة} [المائدة: 89] [المائدة: 89] .
~~فإن لم يقدر على أحد هذه الثلاث الأشياء.. وجب عليه أن يصوم ثلاثة أيام؛
~~لقوله تعالى: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [المائدة: 89] [المائدة: 89] .
~~وليس في شيء من الكفارة تخيير وترتيب إلا هذه.
# وإن قال: والله لا دخلت الدار، والله لا دخلت الدار، ثم دخلها، فإن نوى
~~باليمين الثانية تأكيد الأولى.. لزمه كفارة واحدة، وإن نوى بها الاستئناف..
~~ففيه قولان:
# PageV10P586
# أحدهما: يلزمه كفارتان؛ لأنهما يمينان بالله حنث بهما، فهو كما لو كانتا
~~على فعلين.
# والثاني: لا تلزمه إلا كفارة واحدة، وهو الأصح؛ لأن الثانية لم تفد إلا
~~ما أفادته الأولى.
# وإن أطلق ولم ينو شيئا، فإن قلنا: إنه إن نوى الاستئناف لم تلزمه إلا
~~كفارة واحدة.. فهاهنا أولى، وإن قلنا هناك: تلزمه كفارتان.. فهاهنا قولان،
~~بناء على من كرر لفظ الطلاق، ولم ينو التأكيد ولا الاستئناف.
# فإن قلنا هناك: لا يلزمه إلا طلقة.. لم تلزمه هاهنا إلا كفارة.
# وإن قلنا هناك: تلزمه طلقتان.. لزمه هاهنا كفارتان.
# وإن حلف على ms3491 أمر مستقبل.. فالمستحب له: أن لا يكفر حتى يحنث؛ ليخرج من
~~الخلاف.
# وإن أراد أن يكفر قبل الحنث، فإن كانت اليمين على غير معصية، بأن حلف:
~~ليصلين، أو لا يدخل الدار.. جاز له أن يكفر بالإطعام، أو الكسوة، أو العتق،
~~وبه قال عمر وابن عمر وابن عباس وعائشة والحسن البصري وابن سيرين وربيعة
~~ومالك والأوزاعي.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (لا يجوز) .
# دليلنا: ما روى أبو داود في " سننه " [ (3277) و (3278) ] : «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال لعبد الرحمن بن سمرة: " إذا حلفت على يمين، فرأيت
~~غيرها خيرا منها.. فكفر عن يمينك، ثم ائت الذي هو خير» .
# ولأنه حق مال يتعلق بسببين يختصان به، فجاز تقديمه على أحدهما، كالزكاة.
# PageV10P587
# وإن أراد أن يكفر بالصوم قبل الحنث.. لم يجز.
# وقال مالك: (يجوز) .
# دليلنا: أنه عبادة بدنية لا حاجة به إلى تقديمها، فلم يجز تقديمها قبل
~~الوجوب، كصوم رمضان.
# فقولنا: (بدنية) احتراز من المالية.
# وقولنا: (لا حاجة به إلى تقديمها) احتراز من تقديم الصلاة في الجمع وفي
~~السفر والمطر.
# وإن كانت اليمين على معصية، بأن حلف: أن لا يشرب الخمر، فأراد أن يكفر
~~قبل أن يشرب.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن تقديم الكفارة رخصة فلا تجوز بسبب المعصية، كالقصر
~~والجمع في سفر المعصية.
# والثاني: يجوز؛ لأن الكفارة لا تتعلق بها استباحة ولا تحريم، بل يبقى
~~المحلوف عليه على حالته ويفارق السفر، فإنه سبب في جواز القصر والجمع.
# وإن ظاهر من الرجعية، وأراد أن يكفر قبل العود، أو جرح رجلا، وأراد أن
~~يكفر عن القتل قبل موت المجروح، أو جرح المحرم صيدا، وأراد أن يخرج الجزاء
~~قبل موت الصيد، أو احتاج إلى المشي على الجراد المنتشر وهو محرم، أو احتاج
~~إلى استعمال الطيب وهو محرم، فأراد إخراج الكفارة قبل ذلك.. فمن أصحابنا من
~~قال: فيه وجهان كما قلنا في التي قبلها:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه وجد أحد سببي الكفارة.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن في ذلك استباحة محظور.
# ومنهم من قال: يجوز، وجها واحدا؛ لأنه ms3492 ليس فيه توصل إلى معصية.
# والحامل والمرضع إذا خافتا على ولديهما في الصوم.. جاز لهما الفطر وإخراج
# PageV10P588
# الفدية لليوم الذي تريد فطره، وهل يجوز إخراج الفدية ليوم بعده؟ فيه
~~وجهان، كالوجهين في تقديم الزكاة لعامين.
### | مسألة: يختص العتق بالرقبة المؤمنة
# فإن أراد أن يكفر بالعتق.. أعتق رقبة مؤمنة، على ما ذكرناه في الظهار.
# وإن أراد أن يكفر بالإطعام.. أطعم عشرة مساكين، كل مسكين مدا من الطعام،
~~على ما ذكرناه في الظهار.
# وإن أراد أن يكفر بالكسوة.. كسا عشرة مساكين، كل مسكين ما يقع عليه اسم
~~الكسوة، من قميص، أو عمامة، أو سراويل، أو رداء، أو إزار، أو مقنعة، أو
~~خمار.
# وقال مالك، وأحمد: (لا يجزئه إلا ما يجزئ فيه الصلاة) .
# قال أبو يوسف ومحمد: لا يجزئه السراويل والعمامة.
# دليلنا: أن الشرع ورد بالكسوة مطلقة، وليس له عرف يحمل عليه، فوجب حمله
~~على ما يقع عليه اسم الكسوة، واسم الكسوة يقع على العمامة والمقنعة والخمار
~~والسراويل، فأجزأه، كالقميص، وهل تجزئ فيه القلنسوة؟ فيه وجهان:
# PageV10P589
# أحدهما: لا تجزئه؛ لأنه لا يقع عليها اسم الكسوة.
# والثاني: تجزئه؛ لما روي عن عمران بن الحصين، أنه سئل عن قوله تعالى: {أو
~~كسوتهم} [المائدة: 89] [المائدة: 89] فقال: (إذا أعطاهم قلنسوة قلنسوة..
~~أجزأ، أرأيت لو قدم وفد على الأمير، فأعطاهم قلنسوة قلنسوة.. فإنه يقال: قد
~~كساهم) .
# وإن أعطاه خفا، أو شمشكا، أو نعلا، أو جوربا، أو تكة.. لم يجزئه؛ لأن ذلك
~~لا يقع عليه اسم الكسوة.
# قال ابن الصباغ: وقد حكى الشيخ أبو حامد في الخف وجهين، والأول هو
~~المشهور.
# ويجوز دفع الكسوة مما اتخذ من الصوف والشعر والكتان والخز والوبر والقطن،
~~وأما ما اتخذ من الحرير فإن أعطاه امرأة.. أجزأه، وإن أعطاه رجلا.. فهل
~~يجزئه؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يجزئه؛ لأنه يحرم عليه لبسه.
# والثاني: يجزئه؛ لأنه يجوز أن يدفع إلى الرجل كسوة المرأة، وإلى المرأة
~~كسوة الرجل.
# والمستحب أن يكون ما يدفعه جديدا، خاما كان أو مقصورا.
# فإن دفع لبيسا، فإن كان ms3493 قد خلق.. لم يجزه؛ لأنه قد ذهبت قوته، فلم يجزه
~~كالطعام المسوس، وإن كان لم يخلق.. أجزأه، كالطعام العتيق.
# PageV10P590
### | فرع: أطعم قسما وكسا آخر
# إذا أطعم خمسة، وكسا خمسة.. لم يجزه.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يجزئه) .
# دليلنا: أنهما نوعان من أنواع الكفارة، فلم يجز إخراج الكفارة منهما، كما
~~لو أعتق نصف رقبة، وكسا خمسة.
### | مسألة: يكفر بالإطعام والكسوة عند غناه
# ولا يجب عليه أن يكفر بالمال - وهو الإطعام، أو الكسوة، أو العتق - إلا
~~إذا قدر على ذلك فاضلا عن كفايته على الدوام؛ بحيث لا يجوز له أخذ الزكاة
~~بالفقر أو المسكنة.
# فإن لم يجد ذلك فاضلا عن كفايته على الدوام.. انتقل إلى صوم ثلاثة أيام؛
~~لقوله تعالى: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [المائدة: 89] [المائدة: 89] .
~~وهل يجب فيها التتابع؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجب فيها التتابع، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، واختاره المزني؛
~~لما روي: أن ابن مسعود كان يقرؤها: فصيام ثلاثة أيام متتابعات. والقراءة
~~الشاذة كخبر الواحد، ولأنه صوم في كفارة جعل بدلا عن العتق، فوجب فيه
~~التتابع، كصوم الظهار.
# PageV10P591
# فقولنا: (صوم في كفارة) احتراز من صوم النذر المطلق، ومن صوم قضاء رمضان.
# وقولنا: (جعل بدلا عن العتق) احتراز من صوم فدية الأذى.
# والثاني: لا يجب فيها التتابع، بل يجزئ فيه التفريق، وبه قال مالك،
~~وعطاء.
# قال المحاملي: وهو الأصح، ووجهه: القراءة المشهورة: {فصيام ثلاثة أيام}
~~[المائدة: 89] [المائدة: 89] . ولم يفرق بين أن تكون متتابعة أو متفرقة.
~~ولأنه صوم ورد به القرآن مطلقا، فأجزأ فيه التفريق، كصوم فدية الأذى.
# وأما قراءة ابن مسعود: فإن عموم القرآن أولى منها.
# فإذا قلنا: يجب فيها التتابع، فصامتها المرأة وحاضت في أثنائها.. انقطع
~~تتابعها.
# وقال أحمد: (لا ينقطع تتابعها، كصوم الشهرين في كفارة القتل) .
# دليلنا: أنه يمكنها أن تصوم ثلاثة أيام متتابعات، لا يتخللها الحيض، فإذا
~~تخللها.. قطعها، كما لو صامتها وتخللها يوم الأضحى، ويخالف صوم الشهرين،
~~فإنه لا يمكنها ذلك إلا بتأخير الصيام إلى الإياس، وذلك تغرير بالصوم.
# وأما إذا تخلل المرض والسفر في ms3494 الثلاث: فالحكم فيه كما ذكرنا في كفارة
~~الظهار.
### | مسألة: مات وعليه كفارات ونحوها
# إذا مات وفي ذمته كفارات، أو هدي، أو نذر مال.. فإن ذلك لا يسقط بموته.
# وقال أبو حنيفة: (يسقط بموته) . وقد مضى الدليل عليه في الزكاة.
# إذا ثبت أنها لا تسقط.. فإنها تخرج من تركته، فإن اتسعت تركته لجميعها..
~~أخرجت، وإن كان ماله لا يتسع لجميعها، فإن كانت كلها متعلقة بالعين، بأن
~~كان
# PageV10P592
# عليه زكاة مال والمال باق وهو أنواع، كالذهب والفضة والمواشي والزرع..
~~سوى بين الجميع.
# وهكذا إذا كانت متعلقة بالذمة، بأن كان المال الذي وجبت فيه الزكاة تالفا
~~واستفاد غيره، أو كانت نذورا، أو كفارات.. سوى بين الجميع، وأخرج من كل عين
~~بقسطها.
# وإن كان بعضها متعلقا بالعين، وبعضها متعلقا بالذمة.. قدم ما تعلق
~~بالعين.
# وإن كان عليه حق لله تعالى، وحق للآدمي، وبعضها متعلقا بالعين، وبعضها
~~متعلقا بالذمة.. قدم ما تعلق بالعين على ما تعلق بالذمة، سواء كان لله أو
~~للآدمي.
# وإن كان الحقان متعلقين بالعين، أو متعلقين بالذمة.. فأيهما يقدم؟ فيه
~~ثلاثة أقوال، مضت في (الزكاة) .
### | فرع: مات وفي ذمته كفارة يمين ولم يوص
# وإن كان عليه كفارة يمين، ومات ولم يوص بها.. فالواجب عليه أقل الأنواع،
~~وهو الإطعام.
# ويجوز للورثة أن يكسوا المساكين، وهل يجوز لهم أن يعتقوا عنه؟ فيه وجهان،
~~مضى ذكرهما.
# وإن رضي بأن يعتق عنه عن كفارة اليمين.. كان ذلك من ثلثه، سواء أطلق أو
~~قال: من رأس المال، أو من الثلث؛ لأنه ليس بواجب.
# فإن وفى ثلثه برقبة تجزئ.. فلا كلام، وإن لم يف الثلث برقبة تجزئ.. ففيه
~~وجهان.
# وقال أبو إسحاق: يعزل قدر الإطعام من رأس المال، ويضاف إليه الثلث من
~~الباقي، فإن وفى برقبة تجزئ.. أعتقه، وإلا.. أطعم عنه، كما يقول فيه إذا
~~وصى أن يحج عنه من دويرة أهله، ولم يف الثلث بذلك.
# ومن أصحابنا من قال: تبطل الوصية بالعتق، ويطعم عنه، وهو ظاهر النص؛
# PageV10P593
# لأن الذي وصى به لم يحتمله الثلث، فسقط، ويفارق الحج؛ ms3495 لأن الذي وصى به هو
~~الواجب، وإنما أراد تكميله، والعتق هاهنا غير واجب، وإنما الواجب الإطعام.
### | مسألة: فرض كفارة العبد الصوم
# إذا وجبت على العبد كفارة اليمين أو غيرها من الكفارات.. فإن فرضه الصوم؛
~~لأنه لا يملك المال على الجديد.
# وعلى القديم: (لا يملك العبد إلا بتمليك السيد له، وهو ملك ضعيف) .
# فإن أراد العبد أن يكفر بالمال بإذن السيد، أو أراد السيد أن يكفر عنه
~~به.. فلا يجوز على قوله الجديد؛ لأنه لا يملك المال بحال.
# وأما على قوله القديم: فيجوز أن يكفر بإذن السيد، أو يكفر عنه السيد
~~بالإطعام والكسوة، ولا يجوز بالعتق.
# قال ابن القفال في " التقريب ": وقد قيل: يصح، وتثبت له الولاية. وبه قال
~~أحمد، وأنكر ذلك سائر أصحابنا.
# دليلنا: أن العتق لا ينفك عن الولاء، والعبد ليس من أهل الولاء؛ لأن
~~الولاء يتضمن الولاية والميراث، والعبد لا يلي ولا يرث، فلذلك لم يثبت له
~~الولاء.
# إذا ثبت هذا: وأراد العبد أن يصوم عن الكفارة، فإن كان الصيام في وقت يضر
~~بالعبد أو يضعفه عن العمل؛ لشدة الحر، أو لطول النهار، فإن حلف بإذن السيد،
~~وحنث بإذنه، أو حلف بغير إذنه، وحنث بإذنه.. جاز له أن يصوم بغير إذنه؛ لأن
~~إذنه فيما يوجب الصيام إذن له به، كما إذا أذن له في الإحرام فأحرم.. لم
~~يكن له منعه من فعله.
# وإن حلف وحنث بغير إذنه.. كان للسيد منعه من الصيام.
# وقال أحمد: (ليس له منعه) .
# PageV10P594
# دليلنا: أن السيد لم يأذن له فيما ألزمه نفسه، وعلى السيد ضرر فيه؛ لأن
~~منفعته تنقص، فكان له منعه، كما لو أراد أن يحرم بالحج بغير إذنه.
# وإن حلف بإذنه، وحنث بغير إذنه.. فهل يجوز له الصوم بغير إذنه؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه أذن له في أحد سببي الكفارة، فهو كما لو أذن له في
~~الحنث دون اليمين.
# والثاني: لا يجوز، وهو الأصح؛ لأنه لو حلف بغير إذنه، وحنث بغير إذنه..
~~لم يجز له أن يصوم بغير إذنه ولم ينهه ms3496 عن الحنث، فلأن لا يجوز له الصوم
~~بغير إذنه وقد نهاه عن الحنث باليمين أولى.
# وإن كان الصوم في نهار لا يضعفه عن العمل، ولا يضر ببدنه، كالصوم في
~~الشتاء وما قاربه من الزمن.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: حكمه حكم الصوم في الزمان الذي يضر ببدن العبد أو بعمله؛ لأنه
~~ينقص عن نشاطه.
# والثاني - ولم يذكر ابن الصباغ، والمحاملي غيره -: أنه ليس للسيد منعه
~~منه بحال؛ لأنه لا يضر به، ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -: «الصيام في
~~الشتاء الغنيمة الباردة» ، أي: أنه يحصل من غير مشقة.
# PageV10P595
# قال أبو إسحاق: وكذلك إذا أراد العبد أن يتطوع بالصيام في هذا الزمان من
~~غير إذن السيد، أو أراد أن يتطوع بالصلاة في غير زمان خدمته.. لم يكن للسيد
~~منعه من ذلك؛ لأنه لا ضرر عليه في ذلك.
# فكل موضع قلنا: لا يجوز له أن يصوم بغير إذن سيده إذا صام بغير إذنه..
~~فللسيد أن يحلله منه، كما قلنا في الحج، وإن لم يحلله منه.. أجزأه؛ لأنه من
~~أهل الصيام، وإنما منع منه لحق السيد، فإذا فعله.. صح، ويسقط به الفرض،
~~كصلاة الجمعة.
### | فرع: حلف عبد ثم عتق كان كالأحرار
# وإن حلف العبد، ثم أعتق، ثم حنث.. فحكمه في الكفارة حكم الأحرار؛ لأن
~~الوجوب والأداء في حال الحرية.
# وإن حنث، ثم أعتق قبل أن يكفر، فإن كان معسرا.. ففرضه الصوم؛ لأنه حين
~~الوجوب وحين الأداء من أهل الصوم، وإن كان موسرا، فإن قلنا: الاعتبار بحال
~~الأداء، أو بأغلظ الحالين.. ففرضه أحد الأشياء الثلاثة، إما الإطعام، أو
~~الكسوة، أو العتق، ولا يجزئه الصيام.
# وإن قلنا: إن الاعتبار بالكفارة بحال الوجوب.. ففرضه الصوم؛ لأنه كان حين
~~الوجوب معسرا، فإذا أراد أن يكفر بالمال.. جاز له أن يطعم، أو يكسو، أو
~~يعتق.
# ومن أصحابنا من قال: لا يكفر بالعتق، قولا واحدا، وفي الإطعام والكسوة
~~القولان في ملك العبد؛ لأن الاعتبار بحال الوجوب، وحال الوجوب كان عبدا.
# PageV10P596
# والصحيح هو الأول؛ لأن الشافعي قال: (إذا ms3497 أعتق فكفر بالمال.. أجزأه؛ لأنه
~~حينئذ مالك للمال) . واعتباره بحال الوجوب في ذلك لا يصح؛ لأنه إذا كفر
~~بالمال في حال رقه.. احتاج إلى إذن السيد، وبعد العتق لا يحتاج إلى ذلك.
### | مسألة: على المبعض كفارة
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو حنث ونصفه عبد ونصفه حر، فكان في
~~يده لنفسه مال.. لم يجزئه الصوم) .
# وجملة ذلك: أنه إذا كان نصفه عبدا ونصفه حرا، ووجبت عليه كفارة؛ فإن لم
~~يكن له مال بنصفه الحر.. ففرضه الصوم، وإن كان له مال بنصفه الحر.. فعليه
~~أن يكفر بالإطعام أو الكسوة، ولا يجوز له أن يكفر بالعتق؛ لأنه إذا لم تكمل
~~فيه الحرية.. فليس من أهل الولاية والميراث.
# وقال المزني: فرضه الصيام. وتابعه أبو العباس ابن سريج على هذا؛ لأن عدم
~~بعض الحرية فيه بمنزلة عدمه لبعض الطعام، وقال: إنما قال الشافعي هذا على
~~قوله القديم: (إن العبد يملك) .
# والمذهب الأول؛ لأنه قادر على التكفير بالمال فاضلا عن كفايته على
~~الدوام، فأشبه الحر، ويخالف إذا عدم بعض الطعام، فإنه غير قادر عليه.
# والله أعلم بالصواب، وبالله التوفيق
# PageV10P597
### | كتاب العدد
# PageV11P005
# كتاب العدد قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (قال الله تعالى:
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] [سورة البقرة: 228] )
~~.
# وجملة ذلك: أن الزوجة يجب عليها العدة بطلاق الزوج، أو بوفاته.
# فأما عدة الطلاق: فينظر فيه.
# فإن طلقها قبل الخلوة بها والدخول.. لم تجب عليها العدة؛ لقوله تعالى:
~~{يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما
~~لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا} [الأحزاب: 49]
~~[سورة الأحزاب: 49] .
# وإن طلقها بعد أن دخل بها.. وجبت عليها العدة؛ لأن الله تعالى لما لم
~~يوجب عليها العدة إذا طلقت قبل الدخول.. دل على: أنها تجب عليها العدة بعد
~~الدخول، ولأن رحمها قد صار مشغولا بماء الزوج، فوجبت عليها العدة؛ لبراءته
~~منه.
# وإن طلقها بعد الخلوة وقبل الدخول.. فقد نص الشافعي - رحمه الله - في
~~الجديد على: (أن الخلوة لا تأثير لها في استقرار ms3498 المهر، ولا في إيجاب
~~العدة، ولا في قوة قول من يدعي الإصابة) .
# وقال أبو حنيفة: (الخلوة كالإصابة في استقرار المهر لها وإيجاب العدة) .
# PageV11P007
# وقال مالك: (للخلوة تأثير في أنه يقوى بها قول من يدعي الإصابة منهما دون
~~استقرار المهر لها وإيجاب العدة) .
# وقال الشافعي في القديم: (للخلوة تأثير) .
# فمن أصحابنا من قال: تأثيرها في القديم كقول أبي حنيفة في استقرار المهر
~~وإيجاب العدة.
# ومنهم من قال: تأثيرها في القديم كقول مالك. والأول: أصح.
# فإذا قلنا بقوله القديم: فوجهه: ما روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه
~~قال: (إذا أرخي الستر، وأغلق الباب.. فقد وجب المهر، ما ذنبهن إن جاء العجز
~~من قبلكم) ، ولأن التمكين من استيفاء المنفعة جعل كاستيفائها في الإجارة،
~~فكذلك في النكاح.
# وإذا قلنا بقوله الجديد - وبه قال ابن مسعود، وابن عباس، وهو الأصح -
~~فوجهه: قوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة
~~فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] [البقرة: 237] ، وقوله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من
~~عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] [الأحزاب: 49] . ولم يفرق بين أن يكون خلا بها
~~أو لم يخل بها. ولأنها خلوة عريت عن الإصابة، فلم يتعلق بها حكم، كالخلوة
~~في غير النكاح.
# PageV11P008
# وما روي عن عمر.. يعارضه ما رويناه عن ابن عباس، وابن مسعود، وعلي: أنه
~~يحتمل أنه أراد بقوله: (فقد وجب المهر) أي: فقد وجب تسليم المهر؛ لأنها قد
~~مكنت من نفسها، ولم يرد به الاستقرار.
### | مسألة العدة على المطلقة الحائل والحامل
# ] : وإذا وجبت العدة على المطلقة.. لم يخل: إما أن تكون حاملا، أو حائلا.
# فإن كانت حاملا.. لم تنقض عدتها إلا بوضع الحمل، حرة كانت أو أمة؛ لقوله
~~تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] [الطلاق: 4] ،
~~ولأن العدة تراد لبراءة الرحم، وبراءة الرحم تحصل بوضع الحمل، بدليل قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - في السبايا: «لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى
~~تحيض» .
# وإن كان الحمل ولدا واحدا.. ms3499 لم تنقض العدة إلا بوضع جميعه، فإن خرج بعضه
~~دون بعض، فاسترجعها الزوج قبل انفصال جميعه.. صحت رجعته؛ لقوله تعالى:
~~{وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] [الطلاق: 4] . وهذه لم
~~تضع حملها.
# PageV11P009
# وإن كان الحمل ولدين أو أكثر، فوضعت واحدا.. لم تنقض عدتها إلا بوضع ما
~~بقي معها منه.
# وإن راجعها الزوج قبل وضع ما بعد الأول.. صحت الرجعة، وبه قال أكثر
~~الفقهاء، إلا عكرمة، فإنه قال: تنقضي عدتها بوضع الأول.
# دليلنا: قوله تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4]
~~[الطلاق: 4] . والحمل يقع على جميع ما في البطن من الأولاد، بدليل: أن رجلا
~~لو قال لامرأته: إذا وضعت حملك، فأنت طالق.. لم تطلق إلا بوضع جميع ما في
~~بطنها من الأولاد.
### | فرع وضعت جنينا أو ميتا
# ] . وإذا ولدت المرأة ولدا ميتا، أو جنينا وقد بان فيه شيء من خلقة
~~الآدمي، من عين، أو ظفر.. أنقضت به العدة، ووجبت فيه الغرة على ضاربها،
~~ووجبت فيه الكفارة، وتصير الجارية به أم ولد.
# وإن أسقطت مضغة ليس فيها شيء ظاهر من خلقة الآدمي، إلا أنه شهد أربع نسوة
~~ثقات من أهل المعرفة أن فيه تخطيطا باطنا من خلقة ابن آدم.. تعلقت به
~~الأحكام الأربعة في الولد.
# وحكي: أن أبا سعيد الإصطخري أتي بسقط لم يبن فيه شيء من خلقة الآدميين،
~~فتوقف فيه، فشهد القوابل أنه مخطط مصور، فطرح في ماء جار، فاستجسد وبان
~~تخطيطه وتصويره، فحكم بانقضاء العدة به.
# وإن أسقطت شيئا مستجسدا ليس فيه تخطيط ظاهر ولا باطن، ولكن شهد أربع من
~~القوابل أن هذا مبتدأ خلق آدمي ولو بقي لتخطط وتصور.. فقد قال الشافعي:
~~(تنقضي به العدة) . وقال في (أمهات الأولاد) ما يدل على: أنها لا تصير به
~~أم ولد. واختلف أصحابنا فيهما على طريقين:
# PageV11P010
# ف[الأول] : منهم من نقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى، وجعلهما على
~~قولين.
# و [الطريق الثاني] : منهم من حملهما على ظاهرهما، فقال: تنقضي به العدة،
~~ولا تصير به أم ولد، وقد مضى ذلك في ms3500 عتق أمهات الأولاد.
# وإن ألقت شيئا مستجسدا، ولم يعلم: هل هو مبتدأ خلق آدمي، أو لا؟ لم تنقض
~~به العدة؛ لأنه لم يثبت كونه آدميا بالمشاهدة ولا بالبينة.
### | فرع أقل مدة الحمل
# ] : أقل مدة الحمل الذي يولد بها الولد حيا ويعيش.. ستة أشهر. قال
~~أصحابنا: وهو إجماع لا خلاف فيه؛ لما روي: أن عثمان - رضي الله عنه - أتي
~~بامرأة ولدت لستة أشهر، فهم برجمها، فقال ابن عباس: (لو خاصمتك إلى كتاب
~~الله لخصمتك، فقد قال الله تعالى: {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف:
~~15] [الأحقاف: 15] ، وقال: {وفصاله في عامين} [لقمان: 14] [لقمان: 14] ،
~~فالفصال في عامين، والحمل في ستة أشهر. فاستحسن الناس انتزاعه هذا من
~~الآية.
# وذكر القتيبي: أن عبد الملك بن مروان وضعته أمه لستة أشهر.
# PageV11P011
# وأما أكثر مدة الحمل: فاختلف الناس فيه على أربعة مذاهب:
# فمذهبنا: أن أكثر مدة الحمل أربع سنين.
# وذهب الزهري، وربيعة، والليث إلى: أن أكثر مدة الحمل سبع سنين.
# وذهب الأوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة، وعثمان البتي إلى: أن أكثر مدة
~~الحمل سنتان، وروي ذلك عن عائشة.
# وعن مالك ثلاث روايات:
# إحداهن: كقولنا.
# والثانية: كقول الزهري، وهو الصحيح عنه.
# والثالثة: كقول أبي حنيفة.
# والرابعة: ذهب أبو عبيد إلى: أنه لا حد لأكثره.
# دليلنا: أن كل ما ورد به الشرع مطلقا وليس له حد في اللغة ولا في الشرع..
~~كان المرجع في حده إلى الوجود، وقد ثبت الوجود فيما قلناه.
# PageV11P012
# قال الشافعي: (ولد ابن عجلان لأربع سنين) . ومثل الشافعي لا يقول هذا إلا
~~بعد أن علمه.
# وروي: أنه قيل لمالك حديث جميلة بنت سعد عن عائشة أنها قالت: (لا تزيد
~~المرأة عن السنتين في الحمل) ، فقال مالك: سبحان الله! من يروي هذا؟ هذه
~~جارتنا امرأة عجلان، حملت ثلاث بطون، كل بطن يبقى الحمل في جوفها أربع
~~سنين!. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فقال: امرأة محمد بن عجلان.
# وروى حماد بن سلمة، عن علي بن زيد: أن سعيد بن المسيب أراه رجلا، وقال:
~~إن أبا هذا غاب ms3501 عن أمه أربع سنين، ثم عاد وقد ولد هذا وله ثنايا.
# وذكر القتيبي: أن هرم بن حيان حملته أمه أربع سنين. وكذلك منصور بن ريان،
~~ومحمد بن عبد الله بن جبير، وإبراهيم بن أبي نجيح ولدوا لأربع سنين، وإذا
~~وجد ذلك عاما.. وجب المصير إليه.
# فإن قيل: فقد روى سليمان بن عباد بن العوام قال: كان عندنا بواسط امرأة
~~بقي الحمل في جوفها خمس سنين، ثم ولدت غلاما له شعر إلى منكبيه، فمر به
~~طائر، فقال له: إش!! وقال الزهري: وجد حمل لسبع سنين.
# قلنا: لم يثبت هذا متكررا، فدل على بطلانه، وما رويناه قد ثبت متكررا.
# PageV11P013
# وإذا تزوج الرجل امرأة وطلقها، فادعت: أنها وضعت ولدا تنقضي به العدة..
~~فأقل مدة يقبل فيها قولها أن تدعي ذلك لثمانين يوما من يوم النكاح مع إمكان
~~الوطء، فإن مضى لها من يوم النكاح وإمكان الوطء أقل من ذلك.. لم يقبل
~~قولها؛ لأن الولد لا يتصور في أقل من ذلك؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إن أحدكم ليمكث في بطن أمه نطفة أربعين يوما، ثم يكون
~~علقة أربعين يوما، ثم يكون مضغة أربعين يوما» . وإنما يتصور إذا صار مضغة.
### | فرع المطلقة الحائل
# مسألة: [المطلقة الحائل] : وإن كانت المطلقة حائلا.. نظرت:
# فإن كانت ممن تحيض.. لم يخل: إما أن تكون حرة، أو أمة.
# فإن كانت حرة.. اعتدت بثلاثة أقراء؛ لقوله تعالى: {والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] [البقرة: 228] ) . وهذا أمر بلفظ الخبر،
~~ولا خلاف في ذلك.
# إذا ثبت هذا: فإن (القرء) في اللغة: يقع على الطهر وعلى الحيض، وهو من
~~أسماء الأضداد، كقولهم: الجون، يقع على الأبيض وعلى الأسود، وقولهم: أخفيت
~~الشيء: أسررته. وأخفيته: أظهرته.
# وقد سمى النبي - صلى الله عليه وسلم - كل واحد منهما قرءا، فروي: أنه قال
~~لفاطمة بنت أبي حبيش: «دعي الصلاة أيام أقرائك» . وأراد: أيام حيضك.
# وروي: أنه قال لابن عمر حين طلق امرأته وهي حائض: «وإنما السنة أن تطلقها
~~في كل قرء طلقة» . وأراد به: ms3502 الطهر.
# وأصل القرء في اللغة: الجمع، يقال: قرأت الماء في الحوض، أي: جمعته،
~~والحوض يسمى: المقرأة، وقرأت الطعام في الشدق، أي: جمعته.
# PageV11P014
# ومن أصحابنا من قال: إن اسم القرء يقع على الطهر والحيض حقيقة فيهما؛ لأن
~~حالة الطهر حالة اجتماع الدم، فسمي: قرءا لذلك، وسمي الحيض: قرءا أيضا؛ لأن
~~الدم يجتمع في الرحم.
# ومن أصحابنا من قال: إنه حقيقة في الطهر؛ لأنه حالة جمع الحيض، ومجاز في
~~الحيض؛ لمجاورته حالة اجتماع الدم، وأما القرء المذكور في قوله تعالى:
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] [البقرة: 228] .. فلا
~~خلاف أنه لم يرد بذلك الحيض والطهر، وإنما أراد أحدهما. واختلف أهل العلم
~~في المراد منهما:
# فمذهبنا: أن المراد بالقروء المذكورة في الآية الأطهار، وبه قال ابن عمر،
~~وزيد بن ثابت، وعائشة في الصحابة، ومن التابعين: فقهاء المدينة السبعة،
~~والزهري، وربيعة، ومالك.
# وذهبت طائفة إلى: أن المراد بالقرء في الآية الحيض، وبه قال عمر، وعلي بن
# PageV11P015
# أبي طالب، وابن مسعود، ومن التابعين: الحسن البصري، ومن الفقهاء:
~~الأوزاعي، ومن أهل الكوفة سفيان الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، وهي إحدى
~~الروايتين عن أحمد، والرواية الأخرى: كقولنا:
# دليلنا: قوله تعالى: {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة:
~~228] [البقرة: 228] . فأدخل الهاء في الثلاثة، والهاء إنما تدخل في المذكر
~~دون المؤنث، فدل على: أن المراد به، ما لو صرح به.. ثبتت الهاء به، وهو
~~ثلاثة أطهار، دون ما لو صرح به.. سقطت الهاء، وهو ثلاث حيض.
# ولأن القرء مأخوذ من الجمع، وحالة اجتماع الدم في الرحم هو حال الطهر،
~~فكان أولى.
# ولأن الله تعالى قال: {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] [الطلاق: 1] وأراد:
~~في وقت عدتهن. والطلاق المأمور به هو حالة الطهر دون حالة الحيض. هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] في الأقراء قولين:
# أحدهما: أن الأقراء: الأطهار، وهو الأصح.
# والثاني - ذكره في " الرسالة " -: (أن الأقراء الانتقال من الطهر إلى
~~الحيض) .
# والمشهور: هو الأول، وعليه التفريع، فينظر فيه:
# فإن طلقها وهي حائض.. وقع الطلاق محرما، وتكون معتدة، ولكن لا يحتسب لها
~~بالحيض ms3503 من الأقراء، فإذا طهرت.. دخلت في القروء.
# PageV11P016
# وإن طلقها وهي طاهر، وبقيت بعد الطلاق طاهرا.. احتسب بما بقي من الطهر
~~قرءا؛ لأن الطلاق إنما حرم في الحيض لئلا يضر بها بتطويل العدة، فلو لم
~~يحتسب ما بقي من الطهر قرءا.. لكان الطلاق في الطهر أضر بها في تطويل العدة
~~من الطلاق في الحيض.
# فإن قيل: فقد أمرها الله تعالى أن تعتد بثلاثة قروء، فكيف تجوزون هاهنا
~~أن تعتد بقرأين وبعض الثلاث؟
# قلنا: العرب تسمي اليومين وبعض الثالث ثلاثة أيام، فيقولون: لثلاث ليال
~~خلون وهم في بعض الثالثة، وكقوله تعالى: {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197]
~~[البقرة: 197] . وزمان الحج شهران وبعض الثالث.
# وإن وافق انقضاء الطلاق انقضاء طهرها، أو قال لها: أنت طالق في آخر جزء
~~من أجزاء طهرك.. فالمذهب: أن الطلاق يقع محظورا، ولا يحسب لها بما يوافق
~~لفظ الطلاق من الطهر قرءا؛ لأن الطلاق يتعقب الإيقاع، فتكون العدة بعد
~~الطلاق، وذلك يصادف أول الحيض.
# وخرج أبو العباس وجها آخر: أن الطلاق يكون مباحا ويحتسب بالطهر الذي وافق
~~لفظ الطلاق قرءا. وليس بشيء.
# وإن قال لها: أنت طالق في آخر جزء من أجزاء حيضتك.. فهل هو طلاق محظور،
~~أو مباح؟ على وجهين، المذهب: أنه مباح.
### | فرع يعتد بالطهر الذي لم يصبها فيها
# ] : إذا طلقها وهي طاهر.. اعتدت بما بقي من الطهر قرءا، فإذا حاضت
~~وطهرت.. دخلت في القرء الثاني، فإذا حاضت ثانيا، ثم طهرت بعده.. دخلت في
~~القرء الثالث، فإذا رأت الدم في الحيضة الثالثة.. فقد قال الشافعي في
~~القديم والجديد:
# PageV11P017
# (إن عدتها تنقضي برؤية الدم) . وقال في " البويطي ": (لا تنقضي عدتها حتى
~~ترى الدم يوما وليلة) . واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: تنقضي برؤية الدم؛ لقوله تعالى: {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة
~~قروء} [البقرة: 228] [البقرة: 228] . وهذه قد تربصت ثلاثة قروء. ولأن
~~الظاهر أنه حيض؛ بدليل: أنا نأمرها بترك الصلاة فيه.
# والثاني: لا تنقضي عدتها حتى ترى الدم يوما وليلة؛ لأنا لا نتحقق أنه دم
~~حيض حتى يمضي عليها يوم ms3504 وليلة؛ لأنا لا نتحقق أنه كذلك.
# ومنهم من قال: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فحيث قال: (تنقضي عدتها برؤية الدم) أراد: إذا رأت الدم أيام عادتها؛
~~لأنها لما رأته أيام عادتها.. قوي أمره، فانقضت عدتها به.
# وحيث قال: (لا تنقضي عدتها حتى ترى الدم يوما وليلة) أراد: إذا رأت الدم
~~قبل عادتها؛ لجواز أن يكون دم فساد.
# وهل يكون اليوم والليلة من الدم، أو اللحظة من العدة؟ فيها وجهان:
# أحدهما: أنه من العدة؛ لأنه لا بد من اعتباره.
# فعلى اعتبار هذا: إذا راجعها فيه الزوج.. صحت رجعته، وإن تزوجت فيه.. لم
~~يصح.
# والثاني: أنه ليس من العدة، وإنما يعلم به انقضاء العدة؛ لقوله تعالى:
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] [البقرة: 228] . وهذا
~~ليس من القروء.
# فعلى هذا: إذا راجعها فيه الزوج.. لم يصح، وإن تزوجت فيه.. صح.
# قال الشافعي: (وليس لاعتبار الغسل بعد الحيضة الثالثة وجه) . وأراد بذلك
~~الرد على أبي حنيفة، فإنه يقول: (إذا انقطع دمها من الحيضة الثالثة، فإن
~~انقطع لأكثر الحيض.. خرجت من العدة، وإن انقطع لأقله.. لم تخرج من العدة
~~حتى تغتسل، أو يمر عليها وقت الصلاة) .
# PageV11P018
# وقال أحمد - على الرواية التي تقول: (إن الأقراء الحيض) -: (لا تنقضي
~~عدتها حتى تغتسل بكل حال) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة:
~~228] [البقرة: 228] . فمن اعتبر الغسل.. فقد أوجب عليها أكثر مما أوجب الله
~~عليها، فلم يجز.
### | مسألة ادعت انقضاء الأقراء
# إذا طلق امرأته: واعتدت بالأقراء، وادعت انقضاء الأقراء الثلاثة في زمان
~~يمكن انقضاؤها فيه.. قبل قولها؛ لقوله تعالى: {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق
~~الله في أرحامهن} [البقرة: 228] [البقرة: 228] . قيل في التفسير: من حمل
~~وحيض، فتواعدهن على كتمان ما في أرحامهن، كما تواعد الشهود على كتمان
~~الشهادة بقوله تعالى: {ولا تكتموا الشهادة} [البقرة: 283] [البقرة: 283] ،
~~وكما تواعد النبي - صلى الله عليه وسلم - العلماء على كتمان العلم بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من سئل عن علم يعلمه، فكتمه.. ألجمه الله يوم
~~القيامة بلجام من ms3505 نار» . فلما ثبت أن قول الشهود مقبول فيما شهدوا به، وقول
~~العلماء مقبول فيما أخبروا به.. وجب أن يكون قولها مقبولا فيما أخبرت به.
# إذا ثبت هذا: فإن أقل ما تنقضي به العدة بالأقراء اثنان وثلاثون يوما
~~ولحظتان؛ لأنه يحتمل أن يطلقها وهي طاهر، فتبقى بعد الطلاق لحظة طاهرا، ثم
~~تطعن في الحيض، فتحتسب بتلك اللحظة قرءا، ثم تحيض يوما وليلة، ثم تطهر خمسة
~~عشر يوما، فيحتسب بتلك قرءان، ثم تحيض يوما وليلة، ثم تطهر خمسة عشر يوما،
~~فإذا
# PageV11P019
# طعنت في الحيضة الثالثة، ومضت لحظة.. احتسب بالطهر قبلها قرءا ثالثا.
~~وهذا إذا قلنا: إنه لا يفتقر إلى مضي يوم وليلة من الحيضة الثالثة، وهو
~~الصحيح.
# فأما إذا قلنا بقوله في " البويطي ".. فلا يقبل قولها في أقل من ثلاثة
~~وثلاثين يوما ولحظة.
# هذا إذا طلقها وهي طاهر، أو لم يعلم ما كان حالها.
# فأما إذا اعترفت: أنه طلقها وهي حائض.. فلا يقبل قولها في أقل من سبعة
~~وأربعين يوما ولحظتين؛ لأنه يحتمل أنه طلقها وبقيت لحظة بعد الطلاق حائضا،
~~ثم طهرت خمسة عشر يوما، فاحتسب بذلك قرءا، ثم تحيض يوما وليلة، ثم تطهر
~~خمسة عشر يوما، فيحتسب بذلك قرءا ثانيا، ثم تحيض يوما وليلة، ثم تطهر خمسة
~~عشر يوما، فإذا طعنت في الحيض لحظة.. انقضت عدتها. وهذا على الصحيح من
~~المذهب.
# وإن قلنا بما قال في " البويطي ".. لم يقبل قولها حتى يمضي عليها ثمانية
~~وأربعون يوما ولحظة.
# وإذا ادعت انقضاء العدة في مدة يمكن انقضاؤها فيها، فإن صدقها الزوج..
~~فلا يمين عليها، وإن كذبها.. حلفت على ذلك؛ لجواز أن تكون كاذبة.
# وإن ادعت انقضاء عدتها في مدة لا يمكن انقضاؤها فيها، مثل: أن تدعي: أن
~~عدتها انقضت في أقل من اثنين وثلاثين يوما ولحظتين.. لم يقبل قولها؛ لأنا
~~نعلم كذبها يقينا.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (فإن أقامت على الدعوى حتى مضى اثنان
~~وثلاثون يوما ولحظتان.. قبل قولها) .
# قال الشيخ أبو حامد: قال أصحابنا: أراد الشافعي بذلك: إذا كانت تقول: قد ms3506
~~انقضت عدتي، وهي مقيمة على ذلك حتى تجاوز الزمان الذي يمكن انقضاء العدة
# PageV11P020
# فيه، فيقبل قولها. فأما إذا قالت: انقضت عدتي في الوقت الذي قلت.. لم
~~يقبل قولها؛ لأنها تدعي ما يقطع بكذبها فيه.
# وقال القاضي أبو الطيب: إن كانت مقيمة على ما أخبرت به.. لم نحكم بانقضاء
~~عدتها، وإن قالت: وهمت في الإخبار، والآن انقضت عدتي.. قبل قولها.
# وحكي عن أبي سعيد الإصطخري: أنه قال: إذا كانت لها عادة معلومة في
~~الحيض.. لم يقبل قولها إلا بعد مضي مدة يمكن انقضاء العدة فيه على عادتها؛
~~لأنها إذا ادعت انقضاء عدتها في أقل من ذلك.. كان قولها مخالفا للظاهر، فلم
~~يقبل. وهذا ليس بشيء؛ لأن العادة قد تختلف، فإذا أمكن صدقها.. قبل قولها.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يقبل قولها في أقل من تسعة وثلاثين يوما؛ لأن
~~أقل الحيض عندهما ثلاثة أيام.
# وقال أبو حنيفة: (لا يقبل قولها في أقل من ستين يوما) . فاعتبر أكثر
~~الحيض عنده وأقل الطهر. وهذا ليس بصحيح؛ لأن أكثر الحيض نادر.
### | فرع علق طلاقها بولادتها
# ] . إذا قال لها: إذا ولدت فأنت طالق، فولدت.. طلقت، فإن ادعت انقضاء
~~العدة.. لم يقبل قولها في أقل من تسعة وأربعين يوما ولحظتين؛ لأن أقل
~~النفاس لحظة، فإذا ولدت.. بقيت في النفاس لحظة، وطهرت خمسة عشر يوما،
~~فاحتسب به قرءا، ثم حاضت يوما وليلة، وطهرت خمسة عشر يوما، فاحتسب به قرءا
~~ثانيا، ثم حاضت يوما وليلة، ثم طهرت خمسة عشر يوما، فاحتسب به قرءا ثالثا،
~~فإذا طعنت في الحيض لحظة.. انقضت عدتها. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد في "
~~التعليق ".
# وقال ابن الصباغ: يقبل قولها في سبعة وأربعين يوما ولحظة؛ لأنها قد تلد
~~ولا ترى دما. وهذا أقيس.
# PageV11P021
### | مسألة فيمن يتباعد حيضها
# وإن كانت ممن تحيض، فتباعد حيضها، فإن تباعد تباعدا في اعتادت عودته..
~~انتظرت عودته، حتى لو كانت عادتها أن تحيض في كل سنة مرة.. لم تنقض عدتها
~~إلا بثلاث سنين، وإن كانت عادتها أن تحيض في كل سنتين مرة.. ms3507 لم تنقض عدتها
~~إلا بست سنين.
# وإن كان تباعده خلاف عادتها، فإن كان ذلك لعارض، كالمرض، والرضاع..
~~انتظرت عوده؛ لما روى الشافعي بإسناده: (أن حبان بن منقذ طلق امرأته طلقة
~~واحدة، وكانت لها منه ابنة ترضعها، فتباعد حيضها، فمرض حبان بن منقذ، فقيل
~~له: إن مت.. ورثتك، فمضى إلى عثمان وعنده علي، وزيد بن ثابت، فسأله عن ذلك،
~~فقال عثمان لعلي وزيد: ما تريان في ذلك؟ فقالا: نرى أنها إن ماتت.. ورثها،
~~وإن مات.. ورثته؛ لأنها ليست من القواعد اللائي يئسن من المحيض، ولا من
~~الأبكار اللائي لم يبلغن المحيض. فرجع حبان إلى أهله، فانتزع ابنته، فعاد
~~إليها الحيض، فحاضت حيضتين ومات حبان قبل انقضاء الثالثة، فورثها عثمان)
~~ولا مخالف لهم، فدل على: أنه إجماع.
# وإن تباعد حيضها لغير عارض يعرف.. ففيه قولان:
# PageV11P022
# قال في القديم: (تمكث إلى أن تعلم براءة رحمها، ثم تعتد بالشهور) . وبه
~~قال عمر، ومالك، وأحمد؛ لأن العدة تراد لبراءة الرحم، فإذا علم براءته ...
~~فلا معنى للتربص، ولأنا لو قلنا: تقعد إلى الإياس.. لأضر ذلك بها في منعها
~~من النكاح، وأضر بالزوج في وجوب النفقة والسكنى عليه، فوجب إزالته.
# وقال في الجديد: (تقعد إلى الإياس، ثم تعتد بالأشهر) . وبه قال علي بن
~~أبي طالب، وأبو حنيفة؛ لقوله تعالى: {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن
~~ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] [الطلاق: 4] . فدل
~~على: أنه لا يجوز لغير الآيسة والصغيرة أن تعتد بالشهور، وهذه غير آيسة قبل
~~أن تمضي عليها مدة الإياس.
# فإذا قلنا بقوله القديم: بأنه يعتبر براءة الرحم.. فهل يعتبر براءة رحمها
~~في الظاهر، أو براءته قطعا؟ فيه قولان:
# أحدهما: يعتبر براءته في الظاهر، وهو: أن تمكث تسعة أشهر، وبه قال عمر،
~~ومالك، وأحمد؛ لأن التسعة الأشهر غالب مدة الحمل، فإذا لم يتبين بها حمل..
~~فالظاهر براءة رحمها وإن جاز أن تكون حاملا في الباطن، كما أنها إذا كانت
~~من ذوات الأقراء، فاعتدت بثلاثة أقراء.. فإنه يحكم بانقضاء عدتها وإن جاز
~~أن ms3508 تكون حاملا في الباطن وأن هذا دم رأته على الحمل.
# والقول الثاني: أنه يعتبر براءة رحمها قطعا، وهو: أن تمكث أربع سنين؛
~~لأنه لا يتيقن براءة الرحم من الولد إلا بهذا القدر، إذ لو كان الاعتبار
~~ببراءة الرحم في الظاهر.. لوجب إذا مضى عليها ثلاثة أشهر ولم يظهر بها
~~حمل.. أن يحكم ببراءة رحمها؛ لأن الظاهر أن الحمل يتبين بثلاثة أشهر.
# وإذا مضت لتسعة أشهر على القول الأول، أو أربع سنين على القول الثاني،
~~ولم
# PageV11P023
# يظهر بها حمل ولا عاودها الدم.. فإنها تعتد بثلاثة أشهر؛ لما روي عن عمر
~~- رضي الله عنه -: أنه قال: (تقعد تسعة أشهر لحملها، وثلاثة أشهر لعدتها) ،
~~ولأنا إنما اعتبرنا التسعة الأشهر والأربع السنين.. لنعلم بها براءة رحمها؛
~~لتصير في حكم الآيسات، فإذا صارت في حكم آيسة.. اعتدت عدة الآيسات.
# فإن قيل: فالعدة تراد لبراءة رحمها، وقد علم براءة رحمها بالمدة التي
~~مكثت فيها، فلم أوجبتم عليها العدة بعد ذلك؟
# قلنا: قد تجب العدة عند العلم ببراءة رحمها، ألا ترى أن الصغيرة يجب
~~عليها العدة، وإذا علق طلاق امرأته بوضع حملها، فوضعته.. فإنها تطلق وتجب
~~عليها العدة مع تحققنا لبراءة رحمها؟
# فإن عاودها الدم.. نظرت:
# فإن عاودها قبل انقضاء مدة التربص، أو قبل انقضاء الثلاثة الأشهر بعد مدة
~~التربص.. وجب عليها أن تعتد بالأقراء؛ لأنه بان أنها من ذوات الأقراء،
~~وتعتد بما مضى قرءا.
# وإن عاودها الدم بعد انقضاء مدة العدة وبعد أن تزوجت بزوج.. فإنه يجب
~~عليها أن تعتد، وجها واحدا؛ لأنا قد حكمنا بانقضاء العدة، وحصلت حرمة
~~الزوجية، فلم تؤثر معادة الدم.
# فإن عاودها الدم بعد انقضاء مدة العدة وقبل أن تتزوج بزوج.. ففيه وجهان:
# PageV11P024
# أحدهما: يجب عليها أن تعتد بالأقراء، وتحتسب بما مضى قرءا؛ لأنه بان أنها
~~من ذوات الأقراء، فهو كما لو عاودها قبل انقضاء مدة العدة.
# والثاني: لا يلزمها أن تعتد بالأقراء؛ لأنا قد حكمنا بانقضاء عدتها
~~وإباحتها للأزواج، فلم يجز نقضه بمعاودة الدم. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال الخراسانيون: إذا ms3509 عاودها الدم بعد العدة وقبل أن تتزوج.. فالمنصوص:
~~(أنه لا يلزمها الاعتداد بالأقراء) .
# وفيها قول آخر مخرج: أنه يلزمها أن تعتد بالأقراء.
# وإن عاودها الدم بعد انقضاء عدتها وبعد أن تزوجت بآخر.. فمنهم من قال:
~~قولان، كما لو عاودها بعد العدة وقبل أن تتزوج، وهو اختيار القفال.
# ومنهم من قال: لا يلزمها الاعتداد بالأقراء، ولا يبطل النكاح الثاني،
~~قولا واحدا.
# وأما إذا قلنا بقوله الجديد، وأنها تمكث إلى الإياس.. ففيه قولان:
# أحدهما: تمكث إلى أن تبلغ السن الذي تيأس فيه نساء عصبتها؛ لأن نساء
~~القبيلة يتقاربن في الإياس.
# والثاني: أنها تمكث إلى أن تبلغ السن الذي تيأس فيه نساء العالم؛ لقوله
~~تعالى: {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر}
~~[الطلاق: 4] [الطلاق: 4] . وإنما تصير آيسة إذا بلغت سنا لم تبلغه امرأة من
~~العالم إلا وأيست. ولأن حيضها لو انقطع لعارض.. اعتبر يأسها: أن تبلغ سنا
~~لم تبلغه امرأة من نساء العالم إلا وأيست من الحيض، فكذلك هذا مثله. هذا
~~نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا قلنا بقوله الجديد.. ففيه أربعة
~~أوجه:
# أحدها - وهو الأشهر -: أنها تعتبر بأقصى امرأة من نساء زمنها إياسا.
# والثاني: من نساء بلدها.
# PageV11P025
# والثالث: من نساء عصبتها.
# والرابع: من نساء قرابتها.
# فإذا قلنا: إنها تقعد إلى السن الذي تيأس فيه نساء العالم.. فليس للشافعي
~~فيه نص، واختلف أصحابنا فيه:
# فاق الشيخ أبو إسحاق: هو اثنان وستون سنة.
# وقال ابن القاص، والشيخ أبو حامد: هو ستون سنة، وإن ادعت دون ذلك.. لم
~~يقبل.
# وقال أحمد ابن حنبل: (أقله خمسون سنة) .
# وقيل: إن غير العربية لا تحيض بعد خمسين سنة، والعربية تحيض بعد خمسين
~~سنة، ولا تحيض بعد ستين سنة إلا قرشية.
# فإذا بلغت سن الإياس ولم تر الدم.. فإنها تعتد بثلاثة أشهر؛ لأن ما قبلها
~~لم يكن عدة، وإنما اعتبر ليعلم أنها ليست من ذوات الأقراء.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : فإن عاودها الدم بعد أن بلغت سن
~~الإياس.. فهو كما لو عاودها الدم ms3510 بعد تسعة أشهر، أو أربع سنين على القول
~~القديم، على ما مضى.
# قال: وإن رأت الدم، ثم تباعد مرة أخرى.. فحكى القفال عن الشافعي: أنه
~~قال: (تقعد تسعة أشهر) ، واختلف أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: هذا على القول القديم، فأما على القول الجديد: فلا تحتاج
~~أن تقعد شيئا.
# ومنهم من قال: على القولين جميعا، يلزمها أن تقعد تسعة أشهر استظهارا،
~~ولا تبني العدة على تلك الحيضة؛ لأنها صارت كلا شيء، وهل تبني على ما مضى
~~من الشهر قبل الحيضة؟ فيه وجهان:
# PageV11P026
# أحدهما: لا تبني، بل تستأنف الآن عدة الأشهر.
# والثاني: تبني على ما مضى من الأشهر قبل الحيضة.
### | مسألة عدة غير ذوات الأقراء
# وإن كانت المطلقة ممن لا تحيض لصغر أو كبر.. اعتدت بثلاثة أشهر؛ لقوله
~~تعالى: {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر
~~واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] [الطلاق: 4] . ومعنى الآية: أن الله سبحانه
~~وتعالى بين عدة ذوات الأقراء بالأقراء، وعدة الحوامل بالوضع، وعدة المتوفى
~~عنها زوجها بالشهور، ولم يذكر عدة المطلقة الآيسة من الحيض، والصغيرة، فشك
~~الناس في عدتهما، فأنزل الله تعالى: {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن
~~ارتبتم} [الطلاق: 4] يعني: إن لم تعلموا عدتهن {فعدتهن ثلاثة أشهر}
~~[الطلاق: 4] ، ثم قال: {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] [الطلاق: 4] يعني:
~~واللائي لم يحضن، فعدتهن ثلاثة أشهر أيضا.
# إذا ثبت هذا: فإن كان الطلاق مع أول الشهر، بأن قال لها: إذا جاء رأس
~~الشهر فأنت طالق.. اعتدت بثلاثة أشهر بالأهلة، تامة كانت أو ناقصة؛ لقوله
~~تعالى: {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج} [البقرة: 189]
~~[البقرة: 189] .
# وأما إذا طلقها في أثناء الشهر، كأن طلقها وقد مضى خمسة أيام.. فإنها
~~تعتد بما بقي من الشهر، ثم تعتد بالشهرين بعده بالأهلة، فإن كان الشهر
~~الأول تاما.. اعتدت من الشهر الرابع خمسة أيام، وإن كان الأول ناقصا..
~~اعتدت من الشهر الرابع ستة أيام، وتلفق الساعات عندنا.
# وقال مالك: (لا تلفق الساعات، وإنما تلفق الأيام) . وبه قال الأوزاعي.
# وقال أبو حنيفة: (تقضي ms3511 عدد ما فاتها من الشهر الأول من الرابع) . ويحصل
~~الخلاف بيننا وبينه، إذا كان ناقصا، وكان قد طلقها وقد مضى منه خمسة أيام..
~~فإنها تعتد عنده من الرابع خمسا، وعندنا ستا.
# PageV11P027
# وقال أبو محمد بن عبد الرحمن ابن بنت الشافعي: إذا طلقها في أثناء
~~الشهر.. اعتدت بثلاثة أشهر بالعدد.
# ودليلنا - على مالك -: أنها معتدة بالشهور، فوجب أن تعتد عقيب الطلاق،
~~كما لو طلقها أول النهار.
# وعلى أبي حنيفة: أن الشهر هلالي وعددي، ف (الهلالي) : أن تستوعب ما بين
~~الهلالين. و (العددي) : أن تعد ثلاثين يوما. فإذا طلقها في أثناء الشهر..
~~فقد فات أن تستوعب ما بين الهلالين، فلم يبق إلا العدد.
# وعلى ابن بنت الشافعي: قوله تعالى: {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت
~~للناس والحج} [البقرة: 189] [البقرة: 189] . ولم يفرق.
### | مسألة تأخر حيض الفتاة
# وإن بلغت الصبية سنا تحيض فيه النساء، بأن بلغت خمس عشرة سنة، أو عشرين
~~سنة ولم تحض.. فعدتها بالشهور، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال أحمد: (تقعد مدة الحمل في الغالب، ثم تعتد بعده بثلاثة أشهر) .
# دليلنا: قوله تعالى: {واللائي يئسن من المحيض} [الطلاق: 4] إلى قوله
~~تعالى: {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] [الطلاق: 4] وهذه لم تحض.
# ولأنها لو بلغت سنا لا تبلغها امرأة قط إلا أيست من الحيض - قال الشيخ
~~أبو حامد -: وهي ستون سنة، وكانت هي تحيض.. فإن عدتها بالأقراء اعتبارا
~~بحالها، فكذلك إذا لم تحض في السن الذي تحيض السناء من مثلها فيه.
### | فرع عدة من لم تر الدم قبل الحمل وبعده
# وإن ولدت المرأة ولم تر دما قبله ولا نفاسا بعده.. ففيه وجهان، حكاهما
~~الشيخ أبو إسحاق:
# PageV11P028
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبو حامد -: أنها تعتد بالشهور؛ للآية.
# والثاني: لا تعتد بالشهور، بل تكون كمن تباعد حيضها من ذوات الأقراء؛
~~لأنه لا يجوز أن تكون من ذوات الأحمال ولا تكون من ذوات الأقراء.
### | فرع رؤية الصغيرة الدم
# إذا شرعت الصغيرة بالاعتداد بالشهور، فرأت الدم قبل انقضاء الشهور ولو
~~بلحظة.. انتقلت إلى الاعتداد بالأقراء؛ لقوله تعالى: {وأولات الأحمال ms3512 أجلهن
~~أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] [الطلاق: 4] وهذه قد حاضت.
# قال أصحابنا: وهذا إجماع لا خلاف فيه.
# وهل تعتد بما مضى قرءا؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي سعيد الإصطخري، وهو ظاهر النص -: أنها لا تعتد به
~~قرءا؛ لأنها لا تسمى من ذوات الأقراء إلا إذا رأت الدم، وقبل ذلك لا تسمى
~~بهذا الاسم، ولأنها لو كانت تعتد بالأقراء، فأيست من الحيض.. استأنفت
~~الشهور، فوجب أن تستأنف الأقراء هاهنا.
# والثاني - وهو قول أبي العباس -: أنها تعتد به قرءا؛ لأنه طهر تعقبه دم
~~حيض، فاعتد به قرءا، كما لو كان بين حيضتين.
# وإن اعتدت الصغيرة بالشهور، ثم رأت الدم بعد انقضاء الشهور.. لم يلزمها
~~الاعتداد بالأقراء؛ لأنا قد حكمنا بانقضاء عدتها وإباحتها للزواج، فلم
~~ينتقض ذلك برؤية الدم، كما لو اعتدت بالأقراء، ثم أيست.. فإنها لا تنتقل
~~إلى الاعتداد بالشهور.
# وإن شرعت بالاعتداد بالأقراء، فظهر بها حمل، أو انقضت عدتها بالأقراء، ثم
~~ظهر بها حمل من الزوج.. كانت عدتها بوضع الحمل؛ لأن وضع الحمل دليل على
~~براءة الرحم قطعا، والحيض دليل على براءة الرحم في الظاهر، فوجب تقديم ما
~~يقطع بدلالته، كما يقدم نص الكتاب والإجماع على القياس.
# PageV11P029
### | مسألة الأمة المطلقة الحامل
# وإن كانت المطلقة أمة، فإن كانت حاملا.. كانت عدتها بوضع الحمل؛ لقوله
~~تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] [الطلاق: 4] .
~~ولم يفرق. ولأنه لا يمكن استبراء رحمها مع كونها حاملا إلا بوضعه، فهي
~~كالحرة. وإن كانت حائلا.. نظرت:
# فإن كانت من ذوات الأقراء.. اعتدت بقرأين، وهو قول كافة العلماء.
# وقال داود وشيعته: (تعتد بثلاثة أقراء) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «يطلق العبد تطليقتين، وتعتد الأمة بحيضتين» .
# PageV11P030
# وروي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: (طلاق الأمة طلقتان، وعدتها
~~حيضتان) .
# ومعنى قوله: (حيضتان) عندنا: يتقدمها طهران؛ لأن القرء الذي هو الطهر لا
~~بد فيه من الحيض.
# ولأنه أمر ذو عدد بني على التفاضل، فوجب أن تكون الأمة فيه على النصف ms3513 من
~~الحرة، كالحد، إلا أنه لما لم يتبعض القرء.. كمل؛ ولهذا: روي عن عمر: أنه
~~قال: (لو أستطيع أن أجعل عدة الأمة حيضة ونصفا.. لفعلت) .
# فقولنا: (ذو عدد) احتراز من الحمل.
# ومعنى قولنا: (بني على التفاضل) أن الأمة تستبرأ بحيضة، والحرة تستبرأ
~~بثلاث حيض، وكل ما بني على التفاضل إذا لم يتبعض.. سقط في حكم الرقيق،
~~كالشهادة، والميراث، والرجم، وما تبعض.. كان الرقيق فيه على النصف من الحر،
~~كالحد، فكذلك العدة.
# وفي قولنا: (بني على التفاضل) احتراز من مدة الحيض والنفاس في حق الأمة،
~~فإنه أمر ذو عدد، ولكنه لم يبن على التفاضل، فلذلك استوت فيه الحرة والأمة.
# وإن كانت الأمة من ذوات الشهور.. ففيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنها تعتد بشهر ونصف، وبه قال أبو حنيفة؛ لما روي عن علي، وابن
~~عمر: أنهما قالا: (تعتد الأمة بحيضتين إذا كانت من ذوات الأقراء، وإذا كانت
~~من
# PageV11P031
# ذوات الشهور.. فشهر ونصف) ، ولأنا قد دللنا على أن العدة للأمة على النصف
~~من الحرة، إلا أن القرء لا يتبعض، فكمل، والشهور تتبعض، فكانت على النصف.
# والثاني: أنها تعتد بشهرين؛ لأن كل شهر بدل على قرء في حق الحرة، فكان كل
~~شهر بدلا عن قرء في حق الأمة.
# والثالث: أنها تعتد بثلاثة أشهر؛ لأن براءة الرحم بالشهور لا تحصل بأقل
~~من ثلاثة أشهر؛ لأن الولد يكون في الرحم أربعين يوما نطفة، وأربعين يوما
~~علقة، وأربعين يوما مضغة، ثم يتصور، فلا تنقضي العدة إلا بوضع ذلك.
### | فرع تزوج أمة فأعتقت
# ] : وإن تزوج رجل أمة وأعتقت.. ففيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن تعتق أولا، ثم يطلقها الزوج، فإنها تعتد عدة حرة؛ لأنها حرة
~~وقت وجوب العدة.
# الثانية: أن يطلقها الزوج، وتعتد بقرأين، ثم يعتقها سيدها، فلا يجب عليها
~~استئناف العدة؛ لأن الحرية طرأت بعد انقضاء العدة، فلم تؤثر في العدة، كما
~~لو اعتدت الصغيرة بالشهور، ثم حاضت.
# الثالثة: إذا طلقت، ثم أعتقت في أثناء العدة.. فلا خلاف أنه لا يلزمها
~~استئناف العدة، ولكنها تبني على ما مضى، وكم ms3514 يلزمها أن تتم؟ فيه ثلاثة
~~أقوال:
# أحدها: يلزمها أن تتم عدة أمة، سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا، وبه قال
# PageV11P032
# مالك؛ لأنه أمر ذو عدد يختلف بالرق والحرية، فلم يغيره العتق، كالحد.
# والثاني: أنها تتم عدة حرة، سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا، وهو اختيار
~~المزني. قال الشيخ أبو إسحاق: وهو الأصح؛ لأنها معتدة عن نكاح في حال
~~الحرية، فلزمها كمال العدة، كما لو أعتقها قبل الطلاق، ولأن الاعتبار في
~~العدة بحال الانتهاء؛ ولهذا: لو اعتدت بالأقراء، ثم أيست من الحيض في أثناء
~~العدة.. فإنها تعتد بالشهور اعتبارا بحال الانتهاء، وكذلك: لو اعتدت
~~بالشهور، ثم حاضت في أثناء الشهور.. فإنها تعتد بالأقراء، فكذلك هذا مثله.
# والثالث: إن كان الطلاق رجعيا.. أتمت عدة حرة، وإن كان بائنا.. أتمت عدة
~~أمة، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
# وقال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح؛ لأن الرجعية لو مات عنها زوجها.. لوجب
~~عليها عدة الوفاة، فإذا طرأت عليها الحرية في أثناء العدة.. أتمت عدة حرة،
~~والبائن لو مات عنها زوجها.. لم تجب عليها عدة الوفاة، فإذا طرأت عليها
~~الحرية.. لم يلزمها إتمام عدة الحرة.
### | مسألة عدة المخالعة والفاسخة للنكاح
# وإن خالع الرجل زوجته، أو فسخ أحدهما النكاح بعيب.. فحكمه حكم الطلاق في
~~العدة؛ لأنها فرقة في الزوجية في حال الحياة، فهي كالفرقة بالطلاق.
# وإن وطئت امرأة بشبهة.. وجبت عليها العدة؛ لأن الوطء في الشبهة كالوطء في
~~النكاح في النسب، فكان كوطء النكاح في إيجاب العدة.
# فإن كانت حرة.. اعتدت بعدة الطلاق على ما ذكرناه.
# وإن كانت له زوجة حرة، فوجد أمة غيره، وظنها زوجته الحرة، فوطئها.. ففيه
~~وجهان:
# PageV11P033
# أحدهما: أنها تعتد بثلاثة أقراء، كالحرة؛ لأنه اعتقد أنها حرة، فأثر
~~اعتقاده في حريتها وعدتها، كما أثر في ولدها.
# والثاني: أن تعتد عدة أمة؛ لأنها أمة معتدة، فهو كما لو اعتدت عن الطلاق.
### | مسألة عدة وفاة الزوج للحامل والحائل
# وأما عدة المتوفى عنها زوجها: فلا تخلو: إما أن تكون حائلا، أو حاملا.
# فإن كانت حائلا.. نظرت:
# فإن ms3515 كانت حرة.. اعتدت عنه بأربعة أشهر وعشرة أيام بلياليها، سواء كانت
~~صغيرة أو كبيرة، مدخولا بها أو غير مدخول بها؛ لقوله تعالى: {والذين يتوفون
~~منكم ويذرون أزواجا وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول غير إخراج} [البقرة:
~~240] [البقرة: 234] . وهذا أمر بلفظ الخبر، إذ لو كان خبرا.. لم يقع، بخلاف
~~ما أخبر الله تعالى به، ولم يفرق بين الصغيرة والكبيرة، والمدخول بها وغير
~~المدخول بها.
# وروت عائشة - رضي الله تعالى عنها -: أن النبي- صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا
~~امرأة على زوجها، فإنها تحد عليه أربعة أشهر وعشرا» .
# PageV11P034
# فإن قيل: فقد ذكر الله الآية بعد هذه الآية، وهي قوله: {والذين يتوفون
~~منكم ويذرون أزواجا وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول غير إخراج} [البقرة:
~~240] [البقرة: 240] ، فلم أخذتم بالتي قبلها؟
# قلنا: لأن هذه الآية منسوخة بالتي قبلها، والدليل عليها: ما روت أم سلمة:
~~«أن امرأة أتت النبي- صلى الله عليه وسلم -، وقالت: إن ابنتي توفي عنها
~~زوجها، وقد اشتكت عينيها، أفنكحلها؟ فقال النبي- صلى الله عليه وسلم -: "
~~لا - قالها مرتين أو ثلاثا - إنما هي أربعة أشهر وعشرا، وقد كانت إحداكن
~~ترمي بالبعرة في رأس الحول» . فأخبر النبي- صلى الله عليه وسلم -: أن العدة
~~كانت حولا، وأنها الآن أربعة أشهر وعشر.
# PageV11P035
# وأما (البعرة) : فإن أهل الجاهلية كانت المرأة منهم تعتد سنة، ثم إذا
~~انقضت السنة أخذت بعرة، فرمتها، وقالت: خرجت من الأذى كما خرجت هذه البعرة
~~من يدي.
# ولأن الله تعالى ذكر في الآية الأخيرة لها النفقة والوصية، وأن لها أن
~~تخرج، ولا خلاف أن هذه الأحكام منسوخة، فكذلك مدة الحول.
# وقد روي عن ابن عباس: أنه قال: (المتاع منسوخ بالمواريث، والحول منسوخ
~~بأربعة أشهر وعشر) .
# فإن قيل: فكيف نسختها وهي قبلها؟
# قلنا: إنما هي قبلها في التأليف والنظم، وهي بعدها في التنزيل، والاعتبار
~~بالناسخ: أن يكون بعد المنسوخ في التنزيل لا في التأليف، وليس تقدمها في
~~التأليف يدل على تقدمها في التنزيل، ألا ترى إلى قوله تعالى: ms3516 {سيقول
~~السفهاء من الناس ما ولاهم عن قبلتهم التي كانوا عليها} [البقرة: 142]
~~[البقرة: 142] ؟ وإنما أنزلت بعد قوله: {قد نرى تقلب وجهك في السماء}
~~[البقرة: 144] [البقرة: 144] ؛ لأن السفهاء إنما قالوا ذلك حين تحول النبي-
~~صلى الله عليه وسلم - من بيت المقدس إلى الكعبة. هذا قول عامة العلماء.
# وقال الأوزاعي: (تعتد بأربعة أشهر وعشر ليال وتسعة أيام؛ لأن الله تعالى
~~قال: (وعشرا) ، و (العشر) : تستعمل في الليالي دون الأيام) .
# دليلنا: أن العرب تستعمل اسم التأنيث وتغلبه في العدد على التذكير خاصة،
~~فتقول: سرنا عشرا، ويريدون به الليالي والأيام.
# وإن كانت أمة.. قال الشيخ أبو حامد: ففيه قولان:
# PageV11P036
# أحدهما: تعتد بشهرين وخمسة أيام بلياليها؛ لأنها على النصف من عدة الحرة
~~فيما يتبعض، والشهور تتبعض.
# والثاني: تعتد بأربعة أشهر وعشر؛ لأن الولد يكون أربعين يوما نطفة،
~~وأربعين يوما علقة، وأربعين يوما مضغة، ثم تنفخ فيه الروح ويتحرك، فاعتبر
~~أن تكون عدة المتوفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشرا؛ ليتبين الحمل بذلك، وهذا
~~لا تختلف فيه الحرة والأمة. والأول هو المشهور.
# فإذا انقضت أربعة أشهر وعشر.. فقد انقضت عدتها، سواء حاضت فيها أو لم
~~تحض، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (إذا كانت ممن عادتها أن تحيض في كل شهر.. لم تنقض عدتها حتى
~~تحيض حيضة في الشهر، وإن تأخر حيضها.. لم تنقض عدتها حتى تحيض حيضة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن
~~أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] [البقرة: 234] . ولم يفرق بين أن تحيض
~~فيها أو لا تحيض.
# وقوله- صلى الله عليه وسلم -: «إلا امرأة على زوجها، فإنها تحد أربعة
~~أشهر وعشرا» . ولم يفرق.
# وإن كانت المتوفى عنها زوجها حاملا بولد يلحق بالزوج.. اعتدت بوضع الحمل،
~~حرة كانت أو أمة، وبه قال عمر، وابن عمر، وأبو هريرة، وإليه ذهب أبو سلمة
~~بن عبد الرحمن، وأكثر أهل العلم.
# وحكي عن علي بن أبي طالب وابن عباس: أنهما قالا: (تنقضي عدتها بأقصى
~~الأجلين من وضع الحمل، أو أربعة أشهر وعشر) .
# PageV11P037
# دليلنا: قوله تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن ms3517 يضعن حملهن} [الطلاق: 4]
~~[الطلاق: 4] ولم يفرق بين أن تضع لأربعة أشهر وعشر أو لأقل.
# فإن قيل: فالآية في المطلقات؟
# قلنا هي عامة في الجميع، بدليل: ما روي: عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن
~~جده: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن قوله تعالى: {وأولات الأحمال
~~أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] فقال: " المتوفى عنها زوجها، والمطلقة» .
# وروي: «أن سبيعة الأسلمية ولدت بعد وفاة زوجها بنصف شهر، فتصنعت للأزواج،
~~فمرت بأبي السنابل بن بعكك، فقال لها: قد تصنعت للأزواج، إنما هي أربعة
~~أشهر وعشر، فأتت النبي- صلى الله عليه وسلم -، فأخبرته بذلك، فقال: " كذب
~~أبو السنابل - يعني: غلط - قد حللت، فانكحي من شئت» .
# PageV11P038
# وقيل: إن أبا السنابل كان قد خطبها وكان شيخا، وخطبها شاب غيره، فرغبت في
~~الشاب دونه، فأراد أبو السنابل أن تصبر حتى يقدم وليها - وكان غائبا - رجاء
~~أن يتزوجها منه.
# وإذا وضعت الحمل.. انقضت عدتها، سواء اغتسلت من النفاس أو لم تغتسل.
# وقال الأوزاعي: (لا تنقضي عدتها حتى تغتسل من النفاس) .
# دليلنا: عموم الآية، وعموم الخبر.
# PageV11P039
### | فرع عدة زوجة الصغير
# ] : وإن مات الصبي الذي لا يولد لمثله، وله زوجة.. فإنها تعتد عنه
~~بالشهور، سواء كانت حائلا أو حاملا، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (إذا مات وبها حمل ظاهر.. اعتدت عنه بوضعه، وإن ظهر بها
~~الحمل بعد موته.. لم تعتد به عنه) . وهكذا قال في البالغ إذا تزوج امرأة
~~ووطئها، ثم طلقها وأتت بولد لدون ستة أشهر من حين عقد النكاح: (فإن كان
~~الحمل بها ظاهرا وقت الطلاق.. اعتدت بوضعه عنه، وإن ظهر بها بعد الطلاق..
~~لم تعتد بوضعه عنه) .
# دليلنا: أن هذا الحمل منتف عنه قطعا، فلم تعتد به عنه، كما لو ظهر بها
~~بعد الوفاة والطلاق.
# إذا ثبت هذا: فإن كان هذا الولد لاحقا بغير الزوج، بأن كان عن وطء شبهة
~~أو نكاح فاسد.. اعتدت به عمن يلحق به، واعتدت عن الزوج بالشهور بعد الوضع،
~~وإن كان الحمل من زنا.. اعتدت عن الزوج بالشهور من حين ms3518 موته؛ لأن الحمل من
~~الزنا لا حكم له، فكان وجوده كعدمه.
### | فرع موت الزوج في عدة طلاق الرجعية
# وإن طلق امرأته طلاقا رجعيا، ثم مات عنها وهي في العدة.. انتقلت إلى عدة
~~الوفاة؛ لأنها في حكم الزوجات.
# وإن نكح امرأة نكاحا فاسدا، ومات عنها.. لم تجب عليها عدة الوفاة؛ لأن
~~عدة الوفاة من أحكام الزوجية، ولا زوجية بينهما، فلم تجب عليها العدة، كما
~~لا يثبت لها الميراث وسائر أحكام الزوجية.
# فإن كان لم يدخل بها.. فلا عدة عليها.
# وإن دخل بها، فإن كانت حائلا.. اعتدت عنه بثلاثة أقراء، إن كانت ممن
# PageV11P040
# يحيض، وإن كانت ممن لا يحيض.. اعتدت بثلاثة أشهر، وابتداء ذلك من حين فرق
~~بينهما، وإن كانت حاملا.. اعتدت عنه بوضع الحمل، فإذا وضعت الحمل.. انقضت
~~عدتها.
# وقال حماد بن أبي سلمة، والأوزاعي: (لا تنقضي عدتها حتى تطهر من النفاس)
~~.
# دليلنا: قوله تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4]
~~[الطلاق: 4] . ولم يعتبر أن تطهر من النفاس.
### | فرع طلق أو مات وهو غائب
# إذا طلق الرجل امرأته، أو مات عنها وهو غائب عنها.. فإن عدتها من حين
~~الطلاق، أو من حين الموت.
# فإن لم تعلم بالطلاق ولا بالموت حتى انقضت مدة عدتها.. فقد انقضت عدتها،
~~وإن علمت قبل انقضاء مدة العدة.. أتمت عدتها من حين الطلاق أو الموت، وبه
~~قال ابن عمر، وابن عباس، وابن مسعود، وابن الزبير، وهو قول أكثر الفقهاء.
# وقال علي بن أبي طالب: (يكون ابتداء عدتها من حين علمت بالطلاق أو الموت)
~~. وبه قال الحسن البصري، وداود.
# وقال عمر بن عبد العزيز، والشعبي: إن ثبت الموت أو الطلاق بالبينة.. كان
~~ابتدأ العدة من حين الطلاق أو الموت، وإن ثبت ذلك بالسماع والخبر.. كان
~~ابتداؤها من حين بلغها.
# دليلنا: قوله تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4]
~~[الطلاق: 4] . فجعل عدة الحامل وضع الحمل، ولم يفرق بين أن تكون علمت
~~بالطلاق أو لم تعلم.
# PageV11P041
# ولأنها إذا سمعت بالطلاق أو الموت بعد انقضاء مدة العدة.. لم تعد ms3519
~~الاعتداد، فكذلك إذا بقي بعض المدة، فلم تفقد غير قصدها، وقصدها إلى
~~الاعتداد غير معتبر؛ بدليل: أن العدة تصح من الصغيرة والمجنونة وإن كان لا
~~قصد لهما.
### | مسألة طلق إحدى زوجتيه ومات ولم يعينها
# إذا كان له امرأتان، فطلق إحداهما بعينها، ثم نسيها ومات قبل أن يبين
~~المطلقة منهما، فإن كانتا غير مدخول بهما.. فعلى كل واحدة منهما أن تعتد
~~عنه بأربعة أشهر وعشر؛ لأنا لم نتيقن زوال ملكه عنهما، بل يجوز أن تكون هي
~~الزوجة، فلزمها الاعتداد.
# وإن كان قد دخل بهما، فإن كانتا حاملتين منه.. فعدة كل واحدة منهما بوضع
~~حملها؛ لأن وضع الحمل عدة المطلقة والمتوفى عنها زوجها، وإن كانتا حائلتين،
~~فإن كان الطلاق رجعيا.. فعلى كل واحدة منهما أن تعتد عنه بأربعة أشهر وعشر
~~لا غير؛ لأنها في حكم الزوجات، وإن كان الطلاق بائنا، فإن كانتا من ذوات
~~الشهور.. فعلى كل واحدة منهما أن تعتد عنه بأربعة أشهر وعشر؛ لأنه يجوز أن
~~تكون كل واحدة هي المطلقة.. فعدتها ثلاثة أشهر، ويجوز أن تكون هي الزوجة..
~~فعدتها أربعة أشهر وعشر، فلزمها أن تعتد بأربعة أشهر وعشر؛ ليسقط الفرض
~~بيقين، كما قلنا فيمن نسي صلاة من خمس صلوات ولا يعرف عينها.. فإن عليه أن
~~يصلي الخمس صلوات.
# وإن كانتا من ذوات الأقراء.. فعلى كل واحدة منهما أن تعتد بأربعة أشهر
~~وعشر فيها ثلاثة أقراء، فإن انقضت أربعة أشهر وعشر قبل أن تأتي بثلاثة
~~أقراء.. فعليها إتمام ثلاثة أقراء، وإن أتت بثلاثة أقراء قبل إكمال أربعة
~~أشهر.. فعليهما إكمال أربعة أشهر وعشر؛ ليسقط الفرض بيقين. وابتداء الأقراء
~~من حين الطلاق، وابتداء أربعة أشهر وعشر من حين موت الزوج.
# وإن خالفت حال إحداهما حال الأخرى، مثل: أن كانت إحداهما غير مدخول بها
~~والأخرى مدخولا بها، أو كانت إحداهما حاملا والأخرى حائلا، أو طلاق إحداهما
# PageV11P042
# رجعيا وطلاق الأخرى بائنا، أو كانت إحداهما من ذوات الشهور والأخرى من
~~ذوات الأقراء.. فحكم كل واحدة منهما على الانفراد حكمها إذا اتفقت صفتهما،
~~وقد بيناه. ms3520
# وإن طلق إحداهما لا بعينها، ثم مات قبل أن يبين.. فقد كان يلزمه أن يبين
~~المطلقة، وإذا بين المطلقة منهما.. فمن أي وقت يقع عليها الطلاق؟ فيها
~~وجهان:
# أحدهما: من حين الطلاق.
# والثاني: من حين البيان، وقد مضى بيانهما.
# وأما إذا مات قبل أن يبين: فقد اختلف أصحابنا في العدة هاهنا:
# فقال الشيخ أبو حامد: إذا قلنا: إن الطلاق يقع حين البيان.. فعلى كل
~~واحدة منهما أن تعتد عدة الوفاة بكل حال؛ لأن الطلاق لم يقع؛ لأنه لا يقع
~~إلا ببيان الزوج، ولم يوجد منه بيان. وإن قلنا: إنه يقع من حين الطلاق..
~~فهو كما لو طلق إحداهما بعينها، ثم نسيها.
# وقال الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ: إذا قلنا: إن الطلاق يقع من حين
~~التعيين.. كان ابتداء عدة الطلاق من حين الموت؛ لأنه وقع الإياس من تعيينه
~~بالموت.
### | مسألة تربص الزوجة عند غياب الزوج
# إذا غاب الزوج عن زوجته.. نظرت:
# فإن كانت غيبته غير منقطعة، بأن يأتيها خبره، أو تعلم مكانه.. فليس لها
~~أن تفسخ النكاح، بل إن كان له مال حاضر.. أنفق عليها الحاكم منه، وإن لم
~~يكن له مال حاضر.. كتب الحاكم إلى حاكم البلد الذي فيه الزوج ليطالبه
~~بحقوقها.
# وإن كانت غيبته منقطعة، بأن لا تسمع بخبره، ولا تعلم مكانه الذي هو فيه..
~~فإن
# PageV11P043
# ملكه لا يزول عن ماله، بل هو موقوف أبدا إلى أن يتيقن موته، وأما زوجته..
~~ففيها قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لها أن تتربص أربع سنين، ثم تعتد، ثم تتزوج إن
~~شاءت) . وبه قال عمر، وابن عمر، وابن عباس في الصحابة، وفي الفقهاء: مالك،
~~وأحمد، وإسحاق؛ لما روي: (أن امرأة أتت عمر - رضي الله عنه -، فقالت: إن
~~زوجي خرج إلى مسجد أهله ففقد، فقال لها: تربصي أربع سنين، فتربصت، ثم أتته
~~فأخبرته، فقال لها: اعتدي بأربعة أشهر وعشر، فلما انقضت.. أتت إليه
~~فأخبرته، فقال لها: حللت، فتزوجي - ولم ينكر عليه أحد من الصحابة - فتزوجت
~~رجلا، ثم رجع زوجها الأول، فأتى عمر، فقال لعمر: ms3521 زوجت امرأتي؟! فقال له
~~عمر: وما ذاك؟ فقال: غبت أربع سنين، فأمرتها بالتزويج، فقال عمر: يغيب
~~أحدكم أربع سنين، لا في غزوة، ولا في تجارة، ثم يرجع، فيقول: زوجت امرأتي؟!
~~فقال الرجل: إني خرجت إلى مسجد أهلي، فاستلبتني الجن، فأقمت عندهم إلى أن
~~غزاهم من الجن مسلمون، فوجدوني أسيرا في أيديهم، فقالوا: ما دينك؟ فقلت:
~~الإسلام، فخيروني بين أن أقيم عندهم، أو أرجع إلى أهلي، فاخترت الرجوع إلى
~~أهلي، فسلموني إلى قوم منهم، فكنت بالليل أسمع أصوات الرجال، وبالنهار أرى
~~مثل الغبار، فأسير في أثره حتى أهبطت إلى عندكم، فخيره عمر بين أن يأخذ
~~زوجته، أو مهرها) .
# PageV11P044
# ولأن الضرر يلحقها بذلك، فثبت لها الفسخ، كما لو كان عنينا، أو أعسر
~~بالنفقة.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (ليس لها أن تتربص ولا تفسخ، بل تصبر إلى أن
~~تتيقن موت زوجها) . وبه قال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، والثوري، وأبو حنيفة
~~وأصحابه، وهو الصحيح؛ لما روى المغيرة بن شعبة: أن النبي- صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «امرأة المفقود امرأته حتى يأتيها زوجها» . وروي: «حتى يأتيها
~~يقين موته» . ولأنه زوج جهل موته، فلم يحكم بوقوع الفرقة، كما لو لم تمض
~~أربع سنين.
# وما روي عن عمر.. فروي عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنهما -: أنه قال
~~(هذه امرأة ابتليت، فتصبر أبدا) .
# PageV11P045
# ويخالف الفسخ بالعنة والإعسار؛ لأن هناك سبب الفرقة متحقق، وهاهنا سبب
~~الفرقة غير متحقق.
# إذا ثبت هذا: فاختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا تعذرت النفقة عليها من جهته، فأما إذا لم
~~تتعذر النفقة عليها من جهته، فإن كان له مال حاضر.. فلا يثبت لها الفسخ،
~~قولا واحدا.
# ومنهم من قال: القولان في الجميع، وهو المشهور؛ لأن عليها ضررا بفقد
~~الاستمتاع من جهته.
# إذا ثبت هذا: فإذا قلنا بقوله القديم.. فإنها تتربص أربع سنين من حين
~~انقطع خبره، ثم تعتد عدة الوفاة؛ لما رويناه عن عمر - رضي الله عنه -، وهل
~~يفتقر ابتداء مدة التربص إلى الحاكم؟ فيه وجهان:
# أحدهما ms3522 - وهو قول أبي إسحاق المروزي، واختيار صاحب " المهذب " -: أنها
~~تفتقر إلى ذلك؛ لأنها مدة مجتهد فيها، فافتقرت إلى حكم الحاكم، كمدة
~~العنين.
# والثاني: لا تفتقر إلى حكم الحاكم، قال الشيخ أبو حامد: وهو المنصوص في
~~القديم؛ لأنها مدة تعلم بها براءة رحمها، فلم تفتقر إلى الحاكم، كما قلنا
~~في المعتدة إذا انقطع دمها لغير عارض.
# وهل يفتقر إلى حكم الحاكم بالفرقة بعد أربع سنين؟ فيه وجهان، حكاهما في "
~~المهذب ".
# أحدهما: لا يفتقر إلى حكم الحاكم بالفرقة؛ لأن الحكم بتقدير المدة حكم
~~بالموت بعد انقضائها.
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "، وابن الصباغ غيره -:
~~أنه يفتقر
# PageV11P046
# إلى حكم الحاكم بالفرقة؛ لأنها فرقة مجتهد فيها، فافتقرت إلى الحاكم،
~~كفرقة العنين.
# وإذا انفسخ النكاح بمضي مدة التربص، أو بفسخ الحاكم.. فهل ينفسخ ظاهرا
~~وباطنا، أو ينفسخ في الظاهر دون الباطن؟ قال الشيخ أبو إسحاق: فيه وجهان،
~~وأكثر أصحابنا حكوهما قولين:
# أحدهما: ينفسخ ظاهرا وباطنا؛ لأن هذا فسخ مختلف فيه، فوقع ظاهرا وباطنا،
~~كفسخ النكاح بالعنة، والإعسار بالنفقة.
# والثاني: ينفسخ في الظاهر دون الباطن؛ لأن عمر - رضي الله عنه - جعل
~~للزوج الأول لما رجع أن يأخذ زوجته.
### | فرع طلاق وظهار وإيلاء المفقود في مدة التربص
# إذا طلق المفقود امرأته، أو ظاهر منها، أو آلى منها، فإن كان في مدة
~~التربص، أو بعدها، وقبل حكم الحاكم بالفرقة، وقلنا: لا تقع الفرقة إلا بحكم
~~الحاكم.. وقع طلاقه وظهاره وإيلاؤه، وإن كان بعد مدة التربص وبعد فسخ
~~النكاح، إما بانقضاء مدة التربص، أو بفسخ الحاكم، فإن قلنا بقوله الجديد..
~~وقع طلاقه وظهاره وإيلاؤه، وإن قلنا بقوله القديم، فإن قلنا: ينفسخ النكاح
~~ظاهرا وباطنا.. لم يقع طلاقه ولا ظهاره ولا إيلاؤه، وإن قلنا: ينفسخ في
~~الظاهر دون الباطن.. وقع طلاقه وظهاره وإيلاؤه.
### | فرع حكم قضاء الحاكم بالفرقة ينقض بعد تربصها أربع سنين
# ] : إذا تربصت امرأة المفقود أربع سنين: فإن قلنا بقوله الجديد.. فهي
~~باقية على النكاح الأول، فإن قضى لها حاكم بالفرقة.. فهل يجوز نقض حكمه ms3523 على
~~هذا القول؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# PageV11P047
# أحدهما: لا يجوز نقضه؛ لأنه حكم فيما يسوغ فيه الاجتهاد.
# والثاني: يجوز نقضه، وهو المشهور، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره؛ لأنه
~~حكم مخالف للقياس الجلي؛ لأنه لا يجوز أن يكون حيا في حكم ماله، ميتا في
~~حكم زوجته.
# فعلى هذا: إن كانت لم تتزوج، ورجع الأول.. أخذها، واستمتع بها، وإن كانت
~~قد تزوجت بآخر، فإن لم يدخل بها الثاني.. فرق بينها وبينه، ولا عدة عليها
~~عنه، ولا شيء عليه لها، وعادت إلى استمتاع الأول، وإن كان قد دخل بها
~~الثاني.. فرق بينها وبين الثاني، ولزمها أن تعتد عنه؛ لأنه وطء في نكاح
~~فاسد، فلزمها الاعتداد عنه، فإذا انقضت عدتها عنه.. ردت إلى الأول.
# وإن قلنا بقوله القديم، ورجع الأول بعد الفسخ.. فقد اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: إن قلنا: بفسخ النكاح في الظاهر دون الباطن.. ردت إلى
~~الأول، سواء تزوجت أو لم تتزوج، وإن قلنا: ينفسخ ظاهرا وباطنا.. لم ترد إلى
~~الأول، سواء تزوجت أو لم تتزوج.
# ومن أصحابنا من قال: إذا رجع الأول قبل أن تتزوج بآخر.. ردت إلى الأول
~~على القولين، وإن رجع الأول بعد أن تزوجت بآخر.. فهي للثاني على القولين؛
~~لأنها إذا تزوجت بآخر.. فقد شرعت في المقصود بالفرقة، فهي كالمتيمم إذا وجد
~~الماء بعد الدخول في الصلاة، وإذا لم تتزوج بآخر.. فلم تشرع في المقصود،
~~فهي كالمتيمم إذا وجد الماء قبل الدخول في الصلاة. والأول هو المشهور.
### | فرع تربصت وحكم بالفرقة وتزوجت وبان الزوج ميتا قبل الحكم
# ] : إذا تربصت امرأة المفقود، وحكم الحاكم بالفرقة، واعتدت، ثم تزوجت
~~بآخر، وبان أن الزوج الأول كان قد مات قبل حكم الحاكم بالفرقة.. فإن قلنا
~~بقوله القديم.. فقد وقعت الفرقة ظاهرا وباطنا، وصح نكاح الثاني ظاهرا
~~وباطنا، وإن قلنا بقوله الجديد.. ففيه وجهان:
# PageV11P048
# أحدهما: أن نكاح الثاني صحيح؛ لأنه بان أنها خالية من الأزواج، وأنه وقع
~~موقعه، فهو كما لو علمت موته بالبينة قبل أن تنكح.
# والثاني: لا ms3524 يصح النكاح الثاني؛ لأن النكاح الثاني عقد في حال لم يؤذن
~~بالعقد فيه، فكان محكوما بفساده، فلا تتعقبه الصحة.
# وأصل هذين الوجهين: القولان فيمن كاتب عبده كتابة فاسدة، ثم أوصى برقبته
~~ولم يعلم بفساد الكتابة. وكذلك: إذا باع مال مورثه قبل أن يعلم بموته، ثم
~~بان أنه كان ميتا وقت البيع.
### | فرع لا تجب العدة حتى يتيقن الموت
# قال الصيمري: لو ركب رجل في البحر، فبلغ امرأته أن المركب الذي كان فيه
~~زوجها غرق.. لم يجب عليها العدة حتى تعلم موته يقينا.
# قال: وإن كان هناك امرأتان، لكل واحدة منهن زوج، وكانتا على يقين أن زوج
~~إحداهما مات، ولا يعلم عينه.. فلا يحكم على واحدة منهما بعدة.
### | فرع طلق امرأته فسألها بعد عن عدتها
# وإذا طلق الرجل امرأته، ثم سألها عن عدتها: هل انقضت، أم لا؟ وجب عليها
~~إخباره، لقوله تعالى: {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن}
~~[البقرة: 228] [البقرة: 228] .
# قال الصيمري: وكذلك لو سألها رسول الزوج، أو من تعلم أنه يخبره.
# فإن سألها غير الزوج وغير رسوله، أو من تعلم أنه لا يخبره.. فهل يلزمها
~~إخباره؟ فيه قولان، حكاهما الصيمري.
# وبالله التوفيق
# PageV11P049
### | باب مقام المعتدة والمكان الذي تعتد فيه
# إذا طلق الرجل امرأته.. نظرت:
# فإن كان الطلاق رجعيا.. وجب عليه نفقتها وإسكانها حيث يختار؛ لأنها في
~~معاني الزوجات، بدليل: أنه يلحقها طلاقه وظهاره وإيلاؤه، ويتوارثان، فكانت
~~في معاني الزوجات في النفقة والسكنى، ولأن النفقة والسكنى يجبان في مقابلة
~~الاستمتاع، والزوج متمكن من الاستمتاع بها متى شاء بعد الرجعة، وإنما حرمت
~~عليه لعارض، فهو كما لو أحرم أو أحرمت. قال أصحابنا: وهو إجماع أيضا.
# وإن كان الطلاق بائنا.. وجب على الزوج لها السكنى، وبه قال ابن عمر، وابن
~~مسعود، وعائشة، وهو قول فقهاء المدينة، وعلماء الأمصار.
# وذهب ابن عباس، وجابر بن عبد الله إلى: أنه لا يجب عليه لها السكنى. وبه
~~قال أحمد، وإسحاق؛ لما روي: «أن فاطمة بنت قيس طلقها زوجها وكان غائبا
~~بالشام، فأمرها النبي- صلى ms3525 الله عليه وسلم - أن تعتد في بيت ابن أم مكتوم»
~~.
# ودليلنا: قوله تعالى: {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء} [الطلاق: 1] إلى
~~قوله: {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة}
~~[الطلاق: 1] [الطلاق:1] . فأمر أن لا يخرجن من بيوتهن، وأراد به بيوت
~~أزواجهن، والأمر على الوجوب.
# والدليل على أنه أراد: بيوت أزواجهن: قوله تعالى: {ولا يخرجن إلا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] .
# و (الفاحشة) هاهنا: هي أن تبدو على أحمائها، فلو أراد بيوتهن اللاتي
~~يملكن.. لما أجاز إخراجهن للفاحشة.
# وقوله تعالى: {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن
~~وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] [الطلاق: 6]
~~والمراد بها: المطلقة البائن؛ لأنه
# PageV11P050
# شرط في وجوب النفقة لها في الحمل، وذلك إنما يعتبر في البائن، فأما
~~الرجعية: فتجب لها النفقة بكل حال.
# وأما حديث فاطمة: فإنما نقلها عن بيت زوجها؛ لأنها بذت على أهل زوجها.
# والدليل عليه: ما روي عن ميمون بن مهران: أنه قال: (دخلت المدينة، فسألت
~~عن أفقه من فيها، فقيل لي: سعيد بن المسيب، فأتيته فسألته عن المبتوتة، هل
~~يعد لها السكنى؟ فقال: لها السكنى، فقلت له: فحديث فاطمة بنت قيس؟ فقال:
~~تلك امرأة فتنت الناس، إنها كانت في لسانها ذرابة، فاستطالت على أحمائها،
~~فنقلها رسول الله- صلى الله عليه وسلم - عن بيت زوجها) .
# وروي: أن عائشة كانت تقول لفاطمة: (اتقي الله، ولا تكتمي السبب) أي: لا
~~تكتمي سبب النقل.
# إذا ثبت هذا: فإن المسلمة والذمية فيما ذكرناه سواء؛ لقوله تعالى: {يا
~~أيها النبي إذا طلقتم النساء} [الطلاق: 1] [الطلاق: 1] وهذا يعم المسلمة
~~والذمية.
# PageV11P051
# وأما الأمة إذا طلقها زوجها: فالحكم في سكناها في حال عدتها كالحكم في
~~سكناها في حال الزوجية؛ وذلك: أن السيد إذا زوج أمته.. فهو بالخيار: بين أن
~~يمكن الزوج من الاستمتاع بها ليلا ونهارا، وبين أن يمكنه من الاستمتاع بها
~~ليلا، ويستخدمها نهارا.
# فإن مكنه من الاستمتاع بها ليلا ونهارا.. فعلى الزوج نفقتها وسكناها، وإن
~~مكنه من الاستمتاع بها ms3526 بالليل دون النهار.. لم يجب على الزوج نفقتها ولا
~~سكناها، على المذهب.
# فعلى هذا: إذا طلقها الزوج، وأرسلها السيد ليلا ونهارا.. وجب على الزوج
~~إسكانها، وإن أرسلها بالليل دون النهار.. لم يجب على الزوج إسكانها، بل إن
~~اختار الزوج إسكانها بالليل ليحصن ماءه فيه.. وجب على السيد إرسالها فيه،
~~كما قلنا: يجب على السيد إرسالها ليلا في حال الزوجية.
# إذا تقرر هذا: فنقل المزني في بعض النسخ: ولأهل الذمية أن ينقلوها من
~~بيتها.
# قال أصحابنا: هذا غير صحيح، إنما قال الشافعي: (ولأهل الأمة أن ينقلوها)
~~، وإنما صحفه المزني.
# وإن وطئ الرجل امرأة بشبهة، فاعتدت عنه، أو نكحها نكاحا فاسدا ووطئها،
~~ففرق بينهما.. لم تجب عليه لها السكنى؛ لأنه لا حرمة بينهما.
# وإن مات عن الصغيرة التي في المهد.. فهل تجب لها السكنى؟ فيه وجهان،
~~حكاهما المسعودي [في " الإنابة "] :
# الأصح: أنه تجب لها، كالبالغة.
# والثاني: لا تجب لها، وبه قال أبو حنيفة.
### | مسألة وجوب سكن المطلقة في بيت الزوجية
# وإذا طلقت المرأة وهي في مسكن للزوج، بملك، أو إجارة، أو إعارة، وهو مما
~~يصلح لسكنى مثلها.. وجب سكناها فيه؛ لقوله تعالى:
# PageV11P052
# {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1]
~~[الطلاق: 1] .
# فإن أراد الزوج نقلها عنه إلى غيره، أو طلبت أن تنتقل عنه، أو اتفقا على
~~ذلك من غير عذر.. لم يجز؛ لأن الله نهى الأزواج عن إخراجهن، ونهاهن عن
~~الخروج من بيوتهن، وأراد به: بيوت سكناهن.
# إذا ثبت هذا: فإن سكناها معتبر بحالها.
# فإن كانت ذات جهاز وجوار، فلا تسعها الدار الصغيرة.. فعلى الزوج إسكانها
~~في دار تسعها.
# وإن كانت فقيرة ولا جهاز لها ولا جوار.. فتكفيها الدار الصغيرة؛ لأن الله
~~سبحانه أمر بالسكنى ولم يبين قدره، فينبغي أن يكون الرجوع فيه إلى العرف
~~والعادة، والعرف والعادة تختلف في ذلك باختلاف حالها، فيرجع في ذلك إليه.
# ولا تعتبر سكناها في حال الزوجية؛ لأنه قد يسكنها في حال الزوجية بدون
~~سكنى مثلها، وترضى هي بذلك، فلا يلزمها ذلك ms3527 في العدة، وقد يسكنها في حال
~~الزوجية بدار أكبر من سكنى مثلها ويتطوع بذلك، ولا يلزمه ذلك في العدة.
# فإذا تقرر هذا: فإن كانت الدار التي كانت ساكنة فيها وقت الطلاق سكنى
~~مثلها. وجب سكناها فيه، وإن كانت دون سكنى مثلها، فإن رضيت به.. فلا كلام،
~~وإن لم ترض به.. فعليه أن يسكنها في سكنى مثلها، فإن أمكنه أن يضم إلى
~~الموضع الذي هي فيه ساكنة حجرة بجنبه، وكان ذلك سكنى مثلها.. فعل ذلك، وإن
~~لم يمكنه ذلك.. نقلها إلى سكنى مثلها بأقرب المواضع إلى الدار التي كانت
~~ساكنة فيها.
# وإن كانت الدار فوق سكنى مثلها، وأراد الزوج أن يسكن هو فيما زاد على
~~سكنى مثلها.. نظرت:
# فإن كان في الدار حجرة، وبين الدار والحجرة باب يغلق ويفتح، والدار أو
# PageV11P053
# الحجرة سكنى مثلها.. فللزوج أن يسكنها في الدار، ويسكن هو في الحجرة، أو
~~يسكنها في الحجرة ويسكن هو في الدار؛ لأنهما كالدارين المتلاصقتين.
# وإن لم يكن في الدار حجرة، ولكن للدار علو وسفل، يصلح كل واحد منهما
~~لسكنى مثلها، وبينهما باب.. فللزوج أن يسكنها في أحدهما، ويسكن هو في
~~الآخر، كالدارين المتلاصقتين. والأولى: أن يسكنها في العلو؛ لئلا يستطلع
~~عليها.
# وإن لم يكن للدار علو وسفل، ولكنها دار كبيرة ذات بيوت، كالخانات التي
~~ينفرد كل بيت منها بطريق وغلق، والمرأة ممن يسكن مثلها في مثل هذه البيوت..
~~فإنها تسكن في بيت منها، وللزوج أن يسكن في بيت منها؛ لأن هذه الدار كالدور
~~والمحلة التي تجمع الدور.
# وإن لم تكن الدار كذلك، ولكنها مسكن واحد، فإن لم يكن فيها إلا بيت
~~واحد.. فليس للزوج أن يسكن معها، بل ينتقل عنها، سواء كان معها محرم أو لم
~~يكن؛ لأنه يحرم عليه الاجتماع معها.
# وإن كان في الدار بيتان أو ثلاثة أو أكثر، وليس بينها حاجز وغلق، ويكفيها
~~أن تسكن في بيت منها، وأراد الزوج أن يسكن في بيت من هذه الدار، وتسكن هي
~~في الآخر، فإن لم يكن معها محرم لها.. لم ms3528 يجز للزوج أن يسكن معها؛ لقوله-
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا يخلون رجل بامرأة ليست له بمحرم، فإن ثالثهما
~~الشيطان» ولا يؤمن أن يخلو بها في مثل ذلك.
# وإن كان معها محرم لها، كالأب، والابن، أو امرأة ثقة معها، ولها موضع
~~تستتر
# PageV11P054
# به عن الزوج.. جاز أن يسكن معها؛ لأنه يؤمن أن يخلو بها، وهل يعتبر أن
~~يكون المحرم لها بالغا؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القاضي أبو الطيب: يعتبر أن يكون بالغا؛ لأن من دون
~~البالغ ليس بمكلف، فلا يلزمه إنكار الفاحشة.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: لا يعتبر أن يكون بالغا، بل إذا كان
~~مراهقا عاقلا.. جاز؛ لأن الغرض أن لا يخلو الرجل بالمرأة، وذلك لا يوجد مع
~~كون المراهق العاقل معها.
# وإن حجز بين البيتين بحاجز من طين، أو خشب، أو قصب.. جاز أن يسكن معها؛
~~لأنهما يصيران كالدارين المتجاورتين.
### | مسألة طلقها وهي في مسكنه وأراد بيعه
# ] : وإذا طلقها الزوج وهي في مسكن للزوج يملكه، فإن أراد بيعه قبل انقضاء
~~عدتها.. نظرت:
# فإن كانت عدتها بوضع الحمل أو بالأقراء.. لم يصح بيعه، قولا واحدا؛ لأنها
~~تستحق السكنى في الدار مدة عدتها، ومدة الوضع والأقراء مجهولة، فيصير كما
~~لو باع دارا، واستثنى منفعتها مدة مجهولة.
# وإن كانت عدتها بالشهور.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: هل يصح البيع؟ فيه قولان، كبيع الدار المستأجرة قبل انقضاء
~~مدة الإجارة، ولم يذكر المسعودي [في " الإبانة "] غير هذا.
# ومنهم من قال: لا يصح البيع، قولا واحدا؛ لأنا لو جوزنا هذا البيع.. لكان
~~في معنى من باع عينا واستثنى منفعتها مدة؛ لأن المنفعة هنا للزوج، بدليل:
~~أن المرأة لو ماتت قبل انقضاء عدتها.. لكانت سكنى الدار ترجع إلى الزوج،
~~وليس كذلك الدار المستأجرة، فإن المنفعة فيها للمستأجر، فلا يكون في معنى
~~من باع دارا واستثنى منفعتها مدة.
# PageV11P055
### | فرع طلق ثم أفلس وحجرعليه
# فرع: [طلق ثم أفلس وحجر عليه] : وإن طلق الرجل زوجته، ثم أفلس وحجر
~~عليه.. كانت المرأة أحق بسكنى الدار من سائر الغرماء؛ ms3529 لأن حق الزوجة تعلق
~~بعين الدار بالطلاق، وحقوق الغرماء متعلقة بذمة المفلس، فكان حقها أقوى،
~~فقدمت، كما لو رهن عينا من ماله، ثم أفلس. فإن باع الحاكم الدار لحق
~~الغرماء قبل انقضاء مدة العدة.. فهو كما لو باعها المالك، على ما مضى في
~~التي قبلها.
# وإن أفلس الزوج وحجر عليه، ثم طلق زوجته.. فإنها لا تقدم على الغرماء
~~بالمسكن؛ لأن حقها مساو لحقوقهم؛ لأن سبب حقها الزوجية، وذلك موجود قبل
~~الحجر، فتضارب الغرماء في أجرة سكناها مدة العدة.
# فإن كانت عدتها بالشهور.. فإنها تضرب معهم بأجرة دار تصلح لسكنى مثلها
~~ثلاثة أشهر، فإن كانت أجرته - مثلا - في ثلاثة أشهر ثلاثمائة درهم.. ضربت
~~معهم بثلاثمائة، وإن كان ماله مثل ثلث ديونه.. فإن الذي يخصها مائة درهم،
~~فتأخذها وتستأجر بها الدار التي كانت ساكنة فيها وقت الطلاق إن أمكنها
~~استئجارها، وإن لم يمكنها استئجارها.. استأجرت دارا تصلح لسكنى مثلها بأقرب
~~المواضع إليها، فإذا استأجرت بالمائة سكنى مثلها شهرا، وانقضت مدة
~~الإجارة.. فلها أن تسكن باقي مدة العدة في أي موضع شاءت؛ لأن الإسكان من
~~جهة الزوج قد تعذر، ويكون باقي أجرة سكناها - وهو المائتان - دينا لها في
~~ذمة الزوج إلى أن يوسر، كسائر ديون الغرماء.
# وإن كانت عدتها بالأقراء أو بوضع الحمل، فإن كانت لها عادة فيما تنقضي به
~~عدتها من الأقراء أو الحمل.. فإنها تضارب الغرماء بأجرة مسكن مثلها في مثل
~~تلك المدة التي جرت عادتها بانقضاء عدتها فيها، فإن كانت أجرة مسكن مثلها
~~في زمان عدتها ثلاثمائة، وكان ماله مثل ثلث ديونه.. فإن الذي يخصها مائة،
~~فتأخذها من ماله، وتستأجر بها الدار التي كانت ساكنة بها إن أمكن، وإن تعذر
~~استئجارها.. استأجرت دارا تصلح لمثلها بأقرب المواضع إليها.
# وإن لم تنقض عدتها إلا في وقت عادتها.. فإنها لا ترجع على الغرماء بشيء،
# PageV11P056
# ولا يرجعون بشيء مما خصها، بل إذا انقضت المدة التي استأجرت بها الدار
~~مما خصها من مال الزوج.. انتقلت إلى حيث شاءت، وكان باقي أجرة مسكنها دينا
~~لها ms3530 في ذمة الزوج إلى أن يوسر.
# وإن انقضت عدتها بأقل من عادتها، مثل: أن كانت عادتها أن عدتها تنقضي
~~بثلاثة أشهر، وأجرة مسكن مثلها فيها بثلاثمائة، وماله ثلث ديونه، فخصها
~~مائة، فأخذتها، ثم انقضت عدتها بشهرين، فإذا تبين أن الذي كانت تضرب به
~~مائتان.. فترد ثلث المائة - وهو: ثلاثة وثلاثون درهما وثلث درهم - ويقسم
~~ذلك بينها وبين الغرماء على قدر ديونهم؛ لأنه كمال ظهر للمفلس.
# وإن زادت مدة عدتها على قدر عادتها، بأن لم تنقض عدتها إلا لستة أشهر..
~~ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنها ترجع على الغرماء، فتأخذ مما في أيديهم على قدر ما لو ضربت
~~معهم بستمائة درهم؛ لأنه بان أن الذي يستحق الضرب به هو ذلك، فرجعت عليهم
~~كما يرجعون عليها إذا انقضت عدتها، وكما لو ظهر للمفلس غريم آخر.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أنها لا ترجع على الغرماء بشيء؛ لأن الذي
~~استحق الضرب به - وهو ذلك القدر مع تجويز أن يكون لها - أكثر منه، فلم يجز
~~نقض القسمة بأمر كان موجودا حال القسمة.
# والثالث: إن كانت عدتها بالأقراء.. لم تضرب معهم بالزيادة؛ لأن الزيادة
~~لا تعلم إلا بقولها، ولا يجوز أن تستحق بقولها حقا على غيرها، وإن كانت
~~عدتها بالحمل.. ضربت بالزيادة؛ لأن الزيادة تعلم بالبينة، فجاز لها الرجوع
~~بالبينة.
# وإن لم تكن لها عادة فيما تنقضي به عدتها.. فإنها تضرب مع الغرماء بأجرة
~~مثل مسكنها في أقل مدة تنقضي بها العدة، فإن كانت عدتها بالأقراء.. ضربت
~~بأجرة مثل مسكنها اثنين وثلاثين يوما ولحظتين، وإن كانت عدتها بالحمل..
~~ضربت بأجرة مثل مسكنها ستة أشهر؛ لأن ذلك يقين، فإن انقضت عدتها بذلك.. فلا
~~كلام، وإن أسقطت ما تنقضي به العدة لأقل من ستة أشهر.. ردت الفضل على
~~الغرماء، كما قلنا
# PageV11P057
# إذا انقضت عدتها في أقل من عادتها التي ضربت بها مع الغرماء.
# ولا يأتي في الأقراء أن تنقضي عدتها بأقل من اثنين وثلاثين يوما ولحظتين.
# وإن زادت عدتها في الأقراء أو في الحمل على أقل المدة فيهما.. ms3531 فهل تستحق
~~الرجوع على الغرماء بالزيادة؟ على الأوجه الثلاثة إذا زادت عدتها على قدر
~~عادتها.
# فإن قيل: إذا جوزتم لها أن تضرب مع الغرماء بأجرة مسكنها مدة عادتها أو
~~أقل مدة تنقضي بها العدة.. فهلا قلتم: إنها تستحق السكنى في المنزل الذي
~~يملكه الزوج إذا طلقها فيه بعد أن أفلس، وجوزتم بيعه لحق الغرماء في أحد
~~القولين، كالدار المستأجرة؟
# قلنا: لا نقول ذلك؛ لأن عدتها قد تزيد على ذلك، فتكون في معنى من باع
~~دارا واستثنى منفعة مجهولة، فلم يصح. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا كانت عدتها بالحمل.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو الأصح -: أنها تضرب بغالب مدة الحمل.
# والثاني: بأجرة أقل مدة الحمل.
# وإن كانت بالأقراء ولا عادة لها.. ضربت بأجرة أقل مدة تنقضي بها العدة،
~~وإن كان لها عادة.. فوجهان:
# الصحيح: تضرب بأجرة عادتها.
# والثاني: بأقل مدة تنقضي بها الأقراء.
### | فرع طلقها في مسكنها
# وإن طلقها وهي في مسكن لها.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: يلزمها أن تعتد فيه؛ لأنه مسكن وجبت فيه العدة،
~~ولها أن تطالبه بأجرة المسكن؛ لأن سكناها عليه.
# وقال ابن الصباغ: وإن أقامت فيه بإجارة أو إعارة.. جاز.
# PageV11P058
# وإن طلبت أن يسكنها في غيره.. لزمه: لأنه ليس عليها أن تؤاجره ملكها، ولا
~~تعيره.
### | مسألة سكنى معتدة الوفاة
# ] : وأما المتوفى عنها زوجها: فهل تجب لها السكنى في مدة عدتها؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا تجب لها السكنى، وبه قال علي، وابن عباس، وعائشة، وهو اختيار
~~المزني؛ لقوله تعالى: {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن
~~أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] [البقرة: 234] . فذكر العدة ولم يذكر
~~السكنى، ولو كانت واجبة.. لذكرها. ولأنها لا تجب لها النفقة بالإجماع، فلم
~~تجب لها السكنى، كما لو وطئها بشبهة.
# والثاني: تجب لها السكنى، وبه قال عمر، وابن عمر، وابن مسعود، وأم سلمة،
~~ومن الفقهاء: مالك، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، وهو الصحيح؛ لقوله تعالى:
~~{والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول غير
~~إخراج} [البقرة: 240] [البقرة: ms3532 240] . فذكر الله تعالى في هذه الآية
~~أحكاما، منها: أن المتوفى عنها لا تخرج من منزلها. وأن العدة حول. وأن لها
~~النفقة والوصية. فنسخت العدة فيما زاد على أربعة أشهر وعشر بالآية الأولى،
~~ونسخت النفقة بآية الميراث، وبقيت السكنى على ظاهر الآية، بدليل: ما روي
~~«عن فريعة بنت مالك: أنها قالت: أتيت النبي- صلى الله عليه وسلم - وقلت: يا
~~رسول الله، إن زوجي خرج في طلب عبيد له هربوا، فلما وجدهم.. قتلوه، ولم
~~يترك لي منزلا، أفأنتقل إلى أهلي؟ فقال لها: " نعم "، ثم دعاها قبل أن تخرج
~~من الحجرة، فقال: " اعتدي في البيت الذي أتاك فيه وفاة زوجك حتى يبلغ
~~الكتاب أجله أربعة أشهر وعشرا» . ولأنها معتدة عن نكاح صحيح، فوجب لها
~~السكنى، كالمطلقة.
# PageV11P059
# فأما الآية الأولى: فلا حجة فيها؛ لأنه قد ذكر السكنى في الآية المنزلة
~~بعدها.
# فإن قيل: فما معنى قولها: (ولم يترك لي منزلا) ؟
# قيل: معناه: ولم يترك لي منزلا يملك عينه، أو يملك منفعته بإجارة، وإنما
~~كانت في منزل مستعار. وإذا رضي المعير بسكناها فيه.. وجب عليها السكنى فيه.
# فإن قيل: فلم ينقل أنهم رضوا بسكناها فيه؟
# قيل: أمر النبي- صلى الله عليه وسلم - لها أن تسكن فيه يدل على: أنهم قد
~~رضوا: لأنه لا يجوز أن يأمر بما لا يجوز.
# وأما إذن النبي- صلى الله عليه وسلم - لها بالانتقال عن البيت الذي كانت
~~ساكنة فيه، ثم أمره لها بالاعتداد فيه.. فله تأويلان:
# أحدهما: يحتمل أن يكون النبي- صلى الله عليه وسلم - أذن لها بالخروج عنه
~~ساهيا، فذكر، فرجع. والسهو يجوز على النبي- صلى الله عليه وسلم -، وإنما لا
~~يقر عليه.
# والثاني: يحتمل أن يكون أفتاها بالفتوى الأولى على ظاهر ذهب إليه، ثم بان
~~له في الباطن خلافه، فرجع إليه، كما روي: أنه «أقطع الأبيض بن حمال ملح
~~مأرب، فقيل له: يا رسول الله، إنه كالماء العد، فقال: " فلا إذن» .
# PageV11P060
# فإن قلنا: يجب لها السكنى: فإن مات وهي في مسكن لزوج بملك أو إجارة.. وجب
~~عليها السكنى فيه.
# وإن كانت في مسكن ms3533 مستعار، ورضي المعير بسكناها فيه.. وجب عليها السكنى
~~فيه، وإن لم تكن في مسكن للزوج، وكان للزوج تركة.. استؤجر لها من تركة
~~الزوج مسكن يصلح لسكنى مثلها في أقرب المواضع إلى حيث أسكنها الزوج، ويقدم
~~ذلك على الوصية والميراث.
# وإن كان على الميت دين يستغرق تركته.. زاحمتهم بأجرة مسكنها على ما
~~ذكرناه في المطلقة.
# قال الشيخ أبو إسحاق: فإن لم يكن للزوج مسكن.. فعلى السلطان سكناها؛ لما
~~في عدتها من حق الله.
# وإن قلنا: لا يجب لها السكنى، فإن تطوع الورثة بإسكانها لتحصين ماء
~~الزوج.. وجب عليها أن تسكن حيث أسكنوها إذا كان يصلح لسكنى مثلها، وإن لم
~~يتطوعوا، ورأى السلطان من المصلحة أن يكتري لها مسكنا من بيت المال، لتحصين
~~ماء الميت.. كان له ذلك؛ لأن ذلك مصلحة، وإذا بذل لها ذلك.. وجب عليها
~~السكنى فيه؛ لأن ذلك يتعلق به حفظ نسب الميت. وإن لم يتطوع الورثة ولا
~~السلطان بإسكانها.. فلها أن تسكن حيث شاءت.
### | فرع طلقها بائنا ثم مات في العدة
# وإن طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا، ثم مات عنها في أثناء العدة.. وجب
~~إسكانها، قولا واحدا؛ لأنها قد استحقت السكنى على الزوج بالطلاق قبل الموت،
~~فلم يسقط ذلك بموته، كالدين.
# PageV11P061
# فإن مات الزوج وهي في دار يملكها الزوج.. كانت أحق بسكناها إلى أن تنقضي
~~عدتها.
# فإن أراد الورثة أن يبيعوا هذه الدار قبل انقضاء عدتها.. فهو كما لو أراد
~~الزوج بيعها قبل انقضاء عدتها، وقد مضى ذكره.
# وإن أرادوا قسمتها بينهم قسمة يكون فيها نقض بناء وإحداث ما يضيق عليها..
~~لم يكن لهم ذلك؛ لقوله تعالى: {ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن} [الطلاق: 6]
~~[الطلاق: 6] .
# وإن كانت قسمة لا يحصل بها عليها تضييق، وإنما ميزوا بالقول لكل واحد
~~منهم موضعا من الدار، واقترعوا عليه، أو تراضوا به من غير قرعة.. فهل يصح
~~ما فعلوه؟
# إن قلنا: إن القسمة تمييز الحقين.. صح ذلك، ولزم.
# وإن قلنا: إن القسمة بيع.. فهو كما لو باعوها، وقد مضى ذكره.
# وهكذا: الحكم في المتوفى عنها ms3534 زوجها إذا قلنا: إنها تستحق السكنى، فمات
~~وهي في دار يملكها الزوج، وأراد ورثته قسمتها بينهم قبل انقضاء عدتها.
### | مسألة أسكنها دارا ثم أمرها بالانتقال عنها وطلقها فيها
# إذا الزوج امرأته في دار، ثم أمرها بالانتقال عنها إلى دار أخرى، فانتقلت
~~وطلقها أو مات عنها.. وجب عليها أن تعتد في الثانية؛ لأنها قد صارت مسكنا
~~لها.
# وإن أمرها بالانتقال إلى الثانية، فطلقها أو مات عنها قبل أن تنتقل عن
~~الأولى.. كان عليها أن تعتد في الأولى؛ لأنها مسكنها وقت وجوب العدة، وليس
~~للزوج أن ينقلها إلى الثانية، ولا لها أن تنتقل عنها بأمره الأول.
# PageV11P062
# وإن خرجت من الأولى، فطلقها أو مات عنها وهي بين الأولى والثانية.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: أنها بالخيار: بين أن ترجع إلى الأولى، فتعتد فيها؛ لأنها لم
~~تحصل في الثانية، وبين أن تمضي إلى الثانية، فتعتد فيها؛ لأنه قد أمرها
~~بالانتقال إليها.
# والثاني: لا يجوز لها أن ترجع إلى الأولى، بل يلزمها أن تصير إلى
~~الثانية، وتعتد فيها، وهو الأصح؛ لأنها منهية عن المقام في الأولى، وقد
~~فارقتها مأمورة بالإقامة في الثانية.
# إذا ثبت هذا: فإن الاعتبار بانتقالها هو انتقالها ببدنها دون قماشها
~~وخدمها، فمتى انتقلت ببدنها إلى الثانية.. فقد صارت مسكنا لها.
# وإن كان متاعها وقماشها في الأولى، فإن نقلت قماشها ومتاعها إلى الثانية،
~~وبقيت في الأولى، فطلقها أو مات عنها.. فمسكنها الأولى.
# وقال أبو حنيفة: (الاعتبار ببدنها وقماشها ومتاعها) .
# دليلنا: أن الاعتبار بالسكنى بالبدن، بدليل: قوله تعالى: {ليس عليكم جناح
~~أن تدخلوا بيوتا غير مسكونة فيها متاع لكم} [النور: 29] [النور: 29] .
~~فسماها غير مسكونة، وإن كان فيها متاعهم.
# إذا ثبت هذا: فإن انتقلت ببدنها إلى الثانية، ثم رجعت إلى الأولى لنقل
~~قماشها أو متاعها، ثم طلقها أو مات عنها وهي في الأولى.. فمسكنها الثانية؛
~~لأنها قد صارت مسكنا لها لانتقالها إليها ببدنها، وإنما رجعت إلى الأولى
~~لحاجة.
### | مسألة أذن لها بسفر ثم طلقها
# وإن أذن لها في السفر إلى بلد، ثم طلقها أو مات عنها، وهي ms3535 في مسكنها لم
~~تخرج ببدنها منه.. فعليها أن تعتد فيه، سواء أخرجت قماشها أو لم تخرجه؛ لأن
~~الاعتبار ببدنها.
# PageV11P063
# وإن خرجت من مسكنها، ولم تفارق بنيان البلد، إلا أنها في موضع تجتمع فيه
~~القافلة، ثم يخرجون، ثم طلقها أو مات عنها.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق -: أن عليها أن تعود إلى منزلها، وتعتد فيه؛
~~لأنها إذا لم تفارق البنيان.. فهي في حكم ما لو لم تفارق منزلها، بدليل:
~~أنه لا يجوز لها الترخص بشيء من رخص المسافر.
# والثاني - وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: أن لها أن تعود إلى منزلها،
~~وتعتد فيه، ولها أن تمضي في سفرها؛ لأن مزايلتها لمنزلها بإذن الزوج يسقط
~~عنها حكم المنزل في الإقامة فيه.
# وإن فارقت بنيان البلد، ثم طلقها أو مات عنها قبل أن تصل إلى البلدة
~~الثانية؛ فإن كان قد أمرها بالانتقال إلى البلد الثانية.. ففيه وجهان، كما
~~لو أمرها بالانتقال من إحدى الدارين إلى الأخرى، فطلقها أو مات عنها وهي
~~بينهما:
# أحدهما: أنها بالخيار: بين أن ترجع إلى مسكنها في البلد الذي انتقلت عنه،
~~وبين أن تنتقل إلى البلدة الثانية.
# والثاني: يلزمها الانتقال إلى البلدة الثانية.
# وإن كان السفر إلى البلد الثانية لا للنقلة، ولكن للحاجة، أو لزيارة، أو
~~لنزهة.. فهي بالخيار: بين أن ترجع إلى مسكنها في البلد الذي انتقلت عنه،
~~وبين أن تمضي في سفرها؛ لأنها ربما بلغت موضعا يشق عليها العود منه
~~والانقطاع عن الرفقة، فيجوز لها النفور في السفر.
# فإذا رجعت إلى مسكنها، واعتدت فيه.. فلا كلام.
# وإن مضت في سفرها، أو طلقها، أو مات عنها بعد أن بلغت مقصدها، فإن كان
~~سفرها للنقلة في البلد الثانية.. فعليها أن تعتد في البلد الثانية. وإن كان
~~سفرها للنزهة أو للزيارة، ولم يقدر لها مدة.. فلها أن تقيم ثلاثة أيام، ولا
~~تقيم أكثر من ذلك؛ لأنه
# PageV11P064
# إنما أذن لها في السفر دون الإقامة، والإقامة في الثلاث ليست بإقامة، وما
~~زاد عليها فإقامة، بدليل: أن المسافر إذا نوى الإقامة ثلاثا.. ms3536 لم تنقطع رخص
~~السفر، فإن أقام أربعا.. انقطعت رخص السفر. وإن كان سفرها لحاجة أو تجارة..
~~فقال الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ: لها أن تقيم إلى أن تقضي حاجتها. وقال
~~الشيخ أبو حامد: لا تقيم أكثر من ثلاثة أيام.
# وإن أذن لها في السفر لنزهة أو لزيارة، وأذن لها أن تقيم في البلد
~~الثانية أكثر من ثلاثة أيام.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز لها أن تقيم فيه أكثر من ثلاثة أيام؛ لأنه لم يجعل
~~الثانية مسكنا لها، وإنما أذن لها في المقام فيها، وذلك لا يقتضي أكثر من
~~إقامة السفر.
# والثاني: يجوز لها أن تقيم فيها المدة التي أذن لها بالإقامة فيها، وهو
~~الأصح؛ لأنه أذن لها فيها، فهو كما لو أمرها بالانتقال إليها.
# إذا ثبت هذا: فقضت حاجتها، أو أقامت المدة التي جوزناها لها، فإن كان
~~الطريق مخوفا لا يمكنها أن تعود إلى البلد الأولى، أو لم تجد رفقة تسافر
~~معها.. لم يلزمها العود إلى الأولى، بل تتم عدتها في البلد الثانية، وإذا
~~كان الطريق آمنا، وأمكنها الرجوع إلى الأولى.. نظرت:
# فإن علمت أنها متى عادت إلى الأولى.. أمكنها أن تقضي بعض عدتها في البلد
~~الأولى.. لزمها أن تعود إلى البلد الأولى، وتتم عدتها فيها.
# وإن كانت تعلم أن عدتها تنقضي قبل أن تبلغ البلد الأولى.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمها العود إليها؛ لأنه لا فائدة فيه.
# والثاني: يلزمها العود إليها، وهو الأصح؛ لأنه غير مأذون لها في الإقامة
~~في البلد الثانية، ولأن ذلك أقرب إلى البلد المأذون لها في الإقامة به.
# وهذا الحكم فيه إذا أذن لها في السفر.
# قال الشيخ أبو حامد: فأما إذا سافر بها، ثم طلقها: فإنه يجب عليها أن
~~تعود إلى بلدها، وتعتد فيه، ولا يجوز لها النفور في السفر؛ لأنه إنما أذن
~~لها في أن تكون معه
# PageV11P065
# ولا تفارقه، فإذا طلقها.. فقد وقعت الفرقة، وانفرادها في السفر غير مأذون
~~لها فيه، فلزمها الرجوع والاعتداد في بلدها.
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي قال: (ولو ms3537 أذن لها في زيارة أهلها أو لنزهة..
~~فعليها أن ترجع؛ لأن الزيارة ليست مقاما) .
# ولا يختلف أصحابنا أنه إذا أذن لها في السفر لنزهة أو زيارة أهلها،
~~فطلقها بعد أن فارقت البنيان.. فهي بالخيار: بين أن تمضي في سفرها، وبين أن
~~تعود، على ما مضى.
# واختلف أصحابنا في تأويل كلام الشافعي:
# فقال أبو إسحاق: تأويله: إذا أذن لها في السفر لنزهة، أو زيارة إلى
~~البلد، أو إلى مسافة لا تقصر إليها الصلاة من البلد، ثم طلقها.. فعليها أن
~~ترجع إلى البلد؛ لأنها في حكم المقيمة، بدليل: أنها لا تترخص بشيء من رخص
~~السفر، فهو كما لو طلقها قبل أن تفارق البنيان، بخلاف ما لو أذن لها في
~~السفر كذلك إلى بلد تقصر إليها الصلاة؛ لأن عليها مشقة في العود بعد الخروج
~~عن البلد.
# وقال الشيخ أبو حامد: هذا التأويل غير صحيح، والتأويل عندي: أنها لا تقيم
~~بعد الثلاث، وأما الثلاث: فلها أن تقيم فيها، وإنما قصد الشافعي بهذا: أن
~~يفرق بين السفر للنزهة وللزيارة، وبين السفر للإقامة، والإقامة مدة.
### | مسألة أذن لها بالإحرام ثم طلقها
# وإذا أذن الرجل لزوجته أن تحرم بالحج أو العمرة، فأحرمت، ثم طلقها وهي
~~محرمة، قال الشيخ أبو حامد: فإن كان الوقت ضيقا، بحيث إذا أقامت حتى تنقضي
~~العدة، فاتها الحج.. لزمها أن تمضي على حجها، وإن كان الوقت واسعا.. فهي
~~بالخيار: إن شاءت.. مضت في الحج، وإن شاءت.. أقامت حتى تنقضي العدة.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: إذا لم تخش فوات الحج إذا قعدت للعدة.. لزمها أن
~~تقعد للعدة، ثم تحج.
# PageV11P066
# وقال أبو حنيفة: (يجب عليها أن تقيم حتى تقضي عدتها وإن خافت فوات الحج)
~~.
# دليلنا: أنهما عبادتان استويتا في الوجوب، وتضيق وقت إحداهما، فوجب تقديم
~~السابقة منهما.
# وإن طلقها، ثم أحرمت بالحج أو العمرة.. فعليها أن تقيم لقضاء العدة؛ لأن
~~وجوبها أسبق، فإذا انقضت عدتها، فإن كانت قد أحرمت بالعمرة.. فإنها لا
~~تفوت، فتتمها بعد انقضاء العدة، وإن كانت قد أحرمت بالحج، فإن كان الوقت ms3538
~~واسعا، بحيث يمكنها أن تمضي وتدركه.. مضت عليه، وإن ضاق الوقت، وفات الحج..
~~تحللت بعمل عمرة، وقضت الحج من قابل.
# قال في " الأم ": (ولو كان أذن لها في الخروج إلى الحج، ثم طلقها قبل أن
~~تحرم.. لم يجز لها أن تحرم، فإن أحرمت.. كان عليها أن تقعد للعدة؛ لأنها
~~وجبت قبل حصول الإحرام، فأشبه إذا لم يأذن) .
### | مسألة مسكن البدوية كأهلها
# قال الشافعي: (وتتبوأ البدوية حيث يتبوأ أهلها) .
# وجملة ذلك: أن البدوية إذا طلقت وهي مقيمة في حيها.. فإنها تعتد في بيتها
~~الذي تسكنه؛ لأنه منزل إقامتها، فهو كمنزل الحضرية، فإن انتقل أهل الحي..
~~ففيه أربع مسائل:
# إحداهن: أن ينتقل جميع أهل الحي إلى موضع آخر.. فإنها تنتقل معهم إلى حيث
~~انتقلوا، وتتم عدتها فيه، كما لو كانت مقيمة في قرية، وانتقل أهل القرية
~~إلى قرية أخرى.. فإنها تنتقل معهم.
# الثانية: أن ينتقل بعض أهل الحي، وكان أهلها مع المقيمين، وكان فيمن بقي
~~منعة، فإنه لا يجوز لها أن تنتقل عن موضعها؛ لأنه لا ضرر عليها في الإقامة،
~~فهو كما لو انتقل بعض أهل القرية، وفيمن بقي منعة.. فإنه لا يجوز لها أن
~~تنتقل.
# PageV11P067
# الثالثة: أن ينتقل أهلها، ويبقى بعض أهل الحي وفيهم منعة.. فهي بالخيار:
~~إن شاءت.. أقامت مع من بقي؛ لأن فيهم منعة، وإن شاءت.. انتقلت مع أهلها؛
~~لأن عليها وحشة وضررا لمفارقة أهلها، فجاز لها الانتقال معهم.
# الرابعة: أن يهرب أهلها عن الموضع خوفا من سلطان أو عدو، وغيرهم من أهل
~~الحي مقيمون، فإن كانت تخاف ما يخاف أهلها.. فلها أن ترتحل مع أهلها، وإن
~~كانت لا تخاف.. لم يجز لها الانتقال؛ لأن أهلها لم ينتقلوا هاهنا، وإنما
~~هربوا ومساكنهم باقية، ولا تخاف هي ما يخافون، فلم يكن لها عذر في
~~الانتقال، ويفارق إذا انتقل أهلها بغير الخوف؛ لأنهم قد انتقلوا عن الحي،
~~ولم يبق لهم مسكن يرجى عودتهم إليه، فكان لها الانتقال معهم؛ لأنها تستوحش
~~بمفارقتهم.
### | مسألة طلق ملاح زوجته في السفينة
# ] : إذا طلق الملاح امرأته ms3539 وهي معه في السفينة، فإن كان لها مسكن في البر
~~تأوي إليه وقت الإقامة، وإنما تكون في السفينة وقت السفر.. قال الشيخ أبو
~~حامد: فهي مسافرة مع الزوج، فتكون بالخيار: إن شاءت.. رجعت إلى مسكنها في
~~البر، واعتدت فيه، وإن شاءت.. سافرت، فإذا بلغت إلى الموضع الذي قصدته..
~~أقامت مقام المسافر، ثم رجعت إلى مسكنها في البر، وأكملت عدتها فيه.
# وإن لم يكن لها مسكن إلا في السفينة، فإن كان في السفينة بيوت وحواجز
~~يمكنها أن تسكن في بيت منها، بحيث لا يخلو بها أحد، ولا يقع عليها بصر
~~الزوج.. فعليها أن تسكن فيها إلى أن تنقضي عدتها؛ لأنها كالبيوت في الخان،
~~وإن لم يكن فيها بيوت.. نظرت:
# فإن كان معها محرم لها، ويمكنه القيام بأمر السفينة.. فعلى الزوج أن يخرج
~~من السفينة حتى تنقضي عدتها في السفينة، كما لو طلقها في دار ليس فيها إلا
~~بيت واحد.
# وإن لم يكن معها محرم لها، أو كان معها محرم لها ولكنه لا يمكنه القيام
~~بأمر السفينة.. فعلى الزوج أن يكتري لها موضعا بالقرب من ذلك الموضع تعتد
~~فيه؛ لأن هذا موضع ضرورة.
# PageV11P068
### | مسألة يكترى على الزوج لمسكنها
# قال الشافعي: (ويكترى عليه إذا غاب) .
# وجملة ذلك: أن الزوج إذا طلق امرأته وهي في غير مسكن له، بملك، أو إجارة،
~~أو إعارة.. فعليه أن يكتري لها مسكنا تسكنه، إن كان حاضرا، وتعتد فيه، وإن
~~كان غائبا.. فعلى الحاكم أن يكتري لها مسكنا من مال الزوج تعتد فيه، وإن لم
~~يجد له مالا.. اقترض عليه الحاكم، واكترى لها مسكنا؛ لأن الحاكم يقضي عن
~~الغائب ما لزمه من الحق، وهذا حق لازم عليه.
# وإن أذن لها الحاكم أن تقترض عليه، وتكتري به، أو أذن لها أن تكتري بشيء
~~من مالها قرضا عليه.. صح ذلك، وكان ذلك دينا على الزوج ترجع به عليه، إلا
~~أن الحاكم إذا اكترى لها بنفسه.. اكترى لها حيث شاء، وإن اكترت لنفسها بإذن
~~الحاكم.. اكترت حيث شاءت.
# وإن اكترت لنفسها مسكنا ms3540 من غير إذن الحاكم، فإن كانت تقدر على إذن
~~الحاكم.. لم ترجع بذلك على الزوج؛ لأنها تطوعت على الزوج بذلك، وإن لم تقدر
~~على إذن الحاكم.. فهل ترجع؟ فيه وجهان، كالوجهين في الجمال إذا هرب.
### | فرع تأويل كلام الشافعي في التطوع السكنى
# قال الشافعي: (ولا نعلم أحدا بالمدينة فيما مضى اكترى منزلا، وإنما كانوا
~~يتطوعون بإنزال منازلهم) . واختلف أصحابنا في تأويل هذا الكلام:
# فمنهم من قال: عطف الشافعي بهذا على التي قبلها، وهو إذا طلقها وهي في
~~غير مسكن له وكان غائبا، فقد ذكرنا: أن الحاكم يكتري لها منزلا تعتد فيه،
~~وهذا إذا لم يجد الحاكم من يتطوع بعارية منزل تعتد فيه، فأما إذا وجد من
~~يتطوع بعارية منزل: لم يكتر لها، كما قلنا في الإمام لا يبذل على الأذان
~~عوضا إذا وجد من يتطوع به.
# فعلى هذا: إن بذل لها باذل منزلا تسكنه.. لم يلزمها القبول؛ لأن عليها
~~منة في
# PageV11P069
# ذلك، ولكن يقبل ذلك الزوج أو يقبله الحاكم له إن كان غائبا، إلا إن كانت
~~في منزل مستعار لزوج، فأقرها المعير فيه.. فعليها أن تعتد فيه؛ لأن المنة
~~فيه على الزوج لا عليها.
# ومنهم من قال: إنما قال ذلك جوابا على سؤال يتوجه على كلامه، كأنه قال:
~~ويكتري الحاكم عليه، فإن قيل: فإن النبي- صلى الله عليه وسلم - لم يكتر
~~لفاطمة بنت قيس منزلا، وإنما أنزلها عند ابن أم مكتوم.. فأجاب عن ذلك بأن
~~أهل المدينة لا يكرون منازلهم.
# ومنهم من قال: هذا رد على مالك، وأبي حنيفة، حيث قالا: (لا تكترى دور
~~مكة) ، واحتجا: بأن أهل مكة كانوا لا يكرون منازلهم، وإنما يعيرونها، ولو
~~كان الكراء جائزا.. لأكروها، فأراد الشافعي كسر كلامهم، بأن أهل المدينة لا
~~يكرون منازلهم، وإنما يعيرونها. ومع هذا فقد أجمعنا على جواز إكراء دور
~~المدينة، فكذلك دور مكة. والأول أصح.
### | فرع طلقها في غير مسكن له
# وإن طلق الرجل امرأته وهي في غير مسكن له، فإن طالبته بأن يكتري لها عقيب
~~الطلاق.. فلها ذلك.
# وإن ms3541 اكترت لنفسها وسكنت بعض مدة العدة، ثم طالبت بالكراء لما مضى.. فقد
~~نص الشافعي على: (أن السكنى تسقط بمضي الزمان) . وقال في المرأة إذا سلمت
~~نفسها إلى الزوج، ولم تطالبه بالنفقة حتى مضت مدة، ثم طالبته: (فلها
~~المطالبة لما مضى وللمستقبل) . واختلف أصحابنا فيهما على طريقين:
# ف[أحدهما] : منهم من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى، وجعلهما على
~~قولين.
# و [الطريق الثاني] : قال أكثر أصحابنا: بل هما على ظاهرهما، فتكون لها
~~المطالبة بنفقة ما مضى، وليس لها المطالبة بسكنى ما مضى.
# والفرق بينهما: أن النفقة في مقابلة الاستمتاع، فإذا سلمت نفسها.. فقد
~~حصل
# PageV11P070
# للزوج التمكين من الاستمتاع، فوجب عليه في مقابلته، والسكنى في العدة
~~تستحقه لحفظ ماء الزوج في بيت الزوج، فإذا سكنت بنفسها، فلم يحصل له حفظ
~~مائه في بيته.. فلم تستحق ما في مقابلته، ولأن النفقة تجب على سبيل
~~المعاوضة، فلم تسقط بمضي الزمان، والسكنى في العدة تجب لحق الله تعالى لا
~~على سبيل المعاوضة، فسقطت بمضي الزمان.
# وأما نفقة المطلقة المبتوتة الحامل.. فقد نص الشافعي: (أنها لا تسقط بمضي
~~الزمان) . واختلف أصحابنا فيها:
# فقال أكثرهم: لا تسقط، قولا واحدا؛ لأنها إما أن تجب لحملها أو لها،
~~لحرمة الحمل، وليس في مقابلته حق عليها، فجرت مجرى الدين، فلم تسقط بمضي
~~الزمان.
# ومنهم من قال: إذا قلنا: إنها تجب للحامل.. كانت كنفقة الزوجة، وإن قلنا:
~~إنها تجب للحمل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تسقط بمضي الزمان، كنفقة القرابة.
# والثاني: لا تسقط؛ لأن حق الحامل متعلق بها؛ لأنها مصرفها، فلم تجر مجرى
~~نفقة الأقارب.
### | مسألة إقامة المعتدة في بيت الزوجة
# ولا يجوز للمعتدة أن تخرج من مسكنها الذي وجبت عليها فيه العدة من غير
~~عذر؛ لقوله تعالى: {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة
~~مبينة} [الطلاق: 1] [الطلاق: 1] ، ولحديث «فريعة بنت مالك: أنها قالت:
~~أفأرجع إلى أهلي وأعتد عندهم؟ فقال لها النبي- صلى الله عليه وسلم -: "
~~اعتدي في البيت الذي أتاك فيه وفاة زوجك حتى يبلغ الكتاب أجله أربعة أشهر
~~وعشرا» ms3542 .
# وإن وجب عليها حق، فإن أمكن استيفاء ذلك منها من غير أن تخرج، مثل: أن
~~كان عليها دين، أو في يدها غصب، أو عارية، أو وديعة تعترف بذلك.. فإن صاحب
# PageV11P071
# الحق يمضي إليها، ويأخذ منها حقه، ولا تكلف الخروج لذلك؛ لأنه لا حاجة
~~بها إلى الخروج. وإن كان حقا لا يمكن استيفاؤه إلا بإخراجها، كحد القذف، أو
~~القصاص، أو القطع في السرقة، أو اليمين في الدعوى، فإن كانت المرأة (برزة)
~~وهي: التي تخرج في حوائجها، وتلقى الرجال: فإن الحاكم يستدعيها ويستوفي
~~منها الحق، وإن كانت (غير برزة) وهي: التي لا تخرج في حوائجها.. فإن الحاكم
~~يبعث إليها من يستوفي منها الحق في بيتها؛ لما روي: «أن الغامدية لما أتت
~~النبي- صلى الله عليه وسلم - واعترفت عنده بالزنا مرارا.. فقال لها: " امضي
~~حتى تضعي، ثم تعودي، فعادت إليه، فأمر برجمها» .
# وروي: «أن رجلا قال: يا رسول الله، إن ابني كان عسيفا على هذا، وإنه زنى
~~بامرأته، فقال- صلى الله عليه وسلم -: " على ابنك جلد مائة وتغريب عام،
~~واغد يا أنيس على امرأة هذا، فإن اعترفت.. فارجمها ". فغدا عليها، فاعترفت،
~~فرجمها» .
# PageV11P072
# وإنما استدعى النبي- صلى الله عليه وسلم - الغامدية، لأنها كانت برزة،
~~ولم يستدع الأخرى لأنها كانت غير برزة.
# وإن بذت المرأة على أهل زوجها.. أخرجت عنهم؛ لقوله تعالى: {لا تخرجوهن من
~~بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] [الطلاق: 1] .
# قال ابن عباس: (الفاحشة المبينة: أن تبذو على أهل بيت زوجها) .
# وقال ابن مسعود: (الفاحشة هاهنا: الزنا) .
# دليلنا: ما روي عن عائشة، وابن المسيب: «أن النبي- صلى الله عليه وسلم -
~~نقل فاطمة بنت قيس؛ لأنها استطالت على أحمائها» .
# وإن بذا عليها أهل زوجها.. نقلوا عنها؛ لأن الضرر جاء من قبلهم.
# وإن كان المسكن لها، فسكن معها أهل زوجها، واستطالت عليهم بلسانها.. فليس
~~عليها أن تنتقل عنهم؛ لأن الملك والسكنى لها، لا حق للزوج فيه.
# وإن سكنت في مسكن للزوج، بإجارة، أو إعارة، فانقضت مدة الإجارة قبل
~~انقضاء عدتها، وامتنع أهله أن يؤاجروه، أو طلبوا ms3543 أجرة أكثر من أجرة المثل..
~~فلا يجب على الزوج أن يستأجره بأكثر من أجرة المثل. أو امتنع المعير من
~~إعارته ومن إجارته بأجرة المثل.. جاز نقلها منه؛ لأن هذا موضع ضرورة.
# وكذلك: إذا انهدم المسكن الذي طلقت فيه، أو خيف انهدامه، أو خافت فيه من
~~اللصوص، أو الحريق، أو غير ذلك.. جاز نقلها منه؛ لأنه إذا جاز نقلها لأجل
~~البذاء على أحمائها.. فلأن يجوز نقلها لهذه الأعذار أولى.
# ولا يجوز نقلها من هذه المواضع، إلا إلى مسكن يصلح لسكناها بأقرب المواضع
# PageV11P073
# إليها إذا قدر عليه الزوج، كما قلنا في الزكاة إذا لم توجد الأصناف في
~~البلد.. فإنها تنقل إلى تلك الأصناف بأقرب البلاد إلى الموضع الذي وجبت
~~تفريقها فيه، ولا فرق في ذلك بين المطلقة وبين المتوفى عنها زوجها. ويجوز
~~إخراجها للضرورة ليلا ونهارا.
# وإن أرادت الخروج لحاجة، كشراء القطن وبيع الغزل وغير ذلك مما يقوم غيرها
~~مقامها فيه، فإن أرادت الخروج لذلك ليلا.. لم يجز، سواء كانت متوفى عنها
~~زوجها أو مطلقة مبتوتة؛ لما روي عن مجاهد: أنه قال: «استشهد رجال يوم أحد،
~~فتأيم أزواجهم وكن متجاورات، فأتين النبي- صلى الله عليه وسلم -، وقلن: يا
~~رسول الله، إنا نستوحش في بيوتنا بالليل فنبيت عند إحدانا، فإذا أصبحنا..
~~تفرقنا إلى بيوتنا، فقال- صلى الله عليه وسلم -: " اجتمعن وتحدثن عند
~~إحداكن ما بدا لكن، فإذا أردتن النوم.. فلتؤب كل امرأة منكن إلى بيتها» .
~~فإذا ثبت هذا: في المتوفى عنها زوجها.. فالمبتوتة مثلها.
# وإذا أرادت الخروج لذلك نهارا، فإن كانت متوفى عنها زوجها.. جاز؛ لحديث
~~مجاهد، وإن كانت في عدة الطلاق، فإن كان الطلاق رجعيا.. فإنها في حكم
~~الزوجات، فإن أذن لها الزوج بالخروج.. جاز لها الخروج، وإن لم يأذن لها..
~~لم يجز لها الخروج. وإن كان الطلاق بائنا.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا يجوز لها الخروج؛ لقوله تعالى: {لا تخرجوهن
~~من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] [الطلاق: 1] )
~~.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يستحب لها أن لا تخرج ms3544 لذلك، فإن خرجت
# PageV11P074
# له.. جاز) . وهو الأصح؛ لما روي عن «جابر قال: طلقت خالتي ثلاثا، فخرجت
~~تجد نخلا لها، فزجرها بعض الناس، فأتت النبي- صلى الله عليه وسلم -،
~~فأخبرته بذلك، فقال لها النبي: " اخرجي فجدي نخلك، فلعلك أن تصدقي أو تفعلي
~~خيرا» . وجداد النخل إنما يكون بالنهار، ونخيل المدينة حولها. ولأن عدة
~~المتوفى عنها أغلظ، فإذا جاز لها الخروج لذلك نهارا.. فالبائن بذلك أولى.
# وبالله التوفيق
# PageV11P075
### | باب الإحداد
# (الإحداد) : هو ترك الزينة والطيب معا. يقال: أحدت المرأة تحد إحدادا،
~~وحدت تحد حدادا. والإحداد صفة للمعتدة، وهو أمر قديم وأقر عليه الإسلام.
# والمعتدات ثلاث:
# معتدة يجب عليها الإحداد قولا واحدا.
# ومعتدة لا يجب عليها الإحداد قولا واحدا.
# ومعتدة اختلف فيها قول الشافعي.
# فأما المعتدة التي يجب عليها الإحداد قولا واحدا: فهي المتوفى عنها
~~زوجها، وهو قول كافة العلماء، إلا الحسن البصري، فإنه قال: لا يجب عليها
~~الإحداد.
# دليلنا: ما روي عن زينب بنت أبي سلمة: أنها قالت: دخلت على أم حبيبة بنت
~~أبي سفيان بن حرب حين توفي أبوها أبو سفيان، فدعت بطيب فيه خلوق، فأخذت منه
~~ودلكته بعارضيها، وقالت: والله ما لي بالطيب من حاجة، غير أني سمعت رسول
~~الله- صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله وباليوم الآخر
~~أن تحد على ميت فوق ثلاث، إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا» .
# PageV11P076
# قالت زينب: ودخلت على زينب بنت جحش حين توفي أخوها عبد الله بن جحش، فدعت
~~بطيب، فمست منه، وقالت: والله ما لي إلى الطيب من حاجة، غير أني سمعت رسول
~~الله- صلى الله عليه وسلم - يقول على المنبر: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~وباليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث، إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا» .
# وقالت زينب بنت أبي سلمة: وسمعت أمي - أم سلمة - تقول: «جاءت امرأة إلى
~~النبي- صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله، إن ابنتي توفي عنها
~~زوجها وقد اشتكت عينيها، أفنكحلها؟ فقال النبي- صلى الله عليه وسلم -: " لا
~~" مرتين أو ثلاثا، كل ذلك يقول: ms3545 " لا، إنما هي أربعة أشهر وعشر، وقد كانت
~~إحداكن ترمي بالبعرة في رأس الحول» . فقيل لزينب: ما ترمي بالبعرة؟ فقالت:
~~كانت المرأة إذا توفي عنها زوجها دخلت حفشا، ولبست شر ثيابها، ومكثت حولا،
~~ثم تخرج في رأس الحول، فتؤتى بدابة - حمار أو شاة - فتفتض [به] ، فقلما
~~تفتض بشيء إلا مات، ثم ترمي بالبعرة. و (الحفش) هو: البيت الصغير. و
~~(القبص) : [التناول] بأطراف الأصابع، و (القبض) : [الأخذ] بالكف.
# وأما رمي البعرة.. فلها تأويلات:
# إحداها: أنها كانت تقول: قد مكثت في ذمام الزوج حولا، والآن فقد خرجت من
~~ذمامه وحرمته كما خرجت هذه البعرة من يدي.
# والثاني: أن ما كنت فيه من الغم والشقاء وترك الزينة أهون علي في حقه من
~~رمي هذه البعرة.
# والثالث: أني خرجت من الأذى كما خرجت هذه البعرة من يدي.
# وقد روي: أنهن كن يقلن ذلك.
# PageV11P077
# وأما المعتدة التي لا إحداد عليها قولا واحدا.. فهي المطلقة الرجعية؛
~~لأنها في معاني الزوجات، والزوجة لا إحداد عليها.
# وكذلك: إذا نكح الرجل امرأة نكاحا فاسدا، أو وطئها ثم فرق بينهما أو مات
~~عنها، أو وطئ رجل امرأة بشبهة.. فإنه يجب عليها عدة الطلاق، ولا يجب عليها
~~الإحداد.
# وكذلك أم الولد إذا مات عنها سيدها.. فإنه لا يجب عليها الإحداد؛ لقوله-
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على
~~ميت فوق ثلاث، إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا» . وهذا ليس بزوج. ولأن
~~الإحداد إنما يجب على المعتدة التي فارقها زوجها بغير اختياره، فيجب عليها
~~أن تظهر الحزن عليه والتمسك بذمامه، وهذا المعنى لا يوجد في المنكوحة نكاحا
~~فاسدا، ولا في الموطوءة بشبهة.
# وأما المعتدة التي اختلف فيها قول الشافعي.. فهي المطلقة البائن، وفيها
~~قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (يجب عليها الإحداد) . وبه قال ابن المسيب،
~~وأبو حنيفة، وإحدى الروايتين عن أحمد؛ لأنها معتدة بائن عن نكاح صحيح،
~~فلزمها الإحداد، كالمتوفى عنها زوجها.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجب عليها الإحداد) . وبه قال عطاء،
~~وربيعة ومالك، ms3546 والرواية الأخرى عن أحمد؛ لأنها معتدة عن طلاق، فلم يجب
~~عليها الإحداد، كالرجعية.
# أو نقول: إنها معتدة تتنوع عدتها ثلاثة أنواع، فلم يلزمها الإحداد،
~~كالرجعية، وفيه احتراز من المتوفى عنها زوجها؛ فإن عدتها تتنوع نوعين لا
~~غير.
# وأما التي انفسخ نكاحها باللعان، أو العنة، أو العيب، أو الخلع.. فهل يجب
~~عليها الإحداد؟ فيه طريقان:
# [الطريق الأول] : قال أكثر أصحابنا: فيه قولان، كالمطلقة البائن.
# PageV11P078
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: لا يجب عليها الإحداد، قولا واحدا،
~~كالموطوءة بشبهة.
# قال الشيخ أبو حامد: وإذا قلنا بقوله الجديد، وأن الإحداد لا يجب على
~~البائن.. فإنه يستحب لها الإحداد.
# قال الصيمري: هل يستحب الإحداد للرجعية؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يستحب لها؛ لأنها لا تحفش نفسها؛ فربما لا يرغب زوجها في
~~رجعتها.
# والثاني: يستحب لها الإحداد، كالبائن.
### | مسألة وجوب الإحداد على الأمة
# ويجب الإحداد على الأمة، وهو إجماع لا خلاف فيه، إلا ما يحكى عن أبي
~~حنيفة، قال أصحابنا: ولا يصح عنه.
# والدليل على أن الإحداد يجب على الأمة: قوله- صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث، إلا امرأة
~~على زوجها؛ فإنها تحد عليه أربعة أشهر وعشرا» . وهذا عام للحرة والأمة.
~~ولأنها معتدة عن وفاة الزوج، فلزمها الإحداد، كالحرة.
# ويجب الإحداد عن موت كل زوج، حرا كان أو عبدا، صغيرا كان أو كبيرا؛ لعموم
~~الأخبار.
### | فرع العدة لوفاة زوج الصغيرة
# وإذا مات زوج الصغيرة.. لزمها العدة والإحداد، وعلى الولي أن يجنبها ما
~~تجتنبه المعتدة المحدة.
# وقال أبو حنيفة: (عليها العدة، ولا يجب عليها الإحداد) .
# PageV11P079
# دليلنا: ما روت أم سلمة: «أن امرأة أتت النبي- صلى الله عليه وسلم -،
~~فقالت: يا رسول الله، إن ابنتي توفي عنها زوجها، وقد اشتكت عينها،
~~أفنكحلها؟ فقال: " لا - مرتين أو ثلاثا - إنما هي أربعة أشهر وعشر» . ولم
~~يسأل النبي- صلى الله عليه وسلم -، هل هي صغيرة، أو كبيرة، ولو كان الحكم
~~يختلف بذلك.. لسأل عنها، بل الظاهر أنها كانت صغيرة؛ لأنها قالت: أفنكحلها،
~~والبالغة ms3547 لا تكحل وإنما تكحل نفسها.
# ولأنها معتدة عن وفاة، فوجب عليها الإحداد، كالبالغة.
# فإن قيل: الإحداد عبادة بدنية، فكيف يجب على الصغيرة؟
# قلنا: الخطاب يتوجه على الولي، كما إذا أحرم الولي بالصغيرة، فإن الطيب
~~يحرم على الصغيرة.
### | فرع تطالب الذمية بالعدة والإحداد
# ] : وأما الذمية: فإن كان زوجها مسلما، فمات عنها.. وجبت عليها العدة
~~والإحداد، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (تجب عليها العدة، ولا يجب عليها الإحداد؛ لقوله- صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت
~~فوق ثلاث، إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا» . فاشترط في الإحداد إيمان
~~المرأة، فدل على: أنه لا يجب على من لا تؤمن بالله واليوم الآخر) .
# ودليلنا: قوله- صلى الله عليه وسلم -: «لا تلبس المتوفى عنها زوجها
~~المعصفر من الثياب، ولا الممشق، ولا الحلي، ولا تختضب، ولا تكتحل» . وهذا
~~عام في المسلمة والكافرة.
# PageV11P080
# ولأنها معتدة عن وفاة، فلزمها الإحداد كالمسلمة.
# وأما الخبر: فدليل خطابه يدل على: أنه لا إحداد على الكافرة، وهم لا
~~يقولون بدليل الخطاب. ولأن في الخبر تنبيها على أن الإحداد يجب على الذمية؛
~~لأن الإحداد إنما وجب على المعتدة تغليظا عليها، فإذا وجب التغليظ على
~~المؤمنة في العدة.. فلأن يجب على الكافرة أولى، ومتى اجتمع دليل وتنبيه..
~~قدم التنبيه؛ لأنه أقوى.
# وأما إذا كان زوج الذمية ذميا، ومات عنها.. وجب عليها العدة والإحداد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليها العدة ولا الإحداد) .
# ودليلنا: أنها بائن عن وفاة زوجها، فلزمها العدة والإحداد، كالمسلمة.
### | مسألة موضع الإحداد
# قال الشافعي رحمة الله عليه: (وإنما الإحداد في البدن) .
# وجملة ذلك: أن (الإحداد) : هو الامتناع من كل ما إذا فعلته المرأة..
~~امتدت الأعين إليها واشتهتها الأنفس، فمن ذلك: الكحل، فإن كان الكحل أسود -
~~وهو الإثمد - فلا يجوز أن تستعمله في عينها؛ لما روت أم سلمة في «المرأة
~~التي أتت النبي- صلى الله عليه وسلم - وقالت: إن ابنتي توفي عنها زوجها وقد
~~اشتكت عينها، أفنكحلها؟ فقال: " لا» .
# وروت أم سلمة أيضا: «أن النبي- صلى الله ms3548 عليه وسلم - قال في المتوفى عنها
~~زوجها: " لا تلبس المتوفى عنها زوجها المعصفر من الثياب، ولا الممشق، ولا
~~الحلي، ولا تكتحل، ولا تختضب» .
# وقال الماسرجسي: إذا كانت المرأة سوداء.. لم يحرم عليها الاكتحال
~~بالإثمد.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : لا يحرم على نساء العرب الاكتحال
~~بالإثمد؛ لأن
# PageV11P081
# أعينهن سود؛ فلا يظهر لونه، وإنما يحرم ذلك على نساء العجم؛ لأنه يحصل به
~~التزين.
# والأول أصح؛ لأنه يحصل به التزيين في الجميع.
# ويجوز أن تستعمل الإثمد في سائر بدنها إلا في الحاجب؛ فإنه لا تحصل به
~~الزينة في غير الحاجب، وتحصل به الزينة في الحاجب.
# ويجوز لها أن تكتحل بالكحل الأبيض، كالتوتياء، ويسمى: الكحل الفارسي؛
~~لأنه يزيد العين مرها وقبحا، ولا يحصل به زينة.
# ويحرم عليها أن تطلي على عينها الصبر؛ لما روت أم سلمة، قالت: «دخل رسول
~~الله- صلى الله عليه وسلم - علي حين توفي أبو سلمة وقد جعلت على عيني صبرا،
~~فقال: " ما هذا يا أم سلمة؟ "، فقلت: يا رسول الله، إنما هو صبر ليس فيه
~~طيب، فقال: " إنه يشب الوجه، فلا تجعليه إلا بالليل، وانزعيه بالنهار» ،
~~ولأنه يصفر العين، فتحصل به زينة وجمال.
# فإن احتاجت إلى الاكتحال بالصبر أو الإثمد.. اكتحلت به بالليل، ومسحته
~~بالنهار؛ لحديث أم سلمة.
# قال الشيخ أبو حامد: قال الشافعي: (وكذلك الدمام) - وهو شيء تصفر به
# PageV11P082
# المرأة عينها، كالصبر والزعفران، يقال: (دمت المرأة) : إذا صفرت عينها -
~~فلا يجوز لها ذلك؛ لأنه تحصل به زينة وجمال.
### | فرع فيما تجتنبه المحتدة
# ويحرم على المرأة المحتدة أن تختضب بالحناء والورس والزعفران في شيء من
~~بدنها؛ لقوله- صلى الله عليه وسلم -: «ولا تختضب» ، ولأن في ذلك زينة
~~وجمالا.
# ويحرم عليها أن تبيض وجهها بالخضاب الذي تبيض به وجوه العرائس؛ لأن
~~الزينة تحصل به.
# ويحرم عليها أن تنقش وجهها ويديها؛ لأن في ذلك زينة.
# قال ابن الصباغ: ويحرم عليها أن تحف حاجبها؛ لأنه زينة، ويحرم عليها
~~ترجيل الشعر؛ لأنه يحسنها، ويدعو إلى مباشرتها.
### | مسألة يحظر استعمال الطيب للمعتدة
# مسألة: [يحظر استعمال الطيب] :
# ويحرم ms3549 عليها أن تستعمل الطيب في بدنها وثيابها؛ لما روت أم عطية: أن
~~النبي- صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تحد المرأة فوق ثلاثة أيام، إلا على
~~زوج، فإنها تحد أربعة أشهر وعشرا، ولا تكتحل، ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب
~~عصب، ولا تمس طيبا إلا عند طهرها من محيضها نبذة من قسط وأظفار» ، ولأن
~~الطيب يحرك الشهوة، ويدعو إلى مباشرتها.
# PageV11P083
# وأما الغالية: فقال الشيخ أبو حامد: إن كان لها ريح.. لم يجز لها
~~استعمالها في شيء من بدنها، لأنه طيب، وإن لم يبق لها ريح.. جاز لها
~~استعمالها في جميع بدنها؛ لأنه لا تحصل به زينة.
# وقال ابن الصباغ: لا يجوز لها استعمالها وإن لم يبق لها ريح؛ لأنها تسود،
~~فهي كالخضاب.
# ولا يجوز لها أن تأكل شيئا فيه طيب ظاهر؛ لأنه يحرم عليها استعمال الطيب،
~~فحرم عليها أكله، كالمحرم.
# وأما الأدهان: فإن كانت مطيبة، كدهن الورد، والبنفسج، والياسمين، وما
~~أشبهها.. حرم عليها استعمالها في جميع بدنها؛ لما فيه من الطيب، وإن كانت
~~غير مطيبة، كالشريج، والزيت، والزبد، والسمن.. فيجوز لها استعماله في غير
~~الرأس؛ لأنه لا يحصل به تزيين، ولا يجوز لها استعماله في الرأس؛ لأنه يرجل
~~الشعر ويزينه.
# وإن كانت للمرأة لحية.. حرم عليها استعمال الدهن فيها؛ لأن اللحية وإن
~~كانت تقبح المرأة إلا أن أقبحها إذا لم تدهن.
# ويجوز لها أن تغسل شعرها وبدنها بالسدر والخطمي؛ لما روت أم سلمة: أن
~~النبي- صلى الله عليه وسلم - قال لها: «امتشطي "، قلت: بأي شيء أمتشط؟ قال:
~~" بالسدر» ، ولأن ذلك تنظيف من غير زينة.
# ويجوز لها أن تقلم الأظفار، وتحلق العانة؛ لأن ذلك يراد للتنظيف لا
~~للزينة.
# ولا يحرم عليها كنس البيت، وتزيينه بالفرش؛ لأن ذلك لا يدعو إلى
~~مباشرتها.
# قال الصيمري: ولها أن تشم النيلوفر. والبنفسج لا يختلف فيه، وفي الريحان
# PageV11P084
# الفارسي قولان، كالمحرمة. ولها أن تجلس والطيب يقلب بقربها، وعند رجل
~~يتبخر.
### | مسألة المعتدة لا تلبس الحلي
# ولا يجوز لها لبس الحلي من الذهب والفضة واللؤلؤ.
# وحكى ابن المنذر عن ms3550 عطاء: أنه قال: يحرم عليها حلي الذهب دون الفضة. وهذا
~~ليس بصحيح؛ لقوله- صلى الله عليه وسلم -: «ولا الحلي» . ولم يفرق. ولأن
~~الزينة تحصل بالفضة، فحرم عليها لبسها، كالذهب.
# قال الصيمري: ويحرم عليها لبس الدمالج والخواتم من العاج والذبل؛ لأن لها
~~بريقا. وتمنع من حلق الصفر في أصابعها.
# PageV11P085
# فأما الخيوط والسيور وما قبح من الخرز: فلا بأس به ما لم يكن مستعملا
~~للتحلي به.
### | مسألة زينتا الثياب
# وفي الثياب زينتان:
# إحداهما: ما يحصل بلبسها من الزينة بستر العورة من غير زينة أدخلت على
~~الثوب، فيجوز للمرأة المحدة لبس جميع الثياب التي لم تدخل عليها زينة وإن
~~كانت الزينة فيها من أصل الخلقة، كالدبيقي، والمروي، وغير ذلك مما يتخذ من
~~الحرير والخز والقز؛ لأن زينتها من أصل خلقتها، فلا يلزمها تغييرها، كما
~~إذا كانت المرأة حسنة الوجه.. فلا يلزمها تغيير وجهها بالسواد وغيره.
# وأما الثياب المصبوغة: فينظر فيها:
# فإن صبغت للزينة؛ كالأحمر، والأصفر، والأزرق الصافي، والأخضر الصافي..
~~فيحرم عليها لبسه.
# وقال أبو إسحاق: ما صبغ غزله، ثم نسج.. يجوز لها لبسه؛ لقوله- صلى الله
~~عليه وسلم -: «إلا ثوب عصب» . و (العصب) : ما صبغ غزله، ثم نسج.
# والمذهب الأول؛ لأن الشافعي - رحمه الله تعالى - نص على: (أنه يحرم عليها
~~لبس الوشي وعصب اليمن والحبر) . وهذه صبغ غزلها، ثم نسجت. ولقوله- صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا تلبس المتوفى عنها زوجها المعصفر ولا الممشق» . ولم يفرق.
~~ولأن الثياب المرتفعة: هي التي صبغ غزلها، ثم نسجت، والتي دونها: هي التي
~~نسجت، ثم
# PageV11P086
# صبغت، والخبر نحمله على المصبوغ بالسواد. و (الممشق) : ما صبغ بالمغرة.
# وأما ما صبغ للوسخ، كالأسود، والأزرق المشبع، والأخضر المشبع.. فلا يحرم
~~عليها لبسه؛ لأنه لا يصبغ للزينة، وإنما صبغ لنفي الوسخ، أو ليدل على
~~الخزن.
# وأما [الثانية] : الثياب التي عليها طرز: قال الشيخ أبو إسحاق: فإن كانت
~~الطرز كبارا.. حرم عليها لبسها؛ لأنها زينة ظاهرة أدخلت عليها، وإن كانت
~~صغارا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يحرم عليها، كقليل الحلي وكثيره.
# والثاني: لا يحرم عليها لبسها؛ لخفائها.
# قال ms3551 الصيمري: ولا تلبس البرود المنقوشة، ولا القرقوبي من المقانع
~~والوقايات؛ لما فيه من النقش.
# وبالله التوفيق
# PageV11P087
### | باب اجتماع العدتين
# إذا طلق الرجل امرأته أو مات عنها، فتزوجت برجل آخر في عدتها.. فالنكاح
~~باطل؛ لقوله تعالى: {ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله}
~~[البقرة: 235] [البقرة: 235] . فنهى عن عقد النكاح قبل انقضاء الأجل،
~~والنهي يقتضي فساد المنهي عنه.
# فإن لم يدخل بها الثاني، فإن كانا عالمين بتحريم العقد.. عزرا؛ لأنهما
~~أقدما على أمر محرم، وإن كانا جاهلين بالتحريم.. لم يعزرا، وإن كان أحدهما
~~عالما بالتحريم والآخر جاهلا بالتحريم.. عزر العالم منهما بالتحريم دون
~~الجاهل.
# ويسقط بهذا العقد سكناها عن الأول، ونفقتها إن كانت تستحق عليه النفقة؛
~~لأنها صارت ناشزة بذلك، والناشزة تسقط نفقتها وسكناها. ولا تنقطع عدة الأول
~~بعقد الثاني.
# وقال القفال الشاشي: تنقطع بالعقد؛ لأن عقد الثاني يراد للاستفراش،
~~والعقد الفاسد يسلك به مسلك الصحيح، كالوطء في النكاح الفاسد يسلك به مسلك
~~الوطء في الصحيح. وهذا خطأ؛ لأن هذا العقد لا حكم له، فلم تنقطع به عدة
~~الأول، بخلاف الوطء، فإن له حكما.
# وإن وطئها الثاني، فإن كانا عالمين بالتحريم.. فهما زانيان، ويجب عليهما
~~الحد، ولا يجب لها مهر، ولا يجب عليها عدة للثاني، ولا تنقطع عدة الأول.
# وإن كان الزوج عالما بالتحريم وهي جاهلة.. وجب عليه المهر لها، ولا حد
~~عليها، ووجب عليه الحد، ولا عدة عليها له، ولا تنقطع به عدة الأول.
# وإن كانا جاهلين بالتحريم.. فلا حد عليهما، ولها المهر، وعليها العدة
~~للثاني.
# PageV11P088
# وإن كان الزوج جاهلا بالتحريم وهي عالمة.. فعليها الحد، ولا مهر لها، ولا
~~حد على الزوج، وعليها العدة له.
# وكل موضع كان الثاني جاهلا بتحريم الوطء.. فإنها تصير فراشا للثاني،
~~وتنقطع عدة الأول إذا لم تكن حاملا من الأول؛ لأن العدة تراد لاستبراء
~~الرحم، ولا يمكن استبراؤها من الأول في حال كونها فراشا للثاني، ويفرق
~~بينها وبين الثاني، ويجب عليها إتمام عدة الأول، واستئناف العدة عن الثاني،
~~ولا يتداخلان.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يتداخلان) ms3552 .
# ودليلنا: ما روى سعيد بن المسيب، وسليمان بن يسار: (أن طليحة كانت تحت
~~رشيد الثقفي، فطلقها البتة، فنكحت في عدتها، فضربها عمر - رضي الله عنه -،
~~وضرب زوجها بالمخفقة - يعني: الدرة - ضربات، وفرق بينهما، وقال: أيما امرأة
~~نكحت في عدتها، فإن لم يدخل بها زوجها الذي تزوجها.. فإنها تعتد عن الأول،
~~ولا عدة عليها عن الثاني، وكان خاطبا من الخطاب، وإن كان قد دخل بها
~~الثاني.. فرق بينهما، وتأتي ببقية عدة الأول، ثم تعتد للثاني، ولم ينكحها
~~أبدا) .
# PageV11P089
# وروى عطاء: أن امرأة نكحت في العدة، ففرق بينهما علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه -، وقال: (أيما امرأة نكحت في عدتها فرق بينهما، وتأتي ببقية عدة
~~الأول، ثم تأتي بثلاثة أقراء عن الثاني، ثم هي بالخيار: إن شاءت.. نكحته،
~~وإن شاءت.. لم تنكحه) . ولا يعرف لهما مخالف، فدل على: أنه إجماع الصحابة -
~~رضي الله عنهم -.
# ولأنهما حقان مقصودان لآدميين، فإذا اجتمعا.. لم يتداخلا، كالدينين.
# فقولنا: (مقصودان) احتراز من الأجل، فإنه لو كان عليه لرجل دين مؤجل إلى
~~شهر، ولآخر دين مؤجل إلى شهر، فمضى الشهر.. تداخلا فيه؛ لأن الأجل ليس
~~بمقصود، وإنما المقصود الدين.
# وقولنا: (لآدمي) احتراز ممن زنى، ثم زنى، فإنه يقام عليه حد واحد؛ لأن
~~الحد لله، والعدة حق للزوج؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم
~~المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها}
~~[الأحزاب: 49] [الأحزاب: 49]
# واحترزنا بتثنية الآدمي ممن قطع يد رجل، ثم مات، فإن دية اليد تدخل في
~~دية النفس. ومن الرجل إذا وطئ امرأته بشبهة في عدتها منه.
# إذا ثبت أنهما لا يتداخلان.. فلا يخلو: إما أن تكون حاملا، أو حائلا.
# فإن كانت حائلا.. فإنها تتم عدة الأول، ثم تستأنف عدة الثاني، فإن كان قد
~~مضى لها قبل وطء الثاني قرء أو شهر.. فإنها تأتي بقرأين أو بشهرين عن
~~الأول، ثم تأتي بثلاثة أقراء أو بثلاثة أشهر عن الثاني، ومن أي وقت تعود
~~إلى عدة الأول؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي ms3553 [في " الإبانة "] .
# PageV11P090
# أحدهما - وهو الأصح -: أنها تعود إليها عقيب التفريق بينها وبين الثاني.
# والثاني: أنها تعود إليها عقيب آخر وطأة من وطآت الثاني.
# وإن راجعها الزوج الأول في بقية عدته.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح، وهو المذهب؛ لأنها في عدة منه.
# والثاني: لا يصح، لأن عليها عدة لغيره.
# فإن خالعها الزوج، فتزوجت بآخر في عدتها ووطئها، وأراد الزوج الأول أن
~~يتزوجها في بقية عدته.. ففيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما - قال: وهو المشهور -: أنه يصح، كما قلنا في الرجعة.
# والثاني: لا يصح، وهو قول الشيخ أبي حامد؛ لأنها تكون محرمة عليه عقيب
~~النكاح من جميع الوجوه؛ لأنها تشرع في عدة الثاني بعد انقضاء عدة الأول،
~~فصار كنكاح المحرمة.
### | فرع تزوجت في عدة وحملت وولدت
# وإن تزوجت المرأة في عدتها برجل آخر، ووطئها وأتت بولد.. ففيه أربع
~~مسائل:
# إحداهن: أن يمكن أن يكون من الأول دون الثاني، بأن تأتي به لأربع سنين
~~فما دون من طلاق الأول، ولدون ستة أشهر من وطء الثاني، فإن الولد يلحق
~~بالأول، وتنقضي عدتها منه بوضعه، وله أن يراجعها إلى أن تضع، فإذا وضعته..
~~اعتدت عن الثاني بثلاثة أقراء.
# المسألة الثانية: إذا أمكن أن يكون الولد من الثاني دون الأول، بأن تأتي
~~به لستة أشهر فما زاد إلى أربع سنين من وطء الثاني، ولأكثر من أربع سنين من
~~طلاق الأول، فإن كان الطلاق بائنا.. فإن الولد ينتفي عن الأول بغير لعان،
~~ويكون الولد لاحقا بالثاني، فتعتد بوضعه عن الثاني، فإذا وضعته.. أتمت
~~عدتها من الأول. وإن كان الطلاق رجعيا.. فهل ينتفي الولد عن الأول؟ فيه
~~قولان، مضى ذكرهما في اللعان.
# PageV11P091
# وإن قلنا: لا يحلقه.. فإنه يلحق بالثاني، وتعتد بوضعه عن الثاني، ثم تتم
~~بقية عدتها من الأول بعد الوضع، فإن راجعها الأول بعد وضعها الحمل في حال
~~إتمامها لعدته.. صحت الرجعة، وإن راجعها قبل وضع الحمل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنها في عدة من غيره، ولأنها محرمة عليه في هذه الحالة،
~~والرجعة لا تنفي ذلك ms3554 التحريم، وكل تحريم لم تنفه الرجعة.. لم تصح الرجعة
~~معه، كما لو ارتدت في العدة، وراجعها.. فإن الرجعة لا تصح.
# والثاني: تصح الرجعة؛ لأنا لم نحكم بانقضاء عدتها منه، فصحت رجعته؛ لأن
~~هذا التحريم لا يفضي إلى زوال النكاح، فلم يناف الرجعة، كما لو طلقها طلاقا
~~رجعيا، وأحرمت، فراجعها في حال الإحرام، ويفارق رجعتها في حال الردة، فإن
~~الردة تفضي إلى زوال النكاح.
# وإن قلنا: إن الولد لا ينتفي عن الأول إلا باللعان.. فحكمه كحكم ما لو
~~أمكن أن يكون الحمل من كل واحد منهما، على ما يأتي إن شاء الله تعالى.
# المسألة الثالثة: إذا لم يمكن أن يكون الولد من واحد منهما، بأن تأتي به
~~لأكثر من أربع سنين من طلاق الأول، ولدون ستة أشهر من وطء الثاني.
# فإن كان الطلاق بائنا.. فإنه لا يمكن أن يكون من أحدهما، وفيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا تعتد به عن أحدهما؛ لأنه غير لاحق بأحدهما.
# فعلى هذا: إن رأت الدم على الحمل، وقلنا: إنه حيض.. فإنها تعتد بالأطهار
~~أقراء، فتتم عدتها من الأول، ثم تستأنف العدة عن الثاني، وإن لم تر الدم
~~على الحمل، أو رأته، وقلنا: إنه ليس بحيض.. فإنها تتم عدتها عن الأول بعد
~~الوضع، ثم تستأنف العدة عن الثاني.
# والوجه الثاني: أنها تعتد بالحمل عن أحدهما لا بعينه؛ لأنه يمكن أن يكون
~~من أحدهما؛ ولهذا: لو أقر به.. لحقه، فانقضت به العدة، كالمنفي باللعان.
# فعلى هذا: يلزمها أن تعتد بعد وضعه بثلاثة أقراء؛ لجواز أن يكون من
~~الأول.
# PageV11P092
# والمشهور هو الأول.
# وإن كان الطلاق رجعيا.. فهل ينتفي الولد عن الأول بغير لعان؟ فيه قولان:
# فإن قلنا: ينتفي عنه بغير لعان.. فحكمه حكم ما لو كان الطلاق بائنا.
# وإذا قلنا بالوجه المشهور: أنها لا تعتد به عن أحدهما، ولم تر الدم على
~~الحمل، أو رأته، وقلنا: إنه ليس بحيض.. فإنها تتم عدتها من الأول بعد
~~الوضع، ثم تستأنف ثلاثة أقراء للثاني، فإن راجعها الأول قبل الوضع.. ففيه ms3555
~~وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنها ليست في عدة منه.
# والثاني: يصح؛ لأنه لم يحكم بانقضاء عدتها منه.
# وإن راجعها الأول بعد الوضع في حال إتمامها لعدته.. قال الشيخ أبو حامد:
~~فهل تصح رجعته؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو المذهب -: أنها تصح؛ لأنها في عدة منه.
# والثاني: لا تصح؛ لأن عليها عدة لغيره.
# وإن قلنا: إنه لا ينتفي عن الأول إلا باللعان، فإن لم ينفه.. لحق به،
~~واعتدت به عنه، وإن نفاه.. فهو كما لو لم يلحق بواحد منهما.
# المسألة الرابعة: إذا أمكن أن يكون من كل واحد منهما، بأن وضعته لستة
~~أشهر فما زاد إلى أربع سنين من وطء الثاني، ولستة أشهر فما زاد إلى أربع
~~سنين من طلاق الأول.. فيعرض الولد بعد الوضع على القافة، فإن ألحقته
~~بالأول.. لحق به، وانقضت عدتها منه بوضعه، فإن راجعها قبل الوضع.. فهل تصح
~~الرجعة؟ فيه وجهان. وإذا وضعت الحمل.. اعتدت عن الثاني بثلاثة أقراء. فإن
~~راجعها الأول بعد الوضع.. لم يصح؛ لأنها في عدة من غيره.
# وإن ألحقته القافة بالثاني.. لحق به، وانقضت عدتها من الثاني بوضعه،
~~وأتمت عدة الأول بعد الوضع، وإن راجعها الأول بعد الوضع في حال إكمالها
~~لعدته..
# PageV11P093
# صح، وإن راجعها قبل الوضع.. فهل يصح؟ فيه وجهان.
# وإن ألحقته القافة بهما، أو نفته عنهما، أو لم تكن قافة، أو كانت وأشكل
~~عليها.. ترك حتى يبلغ وينتسب إلى أحدهما.
# وأما العدة.. فإن عدتها تنقضي بوضعه عن أحدهما لا بعينه، ثم تعتد بعد
~~وضعه بثلاثة أقراء؛ لجواز أن يكون الحمل من الأول، فيلزمها أن تعتد عن
~~الثاني.
# وأما حكم الرجعة: فإن قلنا: إن الحمل إذا كان عن الثاني.. تصح رجعة الزوج
~~الأول قبل وضعه، فراجعها قبل الوضع.. صحت رجعته. وإن قلنا هناك: لا تصح
~~رجعته.. فلا رجعة له حال كونها حاملا؛ لأنه يجوز أن يكون الحمل من الزوج
~~الأول، فتصح رجعته على المذهب، ويجوز أن يكون الحمل من الثاني، فلا تصح
~~رجعته هاهنا، فلم نجعل له الرجعة مع الشك.
# وإن خالف وراجعها ms3556 حال كونها حاملا، فإن بان أن الحمل من الثاني.. لم تصح
~~الرجعة؛ لأنه بان أنها معتدة عن غيره، وإن بان أن الحمل من الأول - وقلنا
~~بالمذهب: إن رجعته تصح في عدتها منه وإن كان عليها عدة لغيره - فهل تصح
~~رجعته هاهنا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تصح؛ لأنه راجعها في وقت يملك رجعتها فيه.
# والثاني لا تصح؛ لأنه حالما راجعها كان يشك: هل له الرجعة، أم لا؟ فلم
~~تصح الرجعة.
# وأصل هذين الوجهين: القولان فيمن باع مال مورثه قبل أن يعلم بموته، ثم
~~بان أنه كان ميتا حال البيع.
# ولا نأمره بالرجعة بعدتها بعد الوضع؛ لأنه يجوز أن يكون الحمل من الأول،
~~والعدة بالأقراء عن الثاني، فلم يملك الرجعة فيها، فإن خالف وراجع فيها..
~~نظرت:
# PageV11P094
# فإن كانت قد رأت قبل الحمل قرءا لا غير، فراجعها في القرء الثالث من
~~الثلاثة بعد الوضع.. لم تصح رجعته؛ لأنه ليس هو من عدتها عنه بيقين.
# وإن راجعها في القرأين الأولين.. ينظر فيه.
# فإن بان أن الحمل من الأول.. لم تصح رجعته في القرأين؛ لأنه بان أن ذلك
~~وقت عدتها من الثاني.
# وإن بان أن الحمل من الثاني.. فهل تصح رجعته في القرأين الأولين؟ فيه
~~وجهان، بناء على القولين فيمن باع مال مورثه قبل أن يعلم بموته، وبان أنه
~~كان ميتا وقت البيع. هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال الخراسانيون: إذا احتمل أن يكون الحمل من كل واحد منهما، وأراد
~~الزوج أن يراجعها.. فإنه يراجعها مرتين، مرة قبل وضع الحمل، ومرة بعده.
# وإن كانت بائنا، فنكحها مرتين.. فهل يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنا تيقنا أن أحدهما كان في عدته.
# والثاني: لا يصح.
# قالوا: وهذان الوجهان يشبهان القولين في توقف العقد على البينتين.
# فأما الثاني إذا تزوجها، وقلنا: يصح.. قال ابن الصباغ: فإن تزوجها وهي
~~حامل.. لم يصح؛ لأن الحمل إن كان من الأول.. فقد تزوجها في عدة غيره، وإن
~~كان منه.. فقد تزوجها وقد بقي عليها عدة غيره. وإن تزوجها في عدتها بعد
~~الوضع، فإن ms3557 تزوجها في القرء الثالث.. صح؛ لأنها إما أن تكون معتدة منه فيه،
~~أولا تكون معتدة أصلا، وإن تزوجها في القرأين الأولين.. لم يصح؛ لاحتمال أن
~~تكون معتدة فيهما عن الأول، والنكاح مع الشك لا يصح؛ ولهذا: لا يصح نكاح
~~المرتابة بالحمل.
### | فرع أتت بولد يحتمل أنه من زوجين
# وإن أتت بولد يمكن أن يكون من كل واحد منهما، فخرج الولد ميتا أو مات قبل
~~أن تلحقه القافة بأحدهما.. فقد قال الشافعي: (لا يكون ابن واحد منهما) .
~~ولم يرد:
# PageV11P095
# أنه ليس فيهما أب له؛ لأنا نعلم أن أحدهما أبوه وإن جهلنا عينه، وإنما
~~أراد: ليس بابن واحد منهما بعينه، وهل يعرض على القافة بعد موته؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يعرض عليها؛ لأن مجززا المدلجي نظر على أسامة بن زيد وزيد وقد
~~غطيا رؤوسهما وبدت أقدامهما، فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض، فسر بذلك
~~رسول الله- صلى الله عليه وسلم -، ولأنه يجوز عرضه على القافة وهو نائم،
~~فكذلك بعد موته. وحمل هذا القائل كلام الشافعي عليه إذا دفن.
# والثاني: لا يجوز عرضه، وهو ظاهر النص؛ لأن الأشباه الخفية من الحركة
~~والنغمة تذهب بالموت.
# فإن كان قد أوصي لهذا الولد بوصية، فإن ولد ميتا.. بطلت الوصية، وإن ولد
~~حيا، فإن قبل له الواطئان الوصية.. صح؛ لأن أحدهما أبوه بيقين، وإن لم
~~يقبلا له حتى بلغ، وقبل لنفسه.. صح.
# وإن مات قبل أن يلحق بأحدهما، فإن لم يكن له وارث غيرهما.. وقف المال
~~بينهما إلى أن يصطلحا عليه؛ لأن أحدهما أبوه بيقين.
# وإن كان لهذا الولد ابن وأم.. دفع إلى الأم سدس تركته، ووقف السدس بين
~~الرجلين الواطئين، وأعطي الابن الباقي.
# فإن كان له أم، ولا ولد له، فإن لم يكن للأم ولد ولا لأحد الرجلين.. دفع
~~إلى الأم الثلث، ووقف الباقي بين الرجلين. وإن كان للأم ولدان، أو لكل واحد
~~من الرجلين ولدان، أو لها ولد ولكل واحد من الرجلين ولد.. دفع إلى الأم
~~السدس، ووقف الباقي بين الرجلين. وإن كان لأحد الرجلين ولدان، ms3558 وكان للأم
~~ولد، ولأحد الرجلين ولد.. فكم تستحق الأم؟ فيه وجهان:
# PageV11P096
# أحدهما: تستحق الثلث؛ لأنا نشك: هل له أخوان، أم لا؟ فلا تحجب الأم
~~بالشك.
# والثاني: تستحق السدس لا غير، ويوقف السدس لها؛ لأنا نشك أنها تستحق
~~الثلث أو السدس، فلم يجز أن يدفع لها ما زاد على السدس بالشك.
# وإذا مات قبل أن يقبل أو يقبلا له.. فإن القبول إلى جميع الورثة، فيقبل
~~الرجلان، وتقبل الأم معهما؛ لأنها وارثة معهما.
### | فرع طلقها وتزوجت في عدتها وأتت بولد
# وإن تزوج رجل امرأة، ودخل بها، وطلقها، فتزوجت في عدتها بآخر، وأتت بولد
~~يمكن أن يكون من كل واحد منهما، وطلبت نفقتها:
# فإن كان الطلاق رجعيا، فإن قلنا: إن الحامل البائن تستحق النفقة بسبب
~~الحمل.. فليس لها أن تطالب أحدهما بنفقتها حال كونها حاملا؛ لأنه يمكن أن
~~يكون الحمل من الأول، فتستحق عليه النفقة، ويمكن أن يكون الحمل من الثاني،
~~فلا تستحق النفقة؛ لأنها حامل منه من نكاح فاسد، فإذا شككنا في استحقاقها
~~النفقة.. لم يكن لها مطالبة أحدهما.
# فإذا وضعت الولد، فإن كان له مال.. فنفقته في ماله، وإن لم يكن له مال..
~~وجبت نفقته عليهما؛ لأنه ابن أحدهما بيقين، وليس أحدهما بأولى من الآخر،
~~فأنفقا عليه بينهما.
# وأما الأم: فإنها ترجع على الأول بنفقتها أقل المدتين من مدة الحمل أو
~~القرأين اللذين تكمل بهما عدته؛ لأن الحمل إن كان منه.. فنفقتها عليه مدة
~~الحمل، وإن كان من الثاني.. فعلى الأول نفقتها في القرأين الأولين اللذين
~~تكمل بهما عدته.
# فإن ألحق الولد بأحدهما.. نظرت:
# PageV11P097
# فإن أخذت من الأول قدر حقها.. فلا كلام.
# وإن أخذت منه دون حقها.. رجعت عليه بباقي حقها.
# وإن قلنا: إن نفقة الحامل البائن للحمل.. فإنها تستحق نفقتها عليهما حال
~~كونها حاملا؛ لأن الحمل إن كان من الأول.. فنفقتها عليه، وإن كان من
~~الثاني.. فنفقتها عليه؛ لأن الحمل من نكاح فاسد كالحمل من نكاح صحيح، إلا
~~أنا لا نعلم من الذي تستحق عليه منهما، وليس أحدهما بأولى من ms3559 الآخر، فوجبت
~~نفقتها بينهما، وهل يجب عليهما أن يدفعا إليها نفقة كل يوم، أو لا يجب
~~عليهما الدفع حتى تضع؟ فيه قولان.
# وأما نفقة الولد بعد وضعه، فإن كان له مال.. كانت نفقته في ماله، وإن لم
~~يكن له مال.. أنفقا عليه بينهما إلى أن يتبين حاله.
# وإن كان الطلاق بائنا: فإن قلنا: إن الحامل البائن تستحق أن يدفع إليها
~~النفقة يوما بيوم.. كان الحكم فيه كالحكم في الطلاق الرجعي، في أنه يبنى
~~على القولين في النفقة للحامل، هل تجب للحامل، أو للحمل؟ على ما مضى، إلا
~~في شيء واحد، وهو: أن في ذلك الموضع إذا وضعت المرأة - وقلنا: يجب للحامل -
~~ولم تستحق النفقة في حال حملها.. فإنها ترجع على الأول بنفقة أقل المدتين،
~~وهاهنا لا ترجع عليه بشيء.
# والفرق بينهما: أن الرجعية تستحق النفقة على الزوج في حال عدتها بكل حال،
~~وهاهنا البائن لا تستحق النفقة على الزوج إلا إذا كانت حاملا.
# وإن قلنا: إن نفقة الحامل لا تدفع إليها إلا بعد الوضع.. فما دامت حاملا
~~لا نفقة لها على أحدهما، فإذا وضعت الولد، فإن لحق بالأول.. فعليه نفقته،
~~وترجع المرأة عليه بنفقتها حال حملها؛ لأنه بان أنها كانت معتدة بالحمل
~~منه، وإن لحق بالثاني.. كانت نفقة الولد عليه، وهل ترجع عليه المرأة
~~بنفقتها حال حملها؟
# إن قلنا: إن الحامل تستحق النفقة لها.. لم ترجع عليه.
# وإن قلنا: إن النفقة للحمل.. رجعت عليه بنفقتها حال حملها.
# PageV11P098
# وإن لم يلحق الولد بأحدهما.. كانت نفقة الولد عليهما نصفين إلى أن يتبين،
~~وهل ترجع المرأة عليهما بنفقتها حال حملها بينهما نصفين؟
# إن قلنا: إن النفقة للحامل.. لم ترجع عليهما بشيء؛ لأنه يمكن أن يكون
~~الحمل من الأول، فتستحق عليه النفقة، ويمكن أن يكون من الثاني، فلا تستحق
~~على أحدهما نفقة، وإذا شككنا في استحقاقها النفقة.. لم ترجع على أحدهما
~~بشيء.
# وإن قلنا: إن النفقة للحمل.. رجعت عليهما بنفقتها حال حملها بينهما
~~نصفين؛ لأنا نعلم أنها تستحق جميع نفقتها على أحدهما لا بعينه، ms3560 وليس أحدهما
~~بأولى من الآخر، فرجعت بها عليهما نصفين، وكل موضع أنفقا على المرأة
~~بينهما، أو أنفقا على الولد بعد الوضع بينهما، ثم لحق الولد بأحدهما، وبان
~~أن النفقة عليه.. فهل يرجع الآخر عليه بما أنفق؟ ينظر فيه:
# فإن أنفق بغير حكم الحاكم.. لم يرجع عليه بشيء؛ لأنه متطوع بالإنفاق.
# وإن أنفق بحكم الحاكم، فإن كان يدعي نسب الولد.. لم يرجع؛ لأنه يقول: هو
~~ولدي ويستحق علي جميع النفقة، وإنما ظلمت بنفيه عني، وإن كان يجحد نسب
~~الولد.. فإنه يرجع على الآخر بما أنفق؛ لأنه يقول: قد كنت أقول: إن هذا
~~الولد ليس مني، ولا يستحق علي النفقة، وإنما أكرهت على الإنفاق عليه بغير
~~حق، فأنا أستحق الرجوع على أبيه.
# ومن أصحابنا من قال: إذا أشكل حال الولد.. لم تجب النفقة على واحد منهما؛
~~لأن الشافعي قال: (وإن أشكل الأمر.. لم آخذه بنفقته) ، ولأنا نشك في وجوب
~~النفقة على كل واحد منهما، فلم تجب بالشك. والأول أصح؛ لأن الشافعي إنما
~~أراد: أن الزوج لا يؤخذ بالنفقة وحده، ولكن تجب النفقة بينه وبين الآخر على
~~ما بيناه.
### | فرع طلق رجعيا ونكحت بعدتها وحملت
# وإن طلق امرأته طلاقا رجعيا، ونكحت بآخر في عدتها، ووطئها، وفرق بينهما،
~~وأتت بولد لأكثر من أربع سنين من طلاق الأول، ولستة أشهر فما زاد إلى أربع
~~سنين من وطء الثاني، فإن قلنا: إن الولد يلحق بالأول، ولا ينتفي عنه إلا
~~باللعان..
# PageV11P099
# فالحكم في النفقة على ما مضى في التي قبلها، وإن قلنا: إن الولد ينتفي عن
~~الأول بغير لعان.. فإنه يلحق بالثاني، ولا تستحق المرأة النفقة على الأول
~~حال كونها حاملا؛ لأنها في عدة من غيره، وهل تستحق نفقتها على الثاني حال
~~كونها حاملا؟
# إن قلنا: إن النفقة للحامل.. لم تستحق عليه.
# وإن قلنا: للحمل.. استحقت عليه.
# فإذا وضعت الحمل.. فإنها تكمل عدة الأول، وتستحق عليه النفقة في القرأين
~~بعد دم النفاس، وهل تستحق عليه النفقة ما دام معها دم النفاس؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تستحق عليه ms3561 نفقة ذلك؛ لأنه ليس من عدته، وإنما هو تابع للحمل،
~~فلما لم تستحق عليه نفقة مدة الحمل، فكذلك مدة النفاس.
# والثاني: تستحق عليه نفقة تلك المدة؛ لأن عدتها تنقضي من الثاني بوضع
~~الولد، وزمان النفاس هو من عدة الأول وإن كان غير محتسب به من عدته، كما لو
~~طلقها وهي حائض.
### | فرع طلقت من حربي وتزوجت بمشرك في عدتها
# وإن طلق الحربي امرأته، وتزوجت بمشرك في عدتها، ووطئها.. وجب عليها
~~للثاني عدة، والمنصوص: (أن عدتهما تتداخلان) .
# ومن أصحابنا الخراسانيين من جعل فيها وفي المسألة قبلها قولين.
# وقال أكثر أصحابنا: تتداخل عدة المشركين، قولا واحدا، بخلاف المسألة
~~قبلها؛ لأن عرض الحربي وماله عرضة للإبطال والنهب، فجاز إبطال عدته، بخلاف
~~المسلم.
# وإن وطئت امرأة رجل بشبهة، ثم طلقها زوجها وهي في العدة.. ففيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو حامد:
# PageV11P100
# أحدهما: أن العدتين لا تتداخلان، وهو المنصوص، كما لو طلقها، ثم وطئت
~~بشبهة.
# والثاني: تتداخلان، فتجب عليها عدة واحدة؛ لأن عدة وطء الشبهة ضعيفة،
~~فدخلت في عدة الطلاق بعدها.
### | مسألة تزوجها في عدة غيرها ووطئها جاهلا
# ] : وإذا تزوج الرجل امرأة في عدة غيره، ووطئها جاهلا بالتحريم.. فقد
~~قلنا: يفرق بينهما، وتتم عدتها من الأول، وتعتد عن الثاني، وهل يحل للثاني
~~نكاحها؟ فيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (لا يحل له أبدا) . وبه قال عمر، ومالك؛ لأنه
~~تعجل حقه قبل وقته، فمنعه في وقته، كالوارث إذا قتل مورثه.
# قال الشيخ أبو حامد: فعلى هذا: كل وطء بشبهة أفسد الفراش، فإن الموطوءة
~~تحرم على الواطئ على التأبيد، مثل: أن يطأ الرجل زوجة غيره، أو أمة
~~يستفرشها بشبهة، فأما وطء الشبهة الذي لا يفسد الفراش، مثل: أن يطأ امرأة
~~معتدة عنه بشبهة، أو وطئ امرأة بشبهة لا زوج لها، ولا سيد يستفرشها، أو وطئ
~~امرأة بنكاح فاسد، وليست في عدة من غيره.. فإنها لا تحرم على الواطئ على
~~التأبيد.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا تحرم عليه) . وبه قال علي بن أبي طالب،
~~وأبو حنيفة وأصحابه، وعامة ms3562 أهل العلم؛ لقوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم}
~~[النساء: 23] إلى قوله: {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] [النساء: 23
~~- 24] . وهذه ليست من الأعيان المحرمة. ولأنه وطء بشبهة، فلم يحرم على
~~التأبيد، كما لو نكح امرأة بلا ولي ولا شهود ووطئها. وهذا القول أصح؛ لأن
~~ابن عبد الحكم روى: أن الشافعي - رحمه الله - قال: (اختلف عمر وعلي في ثلاث
~~مسائل - القياس فيها مع علي، وبقوله آخذ - إحداهن: هذه.
# الثانية: امرأة المفقود إذا غاب عنها زوجها، وانقطع عنها خبره) .
# PageV11P101
# فإن عمر - رضي الله عنه - قال: (يرفع الأمر على الحكام، ويضرب لها أربع
~~سنين، ثم تعتد بأربعة أشهر وعشر، ثم تتزوج) . وهو القول القديم للشافعي.
# وقال علي - رضي الله عنه -: (هذه امرأة ابتليت، تصبر أبدا) . وهو قول
~~الشافعي في الجديد، وهو الأصح.
# والثالثة: إذا طلق زوجته طلقة رجعية، وغاب عنها، ثم راجعها وأشهد على
~~رجعته، ولم تعلم بذلك، وانقضت عدتها، فتزوجت بآخر، ودخل بها، وجاء الأول،
~~وادعى: أنه راجعها، وأقام على ذلك بينة.. فروي عن عمر - رضي الله عنه -:
~~أنه قال: (هي زوجة الثاني) . وهو قول مالك. وروي عن علي - رضي الله عنه -:
~~أنه قال: (هي زوجة الأول) . وهو قول الشافعي. وقد روي عن عمر: أنه رجع إلى
~~قول علي - رضي الله عنهما - في الأولى.
### | مسألة طلقها ثم وطئها في العدة
# وإن طلق الرجل امرأته طلاقا رجعيا، ووطئها الزوج في العدة.. فلا حد
~~عليهما؛ لأنه وطء بشبهة، سواء كانا عالمين بتحريم الوطء أو جاهلين؛ لأنها
~~في معاني الزوجات، إلا أنهما إذا كانا عالمين بالتحريم.. عزرا، وإن كانا
~~جاهلين بالتحريم.. لم يعزرا، وإن كان أحدهما عالما والآخر جاهلا.. عزر
~~العالم منهما.
# فإن كانت وقت الطلاق حائلا.. نظرت:
# فإن لم تحبل من الوطء في العدة.. وجب عليها استئناف العدة عن الوطء في
~~العدة؛ لأنه وطء بشبهة، فأوجب العدة، وتدخل فيها البقية من العدة الأولى؛
~~لأنهما من واحد، فتداخلا.
# فإن كان قد مضى لها قرء من العدة قبل الوطء.. فإنها تستأنف ثلاثة أقراء
~~من حين
# PageV11P102
# الوطء بعد ms3563 الطلاق، فالقرءان الأولان يقعان عن الطلاق وعن الوطء بعد
~~الطلاق، والثالث يقع عن الوطء بعد الطلاق.
# فإن راجعها الزوج في حال القرأين الأولين.. صحت رجعته؛ لأنه راجعها في
~~عدتها منه عن الطلاق الرجعي، وإن وطئها فيهما ثانيا.. لم يجب عليهما الحد،
~~سواء كانا عالمين بالتحريم أو جاهلين، كما قلنا في الوطء الأول في القرء
~~الأول.
# فإن راجعها في القرء الثالث.. لم تصح رجعته؛ لأنه راجعها بعد انقضاء
~~عدتها عنه بالطلاق.
# وإن وطئها في القرء الثالث، فإن كانا عالمين بالتحريم.. فهما زانيان،
~~ويجب عليهما الحد، ولا مهر لها، ولا يجب عليها استئناف العدة لهذا الوطء.
~~وإن كانا جاهلين بالتحريم.. لم يجب عليهما الحد، ويجب لها المهر، ووجب
~~عليها استئناف العدة لهذا الوطء، وتدخل فيها بقية عدة الوطء الأول. وإن كان
~~الزوج جاهلا والزوجة عالمة.. وجب عليها الحد، ولا مهر لها، ولم يجب عليه
~~الحد، ووجب عليها استئناف العدة، ودخل فيها بقية العدة من الوطء بعد
~~الطلاق. وإن كان الزوج عالما بالتحريم والزوجة جاهلة.. وجب على الزوج الحد
~~والمهر، ولا حد عليها، ولا يجب عليها استئناف العدة.
# وإن كان قد مضى عليها من العدة قبل الوطء قرءان.. وجب عليها استئناف
~~ثلاثة أقراء، وصحت رجعته في القرء الأول، وإن وطئها فيه.. فلا حد عليهما
~~بحال، ووجب عليها استئناف العدة، وإن راجعها في القرأين الآخرين.. لم تصح
~~رجعته، وإن وطئها فيهما.. فهو كما لو وطئها في القرء الثالث إذا مضى لها
~~قبل الوطء قرء، وعلى ما مضى.
# وإن كان عدتها بالشهور.. فالحكم فيها كالحكم في الأقراء، على ما مضى.
# وإن حبلت من الوطء بعد الطلاق في العدة.. فإنها تعتد بوضعه عن وطئه في
~~عدة الطلاق، وهل تدخل فيه بقية عدتها عنه للطلاق؟ فيه وجهان:
# PageV11P103
# أحدهما: تدخل؛ لأنهما عدتان لواحد، فتداخلتا، كما لو كانتا من جنس واحد.
# والثاني: لا تتداخلان؛ لأن الحقين إنما يتداخلان إذا كانا من جنس واحد،
~~فأما إذا كانا من جنسين: فإنهما لا يتداخلان، كما لو زنى وهو بكر، ثم زنى
~~وهو ms3564 محصن قبل أن يحد للأول.
# فإن قلنا: إنهما يتداخلان.. كانت في عدة الطلاق إلى أن تضع، وله أن
~~يراجعها قبل الوضع، فإن وطئها قبل الوضع ثانيا وثالثا.. فلا حد عليهما،
~~وعليها العدة للجميع، وتنقضي عدتها عن الجميع بوضع الحمل.
# وإن قلنا: إنهما لا يتداخلان.. نظرت:
# فإن لم تر دما على الحمل، أو رأته، وقلنا: إنه ليس بحيض.. فإنها تعتد
~~بالحمل عن وطء الشبهة، فإذا وضعت الحمل.. أتت بما بقي عليها من الأقراء من
~~عدة الطلاق، فإن راجعها بعد الوضع في حال إتمامها لعدة الطلاق.. صحت
~~الرجعة؛ لأنه راجعها في عدتها منه بالطلاق الرجعي، وإن راجعها قبل وضع
~~الحمل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنها في عدة من وطء الشبهة.
# والثاني: يصح؛ لأن عدتها عنه للطلاق الرجعي لم تنقض.
# وإن رأت الدم على الحمل، وقلنا: إنه حيض.. فإنها تتم عدة الطلاق بالأقراء
~~- وهي الأطهار بين الدمين على الحمل - وله الرجعة عليها ما لم تنقض عدتها
~~بالأقراء، فإذا انقضت الأقراء.. لم تصح رجعته.
# وتنقضي عدتها عن وطء الشبهة بوضع الحمل، وأما حكم نفقتها عليه.. فالذي
~~يقتضي المذهب: أنا إذا قلنا: إنهما يتداخلان.. فعليه أن ينفق عليها ويكسوها
~~ويسكنها إلى أن تضع، وإن قلنا: لا تتداخلان، ولم تر الدم على الحمل، أو
~~رأته
# PageV11P104
# وقلنا: إنه ليس بحيض.. فإنه يجب عليه أن ينفق عليها في الأقراء بعد وضع
~~الحمل؛ لأنها في عدة منه عن طلاق رجعي.
# وهل يجب عليه أن ينفق عليها مدة دم النفاس؟ فيه وجهان، ذكرناهما في التي
~~قبلها.
# وهل يجب عليه أن ينفق عليها حال كونها حاملا؟
# فإن قلنا: إن البائن الحامل تجب لها النفقة لنفسها.. لم تجب عليه نفقتها.
# وإن قلنا: إنها تجب لها بسبب الحمل.. وجب لها عليه النفقة.
# وأما إذا طلقها وهي حامل، ثم وطئها قبل الوضع.. فإنها تعتد بوضع الحمل عن
~~الطلاق، ويجب عليها ثلاثة أقراء بوطئه إياها في العدة، وهل تدخل الأقراء في
~~الحمل؟ على الوجهين.
# فإذا قلنا: إنهما يتداخلان.. فإنها تكون في العدة عن الطلاق ms3565 والوطء إلى
~~أن تضع، ولها عليه النفقة والكسوة والسكنى إلى أن تضع، وتصح رجعته ما لم
~~تضع.
# وإن قلنا: إنهما لا تتداخلان، فإن لم تر الدم على الحمل، أو رأته وقلنا:
~~إنه ليس بحيض.. فإنها في عدة الطلاق إلى أن تضع، وتستحق عليه ما تستحقه
~~الرجعية إلى أن تضع، وتصح رجعته ما لم تضع، فإذا وضعت الحمل.. اعتدت بثلاثة
~~أقراء عن وطء الشبهة، ولا تستحق عليه فيها نفقة ولا غيرها.
# وإن رأت الدم على الحمل وقلنا: إنه حيض.. فإنها تعتد بالأقراء من الحمل
~~عن وطء الشبهة، وتعتد بالحمل عن الطلاق، وتستحق عليه ما تستحقه الرجعية إلى
~~أن تضع، وتصح رجعته عليها ما لم تضع.
### | مسألة تزوج وخالع أو طلقها بعوض ثم تزوجها في العدة
# إذا تزوج امرأة ودخل بها، وخالعها أو طلقها طلقة أو طلقتين بعوض، فتزوجها
~~وهي في العدة.. صح.
# وقال المزني: لا يصح نكاحه لها، كما لا يصح نكاح غيره لها. وهذا خطأ؛ لأن
# PageV11P105
# نكاح غيره لها يؤدي إلى اختلاط المياه، وفساد النسب، ونكاحه لها لا يؤدي
~~إلى ذلك.
# فإذا تزوجها.. انقطعت عدتها. وحكي عن أبي العباس بن سريج: أنه قال: لا
~~تنقطع عدتها حتى يدخل بها، كما إذا تزوجها غيره في عدتها. وهذا ليس بصحيح.
# وقيل: لا يصح هذا عن أبي العباس؛ لأنها تصير بعد العقد فراشا له، ولا
~~يجوز أن تكون فراشا له وتكون معتدة عنه، وتخالف إذا نكحها غيره في عدتها..
~~فإنها لا تصير فراشا له بالعقد.
# وإن طلقها.. نظرت:
# فإن وطئها بعد النكاح الثاني، ثم طلقها.. لزمها استئناف العدة، وتدخل
~~فيها بقية العدة الأولى؛ لأنهما من واحد.
# وإن طلقها قبل أن يطأها.. لم يلزمها استئناف العدة، بل يجب عليها أن تتم
~~العدة الأولى.
# وقال داود: (لا يلزمها) .
# دليلنا: أنا لو قلنا: لا تجب عليها العدة.. لأدى إلى أن يتزوجها في اليوم
~~الواحد جماعة رجال، ويطأها كل واحد منهم، بأن يتزوجها الأول ويطأها، ثم
~~يخالعها، ثم يتزوجها، ويطلقها قبل الدخول، فتتزوج بالثاني ويطأها، ثم
~~يخالعها، ms3566 ثم يتزوجها، ثم يطلقها قبل الدخول، ثم يتزوجها الثالث ويطأها،
~~وعلى هذا إلى أن يجتمع على تزويجها ووطئها في اليوم الواحد مائة رجل، فتفسد
~~أنسابهم. وهذا ظاهر الفساد.
### | فرع خالعها حاملا ثم تزوجها ثم مات
# قال ابن الحداد: وإن خالع امرأته وهي حامل، ثم تزوجها حاملا، ثم مات..
~~فليس عليها إلا وضع الحمل، سواء أصابها بعد الخلع أو لم يصبها؛ لأن عدة
~~الوفاة تنقضي بوضع الحمل، سواء دخل بها أو لم يدخل.
# PageV11P106
### | مسألة طلقها بعد الدخول ثم راجعها أثناء عدتها
# وإن تزوج الرجل امرأة ودخل بها، ثم طلقها، ومضى عليها قرء أو قرءان، ثم
~~راجعها.. انقضت العدة؛ لأنها صارت فرشا له، فلا يصح أن تكون معتدة عنه، فإن
~~وطئها بعد الرجعة، ثم طلقها.. فعليها أن تستأنف العدة وتدخل فيها بقية
~~العدة الأولى؛ لأنه قد حصل في رحمها ماء جديد له حرمة، فوجبت له العدة.
# وإن طلقها قبل أن يطأها.. ففيه قولان:
# أحدهما: تبني على الأولى.
# والثاني: يلزمها استئناف العدة.
# وقال داود: (لا يجب عليها عدة) . وهذا خطأ؛ لأنا لو قلنا: لا يجب عليها
~~العدة.. لأدى إلى أن يجتمع على وطئها في اليوم الواحد جماعة رجال، بأن
~~يتزوجها رجل ويدخل بها، ثم يطلقها طلاقا رجعيا، ثم يراجعها، ثم يطلقها قبل
~~الدخول، ثم يتزوجها آخر، ويفعل مثل ذلك، وتتزوج بثالث، ويفعل مثل ذلك،
~~فيؤدي إلى إفساد النسب.
# فإذا قلنا: تبني على العدة، وهو قوله في القديم، وبه قال مالك.. فوجهه:
~~قوله تعالى: {ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا} [البقرة: 231] [البقرة: 231] ولو
~~احتاجت إلى استئناف العدة.. فقد أمسكها ضرارا؛ لأنه يراجعها في آخر عدتها،
~~ثم يطلقها.
# وإذا قلنا: تستأنف العدة، وهو قوله في الجديد، وبه قال أبو حنيفة، وهو
~~الأصح.. فوجهه: قوله تعالى: {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء}
~~[البقرة: 228] [البقرة: 228] وهذه مطلقة. ولأنه إذا راجعها.. فقد عاد
~~النكاح كما كان، فإذا طلقها.. استأنفت العدة، كالطلاق الأول.
# وإن طلق امرأته طلقة رجعية، فراجعها، ثم طلقها، ثم خالعها في العدة قبل
~~أن يطأها بعد الرجعة، فإن قلنا: ms3567 إن الخلع طلاق.. كان كما لو طلقها بعد
~~الرجعة، وهل تبني على عدتها، أو تستأنف؟ على القولين. وإن قلنا: إن الخلع
~~فسخ.. فاختلف أصحابنا فيه:
# PageV11P107
# فمنهم من قال: فيه قولان، كالطلاق.
# ومنهم من قال: تستأنف العدة، قولا واحدا؛ لأن الخلع نوع فرقة أخرى، فلا
~~تبني عدته على عدة الطلاق.
# وإن طلق امرأته طلقة رجعية، ثم طلقها في العدة قبل أن يراجعها.. فهل تبني
~~على عدتها، أو تستأنف العدة؟ فيه طريقان:
# [الطريق الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما لو راجعها ثم طلقها؛
~~لأن الشافعي قال - إذا راجعها، ثم طلقها في أحد القولين -: (إنها تستأنف) .
~~ثم قال: (ومن قال بهذا.. لزمه أن يقول: ارتجع أو لم يرتجع سواء) .
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: تبني على عدتها، قولا واحدا. قال ابن
~~الصباغ: وهو الأصح؛ لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطء ولا رجعة، فصار كما لو
~~طلقها طلقتين في وقت واحد.
### | فرع طلق العبد أمة رجعيا ثم عتقت
# إذا تزوج العبد أمة، فطلقها طلاقا رجعيا، ثم أعتقت في أثناء العدة.. فلها
~~أن تختار فسخ النكاح، ولها أن لا تفسخ.
# فإن اختارت فسخ النكاح.. فهل تبني على عدتها، أو يلزمها استئناف العدة؟
~~فيه ثلاث طرق:
# [الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان.
# و [الثاني] : منهم من قال: لها أن تبني على العدة، قولا واحدا. وهو
~~اختيار أبي إسحاق المروزي.
# و [الثالث] : منهم من قال: تستأنف العدة، قولا واحدا؛ لأن إحداهما من
~~طلاق، والأخرى من فسخ.
# فإذا قلنا: إنها تستأنف العدة.. استأنفت عدة حرة؛ لأنها وجبت في حال
~~الحرية.
# PageV11P108
# وإذا قلنا: إنها تبني على الأولى.. فعلى ماذا تبني؟ فيه طريقان:
# [الطريق الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: تبني على عدة أمة.
# والثاني: تتم عدة حرة. كما لو كانت تحت حر وطلقها، ثم أعتقت.. فإن فيه
~~قولين.
# و [الطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: تتم عدة حرة، قولا واحدا؛ لأن
~~الفسخ هاهنا طرأ على العدة، والفسخ يوجب العدة، فغيرها، بخلاف ما لو أعتقت ms3568
~~تحت حر، أو تحت عبد، ولم تختر الفسخ.. فإن العتق لا يوجب العدة، فلم
~~يغيرها.
# وإن لم تختر الفسخ.. نظرت:
# فإن لم يراجعها حتى بانت.. فلا يلزمها استئناف العدة، ولكن هل تتم عدة
~~حرة، أو أمة؟ فيه قولان، مضى ذكرهما.
# وإن راجعها قبل انقضاء العدة.. فلها أن تختار فسخ النكاح، فإن اختارت
~~الفسخ.. فهل يلزمها استئناف العدة، أو يجوز لها أن تبني على الأولى؟ فيه
~~طريقان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالطلاق.
# و [الثاني] : منهم من قال: يلزمها أن تستأنف العدة، قولا واحدا؛ لأنها
~~فسخت النكاح وهي زوجة.
# فإذا قلنا: إنها تستأنف العدة.. استأنفت عدة حرة.
# وإذا قلنا: تبني.. فهل يلزمها أن تتم عدة حرة، أو أمة؟ فيه طريقان، مضى
~~ذكرهما.
# PageV11P109
### | مسألة طلقها واختلفا في الإصابة
# ] : إذا طلق الرجل زوجته، واختلفا في الإصابة: فادعى الزوج: أنه قد
~~أصابها لثبوت الرجعة، وأنكرت الإصابة، أو ادعت المرأة: أنه أصابها لثبوت
~~جميع المهر، وأنكر الزوج الإصابة.. نظرت:
# فإن اتفقا على: أنه قد خلا بها.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (القول قول من يدعي الإصابة) ؛ لأن الظاهر معه.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (القول قول من ينكر الإصابة) . وهو الأصح؛
~~لأن الأصل عدم الإصابة.
# وإن لم يتفقا على الخلوة.. فالقول قول من ينكر الإصابة منهما، قولا
~~واحدا؛ لأن الأصل عدم الإصابة.
# وإن ادعت الزوجة الإصابة، فأتت بشاهد واحد على مشاهدته الإصابة، أو على
~~إقرار الزوج بها.. حلفت معه؛ لأن المقصود بدعواها في ذلك المال، وإن أتى
~~الزوج بشاهد في الإصابة، وأراد أن يحلف معه.. لم يكن له ذلك؛ لأن المقصود
~~بدعواه في ذلك غير المال.
# فإن أتت بولد لمدة الحمل من حين النكاح، ولم ينفه باللعان.. لحقه نسبه.
# فإن ادعت المرأة الإصابة لاستقرار المهر.. فنقل المزني: (أن القول قول
~~الزوجة) ، فإذا حلفت.. استحقت جميع المهر. ونقل الربيع: (أن القول قول
~~الزوج مع يمينه) . واختلف أصحابنا فيه على طريقين:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: فيه قولان، ولم يذكر الشيخ أبو إسحاق غير ms3569
~~هذا:
# أحدهما: القول قول الزوجة مع يمينها؛ لأن الظاهر معها؛ لأنا قد ألحقنا به
~~النسب، والظاهر أن النسب لا يلحق إلا عن إصابة.
# PageV11P110
# والثاني: القول قول الزوج مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الإصابة، وقد يلحقه
~~الولد من غير إصابة، بأن يطأها فيما دون الفرج، فيسبق الماء إلى فرجها، أو
~~يبعث إليها بمائه، فتستدخله وتحمل منه.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: هي على اختلاف حالين:
# فحيث قال: (القول قول الزوج) أراد به: إذا كانا قد اختلفا في الإصابة،
~~وجعلنا القول قول الزوج، فحلف، وحكمنا بيمينه: أنه لم يصبها، ثم أتت بعد
~~ذلك بولد يلحقه بالإمكان، ولم ينفه، ثم قالت بعد ذلك: قد أصبتني، وقال: ما
~~أصبتك.. فالقول قوله؛ لأنا قد حكمنا بيمينه: أنه لم يصبها، فلا ننقض حكمنا
~~في الظاهر بأمر محتمل؛ لجواز أن يكون الولد منه من غير وطء منه.
# وحيث قال: (القول قولها) أراد: إذا لم يكونا قد اختلفا في الإصابة، ثم
~~أتت بولد، ولحقه نسبه، ثم خرس الزوج أو مات، وادعت الإصابة بعد ذلك..
~~فالقول قولها؛ لأن الظاهر معها.
### | مسألة ادعت انقضاء العدة وأنكرها الزوج
# إذا ادعت انقضاء عدتها بالأقراء أو بوضع الحمل، وأنكرها الزوج.. فقد مضى
~~ذكره.
# وإن ادعت انقضاء عدتها بالشهور، وأنكر الزوج، فإن اتفقا على وقت الطلاق..
~~لم يفتقر إلى اليمين، بل يحتسب ذلك، وإن اختلفا في وقت الطلاق.. فالقول قول
~~الزوج مع يمينه؛ لأن هذا اختلاف في قوله، وهو أعلم به.
# وإن ولدت وطلقها، فقالت: ولدت بعد الطلاق، وانقضت عدتي بالولادة، وقال
~~الزوج: بل ولدت قبل الطلاق، فعليك العدة بالأقراء.. ففيه خمس مسائل:
# إحداهن: إذا اتفقا على وقت الولادة، واختلفا في وقت الطلاق، فإن اتفقا:
~~أنها
# PageV11P111
# ولدت يوم الجمعة، وقالت: طلقتني يوم الخميس، وقال الزوج: بل طلقتك يوم
~~السبت.. فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأن هذا اختلاف في قوله، وهو أعلم به.
# المسألة الثانية: إذا اتفقا على وقت الطلاق، واختلفا في وقت الولادة،
~~مثل: أن اتفقا: أنه طلقها يوم الجمعة، وقالت الزوجة: ولدت ms3570 يوم السبت، وقال
~~الزوج: بل ولدت يوم الخميس.. فالقول قولها مع يمينها؛ لأن الولادة من
~~فعلها، وهي أعلم بها.
# المسألة الثالثة: إذا قال الزوج: طلقتك بعد الولادة، فقالت هي: بل طلقتني
~~قبل الولادة، ولم يتفقا على وقت الولادة، ولا على وقت الطلاق.. فالقول قول
~~الزوج مع يمينه؛ لأن الأصل بقاء العدة عليها.
# المسألة الرابعة: إذا جهلا جميعا أن الطلاق وقع قبل الولادة أو بعدها،
~~ولم يدعيا سبق أحدهما.. فعليها العدة بالأقراء؛ لأن الأصل بقاؤها، وله أن
~~يراجعها، والورع أن لا يراجعها؛ لاحتمال أن تكون الولادة بعد الطلاق.
# المسألة الخامسة: إذا علم أحدهما، وجهل الآخر، مثل: أن قال الزوج: طلقتك
~~بعد الولادة، وقالت: لا أعلم، هل طلقتني قبل الولادة، أو بعدها.. قلنا: ليس
~~هذا بجواب، إما أن تجيبي بتصديقه أو تكذيبه، وإلا جعلناك ناكلة، وحلف،
~~وكانت عليك العدة.
# ولو كانت هي العالمة، وهو الجاهل، مثل: أن قالت: طلقتني، ثم ولدت بعده،
~~وقال الزوج: لا أدري، هل طلقت قبل الولادة، أو بعدها.. قلنا له: إما أن
~~تجيب بتصديقها أو تكذيبها، وإلا.. جعلناك ناكلا، وحلفناها، وحكمنا بانقضاء
~~عدتها، كما نقول فيمن ادعى على رجل دينا، فقال المدعى عليه: لا أدري.. فإنه
~~يقال له: إما أن تصدقه، وإما أن تكذبه، وإلا.. جعلناك ناكلا، ويحلف المدعي،
~~ويستحق.
# PageV11P112
### | مسألة اختلاف المطلقة وزوجها في مكان الإقامة
# ] . روى المزني عن الشافعي: (لو صارت إلى منزل أو بلد بإذنه، ولم يقل
~~لها: أقيمي، ولا: لا تقيمي، ثم طلقها، فقال: لم أنقلك، فقالت: نقلتني..
~~فالقول قولها) .
# وجملة ذلك: أنه إذا أذن لها في الخروج إلى منزل أو بلد، ثم طلقها،
~~واختلفا: فقالت: نقلتني إلى هذا الموضع، وقال: ما نقلتك.. فقد اختلف
~~أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال بظاهر ما نقله المزني، وأن القول قولها؛ لأن إذنه لها في
~~المضي إلى الموضع ظاهره الانتقال، فكانت دعواها موافقة للظاهر.
# وقال أبو إسحاق: إن قال لها: انتقلي إلى المنزل الفلاني، أو اذهبي، أو
~~صيري إليه، أو أقيمي فيه، ثم اختلفا: فقالت: نقلتني للسكنى فيه، ms3571 وقال: بل
~~نقلتك إليه للإقامة فيه مدة.. فالقول قولها؛ لأن الظاهر من قوله: (أقيمي)
~~أنه أراد على التأبيد. وإن قال لها: اذهبي إليه، أو صيري إليه، أو امضي
~~إليه، ولم يقل: أقيمي.. فالقول قول الزوج؛ لأنه يحتمل النقلة للسكنى
~~وللإقامة مدة، فكان القول قول الزوج، وحمل النص على الأولى دون الثانية.
# ومن أصحابنا من قال: الحكم كما ذكر أبو إسحاق؛ لأن المزني نقل: (القول
~~قولها) في المسألتين معا؛ لأنه قال: (ولم يقل لها: أقيمي، ولا: لا تقيمي) ،
~~إلا أن ما نقله أخطأ فيه، وإنما القول قولها إذا اختلفت هي وورثة الزوج؛
~~لأنها استوت هي والورثة في قصد الزوج، إلا أن الظاهر معها؛ لأن الأمر
~~بالخروج يقتضي خروجا من غير عودة، فكان القول قولها.
# والله أعلم بالصواب
# PageV11P113
### | باب استبراء الأمة وأم الولد
# إذا ملك الرجل أمة بابتياع، أو هبة، أو ميراث، أو غنيمة.. لم يحل له
~~وطؤها حتى يستبرئها، سواء كانت صغيرة أو كبيرة، بكرا أو ثيبا، يوطأ مثلها
~~أو لا يوطأ، ممن يحمل مثلها أو لا يحمل، وبه قال عمر، وعثمان، وابن مسعود،
~~وهو قول أبي حنيفة.
# وقال ابن عمر: (إن كانت بكرا.. فلا يجب عليه استبراؤها، وإن كانت ثيبا..
~~وجب عليه استبراؤها) . وبه قال داود وشيعته.
# PageV11P114
# وقال مالك: (إن كانت ممن يوطأ مثلها.. لم يحل له وطؤها حتى يستبرئها، وإن
~~كانت ممن لا يوطأ مثلها.. لم يجب عليه استبراؤها) .
# وقال الليث بن سعد: (إن كانت ممن يحمل مثلها.. فلا توطأ حتى تستبرأ، وإن
~~كانت ممن لا يحمل مثلها.. فإنها لا تستبرأ) .
# دليلنا: ما روى أبو سعيد الخدري: أن النبي- صلى الله عليه وسلم - قال عام
~~أوطاس: «لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تحيض حيضة» وروي: «ولا غير
~~حامل حتى تحيض» . ولم يفرق بين الصغيرة والكبيرة، والبكر والثيب، وبين من
~~تحبل ومن لا تحبل.
# ولأنه ملك استمتاع جارية بملك اليمين بعد أن كانت محرمة عليه، فوجب عليه
~~استبراؤها، كالثيب مع داود، وكمن يوطأ مثلها مع مالك، وكمن تحبل مثلها ms3572 مع
~~الليث.
# فقولنا: (بملك اليمين) احتراز منه إذا تزوجها.
# وقولنا: (بعد أن كانت محرمة عليه) احتراز منه إذا اشترى زوجته.
# PageV11P115
### | مسألة ما يعتد من طهرها
# وإذا وجب أن يستبرئ الأمة.. فلا يخلو: إما أن تكون حاملا، أو حائلا.
# فإن كانت حاملا.. لم يحصل الاستبراء إلا بوضع الولد؛ لحديث أبي سعيد.
# وإن كانت حائلا.. فلا تخلو: إما أن تكون ممن تحيض، أو ممن لا تحيض.
# فإن كانت ممن يحيض.. وجب استبراؤها بقرء، وفي القرء قولان، ومن أصحابنا
~~من يحكيهما وجهين:
# أحدهما: أنه طهر؛ لأنه استبراء بقرء، فكان القرء هو الطهر، كما قلنا في
~~العدة.
# والثاني: أن القرء هو الحيض، وهو الأصح؛ لقوله- صلى الله عليه وسلم -:
~~«ولا حائل حتى تحيض حيضة» ، ولأن القرء يراد لمعرفة براءة الرحم، فإذا لم
~~يكن بد من أحدهما.. كان بالحيض أولى؛ لأنه أدل على براءة الرحم، ويخالف
~~الأقراء في العدة، فإنها تتكرر، ويتخللها الحيض.
# فإذا قلنا: إن القرء هو الطهر.. فلا يخلو: إما أن تكون حال وجوب
~~الاستبراء طاهرا، أو حائضا.
# فإن كانت طاهرا.. فإنها تعتد ببقية الطهر قرءا، فإذا طعنت في الحيض.. فقد
~~حصل القرء، إلا أنها لا يحل وطؤها، ولا تخرج من حكم الاستبراء حتى تطهر من
~~الحيض، لتكون مضاهية للمعتدة، بأن يمر عليها الطهر المحسوب قرءا وحيضة على
~~وجه التبع، فيعلم بذلك براءة رحمها.
# وإن كانت حال وجوب الاستبراء حائضا.. فإنها لا تعتد ببقية الحيض قرءا؛
~~لأن القرء الطهر، فإذا طهرت.. فقد طعنت في القرء، فإذا رأت الدم بعد
~~الطهر.. فقد خرجت من الاستبراء؛ لأن في هذا الموضع قد تكرر رؤية الدم،
~~فقويت المعرفة ببراءة رحمها، بخلاف الأولى، فإن رؤية الدم لم تتكرر.
# PageV11P116
# وإذا قلنا: إن القرء الحيض، فإن كانت حال وجوب الاستبراء طاهرا.. لم تعتد
~~ببقية الطهر؛ لأنا قلنا: إن القرء الحيض، فإذا طعنت في الحيض.. دخلت في
~~القرء، فإذا طهرت.. خرجت من الاستبراء، وحلت. وإن كانت حال وجوب الاستبراء
~~حائضا.. لم تعتد ببقية الحيض قرءا، فإذا طهرت وطعنت في الحيض بعده.. دخلت ms3573
~~في القرء، فإذا طهرت.. خرجت من الاستبراء، وحلت.
# فإن قيل: فلم قلتم: تعتد ببقية الطهر قرءا على القول الأول، ولا تقولون:
~~تعتد ببقية الحيض قرءا على هذا؟
# قلنا: لا نقول هذا؛ لأن النبي- صلى الله عليه وسلم - قال: «حتى تحيض
~~حيضة» . وبعض الحيض لا يسمى حيضة. ولأن بعض الطهر إنما اعتد به قرءا؛ لأنا
~~قد قلنا: لا بد أن يتعقبه حيضة كاملة تدل على براءة رحمها، وبعض الحيضة لا
~~يتعقبه إلا الطهر، والطهر لا يدل على براءة رحمها، وإنما يدل عليه الحيض.
# وإن وجب الاستبراء وهي ممن تحيض، فارتفع حيضها.. فهو كما لو ارتفع حيضها
~~في العدة، على ما بيناه.
# وإن وجب استبراؤها وهي ممن لا تحيض لصغر أو كبر.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنها تستبرأ بشهر؛ لأن كل شهر في مقابلة قرء في حق المعتدة،
~~فكذلك هذا مثله.
# والثاني: تستبرأ بثلاثة أشهر، وهو الأصح؛ لأن براءة الرحم لا تحصل في
~~الشهور إلا بذلك.
### | فرع تبقى الجارية في يد المشتري لاستبرائها
# وتكون الجارية في يد المشتري زمن الاستبراء، سواء كانت جميلة أو قبيحة.
# وقال مالك: (إن كانت جميلة.. لم تكن في يد المشتري، وإنما تترك في يد
# PageV11P117
# عدل، وإن كانت قبيحة.. كانت في يد المشتري؛ لأنه لا يؤمن أن يطأ الجميلة
~~قبل الاستبراء، ويؤمن ذلك في القبيحة) .
# دليلنا: قوله- صلى الله عليه وسلم -: «لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل
~~حتى تحيض» . والنهي إنما يتوجه على من كان متمكنا من الوطء.
# ولأنه استبراء لاستحداث ملك، فوجب أن يكون في يد من حدث له الملك، كما لو
~~كانت قبيحة.
# وما ذكره.. غير صحيح؛ لأنه لا يؤمن أن يطأ القبيحة الوحشة أيضا، كما لا
~~يؤمن ذلك في الجميلة.
### | مسألة استبراء الوثنية
# إذا اشترى أمة مجوسية أو وثنية، فاستبرأها وهي مشركة، ثم أسلمت.. لم يعتد
~~بذلك الاستبراء.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: أنها تعتد به. والمشهور هو
~~الأول؛ لأنه استبرأها في وقت لا يحل له وطؤها، فلم يعتد به.
# فإن استبرأ المجوسية وكاتبها، فأسلمت، ثم ms3574 حاضت بعد الإسلام، ثم عجزت عن
~~أداء المال، ورجعت إلى ملكه.. لم تعتد باستبرائها في حال الكتابة والإسلام؛
~~لأنها كانت مدتها محرمة عليه بالكتابة.
### | فرع الاستبراء للاستباحة
# وإن اشترى أمة مرتدة أو ذات زوج، فاستبرأها في هذه الحال.. لم يصح
~~استبراؤها؛ لأن الاستبراء يراد للاستباحة، ولا توجد الاستباحة في هذه
~~الأحوال.
# وإن استبرأ أمة معتدة.. فقال الشيخ أبو إسحاق: لا يصح استبراؤها،
~~كالمرتدة. وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يلزمه استبراؤها بعد عدتها؟
~~فيه قولان.
# PageV11P118
# وإن اشترى العبد المأذون له في التجارة أمة.. فالملك فيها للسيد، فإن
~~أراد السيد وطأها، فإن لم يكن على المأذون له في التجارة دين.. كان له ذلك،
~~ويصح استبراؤها.
# وإن كانت في يد العبد، فإن كان على المأذون له دين.. لم يكن للسيد وطؤها؛
~~لأن الدين متعلق بها، فهي كالمرهونة، وقد تحبل بوطء السيد، فتتلف.
# وإن استبرئت قبل قضاء الدين، ثم قضي الدين.. لم يعتد بالاستبراء الأول؛
~~لأنه لم يعقب إباحة، فلم يعتد به.
# وهكذا: لو اشترى الرجل أمة، فرهنها قبل الاستبراء، ثم استبرأها وهي
~~مرهونة، ثم قضى الدين أو أبرأه منه المرتهن.. فإنه لا يعتد بالاستبراء؛
~~لأنه لم يعقب إباحة، فلم يعتد به.
### | مسألة وضعت قبل التفرق من البيع
# قال الشافعي: (ولو لم يفترقا حتى وضعت حملا.. لم تحل حتى تطهر من نفاسها،
~~ثم تحيض حيضة مستقبلة) .
# وجملة ذلك: أنه إذا اشترى أمة وقبضها، فولدت أو حاضت بعد انقضاء الخيار..
~~حصل الاستبراء، وإن قبضها، ثم ولدت أو حاضت قبل انقضاء خيار المجلس أو خيار
~~الثلاث، فإن قلنا: إن المشتري لا يملكها قبل انقضاء الخيار.. لم يعتد بهذا
~~عن الاستبراء؛ لأنه وجد وهي في ملك البائع، وإن قلنا: إن المشتري يملكها
~~نفس بالعقد، أو قلنا: إنه موقوف، واختار الإجازة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يعتد به، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره؛ لأن الاستبراء حصل وهي
~~في ملكه.
# والثاني: لا يعتد به؛ لأن ملكه كان غير مستقر؛ لأن للبائع أن يسترجعها.
# PageV11P119
# وإن استبرأها بعد انقضاء الخيار وقبل القبض، ms3575 أو أوصى له بها وقبل الوصية
~~واستبرأها قبل القبض.. فهل يعتد به؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يعتد به، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛ لأن الشافعي قال: (حتى
~~تطهر من النفاس، وتحيض حيضة) . ولم يشترط القبض. ولأنه استبرأها بعد تمام
~~الملك، فأشبه إذا كان بعد القبض.
# والثاني: لا يعتد به؛ لأن الشافعي قال: (والاستبراء: أن تمكث عند المشتري
~~طاهرا بعد ملكها) ، ولأن ملكه قبل القبض غير مستقر.
# وإن وهبت له الجارية، واستبرأها قبل القبض.. لم يعتد به؛ لأنه استبرأها
~~قبل أن يملكها.
# وإن ورثها واستبرأها قبل القبض.. اعتد به؛ لأن الموروث قبل القبض
~~كالمقبوض في تمام الملك وجواز التصرف فيه.
### | مسألة تزوج أمة ثم اشتراها انفسخ النكاح
# إذا تزوج الحر أمة، ثم اشتراها.. انفسخ النكاح، والمنصوص: (أنه لا يلزمه
~~استبراؤها) .
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: أنه يلزمه. وليس بشيء؛ لأن
~~الاستبراء يراد لئلا يختلط الماءان، ويفسد النسب، وهاهنا الماءان له، فلا
~~يؤدي إلى ذلك.
# قال الشافعي: (وأستحب له أن يستبرئها) . وإنما استحب ذلك لمعنيين:
# أحدهما: أنها قد تكون حاملا وقت الشراء، فلا تصير به أم ولد، وإذا حملت
~~بعد الشراء.. صارت به أم ولد؛ فاستحب الاستبراء؛ لتمييز حكمها.
# والثاني: أن الولد الذي حملت به قبل الشراء يملكه، ويعتق عليه، ويكون له
~~عليه
# PageV11P120
# الولاء، والولد الذي تحمل به بعد الشراء لا يملكه، ولا يعتق عليه، ولا
~~يثبت له عليه الولاء، فاستحب استبراؤها؛ لتمييز حكم الولد في ذلك.
### | مسألة ملك أمة ثم باعها ولزم البيع ثم تقايلا
# إذا ملك الرجل أمة، ثم باعها من رجل أو امرأة أو خصي، ولزم البيع بينهما،
~~ثم تقايلا البيع، وعادت إلى البائع.. فلا يجوز له وطؤها حتى يستبرئها، سواء
~~قبضها المشتري أو لم يقبضها.
# وقال أبو يوسف: إن كان المشتري قد قبضها.. فلا يجوز للبائع وطؤها حتى
~~يستبرئها. وإن لم يقبضها.. فالقياس: أنه يستبرئها، ولكن جوزنا له أن لا
~~يستبرئها استحسانا. وهذا غلط؛ لأنها حرمت عليه بعقد معاوضة، وحلت له بفسخه،
~~فوجب عليه استبراؤها، كما لو كان ms3576 بعد القبض.
### | فرع كاتبها فعجزت ورجعت إليه
# وإن كاتب الرجل أمته، فعجزت ورجعت إلى ملك سيدها، أو ارتد السيد أو الأمة
~~أو ارتدا وعاد المرتد إلى الإسلام، أو زوج أمته وطلقها الزوج قبل الدخول..
~~لم يجز له وطؤها قبل استبرائها.
# وقال أبو حنيفة: (يحل له في جميع هذه المسائل قبل الاستبراء) .
# دليلنا: أنه عاد ملكه على استمتاعها بعد أن حرم عليه، فوجب عليه
~~استبراؤها، كما لو باعها، ثم اشتراها.
# وإن زوج أمته، ودخل بها الزوج، وطلقها، واعتدت عن الزوج.. فهل يجب على
~~السيد استبراؤها بعد انقضاء عدتها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه؛ لأنه تجدد له الملك على استمتاعها، فوجب عليه
~~استبراؤها، كما لو باعها، ثم اشتراها.
# PageV11P121
# والثاني: لا يجب عليه استبراؤها، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة؛ لأن
~~الاستبراء يراد لبراءة رحمها، وقد حصل ذلك بالعدة.
# وإن كانت له أمة، فرهنها، ففك الرهن.. لم يجب عليه استبراؤها؛ لأنها لم
~~تخرج من ملكه، وإنما حرم عليه استمتاعها لعارض، وقد زال العارض، فلم يجب
~~عليه الاستبراء، كما لو أحرمت بالحج أو صامت.
### | مسألة يحرم الوطء قبل الاستبراء
# وإذا ملك الرجل أمة.. حرم عليه وطؤها قبل الاستبراء؛ لحديث أبي سعيد، وهل
~~يحل له التلذذ بها بغير وطء، كالقبلة، واللمس، والنظر بشهوة؟ ينظر فيها:
# فإن ملكها بغير السبي.. لم يحل له ذلك؛ لأنا إنما منعناه من الوطء مخافة
~~أن تكون أم ولد لغيره، وهذا المعنى موجود في القبلة واللمس والنظر بشهوة.
# وإن ملكها بالسبي.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له تقبيلها، ولا لمسها، ولا النظر إليها بشهوة؛ لأن من
~~حرم وطؤها بحكم الاستبراء.. حرم التلذذ بها بالقبلة واللمس والنظر بشهوة،
~~كما لو ملكها بغير السبي، وفيه احتراز من امرأته الحائض، فإنه حرم وطؤها
~~بغير حكم الاستبراء، فيجوز التلذذ بها بغير الوطء.
# والثاني: لا يحرم عليه ذلك، وهو الأصح؛ لما روي عن ابن عمر: أنه قال (وقع
~~في سهمي من سبي جلولاء جارية، كأن عنقها إبريق فضة، فلم أتمالك أن وثبت
~~عليها فقبلتها والناس ms3577 ينظرون) ، ولأن المسبية أمته، حائلا كانت أو حاملا،
~~وإنما
# PageV11P122
# حرم وطؤها؛ لئلا يختلط ماؤه بماء مشرك، وهذا لا يوجد في التلذذ بها بغير
~~الوطء، بخلاف غير المسبية، فإنها يجوز أن لا تكون أمته.
### | فرع وجوب العدة على زوجته إن وطئت بشبهة
# وإن كان لرجل زوجة، ووطئها غيره بشبهة.. فإنه يجب عليها العدة، ولا يجوز
~~للزوج وطؤها في حال عدتها؛ لئلا يختلط الماءان، ويفسد النسب، وهل يحرم عليه
~~التلذذ بها بالقبلة واللمس والنظر بشهوة؟ فيه وجهان، كالتي قبلها.
### | مسألة وجوب الاستبراء على المشتري
# ] : وإذا ملك الرجل أمة، وأراد بيعها.. فإنه لا يجب عليه استبراؤها،
~~وإنما يجب ذلك على المشتري.
# وقال عثمان البتي: الاستبراء يجب على البائع دون المشتري.
# دليلنا: ما روي: «أن النبي- صلى الله عليه وسلم - نهى أن توطأ حامل حتى
~~تضع، ولا حائل حتى تحيض» . وهذا أمر للمشتري بالاستبراء؛ لأنه قال: " لا
~~«توطأ حامل حتى تضع» . والنهي يقتضي التحريم، والوطء إنما يكون محرما قبل
~~الاستبراء على المشتري، فأما البائع: فلا يحرم عليه الوطء قبل الاستبراء،
~~وإنما يقال له: إن اخترت بيعها.. فلا تبع حتى تستبرئها، وإن وطئتها..
~~فاستأنف الاستبراء.
# ولأنه علق التحريم بغاية، وهو الوضع والحيض، فدل على: أنه إذا وجدت
~~الغاية.. ارتفع تحريم الوطء، وهذا المعنى لا يوجد إلا في حق المشتري، فأما
~~البائع: فإنها إذا وضعت أو حاضت.. لم يرتفع التحريم في حقه على قول من أوجب
# PageV11P123
# الاستبراء عليه. ولأن المشتري ملك الاستمتاع بجارية بملك اليمين بعد
~~تحريمها عليه، فوجب عليه استبراؤها، كالمسبية.
### | فرع استبراء المشتري لازم
# وإذا اشترى أمة.. فلا يجوز له وطؤها حتى يستبرئها، سواء استبرأها البائع
~~أو لم يستبرئها، وسواء إن اشتراها من امرأة أو من ولي طفل أو من رجل خصي؛
~~لحديث أبي سعيد الخدري، وهو إجماع.
# وإن وطئ الرجل أمته، ثم باعها قبل أن يستبرئها، وأراد المشتري أن
~~يزوجها.. لم يصح حتى يستبرئها قبل النكاح.
# وكذلك: لو اشترى أمة واستبرأها، ووطئها، وأراد أن يزوجها.. لم يصح النكاح
~~حتى يستبرئها قبل النكاح.
# وكذلك: لو ms3578 اشترى أمة من رجل، ووطئها، وباعها قبل الاستبراء، فأعتقها
~~المشتري قبل أن يستبرئها، وأراد أن يتزوج بها سيدها الذي أعتقها.. لم يصح
~~حتى يستبرئها.
# وقال أبو حنيفة في هذه الثلاث المسائل: (يجوز النكاح قبل الاستبراء) .
# وقيل: إن الرشيد ابتاع جارية، وأراد وطأها في الحال، فقيل له: لا يجوز لك
~~ذلك قبل الاستبراء، فتاقت نفسه إليها، فسأل أبا يوسف عن ذلك، فقال له:
~~أعتقها، وتزوجها، ففعل ذلك، وعظم شأن أبي يوسف عنده بذلك.
# دليلنا: ما روي: أن النبي- صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تسق ماءك زرع
~~غيرك» . وأراد به:
# PageV11P124
# في الوطء، وهذا الزوج إذا وطئها.. فقد سقى ماءه زرع غيره؛ لأن البائع أو
~~المشتري قد وطئها قبله، ولم تستبرأ، ولا يؤمن أن تكون حاملا.
# وروى أنس: أن النبي- صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل للرجلين أن
~~يتشاركا في وطء امرأة في طهر واحد» . وهذا الزوج إذا وطئها.. فقد اشتركا في
~~طهر واحد.
# ولأنه وطء له حرمة، فلم يجز لغير الواطئ نكاحها، كالموطوءة بنكاح.
# وإن اشترى الرجل أمة من امرأة، أو أمة طفل لا يجامع مثله، أو من خصي، أو
~~من رجل فحل وطئها، إلا أن البائع استبرأها قبل البيع.. فيجوز للمشتري أن
~~يتزوجها ويزوجها غيره قبل الاستبراء، وإن أعتقها المشتري.. كان له أن
~~يتزوجها قبل الاستبراء أيضا. هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا استبرأها البائع.. فهل يجوز
~~للمشتري أن يزوجها غيره قبل الاستبراء، وهل يجوز له أن يتزوجها إذا أعتقها
~~قبل أن يستبرئها؟ فيه وجهان، الأصح: أنه يجوز.
# فإن قيل: فقد منعتموه من وطئها في هذه المسائل قبل الاستبراء، فكيف يجوز
~~له إنكاحها ونكاحها؟
# قلنا: الفرق بينهما: أنه لا ضرر على أحد بترك الاستبراء في النكاح،
~~والظاهر براءة رحمها من ماء كل أحد، ولو أتت بولد من غير الزوج.. أمكنه
~~نفيه باللعان، وليس كذلك وطؤه بملك اليمين قبل الاستبراء؛ لأن على المشتري
~~ضررا بذلك؛ لأنها لو أتت بولد لأقل من مدة الحمل.. لحقه، ولا ينتفي عنه
~~باللعان، ms3579 وإنما ينتفي ولد الأمة عن سيدها، بأن يدعي: أنه استبرأها، ويحلف
~~عليه، وإذا لم يكن استبرأها.. لم يمكنه أن يحلف عليه. ولأن الاستبراء لحق
~~الملك إنما يكون عقيب الملك، فلم يعتد بما تقدم من الاستبراء، والاستبراء
~~في النكاح يكون قبل النكاح، وهو العدة، وقد تقدم الاستبراء، فوجب أن يعتد
~~به.
# PageV11P125
### | مسألة أم الولد تستبرأ بقرء ولا عدة وفاة عليها
# ] : إذا أعتق الرجل أم ولده في حياته، أو عتقت بموته.. لزمها أن تستبرئ
~~بقرء، كالمسبية، ولا يلزمها عدة الوفاة بموته، وبه قال من الصحابة: ابن
~~عمر، وعائشة، وهو قول الشعبي، ومالك، وأحمد، وأبي ثور، وأبي عبيد.
# وقال أبو حنيفة: (يلزمها أن تعتد بثلاثة أقراء، كالحرة إذا طلقت) . وبه
~~قال ابن مسعود.
# وقال عبد الله بن عمرو بن العاص: (إذا مات عنها سيدها.. لزمها عدة الوفاة
~~أربعة أشهر وعشرا) وبه قال داود، وأحمد.
# دليلنا: أنه استبراء بحكم ملك اليمين، فكان قرءا، كالمسبية.
# PageV11P126
# وعلى عبد الله بن عمرو: أن عدة الوفاة إنما تجب عن نكاح صحيح، وأم الولد
~~ليست بزوجة لسيدها، فلم يلزمها عدة الوفاة، كما لو تزوج امرأة تزويجا
~~فاسدا، ووطئها، ومات عنها.
### | فرع تزويج أم الولد
# إذا كان للرجل أم ولد، وأراد تزويجها.. فهل يصح؟ وفيه ثلاثة أقوال، مضى
~~ذكرها في (عتق أمهات الأولاد) .
# فإذا قلنا: لا يصح.. فلا كلام.
# وإن قلنا: يصح.. فلا يجوز تزويجها حتى يستبرئها قبل النكاح؛ لأنها قد
~~صارت فراشا له، فإذا زوجها السيد، ثم مات عنها السيد أو أعتقها وهي تحت
~~الزوج أو في عدة منه.. فإنه لا يلزمها الاستبراء عن السيد.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : وخرج ابن سريج وجها آخر: أنه يلزمها
~~الاستبراء بعد فراغها من حق الزوج.
# والمنصوص هو الأول؛ لأنها ليست بفراش للسيد، فلم يلزمها الاستبراء عنه،
~~كالأجنبي.
# وإن مات زوجها، واعتدت عنه عدة الوفاة وسيدها باق.. فالمنصوص: (أنها تعود
~~فراشا لسيدها، ولا يلزمه استبراؤها بعد انقضاء عدتها) .
# قال ابن خيران: فيها قول آخر: أنها لا تعود فراشا للسيد حتى يستبرئها بعد
~~انقضاء ms3580 عدتها من الزوج ويطأها؛ لأنها حرمت عليه بعقد معاوضة، وحلت بفسخه،
~~فلم تحل له قبل الاستبراء، ولا تعود فراشا له إلا بالوطء، كما لو وطئ أمته،
~~ثم باعها، ثم اشتراها أو كاتبها، ثم عجزت ورجعت إلى ملكه.
# والأول أصح؛ لأن ملكه لم يزل عنها، وإنما حرمت عليه لعارض، وقد زال
~~العارض، وعادت فراشا له، فلم يجب عليه استبراؤها، كالمرهونة.
# PageV11P127
# وإن مات سيدها بعد انقضاء عدتها.. فعلى قول الشافعي: يجب عليها أن تستبرئ
~~عن سيدها بقرء؛ لأنها قد عادت فراشا له، وعلى القول الذي حكاه ابن خيران:
~~لا يجب عليها أن تستبرئ عنه، بل لها أن تتزوج في الحال؛ لأنها لم تعد فراشا
~~له.
# وإن استبرأ الرجل أم ولده، ثم أعتقها أو مات عنها.. قال المسعودي [في "
~~الإبانة "] : فهل يجوز لها أن تتزوج قبل الاستبراء؟ فيه وجهان، كما قال:
~~إذا استبرأ البائع الجارية.. زوجها المشتري قبل الاستبراء.
# والذي يقتضي قياس قول أصحابنا البغداديين هاهنا: أنه يجوز لها أن تتزوج
~~قبل الاستبراء؛ قياسا على قولهم هناك.
### | فرع زوج أم ولد ومات السيد والزوج
# وإن زوج الرجل أم ولده - إذا قلنا: يصح - ومات السيد والزوج، ولم يعلم
~~السابق منهما.. ففيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن يكون بين موتهما شهران وخمسة أيام بلياليها فما دون، إذا
~~قلنا: إن عدة الأمة في الوفاة شهران وخمس ليال.. فيجب عليها هاهنا أن تعتد
~~من أبعدهما موتا بأربعة أشهر وعشر، ولا يعتبر أن يكون فيها حيضة؛ لأن السيد
~~إذا كان مات أولا.. فقد مات وهي مزوجة، ولا يجب عليها استبراء على المذهب
~~الصحيح، خلافا لابن سريج.
# وإذا مات الزوج بعده.. لزمها أن تعتد عنه عدة الحرائر أربعة أشهر وعشرا.
# وإذا مات الزوج أولا.. فقد مات السيد وهي في عدة الزوج، ولا يلزمها
~~الاستبراء عنه على المذهب أيضا، وقد عتقت بموت السيد في أثناء العدة، وهل
~~يلزمها إتمام عدة الحرة؟ على قولين.
# فإذا احتمل الأمر هذين الحالين.. لم يجب عليها الاستبراء بالقرء عن
~~السيد؛ لأنه
# PageV11P128
# لم يجب عليها بحال، ووجب ms3581 عليها أن تعتد بأربعة أشهر وعشر من بعد آخرهما
~~موتا؛ ليسقط الفرض عنها بيقين.
# المسألة الثانية: إذا كان بين موتهما أكثر من شهرين وخمسة أيام
~~بلياليها.. فإنه يجب عليها أن تعتد هاهنا بأكثر الأمرين من أربعة أشهر وعشر
~~وقرء؛ لأن السيد إن مات أولا.. فقد عتقت بموته، ولا يلزمها الاستبراء عنه،
~~ولكن يلزمها أن تعتد عن الزوج عدة الحرائر أربعة أشهر وعشرا، وإن مات الزوج
~~أولا.. فعدتها عنه شهران وخمسة أيام، فإذا مات السيد بعد انقضاء عدتها من
~~الزوج.. عادت فراشا للسيد على المذهب، خلاف لما حكاه ابن خيران، فإذا مات
~~السيد.. لزمها الاستبراء عنه بقرء.
# وإذا احتمل الأمر هذين الحالين.. لزمها أن تعتد بأربعة أشهر وعشر فيها
~~قرء؛ ليسقط الفرض عنها بيقين.
# وحكى أبو إسحاق المروزي، عن بعض أصحابنا: أنه قال: ينبغي أن يكون القرء
~~بعد شهرين وخمسة أيام من هذه الأربعة الأشهر والعشر؛ لأنه يمكن أن يكون
~~الزوج مات أولا، فتحتاج أن تعتد عنه بشهرين وخمسة أيام؛ ثم مات السيد
~~بعده.. فلزمها الاستبراء عنه بقرء بعده؛ لئلا يجتمع الاستبراء عن السيد
~~والاعتداد عن الزوج في زمان واحد.
# وقال عامة أصحابنا: لا فرق بين أن يوجد القرء في الشهرين الأولين، أو
~~فيما بعدهما؛ لأن السيد إن مات أولا.. فلا قرء عليها، وإن مات الزوج أولا..
~~فقد مات السيد بعد مضي عدة الزوج، فلا تجتمع عدتهما.
# المسألة الثالثة: إذا أشكل الأمر، ولم يعلم: هل كان بين موتهما شهران
~~وخمسة أيام بلياليها، أو أكثر من ذلك؟ فيجب عليها هاهنا أن تأخذ بأغلظ
~~الأمرين، وهو: إن كان بين موتهما أكثر من شهرين وخمسة أيام بلياليها..
~~فتعتد بأكثر الأمرين من أربعة أشهر وعشر أو قرء؛ ليسقط الفرض بيقين، وإن
~~كانت ممن لا تحيض.. يكفيها أربعة أشهر وعشر.
# إذا ثبت هذا: فنقل المزني عن الشافعي، قال: (وإن مات أحدهما قبل الآخر
# PageV11P129
# بيوم أو يومين، أو شهرين وخمس ليال، أو أكثر.. فعليها أن تعتد بأربعة
~~أشهر وعشر من عند آخرهما موتا، فيها حيضة) .
# فقال المزني: ms3582 هذا عندي غلط، بل عليها أن تعتد بأربعة أشهر وعشر بلا حيضة
~~إذا كان بين موتهما شهران وخمس ليال فما دون.
# قال أصحابنا: الفقه كما ذكره المزني، وهو مراد الشافعي، وما نقله..
~~فتأويله: أنه جمع بين المسائل، وأجاب عن الأخيرة، وهي: إذا كان بين موتهما
~~أكثر من شهرين وخمس ليال، وقد يفعل مثل ذلك.
### | فرع لا ترث أم الولد حتى تستيقن وفاة سيدها
# ] . قال الشافعي: (ولا ترث زوجها حتى تستيقن أن سيدها مات قبل زوجها،
~~فترثه) .
# وجملة ذلك: أن السيد إذا زوج أم ولده، ومات السيد والزوج، ولم يعلم أيهما
~~مات أولا.. فإنه لا ميراث لها من الزوج، ولا يوقف لها من ماله شيء؛ لأن
~~الأصل فيها الرق وعدم ميراثها، فلم ترث، ولم يوقف لها من مال الزوج شيء
~~بالشك.
### | فرع لهما جارية فوطئاها وجب استبراؤها
# ] : وإن كانت جارية بين رجلين، فوطئاها.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو
~~إسحاق:
# أحدهما: يجب عليها استبراء؛ لأنه يجب لحقهما، فلم يتداخلا، كالعدتين.
# والثاني: يجب استبراء واحد؛ لأن القصد معرفة براءة رحمها، وذلك يحصل
~~باستبراء واحد.
# وإن زوج الرجل أم ولده فمات زوجها، ووطئها السيد في عدتها جاهلا بتحريم
# PageV11P130
# الوطء أو بالعدة، ثم مات المولى في عدتها.. فعليها أن تتم عدة الزوج، وهل
~~تتم عدة حرة، أو أمة؟ فيه قولان.
# فإذا فرغت من عدة الزوج.. قال ابن الحداد: فعليها أن تأتي بحيضة؛ لوطء
~~سيدها لها في العدة؛ لأنهما عدتان لرجلين، فلا تتداخلان، ولا يحتسب بما مر
~~من الحيض في عدة الزوج.
### | مسألة اشترى جارية ظهر حملها
# إذا اشترى رجل من رجل جارية، وقبضها المشتري، وظهر بها حمل، فقال البائع:
~~هذا الحمل مني، فإن صدقه المشتري على ذلك.. فقد اتفقا على فساد البيع،
~~فيحكم بفساده، ويرد الثمن، ويلحق النسب بالبائع، وتكون الجارية أم ولد له،
~~وإن كذبه المشتري، وقال: هذا الولد ليس منك.. نظرت في البائع:
# فإن كان لم يسبق منه إقرار بوطء الجارية قبل البيع أو حال البيع.. كان
~~القول قول المشتري مع يمينه: أنه ms3583 لا يعلم أن الحمل من البائع؛ لأن البائع
~~لا يقبل قوله فيما يفسد البيع، كما لو باع من رجل عبدا، ثم أقر: أنه كان قد
~~أعتقه قبل البيع أو غصبه، فإن حلف المشتري.. سقطت دعوى البائع، وكانت
~~الجارية والولد مملوكين للمشتري.
# وهل يثبت نسب الولد من البائع؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في " الأم ": (يثبت نسبه منه؛ لأنه لا ضرر في الحال على
~~المشتري؛ لأن الولد يجوز أن يكون ابنا لرجل ومملوكا لآخر) .
# والثاني: لا يثبت نسبه منه؛ لأن على المشتري ضررا بذلك، بأن يعتق الولد،
~~فيكون ولاؤه وميراثه للبائع.
# وعلى القولين: لو ملك البائع بعد ذلك الجارية والولد أو أحدهما.. لزمه
~~حكم إقراره.
# وإن نكل المشتري عن اليمين.. حلف البائع: أن الحمل منه قبل البيع، فإذا
~~حلف.. حكم بفساد البيع، ولحقه الولد، وكانت الجارية أم ولد له.
# PageV11P131
# وإن لم يحلف البائع عند نكول المشتري.. فهل ترد اليمين على الجارية
~~والولد؟ يحتمل أن تكون على طريقين، كما قلنا في الراهن إذا ادعى: أن
~~المرتهن أذن له في وطء الجارية المرهونة، وأتت بولد لمدة الحمل، أو أعتقها
~~بإذنه، وأنكر المرتهن، ونكلا عن اليمين.. فهل ترد اليمين؟ فيه طريقان.
# فأما إذا أقر البائع قبل البيع أو حال البيع: أنه كان قد وطئها قبل
~~البيع، فإن كان البائع قد استبرأها قبل البيع.. نظرت:
# فإن أتت بالولد لدون ستة أشهر من وقت الاستبراء.. لحقه الولد، وكان البيع
~~باطلا، والجارية أم ولد له؛ لأنا قد تبينا أن الولد كان موجودا وقت
~~الاستبراء، والظاهر أنه من البائع؛ لأنها حملت به وهي على فراشه.
# وإن أتت به لستة أشهر فما زاد من وقت الاستبراء.. لم يلحقه الولد، ولم
~~يحكم بكون الجارية أم ولد له، ولا يحكم بفساد البيع؛ لأنه لو وطئ جاريته،
~~واستبرأها، وأتت بولد لستة أشهر فما زاد من وقت الاستبراء وهي في ملكه.. لم
~~يلحقه ولدها، فلأن لا يلحقه وهي في ملك غيره أولى.
# وإن لم يستبرئها قبل البيع، ولكن استبرأها المشتري بعد الشراء.. نظرت:
# فإن ms3584 أتت بالولد لدون ستة أشهر من وقت الاستبراء.. كان الولد لاحقا
~~بالبائع، والجارية أم ولد له، والبيع باطلا؛ لأنها أتت به على فراش البائع،
~~والظاهر أنه منه.
# وإن أتت به لستة أشهر فما زاد من وقت الاستبراء.. لم يلحق الولد البائع،
~~ولا يحكم بكونها أم ولد له، ولا بفساد البيع؛ لأن البائع لو اشتراها، وأتت
~~بولد لستة أشهر فما زاد من حين استبرائها.. لم يلحقه ولدها، فبأن لا يلحقه
~~إذ أتت به على هذه الصفة، وهي في ملك غيره أولى.
# وكل موضع لا يلحق الولد بالبائع، فإن كان المشتري لم يطأ الجارية.. فإن
~~الجارية والولد مملوكان له، وإن وطئها بعد الاستبراء.. نظرت:
# فإن وضعته لأقل من ستة أشهر من حين وطئه.. لم يلحقه الولد، وكانا مملوكين
~~له.
# PageV11P132
# وإن وضعته لستة أشهر فما زاد من وقت وطئه.. لحقه نسب الولد، وكانت
~~الجارية أم ولد له؛ لأن الظاهر أنه منه.
# وإن وطئها المشتري قبل أن يستبرئها، وأتت بولد.. فقد أتت به على فراش
~~مشترك بين البائع والمشتري، فيكون الحكم فيه كما لو أتت الحرة بولد على
~~فراش مشترك، على الأقسام الأربعة التي تقدم ذكرها.
### | فرع قبض الجارية فادعى: أنها حامل
# ] : قال الشيخ أبو حامد: إذا اشترى جارية وقبضها، فظهر بها حمل، فادعى
~~المشتري: أنه قبضها وهي حامل، فإن صدقه البائع.. فله ردها بالعيب؛ لأن
~~الحمل ينقص من جمالها وكمالها، ويخاف عليها منه عند الولادة، وإن كذبه
~~البائع أنها حامل.. عرضت على القوابل؛ لأن للحمل أمارات وعلامات يعرف بها،
~~فإذا قلن: إنها حامل.. ثبت له ردها، فإذا ردها.. نظرت:
# فإن وضعته لأقل من ستة أشهر من حين قبضها المشتري.. فالقول قول المشتري
~~بلا يمين؛ لأنا نعلم يقينا أن هذا الحمل كان موجودا في يد البائع.
# وإن ولدته لأكثر من أربع سنين من حين قبضها المشتري.. كان القول قول
~~البائع بلا يمين؛ لأنا نتحقق أنه حدث في يد المشتري، ولا رد للمشتري.
# وإن وضعته لستة أشهر فما زاد إلى أربع سنين من حين قبضها ms3585 المشتري..
~~فيحتمل أن يحدث في يد كل أحد منهما، فيكون القول قول البائع مع يمينه: أنه
~~لم يحدث في يده؛ لأن الأصل عدم حدوثه في يده، ولا يثبت له الرد.
# وبالله التوفيق
# PageV11P133
### | كتاب الرضاع
# PageV11P135
# كتاب الرضاع
# للرضاع تأثير في تحريم النكاح، وفي ثبوت الحرمة، وفي جواز النظر والخلوة.
# والأصل فيه: قوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] ، إلى قوله
~~تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23]
~~[النساء: 23] ، فذكر الله في جملة الأعيان المحرمات: الأم المرضعة، والأخت
~~من الرضاعة، فدل على: أن له تأثيرا في التحريم.
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة»
# وروى سعيد بن المسيب، «عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: قلت: يا رسول
~~الله،
# PageV11P137
# هل لك في ابنة عمك حمزة؛ فإنها أجمل فتاة في قريش؟ فقال: أما علمت أن
~~حمزة أخي من الرضاع، وأن الله حرم من الرضاعة ما حرم من النسب؟»
# ويدل على ثبوت الحرمة به: ما روي: «أن وفد هوازن قدموا على رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، فكلموه في سبي أوطاس، فقال رجل من بني سعد: يا محمد،
~~إنا لو كنا مجلنا للحارث بن أبي سمرة أو للنعمان بن المنذر، ثم نزل منزلك
~~هذا منا.. لحفظ ذلك لنا وأنت خير للمكفولين، فاحفظ ذلك» وإنما قالوا له
~~ذلك؛ لأن حليمة التي أرضعت النبي - صلى الله عليه وسلم - كانت من بني سعد
~~بن بكر بن وائل، ولم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم - قولهم.
# ومعنى قوله: (ملجنا) ، أي: أرضعنا، و (الملج) : هو الرضاع.
# وروى الساجي في كتابه، «عن أبي الطفيل: أنه قال: رأيت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو بالجعرانة وهو يقسم لحما، فجاءته امرأة، فدنت منه، ففرش
~~لها إزاره، فجلست عليه، قلت: من هذه؟ قال: هذه أمه التي أرضعته» وإنما
~~أكرمها لأجل الحرمة التي حصلت بينهما بالرضاع، فدل على: أن الحرمة تثبت به.
# وإذا ثبت هذا: فبلغت المرأة سن الحيض، وثار لها لبن.. ms3586 فإنه يكون طاهرا
~~ناشرا للحرمة، يجوز بيعه، ويضمن بالإتلاف، ويجوز الاستئجار عليه.
# PageV11P138
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : ويحكم ببلوغها بذلك، سواء ولدت قبله أو
~~لم تلد.
# وحكى ابن القاص وجها آخر: أنه إذا نزل لبن لها على غير ولد.. فهو كلبن
~~الرجل لا حرمة له. والأول أصح؛ لأن جنسه معتاد.
# وأما إذا نزل للمرأة لبن قبل أن تستكمل تسع سنين.. فلا يثبت له حرمة، ولا
~~تنتشر الحرمة بإرضاعه، ويكون نجسا، ولا يجوز بيعه، ولا يضمن بالإتلاف، ولا
~~يجوز عقد الإجارة عليه.
# قال الشاشي: وإن باع أمة فيها لبن بلبن آدمية.. صح البيع، وإن باع شاة في
~~ضرعها لبن بلبن شاة.. لم يصح البيع.
# والفرق بينهما: أن لبن الشاة في الضرع حكمه حكم العين؛ ولهذا: لا يجوز
~~عقد الإجارة عليه. ولبن الآدمية في ضرعها ليس له حكم العين، بل هو
~~كالمنفعة؛ ولهذا: يجوز عقد الإجارة عليه.
# وإن باع لبن آدمية بلبن آدمية متفاضلا.. لم يصح.
### | مسألة ظهور لبن في فم ولد يثبت النسب
# ] : إذا ثار للمرأة لبن على ولد ثابت النسب من رجل ولد على فراشه، وأرضعت
~~به طفلا رضاعا تاما.. انتشر حكم الرضاع في التحريم والحرمة بين الرضيع
~~والمرضعة، وبين الرضيع وبين الفحل، وهو أبو ولد المرأة التي ثار اللبن له،
~~وبه قال علي بن أبي طالب، وابن عباس، وعطاء، وطاووس، ومالك، ومجاهد،
~~والليث، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه.
# PageV11P139
# وقال ابن عمر، وابن الزبير: (لا يثبت التحريم بين الرضيع وبين الفحل) .
~~فيجوز للفحل أن ينكح الرضيع إن كان بنتا، ويجوز للرضيع أن ينكح أخت الفحل -
~~إن كان الرضيع رجلا - وأخيه - إن كان الرضيع بنتا - وبه قال ابن المسيب،
~~وسليمان بن يسار، وربيعة، وحماد، والأصم، وابن علية؛ لقوله تعالى: {وحلائل
~~أبنائكم الذين من أصلابكم} [النساء: 23] [النساء: 23] فدليل خطابه: أنه
~~يجوز له أن ينكح بحليلة ابنه من الرضاع.
# دليلنا: ما روي «عن علي بن أبي طالب: أنه قال: قلت للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: هل لك في ابنة عمك حمزة، فإنها أجمل فتاة في ms3587 قريش؟ فقال: أما علمت
~~أن حمزة أخي من الرضاع، وأنه يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب؟» .
# «وروت عائشة، قالت: استأذن علي أفلح أخو أبي القعيس بعد ما ضرب الحجاب،
~~فلم آذن له، فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأخبرته بذلك، فقال: "
~~ائذني له، فإنه عمك من الرضاعة "، فقلت: يا رسول الله، إنما أرضعتني امرأة
~~أخيه، فقال: ائذني له، فإنه عمك» وفي رواية: «فإنه عمك، فليلج عليك» .
# ولأن اللبن ثار لولد، وهو مخلوق من مائهما، فكان اللبن لهما.
# فأما الآية: فإنه قيده بابنه من الصلب ليبين أن حليلة الابن من التبني لا
~~تحرم؛ لأن التبني كان مباحا في صدر الإسلام، وكان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - تبنى زيد بن حارثة، وكان يقال له: زيد ابن محمد، ثم طلق زيد زوجته،
~~وتزوجها النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# PageV11P140
# إذا ثبت هذا: فإن الحرمة تنتشر منهما إليه، فيصير كأنه ابنهما من النسب،
~~وتنتشر الحرمة منه إليهما.
# فأما انتشار الحرمة منهما إليه: فلا يجوز للرضيع أن يتزوج بالمرضعة؛
~~لأنها أمه من الرضاعة، وتكون أمهاتها جدات الرضيع، وآباؤها أجداده،
~~وإخوانها وأخواتها أخواله وخالاته، ويكون أولادها من الفحل وغيره إخوته
~~وأخواته، وأولاد أولادها أولاد إخوته وأولاد أخواته، ويكون الفحل أبا
~~الرضيع، وأولاده من المرضعة وغيرها إخوته وأخواته، وأولادهم أولاد إخوته
~~وأولاد أخواته، ويكون آباء الفحل أجداده، وأمهاته جداته، وإخوته وأخواته
~~أعمامه وعماته؛ لأن الله تعالى نص على تحريم الأم والأخت من الرضاع لينبه
~~بهما على من سواهما من المحرمات بالسنة، وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«يحرم من الرضاعة ما يحرم من النسب» . وهؤلاء يحرمن من النسب، فكذلك من
~~الرضاع.
# وأما انتشار الحرمة من الرضيع إلى المرضعة والفحل: فإنه يحرم عليهما
~~نكاحه، ويحرم عليهما نسله، ولا يحرم عليهما من هو في طبقته، ولا من هو أعلى
~~منه، فيجوز للمرضعة أن تتزوج بأخي الرضيع ونسله، وبأبي الرضيع وأجداده
~~وأعمامه وأخواله، ويجوز للفحل أن يتزوج بأخت الرضيع وبناتها، وبأم الرضيع
~~وجداته وعماته وخالاته، ويجوز لأبي الرضيع من النسب أن ms3588 يتزوج بالمرضعة
~~وأختها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»
~~وحرمة الولد من النسب تنتشر إلى أولاده، ولا تنتشر إلى أمهاته وآبائه
~~وإخوته وأخواته، فكذلك في الرضاع.
# قال أبو عبيد: والرضاعة إذا كان فيها هاء.. تفتح الراء، ولا اختلاف فيه،
~~وأما الرضاع بغير هاء: فيقال بفتح الراء وكسرها.
# PageV11P141
### | فرع الرضاعة تثبت البنوة
# إذا كان هناك أخوان، لكل واحد منهما زوجة، ولأحدهما ابنة من زوجته،
~~فأرضعتها امرأة عمها بلبن عمها.. فإن الرضيعة تصير ابنة للمرضعة ولزوجها.
# فإن ولدت هذه المرضعة أولادا من زوجها.. فهم إخوة الرضيعة من الرضاع
~~لأبيها وأمها، وبنو عمها من النسب، فلا يحل لهم نكاحها.
# وإن ولدت المرضعة أولادا من غير زوجها.. فهم إخوة الرضيعة من أمها.
# وإن رزق عمها أولادا من غير زوجته المرضعة.. فهم إخوة الرضيعة من الأب من
~~الرضاع، وبنو عمها من النسب، فلا يحل لهم نكاحها.
# وما تلده أم الرضيعة من النسب لا يحرمون على أولاد أمها من الرضاع؛ لأنهم
~~إخوة أختهم، وليسوا بإخوة لهم، ومثل هذا يشرع في النسب؛ ولهذا: لو أن رجلا
~~له ابن تزوج بامرأة لها ابنة.. جاز لابن الرجل أن يتزوج بابنة زوجة أبيه.
### | مسألة الرضاع في الحولين
# ] : الرضاع مؤقت، فلا يثبت التحريم بما يرتضعه الطفل بعد استكماله حولين،
~~وبه قال عمر، وابن عمر، وابن عباس، وابن مسعود، وهو قول محمد، وأبي يوسف.
# وقال أبو حنيفة: (يثبت التحريم بما يرتضعه الطفل في ثلاثين شهرا) .
# وقال زفر: يثبت التحريم بما يرتضعه الطفل في ثلاث سنين.
# وعن مالك ثلاث روايات:
# إحداهن: كقولنا.
# والثانية: بما يرتضعه بحولين وشهر.
# والثالثة: بحولين وشهرين.
# وقالت عائشة: (الرضاع غير مؤقت، فلو أن امرأة أرضعت شيخا.. صار ابنا
# PageV11P142
# لها) . و: (كانت إذا أرادت أن يدخل إليها رجل.. أنفذت إلى بنات أخيها
~~ليرضعنه) . وبه قال داود؛ لما روت: «سهلة بنت سهيل زوجة حذيفة، قالت: يا
~~رسول الله، كنا نرى سالما ولدا، وكان يدخل علي وأنا فضل، وليس لنا إلا بيت
~~واحد، فما تأمرني؟ فقال ms3589 - صلى الله عليه وسلم -: أرضعيه خمس رضعات معلومات،
~~فيحرم بلبنك» ففعلت، فكانت تراه ابنا من الرضاع.
# دليلنا: قوله تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن
~~يتم الرضاعة} [البقرة: 233] [البقرة: 233] فذكر أن تمام الرضاع في الحولين،
~~فعلم أنه لم يرد أنه لا يجوز أكثر منه؛ لأن ذلك يجوز، وإنما أراد: أن تمام
~~الرضاع الشرعي في الحولين، وأنه لا حكم لما زاد؛ بدليل: ما روى ابن عباس:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا رضاع بعد الحولين» ، وقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا رضاع بعد فصال» . والفصال إنما هو في
# PageV11P143
# العامين؛ لقوله تعالى: {وفصاله في عامين} [لقمان: 14] [لقمان: 14] .
# وأما حديث سهلة: فكان خاصا لها، بدليل: ما روي عن أم سلمة: أنها قالت:
~~(رضاع سالم كان خاصا) .
# قال الصيمري: وابتداء الحولين عند خروج بعض الولد، لا عند خروج جميعه.
# إذا ثبت هذا: فإن الرضاع في الحولين يتعلق به التحريم والحرمة، سواء كان
~~الرضيع يستغني بالطعام والشراب عن اللبن أو لا يستغني.
# وقال مالك: (إن كان الرضيع مستغنيا عن اللبن بالطعام والشراب.. لم يتعلق
~~بإرضاعه التحريم) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين} [البقرة:
~~233] [البقرة: 233] فجعل مدة الرضاع حولين، ولم يفرق بين أن يكون الولد
~~مستغنيا عنه، أو غير مستغن عنه.
### | مسألة عدد الرضعات المحرمات
# والرضاع الذي يتعلق به التحريم والحرمة هو خمس رضعات، ولا يتعلق بما دون
~~ذلك، وروي ذلك عن عائشة، وابن الزبير، وسعيد بن جبير، وعطاء، وطاووس،
~~وأحمد، وإسحاق.
# PageV11P144
# وروي عن علي، وابن عمر، وابن عباس: (أن التحريم يتعلق بقليل الرضاع
~~وكثيره) . وبه قال مالك، والأوزاعي، والثوري، والليث، وأبو حنيفة وأصحابه.
# وقال زيد بن ثابت: (يتعلق التحريم بثلاث رضعات) . وبه قال داود، وأبو
~~ثور، وابن المنذر.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تحرم الإملاجة
~~ولا الإملاجتان» .
# و (الإملاجة والإملاجتان) : الرضعة والرضعتان. وقد روي: «لا تحرم الرضعة
~~ولا الرضعتان» . فهذا يبطل قول من قال: يتعلق التحريم بقليل الرضاع وكثيره.
# فإن قيل: فدليل الخطاب ms3590 هاهنا يدل على: أن الثلاث يحرمن.
# قلنا: قد ثبت النص: أنه لا يحرم إلا الخمس، وهو أقوى من دليل الخطاب.
~~والنص: ما روي عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: «كان فيما أنزل الله
~~من القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن، ثم نسخن بخمس رضعات معلومات، فمات رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وهن مما يقرأ من القرآن» وهذا أمر لا تتوصل
~~إليه عائشة إلا بتوقيف من النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن القرآن أنزل
~~عليه.
# فإن قيل: فليس يتلى في القرآن عشر رضعات؛ لأن ما نسخ حكمه.. فإن رسمه
~~يتلى في القرآن، كالآية في عدة الحول؟!
# PageV11P145
# فالجواب: أن النسخ في القرآن على ثلاثة أقسام:
# قسم: نسخ رسمه وحكمه: وذلك مثل: ما روي: أن قوما قالوا: يا «رسول الله،
~~إنا كنا نقرأ سورة من القرآن، فنسيناها، فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~أنسيتموها» فأخبر: أنها نسخت تلاوتها وحكمها.
# والقسم الثاني: ما نسخ حكمه وبقيت تلاوته، مثل قوله تعالى: {والذين
~~يتوفون منكم ويذرون أزواجا وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول} [البقرة: 240]
~~[البقرة: 240] ومثل الوصية للوارث.
# والثالث: ما نسخ رسمه وتلاوته وبقي حكمه، وذلك مثل: ما روي عن عمر: أنه
~~قال: (كان فيما أنزل الله من القرآن: " الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما
~~البتة نكالا من الله "، ولولا أني أخشى أن يقول الناس زاد عمر في كتاب
~~الله.. لأثبت آية الرجم في حاشية المصحف، وقد قرأناها في زمن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -) وأراد: لأثبت حكم الآية.
# وهذه الآية مما نسخ رسمها وبقي حكم خمس رضعات.
# فإن قيل: فما معنى قولها: (فمات رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهن
~~مما يقرأ في القرآن) .
# والنسخ بعد النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يجوز؟ قلنا: فيه تأويلان:
# أحدهما: أنها أرادت أن حكم الخمس مما يتلى في القرآن، لا رسمها.
# PageV11P146
# والثاني - وهو تأويل أبي العباس -: أن هذه الآية نسخت تلاوتها في حياة
~~الرسول - صلى الله عليه وسلم -، فمات النبي - صلى الله عليه وسلم -، وكان
~~الصحابة قريبي العهد بتلاوتها، وكانت ms3591 ألسنتهم جارية على تلاوتها كما كانوا
~~قبل النسخ، حتى عودوا ألسنتهم تركها، فاعتادته ألسنتهم.
# ومم يدل على ما ذكرناه: حديث سهلة بنت سهيل، فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمرها أن ترضع سالما خمسا ليجوز دخوله عليها؛ لأن زوجها حذيفة كان
~~قد تبناه، ثم حرم التبني، وشق عليهم ترك دخوله، فنسخ النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - محل الرضاع في الكبير بقوله: «لا رضاع إلا ما كان في الحولين» ،
~~وبقي عدد الرضاع.
# إذا ثبت أن التحريم يتعلق بخمس رضعات.. فمن شرط الخمس أن تكون متفرقات.
~~فإذا التقم الصبي الثدي، وارتضع منه، فأقل أو أكثر، ثم قطع الرضاع باختياره
~~من غير عارض.. حسب ذلك رضعة، فإن عاد إليها بعد فصل طويل، وارتضع منها ما
~~شاء إلى أن قطع باختياره.. حسب ذلك رضعة، إلى أن يستوفي خمس رضعات؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر سهلة أن ترضع سالما خمس رضعات يحرم
~~بلبنها، ولم يحد الرضعة، وكل حكم ورد الشرع به مطلقا، وليس له حد في الشرع
~~ولا في اللغة.. رجع في حده إلى العرف والعادة، والعرف والعادة في الرضاع هو
~~ما ذكرناه.
# وإن التقم الصبي الثدي، وارتضع منه، ثم أرسله ليتنفس أو ليستريح، ثم عاد
~~إليه من غير فصل طويل، أو أرسله وانتقل إلى الثدي الآخر من غير فصل طويل،
~~أو انتقل ليشرب الماء، ثم عاد إليه من غير طول فصل.. فالجميع رضعه واحدة،
~~كما لو حلف: لا يأكل في النهار إلا أكلة، فقعد يأكل، فأكل، وقطع ليستريح أو
~~ليتنفس أو ليشرب الماء، أو انتقل من لون إلى لون، وأكل بعده من غير أن يطول
~~الفصل.. فالجميع أكلة واحدة، وإن أكل من أول النهار إلى آخره، أو أكل ثم
~~قطع بفصل طويل، ثم رجع وأكل.. كان ذلك أكلتين.
# PageV11P147
# وإن قطع الرضاع لشيء يلهيه، ثم رجع إليه.. فقد قال الشيخ أبو إسحاق: كان
~~كما لو قطعه لضيق النفس. وقال الشيخ أبو حامد: إذا قطعه لشيء يلهيه حتى طال
~~الفصل ثم عاد إليه.. فالأول ms3592 رضعة، والثاني رضعة، كما لو حلف: لا يأكل إلا
~~أكلة، فأكل ثم قطع الأكل لشيء يلهيه حتى طال الفصل، ثم عاد إليه وأكل.. فإن
~~ذلك أكلتان.
# وإن التقم ثديها، فارتضع منها، وانتزعت منه ثديها وقطعت عليه.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: أنه لا يحتسب بذلك رضعة؛ لأن الاعتبار في الرضاع بفعله، بدليل:
~~أنه لو ارتضع منها وهي نائمة رضعة.. حسب ذلك، فإذا قطعت عليه.. لم يحتسب
~~عليه، كما لو حلف: لا آكل اليوم إلا أكلة، فأخذ في الأكل، فجاء إنسان، فقطع
~~عليه الأكل.
# والثاني: يحتسب بذلك رضعة؛ لأن الرضاع يحصل بفعلها؛ ولهذا: لو حلبت منها
~~لبنا، وأوجرته إياه وهو نائم.. حسب ذلك رضعة، وإذا حصل الرضاع بفعلها.. وجب
~~أن يحسب بقطعها.
### | فرع الارتضاع من امرأتين
# فإن ارتضع الصبي من امرأة، ثم انتقل منها إلى امرأة أخرى، وارتضع منها من
~~غير أن يطول الفصل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه لا يحتسب بما ارتضع من كل واحدة منهما؛ لأن الطفل إذا ابتدأ
~~وارتضع.. فكل ما والى به الارتضاع.. فهو رضعة واحدة؛ بدليل: أنه لو انتقل
~~من أحد الثديين إلى الآخر من غير فصل طويل.. فهو رضعة واحدة، وكذلك: إذا
~~انتقل من إحداهما إلى الأخرى من غير فصل طويل.. فإنه لم يكمل الرضعة من كل
~~واحدة منهما، فلم يحتسب به.
# والثاني: يحتسب ما ارتضع من كل واحدة منهما رضعة؛ لأنه ارتضع من كل
# PageV11P148
# واحدة منهما وقطع باختياره، فحسب عليه رضعة، كما لو قطع من إحداهما،
~~وانتقل إلى خبز أو لبن، ويخالف إذا قطع من ثدي إلى ثدي؛ لأن ذلك شخص واحد،
~~فيبنى حكم أحد ثدييها على الآخر، بخلاف الشخصين.
# وإن ارتضع منها بعض الخمس في الحولين، ثم ارتضع باقي الخمس بعد الحولين..
~~فإن التحريم لا يحصل به؛ لأن التحريم يتعلق بخمس رضعات في الحولين، ولم
~~يوجد ذلك.
### | فرع الشك في عدد الرضاع
# إذا شكت المرضعة: هل أرضعته خمسا، أو أقل، أو شكت: هل أرضعته، أم لا؟ لم
~~يثبت التحريم، كما نقول في الرجل إذا شك: هل ms3593 طلق امرأته طلقة، أو أكثر، أو
~~هل طلقها، أم لا؟! والورع: أن يلتزم حكم التحريم في النكاح دون الحرمة؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك» .
### | مسألة ثبوت حرمة الرضاع بالوجور ونحوها
# ويثبت التحريم بالوجور واللدود، وهو: أن يحلب لبن المرأة، ويصب في فم
~~الصبي بغير اختياره.
# و (الوجور) : الصب في وسط فيه.
# PageV11P149
# و (اللدود) : الصب في أحد شقي فيه، وهو قول كافة العلماء، إلا عطاء،
~~وداود، فإنهما قالا: (لا يثبت به التحريم) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الرضاعة من المجاعة» . وقوله:
~~«الرضاع: ما أنبت اللحم، وأنشز العظم» وقوله - عليه السلام -: «الرضاع: ما
~~فتق الأمعاء» . وهذه المعاني موجودة في الوجور واللدود.
# ول: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر سهلة أن ترضع سالما» . ومعلوم
~~أنه لم يرد بذلك أن يرضع من ثديها؛ لأنه كان كبيرا، وهي أجنبية منه، فكيف
~~يجوز له النظر إلى ثدييها وهي أجنبية منه؟! فعلم أنه أراد الوجور أو
~~اللدود.
# ويثبت التحريم ب (السعوط) ، وهو: أن يصب لبن المرأة في أنف الطفل، فيبلغ
~~إلى دماغه أو جوفه.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: فيه قولان، كالحقنة. والمشهور هو الأول.
# وقال عطاء، وداود: (لا يثبت به التحريم) .
# دليلنا: أن الدماغ محل للغذاء، بدليل: أنه من جف دماغه.. فإن الدهن يصب
# PageV11P150
# في أنفه إلى دماغه، فيرطبه، فوقع التحريم باللبن الحاصل فيه من المرأة،
~~كالجوف.
# وإن صب اللبن في أذنه، فوصل إلى دماغه.. كان رضاعا، وإن لم يصل إلى
~~دماغه.. لم يكن رضاعا.
# وهل يثبت التحريم ب (الحقنة) وهو: أن يصب اللبن في دبر الطفل؟ فيه قولان:
# أحدهما: يثبت به التحريم، وهو اختيار المزني؛ لأنه سبيل يحصل بالواصل منه
~~الفطر، فتعلق التحريم بلبن المرأة إذا دخل فيه، كالفم.
# والثاني: لا يثبت به التحريم، وهو قول مالك، وأبي حنيفة، وأحمد، وهو
~~الأصح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: " الرضاع: ما أنبت اللحم، وأنشز
~~العظم ". وهذا لا يحصل بالحقنة، وإنما تراد الحقنة للإسهال.
# فإذا قلنا: يثبت به التحريم، ms3594 فأرضعته مرة، وأوجرته مرة، ولدته مرة،
~~وأسعطته مرة، وأحقنته مرة.. ثبت التحريم.
# وإن كان بالطفل جراحة نافذة إلى محل الفطر، فداواه إنسان بلبن آدمية..
~~فقد قال القفال: لا يحصل به الرضاع. وقال الصيدلاني: ينبغي أن يكون على
~~قولين، كالحقنة.
### | [مسألة حلب لبن امرأة وأطعمه طفلا]
# ] : وإذا حلب من المرأة لبنا كثيرا، وأوجره الطفل.. ففيه خمس مسائل:
# إحداهن: أن يحلب منها لبن دفعة واحدة، فيوجره الطفل مرة واحدة.. فهذا
~~رضعة واحدة.
# الثانية: أن يحلب منها اللبن خمس مرات في خمسة أوان، ثم يوجر الصبي ذلك
~~اللبن في خمسة أوقات متفرقة لبن كل إناء في وقت.. فذلك خمس رضعات لتفرق
~~الحلب والوجور.
# PageV11P151
# الثالثة: أن يحلب منها لبن كثير دفعة واحدة، ثم يوجره الصبي في خمسة
~~أوقات متفرقة.. فنقل المزني، والربيع: (أن ذلك رضعة واحدة) .
# قال الربيع: وفيه قول آخر: (أنه خمس رضعات) .
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من قال: هو رضعة واحدة، قولا واحدا، على ما نقلاه، وما حكاه
~~الربيع.. من تخريجه؛ لأن ذلك لم يوجد في شيء من كتب الشافعي.
# ومنهم من قال: فيه قولان؛ لأن ما حكاه الربيع.. يحتمل على أنه سمع منه
~~ذلك:
# أحدهما: أنه خمس رضعات؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الرضاعة من
~~المجاعة» . وهذا اللبن قد حصل به سد الجوع خمس مرات. ولأن الرضعات
~~كالأكلات، ومعلوم أنه لو حلف: لا يأكل خمس أكلات، فأكل من طعام واحد خمس
~~أكلات في خمسة أوقات متفرقة.. حنث، فوجب أن يكون هاهنا خمس رضعات.
# والثاني: أن ذلك رضعة واحدة، قال الشيخان: وهو الأصح؛ لأن الوجور فرع
~~للرضاع، ومعلوم أن التحريم لا يحصل في الرضاع إلا بأن ينفصل اللبن عن ثدي
~~المرأة خمس مرات متفرقات، ويصل إلى جوف الصبي في خمسة أوقات متفرقة، وكذلك
~~في الوجور لا بد أن ينفصل خمسة انفصالات، ويتصل خمسة اتصالات متفرقات.
# الرابعة: إذا حلب منها اللبن في خمسة أوقات متفرقة في خمسة أوان، فأوجره
~~الصبي دفعة واحدة.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان كالتي قبلها؛ ms3595 لأن الرضاع يفتقر إلى إرضاع
~~وارتضاع، فلما ثبت أن اللبن إذا انفصل من المرضعة دفعة واحدة وأوجره الصبي
~~دفعات كان فيه قولان.. فكذلك إذا انفصل منها خمس دفعات، وأوجره دفعة.. يجب
~~أن يكون على قولين:
# PageV11P152
# ومنهم من قال: هي رضعة واحدة، قولا واحدا؛ لأن في التي قبلها حصل اللبن
~~في جوف الصبي خمس مرات، وهاهنا لم يحصل في جوفه إلا مرة واحدة.
# الخامسة: أن يحلب اللبن في خمسة أوقات متفرقة، كل وقت في إناء، ثم خلط
~~ذلك اللبن في إناء واحد، وأوجره الصبي في خمسة أوقات متفرقة، فاختلف
~~أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: هي خمس رضعات، قولا واحدا؛ لأن اللبن انفصل من المرأة في
~~خمسة أوقات، واتصل بالصبي في خمسة أوقات، ولا اعتبار بالخلط.
# ومن أصحابنا من قال: فيه طريقان؛ لأن التفريق في الحلب قد بطل حكمه
~~بالخلط، وفي كل سقية حصل للطفل جزء من كل حلبة، فصار كما لو حلبته دفعة
~~واحدة، وسقته إياه في خمسة أوقات فتكون:
# إحدى الطريقين له: أنه على قولين.
# والثاني: أنه رضعة، قولا واحدا.
### | فرع وضع حليب اثنتين في إناء خمس مرات وسقي الطفل
# ] : إذا حلبت امرأتان لبنا منهما في إناء في وقت واحد، وأوجرتاه صبيا، ثم
~~حلبتا منهما لبنا في إناء في وقت آخر، وأوجرتاه الصبي، إلى أن فعلا ذلك خمس
~~مرات.. حصل لكل واحدة منهما خمس رضعات، ويصير ابنهما معا؛ لأنه قد حصل في
~~جوفه اللبن من كل واحدة منهما خمس مرات.
### | مسألة اختلاف صفة لبن المرضعة
# وإن حلب من المرأة لبن، فجبن، أو طبخ، أو جعل أقطا أو شيرازا، وأطعم منه
~~طفل له دون الحولين خمس مرات متفرقات.. نشر الحرمة والتحريم.
# PageV11P153
# وقال أبو حنيفة: (لا ينشر الحرمة ولا التحريم) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الرضاعة من المجاعة» ، و:
~~«الرضاعة: ما أنبت اللحم وأنشز العظم» وهذا المعنى موجود في لبن المرأة وإن
~~غير من صفته بما ذكرناه.
### | فرع خلط لبن الظئر بشيء
# ] : إذا خلط لبن المرأة بالماء أو بالعسل أو ms3596 بغيرهما، وسقي منه الطفل خمس
~~دفعات في خمسة أوقات متفرقة، فإن كانت الغلبة للبن، بأن يكون أكثر مما
~~خالطه.. نشر الحرمة، وإن كانت الغلة للماء أو للعسل، بأن يكون أكثر من
~~اللبن، فإن كان اللبن مستهلكا فيما خالطه، بحيث إذا وصل شيء مما خلط فيه
~~ذلك اللبن إلى جوف الطفل لم يتحقق أن جزءا من اللبن حصل في جوف.. لم ينشر
~~الحرمة، وإن كان اللبن غير مستهلك، بحيث إذا وصل شيء مما خلط فيه ذلك اللبن
~~إلى جوف الطفل تحقق أن جزءا من اللبن حصل معه.. فإنه ينشر الحرمة. هذا نقل
~~الشيخ أبي حامد، والبغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] ، والطبري: لو خلط لبن المرأة بمائع،
~~وسقي منه الطفل خمس دفعات متفرقات.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنه ينشر الحرمة بكل حال.
# والثاني: إن كان اللبن غالبا.. ينشر الحرمة، وإن كان مغلوبا لم ينشر
~~الحرمة.
# وإن وقع في قلتين من الماء قليل من لبن المرأة، فسقي الطفل جميعه.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يتعلق به التحريم؛ لأنا تيقنا أن اللبن فيه.
# والثاني: لا يتعلق به التحريم؛ لأنه صار مستهلكا فيه.
# ولو وقع قليل من لبن المرأة في أقل من قلتين من الماء، فإن سقي الطفل
~~جميعه..
# PageV11P154
# تعلق به التحريم، وإن سقي البعض، وزاد، في خمسة أوقات.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يتعلق به التحريم؛ لأنه حكم بوصوله إلى جميع الماء، بدليل: أنه
~~لو وقعت فيه نجاسة.. نجس الجميع.
# والثاني لا يتعلق به التحريم؛ لأنه يحتمل أنه فيما بقي.
# وقال أبو حنيفة: (إذا مزج اللبن بطعام أو شراب أو عسل.. فإنه لا ينشر
~~الحرمة، سواء كان اللبن ظاهرا على ما مزج به أو مستهلكا فيه) .
# وإن مزج بدواء، فإن كان اللبن ظاهرا فيه، فسقي منه الطفل خمس دفعات
~~متفرقة.. نشر الحرمة، وإن لم يكن اللبن ظاهرا، بل مستهلكا.. لم ينشر
~~الحرمة.
# دليلنا: أنه وصل إلى جوفه لبن آدمية في خمسة أوقات متفرقة، فتعلق التحريم
~~به، كما لو كان غالبا.
### | مسألة الرضاع ونحوه بعد الموت
# وإن ماتت ms3597 امرأة، فارتضع منها طفل بعد موتها، أو حلب منها لبن بعد موتها،
~~وأوجره الصبي.. لم يتعلق به التحريم.
# وقال مالك، والأوزاعي، وأبو حنيفة: (يتعلق به التحريم) .
# دليلنا: أن الرضاع معنى يوجب تحريما مؤبدا، فلم يتعلق به التحريم بعد
~~الموت، كوطء الشبهة؛ وذلك: أنه لو وطئ ميتة بشبهة.. لم يثبت به تحريم
~~المصاهرة.
# وإن ارتضع طفل من امرأة أربع رضعات في حياتها، ثم حلب منها لبن في إناء
~~في حياتها، ثم أوجره الصبي بعد موتها.. ثبت به التحريم؛ لأن إنبات اللحم
~~وإنشاز العظم يحصل بشرب ذلك اللبن، فهو كما لو التقم الصبي ثديها، فامتص
~~منه لبنا، وحصل في فيه، وماتت المرأة، ثم ابتلعه الصبي.. فإنه يحصل به
~~التحريم، فكذلك هذا مثله.
# PageV11P155
# وإن حلب من امرأة لبن، ووقعت فيه نجاسة، وأوجره الصبي.. قال الشيخ أبو
~~حامد: يتعلق به التحريم.
# والفرق بين هذا وبين اللبن الذي يؤخذ من الميتة: أن هذا اللبن كان طاهرا،
~~وإنما اختلط به نجاسة، فلم يمنع ثبوت الحرمة فيه، ولبن الميتة نجس العين،
~~فلم يكن له حرمة.
### | مسألة لا تحريم بلبن غير الآدمي
# ولا يثبت التحريم بلبن البهيمة، فإن شرب طفلان من لبن بهيمة، كل واحد خمس
~~مرات في خمسة أوقات.. لم ينشر الحرمة بينهما.
# وحكي عن بعض السلف: أنه قال: ينشر الحرمة بينهما. ويحكى ذلك عن مالك.
# دليلنا: أن الأخوة في الرضاع فرع للأمومة، فإذا لم يثبت بهذا الرضاع
~~أمومة.. لم تثبت به أخوة.
### | فرع وجد لبن لرجل وأرضعه
# ] : إذا ثار للرجل لبن، وأرضع به طفلا له دون الحولين خمس رضعات
~~متفرقات.. فلا يثبت به التحريم.
# وقال الكرابيسي: يثبت به التحريم، كلبن المرأة.
# دليلنا: قوله تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن} [البقرة: 233] [البقرة:
~~233] فجعل الله تعالى الرضاع - الذي يتعلق به الحكم - من الوالدات، وهذا
~~ليس بوالدة، ولا من جنس الوالدات، فلم يتعلق بإرضاعه حكم.
# ولأن لبنه لم يجعل غذاء للولد، فلم يتعلق به التحريم، كلبن البهيمة.
# قال ابن الصباغ: ولأنه نجس يقاس على لبن الميتة.
# PageV11P156
# وإن ثار للخنثى المشكل لبن، ms3598 وأرضع به طفلا، وقلنا: إن لبن الرجل لا يتعلق
~~به التحريم.. فقد اختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق المروزي: يرى النساء، فإن قلن: إن هذا اللبن على غزارته
~~لا ينزل للرجل، وإنما ينزل للمرأة.. زال حكم إشكاله، وحكم بأنه امرأة، وجرى
~~لبنه مجرى لبن المرأة. وإن قلن: قد ينزل هذا اللبن للرجل.. وقف أمر من
~~ارتضع بلبنه.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يزول إشكاله باللبن، بل يوقف أمر من ارتضع بلبنه،
~~فإن بان أنه امرأة.. تعلق به التحريم، وإن بان أنه رجل.. لم يتعلق به
~~التحريم؛ لأن اللبن قد ينزل للرجل كما ينزل للمرأة.
# وحكي عن الشافعي: أنه قال: (رأيت رجلا يرضع في مجلس هارون الرشيد) .
# وإن مات هذا الخنثى قبل زوال إشكاله.. فالذي يقتضي المذهب: أنه لا يثبت
~~التحريم بإرضاعه؛ لأن الأصل عدم ثبوت التحريم.
### | مسألة ولد الزوجين ولبنه ينسب لهما
# إذا كان لرجل زوجة، فولدت منه ولدا.. فإن اللبن النازل للولد لهما، فإن
~~طلقها الزوج وبقي ذلك اللبن.. فهو لهما ما لم يتزوج بغيره، فإن انقضت عدتها
~~من الأول، وتزوجت بآخر.. فاللبن للأول ما لم تحمل للثاني، سواء وطئها
~~الثاني أو لم يطأها، وسواء انقطع ذلك اللبن ثم عاد أو لم ينقطع، وسواء زاد
~~أو نقص؛ لأن اللبن إنما ينزل للولد، ولا ولد هاهنا إلا للأول.
# وإن حملت من الثاني.. نظرت:
# فإن لم تبلغ إلى حال ينزل فيه اللبن للحمل.. فاللبن للأول أيضا. وإن بلغت
~~إلى
# PageV11P157
# حال ينزل فيها اللبن للحمل - وقدره ابن الصباغ بأربعين يوما، وأما الشيخ
~~أبو حامد: فقال: يرجع فيه إلى معرفة القوابل - فمتى بلغت ذلك الوقت.. فإن
~~كان ذلك اللبن على حالته لم يزد.. فإنه يكون للأول، ومتى أرضعت به طفلا
~~رضاعا تاما.. كان ابنا للأول دون الثاني. وإن زاد ذلك اللبن، وأرضعت به
~~طفلا.. ففيه قولان:
# [الأول] : قال في القديم: (هو ابنهما) . وبه قال محمد، وزفر، وأحمد؛ لأن
~~اللبن الذي كان من الأول قد استدام، والظاهر أنه له.
# فإن زاد بعد أن حملت للثاني ms3599 في وقت ينزل اللبن له في العادة.. فالظاهر أن
~~الزيادة لحمل الثاني، فكان المرضع بهذا اللبن ابنهما، كما لو حلبت امرأتان
~~لبنا في قدح أو في فم صبي.. فإنه يحكم بحصول رضعة من كل واحدة منهما.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (هو ابن الأول وحده) . وبه قال أبو حنيفة؛
~~لأن اللبن للأول بيقين، والزيادة يجوز أن تكون لحمل الثاني، ويجوز أن تكون
~~لفضل الغذاء، فلم يجعل للثاني بالشك.
# وإن انقطع لبن الأول، ونزل لها اللبن بعد أن حملت من الثاني في وقت ينزل
~~فيه اللبن للحمل، وأرضعت به طفلا.. ففيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه ابن الأول وحده، وهو قول أبي حنيفة؛ لأن اللبن إنما يكون
~~للولد إذا كان يتغذى به، وقبل الوضع لا يتغذى به، وإنما يتغذى به ولد
~~الأول، فكان اللبن له.
# والثاني: أنه ابن الثاني وحده، وبه قال أبو يوسف؛ لأن اللبن إنما انقطع،
~~ثم عاد، والظاهر أن المنقطع لبن الأول، وأن الثاني للثاني.
# والثالث: أنها ابنهما؛ لأن لكل واحد منهما أمارة تدل أن اللبن له، فجعل
~~بينهما.
# وإن وضعت ولد الثاني.. فإن اللبن للثاني بكل حال؛ لأن اللبن تابع للولد،
~~والولد هاهنا للثاني، فكان اللبن له.
# PageV11P158
### | مسألة تزوج امرأة وفارقها وتزوجت بعدتها ثم ولدت
# وإن تزوج امرأة ودخل بها وفارقها، وتزوجت في عدتها بآخر، ووطئها جاهلا
~~بالتحريم، فأتت بولد، وأرضعت بلبنه طفلا.. فإن الرضيع يكون ابنها.
# وأما أبو الرضيع من الرضاع: فإن أمكن أن يكون الولد من الأول دون
~~الثاني.. كان الرضيع ابن الأول دون الثاني. وإن أمكن أن يكون الولد للثاني
~~دون الأول.. فإن الرضيع يكون ابن الثاني دون الأول. وإن كان لا يمكن أن
~~يكون ابنا لواحد منهما.. لم يكن الرضيع ابنا لواحد منهما. وإن أمكن أن يكون
~~الولد من كل واحد منهما.. عرض على القافة، فأيهما ألحقته به القافة.. لحقه
~~الرضيع أيضا، فإن ألحقته القافة بهما، أو نفته عنهما، أو لم تكن قافة، أو
~~كانت وأشكل الأمر عليها.. فإن الولد يترك إلى أن يبلغ ms3600 وينتسب إلى من يميل
~~إليه طبعه، فإذا انتسب إلى أحدهما.. لحقه نسبه، وتبعه الرضيع، وإن كان
~~الولد معتوها أو مجنونا.. لم يصح انتسابه.
# فإن كان للولد والد.. لم يصح أن ينتسب إلى أحدهما ما دام أبوه حيا، فإن
~~مات الولد قبل أن يلحق بأحدهما بالقافة أو بالانتساب.. قام ولده مقامه في
~~الانتساب إلى أحدهما، فإذا انتسب إلى أحدهما.. تبعه الرضيع، وإن لم يكن له
~~ولد.. قال الشافعي: (ضاع نسبه) . يريد: أنه لا ينسب إلى أحدهما. وما حكم
~~الرضيع؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه يكون ابنهما؛ لأن اللبن قد يثور للوطء، وقد يثور للولد.
# فعلى هذا: لا يجوز له أن يتزوج بنت أحدهما.
# والقول الثاني: أنه لا يكون ابنهما؛ لأن الرضيع تابع للولد، فإذا لم يجز
~~أن يكون الولد ابنهما.. فكذلك الرضيع.
# فعلى هذا: هل له أن ينتسب إلى من يميل إليه طبعه أنه ارتضع بلبنه منهما؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز أن ينتسب إلى أحدهما؛ لأن الولد إنما جوز له أن ينتسب
~~إلى
# PageV11P159
# أحدهما؛ لأنه مخلوق من ماء أحدهما، وطبع الإنسان يميل إلى من خلق من
~~مائه، وهذا المعنى لا يوجد في الرضيع؛ ولهذا: يجوز عرض الولد على القافة،
~~ولا يجوز أن يعرض الرضيع على القافة.
# والثاني: يجوز له أن ينتسب إلى من يميل طبعه إليه؛ لأن طبعه يميل إلى من
~~ارتضع بلبنه؛ لأن اللبن يؤثر في الطباع.
# فإذا كانت المرضعة على صفة من حسن خلق أو غيره.. تعدى ذلك إلى من أرضعته؛
~~ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -: «أنا أفصح العرب، ولا فخر، بيد أني من
~~قريش، ونشأت في بني سعد، وارتضعت في بني زهرة» . (بيد أني) أي: من أجل أني
~~من قريش.
# وروي: (أن عمر رأى رجلا، فقال: أنت من بني فلان؟ فقال: لست منهم نسبا،
~~إنما أنا منهم رضاعا) .
# وقيل: إن المولود إذا سقي لبن البهيمة.. تطبع بطبع البهيمة.
# PageV11P160
# فإذا قلنا: له أن ينتسب إلى أحدهما، فانتسب إلى أحدهما.. صار ابنا له،
~~وجاز أن يتزوج بنت الآخر.
# وإن ms3601 قلنا: ليس له أن ينتسب إلى أحدهما.. فهل له أن يتزوج بنت أحدهما؟ فيه
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: ليس له أن يتزوج ببنت أحدهما، وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق؛ لأنا
~~تحققنا أن إحداهما محرمة عليه وإن جهلنا عينها، فحرمتا عليه، كما لو اختلطت
~~زوجته بأجنبية، واشتبه عليه.
# PageV11P161
# والثاني - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: أن له أن يتزوج بنت أحدهما،
~~فإذا تزوج ببنت أحدهما.. حرمت عليه بنت الآخر على التأبيد؛ لأن قبل التزويج
~~يجوز تحريم كل واحدة منهما، فإذا تزوج إحداهما.. فقد قطع أن الأخرى هي
~~المحرمة عليه، فحرمت عليه أبدا، كما لو اشتبه عليه إناءان في أحدهما نجاسة،
~~فأداه اجتهاده إلى طهارة أحدهما، وتوضأ به.. فإن النجاسة تتعين في الآخر.
# والثالث - وهو قول أبي إسحاق، واختيار الشيخ أبي حامد -: أنه يجوز له أن
~~يتزوج ببنت كل واحد منهما على الانفراد؛ لأن قبل الرضاع كانتا حلالا له،
~~وبعده شككنا في المحرمة منهما، ولا يزال اليقين بالشك، ولا يجوز له الجمع
~~بينهما؛ لأن الخطأ يتيقن بالجمع، كما لو رأى رجلان طائرا، فقال أحدهما: إن
~~كان هذا الطائر غرابا فعبدي حر، وقال الآخر: إن لم يكن غرابا فعبدي حر،
~~فطار ولم يعرف.. فإنه لا يعتق على أحدهما عبده، فإذا اجتمعا في ملك
~~أحدهما.. قال الشيخ أبو إسحاق: عتق عليه أحدهما، وقال الشيخ أبو حامد: يعتق
~~عليه عبد الآخر؛ لأن إمساكه لعبده إقرار منه بحرية عبد الآخر.
### | فرع أرضعت ولده فنفاه بلعان
# وإن أتت امرأته بولد، وأرضعت بلبنه طفلا، فنفى الزوج الولد باللعان.. كان
~~الرضيع ابن المرضعة دون الزوج؛ لأن الرضيع تابع للولد، فإذا لم يثبت نسب
~~الولد.. لم يكن الرضيع ابنا له.
# وإن زنى رجل بامرأة، فأتت بولد، فأرضعت بلبنها صغيرة.. ثبت التحريم بينها
~~وبين أولاد المرضعة، ولا يثبت التحريم بين الرضيعة وبين الزاني؛ لأنها
~~تابعة للولد، والولد غير ثابت النسب منه، فكذلك الرضيع. والورع للزاني أن
~~لا يتزوجها.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز له أن يتزوجها) . وقد مضى الدليل عليه في ms3602
~~(النكاح) .
# PageV11P162
### | مسألة رضع من خمس مستولدات رضعة رضعة
# وإن كان لرجل خمس أمهات أولاد، له منهن لبن، فارتضع طفل من كل واحدة منهن
~~رضعة.. لم تصر واحدة منهن أما له؛ لأنه لم يرتضع منها رضاعا تاما، وهل يصير
~~سيدهن أبا له؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول ابن سريج، والأنماطي، وابن الحداد -: أنه لا يصير أبا
~~له؛ لأن الأبوة تابعة للأمومة، فإذا لم يثبت بهذا الرضاع أمومة.. لم يثبت
~~به أبوة.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق المروزي، وابن القاص. قال القاضي أبو الطيب،
~~والشيخ أبو إسحاق: وهو الأصح -: أنه يصير أبا له؛ لأنه ارتضع من لبنه خمس
~~رضعات متفرقات، فهو كما لو ارتضع ذلك من واحدة منهن.
# فإن كان لرجل خمس أخوات لهن لبن، فارتضع صبي من كل واحدة منهن رضعة.. لم
~~تصر واحدة منهن أما له، وهل يصير أخوهن خالا له؟ قال أكثر أصحابنا: فيه
~~وجهان كالتي قبلها.
# قال الشيخ أبو حامد: فإذا قلنا: يصير خالا له.. لم يجز للرضيع أن يتزوج
~~بواحدة من المرضعات له؛ لأنها خالته.
# وقال ابن الصباغ: هذا بعيد؛ لأن الخؤولة فرع على الأمومة، فإذا لم تثبت
~~الأمومة.. لم تثبت الخؤولة، بخلاف الأبوة.
# وإن كان لامرأة خمس بنات لهن لبن، فارتضع صبي من كل واحدة منهن رضعة.. لم
~~تصر واحدة منهن أما له، وهل تصير أمهن جدة له؟
# قال القاضي أبو الطيب: من قال في خمس أمهات الأولاد: إن سيدهن لا يصير
~~أبا له.. قال هاهنا: لا تصير أم المرضعات جدة له. ومن قال هناك: يصير سيدهن
~~أبا له.. خرج في الجدة هاهنا وجهين:
# أحدهما: لا تصير جدة له؛ لأن كونها جدة فرع على كون بنتها أما، فإذا لم
~~تثبت أمومة بنتها.. لم تصر جدة.
# PageV11P163
# والثاني: تصير جدة له، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛ لأنه ارتضع من لبن
~~من ولد منها خمس رضعات متفرقات، فهو كما لو ارتضعه من واحدة منهن.
# فإذا قلنا بهذا: فالذي يقتضي المذهب: أنه لا يحل له نكاح واحدة من
~~المرضعات؛ لأنها ms3603 بنت جدته، ولا يحل له نكاح بنت جدته من النسب، فكذلك من
~~الرضاع.
# وإن كان لرجل أم لها لبن، وأخت لها لبن، وبنت لها لبن، وزوجة لها لبن،
~~وامرأة أخ لها لبن، فارتضع صبي من كل واحدة منهن رضعة.. لم تصر واحدة منهن
~~أما له، وهل تثبت الحرمة بينه وبين هذا الرجل؟ يبنى على ثبوت الحرمة للجدة
~~في التي قبلها.
# فإذا قلنا: لا تثبت للجدة حرمة.. فهاهنا أولى أن لا تثبت.
# وإن قلنا: تثبت للجدة حرمة.. فهاهنا وجهان:
# أحدهما: تثبت؛ لأنه قد وجد العدد في حقه.
# والثاني: لا تثبت؛ لأن الرضعات من جهات مختلفة، فلا يمكن أن يسمى له أبا
~~ولا أخا ولا جدا ولا عما ولا خالا، بخلاف الجدة.
### | فرع تفريق الرضعات بين رجلين يثبت أمومتها دونهما
# ] : وإن كان لرجل زوجة له منها لبنا، فأرضعت به طفلا ثلاث رضعات، ثم
~~طلقها الزوج، وانقضت عدتها منه، وتزوجت بآخر، وولدت منه، وأرضعت ذلك الطفل
~~رضعتين.. صارت أما له، ولم يصر واحد من الزوجين أبا له؛ لأنه لم يرتضع من
~~لبن أحدهما خمس رضعات.
# PageV11P164
### | مسألة تزوج صغيرة فأرضعتها أمه
# وإن تزوج رجل صغيرة لها دون الحولين: فأرضعتها أمه من النسب أو الرضاع
~~خمس رضعات متفرقات.. انفسخ نكاحه منها؛ لأنها إن أرضعتها بلبن أبيه.. صارت
~~أخته لأبيه وأمه، وإن أرضعتها بغير لبن أبيه.. صارت أخته لأمه.
# وإن أرضعتها أم أمه من النسب أو الرضاع.. انفسخ نكاحه منها؛ لأنها صارت
~~خالته.
# وإن أرضعتها امرأة أبيه.. نظرت:
# فإن كان بلبن أبيه.. انفسخ نكاحه منها؛ لأنها صارت أخته لأبيه.
# وإن أرضعته بغير لبن أبيه.. لم ينفسخ النكاح؛ لأنها تصير بنت امرأة أبيه،
~~وهي لا تحرم عليه.
# وإن أرضعتها أم أبيه من النسب أو الرضاع.. انفسخ النكاح؛ لأنها تصير
~~عمته.
# وإن أرضعتها ابنته من النسب أو الرضاع.. انفسخ نكاحها؛ لأنها تصير بنت
~~بنته.
# وإن أرضعتها أخته من النسب أو الرضاع.. انفسخ النكاح؛ لأنها تصير بنت
~~أخته.
# وإن أرضعتها امرأة ولده من النسب أو الرضاع بلبن ولده.. انفسخ ms3604 النكاح؛
~~لأنها تصير بنت ابنه، وإن أرضعتها بغير لبن ولده.. لم ينفسخ النكاح.
# وإن أرضعتها امرأة أخيه بلبن أخيه.. انفسخ النكاح؛ لأنها تصير بنت أخيه،
~~وإن أرضعتها بغير لبن أخيه.. لم ينفسخ النكاح.
# وإن أرضعتها امرأة عمه أو امرأة خاله.. لم ينفسخ النكاح؛ لأن بنت عمه
~~وبنت خاله لا تحرم عليه.
# وإن أرضعت امرأة أجنبية صبيا أو صبية لهما دون الحولين، ثم كبر الغلام..
~~فله أن يتزوج أم أخته من الرضاع أو النسب؛ لأنه ليس بينهما ما يوجب
~~التحريم. وكذلك: لو كان لأخته من النسب أم من الرضاع.. جاز له أن يتزوجها.
# PageV11P165
### | فرع تزوج زوجتين فأرضعت إحداهما الأخرى
# وإن كان لرجل زوجة كبيرة وزوجة صغيرة لها دون الحولين، فأرضعت الكبيرة
~~الصغيرة خمس رضعات متفرقات.. انفسخ نكاحهما بكل حال؛ لأنها تصير بنتا لها،
~~ولا يجوز الجمع بين المرأة وبنتها.
# فإن أرضعتها بلبن الزوج.. حرمتا على التأبيد؛ لأن الكبيرة صارت من أمهات
~~نسائه، والصغيرة صات بنتا له، وإن أرضعتها بغير لبن الزوج.. حرمت عليه
~~الكبيرة على التأبيد، سواء دخل بها أو لم يدخل بها؛ لأنها صارت من أمهات
~~النساء، وأما الصغيرة: فإن كان قد دخل بالكبيرة.. حرمت عليه أيضا على
~~التأبيد؛ لأنها ربيبة دخل بأمها، وإن لم يدخل بالكبيرة.. لم تحرم عليه
~~الصغيرة على التأبيد، بل يجوز له العقد عليها؛ لأنها ربيبة لم يدخل بأمها.
### | [فرع أرضعت زوجته الكبيرة ثلاث زوجات له صغارا]
# وإن كان له أربع زوجات: كبيرة، وثلاث صغار لهن دون الحولين، فأرضعت
~~الكبيرة كل واحدة منهن خمس رضعات متفرقات.. نظرت:
# فإن أرضعتهن بلبن الزوج.. انفسخ نكاح الجميع، وحرمن على التأبيد، سواء
~~دخل بالكبيرة أو لم يدخل بها، وسواء ارتضعن في وقت واحد أو في أوقات
~~متفرقات؛ لأن الصغار صرن بناته، وصارت الكبيرة أما لهن، ولا يجوز الجمع بين
~~المرأة وابنتها.
# وإن أرضعتهن بغير لبن الزوج.. ففيه أربع مسائل:
# PageV11P166
# إحداهن: أن ترضع اثنتين منهن في حالة واحدة، والثالثة بعدهما، وذلك: بأن
~~ترضع كل واحدة من الأوليين أربع رضعات، ثم ألقمت ms3605 كل واحدة منهما ثديا في
~~الخامسة.. فإن ارتضعتا معا وقطعتا معا، أو حلبت اللبن في موضعين وسقتهما
~~ذلك اللبن في حالة واحدة، ثم أرضعت الثالثة بعد ذلك.. فإن نكاح الكبيرة
~~والأوليين ينفسخ، أما نكاح الكبيرة: فلأنه لا يجوز الجمع بينها وبين ابنتها
~~في النكاح، وأما الصغيرتان: فلأنه لا يجوز الجمع بينهما وبين أمهما، ولأن
~~كل واحدة منهما صارت أخت الأخرى، ولا يجوز الجمع بين الأختين.
# وتحرم الكبيرة على التأبيد، سواء دخل بها أو لم يدخل بها؛ لأنها صارت من
~~أمهات النساء.
# وأما الصغيرتان: فإن كان قد دخل بالكبيرة.. حرمتا أيضا على التأبيد؛
~~لأنهما ربيبتان دخل بأمهما. فإن لم يدخل بالكبيرة.. جاز له أن يعقد على كل
~~واحدة منهما؛ لأنهما ربيبتان لم يدخل بأمهما، ولا يجوز أن يجمع بينهما؛
~~لأنهما أختان.
# فإن أرضعت الثالثة بعد ذلك، فإن كان قد دخل بالكبيرة.. انفسخ نكاح
~~الثالثة؛ لأنها ربيبة قد دخل بأمها، فحرمت على التأبيد، وإن لم يدخل
~~بالكبيرة.. لم ينفسخ نكاح الثالثة؛ لأنها ربيبة لم يدخل بأمها.
# الثانية: إذا أرضعت الأولى خمس رضعات، ثم أرضعت الأخريين معا.. فإنها لما
~~أرضعت الأولى.. انفسخ نكاح الكبيرة ونكاح الأولى، وحرمت الكبيرة على
~~التأبيد. وإن كان قد دخل بالكبيرة.. حرمت الأولى على التأبيد، وإن لم يدخل
~~بها.. لم تحرم على التأبيد.
# وأما الأخريان: فإن نكاحهما ينفسخ؛ لأنهما صارتا أختين في حالة واحدة،
~~ولا يجوز الجمع بين الأختين، فإن كان قد دخل بالكبيرة.. حرمتا على التأبيد،
~~وإن لم يدخل بها.. لم تحرما على التأبيد.
# الثالثة: إذا أرضعت الثلاث، واحدة بعد واحدة.. فإنها لما أرضعت الأولى..
~~انفسخ نكاح الكبيرة والصغيرة؛ لأنه لا يجوز الجمع بين المرأة وبنتها، وتحرم
~~الكبيرة
# PageV11P167
# على التأبيد بكل حال، وأما الصغيرة: فإن كان قد دخل بالكبيرة.. حرمت أيضا
~~على التأبيد، وإن لم يدخل بالكبيرة.. لم تحرم على التأبيد.
# فإذا أرضعت الثانية.. فهل ينفسخ نكاحها؟ نظرت:
# فإن كان قد دخل بالكبيرة.. انفسخ نكاحها؛ لأنها ربيبة قد دخل بأمها،
~~فحرمت على التأبيد.
# وإن لم يدخل بالكبيرة.. لم ms3606 ينفسخ نكاحها؛ لأنها ربيبة لم يدخل بأمها.
# فإذا أرضعت الثالثة، فإن كان قد دخل بالكبيرة.. انفسخ نكاحها، وحرمت على
~~التأبيد، وإن لم يدخل بالكبيرة.. فقد صارت هي والثانية أختين، وما الحكم
~~فيهما؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (ينفسخ نكاحهما) . وبه قال أبو حنيفة، واختاره
~~المزني؛ لأنها أخوة اجتمعت في النكاح، فانفسخ النكاح، كما لو أرضعتهما معا.
# والثاني: ينفسخ نكاح الثالثة وحدها؛ لأن الجمع تم بها، فاختصت بفساد
~~النكاح، كما لو تزوج بأختين إحداهما بعد الأخرى.. فإن فساد النكاح يختص
~~بالثانية.
# الرابعة: إذا أرضعتهن في حالة واحدة، بأن ترضع كل واحدة أربع رضعات، ثم
~~تحلب ثلاث دفعات في ثلاثة أوقات متفرقة، ثم تسقيهن الخامسة دفعة واحدة..
~~فينفسخ نكاح الكبيرة وجميع الصغار، وتحرم الكبيرة على التأبيد، وأما
~~الصغار: فإن دخل بالكبيرة.. حرمن على التأبيد، وإن لم يدخل بالكبيرة.. لم
~~يحرمن على التأبيد، إلا أنهن صرن أخوات، فلا يجوز له الجمع بين اثنتين
~~منهن، وإنما يجوز له أن يتزوج كل واحدة منهن على الانفراد.
### | فرع له زوجتان فطلق الصغرى ثم أرضعتها الكبرى
# ] : وإن كان له زوجتان صغيرة وكبيرة، فطلق الصغيرة، ثم أرضعتها الكبيرة..
~~انفسخ نكاح الكبيرة؛ لأنها صارت أم من كانت له زوجة.
# PageV11P168
# وإن طلق الكبيرة، وأرضعت الصغيرة، فإن أرضعتها بلبن الزوج.. انفسخ نكاح
~~الصغيرة أيضا؛ لأنها صارت ابنته، وإن أرضعتها بغير لبن الزوج، فإن كانت
~~الكبيرة مدخولا بها.. انفسخ نكاح الصغيرة أيضا؛ لأنها صارت بنت امرأة له
~~أيضا مدخول بها، وإن لم يدخل بالكبيرة.. لم ينفسخ نكاح الصغيرة؛ لأنها بنت
~~امرأة لم يدخل بها.
### | فرع أرضعت ثلاث زوجات زوجة صغيرة
# إذا كان له أربع زوجات، ثلاث منهن كبار، وواحدة صغيرة، فأرضعتها كل واحدة
~~من الثلاث الكبار خمس رضعات متفرقات.. انفسخ نكاح الجميع؛ لأن كل واحدة من
~~الكبار صارت أما لمن كانت له زوجة، ويحرمن الكبار على التأبيد، وأما
~~الصغيرة: فإن أرضعتها واحدة منهن بلبن الزوج، أو بغير لبن الزوج إلا أن
~~واحدة منهن مدخول بها.. حرمت على التأبيد، وإن لم ترتضع ms3607 بلبن الزوج، ولا في
~~الكبار مدخول بها.. لم تحرم الصغيرة على التأبيد، بل له أن يعقد عليها.
# قال ابن الحداد: وإن كان له ثلاث زوجات، كبيرتان وصغيرة، فأرضعتها كل
~~واحدة أربع رضعات، ثم حلبتا لبنهما في مسعط، وأوجرتاه إياها.. تمت بها
~~الخامسة من كل واحدة منهما، فينفسخ نكاح الجميع، وتحرم الكبيرتان على
~~التأبيد بكل حال، وأما الصغيرة: فإن كان قد دخل بالكبيرتين أو بإحداهما..
~~حرمت الصغيرة أيضا على التأبيد، وإن لم يدخل بواحدة منهما.. لم تحرم على
~~التأبيد.
# قلت: وهذا إذا كان اللبن لغير الزوج، وأما إذا كان لبنهما أو لبن إحداهما
~~للزوج: فإن الصغيرة تحرم عليه على التأبيد على كل حال.
### | فرع له زوجتان فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة
# وإن كان له زوجتان: كبيرة وصغيرة، فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة خمس رضعات..
~~انفسخ نكاح الكبيرة والصغيرة؛ لأنه صار جامعا بين نكاح أختين، وذلك لا
~~يجوز.
# PageV11P169
# وإن أرضعتها جدة الكبيرة.. انفسخ نكاحهما؛ لأن الصغيرة صارت خالة
~~الكبيرة، فإن أرضعتها أخت الكبيرة.. انفسخ نكاحهما؛ لأن الكبيرة تصير خالة
~~للصغيرة.
# وإن أرضعتها أم أبي الكبيرة.. انفسخ نكاحهما؛ لأن الصغيرة صارت عمة
~~الكبيرة، ويجوز له أن يعقد على كل واحدة منهما على الانفراد؛ لأنه لا يمنع
~~أن يتزوج بخالة من كانت زوجته ولا عمتها، سواء دخل بالكبيرة أو لم يدخل
~~بها.
### | فرع طلق امرأته فأرضعت زوجته الصغيرة
# ] : وإن كان لرجل زوجتان: كبيرة وصغيرة، فطلقهما، وتزوجهما آخر، فأرضعت
~~الكبيرة الصغيرة.. انفسخ نكاحهما من الثاني، فإن أراد الأول أن يتزوج
~~بهما.. لم يجز له أن يتزوج بالكبيرة؛ لأنها أم من كانت زوجته، وأما
~~الصغيرة: فإن دخل بالكبيرة.. لم يجز له أن يتزوج بالصغيرة أيضا؛ لأنها بنت
~~امرأة دخل بها، وإن لم يكن دخل بالكبيرة.. فله أن يتزوج بها؛ لأنها بنت
~~امرأة لم يدخل بها.
### | فرع زوجان طلقا زوجتيهما ثم تزوج كل زوجة الآخر
# ] : وإن كان لرجل زوجة كبيرة، ولآخر زوجة صغيرة، فطلق كل واحد منهما
~~زوجته، فتزوج من كان تحته الكبيرة الصغيرة، وتزوج من كان تحته الصغيرة ms3608
~~الكبيرة، ثم أرضعت الكبيرة الصغيرة.. فإن نكاح الكبيرة ينفسخ، وتحرم على
~~التأبيد؛ لأنها صارت أم من كانت زوجته، وأما الصغيرة: فإن كان زوجها قد دخل
~~بالكبيرة قبل أن يطلقها.. انفسخ نكاح الصغيرة، وحرمت عليه على التأبيد؛
~~لأنها بنت امرأة دخل بها، وإن لم يكن دخل بها.. لم ينفسخ نكاحها؛ لأنها بنت
~~امرأة لم يدخل بها.
### | فرع عتقت ففسخت النكاح وتزوجت بآخر ثم أرضعت الأول
# قال المزني في " المنثور ": إذا زوج الرجل أمته الكبيرة بعبده الصغير، ثم
~~أعتقها سيدها، فاختارت فسخ النكاح؛ لكونها حرة تحت عبد، ثم تزوجت بآخر،
~~وولدت
# PageV11P170
# له، وأرضعت بلبنه زوجها الأول.. انفسخ نكاحها من زوجها؛ لأنها حليلة
~~ابنه.
# قال أصحابنا: وهكذا: إذا زوج الرجل ابنه الطفل بكبيرة، فوجدت به عيبا،
~~وفسخت النكاح، ثم تزوجت بكبير، وولدت منه، وأرضعت بلبنه زوجها الأول..
~~انفسخ نكاحها من زوجها؛ لأنها حليلة ابنه، وحرمت عليهما على التأبيد.
# وإن تزوجت امرأة برجل، وحصل لها منه لبن، فطلقها وتزوجت بعده بطفل،
~~فأرضعته بلبن الزوج الأول خمس رضعات.. انفسخ نكاحها من الصغير، وحرمت عليه
~~على التأبيد؛ لأنها أمه وحليلة أبيه، وحرمت على زوجها الأول على التأبيد؛
~~لأنها حليلة ابنه.
### | فرع إرضاع الجدة أحد الصغيرين المتزوجين
# إذا كان هناك أخوان، لأحدهما ابن، وللآخر ابنة، فزوج الأخوان ابنيهما
~~الصغيرين أحدهما من الآخر، فأرضعت أم الأخوين أحد الصغيرين.. انفسخ
~~نكاحهما؛ لأنها إن أرضعت الابن.. صار عم زوجته، وإن أرضعت الابنة.. صارت
~~عمة زوجها.
# وإن زوج الصغير بابنة عمته الصغيرة، فأرضعت جدتهما أحدهما.. انفسخ
~~نكاحهما؛ لأنها إن أرضعت الابن.. صار خال زوجته، وإن أرضعت الابنة.. صارت
~~عمة زوجها.
# وإن زوج الصغير بابنة خاله الصغيرة، فأرضعت جدتهما أحدهما.. انفسخ
# PageV11P171
# نكاحهما؛ لأنها إن أرضعت الابن.. صار عم زوجته، وإن أرضعت الابنة.. صارت
~~خالة زوجها.
# وإن زوج الصغير بابنة خالته الصغيرة، فأرضعت جدتهما أحدهما.. انفسخ
~~نكاحهما؛ لأنها إن أرضعت الابن.. صار خال زوجته، وإن أرضعت الابنة.. صارت
~~خالة زوجها.
### | فرع إرضاع أم ولد عبد سيدها الصغير
# قال ابن الحداد: روى المزني: أن ms3609 الشافعي قال في " المنثور ": (إذا زوج أم
~~ولد من عبده الصغير، فأرضعته بلبن مولاه خمس رضعات.. انفسخ نكاحهما، وحرمت
~~عليه على التأبيد، ولا تحرم أم الولد على المولى؛ لأنها لم تصر أما للصغير
~~إلا بعد زوال النكاح بينهما، وكانت حليلة الصغير، ولم تكن أما له، ولما صار
~~ابنا له.. لم تكن حليلة له) .
# وتقرير هذا: أن اسم حليلة الابن لم يوجد؛ لأنه حين يسمى: ابنا، لا تسمى
~~هي: حليلة، وإنما كانت حليلة له، فإذا لم يثبت الاسم للنسب.. لم يثبت
~~التحريم.
# وأنكر المزني، وابن الحداد، وسائر أصحابنا ذلك، وقالوا: تحرم على السيد.
~~ولا يصح هذا على مذهب الشافعي؛ لأن زوال النكاح لا يمنع وقوع اسم حليلة
~~ابنه، وقد نص الشافعي على: (أنه إذا تزوج صغيرة وكبيرة، فأرضعت الكبيرة
~~الصغيرة.. أن نكاحهما ينفسخ؛ لأن الكبيرة أم زوجته، وليست بزوجة له حين
~~صارت أما لها) . هكذا ذكرها القاضي أبو الطيب.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": أن المزني ذكر في " المنثور ": إذا
~~كان له أم ولد، له منها لبن، فزوجها من طفل، فأرضعته بلبن مولاها.. انفسخ
~~النكاح بينهما.
# قال المزني، وابن الحداد: وتحرم على سيدها على التأبيد؛ لأن الصغير صار
~~ابنا لسيدها من الرضاع، فتصير حليلة ابنه.
# PageV11P172
# قال الشيخ أبو حامد: وأخطأ، بل لا تحرم على سيدها؛ لأنه لم يصح النكاح
~~بينها وبين الصغير، لأن نكاح الأمة لا يصح إلا بشرطين: خوف العنت، وعدم
~~صداق حرة. والصغير لا يوصف بخوف العنت، فإذا لم يوجد الشرط.. لم يصح
~~النكاح، وإذا لم يصح النكاح.. لم تكن حليلة ابنه.
# والذي حكاه القاضي صحيح إذا كان الطفل عبدا؛ لأنه لا يعتبر خوف العنت
~~وعدم صداق الحرة في نكاح الأمة.
# والذي ذكره الشيخ أبو حامد صحيح أيضا إذا كان الطفل حرا؛ لأن هذين
~~الشرطين معتبران في حقه في جواز إنكاحه للأمة، وهما غير موجودين فيه.
### | فرع إرضاع أجنبية زوجتين صغيرتين لرجل
# إذا كان لرجل زوجتان صغيرتان، فجاءت امرأة أجنبية، فأرضعت إحداهما خمس
~~رضعات، ثم أرضعت الأخرى خمس ms3610 رضعات.. فإن نكاح الأخرى ينفسخ بتمام رضعتها
~~الخامسة، وهل ينفسخ به نكاح الأولى؟ فيه قولان، قد مضى توجيههما.
# وهكذا: لو جاءت أم إحدى الزوجتين الصغيرتين، فأرضعت ضرة ابنتها خمس
~~رضعات.. انفسخ نكاح المرضعة، وهل ينفسخ نكاح ابنة المرضعة؟ على القولين.
# وإن كان لرجل أربع زوجات صغار، وله ثلاث خالات لأب وأم، أو لأم، فأرضعت
~~كل واحدة من خالاته واحدة من زوجاته، وبقيت الرابعة.. لم ينفسخ نكاحه من
~~إحداهن؛ لأن الثلاث المرضعات صرن بنات خالاته، وابنة خالته يجوز نكاحها،
~~فإن أرضعت أم أم الزوج الرابعة.. انفسخ نكاحه منها، وحرمت عليه على
~~التأبيد؛ لأنها صارت خالة له، وصارت أيضا هذه الرابعة خالة لزوجاته الثلاث،
~~وهل ينفسخ نكاحهن؟ على القولين في التي قبلها.
# وإن كان له ثلاث خالات متفرقات، فأرضعت كل واحدة من خالاته واحدة من
# PageV11P173
# زوجاته.. فإن نكاحهن لا ينفسخ، فإن أرضعت أم أم الزوج زوجته الرابعة..
~~انفسخ نكاحها، وأما زوجاته الثلاث: فإن في انفساخ نكاح زوجته التي أرضعتها
~~خالته لأبيه وأمه وفي نكاح التي أرضعتها خالته لأمه القولين.
# وأما نكاح زوجته التي أرضعتها خالته لأبيه: فإنه لا ينفسخ، قولا واحدا؛
~~لأن خؤولة الرابعة حصلت من جهة أم أم الزوج، وخالة الزوج للأب من قوم
~~آخرين، وهي من جهة أبي أم الزوج، فلم تجتمع مرضعتها مع خالتها في النكاح.
~~هكذا ذكر المسعودي [في " الإبانة "] ، والطبري في " العدة ".
# وعندي: أن أم أم الزوج إذا أرضعت الرابعة بلبن أبي أم الزوج.. كان في
~~نكاح مرضعة الخالة للأب أيضا قولان، وإنما تفترق إذا أرضعت بغير لبن أبي أم
~~الزوج. وعلى هذا يقاس: إذا كان للزوج ثلاث عمات، فأرضعت كل واحدة منهن
~~واحدة من زوجاته، ثم أرضعت أم أبي الزوج الرابعة، على ما مضى.
### | مسألة تزوج بصغيرة فأرضعتها أمه أو أخته
# مسألة: [تزوج صغيرة فأرضعتها أمه أو أخته] :
# إذا تزوج الرجل صغيرة، فأرضعتها أمه أو أخته أو امرأته.. ينفسخ النكاح
~~برضاعها خمس رضعات متفرقات، فإن كان قد سمى لها صداقا فاسدا.. وجب لها نصف
~~مهر المثل، ms3611 وإن سمى لها صداقا صحيحا.. وجب لها نصف المسمى، ويرجع الزوج على
~~المرضعة بضمان ما أتلفته عليه من البضع، سواء تعمدت فسخ النكاح أو لم
~~تتعمد.
# وقال مالك: (لا يرجع عليها بشيء) .
# وقال أبو حنيفة: (إن تعمدت فسخ النكاح.. رجع عليها، وإن لم تتعمد فسخ
~~النكاح.. لم يرجع عليها) .
# دليلنا - على مالك -: قوله تعالى: {وإن فاتكم شيء من أزواجكم إلى الكفار
~~فعاقبتم فآتوا الذين ذهبت أزواجهم مثل ما أنفقوا واتقوا الله الذي أنتم به
~~مؤمنون} [الممتحنة: 11] [الممتحنة: 11] .
# PageV11P174
# وذلك: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صالح قريشا عام الحديبية على: أن
~~المرأة المسلمة إذا هاجرت.. ردها إليهم، فنهاه الله عن ذلك، وأمره برد
~~مهورهن إلى أزواجهن) ؛ لأنه حال بينهن وبين أزواجهن، فدل على: أن كل من حال
~~بين الرجل وبين زوجته.. كان عليه ضمان البضع، وهذه المرضعة قد حالت بينه
~~وبينها.. فكان عليها الضمان.
# وعلى أبي حنيفة: أن كل ما ضمن بالعمد.. ضمن بالخطأ، كالأموال.
# إذا ثبت هذا: فكم القدر الذي يرجع به على المرضعة؟
# نص الشافعي هاهنا: (أنه يرجع عليها بنصف مهر المثل) .
# ونص في الشاهدين: (إذا شهدا على رجل: أنه طلق امرأته قبل الدخول، وحكم
~~بشهادتهما، ثم رجعا عن الشهادة.. فإنها لا ترد إليه) ، وبماذا يرجع الزوج
~~عليهما؟ فيه قولان:
# PageV11P175
# أحدهما: يرجع عليهما بنصف مهر المثل.
# والثاني: يرجع عليهما بجميع مهر المثل.
# فنقل أبو سعيد الإصطخري هذا القول إلى جوابه في المرضعة، وخرج فيها
~~قولين:
# أحدهما: يرجع عليها بجميع مهر المثل؛ لأنها أتلفت عليه البضع، فرجع عليها
~~بالقيمة.
# والثاني: يرجع عليها بنصف مهر المثل؛ لأنه لم يغرم إلا نصف بدل البضع،
~~فلم يجب له أكثر من نصف بدله.
# وحملهما أبو إسحاق، وأكثر أصحابنا على ظاهرهما، فجعلوا في الشاهدين
~~قولين، وفي المرضعة للزوج يرجع عليها بنصف مهر المثل، قولا واحدا؛ لأن
~~الفرقة في الرضاع وقعت ظاهرا وباطنا، والذي غرم الزوج نصف المهر، فلم يرجع
~~عليها بأكثر من بدله، وفي الشاهدين لم تقع الفرقة ظاهرا وباطنا، وإنما وقعت
~~في الظاهر، وهما ms3612 يقران: أنها زوجته الآن، وإنما حالا بينه وبينها، فرجع
~~عليهما بقيمة جميع البضع.
# وقال أبو حنيفة: (يرجع على المرضعة بنصف المسمى) .
# دليلنا: أن هذا تعلق بالإتلاف، فلم يضمن بالمسمى، وإنما يضمن بقيمته،
~~كضمان الأموال.
# فإذا قلنا: يرجع عليها بنصف مهر المثل، وهو الأصح، وعليه التفريع، فجاء
~~خمس أنفس، وأرضعوا الصغيرة من أم الزوج كل واحد منهم رضعة.. فإن الزوج يرجع
~~على كل واحد منهم بخمس نصف مهر المثل؛ لتساويهم في الإتلاف.
# وإن كانوا ثلاثة، فأرضعها اثنان كل واحد منهما رضعة من لبن أم الزوج،
~~وأرضعها الثالث منها ثلاث رضعات.. ففيه وجهان:
# PageV11P176
# أحدهما: يجب على كل واحد منهم ثلث نصف مهر المثل؛ لأن كل واحد منهم وجد
~~منه سبب الإتلاف، فتساووا في الضمان، كما لو كان عبد بين ثلاثة، لأحدهم
~~النصف، وللآخر السدس، وللثالث الثلث، فأعتق صاحب النصف وصاحب السدس نصيبهما
~~في وقت واحد.
# والثاني: يقسط النصف على عدد الرضعات، فيجب على من أرضع رضعة خمس نصف مهر
~~المثل، وعلى من أرضع ثلاث رضعات ثلاثة أخماس نصف مهر المثل؛ لأن الفسخ حصل
~~بعدد الرضعات، فقسط الضمان عليهم.
### | فرع إرضاع بنات زوجته نساءه الثلاث الصغار
# وإن كان لرجل ثلاث زوجات صغار وزوجة كبيرة، وللكبيرة ثلاث بنات من النسب
~~أو الرضاع لهن لبن، فأرضعت كل واحدة من بنات الزوجة الكبيرة واحدة من
~~الثلاث الزوجات الصغار.. نظرت:
# فإن وقع رضاعهن دفعة واحدة، بأن اتفقن في الخامسة.. انفسخ نكاح الكبيرة
~~والصغار؛ لأنه لا يجوز الجمع بينهن وبين جدتهن، وإن كان الزوج لم يدخل
~~بالكبيرة.. فإنهن يرجعن عليه بنصف المسمى، ويرجع الزوج على كل واحدة من
~~بنات الكبيرة بنصف مهر مثل الصغيرة التي أرضعت، ويرجع على الثلاث المرضعات
~~بنصف مثل مهر المرأة الكبيرة بينهن أثلاثا.
# ومن أصحابنا من قال: يرجع بنصف مهر كل واحدة من الصغار على الثلاث
~~المرضعات بينهن بالسوية، وبنصف مهر الكبيرة؛ لأنهن اشتركن في إفساد نكاح كل
~~واحدة منهن. والأول أصح. وتحرم عليه الكبيرة على التأبيد، وأما الصغار: فلا
~~يحرمن عليه، بل يجوز ms3613 له ابتداء عقد النكاح على كل واحدة منهن، ويجوز له
~~الجمع بينهن؛ لأنهن بنات خالات.
# وإن كان قد دخل بالكبيرة.. حرمن جميعا على التأبيد، والكلام في مهور
~~الصغار
# PageV11P177
# على ما مضى، وأما مهر الكبيرة: فإنه يرجع بجميعه على الثلاث المرضعات
~~بينهن أثلاثا.
# وقال ابن الحداد: لا يرجع عليهن بمهر المثل؛ لأنه قد وطئها، فلو ثبت له
~~الرجوع.. لكانت في معنى المرهونة. وهذا ليس بصحيح؛ لأن المهر يرجع به على
~~غيرها، فلا تكون في معنى المرهونة.
# وإن تقدم إرضاع بعضهن على بعض.. فإن الأولى من بنات الكبيرة لما أرضعت
~~واحدة من الصغار.. انفسخ نكاح الصغيرة والكبيرة، ورجع الزوج على المرضعة
~~بنصف مهر مثل الصغيرة، وبنصف مهر مثل الكبيرة إن لم يدخل بها، وبجميع مهرها
~~إن دخل بها - على الأصح - وحرمت الكبيرة على التأبيد، وأما الصغيرة: فإن لم
~~يدخل بالكبيرة.. لم تحرم على التأبيد، وإن دخل بها.. حرمت على التأبيد.
~~فلما أرضعت الثانية الصغيرة الثانية، وأرضعت الثالثة الصغيرة الثالثة، فإن
~~كان الزوج قد دخل بالكبيرة.. انفسخ نكاحهما؛ لأنهما بنتا ابنة امرأته
~~المدخول بها، والكلام في مهرهما على ما مضى، وإن كان لم يدخل بالكبيرة.. لم
~~ينفسخ نكاحهما؛ لأنهما بنتا ابنة امرأته التي لم يدخل بها.
### | فرع إرضاع زوجتين كبيرتين لضرة صغيرة
# إذا كان له ثلاث زوجات: كبيرتان وصغيرة، فأرضعتها كل واحدة من الكبيرتين
~~أربع رضعات، ثم حلبت كل واحدة منهما لبنا منها، وخلطتاه، وسقتاه الصغيرة
~~معا.. انفسخ نكاح الكبيرتين والصغيرة، وعلى الزوج للصغيرة نصف المسمى،
~~وللزوج على الكبيرتين نصف مهر مثل الصغيرة بينهما نصفين.
# وأما مهر الكبيرتين: فإن كان قد دخل بهما.. فلهما عليه المهر المسمى،
~~ويرجع الزوج على كل واحدة منهما بنصف مهر مثل صاحبتها؛ لأن كل واحدة منهما
~~أتلفت عليه نصف بضع صاحبتها، ونكاح كل واحدة منهما انفسخ بفعل نفسها وفعل
# PageV11P178
# صاحبتها، فلا تضمن كل واحدة منهما من مهر صاحبتها إلا ما قابل فعلها.
# وإن كان لم يدخل بهما.. فلكل واحدة منهما ربع مهرها المسمى على الزوج؛
~~لأنه لو لم ms3614 يكن من جهتها سبب في فسخ النكاح.. لاستحقت نصف مهرها المسمى،
~~ولو انفسخ نكاحها بفعلها.. سقط جميع مهرها، فإذا انفسخ نكاحها قبل الدخول
~~بفعلها وفعل صاحبتها.. فما قابل فعل نفسها، لا ترجع به؛ لأن الفسخ إذا كان
~~من قبلها قبل الدخول.. لا مهر لها، وما قابل فعل صاحبتها.. لا يسقط، ويرجع
~~الزوج على كل واحدة منهما بربع مهر مثل صاحبتها؛ لأنه قيمة ما أتلفته من
~~بضع صاحبتها.
# قال الشيخ أبو حامد: إذا كانت بحالها إلا أن إحداهما انفردت بإيجارها
~~اللبن المخلوط منهما.. انفسخ نكاح الجميع، وللصغيرة على الزوج نصف المسمى،
~~ويرجع الزوج على الموجرة بنصف مهر مثل الصغيرة؛ لأنها هي انفردت بالإتلاف.
# وأما مهر الكبيرتين: فإن كان الزوج لم يدخل بالتي لم توجر.. كان لها على
~~الزوج نصف المسمى، ويرجع الزوج على الموجرة بنصف مهر مثل التي لم توجر. وإن
~~كان قد دخل بالتي لم توجر.. فلها على الزوج جميع ما سمى لها، ويرجع الزوج
~~على الموجرة بجميع مهر مثل التي لم توجر، وأما مهر الموجرة: فإن كان ذلك
~~قبل الدخول بها.. فلا شيء لها، وإن كان بعد الدخول عليها.. فلها عليه جميع
~~المسمى، ولا يسقط عنه شيء منه، وتحرم الكبيرتان عليه على التأبيد بكل حال.
# وأما الصغيرة: فإن دخل بالكبيرتين أو بإحداهما.. حرمت عليه على التأبيد،
~~وإن لم يدخل بواحدة منهما.. جاز له ابتداء العقد على الصغيرة.
### | [فرع إرضاع كبيرة صغيرة أربعا ثم تزوجهما رجل فأرضعتها الخامسة]
# وإن أرضعت امرأة كبيرة صغيرة أربع رضعات، ثم تزوج رجل الكبيرة والصغيرة،
~~ثم أرضعتها الكبيرة الخامسة.. انفسخ نكاحهما، وتحرم الكبيرة على التأبيد،
~~وإن كان قد دخل بالكبيرة.. حرمت الصغيرة أيضا على التأبيد، وإن لم يدخل
~~بها.. لم تحرم الصغيرة على التأبيد.
# PageV11P179
# وأما المهر: فإن لم يدخل بالكبيرة.. فلا شيء لها على الزوج، وإن كان قد
~~دخل بها.. فلها جميع مهرها عليه، وأما الصغيرة: فلها على الزوج نصف المسمى.
# قال الشيخ أبو حامد: ويرجع الزوج على الكبيرة بنصف مهر مثل الصغيرة، ولا
~~يقسط ms3615 على عدد الرضعات؛ لأن الرضاع إنما تكامل عند الخامسة، والتحريم إنما
~~وقع بها وهي في ملك الزوج.
### | فرع ارتضاع زوجة صغيرة من أم زوجها
# وإن تزوج صغيرة، فارتضعت من أم الزوج خمس رضعات متفرقات والأم نائمة..
~~انفسخ نكاحها، ويسقط مهرها؛ لأن الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول.
# فإن ارتضعت من الأم رضعتين وهي نائمة، ثم أرضعتها الأم ثلاث رضعات
~~متفرقات.. انفسخ نكاحها.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وفي قدر ما يسقط عنه من نصف المسمى وجهان:
# أحدهما: يسقط نصفه وهو الربع، ويجب عليه الربع.
# والثاني: يقسط على عدد الرضعات، فيسقط من نصف المسمى الخمسان، ويجب ثلاثة
~~أخماسه.
# فإذا قلنا بالأول.. وجب على الأم للزوج ربع مهر المثل.
# وإذا قلنا بالثاني.. وجب على الأم ثلاثة أخماس نصف مهر المثل.
# وإن تقاطر من لبن أمه في حلق زوجته الصغيرة، فوصل إلى جوفها خمس رضعات..
~~انفسخ النكاح، ووجب عليه للصغيرة نصف المسمى، ولا يرجع الزوج على الأم
~~بشيء؛ لأنه ليس من جهة إحداهما فعل.
# PageV11P180
### | فرع ارتضاع زوجته الصغيرة من زوجته الكبيرة
# ] : وإن ارتضعت زوجته الصغيرة من زوجته الكبيرة خمس رضعات متفرقات
~~والكبيرة نائمة.. انفسخ نكاحهما، وسقط مهر الصغيرة، فإن كان لم يدخل
~~بالكبيرة.. رجعت على الزوج بنصف مهرها المسمى، ورجع الزوج على الصغيرة بنصف
~~مهر مثل الكبيرة، وإن دخل بالكبيرة.. رجعت عليه بجميع مهرها المسمى، ورجع
~~الزوج في مال الصغيرة بجميع مهر مثل الكبيرة، على قول أكثر أصحابنا، ولا
~~يرجع عليها بشيء، على قول ابن الحداد.
### | فرع أرضعت زوجته الأمة الكبيرة ضرتها الصغيرة
# إذا كان لرجل زوجة أمة كبيرة، وله زوجة صغيرة، فأرضعت الكبيرة الصغيرة
~~خمس رضعات متفرقات.. انفسخ نكاحهما، وتعلق نصف مهر مثل الصغيرة برقبة
~~الأمة؛ لأنه جناية، وجناية الأمة في رقبتها.
# ولو كان لرجل أم ولد؛ وله زوجة صغيرة، فأرضعتها أم ولده.. انفسخ نكاح
~~الصغيرة، وحرمت عليه الأمة على التأبيد، فإن كان قد وطئ الأمة.. حرمت عليه
~~الصغيرة على التأبيد، وإن لم يكن وطئ الأمة إلا أنها استدخلت ماءه، وحملت
~~منه.. فلا ms3616 تحرم الصغيرة على التأبيد، ويجب للصغيرة على الزوج نصف مهرها
~~المسمى، ولا يرجع الزوج على أم الولد بشيء؛ لأن جنايتها على غيره عليه.
# ولو أرضعتها مكاتبته بلبنه، فإن كانت أم ولده.. رجع عليها بنصف مهر مثل
~~الصغيرة؛ لأن السيد يثبت له الحق على مكاتبته.
# وإن أرضعتها أم ولد أبيه أو ابنه بلبنه.. انفسخ النكاح، ورجع على أبيه أو
~~ابنه بنصف مهر مثل الصغيرة؛ لأن جناية أم الولد على سيدها.
# PageV11P181
# وإن كانت له أمة لها لبن من غيره، وأرضعت به زوجته الصغيرة خمس رضعات
~~متفرقات.. حرمت عليه الأمة على التأبيد؛ لأنها صارت من أمهات النساء، وهل
~~ينفسخ نكاح الصغيرة؟ ينظر فيه:
# فإن كان قد وطئ الأمة.. انفسخ نكاحها؛ لأنها بنت امرأة وطئها.
# وإن لم يطأها.. لم ينفسخ النكاح، ولا يرجع السيد على الأمة بشيء من مهر
~~الصغيرة؛ لأن السيد لا يثبت له المال على عبده.
### | فرع إرضاع زوجة الابن ضرة حماتها الصغيرة
# وإن كان له زوجة صغيرة وزوجة كبيرة، وللكبيرة ابن - من غير هذا الزوج -
~~له زوجة لها لبن من ابن الكبيرة، فأرضعت به الصغيرة.. انفسخ نكاح الصغيرة
~~والكبيرة؛ لأن الكبيرة صارت جدة الصغيرة، ولا يجوز الجمع بين المرأة
~~وجدتها، وتحرم الكبيرة على التأبيد، وأما الصغيرة: فإن كان قد دخل
~~بالكبيرة.. حرمت عليه على التأبيد، وإن لم يدخل بالكبيرة.. لم تحرم عليه
~~على التأبيد، ويجب على الزوج للصغيرة نصف المسمى، ويرجع الزوج على زوجته
~~الكبيرة بنصف مهر مثل الصغيرة، وأما الكبيرة: فإن لم يدخل بها.. وجب عليه
~~لها نصف مهرها المسمى، ويرجع على زوجة الابن بنصف مهر مثل الكبيرة، وإن دخل
~~بالكبيرة.. رجعت الكبيرة بجميع مهرها المسمى، ويرجع الزوج على زوجة ابنها
~~بجميع مهر مثل الكبيرة، على قول أكثر أصحابنا، ولا يرجع عليها بشيء هاهنا،
~~على قول ابن الحداد.
# وبالله التوفيق
# PageV11P182
### | كتاب النفقات
# ] [
### | باب نفقة الزوجات
# PageV11P183
# كتاب النفقات
# باب نفقة الزوجات الأصل في وجوب نفقة الزوجات: من الكتاب: قوله تعالى:
~~{والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة وعلى ms3617
~~المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] [البقرة: 233] . و
~~(المولود له) : هو الزوج. وإنما نص على وجوب نفقة الزوجة حال الولادة؛ ليدل
~~على: أن النفقة تجب لها حال اشتغالها عن الاستمتاع بالنفاس؛ لئلا يتوهم
~~متوهم أنها لا تجب لها.
# وقوله تعالى: {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك أدنى
~~ألا تعولوا} [النساء: 3] [النساء: 3] .
# PageV11P185
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (معناه: أن لا يكثر عيالكم ومن
~~تمونونه) .
# وقيل: إن أكثر السلف قالوا: معنى (ألا تعولوا) أي: أن لا تجوروا، يقال:
~~عال يعول: إذا جار، وأعال يعيل: إذا كثر عياله، إلا زيد بن أسلم، فإنه قال:
~~معناه: أن لا يكثر عيالكم. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - يشهد لذلك،
~~حيث قال: «ابدأ بنفسك، ثم بمن تعول» .
# ويدل على وجوب نفقة الزوجات: قوله تعالى: {الرجال قوامون على النساء بما
~~فضل الله بعضهم على بعض وبما أنفقوا من أموالهم} [النساء: 34] [النساء: 34]
~~، وقوله تعالى: {لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه
~~الله لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها} [الطلاق: 7] [الطلاق: 7] ، ومعنى
~~قوله: {قدر عليه} [الطلاق: 7] أي: ضيق عليه.
# ومن السنة: ما روى حكيم بن معاوية القشيري، عن أبيه، قال: «قلت: يا رسول
~~الله، ما حق الزوجة؟ قال: أن تطعمها إذا طعمت، وأن تكسوها إذا اكتسيت»
# PageV11P186
# وروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب الناس، فقال: «اتقوا
~~الله في النساء؛ فإنكم أخذتموهن بأمانة الله، واستحللتم فروجهن بكلمة الله،
~~ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف» .
# وروى أبو هريرة: «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: يا
~~رسول الله، عندي دينار، فقال: " أنفقه على نفسك "، قال: عندي آخر، قال: "
~~أنفقه على ولدك "، فقال: عندي آخر، فقال: " أنفقه على أهلك "، قال: عندي
~~آخر، قال: " أنفقه على خادمك "، قال: عندي آخر، قال: أنت أعلم به» والمراد
~~بالأهل هاهنا: هي الزوجة، بدليل: ما روى أبو سعيد المقبري: أن أبا هريرة
~~كان إذا روى هذا الحديث.. يقول: (ولدك يقول: أنفق علي، إلى من ms3618 تكلني؟
~~وزوجتك تقول: أنفق علي أو طلقني، وخادمك يقول: أنفق علي، وإلا بعني) .
# PageV11P187
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: «أن هند امرأة أبي سفيان جاءت إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، وقالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل شحيح، وإنه
~~لا يعطيني وولدي إلا ما آخذه منه سرا ولا يعلم، فهل علي في ذلك شيء؟ فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» قال أصحابنا: وفي هذا
~~الخبر فوائد:
# إحداهن: وجوب نفقة الزوجة.
# الثانية: وجوب نفقة الولد.
# الثالثة: أن نفقة الزوجة مقدمة على نفقة الولد؛ لأنه قدم نفقتها على نفقة
~~الولد.
# الرابعة: أن نفقة الولد على الكفاية.
# الخامسة: أن للزوجة أن تخرج من بيتها لحاجة لا بد لها منها؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم ينكر عليها الخروج.
# السادسة: أن للمرأة أن تستفتي العلماء.
# السابعة: أن صوت المرأة ليس بعورة.
# الثامنة: أن تأكيد الكلام جائز؛ لأنها قالت: إن أبا سفيان رجل.
# التاسعة: أنه يجوز أن يذكر الإنسان بما فيه؛ لأنها قالت: إن أبا سفيان
~~رجل شحيح، والشحيح من منع حقا عليه.
# العاشرة: أن الحكم على الغائب جائز؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~حكم على أبي سفيان وهو غائب) . وهذا قول أكثر أصحابنا.
# قال ابن الصباغ: والأشبه: أن هذا فتيا، وليس بحكم؛ لأنه لم ينقل: أن أبا
~~سفيان كان غائبا.
# PageV11P188
# الحادية عشرة: أنه يجوز للحاكم أن يحكم بعلمه؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يسألها البينة، وإنما حكم لها بعلمه.
# الثانية عشرة: أن من كان له حق على غيره، فمنعه.. جاز له أخذه من ماله.
# الثالثة عشرة: أن له أخذه من ماله وإن كان من غير جنس حقه؛ ل: (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لم يفصل) .
# الرابعة عشرة: أنه إذا أخذه وكان من غير جنس حقه.. فله بيعه بنفسه.
# الخامسة عشرة: أنها تستحق الخادم على الزوج إذا كانت ممن تخدم؛ لأنه روي:
~~أنها قالت: (إلا ما يدخل علي) .
# السادسة عشرة: أن للمرأة أن تقبض ms3619 نفقة ولدها، وتتولى إنفاقها على ولدها،
~~ولأن الزوجة محبوسة على الزوج، وله منعها من التصرف، فكانت نفقتها واجبة
~~عليه، كنفقة العبد على سيده.
### | مسألة الاقتصار على زوجة
# قال الشافعي: (وأحب له أن يقتصر على واحدة وإن أبيح له أكثر؛ لقوله
~~تعالى: {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك أدنى ألا
~~تعولوا} [النساء: 3] [النساء: 3] .
# فاعترض ابن داود على الشافعي، وقال: لم قال الاقتصار على واحدة أفضل،
# PageV11P189
# وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بين زوجات كثيرة، ولا يفعل إلا
~~الأفضل، ولأنه قال: «تناكحوا تكثروا» ؟ فالجواب: أن غير النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إنما كان الأفضل في حقه الاقتصار على واحدة؛ خوفا منه أن لا
~~يعدل، فأما النبي - صلى الله عليه وسلم -: فإنه كان يؤمن ذلك في حقه.
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -: «تناكحوا تكثروا» فإنما ندب إلى
~~النكاح لا إلى العدد.
### | مسألة وجوب النفقة في أحوال كل من الزوجين
# إذا تقرر وجوب نفقة الزوجة.. فلا يخلو حال الزوجين من أربعة أقسام: إما
~~أن يكونا بالغين، أو يكون الزوج بالغا والزوجة صغيرة، أو تكون الزوجة بالغة
~~والزوج صغيرا، أو يكونا صغيرين.
# فإن كانا بالغين، وسلمت الزوجة نفسها إلى الزوج تسليما تاما، بأن تقول:
~~سلمت نفسي إليك، فإن اخترت أن تصير إلي وتستمتع فذلك إليك، وإن اخترت جئت
~~إليك حيث شئت فعلت.. وجبت نفقتها؛ لأن النفقة تجب في مقابلة الاستمتاع،
~~فإذا وجد ذلك منها.. فقد وجد منها التمكين منه، فوجب ما في مقابلته،
~~كالبائع إذا سلم المبيع.. وجب على المشتري تسليم الثمن.
# فإن سلمت المرأة نفسها إلى الزوج وكان حاضرا، فلم يتسلمها حتى مضت على
~~ذلك مدة.. وجبت عليه نفقتها في تلك المدة.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب نفقة المدة الماضية، إلا أن يحكم لها الحاكم
~~بها) .
# دليلنا: عموم الآيات والأخبار التي ذكرناها في وجوب نفقة الزوجة، ولم
~~يشترط حكم الحاكم.
# ولأنه مال يجب للزوجة بدل فيه بالزوجية، فلم يفتقر استقراره إلى حكم
~~الحاكم، كالمهر.
# وإن سلمت نفسها ms3620 إلى الزوج تسليما غير تام، بأن قالت: سلمت نفسي في هذا
~~البيت دون غيره، أو في هذه القرية دون غيرها.. لم تجب لها نفقة؛ لأنه لم
~~يوجد
# PageV11P190
# التسليم التام، فهو كما لو قال بائع العبد: أسلمه في هذا الموضع دون
~~غيره، أو في هذه القرية دون غيرها.
# فإن عقد النكاح ولم تسلم المرأة نفسها، ولا طالب الزوج بها، وسكتا على
~~ذلك حتى مضت على ذلك سنة أو أكثر.. لم تجب لها النفقة؛ ل: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - تزوج عائشة وهي ابنة سبع، ودخل بها وهي ابنة تسع» . ولم
~~ينقل عنه: أنه أنفق عليها إلا من حين دخل بها.
# وإن عرض الولي الزوجة على الزوج بغير إذنها وهي بالغة عاقلة، فلم يتسلمها
~~الزوج، ومضى على ذلك مدة.. لم يجب على الزوج النفقة؛ لأنه لا ولاية له
~~عليها في المال.
# وإن غاب الزوج عن بلد الزوجة.. نظرت:
# فإن غاب عنها بعد أن سلمت نفسها إليه تسليما تاما، وامتنع من تسلمها..
~~فقد وجبت نفقتها بتسليمها نفسها، ولا يسقط ذلك بغيبته.
# وإن غاب عنها قبل أن تسلم نفسها إليه، وأرادت تسليم نفسها إليه.. فإنها
~~إذا أتت حاكم بلدها، فقالت: أنا أسلم نفسي إليه، وأخلي بيني وبينه.. فإن
~~حاكم بلدها يكتب إلى حاكم البلد الذي فيه الزوج، ويعرفه ذلك، فإذا وصل
~~الكتاب إلى المكتوب إليه.. استدعى الزوج، وعرفه ذلك، فإن سار إليها
~~وتسلمها، أو وكل من يتسلمها فتسلمها الوكيل.. وجبت عليه نفقتها من حين
~~تسلمها هو أو وكيله.
# وإن أمكنه السير، فلم يسر ولا وكيله.. فإنه إذا مضت عليه مدة لو أراد
~~المسير إليها أمكنه ذلك.. فإن الحاكم يفرض لها النفقة من حين مضي مدة السفر
~~إليها؛ لأنه قد كان يمكنه التسليم، فلم يفعل، فإذا لم يفعل.. صار ممتنعا من
~~تسلمها، فوجبت عليه النفقة.
# وإن لم يمكنه المسير لعدم الرفقة أو لخوف الطريق.. لم تجب عليه النفقة
~~حتى يمكنه المسير؛ لأنه غير ممتنع من تسلمها.
# PageV11P191
# وإن كان الزوج بالغا والزوجة صغيرة.. نظرت:
# فإن ms3621 كانت مراهقة.. نظرت:
# فإن كانت تصلح للاستمتاع.. فإن الذي يجب عليه تسليمها وليها، فإن سلمها
~~الولي تسليما تاما.. وجب على الزوج نفقتها، وإن لم يكن لها ولي، أو كان
~~غائبا أو امتنع من تسليمها، أو سكت عن تسليمها، فسلمت نفسها إلى الزوج..
~~وجبت النفقة على الزوج؛ لأن التسليم قد حصل، وإن كان ممن لا يصح تسليمه؛
~~كما لو اشترى سلعة بثمن وسلم الثمن وقبضها المشتري بغير إذن البائع، أو
~~أقبضه إياها غلام البائع.. فإن القبض يصح.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن لا تجب النفقة إلا بعد أن يتسلمها، ولا تجب
~~ببذلها؛ لأن بذلها لا حكم له.
# وإن كانت صغيرة لا يتأتى جماعها.. ففيه قولان:
# أحدهما: تجب لها النفقة؛ لأن تعذر وطئها عليه ليس بفعلها، فلم تسقط بذلك
~~نفقتها، كما لو مرضت.
# والثاني: لا تجب لها النفقة، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، واختاره المزني،
~~وهو الصحيح؛ لأن الاستمتاع متعذر عليه، فلم تجب عليه النفقة، كما لو نشزت.
# وإن كان الزوج طفلا صغيرا والزوجة كبيرة.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا تجب لها النفقة؛ لأن النفقة إنما تجب بالتمكين والتسليم،
~~وإنما يصح ذلك إذا كان هناك متمكن ومتسلم، والصبي ليس بمتمكن ولا متسلم،
~~فلم تجب لها النفقة، كما لو كان غائبا.
# والثاني: تجب لها النفقة إذا سلمت نفسها، وهو الأصح؛ لأن التمكين
~~والتسليم
# PageV11P192
# التام قد وجد منها، وإنما تعذر من جهته، فوجبت نفقتها، كما لو سلمت نفسها
~~إلى الزوج البالغ، ثم هرب.
# وأما إذا كانا صغيرين، فسلمها الولي.. فهل تجب لها النفقة؟ فيه قولان،
~~ووجههما ما ذكرناه في التي قبلها، إلا أن الأصح هاهنا: أن لا تجب لها
~~النفقة؛ لأن الاستمتاع متعذر من جهتها.
### | فرع المرض ونحوه لا يسقط النفقة بعد التسليم
# إذا تسلم الزوج زوجته وهي مريضة، أو تسلمها وهي صحيحة فمرضت عنده، أو
~~تسلمها وهي رتقاء أو قرناء، أو أصابها ذلك بعد أن تسلمها، أو أصاب الزوج
~~مرض أو جنون أو حسيم.. وجبت عليه نفقتها؛ لأن الاستمتاع بها ممكن مع ذلك.
### | فرع ms3622 وجوب الضرر يمنع الجماع
# ] : قال الشافعي: (وإن كان في جماعها شدة ضرر.. منع من جماعها، وأخذ
~~بنفقتها) .
# وجملة ذلك: أن الرجل إذا كان عظيم الخلق، والزوجة نضوة الخلق، وعليها في
~~جماعه ضرر يخاف منه الإفضاء أو المشقة الشديدة، أو كان بفرجها جرح يضر
# PageV11P193
# بها وطؤه، فإن وافقها الزوج على الضرر الذي يلحقها بوطئه.. لم يجز له
~~وطؤها؛ لقوله تعالى: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] [النساء: 19] . ومن
~~المعروف: أن يمنع من وطئها. فإن اختار طلاقها، فطلقها.. فلا كلام، وإن لم
~~يختر طلاقها.. وجبت عليه نفقتها؛ لأنها محبوسة عليه، ويمكنه الاستمتاع بها
~~بغير الوطء.
# وإن لم يصدقها الزوج، بل ادعى: أنه يمكنه جماعها، فإن ادعت تعذر الوطء
~~لعظم خلقه.. أمر الحاكم نساء ثقات يشاهدن ذلك بينهما بحال الجماع من غير
~~حائل، فإن قلن: إنه يلحقها مشقة شديدة، أو يخاف عليها من ذلك.. منع من
~~وطئها، وإن قلن: إنه لا يلحقها مشقة شديدة، ولا يخاف عليها منه.. أمرت
~~بتمكينه من الوطء. وإن ادعت تعذر الوطء بجراح في فرجها.. أمر الحاكم نساء
~~ثقات ينظرن إلى فرجها؛ لأن هذا موضع ضرورة، فجوز النظر إلى العورة لذلك.
# واختلف أصحابنا في عدد النساء اللاتي ينظرن إليها حال الجماع، أو ينظرن
~~إلى الجرح في فرجها:
# فقال أبو إسحاق: تكفي واحدة؛ لأن طريق ذلك الإخبار، والمشقة تلحق بنظر
~~الجماعة منهن، فجاز الاقتصار على واحدة.
# ومن أصحابنا من قال: لا يكفي أقل من أربع نسوة في ذلك؛ لأن هذه شهادة
~~ينفرد بها النساء، فلم يقبل فيه أقل من أربع نسوة، كسائر الشهادات.
### | فرع التمكين في النكاح الفاسد لا يوجب النفقة
# وإن سلمت المرأة نفسها إلى الزوج، ومكنته من الاستمتاع بها في نكاح
~~فاسد.. لم تجب لها النفقة؛ لأن التمكين لا يصح مع فساد النكاح، فلم تستحق
~~ما في مقابلته، كما لا يستحق البائع الثمن في البيع الفاسد.
# PageV11P194
### | مسألة تسقط النفقة بالنشوز
# فإن انتقلت الزوجة من منزل الزوج الذي أسكنها فيه إلى منزل غيره بغير
~~إذنه، أو خرجت من البلد بغير إذنه.. فهي ms3623 ناشزة، وتسقط بذلك نفقتها، وبه قال
~~كافة أهل العلم، إلا الحكم بن عتيبة؛ فإنه قال: لا تسقط نفقتها بذلك.
# دليلنا: أن النفقة تجب في مقابلة التمكين من الاستمتاع، وقد سقط التمكين
~~من الاستمتاع، فسقطت نفقتها، كما لو لم تسلم نفسها.
# وإن سافرت المرأة بغير إذن زوجها.. سقطت نفقتها؛ لأنها قد منعت استمتاعه
~~بالسفر، وإن سافرت بإذنه.. نظرت:
# فإن سافر الزوج معها.. لم تسقط نفقتها؛ لأنها في قبضته وطاعته. وإن سافرت
~~وحدها، فإن كانت في حاجة الزوج.. وجبت عليه نفقتها؛ لأنها سافرت في شغله
~~ومراده، وإن سافرت لحاجة نفسها.. فقد قال الشافعي في (النفقات) : (لها
~~النفقة) . وقال في (النكاح) : (لا نفقة لها) . واختلف أصحابنا فيها:
# فقال أبو إسحاق: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فحيث قال: (لها النفقة) أراد: إذا كان الزوج معها.
# وحيث قال: (لا نفقة لها) أراد: إذا لم يكن الزوج معها.
# ومنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا نفقة لها، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد؛ لأنها غير ممكنة من
~~نفسها، فلم تجب لها النفقة، كما لو سافرت بغير إذنه.
# والثاني: تجب لها النفقة؛ لأنها سافرت بإذنه، فلم تسقط نفقتها، كما لو
~~سافرت في حاجته.
# PageV11P195
### | فرع إحرامها بغير إذن يسقط النفقة
# وإن أحرمت بالحج أو العمرة بغير إذنه.. سقطت نفقتها؛ لأنه إن كان تطوعا..
~~فقد منعت حق الزوج الواجب بالتطوع، وإن كان واجبا عليها.. فقد منعت حق
~~الزوج وهو على الفور بما هو على التراخي.
# وإن أحرمت بإذنه، وخرج الزوج معها.. لم تسقط نفقتها؛ لأنها في قبضته، وإن
~~أحرمت بإذنه، وخرجت وحدها.. ففيه طريقان، مضى ذكرهما في (السفر) .
# وإن اعتكفت.. فلا يصح عندنا إلا في المسجد، فإن كان بغير إذن الزوج..
~~سقطت نفقتها؛ لأنها ناشزة بالخروج إلى المسجد بغير إذنه، وإن كان بإذن
~~الزوج، فإن كان الزوج معها في المسجد.. لم تسقط نفقتها؛ لأنها في قبضته
~~وطاعته، وإن لم يكن الزوج معها في المسجد.. فعلى الطريقين في (السفر) :
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: لا نفقة لها، قولا واحدا. ms3624
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: فيه قولان.
### | مسألة صومها بغير إذن الزوج
# وإن صامت المرأة بغير إذن الزوج.. نظرت:
# فإن كان تطوعا.. فللزوج منعها منه، وله إجبارها على الفطر بالأكل
~~والجماع؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تصومن المرأة التطوع وزوجها
~~حاضر إلا بإذنه»
# PageV11P196
# فإن امتنعت من الوطء ولكنها لم تفارق المنزل.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي بن أبي هريرة: هي ناشزة، فتسقط نفقتها؛ لأنها
~~ممتنعة عليه، ولا فرق بين أن تمتنع عليه بالفراش، أو بمفارقة المنزل.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: لا تسقط نفقتها؛ لأنها لم تفارق المنزل، فهي
~~غير ناشزة. هذا نقل الشيخ أبي حامد.
# ومن أصحابنا من قال: إذا منعته الوطء.. سقطت نفقتها، وجها واحدا، وإنما
~~الوجهان إذا صامت ولم تمنعه الوطء.
# وإن كان الصوم واجبا.. نظرت:
# فإن كان صوم رمضان.. فليس له منعها منه، ولا تسقط نفقتها به؛ لأنه مستحق
~~بالشرع.
# وإن كان قضاء رمضان، فإن لم يضق وقت قضائه.. فله منعها منه، وإن دخلت فيه
~~بغير إذنه، كان كما لو دخلت في صوم التطوع بغير إذنه. وإن ضاق وقت قضائه،
~~بأن لم يبق من شعبان إلا قدر أيام القضاء.. لم يكن له منعها منه، وإن دخلت
~~فيه بغير إذنه.. لم تسقط نفقتها منه بذلك؛ لأنه لا يجوز لها تأخيره إلى
~~دخول رمضان، فصار مستحقا للصوم، كأيام رمضان.
# وإن كان الصوم عن كفارة.. كان للزوج أن يمنعها منه؛ لأنه على التراخي،
~~وحق الزوج على الفور.
# وإن كان الصوم نذرا، فإن كان في الذمة.. كان له منعها منه؛ لأنه على
~~التراخي، وحق الزوج على الفور، وإن كان متعلقا بزمان بعينه، فإن كان نذرته
~~بإذن الزوج.. لم يكن له منعها منه؛ لأن زمانه قد استحق عليها صومه بإذن
~~الزوج، وإن دخلت فيه بغير
# PageV11P197
# إذنه.. لم تسقط بذلك نفقتها. وإن نذرته بغير إذن الزوج بعد النكاح.. كان
~~للزوج منعها من الدخول فيه؛ لأنها فرطت بإيجابه على نفسها بغير إذنه. وإن
~~نذرت الصوم في زمان بعينه قبل عقد ms3625 النكاح.. لم يكن للزوج منعها من الدخول
~~فيه، فإن دخلت فيه بغير إذنه.. لم تسقط بذلك نفقتها؛ لأن زمانه قد استحق
~~صومه قبل عقد النكاح.
# وكل موضع قلنا: للزوج منعها من الدخول فيه إذا دخلت فيه بغير إذن الزوج..
~~فهل تسقط نفقتها بذلك؟ فيه وجهان، كما قلنا في صوم التطوع.
### | فرع منعت نفسها لقضاء الصلوات
# وإن منعت نفسها بالصلوات الخمس في أوقاتها.. لم تسقط نفقتها بذلك؛ لأن
~~وقتها مستحق للصلاة، وليس للزوج منعها من الدخول فيها في أول الوقت؛ لأنها
~~قد وجبت في أول وقتها، ولأنه يفوت عليها فضيلة أول الوقت.
# وأما قضاء الفائتة: فإن قلنا: إنها تجب على الفور.. لم يكن للزوج منعها
~~منها. وإن قلنا: إنها لا تجب على الفور.. كان للزوج منعها من الدخول فيها.
# وأما الصلاة المنذورة: فهي كالصوم المنذور، على ما مضى.
# وأما صلاة التطوع: فإن كانت غير راتبة.. كان للزوج منعها منها؛ لأن حق
~~الزوج واجب، فلا تسقطه بما لا يجب عليها، فإن دخلت فيها بغير إذن الزوج..
~~احتمل أن يكون في سقوط نفقتها في ذلك وجهان، كما قلنا في صوم التطوع، وإن
~~كانت سنة راتبة.. فقال الشيخ أبو إسحاق: لا تسقط نفقتها بها، كما قلنا في
~~الصلوات الخمس.
### | مسألة نفقة الزوج الكافر على زوجته المسلمة في عدتها
# إذا أسلمت الزوجة، والزوج كافر، فإن كان قبل الدخول.. فلا نفقة لها؛ لأن
~~الفرقة وقعت بينهما، وإن كان بعد الدخول.. فإن النكاح موقوف على إسلام
~~الزوج في عدتها، ولها النفقة عليه مدة عدتها؛ لأنه تعذر الاستمتاع بمعنى من
~~جهة الزوج، وهو
# PageV11P198
# امتناعه من الإسلام، ويمكنه تلافي ذلك، فلم تسقط نفقتها، كما لو غاب عن
~~زوجته.
# وحكي عن ابن خيران قول آخر: أن نفقتها تسقط؛ لأن الاستمتاع سقط بمعنى من
~~جهتها، فسقطت به نفقتها، كما لو أحرمت بالحج بغير إذن الزوج والمشهور: هو
~~الأول؛ لأن الحج فرض موسع الوقت، والإسلام فرض مضيق الوقت.. فلم تسقط به
~~نفقتها، كصوم رمضان.
# وإن انقضت عدتها قبل أن يسلم الزوج.. بانت، ms3626 وسقطت نفقتها.
### | فرع نفقة الزوجة الوثنية من زوجها المسلم
# وإن أسلم الزوج والزوجة وثنية أو مجوسية، فإن كان قبل الدخول.. وقعت
~~الفرقة بينهما، ولا نفقة لها، وإن كان بعد الدخول.. وقف النكاح على إسلامها
~~قبل انقضاء عدتها، ولا نفقة لها مدة عدتها ما لم تسلم؛ لأنها منعت
~~الاستمتاع بمعصية؛ وهو إقامتها على الكفر فهي كالناشزة، فإن انقضت عدتها
~~قبل أن تسلم.. فقد بانت باختلاف الدين، ولا نفقة لها، وإن أسلمت قبل انقضاء
~~عدتها.. وجبت لها النفقة من حين أسلمت؛ لأنهما قد اجتمعا على الزوجية، وهل
~~تجب لها النفقة لما مضى من عدتها في الكفر؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (تجب لها النفقة؛ لأن إسلام الزوج شعث النكاح)
~~. فإذا أسلمت قبل انقضاء عدتها.. زال ذلك التشعث، وصار كما لو لم يتشعث.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجب لها النفقة لما مضى من عدتها) . وهو
~~الأصح؛ لأن إقامتها على الكفر كنشوزها، ومعلوم أنها لو نشزت وأقامت مدة في
~~النشوز، ثم عادت إلى طاعته.. لم تجب نفقتها مدة إقامتها في النشوز، فكذلك
~~هذا مثله.
# PageV11P199
### | فرع ردة أحد الزوجين
# وإن كان الزوجان مسلمين، فارتد الزوج بعد الدخول.. وجبت عليه نفقتها مدة
~~عدتها؛ لأن امتناع الاستمتاع بمعنى من جهة الزوج، فلم تسقط نفقتها بذلك،
~~كما لو غاب.
# وإن ارتدت الزوجة بعد الدخول.. فأمر النكاح موقوف على إسلامها قبل انقضاء
~~عدتها، ولا تجب لها النفقة مدة عدتها؛ لأنها منعت الاستمتاع بمعصية من
~~جهتها، فهو كما لو نشزت، فإن انقضت عدتها قبل أن تسلم.. فلا كلام، وإن
~~أسلمت قبل انقضاء عدتها.. وجبت نفقتها من حين أسلمت؛ لأنهما قد اجتمعا على
~~الزوجية، وهل تجب لها النفقة لما مضى من عدتها قبل الإسلام؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما قلنا في المشركة إذا تخلفت عن
~~الإسلام، ثم أسلمت قبل انقضاء عدتها.
# ومنهم من قال: لا تجب لها النفقة، قولا واحدا؛ لأن في التي قبلها دخلا
~~على الكفر، وإنما الزوج شعث النكاح بإسلامه، وهاهنا دخلا على الإسلام، ms3627
~~وإنما شعثت هي النكاح بردتها فقط، فغلظ عليها.
# وإن ارتدت الزوجة والزوج غائب، أو غاب بعد ردتها، فرجعت إلى الإسلام
~~والزوج غائب.. وجبت لها النفقة من حين رجعت إلى الإسلام.
# وكذلك: لو أسلم الزوج، والزوجة وثنية أو مجوسية، وتخلفت في الشرك، وكان
~~الزوج غائبا، فأسلمت قبل انقضاء عدتها.. وجبت لها النفقة من حين أسلمت.
# ولو نشزت الزوجة من منزلها والزوج غائب، أو غائب بعد نشوزها، فعادت إلى
~~منزلها.. لم تجب نفقتها حتى يكون الزوج حاضرا فيتسلمها، أو تجيء إلى الحاكم
~~وتقول: أنا أعود إلى طاعته، ثم يكتب الحاكم إلى حاكم البلد الذي فيه الزوج،
~~فيستدعيه المكتوب إليه ويقول: إما أن تسير إليها تتسلمها أو توكل من
~~يتسلمها؛ فإن لم يسر، ولم يوكل من يتسلمها، فإن كان ذلك مع قدرته على ذلك،
~~ومضى زمان يمكنه الوصول إليها.. وجبت نفقتها من حينئذ.
# PageV11P200
# والفرق بينهما: أن نفقتها سقطت عنه بالنشوز؛ لخروجها عن قبضته، فلا ترجع
~~نفقتها إلا برجوعها إلى قبضته، وذلك لا يحصل إلا بتسلمه لها، أو بتمكينه من
~~ذلك، وليس كذلك المرتدة والمشركة، فإن نفقتها إنما سقطت بالردة أو بالإقامة
~~على الشرك، فإذا أسلمت.. زال المعنى الذي أوجب سقوطها، فزال سقوطها.
### | فرع دفع نفقة وثنية ثم أسلم
# وإن دفع الوثني إلى امرأته الوثنية، أو المجوسي إلى امرأته المجوسية نفقة
~~شهر بعد الدخول، ثم أسلم الزوج ولم تسلم هي حتى انقضت عدتها، وأراد الرجوع
~~بما دفع إليها من النفقة.. نظرت:
# فإن دفعه إليها مطلقا.. قال الشافعي: (لم يرجع عليها بشيء؛ لأن الظاهر
~~أنه تطوع بدفعها إليها) . وإن قال: هذه نفقة مدة مستقبلة.. كان له الرجوع
~~فيها؛ لأنه بان أنها لا تستحق عليه نفقة.
# وقال ابن الصباغ: وهذا يقتضي أن الهبة لا تفتقر إلى لفظ الإيجاب والقبول؛
~~لأنه جعله تطوعا مع الإطلاق.
# قال: فإن قيل: يحتمل أن يريد أنه أباحه.. فليس بصحيح؛ لأنه لو كان أباحه
~~لشرط أن تكون قد أتلفته حتى يسقط حقه منها.
### | مسألة زمن استمتاع زوج الأمة ونفقتها فيه
# وإذا زوج ms3628 الرجل أمته.. فليس عليه أن يرسلها مع زوجها ليلا ونهارا، وإنما
~~يجب عليه أن يرسلها معه بالليل دون النهار؛ لأن السيد يملك على أمته
~~الاستخدام والاستمتاع، بدليل: أنه يجوز له العقد على كل واحد منهما. فإذا
~~عقد على أحدهما.. بقي الآخر على ملكه، كما لو أجرها، فإن له أن يستمتع بها
~~في غير وقت الخدمة.
# فإن قيل: فما الفرق بينها وبين الحرة، حيث قلنا: لا يجوز أن تعقد الإجارة
~~على نفسها بعد النكاح وإن كان عقد النكاح عليها إنما وقع على الاستمتاع دون
~~الاستخدام؟
# PageV11P201
# قلنا: الفرق بينهما: أن الحرة لا يملك عليها أحد الاستخدام قبل النكاح،
~~فإذا عقد عليها النكاح.. ملك الزوج عليها الاستمتاع المطلق في كل وقت،
~~بخلاف الأمة.
# فإن اختار السيد إرسالها لزوجها ليلا ونهارا.. وجب على الزوج جميع
~~نفقتها؛ لأنه قد حصل له الاستمتاع التام. وتعتبر نفقتها بحاله لا بحالها؛
~~فيجب عليه نفقة الموسر إن كان موسرا، أو نفقة المعسر إن كان معسرا.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وليس عليه أن يخدمها؛ لأن الأمة في العرف
~~والعادة تخدم نفسها، فهي كالحرة التي تخدم نفسها) .
# قال الشيخ أبو حامد: إنما قال الشافعي هذا في العرف والعادة التي كانت في
~~وقته، وأما اليوم: فإن الأمة تخدم؛ لأن الرجل إذا تسرى أمة.. أخدمها.
# وإن سلمها السيد بالليل دون النهار.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يجب عليه نصف نفقتها؛ لأنه لو سلمها إليه
~~ليلا ونهارا.. لوجبت عليه جميع نفقتها، فإذا سلمها ليلا دون النهار.. وجب
~~عليه نصف النفقة.
# و [الثاني]-[وهو] المذهب -: أنه لا يجب عليه شيء من نفقتها؛ لأنه لم
~~يتسلمها تسليما تاما، فهو كما لو سلمت الحرة نفسها بالليل دون النهار، أو
~~في بيت دون بيت. هذا نقل البغداديين.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها ثالثا: أنه يجب على الزوج جميع
~~نفقتها. ولا وجه له.
# وبالله التوفيق، وهو حسبي ونعم الوكيل.
# PageV11P202
### | مسألة باب قدر نفقة الزوجات
# باب قدر نفقة الزوجات
# نفقة الزوجة معتبرة بحال الزوج لا بحال الزوجة؛ فيجب لابنة ms3629 الخليفة ما
~~يجب لابنة الحارس، وهي مقدرة غير معتبرة بكفايتها.
# وقال مالك: (نفقتها تجب على قدر كفايتها وسعتها، فإن كانت ضعيفة الأكل..
~~فلها قدر ما تأكل، وإن كانت أكولة.. فلها ما يكفيها) .
# وقال أبو حنيفة: (إن كانت معسرة.. فلها في الشهر من أربعة دراهم إلى
~~خمسة، وإن كانت موسرة.. فمن سبعة دراهم إلى ثمانية) .
# قال أصحابه: إنما قال هذا حيث كان الرخص في وقته، وأما في وقتنا: فيزداد
~~على ذلك. ويعتبرون كفايتها كقول مالك؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لهند: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» .
# ودليلنا: قوله تعالى: {لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق
~~مما آتاه الله} [الطلاق: 7] [الطلاق: 7] ، وأراد: أن الغني ينفق على حسب
~~حاله، والفقير على حسب حاله.
# ولقوله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233]
~~[البقرة: 233] ، وأراد:
# PageV11P203
# المعروف عند الناس، والعرف والعادة عند الناس: أن نفقة الغني والفقير
~~تختلف.
# ولأنا لو قلنا: إن نفقتها معتبرة بكفايتها.. لأدى ذلك إلى أن لا تنقطع
~~الخصومة بينهما ولا يصل الحاكم إلى قدر كفايتها، فكانت مقدرة، كدية الجنين؛
~~قدرت لهذا المعنى.
# وأما خبر هند: فهو حجة لنا؛ لأنه قال: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» .
~~والمعروف عند الناس يختلف بيسار الزوج وإعساره. ولم يقل: خذي ما يكفيك
~~ويطلق، على أنا نحمله على أنه علم من حالها أن كفايتها لا تزيد على نفقة
~~الموسر، وكان أبو سفيان موسرا.
# إذا ثبت هذا: فإن نفقتها معتبرة بحال الزوج، فإن كان الزوج موسرا، وهو:
~~الذي يقدر على النفقة بماله أو كسبه.. وجب لها كل يوم مدان، وإن كان معسرا؛
~~وهو: الذي لا يقدر على النفقة بماله ولا كسبه.. وجب عليه كل يوم مد، وهو:
~~رطل وثلث؛ لأن أكثر ما أوجب الله تعالى في الكفارات للواحد مدان وهو في
~~كفارة الأذى، وأقل ما أوجب الله تعالى للواحد في الكفارة مد.. فقسنا نفقة
~~الزوجات على الكفارة؛ لأن الله تعالى شبه الكفارة بنفقة الأهل في الجنس
~~بقوله: {من أوسط ما ms3630 تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] [المائدة: 89] . فاعتبرنا
~~الأكثر والأقل بالواجب للواحد في الكفارة.
# وأما المتوسط: فإنه يجب عليه كل يوم مد ونصف مد؛ لأنه أعلى حالا من
~~المعسر، وأدنى حالا من الموسر، فوجب عليه من نفقة كل واحد منهما نصفها.
### | فرع وجوب نفقة الزوجة على القن
# وإن كان الزوج عبدا، أو مكاتبا، أو مدبرا، أو معتقا بصفة.. وجبت عليه
~~نفقة زوجته؛ لقوله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف}
~~[البقرة: 233] [البقرة: 233] ، وهذا مولود
# PageV11P204
# له، ولا يجب عليه إلا نفقة المعسر؛ لأنه أسوأ حالا من الحر المعسر.
# وإن كان نصفه حرا ونصفه مملوكا وله زوجة، فإن كان معسرا بنصفه الحر.. لم
~~يجب عليه إلا نفقة المعسر؛ لأنه أسوأ حالا من الحر المعسر؛ لأنهما استويا
~~في الإعسار، وانفرد بنقص الرق، وإن كان موسرا بنصفه الحر.. لم يجب عليه إلا
~~نفقة المعسر.
# وقال المزني: يجب عليه نصف نفقة المعسر؛ لما فيه من الرق، ونصف نفقة
~~الموسر؛ لما فيه من الحرية، فيجب عليه مد ونصف.
# والمذهب الأول؛ لأن أحكامه أحكام العبد في الطلاق وعدد المنكوحات، فكان
~~حكمه حكم العبد في النفقة.
### | مسألة النفقة من قوت البلد
# ] : ويجب عليه أن يدفع إليها من غالب قوت البلد، فإن كان ببغداد أو
~~بخراسان.. فمن البر، وإن كان بطبرستان.. فمن الأرز، وإن كان بالمدينة وما
~~حواليها.. فمن التمر؛ لقوله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف} [البقرة: 233] [البقرة: 233] ، والمعروف عند الناس: غالب قوت
~~البلد. ولأنه طعام يجب على وجه الاتساع والكفاية، فوجب من غالب قوت البلد،
~~كالكفارة.
# ويجب أن يدفع إليها الحب، فإن دفع إليها الدقيق أو السويق أو الخبز.. قال
~~الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: لم يجز. وذكر صاحب " التهذيب ": أنه يجوز،
~~وجها واحدا؛ لقوله تعالى: {إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم}
~~[المائدة: 89] [المائدة: 89] ، فجعل الكفارة فرعا للنفقة ومحمولا عليها،
~~فلما كان في الكفارة الواجب هو الحب نفسه، ولا يجزئ الدقيق ولا السويق
~~والخبز.. فكذلك النفقة.
# وإن أعطاها قيمة الحب.. لم تجبر على قبولها؛ لأن الواجب لها ms3631 هو الحب، فلا
~~تجبر على أخذ قيمته، كما لو كان لها طعام قرض.
# وإن سألته أن يعطيها قيمته.. لم يجبر الزوج على دفع القيمة؛ لأن الواجب
~~عليه
# PageV11P205
# هو الحب، فلا يجبر على دفع قيمته، فإن تراضيا على القيمة.. فهل يصح؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه طعام وجب في الذمة بالشرع، فلم يصح أخذ العوض عنه،
~~كالكفارة.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح؛ لأنه طعام وجب على وجه الرفق، فصح أخذ العوض
~~عنه، كالقرض.
# قال الصيمري، والمسعودي [في " الإبانة "] : وتلزمه مؤنة طحنه وخبزه حتى
~~يكون مهيأ؛ لأنه هو العرف.
### | مسألة ما تستحقه الزوجة من أدم
# قال الشافعي: (ومكيله من أدم بلادها زيتا أو سمنا) .
# وجملة ذلك: أنه يجب للزوجة الأدم؛ لقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن
~~وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] [البقرة: 233] ، ومن المعروف: أن المرأة
~~لا تأكل خبزها إلا بأدم.
# وروى عكرمة: أن امرأة سألت ابن عباس، وقالت له: ما الذي لي من مال زوجي؟
~~فقال: (الخبز والأدم، قالت: أفآخذ من دراهمه شيئا؟ فقال: أتحبين أن يأخذ من
~~حيلك فيتصدق به؟ قالت: لا، فقال: فكذلك لا تأخذي من دراهمه شيئا بغير إذنه)
~~.
# ويرجع في قدره وجنسه إلى العرف، فيجب في كل بلد من غالب أدمها.
# قال أصحابنا: فإن كان بالشام.. فالأدم الزيت، وإن كان بالعراق.. فالشيرج،
~~وإن كان بخراسان.. فالسمن.
# وإنما أوجب الشافعي الأدهان من بين سائر الآدام؛ لأنها أصلح للأبدان،
~~وأخف مؤنة؛ لأنه لا يحتاج في التأدم بها إلى طبخ.
# PageV11P206
# ويرجع في قدره إلى العرف: فإن كان العرف أنه يؤتدم به على المد أوقية
~~دهن.. وجب لامرأة الموسر كل يوم أوقيتا دهن، ولامرأة المعسر أوقية، ولامرأة
~~المتوسط أوقية ونصف؛ لأنه ليس للأدم أصل يرجع إليه في تقديره، فرجع في
~~تقديره إلى العرف، بخلاف النفقة.
# وعندي: أنها إذا كانت في بلد غالب أدم أهلها اللبن، كأهل اليمن.. فإنه
~~يجب أدمها من اللبن.
### | فرع من النفقة إطعام اللحم
# قال الشافعي: (وقيل: وفي كل جمعة رطل لحم، وذلك العرف لمثلها) .
# وجملة ذلك: أنها إذا كانت ms3632 في بلد يأتدم أهلها اللحم.. فإنه يجب عليه أن
~~يدفع إليها في كل جمعة لحما؛ لأن العرف والعادة: أن الناس يطبخون اللحم في
~~كل جمعة.
# قال أصحابنا: وإنما فرض لها الشافعي في كل جمعة رطل لحم؛ لأنه كان بمصر،
~~واللحم فيها يقل، فأما إذا كانت بموضع يكثر فيه اللحم: فإن الحاكم يفرض لها
~~على ما يراه من رطلين أو أكثر، وهذا لامرأة المعسر، فأما امرأة الموسر:
~~فيجب لها من ذلك ضعف ما يجب لامرأة المعسر.
### | مسألة من النفقة وسائل الزينة
# ويجب لها ما تحتاج إليه من الدهن والمشط؛ لأن ذلك تحتاج إليه لزينة
~~شعرها، فوجب عليه كنفقة بدنها، ولأن فيه تنظيفا، فوجب عليه كما يجب على
~~المكتري كنس الدار المستأجرة.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ويجب عليه ما تحتاج إليه من السدر وأجرة الحمام إن
~~كان عادتها دخول الحمام؛ لما ذكرناه في الدهن والمشط.
# PageV11P207
# قال: وأما الخضاب: فإن لم يطلبه الزوج منها.. لم يلزمه، وإن طلبه منها..
~~لزمه ثمنه. وأما الطيب: فإن كان يراد لقطع السهوكة.. لزمه؛ لأنه يراد
~~للتنظيف، وإن كان يراد للتلذذ والاستمتاع.. لم يلزمه؛ لأن الاستمتاع حق له،
~~فلا يلزمه.
# ولا يلزمه أجرة الحجامة والفصاد، ولا ثمن الأدوية، ولا أجرة الطبيب إن
~~احتاجت إليه؛ لأن ذلك يراد لحفظ بدنها لعارض، فلا يلزمه كما لا يلزم
~~المستأجر إصلاح ما انهدم من الدار المستأجرة، وفيه احتراز من النفقة
~~والكسوة؛ فإن ذلك يحتاج إليه لحفظ البدن على الدوام.
### | مسألة من النفقة الكسوة
# قال الشافعي: (وفرض لها ما يكتسي مثلها في بلدها) .
# وجملة ذلك: أن كسوة الزوجة تجب على الزوج؛ لقوله تعالى: {وعلى المولود له
~~رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] [البقرة: 233] ، ولقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف» . ولأن الكسوة يحتاج
~~إليها لحفظ البدن على الدوام، فوجبت على الزوج، كالنفقة.
# إذا ثبت هذا: فإن المرجع في عدد الكسوة وقدرها وجنسها إلى العرف والعادة؛
~~لأن الشرع ورد بإيجاب الكسوة غير مقدرة، وليس لها أصل ترد إليه، فرجع في
~~عددها وقدرها إلى ms3633 العرف والعادة، بخلاف النفقة، فإن في الشرع لها أصلا، وهو
~~الإطعام في الكفارة، فردت النفقة إليها.
# فإن قيل: قد ورد الشرع بإيجاب الكسوة في الكفارة، فهلا ردت كسوة الزوجة
~~إلى ذلك؟
# PageV11P208
# فالجواب: أن الكسوة الواجبة في كفارة اليمين ما يقع عليها اسم الكسوة،
~~وأجمعت الأمة على: أنه لا يجب للزوجة من الكسوة ما يقع عليه اسم الكسوة،
~~فإذا منع الإجماع من قياس كسوتها على الكسوة في الكفارة.. فلم يبق هناك أصل
~~ترد إليه، فرجع في ذلك إلى العرف.
# وأما عدد الكسوة: فقال الشافعي: (فيجب للمرأة قميص، وسراويل، وخمار أو
~~مقنعة) . قال أصحابنا: ويجب لها شيء تلبسه في رجليها من نعل أو شمشك.
# وأما قدرها فإنه يقطع لها ما يكفيها على قدر طولها أو قصرها؛ لأن عليه
~~كفايتها في الكسوة، ولا تحصل كفايتها إلا بقدرها.
# وأما جنسها: فإن الشافعي - رحمه الله - قال: (أجعل لامرأة الموسر من لين
~~البصري والكوفي والبغدادي، ولامرأة المعسر من غليظ البصري والكوفي) .
# قال الشيخ أبو حامد: إنما فرض الشافعي هذه الكسوة على عادة أهل زمانه؛
~~لأن العرف في وقته على ما ذكر، فأما في وقتنا: فإن الأمر قد اتسع، والعرف
~~والعادة: أن امرأة الموسر تلبس الحرير والخز والكتان، فيدفع إليها مما جرت
~~عادة نساء بلدها بلبسه، وإن كان في الشتاء.. أضاف إلى ذلك جبة محشوة تدفأ
~~بها.
# وعندي: أنها إذا كانت في بلد يكتفي نساء بلدها بلبس الثوب الواحد،
~~كالبلاد التي تلبس نساؤهم الأتاحم والثياب المصبغة.. وجبت كسوتها من ذلك،
~~ويجب لها معه نطاق وخمار، ويجب لامرأة الموسر من مرتفع ذلك، ولامرأة المعسر
~~من خشن ذلك، ولامرأة المتوسط مما بينهما.
# وإن كانت في بلد لا تختلف كسوة أهلها في زمان الحر والبرد.. لم يجب لها
~~الجبة المحشوة للشتاء؛ لأن ذلك هو العرف والعادة في حق أهل بلدها، فلم يجب
~~لها أكثر منه.
# وكذلك: إن كانت في بلد يلبس غالب نسائهم الأدم.. لم يجب عليه أن
# PageV11P209
# يكسوها إلا الأدم؛ لأن ذلك عرف بلادهم؛ لأن الشافعي - رضي الله عنه ms3634 -
~~قال: (وإن كانت بدوية.. فمما يأكل أهل البادية، ومن الكسوة بقدر ما يكتسون،
~~لا وقت في ذلك إلا قدر ما يرى في العرف) .
### | مسألة ما يلزم الزوجة من الفرش ونحوه
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولامرأته فراش ووسادة من غليظ متاع البصرة)
~~.
# وجملة ذلك: أنه يجب لها عليه فراش؛ لأنها تحتاج إلى ذلك كما تحتاج إلى
~~الكسوة، فيجب لامرأة الموسر مضربة محشوة بالقطن ووسادة.
# وإن كان في الشتاء.. وجب لها لحاف أو قطيفة للدفء.
# وإن كان في الصيف.. وجب لها ملحفة، وهل يجب لها فراش تقعد عليه بالنهار
~~غير الفراش الذي تنام عليه؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب لها غير الفراش الذي تنام عليه؛ لأنها تكتفي بذلك.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه يجب لها فراش تقعد عليه بالنهار غير الفراش
~~الذي تنام عليه، وذلك لبد أو كساء أو زلية أو حصير؛ لأن العرف في امرأة
~~الموسر، أنها تقعد بالنهار على غير الفراش الذي تنام عليه.
### | مسألة من النفقة المسكن
# ويجب لها مسكن؛ لقوله تعالى: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] [النساء:
~~19] ، ومن المعروف: أن يسكنها بمسكن. ولأنها تحتاج إليه للاستتار عن العيون
~~عند التصرف
# PageV11P210
# والاستمتاع، ويقيها من الحر والبرد، فوجب عليه كالكسوة. ويعتبر ذلك
~~بيساره وإعساره وتوسطه.
### | مسألة من النفقة إخدام من تخدم
# فإن كانت المرأة ممن لا تخدم نفسها؛ لمرض بها، أو كانت من ذوي الأقدار،
~~قال ابن الصباغ: فإن كانت لا تخدم نفسها في بيت أبيها.. وجب على الزوج أن
~~يقيم لها من يخدمها.
# وقال داود: (لا يجب عليه لها خادم) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] [النساء: 19] ،
~~ومن المعاشرة بالمعروف: أن يقيم لها من يخدمها. ولأن الزوج لما وجبت عليه
~~نفقة الزوجة.. وجب عليه إخدامها، كالأب لما وجب عليه نفقة الابن.. وجب عليه
~~أجرة من يخدمه، وهو من يحضنه.
# إذا ثبت هذا: فإنه لا يلزمه لها إلا خادم واحد، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (إذا كانت تخدم في بيت أبيها بخادمين أو أكثر، أو كانت تحتاج
~~إلى أكثر من خادم.. وجب ms3635 عليه لها ذلك) .
# ودليلنا: أن الزوج إنما يلزمه أن يقيم لها من يخدمها بنفسها دون مالها،
~~وما من امرأة إلا ويكفيها خادم واحد، فلم يجب لها أكثر منه.
### | فرع خادم المرأة امرأة أو محرم
# ولا يكون الخادم لها إلا امرأة، أو رجلا من ذوي محارمها؛ لأنها تحتاج إلى
~~نظر الخادم، وقد يخلو بها، فلم يجز أن يكون رجلا أجنبيا، وهل تجبر المرأة
~~على أن يكون من اليهود أو النصارى؟ فيه وجهان:
# PageV11P211
# أحدهما: تجبر على خدمتهم؛ لأنهم يصلحون للخدمة.
# والثاني: لا تجبر على خدمتهم؛ لأن النفس تعاف من استخدامهم.
# فإن أخدمها خادما يملكه، أو اكترى لها من يخدمها، أو كان لها خادم واتفقا
~~على: أن يخدمها وينفق عليه، أو خدمها الزوج بنفسه ورضيت الزوجة بذلك.. جاز؛
~~لأن المقصود خدمتها، وذلك يحصل بجميع ذلك.
# وإن أراد الزوج أن يقيم لها خادما، واختارت المرأة أن يقيم لها خادما
~~غيره.. ففيه وجهان، حكاهما القاضي أبو الطيب:
# أحدهما: يقدم اختيار الزوجة؛ لأن الخدمة حق لها، وربما كان من تختاره
~~أقوم بخدمتها.
# والثاني: يقدم اختيار الزوج؛ لأن الخدمة حق عليه لها، فقدمت جهة اختياره،
~~كالنفقة، ولأنه قد يتهم من تختاره الزوجة، فقدم اختيار الزوج.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن كان لها خادم، وأراد الزوج إبداله
~~بغيره؛ فإن كان بالخادم عيب أو كان سارقا.. فله ذلك، وإلا.. فلا.
# وإن أراد الزوج أن يخدمها بنفسه، وامتنعت من ذلك.. فهل تجبر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تجبر عليه، وهو اختيار أبي إسحاق المروزي، والشيخ أبي حامد؛ لأن
~~المقصود إخدامها، فكان له إخدامها بغيره أو بنفسه، كما يجوز أن يوصل إليها
~~النفقة بوكيله أو بنفسه.
# والثاني: لا تجبر على قبول خدمته؛ لأنها تحتشم أن تستخدمه في جميع
~~حوائجها، ولأن عليها عارا في ذلك وغضاضة، فلم تجبر عليه. هذا نقل أصحابنا
~~البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إن كانت خدمة مما لا تحتشم منه في
~~مثلها،
# PageV11P212
# مثل: كنس البيت، والطبخ، ونحوه.. أجبرت على قبول ذلك منه، وإن كانت خدمة
~~تحتشم منه في مثلها، كحمل ms3636 الماء معها إلى المستحم ونحوها.. لم تجبر على
~~قبول ذلك منه، بل يجب عليه أن يأتيها بخادم يتولى ذلك لها.
### | فرع نفقة خادم المرأة
# ] : وأما نفقة من يخدمها: فإن أخدمها بمملوك له.. فعليه نفقة مملوكه
~~وكسوته على الكفاية، لحق الملك لا لخدمتها.
# وإن استأجرت من يخدمها.. فله أن يستأجره بالقليل والكثير.
# وإن وجد من يتطوع بخدمتها من غير عوض.. جاز؛ لأن حقها الخدمة، وقد حصل
~~ذلك.
# وإن كان لها خادم مملوك لها واتفقا على أن يخدمها.. وجب على الزوج نفقة
~~خادمها وكسوته وزكاة فطره، وتكون نفقته مقدرة، وقد أوهم المزني أن في وجوب
~~نفقة خادمها قولين. قال أصحابنا: وليس بشيء.
# إذا ثبت هذا: فإنه يجب لخادم امرأة الموسر والمتوسط ثلثا ما يجب لها من
~~النفقة، فيجب لخادم امرأة الموسر كل يوم مد وثلث، ولخادم امرأة المتوسط كل
~~يوم مد؛ لأن العرف: أن نفقة خادم امرأة الموسر أكثر من نفقة خادم امرأة
~~المعسر، وأما نفقة خادم امرأة المعسر: فيجب له كل يوم مد؛ لأن البدن لا
~~يقوم بما دون ذلك، ويجب ذلك من غالب قوت البلد؛ لأن البدن لا يقوم بغير قوت
~~البلد، ويجب له الأدم؛ لأن العرف: أن الطعام لا يؤكل إلا بأدم، وهل يكون من
~~مثل أدمها؟ فيه وجهان:
# PageV11P213
# أحدهما: أنه يجب من مثل أدمها، كما يجب الطعام من مثل طعامها.
# والثاني: لا يجب له من مثل أدمها؛ لأن العرف: أن أدم الخادم دون أدم
~~المخدوم، فلم يسو بينهما كما لا يساوى بينهما في قدر النفقة.
# فعلى هذا: يكون أدمها من الزيت الجيد، ويكون أدم خادمها من الزيت الذي
~~دونه، ولا يعدل بأدم الخادم عن جنس غالب أدم البلد؛ لأن البدن لا يقوم به،
~~وهل يجب لخادمها اللحم؟
# إن قلنا: يجب له الأدم من مثل إدامها.. وجب له اللحم.
# وإن قلنا: لا يجب له من مثل أدمها، وإنما يجب له دون أدمها.. لم يجب له
~~اللحم؛ لأنه أعلى الإدام، بدليل: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «سيد إدام
~~الدنيا والآخرة ms3637 اللحم»
# ولا يجب له الدهن والمشط والسدر؛ لأن ذلك يراد للزينة، والخادم لا يراد
~~للزينة.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ويجب لخادمها قميص ومقنعة وخف) .
~~وإنما لم يوجب له السراويل؛ لأن السراويل تراد للزينة وستر العورة، والخادم
~~ليس في موضع الزينة، وعورة الأمة دون عورة الحرة. وأوجب لها الخف؛ لأنها
~~تحتاج إليه عند الخروج لقضاء الحاجات.
# وإن كان في الشتاء.. وجبت له جبة صوف أو كساء؛ ليدفأ به من البرد.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولخادمها فروة، ووسادة، وما أشبههما،
~~من عباءة، أو كساء) .
# قال أصحابنا: أما الفراش: فلا يجب لخادمها، وإنما يجب له وسادة.
# ويجب لخادم امرأة الموسر كساء، ولخادم امرأة المعسر عباءة؛ لأن ذلك هو
~~العرف في حقهم.
# وإن مات خادمها.. فهل يجب عليه كفنه ومؤنة تجهيزه؟ فيه وجهان، كما قلنا
~~في كفن الزوجة ومؤنة تجهيزها.
# PageV11P214
# وإن خدمت المرأة نفسها.. لم تجب لها أجرة؛ لأن المقصود بإخدامها ترفيهها،
~~فإذا حملت المشقة على نفسها.. لم تستحق الأجرة، كالعامل في القراض إذا تولى
~~من العمل ماله أن يستأجره عليه من مال القراض.
### | فرع خدمة من لا تخدم
# ] : فإن كانت ممن لا يخدم، بأن كانت تخدم نفسها في بيت أبيها، وهي صحيحة
~~تقدر على خدمة نفسها.. لم يجب على الزوج أن يقيم لها خادما؛ لأن العرف في
~~حقها: أن تخدم نفسها.
### | مسألة وقت وجوب نفقة الزوجة
# ومتى تجب نفقة الزوجة؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (تجب جميعها بالعقد، ولكن لا يجب عليه تسليم
~~الجميع) . وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه مال يجب للزوجة بالزوجية، فوجب بالعقد،
~~كالمهر، ولأن النفقة تجب في مقابلة الاستمتاع، فلما ملك الاستمتاع بها
~~بالعقد.. وجب أن تملك عليه بالعقد ما في مقابلته، وهو النفقة، كالثمن
~~والمثمن.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا تجب بالعقد، وإنما تجب يوما بيوم) ، وهو
~~الأصح؛ لأنها لو وجبت بالعقد.. لوجب عليه تسليم جميعها إذا سلمت نفسها، كما
~~يجب على المستأجر تسليم جميع الأجرة إذا قبض العين المستأجرة، فلما لم يجب
~~عليه تسليم ms3638 جميعها.. ثبت أن الجميع لم يجب.
# وقول الأول: (إنها وجبت في مقابلة ملك الاستمتاع) غير صحيح، وإنما وجبت
~~في مقابلة التمكين من الاستمتاع.
# فإذا قلنا بقوله القديم.. صح أن يضمن عن الزوج نفقة زمان مستقبل، ولكن
# PageV11P215
# لا يضمن عنه إلا نفقة المعسر وإن كان موسرا؛ لأن ذلك هو الواجب عليه
~~بيقين.
# وإن قلنا بقوله الجديد.. لم يصح أن يضمن عليه إلا نفقة اليوم بعد طلوع
~~الفجر.
# وأما وجوب التسليم: فلا خلاف أنه لا يجب عليه إلا تسليم نفقة يوم بيوم؛
~~لأنها إنما تجب في مقابلة التمكين من الاستمتاع، وذلك لا يوجد إلا بوجود
~~التمكين في اليوم.
# فإذا جاء أول اليوم، وهي ممكنة له من نفسها.. وجب عليه تسليم نفقة اليوم
~~في أوله؛ لأن الذي يجب لها هو الحب، والحب يحتاج إلى طحن وعجن وخبز، ويحتاج
~~إلى الغداء والعشاء، فلو قلنا: لا يجب عليه تسليم ذلك إلا في وقت الغداء
~~والعشاء.. أضر بها الجوع إلى وقت فراغه.
# قال الشيخ أبو حامد: فإن سلم لها خبزا فارغا، فأخذته وأكلته.. كان ذلك
~~قبضا فاسدا؛ لأن الذي تستحقه عليه الحب، فيكون لها مطالبته بالحب، وله
~~مطالبتها بقيمة الخبز.
### | فرع ما دفع لها نفقة لا يسترجع
# فإن دفع إليها نفقة يوم، ثم مات أحدهما، أو بانت منه بالطلاق قبل انقضاء
~~اليوم.. لم يسترجع منها؛ لأنه دفع إليها ما وجب لها عليه، فلم يتغير بما
~~طرأ بعده، كما لو دفع الزكاة إلى فقير، فمات أو استغنى.
# وإن دفع إليها نفقة شهر مستقبل، فمات أحدهما، أو بانت منه في أثناء
~~الشهر.. استرجع منها نفقة ما بعد اليوم الذي مات أحدهما فيه أو بانت فيه،
~~وبه قال أحمد، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: (لا يسترجع منها؛ لأنها ملكته بالقبض) .
# ودليلنا: أنه دفع ذلك إليها عما سيجب لها بالزوجية في المستقبل، فإذا بان
~~أنه لم يجب لها شيء.. استرجع منها، كما لو قدم زكاة ماله قبل الحول إلى
~~فقير، فاستغنى الفقير من غير ما دفع إليه أو مات. ms3639
# PageV11P216
### | فرع دفع الكسوة فتلفت
# ] : وإن دفع إليها الكسوة، أو النعل، أو الشمشك، فبليت.. نظرت:
# فإن بليت في الوقت الذي يبلى فيه مثلها.. لزمه أن يدفع إليها بدله؛ لأن
~~ذلك وقت الحاجة إليه.
# وإن بليت قبل الوقت الذي يبلى فيه مثلها، مثل: أن يقال: مثل هذا يبقى ستة
~~أشهر، فأبلته بأربعة أشهر أو دونها.. لم يلزمه أن يدفع إليها بدله؛ لأنه قد
~~دفع إليها ما تستحقه عليه، فإذا بلي قبل ذلك.. لم يلزمه إبداله، كما لو
~~سرقت كسوتها أو احترقت، وكما لو دفع إليها نفقة يوم، فأكلتها قبل اليوم.
# وإن مضى الزمان الذي تبلى مثل تلك الكسوة في مثل ذلك الزمان بالاستعمال
~~المعتاد، ولم تبل تلك الكسوة، بل يمكن لباسها.. فهل يلزمه أن يكسوها؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأنها غير محتاجة إلى الكسوة.
# والثاني: يلزمه أن يكسوها. قال الشيخان: وهو الأصح؛ لأن الاعتبار في
~~الكسوة بالمدة لا بالبلى، ألا ترى أن كسوتها إذا بليت قبل وقت بلائها.. لم
~~يلزمه إبدالها؟! فإذا بقيت بعد وقت بلائها.. لزمه إبدالها. ولأنه لو دفع
~~إليها نفقة يوم، فلم تأكلها حتى جاء اليوم الثاني.. لزمه النفقة لليوم
~~الثاني وإن كانت مستغنية فيه بنفقة اليوم الأول، فكذلك في الكسوة مثله.
# وإن دفع إليها كسوة مدة، فمات أحدهما، أو بانت منه قبل انقضائها، والكسوة
~~لم تبل.. فهل تسترجع من وارثها، أو منها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تسترجع منها، كما لو دفع إليها نفقة شهر، فمات أحدهما، أو بانت
~~قبل انقضائه.. فإنه يسترجع منها نفقة ما بعد يوم الموت والبينونة.
# والثاني: لا تسترجع؛ لأنه دفع الكسوة إليها بعد وجوبها عليه، فلم تسترجع
~~منها، كما لو دفع إليها نفقة يوم، فمات أحدهما، أو بانت قبل انقضائه،
~~ويخالف إذا
# PageV11P217
# دفع إليها نفقة الشهر.. فإنها لا تستحق عليه نفقة ما بعد يوم الموت
~~والبينونة، فلذلك استرجعت منها.
### | فرع أخذت الكسوة وأرادت بيعها
# قال ابن الحداد: إذا دفع إلى امرأته كسوة، فأرادت بيعها.. لم يكن لها
~~ذلك؛ لأنها لا تملكها، ألا ترى أن ms3640 له أن يأخذها منها ويبدلها بغيرها؟ ولو
~~دفع إليها طعاما، فباعته.. كان لها ذلك، واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من وافق ابن الحداد، وقال: لا يصح لها بيع ما يدفع إليها من
~~الكسوة؛ لأنها تستحق عليه الانتفاع بالكسوة، وهو استتارها بها، فلا تملكها
~~بالقبض، كالمسكن.
# وإن أتلفت كسوتها.. لزمها قيمتها له، ولزمه أن يكسوها.
# ومنهم من خطأ ابن الحداد، وقال: تملك الكسوة إذا قبضتها، ويصح بيعها لها؛
~~لأنه يجب عليه دفع الكسوة إليها، فإذا قبضتها.. ملكتها وصح بيعها لها،
~~كالنفقة، ويخالف المسكن، فإنه لا يلزمه أن يسلم إليها المسكن، وإنما له أن
~~يسكن معها.
# وقال أبو الحسن الماوردي: إن أرادت بيعها بما دونها في الجمال.. لم يجز؛
~~لأن للزوج حظا في جمالها، وعليه ضرر في نقصان جمالها، وإن أرادت بيعها
~~بمثلها أو أعلى منها.. كان لها ذلك؛ لأنها ملكتها، ولا ضرر على الزوج في
~~ذلك.
# قال ابن الصباغ: وعندي: أنه لو أراد أن يكتري لها ثيابا تلبسها.. لم
~~يلزمها أن تجيب إلى ذلك، ولو أراد أن يكتري لها مسكنا.. لزمها الإجابة إلى
~~ذلك. هذا نقل أصحابنا البغداديين: أن الذي يستحق عليه دفع النفقة والكسوة،
~~ولم يذكر أحد منهم: أنه يجب عليه أن يملكها ذلك.
# وأما المسعودي: فقال [في " الإبانة "] : يجب عليه أن يملكها الحب، فلو
~~رضيت أن يملكها الخبز.. فالظاهر أنه يصح، وفيه وجه آخر: أنه لا يصح؛ لأنه
~~إبدال قبل القبض، وأيضا فإنه بيع الحب بالخبز، وذلك ربا.
# PageV11P218
# وأما الكسوة: فتجب عليه على طريق الكفاية، ولا يجب عليه التمليك، فلو
~~سرقت أو احترقت في الحال وجب عليه الإبدال.
# وفيه وجه آخر: أنه يجب عليه التمليك؛ تخريجا من النفقة.
### | فرع أرادت تغيير صنف النفقة
# وإن دفع إليها نفقتها، وأرادت بيعها أو إبدالها بغيرها.. لم تمنع منها.
# ومن أصحابنا من قال: إن أرادت إبدالها بما تستضر بأكله.. كان للزوج
~~منعها؛ لأن عليه ضررا في الاستمتاع؛ لمرضها.
# والمذهب الأول؛ لأن الضرر بأكلها لغيرها لا يتحقق، فإن تحقق الضرر بذلك..
~~منعت منه؛ لئلا ms3641 تقتل نفسها، كما لو أرادت قتل نفسها.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وليس على الزوج أن يضحي عن امرأته؛
~~لأنه لا يجب عليه أن يضحي عن نفسه، فلأن لا يجب عليه أن يضحي عنها أولى) .
# والله أعلم.
# PageV11P219
### | باب الإعسار بالنفقة واختلاف الزوجين فيها
# إذا كان الزوج موسرا، فصار معسرا.. فإنه ينفق على زوجته نفقة المعسر، ولا
~~يثبت لها الخيار في فسخ النكاح؛ لأن بدنها يقوم بنفقة المعسر.
# وإن أعسر بنفقة المعسر.. كانت بالخيار: بين أن تصبر، وبين أن تفسخ
~~النكاح، وبه قال عمر، وعلي، وأبو هريرة، وابن المسيب، والحسن البصري،
# PageV11P220
# وحماد بن أبي سليمان، وربيعة، ومالك، وأحمد.
# وقال عطاء، والزهري، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه: (لا يثبت لها الفسخ،
~~بل يرفع يده عنها لتكتسب) . وحكاه المسعودي [في " الإبانة "] قولا آخر لنا،
~~وليس بمشهور.
# دليلنا: قوله تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان}
~~[البقرة: 229] [البقرة: 229] ، فخير الله تعالى الزوج بين الإمساك بالمعروف
~~- وهو: أن يمسكها وينفق عليها - وبين التسريح بإحسان، فإذا تعذر عليه
~~الإمساك بمعروف. تعين عليه التسريح.
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا أعسر الزوج
~~بنفقة زوجته.. يفرق بينهما» . ولأنه روي ذلك عن عمر، وعلي، وأبي هريرة، ولا
~~مخالف لهم في الصحابة، فدل على: أنه إجماع. ولأنه إذا ثبت الخيار في فسخ
~~النكاح لامرأة العنين والمجبوب، والذي يدخل عليها من الضرر بذلك: هو فقد
~~اللذة بالاستمتاع، ونفسها تقوم مع فقده.. فلأن يثبت لها الفسخ لفقد النفقة
~~- ونفسها لا تقوم مع فقدها - أولى.
# وإن أعسر بالأدم.. ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يثبت لها الخيار في فسخ النكاح؛ لأن الخبز بلا أدم يضر بها، ولا
~~تصبر عليه.
# والثاني - ولم يذكر الشيخان غيره -: أنه لا يثبت لها الخيار؛ لأن النفس
~~تقوم بالطعام من غير أدم.
# وإن أعسر بالكسوة.. ثبت لها الخيار؛ لأن البدن لا يقوم بغير الكسوة، كما
~~لا يقوم بغير القوت. هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# PageV11P221
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : من أصحابنا من قال: هو كالطعام ms3642 على
~~قولين. ومنهم من قال: لا يثبت لها الخيار، قولا واحدا.
# وإن أعسر بنفقة الخادم.. لم يثبت لها الخيار؛ لأن النفس تقوم من غير
~~خادم.
# وإن أعسر بالسكنى.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق.
# أحدهما: يثبت لها الخيار، ولم يذكر ابن الصباغ غيره؛ لأنه يقيها من الحر
~~والبرد، فهو كالكسوة، ولأن البدن لا يقوم إلا به، فهو كالقوت.
# والثاني: لا يثبت لها الخيار؛ لأنها لا تعدم موضعا تسكن فيه.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : المسكن على طريقين، كالكسوة.
### | مسألة وجود نفقة يوم بيوم لا يثبت لها خيار الفسخ
# وإن كان لا يجد إلا نفقة يوم بيوم.. لم يثبت لها الخيار في الفسخ؛ لأنه
~~قادر على الواجب عليه.
# وإن كان لا يجد في أول النهار إلا ما يغديها، ويجد في آخره ما يعيشها..
~~فهل يثبت لها الفسخ؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: يثبت لها الفسخ؛ لأن نفقة اليوم لا تتبعض.
# والثاني: لا يثبت لها الفسخ؛ لأنها تصل إلى كفايتها.
# وإن كان يجد نفقة يوم، ولا يجد نفقة يوم.. ثبت لها الفسخ؛ لأنها لا
~~يمكنها الصبر على ذلك، فهو كما لو لم يجد كل يوم إلا نصف مد.
### | فرع يعمل في الأسبوع ما يكفيه ويستقرض
# قال الشيخ أبو إسحاق: وإن كان نساجا ينسج في كل أسبوع ثوبا تكفيه أجرته
~~إلى الأسبوع.. لم يثبت لها الفسخ؛ لأنه يمكنه أن يستقرض لهذه الأيام ما
~~يقضيه، فلا تنقطع به النفقة.
# PageV11P222
# وإن كانت نفقته بالعمل، فعجز عنه بمرض، فإن كان مرضا يرجى زواله باليوم
~~واليومين والثلاثة.. لم يثبت لها الفسخ؛ لأنه يمكنه أن يقترض نفقة هذه
~~الأيام، وإن كان زمانه يطول.. ثبت لها الفسخ؛ لأنه يلحقها الضرر.
# قال: وإن كان له مال غائب، فإن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة.. لم
~~يجز لها الفسخ، وإن كان على مسافة تقصر فيها الصلاة.. ثبت لها الفسخ؛ لما
~~ذكرناه في المرض.
# وإن كان له دين على موسر.. لم يثبت لها الفسخ، وإن كان على معسر.. ثبت
~~لها ms3643 الفسخ؛ لأن يسار الغريم كيساره، وإعساره كإعساره في تيسر النفقة
~~وإعسارها.
### | فرع علمها بإعساره في النفقة لا يمنعها من الفسخ
# ] : فإن علمت المرأة بإعسار الزوج بالنفقة، فتزوجته.. ثبت لها الفسخ؛
~~لأنه قد يكتسب بعد العقد أو يقترض أو يتهب، فلما جاز أن يتغير حاله.. لم
~~يلزمها حكم علمها به.
# وإن تزوجته على علم منها بإعساره بالمهر.. فهل يثبت لها الفسخ؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يثبت لها الفسخ، كالنفقة.
# والثاني: لا يثبت لها الفسخ؛ لأنها رضيت بتأخيره؛ لأنه معسر به، بخلاف
~~النفقة؛ فإنها تجب بعد العقد.
# PageV11P223
### | مسألة منع الموسر النفقة
# وإن كان الزوج موسرا حاضرا، فطالبته بنفقتها، فمنعها إياها.. لم يثبت لها
~~الفسخ؛ لأنه يمكنها التوصل إلى استيفاء حقها بالحكم.
# وفيه وجه آخر حكاه المسعودي [في " الإبانة "] : أنه يثبت لها الفسخ؛ لأن
~~الضرر يلحقها بمنعه النفقة، فهو كالمعسر. وليس بشيء؛ لأن العسرة عيب.
# فإن غاب عنها الزوج، وانقطع خبره، ولا مال له ينفق عليها منه.. فهل يثبت
~~لها الفسخ؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يثبت لها الفسخ، وهو قول القاضي أبي الطيب، واختيار ابن الصباغ؛
~~لأن تعذر النفقة بانقطاع خبره كتعذرها بالإعسار.
# والثاني - وهو قول الشيخ أبي حامد -: أنه لا يثبت لها الفسخ؛ لأن الفسخ
~~إنما يثبت بالإعسار بالنفقة، ولم يثبت إعساره.
### | مسألة ثبوت الإعسار يجعلها في خيار
# وإذا ثبت إعسار الزوج.. خيرت بين ثلاثة أشياء: بين أن تفسخ النكاح، وبين
~~أن تقيم معه وتمكنه من الاستمتاع به، ويثبت لها في ذمته ما يجب على المعسر
~~من النفقة والأدم والكسوة ونفقة الخادم إلى أن يوسر، وبين أن تقيم على
~~النكاح، ولكن لا يلزمها أن تمكنه من نفسها، بل تخرج من منزله؛ لأن التمكين
~~إنما يجب عليها ببذل النفقة ولا نفقة هناك.
# ولا تستحق في ذمته نفقة في وقت انفرادها عنه؛ لأن النفقة إنما تجب في
~~مقابلة التمكين من الاستمتاع، ولا تمكين منها له.
# PageV11P224
# وإن اختارت المقام معه، ثم عن لها أن تفسخ النكاح.. كان لها ذلك؛ لأن
~~وجوب النفقة لها يتجدد ساعة بعد ساعة ms3644 ويوما بيوم.
# فإذا عفت عن الفسخ لوجوب نفقة وقتها، ورضيت به.. تجدد لها الوجوب فيما
~~بعده، فثبت لها الفسخ، بخلاف الصداق إذا أعسر به، فرضيت بالمقام معه.. فإن
~~خيارها يسقط؛ لأنه يجب دفعة واحدة، ولا يتجدد وجوبه.
# وإن اختارت الفسخ.. قال الطبري في " العدة ": ففيه قولان:
# أحدهما - قال: ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره -: أنها لا تفسخ بنفسها، بل
~~ترفع الأمر إلى الحاكم حتى يأمره بالطلاق أو يطلق عليه؛ لأنه موضع اجتهاد
~~واختلاف، فكان إلى الحاكم، كالفسخ بالعنة.
# والثاني: أنها تفسخ بنفسها، كالمعتقة تحت عبد. وهل يؤجل؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يؤجل؛ لأن الفسخ للإعسار، وقد وجد الإعسار، فثبت الفسخ في
~~الحال، كالعيب في الزوجين.
# والثاني: يؤجل ثلاثة أيام؛ لأن المكتسب قد ينقطع كسبه ثم يعود، والثلاث
~~في حد القلة، فوجب إنظاره ثلاثا، ولكن لا يلزمها المقام معه في هذه الثلاث
~~في منزله؛ لأنه لا يلزمها التمكين من غير نفقة.
# فإذا قلنا بهذا: فوجد في اليوم الثالث نفقتها، وتعسرت عليه النفقة في
~~اليوم الرابع.. فهل يجب أن يستأنف له إمهال ثلاثة أيام أخر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب؛ لأن العجز الأول ارتفع.
# والثاني: لا يجب لها؛ لأنها تتضرر بذلك.
### | فرع إعسار زوج الصغيرة والمجنونة
# وإن كانت الزوجة صغيرة أو مجنونة، فأعسر زوجها بالنفقة.. لم يكن لوليها
~~أن يفسخ النكاح؛ لأن ذلك يتعلق بشهوتها واختيارها، والولي لا ينوب عنها في
~~ذلك.
# وإن زوج الرجل أمته من رجل، فأعسر الزوج بنفقتها، فإن كانت الأمة معتوهة
~~أو
# PageV11P225
# مجنونة.. قال ابن الحداد: فلا يثبت للسيد فسخ النكاح؛ لأن الخيار إليها،
~~وليست من أهل الخيار، فلا ينوب عنها السيد في الفسخ، كما لو عن الزوج عنها،
~~ويلزم السيد أن ينفق عليها إن كان موسرا بحكم الملك، وتكون نفقتها في ذمة
~~زوجها إلى أن يوسر، فإذا أيسر.. قال القاضي أبو الطيب: فإنها تطالب زوجها
~~بها، فإذا قبضتها.. أخذها السيد منها؛ لأنها لا تملك المال، وحاجتها قد
~~زالت بإنفاق السيد عليها.
# قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر؛ لأن ms3645 الأمة إذا كانت لا تملك العين.. فكذلك
~~الدين، فيجب أن يكون ما ثبت من الدين للسيد. وله المطالبة به دونها.
# وأما إذا كانت الأمة عاقلة، وأعسر زوجها بنفقتها.. لم يكن للمولى فسخ
~~النكاح، وإنما الفسخ لها، فإن فسخت النكاح.. فلا كلام، وعادت نفقتها على
~~سيدها، وإن لم تختر الفسخ.. ففيه وجهان حكاهما القاضي أبو الطيب:
# أحدهما: تكون نفقتها على سيدها إلى أن يوسر زوجها، كالمعتوهة.
# والثاني: لا تجب نفقتها على السيد، بل يقال لها: إن اخترت النفقة من جهة
~~السيد.. فافسخي النكاح؛ لأنه يمكنها فسخ النكاح، وتخالف المعتوهة، فإنه لا
~~يمكنها فسخ النكاح.
### | فرع ثبوت النفقة لما مضى من زمن الإعسار
# نفقة الزوجة لا تسقط بمضي الزمان، فإذا مكنت المرأة الزوج من نفسها
~~زمانا، ولم ينفق عليها.. وجبت لها نفقة ذلك الزمان، سواء فرضها الحاكم أو
~~لم يفرضها، وبه قال مالك، وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (تسقط عنه، إلا أن يفرضها الحاكم) .
# دليلنا: أنه حق يجب مع اليسار والإعسار، فلا يسقط بمضي الزمان، كالدين،
~~وفيه احتراز من نفقة الأقارب.
# فإن أعسر الزوج بنفقة ما مضى.. لم يثبت لها الفسخ؛ لأن الفسخ جعل ليرجع
~~إليها ما في مقابلة النفقة، والنفقة للزمان الماضي في مقابلة تمكين قد مضى،
~~فلو
# PageV11P226
# فسخت النكاح لأجلها.. لم يرجع إليها ما في مقابلتها، فهو كما لو أفلس
~~المشتري والمبيع تالف.. فإنه لا يثبت للبائع الرجوع إلى المبيع، ولو أبرأت
~~الزوج عنها.. صحت براءتها؛ لأنه دين معلوم، فصحت البراءة منه، كسائر
~~الديون.
### | فرع مقاصة المرأة بدينها عن نفقة المعسر
# وإذا كان له دين في ذمة امرأته من جنس النفقة، واستحقت النفقة أو الكسوة
~~عليه، وأراد أن يقاصها في ذلك.. نظرت:
# فإن كانت موسرة.. كان له ذلك؛ لأن عليها قضاء دينها؛ ليسارها ومطالبته
~~إياها، فيكون كالمال الذي في يده، وله التحكم في جعل النفقة فيه.
# وإن كانت معسرة.. لم يكن له ذلك؛ لأن من عليه دين لإنسان.. يلزمه قضاؤه
~~من الفاضل عن قوت يومه وليلته، وفي المقاصة بذلك في حال ms3646 إعسارها التزام
~~قضاء الدين من القوت، فلم يكن له ذلك.
### | مسألة اختلاف الزوجين في دفع النفقة
# إذا تزوج الرجل امرأة، ومكنته من نفسها زمانا، ثم اختلفا في النفقة،
~~فادعى الزوج: أنه قد أنفق عليها، وقالت: لم ينفق علي، ولا بينة للزوج..
~~فالقول قول الزوجة مع يمينها، سواء كان الزوج معها أو غائبا عنها، وبه قال
~~أبو حنيفة وأحمد.
# وقال مالك: (إن كان الزوج غائبا عنها.. فالقول قولها، وإن كان حاضرا
~~معها.. فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأن الظاهر أنها لا تسلم نفسها إليه إلا
~~بعد أن تتسلم النفقة) . وهكذا قال في (الصداق) .
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على
~~من أنكر» . والزوجة تنكر القبض، فكان القول قولها مع يمينها.
# ولأنهما زوجان اختلف في قبض النفقة، فكان القول قولها، كما لو سلمت نفسها
~~والزوج غائب.
# PageV11P227
# وإن سلمت نفسها إليه زمانا، ولم ينفق عليها فيه، أو أنفق عليها فيه نفقة
~~معسر، وادعت: أنه كان موسرا فيه، وادعى: أنه كان معسرا، ولا بينة لها على
~~يساره ذلك الوقت، فإن عرف له مال قبل ذلك.. فالقول قولها مع يمينها؛ لأن
~~الأصل بقاء المال، وإن لم يعرف له مال.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل
~~عدم اليسار.
### | فرع اختلاف الأمة المزوجة والزوج في الصداق
# وإن زوج الرجل أمته من رجل، واختلف الزوج والأمة في الصداق.. فلا يصح
~~اختلافهما فيه؛ لأن الصداق للسيد، فإن اعترف السيد: أنه قبضه منه.. قبل
~~إقراره.
# وإن اختلف الزوج والأمة في تسليم نفقتها إليها، وأنكرته، ولا بينة له..
~~فالقول قولها مع يمينها؛ لأن النفقة حق لها يتعلق بالنكاح، فكان المرجع فيه
~~إليها، كالمطالبة بالعنة والإيلاء.
# وإن صدقة السيد أنه قد سلم إليها نفقة مدة ماضية.. فقد قال أكثر أصحابنا:
~~لا يقبل إقرار السيد عليها، وإنما يكون شاهدا للزوج؛ لأن هذا إقرار من
~~السيد في حقها، فلم يقبل، كما لو أقر عليها بجناية توجب القود.
# وقال ابن الصباغ: يقبل إقراره؛ لأن النفقة للمدة الماضية حق للمولى، لا
~~حق ms3647 للأمة فيها، فقبل إقرار السيد فيها.
# وإن أقر السيد عليها: أنها قبضت نفقة يومها الذي هي فيه، أو قبضت نفقة
~~مدة مستقبلة، وأنكرت ذلك.. فإنه لا يقبل إقرار السيد عليها؛ لأن ذلك إقرار
~~عليها بما يضرها، فلم يقبل عليها، كما لو أقر عليها بجناية توجب القود، فإن
~~كان السيد عدلا.. حلف معه الزوج، وحكم عليها بالقبض.
### | فرع ادعاؤها التمكين وإنكاره
# وإن ادعت الزوجة: أنها مكنت الزوج من نفسها، وأنكر.. فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأن الأصل عدم التمكين.
# PageV11P228
# وإن طلق امرأته طلقة رجعية وولدت، واتفقا على وقت الطلاق، واختلفا في
~~الولادة: فقال الزوج: ولدت بعد الطلاق، فلا رجعة لي ولا نفقة لك. وقالت
~~المرأة: بل ولدت قبل الطلاق، فعلي العدة ولك الرجعة، ولي عليك النفقة.. فلا
~~رجعة للزوج؛ لأنه أقر بسقوط حقه منها، وله أن يتزوج بأختها وبأربع سواها،
~~وعلى الزوجة العدة؛ لأنها مقرة بوجوبها عليها، وتحلف المرأة: أنها ولدت قبل
~~أن يطلقها، وتستحق النفقة؛ لأنهما اختلفا في وقت ولادتها، وهي أعلم بها،
~~ولأنهما اختلفا في سقوط نفقتها، والأصل بقاؤها حتى يعلم سقوطها.
# وبالله التوفيق.
# PageV11P229
### | باب نفقة المعتدة
# إذا طلق الرجل امرأته طلاقا رجعيا.. فإنها تستحق على الزوج جميع ما تستحق
~~الزوجة، إلا القسم، إلى أن تنقضي عدتها، وهو إجماع.
# وإن كان الطلاق بائنا.. وجب لها السكنى، حائلا كانت أو حاملا.
# وأما النفقة: فإن كانت حائلا.. لم تجب لها، وإن كانت حاملا.. وجبت.
# وقال ابن عباس، وجابر: (لا سكنى للبائن) . وبه قال أحمد، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة: (تجب النفقة للبائن، سواء كانت حائلا أو حاملا) .
# ودليلنا: قوله تعالى: {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن
~~لتضيقوا عليهن وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6]
~~[الطلاق: 6] ، فأوجب السكنى للمطلقات بكل حال، وأوجب لهن النفقة بشطر إن كن
~~أولات حمل، فدل على: أنهن إذا لم يكن أولات حمل.. أنه لا نفقة له.
# وروي: «أن فاطمة بنت قيس طلقها زوجها ثلاثا وهو غائب بالشام، فحمل إليها
~~وكيله كفا من شعير، ms3648 فسخطته، فقال لها: لا نفقة لك إلا أن تكوني حاملا، إنما
~~يتطوع عليك. فأتت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأخبرته بذلك، فقال لها:
~~لا نفقة لك إلا أن تكوني حاملا، واعتدي عند أم شريك» .
# إذا ثبت هذا: فهل تجب النفقة للحمل، أو للحامل لأجل الحمل؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنها تجب للحمل؛ لأنها تجب عليه بوجوده، ولا تجب عليه بعدمه، فدل
~~على: أنها تجب له.
# والثاني: أنها تجب للحامل لأجل الحمل، وهو الأصح؛ لأنه تجب عليه نفقة
~~الزوجة مقدرة، ولو وجبت للحمل.. لتقدرت بقدر كفايته، كنفقة الأقارب،
~~والجنين يكتفي بدون المد.
# PageV11P230
# وإن تزوج الحر أمة، فطلقها طلاقا بائنا وهي حامل، فإن قلنا: إن النفقة
~~تجب للحمل.. لم تجب عليه النفقة؛ لأن ولده من الأمة مملوك لسيدها، ونفقة
~~المملوك على سيده. وإن قلنا: إن النفقة للحامل.. وجب على الزوج نفقتها.
# وإن تزوج العبد بحرة أو أمة، فأبانها وهي حامل، فإن قلنا: إن النفقة
~~للحمل.. لم تجب عليه النفقة؛ لأن ولده من الأمة مملوك لسيد الأمة، وولده من
~~الحرة لا تجب عليه نفقته؛ لأن العبد لا تجب عليه نفقة ولده ولا والده. وإن
~~قلنا: إن النفقة للحامل.. وجبت عليه النفقة.
# وإن كان الحمل مجتنا، وقلنا: إن النفقة للحمل.. فهل تجب على أبيه؟ فيه
~~وجهان، حكاهما القاضي في كتاب (الجنايات) .
# قال الشاشي: ويصح إبراء الزوجة عنها على القولين.
# وإن طلق امرأته طلاقا بائنا وهي حامل، فارتدت الزوجة.. فقد قال ابن
~~الحداد: تسقط نفقتها.
# فمن أصحابنا من وافقه، وقال: تسقط نفقتها، قولا واحدا؛ لأنها تتعلق
~~بمصلحتها وهي المستمتعة بها، فسقطت بردتها.
# ومنهم من خالفه، وقال: إذا قلنا: إن النفقة للحامل.. سقطت بردتها، وإن
~~قلنا: إن النفقة للحمل.. فلا تسقط بردتها؛ لأن الحمل محكوم بإسلامه، فلا
~~يسقط حقه بردتها.
# وإن أسلمت الزوجة، وتخلف الزوج في الشرك.. فعليه نفقتها إلى أن تنقضي
~~عدتها، حائلا كانت أو حاملا.
# وإن أسلم الزوج، وتخلفت الزوجة في الشرك.. فقد قال ابن الحداد: لا نفقة
~~لها، حائلا كانت أو حاملا. فمن أصحابنا ms3649 من وافقه.
# PageV11P231
# ومنهم من خالفه، وقال: هذا إذا قلنا: إن النفقة للحامل، فأما إذا قلنا:
~~إن النفقة تجب للحمل.. وجب له النفقة؛ لأنه محكوم بإسلامه.
# وإن مات الزوج قبل وضع الحمل، وخلف أبا.. فقد قال أبو إسحاق المروزي:
~~تسقط النفقة، ولا تجب على الجد، كما لو مات الزوج في عدة الرجعية.
# وقال الشيخ أبو حامد: إذا قلنا: إن النفقة تجب للحمل.. وجبت على جده؛
~~لأنه يجب عليه نفقة ولد ولده.
### | مسألة كيفية دفع نفقة المطلقة الحامل
# وإذا طلق امرأته وهي حامل.. فهل يجب عليه أن يدفع إليها النفقة يوما
~~فيوما، أو لا يجب عليه الدفع حتى تضع؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه دفع النفقة حتى تضع، فإذا وضعت الولد.. وجب عليه دفع
~~نفقتها لما مضى من يوم الطلاق؛ لأنه لا يجب عليه الدفع بالشك، والحمل غير
~~متحقق الوجود قبل الوضع، بل يجوز أن يكون ريحا فتنفش.
# والقول الثاني: أنه يجب عليه أن يدفع إليها نفقة يوم فيوم، وهو الأصح؛
~~لقوله تعالى: {وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6]
~~[الطلاق: 6] ، فأمرنا بالإنفاق عليهن حتى يضعن حملهن، وهذا يقتضي وجوب
~~الدفع. ولأن الحمل له أمارات وعلامات، فإذا وجدت.. تعلق الحكم بها في وجوب
~~دفع النفقة، كما تعلق الحكم بها في منع أخذ الحمل الزكاة، وفي جواز رد
~~الجارية المبيعة، وفي منع وطء الجارية المسبية والمشتراة، وفي جواز أخذ
~~الخلفة في الدية.
# فإذا قلنا: لا يجب الدفع حتى تضع.. لم تحتج إلى أمارة وعلامة، بل تعتد.
# فإذا وضعت ولدا يجوز أن يكون منه.. لزمه أن يدفع إليها النفقة من حين
~~الطلاق إلى أن وضعت.
# فإن ادعت: أنها وضعت، وصدقها.. فلا كلام، وإن كذبها.. فعليها أن تقيم
# PageV11P232
# البينة على الوضع شاهدين، أو شاهدا وامرأتين، أو أربع نسوة؛ لأنه يمكنها
~~إقامة البينة على ذلك.
# وإن قلنا: يجب عليه أن يدفع إليها نفقة كل يوم بيومه، فادعت: أنها حامل،
~~فإن صدقها الزوج.. وجب عليه أن يدفع إليها نفقة كل يوم بيومه، وإن ms3650 لم
~~يصدقها، فإن شهد أربع نسوة عدول بأنها حامل.. وجب عليه أن يدفع إليها نفقة
~~كل يوم بيومه من وقت الطلاق إلى حين الحكم بقولهن - إنها حامل - دفعة
~~واحدة، ووجب عليه أن يدفع لها نفقة كل يوم بيومه من حين الحكم بقولهن إلى
~~حين الوضع.
# ولو سألته أن يحلف لها: ما يعلم أنها حامل.. فالذي يقتضي المذهب: أنه
~~يلزمه أن يحلف؛ لجواز أن يخاف من اليمين، فيقر: أنها حامل، أو ينكل عن
~~اليمين، فترد عليها، فإذا حلفت.. وجب عليه الدفع؛ لأن يمينها مع نكوله
~~كإقراره في أحد القولين، وكبينة تقيمها في القول الآخر، والجميع يجب به
~~الدفع.
### | فرع طلقها بائنا وهي حامل
# وإن طلقها طلاقا بائنا، فقلن القوابل: إن بها حملا، فأنفق عليها، فبان
~~أنه لا حمل بها، أو ولدت ولدا لا يجوز أن يكون منه.. فإن قلنا: إنه يجب
~~عليه أن يدفع إليها نفقة كل يوم بيومه.. كان له أن يرجع عليها بما دفع
~~إليها من النفقة، سواء دفعه بأمر الحاكم أو بغير أمره، وسواء شرط أنه نفقة
~~أو أطلق؛ لأنه دفع إليها النفقة على أنها واجبة عليه، وقد بان أنه لا نفقة
~~عليه لها، فيرجع عليها. وإن قلنا: إنه لا يجب عليه الدفع إلا بعد الوضع..
~~نظرت:
# فإن كان قد دفع إليها بحكم الحاكم.. كان له الرجوع؛ لأن الحاكم أوجب عليه
~~الدفع، وقد بان أنها لم تكن واجبة عليه.
# وإن دفعها بغير حكم الحاكم، فإن كان قد شرط أن ذلك عن نفقتها إن كانت
~~حاملا.. فإنه يرجع عليها؛ لأنه بان أنها ليست بحامل ولا نفقة لها عليه، وإن
~~دفعها من غير شرط.. لم يرجع عليها بشيء؛ لأن الظاهر أنه تطوع بالإنفاق
~~عليها.
# PageV11P233
### | مسألة اعتبار العدة بأقصر مدة
# قال الشافعي: (وإن كان يملك رجعتها، فلم تقر بثلاث حيض، أو كان حيضها
~~مختلفا، فيطول ويقصر.. لم أجعل لها إلا الأقصر؛ لأنه اليقين، وأطرح الشك) .
# واختلف أصحابنا في تأويلها:
# فقال أبو إسحاق: تأويلها هو: أن يطلق زوجته طلاقا رجعيا، فأنفق عليها، ms3651
~~وظهر بها حمل في العدة، ووضعت لأكثر من أربع سنين من وقت الطلاق، فإن قلنا:
~~إنه يلحقه.. فعليه نفقتها إلى أن تضع، ولا كلام، وإن قلنا: إنه لا يلحقه،
~~وينتفي عنه بغير لعان.. فإنها لا تكون معتدة به عنه.
# ولا نفقة عليه لها مدة حملها، وإنما عدتها منه بالأقراء، وتسأل من أين
~~الحمل؟
# فإن قالت: هو من غيره بشبهة أو زنا.. قلنا لها: أي وقت حملت به؟ فإن
~~قالت: بعد انقضاء عدتي بالأقراء عن الأول.. فعلى الأول نفقتها مدة عدتها
~~بالأقراء لا غير. وإن قالت: حملت به بعد أن مضى من عدته قرءان.. كان على
~~الزوج نفقتها مدة عدتها في القرأين قبل الحمل، ومدة عدتها بالقرء الثالث
~~بعد الحمل.
# وإن قالت: هذا الولد من هذا الزوج وطئني في عدتي، أو راجعني ثم وطئني،
~~فإن أنكرها.. حلف؛ لأن الأصل عدم ذلك، فإذا حلف.. بطل أن تعتد بالحمل منه،
~~وقلنا له: فسر أنت كيف اعتدت منك؟
# فإن قال: حملت به قبل أن يمضي لها شيء من الأقراء.. فإنها تعتد بثلاثة
~~أقراء عنه بعد الوضع، ولها عليه نفقة ذلك الوقت.
# وإن قال: انقضت عدتها مني بالأقراء، ثم حملت به بعد ذلك.. فقد اعترف:
~~أنها اعتدت عنه بالأقراء، فإن كان حيضها لا يختلف.. فلها نفقة مدة ثلاثة
~~أقراء، وإن كان حيضها يختلف، فتارة تمضي ثلاثة أقراء في سنة، وتارة تمضي في
~~ستة أشهر، وتارة في ثلاثة أشهر، واختلفا في عدتها.. كان لها نفقة ثلاثة
~~أشهر؛ لأنه اليقين.
# ومن أصحابنا من قال: تأويلها: أن يطلقها طلاقا رجعيا، وأتت بولد لأكثر من
# PageV11P234
# أربع سنين من وقت الطلاق - وقلنا: لا يلحقه - فإن عدتها بالأقراء عنه،
~~فيرجع إليها، كيف الاعتداد منها بالأقراء؟ فإذا ذكرت، فإن كان حيضها لا
~~يختلف.. كانت لها نفقة ثلاثة أقراء، وإن كان يختلف، فيطول ويقصر.. لم يكن
~~لها إلا نفقة الأقصر؛ لأنه اليقين.
# ومن أصحابنا من قال: تأويلها: إذا طلقها طلاقا رجعيا، وحكمنا لها
~~بالنفقة، وأتت بولد لأكثر من أربع سنين من وقت الطلاق ms3652 - وقلنا: لا يلحقه -
~~وكانت تحيض على الحمل، وقلنا: إنه حيض.. فإنها تعتد عنه بالأقراء الموجودة
~~على الحمل، فإن كان حيضها لا يختلف.. فلها نفقة ثلاثة أقراء، وإن كان
~~يختلف.. لم يكن لها إلا نفقة الأقصر؛ لأنه اليقين. وهذا ضعيف جدا؛ لأنها
~~على هذا القول يكون لها نفقة الأقراء على الحمل، طالت أو قصرت.
# ومنهم من قال: تأويلها: إذا طلقها طلاقا رجعيا، فذكرت: أن حيضها ارتفع
~~لغير عارض.. فإنها تتربص على ما مضى. فإذا زعمت أن حيضها ارتفع بعارض.. فقد
~~اعترفت بحقين؛ حق عليها: وهو العدة والرجعة، فيقبل قولها فيه، وحق لها: وهو
~~النفقة، فلا يقبل قولها فيه، بل يجعل لها نفقة الأقصر؛ لأنه اليقين.
~~والتأويل الأول أصح.
# فأما إذا طلقها طلاقا رجعيا، فظهر بها أمارات الحمل، فأنفق عليها، ثم بان
~~أنه لم يكن حملا، وإنما كان ريحا فأنفش.. فإنه يسترجع نفقة ما زاد على
~~ثلاثة أقراء، فيقال لها: كم كانت مدة أقرائك؟ فإن أخبرت بذلك.. كان القول
~~قولها مع يمينها.
# وإن قالت: لا أعلم في كم انقضت عدتي، إلا أن عادتي في الحيض كذا، وعادتي
~~في الطهر كذا.. حسبنا ذلك، ورجع الزوج بنفقة ما بعد ذلك.
# وإن قالت: حيضي يختلف، ولا أعلم قدر الثلاثة الأقراء.. نظرنا إلى أقل ما
~~تذكره من الحيض والطهر، فحسبنا لها ثلاثة أقراء، ورجع عليها بما زاد على
~~ذلك.
# PageV11P235
# وإن قالت: لا أعلم قدر حيضي وطهري.. فحكى ابن الصباغ: أن الشافعي قال:
~~(جعلنا الأقراء ثلاثة أشهر؛ لأن ذلك هو الغالب في النساء، ورجع بالباقي) .
### | فرع لا كسوة للبائن وإن وجبت النفقة
# قال أبو إسحاق المروزي: ولا يجب للبائن الكسوة وإن وجبت لها النفقة.
### | مسألة لا متعة ولا نفقة إلا في نكاح صحيح
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وكل ما وصفنا من متعة أو نفقة أو
~~سكنى.. فليست إلا في نكاح صحيح) .
# وجملة ذلك: أنه إذا تزوج امرأة تزويجا فاسدا، كالنكاح بلا ولي ولا شهود
~~أو في عدتها.. فإنه يفرق بينهما، فإن كان قبل الدخول.. فإنه لا ms3653 يتعلق
~~بالنكاح حكم، وإن كان بعد الدخول.. فلها مهر المثل، وعليها العدة، ولا سكنى
~~لها؛ لأن السكنى تجب عن نكاح صحيح، ولا نكاح هاهنا.
# وأما النفقة: فإن كانت حائلا.. فلا نفقة لها؛ لأنه إذا لم تجب النفقة
~~للبائن الحائل في النكاح الصحيح. فلأن لا تجب لها في النكاح الفاسد أولى.
# وإن كانت حاملا؛ فإن قلنا: إن النفقة تجب للحامل.. لم تجب لها هاهنا
~~نفقة؛ لأن النفقة إنما تجب لها عن نكاح صحيح له حرمة، وهذا النكاح لا حرمة
~~له. وإن قلنا: إن النفقة للحمل.. وجب لها النفقة؛ لأن هذا الولد لاحق به،
~~فهو كما لو حملت منه في نكاح صحيح.
# وأما إذا وقع النكاح صحيحا، ثم انفسخ برضاع أو عيب بعد الدخول.. فإنه يجب
~~عليها العدة. قال الشيخ أبو إسحاق: وتجب لها السكنى في العدة.
# وأما النفقة: فإن كانت حائلا.. لم تجب، وإن كانت حاملا.. وجبت؛ لأنها
~~معتدة عن فرقة في حال الحياة، فكان حكمها ما ذكرناه، كالطلاق.
# وقال الشيح أبو حامد، وابن الصباغ: حكمها في السكنى والنفقة حكم النكاح
~~الفاسد؛ لأن حكم النكاح الذي ينفسخ بعد الدخول حكم النكاح الذي يقع فاسدا.
# PageV11P236
### | فرع المبتوتة بلعان لا نفقة لحملها
# وإن قذف امرأته وهي حامل ونفى حملها، فلاعنها.. انفسخ النكاح بينهما،
~~واعتدت بوضع الحمل، ولا نفقة لها في حال عدتها؛ لأن النفقة للحمل في أحد
~~القولين، ولها لأجل الحمل في الثاني - والحمل غير لاحق به - فلم تجب لها
~~النفقة، وهل تجب لها السكنى؟ حكى القاضي أبو الطيب، والشيخ أبو إسحاق فيه
~~وجهين:
# أحدهما: لا تجب لها السكنى؛ لما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى في المتلاعنين: أن يفرق بينهما ولا يجتمعان أبدا، ولا نفقة لها
~~ولا بيت» ؛ لأنهما مفترقان بغير طلاق.
# والثاني: أن لها السكنى، قال ابن الصباغ: ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره؛
~~لأنها معتدة عن فرقة في حال الحياة، فهي كالمطلقة.
# قال ابن الصباغ: وقد ذكرنا فيما مضى: أن الفسخ الطارئ بمنزلة النكاح
~~الفاسد، وهذا ms3654 فسخ، وإيجاب السكنى يناقضه، غير أنه يتعلق بقول الزوج، فجرى
~~مجرى قطع النكاح بغير الطلاق، وكما قلنا في الخلع إذا قلنا: إنه فسخ.
# وإن لاعنها ولم ينف الحمل.. قال الشيخ أبو إسحاق: وجبت لها النفقة.
# وإن أبان زوجته بالثلاث أو بالخلع، وظهر بها حمل فنفاه - وقلنا: يصح
~~لعانه قبل الوضع - فلاعن.. سقطت عنه النفقة، وهل تسقط عنه السكنى؟
# إن قلنا: للملاعنة السكنى في التي قبلها.. فهاهنا أولى.
# وإن قلنا في التي قبلها: لا سكنى لها.. قال القاضي أبو الطيب: احتمل
~~هاهنا وجهين:
# أحدهما: لها السكنى؛ لأنها اعتدت عن الطلاق.
# والثاني: لا سكنى لها؛ لأن نفقتها قد سقطت لأجل اللعان فكذلك السكنى.
# وإن أكذب الزوج نفسه بعد اللعان.. لحقه نسب الولد، وكان عليه النفقة لها
~~لما مضى وإلى أن تضع.
# PageV11P237
# فإن قيل: فهلا قلتم: إنه لا نفقة لها لما مضى، على القول الذي يقول: إن
~~النفقة للحمل؛ لأن نفقة الأقارب تسقط بمضي الزمان؟
# قلنا: إنما نقول ذلك: إذا كان القريب هو المستوفي لنفقته، وهاهنا
~~المستوفى لها هي الزوجة، فصارت كنفقة الزوجة، فلا تسقط بمضي الزمان.
### | [مسألة المعتدة عن وفاة لا نفقة لها حاملا أو حائلا]
# وأما المعتدة المتوفى عنها زوجها: فلا يجب لها النفقة، حائلا كانت أو
~~حاملا، وبه قال ابن عباس، وجابر، وروي: أنهما قالا: (لا نفقة لها، حسبها
~~الميراث) .
# وذهب بعض الصحابة إلى: أنها إذا كانت حاملا.. فلها النفقة. وقيل: إنه
~~مذهب أحمد.
# ودليلنا: أنه لا يخلو: إما أن يقال: هذه النفقة للحامل، أو للحمل. فبطل
~~أن يقال: إنها للحامل؛ لأنها لا تستحق النفقة إذا كانت حاملا، وبطل أن
~~يقال: إنها للحمل؛ لأن الميت لا تستحق عليه نفقة الأقارب، فلم تجب.
# وهل يجب لها السكنى؟ فيه قولان، مضى بيانهما في (العدة) .
# PageV11P238
### | مسألة غياب زوجها وهي في مسكنه يوجب لها النفقة
# ] : إذا غاب الرجل عن امرأته وهي في مسكنه الذي أسكنها فيه، وانقطع عنها
~~خبره.. فإن اختارت المقام على حالتها.. فالنفقة واجبة على الزوج؛ لأنها
~~مسلمة لنفسها، وإن رفعت الأمر ms3655 إلى الحاكم، وأمرها بالتربص أربع سنين.. فلها
~~النفقة على زوجها هذه الأربع السنين؛ لأن النفقة إنما تسقط بالنشوز أو
~~بالبينونة، ولم يوجد واحد منهما.
# فإن حكم الحاكم بالفرقة بينهما بعد أربع سنين واعتدت أربعة أشهر وعشرا:
~~فإن قلنا بقوله القديم، وأن الفرقة قد وقعت ظاهرا وباطنا، أو ظاهرا.. فإنها
~~كالمعتدة عن الوفاة، فلا يجب لها النفقة فيها، وهل تجب لها السكنى؟ فيه
~~قولان.
# فإن رجع زوجها الأول، فإن قلنا: إن الفرقة وقعت ظاهرا وباطنا.. فهي
~~أجنبية منه، ولا يجب لها عليه نفقة ولا سكنى. وإن قلنا: إن الفرقة وقعت في
~~الظاهر دون الباطن.. ردت إليه، ووجبت لها النفقة من حين ردت إليه.
# وإن قلنا بقوله الجديد، وأن حكم الحاكم لا ينفذ.. فإنها ما لم تتزوج..
~~فنفقتها على الأول؛ لأنها محبوسة عليه، وإنما تعتقد هي: أن الفرقة قد وقعت،
~~وهذا الاعتقاد لا يؤثر في سقوط نفقتها.
# فإن تزوجت بعد أربعة أشهر وعشر.. سقطت نفقتها عن الأول؛ لأنها كالناشزة
~~عن الأول، فسقطت نفقتها عنه.
# وإن دخل الثاني بها، وفرق بينهما.. فعليها أن تعتد عنه، ولا نفقة لها على
~~الأول؛ لأنها معتدة عن الثاني، فإن رجعت إلى منزل الأول بعد انقضاء عدة
~~الثاني، أو قبل أن يدخل بها الثاني.. فهل تستحق النفقة على الأول؟ قال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - في " المختصر ": (لا نفقة لها في حال الزوجية
~~ولا في حال العدة) . وهذا يقتضي: أن لها النفقة بعد انقضاء العدة.
# وقال في " الأم ": (لا نفقة لها في حال الزوجية ولا في حال العدة ولا
~~بعدها) .
# PageV11P239
# واختلف أصحابنا فيها على طريقين:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: فيه قولان، وحكاهما الشيخ أبو إسحاق
~~وجهين:
# أحدهما: يجب لها النفقة من حين عادت إلى منزله؛ لأن النفقة سقطت بنشوزها،
~~وقد زال النشوز، فعادت نفقتها.
# والثاني: لا تجب لها النفقة؛ لأن التسليم الأول قد سقط بنشوزها، فلم تعد
~~إلا بتسليم ثان، وليس هاهنا من يتسلمها.
# فعلى هذا الطريق: إذا خرجت امرأة الحاضر من منزلها ناشزة، ثم عادت إليه..
~~فهل ms3656 تعود نفقتها من غير أن يتسلمها الزوج؟ فيه وجهان، بناء على هذين
~~القولين.
# و [الطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: ليست على قولين، وإنما هي على
~~اختلاف حالين:
# فالموضع الذي دل عليه مفهوم كلامه: أن النفقة لها.. أراد: إذا تزوجت
~~بالثاني من غير أن يحكم لها الحاكم بالفرقة، فإذا عادت إلى منزل الزوج..
~~عادت نفقتها؛ لأن نفقتها سقطت بأمر ضعيف؛ وهو نشوزها، فعادت برجوعها.
# وحيث قال في " الأم ": (لا نفقة لها) .. أراد: إذا حكم لها الحاكم
~~بالفرقة، وتزوجت بآخر؛ لأن نفقتها سقطت بأمر قوي، وهو حكم الحاكم، فلا تعود
~~إلا بأمر قوي، وهو أن يتسلمها الزوج.
# فعلى هذا الطريق: إذا نشزت امرأة الحاضر من منزلها وعادت إليه.. وجبت لها
~~النفقة وإن لم يتسلمها الزوج.
# وأما وجوب نفقتها على الثاني: فإن قلنا بقوله القديم، وأن التفريق صحيح..
~~فإنها تستحق عليه النفقة بنفس العقد في قوله القديم، ونفقة كل يوم بيومه في
~~قوله الجديد؛ لأن نكاحه صحيح. وإن قلنا بقوله الجديد، وأن التفريق غير
~~صحيح.. فإنها لا تستحق عليه النفقة ولا السكنى في حال الزوجية؛ لأنه لا
~~زوجية بينهما.
# وإذا فرق بينهما بعد الدخول.. فلا سكنى لها في حال العدة.
# PageV11P240
# وأما النفقة: فإن كانت حائلا.. لم تجب لها، وإن كانت حاملا، فإن قلنا:
~~النفقة للحمل.. وجبت، وإن قلنا: للحامل.. لم تجب.
### | فرع تزوج زوجة المفقود بعد انقضاء عدتها ثم رجع الأول
# إذا تربصت امرأة المفقود، وتزوجت بآخر بعد انقضاء عدتها، فرجع الأول، فإن
~~قلنا بقوله الجديد: لا تقع الفرقة، أو قلنا: تقع الفرقة في الظاهر دون
~~الباطن، فأتت بولد يمكن أن يكون من الثاني، ولا يمكن أن يكون من الأول..
~~فإن عدتها تنقضي من الثاني بوضعه، وترد إلى الأول بعد وضع الولد.
# وإن أتت بولد يمكن أن يكون من كل واحد منهما، فإن قلنا بقوله القديم، وأن
~~الفرقة تقع ظاهرا وباطنا.. فالولد للثاني، وإن قلنا بقوله الجديد، أو قلنا
~~بقوله القديم، وقلنا: إن الفرقة تقع في الظاهر دون الباطن، فإن لم يدعه ms3657
~~الأول.. فهو للثاني؛ لأنها قد استبرأت رحمها يقينا عن الأول.
# وإن ادعاه الأول.. سئل عن وجه دعواه، فإن قال: هذا الولد مني؛ لأنها
~~زوجتي، وغبت عنها والزوجية باقية لم تنقطع، فهو ولدي؛ لأنها أتت به على
~~فراشي.. لم يلتفت إلى هذه الدعوى، ولحق بالثاني؛ لأنا قد تيقنا براءة رحمها
~~من ماء الأول، فلا يمكن أن يكون منه.
# وإن قال: كنت عدت إليها في الخفية ووطئتها، وهذا الولد مني، وأمكن أن
~~يكون صادقا.. عرض الولد على القافة، فإذا ألحقوه بأحدهما.. لحقه.
# وكل موضع لحق الولد بالثاني.. فليس للزوج الأول أن يمنعها من أن تسقيه
~~اللبأ؛ لأنه لا يعيش إلا بذلك.
# فإذا سقته اللبأ، فإن لم توجد له امرأة ترضعه وتكفله.. لم يكن له منعها
~~من ذلك؛ لأن ذلك يؤدي إلى تلفه، وإن وجد له امرأة ترضعه وتكفله.. كان له
~~منعها؛ لأنها متطوعة بإرضاعه، وللزوج منع زوجته من فعل التطوع بالصلاة
~~والصوم، فلأن يمنعها من الرضاع أولى.
# PageV11P241
# فإن أرضعته في موضع منعناها من إرضاعه فيه، فإن أرضعته في بيت زوجها..
~~فلها النفقة عليه؛ لأنها في قبضته، وإن خرجت من منزله إلى غيره بغير إذنه
~~وأرضعته.. سقطت نفقتها؛ لأنها ناشزة، وإن خرجت إلى غيره بإذن زوجها
~~وأرضعته، فإن كان زوجها معها.. لم تسقط نفقتها، وإن لم يكن معها.. ففيه
~~وجهان، بناء على القولين في السفر بإذنه.
### | فرع تربصت زوجة المفقود وفرق الحاكم وتزوجت بعد العدة
# وإن تربصت امرأة المفقود، وفرق الحاكم بينهما، وتزوجت بآخر بعد انقضاء
~~عدتها ودخل بها، ثم مات الثاني، وبان أن زوجها الأول كان حيا عند نكاحها
~~للثاني، وأن الأول مات بعد ذلك، فإن قلنا بقوله القديم، وأن الحكم بالفرقة
~~صحيح ظاهرا وباطنا.. فقد بانت من الأول، ونكاح الثاني صحيح، وقد بانت عنه
~~بموته، واعتدت عنه، فلا تأثير لحياة الأول. وإن قلنا بقوله الجديد: إن
~~الحكم بالفرقة لا يصح، أو قلنا: تقع الفرقة في الظاهر دون الباطن.. فعلى
~~هذا: نكاح الثاني باطل، وعليها العدة بموت الأول أربعة أشهر وعشرا، وعليها ms3658
~~عدة وطء الشبهة للثاني ثلاثة أقراء، ولا يصح أن تعتد عن أحدهما إلا بعد أن
~~يفرق بينها وبين الثاني، وفيه ثلاث مسائل:
# إحداهن: أن يعلم موت كل واحد من الزوجين في وقت بعينه، ويعلم عين ذلك
~~الزوج.
# الثانية: أن يعلم أن أحدهما مات في وقت بعينه، ولم يعلم وقت موت الآخر.
# الثالثة: أن لا يعلم موت كل واحد منهما بعينه.
# فأما [المسألة] الأولى، وهو: إذا علم موت كل واحد منهما في وقت بعينه..
~~ففيه مسألتان:
# PageV11P242
# إحداهما: أن يعلم أن الأول مات في أول شهر رمضان، والثاني مات في أول شهر
~~شوال، فيجب عليها أن تعتد هاهنا عن الأول أربعة أشهر وعشرا، وابتداؤها من
~~أول شوال بعد زوال فراش الثاني؛ لأنه لا يمكن أن تكون فراشا للثاني معتدة
~~عن الأول، فإذا انقضت عدتها عن الأول.. اعتدت عن الثاني بثلاثة أقراء؛ لأن
~~عدة الأول أسبق، فقدمت، ولأنها أقوى؛ لأنها وجبت بسبب مباح، والثانية وجبت
~~بسبب محظور.
# وإن مات الثاني في أول رمضان، والأول في أول شوال.. فإن الثاني لما مات
~~شرعت في عدته وإن كانت زوجة الأول؛ لأن النكاح يتأبد فراشه، فلا يمكن قطعه
~~لأجل العدة، بخلاف الفراش في النكاح الثاني، فإنه لا يتأبد، فلذلك وجب قطعه
~~للعدة، ولم تصح العدة مع وجوده، فلما مات الأول في أثناء عدة الثاني..
~~انتقلت إلى عدة الأول؛ لأنها آكد، فإذا أكملت عدة الأول أربعة أشهر وعشرا..
~~أكملت عدة الثاني بالأقراء.
# المسألة الثانية: أن يعلم أن أحدهما مات في وقت بعينه، ولم يعلم وقت موت
~~الآخر، مثل: أن يعلم أن الثاني مات في أول شوال، ثم جاء الخبر أن الأول حي
~~في بلد كذا، ومات ولم يعلم وقت موته.. فإنه يقال: أقل وقت يمكن أن يصل فيه
~~الخبر من الموضع الذي كان فيه كم هو؟
# فإن قيل مثلا: عشرة أيام.. جعل في التقدير كأنه مات قبل مجيء خبره بعشرة
~~أيام، فإن وافق ذلك وقت موت الثاني، بأن كان الخبر ورد لعشر خلون من شوال،
~~وهو وقت ms3659 موت الثاني.. فقد اتفق موتهما في وقت واحد، فتعتد عن الأول بأربعة
~~أشهر وعشر، وتعتد بعد ذلك عن الثاني بثلاثة أقراء. وإن تقدم موت الثاني، أو
~~تأخر عنه.. فالحكم فيه على ما ذكرناه في المسألة الأولى.
# المسألة الثالثة: أن لا يعلم وقت موت كل واحد منهما بعينه، مثل: أن يعلم
~~أن أحدهما مات في أول شهر رمضان، والآخر مات في أول شوال، ولا يعلم وقت موت
# PageV11P243
# كل واحد منهما أيهما مات أولا.. فيجب عليها أن تعتد بأربعة أشهر وعشر من
~~بعد موت الثاني، ثم تعتد بعد ذلك بثلاثة أقراء؛ ليسقط الفرض عنها بيقين،
~~هذا إذا لم تحبل من الثاني.
# فأما إذا حبلت من الثاني، ثم ظهر موت الأول.. فإن الولد لاحق بالثاني؛
~~لأنها قد اعتدت عن الأول، واستبرأت رحمها منه، وقد مات الأول قبل أن يدعيه،
~~فلم يلحق به، فتعتد بوضع الحمل عن الثاني، فإذا وضعته.. اعتدت عن الأول
~~بأربعة أشهر وعشر، ومتى تبتدئ بها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: من حين انقطاع دم النفاس؛ لأن دم النفاس تابع للحمل من الأول،
~~فهو كمدة الحمل.
# والثاني - وهو المذهب -: أن ابتداءها من بعد وضع الحمل؛ لأن هذا عدة عن
~~وفاة، وعدة الوفاة لا يراعى فيه الدم وزواله، ولأن وقت دم النفاس ليس من
~~عدة الثاني، فاحتسب به من عدة الأول.
# وبالله التوفيق، وهو حسبي ونعم الوكيل.
# PageV11P244
### | باب نفقة الأقارب والرقيق والبهائم
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (في كتاب الله تعالى وسنة رسوله - صلى
~~الله عليه وسلم - بيان أن على الأب أن يقوم بالمؤنة في إصلاح صغار ولده من
~~رضاع ونفقة وكسوة وخدمة دون أمه) .
# وجملة ذلك: أنه يجب على الأب أن ينفق على ولده.
# والأصل فيه: قوله تعالى: {ولا تقتلوا أولادكم خشية إملاق} [الإسراء: 31]
~~[الإسراء: 31] ، فمنع الله من قتل الأولاد خشية الإملاق، وهو الفقر، فلولا
~~أن نفقة الأولاد عليهم.. لما خافوا الفقر.
# وقوله تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] [الطلاق: 6] ،
~~فأوجب أجرة رضاع الولد على الأب، فدل على: أن نفقته تجب عليه. ms3660
# وروى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتاه رجل، فقال: يا
~~رسول الله، عندي دينار؟ فقال: " أنفقه على نفسك "، فقال: عندي آخر؟ فقال:
~~أنفقه على ولدك» .
# وروي: «أن هندا قالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل شحيح، وإنه لا
~~يعطيني وولدي إلا ما آخذه منه سرا ولا يعلم.. فهل علي في ذلك شيء؟ فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف»
# ولأن الولد بعض من الأب، فكما يلزمه أن ينفق على نفسه.. فكذلك يلزمه أن
~~ينفق على ولده.
# فإن لم يكن هناك أب، أو كان ولكنه معسر، وهناك جد موسر.. وجبت عليه نفقة
~~ولد الولد وإن سفل، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (لا تجب نفقة ولد الولد على الجد) .
# دليلنا: قوله تعالى: {يا بني آدم} [الأعراف: 26] [الأعراف: 26] ، فسمى
~~الناس بني آدم، وإنما هو جدهم.
# PageV11P245
# وكذلك قوله تعالى: {واتبعت ملة آبائي إبراهيم وإسحاق ويعقوب} [يوسف: 38]
~~[يوسف: 38] ، فسماهم آباء، وإنما هم أجداده.
# ولأن بينهما قرابة توجب العتق ورد الشهادة، فأوجبت النفقة، كالأبوة،
~~وعكسه الأخوة.
# وإن لم يكن هناك أحد من الأجداد من قبل الأب.. وجبت النفقة على الأم، وبه
~~قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (لا تجب النفقة على الأم) .
# وقال أبو يوسف، ومحمد: تجب على الأم، ولكن يرجع بها على الأب إذا أيسر.
# دليلنا - على مالك -: أن بينهما قرابة توجب العتق ورد الشهادة، فأوجبت
~~النفقة، كالأبوة.
# ولأن النفقة إذا وجبت على الجد، وولادته من طريق الظاهر.. فلأن تجب على
~~الأم - وولادتها من طريق القطع - أولى، فلم ترجع.
# وعلى أبي يوسف، ومحمد: أنها نفقة واجبة على من تعين نسبه، فلم يرجع بها،
~~كالجد لا يرجع بما أنفق على الأب.
# وقولنا: (على من تعين نسبه) احتراز ممن ولد على فراشين، وأشكل الأب
~~منهما.
# فإن لم يكن أم، وهناك أبو أم، أو أم أم.. وجبت عليه نفقة ولد الولد وإن
~~سفل، فتجب نفقة الولد على من يقع عليه اسم الأب أو الأم حقيقة أو مجازا،
~~سواء كان ms3661 من قبل الأب أو الأم، ويشترك في وجوبها العصبات وذوو الأرحام؛
~~لأنها تتعلق بالقرابة من جهة الولادة، فاستوى العصبات وذوو الأرحام من جهة
~~الوالدين، كما قلنا في منع الشهادة، والقصاص، والعتق.
# PageV11P246
### | مسألة نفقة الأب واجبة على الابن
# ] : وتجب نفقة الأب على الولد؛ لقوله تعالى: {وقضى ربك ألا تعبدوا إلا
~~إياه وبالوالدين إحسانا} [الإسراء: 23] [الإسراء: 23] ، وقوله: {ووصينا
~~الإنسان بوالديه حسنا} [العنكبوت: 8] [العنكبوت: 8] ، وقوله تعالى:
~~{وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] [لقمان: 15] ، ومن الإحسان
~~والمعروف: أن ينفق عليه.
# وروى ابن المنكدر: «أن رجلا قال: يا رسول الله، إن لي مالا وعيالا، ولأبي
~~مال وعيال، ويريد أن يأخذ من مالي؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: أنت ومالك
~~لأبيك»
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن
~~أولادكم هبة من الله لكم، يهب لمن يشاء إناثا، ويهب لمن يشاء الذكور، فهم
~~وأموالهم لكم إذا احتجتم إليها»
# وروت أيضا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أطيب ما أكل الرجل من
~~كسبه، وإن ولده من كسبه» .
# وروى جابر: «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: يا رسول
~~الله، إن أبي يأخذ مالي فينفقه، فقال الأب: إنما أنفقته يا رسول الله على
~~إحدى عماته أو إحدى خالاته، فهبط جبريل، وقال: يا رسول الله، سل الأب عن
~~شعر قاله، فسأله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال الأب: إن
~~الله - وله الحمد - يزيدنا بك بيانا يا رسول الله كل يوم، والله: لقد قلت
~~هذا الشعر في نفسي، فلم تسمعه أذناي، ثم أنشأ يقول:
# غذوتك مولودا وعلتك يافعا ... تعل بما أجني إليك وتنهل
# إذا ليلة ضاقتك بالسقم لم أبت ... لسقمك إلا ساهرا أتململ
# كأني أنا المطروق دونك بالذي ... طرقت به منه فعيناي تهمل
# PageV11P247
# فلما بلغت السن والغاية التي ... إليها مدى ما فيك كنت أؤمل
# جعلت جوابي غلظة وفظاظة ... كأنك أنت المنعم المتفضل
# فليتك إذ لم ترع حق أبوتي ... فعلت كما الجار المجاور يفعل
# قال جابر: فقبض رسول الله - صلى الله ms3662 عليه وسلم - بتلابيب الابن، وقال: "
~~أنت ومالك لأبيك، أنت ومالك لأبيك، أنت ومالك لأبيك " ثلاثا» .
### | فرع النفقة على الوالدة
# ] : ويجب على الولد نفقة الأم.
# وقال مالك: (لا يجب) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه وبالوالدين إحسانا}
~~[الإسراء: 23] [الإسراء: 23] ، وقوله تعالى: {ووصينا الإنسان بوالديه حسنا}
~~[العنكبوت: 8] [العنكبوت: 8] ، وقوله تعالى:
# PageV11P248
# {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] [لقمان: 15] ، ومن الإحسان
~~والمعروف: أن ينفق عليها.
# وروي: «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: يا رسول الله،
~~من أبر؟ فقال: " أمك "، قال: ثم من؟ قال: " أمك " إلى أن قال في الرابعة:
~~أباك» ومن البر: أن ينفق عليها.
# ولأنها تعتق عليه إذا ملكها، ولا يجب عليها القصاص بجنايتها عليه، ولا
~~تقبل شهادته لها، فوجبت لها النفقة عليه، كالأب.
# ويجب على الولد نفقة الأجداد والجدات وإن علوا من قبل الأب والأم.
# وقال مالك: (لا يجب عليه) .
# دليلنا: أن بينهما قرابة توجب العتق ورد الشهادة، فأوجبت النفقة،
~~كالأبوة.
### | فرع النفقة على القرابة المسلمين وغيرهم
# نفقة القرابة تجب مع اتفاق الدين ومع اختلافه، فإن كان أحدهما مسلما
~~والآخر كافرا.. لم يمنع ذلك من وجوب النفقة؛ لأنه حق يتعلق بالولادة، فوجب
~~مع اتفاق الدين واختلافه، كالعتق بالملك.
# ولا تجب النفقة لغير الوالدين والمولودين من القرابة، كالأخ وابن الأخ
~~والعم وابن العم.
# وقال أبو حنيفة: (تجب لكل ذي رحم محرم، فتجب عليه نفقة الأخ وأولاده،
~~والعم والعمة، والخال والخالة. ولا تجب عليه نفقة أولاد العم، ولا أولاد
~~العمة، ولا أولاد الخال، ولا أولاد الخالة) .
# PageV11P249
# وقال أحمد: (تجب عليه نفقة كل من كان وارثا، كالأخ وابن الأخ، والعم وابن
~~العم، ولا تجب عليه نفقة ابنة الأخ، والعمة، وابن العمة، وابنة العم) .
# وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: (تجب عليه نفقة كل قريب معروف
~~النسب منه) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتاه رجل،
~~فقال: يا رسول الله، معي دينار؟ فقال: " أنفقه على نفسك "، قال: معي آخر؟
~~قال: " أنفقه على ولدك "، قال: عندي ms3663 آخر؟ قال: " أنفقه على أهلك "، قال:
~~معي آخر؟ قال: " أنفقه على خادمك "، قال: معي آخر؟ قال: أنت أعلم به» ولم
~~يأمره أن ينفقه على أقاربه، فدل على: أنه لا يجب عليه نفقة أقاربه.
# فإن قيل: فلم يذكر الوالد، ومع هذا فنقته واجبة؟
# قلنا: قد نص على نفقة الولد فنبه بذلك على نفقة الوالد؛ لأنه أكمل وآكد
~~حرمة من الولد.
# ولأن من سوى الوالدين والمولودين من القرابة لا يلحق بهم في الحرمة، فلم
~~يلحق بهم بوجوب نفقتهم.
# ولأنها قرابة لا تستحق بها النفقة مع اختلاف الدين، فلم تستحق بها النفقة
~~مع اتفاق
# PageV11P250
# الدين، كابن العم مع أبي حنيفة، وكغير الوارث مع أحمد. وعكسه قرابة
~~الوالدين والمولودين..
### | مسألة النفقة على القريب مواساة
# ولا يستحق القريب النفقة على قريبه حتى يكون المنفق منهما موسرا بنفقة
~~قريبه، وهو أن يفضل عن قوت نفسه وقوت زوجته في يومه وليلته؛ لما روى جابر:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كان أحدكم فقيرا.. فليبدأ
~~بنفسه، فإن فضل.. فعلى عياله، فإن فضل.. فعلى قرابته» وإنما قدمت نفقة
~~الزوجة على نفقة القريب؛ لأنها تجب لحاجته إليها، ونفقة القريب مواساة،
~~فقدمت نفقتها عليه، كما تقدم نفقة نفسه، ولأن نفقة الزوجة تجب بحكم
~~المعاوضة، فقدمت على نفقة القريب كما يقدم الدين.
# وإن كان مكتسبا، فاكتسب ما ينفق على نفسه وزوجته، وفضل عن قوت يومه
~~وليلته فضل.. لزمه أن ينفق على قرابته؛ لأن الكسب في الإنفاق يجري مجرى
~~الغنى بالمال، ولهذا روي: «أن رجلين سألا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يعطيهما من الصدقة، فقال - صلى الله عليه وسلم -: أعطيكما بعد أن أعلمكما
~~أنه لا حظ فيها لغني ولا لقوي مكتسب» فجعل الاكتساب بمنزلة الغنى بالمال.
# وإن كان للمنفق عقار.. وجب أن يبيعه للإنفاق على قرابته.
# وقال أبو حنيفة: (لا يباع) .
# PageV11P251
# دليلنا: أن نفقة القريب تجب فيما فضل عن قوت المنفق في يومه وليلته،
~~والعقار يفضل عن قوت يومه وليلته، فوجب أن يبيعه للإنفاق على القريب،
~~كالأثاث.
# ولا يستحق القريب ms3664 النفقة على قريبه حتى يكون المنفق عليه معسرا غير قادر
~~على الكسب؛ لصغر، أو جنون، أو زمانة، أو كبر، فإن كان له مال يكفيه.. لم
~~تجب نفقته على قريبه؛ لأن إيجاب نفقة القريب على قريبه مواساة، والغني
~~بماله لا يستحق المواساة.
# وإن كان له كسب، وهو قادر على أن يكتسب ما يكفيه.. لم تجب له نفقة على
~~قريبه؛ لأن الكسب في باب الإنفاق يجري مجرى الغنى بالمال.
# وإن كان صحيحا، إلا أنه غير مكتسب، فإن كان من الوالدين.. ففيه قولان:
# أحدهما: تجب نفقته على الولد الموسر، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد؛ لأنه
~~محتاج إلى الإنفاق، فأشبه الزمن.
# والثاني: لا تجب نفقته على الولد؛ لأنه قادر على الاكتساب، فأشبه
~~المكتسب. وإن كان الولد بالغا صحيحا محتاجا غير مكتسب.. ففيه طريقان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالوالدين.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: لا تجب نفقته، قولا واحدا؛ لأن حرمة
~~الوالد آكد، فاستحق مع الصحة، والولد أضعف حرمة، فلم يستحق مع الصحة. هذا
~~مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا بلغت الابنة.. لم تسقط نفقتها حتى تتزوج؛ لأنه لا
~~يمكنها الاكتساب، فهي كالصغيرة) .
# ودليلنا: أن كل معنى أسقط نفقة الابن.. أسقط نفقة الابنة، كاليسار. وما
~~ذكره.. فلا يصح؛ لأنها يمكنها الغزل والخدمة.
# PageV11P252
### | مسألة من يقدم في نفقة القريب
# وإن كان هناك قريب يستحق النفقة، واجتمع قريبان موسران، فإن كان هناك ولد
~~صغير فقير، وله أبوان موسران.. كانت نفقته على الأب؛ لقوله تعالى: {فإن
~~أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] [الطلاق: 6] . فجعل أجرة الرضاع على
~~الأب. ولقوله - صلى الله عليه وسلم - لهند امرأة أبي سفيان: «خذي ما يكفيك
~~وولدك بالمعروف» ولأنهما تساويا في الولادة، وانفرد الأب بالتعصيب، فقدم
~~على الأم.
# فإن اجتمع الأب والجد وهما موسران، أو اجتمعت الأم وأمها، أو الأم وأم
~~الأب وهما موسرتان.. قدم الأب على الجد، وقدمت الأم على أمها وأم الأب؛
~~لأنها أقرب.
# وإن اجتمعت الأم والجد أبو الأب وهما موسران.. كانت النفقة على الجد دون
~~الأم، وبه قال ms3665 أبو يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (ينفقان عليه على قدر ميراثهما، فيكون على الأم ثلث
~~النفقة، وعلى الجد الثلثان) .
# دليلنا: أنه اجتمع عصبة مع ذات رحم ينفق كل واحد منهما على الانفراد،
~~فقدم العصبة، كالأب إذا اجتمع مع الأم.
# فإن اجتمع الجد أبو الأب وإن علا مع الجد أبي الأم وهما موسران.. وجبت
~~النفقة على الجد أبي الأب؛ لأن الجد يقدم على الأم، فلأن يقدم على أبي الأم
~~أولى.
# وإن اجتمعت أم الأم وأبو الأم وهما موسران.. كانت النفقة عليهما نصفين؛
~~لأنهما متساويان في الدرجة، ولا مزية لأحدهما على الآخر في التعصيب،
~~فاستويا في الإنفاق.
# وإن اجتمعت أم الأم وأم الأب وهما موسرتان.. ففيه وجهان:
# PageV11P253
# أحدهما: تجب النفقة عليهما نصفين، وهو الأصح؛ لأنهما متساويتان في
~~الدرجة، ولا مزية لإحداهما على الأخرى بالتعصيب.
# والثاني: تجب النفقة على أم الأب؛ لأنها تدلي بعصبة، ولأن الأب لو اجتمع
~~هو والأم.. لقدم الأب في إيجاب النفقة، فقدم من يدلي به على من يدلي بها.
# وهكذا الوجهان إذا اجتمعت أم الأب وأبو الأم.
# فإن اجتمعت الأم وأم الأب وهما موسرتان.. قال الشيخ أبو حامد: فإن قلنا:
~~إن أم الأم وأم الأب إذا اجتمعتا تقدم أم الأب؛ لأنها تدلي بعصبة.. قدمت
~~هاهنا أم الأب على الأم؛ لأنها كالعصبة. وإن قلنا هناك: إنهما سواء.. قدمت
~~الأم على أم الأب؛ لأنها أقرب منها.
### | فرع نفقة الزمن على الابن أو الأب
# وإن كان الرجل فقيرا زمنا، وله ابن وأب موسران.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: تجب نفقته على الأب؛ لأن وجوب النفقة على الأب منصوص عليها في
~~القرآن، ووجوب النفقة على الابن مجتهد فيها.
# والثاني: أن نفقته على الابن؛ لأنه أقوى تعصيبا من الأب.
# والثالث: تجب نفقته عليهما؛ لأنهما متساويان في الدرجة منه والتعصيب.
# فإذا قلنا بهذا: فهل تجب عليهما نصفين، أو تعتبر بميراثهما منه؟ فيه
~~وجهان، الأصح: أنها عليهما نصفان.
# وإن اجتمع ابن وجد.. فمن أصحابنا من قال: هو كما لو اجتمع الابن والأب.
# ومنهم من قال: يجب على ms3666 الابن، وجها واحدا؛ لأنه أقرب.
# وإن كان فقيرا زمنا، وله ابنان موسران أو ابنتان موسرتان.. وجبت نفقته
~~بينهما نصفين؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر.
# وإن كان له ابن موسر وابنة موسرة.. فقال أصحابنا البغداديون: تجب جميع
~~النفقة
# PageV11P254
# على الابن؛ لأنهما متساويان في الدرجة وللابن مزية بالتعصيب، فقدم في
~~وجوب النفقة عليه، كالأب إذا اجتمع مع الأم.
# وقال الخراسانيون من أصحابنا: تجب النفقة عليهما. وكيف تجب عليهما؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما - قال المسعودي [في " الإبانة "] : وهو الأصح -: تجب عليهما
~~نصفين، وبه قال أبو حنيفة.
# والثاني: تجب عليهما على قدر ميراثهما؛ فيجب على الابن ثلثا النفقة، وعلى
~~الابنة ثلثها، وبه قال أحمد.
# إذا ثبت هذا: فذكر ابن الصباغ: إذا كان له ابن ذكر وخنثى مشكل موسران..
~~فإن النفقة على الابن؛ لأن الخنثى يجوز أن تكون أنثى، فلا تجب عليه النفقة،
~~فإن بان أن الخنثى رجل.. رجع عليه الابن بنصف ما أنفق؛ لأنه بان أنه كان
~~مستحقا عليه. وهذا على طريقة أصحابنا البغداديين.
# فأما على طريقة الخراسانيين: فكم يجب على الخنثى؟ فيه وجهان:
# أحدهما: النصف، وهو الأصح.
# فعلى هذا: لا فرق بين أن يبين أنه رجل أو امرأة.
# والثاني: يجب عليه بقدر ميراثه.
# فعلى هذا: يجب عليه ثلث نفقته، وعلى الذكر النصف، ويبقى السدس من النفقة،
~~فإن قال أحدهما: أدفع هذا السدس لأرجع به على من بان أنه عليه.. جاز فإن لم
~~يدفعه أحدهما برضاه.. دفعاه بينهما نصفين. فإذا بان حال الخنثى.. رجع على
~~من بان أنه غير مستحق عليه بما دفع منه.
# قال ابن الصباغ: وإذا كان له بنت وخنثى مشكل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تجب النفقة على الخنثى؛ لجواز أن تكون رجلا، فإذا أنفق، ثم بان
~~أنه رجل.. لم يرجع على أخته بشيء، وإن بان أنه أنثى.. رجعت على أختها بنصف
~~ما أنفقت.
# PageV11P255
# والثاني: أن النفقة بينهما نصفان - قال -: وهو الأقيس؛ لأنا لا نعلم كونه
~~رجلا، فإن بان أنه ذكر.. رجعت عليه البنت بما أنفقت، وإن بان أنه أنثى.. لم
~~ترجع عليها ms3667 أختها بشيء. وهذا على طريقة أصحابنا البغداديين.
# فأما على طريقة الخراسانيين.. فعلى أصح الوجهين: تجب النفقة عليهما
~~نصفين، ولا يرجع الخنثى بما أنفق على أخته بشيء، سواء بان أنه رجل أو
~~امرأة.
# وعلى الوجه الذي يقول: (تجب النفقة بينهما على قدر ميراثهما) يجب على كل
~~واحد منهما ثلث النفقة، ويبقى الثلث، فإن اختار أحدهما أن يدفعه ليرجع به
~~على من بان عليه.. جاز، وإن لم يختر أحدهما دفعه.. دفعاه بينهما، فيدفع كل
~~واحد منهما نصف النفقة، فإن بان أن الخنثى امرأة.. لم ترجع إحداهما على
~~الأخرى بشيء، فإن بان رجلا.. رجعت عليه المرأة بثلث ما دفعت.
### | فرع وجوب نفقة الأب على ذكر وخنثيين
# وإن كان له ثلاثة أولاد، ذكر وخنثيان.. فعلى طريقة أصحابنا البغداديين:
~~تجب النفقة على الذكر، فإن بان الخنثيان امرأتين.. لم يرجع عليهما بشيء،
~~وإن بانا رجلين.. رجع على كل واحد منهما بثلث ما أنفق، وإن بان أحدهما رجلا
~~والآخر امرأة.. رجع على الرجل بنصف ما أنفق.
# وعلى طريقة الخراسانيين: تجب النفقة على الجميع، وكيف تجب عليهم؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما - وهو الأصح عندهم -: تجب بينهم بالسوية.
# فعلى هذا: لا تراجع بينهم بحال.
# والثاني: تجب عليهم على قدر مواريثهم.
# فعلى هذا: يجب على الرجل ثلث النفقة، وعلى كل واحد من الخنثيين خمس
~~النفقة؛ لأن ذلك هو اليقين.
# PageV11P256
# قال القاضي أبو الفتوح: ويبقى من النفقة ربعها، تفرض عليهم. وهذا غلط، بل
~~يبقى من النفقة أربعة أسهم من خمسة عشر سهما، فإن قال أحدهم: أدفعها على أن
~~أرجع بها على من بانت عليه عنده، ودفعها.. كان له الرجوع على من بانت عنده.
# وإن لم يرض أحدهم بدفعها.. قسمت عليهم أثلاثا، فتقسم النفقة على خمسة
~~وأربعين سهما، فيدفع الذكر منها تسعة عشر سهما، ويدفع كل خنثى منهما ثلاثة
~~عشر سهما، فإن بانا امرأتين.. رجعا على الذكر بتمام النصف، فترجع عليه كل
~~واحدة منهما بسهم وثلاثة أرباع سهم مما دفعت، وإن بانا رجلين.. رجع الذكر
~~على كل واحد منهما بسهمين، وهو تمام الثلث، ms3668 وإن بان أحدهما ذكرا والآخر
~~امرأة.. رجعت المرأة على الذي بان رجلا بأربعة أسهم، ورجع الذكر عليه بسهم.
### | فرع نفقة الأب تجب على بنت وخنثيين
# إذا كان لرجل بنت وولدان خنثيان مشكلان.. فعلى طريقة أصحابنا البغداديين
~~في النفقة وجهان:
# أحدهما: أن جميع النفقة على الخنثيين، فإن بانا رجلين.. فلا رجوع لهما،
~~وإن بانا امرأتين.. رجعت كل واحدة منهما على أختها التي لم تنفق معها بثلث
~~ما أنفقت، وإن بان أحدهما رجلا والآخر امرأة.. رجعت التي بانت امرأة على
~~الذي بان رجلا بجميع ما أنفقت.
# والوجه الثاني: أن النفقة تجب عليهم أثلاثا، فإن بانا امرأتين.. فلا
~~تراجع، وإن بانا رجلين.. رجعت البنت بما أنفقت عليهما نصفين، وإن بان
~~أحدهما رجلا والآخر امرأة.. رجع المرأتان على الذي بان رجلا بجميع ما
~~أنفقاه.
# وعلى طريقة الخراسانيين: يكون في النفقة أيضا وجهان:
# PageV11P257
# أحدهما: وهو الأصح عندهم -: أن النفقة تجب على الجميع بالسوية.
# فعلى هذا: لا تراجع بينهم بحال.
# والثاني: تجب عليهم على قدر مواريثهم.
# فعلى هذا: يجب على البنت خمس النفقة، وهي أربعة أسهم من عشرين، وعلى كل
~~واحد من الخنثيين ربع النفقة، وهو خمسة من عشرين؛ لأن هذا هو اليقين، وتبقى
~~ستة أسهم، إن دفعها أحدهم ليرجع بها على من بانت عنده.. جاز، وإلا.. قسمت
~~عليهم أثلاثا بينهم.
# فإن بانا امرأتين.. رجع كل واحد من الخنثيين على البنت بثلث سهم، وإن
~~بانا رجلين.. رجعت البنت على كل واحد منهما بسهم، وإن بان أحدهما رجلا
~~والآخر امرأة.. رجعت البنت الأصلية عليه بسهم، ورجعت عليه البنت الخنثى
~~بسهمين.
# والمشهور: طريقة أصحابنا البغداديين.
### | فرع وجوب نفقة البنت أو ابنها على أبيها
# وإن كان له بنت وابن بنت موسران.. فحكى الشيخ أبو إسحاق فيه قولين،
~~وحكاهما ابن الصباغ عن القاضي أبي حامد وجهين:
# أحدهما: تجب النفقة على البنت؛ لأنهما يستويان في عدم التعصيب، والبنت
~~أقرب، فكانت أولى بالإيجاب عليها.
# والثاني: تجب على ابن البنت؛ لأنه أقدر على النفقة بالذكورية.
# وإن كان له بنت ابن وابن بنت.. ففيه ms3669 ثلاثة أوجه، حكاها ابن الصباغ:
# أحدها: تجب النفقة على بنت الابن؛ لأنها تدلي بعصبة، وقد تكون عصبة من
~~أخيها.
# والثاني: تجب النفقة على ابن البنت؛ لأنه أقوى على النفقة بالذكورية.
# والثالث: تجب النفقة عليهما بالسوية؛ لأنهما متساويان في الدرجة وعدم
~~التعصيب.
# PageV11P258
# وإن كان له أم وبنت موسرتان.. كانت النفقة على البنت.
# وقال أبو حنيفة، وأحمد: (يكون على الأم ربع النفقة، والباقي على البنت) .
# دليلنا: أن البنت قد تكون عصبة مع أخيها، بخلاف الأم.
### | فرع النفقة على القريب الموسر
# ] : وإن كان له قريبان موسران، أحدهما أبعد من الآخر، فحضر الأبعد، وغاب
~~الأقرب.. قال المسعودي [في " الإبانة "] : وجب على الحاضر أن ينفق، فإذا
~~حضر الأقرب.. فهل يرجع عليه بما أنفق؟ فيه وجهان، الأصح: أن له أن يرجع
~~عليه بما أنفق، وهذا إذا لم يوجد للغائب مال ينفق عليه منه، فإن كان له مال
~~حاضر.. أنفق عليه منه، وإن لم يكن له مال وأمكن أن يقترض الحاكم عليه من
~~بيت المال أو من إنسان.. اقترض عليه، ووجب عليه القضاء إذا حضر، وإن لم
~~يمكن ذلك.. كان على الحاضر أن ينفق.
# فإن بان أن الغائب كان معسرا أو ميتا وقت النفقة.. لم يرجع عليه بشيء، بل
~~تكون نفقته على الحاضر.
# وهكذا: إذا كان له ابنان موسران، فحضر أحدهما وغاب الآخر.. كان على
~~الحاضر نصف النفقة، فإن كان للغائب مال.. أنفق منه نصف النفقة، وإن لم يكن
~~له مال، وأمكن أن يقترض عليه من بيت المال أو من إنسان من الرعية.. اقترض
~~عليه الحاكم، فإن لم يمكن ذلك.. قال ابن الصباغ: لزم الحاضر أن يقترض؛ لأن
~~نفقته عليه إذا انفرد.
### | مسألة النفقة على القريب المعسر
# وإن كان من تجب عليه النفقة له قريبان معسران، فإن فضل عن قوت يومه
~~وليلته ما يكفيهما.. لزمه أن ينفق عليهما، وإن لم يفضل عن قوته من نفقته
~~إلا ما يكفي أحدهما،
# PageV11P259
# بأن كان له أبوان معسران، ولا يجد إلا نفقة أحدهما.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: تقدم الأم؛ لما روي: ms3670 «أن رجلا قال لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: يا رسول الله، من أبر؟ قال: " أمك "، قال: ثم من؟ قال: " أمك " إلى
~~أن قال في الرابعة: " ثم أباك» ، ولأن الأم عورة ليس لها بطش، والأب ليس
~~بعورة، فكان تقديم الأم أولى.
# والثاني: أن الأب يقدم؛ لأنهما متساويان في الولادة، وانفرد الأب
~~بالتعصيب، فكان أولى، كما لو تقدم بدرجة؛ لأنهما لو كانا موسرين وهو معسر..
~~لكانت نفقته على الأب، فوجب أن يقدم الأب في تقديم نفقته، كما يقدم في وجوب
~~نفقة الابن عليه.
# والثالث: أنهما سواء، فيقسط ذلك بينهما؛ لاستوائهما في الولادة والإدلاء.
### | فرع النفقة على الأب والابن المعسرين
# وإن كان له أب وابن معسران، ولا يقدر إلا على نفقة أحدهما.. فاختلف
~~أصحابنا.
# فقال الشيخ أبو حامد: إن كان الابن طفلا.. فهو أولى بالتقديم؛ لأنه ناقص
~~الخلقة والأحكام، والأب إما أن يكون زمنا أو مجنونا، فيكون ناقص الخلقة أو
~~ناقص الأحكام دون الخلقة.
# وإن تساويا، بأن يكون الابن بالغا زمنا فيكون ناقص الخلقة دون الأحكام،
~~أو مراهقا صحيحا فيكون ناقص الخلقة، والأب زمن أو مجنون.. ففيه وجهان:
# PageV11P260
# أحدهما: أن الابن أحق بالتقديم؛ لأن وجوب نفقة الابن ثبتت بنص الكتاب،
~~ووجوب نفقة الأب على الابن مجتهد فيها.
# والثاني: يقدم الأب؛ لأن حرمته آكد من حرمة الابن، بدليل: أن الأب لا
~~يقاد من ابنه، والابن يقاد بالأب.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: فيه وجهان من غير تفصيل:
# أحدهما: الابن أولى.
# والثاني: الأب أولى.
# وقال القاضي أبو الطيب: فيه ثلاثة أوجه من غير تفصيل:
# أحدها: الابن أولى.
# والثاني: الأب أولى.
# والثالث: هما سواء، فيقسم ذلك بينهما؛ لاستوائهما في الدرجة.
### | فرع نفقة الأب والجد المعسرين
# ] : وإن كان له أب وجد معسران، ولا يقدر إلا على نفقة أحدهما.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يقدم الأب؛ لأنه أقرب، ولأنه يقدم في وجوب النفقة عليه، فقدم في
~~وجوب النفقة له.
# والثاني: أنهما سواء، فيقسم بينهما؛ لأن الأب لا يمنع وجوب نفقة الجد،
~~بدليل: أنه لو قدر على نفقتهما.. لوجب عليه نفقتهما، ms3671 فإذا لم يمنع الأب
~~وجوب نفقة الجد وضاق ما في يده عنهما.. قسم بينهما، كالدينين.
# وهكذا: إذا اجتمع ابن وابن ابن، أو أم وأم أم، ولم يقدر إلا على نفقة
~~أحدهما.. فعلى الوجهين.
# PageV11P261
### | مسألة النفقة على القريب غير مقدرة
# إذا وجبت عليه نفقة القريب.. فإنها تجب غير مقدرة، بل يجب له ما يكفيه؛
~~لأنها تجب للحاجة، فتقدرت بالكفاية.
# وإن احتاج القريب إلى من يخدمه.. وجبت عليه نفقة خادمه، وإن كانت له
~~زوجة.. وجبت عليه نفقتها؛ لأن ذلك من تمام الكفاية.
# وتجب عليه الكسوة؛ لأن كل من وجبت عليه نفقة شخص.. وجبت عليه كسوته،
~~كالزوجة.
# وإن احتاج إلى مسكن.. وجب عليه سكناه؛ لأن عليه كفايته، وذلك من كفايته.
# وإن مضت مدة ولم ينفق فيها على قريبه.. سقطت بمضي الزمان؛ لأنها تجب
~~للحاجة، وقد زالت الحاجة.
### | فرع هروب الزوج والقريب من النفقة يجعل أمرها في يد الحكام
# ] : وإن وجبت عليه نفقة زوجته أو قريبه، فامتنع من إخراجها أو هرب.. فإن
~~الحاكم ينظر في ماله:
# فإن كان فيه من جنس النفقة.. دفع إليه النفقة منه.
# وإن كان من غير جنس النفقة، فإن كان مما يحول، كالدراهم، والدنانير..
~~اشترى الحاكم منها الطعام والأدم، وصرفه إلى من وجبت له نفقته. وإن وجد له
~~متاعا.. باعه عليه، واشترى بثمنه ما يجب عليه من ذلك. وإن لم يجد له إلا
~~العقار.. باعه عليه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يباع عليه المتاع والعقار إلا في موضع واحد، وهو:
~~إذا جاء رجل إلى الحاكم، وقال: إن لفلان الغائب عندي سلعة أو عقارا، وهذه
~~زوجته لم ينفق عليها.. فإن الحاكم يبيع عليه السلعة والعقار، وينفق على
~~زوجته من ثمن ذلك) .
# PageV11P262
# دليلنا: أن ما جاز بيع الناض فيه بغير إذن من عليه الحق.. جاز بيع المتاع
~~والعقار فيه بغير إذنه، كنفقة الزوجة.
### | مسألة إعفاف من تجب له النفقة
# إذا وجبت على الولد نفقة الأب أو الجد من قبل الأب أو من قبل الأم،
~~واحتاج الأب أو الجد إلى الإعفاف بزوجة أو جارية.. ms3672 وجب على الولد أن يعفه
~~بذلك إذا قدر على ذلك.
# قال ابن خيران: وفيها قول آخر: أنه لا يجب عليه ذلك. وبه قال أبو حنيفة؛
~~لأنه قريب، فلم يستحق الإعفاف، كالابن.
# والأول أصح؛ لأنه معنى يحتاج إليه ويستضر بفقده، فلزمه، كالنفقة،
~~والكسوة، ويخالف الابن، فإن الأب آكد حرمة منه، فوجب له ما لا يجب له.
# وإن كان الوالد معسرا صحيحا غير مكتسب، فإن قلنا: تجب نفقته على الولد..
~~وجب عليه إعفافه، وإن قلنا: لا تجب نفقته عليه.. ففي إعفافه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه إعفافه؛ لأنه لا تجب عليه نفقته، فلم يجب عليه
~~إعفافه، كالموسر.
# والثاني: يجب عليه إعفافه؛ لأن نفقته يمكن إيجابها في بيت المال، بخلاف
~~الإعفاف.
# وإذا وجب على الولد الإعفاف.. فهو بالخيار: بين أن يملكه جارية يحل له
~~وطؤها، أو يدفع له مالا يشتري به جارية، أو يشتريها له بإذنه، أو يدفع إليه
~~مالا ليتزوج به، أو يتزوج له بإذنه.
# PageV11P263
# ولا يجوز أن يزوجه أمة؛ لأنه صار مستغنيا به، ولا يعفه بقبيحة ولا بعجوز
~~لا استمتاع بها؛ لأنه لا يحصل المقصود بذلك.
# فإن ملكه جارية، أو دفع إليه مالا، فتزوج به امرأة، ثم أيسر الأب.. لم
~~يلزمه رد ذلك؛ لأنه قبض ذلك وهو يستحقه.
# فإن طلق الزوجة، أو أعتق الأمة.. لم يلزم الولد أن يعفه ثانيا؛ لأنه فوت
~~ذلك على نفسه.
# وإن ماتت الزوجة أو الأمة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه إعفافه ثانيا؛ لأنه إنما يجب عليه إعفافه مرة، وقد فعل.
# والثاني: يلزمه أن يعفه ثانيا، وهو الأصح؛ لأنه لا صنع له في تفويت ذلك.
### | مسألة ما يجب على الأم من الرضاعة للولد
# وإن ولدت المرأة ولدا.. وجب عليها أن تسقيه اللبأ حتى يروى؛ لأنه لا يعيش
~~إلا بذلك.
# فإن كان للطفل مال.. وجبت أجرة إرضاعه في ماله، كما تجب نفقته إذا كان
~~كبيرا في ماله.
# وإن لم يكن له مال.. وجبت أجرة إرضاعه على من تجب عليه نفقته لو كان
~~كبيرا؛ لقوله تعالى: {فإن أرضعن لكم ms3673 فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] [الطلاق:
~~6] .
# ولا يجب إرضاعه إلا في حولين؛ لقوله تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن
~~حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة} [البقرة: 233] [البقرة: 233] .
# وإن كان الولد من زوجته والأب ممن تجب عليه نفقة الولد.. لم تجبر الأم
~~على إرضاعه، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
# وقال أبو ثور: (تجبر على إرضاعه) .
# وعن مالك روايتان:
# إحداهما: كقول أبي ثور.
# PageV11P264
# والثانية - وهي المشهورة عنه -: (إن كانت شريفة.. لم تجبر على إرضاعه،
~~وإن كانت دنيئة.. أجبرت على إرضاعه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى} [الطلاق: 6] [الطلاق:
~~6] .. وإذا امتنعت.. فقد تعاسرت.
# ولأنها لا تجبر على نفقة الولد مع وجود الأب، فكذلك الرضاع.
# إذا ثبت هذا: فإن تطوعت بإرضاعه.. فالأولى للأب أن لا يمنعها من ذلك؛ لأن
~~الرضاع حق للولد، والأم أشفق عليه، ولبنها
# أصلح له.
# وهل يلزمه أن يزيدها على نفقتها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأن نفقة الزوجة مقدرة بحال الزوج، فلو قلنا: تجب
~~الزيادة لأجل الرضاع.. لكانت نفقتها مقدرة بحالها، فلم يلزمه ذلك، كما لو
~~كانت رغيبة في الأكل.. فإنه لا تلزمه الزيادة في نفقتها.
# والثاني: تلزمه الزيادة على نفقتها، وهو قول أبي سعيد الإصطخري، وأبي
~~إسحاق؛ لقوله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة:
~~233] [البقرة: 233] فخص حال الولادة بذكر إيجاب النفقة، ولا فائدة بذكر
~~وجوبها في الولادة إلا وجوب الزيادة. ولأن العادة جرت أن المرضعة تحتاج من
~~الطعام أكثر من غيرها.
# فعلى هذا: يجتهد الحاكم في قدر الزيادة على ما يراه.
# وإن استأجر امرأته على الرضاع.. فهل يصح عقد الإجارة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح، وبه قال أحمد؛ لأن كل عقد صح أن يعقده الزوج مع غير
~~الزوجة.. صح أن يعقده مع الزوجة، كالبيع.
# والثاني: لا يصح، وهو المشهور، ولم يذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ
~~غيره. وكذلك: لو استأجرها لخدمة نفسه؛ لأن الزوج يملك الاستمتاع بها في
~~جميع الأوقات، إلا في الأوقات المستحقة للعبادات، فإذا أجرت نفسها.. لم
~~يتمكن من استيفاء حقه إلا بتعطيل حقه من الاستمتاع، فلم ms3674 يصح، كما لو أجر
~~العبد نفسه من سيده.
# PageV11P265
# فإذا قلنا بهذا: واستأجرها على إرضاعه بعوض، فأرضعته.. فهل تستحق أجرة
~~المثل؟ فيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا تستحق ذلك؛ لأنها لو استحقت أجرة في ذلك.. لجاز لها عقد
~~الإجارة لذلك.
# والثاني: تستحق أجرة المثل؛ لأن هذه منفعة لا يجب عليها بذلها، فإذا
~~بذلتها بعوض ولم يحصل لها العوض.. وجب لها عوض المثل، كسائر منافعها.
### | فرع أبان امرأته المرضعة
# وإن أبان الرجل امرأته وله منها ولد يرضع.. لم يملك إجبارها على إرضاعه؛
~~لأنه إذا لم يملك إجبارها على إرضاعه حال الزوجية.. لم يملك إجبارها بعد
~~الزوجية.
# فإن تطوعت بإرضاعه.. لم يجز للأب انتزاعه منها؛ لأنها لا حق له في
~~استمتاعها.
# وإن استأجرها على إرضاعه.. صح ذلك؛ لقوله تعالى: {وإن تعاسرتم فسترضع له
~~أخرى} [الطلاق: 6] [الطلاق: 6] ولأنه لا يملك الاستمتاع بها، بخلاف ما لو
~~استأجرها في حال الزوجية.
# فإن طلبت منه أجرة المثل، ولا يجد الأب من ترضعه بغير أجرة ولا بدون أجرة
~~المثل.. وجب عليه بذل ذلك لها، ولم يجز له انتزاعه منها؛ لأن الرضاع حق
~~للولد، ولبن الأم أنفع له من لبن غيرها.
# وإن طلبت منه أكثر من أجرة المثل، والأب يجد من يتطوع بإرضاعه بغير أجرة
~~أو بأجرة المثل.. كان له انتزاعه منها؛ لقوله تعالى: {وإن تعاسرتم فسترضع
~~له أخرى} [الطلاق: 6] . وإذا طلبت أكثر من أجرة المثل.. فقد تعاسرت.
# وإن طلبت أجرة المثل، ووجد الأب من يرضعه بدون أجرة المثل أو من يرضعه
~~بغير أجرة.. فقد اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان:
# PageV11P266
# أحدهما: أن الأم أحق برضاعه بأجرة المثل؛ لقوله تعالى: {فإن أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] [الطلاق: 6] . ولم يفرق. ولما روي: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «الأم أحق بحضانة ولدها ما لم تتزوج» . ولأن
~~الرضاع حق للولد، ولبن الأم أنفع له
# وأصلح،
# فكانت أولى.
# والثاني: أن للأب أن ينتزعه منها؛ لقوله تعالى: {وإن تعاسرتم فسترضع له
~~أخرى} [الطلاق: 6] [الطلاق: 6] و (التعاسر) : هو الشدة والتضايق، ms3675 فإذا وجد
~~الرجل من يرضعه بدون أجرة المثل أو بغير أجرة، وطلبت الأم أجرة المثل.. فقد
~~تعاسرت، فكان له نزعه منها. ولأن نفقة إرضاع الطفل كنفقة المراهق، ولو وجد
~~من يتطوع بالإنفاق على المراهق.. لم يجب على الأب نفقته، فكذلك إذا وجد من
~~يتطوع بإرضاع الطفل.. لا تجب أجرة المثل على الأب.
# وقال أبو إسحاق: للأب انتزاعه منها، قولا واحدا، والقول الآخر لا يعرف في
~~شيء من كتب الشافعي - رحمه الله تعالى -.
# وقال أبو حنيفة: (للأب انتزاعه، ولكن لا يسقط حق الأم من الحضانة، فتأتي
~~المرضعة وترضعه عند الأم) .
# ودليلنا: أن الحضانة تابعة للرضاع، فإذا سقط حقها من الرضاع.. سقط حقها
~~من الحضانة.
# إذا ثبت هذا: فإن ادعى الأب: أنه يجد من يرضعه بغير أجرة أو بدون أجرة
# PageV11P267
# المثل، وقلنا: له انتزاعه، فإن صدقته الأم أنه يجد ذلك.. كان له انتزاعه
~~منها، وإن كذبته.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه يتعذر عليه إقامة البينة في
~~ذلك، فقبل قوله مع يمينه، فإذا حلف.. انتزعه من يد الأم، وسلمه إلى
~~المرضعة، ولا تمنع الأم من زيارته؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا توله
~~والدة بولدها» .
### | مسألة نفقة العبد والأمة على السيد
# ويجب على السيد نفقة عبده وأمته وكسوتهما؛ لما «روى أبو هريرة - رضي الله
~~عنه - في الرجل الذي قال: معي دينار، قال: " أنفقه على نفسك "، قال: معي
~~آخر، قال: " أنفقه على ولدك "، قال: معي آخر، قال: " أنفقه على أهلك "،
~~قال: معي آخر، قال: " أنفقه على خادمك» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «للمملوك طعامه
~~وكسوته بالمعروف، ولا يكلف من العمل إلا ما يطيق» . وهو إجماع لا خلاف فيه.
# فإن كان العبد غير مكتسب، بأن كان صغيرا، أو مريضا، أو كبيرا زمنا..
~~فنفقته على سيده إلى أن يزول ملكه عنه ببيع، أو هبة، أو عتق، أو موت.
# وإن كان مكتسبا.. فالسيد بالخيار: بين أن يجعل النفقة في كسبه، وبين أن
~~يأخذ كسبه وينفق عليه من عنده.
# فإن أنفق عليه من ms3676 عنده.. أخذ جميع كسبه.
# وإن اختار أن يجعل نفقته في كسبه، فإن كان كسبه وفق نفقته.. فلا كلام،
~~وإن كان كسبه أكثر من نفقته.. كان الفضل للسيد، وإن كان الكسب أقل من
~~نفقته.. كان على السيد تمام نفقته.
# ويجب على السيد نفقة العبد من غالب قوت البلد؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «للمملوك طعامه
# PageV11P268
# وكسوته بالمعروف» . و (المعروف) : هو ما يقتاته أهل البلد. ولا يعتبر بما
~~يأكله السيد؛ لأن السيد قد يأكل أعلى من قوت البلد، وقد يرضى لنفسه بدون
~~قوت البلد.
# فإن قيل: فقد روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أطعموهم مما
~~تأكلون، وألبسوهم مما تلبسون» .
# فالجواب: أن هذا خرج جوابا على سؤال سائل، وكان السائل من العرب، وكان
~~طعامهم ولباسهم من جنس واحد.
# وأما قدر طعامه: فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: يجعل قدر قوته حكم الغالب، ولا يؤخذ بالشاذ النادر؛ لأنه قد
~~يكون مملوكا يخرج عن العادة بكثرة الأكل، وقد يكون خارجا من العادة بقلة
~~الأكل، فيعتبر الغالب ويقال: الغالب في العادة أن قوت هذا في اليوم كذا
~~وكذا، فيدفع إليه.
# وقال ابن الصباغ: عندي: إذا كان لا يكفيه الغالب واعترف السيد بذلك.. أن
~~يلزمه ما يكفيه، فإذا كان يكفيه أقل من الغالب.. لم يلزمه أن يدفع إليه إلا
~~قدر كفايته؛ لأن العبد لا طريق له إلى تحصيل شيء إلا من جهة كسبه، وكسبه
~~لسيده.
### | فرع المملوك الطاهي لسيده
# وإن كان المملوك يلي إصلاح طعام سيده.. فيستحب للسيد أن يجلسه معه ويطعمه
~~معه منه، أو يطعمه منه؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إذا كفى أحدكم خادمه طعامه، حره ودخانه.. فليدعه، فليجلسه معه، فإن
~~أبى.. فليروغ له لقمة أو
# PageV11P269
# لقمتين» ، ولأن الإنسان إذا ولي طعاما.. اشتهى أن يأكل منه، فاستحب أن
~~يطعم منه، كما يستحب لمن قسم الميراث أن يرزق من حضر القسمة منها.
# وأيهما أفضل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن الأفضل أن يجلسه معه ليأكل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم ms3677 -
~~بدأ به، ولأنه إذا أكل معه أكل قدر كفايته.
# و [الثاني] : منهم من قال: ليس أحدهما أفضل من الآخر، بل إن شاء.. أجلسه
~~معه، وإن شاء.. أطعمه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خيره: بين أن
~~يجلسه وبين أن يروغ له لقمة أو لقمتين، و (الترويغ) : أن يرويه بالدهن
~~والدسم. والأول أصح.
### | فرع كسوة المملوك
# ويجب للملوك كسوته؛ للخبر، وتجب الكسوة من غالب كسوة أهل البلد.
# فإن كان له جماعة عبيد.. لم يستحب له أن يفضل بعضهم على بعض في الكسوة؛
~~لأن المقصود منهم جميعا هو الخدمة.
# وإن كان له جماعة إماء، فإن لم يتسر واحدة منهن.. لم يستحب له أن يفاضل
~~بينهن في الكسوة، كما قلنا في العبيد.
# وإن تسرى بعضهن.. فهل يستحب له أن يفضل من تسراها بالكسوة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يستحب له تفضيلها بالكسوة، كما لا يستحب له تفضيلها بالطعام.
# والثاني: يستحب له تفضيلها بالكسوة، وهو الأصح؛ لأن العرف أن الجارية
~~التي يتسراها تفضل في الكسوة، ولأن غرضه تجميل من يريدها للاستمتاع.
# PageV11P270
### | فرع تكليف المملوك بما يقدر عليه
# ولا يكلف عبده وأمته من العمل إلا ما يطيقان الدوام عليه؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ولا يكلف من العمل إلا ما يطيق» . قال الشافعي - رضي
~~الله عنه -: (يعني: إلا ما يطيق الدوام عليه، لا ما يطيق يوما أو يومين أو
~~ثلاثة، ثم يعجز) . ولأن ما لا يمكنه الدوام عليه.. يلحقه الضرر بفعله، فلم
~~يكلفه إياه.
# وإن أتت أمته بولد من نكاح أو زنا، فإن كان لبنها وفق ولدها.. لم يكن
~~للسيد أن يؤاجرها للرضاع؛ لأنها إذا أرضعت مع ولدها آخر.. أضر بولدها، وذلك
~~لا يجوز، وإن كان لبنها فوق كفاية ولدها، أو كان ولدها يستغني عن لبنها
~~بالطعام والشراب.. فللسيد أن يسترضعها فيما لا يحتاجه ولدها؛ لأنه لا ضرر
~~على ولدها بذلك.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : فطام ولد أمته حق للسيد، وله أن يفطمه
~~قبل الحولين إذا لم يضر بالولد، بخلاف ولد الزوجين، فإنه لا يفطم قبل ms3678
~~الحولين إلا باتفاقهما، وأما بعد الحولين: فمن طلب الفطام منهما أجيب إليه.
### | فرع طلب العطاء والإتاوة من أجر العبد
# وإن أراد السيد أن يخارج عبده أو أمته، فقال السيد: خارجتك على أن تعطيني
~~كل يوم من كسبك كذا، والباقي لك، ورضي العبد بذلك.. نظرت:
# فإن كان كسبه يفي بما جعله السيد لنفسه وبنفقة العبد.. جاز ذلك، ولم
~~يكره؛ لأنه إذا فعل ذلك.. حرص العبد في الكسب، وربما حصل له أكثر من
~~المعتاد، فيوسع على نفسه في النفقة.
# وإن كان كسبه لا يفي بهما في العادة.. لم يكن له ذلك، ومنعه السلطان من
# PageV11P271
# ذلك؛ لما روي عن عثمان - رضي الله عنه -: أنه قال في خطبته: (لا تكلفوا
~~الصغير الكسب، فإنكم متى كلفتموه الكسب.. سرق، ولا تكلفوا الأمة غير ذات
~~الصنعة الكسب، فإنكم متى كلفتموها الكسب.. كسبت بفرجها) .
# وإن طلب السيد أن يخارج عبده، وامتنع العبد، أو طلب العبد المخارجة
~~وامتنع السيد.. لم يجبر الممتنع منهما على المخارجة؛ لأن المخارجة معاوضة،
~~فلم يجبر الممتنع منهما عليها، كالكتابة.
### | مسألة النفقة على البهيمة والحيوان
# ومن ملك بهيمة.. لزمه القيام بعلفها، سواء كانت مما يؤكل أو مما لا يؤكل؛
~~لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اطلعت في النار ليلة أسري
~~بي، فرأيت امرأة فيها، فسألت عنها، فقيل: إنها ربطت هرة، فلم تطعمها ولم
~~تسقها، ولم تدعها تأكل من خشاش الأرض حتى ماتت، فعذبها الله تعالى بذلك» .
~~«واطلعت في الجنة، فرأيت امرأة مومسة - يعني: زانية - فسألت عنها، فقيل:
~~إنها مرت بكلب يلهث من العطش، فأرسلت إزارها في بئر، ثم عصرته في حلقه،
~~فغفر الله لها بذلك» . ولأن للبهائم حرمة بنفسها؛ ولهذا: (نهى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن تعذيب الحيوان) ، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «في كل
~~كبد حرى أجر» . فلو قلنا: لا يجب الإنفاق عليها.. أسقطنا حرمتها.
# PageV11P272
# فإن كان في المصر.. لزمه الإنفاق على علفها.
# وإن كان في الصحراء، فإن كان فيها من الكلأ ما يقوم بكفايتها، فخلاها
~~للرعي.. لم يجب عليه ms3679 العلف؛ لأنها تجتزئ بذلك. وقد أومأ الشافعي إلى: أن من
~~البهائم من لا تجتزئ بالكلأ، ولا بد لها من العلف.
# فقال أصحابنا البغداديون: هذا على عادة أهل مصر؛ لأن صحاريها يقل فيها
~~العلف.
# وقال الخراسانيون: إن كانت البهيمة مشقوقة الشفة العليا.. فإنها تجتزئ
~~بالرعي عن العلف، وإن كانت غير مشقوقة الشفة العليا.. فلا تجتزئ بالرعي،
~~ولا بد من علفها.
# وإن لم يكن بها من الكلأ ما يقوم بها.. لزمه من العلف ما يقوم بها، فإن
~~لم يعلفها، فإن كانت مما يؤكل.. جاز له أن يذبحها، وله أن يبيعها، وإن كانت
~~مما لا يؤكل.. كان له بيعها، فإن امتنع من ذلك.. أجبره السلطان على علفها،
~~أو بيعها، أو ذبحها إن كانت مما يؤكل، فإن لم يعلفها ولا باعها.. باعها
~~عليه السلطان، أو أكراها وأنفق عليها من كرائها.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجبره السلطان على ذلك، بل يأمره به، كما يأمره
~~بالمعروف وينهاه عن المنكر) .
# ودليلنا: أنها نفقة واجبة، فإذا امتنع منها.. أجبره السلطان عليها، كنفقة
~~العبد.
# وإن كان للبهيمة ولد.. لم يحلب من لبنها إلا ما فضل عن لبن ولدها؛ لأن
~~لبنها غذاء لولدها، فلا يجوز منعه منه، كما قلنا في ولد الجارية.
# وبالله التوفيق والعون
# PageV11P273
### | باب الحضانة
# إذا بانت الزوجة، وبينهما ولد.. نظرت:
# فإن كان بالغا رشيدا.. لم يجبر على الكون مع أحدهما، بل يجوز له أن ينفرد
~~عنهما، إلا أن المستحب له: أن لا ينفرد عنهما؛ لئلا ينقطع بره وخدمته
~~عنهما، وهل يكره له الانفراد عنهما؟ ينظر فيه:
# فإن كان رجلا.. لم يكره له الانفراد عنهما.
# وإن كانت امرأة، فإن كانت بكرا.. كره لها الانفراد عنهما؛ لأنها لم تجرب
~~الرجال، ولا يؤمن أن تخدع، وإن كانت ثيبا فارقها زوجها.. لم يكره لها
~~الانفراد عنهما؛ لأنها قد جربت الرجال، ولا يخشى عليها أن تخدع.
# وقال مالك: (يجب على الابنة أن لا تفارق أمها حتى تتزوج ويدخل بها زوجها)
~~.
# دليلنا: أنها إذا بلغت رشيدة.. فقد ارتفع الحجر عنها، فكان لها أن ms3680 تنفرد
# PageV11P274
# بنفسها، ولا اعتراض عليها، كما لو تزوجت، ثم بانت عنه.
# وإن كان الولد صغيرا لا يميز - وهو: الذي له دون سبع سنين - أو كبيرا إلا
~~أنه مجنون أو مشتبه العقل.. وجبت حضانته؛ لأنه إذا ترك منفردا.. ضاع.
### | مسألة لا حضانة لرقيق ومعتوه ونحوه
# ولا تثبت الحضانة لرقيق؛ لأنه لا يقدر عليها مع خدمة مولاه، ولا تثبت لمن
~~لم تكمل فيه الحرية؛ لأنه ناقص بالرق.
# فإن زوج الرجل أمته فأتت بولد، أو زنت فأتت بولد.. فالولد مملوك لسيد
~~الأمة، فإن تركه مع أمه.. فلا كلام، وإن أراد انتزاعه منها وتسليمه إلى
~~غيرها.. فهل له ذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأنه ملكه، يصنع به ما شاء.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأنه لما لم يكن له أن يفرق بينهما في البيع لئلا
~~يضر بها.. لم يكن له ذلك في الحضانة.
# ولا تثبت الحضانة لمعتوه ولا لمجنون؛ لأنه لا يصلح للحضانة.
# ولا تثبت الحضانة لفاسق؛ لأنه لا يؤمن أن ينشئ الولد على طريقته.
# وإن كان أحد الأبوين مسلما.. فالولد للمسلم، ولا تثبت عليه الحضانة
~~للكافر.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: تثبت للكافر على المسلم؛ لما «روى عبد الحميد بن
~~سلمة، عن أبيه، [عن جده] : أنه قال: أسلم أبي، وأبت أمي أن تسلم، فاختصما
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: " يا غلام، اذهب إلى أيهما شئت،
~~إن شئت.. إلى أبيك، وإن شئت.. إلى أمك "، فتوجهت إلى أمي، فلما رآني النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -.. سمعته يقول: " اللهم اهده "، فملت إلى أبي، فقعدت
~~في حجره» .
# PageV11P275
# والمذهب الأول؛ لأن الحضانة لحظ الولد، ولا حظ له في حضانة الكافر؛ لأنه
~~لا يؤمن أن يفتنه عن دينه.
# وأما الحديث: فغير معروف عند أهل النقل، وإن صح.. فيحتمل أن يكون النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - علم أنه يختار أباه، فلهذا خيره، فيكون ذلك خاصا لذلك
~~الولد دون غيره.
### | فرع زواج المطلقة يسقط حقها من الحضانة
# وإذا تزوجت المرأة.. سقط حقها من الحضانة، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# وقال ms3681 الحسن البصري: لا يسقط حقها؛ لقوله تعالى: {وربائبكم اللاتي في
~~حجوركم من نسائكم} [النساء: 23] [النساء: 23] ول: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - تزوج أم سلمة ومعها بنتها زينب، فكانت عندها» .
# «وروى ابن عباس: أن عليا وجعفرا ابني أبي طالب، وزيد بن حارثة تنازعوا في
~~حضانة ابنة حمزة بن عبد المطلب، واختصموا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فقال جعفر: أنا أحق بها، أنا ابن عمها، وخالتها تحتي. وقال علي: أنا أحق
~~بها؛ أنا ابن عمها، وابنة
# PageV11P276
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تحتي - يعني: ابنة ابن عمها - وقال
~~زيد: أنا أحق بها؛ لأنها ابنة أخي - وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~آخى بين حمزة وزيد بن حارثة - فقضى بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لخالتها، وقال: " الخالة أم ". فقضى بها للخالة وهي مزوجة» .
# ودليلنا: ما روى «عبد الله بن عمرو بن العاص: أن امرأة أتت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وقالت: يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء،
~~وحجري له حواء، وثديي له سقاء، وإن أباه طلقني، ويريد أن ينزعه مني، فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " أنت أحق به ما لم تنكحي» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الأم أحق بولدها
~~ما لم تتزوج» . ولأنها إذا تزوجت.. استحق الزوج الاستمتاع بها إلا في وقت
~~العبادة، فلا تقوم بحضانة الولد.
# وأما الآية: فالمراد بها: إذا لم يكن هناك أب يستحق الحضانة، أو كان
~~ورضي.
# وأما زينب وابنة حمزة: فلأنه لم يكن هناك من النساء من يستحق الحضانة
~~خالية من الأزواج.
# إذا ثبت هذا: فإن طلقت الزوجة طلاقا بائنا أو رجعيا.. عاد حقها من
~~الحضانة.
# PageV11P277
# وقال مالك: (لا يعود حقها من الحضانة بحال) .
# وقال أبو حنيفة، والمزني: (إن كان الطلاق بائنا.. عاد حقها، وإن كان
~~رجعيا.. لم يعد حقها؛ لأن الزوجية باقية بينهما) .
# ودليلنا: أن حقها إنما سقط باشتغالها عن الحضانة باستمتاع الزوج، ولا
~~يملك الزوج الاستمتاع بها بعد الطلاق البائن ms3682 والرجعي، فعاد حقها من
~~الحضانة.
# وإن أعتق الرقيق، أو عقل المجنون والمعتوه، أو عدل الفاسق، أو أسلم
~~الكافر.. عاد حقهم من الحضانة؛ لأن الحضانة زالت لمعنى، وقد زال ذلك
~~المعنى، فعادت الحضانة.
### | مسألة ثبوت الحضانة للوارثين من ذوي الأرحام
# ولا تثبت الحضانة لمن لا يرث من الرجال من ذوي الأرحام، كابن الأخت وابن
~~الأخ للأم، وأبي الأم، والخال، وابن العم للأم؛ لأنه ذكر لا يرث، فأشبه
~~الأجنبي.
# قال الشيخ أبو إسحاق: لا تثبت الحضانة لابن البنت. وهذا الذي قاله لا
~~يتصور في حضانة الصغير، وإنما يتصور في حضانة الكبير المجنون؛ لأنا قد
~~قلنا: تجب حضانته كما تجب حضانة الصغير.
# ولا تثبت الحضانة لمن أدلى من النساء والرجال بهؤلاء الرجال؛ لأن الحضانة
~~إذا لم تثبت لهم بأنفسهم.. لم تثبت لمن أدلى بهم.
### | مسألة الأم تقدم للحضانة مع جماعة النساء
# وإذا اجتمع النساء من القرابة، وهن يصلحن للحضانة، ولا رجل معهن، وتنازعن
~~في حضانة المولود. قدمت الأم على غيرها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الأم أحق بولدها ما لم تتزوج» ، ولأنها أقرب إليه وأشفق عليه.
# PageV11P278
# فإن عدمت الأم.. انتقلت الحضانة إلى أمها، ثم إلى أم أمها وإن علت. فأما
~~أمهات أبيها.. فلا مدخل لهن في الحضانة.
# فإن عدمن الجدات من قبل الأم.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (تنتقل الحضانة إلى الأخوات والخالات، ويقدمن
~~على أمهات الأب؛ لأنهن يدلين بالأم، وأمهات الأب يدلين بالأب، والأم تقدم
~~على الأب، فقدم من يدلي بها على من يدلي بالأب) .
# فعلى هذا: تكون الحضانة للأخت للأب والأم، ثم للأخت للأم، ويقدمان على
~~الخالة؛ لأنهما أقرب؛ لكونهما ركضا مع الولد في رحم واحد، ثم تنتقل إلى
~~الخالة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الخالة أم» . فتكون الحضانة للخالة
~~للأب والأم، ثم للخالة للأب، ثم للخالة للأم.
# فإذا عدمن الأخوات للأب والأم، أو للأم، والخالات.. انتقلت الحضانة إلى
~~أم الأب، ثم إلى أمهاتها الوارثات، ثم تنتقل إلى الأخت للأب، ثم إلى العمة،
~~وتقدمان على أمهات الجد؛ لأن الأب أقرب ms3683 من الجد، فقدم من يدلي به على من
~~يدلي بالجد، ثم تنتقل إلى أمهات الجد الوارثات، الأقرب فالأقرب. هكذا ذكر
~~الشيخ أبو إسحاق.
# وقال ابن الصباغ، والطبري: تقدم الأخت للأب على الأخت للأم على هذا أيضا.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (إذا عدم من يصلح للحضانة من أمهات الأم..
~~انتقلت الحضانة إلى أمهات الأب الوارثات، فإن عدم من يصلح لها من أمهات
~~الأب.. انتقلت إلى أمهات الجد، ثم إلى أمهات أبي الجد. فإن عدم من يصلح لها
~~من الجدات من قبل الأب.. انتقلت إلى الأخوات) . وبه قال أبو حنيفة؛ وهو
~~الأصح؛ لأنهن جدات وارثات، فقدمن على الأخوات، كالجدات من قبل الأم.
# ويقدمن الأخوات على الخالات والعمات؛ لأنهن أقرب، فتكون الحضانة للأخت
# PageV11P279
# للأب والأم، ثم للأخت للأب، ثم للأخت للأم؛ لأنهن أقرب.
# وقال أبو حنيفة، والمزني، وأبو العباس ابن سريج: (تقدم الأخت للأم على
~~الأخت للأب؛ لأنها تدلي بالأم، والأخت للأب تدلي بالأب، فقدم من يدلي بالأم
~~على من يدلي بالأب، كما تقدم الأم على الأب) .
# والمذهب الأول؛ لأن الأخت للأب تقوم مقام الأخت للأب والأم في التعصيب،
~~فقامت مقامها في الحضانة.
# ثم تنتقل إلى الخالات، ويقدمن على العمات؛ لأنهن يدلين بالأم، فتكون
~~الحضانة للخالة للأب والأم، ثم للخالة للأب، ثم للخالة للأم، ثم للعمة للأب
~~والأم، ثم للعمة للأب، ثم للعمة للأم.
# وعلى قول من قدم الأخت للأم على الأخت للأب: تقدم الخالة والعمة للأم على
~~الخالة والعمة للأب.
# والذي يقتضي المذهب: أن الحضانة لا تنتقل إلى الخالات إلا بعد عدم بنات
~~الأخ وبنات الأخت؛ لأنهن أقرب، ولا تنتقل الحضانة إلى العمات إلا بعد عدم
~~بنات الخالات.
### | مسألة من يقدم للحضانة من الرجال
# وإن اجتمع الرجال ولا نساء معهم، وهم من أهل الحضانة.. قدم الأب على غيره
~~من الرجال؛ لأن له ولاية عليه، ثم تنتقل إلى آبائه الوارثين الأقرب
~~فالأقرب؛ لأنهم يلون عليه بأنفسهم، فقاموا مقام الأب، وهل تثبت الحضانة
~~لغيرهم من العصبات؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: ms3684 لا تثبت لهم الحضانة؛ لأنه لا معرفة لهم
~~في
# PageV11P280
# الحضانة، ولا يلون على ماله بأنفسهم، فلم يكن لهم حق في الحضانة،
~~كالأجانب، إلا أن لهم تأديب الولد وتعليمه.
# و [الثاني] : منهم من قال: تثبت لهم الحضانة، وهو المنصوص؛ لأن عليا
~~وجعفرا ادعيا حضانة ابنة حمزة - لكونهما ابني عم - بحضرة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، ولم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم - عليهما دعواهما بذلك.
# وروى عمارة الجرمي قال: (خيرني علي - رضي الله عنه - بين عمي وأمي) .
~~ولأن له تعصيبا بالقرابة.. فثبت لها الحضانة، كالأب، والجد.
# فعلى هذا: إذا عدم الأجداد.. قال الشيخ أبو إسحاق: انتقلت الحضانة إلى
~~الأخ للأب والأم، ثم إلى الأخ للأب، ثم إلى ابن الأخ للأب والأم، ثم إلى
~~ابن الأخ للأب، ثم إلى العم للأب والأم، ثم إلى العم للأب، ثم إلى ابن
~~العم.
# وقال ابن الصباغ: تنتقل إلى الأخ للأب والأم، ثم إلى الأخ للأب، ثم إلى
~~الأخ للأم.
# قال: وعلى قول أبي العباس - حيث قدم الأخت للأم على الأخت للأب - يكون
~~هاهنا وجهان:
# أحدهما: لا يقدم الأخ للأم على الأخ للأب؛ لأنه ليس من أهل الحضانة
~~بنفسه، وإنما يستحق بقرابته بالأم، والأخ للأب أقوى، فقدم عليه.
# والثاني: يقدم لإدلائه بالأم، وهي أقوى من الأب، فقدم من يدلي بها على من
~~يدلي بالأب.
# ثم بنو الإخوة وإن سفلوا، ثم العم، ثم بنو العم، ثم عم الأب، ثم بنوه.
# PageV11P281
### | مسألة يقدم حق الأم وأمهاتها على غيرهن من النساء والرجال
# ] : قال الشافعي: (ولا حق لأحد مع الأب غير الأم وأمهاتها) .
# وجملة ذلك: أنه إذا اجتمع الرجال والنساء وهم من أهل الحضانة.. نظرت:
# فإن اجتمع الأب والأم.. قدمت الأم على الأب؛ لما روى عبد الله بن عمرو:
~~«أن امرأة قالت: يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وحجري له
~~حواء، وثديي له سقاء، وإن أباه طلقني وأراد أن ينزعه مني، فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: " أنت أحق به ما لم تنكحي» ، ولأن الأم أشفق عليه، ms3685 وولادتها
~~له من طريق القطع، فقدمت عليه.
# وإن اجتمع الأب مع أم الأم وإن علت.. قدمن على الأب؛ لأنهن يقمن مقام
~~الأم في تحقق الولادة، ومعرفة الحضانة، فقدمن على الأب، كالأم.
# وإن امتنعت الأم من الحضانة ولها أم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: وهو قول ابن الحداد -: أن الحضانة تنتقل إلى الأب، ولا تنتقل إلى
~~أم الأم؛ لأنه لا حق لأم الأم مع بقاء الأم، فلم تنتقل إليها، كالولي إذا
~~عضل عن النكاح.. فإن الولاية لا تنتقل إلى من دونه من الأولياء.
# والثاني: أن الحضانة تكون لأم الأم، وهو اختيار القاضي أبي الطيب، وابن
~~الصباغ؛ لأنه لا حق للأب في الحضانة مع وجود أم الأم، فإذا امتنعت الأم من
~~الحضانة.. انتقلت إلى أمهاتها، كما لو ماتت أو فسقت أو جنت، وتخالف ولاية
~~النكاح، فإن الحاكم يقوم مقام العاضل، وهنا لا مدخل للحاكم في الحضانة
~~بنفسه، فلم يقم مقام غيره.
# وإن اجتمع الأب وأم نفسه.. قدم الأب.
# ومن أصحابنا من قال: تقدم أم الأب وأمهاتها عليه؛ لأن حضانة النساء
# أصلح
# PageV11P282
# للصغير وأوفق له. قال القاضي أبو الطيب: وهذا يقتضي أن تكون حضانة
~~الأخوات والخالات والعمات أولى من الأب، وهو خلاف النص؛ لأن الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - قال: (ولا حق لأحد مع الأب غير الأم وأمهاتها) ، ولأنها تدلي
~~به، فلم تقدم عليه.
# وإن اجتمع الأب مع الأخت للأم أو مع الخالة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تقدمان على الأب، وهو قول أبي العباس، وأبي سعيد الإصطخري، وأبي
~~حنيفة؛ لأن لهما معرفة بالحضانة، وتدليان بالأم، فقدمتا على الأب، كأمهات
~~الأم.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أن الأب يقدم عليهما؛ لأن له ولادة وإرثا،
~~فقدم عليهما، كالأم) .
### | فرع تعيين من له الحضانة بحضرة الأب
# وإن اجتمع الأب وأم الأب والأخت للأم أو الخالة، فإن قلنا بقوله القديم:
~~(إن أم الأب تسقط بالأخوات والخالات) .. بنينا هاهنا على الوجهين في الأب:
~~هل يسقط الأخت للأم والخالة؟
# إن قلنا: إنه يسقطهما.. كانت الحضانة للأب.
# وإن قلنا: إنهما يقدمان عليه.. كانت الحضانة للأخت للأم، ms3686 ثم للخالة، ثم
~~للأب، ثم لأمه.
# وإن قلنا بقوله الجديد: (أن أم الأب تسقط الأخوات والخالات) .. بنينا على
~~الوجهين أيضا في الأب إذا اجتمع مع أم نفسه.
# فإن قلنا: تقدم عليه.. كانت الحضانة لها.
# وإن قلنا: إنه يسقطها.. بنيت على الوجهين في الأب إذا اجتمع مع الأخت
~~للأم أو الخالة.
# فإن قلنا بالمنصوص: (أن الأب يسقطهما) .. كانت الحضانة للأب؛ لأنه
~~يسقطهما ويسقط أم نفسه، فكانت الحضانة له.
# PageV11P283
# وإن قلنا بقول أبي العباس، وأبي سعيد الإصطخري: إنهما يسقطان الأب..
~~فهاهنا وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: تكون الحضانة للأب؛ لأن الأخت والخالة
~~تسقطان بأم الأب، وأم الأب تسقط بالأب، فصارت الحضانة له، وقد يحجب الشخص
~~غيره من شيء ثم يحصل ذلك الشيء لغير الشخص الحاجب، كما تحجب الأخوات الأم
~~من الثلث إلى السدس ويكون للأب.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: تكون الحضانة للأخت أو الخالة؛ لأن الأب
~~يسقط أم نفسه، والأب يسقط بالأخت أو بالخالة، فبقيت الحضانة لهما.
# وإن اجتمع الأب والأخت للأب والأم، فإن قلنا: إن الأب يقدم على الخالة..
~~قدم الأب على الأخت للأب والأم، وإن قلنا: إن الخالة تقدم على الأب..
~~فهاهنا وجهان حكاهما الشيخ أبو حامد، عن أبي سعيد الإصطخري:
# أحدهما: أن الأخت أحق؛ لأن الأخت تسقط الخالة، والخالة تسقط الأب، فإذا
~~سقط الأب مع من تسقطه الأخت.. فلأن يسقط معها أولى.
# والثاني - وهو الأصح -: أن الأب أحق؛ لأن الأخت تدلي به، فلا يجوز أن
~~يكون المدلي أولى من المدلى به.
# وإن اجتمع أب وأخت لأب وخالة، فإن قلنا: إن الأب يسقط الخالة.. كانت
~~الحضانة للأب، وإن قلنا: إن الخالة تسقط الأب.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن الحضانة للأخت؛ لأن الأخت تسقط الخالة، والأب يسقط بالخالة،
~~فإذا أسقطته الخالة.. فلأن يسقطه من يسقط الخالة أولى.
# والثاني: أن الحضانة للأب؛ لأن الأخت تسقط الخالة، والأخت تسقط بالأب؛
~~لأنها تدلي به، فتصير الحضانة للأب، ولا يمتنع أن يسقط الشخص غيره من شيء
~~ثم يحصل ذلك الشيء لغيره، كما قلنا ms3687 في حجب الإخوة للأم عن الثلث إلى السدس.
# PageV11P284
# والثالث: أن الحضانة للخالة؛ لأن الخالة تسقط الأب، والأب يسقط الأخت،
~~فإذا سقطا.. بقيت الحضانة للخالة.
### | فرع من يقدم على الأب يقدم على الجد
# وإن لم يكن أب، واجتمع الجد، والأم، وأم الأم وإن علت.. قدمن على الجد،
~~كما يقدمن على الأب.
# وإن اجتمع الجد وأم الأب.. قدمت عليه؛ لأنها مساوية في الدرجة، ولها
~~ولادة، فقدمت عليه، كما تقدم الأم على الأب.
# وإن اجتمع الجد والأخت للأم أو الخالة.. ففيه وجهان، كما لو اجتمعا مع
~~الأب.
# وإن اجتمع الجد والأخت للأب.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقدم عليها؛ لأن له ولادة وتعصيبا، فقدم عليها، كالأب.
# والثاني: تقدم عليه؛ لأنها تساويه في الولادة، وتنفرد بمعرفة الحضانة،
~~فقدمت عليه، كما قدمت الأم على الأب.
### | فرع تساوي الرجال والنساء في الحضانة غير الأب والجد
# وإن اجتمع رجل من العصبات غير الأب والجد مع من يساويه في الدرجة من
~~النساء كالأخ والأخت، والعم والعمة، وابن العم وابنة العم، وقلنا: إن لهم
~~حقا في الحضانة.. فأيهما أحق بالتقديم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن الرجل أحق بالحضانة؛ لأنه أحق بتأديبه وتعليمه، فكان أحق
~~بحضانته.
# والثاني: أن المرأة أحق بالحضانة؛ لأنها تساويه في الدرجة، وتنفرد بمعرفة
# PageV11P285
# الحضانة، فقدمت عليه، كما قدمت الأم على الأب.
# وإن اجتمع شخصان في درجة واحدة، كالأختين.. أقرع بينهما؛ لأنهما لا مزية
~~لإحداهما على الأخرى.
### | فرع ثبوت الحضانة للخنثى
# قال القاضي: إذا كان لطفل أخت لأب وأم، وخنثى لأب وأم.. فالحضانة للأنثى
~~دون الخنثى.
# وإن كان له أخت لأب، وخنثى لأب وأم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن الخنثى أولى.
# والثاني: أن الأخت أولى.
# وإن اجتمع خنثيان: أحدهما خال، والآخر عم.. فالحضانة للخال؛ لأنه لما
~~تقابلت أحوالهما.. قوي الخال لقوة إدلائه بالأم؛ لأن الغالب أن أحكام
~~الخنثى حكم المرأة.
# فإن عدم من تصلح للحضانة من النساء والعصبات من الرجال، وهناك رجل من
~~رجال ذوي الأرحام.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تثبت له الحضانة؛ لأن الحضانة لحظ الصغير، وهو أشفق عليه من
~~الأجنبي. ms3688
# والثاني: أنه لا حق له في الحضانة، بل يستأجر السلطان من يراه يصلح لها؛
~~لأنه لا حق له في الحضانة في الأصل، فكانت إلى السلطان، كالميراث.
# والمستحب للسلطان: أن يقيم لها من يصلح لها منهم؛ لأنهم أشفق عليه من
~~غيرهم.
# PageV11P286
# وإن ثبتت الحضانة لشخص وكان غائبا.. كانت الحضانة لمن بعده في الدرجة؛
~~لأن الغائب بمنزلة المعدوم، فإذا حضر الغائب نقل الصغير إليه؛ لأن الحضانة
~~له، ولم يسقط حقه بغيبته.
### | مسألة ثبوت خيار ابن السبع لأحد أبويه
# وإن بانت المرأة من زوجها في حال الحياة، وبينهما ولد له سبع سنين فما
~~زاد وهو مميز، وتنازع الأبوان فيمن يكون عنده.. فإنه يخير بينهما، فإذا
~~اختار أحدهما.. كان عنده.
# وقال أبو حنيفة، ومالك: (لا يخير بينهما) ، إلا أن أبا حنيفة يقول: (إن
~~كانت بنتا.. فالأم أحق بها إلى أن تبلغ، وإن كان ابنا.. فالأم أحق به إلى
~~أن يبلغ حدا يأكل بنفسه، ويشرب بنفسه، ويستنجي بنفسه، ويلبس بنفسه، ثم الأب
~~أولى به إلى أن يبلغ) . ومالك يقول: (الأم أحق بالبنت إلى أن تتزوج ويدخل
~~بها زوجها، وهي أحق بالابن إلى أن يبلغ) .
# وقال أحمد: (إن كان ذكرا.. خير بينهما، وإن كان أنثى.. لم تخير، بل الأم
~~أحق بها) .
# دليلنا: ما روي عن أبي هريرة: «أنه خير غلاما بين أبويه» .
# PageV11P287
# وروى أبو داود في " سننه " [2277] «عن أبي هريرة قال: (كنت جالسا عند
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأتته امرأة، فقالت: يا رسول الله، إن هذا
~~ولدي، وإنه نفعني وسقاني من بئر أبي عنبة، وإن أباه يريد أن يذهب به. فخيره
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما، فأخذ بيد أمه، فانطلقت به» .
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - خير غلاما بين أبويه) .
# وروي عن عمارة الجرمي: أنه قال: (خيرني علي - رضي الله عنه - بين أمي
~~وعمي، وكنت ابن سبع أو ثمان سنين) .
# ولا مخالف لهم في الصحابة، فعلم أنه إجماع.
# وإذا ثبت هذا في الذكر.. قسنا الأنثى عليه. ولا يثبت التخيير بينهما إلا
~~إذا ms3689 كان كل واحد منهما يصلح للحضانة، فإن كان أحدهما مملوكا، أو معتوها، أو
~~فاسقا، أو كافرا.. فلا تخيير بينه وبين الآخر؛ لأنه لا حق له في كفالته.
### | فرع اختار الوليين أو لم يختر أقرع بينهما
# وإن خير بينهما، فاختارهما معا، أو لم يختر واحدا منهما.. أقرع بينهما؛
~~لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر، ولا يمكن اجتماعهما على كفالته، ولا قسمته
~~بينهما، فأقرع بينهما.
# PageV11P288
# وإذا خير الولد بين الأبوين، فاختار أحدهما.. نظرت:
# فإن كان أنثى واختارت الأم.. كانت عندها ليلا ونهارا، وإذا أحب الأب أن
~~يزورها وينظر إليها.. جاء إليها من غير أن يتبسط في بيت الزوجة.
# وإن كان ذكرا.. كان عند أمه بالليل، وبالنهار يأخذه الأب، ويسلمه إلى
~~المكتب أو إلى أهل الصنع ليتعلم؛ لأن الأب أعلم بمصلحته في ذلك.
# وإن اختار الولد الأب.. كان عند الأب ليلا ونهارا، ذكرا كان أو جارية،
~~فإن أرادت الأم نظره، فإن كان الولد جارية.. جاءت الأم إليها؛ لأنهما - وإن
~~كانتا عورتين - فالأم أولى بالخروج؛ لأنه لا يخاف عليها أن تخدع، والبنت
~~يخاف عليها ذلك، ولا تطيل الإقامة في بيت الزوج، ولا تخلو بالزوج. وإن كان
~~ذكرا.. أرسله الأب إلى أمه لتنظر إليه، ولا يكلفها المجيء إليه.
# وإن مرض الولد عند الأب.. كانت الأم أحق بتمريضه؛ لأنه بالمرض صار
~~كالصغير في الحاجة إلى من يقوم به.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وتمرضه في بيتها.
# وقال ابن الصباغ: تجيء إليه وتمرضه، ولا تخلو مع الزوجة.
# وإن مرض أحد الأبوين، والولد عند الآخر.. لم يمنع الولد من زيارة المريض
~~منهما؛ لأن في المنع من ذلك قطع الرحم.
# وإن اختار الولد أحدهما.. سلم إليه، فإن اختار الآخر.. حول إليه، فإن
~~اختار الأول.. أعيد إليه؛ لأن هذا تخيير شهوة وليس بلازم، بدليل: أنه يصح
~~من الصغير، ولأن ذلك جعل لحظه، وقد يرى الحظ لنفسه في الإقامة عند أحدهما
~~زمانا وعند الآخر في الزمن الآخر.
# PageV11P289
# قال الشيخ أبو حامد: فعلى هذا أبدا: متى اختار أن يتحول إلى الآخر.. حول
~~إليه. ms3690
# وأما الجويني: فقال: إذا أكثر من ذلك.. لم يلتفت إليه.
### | فرع تخيير الصغير بين الجد والأم
# وإن لم يكن له أب، وله جد وأم.. خير بينهما كما يخير بين الأب والأم.
# فإن لم يكن له أب ولا جد، فإن قلنا: لا حق لسائر العصبات غير الأب والجد
~~في الحضانة.. ترك الولد عند الأم. وإن قلنا: إن لهم حقا في الحضانة.. نظرت
~~في الولد:
# فإن كان ذكرا خير بين الأم وبين سائر العصبات؛ لما ذكرناه من حديث علي -
~~رضي الله عنه -.
# وإن كان الولد جارية، فإن كان العصبة محرما لها، كالأخ وابن الأخ والعم..
~~خيرت بينه وبين الأم، وإن كان غير محرم لها، كابن العم.. لم تخير بينه وبين
~~الأم؛ لأنه لا تجوز له الخلوة بها، فلم يجز أن تسلم إليه.
# قال ابن الصباغ: فإن كانت له بنت.. سلمت إلى بنته.
### | مسألة الأم بائنة وأراد أحد الأبوين السفر بالولد
# إذا بانت المرأة من زوجها وبينهما ولد صغير، وأراد أحد الأبوين السفر إلى
~~بلد.. نظرت:
# فإن كان السفر لحاجة، ثم يعود.. فالمقيم أحق بالولد؛ لأن في السفر إضرارا
~~به. وهكذا ذكر الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ.
# وذكر الشيخ أبو حامد: إذا سافر الأب لحاجة، فإن كان الولد صغيرا.. ترك مع
~~الأم، وإن كان مميزا.. خير بينهما، فإن اختار الأب.. لم يسافر به، وإنما
~~يسلمه إلى من يقوم به.
# PageV11P290
# وإن كان السفر للنقلة.. نظرت:
# فإن كان الطريق الذي يسافر إليه مخوفا.. فالمقيم منهما أحق بالولد؛ لأن
~~في السفر إضرارا به.
# وإن كان الطريق آمنا، والسفر مما تقصر فيه الصلاة.. فالأب أحق بالولد،
~~سواء كان المسافر الأب أو المقيم، وسواء كان الولد مميزا أو غير مميز، وبه
~~قال مالك، وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الأب هو المنتقل.. فالأم أحق به، وإن كانت الأم
~~هي المنتقلة، فإن انتقلت إلى بلد.. فهي أحق به، وإن انتقلت من قرية إلى
~~قرية.. فالأب أحق به) .
# دليلنا: أن في كون الولد مع الأم حظا للولد في الحضانة، وفي ms3691 كونه مع الأب
~~الحظ له في حفظ نسبه وتأديبه وتعليمه، ومراعاة حفظ النسب والتعليم أولى من
~~مراعاة الحضانة، وغير الأم يقوم مقامها في الحضانة، ولا يقوم غير الأب
~~مقامه في حفظ النسب.
# وإن كان السفر للنقلة، أو إلى مسافة لا تقصر فيها الصلاة.. فذكر الشيخان:
~~أن حكمهما في حضانة الصغير وتخيير المميز حكم المقيمين؛ لأنهما يستويان في
~~انتفاء أحكام السفر، ومراعاة الأب له ممكنة.
# وقال ابن الصباغ: حكمهما حكم السفر إلى مسافة القصر؛ لأنه لا يمكنه
~~تأديبه وتعليمه في ذلك.
# وإن كان الأب هو المسافر، فقال الأب: أسافر للنقلة، وقالت الأم: بل تسافر
~~لحاجة.. فالقول قول الأب مع يمينه؛ لأنه أعرف بما أراد.
# فإن سافر الأب إلى بلد للنقلة، وسافرت الأم معه إلى تلك البلد.. لم يسقط
~~حقها من الحضانة.
# وإن سافر الأب ولم تسافر الأم معه، ورجع الأب.. عاد حقها؛ لأن حقها سقط
~~لمعنى، وقد زال المعنى.
# PageV11P291
# وإن ثبتت الحضانة لغير الأب من العصبات.. فحكمه حكم الأب فيما ذكرناه من
~~السفر؛ لأنه يقوم مقام الأب في حفظ النسب، وتأديب الولد.
# وبالله التوفيق
# PageV11P292
### | كتاب الجنايات
# ] [
### | باب تحريم القتل ومن يجب عليه القصاص ومن لا يجب
# PageV11P293
# كتاب الجنايات باب تحريم القتل، ومن يجب عليه القصاص ومن لا يجب
# القتل بغير حق حرام. والأصل فيه: الكتاب، والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {ولا تقتلوا النفس التي حرم الله إلا بالحق}
~~[الأنعام: 151] [الأنعام: 151]
# وقوله تعالى: {وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ} [النساء: 92]
~~[النساء: 92] . فأخبر: أنه ليس للمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ.
# وقوله تعالى: {إلا خطأ} [النساء: 92] لم يرد به: أن قتله خطأ يجوز، وإنما
~~أراد: لكن إذا قتله خطأ.. فعليه الدية والكفارة.
# وقوله تعالى: {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها وغضب الله
~~عليه ولعنه وأعد له عذابا عظيما} [النساء: 93] [النساء: 93] .
# وأما السنة: فما روى عثمان - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: كفر بعد إيمان، وزنى بعد ms3692
~~إحصان، وقتل نفس بغير حق» .
# PageV11P295
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أعان على قتل امرئ مسلم
~~ولو بشطر كلمة.. جاء يوم القيامة مكتوبا بين عينيه: آيس من رحمة الله» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لزوال الدنيا أهون عند الله
~~من قتل مؤمن بغير حق» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لو أن أهل السماء
~~وأهل الأرض اشتركوا في قتل مؤمن لكبهم الله في النار» .
# وروى ابن عباس - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لو أن أهل السماء وأهل
# PageV11P296
# الأرض اشتركوا في قتل مؤمن.. لعذبهم الله عز وجل إلا أن لا يشاء ذلك» .
# وروى عبد الله - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«أول ما يحكم بين العباد يوم القيامة في الدماء» .
# وأما الإجماع: فإنه لا خلاف بين الأمة في تحريم القتل بغير حق.
# إذا ثبت هذا: فمن قتل مؤمنا متعمدا بغير حق.. فسق، واستوجب النار، إلا أن
~~يتوب. وحكي عن ابن عباس: أنه قال: (لا تقبل توبة القاتل) .
# ودليلنا: قوله تعالى: {والذين لا يدعون مع الله إلها آخر ولا يقتلون
~~النفس التي حرم الله إلا بالحق} [الفرقان: 68] [الفرقان: 68] إلى قوله:
~~{إلا من تاب} [الفرقان: 70] [الفرقان: 70] .
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «التوبة تجب ما قبلها» .
# ولأن التوبة إذا صحت من الكفر.. فلأن تصح من القتل أولى.
### | [مسألة من قتل عامدا عليه القصاص]
# وإذا قتل من يكافئه عامدا، وهو: أن يقصد قتله بما يقتل غالبا، فيموت
~~منه.. وجب عليه القصاص؛ لقوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس
~~والعين} [المائدة: 45] [المائدة: 45] . وهذه الآية حجة لنا بلا خلاف؛ لأن
~~من أصحابنا من يقول: شرع
# PageV11P297
# من قبلنا شرع لنا إذا لم يتصل به نكير. ومن قال منهم: ليس بشرع لنا.. فإن
~~الشرع قد ورد بثبوت حكم هذه الآية في حقنا؛ لأن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال للربيع بنت معوذ حين كسرت سن جارية من الأنصار: " كتاب ms3693 الله
~~القصاص» . وليس للسن ذكر في القصاص في الكتاب إلا في هذه الآية.
# وقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحر
~~بالحر} [البقرة: 178] [البقرة: 178] .
# PageV11P298
# وقوله تعالى: {ولكم في القصاص حياة يا أولي الألباب لعلكم تتقون}
~~[البقرة: 179] [البقرة: 179] .
# ومعنى ذلك: أن الإنسان إذا علم أنه يقتل إذا قتل.. لم يقتل، فكان في ذلك
~~حياة لهما.
# وكانت العرب تقول في الجاهلية: القتل أنفى للقتل، فكان ما ورد به القرآن
~~أحسن لفظا وأعم معنى.
# PageV11P299
# وقوله تعالى: {فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] [الإسراء: 33] و
~~(السلطان) هاهنا: القصاص.
# وروى عثمان - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: كفر بعد إيمان، أو زنى بعد إحصان، أو قتل
~~نفس بغير حق» .
# ولا يجب القصاص ب ": (قتل الخطأ) ، وهو: أن يقصد غيره، فيصيبه، فيقتله؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا
~~عليه» .
# ولا يجب القصاص في (عمد الخطأ) ، وهو: أن يقصد إصابته بما لا يقتل
# PageV11P302
# غالبا، فيموت منه؛ لأنه لم يقصد القتل، فلم تجب عليه عقوبة القتل، كما لا
~~يجب حد الزنا على الواطئ بالشبهة.
### | مسألة لا قصاص على صبي ومجنون
# ولا يجب القصاص على الصبي والمجنون؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع
~~القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون
~~حتى يفيق» .
# ولأن القصاص من حقوق الأبدان، وحقوق الأبدان لا تجب على الصبي والمجنون،
~~كما قلنا في الصلاة والصوم.
# وإن قتل السكران من يكافئه عمدا.. فهل يجب عليه القصاص؟ فيه طريقان، ومن
~~أصحابنا من قال: فيه قولان.
# ومنهم من قال: يجب عليه القصاص، قولا واحدا، وقد مضى دليل ذلك في الطلاق.
# وإن قتل رجلا وهو عاقل، ثم جن أو سكر.. لم يسقط عنه القصاص؛ لأن القصاص
~~قد وجب عليه، فلا يسقط بالجنون والسكر، كما لا يسقط عنه ذلك بالنوم.
### | مسألة مكافأة الجاني للمجني عليه
# وإذا كافأ الجاني المجني عليه، وهو: أن يكون ms3694 ممن يحد أحدهما بقذف الآخر..
~~فقد ذكرنا: أنه يجب القصاص على الجاني.
# فإن قتل المسلم مسلما، أو الكافر كافرا سواء كانا على دين أو على دينين،
~~أو قتل الرجل رجلا، أو المرأة امرأة، أو قتل الحر حرا، أو قتل العبد عبدا..
~~وجب القصاص على القاتل؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم
~~القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى} [البقرة: 178]
~~[البقرة: 178] ولأن كل واحد منهما مساو لصاحبه، فقتل به.
# PageV11P303
# ويقتل الكافر بالمسلم، والعبد بالحر، والأنثى بالذكر؛ لقوله تعالى:
~~{وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] [المائدة: 45] وهو
~~إجماع. ولأنه إذا قتل بمن يساويه.. فلأن يقتل بمن هو أعلى منه أولى.
# ويقتل الذكر بالأنثى، وهو قول أكثر العلماء.
# وقال ابن عباس - رضي الله عنهما -: (لا يقتل بها) .
# وقال عطاء: يكون ولي المرأة بالخيار: بين أن يأخذ ديتها، وبين أن يقتل
~~الرجل بها ويدفع إلى وليه نصف الدية. وروي ذلك عن علي - رضي الله عنه -.
# ودليلنا: قوله تعالى: {ولكم في القصاص حياة يا أولي الألباب لعلكم تتقون}
~~[البقرة: 179] [البقرة: 179] وقوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس
~~بالنفس} [المائدة: 45] [المائدة: 45] وهذا عام إلا فيما خصه الدليل.
# وروى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، عن أبيه، عن جده: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كتب إلى أهل اليمن: " يقتل الرجل بالمرأة» .
# PageV11P304
# ولأنهما شخصان يحد كل واحد منهما بقذف صاحبه، فجرى القصاص بينهما،
~~كالرجلين والمرأتين.
# ويقتل الخنثى بالخنثى، ويقتل الخنثى بالرجل والمرأة، ويقتل الرجل والمرأة
~~بالخنثى؛ لقوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45]
~~[المائدة: 45] .
### | مسألة لا يقتل مسلم بكافر
# ولا يقتل المسلم بالكافر، وسواء كان الكافر ذميا، أو مستأمنا، أو معاهدا.
# وروي ذلك عن عمر، وعثمان، وعلي، وزيد بن
# PageV11P305
# ثابت وبه قال الحسن، وعكرمة، وعطاء، والأوزاعي، ومالك.
# وقال الشعبي، والنخعي، وأبو حنيفة: (يقتل المسلم بالذمي، ولا يقتل
~~بالمستأمن) . وهو المشهور عن أبي يوسف.
# وروي عن أبي يوسف: أنه قال: يقتل بالمستأمن.
# ودليلنا: ما «روى أبو جحيفة أنه قال: ms3695 (قلت لعلي - رضي الله عنه -: يا
~~أمير المؤمنين، هل عندكم سوداء في بيضاء ليس في كتاب الله؟ قال: لا، والذي
~~فلق الحبة، وبرأ النسمة ما علمته إلا فهما يعطيه الله رجالا في القرآن وما
~~في الصحيفة، قلت: وما في الصحيفة؟ قال: فيها العقل، وفكاك الأسير، وأن لا
~~يقتل مؤمن بكافر» .
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يقتل مؤمن
# PageV11P306
# بكافر، ولا ذو عهد في عهده» .
# وروى ابن عمر - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا يقتل مؤمن بكافر، ولا ذو عهد في عهده» . ومعنى قوله: «لا يقتل ذو عهد
~~في عهده» ، أي: لا يجوز قتل أهل الذمة.
# ولأنه مسلم قتل كافرا، فلم يقتل به، كالمستأمن.
### | [فرع قتل كافر كافرا ثم أسلم]
# وإن قتل الكافر كافرا، ثم أسلم القاتل، أو جرح الكافر كافرا، فمات
~~المجروح، ثم أسلم الجارح.. قتل به.
# وقال الأوزاعي: (لا يقتل به) .
# ودليلنا: ما روى ابن البيلماني: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل
~~مسلما بذمي، وقال: " أنا أحق من وفى بذمته» .
# PageV11P307
# وتأويله: أنه قتله وهو كافر، ثم أسلم، ولأن القصاص حد، والاعتبار بالحد
~~حال الوجوب دون حال الاستيفاء، بدليل: أنه لو زنى وهو بكر، فلم يحد حتى
~~أحصن، أو زنى وهو عبد، فلم يحد حتى أعتق.. اعتبر حال الوجوب، وهذا كان
~~مكافئا له حال الوجوب، فلم يتغير بما طرأ بعده.
# وإن جرح الكافر كافرا، فأسلم الجارح، ثم مات المجروح.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا قصاص عليه؛ لأنه قد أتت عليه حالة لو قتله فيها.. لم يجب عليه
~~القصاص.
# والثاني: يجب عليه القصاص، وهو المشهور اعتبارا بحالة الإصابة، كما لو
~~مات المجروح، ثم أسلم الجارح.
### | مسألة قتل الحر عبدا
# وإن قتل حر عبدا.. لم يقتل به، سواء كان عبده أو عبد غيره، وروي ذلك عن
~~أبي بكر، وعمر، وعلي، وزيد بن ثابت، وابن الزبير، وبه قال مالك، وأحمد.
# وقال النخعي: يقتل به، سواء كان عبده أو ms3696 عبد غيره.
# وقال أبو حنيفة: (يقتل بعبد غيره، ولا يقتل بعبد نفسه) .
# PageV11P308
# دليلنا: ما روى ابن عباس - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يقتل حر بعبد» .
# وروي «عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: (من السنة أن لا يقتل حر بعبد»
~~. وإذا قال الصحابي: من السنة كذا وكذا.. اقتضى ذلك سنة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# ولأن كل شخصين لم يجز القصاص بينهما في الأطراف.. لم يجز بينهما في
~~النفس، كعبد نفسه، وكالمسلم والمستأمن.
### | [فرع قتل حر كافر عبدا مسلما]
# وإن قتل حر كافر عبدا مسلما.. لم يقتل به؛ لأن الحر لا يقتل بالعبد.
# وإن قتل عبد مسلم حرا كافرا.. لم يقتل به؛ لأن المسلم لا يقتل بالكافر.
# وإن قتل عبد عبدا، ثم أعتق القاتل، أو جرح عبد عبدا، فمات المرجوح، ثم
~~أعتق الجارح.. قتل به؛ لأنه كان مساويا له حال الجناية.
# وإن أعتق الجارح، ثم مات المجروح.. فهل يجب عليه القصاص؟ فيه وجهان، كما
~~قلنا في الكافر إذا جرح كافرا، فأسلم الجارح، ثم مات المجروح.
# وإن قتل ذمي عبدا، ثم لحق الذمي بدار الحرب، وأخذه المسلمون واسترقوه، أو
~~جرحه ثم استرق، ثم مات العبد.. لم يقتل به؛ لأنه كان حين وجوب القصاص وحين
~~الجراحة حرا، فلم يتغير حكمه في القصاص بما طرأ بعده.
# PageV11P309
### | فرع قتل الحر لمبعض
# وإن قتل الحر من نصفه حر ونصفه مملوك.. لم يقتل به؛ لأن الحر أكمل منه،
~~وإن قتله العبد.. قتل به؛ لأنه أكمل من العبد.
# وإن قتل من نصفه حر ونصفه عبد حرا.. قتل به؛ لأنه قتل من هو أكمل منه،
~~وإن قتل عبدا.. لم يقتل به؛ لأنه أكمل من العبد.
# وإن كان رجلان نصفهما حر ونصفهما رقيق، فقتل أحدهما الآخر.. فهل يقتل به؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما - حكاه الطبري عن الشيخ أبي حامد -: أنه يقتل به، وهو اختيار ابن
~~الصباغ؛ لأنهما متساويان، والقصاص يقع بين الجملتين من غير تفصيل.
# والثاني - وهو قول القفال، والقاضي أبي الطيب -: أنه ms3697 لا يقتل به؛ لأن
~~الحرية شائعة فيهما.
# ولا نقول: قتل بنصفه الحر نصفه الحر، وبنصفه العبد نصفه العبد، ولكن قتل
~~بنصفه الحر ربعه الحر وربعه العبد، ألا ترى أنه لو وجبت الدية.. لكانت تجب
~~ربع الدية وربع القيمة عليه في ماله، وربع الدية وربع القيمة في رقبته؟ فلو
~~قتلناه به.. لكنا قد قتلنا حرا بحر وعبد.
### | فرع قطع مسلم يد ذمي ثم أسلم
# وإن قطع مسلم يد ذمي، ثم أسلم الذمي، ثم مات.. فلا قصاص على المسلم.
# وكذلك: إذا قطع حر يد عبد، ثم أعتق العبد، ثم مات.. فلا قصاص على الحر؛
~~لأن القصاص لما سقط في القطع.. سقط في سرايته، ولأن القصاص معتبر بحال
~~الجناية، وحال الجناية هو غير مكافئ له، فلم يجب عليه القصاص، كما
# PageV11P310
# قلنا في الكافر إذا قطع يد الكافر، ثم مات المقطوع، ثم أسلم القاطع، أو
~~قطع العبد يد العبد، ثم مات المقطوع، ثم أعتق القاطع.. أن عليهما القصاص.
# وإن قطع مسلم يد مرتد أو يد حربي، ثم أسلم المقطوع، ثم مات.. لم يجب على
~~القاطع قود ولا دية؛ لأنه لم يكن مضمونا حال الجناية.
# ومن أصحابنا من قال: تجب فيه دية مسلم؛ لأنه مسلم حال استقرار الجناية.
~~والأول أصح.
# وإن رمى مسلم سهما إلى ذمي، فأسلم، ثم وقع به السهم، فمات.. لم يجب به
~~القود، ووجبت فيه دية مسلم.
# وكذلك: إذا رمى حر سهما إلى عبد، فأعتق، ثم وقع به السهم، فمات.. لم يجب
~~به القود عليه، وتجب فيه دية حر.
# وإن رمى سهما إلى مسلم، فارتد، ثم أصابه السهم.. فلا قود عليه، ولا دية
~~في ذلك؛ لأن جزءا من الجناية كان منه، ولا قصاص فيه، فاعتبر حال إرساله
~~السهم، ولأن القود يجب إذا قصد تلف نفس تكافئ نفسه، وهذا في حال القصد لم
~~يكن مكافئا له.
# فإن قيل: فقد قلتم: لو رمى المحرم صيدا، ثم حل من إحرامه، ثم أصاب
~~الصيد.. أنه لا ضمان عليه، ولو رماه وهو محل، فأحرم، ثم أصاب الصيد.. ms3698 أن
~~عليه الجزاء، فاعتبرتم في الجزاء الإصابة، وفي القود الإرسال؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن الجزاء مال، فاعتبر فيه حال الإصابة؛ لأنه حال
~~الاستقرار، والقود ليس بمال، فاعتبر فيه حال الإرسال.
# وإن رمى سهما إلى حربي أو مرتد، فأسلم، ووقع به السهم، فمات.. لم يجب به
~~القود؛ لما ذكرناه، وتجب فيهما دية مسلم.
# PageV11P311
# وقال أبو إسحاق: لا تجب عليه الدية في الحربي، وتجب في المرتد؛ لأن
~~الحربي كان له رميه، والمرتد ليس له قتله، وإنما قتله إلى الإمام.
# ومن أصحابنا من قال: لا دية فيهما، كما لو قطع أيديهما، ثم أسلما، ثم سرى
~~القطع إلى نفوسهما. والأول هو المنصوص؛ لأن الاعتبار في الدية حال الإصابة،
~~وحال الإصابة كان محقون الدم، فوجب ضمانه.
### | مسألة قطع مسلم يد مسلم فارتد
# وإن قطع مسلم يد مسلم، ثم ارتد المجروح، ثم أسلم، ثم مات من الجراحة..
~~فهل يجب على الجاني القود؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: ينظر فيه:
# فإن أقام في الردة زمانا تسري الجراحة فيه.. لم يجب عليه القود في النفس،
~~قولا واحدا؛ لأن الجناية في الإسلام توجب القصاص، والسراية في حال الردة لا
~~توجب القصاص، وقد خرجت الروح منهما، فلم يجب القصاص، وكما لو جرحه جراحة
~~عمدا وجراحة خطأ، ومات منهما.
# وإن أقام في الردة زمانا لا تسري فيه الجراحة.. فهل يجب عليه القصاص في
~~النفس؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه القصاص؛ لأن الجناية والسراية في حال الإسلام، وزمان
~~الردة لا تأثير لها، فوجب عليه القصاص، كما لو لم يرتد.
# والثاني: لا يجب عليه القصاص؛ لأنه تخللهما زمان لو مات فيه.. لم يجب
~~عليه فيه القصاص، فهو كما لو طلق امرأته ثلاثا في مرض موته، ثم ارتدت، ثم
~~مات.. فإنها لا ترثه.
# PageV11P312
# ومن أصحابنا من قال: القولان في الحالين؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال
~~في " الأم ": (لو قطع ذمي يد مستأمن، فنقض المستأمن العهد، ولحق بدار
~~الحرب، ثم عاد بأمان، ثم سرت إلى نفسه.. فهل على القاطع القود؟ فيه قولان)
~~. ونقض العهد ms3699 في حق المستأمن كالردة للمسلم، وقد نص فيه على قولين. وإن كان
~~قد لحق بدار الحرب، ثم عاد، وهذا زمان تسري فيه الجناية.
# والأول هو المشهور. والنص في المعاهد متأول على: أنه كان مجاورا لدار
~~الحرب، فلحق بها، ثم عاد من وقته قبل أن يمضي زمان تسري الجناية في مثله.
# فإن قلنا: يجب عليه القصاص في النفس.. فالولي بالخيار: بين أن يقطع يده
~~ثم يقتله، وبين أن يقتله.
# وإن قلنا: لا يجب عليه القصاص في النفس.. فهل يجب عليه القصاص في اليد؟
~~فيه قولان، كما لو مات على الردة، ويأتي توجيههما.
# وأما الكفارة: فإنها تجب عليه على القولين؛ لأن الجناية وقعت والنفس
~~محرمة القتل.
# وأما الدية: فإذا قلنا: لا يجب القصاص، أو قلنا: يجب وعفا الولي عن
~~القصاص أو كانت الجناية خطأ. فقال البغداديون من أصحابنا: إن لم يبق في
~~الردة زمان تسري الجناية في مثله.. وجبت فيه دية مسلم؛ لأن الجناية مضمونة،
~~والسراية مضمونة، وزمان الردة لا تأثير له. وإن أقام في الردة زمانا تسري
~~الجراحة في مثله.. فحكى الشيخ أبو حامد فيه وجهين، وحكاهما الشيخ أبو
~~إسحاق، وابن الصباغ قولين:
# أحدهما: يجب عليه نصف الدية؛ لأن الجناية مضمونة، والسراية غير مضمونة،
~~والروح قد خرجت منهما، فلم يجب عليه كمال الدية، كما لو جرح رجل مسلما، ثم
~~ارتد المجروح، وجرحه آخر في حال الردة، ومات.. فإنه لا يجب على الأول إلا
~~نصف الدية.
# PageV11P313
# والثاني: تجب عليه دية كاملة، وهو الأصح؛ لأن الجناية إذا كانت مضمونة..
~~كان الاعتبار بالدية حال الاستقرار وهو مسلم، فوجبت فيه دية مسلم، كما لو
~~قطع يد عبد، ثم أعتق، ثم مات.
# وقال الخراسانيون: إن قلنا: يجب عليه القود، فعفا الولي عن القود.. وجبت
~~فيه دية مسلم. وإن قلنا: لا يجب عليه القود.. فكم يجب فيه من الدية؟ فيه
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: يجب فيه ثلثا الدية - وهو قول ابن سريج - فتوزع الدية على أحواله
~~الثلاثة، فيسقط ثلثها بإزاء السراية في حال الردة.
# والثاني: يجب نصف الدية، ms3700 كما لو مات من جراحتين: إحداهما مضمونة، والأخرى
~~غير مضمونة.
# والثالث: يجب عليه أقل الأمرين من أرش الجناية أو جميع الدية.
# وإن قطع يد مسلم، فارتد المقطوع، ومات في الردة من القطع.. فلا يجب عليه
~~القصاص في النفس، ولا الدية، ولا الكفارة؛ لأن النفس خرجت ولا حرمة لها،
~~وهل يجب القصاص في اليد؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب؛ لأن اليد تابعة للنفس، فإذا لم يجب القصاص في النفس.. لم
~~يجب في اليد.
# والثاني: يجب فيها، وهو الأصح، ولم يذكر المسعودي [في " الإبانة "] :
~~غيره؛ لأن القصاص يجب في الطرف مستقرا، ولا يسقط بسقوطه في النفس، بدليل:
~~أنه لو قطع يد رجل، ثم جاء آخر، وقتل المقطوع.. فإنه يجب على الأول القصاص
~~في اليد.
# وهكذا الحكم فيمن قطع يد مستأمن، فنقض العهد، ولحق بدار الحرب، ومات بها
~~من القطع؛ لأن نقض العهد في حقه كالردة.
# PageV11P314
### | مسألة قتل مرتد ذميا
# وإن قتل المرتد ذميا.. فهل يجب عليه القود؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه القود - وهو اختيار الشافعي - رحمه الله -، والمزني -
~~لأنهما كافران، فجرى القصاص بينهما، كالذميين، ولأن الذمي أحسن حالا من
~~المرتد؛ لأنه مقر على دينه، والمرتد غير مقر على دينه.
# فعلى هذا: يجب عليه القصاص، سواء رجع إلى الإسلام أو لم يرجع؛ لأن القصاص
~~قد وجب عليه حال الجناية، فلم يسقط بالإسلام، كالذمي إذا جرح الذمي، ثم
~~أسلم الجارح، ثم مات.
# والثاني: لا يجب عليه القصاص؛ لأنه شخص تجب في ماله الزكاة، فلم يقتل
~~بالذمي، كالمسلم.
# فعلى هذا: تجب عليه الدية، فإن رجع إلى الإسلام.. تعلقت الدية بذمته، وإن
~~مات أو قتل على الردة.. تعلقت بماله.
# وإن جرح المسلم ذميا، ثم ارتد الجارح، ثم مات المرجوح.. لم يجب القصاص،
~~قولا واحدا؛ لأنه حالة الجرح لم يكن مكافئا له.
# وإن قتل الذمي مرتدا.. فهل يجب عليه القود؟
# قال الخراسانيون من أصحابنا: يبنى على القولين في المرتد إذا قتل الذمي.
# فإن قلنا هناك: يجب القود.. لم يجب القود على الذمي؛ لأنه قتل مباح الدم. ms3701
# وإن قلنا هناك: لا يجب القود.. وجب هاهنا القود.
# وقال البغداديون من أصحابنا: فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: أنه يجب عليه القود، فإن عفا
~~عنه، أو كانت الجناية خطأ.. وجبت فيه الدية؛ لأن قتله بالردة للمسلمين،
~~فإذا قتله غيرهم.. وجب عليه الضمان، كما لو قتل رجل رجلا، ثم قتله غير ولي
~~الدم.
# PageV11P315
# والثاني - وهو قول أبي الطيب بن سلمة، وأبي سعيد الإصطخري -: أنه يجب
~~عليه القود، فإن عفا عنه، أو كانت الجناية خطأ.. لم تجب عليه الدية؛ لأن
~~القود إنما يجب عليه لاعتقاد الذمي أنه مثله، وأنه مكافئ له، ولا تجب عليه
~~الدية؛ لأنه لا قيمة لدمه.
# والثالث - وهو قول أبي إسحاق، وهو الأصح -: أنه لا يجب عليه القود ولا
~~الدية؛ لأن كل من لا يضمنه المسلم بقود ولا دية.. لم يضمنه الذمي، كالحربي.
# وإن قتل المرتد مرتدا.. فهل يجب عليه القصاص؟ فيه وجهان، حكاهما الطبري:
# أحدهما: يجب عليه القصاص، وهو الأصح؛ لتماثلهما من جميع الوجوه.
# والثاني: لا يجب عليه القصاص؛ لأنه ربما أسلم القاتل.
### | فرع قتل من لا يعلم إسلامه
# وإن حبس السلطان مرتدا، فأسلم، وخلاه، فقتله رجل قبل أن يعلم بإسلامه، أو
~~علم رجل رجلا مرتدا، فأسلم المرتد، وقتله الرجل قبل أن يعلم بإسلامه.. فهل
~~يجب عليه القود؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه القود؛ لأنه لم يقصد قتل من يكافئه.
# فعلى هذا: تجب عليه دية مسلم.
# والثاني: يجب عليه القود؛ لأن الظاهر من المرتد أنه لا يخلى من حبس
~~السلطان في دار الإسلام إلا بعد إسلامه.
# وقال الطبري: وإن أسلم الذمي، ثم قتله مسلم قبل أن يعلم بإسلامه، أو أعتق
~~العبد، ثم قتله حر قبل أن يعلم بعتقه.. فهل يجب عليه القود؟ فيه قولان،
~~كالتي قبلها.
# وأما الزاني المحصن إذا قتله رجل بغير إذن الإمام: ففيه وجهان:
# PageV11P316
# أحدهما: أن عليه القود؛ لأن قتل المحصن إلى الإمام، فإذا قتله غيره بغير
~~إذنه.. وجب عليه القود، كما لو قتل رجل رجلا، فقتله غير ms3702 ولي الدم.
# والثاني: لا يجب عليه القود، وهو المنصوص؛ لما روي: «أن رجلا قال: يا
~~رسول الله، إن وجدت مع امرأتي رجلا، أفأمهله حتى أقيم البينة؟ قال: " نعم»
~~. فدل على: أنه إذا أقام عليه البينة لا يمهله، بل له أن يقتله.
# وروى ابن المسيب: (أن رجلا وجد مع امرأته رجلا، فقتله، فأشكل فيه الأمر
~~على معاوية - رضي الله عنه -، فكتب في ذلك إلى أبي موسى الأشعري - رضي الله
~~عنه - يسأله أن يسأل عليا - رضي الله عنه - عن ذلك، فسأله أبو موسى عن ذلك،
~~فقال علي - رضي الله عنه -: ما هذا شيء وقع بأرضنا، عزمت عليك إلا أخبرتني،
~~فقال له: كتب إلي بذلك معاوية، فقال علي - رضي الله عنه -: أنا أبو الحسن
~~لها - وروي: أنا أبو حسن - إن أقام البينة، وإلا.. أعطى برمته) . و (الرمة)
~~: الحبل الذي يربط به الرجل إذا قدم للقتل.
# وروي: (أن رجلا على عهد عمر - رضي الله عنه - خرج في بعض غزواته،
# PageV11P317
# واستخلف يهوديا في بيته يخدم امرأته، فلما كان في بعض الليالي.. خرج رجل
~~من المسلمين في سحر، فسمع اليهودي يقول:
# وأشعث غره الإسلام مني ... خلوت بعرسه ليل التمام
# أبيت على ترائبها ويمسي ... على جرداء لاحقة الحزام
# كأن مواضع الربلات منها ... فئام ينهضون إلى فئام
# فدخل عليه الرجل، فقتله، فأخبر بذلك عمر - رضي الله عنه -، فأهدر دم
~~اليهودي) . وهذا يدل على: أن اليهودي كان محصنا. ولأنه قتل مباح الدم، فهو
~~كالمرتد.
# فعلى هذا: لا تجب عليه الدية؛ لأن عمر - رضي الله عنه - أهدر دم اليهودي،
~~وإنما يجب بقتله الدية. ولأنا قد قلنا: هو كالمرتد، والمرتد لا تجب على
~~قاتله الدية، فكذلك هذا مثله.
# و (الربلات) : لحم العضدين والفخذين وما أشبههما.
# و (الفئام) : الجماعة من الناس.
### | مسألة لا يقتل أصل بفرع
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا يقتل والد بولده؛ لأنه إجماع، ولا
~~جد من قبل أم ولا أب) .
# وجملة ذلك: أن الأب إذا قتل ولده.. لم يجب عليه القصاص. وبه قال عمر،
~~وابن عباس - رضي الله ms3703 عنهم - في الصحابة، ومن الفقهاء: ربيعة، والأوزاعي،
~~وأبو حنيفة، وأحمد، وإسحاق.
# وقال مالك - رحمه الله -: (إن رماه بالسيف، فقتله.. لم يقد به؛ لأنه قد
~~يريد بذلك التأديب، وإن أضجعه وذبحه.. قتل به) .
# PageV11P318
# دليلنا: ما روى عمر، وابن عباس - رضي الله عنهم -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا يقاد والد بولده» .
# ولأن كل من لا يقتل به إذا رماه بالسيف.. لم يقتل به وإن أضجعه وذبحه،
~~كالمسلم إذا قتل الكافر.
# فإن قيل: فما معنى قول الشافعي - رحمه الله -: (لأنه إجماع) ومالك مخالف
~~له؟
# فله تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد به إجماع الصحابة؛ لأنه قد روي عن عمر، وابن عباس - رضي
~~الله عنهم -، ولا مخالف لهما في الصحابة.
# والثاني: أنه أراد: إذا رماه بالسيف.. فإنه إجماع.
# ولا تقتل الأم، ولا أحد من الجدات من قبل الأم أو الأب، ولا أحد من
~~الأجداد من قبل الأم أو الأب بالولد وإن سفل.
# PageV11P319
# قال الطبري: وذكر صاحب " التلخيص " قولا آخر: أن غير الأب من الأمهات
~~والأجداد يقتلون بالولد.
# قال أصحابنا: ولا يعرف هذا للشافعي - رحمه الله -، ولعله قاس على رجوعهم
~~في هبتهم له، فإن فيه قولين عند الخراسانيين.
# والدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقاد والد بولده» .
~~والوالد يقع على الجميع. ولأن ذلك حكم يتعلق بالولادة، فشاركوا فيه الأب،
~~كالعتق بالملك، ووجوب النفقة.
### | [فرع ادعيا لقيطا ولا بينة فقتلاه]
# وإن ادعى رجلان نسب لقيط ولا بينة لأحد منهما.. عرض على القافة، فإن
~~قتلاه قبل أن يلحق بأحدهما.. لم يجب على أحدهما قود؛ لأن كل واحد منهما
~~يجوز أن يكون أباه، فإن رجعا عن الإقرار بنسبه.. لم يسقط نسبه عن أحدهما؛
~~لأن من أقر بنسب احتمل صدقه.. لم يجز إسقاطه برجوعه.
# فإن رجع أحدهما، وأقام الآخر على دعواه.. انتفى نسبه عن الراجع، ولحق
~~بالآخر؛ لأن رجوع الراجع لا يسقط نسبه، ويسقط القصاص عن الذي لحق نسبه به،
~~ويجب القصاص على الراجع؛ لأنه شارك الأب، ولا يكون القصاص للأب، لأنه قاتل،
~~بل يكون لسائر ms3704 ورثة اللقيط، ويجب على الأب لهم نصف الدية.
# وإن تزوج رجل امرأة في عدتها من غيره، ووطئها جاهلا بالتحريم، وأتت بولد
~~يمكن أن يكون من كل واحد منهما، فقتلاه قبل أن يلحق بأحدهما.. لم يجب على
~~أحدهما قود؛ لجواز أن يكون كل واحد منهما أباه، فإن رجعا.. لم يقبل
~~رجوعهما.
# فإن رجع أحدهما، وأقام الآخر على الدعوى.. لم يسقط نسبه عن الراجع ولم
~~يجب عليه القود.
# PageV11P320
# ويفارق التي قبلها؛ لأن الأبوة هناك ثبتت بالاعتراف.. فقبل رجوعه مع
~~إقامة الآخر على الدعوى، وهاهنا الأبوة ثبتت بالفراش، فلم تسقط بالرجوع.
### | فرع قتل رجل زوجة لها ولد منه
# وإن قتل رجل زوجته، وله منها ابن.. لم يجب له على الأب القود؛ لأنه إذا
~~لم يقد به إذا قتله.. لم يجب عليه القود بالإرث من أمه أولى.
# وإن كان لها ابنان: أحدهما من زوجها القاتل لها، والثاني من آخر.. لم يجب
~~على الزوج القود؛ لأن القود يكون مشتركا بين الابنين، والابن لا يثبت له
~~القود على أبيه، وإذا سقط حقه من القود.. سقط حق شريكه، كما لو ثبت القود
~~عليه لرجلين، فعفا أحدهما.
# وإن ملك المكاتب أباه.. فإنه لا يعتق عليه، فإن قتل أبو المكاتب عبدا
~~للمكاتب.. لم يجب للمكاتب القود على أبيه؛ لأنه إذا لم يجب عليه القصاص
~~بقتله.. لم يجب عليه القصاص بقتل عبده.
### | مسألة يقتل الولد بالوالد
# ويقتل الولد بالوالد؛ لأن الوالد أكمل منه.. فقتل به، كما يقتل الكافر
~~بالمسلم، والعبد بالحر، والمرأة بالرجل، وذلك كله إجماع.
# فإن كان هناك رجل له زوجة، وهما متوارثان، وبينهما ابنان، فقتل أحد
~~الابنين أباهما عمدا، ثم قتل الابن الآخر أمهما عمدا.. فإن القصاص يجب على
~~قاتل الأم، ويسقط عن قاتل الأب؛ لأنه لما قتل الابن الأب.. لم يرثه، وإنما
~~ترث الزوجة الثمن، وقاتل الأم الباقي، وملكا عليه القود، فلما قتل الابن
~~الآخر الأم.. لم يرثها، وإنما يرثها قاتل الأب، وقد كانت تملك عليه ثمن
~~القود، وانتقل ذلك إليه، وإذا ملك بعض ما عليه من ms3705 القود.. سقط عنه القود؛
~~لأنه لا يتبعض، فسقط الجميع، وكان لقاتل الأب القود على قاتل الأم، لأنه لا
~~وارث لها سواه، ولقاتل الأم على قاتل
# PageV11P321
# الأب سبعة أثمان دية الأب، فإن عفا قاتل الأب عن قاتل الأم.. وجب له عليه
~~دية الأم، وهل يسقط عن كل واحد منهما ما يساوي ما له على الآخر؟ على
~~الأقوال الأربعة في المقاصة.
# فإذا قلنا: يسقط.. بقي على قاتل الأب لقاتل الأم ثلاثة أثمان دية الأب.
# فإذا قلنا: لا يسقط.. أدى كل واحد منهما ما عليه للآخر.
# وإن اقتص قاتل الأب من قاتل الأم، فإن كان لقاتل الأم ورثة غير قاتل
~~الأب.. طالبوه بسبعة أثمان دية الأب، وإن لم يكن له وارث غيره.. فهل يرثه؟
~~فيه وجهان في القاتل بالقصاص، هل يرث؟ الصحيح: أنه لا يرثه.
# فأما إذا لم ترث الزوجة من الزوج، بأن كانت بائنة منه، أو كانت غير بائن
~~منه إلا أن أحدهما جرح أباه، وجرح الآخر أمه، ثم خرجت روحاهما في حالة
~~واحدة.. فإن كل واحد من الابنين لا يرث ممن قتله، ولكنه يرثه الابن الآخر.
# واختلف أصحابنا: هل يثبت القود في ذلك؟
# فقال أكثرهم: يجب لكل واحد منهما القود على أخيه؛ لأن كل واحد منهما ورث
~~من قتله أخوه، فوجب له على أخيه القود.
# فعلى هذا: إن كان قاتل الأب قتله أولا.. اقتص منه قاتل الأم، فإن كان
~~لقاتل الأب وارث غير قاتل الأم.. اقتص من قاتل الأم، وإن لم يكن له وارث
~~غير قاتل الأم، فإن قلنا: إن القتل بالقصاص لا يمنع الميراث.. ورث القود
~~على نفسه، وسقط، وإن قلنا: إن القتل بالقصاص يمنع الميراث.. انتقل القصاص
~~إلى من بعده من العصبات، فإن لم تكن عصبة.. كان القصاص إلى الإمام.
# وإن قتلاهما في حالة واحدة، أو جرحاهما وخرجت روحاهما في حالة واحدة..
~~ثبت لكل واحد منهما القصاص على صاحبه، ولا يقدم أحدهما على الآخر، بل إن
~~تشاحا في البادئ منهما.. أقرع بينهما، فإذا خرجت القرعة لأحدهما، فاقتص، أو
# PageV11P322
# بادر ms3706 أحدهما، فقتل الآخر من غير قرعة.. فقد استوفى حقه، ولوارث المقتول
~~أن يقتل الابن المقتص.
# وإن كان المقتص من ورثته.. فهل يرثه؟ على الوجهين، الصحيح: لا يرثه.
# وقال ابن اللبان: القصاص لا يثبت هاهنا؛ لأنه لا سبيل إلى أن يستوفي كل
~~واحد منهما القصاص من صاحبه.
# فلو بدأ أحدهما، فاقتص من أخيه.. بطل حق المقتص منه من القصاص؛ لأن حقه
~~ينتقل منه إلى وارثه، إن شاء.. قتل، وإن شاء.. ترك، وفوتنا عليه غرضه من
~~القصاص، وحصل على غير عوض من ماله، وليس أحدهما بأولى من الآخر في البداية.
~~وأما القرعة: فلا تستعمل في إثبات القصاص.
# فعلى هذا: يكون على قاتل الأب دية الأب، وعلى قاتل الأم دية الأم لقاتل
~~الأب.
# قال ابن اللبان: فإن مات أحد القاتلين قبل أن يتحاكما.. كان لورثة الميت
~~أن يقتلوا الآخر، ويرجع الآخر أو وارثه في تركة الميت بدية الذي قتله الميت
~~من الأبوين.
# ولا يقال: إن القصاص سقط، ثم وجب؛ لأنه لم يثبت، لا لأنه لم يجب، ولكن لم
~~يثبت لتعذر الاستيفاء، وإذا أمكن الاستيفاء.. ثبت. والأول هو المشهور.
### | فرع قتل كل من الولدين أحد أبويه
# قال ابن اللبان: إذا كان هناك رجل له زوجة يتوارثان، ولهما ولدان: أحدهما
~~زيد، والآخر عمرو، فقتل أحد الولدين أباهما، والآخر أمهما، ولم يعلم أيهما
~~قاتل الأب، ولا أيهما قاتل الأم، إلا أن الأم قتلت أولا.. فيجوز أن يكون
~~زيد قتل الأم، فورث الزوج ربع قودها وربع مالها، وورث عمرو ثلاثة أرباع
~~ذلك، فإذا قتل عمرو الأب بعد ذلك.. ورث زيد جميع مال الأب، وورث الربع الذي
~~كان ورثه الزوج من مال زوجته، وسقط عن زيد القصاص في الأم؛ لأنه ورث بعض
~~دمه، وكان له
# PageV11P323
# القصاص على عمرو، أو جميع دية الأب إن عفا عنه.
# ويجوز أن يكون عمرو هو قاتل الأم، وزيد قاتل الأب، فيكون لعمرو ما كان
~~لزيد إذا كان زيد قاتل الأم، ويكون لزيد ما كان لعمرو، فإذا احتمل هذا..
~~دفع إلى كل واحد من ms3707 الولدين ربع ما للأم؛ لأنه يستحقه بيقين، ووقف نصف
~~مالها حتى يعلم من قاتل الأب منهما، فيصرف إليه، ويوقف جميع مال الأب حتى
~~يعلم من قاتل الأم، فيصرف إليه، ويكون لقاتل الأب على قاتل الأم ثلاثة
~~أرباع دية الأم، ولقاتل الأم عليه القصاص أو دية الأب إن عفا عنه، وإن
~~تقاصا.. بقي لقاتل الأم خمسة أثمان دية الأب.
# قال: ويحتمل إذا لم يعلم من قتل الأب بعينه أن يسقط القصاص في الحكم وإن
~~كنا قد علمنا وجوبه؛ لأن ما لم تعلم عينه.. كالذي لا يعلم أصلا، كما قلنا
~~في المتوارثين إذا مات أحدهما قبل الآخر ولم يعلم أيهما مات أولا.. أنهما
~~لا يتوارثان.
# فإن كانت بحالها، إلا أن الأب قتل أولا.. فإنه يدفع إلى كل واحد منهما
~~ثمن مال الأب، ويوقف الباقي، ويوقف جميع مال الأم، وتنزيلها على ما مضى.
# فإن كانت بحالها، وقتل الأب أولا، ولهما أخ ثالث يقال له: سالم لم يقتل..
~~فإن تنزيلها على ما مضى، ويدفع لزيد نصف ثمن مال الأب، وإلى عمرو نصف ثمنه،
~~ويدفع إلى سالم نصف مال الأب، ويوقف عليه ثلاثة أثمانه لقاتل الأم، ويدفع
~~إلى سالم نصف مال الأم، ويوقف نصفه لقاتل الأب، ولسالم على من يستحق نصف
~~مال الأم - وهو قاتل الأب - نصف دية الأب، فيدفع إليه ذلك من نصف مالها
~~الموقوف له، ولسالم أيضا على من يستحق ثلاثة أثمان مال الأب - وهو قاتل
~~الأم - القصاص، فإن عفا عنه.. استحق عليه نصف دية الأم، ويعطى ذلك من الذي
~~وقف له من مال الأب؛ لأن الحاكم يعلم أن له على صاحب هذا المال حقا وإن لم
~~يعرفه بعينه، فهو كغائب وجب عليه حق، فيباع عليه ماله.
# PageV11P324
# فإن قيل: فهلا أخرجتم ما وجب على قاتل الأب لقاتل الأم مما وقف له،
~~وأخرجتم ما وجب على قاتل الأم مما وقف له؟
# قيل: لا نخرجه له؛ لأنه لا مدع له بعينه، وإنما هو بمنزلة مال وقف لزيد،
~~ومال وقف لعمرو، ولم يعلم أن لكل واحد ms3708 منهما على الآخر حقا، ولا يعرف
~~أحدهما ماله ولا حقه، فيطالب به، وإذا كانت دعواهما غير معلومة.. لم يلزم
~~ما يدعيان من المجهول، وسالم يعلم قدر حقه، ويدعيه على مالك معلوم ملكه وإن
~~لم يعلم شخصه.
### | [فرع إخوة قتل بعضهم بعضا وهم ورثة]
# وإن كان هناك أربعة إخوة يرث بعضهم بعضا، فقتل الكبير الذي يليه، وقتل
~~الثالث الصغير.. وجب القصاص على الثالث، وعلى الكبير نصف الدية؛ لأن الكبير
~~لما قتل الثاني.. وجب عليه القصاص للثالث والرابع، فلما قتل الثالث
~~الرابع.. وجب القصاص على الثالث للكبير، وسقط القصاص عن الكبير؛ لأنه ورث
~~بعض دم نفسه عن الرابع، فسقط عنه القصاص، ووجب عليه للثالث نصف دية الثاني.
# وإن قتل رجل ابن أخيه، وورث المقتول أبوه، ثم مات أبو المقتول ولم يخلف
~~وارثا غير القاتل.. فإنه يرثه، ويسقط عنه القصاص؛ لأنه ملك جميع ما ملكه
~~أبو المقتول، فكأنه ملك دم نفسه، فسقط عنه القصاص.
### | فرع مكاتب ملك من يعتق عليه
# وإن ملك المكاتب أباه.. فإنه لا يعتق عليه، بل يكون موقوفا على أدائه
~~وعجزه.
# وإن قطع المكاتب يد أبيه وهو في ملكه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له أن يقتص منه؛ لأن العبد لا يقتص من سيده.
# PageV11P325
# والثاني: له أن يقتص منه، وهو المنصوص؛ لأن حكمه معه حكم الأحرار، بدليل:
~~أنه لا يجوز له بيعه، فصار كالابن الحر إذا جنى على أبيه الحر.
# ولا يعرف للشافعي - رحمه الله - أن المملوك يقتص من مالكه إلا في هذه.
# وإن قطع أبو المكاتب يد المكاتب.. فالذي يقتضي المذهب: أن يبنى على هذين
~~الوجهين، فإن قلنا بالأول.. وجب للمكاتب القصاص، وإن قلنا بالثاني.. لم يجب
~~له القصاص، فإن عفا عنه، أو كانت الجناية خطأ.. فهل له بيعه؟ فيه وجهان،
~~مضى ذكرهما:
# أحدهما: له بيعه؛ لأنه يستفيد بالبيع أرش الجناية.
# والثاني: ليس له بيعه؛ لأنه مملوك، فلا يثبت له عليه مال.
### | فرع قتل من دونه أو ولده
# وإن قتل مسلم ذميا، أو قتل حر عبدا، أو قتل الوالد ms3709 ولده في المحاربة..
~~ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه القصاص؛ لعموم الأخبار، ولأن من لا يقتل بغيره في
~~غير المحاربة.. لم يقتل به في المحاربة، كالمخطئ.
# والثاني: يجب عليه القصاص؛ لأن القتل في المحاربة متحتم لا يجوز للولي
~~العفو عنه، فلم تعتبر فيه المكافأة، كحد الزنا.
### | مسألة قتل الجماعة بالواحد
# وتقتل الجماعة بالواحد، وهو: أن يجني عليه كل واحد منهم جناية لو انفرد
~~بها.. مات منها، ووجب عليه القصاص، وبه قال من الصحابة: عمر،
# PageV11P326
# وعلي، وابن عباس، والمغيرة بن شعبة، ومن التابعين: ابن المسيب، والحسن،
~~وعطاء، وأبو سلمة، ومن الفقهاء: الأوزاعي، والثوري، ومالك، وأحمد، وأبو
~~حنيفة، إلا أن محمد بن الحسن قال: ليس هذا بقياس، وإنما صرنا إليه من طريق
~~الأثر والسنة.
# وقال الزبير، ومعاذ بن جبل، والزهري، وابن سيرين: (لا تقتل الجماعة
~~بالواحد، بل للولي أن يختار واحدا منهم، فيقتله، ويأخذ من الباقين حصتهم من
~~الدية) .
# وقال ربيعة، وداود: (يسقط القصاص) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ولكم في القصاص حياة يا أولي الألباب لعلكم تتقون}
~~[البقرة: 179] [البقرة: 179] . فأوجب القصاص لاستبقاء الحياة؛ وذلك: أنه
~~متى علم الإنسان أنه إذا قتل غيره قتل به.. لم يقدم على القتل، فلو قلنا:
~~لا تقتل الجماعة بالواحد.. لكان الاشتراك يسقط القصاص، فسقط هذا المعنى.
# وقوله تعالى: {ولا تقتلوا النفس التي حرم الله إلا بالحق ومن قتل مظلوما
~~فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل إنه كان منصورا} [الإسراء: 33]
~~[الإسراء: 33] و (السلطان) : القصاص. ولم يفرق بين أن يقتله واحد، أو
~~جماعة.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثم أنتم يا خزاعة قد قتلتم
~~هذا القتيل من هذيل، وأنا
# PageV11P327
# - والله - عاقله، فمن قتل بعده قتيلا.. فأهله بين خيرتين: إن أحبوا..
~~قتلوا، وإن أحبوا.. أخذوا الدية» . وموضع الدليل: قوله: (فمن) ، ومن:
~~تستغرق الجماعة والواحد.
### | فرع اشتركا في قتل وعلى أحدهما القود
# وإن اشترك اثنان في قتل رجل، وأحدهما يجب عليه القود لو انفرد دون
~~الآخر.. نظرت:
# فإن كان سقوط القود عن أحدهما لمعنى في فعله، مثل: ms3710 أن كان أحدهما مخطئا،
~~والآخر عامدا.. لم يجب القصاص على واحد منهما، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
# وقال مالك: (يجب القصاص على العامد منهما) .
# دليلنا: أن الروح لم تخرج عن عمد محض، فلم يجب عليه القصاص، كما لو جرحه
~~خطأ، فمات منه.
# وإن كان سقوط القود عن الشريك لمعنى في نفسه، مثل: أن يشترك الأب
~~والأجنبي في قتل الابن.. وجب القصاص على الأجنبي.
# وكذلك: إذا اشترك الحر والعبد في قتل العبد.. وجب القصاص على العبد، وإن
~~اشترك المسلم والكافر في قتل الكافر.. وجب القصاص على الكافر، وبه قال
~~مالك، وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (سقوط القصاص عن أحد الشريكين يسقط القصاص عن الآخر،
~~فإذا شارك الأب الأجنبي في قتل الابن.. لم يجب على الأجنبي القصاص) .
# دليلنا: أنه لو انفرد.. وجب عليه القصاص، فإذا شارك من سقط عنه القصاص
# PageV11P328
# لا لمعنى في فعله.. لم يسقط عنه القصاص، كما لو كانا عامدين.
# وإن شارك الصبي والمجنون وهما عامدان في الجناية.. بنى ذلك على عمدهما،
~~وفيه قولان:
# أحدهما: أن عمدهما في حكم الخطأ، وبه قال مالك، وأبو حنيفة؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى
~~يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق» . فأخبر أن القلم مرفوع عنهما، فدل على: أن
~~عمدهما في حكم الخطأ، ولأن عمدهما لو كان في حكم العمد.. لوجب عليهما
~~القصاص.
# فعلى هذا: لا يجب على من شاركهما في الجناية القصاص.
# القول الثاني: أن عمدهما في حكم العمد، فيجب على شريكهما القود؛ لأنهما
~~قصدا الجناية، وإنما سقط القصاص عنهما لمعنى في أنفسهما، كشريك الأب، ولأن
~~الصبي لو أكل في الصوم عامدا.. لبطل صومه، فلولا أن لعمده حكما.. لما بطل
~~صومه. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : المجنون الذي لا يميز، والطفل الذي لا
~~يعقل عقل مثله، عمدهما خطأ، قولا واحدا، فلا يجب على شريكهما القصاص.
# وإن شارك من لا ضمان عليه، مثل: أن جرح رجل نفسه وجرحه آخر، أو ms3711 جرحه سبع
~~وجرحه آخر، أو قطعت يده بقصاص أو سرقة وجرحه آخره، ومات.. فهل يجب القصاص
~~على الشريك الذي عليه الضمان؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه القصاص؛ لأنه شارك في القتل عامدا، فوجب عليه القصاص،
~~كشريك الأب.
# والثاني: لا يجب عليه القصاص؛ لأنه إذا سقط عنه القصاص إذا شارك المخطئ
~~وجنايته مضمونة عليه.. فلأن لا يجب عليه القصاص إذا شارك من لا قصاص عليه
~~أولى.
# PageV11P329
### | فرع جرحه جراحة يقتل مثلها فتداوى بقاتل
# وإن جرحه رجل جراحة يقتل مثلها عامدا، فداوى المجروح نفسه بسم، فمات..
~~نظرت:
# فإن كان سما موحيا يقتل في الحال.. لم يجب على الجارح قصاص في النفس؛
~~لأنه قطع سراية جرحه بالسم، فصار كما لو جرحه رجل، ثم ذبح نفسه.
# وإن كان السم قد يقتل وقد لا يقتل، والغالب أنه لا يقتل.. لم يجب على
~~الجارح قصاص في النفس؛ لأنه مات من فعلين، وأحدهما عمد خطأ، فهو كما لو
~~شارك العامد مخطئا.
# وإن كان السم قد يقتل وقد لا يقتل، والغالب أنه يقتل.. فهل يجب القصاص
~~على الجارح في النفس؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان؛ لأنه شارك قاصدا إلى الجناية، ولا يجب عليه
~~الضمان، فهو كما لو جرح نفسه وجرحه آخر، أو جرحه سبع وجرحه آخر.
# ومنهم من قال: لا يجب عليه القصاص، قولا واحدا؛ لأنه لم يقصد الجناية على
~~نفسه، وإنما قصد المداواة به، فصار فعله عمد خطأ، بخلاف شريك السبع، وشريك
~~من جرح نفسه، فإنهما قصدا الجناية.
### | فرع جرح فخاط جرحه فمات
# وإن جرحه رجل، فخيط جرحه، فمات.. نظرت:
# فإن خيط في لحم ميت، كاللحم إذا قطعه السيف.. فإن القود يجب على الجارح؛
~~لأنه لا سراية للخياطة في اللحم الميت.
# وإن خيط في اللحم الحي.. نظرت:
# PageV11P330
# فإن خاطه المجروح بنفسه، أو خاطه غيره بأمره.. فهل يجب القود على الجارح
~~في النفس؟ فيه طريقان، كما قلنا فيه إذا داوى جرحه بسم قد يقتل وقد لا يقتل
~~إلا أنه يقتل في الغالب.
# وإن خاطه رجل ms3712 أجنبي بغير إذنه، أو أكرهه على ذلك.. وجب القود على الجارح
~~والذي خاط الجراحة؛ لأنهما قاتلان.
# وإن خاطه السلطان، وأكرهه على ذلك، فإن كان لا ولاية له عليه.. كان كغيره
~~من الرعية، فيجب عليه القود في النفس مع الجارح، وإن كان له على المجروح
~~ولاية، بأن كان صغيرا، أو مجنونا، أو خاطها الولي عليه من غير أمر السلطان،
~~أو كان على المولى عليه سلعة، فقطعها وليه، فمات.. فهل يجب عليه القود؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: يجب عليه القود؛ لأنه جرح جرحا مخوفا، فوجب عليه القود.
# فعلى هذا: يجب على شريكه - وهو الجارح - القود.
# والثاني: لا يجب عليه القود؛ لأنه لم يقصد الجناية، وإنما قصد المداواة،
~~فصار فعله عمد خطأ.
# فعلى هذا: لا يجب عليه أو على شريكه القود في النفس، ويجب على كل واحد
~~منهما نصف دية مغلظة، وهل يكون ما وجب على الإمام من ذلك في ماله، أو في
~~بيت المال؟ فيه قولان، يأتي بيانهما إن شاء الله تعالى.
### | [فرع جرحه جرحا وآخر مائة جرح فمات]
# وإن جرح رجل رجلا جرحا، وجرحه آخر مائة جرح، ثم مات.. فهما شريكان في
~~القتل، فيجب عليهما القود؛ لأنه يجوز أن يموت من الجرح الواحد كما يجوز أن
~~يموت من المائة، وإذا تساوى الجميع في الجواز.. فالظاهر أنه مات من الجميع،
~~فصارا قاتلين، فيجب عليهما القود.
# PageV11P331
# فإن عفا عنهما.. وجبت الدية عليهما نصفين، ولا تقسط الدية على عدد
~~الجراحات، كما قلنا في الجلاد إذا زاد جلدة على ما أمر به في أحد القولين؛
~~لأن الأسواط متماثلة، والجراحات لها مور في البدن، وقد يجوز أن تكون
~~الواحدة منها هي القاتلة وحدها دون غيرها.
# وإن أجافه رجل جائفة، وجرحه آخر جراحة غير جائفة، ثم مات منهما.. فهما
~~سواء، وكون إحداهما أعمق من الأخرى لا يمنع من تساويهما، كما لا تمنع زيادة
~~جراحات أحدهما في العدد التساوي بينهما.
### | فرع اشتركوا في ذبحه وطعنه وقطعه
# إذا قطع رجل حلقوم رجل أو مريئه، ثم جاء آخر، فقطعه نصفين، أو ms3713 خرق بطنه
~~وقطع أمعاءه وأبانها منه، ثم جاء آخر، فذبحه.. فالأول قاتل يجب عليه القود،
~~ولا يجب على الثاني إلا التعزير؛ لأن بعد جناية الأول لا تبقى فيه حياة
~~مستقرة، وإنما يتحرك كما يتحرك المذبوح، ولأنه قد صار في حكم الموتى،
~~بدليل: أنه لا يصح إسلامه، ولا تقبل توبته، ولا يصح بيعه، ولا شراؤه، ولا
~~وصيته، ولا يرث، وإن جنى.. لم يجب عليه شيء، فصار كما لو جنى على ميت.
# وإن قطع الأول يده أو رجله، ثم حز الآخر رقبته، أو أجافه الأول، ثم قطع
~~الثاني رقبته.. فالأول جارح يجب عليه ما يجب على الجارح، والثاني قاتل؛ لأن
~~بعد جناية الأول فيه حياة مستقرة؛ لأنه قد يعيش اليوم واليومين، وقد لا
~~يموت من هذه
# PageV11P332
# الجناية، بدليل: أنه يصح إسلامه، وتوبته، وبيعه، وشراؤه، ووصيته؛ ولهذا:
~~لما طعن عمر - رضي الله عنه - في بطنه، فجاءه الطبيب، فسقاه لبنا، فخرج من
~~بطنه، فقال له: اعهد إلى الناس، ف: (عهد عمر - رضي الله عنه - إلى الناس،
~~ثم مات) . فعملت الصحابة - رضي الله عنهم - بعهده، فصار كالصحيح.
# وبالله التوفيق
# PageV11P333
### | باب ما يجب به القصاص من الجنايات
# إذا جرح رجل رجلا بما يجرح بحده، كالسيف، والسكين، أو بما حدد من الرصاص
~~والقصب والذهب والخشب، أو (بالليطة) وهي: القصبة المشقوقة، أو بما له مور
~~في البدن، كالسنان، والسهم، و (المسلة) وهي: المخيطة، فمات منها.. وجب على
~~الجارح القود، سواء كان الجرح صغيرا أو كبيرا، وسواء مات في الحال أو بقي
~~متألما إلى أن مات، وسواء كان في مقتل أو في غير مقتل؛ لأن جميع ذلك يشق
~~اللحم ويبضعه، ويقتل غالبا.
# وأما إذا غرز فيه إبرة، فمات.. نظرت:
# فإن غرزها في مقتل، مثل: أصول الأذنين، والعين، والقلب، والأنثيين.. وجب
~~عليه القود؛ لأنها تقتل غالبا إذا غرزت في هذه المواضع.
# وإن غرزت في غير مقتل، كالألية، والفخذ.. قال ابن الصباغ: فإن بالغ في
~~إدخالها فيها.. وجب عليه القود، وإن لم يبالغ في إدخالها، بل غرزها فيه..
~~فاختلف أصحابنا فيه ms3714 [على قولين] :
# ف[القول الأول] : قال الشيخان - أبو حامد،، وأبو إسحاق -: إن بقي من ذلك
~~متألما إلى أن مات.. فعليه القود؛ لأن الظاهر أنه مات منه، وإن مات في
~~الحال.. ففيه وجهان:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: يجب عليه القود؛ لأن الشافعي - رحمه الله -
~~قال:
# PageV11P334
# (سواء صغر الجرح أو كبر، فمات المجروح.. فإن القود يجب فيه) ، ولأنه جرحه
~~بحديدة لها مور في البدن، فوجب فيها القود، كالمسلة.
# و [الثاني] : قال أبو العباس ابن سريج، وأبو سعيد الإصطخري: لا يجب به
~~القود؛ لأن الغالب أن الإنسان لا يموت من غرز إبرة، فإذا مات.. علمنا أن
~~موته وافق غرزها، فهو كما لو رماه ببعرة أو ثوب، فمات.
# و [القول الثاني] : قال ابن الصباغ: لا وجه لهذا التفصيل عندي؛ لأنه إذا
~~كانت العلة لا تقتل غالبا.. فلا فرق بين أن يبقى ضمنا منه، أو يموت في
~~الحال.
# فإن قيل: لأنه إذا لم يزل ضمنا منه.. فقد مات منه، وإذا مات في الحال..
~~فلا يعلم أنه مات منه - قال - فكان ينبغي أن يكون الوجهان في وجوب الضمان
~~دون القود، فيراعى في الفعل أن يكون بحيث يقتل في الغالب، ألا ترى أن الناس
~~يحتجمون ويفتصدون، أفترى ذلك يقتل في الغالب، وهم يقدمون عليه؟
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل يجب عليه القود؟ فيه وجهان: من غير
~~تفصيل.
### | مسألة الضرب بمثقل يقتل
# وإن ضربه بمثقل، فمات منه، فإن كان يقتل مثله، كالحجر الكبير، أو الخشبة،
~~أو الدبوس، أو رمى عليه حائطا أو سقفا وما أشبهه.. وجب عليه القود، وبه قال
~~مالك، وابن أبي ليلى، وأبو يوسف، ومحمد.
# PageV11P335
# وقال النخعي، والشعبي، والحسن البصري، وأبو حنيفة: (لا يجب القصاص
~~بالمثقل) .
# دليلنا: ما روى طاووس، عن ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «العمد قود، إلا أن يعفو ولي الدم، والخطأ دية لا قود فيه» . ولم
~~يفرق.
# وروى أنس: «أن جارية من الأنصار وجدت وقد رض رأسها بين حجرين وبها رمق،
~~فقيل لها: قتلك فلان؟ قالت: لا، إلى أن ذكر ms3715 يهودي، فأشارت برأسها - أي: نعم
~~- فدعي اليهودي، فاعترف، فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - به، فرضخ
~~رأسه بين حجرين» . وفي هذا الخبر فوائد كثيرة:
# أحدها: أن القود يجب بالقتل بالمثقل.
# والثانية: أنه يستقاد به.
# والثالثة: أن اليهودي يقتل بالمسلم.
# PageV11P336
# والرابعة: أن الرجل يقتل بالمرأة.
# الخامسة: أن للإشارة حكما؛ لأنها لو لم يكن لها حكم.. لأنكر عليهم النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -.
# «وروى حمل بن مالك بن النابغة: أنه قال: (كنت بين جاريتين لي - يعني:
~~زوجتين - فاقتتلتا، فضربت إحداهما بطن الأخرى بمسطح، فقتلتها وما في بطنها،
~~فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الجنين بغرة: عبد أو أمة، وأن
~~تقتل مكانها» . و (المسطح) : الخشبة الكبيرة تركز في وسط الخيمة.
# وروي عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: (العمد قود كله) . ولا مخالف له
~~في الصحابة - رضي الله عنهم -.
# وإن ضربه بمثقل لا يقتل مثله غالبا، كالقلم، والحصاة، فمات.. لم يجب عليه
~~القود ولا الدية ولا الكفارة؛ لأنا نعلم أنه لا يموت منه، وإنما وافق موته
~~ضربه.
# وإن ضربه بمثقل قد يقتل وقد لا يقتل، كالسوط، والعصا الخفيف، فمات، فإن
# PageV11P337
# والى عليه الضرب إلى أن بلغ عددا يقتل مثله في الغالب على حسب حال
~~المضروب، أو رمى به، بأن يضربه خمسمائة أو ألفا.. فإن ذلك يقتل في الغالب،
~~وكذلك: إذا كان المضروب نضو الخلق أو في حر شديد أو في برد شديد، فضربه دون
~~ذلك، فمات.. فإن القود يجب عليه.
# وإن ضربه ضربا لا يقتل مثله مثل المضروب في العادة، فمات.. لم يجب عليه
~~القود؛ لأنه عمد خطأ، ويجب عليه الدية.
### | فرع خنقه بيده أو بنحو ذلك
# وإن خنقه بيده أو بحبل، أو طرح على وجهه مخدة أو منديلا واتكأ عليه حتى
~~مات، فإن فعل ذلك مدة يموت المخنوق من مثلها غالبا.. وجب على قاتله القود؛
~~لأنه تعمد قتله بما يقتل مثله غالبا، وإن كان في مدة يجوز أن يموت مثله في
~~مثلها، ويجوز أن لا يموت، والغالب أنه لا ms3716 يموت.. لم يجب عليه القود، وعليه
~~دية مغلظة؛ لأن فعله عمد خطأ.
# وإن خنقه خنقا يموت مثله من مثله، ثم أرسله حيا، ثم مات، فإن كان قد
~~أورثه الخنق شيئا حتى لا يخرج نفسه، أو بقي متألما إلى أن مات.. وجب على
~~الخانق القود؛ لأنه مات بسراية فعله، وإن خنقه وأرسله حيا لا يتألم ولا به
~~ضنى، فصبر، فبرأ وصح، ثم مات.. فلا يجب قود على الخانق ولا دية؛ لأنه مات
~~بسبب آخر، كما لو جرحه، فاندمل جرحه، ثم مات.
# وإن جعل في رقبته خراطة حبل، وتحت رجليه كرسيا، وشد الحبل إلى سقف
# PageV11P338
# بيت وما أشبهه، ونزع الكرسي من تحت رجليه، فانخنق، ومات.. وجب عليه
~~القود؛ لأنه أوحى الخنق.
### | مسألة ألقاه في حفرة تأجج نارا
# وإن طرحه في نار في حفير، فلم يمكنه الخروج منها حتى مات.. وجب عليه
~~القود؛ لأنه قتله بما يقتل غالبا.
# وإن كانت النار في بسيط من الأرض، فإن كان لا يمكنه الخروج منها لكثرتها
~~أو لشدة التهابها، أو بأن كتفه وألقاه فيها، أو بأن كان ضعيفا لا يقدر على
~~الخروج.. وجب عليه القود؛ لأنه قتله بما يقتل غالبا، وإن أمكنه الخروج
~~منها، فلم يخرج حتى مات، وهو يعلم إمكان الخروج، بأن يقول: أنا أقدر على
~~الخروج ولا أخرج.. لم يجب القود، وهل تجب عليه الدية؟ فيه قولان:
# أحدهما: تجب عليه الدية؛ لأنه ضمنه بطرحه في النار، فلم يسقط عنه الضمان
~~بتركه الخروج مع قدرته عليه، كما لو جرحه جراحة، وأمكنه مداواتها، فلم
~~يداوها حتى مات.
# والثاني: لا تجب عليه الدية؛ لأن النفس لم تخرج بالطرح في النار، وإنما
~~خرجت ببقائه فيها باختياره، فهو كما لو خرج منها، ثم عاد إليها، ويفارق ترك
~~المداواة؛ لأنه لم يحدث أمرا كان به التلف، بخلاف بقائه في النار؛ فإنه
~~أحدث أمرا حصل به التلف، ولأن البرء في الدواء أمر مظنون، فلم تسقط به
~~الدية، والسلامة بالخروج أمر متحقق، فسقط بتركه الضمان.
# فإذا قلنا بهذا: وجب على الطارح أرش ما ms3717 عملت فيه النار، من حين طرحه
~~فيها، إلى أن أمكنه الخروج فلم يخرج.
### | فرع طرحه في بحر عميق أو نحوه
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولو طرحه في لجة بحر وهو يحسن العوم أو
# PageV11P339
# لا يحسن العوم، فغرق فيها.. فعليه القود) .
# وجملة ذلك: أنه إذا طرحه في لجة البحر، فهلك.. فعليه القود، سواء كان
~~يحسن العوم - وهو السباحة - أو لا يحسن؛ لأن لجة البحر مهلكة.
# وإن طرحه في البحر بقرب الساحل، فغرق، فمات.. فإن كان مكتوفا أو غير
~~مكتوف وهو لا يحسن السباحة.. فعليه القود، وإن كان يحسن السباحة، وأمكنه أن
~~يخرج فلم يخرج حتى غرق ومات، أو طرحه فيما يمكنه الخروج منه، فلم يخرج منه
~~حتى مات.. فلا يجب عليه القود، وهل تجب عليه الدية؟ فيه طريقان:
# [الطريق الأول] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما لو طرحه في نار
~~يمكنه الخروج منها، فلم يخرج منها حتى مات.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: لا تجب عليه الدية، قولا واحدا؛ لأن
~~العادة لم تجر بأن يخوض الناس في النار، وجرت العادة أن يخوض الناس في
~~الماء في البحر، فنفس الطرح في النار جناية.
# وإن طرحه في البحر بقرب الساحل وهو ممن يمكنه الخروج منه، فابتلعه حوت..
~~فلا قود عليه؛ لأنه كان يمكنه الخروج لو لم يبتلعه الحوت، وعليه الدية؛
~~لأنه كان السبب في موته.
# وإن طرحه في لجة البحر، فابتلعه حوت قبل أن يصل إلى الماء.. ففيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه القود؛ لأنه لو لم يبتلعه الحوت.. لما كان يتخلص.
# والثاني: لا يجب عليه القود، بل عليه الدية؛ لأن الهلاك لم يكن بفعله.
~~والأول أصح.
# PageV11P340
# وإن طرحه في ساحل بحر قد يزيد إليه الماء وقد لا يزيد، فزاد الماء
~~وغرقه.. لم يجب عليه القود؛ لأنه لم يقصد قتله، وتجب عليه دية مغلظة؛ لأنه
~~عمد خطأ.
# وإن كان الموضع لا يزيد الماء إليه، فزاد وغرقه.. لم يجب عليه القود،
~~وتجب عليه دية مخففة، لأنه خطأ محض.
### | مسألة حبسه فمات
# وإن حبس ms3718 حرا وأطعمه وسقاه، فمات وهو في الحبس.. فلا قود عليه ولا دية،
~~سواء مات حتف أنفه أو بسبب، كلدغ الحية، وسقوط الحائط، وما أشبهه.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان صغيرا، فمات حتف أنفه.. فلا شيء عليه، وإن مات
~~بسبب، كلدغ الحية، أو سقوط الحائط.. فعليه الدية) .
# ودليلنا: أنه حر، فلا يضمنه باليد، كما لو مات حتف أنفه.
# وأما إذا حبسه ومنعه الطعام والشراب أو أحدهما حتى مات.. نظرت:
# فإن حبسه عن ذلك مدة قد يموت مثله في مثلها غالبا.. وجب عليه القود؛ لأنه
~~قتله بما يقتل مثله غالبا، فهو كما لو قتله بالسيف.
# وإن كانت مدة قد يموت مثله في مثلها، وقد لا يموت مثله في مثلها.. لم يجب
~~القود، وإنما تجب عليه الدية.
# وإن كانت مدة لا يجوز أن يموت مثله في مثلها بمنع الطعام والشراب.. فلا
~~قود عليه ولا دية؛ لأنا نعلم أنه مات بسبب آخر، ويعتبر حال المحبوس، فإن
~~حبسه وهو جائع.. فإنه لا يصبر عن الطعام والشراب إلا المدة القليلة، وإن
~~كان شبعان.. فإنه يصبر أكثر من مدة صبر الجائع. ويعتبر الطعام على انفراده،
~~والشراب على انفراده؛ لأن الإنسان يصبر عن الطعام أكثر مما يصبر عن الشراب.
# وإن أمكنه الخروج إلى الطعام والشراب، فلم يخرج حتى مات.. قال الطبري:
~~فلا قود عليه بحال.
# PageV11P341
### | [فرع أمسك رجلا فقتله آخر]
# إذا أمسك رجل رجلا، فجاء آخر فقتله.. وجب القود على القاتل دون الممسك،
~~إلا أن الممسك إن كان أمسكه مداعبة أو ليضربه.. فلا إثم عليه ولا تعزير،
~~وإن أمسكه ليقتله الآخر.. أثم بذلك وعزر. هذا مذهبنا، وبه قال أبو حنيفة
~~وأصحابه.
# وقال ربيعة: يقتل القاتل، ويحبس الممسك حتى يموت.
# وقال مالك - رحمه الله -: (إن حبسه ليضربه الآخر، أو أمسكه ليضربه، أو
~~مداعبة، فجاء الآخر فقتله.. فلا قود عليه ولا دية، وإن أمسكه ليقتله
~~الآخر.. فعليه القود) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم}
~~[البقرة: 194] [البقرة: 194] فلو أوجبنا على الممسك القود.. كنا قد اعتدينا ms3719
~~عليه بأكثر مما اعتدى.
# وروى أبو شريح الخزاعي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن من
~~أعتى الناس على الله من قتل غير قاتله، أو طلب بدم الجاهلية في الإسلام، أو
~~بصر عينيه في النوم ما لم تبصر» . فلو قتل الولي الممسك.. لكان قد قتل غير
~~قاتله.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن رجل أمسك رجلا حتى جاء
~~آخر فقتله، فقال: " يقتل القاتل، ويصبر الصابر» قال أبو عبيد: معنى قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: " يصبر
# PageV11P342
# الصابر " أي: يحبس، وأراد بالحبس: التعزير بالحبس.
# ولأنه سبب غير ملجئ، اجتمع مع المباشرة، فتعلق الضمان بالمباشرة دون
~~السبب، كما لو حفر بئرا، أو نصب سكينا، فدفع عليها آخر رجلا، فمات.
# ولأنه لو كان بالإمساك شريكا.. لكان إذا مسك الرجل امرأة، وزنى بها آخر..
~~أن يجب عليهما الحد، فلما لم يجب الحد على الممسك.. لم يجب القود على
~~الممسك.
### | [مسألة قيد شخصا فأكله سبع]
# وإن كتف رجلا أو قيده، فأكله السبع.. ففيه ثلاث مسائل، ذكرها الشيخ أبو
~~حامد:
# إحداهن: إذا قيده أو كتفه وطرحه في أرض مسبعة، فجاء السبع فأكله.. فإنه
~~لا قود على الطارح له، ولا دية؛ لأن السبع أكله باختياره، ولأن له اختيارا،
~~كما لو أمسكه، فقتله آخر.
# الثانية: إذا قيده في صحراء، ثم رمى بالسبع عليه، أو رمى به على السبع،
~~فأكله.. فلا قود عليه ولا دية؛ لأن من طبع السبع إذا رمي به على إنسان، أو
~~رمي بإنسان عليه.. أن ينفر عنه، فإذا لم ينفر عنه.. كان أكله له باختياره.
# الثالثة: إذا كان السبع في مضيق أو بيت أو بئر أو زبية، فرمي بالإنسان
~~عليه،
# PageV11P343
# أو كان الإنسان في المضيق أو في البيت أو في البئر أو في الزبية، فرمي
~~بالسبع عليه، فضربه السبع، فمات، فإن ضربه السبع ضربا يقتل مثله في
~~الغالب.. وجب على الرامي القود؛ لأنه قد اضطر السبع إلى قتله، وإن ضربه
~~ضربا لا يقتل مثله في الغالب، فمات.. لم يجب على الرامي القود؛ ms3720 لأن الغالب
~~منه السلامة، وتجب عليه الدية في ماله. وكذلك حكم النمر، وما في معناه.
# وإن أمسك السبع أو النمر، وأفرسه إياه، فأكله.. فعليه القود؛ لأنه قد
~~اضطره إلى ذلك.
### | فرع طرحه في أرض ذات حيات
# وإن قيد رجلا وطرحه في أرض ذات حيات، فنهشته حية منها، فمات.. فلا قود
~~عليه ولا دية، سواء كان في موضع ضيق أو واسع.
# وكذلك: إذا رمي به على الحية، أو رمي بالحية عليه؛ لأن الحيات والعقارب
~~من طبعها النفور من الإنسان.
# وإن أخذ الحية أو العقرب بيده، وأنهشها إنسانا.. قال الشافعي - رحمه الله
~~-: (ضغطها أو لم يضغطها، فنهشته، فمات، فإن كان من الحيات التي تقتل في
~~الغالب، كحيات الطائف، وأفاعي مكة.. وجب عليه القود؛ لأنه توصل إلى قتله
~~بما يقتل غالبا، فهو كما لو قتله بالسيف، وإن كان مما لا يقتل غالبا مثلها،
~~كثعابين مكة والحجاز، وأفاعي مصر.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه القود؛ لأنه لا يقتل مثلها غالبا، ويجب عليه دية
~~مغلظة؛ لأنه شبه عمد.
# والثاني: يجب عليه القود؛ لأن جنسها يقتل غالبا، فهو بمنزلة الجراح) .
# PageV11P344
### | [مسألة سقاه سما فمات]
# إذا سقى رجلا سما، فمات المسقي، فلا يخلو: إما أن يكرهه، أو لا يكرهه.
# فإن أكرهه على شربه، بأن صبه في حلقه مكرها له على ذلك.. نظرت:
# فإن أقر الساقي: أنه سم يقتل مثله غالبا.. وجب عليه القود؛ لأنه قتله بما
~~يقتل غالبا، فهو كما لو قتله بالسيف.
# وإن ادعى ولي المقتول: أنه يقتل غالبا، وأنكر الساقي أنه يقتل غالبا، فإن
~~أقام ولي المقتول بينة: أنه يقتل غالبا. وجب القود على الساقي؛ لأنه ثبت
~~أنه يقتل غالبا.. وإن أقام ولي المقتول بينة: أنه يقتل نحيف الخلق، ولا
~~يقتل قوي الخلق.. لم يجب عليه القود، وإنما تجب عليه دية مغلظة. وإن لم يقم
~~ولي المقتول بينة، ولكن أقام الساقي بينة: أنه لا يقتل غالبا.. لم يجب عليه
~~القود، وإنما تجب عليه دية مغلظة.
# وإن لم يكن هناك بينة.. فالقول قول الساقي مع ms3721 يمينه: أنه لم يكن يقتل
~~غالبا؛ لأن الأصل عدم القود، فإذا حلف.. لم يجب عليه القود، وعليه دية
~~مغلظة.
# وإن قامت البينة: أنه كان يقتل غالبا، أو اعترف الساقي بذلك، إلا أنه
~~ادعى: أنه لم يعلم أنه يقتل غالبا وقت السقي.. فهل يجب عليه القود؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه القود؛ لأن ما ادعاه محتمل، وذلك شبهة توجب سقوط
~~القود عنه.
# والثاني: يجب عليه؛ لأنه قتله بما يقتل غالبا، فلا يصدق في دعواه، كما لو
~~جرحه.
# وإن خلط السم بطعام أو شراب، وأكرهه، فأوجره في حلقه، فمات، فإن كان
~~الطعام أو الشراب قد كسر حدة السم، فصار لا يقتل غالبا.. لم يجب عليه
# PageV11P345
# القود، وإن لم يكسر حدته.. فهو كما لو سقاه السم منفردا.
# فإن لم يكرهه على ذلك، وإنما ناوله إياه، فشربه.. نظرت:
# فإن كان الشارب صبيا لا تمييز له، أو كبيرا مجنونا، أو أعجميا يعتقد وجوب
~~طاعة الأمر.. فعلى الدافع إليه الضمان؛ لأنه كالآلة له حيث اعتقد طاعته
~~فيه.
# وإن كان عاقلا مميزا.. فلا ضمان على الدافع؛ لأنه قتل نفسه باختياره أو
~~بتفريطه.
# وإن خلطه به، ولم يكسر الطعام حدة السم، فأكله إنسان، ومات.. نظرت:
# فإن كان الطعام الذي خلط فيه السم قدمه إلى إنسان، وقال: كله، فأكله..
~~فهل يجب عليه القود؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه القود؛ لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -: «أن يهودية
~~بخيبر أهدت للنبي - صلى الله عليه وسلم - شاة مصلية، فأكل منها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وأصحابه، ثم قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "
~~ارفعوا أيديكم، فإنها قد أخبرتني: أنها مسمومة "، فأرسل إلى اليهودية،
~~وقال: " ما حملك على ما صنعت؟ "، فقالت: قلت: إن كنت نبيا.. لم يضرك الذي
~~صنعت، وإن كنت ملكا.. أرحت الناس منك. فأكل منها بشر بن البراء بن معرور،
~~فمات، فأرسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى اليهودية، فقتلها، وقال
~~- صلى الله عليه وسلم -: " ما زالت أكلة خيبر تعادني، فهذا أوان قطعت
~~أبهري» .
# PageV11P346
# ومعنى قوله: ms3722 " تعادني " أي: يأتيني ألمها لوقت معلوم.
# و (الأبهر) : عرق متصل بالقلب، متى انقطع.. مات الإنسان.
# ولأن العادة جرت أن من قدم إليه الطعام.. فإنه يأكل منه، فصار كأنه ألجأه
~~إلى أكله، فوجب عليه القود، كما لو أكرهه عليه.
# والثاني: لا يجب عليه القود؛ لأنه أكله باختياره، فصار كما لو قتل نفسه
~~بسكين.
# فإذا قلنا بهذا: فهل تجب عليه الدية؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال القاضي أبو الطيب: فيه قولان:
# أحدهما: لا تجب عليه الدية؛ لأنه هو الجاني على نفسه.
# والثاني: تجب عليه الدية؛ لأن التلف حصل بسبب منه، فصار كما لو حفر بئرا
~~في طريق الناس، فهلك فيها إنسان.
# وقال الشيخ أبو حامد: تجب عليه الدية، قولا واحدا؛ لما ذكرناه. ولا يعرف
~~هاهنا قولان.
# وإن خلط السم بطعام، وقدمه إلى رجل، وقال: فيه سم يقتل غالبا، فأكله،
~~فمات.. فلا قود عليه ولا دية؛ لأنه قتل نفسه.
# وإن خلط السم بطعام، وقدمه إلى صبي لا يميز، أو إلى بالغ مجنون، أو إلى
~~أعجمي لا يعقل ولا يميز، وقال: كله، فإن فيه سما قاتلا، فأكله، فمات.. وجب
~~عليه القود؛ لأنه لا تمييز له، فهو كما لو قتله بيده.
# PageV11P347
# وإن خلط السم بطعام له، وتركه في بيته، فدخل رجل بيته، وأكل الطعام،
~~ومات.. لم يجب عليه قود ولا دية؛ لأن الآكل فرط وتعدى بأكل طعام غيره بغير
~~إذنه.
# وإن خلط السم بطعام لغيره، فجاء صاحب الطعام، فأكل طعامه، ولم يعلم
~~بالسم، فمات.. وجب على الذي خلط فيه السم قيمة الطعام؛ لأنه أفسده، وهل يجب
~~عليه القود في الذي أكله؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كما لو خلطه بطعام نفسه، وقدمه إلى من أكله؛
~~لأن الإنسان يأكل طعامه بحكم العادة والحاجة، فصار كما لو خلطه بطعام،
~~ودعاه إلى أكله.
# ومنهم من قال: لا يجب عليه القود، قولا واحدا؛ لأنه لم يوجد منه أكثر من
~~إفساد الطعام.
### | [مسألة سحر إنسانا فمات]
# وإذا سحر رجل رجلا، فمات المسحور.. سئل الساحر عن سحره، فإن قال: ms3723 سحري
~~يقتل غالبا، وقد قتلته به.. وجب عليه القود.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه القود) .
# دليلنا: أنه قتله بما يقتل غالبا، فهو كما لو قتله بسيف.
# وإن قال: سحري لا يقتل.. وجب عليه دية مخففة؛ لأنه خطأ.
# PageV11P348
# وإن قال: قد يقتل وقد لا يقتل، والغالب منه السلامة.. وجبت عليه دية
~~مغلظة في ماله.
# وإن قال الساحر: قتلت بسحري جماعة، ولم يعين من قتل.. لم يقتل.
# وقال أبو حنيفة: (يقتل حدا؛ لأنه يسعى في الأرض بالفساد) .
# ودليلنا: أن السعي في الأرض بالفساد هو: إشهار السلاح، وإخافة الطريق،
~~وأما القتل: فليس بالسعي بالفساد، كما لو قتل جماعة مستخفا بقتلهم.
### | مسألة أمر بقتل رجل
# ] : إذا أمر الإمام رجلا أن يقتل رجلا بغير حق، فقتله.. فلا يخلو: إما أن
~~يكرهه على قتله، أو لا يكرهه.
# فإن لم يكرهه، بل قال له: اقتله، فإن كان المأمور يعلم أنه أمر بقتله
~~بغير حق.. لم يجز له قتله؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا طاعة لمخلوق
~~في معصية الخالق» ،
# PageV11P349
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أمركم من الولاة بغير طاعة الله.. فلا
~~تطيعوه» .
# فإن خالف وقتله.. فسق المأمور بذلك، ووجب عليه القود والكفارة؛ لأنه قتله
~~بغير حق، ولا يلحق الإمام إلا الإثم؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~أعان على قتل امرئ مسلم ولو بشطر كلمة.. جاء يوم القيامة مكتوبا بين عينيه:
~~آيس من رحمة الله» . هذا نقل البغداديين.
# وقال الخراسانيون: هل يكون مجرد أمر الإمام أو السلطان إكراها؟ فيه
~~وجهان.
# وأما إذا كان المأمور لا يعلم أنه أمر بقتله بغير حق.. وجب على الإمام
~~القود والكفارة؛ لأن الإمام لا يباشر القتل بنفسه، وإنما يأمر به غيره،
~~فإذا أمر غيره وقتله بغير حق.. تعلق الحكم بالإمام، كما لو قتله بيده، وأما
~~المأمور: فلا يجب عليه إثم ولا قود ولا كفارة؛ لأن اتباع أمر الإمام واجب
~~عليه؛ لأن الظاهر أنه لا يأمر إلا بحق.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وأحب له أن يكفر) .
# وأما إذا أمره أو أكرهه ms3724 الإمام على القتل، وعلم المأمور أنه يقتل بغير
~~حق.. فلا يجوز للمأمور القتل؛ لما ذكرناه إذا لم يكرهه، فإن قتل.. فإنه
~~يأثم بذلك ويفسق، ويجب على الإمام القود والكفارة في ماله، وأما المكره
~~المأمور: فهل يجب عليه القود؟ فيه قولان:
# PageV11P350
# أحدهما: لا يجب عليه القود، وهو قول أبي حنيفة؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه» ، ولأنه قتله
~~لاستبقاء نفسه.. فلم يجب عليه القود، كما لو قصد رجل نفسه، فلم يمكنه دفعه
~~إلا بقتله.
# والثاني: يجب عليه القود، وبه قال مالك، وأحمد رحمة الله عليهما، وهو
~~الأصح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل بعده قتيلا.. فأهله بين
~~خيرتين: إن أحبوا.. قتلوا، وإن أحبوا.. أخذوا الدية» . وهذا قاتل، ولأنه
~~قصد قتل من يكافئه لاستبقاء نفسه، فوجب عليه القود، كما لو جاع.. فقتله
~~ليأكله، ولأن رجلين لو كانا في مضيق أو بيت، فدخل عليهما أسد أو سبع، فدفع
~~أحدهما صاحبه إليه خوفا على نفسه، فأكله الأسد أو السبع.. لوجب القصاص على
~~الدافع.
# وكذلك: لو كان جماعة في البحر، فخافوا الغرق، فدفعوا واحدا منهم في البحر
~~لتخف السفينة، وغرق، ومات.. وجب عليهم القود وإن كان ذلك لاستبقاء أنفسهم،
~~فكذلك هذا مثله.
# فإذا قلنا: يجب على المأمور القود.. كان الولي بالخيار: بين أن يقتل
~~المكره، وبين أن يعفو عنهما، ويأخذ منهما الدية.
# وإن قلنا: لا يجب على المأمور المكره القود.. فعليه نصف الدية؛ لأنه قد
~~باشر القتل، ويجب على كل واحد منهما الكفارة على القولين معا. هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين.
# وقال الخراسانيون: إذا قلنا: لا يجب على المأمور القود.. فهل يجب عليه
~~نصف الدية؟ فيه وجهان.
# PageV11P351
# فإن قلنا: عليه نصف الدية.. كان عليه الكفارة.
# وإن قلنا: لا تجب عليه نصف الدية.. فهل تجب عليه الكفارة؟ فيه وجهان.
# إذا ثبت هذا: فإنه لا فرق بين الإمام وبين النائب عنه في ذلك؛ لأن طاعته
~~تجب كما تجب طاعة الإمام.
# وكذلك: إذا تغلب رجل على بلد أو إقليم بتأويل، وادعى: ms3725 أنه الإمام،
~~كالإمام الذي نصبه الخوارج.. فحكمه حكم الإمام في ذلك؛ لأن الشافعي - رحمه
~~الله - لا يرد من أفعاله إلا ما يرد من أفعال الإمام العدل، وكذلك قاضيهم.
# وأما إذا تغلب رجل على بلد بغير تأويل، بل باللصوصية، وأمر رجلا بقتل رجل
~~بغير حق، أو أمره رجل من الرعية بقتل رجل بغير حق، فإن لم يكرهه الآمر على
~~القتل، فقتله.. وجب على المأمور القاتل القود والكفارة، سواء علم أنه أمره
~~بقتله بحق أو بغير حق؛ لأنه لا يجب عليه طاعته بخلاف الإمام، ولا يلحق
~~الإمام إلا الإثم؛ للمشاركة بالقول.
# وأما القود والدية والكفارة: فلا تجب عليه؛ لأنه لم يلجئه إلى قتله.
# وأما إذا أكرهه على قتله: وجب على الآخر القود والكفارة؛ لأنه توصل إلى
~~قتله بالإكراه، فهو كما لو قتله بيده.
# وأما المأمور: فإن كان يمكنه أن يدفع الآمر بنفسه أو بعشيرته أو بمن
~~يستعين به.. فلا يجوز له أن يقتل، فإن قتل.. فعليه القود والكفارة. وإن لم
~~يمكنه أن يدفع الآمر بنفسه، فقتل.. فهل يجب عليه القود؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: فيه قولان، كما قلنا في الذي أكرهه الإمام.
# ومنهم من قال: يجب عليه القود، قولا واحدا؛ لأن الذي أكرهه الإمام له
~~شبهة في أمر الإمام؛ لجواز أن يكون الإمام قد علم بأمر يوجب القتل على
~~المقتول وإن لم يعلم به المأمور، وطاعة الإمام تجب، بخلاف المتغلب
~~باللصوصية وآحاد الرعية،
# PageV11P352
# فإنه لا يجوز له ذلك، ولا يجب على المأمور طاعته.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: لا يجب القود على من أكرهه الإمام، قولا
~~واحدا، ويجب القود على من أكرهه غير الإمام، قولا واحدا؛ لما ذكرناه من
~~الفرق بينهما. والطريق الأول أصح.
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي - رحمه الله - قال في " الأم ": (ولو أمر
~~الإمام رجلا بقتل رجل ظلما، ففعل المأمور ذلك.. كان عليهما القود) . واختلف
~~أصحابنا في تأويله:
# فقال أبو إسحاق: أراد: إذا أكرهه وأجاب، على أحد القولين.
# ومنهم من قال: لم يرد بذلك إذا أكرهه؛ لأنه ذكر ms3726 الإكراه بعد ذلك، وإنما
~~تأويله: أن يقتل مسلما بكافر، والإمام والمأمور يعتقدان أنه لا يقتل به،
~~إلا أن المأمور اعتقد أن الإمام قد أداه اجتهاده إلى ذلك.. فيجب عليهما
~~القود؛ أما الإمام: فلأنه ألجأه إلى قتله بأمره؛ لأن طاعة أمره واجبة، وأما
~~المأمور: فلأن القتل إذا كان محرما.. لم يجز له أن يفعله، وإن كان الإمام
~~يرى إباحته.. فيلزمهما القود.
### | فرع كيفية الإكراه
# واختلف أصحابنا في كيفية الإكراه على القتل:
# فقال ابن الصباغ: لا يكون الإكراه عليه إلا بالقتل، أو بجرح يخاف منه
~~التلف، فأما إذا أكرهه بضرب لا يموت منه، أو بأخذ مال.. فلا يكون إكراها؛
~~لأن ذلك لا يكون عذرا في إتلاف النفس لحرمتها؛ ولهذا: يجب عليه الدفع عن
~~نفسه في أحد الوجهين، ولا يجب عليه الدفع عن ماله، بل يجب عليه بذله لإحياء
~~نفس غيره.
# وقال الشيخ الإمام أبو حامد في " التعليق ": إذا أكرهه بأخذ المال عن
~~القتل.. كان إكراها، كما قلنا في الإكراه على الطلاق.
# PageV11P353
# وقال الطبري: إذا أكرهه على القتل بما لا تحتمله نفسه.. كان إكراها، كما
~~قلنا في الطلاق.
### | فرع أمر الصغير والمطيع
# فإن أمر عبده الصغير الذي لا يميز، أو كان أعجميا لا يميز، ويعتقد طاعته
~~في كل ما يأمره به، بقتل رجل بغير حق، فقتله.. وجب القود والكفارة على
~~الآمر، ولا يجب على المأمور شيء؛ لأن المأمور كالآلة للآمر، فصار كما لو
~~قتله بيده.
# وكذلك: إذا كان المأمور عبدا لغيره، أو حرا يعتقد طاعة كل من أمره..
~~فالحكم فيه وفي غيره واحد.
# ولو أمره بسرقة نصاب لغيره من حرز مثله، فسرقه.. لم يجب على الآمر القطع؛
~~لأن وجوب القصاص آكد من وجوب القطع في السرقة؛ ولهذا: يجب القصاص في السبب،
~~ولا يجب القطع بالسبب.
# ولو قال للصغير الذي لا يميز، أو للأعجمي الذي يعتقد طاعته في كل ما
~~يأمره به: اقتلني، فقتله.. كان دمه هدرا؛ لأنه آلة له، فهو كما لو قتل
~~نفسه، ويجب عليه الكفارة في ماله.
# وإن أمر الصغير الذي ms3727 لا يميز، أو البالغ المجنون أن يذبح نفسه، فذبحها،
~~أو يجرح مقتلا من نفسه، فجرحه، فمات، فإن كان عبده.. لم يجب عليه ضمانه؛
~~لأنه ملكه، ولكنه يأثم، وتجب عليه الكفارة، وإن كان عبدا لغيره.. وجب عليه
~~ضمانه والكفارة، ولا يجب عليه القود إن كان الآمر حرا، لأنه لا يكافئه، وإن
~~كان الآمر له عبدا، أو كان المأمور حرا.. وجب على الآمر القود والكفارة،
~~كما لو قتله.
# وإن قال لأعجمي يعتقد طاعة كل من يأمره: اذبح نفسك، فذبحها.. لم يجب
# PageV11P354
# على الآمر الضمان؛ لأنه لا يجوز أن يخفى عليه أن قتل نفسه لا يجوز وإن
~~جاز أن يخفى عليه أن قتل غيره يجوز.
# وإن أمره أن يجرح مقتلا من نفسه، فجرحه، ومات.. فإن الشيخ أبا حامد ذكر:
~~أن حكمه حكم ما لو أمره بقتل نفسه.
# وذكر ابن الصباغ في " الشامل ": أنه يجب على الآمر ضمانه؛ لأنه يجوز أن
~~يخفى عليه أنه يقتله، بخلاف أمره له بقتله لنفسه.
# وإن أمر عبدا أعجميا، بالغا، عاقلا، لا يعتقد وجوب طاعة من يأمره بغير
~~حق، بقتل إنسان بغير حق، فقتله، فإن لم يكرهه على القتل.. لم يجب على الآمر
~~قود ولا دية ولا كفارة، وإنما عليه الإثم فقط، ويتعلق حكم القتل بالعبد،
~~فيجب عليه القود، وإن عفا عن القود.. تعلقت الدية برقبته، وإن أكرهه على
~~القتل.. وجب على الآمر القود، وهل يجب القود على العبد المأمور؟ على ما مضى
~~في إكراه الحر.
# وإن أمر عبدا مراهقا، يعلم أن طاعته لا تجوز بما لا يوافق الشرع بقتل
~~إنسان بغير حق، فإن لم يكرهه على القتل.. لم يجب على كل واحد منهما القود،
~~وتتعلق الدية برقبة العبد، وإن أكرهه على القتل.. لم يجب على الصبي قود،
~~وهل يجب القود على الآمر؟
# إن قلنا: إن عمد الصبي عمد.. وجب عليه القود.
# وإن قلنا: إن عمده خطأ.. لم يجب عليه القود.
### | فرع الإكراه على إتلاف مال آخر
# ] : وإن أكره رجلا على إتلاف مال لغيره.. فإن الضمان يتقرر على الآمر، ms3728
~~وهل للمالك أن يطالب المأمور؟ فيه وجهان، حكاهما الطبري:
# أحدهما: له أن يطالبه؛ لأنه باشر الإتلاف.
# PageV11P355
# فعلى هذا: يرجع المأمور على الآمر.
# والثاني: ليس للمالك مطالبة المأمور؛ لأنه آلة للآمر.
### | مسألة إذا قتل بشهادتهما فعليه القود
# وإن شهد شاهدان على رجل بما يوجب القتل بغير حق، فقتل بشهادتهما، وعمدا
~~الشهادة عليه، وعلما أنه يقتل بشهادتهما.. وجب القود عليهما؛ لما روي: أن
~~رجلين شهدا عند علي - رضي الله عنه - على رجل: أنه سرق، فقطعه، ثم رجعا عن
~~شهادتهما، فقال: (لو أعلم أنكما تعمدتما الشهادة عليه.. لقطعت أيديكما) .
~~وغرمهما دية يده. ولأنهما توصلا إلى قتله بسبب يقتل غالبا، فهو كما لو
~~جرحاه، فمات.
### | فرع أمره بقطع يده فقطع فلا قود
# لو قال لرجل: اقطع يدي، فقطع يده.. فلا قود على القاطع ولا دية؛ لأنه أذن
~~له في إتلافها، فهو كما لو أذن له في إتلاف ماله، فأتلفه.
# وإن قال له: اقتلني، فقتله، أو أذن له في قطع يده، فقطعها، فسرى القطع
~~إلى نفسه فمات.. لم يجب عليه القود.
# وأما الدية: فقال أكثر أصحابنا: تبنى على القولين، متى تجب دية المقتول؟
# فإن قلنا: تجب في آخر جزء من أجزاء حياته.. لم تجب هاهنا.
# وإن قلنا: إنها تجب بعد موته.. وجبت ديته لورثته.
# قال ابن الصباغ: وعندي في هذا نظر؛ لأن هذا الإذن ليس بإسقاط لما يجب
~~بالجناية، ولو كان إسقاطا لها.. لما سقط، كما لا يصح أن يقول له: أسقطت عنك
# PageV11P356
# ما يجب لي بالجناية أو إتلاف المال، وإنما سقط لوجود الإذن فيه، ولا فرق
~~بين النفس فيه والأطراف، وهذا يدل على: أن الدية تسقط عنده، قولا واحدا.
# وإن فصده أو حجمه، فمات، فإن كان بغير أمره.. وجب عليه القود، وإن كان
~~بأمره.. لم يجب عليه قود ولا دية، قولا واحدا؛ لأن الفصد مباح، بخلاف
~~القتل.
# وبالله التوفيق والعون، وهو حسبي ونعم الوكيل
# PageV11P357
### | باب القصاص في الجروح والأعضاء
# قال الشافعي - رحمه الله -: (والقصاص فيما دون النفس شيئان: جرح يستوفى،
~~وطرف يقطع) .
# وجملة ذلك: ms3729 أن القصاص يجب فيما دون النفس من الجروح والأعضاء؛ لقوله
~~تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] إلى قوله:
~~{والجروح قصاص} [المائدة: 45] [المائدة: 45] .
# ولما روي: «أن الربيع بنت معوذ - وقيل: بنت أنس - كسرت ثنية جارية من
~~الأنصار، فعرضوا عليهم الأرش، فلم يقبلوا، فطلبوا العفو، فأبوا، فأتوا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأمر بالقصاص، فقال أنس بن النضر: والذي
~~بعثك بالحق نبيا لا تكسر ثنيتها، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "
~~كتاب الله القصاص "، فعفا القوم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " إن
~~من عباد الله من لو أقسم على الله لأبره» .
# ولأن القصاص في النفس إنما جعل لحفظ النفس، وهذا موجود فيما دون النفس.
# إذا ثبت هذا: فكل شخصين جرى القصاص بينهما في النفس.. جرى القصاص بينهما
~~فيما دون النفس، فتقطع يد الحر المسلم بيد الحر المسلم، ويد الكافر بيد
~~الكافر، ويد المرأة بيد المرأة. وهذا إجماع.
# وتقطع يد المرأة بيد الرجل، ويد الرجل بيد المرأة، ويد العبد بيد الحر
~~والعبد عندنا، وبه قال مالك، وأحمد - رحمهم الله -.
# وقال أبو حنيفة: (إذا اختلف الشخصان في الدية.. لم يجز القصاص بينهما
~~فيما دون النفس، فلا تقطع يد الرجل بيد المرأة، ولا يد المرأة بيد الرجل،
~~ولا يد العبد بيد الحر، ولا يد العبد بيد العبد إذا اختلفت قيمتهما) .
# PageV11P358
# دليلنا: قوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45]
~~[المائدة: 45] ولم يفرق.
# ولأن كل شخصين جرى القصاص بينهما في النفس.. جرى القصاص بينهما فيما دون
~~النفس، كالحرين المسلمين.
### | مسألة اشتراك جماعة في إبانة عضو
# وإن اشترك جماعة في إبانة عضو، أو جراحة يثبت بها القصاص، ولم يتميز فعل
~~بعضهم عن بعض، مثل: أن أجرى جماعة سيفا في أيديهم على يد رجل أو رجله،
~~فقطعوها، أو على رأسه، فأوضحوه.. قطعت يد كل واحد منهم، وأوضح كل واحد
~~منهم، وبه قال ربيعة، ومالك، وأحمد.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة: (لا يقتص منهم، بل ينتقل حق المجني عليه إلى
~~الدية) .
# دليلنا: ما روي: أن رجلين ms3730 شهدا عند علي - رضي الله عنه - على رجل
~~بالسرقة، فقطع يده، ثم أتياه برجل آخر، وقالا: هذا الذي سرق وأخطأنا في
~~ذلك.. فلم يقبل شهادتهما على الثاني، وغرمهما دية يد، وقال: (لو أعلم أنكما
~~تعمدتما.. لقطعت أيديكما) . وروي: (لقطعتكما) . ولا مخالف له في الصحابة.
# ولأن كل جناية وجب بها القصاص على الواحد.. وجب بها القصاص على الجماعة،
~~كالنفس.
# وإن قطع أحدهما بعض العضو وأبانه الثاني، أو وضع أحدهما السكين على
~~المفصل، ووضع الآخر عليه السكين من الجانب الآخر، ثم قطعاه وأباناه.. لم
~~يجب على أحدهما قصاص في إبانة العضو؛ لأن جناية كل واحد منهما وقعت متميزة
~~في بعض العضو، فلا يقتص منه في جميعه.
# PageV11P359
### | فرع يعتبر في المجني به ما يعتبر بالنفس
# ويعتبر في المجني به على ما دون النفس ما يعتبر في النفس، فإن رماه بحجر
~~كبير يوضحه مثله في الغالب، فأوضحه.. وجب عليه القود.
# وإن لطمه، وورم، وانتفخ، وصار موضحة.. فلا قود عليه فيها، وتجب فيها
~~الدية.
# وإن رماه بحجر صغير لا يوضح مثله في الغالب، فأوضحه.. لم يجب عليه القود،
~~ووجبت عليه الدية، كما قلنا في النفس.
# وحكى ابن الصباغ في " الشامل ": أن الشيخ أبا حامد قال: إذا كان الحجر
~~مما يوضح غالبا، ولا يقتل غالبا.. فإنه يجب القصاص في الموضحة، فإذا مات..
~~لم يجب القصاص.
# قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر؛ لأن من أوضح غيره بحديدة، فمات منها.. وجب
~~عليه القود، فإذا كانت هذه الآلة توضح في الغالب.. كانت كالحديدة.
### | مسألة القصاص في الجروح والأعضاء
# ويجب القصاص فيما دون النفس في شيئين: الجروح والأعضاء.
# والجروح ضربان: جروح في الرأس والوجه، وجروح فيما سواهما من البدن.
# فأما الجروح في الرأس والوجه: فتسمى: الشجاج.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (هي عشر:
# أولها: (الخارصة) : وهي التي تكشط الجلد كشطا لا يدمي، ومنه يقال: (خرص
~~القصار الثوب) : إذا كشط درنه ووسخه.
# وبعدها (الدامية) : وهي التي كشطت الجلد، وخرج منها الدم.
# PageV11P360
# وبعدها (الباضعة) : وهي التي تبضع اللحم، أي: تشقه بعد الجلد.
# وبعدها ms3731 (المتلاحمة) : وهي التي تنزل في اللحم.
# وبعدها (السمحاق) : وهي التي وصلت إلى جلدة رقيقة بين اللحم والعظم،
~~وتسمى تلك الجلدة: السمحاق.
# وبعداه (الموضحة) : وهي التي أوضحت العظم، وكشفت عنه.
# وبعدها (الهاشمة) : وهي التي هشمت العظم.
# وبعدها (المنقلة) : قال الشيخ أبو حامد: ولها تأويلان:
# أحدهما: أن تنقل العظم من موضع إلى موضع.
# والثاني: أنه في تداويه لا بد من إخراج شيء من العظم منه.
# وبعدها (المأمومة) : وتسمى: الآمة، وهي التي قطعت العظم، وبلغت إلى قشرة
~~رقيقة فوق الدماغ.
# وبعدها (الدامغة) : وهي التي بلغت إلى الدماغ) .
# وحكي عن أبي العباس ابن سريج: أنه زاد الدامغة بعد الدامية، وقال:
~~(الدامية) : التي يخرج منها الدم ولا يجري، و (الدامغة) : ما يخرج منها
~~الدم ويجري.
# وقال الأزهري: (الدامغة) : قبل الدامية، وهي التي يخرج منها الدم بقطرة،
~~و (الدامية) : هي التي يخرج منها الدم أكثر.
# PageV11P361
# إذا ثبت هذا: فإن الشافعي - رحمه الله - قال في " الأم ": (لا قصاص فيما
~~دون الموضحة من الشجاج) ، ونقل المزني: لو جرحه، فلم يوضحه.. اقتص منه بقدر
~~ما شق من الموضحة. واختلف أصحابنا فيه:
# فقال الخراسانيون: هل يجب القصاص فيما دون الموضحة من الشجاج؟ فيه قولان.
# وقال أكثر أصحابنا البغداديين: لا يجب القصاص فيما دون الموضحة، وما نقله
~~المزني فيه سهو؛ لأن القصاص هو المماثلة، ولا يمكن المماثلة فيما دون
~~الموضحة، فلو أوجبنا فيها القصاص.. لم نأمن أن نأخذ في موضحة بمتلاحمة؛
~~لأنه قد يكون رأس المجني عليه غليظ الجلد كثير اللحم، ويكون رأس الجاني
~~رقيق الجلد قليل اللحم، فإذا قدرنا العمق في المتلاحمة في رأس المجني عليه،
~~وأوجبنا قدره في رأس الجاني.. فربما بلغت إلى العظم، وذلك لا يجوز.
# وقال الشيخ أبو حامد: يمكن عندي القصاص فيما دون الموضحة من الشجاج على
~~ما نقله المزني، بأن يكون في رأس المجني عليه موضحة، وفي رأس الجاني موضحة،
~~فينظر إلى المتلاحمة التي في رأس المجني عليه، وينظر كم قدرها من الموضحة
~~التي في رأس الجاني، فإن كانت قدر نصفها.. نظر كم قدر الموضحة ms3732 التي في رأس
~~الجاني، فيقتص منه نصف موضحته التي في رأسه.
# والمشهور: أنه لا قصاص في ذلك.
# وأما الموضحة: فيجب فيها القصاص؛ لأن المماثلة فيها ممكنة من غير حيف،
~~فتقدر الموضحة بالطول والعرض، ويعلم عليه بخيط أو سواد، ولا يعتبر العمق؛
~~لأنه يأخذ إلى العظم.
# PageV11P362
# وإن كانت الشجة في الرأس، وعلى موضعها في رأس الجاني شعر.. فالمستحب: أن
~~يحلق ذلك الشعر؛ لأنه أسهل في الاستيفاء، وإن اقتص ولم يحلق الشعر.. جاز؛
~~لأنه لا يأخذ إلا قدر حقه.
### | فرع اختلاف كبر الرأس وصغره مع الشجة
# وإذا شج رجل رجلا في رأسه شجة.. فلا يخلو: إما أن تستوي رأساهما في الصغر
~~والكبر، أو تختلفا.
# فإن استوى رأساهما في الصغر أو الكبر.. فإنه يستوفي مثل موضحته بالطول
~~والعرض في موضعها، إما في مقدم الرأس، أو مؤخره، أو بين قرنيه.
# وإن اختلفا.. نظرت:
# فإن كان رأس الجاني أكبر، ورأس المجني عليه أصغر، فجنى عليه موضحة من
~~منبت الشعر فوق الأذن إلى منبت الشعر فوق الأذن، وكان قدر طولها وعرضها في
~~رأس الجاني ينتهي إلى أعلى من ذلك الموضع لسعته.. فليس للمجني عليه أن يأخذ
~~إلا قدر موضحته طولا وعرضا لا يزيد عليه، ولكن له أن يبتدئ بالاقتصاص من أي
~~الجانبين شاء.
# وإن أوضح جميع رأسه.. فللمجني عليه أن يقتص قدر موضحته طولا وعرضا في أي
~~موضع شاء من رأس الجاني؛ لأنه قد جنى عليه في ذلك الموضع في رأسه.
# فإن أراد أن يقتص بعضها في مقدم رأس الجاني، وبعضها في مؤخر رأس الجاني،
~~ويكون بينهما فاصل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له ذلك؛ لأنه يأخذ موضحتين بموضحة.
# والثاني - وهو قول الشيخ أبي إسحاق -: أنه يجوز؛ لأنه لا يأخذ إلا قدر
~~حقه، إلا إن قال أهل الخبرة: إن في ذلك زيادة ضرر، أو زيادة شين.. فيمنع من
~~ذلك.
# PageV11P363
# وإن كان رأس المجني عليه أكبر من رأس الجاني، فأوضحه موضحة في مقدم رأسه،
~~وكان قدر طولها وعرضها في رأس الجاني يزيد على ذلك الموضع.. ففيه وجهان: ms3733
# أحدهما: أن للمجني عليه أن يقتص في مقدم رأس الجاني، ويستكمل قدر طول
~~موضحته وعرضها مما يلي ذلك من مؤخر رأس الجاني؛ لأنه عضو واحد.
# فإن زادت موضحته على قدر الرأس.. لم يكن له أن يستوفي باقيها في الوجه
~~ولا في القفا، وهو: ما نزل عن منبت شعر الرأس من العنق؛ لأنهما عضوان
~~آخران.
# والوجه الثاني: أنه لا يجوز له أن يتجاوز عن سمت موضع الشجة؛ لأنه غير
~~موضع الشجة، فلم يتجاوزه، كما لا يجوز له أن يتجاوز عن موضحة الرأس إلى
~~الوجه والقفا.
# فعلى هذا: إن كانت الموضحة في مقدم الرأس، وزاد قدرها على مقدم رأس
~~الجاني.. لم ينزل إلى مؤخره، وإن كانت بين قرني الرأس - وهما: جانباه -
~~وزاد قدرها على ما بين قرني رأس الجاني. فللمجني عليه أن يقتص إلى ما فوق
~~الأذنين؛ لأنه في سمتها، وليس له أن يستوفي في مقدم الرأس ولا في مؤخره؛
~~لأنه في غير سمته.
### | فرع يقتص من الموضحة
# وأما الهاشمة والمنقلة والمأمومة: فله أن يقتص في الموضحة منها، وليس له
~~أن يقتص فيما زاد عليها؛ لأن كسر العظم لا يمكن المماثلة فيه؛ لأنه يخاف
~~فيه الحيف، وإتلاف النفس.
### | فرع جراحة غير الرأس والوجه
# وأما الجراحة في غير الرأس والوجه: فينظر فيها:
# فإن وصلت إلى عظم.. وجب فيها القصاص.
# PageV11P364
# ومن أصحابنا من قال: لا يجب فيها القصاص؛ لأنها لما خالفت موضحة الرأس
~~والوجه في تقدير الأرش.. خالفتها في وجوب القصاص.
# والمنصوص هو الأول؛ لأنه يمكن القصاص فيها من غير حيف، فهي كالموضحة في
~~الرأس والوجه.
# فعلى هذا: إن كانت في موضع عليه شعر كثير.. فالمستحب: أن يحلق موضعها،
~~ويعلم على موضعها بسواد أو غيره، ويقدر الطول والعرض على ما ذكرناه في
~~موضحة الرأس. وإن كانت الجراحة في العضد، فزاد قدرها على عضد الجاني.. لم
~~ينزل في الزيادة إلى الساعد. وإن كانت في الفخذ، وزاد قدرها على فخذ
~~الجاني.. لم ينزل في الزيادة إلى الساق. وإن كانت في الساق، وزاد قدرها على
~~ساق الجاني.. ms3734 لم ينزل في الزيادة إلى القدم، كما لا ينزل في موضحة الرأس
~~إلى الوجه والقفا.
# وإن كانت فيما دون الموضحة.. لم يجب فيها القصاص، على المشهور من المذهب؛
~~لأنه لا يمكن المماثلة في ذلك، وعلى ما اعتبره الشيخ أبو حامد، وحكاه
~~الخراسانيون فيما دون الموضحة من الجراحات على الرأس والوجه: يكون هاهنا
~~مثله.
# وإن كانت الجراحة جائفة، أو كسرت عظما.. لم يجب القصاص فيها؛ لأنه لا
~~يمكن المماثلة فيها، ويخاف فيها الحيف، بل إن كانت في موضع، ووصلت إلى
~~العظم، ثم كسرت أو أجافت.. وجب القصاص فيها إلى العظم، ووجب الأرش فيما
~~زاد.
### | مسألة القصاص في الأطراف
# وأما الأطراف: فيجب فيها القصاص في كل ما ينتهي منها إلى مفصل، فتؤخذ
~~العين بالعين؛ لقوله تعالى: {والعين بالعين} [المائدة: 45] الآية [المائدة:
~~45] ، ولأنها تنتهي إلى مفصل.
# PageV11P365
# فإذا ثبت هذا: فتؤخذ العين الصحيحة بالصحيحة، والقائمة بالقائمة، وهي:
~~التي ذهب ضوءها، وبقيت حدقتها، ولا تؤخذ الصحيحة بالقائمة؛ لأنه يأخذ أكثر
~~من حقه، ويجوز أن تؤخذ القائمة بالصحيحة؛ لأنه يأخذ أقل من حقه باختياره.
### | فرع أوضح رأسه فذهب ببصره
# وإن أوضح رأسه رجل، فذهب ضوء العين.. فالمنصوص: (أنه يجب القصاص في
~~الضوء) .
# وقال الشافعي فيمن قطع إصبع رجل، فتآكل الكف وسقط: (إنه لا يجب عليه
~~القصاص في الكف) .
# واختلف أصحابنا في ضوء العين:
# فنقل أبو إسحاق جوابه في الكف إلى العين، وجعل في ضوء العين قولين:
# أحدهما: أنه لا يجب فيه القصاص؛ لأنه سراية فيما دون النفس، فلم يجب فيه
~~القصاص، كالكف.
# والثاني: يجب فيه القصاص؛ لأنه لا يمكن إتلافه بالمباشرة، وإنما يتلف
~~بالجناية على غيره، فوجب فيه القصاص بالسراية، كالنفس.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يجب القصاص في الكف بالسراية، قولا واحدا، ويجب
~~القصاص بالضوء في السراية، قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أن الكف يمكن إتلافه بالمباشرة، فلم يجب فيه القصاص
~~بالسراية، والضوء لا يمكن إتلافه بالمباشرة بالجناية، وإنما يتلف بالجناية
~~على غيره، فوجب القصاص فيه بالسراية، كالنفس.
# PageV11P366
### | فرع الجفن بالجفن
# قال الشيخ أبو إسحاق: ويؤخذ الجفن ms3735 بالجفن؛ لقوله تعالى: {والجروح قصاص}
~~[المائدة: 45] [المائدة: 45] ، ولأنه ينتهي إلى مفصل، فيؤخذ جفن البصير
~~بجفن الضرير، وجفن الضرير بجفن البصير؛ لأنهما متساويان في السلامة، وعدم
~~البصر نقص في غيره.
### | مسألة الأنف بالأنف
# ويؤخذ الأنف بالأنف؛ لقوله تعالى: {والأنف بالأنف} [المائدة: 45]
~~[المائدة: 45] ، ولأنه ينتهي إلى مفصل، فيؤخذ الأنف الكبير بالصغير،
~~والغليظ بالدقيق، والأقنى بالأفطس؛ لأن الأطراف يجب القصاص فيها وإن اختلفت
~~بالصغر والكبر.
# ولا يجب القصاص في الأنف، إلا في المارن وهو: اللين، وأما القصبة: فلا
~~يجب فيها القصاص؛ لأنها عظم.
# ويؤخذ أنف الشام بأنف الأخشم، وأنف الأخشم بأنف الشام، لأن الخشم ليس
~~بنقص في الأنف، وإنما هو لعلة في الدماغ، والأنفان متساويان في السلامة.
# ويؤخذ الأنف الصحيح بالأنف المجذوم ما لم يسقط بالجذام شيء منه؛ لأن
~~الطرف الصحيح يؤخذ بالطرف العليل، فإن سقط من الأنف شيء.. لم يؤخذ به
~~الصحيح؛ لأنه يأخذ أكثر من حقه.
# PageV11P367
# فإن قطع من سقط بعض مارنه مارنا صحيحا.. قطع جميع ما بقي من مارن الجاني،
~~وأخذ منه من الدية بقدر ما كان ذهب من مارنه.
# وإن قطع بعض مارن غيره.. نظر، كم القدر الذي قطع؟ فإن كان نصف المارن أو
~~ثلثه أو ربعه.. اقتص من مارنه بنصفه أو ثلثه أو ربعه، ولا يقدر بالمساحة
~~بالطول والعرض، كما قلنا في الموضحة؛ لأنه قد يكون أنف الجاني صغيرا، وأنف
~~المجني عليه كبيرا، فإن قلنا: يقطع من أنف الجاني قدر ما قطع من أنف المجني
~~عليه بالمساحة طولا وعرضا.. لم يؤمن أن يقطع جميع أنفه ببعض أنف المجني
~~عليه.
# ويؤخذ المنخر بالمنخر، والحاجز بينهما بالحاجز
# وإن قطع المارن والقصبة.. اقتص من المارن، وأخذ الحكومة في القصبة؛ لأنه
~~لا يمكن القصاص فيها.
### | مسألة القصاص في الأذن
# ويجب القصاص في الأذن؛ لقوله تعالى: {والأذن بالأذن} [المائدة: 45]
~~[المائدة: 45] . فيؤخذ الكبير بالصغير، والصغير بالكبير، والغليظ بالدقيق،
~~والصحيح بالمجذوم، والأصم بالسميع، والسميع بالأصم؛ لما ذكرناه في الأنف.
# ويؤخذ المثقوب بالصحيح، والصحيح بالمثقوب؛ لأن الثقب ليس بنقص في الأذن،
~~وإنما تثقب للجمال بالخرص، فإن ms3736 انخرم الثقب.. صار نقصا، فلا يؤخذ به
~~الصحيح؛ لأن الكامل لا يؤخذ بالناقص.
# وإن قطع من أذنه مخرومة أذنا صحيحة.. اقتص منه المجني عليه في المخرومة،
~~وأخذ من دية أذنه بقدر ما انخرم من أذن الجاني.
# PageV11P368
# وتؤخذ الأذن المستحشفة وهي: الأذن اليابسة، بالأذن الصحيحة، لأنه يأخذ
~~أنقص من أذنه باختياره، وهل تؤخذ الأذن الصحيحة بالأذن المستحشفة؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا تؤخذ بها، كما لا يجوز أخذ اليد الصحيحة باليد الشلاء.
# والثاني: تؤخذ بها؛ لأن الأذن المستحشفة تساوي الأذن الصحيحة في المنفعة،
~~فأخذت الصحيحة بها، بخلاف اليد الشلاء، فإنها لا تساوي الصحيحة في المنفعة.
### | فرع قطع بعض الأذن
# وإن قطع بعض أذنه.. اقتص منه، ويقدر ذلك بالجزء، كالنصف والثلث والربع،
~~ولا تقدر بالمساحة بالطول والعرض؛ لما ذكرناه في الأنف.
# وحكى ابن الصباغ، عن القاضي أبي الطيب: أنه لا يثبت القصاص في بعض الأذن.
# والأول أصح؛ لأنه يمكن القصاص فيها.
### | فرع قطع بعض الأذن ثم ألصقه فالتصق
# قال الشيخ أبو إسحاق: إذا قطع بعض أذنه وألصقه، فالتصق.. لم يجب القصاص؛
~~لأنه لا يمكن المماثلة فيما قطع منه. ولعله أراد: إذا اندمل موضع القطع
~~وخفي.
# وإن قطع أذنه حتى جعلها معلقة.. فله أن يقطع أذنه كذلك، لأن المماثلة
~~ممكنة.
# وإن قطع أذنه، فأبانها، فأخذها المجني عليه، فألصقها، فالتصقت.. لم يسقط
~~القصاص؛ لأنه وجب بالإبانة، فلم يسقط بالإلصاق.
# PageV11P369
# وإن قطع أذنه، فأبانها، فاقتص منه كذلك، ثم أخذ الجاني أذنه، فألصقها،
~~فالتصقت.. لم يكن للمجني عليه أن يطالبه بإزالتها؛ لأنه قد استوفى حقه،
~~والإزالة إلى السلطان.
# وإن قطع أذنه وأبانها، فقطع المجني عليه بعض أذن الجاني، وألصقه الجاني،
~~فالتصق.. فللمجني عليه أن يعود ويقطعه؛ لأن حقه الإبانة، ولم توجد.
# وإن جنى على رأسه، فذهب عقله، أو شمه، أو سمعه، أو ذوقه، أو نكاحه، أو
~~إنزاله.. لم تجب فيها القصاص؛ لأن هذه الأشياء ليست في موضع الجناية فيمكن
~~القصاص فيها.
### | مسألة في الشفتين القود
# ويجب في الشفتين القود.
# ومن أصحابنا من قال: لا قود فيهما؛ لأنه ms3737 قطع لحما من لحم غير منفصل.
# والأول هو المنصوص؛ لقوله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] [المائدة:
~~45] ، ولأن الشفتين هما اللحم الجافي من لحم الذقن، و (الشدق) : مستدير على
~~الفم طولا وعرضا، وطولهما ما تجافى عن لحم الذقن إلى أصل الأنف، وذلك من
~~لحم له حد معلوم، فوجب القصاص فيه.
# واختلف أصحابنا في القصاص في اللسان:
# فمنهم من قال: يجب القصاص في جميعها وفي بعضها؛ لأن له حدا ينتهي إليه،
~~فهو كالأنف والأذن.
# فعلى هذا: يقتص في بعضها بالجزء، كالنصف والثلث والربع، لا بالمساحة
~~بالطول والعرض؛ لما ذكرناه في الأنف والأذن.
# وقال أبو إسحاق: لا قصاص فيه. وإليه ذهب بعض أصحاب أبي حنيفة،
# PageV11P370
# واختاره ابن الصباغ؛ لأن أصله لا يمكن استيفاء قطعه إلا بقطع غيره، وإذا
~~قطع بعضه.. لم يمكن تقدير بعضه من الجملة. هذا ترتيب ابن الصباغ.
# وأما الشيخ أبو إسحاق فذكر: أن القصاص يثبت في جميعها، وهل يثبت في
~~بعضها؟ على وجهين.
### | [مسألة من قلع سنا قلعت سنه]
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن قلع سن من قد أثغر.. قلع سنه، وإن
~~كان المقلوع سنه لم يثغر.. وقف حتى يثغر) .
# وجملة ذلك: أن القصاص يجب في السن؛ لقوله تعالى: {والسن بالسن} [المائدة:
~~45] [المائدة: 45] .
# ولما روي: «أن الربيع بنت معوذ كسرت سن جارية، فأمر رسول - صلى الله عليه
~~وسلم - بكسر سنها، فقال أنس بن النضر: أتكسر ثنية الربيع؟ لا والله، لا
~~تكسر، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " كتاب الله القصاص " فعفا
~~الأنصاري، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " إن من عباد الله من لو
~~أقسم على الله.. لأبره» .
# إذا ثبت هذا: فإنه يقال للصبي إذا سقطت رواضعه - وهي: الأسنان التي تنبت
~~له وقت رضاعه -: ثغر، فهو مثغور، فإذا نبتت له مكانها غيرها.. قيل له: أثغر
~~واثغر، لغتان.
# فإذا قلع سن غيره.. فلا يخلو المقلوع سنه: إما أن يكون لم يثغر، أو كان
~~قد ثغر.
# فإن كان لم يثغر.. فإن القصاص لا يجب على الجاني في الحال؛ لأن العادة ms3738
~~جرت: أن سن من لم يثغر تعود إذا قلعت، وما كان يعود إذا قلع.. لا يجب فيه
~~القصاص، كالشعور. ويسأل أهل الخبرة: كم المدة التي تعود هذه السن في مثلها؟
# PageV11P371
# وينتظر إلى تلك المدة، فإذا جاءت تلك المدة ولم تعد السن.. وجب على
~~الجاني القصاص؛ لأنه قد أيس من عودها.
# وإن نبت للمجني عليه سن مكانها في تلك المدة أو أقل منها، فإن نبتت
~~الثانية مثل الأولى، من غير زيادة ولا نقصان.. لم يجب على الجاني قصاص ولا
~~دية، وهل تجب عليه حكومة الجرح الذي حصل بفعله؟ ينظر فيه:
# فإن جرح موضعا آخر غير موضع السن بالقلع.. وجبت عليه فيه الحكومة.
# وإن لم يجرح إلا الموضع الذي قلع منه السن.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه الحكومة؛ لأنه لما قلع السن أدمى، فإذا أدمى.. وجبت فيه
~~الحكومة.
# والثاني: لا يجب عليه الحكومة؛ لأن الحكومة إنما تجب إذا جرح وأدمى، فأما
~~إذا أدمى من غير جرح.. فلا حكومة عليه، كما لو لطمه فرعف.. فإنه لا يجب
~~عليه لخروج الدم بالرعاف حكومة.
# وإن كانت السن التي نبتت مكان المقلوعة أنقص من التي تليها.. وجب على
~~الجاني من ديتها بقدر ما نقص منها؛ لأن الظاهر أنها إنما نقصت بجنايته.
# وإن كانت التي نبتت أزيد من التي قبلها.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يجب على الجاني شيء؛ لأن الزيادة لا
~~تكون من الجناية.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو إسحاق: تلزمه حكومة للشين الحاصل بالزيادة،
~~كما يلزمه للشين الحاصل بالنقصان؛ لأن الظاهر أن ذلك من جنايته.
# وإن كانت النابتة خارجة من صف الأسنان، فإن كانت بحيث لا ينتفع بها.. كان
~~كما لو لم تنبت؛ لأن وجودها كعدمها، وإن كانت ينتفع بها.. وجب عليه حكومة
~~للشين الحاصل بها.
# PageV11P372
# وإن نبتت له سن خضراء أو صفراء أو سوداء، وكانت المقلوعة بيضاء.. وجب على
~~الجاني الحكومة؛ للشين الحاصل باللون.
# وإن مات المجني عليه بعد مضي المدة التي يرجى فيها عود السن قبل أن تعود.
~~فلوليه أن ms3739 يقتص من الجاني؛ لأنه مات بعد استقرار القصاص.
# وإن مات قبل مضي المدة التي يرجى عود السن فيها قبل أن تعود.. لم يجب على
~~الجاني القصاص؛ لأنه يجوز أن لو بقي لعادت السن؛ وذلك شبهة تسقط القصاص.
# وهل تجب له دية سن؟ حكى الشيخ أبو إسحاق فيها قولين، وحكاهما الشيخ أبو
~~حامد، وابن الصباغ وجهين:
# أحدهما: تجب دية السن؛ لأنه قلع سنا لم تعد، والأصل عدم العود.
# والثاني: لا تجب؛ لأن الغالب أنها قد كانت تعود، وإنما قطعها الموت.
# وأما إذا قلع سن من قد أثغر: فإن قال أهل الخبرة: إنها لا تعود.. وجب له
~~القصاص في الحال، وإن قالوا: إنها تعود إلى مدة.. فهل له القصاص قبل مضي
~~تلك المدة؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال الشيخ أبو حامد: ليس له أن يقتص قبل مضي تلك المدة، كما
~~قلنا فيمن قلع سن صبي لم يثغر.
# و [الثاني] : قال ابن الصباغ: له أن يقتص في الحال؛ لأن الظاهر أنها لا
~~تعود.
# إذا ثبت هذا: فإن قلع سن من قد ثغر، وقيل: إنها لا تعود، فاقتص منه في
~~الحال، أو قلنا: له أن يقتص بكل حال، أو اقتص منه بعد الإياس من عودها، ثم
~~نبت للمجني عليه سن في موضع السن المقلوعة.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن هذا السن من نبات السن المقلوعة من هذا الموضع؛ لأنه مثله في
# PageV11P373
# موضعه، فصار كما لو نتف شعرة، ثم نبتت، أو كما لو قلع سن صبي لم يثغر، ثم
~~نبت مكانه سن، وكما لو لطم عينه، فذهب ضوءها، ثم عاد.
# فعلى هذا: لا يجب على المجني عليه القصاص للجاني في السن التي اقتص منه
~~بها؛ لأنه قلعها، وكان يجوز له قلعها، وإنما تجب عليه دية سن الجاني.
# وإن كان المجني عليه عفا عن القصاص، وأخذ دية سنه.. وجب عليه رد الدية
~~إلى الجاني.
# والقول الثاني: أن السن النابت هبة مجددة من الله تعالى للمجني عليه؛ لأن
~~العادة أن سن من أثغر إذا قلعت لا تعود، فإذا عادت.. ms3740 علمنا أن ذلك هبة من
~~الله تعالى له.
# فعلى هذا: إن كان المجني عليه قد اقتص من الجاني، أو أخذ منه الأرش.. فقد
~~وقع ما فعله موقعه، ولا شيء عليه للجاني.
# وإن قلع سن رجل، فقلع المجني عليه سن الجاني، ثم نبت للجاني سن مكان سنه
~~المقلوعة التي اقتص منه، ولم يعد للمجني عليه مثلها.. فإن قلنا: إن النابت
~~هبة من الله تعالى مجددة.. فلا شيء للمجني عليه، وإن قلنا: إن النابت هو من
~~الأول.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن للمجني عليه أن يقلعه ولو نبت مرارا؛ لأنه أعدمه سنه، فاستحق
~~أن يعدمه سنه.
# والثاني: ليس له أن يقلع سنه؛ لأنه يجوز أن يكون من المقلوع، ويجوز أن
~~يكون هبة مجددة من الله تعالى، وذلك شبهة، فسقط بها القصاص.
# فعلى هذا: للمجني عليه دية سنه على الجاني، فإن خالف المجني عليه وقلع
~~هذه السن للجاني.. وجب عليه ديتها، ويتقاصان.
# وإن قلع سنه، فاقتص منه، فعاد للمجني عليه سن مكان سنه، ولم يعد للجاني،
~~ثم عاد الجاني فقلعها.. وجب عليه ديتها؛ لأنه ليس له مثلها.
# PageV11P374
# فإن قلنا: إنه من الأول.. فقد قلنا: إن على المجني عليه دية سن الجاني،
~~فيتقاصان.
# وإن قلنا: إن النابت هبة مجددة.. فلا شيء على المجني عليه للجاني.
### | فرع تؤخذ السن الكبيرة بالصغيرة
# ] : وتؤخذ السن الكبيرة بالصغيرة، والصغيرة بالكبيرة، كما قلنا في الأنف
~~والأذن.
# ولا يؤخذ سن صحيح بمكسور؛ لأنه يأخذ أكثر من حقه. ويؤخذ المكسور بالصحيح؛
~~لأنه أنقص من حقه. ويأخذ من دية سنه بقدر ما ذهب من سن الجاني.
# وإن كسر بعض سنه من نصفها أو ربعها.. فهل يجب فيها القصاص؟ اختلف
~~الشيخان:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: إن أمكن أن يقتص.. اقتص، وإن لم يمكن.. لم يقتص.
# وقال الشيخ أبو حامد: لا يقتص منه؛ لأن القصاص بالكسر لا يجب باتفاق
~~الأمة - قال - وما روي في خبر الربيع بنت معوذ بن عفراء: أنها كسرت ثنية
~~جارية من الأنصار، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «تكسر ثنيتها» ms3741
~~.. أراد بالكسر: القلع، لا الكسر من بعضها.
### | فرع قلع سن زائدة
# وإن قلع لرجل سنا زائدة، وللجاني سن زائد في ذلك الموضع يساوي السن الذي
~~قلع.. وجب فيها القصاص؛ لأنهما متساويان.
# وإن لم يكن للجاني سن زائد.. لم يجب عليه القصاص؛ لأنه ليس له مثلها.
# PageV11P375
# وإن كان له سن زائد في غير ذلك الموضع.. لم يجب فيه القصاص؛ لأنه ليس له
~~مثلها، لاختلاف المحل.
# وإن كان له سن زائد في ذلك الموضع، إلا أنه أكبر من سن المجني عليه..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: - وهو قول أكثر أصحابنا -: لا يجب فيها القصاص؛ لأن القصاص في
~~العضو الزائد إنما يجب بالاجتهاد، فإذا كانت سن الجاني أزيد.. كانت حكومتها
~~أكثر، فلم يجب قلعها بالتي هي أنقص منها، بخلاف السن الأصلية، فإن القصاص
~~فيها ثبت بالنص، فلا يعتبر فيها التساوي.
# والثاني - حكاه ابن الصباغ، عن الشيخ أبي حامد، واختاره -: أنه يجب فيها
~~القصاص؛ لأن ما ثبت بالاجتهاد.. يجب اعتباره بما ثبت بالنص. والأول هو
~~المنصوص.
### | مسألة يقطع العضو بالعضو
# وتقطع اليد باليد، والرجل بالرجل، والأصابع بالأصابع، والأنامل بالأنامل؛
~~لقوله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] [المائدة: 45] ، ولأن لها مفاصل
~~يمكن القصاص فيها من غير حيف.
# إذا ثبت هذا: فإن قطع أصابعه من مفاصلها.. فله أن يقتص، وإن قطع يده من
~~وسط الكف.. فليس له أن يقتص من وسط الكف؛ لأن كسر العظم لا يثبت فيه القصاص
~~بإجماع الأمة.
# وإن أراد أن يقتص من الأصابع من أصولها.. كان له ذلك؛ لأن الأصابع يمكن
~~القصاص فيها.
# فإن قيل: وكيف يضع السكين في غير الموضع الذي وضعه الجاني عليه؟
# PageV11P376
# قلنا: لأنه لا يمكن وضعها في الموضع الذي وضعها الجاني فيه.
# فإذا اقتص من الأصابع.. فهل له أن يأخذ حكومة فيما زاد على الأصابع من
~~الكف؟ فيه وجهان يأتي بيانهما.
# وإن قطع يده من الكوع.. كان له أن يقتص من ذلك الموضع؛ لأنه مفصل.
# وإن قطع يده من بعض الذراع.. فليس له أن يقتص من بعض الذراع؛ لأنه كسر
~~عظم.
# وإن ms3742 أراد أن يقتص من الكوع، ويأخذ الحكومة فيما زاد عليه.. كان له ذلك؛
~~لأنه داخل في الجناية، يمكن القصاص فيه.
# وإن قطع يده من المرفق.. فله أن يقتص من المرفق، فإن أراد أن يقتص من
~~الكوع، ويأخذ الحكومة فيما زاد.. لم يكن له ذلك؛ لأنه يمكنه استيفاء حقه
~~بالقصاص.
# وإن قطع يده من بعض العضد.. فليس له أن يقتص من بعض العضد، فإن أراد أن
~~يقتص من المرفق، ويأخذ الحكومة فيما زاد.. كان له ذلك، وإن أراد أن يقتص من
~~الكوع، ويأخذ الحكومة فيما زاد.. فقد اختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: له ذلك؛ لأن الجميع مفصل داخل في الجناية.
# وقال ابن الصباغ، والطبري في " العدة ": ليس له ذلك؛ لأنه يمكنه أن يقطع
~~من المرفق، ومتى أمكنه استيفاء حقه قصاصا.. لم يكن له أن يستوفي بعضه قصاصا
~~وبعضه أرشا، كما لو قطع يده من الكوع.
# PageV11P377
# وإن أراد أن يقتص من الأصابع، ويأخذ الحكومة فيما زاد.. فليس له ذلك. قال
~~ابن الصباغ: وهذه لم يذكرها أصحابنا.
# وإن قطع يده من الكتف: فإن قال اثنان من المسلمين من أهل الخبرة: إنه
~~يمكن القصاص فيه من غير أن يخاف منه جائفة.. فله أن يقتص، وإن أراد أن يقتص
~~من الكوع أو من المرفق، ويأخذ الحكومة فيما زاد.. لم يكن له ذلك؛ لأنه
~~يمكنه استيفاء حقه قصاصا.
# وإن قالا: إنه يخاف من القصاص الجائفة.. لم يكن له أن يقتص من الكتف؛
~~لأنه لا يمكن أن يأخذ زيادة على حقه، فإن أراد أن يقتص من المرفق، ويأخذ
~~الحكومة فيما زاد.. كان له ذلك. وإن أراد أن يقتص من الكوع، ويأخذ الحكومة
~~فيما زاد على ذلك.. فقال الشيخ أبو إسحاق: له ذلك.
# وعلى ما قال ابن الصباغ: إذا قطع يده من بعض العضد، وأراد أن يقتص من
~~المرفق.. ليس له أن يقتص هاهنا من الكوع؛ لأنه يمكنه استيفاء حقه قصاصا من
~~المرفق، ومتى أمكنه أن يأخذ حقه قصاصا.. فليس له أن يستوفي بعضه قصاصا
~~وبعضه ms3743 أرشا.
# وحكم الرجل إذا قطعت أصابعها، أو من مفصل القدم، أو الركبة، أو الورك، أو
~~ما بين ذلك.. حكم اليد في القصاص، على ما مضى.
### | [فرع قطع عضوا من مفصل وبقيت الجلدة معلقة]
# قال الشافعي - رحمه الله -: (إذا قطع يده من المفصل، فتعلقت بالجلد.. وجب
~~القصاص، فتقطع إلى أن تبقى معلقة بمثل ذلك، ويسأل أهل الطب، فإن قالوا:
# المصلحة
# في قطعها.. قطعناها، وإن قالوا: المصلحة في تركها.. تركناها) .
# PageV11P378
### | [فرع قطع يدا شلاء]
# وإن قطع من له يد صحيحة يدا شلاء.. لم يكن للمجني عليه أن يقتص، بل له
~~الحكومة.
# وقال داود: له أن يقتص.
# دليلنا: أن اليد الشلاء لا منفعة فيها، وإنما فيها مجرد جمال، فلا يأخذ
~~بها يدا فيها منفعة.
# وإن قطع من له يد شلاء يدا صحيحة، فاختار المجني عليه أن يقطع الشلاء
~~بالصحيحة.. قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (له القصاص) .
# وقال أصحابنا: يرجع إلى عدلين من المسلمين من أهل الخبرة، فإن قالا: إذا
~~قطعت هذه الشلاء لم يخف عليها أكثر مما يخاف عليه إذا قطعت لو كانت صحيحة..
~~فللمجني عليه أن يقتص. وإن قالا: يخاف عليه أكثر من ذلك، بأن تبقى أفواه
~~العروق منفتحة لا تنحسم، فتدخل الريح فيها، فيخشى على النفس التلف.. لم يكن
~~له أن يقتص؛ لأنه أخذ نفس بيد، وهذا لا يجوز.
# وهل يجوز أخذ اليد الشلاء باليد الشلاء، أو الرجل الشلاء بالرجل الشلاء؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنهما متماثلان.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن الشلل علة، والعلل يختلف تأثيرها في البدن، فلا
~~تتحقق المماثلة بينهما، ولا يتصور الوجهان إلا إذا قال أهل الخبرة: إنه لا
~~يخاف على الجاني أن تبقى العروق منفتحة لا تنحسم. فأما إذا خيف عليه ذلك:
~~فلا يجوز القصاص، وجها واحدا، على ما مضى في أخذ الشلاء بالصحيحة.
# PageV11P379
### | فرع قطع لرجل كفه مع خمس أصابع وكان للجاني أصبع زائدة
# إذا كان لرجل يد لها ست أصابع، فقطع كف رجل لها خمس أصابع.. نظرت في
~~الإصبع الزائدة للجاني.
# فإن كانت خارجة عن ms3744 عظم الكف.. كان للمجني عليه أن يقتص من كف الجاني؛
~~لأنه يمكنه أن يأخذ مثل كفه من غير أن يتناول محل الزائدة.
# وإن كانت نابتة على الكف، أو ملتزمة بإحدى الأصابع، أو على إحدى أنامل
~~أصابع اليد.. لم يكن له أن يقتص من الكف؛ لأنه يأخذ أكثر من حقه، فيكون
~~المجني عليه بالخيار: بين أن يأخذ دية يده، وبين أن يقتص من الأصابع الخمس
~~إذا كانت الزائدة على سائر الأصابع غير ملتزقة بواحدة منهن ولا نابتة على
~~إحداهن، فإذا اقتص منها.. فهل يتبعها ما تحتها من الكف في القصاص؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يتبعها، كما يتبعها في ديتها.
# والثاني: لا يتبعها، بل يأخذ مع القصاص الحكومة؛ لأن الكف تتبع الأصابع
~~في الدية، ولا تتبعها في القصاص؛ فلهذا: لو قطعت أصابعه، فتآكل منها الكف،
~~واختار الدية.. لم يلزمه أكثر من دية الأصابع، ولو طلب القصاص.. قطعت
~~الأصابع، وأخذ الحكومة في الكف.
# وإن كانت الإصبع الزائدة نابتة على أنملة من الأصابع الخمس.. فليس للمجني
~~عليه أن يقتص من الكف، وله أن يقتص من الأصابع التي ليس عليها الزائدة.
# وأما الإصبع التي عليها الزائدة: فإن كانت على الأنملة العليا.. لم يكن
~~له أن يقتص منها، وإن كانت على الوسطى.. فله أن يقتص من الأنملة العليا،
~~ويجب له ثلثا دية إصبع، وإن كانت على الأنملة السفلى.. فله أن يقتص من
~~الأنملتين العليتين
# PageV11P380
# وله ثلث دية إصبع، ويتبعها ما تحتها من الكف، وهل يتبع ما تحت الأصابع
~~الأربع ما تحتها من الكف في القصاص؟ على الوجهين.
# وإن قطع من له خمس أصابع كف يد لها أربع أصابع.. لم يكن له أن يقتص من
~~الكف؛ لأنه يأخذ أكثر من حقه، وله أن يقتص من أصابع الجاني الأربع المماثلة
~~لأصابعه المقطوعة. وهل يتبعها ما تحتها من الكف في القصاص، أو يجب له مع
~~ذلك حكومة؟ على الوجهين.
### | فرع له كف بخمس أصابع فقطع كف من له أربع أصابع
# إذا كان لرجل كف فيه خمس أصابع أصلية، فقطع كف ms3745 يد فيه أربع أصابع أصلية
~~وإصبع زائدة - وإنما يحكم بأنها زائدة.. إذا كانت مائلة عن بقية الأصابع
~~ضعيفة - فليس للمجني عليه أن يقتص من كف الجاني؛ لأنه ليس له أن يأخذ أكمل
~~من يده.
# فإن اختار الأرش.. كان له دية الأربع الأصابع الأصلية، وحكومة في
~~الزائدة.
# وإن أراد أن يقتص من الأربع الأصابع الأصلية.. كان له ذلك، ويأخذ مع ذلك
~~حكومة في الزائدة، ويتبعها ما تحتها من الكف في الحكومة، وهل يتبع ما تحت
~~الأصابع الأصلية ما تحتها من الكف في القصاص، أو تجب له فيه الحكومة؟ على
~~الوجهين.
# وإن قطع كفا له خمس أصابع أصلية، ويد القاطع لها أربع أصابع أصلية وإصبع
~~زائدة، فإن اختار المجني عليه أن يقطع كف الجاني.. كان له ذلك؛ لأنها أنقص
~~من كفه.
# قال المزني في " جامعه ": إنما يجوز له ذلك إذا كانت الزائدة في محل
~~الأصلية، فأما إذا كانت في غير محلها: فليس له أخذها، وهذا صحيح؛ لأنهما
~~إذا اختلفا في المحل.. كانتا كالجنسين. وكذلك: إذا كانت الزائدة أكثر
~~أنامل.. لم تؤخذ بالأصلية.
# PageV11P381
# وإن قطع يدا وعليها إصبع زائدة، وللقاطع يد عليها إصبع زائدة، فإن اتفق
~~محل الزائدتين وقدرهما.. كان للمجني عليه أن يقتص من الكف؛ لتساويهما، وإن
~~اختلفا في المحل.. لم يكن له أن يقتص من الكف.
# فإن اتفقتا في المحل واختلفتا في القدر، فإن كانت إصبع الجاني أكثر
~~أنامل.. لم يكن للمجني عليه أن يقتص من الكف؛ لأنه يأخذ أكثر من حقه، وإن
~~كانت أقل أنامل.. كان له أن يقتص، ويأخذ في الزيادة الحكومة.
### | فرع قطع كفا ذات ثلاث أصابع صحيحة وثنتين شلاوين
# وإن قطع كفا له ثلاث أصابع صحيحة وإصبعان شلاوان، وكف القاطع صحيحة
~~الأصابع.. فليس للمجني عليه أن يقتص من الكف؛ لأنه يأخذ أكمل من يده، وإن
~~رضي الجاني بذلك.. لم يجز؛ لأن القصاص لم يجب فيها، فلم يجز بالبذل، كما لو
~~قتل حر عبدا، ورضي أن يقتل به.
# وللمجني عليه أن يقتص من الأصابع الثلاث الصحيحة، فإذا اقتص ms3746 منها.. فهل
~~يتبعها ما تحتها من الكف في القصاص، أو تجب فيها الحكومة؟ فيه وجهان.
# وأما الإصبعان الشلاوان: فله فيهما حكومة، ويتبعهما ما تحتهما من الكف في
~~الحكومة، وجها واحدا.
# وإن كانت كف المقطوع صحيحة الأصابع، وكف القاطع فيها إصبعان شلاوان..
~~فالمجني عليه بالخيار: بين أن يأخذ دية يده، وبين أن يقتص من كف الجاني؛
~~لأنها أنقص من كفه، ولا شيء للمجني عليه؛ لنقصان كف الجاني بالشلل. أما إذا
~~اختار الدية: فله دية يده، لا نعلم فيه خلافا؛ لأنه عجز عن استيفاء حقه على
~~الكمال بالقصاص، فكانت له الدية، كما لو لم يكن للقاطع يد. وهذا قول أبي
~~حنيفة، ومالك، وأحمد.
# PageV11P382
# وإن قطع كفا له خمس أصابع، وكف الجاني لها ثلاث أصابع لا غير، وإصبعان
~~مفقودتان.. فللمجني عليه أن يقتص من كف الجاني، ويأخذ منه دية الإصبعين
~~الناقصتين.
# وقال أبو حنيفة: (هو بالخيار: بين أن يأخذ دية يده، وبين أن يقتص من يد
~~الجاني، ولا شيء له) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم}
~~[البقرة: 194] الآية [البقرة: 194] . ويد الجاني ليست مثل يد المجني عليه.
~~ولأنه استوفى بعض حقه، فكان له أرش ما لم يستوفه، كما لو قطع له إصبعين،
~~ولم توجد له إلا واحدة.
### | فرع يد القاطع ذات أظفار بخلاف المقطوع له
# وإن كانت يد القاطع لها أظفار، ويد المقطوع لا أظفار لها.. لم تقطع بها؛
~~لأنه يأخذ أكمل من حقه، فإن سقطت أظافيره.. قطعت، ولو لم يكن لواحد منهما
~~أظافير حالة القطع.. يقتص منه.
# فلو نبت للقاطع أظافير قبل أن يقتص منه.. لا يقتص؛ لطروء الزيادة.
# ويجوز أن يأخذ اليد التي لا أظفار لها باليد التي لها أظفار؛ لأنها أنقص
~~من يده.
### | فرع قطع أنملة له طرفان
# وإن قطع أنملة لها طرفان، فإن كانت أنملة القاطع لها طرفان من تلك الإصبع
~~بتلك اليد.. فللمجني عليه قطعها؛ لأنها مثل حقه، وإن كانت أنملة القاطع لها
~~طرف واحد.. فللمجني عليه قطعها، ويأخذ حكومة في الطرف الزائد، ms3747 كما لو كان
~~للمجني عليه إصبع زائدة في يده.
# وإن قطع أنملة لها طرف، ولتلك الأنملة في القاطع طرفان.. لم يكن للمجني
~~عليه
# PageV11P383
# القصاص؛ لأنها أزيد من حقه، ويكون للمجني عليه أرش الأنملة.
# فإن قال المجني عليه: أنا أصبر على القصاص إلى أن تسقط الأنملة الزائدة،
~~وأقتص في الأصلية.. كان له ذلك؛ لأن له تأخير القصاص. هذا ترتيب
~~البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إن علمت الأصلية منهما.. قطعت، ولا شيء
~~عليه. وإن لم تعلم الأصلية.. قطعت إحداهما، ويغرم الجاني التفاوت ما بين
~~سدس دية إصبع وثلثها.
### | فرع قطع أنملة المشيرة
# وإن قطع أنملة من سبابة رجل، وقطع الأنملة الوسطى من تلك الإصبع من رجل
~~آخر، فإن جاء المجني عليهما.. قطعت العليا لصاحب العليا، وقطعت الوسطى
~~لصاحب الوسطى، وإن جاء صاحب الوسطى أولا، وطلب القصاص.. لم يكن له ذلك؛
~~لأنه لا يمكن قطعها من غير قطع العليا، ويكون بالخيار: بين أن يأخذ دية
~~الأنملة، وبين أن يصبر إلى أن يقتص صاحب العليا، أو تسقط بأكلة.
# وهكذا: إن عفا صاحب العليا عن القود، أو لم يقطع الأنملة العليا من إنسان
~~لكن قطع الأنملة الوسطى من رجل، وجاء صاحب الوسطى يطلب القصاص، وللجاني
~~الأنملة العليا والوسطى.. فللمجني عليه أن يصبر إلى أن تقطع العليا أو
~~تسقط، ثم يقتص من الوسطى.
# وقال أبو حنيفة: (لا قصاص له؛ لأنه حين قطعها لم يجب القصاص عليه فيها؛
~~لتعذر استيفائها، فإذا لم يجب حال الجناية.. لم يجب بعد ذلك) .
# دليلنا: أن القصاص إنما تعذر لمتصل به، فإذا زال ذلك المتصل.. كان له
~~استيفاء القصاص، كما لو قتلت الحامل غيرها، ثم ولدت.
# PageV11P384
# فإن لم يصبر صاحب الوسطى، وقطع الوسطى والعليا.. فقد فعل ما لا يجوز له،
~~ولا عليا للمقتص، فيجب عليه ديتها، وقد استوفى القصاص في الوسطى.
# فإن قطع العليا من إصبع زيد، وقطع العليا والوسطى من تلك الإصبع من عمرو،
~~فإن حضرا معا، وطلبا القصاص.. اقتص زيد من العليا؛ لأنه أسبق، واقتص عمرو
~~من الوسطى، وأخذ دية ms3748 العليا.
# وكذلك: إن حضر زيد وحده.. فله أن يقتص من العليا، وإن حضر عمرو.. فليس له
~~أن يقتص؛ لأن حق زيد تعلق بالعليا قبله، فإن خالف واقتص من العليا
~~والوسطى.. فقد أساء بذلك، ولكنه يصير مستوفيا لحقه، ويكون لزيد دية الأنملة
~~العليا على الجاني.
### | فرع لو كان للمجني عليه أربع أنامل في أصبع
# ذكر الطبري في " العدة ": لو كان للمجني عليه أربع أنامل في إصبع.. فله
~~أربعة أحوال:
# أحدها: أن يقطع من له ثلاث أنامل أنملة من الأربع.. فلا قصاص عليه.
# و [الثاني] : إن قطع أنملتين من الأربع.. قطع من الجاني أنملة، ويغرم
~~الجاني التفاوت فيما بين النصف والثلث من دية الإصبع، وهو بعير وثلثان.
# و [الثالث] : إن قطع له ثلاث أنامل.. قطع منه أنملتين، ويغرم ما بين ثلثي
~~دية إصبع وبين ثلاثة أرباع ديتها.
# و [الرابع] : إن قطع له أربع أنامل.. قطعت أنامل القاطع الثلاث، ووجبت
~~عليه مع ذلك زيادة حكومة.
# فأما إذا كان للقاطع أربع أنامل، وللمقطوع ثلاث أنامل.. فله ثلاثة أحوال:
# [أحدها] : إن قطع أنملة منه.. قطعت أنملة منه، ويغرم الجاني ما بين ثلث
~~دية إصبع وبين ربعها، وهو خمسة أسداس بعير.
# PageV11P385
# و [الثاني] : إن قطع أنملتين.. قطع منه أنملتان، ويغرم التفاوت بين نصف
~~دية الإصبع وثلثها.
# و [الثالث] : إن قطع جميع أنامله.. قطع منه ثلاث أنامل، ويغرم التفاوت
~~بين ثلاثة أرباع دية الإصبع وجميع ديتها.
### | [فرع قطع أصبعا فتآكل الكف منها]
# وإن قطع إصبع رجل، فتآكل منها الكف وسقط.. فللمجني عليه القصاص في الإصبع
~~المقطوعة، وله دية الأصابع الأربع، وما تحت الأصابع الأربع من الكف..
~~يتبعها في الدية، وما تحت الإصبع التي اقتص فيها.. هل يتبعها في القصاص، أو
~~تجب له حكومة؟ فيه وجهان. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب له القصاص في الإصبع المقطوعة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] [المائدة: 45] .
# وقوله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم}
~~[البقرة: 194] (البقرة: 194) . وقد اعتدى بقطع الإصبع، فوجب أن تقطع منه.
# ولأنها جناية، ms3749 لو لم تسر.. وجب فيها القصاص، فوجب إذا سرت إلى ما لا قصاص
~~فيه أن لا يسقط القصاص، كالمرأة إذا قطعت يد المرأة، فأسقطت جنينا، فلا
~~يسقط القصاص في اليد.
### | فرع قطع قدم زائدة مع الأصلية
# قال القفال: لو كان له قدمان على ساق واحدة، يمشي عليهما، أو يمشي على
~~إحداهما، والأخرى زائلة عن سنن منبت القدم، فقطعهما رجل له قدم.. قطعت
~~رجله، وطولب بحكومة للزيادة.
# PageV11P386
# وإن قطع إحداهما، فإن قطع الزائدة.. فعليه حكومة، وإن استويا في المنبت،
~~وكان يمشي عليهما.. ففي المقطوعة ربع الدية، وزيادة حكومة.
# وإن كان الجاني هو صاحب القدمين، فإن عرفنا الزائدة من الأصلية، وأمكن
~~قطعها من غير أن تتلف الزائدة.. قطعت، وإن لم تعرف، أو عرفت ولا يمكن قطعها
~~إلا بإتلاف الأخرى.. لم تقطع، وعليه دية الرجل المقطوعة.
### | مسألة تؤخذ الأليتان بالأليتين
# قال الشيخ أبو إسحاق: وتؤخذ الأليتان بالأليتين، وهما: الناتئتان بين
~~الظهر والفخذ.
# ومن أصحابنا من قال: لا تؤخذ، وهو قول المزني؛ لأنه لحم متصل بلحم، فأشبه
~~لحم الفخذ.
# والمذهب الأول؛ لأنهما ينتهيان إلى حد فاصل، فهما كاليدين.
### | مسألة يقطع الإحليل بالإحليل
# ويقطع الذكر بالذكر؛ لقوله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45]
~~[المائدة: 45] ، ولأنه عضو ينتهي إلى مفصل، فوجب فيه القصاص، كاليد.
# إذا ثبت هذا: فيقطع ذكر الرجل بذكر الصبي، ويقطع ذكر الشاب بذكر الشيخ؛
~~لأن كل عضو جرى القصاص فيه بين الرجل والرجل.. جرى فيه القصاص بين الصبي
~~والرجل، كاليد والرجل.
# ويقطع ذكر الفحل بذكر الخصي والعنين.
# وقال مالك، وأحمد رحمهما الله: (لا يقطع به) .
# دليلنا: أنهما متساويان في السلامة، وإنما عدم الإنزال والجماع؛ لمعنى في
~~غيره، فلم يمنع القصاص، كأذن السميع بأذن الأصم.
# ولا يقطع الذكر الصحيح بالذكر الأشل؛ لأنه لا يساويه.
# PageV11P387
# وإن قطع بعض ذكره.. اقتص منه.
# وقال أبو إسحاق: لا يقتص منه، كما قال في اللسان.
# والأول أصح؛ لأنه إذا أمكن في جميعه.. أمكن في بعضه.
# فعلى هذا: يعتبر المقطوع بالجزء، كالنصف والثلث والربع، كما قلنا في
~~الأذن والأنف.
# قال الشافعي - رحمه ms3750 الله تعالى -: (ويقاد ذكر الأغلف بذكر المختون، كما
~~تقطع اليد السمينة باليد المهزولة، ولأن تلك الجلدة مستحقة للقطع، فلا تمنع
~~من القصاص) .
### | فرع قطع الأنثيين فيقطع منه
# ] : وإن قطع أنثييه.. أقتص منه؛ لقوله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة:
~~45] [المائدة: 45] ، ولأنه طرف يمكن اعتبار المماثلة في أخذ القصاص فيه،
~~فشابه سائر الأطراف.
# فإن قطع إحدى أنثييه.. قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (سألت أهل
~~الخبرة، فإن قالوا: يمكن أن يقتص من إحدى البيضتين من القاطع ولا تتلف
~~الأخرى.. اقتص منه، وإن قيل: تتلف الأخرى.. لم يقتص منه؛ لأنه لا يجوز أخذ
~~أنثيين بواحدة، ويجب له نصف الدية) . وهل تتبعها جلدتها، أو تنفرد بحكومة؟
~~فيه وجهان، حكاهما في " الفروع ".
### | مسألة القصاص في الشفرين
# وهل يجب القصاص في (الشفرين) : وهما اللحم المحيط بالفرج؟ فيه وجهان:
# PageV11P388
# أحدهما: يجب؛ لقوله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] [المائدة: 45] ،
~~ولأنهما لحمان محيطان بالفرج من الجانبين يعرف انتهاؤهما، فوجب فيهما
~~القصاص.
# والثاني: لا يجب، وهو قول الشيخ أبي حامد؛ لأنه لحم، وليس له مفصل ينتهي
~~إليه، فلم يجب فيه القصاص، كلحم الفخذ. والأول هو المنصوص.
### | فرع قطع ذكر مشكل مع أخريات
# إذا قطع قاطع ذكر خنثى مشكل، وأنثييه، وشفريه.. فلا يخلو القاطع: إما أن
~~يكون رجلا، أو امرأة، أو خنثى مشكلا.
# فإن كان القاطع رجلا.. لم يجب عليه القصاص في الحال؛ لجواز أن يكون
~~الخنثى امرأة، والذكر والأنثيان فيه زائدان، فلا يؤخذ الأصليان بالزائدين،
~~وقيل له: أنت بالخيار: بين أن تصبر إلى أن يتبين حالك، فيجب لك القصاص إن
~~بان أنك رجل، وبين أن تعفو وتأخذ المال، فإن قال: أعطوني ما وجب لي من
~~المال.. نظرت:
# فإن عفا عن القصاص في الذكر والأنثيين، أو لم يكن للجاني ذكر ولا أنثيان،
~~بأن كانا قد قطعا.. قال أصحابنا البغداديون: فإنه يعطى دية الشفرين، وحكومة
~~للذكر والأنثيين لا تبلغ ديتهما؛ لأنه يستحق ذلك بيقين.
# وقال الخراسانيون والجويني: يعطى حكومة للذكر والأنثيين، وحكومة للشفرين؛
~~لأنه يستحق ذلك بيقين، ويشك في الزيادة.
# وإن قال: لا أقف، ولا ms3751 أعفو عن القصاص، وطلب المال.. فهل يعطى شيئا؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي بن أبي هريرة: لا يعطى؛ لأنه مطالب بالقود، ولا
~~يجوز أن يأخذ المال وهو مطالب بالقود.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: يعطى، وهو الأصح؛ لأنه يستحقه بيقين.
# فإذا قلنا بهذا: فكم القدر الذي يعطى؟ اختلف أصحابنا فيه:
# PageV11P389
# فقال القفال: يعطى حكومة في الشفرين؛ لأنه يستحق ذلك بيقين.
# وقال القاضي أبو حامد: يعطى دية الشفرين؛ لأنا لا نتوهم وجوب القصاص
~~فيهما.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: يعطى أقل الحكومتين في آلة الرجال أو في
~~آلة النساء؛ لأن ذلك هو اليقين.
# ومن أصحابنا من قال: يعطى الحكومة في الذي قطعه آخرا. والأول أصح.
# وإن كان القاطع امرأة، فإن قلنا بقول الشيخ أبي حامد، وأنه لا قصاص في
~~الشفرين.. فإنا لا نتوهم وجوب القصاص، فيعطى حكومة في آلة الرجال، وحكومة
~~في آلة النساء، فإن بان رجلا.. تمم له دية الذكر ودية الأنثيين وحكومة
~~للشفرين، وإن بان امرأة.. تمم له دية الشفرين وحكومة للذكر والأنثيين. وإن
~~قلنا بالمنصوص، وأنه يجب القصاص فيهما.. فإنه لا يجب للخنثى القصاص في
~~الحال؛ لجواز أن يكون رجلا، فلا يجب القصاص على المرأة في الفرج الزائد.
# فإن طلب المال.. نظرت:
# فإن عفا عن القصاص، أو لم يعف ولكن ليس للقاطعة شفران.. فعلى قول
~~البغداديين من أصحابنا: يعطى دية الشفرين، وحكومة للذكر والأنثيين، فإن بان
~~امرأة.. فقد استوفت حقها، وإن بان رجلا.. تمم له دية الذكر ودية الأنثيين،
~~وحكومة الشفرين.
# وعلى قول الخراسانيين: يعطى حكومة للشفرين، وحكومة للذكر والأنثيين.
# وإن لم يعف عن القصاص، وكان للقاطعة شفران وطلب المال.. فعلى قول أبي علي
~~بن أبي هريرة: لا يعطى، وعلى قول أكثر أصحابنا: يعطى.
# فإذا قلنا بهذا: فكم يعطى على قول القفال؟ يعطى حكومة للذكر والأنثيين.
# وعلى قول القاضي أبي حامد: يعطى دية الذكر والأنثيين.
# وعلى قول بعض أصحابنا الخراسانيين: يعطى أقل الحكومتين في آلة الرجال
~~وآلة النساء.
# PageV11P390
# وإن كان القاطع خنثى مشكلا.. فإنه لا يجب القصاص ms3752 في الحال؛ لأنا لا نتيقن
~~عين الزائد من الآلتين فيهما، ولا عين الأصلي، فلو أوجبنا القصاص في
~~الحال.. لم نأمن أن نأخذ أصليا بزائد، وذلك لا يجوز.
# فإن طلب حقه من المال.. نظرت:
# فإن عفا عن القصاص.. قال أصحابنا البغداديون: أعطي دية الشفرين، وحكومة
~~للذكر والأنثيين؛ لأنه يستحق ذلك بيقين. وقال الخراسانيون: يعطى الحكومة في
~~الذكر والأنثيين والشفرين.
# وإن لم يعف عن القصاص.. فهل يعطى شيئا من المال؟
# إن قلنا بقول الشيخ أبي حامد، وأنه لا قصاص في الشفرين.. أعطي الحكومة
~~فيهما؛ لأنا لا نتوهم وجوب القصاص فيهما، وإن قلنا بالمنصوص، وأنه يجب
~~فيهما القصاص.. فهل يعطى شيئا؟
# إن قلنا بقول أبي علي بن أبي هريرة: أنه لا يعطى شيئا إذا كان القاطع
~~رجلا أو امرأة.. فهاهنا أولى أن لا يعطى، وإن قلنا هناك يعطى.. فهاهنا
~~وجهان:
# أحدهما: لا يعطى، وهو قول القفال؛ لأن القصاص متوهم في جميع الآلات.
# والثاني: يعطى أقل الحكومتين في آلة الرجال وآلة النساء.
# والصحيح: أنه لا يعطى هاهنا شيئا.
# مسألة: [القصاص لا يعتبر فيه الصحة والكبر] :
# وكل عضو وجب فيه القصاص.. فإنه يجب فيه وإن اختلف العضوان في الصغر
~~والكبر، والصحة والمرض، والسمن والهزال؛ لقوله تعالى: {والعين بالعين
~~والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن} [المائدة: 45] (المائدة: من
~~الآية 45) ولم يفرق. ولأنا لو اعتبرنا هذه الأشياء.. لشق وضاق، فسقط
~~اعتباره، كما سقط اعتبار ذلك في النفس.
# وما كان من الأعضاء منقسما إلى يمين ويسار، كالعينين والأذنين واليدين
# PageV11P391
# والرجلين.. لا يجوز أخذ اليمنى منه باليسرى، ولا اليسرى باليمنى.
# وقال ابن شبرمة: يجوز.
# دليلنا: أن كل واحد منهما يختص باسم ينفرد به، فلا يؤخذ بغيره، كما لا
~~تؤخذ اليد بالرجل.
# وكذلك: لا يؤخذ الجفن الأعلى بالجفن الأسفل، ولا الأسفل بالأعلى، وكذلك
~~الشفتان مثله.
# ولا تؤخذ سن بسن غيرها، ولا إصبع بإصبع غيرها، ولا أنلمة بأنملة غيرها،
~~كما لا تؤخذ نفس بجناية نفس غيرها، ولا يؤخذ ذلك وإن رضي الجاني والمجني
~~عليه.
# وكذلك: إذا رضي الجاني بأن يؤخذ العضو ms3753 الكامل بالناقص، والصحيح بالأشل..
~~لم يجز؛ لأن الدماء لا تستباح بالإباحة.
### | مسألة قطع عضوه ثم قتله
# إذا قطع يد رجل، ثم عاد فقتله.. كان له أن يقطع يده، ثم يقتله، وبه قال
~~أبو حنيفة.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: ليس له إلا القتل.
# دليلنا: قوله تعلى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم}
~~[البقرة: 194] (البقرة: 194) وهذا قد اعتدى بقطع اليد، فلم يمنع من قطع
~~يده.
# ولأنهما جنايتان يجب القصاص في كل واحدة منهما إذا انفردت، فوجب القصاص
~~فيهما عند الاجتماع، كقطع اليد والرجل.
### | مسألة قتل جماعة
# إذا قتل واحد جماعة.. قتل بواحد، وأخذ الباقون الدية.
# وقال أبو حنيفة، ومالك: (يقتل بالجماعة، فإن بادر واحد وقتله.. سقط حق
~~الباقين) . وهو قول بعض أصحابنا الخراسانيين.
# PageV11P392
# وقال أحمد - رحمه الله تعالى -: (إن طلبوا القصاص.. قتل لجماعتهم وإن طلب
~~بعضهم القصاص، وبعضهم الدية.. قتل لمن طلب القصاص، وأعطيت الدية من طلبها)
~~.
# وقال عثمان البتي: يقتل بجماعتهم، ثم يعطون دية باقيهم، فيقسمونها بينهم،
~~مثل: أن يقتل عشرة، فإنه يقتل، ويعطون تسع ديات، ويقسمونها بين العشرة.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فمن قتل بعده قتيلا.. فأهله بين
~~خيرتين، إن أحبوا.. قتلوا، وإن أحبوا.. أخذوا الدية» .
# ولأنها حقوق مقصودة لآدميين يمكن استيفاؤها.. فوجب أن لا تتداخل،
~~كالديون.
# فقولنا: (حقوق مقصودة) احتراز من آجال الدائنين.
# وقولنا: (لآدميين) احتراز من حقوق الله تعالى، وهي الحدود في الزنا
~~والشرب.
# إذا ثبت هذا: فإن قتل واحدا بعد واحد.. اقتص للأول، فإن عفا الأول.. اقتص
~~للثاني، فإن عفا الثاني.. اقتص للثالث.
# وإن كان ولي الأول غائبا أو صغيرا.. انتظر قدوم الغائب، وبلوغ الصغير.
# وإن قتلهم دفعة واحدة، بأن هدم عليهم بيتا أو حرقهم فماتوا معا.. أقرع
~~بينهم، فمن خرجت له القرعة.. قتل به، وكان للباقين الدية.
# وقال بعض أصحابنا الخراسانيين: يقتل بالجميع، ويرجع كل واحد من الأولياء
~~بحصته الموروثة من الدية.
# وإن قتلهم واحدا بعد واحد، إلا أنه أشكل الأول منهم، فإن أقر القاتل
~~لأحدهم: أنه الأول.. قبل إقراره، وقتل ms3754 به، وإن لم يقر.. أقرعنا بينهم؛
~~لاستواء حقوقهم،
# PageV11P393
# فإن بادر واحد منهم فقتله.. فقد استوفى حقه، وانتقل حق الباقين إلى
~~الدية.
# وحكى الخراسانيون من أصحابنا - أنه إذا قتل واحدا بعد واحد، وكان ولي
~~الأول غائبا أو مجنونا أو صغيرا - قولين:
# أحدهما: يستوفي ولي الثاني.
# والثاني: لا يستوفي، بل ينتظر حضور الغائب، وإفاقة المجنون، وبلوغ الصبي.
# وإن قتل جماعة في قطع الطريق، وقلنا بالمشهور من المذهب: أنه يقتل بواحد
~~في غير قطع الطريق.. فهاهنا وجهان وحكاهما الخراسانيون قولين:
# أحدهما: حكمه حكم ما لو قتلهم في غير قطع الطريق؛ لما ذكرناه هناك.
# والثاني: يقتل بالجميع، ولا شيء للباقين؛ لأنه يقتل حدا، بدليل: أنه لا
~~يصح العفو عنه، وإن قطع عضوا من جماعة.. فحكمه حكم ما لو قتل جماعة، على ما
~~مضى.
### | مسألة قطع يد رجل وقتل غيره
# وإن قطع يد رجل، وقتل آخر.. قطعت يده للمقطوع، ثم قتل للمقتول، سواء تقدم
~~قطع اليد أو تأخر، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
# وقال مالك: (يقتل للمقتول، ولا تقطع يده للمقطوع) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين}
~~[المائدة: 45] الآية (المائدة: 45) . فأخبر: أن النفس تؤخذ بالنفس، والطرف
~~بالطرف، فمن قال غير هذا.. فقد خالف الآية.
# ولأنهما جنايتان على شخصين، فلا تتداخلان، كما لو قطع يدي رجلين، وإنما
# PageV11P394
# قدمنا القطع هاهنا وإن كان متأخرا؛ لأنه يمكن إيفاء الحقين من غير نقص
~~على أحدهما، ومتى أمكن إيفاء الحقين.. لم يجز إسقاط أحدهما.
# وإن قطع إصبعا من يمين رجل، ثم قطع يمين آخر.. قطعت إصبعه للأول، ثم قطعت
~~يده للثاني، ولزمه أن يغرم للثاني دية إصبعه التي لم يقتص منها، ويخالف إذا
~~قتل رجل مقطوع اليد لرجل غير مقطوع اليد؛ فإنه لا يغرم له شيئا؛ لأن اليد
~~تنقص بنقصان الإصبع؛ ولهذا: لا تؤخذ يد كاملة الأصابع بيد ناقصة الأصابع،
~~والنفس لا تنقص بنقصان اليد، ولهذا: يقتل من له يدان بمن له يد واحدة.
# وإن قطع يمين رجل، ثم قطع إصبعا من يمين آخر.. قطعت ms3755 يمينه للأول، وأخذ
~~الآخر دية إصبعه المقطوعة، ويخالف إذا قطع يمين رجل، ثم قتل آخر؛ حيث قلنا:
~~يقدم القطع وإن كان متأخرا؛ لأن اليد تنقص بنقصان الإصبع، والنفس لا تنقص
~~بنقصان اليد.
### | فرع قتل ثم ارتد أو قطع ثم سرق
# إذا قتل رجلا وارتد، أو قطع يمين رجل وسرق.. قدم حق الآدمي من القتل
~~والقطع؛ لأنه مبني على التشديد، وحق الله تعالى مبني على المسامحة.
# وبالله التوفيق
# PageV11P395
### | باب استيفاء القصاص
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولم يختلفوا في أن العقل موروث
~~كالمال) .
# وجملة ذلك: أنه إذا قتل رجل رجلا عمدا أو خطأ، وعفا عنه على المال.. فإن
~~الدية تكون لجميع ورثة المقتول؛ لقوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] (النساء: 92) .
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فمن قتل بعده قتيلا.. فأهله بين خيرتين:
~~إن أحبوا.. قتلوا، وإن أحبوا.. أخذوا الدية» و (الأهل) : يقع على الذكر
~~والأنثى، وهو إجماع لا خلاف فيه.
# وقد روي عن عمر - رضي الله تعالى عنه - وأرضاه: أنه لم يورث امرأة من دية
~~زوجها، فقال له الضحاك بن قيس - وقال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ: الضحاك
~~بن سفيان -: كتب إلي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أورث امرأة أشيم
~~الضبابي من دية زوجها، فرجع عمر - رضي الله عنه - وأرضاه.
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يتوارث أهل ملتين شتى، وترث المرأة من دية زوجها» .
# PageV11P396
# وقال الشيخ أبو إسحاق: ويقضى من الدية دينه، وتنفذ منها وصاياه.
# وقال أبو ثور: (لا يقضى منها دينه، ولا تنفذ منها وصاياه) .
# والذي يقتضي المذهب: أن تبنى على القولين، متى تجب الدية؟
# فإن قلنا: بآخر جزء من أجزاء حياة المقتول.. قضي منها دينه، ونفذت منها
~~وصاياه، وإن قلنا: تجب بعد موته.. لم يقض منها دينه، ولم تنفذ منها وصاياه.
~~ولعله ذكر ذلك على الأصح عنده.
# وأما إذا كان القتل يقتضي القصاص.. فإن القصاص موروث، وفيمن يرثه ms3756 من
~~الورثة ثلاثة أوجه، حكاها ابن الصباغ:
# أحدها: أنه لا يرثه إلا العصبة من الرجال، وبه قال مالك، والزهري؛ لأن
~~القصاص يدفع العار عن النسب، فاختص به العصبات، كولاية النكاح، فإن
~~اقتصوا.. فلا كلام، وإن عفوا على مال.. كان لجميع الورثة.
# والثاني: أنه يرثه من يرث بنسب دون سبب، فيخرج من ذلك من يرث بالزوجية،
~~وبه قال ابن شبرمة؛ لأن القصاص يراد للتشفي، والزوجية تزول بالموت.
# والثالث - وهو المنصوص، ولم يذكر الشيخان غيره -: (أنه يرثه جميع الورثة،
~~من يرثه بنسب، ومن يرثه بسبب) ، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، وأحمد رحمة
~~الله
# PageV11P397
# عليهم؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فمن قتل بعده قتيلا.. فأهله بين
~~خيرتين: إن أحبوا.. قتلوا، وإن أحبوا.. أخذوا الدية» و (الأهل) : يقع على
~~الرجال والنساء.
# ولأنه جعل القود لمن جعل له الدية، ولا خلاف أن الدية لجميع الورثة،
~~فكذلك القود.
# وروت عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لأهل القتيل: أن يتحجزوا، الأول فالأول، وإن كانت امرأة» قال
~~أبو عبيد [في " غريب الحديث " (2/160) ] : ومعنى قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: " يتحجزوا " يكفوا عن القصاص، ولو لم يكن للمرأة حق في القصاص.. لما جعل
~~لها الكف عنه.
# وروي: (أن رجلا قتل رجلا، فأراد أولياء المقتول القود، فقالت أخت المقتول
~~- وكانت زوجة القاتل -: عفوت عن نصيبي من القود، فقال عمر - رضي الله عنه
~~-: الله أكبر عتق من القتل) .
### | مسألة قطع طرف رجل فارتد المقطوع
# إذا قطع طرف مسلم، فارتد المقطوع، ثم مات على الردة - وقلنا: يجب القصاص
~~في الطرف - فمن الذي يستوفيه؟
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (لوليه المسلم أن يقتص) . واعترض
~~المزني عليه، فقال: كيف يجوز لوليه أن يقتص وهو لا يرثه؟ واختلف أصحابنا
~~فيه:
# فمنهم من قال: لا يقتص وليه المسلم كما قال المزني؛ لأنه لا يرثه، ولم
~~يرد
# PageV11P398
# الشافعي - رحمه الله - في الولي هاهنا: المناسب؛ وإنما أراد به: الإمام.
# وقال أكثرهم: بل يجوز لوليه المناسب أن يقتص؛ لأن القصاص للتشفي، وذلك ms3757
~~إلى المناسب لا إلى الإمام.
# وقول الأول غير صحيح؛ لأنه قد يثبت القصاص لمن لا يرث، وهو: إذا قتل رجل
~~وعليه دين يحيط بتركته.
# فإذا قلنا: إن الإمام هو الذي يقتص.. كان بالخيار: بين أن يقتص، وبين أن
~~يعفو على مال، فإذا عفا على مال.. كان فيئا.
# وإذا قلنا: يقتص الولي المناسب، فإن اقتص.. فلا كلام، وإن عفا على مال..
~~فهل يثبت؟ فيه وجهان حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: لا يثبت؛ لأن أرش الطرف يدخل في أرش النفس، فلما لم يجب أرش
~~النفس.. لم يجب أرش الطرف.
# والثاني: يجب الأرش، وهو الأصح؛ لأن الجناية وقعت في حالة مضمونة، فلا
~~يسقط حكمها بسقوط حكم السراية.
# فإذا قلنا بهذا: فكم الأرش الذي يجب؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: يجب أقل الأمرين من أرش الطرف أو دية
~~النفس؛ لأن دية النفس إذا كانت أكثر من أرش الطرف.. لم تجب الزيادة على أرش
~~الطرف؛ لأن الزيادة وجبت بالسراية، وإن كان أرش الطرف أكثر.. لم يجب ما زاد
~~على دية النفس؛ لأنه لو مات وهو مسلم.. لم يجب فيه أكثر من دية مسلم، فكذلك
~~هاهنا مثله.
# و [الثاني] : قال أبو سعيد الإصطخري: يجب أرش الطرف بالغا ما بلغ؛ لأن
~~الدية إنما تجب في النفس في الموضع الذي لو كان دون الدية وصار نفسا. وجبت
~~فيه الدية، وهاهنا لا حكم للسراية في الزيادة، فكذلك في النقصان. والأول
~~أصح.
# PageV11P399
### | مسألة حق القصاص لقاصر
# وإن كان القصاص لصغير أو مجنون، أو لغير رشيد.. لم يستوف له الولي، وبه
~~قال أحمد، وأبو يوسف.
# وقال مالك، وأبو حنيفة، ومحمد: (يجوز للأب والجد أن يستوفيا له القصاص في
~~النفس والطرف، ويجوز للوصي والحاكم أن يستوفيا له في الطرف دون النفس) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فأهله بين خيرتين: إن أحبوا..
~~قتلوا، وإن أحبوا.. أخذوا الدية» . فجعل الخيرة للأهل، فلو جعلنا للولي
~~استيفاءه.. لفوتنا ما خير فيه.
# ولأنه لا يملك إيقاع طلاق زوجته، فلا يملك استيفاء القصاص في النفس،
~~كالوصي. ms3758
# وإذا ثبت هذا: فإن القاتل يحبس إلى أن يبلغ الصبي، ويفيق المجنون، ويصلح
~~المفسد؛ لأن في ذلك مصلحة للقاتل؛ بأن يعيش إلى مدة، ويتأخر قتله، وفيه
~~مصلحة لولي المقتول؛ لئلا يهرب القاتل، ويفوت القصاص.
# فإن أراد الولي أن يعفو عن القود على مال، فإن كان المولى عليه له
~~كفاية.. لم يجز، وإن كان محتاجا إلى ذلك المال لنفقته.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه محتاج إلى ذلك.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه لا يملك إسقاط حقه من القصاص، ونفقته في بيت
~~المال.
# وإن وثب الصبي أو المجنون، فاقتص.. فهل يصير مستوفيا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصير مستوفيا، كما لو كانت له وديعة، فأتلفها.
# والثاني: لا يصير مستوفيا، وهو الأصح؛ لأنه ليس من أهل الاستيفاء.
# PageV11P400
# وإن كان القصاص لغائب.. حبس القاتل إلى أن يقدم الغائب، كما قلنا فيه إذا
~~كان لصغير أو مجنون.
# فإن قيل: فهلا قلتم: لا يحبس القاتل للغائب؛ لأنه لا ولاية للحاكم على
~~الغائب، كما لو كان للغائب مال مغصوب.. فليس للحاكم أن يحبس الغاصب، وينتزع
~~منه المال المغصوب؟
# فالجواب: أن القود يثبت للميت، وللحاكم على الميت ولاية، وليس كذلك
~~الغائب إذا غصب ماله؛ لأنه لا ولاية له عليه وهو رشيد؛ فوزانه: أن يموت
~~رجل، ويخلف مالا، وله وارث غائب، فجاء رجل، وغصب ماله.. فللإمام حبس الغاصب
~~إلى أن يقدم الغائب.
### | فرع كان القصاص لجماعة وبعضهم غائب
# فإن كان القصاص لجماعة، وبعضهم حاضر وبعضهم غائب.. لم يجز للحاضر أن
~~يستوفي بغير إذن الغائب، بلا خلاف.
# وإن كان القصاص بين صبي وكبير، أو بين مجنون وعاقل.. لم يجز للكبير
~~والعاقل أن يستوفي القصاص حتى يبلغ الصبي، ويفيق المجنون، ويأذن في
~~الاستيفاء، وبه قال عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه -، وأبو يوسف.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (يجوز للكبير والعاقل أن يستوفيا قبل بلوغ الصغير
~~وإفاقة المجنون) . إلا أن أصحاب أبي حنيفة اختلفوا في الذي يستوفيه:
# فمنهم من قال: يستوفي حقه وحق الصبي والمجنون.
# ومنهم من قال: يستوفي حقه، ويسقط حق الصغير والمجنون. ms3759
# دليلنا: أنه قصاص موروث، فوجب أن لا يختص باستيفائه بعض الورثة، كما لو
~~كان لحاضر وغائب.
# وإذا ثبت هذا: فإن القاتل يحبس إلى أن يبلغ الصبي، ويفيق المجنون، كما
~~قلنا فيه إذا كان جميع القود له.
# PageV11P401
# فإن أقام القاتل كفيلا ليخلى.. لم يجز تخليته؛ لأن فيه تغريرا لحق المولى
~~عليه، ولأن الكفالة لا تصح في القصاص، فإن فائدتها استيفاء الحق من الكفيل
~~إن تعذر إحضار المكفول به، ولا يمكن استيفاؤه من غير القاتل، فلم تصح
~~الكفالة به، كالحد.
# وإن وجب القصاص في قتل من لا وارث له غير المسلمين.. كان القصاص إلى
~~الإمام؛ لأنه نائب عنهم.
# وإن كان هناك من يرث البعض، ويرث المسلمون الباقي.. كان استيفاء القصاص
~~إلى الإمام وإلى الوارث.
### | مسألة يستوفي القصاص أحد أصحاب الحق
# وإن قتل رجل رجلا، وله أخوان أو ابنان من أهل استيفاء القصاص.. لم يكن
~~لهما أن يستوفيا القصاص جميعا؛ لأن في ذلك تعذيبا للقاتل، فإما أن يوكلا
~~رجلا يستوفي لهما القصاص، وإما أن يوكل أحدهما الآخر في الاستيفاء.
# فإن طلب كل واحد منهما أن يوكله الآخر.. أقرع بينهما؛ لأنه لا مزية
~~لأحدهما على الآخر، فإذا خرجت القرعة لأحدهما.. أمر الآخر أن يوكله، وإن
~~بادر أحدهما وقتل القاتل بغير إذن أخيه.. نظرت:
# فإن كان الذي لم يقتل لم يعف عن حقه من القصاص.. فهل يجب على القاتل
~~منهما القود؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه القود؛ لأنه ممنوع من قتله، وقد يجب القتل بإتلاف بعض
~~النفس، كما لو قتل جماعة واحدا.
# والثاني: لا يجب عليه القود، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، وهو الأصح؛ لأن
~~له في قتله حقا، فلم يجب عليه القود، كما لو وطئ أحد الشريكين الجارية
~~المشتركة.
# وإن قتله بعد أن عفا أخوه عن القود.. نظرت:
# PageV11P402
# فإن كان قد حكم الحاكم بسقوط القود.. وجب القود على القاتل، قولا واحدا،
~~قال ابن الصباغ: سواء علم القاتل بذلك أو لم يعلم؛ لأن بحكم الحاكم زالت
~~الشبهة، وحرم عليه قتله، فهو كما لو قتل غير ms3760 القاتل.
# وإن كان بعد عفو أخيه، وقبل حكم الحاكم بسقوط القود.. نظرت:
# فإن لم يعلم بعفو أخيه.. فهل يجب القود على القاتل؟ فيه قولان، كما لو لم
~~يعف أخوه. قال الشيخ أبو حامد: إلا أن الأصح هناك: أن لا يجب عليه القود،
~~والأصح هاهنا: أن عليه القود.
# وإن قتله بعد أن علم بعفو أخيه، فإن قلنا: يجب عليه القود إذا لم يعلم
~~بعفو أخيه.. فهاهنا أولى، وإن قلنا هناك: لا يجب عليه القود.. فهاهنا
~~قولان:
# أحدهما: يجب عليه القود؛ لأنه قتله ولا حق له في قتله.
# والثاني: لا يجب عليه القود؛ لأن على قول مالك لا يسقط القود بعفو أحد
~~الشريكين، فصار ذلك شبهة في سقوط الحد عنه. وهذا ترتيب الشيخ أبي حامد.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا قتله قبل عفو أخيه.. فهل يجب عليه
~~القود؟ فيه قولان.
# فإذا قلنا: لا يجب عليه القود.. فله معنيان:
# أحدهما: لاختلاف العلماء في جواز استيفاء أحدهما.
# والثاني: لأجل حقه في القصاص.
# وإن قتله بعد عفو أخيه، وهو عالم بعفوه، فإن قلنا في الأولى: يجب
~~القصاص.. فهاهنا أولى، وإن قلنا هناك: لا يجب.. فهاهنا قولان:
# [أحدهما] : إن قلنا: العلة هناك اختلاف العلماء.. فلا قود هاهنا؛ لأن
~~الاختلاف موجود.
# و [الثاني] : إن قلنا: العلة هناك حقه في القصاص.. وجب عليه هاهنا القود.
# PageV11P403
# وإن قتله جاهلا بعفو أخيه، فإن قلنا: لا يجب عليه القود إذا كان عالما
~~بعفو أخيه.. فهاهنا أولى أن لا يجب، وإن قلنا هناك: يجب القود.. فهاهنا
~~قولان، بناء على القولين فيمن قتل مسلما ظنه حربيا في دار السلام.
# إذا ثبت هذا: فإذا قلنا: يجب القود على القاتل.. فلوليه أن يقتص منه،
~~فإذا قتله.. وجبت دية المقتول الأول في تركة القاتل الأول، نصفها للأخ الذي
~~لم يقتل، ونصفها لورثة أخيه المقتول. وإن قلنا: لا يجب القود على الأخ
~~القاتل.. فقد استوفى حقه، وبقي حق أخيه، وقد تعذر استيفاء حقه من القصاص،
~~فيكون له نصف دية أبيه، وعلى من يرجع بها؟ فيه قولان:
# أحدهما: ms3761 يرجع بها على أخيه القاتل؛ لأن نفس قاتل أبيه كانت لهما، فإذا
~~قتله أحدهما.. فقد أتلف ما يستحقه هو وأخوه، فوجب عليه ضمان حق أخيه، كما
~~لو كانت لهما وديعة، فأتلفها أحدهما.
# فعلى هذا: إن أبرأ أخاه.. صح إبراؤه، وإن أبرأ قاتل أبيه.. لم يصح
~~إبراؤه.
# والقول الثاني: أنه يرجع بها في تركة قاتل أبيه؛ لأنه قود سقط إلى مال،
~~فوجب المال في تركة قاتل الأب، كما لو قتله أجنبي، ويخالف الوديعة، فإنه لو
~~أتلفها أجنبي.. لرجع عليه بضمانها، وهاهنا لو قتله أجنبي.. لم يرجع عليه
~~بشيء.
# فعلى هذا: إن أبرأ أخاه.. لم يصح إبراؤه، وإن أبرأ قاتل أبيه.. صح
~~إبراؤه، ويكون لورثة قاتل الأب أن يرجعوا على القاتل بنصف دية مورثهم؛ لأنه
~~لا يستحق إلا نصف نفسه.
# وإن عفا الأخوان جميعا عنه، ثم عادا فقتلاه، أو عفا عنه أحدهما، ثم عاد
~~فقتله.. وجب القود، قولا واحدا؛ لأنه لم يبق للقاتل حق بعد عفوه، فصار كما
~~لو قتل أجنبيا.
# فإن كان القصاص لجماعة، واختلفوا فيمن يقتص منهم.. أقرع بينهم، وهل يدخل
~~في القرعة من لا يحسن؟ فيه وجهان، حكاهما في " العدة ":
# PageV11P404
# أحدهما: لا يدخل؛ لأنه لا فائدة فيه.
# والثاني: يدخل؛ لأنه يستنيب من شاء.
# ومتى خرجت القرعة لأحدهم.. لم يستوف القصاص إلا بتوكيل الباقين له.
### | مسألة القصاص بإذن الحاكم
# ومن وجب له القصاص.. لم يجز له أن يقتص بغير إذن السلطان أو بغير حضوره؛
~~لاختلاف العلماء في وجوب القصاص في مواضع، فلو قلنا: له أن يستوفيه من غير
~~إذن السلطان.. لم نأمن أن يقتص فيما لا يستحق فيه القصاص، فإن خالف واقتص
~~بغير إذن السلطان.. فقد استوفى حقه.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ويعزر، ولا شيء عليه) .
# ومن أصحابنا من قال: لا يعزر؛ لأنه استوفى حقه.
# والأول أصح؛ لأنه افتأت على السلطان.
# والمستحب: أن يكون ذلك بحضرة شاهدين؛ لئلا ينكر المقتص الاستيفاء، فإن
~~اقتص بغير حضور شاهدين.. جاز؛ لأنه استيفاء حق، فلم يكن من شرطه حضور
~~الشهود، كالدين.
# ويتفقد السلطان ms3762 الآلة التي يستوفي بها القصاص، فإن كانت كالة.. منع من
~~الاستيفاء بها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قتلتم.. فأحسنوا
~~القتلة» . فإن استوفى القصاص بآلة كالة.. فقد أساء، ولا تعزير عليه.
# وإن أراد الاستيفاء بآلة مسمومة.. قال الشيخ أبو حامد: منع من ذلك، سواء
~~كان في الطرف أو في النفس؛ لأنه إذا كان في الطرف.. سرى إلى نفسه، وإن كان
~~في
# PageV11P405
# النفس.. هرى بدنه، ومنع من غسله، فإن خالف، واقتص بآلة مسمومة.. عزر.
# وقال القفال: إن كان الاستيفاء في الطرف.. منع منه، وإن كان في النفس..
~~لم يمنع منه.
# فإن اقتص في الطرف بآلة مسمومة، وسرى ذلك إلى نفسه.. وجب على المقتص نصف
~~الدية؛ لأنه مات من مباح ومحظور.
### | فرع طلب من له القصاص أن يقتص
# ] : إذا طلب من له القصاص أن يقتص بنفسه، فإن كان القصاص في النفس، وكان
~~يصلح للاستيفاء.. مكنه السلطان من الاستيفاء؛ لقوله تعالى: {ومن قتل مظلوما
~~فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل إنه كان منصورا} [الإسراء: 33]
~~(الإسراء: 33) ، ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فمن قتل بعده قتيلا..
~~فأهله بين خيرتين: إن أحبوا.. قتلوا، وإن أحبوا.. أخذوا الدية» .
# وإن كان لا يحسن الاستيفاء.. أمر بالتوكيل، فإن لم يوجد من يتطوع
~~بالاستيفاء عنه بغير عوض.. استؤجر من يستوفي له القصاص.
# وقال أبو حنيفة: (لا تصح الإجارة على القصاص في النفس، وتصح في الطرف) .
# دليلنا: أنه عمل معلوم، فصحت الإجارة عليه، كالقصاص في الطرف.
# وإن كان القصاص في الطرف.. فقال أصحابنا البغداديون: لا يمكن المجني عليه
~~أن يقتص بنفسه، بل يؤمر بالتوكيل؛ لأن الاقتصاص في الطرف يحتاج إلى التحفظ؛
~~لئلا يستوفي أكثر من حقه الواجب، والمجني عليه قلبه مغتاظ على الجاني، فلا
~~يؤمن منه - إذا استوفى بنفسه - أن يأخذ أكثر من حقه.
# وقال الخراسانيون: فيه وجهان:
# أحدهما: لا يمكن من ذلك؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يمكن منه، كما يمكن من استيفاء القصاص في النفس.
# والأول أصح؛ لأن المقصود بالقتل إزهاق الروح، فلا معنى للتحفظ، بخلاف
~~الطرف.
# PageV11P406
### | فرع استحباب ms3763 تعيين من يقيم الحدود
# ويستحب للإمام أن يقيم رجلا يقيم الحدود، ويقتص للناس بإذنهم، ويرزقه من
~~بيت المال، وهو خمس الخمس؛ لأنه للمصالح،
# وهذا من المصالح،
# فهو كأجرة الكيال والوزان في الأسواق، فإن لم يكن هناك شيء من سهم
~~المصالح، أو كان ولكنه يحتاج إليه إلى ما هو أهم من ذلك.. كانت الأجرة على
~~المقتص منه. هذا نقل البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : نص الشافعي - رحمه الله تعالى - على:
~~(أن أجرة القصاص على المقتص منه) ، ونص: (أن أجرة الجلاد في بيت المال) .
~~واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من قال: فيهما قولان:
# أحدهما: تجب على المقتص منه وعلى المحدود؛ لأن الإيفاء حق عليه.
# والثاني: تجب أجرة القصاص على المقتص له، وأجرة الجلاد في بيت المال، وهو
~~قول أبي حنيفة؛ لأنه استيفاء حق، فكانت أجرة الاستيفاء على المستوفي، كما
~~لو اشترى طعاما وأراد نقله.. والأول أصح.
# ومنهم من قال: تجب أجرة القصاص على المقتص منه، وأجرة الجلاد في بيت
~~المال؛ لأن في القصاص: الجاني مأمور بالإقرار بالجناية ليقتص منه، فمؤنة
~~التسليم عليه، وفي الحد: هو مأمور بالستر على نفسه.
# فإن قال الجاني: أنا أقطع طرفي ولا أؤدي الأجرة.. ففيه وجهان، حكاهما ابن
~~الصباغ:
# أحدهما: تجب إجابته إلى ذلك؛ لأن المقصود قطع طرفه، فلا تلحقه رحمة في
~~ذلك.
# PageV11P407
# والثاني: لا تجب إجابته إلى ذلك - ولم يذكر الشيخ أبو إسحاق غيره - لأن
~~المقصود بالقصاص التشفي، وذلك لا يحصل بفعل الجاني، وإنما يحصل بفعل المجني
~~عليه أو من ينوب عنه غير الجاني.
### | مسألة لا يقتص من الحامل حتى تضع
# وإن وجب القصاص على امرأة حامل.. لم يجز قتلها قبل أن تضع؛ لقوله تعالى:
~~{ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل إنه كان منصورا}
~~[الإسراء: 33] (الإسراء: 33) . وفي قتلها في هذه الحالة إسراف؛ لأنه يقتل
~~من قتل ومن لم يقتل.
# وروي: «أن امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأخبرته: أنها زنت
~~وهي حبلى، فدعا النبي - صلى الله عليه وسلم - وليها، ms3764 وقال: " أحسن إليها،
~~فإذا وضعت.. فجئني بها "، فلما أن وضعت.. جاء بها، فأمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بها فرجمت، وأمرهم فصلوا عليها» .
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - أمر بقتل امرأة بالزنى وهي حامل، فقال له
~~معاذ بن جبل: إن كان لك عليها سبيل.. فلا سبيل لك على ما في بطنها - يعني:
~~حملها - فترك عمر - رضي الله عنه - قتلها، وقال: كاد النساء أن يعجزن أن
~~يلدن مثلك يا معاذ) .
# إذا ثبت هذا: فولدت.. لم تقتل حتى تسقي الولد اللبأ؛ لأنه لا يعيش إلا
~~به، فإذا سقته اللبأ.. نظرت:
# فإن وجدت امرأة راتبة ترضعه.. جاز للولي أن يقتص منها؛ لأن الولد يستغني
~~بإرضاعها.
# PageV11P408
# فإن لم توجد امرأة راتبة ترضعه، وإنما وجد جماعة نساء يتناوبنه في
~~الرضاع، أو وجدت بهيمة يسقى من لبنها.. فالمستحب له: أن لا يقتص حتى ترضعه
~~أمه حولين؛ لأن على الولد ضررا باختلاف لبن المرضعات عليه، ولبن البهيمة
~~يغير طبعه، فإن اقتص منها.. جاز؛ لأن بدنه يقوم بذلك.
# فإن لم توجد من ترضعه، ولا وجدت بهيمة يسقى لبنها.. لم يجز للولي أن يقتص
~~منها إلى وقت يستغني عن لبنها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~للمرأة: «اذهبي حتى ترضعيه» ، ولأنه إذا وجب تأخير القصاص لأجله وهو حمل..
~~فلأن يجب تأخيره لأجله بعد الوضع أولى.
# قال الشيخ أبو حامد: قال أصحابنا: فإن خالف الولي، واقتص من الأم في هذه
~~الحالة، ثم مات الطفل.. فهو قاتل عمد، وعليه القود؛ لأنه بمثابة من حبس
~~رجلا، ومنعه الطعام والشراب حتى مات.. فإنه قاتل عمد، ويجب عليه القود. هذا
~~نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا وجد من يرضعه، فإن كان القتل لله،
~~كالرجم في الزنا.. لم تقتل حتى تنقضي مدة الرضاع، وإن كان للآدمي.. قتلت.
### | فرع حبس مدعية الحمل حتى يتبين أمرها
# إذا وجب على المرأة القتل، فادعت: أنها حامل.. قال الشافعي - رحمه الله
~~-: (تحبس حتى يتبين أمرها) . واختلف أصحابنا في ذلك:
# فقال أبو سعيد الإصطخري: لا تحبس حتى ms3765 يشهد أربع من القوابل: أنها حبلى،
~~فإن لم يشهدن: أنها حبلى.. قتلت في الحال؛ لأن القصاص قد وجب، فلا يؤخر
~~لقولها.
# PageV11P409
# وقال أكثر أصحابنا: تحبس وإن لم يشهدن: أنها حبلى؛ لأن للحمل أمارات
~~ظاهرة يشاهدها القوابل، وأمارات خفية لا يعلم ذلك منها إلا نفسها، فوجب
~~حبسها إلى أن يتبين أمرها.
### | فرع تمكين المقتص من الحامل يترتب عليه أمور
# فإن مكن الإمام أو الحاكم المقتص من الحامل، فقتلها.. فالكلام في الإثم،
~~والضمان، والكفارة.
# فأما الإثم: فإن كان الحاكم والمقتص عالمين بأنها حامل.. أثما، وإن كانا
~~جاهلين بحملها.. لم يأثما، وإن كان أحدهما عالما بحملها والآخر جاهلا به..
~~أثم العالم منهما دون الجاهل.
# وأما الضمان والكفارة: فينظر فيه:
# فإن كان لما قتلت الحامل لم يخرج الجنين من بطنها.. فلا ضمان ولا كفارة؛
~~لأنه يجوز أن يكون ريحا، وهو كما لو ضرب امرأة فماتت، ولم يخرج من بطنها
~~جنين.
# وإن خرج من بطنها، فإن خرج حيا، ثم مات.. ففيه دية كاملة وكفارة، وإن خرج
~~ميتا.. ففيه غرة عبد أو أمة وكفارة.
# وأما من يجب عليه الضمان والكفارة: فإن كانا عالمين بحملها.. فالضمان
~~والكفارة على الإمام أو الحاكم دون الولي؛ لأنه هو الذي مكنه من الاستيفاء،
~~ولأن الحاكم هو الذي يعرف الأحكام، وإنما يرجع الولي إلى اجتهاده.
# وهكذا: إن كان الحاكم هو العالم لحملها دون الولي.. فالضمان والكفارة على
~~الحاكم؛ لما ذكرناه.
# وإن كان الولي عالما والحاكم جاهلا.. فالضمان والكفارة على الولي دون
~~الحاكم؛ لأن الحاكم إذا لم يعلم.. فلم يسلطه على إتلاف الحمل.
# PageV11P410
# وإن كانا جاهلين بحملها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن الضمان والكفارة على الحاكم؛ لأنهما إذا استويا.. كان الضمان
~~عليهما، كما لو كانا عالمين.
# والثاني: أن الضمان والكفارة على الولي؛ لأن الحاكم إذا لم يعلم.. سقط
~~عنه حكم الاجتهاد فيه، والولي هو المباشر، فلزمه الضمان. هكذا ذكر ابن
~~الصباغ.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق "، وصاحب " الفروع ": إذا كانا جاهلين
~~بأن ذلك لا يجوز.. فالضمان والكفارة على الإمام، قولا واحدا.
# وإن كانا ms3766 عالمين بأن ذلك لا يجوز.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: الضمان والكفارة على الإمام؛ لأنهما في العلم
~~سواء، وللإمام مزية في التمكين.
# و [الثاني] : قال غيره من أصحابنا: يكون الضمان والكفارة على الولي؛ لأنه
~~هو المباشر.
# وإن كان أحدهما عالما والآخر جاهلا.. فالضمان على العالم منهما دون
~~الجاهل.
# وقال المزني: الضمان على الولي بكل حال. وليس بشيء. هذا نقل البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إن كان الولي عالما.. فالضمان على
~~عاقلته، سواء علم القاضي أو جهل.
# وإن كان الولي جاهلا.. ففيه وجهان، سواء علم القاضي أو جهل، بناء على
~~القولين في إطعام طعام الغاصب أجنبيا؛ فإن قلنا: إن ضمانه على الطاعم..
~~فالضمان هاهنا على الولي. وإن قلنا: على المطعم.. كان الضمان هاهنا على
~~الحاكم.
# PageV11P411
### | مسألة لا قصاص قبل استقرار الجناية
# إذا قطع طرفه، وأراد المجني عليه أن يقتص.. فالمستحب له: أن لا يقتص حتى
~~تستقر الجناية بالاندمال أو السراية إلى النفس؛ لما روى جابر - رضي الله
~~عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الاستقادة من الجرح حتى
~~يندمل»
# وروي: «أن رجلا جرح حسان بن ثابت - رضي الله عنه -، فجاء قوم من الأنصار
~~- يعني: رهطه - إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - ليقتص لهم، فقال لهم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: اصبروا حتى يستقر الجرح، فإن اندمل.. أخذتم
~~القصاص في الجرح، وإن صار نفسا.. أخذتم القصاص في النفس» فإن اقتص قبل
~~الاندمال.. جاز.
# PageV11P412
# وقال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد - رحمهم الله -: (لا يجوز) . وبنوه على
~~أصولهم: أن الطرف إذا صار نفسا.. سقط القصاص فيه؛ للخبرين الأولين.
# دليلنا: ما روى عمرو بن دينار، عن محمد بن طلحة - رضي الله عنهما -: «أن
~~رجلا طعن رجلا بقرن في رجله، فجاء المجني عليه إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يطلب القصاص، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " انتظر حتى
~~تبرأ "، فجاءه ثانيا، فقال: " انتظر حتى تبرأ "، فجاءه ثالثا، فاقتص له، ثم
~~برئت رجل الجاني وشلت رجل المجني عليه، فجاء إلى النبي - صلى الله ms3767 عليه
~~وسلم - وقال: يا رسول الله، برئت رجل الجاني، وشلت رجلي، فقال له النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: " اذهب، فلا حق لك ". وفي رواية أخرى: أبعدك الله،
~~فقد خالفت أمري» فدل على: جواز الاقتصاص. فمعنى قوله: (لا حق لك) أي: في
~~القصاص.
# وأما الخبران الأولان: فمحمولان على الاستحباب، بدليل هذا الخبر.
# وإن عفا عن القود، وطلب الأرش قبل الاستقرار.. فهل يعطى الأرش؟ فيه
~~قولان:
# PageV11P413
# أحدهما: يعطى، كما يجوز له استيفاء القصاص.
# والثاني: لا يعطى؛ لأن الأرش لا يستقر قبل الاندمال؛ لأنه ربما سرى إلى
~~النفس، فدخل في ديتها، أو يشاركه غيره في الجناية، فمات من الجميع.
# فإذا قلنا: يعطى قبل الاندمال.. فكم يعطى؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يعطى أقل الأمرين من أرش الجناية أو دية النفس؛ لأن ما زاد على
~~دية النفس لا يتيقن استقراره قبل الاندمال.
# والثاني: يعطى أرش الجناية بالغا ما بلغ؛ لأنه قد وجب له في الظاهر.
# فإن اقتص المجني عليه قبل الاندمال، ثم سرت الجناية على المجني عليه إلى
~~عضو آخر واندمل.. كانت السراية مضمونة بالدية.
# وقال أحمد - رحمه الله -: لا تكون مضمونة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«اذهب، فلا حق لك»
# ودليلنا: أن هذه جناية مضمونة، فكانت سرايتها مضمونة، كما لو لم يقتص،
~~والخبر محمول على أنه أراد - صلى الله عليه وسلم -: لا حق لك في القصاص.
### | مسألة المماثلة في القصاص بالآلة
# ] : إذا قتل بالسيف.. لم يقتص منه إلا بالسيف؛ لقوله تعالى: {فمن اعتدى
~~عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] (البقرة: 194) ،
~~ولأنه أوحى الآلات.
# وإن حرقه، أو غرقه، أو رماه بحجر، أو من شاهق، فمات، أو ضربه بخشبة، أو
~~حبسه ومنعه الطعام والشراب حتى مات.. فللولي أن يقتص منه بهذه الأشياء، وبه
~~قال مالك.
# وأما أبو حنيفة: فإنه يقول: (هذه الجنايات لا توجب القصاص، إلا التحريق
~~بالنار، فإنه يوجب القصاص، ولكن: لا يجوز أن يقتص منه إلا بالسيف) .
# PageV11P414
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم}
~~[البقرة: 194] (البقرة: 194) .
# ولما روى ms3768 البراء بن عازب - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من غرق.. أغرقناه، ومن حرق.. حرقناه» .
# وروي: «أن يهوديا رض رأس جارية من الأنصار بين حجرين، فوجدت وفيها رمق،
~~فقيل: من فعل بك هذا؟ أفلان؟ فأومأت برأسها - أي: لا - إلى أن سئلت عن
~~يهودي، فأومأت برأسها - أي: نعم - فأخذوا اليهودي، فاعترف، فأمر به رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، فرضخ رأسه بين حجرين» .
# ولأنه معنى يجوز به قتل المشركين، فجاز استيفاء القصاص به، كالسيف،
~~وللولي أن يقتص بالسيف؛ لأنه أوحى وأروح من التعذيب.
### | فرع من قتل بالسحر وغيره اقتص منه بالسيف
# وإن قتله بالسحر.. قتله بالسيف؛ لأن السحر لا مثل له.
# وإن قتله باللواط.. فهل يجب فيه القصاص؟ فيه وجهان، حكاهما أصحابنا
~~الخراسانيون:
# أحدهما: لا يجب فيه القصاص؛ لأن المقصود به طلب اللذة، فكان عمده خطأ.
# PageV11P415
# والثاني - وهو قول البغداديين، وهو الأصح -: أنه يجب به القصاص؛ لأنه
~~قتله بما يقتل مثله غالبا، فوجب عليه القصاص، كما لو قتله بالسيف.
# فعلى هذا: في كيفية استيفاء القصاص منه وجهان:
# أحدهما: يقتل بالسيف؛ لأن اللواط محرم، فقتل بالسيف، كالسحر.
# والثاني: يعمل به مثل ما عمل بخشبة إلى أن يموت؛ لأنه أقرب إلى فعله.
# وإن قتله بشرب الخمر.. وجب عليه القصاص، وكيف يستوفى منه القصاص؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يقتل بالسيف؛ لأن الخمر محرم، فهو كالسحر.
# والثاني: يقتل بسقي الماء؛ لأنه أقرب إلى فعله.
### | فرع يضربه بالسيف حتى يموت
# وإن ضربه بالسيف فلم يمت.. فإنه يوالي عليه الضرب إلى أن يموت؛ لأنه أوحى
~~الآلات.
# وإن فعل به مثل ما فعل به من الضرب بالمثقل والرمي من الشاهق، أو منعه من
~~الطعام والشراب مثل الذي منعه، فلم يمت.. ففيه قولان:
# أحدهما: يكرر ذلك عليه إلى أن يموت، كما قلنا في السيف.
# والثاني: لا يكرر عليه ذلك، بل يقتله بالسيف؛ لأنه قد فعل به مثل ما فعله
~~به، ولم يبق إلا إزهاق الروح، فوجب بالسيف.
# وإن جنى عليه جناية يجب فيها القصاص، بأن أوضح ms3769 رأسه، أو قطع يده أو رجله
~~من المفصل، فمات.. فللمجني عليه أن يوضح رأسه، ويقطع يده.
# وقال أبو حنيفة: (ليس له ذلك) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم}
~~[البقرة: 194] (البقرة: 194) .
# PageV11P416
# فإن فعل به مثل ذلك، فمات.. فقد استوفى حقه، وإن لم يمت.. قتله بالسيف؛
~~لأنه لا يمكنه أن يوضحه موضحة أخرى، ولا أن يقطع له يدا أخرى؛ لأن ذلك أكثر
~~مما فعل به.
# وإن جنى عليه جناية لا يجب فيها القصاص، مثل: أن هشمه، أو أجافه، أو قطع
~~يده من بعض الساعد أو العضد، فمات.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز له الاقتصاص بهذه الجنايات، بل له أن يقتله بالسيف؛ لما
~~روى العباس بن عبد المطلب - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «ليس في المنقلة قصاص» ، ولأنها جناية لا يجب بها القصاص إذا لم تسر
~~إلى النفس، فلم يجب بها القصاص وإن سرت إلى النفس، كاللواط.
# والثاني: يجوز له الاقتصاص بها؛ لقوله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا
~~عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] (البقرة: 194) ، ولقوله تعالى:
~~{والجروح قصاص} [المائدة: 45] [المائدة: 45] ، ولأنها جراحة يجوز بها قتل
~~المشرك، فجاز استيفاء القصاص بها، كالقتل بالسيف.
# فعلى هذا: إذا فعل به مثل ما فعل به، فلم يمت.. قتله بالسيف؛ لأنه قد فعل
~~به مثل ما فعل به، ولم يبق إلا إزهاق الروح، فكان بالسيف.
### | فرع أوضحه بضرب
# وإن أوضحه بالضرب بالسيف أو بالرمي بالحجر.. لم يوضحه بضرب السيف ولا
~~بالرمي بالحجر، بل يوضحه بحديدة ماضية بعد أن يضبط الجاني؛ لئلا يستوفي منه
~~أكثر مما جنى.
# PageV11P417
### | مسألة جناية تذهب بصر العين
# وإن جنى عليه جناية ذهب بها ضوء العين.. نظرت:
# فإن كانت جناية لا يجب فيها القصاص، كالهاشمة والمنقلة.. لم يقتص منه
~~بالهاشمة والمنقلة؛ لأنها لا يجب فيها القصاص، ولكن يذهب ضوء العين بكافور
~~يطرح في العين، أو بإدناء حديدة حامية إليها؛ لأن ذلك أسهل ما يمكن، ولا
~~تقلع الحدقة؛ لأنه لم يقلع حدقته.
# وإن كانت ms3770 جناية يجب فيها القصاص، كالموضحة.. اقتص منه في الموضحة، فإن
~~ذهب ضوء عينيه.. فقد استوفى حقه، وإن لم يذهب الضوء.. عولج الضوء بما
~~يذهبه، بالكافور، أو بإدناء حديدة حامية من العين على ما مضى.
# وإن لطمه، فأذهب ضوء عينه.. فهل له أن يلطمه؟ اختلف أصحابنا فيها:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: ليس له أن يلطمه، وإنما يعالج إذهاب الضوء بما
~~ذكرناه؛ لما روى يحيى بن جعدة: (أن أعرابيا قدم بحلوبة له إلى المدينة،
~~فساومه فيها مولى لعثمان بن عفان - رضي الله عنه - وأرضاه، فنازعه، فلطمه،
~~ففقأ عينه، فقال له عثمان: هل لك أن أضعف لك الدية وتعفو عنه، فأبى،
~~فرفعهما إلى علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -، فدعى علي بمرآة فأحماها، ثم
~~وضع القطن على عينه الأخرى، ثم أخذ المرآة بكلبتين، فأدناها من عينه حتى
~~سال إنسان عينه) ، ولأن اللطم
# PageV11P418
# لا يمكن اعتبار المماثلة فيه؛ ولهذا: لو انفرد من إذهاب الضوء.. لم يجب
~~فيه القصاص.
# وقال الشيخ أبو حامد: يلطمه كما لطمه، وهو المنصوص في " الأم ". فإن ذهب
~~ضوء عينه.. فقد استوفى حقه، وإن لم يذهب.. عولج بما يذهب الضوء؛ لقوله
~~تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194]
~~(البقرة: 194) .
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (فإن لطمه الجاني، فأذهب ضوء عينه،
~~وابيضت، وشخصت - يعني: ارتفعت - فإنه يلطمه مثله، فإن أذهب ضوء عينه،
~~وابيضت، وشخصت.. فقد استوفى حقه، وإن لم تبيض، ولم تشخص، فإن أمكن معالجة
~~العين حتى تبيض وتشخص.. فعل، وإن لم يمكن.. فلا شيء عليه؛ لأن الجناية إنما
~~هي إذهاب الضوء، وأما البياض والشخوص: فإنما هو شين، والشين لا يوجب شيئا،
~~كما لو شجه موضحة، فاقتص منه مثلها، ثم برئ رأس المجني عليه وبقي عليه شين،
~~وبرئ رأس الشاج ولا شين عليه.. فإنه لا يجب له شيء، فكذلك هذا مثله) .
# وإن قلع عينه بإصبعه، فإن قلع المجني عليه عينه بحديدة.. جاز؛ لأنه أوحى،
~~وإن أراد أن يقلع عينه بإصبعه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لقوله تعالى: ms3771 {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما
~~اعتدى عليكم} [البقرة: 194] (البقرة: 194) .
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأنه لا يمكن اعتبار المماثلة فيه.
### | مسألة تمكين الولي من ضرب عنق الجاني
# إذا وجب له القصاص بالسيف.. فإن الحاكم يمكن الولي من ضرب عنق الجاني،
~~فإن ضرب عنقه بالسيف، فأبانه.. فقد استوفى حقه، وإن ضربه في غير العنق، فإن
~~مات.. فقد استوفى حقه، وإن لم يمت.. سئل عن ذلك:
# فإن قال: تعمدت ضرب ذلك الموضع.. عزره الحاكم؛ لقوله تعالى:
# PageV11P419
# {فلا يسرف في القتل إنه كان منصورا} [الإسراء: 33] (الإسراء: 33) .
~~معناه: لا يمثل به في القتل، وقيل: معناه: لا يقتل غير قاتله. ويؤمر أن
~~يوكل من يقتص له، ولا يلزمه ضمان؛ لأن له إتلاف جملته.
# وإن قال: أخطأت، فإن ضرب موضعا يجوز أن يخطئ في مثله، مثل: أن أصاب
~~الكتف، وما يلي الرأس من العنق.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن ما يدعيه ممكن،
~~ولا تعزير عليه. وإن أصاب موضعا لا يجوز أن يخطئ في مثله، مثل: أن أصاب وسط
~~رأسه أو ظهره أو رجله.. لم يقبل قوله؛ لأنه خلاف الظاهر، ويعزر، ولا يضمن
~~أيضا.
# وإن قال: لا أحسن الاقتصاص.. أمر بالتوكيل، فإن قال: أنا أحسن، وطلب أن
~~يقتص بنفسه.. فقد قال الشافعي - رحمه الله - في موضع: (ليس له ذلك، ويؤمر
~~بالتوكيل) . وقال في موضع: (يمكن ثانيا من الاقتصاص) . واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يمكن؛ لأنه لا يؤمن مثل ذلك منه.
# والثاني: يمكن؛ لأن الظاهر أنه لا يعود إلى مثله.
# ومنهم من قال: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فحيث قال: (يؤمر بالتوكيل) أراد: إذا كان لا يحسن، ولم يوجد منه قبل ذلك.
# وحيث قال: (يمكن) أراد: إذا علم أنه يحسن الاستيفاء.
### | فرع أخذ أو زاد في الاقتصاص فوق حقه
# وإن وجب له القصاص في أنملة، فاقتص من أنملتين، فإن كان عامدا.. وجب عليه
~~القصاص، وإن كان مخطئا.. وجب عليه الأرش دون القود.
# وإن استوفى أكثر من حقه باضطراب الجاني.. ms3772 لم يلزم المقتص شيء؛ لأنه حصل
~~بفعل الجاني، فهدر.
# PageV11P420
### | مسألة اقتص بالشمال بدل اليمين
# إذا وجب له القصاص في اليمين، فقال المقتص للجاني: أخرج يمينك لأقطعها،
~~فأخرج الجاني يساره، فقطعها المقتص.. نظرت في الجاني:
# فإن قال: تعمدت إخراج اليسار، وعلمت أن قطعها لا يجزئ عن اليمين.. فلا
~~قود على المقتص ولا دية، سواء علم المقتص أنها اليسار أو لم يعلم؛ لأنه
~~قطعها ببذل صاحبها، فهو كما لو قال: اقطع يدي، فقطعها، غير أن المقتص إن
~~كان عالما أنها اليسار.. عزر؛ لأنه فعل فعلا محرما، وإن لم يعلم.. لم يعزر،
~~وسواء أذن الجاني في قطعها بالقول أو قال له المقتص: أخرج يمينك لأقطعها،
~~فأخرج يساره وهو ساكت ومدها، فقطعها المقتص؛ لأنه بذلها له بإخراجها إليه
~~لا على سبيل العوض، والفعل في ذلك يقوم مقام النطق، كما لو دفع رجل إلى رجل
~~صرة، وقال: ارمها في البحر، فأخذها ورماها.. فلا ضمان عليه. وكذلك: لو قال:
~~ادفع إلى صرتك لأرميها في البحر، فدفعها إليه وهو ساكت، فرماها.. فلا ضمان
~~عليه. وكما لو قدم إليه طعاما، وقال: كله، فهو كما لو استدعى منه الطعام،
~~وقدمه إليه، وأكله.
# فإن مات المقطوعة يساره من قطعها.. فلا قود على المقتص. قال ابن الصباغ:
~~ولا يجب عليه دية النفس. وهل تجب الكفارة على المقطوعة يساره؟
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : فيه وجهان، بناء على الوجهين فيمن قتل
~~نفسه.
# وطريقة أصحابنا البغداديين: أن من قتل نفسه.. وجب عليه الكفارة، وجها
~~واحدا.
# فعلى هذا: يجب عليه الكفارة هاهنا.
# وإن قال المقتص منه: وقع في سمعي أنه قال: أخرج يسارك، فأخرجتها، أو سمعت
~~أنه قال: أخرج اليمين، ولكن دهشت، فأخرجت اليسار، وظننتها اليمين، أو قال:
~~أخرجت اليسار عامدا، ولكن ظننت أن قطعها يجزئ عن اليمين.. نظرت في المقتص:
# PageV11P421
# فإن لم يعلم أنها اليسار.. فلا قود عليه؛ للشبهة، وهل تجب عليه الدية؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه الدية؛ لأنه قطعها ببذل صاحبها، فهو كما لو قال:
~~اقطع يدي، فقطعها.
# والثاني: تجب عليه ms3773 الدية، وهو الأصح؛ لأن الجاني بذل يساره لتكون عوضا عن
~~اليمين، فإذا لم تقع عنها.. وجب له قيمتها، كما لو باع سلعة بيعا فاسدا،
~~وسلمها إلى المشتري، وتلفت.
# وإن كان المقتص عالما بأنها اليسار.. فهل يجب عليه القود في يساره؟ فيه
~~وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو حفص بن الوكيل: يجب عليه القصاص؛ لأنه قطع يدا غير
~~مستحقة له مع العلم بتحريمها.
# و [الثاني] : قال أكثر أصحابنا: لا يجب عليه القصاص، وهو الأصح؛ لأنه
~~قطعها ببذل صاحبها، ويجب عليه ديتها؛ لأن صاحبها بذلها لتكون عوضا عن
~~اليمين، فإذا لم تقع.. وجب له قيمتها، كما لو باع سلعة بيعا فاسدا، وقبضها
~~المشتري، وتلفت عنده.
# إذا ثبت هذا: فإن القصاص باق للمقتص في يمين الجاني؛ لأنه لم يسقط حقه
~~عنها.
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا يقتص منه في اليمين حتى تندمل
~~يساره) . وقال فيمن قطع يدي رجل أو رجليه دفعة واحدة: (إنه يقطع يديه أو
~~رجليه دفعة واحدة) .
# فمن أصحابنا الخراسانيين من جعل المسألتين على قولين، ومنهم من حملهما
~~على ظاهرهما، ولم يذكر أصحابنا البغداديون غيره.
# PageV11P422
# وفرق بينهما؛ بأنه إذا قطع يدي رجل أو رجليه.. فقد جمع عليه بين ألمين،
~~فجاز له أن يجمع عليه بينهما، وهاهنا الجاني لم يجمع عليه بين ألمين.. فلا
~~يجوز له أن يجمع عليه بينهما.
# فإن قيل: أوليس لو قطع يمين رجل ويسار آخر.. لم يؤخر القصاص عليه في
~~إحداهما إلى اندمال الأخرى؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن القطعين مستحقان قصاصا؛ فلهذا جمعنا بينهما،
~~وهاهنا أحدهما غير مستحق عليه، فلم يجمع بينهما.
# وإن سرى قطع اليسار إلى نفس الجاني في الموضع الذي قال: ظننتها اليمين،
~~أو ظننت أن قطعها يجزئ عن اليمين.. قال ابن الصباغ: فإنه يجب على المقتص
~~دية كاملة، وقد تعذر عليه القصاص في اليمين، فيجب له دية يده، فيقاص بها
~~فيما عليه.
# قال: وحكي عن الشيخ أبي حامد: أنه قال: عندي: أنه استوفى حقه من اليمين
~~بتلفه، كما لو كان له قصاص في اليد، فقطعها، ثم ms3774 قتله.
# ووجه الأول: أن حقه في قطع اليد، ولم يحصل، وإنما قتله، فقد ضمنها مع
~~النفس بالدية.
# قال ابن الصباغ: ويلزمه أن يقول فيه إذا بذلها مع العلم بها وسرت أيضا،
~~أن يكون مستوفيا لليمين؛ لأن البذل فيما استحق إتلافه لا يمنع استيفاء الحق
~~به، وإنما تكون سرايتها هدرا فيما لا يستحقه.
### | فرع اختلفا ببذل اليسار للقطع
# ] : وإن اختلفا: فقال المقتص: بذلت لي اليسار وأنت عالم بأنها اليسار،
~~وأنه لا يجزئ قطعها عن اليمين. وقال الجاني: بذلتها ولم أعلم أنها اليسار،
~~أو لم أعلم أن قطعها لا يجزئ عن اليمين.. فالقول قول الجاني مع يمينه؛ لأنه
~~أعلم بنفسه.
# PageV11P423
# فإن حلف.. كان الحكم فيه حكم ما لو صادقه المقتص على أنه بذلها ولم يعلم
~~أنها اليمين.
# وإن نكل الجاني.. حلف المقتص، وكان الحكم فيه حكم ما لو أقر الجاني: أنه
~~بذلها مع علمه أنها اليسار، وأنه لا يجزئ قطعها عن اليمين.
### | فرع وجب القصاص على قطع اليمين وتراضيا على قطع اليسار
# ] : وإن وجب له القصاص في اليمين، فاتفقا على أن يقتص منه باليسار بدلا
~~عنها.. لم يقع عن اليمين؛ لأن ما لا يجوز قطعه بالشرع لا يجوز بالتراضي،
~~كما لو قتل غير القاتل برضاه. ولا قصاص على المقتص؛ لأنه قطعها ببذل
~~صاحبها، ويجب عليه دية اليسار.
# فإن كانا عالمين بأن ذلك لا يجوز.. أثما، وإن كانا جاهلين.. لم يأثما.
# وإن كان أحدهما عالما والآخر جاهلا.. أثم العالم منهما، وهل يسقط حق
~~المقتص من القصاص في اليمين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يسقط؛ لأنه لما رضي بأخذ اليسار عن اليمين.. صار ذلك عفوا منه عن
~~اليمين.
# فعلى هذا: يجب عليه دية يد، وله دية يد، فيتقاصان إن استويا، وإن تفاضلا،
~~بأن كان أحدهما رجلا والآخر امرأة، أو كان المقتص مسلما والجاني كافرا..
~~رجع من له الفضل بما له من الفضل.
# والثاني: لا يسقط حقه من القصاص في اليمين؛ لأنه إنما رضي بإسقاط حقه من
~~القصاص بأن تكون اليسار بدلا عن اليمين، فإذا لم يصح ms3775 أن تكون بدلا عنها..
~~كان حقه باقيا في المبدل، كما لو صالح على الإنكار.
# فعلى هذا: ليس له أن يقتص في اليمين إلا بعد اندمال اليسار.
# قال ابن الصباغ: والأول أصح؛ لأن غرضه قد حصل له، وهو القطع.
# PageV11P424
### | فرع الاعتبار بأهلية المقتص
# وإن كان المقتص منه مجنونا، والمقتص عاقلا، فقال له: أخرج يمينك، فأخرجها
~~المجنون، فقطعها.. فقد استوفى حقه؛ لأن المقتص من أهل الاستيفاء وإن كان
~~المقتص منه ليس من أهل البذل، والاعتبار بالمقتص.
# وإن قال المقتص: أخرج يمينك، فأخرج المجنون يساره، فقطعها المقتص، فإن
~~كان المقتص عالما أنها اليسار.. وجب عليه القصاص باليسار، وله القصاص في
~~اليمين، وإن كان المقتص غير عالم بأنها اليسار.. لم يجب عليه القصاص في
~~اليسار؛ للشبهة، ولكن عليه دية اليسار؛ لأن بذل المجنون لا يصح، وله القصاص
~~في اليمين. ولا يقطعها حتى تندمل يساره.
# وإن كان المقتص منه عاقلا، والمقتص مجنونا، فقال له المجنون: أخرج يمينك
~~لأقطعها، فأخرجها العاقل باختياره، فقطعها المجنون.. لم يصر مستوفيا؛ لأنه
~~ليس من أهل الاستيفاء، ولا ضمان عليه؛ لأنه قطعها ببذل صاحبها، ووجب
~~للمجنون على العاقل دية يمينه؛ لأن يمينه قد زالت.
# وإن أخرج إليه العاقل يساره، فقطعها المجنون.. هدرت اليسار، وكان حق
~~المجنون باقيا في القصاص في اليمين.
# وأما إذا أكرهه المجنون، فقطع يمينه: فهل يصير مستوفيا لحقه؟ فيه وجهان،
~~مضى ذكرهما في الصبي، الصحيح: أنه لا يصير مستوفيا.
# فإن قلنا: إنه يصير مستوفيا.. فلا كلام.
# وإن قلنا: لا يصير مستوفيا.. كان للمجنون دية يده على الجاني، ووجب
~~للجاني دية يده، فإن قلنا: إن عمد المجنون عمد.. وجبت الدية في ماله، وإن
~~قلنا: إن عمده خطأ.. وجبت على عاقلته.
# وإن كان المقتص والمقتص منه مجنونين، وكان القصاص في اليمين، فقطع
# PageV11P425
# المقتص يمين المقتص منه.. فهل يصير مستوفيا لحقه؟ على الوجهين، سواء
~~قطعها ببذل المقتص منه أو أكرهه؛ لأن بذله لا يصح.
# فإن قلنا: يصير مستوفيا.. فلا كلام.
# وإن قلنا: لا يصير مستوفيا.. وجب للمقتص دية يده في مال ms3776 الجاني، ويجب
~~للجاني دية يده، فإن قلنا: إن عمد المجنون عمد.. وجبت في ماله، وإن قلنا:
~~إن عمده خطأ، وجبت الدية على عاقلته.
# وإن قطع المقتص يسار الجاني.. وجب ضمانها بالدية، سواء قطعها ببذل صاحبها
~~أو بغير بذله؛ لأنه لا يصح بذله. وفي محل وجوبها القولان في جنايته، هل هي
~~عمد، أو خطأ؟ ويبقى للمقتص القصاص في اليمين، ولا يقتص من الجاني حتى تندمل
~~يساره.
### | مسألة اقتص من الجاني فمات
# إذا قطع رجل يد رجل، فاقتص المجني عليه من الجاني، فاندملت يد المجني
~~عليه، ومات الجاني.. هدر دمه، وبه قال مالك، وأحمد، وأبو يوسف، ومحمد -
~~رحمهم الله - تعالى.
# وقال أبو حنيفة: (يكون على المجني عليه دية كاملة) .
# دليلنا: ما روي عن عمر، وعلي - رضي الله عنهما -: أنهما قالا: (من مات من
~~حد أو قصاص.. فلا دية له؛ الحق قتله) . ولا مخالف لهما في الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، فثبت: أنه إجماع.
# PageV11P426
# ولأنه جرح مباح غير مجتهد فيه، فلم تكن سرايته مضمونة، كالقطع في السرقة.
# فقولنا: (مباح) احتراز من القطع بغير حق.
# وقولنا: (غير مجتهد فيه) احتراز من المولى عليه إذا كان به أكلة أو سلعة،
~~فاجتهد الإمام في قطعها، فقطعها، فمات منه.
# وإن قطع يد رجل، فقطع المجني عليه يد الجاني، ثم سرى القطع إلى نفس
~~الجناية.. كانت السراية إلى نفس الجاني قصاصا؛ لأن السراية في النفس لما
~~كانت كالجناية في إيجاب القصاص.. كانت كالجناية في استيفاء القصاص.
# فإن كانت بحالها إلا أن الجاني مات من القطع أولا، ثم مات المجني عليه
~~بعده من القطع.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أن السراية إلى نفس الجاني تكون قصاصا؛ لأن نفسه خرجت مخرج
~~القصاص، فكانت قصاصا، كما لو مات المجني عليه، ثم مات الجاني.
# والثاني: أن السراية إلى نفس الجاني لا تكون قصاصا، وهو الأصح؛ لأن
~~السراية سبقت وجوب القصاص، فلم تقع قصاصا، وإنما تكون السراية هدرا.
# فعلى هذا: يجب للمجني عليه في مال الجاني نصف الدية؛ لأنه قد أخذ يدا
~~بنصف الدية.
# وإن كانت ms3777 الجناية موضحة.. أخذ منه تسعة أشعار الدية ونصف عشرها؛ لأنه أخذ
~~منه ما يساوي نصف عشر الدية.
### | مسألة موت القاتل يوجب الدية
# إذا قتل رجل رجلا عمدا، فمات القاتل قبل أن يقتص منه ولي المقتول، أو
~~قتله رجل غير ولي المقتول.. وجبت دية المقتول في مال القاتل، وبه قال أحمد
~~- رحمه الله تعالى -.
# PageV11P427
# وقال أبو حنيفة: (يسقط حقه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل بعده قتيلا.. فأهله بين
~~خيرتين: إن أحبوا قتلوا، وإن أحبوا.. أخذوا الدية» . وقوله: " بين خيرتين "
~~أي: شيئين، إذا تعذر أحدهما.. تعين له الآخر، كما قلنا في كفارة اليمين.
# وإن وجب له القصاص في طرف، فزال الطرف قبل استيفاء القصاص.. كان له أرش
~~الطرف في مال الجاني؛ لما ذكرناه في النفس.
### | فرع وجب قتله فدخل الحرم
# ومن وجب عليه قتل بقصاص، أو كفر، أو زنى، والتجأ إلى الحرم.. قتل، ولم
~~يمنع الحرم منه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يستوفى منه القصاص ولا الجرم في الحرم، ولكن لا
~~يبايع، ولا يشارى، ولا يكلم حتى يخرج من الحرم، ويستوفى منه القصاص والحد)
~~.
# دليلنا: قوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45]
~~(المائدة: 45) . ولم يفرق.
# وقوله تعالى: {واقتلوهم حيث وجدتموهم} [النساء: 89] (النساء: 89) . وهذا
~~عام.
# ولأنه قتل لا يوجب الحرم ضمانه، فلم يمنع منه، كقتل الحية والعقرب، وفيه
~~احتراز من قتل الصيد.
# وبالله التوفيق والعون، وهو حسبي ونعم الوكيل.
# PageV11P428
### | باب العفو عن القصاص
# إذا قتل غيره عمدا وهما متكافئان.. فما الذي يجب على القاتل؟ فيه قولان:
# أحدهما: أن الواجب عليه هو القود وحده، وإنما الدية تجب بالعفو بدلا عنه،
~~وهو قول أبي حنيفة، وهو اختيار القاضي أبي الطيب؛ لقوله تعالى: {يا أيها
~~الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر} [البقرة: 178] إلى
~~قوله تعالى: {فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان}
~~[البقرة: 178] (البقرة: 178) .
# فموضع الدليل: أنه قال: {كتب عليكم القصاص} [البقرة: 178] ولم يذكر
~~الدية، فعلم أنها لم تجب بالقتل، وأيضا فإنه قال: {فمن عفي ms3778 له من أخيه شيء
~~فاتباع بالمعروف} [البقرة: 178] فأمره باتباع الدية إذا عفا عن القود، فعلم
~~أن الدية تجب بالعفو لا بالقتل. ولأن ما ضمن بالبدل في حق الآدمي.. ضمن
~~ببدل معين، كالمال.
# فقولنا: (ضمن ببدل) احتراز من العين المغصوبة إذا كانت باقية.
# وقولنا: (في حق الآدمي) احتراز من جزاء الصيد.
# والقول الثاني: أن الواجب عليه أحد شيئين: القود أو الدية. فإن استقاد
~~الولي.. علمنا أن الواجب كان هو القود، وإن عفا عن القود على الدية.. علمنا
~~أن الواجب كان هو الدية. وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «فمن قتل بعده قتيلا.. فأهله بين خيرتين: إن أحبوا.. قتلوا، وإن
~~أحبوا.. أخذوا الدية» فخيرهم بين القود والدية، فعلم أنهما سواء في الوجوب.
# إذا تقرر هذا: فقال الولي: عفوت عن القود إلى الدية.. سقط القود، ووجبت
~~الدية على القولين.
# وإن قال: عفوت عن القود والدية.. سقطا جميعا على القولين. وإن قال عفوت
~~عن القود على غير مال.. سقط القود، ولم تجب الدية على القولين. وإن
# PageV11P429
# قال: عفوت عن القود وأطلق، فإن قلنا: إن الواجب بقتل العمد أحد شيئين..
~~وجبت الدية؛ لأنها واجبة لم يعف عنها، وإن قلنا: إن الواجب هو القود وحده..
~~ففيه طريقان. من أصحابنا من قال: فيه قولان، ومنهم من يحكيهما وجهين:
# أحدهما: لا تجب الدية؛ لأنها لا تجب على هذا إلا باختياره لها، ولم
~~يخترها، فلم تجب.
# والثاني: تجب الدية؛ لئلا تهدر الدماء. والأول أصح.
# ومنهم من قال: لا تجب الدية، قولا واحدا، وهو قول أبي إسحاق المروزي،
~~والشيرازي؛ لما ذكرناه للأول.
# فإن قال: عفوت عن القود إلى الدية، أو قال: عفوت عن القود، ولم يقل: إلى
~~الدية، وقلنا: تجب الدية، ثم أراد أن يطالب بالقود.. لم يكن له؛ لأنه قد
~~سقط.
# وإن قال: عفوت عن الدية، فإن قلنا: إن الواجب هو القصاص وحده.. لم يصح
~~عفوه، وكان له أن يقتص.
# فإن عفا عن القود بعد ذلك، أو على الدية، أو عفا مطلقا، وقلنا: تجب الدية ms3779
~~بالإطلاق.. استحق الدية؛ لأن عفوه الأول عنها كان قبل وجوبها. وإن قلنا: إن
~~الواجب أحد الشيئين.. سقطت الدية، وتعين حقه في القصاص، فإن اقتص منه.. فلا
~~كلام. وإن مات القاتل قبل أن يقتص منه.. قال الشافعي - رحمه الله -: (له أن
~~يأخذ الدية؛ لأنه لما سقط القود بغير اختياره.. كان له الرجوع إلى بدله) .
~~وإن كان القاتل حيا، وأراد الولي أن يعفو عن القود إلى الدية.. قال الشافعي
~~- رحمه الله تعالى -: (ليس له ذلك؛ لأنه كان له أن يختار الدية، فلما لم
~~يخترها وتركها.. لم يكن له العود إليها) .
# وقال أبو إسحاق: له أن يعفو عن القود ويختار الدية؛ لأنه انتقال من البدل
~~الأغلظ إلى الأخف.
# وإن قال: اخترت القصاص.. فهل له أن يرجع ويعفو عنه إلى الدية؟ فيه وجهان:
# PageV11P430
# أحدهما: له أن يرجع؛ لأن القصاص أعلى، فجاز أن ينتقل عنه إلى الأدنى.
# والثاني: ليس له أن يرجع إلى الدية؛ لأنه تركها، فلم يرجع إليها،
~~كالقصاص.
# إذا ثبت هذا: فللولي أن يعفو عن القود إلى الدية، سواء رضي القاتل به أو
~~لم يرض، وبه قال ابن المسيب، وعطاء، والحسن، وأحمد، وإسحاق - رحمهم الله -
~~تعالى.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: (لا يستحق الولي الدية إلا برضا القاتل) .
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى
~~الحر بالحر والعبد بالعبد} [البقرة: 178] وإلى قوله: {فمن عفي له من أخيه
~~شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان ذلك تخفيف من ربكم ورحمة} [البقرة:
~~178] (البقرة: 178) قيل في التفسير: معناه: {فمن عفي له} [البقرة: 178]
~~يريد به: القاتل {من أخيه} [البقرة: 178] المقتول شيء، أي: على شيء {فاتباع
~~بالمعروف} [البقرة: 178] يريد به: على مال. {فاتباع} [البقرة: 178] ؛ لأنه
~~كان في شريعة موسى على نبينا وعليه الصلاة والسلام: الذي يجب بالقتل هو
~~القصاص فقط، وفي شريعة عيسى على نبينا وعليه الصلاة والسلام: الدية فقط،
~~فجعل الله لهذه الأمة القود في القتل، وجعل لهم العفو عنه على مال؛ تخفيفا
~~منه ورحمة.
# ومن الدليل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فمن ms3780 قتل بعده قتيلا..
~~فأهله بين خيرتين: إن أحبوا.. قتلوا، وإن أحبوا.. أخذوا الدية» . ولم يعتبر
~~رضا القاتل.
# وروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -: أنه قال: (الولي في ذلك مخير بين
~~القتل والدية) . ولا مخالف له في الصحابة، فدل على: أنه إجماع.
# PageV11P431
### | مسألة جناية العبد برقبته
# وإن جنى عبد لرجل على آخر خطأ.. تعلق الأرش برقبته، فإن باعه سيده من
~~المجني عليه بأرش الجناية، فإن لم يعلم المتبايعان أو أحدهما عدد الإبل أو
~~أسنانها.. لم يصح البيع؛ لجهالة الثمن، وإن كانا يعلمان عدد الإبل
~~وأسنانها.. فهل يصح البيع؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق، وابن
~~الصباغ:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنها مجهولة الصفة.
# والثاني: يصح؛ لأنها معلومة السن والعدد.
# وحكاهما الشيخ أبو حامد في التعليق وجهين، المنصوص: (أنه يصح) .
# وإن كانت الجناية عمدا تقتضي القصاص، فاشتراه المجني عليه بالأرش.. سقط
~~القود؛ لأن اختياره ليملكه بالأرش، فضمن العفو عنه، وهل يصح الشراء؟
# إن كانا جاهلين أو أحدهما بعدد الإبل أو بأسنانها.. لم يصح.
# وإن كانا عالمين.. فهل يصح؟ على القولين.
# فإذا قلنا: يصح.. سقط الأرش عن العبد، وإن وجد بالعبد عيبا، فرده.. رجع
~~بالأرش إلى رقبة العبد.
# قال الشيخ أبو حامد: فإن ابتاع المجني عليه العبد بالحق الواجب من القصاص
~~على العبد.. لم يصح البيع؛ لأن أخذ العوض عن القصاص لا يجوز، ويسقط القصاص؛
~~لأن تراضيهما بالابتياع إسقاط من المجني عليه حق الاقتصاص، ورضا بالعدول
~~إلى غيره، فسقط القصاص، وتجب الدية في رقبة العبد، فإن ابتاعه بها.. فعلى
~~ما مضى.
# PageV11P432
### | مسألة عفو بعض الجماعة عن القصاص
# وإن كان القصاص لجماعة، فعفا بعضهم عن القود.. سقط القود عن القاتل؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فأهله بين خيرتين: إن أحبوا.. قتلوا، وإن
~~أحبوا.. أخذوا الدية» وهؤلاء لم يحبوا؛ لأن فيهم من يحب وفيهم من لم يحب.
# وروي: أن رجلا قتل رجلا، فأراد ورثة المقتول أن يقتصوا، فقالت زوجة
~~القاتل - وكانت أخت المقتول -: قد عفوت عن نصيبي من القود، فقال عمر - رضي
~~الله عنه -: (عتق ms3781 من القتل) .
# وكذلك روي عن ابن مسعود، ولا مخالف لهما في الصحابة - رضي الله عنهم -،
~~فدل على: أنه إجماع.
# ولأن القصاص يقع مشتركا لا يتبعض، فإذا سقط بعضه.. سقط الجميع، وينتقل حق
~~الباقين إلى الدية؛ لما روي: (أن رجلا دخل على امرأته، فوجد معها رجلا،
~~فقتلها، فقال بعض إخوتها: قد تصدقت بنصيبي، فقضى عمر - رضي الله عنه -
~~لسائرهم بالدية) . ولأن حقهم قد سقط من القصاص بغير اختيارهم، فانتقل حقهم
~~إلى البدل مع وجوده، كما ينتقل حق الشريك في العبد إذا أعتقه شريكه إلى
~~القيمة.
### | مسألة وجب القصاص فباشر أو وكل
# وإن وجب له القصاص على رجل، فرمى إليه بسهم أو بحربة، ثم عفا عنه بعد
~~الرمي وقبل الإصابة.. لم يصح العفو؛ لأنه لا معنى لهذا العفو كما لو جرحه
~~ثم عفا عنه.
# وإن وجب له القصاص.. فقد ذكرنا: أنه يجوز له أن يوكل من يستوفي له القصاص
~~بحضرة الموكل، وهل يصح أن يوكل من يستوفي له القصاص بغيبته - أعني:
# PageV11P433
# الموكل - فيه ثلاث طرق، مضى ذكرها في (الوكالة) ؟ الصحيح: أنه يصح.
# قال ابن الصباغ: إلا أنا إذا قلنا، لا تصح الوكالة، فاستوفى الوكيل
~~القصاص.. فقد حصل به الاستيفاء؛ لأنه استوفاه بإذنه، كما نقول فيه إذا باع
~~الوكيل في الوكالة الفاسدة، وإنما يفيد فسادها هاهنا أن الحاكم لا يمكن
~~الوكيل من الاستيفاء.
# فلو وكل في الاستيفاء، ثم عفا الموكل عن القصاص، فإن عفا بعد أن قتله
~~الوكيل.. لم يصح عفوه، وإن عفا قبل أن يقتله الوكيل، ثم قتله الوكيل بعد
~~علمه بالعفو.. فعلى الوكيل القود، وإن لم يعلم، هل كان العفو قبل القتل أو
~~بعده.. فلا شيء على الوكيل، لأن الأصل أن لا عفو.
# وإن عفا الموكل عن القصاص؛ ثم قتله الوكيل ولم يعلم بالعفو.. فهل يصح
~~العفو؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح العفو؛ لأنه عفا عنه في وقت لا يمكن تلافيه، فلم يصح، كما
~~لو عفا بعد رمي الحربة إلى الجاني.
# والثاني: يصح؛ لأنه عفا عن قود غير متحتم قبل أن ms3782 يشرع فيه الوكيل، فصح،
~~كما لو علم الوكيل بالعفو قبل القتل.
# واختلف أصحابنا في مأخذ القولين:
# فمنهم من قال: أصلهما القولان في الوكيل، هل ينعزل قبل أن يعلم بالعزل؟
~~ولم يذكر ابن الصباغ غيره.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: أصلهما إذا رأى رجلا في دار الحرب، فظنه
~~حربيا فرماه بسهم، ثم بان أنه كان مسلما، ومات.. فهل تجب الدية؟ فيه قولان.
# وقال الشيخ أبو حامد: القولان هاهنا أصل بأنفسهما، ومنهما أخذ الوجهان في
~~الوكيل، هل ينعزل قبل أن يعلم بالعزل؟
# فإذا قلنا: إن عفوه لا يصح.. فلا شيء على الموكل والوكيل.
# وإذا قلنا: إن عفوه يصح.. فلا شيء على الموكل، وأما الوكيل: فلا قصاص
~~عليه، لأن له شبهة في قتله، وتجب عليه الدية، وإن قلنا: لا تجب عليه
~~الدية..
# PageV11P434
# فهل تجب عليه الكفارة؟ فيه وجهان حكاهما الطبري في " العدة ":
# ف[الأول] : إن قلنا: إن مأخذ القولين في الدية من الرمي إلى من ظنه
~~حربيا.. فتجب الكفارة؛ لأن الدية هاهنا لم تجب.
# و [الثاني] : إن قلنا: إن مأخذهما من عزل الوكيل.. فلا تجب عليه الكفارة،
~~وتكون الدية مغلظة؛ لأنها إما دية عمد محض، أو دية عمد خطأ.
# وهل تجب في مال الوكيل، أو على عاقلته؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق، واختيار الشيخ أبي حامد -: أنها تجب في
~~ماله؛ لأنه قصد قتله، وإنما سقط القصاص لمعنى آخر.
# و [الثاني] : قال أبو علي بن أبي هريرة: هو دية عمد خطأ، فتجب دية مؤجلة
~~على العاقلة؛ لأنه قتله وهو معذور.
# فإن قلنا: إنها على العاقلة.. لم يرجع بها الوكيل على الموكل.
# وإن قلنا: إنها تجب على الوكيل.. لم يرجع الوكيل على الموكل؛ لذلك.
# وقال أبو العباس: فيه قول آخر: أنه يرجع عليه، كما قلنا في من قدم طعاما
~~مغصوبا إلى رجل، فأكله ولم يعلم أنه مغصوب.. فإنه يرجع على المقدم إليه في
~~أحد القولين، وكما قلنا فيمن غر بحرية امرأة.
# والمذهب الأول؛ لأن العفو مندوب إليه، والغرور محرم.
# إذا تقرر هذا: فإن كان ms3783 الموكل قد عفا عن القود والدية، أو عفا مطلقا،
~~وقلنا: لا تجب له الدية.. فلا كلام، وإن عفا عن القود إلى الدية، أو عفا
~~مطلقا، وقلنا: تجب له الدية.. وجبت له الدية في مال الجاني، ويكون لورثة
~~الجاني مطالبة الوكيل بدية الجاني، وليس كالأخوين إذا قتل أحدهما قاتل أبيه
~~بغير إذن أخيه؛ حيث قلنا في محل نصيب الأخ الذي لم يقتل من الدية قولان:
# أحدهما: في تركة قاتل أبيه.
# والثاني: في ذمة أخيه.
# PageV11P435
# والفرق بينهما: أن الأخ أتلف حق أخيه، فوجب عليه بدله، وهاهنا أتلفه
~~الوكيل بعد سقوط حق الموكل عنه بالعفو. هذا ترتيب البغداديين.
# وقال الخراسانيون: إن قلنا: لا دية على الوكيل.. فلا دية للموكل على
~~الجاني، وكأن الوكيل استوفى القصاص، وإن قلنا: عليه الدية.. فله الدية في
~~مال المجني عليه.
### | مسألة سرت الجناية بعد عفو المجني عليه
# إذا أتى عليه جناية يجب فيها القصاص، بأن قلع عينه، أو قطع يده أو رجله،
~~فعفا المجني عليه عن القصاص، ثم سرت الجناية إلى نفس المجني عليه.. لم يجب
~~القصاص.
# وحكي عن مالك: أنه قال: (يجب القصاص؛ لأن الجناية صارت نفسا) .
# ودليلنا: أنه يتعذر استيفاء القصاص في النفس دون ما عفي عنه، فسقط القصاص
~~في النفس، كما لو عفا بعض الأولياء.
# ولأن الجناية إذا لم يجب فيها القصاص.. لم يجب في سرايتها، كما لو قطع يد
~~مرتد، ثم مات.
# إذا ثبت هذا: فإن كان المجني عليه قد عفا على مال وجبت فيه دية كاملة،
~~فإن كان أخذ دية العضو المقلوع.. استوفى الولي باقي دية النفس، وإن لم يأخذ
~~شيئا من الدية.. أخذ الولي جميع الدية.
# وإن كان المجني عليه عفا عن العين أو اليد أو الرجل على غير مال.. وجب
~~لوليه نصف الدية.
# وقال أبو حنيفة: (تجب الدية كاملة) .
# وقال أبو يوسف، ومحمد: لا شيء على الجاني.
# دليلنا: أن بالجناية وجب عليه نصف الدية، فإذا عفا عن الدية.. سقط ما وجب
# PageV11P436
# دون ما لم يجب، فإذا صارت نفسا.. وجب بالسراية نصف ms3784 الدية، ولم يسقط أرشها
~~بسرايتها، وإنما دخل في أرش النفس.
# وإن كان قد جنى عليه جناية لا يجب القصاص فيها، كالجائفة، وكسر الظهر،
~~فعفا المجني عليه عن القصاص فيها، ثم سرت الجناية إلى نفس المجني عليه،
~~فمات.. كان لوليه أن يقتص في النفس؛ لأنه عفا عن القصاص فيما لا قصاص فيه،
~~فلم يؤثر العفو فيه.
### | فرع قطع يده فعفى المجني عليه عنه
# وإن قطع يد رجل، فعفا المجني عليه عن القصاص على مال أو على غير مال، ثم
~~عاد الجاني فقتله قبل الاندمال.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: أن للولي القصاص في النفس؛ لأن
~~الجناية الثانية منفردة عن الأولى، فلم يدخل حكمها في حكمها، كما لو قتله
~~آخر، فإن عفا عنه على مال.. كان له كمال الدية؛ لأن الجناية على الطرف إذا
~~وردت عليها الجناية على النفس.. صارت في حكم المندملة، فلم يدخل أرش أحدهما
~~في أرش الآخر.
# والوجه الثاني: أنه لا يجب القصاص؛ لأن الجناية والقتل كالجناية الواحدة،
~~فإذا سقط القصاص في بعضها.. سقط في جميعها، كما لو سرى قطع اليد إلى النفس،
~~فإن عفا عنه على مال.. كان له نصف الدية؛ لأنه قد وجب له جميع الدية، وقد
~~أخذ نصفها، أو سقط حقه عنه، فبقي حقه في نصف الدية.
# والثالث - وهو المنصوص -: (أن للولي أن يقتص في النفس) ؛ لأنهما جنايتان
~~عفا عن إحداهما ولم يعف عن الأخرى، فصار كما لو قتله آخر.
# وإن عفا عنه الولي: كان له نصف الدية؛ لأن أرش الطرف يدخل في أرش النفس،
~~فإذا أخذه أو سقط حقه عنه بالعفو.. بقي الباقي له من الدية.
# PageV11P437
### | مسألة قطع إصبع رجل فعفى عنه
# إذا قطع رجل إصبع رجل عمدا، فقال المجني عليه: عفوت عن هذه الجناية،
~~قودها وديتها.. نظرت:
# فإن اندمل الجرح، ولم يسر إلى عضو ولا نفس.. سقط القود والدية، وبه قال
~~أبو حنيفة، وأحمد.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: إن العفو عن الجناية عفو عما يحدث منهما.
# وممن قال بصحة عفو ms3785 المجروح عن دمه: مالك، وطاووس، والحسن وقتادة،
~~والأوزاعي.
# وقال المزني: لا يصح العفو عن الأرش؛ لأنه أسقطه قبل وجوبه، بدليل: أنه
~~لا يملك المطالبة به قبل الاندمال، وهذا خطأ؛ لأنه وجب بالجراحة، فصح
~~إسقاطه، وأما المطالبة به: فإنه يملك المطالبة به في أحد القولين، ولا
~~يملكه في الآخر، فيكون كالدين المؤجل، يصح إسقاطه قبل محل دفعه.
# وإن سرت الجناية إلى كفه، واندملت.. سقط القود والدية في الإصبع؛ لما
~~ذكرناه.
# وأما الكف: فلا قود فيه؛ لأن القود في العضو لا يجب بالسراية، ولا تصح
~~البراءة من دية ما زاد على الإصبع.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: تصح؛ لأنه سراية جرح غير مضمون.
# والأول أصح؛ لأنه إبراء عما لم يجب.
# وإن سرت الجناية إلى النفس.. نظرت:
# فإن قال: عفوت عن هذه الجناية قودها وديتها، ولم يقل: وما يحدث منها..
~~فإن القصاص لا يجب في الإصبع؛ لأنه عفا عنه بعد الوجوب، ولا يجب القصاص في
~~النفس؛ لأن القصاص إذا سقط في الإصبع.. سقط في النفس؛ لأنه لا يتبعض.
# PageV11P438
# وحكى أصحابنا الخراسانيون عن ابن سريج قولا آخر مخرجا: أنه يجب؛ لأنه عفا
~~عن القود في الطرف لا في النفس. وهذا ليس بمشهور.
# وأما الأرش: فقد عفا عن أرش الإصبع بعد وجوبه، فينظر فيه:
# فإن كان ذلك بلفظ الوصية، بأن قال: عفوت عن الجاني عن قود هذه الجناية،
~~وأوصيت له بأرشها.. فقد وجد ذلك منه في مرض موته، فإن قلنا: لا تصح الوصية
~~للقاتل.. لم تصح هذه الوصية، وإن قلنا: تصح الوصية للقاتل.. اعتبر أرش
~~الإصبع من ثلث تركته، فإن خرج من الثلث.. صحت الوصية فيه للقاتل، وإن لم
~~يخرج من الثلث.. لم تصح.
# وإن كان بلفظ العفو أو الإبراء، بأن قال: عفوت عن قود هذه الجناية
~~وديتها، أو قال: أبرأته من أرشها.. ففيه قولان:
# أحدهما: حكمه حكم الوصية؛ لأنه يعتبر من الثلث.
# فعلى هذا: تكون على قولين، كالوصية للقاتل بلفظ الوصية.
# والثاني: ليس بوصية؛ لأن الوصية ما تكون بعد الموت، وهذا إسقاط في حال ms3786
~~الحياة.
# فعلى هذا: يصح الإبراء عن أرش الإصبع، ويجب عليه تسعة أعشار دية النفس؛
~~لأنه لم يبرأ منها.
# وأما إذا قال: عفوت عن هذه الجناية قودها وديتها وما يحدث منها.. فإن
~~القود يسقط في الإصبع والنفس؛ لأن العفو يصح عن القصاص الذي لم يجب، بدليل:
~~أنه لو قال لرجل: اقتلني ولا شيء عليك، فقتله.. لم يجب عليه قصاص؛ لما تقدم
~~ذكره.
# وأما الأرش: فإن كان ذلك بلفظ الوصية، بأن قال: أوصيت له بأرش الجناية
~~وأرش ما يحدث منها، فإن قلنا: تصح الوصية للقاتل، وخرج جميع الدية من
~~الثلث.. صحت الوصية، وإن خرج بعضها من الثلث.. صح ما خرج من الثلث، ووجب
~~الباقي. وإن قلنا: لا تصح الوصية للقاتل.. وجب جميع الدية.
# PageV11P439
# وإن قال: أبرأته عن أرش هذه الجناية وأرش ما يحدث منها، فإن قلنا: إن حكم
~~الإبراء حكم الوصية.. كان على قولين، كما لو كان بلفظ الوصية، وإن قلنا: إن
~~حكم الإبراء ليس كالوصية.. صحت البراءة في دية الإصبع؛ لأنه إبراء عنها بعد
~~الوجوب، ولم تصح البراءة فيما زاد على دية الإصبع؛ لأنه إبراء عنها قبل
~~الوجوب. هكذا ذكر الشيخان: أبو حامد، وأبو إسحاق.
# وقال ابن الصباغ: في صحة براءته من أرش ما زاد على دية الإصبع قولان، من
~~غير بناء على حكم الوصية:
# أحدهما: لا تصح البراءة؛ لأنه إبراء عما لم يجب، فأشبه إذا عفا عما يتولد
~~من الجناية، فسرت إلى الكف.
# والثاني: تصح؛ لأن الجناية على الطرف جناية على النفس؛ لأن النفس لا
~~تباشر بالجناية، وإنما يجنى على أطرافها، فإذا عفا بعد الجناية عليها.. صح،
~~ويفارق الكف؛ لأن الجناية على الإصبع ليس بجناية على النفس؛ لأنه يباشر
~~بالجناية، فإذا قلنا: يصح.. بني على القولين في الوصية للقاتل على ما مضى.
### | فرع قطع يدي رجل فبرئتا فقطع يد الجاني وعفا عن الأخرى
# لو قطع يدي رجل عمدا، فبرئت اليدان، فقطع المجني عليه إحدى يدي الجاني،
~~وعفا عن الأخرى على الدية، وقبضها، ثم انتقضت يد المجني عليه ومات.. لم يكن ms3787
~~لورثته القصاص؛ لأنه مات من جراحتين إحداهما لا قصاص فيها وهي المعفو عنها،
~~ولا يستحق شيئا من الدية؛ لأنه قد استوفى نصف الدية وما قيمته نصف الدية.
# وإن لم يمت المجني عليه، ولكن الجاني انتقضت عليه يده، ومات.. لم يرجع
~~ورثته على المجني عليه بشيء؛ لأن القصاص لا تضمن سرايته.
# PageV11P440
# وإن قطع إحدى يدي الجاني، فمات من قطعها ولم يأخذ بدل اليد الأخرى.. كان
~~له أن يأخذه؛ لأنه وجب له القصاص في اليدين، وقد فاته القصاص في أحدهما بما
~~لا ضمان عليه فيه، فهو كما لو سقط بأكلة، أو مات حتف أنفه.
# وإن مات المجني عليه من قطع اليدين، ولم تبرأ، فقطع الوارث إن إحدى يدي
~~الجاني، فمات من قطع يده قبل أن تقطع الأخرى.. لم يرجع بدية اليد الأخرى؛
~~لأن الجناية إذا صارت نفسا.. سقط حكم الأطراف، وقد سرى قطع يد الجاني إلى
~~النفس، فاستوفى النفس بالنفس، وليس كذلك إذا برئت اليدان ولم يمت، فإن
~~الاعتبار بالطرفين، ولا يسقط بدل أحدهما باستيفاء بدل الآخر. وهكذا حكم كل
~~طرفين متميزين، مثل: الرجلين، والعينين.
### | مسألة قطع يد رجل فسرى إلى نفسه فقطع الولي يده
# ] : وإن قطع يد رجل، فسرى القطع إلى نفسه، فقطع الولي يده، ثم عفا عنه..
~~فلا ضمان عليه في اليد. وكذلك: لو قتل رجل رجلا، فبادر الولي فقطع يد
~~الجاني، ثم عفا عنه.. فلا ضمان عليه في اليد.
# وقال أبو حنيفة: (يلزمه دية اليد) .
# دليلنا: أنه قطع يده في حال أبيح له قطعها، فلم يلزمه ضمانها، كما لو قطع
~~يد مرتد فأسلم.
# وأما العفو: فإنما ينصرف إلى ما بقي دون ما استوفى.
# وإن قطع يهودي يد مسلم، فاقتص المسلم من اليهودي، ثم مات المسلم.. فلوليه
~~أن يقتل اليهودي، فإن عفا عنه على مال.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب له نصف الدية؛ لأن المجني عليه قد أخذ يد اليهودي بيده،
~~واليد تقوم بنصف الدية، فكأنه رضي أن يأخذ يدا ناقصة بيد كاملة.
# PageV11P441
# والثاني: يستحق خمسة أسداس دية المسلم؛ لأن دية ms3788 يد اليهودي سدس دية يد
~~المسلم.
# وإن قطع اليهودي يدي المسلم، فاقتص المسلم وقطع يدي اليهودي، ثم مات
~~المسلم، واختار وليه العفو على مال.. لم يستحق شيئا على الوجه الأول على ما
~~مضى، ويستحق على الثاني ثلثي دية مسلم.
# وإن قطعت امرأة يد رجل، فاقتص منها، ثم مات المجني عليه.. فلوليه أن
~~يقتلها، فإن عفا عنها على مال.. استحق على الوجه الأول نصف الدية، وعلى
~~الثاني ثلاثة أرباع الدية. فإن قطعت يديه، فاقتص منها، ثم مات من الجناية،
~~ولم يقتلها وليه، ولكن عفا عنها على مال.. لم يستحق شيئا على الوجه الأول،
~~وعلى الوجه الثاني يستحق نصف الدية.
# وإن قطع رجل يدي رجل وهما متساويان في الدية، فاقتص منه في اليدين، ثم
~~مات المجني عليه، ولم يختر وليه قتله، ولكن عفا عنه على مال.. لم يستحق
~~شيئا، وجها واحدا؛ لأنه يستحق الدية، وقد أخذ ما يساوي الدية.
### | [فرع جرح مرتدا فأسلم المرتد ثم جرحه آخرون]
# وإن جرح رجل مرتدا جراحة، فأسلم المرتد، ثم عاد الجارح مع ثلاثة رجال،
~~فجرحه كل واحد منهم جراحة يموت من مثلها، ومات من الجراحات الخمس.. لم يجب
~~القصاص في النفس؛ لأنه مات من جراحة مضمونة وغير مضمونة، فيجب فيه سبعة
~~أثمان الدية، وعلى الذي جرحه في حال الردة ثمن الدية، وعلى كل واحد من
~~الثلاثة ربع الدية، لأنه مات من خمس جراحات، إلا أن الذي جرحه في حال الردة
~~سقط عنه ما يخص الجراحة في حال الردة؛ لأن الدية تقسم على عدد الجارحين لا
~~على عدد الجراحات، فكان الذي يخص الجاني الأول ربع الدية، فيسقط عنه الثمن.
# وإن جنى عليه ثلاثة رجال في ردته، فأسلم، ثم جنى عليه آخر من غيرهم، ومات
# PageV11P442
# من الجراحات.. وجب على الذي جرحه بعد أن أسلم ربع ديته، ويسقط عنه ثلاثة
~~أرباع ديته.
# وإن كان الذي جنى عليه بعد الإسلام أحد الثلاثة.. وجب عليه سدس الدية،
~~ولم يجب على الباقين شيء.
# وإن جرحه ثلاثة في حال ردته، ثم عاد إلى ms3789 الإسلام، وجاء أحد الثلاثة مع
~~أربعة غير الثلاثة وجرحوه، ومات من الجراحات.. فقد مات من جراحة سبعة،
~~فيسقط سبعا الدية، وهما ما يخص الرجلين الجارحين في الردة، ويجب على
~~الأربعة الذين انفردوا بالجراحة في الإسلام أربعة أسباع الدية، ويجب على
~~الذي جرحه في الردة والإسلام نصف سبع الدية.
# وإن جرحه أربعة في ردته، ثم عاد أحدهم وجرحه بعد إسلامه، ومات من
~~الجراحات.. وجب على الذي جرحه بعد إسلامه ثمن الدية، وتسقط باقي ديته.
# وبالله التوفيق والعون، وهو حسبي ونعم الوكيل
# PageV11P443
### | كتاب الديات
# ] [
### | باب من تجب الدية بقتله وما تجب به الدية من الجنايات
# PageV11P445
# كتاب الديات باب من تجب الدية بقتله، وما تجب به الدية من الجنايات تجب
~~الدية بقتل المسلم والذمي.
# والأصل فيه: قوله تعالى: {وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] الآية
~~(النساء: 92) ومعنى قوله: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة
~~إلى أهله} [النساء: 92] إذا قتله في دار الإسلام.
# ومعنى قوله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة}
~~[النساء: 92] (النساء: 92) أي: إذا كان رجل من المسلمين في بلاد المشركين،
~~فحضر معهم الحرب، ورماه رجل من المسلمين، فقتله.. تقديره: في قوم عدو لكم.
# PageV11P447
# ومعنى قوله عز وجل: {وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق} [النساء: 92]
~~(النساء: 92) يعني: أهل الذمة.
# ومن السنة: ما روى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى أهل اليمن: «وفي النفس مائة من
~~الإبل» .
# PageV11P448
# وهو إجماع، لا خلاف في وجوب الدية.
# إذا ثبت هذا: فالقتل يتنوع ثلاثة أنواع.
# خطأ محض، وعمد محض، وشبه عمد. ويقال: عمد الخطأ.
# فتجب الدية في (الخطأ المحض) ، وهو: أن يكون مخطئا في الفعل والقصد، مثل:
~~أن يقصد إصابة طير، فيصيب إنسانا؛ للآية.
# وأمأ (العمد المحض) ، فهو: أن يكون عامدا في الفعل، عامدا في القصد، فهل
~~يجب فيه القود والدية ms3790 بدل عنه، أو يجب فيه أحدهما لا بعينه؟ فيه قولان، مضى
~~ذكرهما.
# وأما (شبه العمد) ، فهو: أن يكون عامدا في الفعل، مخطئا في القصد، مثل:
~~أن يقصد ضربه بما لا يقتل مثله غالبا، فيموت منه، فتجب فيه الدية.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (القتل يتنوع نوعين: خطأ محض، وعمد محض.
~~فأما عمد الخطأ: فلا يتصور؛ لأنه يستحيل أن يكون القائم قاعدا) .
# PageV11P449
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا إن في قتل
~~العمد الخطأ بالسوط والعصا مائة من الإبل مغلظة، منها أربعون خلفة» .
### | مسألة يرمى الحربيون وإن تترسوا بمسلم
# وإذا أسر المشركون مسلما، فتتسروا به في القتل؛ يتوقون به الرمي، ويحتمون
~~وراءه في رميهم، فقتله رجل من المسلمين بالرمي.. لم يجب عليه القصاص؛ لأنه
~~يجوز له رميهم.
# وأما الدية: فقد قال الشافعي - رحمه الله - في موضع: (تجب) . وقال في
~~موضع: (لا تجب) . فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: تجب؛ لأنه ليس من جهته تفريط في الإقامة بينهم، فلم يسقط ضمانه.
# والثاني: لا تجب؛ لأن القاتل مضطر إلى رميه.
# ومنهم من قال: إن علم أنه مسلم.. لزمه ضمانه، وإن لم يعلم.. لم يلزمه
~~ضمانه؛ لأنه يلزمه أن يتوقاه عن الرمي إذا علمه، ولا يلزمه أن يتوقاه إذا
~~لم يعلمه.
# PageV11P450
# وقال أبو إسحاق: إن عينه بالرمي.. ضمنه، وإن لم يعينه.. لم يضمنه وحملهما
~~على هذين الحالين.
### | مسألة قتل جماعة رجلا
# وإن اشترك جماعة في قتل رجل.. وجبت عليهم دية، وتقسم بينهم على عددهم؛
~~لأنه بدل متلف يتجزأ، فقسم بينهم على عددهم، كغرامة المتلف.
# فإن كان القتل موجبا للقود، واختار الولي أن يقتل بعضهم ويعفو عن الباقين
~~على حصتهم من الدية.. كان له ذلك.
# وإن شهد رجلان على رجل بما يوجب القتل أو القطع بغير حق مخطئين.. وجبت
~~عليهما الدية؛ لما ذكرناه قبل هذا في الشاهدين عند علي - رضي الله عنه -
~~على رجل في السرقة.
### | فرع غرق مع معلم السباحة
# إذا دفع ولده الصغير إلى سابح ليعلمه السباحة، فغرق ms3791 الصبي.. فعلى عاقلة
~~السابح ديته، وعليه الكفارة في ماله؛ لأنه قد أخذه للتعليم، فإذا تلف في
~~طريق التعليم.. كان عليه ضمانه، كالمعلم إذا ضرب صبيا، فمات، ولأن هذا في
~~الغالب لم يغرق إلا بتفريط من السابح، فيكون عمد خطأ.
# وإن أسلم البالغ نفسه إلى السابح ليعلمه السباحة، فغرق.. لم يجب ضمانه؛
~~لأنه في يد نفسه، ولا ينسب التفريط في هلاكه إلى غيره، فلا يجب ضمانه.
### | مسألة الوقوع والموت بصياح مفزع
# وإن كان صبي أو بالغ معتوه على حائط أو حافة نهر، فصاح رجل صياحا شديدا،
# PageV11P451
# ففزع من الصياح، فسقط ومات، أو زال عقله.. وجبت ديته على عاقله الصائح؛
~~لأن صياحه سبب لوقوعه.
# فإن كان صياحه عليه.. فهو عمد خطأ، وإن كان صياحه على غيره.. فهو خطأ
~~محض.
# وإن كان الرجل بالغا عاقلا، فسمع الصيحة، وسقط ومات، أو زال عقله، فإن
~~كان متيقظا.. لم يجب ضمانه؛ لأن الله تعالى لم يجر العادة - لا معتادا ولا
~~نادرا - أن يقع الرجل الكبير العاقل من الصياح، فإذا مات.. علمنا أن صياحه
~~وافق موته، فهو كما لو رماه بثوب، فمات.
# وإن كان في حال غفلته، فسمع الصيحة، فمات أو زال عقله.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو المنصوص -: (أنه لا يجب ضمانه) ؛ لما ذكرناه.
# والثاني - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: أنه يجب ضمانه؛ لأن الإنسان
~~قد يفزع من ذلك في حال غفلته.
# وإن شهر السيف على بالغ عاقل، فزال عقله.. لم يجب ضمانه.
# وإن شهره على صبي أو معتوه، فزال عقله.. وجب ضمانه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب ضمانه) .
# دليلنا: أن هذا سبب في تلفه، فإن كان متعديا.. ضمن، كما لو حفر بئرا،
~~فوقع فيها.
### | فرع أرعبت امرأة حامل فأسقطت
# وإن بعث الإمام إلى امرأة ذكرت عنده بسوء وكانت حاملا، ففزعت، فأسقطت
~~جنينا ميتا.. وجب على الإمام ضمانه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب ضمانه) .
# PageV11P452
# دليلنا: ما روي: (أن امرأة ذكرت عند عمر - رضي الله عنه - بسوء، فبعث
~~إليها، فقالت: يا ويلها، ما لها ولعمر؟ ! فبينما ms3792 هي في الطريق إذ فزعت،
~~فضربها الطلق، فألقت ولدا، فصاح صيحتين، ثم مات، فاستشار عمر - رضي الله
~~عنه - أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رضي الله عنهم -، فقال له
~~عثمان، وعبد الرحمن بن عوف: لا شيء عليك، إنما أنت وال ومؤدب. وصمت علي -
~~رضي الله عنه -، فقال له: ما تقول؟ فقال له علي: إن اجتهدا.. فقد أخطآ، وإن
~~لم يجتهدا.. فقد غشاك، إن ديته عليك؛ لأنك أنت أفزعتها، فألقت، فقال له عمر
~~- رضي الله عنه -: أقسمت عليك لا برحت حتى تقسمها على قومك) . يعني: قوم
~~عمر. ولم ينكر عثمان وعبد الرحمن ذلك فدل على: أنهما رجعا إلى قوله، وصار
~~ذلك إجماعا.
# وإن فزعت فماتت.. لم يجب ضمانها؛ لأن ذلك ليس بسبب لهلاكها في العادة.
### | مسألة السبب غير الملجئ لا يوجب الضمان
# إذا طلب رجل رجلا بصيرا بالسيف، ففر منه، فألقى نفسه من سطح وهو يراه، أو
~~تردى في بئر أو نار وهو يراها، فمات.. لم يجب على الطالب ضمانه؛ لأنه حصل
~~من الطالب بسبب غير ملجئ ومن المطلوب مباشرة، فتعلق الحكم بالمباشرة دون
~~السبب، كما لو خاف منه، فقتل نفسه.
# وإن طلب أعمى بالسيف، ففر منه، فوقع من سطح أو في بئر أو نار، فمات، فإن
~~كان عالما بالسطح والبئر والنار.. فلا ضمان على الطالب؛ لما ذكرناه في
~~البصير، وإن كان المطلوب غير عالم بالسطح والبئر والنار، أو كان المطلوب
~~بصيرا ولم يعلم بالسطح والبئر والنار، وفر منه على سطح يحسبه قويا، فانخسف
~~من تحته،
# PageV11P453
# ومات.. وجبت الدية على عاقلة الطالب؛ لأنه ألجأه إلى الهرب.
# وإن فر منه، فافترسه سبع في طريقه.. لم يجب على الطالب ضمانه؛ لأنه لم
~~يلجئ السبع إلى قتله، وإنما ألجأ المطلوب إلى الفرار، وذلك سبب، وأكل السبع
~~فعل، فإذا اجتمع السبب والفعل.. تعلق الضمان بالفعل دون السبب.
# وإن طلب صبيا أو مجنونا بالسيف، ففر منه، وألقى نفسه من سطح، فمات، فإن
~~قلنا: إن عمدهما عمد.. لم يضمن الطالب الدية، وإن قلنا: إن عمدهما خطأ.. ms3793
~~ضمن.
### | [فرع ألقى رجلا من علو وقطعه آخر]
# وإن رمى رجل رجلا من شاهق مرتفع يموت منه غالبا إذا وقع، فقطعه رجل نصفين
~~قبل أن يقع.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنهما قاتلان، فيجب عليهما القود أو الدية؛ لأن كل واحد منهما قد
~~فعل فعلا لو انفرد به.. لمات من غالبا، فصارا كالجارحين.
# والثاني: أن القاتل هو القاطع؛ لأن التلف إنما حصل بفعله، فصار كما لو
~~جرحه رجل وذبحه آخر، ويعزر الأول.
# وإن كان الشاهق مما لا يموت منه غالبا.. كان القاتل هو القاطع، وجها
~~واحدا؛ لأن ما فعله الأول لا يجوز أن يموت منه.
# وإن زنى بامرأة وهي مكرهة، فحبلت منه، وماتت من الولادة.. ففيه قولان:
# أحدهما: تجب عليه ديتها؛ لأنها تلفت بسبب من جهته تعدى فيه، فضمنها.
# والثاني: لا تجب عليه؛ لأن السبب انقطع حكمه بنفي النسب عنه.
# PageV11P454
### | [مسألة جعل حجرا في طريق فعثر به رجل ومات]
# إذا وضع رجل حجرا في طريق من طرق المسلمين، أو في ملك غيره بغير إذنه،
~~فعثر بها إنسان لم يعلم بها، ومات منها.. وجبت ديته على عاقلة واضع الحجر،
~~ووجبت الكفارة في ماله؛ لأنه تلف بسبب تعدى فيه، فوجب ضمانه.
# وهكذا: إن نصب هناك سكينا، فعثر رجل ووقع عليها، فمات منها.. وجبت عليه
~~الدية؛ لما ذكرناه في الحجر.
# فأما إذا وضع الحجر أو السكين، فدفع آخر عليها رجلا ومات.. كان الضمان
~~على الدافع؛ لأن الواضع صاحب سبب، والدافع مباشر، فتعلق الحكم بالمباشر.
# وإن وضع رجل حجرا في طريق المسلمين، أو في ملك غيره بغير إذنه، ووضع آخر
~~سكينا بقرب الحجر، فتعثر رجل بالحجر، فوقع على السكين، ومات منها.. وجب
~~الضمان على واضع الحجر.
# وقال أبو الفياض البصري: إن كان السكين قاطعا.. وجب الضمان على واضع
~~السكين دون واضع الحجر، وإن كان غير قاطع.. وجب الضمان على واضع الحجر؛ لأن
~~السكين القاطع موح. والأول هو المشهور؛ لأن واضع الحجر كالدافع له على
~~السكين، فوجب عليه الضمان، كما لو نصب رجل سكينا، ودفع عليها آخر ms3794 رجلا،
~~ومات.
# وإن وضع رجل حجرا في طريق المسلمين، ووضع اثنان حجرا إلى جنبه، فتعثر
~~بهما رجل ومات.. فليس فيها نص لأصحابنا، إلا أن أصحاب أبي حنيفة اختلفوا
~~فيها:
# فقال زفر: يكون على الرجل الواضع للحجر وحده نصف الدية؛ لأن فعله مساو
~~لفعلهما، وعلى الرجلين الواضعين للحجر الآخر النصف.
# وقال أبو يوسف: تجب الدية عليهم أثلاثا. قال ابن الصباغ: وهو قياس
~~المذهب؛ لأن السبب حصل من الثلاثة، فوجب الضمان عليهم وإن اختلفت أفعالهم،
~~كما لو جرحه رجل جراحة، وجرحه آخر جراحتين، ومات منها.
# PageV11P455
### | [فرع وضع حجرا في ملكه فعثر به رجل]
# وإن وضع رجل في ملك نفسه حجرا، أو نصب سكينا، فتعثر به إنسان ومات.. لم
~~يجب على واضع الحجر أو السكين ولا على عاقلته ضمان؛ لأنه غير متعد بوضع
~~الحجر أو السكين.
# وإن وضع رجل في ملك غيره حجرا بغير إذنه، ووضع صاحب الملك بقرب الحجر
~~سكينا، فتعثر رجل بالحجر، ووقع على السكين ومات.. وجب الضمان على عاقلة
~~واضع الحجر؛ لأنه كالدافع للعاثر على السكين.
# وإن وضع رجل في ملكه حجرا، ووضع أجنبي سكينا بقرب الحجر، فتعثر رجل
~~بالحجر، ووقع على السكين فمات.. وجبت الدية على عاقلة واضع السكين دون واضع
~~الحجر؛ لأن المتعدي هو واضع السكين دون واضع الحجر.
### | [مسألة حفر بئرا فوقع بها شخص ومات]
# وإن حفر رجل بئرا، فوقع فيها إنسان ومات.. لم يخل: إما أن يحفرها في
~~ملكه، أو في ملك غيره، أو في طريق المسلمين، أو في موات.
# فإن حفرها في ملكه، فإن كانت ظاهرة، فدخل رجل ملكه، فوقع فيها، فمات.. لم
~~يجب على الحافر ضمانه، سواء دخل بإذنه أو بغير إذنه؛ لأنه غير متعد بالحفر،
~~وإن كانت غير ظاهرة، بأن غطى رأسها، فوقع فيها إنسان فمات، فإن دخل إلى
~~ملكه بغير إذنه لم يجب ضمانه؛ لأنه متعد بالدخول.
# وهكذا: لو كان في داره كلب عقور، فدخل داخل داره بغير إذنه، فعقره
~~الكلب.. لم يجب ضمانه؛ لما ذكرناه. وإن استدعاه للدخول ولم يعلمه بالبئر ms3795
~~والكلب، فوقع فيها، أو عقره الكلب، فمات.. فهو كما لو قدم إلى غيره طعاما
~~مسموما، فأكله، على قولين، وقد مضى دليلهما.
# PageV11P456
# فأما إذا حفرها في ملك غيره، فإن كان بإذنه.. لم يجب عليه ضمان من يقع
~~فيها؛ لأنه غير متعد في الحفر، وإن حفرها بغير إذنه.. وجب عليه ضمان من يقع
~~فيها؛ لأنه متعد بالحفر، فإن أبرأه صاحب الملك عن ضمان من يقع فيها. فهل
~~يبرأ؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يبرأ؛ لأنه إبراء عما لم يجب.
# والثاني: يبرأ؛ لأنه كما لو أذن له في حفرها.
# قال أبو علي الطبري: فإن قال صاحب الملك: كان حفرها بإذني.. لم يصدق،
~~خلافا لأبي حنيفة.
# وإن حفرها في طريق المسلمين، فإن كان ضيقا.. وجب عليه ضمان من يقع فيها؛
~~لأنه تعدى بذلك، وسواء أذن له الإمام في ذلك أو لم يأذن له؛ لأنه ليس
~~للإمام أن يأذن له فيما فيه ضرر على المسلمين، وإن كان الطريق واسعا لا
~~يستضر المسلمون بحفر البئر فيه، كالطريق في الصحارى، فإن حفرها بإذن
~~الإمام.. لم يجب عليه ضمان من يقع فيها، سواء حفرها لينتفع بها أو لينتفع
~~بها المسلمون؛ لأن للإمام أن يقطع من الطريق إذا كان واسعا، كما له أن يقطع
~~من الموات. وكذلك: إن حفرها بغير إذن الإمام، فأجاز له الإمام ذلك.. سقط
~~عنه الضمان.
# وإن حفرها بغير إذن الإمام، فإن حفرها لينتفع هو بها.. وجب عليه ضمان من
~~يقع فيها؛ لأنه ليس له أن ينفرد بما هو حق لجماعة المسلمين بغير إذن
~~الإمام؛ لأن ذلك موضع اجتهاد الإمام.
# وإن حفرها لينتفع بها المسلمون.. فهل يجب عليه ضمان من يقع فيها؟ حكى
~~الشيخان فيها وجهين، وحكاهما غيرهما قولين:
# أحدهما - حكاه القاضي أبو حامد عن القديم -: (أنه يجب عليه الضمان) ؛
~~لأنه حفرها بغير إذن الإمام، فهو كما لو حفرها لنفسه.
# والثاني - حكاه القاضي أبو الطيب عن الجديد -: (أنه لا يجب عليه الضمان)
~~؛ لأنه حفرها لمصلحة المسلمين، وقد يحتاجون إلى ذلك، فهو كما لو حفرها بإذن
~~الإمام.
# PageV11P457
# وإن ms3796 حفرها في موات ليتملكها.. لم يجب عليه ضمان من يقع فيها؛ لأنه يملكها
~~بالإحياء، فتصير كما لو حفرها في ملكه.
# وكذلك: إن حفرها في الموات لا ليتملكها، ولكن لينتفع بها مدة مقامه، فإذا
~~ارتحل عنها كانت للمسلمين.. فلا ضمان عليه؛ لأن له أن ينتفع بالموات، فلا
~~يكون متعديا بالحفر.
### | [فرع حفر بئرا في طريق وآخر وضع حجرا]
# وإن حفر بئرا في طريق المسلمين، ووضع آخر حجرا في تلك الطريق، فتعثر بها
~~إنسان، ووقع في البئر ومات.. وجب الضمان على واضع الحجر؛ لأنه كالدافع له
~~في البئر.
# وإن حمل السيل حجرا إلى رأس البئر، فعثر بها إنسان، فوقع في البئر ومات..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه لا يجب ضمانه؛ لأنه إنما تلف بعثرته في الحجر، لا بتفريط من
~~الحافر في الحجر.
# والثاني - وهو قول أبي حنيفة -: (أن الضمان على حافر البئر) ؛ لأنه هو
~~المتعدي، فوجب عليه الضمان، كما لو وضع رجل في ملكه حجرا، ووضع آخر بقربه
~~سكينا، فتعثر بالحجر، ووقع على السكين ومات.. وجب الضمان على واضع السكين.
# وإن حفر بئرا في طريق المسلمين، ووضع آخر في أسفلها سكينا، فتردى رجل في
~~البئر، ووقع على السكين فقتله.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب الضمان على الحافر، وهو قول أبي حنيفة، كما قلنا في رجلين
# PageV11P458
# وضع أحدهما حجرا والآخر سكينا، وعثر بالحجر على السكين.. فإن الضمان على
~~واضع الحجر.
# والثاني: أن الضمان على واضع السكين؛ لأن تلفه حصل بوقوعه على السكين قبل
~~وقوعه في البئر.
# وإن حفر رجل بئرا في طريق المسلمين وطمها، فجاء آخر، فأخرج ما طمت به..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب الضمان على الحافر؛ لأنه المبتدئ بالتعدي.
# والثاني: أن الضمان على الثاني؛ لأن تعدي الأول قد زال بالطم.
### | [فرع حفر عبد بئرا فعتق ثم وقع فيها إنسان]
# وإن حفر العبد بئرا في طريق المسلمين، فأعتقه سيده، ثم وقع في البئر
~~إنسان ومات.. وجب الضمان على العتيق.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (يجب الضمان على سيده؛ لأن الجناية حصلت بالحفر،
~~فهو كما لو جرح ms3797 إنسانا، ثم أعتق، ثم مات المجروح) .
# ودليلنا: أن التلف حصل بعد الحرية، فكان الضمان عليه، كما لو قتله،
~~ويفارق الجناية؛ لأنها حصلت قبل الحرية.
### | [فرع حفر بئرا في أرض مشاع]
# ] : وإن حفر بئرا في ملك مشترك بينه وبين رجلين بغير إذنهما، وتلف بها
~~إنسان.. قال ابن الصباغ: فقياس المذهب: أن جميع الدية على الحافر.
# وقال أبو حنيفة: (تجب عليه ثلثا الدية) .
# PageV11P459
# وقال أبو يوسف: يجب عليه نصف الدية.
# ودليلنا: أنه تعدى بالحفر، فضمن الواقع فيها، كما لو حفرها في ملك غيره
~~بغير إذنه.
### | [فرع بنى مسجدا في طريق]
# وإن بنى مسجدا في طريق واسع، لا ضرر على المسلمين فيه بضيق الطريق، فإن
~~بناه لنفسه.. لم يجز، وإن سقط على إنسان.. ضمنه، وإن بناه للمسلمين، فإن
~~كان بإذن الإمام.. جاز، ولا ضمان عليه فيمن سقط عليه، وإن بناه بغير إذن
~~الإمام.. فهو كما لو حفر فيها بئرا للمسلمين، على ما ذكرناه هناك من
~~الخلاف.
# وإن كان هناك مسجد للمسلمين، فسقط سقفه، فأعاده رجل من المسلمين بآلته أو
~~بغير آلته، وسقط على إنسان.. لم يجب عليه ضمانه؛ لأنه للمسلمين.
# وإن فرش في مسجد للمسلمين حصيرا، أو علق فيه قنديلا، فعثر رجل بالحصير،
~~أو وقع عليه القنديل، فمات، فإن فعل ذلك بإذن الإمام فلا ضمان عليه، وإن
~~فعله بغير إذن الإمام.. فهو كما لو حفر بئرا في طريق واسع للمسلمين بغير
~~إذن الإمام، على الخلاف المذكور فيها.
# وقال أبو حنيفة: (إن فرش الحصير، وعلق القنديل من الجماعة - يعني: من
~~الجيران - فلا ضمان عليه، وإن كان من غير الجماعة.. فعليه الضمان) .
# دليلنا: أنه قصد عمارة المسجد متقربا، فلم يجب عليه الضمان، كما لو وقع
~~السقف، فبناه.
# PageV11P460
### | فرع طرح قشور البطيخ ونحوها فزلق بها إنسان
# قال الشيخ أبو حامد: وإن طرح على باب داره قشور البطيخ، أو الباقلاء
~~الرطب، أو الموز، أو رشه بالماء، فزلق به إنسان، فمات.. كان ديته على
~~عاقلته، والكفارة في ماله؛ لأن له أن يرتفق في المباح بشرط السلامة، فإذا
~~أدى ms3798 إلى التلف.. كان عليه الضمان.
# وإن ركب دابة، فبالت في الطريق أو راثت، فزلق به إنسان، فمات.. كان عليه
~~الضمان.
# وكذلك: لو أتلفت إنسانا بيدها أو رجلها أو نابها.. فعليه ضمانه؛ لأن يده
~~عليها، فإذا تلف شيء بفعلها أو بسبب فعلها.. كان كما لو أتلفه بفعله أو
~~بسبب فعله.
# وإن ترك على حائطه جرة، فرمتها الريح على إنسان، فمات.. لم يجب عليه
~~الضمان؛ لأنه غير متعد بوضعها على ملكه، ووقعت من غير فعله.
# وكذلك: إذا سجر تنورا في ملكه، فارتفعت شرارة إلى دار غيره، فأحرقته..
~~فلا ضمان عليه؛ لما ذكرناه.
### | [مسألة بنى جدارا مستويا ثم سقط]
# إذا بنى حائطا في ملكه مستويا، فسقط على إنسان من غير أن يبقى مائلا ولا
~~مستهدما.. فلا ضمان عليه؛ لأنه لم يفرط.
# وإن بناه معتدلا، فمال إلى ملكه، أو بناه مائلا إلى ملكه، فسقط على إنسان
~~وقتله.. لم يجب عليه ضمان؛ لأن له أن يتصرف في ملكه كيف شاء.
# وإن بناه مائلا إلى الشارع، فسقط على إنسان، فقتله.. وجبت على عاقلته
~~الدية، والكفارة في ماله؛ لأن له أن يرتفق بهواء الشارع بشرط السلامة، فإذا
~~تلف به إنسان.. وجب ضمانه.
# وإن بناه معتدلا في ملكه، ومال إلى الشارع، ثم وقع على إنسان، فقتله..
~~ففيه وجهان.
# PageV11P461
# [الأول] : قال أبو إسحاق: يجب ضمانه على عاقلته، وهو اختيار القاضي أبي
~~الطيب، وقول أصحاب مالك؛ لأنه فرط بتركه مائلا، فوجب عليه الضمان، كما لو
~~بناه مائلا إلى الشارع.
# و [الثاني] : قال أبو سعيد الإصطخري: لا يجب ضمانه، وهو المنصوص؛ لأن
~~الميلان حدث من غير فعله، فهو كما لو سقط على إنسان من غير ميل.
# فإن مال حائطه إلى هواء دار جاره.. فلجاره مطالبته بإزالته؛ لأن الهواء
~~ملك لجاره، فكان له مطالبته بإزالة بنائه عنه، كما قلنا في الشجرة، فإن لم
~~يزله حتى سقط على إنسان، فقتله.. فهو يجب عليه ضمانه؟ على الوجهين إذا مال
~~إلى الشارع.
# وإن استهدم من غير ميل.. فقد قال أبو سعيد الإصطخري، والشيخ أبو حامد: ms3799
~~ليس للجار مطالبته في نقضه؛ لأنه في ملكه، فإن وقع على إنسان.. فلا ضمان
~~عليه.
# وقال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر؛ لأنه ممنوع من أن يضع في ملكه ما يعلم
~~أنه يتعدى إلى ملك غيره، كما ليس له أن يؤجج نارا في ملكه يتعدى إلى ملك
~~غيره مع وجود الريح، ولا يطرح في داره ما يتعدى إلى دار غيره، كذلك هذا
~~مثله؛ لأن الظاهر أنه إذا كان مستهدما.. أنه يتعدى إلى ملك غيره.. هذا
~~مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (إذا بنى الحائط معتدلا، ثم مال إلى دار الغير، فإن
~~طالبه الغير بنقضه وأشهد عليه، فلم ينقضها حتى سقط وقتل إنسانا.. فعليه
~~الضمان) .
# وكذلك: إذا مال إلى دار إنسان، فأمره الحاكم بنقضه، وأشهد عليه، وأمكنه
~~نقضه، فلم يفعل حتى سقط على إنسان وقتله.. فعليه الضمان. وإن ذهب ليجيء
~~بالصناع لينقضه، فسقط وأتلف شيئا.. فلا ضمان عليه، وإن لم يطالب بنقضه ولم
~~يشهد عليه.. فلا ضمان عليه.
# PageV11P462
# دليلنا: أنه بناء وضعه في ملكه، فلم يجب عليه ضمان من يقع عليه، كما لو
~~وقع من غير ميل، أو كما لو مال ووقع من غير أن يطالب بنقضه ويشهد عليه.
# فإن وضع على حائطه عدلا، فوقع في دار غيره أو في الشارع، أو سقط حائطه في
~~الشارع أو في دار غيره، فعثر به إنسان، فمات.. فهل يجب عليه الضمان؟ على
~~الوجهين.
### | [مسألة أنشأ على الشارع ساباطا أو شرفة]
# إذا أخرج إلى الشارع جناحا أو روشنا يضر بالمارة.. منع منه، وأمر
~~بإزالته، فإن لم يزله حتى سقط على إنسان، فقتله.. وجب عليه الضمان؛ لأنه
~~متعد بذلك.
# وإن أخرج جناحا أو روشنا إلى الشارع لا يضر بالمارة.. لم يمنع منه، خلافا
~~لأبي حنيفة، وقد مضى في (الصلح) .
# فإن وقع على إنسان، فقتله.. نظرت:
# فإن لم يسقط شيء من طرف الخشب المركبة على حائطه، بل انقضت من الطرف
~~الخارج عن الحائط، فوقعت على إنسان فقتلته.. وجب على عاقلته جميع الدية؛
~~لأنه إنما يجوز له الارتفاق بهواء الشارع بشرط ms3800 السلامة.
# وإن سقط أطراف الخشب الموضوعة على حائط له، وقتلت إنسانا.. وجب على
~~عاقلته نصف الدية؛ لأنه هلك بما وضعه في ملكه وفي هواء الشارع، فانقسم
~~الضمان عليهما، وسقط ما قابل ما في ملكه، ووجب ما في هواء الشارع.
# PageV11P463
# وحكى القاضي أبو الطيب قولا لآخر: أنه ينظر كم على الحائط من الخشبة، وكم
~~على هواء الشارع منها. وتقسم الدية على ذلك بالقسط. وسواء أصابه الطرف الذي
~~كان موضوعا على الحائط أو الطرف الخارج منها، فالحكم فيه واحد؛ لأنه تلف
~~بجميعها. والأول هو المشهور.
### | فرع إخراج الميزاب إلى الشارع
# وإن أخرج ميزابا من داره إلى الشارع.. جاز؛ لما روي: أن عمر - رضي الله
~~عنه - مر تحت ميزاب العباس بن عبد المطلب، فقطرت عليه قطرة، فأمر بقلعه،
~~فخرج العباس - رضي الله عنه - وقال: (قلعت ميزابا نصبه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بيده؟! فقال عمر - رضي الله تعالى عنه -: والله لا ينصبه
~~إلا من يرقى على ظهري، فانحنى عمر، وصعد العباس على ظهره، فنصبه) . وهو
~~إجماع لا خلاف فيه.
# فإن سقط على إنسان فقتله، أو بهيمة فقتلها.. فحكى الشيخ أبو إسحاق، وأكثر
~~أصحابنا: فيه قولين:
# [أحدهما] : قال في القديم: (لا يجب ضمانه) . وبه قال مالك - رحمه الله -؛
~~لأنه مضطر إلى ذلك، ولا يجد بدا منه، فلم يلزمه ضمان ما تلف به.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يجب ضمانه) . وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه
~~ارتفق بهواء طريق المسلمين، فإذا تلف به إنسان.. وجب عليه ضمانه، كما قلنا
~~في الجناح. وقول الأول: (لا يجد بدا منه) غير صحيح؛ لأنه يمكنه أن يحفر في
~~بيته بئرا يجري الماء إليها.
# فإذا قلنا بهذا: وسقط جميع الميزاب الذي على ملكه والخارج منه، وقتل
~~إنسانا.. وجب ضمانه، وكم يجب من ديته؟ على المشهور من المذهب: يجب نصف
~~ديته.
# PageV11P464
# وعلى القول الذي حكاه القاضي أبو الطيب: تقسط الدية على الميزاب، فيسقط
~~منها بقدر ما على ملكه من الميزاب، ويجب بقدر الخارج منه عن ملكه.
# وقال أبو حنيفة: (إن أصابه ms3801 بالطرف الذي في الهواء.. وجب جميع ديته، وإن
~~أصابه بالطرف الذي على الحائط.. لم يجب ضمانه) .
# ودليلنا: أنه تلف بثقل الجميع دون بعضه.
# وإن انقصف الميزاب، فسقط منه ما كان خارجا عن ملكه، وقتل إنسانا.. وجبت
~~جميع ديته على عاقلته، فيقال في هذه وفي التي قبلها: رجل قتل رجلا بخشبة،
~~فوجب بعض دية المقتول، ولو قتله ببعض تلك الخشبة.. لوجبت جميع دية المقتول.
# وقال الشيخ أبو حامد: إذا وقع ميزاب على إنسان، فقتله.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن عليه الضمان.
# والثاني: لا ضمان عليه.
# والثالث: على عاقلته نصف الدية، من غير تفصيل.
### | مسألة اصطدام راكبان أو راجلان
# إذا اصطدم راكبان أو راجلان، فماتا.. وجب على عاقلة كل واحد منهما نصف
~~دية الآخر، ويسقط النصف، وبه قال مالك، وزفر.
# وقال أبو حنيفة وصاحباه، وأحمد، وإسحاق - رحمهم الله - تعالى: (تجب على
~~عاقلة كل واحد منهما جميع دية الآخر) . وروي عن علي كرم الله وجهه
~~المذهبان.
# دليلنا: أنهما استويا في الاصطدام، وكل واحد منهما مات بفعل نفسه وفعل
~~غيره، فسقط نصف ديته لفعل نفسه، ووجب النصف لفعل غيره، كما لو شارك غيره في
~~قتل نفسه.
# PageV11P465
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وسواء غلبتهما دابتاهما أم لم تغلباهما، أو
~~أخطآ ذلك أو تعمدا، أو رجعت دابتاهما القهقرى، فاصطدمتا، أو كان أحدهما
~~راجعا والآخر مقبلا) .
# وجملة ذلك: أنهما إذا غلبتهما دابتاهما، أو لم تغلباهما إلا أنهما أخطآ..
~~فعلى عاقلة كل واحد منهما نصف دية الآخر مخففة.
# وإن قصد الاصطدام.. فلا يكون عمدا محضا، إنما يكون عمد خطأ، فيكون على
~~عاقلة كل واحد منهما نصف دية الآخر مغلظة.
# وقال أبو إسحاق المروزي: يكون في مال كل واحد منهما نصف دية الآخر مغلظة؛
~~لأنه عمد محض، وإنما لم يجب القصاص؛ لأنه شارك من فعله غير مضمون.
# والأول هو المنصوص؛ لأن الصدمة لا تقتل غالبا، ولو كان كذلك.. لكان في
~~القصاص قولان.
# ولا فرق بين أن يكونا مقبلين أو مدبرين، أو أحدهما مقبلا والآخر مدبرا؛
~~لأن الاصطدام قد وجد وإن ms3802 كان فعل المقبل أقوى. وكذلك: لا فرق بين أن يكونا
~~على فرسين أو حمارين أو بغلين، أو أحدهما على فرس والآخر على بغل أو حمار؛
~~لأن الاصطدام قد وجد منهما وإن كان فعل أحدهما أقوى من فعل الآخر، كما لو
~~جرح رجل رجلا جراحات، وجرحه الآخر جراحة، ومات منها.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا فرق بين أن يكونا بصيرين أو
~~أعميين، أو أحدهما أعمى والآخر بصيرا؛ لأن الاصطدام قد وجد منهما، ولا فرق
~~بين أن يقعا مكبوبين أو مستلقيين، أو أحدهما مكبوبا والآخر مستلقيا) .
# وقال المزني: إذا وقع أحدهما مكبوبا على وجهه والآخر مستلقيا على ظهره..
~~فإن القاتل هو المكبوب على وجهه، فعلى عاقلته جميع دية المستلقي، ولا شيء
~~على عاقلة المستلقي.
# والمنصوص هو الأول؛ لأنهما قد اصطدما، ويجوز أن يقع مستلقيا على ظهره من
# PageV11P466
# شدة صدمته، ألا ترى أن رجلا إذا طرح حجرا على حجر.. رجع الحجر إلى خلفه
~~من شدة وقوعه وثبوت الآخر؟ فكذلك هذا مثله.
# وإن ماتت الدابتان.. وجب على كل واحد منهما نصف قيمة دابة الآخر؛ لأنها
~~تلفت بفعله وفعل صاحبه، ولا تحمله العاقلة؛ لأن العاقلة لا تحمل المال.
# وإن كان أحدهما راكبا والآخر ماشيا.. فالحكم فيهما كما لو كانا راكبين أو
~~ماشيين، وإنما يتصور هذا إذا كان الماشي طويلا والراكب أقصر منه.
### | فرع اصطدام صغيرين راكبين وغيرهما
# وإن اصطدم صغيران راكبان.. نظرت:
# فإن ركبا بأنفسهما أو أركباهما ولياهما.. فهما كالبالغين؛ لأن للولي أن
~~يركب الصغير ليعلمه.
# وإن أركباهما أجنبيان.. فعلى عاقلة كل واحد منهما من المركبين نصف دية كل
~~واحد منهما؛ لأن كل واحد من المركبين هو الجاني على الذي أركبه وعلى الذي
~~جنى عليه.
# وإن كان المصطدمان عبدين، وماتا.. فقد تعلق برقبة كل واحد منهما نصف قيمة
~~الآخر، وقد تلف، فسقط ما تعلق برقبته.
# وإن مات أحدهما، وبقي الآخر.. تعلق برقبة الذي لم يمت نصف قيمة الآخر.
# وإن كان أحدهما حرا والآخر عبدا.. وجبت نصف قيمة العبد في مال الحر في
~~أحد القولين، ms3803 وعلى عاقلته في الآخر.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وتجب نصف دية الحر في رقبة العبد) .
~~واختلف أصحابنا فيه.
# فمنهم من قال: تكون هدرا؛ لأن الرقبة قد فاتت.
# PageV11P467
# ومنهم من قال: تتعلق بنصف دية الحر بنصف قيمة العبد؛ لأنهما قائمة مقام
~~الرقبة، كما لو جنى عبد على رجل جناية، ثم قتل الرجل العبد.
# فعلى هذا: إن قلنا: إن نصف قيمة العبد تجب على عاقلة الجاني.. تعلقت بها
~~نصف دية الحر، وإن قلنا: تجب في ماله، قال الشيخ أبو حامد: وتساويا.. صار
~~ذلك قصاصا.
# وإن كان نصف القيمة أكثر.. كان الفضل للسيد، وإن كان نصف الدية أكثر..
~~كانت الزيادة هدرا.
# قلت: والذي يقتضي المذهب: أنه لا يقع قصاصا؛ لأن قيمة العبد تجب من نقد
~~البلد، والدية وإنما تجب من الإبل، إلا إذا أعوزت.. فيصح ذلك.
### | فرع اصطدام امرأتين حاملتين
# وإن اصطدمت امرأتان حاملان، فماتتا، ومات جنيناهما.. وجب على عاقلة كل
~~واحدة منهما نصف دية الأخرى. وكذلك: يجب على عاقلة كل واحدة منهما نصف دية
~~جنينها، ونصف دية جنين الأخرى؛ لأن كل واحدة منهما قتلت جنينها وجنين
~~الأخرى.
# وإن خرج جنين إحداهما منها قبل موتها.. لم ترث من ديته؛ لأنها قاتلة له،
~~ويجب على كل واحدة منهما أربع كفارات؛ لأن كل واحدة منهما قاتلة لنفسها
~~ولجنينها، وقاتلة للأخرى وجنينها، فوجب عليها أربع كفارات.
# وإن كان المصطدمتان أمي ولد لرجلين.. فعلى سيد كل واحدة منهما نصف قيمة
~~الأخرى، ويهدر النصف، وإن كانتا حاملين من سيديهما، فسقط الولدان ميتين..
~~وجب على كل واحد من السيدين نصف الغرة للآخر.
# PageV11P468
# وإن لم يكن للجنين وارث سوى السيدين.. تقاصا في الغرة، وإن كان لهما وارث
~~سواهما - ولا يتصور إلا أم أم - فلا يهدر في حقها، وإنما ورثت الجدة هاهنا
~~مع وجود الأم؛ لأنها مملوكة.
# قال الطبري في " العدة ": وإن جر رجلان رجلا، فانقطع الحبل وسقطا.. فهما
~~كالمصطدمين.
### | مسألة اصطدما وأحدهما واقف
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن كان أحدهما واقفا، فصدمه الآخر،
~~فماتا.. فدية الصادم هدر، ودية ms3804 صاحبه على عاقلة الصادم) .
# وجملة ذلك: أن الرجل إذا كان واقفا في موضع، فصدمه آخر، فماتا.. نظرت:
~~فإن دية المصدوم - وهو: الواقف - تجب على عاقلة الصادم؛ لأنه مات بفعله،
~~وتهدر دية الصادم؛ لأن الواقف غير مفرط بالوقوف في موضعه، وسواء كان الواقف
~~قائما، أو قاعدا، أو مضجعا، أو نائما، وسواء كان بصيرا أو أعمى يمكنه أن
~~يحترز، فلم يفعل، أو لا يمكنه؛ لأن فعل الصادم مضمون. وإن أمكن المصدوم
~~الاحتراز منه، كما لو طلب رجلا ليقتله، وأمكن المطلوب الاحتراز منه، فلم
~~يفعل حتى قتله، فإن انحرف الواقف، فوافق انحرافه صدمة الصادم، فماتا.. فقد
~~مات كل واحد منهما بفعله وفعل صاحبه، فيكونان كالمتصادمين، فيجب على عاقلة
~~كل واحد منهما نصف دية الآخر، ويهدر النصف، ولو صدمه بعدما استقر انحرافه..
~~كان كما لو لم ينحرف.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن انحرف موليا، فمات.. فعلى عاقلة الصادم
~~ديته كاملة) .
# وصورته: أن يكون وجه الواقف إلى المقبل، فلما رآه.. انحرف موليا ليتنحى
~~عن طريقه، فأصابه، فمات.. فجميع ديته على عاقلة الصادم؛ لأنه لا فعل له في
~~قتل نفسه، ودية الصادم هدر.
# PageV11P469
# وأما إذا كان واقفا في طريق ضيق للمسلمين.. فعلى عاقلة كل واحد منهما
~~جميع دية الآخر؛ أما الصادم: فلأنه قاتل، وأما المصدوم: فلأنه كان السبب في
~~قتل الصادم، وهو وقوفه في الطريق الضيق؛ لأنه ليس له الوقوف هناك.
# والفرق بين هذا وبين المتصادمين: أن كل واحد من المتصادمين مات بفعله
~~وفعل صاحبه، وهاهنا كل واحد منهما قاتل لصاحبه منفرد بقتله؛ لأن الصادم
~~انفرد بالإصابة، والمصدوم انفرد بالسبب الذي مات به الصادم.
# ومن أصحابنا من قال: ليس على عاقلة المصدوم شيء بحال. والأول أصح. هذا
~~نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : نص الشافعي - رحمه الله تعالى - إذا
~~كان الرجل واقفا في الطريق، فصدمه آخر، فماتا: (أن دية الصادم هدر، ودية
~~المصدوم - وهو: الواقف - على عاقلة الصادم) . وقال فيمن نام في الطريق،
~~فصدمه آخر، فماتا: (إن دية النائم هدر، ودية الصادم على عاقلة النائم) ms3805 .
# فمن أصحابنا من جعل المسألتين على قولين، ومنهم من أجراهما على ظاهرهما،
~~وفرق بينهما بأن الإنسان قد يقف في الطريق ليجيب داعيا وما أشبهه، فأما
~~النوم والقعود: فليس له ذلك.
### | مسألة اصطدام باخرتين ونحوهما
# وإذا اصطدمت سفينتان، فانكسرتا، وتلف ما فيهما.. فلا يخلو القيمان فيهما:
~~إما أن يكونا مفرطين في الاصطدام، أو غير مفرطين، أو أحدهما مفرطا والآخر
~~غير مفرط.
# فإن كانا مفرطين، بأن أمكنهما ضبطهما والانحراف، فلم يفعلا.. فقد صارا
# PageV11P470
# جانيين، فإن كانت السفينتان وما فيهما لهما.. وجب على كل واحد منهما نصف
~~قيمة سفينة صاحبه، ونصف قيمة ما فيها، ويسقط النصف؛ لأن سفينة كل واحد
~~منهما تلفت بفعله وفعل صاحبه، فسقط ما قابل فعله، ووجب ما قابل فعل صاحبه،
~~كالفارسين إذا تصادما وماتا. وإن كانت السفينتان وما فيهما لغيرهما.. وجب
~~على كل واحد منهما نصف قيمة سفينته، ونصف قيمة ما فيها، ونصف قيمة سفينة
~~صاحبه، ونصف قيمة ما فيها؛ لأن كل واحدة منهما تلفت بفعلهما، وسواء كانت
~~السفينتان وديعة أو عارية أو بأجرة، وسواء كان المال فيهما وديعة أو قراضا
~~أو يحمل بأجرة؛ لأن الجميع يضمن بالتفريط.
# وإن كان فيهما أحرار، وماتوا، وقصدا الاصطدام، وقال أهل الخبرة: إن مثل
~~ما قصدا إليه وفعلاه يقتل غالبا.. فإنها جناية عمد محض، فقد وجب عليهما
~~القود لجماعة في حالة واحدة، فيقرع بين أولياء المقتولين، فإذا خرجت عليهما
~~القرعة لواحد.. قتلا بواحد، ووجب للباقين الدية في أموالهما. وإن قالوا: لا
~~يقتل مثله غالبا، أو لم يقصدا الاصطدام، وإنما فرطا.. وجب على عاقلة كل
~~واحد منهما نصف ديات ركاب السفينتين.
# وإن كان فيهما عبيد.. وجبت قيمتهم عليهما.
# وأما إذا لم يفرط القيمان: مثل: أن اشتدت الريح، واضطربت الأمواج، فلم
~~يمكنهما إمساكهما لطرح الأنجر، ولا بأن يعدل إحداهما عن سمت الأخرى حتى
~~اصطدمتا وهلكتا.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن عليهما الضمان؛ لأنهما في أيديهما، فما تولد من ذلك.. كان
~~عليهما ضمانه، وإن لم يفرطا.. كانا كالفارسين إذا تصادما، وغلبهما الفرسان.
~~ولأن كل من ابتدأ الفعل ms3806 منه.. فإنه يضمن ذلك الفعل إذا صار جناية وإن كان
~~بمعونة غيره، كما لو رمى سهما إلى غرض، فحمل الريح السهم إلى إنسان، وقتله.
# PageV11P471
# والثاني: لا ضمان عليهما؛ لأنه لا فعل لهما، ابتداء ولا انتهاء، وإنما
~~ذلك بفعل الريح، فهو كما لو نزلت صاعقة، فأحرقت السفينتين.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا لم يكن للقيم فعل، لا ابتداء ولا انتهاء، وهو
~~في المراكب التي ينصب القيم الشراع، ويمد الحبال، ويقيمه نحو الريح، حتى
~~إذا هبت الريح.. دفعه، فأما السفن الصغار التي تدفع بالمجذاف: فإنه يجب
~~الضمان، قولا واحدا؛ لأن ابتداء الفعل منهما.
# ومنهم من قال: القولان إذا لم يكن منهما فعل، بأن كانتا واقفتين، أو لم
~~يسيراهما، فجاءت الريح، فغلبتهما، فأما إذا سيرا، فغلبتهما الريح.. فيجب
~~الضمان، قولا واحدا. ولم يفرق بين السفن التي تسير بنصب الشراع ومد الحبال،
~~وبين السفن الصغار التي تسير بالمجذاف.
# ومنهم من قال: القولان في الجميع، سواء كانتا واقفتين، أو سيراهما، وسواء
~~كانتا تسيران بنصب الشراع أو بالمجذاف؛ لأن الفارس يمكنه ضبط الفرس
~~باللجام، والسفينة لا يمكنه أن يسيرها سيرا لا تغلبه الريح عليها.
# فإذا قلنا: يجب عليهما الضمان.. فالحكم فيهما هاهنا كالحكم إذا فرطا، إلا
~~في القصاص، فإنه لا يجب هاهنا، وإنما تجب لركاب السفينة دية مخففة على
~~عاقلتهما نصفان.
# وإن قلنا: لا يجب الضمان، فإن كانت السفينتان وما فيهما لهما.. فلا يجب
~~عليهما الضمان. وكذلك: إذا كانت السفينتان معهما وديعة، والمال الذي فيهما
~~قراضا معهما.. لم يجب عليهما الضمان؛ لأنهما لم يفرطا.
# وإن استأجرا السفينتين، والمال الذي فيهما حملاه بأجرة.. فلا ضمان عليهما
~~في
# PageV11P472
# السفينتين، وأما المال، فإن كان رب المال معه.. لم يضمنه الأجير؛ لأن يد
~~صاحبه عليه، وإن لم يكن رب المال معه.. فعلى قولين؛ لأنه أجير مشترك.
~~وكذلك: إن كان قد استؤجر على القيام بالسفينتين وما فيهما.. فهما أجيران
~~مشتركان. فإن كان رب السفينة والمال معه.. فلا ضمان، وإن لم يكن معه.. فعلى
~~القولين.
# وإن كان ms3807 أحدهما مفرطا والآخر غير مفرط.. قال الشيخ أبو حامد: فإن المفرط
~~جان، والآخر غير جان.
# فإن كانت السفينتان وما فيهما لهما.. كان على المفرط قيمة سفينة صاحبه
~~وما فيها؛ لأنها تلفت بفعله، وأما سفينته وما فيها: فلا يرجع به على أحد؛
~~لأنهما هلكتا بفعله.
# وإن كانتا وما فيهما لغيرهما.. فإن على المفرط قيمة سفينته وقيمة ما
~~فيها، وعليه قيمة سفينة صاحبه وقيمة ما فيها، ولصاحب السفينة التي لم يفرط
~~قيمها أن يطالب المفرط بذلك.
# وإن أراد أن يطالب القيم الذي لم يفرط، فإن قلنا: إن القيم يضمن وإن لم
~~يفرط.. فهاهنا له أن يضمنه، ثم يرجع الذي لم يفرط بما غرمه على المفرط.
# وإن قلنا: إن القيم لا يضمن إذا لم يفرط، فإن كانت السفينة التي معه
~~وديعة، أو المال معه قراضا.. فلا ضمان عليه، وإن كان ذلك بيده استؤجر على
~~حمله.. فهو أجير مشترك.
# وإن لم يكن صاحبه معه، فإن قلنا: لا يضمن.. لم يكن له مطالبته، وإن قلنا:
~~يضمن.. فله مطالبته، ثم يرجع هو بما غرمه على المفرط.
# فإن انكسرت إحداهما دون الأخرى.. فالحكم في المنكسرة كما إذا انكسرتا.
# PageV11P473
### | فرع صدمت سفينة من غير تعمد
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (فإذا صدمت سفينة من غير أن يتعمد بها
~~الصدم.. لم يضمن شيئا مما في سفينته بحال) . واختلف أصحابنا في صورتها:
# فمنهم من قال: صورتها: أن يكون القيم قد عدل سفينته إلى الشط، وربطها،
~~وطرح الأنجر، فجاءت سفينة أخرى فصدمتها، فتلفت وما فيها، فلا ضمان عليه؛
~~لأنه لا فعل له يلزمه به الضمان.
# وهذا القائل يقول قول الشافعي: (صدمت سفينة) إنما هو بضم الصاد: فعل ما
~~لم يسم فاعله.
# ومنهم من قال: صورتها: إذا لم يكن منه تفريط. وأجاب بأحد القولين، وهو
~~الأصح؛ لأنه قال: صدمت سفينة من غير أن يتعمد بها الصدم، ولا يقال ذلك
~~للمصدوم، وإنما يقال مثله للصادم.
### | مسألة ثقلت السفينة فألقوا المتاع
# إذا كان قوم في سفينة وفيها متاع، فثقلت السفينة من المتاع، ونزلت في ms3808
~~الماء، وخافوا الغرق، فإن ألقى بعضهم متاعه في البحر في الماء لتخف السفينة
~~ويسلموا.. لم يرجع به على أحد؛ لأنه أتلف ماله باختياره من غير أن يضمن له
~~غيره عوضا، فهو كما لو أعتق عبده.
# وإن طرح مالا لغيره بغير إذنه لتخف السفينة.. وجب عليه ضمانه؛ لأنه أتلف
~~مال غيره بغير إذنه، فوجب عليه ضمانه كما لو حرق ثوبه.
# وإن قال لغيره: ألق متاعك في البحر، ولم يضمن له عوضا، فألقاه.. فقد قال
~~المسعودي [في " الإبانة "] : هل يجب على الذي أمره بالإلقاء ضمانه؟ فيه
~~وجهان،
# PageV11P474
# كما قلنا فيه إذا قال لغيره: اقض عني ديني، ولم يضمن له عوضا.
# وقال سائر أصحابنا: لا يلزمه ضمانه، وهو المنصوص؛ لأنه لم يضمن له بدله،
~~فلم يلزمه، كما لو قال: أعتق عبدك، فأعتقه.
# والفرق بينه وبين قضاء الدين: أن قضاء الدين يتحقق نفعه للطالب؛ لأن ذمته
~~تبرأ بالقضاء، وهاهنا لا يتحقق النفع بذلك، بل يجوز أن يسلموا، ويجوز أن لا
~~يسلموا.
# وإن قال له: ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه، أو على أني أضمن لك قيمته،
~~فألقاه.. وجب على الطالب ضمانه، وهو قول الفقهاء كافة، إلا أبا ثور، فإنه
~~قال (لا يلزمه؛ لأنه ضمان ما لم يجب) . وهذا خطأ؛ لأنه استدعاء إتلاف بعوض
~~لغرض صحيح، فصح، كما لو قال: أعتق عبدك وعلي قيمته، أو طلق امرأتك وعلي
~~ألف.
### | فرع طلب إلقاء المتاع في البحر وعلى الركاب ضمانه
# وإن قال لغيره: ألق متاعك في البحر وعلي وعلى ركاب السفينه ضمانه،
~~فألقاه.. وجب على الطالب حصته، فإن كانوا عشرة.. لزمه ضمان عشره.
# وإن قال: ألق متاعك على أن أضمنه وكل واحد من ركاب السفينة، فألقاه. وجب
~~على الطالب ضمان جميعه؛ لأنه شرط أن يكون كل واحد منهم ضامنا له.
# وإن قال: ألق متاعك وعلي وعلى ركاب السفينة ضمانه وقد أذنوا لي في ذلك؛
~~فإن صدقوه.. لزم كل واحد منهم بحصته، وإن أنكروا.. حلفوا، ولزم الطالب ضمان
~~جميعه.
# وإن قال: ألق متاعك وعلي وعلى ركاب السفينة ضمانه، ms3809 وعلي تحصيله منهم،
~~فألقاه.. وجب على الطالب ضمان جميعه.
# PageV11P475
# وإن قال صاحب المتاع للآخر: ألق متاعي وعليك ضمانه، فقال: نعم، فألقاه..
~~وجب عليه ضمانه؛ لأن ذلك بمنزلة الاستدعاء منه.
# وإن قال له: ألق متاعك وعلي نصف قيمته، وعلى فلان ثلثه، وعلى فلان سدسه،
~~فألقاه، فإن صدقه الآخران أنهما أذنا للطالب في ذلك.. لزمه نصف قيمته، ولزم
~~الآخرين النصف، وإن أنكر الآخران.. حلفا، ووجب الجميع على الطالب، فإن قال
~~الطالب: ألقي أنا متاعك وعلي ضمانه، فقال صاحب المتاع: نعم، فألقاه.. لم
~~يكن مأثوما، ووجب عليه ضمانه، فإن قال الطالب: ألقي أنا متاعك وعلي وعلى
~~ركاب السفينة ضمانه، فقال صاحب المتاع: نعم، فألقاه الطالب.. فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزم الملقي إلا بحصته؛ لأنه قدر ما ضمن.
# والثاني: يلزمه الجميع؛ لأنه باشر الإتلاف.
# وإن قال لغيره: ألق متاع فلان وأنا ضامن لك لو طالبك.. لم يصح هذا
~~الضمان، ويلزم الضمان على الملقي؛ لأنه هو المباشر.
### | فرع خرق السفينة فغرقت
# وإن خرق رجل السفينة، فغرق ما فيها، فإن كان مالا.. لزمه ضمانه، سواء
~~خرقها عمدا أو خطأ؛ لأن المال يضمن بالعمد والخطأ.
# وإن كان فيها أحرار فغرقوا وماتوا، فإن كان عامدا، مثل: أن يقلع منها
~~لوحا يغرق مثلها من قلعه في الغالب.. وجب عليه القود بهم، فيقتل بأحدهم،
~~وتجب للباقين الدية في ماله.
# وإن كان مخطئا، بأن سقط من يده حجر أو فأس، فخرق موضعا فيها، فغرقوا..
~~كان على عاقلته دياتهم مخففة.
# وإن كان عمد خطأ، مثل: أن كان فيها ثقب، فأراد إصلاحه، فانخرق عليه.. كان
~~على عاقلته دياتهم مغلظة.
# PageV11P476
### | مسألة رموا بالمنجنيق ونحوه
# إذا رمى عشرة أنفس حجرا بالمنجنيق، فأصابوا رجلا من غيرهم، فقتلوه.. فقد
~~اشتركوا في قتله، فإن لم يقصدوا بالرمي أحدا.. وجبت ديته مخففة، على عاقلة
~~كل واحد منهم عشرها، وإن كانوا قصدوه بالرمي، فأصابوه.. لم يكن عمدا محضا؛
~~لأنه لا يمكن قصد رجل بعينه بالمنجنيق، وإنما يتفق وقوعه ممن وقع به، فتجب
~~ديته مغلظة، على عاقلة كل واحد منهم عشرها. ms3810
# وإن رجع المنجنيق على أحدهم، فقتله.. سقط من ديته العشر، ووجب على عاقلة
~~كل واحد من التسعة عشر ديته؛ لأنه مات بفعله وفعلهم، فهدر ما يقابل فعله،
~~ووجب ما يقابل فعلهم، وإنما تجب الدية على من مد منهم الحبال ورمى بالحجر،
~~فأما من أمسك خشب المنجنيق إن احتاج إلى ذلك، ووضع الحجر في الكفة، ثم
~~تنحى.. فلا شيء عليه؛ لأنه صاحب سبب، والمباشر غيره، فتعلق الحكم بالمباشر.
### | مسألة وقع في بئر أو حفرة ثم وقع آخر فوقه
# إذا وقع رجل في بئر أو زبية، فوقع عليه آخر، فمات الأول.. وجب ضمان الأول
~~على الثاني؛ لما روي: (أن بصيرا كان يقود أعمى، فوقعا في بئر، ووقع الأعمى
~~فوق البصير، فقضى عمر - رضي الله عنه - وأرضاه بعقل البصير على الأعمى) ؛
~~لأنه انفرد بالوقوع عليه، ثم ينظر فيه:
# PageV11P477
# فإن كان الثاني رمى بنفسه عليه عمدا، وكان وقوعه عليه يقتله في الغالب..
~~وجب على الثاني القود، وإن رمى بنفسه عليه، وكان وقوعه عليه لا يقتله
~~غالبا.. وجبت فيه دية مغلظة على عاقلة الثاني.
# وإن وقع عليه مخطئا.. وجبت على عاقلته دية مخففة، وتهدر دية الثاني بكل
~~حال؛ لأنه لم يمت بفعل أحد.
# وإن وقع الأول، ووقع عليه ثان، ووقع فوقهما ثالث، وماتوا.. قال ابن
~~الصباغ: فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أن ضمان الأول على الثاني والثالث؛ لأنه
~~مات بوقوعهما عليه، وضمان الثاني على الثالث؛ لأنه انفرد بالوقوع عليه،
~~ويهدر دم الثالث؛ لأنه لم يمت بفعل أحد.
# وذكر القاضي أبو الطيب: أن الثالث يضمن نصف دية الثاني، ويهدر النصف؛ لأن
~~الثاني تلف بوقوعه على الأول وبوقوع الثالث عليه.
# قال ابن الصباغ: وهذا أقيس؛ لأن وقوعه على غيره سبب في تلفه، كوقوع غيره
~~عليه.
# قال ابن الصباغ: فعلى قياس هذا: إذا وقع على الأول ثان، وماتا.. أن تهدر
~~نصف دية الأول؛ لأنه مات بوقوعه وبوقوع الثاني عليه.
# وإن وقع رجل في بئر، وجذب ثانيا، وماتا.. هدرت دية الأول؛ لأنه مات بجذبه
~~الثاني على نفسه، ووجبت دية ms3811 الثاني على الأول؛ لأنه مات بجذبه.
# وإن جذب الأول ثانيا، وجذب الثاني ثالثا، وماتوا.. فقد مات الأول بفعله،
~~وهو: جذبه للثاني على نفسه، وبفعل الثاني؛ وهو: جذب الثالث، فسقط نصف دية
# PageV11P478
# الأول، ويجب نصفها على الثاني، ويجب للثاني نصف ديته على الأول، ويسقط
~~نصفها؛ لأنه مات بجذب الأول له وبجذبه للثالث على نفسه، ويجب للثالث جميع
~~ديته؛ لأنه لا صنع له في قتل نفسه. وعلى من تجب؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تجب على الثاني؛ لأنه جذبه.
# والثاني: تجب على الأول والثاني نصفين؛ لأن الأول جذب الثاني، والثاني
~~جذب الثالث، فكأن الثالث مات بجذبهما.
# فإن كانت بحالها، وجذب الثالث رابعا، وماتوا.. فقد حصل هاهنا ثلاث جذبات:
# فأما الأول: فقد مات بفعله وفعل الثاني وفعل الثالث، فسقط ثلث الدية،
~~لأنه جذب الثاني على نفسه، وتجب على الثاني ثلث الدية لجذبه الثالث عليه،
~~وعلى الثالث ثلث الدية لجذبه الرابع عليه.
# وأما الثاني: فقد مات بفعله وفعل الأول وفعل الثالث، فيجب له على الأول
~~ثلث الدية وعلى الثالث ثلث الدية، ويسقط الثلث.
# وأما الثالث: ففيه وجهان:
# أحدهما: يسقط من ديته النصف، ويجب له على الثاني النصف؛ لأنه مات بفعله،
~~وهو: جذبه الرابع، فسقط النصف لذلك، وبفعل الثاني، وهو: جذبه له.
# والثاني: يسقط من ديته الثلث؛ لأنه مات بثلاثة أفعال، بجذبه للرابع،
~~وبجذب الثاني له، وبجذب الأول للثاني، فيجب له على الأول ثلث الدية، وعلى
~~الثاني ثلثا الدية.
# وأما الرابع: فيجب له جميع الدية؛ لأنه لا صنع له في قتل نفسه.. وعلى من
~~تجب؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تجب على الثالث؛ لأنه هو الذي جذبه.
# PageV11P479
# والثاني: تجب على الأول والثاني والثالث أثلاثا؛ لأن وقوعه حصل بالجذبات.
# فإن قيل: فقد روى سماك بن حرب، «عن حنش بن المعتمر الصنعاني: أن قوما
~~باليمن حفروا زبية ليصطادوا بها الأسد، فوقع فيها الأسد، فاجتمع الناس على
~~رأسها يبصرونه، فتردى رجل فيها فتعلق بثان، وتعلق الثاني بثالث، وتعلق
~~الثالث برابع، فوقعوا فيها، فقتلهم الأسد، فرفع ذلك إلى علي بن أبي طالب -
~~رضي ms3812 الله عنه - وأرضاه، فقضى للأول بربع الدية؛ لأن فوقه ثلاثة، وقضى
~~للثاني بثلث الدية؛ لأن فوقه اثنين، وللثالث بنصف الدية؛ لأن فوقه واحدا،
~~وللرابع بكمال الدية. فرفع ذلك إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: هو
~~كما قضى»
# قال أصحابنا: هذا حديث لا يثبته أهل النقل؛ لأن حنش بن المعتمر ضعيف،
~~والفقه ما قدمناه
### | [فرع حفر بئرا من غير حق]
# وإن حفر رجل بئرا في موضع ليس له الحفر فيه، فتردى فيها رجل وجذب آخر
~~فوقه، وماتا.. ففيه وجهان، حكاهما الطبري في " العدة ":
# أحدهما: يجب للأول على الحافر نصف الدية، ويهدر النصف؛ لأنه مات بسببين:
~~حفر البئر وجذبه للثاني على نفسه، فانقسمت الدية عليهما، وسقط ما قابل
~~فعله.
# والثاني: حكاه القاضي أبو الطيب عن أبي عبد الله الجويني -: أنه لا يجب
~~له شيء على الحافر؛ لأن جذبه للثاني على نفسه مباشرة، والحفر سبب، وحكم
~~السبب يسقط بالمباشرة.
# قال الطبري: والأول أصح؛ لأن الجذب سبب أيضا؛ لأنه لم يقصد به إلقاءه على
~~نفسه، وإنما قصد به التحرز من الوقوع، فلم يكن أحدهما بأولى من الآخر.
# وبالله التوفيق
# PageV11P480
### | باب الديات
# دية الحر المسلم مائة من الإبل؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كتب في الكتاب الذي كتبه لعمرو بن حزم: «وفي النفس مائة من الإبل» . وهو
~~إجماع.
# فإن كانت الدية في العمد المحض، أو في شبه العمد.. وجبت دية مغلظة، وهي:
~~ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة - و (الخلفة) : الحامل - وبه قال
~~عمر، وعلي، وزيد بن ثابت، والمغيرة بن شعبة - رضي الله عنهم - وأرضاهم،
~~وعطاء، ومحمد بن الحسن.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: (تجب أرباعا، خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس
~~وعشرون بنت لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة) .
# وقال أبو ثور: (دية شبه العمد مخففة، كدية الخطأ) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يوم فتح مكة: «ألا
~~إن في قتيل العمد الخطأ بالسوط والعصا مائة من الإبل، منها أربعون خلفة، في
~~بطونها أولادها» .
# وروى عبادة ms3813 بن الصامت - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «ألا إن في الدية العظمى مائة من الإبل، منها أربعون خلفة، في بطونها
~~أولادها» .
# PageV11P481
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه: أنه قال: (دية شبه العمد ثلاثون
~~حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة) .
# فإن قيل: فما معنى قوله: «منها أربعون خلفة في بطونها أولادها» وقد علم
~~أن الخلفة لا تكون إلا حاملا؟ قلنا: له تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد التأكيد في الكلام، وذلك جائز، كقوله تعالى: {فصيام
~~ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة} [البقرة: 196]
~~(البقرة: 196) .
# والثاني: أن الخلفة اسم للحامل التي لم تضع، واسم للتي وضعت ويتبعها
~~ولدها، فأراد أن يميز بينهما.
# إذا ثبت هذا: فهل تختص الخلفة بسن أم لا؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تختص بسن، بل إذا كانت حاملا.. فبأي سن كانت جاز؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «منها أربعون خلفة في بطونها أولادها» . ولم يفرق.
# والثاني: تختص بسن، وهو: أن تكون ثنية فما فوقها؛ لما روى عقبة بن أوس،
~~عن رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «ألا إن في قتيل
~~شبه العمد بالسوط والعصا مائة من الإبل، منها أربعون خلفة، في بطونها
~~أولادها، ما بين الثنية إلى بازل عامها» . ومراسيل الصحابة - رضي الله عنهم
~~- حجة؛ لأنهم أتقياء لا يتهمون.
# PageV11P482
# وروي عن عمر، وعلي - رضي الله عنهما - وأرضاهما: أنهما قالا: (ألا إن في
~~قتيل شبه العمد مائة من الإبل، منها أربعون خلفة، في بطونها أولادها، ما
~~بين الثنية إلى بازل عامها) . ولا مخالف لهما في الصحابة - رضي الله عنهم
~~-.
# ولأنه أحد أنواع إبل الدية، فاختص بسن، كالحقاق والجذاع.
### | مسألة دية جناية الخطأ
# وإن كانت الجناية خطأ، ولم يكن القتل في الحرم ولا في الأشهر الحرم، ولكن
~~المقتول ذو رحم محرم للقاتل.. فإن الدية تكون مخففة أخماسا، وهي: مائة من
~~الإبل: عشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون ابن لبون، وعشرون حقة،
~~وعشرون جذعة، وبه قال من الصحابة - رضي الله عنهم ms3814 -: ابن مسعود - رضي الله
~~عنه -، ومن التابعين: عمر بن عبد العزيز، وسليمان بن يسار، والزهري رحمة
~~الله عليهم، ومن الفقهاء: مالك، وربيعة، والليث، والثوري - رحمهم الله -.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (هي أخماس، إلا أنه يجب مكان بني لبون عشرون ابن
~~مخاض) .
# وروي عن عثمان، وزيد بن ثابت - رضي الله عنهما - وأرضاهما: أنهما قالا:
~~(تجب من أربعة أنواع: ثلاثون جذعة، وثلاثون حقة، وعشرون بنت لبون وعشرون
~~بنت مخاض) .
# PageV11P483
# وقال الشعبي، والحسن البصري: تجب أرباعا: خمسا وعشرين جذعة، وخمسا وعشرين
~~حقة، وخمسا وعشرين بنت لبون، وخمسا وعشرين بنت مخاض. وروي مثل ذلك عن علي -
~~رضي الله عنه - وأرضاه.
# دليلنا: ما روى مجاهد، عن ابن مسعود - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قضى بدية الخطأ مائة من الإبل: عشرين حقة، وعشرين جذعة،
~~وعشرين بنت لبون، وعشرين ابن لبون، وعشرين بنت مخاض» . وقد روي ذلك موقوفا
~~على ابن مسعود.
# وروي عن سليمان بن يسار: أنهم كانوا يقولون: دية الخطأ، مائة من الإبل:
~~عشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون ابن لبون، وعشرون حقة، وعشرون
~~جذعة.
# وإن كان قتل الخطأ في الحرم، أو في الأشهر الحرم - وهي: رجب، وذو القعدة،
~~وذو الحجة، والمحرم - أو كان المقتول ذا رحم محرم للقاتل.. كانت دية الخطأ
~~مغلظة كدية العمد، فتجب ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة، وبه
# PageV11P484
# قال عمر، وعثمان، وابن عباس - رضي الله عنهم - وأرضاهم، ومن التابعين:
~~ابن المسيب، وابن جبير، وعطاء، وطاووس، ومجاهد، وسليمان بن يسار، وجابر بن
~~زيد، والزهري، وقتادة رحمة الله عليهم، ومن الفقهاء: الأوزاعي، وأحمد،
~~وإسحاق - رحمهم الله -.
# وروي عن طائفة: أنها قالت: لا تتغلظ بحال. وبه قال الشعبي، والنخعي، وعمر
~~بن عبد العزيز، ومالك، وأبو حنيفة - رحمهم الله -.
# دليلنا: أن الصحابة - رضي الله عنهم - غلظوا دية الخطأ في هذه المواضع
~~الثلاثة. فروي عن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه: أنه قال: (من قتل في الحرم،
~~أو في الشهر الحرام، أو ذا رحم محرم.. فعليه دية وثلث) .
# وروي عن عثمان - رضي ms3815 الله عنه - وأرضاه: (أن امرأة وطئت في الطواف،
~~فماتت، فقضى أن ديتها ستة آلاف، وألفا درهم للحرم) .
# وروى ابن جبير: أن رجلا قتل رجلا في البلد الحرام في الشهر الحرام، فقال
~~ابن عباس - رضي الله عنهما -: (ديته اثنا عشر ألف درهم، وأربعة آلاف تغليظا
~~للشهر الحرام، وأربعة آلاف للبلد الحرام، فكلها عشرون ألفا) . ولا مخالف
~~لهم في
# PageV11P485
# الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين -.
# وإن قتل خطأ في حرم المدينة.. فهل تغلظ الدية؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تتغلظ؛ لأنه كالحرم في تحريم الصيد، فكان كالحرم في تغليظ دية
~~الخطأ فيه.
# والثاني: لا تغلظ، وهو الأصح؛ لأنه دون الحرم في الحرمة؛ بدليل: أنه يجوز
~~قصده بغير إحرام، فلم يلحق به في الحرمة في تغليظ الدية.
# وإن قتل محرما خطأ.. فهل تغلظ ديته؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تغلظ، كما تغلظ في القتل في الحرم، وبه قال أحمد - رحمه الله -؛
~~لأن الإحرام يتعلق به ضمان الصيد، فغلظت به الدية، كالحرم.
# والثاني: لا تغلظ به؛ لأن الشرع ورد بتغليظ القتل في الحرم دون الإحرام،
~~بدليل: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أعتى الناس على الله
~~ثلاثة: رجل قتل في الحرم، ورجل قتل غير قاتله، ورجل قتل بذحل الجاهلية»
~~والإحرام لا يلحق الحرم في الحرمة.
# إذا ثبت هذا: فإن تغليظ دية الخطأ عندنا بالحرم أو في الأشهر الحرم، أو
~~إذا قتل ذا رحم محرم إنما هو بأسنان الإبل، كما قلنا في دية العمد، ولا
~~يجمع بين تغليظين.
# وقال أحمد - رحمه الله -: (تغلظ بثلث الدية، ويجمع ما بين تغليظين) ؛ لما
~~رويناه عن الصحابة - رضي الله عنهم -.
# ودليلنا على أنه لا تغلظ إلا بالأسنان: أن من أوجب التغليظ في دية
~~القتل.. أوجبه بالأسنان، كدية العمد.
# ودليلنا على أنه لا يجمع بين تغليظين: أن من أوجب التغليظ.. أوجبه في
~~الضمان
# PageV11P486
# إذا اجتمع سببان يقتضيان التغليظ لم يجمع بينهما، كما لو قتل المحرم صيدا
~~في الحرم.. فإنه لا يجب عليه إلا جزاء واحد.
# وأما ما روي عن الصحابة - رضي الله ms3816 عنهم -: أنهم قضوا بالدية وثلث الدية
~~في ذلك، وجمعوا بين تغليظين.. فمحمول على أنهم قضوا بدية مغلظة بالأسنان،
~~إلا أنها قومت، فبلغت قيمتها دية وثلثا من دية مخففة، أو كانت الإبل قد
~~أعوزت، فأوجبوا قيمة الإبل، فبلغت قيمتها ذلك.
### | فرع قتل الصغير والمجنون عمدا
# ] : وإن قتل الصبي أو المجنون عمدا، فإن قلنا: إن عمدهما عمد.. وجب
~~بقتلهما دية مغلظة، وإن قلنا: عمدهما خطأ.. وجب بقتلهما دية مخففة.
# وإن كانت الجناية على ما دون النفس.. كان الحكم في التغليظ بديتها حكم
~~دية النفس، قياسا على دية النفس.
### | مسألة يؤخذ من العاقلة من إبلهم
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا أكلف أحدا من العاقلة غير إبله، ولا
~~نقبل منه دونها) .
# وجملة ذلك: أنه قد مضى الكلام في قدر الدية وجنسها وأسنانها.
# وأما نوعها: فإن كان للعاقلة إبل.. وجب عليهم من النوع الذي معهم من
~~الإبل؛ لأن العاقلة تحمل الدية على طريق المواساة، فكان الواجب من النوع
~~الذي يملكونه، كما قلنا في الزكاة.
# فإن طلب الولي أغلى مما مع العاقلة من النوع، وامتنعت العاقلة، أو طلبت
~~العاقلة أن يدفعوا من نوع دون النوع الذي معها، وامتنع الولي.. لم يجبر
~~الممتنع منهما، كما قلنا في الزكاة.
# فإن كان عند بعض العاقلة من البخاتي، وعند البعض من العراب.. أخذ من كل
# PageV11P487
# واحد من النوع الذي عنده، كما قلنا في الزكاة: أنه يجب على كل إنسان مما
~~عنده من النوع.
# وإن كان في ملك واحد منهم نوعان من الإبل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يؤخذ منه من النوع الأكثر، فإن استويا.. دفع من أيهما شاء.
# والثاني: يؤخذ من كل نوع بقسطه، بناء على القولين في الزكاة إذا كان عنده
~~نوعان من جنس من الماشية.
# وإن كانت إبلهم أو إبل بعضهم مراضا بجرب أو غيره، أو مهزولة هزالا
~~فاحشا.. لم يجبر الولي على قبولها، بل يكلف أن يسلم إبلا صحاحا من النوع
~~الذي عنده؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «في النفس مائة من الإبل» .
~~وإطلاق هذا يقتضي الصحيح.
# فإن قيل: ms3817 هلا قلتم: يجبر الولي على قبول ما عند من عليه الدية وإن كانت
~~مراضا، كما قلنا في الزكاة؟
# قلنا: الفرق بينهما: أن الواجب في الزكاة هو واجب في عين المال الذي عنده
~~أو في ذمته والمال مرتهن به؛ فلذلك وجب مما عنده، وليس كذلك هاهنا، فإن
~~الواجب على كل واحد منهم هو من النقد في الذمة والمال غير مرتهن به، وإنما
~~الإبل عوض منه، فلم نقبل منه إلا السليم.
# فإن لم يكن للعاقلة إبل، فإن كان في البلد نتاج غالب.. وجب عليهم التسليم
~~من ذلك النتاج، وإن لم يكن في البلد إبل.. وجب من غالب نتاج أقرب البلاد
~~إليهم، كما قلنا في زكاة الفطر.
### | فرع دفع العوض بدل الإبل مع وجودها
# فإن أرادت العاقلة أن تدفع عوضا عن الإبل مع وجودها.. لم يجبر الولي على
~~قبولها.
# وكذلك: إن طالب من له الدية عوض الإبل.. لم تجبر العاقلة على دفعه؛ لأن
~~ما ضمن لحق الآدمي ببدل.. لم يجبر على غيره، كذوات الأمثال.
# PageV11P488
# فإن تراضيا على ذلك.. قال أصحابنا: جاز ذلك؛ لأنه حق مستقر، فجاز أخذ
~~البدل عنه، كبدل المتلفات. والذي يقتضي المذهب: أن هذا إنما يجوز على القول
~~الذي يقول: يجوز الصلح على إبل الدية وبيعها في الذمة.
### | فرع وجوب الدية على الجاني يثبت أخذ ما عنده
# وإن كانت الدية تجب على الجاني، بأن كانت الجناية عمدا، أو خطأ ثبت
~~بإقراره.. فإن الواجب عليه من النوع الذي عنده، قياسا على العاقلة.
# والحكم فيه إذا كان عنده نوعان أو كانت إبله مراضا في أخذ العوض عنها..
~~حكم الإبل إذا كانت واجبة على العاقلة، على ما مضى.
### | مسألة فقدان الإبل في مكان وجوب الدية
# وإن أعوزت الإبل، فلم توجد في تلك الناحية، أو وجدت بأكثر من قيمتها..
~~ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يعدل إلى بدل مقدر، فتجب على أهل الذهب ألف
~~مثقال، وعلى أهل الورق اثنا عشر ألف درهم) . وبه قال مالك رحمة الله عليه؛
~~لما روى عمرو بن حزم - رضي الله ms3818 عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قضى في الدية بألف دينار، أو اثني عشر ألف درهم» .
# وروى ابن عباس - رضي الله عنهما -: «أن رجلا قتل رجلا، فجعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ديته اثني عشر ألف درهم» .
# PageV11P489
# وروي: (أن عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها - قتلت جانا في بيتها -
~~وهي: الحية الصغيرة - فقيل لها في منامها: قتلت رجلا مسلما جاء يستمع
~~القرآن؟ فقالت: لو كان مسلما.. ما دخل على أزواج رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -. فقيل لها: دخل عليك وأنت في ثيابك، فأخبرت بذلك أباها، فقال لها:
~~تصدقي دية مسلم، اثني عشر ألف درهم) .
# وروي: عن أنس - رضي الله عنه -: أنه قال: (لأن أقعد بعد العصر فأذكر الله
~~إلى أن تغيب الشمس أحب إلي من أن أعتق رقبة من ولد إسماعيل ديتها اثنا عشر
~~ألف درهم) .
# فعلى هذا: تكون الدية ثلاثة أصول عند إعواز الإبل.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تجب قيمة الإبل من نقد البلد، بالغة ما
~~بلغت) ؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أنه قال: «كانت قيمة الدية
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثمانمائة دينار - وروي: ثمانية
~~آلاف درهم - فكانت كذلك إلى أن
# PageV11P490
# استخلف عمر - رضي الله عنه - وأرضاه، فغلت الإبل، فصعد المنبر خطيبا،
~~وقال ألا إن الإبل قد غلت، ففرض الدية: على أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل
~~الورق اثني عشر ألف درهم»
# فموضع الدليل من الخبر: أنه قال: كانت قيمة الدية على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كذا وكذا، فدل على: أن الواجب هو الإبل.
# ولأن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه قال: (ألا إن الإبل قد غلت) ، وفرض
~~عليهم ألف دينار أو اثني عشر ألف درهم، فتعلق بغلاء الإبل، فدل على: أن ذلك
~~من طريق القيمة؛ لأن ما وجبت قيمته اختلف بالزيادة والنقصان، ولم يخالفه
~~أحد من الصحابة.
# وما روي من الأخبار للأول.. فنحمله على أن ذلك من طريق القيمة.
# فعلى هذا: لا يكون للدية إلا ms3819 أصل واحد، وهي الإبل، فإن كانت الدية مغلظة
~~وأعوزت الإبل، فإن قلنا بقوله الجديد.. قومت مغلظة ثلاثين حقة، وثلاثين
~~جذعة، وأربعين خلفة، وإن قلنا بقوله القديم.. ففيه وجهان، حكاهما في "
~~العدة ".
# أحدهما: تغلظ بثلث الدية، ولم يذكر في " المهذب " غيره؛ لما ذكرناه عن
~~عمر، وعثمان، وابن عباس - رضي الله عنهم - وأرضاهم.
# والثاني: يسقط التغليظ؛ لأن التغليظ عندنا إنما هو بالصفة في الأصل لا
~~بالزيادة في العدد، وذلك إنما يمكن في الإبل دون النقد، ألا ترى أن العبد
~~لما لم يجب فيه إلا القيمة لم يجب فيه التغليظ؟ وما روي عن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - وأرضاهم.. فقد ذكرنا: أنما ذلك هو قيمة ما أوجبوه. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (الواجب في الدية ثلاثة أصول: مائة من الإبل، أو ألف
~~دينار، أو عشرة آلاف درهم. فيجوز له أن يدفع أيها شاء مع وجود الإبل ومع
~~إعوازها) .
# PageV11P491
# وقال الثوري، والحسن البصري، وابن أبي ليلى، وأبو يوسف، ومحمد، وأحمد -
~~رحمهم الله -: (للدية ستة أصول: مائة من الإبل، أو ألف دينار، أو اثنا عشر
~~ألف درهم، أو مئتا بقرة، أو ألفا شاة، أو مئتا حلة) . إلا أن أبا يوسف،
~~ومحمدا يقولان: هو مخير بين الستة، أيها شاء.. دفع مع وجود الإبل ومع
~~عدمها. وعند الباقين: لا يجوز العدول عن الإبل مع وجودها.
# دليلنا: ما روى عمرو بن حزم - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كتب إلى أهل اليمن كتابا فيه الفرائض، والسنن، وأن في النفس مائة من
~~الإبل» .
# وروي: أنه قال - صلى الله عليه وسلم -: «ألا في قتيل العمد قتيل السوط
~~والعصا مائة من الإبل» . وهذا يدل على: أنه لا يجوز العدول عنها إلى غيرها.
### | مسألة دية الذمي
# ودية اليهودي والنصراني ثلث دية المسلم، وبه قال عمر، وعثمان - رضي الله
~~عنهما - وأرضاهما، وابن المسيب، وعطاء، وإسحاق.
# وقال عروة بن الزبير، وعمر بن عبد العزيز - رضي الله عنهم - وأرضاهم،
~~ومالك - رحمه الله تعالى -: (ديته نصف دية المسلم) .
# وقال الثوري:، وأبو حنيفة وأصحابه: (ديته ms3820 مثل دية المسلم) . وقد روي ذلك
~~عن عمر، وعثمان، وابن مسعود - رضي الله عنهم - وأرضاهم.
# وقال أحمد - رحمه الله تعالى -: (إن قتله خطأ.. فديته مثل نصف دية
~~المسلم، وإن قتله عمدا.. فديته مثل دية المسلم) .
# دليلنا: ما روى عبادة بن الصامت - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم» .
# PageV11P492
### | فرع دية المجوسي
# ودية المجوسي ثلثا عشر دية المسلم، وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (ديته مثل دية المسلم) .
# وقال عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه -: ديته مثل دية اليهودي
~~والنصراني، وهو نصف دية المسلم عنده.
# دليلنا: ما روي عن عمر، وعثمان، وابن مسعود - رضي الله عنهم - وأرضاهم:
~~أنهم قالوا: (دية المجوسي ثمانمائة درهم، ثلثا عشر دية المسلم) . ولا مخالف
~~لهم في الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين - فدل على: أنه إجماع.
# وأما عبدة الأوثان إذا كان بيننا وبينهم هدنة، أو دخلوا إلينا بأمان فلا
~~يجوز قتلهم، فمن قتل منهم.. وجبت فيه دية المجوسي؛ لأنه كافر لا يحل للمسلم
~~مناكحة أهل دينه، فكانت ديته ثلثي عشر دية المسلم، كالمجوسي.
# وأما الكافر الذي لم تبلغه الدعوة، وهو: أنه لا يعلم أن الله بعث رسولا
~~يقال له: محمد بن عبد الله - صلى الله عليه وسلم -، وأنه أظهر المعجزات،
~~ويدعو إلى عبادة الله، فإن وجد ذلك.. فلا يجوز قتله حتى يعرف أن هاهنا
~~رسولا يدعو إلى الله، فإن أسلم، وإلا..
# PageV11P493
# قتل، فإن قتله قاتل قبل أن تبلغه الدعوة.. وجبت فيه الدية.
# وقال أبو حنيفة: (لا دية فيه) .
# دليلنا: أنه قتل محقون الدم، فوجبت فيه الدية، كالذمي.
# إذا ثبت هذا: فاختلف أصحابنا في قدر ديته:
# فمنهم من قال: تجب فيه دية مسلم؛ لأنه مولود على الفطرة.
# ومنهم من قال: إن كان متمسكا بدين مبدل.. وجبت فيه دية أهل ذلك الدين،
~~مثل: أن يكون متمسكا بدين من بدل من اليهود والنصارى. وإن كان متمسكا بدين
~~من لم يبدل منهم.. وجبت فيه دية مسلم؛ لأنه مسلم لم تظهر منه ms3821 عبادة.
# ومنهم من قال: تجب فيه دية المجوسي؛ لأنه يقين، وما زاد.. مشكوك فيه،
~~وهذا هو الأصح؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال: (هو كافر لا يحل قتله، وإذا
~~كان كافرا.. وجبت فيه أقل دياتهم؛ لأنه اليقين) .
# وإن قطع يد ذمي، ثم أسلم، ومات من الجراحة.. وجبت فيه دية مسلم؛ لأن
~~الاعتبار بالدية حال الاستقرار.
# وإن قطع مسلم يد مرتد، ثم أسلم، ثم مات من الجراحة.. لم يضمن القاطع دية
~~النفس، ولا دية اليد.
# وقال الربيع: فيه قولا آخر: أنه يضمن دية اليد.
# والمذهب الأول؛ لأنه قطعه في حال لا يجب ضمانه، وما حكاه الربيع من
~~تخريجه.
### | مسألة دية المرأة
# ودية المرأة نصف دية الرجل، وهو قول كافة العلماء، إلا الأصم، وابن علية،
~~فإنهما قالا: ديتها مثل دية الرجل.
# PageV11P494
# دليلنا: ما روى عمرو بن حزم: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ودية
~~المرأة نصف دية الرجل» .
# وروي: عن عمر، وعثمان، وعلي، وابن عمر، وابن عباس، وابن مسعود، وزيد بن
~~ثابت - رضي الله عنهم - وأرضاهم: أنهم قالوا: (دية المرأة نصف دية الرجل) .
~~ولا مخالف لهم في الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين -، فدل على: أنه إجماع.
# وإن قتل خنثى مشكلا.. وجبت فيه دية امرأة؛ لأنه يقين، وما زاد.. مشكوك
~~فهي، فلا تجب بالشك.
### | مسألة في الجنين غرة عبد
# واذا ضرب ضارب بطن امرأة، فألقت جنينا ميتا حرا.. ففيه غرة عبد أو أمة.
~~قيل: بإضافة الغرة إلى العبد، وقيل: بتنوين الغرة والصفة.
# PageV11P495
# والأصل فيه: ما روى المغيرة بن شعبة - رضي الله عنه -: «أن امرأتين من
~~هذيل اقتتلتا، فضربت إحداهما الأخرى بعمود، فقتلتها وما في بطنها، فاختصموا
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال أحد الرجلين: كيف ندي من لا
~~أكل ولا شرب ولا صاح ولا استهل، ومثل ذلك يطل؟ - وقد قيل: (يطل) أي: يهدر -
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " سجع كسجع الأعراب "، وقضى بدية
~~المقتولة على عصبة القاتلة، وقضى بغرة عبد أو أمة لما في جوفها» .
# وروي: أن عمر بن الخطاب ms3822 - رضي الله عنه - وأرضاه قال: «أذكر الله امرأ
~~سمع من النبي - صلى الله عليه وسلم - في الجنين شيئا، فقام حمل بن مالك بن
~~النابغة، فقال: كنت بين جارتين لي - يعني: زوجتين - فضربت إحداهما الأخرى
~~بمسطح، فقتلتها وما في جوفها، فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الجنين بغرة عبد أو أمة» .
# قال أبو عبيد: و (المسطح) : عود من عيدان الخباء.
# وقال النضر بن شميل: هو الخشبة التي يرقق بها الخبز.
# إذا ثبت هذا: فلا فرق بين أن يكون الجنين ذكرا أو أنثى؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قضى في الجنين بغرة عبد أو أمة، ولم يفرق بين أن يكون
~~الجنين ذكرا أو أنثى، ولأنا لو قلنا: تختلف ديتهما.. لأدى ذلك إلى الاختلاف
~~والتنازع؛ لأنه قد يخفى ويتعذر، وقد يخرج متقطعا، فسوى بين الذكر والأنثى
~~قطعا للخصومة والتنازع.
### | فرع من تجب فيه الغرة
# والجنين الذي تجب فيه الغرة هو: أن يسقط جنينا بان فيه شيء من صورة
~~الآدمي، إما يد أو رجل أو عين.
# وكذلك: إذا أسقطت مضغة لم يتبين فيها عضو من أعضاء الآدمي، ولكن قال
# PageV11P496
# أربع نسوة من القوابل الثقات: فيها تخطيط الآدمي، إلا أنه خفي.. فتجب فيه
~~المغرة؛ لأنهن يدركن من ذلك ما لا يدرك غيرهم.
# وإن قلن: لم يتخطط إلى الآن، ولكنه مبتدأ خلق آدمي، ولو بقي.. لتخطط، فهل
~~تجب به الغرة والكفارة، وتنقضي به العدة؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: في الجميع قولان.
# ومنهم من قال: تنقضي به العدة، ولا تجب به الغرة ولا الكفارة، قولا
~~واحدا، وقد مضى ذلك.
# وإن قلنا: هذه مضغة تصلح للآدمي ولغيره، ولا ندري لو بقيت.. هل تتخطط، أم
~~لا؟ فلا تجب به الغرة والكفارة، ولا تنقضي به العدة؛ لأن الأصل براءة الذمة
~~من الضمان وثبوت العدة.
# وإن ألقت المرأة جنينين.. وجبت عليه غرتان، وإن ألقت ثلاثة.. وجب عليه
~~ثلاث غرر، وإن ألقت رأسين أو أربع أيد.. لم تجب فيه إلا غرة؛ لأنه قد يكون
~~جسدا واحدا له ms3823 رأسان أو أربع أيد، فلا يجب ضمان ما زاد على جنين بالشك.
### | فرع ضرب منتفخة بطن
# وأما إذا ضرب بطن امرأة منتفخة البطن، فزال الانتفاخ، أو بطن امرأة تجد
~~حركة، فسكنت الحركة.. لم يجب عليه شيء.
# وإن ضرب بطن امرأة، فماتت، ولم يخرج الجنين.. لم يجب عليه ضمان الجنين.
# وقال الزهري: إذا سكنت الحركة التي تجد في بطنها.. وجب عليه ضمان الجنين.
# دليلنا: أنا إنما نحكم بوجود الحمل في الظاهر، وإنما نتحققه بالخروج،
~~فإذا لم يخرج.. لم نتحقق أن هناك حملا، بل يجوز أن يكون ريحا فينفش، فلا
~~يلزمه الضمان بالشك.
# PageV11P497
### | [فرع ضرب حاملا فماتت ثم خرج حملها]
# وإن ضرب بطن امرأة، فماتت، ثم خرج الجنين منها بعد موتها.. ضمن الأم
~~بديتها، وضمن الجنين بالغرة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يضمن الجنين) .
# ودليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى في الجنين بغرة عبد أو
~~أمة» . ولم يفرق بين أن يخرج قبل موت أمه أو بعده.
# ولأن كل حمل كان مضمونا إذا خرج قبل موت الأم.. كان مضمونا إذا خرج بعد
~~موتها، كما لو ولدته حيا.
# وإن ضرب بطنها، فأخرج الجنين رأسه، وماتت، ولم يخرج الباقي.. وجب عليه
~~ضمان الجنين.
# وقال مالك: (لا يجب عليه شيء) .
# دليلنا: أن بظهور الرأس تحققنا أن هناك جنينا، والظاهر أنه مات من ضربه،
~~فوجب عليه ضمانه.
### | فرع ضرب امرأة فخرج جنين وصرخ ومات
# وإن ضرب بطن امرأة، فألقت جنينا ميتا، فصرخ، ثم مات عقيبه، أو بقي متألما
~~إلى أن مات.. وجبت فيه دية كاملة، سواء ولدته لستة أشهر أو لما دونها.
# فإن لم يصرخ ولكن تنفس أو شرب اللبن، أو علمت حياته بشيء من ذلك، ثم مات
~~عقيبه، أو بقي متألما إلى أن مات.. وجبت فيه دية كاملة.
# وقال المزني: إن ولدته حيا لدون ستة أشهر.. لم تجب فيه دية كاملة، وإنما
~~تجب فيه الغرة؛ لأنه لا يتم له حياة لما دون ستة أشهر.
# وقال مالك، والزهري رحمهما الله: (إذا لم يستهل بالصراخ.. لم تجب ms3824 فيه
~~الدية الكاملة، وإنما تجب فيه الغرة) .
# PageV11P498
# دليلنا: أنا قد تحققنا حياته، فوجب فيه دية كاملة، كما لو ولدته لستة
~~أشهر عند المزني، وكما لو استهل صارخا عند مالك - رحمه الله -.
# ولو ضرب بطنها، فألقت جنينا وفيه حياة مستقرة، ثم جاء آخر وقتله..
~~فالقاتل هو الثاني، فيجب عليه القود إن كان مكافئا، أو الدية الكاملة.
# وأما الأول: فلا يجب عليه إلا التعزير بالضرب لا غير؛ لأنه لم يمت من
~~ضربه.
# وإن ضرب بطنها، فألقت جنينا، فلم يستهل ولا تنفس ولا تحرك حركة تدل على
~~حياته، ولكنه اختلج.. لم تجب فيه الدية الكاملة، وإنما تجب فيه الغرة؛ لأن
~~هذا الاختلاج لا يدل على حياته؛ لأن اللحم إذا عصر، ثم ترك.. اختلج، ويجوز
~~أن يكون اختلاجه لخروجه من موضع ضيق.
### | [فرع ضرب حاملا فألقت يدا ثم جنينا ناقصا]
# وإن ضرب بطن امرأة، فألقت يدا، ثم أسقطت بعد ذلك جنينا ناقص يد.. نظرت:
# فإن بقيت المرأة متألمة إلى أن أسقطت الجنين، فإن ألقته ميتا.. وجبت فيه
~~الغرة، ويدخل فيها اليد؛ لأن الظاهر أن الضرب قطع يده، وإن ألقته حيا، ثم
~~مات عقيب الوضع، أو بقي متألما إلى أن مات.. ففيه دية كاملة، وتدخل فيها
~~دية اليد.
# وإن خرج الجنين حيا وعاش.. لم يجب عليه في الجنين شيء، ووجب عليه ضمان
~~اليد، فتعرض اليد على القوابل، فإن قلن: إنها فارقت جملة لم تنفخ فيها
~~الروح.. وجب فيها نص الغرة، وإن قلن: إنها فارقت جملة نفخ فيها الروح.. وجب
~~فيها نصف دية كاملة.
# وأما إذا سقطت اليد، ثم زال ألم الضرب، ثم ألقت الجنين.. ضمن اليد دون
~~الجنين؛ لأنه بمنزلة من قطع يد رجل، ثم اندملت، فإن خرج الجنين ميتا.. وجب
~~في اليد نصف الغرة.
# PageV11P499
# وإن خرج حيا، ثم مات أو عاش.. عرضت اليد على القوابل، فإن قلن: إنها
~~فارقت جملة لم تنفخ فيها الروح.. وجب فيه نصف الغرة، وإن قلن: إنها فارقت
~~جملة نفخ فيها الروح.. كان فيها نصف الدية.
# وإن ضرب بطن امرأة، ms3825 فألقت يدا، ثم ماتت الأم ولم يخرج الباقي.. وجبت دية
~~الأم، ووجبت في الجنين الغرة؛ لأن الظاهر أنه جنى على الجنين، فأبان يده،
~~ومات من ذلك.
### | مسألة سن الغرة فوق سبع أو ثمان
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولمن وجبت له الغرة أن لا يقبلها دون
~~سبع سنين أو ثمان سنين؛ لأنها لا تستغني بنفسها) .
# وجملة ذلك: أن أقل سن الغرة التي يلزم ورثة الجنين قبولها سبع سنين، ولا
~~يلزمه أن يقبل ما لها دون سبع سنين؛ لأن الغرة هي الخيار من كل شيء، وما له
~~دون سبع سنين.. فليس من الخيار؛ لأنه يحتاج إلى من يكفله، ويخالف العتق في
~~الكفارة؛ لأن الله تعالى نص فيها على الرقبة، والصغيرة يقع عليها اسم
~~الرقبة.
# وأما أعلى سن الغرة: فاختلف أصحابنا فيها:
# فقال أبو علي بن أبي هريرة: ولا يجبر على قبول الغلام بعد خمسة عشر سنة؛
~~لأنه لا يلج على النساء ولا على الجارية بعد عشرين سنة؛ لأنها تتغير وتنقص
~~قيمتها.
# ومنهم من قال: لا يجبر على قبولها بعد عشرين سنة، غلاما كانت أو جارية؛
~~لأنها ليست من الخيار.
# وقال الشيخ أبو حامد: يجبر على قبول ما له خمسون سنة وأكثر ما لم يضعف عن
~~العمل؛ لأنه قد يكون من الخيار وإن بلغ ذلك.
# قال القاضي أبو الطيب: وقد قال الشافعي - رحمه الله -: (وليس لهم أن
~~يؤدوا غرة هرمة ولا ضعيفة عن هذا العمل؛ لأن أكثر ما يراد له الرقيق للعمل)
~~. وهذا يدل على وجوب قبولها قبل ذلك.
# PageV11P500
### | فرع لا يجبر على قبول الغرة المعيبة
# ومن وجبت له الغرة لم يجبر على قبولها إذا كانت معيبة؛ لأن الغرة هي
~~الخيار، والمعيبة ليست من الخيار.
# فلا يلزمه أن يقبل الخصي وإن زادت قيمته بذلك؛ لأنه ناقص عضو، فهو كما لو
~~كان مقطوع اليد.
### | مسألة قيمة الغرة عشر دية المسلم
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وقيمتها إذا كان الجنين حرا نصف عشر
~~دية المسلم) .
# وجملة ذلك: أن الغرة مقدرة بنصف عشر دية الأب، أو ms3826 بعشر دية الأم؛ لأنه
~~روي ذلك عن عمر، وزيد بن ثابت - رضي الله عنهما - وأرضاهما، ولا مخالف لهما
~~في الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين -، ولأنه لا يمكن أن توجب فيه دية
~~كاملة؛ لأنه لم تكمل فيه الحياة، ولا يمكن إسقاط ضمانه؛ لأنه خلق بشر،
~~فقدرت ديته بخمس من الإبل؛ لأنه أقل أرش قدره صاحب الشرع، وهو: أرش
~~الموضحة، ودية السن.
# فإن كانت الغرة موجودة.. لم يجبر الولي على قبول غيرها؛ ل: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أوجب في الجنين الغرة كما أوجب في النفس الإبل» . ثم
~~لا يجبر الولي على قبول غير الإبل مع وجودها، فكذلك لا يجبر على قبول غير
~~الغرة مع وجودها. وإن أعوزت الغرة.. فإنه ينتقل إلى غيرها.
# واختلف أصحابنا فيما ينتقل إليه:
# PageV11P501
# فقال الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ: ينتقل إلى خمس من الإبل؛ لأنها هي
~~الأصل في الدية، فإن أعوزت الإبل.. انتقل إلى قيمتها في القول الجديد، وإلى
~~خمسين دينارا أو ستمائة درهم في القول القديم.
# وقال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: إذا أعوزت الغرة.. انتقل إلى قيمتها
~~في قوله الجديد، كما لو غصب منه عبدا فتلف، وينتقل إلى خمس من الإبل في
~~قوله القديم، فإن أعوزت الإبل.. انتقل إلى قيمتها في أحد القولين، وإلى
~~خمسين دينارا أو ستمائة درهم في الآخر.
### | فرع غرم الدية للجنين كدية الخطأ
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ويغرمها من يغرم دية الخطأ) .
# وجملة ذلك: أن الجناية على الجنين قد تكون خطأ محضا، بأن يقصد غير الأم
~~فيصيبها، فتكون الدية مخففة، وقد تكون عمد خطأ، بأن يقصد إصابة الأم بما لا
~~يقتل، فتكون الدية مغلظة على العاقلة. وهل تكون عمدا محضا؟ اختلف أصحابنا
~~فيها:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: يكون عمدا محضا.
# وقال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: لا تتصور الجناية على الجنين أن
~~تكون عمدا محضا وإن قصد الأم؛ لأنه قد يموت منه الجنين وقد لا يموت منه،
~~ولأنه لا يتحقق وجود الجنين.
### | فرع غرة ولد المسلمين
# فإن كان الأبوان ms3827 مسلمين.. وجبت الغرة مقدرة بنصف عشر دية الأب، أو عشر
~~دية الأم.
# وإن كانا ذميين.. وجبت الغرة مقدرة بنصف عشر دية الأب، أو عشر دية الأم.
~~وكذلك: إذا كان الأبوان مجوسيين.. فإنما تعتبر من ديتهما.
# PageV11P502
# وإن كان أحد الأبوين نصرانيا والآخر مجوسيا.. اعتبر دية الجنين بعشر دية
~~النصراني؛ لأنه إذا اتفق في بدل النفس ما يوجب الإسقاط وما يوجب الإيجاب..
~~غلب الإيجاب، كما قلنا في السبع المتولد بين الضبع والذئب إذا قتله المحرم.
~~هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : الجنين اليهودي أو النصراني أو
~~المجوسي؛ لا تجب فيه الغرة، وإنما يجب فيه نصف عشر دية الأب.
# وإذا كانا مختلفي الدين.. فقد خرج فيه قول آخر: أن الاعتبار بالأب.
# وقال ابن سلمة: يعتبر بأقلهما دية. والأول أصح.
### | [فرع ضرب نصرانية حاملا ثم أسلمت فأسقطت]
# وإن ضرب بطن امرأة نصرانية حامل بنصراني، فأسلمت، ثم أسقطت جنينا ميتا..
~~ففيه غرة مقدرة بنصف عشر دية مسلم؛ لأن الاعتبار بالدية حال الاستقرار، وهي
~~مسلمة حال الاستقرار.
# وإن ضرب بطن امرأة حربية، فأسلمت، ثم أسقطت جنينا ميتا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يضمنه، وهو قول ابن الحداد؛ لأن الابتداء لم يكن مضمونا.
# والثاني: يضمنه اعتبارا بحال الاستقرار.
### | فرع وطئها مسلم وذمي بشبهة ثم ضربت فألقت جنينا
# إذا وطئ مسلم وذمي ذمية بشبهة في طهر واحد، ثم ضرب رجل بطنها، وألقت
~~جنينا ميتا.. عرض على القافة، على الصحيح من المذهب.
# فإن ألحقته بالمسلم.. وجب فيه غرة عبد أو أمة مقدرة بنصف عشر دية المسلم.
# PageV11P503
# وإن ألحقته بالذمي.. وجبت فيه غرة مقدرة بنصف عشر دية اليهودي.
# وإن أشكل الأمر عليها.. وجب فيه ما يجب في الجنين اليهودي؛ لأنه يقين،
~~فإن كان يرجو انكشاف الأمر.. لم يورث هذا المال أحدا، ووقف إلى أن يتبين
~~الأمر، وإن لم يرج انكشاف الأمر.. ترك حتى يصطلحوا عليه.
# فإن أراد الذمي والذمية أن يصطلحا في قدر الثلث.. لم يجز؛ لجواز أن يكون
~~الجميع للمسلم، لا حق لهما فيه.
# وإن أراد المسلم والذمية ms3828 أن يصطلحا في قدر الثلث.. جاز؛ لأنه لا حق للذمي
~~فيه، ولا يخرج هذا القدر من بينهما.
### | فرع الغرة يرثها ورثة الجنين
# الغرة الواجبة في الجنين الحر يرثها ورثته، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال الليث بن سعد: (لا يورث عنه، وإنما يكون لأمه؛ لأنه كعضو منها) .
# ودليلنا: أنها دية نفس، فورثت عنه، كما لو خرج حيا.
# وإن ضرب بطن نصرانية، فألقت جنينا ميتا، فادعت: أن هذا الجنين من مسلم
~~زنى بها.. لم يجب فيه أكثر من دية جنين نصرانية؛ لأن ولد الزنى لا يلحق
~~بالزاني.
# قال الطبري: وإن قالت: وطئني مسلم بشبهة، فكذبها الجاني والعاقلة.. حلفوا
~~على نفي العلم؛ لأن الظاهر أنه تابع لها، وإن صدقوها.. وجبت غرة مقدرة بنصف
~~عشر دية مسلم، وإن صدقها العاقلة دون الجاني.. لم يؤثر تكذيب الجاني، وإن
~~صدقها الجاني وكذبها العاقلة.. حملت العاقلة دية جنين النصرانية، ووجب
~~الباقي في مال الجاني؛ لأنه وجب باعترافه.
# وبالله التوفيق
# PageV11P504
### | باب أروش الجنايات
# الجنايات على ما دون النفس شيئان: جراحات، وأعضاء.
# فأما الجراحات: فضربان: شجاج في الرأس والوجه، وجراحات فيما سواهما من
~~البدن.
# فأما الشجاج في الرأس والوجه: فعشرة: الخارصة، والدامية، والباضعة،
~~والمتلاحمة، والسمحاق، والموضحة، والهاشمة، والمنقلة، والمأمومة، والدامغة،
~~وقد مضى بيانها.
# والتي يجب فيها أرش مقدر من هذه الشجاج: الموضحة، والهاشمة، والمنقلة،
~~والمأمومة. وأما الموضحة: فيجب فيها خمس من الإبل، صغيرة كانت أو كبيرة،
~~وبه قال أكثر الفقهاء.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (إن كانت في الأنف أو اللحى الأسفل..
~~وجبت فيها حكومة) . وقال ابن المسيب رحمة الله عليه: يجب في الموضحة عشر من
~~الإبل.
# دليلنا: ما روى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وأرضاه: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «في الموضحة خمس من الإبل» .
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «وفي المواضح خمس من الإبل» .
# PageV11P505
# وروى عمرو بن حزم - رضي الله عنه - في الكتاب الذي كتبه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى أهل اليمن: «وفي ms3829 الموضحة خمس من الإبل» . ولأنه قول أبي
~~بكر الصديق، وعمر الفاروق، وزيد بن ثابت - رضي الله عنهم - وأرضاهم، ولا
~~مخالف لهم في الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين -، ولا فرق بين الظاهرة
~~والمستورة بالشعر، لعموم الخبر.
### | مسألة في تعدد الموضحة
# فإن أوضحه موضحة أو موضحتين أو ثلاثا أو أربعا.. وجبت لكل موضحة خمس من
~~الإبل؛ لعموم الخبر، فإن كثرت المواضح حتى زاد أرشها على دية النفس.. ففيه
~~وجهان لأصحابنا الخراسانيين:
# أحدهما: لا يجب أكثر من دية النفس؛ لأن ذلك ليس بأكثر حرمة من نفسه.
# والثاني: يجب لكل موضحة خمس من الإبل، وهو المشهور؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «وفي الموضحة خمس من الإبل» . ولم يفرق. ولأنه يجب في كل
~~واحدة أرش مقدر، فوجب وإن زاد ذلك على دية النفس، كما لو قطع يديه ورجليه.
### | فرع أوضحا موضحتين بينهما حاجز
# وإن أوضحه موضحتين بينهما حائل - حاجز - ثم خرق الجاني الحاجز بينهما..
~~لم يجب عليه أكثر من أرش موضحة؛ لأن فعل الإنسان يبنى بعضه على بعض، كما لو
~~قطع يديه ورجليه، ثم مات.
# وكذلك: إن تآكل ما بينهما بالجناية.. صار كما لو خرق ما بينهما؛ لأن
~~سراية فعله كفعله، فصار كما لو قطع يديه ورجليه، وسرى ذلك إلى نفسه.
# وإن خرق أجنبي ما بينهما.. وجب عليه أرش موضحة إن بلغ إلى العظم، ووجب
# PageV11P506
# على الأول أرش موضحتين؛ لأن فعل الإنسان لا يبنى على فعل غيره.
# وإن خرق المجني عليه ما بينهما.. صار ما فعله هدرا، ولم يسقط بذلك عن
~~الجاني شيء.
### | فرع أوضحا في رأس موضحتين وخرق أحدهما ما بينهما
# ] : وإن أوضح رجلان في رأس رجل موضحتين واشتركا فيهما، ثم جاء أحدهما
~~وخرق ما بينهما.. وجب على الخارق نصف أرش موضحة، وعلى الذي لم يخرق أرش
~~موضحة؛ لأنهما لما أوضحاه أولا.. وجب على كل واحد منهما أرش موضحته، فإذا
~~خرق أحدهما الحاجز بينهما.. صار في حقه كأنهما أوضحاه موضحة واحدة، فكان
~~عليه نصف أرشها، ولم يسقط بذلك مما وجب على الآخر شيء.
### | [فرع ms3830 شج رجلا موضحة وباضعة ومتلاحمة]
# وإن شج رجل آخر شجة، بعضها موضحة، وبعضها باضعة، وبعضها متلاحمة.. لم يجب
~~عليه أكثر من أرش موضحة؛ لأنه لو أوضحها جميعها.. لم يجب عليه أكثر من أرش
~~موضحة، فلأن لا يلزمه - والإيضاح في بعضها - أولى.
# وإن أوضحه موضحتين، وخرق اللحم الذي بينهما، ولم يخرق الجلد الظاهر..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه أرش موضحتين؛ اعتبارا بالظاهر.
# والثاني: لا يلزمه إلا أرش موضحة؛ اعتبارا بالباطن.
# وإن أوضحه موضحتين، وخرق الجلد الذي بينهما، ولم يخرق اللحم.. لم يلزمه
~~إلا أرش موضحة، وجها واحدا؛ لأنه لو خرق الظاهر والباطن بينهما.. لم يلزمه
~~إلا أرش موضحة، فلأن لا يلزمه إلا أرش موضحة - ولم يخرق إلا الظاهر - أولى.
### | فرع أوضحه في الرأس ونزل إلى القفا
# وإن أوضح موضحة في الرأس، ونزل فيها إلى القفا - وهو: العنق - وجب عليه
# PageV11P507
# أرش موضحة في الرأس، وحكومة فيما نزل إلى القفا؛ لأنهما عضوان مختلفان.
# وإن أوضحه موضحة بعضها في الرأس وبعضها في الوجه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه أرش موضحتين؛ لأنهما عضوان مختلفان، فهما كالرأس والقفا.
# والثاني: لا يلزمه إلا أرش موضحة؛ لأن الجميع محل للموضحة، بخلاف القفا.
~~والأول أصح؛ لأنهما مختلفان في الظاهر.
### | فرع اختلاف رقعتي الرأس وقت الاقتصاص
# وإن أوضح جميع رأسه، ورأس المجني عليه عشرون إصبعا، ورأس الجاني خمس عشرة
~~إصبعا، فاقتص منه في جميع رأسه.. فإنه يجب للمجني عليه فيما بقي الأرش؛
~~لأنه لم يستوف قدر موضحته، وكم يجب له؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب له أرش موضحة؛ لأنه لو أوضحه قدر ذلك.. لوجب فيه أرش موضحة.
# والثاني - وهو الأصح -: أنه لا يجب له إلا ربع أرش موضحة؛ لأنه أوضحه
~~موضحة وقد استوفى ثلاثة أرباعها، فبقي له ربع أرشها.
### | فرع ما يجب في الموضحة المغلظة
# وإذا وجب له أرش موضحة مغلظة.. فإنه يجب له خلفتان وثلاثة أبعرة من
~~النوعين الآخرين.
# قال القاضي أبو الطيب: فيكون له بعير ونصف من الحقاق، وبعير ونصف من
~~الجذاع.
# قال ابن الصباغ: وهذا يقتضي أن يأخذ قيمة الكسرين، ms3831 إلا أن يرضى أن
~~يأخذهما من السن الأول، وهو: أن يأخذ حقتين وجذعة.
# PageV11P508
### | مسألة ما يجب في الهاشمة
# ] : ويجب في الهاشمة عشر من الإبل، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (يجب فيها خمس من الإبل، وحكومة في كسر
~~العظم) .
# دليلنا: ما روي عن زيد بن ثابت - رضي الله عنه -: أنه قال: (وفي الهاشمة
~~عشر من الإبل) . ولا مخالف له في الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين -، فدل
~~على: أنه إجماع.
# وإن ضرب رأسه أو وجهه بمثقل، فهشم العظم من غير أن يقطع جلدا ولا لحما.
~~ففيه وجهان.
# [أحدهما] : قال أبو علي بن أبي هريرة: يجب فيها حكومة؛ لأنها ليست بموضحة
~~ولا هاشمة، وإنما هو كسر عظم، فهو كما لو كسر يده.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: يجب عليه خمس من الإبل، وهو الأصح؛ لأنه لو
~~أوضحه وهشمه.. لوجب عليه عشر من الإبل، ولو أوضحه ولم يهشمه.. لم يجب عليه
~~إلا خمس من الإبل، فدل على: أن الخمسة الزائدة لأجل الإيضاح.
### | فرع شجه موضحة وهاشمة ودون موضحة
# وإن شجه شجة، بعضها موضحة، وبعضها هاشمة، وبعضها دون موضحة.. لم يجب عليه
~~إلا عشر من الإبل؛ لأنه لو هشم الجميع.. لم يجب عليه إلا عشر من الإبل،
~~فلأن لا يلزمه - والهشم في البعض - أولى.
# وإن هشمه هاشمتين بينهما حاجز.. لزمه أرش هاشمتين.
# وإن أوضحه موضحتين، وهشم العظم بكل واحدة منهما، واتصل الهشم في الباطن..
~~وجب عليه أرش هاشمتين، وجها واحدا.
# PageV11P509
# والفرق بينهما وبين الموضحتين إذا اتصلتا في الباطن: أن الحائل قد ارتفع
~~بين الموضحتين في الباطن، وهاهنا اللحم والجلد بينهما باق، فكانتا هاشمتين،
~~وإنما الكسر اتصل، ولا اعتبار به.
### | مسألة ما يجب في المنقلة
# ويجب في المنقلة خمس عشرة من الإبل؛ لما روى عمر بن الخطاب، وعمرو بن حزم
~~- رضي الله عنهما - وأرضاهما: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي
~~المنقلة خمس عشرة من الإبل» . ولأنه قول علي، وزيد بن ثابت، ولا مخالف لهما
~~في الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين ms3832 -.
### | مسألة ما يجب في المأمومة
# ] : ويجب في المأمومة ثلث الدية؛ لما روى عمر بن الخطاب، وعمرو بن حزم -
~~رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي الآمة ثلث
~~الدية» . وهو قول علي، وزيد بن ثابت، ولا مخالف لهما في الصحابة.
# ويجب في الدامغة ثلث الدية. وقال أبو الحسن الماوردي البصري من أصحابنا:
~~يجب فيه حكومة مع ثلث الدية؛ لخرق الغشاوة التي على الدماغ.
### | فرع أوضحه رجل وهشمه آخر ونقله ثالث وآمه رابع
# وقال أبو العباس: وإن أوضحه رجل، وهشمه آخر، ونقله آخر، وآمه آخر في موضع
~~واحد.. وجب على الذي أوضحه خمس من الإبل، وعلى الذي هشمه خمس من الإبل،
~~وعلى الذي نقله خمس من الإبل، وعلى الذي آمه ثماني عشرة من الإبل وثلث؛ لأن
~~ذلك قدر أرش جناية كل واحد منهم.
### | فرع شجه دون الموضحة أو أكثر منها
# وأما الشجاج التي قبل الموضحة: فلا يجب فيها أرش مقدر؛ لما روى مكحول -
~~مرسلا -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل في الموضحة خمسا من الإبل،
~~ولم يوقت فيما دون
# PageV11P510
# ذلك شيئا» . ولأن تقدير الأرش يثبت بالتوقيف، ولا توقيف هاهنا. فإن أمكن
~~معرفة قدرها من الموضحة؛ بأن كان في رأس المجني عليه موضحة، ثم شج في رأسه
~~دامية أو باضعة، فإن عرف قدر عمقها من عمق الموضحة التي في رأسه.. وجب فيها
~~بقدر ذلك من أرش الموضحة، وإن لم يمكن معرفة قدر عمقها من عمق الموضحة..
~~وجب فيها حكومة تعرف بالتقويم، على ما يأتي بيانه.
# فإن تيقنا أنها نصف الموضحة، وشككنا: هل تزيد، أم لا؟ فإنه يقوم، فإن
~~خرجت حكومتها بالتقويم نصف أرش الموضحة لا غير.. لم تجب الزيادة؛ لأنا
~~علمنا أن الزيادة لا حكم لها. وإن خرجت حكومتها أكثر من نصف أرش الموضحة..
~~وجب ذلك؛ لأنا علمنا أن الشك له حكم. وإن خرجت حكومتها أقل من نصف أرش
~~الموضحة.. وجب نصف أرش الموضحة؛ لأنا قد تيقنا وجوب النصف، وعلمنا أن
~~التقويم خطأ.
### | مسألة جراحات غير الرأس والوجه ms3833
# وأما الجراحات في غير الرأس والوجه: فضربان: جائفة، وغير جائفة.
# فأما (غير الجائفة) ، وهي: الموضحة، والهاشمة، والمنقلة، وما دون الموضحة
~~من الجراحات: فلا يجب فيها أرش مقدر، وإنما تجب فيه حكومة؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ذكر الموضحة وما بعدها من الجراحات، وذكر بعدها المأمومة،
~~والمأمومة لا تكون إلا في الرأس، فعلم أن ما قبلها لا يكون إلا في الرأس،
~~والوجه في معنى الرأس. ولأن هذه الجراحات في سائر البدن لا تشارك نظائرها
~~في الرأس والوجه في الشين والخوف عليه منها، فلم يشاركها في تقدير الأرش.
# وأما (الجائفة) : فهي الجراحة التي تصل إلى الجوف من البطن، أو الصدر، أو
~~ثغرة النحر، أو الورك، فيجب فيها ثلث الدية.
# PageV11P511
# وقال مكحول: إن تعمدها.. وجب فيها ثلثا الدية.
# دليلنا: ما روى عمر بن الخطاب، وعمرو بن حزم - رضي الله عنهما -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي الجائفة ثلث الدية» . وهو قول علي
~~- رضي الله عنه - وأرضاه، ولا مخالف له في الصحابة.
# فإن أجافه جائفتين بينهما حاجز.. وجب عليه أرش جائفتين، وإن طعنه، فأنفذه
~~من ظهره إلى بطنه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه إلا أرش جائفة؛ لأن الجائفة هي: ما ينفذ من خارج إلى
~~داخل، فأما الخارج من داخل إلى خارج: فليس بجائفة، فيجب فيها حكومة.
# والثاني: يجب عليه أرش جائفتين، وبه قال مالك - رحمه الله -، وهو المذهب؛
~~لأنه روي ذلك عن أبي بكر الصديق، وعمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما، ولا
~~مخالف لهما في الصحابة - رضي الله عنهم -. ولأنهما جراحتان نافذتان إلى
~~الجوف، فهو كما لو نفذتا من خارج إلى داخل.
### | فرع أجافه رجل فأدخل فيها رجل سكينا
# ] : وإن أجاف رجل رجلا جائفة، ثم جاء آخر وأدخل السكين في تلك الجائفة،
~~فإن لم يقطع شيئا.. فلا شيء عليه، وإنما يعزر به. وإن وسعها في الظاهر
~~والباطن.. وجب عليه أرش جائفة؛ لأنه أجاف جائفة أخرى. وإن وسعها في الظاهر
~~دون الباطن أو في الباطن دون الظاهر، أو أصاب بالسكين كبده أو ms3834 قلبه،
~~وجرحه.. وجبت عليه حكومة.
# وإن قطع أمعاءه، أو أبان حشوته.. فهو قاتل؛ لأن الروح لا تبقى مع هذا،
~~والأول خارج.
# وإن وضع السكين على فخذه، فجره حتى بلغ به البطن وأجافه، أو وضعه على
# PageV11P512
# كتفه وجره حتى بلغ به الظهر وأجافه.. وجب عليه أرش جائفة، وحكومة للجراحة
~~في الفخذ والكتف؛ لأنهما جراحة في غير محل الجائفة.
# وإن وضع السكين على صدره وجره حتى بلغ به إلى بطنه أو ثغرة النحر،
~~وأجافه.. لم يجب عليه إلا أرش جائفة؛ لأن الجميع محل للجائفة، ولو أجافه في
~~الجميع.. لم يلزمه إلا أرش جائفة، فلأن لا يلزمه ولم يجفه إلا في بعضه
~~أولى.
### | فرع أجافه جائفة فخاطها ثم فتقها غيره
# ] : إذا أجافه جائفة فخيط الجائفة، فجاء آخر وفتق تلك الخياطة، فإن كان
~~الجرح لم يلتحم ظاهرا ولا باطنا.. لم يلزم الثاني أرش، وإنما يعزر، كما لو
~~أدخل سكينا في الجائفة قبل الخياطة، وتجب عليه قيمة الخيط وأجرة المثل، وإن
~~كانت الجراحة قد التحمت فقطعها ظاهرا أو باطنا.. وجب عليه أرش جائفة؛ لأنه
~~عاد كما كان. وإن التحمت الجراحة في الظاهر دون الباطن أو في الباطن دون
~~الظاهر، ففتقه.. وجبت عليه الحكومة.
# وكل موضع وجب عليه أرش الجائفة أو الحكومة.. فإنه يجب عليه معه قيمة
~~الخيط، وتدخل أجرة الخياطة في الأرش أو في الحكومة.
### | فرع ضرب وجنته وكسر عظمها
# ] : وإن ضرب وجنته، فكسر العظم، ووصل إلى فيه.. ففيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه أرش جائفة؛ لأنها جراحة وصلت إلى جوف الفم، فهو كما لو
~~وصلت إلى جوف البطن أو الرأس.
# والثاني: لا يجب عليه إلا أرش هاشمة لهشم العظم، وحكومة لما زاد عليه؛
~~لأن هذه دون الجائفة إلى البطن أو الرأس في الخوف عليه منها.
# وإن جرحه في أنفه، فخرقه إلى باطنه.. قال أبو علي الطبري: ففيه قولان،
~~كما لو هشم عظم وجنته، فوصلت إلى فيه.
# PageV11P513
# وإن خرق شدقه إلى داخل فيه.. فاختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: فيه
~~قولان، كما لو هشم وجنته، فوصل ms3835 إلى فيه. وقال ابن الصباغ: لا يجب عليه أرش
~~جائفة، قولا واحدا.
### | فرع أدخل خشبة في إسته
# ] : وإن أدخل خشبة في دبر إنسان، فخرق حاجزا في البطن.. فهل يلزمه أرش
~~جائفة؟ فيه وجهان، كما قلنا فيمن خرق الباطن بين الموضحتين دون الظاهر.
# وإن أذهب بكارة امرأة بيده أو بخشبة.. فليست بجائفة؛ لأنه لا يخاف عليها
~~من ذلك، فإن كانت أمة.. وجب عليه ما نقص من قيمتها، وإن كانت حرة.. ففيها
~~حكومة، فإن أكرهها على الزنا.. وجب عليه حكومة، ولإذهاب البكارة المهر.
### | مسألة ما يجب في العين
# ] : وأما الأعضاء: فيجب في العينين الدية؛ لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «وفي العينين الدية» .
# ويجب في إحداهما نصف الدية؛ لما روى معاذ، وعمرو بن حزم - رضي الله عنهما
~~-: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي إحدى العينين خمسون من
~~الإبل» ، ولأنه قول علي - رضي الله عنه - وأرضاه، ولا مخالف له في الصحابة
~~- رضي الله عنهم أجمعين -.
# وإن قلع عين الأعور.. لم يجب عليه إلا نصف الدية، وبه قال النخعي،
~~والأوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه.
# وقال الزهري، ومالك، والليث، وأحمد، وإسحاق - رحمهم الله -: (يجب فيها
~~جميع الدية) . وروي ذلك عن عمر، وعلي، وابن عمر - رضي الله عنهم - وأرضاهم.
# PageV11P514
# دليلنا: حديث معاذ، وعمرو بن حزم - رضي الله عنهما -، ولم يفرق. وقد روي
~~ذلك عن علي - رضي الله عنه - وأرضاه.
# ولأن ما ضمن ببدل مع بقاء نظيره.. ضمن به مع فقد نظيره، كاليد.
# وإن قلع الأعور عين من له عينان، وللجاني مثلها.. كان للمجني عليه
~~القصاص.
# وقال أحمد - رحمه الله تعالى -: (ليس له القصاص منه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والعين بالعين} [المائدة: 45] [المائدة: 45] . ولم
~~يفرق.
# وإن عفا المجني عليه عن قلع عين الأعور.. لم يستحق عليه إلا نصف الدية.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (يستحق عليه جميع الدية) .
# دليلنا: أنه قلع له عينا واحدة، فإذا عفا عن القصاص.. لم يجب له أكثر من
~~ديتها، كما لو كانتا سليمتين.
### | فرع جنى على عينه فأذهب ms3836 بصرها
# ] : وإن جنى على عينه أو رأسه، فذهب ضوء بصره والحدقة باقية.. وجبت عليه
~~الدية؛ لما روى معاذ - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «وفي البصر مائة من الإبل» ، ولأنه أذهب المنفعة المقصودة بالعين،
~~فوجب عليه أرشها، كما لو جنى على يده، فشلت.
# وإن أذهب البصر من إحدى العينين.. وجب عليه نصف الدية، كما لو أشل إحدى
~~يديه.
# PageV11P515
# وإن قلع عينا عليها بياض، فإن كان على غير الناظر، أو على الناظر إلا أنه
~~رقيق يبصر بها من تحته.. وجب عليه جميع ديتها؛ لأن البياض لا يؤثر في
~~منفعتها، وإنما يؤثر في جمالها، فهو كما لو قطع يدا عليها ثآليل.
# وإن كان لا يبصر.. لم يجب عليه الدية، وإنما تجب عليه الحكومة، كما لو
~~قطع يدا شلاء.
# وإن نقص بصرها بالبياض.. وجب عليه من ديتها بقدر ما بقي من بصرها.
### | فرع عودة البصر بعد أخذ الدية
# ] : وإن جنى على عينه، فذهب ضوؤها، فأخذت منه الدية، ثم عاد ضوؤها.. وجب
~~رد ديتها؛ لأنا علمنا أنه لم يذهب ضوؤها.
# وإن ذهب ضوؤها، وقال رجلان من أهل الخبرة: ترجى عودته، فإن لم يقدرا ذلك
~~إلى مدة.. لم ينتظر، وإن قدراه إلى مدة.. انتظر، فإن عاد الضوء.. لم تجب
~~الدية، وإن انقضت المدة ولم يعد الضوء.. أخذ الجاني بموجب الجناية، وإن مات
~~المجني عليه قبل انقضاء تلك المدة.. لم يجب القصاص؛ لأنه موضع شبهة، وهل
~~تجب عليه الدية؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما قلنا في السن.
# ومنهم من قال: تجب الدية، قولا واحدا؛ لأن عود الضوء غير معهود، وعود
~~السن معهود.
### | فرع نقص بصر العين بالجناية
# ] : وإن جنى على عينيه، فنقص ضوؤهما.. نظرت:
# فإن عرف أنه نقص نصف ضوئهما، بأن كان يرى الشخص من مسافة، فصار لا يراه
~~إلا من نصفها.. وجبت عليه نصف الدية.
# PageV11P516
# وإن لم يعرف قدر النقصان، وإنما ساء إدراكه.. وجبت عليه حكومة.
# وإن نقص بصره في إحدى العينين.. وجب عليه من دية تلك العين بقدر ms3837 ما نقص
~~من ضوئها.
# وإن أمكن معرفة قدر ذلك.. قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (والإمكان:
~~أن تعصب عينه العليلة، وتطلق الصحيحة، ويقام له شخص على ربوة من الأرض، ثم
~~يقال له: انظر إليه، ثم يتباعد الشخص عنه إلى أن ينتهي إلى غاية يقول: لا
~~أرى إلى أكثر منها، ثم يعلم على ذلك الموضع، ويغير عليه ثياب الشخص؛ لأنه
~~متهم، فإذا غير عليه، وأخبر به.. علمنا صحة ذلك، ثم تطلق العين العليلة،
~~وتعصب الصحيحة، ويوقف له الشخص على ربوة، ثم لا يزال يبعد عنه إلى الغاية
~~التي يقول: أبصره إليها ولا أبصره إلى أكثر منها، فيعلم على ذلك الموضع،
~~ويوقف له الشخص من جميع الجهات، فإن أخبر أنه يبصره على أكثر من تلك الغاية
~~أو أقل.. علمنا كذبه؛ لأن النظر لا يختلف باختلاف الجهات، فإذا اتفقت
~~الجهات.. علمنا صدقه، ثم ننظر كم الغاية الثانية من الأولى؟ فيؤخذ بقدر ما
~~نقص من الدية) .
### | فرع الجناية على عين القاصر
# ] : وإن جنى على عين صبي أو مجنون، فقال أهل الخبرة: قد زال ضوؤها، ولا
~~يرجى عوده.. ففيه وجهان.
# PageV11P517
# أحدهما: يحكم على الجاني بموجب الجناية؛ لأن الجناية قد وجدت، فتعلق بها
~~موجبها.
# والثاني: لا يحكم عليه بموجبها حتى يبلغ الصبي، ويفيق المجنون، ويدعي
~~زوال الضوء؛ لجواز أن الضوء لم يذهب.
# وإن جنى على عين رجل، فشخصت - أي: ارتفعت - أو احولت، ولم يذهب من ضوئها
~~شيء.. وجبت عليه الحكومة؛ لأنه أذهب جمالا من غير ذهاب منفعة.
# وإن قلع عينا قائمة، وهي: العين التي ذهب ضوؤها، وبقيت حدقتها.. وجبت
~~عليه الحكومة دون الدية؛ لأنه أذهب عضوا فيه جمال من غير منفعة.
### | مسألة أزال أجفانه الأربعة
# ] : وإن قطع أجفان عيني رجل الأربعة.. وجبت عليه دية، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (لا تجب عليه إلا الحكومة) .
# دليلنا: أن فيها جمالا ومنفعة، فوجب فيها الدية، كالعينين.
# وإن قطع بعضها.. وجب فيها من الدية بقسطه، كما لو قلع إحدى العينين.
# وإن قطع أهداب العينين، ولم تعد.. فعليه الحكومة.
# وقال أبو ms3838 حنيفة: (عليه الدية) .
# دليلنا: أنه أذهب جمالا من غير منفعة، فلم تجب فيه الدية، كالأظفار.
# وإن قطع الأجفان وعليها الأهداب.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تجب عليه الدية للأجفان، والحكومة للأهداب، كما لو قطع الأهداب،
~~ثم الأجفان.
# والثاني: تجب عليه الدية لا غير، كما لو قطع يدا وعليها شعر وأظفار.
# وإن قلع العينين والأجفان.. وجبت عليه ديتان، كما لو قطع يديه ورجليه.
# PageV11P518
### | فرع قلع الحاجبين
# ] : وإن قلع الحاجبين.. لم تجب فيهما الدية. وقال أبو حنيفة: (تجب فيهما
~~الدية) .
# دليلنا: أن فيهما جمالا من غير منفعة، فلم تجب فيهما الدية، كلحم الوجه،
~~وتجب فيهما الحكومة.
### | مسألة في الأذنين الدية
# ] : وتجب في الأذنين الدية، وفي إحداهما نصف الدية، وبه قال أبو حنيفة،
~~وأحمد رحمهما الله، وإحدى الروايتين عن مالك - رحمه الله تعالى -.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى - في الرواية الثانية: (لا تجب فيهما إلا
~~الحكومة) . وحكاه أصحابنا الخراسانيون قولا آخر للشافعي، وليس بمشهور.
# وروي عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - وأرضاه: أنه قال: (وفي الأذن
~~خمس عشرة من الإبل) .
# والدليل على وجوب الدية فيهما: ما روى عمرو بن حزم - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي الأذن خمسون من الإبل» . فدل على:
~~أنه يجب فيهما مائة.
# ولأنه روي ذلك عن عمر، وعلي - رضي الله عنهما - وأرضاهما.
# ولأن فيهما جمالا ومنفعة، فوجبت فيهما الدية، كالعينين.
# PageV11P519
### | مسألة قطع بعض الأذن
# فرع: [قطع بعض الأذن] : وإن قطع بعض الأذن.. وجب عليه من ديتها بقدر ما
~~قطع منها؛ لأنه يمكن تقسيط الدية عليها. وإن جنى على أذنه، فاستحشفت - أي:
~~يبست - ففيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه ديتها، كما لو جنى على يده، فشلت.
# والثاني: لا تجب عليه إلا الحكومة؛ لأن منفعتها باقية مع استحشافها،
~~وإنما نقص جمالها.
# وإن قطع أذنا مستحشفة.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: إن قلنا: إنه إذا جنى عليها فاستحشفت وجبت عليه الدية..
~~وجب هاهنا على قاطع المستحشفة الحكومة، كما لو قطع يدا شلاء، وإن قلنا
~~هناك: لا يجب عليه ms3839 إلا الحكومة.. وجب هاهنا على قاطعها ديتها.
# وقال الشيخ أبو حامد: هذا تخليط لا يحكى، بل تجب عليه الحكومة، قولا
~~واحدا، كما قلنا فيمن قلع عينا قائمة، أو قطع يدا شلاء.
# وإن قطع أذن الأصم.. وجب عليه ديتها؛ لأن ذهاب السمع، لعلة في الرأس لا
~~في الأذن.
### | مسألة وجوب الدية في ذهاب السمع
# ] : ويجب في السمع الدية؛ لما روى معاذ - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «وفي السمع دية» .
# وروى أبو المهلب: (أن رجلا ضرب رجلا بحجر في رأسه، فذهب سمعه وبصره وعقله
~~ونكاحه، فقضى فيه عمر - رضي الله عنه - وأرضاه بأربع ديات وهو حي) . ولا
~~مخالف له في الصحابة - رضي الله عنهم -.
# PageV11P520
# فإن أذهب سمعه من إحدى الأذنين.. وجب عليه نصف الدية، كما لو أذهب الضوء
~~من إحدى العينين.
# فإن أذهب سمعه، فأخذت منه الدية، ثم عاد السمع.. وجب رد الدية؛ لأنا
~~علمنا أنه لم يذهب.
### | فرع ادعاء ذهاب حواسه أو بعضها
# ] : وإن جنى عليه جناية، فادعى: أنه ذهب بها سمعه أو بصره أو شمه.. أري
~~اثنين من أهل الخبرة بذلك من المسلمين، فإن قالا: مثل هذه الجناية لا يذهب
~~بها السمع والبصر والشم.. فلا شيء له على الجاني؛ لأنا علمنا كذب المدعي،
~~وإن قالا: مثلها يذهب بها السمع أو البصر أو الشم، فإن كان في البصر.. رجع
~~إلى قولهما، أو إلى اثنين من أهل الخبرة، فإن قالا: قد ذهب البصر ولا
~~يعود.. حكمنا على الجاني بموجب الجناية، وإن كان في السمع والشم.. لم يرجع
~~إلى قولهما في ذهابه؛ لأنه لا طريق لهما إلى المعرفة بذهابه، بخلاف البصر.
# فإذا ادعى المجني عليه ذهاب السمع أو الشم، فإن قال اثنان من أهل الخبرة
~~من المسلمين: لا يرجى عوده.. حكم على الجاني بموجب الجناية، وإن قالا: يرجى
~~عوده إلى مدة.. فهو كما لو قالا: يرجى عود البصر، وقد مضى بيانه.
# فإن كانت الجناية عمدا.. لم يقبل فيه إلا قول رجلين، وإن كانت خطأ، أو
~~عمد خطأ.. قبل ms3840 فيه قول رجل وامرأتين، كما قلنا في الشهادة بذلك.
# PageV11P521
### | فرع ما يجب في نقص السمع
# ] : وإن جنى عليه جناية، فنقص سمعه بها، فإن عرف قدر نقصانه.. وجب فيه من
~~الدية بقدره، وإن لم يعرف قدر نقصانه، وإنما ثقل.. وجبت في الحكومة.
# وإن ادعى نقصان السمع من إحدى الأذنين.. سدت الأذن العليلة، وأطلقت
~~الصحيحة، وأمر من يخاطبه وهو يتباعد منه إلى أن يبلغ إلى غاية يقول: لا
~~أسمعه إلى أكثر منها، ويعلم عليها، ويمتحن بذلك من جميع الجهات؛ لأنه متهم،
~~فإذا اتفقت الجهات.. أطلقت العليلة، وسدت الصحيحة، وخاطبه كمخاطبته الأولى
~~وهو يتباعد منه إلى أن يقول: لا أسمعه إلى أكثر منها، ويمتحن بمخاطبته أيضا
~~في ذلك من جميع الجهات، فإذا اتفقت.. علم على ذلك الموضع، وينظر كم قدر ذلك
~~من المسافة الأولى؟ ويجب له من دية الأذن بقدر ما بقي من المسافة التي لم
~~يسمع منها في العليلة.
# وإن قطع أذنيه، فذهب سمعه منهما.. وجبت عليه ديتان، كما لو قطع يديه
~~ورجليه.
### | مسألة في الأنف الدية
# ] : وتجب في الأنف الدية؛ لما روى عمرو بن حزم - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي الأنف إذا أوعى مارنه مائة من
~~الإبل» ، ولأنه قول علي - رضي الله عنه - وأرضاه، ولا مخالف له في الصحابة
~~- رضي الله عنهم -.
# والذي تجب به الدية من الأنف هو (المارن) ، وهو: المستلان منها دون
~~القصبة؛ لما «روى ابن طاووس، عن أبيه: أنه قال: كان في كتاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عند أبي: " وفي الأنف إذا أوعى مارنه جدعا الدية» .
~~ومعنى قوله - صلى الله عليه وسلم -: " أوعى "،
# PageV11P522
# أي: استوعب. ولأن المنفعة والجمال فيه، فوجبت فيه الدية.
# وإن قطع بعض المارن.. وجب فيه من الدية بقسط ما قطع منه.
# وإن قطع أحد المنخرين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه نصف الدية؛ لأنه أذهب نصف الجمال ونصف المنفعة.
# والثاني: لا يجب عليه إلا ثلث الدية؛ لأن المارن يشتمل على المنخرين
~~والحاجز بينهما.
# والأول هو المنصوص.
# فإن قطع ms3841 الحاجز بين المنخرين.. وجب عليه على الوجه الأول حكومة، وعلى
~~الثاني ثلث الدية.
# وإن قطع أحد المنخرين والحاجز بينهما.. وجب عليه على الوجه الأول نصف
~~الدية وحكومة، وعلى الثاني ثلثا الدية.
# وإن قطع المارن وقصبة الأنف.. وجب عليه دية في المارن، وحكومة في القصبة،
~~كما لو قطع يده من المرفق.
# وإن قطع المارن والجلدة التي تحته إلى الشفة.. وجبت عليه دية في المارن،
~~وحكومة للجلدة التي تحته.
# وإن أبان مارنه، فأخذه المجني عليه، فألصقه، فالتصق.. لم تسقط الدية عن
~~الجاني؛ لأنها وجبت عليه بالإبانة، والإلصاق لا حكم له؛ لأنه يجب إزالته،
~~فلم تسقط به الدية.
# وإن قطع المارن ولم ينته، فألصقه، فالتصق.. كان للمجني عليه أن يقتص،
~~فيقطع مارنه حتى يجعله معلقا كمارن المجني عليه.
# وإن عفا عن القصاص.. لم تجب له الدية، وإنما تجب له الحكومة؛ لأنها جناية
~~لم تذهب بها منفعة، وإنما نقص بها جمال.
### | فرع جنى على أنفه فيبس
# وإن جنى على أنفه، فاستحشف.. فهل تجب عليه الدية أو الحكومة؟ فيه
# PageV11P523
# قولان، كما قلنا في الأذن إذا استحشفت بالجناية.
# وإن قطع أنفا مستحشفا.. ففيه طريقان، كما قلنا فيمن قطع أذنا مستحشفا.
# وإن قطع أنفا أخشم.. وجبت عليه الدية؛ لعموم الخبر، ولأن ذهاب الشم لمعنى
~~في غير الأنف.
### | مسألة في إزالة الشم الدية
# ] : ويجب في الشم الدية؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~في كتاب عمرو بن حزم: «وفي الشم الدية» ، ولأنه حاسة تختص بمنفعة، فأشبه
~~السمع والبصر.
# وإن أذهب الشم من أحد المنخرين.. وجب عليه نصف الدية، كما قلنا فيه إذا
~~أذهب البصر من إحدى العينين.
# وإن نقص شمه من المنخرين أو من أحدهما.. فهو كما قلنا فيمن نقص سمعه من
~~الأذنين أو من إحداهما.. وإن لم يعرف قدر نقصه.. وجبت فيه الحكومة.
# وإن قطع مارنه، فذهب شمه.. وجبت عليه ديتان؛ لأن الدية تجب في كل واحد
~~منهما إذا انفرد.. فوجبت في كل واحد منهما الدية وإن اجتمعا، كما لو قطع
~~يديه ورجليه.
### | مسألة ms3842 فيما يجب بإذهاب العقل
# ] : وإن جنى عليه، فذهب عقله.. لم يجب فيه القصاص؛ لأنه لا يعرف محله؛
~~لأن من الناس من قال: محله الرأس، ومنهم من قال: محله القلب، ومنهم من قال:
~~هو بينهما.
# وتجب فيه الدية؛ لما روى عمرو بن حزم: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «وفي العقل الدية» ، ولأنه قول عمر، وزيد بن ثابت - رضي الله عنهما -
~~وأرضاهما، ولا مخالف
# PageV11P524
# لهما في الصحابة - رضي الله عنهم -، ولأن التكليف يزول بزوال العقل، كما
~~يزول بخروج الروح، فلما وجبت الدية بخروج الروح.. وجبت بزوال العقل.
# فإن ذهب بعض عقله وعرف قدر الذاهب، بأن صار يجن يوما ويفيق يوما.. وجبت
~~فيه نصف الدية، وإن لم يعرف قدر الذاهب، بأن صار يفزع مما لا يفزع منه
~~العقلاء.. وجبت فيه الحكومة.
# إذا ثبت هذا: فإن كانت الجناية التي ذهب بها العقل مما لا أرش لها، بأن
~~لطمه، أو لكمه، أو ضربه بحجر أو غيره، ولم يجرحه.. وجبت دية العقل، على ما
~~مضى، وإن كان لها أرش.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يدخل الأقل منهما في الأكثر، مثل: إن أوضحه
~~فذهب عقله.. فإن أرش الموضحة يدخل في دية العقل.. وإن قطع يديه من
~~المرفقين.. دخلت دية العقل في دية اليدين، والحكومة فيهما) . وبه قال أبو
~~حنيفة؛ لأن العقل معنى يزول التكليف بزواله، فدخل في ديته أرش الطرف،
~~كالروح.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يدخل أحدهما في الآخر) . وهو الأصح؛
~~لأنها جناية أذهبت منفعة حالة في غير محل الجناية مع بقاء النفس، فلم
~~يتداخل الأرش، كما لو أوضحه وذهب بصره. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: إن كانت الجناية وجبت بها دية كاملة.. لم تدخل
~~إحدى الديتين في الأخرى، قولا واحدا؛ لما تقدم من خبر عمر - رضي الله عنه
~~-.
### | مسألة ما يجب بإزالة الشفتين
# ] : وتجب في الشفتين الدية؛ لما روى عمرو بن حزم - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي الشفتين الدية» . وهو قول ms3843 أبي بكر،
# PageV11P525
# وعلي، وزيد بن ثابت، وابن مسعود - رضي الله عنهم - وأرضاهم، ولا مخالف
~~لهم.
# ولأن فيهما جمالا ومنفعة، أما الجمال: فظاهر، وأما المنفعة: فلأنهما
~~يقومان الكلام، ويمسكان الطعام والريق.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: (وحد الشفة: ما زاد عن جلد الذقن والخدين من
~~أعلى وأسفل) . ولا فرق بين أن تكونا غليظتين، أو دقيقتين، أو ناتئتين، أو
~~صغيرتين؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي الشفتين الدية» . ولم يفرق.
# فإن قطع إحداهما.. وجب عليه نصف الدية، وبه قال أبو بكر الصديق، وعلي،
~~وابن مسعود - رضي الله عنهم - وأرضاهم.
# وقال زيد بن ثابت: (إن قطع العليا.. وجب عليه ثلث الدية، وإن قطع
~~السفلى.. وجب عليه ثلثا الدية) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي الشفتين الدية» . فأوجب فيهما
~~الدية، والظاهر أنهما متساويان، كما لو قال: هذه الدار لزيد وعمرو.
# وإن قطع بعض الشفة.. وجب فيه من الدية بقدره.
# PageV11P526
# وإن جنى عليهما، فشلتا، بأن صارتا مسترخيتين لا تنقبضان، أو تقلصتا، بحيث
~~لا تنبسطان ولا تنطبق إحداهما على الأخرى.. وجبت الدية فيهما، كما لو جنى
~~على يديه، فشلتا.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن جنى على شفته حتى صارت بحيث إذا
~~مدها امتدت، وإذا تركها تقلصت.. ففيها حكومة؛ لأنها إذا انبسطت وامتدت إذا
~~مدت.. فلا شلل فيها، بل فيها روح، فلم تصر شلاء، وإنما فيها نقص، فوجبت
~~فيها الحكومة) .
# وإن شق شفتيه.. فعليه الحكومة، سواء التأم الشق أو لم يلتئم؛ لأن ذلك
~~جرح، والجروح تجب فيها الحكومة.
### | مسألة في اللسان الدية
# ] : وتجب في اللسان الدية؛ لما روى عمرو بن حزم - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي اللسان الدية» . وهو قول أبي بكر،
~~وعمر، وعلي، وابن مسعود - رضي الله عنهم - وأرضاهم، ولا مخالف لهم في
~~الصحابة - رضي الله عنهم -. ولأن فيه جمالا ومنفعة. أما المنفعة: فإنه
~~يتكلم به، وأما الجمال: «فروى ابن عباس - رضي الله عنهما -: أنه قال: قلت:
~~يا رسول الله، فيم الجمال؟ قال: " في اللسان» .
# وروي: «أن النبي - صلى ms3844 الله عليه وسلم - قال للعباس - رضي الله عنه -: "
~~أعجبني جمالك يا عم "،
# PageV11P527
# قال: يا رسول الله، وما الجمال في الرجل؟ قال: " اللسان» .
# فإن لم يقطع اللسان، ولكن جنى عليه، فخرس وذهب كلامه.. وجبت عليه الدية؛
~~لأنه أذهب منفعة اللسان، كما لو جنى على يده، فشلت.
### | فرع في ذهاب بعض الكلام
# ] : فإن ذهب بعض كلامه.. وجب عليه من الدية بقدر ما ذهب من كلامه، وبماذا
~~تعتبر؟ فيه وجهان.
# [أحدهما] : قال عامة أصحابنا: تعتبر بجميع حروف المعجم، وهي ثمانية
~~وعشرون حرفا، ولا اعتبار ب (لا) ؛ لأنها مكررة، وهي: لام وألف. فإن تعذر
~~عليه النطق بحرف منها.. وجب عليه جزء من ثمانية وعشرين جزءا من الدية.
# و [الثاني] : - على هذا -: قال أبو سعيد الإصطخري: تعتبر بحروف اللسان،
~~وهي ثمانية عشر حرفا لا غير. ولا تعتبر حروف الحلق، وهي ستة: الهمزة،
# PageV11P528
# والهاء، والحاء، والخاء، والعين، والغين. ولا تعتبر حروف الشفة، وهي
~~أربعة: الباء، والميم، والفاء، والواو؛ لأن الجناية على اللسان، فاعتبرت
~~حروفه دون غيرها. والمنصوص هو الأول؛ لأن هذه الحروف وإن كانت مخارجها من
~~الحلق والشفة، إلا أنه لا ينطق بها إلا باللسان.
# إذا ثبت هذا: فإن لم يذهب من كلامه إلا حرف واحد، لكنه تعطل بذهابه جميع
~~الاسم الذي فيه ذلك الحرف، مثل: أن تتعذر الميم لا غير، فصار لا ينطق ب:
~~محمد.. لم يجب عليه إلا حصة الميم من الدية؛ لأن الجاني إنما يضمن ما
~~أتلفه، فأما ما لم يتلفه بفعله وكان سليما إلا أن منفعته تعطلت لتعطل
~~التالف.. فلا يضمنه، كما لو قصم ظهره، فلم تشل رجلاه، إلا أنه لا يمكنه
~~المشي بهما لقصم ظهره.. فلا يلزمه إلا دية قصم ظهره، فكذلك هذا مثله.
# وإن جنى عليه، فذهب من كلامه حرف إلا أنه استبدل به حرفا غيره، بأن ذهب
~~منه الراء، وصار ينطق بالراء لاما في موضعه.. وجبت عليه دية الراء؛ لأن ما
~~استبدل به لا يقوم مقامه.
# فإن جنى عليه آخر، فأذهب هذا الحرف الذي استبدله بالذاهب.. وجب عليه دية ms3845
~~ذلك الحرف، لا لأجل أنه أتلف عليه حرفا قام مقام الأول، ولكن لأجل أن هذا
~~الحرف إذا تلف في هذا الموضع.. تلف في موضعه الذي هو أصله. وإن لم يذهب
~~بجنايته حرف، وإنما كان ألثغ، فزادت لثغته بالجناية، أو كان خفيف اللسان،
~~سهل الكلام، فثقل كلامه، أو حصلت بكلامه عجلة، أو تمتمة.. وجب على الجاني
~~حكومة؛ لأنه أذهب كمالا من غير منفعة.
# PageV11P529
### | فرع فيمن قطع بعض لسانه
# ] : وإن قطع بعض لسانه، فذهب بعض كلامه.. نظرت:
# فإن استويا، بأن قطع ربع لسانه، فذهب ربع كلامه.. وجب عليه ربع الدية،
~~وإن قطع نصف لسانه، فذهب نصف كلامه.. وجب عليه نصف الدية؛ لأن الذي فات
~~منهما سواء.
# وإن اختلف.. اعتبرت الدية بالأكثر، مثل: أن يقطع ربع اللسان، فيذهب نصف
~~الكلام، فتجب عليه نصف الدية، أو يقطع نصف اللسان، فيذهب ربع الكلام، فيجب
~~عليه نصف الدية، بلا خلاف بين أصحابنا في الحكم، وإنما اختلفوا في علته:
# فمنهم من قال: لأن منفعة اللسان - وهو الكلام - مضمونة بالدية، واللسان
~~مضمون بالدية، فإذا اجتمعا.. اعتبر أكثر الأمرين منهما، كما لو جنى على
~~يده، فشلت.. ففيها جميع دية اليد، ولو قطع خنصره وبنصره.. وجب فيهما خمسا
~~دية اليد وإن كانت منفعتهما أقل من خمسي منفعة اليد، ولكن اعتبارا بأكثر
~~الأمرين من منفعة اليد، وعضوها.
# وقال أبو إسحاق: الاعتبار باللسان؛ لأنها هي المباشرة بالجناية، إلا أنه
~~إذا قطع ربع لسانه، فذهب نصف كلامه.. فإنما وجب عليه نصف الدية؛ لأنه دل
~~ذهاب نصف كلامه على شلل ربع آخر منها غير المقطوع.
# إذا ثبت هذا: فقطع رجل ربع لسان رجل، فذهب نصف كلامه.. فقد ذكرنا: أنه
~~يجب عليه نصف الدية، فإن جاء آخر، فقطع الثلاثة الأرباع الباقية من لسانه..
~~فإنه يجب عليه على التعليل الأول ثلاثة أرباع الدية؛ اعتبارا بما بقي من
~~اللسان، وعلى تعليل أبي إسحاق: يجب عليه نصف الدية وحكومة؛ لأنه قطع نصف
~~لسان صحيحا، وربعا أشل.
# وإن قطع رجل نصف لسان رجل، فذهب ربع كلامه.. فقد ذكرنا: أنه ms3846 يجب عليه نصف
~~الدية، فإن جاء آخر، فقطع ما بقي من اللسان.. وجب عليه على التعليل الأول
~~ثلاثة أرباع الدية؛ اعتبارا بما بقي من الكلام، وعلى تعليل أبي إسحاق: يجب
~~عليه نصف الدية لا غير؛ اعتبارا بما بقي من اللسان.
# PageV11P530
# وإن قطع رجل نصف لسان رجل، فذهب نصف كلامه، وقلنا: له أن يقتص منه في نصف
~~اللسان، فاقتص منه، فذهب نصف كلام الجاني.. فقد استوفى المجني عليه حقه،
~~فإن ذهب ربع كلام الجاني.. وجب للمجني عليه ربع الدية، وإن ذهب ثلاثة أرباع
~~كلام الجاني.. لم يجب على المقتص شيء؛ لأن التالف بالقود غير مضمون عندنا.
### | فرع قطع أحد طرفي لسان
# ] : وإن كان لرجل لسان له طرفان، فقطع قاطع أحدهما.. نظرت:
# فإن ذهب كلامه.. وجبت عليه الدية.
# وإن ذهب بعض كلامه، فإن كان الطرفان متساويين، فإن كان ما قطعه بقدر ما
~~نقص من الكلام.. وجب فيه من الدية بقدره، وإن كان أحدهما أكبر.. اعتبر
~~الأكبر، على ما مضى في التي قبلها.
# وإن لم يذهب من الكلام شيء.. وجب بقدر ما قطع من اللسان من الدية.
# وإن قطعهما قاطع.. وجب عليه الدية، وإن كان أحدهما منحرفا عن سمت
~~اللسان.. فهي خلقة زائدة تجب فيها الحكومة، وفي الأخرى الدية.
### | فرع في لسان الأخرس حكومة
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وفي لسان الأخرس حكومة) . وقال
~~النخعي: تجب فيه الدية.
# دليلنا: أن لسان الأخرس قد ذهبت منفعته، فلم تجب فيه الدية، كاليد
~~الشلاء.
# PageV11P531
# وإن قطع لسان طفل، فإن كان قد تكلم ولو بكلمة واحدة، أو قال: بابا أو
~~ماما، أو تكلم في بكائه بالحروف.. وجبت عليه الدية؛ لأنا قد علمنا أنه لسان
~~ناطق.
# وإن كان في حد لا يتلكم مثله بحرف، مثل: أن يكون ابن شهر وما أشبهه ولم
~~يتكلم، فقطع قاطع لسانه.. وجبت فيه الدية.
# وقال أبو حنيفة: (لا دية فيه؛ لأنه لسان لا كلام فيه، فهو كلسان الأخرس)
~~.
# دليلنا أن ظاهره السلامة، وإنما لم يتكلم لطفوليته، فوجبت فيه الدية، كما
~~تجب الدية بأعضائه ms3847 وإن لم يظهر بها بطش.
# وإن بلغ حدا يتكلم فيه مثله، فلم يتكلم، فقطع قاطع لسانه.. لم تجب عليه
~~الدية، وإنما تجب فيه الحكومة؛ لأن الظاهر من حاله أنه أخرس.
### | فرع جنى عليه فذهب ذوقه
# ] : وإن جنى عليه، فذهب ذوقه.. قال الشيخ أبو حامد: فلا نص فيه للشافعي -
~~رحمه الله -، ولكن يجب فيه الدية؛ لأنه أحد الحواس التي تختص بمنفعة، فهو
~~كحاسة السمع والبصر.
# وقال القاضي أبو الطيب: قد نص الشافعي - رحمه الله -: (على إيجاب الدية
~~فيه) .
# قال ابن الصباغ: قلت أنا: قد نص الشافعي: (على أن لسان الأخرس فيه حكومة
~~وإن كان الذوق يذهب بذهابه) .
# واختار الشيخ أبو إسحاق وجوب الدية في الذوق، وقال: إنما تجب في لسان
~~الأخرس الحكومة إذا بقي ذوقه بعد قطع لسانه، فأما إذا لم يبق ذوقه: ففيه
~~الدية.
# إذا ثبت هذا: فقال الشيخ أبو إسحاق: إذا لم يحس بالحلاوة والمرارة
~~والحموضة والملوحة والعذوبة.. وجب على الجاني عليه الدية. وإن لم يحس بواحد
~~منها، أو باثنين.. وجب فيه من الدية بقدره. وإن كان يحس بها، إلا أنه لا
~~يحس بها على الكمال.. وجب في ذلك الحكومة دون الدية.
# PageV11P532
### | فرع أخذ دية ذهاب الكلام ثم عاد
# ] : وإن جنى عليه، فذهب كلامه، ثم عاد كلامه.. وجب رد الدية؛ لأنا علمنا
~~أن الكلام لم يذهب.
# وإن قطع لسانه، فأخذت منه الدية، ثم نبت له لسان مكانه.. فاختلف أصحابنا
~~فيه:
# فمنهم من قال: هل يجب رد الدية؟ فيه قولان، كما قلنا في السن.
# ومنهم من قال: لا يجب رد الدية، قولا واحدا؛ لأن عود السن معهود، وعود
~~اللسان غير معهود، فعلم أنه هبة محددة.
### | فرع قطع لهاته
# ] : قال في " الأم " [6/106] : (فإن قطع لهاة رجل.. قطعت لهاته. فإن
~~أمكن، وإلا.. وجبت حكومة) . و (اللهاة) : لحم في أصل اللسان.
### | مسألة ما يجب في قلع السن
# ] : ويجب في السن خمس من الإبل؛ لما روى عمرو بن حزم - رضي الله عنه -:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «في السن خمس من ms3848 الإبل» . وروى عبد
~~الله بن عمرو بن العاص - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «وفي كل سن خمس من الإبل» .
# إذا ثبت هذا: فإنه لا فرق بين الثنايا والأضراس والرباعيات، وبه قال علي،
~~وابن عباس، ومعاوية - رضي الله عنهم - وأرضاهم.
# PageV11P533
# وقال عمر - رضي الله عنه - وأرضاه: (في الثنايا خمس خمس، وفي الأضراس
~~بعير بعير) .
# وقال عطاء: في الثنيتين والرباعيتين والنابين خمس خمس، وفي الباقي بعيران
~~بعيران. وهي الرواية الثانية عن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «في كل سن خمس من الإبل» . ولم
~~يفرق.
# وروي: أن معاوية - رضي الله عنه - كان أصيب بأضراسه، فقال: (أنا أعرف
~~بالأضراس من عمر) ، يعني: بمنفعتها. ولأنه جنس ذو عدد، فلم تختلف ديتها،
~~كدية الأصابع.
# والسن الذي يجب فيه خمس من الإبل: هو ما ظهر من اللثة، وهو: اللحم الذي
~~ينبت فيه السن؛ لأن المنفعة والجمال في ذلك، كما تجب دية اليد في الأصابع
~~وحدها.
# وإن قلع ما ظهر من السن، ثم قلع هو أو غيره (سنخ السن) ، وهو: أصلها
~~النابت في اللحم.. وجب على قالع السنخ الحكومة، كما لو قطع رجل أصابع رجل،
~~ثم قطع هو أو غيره الكف.
# وإن قلع السن وسنخها.. وجبت عليه دية سن لا غير؛ لأن السنخ يتبع السن في
# PageV11P534
# الدية إذا قلع معها، كما لو قطع الأصابع مع الكف. فإن ظهر السنخ المغيب
~~بعلة.. اعتبر المكسور من الموضع الذي كان ظاهرا قبل العلة، لا بما ظهر
~~بالعلة.
# فإن اتفقا: أنه كسر القدر الذي كان ظاهرا قبل العلة.. فعليه خمس من
~~الإبل.
# وإن قال الجاني: كسرت بعض الظاهر، فعلي أقل من خمس من الإبل، وقال المجني
~~عليه: بل كسرت كل الظاهر.. فالقول قول الجاني مع يمينه؛ لأن الأصل براءة
~~ذمته مما زاد على ما أقر به.
### | فرع كسر بعض سن
# ] : وإن كسر بعض سنه من نصف أو ثلث أو ربع.. وجب عليه من ديتها بقدر ما
~~كسر منها؛ لأن ما وجب ms3849 في جميعه الدية.. وجب في بعضه بقسطه من الدية،
~~كالأصابع.
# فإن قلع قالع ما بقي من السن مع السنخ.. فقد قال الشافعي - رحمه الله -
~~في " الأم " [6/114] : (وجب على الثاني بقدر ما بقي من السن من ديتها، ووجب
~~في السنخ الحكومة؛ لأن السنخ إنما يتبع جميع السن، فأما بعض السن: فلا
~~يتبعها) .
# وحكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد قال: وهذا فيه تفصيل: فإن كسر الأول
~~نصف السن في الطول، وبقي النصف، فقلع الثاني الباقي منهما مع السنخ.. وجب
~~نصف دية السن، ويتبعه ما تحته من السنخ في نصف ديته، ووجبت في نصف السنخ
~~الباقي الحكومة، كما لو قطع إصبعين وجميع الكف.. فإنه تجب عليه دية إصبعين،
~~ويتبعهما ما تحتهما من الكف وحكومة في الباقي.
# وإن كسر الأول نصف السن في العرض، وقلع الآخر الباقي مع السنخ.. تبعه ما
~~تحته من السنخ، كما لو قطع قاطع من كل إصبع من الكف أنملة، فجاء آخر، فقطع
~~ما بقي من أنامل الأصابع مع الكف.. فإنه يجب عليه أرش ما بقي من الأنامل،
~~ويتبعها الكف، كذلك هذا مثله.
### | فرع اضطراب سن لمرض
# ] : إذا اضطربت سن رجل لمرض أو كبر، ونقصت منفعتها، فقلعها قالع.. ففيه
~~قولان:
# PageV11P535
# أحدهما: تجب فيه الدية؛ لأن جمالها باق، ومنفعتها باقية، وإنما نقصت
~~منفعتها، ونقصان المنفعة لا يوجب سقوط الدية، كاليد العليلة.
# والثاني: لا يجب فيها الدية، وإنما تجب فيها الحكومة؛ لأن معظم منفعتها
~~تذهب بالاضطراب، فصارت كاليد الشلاء.
# وإن ضرب سن رجل، فاضطربت، فإن قيل: إنها تستقر إلى مدة.. انتظر إلى تلك
~~المدة، فإن استقرت ولم يذهب شيء من منفعتها.. فلا شيء على الجاني. وإن
~~سقطت.. وجبت عليه ديتها.
# فإن قلعها قالع قبل استقرارها.. فهل تجب عليه الدية، أو الحكومة؟ فيه
~~قولان، كما لو قلعها وهي مضطربة بمرض أو كبر.
# قال الشيخ أبو حامد: إلا أنا إذا أوجبنا الحكومة هاهنا.. فإنها تكون أقل
~~من الحكومة في التي قبلها؛ لأن المجني عليه لم ينتفع بالاضطراب الحادث من
~~المرض، وهاهنا المجني ms3850 عليه قد انتفع بالاضطراب الحادث من الجناية الأولى.
# وإن قلع رجل سنا فيها شق أو أكلة، فإن لم يذهب من أجزائها شيء.. وجب فيها
~~دية سن، كاليد المريضة، وإن ذهب من أجزائها شيء.. سقط من ديتها بقدر
~~الذاهب، ووجب الباقي.
### | فرع قلع سنه بسنخها
# ] : وإن قلع رجل سن رجل بسنخها وأبانها، ثم ردها المجني عليه إلى مكانها،
~~فنبتت وعادت كما كانت.. وجب على الجاني الدية؛ لأن الدية وجبت عليه بإبانته
~~السن، ورده لها لا حكم له؛ لأنه تجب إزالتها، فإن قلعها قالع.. فلا شيء
~~عليه؛ لأنه يجب قلعها.
# وإن لم يرد المقلوعة، وإنما رد مكانها عظما طاهرا، أو قطعة ذهب أو فضة،
~~فنبت عليه اللحم، ثم قلعها إنسان.. ففيه قولان، حكاهما الشيخ أبو حامد.
# أحدهما: لا يجب عليه شيء؛ لأنه أزال ما ليس من بدنه، فلم يجب عليه
# PageV11P536
# شيء، كما لو أعاد سنه المقلوعة، ثم قلعها قالع.
# والثاني: يجب عليه حكومة؛ لأنه أبيح له أن يتخذ سنا من عظم طاهر أو ذهب
~~أو فضة، وقد حصل له في ذلك جمال ومنفعة، وقد أزالها، فلزمه الحكومة لذلك.
### | [فرع اختلاف السن طولا وقصرا]
# وإن نبتت أسنان رجل أو أضراسه قصارا أو طوالا، فقلع رجل بعضها.. وجب في
~~كل سن ديتها. وكذلك: إن كانت أضراسه قصارا أو ثناياه طوالا.. وجب في كل سن
~~ديتها؛ لأن العادة أن الأضراس أقصر من الثنايا.
# وإن كان بعض الأضراس طوالا وبعضها قصارا، أو كان بعض الثنايا طوالا
~~وبعضها قصارا، أو بعض الرباعيات طوالا وبعضها قصارا.. وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: (فإن كان النقصان قريبا.. ففي كل سن ديتها؛ لأن هذا من خلقة
~~الأصل، وإن كان النقصان كثيرا.. ففيها بقسطها من الدية، فإن كانت القصيرة
~~نصف الطويلة.. وجب فيها نصف دية السن، وإن كانت ثلثيها.. ففيها ثلث ديتها؛
~~لأن هذا القدر من النقص لا يكون إلا من سبب مرض أو غيره) .
### | [فرع نبات الأسنان سودا مرة ثانية]
# ] : إذا نبتت أسنان الصبي سوداء، فسقطت، ثم نبتت سوداء، فإن كانت ms3851 كاملة
~~المنفعة غير مضطربة، فقلع قالع بعضها.. ففي كل سن ديتها؛ لأن هذا السواد من
~~أصل الخلقة، فهو كما لو كانت العين عمشاء. من أصل الخلقة.
# فأما إذا نبتت أسنانه بيضاء، فسقطت، ثم نبتت سوداء، ثم قلع قالع بعضها..
~~قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (سألت أهل الخبرة، فإن قالوا: لا يكون
~~هذا من مرض.. ففيها الحكومة؛ لأنها ناقصة الجمال والمنفعة، وإن قالوا: قد
~~يكون من
# PageV11P537
# مرض وغيره.. وجبت في كل سن ديتها؛ لأن الأصل سلامتها من المرض) .
# وإن ضرب رجل سن رجل، فاحمرت أو اصفرت ولم يذهب شيء من منفعتها.. وجبت
~~فيها الحكومة؛ لأنه أذهب جمالا من غير منفعة، وإن اسودت.. فقد قال الشافعي
~~- رحمه الله تعالى - في موضع: (فيها الحكومة) ، وقال في موضع: (فيها الدية)
~~. فقال المزني: فيها قولان.
# وقال سائر أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فحيث قال: (تجب فيها الدية) أراد: إذا ذهبت منفعتها.
# وحيث قال: (تجب فيها الحكومة) أراد: إذا لم تذهب منفعتها.
# وكل موضع قلنا: تجب فيه الحكومة إذا اسودت.. فإنه يجب فيها أكثر من
~~الحكومة إذا احمرت أو اصفرت؛ لأن الشين في السواد أكثر.
### | فرع قلع لرجل جميع أسنانه
# ] : وإن قلع رجل جميع أسنان رجل، فإن قلعها واحدة بعد واحدة.. وجب عليه
~~لكل سن خمس من الإبل، فيجب عليه مائة وستون بعيرا؛ لأن الأسنان اثنان
~~وثلاثون سنا: أربع ثنايا، وأربع رباعيات، وأربعة أنياب، وأربعة أضراس،
~~واثنتا عشرة رحا - وتسمى: الطواحن - وأربعة نواجز، وهي: آخر ما ينبت من
~~الأسنان.
# وإذا قلع أسنانه دفعة واحدة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه إلا دية نفس، وهي مائة من الإبل؛ لأن كل جنس من
~~البدن يجب فيه أرش مقدر لم يجب فيه أكثر من دية النفس، كأصابع اليدين
~~والرجلين.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنه يجب عليه أرش مقدر في كل سن خمس من الإبل)
~~؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي كل سن خمس من الإبل» . ولم يفرق.
~~ولأن ما ضمن بأرش مقدر.. لم تنقص ديته بانضمامه ms3852 إلى غيره في غير النفس،
~~كالموضحة. وما قاله الأول.. يبطل به إذا قطع أصابع يديه ورجليه دفعة واحدة.
# PageV11P538
### | مسألة ما يجب في اللحيين
# ] : ويجب في (اللحيين) - وهما: العظمان اللذان ينبت عليهما الأسنان -
~~الدية؛ لأن فيهما منفعة وجمالا، وفي أحدهما نصف الدية؛ لأن ما وجبت الدية
~~في اثنين منه.. وجب في أحدهما نصفها، كالعينين.
# وإن قلع اللحيين وعليهما الأسنان.. فحكى المسعودي [في " الإبانة "] فيه
~~وجهين:
# أحدهما: لا يجب عليه إلا دية واحدة، كما لو قطع الأصابع مع الكف.
# والثاني - وهو قول أكثر أصحابنا العراقيين -: أنه يجب في اللحيين الدية،
~~وفي كل سن خمس من الإبل؛ لأن كل واحد منهما يجب فيه دية مقدرة، فلم يدخل
~~أحدهما في الآخر، كدية الأسنان والشفتين، ولأن اللحيين كانا موجودين قبل
~~الأسنان، فلم يتبعا ما حدث عليهما من الأسنان، والكف والأصابع وجدا معا،
~~فتبع الكف الأصابع.
### | مسألة في اليدين الدية
# ] : وفي اليدين الدية، وفي إحداهما نصف الدية؛ لما روى معاذ - رضي الله
~~عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي اليدين الدية، وفي
~~الرجلين الدية» .
# وروى عمرو بن حزم - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «وفي اليد خمسون من الإبل، وفي الرجل خمسون من الإبل» . وهو قول عمر،
~~وعلي - رضي الله عنهما - وأرضاهما، ولا مخالف لهما في الصحابة - رضي الله
~~عنهم -. ولأن فيهما جمالا ومنفعة.
# PageV11P539
# إذا ثبت هذا: فاليد التي تجب فيها الدية هي من مفصل الكوع، فإن قطعها من
~~بعض الساعد، أو من المرفق، أو من المنكب.. وجبت الدية في الكف، وفيما زاد
~~عليه الحكومة.
# وقال أبو يوسف: ما زاد على الأصابع إلى المنكب يتبع الأصابع كما يتبعها
~~الكف. وقال أبو عبيد بن حربويه - من أصحابنا -: اليد التي تجب بقطعها الدية
~~هي اليد من المنكب.
# دليلنا: قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~[المائدة: 38] فأمر الله بقطع يد السارق مطلقا، وقطعه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من مفصل الكوع، فكان فعله بيانا للآية؛ لأن المنفعة المقصودة
~~باليد من الأخذ ms3853 والدفع تحصل بالكف، فوجبت الدية فيه. وإن جنى على كف فشلت..
~~وجبت عليه ديتها؛ لأنه قد أذهب منفعتها، فهو كما لو قطعها.
### | فرع ما يجب في الإصبع
# ] : ويجب في كل إصبع من أصابع اليدين عشر من الإبل، ولا يفضل إصبع على
~~إصبع، وبه قال علي، وابن مسعود، وابن عباس، وزيد بن ثابت - رضي الله عنهم -
~~وأرضاهم. وعن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه روايتان:
# إحداهما: مثل قولنا:
# والثانية: يجب في الخنصر ست من الإبل، وفي البنصر تسع، وفي الوسطى عشر،
~~وفي السبابة اثنتا عشرة، وفي الإبهام ثلاث عشرة، فقسم دية اليد على
~~الأصابع.
# PageV11P540
# دليلنا: ما روى عمرو بن شعيب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى في
~~كل إصبع بعشر من الإبل» .
# وروى عمر بن حزم في الكتاب الذي كتبه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«في كل إصبع مما هنالك من اليد والرجل عشر من الإبل» .
# وقيل: إن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه لما وجد هذا في الكتاب عند آل
~~حزم.. رجع عن التفصيل. وروي: (أن ابن عباس - رضي الله عنهما - كان يقول: في
~~كل إصبع عشر من الإبل، فوجه إليه مروان، وقال له: أما سمعت قول عمر - رضي
~~الله عنه - وأرضاه؟ فقال ابن عباس - رضي الله عنهما -: قول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أولى من قول عمر) .
# ولأن الدية إذا وجبت بعدد.. قسمت عليه على عدده لا على منافعه، كاليدين
~~والرجلين.
# ويجب في كل أنملة من الأصابع ثلث دية الإصبع، إلا الإبهام.. فإنه يجب في
~~كل أنملة منها نصف دية الإصبع، وهو قول زيد بن ثابت.
# وحكي عن مالك - رحمه الله تعالى -: أنه قال: (للإبهام أيضا ثلاث أنامل،
~~إحداهن باطنه) .
# دليلنا: أن كل إصبع لها أنملة باطنة، ولا اعتبار بها، وإنما الاعتبار
~~بالأنامل الظاهرة ووجدنا لكل إصبع غير الإبهام ثلاث أنامل، وللإبهام
~~أنملتين، فقسمت الدية عليهما.
# وإن جنى على إصبع فشلت، أو على أنملة فشلت.. وجب عليه ديتها؛ لأنه أذهب
~~منفعتها، فهو كما لو قطعها.
# PageV11P541
### | فرع له كفان ms3854 من كوع ونحوهما
# ] : إذا خلق له كفان على كوع أو يدان على مرفق أو منكب، فإن لم يبطش
~~بواحدة منهما.. فهما كاليد الشلاء، فلا يجب فيهما قود ولا دية، وإنما تجب
~~فيهما الحكومة.
# وإن كان يبطش بإحداهما دون الأخرى.. فالباطشة هي الأصلية، والأخرى زائدة،
~~سواء كانت الباطشة على مستوى الذراع أو منحرفة عن سمت الذراع؛ لأن الله
~~تعالى جعل البطش في اليد كما جعل البول في الذكر، فاستدل بالبطش على
~~الأصلية، كما استدل على الخنثى بالبول.
# وإن كان يبطش بهما، إلا أن إحداهما أكثر بطشا من الأخرى.. فالتي هي أكثر
~~بطشا هي الأصلية، والأخرى خلقة زائدة.
# وإن كانا في البطش سواء، فإن كانت إحداهما على مستوى الخلقة، والأخرى
~~زائلة عن المستوى.. فالمستوية هي الأصلية، والزائلة هي الزائدة، وإن كانتا
~~على مستوى الخلقة، فإن كانت إحداهما لها خمس أصابع وللأخرى أربع أصابع..
~~فالأصلية هي كاملة الأصابع، والأخرى زائدة.
# فإن استويا في ذلك كله إلا أن في إحداهما إصبعا زائدة.. لم يحكم بكونها
~~أصلية بذلك؛ لأن الإصبع الزائدة قد تكون في اليد الأصلية وفي الزائدة، ومتى
~~حكمنا أن إحداهما أصلية والأخرى زائدة.. أوجبنا في الأصلية القود والدية
~~الكاملة، وفي الأخرى الحكومة.
# وإن تساويا ولم تعلم الزائدة منهما من الأصلية.. قال الشافعي رحمه الله:
~~(فهما أكثر من يد وأقل من يدين، فإن قطعهما قاطع.. قطعت يده، ووجب عليه مع
~~القصاص حكومة للزيادة، وإن عفا عن القصاص، أو كانت الجناية خطأ.. وجب على
~~الجاني دية يد وزيادة حكومة. وإن قطع قاطع إحداهما.. لم يجب عليه القصاص؛
~~لأنه ليس له مثلها، ولكن يجب عليه نصف دية يد وحكومة.. وإن قطع
# PageV11P542
# إصبعا من إحداهما.. وجب عليه نصف دية إصبع وحكومة. وإن قطع أنملة منهما..
~~وجب عليه نصف دية أنملة وحكومة) .
### | مسألة في الرجلين الدية
# وتجب في الرجلين الدية، وفي إحداهما نصف الدية؛ لما ذكرناه من حديث معاذ،
~~وعمرو بن حزم - رضي الله عنهما -، وهو قول عمر، وعلي - رضي الله عنهما -
~~وأرضاهما، ولا مخالف لهما في الصحابة ms3855 - رضي الله عنهم -.
# والرجل التي تجب بقطعها الدية: هي القدم، فإن قطعها من نصف الساق أو من
~~الركبة أو من الورك.. وجب الدية في القدم، والحكومة فيما زاد؛ لما ذكرناه
~~في اليد، ويجب في كل إصبع منها وفي كل أنملة منها ما يجب في أصابع اليد
~~وأناملها؛ لما ذكرناه في اليد.
### | فرع فيمن كان له قدمان على كعب
# ] : وإن خلق له قدمان على كعب واحد، أو ساقان على ركبة، أو ركبتان على
~~فخذ واحد.. فالحكم فيه كالحكم فيمن خلق له كفان على مفصل، إلا أن الشافعي -
~~رحمه الله - قال هاهنا: (إذا كان أحد القدمين أطول من الأخرى، وكان يمشي
~~على الطويلة.. فالظاهر أن الأصلية هي الطويلة التي يمشي عليها. فإن قطع
~~قاطع القدم الطويلة.. لم يجب على القاطع في الحال الدية، بل ننظر في
~~المقطوع: فإن لم يمش على القصيرة، أو مشى عليها مشيا ضعيفا.. وجبت الدية في
~~الطويلة؛ لأنا علمنا أن الأصلية هي الطويلة، والقصيرة زائدة، فيجب على
~~قاطعها الحكومة.. وإن مشى على القصيرة مشي العادة.. وجب على قاطع الطويلة
~~الحكومة؛ لأنا علمنا أن الأصلي هو القصيرة، وإنما منعه من المشي عليها
~~الطويلة، وإن قطع قاطع القصيرة.. وجبت عليه الدية) .
# PageV11P543
# فإن جنى رجل على الطويلة، فشلت.. وجبت عليه الدية؛ لأنها هي الأصلية في
~~الظاهر، فإن قطعها قاطع بعد الشلل.. وجبت عليه الحكومة، ثم ينظر فيه:
# فإن لم يمش على القصيرة، أو مشى عليها مشيا ضعيفا.. فقد علمنا أن الأصلية
~~هي الطويلة، واستقر ما أخذه.
# وإن مشى على القصيرة مشي العادة.. علمنا أن القصيرة هي الأصلية، فيجب
~~عليه أن يرد على الجاني الأول على الطويلة ما زاد على الحكومة إلى الدية،
~~وإن قطع قاطع القصيرة.. كان عليه الدية.
### | فرع في يد الأعسم ورجل الأعرج الدية
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وفي يد الأعسم ورجل الأعرج إذا
~~كانتا سالمتين الدية) .
# وجملة ذلك: أنه يجب في يد الأعسم وقدم الأعرج إذا كانتا سالمتين الدية؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي اليد خمسون ms3856 من الإبل، وفي الرجل خمسون
~~من الإبل» . ولم يفرق. ولأن العرج إنما يكون لقصر الساق أو لمرض فيه أو في
~~غيره من الرجل، والقدم سالم بنفسه، فلم تنقص دية القدم لذلك. وأما الأعسم:
~~فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: هو (الأعسر) : وهو الذي يكون بطشه بيساره أكثر.
# وقال ابن الصباغ: (الأعسم) : هو الذي يكون في رسغه مثل الاعوجاج. و
~~(الرسغ) : طرف الذراع مما يلي الكوع. وهو ظاهر كلام الشيخ أبي إسحاق.
### | فرع لا تفاضل بين يسار ويمين
# ] : ولا تفضل يمين على يسار في الدية؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«وفي اليد خمسون من الإبل، وفي الرجل خمسون من الإبل» . ولم يفرق.
# PageV11P544
# فإن كسر يده، فجبرت، فانجبرت، فإن عادت مستقيمة.. وجبت عليه حكومة للشين،
~~وإن عادت غير مستقيمة.. وجبت عليه الحكومة أكثر مما لو عادت مستقيمة؛ لأنه
~~أحدث بها نقصا، فإن قال الجاني: أنا أكسرها وأجبرها فتعود مستقيمة.. لم
~~يمكن من ذلك؛ لأن ذلك ابتداء جناية، فإن بادر وكسرها وجبرها، فعادت
~~مستقيمة.. لم يجب رد الحكومة الأولى إليه؛ لأنها استقرت عليه بالانجبار
~~الأول. قال الشيخان: ويجب عليه للكسر الثاني الحكومة.
# وقال ابن الصباغ: فيه وجهان، كالجناية إذا اندملت، ولم يكن لها شين.
### | مسألة ما يجب في الأليتين
# ويجب في (الأليتين) الدية - وهما: المأكمتان المشرفتان على الظهر إلى
~~الفخذين - لأن فيهما جمالا ومنفعة، ويجب في إحداهما نصف الدية؛ لأن الدية
~~إذا وجبت في اثنتين.. وجب في إحداهما نصفها، كاليدين.
# وإن قطع بعض إحداهما، وعرف قدر المقطوع.. وجب فيه من الدية بقدره، وإن لم
~~يعرف، أو جرحها.. وجبت عليه الحكومة؛ لأن الجرح إذا اندمل.. وجبت فيه
~~الحكومة دون الدية.
# ولا فرق بين أليتي الرجل والمرأة في ذلك وإن كان الانتفاع بأليتي المرأة
~~أكثر؛ لأن الدية لا تختلف باختلاف المنفعة، كما قلنا في اليمين واليسار.
### | مسألة ما يجب في كسر الصلب
# ] : وإن كسر صلبه، فأذهب مشيه.. وجبت فيه الدية؛ لما روى عمرو بن حزم -
~~رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms3857 - قال: «وفي الصلب الدية» .
# وقال زيد بن ثابت: (إذا كسر ظهره، فذهب مشيه.. ففيه الدية) . ولا مخالف
~~له.
# PageV11P545
# ولأن المشي منفعة جليلة، فشابه البصر والسمع.
# وإن لم يذهب المشي، وإنما يحتاج في مشيه إلى عكازة.. وجب فيه حكومة، وإن
~~لم يحتج إلى عكازة ولكنه يمشي مشيا ضعيفا.. وجبت عليه حكومة أقل من الحكومة
~~الأولى. وإن عاد مشيه كما كان إلا أن ظهره أحدب.. لزمته حكومة للشين الحاصل
~~بذلك.
### | فرع ما يجب في ذهاب الجماع
# ] : وإن كسر صلبه، فذهب جماعه.. وجبت عليه الدية؛ لأنه روي ذلك عن أبي
~~بكر، وعمر، وعلي - رضي الله عنهم - وأرضاهم، ولا مخالف لهم، ولأنه منفعة
~~جليلة، فشابه السمع والبصر.
# وإن كسر صلبه، فذهب ماؤه وبعد.. فقد قال القاضي أبو الطيب: الذي يقتضي
~~المذهب: أنه يجب فيه الدية، وهو قول مجاهد؛ لأنه منفعة مقصودة، فوجب في
# PageV11P546
# إذهابه الدية، كالجماع. وإن كسر صلبه، فذهب مشيه وجماعه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه إلا دية واحدة؛ لأنهما منفعتا عضو واحد.
# والثاني: تجب عليه ديتان، وهو المنصوص؛ لأنهما منفعتان تجب في كل واحدة
~~منهما الدية عند الانفراد، فوجب في كل واحدة منهما دية عند الاجتماع،
~~كالسمع، والبصر.
### | فرع ما يجب في اعوجاج العنق
# ] : وإن جنى على عنقه، فأصابه (صعر) -: وهو التواء لا يمكنه أن يحول وجهه
~~- لزمته الحكومة؛ لأنه إذهاب جمال من غير منفعة.
# وإن يبس عنقه، فلا يمكنه أن يلتفت يمينا ولا شمالا.. ففيه حكومة أقل من
~~الحكومة بالصعر؛ لأن الشين فيه أقل، وإن أمكنه أن يلتفت التفاتا قليلا..
~~لزمته حكومة دون الحكومة إذا لم يمكنه الالتفات أصلا؛ لأن الضرر في هذا
~~أقل.
# وإن جنى على عنقه، فيبست حتى لا يدخل فيها الطعام والشراب.. قال الشافعي
~~- رحمه الله -: (فإن هذا لا يعيش، فعلى الجاني إن مات القود أو الدية، وإن
~~لم يمت.. فحكومة) . هذا نقل البغداديين.
# وقال الخراسانيون: عليه الدية وإن لم يمت.. وكذلك قالوا: إذا ضرب عنقه،
~~فأذهب منفعة المضغ.. ففيه الدية.
# PageV11P547
### | مسألة في الإحليل الدية
# ] : وفي الذكر ms3858 الدية؛ لما روى عمرو بن حزم - رضي الله عنه -: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي الذكر الدية» . وهو قول علي - رضي الله عنه
~~- وأرضاه، ولا مخالف له. ولأن فيه منفعة وجمالا، فوجبت فيه الدية. وسواء
~~قطع ذكر صبي أو شيخ أو شاب، أو ذكر خصي أو عنين؛ لعموم الخبر. وإن جنى
~~عليه، فصار أشل، إما منبسطا لا ينقبض، أو منقبضا لا ينبسط.. وجبت عليه
~~الدية، كما لو جنى على يد، فشلت.
# وإن قطع رجل ذكرا أشل.. وجبت عليه الحكومة، كما لو قطع يدا شلاء.
# والذكر الذي تجب فيه الدية هو الحشفة؛ لأن منفعة الذكر تذهب بذهابها.
# فإن قطع قاطع باقي الذكر.. وجبت عليه الحكومة، كما لو قطع رجل أصابع رجل،
~~ثم قطع آخر كفه.
# وإن قطع رجل الحشفة والقضيب.. فقال أصحابنا البغداديون: تجب فيه الدية،
~~ولا يفرد القضيب بالحكومة؛ لأن اسم الذكر يقع على الجميع، فهو كما لو قطع
~~يده من مفصل الكوع. وقال الخراسانيون: هل يفرد القضيب بالحكومة؟ فيه وجهان.
~~وكذلك عندهم إذا قطع المارن مع القصبة، أو قلع السن مع السنخ.. فهل تفرد
~~القصبة عن المارن، والسنخ عن السن بالحكومة؟ فيه وجهان.
### | فرع قطع بعض الحشفة
# ] : وإن قطع بعض الحشفة.. ففيه قولان:
# PageV11P548
# أحدهما: ينظر كم قدر تلك القطعة من الحشفة بنفسها؟ فيجب فيها من الدية
~~بقدرها من الحشفة؛ لأن الدية تجب بقطع الحشفة وحدها.
# والثاني: ينظر كم قدر تلك القطعة من جميع الذكر؟ فيجب فيها من دية الذكر
~~بقدرها؛ لأنه لو قطع جميع الذكر.. لوجبت فيه الدية، فإذا قطع بعضه.. اعتبر
~~المقطوع منه.
# وإن قطع رجل قطعة مما دون الحشفة والحشفة باقية.. قال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: (نظر فيه: فإن كان البول يخرج على ما كان عليه.. وجب بقدر
~~تلك القطعة من جميع الذكر من الدية. وإن كان البول يخرج من موضع القطع..
~~وجب عليه أكثر الأمرين من حصة القطعة من الدية من جميع الذكر، أو الحكومة)
~~.
# وإن جرح ذكره، فاندمل ولم يشل، فادعى المجني عليه: ms3859 أنه لا يقدر على
~~الجماع.. لم تجب الدية، وإنما تجب الحكومة؛ لأن الجماع لا يذهب مع سلامة
~~العضو، فإذا لم يقدر عليه.. كان لعلة أخرى في غير الذكر، فلا يلزم الجاني
~~دية الجماع. وإن جرح ذكره، فوصلت الجراحة إلى جوف الذكر.. لم يجب أرش
~~الجائفة، وإنما يجب فيه الحكومة؛ لأنه وإن كان له جوف إلا أنه جوف لا يخاف
~~من الوصول إليه التلف.
### | مسألة ما يجب في الخصيتين
# ] : ويجب في الأنثيين الدية؛ لما روى عمرو بن حزم - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي الأنثيين الدية» . وروي ذلك عن
~~عمر، وعلي، وزيد بن ثابت
# PageV11P549
# - رضي الله عنهم - وأرضاهم، ولا مخالف لهم. ولأن فيهما جمالا ومنفعة،
~~فهما كاليدين، ويجب في كل واحدة منهما نصف الدية.
# وقال ابن المسيب: في اليسرى ثلثا الدية؛ لأن النسل منها، وفي اليمين ثلث
~~الدية؛ لأن الإنبات منها، ومنفعة النسل أكثر.
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي الأنثيين الدية» . وظاهر
~~هذا: أن الدية مقسطة عليهما بالسوية. وأما قوله: (إن النسل من اليسرى) فلا
~~يصح؛ لأنه روي عن عمرو بن شعيب: أنه قال: عجبت ممن يقول: إن النسل من
~~اليسرى! كان لي غنيمات، فأخصيت، فألقحت. وإن صح.. فإن العضو لا تفضل ديته
~~بزيادة المنفعة، كما لا تفضل اليد اليمنى على اليسرى، وكما لا يفضل الإبهام
~~على الخنصر في الدية.
### | فرع قطع القضيب والخصيتين
# ] : وإن قطع الذكر والأنثيين معا، أو قطع الذكر ثم الأنثيين.. وجبت عليه
~~ديتان بلا خلاف.
# وإن قطع الأنثيين أولا، ثم قطع الذكر بعدهما.. وجب عليه ديتان عندنا.
# PageV11P550
# وقال أبو حنيفة: (تجب عليه دية الأنثيين، وحكومة في الذكر؛ لأن بقطع
~~الأنثيين قد ذهبت منفعة الذكر؛ لأن استيلاده قد انقطع) .
# ودليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي الذكر الدية» . ولم يفرق.
~~ولأن كل عضوين لو قطعا معا.. وجبت فيهما ديتان، فإذا قطع أحدهما بعد
~~الآخر.. وجبت فيهما ديتان، كما لو قطع الذكر، ثم الأنثيين. وما قاله.. لا
~~نسلمه؛ لأن منفعة الذكر باقية؛ ms3860 لأنه يولجه. وأما الماء: فإن محله في الظهر
~~لا في الذكر.
# وقد قيل: إنه بقطع الأنثيين لا ينقطع الماء، وإنما يرق، فلا ينعقد منه
~~الولد.
### | مسألة جراحات الرجل والمرأة
# ] : قد ذكرنا: أن دية نفس المرأة على النصف من دية الرجل، وأما ما دون
~~النفس: فاختلف الناس فيه:
# فذهب الشافعي - رحمه الله تعالى - في الجديد إلى: (أن أرشها نصف أرش
~~الرجل في جميع الجراحات والأعضاء) . وبه قال علي بن أبي طالب - رضي الله
~~عنه - وأرضاه، والليث بن سعد، وابن أبي ليلى، وابن شبرمة، والثوري، وأبو
~~حنيفة وأصحابه.
# وقال في القديم: (تساوي المرأة الرجل إلى ثلث الدية، فإذا زاد الأرش على
~~ثلث الدية.. كانت على النصف من الرجل) . وبه قال ابن عمر - رضي الله عنهما
~~- وأرضاهما، وربيعة؛ لما روي عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «عقل المرأة كعقل الرجل إلى ثلث الدية وهو
~~المأمومة» .
# PageV11P551
# وقال ابن مسعود: (تساوي المرأة الرجل إلى أن يبلغ أرشها خمسا من الإبل،
~~فإذا بلغ خمسا.. كانت على النصف من أرش الرجل، فيكون من أرش موضحتها بعيرين
~~ونصفا) . وبه قال شريح.
# وقال زيد بن ثابت: (تساويه إلى أن يبلغ أرشها خمس عشرة من الإبل، فإذا
~~بلغ ذلك.. كانت على النصف) . وبه قال سليمان بن يسار.
# وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وأرضاه: (تساوي المرأة الرجل إلى
~~ثلث الدية، فإذا بلغت إلى ثلث الدية.. كانت على النصف) . وبه قال ابن
~~المسيب، ومالك، وأحمد، وإسحاق.
# PageV11P552
# وروي: أن ربيعة الرأي قال: قلت لابن المسيب: كم في إصبع المرأة؟ قال: عشر
~~من الإبل، قلت: فكم في إصبعين؟ قال: عشرون، قلت: فكم في ثلاث؟ قال: ثلاثون،
~~قلت: فكم في أربع؟ فقال: عشرون من الإبل، فقلت: لما عظمت مصيبتها قل
~~أرشها؟! قال: هكذا السنة يا ابن أخي.
# وقال الحسن البصري: تساوي المرأة الرجل إلى نصف الدية، فإذا بلغت نصف
~~الدية.. كانت على النصف من الرجل.
# دليلنا: ما روى عمرو بن حزم: أن النبي - صلى ms3861 الله عليه وسلم - قال: «دية
~~المرأة على النصف من دية الرجل» . ولم يفرق بين القليل والكثير.
# ولأنه جرح له أرش مقدر، فوجب أن يكون في أرشه على النصف من أرش الرجل
~~أصله مع كل طائفة ما وافقتنا عليه.
# وأما حديث عمرو بن شعيب، وابن المسيب: فهما مرسلان، وعلى أن قول ابن
~~المسيب: هكذا السنة، يحتمل أن يريد به غير سنة النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-.
### | مسألة دية ثديي المرأة
# ] : وتجب في ثديي المرأة الدية؛ لأن فيهما جمالا ومنفعة، أما الجمال:
~~فظاهر، وأما المنفعة: فإن الصبي يعيش منهما. ولأن الدية إذا وجبت في أذنها
~~وهي أقل منفعة من ثديها.. فلأن تجب في الثدي أولى.
# ويجب في أحدهما نصف الدية؛ لأن كل اثنين وجبت الدية فيهما.. وجب في
~~أحدهما نصفها، كاليدين.
# والثديان اللذان تجب فيهما الدية هما (الحلمتان) -: وهما رأس الثدي
~~اللتان
# PageV11P553
# يلتقمهما الصبي - لأن الجمال والمنفعة توجد فيهما.
# وإن قطع قاطع الحلمتين، ثم قطع آخر باقي الثديين.. وجب على الأول الدية،
~~وعلى الثاني الحكومة، كما لو قطع رجل الأصابع، وقطع آخر بعده الكف.
# وقد أوهم المزني أن في الثديين بعد الحلمتين الدية حين قال: وفي الثديين
~~الدية، وفي حلمتهما ديتها. وليس بشيء، وقد بينه في " الأم " [6/114] .
# وإن قطع الحلمتين والثديين من أصلهما.. ففيه وجهان، حكاهما المسعودي [في
~~" الإبانة "] :
# أحدهما: تجب الدية في الحلمتين والحكومة في الثديين، كما لو قطع
~~الحلمتين، ثم قطع الثديين.
# والثاني - وهو قول البغداديين من أصحابنا -: أنه لا يجب عليه إلا دية،
~~كما لو قلع السن مع سنخها.
### | فرع فيمن قطع الثدي وأجافه
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن قطع ثديها، فأجافها.. فعليه
~~نصف الدية للثدي، وثلث دية للجائفة، وإن قطع ثدييها، وأجافهما.. فعليه في
~~الثديين كمال الدية، وفي الجائفتين ثلثا الدية؛ لأن كل واحد منهما فيه دية
~~مقدرة إذا انفرد، فإذا اجتمعا.. وجب في كل واحد منهما ديته، كما لو قطع
~~أذنه، فذهب سمعه) .
# وإن قطع ثديها وشيئا من جلد صدرها.. ففي الثدي الدية، وفي الجلد ms3862 الحكومة.
# وإن جنى عليهما، فشلا.. وجبت فيهما الدية؛ لأن كل عضو وجبت الدية في
~~قطعه، وجبت في شلله، كاليدين، وإن لم يشلا، ولكن استرخيا وكانا ناهدين..
~~وجبت فيهما الحكومة؛ لأنه نقص جمالهما.
# PageV11P554
# وإن كان لهما لبن، فجنى عليهما، فانقطع لبنهما أو نقص.. وجبت عليه
~~الحكومة؛ لأنه نقص منفعتهما.
# وإن جنى عليهما قبل أن ينزل بهما اللبن، فلم ينزل اللبن فيهما في وقته،
~~فإن قال أهل الخبرة: إن انقطاع اللبن لا يكون إلا من الجناية.. وجبت عليه
~~الحكومة، وإن قالوا: قد ينقطع من غير جناية.. لم تجب الحكومة؛ لأنه لا يعلم
~~أن انقطاعه من الجناية.
### | فرع ما يجب في قطع الحلمتين للرجل
# ] : وإن قطع حلمتي الرجل.. فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في موضع:
~~(فيهما الحكومة) ، وقال في موضع آخر: (قد قيل: إن فيهما الدية) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: تجب فيهما الدية؛ لأن كل عضو اشترك فيه الرجل والمرأة، وكانت
~~الدية تجب فيه من المرأة.. وجبت فيه من الرجل، كاليدين، والرجلين.
# والثاني: لا تجب فيهما الدية؛ لأنه لا منفعة فيهما من الرجل، وإنما فيهما
~~جمال.
# ومنهم من قال: لا تجب فيهما الدية، قولا واحدا؛ لما ذكرناه، وما ذكره..
~~فليس بقول له، وإنما حكى قول غيره.
### | فرع وجود الثديين يدل على الأنوثة
# ] : وإن كان للخنثى المشكل ثديان، كثدي المرأة.. فهل يكونان دليلا على
~~أنوثيته؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي الطبري: يكونان دليلا على أنوثيته؛ لأنهما لا
~~يكونان إلا للمرأة.
# PageV11P555
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: لا يكونان دليلا على أنوثيته؛ لأنهما قد
~~يكونان للرجل.
# فإن قطعهما قاطع، فإن قلنا بقول أبي علي.. وجبت على قاطعه دية ثدي امرأة،
~~وإن قلنا بقول عامة أصحابنا.. فإن قلنا: تجب الدية في ثدي الرجل.. وجبت
~~هاهنا دية ثدي امرأة؛ لأنه اليقين، وإن قلنا: لا تجب الدية في ثدي الرجل.
~~لم تجب هاهنا إلا الحكومة.
# وإن ضرب ثدي الخنثى وكان ناهدا، فاسترسل ولم يجعله دليلا على أنوثيته.
~~قال القاضي أبو الفتوح: لم تجب على ms3863 الجاني حكومة؛ لأنه ربما كان رجلا، ولا
~~جمال له فيهما، ولا يلحقه نقص باسترسالهما، فإن بان امرأة.. وجبت عليه
~~الحكومة.
# وإن كان للخنثى لبن، فضرب ضارب ثديه، وانقطع لبنه، فإن قلنا بقول أبي
~~علي.. وجبت عليه الحكومة، وإن قلنا بقول عامة أصحابنا.. بني على الوجهين في
~~لبن الرجل، هل يحكم بطهارته، ويثبت التحريم والحرمة بإرضاعه، ويجوز بيعه،
~~ويضمن بالإتلاف؟
# فإن قلنا: تثبت هذه الأحكام.. وجبت هاهنا فيه الحكومة.
# وإن قلنا: لا تثبت هذه الأحكام.. لم تجب هاهنا الحكومة، ولكن يعزر به
~~الجاني إذا كان عامدا؛ للتعدي.
### | مسألة في الشفرين دية
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وفي إسكتيها - وهما: شفراها جانبا
~~فرجها - إذا أوعبتا.. ديتها) .
# وجملة ذلك: أن (الإسكتين) - وهما: اللحمان المحيطان بالفرج كإحاطة
~~الشفتين بالفم، ولم يفصل الشافعي - رحمه الله تعالى - بين الإسكتين
~~والشفرين، وأهل اللغة يقولون: الشفران حاشية الإسكتين، كما أن أشفار
~~العينين أهدابهما - فإذا
# PageV11P556
# قطعهما قاطع.. وجبت عليه الدية؛ لأن فيهما جمالا ومنفعة، أما الجمال:
~~فظاهر، وأما المنفعة: فإن لذة الجماع بهما.
# وإن قطع أحدهما.. وجب عليه نصف الدية؛ لأن كل اثنين وجب فيهما الدية..
~~وجبت في أحدهما نصف الدية، كاليدين، والرجلين.
# ولا فرق بين شفري الصغيرة والعجوز، والبكر والثيب، وسواء كانا صغيرين أو
~~كبيرين، رقيقين أو غليظين، كما قلنا في الشفتين، وسواء كانت قرناء أو
~~رتقاء؛ لأن ذلك عيب في غيرهما، وسواء كانت مخفوضة أو غير مخفوضة؛ لأن الخفض
~~لا تعلق له بالشفرين. فإن جنى على شفريها، فشلا.. وجبت عليه الدية؛ لأن كل
~~عضو وجبت الدية بقطعه.. وجبت بشلله، كاليدين. وإن قطع الشفرين و (الركب) -
~~وهو: عانة المرأة التي ينبت عليها الشعر - وجبت الدية في الشفرين، والحكومة
~~في الركب.
### | مسألة فيما يجب بالإفضاء
# ] : وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن أفضاها ثيبا.. كان عليه
~~ديتها) .
# وجملة ذلك: أنه إذا أراد: وطئ امرأة فأفضاها، أو أفضاها بغير الوطء، وجبت
~~عليه الدية. واختلف أصحابنا في كيفية الإفضاء:
# PageV11P557
# فقال الشيخ أبو حامد: هو أن يجعل مسلك البول ومسلك الذكر واحدا؛ لأن ms3864 ما
~~بين القبل والدبر فيه بعد وقوة فلا يرفعه الذكر، ولأنهم فرقوا بين أن
~~يستمسك البول أو لا يستمسك، وهذا إنما يكون إذا انخرق الحاجز بين مسلك
~~البول ومدخل الذكر.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: وهو أن يزيل الحاجز بين الفرج والدبر، وهو
~~قول القاضي أبي الطيب والجويني. قال الشيخ أبو إسحاق: لأن الدية لا تجب إلا
~~بإتلاف منفعة كاملة، ولا يحصل ذلك إلا بإزالة الحاجز بين السبيلين، فأما
~~إزالة الحاجز بين الفرج وثقبة البول: فلا تتلف بها المنفعة، وإنما تنقص بها
~~المنفعة، فلا يجوز أن تجب فيه دية كاملة. وذكر ابن الصباغ له علة أخرى،
~~فقال: لأنه ليس في البدن مثله، ولو كان المراد به ما بين مسلك البول ومسلك
~~الذكر.. لكان له مثل، وهو ما بين القبل والدبر، ولا تجب فيه الدية.
# فإن أفضاها واسترسل البول ولم يستمسك.. وجب عليه مع دية الإفضاء حكومة
~~للشين الحاصل باسترسال البول.
# إذا ثبت هذا: فلا تخلو المرأة المفضاة: إما أن تكون زوجته، أو أجنبية
~~أكرهها على الوطء، أو وطئها بشبهة.
# فإن كانت زوجته، فوطئها وأفضاها، فإن كان البول مستمسكا.. فقد استقر عليه
~~المهر بالوطء، ووجبت عليه دية الإفضاء، وإن أفضاها بالوطء واسترسل البول..
~~وجب عليه المهر، ودية الإفضاء، والحكومة؛ لاسترسال البول.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب عليه دية الإفضاء، وإنما عليه المهر فقط) .
# دليلنا: أنها جناية وقعت بالوطء، فلم يسقط حكمها باستحقاق الوطء، كما لو
~~وطئها وقطع ثديها أو شجها.
# وإن كانت أجنبية، فأكرهها على الوطء وأفضاها.. وجب عليه المهر، ودية
~~الإفضاء، وإن استرسل البول.. وجب عليه الحكومة مع دية الإفضاء.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب المهر، وأما الإفضاء: فإن كان البول لا يحتبس..
# PageV11P558
# فعليه دية، وإن كان البول يحتبس.. فعليه ثلث دية) . وبه قال ابن عمر -
~~رضي الله عنهما - وأرضاهما.
# دليلنا على إيجاب المهر: أنه وطء في غير ملك لا حد فيه على الموطوءة،
~~فوجب عليه المهر، كما لو وطئها بشبهة.
# وعلى إيجاب الدية: أنه إفضاء مضمون، فوجبت فيه ms3865 الدية، كما لو لم يحتبس
~~البول. فقولنا: (مضمون) احتراز منه إذا وطئ أمته، فأفضاها.
# إذا ثبت هذا: فإن كانت ثيبا.. وجب عليه مهر ثيب، وإن كانت بكرا.. وجب
~~عليه المهر والدية، ويدخل أرش البكارة في الدية.
# ومن أصحابنا من قال: لا يدخل أرش البكارة، كما لو أكره بكرا، فوطئها
~~وافتضها.. فإن أرش البكارة لا يدخل في المهر.
# المذهب الأول: لأن الدية تجب بإتلاف عضو، وأرش البكارة بإتلاف العضو،
~~فتداخلا، والمهر يجب بغير ما تجب به الدية، وهو الوطء، فلم يتداخلا.
# وإن وطئها بشبهة أو في عقد فاسد وأفضاها.. وجب عليه المهر والدية، فإن
~~كان البول مسترسلا.. وجبت عليه الحكومة مع الدية. وإن كانت بكرا.. فهل يدخل
~~أرش البكارة في الدية؟ على وجهين، كما لو أكرهها.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان البول مسترسلا.. وجبت الدية، ودخل فيها المهر،
~~وإن كان البول مستمسكا.. وجب المهر وثلث الدية) .
# دليلنا: أن هذه جناية ينفك الوطء عنها، فلم يدخل بدله فيها، كما لو
~~وطئها، فكسر صدرها. وإن طاوعته على الزنا، فأفضاها.. فلا مهر لها، وعليه
~~دية الإفضاء، وإن كانت بكرا.. لم يجب لها أرش البكارة؛ لأنها أذنت في
~~إتلافها.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب له دية الإفضاء؛ لأنه تولد من مأذون فيه، وهو
~~الوطء، فهو بمنزلة إذهاب البكارة) .
# PageV11P559
# ودليلنا: أن الإفضاء ينفك عنه الوطء، فكان مضمونا مع الإذن في الوطء،
~~ككسر الصدر. ويخالف إذهاب البكارة، فإنه لا ينفك عن الوطء.
### | فرع إفضاء الخنثى
# ] : وإن افضى الخنثى المشكل.. قال القاضي أبو الفتوح: فإن قلنا: إن
~~الإفضاء ما ذكره الشيخ أبو حامد.. لم تجب الدية؛ لأنه ليس بفرج أصلي، وإنما
~~تجب الحكومة إن وجد في فرج الخنثى المشكل المسلكان، وإن لم يوجد فيه إلا
~~مسلك البول.. فلا يتصور فيه الإفضاء على هذا. وإن قلنا: إن الإفضاء ما ذكره
~~القاضي أبو الطيب.. فعلى تعليل ابن الصباغ - حيث قال: لأنه ليس في البدن
~~مثله - تجب هاهنا دية الإفضاء. وعلى تعليل الشيخ أبي إسحاق - حيث قال: لا
~~تجب الدية إلا ms3866 بإتلاف منفعة كاملة - فلا تجب الدية بإفضاء الخنثى، وإنما
~~تجب الحكومة.
# وإن افتض البكارة من فرج الخنثى المشكل.. قال القاضي أبو الفتوح: فإن
~~الحكومة تجب، ولكن لا بموجب حكومة البكارة، وإنما بموجب حكومة جراح وأرش
~~جناية وألم؛ لأن البكارة لا تكون إلا في الفرج الأصلي.
### | فرع يكون العمد بالإفضاء
# ] : وكل موضع قلنا: تجب الدية بالإفضاء، فإن العمد المحض يتصور في
~~الإفضاء، وهو: أن يطأها صغيرة أو ضعيفة، الغالب إفضاؤها، فتجب الدية مغلظة
~~في ماله، ويتصور فيه عمد الخطأ، مثل: أن يقال: قد يفضيها وقد لا يفضيها،
~~والغالب أنه لا يفضيها، فإن أفضاها.. فهو عمد خطأ، فتجب فيه دية مغلظة على
~~عاقلته، وهل يتصور فيه الخطأ المحض بالوطء؟ فيه وجان:
# أحدهما: أنه يتصور، مثل: أن يقال: لا يفضي بحال، فأفضاها، أو كان له زوجة
~~قد تكرر وطؤه لها، فوجد امرأة على فراشه، فظنها زوجته، فوطئها،
# PageV11P560
# فأفضاها، فيكون خطأ محضا، كما لو رمى هدفا فأصاب إنسانا، فتجب فيه دية
~~مخففة على العاقلة.
# والثاني: لا يتصور فيه الخطأ المحض؛ لأنه يكون قاصدا إلى الفعل بكل حال.
### | مسألة لا قصاص في الشعور ولا دية
# ] : وأما الشعور: فلا يجب فيه قصاص ولا دية، وبه قال أبو بكر الصديق،
~~وزيد بن ثابت - رضي الله عنهما -.
# وقال أبو حنيفة: (تجب في شعر الرأس الدية، وفي شعر الحاجبين الدية، وفي
~~أهداب العينين الدية، وفي اللحية الدية، وهو إذا لم تنبت هذه الشعور بعد
~~حلقها؛ لما روي: أن رجلا أفرغ على رجل قدرا، فتمعط شعره، فأتى عليا - رضي
~~الله عنه - وأرضاه، فقال له: اصبر سنة، فصبر سنة، فلم ينبت شعره، فقضى فيه
~~بالدية) .
# ودليلنا: أنه إتلاف شعر، فلم يكن فيه أرش مقدر، كشعر الشارب والصدر.
# وما روي عن علي - رضي الله عنه - وأرضاه.. يعارضه ما روي عن أبي بكر
~~الصديق، وزيد - رضي الله عنهما - وأرضاهما: أنهما لم يوجبا الدية.
# إذا ثبت هذا: فإنه إذا حلق شعر رجل، أو طرح عليه شيئا فتمعط، فإن نبت كما
# PageV11P561
# كان من غير زيادة ms3867 ولا نقصان.. لم يجب على الجاني شيء، كما لو قلع سن
~~صغير، ثم نبت.
# وإن لم ينبت أصلا، وأيس من نباته.. وجبت فيه حكومة؛ للشين الحاصل بذهابه،
~~وتختلف الحكومة باختلاف الجمال في ذلك الشعر. وإن نبت الشعر، إلا أنه أقل
~~من الأول.. ففيه حكومة، وإن كان الثاني أحسن من الأول؛ لأنه بعضه.
# وإن نبت أكثر مما كان، وكان فيه قبح.. وجبت فيه الحكومة؛ لأن فيه شينا.
### | فرع أزال لحية امرأة
# ] : وإن نبت للمرأة لحية، فحلقها حالق، فلم تنبت.. فهل تجب فيها الحكومة؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي العباس ابن سريج -: أنه لا حكومة فيها؛ لأن بقاء
~~اللحية في حقها شين، وزوالها في حقها زين.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنه يجب فيها الحكومة) ؛ لأن ما ضمن من
~~الرجل.. ضمن من المرأة، كسائر الأعضاء، قال الشافعي - رحمه الله -: (إلا أن
~~الحكومة فيها أقل من الحكومة في لحية الرجل؛ لأن للرجل جمالا بها، ولا جمال
~~في اللحية للمرأة، وإنما الحكومة للألم والعدوان) .
# وإذا ثبت هذا: فإن نبت للخنثى المشكل لحية.. فهل يكون دليلا على ذكوريته؟
~~فهي وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي الطبري: تكون دليلا على ذكوريته. فعلى هذا: إذا
~~نتفها رجل ولم تنبت.. كان عليه حكومة، كالحكومة في لحية الرجل.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: لا تكون دليلا على ذكوريته. فعلى هذا:
~~إذا نتفها رجل ولم تنبت.. كان في وجوب الحكومة فيها وجهان، كلحية المرأة.
# PageV11P562
### | مسألة ما يجب في الترقوة والضلع
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وفي الترقوة جمل، وفي الضلع جمل)
~~، وقال في موضع: (تجب في كل واحد منهما حكومة) . واختلف أصحابنا فيهما:
# فذهب المزني، وبعض أصحابنا إلى: أن فيهما قولين:
# أحدهما: يجب في كل واحد منهما أرش مقدر، وهو جمل، وبه قال أحمد، وإسحاق؛
~~لما روي: (أن عمر - رضي الله عنه - قضى في الترقوة بجمل، وفي الضلع بجمل) .
# والثاني: لا يجب فيهما أرش مقدر، وإنما تجب فيهما حكومة، وبه قال مالك،
~~وأبو حنيفة، واختاره المزني، وهو الأصح؛ لأنه كسر عظم باطن ms3868 لا يختص بجمال
~~ومنفعة، فلم يجب فيه أرش مقدر، كسائر عظام البدن. وما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - وأرضاه.. فيحتمل أنه قضى بذلك على سبيل الحكومة.
# ومنهم من قال: لا يجب فيه أرش مقدر، وإنما تجب الحكومة، قولا واحدا؛ لما
~~ذكرناه.
# إذا ثبت هذا: فإن الضلع معروف، وأما (الترقوة) : فهي العظم المدور من
~~النحر إلى الكتف. وللإنسان ترقوتان، الواحدة: ترقوة - بفتح التاء - على
~~وزن: فعلوة. وقيل: ليس في كلام العرب على هذا الوزن إلا ترقوة. و (عرقوة
~~الدلو) : وهي العود المعترض فيه.
# PageV11P563
### | [مسألة يعزر الجاني إذ لم يكسر ولم يضيع منفعة أو جمالا]
# ] : فإذا جنى على رجل جناية لم يحصل بها جرح ولا كسر ولا إتلاف حاسة، بأن
~~لطمه الجاني، أو لكمه، أو ضربه بخشبة، فلم يجرح ولم يكسر.. نظرت:
# فإن لم يحصل به أثر، أو حصل به سواد أو خضرة ثم زال.. لم يجب على الجاني
~~أرش؛ لأنه لم ينقص شيئا من جماله ولا من منفعته، ويعزر الجاني لتعديه.
# وإن اسود موضع الضرب أو اخضر أو احمر.. ينظر إلى الوقت الذي يزول مثل ذلك
~~في العادة، فإن لم يزل.. وجبت على الجاني الحكومة؛ لأن في ذلك شينا، فإن
~~أخذت منه الحكومة، ثم زال ذلك الشين.. وجب رد الحكومة، كما لو كان ابيضت
~~عينه، فأخذ أرشها، ثم زال البياض.
# وإن جنى على حر جناية نقص بها جمال أو منفعة ولا أرش لها مقدر.. فقد
~~ذكرنا: أنه تجب فيها الحكومة.
# وكيفية ذلك: أن يقوم هذا المجني عليه لو كان عبدا قبل الجناية، ثم يقوم
~~بعد اندمال الجناية، فإن بقي للجناية شين ونقصت قيمته به.. وجب على الجاني
~~من الدية بقدر ما نقص من القيمة، وإن نقص العشر من قيمته.. وجب العشر من
~~ديته، وإن نقص التسع من قيمته.. وجب التسع من ديته؛ لأنه لما اعتبر العبد
~~بالحر في الجنايات التي لها أرش مقدر.. اعتبر الحر بالعبد في الجنايات التي
~~ليس لها أرش مقدر، ولأن جملته جملة مضمونة بالدية، فكانت أجزاؤه ms3869 مضمونة
~~بجزء من الدية، كما أن المبيع لما كان مضمونا على البائع بالثمن.. كان أرش
~~العيب الموجود فيه مضمونا بجزء من الثمن، ولا سبيل إلى معرفة ما ليس فيه
~~أرش مقدر إلا بالتقويم، كما أنه لا يعلم أرش المبيع إلا من جهة التقويم.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق: أن من أصحابنا من قال: يعتبر ما نقص من القيمة من
~~دية العضو المجني عليه، لا من دية النفس، فإن كان الذي نقص هو عشر القيمة،
~~والجناية على اليد.. وجب عشر دية اليد، وإن كان على الإصبع.. وجب عشر دية
# PageV11P564
# الإصبع، وإن كان على الرأس أو الوجه فيما دون الموضحة.. وجب عشر دية
~~الموضحة، وإن كان على البدن فيما دون الجائفة.. وجب عشر دية الجائفة.
# والمذهب الأول؛ لأنه لما وجب تقويم النفس.. اعتبر النقص من ديتها، ولأن
~~القيمة قد تنقص بالسمحاق عشر القيمة، فإذا أوجبنا عشر أرش الموضحة.. تقاربت
~~الجنايتان، وتباعد الأرشان.
# إذا ثبت هذا: فإنه لا يبلغ بالحكومة أرش العضو المجني عليه، فإن كانت
~~الجناية على الإصبع، فبلغت حكومتها دية الإصبع، أو على البدن مما دون
~~الجائفة، فبلغت الحكومة أرش الجائفة.. نقص الحاكم من الحكومة شيئا بقدر ما
~~يؤديه إليه اجتهاده؛ لأنه لا يجوز أن تجب فيما دون الإصبع ديتها، ولا فيما
~~دون الجائفة ديتها.
# وإن قطع كفا لا إصبع له.. ففيه وجهان حكاهما الخراسانيون.
# أحدهما: لا يبلغ بحكومته دية إصبع.
# والثاني: لا يبلغ بحكومته دية خمس أصابع.
### | فرع يؤخذ بالأكثر من الشين أو الجراح
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن جرحه، فشان وجهه أو رأسه شينا
~~يبقى، فإن كان الشين أكثر من الجراح.. أخذ بالشين، وإن كان الجراح أكثر من
~~الشين.. أخذ بالجراح ولم يرد للشين) .
# وجملة ذلك: أنه إذا شجه في رأسه أو وجهه شجة دون الموضحة، فإن علم قدرها
~~من الموضحة.. وجب بقدرها من أرش الموضحة، وإن اختلف قدرها من الموضحة
~~والحكومة.. وجب أكثرهما، وقد مضى بيان ذلك ولا تبلغ الحكومة فيما دون
~~الموضحة أرش الموضحة.
# وإن كانت الموضحة ms3870 على الحاجب فأزالته، وكان الشين أكثر من أرش
# PageV11P565
# الموضحة.. وجب ذلك؛ لأن الحاجب تجب بإزالته حكومة، فإذا انضم إلى ذلك
~~الإيضاح.. لم ينقص عن حكومته.
### | فرع زال العيب أو بقي أثر لا تنقص به القيمة
# ] : وإن لم يبق للجناية شين بعد الاندمال، أو بقي لها شين لم تنقص به
~~القيمة.. فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: لا تجب فيها الحكومة؛ لأن الحكومة إنما تجب
~~لنقص القيمة، ولم تنقص به القيمة، فلم تجب الحكومة، كما لو لطمه، فاسود
~~الموضع، ثم زال السواد.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق، وأكثر أصحابنا: تجب عليه الحكومة، وهو
~~المنصوص؛ لأن الشافعي - رحمه الله تعالى - قال: (وإن نتف لحية امرأة أو
~~شاربها.. فعليه الحكومة أقل من حكومة في لحية الرجل؛ لأن الرجل له فيها
~~جمال، ولا جمال للمرأة فيها، ولأن جملة الآدمي مضمونة، فإذا أتلف جزءا
~~منها.. وجب أن يكون مضمونا، كسائر الأعيان) .
# فإذا قلنا بهذا: فإنه يقوم في أقرب أحواله إلى الاندمال؛ لأنه لا بد أن
~~ينقص، فإن لم ينقص منه.. قوم قبله، فإن لم ينقص.. قوم والدم جار، كما قلنا
~~في ولد الأمة إذا غر رجل بحريتها: أنه يقوم حالة الوضع؛ لأنه أول حالة
~~إمكان تقويمه.
# وإن نتف لحية امرأة وأعدمها النبات.. قال أبو إسحاق المروزي: اعتبرتها
~~بعبد كبير، فأقول: هذا العبد الكبير كم قيمته وله مثل هذه اللحية؟ فإن قيل:
~~مائة.. فكم قيمته ولا لحية له؟ فإن قيل: تسعون.. وجب على الجاني عشر دية
~~المرأة. هذا نقل أصحابنا البغداديين. وقال الخراسانيون: يجب ما رآه الحاكم
~~باجتهاده.
# وإن قطع أنملة لها طرفان.. فإنه يجب في الطرف الأصلي ديته، ويجب في
~~الزائدة حكومة يقدرها الحاكم باجتهاده، ولا يبلغ به أرش الأصلي. هذا نقل
~~أصحابنا
# PageV11P566
# البغداديين. وقال الخراسانيون: إذا قطع إصبعا زائدة.. فيه وجهان:
# أحدهما: يجب ما رآه الحاكم باجتهاده.
# والثاني: يقال: كم ينقص من قيمة العبد وقت الجناية؟
# وإن قلع سنا زائدا - وهو: الخارج عن سمت الأسنان ومن ورائه إلى داخل الفم
~~سن أصلية - فلم ينقص ms3871 قيمته بقلعها.. فإنه يقال: لو كان هذا عبدا.. كم كانت
~~قيمته وله هذا السن الزائدة وليس له ما وراءه من السن الأصلي؛ لأن الزائد
~~يسد الفرجة إذا لم يكن له السن الأصلية؟ فإن قيل: مائة.. قيل: فكم قيمته
~~وليس له السن الزائد ولا الأصلي الذي من ورائه؟ فإن قيل: تسعون.. علم أنه
~~نقص عشر قيمته، فيجب له عشر الدية.
### | [فرع كسر عظما فانجبر وعاد كما كان]
# ] : وإن كسر له عظما في غير الرأس والوجه، فجبره، فانجبر، فإن عاد
~~مستقيما كما كان.. فقد قال القاضي أبو الطيب: هل تجب فيه الحكومة؟ فيه
~~وجهان، كما قلنا فيه إذا جرحه جراحة لا أرش لها مقدر، واندملت ولم يبق لها
~~شين.
# وقال الشيخ أبو حامد: تجب الحكومة، وجها واحدا؛ لأنه لا بد أن يبقى في
~~العظم بعد كسره وانجباره ضعف.
# قال ابن الصباغ: والأول أصح.
# وإن انجبر وبقي له شين.. وجبت فيه الحكومة أكثر مما لو عاد مستقيما.
# وإن انجبر وبقي معوجا.. وجبت فيه الحكومة أكثر من الحكومة إذا بقي الشين
~~من غير اعوجاج.
### | فرع أفضى امرأة بعد جرحها فعليه حكومة
# ] : وإن أفضى امرأة، ثم التأم الجرح.. قال الشافعي - رحمه الله تعالى -:
~~(لم تجب الدية، ووجبت الحكومة) .
# PageV11P567
# وإن أجافه جائفة، فالتأمت الجائفة.. ففيه وجهان، حكاهما أبو علي في "
~~الإفصاح ":
# أحدهما: لا يجب أرش الجائفة، وإنما تجب الحكومة، كما قلنا فيه إذا أفضى
~~امرأة، والتأم الجرح.
# والثاني - وهو اختيار القاضي أبي الطيب، ولم يذكر الشيخ أبو إسحاق غيره
~~-: أن أرش الجائفة يجب؛ لأن أرش الجائفة إنما وجب لوجود اسمها، فلم يسقط
~~بالالتئام، كأرش الموضحة والهاشمة.
# ودية الإفضاء إنما وجبت لإزالة الحاجز، فإذا عاد الحاجز.. لم تجب الدية،
~~كما لو ذهب ضوء العين، ثم عاد.
### | [فرع فزع شخصا فأحدث في ثيابه]
# ] : فإن فزع إنسانا، فأحدث في الثياب.. لم يلزمه ضمان؛ لأنه لم يحدث نقصا
~~في جمال ولا منفعة.
### | مسألة في قتل القن وجوب قيمته
# ] : وإن قتل حر عبدا أو أمة لغيره.. وجبت عليه قيمته، سواء بلغت ms3872 دية حر
~~أو أكثر، وسواء قتله عمدا، أو خطأ، أو عمد خطأ، وسواء ضمنه باليد أو
~~بالجناية، وبه قال مالك، والأوزاعي، وأبو يوسف، وأحمد، وإسحاق - رحمهم الله
~~-.
# وقال أبو حنيفة، ومحمد: (إن كانت قيمته دون دية الحر.. وجبت، وإن كانت
~~مثلها أو أكثر منها.. نقصت عن دية الحر عشرة دراهم. وإن كانت أمة، فبلغت
~~قيمتها دية حرة.. نقصت عشرة دراهم - في إحدى الروايتين، وفي الأخرى: خمسة
~~دراهم - هذا إذا ضمنه بالجناية، وإن ضمنه باليد، بأن يغصب عبدا، فيموت في
~~يده.. ضمنه بقيمته بالغة ما بلغت) . كقولنا.
# دليلنا: أنه مضمون بالإتلاف؛ لحق الآدمي بغير جنسه، فضمن بقيمته بالغة ما
~~بلغت، كسائر الأموال.
# PageV11P568
# فقولنا: (بالإتلاف) احتراز مما لو غصب عبدا وهو باق في يده؛ فإنه مضمون
~~يرده. وقولنا: (لحق الآدمي) احتراز من الكفارة، ومن جزاء الصيد الذي له
~~مثل. وقولنا: (من غير جنسه) احتراز ممن غصب شيئا من ذوات الأمثال وتلف أو
~~أتلفه.
### | فرع يضمن من القن ما يضمن من الحر
# ] : وأما ما دون النفس من العبد: فهو معتبر بالحر، فكل شيء وجب فيه من
~~الحر الدية.. وجب فيه من العبد قيمته، وكل شيء مضمون من الحر بحر، ومقدر من
~~الدية.. ضمن من العبد بمثل ذلك الجزء من قيمته، وكل شيء ضمن من الحر
~~بالحكومة. ضمن من العبد بما نقص من قيمته، وبه قال عمر، وعلي - رضي الله
~~عنهما - وأرضاهما، وابن المسيب - رحمه الله -. وعن أبي حنيفة روايتان:
# إحداهما: كقولنا.
# والثانية: ما لا منفعة فيه، كالأذنين، واللحية، والحاجبين.. فإن فيه ما
~~نقص من قيمته. ونحن نوافقه على الحاجبين في العبد، إلا أنه يخالفنا في
~~الحاجبين من الحر.
# وقال مالك - رحمه الله -: (يضمن بما نقص من قيمته إلا الموضحة والمنقلة
~~والمأمومة والجائفة، فإنه يضمن بجزء من قيمته) .
# وقال محمد بن الحسن: يضمن جميع أطرافه وجراحاته بما نقص من قيمته. وحكاه
~~أصحابنا الخراسانيون قولا للشافعي - رحمه الله -، وليس بمشهور.
# والدليل على صحة ما قلناه: أنه قول عمر، وعلي - رضي الله عنهما -
~~وأرضاهما، ولا مخالف ms3873 لهما في الصحابة - رضي الله عنهم -، فدل على: أنه
~~إجماع.
# PageV11P569
# ولأنه حيوان يضمن بالقصاص والكفارة، فكانت أطرافه وجراحاته مضمونة ببدل
~~مقدر من بدله، كالحر.
### | فرع قتل وجناية عبد على قن
# ] : وإن قتل عبد عبدا عمدا.. فقد ذكرنا: أن لسيده أن يقتص منه؛ لأنه مساو
~~له، فإن عفا عنه على مال، أو كانت الجناية خطأ أو عمد خطأ.. تعلق الأرش
~~برقبة الجاني، ولا شيء على سيده، فيكون سيده بالخيار: بين أن يسلمه ليباع،
~~أو يفديه. فإن سلمه للبيع، فبيع.. نظرت:
# فإن كان ثمنه أكثر من أرش الجناية.. كان الفضل لسيده.
# وإن كان الأرش أكثر.. لم يجب على سيد الجاني الزيادة؛ لأنه ليس عليه أكثر
~~من تسليم عبده.
# وإن اختار أن يفديه، فإن كانت قيمة القاتل مثل قيمة المقتول أو أكثر..
~~فداه بقيمة المقتول، وإن كانت قيمة المقتول أكثر.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمه إلا قدر قيمة القاتل؛ لأنه إنما يفدي رقبته، فلم يلزمه
~~أكثر من قيمتها.
# والثاني: يلزمه قيمة المقتول بالغة ما بلغت، أو يسلم عبده للبيع؛ لأنه
~~ربما رغب من يشتري عبده بأكثر من قيمته.
### | [فرع قتل جماعة عبيد عبدا]
# ] : وإن قتل عشرة أعبد عبدا لرجل عمدا.. فسيد المقتول بالخيار: بين أن
~~يقتل جميع العبيد، أو يعفو عنهم. فإن قتلهم.. فلا كلام، وإن عفا عنهم..
~~تعلق برقبة كل واحد منهم عشر قيمة المقتول. وإن قتل بعضهم، وعفا عن بعضهم..
~~جاز، وتعلق برقبة كل واحد ممن عفا عنه عشر قيمة المقتول.
# وإن قتل عبد لرجل عبدين لرجلين، لكل واحد منهما عبد، عمدا.. ثبت لهما
~~القصاص عليه، فيقتل بالأول منهما، فإذا قتل به.. سقط حق سيد العبد المقتول
# PageV11P570
# ثانيا، وإن عفا سيد العبد المقتول أولا عن القصاص على مال.. تعلق برقبة
~~القاتل قيمة العبد المقتول أولا، ولسيد العبد المقتول ثانيا أن يقتص منه؛
~~لأن تعلق المال برقبته لا يمنع من وجوب القصاص عليه، كما لو قتل العبد
~~المرهون غيره.
# وإن عفا سيد العبد المقتول ثانيا عن القصاص، أو كانت الجنايتان خطأ..
~~تعلق ms3874 برقبة العبد الجاني قيمة العبدين، فيباع، فإن اتسع ثمنه لقيمتهما،
~~وإلا.. قسم بينهما على قدر قيمتهما. ولا يقدم سيد العبد المقتول أولا كما
~~يقدم في القصاص؛ لأن القصاص لا يتبعض، والمال يتبعض، فهو كما لو أتلف على
~~جماعة أموالا.
# وإن قتلهما معا عمدا.. أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة.. كان كما لو جنى
~~عليه أولا. وإن عفوا على مال، أو كانت الجنايتان خطأ.. تعلقت قيمة
~~المقتولين برقبة العبد القاتل.
### | [فرع قتل قن عبدا لرجلين]
# ] : وإن قتل عبد لرجل عبدا لرجلين عمدا.. ثبت لهما القصاص، فإن عفوا، أو
~~عفا أحدهما.. سقط القصاص، وحكم المال في العفو قد مضى.
# وإن قتل عبد مكاتبا.. وجب القصاص.
# وقال أبو حنيفة: (إن خلف وفاء وله وارث غير المولى.. لم يجب القصاص) .
# دليلنا: أنه لو كان قنا.. لوجب له القصاص، كما لو لم يخلف وفاء.
### | مسألة قطع حر يد عبد فأعتق
# ] : وإن قطع حر يد عبد وأعتق العبد، ثم مات من القطع.. لم يجب القصاص؛
~~لأنه غير مكافئ له في حال الجناية، ويجب فيه دية حر؛ لأن الاعتبار بالأرش
~~حال استقرار الجناية، وهو حر حال الاستقرار. ويجب للسيد من ذلك أقل الأمرين
~~من نصف القيمة أو جميع الدية؛ لأن نصف القيمة إن كان أقل.. لم يجب للسيد
~~أكثر
# PageV11P571
# منها؛ لأنها هي التي وجبت له في ملكه، وإن كانت الدية أقل.. لم يجب للسيد
~~أكثر منها؛ لأن نصف القيمة نقصت بفعل السيد، وهو إعتاقه للعبد. وهكذا ذكر
~~أصحابنا. وذكر القاضي أبو الطيب فيه قولين:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: له أقل الأمرين من جميع قيمته أو جميع ديته. وقال: إن أوضحه
~~رجل، ثم أعتق أو مات.. وجب فيه دية حر، وكم للمولى منها؟ فيه قولان:
# أحدهما: الأقل من نصف عشر قيمته، أو جميع ديته.
# والثاني: الأقل من جميع قيمته أو جميع ديته. والطريق الأول هو المشهور.
### | فرع قطع حر لعبد عضوين فيهما الدية
# ] : وإن قطع رجل يدي عبد أو رجليه، أو فقأ عينيه، وقيمته مثل قيمة
~~ديتين.. نظرت: فإن ms3875 مات من الجناية قبل الاندمال والعتق.. وجبت قيمته.
# وإن اندملت الجناية أو عتق، ثم مات.. وجبت قيمته لسيده، سواء اندملت
~~الجناية قبل العتق أو أعتق قبل الاندمال. وهكذا: إن اندملت الجناية ولم
~~يعتق؛ لأن الجناية استقرت بالاندمال. وإن أعتق ومات من الجناية.. لم تجب
~~فيه إلا دية حر.
# وقال المزني: تجب قيمته؛ لأنها وجبت بالجناية. وهذا خطأ؛ لأن الاعتبار
~~بالأرش حال الاستقرار، وحال الاستقرار بالجناية هو حر، كما لو كانت قيمته
~~دون الدية، فقطعت يده وأعتق، ثم مات.. فإن الواجب فيه دية حر، وتجب الدية
~~هاهنا للسيد؛ لأنها وجبت في ملكه، وإنما نقصت بإعتاقه.
# وإن قطع رجل يد عبد، ثم جاء آخر فقطع يده الأخرى، ومات من الجنايتين..
~~فإنه يجب على الأول نصف قيمته سليما؛ لأنه قطعه وهو سليم، ويجب على الثاني
~~نصف قيمته مجروحا؛ لأنه جرحه وهو مجروح، فيكون على الأول أكثر.
### | فرع قطع حر يد عبد فأعتق ثم قطع الأخرى رجل فمات
# ] : وإن قطع حر يد عبد، فأعتق، ثم قطع آخر يده الأخرى، ومات من
~~الجنايتين..
# PageV11P572
# لم يجب على الأول قصاص في الطرف ولا في النفس؛ لأنه غير مكافئ له في حال
~~الجناية، وعليه نصف الدية؛ لأن المجني عليه حر وقت استقرار الدية، وأما
~~الثاني: فيجب عليه القصاص في الطرف؛ لأنه مكافئ له وقت الجناية، وهل يجب
~~عليه القصاص في النفس؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو الطيب بن سلمة: لا يجب عليه القصاص في النفس؛ لأن
~~الروح خرجت من سراية جنايتين: إحداهما توجب القصاص، والأخرى لا توجبه، فلم
~~يجب القصاص، كحرين قتلا من نصفه حر ونصفه عبد.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه يجب عليه القصاص في النفس؛ لأنه مكافئ له
~~حال الجناية، وإنما سقط القصاص عن شريكه لمعنى يختص به، فلم يسقط القصاص
~~عنه، كما لو قتل عبد وحر عبدا. فإن عفا عنه عن القصاص إلى المال، أو كانت
~~الجنايتان أو إحداهما خطأ.. وجب على الجانيين دية حر، على كل واحد منهما
~~نصفها؛ لأن الاعتبار بالأرش حال الاستقرار، ويكون ms3876 للسيد أقل الأمرين من نصف
~~القيمة أو نصف الدية؛ لأن نصف القيمة إن كانت أقل.. فهو الذي وجب في ملكه،
~~والزيادة حصلت بالحرية، لا حق له فيها، ويكون الباقي من الدية لورثة
~~المقتول، وإن كان نصف الدية أقل.. لم يجب له أكثر منه؛ لأن نصف القيمة نقصت
~~بإعتاقه، ويكون النصف الثاني لورثة المقتول.
# فإن قطع حر يد عبد، فأعتق العبد، ثم قطع آخر يده الأخرى، ثم قطع آخر
~~رجله، ومات من الجنايات.. لم يجب على الأول قصاص في الطرف ولا في النفس،
~~وأما الآخران: فيجب عليهما القصاص في الطرفين، وهل يجب عليهما القصاص في
~~النفس؟ على الوجهين.
# فإن عفا عنهما عن القصاص على مال، أو كانت الجنايات أو بعضها خطأ.. وجب
~~فيه دية حر، وكم يستحق المولى؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه يستحق أقل الأمرين من أرش الجناية، وهو: نصف القيمة هاهنا،
~~أو ما يجب على الجاني في ملكه، وهو: ثلث الدية؛ لأن الذي وجب في ملكه هو
~~أرش جناية الأول، فقوبل بين الذي وجب عليه حال الجناية، وحال استقرارها،
# PageV11P573
# ووجب للسيد أقلهما، كما لو لم يجن عليه غيره، وأما الآخران: فإنهما جنيا
~~عليه وهو في غير ملكه، فكانت جنايتهما هدرا في حقه.
# فعلى هذا: إن كان جناية الأول قطع إصبع.. قوبل بين عشر قيمة العبد، وبين
~~ثلث الدية، ووجب له أقلهما.
# والقول الثاني: أنه يجب له أقل الأمرين من ثلث القيمة أو ثلث الدية؛ لأن
~~الذي جنى عليه في ملكه هو الأول، وجناية الآخرين في غير ملكه، فكانت هدرا
~~في حقه.
# ولو مات عبد وهدرت جناية الآخرين في حق السيد.. لم يجب على الأول إلا ثلث
~~القيمة، مثل: أن يجني عليه الأول وهو مسلم، ثم يرتد العبد ويجني عليه
~~الآخران بعد الردة، ثم يموت، فإن جناية الآخرين هدر في حق السيد، فكذلك:
~~لما أعتق، ثم جنى الآخران عليه.. أهدرنا جنايتهما في حقه، وقابلنا بين ثلث
~~القيمة وثلث الدية، ووجب للسيد أقلهما.
# وقد ينسرق أحد القولين في الآخر، وهو: إذا جنى ms3877 عليه الأول في الرق جائفة
~~أو مأمومة، ثم جنى عليه اثنان بعد الحرية، ومات من الجنايات.. فإنه يجب
~~للسيد أقل الأمرين من أرش الجائفة، وهو: ثلث القيمة، أو ثلث الدية هاهنا،
~~قولا واحدا.
# وإن جنى عليه في حال الرق واحد، وفي حال الحرية ثلاثة، فمات من
~~الجنايات.. فعلى القول الأول: يجب للسيد على الأول الأقل من أرش الجناية أو
~~ربع الدية.
# وعلى القول الثاني: يجب له أقل الأمرين من ربع القيمة أو ربع الدية.
# وإن جنى عليه واحد في الرق، وتسعة بعد الحرية، ومات من الجنايات.. فعليهم
~~الدية بينهم، ويستحق السيد على القول الأول أقل الأمرين من أرش الجناية أو
~~عشر الدية، وعلى الثاني أقل الأمرين من عشر القيمة أو عشر الدية.
# وإن كان بالعكس من هذا، بأن جنى عليه اثنان في حال الرق، وواحد بعد
# PageV11P574
# الحرية، ومات من الجنايات.. فعليهم الدية بينهم أثلاثا، ويستحق السيد على
~~القول الأول أقل الأمرين من أرش الجناية أو ثلثي الدية، وعلى الثاني أقل
~~الأمرين من ثلثي القيمة أو ثلثي الدية.
# وإن جنى عليه تسعة في حال الرق، وواحد في حال الحرية، ومات من الجنايات..
~~استحق السيد على الأولين على القول الأول أقل الأمرين من أرش الجنايات
~~التسع الأول والتسعة أعشار الدية، وعلى الثاني يستحق أقل الأمرين من تسعة
~~أعشار القيمة أو تسعة أعشار الدية.
### | فرع قطع يد عبد فأعتق ثم اشترك وآخر وقطعا الثانية فمات
# ] : وإن قطع حر يد عبد، فأعتق، ثم عاد الجاني الأول هو وآخر وقطعا يده
~~الأخرى، ومات من الجنايتين.. وجبت عليهما دية حر، وكم يستحق السيد؟ على
~~القولين:
# أحدهما: أنه يستحق أقل الأمرين من نصف قيمته أو ربع دية حر.
# والثاني: له أقل الأمرين من ربع قيمته أو ربع الدية.
### | فرع قطع يد عبد فلما أعتق قطع رجله فمات
# ] : وإن قطع حر يد عبد لغيره، فأعتق العبد، ثم عاد الجاني فقطع رجله،
~~ومات من الجنايتين.. لم يجب على الجاني القصاص في النفس؛ لأنه مات من سراية
~~جنايته، وإحداهما توجب ms3878 القصاص والأخرى لا توجب، ولا تتميز إحداهما عن
~~الأخرى، فهو كما لو جنى عليه جناية خطأ وجناية عمد، ومات منهما، ويجب عليه
~~القصاص في الرجل.
# فإن عفا عن القصاص عنه، أو كانت الجنايتان أو إحداهما خطأ.. وجب على
~~الجاني دية حر؛ اعتبارا بحال المجني عليه عند استقرار الجناية، ويجب للمولى
~~هاهنا أقل الأمرين من نصف قيمته أو نصف الدية؛ لأن الجناية الثانية في حال
~~الحرية، فصارت هدرا في حق السيد.
# وإن اندملت الجراحتان.. وجب للسيد نصف القيمة، وللمجني عليه القصاص في
~~الرجل أو نصف الدية إن عفا.
# PageV11P575
### | فرع قطع يد عبد فأعتق ثم قطع آخر رجله ثم ذبحه الأول
# ] : وإن قطع حر يد عبد، ثم أعتق، ثم جاء آخر فقطع رجله، ثم عاد الأول
~~فذبحه.. فإن ذبحه بعد اندمال يده التي قطعها.. فإن على الذابح للسيد نصف
~~القيمة، وعليه للورثة القصاص في النفس، وإن عفوا عنه.. كان عليه جميع
~~الدية، وعلى قاطع الرجل القصاص للورثة، وإن عفوا عنه.. كان عليه لهم نصف
~~الدية.
# وإن ذبحه قبل اندمال جراحة يده.. فقد قال أبو سعيد الإصطخري، وأبو
~~العباس: لا يدخل أرش الطرف في بدل النفس، فتكون عليه نصف القيمة للسيد،
~~وعليه القصاص للورثة في النفس، وإن عفوا عنه.. كان عليه جميع الدية لهم.
# والمذهب: أن أرش الطرف يدخل في دية النفس؛ لأنه مات بفعله قبل الاندمال،
~~فهو كما لو سرت جنايته إلى النفس. فعلى هذا: يجب عليه القصاص في النفس
~~للورثة، فإن اقتصوا منه في النفس.. سقط حق السيد؛ لأن الذي وجب للسيد أرش
~~الطرف، وقد دخل في ضمان النفس. وإن عفا الورثة عن القصاص على الدية.. كان
~~على الذابح دية حر، وللسيد منها أقل الأمرين من نصف القيمة أو نصف الدية.
~~وأما الثاني: فإنه يجب عليه القصاص للورثة في الرجل، فإن عفوا.. فقد
~~استحقوا عليه نصف الدية، ولا حق للسيد فيها؛ لأنها وجبت في غير ملكه.
# وإن كان الثاني هو الذي ذبحه.. فإن بذبحه استقرت جناية الأول، فيجب على
~~الأول للسيد ms3879 نصف القيمة. وأما الثاني: فإن ذبحه بعد اندمال جنايته على
~~رجله.. لم يدخل بدل الرجل في النفس، فيكون لورثة المقتول أن يقتصوا منه في
~~الرجل، فإن عفوا عنها.. استحقوا عليه نصف الدية للرجل، ولهم أن يقتصوا منه
~~في النفس، وإن عفوا عنه.. استحقوا عليه جميع دية النفس.
# وإن ذبحه قبل اندمال الرجل، فعلى قول أبي سعيد، وأبي العباس: لا تدخل دية
~~الرجل في دية النفس، فيكون كما لو اندملت. وعلى المذهب: تدخل دية الرجل في
~~دية النفس، فيجب عليه القصاص، وإن عفوا عنه.. استحقوا عليه الدية.
# وإن كان الذابح له أجنبيا.. فإن بذبحه قد استقرت جناية الأول والثاني،
~~فيجب
# PageV11P576
# على الأول نصف القيمة للسيد، وعلى الثاني القصاص في الرجل، أو نصف الدية
~~إن عفا عنه الورثة، وعلى الذابح القصاص في النفس، أو جميع الدية إن عفا عنه
~~الورثة.
### | مسألة جنى عبد جناية أرشها أكثر من ثمنه فبيع فيها
# ] : وإن جنى العبد جناية أرشها أكثر من قيمته، فبيع في الجناية، وسلم
~~الثمن إلى المجني عليه، وبقي من أرشه بقية، أو اختار السيد أن يفديه،
~~وقلنا: لا يلزمه إلا قدر قيمته، فدفع قدر قيمته، وبقي من الأرش بقية، ثم
~~أعتق العبد.. فهل يطالب ببقية الأرش؟ فيه وجهان، حكاهما القاضي أبو الطيب:
# أحدهما: لا يطالب به؛ لأنه لم يجب إلا قدر قيمته.
# والثاني: يطالب بباقي الأرش، قال القاضي أبو الطيب: وهو الأصح؛ لأن الذي
~~وجب بالجناية هو جميع الأرش، وإنما لم يجب على السيد أكثر من قيمة العبد،
~~والباقي في ذمة العبد، إلا أنه كان قبل العتق كالمعسر، فإذا أعتق وملك
~~المال.. طولب به، كالحر إذا أيسر. ولأن العبد لو أقر بجناية خطأ أو سرقة
~~مال ولم يصادقه المولى ولا قامت به بينة.. فإنه لا يقبل قوله على السيد،
~~ولو أعتق.. لزمه ما أقر به، فدل على: أن الجناية تعلقت بذمته.
### | فرع جناية عبد على يد حر ثم عتق فعاد وآخر فقطعا يده الأخرى
# ] : إذا قطع عبد يد حر، فأعتق العبد، ثم عاد ms3880 العبد المعتق هو وآخر وقطعا
~~يد ذلك الحر، ومات قبل الاندمال.. فقد قال ابن الحداد: تجب على شريك العبد
~~المعتق نصف الدية، ويجب على العبد المعتق وعلى سيده نصف الدية، إلا أن على
~~السيد الأقل من ربع الدية أو قيمة عبده الجاني، وهذا على القول الأصح: أنه
~~إذا اختار السيد أن يفدي عبده.. فداه بأقل الأمرين من أرش الجناية أو قيمة
~~عبده الجاني. فأما على القول الذي يقول: يلزمه جميع الأرش.. فإنه يلزمه
~~هاهنا ربع الدية.
# PageV11P577
# فإذا قلنا بهذا: فقد استوفى وارث المقتول حقه؛ لأنه يأخذ من الشريك نصف
~~الدية، ومن السيد ربعها، ومن العبد المعتق ربعها.
# وإذا قلنا بالأول: وكانت القيمة أقل من ربع الدية.. فهل يكون ما بقي من
~~الدية في ذمة العبد؟ على الوجهين الأولين.
# وإن أوضح عبد رأس حر، فأعتق العبد، ثم عاد بعد إعتاقه وجرح هو وآخر
~~المجني عليه، ومات من الجنايات.. قال ابن الحداد: وجب على شريك العبد
~~المعتق نصف الدية، وعلى العبد المعتق وسيده نصف الدية، على السيد منها
~~الأقل من أرش الموضحة أو قيمة العبد الجاني. وهذا على الصحيح من القولين،
~~وإنما اعتبر أرش الجناية هاهنا مع تلف النفس لحق السيد؛ لأن الأرش هو الذي
~~وجب في ملكه، وما زاد على ذلك.. في ذمة العبد المعتق.
# وإن جرح عبد عبدا، فأعتق الجاني، ثم عاد الجاني بعد العتق فجرح العبد
~~الأول، ومات من الجنايتين.. لم يجب عليه القصاص في النفس، وعليه القصاص في
~~الجناية الأولى إن كانت مما يجب بها القصاص، فإن عفا عنه على مال.. كان
~~عليه جميع الدية، وعلى السيد منها أقل الأمرين من أرش الجناية في ملكه أو
~~قيمة الجاني.
### | فرع قطع عبد يد حر ثم حر يد العبد ثم قطع العبد الجاني يد حر آخر فماتوا
# وإن قطع عبد يد حر، ثم قطع حر يد هذا العبد الجاني، ثم قطع العبد الجاني
~~يد حر آخر، وماتوا جميعا قبل الاندمال، وقيمة العبد الجاني اثنا عشر ألف
~~درهم، ونقص بالقطع ستة ms3881 آلاف درهم.. فإن الذي قطع يد العبد الجاني يجب عليه
~~جميع قيمته، وهو: اثنا عشر ألف درهم، فيدفع ما نقص بالقطع - وهو: ستة آلاف
~~درهم - إلى وارث المقطوع أولا؛ لأن المقطوع الثاني لم يتعلق به حقه،
~~ويتضارب وارثا الحرين المقتولين في الباقي على الثلث والثلثين؛ لأنه بقي
~~للأول نصف الدية، وللثاني جميع الدية، فيحصل مع الأول ثمانية آلاف، ومع
~~الثاني أربعة آلاف.
# PageV11P578
# فإن كانت بحالها، ونقص العبد بقطع اليد ثلث قيمته، وهو: أربعة آلاف.. فإن
~~الأول ينفرد به، ويتضارب الأول والثاني في الثمانية الآلاف الباقية على
~~ثلثي دية الأول، وجميع دية الثاني، وذلك خمسة أسهم، فيكون للأول خمسا
~~الثمانية آلاف، وهو: ثلاثة آلاف ومائتان، وللثاني ثلاثة أخماسها، وهو:
~~أربعة آلاف وثمانمائة.
### | [مسألة ضرب بطن أمة فأسقطت جنينا ميتا]
# ] : وإن ضرب ضارب بطن أمة حامل بمملوك، وألقت جنينا ميتا.. وجب فيه عشر
~~قيمة أمة، سواء كان الجنين ذكرا أو أنثى، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة، ومحمد: (إن كان الجنين ذكرا.. وجب فيه نصف عشر
~~قيمته - يعني: الجنين - وإن كان أنثى.. وجب فيه عشر قيمتها) .
# دليلنا: أنه جنين، فاستوى في ضمانه الذكر والأنثى، كجنين الحر.
# إذا ثبت هذا: فاختلف أصحابنا في الوقت الذي يعتبر فيه قيمة الأم:
# فقال المزني، وأبو سعيد الإصطخري: تعتبر قيمتها يوم الإسقاط؛ لأنه حال
~~استقرار الجناية، والاعتبار بالجناية حال الاستقرار، بدليل: أنه لو جرح
~~عبدا، ثم مات من الجراحة.. وجبت فيه دية حر.
# وقال أبو إسحاق، وأكثر أصحابنا: تعتبر قيمتها يوم الجناية. وهو المنصوص؛
~~لأن المجني عليه هو الجنين، ولم تتغير صفته تغيرا يختلف به بدل نفسه، فكان
~~الاعتبار بحاله يوم الجناية، وإنما تغير غيره، فاعتبر بنفسه، كما لو جرح
~~عبدا قيمته مائة، ثم رخص العبيد لكثرة الجلب حتى صارت قيمة مثله خمسين، ثم
~~مات.. فإن قيمته تعتبر يوم الجناية.
### | [فرع ضرب أمة فأعتقت ثم أسقطت ميتا]
# وإن ضرب بطن أمة حامل بمملوك، فأعتقت، ثم ألقت جنينا ميتا.. وجب فيه دية
~~جنين حر.
# PageV11P579
# وكذلك: ms3882 لو ضرب بطن نصرانية حامل بنصراني، فأسلمت، ثم ألقت جنينا ميتا..
~~وجب فيه دية جنين مسلم؛ لأن الاعتبار بالجناية حال استقرار الجناية.
# وإن ضرب بطن أمة حامل بمملوك، فألقت جنينا ميتا، ثم أعتقت، وألقت جنينا
~~آخر من ذلك الضرب.. وجب في الجنين الأول عشر قيمة الأم، وفي الثاني دية
~~جنين حر؛ لأن الأول مملوك، والثاني حر.
# وإن ضرب بطن أمة حامل بمملوك، فأعتقها سيدها، ثم أسقطت جنينا ميتا.. فإنه
~~تجب فيه الغرة.
# قال ابن الحداد: ويكون للسيد من ذلك أقل الأمرين من عشر قيمة الأم أو
~~الغرة؛ لأن الغرة إن كانت أكثر.. لم يستحق الزيادة؛ لأنها زادت بالحرية
~~وزوال ملكه، وإن كانت الغرة أقل.. كانت له؛ لأن النقصان إنما حصل بإعتاقه،
~~فلا يضمن له. وهذا: كما لو قطع يد عبد، فأعتقه سيده، ثم مات.. فإنه يجب فيه
~~دية حر، للسيد منها أقل الأمرين من نصف قيمته أو ديته.
# قال القاضي أبو الطيب: هذا عندي غير صحيح، بل لا يكون للسيد شيء؛ لأن
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - قد قال: (لو ضرب بطن أمة، فألقت جنينا ميتا،
~~ثم أعتقت وألقت جنينا آخر.. فعليه عشر قيمة أمه لسيدها في الأول، ويجب في
~~الآخر ما يجب في جنين حر يرثه ورثته) . ولم يجعل للسيد منها شيئا.
# ووجهه: أن الإسقاط حصل في حال الحرية. ويخالف إذا قطع يد عبد ثم أعتق؛
~~لأن الجناية كانت في حال الرق وقد وجب بها الأرش، وهاهنا الضرب لا يتعلق به
~~أرش، وإنما يتعلق ذلك بالإسقاط.
### | [فرع وطء أمة بشبهة يكون ولدها حرا]
# ] : وإن وطئ حر أمة غيره بشبهة، فأحبلها.. كان الولد حرا، وعلى الواطئ
~~قيمة الولد يوم الولادة.
# PageV11P580
# فإن ضرب ضارب بطنها، فألقت جنينا ميتا.. وجبت فيه غرة مقدرة بنصف عشر دية
~~أبيه، وعلى الواطئ عشر قيمة الأمة لسيدها، سواء كان عشر قيمة الأمة أقل من
~~قيمة الغرة، أو مثلها، أو أكثر؛ لأن ضمان أحدهما ضمان حر، وضمان الثاني
~~ضمان مملوك، ولا يمتنع ذلك فيهما، كما يقول في قيمة ms3883 العبد ودية الحر
~~المقتولين.
### | [فرع ضربت أم الولد بطنها فألقت جنينا لا ضمان]
# ] : وإن ضربت أم ولد لرجل بطنها، فألقت جنينا ميتا.. فقد قال ابن الحداد:
~~لا ضمان، إلا أن تكون أمها حرة باقية.. فيكون على السيد الأقل من قيمة أم
~~ولده أو سدس الغرة؛ لأن جناية أم الولد على سيدها، وهو وارث الجنين، فلا
~~يجب عليه لنفسه ضمان، وإنما يجب ضمان نصيب الحرة.
### | مسألة أمة مشتركة حملت من زوج فضربت وأسقطت
# ] : إذا كانت أمة بين رجلين نصفين، فحملت من زوج أو زنا، فضربها رجل،
~~فأسقطت جنينا ميتا.. وجب عليه عشر قيمة الأم لسيدها.
# وإن ضربها أحد الشريكين، فأسقطت جنينا ميتا.. وجب عليه لشريكه نصف عشر
~~قيمة الأم، وهدر نصيبه.
# فإن ضربها أحد الشريكين، ثم أعتقها الضارب، ثم ألقت جنينا ميتا، فإن كان
~~المعتق معسرا حال الإعتاق.. فقد عتق نصفها ونصف جنينها لا غير، فيجب عليه
~~نصف عشر قيمة الأم لشريكه بنصف الجنين الرقيق، وهل يجب عليه ضمان نصفه
~~الحر؟ فيه وجهان:
# [الأول] : قال ابن الحداد: لا يلزمه ضمانه؛ لأنه حين الجناية لم يكن
~~مضمونا عليه، والاعتبار في الضمان بحال الجناية، وحال الجناية حال الضرب؛
~~ولهذا اعتبرنا قيمة الأم حال الضرب.
# و [الثاني] : قال سائر أصحابنا: يلزمه ضمانه بنصف غرة، وهو المنصوص في "
~~الأم "؛ لأن الجناية على الجنين حال الإسقاط، وإنما الضرب سبب الجناية؛
~~لأنه
# PageV11P581
# يحصل بالأم، ولمن يكون نصف هذه الغرة؟ يبنى على القولين فيمن نصفه حر
~~ونصفه مملوك، إذا مات.. فهل يورث؟ وفيه قولان:
# أحدهما: يورث عنه، فيكون لورثته، ولا ترث أمه منها شيئا؛ لأنه لم تكمل
~~فيها الحرية، ولا يرث السيد منها؛ لأنه قاتل. والثاني: لا يورث عنه.
# فعلى هذا: يكون لمالك نصفه على المنصوص. وقال أبو سعيد الإصطخري: يكون
~~لبيت المال.
# وإن كان المعتق موسرا، فإن قلنا: يعتق نصيب شريكه بنفس اللفظ.. ضمن
~~الضارب الجنين بغرة عبد أو أمة، وتكون موروثة عنه. وإن قلنا: إنه لا يعتق
~~نصيب شريكه إلا بدفع القيمة، فإن دفع القيمة قبل ms3884 الإسقاط.. كان الحكم فيه
~~حكم ما لو قلنا: يعتق باللفظ، وإن لم يدفع القيمة إلا بعد الإسقاط.. كان
~~حكمه حكم المعسر. وإن قلنا: إنه مراعى.. نظرت:
# فإن دفع القيمة.. كان حكمه حكم ما لو قلنا: يعتق باللفظ.
# وإن لم يدفع القيمة.. كان حكمه حكم المعسر.
# وإن أعتقها، ثم ضربها المعتق.. سقط قول ابن الحداد هاهنا، ولم يبق إلا
~~الوجه المنصوص؛ لأنه جنى عليها، فلم يملك شيئا منها.
# فأما إذا أعتقها أحدهما، وضربها الشريك الآخر، وأسقطت من ضربه جنينا
~~ميتا، فإن كان المعتق معسرا.. فقد عتق نصيب المعتق من الجارية وحملها، وأما
~~نصيب الشريك منهما: فلا يعتق، ولا يجب على الضارب في نصيبه شيء؛ لأن
~~الإنسان لا يضمن نصيبه بالإتلاف.
# وأما النصف الحر من الجنين: فإن قلنا: لا يورث عنه، بل يكون لمالك نصفه..
~~لم يجب على الضارب فيه شيء؛ لأنه لو وجب فيه شيء.. لكان له، ولسنا نجعله له
~~من طريق الإرث فنحرمه إياه بالقتل، وإنما يستحقه بسبب ملكه. وإن قلنا: يرثه
~~عنه
# PageV11P582
# ورثته.. وجب فيه نصف غرة، ولا تستحق الأم منها شيئا؛ لأن الحرية لم تكمل
~~فيها. وإن قلنا بقول أبي سعيد الإصطخري: يكون لبيت المال.. كان نصف الغرة
~~لبيت المال.
# وإن كان المعتق موسرا، فإن قلنا: يعتق باللفظ.. فقد أتلف جنينا حرا، فيجب
~~عليه فيه غرة، وتكون موروثة عنه، وتستحق أمه ميراثها منها؛ لأن جميعها حر.
~~وإن قلنا: إنه يعتق بأداء القيمة، فإن أداها قبل الإسقاط.. كان كما لو
~~قلنا: يعتق باللفظ، وإن أداها بعد الإسقاط.. كان الحكم كما لو كان معسرا.
~~وإن قلنا: إنه مراعى.. نظرت:
# فإن أدى القيمة.. كان الحكم فيه كما لو كان موسرا.
# وإن لم يؤد القيمة.. كان كما لو كان معسرا.
# فإن كانت بحالها، فضربها السيدان ضربة واحدة، ثم أعتقاها بكلمة واحدة، أو
~~وكلا وكيلا فأعتقها.. فقد قال ابن الحداد: على كل واحد منهما ربع الغرة؛
~~لأن بدل النفس يتغير بالحرية، وبدل الجنين إذا كان مملوكا.. فهو عشر قيمة
~~أمه، وإذا كان حرا.. ms3885 فهو غرة عبد أو أمة قيمتها عشر دية أمه، فإذا جنى عليه
~~سيداه.. صار كل واحد منهما متلفا نصف ملكه - وهو: الربع - وصاحبه متلفا
~~للنصف الآخر، وما أتلفه في ملكه.. فهو غير مضمون وسرايته غير مضمونة، وإذا
~~كان كذلك.. سقط ضمان نصف النصف الذي لكل واحد منهما، وبقي النصف مضمونا،
~~وقد صار بدله بالعتق من الغرة، فوجب على كل واحد منهما ربع الغرة، ويكون
~~للمولى منه أقل الأمرين من ربع عشر قيمة الأم أو ربع الغرة.
# قال القاضي أبو الطيب: وكثير من حفاظ أصحابنا ردوا ذلك، وقالوا: هذا خطأ
~~على مذهب الشافعي، والذي يجيء على المذهب: أن يكون على كل واحد منهما نصف
~~الغرة؛ لأن الجناية على الجنين حال الإسقاط، ولا يكون لها فيها حق؛ لأن
# PageV11P583
# الشافعي - رحمه الله - قال: (ولو ضرب أمة، فألقت جنينا ميتا، ثم أعتقها
~~مولاها، ثم ألقت جنينا ميتا آخر من ذلك الضرب.. وجب على الضارب في الجنين
~~الأول عشر قيمة أمه لسيده، وفي الثاني غرة عبد أو أمة موروثة لورثته) .
### | [فرع ضرب أمته الحامل على بطنها ثم أعتقها ثم ألقت جنينا ميتا]
# ] : وإن ضرب رجل بطن أمته الحامل، ثم أعتقها، فألقت جنينا ميتا.. فعلى
~~قول ابن الحداد في التي قبلها: لا ضمان عليه. وعلى قول أكثر أصحابنا: عليه
~~الضمان.
# وإن ضرب بطن حربية حامل، ثم أسلمت وألقت جنينا ميتا.. فعلى قول ابن
~~الحداد: لا ضمان عليه. وعلى قول أكثر أصحابنا: عليه الضمان.
# وإن ارتدت امرأة وهي حامل، فضربها رجل، ثم رجعت إلى الإسلام، وألقت جنينا
~~ميتا.. وجب على الضارب ضمانه، سواء أسقطته قبل الرجوع إلى الإسلام أو بعده؛
~~لأن جنينها محكوم بإسلامه، ولا يصير مرتدا بارتدادها.
# قال ابن الصباغ: وإن ضرب ذمي بطن زوجته الذمية وهي حامل فأسلم، ثم أسقطت
~~من ضربه جنينا ميتا.. فعلى قول ابن الحداد: يجب على عاقلته من أهل الذمة
~~بقدر ما يجب في الجنين الكافر، وما زاد بالإسلام.. يكون في مال الجاني.
~~وعلى قول سائر أصحابنا: تكون الغرة على عاقلته ms3886 المسلمين؛ اعتبارا بحال
~~إسقاط الجنين.
# قال ابن الصباغ: فلو كان هناك حر، أمه معتقة، وأبوه مملوك ضرب بطن امرأة
~~حامل، ثم أعتق أبوه فجر ولاءه من مولى الأم، ثم أسقطت المرأة جنينا ميتا..
~~فعلى قول ابن الحداد: يتحمل بدل الجنين مولى الأم؛ لأنه كان مولاه حال
~~الجناية، فهي على عاقلته. وعلى قول سائر أصحابنا: تكون على مولى الأب؛ لأن
~~الاعتبار بحال الإسقاط.
# PageV11P584
### | [فرع ضرب عبد زوجة سيده المتوفى فأسقطت جنينا ميتا]
# ] : وإن مات رجل، وخلف عبدا، وزوجة حاملا، وأخا من أب وأم، فضرب العبد
~~الزوجة، فأسقطت جنينا ميتا.. وجب فيه غرة عبد أو أمة، ويتعلق برقبة العبد،
~~إلا ما صادف من جنايته حق مواليه.. فإنه يكون هدرا، وجناية هذا العبد صادفت
~~حقها في ربع الثلث؛ لأن لها ثلث بدل الجنين؛ لأنها أمه، فورثت الثلث منه،
~~وحقها من العبد ربعه بإرثها من زوجها، فسقط ضمانه، وصادفت جنايته في
~~الثلثين، للعم ثلاثة أرباعها؛ لأن له ثلثي الغرة، وله ثلاثة أرباع العبد،
~~فسقط ذلك، وكان ثلاثة أرباع ثلثها مضمونا على العم في هذا العبد، وربع
~~ثلثيه مضمونا على الأم في هذا العبد، فتصح من اثني عشر: ثلثها أربعة، هدر
~~منها ربعها: سهم، ووجب على العم ثلاثة أسهم، وثلثاها ثمانية، هدر منها
~~ثلاثة أرباعها: ستة، ووجب على الأم ربعها: سهمان، فيقاص سهمين بسهمين، وبقي
~~لها عليه سهم، وهو: نصف سدس، فيجب عليه أقل الأمرين من نصف سدس قيمة العبد
~~أو نصف سدس الغرة، والعبد ملكهما على ثلاثة أرباع، وربع كما كان.
# وبالله التوفيق
# PageV11P585
### | باب العاقلة وما تحمله من الديات
# العقل: اسم للدية. قال الشاعر:
# وما أبقت الأيام للمال عندنا ... سوى حذم أذواد محذفة النسل
# ثلاثة أثلاث فأثمان خيلنا ... وأقواتنا أو ما نسوق إلى العقل
# وإنما سميت الدية: العقل؛ لأنها تعقل بباب ولي المقتول. والعصبة الذين
~~يتحملون الدية يسمون: العاقلة، وإنما سموا بذلك؛ لأنهم يأتون بالدية،
~~فيعقلونها عند باب الولي. وقيل: لأنهم يمنعون من القاتل. و (العقل) :
~~المنع، ولهذا سمي العقل عقلا؛ لأن يمنع صاحبه ms3887 من فعل القبيح.
# إذا ثبت هذا: فقتل الحر حرا خطأ محضا أو عمد خطأ.. كانت دية المقتول على
~~عاقلة القاتل.. وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال الأصم، وابن علية، والخوارج: يجب الجميع في مال القاتل.
# وقال علقمة، وابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وعثمان البتي، وأبو ثور: (دية
~~الخطأ المحض على العاقلة، وأما دية عمد الخطأ: ففي مال القاتل) .
# دليلنا: ما روى المغيرة بن شعبة - رضي الله عنه -: «أن امرأتين كانتا تحت
~~رجل من هذيل، فاقتتلتا، فضربت إحداهما الأخرى بمسطح - وقيل: رمتها بحجر -
~~فقتلتها
# PageV11P586
# وأسقطت جنينها، فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعقلها على عاقلة
~~القاتلة، وفي جنينها غرة عبد أو أمة» .
# فإذا حملت العاقلة دية عمد الخطأ.. فلأن تحمل دية الخطأ المحض أولى.
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه ذكرت عنده امرأة معينة بسوء،
~~فأرسل إليها رسولا، فأجهضت ذا بطنها في الطريق من فزعها منه، فاستشار
~~الصحابة - رضي الله عنهم - وأرضاهم في ذلك، فقال عثمان وعبد الرحمن - رضي
~~الله عنهما - وأرضاهما: إنما أنت مؤدب، ولا شيء عليك. فقال لعلي - رضي الله
~~عنه - وأرضاه: ما تقول؟ فقال: إن اجتهدا.. فقد أخطآ، وإن علما.. فقد غشاك،
~~عليك الدية. فقال عمر: عزمت عليك لتقسمنها على قومك) - يعني: على عاقلتي -
~~ولم ينكر عليهما عثمان ولا عبد الرحمن - رضي الله عنهم - وأرضاهم.
# وروي: (أن مولاة لصفية جنت جناية، فقضى عمر بأرش جنايتها على عاقلة صفية)
~~. ولا مخالف لهم في الصحابة، فدل على: أنه إجماع.
### | مسألة ما تحمله العاقلة من دية أو غيرها
# ] : وهل تحمل العاقلة ما دون دية النفس؟ قال الشافعي - رحمه الله - في
~~الجديد: (تحمل العاقلة ما قل أو كثر من الأرش) . وبه قال عثمان البتي. وقال
~~في القديم: (تحمل العاقلة دية النفس، ولا تحمل ما دون دية النفس، بل تجب في
~~مال الجاني) .
# وحكى بعض أصحابنا: أن قوله في القديم: (إن العاقلة تحمل ثلث الدية فأكثر،
~~ولا تحمل ما دون ثلث الدية) . وبه قال مالك، وابن المسيب، وعطاء، وأحمد،
~~وإسحاق. وقال ms3888 الزهري: تحمل العاقلة ما فوق ثلث الدية، فأما ثلث الدية فما
~~دونه.. ففي مال الجاني. وقال أبو حنيفة: (تحمل أرش الموضحة مما زاد، وما
~~دون أرش الموضحة.. ففي مال الجاني) .
# PageV11P587
# فإذا قلنا بقوله القديم.. فوجهه: أن ما دون دية النفس يجري ضمانه مجرى
~~ضمان الأموال، بدليل: أنه لا تثبت فيه القسامة، ولا تجب فيه الكفارة، فلم
~~تحملها العاقلة، كما لو أتلف عليه مالا.
# وإذا قلنا بقوله الجديد.. فوجهه: أن من حمل دية النفس حمل ما دون الدية،
~~كالجاني، ولأن العاقلة إنما حملت الدية عن القاتل في الخطأ وعمد الخطأ؛
~~لئلا يجحف ذلك بماله، وهذا يوجد فيما دون دية النفس.
# قال الشيخ أبو حامد: وهل تحمل العاقلة دية الجنين؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في الجديد: (تحمل ديته بكل حال) ؛ لما ذكرناه من حديث
~~المغيرة بن شعبة.
# و [الثاني] : قال في القديم: (لا تحملها، بل تكون في مال الجاني) . وبه
~~قال مالك؛ لأن العاقلة لا تحمل ما دون ثلث الدية.
# فإن وجب له القصاص في الطرف، فاقتص بحديدة مسمومة، فمات.. وجب على المقتص
~~نصف الدية، فهل تحمل عنه العاقلة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تحمله عنه؛ لأنه ليس بعمد محض.
# والثاني: لا تحمله العاقلة؛ لأنه قصد قتله بغير حق.
### | فرع قتل أو جنى على عبد غيره فهل تحمله العاقلة
# ؟] : وإن قتل الحر عبدا لغيره خطأ أو عمد خطأ، أو جنى على طرفه خطأ أو
~~عمد خطأ.. فهل تحمل عاقلته بدله؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تحمله العاقلة، بل تكون في ماله، وبه قال مالك، والليث،
~~وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور؛ لما روى ابن عباس - رضي الله عنهما -: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تحمل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا
~~اعترافا» . ولأنه يضمن
# PageV11P588
# بالقيمة، فلم تحمله العاقلة، كالبهيمة.
# والثاني: تحمله العاقلة، وبه قال الزهري، والحكم، وحماد، وهو الأصح؛ لأنه
~~يجب بقتله القصاص والكفارة، فحملت العاقلة بدله، كالحر لحر.
# وأما الخبر: فقيل: إنه موقوف على ابن عباس - رضي الله عنهما -، والقياس
~~مقدم عليه، وإن ms3889 صح.. كان تأويله: لا تحمل العاقلة عن عبد إذا جنى. هذا
~~مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (تحمل العاقلة بدل نفس العبد، ولا تحمل ما دون بدل
~~النفس) .
# PageV11P589
# دليلنا: أن من حملت العاقلة بدل نفسه.. حملت ما دون بدل نفسه، كالحر،
~~وعكسه البهيمة.
### | مسألة جنى الرجل على نفسه أو طرفه
# ] : وإن قتل الرجل نفسه أو جنى على طرفه عمدا.. كان ذلك هدرا، وهو إجماع؛
~~لأن أرش العمد في مال الجاني، والإنسان لا يثبت له مال على نفسه.
# وإن قتل نفسه خطأ أو جنى على طرفه خطأ.. كان ذلك هدرا، وبه قال مالك،
~~والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه.
# وقال الأوزاعي، وأحمد، وإسحاق: (تكون على عاقلته، فإن كانت الجناية على
~~نفسه.. كانت ديته لورثته، وإن كانت على طرفه.. أخذها لنفسه) . وروي ذلك عن
~~عمر - رضي الله عنه -.
# دليلنا: ما روي: «أن عوف بن مالك ضرب مشركا بالسيف، فرجع عليه السيف
~~فقتله، فامتنع أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - من الصلاة عليه، وقالوا:
~~قد أبطل جهاده، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " بل مات مجاهدا شهيدا»
~~. ولم يقل: إن ديته على عاقلته، ولو
# PageV11P590
# وجبت عليهم.. لبينها النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه وقت الحاجة،
~~وتأخير البيان عن وقت الحاجة لا يجوز. وقيل: إن الذي رجع عليه سيفه فقتله
~~هو أبو عوف، وهو مالك.
### | فرع أرش خطأ الإمام على عاقلته أو في بيت المال
# ] : وما يجب من الأرش بخطأ الإمام.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن عاقلته تحمل ذلك عنه؛ لما ذكرناه من حديث عمر - رضي الله عنه
~~- وأرضاه.
# والثاني: يجب ذلك في بيت المال؛ لأن الخطأ يكثر منه في اجتهاده وأحكامه،
~~فلو أوجبنا ذلك على عاقلته.. لأجحف بهم.
# فإذا قلنا: تحمله عاقلته.. وجبت كفارة قتله في الخطأ وعمد الخطأ في ماله.
# وإذا قلنا: تجب دية ذلك في بيت المال.. ففي الكفارة وجهان:
# أحدهما: تجب في بيت المال؛ لما ذكرناه في الدية.
# والثاني: تجب في ماله؛ لأن الكفارة لا تحمل العاقلة بحال.
### | [مسألة دية المقتول عمدا في مال الجاني] ms3890
# ] : وإن قتل غيره عمدا، أو جنى على طرفه عمدا.. وجبت الدية في مال
~~الجاني، سواء كانت الجناية مما يجب فيها القصاص أو مما لا يجب فيها القصاص.
# وقال مالك - رحمه الله -: (إن كانت لا قصاص فيها، مثل: الهاشمة،
~~والمنقلة، والمأمومة، والجائفة.. فإن العاقلة تحمله وإن كانت الجناية عمدا)
~~.
# PageV11P591
# دليلنا: أن الخبر إنما ورد في حمل العاقلة دية الخطأ تخفيفا على القاتل؛
~~لأنه لم يقصد القتل، والعامد قصد القتل، فلم يلحق به في التخفيف، ولأنه أرش
~~جناية عمد محض، فلم تحمله العاقلة، كما لو قتل الأب ابنه.
# إذا ثبت هذا: فإن أرش العمد يجب حالا.
# وقال أبو حنيفة: (يجب مؤجلا في ثلاث سنين) .
# دليلنا: أن ما وجب بالعمد المحض كان حالا، كالقصاص، وأرش أطراف العبيد.
# وأما الأرش الذي يجب بعمد الخطأ أو بالخطأ المحض؛ فإن كان دية كاملة..
~~فإنه يجب مؤجلا في ثلاث سنين.
# وقال بعض الناس: يجب حالا. وقال ربيعة: يجب مؤجلا في خمس سنين.
# دليلنا: ما روي عن عمر، وابن عباس - رضي الله عنهم -: أنهما قالا: (دية
~~الخطأ على العاقلة في ثلاث سنين) . ولا مخالف لهما في الصحابة - رضي الله
~~عنهم - وأرضاهم. ولأن العاقلة تحمل الدية على سبيل الرفق والمواساة، وما
~~وجب على سبيل الرفق والمواساة.. لم يكن وجوبه حالا، كالزكاة.
# إذا ثبت هذا: فقد قال الشافعي - رحمه الله -: (ولم أعلم خلافا فيما علمته
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى بالدية على العاقلة في ثلاث
~~سنين» . وأنكر أصحاب الحديث
# PageV11P592
# ذلك، وقالوا: لم يرو في تأجيل الدية على العاقلة عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - خبر صحيح ولا سقيم، فأجاب أصحابنا عن ذلك بجوابين:
# أحدهما: أن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - وأرضاه قد روى ذلك عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -.
# والثاني: أن لكلام الشافعي - رحمه الله - تأويلا، ومعنى قوله: (ولم أعلم
~~خلافا في الدية التي قضى بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~العاقلة) أنها في ثلاث سنين، لا أنه قضى بها في ثلاث ms3891 سنين، وقد بينه في "
~~الأم " [6/103] هكذا، وإنما المزني اختصر.
### | فرع ابتداء الأجل لأداء الدية
# ] : أما أول ابتداء الأجل: فإن كانت الجناية على النفس.. كان ابتداء
~~الأجل من حين الموت؛ لأنه حال استقرار الجناية. هذا نقل أصحابنا
~~البغداديين.
# وقال أصحابنا الخراسانيون: من حين الترافع إلى القاضي.
# وإن كانت الجناية على الطرف، فإن لم يسر إلى طرف آخر.. كان ابتداء الأجل
~~من حين الجناية؛ لأنه حين وجوبه، وإن سرت إلى طرف آخر، مثل: أن قطع إصبعه،
~~فسرت الجناية إلى كفه.. كان ابتداء الأجل من حين الاندمال؛ لأنه وقت
~~استقرار الجناية.
# PageV11P593
# وحكى أصحابنا الخراسانيون وجها آخر: أن دية الإصبع من حين الجناية، ودية
~~ما زاد عليها من وقت الاندمال. والأول أصح. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (أول مدة الأجل من حين يحكم القاضي على العاقلة بالدية)
~~.
# دليلنا: أنه مال يحل بحلول الأجل، فكان أول الأجل من حين وجوب الأجل،
~~كالثمن في البيع.
### | فرع وقت أداء ما دون الدية
# ] : وإن كان الواجب أقل من الدية.. نظرت:
# فإن كان ثلث الدية فما دون.. وجب في آخر السنة الأولى؛ لأن العاقلة لا
~~تحمل حالا.
# وإن كان أكثر من الثلث، ولم يزد على الثلثين.. وجب في آخر السنة الأولى
~~ثلث الدية، وفي آخر السنة الثانية الباقي.
# وإن كان أكثر من الثلثين، ولم يزد على الدية. وجب في آخر السنة الأولى
~~ثلث الدية، وفي آخر السنة الثانية الثلث، وفي آخر الثالثة الباقي.
# وإن كان الواجب أكثر من الدية، بأن وجب بجنايته ديتان، فإن كانت
~~لاثنتين.. حملت العاقلة لكل واحد من المجني عليهما ثلث الدية في كل سنة.
~~هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال الخراسانيون: فيه وجهان:
# أحدهما: هذا، وهو الأصح.
# والثاني: أن العاقلة لا تحمل في كل سنة إلا ثلث الدية للمجني عليهما.
# وإن كانتا لواحد، مثل: أن قطع يديه ورجليه.. لم تحملهما العاقلة إلا في
~~ست سنين، في كل سنة ثلث الدية. وهذا نقل أصحابنا العراقيين.
# PageV11P594
# وقال الخراسانيون: فيه وجهان: أحدهما: هذا.
# والثاني: أن العاقلة تحملها في ms3892 ثلاث سنين.
### | فرع كيفية دفع الدية الناقصة
# ] : وإن وجب بالخطأ أو بعمد الخطأ دية ناقصة عن دية الحر المسلم، كدية
~~المرأة، ودية الجنين، والكافر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنها تقسم في ثلاث سنين؛ لأنها بدل نفس، فكانت في ثلاث سنين،
~~كدية الحر المسلم.
# والثاني: أنه يجب في آخر كل سنة ثلث دية حر مسلم؛ لأنه ينقص عن الدية
~~الكاملة، فكان كأرش الطرف.
# وإن قتل العبد خطأ أو عمد خطأ، وقلنا: تحمل العاقلة قيمته.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنها تقسم على العاقلة في ثلاث سنين وإن زادت حصة كل سنة على ثلث
~~الدية أو نقصت؛ لأنه بدل نفس.
# والثاني: أنه كأرش الطرف، فتحمل في كل سنة ثلث دية الحر المسلم؛ اعتبارا
~~بما تحمله من دية الحر المسلم.
### | مسألة من هم العاقلة
# ؟] : و (العاقلة) : هم العصبة. ولا يدخل فيهم أبو الجاني ولا جده وإن
~~علا، ولا ابنه ولا ابن ابنه وإن سفل. وقال مالك، وأبو حنيفة: (يدخلون فيهم)
~~.
# دليلنا: ما «روى جابر - رضي الله عنه -: أن امرأتين من هذيل اقتتلتا،
~~ولكل واحدة منهما زوج وولد، فقتلت إحداهما الأخرى، فجعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دية المقتولة على عاقلة القاتلة، وبرأ زوجها وولدها، فقالت
~~عصبة المقتولة: ميراثها لنا، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - " لا،
~~[ميراثها] لزوجها ولولدها» .
# PageV11P595
# «وروى أبو رمثة قال: دخلت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ومعي ابن
~~لي، فقال لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " من هذا؟ " فقلت: ابني،
~~فقال: " أما إنه لا يجني عليك ولا تجني عليه» . ومعلوم أنه لم يرد: أنه لا
~~يجرحك ولا تجرحه، وإنما أراد: أنك لا تؤخذ بجنايته ولا يؤخذ بجنايتك.
# وروى ابن مسعود - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا ترجعوا بعدي كفارا يضرب بعضكم رقاب بعض، ولا يؤخذ أحد بجريرة ابنه، ولا
~~يؤخذ ابن بجريرة أبيه» .
# ولأن مال الولد والوالد كماله، بدليل: أن نفقتهما تجب في مالهما، كما تجب
~~في ماله، فلما لم تجب في ماله.. لم يحمل ms3893 عنه.
# فإن كان للمرأة ابن هو ابن ابن عمها.. لم يعقل عنها؛ لعموم الخبر.
# PageV11P596
# وقال أبو علي السنجي: ويحتمل أن يقال: يحمل عنها؛ لأن فيه شيئين يحمل في
~~أحدهما دون الآخر، فغلب الآخر، كولايته في النكاح على أمه. والأول هو
~~المشهور.
### | فرع الدية على العاقلة وليس على الجاني شيء
# ] : ولا يحمل القاتل مع العاقلة من الدية شيئا.
# وقال أبو حنيفة: (يحمل ما يحمل أحدهم) .
# دليلنا: ما ذكرناه من خبر جابر - رضي الله عنه - في المرأتين.
# فإن لم يكن للجاني عصبة وله مولى من أعلى.. حمل عنه؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الولاء لحمة كلحمة النسب» . والنسب يعقل به، فكذلك الولاء،
~~ولا يحمل المولى إلا بعد العاقلة من النسب، كما لا يرث إلا بعدهم.
# فإن كان المعتق له جماعة.. لم يحملوا إلا ما يحمله الشخص الواحد من
~~العصبة؛ لأنهم يقومون مقام الواحد من العصبة.
# فإن لم يكن معتق.. حمل عصبة المعتق، كالأخ وابن الأخ، والعم وابن العم،
~~وهل يحمل ابن المعتق وأبوه؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: لا يحملان، كما لا يحمل ابن الجاني ولا أبوه.
# والثاني: يحملان؛ لأن المعتق عصبة يحمل لو كان باقيا، فحمل ابنه وأبوه،
~~بخلاف ابن الجاني وأبيه، فإن الجاني لا يحمل، فكذلك لم يحملا.
# فإن لم يكن للمعتق عصبة.. حمل معتقه، ثم عصبته، على ما ذكرناه في الإرث.
# فإن لم يكن للجاني عصبة ولا مولى ولا عصبة مولى ولا مولى مولى، فإن كان
~~مسلما.. حملت عنه الدية في بيت المال؛ لأنه لما نقل ماله إلى بيت المال إذا
~~مات إرثا.. حمل عنه بيت المال، كالعصبة. وإن كان كافرا.. لم يحمل عنه في
~~بيت المال؛ لأن مال بيت المال للمسلمين، وليس هو منهم، وإنما ينقل ماله إلى
~~بيت المال إذا لم يكن له وارث فيئا لا إرثا.
# وإن كان للجاني مولى من أسفل.. فهل يحمل عنه؟ فيه قولان:
# PageV11P597
# أحدهما: لا يحمل عنه، وهو الأصح؛ لأنه لا يرثه، فلم يحمل عنه، كالأجنبي.
# والثاني: يحمل عنه، وبه ms3894 قال أبو حنيفة، وأصحاب مالك رحمة الله عليه؛ لأنه
~~لما حمل عنه المولى الأعلى عن الأسفل.. حمل الأسفل عن الأعلى، كالأخوين.
# فعلى هذا: لا يحمل إلا بعد عدم المولى من أعلى، ويقدم على بيت المال؛
~~لأنه من العاقلة الخاصة له.
# وأما عصبة المولى من أسفل: فلا يحملون، قولا واحدا؛ لأن الجاني لا يحمل
~~عنهم، فلم يحملوا عنه.
# وإن كان للمولى من أسفل مولى من أسفل.. فهل يحمل عن الجاني؟
# الذي يقتضي المذهب: أنه على قولين، كمولاه من أعلى؛ لأن الجاني يحمل عنه.
# فإن لم يكن للجاني عصبة من النسب، ولا من يحمل من جهة الولاء، وليس هناك
~~بيت مال.. فهل تجب الدية في مال الجاني؟ فيه قولان، بناء على أن الدية هل
~~تجب على العاقلة ابتداء، أو على الجاني ثم تحمل العاقلة عنه؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنها تجب على العاقلة ابتداء؛ لأنهم هم المطالبون بها. فعلى هذا:
~~لا تجب في مال الجاني.
# والثاني: أنها تجب على الجاني ابتداء، ثم تتحملها العاقلة عنه؛ لأنه هو
~~المباشر للجناية. فعلى هذا: يجب أداء الدية من ماله.
# فإذا قلنا بهذا: وكان له أب وابن.. فهل يحملان؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو علي الطبري: يحملان، ويقدمان على الجاني؛ لأنا إنما
~~لم نحمل عليهما؛ إبقاء على الجاني، فإذا حمل الجاني.. كانا أولى بالحمل
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو إسحاق: لا يحملان؛ لأنا إنما قلنا يحمل
~~الجاني على هذا؛ لأن الدية وجبت عليه ابتداء، فإذا لم يوجد من يتحمل عنه..
~~بقي الوجوب في محله، والأب والابن لم تجب الدية عليهما في الابتداء، ولا
~~هما من أهل التحمل، فلم يحملا بحال.
# PageV11P598
### | مسألة جماعة لا يتحملون العقل
# ] : ولا يعقل (العديد) ، وهو: الرجل القريب الذي يدخل في قبيلة ويعد
~~فيهم.
# ولا يحمل (الحليف) ، وهو: أن يحالف رجل رجلا على أن ينصر أحدهما الآخر،
~~ويعقل أحدهما عن الآخر، ويرث أحدهما الآخر.
# ووافقنا أبو حنيفة في العديد، وخالفنا في الحليف إذا لم يكن له قرابة من
~~النسب.. فإنه يرث، ويعقل.
# دليلنا: قوله ms3895 تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض} [الأنفال: 75]
~~[الأنفال: 75] . فجعل الله القرابات أولى من غيرهم، وهذا ليس منهم.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا حلف في الإسلام» . ولم
~~يرد بذلك: أنه لا يجوز التحالف بين المسلمين على النصرة، بل ذلك من مقتضى
~~الدين، وإنما أراد: لا حكم للحلف في الإسلام.
### | فرع لا يعقل أهل الديوان إلا العصبات
# ] : ولا يعقل أهل الديوان من غير أهل العصبات.
# وقال مالك، وأبو حنيفة رحمهما الله: (إذا حزب الإمام الناس، وجعلهم فرقا
# PageV11P599
# تحت يد كل عريف فرقة، فإذا جنى واحد من أهل تلك الفرقة خطأ أو عمد خطأ..
~~حمل أهل ديوانه من فرقته عنه) .
# دليلنا: أنهم لا يرثون، فلم يعقلوا كالأجانب.
### | فرع العصبة من يعرف اتصال نسبه
# ] : ولا يعقل عن الجاني إلا من يعرف اتصال نسبه إليه، فإن عرف رجل أنه من
~~قبيلة بعينها، ولكن لا يعرف اتصال نسبه ونسبهم إلى أب.. لم يعقلوا عنه؛ لأن
~~معرفته أنه منهم إذا لم يعرف اجتماع نسبه ونسبهم إلى أب.. لا يقتضي أن
~~يعقلوا عنه، كما لا يعقل عنه سائر بني آدم من غير تلك القبيلة وإن علمنا أن
~~الجميع من ولد آدم صلوات الله عليه.
# وإن كان هناك رجل مجهول النسب، فانتسب إلى قبيلة، وأمكن صدقه وصادقوه على
~~ذلك.. ثبت نسبه منهم، وعقلوا عنه.
# فإن قال جماعة من الناس: سمعنا أنه ليس منهم، وشهدوا بذلك.. لم ينتف نسبه
~~منهم بذلك. وقال مالك: (ينتفي نسبه) . وهذا غلط؛ لأنه نفي نسب محض، فلم يزل
~~به نسب حكم بثبوته. فإن جاء آخر من غيرهم، وقال: هو ابني وولد على فراشي،
~~وأقام على ذلك بينة.. ثبت نسبه منه، وانتفى نسبه من الأولين؛ لأن البينة
~~أقوى من مجرد الدعوى.
### | مسألة المسلم والكافر يعقل أحدهما عن الآخر
# وعقل أهل الذمة والحرابة عن بعضهم] : ولا يعقل مسلم عن كافر، ولا كافر عن
~~مسلم؛ لأنهما لا يتوارثان.
# ويعقل أهل الذمة بعضهم عن بعض إذا ثبت اتصال نسبهم إلى أب، سواء كانوا
~~على ملة ms3896 واحدة، كاليهودية، أو على ملتين، كاليهودية والنصرانية.
# وقال أبو حنيفة: (ولا يعقل ذمي عن ذمي) .
# دليلنا: أنهم يتوارثون، فتعاقلوا، كالمسلمين.
# PageV11P600
# ولا يعقل ذمي عن حربي؛ ولا حربي عن ذمي وإن جمعتهما ملة واحدة وأب واحد؛
~~لأنهما لا يتوارثان، فلم يتعاقلا، كالأجنبيين.
# فإن لم يكن للذمي عاقلة من النسب، وله مولى من أعلى.. حمل عن إذا كان
~~يرثه، وكذلك: إن كان له عصبة: مولى أو مولى مولى، وهل يحمل عنه المولى من
~~أسفل؟ على القولين، فيمن لم يكن له عاقلة، أو كان له عاقلة لا تقدر على
~~جميع الدية. فهل تجب في ماله؟ على القولين في المسلم.
# فإن قلنا: تجب في ماله.. فهل يحمل عنه أبوه وابنه؟ على الوجهين في
~~المسلم.
### | [فرع رمى ذمي غرضا وأسلم ثم أصاب شخصا]
# ] : وإن رمى ذمي سهما إلى غرض، فأسلم، ثم وقع السهم في إنسان فقتله..
~~وجبت الدية في ماله؛ لأنه لا يمكن إيجابها على عاقلته من المسلمين؛ لأن
~~الرمي وجد منه وهو ذمي، ولا يمكن إيجابها على عاقلته من أهل الذمة؛ لأن
~~الإصابة وجدت وهو مسلم، فلم يبق إلا إيجابها في ماله.
# وإن رمى مسلم سهما إلى صيد، فارتد، ثم أصاب السهم إنسانا فقتله.. وجبت
~~الدية في ماله؛ لأنه لا يمكن إيجابها على عاقلته من المسلمين؛ لأن الإصابة
~~وجدت وهو مرتد، ولا يمكن إيجابها على عاقلته من الكفار؛ لأنه لا عاقلة له
~~منهم.
# فإن قطع ذمي يد رجل خطأ، فأسلم الذمي، ثم مات المقطوع من الجناية.. قال
~~الشيخ أبو إسحاق: عقلت عنه عصباته من أهل الذمة دون المسلمين؛ لأن الجناية
~~وجدت وهو ذمي؛ ولهذا يجب بها القصاص، ولا يسقط عنه بالإسلام.
# وقال ابن الحداد: يجب على عاقلته من أهل الذمة أرش الجراحة لا غير، ولا
~~تحمل ما زاد؛ لأنه وجب بعد الإسلام، وتجب الزيادة في مال الجاني، ولا تحمله
~~عاقلته من المسلمين؛ لأن سببها كان في الكفر.
# قال ابن الحداد: وإن جني ذمي على رجل خطأ، ثم أسلم الجاني، ثم جنى على
~~المجني عليه ms3897 جناية أخرى خطأ، ومات من الجنايتين.. فإن على عاقلته من
~~المسلمين
# PageV11P601
# نصف الدية، وعلى عاقلته من أهل الذمة أقل الأمرين من أرش الجناية في حال
~~الذمة أو نصف الدية، فإن كان نصف الدية أقل.. لزمهم ذلك، وإن كان أرش
~~الجناية أقل.. لزمهم قدر الأرش، وما زاد عليه إلى تمام نصف الدية.. يجب في
~~مال الجاني؛ لأنه وجب بعد الإسلام.
# ولا فرق بين أن يجرحه في حال الذمية جراحة وبعد الإسلام جراحات، أو يجرحه
~~في حال الذمة جراحات وبعد الإسلام جراحة واحدة، فإن الدية مقسومة على
~~الحالين، فيجب على عاقلته من المسلمين نصف الدية، وعلى عاقلته من أهل الذمة
~~أقل الأمرين من نصف الدية أو أرش الجناية وأرش الجراحة أو الجراحات في حال
~~الذمة.
# وإن جرحه في حال الذمة جراحة خطأ ثم أسلم، ثم قتله خطأ.. دخل الأرش في
~~دية النفس على المذهب، فكانت الدية على عاقلته من المسلمين.
# وعلى قول أبي سعيد الإصطخري، وأبي العباس: لا يدخل، فيكون أرش الجراحة
~~على عاقتله من أهل الذمة، ودية النفس على عاقلته من المسلمين.
# وإن جرح مسلم إنسانا خطأ، ثم ارتد الجارح، وبقي في الردة زمانا يسري في
~~مثله الجرح، ثم أسلم، ثم مات المجروح.. وجبت الدية، وعلى من تجب؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: تجب على عاقلته؛ لأن الجراحة والموت وجدا في الإسلام.
# والثاني: يجب على العاقلة نصف الدية، وفي مال الجاني النصف؛ لأنه وجد
~~سراية في حال الإسلام وسراية في حال الردة، فحملت ما سرى في الإسلام ولم
~~تحمل ما سرى في الردة.
### | فرع قطع ولد عبد ومعتقة يد إنسان خطأ ثم عتق أبوه
# ] : وإن تزوج عبد معتقة لآخر، فولدت منه ولدا، فقطع الولد يد إنسان خطأ،
~~ثم أعتق الأب، ثم سرت الجناية إلى نفس المقطوع ولا عصبة لأبي الولد.. قال
~~ابن الحداد: وجب على مولى أم الولد دية اليد؛ لأنه وجب وهو مولاه، ووجب
~~باقي الدية في مال الجاني؛ لأنه لا يمكن إيجابها على مولى الأم؛ لأنه وجب
~~بعد انتقال
# PageV11P602
# ولاء الولد ms3898 عنه، ولا يمكن إيجابه على مولى الأم؛ لأنه وجب بعد انتقال
~~ولاء الولد عنه، ولا يمكن إيجابه على معتق الأب؛ لأن سببه وجد وهو غير مولى
~~له، فكان في مال الجاني.
### | مسألة جناية المعتوه وأضرابه خطأ
# ] : وإن جنى الصبي أو المجنون أو المعتوه جناية خطأ، أو عمد خطأ، أو عمدا
~~محضا، وقلنا: إن عمده خطأ.. فإن عاقلته تحمل عنه الدية؛ لأن تحمل العاقلة
~~للدية جعل بدلا عن التناصر في الجاهلية بالسيف، وهو ممن لا تنصرهم عاقلتهم.
# وإن جنى أحد من عصبة الصبي والمجنون والمعتوه خطأ أو عمد خطأ.. لم يحمل
~~الصبي والمجنون والمعتوه؛ لأنهم ليسوا من أهل النصرة.
# وإن جنت المرأة أو الخنثى المشكل خطأ أو عمد خطأ.. حملت عاقلتهما عنهما
~~الدية. وإن جنى أحد من عصباتهما.. لم يحملا عنه الدية؛ لما ذكرناه في الصبي
~~والمجنون. فإن بان الخنثى رجلا.. تحمل العقل.
# وإن أعتقت امرأة عبدا أو أمة، فجنى المعتق على غيره خطأ.. لم تحمل
~~المولاة عنه؛ لأنها إذا لم تحمل بالنسب.. فلأن لا تحمل بالولاء أولى. قال
~~المسعودي [في " الإبانة "] : ولكن تحمل عصبتها الذين يحملون جنايتها إذا
~~جنت.
### | فرع لا يحمل الزمن ولا الهرم
# ] : ويحمل المريض إذا لم يبلغ الزمانة، والشيخ إذا لم يبلغ الهرم؛ لأنهما
~~من أهل النصرة، فإن بلغ الشيخ الهرم والشاب المريض الزمانة.. فهل يحملان
~~الدية؟
# قال الشيخ أبو إسحاق: فيه وجهان، بناء على القولين في جواز قتلهما إذا
~~أسرا.
# وقال ابن أبي هريرة: إن كانت الزمانة من اليدين والرجلين.. لم يحملا.
# وذكر الشيخ أبو حامد: أنهما يحملان، وجها واحدا.
# PageV11P603
### | مسألة لا يحمل العقل إلا الغني والمتوسط
# ] : ولا يحمل العقل من العاقلة إلا الغني والمتوسط، فأما (الفقير) : وهو
~~من لا يملك ما يكفيه على الدوام.. فإنه لا يحمل العقل. وقال أبو حنيفة:
~~(يحمل) .
# دليلنا: أن العاقلة إنما تحمل الدية عن القاتل على طريق الرفق والمواساة،
~~والفقير ليس من أهل المواساة.
# ولأن الدية إنما نقلت إلى العاقلة تخفيفا عن القاتل؛ لئلا يجحف بماله،
~~فلو أوجبنا ذلك على ms3899 الفقير.. لدفعنا الضرر عن القاتل، وألحقناه بالفقير،
~~والضرر لا يزال بالضرر.
# ويجب على المتوسط ربع دينار مثقال؛ لأنه لا يمكن إيجاب الكثير عليه؛ لأنه
~~يجحف به، فقدر ما يؤخذ منه بربع دينار؛ لأنه ليس في حد التافه؛ ولهذا قالت
~~عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -: (ما كانت اليد تقطع على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالشيء التافه) . وقد ثبت أن اليد لا تقطع
~~بدون ربع دينار.
# ويجب على الغني نصف دينار؛ لأنه لا يجوز أن يكون ما يؤخذ من الغني
~~والمتوسط واحدا، فقدر ما يؤخذ من الغني بنصف دينار؛ لأنه أول قدر يؤخذ منه
~~في زكاة الذهب.
# إذا ثبت هذا: فهل يجب هذا القدر على المتوسط والغني مقسوما في الثلاث
~~سنين، أو يجب هذا القدر في كل سنة من الثلاث سنين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن هذا القدر يجب مقسوما في ثلاث سنين لا غير.
# فعلى هذا: لا يجب على المتوسط أكثر من ربع دينار، في كل سنة نصف سدس
# PageV11P604
# دينار. ويجب على الغني نصف دينار في ثلاث سنين، في كل سنة سدس دينار؛ لأن
~~الشافعي - رحمه الله - قال: (يحمل من كثر ماله نصف دينار) . وهذا يقتضي أن
~~هذا جميع ما يحمله. ولأن إيجاب ما زاد على ذلك عليه يجحف به.
# والثاني - وهو الأصح -: أن هذا القدر يجب في كل سنة من الثلاث سنين،
~~فيكون جميع ما يجب على المتوسط في الثلاث سنين ثلاثة أرباع دينار، وجميع ما
~~يجب على الغني في الثلاث سنين دينار ونصف دينار؛ لأن الشافعي - رحمه الله -
~~قال: (يحمل الغني نصف دينار، والمتوسط ربع دينار حتى يشترك النفر في بعير)
~~. وظاهر هذا أنهم يحملون هذا القدر كل سنة من الثلاث. ولأنه حق يتعلق
~~بالحول على سبيل المواساة، فتكرر بتكرر الأحوال، كالزكاة.
# إذا ثبت هذا: فإن الجماعة من العاقلة يشتركون في شراء بعير؛ لأن الواجب
~~عليهم الإبل لا الدنانير. هذا مذهبنا.
# وقال أبو حنيفة: (الفقير والغني والمتوسط سواء، فأكثر ما يحمله الواحد
~~منهم أربعة دراهم، وأقله ms3900 ليس له حد) .
# ودليلنا: أنه حق مخرج على وجه المواساة، فاختلف بكثرة المال وقلته،
~~كالزكاة. ويعتبر حال كل واحد منهم بالبلوغ، والعقل، واليسار، والإعسار،
~~والتوسط عند حلول الحول، كما يعتبر النصاب في آخر الحول، فإن كان معسرا عند
~~حلول الحول.. لم يجب عليه شيء، فإن أيسر بعد ذلك.. لم يجب عليه شيء من
~~الثلث الواجب قبل يساره، فإن كان موسرا عند حلول الحول الثاني.. وجب عليه.
~~وإن كان موسرا عند حلول الحول، فأعسر قبل دفع ما عليه.. كان دينا في ذمته
~~إلى أن يوسر؛ لأنه قد وجب عليه.
# وإن مات واحد منهم بعد الحول وهو موسر.. لم يسقط عنه، بل يجب قضاؤه من
~~تركته. وقال أبو حنيفة: (يسقط) .
# دليلنا: أنه مال استقر وجوبه في حال الحياة، فلم يسقط بالموت، كالدين.
# PageV11P605
### | مسألة معرفة العاقلة وأقربهم الإخوة
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ومعرفة العاقلة: أن ينظر إلى إخوته
~~لأبيه وأمه فيحملهم) .
# وجملة ذلك: أن الحاكم إذا أراد قسمة العقل.. فإنه يبدأ بالإخوة للأب
~~والأم أو للأب؛ لأنهم أقرب العاقلة، فيؤخذ من الغني منهم نصف دينار، ومن
~~المتوسط ربع دينار، فإن وفى ذلك بثلث الدية.. لم يحمل على من بعدهم، وإن لم
~~يف ذلك.. حمل على بني الإخوة وإن سفلوا، فإن لم يف ذلك.. حمل على الأعمام،
~~فإن لم يف ذلك.. حمل على بني الأعمام إلى أن يستوعب جميع القبيل الذين يتصل
~~أبو الجاني بأبيهم، فإن لم يف ما حمل عليهم بثلث الدية.. حمل عنه المولى
~~ومن أدلى به، فإن لم يف ما حمل عليهم بثلث الدية.. حملت تمام الثلث في بيت
~~المال. وعلى هذا في الحول الثاني والثالث.
# وقال أبو حنيفة: (يقسم على القريب والبعيد منهم، ولا يقدم القريب) .
# دليلنا: أنه حكم يتعلق بالتعصيب، فاعتبر به الأقرب فالأقرب، كالميراث.
# إذا ثبت هذا: فاجتمع في درجة واحدة اثنان: أحدهما يدلي بالأب والأم،
~~والآخر بالأب لا غير، كأخوين أو ابني أخ أو عمين أو ابني عم.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (هما سواء؛ لأنهما ms3901 متساويان في قرابة الأب،
~~وأما الأم: فلا مدخل لها في النصرة وحمل العقل، فلم يرجح بها) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يقدم من يدلي بالأب والأم؛ لأنه حق يستحق
~~بالتعصيب، فقدم فيه من يدلي بالأبوين على من يدلي بأحدهما، كالميراث) .
### | فرع اجتماع جماعة من العاقلة بدرجة
# ] : وإن اجتمع جماعة من العاقلة في درجة واحدة، فكان الأرش الواحد بحيث
~~إذا قسم عليهم.. خص الغني منهم دون نصف دينار، والمتوسط منهم دون ربع
~~دينار.. ففيه قولان:
# PageV11P606
# أحدهما: يقسم عليهم على عددهما؛ لأنهم استووا في الدرجة والتعصيب، فقسم
~~المال بينهما على عددهم، كالميراث.
# والثاني: يخص به الحاكم من رأى منهم؛ لأنه ربما كان العقل قليلا، فخص كل
~~واحد منهم فلس، وفي تقسيط ذلك مشقة.
### | فرع وجود العاقلة في بلد القاتل أو غيابهم
# ] : إذا كان جميع العاقلة حضورا في بلد القاتل.. فإن الحاكم يقسم الدية
~~عليهم على ما مضى. وإن كانوا كلهم غائبين عن بلد القاتل، وهم في بلد واحد..
~~فإن حاكم البلد الذي فيه القاتل إذا ثبت عنده القتل.. يكتب إلى حاكم البلد
~~الذي فيه العاقلة ليقسم الدية عليهم.
# وإن كان بعض العاقلة حضورا في بلد القاتل وبعضهم غائبا عنه في بلد آخر..
~~نظرت: فإن حضر معه الأقربون إليه، وأمكن أن يحمل ثلث الدية على الأقربين..
~~لم يحمل على من بعدهم، وإن لم يمكن حمل ثلث الدية على الأقربين.. حمل على
~~من بعدهم وإن كانوا غائبين.
# وإن كان جماعة من العاقلة في درجة واحدة، وبعضهم حاضر في بلد القاتل
~~وبعضهم غائب عنه في بلد آخر، فإن لم يكن في الحضور سعة لاستغراق الدية..
~~فإن الدية تحمل عليهم وعلى من غاب، وإن كان في الحاضرين سعة لاستغراق
~~الدية.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن الحاكم يقسم الدية على الحاضرين دون الغائبين، وبه قال مالك -
~~رحمه الله تعالى -؛ لأن الحاضرين أحق بالنصرة من الغائبين.
# والثاني: تقسم الدية على الجميع، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه حق مال يستحق
~~بالتعصيب، فاستوى فيه الحاضر والغائب، كالميراث.
# وإن حضر معه الأبعدون، ms3902 وغاب الأقربون.. فاختلف أصحابنا فيه:
# PageV11P607
# فقال الشيخ أبو إسحاق، والمسعودي [في " الإبانة "] : هي على القولين في
~~التي قبلها.
# وقال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: يقدم الأقربون، قولا واحدا؛ لأنه
~~مبني على التعصيب، فكل من قرب.. كان أولى، كالميراث.
### | مسألة تقويم النجوم وقت الحلول
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يقوم نجم إلا بعد حلوله) :
# وجملة ذلك: أن الدية إذا وجبت على العاقلة، فإن كانت الإبل موجودة معهم
~~أو في بلدهم بثمن مثلها عند الحول.. وجب عليهم أن يجمعوا ما وجب على كل
~~واحد منهم ويشتروا به إبلا، وإن كان معدومة أو موجودة بأكثر من ثمن مثلها..
~~انتقلوا إلى بدلها، وبدلها في قوله القديم: (اثنا عشر ألف درهم أو ألف
~~مثقال) ، وفي قوله الجديد: (قيمتها) .
# فإذا قلنا: تجب قيمتها.. فإنها تقوم عليهم عند حلول الحول أقل إبل، لو
~~بذلوها.. لزم الولي قبول ذلك، فإن أخذ الولي القيمة، ثم وجدت الإبل.. لم
~~يكن له المطالبة بالإبل؛ لأن الذمة قد برئت بالقيمة، وإن قومت الإبل، ثم
~~وجدت الإبل قبل قبض القيمة.. كان للولي أن يطالب بالإبل؛ لأن حقه في الإبل
~~لم يسقط بالتقويم.
# وبالله التوفيق
# PageV11P608
### | باب اختلاف الجاني وولي الدم
# إذا قتل حر رجلا، فقال القاتل: كان المقتول عبدا، وقال ولي المقتول: بل
~~كان حرا، ولا بينة.. فقد قال الشافعي - رحمه الله - هاهنا: (القول قول
~~الولي) ، وقال فيمن قذف رجلا، فقال القاذف: هو عبد، وقال المقذوف: بل أنا
~~حر: (القول قول القاذف) .
# فمن أصحابنا من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى وجعلهما على قولين:
# أحدهما: القول قول الجاني والقاذف مع يمينه؛ لأن الأصل حقن دمه وحمى
~~ظهره.
# والثاني: القول قول الولي والمقذوف مع يمينه؛ لأن الظاهر منه الحرية.
# ومنهم من حملهما على ظاهرهما وفرق بينهما، وقال: لأنا إذا جعلنا القول
~~قول الجاني.. أسقطنا عنه القصاص، فيكون ذلك إسقاطا للقصاص الذي يقع به
~~الردع، وإذا جعلنا القول قول القاذف.. سقط الحد، ولم يسقط التعزير، فيقع به
~~الردع.
# وإن قال الجاني: قتلته وأنا صبي، وقال ms3903 الولي: بل قتلته وأنت بالغ، ولا
~~بينة.. فالقول قول الجاني مع يمينه؛ لأن الأصل فيه الصغر.
# وإن قال القاتل: قتلته وأنا مجنون، وقال الولي: بل قتلته وأنت عاقل، فإن
~~لم يعرف له حال جنون.. فالقول قول الولي مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الجنون،
~~وإن عرف له حال جنون ولم يعلم أنه قتله في حال الجنون أو في حال العقل..
~~فالقول قول الجاني مع يمينه؛ لأنه أعرف بحاله، والأصل براءة ذمته مما يدعى
~~عليه.
# وحكى ابن الصباغ وجها آخر: أن القول قول الولي مع يمينه؛ لأن الأصل
~~السلامة، والأول أصح.
# PageV11P609
# فإن أقام الولي شاهدين: أنه قتله وهو عاقل، وأقام القاتل شاهدين: أنه
~~قتله وهو مجنون.. تعارضت البينتان وسقطتا.
# وإن اتفق الجاني والولي أنه قتله وهو زائل العقل، ولكن اختلفا بما زال به
~~عقله: فقال الجاني: زال بالجنون، وقال الولي: بل زال بالسكر، وقلنا: يجب
~~القصاص على السكران.. فالقول قول الجاني؛ لأنه أعرف بحاله، ولأن الأصل عدم
~~وجوب القصاص عليه.
### | مسألة وجب قصاص في إصبع فقطع اثنتين
# مسألة: [وجوب قصاص في إصبع فقطع اثنتين] : وإن وجب له القصاص في إصبع،
~~فقطع له إصبعين، وقال المقتص: أخطأت، وقال المقتص منه: بل تعمدت.. فالقول
~~قول المقتص مع يمينه؛ لأنه أعلم بفعله.
# وإن قال المقتص: حصلت الزيادة باضطراب الجاني، وقال الجاني: بل قطعتها
~~عامدا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول الجاني؛ لأن الأصل عدم الاضطراب.
# والثاني: القول قول المقتص؛ لأن الأصل براءة ذمته من الضمان.
### | [فرع جرح ثلاثة رجلا فمات واختلفوا بأيها مات]
# ] : وإن جرح ثلاثة رجلا ومات، فقال أحدهم: اندملت جراحتي ثم مات من جراحة
~~الآخرين، وصدقه الولي، وكذبه الآخران، فإن كانت الجنايات موجبة للقصاص،
~~فأراد الولي القصاص.. لم يؤثر تكذيب الآخرين؛ لأن القصاص يجب عليهما بكل
~~حال. وإن عفا الولي عن القصاص إلى الدية، أو كانت الجنايات غير موجبة
~~للقصاص.. قبل تصديق الولي في حق نفسه دون الآخرين؛ لأن عليهما في ذلك ضررا؛
~~لأنه إذا مات من جراحة ثلاثة.. وجب على كل واحد منهم ms3904 ثلث الدية، وإذا مات
~~من جراحة اثنين.. وجب على كل واحد منهما نصف الدية.
# PageV11P610
# وإن قد رجلا ملفوفا، فقال الضارب: كان ميتا، وقال الولي: بل كان حيا..
~~ففيه قولان:
# أحدهما: القول قول الجاني؛ لأن الأصل براءة ذمته.
# والثاني: القول قول الولي؛ لأن الأصل فيه الحياة.
### | مسألة قطع عضو شخص ثم اختلفا بحاله
# ] : وإن قطع رجل عضو رجل، ثم اختلفا: فقال الجاني: قطعته وهو أشل، وقال
~~المجني عليه: قطعته وهو سليم.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: القول قول الجاني، وهو قول أبي حنيفة؛ لأن الأصل براءة ذمته من
~~الضمان.
# والثاني: القول قول المجني عليه، وهو قول أحمد؛ لأن الأصل سلامته من
~~الشلل.
# ومنهم من قال: إن كان اختلافهما في الأعضاء الظاهرة، كاليد، والرجل،
~~واللسان، والبصر، وما أشبهها.. فالقول قول الجاني، وإن كان اختلافهما في
~~الأعضاء الباطنة، كالذكر، والأنثيين.. فالقول قول المجني عليه؛ لأن الأعضاء
~~الظاهرة يمكن للمجني عليه إقامة البينة على سلامتها، فلم يقبل قوله في
~~سلامتها، والباطنة لا يمكنه إقامة البينة على سلامتها، فقبل قوله في
~~سلامتها، كما قلنا فيمن علق طلاق امرأته على دخول الدار.. فإنه لا يقبل
~~قولها، ولو علق طلاقها على حيضها.. قبل قولها.
# فإذا قلنا: القول قول الجاني في الأعضاء الظاهرة، وإنما لا يكون ذلك إذا
~~لم يقر الجاني: أن المجني عليه كان صحيحا، فأما إذا أقر: أنه كان صحيحا، ثم
~~ادعى: أنه طرأ عليه الشلل وجنى عليه وهو أشل، وقال المجني عليه: بل كان
~~صحيحا وقت الجناية.. ففيه قولان:
# PageV11P611
# أحدهما: القول قول الجاني مع يمينه؛ لأن البينة لا تتعذر على المجني عليه
~~على سلامته، فلم يقبل قوله في سلامته.
# والثاني: القول قول المجني عليه؛ لأنهما قد اتفقا على سلامته قبل
~~الجناية، والأصل بقاء سلامته، فلم يقبل قول الجاني.
# ومتى قلنا القول قول الجاني، فأراد المجني عليه إقامة البينة على سلامة
~~العضو المجني عليه.. نظرت:
# فإن شهدت: أن الجاني جنى عليه وهو سليم.. قبلت.
# وإن شهدت عليه: أنه كان غير سليم قبل ms3905 الجناية، فإن قلنا: إن الجاني إذا
~~أقر بسلامته قبل الجناية فإن القول قوله.. لم تقبل هذه البينة، وإن قلنا
~~هناك: القول قول المجني عليه.. قبلت؛ لأن المجني عليه يحتاج أن يحلف معها؛
~~لجواز أن يحدث عليها الشلل بعد الشهادة وقبل الجناية.
### | فرع أوضحه اثنتين وأزال الحاجز بينهما
# ] : وإن أوضحه موضحتين ثم زال الحاجز بينهما، فقال الجاني: تأكل ما
~~بينهما بجنايتي، فلا يلزمني إلا أرش موضحة، وقال المجني عليه: لم يتأكل ما
~~بينهما، وإنما أنا خرقت ما بينهما أو جنى عليه آخر.. فالقول قول المجني
~~عليه مع يمينه؛ لأن الأصل بقاء وجوب الأرشين على الجاني.
# وإن أوضح رأسه، فقال الجاني: أوضحته موضحة، وقال المجني عليه: بل أوضحتني
~~موضحتين، وأنا خرقت ما بينهما.. فالقول قول الجاني مع يمينه؛ لأن الأصل
~~براءة ذمته مما زاد على أرش موضحة.
# وإن قطع إصبعه، ثم زال كفه، فقال المجني عليه: سرى القطع إليه، وقال
# PageV11P612
# الجاني: لم يسر إليه القطع، وإنما زال بسب آخر.. فالقول قول الجاني مع
~~يمينه؛ لأن الأصل عدم السراية. فأما إذا داوى المجني عليه موضع القطع، فقال
~~الجاني: تأكلت بالدواء، وقال المجني عليه: تأكلت بالقطع.. سئل أهل الخبرة
~~بذلك الدواء؟ فإن قالوا: إنه تأكل اللحم الميت والحي.. فالقول قول الجاني
~~مع يمينه؛ لأن الظاهر أنه تأكل به. وإن قالوا: إنه تأكل الميت دون الحي..
~~فالقول قول المجني عليه مع يمينه، فإن لم يعرف ذلك.. فالقول قول المجني
~~عليه مع يمينه أيضا؛ لأنه أعلم بصفة الدواء، ولأن الظاهر أنه لا يداوي
~~الجرح بما يضره ويزيد فيه.
### | مسألة قطع أطرافه الأربعة فمات
# ] : فإن قطع رجل يدي رجل ورجليه، ومات المجني عليه، فقال الجاني: مات من
~~الجناية، فلا يلزمني إلا دية واحدة، وقال الولي: بل اندملت الجراحتان، ثم
~~مات بسبب آخر، فعليك ديتان.. فإن كان بين الجناية والموت زمان لا يمكن أن
~~تندمل فيه الجراحات.. فالقول قول الجاني بلا يمين؛ لأنا قد علمنا صدقه.
# وحكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد قال في " التعليق ": يحلف مع ms3906 ذلك؛
~~لجواز أن يكون مات بحادث آخر، كلدغ الحية والعقرب.
# قال ابن الصباغ: والأول أولى؛ لأن الولي ما ادعى ذلك، وإنما ادعى
~~الاندمال، وقد علم كذبه، فأما إذا ادعى: أنه مات بسبب آخر.. حلفنا الجاني؛
~~لإمكانه.
# وإن كان بينهما زمان لا تبقى إليه الجراحات غير مندملة، كالسنين
~~الكثيرة.. فالقول قول الولي بلا يمين. وإن كان بينهما زمان يمكن أن تندمل
~~فيه الجراحات ويمكن أن لا تندمل فيه.. فالقول قول الولي فيه مع يمينه؛ لأن
~~الديتين قد وجبتا بالقطع، وشك في سقوط إحداهما بالاندمال، والأصل بقاؤهما.
# وإن أقام الجاني بينة: أنه لم يزل ضمنا من حين الجراحة إلى أن مات..
~~القول قوله مع يمينه، ولا يجب عليه إلا دية؛ لأن الظاهر أنه مات من
~~الجنايتين.
# PageV11P613
# وإن اختلفا في مضي مدة تندمل في مثلها الجراحات.. فالقول قول الجاني مع
~~يمينه؛ لأن الأصل عدم مضيها. وإن كان بينهما زمان لا تندمل في مثله
~~الجراحات، وادعى الولي: أنه مات بسبب آخر، بأن قال: ذبح نفسه أو ذبحه آخر،
~~وقال الجاني: بل مات من سراية الجناية.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق المروزي -: أن القول قول الجاني مع يمينه؛
~~لأن الأصل بقاء الجناية وحصول الموت منها.
# والثاني - وهو قول أبي علي الطبري -: أن القول قول الولي مع يمينه؛ لأن
~~الأصل بقاء الديتين.
# وإن قطع يده، ثم مات، فقال الولي: مات من سراية الجناية، فعليك الدية،
~~وقال الجاني: بل اندملت الجناية، ثم مات بسبب آخر، فلا يلزمني إلا نصف
~~الدية، فإن لم يمض من الزمان ما تندمل في مثله الجراحات.. فالقول قول
~~الولي؛ لأن الظاهر أنه مات من سراية الجناية، وهل يحلف على ذلك؟ يحتمل
~~وجهين:
# أحدهما: يحلف؛ لجواز أن يكون قتله آخر، أو شرب سما، فمات منه.
# والثاني: لا يحلف، كما قال ابن الصباغ في التي قبلها؛ لأنا قد علمنا كذب
~~الجاني، ولأنه لم يدع الموت في ذلك، وإنما ادعى الاندمال.
# وإن كان قد مضى من الزمان ما تندمل في مثله الجراحات، فإن كان ms3907 مع الولي
~~بينة: أنه لم يزل ضمنا من حين الجناية إلى الموت.. فالقول قول الولي مع
~~يمينه؛ لأن الظاهر أنه مات بذلك، وإن لم يكن معه بينة على ذلك.. فالقول قول
~~الجاني، وهل يلزمه اليمين؟ يحتمل الوجهين في التي قبلها.
# وإن مضى زمان يمكن أن تندمل في مثله الجراحات ويمكن أن لا تندمل.. فالقول
~~قول الجاني مع يمينه؛ لأن الأصل براءة ذمته مما زاد على نصف الدية.
# وإن قطع يده، ومات في زمان لا تندمل فيه الجراحة، فقال الولي: مات من
~~سراية الجناية، فعليك الدية، وقال الجاني: بل شرب سما، فمات منه، أو قتله
~~آخر.. ففيه وجهان، كالتي قبلها.
# PageV11P614
### | مسألة جنى على عين إنسان واختلفا في وجود الرؤية بها
# ] : وإن جنى على عين رجل، ثم اختلفا: فقال الجاني: جنيت عليها وهو لا
~~يبصر بها، وقال المجني عليه: بل كنت أبصر بها.. نظرت:
# فإن قال الجاني: خلقت عمياء لا يبصر بها.. فالقول قول الجاني مع يمينه؛
~~لأنه لا يتعذر على المجني عليه إقامة البينة على أنه كان يبصر بها.
# وإن قال الجاني: قد كان يبصر بها، ولكن طرأ عليها العمى قبل الجناية..
~~ففيه قولان، كما قلنا في الجاني إذا أقر بصحة العضو، ثم ادعى: أن الشلل طرأ
~~عليه قبل الجناية.
# وإذا أراد المجني عليه أن يقيم البينة: أنه كان يبصر بها.. فيكفي
~~الشاهدين أن يشهدا: أنه كان يبصر بها، ويسوغ لهما أن يشهدا بذلك إذا رأياه
~~يبصر الشخص ويتبعه في النظر، كلما عطف الشخص جهة.. أتبعه ببصره، أو يتوقى
~~البئر إذا أتاها، أو يغمض عينه إذا جاء إنسان يتحسسها؛ لأن الظاهر ممن فعل
~~هذا أنه يبصر، ويسعهما أن يشهدا على سلامة اليد إذا رأياه يرفع بها ويضع.
# وليس للحاكم أن يسألهما إذا شهدا لرجل عن الجهة التي تحملا بها الشهادة
~~على ذلك، كما ليس له أن يسألهما إذا شهدا لرجل بملك عين عن الجهة التي علما
~~بها ملكه.
### | فرع جنى على عين فذهب نور بصرها
# ] : وإن جنى على عين رجل، فذهب ms3908 ضوؤها، وقال أهل الخبرة: إنه يرجى عوده
~~إلى مدة، فمات المجني عليه، وادعى الجاني: أن ضوءها قد عاد قبل موته، وقال
~~الولي: لم يعد.. فالقول قول الولي مع يمينه؛ لأن الأصل عدم العود، فيحلف:
~~أنه لا يعلم أن ضوء عين مورثه قد عاد؛ لأنه يحلف على نفس فعل غيره.
# وإن جنى على عين رجل جناية ذهب بها ضوء عينه وبقيت الحدقة، ثم جاء آخر،
~~فقلع الحدقة، فادعى الجاني الأول: أن الثاني قلع الحدقة بعد أن عاد ضوؤها،
~~وقال الجاني الثاني: قلعتها قبل عود ضوئها، فإن صدق المجني عليه الجاني
~~الأول.. قبل تصديقه في حق الأول؛ لأن ذلك يتضمن إسقاط حقه عنه، ولا يقبل
~~قوله على
# PageV11P615
# الثاني؛ لأن ذلك يوجب الضمان عليه، والأصل براءة ذمته من الضمان، فيحلف
~~الثاني: أنه قلعها قبل أن عاد ضوؤها، ولا يلزمه إلا الحكومة.
### | مسألة جنى على أذن فأذهب سمعها
# ] : وإن جنى على أذنه جناية، وادعى المجني عليه: أنه ذهب بها سمعه، وكذبه
~~الجاني.. فإن المجني عليه يراعى أمره في وقت غفلاته، فإن كان يضطرب عند صوت
~~الرعد، أو إذا صيح به وهو غافل أجاب أو اضطرب أو ظهر منه شيء يدل على أنه
~~سامع.. فالقول قول الجاني؛ لأن الظاهر أنه لم يذهب سمعه، ويحلف الجاني: أنه
~~لم يذهب سمعه؛ لجواز أن يكون ما ظهر منه اتفاقا لا أنه يسمع.
# وإن كان لا يضطرب لصوت الرعد، ولا يجيب إذا صيح به مع غفلته ولا يضطرب
~~لذلك.. فالقول قول المجني عليه؛ لأن الظاهر أنه لا يسمع، ويحلف: أنه قد ذهب
~~سمعه؛ لجواز أن يكون قد تصنع لذلك.
# وإن ادعى: أنه ذهب سمعه في إحدى الأذنين دون الأخرى.. سدت الصحيحة،
~~وأطلقت العليلة، وامتحن في أوقات غفلاته على ما ذكرناه.
# وإن ادعى: أنه نقص سمعه بالجناية ولم يذهب.. فالقول قوله مع يمينه في قدر
~~نقصه؛ لأنه لا يتوصل إلى معرفة ذلك إلا من جهته.
### | فرع جنى على منخريه فادعى ذهاب شمه
# ] : وإن جنى على أنفه جناية، فادعى المجني عليه: ms3909 أنه ذهب بها شمه، وأنكر
~~الجاني: أنه لم يذهب شمه.. قربت إليه الروائح الطيبة والمنتنة في أوقات
# PageV11P616
# غفلاته، فإن هش إلى الروائح الطيبة وعبس للروائح المنتنة.. فالقول قول
~~الجاني مع يمينه، وإن لم يظهر منه ذلك.. فالقول قول المجني عليه مع يمينه؛
~~لما ذكرناه في السمع. وإن ادعى ذهاب شمه من أحد المنخرين، أو ادعى نقصان
~~شمه.. فعلى ما ذكرناه في السمع.
# وإذا حلف المجني عليه: أن سمعه أو شمه قد ذهب بالجناية، وأخذ الدية،
~~فاضطرب عند صوت رعد، فإن ادعى الجاني: أن سمعه قد عاد، أو ارتاح إلى رائحة
~~طيبة، أو غطى أنفه عند رائحة منتنة، فادعى الجاني: أن شمه قد عاد، وادعى
~~المجني عليه: أنه لم يعد.. فالقول قول المجني عليه مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
~~عوده، وما ظهر منه.. يحتمل أن يكون اتفاقا، أو غطى أنفه لغبار أو لريح دخل
~~بها.
### | فرع قطع لسان امرئ وادعى بكمه
# ] : وإن قطع لسان رجل، فادعى الجاني: أنه كان أبكم قبل الجناية، وادعى
~~المجني عليه: أنه لم يكن أبكم.. نظرت:
# فإن ادعى الجاني: أنه خلق أبكم.. فالقول قول الجاني مع يمينه؛ لأنه لا
~~يتعذر على المجني عليه إقامة البينة على الكلام.
# وإن أقر الجاني: أنه كان يتكلم بلسانه، وادعى: أن البكم طرأ عليه قبل
~~الجناية.. ففيه قولان، كما قلنا فيمن أقر بصحة العضو، وادعى طريان الشلل
~~عليه قبل الجناية.
# وإن جنى على ظهره، فادعى المجني: أنه ذهب بذلك جماعه، وأنكر الجاني..
~~فالقول قول المجني عليه مع يمينه؛ لأنه لا يتوصل إلى العلم بذلك إلا من
~~جهته.
### | مسألة ادعت إسقاط جنين ميت من ضربه
# إذا أسقطت امرأة جنينا ميتا، فادعت على إنسان: أنه ضربها وأسقطت من
~~ضربته، فإن أنكر الضرب، ولا بينة.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
# PageV11P617
# الضرب، وإن أقر بالضرب، وأنكر: أنها أسقطت جنينا.. فعليها أن تقيم البينة
~~بأنها أسقطت جنينا؛ لأنه يمكنها إقامة البينة على ذلك، فإن لم يكن معها
~~بينة.. فالقول قول الضارب مع يمينه؛ لأنه لا ms3910 يعلم أنها أسقطت جنينا؛ لأن
~~الأصل عدم الإسقاط.
# وإن أقامت البينة: أنها أسقطت جنينا، أو أقر الضارب: أنها أسقطت جنينا،
~~إلا أنه أنكر: أنها أسقطته من ضربه.. نظرت:
# فإن أسقطت عقيب الضرب، أو بعد الضرب بزمان، إلا أنها بقيت متألمة من حين
~~الضرب إلى أن أسقطت.. فالقول قولها مع يمينها؛ لأن الظاهر أنها أسقطته من
~~ضربه.
# وإن أسقطته بعد الضرب بزمان وكانت غير متألمة بعد الضرب.. فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأن الأصل براءة ذمته من الضمان.
# وإن اختلفا: فادعت: أنها بقيت متألمة بعد الضرب إلى أن أسقطت، وأنكر ذلك،
~~ولا بينة لها على التألم.. فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم التألم.
### | [فرع أسقطت من ضربه جنينا ثم مات]
# ] : فإن أسقطت من ضربه جنينا حيا، ثم مات، فقال ورثة الجنين: مات من
~~الضرب، وقال الجاني: مات بسبب آخر، فإن مات عقيب الإسقاط، أو بعد الإسقاط
~~بزمان إلا أنه بقي متألما إلى أن مات.. فالقول قول ورثة الجنين مع أيمانهم؛
~~لأن الظاهر أنه مات من الضرب، وإن مات بعد الإسقاط بزمان وكان غير متألم
~~بعد الإسقاط.. فالقول قول الضارب مع يمينه؛ لأن الأصل براءة ذمته من
~~الضمان.
# وإن اختلفوا في تألمه.. فالقول قول الضارب مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
~~تألمه.
# وإن ادعى ورثة الجنين: أنه سقط حيا ومات من الضرب، وقال الجاني: بل سقط
~~ميتا.. فالقول قول الجاني مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الحياة فيه، فإن أقام
~~ورثته بينة: أنه سقط حيا، وأقام الجاني أو عاقلته بينة: أنه سقط ميتا..
~~قدمت بينة ورثة الجنين؛ لأن معها زيادة علم.
# PageV11P618
# وإن أسقطت من ضربه جنينا حيا، ومات من الضرب، فقال ورثة الجنين: إنه كان
~~ذكرا، فعليك دية ذكر، وقال الجاني: بل كان أنثى.. فالقول قول الجاني مع
~~يمينه؛ لأن الأصل براءة ذمته مما زاد على دية أنثى.
# وإن أسقطت من ضربه جنينين ذكرا وأنثى، فاستهل أحدهما ومات من الضرب،
~~وأحدهما سقط ميتا، فإن عرف المستهل منهما.. وجبت فيه الدية الكاملة، وفي
~~الآخر الغرة، ms3911 وإن لم يعرف المستهل منهما.. لم يلزم العاقلة إلا دية أنثى
~~وغرة عبد أو أمة؛ لأنه اليقين، وما زاد مشكوك فيه.
### | [مسألة ادعى قتلا يثبت الدية فكذبته العاقلة]
# ] : وإن ادعى على رجل قتلا تثبت فيه الدية على عاقلته، فإن أقر بذلك،
~~وكذبته العاقلة.. كانت الدية في ماله؛ لما روى ابن عباس - رضي الله عنهما
~~-: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تحمل العاقلة عمدا، ولا عبدا،
~~ولا صلحا، ولا اعترافا» ، ولأنا لو قبلنا إقراره على العاقلة.. لم يؤمن أن
~~يواطئ من يقر له بقتل الخطأ؛ ليدخل الضرر على عاقلته، فلم يقبل إقراره. فإن
~~ضرب بطن امرأة، فأسقطت من ضربه جنينا، فادعى ورثة الجنين: أنه سقط حيا ومات
~~من ضربته، وصدقهم الجاني، وقالت العاقلة: بل سقط ميتا.. فالقول قولهم مع
~~أيمانهم، فإذا حلفوا.. لم يلزمهم أكثر من قدر الغرة، ويجب تمام الدية في
~~مال الجاني؛ لأنه وجبت باعترافه.
# وهكذا: لو أسقطت جنينا حيا، ومات من الضرب، فقال ورثة الجنين: كان ذكرا،
~~وصدقهم الجاني، وقالت العاقلة: بل كان أنثى.. فالقول قول العاقلة مع
~~أيمانهم، فإذا حلفوا.. لم يلزمهم إلا دية امرأة، ووجب في مال الجاني تمام
~~دية الرجل؛ لأنه وجب باعترافه.
### | فرع في قتل العمد يجب الحوامل من الإبل
# ] : إذا وجب على قاتل العمد الخلفات، فأحضر إبلا ليدفعها، وقال: هن
# PageV11P619
# خلفات، وقال الولي: ليست بخلفات.. عرضت على أهل الخبرة بالإبل، فإن
~~قالوا: هن حوامل.. كلف الولي أخذها، وإن قالوا: ليست بحوامل.. كلف الجاني
~~إحضار الحوامل ودفعهن.
# فإن أخذ الولي الإبل - بقول أهل الخبرة: إنهن حوامل - أو اتفق هو
~~والقاتل: أنهن حوامل، فإن صح أنهن حوامل.. فقد استوفى حقه، وإن خرجن غير
~~حوامل.. نظرت:
# فإن كانت الإبل حاضرة ولم يغيبها.. كان للولي ردها والمطالبة بحوامل.
# وإن كان الولي قد غيبها مدة يمكن أن تضع فيها، فقال القاتل: كن حوامل وقد
~~وضعن في يدك، وقال الولي: لم يكن حوامل، فإن كان الولي قد أخذ الإبل
~~باتفاقهما لا بقول أهل الخبرة.. فالقول قول الولي ms3912 مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
~~الحمل، وإن كان قد أخذها بقول أهل الخبرة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول الولي مع يمينه؛ لأن أهل الخبرة إنما يخبرون من طريق
~~الظن والاستدلال، ويجوز أن لا يكون صحيحا، فكان القول قول الولي مع يمينه،
~~كما لو أخذها الولي باتفاقهما.
# والثاني: أن القول قول الجاني مع يمينه؛ لأنا قد حكمنا بكونها حوامل بقول
~~أهل الخبرة، فإذا ادعى الولي: أنها ليست بحوامل.. كان قوله مخالفا للظاهر،
~~فلم يقبل قوله.
# وبالله التوفيق
# PageV11P620
### | باب كفارة القتل
# الأصل في وجوب الكفارة في القتل: قوله تعالى: {وما كان لمؤمن أن يقتل
~~مؤمنا إلا خطأ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] الآية
~~[النساء: 92] . فذكر الله تعالى في الآية ثلاث كفارات.
# إحداهن: إذا قتل مسلم مسلما في دار الإسلام؛ لقوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا
~~خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] [النساء: 92] .
# الثانية: إذا قتل مؤمنا في دار الحرب، بأن كان أسيرا في صفهم أو مقيما
~~باختياره؛ لقوله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة
~~مؤمنة} [النساء: 92] [النساء: 92] . ومعناه: في قوم عدو لكم.
# والثالثة: إذا قتل ذميا؛ لقوله تعالى: {وإن كان من قوم بينكم وبينهم
~~ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] [النساء: 92] .
# إذا ثبت هذا: فظاهر الآية أنه ليس له أن يقتله عمدا، وله قتله خطأ؛ لأن
~~الاستثناء من النفي إثبات. قال الشيخ أبو حامد: ولا خلاف بين أهل العلم أن
~~قتل الخطأ محرم كقتل العمد، إلا أن قتل العمد يتعلق به الإثم، وقتل الخطأ
~~لا إثم فيه.
# واختلف أصحابنا في تأويل قوله: {إلا خطأ} [النساء: 92] :
# فمنهم من قال: هو استثناء مقطوع من غير الجنس، فيكون تقديره: وما كان
~~لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ، معناه: لكن إن قتله خطأ.. فتحرير رقبة؛ كقوله
~~تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون
~~تجارة} [النساء: 29] [النساء: 29] . وتقديره: لكن كلوا بالتجارة؛ لأنه لو
~~كان استثناء من الجنس.. لكان تقديره: إلا أن تكون ms3913 تجارة بينكم عن تراض
~~منكم.. فكلوها بالباطل، وهذا
# PageV11P621
# لا يجوز. ومنهم من قال: هو استثناء من مضمر محذوف، فيكون تقديره: وما كان
~~لمؤمن أن يقتل مؤمنا، فإن قتله.. أثم، إلا أن يكون خطأ، فاستثنى الخطأ من
~~الإثم المحذوف المضمر في الآية. ومنهم من قال: تأويل قوله تعالى: {إلا خطأ}
~~[النساء: 92] بمعنى: ولا خطأ؛ كقوله تعالى: {لئلا يكون للناس عليكم حجة إلا
~~الذين ظلموا منهم} [البقرة: 150] [البقرة: 150] . يعني: ولا الذين ظلموا
~~منهم.
# قال ابن الصباغ: وهذا التأويل بعيد؛ لأن الخطأ لا يتوجه إليه النهي. قال:
~~وقول الشيخ أبي حامد: إن قتل الخطأ محرم لا إثم فيه.. مناقضة؛ لأن حد
~~المحرم ما يأثم فيه، والخطأ لا يوصف بالتحريم ولا بالإباحة، كفعل المجنون
~~والبهيمة.
### | مسألة القتل بأنواعه تجب فيه كفارة
# ] : وإن قتل من يحرم قتله لحق الله تعالى عمدا، أو خطأ، أو عمد خطأ..
~~وجبت عليه بقتله الكفارة، وبه قال الزهري.
# وقال ربيعة، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه: (تجب الكفارة بقتل الخطأ، ولا
~~تجب بقتل العمد المحض، ولا بعمد الخطأ) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92]
~~[النساء: 92] . فنص على وجوب الكفارة في قتل الخطأ؛ لينبه بذلك على وجوبها
~~في العمد المحض وعمد الخطأ؛ لأن الخطأ أخف حالا من قتل العمد؛ لأنه لا قود
~~فيه ولا إثم، والدية فيه مخففة، فإذا وجبت فيه الكفارة.. فلأن تجب في قتل
~~العمد المحض وعمد الخطأ أولى.
# «وروى واثلة بن الأسقع، قال: أتينا النبي - صلى الله عليه وسلم - في صاحب
~~لنا قد استوجب النار بالقتل، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أعتقوا
~~عنه رقبة.. يعتق الله بكل عضو منها عضوا منه من النار» . ولا يستوجب النار
~~إلا في قتل العمد.
# PageV11P622
# وروي: «أن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه قال: يا رسول الله، إني وأدت في
~~الجاهلية؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أعتق بكل موءودة رقبة» و
~~(الموءودة) : البنت المقتولة عندما تولد، كان أهل الجاهلية يفعلون ذلك
~~مخافة العار والفقر.
# ولأنه حيوان يضمن بالكفارة إذا ms3914 قتل خطأ، فوجب أن يضمن بالكفارة إذا قتل
~~عمدا، كالصيد. وعكسه المرتد، فإن قتل نساء أهل الحرب وذراريهم.. لم تجب
~~عليه الكفارة؛ لأن قتلهم إنما حرم لحق المسلمين لا لحق الله، فلم تجب به
~~الكفارة، كما لو ذبح بهيمة غيره بغير إذنه.
# PageV11P623
### | فرع تجب الكفارة في قتل العبد والذمي والمعاهد
# ] : وإن قتل عبدا لنفسه أو لغيره، أو قتل ذميا أو معاهدا.. وجبت عليه
~~الكفارة.
# وقال مالك رحمة الله عليه: (لا تجب في ذلك كله الكفارة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92]
~~[النساء: 92] . وهذا عام في الحر والعبد. وقوله تعالى: {وإن كان من قوم
~~بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92]
~~[النساء: 92] . وهذا يقع على الذمي والمعاهد.
# ولأنه آدمي يجري القصاص بينه وبين نظيره، فوجبت بقتله الكفارة، كالحر
~~المسلم. وإن قتل نفسه.. وجبت الكفارة عليه في ماله.
# وقال بعض أصحابنا الخراسانيين: لا تجب الكفارة.
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92]
~~[النساء: 92] . وهذا عام. ولأنه يحرم عليه قتل نفسه، بل لا يجوز له قتل
~~نفسه بحال، فإذا وجبت عليه الكفارة بقتل غيره.. فلأن تجب بقتل نفسه أولى.
### | [فرع ضرب بطن امرأة فألقت جنينا فعليه كفارة]
# ] : وإن ضرب بطن امرأة، فألقت من ضربه جنينا ميتا.. وجبت عليه الكفارة،
~~وبه قال عمر - رضي الله عنه - وأرضاه، والزهري، والنخعي، والحسن، والحكم -
~~رحمهم الله -.
# PageV11P624
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب فيه الكفارة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92]
~~[النساء: 92] . وقد حكمنا للجنين بالإيمان تبعا لأبويه، فيكون داخلا في
~~عموم الآية.
# ولأنه آدمي محقون الدم بحرمته، فوجبت فيه الكفارة كغيره.
# فقولنا: (آدمي) احتراز من غير الآدمي من الحيوان.
# وقولنا: (محقون الدم) احتراز من المرتد، والحربي، ومن جاز له قتله.
# وقولنا: (لحرمته) احتراز من نساء أهل الحرب وذراريهم، فإنه ممنوع من
~~قتلهم لا لحرمتهم، ولكن لحق الغانمين.
### | [فرع الكفارة فيمن حرم قتله لحقه تبارك وتعالى]
# ] : وإن قتل من يحرم قتله ms3915 لحق الله تعالى بسبب يجب به ضمانه، بأن حفر
~~بئرا في غير ملكه متعديا، فسقط فيها إنسان ومات.. وجبت عليه الكفارة.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب الكفارة إلا بالمباشرة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92]
~~[النساء: 92] . ولم يفرق بين أن يقتله بالمباشرة أو بالسبب.
# ولأنه قتل آدميا ممنوعا من قتله لحرمته، فوجبت عليه الكفارة، كما لو قتله
~~بالمباشرة.
### | [فرع وجوب الكفارة على القاتل ولو صبيا أو كافرا]
# ] : وإن كان القاتل صبيا أو مجنونا أو كافرا.. وجبت عليه الكفارة.
# وقال أبو حنيفة: (لا تجب على واحد منهم الكفارة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92]
~~[النساء: 92] . ولم يفرق بين أن يكون القاتل صبيا أو مجنونا أو كافرا.
# PageV11P625
# فإن قيل: الصبي والمجنون لا يدخلان في الخطاب؟
# قلنا: إنما لا يدخلان في خطاب المواجهة، كقوله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا اتقوا الله وقولوا قولا سديدا} [الأحزاب: 70] [الأحزاب: 70] ،
~~ويدخلان في خطاب الإلزام، كقوله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي كل أربعين
~~شاة شاة» . وروي: «أن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه قال: يا رسول الله، إني
~~وأدت في الجاهلية؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أعتق بكل موؤدة
~~رقبة» . وهذا نص في إيجاب الكفارة على الكافر. ولأنه حق مال يتعلق بالقتل،
~~فتعلق بقتل الصبي والمجنون، كالدية. ولأن الكفارة تجب على المسلم للتكفير،
~~وعلى الكافر عقوبة، كما أن الحدود تجب على المسلم كفارات، وعلى الكافر
~~عقوبة.
### | [فرع يكفر جماعة قتلوا إنسانا]
# إذا اشترك جماعة في قتل واحد.. وجب على كل واحد منهم كفارة.
# قال عثمان البتي: تجب عليهم كفارة واحدة.
# وحكى أبو علي الطبري: أن هذا قول آخر للشافعي - رحمه الله -؛ لأنها كفارة
~~تتعلق بالقتل، فإذا اشترك الجماعة في سببها.. وجبت عليهم كفارة واحدة، كما
~~لو اشتركوا في قتل صيد. والأول هو المشهور؛ لأنها كفارة وجبت لا على سبيل
~~البدل عن النفس، فوجب أن تكون على كل واحد من الجماعة إذا اشتركوا في سببها
~~ما كان يجب على ms3916 الواحد إذا انفرد، ككفارة الطيب للمحرم. وقولنا: (لا على
~~سبيل البدل) احتراز من جزاء الصيد.
### | مسألة كفارة القتل
# ] : و (كفارة القتل) : عتق رقبة مؤمنة لمن وجدها؛ لقوله تعالى: {ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92]
# PageV11P626
# [النساء: 92] . ولا خلاف في ذلك.
# فإن لم يجد الرقبة.. وجب عليه صوم شهرين متتابعين؛ لقوله تعالى: {فمن لم
~~يجد فصيام شهرين متتابعين} [النساء: 92] [النساء: 92] .
# فإن لم يقدر على الصوم.. ففيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه أن يطعم ستين مسكينا؛ لأن الله تعالى ذكر الإطعام في
~~كفارة الظهار، ولم يذكره في كفارة القتل، فوجب أن يحمل المطلق في القتل على
~~المقيد في الظهار، كما قيد الله الرقبة في القتل بالإيمان، وأطلقها في
~~كفارة الظهار، فحمل مطلق الظهار على مقيد القتل.
# والثاني: لا يجب عليه الإطعام، وهو الأصح؛ لأن الله تعالى أوجب الرقبة في
~~كفارة القتل، ونقل عنها إلى صوم الشهرين، ولم ينقل إلى الإطعام، فدل على:
~~أن هذا جميع الواجب فيها.
# وما ذكره الأول.. فغير صحيح. ولأن المطلق إنما يحمل على المقيد إذا كان
# PageV11P627
# الحكم مذكورا في موضعين، إلا أنه قيده في موضع بصفة، وأطلقه في الموضع
~~الآخر، كما ذكر الله تعالى الرقبة في كفارة القتل مقيدة بالإيمان، وذكرها
~~في الظهار مطلقة، فحمل مطلق الظهار على مقيد القتل، وكما ذكر الله تعالى
~~اليدين في الطهارة وقيدهما إلى المرفقين، وذكرهما في التيمم مطلقا، فحمل
~~مطلق التيمم فيهما على ما قيده فيهما في الطهارة. وهاهنا الإطعام لم يذكره
~~في الموضعين، وإنما ذكره في الظهار، فلم يجز نقل حكمه إلى كفارة القتل، كما
~~لم يجز نقل حكم مسح الرأس وغسل الرجلين إلى التيمم، وحكم الرقبة والصوم
~~والإطعام إذا أوجبناه، على ما قد تقدم في كفارة الظهار.
# والله أعلم بالصواب
# PageV11P628
### | كتاب قتال أهل البغي
# يجب نصب الإمام. وقال بعض المتكلمين: لو تكاف الناس عن الظلم.. لم يجب
~~نصب الإمام. وهذا خطأ؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - وأرضاهم اجتمعوا على
# PageV12P007
# نصب الإمام. ولأن الظلم من طبع الخلق، وإنما تظهره القدرة ويخفيه ms3917 العجز.
# ولأنهم وإن تكافوا عن الظلم فإنه يفتقر إليه لتجهيز الجيوش في جهاد
~~الكفار، وأخذ الجزية والصدقة ووضعها في مواضعها.
# إذا ثبت هذا: فمن شرط الإمام: أن يكون ذكرا، بالغا، عاقلا، مسلما، عدلا،
~~عالما من الفقه ما يخرجه عن أن يكون مقلدا؛ لأن هذه الشروط تعتبر في حق
~~القاضي.. فلأن تعتبر في حق الإمام أولى.
# ومن شروط الإمام: أن يكون شجاعا له تدبير وهداية إلى مصالح المسلمين؛
~~لأنه لا يكمل لتحمل أعباء الأمة إلا بذلك.
# PageV12P008
# ومن شرطه: أن يكون قرشيا، من أي بيوت قريش كان.
# وقال أبو المعالي الجويني: من أصحابنا من يجوز أن يكون من غير قريش. وهذا
~~خطأ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الأئمة من قريش» . ولأن الأمة أجمعت
~~على ذلك.
# قال القاضي أبو الفتوح: ومن شرطه: أن لا يكون أعمى، ويجوز أن يكون النبي
~~أعمى؛ لأن شعيبا - صلى الله عليه وسلم - كان أعمى.
# PageV12P009
# فإذا اجتمعت في الرجل شروط الإمامة.. فإن الإمامة لا تنعقد إلا بأن
~~يستخلفه الإمام الذي كان قبله، أو بأن لم يكن هناك إمام فيقهر الناس
~~بالغلبة، أو بأن يعقد له الإمامة أهل الحل والعقد، ولا يلتفت إلى إجماع
~~العامة على عقده؛ لأنهم أتباع لأهل الاجتهاد.
# قال الشيخ أبو إسحاق في " التنبيه ": ولا ينعقد إلا بعقد جماعة من أهل
~~الحل والعقد. ومقتضى كلامه: أن أقلهم ثلاثة؛ لأن ذلك أقل الجمع عندنا.
# وقال القاضي أبو الفتوح: ينعقد بعقد واحد من أهل الحل والعقد.
# ومن شرط العاقد: أن يكون ذكرا، بالغا، عاقلا، مسلما، عدلا، مجتهدا.
# وهل من شرط العقد أن يكون بحضرة شاهدين؟ فيه وجهان.
# ومن شرط العاقد والشاهد إذا اعتبرناه: أن يكون عدلا ظاهرا وباطنا؛ لأنه
~~لا يشق مراعاة ذلك فيهما.
# ولا يجوز نصب إمامين.
# وقال الجويني: يجوز عقد الإمامة لإمامين في صقعين متباعدين. وهذا خطأ؛
~~لإجماع الأمة: أن ذلك لا يجوز.
# فإن عقدت الإمامة لرجلين: فإن علم السابق منهما.. صح العقد الأول، وبطل
~~العقد الثاني، ثم ينظر في الثاني: فإن عقد له مع الجهل بالأول، ms3918 أو مع العلم
~~به لكن بتأويل سائغ.. لم يعزر المعقود له ولا العاقد، وإن عقد للثاني مع
~~العلم بالأول من غير تأويل
# PageV12P010
# سائغ.. عزر العاقد والمعقود له؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إذا بويع لخليفتين.. فاقتلوا الآخر منهما» .
# وقال عمر - رضي الله عنه - وأرضاه: (من دعا إلى إمارة نفسه أو غيره..
~~فاقتلوه) . قال الخطابي: ولم يرد القتل، وإنما أراد: اجعلوه كمن مات أو
~~قتل، فلا تقبلوا له قولا.
# وقيل: أراد: اخلعوا الثاني وألغوا بيعته؛ حتى يكون في عداد من قتل.
# وإن وقع العقدان معا.. بطلا، ويستأنف العقد لأحدهما.
# والمستحب: أن يعقد لأفضلهما وأصلحهما، فإن عقدت الإمامة للمفضول.. صح،
~~كما يصح في إمامة الصلاة أن يؤم من يصلح للإمامة وإن كان هناك من هو أولى
~~منه بها.
# PageV12P011
# وإن تيقن سبق أحدهما ولم يعرف.. بطلا، واستؤنف العقد؛ لأنه لا مزية
~~لأحدهما على الآخر.
# وإن عرف السابق منهما ولكن نسي، فإن رجي معرفة السابق في مدة يوم أو
~~يومين أو ثلاثة.. انتظر؛ لأن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه أوصى بالخلافة
~~إلى أهل الشورى، وانتظروا في العقد أياما، ولم ينكر عليهم. وإن لم يرج
~~انكشاف ذلك إلا بأكثر من ذلك.. استؤنف العقد؛ لأن في ترك العقد إضرارا.
# وإذا انعقدت الإمامة لرجل.. كان العقد لازما، فإن أراد أن يخلع نفسه.. لم
~~يكن له.
# فإن قيل: فكيف خلع الحسن بن علي - رضي الله عنهما - وأرضاهما نفسه؟
# PageV12P012
# قلنا: لعله علم من نفسه ضعفا عن تحملها، أو علم أنه لا ناصر له ولا
~~معين.. فخلع نفسه تقية.
# وإن أراد أهل الحل والعقد خلع الإمام.. لم يكن لهم ذلك إلا أن يتغير.
# وإن فسق الإمام.. فهل ينخلع؟ فيه ثلاثة أوجه، حكاها الجويني:
# أحدها: ينخلع بنفس الفسق، وهو الأصح، كما لو مات.
# والثاني: لا ينخلع حتى يحكم بخلعه، كما إذا فك عنه الحجر، ثم صار مبذرا..
~~فإنه لا يصير محجورا عليه إلا بالحكم.
# والثالث: إن أمكن استتابته وتقويم أوده.. لم يخلع، وإن لم يمكن ذلك..
~~خلع. ms3919
# PageV12P013
# فإن كان هناك إمام، فقهره رجل - يصلح للإمامة - بالسيف وغلبه.. قال
~~المسعودي [في " الإبانة "] : فإن كانت إمامة الأول ثبتت باستخلاف إمام
~~قبله، أو بعقد أهل الحل والعقد.. لم ينعزل الأول، وإن ثبتت إمامة الأول
~~بغلبة السيف.. انعزل الأول؛ وثبتت إمامة الثاني؛ لأن إمامة الأول ثبتت
~~بالغلبة، وقد زالت غلبته.
# وإذا تقرر هذا: فلا يجوز خلع الإمام بغير معنى موجب لخلعه، ولا الخروج عن
~~طاعته؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول
~~وأولي الأمر منكم فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله والرسول إن كنتم
~~تؤمنون بالله واليوم الآخر ذلك خير وأحسن تأويلا} [النساء: 59] [النساء:
~~59] .
# وروي عن عبادة بن الصامت - رضي الله عنه - أنه قال: «بايعنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - على السمع والطاعة في المنشط والمكره، وأن لا ننازع
~~الأمر أهله» .
# وروى ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من نزع يده من طاعة إمامه.. فإنه يأتي يوم القيامة ولا حجة
~~له، ومن مات وهو مفارق للجماعة فإنه يموت ميتة جاهلية»
# وروى ابن عباس - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من فارق الجماعة شبرا فكأنما خلع من عنقه ربقة الإسلام» .
# PageV12P014
# وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من حمل علينا السلاح فليس منا» .
### | مسألة: بغي طائفة على الإمام
# ] : إذا بغت على الإمام طائفة من المسلمين، وأرادت خلعه، أو منعت حقا
~~عليها.. تعلقت بهم أحكام يختصون بها دون قطاع الطريق والخوارج.
# ولا تثبت هذه الأحكام في حقهم إلا بشروط توجد فيهم:
# PageV12P015
# أحدها: أن يكونوا طائفة فيهم منعة يحتاج الإمام في كفهم إلى عسكر، فإن لم
~~يكن فيهم منعة، وإنما هم عدد قليل.. لم يتعلق بهم أحكام البغاة، فإنما هم
~~قطاع الطريق، لما روي: أن عبد الرحمن بن ملجم لعنه الله قتل علي بن أبي
~~طالب - رضي الله عنه - وكان متأولا في قتله، فأقيد به، ولم ينتفع بتأويله؛
~~لأنه لم يكن في ms3920 طائفة ممتنعة، وإنما كانوا ثلاثة رجال تبايعوا على أن
~~يقتلوا عليا ومعاوية وعمرو بن العاص - رضي الله عنهم - في يوم واحد، فأما
~~صاحب عمرو بن العاص: فذهب إلى مصر، فلم يخرج عمرو ذلك اليوم، وأما صاحب
~~معاوية: فذهب إليه إلى الشام، فلم يتمكن من قتله، وإنما جرحه في أليته،
~~فأراه الطبيب، فقال له: إن كويته.. برئ، ولكن ينقطع النسل، فقال: (في يزيد
~~كفاية) ، وكواه وبرئ، وأما عبد الرحمن بن ملجم: فجرح عليا - رضي الله عنه -
~~وأرضاه - فمات - رحمه الله -.
# الشرط الثاني: أن يخرجوا من قبضة الإمام، فإن لم يخرجوا من قبضته.. لم
~~يكونوا بغاة، لما روي: أن رجلا قال على باب المسجد - وعلي يخطب على المنبر
~~-: لا حكم إلا لله ورسوله، تعريضا له في التحكيم في صفين، فقال علي - رضي
~~الله عنه - وأرضاه -: (كلمة حق أريد بها باطل) ثم قال: (لكم علينا ثلاث: لا
~~نمنعكم مساجد الله أن تذكروا فيها اسم الله، ولا نمنعكم الفيء ما دامت
~~أيديكم معنا، ولا نبدؤكم بقتال) . فأخبر: أنهم ما لم يخرجوا من قبضته.. لا
~~يبدؤهم بقتال.
# PageV12P016
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يتعرض للمنافقين الذين كانوا معه
~~في المدينة، فلأن لا يتعرض لأهل البغي وهم مسلمون أولى.
# الشرط الثالث: أن يكون لهم تأويل سائغ، مثل: أن تقع لهم شبهة يعتقدون
~~عنها الخروج على الإمام، أو منع حق عليهم، وإن أخطئوا في ذلك، كما تأول بنو
~~حنيفة منع الزكاة بقوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها وصل
~~عليهم إن صلاتك سكن لهم والله سميع عليم} [التوبة: 103] [التوبة: 103] .
~~قالوا: فأمر الله بدفع الزكاة إلى من صلاته سكن لنا،
# PageV12P017
# وهو رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأما ابن أبي قحافة: فليست صلاته
~~سكنا لنا، ولهذا: لما انهزموا.. قالوا: والله ما كفرنا بعد إيماننا، وإنما
~~شححنا على أموالنا.
# فأما إذا لم يكن لهم تأويل سائغ، فحكمهم حكم قطاع الطريق.
# وهل من شرطهم أن ينصبوا إماما؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن ذلك من شرطهم؛ لأن الشافعي - رحمه ms3921 الله - قال: (وإن ينصبوا
~~إماما) .
# فعلى هذا: إذا لم ينصبوا إماما.. كانوا لصوصا وقطاعا للطريق.
# والثاني - وهو المذهب -: أن ليس من شرطهم أن ينصبوا إماما؛ لأن أحكام أهل
~~البصرة وأهل النهروان مع علي - رضي الله عنه - وأرضاه - أحكام البغاة، ولم
~~ينصبوا إماما، وأما ما ذكره الشافعي - رحمه الله - فإنما ذكره؛ لأن الغالب
~~من أمرهم أنهم ينصبون إماما.
# قال القفال: وسواء كان الإمام عادلا أو جائرا.. فإن الخارج عليه باغ، إذ
~~الإمام لا ينعزل بالجور، وسواء كان الخارج عليه عادلا أو جائرا.. فإن خروجه
~~على الإمام جور.
# وإذا اجتمعت هذه الشروط في الخارجين على الإمام.. قاتلهم الإمام، لقوله
~~تعالى: {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت إحداهما
~~على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9]
~~[الحجرات: 9] . وفى الآية خمسة أدلة:
# أحدها: أن البغي لا يخرج عن الإيمان؛ لأن الله سماهم مؤمنين في حال
~~بغيهم.
# والثاني: وجوب قتالهم، حيث قال تعالى: {فقاتلوا التي تبغي} [الحجرات: 9]
~~[الحجرات: 9] .
# والثالث: أنهم إذا رجعوا إلى الطاعة.. لم يقاتلوا، لقوله تعالى: {حتى
~~تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9] [الحجرات: 9] .
# PageV12P018
# الرابع: أنه لا يجب عليهم ضمان ما أتلفوا في القتال.
# الخامس: وجوب قتال كل من عليه حق فمنعه.
# ويدل على جواز قتال البغاة: ما روي: (أن أبا بكر - رضي الله عنه - وأرضاه
~~قاتل مانعي الزكاة وكانوا بغاة؛ لأنهم كانوا متأولين) . و: (قاتل علي - رضي
~~الله عنه - وأرضاه أهل الجمل وأهل صفين والخوارج بالنهروان) .
# ولا يبدؤهم الإمام بالقتال حتى يراسلهم ويسألهم: ما ينقمون؟ فإن ذكروا
~~مظلمة ردها، وإن ذكروا شبهة.. كشفها، وبين لهم وجه الصواب.
# وقال أبو حنيفة: (يبدؤهم بالقتال) .
# دليلنا: قوله تعالى: {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما}
~~[الحجرات: 9] [الحجرات: 9] .
# فبدأ بالصلح قبل القتال وفي هذا إصلاح.
# وروي: (أن عليا - رضي الله عنه - وأرضاه - لما كاتب معاوية - رضي الله
~~عنه - وحكم.. خرج من معسكره ثمانية آلاف، ونزلوا بحروراء، وأرادوا قتاله،
~~فأرسل إليهم ابن عباس - رضي الله عنهما - فقال لهم: ما تنقمون منه؟ قالوا: ms3922
~~ثلاث، فقال ابن عباس - رضي الله عنهما -: إن رفعتها رجعتم؟ قالوا: نعم،
~~قال: وما هي؟ قالوا: حكم في دين الله، ولا حكم إلا لله، وقتل ولم يسب، فإن
~~حل لنا قتلهم.. حل لنا
# PageV12P019
# سبيهم. ومحا اسمه من الخلافة، فقد عزل نفسه من الخلافة، يعنون اليوم الذي
~~كتب فيه الكتاب بينه وبين أهل الشام، فكتب فيه: أمير المؤمنين، فقالوا: لو
~~أقررنا بأنك أمير المؤمنين.. ما قاتلناك، فمحاه من الكتاب.
# فقال ابن عباس - رضي الله عنهما -: أما قولكم: إنه حكم في دين الله.. فقد
~~حكم الله في الدين، فقال الله تعالى: {فابعثوا حكما من أهله وحكما من
~~أهلها} [النساء: 35] [النساء: 35] . فحكم الله بين الزوجين. وقال الله
~~تعالى: {فجزاء مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل منكم} [المائدة: 95]
~~[المائدة 95] . فحكم الله في أرنب قيمتها درهم، فلأن يجوز أن يحكم في هذا
~~الأمر العظيم بين المسلمين أولى.
# وأما قولكم: إنه قتل ولم يسب.. فأيكم كان يأخذ عائشة - رضي الله عنها -
~~في سهمه وقد قال الله تعالى: {وأزواجه أمهاتهم} [الأحزاب: 6] [الأحزاب: 6]
~~، وإذا ثبت أن سبي عائشة لا يجوز.. كان غيرها من النساء مثلها.
# وأما قولكم: إنه محا اسمه من الخلافة، فقد عزل نفسه.. فغلط؛ ل: (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - محا اسمه من النبوة) . وذلك: أنه «لما قاضى سهيل بن
~~عمرو يوم الحديبية.. كتب الكتاب: " هذا ما قاضى به محمد رسول الله، سهيل بن
~~عمرو "، فقال: لو اعترفنا بأنك رسول الله.. لما احتجت إلى كتاب، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - للكاتب - وكان علي بن أبي طالب - رضي الله عنه
~~- وأرضاه -: " امح رسول الله "، فلم يفعل، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: " أين رسول الله؟ "، فأراه إياه، فمحاه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بإصبعه» .
# فرجع منهم أربعة آلاف، وقاتل الباقين.
# PageV12P020
### | [فرع: طلب إنظار البغاة]
# ] : وإذا أراد الإمام أن يقاتلهم، فسألوه أن ينظرهم.. نظرت:
# فإن سألوه أن ينظرهم أبدا.. لم يجز له ذلك؛ لأنه لا يجوز لبعض المسلمين
~~ترك طاعة ms3923 الإمام.
# وإن سألوه أن ينظرهم مدة.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: إن سألوه أن ينظرهم يوما أو يومين أو ثلاثا..
~~أنظرهم؛ لأن ذلك مدة قريبة، ولعلهم يرجعون إلى الطاعة، وإن طلبوا أكثر من
~~ذلك.. بحث عنه الإمام، فإن كان قصدهم الاجتماع على الطاعة.. أنظرهم.. وإن
~~كان قصدهم الاجتماع على القتال.. لم ينظرهم؛ لما في ذلك من الإضرار.
# وقال ابن الصباغ: إذا سألوه أن ينظرهم مدة مديدة.. كشف الإمام عن حالهم،
~~فإن كانوا إنما سألوا ذلك ليجتمعوا أو يأتيهم مدد.. عاجلهم بالقتال ولم
~~ينظرهم، وإن سألوا ليتفكروا ويعودوا إلى الطاعة.. أنظرهم؛ لأنه يجوز أن
~~يلحقهم مدد في اليوم واليومين والثلاث، كما يلحقهم فيما زاد على ذلك.
# وكل موضع قلنا: لا يجوز إنظارهم، فبذلوا على الإنظار مالا.. لم يجز
~~إنظارهم؛ لأنه يأخذ المال على إقرارهم فيما لا يجوز إقرارهم عليه، ولأن فيه
~~إجراء صغار على المسلمين، فلم يجز.
# وإن بذلوا على الإنظار رهائن منهم أو من أولادهم، لم يجز قبول ذلك منهم؛
~~لأنهم ربما قويت شوكتهم على أهل العدل، فهزموهم وأخذوا الرهائن.
# وإن كان في أيديهم أسارى من أهل العدل، فسألوا الكف عنهم على أن يطلقوا
~~الأسارى من أهل العدل، وأعطوا بذلك رهائن من أولادهم.. قبل الإمام ذلك
~~منهم،
# PageV12P021
# واستظهر لأهل العدل، فإن أطلق أهل البغي الأسارى الذين عندهم.. أطلق
~~الإمام رهائنهم، وإن قتلوا من عندهم من الأسارى.. لم يقتل رهائنهم؛ لأنهم
~~لا يقتلون بقتل غيرهم، فإذا انقضت الحرب.. خلى رهائنهم.
# وإن كان في أهل العدل ضعف عن قتالهم.. أخر الإمام قتالهم إلى أن يكون بهم
~~قوة؛ لأنه إذا قاتلهم مع الضعف.. لم يؤمن الهلاك على أهل العدل.
### | [مسألة: رجوع البغاة إلى طاعتنا يمنع قتالهم]
# ] : وإن قال أهل البغي: رجعنا إلى طاعة الإمام ... لم يجز قتالهم؛ لقوله
~~تعالى: {فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9] [الحجرات:
~~9] . و (الفيئة) : الرجوع.
# وهكذا: إذا ألقوا سلاحهم.. لم يجز قتالهم؛ لأن الظاهر من حالهم ترك
~~القتال والرجوع إلى الطاعة، فإن انهزموا.. نظرت: ms3924
# فإن انهزموا لغير فيئة.. لم يجز اتباعهم، ولا يجاز على جريحهم، لما روى
~~ابن عمر، عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «يا ابن أم عبد.. ما حكم من يفيء من أمتي؟ " فقلت: الله ورسوله أعلم.
~~فقال: " لا يتبع مدبرهم، ولا يجاز على جريحهم، ولا يقتل أسيرهم، ولا يقسم
~~فيؤهم» .
# وروى علي بن الحسين - رضي الله عنهما - قال: دخلت على مروان بن الحكم،
~~فقال: ما رأيت أكرم علينا من أبيك، ما هو إلا أن ولينا يوم الجمل حتى نادى
~~مناديه:
# PageV12P022
# (لا يقتل مدبر ولا يذفف على جريح) . (يذفف) : يروى بالدال والذال،
~~ومعناه: لا يجاز عليه.
# وروي عن أبي أمامة - رضي الله عنه -: أنه قال: (شهدت صفين، فكانوا لا
~~يجهزون على جريح، ولا يطلبون موليا، ولا يسلبون قتيلا) .
# ولأن قتالهم للدفع والكف عن القتال، وقد حصل ذلك.
# وإن انهزموا إلى فيئة ومدد ليستغيثوا بهم.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي حنيفة، واختيار أبي إسحاق المروزي -: (أنهم يتبعون
~~ويقتلون) ؛ لأنهم إذا لم يتبعوا.. لم يؤمن أن يعودوا على أهل العدل،
~~فيقاتلوهم ويظفروا بهم.
# والثاني - وهو ظاهر النص -: أنه لا يجوز أن يتبعوا ويقاتلوا؛ لعموم
~~الخبر، ولأن دفعهم وكفهم قد حصل، وما يخاف من رجوعهم لا يوجب قتالهم، كما
~~لو تفرقوا.
# وإن حضر معهم من لا يقاتل - ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز قتله؛ لأن قتالهم للكف، وقد كف نفسه.
# والثاني: يجوز قصد قتله؛ لأن عليا - رضي الله عنه - وأرضاه - نهاهم عن
~~قصد قتل
# PageV12P023
# محمد بن طلحة السجاد - رضي الله عنهما - وأرضاهما، فقتله رجل، ولم ينكر
~~علي - رضي الله عنه - وأرضاه - قتله، ولأنه صار ردءا لهم.
### | [فرع: يقتل مع البغاة نساؤهم وصبيانهم المقاتلين]
# ] : وإن قاتل مع أهل البغي نساؤهم وعبيدهم وصبيانهم.. جاز قتلهم مقبلين؛
~~لأن هذا القتال لدفعهم عن النفس، كما يجوز له قتل من قصد نفسه في غير
~~البغي.
# وإن كان لرجل من أهل العدل قريب في أهل البغي يقاتل.. فيستحب له أن ينحرف
~~عن قتله ما ms3925 دام يمكنه ذلك، لقوله تعالى: {وإن جاهداك على أن تشرك بي ما ليس
~~لك به علم فلا تطعهما وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] [لقمان: 15]
~~. فأمره بمصاحبتهما بالمعروف في أسوأ أقوالهما، وهو: إذا دعواه إلى الشرك،
~~وليس من المصاحبة بالمعروف أن يقتله.
# PageV12P024
# وقال الله تعالى: لموسى وهارون: {فقولا له قولا لينا لعله يتذكر أو يخشى}
~~[طه: 44] [طه: 44] . يعني به: فرعون، وقيل: إنما أمرهما الله بذلك؛ لأن
~~فرعون كان قد تبنى موسى - عليه الصلاة والسلام - فإن كان ذلك في حق من
~~تبناه ... فلأن يكون في حق أبيه أولى.
# وروي: «أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - وأرضاه - أراد أن يقتل أباه
~~يوم أحد، فكفه النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال: " دعه يتولى ذلك غيرك» .
~~و: «أراد أبو حذيفة بن عتبة أن يقتل أباه، فكفه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- عن ذلك» .
# فإن لم يمكنه قتال أهل البغي إلا بقتل أبيه، فقتله.. فلا شيء عليه؛ لما
~~روي: (أن أبا عبيدة قتل أباه، وقال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: سمعته
~~يسبك) .
# وإذا ثبت هذا في حق المشرك.. كان في حق أهل البغي مثله.
# PageV12P025
### | مسألة: يحبس شباب أهل البغي ما دامت الحرب قائمة
# وإن أسر أهل العدل من أهل البغي حرا بالغا، فإن كان شابا جلدا.. فإن
~~للإمام أن يحبسه ما دامت الحرب قائمة إن لم يرجع إلى الطاعة، فإن بذل
~~الرجوع إلى الطاعة.. أخذت منه البيعة وخلي، وإن انقضت الحرب أو انهزموا إلى
~~غير فيئة.. فإنه يخلى، وإن انهزموا إلى فيئة.. خلي، على المذهب، ولم يخل
~~على قول أبي إسحاق، ولا يجوز قتله.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز قتله) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ولا يقتل أسيرهم» .
# فإن قتله رجل من أهل العدل عامدا.. فهل يجب عليه القصاص؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه القصاص؛ لأنه صار بالأسر محقون الدم، فصار كما لو رجع
~~إلى الطاعة، وللولي أن يعفو عن القود إلى الدية.
# والثاني: لا يجب عليه القصاص؛ لأن قول أبي حنيفة شبهة تسقط عنه ms3926 القصاص.
~~فعلى هذا: تجب فيه الدية.
# وإن كان الأسير شيخا لا قتال فيه أو مجنونا أو امرأة أو صبيا أو عبدا..
~~لم يحبسوا؛ لأنهم ليسوا من أهل البيعة على القتال.
# ومن أصحابنا من قال: يحبسون؛ لأن في ذلك كسرا لقلوبهم، وإقلالا لجمعهم،
~~والمنصوص هو الأول.
### | مسألة: لا يرمى أهل البغي بالنار
# ] : ولا يجوز رمي أهل البغي بالنار ولا بالمنجنيق من غير ضرورة؛ لأن
~~القصد بقتالهم كفهم وردهم إلى الطاعة، وهذا يهلكهم، ولأن هذا يقتل من يقاتل
~~ومن لا يقاتل، وإنما يجوز قتل من يقاتل من البغاة.
# فإن أحاط أهل البغي بأهل العدل من كل جهة، ولم يمكنهم التخلص منهم إلا
# PageV12P026
# بالرمي بالنار أو بالمنجنيق، جاز لهم ذلك؛ لأن هذا موضع ضرورة.
# وقال ابن الصباغ: وكذلك إن رماهم أهل البغي بالنار أو بالمنجنيق، جاز
~~لأهل العدل رميهم بمثل ذلك.
### | فرع: لا يستعان بمن يرى قتل أهل البغي مدبرين
# ] : ولا يجوز للإمام أن يستعين على قتال أهل البغي بمن يرى جواز قتلهم
~~مدبرين من المسلمين؛ لأنه يعرف أنهم يظلمون، فإن كان لا يقدر على قتال أهل
~~البغي إلا بالاستعانة بهم.. جاز إذا كان مع الإمام من يمنعهم من قتلهم
~~مدبرين.
# ولا يجوز للإمام أن يستعين على قتالهم بالكفار؛ لأنهم يرون قتل المسلمين
~~مدبرين تشفيا لما في قلوبهم.
### | مسألة: افتراق أهل البغي واقتتالهم
# ] : وإن افترق أهل البغي فرقتين واقتتلوا، فإن قدر الإمام على قهرهما..
~~لم يعاون إحداهما على الآخر؛ لأنهما على الخطأ، والمعونة على الخطأ خطأ،
~~وإن كان لا يقدر على قهرهما.. ضم إلى نفسه أقربهما إلى الحق، وقاتل معها
~~الطائفة الأخرى، ولا يقصد بقتاله معاونة الطائفة التي ضمها إلى نفسه، وإنما
~~يقصد رد الذين يقاتلون إلى طاعته.
# فإذا انهزمت الطائفة الذين قاتلهم أو رجعت إلى طاعته.. لم يقاتل الطائفة
~~التي ضم إلى نفسه حتى يدعوهم إلى طاعته؛ لأن بضمهم إليه صار ذلك أمانا لهم
~~منه، فإذا امتنعت من الدخول في طاعته.. قاتلهم.
# فإن استوت الطائفتان.. اجتهد في أقربها إلى الحق، وضم نفسه ms3927 إليها.
# PageV12P027
### | فرع: لا تستحل أموال أهل البغي
# ] : ولا يجوز لأهل العدل أخذ أموال أهل البغي، لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ولا يقسم فيؤهم» .
# وروي: أن عليا - رضي الله عنه - وأرضاه - استؤذن يوم الجمل في النهب،
~~فقال: (إنهم يحرمون بحرمة الإسلام، ولا يحل مالهم) .
# فإن انقضت الحرب، ورجعوا إلى الطاعة، وكان في يد أهل العدل مال لأهل
~~البغي، أو في يد أهل البغي مال لأهل العدل.. وجب رد كل مال إلى مالكه،
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه» .
# وروى ابن قيس: (أن منادي علي - رضي الله عنه - وأرضاه - نادى: ألا من عرف
~~من ماله شيئا.. فليأخذه. فمر بنا رجل، فعرف قدرا له يطبخ به، فأراد أخذها،
~~فسألناه أن يصبر حتى نفرغ منها، فلم يفعل، فرمى برجلها وأخذها) .
# PageV12P028
# ولا يجوز الانتفاع بسلاحهم وكراعهم بغير إذنهم من غير ضرورة.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز ذلك ما دامت الحرب قائمة) .
# دليلنا قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس
~~منه» .
# ولأنه مسلم، فلم يجز الانتفاع بماله من غير إذن، كغير الكراع والسلاح،
~~وكأهل العدل.
# فإن دعته على ذلك ضرورة، بأن ذهب سلاحه، أو خاف على نفسه.. جاز أن يدفع
~~عن نفسه بسلاحهم. وكذلك: إن خاف على نفسه، وأمكنه أن ينجو على دابة لهم..
~~جاز له ذلك؛ لأنه لو اضطر إلى ذلك من مال أهل العدل.. لجاز له الانتفاع به،
~~فكذلك إذا اضطر إلى ذلك من أموال أهل البغي.
### | مسألة: ضمان الفريقين المال والنفس
# وإن أتلف أحد الفريقين على الآخر نفسا أو مالا قبل قيام الحرب أو بعدها..
~~وجب عليه الضمان؛ لأنه أتلف عليه مالا محرما بغير القتال، فلزمه ضمانه، كما
~~لو أتلفوه قبل البغي.
# وإن أتلفوه في حال القتال.. نظرت:
# فإن أتلف ذلك أهل العدل.. لم يلزمهم ضمانه بلا خلاف؛ لأنهم مأمورون
~~بقتالهم، والقتال يقتضي إتلاف ذلك.
# وإن أتلف ذلك أهل البغي على أهل العدل ... ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (يجب ms3928 عليهم ضمان ذلك) . وبه قال مالك، لقوله
~~تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] [الإسراء:
~~33] . والباغي ظالم، فوجب
# PageV12P029
# أن يكون عليه السلطان، وهو القصاص، ولأن الضمان يجب علي آحاد أهل البغي،
~~فوجب أن يكون على جماعتهم، وعكسه أهل الحرب.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجب عليهم الضمان) ، وبه قال أبو حنيفة،
~~وهو الأصح، لقوله تعالى: {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا} [الحجرات: 9]
~~الآية [الحجرات: 9] .
# فأمر بقتالهم، ولم يوجب ضمان ما أتلفوه عليهم.
# وروي: أن هشام بن عبد الملك أرسل إلى الزهري يسأله عن امرأة من أهل العدل
~~ذهبت إلى أهل البغي، وكفرت زوجها، وتزوجت من أهل البغي، ثم تابت ورجعت، هل
~~يقام عليها الحد؟
# فقال الزهري: كانت الفتنة العظمى بين أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وفيهم البدريون، فأجمعوا على: أنه لا حد على من ارتكب فرجا محظورا بتأويل
~~القرآن، وأن لا ضمان على من سفك دما محرما بتأويل القرآن، وأن لا غرم على
~~من أتلف مالا بتأويل القرآن.
# وروي: (أن عليا - رضي الله عنه - وأرضاه - قاتل أهل الجمل، وقتل منهم
~~خلقا عظيما، وأتلف مالا عظيما، ثم ملكهم) . ولم ينقل: أنه ضمن أحدا منهم ما
~~أتلف من نفس أو مال، فدل على: أنه إجماع.
# ومن أصحابنا من قال: القولان في الأموال والديات، فأما القصاص: فلا يجب،
~~قولا واحدا؛ لأنه يسقط بالشبهة.
### | مسألة: عقد أهل البغي مع أهل الحرب لا يصح
# ] : إذا عقد أهل البغي لأهل الحرب الذمة والأمان بشرط: أن يعاونوهم على
~~قتال أهل العدل.. لم يصح هذا العقد في حق أهل العدل، فيجوز لهم قتلهم
~~مقبلين ومدبرين،
# PageV12P030
# ويجاز على جريحهم، ويجوز سبي ذراريهم، ويتخير الإمام فيمن أسر منهم بين
~~القتل والمن والاسترقاق والفداء؛ لأن شرط صحة العقد لهم: أن لا يقاتلوا
~~المسلمين، فإذا وقع العقد على شرط قتال المسلمين.. لم يصح؛ لأن أمانهم لو
~~كان صحيحا، فقاتلوا المسلمين.. انتقض أمانهم، فإذا وقع أمانهم على شرط قتال
~~المسلمين.. لم يصح.
# وإن أتلفوا على أهل العدل نفسا أو مالا.. ms3929 لم يجب عليهم ضمانه، قولا
~~واحدا، كما لو قاتلوا المسلمين منفردين، وهل يكونون في أمان من أهل البغي؟
~~فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] .
# أحدهما - ولم يذكر الشيخ أبو إسحاق، وابن الصباغ غيره -: أنهم في أمان
~~منهم؛ لأنهم قد بذلوا لهم الأمان، فلزمهم الوقاية.
# والثاني: أنهم لا يكونون في أمان منهم؛ لأن من لم يصح أمانه في حق بعض
~~المسلمين.. لم يصح في حق بعضهم، كمن أمنه صبي أو مجنون.
# وأما إذا استعان أهل البغي بأهل الذمة على قتال أهل العدل، فأعانوهم..
~~فهل تنتقض ذمتهم في حق أهل العدل؟ ينظر فيهم:
# فإن قالوا: لم نعلم أنهم يستعينون بنا على المسلمين، وإنما ظننا أنهم
~~يستعينون بنا على أهل الحرب، أو قالوا: اعتقدنا أن قوما من المسلمين، إذا
~~استعانوا بنا على قتال قوم منهم.. جاز لنا أن نعينهم على ذلك، أو قالوا:
~~علمنا أن يجوز لنا إعانتهم عليكم إلا أنهم أكرهونا على ذلك.. لم تنتقض
~~ذمتهم؛ لأن عقد الذمة قد صح، فلا ينتقض بأمر محتمل.
# وإن لم يدعوا شيئا من ذلك.. فهل تنتقض ذمتهم؟ فيه قولان:
# أحدهما: تنتقض، كما لو انفردوا بقتال المسلمين.
# والثاني: لا تنتقض؛ لأن أهل الذمة لا يعلمون المحق من المبطل، وذلك شبهة
~~لهم.
# وقال أبو إسحاق المروزي: القولان إذا لم يكن الإمام قد شرط عليهم في عقد
# PageV12P031
# الذمة الكف عن القتال لفظا، فإن شرط عليهم الكف عن ذلك، انتقضت ذمتهم،
~~قولا واحدا.
# والطريق الأول هو المنصوص.
# فإذا قلنا: تنتقض ذمتهم.. لم يجب عليهم ضمان ما أتلفوا على أهل العدل من
~~نفس ومال، قولا واحدا، كأهل الحرب.
# قال الشيخان: ويجوز قتلهم على هذا مقبلين ومدبرين، ويتخير الإمام في
~~الأسير منهم، كما قلنا في أهل الحرب.
# وقال ابن الصباغ: هل يجوز قتلهم على هذا مقبلين ومدبرين؟ فيه قولان، بناء
~~على القولين فيهم إذا نقضوا الذمة.. فهل يقتلون في الحال، أو يجب ردهم إلى
~~مأمنهم؟ وهل تنتقض ذمتهم في حق أهل البغي؟ ينبغي أن يكون على الوجهين
~~اللذين مضيا في صحة ms3930 أمان أهل البغي لأهل الحرب.
# وإذا قلنا: لا تنتقض ذمتهم.. فحكمهم حكم أهل البغي، فيجوز قتلهم مقبلين،
~~ولا يجوز قتلهم مدبرين، ولا يجاز على جريحهم، ولا يجوز سبي أموالهم، ومن
~~أسر منهم.. كان كمن أسر من أهل البغي، إلا أنهم إذا أتلفوا على أهل العدل
~~نفسا أو مالا.. لزمهم ضمانه، قولا واحدا.
# والفرق بينهم وبين أهل البغي: أن لأهل البغي شبهة، فلذلك سقط عنهم الضمان
~~في أحد القولين، وليس لأهل الذمة شبهة، فوجب عليهم الضمان، ولأن في إيجاب
~~الضمان على أهل البغي تنفيرا عن رجوعهم إلى الطاعة، وقد أمرنا بإصلاحهم،
~~وأهل الذمة لا نخاف من نفورهم، ولم نؤمر بالإصلاح بيننا وبينهم.
# وإن استعان أهل البغي بمن بيننا وبينهم هدنة، فأعانوهم.. انتقض أمانهم،
~~إلا
# PageV12P032
# إن ادعوا: أنهم أكرهوا على ذلك، وأقاموا على ذلك بينة.
# والفرق بينهم وبين أهل الذمة: أن أهل الذمة أقوى حكما، ولهذا لا تنتقض
~~الذمة لخوف جنايتهم، والهدنة تنتقض بخوف جنايتهم، فلأن تنتقض بنفس الإعانة
~~أولى. وإذا انتقض أمانهم.. كان حكمهم حكم أهل الحرب.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن جاء أحدهم تائبا.. لم يقتص منه؛ لأنه
~~مسلم محقون الدم) .
# فمن أصحابنا من قال: أراد بذلك: الحربي، والمستأمن، وأهل الذمة إذا قلنا:
~~تنتقض ذمتهم.. فإن الواحد من هؤلاء إذا قتل أحدا من أهل العدل، ثم رجع
~~إليهم تائبا.. لم يقتص منه؛ لأنه قتله قبل إسلامه، فأما أهل البغي: فلا
~~يسقط عنهم الضمان بالتوبة؛ لأنهم مسلمون.
# ومنهم من قال: ما أراد الشافعي - رحمه الله - بذلك إلا أهل البغي، وقد نص
~~عليه في " الأم "، ويجوز أن نعلل: بأنه مسلم محقون الدم؛ لأن قتله كان
~~بتأويل، فلم يزل خفر ذمته، وإنما سقط عنه القصاص في أحد القولين.
### | [مسألة: لا يصح نصب قاض من أهل البغي يستحل دماء أهل العدل]
# ] : وإذا نصب أهل البغي قاضيا، فإن كان يستحل دماء أهل العدل وأموالهم..
~~لم يصح قضاؤه؛ لأنه ليس بعدل، وإن كان لا يستحل دماء أهل العدل وأموالهم..
~~نفذ من أحكامه ما ينفذ من أحكام ms3931 قاضي أهل العدل، ورد من أحكامه ما يرد من
~~حكم قاضي أهل العدل، سواء كان القاضي من أهل العدل أو من أهل البغي.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان من أهل العدل.. نفذ حكمه، وإن كان من أهل
~~البغي.. لم ينفذ حكمه) بناء على أصله: أن أهل البغي يفسقون بالبغي. وعندنا:
~~لا يفسقون بالبغي.
# PageV12P033
# ودليلنا: أن عليا - رضي الله عنه - وأرضاه - لما غلب أهل البغي، وقد
~~كانوا حكموا مدة طويلة بأحكام، وما روي: أنه رد شيئا منها.
# ولأن لهم تأويلا، فلم يفسقوا به، ولم يرد قضاء قاضيهم، كقاضي أهل العدل.
# إذا ثبت هذا: فإن حكم قاضي أهل البغي بسقوط الضمان عن أهل البغي فيما
~~أتلفوا على أهل العدل من نفس ومال، فإن كان قال: قد حكمت بأن كل ما يتلفونه
~~لا شيء عليكم فيه.. فليس هذا بحكم، ولا يلتفت إليه.
# وإن جاء العدل المتلف عليه بالذي أتلف عليه إلى قاضيهم لينظر بينهما،
~~فقضى: بأن لا ضمان على الباغي فيما أتلفه، فإن كان فيما أتلفه قبل قيام
~~الحرب أو بعدها.. لم ينفذ حكمه؛ لأنه لا يسوغ فيه الاجتهاد، وإن كان فيما
~~أتلفه في حال قيام الحرب.. نفذ حكمه؛ لأنه يسوغ في الاجتهاد.
# فإن كتب قاضي أهل البغي إلى قاضي أهل العدل بحكم.. فالمستحب له: أن لا
~~يقبل كتابه، استهانة بهم، وكسرا لقلوبهم، فإن قبله.. جاز.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز) .
# دليلنا: أنا قد دللنا: أنه ينفذ حكمه، ومن نفذ حكمه.. جاز قبول كتابه،
~~كقاضي أهل العدل. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال الخراسانيون: إن كان قد نفذ القضاء قبل كتابه، وإن لم ينفذ القضاء..
~~فهل يقبل كتابه؟ فيه قولان.
### | فرع: قبول شهادة العدل من أهل البغي
# ] : وإن شهد عدل من أهل البغي.. قبلت شهادته، ووافقنا أبو حنيفة على ذلك؛
~~لأنهم وإن كانوا فسقة عنده.. ففسقهم عنده من جهة التدين، وذلك لا يوجب رد
# PageV12P034
# الشهادة عنده، وإنما قبلت شهادتهم عندنا؛ لأنهم ليسوا بفسقة، فهم كأهل
~~العدل المختلفين في الأحكام.
### | مسألة: صحة تصرف أهل البغي ms3932 إذا استولوا
# ] : وإن استولى أهل البغي على بلد، وأقاموا فيه الحدود، وأخذوا الزكوات
~~والجزية والخراج.. وقع ذلك موقعه.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: أنه لا يعتد بما أخذوه من
~~الجزية، وليس بشيء؛ لأن عليا - رضي الله عنه - وأرضاه - لما ظهر على أهل
~~البغي.. لم يطالب بشيء مما قد كانوا جبوه من ذلك.
# إذا ثبت هذا: فظهر الإمام على البلد التي كانوا غلبوا عليها، فادعى من
~~عليه الزكاة: أنه قد كان دفع إليهم الزكاة، فإن علم الإمام بذلك، أو قامت
~~به عنده بينة.. لم يطالبه بشيء، وإن لم يعلم الإمام بذلك، ولا قامت به
~~بينة.. فإن دعوى من عليه الزكاة مخالفة للظاهر، فيحلفه، وهل تكون يمينه
~~واجبة، أو مستحبة؟ فيه وجهان مضى ذكرهما في الزكاة.
# وإن ادعى من عليه الجزية: أنه دفعها إليهم، فإن علم الإمام بذلك، أو قامت
~~به بينة.. لم يطالبه بشيء، وإن لم يعلم الإمام بذلك، ولا قامت به بينة.. لم
~~يقبل قول من عليه الجزية؛ لأنه يجب عليه الدفع إلى الإمام؛ لأنهم كفار
~~ليسوا بمأمونين، ولأن
# PageV12P035
# الجزية عوض عن المساكنة، فلا يقبل قولهم في دفعها من غير نية، كثمن
~~المبيع والأجرة.
# فإن ادعى من عليه الخراج: أنه دفعه إليهم، فإن علم الإمام بذلك، أو قامت
~~به بينة.. لم يطالب بشيء، وإن لم يعلم بذلك، ولا قامت به بينة.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يقبل قوله مع يمينه؛ لأنه مسلم، فقبل قوله مع يمينه فيما دفعه،
~~كما قلنا فيمن عليه الزكاة.
# والثاني: لا يقبل قوله؛ لأن الخراج ثمن أو أجرة، فلا يقبل قوله في دفعه
~~من غير بينة، كالثمن والأجرة في غير ذلك.
### | مسألة: لا يقاتل الخوارج على رأيهم
# ] : وإن أظهر قوم رأي الخوارج، فتجنبوا الجماعات، وسبوا السلف وكفروهم،
~~وقالوا: من أتى بكبيرة.. خرج من الملة، واستحق الخلود في النار، ولكنهم لم
~~يخرجوا من قبضة الإمام.. فإنه لا يقاتلهم في ذلك، كما رويناه في الرجل الذي
~~قال لعلي على باب المسجد وعلي - رضي الله عنه - وأرضاه - يخطب: لا حكم ms3933 إلا
~~لله، وكان خارجيا؛ لأن هذا من كلامهم.
# وروي: أنه حمل ابن ملجم إلى علي - رضي الله عنه - وأرضاه - وقيل له: إنه
~~يريد أن يقتلك، فلم يقتله، وكان ابن ملجم خارجيا.
# وروي: أن عاملا لعمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه - كتب إليه: أن قوما
~~يرون رأي الخوارج، يسبونك؟! فقال: إذا سبوني.. سبوهم، وإذا حملوا السلاح،
~~فاحملوا عليهم السلاح، وإذا ضربوا.. فاضربوهم.
# PageV12P036
# وإن سبوا الإمام أو غيره.. عزروا. وإن عرضوا بسب الإمام.. ففيه وجهان.
# أحدهما: لا يعزرون؛ ل: (أن عليا - رضي الله عنه - وأرضاه - صلى الفجر،
~~فسمع رجلا خلفه من الخوارج يقول: {لئن أشركت ليحبطن عملك} [الزمر: 65]
~~[الزمر: 65] ورفع بها صوته تعريضا له بذلك، فأجابه علي - رضي الله عنه -
~~وأرضاه - وكان في الصلاة: {فاصبر إن وعد الله حق ولا يستخفنك الذين لا
~~يوقنون} [الروم: 60] [الروم: 60] . ولم يعزره) . ولأن التعريض يحتمل السب
~~وغيره.
# والثاني: يعزرون؛ لأنه إذا لم يعزرهم بالتعريض بالسب.. ارتقوا إلى
~~التصريح بالسب، وإلى أعظم منه.
# فإن بعث إليهم الإمام واليا، فقتلوه.. وجب عليهم القصاص، لما روي: (أن
~~عليا - رضي الله عنه - وأرضاه - بعث عبد الله بن خباب إلى أهل النهروان
~~واليا، فسلموا وأطاعوا، ثم قتلوه، فبعث إليهم أن ابعثوا بقاتله، فأبوا
~~وقالوا: كلنا قتله، فسار إليهم وقاتلهم) .
# وهل يتحتم القصاص على القاتل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يتحتم؛ لأنه قتل بتشهير السلاح، فصار بمنزلة قاطع الطريق.
# والثاني: لا يتحتم؛ لأنه لم يقصد بذلك إخافة الطريق، وأخذ الأموال، فأشبه
~~من قتل رجلا منفردا.
### | فرع: انفراد أهل البغي بدار وارتكابهم ما يوجب الحدود
# ] : إذا انفرد أهل البغي بدار، وباينوا الإمام، وارتكبوا ما يوجب الحدود،
~~وحصل
# PageV12P037
# معهم فيها أسير من أهل العدل، أو تأخر وارتكب فيها ما يوجب الحد، ثم ظهر
~~عليهم الإمام.. أقام عليهم حدود ما ارتكبوا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليهم) . بناه على أصله في المسلمين: إذا
~~ارتكبوا ما يوجب الحد في دار الحرب.. فإنهم لا يحدون.
# دليلنا: أن كل موضع تجب فيه العبادات في أوقاتها.. وجب فيه الحدود عند ms3934
~~وجود أسبابها، كدار أهل العدل.
# وبالله التوفيق
# PageV12P038
### | باب حكم المرتد
# الردة محرمة؛ لقوله تعالى: {ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك
~~حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة} [البقرة: 217] . الآية [البقرة: 217] .
~~وقوله تعالى: {ومن يبتغ غير الإسلام دينا فلن يقبل منه} [آل عمران: 85]
~~الآية [آل عمران: 85] . وقوله تعالى: {ومن يكفر بالإيمان فقد حبط عمله}
~~[المائدة: 5] الآية [المائدة: 5] . وقوله تعالى: {لئن أشركت ليحبطن عملك}
~~[الزمر: 65] الآية [الزمر: 65] .
# إذا ثبت هذا: فإن الردة إنما تصح من كل بالغ، عاقل، مختار، فأما الصبي،
~~والمجنون، فلا تصح ردتهما.
# وقال أبو حنيفة: (تصح ردة الصبي، ولكن لا تقبل حتى يبلغ) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى
~~يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق» .
# وهل تصح ردة السكران؟ ذكر الشيخ أبو إسحاق فيه طريقين:
# أحدهما: أنها على قولين.
# والثانية: لا تصح ردته، قولا واحدا. ولم يذكر الشيخ أبو حامد، وابن
~~الصباغ، وأكثر أصحابنا غير هذه الطريقة.
# PageV12P039
# ومن أكره على كلمة الكفر.. فالأفضل أن لا يأتي بها.
# ومن أصحابنا من قال: إن كان ممن يرجو النكاية في أمر العدو أو القيام في
~~أمر الشرع.. فالأفضل أن يدفع القتل عن نفسه، ويتلفظ بها، وإن كان لا يرجو
~~ذلك من نفسه.. اختار القتل.
# والمذهب الأول؛ لما روى أنس - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ثلاث من كن فيه.. وجد حلاوة الإيمان: أن يكون الله ورسوله أحب
~~إليه مما سواهما؛ وإن يحب المرء لا يحبه إلا لله؛ وأن يكره أن يعود في
~~الكفر كما يكره أن توقد نار فيقذف فيها» .
# فإن أكره على التلفظ بكلمة الكفر، فقالها، وقصد بها الدفع عن نفسه ولم
~~يعتقد الكفر بقلبه.. لم يحكم بردته؛ وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# وقال أبو يوسف: يحكم بردته.
# دليلنا: قوله تعالى: {من كفر بالله من بعد إيمانه إلا من أكره وقلبه
~~مطمئن بالإيمان ولكن من شرح بالكفر صدرا فعليهم غضب من الله ولهم عذاب
~~عظيم} [النحل: ms3935 106] [النحل: 106] . وفيها تقديم وتأخير، وتقديرها: من كفر
~~بالله من بعد إيمانه، وشرح بالكفر
# PageV12P040
# صدرا.. فعليهم غضب من الله إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان.
# وروي: «أن رجلا أسلم على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم أكره على
~~الكفر، فقالها، فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم - وأخبره بالذي عوقب به،
~~فلم يقل له شيئا» .
# PageV12P041
# وإذا أكره الأسير على كلمة الكفر، فقالها.. لم يحكم بكفره؛ لما ذكرناه.
# فإن مات ورثه ورثته المسلمون؛ لأنه محكوم ببقائه على الإسلام، فإن عاد
~~إلى دار الإسلام.. عرض عليه الإسلام، وأمر بالإتيان به، لاحتمال أن يكون
~~قال ذلك اعتقادا، فإن أتى بكلمة الإسلام.. علمنا أنه أتى بكلمة الكفر
~~مكرها، وإن لم يأت بالإسلام.. علمنا أنه أتى بكلمة الكفر معتقدا له.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن قامت بينة على رجل: أنه تلفظ بكلمة
~~الكفر وهو محبوس أو مقيد، ولم تقل البينة: إنه أكره على التلفظ بذلك.. لم
~~يحكم بكفره؛ لأن القيد والحبس إكراه في الظاهر) . وهكذا قال في الإقرار:
~~(إذا أقر بالبيع أو غيره من العقود، وهو محبوس أو مقيد، ثم قال بعد ذلك:
~~كنت مكرها على الإقرار.. قبل قوله في ذلك؛ لأن القيد والحبس إكراه في
~~الظاهر) .
# وإن قامت بينة: أنه كان يشرب الخمر ويأكل لحم الخنزير في دار الكفر.. لم
~~يحكم بكفره؛ لأنها معاص، وقد يفعلها المسلم وهو يعتقد تحريمها، فلم يحكم
~~بكفره، وإن مات ورثه ورثته المسلمون؛ لأنه محكوم ببقائه على الإسلام.
### | مسألة: المرتد يقتل
# ] . وإذا ارتد الرجل.. وجب قتله، سواء كان حرا أو عبدا، لما روى عثمان -
~~رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل دم امرئ
~~مسلم إلا بإحدى ثلاث: رجل كفر بعد إسلامه، أو زنى بعد إحصانه، أو قتل نفسا
~~بغير نفس» .
# PageV12P042
# وروي: أن معاذا - رضي الله عنه - قدم على أبي موسى باليمن، ووجد عنده
~~رجلا موثقا، كان يهوديا فأسلم، ثم تهود منذ شهرين، فقال: (والله لا أقعدن
~~حتى تضرب عنقه، قضى الله ورسوله: أن من رجع ms3936 عن دينه.. فاقتلوه)
# وروي: أن قوما ارتدوا، فقبض عليهم عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -
~~وكتب إلى عثمان - رضي الله عنه - وأرضاه - فيهم، فكتب عثمان - رضي الله عنه
~~- إليه: (أن اعرض عليهم دين الحق وشهادة أن لا إله إلا الله، فإن أتوا به..
~~فخلهم، وإن أبوا.. فاقتلهم) فعرض عليهم، فمنهم من رجع فتركه، ومنهم من لم
~~يرجع فقتله.
# وروي: أن قوما قالوا لعلي - رضي الله عنه - وأرضاه: أنت الإله، فأحرقهم
~~بالنار،
# PageV12P043
# فبلغ ذلك ابن عباس - رضي الله عنهما - فقال: لو كنت أنا لقتلتهم، سمعت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من بدل دينه.. فاقتلوه، ولا تعذبوا
~~بعذاب الله تعالى» ؛ فدل على: أنه إجماع.
# وإن ارتدت امرأة حرة أو أمة.. وجب قتلها، وبه قال أبو بكر الصديق - رضي
~~الله عنه - وأرضاه - والحسن، والزهري، والأوزاعي، والليث، ومالك، وأحمد،
~~وإسحاق.
# وقال علي - رضي الله عنه - وأرضاه: (إذا ارتدت المرأة.. استرقت) . وبه
~~قال
# PageV12P044
# قتادة، وهي إحدى الروايتين عن الحسن.
# وقال أبو حنيفة: (لا تقتل، وإنما تحبس وتطالب بالرجوع إلى الإسلام، وإن
~~لحقت بدار الحرب.. سبيت واسترقت، وإن كانت أمة.. أجبرها سيدها على الإسلام)
~~. ويروى ذلك عن ابن عباس - رضي الله عنهما -.
# دليلنا: ما روى ابن عباس - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من بدل.. دينه فاقتلوه»
# وقال معاذ - رضي الله عنه -: «قضى الله ورسوله: أن من رجع عن دينه..
~~فاقتلوه» ، وهذا عام في الرجال والنساء.
# وروى جابر: «أن امرأة يقال لها: أم رومان، ارتدت عن الإسلام، فبلغ أمرها
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأمر أن تستتاب، فإن تابت، وإلا.. قتلت»
~~.
### | فرع: طلب المرتد المناظرة
# ] : وإذا قال المرتد ناظروني أو اكشفوا لي الحجة.. فهل يناظر؟ قال
~~المسعودي [في " الإبانة "] : فيه وجهان:
# أحدهما: يناظر؛ لأنه هو الإنصاف.
# والثاني: لا يناظر؛ لأن الإسلام قد وضح، فلا معنى لحجته عليه.
# PageV12P045
### | فرع: استتابة المرتد
# قبل القتل] : ويستتاب المرتد قبل أن يقتل.
# وقال الحسن البصري: لا يستتاب، وإنما يقتل في الحال.
# وقال عطاء: إن ms3937 كان مولودا على الإسلام، ثم ارتد.. فإنه لا يستتاب، وإن
~~كان كافرا، فأسلم، ثم ارتد.. فإنه يستتاب.
# دليلنا: أنه لما ورد على عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وأرضاه - فتح
~~تستر.. قال لهم: (هل من مغربة خبر؟) قالوا: نعم، رجل ارتد عن الإسلام، ولحق
~~بالمشركين، فلحقناه وقتلناه. قال: (فهلا أدخلتموه بيتا، وأغلقتم عليه بابا،
~~وأطعمتموه كل يوم رغيفا، واستتبتموه ثلاثا؟ فإن تاب، وإلا.. قتلتموه؛ اللهم
~~إني لم أشهد، ولم آمر، ولم أرض إذ بلغني) . قوله: (مغربة خبر) ، يروى بفتح
~~الغين وتشديد الراء وكسر الراء وفتحها، ومعناه: هل من خبر غريب عنا.
# وروي: أن ابن مسعود - رضي الله عنه - كتب إلى عثمان - رضي الله عنه -
~~وأرضاه - في قوم ارتدوا، فكتب إليه عثمان - رضي الله عنه - وأرضاه -: (اعرض
~~عليهم دين الحق وشهادة أن لا إله إلا الله، فإن أجابوا.. فخلهم، وإن أبوا..
~~فاقتلهم)
# إذا ثبت هذا: فهل الاستتابة مستحبة، أو واجبة؟ فيه قولان، قال الشيخ أبو
~~حامد: وقيل هما وجهان:
# أحدهما: أنها مستحبة، وبه قال أبو حنيفة، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من بدل دينه فاقتلوه» ؛ فأوجب قتله، ولم يوجب استتابته، ولأنه لو قتله
~~قاتل قبل الاستتابة.. لم
# PageV12P046
# يجب عليه ضمانه، ولهذا: لم يوجب عمر - رضي الله عنه - وأرضاه - الضمان
~~على الذين قتلوا المرتد قبل استتابته، فلو كانت الاستتابة واجبة.. لوجب
~~ضمانه.
# فعلى هذا: لا يأثم إذا قتله قبل الاستتابة.
# والثاني: أن الاستتابة واجبة؛ لقوله تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا
~~يغفر لهم ما قد سلف} [الأنفال: 38] [الأنفال: 38] . فأمر الله تعالى
~~بمخاطبة الكفار بالانتهاء، ولم يفرق بين الأصلي والمرتد. ولما رويناه عن
~~عمر وعثمان - رضي الله عنهما - وأرضاهما - ولأن من لم تبلغه الدعوة.. يجب
~~أن يدعى إلى الإسلام قبل القتل، فكذلك المرتد.
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - «من بدل دينه.. فاقتلوه» فمعناه: بعد
~~الاستتابة، بدليل: ما ذكرناه.
# وأما قوله: (لو وجبت الاستتابة.. لوجب على قاتله قبل الاستتابة ضمانه) ؛
~~فيبطل بقتل نساء أهل الحرب وذراريهم، فإنه يحرم قتلهم، ولو قتلهم.. لم يجب ms3938
~~ضمانهم.
# فعلى هذا: إذا قتله قبل الاستتابة.. أثم لا غير، وفي قدر مدة الاستتابة
~~قولان، سواء قلنا: إنها مستحبة أو واجبة:
# أحدهما: يستتاب ثلاثة أيام، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد - رحمهم
~~الله - تعالى - ووجهه: ما رويناه عن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه - ولأن
~~الاستتابة تراد لزوال الشبهة، فقدر ذلك بثلاث؛ لأنها آخر حد القلة وأول حد
~~الكثرة.
# والثاني: يستتاب في الحال، فإن تاب.. وإلا.. قتل. وهو الذي نصره الشافعي
~~- رحمه الله -؛ لحديث أم رومان، ولأنه استتابة، فلم يتقدر بالثلاث،
~~كاستتابة الحربي، هذا مذهبنا. وقال علي - رضي الله عنه - وأرضاه -: (يستتاب
~~شهرا) .
# PageV12P047
# وقال الزهري: يستتاب ثلاث مرات في حالة واحدة.
# وقال أبو حنيفة: (يستتاب ثلاث مرات في ثلاث جمع، كل جمعة مرة) .
# وقال الثوري: يستتاب أبدا، ويحبس إلى أن يتوب أو يموت.
# ودليلنا عليه: ما مضى.
### | فرع: يستتاب المرتد السكر بعد إفاقته
# ] : وأما السكران: فإنه لا يستتاب في حال سكره، وإنما يؤخر إلى أن يفيق،
~~ثم يستتاب؛ لأن استتابته في حال إفاقته أرجى لإسلامه، فإن استتيب في حال
~~سكره، فلم يتب وقتل.. جاز؛ ولكن الأحوط أن يترك حتى يفيق. وإن أسلم في حال
~~سكره.. صح إسلامه.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يصح إسلامه، وبه قال أبو حنيفة، والمنصوص
~~هو الأول؛ لقوله تعالى: {لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى} [النساء: 43]
~~[النساء: 43] . فخاطبهم في حال السكر، فدل على: أنه مخاطب مكلف، فكل من كان
~~مخاطبا مكلفا.. صح إسلامه، كالصاحي.
# وإذا أسلم في حال السكر.. فالمستحب: أن لا يخلى، بل يحبس إلى أن يفيق،
~~فإن أفاق وثبت على إسلامه.. خلي، وإن عاد إلى الكفر.. قتل.
# فإن ارتد الرجل، ثم جن أو تبرسم.. لم يقتل حتى يفيق من جنونه، ويبرأ من
# PageV12P048
# برسامه؛ لأن المرتد لا يقتل إلا بالردة والمقام عليها باختياره، والمجنون
~~والمبرسم لا يعلم إقامته على الردة باختياره، فلم يقتل.
### | مسألة: قبول إسلام المرتد ولا يهدر دمه
# ] : إذا أسلم المرتد صح.. إسلامه ولم يقتل، سواء كانت ردته إلى كفر
~~يتظاهر به أهله ms3939 كاليهودية والنصرانية وعبادة الأصنام، أو إلى كفر يستتر به
~~أهله، كالزندقة و (الزنديق) : هو الذي يظهر الإسلام، ويبطن الكفر، فمتى
~~قامت بينة: أنه تكلم بما يكفر به.. فإنه يستتاب، فإن تاب، وإلا.. قتل، فإن
~~استتيب، فتاب.. قبلت توبته.
# وقال بعض الناس: إذا أسلم المرتد.. لم يحقن دمه بحال، لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من بدل دينه.. فاقتلوه» ، وهذا قد بدل.
# وقال مالك، وأحمد، وإسحاق: (لا تقبل توبة الزنديق، ولا يحقن دمه بذلك) ،
~~وهي إحدى الروايتين عن أبي حنيفة، والرواية الأخرى عنه كمذهبنا. ودليلنا:
~~قوله تعالى: {يحلفون بالله ما قالوا ولقد قالوا كلمة الكفر وكفروا بعد
~~إسلامهم} [التوبة: 74] إلى قوله تعالى: {فإن يتوبوا يك خيرا لهم} [التوبة:
~~74] الآية [التوبة: 74] . فأثبت الله لهم التوبة بعد الكفر وبعد الإسلام.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أمرت أن أقاتل الناس حتى
~~يقولوا: لا إله إلا الله، فإذا قالوها.. عصموا مني دماءهم وأموالهم، إلا
~~بحقها» وهذا قد قالها.
# وروى عبيد الله بن عدي بن الخيار: «أن رجلا سار النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فلم ندر ما ساره به، حتى جهر النبي - صلى الله عليه وسلم - بصوته،
~~فإذا هو قد استأذنه في قتل منافق، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "
~~أليس هو يشهد أن لا إله إلا الله؟ " قال: بلى، ولا شهادة له، قال: " أليس
~~يشهد أني رسول الله؟ " قال: بلى، ولا شهادة له] فقال: " أليس يصلي؟ "
# PageV12P049
# قال: بلى.. ولا صلاة له؛ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أولئك
~~الذين نهاني الله عن قتلهم» .
# «وروى المقداد - رضي الله عنه - قال: يا رسول الله - صلى الله عليك وسلم
~~- أرأيت لو أن مشركا لقيني وقطع يدي، ثم لاذ عني بشجرة، فقال: أسلمت لله،
~~أفأقتله؟ فقال: " لا "، قال: فقد قالها بعدما قطع يدي؟! فقال: " إنما هو
~~مثلك قبل أن تقتله» .
# ولأن المنافقين في زمان النبي - صلى الله عليه وسلم - كانوا يظهرون
~~الإسلام ويسرون الكفر، و (كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يعرفهم
~~بأعيانهم، والآيات تنزل عليه بأسمائهم ms3940 وكناهم ولا يتعرض لهم) .
### | فرع: كيفية إسلام الكافر والمرتد ونحوهما
# ] : إسلام الكافر الأصلي والمرتد سواء، وينظر فيه:
# فإن كان لا تأويل له في كفره، مثل: عبدة الأوثان.. فيكفيه في الإسلام: أن
~~يأتي بالشهادتين؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا قالوها.. عصموا مني
~~دماءهم وأموالهم إلا بحقها» .
# وإن كان متأولا في كفره، بأن يقول: إن محمدا رسول الله، ولكنه رسول الله
~~إلى الأميين دون أهل الكتاب، أو يقول: هو نبي، إلا أنه لم يبعث بعد.. فلا
~~يحكم بإسلامه حتى يأتي بالشهادتين، ويبرأ معهما من كل دين مخالف دين
~~الإسلام؛ لأنه إذا اقتصر على الشهادتين.. احتمل أن يريد ما يعتقده.
# وإن ارتد بجحود فرض مجمع عليه، كالصلاة، والزكاة؛ أو باستباحة محرم مجمع
# PageV12P050
# عليه كالخمر، والخنزير، والزنا.. لم يحكم بإسلامه حتى يأتي بالشهادتين،
~~ويقر بوجوب ما جحد وجوبه، وتحريم ما استباحه من ذلك؛ لأنه كذب الله ورسوله
~~بما أخبرا به، فلم يحكم بإسلامه حتى يقر بتصديقهما بذلك.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن صلى الكافر الأصلي في دار الحرب.. حكم
~~بإسلامه، وإن صلى في دار الإسلام.. لم يحكم بإسلامه؛ لأن الإنسان في دار
~~الإسلام مطالب بإقامة الصلاة، محمول على فعلها، فإذا فعلها الكافر هناك..
~~فالظاهر أنه فعلها تقية لا اعتقادا، فلم يحكم بإسلامه، وفي دار الكفر هو
~~غير مطالب بإقامة الصلاة، فإذا فعلها فيه.. فالظاهر أنه فعلها اعتقادا لا
~~تقية.. فحكم بإسلامه) .
# وهكذا: إن ارتد في دار الحرب، ثم شهد شاهدان: أنه يصلي هناك.. فإنه يحكم
~~بإسلامه؛ لما ذكرناه في الحربي، وإن ارتد في دار الإسلام، ثم شهد شاهدان:
~~أنه يصلي.. فإنه لا يحكم بإسلامه؛ لما ذكرناه في الحربي، ولأن المرتد في
~~دار الحرب لا يمكن معرفة إسلامه إلا بالصلاة؛ لأنه لا يمكنه إظهار
~~الشهادتين، والمرتد في دار الإسلام يمكن معرفة إسلامه بإظهار الشهادتين.
# وإن أكره الذمي على الإسلام.. لم يصح إسلامه؛ لقوله تعالى: {لا إكراه في
~~الدين قد تبين الرشد من الغي} [البقرة: 256] [البقرة: 256] .
# وإن أكره الحربي أو المرتد على دين الإسلام.. صح ms3941 إسلامه؛ لأنه أكره بحق.
### | فرع: مكررالردة ثم الإسلام يعزر
# فرع: [مكرر الردة ثم الإسلام يعزر] : إذا ارتد ثم أسلم ثم ارتد ثم أسلم،
~~وتكرر ذلك منه.. فإنه يحكم بصحة إسلامه، إلا أنه لا يعزر في الردة الأولى؛
~~لجواز أن يكون عرضت له شبهة، ويعزر فيما بعدها؛ لأنه لا شبهة له، ووافقنا
~~أبو حنيفة على صحة إسلامه، إلا أنه قال: (يحبس في الثانية) ؛ والحبس نوع من
~~التعزير.
# PageV12P051
# وقال أبو إسحاق المروزي: إذا تكرر منه الردة.. لم يصح إسلامه؛ لقوله
~~تعالى: {إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم كفروا ثم ازدادوا كفرا لم يكن
~~الله ليغفر لهم ولا ليهديهم سبيلا} [النساء: 137] [النساء: 137] ، فأخبر:
~~أنه لا يغفر لهم في الثالثة.
# ودليلنا قوله تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف}
~~[الأنفال: 38] [الأنفال: 38] .
# وقوله تعالى: {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم إن
~~الله غفور رحيم} [التوبة: 5] [التوبة: 5] ، ولم يفرق.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الإسلام يجب ما قبله» . ولم يفرق.
# وأما الآية: فلها تأويلان:
# أحدهما: أن معناها: إن الذين آمنوا بموسى ثم كفروا به، ثم آمنوا بعيسى ثم
~~كفروا به، ثم آمنوا بمحمد - صلى الله عليه وسلم - ثم كفروا به.. لم يكن
~~الله ليغفر لهم.
# والثاني: أن معناها: إن الذين آمنوا ثم كفروا، ثم آمنوا ثم كفروا، وأصروا
~~على الكفر ولم يسلموا، الآية، قال: {ثم ازدادوا كفرا} [النساء: 137]
~~[النساء: 137] .
### | مسألة: الإمام يقتل الحر وفي قتل السيد لمولاه المرتد
# مسألة: [الإمام يقتل الحر المرتد، وفي قتل السيد لمولاه المرتد] : إذا
~~ارتد الحر وأقام على الردة.. فإن قتله إلى الإمام؛ لأن قتله حق للمسلمين،
~~وفيهم من يحسن القتل وفيهم من لا يحسن، والإمام نائب عنهم.
# فإن قتله بعضهم بغير إذن الإمام.. فلا قود عليه ولا دية ولا كفارة؛ لأنه
~~مستحق للقتل، فإن رأى الإمام تعزيره.. فعل؛ لأنه افتأت عليه ذلك.
# وإن ارتد العبد.. فهل لسيده أن يقتله؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك، كما له أن يقيم عليه حد الزنا.
# PageV12P052
# والثاني: ms3942 ليس له ذلك؛ لأنه لا يتصل بصلاح ملكه، بخلاف حد الزنا.
### | مسألة: حكم مال المرتد
# ] : وإن ارتد وله مال.. فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في موضع:
~~(يوقف ماله) . وقال في الزكاة: (فيه قولان:
# أحدهما: أنه موقوف على إسلامه أو قتله.
# والثاني: أن ملكه ثابت، فتؤخذ زكاة ماله حولا فحولا) .
# وقال في التدبير: (إذا دبر المرتد عبدا.. ففيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن تدبيره صحيح.
# والثاني: تدبيره موقوف.
# والثالث: أن تدبيره باطل؛ لأن ماله خارج منه) .
# واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: في بقاء ملك المرتد على ماله، وفي جواز تصرفه قبل الحجر
~~ثلاثة أقوال.
# أحدها: أن ماله باق على ملكه، وتصرفه فيه قبل الحجر عليه صحيح؛ لأن الردة
~~معنى يوجب القتل، فلم يزل بها الملك، ولم يبطل بها تصرفه، كزنى المحصن.
# والثاني: وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق -: أن ملكه يزول عن ماله بالردة.
# فعلى هذا: لا يصح تصرفه فيه، لما روي: أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه
~~- وأرضاه - قال لوفد بزاخة من أسد وغطفان: (نغنم ما أصبنا منكم، وتردون
~~إلينا ما أصبتم منا) ، ولأنه عصم دمه وماله بالإسلام، فلما ملك المسلمون
~~دمه بردته.. وجب أن يملكوا ماله بردته.
# PageV12P053
# والثالث: أن ملكه وتصرفه موقوفان، فإن أسلم.. تبين أن ملكه لم يزل،
~~وتصرفه صحيح، وإن مات على الردة أو قتل عليها.. تبينا أن ملكه زال بالردة،
~~وإن تصرفه باطل؛ لأنه نوع ملك للمرتد، فكان موقوفا، كملكه لبضع زوجته.
# ومن أصحابنا من قال: في ملكه قولان لا غير:
# أحدهما: أنه موقوف.
# والثاني: أنه باق.
# ومعنى قول الشافعي - رحمه الله -: (لأن ماله خارج منه) أي: في التصرف.
# وأما تصرفه قبل الحجر: فعلى الأقوال الثلاثة، على ما مضى.
# إذا ثبت هذا: فإن قلنا: إن ملكه زال عن ماله بالردة.. لم يحتج إلى الحجر
~~عليه، وإن قلنا: إن ملكه باق على ماله، أو قلنا: إنه موقوف.. فإن القاضي
~~يحجر عليه في ماله؛ لأنه تعلق بماله حق المسلمين، وهو متهم في إضاعته، فحجر
~~عليه، كالمفلس. هذا ms3943 نقل البغداديين.
# وقال الخراسانيون: إن قلنا: إن ملكه زال بالردة.. صار محجورا عليه بنفس
# PageV12P054
# الردة، وإن قلنا: إن ملكه باق.. حجر عليه القاضي، وإن قلنا: إنه موقوف..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه صار محجورا عليه بنفس الردة؛ لأنا لا نحكم له بالإسلام،
~~فينفذ تصرفه:
# والثاني: يحجر عليه الحاكم؛ لأنا لم نقطع ملكه بالردة بعد.
# وإن تصرف المرتد في ماله بعد الحجر، فإن قلنا: إن ملكه زال بالردة.. لم
~~يصح تصرفه. وإن قلنا: إن ملكه باق أو موقوف.. ففي تصرفه القولان في تصرف
~~المفلس بعد الحجر؛ لأن تعلق حق المسلمين بماله كتعلق حق الغرماء بمال
~~المفلس بعد الحجر.
# وإن زوج المرتد أمته، فإن قلنا: يصح تصرفه.. صح النكاح، وإن قلنا: لا يصح
~~تصرفه.. لم يصح النكاح، وإن قلنا: إن تصرفه موقوف.. لم يصح النكاح أيضا؛
~~لأن النكاح لا يقع موقوفا عندنا.
### | فرع: ما لزم على المرتد يؤخذ من ماله
# ] : وما لزم على المرتد من دين أو أرش جناية، أو نفقة زوجة أو قريب..
~~فإنه يجب أداؤه من ماله على الأقوال كلها؛ لأنا إن قلنا: إن ملكه باق أو
~~موقوف.. فلا محالة يقضي منه أو من ماله، وإن قلنا أن ملكه زال بالردة.. إلا
~~أنه لم يزل زوالا مستقرا؛ لأنه يعود إليه بإسلامه. هذا نقل أصحابنا
~~البغداديين.
# وقال الخرسانيون: إن قلنا: إن ملكه باق.. أخذت هذه الحقوق من ماله، وإن
~~قلنا: إن ملكه زال بالردة.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول الإصطخري، وهو الأصح عندهم -: أنها لا تؤخذ من ماله؛
~~لأنه لا ملك له.
# PageV12P055
# والثاني: أنها تؤخذ منه؛ لأنا إنما نحكم بزوال ملكه فيما لم يكن تعلق به
~~حق الغير، كما لو استدان، ثم ارتد.. فإن الدين يقضى من ماله.
# فإن مات أو قتل على الردة، فإن بقي من ماله بعد قضاء ديونه وأرش جناياته
~~ونفقة زوجاته شيء.. صرف ذلك إلى بيت المال فيئا للمسلمين.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يرث عنه ورثته المسلمون جميع أمواله.
# وقال أبو حنيفة: (يرث عنه ورثته المسلمون ما اكتسبه ms3944 في حال الإسلام، وأما
~~ما اكتسبه بعد الردة.. فلا يورث عنه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يرث المسلم الكافر» ولم يفرق.
# وإن قتل المرتد رجلا، فإن كان عمدا.. كان الولي بالخيار: بين أن يقتص
~~منه، وبين أن يعفو عنه، فإن اقتص منه.. سقط القتل بالردة، وإن عفا عنه على
~~مال.. تعلقت الدية بماله على طريقة أصحابنا البغداديين. وعلى طريقة
~~الخراسانيين: على ما مضى.
# وإن كان القتل خطأ.. قال الشيخ أبو حامد: فإن الدية تجب في ماله في ثلاث
~~سنين، ولا تتحملها العاقلة؛ لأنه لا عاقلة له، فإن مات أو قتل قبل الثلاث..
~~أخذ ولي المقتول الدية في الحال؛ لأن الدين المؤجل يحل بموت من عليه.
### | فرع: إقرار المرتد بدين ونحوه
# فرع: [لا يصح إقرار المرتد بدين ونحوه] : قال المسعودي [في " الإبانة "]
~~: فإن أقر المرتد لرجل بدين أو عين، فإن قلنا: إن ملكه زال بالردة.. لم يصح
~~إقراره، وإن قلنا: إن ملكه باق.. ففي صحة إقراره القولان في إقرار المفلس،
~~وسواء أقر قبل الحجر أو بعد الحجر.
### | فرع: اختلاف الورثة أمات كافرا أو مسلما
# ] : فإن عرف إسلام رجل، فمات وخلف ورثة، فأقر بعضهم: أنه مات كافرا، وأقر
~~بعضهم: أنه مات مسلما.. دفع إلى من أقر: أنه مات مسلما نصيبه؛ لأنه لا
~~محالة
# PageV12P056
# محكوم بإسلامه، ولا يدفع نصيب من أقر: أنه مات كافرا إليه؛ لأنه أقر: أنه
~~لا يستحقه، وماذا يصنع به؟ فيه قولان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: يوقف إلى أن يتبين الحال فيه؛ لأنه لا يمكن دفعه إليه؛ لأنه أقر:
~~أنه لا يستحقه، ولا يمكن صرفه إلى بيت المال؛ لأنه إنما ينقل إليه مال
~~كافر، وهذا محكوم بإسلامه؛ ولهذا ورثنا بعض ورثته منه.
# والثاني: أنه ينقل إلى بيت المال؛ لأنه حق للوارث المقر في الظاهر، وقد
~~أقر به لبيت المال، فقبل إقراره فيه.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا أقر مسلم: أن أباه مات كافرا.. سئل
~~عن ذلك، فإن قال: تكلم بكلمة الكفر عند موته.. قبل ولم يرثه، وإن ms3945 لم يقر
~~بذلك بل أطلق.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يرثه؛ لأنه أقر: أنه لا يرثه.
# والثاني: لا يقبل إقراره؛ لأنه قد يعتقد تكفير أهل البدع.
### | فرع: ارتد ولحق بدار حرب وأمواله في دار الإسلام
# ] : إذا ارتد رجل ولحق بدار الحرب، وترك أموالا في دار الإسلام.. فإن
~~الإمام يحفظها؛ لأنه متردد: بين أن يسلم ويرجع إليه ماله، وبين أن يموت على
~~الردة أو يقتل، فيكون فيئا، فإن كان ماله من العروض أو الدراهم أو
~~الدنانير.. حفظها الإمام، وإن كان حيوانا.. فعل الإمام ما رأى فيه الحظ من
~~بيعه وحفظ ثمنه، أو إكرائه وإنفاق كرائه عليه.
# وقال أبو حنيفة: (إذا لحق بدار الحرب.. كان كما لو مات، فتعتق أم ولده
~~ومدبره، ويحل دينه المؤجل، ويقسم ماله بين ورثته عنده، فإن رجع إلى
~~الإسلام.. لم ينتقض من هذه الأحكام شيء، إلا أن يكون عين ماله قائمة في يد
~~ورثته، فيأخذه منهم) .
# PageV12P057
# دليلنا: أن كل حالة لو أسلم فيها.. رد ماله إليه لم يقسم ماله فيها، كما
~~لو كان بدار الإسلام.
### | مسألة: استرقاق المرتد
# مسألة: [لا يجوز استرقاق المرتد] : ولا يجوز استرقاق المرتد، رجلا كان أو
~~امرأة.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان المرتد امرأة ولحقت بدار الحرب.. جاز استرقاقها؛
~~لأن أم محمد ابن الحنفية كانت من بني حنيفة، وكانوا مرتدين، فملكها علي -
~~رضي الله عنه - وأرضاه - واسترقها) .
# دليلنا: أن الكفر بعد الإيمان يمنع الاسترقاق كالرجل، وأما الخبر: فقد
~~روي: أنها كانت أمة، فسبيت.
# وإذا قتل مالكها على الردة كانت فيئا.
# وأما ولد المرتد: فإن ولد قبل ردة أبويه أو أحدهما، أو ارتد أبواه وهو
~~حمل.. فإنه محكوم بإسلامه؛ لأنه قد حكم بإسلامه تبعا لأبويه، فلم يزل
~~إسلامه بردة أبويه، بدليل: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الإسلام يعلو ولا
~~يعلى» .
# PageV12P058
# فإن بلغ هذا الولد، ووصف الإسلام.. فلا كلام، وإن امتنع من أن يصف
~~الإسلام، أو وصف الكفر بعد بلوغه.. حكم بردته، ويقتل.
# وقال أبو العباس: وفيه قول آخر: أنه إذا لم يصف الإسلام بعد بلوغه.. ms3946 أنه
~~لا يقتل ويترك على كفره؛ لأن الشافعي، - رحمه الله - قال: (ولو قتله قاتل
~~بعد بلوغه وقبل أن يصف الإسلام.. لم يكن على قاتله القود) فلو حكم له
~~بالإسلام بعد بلوغه.. لأوجب على قاتله القود، وهذا خطأ؛ لأنه محكوم له
~~بالإسلام؛ ولهذا لو قتله قاتل قبل أن يبلغ.. وجب عليه القود، وإنما لم يوجب
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - القود على من قتله بعد بلوغه وقبل أن يصف
~~الإسلام، لأجل شبهة عرضت، وهو: أنه لم يصف الإسلام، لا لأنه لم يحكم له
~~بالإسلام.
# وأما إذا ارتد الأبوان، ثم حملت به الأم في حال ردتهما، ووضعته قبل أن
~~يسلما أو أحدهما، أو تزوج مسلم ذمية وارتد، ثم حملت بولد في حال ردته،
~~ووضعته قبل أن يسلما أو أحدهما.. فإن الولد محكوم بكفره؛ لأنه ولد بين
~~كافرين، وهل يجوز استرقاقه؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز سبيه؛ لأن حكم الولد الصغير في الدين حكم أبويه، وإذا لم
~~يجز سبي أبويه.. لم يجز سبيه، كولد المسلمين.
# فعلى هذا: يترك حتى يبلغ، فإن لم يصف الإسلام.. قتل.
# والثاني: يجوز سبيه؛ لأنه ولد بين كافرين، ولا يجوز إقرارهما على الكفر،
~~فجاز سبيه، كولد الكافرين الحربيين.
# فعلى هذا: إذا سبي.. كان الإمام فيه بالخيار: بين القتل، والاسترقاق،
# PageV12P059
# والمن، والفداء، غير أنه إذا استرقه.. لم يجز إقراره على الكفر؛ لأنه
~~انتقل إلى الكفر بعد نزول القرآن. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال الخراسانيون: فيه قولان، واختلفوا فيهما:
# منهم من قال:
# أحدهما: أنه كالكافر الأصلي.
# والثاني: أنه كأبويه.
# ومنهم من قال:
# أحدهما: أنه كالأصلي.
# والثاني: أنه مسلم؛ لأنه متولد من شخص حرمة الإسلام فيه باقية، وهو مطالب
~~بجميع أحكام الإسلام، إلا أنه ممتنع من أدائها بالردة، والولد لم يوجد منه
~~امتناع بالكفر. هذا مذهبنا. وقال أبو حنيفة: (إن ولد في دار الحرب.. سبي
~~واسترق، وإن ولد في دار الإسلام.. لم يسب ولم يسترق) .
# دليلنا: أن الدار لا تأثير لها في إثبات الاسترقاق ومنعه، كما لو ولد بين
~~الحربيين ولد في دار ms3947 الإسلام، أو ولد بين المسلمين في دار الحرب ولد.
### | مسألة: قتال المرتدين قبل قتال أهل الحرب
# ] : وإذا ارتدت طائفة أو امتنعت.. قاتلهم الإمام؛ لأن أبا بكر - رضي الله
~~عنه - وأرضاه - قاتل المرتدين، ويبدأ بقتالهم قبل قتال أهل الحرب؛ لما روي:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جهز جيش أسامة، ثم مات قبل إنفاذه، فلما
~~ولي أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - وأرضاه -.. أراد إنفاذه، فقالت
~~الصحابة - رضي الله عنهم - وأرضاهم -: يا خليفة رسول الله! إن العرب قد
~~ارتدت حول المدينة، فلو أخرت هذا الجيش؟ فقال: والله لو انثالت
# PageV12P060
# المدينة سباعا.. ما أخرت جيشا جهزه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» -.
# فموضع الدليل منه: أن الصحابة - رضي الله عنهم - رأت أن قتال المرتدين
~~أولى من
# PageV12P061
# قتال أهل الحرب، ولم ينكر عليهم أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - وأرضاه
~~- ذلك، وإنما اعتذر إليهم، بأن ذلك الجيش جهزه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فلا يؤخر، بدليل: أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - وأرضاه - بدأ بقتال
~~المرتدين بغير جيش أسامة، ثم رجع إلى قتال غيرهم.
# ويتبع في الحرب مدبرهم، ويجاز على جريحهم؛ لأنه إذا وجب ذلك في قتال أهل
~~الحرب.. فلأن يجب في قتال المرتدين وكفرهم أغلظ أولى.
# فإن أسر منهم أسير.. استتيب، فإن تاب.. وإلا قتل؛ لأنه لا يجوز إقراره
~~على الكفر.
### | مسألة: لزوم الضمان على المرتد فيما أتلفه على المسلمين
# ] : وإن أتلف المرتد على المسلمين نفسا أو مالا، فإن كان في غير منعة، أو
~~كان في منعة إلا أنه أتلفه قبل قيام الحرب أو بعدها.. لزمه الضمان؛ لأنه
~~التزم ذلك بالإسلام، فلم يسقط عنه بالردة.
# وإن كان في منعة، وأتلفه في حال قيام الحرب.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: فيه قولان، كأهل البغي:
# قال الشيخ أبو حامد: إلا أن الصحيح في أهل البغي: أنه لا يجب عليهم
~~الضمان، والصحيح في أهل الردة: أنه يجب عليهم الضمان.
# وقال الشيخ أبو حامد: إلا أن الصحيح في أهل الردة: أنه لا يجب عليهم
~~الضمان؛ ms3948 لأن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - وأرضاه - لما قاتل المرتدة
~~وهزمهم، وسألوه الصلح، قال: (تدون قتلانا، وقتلاكم في النار) فقال عمر -
~~رضي الله عنه - وأرضاه -: لا يدون قتلانا، إن أصحابنا عملوا لله، وأجورهم
~~على الله، وإنما الدنيا دار بلاغ) .
# PageV12P062
# فرجع أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - وأرضاه - إلى قوله، وأجمعت الصحابة
~~- رضي الله عنهم - على ذلك.
# وقال القاضي أبو حامد: يجب الضمان على المرتدين، قولا واحدا؛ لأنه لا
~~ينفذ قضاء قاضيهم، وليس لهم تأويل سائغ.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: إن قلنا: لا يجب الضمان على أهل البغي..
~~لم يجب على المرتدين، وإن قلنا: يجب الضمان على أهل البغي.. ففي المرتدين
~~قولان.
# والفرق بينهما: أن المرتد كافر، فهو كالحربي، والباغي مسلم.
### | مسألة: السحر حق وقد يقتل صاحبه
# ] : للسحر حقيقة وهو: أن الساحر يوصل إلى بدن المسحور ألما قد يموت منه،
~~أو يغير عقله، ويفرق بين المرء وزوجه. وقد يكون السحر قولا، كالرقية، وقد
~~يكون فعلا، كالتدخين. وبه قال أكثر الفقهاء.
# وقال أبو جعفر الإستراباذي من أصحابنا: لا حقيقة للسحر، وإنما هو خيال
~~يخيل إلى المسحور، وهو قول المقدسي من أصحاب داود؛ لقوله تعالى: {يخيل إليه
~~من سحرهم أنها تسعى} [طه: 66] [طه: 66] ، ولأنه لو كان حقيقة.. لكان في ذلك
~~نقض العادات، فيؤدي إلى إبطال معجزات الأنبياء، - صلوات الله عليهم أجمعين
~~-.
# PageV12P063
# دليلنا: قوله تعالى: {ومن شر النفاثات في العقد} [الفلق: 4] [الفلق: 4] .
~~وهن السواحر. فلو لم يكن السحر حقيقة.. لما أمرنا بالاستعاذة منه.
# وقوله تعالى: {وما كفر سليمان ولكن الشياطين كفروا يعلمون الناس السحر}
~~[البقرة: 102] الآية [البقرة 102] .
# وقيل: إن سليمان صلوات الله على نبينا وعليه وسلامه، كان جمع كتب السحرة
~~ودفنها تحت مقعدته، حتى لا يعلمها الشياطين الناس.
# فقيل: إن الشيطان دفن ذلك تحت سرير سليمان - عليه السلام -، فلما مات
~~سليمان، على نبينا وعليه الصلاة والسلام. جاء إبليس لعنه الله فقال: إن
~~سليمان كان يسحر. وأمرهم أن يحفروا ذلك الموضع.. فحفروه، فأخرجوا تلك الكتب
~~فقال بعض الناس: كان بهذا يفعل، وأنكر بعضهم ms3949 ذلك، فكذب الله من صدق إبليس -
~~لعنه الله - بقوله: {وما كفر سليمان ولكن الشياطين كفروا} [البقرة: 102]
~~الآية.
# ويدل على أن له حقيقة: ما روت عائشة أم المؤمنين، - رضي الله عنها -: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مكث أياما يخيل إليه أنه يأتي النساء، ولا
~~يأتي. قال - صلى الله عليه وسلم -: " فدخل علي رجلان، فقعد أحدهما عند رأسي
~~والآخر عند رجلي، فقال الذي عند رجلي للذي عند رأسي: ما بال الرجل؟ فقال:
~~مطبوب، قال: من طبه؟ قال لبيد بن الأعصم اليهودي، قال: فيم؟ قال: في جف
~~طلعة تحت راعوفة بئر كذا وكذا، قال: فأتيت تلك البئر، فإذا هو الذي رأيته،
~~وإذا ماؤها كنقاعة الحناء، فأخرج فحل، فشفاني الله» وفي رواية: «فلما حل..
~~كأني أنشطت من عقال» .
# PageV12P064
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه - أمر بقتل كل ساحر وساحرة) .
# وروي: (أن حفصة أم المؤمنين - رضي الله عنها - قتلت جارية لها سحرتها) .
# و: (باعت عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها - جارية لها سحرتها) .
# وروى ابن عمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما -: «أنه قال: ساقى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لأهل خيبر، فكان على ذلك زمان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وأبي بكر الصديق وعمر - رضي الله عنهما - وأرضاهما - فبعث بي
~~عمر - رضي الله عنه - وأرضاه - لأقسم الثمرة بينهم، فسحروني، فتكوعت يدي،
~~فأجلاهم عمر - رضي الله عنه - وأرضاه» فأخبر: أن يده تكوعت
# PageV12P065
# بسحرهم، ولم ينكر عليه أحد من الصحابة - رضي الله عنهم -، فدل على: أنه
~~إجماع.
# وأما ما ذكره من سحرة فرعون: فلا حجة فيه؛ لأنه لم ينقل: أن الساحر يقدر
~~على نفخ الروح في الجمادات، وسحرة فرعون أرادوا أن يقابلوا عصا موسى التي
~~يطرحها فتصير حية، فأخذوا حبالا وعصيا، وطلوا عليها الزئبق وتركوها، فلما
~~طلعت عليه الشمس.. تحرك الزئبق، فخيل إلى موسى أنها تسعى، ليقولوا: قد
~~فعلنا مثل فعله، وليس بصحيح؛ لأن ذلك لا يقدر عليه إلا الله.
# وأما قولهم: إن ذلك يؤدي إلى إبطال المعجزات.. فغير صحيح؛ لأن المعجزة هي
~~ما ms3950 أظهره الله للأنبياء مما يخالف العادة حين ادعاء النبوة وتحدي الناس،
~~وليس كذلك السحرة؛ فإنهم لا يدعون النبوة، وقد منعهم الله من ادعائهم، ولو
~~ادعوها.. لأبطل الله سحرهم الذي يأتون به.
# إذا ثبت هذا: فإن تعليم السحر، وتعلمه، وفعله حرام؛ لقوله تعالى:
~~{ويتعلمون ما يضرهم ولا ينفعهم} [البقرة: 102] الآية [البقرة: 102] .
~~ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس منا من سحر أو سحر له، أو تكهن، أو
~~تكهن له، أو تطير أو تطير له» .
# PageV12P066
# فإذا اعترف رجل: أنه ساحر.. قلنا له: صف سحرك، فإن وصفه وقال: ولا يمكن
~~تعلمه إلا بالكفر، بأن يترك الصلاة أربعين يوما، أو يعتقد أن الكواكب
~~السبعة هي المدبرة، فيتقرب إليها لتفعل له ما يلتمس منها.. فقد اعترف
~~بالكفر.. فيستتاب، فإن تاب، وإلا.. قتل؛ لأنه مرتد.
# وإن قال: يمكن تعلمه من غير كفر، إلا أنه قال: تعلمه مباح.. فهو كافر؛
~~لأنه استحل محرما مجمعا عليه.
# وإن قال: تعلمه محرم، إلا أني قد تعلمته، ولكني لا أستعمله.. فهو فاسق،
~~وليس بكافر، ولا يقتل.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: (يقتل؛ لأنه زنديق) .
# PageV12P067
# وقال أصحاب أبي حنيفة: إن اعتقد أن الشيطان يفعل له ما شاء.. فهو كافر،
~~وإن اعتقد أنه تلبيس وتمويه.. لم يكفر.
# دليلنا: أن الكفر بالاعتقاد، وهذا اعتقاده صحيح. ولأن بكونه يحسن السحر
~~لا يجب عليه شيء، كما لو قال: أنا أحسن السرقة ولا أسرق.. فلا شيء عليه،
~~كذلك هذا مثله.
# وبالله التوفيق
# PageV12P068
### | باب صول الفحل
# إذا قصد رجل رجلا يطلب دمه أو ماله أو حريمه، فإن كان في موضع يلحقه
~~الغوث إذا صاح بالناس.. لم يكن له أن يقاتله ولا يضربه، بل يستغيث بالناس
~~ليخلصوه منه؛ لأنه يمكنه التخلص منه بذلك.
# وهكذا: إذا كان بينه وبينه حائل يعلم أنه لا يقدر على الوصول إليه، من
~~نهر، أو حائط، أو حصن.. لم يجز قتاله وضربه؛ لأنه لا يخاف منه.
# وإن كان في موضع لا يلحقه الغوث، مثل: أن يكون في برية، أو بلد، فخاف منه
~~إلى أن يلحقه الغوث، ms3951 أو كان بينهما حصن أو نهر أو حائط، إلا أنه يبلغه رميه
~~أو رمحه.. فله أن يدفعه عن نفسه بأسهل ما يمكنه، فإن اندفع باليد.. لم
~~يضربه بالعصا، وإن لم يندفع إلا بالعصا.. فله أن يضربه بالعصا.
# فإن لم يندفع عنه إلا بالضرب بالسيف أو بالرمي بالسهم أو بالحجر.. فله أن
~~يدفعه بذلك وإن أتى على نفسه؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من قاتل دون أهله وماله،
# PageV12P069
# فقتل.. فهو شهيد» والشهادة بالقتل لا تكون إلا بقتال جائز.
# وروي: أن امرأة خرجت لتحتطب، فتبعها رجل، فراودها عن نفسها، فرمته بفهر
~~فقتلته، فرفع ذلك إلى عمر - رضي الله عنه - وأرضاه - فقال: (هذا قتيل الحق،
~~والله لا يودى أبدا) . ولم ينكر عليه أحد من الصحابة، فدل على: أنه إجماع.
# وهل يجب عليه الدفع؟ ينظر فيه:
# فإن طلب أخذ ماله.. لم يجب عليه الدفع؛ لأن المال يجوز إباحته.
# وإن طلب يزني بحريمه.. وجب عليه دفعه؛ لأنه لا يجوز إباحته بالإباحة.
# وإن طلب دما ... ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه دفعه؛ لقوله تعالى: {وأنفقوا في سبيل الله ولا تلقوا
~~بأيديكم إلى التهلكة وأحسنوا إن الله يحب المحسنين} [البقرة: 195] [البقرة:
~~195] . ولأنه لو اضطر إلى الأكل، وعسر به الطعام.. لوجب عليه أكله لإحياء
~~نفسه، فوجب عليه الدفع عن نفسه لإحيائها.
# PageV12P070
# والثاني: لا يجب عليه الدفع؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: " كن عبد الله المقتول، ولا تكن عبد الله القاتل» وروي: أن عثمان بن
~~عفان - رضي الله عنه - وأرضاه - حصر في الدار، ومعه أربعمائة عبد، فجردوا
~~السيوف ليقاتلوا عنه، فقال: (من أغمد سيفه.. فهو حر، فأغمدوا سيوفهم، ودخل
~~عليه الحسن والحسين، ابنا علي - رضي الله عنهم - وأرضاهم - ليدفعا عنه
~~فمنعهما من القتال، وترك القتال حتى قتل) ، ولم ينكر عليه أحد من الصحابة،
~~فدل على: أنه إجماع، ولأن له غرضا في ترك القتال لتحصل له الشهادة، فجاز له
~~التعرض لها. وفي هذا المعنى ما روي: «أن رجلا قال: يا رسول الله - صلى ms3952 الله
~~عليه وسلم - أرأيت لو انغمست في المشركين، فقتلت صابرا محتسبا، أإلى الجنة؟
~~قال: " نعم "، فانغمس فيهم، فقاتل حتى قتل» .
# PageV12P071
# ويخالف الامتناع من أكل الطعام؛ لأنه ليس له غرض في الامتناع من أكله إلا
~~قتل نفسه بغير الشهادة، فلم يكن له ذلك.
# فإن أمكن المقصود أن يهرب ممن قصده.. فقد قال الشافعي - رحمه الله - في
~~موضع: (عليه أن يهرب) وقال في موضع آخر: (له أن يهرب، وله أن يقف) .
# واختلف أصحابنا في ذلك على ثلاث طرق:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: فيه قولان:
# [أحدهما] : لا يجب عليه أن يهرب؛ لأن إقامته في هذا الموضع مباح، فلا
~~يلزمه الانصراف عنه.
# الثاني: يجب عليه أن يهرب، وليس له أن يقاتله؛ لأنه ليس له أن يدفعه إلا
~~بأسهل ما يمكنه، ويمكنه التخلص منه هاهنا بالهرب.
# و [الطريق الثاني] : منهم من قال: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف
~~حالين.
# فحيث قال: (يلزمه أن يهرب) ، إذا كان يتحقق أنه ينجو منه بذلك.
# وحيث قال: (لا يلزمه) ، إذا كان لا يتحقق أنه ينجو منه بذلك.
# و [الطريق الثالث] : منهم من قال: يبنى ذلك على وجوب دفعه عن نفسه، فإن
~~قلنا: يجب عليه الدفع.. لزمه أن يهرب، وإن قلنا: لا يجب عليه الدفع.. لم
~~يلزمه أن يهرب.
# فعلى هذا الطريق: يلزمه أن يهرب بحريمه إذا علم أن القاصد يطلب ذلك؛ لأنه
~~يجب عليه أن يدفع عن حريمه.
# وإن قصد رجل رجلا، فقاتله، فولى القاصد عنه.. لم يكن له اتباعه ورميه،
~~فإن فعل.. لزمه ضمان ما جنى عليه؛ لأنه قد اندفع عنه.
# وهكذا: إن دخل اللصوص داره وخرجوا منه.. لم يأخذوا شيئا من ماله، أو قصده
~~قطاع الطريق، ثم انصرفوا عنه.. لم يكن له اتباعهم ولا رميهم؛ لما ذكره.
# PageV12P072
### | مسألة: صائل يمكن دفعه بالعصا فضربه بالسيف
# ] : وإذا قصده رجل وأمكنه دفعه بالعصا، فضربه بالسيف، أو أمكنه دفعه بقطع
~~عضو منه، فقتله.. وجب عليه الضمان؛ لأنه جنى عليه بغير حق، فهو كما لو جنى
~~عليه قبل أن يقصده. ms3953
# فإن أخذ رجل ماله.. فله أن يقاتله حتى يخلي ماله وإن أتى على نفسه، فلو
~~طرح ماله وهرب.. فليس له أن يتبعه، فيضربه.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : فإن اتبعه وقطع يده، وعلم أن قطع السرقة
~~كان قد وجب عليه.. لم يضمن؛ لأن تلك اليد بعينها مستحقة في الإتلاف، بخلاف
~~ما لو وجب عليه جلد الزنا، فجلده غير الإمام.. فإنه يضمن؛ لأن الجلد مجتهد
~~في كيفية إقامته، والمواضع التي تجلد من البدن، وشدة الضرب.
### | فرع: قطع رجل يد صائل ونحوها
# ] : فإن قصده رجل، فقطع المقصود يد القاصد، أو رجله، أو أثخنه بالجراح،
~~فصار بحيث لا يمكنه قتله وقتاله.. لم يجز للمقصود أن يجيز عليه ولا يتبعه؛
~~لأنه قد صار لا يخاف منه، فإن قصده، فقطع يده، فولى القاصد، ثم اتبعه
~~المقصود، فقطع يده الأخرى، فإن اندمل الجرحان.. لم يجب على المقصود ضمان
~~اليد الأولى، ويجب عليه ضمان الثانية بالقصاص أو الدية؛ لأن الأولى مقطوعة
~~بحق، والثانية بغير حق؛ وإن مات من الجراحتين.. لم يجب على المقصود قصاص في
~~النفس؛ لأنه مات من جراحتين: إحداهما مباحة، والأخرى محظورة، فهو كما لو
~~مات من قطع السرقة وجناية أخرى، وللولي أن يقتص من اليد الثانية، وإن عفا
~~عنها.. كان له نصف الدية.
# فإن قصده، فقطع يده فولى عنه، ثم قطع رجله، ثم قصده القاصد ثانيا، فقطع
# PageV12P073
# يده الأخرى، فإن اندملت الجراحات.. وجب عليه ضمان الرجل بالقصاص أو
~~الدية، ولا يجب عليه ضمان قطع اليدين؛ وإن مات من الجراحات.. لم يجب عليه
~~قصاص في النفس؛ لأنه مات من ثلاث جراحات بعضها لا يوجب القصاص، وللولي أن
~~يقتص من رجل المقصود، فإن عفا عن القصاص فيها.. لم يجب له إلا ثلث الدية؛
~~لأنه مات من ثلاث جراحات: فالأولى مباحة، والثانية محظورة، والثالثة مباحة،
~~فقسمت الدية عليها.
# فإن قصده، فقطع يده، فلم يندفع عنه، فقطع يده الثانية، فولى القاصد، ثم
~~تبعه المقصود، فقطع رجله، ومات من الجراحات.. لم يجب عليه القصاص في النفس،
~~لما مضى، وللولي أن ms3954 يقتص من الرجل، وإن عفا عنها.. وجب له نصف الدية.
# والفرق بينها وبين التي قبلها: أن الجراحتين المباحتين متواليتان، فكانتا
~~كالجناية الواحدة، وفي الأولى: لما ولى بعد الجراحة الأولى.. استقر حكمها،
~~فلما جرحه بعد أن ولى عنه جراحة ثانية وقعت محظورة.. فاستقر حكمها، فلما
~~جرحه الثالثة في حال قصده.. استقر حكمها، فقسطت الدية عليها.
# وإن قصده، فقطع يده، فولى عنه، ثم تبعه فقتله.. كان لوليه القصاص في
~~النفس؛ لأنه لما ولى عنه.. لم يكن له قتله.
# قال الطبري في " العدة ": ولورثة المقصود أن يرجعوا في تركة القاصدة بنصف
~~الدية؛ لأن القصاص سقط عنه بهلاكه.
# قلت: والذي يقتضي المذهب: أنهم لا يرجعون بشيء، كما لو اقتص منه بقطع
~~يده، ثم قتله. ولأن النفس لا تنقص بنقصان اليد؛ ولهذا: لو قتل رجل له يدان
~~رجلا ليس له إلا يد.. قتل به، ولا شيء لورثة القاتل.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وسواء كان القاصد صغيرا أو كبيرا،
~~عاقلا أو مجنونا، ذكرا أو أنثى.. فله أن يدفعه عن نفسه؛ لأنه إنما جوز له
~~ذلك؛ لأنه يخافه على نفسه، وهذا المعنى موجود في جميع هؤلاء) .
# PageV12P074
### | فرع: عض يد رجل فندرت سنه
# ] : وإن عض رجل يد رجل، وانتزع المعضوض يده، فندرت ثنية العاض أو
~~انكسرت.. فلا شيء على المعضوض، وبه قال أكثر أهل العلم، إلا ابن أبي ليلى،
~~فإنه قال: يجب عليه الضمان.
# دليلنا: ما «روى يعلى بن أمية، أنه خرج مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في غزوة، وكان له أجير، فخاصم رجلا، فعض أحدهما يد صاحبه، فانتزع يده من فم
~~العاض، فذهبت ثنيته، فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأخبره بذلك،
~~فأهدر ثنيته، وقال: " أيدع يده في فيك تعضها كأنها في في فحل» .
# وروي: (أن رجلا خاصم رجلا، فعض يده، فانتزع يده من فيه، فانكسرت ثنيته،
~~فرفع إلى أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - فأهدرها) .
# ولأن حرمة النفس آكد من حرمة السن. ثم ثبت أنه لو قصد قتله فلم يمكنه
~~دفعه عن
# PageV12P075
# نفسه إلا ms3955 بقتله، فقتله.. لم يلزمه ضمانه، فلأن لا يلزمه ضمان السن أولى.
# فإن لم يمكنه أن ينتزع يده إلا بأن يفك لحييه.. فله أن يفك لحييه، فإن لم
~~يمكنه ذلك إلا بان يبعج جوفه.. كان له ذلك.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن عض رجل قفا رجل.. فإنه ينزع ذلك من فيه،
~~فإن لم يمكنه.. فله أن يضربه برأسه مصعدا أو منحدرا، فإن لم يتخلص منه..
~~فله أن يضرب فكه بيديه، فإن لم يتخلص منه.. فله أن يبعج بطنه، فإن قتله..
~~فلا شيء عليه) . هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : لو وجأه بسكين فقتله.. فنص الشافعي -
~~رحمه الله -: (أنه يضمن) ، فأخطأ بعض أصحابنا وأجرى ذلك على ظاهره، وقال:
~~يضمن الطاعن وإن لم يمكنه الدفع إلا به؛ لأن القاصد قصده بغير سلاح، فليس
~~له دفعه بالسلاح. والمذهب الأول: أنه لا ضمان عليه؛ لأنه لا يمكنه تخليص
~~نفسه منه إلا بذلك، والنص محمول عليه إذا أمكنه دفعه بغير القتل، فقتله.
### | فرع: تجارحا فالقول قول كل واحد مع يمينه ويضمناه
# وإن تجارح رجلان، وادعى كل واحد منهما، أن الآخر قصده وجرحه دفعا عن
~~نفسه، وأنكر الآخر.. فالقول قول كل واحد منهما مع يمينه: أنه ما قصد صاحبه؛
~~لأن الأصل عدم القصد، ويجب على كل واحد منهما ضمان جراحته.
# PageV12P076
### | مسألة: تعين القتل على من رأى شخصا يزني بحريمه
# ] : وإن وجد رجلا يزني بامرأته، أو بأمته ولم يمكنه دفعه إلا بقتله.. فله
~~أن يقتله، بكرا كان الزاني أو محصنا؛ لأنه إذا جاز له قتله إذا لم يندفع عن
~~ماله إلا بقتله.. فلأن يجوز له في حريمه أولى.
# وإن اندفع عنها بغير القتل، فقتله.. نظرت:
# فإن كان الزاني بكرا.. وجب على القاتل القصاص.
# وإن كان الزاني محصنا.. لم يجب عليه القصاص فيما بينه وبين الله تعالى؛
~~لأنه مستحق للقتل، فهو كالمرتد، وأما في الظاهر: فإنه يجب عليه القصاص إلا
~~أن يصادقه الولي أنه زنى وهو محصن، أو أقام البينة على زناه وإحصانه؛ لما
~~روى أبو هريرة ms3956 - رضي الله عنه -: «أن سعدا - رضي الله عنه - وأرضاه - قال:
~~يا رسول الله، أرأيت لو وجدت مع امرأتي رجلا، أأمهله حتى آتي بأربعة شهداء؟
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " نعم» . وفي رواية: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: " كفى بالسيف شاهدا ". وقال: " لولا أن يتتابع فيه
~~الغيران والسكران ". ثم قال: " أمهله حتى تأتي بأربعة شهداء» فأراد
# PageV12P077
# أن يقول: شاهدا، فأمسك، وأمره أن لا يقتله حتى يأتي بأربعة شهداء، فدل
~~على: أنه لا يجوز قتله قبل ذلك.
# وروي: (أن رجلا قتل رجلا بالشام، وادعى: أنه وجده مع امرأته، فرفع إلى
~~معاوية - رضي الله عنه -، فأشكل عليه الحكم في ذلك، فكتب إلى أبي موسى -
~~رضي الله عنه - ليسأل عنه عليا - رضي الله عنه - وأرضاه - فسأله عنه، فقال
~~علي - رضي الله عنه - وأرضاه -: ما هذا شيء كان بأرضنا، عزمت عليك لتخبرني
~~به، فقال: كتب إلي معاوية - رضي الله عنه - يسألني أن أسألك عنه، فقال علي
~~- رضي الله عنه - وأرضاه -: أنا أبو حسن، إن جاء بأربعة شهداء، وإلا..
~~فليعط برمته) . ولا مخالف له، فدل على: أنه إجماع.
### | مسألة: صيال البهائم
# ] : إذا صال على الرجل فحل من البهائم، فخافه على نفسه، ولم يمكنه دفعه
~~عن نفسه إلا بقتله، فقتله.. فلا يجب عليه ضمانه، وبه قال ربيعة، ومالك،
~~وأحمد، وإسحاق، رحمة الله عليهم.
# PageV12P078
# وقال أبو حنيفة: (يجوز له قتله، ولكن يجب عليه ضمانه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ما على المحسنين من سبيل والله غفور رحيم} [التوبة:
~~91] [التوبة: 91] ، وهذا محسن بقتله البهيمة.
# ولأنه لو قصده آدمي، ولم يمكنه دفعه إلا بقتله، فقتله.. لم يجب عليه
~~ضمانه، فلأن لا يجب عليه ضمان البهيمة أولى.
### | مسألة: الاطلاع إلى عورة يسقط الضمان
# ] : وإن اطلع رجل أجنبي على بيت رجل من شق أو جحر، فنظر إلى حريمه.. فله
~~أن يرمي عينه بما يفقؤها من حصاة أو شيء خفيف، فإذا فقأها.. فلا ضمان عليه.
# وقال أبو حنيفة: (ليس له أن يرميه بذلك، فإن فعل وفقأ عينه.. لزمه
~~الضمان) .
# دليلنا: ما روى ms3957 أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لو أن امرأ اطلع عليك، فحذفته بحصاة، ففقأت عينه.. فلا جناح
~~عليك» .
# وروى سهل بن سعد الساعدي: «أن رجلا اطلع من جحر في حجرة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وكان في يد النبي - صلى الله عليه وسلم - مدرى يحك به رأسه،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " لو علمت أنك تنظر.. لطعنت بها عينك،
~~إنما جعل الاستئذان من أجل النظر» .
# PageV12P079
# وهل له أن يرميه قبل أن ينهاه عن النظر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له، كما لا يجوز له قتل من يقصده إذا اندفع بغير القتل.
# والثاني: يجوز له؛ للخبر.
### | فرع: النظر لمن يحل له النظر
# ] : قال المسعودي [" في الإبانة "] : ولو كان للناظر زوجة في الدار ينظر
~~إليها أو محرم.. فليس لصاحب الدار فقؤ عينه، فإن فعل.. ضمن؛ لأن للناظر
~~شبهة في النظر. قال: وإن كان لصاحب الدار حرم في الدار مستترات.. فهل له
~~فقؤ عيني الناظر إليهن؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك، فإن فعل.. ضمن؛ لأنه لا أذى على صاحب الدار بنظر إلى
~~الحرام المستترات.
# والثاني: له فقؤ عين الناظر إليهن؛ لأن الإنسان يتأذى بنظر غيره إلى حرمه
~~وإن كن مستترات.
# وإن كان الناظر امرأة.. قال المسعودي [في " الإبانة "] : فلصاحب الدار
~~فقؤ عينها؛ لأن الإنسان قد يستر حريمه عن نظر الرجال والنساء.
# وإن كان المطلع أعمى.. لم يكن له رميه؛ لأنه لا ينظر.
# وإن كان المطلع على داره ذا رحم محرم لحريمه، فإن كان حريمه مستترات.. لم
# PageV12P080
# يكن له رميه؛ لأنه غير ممنوع من نظرهن، وإن كن متجردات.. فله رميه؛ لأنه
~~ممنوع من نظرهن متجردات.
# وسواء وقف الناظر في ملك نفسه، أو في ملك صاحب الدار، أو في قارعة
~~الطريق، وجعل ينظر.. فله رميه؛ لأن الأذى يحصل بنظره، وذلك يحصل منه، ولا
~~اعتبار بالموضع الذي هو واقف فيه.
# فإن أخطأ الناظر النظر إلى حريم رجل.. لم يكن له رميه مع العلم بحاله؛
~~لأن الرمي عقوبة على ms3958 قصد الاطلاع والنظر، ولم يوجد منه ذلك، فإن رماه حين
~~اطلع، فأصاب عينه، ثم قال المطلع: لم أقصد الاطلاع والنظر، وقال الرامي: بل
~~قصدت ذلك.. فالقول قول الرامي مع يمينه؛ لأن الظاهر ممن اطلع في دار غيره
~~أنه قصد النظر.
# فإن نظر إلى حريمه من باب مفتوح أو كوة واسعة، فإن نظر وهو على اجتيازه..
~~لم يكن لصاحب الدار رميه؛ لأن المفرط هو صاحب الدار بفتح الباب وتوسيع
~~الكوة، وإن وقف وجعل ينظر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له رميه؛ لأنه مفرط في الاطلاع والنظر، فهو كما لو قصد إلى
~~النظر من حجر.
# والثاني: لا يجوز له رميه؛ لأن صاحب الدار فرط في فتح الباب وتوسعة
~~الكوة.
# ولو لم يكن في الدار المنظور فيها حريم لصاحب الدار، ففقأ عين من ينظر
~~فيها.. ففيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] .
# أحدهما وهو قول البغداديين من أصحابنا : أنه يضمن؛ لأن الإنسان إنما
~~يستضر بنظر غيره إلى حريمه، وإلى حريم غيره.
# الثاني: لا يضمن؛ لأن الرجل قد يستتر أيضا عن أبصار الناس، كما يستر
# PageV12P081
# فإن كان حريم رجل في الطريق، فنظر غيره إليهن.. لم يكن لصاحب الحريم
~~رميه؛ لأن الموضع الذي فيه الحريم مباح يملك كل واحد النظر إليه، فلم يستحق
~~إتلاف عضو الناظر إليه.
### | فرع: يرمى المطلع على حريم بشيء خفيف
# ] : وإذا اطلع رجل على داره، ونظر حريمه.. فليس له رمي عينه إلا بشيء
~~خفيف يفقأ عينه، فإن رمى عينه بشيء خفيف، ففقأها وسرى إلى نفسه.. لم يجب
~~عليه الضمان؛ لأنه مات من جناية مباحة، إن رماه بشيء ثقيل، فهشم وجهة وسرى
~~إلى نفسه.. لزمه الضمان؛ لأنه ليس له رميه بما يودي إلى إتلاف نفسه.
# إن رمى غير عينه، فأصابه.. وجب عليه الضمان؛ لأن المتعدي هي العين، فلم
~~يجز له إتلاف غيرها.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : إلا أن يكون الناظر بعيدا، فرمى عينه
~~وقصدها، فأصابت موضعا آخر، فحينئذ لا يضمن.
# فإن اطلع رجل على حريم غيره في داره، فقبل أن يرميه صاحب الدار، انصرف ms3959
~~المطلع.. لم يكن لصاحب الدار أن يتبعه ويرميه؛ لأنه إنما يجوز ليصرفه، فإذا
~~انصرف.. لم يكن له رميه بعد ذلك.
# فإن رمى المطلع على داره، فلم ينصرف.. استغاث عليه بالناس، فإن انصرف عنه
~~بالغوث.. فلا كلام، وإن لم ينصرف بذلك.. كان له أن يصرفه بما يصرف به من
~~قصد نفسه أو ماله، حتى لو لم ينصرف إلا بقتله، فقتله.. فلا شيء عليه؛ لأنه
~~تلف بدفع جائز.
# PageV12P082
### | مسألة: دخل دارا فأمره صاحبها بالخروج
# ] : فإن دخل رجل دار غيره بغير إذنه.. أمره صاحب الدار بالخروج، فإن لم
~~يخرج.. خوفه بالله تعالى، فإن لم يخرج.. استغاث عليه بالناس، فإن لم يخرج
~~بالغوث.. فله أن يدفعه باليد، فإن لم يخرج.. فله ضربه، فإن لم يخرج إلا
~~بضرب يودي إلى قتله، فقتله.. فلا شيء عليه، كما قلنا فيمن قصد نفسه أو
~~ماله، وبأي عضو يبدأ بضربه؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: يبدأ بضرب رجله؛ لأنها هي الجانية، فبدأ بإتلافها، كما يبدأ
~~بإتلاف عين الناظر؛ لأنها هي الجانية.
# والثاني: له أن يبدأ بأي عضو أمكنه من بدنه؛ لأنه دخل بجميع بدنه، فجميع
~~بدنه في تحريم الدخول سواء.
# فإن دخل رجل داره، فقتله، فادعى القاتل: أنه قتله للدفاع عن داره، وأنكر
~~ولي المقتول ذلك.. لم يقبل قول القاتل من غير بينة؛ لأن القتل متحقق، وما
~~يدعيه خلاف الظاهر، وإن أقام بينة: أنه دخل داره مقبلا عليه بسلاح شاهر..
~~لم يضمن؛ لأن الظاهر أنه قصد قتله، وإن أقام بينة: أنه دخل داره بسلاح غير
~~شاهر.. ضمنه بالقود أو الدية؛ لأن القتل متحقق، وليس هاهنا ما يدفعه.
### | فرع: إزالة المنكر تبيح اقتحام البيوت وقتالهم
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : ولو أعلم بخمر في بيت رجل أو طنبور، أو
~~علم بشربه أو ضربه.. فله أن يهجم على صاحب البيت بيته، ويريق الخمر، ويفصل
# PageV12P083
# الطنبور، ويمنعه من شرب الخمر والضرب، فإن لم ينته أهل الدار.. فله
~~قتالهم، وإن أتى القتال عليهم.. فهو مثاب على ذلك.
### | مسألة: ضمان ما تتلف البهائم ms3960
# وإن أفسدت ماشيته زرعا لغيره.. نظرت:
# فإن لم يكن عليها يد لمالكها ولا لغيره.. فقد اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: إن أتلفت ذلك نهارا.. لم يجب على مالكها الضمان، وإن
~~أتلفته ليلا.. وجب على مالكها الضمان، لما «روى البراء بن عازب - رضي الله
~~عنه - قال: (كانت لي ناقة ضارية، فدخلت حائطا، فأفسدت فيه، فقضى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أن على أهل الحوائط حفظها نهارا، وعلى أهل المواشي
~~حفظها ليلا، وإن عليهم ضمان ما تتلفه مواشيهم ليلا» .
# ومن أصحابنا من قال: إن كان في بلد لها مرعى في موات حول البلد.. لم يجب
~~على مالك الماشية حفظها بالنهار، بل على أهل الزرع حفظ الزرع نهارا، وإن
~~كان في بلد يكون الرعي في حريم السواقي وحوالي الزرع، ويعلم صاحب الماشية
~~أنه متى
# PageV12P084
# أطلق ماشيته دخلت زرع غيره وأفسدته.. فعليه حفظ ماشيته نهارا.
# وأما بالليل: فإن كان في بلد ليس لبساتينها ومزارعها حيطان.. فإنه يجب
~~على مالك الماشية حفظ ماشيته ليلا. وإن كان في بلد لبساتينها ومزارعها
~~حيطان.. فعلى صاحب البستان والزرع إغلاق باب بستانه ومزرعته، فإن لم
~~يغلقه.. فلا ضمان على رب الماشية فيما أتلفته من ذلك ليلا، إلا أن يكون
~~صاحب البستان قد أغلق الباب، ولكن الماشية اقتحمت فدخلت، فيجب على مالكها
~~الضمان. وتأول هذا القائل الخبر على: أنه كان للمدينة مراع حولها ولا حيطان
~~على بساتينها.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : يعتبر عرف البلد؛ فلو جرت عادة أهل
~~البلد: أن لا يرسلوا النعم نهارا إلا مع راع يحفظها، وأن لا يحفظ أصحاب
~~الزرع زرعهم نهارا، فأفسدت نعم رجل زرعا نهارا.. ضمن مالكها.
# والأول هو المشهور؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يفرق، ولأن
~~العادة جرت: أن أرباب الزرع يحفظون زروعهم نهارا، فإذا أتلفت الماشية
~~نهارا.. نسب التفريط إلى صاحب الزرع. وجرت العادة: أن أرباب الماشية
~~يحفظونها ليلا، فإذا أتلفت زرعا بالليل.. كان التفريط من أصحاب الماشية،
~~فكان عليهم الضمان.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب على رب الماشية ms3961 ضمان ما تتلفه ماشيته، نهارا كان
~~أو ليلا، إذا لم يكن معها) .
# ودليلنا عليه: ما مضى.
# وإن أغلق الباب على ماشيته بالليل، فانهدم الحائط، وخرجت الماشية من غير
~~علم صاحبها، وأتلفت على غيره زرعا أو مالا.. لم يجب على مالكها ضمانه؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «العجماء جبار» و (العجماء) : الدابة. و
~~(جبار) : هدر. ولأنه
# PageV12P085
# غير مفرط بذلك، فلم يلزمه الضمان. فأما إذا كانت يد صاحب الماشية عليها،
~~أو يد غيره عليها. إما أجيرا عليها، أو مستأجرا لها، أو مستعيرا لها، أو
~~مودعة عنده، أو مغصوبة عنده، فأتلفت شيئا بيدها أو رجلها أو نابها.. فضمان
~~ذلك على من كانت يده عليها، سواء كان ذلك ليلا أو نهارا، وسواء كان راكبا
~~لها أو سائقا أو قائدا، أو كان راكبا لدابة وسائقا لغيرها، أو كان معه قطار
~~يقوده أو يسوقه.. فعليه ضمان ما يتلفه الجميع؛ لأن يده على الجميع.
# ووافقنا أبو حنيفة إذا كان سائقا لها، فأما إذا كان راكبها أو قائدها..
~~فقال: (عليه ضمان ما تتلفه، بيدها أو بفيها، فأما ما تتلفه برجلها أو
~~بذنبها.. فلا يلزمه ضمانه) .
# دليلنا: أن يده ثابتة عليها، فكانت جنايتها كجنايته، فوجب عليه ضمانه كما
~~يجب ضمان ما أتلف بنفسه، أو ما أتلفت بيدها أو بفيها عند أبي حنيفة.
### | فرع: ضمان ما تتلفه الدابة
# على سائقها وقائدها] : وإن كان مع الدابة قائد وسائق.. كان ضمان ما أتلفت
~~عليهما بالسوية؛ لأن يدهما عليها، وإن كان عليها راكب وسائق.. ففيه وجهان،
~~حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: أن الضمان عليهما؛ لأن كل واحد منهما لو انفرد.. ضمن ما أتلفت،
~~فإذا اجتمعا.. استويا في الضمان، كالسائق والقائد.
# والثاني: أن الضمان على الراكب وحده؛ لأن يده أقوى عليها، وهو أقوى تصرفا
~~بها. قال: والأول أقيس.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : ولو كان في يده دابة، فهربت غالبة له،
~~فأتلفت
# PageV12P086
# شيئا.. لم يضمن؛ لأنه ليس بمفرط، وإن كان راكبا لها، فعضت على اللجام
~~وركبت رأسها غالبة له، فأتلفت شيئا.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يضمنه ms3962 كما لو لم يكن راكبا لها، فانفلتت منه، وأتلفت شيئا.
# والثاني: يضمنه؛ لأن الراكب يكون معه سوط يصرف بذلك مركوبه، فإذا لم يكن
~~معه هذه الآلة.. فهو مفرط، وإن غلبته مع ذلك.. فهو مفرط أيضا، حيث لم
~~يروضها للركوب.
# وذكر صاحب " التلخيص " في الدابة إذا غلبت صاحبها قولين، سواء كان راكبا
~~لها أو غير راكب لها، كما قلنا في السفينتين إذا تصادمتا من غير تفريط من
~~القيمين.
# قال الطبري: وعلى هذا خرج أصحابنا إذا سد باب بيته بالليل، ففتحت الدابة
~~الباب، فانفلتت، فأفسدت زرع إنسان.. هل على صاحبها الضمان؟ على وجهين من
~~هذين القولين.
# وإن أركب رجل صبيا دابة، فأتلفت شيئا والصبي راكب عليها، فإن أركبه
~~أجنبي.. كان الضمان على الذي أركبه؛ لأنه تعدى بالإركاب، وإن أركبه وليه أو
~~الوصي عليه لمصلحة الصبي، بأن يضعف الصبي عن المشي.. كان ضمان ما تتلفه
~~البهيمة على الصبي دون الولي والوصي، وإن لم يكن للصبي في الإركاب مصلحة..
~~كان الضمان على الولي أو الوصي.
### | فرع: ربط دابة في طريق ونحوه فأتلفت شيئا
# ] : وإن ربط دابة أو أوقفها في غير ملكه أو في طريق المسلمين، فأتلفت
~~شيئا.. وجب عليه ضمانه، سواء كان معها أو غائبا عنها، وسواء كان الطريق
~~واسعا أو ضيقا؛ لأنه إنما يملك الارتفاق بطريق المسلمين بشرط السلامة، فأما
~~إذا أفضى إلى التلف.. وجب عليه الضمان، كما لو أخرج إلى أهل الطريق روشنا
~~أو جناحا، فوقع على إنسان، فأتلفه. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [" في الإبانة "] : إن كان الطريق ضيقا، بحيث لا يوقف
~~بمثله..
# PageV12P087
# ضمن ما أتلفته؛ لأن مثل هذا الطريق لا توقف فيه الدواب، وإن كان واسعا..
~~لم يضمن؛ لأنه لا يضر وقوفها، وهو غير متعد بوقوفها فيه.
# وأما إذا ربط الدابة أو أوقفها في ملكه أو في موات.. لم يجب عليه ضمان ما
~~أتلفته؛ لأن له التصرف في ملكه وفي الموات على الإطلاق، كما لو وقف في
~~ملكه، فعثر به إنسان، فمات.
# وإذا كان مع الدابة ولدها.. فحكمه حكم ms3963 أمه في ذلك.
### | فرع: نخس دابة مركوبة فقتلت أو كسرت فعليه الضمان
# ] : قال في " الإفصاح ": إذا كان الرجل راكبا لدابة، فجاء آخر فنخسها،
~~فرفست إنسانا فقتلته.. كان الضمان على الذي نخسها دون الراكب؛ لأنه هو الذي
~~حملها على ذلك.
### | فرع: ابتلاع الدابة جوهرة لرجل
# ] : وإن مرت بهيمة بجوهرة لرجل؛ فابتلعتها، فإن كان على الدابة يد مالكها
~~أو غيره ... وجب ضمان الجوهرة على صاحب اليد.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: إن كانت شاة.. لم يضمن، وإن كان بعيرا.. ضمن؛
~~لأن العادة جرت في البعير أن يضبط وفي الشاة أن ترسل. وهذا خطأ؛ لأن فعلها
~~منسوب إليه، ولأنه لا فرق في الزرع بين الجميع، فكذلك في غير الزرع.
# وإن لم يكن عليها يد لأحد.. ففيه وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة : إن كان ذلك نهارا.. لم يضمن
~~صاحبها، وإن كان ليلا.. ضمن، كما قلنا في الزرع.
# والثاني وهو قول القاضي أبي حسن الماوردي: أنه يضمن، ليلا كان أو نهارا؛
~~لأن رعي الزرع مألوف، فلزم صاحبه حفظه منها، وابتلاع الجوهرة غير مألوف،
~~فلم يلزم صاحبها حفظها.
# PageV12P088
# فعلى هذا: إن كانت البهيمة غير مأكولة، وطلب صاحب الجوهرة ذبحها بإخراج
~~الجوهرة.. لم تذبح، بل يغرم مالكها قيمة الجوهرة، فإن دفع القيمة، ثم ماتت
~~البهيمة، وأخرجت الجوهرة من جوفها.. وجب ردها إلى مالكها، واسترجعت القيمة
~~منه، فإن نقصت قيمتها.. ضمن صاحب البهيمة ما نقصت من قيمتها.
# وإن كانت البهيمة مأكولة.. فهل يجب ذبحها؟ فيه وجهان، بناء على القولين
~~فيمن غصب خيطا، وخاط به جرح حيوان مأكول.
### | فرع: ضمان ما يؤذيه الكلب أو يأكله السنور من الطير
# ] : وإن كان له كلب عقور أو سنور يأكل حمام الناس.. لزمه ربطهما وحفظهما،
~~فإن أطلقهما.. وجب ضمان ما أتلفا من ذلك، ليلا كان أو نهارا؛ لأنه مفرط في
~~ترك حفظهما.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: أنه لا يلزمه ذلك ليلا أو
~~نهارا؛ لأن العادة لم تجر بتقييد الكلاب والسنانير في البيوت. والمشهور هو
~~الأول. وإن ms3964 كانا غير معروفين بذلك.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنهما كغيرهما من البهائم، على ما مضى.
# والثاني: لا يجب عليه ضمان ما أتلفا؛ لأن العادة لم تجر بتقييدهما
~~وحفظهما.
# وإن ربط في داره كلبا، فدخل رجل داره بغير إذنه، فأكله الكلب، فإن لم يشل
~~الكلب عليه.. فلا ضمان عليه؛ لأن المفرط هو الداخل، وإن أشلى عليه الكلب..
~~ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق : أنه يلزمه الضمان؛ لأن يده على الكلب، فهو
# PageV12P089
# كآلة له، فإذا أشلاه عليه، فجنى عليه.. كان كما لو جنى عليه بيده.
# والثاني: لا يلزمه الضمان؛ لأن الكلب له قصد واختيار، فكانت جنايته عليه
~~باختياره.
# وإن دخل الدار بإذن صاحب الدار، فإن أعلمه صاحب الدار أن الكلب عقور، أو
~~ربط دابة عضوضا، فأذن له بالدخول وأعلمه بإعضاضها، فأكله الكلب أو عضته
~~الدابة.. لم يجب على صاحب الدار الضمان؛ لأنه لم يفرط حيث أعلمه.
# وإن أذن له ولم يعلمه بعقر الكلب وإعضاض الدابة، فعقره الكلب أو عضته
~~الدابة.. فهل يجب على صاحب الدار الضمان؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يضمن؛ لأنه غير مفرط في ربطها بملكه.
# والثاني: يضمن؛ لأنه لما أذن له في الدخول.. فقد صارت الدار للداخل في
~~حكم ملكه أو في حكم الموات.
### | فرع: التقاط الطائر حب جاره أو غيره
# ] : قال ابن الصباغ: إذا كان له طير، فأرسله، فلقط حبا لغيره.. لم يضمنه؛
~~لأن تخلية الطير بالنهار معتادة.
# والله أعلم بالصواب.
# PageV12P090
### | كتاب السير
# PageV12P091
# كتاب السير قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (لما مضت لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - مدة من هجرته.. أنعم الله فيها على جماعات باتباعه، حدثت
~~لهم مع عون الله قوة بالعدد لم يكن قبلها فرض الله عليهم الجهاد) .
# وجملة ذلك: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان قبل أن يبعث متمسكا بدين
~~إبراهيم - عليه السلام -، ولم يعبد صنما ولا وثنا؛ ولهذا قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ما كفر بالله نبي قط» .
# ف: «أول ما ابتدأه الله بالوحي: بالمنامات الصادقة، فكان لا يرى ms3965 رؤيا إلا
~~جاءت مثل فلق الصبح. وكان قد حببت إليه الخلوة، وكان يصعد إلى حراء جبل
# PageV12P093
# بمكة وكان كل شجر وحجر مر به يقول له: السلام عليك يا رسول الله، فلا يرى
~~أحدا ففزع من ذلك.. فبينما هو ذات يوم إذ أتاه جبريل - عليه السلام - فقال:
~~يا محمد، اقرأ. فقال: " وما أقرأ؟ قال: {اقرأ باسم ربك الذي خلق} [العلق:
~~1] {خلق الإنسان من علق} [العلق: 2] [العلق: 1 - 2] ، ففزع من ذلك وراح إلى
~~بيت خديجة، فقال: (زملوني دثروني) ، وأخبر خديجة قصته، وقال: (أتاني شخص،
~~أترين بي جنة؟) قالت له: ما كان الله ليفعل بك هذا، ثم قالت له: إذا جاءك
~~فعرفني. فلما جاء جبريل - عليه السلام -.. قال لها: " قد جاءني " فجاءت
~~وأقعدته على فخذها الأيمن، وقالت له: أين هو؟ قال: " واقف "، فدارته إلى
~~فخذها الأيسر، وقالت: أين هو؟ قال: " واقف "، فكشفت عن رأسها وقالت: أين
~~هو؟ قال: " قد غاب " قالت له: أبشر، فإنه ملك؛ حيث
# PageV12P094
# غاب عندما كشفت العورة، ولو كان شيطانا.. لم يغب لذلك» .
# ثم أمره الله تعالى بالإنذار وأن يدعو الناس إلى الله، فقال تعالى: {يا
~~أيها المدثر} [المدثر: 1] {قم فأنذر} [المدثر: 2] {وربك فكبر} [المدثر: 3]
~~{وثيابك فطهر} [المدثر: 4] [المدثر: 1 - 4] وقال: {قل يا أيها الكافرون}
~~[الكافرون: 1] [الكافرون: 1] إلى آخرها، وقال: {وأنذر عشيرتك الأقربين}
~~[الشعراء: 214] [الشعراء: 214] .
# «وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يتخوف أن يدعو قريشا إلى الله فأنزل
~~الله: {يا أيها الرسول بلغ ما أنزل إليك من ربك وإن لم تفعل فما بلغت
~~رسالته والله يعصمك من الناس إن الله لا يهدي القوم الكافرين} [المائدة:
~~67] [المائدة: 67] ، فضمن له العصمة من الناس، فقام النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فجمع قومه ودعاهم إلى الله تعالى، فقال أبو لهب: ألهذا دعوتنا، تبا
~~لهذا الحديث، فأنزل الله تعالى: {تبت يدا أبي لهب وتب} [المسد: 1] [المسد:
~~1] إلى آخرها» . فأمره الله تعالى بالإعراض عنهم، فقال: {وإذا رأيت الذين
~~يخوضون في آياتنا فأعرض عنهم حتى يخوضوا في حديث غيره وإما ينسينك الشيطان
~~فلا تقعد بعد الذكرى مع ms3966 القوم الظالمين} [الأنعام: 68] [الأنعام: 68] وقال
~~تعالى: {ولا تسبوا الذين يدعون من دون الله فيسبوا الله عدوا} [الأنعام:
~~108] الآية [الأنعام: 108] ، فكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يعرض عنهم،
~~فكثر تأذي النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه - رضي الله عنهم -، فأذن
~~الله تعالى لهم في الهجرة، ولم يوجبها عليهم، فقال تعالى: {ومن يهاجر في
~~سبيل الله يجد في الأرض مراغما كثيرا وسعة} [النساء: 100] الآية [النساء:
~~100] فهاجر بعض أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى الحبشة، وبعضهم
# PageV12P095
# إلى الشام، وتفرقوا. وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يخرج في المواسم
~~ومعه أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - فيعرض نفسه على قبائل العرب، فلم
~~يقبله أحد حتى قدم مكة الأوس والخزرج قوم من المدينة فعرض النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نفسه عليهم، فقالوا: وراءنا رهط من قومنا، وإنا نرجع إليهم
~~ونعرفهم ذلك، فإن قبلوك.. انتقلت إلينا ونصرناك. فلما رجعوا إلى المدينة..
~~أخبروا قومهم به وعرفوهم حالة فقبلوه. فلما كان وقت الموسم.. قدموا مكة،
~~وقالوا: قد أخبرنا قومنا بخبرك فقبلوك، فسر معنا. فوجه معهم مصعب بن عمير؛
~~ليعلمهم الإسلام، فعلمهم الإسلام، وكان يصلى بهم.
# ثم هاجر النبي - صلى الله عليه وسلم - إليهم، فلما استقر بالمدينة، وأسلم
~~خلق كثير، أذن لهم الله تعالى بالقتال، ولم يفرضه عليهم بقوله: {أذن للذين
~~يقاتلون بأنهم ظلموا} [الحج: 39] الآية [الحج: 39] ، فلما كثر المسلمون
~~واشتدت شوكتهم بعد مدة.. فرض الله عليهم القتال، فقال عز وجل: {وجاهدوا
~~بأموالكم وأنفسكم} [التوبة: 41] [التوبة: 41] وقال عز وجل: {قاتلوا الذين
~~لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر} [التوبة: 29] الآية [التوبة: 29] وقال
~~تعالى: {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] [التوبة: 5] ، وفي ذلك
~~آي كثير.
# فهذا معنى قول الشافعي - رحمه الله -: (لما مضت برسول الله مدة من هجرته)
~~إلى آخر كلامه.
# ثم أوجب الله على من بقي من المسلمين مع الكفار الهجرة، وقيل - إن سبب
~~وجوبها -: أن قريشا لما خرجوا إلى بدر لقتال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-.. أكرهوا من معهم من المسلمين على الخروج معهم والقتال، فقيل: إنه قتل من ms3967
~~المسلمين الذين معهم ناس، فقال الله تعالى: {إن الذين توفاهم الملائكة
~~ظالمي أنفسهم} [النساء: 97] [النساء: 97] الآية، فتواعدهم على ترك الهجرة،
~~والتواعد لا يكون إلا على واجب. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
# PageV12P096
# «أنا بريء من كل مسلم مع مشرك» وقال - صلى الله عليه وسلم - في المسلم
~~والكافر: «لا تراءى ناراهما» .
# إذا ثبت هذا: فالناس في الهجرة على ثلاثة أضرب:
# أحدهما: أن يكون ممن أسلم وله عشيرة تمنع منه، ولكنه يقدر على الهجرة،
~~ويقدر على إظهار دينه، ولا يخاف الفتنة في دينه.. فهذا يستحب له أن يهاجر؛
~~لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا اليهود والنصارى أولياء بعضهم
~~أولياء بعض ومن يتولهم منكم فإنه منهم إن الله لا يهدي القوم الظالمين}
~~[المائدة: 51] [المائدة: 51] ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تراءى
~~ناراهما» . ولا تجب عليه الهجرة.
# والضرب الثاني: أن يكون ممن أسلم ولا عشيرة له تمنع منه، ولا يقدر على
~~الهجرة لعجزه عن المشي، ولا له مال يمكنه أن يكتري منه ما يحمله.. فهذا لا
~~تجب عليه الهجرة، بل يجوز له المقام مع الكفار.
# PageV12P097
# والضرب الثالث: أن يكون ممن أسلم ولا عشيرة له تمنع منه، ولكنه يقدر على
~~الهجرة بالمشي، وله مال يمكنه أن يكتري منه ما يحمله.. فهذا تجب عليه
~~الهجرة؛ لقوله تعالى: {إن الذين توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم قالوا فيم
~~كنتم قالوا كنا مستضعفين في الأرض قالوا ألم تكن أرض الله واسعة فتهاجروا
~~فيها فأولئك مأواهم جهنم وساءت مصيرا} [النساء: 97] [النساء: 97] الآية.
~~فأخبر الله: أن من كان مستضعفا بين المشركين وهو يقدر على الخروج من بينهم
~~فلم يفعل.. فإن مأواه النار. فدليل خطابه: أن من لم يكن مستضعفا بينهم، بل
~~يتمكن من إظهار دينه.. أنه لا شيء عليه، فثبت وجوب الهجرة على المستضعف
~~الذي يقدر على الخروج بنص الآية، وسقوط الهجرة عمن ليس بمستضعف بدليل
~~خطابها، ثم استثنى فقال: {إلا المستضعفين من الرجال والنساء والولدان لا
~~يستطيعون حيلة ولا يهتدون سبيلا} [النساء: 98] [النساء: 98] الآية، فأخبر:
~~أن المستضعف الذي لا ms3968 يقدر على الخروج خارج من الوعيد.
# فإن وجبت الهجرة على رجل من بلد، ففتح ذلك البلد وصار دار إسلام.. لم تجب
~~عليه الهجرة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا هجرة بعد الفتح» وأراد به:
~~لا هجرة من مكة
# PageV12P098
# بعد أن فتحت، ولم يرد: أن الهجرة تنقطع من جميع البلاد بفتح مكة؛ بدليل
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تنقطع الهجرة حتى تنقطع التوبة، ولا
~~تنقطع التوبة حتى تطلع الشمس من مغربها» .
### | مسألة: الجهاد فرض على الكفاية وماذا لو كان في الأشهر الحرم؟
# ؟] : الجهاد فرض من فروض الكفاية منذ فرضه الله تعالى إلى وقتنا هذا.
~~فإذا قام به بعض المسلمين.. سقط الفرض عن الباقين.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: أنه كان فرضا على الأعيان في
~~أول الإسلام لقلتهم. والأول هو المشهور.
# وقال ابن المسيب: هو فرض على الأعيان في كل زمان.
# دليلنا: قوله تعالى:
# PageV12P099
# {لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر والمجاهدون في سبيل الله
~~بأموالهم وأنفسهم فضل الله المجاهدين بأموالهم وأنفسهم على القاعدين درجة
~~وكلا وعد الله الحسنى وفضل الله المجاهدين على القاعدين أجرا عظيما}
~~[النساء: 95] [النساء: 95] الآية، فمنها دليلان:
# أحدهما: أنه فاضل بين المجاهدين والقاعدين، والمفاضلة لا تكون إلا بين
~~جائزين.
# والثاني: قوله تعالى: {لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر
~~والمجاهدون في سبيل الله بأموالهم وأنفسهم فضل الله المجاهدين بأموالهم
~~وأنفسهم على القاعدين درجة وكلا وعد الله الحسنى وفضل الله المجاهدين على
~~القاعدين أجرا عظيما} [النساء: 95] [النساء: 95] ، فلو كان القاعد تاركا
~~لفرض.. لما وعد بالحسنى. ول: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج عام بدر
~~وأحد، وبقي ناس لم يخرجوا معه، فلم ينكر عليهم» . وقد: «كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يخرج بنفسه تارة، وتارة يبعث بالسرايا» . فدل على أنه ليس
~~بفرض على الأعيان. وبعث النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى بني لحيان، وقال:
~~«ليخرج من كل رجلين رجل، ويخلف الآخر الغازي في أهله وماله» . وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «أيكم خلف الخارج في أهله ms3969 وماله بخير.. كان له مثل نصف
~~أجر الخارج» . وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من جهز غازيا..
~~فقد غزا، ومن خلف غازيا في أهله وماله بخير.. فقد غزا» . ولأنا لو قلنا:
~~إنه فرض على الأعيان.. لانقطع الناس به عن معاشهم، فدخل الضرر عليهم.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : فإن دخل المشركون بلدا من بلاد
~~الإسلام.. وجب الجهاد على أعيان من يقرب عن ذلك البلد.
# PageV12P100
# أراد: وإن لم يجد زادا وراحلة. قال: ويجب الجهاد على أعيان من كان بعيدا
~~من ذلك البلد إذا وجد الزاد والراحلة، وهل يجب على أعيان من كان بعيدا من
~~ذلك البلد وإن لم يجدوا زادا ولا راحلة؟ فيه وجهان.
# أحدهما: يجب على أعيانهم؛ لقوله تعالى: {انفروا خفافا وثقالا} [التوبة:
~~41] [التوبة: 41] ، فيجب عليهم أن يتحركوا للقتال.
# والثاني: لا يجب عليهم؛ لأن عليهم مشقة عظيمة في ذلك، فلم يجب عليهم، كما
~~لا يجب عليهم الحج.
# إذا ثبت هذا: فإن الجهاد في سبيل الله كان محرما في الأشهر الحرم في أول
~~الإسلام، وفي البلد الحرام إلا إن ابتدئوا بالقتال.
# والدليل عليه: قوله تعالى: {يسألونك عن الشهر الحرام قتال فيه قل قتال
~~فيه كبير وصد عن سبيل الله} [البقرة: 217] [البقرة: 217] الآية، وقوله
~~تعالى: {فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة:
~~5] [التوبة: 5] الآية، وقوله تعالى: {ولا تقاتلوهم عند المسجد الحرام حتى
~~يقاتلوكم فيه} [البقرة: 191] [البقرة: 191] .
# ثم نسخ ذلك كله، فقال تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم
~~الآخر} [التوبة: 29] الآية [التوبة: 29] ، ولم يفرق. ول: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بعث خالد بن الوليد - رضي الله عنه - إلى الطائف في ذي
~~القعدة فقاتلهم، وسار إلى مكة ليفتحها من غير أن يبدؤوه بقتال» .
### | فرع: يستحب للإمام أن يكثر من الجهاد إذا توفرت أمور
# ] : ومتى علم الإمام في المسلمين قوة، وعددا، وقوة نية في القتال..
~~فالمستحب له: أن يكثر من الجهاد؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- سئل: أي الأعمال أفضل؟ فقال:
# PageV12P101
# " الإيمان بالله ورسوله، ثم جهاد ms3970 في سبيل الله» . وروى أبو هريرة - رضي
~~الله عنه -. أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «والذي نفسي بيده، لوددت
~~أن أقاتل في سبيل الله فأقتل، ثم أحيا، ثم أقتل، ثم أحيا، ثم أقتل، ثم
~~أحيا» ، فكان أبو هريرة، يقول ثلاثا: أشهد.
# وروى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «يا أبا سعيد، من رضي بالله ربا، وبالإسلام دينا، وبمحمد - صلى الله
~~عليه وسلم - نبيا.. وجبت له الجنة "، فقال: أعدها يا رسول الله، ففعل، ثم
~~قال: " وأخرى يرفع الله بها العبد مائة درجة في الجنة، ما بين كل درجتين
~~كما بين السماء والأرض " قال: وما هي يا رسول الله؟ قال: " الجهاد في سبيل
~~الله» وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - غزا سبعا وعشرين غزوة، وبعث
~~خمسا وثلاثين سرية» .
# PageV12P102
# وأقل ما يجزئ الإمام أن يغزو بنفسه أو بسراياه في السنة مرة؛ لأن الجهاد
~~يسقط ببذل الجزية، والجزية تجب في كل سنة مرة، فكذلك الجهاد، فإن دعت
~~الحاجة إلى القتال في السنة أكثر من مرة.. وجب ذلك.
# وإن علم الإمام في المسلمين قلة عدد، أو ضعفا في نياتهم، أو فيما يحتاجون
~~إليه.. جاز له أن يؤخر الجهاد أكثر من سنة إلى أن يكثر عددهم، وتقوى نياتهم
~~أو يوجد ما يحتاج إليه في القتال؛ لأن القصد بالقتال النكاية في العدو،
~~فإذا قاتلهم مع وجود هذه الأشياء.. لم يؤمن أن تكون النكاية في المسلمين.
### | مسألة: لا يجاهد عن غيره بعوض ولا بغير عوض
# ] : ولا يجوز أن يجاهد أحد عن غيره بعوض ولا بغير عوض. فإن فعل.. وقع
~~الجهاد عن المجاهد، ووجب عليه رد العوض؛ لأن الجهاد فرض على الكفاية، فإذا
~~حضر المجاهد الصف.. تعين عليه الجهاد بنفسه ولم يقع عن غيره، كما لو استأجر
~~شخصا يحج عنه من لم يحج عن نفسه.
### | مسألة: الجهاد على الرجال الأحرار دون غيرهم
# ] : ولا يجب على المرأة الجهاد؛ لقوله تعالى: {يا أيها النبي حرض
~~المؤمنين على القتال} [الأنفال: 65] [الأنفال: 65] ، وهذا خطاب ms3971 للذكور.
~~وروي: «أن عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها - قالت: سألت رسول الله: هل
~~على النساء جهاد؟ فقال - عليه الصلاة والسلام -: " جهادكن الحج " أو قال: "
~~حسبكن الحج» .
# PageV12P103
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى امرأة مقتولة، فقال: " ما
~~بالها تقتل وإنها لا تقاتل؟!» .
# ولا يجب الجهاد على الخنثى المشكل؛ لجواز أن يكون امرأة.
# ولا يجب الجهاد على العبد؛ لقوله تعالى: {وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم في
~~سبيل الله ذلكم خير لكم إن كنتم تعلمون} [التوبة: 41] [التوبة: 41] ،
~~والعبد لا مال له، ولقوله تعالى:
# PageV12P104
# {ليس على الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون حرج}
~~[التوبة: 91] [التوبة: 91] ، والعبد لا يجد ما ينفق. وروي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان إذا جاءه من يسلم ولم يعرفه قال له: " أحر أنت أو
~~عبد؟» ، فإن قال: حر.. بايعه على الإسلام والجهاد. وإن قال: عبد.. بايعه
~~على الإسلام فقط. «وروى عبد الله بن عامر قال: خرجنا مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في غزاة، فمررنا بقوم من مزينة، فتبعنا مملوك امرأة منهم،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - " أستأذنت مولاتك؟ "، فقال: لا. قال: "
~~إن مت.. لم أصل عليك، ارجع واستأذنها وأقرئها سلامي» ، فرجع العبد إليها
~~وأقرأها السلام من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأذنت له في الخروج،
~~ولأن الجهاد قربة يتعلق بقطع مسافة بعيدة، فلم يجب على العبد، كالحج. وفيه
~~احتراز من الهجرة؛ قال الشيخ أبو حامد: فإنها تجب على العبد؛ لأن الهجرة
~~عبادة هي قطع المسافة؛ لأن قطع المسافة هو أداء العبادة.
# ولا يجب الجهاد على من بعضه حر وبعضه عبد؛ لأنه ناقص بالرق، فهو كالقن.
### | فرع: لا يجب الجهاد على صغير ولا مجنون
# ] : ولا يجب الجهاد على صبي ولا مجنون؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام -:
~~«رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن
~~المجنون حتى يفيق» وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رد أنسا وابن
~~عمر، وعشرين من أصحابه؛
# PageV12P105
# استصغرهم» . ولأن الجهاد عبادة بدنية، ms3972 فلم تجب على الصبي والمجنون،
~~كالصلاة والصوم.
### | مسألة: لا جهاد على الأعمى وماذا لو كان في بصره أو جسده علة؟
# ؟] : ولا يجب الجهاد على الأعمى؛ لقوله تعالى: {ليس على الأعمى حرج ولا
~~على الأعرج حرج ولا على المريض حرج} [النور: 61] [النور: 61] ، ولم يختلف
~~أهل التفسير أنها في الفتح [وهي في سورة الفتح: 17] : نزلت في الجهاد.
~~ولقوله تعالى: {ليس على الضعفاء ولا على المرضى} [التوبة: 91] [التوبة: 91]
~~. قال ابن عباس: (أنا ضعيف وأمي ضعيفة يعني: أنا أعمى وأمي امرأة فلا حرج
~~علينا بترك الجهاد) . وروي: أنه لما نزل قوله تعالى: {لا يستوي القاعدون من
~~المؤمنين غير أولي الضرر والمجاهدون في سبيل الله} [النساء: 95] [النساء:
~~95] . قال ابن أم
# PageV12P106
# مكتوم: فضل الله المجاهدين علينا، فنزل قوله تعالى: {غير أولي الضرر}
~~[النساء: 95] ، فقال - عليه الصلاة والسلام -: " اكتبوها بين الكلمتين؛ بين
~~قوله تعالى: {لا يستوي القاعدون من المؤمنين} [النساء: 95] ، وبين قوله:
~~{والمجاهدون} [النساء: 95] . ولأن المقصود من الجهاد القتال، والأعمى ممن
~~لا يقاتل.
# ويجب الجهاد على الأعور؛ لأنه يدرك بالعين الواحدة ما يدركه البصير في
~~القتال.
# ويجب الجهاد على الأعشى وهو الذي لا يبصر بالليل ويبصر بالنهار لأنه يدرك
~~ما يدرك البصير في القتال.
# وإن كان في بصره سوء، فإن كان يدرك الشخص وما يتقيه من السلاح.. وجب عليه
~~الجهاد؛ لأنه يقدر على القتال. وإن كان لا يدرك الشخص وما يتقيه من
~~السلاح.. لم يجب عليه الجهاد؛ لأنه لا يقدر على الجهاد.
# ولا يجب الجهاد على الأعرج. قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (والأعرج
~~هو: المقعد) وقيل: هو الذي يعرج من إحدى رجليه. وهذا ينظر فيه: فإن كان
~~مقعدا ولا يمكنه الركوب والنزول، أو لم يكن مقعدا ولكن عرج في إحدى رجليه
~~بحيث
# PageV12P107
# لا يمكنه الركوب ولا النزول مسرعا ولا المشي مسرعا.. لم يجب عليه الجهاد؛
~~للآية. وإن كان عرجه يسيرا، كالذي يخمع، ويمكنه الركوب والنزول والمشي
~~مسرعا.. وجب عليه الجهاد؛ لأنه يتمكن من القتال.
# ولا يجب الجهاد على مقطوع اليد أو أشل اليد، ولا على من قطعت ms3973 أكثر أصابع
~~يده؛ لأنه لا يتمكن من القتال.
# وأما المريض: فإن كان مرضه ثقيلا.. لا يجب عليه الجهاد للآية، ولأنه لا
~~يقدر على القتال. وإن كان مرضا يسيرا، كالصداع اليسير والحمى اليسيرة.. وجب
~~عليه الجهاد؛ لأنه يقدر على القتال.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : فإن حضر الكفار.. وجب على المرأة والعبد
~~والأعمى والأعرج أن يتحركوا على أنفسهم ويدفعوا عن أنفسهم وعمن يحضرهم. ولا
~~يتصور الوجوب على الصبيان والمجانين بحال.
### | مسألة: وجود الزاد والراحلة وماذا لو كان معسرا وبذل له ذلك؟
# ؟] : وأما وجود الزاد والراحلة: فهل يعتبران في المجاهد؟
# قال الشيخ أبو إسحاق: إن كان القتال على باب البلد وحواليه.. لم يعتبرا
~~في حقه؛ لأنه لا يحتاج إليهما.
# وقال الشيخ أبو حامد: إن كان العدو منه على مسافة لا تقصر إليها الصلاة..
~~فلا يجب عليه الجهاد حتى يجد نفقة الطريق، ولا يعتبر فيه وجود الراحلة. وإن
~~كان بينه وبين العدو مسافة تقصر إليها.. فلا يجب عليه الجهاد حتى يجد نفقة
~~الطريق والراحلة فاضلا عن قوت عياله؛ لقوله تعالى: {ولا على الذين لا يجدون
~~ما ينفقون حرج} [التوبة: 91] [التوبة: 91] .
# PageV12P108
# وقوله: {ولا على الذين إذا ما أتوك لتحملهم قلت لا أجد ما أحملكم عليه}
~~[التوبة: 92] [التوبة: 92] .
# فإن كان معسرا، فبذل له الإمام ما يحتاج إليه من ذلك.. وجب عليه قبوله
~~ووجب عليه الجهاد؛ لأن ما بذله له.. حق له. وإن بذل له ذلك غير الإمام.. لم
~~يجب عليه قبوله؛ لأن عليه منة في ذلك.
### | مسألة: جهاد المدين
# حالا أو مؤجلا وماذا لو كان من المرتزقة؟] : وإن كان على الرجل دين..
~~نظرت: فإن كان الدين حالا.. لم يكن له أن يجاهد من غير إذن من له الدين؛
~~لما روى أبو قتادة: «أن رجلا قال: يا رسول الله، أرأيت إن قتلت في سبيل
~~الله صابرا محتسبا ألي الجنة؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " نعم
~~إلا الدين؛ بذلك أخبرني جبريل - عليه السلام -» ، فأخبر: أن الدين يمنع
~~الجنة، فعلم أنه يمنع الاستشهاد؛ فإذا منع الاستشهاد.. علم أن ms3974 جهاده ممنوع
~~منه. فإن استناب من يقضيه من مال له حاضر.. جاز له أن يجاهد من غير إذن
~~الغريم؛ لأنه يصل إلى حقه. وإن كان من مال غائب.. لم يجز له أن يجاهد من
~~غير إذن غريمه؛ لأنه قد يتلف المال فلا يصل الغريم إلى دينه.
# وإن كان الدين مؤجلا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له أن يجاهد من غير إذن الغريم، كما يجوز له أن يسافر
~~للتجارة والزيارة من غير إذنه.
# والثاني: ليس له أن يجاهد من غير إذنه، وهو المذهب؛ لأن القصد من الجهاد
# PageV12P109
# طلب الشهادة، والدين يمنع الاستشهاد، فلم يجز من غير إذن من له الدين.
# هذا نقل أصحابنا البغداديين، وقال الخراسانيون: إن كان الدين مؤجلا، فإن
~~كان لم يخلف وفاء.. فليس له أن يجاهد بغير إذن الغريم وجها واحدا. وإن خلف
~~وفاء.. فهل له أن يغزو بغير إذن الغريم؟ فيه وجهان.
# قالوا: وإن كان على أحد من المرتزقة دين مؤجل.. فهل له الخروج بغير إذن
~~الغريم إن لم يخلف وفاء للدين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له، كغير المرتزقة.
# والثاني: له ذلك؛ لأنه قد استحق عليه هذا الخروج بكتب اسمه في الديوان،
~~ولعله لا يمكنه أداء الدين إلا بما يأخذه من الرزق أو بما يصيب من المغنم.
### | مسألة: الجهاد بإذن الأبوين
# وإن كان لرجل أبوان مسلمان أو أحدهما.. لم يجز له أن يجاهد من غير إذن
~~المسلم منهما؛ لما روى أبو سعيد الخدري: «أن رجلا هاجر إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - من اليمن، فقال له النبي - عليه الصلاة والسلام -: " هجرت
~~الشرك وبقي هجرة الجهاد "، ثم قال له: " ألك أحد باليمن؟ " فقال أبواي،
~~فقال: " أذنا لك؟ " فقال لا، فقال: " مر إليهما فاستأذنهما، فإن أذنا لك..
~~فجاهد. وإن لم يأذنا لك.. فبرهما» .
# وروي: «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - ليبايعه على الجهاد
~~فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: " ألك أبوان؟ " قال: نعم، قال: "
~~ارجع، ففيهما فجاهد» وروي: «أن رجلا أتى
# PageV12P110
# النبي - صلى الله عليه وسلم - ليبايعه ms3975 على الجهاد، فقال: تركت أبوي
~~يبكيان، فقال له النبي - عليه الصلاة والسلام -: " ارجع إليهما، فأضحكهما
~~كما أبكيتهما» . «وروى ابن مسعود، قال: سألت النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أي الأعمال أفضل؟ فقال: " الصلاة لميقاتها " قلت: ثم ماذا؟ قال: " بر
~~الوالدين " قلت: ثم ماذا؟ قال: " الجهاد في سبيل الله» فدل على: أن بر
~~الوالدين مقدم على الجهاد.
# فإن خرج بغير إذنهما.. فله أن يرجع قبل أن يلتقي الزحفان، وإن التقيا..
~~ففيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: يجب عليه أن يرجع؛ لأن ابتداء السفر كان معصية، فالرجوع عنه أبدا
~~واجب.
# والثاني: ليس له أن يرجع؛ لأنه التزم الجهاد بحضوره التقاء الزحفين.
# وإن لم يكن له أبوان، وله جد وجدة مسلمان.. لزمه استئذانهما؛ لأنهما
~~يقومان مقام الأبوين في البر والشفقة.
# وإن كان له أب وجد وأم وجدة.. فهل يلزمه استئذان الجد مع الأب، واستئذان
~~الجدة مع الأم؟ فيه وجهان.
# PageV12P111
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأن الأب والأم يحجبان الجد والجدة عن الولاية
~~والحضانة.
# والثاني: وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق : أنه يلزمه استئذانهما؛ لأن وجود
~~الأبوين لا يسقط بر الجد والجدة ولا ينقص شفقتهما عليه.
# وإن كان الأبوان كافرين.. جاز له أن يجاهد من غير إذنهما؛ لأن عبد الله
~~بن عبد الله بن أبي ابن سلول كان يجاهد مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأبوه منافق يخذل الناس عن الخروج مع النبي - صلى الله عليه وسلم - ومعلوم
~~أنه كان لا يأذن له. ولأن الكافر متهم في الدين فلم يعتبر إذنه.
# وإن كان الأبوان مملوكين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له أن يجاهد من غير إذنهما؛ لأن المملوك لا إذن له في نفسه،
~~فلا يعتبر إذنه في حق غيره.
# والثاني: وهو قول الشيخ أبي إسحاق : أنه لا يجوز له أن يجاهد من غير
~~إذنهما؛ لأن الرق لا يمنع بره لهما، ولا شفقتهما عليه.
### | فرع: سفر الولد للتجارة والعلم بغير إذن الوالدين
# فرع: [جواز سفر الولد للتجارة والعلم الذي يحتاج إليه كالصلاة ونحوها
~~بغير إذن] : قال الشيخ أبو إسحاق: ms3976 وإن أراد الولد أن يسافر في تجارة أو طلب
~~علم.. جاز من غير إذن الأبوين؛ لأن الغالب من سفره السلامة.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا أراد الولد الخروج لطلب العلم..
~~نظر فيه:
# PageV12P112
# فإن كان يطلب ما يحتاج إليه لنفسه من العلم، كالطهارة والصلاة والزكاة،
~~وله مال ولم يجد ببلده من يعلمه ذلك.. فقد تعين عليه الخروج لتعلمه، وليس
~~للأبوين منعه منه.
# وأما ما لا يحتاج إليه لنفسه، كالعلم بأحكام النكاح ولا زوجة له،
~~وبالزكاة ولا مال له ونحو ذلك، فإن لم يكن ببلده من يعلمه ذلك.. فهذا النوع
~~من العلم فرض على الكفاية، وله أن يخرج لتعلم هذا العلم بغير رضا الأبوين.
~~فإن كان ببلده من يعلم هذا النوع.. فهل له أن يخرج لطلبه من غير إذن
~~الأبوين؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له ذلك؛ لأن هذا ليس بفرض عليه، فصار كالجهاد.
# والثاني: يجوز له أن يخرج بغير إذنهما؛ لأنه طاعة ونصرة للدين، ولا خوف
~~عليه في المسافرة لأجله، بخلاف الجهاد.
### | مسألة: رجوع الغريم والأبوين عن الإذن في الجهاد
# وماذا لو أحاط بهم العدو أو مرض؟] : وإن أذن له الغريم في الجهاد ثم رجع
~~الغريم، أو أذن له أبواه ثم رجعا، أو كانا كافرين ثم أسلما، فإن كان ذلك
~~قبل التقاء الزحفين.. وجب عليه أن يرجع؛ لأنه في هذه الحالة كما لو كان في
~~وطنه.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (إلا أن يخاف إن رجع تلفا.. فلا يرجع)
~~.
# قال: (وأحب أن يتوقى موضع الاستشهاد؛ لأنه يجاهد بغير إذن أبويه، فلا
~~ينبغي له أن يطلب الاستشهاد) .
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وكذلك إن خاف أن تنكسر قلوب المسلمين
~~لرجوعه.. فليس له أن يرجع بحال.
# وإن كان ذلك بعد التقاء الزحفين.. ففيه قولان:
# أحدهما: ليس له أن يرجع؛ لقوله تعالى: {ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا
~~لقتال أو متحيزا إلى فئة} [الأنفال: 16]
# PageV12P113
# [الأنفال: 16] الآية. وهذا ليس بمتحرف لقتال ولا متحيز إلى فئة، ولأن
~~رجوعه في هذه الحالة ربما كان سببا لهزيمة المسلمين، فلم ms3977 يكن له ذلك.
# والثاني: يجب عليه الرجوع؛ لأن طاعة الوالدين واجب والجهاد فرض، إلا أن
~~طاعة الوالدين أسبق، فكانت بالتقديم أحق.
# فإن أحاط بهم العدو.. جاز له الجهاد من غير إذن الوالدين، ومن غير إذن
~~الغريم؛ لأن ترك الجهاد في هذه الحال يؤدي إلى الهلاك.
# وإن مرض المجاهد مرضا يمنع وجود الجهاد عليه، أو عمي أو عرج، فإن كان قبل
~~التقاء الزحفين.. جاز له أن يرجع. وإن كان بعد التقاء الزحفين.. جاز له أن
~~يرجع أيضا على المشهور من المذهب. وخرج بعض أصحابنا الخراسانيين وجها آخر:
~~أنه ليس له أن يرجع، كما قلنا في أحد القولين في رجوع الغريم والأبوين بعد
~~التقاء الزحفين. والأول أصح؛ لأنه لا يمكنه الجهاد مع المرض والعمى والعرج،
~~بخلاف رجوع الغريم والأبوين.
### | فرع: الجهاد والغزو بإذن الإمام
# ] : ويكره الغزو بغير إذن الإمام أو الأمير من قبله؛ لأن الغزو على حسب
~~الحاجة؛ وهما أعلم بالحاجة إليه. ولا يحرم؛ لأن التغرير بالنفس يجوز في
~~الجهاد.
### | مسألة: توزيع الجيش وقواده
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " الأم ": (وأحب للإمام أن يبعث
~~إلى كل طرف من أطراف بلاد الإسلام جيشا، ويجعلهم بإزاء من يليهم من
~~المشركين، ويولي عليهم
# PageV12P114
# رجلا عاقلا دينا قد جرب الأمور؛ لأنه إذا لم يفعل ذلك.. فربما خرج عسكر
~~المشركين وأضروا بمن يليهم إلى أن يجتمع عسكر من المسلمين) هكذا حكى الشيخ
~~أبو حامد.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أنه يجب على الإمام أن يشحن ما يلي الكفار بجيوش
~~يكفون من يليهم.
# وإن احتيج إلى حفر خندق أو بناء حصن وأمكن الإمام ذلك.. استحب له أن
~~يفعله؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حفر الخندق حول المدينة» ،
~~ولأن المشركين ربما أغاروا على المسلمين على غفلة أو بيتوهم ليلا، فإن لم
~~يكن هناك خندق ولا حصن.. نكوا فيهم.
# ويبتدئ الإمام بقتال من يليه من الكفار؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا قاتلوا الذين يلونكم من الكفار} [التوبة: 123] [التوبة: 123] ، ولأن
~~ذلك أخف مؤنة، إلا أن يكون أبعد منهم ms3978 قوم من المشركين فيهم قوة وإن غفل عن
~~قتالهم.. اشتدت شوكتهم وخيف منهم، فحينئذ يبتدئ بقتالهم؛ لأنه موضع ضرورة.
# وقال في " الأم ": (وإذا غزا الإمام في هذا العام جهة.. غزا في العام
~~القابل جهة أخرى؛ ليعمهم بالنكاية، إلا أن يكون في جهة من الجهات عدو
~~شديد.. فيجوز له أن يقصده في كل عام؛ ليكسر قلوبهم) .
# فإذا أراد الإمام أن يغزو المشركين.. فإنه يغزو بكل قوم إلى من يليهم من
~~الكفار، ولا ينقل أهل الجهة إلى جهة أخرى؛ لأنهم بقتال من يليهم أخبر،
~~ولأنه أخف مؤنة، إلا أن يكون العدو في جهة من الجهات كبيرا شديد الشوكة،
~~وليس بإزائهم من المسلمين من يقوم بقتالهم، فحينئذ له أن ينقل إليهم قوما
~~من جهة أخرى؛ لأنه موضع ضرورة.
# PageV12P115
### | مسألة: عرض الجيش على الإمام قبل الخروج
# وماذا لو كان فيه تخذيل ونحوه؟] : وإذا أراد الإمام الخروج.. عرض الجيش،
~~ولا يجوز له أن يأذن بالخروج لمن ظهر منه تخذيل للمسلمين، أو إرجاف بهم، أو
~~من يعاون الكفار.
# ف (المخذل) : هو أن يقول: بالمشركين كثرة، وخيولهم جياد، وسلاحهم جيد،
~~ولا طاقة لنا بهم؛ لأنه يجبن الناس إذا سمعوا ذلك.
# و (الإرجاف) : هو أن يقول: وراء المشركين مدد ونصرة، ووراءهم كمين وما
~~شاكله.
# و (العون) : هو أن ينقل أخبار المسلمين إلى المشركين، ويوقفهم على
~~عوراتهم؛ لقوله تعالى: {وقيل اقعدوا مع القاعدين} [التوبة: 46] {لو خرجوا
~~فيكم ما زادوكم إلا خبالا} [التوبة: 47] [التوبة: 46 - 47] يعني: ضررا
~~وفسادا. و: {ولأوضعوا خلالكم} [التوبة: 47] [التوبة: 47] قيل: لأوقعوا
~~بينكم الخلاف. وقيل: لأسرعوا في تفريق جمعكم.
# فإن قيل: فقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يخرج معه عبد الله بن أبي
~~بن سلول وهو رأس المنافقين وكان مخذلا؟
# فالجواب: أنه كان مع النبي - صلى الله عليه وسلم - عدد كثير من الصحابة
~~الأبرار الأتقياء لا يلتفتون إلى تخذيله، بخلاف غير النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. ولأن الله تعالى كان يطلع النبي - صلى الله عليه وسلم - على كيد
~~المنافقين وتخذيلهم فلا يستضر به، بخلاف غيره.
### | فرع: ms3979 لا يستعين إمام المسلمين بالكفار
# ] : ولا يجوز للإمام أن يستعين بالكفار على قتال الكفار من غير ضرورة؛
~~لما «روي عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: خرجت مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في بعض غزواته، فلما بلغ في
# PageV12P116
# موضع كذا.. لقينا رجل من المشركين موصوفا بالشدة، فقال للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: أقاتل معك؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أنا لا
~~أستعين برجل من المشركين "، قالت: فأسلم وانطلق معنا» .
# وإن دعت إلى ذلك حاجة؛ بأن يكون في المسلمين قلة، ومن يستعين به من
~~الكفار يعلم منه حسن نية في المسلمين.. جاز له أن يستعين به؛ لما روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - استعان بصفوان بن أمية وهو مشرك على قتال
~~هوازن، واستعار منه أدرعه» ؛ لأنه كان له فيه حسن نية في المسلمين؛ بدليل:
~~ما روي: أنه لما ولى المسلمون في قتال هوازن.. سمع رجلا يقول: غلبت هوازن
~~وقتل محمد، فقال صفوان: بفيك الحجر، لرب من قريش أحب إلينا من رب من هوازن.
~~وأراد بالرب هاهنا: المالك. وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استعان
~~بقوم من يهود بني قينقاع، فرضخ لهم ولم يسهم» .
# PageV12P117
### | فرع: استئجار الكفار للقتال والإذن بخروج النساء ومن اشتد من الصبيان
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ويستأجر الكافر من مال لا مالك له
~~بعينه، وهو سهم النبي - صلى الله عليه وسلم - وإنما كان كذلك؛ لأن الجهاد
~~لا يقع له. وفي القدر الذي يستأجر به وجهان:
# أحدهما: لا يجوز أن تبلغ الأجرة سهم الراجل؛ لأنه ليس من أهل فرض الجهاد
~~فلا يبلغ سهم راجل، كالصبي والمرأة.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه يجوز أن تبلغ به سهم الراجل؛ لأنه عرض في
~~الإجارة، فجاز أن يبلغ به سهم الراجل، كالإجارة في سائر الإجارات.
# إذا ثبت هذا: فإنه لا يفتقر في الإجارة هاهنا إلى بيان المدة ولا العمل؛
~~لأن القتال لا ينحصر، فعفي عن ذلك لموضع الحاجة.
# فإن لم يكن قتال. لم يستحق الكافر شيئا. وإن كان هناك قتال، فإن ms3980 قاتل
~~الكافر.. استحق، وإن لم يقاتل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يستحق شيئا؛ لأنه لم يفعل ما استؤجر عليه.
# PageV12P118
# والثاني: يستحق؛ لأن الاستحقاق هاهنا بالحضور، وقد حضر.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن أكره الإمام الكفار على أن
~~يقاتلوا معه، فقاتلوا معه.. استحقوا أجرة المثل، كما لو أكرهوا على سائر
~~الأعمال) . ويجوز للإمام أن يأذن للنساء بالخروج معه ولمن اشتد من الصبيان؛
~~لأن فيهم معونة. ولا يأذن للمجانين؛ لأنه لا معونة لهم؛ لأنه يعرضهم
~~للهلاك. ويتعاهد الخيل، ولا يأذن بإخراج الفرس الكبير ولا الصغير ولا
~~الكسير ولا المهزول؛ لأنه لا فائدة بحضورهم.
### | فرع: أخذ الميثاق على المقاتلين وبعث العيون وعقد الرايات ونحوه
# ] : ويأخذ الإمام البيعة على الجيش أن لا يفروا؛ لما روى جابر، قال: «كنا
~~يوم الحديبية ألفا وأربعمائة رجل، فبايعنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- على: أن لا يفروا، ولم نبايعه على الموت» .
# ويوجه الطلائع، ومن يتجسس أخبار الكفار؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال يوم الخندق: " من يأتيا بخبر القوم؟ " فقال الزبير: أنا،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " إن لكل نبي حواريا، وإن حواري
~~الزبير» . والحواري: الناصر، وإنما سمي بذلك؛
# PageV12P119
# لأن حواري عيسى ابن مريم - صلى الله عليه وسلم - كانوا الحواريين؛ وهم
~~الذين يبيضون الثياب.
# ويستحب أن يخرج يوم الخميس؛ ل: «أن أكثر أسفار النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يخرج فيها يوم الخميس» ، ويعقد الرايات ويجعل تحت كل راية
~~عريفا؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل ذلك يوم الفتح) ، ويدخل
~~دار الحرب على هيئة الحرب؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل ذلك) .
~~ولأنه أبلغ في الإرهاب.
### | مسألة: الدية في قتل الكفار باعتبار بلوغ الدعوة وعدمه
# ] : وإذا غزا الإمام قوما من الكفار.. نظرت: فإن كانوا لم تبلغهم الدعوة؛
~~بأن لم يعلموا أن الله بعث محمدا - صلى الله عليه وسلم - رسولا إلى خلقه،
~~وأظهر المعجزات الدالة على صدقه، وأنه يدعو إلى الإيمان بالله.. قال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا أعلم أن ms3981 أحدا لم
# PageV12P120
# يبلغه هذا الأمر إلا أن يكون قوم وراء الترك لم يعلموا، فإن وجد قوم
~~كذلك.. لم يجز قتالهم حتى يدعوهم إلى الإسلام؛ لأنهم لا يلزمهم الإسلام قبل
~~العلم ببعث الرسول، فإن قتل منهم إنسان قبل ذلك.. ضمن بالدية والكفارة.
# وقال أبو حنيفة: (لا دية فيه ولا كفارة) ؛ لأن الخلق عنده محجوجون
~~بعقولهم قبل بعث الرسل وعندنا ليسوا بمحجوجين قبل بعث الرسل.
# والدليل عليه: قوله تعالى: {وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا} [الإسراء:
~~15] [الإسراء: 15] ، ولأنه ذكر بالغ محقون الدم، فكان مضمونا، كالمسلم.
# إذا ثبت هذا: فقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (إن كان يهوديا أو
~~نصرانيا.. ففيه ثلث دية المسلم، وإن كان مجوسيا.. ففيه ثلثا عشر دية
~~المسلم. وإن لم يعرف دينه، أو كان من عبدة الأوثان.. ففيه دية المجوسي) .
# قال أبو إسحاق: إنما أوجب الشافعي في اليهودي والنصراني ثلث دية المسلم
~~إذا كان من أولاد من غير التوراة والإنجيل وبدلها، فأما إذا كان من أولاد
~~من لم يغيرها ولم يبدلها.. ففيه دية المسلم؛ لقوله تعالى: {ومن قوم موسى
~~أمة يهدون بالحق وبه يعدلون} [الأعراف: 159] [الأعراف: 159] وأراد به: من
~~لم يغير ولم يبدل. والأول أصح، وقد مضى ذلك في (الجنايات) .
# وإن كان الكفار ممن بلغتهم الدعوة.. فالمستحب للإمام: أن لا يقاتلهم حتى
~~يدعوهم إلى الإسلام؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعلي -
~~رضي الله عنه - يوم خيبر: " إذا نزلت بساحتهم.. فادعهم إلى الإسلام،
~~وأخبرهم بما يجب عليهم؛ فوالله: لأن يهدي الله بهداك رجلا واحدا.. خير لك
~~من حمر النعم» . فإن قاتلهم قبل أن
# PageV12P121
# يدعوهم إلى الإسلام.. جاز؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أغار على
~~بني المصطلق وهم غافلون» ولأن الدعوة قد بلغتهم وإنما عاندوا.
# وإذا قاتل الإمام الكفار، فإن كانوا ممن لا كتاب لهم ولا شبهة كتاب، كمن
~~يعبد الأوثان والشمس والقمر والنجوم.. فإن يقاتلهم إلى أن يسلموا؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله،
~~وأن محمدا ms3982 رسول الله. فإذا قالوها.. عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها»
~~.
# وإن كانوا ممن لهم كتاب، كاليهود والنصارى، أو ممن لهم شبهة كتاب
~~كالمجوس.. قاتلهم إلى أن يسلموا أو يبذلوا الجزية؛ لقوله تعالى: {قاتلوا
~~الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر} [التوبة: 29] الآية [التوبة: 29]
~~.
### | فرع: الاستنصار بالضعفة والتحريض على القتال والدعاء والتكبير عند لقاء العدو
# ] : قال الشيخ أبو إسحاق: ويستحب الاستنصار بالضعفاء؛ لما روي: «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: ائتوني بضعفائكم؛ فإنما ترزقون وتنصرون
~~بضعفائكم» .
# PageV12P122
# وقال: ويستحب أن يدعو عند التقاء الصفين؛ لما روى أنس: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان إذا دعا قال: " اللهم أنت عضدي وناصري، وبك أقاتل» .
~~وروى أبو موسى: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا خاف قال: " اللهم
~~إني أجعلك في نحورهم، وأعوذ بك من شرورهم» .
# ويستحب أن يحرض الجيش على القتال؛ لما روى أبو هريرة: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: " يا معشر الأنصار، هذه أوباش قريش، إذا لقيتموهم
~~غدا.. فاحصدوهم» «وروى سعد، قال: نثل لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يوم أحد كنانته وقال: " ارم فداك أبي وأمي» ، وقيل: إن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يقل ذلك إلا لسعد.
# ويستحب أن يكبر عند لقاء العدو؛ لما روى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - غزا خيبر فلما رأى القرية.. قال: " الله أكبر، خربت خيبر» .
# PageV12P123
# ولا يرفع الصوت بالتكبير؛ لما روى أبو موسى، قال: كان الناس في غزاة،
~~فأشرفوا على واد، فجعلوا يكبرون ويهللون ويرفعون أصواتهم بذلك، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أيها الناس، إنكم لا تدعون أصم ولا غائبا، إنما
~~تدعون سميعا قريبا إنه معكم» وفي رواية أخرى: " أقرب إليكم من حبل الوريد
~~".
### | مسألة: حالات وجوب مصابرة المسلمين
# ] : وإذا التقى المسلمون والمشركون وقاتلوهم.. نظرت: فإن كان عدد
~~المشركين مثلي عدد المسلمين أو أقل منهم ولم يخف المسلمون بقتالهم.. وجب
~~عليهم مصابرتهم؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم الذين كفروا
~~زحفا فلا تولوهم الأدبار} [الأنفال: ms3983 15] [الأنفال: 15] . فأوجب على
~~المسلمين مصابرة المشركين في هذه الآية على العموم، ثم خص هذا العموم في
~~آية أخرى، فقال تعالى: {إن يكن منكم عشرون صابرون يغلبوا مائتين وإن يكن
~~منكم مائة يغلبوا ألفا من الذين كفروا بأنهم قوم لا يفقهون} [الأنفال: 65]
~~[الأنفال: 65] . فأوجب على كل مسلم مصابرة عشرة من الكفار، وكان ذلك في أول
~~الإسلام؛ حيث كان المسلمون قليلا، فشق ذلك على المسلمين، فنسخ ذلك بآية
~~أخرى، فقال تعالى: {الآن خفف الله عنكم وعلم أن فيكم ضعفا فإن يكن منكم
~~مائة صابرة يغلبوا مائتين وإن يكن منكم ألف يغلبوا ألفين بإذن الله والله
~~مع الصابرين} [الأنفال: 66] [الأنفال: 66] ، فأوجب على المسلم مصابرة
~~الاثنين، واستقر الشرع على ذلك؛ بدليل: ما روي عن ابن عباس أنه قال: (من فر
~~من ثلاثة.. فلم يفر، ومن فر من اثنين.. فقد فر) وأراد: من فر من ثلاثة..
~~فلم يفر الفرار المذموم في القرآن. ومن فر من
# PageV12P124
# اثنين.. فقد فر الفرار المذموم في القرآن.
# فإن قيل: فصيغة الآية صيغة الخبر، فكيف جعلتموها أمرا؟
# فالجواب: أن الخبر من الله عما يقع بالشرط لا يجوز أن يقع بخلاف ما أخبر
~~به، وقد يوجد الواحد من الكفار يغلب الاثنين والثلاثة والعشرة من المسلمين،
~~فدل على: أنها أمر بلفظ الخبر. ولأن الله تعالى قال: {الآن خفف الله عنكم}
~~[الأنفال: 66] [الأنفال: 66] والتخفيف يقع في الأمر لا في الخبر.
# ومن تعين عليه فرض الجهاد.. فلا يجوز له أن يولي إلا في حالتين:
# أحدهما: أن يولي متحرفا للقتال؛ وهو: أن يرى المصلحة في الانتقال من موضع
~~ضيق إلى موضع متسع، أو من موضع متسع إلى موضع ضيق وما أشبهه؛ لقوله تعالى:
~~{إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة} [الأنفال: 16] [الأنفال: 16] وروي عن
~~ابن مسعود، أنه قال: «لما ولى المسلمون يوم حنين.. بقي مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ثمانون نفسا، فنكصنا على أعقابنا قدر أربعين خطوة، ثم قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أعطني كفا من تراب " فأعطيته، فرماه في
~~وجوه المشركين، فقال لي: ms3984 " اهتف بالمسلمين " فهتفت بهم، فأقبلوا شاهرين
~~سيوفهم» . وإنما ولوا متحرفين للقتال من مكان إلى مكان.
# والثاني: أن يولي متحيزا إلى فئة ليعود معهم؛ لقوله تعالى: {أو متحيزا
~~إلى فئة} [الأنفال: 16] [الأنفال: 16] وسواء كانت الفئة قريبة منه أو بعيدة
~~مسيرة يومين أو أكثر؛ لعموم الآية، ولما روي عن ابن عمر: أنه قال: «كنت في
~~سرية من سرايا النبي - صلى الله عليه وسلم - فحاص الناس حيصة عظيمة، وكنت
~~فيمن حاص، فلما فررنا.. قلت: كيف نصنع وقد فررنا من الزحف، وبؤنا بغضب
~~ربنا؟ فجلسنا لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل صلاة الفجر، فلما
~~خرج.. قمنا إليه، فقلنا: نحن الفرارون، فقال: " لا، بل أنتم العكارون ".
~~فدنونا فقبلنا يده، فقال: " أنا فئة المسلمين» يروى هذا: (فجاض القوم)
~~بالجيم والضاد
# PageV12P125
# المعجمة، ويروى: بالحاء والصاد غير المعجمة.
# ويروى عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: «أنا فئة كل مسلم» وهو بالمدينة
~~وجيوشه بالآفاق.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وإن كان هربه على غير هذا المعنى..
~~خفت عليه إلا أن يعفو الله تعالى أن يكون باء بغضب من الله) وهذا صحيح؛ إذا
~~تعين عليه فرض الجهاد وولى غير متحرف لقتال ولا متحيز إلى فئة.. فقد أثم
~~وارتكب كبيرة؛ لما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الكبائر سبع: أولهن الشرك بالله، وقتل النفس بغير حقها وأكل الربا، وأكل
~~مال اليتيم بدارا أن يكبروا، وفرار يوم الزحف، ورمي المحصنات، والانتقال
~~إلى الأعراب» . وهذا تصريح من الشافعي، بأن مذهبه
# PageV12P126
# كمذهب أصحاب الحديث؛ أن من ارتكب كبيرة.. فقد أثم، ولكن الله إن شاء
~~عاقبه وإن شاء عفا عنه. وقالت المعتزلة: من ارتكب كبيرة. استوجب النار،
~~ويكون مخلدا، ولا يجوز أن يعفوا الله عنه. وهذا موضعه في أصول الدين.
# ومن تعين عليه الجهاد، وغلب على ظنه: أنه إن لم يفر هلك.. فلا خلاف: أنه
~~لا يلزمه الفرار؛ لأن التغرير بالنفس جائز في الجهاد، ولكن: هل يجوز له أن
~~يولي غير متحرف لقتال ولا متحيز إلى فئة؟ فيه وجهان. ms3985
# أحدهما: لا يجوز له ذلك؛ لقوله تعالى: {ومن يولهم يومئذ دبره} [الأنفال:
~~16] [الأنفال: 16] الآية: ولم يفرق.
# والثاني: يجوز له ذلك؛ لقوله تعالى: {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة
~~وأحسنوا إن الله يحب المحسنين} [البقرة: 195] [البقرة: 195] ، وفي بقائه
~~على القتال تهلكة لنفسه.
# وإن زاد عدد المشركين على مثلي عدد المسلمين.. لم يجب على المسلمين
~~مصابرتهم؛ لأن الله تعالى لما أوجب على الواحد مصابرة الاثنين.. دل على:
~~أنه لا يجب عليه مصابرة ما زاد عليهما. ولما رويناه عن ابن عباس. فإن علم
~~المسلمون أنهم إذا ثبتوا لقتالهم غلبوا الكفار أو ساووهم، ولم يخشوا منهم
~~القتل ولا الجراح ... فالمستحب لهم: أن يثبتوا لقتالهم؛ لأنهم إذا
~~انهزموا.. اشتدت شوكة الكفار. وإن غلب على ظن المسلمين أنهم إن ثبتوا
~~لقتالهم هلكوا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمهم الهرب منهم؛ لقوله تعالى: {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة
~~وأحسنوا إن الله يحب المحسنين} [البقرة: 195] [البقرة: 195] .
# PageV12P127
# والثاني: لا يلزمهم الهرب منهم؛ لما روي: «أن رجلا قال: يا رسول الله،
~~أرأيت لو انغمست في المشركين فقاتلت فقتلت، ألي الجنة؟ فقال: " نعم، إن
~~قاتلت وأنت مقبل غير مدبر» . فانغمس الرجل في صف المشركين، فقاتل حتى قتل،
~~ومعلوم أن الواحد من المسلمين إذا انغمس في صف المشركين أنه يهلك، فدل على
~~أنه يجوز.
# فعلى هذا: يجوز لهم الفرار.
### | فرع: جواز الفرار من اثنين إذا طلباه للقتال
# ] : وإن لقي رجل من المسلمين رجلين من المشركين، فإن طلباه للقتال.. جاز
~~له أن يفر منهما؛ لأنه غير متأهب للقتال.. وإن طلبهما للقتال.. فهل له أن
~~يفر منهما؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز له أن يفر منهما؛ لأن فرض الجهاد في الجماعة دون الانفراد.
# والثاني: لا يجوز له أن يفر منهما؛ لأنه مجاهد لهما حيث ابتدأهما
~~بالقتال.
### | مسألة: استحباب توقي قتل الأب والرحم المحرم المشرك
# إذا كان للمسلم أب مشرك.. فيستحب له أن يتوقى قتله؛ لقوله تعالى: {وإن
~~جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما وصاحبهما في الدنيا
~~معروفا} [لقمان: 15] [لقمان: 15] فأمره بمصاحبتهما بالمعروف ms3986 عند دعائهما له
~~إلى الشرك، وقتلهما ليس من المصاحبة بالمعروف. ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لأبي بكر حين أراد قتل ابنه: «دعه يتولى
# PageV12P128
# قتله غيرك» وكذلك قال لأبي حذيفة حين أراد قتل أبيه".
# فإن سمعه يسب الله ورسوله.. لم يكره له قتله؛ لما روي: «أن أبا عبيدة بن
~~الجراح سمع أباه يسب النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقتله، ولم ينكر عليه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -» .
### | مسألة: لا تقتل نساء الكفار إذا لم يقاتلن ولا الذراري
# ] : ولا يجوز قتل نساء الكفار ولا صبيانهم إذا لم يقاتلوا؛ لما روى ابن
~~عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن قتل النساء والولدان» ووجد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، امرأة مقتولة في بعض غزواته، فقال: «ما بال
~~هذه تقتل وإنها لا تقاتل؟» .
# PageV12P129
# ولا يجوز قتل الخنثى المشكل إذا لم يقاتل؛ لجواز أن يكون امرأة.
# فإن قتلهم قاتل.. لم يجب عليه الضمان؛ لأنهم مشركون لا أمان لهم ولا ذمة.
# فإن قاتلوا.. جاز قتلهم؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر
~~بامرأة مقتولة يوم حنين فقال: "من قتل هذه؟ " فقال رجل: أنا يا رسول الله،
~~غنمتها فأردفتها خلفي، فلما رأت الهزيمة فينا.. أهوت إلى قائم سيفي لتقتلني
~~فقتلتها، فلم ينكر عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -» ولأنه إذا جاز قتلهن
~~إذا قاتلن وهن مسلمات.. فلأن يجوز قتلهن إذا قاتلن وهن مشركات أولى.
# وإن أسر منهم مراهق وشك فيه، هل هو بالغ أم لا.. كشف عن مؤتزره، فإن كان
~~قد نبت على عانته الشعر الخشن.. فحكمه حكم البالغ على ما يأتي ذكره. وإن
~~كان لم ينبت.. فحكمه حكم الصبي؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~حكم سعدا في بني قريظة، فقال سعد: فكشفنا عن مؤتزرهم، فمن أنبت. قتلناه،
~~ومن لم ينبت.. جعلناه في الذرية، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "حكمت
~~فيهم بحكم الله من فوق سبعة أرقعة» والأرقعة: السماوات، واحدها رقيع.
# وفي بعض الروايات: «من فوق سبع سماوات» ms3987 .
# PageV12P130
### | مسألة: لا يقتل شيوخهم إلا عند القتال أو التدبير له وجرت السنة بعدم قتل الرسل
# ] : وأما شيوخ الكفار: فإن كان منهم قتال.. فهم كالشبان، وإن كان لا قتال
~~منهم ولكن فيهم رأي وتدبير في الحرب.. فهم كالشباب ويجوز قتلهم؛ لما روي:
~~«أن دريد بن الصمة قتل يوم حنين، وكان يومئذ ابن مائة وخمس وخمسين سنة،
~~وكان له رأي في الحرب، وإنما أحضرته هوازن ليدبر لهم الحرب، وكان أمير
~~هوازن مالك بن عوف، وقد أحضر النساء والذراري والأموال خلف العسكر، فقال له
~~دريد: أخر هذه الذراري، والأموال أصعدها إلى الجبل، فإن كانت لنا..
~~أنزلناها، وإن كانت علينا.. لم تؤخذ. فقال له مالك بن عوف: لا، إن العرب
~~تقاتل على الأهل والمال أشد. فقال دريد: تبا لك مع هذا التدبير. وتركه
~~وانصرف وصعد الجبل، فلما ولت هوازن وأخذ نساؤهم وأموالهم وذراريهم.. قال
~~دريد في ذلك.
# أمرتهم أمري بمنعرج اللوى ... فلم يستبينوا الرشد إلا ضحى الغد
# فكان الناس يمرون به ويقول لمن معه: من هذا؟ فيخبره، فمر به رجل فقال: من
~~هذا؟ فقال: فلان بن فلان، فقال: إنه قاتلي، فجاءه الرجل ليقتله، فقال: من
~~أنت؟ فقال: أنا فلان بن فلان، فقال له: إذا رجعت إلى أمك فقل لها: قتلت
~~دريد بن الصمة وإنه قد أعتق أربعة من أحمائك، ولم ينكر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، قتله» .
# وإن لم يكن فيهم رأي ولا قتال في الحرب.. ففيهم وفي أصحاب الصوامع
~~والرهبان قولان:
# PageV12P131
# أحدهما: لا يجوز قتلهم وبه قال أبو حنيفة لما روى ابن عباس: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: "لا «تقتلوا المرأة ولا أصحاب الصوامع» وروي ذلك
~~عن أبي بكر؛ لأنهم ممن لا يقاتل فلم يجز قتلهم، كالنساء.
# والثاني: يجوز قتلهم؛ لقوله تعالى: {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم}
~~[التوبة: 5] [التوبة: 5] ، ولم يفرق.
# وروى سمرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اقتلوا شيوخ المشركين
~~واستحيوا شرخهم» .
# وأراد ب (شرخهم) : أحداثهم الذين لم يبلغوا. ولأنه كافر ذكر مكلف حر
~~حربي، فجاز قتله، كما لو ms3988 كان له رأي.
# ولا يقتل رسولهم؛ لما روى ابن مسعود: «أن رجلين أتيا النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، رسولين
# PageV12P132
# لمسيلمة الكذاب لعنه الله، فقال لهما: "أتشهدان أني رسول الله؟ " فقالا:
~~نشهد أن مسيلمة رسول الله. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "لو كنت
~~قاتلا رسولا.. لضربت أعناقكما» فجرت السنة أن لا يقتل الرسل.
### | مسألة: تترس الكفار بمن لا يقتل
# إذا تترس المشركون بأطفالهم ونسائهم، فإن كان بالمسلمين حاجة إلى رميهم،
~~بأن كان ذلك في حال التحام القتال، وخاف المسلمون إن لم يرموهم غلبوهم..
~~جاز للمسلمين رميهم، ولكن يقصد بالرمي المتترس دون المتترس به.
# وإن كان يعلم أنه لا يصل إلى المتترس إلا بأن يقتل المتترس به.. جاز
~~قتله؛ لأنا لو منعناه من ذلك.. لأدى إلى تعطيل الجهاد، وظفر المشركون
~~بالمسلمين.
# وإن لم يكن بالمسلمين حاجة إلى رميهم وقتالهم.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: يكره لهم الرمي؛ لأن فيه قتل النساء والصبيان بغير
~~ضرورة، ولا يحرم ذلك؛ لأنهم لا يقصدون قتلهم.
# ومن أصحابنا من قال فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز قتلهم؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن قتل النساء والولدان» . ولأنهم لا حاجة بهم إلى ذلك.
# PageV12P133
# والثاني: يجوز رميهم؛ لأنا لو منعنا من ذلك.. منعنا من الجهاد، فأدى إلى
~~الظفر بالمسلمين. هذا نقل الشيخ أبي حامد.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا لم يكن ضرورة إلى رميهم.. فهل يكره
~~رميهم؟ فيه قولان.
# فأما إذا تترس المشركون بمن معهم من أسارى المسلمين: فهل يجوز رميهم
~~للمسلمين؟ نظرت: فإن لم يكن بالمسلمين حاجة إلى رميهم؛ بأن كان ذلك في غير
~~التحام القتال.. لم يجز لهم رميهم؛ لأنه لا حاجة بهم إلى ذلك. فإن رمى مسلم
~~إليهم وقتل مسلما.. وجب عليه القود والكفارة؛ لأنه قتل مسلما لغير ضرورة.
# وإن دعت الحاجة إلى قتالهم؛ مثل أن يكون في حال التحام القتال، أو خاف
~~المسلمون إن لم يقاتلوهم غلبوهم.. جاز رميهم، ويتوقون المسلمين ما أمكنهم،
~~ويقصدون رمي المشركين دون المسلمين؛ لأن حفظ ms3989 من معنا من المسلمين أولى من
~~حفظ من معهم.
# وكل موضع قلنا: (يجوز رميهم) فرماهم مسلم وقتل المسلم الذي تترسوا به..
~~فلا يجب على الرامي القصاص؛ لأنا قد جوزنا له الرمي.
# قال الشافعي، - رحمه الله - في موضع: (وعليه الكفارة) . وقال في موضع:
~~(عليه الدية والكفارة) واختلف أصحابنا فيه.
# فقال المزني: هي على اختلاف حالين:
# فالموضع الذي قال فيه: (عليه الكفارة) إذا لم يعلم أنه مسلم، فرماه فقتله
~~فبان مسلما.
# والموضع الذي قال: (عليه الكفارة والدية) إذا رماه وعرف أنه مسلم.
# وقال أبو إسحاق: هي على اختلاف حالين آخرين غير هذين:
# فحيث قال: (عليه الكفارة والدية) إذا قصده بالرمي.
# PageV12P134
# وحيث قال: (عليه الكفارة) إذا لم يقصده بالرمي.
# ومن أصحابنا من قال فيه قولان:
# أحدهما: يجب عليه الكفارة والدية؛ لأنه غير مفرط في المقام بين المشركين.
# والثاني: عليه الكفارة، ولا دية عليه لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أنا
~~بريء من كل مسلم مع مشرك قيل: لم يا رسول الله؟ قال: لا تراءى ناراهما»
~~ولأن الرامي مضطر إلى الرمي. هذا ترتيب أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إن أمكن المسلمين قصد المتترس واتقاء
~~المتترس به.. جاز قتالهم، ويتوقون المتترس به حسب جهدهم. وإن لم يمكنهم قصد
~~المتترس إلا بقصد المتترس به.. لم يجز قصد الترس بحال سواء كانت ضرورة أو
~~لم تكن. فلو قصده وقتله.. فهل يجب عليه القود؟ بنيناه على من أكرهه السلطان
~~على القتل ظلما فإن قلنا يجب هناك القود.. فهاهنا أولى. وإن قلنا هناك: لا
~~يجب القود.. فهاهنا قولان. والفرق: أنه هناك ملجأ إلى القتل وهاهنا غير
~~ملجأ؛ لأنه قد كان يمكنه الهرب.
# وإذا تترسوا بأهل الذمة، أو بمن بيننا وبينه أمان.. فحكمهم حكم المسلمين
~~إذا تترسوا بهم في جواز الرمي وفي الدية والكفارة.
### | مسألة: محاصرة المشركين في بلادهم
# ] : يجوز للإمام أن يحاصر المشركين في بلد أو حصن؛ لقوله تعالى:
~~{واحصروهم} [التوبة: 5] [التوبة: 5] ول: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~حاصر أهل الطائف» .
# وأما رميهم بالمنجنيق والحيات والعقارب، وتغريقهم بالماء، ms3990 وتحريقهم
~~بالنار
# PageV12P135
# وغير ذلك مما يعمهم بالقتل، والهجم عليهم ليلا، فإن لم يكن معهم أسارى من
~~المسلمين.. جاز له ذلك وإن كان فيهم نساء وأطفال؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نصب المنجنيق على أهل الطائف» وإن كانوا لا يخلون من نساء
~~وأطفال. وروى ابن عباس: «أن الصعب بن جثامة سأل النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، عن المشركين يبيتون وفيهم النساء والصبيان، فقال: "إنهم منهم» .
# وإن كان فيهم أسارى من المسلمين.. فهل يجوز رميهم بهذه الأشياء؟ ينظر من
~~ذلك.
# فإن كان الإمام مضطرا إلى ذلك؛ مثل أن يخشى إن لم يرمهم غلبوا المسلمين..
~~جاز رميهم؛ لأن استبقاء من معنا من المسلمين أولى من استبقاء من معهم.
# وإن لم يكن مضطرا إلى ذلك، فإن كان المسلمون الذين معهم قليلا، كالواحد
~~والثلاثة والجماعة الذين يقل عددهم فيما بينهم.. جاز رميهم؛ لأنه ليس
~~الغالب أن الحجر يصيب المسلمين دونهم. وإن كان عدد المسلمين مثل عدد
~~المشركين أو أكثر منهم. لم يجز رميهم؛ لأن الغالب أنه يصيب المسلمين. هذا
~~نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إن لم يكن فيهم أسارى من المسلمين، فإن
~~دعت إلى ذلك ضرورة، أو كان الفتح لا يحصل إلا بذلك.. جاز رميهم من غير
~~كراهية، وإلا.. كره ولم يحرم.
# PageV12P136
# وإن كان فيهم أسارى من المسلمين، فإن دعت إلى ذلك ضرورة، أو كان الفتح لا
~~يحصل إلا بذلك.. جاز رميهم بالمنجنيق والنار. وإن لم يكن هناك ضرورة ويحصل
~~الظفر بغير ذلك.. فهل يجوز رميهم؟ فيه قولان.
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه يخشى قتل المسلمين ولا ضرورة إلى ذلك.
# والثاني: يجوز؛ لأن إصابة المسلمين متوهمة.
### | مسألة: قتل دواب الكفار وتخريب بيوتهم وغيره
# ويجوز قتل ما يقاتل عليه الكفار من الدواب؛ لما روي: «أن حنظلة بن الراهب
~~عقر دابة أبي سفيان بن حرب، فسقط عنها، فقعد حنظلة بن الراهب على صدره
~~ليذبحه، فرآه ابن شعوب، فقتل حنظلة واستنقذ أبا سفيان، ولم ينكر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، على حنظلة عقر دابة ms3991 أبي سفيان» وروي: «أن رجلا اختبأ
~~لرومي خلف صخرة، فلما مر عليه.. خرج فعقر دابته، فسقط عنها، فقتله وأخذ
~~سلبه. ولم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم -، ذلك عليه» .
# وأما قطع أشجار المشركين وتحريقها بالنار وتخريب منازلهم.. فينظر فيه:
~~فإن
# PageV12P137
# دخل الإمام بلاد المشركين وقهرهم عليها وأخرجهم منها.. لم يجز قطع
~~أشجارهم وتخريب منازلهم؛ لأنها صارت غنيمة للمسلمين. وهكذا: إن دخلها صلحا
~~على أن تكون الدار لهم أو لنا.. لم يجز قطع أشجارهم وتخريب منازلهم.
# وأما إن دخلها غارة، ولا يريد أن يقر فيها.. فاختلف الشيخان فيها.
# فقال الشيخ أبو حامد: يجوز قطع أشجارهم وتحريقها وتخريب منازلهم؛ لقوله
~~تعالى: {ما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على أصولها فبإذن الله وليخزي
~~الفاسقين} [الحشر: 5] [الحشر: 5] قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -:
~~(واللينة: النخلة) ، وقال ابن عباس: (اللينة: النخلة) ، وقيل: الجعرور،
~~وقال بعض الناس: (اللينة) : الدقل ولقوله تعالى: {يخربون بيوتهم بأيديهم
~~وأيدي المؤمنين} [الحشر: 2] [الحشر: 2] .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حرق نخيل بني النضير» و: «حرق
~~الشجر بخيبر وبالطائف» وهي آخر غزاة غزاها.
# PageV12P138
# وقال الشيخ أبو إسحاق: إن احتيج إلى ذلك ليظفروا بهم.. جاز ذلك. وإن لم
~~يحتج إليه، فإن لم يغلب على الظن أنها تملك.. جاز فعله وتركه. وإن غلب على
~~الظن أنها تملك.. ففيه وجهان.
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنها تصير غنيمة.
# والثاني: أن الأولى أن لا يفعل فإن فعل.. جاز؛ لما مضى.
### | فرع: إتلاف ما غنم من الكفار
# فإن غنم المسلمون شيئا من أموال الكفار.. نظرت: فإن لم يخش عودها إلى
~~الكفار لم يجز للإمام إتلافها؛ لأنها صارت غنيمة للمسلمين، وإن خشي عودها
~~إليهم؛ مثل أن يخاف من كرتهم على المسلمين وغلبتهم لهم، فإن كان غير
~~الحيوان.. جاز للإمام إتلافها؛ لأنه لا يؤمن أن يأخذها الكفار ويتقووا به
~~على المسلمين، وإن كان حيوانا.. لم يجز قتله أو عقره. وبه قال الأوزاعي.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن قتل الحيوان
~~صبرا» ms3992 وهذا قتل الحيوان صبرا.
# PageV12P139
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قتل عصفورا بغير
~~حقه..حوسب عليه" قيل: يا رسول الله، ما حقه؟ قال: "يذبحه ليأكله، ولا يرمي
~~برأسه» . ولأن كل حيوان لا يجوز قتله إذا لم يخش عليه كرة المشركين.. لم
~~يجز قتله وإن خشي عليه كرة المشركين، كالنساء والصبيان.
# وإن كان الذي أصابه المسلمون خيلا.. فهل يجوز للمسلمين إتلافها إذا خافوا
~~كرة المشركين عليهم؟ اختلف الشيخان فيه.
# فقال الشيخ أبو حامد: لا يجوز إتلافها؛ لما ذكرناه.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: إذا لم يكن للكفار خيل وخيف أن يأخذوا ما غنم منهم
~~من الخيل ويقاتلوا عليها.. جاز قتلها؛ لأنها إذا لم تقتل.. أخذها الكفار
~~وقاتلوا عليها المسلمين.
### | مسألة: عقد الأمان للكفار
# يجوز عقد الأمان للمشركين؛ لقوله تعالى: {وإن أحد من المشركين استجارك
~~فأجره حتى يسمع كلام الله ثم أبلغه مأمنه} [التوبة: 6] [التوبة: 6] قال
~~الشافعي: (يعني: بعد مضي مدة الأمان يبلغ إلى مأمنه) .
# وإذا عقد الأمان لمشرك..حقن بذلك دمه وماله، كما يحقن ذلك بالإسلام.
# إذا ثبت هذا: فإن كان الذي يعقد الأمان هو الإمام.. جاز أن يعقد الأمان
~~لآحاد المشركين ولجماعتهم ولأهل إقليم أو صقع، كالترك والروم، ويأتي بيان
~~ذلك. ويجوز للأمير من قبل الإمام أن يعقد الأمان لآحاد المشركين ولأهل صقع
~~يلي ولايته ولا يجوز أن يعقد لأهل صقع لا يلي ولايته.
# وإن كان الذي يعقد الأمان واحد من الرعية.. لم يجز أن يعقد الأمان
~~لجماعات
# PageV12P140
# المشركين ولا لأهل صقع، لأنا لو جوزنا ذلك لغير الإمام والأمير الذي من
~~قبله.. لأدى ذلك على تعطيل الجهاد، ويجوز أن يعقد الأمان لآحاد المشركين
~~الذين لا يتعطل الجهاد بعقد الأمان لهم، كالواحد والعشرة والمائة وأهل
~~قلعة؛ لما روى عبد الله بن مسلمة: «أن رجلا أجار رجلا من المشركين، فقال
~~عمرو بن العاص وخالد بن الوليد: لا نجير ذلك، فقال أبو عبيدة بن الجراح:
~~ليس لكما ذلك؛ سمعت رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، يقول: "يجير على
~~المسلمين بعضهم» فأجاروه. وروي «عن ms3993 علي، - رضي الله عنه -، أنه قال: ما
~~عندي شيء إلا كتاب الله وهذه الصحيفة عن رسول الله، - صلى الله عليه وسلم
~~-: "أن ذمة المسلمين واحدة، فمن أخفر مسلما.. فعليه لعنة الله والملائكة
~~والناس أجمعين» .
# ويصح عقد الأمان من المرأة لما روي: «أن أم هانئ بنت أبي طالب أجارت
~~حموين لها من المشركين يوم الفتح، فأراد علي قتلهما، وقال لها: أتجيرين على
~~المشركين، والله لأقتلنهما، فقالت: يا رسول الله، يزعم ابن أمي أنه قاتل من
~~أجرت. فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: "ليس لك ذلك، من أجرت..
~~أجرناه؛ ومن أمنت.. أمناه» وروي: (أن أبا العاص بن الربيع لما وقع في
~~الأسر.. قالت زينب بنت رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، وهي زوجته: قد
~~أجرته، فخلي لها) ، ومعنى قولها (قد
# PageV12P141
# أجرته) : أني قد كنت أجرته قبل الأسر. وروى الساجي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «ذمة المسلمين واحدة، فإذا أجارت جارية.. فلا تخفروها؛
~~فإن لكل غادر لواء من نار يوم القيامة» .
# ويصح أمان الخنثى؛ لأنه لا يخلو: إما أن يكون رجلا أو امرأة، وأمانهما
~~يصح.
### | فرع: من يصح أمانه من المسلمين وماذا لو عقده كافر يقاتل مع المسلمين؟
# ويصح عقد الأمان من العبد، سواء كان مأذونا له في القتال أو غير مأذون له
~~فيه، وبه قال الأوزاعي ومالك.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان مأذونا له في القتال.. صح أمانه. وإن كان غير
~~مأذون له في القتال.. لم يصح أمانه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «يجير على المسلمين بعضهم» ولقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «ذمة المسلمين واحدة» وهذا مسلم. وروى عمرو بن
~~شعيب، عن أبيه، عن جده: أن
# PageV12P142
# النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "المسلمون «تتكافأ دماؤهم، ويسعى
~~بذمتهم أدناهم» وأدنى المسلمين عبيدهم. وروي ذلك عن عمر ولا مخالف له في
~~ذلك. ولأنه مسلم مكلف، فصح أمانه كما لو كان مأذونا له في القتال.
# ولا يصح عقد الأمان من الصبي والمجنون؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«رفع القلم عن ثلاثة: ms3994 عن الصبي حتى يبلغ؛ وعن النائم حتى يستيقظ؛ وعن
~~المجنون حتى يفيق» فإذا كان القلم مرفوعا عنه.. لم يصح أمانه. هذا نقل
~~البغداديين.
# وقال الخراسانيون: هل يصح عقد الأمان من المراهق؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح وبه قال أبو حنيفة لما ذكرناه.
# والثاني: يصح وبه قال محمد بن الحسن لأنه عقد شرعي، فصح من المراهق
~~كالصلاة.
# وإن كان المسلم أسيرا في أيدي الكفار، فأكره على عقد الأمان فعقده.. لم
~~يصح، كما لو أكره على سائر العقود. وإن عقد الأمان غير مكره. فهل يصح
~~أمانه؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] .
# أحدهما: يصح أمانه؛ لأنه مسلم مكلف، فهو كغير الأسير.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه محبوس لا يشاهد الأحوال ولا يرى المصالح.
# وقال القفال: لا يتصور الأمان من الأسير؛ لأن الأمان يقتضي أن يكون
~~المؤمن
# PageV12P143
# آمنا وهذا الأسير غير آمن في أيديهم، فصار عقده للأمان يقترن به ما
~~يضاده، فلم يصح.
# فإن دخل مشرك دار الإسلام على أمان صبي أو مجنون أو مكره، فإن عرف أن
~~أمانهم لا يصح.. كان حكمه حكم ما لو دخل بغير أمان. وإن لم يعرف أن أمانهم
~~لا يصح.. لم يحل دمه إلى أن يرجع إلى مأمنه؛ لأنه دخل على أمان فاسد، وذلك
~~شبهة.
# ولا يصح عقد الأمان من الكافر وإن كان يقاتل مع المسلمين؛ لأنه متهم في
~~ذلك وليس هو من أهل النظر للمسلمين.
### | فرع: عقد الأمان للكافر وإقرار المسلم به
# ويصح عقد الأمان للكافر، سواء كان في دار الحرب، أو في حال القتال، أو في
~~حال الهزيمة؛ لأنه لا يد عليه للمسلمين. وإن أقر مسلم أنه أمن هذا المشرك..
~~قبل إقراره؛ لأنه يملك عقد الأمان فملك الإقرار به.
### | فرع: أمان الكافر في الأسر
# وإن وقع كافر في الأسر، فأمنه رجل من الرعية.. لم يصح أمانه.
# وقال الأوزاعي: (يصح) .
# دليلنا: أن صحة الأمان فيه تبطل ما ثبت للإمام فيه من القتل والاسترقاق
~~والمن والفداء.
# وإن وقع في الأسر فقال رجل من الرعية: قد كنت أمنته قبل ms3995 ذلك.. لم يقبل
~~إقراره؛ لأنه لا يصح أمانه له في هذه الحالة، فلم يقبل إقراره فيه. وإن شهد
~~له بذلك شاهدان.. قبلت شهادتهما.
# PageV12P144
# قال الشيخ أبو حامد: وإن قال جماعة: نشهد أنا قد كنا أمناه قبل الأسر..
~~يقبل قولهم؛ لأنهم يشهدون على فعل أنفسهم.
### | فرع: ألفاظ الأمان وصحة الأمان من الإمام للأسير
# وإذا قال رجل من المسلمين لرجل من المشركين: قد أجرتك، أو أمنتك، أو أنت
~~مجار، أو أنت آمن.. صح؛ لما ذكرناه في حديث أم هانئ؛ ولأن هذا صريح في
~~الأمان.
# وإن قال لا تخف، أو لا تفزع، أو لا بأس عليك، أو قال: بالعجمية مترس..
~~فهو أمان؛ لما روي: (أن الهرمزان لما حمله أبو موسى الأشعري إلى عمر بن
~~الخطاب، - رضي الله عنه -، فقال: تكلم. فقال الهرمزان: كلام حي أو ميت؟
~~فقال له عمر: لا تفزع، لا بأس عليك، مترس. فتكلم به الهرمزان، ثم أراد عمر،
~~- رضي الله عنه -، قتله، فقال له أنس بن مالك: ليس لك قتله. فقال: كيف
~~أتركه وقد قتل البراء بن مالك؟ فقال: قد أمنته. فتركه) .
# PageV12P145
# فإن قيل: فهو أسير، فكيف يصح عقد الأمان له؟ فالجواب: أن عمر الإمام
~~يومئذ، والإمام يصح منه الأمان للأسير. وروي عن ابن مسعود: أنه قال: (إن
~~الله تعالى يعلم كل لسان، فمن أتى منكم أعجميا فقال له مترس.. فقد أمنه) .
# وإن قال: من أكفأ سلاحه. فهو آمن، أو من دخل داره.. فهو آمن، ففعل رجل
~~ذلك.. صار آمنا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يوم الفتح: «من دخل
~~دار أبي سفيان فهو آمن ومن ألقى السلاح فهو آمن» .
# ويصح الأمان بالإشارة التي يفهم منها الأمان، لما روي: (أن عمر - رضي
~~الله عنه -، قال: والذي نفس عمر بيده: لو أن أحدكم أشار بإصبعه إلى مشرك،
~~ثم نزل إليه على ذلك ثم قتله.. لقتلته) فإن أشار مسلم إلى مشرك بشيء، فنزل
~~المشرك إليه ظنا
# PageV12P146
# منه أنه أشار إليه بالأمان؛ فإن اعترف المسلم أنه أراد بالإشارة الأمان
~~له.. كان آمنا ms3996 وإن قال لم أرد الأمان.. قبل قوله؛ لأنه أعلم بما أراد،
~~ويعرف المشرك أنه لا أمان له، فلا يحل قتله حتى يرجع إلى مأمنهم؛ لأنه دخل
~~على شبهة أمان.
# وإن أمن مشركا، فرد الأمان.. لم يصح الأمان؛ لأنه إيجاب حق لغيره، فلم
~~يصح مع الرد، كالإيجاب في البيع والهبة.
### | مسألة: ما يصنع الإمام بالأسرى من فداء ونحوه
# وإن أسر صبي أو امرأة.. رقا بالأسر؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن قتلهم) و: (قسم سبي بني المصطلق) ، و: (اصطفى صفية من سبي خيبر) .
# وإن أسر حر بالغ من أهل القتال.. فاختلف الناس فيه على أربعة مذاهب:
# ف[الأول] : مذهبنا أن الإمام بالخيار: بين القتل، والمن، والفداء بالمال
~~أو بمن أسر من المسلمين، والاسترقاق. ولسنا نريد أنه بالخيار على أنه يفعل
~~ما شاء وإنما نريد أنه يفعل ما فيه المصلحة للمسلمين في ذلك؛ مثل أن يكون
~~الأسير فيه بطش وقوة ويخاف من شره إن خلاه، أو من مكره إن استرقه..
~~فالمصلحة في قتله. وإن كان
# PageV12P147
# ضعيفا نحيفا ذا مال.. فالمصلحة أن يفادي.. وإن كان ذا صنعة أو حسن الوجه
~~فالمصلحة أن يسترق، وإن كان ضعيفا ذا قوم.. فالمصلحة أن يمن عليه ليسلم
~~قومه، وبه قال الأوزاعي والثوري وأحمد.
# و [الثاني] : قال أبو حنيفة: (هو بالخيار: بين القتل والاسترقاق، ولا
~~يجوز المن والفداء) .
# و [الثالث] : قال مالك: (هو بالخيار بين ثلاثة أشياء: بين القتل،
~~والاسترقاق، والفداء بالنفس. فأما الفداء بالمال أو المن.. فلا يجوز) .
# و [الرابع] : قال أبو يوسف ومحمد: هو بالخيار بين ثلاثة أشياء: بين
~~القتل، والاسترقاق، والفداء بالنفس والمال. وأما المن.. فلا يجوز.
# والدليل: على أن له القتل: قوله تعالى: {فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا
~~المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] [التوبة: 5] ، وقوله تعالى: {واقتلوهم
~~حيث ثقفتموهم} [البقرة: 191] [البقرة: 191] وروي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قتل عقبة بن أبي معيط، والنضر بن الحارث، وابن الخطل، وهو
~~متعلق بأستار الكعبة» وروي: «أن أبا عزة الجمحي وقع في الأسر يوم
# PageV12P148
# بدر، فقال: ms3997 يا محمد إني ذو عيلة، فمن علي، فمن عليه رسول الله، - صلى
~~الله عليه وسلم -، وخلاه على أن لا يعود إلى قتاله، فلما عاد إلى مكة. قال:
~~سخرت بمحمد، وعاد إلى القتال يوم أحد، فوقع في الأسر، فقال: يا محمد إني ذو
~~عيلة فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "لا يلسع المؤمن من جحر مرتين،
~~أخليك حتى تقول في نادي قريش: سخرت من محمد؟ !. فقتله بيده، - صلى الله
~~عليه وسلم -» .
# والدليل: على جواز المن: قوله تعالى: {فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب
~~الرقاب حتى إذا أثخنتموهم فشدوا الوثاق فإما منا بعد وإما فداء حتى تضع
~~الحرب أوزارها} [محمد: 4] [محمد: 4] ، فأمر بقتل الكفار وأسرهم وبين حكم
~~الأسير وإن له عليه المن والفداء، وجعل الغاية: {حتى تضع الحرب أوزارها}
~~[محمد: 4] [محمد: 4] .
# قال أهل التفسير: حتى لا يبقى على وجه الأرض ملة غير ملة الإسلام، وهو
~~إذا نزل عيسى ابن مريم - عليه السلام -. ول: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - من على أبي عزة الجمحي) . وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال يوم بدر: «لو كان مطعم بن عدي حيا فكلمني في أمر هؤلاء يعني: أسارى بدر
~~لأطلقتهم» فدل على جواز ذلك. وروى أبو هريرة: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. وجه سرية قبل نجد، فأسروا رجلا من بني حنيفة يقال له: ثمامة بن
~~أثال، وكان سيد بني حنيفة، فشده إلى سارية في المسجد، فمر به النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، فقال: يا محمد، إن تقتل.. تقتل ذا دم، وإن تنعم.. تنعم
~~على شاكر، وإن كنت تريد المال.. فسل تعط، فلم يجبه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. فقالها ثانيا وثالثا، فأطلقه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
~~فخرج فتطهر وأسلم» .
# PageV12P149
# وأما الدليل على جواز الافتداء بالمال: فروى ابن عباس: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - استشار الصحابة - رضي الله عنهم -، في أسارى بدر، فقال
~~أبو بكر: هم قومك وعشيرتك تأخذ منهم المال، فتقوي به المسلمين على المشركين
~~فلعل الله أن يهديهم، وقال عمر: ms3998 سلمهم إلينا لنقتلهم، فاختلف الناس فيما
~~قال أبو بكر وعمر، - رضي الله عنهما -، حتى ارتفعت ضجتهم فقال قوم: قصدوا
~~قتل رسول الله، ويشير أبو بكر بتخليتهم؟! وقال قوم: لو كان لعمر فيهم أب أو
~~أخ.. ما أشار بقتلهم، فمال رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، إلى رأي أبي
~~بكر، وأخذ منهم المال» . قال ابن عباس: (فدى كل واحد منهم بأربعة آلاف) .
# وروت عائشة أم المؤمنين، - رضي الله عنها -: «أن أهل مكة لما وجهوا فداء
~~أسراهم.. وجهت زينب بنت رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، فداء زوجها أبي
~~العاص بن الربيع، فكان فيما وجهت قلادة أدخلتها بها خديجة على أبي العاص،
~~فلما رآها رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، عرفها فرق لها، وقال
~~للمسلمين: "إن رأيتم: أن تخلوا لها أسيرها وتردوا عليها
# PageV12P150
# مالها" ففعلوا ذلك. فأنزل الله تعالى: {لولا كتاب من الله سبق لمسكم فيما
~~أخذتم عذاب عظيم} [الأنفال: 68] [الأنفال: 68] . قال النبي: - صلى الله
~~عليه وسلم -، "لو نزل من السماء عذاب ما نجا منه إلا عمر بن الخطاب» .
# وأما الدليل على جواز الفداء لمن أسر من المسلمين: ما روى عمران بن
~~الحصين: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أسرى سرية، فأسر رجل من بني
~~عقيل، فاستوثق منه وشد وترك في الحرة فقال: يا محمد، بم أخذت وأخذت سابقة
~~الحاج؟ يعني: ناقته فقال: "بجريرة حلفائك من ثقيف " فقال: يا محمد، إني
~~جائع فأطعمني، وإني عطشان فاسقني، وإني قد أسلمت. فأطعمه وسقاه وقال له:
~~"لو قلت هذه الكلمة قبل هذا. أفلحت كل الفلاح» يعني: جمعت الإسلام والحرية.
~~ثم فادى به برجلين من المسلمين أسرتهم ثقيف.
# وأما الاسترقاق: فإن كان الأسير من غير العرب.. نظرت: فإن كان ممن له
~~كتاب أو شبهة كتاب.. جاز استرقاقه.
# والدليل عليه: ما روي عن ابن عباس: أنه قال في قوله تعالى: {ما كان لنبي
~~أن يكون له أسرى حتى يثخن في الأرض} [الأنفال: 67] الآية [الأنفال: 67] :
~~(إن ذلك كان يوم بدر والمسلمون يومئذ قليل، فلما كثروا واشتد سلطانهم..
~~أنزل ms3999 الله تعالى في الأسارى: {فإما منا بعد وإما فداء} [محمد: 4] [محمد: 4]
~~قال ابن عباس: فجعل الله النبي - صلى الله عليه وسلم -، والمؤمنين في أمر
~~الأسارى بالخيار: إن شاءوا قتلوهم، وإن شاءوا استعبدوهم، وإن شاءوا فادوهم)
~~. وأيضا فهو إجماع.
# PageV12P151
# وإن كان الأسير من غير العرب من عبدة الأوثان.. فهل يجوز استرقاقه؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما وهو قول أبي سعيد الإصطخري : أنه لا يجوز. بل يكون الإمام فيه
~~بالخيار: بين القتل والمن والفداء؛ لأن كل من لم يجز حقن دمه ببذل الجزية..
~~لم يجز حقن دمه بالاسترقاق، كالمرتد.
# والثاني: يجوز استرقاقه، وهو المنصوص؛ لما رويناه عن ابن عباس؛ فإنه لم
~~يفرق. ولأن كل من جاز للإمام المفاداة به والمن عليه.. جاز استرقاقه، كأهل
~~الكتاب، وما قاله الأول: ينتقض بالصبيان.
# فإن كان الأسير من العرب.. فهل يجوز استرقاقه؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في الجديد: (يجوز استرقاقه) ؛ لما رويناه عن ابن عباس،
~~ولأن من جاز المن عليه والمفاداة به.. جاز استرقاقه كغير العرب.
# والثاني: قال في القديم: (لا يجوز استرقاقه، بل يكون الإمام فيه بالخيار:
~~بين القتل والمن والفداء) ؛ لما روى معاذ، - رضي الله عنه -: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال يوم حنين: "لو كان الاسترقاق ثابتا على العرب..
~~لكان اليوم، وإنما هو إسار وفداء» .
# فإن تزوج مسلم عربي بأمة مسلمة لرجل، فأتت منه بولد.. فعلى القول الجديد:
~~الولد مملوك لسيدها. وعلى القول القديم: الولد حر ولا ولاء عليه لأحد، وعلى
~~الزوج قيمة الولد لسيده يوم الولادة.
# PageV12P152
### | فرع: طلب الأسير بذل الجزية وأن تعقد له الذمة
# ] : وإن بذل الأسير الجزية، وطلب أن تعقد له الذمة، وهو ممن يجوز أن تعقد
~~له الذمة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب قبولها؛ كما إذا بذلها في غير الأسر.
# والثاني: لا يجب قبولها؛ لأن ذلك يسقط ما ثبت للإمام فيه من اختيار القتل
~~والمن والفداء والاسترقاق.
# والذي يقتضي المذهب: أنه لا خلاف أنه يجوز قبول ذلك منه، وإنما الوجهان
~~في الوجوب؛ لأنه إذا جاز أن يمن عليه من غير مال ms4000 أو بمال يؤخذ منه مرة
~~واحدة.. فلأن يجوز بمال يؤخذ منه في كل سنة أولى.
### | [فرع: قتل الأسير أو إسلامه قبل أن يبت في أمره وماذا لو كان شيخا كبيرا]
# ] : وإن أسر رجل من المشركين، فقبل أن يختار فيه الإمام أحد الأشياء
~~الأربعة قتله رجل.. عزر القاتل؛ لأنه افتأت على الإمام، ولا ضمان عليه.
# وقال الأوزاعي: (عليه الضمان) .
# دليلنا: أنه بنفس الأسر لا يصير غنيمة، وإنما هو كافر لا أمان له، فلم
~~يجب على قاتله الضمان، كالمرتد.
# وإن أسلم الأسير قبل أن يختار الإمام فيه أحد الأشياء الأربعة.. لم يجز
~~قتله لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا
~~إله إلا الله، فإذا قالوها.. عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» . وهل
~~يجوز المن عليه والمفاداة به؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز المن عليه والمفاداة به، بل يصير رقيقا بنفس إسلامه؛
~~لأنه أسير لا يجوز قتله فصار رقيقا، كالصبي والمرأة.
# والثاني: يكون الإمام فيه بالخيار: بين الاسترقاق والمن والفداء؛ ل: (أن
# PageV12P153
# النبي - صلى الله عليه وسلم -، فادى بالأسير العقيلي بعد أن أسلم) . ولأن
~~من خير فيه بين أشياء، إذا سقط بعضها.. لم يسقط الباقي، كالمكفر عن اليمين
~~إذا عجز عن الرقبة.. لم يسقط تخييره في الإطعام.
# فعلى هذا: لا يجوز أن يفادى به إلا أن يكون له عشيرة يأمن على نفسه بينهم
~~على إظهار دينه.
# وإذا أسر شيخ من الكفار ممن لا قتال منه ولا رأي، فإن قلنا: يجوز قتله..
~~خير الإمام فيه بين الأربعة الأشياء، كالشباب. وإن قلنا: لا يجوز قتله..
~~فاختلف الشيخان فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: هو كغيره من الأسارى إذا أسلم. وأراد: أنه يكون
~~على القولين.
# وقال الشيخ أبو حامد: يبنى على القولين في الأسير إذا أسلم. فإن قلنا:
~~يرق بنفس الأسر.. فهذا أولى أن يرق، ولا خيار للإمام فيه. وإن قلنا: لا يرق
~~الأسير بنفس الأسر، بل يخير الإمام فيه بين الثلاثة الأشياء.. ففي هذا
~~وجهان:
# أحدهما: يكون الإمام فيه مخيرا بين ms4001 الأشياء الثلاثة؛ لم ذكرناه في الأسير
~~إذا أسلم.
# والثاني: لا يخير فيه، بل يرق. والفرق بينهما: أن الأسير كان قد ثبت
~~للإمام فيه الخيار بين الأشياء الأربعة، فإذا سقط القتل بالإسلام.. لم تسقط
~~الأشياء الثلاثة، وهذا لم يثبت فيه للإمام الخيار في القتل في الأصل، فهو
~~كالصبي وبالمرأة أشبه.
### | فرع: كيفية قتل الأسير وحكم التمثيل بالمشركين
# فرع: [قتل الأسير يكون بضرب عنقه ولا يمثل بالمشركين وماذا لو فاداه أو
~~من عليه أو كان عبدا؟] :
# وإن اختار الإمام قتل الأسير.. ضرب عنقه؛ لقوله تعالى: {فإذا لقيتم الذين
~~كفروا فضرب الرقاب} [محمد: 4] [محمد: 4] الآية. ولا يمثل به، بقطع يد ولا
~~رجل ولا غير ذلك
# PageV12P154
# لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قتلتم.. فأحسنوا القتلة» وروي: أنه
~~كان إذا أمر أميرا على جيش أو سرية.. قال: «اغزوا باسم الله، قاتلوا من كفر
~~بالله، لا تغدروا، ولا تمثلوا، ولا تغلوا» .
# قال الشيخ أبو حامد: وأما نقل رؤوس من قتل من الكفار إلى بلاد الإسلام
~~فليست منصوصة لنا، ولكن أجمع أهل العلم على: أنه مكروه؛ لما روي عن الزهري:
~~أنه قال: لم يحمل إلى رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، يوم بدر ولا غيره
~~رأس مشرك، ولقد حمل إلى أبي بكر - رضي الله عنه -، رؤوس مشركين كثيرة،
~~فأنكر ذلك وقال: (لم تحمل جيفهم إلى مدينة رسول الله، - صلى الله عليه وسلم
~~-) .
# PageV12P155
# وروي: (أن عقبة بن عامر أتى أبا بكر بفتح دمشق، ومعه جماعة رؤوس من
~~المشركين، فقال له أبو بكر: ما أصنع بهذه؟! كان يكفيك كتاب أو خبر) .
# وحمل إلى علي، - رضي الله عنه -، رؤوس المشركين، ففزع من ذلك وقال: (ما
~~كان يصنع هذا في عهد رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، ولا في عهد أبي
~~بكر، ولا في عهد عمر) .
# وإن اختار الإمام أن يفادي الأسير بمال.. كان ذلك المال للغانمين؛ لأنه
~~لو استرقه.. لكان للغانمين، والمال بدل عن رقبته. وإن أراد أن يسقط المال..
~~لم يجز إلا برضا الغانمين؛ لما روي: أن وفد هوازن ms4002 جاءوا مسلمين، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إن إخوانكم هؤلاء قد جاءوا تائبين، وإني قد رأيت
~~أن أرد إليهم سبيهم، فمن أحب أن يطيب بذلك.. فليفعل، ومن أحب منكم أن يكون
~~على حظه حتى نعطيه إياه من أول ما يفيء الله علينا.. فليفعل" فقال الناس:
~~قد طيبنا لك يا رسول الله» . وروي:
# PageV12P156
# (أنه، - صلى الله عليه وسلم -، رد عليهم ستة آلاف من الرجال والنساء
~~والصبيان) .
# وإن أسر عبد فهو غنيمة؛ لأنه مال. ولا يجوز للإمام أن يمن عليه إلا برضا
~~الغانمين.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وإن رأى الإمام قتله لشره وقوته.. قتله وضمن قيمته
~~للغانمين؛ لأنه مال لهم.
### | مسألة: المبارزة وأحكامها وماذا لو صال مسلم على آخر؟
# ؟] : قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (ولا بأس بالمبارزة) .
# وجملة ذلك: أن المبارزة على ضربين: مستحبة، ومباحة غير مستحبة.
# فأما (المستحبة) : فهو أن يخرج رجل من المشركين ويطلب المبارزة.. فيستحب
~~أن يبرز إليه رجل من المسلمين؛ لما روي: أنه تقدم يوم بدر عتبة وشيبة ابنا
~~ربيعة، والوليد بن عتبة، وقال عتبة: من يبارز؟ فخرج إليه شاب من الأنصار،
~~فقال: ممن أنت؟ فقال: من الأنصار، فقال: لا حاجة لي فيك، وإنما أريد بني
~~عمي. ويروى أنه قال: لا أعرف الأنصار، أين أكفاؤنا من قريش؟ فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، لحمزة وعبيدة بن الحارث وعلي بن أبي طالب: "اخرجوا
~~إليهم"، فخرج حمزة إلى عتبة، وعلي إلى شيبة وعبيدة إلى الوليد فقتل حمزة
~~عتبة، وقتل علي شيبة، واختلفت الضربتان بين الوليد وعبيدة، فأثخن كل واحد
~~منهما صاحبه. قال علي: فملنا على الوليد فقتلناه، وأخذنا عبيدة. وروي: (أن
~~علي بن أبي طالب بارز عمرو بن عبد ود العامري،
# PageV12P157
# فقال له عمرو: من أنت؟ فقال: علي بن أبي طالب، فقال: ما أحب أن أقتلك يا
~~ابن أخي، فقال علي: أنا أحب أن أقتلك، فغضب عمرو وبارزه، فقتله علي، - رضي
~~الله عنه -) .
# وأما (المبارزة المباحة التي ليست بمستحبة ولا مكروهة) : فهو أن يدعو
~~المسلم أولا إلى المبارزة إذا ms4003 عرف من نفسه شدة في القتال؛ لأن فيه تقوية
~~لقلوب المسلمين. وإنما قلنا: إنها ليست بمستحبة؛ لأنه ربما قتل فانكسرت
~~قلوب المسلمين.
# وحكي عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: إنها مكروهة. وليس بصحيح؛ لأن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن المبارزة بين الصفين، فقال: "لا بأس»
~~.
# فإن بارز ضعيف في الحرب.. جاز وكره.
# ومن أصحابنا من قال: لا يجوز؛ لأن القصد بالمبارزة إظهار القوة، وذلك لا
~~يحصل بمبارزة الضعيف.
# والصحيح هو الأول؛ لأن التغرير بالنفس في الجهاد يجوز. وهل يجوز أن يبارز
~~من غير إذن الأمير؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه ربما طرأ عليه ما ينكسر به الجيش.
# والثاني: يجوز؛ لأن التغرير بالنفس في الجهاد يجوز، إلا أنه يستحب أن لا
~~يبارز
# PageV12P158
# إلا بإذنه؛ لأنه ربما احتاج منه إلى معاونة في حال القتال.
# وإن بارز المشرك، وشرط أن لا يقاتله أحد غير من يبرز إليه.. لم يجز لأحد
~~أن يرميه غير من يبرز إليه ليوفى له بالشرط. فإن ولى أحدهما عن الآخر مثخنا
~~أو مختارا.. جاز لكل واحد رميه؛ لأنه شرط أن لا يقاتله أحد غير من برز إليه
~~في القتال، إلا أن يشرط أن لا يقاتله أحد حتى يرجع إلى موضعه، فيوفى له
~~بشرطه.
# وإن ولى المسلم عنه فتبعه المشرك.. جاز لكل واحد رميه؛ لأنه نقض الشرط
~~فسقط أمانه.
# وإن استعان المشرك بأصحابه في القتال فأعانوه، أو أعانوه من غير أن
~~يسألهم فلم يمنعهم.. جاز لكل واحد رميه؛ لأنه لم يف بالشرط، فلم يوف له.
# وإن أعانه أصحابه فمنعهم، فلم يمتنعوا.. لم يجز لغير من برز إليه أن
~~يرميه؛ لأنه لم ينقض الشرط.
# وإن لم يشرط شيئا ، ولم تجر العادة في المبارزة أن لا يقاتله غير من برز
~~إليه.. جاز لكل واحد رميه؛ لأنه حربي لا أمان له. وإن لم يشرط شيئا ولكن
~~جرت العادة أن لا يقاتله غير من برز إليه.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يجوز لكل واحد رميه؛ لأنه حربي ms4004 لا أمان
~~له.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو إسحاق: لا يجوز لغير من برز إليه أن يرميه،
~~لأن العادة كالشرط.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : فلو قصد كافر مسلما ليقتله.. لم يجز
~~للمسلم
# PageV12P159
# الاستسلام ليقتله الكافر، بل يجب عليه قتاله. ولو قصده مسلم ليقتله.. فهو
~~بالخيار: بين أن يقاتله دفاعا عن نفسه، وبين أن يستسلم له ليقتله.
# ولأصحابنا البغداديين في هذا وجه آخر: أنه يجب عليه أن يمنعه عن نفسه،
~~وقد مضى.
### | مسألة: للقاتل السلب
# والسلب للقاتل، سواء شرطه الإمام له أو لم يشرطه.
# قال مالك وأبو حنيفة: (إن شرط الإمام في أول القتال أن السلب للقاتل..
~~كان له. وإن لم يشرطه.. لم يكن له) .
# دليلنا: ما روى أنس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يوم حنين: «من
~~قتل قتيلا.. فله سلبه» ، فقتل أبو طلحة يومئذ عشرين رجلا، وأخذ أسلابهم،
~~فقضى رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، بأن السلب للقاتل، ولم يفرق. وروى
~~أبو قتادة قال: «خرجنا مع رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، في غزاة
# PageV12P160
# حنين، فلما التقينا بالمشركين.. كان للمسلمين جولة يعني: اضطرابا فرأيت
~~رجلا من المشركين قد علا رجلا من المسلمين، فاستدرت إليه من ورائه وضربت
~~على حبل عاتقه بالسيف، فأرسله، ورجع إلي فضمني ضمة شممت منها ريح الموت، ثم
~~أدركه الموت فأرسلني، فلقيت عمر بن الخطاب، - رضي الله عنه -، فقلت: ما بال
~~الناس؟! قال: أمر الله، ثم رجعنا، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "من
~~قتل قتيلا له به بينة.. فله سلبه"، فقمت وقعدت، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: "ما لك يا أبا قتادة؟ "، فقلت: قتلت قتيلا، فقال رجل من القوم:
~~صدق، وسلب ذلك القتيل عندي فأرضه منه، فقال أبو بكر، - رضي الله عنه -:
~~لاها الله، إذا لا يعمد إلى أسد من أسد الله، يقاتل عن الله ورسوله، فيعطيك
~~سلبه! اردده، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "صدق، فأعطه إياه"
~~فأعطانيه، فبعث الدرع فابتعت به مخرفا في بني سلمة، وإنه أول مال تأثلته في
~~الإسلام» ms4005 .
# فموضع الدليل: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن شرط يوم حنين في
~~أول القتال أن السلب للقاتل؛ لأنه لو شرطه.. لأخذه أبو قتادة.
# إذا ثبت هذا: فإن السلب لا يكون للقاتل إلا بشروط.
# أحدها: أن يكون القاتل ممن يستحق السهم في الغنيمة. فأما إذا كان لا يسهم
~~له لتهمة فيه، كالمخذل والمرجف، والكافر إذا حضر عونا للمسلمين.. فإنه لا
~~يستحق السلب؛ لأنه إذا لم يستحق السهم الراتب.. فلأن لا يستحق السلب أولى.
# PageV12P161
# وإن كان لا يسهم له لنقص فيه، كالصبي والعبد والمرأة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يستحق السلب؛ لأنه لا يستحق السهم الراتب، فلم يستحق السلب،
~~كالمخذل والمرجف.
# والثاني: يستحق السلب؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل قتيلا وله
~~به بينة.. فله سلبه» . ولم يفرق.
# الشرط الثاني: أن يقتله والحرب قائمة، سواء قتله مقبلا أو مدبرا. فأما
~~إذا انهزموا ثم قتله.. فلا يستحق سلبه.
# والشرط الثالث: أن يغرر القاتل بنفسه في قتله؛ بأن يبارزه فيقتله، أو
~~يحمل على صف المشركين ويطرح بنفسه عليه فيقتله.. فأما إذا رمي إلى الصف
~~فقتل رجلا.. لم يستحق سلبه.
# الشرط الرابع: أن يكون المقتول ممتنعا. فأما إذا قتل أسيرا.. فلا يستحق
~~سلبه.
# الشرط الخامس: أن يكفي المسلمين شره؛ بأن يكون المقتول حين قتله صحيحا
~~غير زمن. فأما إذا قتل مقعدا أو زمنا لا يقاتل.. فلا يستحق سلبه.
# فإن قطع يديه ورجليه.. استحق سلبه؛ لأنه قد كفي المسلمين شره؛ لأنه لا
~~يقدر بعد ذلك على القتال. فإن قطع إحدى يديه، أو إحدى رجليه.. لم يستحق
~~سلبه؛ لأنه لم يكف المسلمين شره؛ لأنه يقدر على القتال. وإن قطع يديه أو
~~رجليه.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق.
# أحدهما: يستحق سلبه؛ لأنه قد كفى المسلمين شره.
# والثاني: لا يستحق سلبه؛ لأنه لم يكف المسلمين شره، لأنه بعد قطع يديه قد
~~يعدو على رجليه ويصيح، وللصياح أثر في الحرب، وبعد قطع رجليه يرمي بيديه
~~ويصيح.
# وإن أثخن رجل مشركا، ولم يكف المسلمين شره لو بقي، فقتله ms4006 آخر.. لم
# PageV12P162
# يستحق أحدهما سلبه؛ ل: (أن ابن مسعود، قتل أبا جهل، وقد كان أثخنه غلامان
~~من الأنصار، فلم يدفع النبي - صلى الله عليه وسلم -، سلبه إلى ابن مسعود،
~~ولا إليهما) .
# وإن اشترك اثنان في قتله.. اشتركا في سلبه؛ لأنهما قاتلان. فإن قطع
~~أحدهما يديه أو رجليه، ثم قتله الآخر.. ففيه قولان حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: أن السلب للأول؛ لأنه هو الذي كفى المسلمين شره.
# والثاني: أن السلب للثاني؛ لأن شره لم ينقطع عن المسلمين إلا بفعل
~~الثاني.
# وإن غرر بنفسه من له سهم، فأسر رجلا مقبلا على الحرب.. ففيه قولان:
# أحدهما: يستحق سلبه؛ لأن ذلك أبلغ من قتله.
# والثاني: لا يستحق سلبه؛ لأنه لم يكف المسلمين شره.
# فإن استرقه الإمام أو فاداه. كان في رقبته أو المال المفادى به القولان
~~في سلبه.
### | فرع: المقصود بالسلب
# ] : و (السلب) : هو ما كان معه من جنة القتال أو آلة الحرب، كالثياب التي
~~عليه، والدرع، والبيضة، والمغفر، والسيف، والسكين، والقوس، والرمح، وما
~~أشبه ذلك؛ لأن ذلك كله جنة وزينة وآلة للقتال.
# فأما ما لم يكن جنة ولا زينة، كالمتاع والخيمة، أو آلة قتال ليست بمشاهدة
~~تحت يده، كالسلاح والقوس الذي في خيمته.. فليس من السلب.
# وأما ما كان مشاهدا في يده مما ليس بجنة ولا آلة للقتال ولكنه زينة،
~~كالمنطقة، والخاتم، والسوار، والتاج، والجنيب الذي معه، والنفقة التي في
~~وسطه.. فهل
# PageV12P163
# ذلك من السلب؟ قال الشيخ أبو حامد فيه وجهان، وحكاهما الشيخ أبو إسحاق
~~قولين:
# أحدهما: أنه ليس من السلب؛ لأنه ليس بجنة للقتال ولا آلة للحرب، فهو
~~كالمتاع والخيمة.
# والثاني: أنه من السلب؛ لما روي: (أن عمر لما قسم خزائن كسرى بن هرمز..
~~دعا بسراقة بن مالك بن جعشم، وأعطاه سواري كسرى، وقال له: البسهما،
~~فلبسهما، وقال له: قل الحمد لله الذي سلبهما كسرى بن هرمز، وألبسهما
~~أعرابيا من بني مدلج) فسمى السوارين سلبا، ولم ينكر عليه ذلك أحد من
~~الصحابة. ولأن يده عليه، فهو كجنة الحرب.
### | فرع: لا يخمس السلب ms4007 عندنا ويعطى من أصل الغنيمة
# ] : ولا يخمس السلب.
# وقال ابن عباس: (يخمس) .
# وقال علي بن أبي طالب، - رضي الله عنه -: (إن كان كثيرا.. خمس، وإن كان
~~قليلا.. لم يخمس) .
# PageV12P164
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بالسلب للقاتل»
~~وهو عام.
# ويستحق القاتل السلب من أصل الغنيمة.
# وقال مالك: (يستحقه من خمس الخمس) .
# دليلنا: ما روى سلمة بن الأكوع قال: «خرجنا مع رسول الله، - صلى الله
~~عليه وسلم -، في غزاة، فأتانا رجل على جمل أحمر، فنزل وأطلق الناقة وأكل مع
~~القوم، ثم قام وركب وانطلق، فقالوا: طليعة القوم، فانطلقت وراءه، فأخذت
~~بزمام ناقته وقلت: إخ، فبركت، فاخترطت السيف، فقتلته، وأخذت سلبه،
~~فاستقبلني الناس، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "من قتله؟ " فقالوا:
~~سلمة بن الأكوع، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "له سلبه أجمع» .
### | مسألة: المعاقدة بعد الحصار للحكم في أمرهم
# قال أبو العباس: وإن حاصر الإمام أهل بلد أو حصن أو قرية، فعقد بينه
~~وبينهم عقدا على أن ينزلوا على حكم حاكم.. جاز؛ لما روي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حاصر بني قريظة، فعقد لهم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~على أن ينزلوا على حكم سعد بن معاذ» .
# إذا ثبت هذا: فيفتقر الحاكم في ذلك إلى سبع شرائط، وهي: أن يكون رجلا،
~~حرا، مسلما، بالغا، عاقلا، عدلا، فقيها؛ كما يشترط في حق القاضي إلا أنه
~~يجوز أن يكون أعمى؛ لأن عدم بصره هاهنا لا يضر بالمسلمين؛ لأن الذي يقتضي
~~الحكم هو المشهور من أمرهم، وذلك يدركه بالرأي مع فقد البصر.
# وإن حكموا رجلا يعلم أن قلبه يميل إليهم.. كره ذلك وصح حكمه؛ لأن شروط
~~الحكم موجودة فيه.
# وإن نزلوا على حكم رجلين أو أكثر.. جاز، كما يجوز التحكيم في اختيار
~~الإمام إلى اثنين. ولا يكون الحكم إلا على ما اتفقا عليه.
# PageV12P165
# وإن نزلوا على حكم حاكم غير معين يختاره الإمام.. جاز؛ لأنه لا يختار إلا
~~من يصلح للحكم.
# وإن نزلوا على حكم حاكم يختارونه.. لم يجز؛ ms4008 لأنهم ربما اختاروا من لا
~~يصلح للحكم. فإن نزلوا على حكم حاكم يصح حكمه فمات الحاكم قبل الحكم، أو
~~نزلوا على حكم حاكم لا يصلح للحكم؛ فإن اتفقوا هم والإمام بعد نزولهم على
~~حكم حاكم يصلح للحكم.. جاز ذلك. وإن لم يتفقوا على ذلك.. وجب ردهم إلى
~~الموضع الذي نزلوا منه، ورجع الإمام إلى حصارهم. وكذلك: إذا تركوا على حكم
~~رجلين فمات أحدهما، فإن اتفقوا على من يقوم مقامه. جاز وإن لم يتفقوا عليه
~~وجب ردهم إلى حيث كانوا.
# وأما صفة حكم الحاكم فيهم: فإن حكم فيهم بقتل مقاتلهم وسبي نسائهم
~~وأطفالهم.. صح حكمه؛ لأن سعد بن معاذ حكم في بني قريظة بذلك، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «لقد حكمت فيهم بحكم الله من فوق سبعة أرقعة» .
# وإن حكم بقتل مقاتلتهم، وترك نسائهم وأطفالهم، أو بترك الجميع.. صح حكمه،
~~كما يجوز المن على الأسارى وكذلك: إن حكم فيهم بإطلاق مقاتلتهم بمال
~~يدفعونه. صح حكمه، كما يجوز مفاداة الأسير بمال.
# وإن حكم على مقاتلتهم وترك نسائهم وأطفالهم، أو بترك الجميع.. صح حكمه،
~~كما يجوز المن على الأساري. وكذلك: إن حكم فيهم بإطلاق مقاتلتهم بمال
~~يدفعونه.. صح حكمه، كما يجوز مفاداة الأسير بمال.
# وإن حكم على مقاتلتهم بعقد الذمة وإعطاء الجزية.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن ذلك عقد، فلم يصح إلا برضا منهم.
# والثاني: يصح ويلزمهم ذلك؛ لأنهم قد رضوا بحكمه.
# وإن حكم باسترقاقهم.. صح حكمه؛ لأنه إذا صح حكمه بقتل مقاتلتهم.. فلأن
~~يصح باسترقاهم أولى.
# فإن حكم عليهم بالقتل وأخذ أموالهم، فعفا الإمام عن واحد منهم وماله.. صح
# PageV12P166
# عفوه؛ ل: (أن سعد بن معاذ حكم بقتل رجال بني قريظة وسبي نسائهم وأموالهم
~~فسأل ثابت بن قيس بن الشماس رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، أن يعفو عن
~~واحد من بني قريظة فأجابه إلى ذلك) .
# وإن حكم الحاكم باسترقاقهم، ثم أراد المن عليهم.. لم يجز إلا برضا
~~الغانمين لأنهم قد صاروا مالا لهم.
# وإن حكم بقتل مقاتلتهم، ثم أرادوا استرقاقهم.. ms4009 قال الشيخ أبو إسحاق: لم
~~يجز؛ لأنهم لم ينزلوا على ذلك.
### | مسألة: إسلام الكفار قبل الأسر
# إذا أسلم الكافر قبل الأسر.. عصم دمه وأمواله وأولاده الصغار، سواء خرج
~~إلى دار الإسلام أو لم يخرج.
# وقال مالك: (إذا أسلم في دار الحرب.. حقن دمه وماله الذي في دار الإسلام،
~~وأما ماله الذي في دار الحرب.. فيغنم) .
# وقال أبو حنيفة: (يحقن بالإسلام دمه وماله الذي يده المشاهدة ثابتة عليه.
~~وما كان وديعة له عند ذمي ويد الذمي عليه.. فيغنم. فأما ما لم تكن يده
~~المشاهدة ثابتة عليه، مثل الدواب والعقار والضياع.. فيغنم) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا:
~~لا إله إلا الله محمد
# PageV12P167
# رسول الله، فإذا قالوها.. عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» ، ولم
~~يفرق.
# ولأن «الأسير العقيلي قال للنبي، - صلى الله عليه وسلم -: يا محمد، إني
~~جائع فأطعمني، وإني عطشان فاسقني، وإني أسلمت، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: "لو تكلمت بهذه الكلمة قبل هذا أفلحت كل الفلاح يعني: حقنت دمك
~~ومالك وأما الآن: فلا تحقن إلا دمك» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حاصر بني قريظة، فأسلم ابنا
~~سعية، فحقنا دماءهما وأموالهما وأولادهما الصغار» ولأن كل من لم يجز أن
~~يغنم ماله، إذا كانت يده ثابتة عليه.. لم يجز أن يغنم وإن لم تكن يده ثابتة
~~عليه، كالمسلم.
# وإن كان للكافر منفعة تملك بالإجارة فأسلم.. لم تملك عليه؛ لأنها كالمال.
### | فرع: سبي واسترقاق الحربية التي زوجها مسلم أو حربي فأسلم
# وإن تزوج المسلم حربية، أو تزوج الحربي حربية فأسلم.. فالمنصوص: (أنه
~~يجوز سبيها واسترقاقها) ؛ لأنه لما جاز أن يطرأ على هذا النكاح الفسخ
~~بالعيوب.. جاز أن يكون هذا السبي والاسترقاق سببا لفسخه.
# ومن أصحابنا من قال لا يجوز سبيها؛ لأن فيها حقا للمسلم وهو الاستمتاع.
~~وليس بشيء؛ لأن الاستمتاع ليس بمال ولا يجري مجرى المال؛ ولهذا لا يضمن
~~بالغصب.
### | فرع: أسلم وله حمل وماذا لو تزوج المسلم ذمية أو حربية؟
# ؟] : وإن أسلم وله ms4010 حمل.. لم يجز استرقاقه.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز) .
# دليلنا: أنه مسلم بإسلام أبيه، فلم يجز استرقاقه، كما لو كان منفصلا.
# PageV12P168
# وإن كانت الحامل به حربية وقلنا بالمنصوص: (أنه يجوز استرقاقها إذا كانت
~~حائلا) .. فهل يجوز استرقاقها هاهنا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز وبه قال أبو حنيفة لأنها حربية لا أمان لها.
# والثاني: لا يجوز استرقاقها؛ لأنه لما لم يجز استرقاق حملها.. لم يجز
~~استرقاقها. ألا ترى أن الأمة إذا كانت حاملا بحر.. فإنه لا يجوز بيعها، كما
~~لا يجوز بيع حملها؟
# فإن تزوج حربي بحربية، فحملت منه وسبيت المرأة.. استرقت وولدها، فإن أسلم
~~أبوه.. حكم بإسلام الحمل ولا يبطل رقه؛ لأن الإسلام طرأ على الرق فلم
~~يبطله.
# فإن تزوج المسلم ذمية أو حربية، فحملت منه.. فالولد مسلم، فإن سبيت الأم
~~رقت ولا يرق الحمل؛ لأنه مسلم، فيجوز بيعها بعد ولادتها وإن كان الولد
~~صغيرا لأنهما غير مجتمعين في الملك، فجاز التفريق بينهما.
# ويحتمل وجها آخر: أنه لا يجوز استرقاقها، كما قلنا في التي قبلها.
### | فرع: إسلام المحاصرين وماذا لو أسلم رجل وله ابن صغير؟
# فإن حصر الإمام قوما من المشركين في بلد أو حصن، فأسلموا.. فهو كما لو
~~أسلموا قبل الحصار؛ ل: (أن ابني سعية أسلما في الحصر فحقن إسلامهما دمهما
~~وأموالهما وأولادهما الصغار) .
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : فإن أسلم رجل وله ولد ابن صغير.. فهل
~~يحرره؟
# فيه وجهان:
# أحدهما: أنه يحرره، كالأب.
# والثاني: لا يحرره؛ لأن الجد لما خالف الأب في الميراث.. خالفه هاهنا.
# واختلف قول القفال في هذين الوجهين؛ فقال في مرة: الوجهان هاهنا إذا كان
~~الأب حيا، فأما إذا كان الأب ميتا.. فيحرره الجد وجها واحدا. وقال في مرة:
# PageV12P169
# الوجهان إذا كان الأب ميتا، فأما إذا كان الأب حيا.. فلا يحرره الجد وجها
~~واحدا.
### | مسألة: يحكم بإسلام الصغير لو أسلم أحد أبويه ولكن ماذا لو سبي؟
# وإن أسلم أحد الأبوين ولهما ولد صغير.. تبع الولد المسلم منهما، وقد تقدم
~~ذكرها في (اللقيط) .
# وإن سبي صغير، فإن سبي معه ms4011 أبواه أو أحدهما.. تبعهما في الدين، ولا يتبع
~~السابي. وبه قال أبو حنيفة.
# وقال الأوزاعي: (يتبع السابي في الإسلام) .
# وقال مالك: (إن سبي معه الأب.. تبعه في الدين دون السابي. وإن سبيت معه
~~الأم.. تبع الولد السابي دون الأم) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل مولود يولد
~~على الفطرة، وأبواه يهودانه وينصرانه ويمجسانه» ، فأخبر أن الأبوين يهودانه
~~وينصرانه ويمجسانه، فمن قال: إنهما لا يهودانه ولا ينصرانه ولا يمجسانه إذا
~~سبي معهما، أو أن الأم لا تهوده ولا تنصره ولا تمجسه.. فقد خالف ظاهر
~~الخبر. ولأن الولد مخلوق من ماء الأب والأم، فإذا تبع الأب في الدين.. وجب
~~أن يتبعها أيضا.
# إذا ثبت هذا: فسبي الصغير وأحد أبويه وبلغا دار الإسلام، ثم مات الوالد
~~وبقي
# PageV12P170
# الولد.. كان باقيا على الكفر؛ لأنه قد حكم بكفره في دار الإسلام تبعا
~~لوالده، فلم يحكم بإسلامه بموت والده.
# فأما إذا سبي الصغير وحده.. فقد اختلف الشيخان فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: يحكم بإسلامه تبعا للسابي قال : وهذا إجماع؛ لأنه
~~لا يستقل بنفسه، بكونه لا حكم لكلامه.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: فيه وجهان:
# أحدهما: هذا.
# والثاني أنه باق على كفره قال : وهو ظاهر المذهب؛ لأن يد السابي يد ملك،
~~فلا توجب إسلامه، كيد المشتري.
### | فرع: لا يحكم بإسلام الصبي والمجنون
# وإن وصف الكافر المجنون، أو صبي غير مميز من أولاد الكفار الإسلام.. لم
~~يحكم بإسلامه؛ لأنه لا حكم لقوله.
# وإن وصف الإسلام صبي مميز من أولاد الكفار.. فهل يحكم بإسلامه؟ فيه ثلاثة
~~أوجه حكاها الشيخ أبو حامد.
# أحدها: يصح إسلامه؛ لما روي: (أن عليا، - رضي الله عنه -، أسلم قبل أن
~~يبلغ) . ولأنه تصح صلاته وصومه، فصح إسلامه، كالبالغ.
# والثاني: لا يصح إسلامه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن
~~ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق»
~~ولأنه غير مكلف، فلم يصح إسلامه، كالمجنون والصبي الذي لا تمييز له.
# والثالث: أن إسلامه موقوف. فإن بلغ ms4012 ثم وصف الإسلام.. حكمنا بصحة إسلامه
# PageV12P171
# من حين أسلم قبل بلوغه. وإن وصف الكفر بعد بلوغه، أو لم يصف الإسلام.. لم
~~يحكم بصحة إسلامه؛ لأنه لا يتبين ما كان منه في الصغر إلا بما انضاف إليه
~~بعد البلوغ.
# والصحيح: أنه لا يصح إسلامه، وما روي عن علي.. فقد روي: (أنه كان يوم
~~أسلم ابن إحدى عشرة سنة) فيحتمل أنه أقر بالبلوغ ثم أسلم.
# فعلى هذا: يحال بينه وبين أبويه؛ لئلا يزهداه في الإسلام. فإن بلغ ووصف
~~الإسلام.. حكم بإسلامه من حين وصفه بعد البلوغ. وإن وصف الكفر.. قرع فإن
~~أقام على ذلك.. رد إلى أهله.
### | مسألة: لا يفرق في السبي بين أم وولدها
# وإن سبيت امرأة وولدها الصغير.. لم يجز أن يفرق بينهما؛ لما روى أبو أيوب
~~الأنصاري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من فرق بين والدة
~~وولدها.. فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» وروى عمران بن الحصين: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ملعون، ملعون من فرق بين والدة وولدها»
~~وروى أبو سعيد الخدري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سمع امرأة تبكي،
~~فقال: "ما لها؟ قيل له: فرق بينها وبين ولدها، فقال، - صلى الله عليه وسلم
~~-: "لا توله والدة بولدها» . قال الشيخ أبو حامد: وهذا الإجماع لا خلاف
~~فيه.
# PageV12P172
# وإلى أي سن لا يجوز التفرقة بينهما؟ فيه قولان:
# أحدهما: إلى أن يبلغ الولد سبع سنين.
# والثاني: إلى أن يبلغ.
# وقد مضى توجيههما في البيوع.
# وقال مالك: (تحرم التفرقة بينهما إلى أن يسقط سنه وينبت) .
# وقال الليث: إلى أن يأكل بنفسه ويلبس بنفسه.
# وقولهما قريب من قولنا في بلوغه سبع سنين.
# وقال أحمد: (تحرم التفرقة بينهما أبدا) . وهذا خطأ؛ لأنه إذا بلغ..
~~استغنى بنفسه، فلم تحرم التفرقة بينهما.
### | فرع: التفرقة بين الرجل وولده أو بينه وبين جده أو جدته
# ] : وإن سبي الرجل وولده الصغير.. فهل تحرم التفرقة بينهما؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تحرم؛ لأنا إنما منعنا التفرقة بينه وبين الأم؛ لئلا يفقد
~~لبنها وحضانتها، وهذا ms4013 لا يوجد في حق الأب.
# والثاني: تحرم، وهو اختيار الشيخ أبي حامد؛ لما روي عن عثمان بن عفان، -
~~رضي الله عنه -، أنه قال: (لا يفرق بين الوالد وولده) . ولأن الأب وإن لم
~~يكن له لبن.. فله حضانة؛ لأنه يكتري له الحاضنة ويشرف عليه. فإذا فرق
~~بينهما.. استضر بذلك.
# وتحرم التفرقة بين الولد الصغير وبين جدته أم أمه وإن علت. وتحرم التفرقة
~~بينه وبين جدته أم أبيه وأم أبي أبيه؛ لأن لها لبنا وحضانة، فهي بمنزلة أم
~~أمه. وأما التفرقة بينه وبين جده.. فعلى الوجهين في التفرقة بينه وبين
~~الأب.
# PageV12P173
### | فرع: التفرقة بين الأخوين ونحوهما
# ولا تحرم التفرقة بين الولد الصغير وبين أخيه، وعمه، وخاله، وعمته،
~~وخالته.
# وقال أبو حنيفة: (تحرم) . وروي ذلك عن عمر.
# دليلنا: أنهما شخصان تقبل شهادة أحدهما للآخر، فلم تحرم التفرقة بينهما،
~~كابني العم.
### | مسألة: السبي وفسخ النكاح
# ] : إذا سبي الزوج وحده.. لم ينفسخ نكاحه حتى يسترقه الإمام. وإن سبيت
~~الزوجة وحدها.. انفسخ نكاحها.. ووافقنا أبو حنيفة في الحكم في هذا وخالفنا
~~في العلة؛ فالعلة عندنا: حدوث الرق، والعلة عنده: اختلاف الدارين.
# وإن سبي الزوجان معا.. انفسخ نكاحهما. وبه قال الليث والثوري وأبو ثور.
# وقال أبو حنيفة: (لا ينفسخ النكاح؛ لأن اختلاف الدارين لم يوجد) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث سرية إلى أوطاس،
~~فأصابوا نساء ذات أزواج، فتأثم ناس من وطئهن لأجل أزواجهن، فنزل قوله
~~تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] إلى قوله تعالى: {والمحصنات من
~~النساء إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] » .
# والمراد بالمحصنات هاهنا: الزوجات، فاستحلوا وطأهن، ولم يفرق بين أن يسبى
~~زوجها أو تسبى وحدها. وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم سبي أوطاس
~~وبني المصطلق، وقال: «لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تحيض» ولم يفرق
~~بين ذات زوج
# PageV12P174
# وغير ذات زوج. ولأنها ملكت بالقهر والغلبة، فبانت من زوجها، كما لو سبي
~~أحدهما دون الآخر.
# وإن سبي الزوجان أو أحدهما وهما مملوكان.. فهل ينفسخ نكاحهما؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] ms4014 : من أصحابنا من قال: ينفسخ نكاحهما؛ لأنه حدث سبب يوجب
~~الاسترقاق، كما أن الزنى يوجب الحد وإن صادف حدا.
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو إسحاق: لا ينفسخ نكاحهما؛ لأنه لم يحدث
~~بالسبي رق، وإنما حدث انتقال ملك، فلم ينفسخ النكاح، كما لو انتقل الملك
~~فيهما بالبيع.
### | فرع: سبيت زوجة مشرك وعنده أسرى من المسلمين
# إذا سبيت زوجة مشرك فجاء زوجها يطلبها وقال: عندي فلان وفلان من المسلمين
~~مأسورين، فإن أطلقتموها أطلقتهما.. قال الشيخ أبو حامد: فإن الإمام يقول
~~له: أحضرهما، فإذا أحضرهما.. أطلقهما الإمام ولم يطلق له زوجته؛ لأنهما
~~حران، فلا يجوز أن يكونا ثمن مملوكة له، بل يقال له: إن اخترت أن تشتريها..
~~فاشترها.
### | مسألة: اغتنام ما يؤكل
# إذا دخل المسلمون دار الحرب، وغنموا منها ما يؤكل، كالحب والخبز واللحم
~~والعسل وما أشبهه، واحتاجوا إلى أكله.. جاز لهم أكله ولا قيمة عليهم فيه؛
~~لما روي: عن عبد الله بن أبي أوفى، أنه قال: «أصبنا مع رسول الله، - صلى
~~الله عليه وسلم -، بخيبر طعاما، فكان كل واحد منا يأخذ قدر كفايته منه» ،
~~وروي عن ابن عمر: «أن جيشا على
# PageV12P175
# عهد رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، غنموا طعاما وعسلا، فلم يؤخذ
~~منهم الخمس» يعني: مما أكلوا ولأن الحاجة إلى إباحة ذلك للغانمين؛ لأنه يشق
~~عليهم حمل ما يقتاتون إلى دار الحرب ويشق عليهم أن يشتروا من المشركين.
~~ولأنه ربما فسد إذا حمل إلى دار الإسلام، وربما كانت المؤنة بنقله أكثر من
~~قيمته، فكانت إباحته للغانمين من غير عوض أولى.
# وهل لهم أن يأكلوا منه من غير حاجة لهم إلى الأكل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز لهم أكله، كما لا يجوز للإنسان أكل مال غيره بغير إذنه
~~من غير حاجة به إليه.
# والثاني وهو ظاهر المذهب : أنه يجوز لهم أكله؛ لما روي عن عبد الله بن
~~مغفل، أنه قال: «ولي جراب فيه شحم يوم خيبر، فأتيته فالتزمته، ثم قلت: لا
~~أعطي أحدا منه شيئا، فالتفت فإذا برسول الله، - صلى الله عليه ms4015 وسلم -، خلفي
~~يبتسم» ، فلو لم يجز أكل ما زاد على الحاجة.. لنهاه عن ذلك.
### | فرع: قرض طعام الغنيمة
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (فإذا أقرض غيره شيئا من ذلك الطعام..
~~جاز) .
# قال أصحابنا: لم يرد بذلك أنه قرض في الحقيقة؛ لأنه لا يملكه، وإنما أبيح
~~له أخذه، فإذا أخذه. كان أحق به من غيره. فأما إذا أقرضه غيره من الغانمين
~~ودفعه إليه. صار الثاني أحق به من الأول؛ لأن يد الأول زالت عنه وثبتت يد
~~الثاني عليه. فإذا رده إلى الأول.. صار أحق به أيضا. وإن دفعه لغير
~~الغانمين.. وجب عليه رده إلى الغنيمة.
# PageV12P176
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (فإن باع شيئا من ذلك الطعام من بعض
~~الغانمين بطعام آخر.. جاز) .
# وقال أصحابنا: لم يرد به لأنه ليس ببيع في الحقيقة؛ لما ذكرناه فيما لو
~~أقرضه، وإنما أراد: أن الثاني يصير أحق به من الأول؛ لثبوت يده عليه، ولا
~~يلزمه بدله.
# وإن باع منه صاع طعام بصاعين أو أكثر.. جاز للثاني أكله؛ لأنه ليس ببيع
~~فلا يكون ربا.
# وإن باعه من غير الغانمين.. لم يجز؛ لأن الأول لا يملكه والثاني لا
~~يستحقه. فإذا أخذه بعض الغانمين من المشتري أو دفعه إليه.. صار أحق به.
### | فرع: علف المركوب وغيره وماذا لو رجع ومعه بقية طعام؟
# ويجوز للمجاهد أن يعلف مركوبه وما يحمل عليه رحله من البهائم من العلف
~~الذي يؤخذ من المشركين في دار الحرب، ولا ضمان عليه فيه؛ لأن الحاجة إلى
~~ذلك كحاجته إلى الطعام.
# وإن كان مع المجاهد بزاة، أو صقور، أو كلاب صيد.. فليس له أن يطعمها من
~~الغنيمة؛ لأنه لا حاجة به إلى حملها إلى دار الحرب.
# وإن خرج المجاهد إلى دار الإسلام ومعه بقية من الطعام.. فقد قال الشافعي،
~~- رحمه الله تعالى -، في موضع: (يرده إلى المغنم؛ لأن حاجته إليه قد زالت)
~~، وقال في موضع آخر: (يكون له) .
# فمن أصحابنا من قال فيه قولان:
# أحدهما: يلزمه رده إلى المغنم؛ لأن حاجته إليه قد زالت.
# PageV12P177
# والثاني: يكون ms4016 أحق به؛ لأنه لما جاز له أكله في دار الحرب.. جاز له أكله
~~في دار الإسلام.
# ومنهم من قال: إن كان كثيرا.. وجب عليه رده إلى المغنم قولا واحدا، وإن
~~كان قليلا.. فعلى القولين. والطريق الأول أصح.
# وقال الأوزاعي وأبو حنيفة: (إن كان قبل القسمة.. رده إلى المغنم. وإن كان
~~بعد القسمة.. باعه وتصدق بثمنه) .
# دليلنا: أنه إن كان له.. فلا يجب عليه أن يتصدق به. وإن كان للغانمين..
~~لم يجز له أن يتصدق به.
### | فرع: غنيمة الأدوية وتوقيح الدابة ولبس ثياب وركوب دابة الغنيمة
# ] : وإن غنموا أدوية.. لم يجز لأحد منهم أن يتناول منها شيئا؛ لأنها ليست
~~بقوت والحاجة إليها نادرة. فإن احتاج بعض الغانمين إلى تناول شيء منها لعلة
~~فيه.. جاز له ذلك، وكان عليه ضمانه.
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (وليس له أن يوقح دابته بدهن من
~~الغنيمة) . و (التوقيح) : أن يدهن حافر الدابة؛ لأن هذا دواء وليس بقوت،
~~وكذلك ليس له أن يدهن من دهن الغنيمة؛ لما ذكرناه.
# وإن كان في الغنيمة ثياب وفي الغزاة عار.. فليس له أن يلبس شيئا منها من
~~غير أن يضمنه، ولا لأحد أن يركب شيئا من دواب الغنيمة من غير ضرورة؛ لما
~~روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من كان يؤمن بالله واليوم
~~الآخر.. فلا يركب دابة من فيء المسلمين، حتى إذا أعجفها.. ردها فيه. ومن
~~كان يؤمن بالله واليوم الآخر.. فلا يلبس ثوبا من فيء المسلمين حتى إذا
~~خلق.. رده فيه» .
# PageV12P178
### | [فرع: غنموا حيوانا مأكولا أو ركاء وسطائح]
# ] : فإن غنموا شيئا من الحيوان المأكول واحتاجوا إلى ذبحه لأكله.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لهم ذلك، ولا ضمان عليهم فيه، كما لو وجدوا طعاما أو لحما.
# والثاني: ليس لهم ذلك؛ لأن الحاجة إليه نادرة، والأول أصح.
# فأما جلد هذا الحيوان: فلا يجوز لهم الانتفاع به؛ لأنه ليس بقوت.
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (فإن اتخذوا منه سيورا أو ركاء، أو
~~سطائح.. كان عليهم ردها، وأجرة مثلها للمدة التي أقامت في ms4017 أيديهم، وأرش ما
~~نقصت) .
# وقال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (ولا يجوز أن يذبحوا دابة من دواب
~~الغنيمة لأجل الركاء والسطائح) ؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن ذبح الحيوان إلا لمأكلة» .
# وإن غنموا ركاء وسطائح.. لم يكن لهم استعمالها؛ لأنها ليست بقوت.
### | فرع: غنيمة الكتب
# وإن غنم المسلمون من المشركين كتبا، فإن كان فيها طب أو نحو أو شعر
~~مباح.. فهي غنيمة؛ لأنها مال. وإن كان فيها كفر، أو التوراة، أو الإنجيل..
~~لم يجز تركها؛ لئلا تقع في يد مسلم فتغويه.
# PageV12P179
# فعلى هذا: ينظر فيها: فإن أمكن محو كتابتها، والانتفاع بما كتب عليه..
~~فعل ذلك. وإن لم يمكن ذلك.. مزقت، ولا تحرق بالنار؛ لأنه ربما انتفع
~~بالمكتوب عليه بعد التمزيق، ولا يمكن ذلك بعد التحريق. ولأنها لا تخلو من
~~أن يكون فيه اسم الله تعالى.
### | [فرع: أصابوا خمرا أو خنزيرا أو كلابا أو ما يباح تملكه كالصقر ونحوه]
# وإن أصاب المسلمون في دار الحرب خمرا في دنان.. فإن الخمر يراق، كما لو
~~وجدت في يد مسلم.
# وأما الدنان: فإن كان المسلمون قد غلبوا على الدار.. فإن الدنان غنيمة.
~~وإن لم يغلبوا على الدار، فإن أمكنهم أخذ الدنان.. أخذوها، وإن لم يمكنهم
~~ذلك كسرت؛ لئلا يعصوا الله بها ويتقووا بها على المعاصي.
# وإن أصابوا خنازير.. قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (تقتل، ولا أترك
~~عاديا علي مسلم وأقدر على قتله) .
# فمن أصحابنا من قال: إن كان فيها عدو.. قتلت؛ لما فيها من الضرر. وإن لم
~~يكون فيها عدو.. لم تقتل؛ لأنه لا ضرر فيها.
# ومنهم من قال: تقتل بكل حال؛ لأنه يحرم الانتفاع بها، فوجب إتلافها،
~~كالخمر.
# وإن أصابوا كلابا، فإن كان عقارة.. قتلت؛ لما فيها من الضرر. وإن كانت
~~ينتفع بها للصيد والماشية والزرع.. قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -:
~~(قسمت بين الغانمين) يعني: تقر أيديهم عليها، لا أنهم يتملكونها؛ لأن
~~الكلاب لا تملك عندنا. فإن كان في الغانمين وأهل الخمس أهل صيد أو ماشية أو
~~زرع.. دفعت إليهم. ms4018 وإن لم يكن فيهم من ينتفع بها.. قال الشيخ أبو حامد:
~~قتلت أو تركت؛ لأن اقتناء الكلب لا يجوز لغير حاجة.
# وإن وجد في دار الحرب سنانير، أو بزاة، أو صقور.. كانت غنيمة؛ لأنها
~~مملوكة مباحة.
# PageV12P180
### | [فرع: ما وجد مباحا أو لقطة في دار الحرب فهو كالمباح في دار الإسلام]
# وكل ما كان مباحا في دار الإسلام، كالصيد الذي لا علامة عليه في البرية،
~~والأشجار في الموات، والأحجار في الجبال؛ فإن وجد شيء من ذلك في دار
~~الحرب.. فهو لمن أخذه، كما قلنا فيمن وجد ذلك في دار الإسلام.
# وإن كان على ذلك أثر يد؛ مثل الصيد المقرط أو الموسوم، أو الشجر في
~~الموات المحوط عليه، والتراب المحوط، والأحجار في البناء.. فهو غنيمة؛ لأن
~~الظاهر من هذه العلامات ثبوت اليد عليها، فكانت غنيمة.
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (فإن وجد في دار الحرب ما يمكن أن
~~يكون ملكا للمشركين، ويمكن أن يكون سقط من المسلمين.. أحببت لمن وجده أن
~~يعرفه اليوم واليومين، فإن لم يظهر مالكه.. فهو غنيمة) . هكذا ذكر الشيخ
~~أبو حامد.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أنه يعرفه سنة.
### | [فرع: موات دار الحرب وفتحت مكة عندنا صلحا لا عنوة]
# وإن فتحت أرض عنوة وأصيب فيها موات، فإن لم يمنع الكفار منها.. فهي لمن
~~أحياها، وإن منعوا منها.. ففيها وجهان مضى ذكرهما في إحياء الموات.
# وإن فتحت صلحا على أن تكون الأرض لهم.. لم يجز للمسلمين أن يملكوا فيها
~~مواتا بالإحياء؛ لأن الدار للكفار، فلا يملك المسلمون إحياءها.
# إذا ثبت هذا: فإن مكة دخلها رسول الله، صلى الله عليه وسلم، يوم الفتح
~~صلحا عندنا لا عنوة، ولسنا نريد بذلك أنه عقد الصلح مع جميع أهل مكة، وإنما
~~عقد الصلح مع أبي سفيان وحده، وعقد لهم الأمان بشرط، ثم وجد الشرط فلزمه
~~الأمان، ولم يكن للنبي - صلى الله عليه وسلم -، سبي أموالهم وذراريهم، ولا
~~قتل من وجد فيه منهم شرط الأمان إلا من استثناه. وبه قال مجاهد.
# PageV12P181
# وقال مالك والأوزاعي وأبو ms4019 حنيفة: (دخلها رسول، الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، عنوة، وكان له أن يقتل ويسبي ويغنم، ولكنه عفا عنهم) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ولا يزال الذين كفروا تصيبهم بما صنعوا قارعة أو
~~تحل قريبا من دارهم} [الرعد: 31] [الرعد: 31] الآية. فأخبر أن مشركي قريش
~~لا يزال تصيبهم القوارع من سرايا رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، إلى
~~أن يحل رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، قريبا بقرب ديارهم وتنقطع عنهم
~~القوارع، وهذا لا يكون إلا على قولنا. ولقوله تعالى: {وعدكم الله مغانم
~~كثيرة تأخذونها فعجل لكم هذه} [الفتح: 20] إلى قوله: {وأخرى لم تقدروا
~~عليها} [الفتح: 21] [الفتح: 20-21] والتي عجل لهم: هي غنائم حنين والتي لم
~~يقدروا عليها: قال بعض أهل التفسير: هي غنائم مكة؛ لأنها فتحت صلحا لا
~~عنوة.
# ولما روي: أن النبي صلى الله عليه وسلم لما سار إلى مكة.. نزل بمر
~~الظهران. قال العباس: فقلت في نفسي: إن دخل رسول الله، - صلى الله عليه
~~وسلم -، مكة قبل أن يخرجوا إليه فيستأمنوه.. إنه لهلاك قريش، فركبت بغلة
~~رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، لعلي أجد ذا حاجة أخبره بذلك، فيخبر
~~أهل مكة ليخرجوا إليه فيستأمنوه، فبينا أنا سائر إذا أنا بأبي سفيان بن حرب
~~وبديل بن ورقاء، فقلت: أبا حنظلة، فقال أبا الفضل؟ ! قلت نعم. قال: بأبي
~~أنت وأمي، ما لك؟ فقلت: رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، والناس، فقال:
~~ما ترى؟ قلت: اركب خلفي، فركب خلفي، ورجع بديل بن ورقاء، فأتيت به النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، فأمنه، وقال لي: خذه إلى الغد، فلما أن كان من
~~الغد.. جئت به النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلقيني عمر، فقال: الحمد لله
~~الذي أمكن من هذا المنافق بغير إيمان ولا أمان، فقلت له: إن رسول الله، -
~~صلى الله عليه وسلم -، قد أمنه، ثم دخلت على رسول الله، - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقلت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل يحب الفخر، فاجعل له شيئا،
~~فقال رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -: "من دخل ms4020 دار أبي سفيان.. فهو آمن"
~~قال: "وما تغني داري؟ فقال: "ومن دخل المسجد فهو آمن"، فقال: وما يغني
~~المسجد؟ فقال: "ومن أغلق عليه بابه.. فهو آمن، ومن ألقى
# PageV12P182
# السلاح.. فهو آمن". قال العباس: فقلت له: النجاء إلى قومك فحذرهم، فقال
~~رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -: "أوقفه في المضيق؛ ليرى جند الله"،
~~فأوقفته في المضيق، فمرت به القبائل على راياتها، فمرت بنا مزينة وغطفان،
~~فقال: من هؤلاء؟ فقلت: مزينة وغطفان، فقال: ما لي ومزينة، فأقبل رسول الله،
~~- صلى الله عليه وسلم -، في الكتيبة الخضراء من المهاجرين والأنصار لا تبين
~~منهم إلا الحدق، فقال: من هؤلاء؟! فقلت: رسول الله، - صلى الله عليه وسلم
~~-، في المهاجرين والأنصار، فقال لقد أصبح ملك ابن أخيك ملكا عظيما فقلت: ما
~~هذا بملك، إنما هو نبوة، فقال: نعم. ثم سار أبو سفيان إلى مكة، وقال: إن
~~محمدا قد أتاكم بعسكر لا قبل لكم به. قالوا: فمه؟ قال: من دخل داري.. فهو
~~آمن قالوا: وما تغني دارك؟ قال: ومن دخل المسجد الحرام.. فهو آمن. قالوا:
~~وما يغنى المسجد؟ قال: ومن أغلق عليه بابه.. فهو آمن، ومن ألقى السلاح..
~~فهو آمن قال ابن عباس : فتفرق الناس إلى دورهم والمسجد.
# وفي رواية أخرى: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما نزل بمر الظهران..
~~قال لهم: "إن أبا سفيان بالقرب منكم"، فتفرق الناس يطلبونه، فوجده العباس،
~~فأتى به النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال له: "أسلم"، فقال: قومي قومي؟
~~فقال: "من ألقى سلاحه.. فهو آمن ". قال: فما لي؟ قال: "من دخل دارك.. فهو
~~آمن".
# وروي: أن العباس لما أوقفه في المضيق فمرت به القبائل.. استشعر أبو سفيان
~~فقال: أغدرا يا بني عبد مناف؟ ! قال العباس: لا. وهذا يدل على تقدم عقد
~~الأمان.
# PageV12P183
# وروى مصعب بن سعد عن أبيه: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمن يوم
~~الفتح الناس كلهم إلا ستة أنفس: مقيس بن صبابة، وعكرمة بن أبي جهل، وعبد
~~الله بن سعد بن أبي السرح، وابن خطل، والقينتين جاريتين ms4021 كانتا لعبد الله بن
~~سعد تغنيان بهجو رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -» .
# ول: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل مكة ولم يقتل غير من استثناه،
~~ولم يسب، ولم يغنم الأموال والديار، بل عفا عن بعض من أمر بقتلهم) ، وهذه
~~علامات الصلح لا علامات العنوة.
### | مسألة: غلول بعض الغانمين لا قطع فيه وماذا لو كان من غيرهم؟
# ؟] : إذا سرق بعض الغانمين نصابا من الغنيمة قبل إخراج الخمس.. لم يقطع؛
~~لأن له حقا في الخمس وفي الأربعة الأخماس.
# وإن سرق نصابا بعد إخراج الخمس، فإن سرقه من الخمس.. لم يقطع؛ لأن له فيه
~~حقا.
# وإن سرقه من أربعة أخماسها، فإن سرق قدر حقه أو دونه.. لم يقطع؛ لأن له
~~فيما سرقه شبهة. وإن سرق أكثر من حقه، والزائد على حقه نصاب.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يقطع؛ لأنه لا شبهة له في سرقة النصاب.
# والثاني: لا يقطع؛ لأن حقه شائع في الجميع.
# وإن سرق غير الغانمين نصابا من الغنيمة، فإن سرق منها قبل إخراج الخمس أو
~~من الخمس بعد إخراجه.. لم يقطع؛ لأن له شبهة في الخمس.
# وإن سرق من أربعة أخماسها، فإن لم يكن في الغانمين من له شبهة في ماله،
~~كالولد والوالد والسيد.. قطع؛ لأنه لا شبهة له فيه. وإن كان في الغانمين من
~~له شبهة في ماله.. قال الشيخ أبو إسحاق: لم يقطع؛ لأن له شبهة فيما سرق.
# PageV12P184
# والذي يقتضي المذهب: أنه ينظر: فإن سرق قدر نصيبه أو دونه.. لم يقطع. وإن
~~سرق أكثر من نصيبه.. ففيه وجهان، كما لو كان السارق من الغانمين.
### | مسألة: وطء أحد الغانمين جارية من السبي
# إذا غنم المسلمون أموال الكفار وحازوها، فإن كان فيها جارية، فوطئها رجل
~~من الغانمين.. نظرت: فإن كان عددهم غير محصور.. لم يجب عليه الحد. وبه قال
~~مالك وأبو حنيفة وأكثر الفقهاء.
# وقال الأوزاعي وأبو ثور: (عليه الحد) .
# دليلنا: أنه ملك أن يملك سهما منها، وإن كان ذلك السهم غير معلوم.. فصار
~~ذلك شبهة، فسقط به الحد عنه.
# وأما ms4022 التعزير: فإن كان قد نشأ في بلاد الإسلام، وعلم تحريم ذلك.. عزر.
~~وإن نشأ في بادية بعيدة، ولم يعلم تحريم ذلك.. لم يعزر. ويجب عليه جميع
~~المهر؛ لأنه وطء في غير ملك يسقط فيه الحد عن الموطوءة، فوجب عليه المهر،
~~كما لو وطئ في نكاح فاسد. فإن ملكها بعد ذلك.. لم يسقط عنه شيء من المهر،
~~كما لو وطئ جارية غيره بشبهة ثم ملكها.
# فإن كانت بحالها، وأخرج الإمام الخمس لأهل الخمس، وقسم أربعة أخماسها بين
~~الغانمين، فدفع جارية من المغنم إلى عشرة من الغانمين بحصتهم من الغنيمة؛
~~لأن له أن يفعل، فوطئها أحدهم.. نظرت: فإن وطئها بعد أن اختاروا تملكها..
~~فهي كالجارية بين الشركاء يطؤها أحدهم، فلا يجب عليه الحد، ويجب عليه تسعة
~~أعشار المهر، ويسقط العشر؛ لأن ذلك حصة ملكه.
# وإن وطئها قبل أن يختاروا تملكها.. فلا حد عليه، وعليه جميع المهر.
# فإن لم يختر الواطئ تملك نصيبه منها بعد وطئه.. أخذ منه جميع المهر.
# PageV12P185
# وإن اختار تملك نصيبه منها بعد وطئه.. سقط عنه عشر مهرها؛ لأنه لا معنى
~~في أن يؤخذ منه جميع المهر، ثم يرد إليه العشر منه.
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (فإن أحضر المغنم، فعلم كم قدر حقه
~~منها.. سقط عنه من المهر بقدر حصته) .
# قال أبو إسحاق: يحتمل أنه أراد هاتين المسألتين: الأولى والثانية.
# وقال الشيخ أبو حامد: الظاهر أنه أراد به الثانية وحدها؛ لأن المهر في
~~الثانية قد وجب كله، ثم سقط منه حصته، وفي الأولى لم تجب حصته من المهر
~~أصلا.
# وأما إذا كان عدد الغانمين محصورا، فوطئ رجل منهم الجارية قبل القسمة،
~~واختار التملك.. لم يجب عليه الحد للشبهة، ويجب عليه جميع المهر، ثم ينظر
~~فيه.
# فإن لم يختر نصيبه منها بعد ذلك.. استوفي منه جميع المهر للغانمين.
# وإن اختار تملك نصيبه منها.. أخرج من المهر الخمس لأهل الخمس، ويسقط من
~~أربعة أخماسه ما يخص نصيبه من الجارية، وأخذ الباقي منه للغانمين.
# والفرق بين هذه وبين الأولى: أن عدد الغانمين ms4023 إذا كان غير محصور.. لا
~~يعلم قدر حصته من الغنيمة، فلم يسقط عنه قدر نصيبه من المهر. وإذا كان
~~عددهم محصورا.. علم قدر حصته منها.. فلذلك سقط عنه ما يخص نصيبه من المهر.
# هذا الكلام إذا لم يحبلها، فأما إذا أحبلها الواطئ.. نظرت: فإن كان عدد
~~الغانمين غير محصور.. فإن الولد حر، ويلحق الواطئ نسبه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يلحقه نسبه، ويكون مملوكا للغانمين) .
# دليلنا: أنه وطء يسقط فيه الحد عن الواطئ للشبهة، فلحقه نسبه، كما لو وطئ
~~امرأة بنكاح فاسد. ولا تصير الجارية أم ولد له في الحال؛ لأنها علقت منه
~~بحر في غير
# PageV12P186
# ملكه. فإن ملكها بعد ذلك.. فهل تصير أم ولد؟ فيه قولان. وهل تقوم الجارية
~~على الواطئ، أو تقسم بين الغانمين؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: إن قلنا: إنها تصير أم ولد له إذا ملكها فيما بعد.. قومت
~~عليه، لأن الذي يمنع من كونها أم ولد له هو أنها ليست بمملوكة له، وقد يمكن
~~أن تصير مملوكة بالقيمة حتى تصير أم ولد له. وإن قلنا: لا تصير أم ولد له
~~فيما بعد.. لم تقوم عليه.
# وقال أبو إسحاق: تقوم عليه قولا واحدا لأنه لا يجوز قسمتها بين الغانمين
~~ولا بيعها؛ لأنها حامل بحر، ولا يجوز أن تؤخر قسمتها إلى أن تضع؛ لأن فيه
~~ضررا على الغانمين، فلم يبق إلا التقويم.
# فإذا قلنا: لا تقوم عليه.. فلا كلام. وإن قلنا: تقوم عليه، فإن كانت
~~قيمتها قدر حقه.. أخذها. وإن كانت قيمتها أقل من حقه من الغنيمة.. أخذها
~~وأخذ تمام حقه من الغنيمة. وإن كانت قيمتها أكثر من حصته من الغنيمة. وجب
~~عليه دفع الفضل إلى الغانمين، فإن لم يكن معه الفضل.. قال الشيخ أبو حامد:
~~بقي منها قدر الزيادة رقيقا للغانمين، وصار الباقي أم ولد له. وهل تلزمه
~~قيمة الولد؟
# إن قلنا: تقوم الجارية عليه، فقومت عليه، ثم وضعت الولد.. لم يجب عليه
~~قيمته؛ لأنها وضعته في ملكه.
# وإن قلنا: لا تقوم عليه الأم، أو قلنا: ms4024 تقوم ولكن لم تقوم حتى وضعت..
~~فعليه قيمة الولد؛ لأنها وضعته في غير ملكه.
# فأما إذا أفرد الجماعة منهم جارية، فاختاروا تملكها، ثم وطئها أحدهم
~~وأحبلها.. فالحكم فيها كالحكم في الجارية المشتركة إذا أحبلها أحدهم، وقد
~~مضى بيانها في (العتق) .
# PageV12P187
### | فرع: وجد في المغنم من يعتق على بعضهم
# وإن كان في الغنيمة من يعتق على بعض الغانمين إذا ملكه.. نظرت: فإن كان
~~عدد الغانمين غير محصور.. فإن الغانم لا يملك شيئا من الغنيمة إلا بالقسمة
~~واختيار التملك. فإن قسمت الغنيمة، فخرج في سهمه من يعتق عليه واختار
~~تملكه.. عتق عليه.. وإن خرج بعضه في سهمه واختار تملكه.. عتق عليه منه
~~سهمه، وقوم عليه الباقي وعتق إن كان موسرا به، ولا يقوم عليه ولا يعتق إذا
~~كان معسرا.
# وإن كان عدد الغانمين محصورا.. فإن الغانم لا يملك شيئا قبل اختيار
~~التملك. فإن اختار التملك.. عتق عليه نصيبه منه، وقوم عليه الباقي إن كان
~~موسرا، ولا يقوم عليه إن كان معسرا.
### | فرع: أسر من يعتق عليه
# قال ابن الحداد: إذا أسر أباه منفردا به.. لم يعتق عليه؛ لأن الأسير لا
~~يصير رقيقا إلا باسترقاق الإمام واختياره. فإن اختار الإمام استرقاقه
~~واختار الولد تملكه.. عتق عليه أربعة أخماسه، وقوم عليه الخمس إن كان
~~موسرا، ولا يقوم عليه إن كان معسرا.
# وأما إذا أسر الرجل أمه أو ولده الصغير.. فإنهما يصيران رقيقين بنفس
~~الأسر، فإن اختار تملكهما.. عتق عليه أربعة أخماسهما، وقوم عليه الباقي إن
~~كان موسرا، ولا يقوم عليه إن كان معسرا. وإن لم يختر تملكهما.. كان أربعة
~~أخماسهما لأهل المصالح، والخمس لأهل الخمس.
### | فرع: بيع الحربي وزوجته أو أصوله أو فروعه
# قال ابن الحداد: ولو أن حربيا باع من المسلمين امرأته وقد قهرها.. جاز.
~~ولو باع أباه أو ابنه وقد قهرهما.. لم يجز؛ لأنه إذا قهر زوجته.. ملكها،
~~فإذا باعها.. صح بيعه، وإذا قهر أباه أو ابنه.. عتق عليه، فإذا باعه.. لم
~~يصح بيعه.
# PageV12P188
### | مسألة: موجب الحد في دار الحرب
# ] : من فعل ms4025 في دار الحرب معصية يجب عليه فيها الحد إذا فعلها في دار
~~الإسلام، كالزنا والقذف والسرقة.. وجب عليه الحد فإن كان الإمام في دار
~~الحرب، أو الأمير من قبله على الإقليم وهو غير مشغول بالقتال.. أقام عليه
~~الحد، وإن كان مشغولا بالقتال.. أخر إقامته إلى أن يفرغ من القتال، أو إلى
~~الخروج إلى دار الإسلام.
# وإن لم يكن في دار الحرب إلا الأمير على الجيش، فإن جعل الإمام إليه
~~إقامة الحد.. أقام عليه الحد. وإن لم يجعل إليه إقامة الحد.. لم يقمه عليه،
~~فيقيمه الإمام إذا خرج إلى دار الإسلام.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان معهم الإمام في دار الحرب أو الأمير على
~~الإقليم.. أقام عليه الحد. وإن لم يكن معهم إلا الأمير على الجيش.. لم يقم
~~عليه الحد، ولا يقيمه عليه إلا الإمام بعد خروجه إلى دار الإسلام) .
# دليلنا: الظواهر في وجوب هذه الحدود، ولم تفرق. ولأن كل دار لو كان فيها
~~إمام أقيم فيها الحد.. وجب إذا لم يكن فيها إمام أن يقام فيها الحد، كدار
~~الإسلام.
### | فرع: قتل مسلم مسلما في دار الحرب
# ] : وإن قتل مسلم مسلما في دار الحرب.. وجب عليه بقتله ما يجب عليه بقتله
~~في دار الإسلام.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان المقتول حربيا أسلم ولم يخرج إلى دار الإسلام،
~~أو كان أسيرا.. فلا قود على قاتله ولا دية عليه، بل عليه الكفارة. وإن كان
~~حرا.. ففيه الدية والكفارة) .
# دليلنا: الظواهر في وجوب القود والدية، ولم تفرق. ولأنه حكم يتعلق بالقتل
~~في دار الإسلام، فجاز أن يتعلق بالقتل في دار الحرب كالكفارة.
# PageV12P189
### | فرع: نقل أخبار المسلمين إلى الكفار
# ] : إذا تجسس المسلم للكفار، وأوقفهم على أخبار المسلمين، ودلهم على
~~عوراتهم.. فلا يجب قتله بذلك؛ لما روي: «أن حاطب بن أبي بلتعة كتب إلى قريش
~~يخبرهم بمسير رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، إليهم عام الفتح وأرسله
~~مع امرأة، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم -، من تبعها، فأخرجت الكتاب من
~~عقاصها وهي: ضفيرة رأسها وأتى به ms4026 النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: "ما حملك على هذا يا حاطب؟ ! "فقال: "والله يا
~~رسول الله، ما تغيرت منذ أسلمت، ولكن لكل أحد من المهاجرين عشيرة، ولي فيها
~~مال، وليس لي فيها أهل ولا عشيرة، فأردت أن أصطنع إليهم وأتخذ عندهم يدا
~~أحفظ بها مالي. فقام عمر فقال: دعني يا رسول الله، أضرب عنق هذا المنافق،
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: "إنه قد شهد بدرا، وما يدريك: لعل الله قد
~~اطلع على أهل بدر؟ فقال: "اعملوا ما شئتم؛ فقد غفرت لكم» .
### | مسألة: غنيمة المشركين من المسلمين
# إذا قهر المشركون المسلمين، وأخذوا شيئا من أموالهم.. لم يملكه المشركون
~~بذلك، ومتى ظهر المسلمون عليهم وأخذوا ذلك المال.. فمالكه أحق به، فإنه كان
~~وجده قبل القسمة.. أخذه، وإن لم يجده إلا بعد القسمة.. أخذه ممن وقع في
~~سهمه، وأعطى الإمام من وقع في سهمه عوضه من سهم المصالح. هذا مذهبنا، وبه
~~قال أبو بكر - رضي الله عنه -، وعبادة بن الصامت، وإحدى الروايتين عن عمر
# PageV12P190
# - رضي الله عنه -، وهو قول ربيعة والزهري.
# وقال عمرو بن دينار: إذا حازه المشركون إلى دار الحرب.. ملكوه، فإذا ظهر
~~المسلمون عليهم وغنموه.. فهو للغانمين، سواء كان قبل القسمة أو بعد القسمة.
# وقال الأوزاعي ومالك وأبو حنيفة وأصحابه: (إذا حازه المشركون إلى دار
~~الحرب.. ملكوه، فإذا ظهر المسلمون عليهم وغنموه، فإن وجده صاحبه قبل
~~القسمة.. فهو أحق به، فيأخذه بلا شيء. وإن وجده بعد القسمة.. فهو أحق به
~~بالقيمة، فيرد قيمته على من وقع في سهمه) ، إلا أن أبا حنيفة قال: (إذا
~~أسلم هذا الكافر الذي حصل في يده.. فإنه أحق به من صاحبه. وإن دخل مسلم دار
~~الشرك متلقصا وسرق ذلك المال.. فصاحبه أحق به بالقيمة.. وإن ملكه مسلم من
~~المشرك ببيع.. فصاحبه أحق به. ويرد الثمن على المشتري. وإن ملكه مسلم منه
~~بهبة.. فصاحبه أحق به بقيمته.
# دليلنا: قوله تعالى: {وأورثكم أرضهم وديارهم وأموالهم} [الأحزاب: 27]
~~[الأحزاب: 27] . فامتن علينا بأن ملكنا أرض المشركين ms4027 وأموالهم بالقهر
~~والغلبة، فلو كان المشركون يملكون ذلك علينا بالقهر والغلبة.. لساوونا في
~~ذلك وبطل موضع الامتنان. وروى عمران بن الحصين: «أن المشركين أغاروا على
~~سرح رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، فذهبوا به وذهبوا بالعضباء ناقة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأسروا امرأة من المسلمين وأوثقوها، فانفلتت
~~من وثاقها ذات ليلة، فأتت الإبل، فكلما مست بعيرا.. رغى، حتى أتت العضباء
~~فمستها فلم ترغ، فركبتها
# PageV12P191
# وصاحت بها، فانطلقت، فطلبت فلم يروها، فركبوا خلفها، فنذرت إن نجاها الله
~~عليها.. لتنحرنها، فلما قدمت المدينة.. عرفت الناقة: أنها ناقة رسول الله،
~~- صلى الله عليه وسلم -، فذكرت نذرها، فأخبر النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~بذلك فقال: "سبحان الله! بئس ما جزتها، لا وفاة لنذر ينذر في معصية الله،
~~ولا فيما لا يملكه ابن آدم» . فلو كانوا قد ملكوها.. لما جاز للنبي أخذها
~~من المرأة.
### | مسألة: المسلم يأسره الكفار ويقدر على الهروب
# إذا أسر المشركون مسلما ، وحملوه إلى دار الحرب، ثم أطلقوه، وأمنوه بلا
~~ثمن.. نظرت:
# فإن أطلقوه وأمنوه على أن يكون في ديارهم.. فلا يجوز له المقام في دار
~~الشرك لأن مقامه فيها معصية، فيجب عليه أن يهرب، ولكن لا يجوز له أن يسبي
~~أحدا منهم ولا يقتله ولا يأخذ شيئا من أموالهم؛ لأنهم إذا أمنوه.. اقتضى أن
~~يكونوا منه في أمان.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال لا أمان لهم منه
~~لأنهم لم يستأمنوه. والأول هو المشهور.
# وإن أطلقوه على أن يقيم في أرضهم ولم يؤمنوه.. وجب عليه الهرب منهم وجاز
~~له قتلهم وسبيهم وأخذ أموالهم؛ لأنه لا أمان بينه وبينهم.
# وإن أطلقوه على أن يقيم في أرضهم وحلفوه على أن لا يخرج، فإن أكرهوه على
~~اليمين.. لم يلزمه حكم اليمين، وعليه أن يخرج.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا يجوز له أن يقتل منهم ولا يسبي ولا يأخذ شيئا من
~~أموالهم؛ لأن إحلافهم له أمان منهم.
# PageV12P192
# وإن لم يكرهوه على اليمين، بل حلف من عند نفسه.. ففيه ms4028 وجهان:
# أحدهما: أنها يمين إكراه. فإن خرج.. لم تلزمه الكفارة؛ لأنه لا يقدر على
~~الخروج إلا باليمين، فهو كما لو أكرهوه عليها.
# والثاني: أنها ليست بيمين إكراه، وهو المشهور؛ لأنه حلفها باختياره، إلا
~~أنها يمين على فعل ما لا يجوز له فعله، فيلزمه الخروج، وإذا خرج.. لزمته
~~كفارة.
### | [فرع: وعد الأسير المسلم أن يدفع للمشركين مالا]
# وإن أطلقوه على أن ينفذ إليهم من دار الإسلام مالا اتفقوا عليه، فإن لم
~~ينفذه إليهم.. عاد إليهم، وهل يلزمه إنفاذ المال إليهم إذا وجده؟ اختلف
~~أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: لا يلزمه؛ لأنه ضمان مال بغير حق، إلا أن المستحب،
~~أن ينفذه إليهم؛ ليكون ذلك طريقا إلى إطلاق الأسارى.
# وقال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: يلزمه إنفاذ المال إليهم؛ لأن فيه
~~مصلحة؛ لأنه إذا لم ينفذه إليهم.. لم يثقوا بقول الأسارى في ذلك، فلا
~~يطلقوهم.
# والذي يقتضي المذهب: أنه متى أنفذ إليهم المال، إما مستحبا على قول الشيخ
~~أبي إسحاق، أو واجبا على قول غيره.. فإنهم لا يملكونه، بل يكون كالذي أخذوه
~~منه قهرا على ما مضى؛ لأنهم أخذوه بغير حق.
# وإن لم يقدر على المال الذي شرطوه عليه.. لم يلزمه العود إليهم.
# وقال الأوزاعي: (يلزمه العود إليهم) .
# دليلنا: أن مقامه في دار الشرك معصية، فلا يلزمه العود إليها.
### | فرع: أخذ الأسير مالا من أحد المشركين على أن يرده وماذا لو وكله المشرك
# ] : وإن أخذ الأسير مالا من بعض المشركين على أن ينفذ إليهم عوضه من دار
# PageV12P193
# الإسلام.. لزمه أن ينفذ إليهم عوضه؛ لأنه أخذه منهم بعقد، وعقد المسلم مع
~~الكافر صحيح؛ بدليل: أنه لا يصح أن يبتاع منه درهمين بدرهم.
# وإن أعطاه المشرك شيئا ليبيعه له في دار الإسلام ويرده عليه.. كان وكيلا
~~له، كما لو وكله مسلم على بيع ماله.
### | [مسألة: في إظهار الله تعالى للإسلام]
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: قال الله سبحانه وتعالى: {هو الذي
~~أرسل رسوله بالهدى ودين الحق ليظهره على الدين كله ولو كره المشركون}
~~[التوبة: ms4029 33] [التوبة: 33] . فاعترض على هذا، وقيل: كيف أخبر الله تعالى:
~~أنه يظهر دين الإسلام على الأديان كلها وقد وجدنا الأديان كلها باقية؛ مثل
~~دين اليهود والنصارى والمجوس؟
# فأجاب أصحابنا عن ذلك بأربعة أجوبة:
# أحدها: أنه أراد إظهار الإسلام بالحجج والبراهين؛ لأنه ما من أحد يتفكر
~~في معجزات النبي - صلى الله عليه وسلم - التي أتى بها في حياته.. إلا ويعلم
~~أن دين الإسلام حق، وإن غيره باطل.
# والثاني: أنه أراد بالآية إظهار الإسلام في الحجاز دون غيره من البلاد؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث فيه وكانت فيه أديان مختلفة، فأسلم
~~بعضهم، وقتل بعضهم، ودخل تحت الجزية والصغار بعضهم.
# والثالث: أن الإسلام قد ظهر على كل دين؛ لأنه ما من دين إلا وقد أثر
~~الإسلام فيه، وإن كان قد بقي منه بقية.
# والرابع: أنه أراد بالآية: أنه إذا نزل عيسى ابن مريم؛ لأنه لا يبقى على
~~وجه الدنيا دين غير دين الإسلام؛ بدليل قوله - صلى الله عليه وسلم -: «يوشك
~~أن ينزل عيسى ابن مريم،
# PageV12P194
# فيقتل الخنزير، ويكسر الصليب» . وهذا موافق لما روي: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «زويت لي الأرض، فأريت مشارقها ومغاربها، وسيبلغ ملك أمتي
~~ما زوي لي منها» . وإنما يكون ذلك إذا نزل عيسى ابن مريم، - صلى الله عليه
~~وسلم -، وقوله: «زويت لي الأرض» أي: جمعت.
# وبالله التوفيق
# PageV12P195
### | باب الأنفال
# واحد الأنفال: نفل، يقال: بتحريك الفاء وسكونها. وإنما سمي بذلك؛ لأنه
~~زائد على السهم الراتب، كما سميت صلاة التطوع نافلة؛ لأنها زائدة على
~~الصلاة الواجبة.
# والنفل: أن يعلق الإمام أو الأمير على الجيش استحقاق مال من الغنيمة بفعل
~~يفضي إلى الظفر بالعدو؛ بأن يقول: من دلنا على القلعة الفلانية، أو من
~~فتحها، أو من تقدم في السرية الفلانية.. فله كذا. فإذا فعل رجل ذلك.. استحق
~~ما شرطه له
# PageV12P196
# الإمام؛ لما روى ابن عمر قال: «بعث رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -،
~~سرية قبل نجد فيها عبد الله بن عمر، فأصابوا إبلا كثيرة، فبلغت سهامهم اثني
~~عشر بعيرا، ms4030 ونفلهم رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، بعيرا بعيرا» .
# وروى عبادة بن الصامت: (أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نفل في البدأة
~~الربع، وفي القفول الثلث» . وروي: «في الرجعة الثلث» . و (القفول) :
~~الرجوع. واختلف تأويل البدأة والرجعة.
# فقيل: (البدأة) : هي السرية التي ينفذها الإمام أول ما يدخل بلاد العدو،
~~و (الرجعة) : هي السرية التي ينفذها بعد رجوع الأولى؛ لأن عمل الثانية أشق
~~من عمل الأولى؛ لأن الأولى تدخل والعدو وعلى غفلة، والثانية تدخل والعدو
~~على حذر.
# وقيل: (البدأة) : هي السرية التي ينفذها الإمام وقت دخوله بلاد العدو. و
~~(الرجعة) : التي ينفذها بعد رجوعه من بلاد العدو. ولأن حال الأولى أسهل؛
~~لأن الإمام من ورائهم يعضدهم، والثانية ليس وراءها من يعضدها.
# إذا ثبت هذا: فالنفل عندنا غير مقدر، بل هو إلى رأي أمير الجيش، ويختلف
~~باختلاف قلة العمل وكثرته؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نفل في
~~البدأة الربع، وفي الرجعة الثلث» وإنما خالف بينهما؛ لأن العمل فيهما يختلف
~~على ما مضى.
# PageV12P197
### | مسألة: مصدر النفل من خمس الخمس من الغنيمة
# النفل مستحق من خمس الخمس؛ لما روي عن سعيد بن المسيب أنه قال: كانوا
~~يعطون النفل من الخمس، ومعناه: من خمس الخمس. ولأنه مال يدفع لمصلحة
~~المسلمين، فأشبه ما يصرف في المساجد والقناطر.
# وما روي في الخبر: (أنه نفل في البدأة الربع، وفي القفول الثلث) .. فله
~~تأويلان:
# أحدهما: أنه شرط لكل واحد منهم قدر ربع سهمه الذي يصيبه في البدأة، وقدر
~~ثلث سهمه الذي يصيبه في القفول.
# والثاني وعليه أكثر أهل العلم : أنه جعل لهم في البدأة قدر ربع ما يغنمون
~~بعد الخمس، وقدر ثلث ذلك في القفول، ويخرجه في الحالين من الخمس؛ لما روي
~~عن رجل من فهر: أنه قال: «شهدت النبي - صلى الله عليه وسلم -، نفل في
~~البدأة الربع، وفي الرجعة الثلث بعد الخمس» .
# فإن قيل: قد روي عن ابن عمر: أنه قال: «كنت في سرية فنفلهم رسول الله، -
~~صلى الله عليه وسلم -، بعيرا بعيرا، وبلغت سهامهم اثني ms4031 عشر بعيرا» ، وهذا
~~أكثر من خمس الخمس؟.
# قلنا: فيه تأويلان:
# أحدهما: أنه كان في الغنيمة غير الإبل، فخرجت الإبل التي صرفها في النفل
~~من خمس خمس تلك الغنيمة.
# والثاني: أن الإبل التي صرفها في النفل.. لم تكن تخرج من خمس تلك
~~الغنيمة، وإنما تممها رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، من سهم المصالح
~~في بيت المال، وللإمام أن يفعل ذلك. وأما دفع رسول الله، - صلى الله عليه
~~وسلم -، في هذا النفل بعيرا بعيرا.. فله تأويلان أيضا:
# PageV12P198
# أحدهما: أنه كان قد شرط لهم بعيرا بعيرا.
# والثاني: أنه كان قد شرط لهم نصف سدس سهامهم، فبلغ سهم كل واحد منهم اثني
~~عشر بعيرا، وكان نصف سدس سهمه بعيرا.
### | مسألة: جعل الإمام جارية لمن دله على قلعة فدله واحد
# إذا قال: الإمام أو الأمير على الجيش: من دلنا على القلعة الفلانية فله
~~منها الجارية الفلانية وسماها، أو قال له منها جارية ولم يسمها.. فإن ذلك
~~جعالة صحيحة؛ لما روى عدي بن حاتم: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~"كأني بالحيرة قد فتحت" فقال رجل: يا رسول الله، هب لي جارية منها، فقال:
~~"قد فعلت"، فلما فتحت الحيرة بعد رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، أعطي
~~ذلك الرجل جارية منها، فقال له أبوها: بعنيها بألف درهم، فقال: نعم، فقيل
~~له: لو طلبت بها ثلاثين ألفا لأعطاك، فقال: وهل عدد أكثر من ألف؟!!» فلما
~~وهب له النبي - صلى الله عليه وسلم - منها جارية مجهولة لا يملكها؛ لأنها
~~من المشركين.. جاز عقد الجعالة عليها.
# وروي: (أن أبا موسى الأشعري عاقد دهقانا على أن يفتح له قلعة على أن
~~يختار أربعين نفسا منها، فلما فتحها لهم.. كان يختار، وأبو موسى يقول:
~~اللهم أنسه نفسه، فلما اختار الأربعين ولم يختر نفسه.. أخذه أبو موسى
~~فقتله) . ولا مخالف له في الصحابة.
# PageV12P199
# فإن قيل: كيف صحت هذه الجعالة بمال لا يملكه الباذل وهو مجهول أيضا؟
# فالجواب: أن الجعالة إنما تفتقر إلى عوض معلوم يملكه الباذل، إذا عقد ذلك
~~في ms4032 أموال المسلمين، فأما إذا عقد في أموال المشركين.. فيصح أن يكون العوض
~~مجهولا لا يملكه الباذل، كما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نفل في
~~البدأة الربع، وفي القفول الثلث» ، وإنما يأخذونه من خمس الخمس وإن كان غير
~~مملوك وقت العقد ولا معلوم.
# قال أصحابنا البغداديون: ولا فرق بين أن يكون الدليل مسلما أو كافرا.
# وقال الخراسانيون: إن كان الدليل مسلما.. فهل يصح هذا العقد معه؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأن الشافعي، إنما نص فيها على دلالة العلج، و (العلج) :
~~لا يكون إلا كافرا. ولأنه عقد فيه نوع غرر فلم يجز مع المسلمين، كسائر
~~العقود.
# والثاني: يصح، وهو المشهور؛ لأنه عقد جعالة يصح مع الكافر فصح مع المسلم،
~~كالجعالة على رد الآبق. وإنما نص الشافعي، - رحمه الله تعالى - على دلالة
~~العلج؛ لأنه هو الذي يعرف طرقهم في الغالب.
# إذا ثبت هذا، فدلهم رجل على هذه القلعة.. فينظر فيه: فإن لم تفتح
~~القلعة.. لم يستحق الدليل شيئا.
# ومن أصحابنا من قال: يرضخ له لدلالته. وليس بشيء؛ لأنه لما قال: من دلنا
~~على القلعة الفلانية فله جارية منها.. فالظاهر أنه جعل له الجارية بشرطين:
~~الدلالة والفتح، فإذا لم يوجد أحدهما.. لم يستحق شيئا.
# وإن فتحت القلعة.. نظرت: فإن فتحت عنوة وكان الشرط على جارية معلومة وهي
~~فيها، أو كان الشرط على جارية مجهولة وليس في القلعة غير جارية واحدة، فإن
# PageV12P200
# كانت الجارية كافرة.. سلمت إلى الدليل، سواء كان مسلما أو كافرا، ولا
~~يستحق أهل الخمس ولا الغانمون منها شيئا؛ لأن الدليل استحقها بسبب سابق،
~~وسواء كانت حرة أو أمة للمشركين. وإن أسلمت الجارية الحرة قبل أسرها.. لم
~~تسلم إلى الدليل سواء كان مسلما أو كافرا؛ لأن إسلامها قبل أسرها يمنع من
~~استرقاقها.
# قال أبو العباس: وفيها قول آخر: أنها تسلم إلى الدليل؛ لأنه قد استحقها
~~قبل إسلامها. وليس بشيء.
# فإذا قلنا: لا تسلم إليه. فهل يستحق الدليل شيئا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يستحق شيئا؛ لأنها صارت كالمعدومة.
# والثاني وهو قول ms4033 أصحابنا البغداديين، وهو الأصح : أنه يستحق قيمتها؛ لأن
~~الشرع لما منع استرقاقها لإسلامها.. أوجب دفع قيمتها، كما: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لما صالح أهل مكة على أن يرد إليهم من جاءه من المسلمات
~~ومنعه الله تعالى من ردهن.. أمره برد مهورهن إليهم) .
# وإن أسلمت بعد ما أسرت، فإن كان الدليل مسلما .. سلمت إليه. وإن كان
~~كافرا.
# فإن قلنا: يصح شراء الكافر للجارية المسلمة.. سلمت إليه، وأجبر على إزالة
~~ملكه عنها.
# وإن قلنا: لا يصح شراؤه لها.. لم تسلم إليه، وسلم إليه قيمتها، وقسمت بين
~~الغانمين.
# فإن فتحت عنوة، وكانت الجارية قد ماتت.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن للدليل قيمتها؛ لأن تسليمها قد تعذر بموتها، فوجبت له قيمتها
~~كما لو أسلمت.
# PageV12P201
# والثاني: لا يجب له قيمتها؛ لأنه إنما استحقها بعينها، فإذا ماتت.. لم
~~يستحق شيئا، كما لو قال من رد عبدي الآبق فله هذا العبد.. فمات العبد
~~المبذول.
# هذا نقل أصحابنا العراقيين، وقال الخراسانيون: إن ماتت قبل الظفر بها..
~~لم يستحق الدليل شيئا. وإن ماتت بعد الظفر بها، وأرادوا قبل تسليمها إليه..
~~فهل يستحق قيمتها؟ فيه قولان.
# وإن لم يكن في القلعة من المال غير الجارية.. ففيه وجهان، حكاهما
~~المسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: تسلم إلى الدليل للشرط السابق.
# والثاني: لا تسلم إليه؛ لأن هذا تنفيل، ولا يجوز للإمام أن ينفل جميع
~~الغنيمة، وهذه الجارية جميع الغنيمة.
# وإن فتحت القلعة صلحا.. نظرت: فإن شرط على أن يكون جميع ما فيها لنا، أو
~~كان الصلح على أن ما في القلعة لأهلها إلا الجارية.. فهو كما لو فتحت
~~القلعة عنوة.
# وإن كان على أن لصاحب القلعة أهله وعشيرته أو من يختاره منها، وكانت
~~الجارية من أهله وعشيرته أو ممن اختاره.. قال الشيخ أبو حامد: فإن أبا
~~إسحاق قال الصلح صحيح والجعالة صحيحة، ثم يقال للدليل: هذه الجارية التي
~~جعلناها لك قد صالحنا عليها، أفترضى بقيمتها؟ فإن رضي بقيمتها.. دفعت إليه
~~القيمة وأمضينا الصلح. وإن لم يرض إلا بالجارية.. قيل لصاحب القلعة:
~~صالحناك على ms4034 ما جعلناه لغيرك، أفتسلم الجارية ونعطيك قيمتها؟ فإن سلمها..
~~سلمت إلى الدليل، ودفع إلى صاحب القلعة قيمتها، وأمضينا الصلح. وإن لم
~~يسلمها صاحب القلعة.. قيل له: صالحناك على شيء ولا يمكن الوفاء به، فترد
~~عليك ونتركك حتى تمتنع كما كنت، وتصير حربا لنا.
# PageV12P202
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فحكى فيها وجهين:
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق المروزي : أن الجارية للدليل، وشرطها في الصلح
~~لا يصح.
# والثاني: شرطها في الصلح صحيح؛ لأن الدليل لو عفا عنها.. أمضي الصلح ولو
~~كان العقد فاسدا .. لافتقر إلى عقد آخر.
### | فرع: جعل الأمير جارية لمن دل على موقع فدله جماعة
# إذا قال الأمير: من دلنا على القلعة.. فله منها جارية، فدله عليها اثنان
~~أو ثلاثة أو أكثر.. استحقوا الجارية، كما قلنا في رد العبد الآبق.
### | [فرع: شرط الإمام بأن من أخذ شيئا فهو له]
# قال في " الأم ": (إذا قال الإمام قبل التقاء الفريقين: من أخذ شيئا..
~~فهو له بعد الخمس.. فذهب بعض الناس إلى جوازه؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال يوم بدر: «من أخذ شيئا فهو له» قال الشافعي، - رحمه الله تعالى
~~-: (وهذا الحديث لا يثبت،
# PageV12P203
# والصحيح في السنة: أنه يقسم الخمس لأهل الخمس وأربعة أخماسها للغانمين،
~~ولو قال قائل بذلك.. كان مذهبا) ، فأومأ فيه إلى قولين:
# أحدهما: يكون على ما شرطه الإمام وبه قال أبو حنيفة لما ذكرناه من الخبر
~~يوم بدر.
# والثاني: لا يصح شرط الإمام في ذلك؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الغنيمة لمن شهد الوقعة» ، وهذا يقتضي: اشتراكهم فيها من غير تخصيص، وهو
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -، في يوم بدر؛ لأن الغنائم كلها كانت له
~~يومئذ برمتها.
# وبالله التوفيق
# PageV12P204
### | باب قسم الغنيمة
# الغنيمة: ما أخذه المسلمون من أهل الحرب بالقهر. وكانت الغنيمة محظورة في
~~شرع من قبلنا، تنزل نار من السماء فتحرقها. وكانت في شرعنا في أول الإسلام
~~للنبي، - صلى الله عليه وسلم -، لقوله تعالى: {يسألونك عن الأنفال قل
~~الأنفال لله والرسول} [الأنفال: 1] [الأنفال: 1] الآية. ثم نسخت هذه ms4035 الآية
~~بقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي
~~القربى} [الأنفال: 41] [الأنفال: 41] الآية.
# PageV12P205
# فإذا قهر الجيش الذي مع الإمام، أو الجيش الذي خرج بإذنه أهل الحرب على
~~شيء.. نظر فيه: فإن كان مما ينقل، كالدراهم والدنانير وما أشبههما، فإن كان
~~فيه مال للمسلم.. دفعه إليه. وإن كان فيه سلب لقاتل.. دفعه إليه على ما مضى
~~ثم يدفع من الباقي أجرة النقال والحافظ؛ لأنه مصلحة للغانمين. ثم يدفع
~~الرضخ من الباقي إذا قلنا: يرضخ من رأس الغنيمة. وما بقي.. قسم على خمسة
~~أسهم: سهم لأهل الخمس، والباقي للغانمين على ما يأتي بيانه إن شاء الله عز
~~وجل؛ لقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41]
~~[الأنفال: 41] الآية. فأضاف الغنيمة إلى الغانمين، ثم قطع الخمس لأهله،
~~فكان الظاهر أن ما بقي بعد الخمس على مقتضى الإضافة.
# وإن كانت الغنيمة مما لا ينقل، كالأرض والدور.. فمذهبنا: أن الحكم فيها
~~كالحكم فيما ينقل. وبه قال الزبير وبلال.
# وقال عمر، ومعاذ - رضي الله عنهما -، وسفيان الثوري، وابن المبارك:
~~(الإمام فيها بالخيار: إن شاء قسمها كما قلنا، وإن شاء وقفها على المسلمين)
~~.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (الإمام فيها بالخيار: إن شاء قسمها بين
~~الغانمين، وإن شاء وقفها على المسلمين، وإن شاء أقرها في أيدي أهلها وضرب
~~عليهم الخراج على وجه الجزية، وإذا أسلموا.. لم يسقط عنهم ذلك، ويجوز أن
~~يخرج عنها أهلها ويسكنها قوما آخرين ويضرب عليهم الخراج) .
# وقال مالك: (تصير وقفا على المسلمين بنفس الفتح) .
# دليلنا: قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال:
~~41] [الأنفال: 41] الآية، ولم يفرق بين ما ينقل وما لا ينقل.
# PageV12P206
### | مسألة: ما يغنم بغير إذن الإمام
# وإن غزت سرية من المسلمين دار الحرب بغير إذن الإمام فغنمت مالا.. فإنه
~~يخمس.
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن من أصحابنا من قال لا يخمس. وليس بشيء.
# وقال أبو حنيفة: (إن كانت لهم منعة.. خمس. وإن لم تكن لهم منعة.. لم
~~يخمس) .
# وقال أبو يوسف: ms4036 إن كانوا تسعة أو أكثر.. خمس. فإن كانوا أقل.. لم يخمس.
~~وقال الحسن البصري: يؤخذ منهم جميع ما غنموه عقوبة لهم؛ حيث غزوا بغير إذن
~~الإمام.
# وقال الأوزاعي: (الإمام بالخيار: بين أن يخمسه وبين أن لا يخمسه) .
# دليلنا: قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال:
~~41] [الأنفال: 41] الآية، ولم يفرق بين أن يغزوا بإذن الإمام أو بغير إذنه.
~~ولأنه مال مأخوذ من حربي بالقهر فكان غنيمة، كما لو غزوا بإذن الإمام.
### | فرع: شروط تملك الغنيمة
# ومكان تقسيمها على الغانمين] : وإذا غنم المسلمون من المشركين مالا
~~وحازوه وانقضى القتال.. فإنهم لا يملكونه بذلك، وإنما ملكوا أن يملكوه، ولا
~~يملك أحد منهم سهمه إلا بأن يختار التملك، أو بأن يقسم له الإمام سهمه
~~ويسلمه إليه ويقبله.
# PageV12P207
# فإن كان الإمام والجيش في دار الحرب بعد انقضاء القتال وحيازة الغنيمة..
~~نظرت:
# فإن كان هناك عذر يدعو إلى تأخير قسمة الغنيمة إلى أن يخرجوا إلى دار
~~الإسلام؛ بأن كانوا يخافون كرة المشركين عليهم عند اشتغالهم بالقسمة، أو
~~كانوا في موضع قليل العلف أو الماء مع حاجتهم إليه.. لم يكره تأخير القسمة
~~إلى أن يزول العذر، أو إلى الخروج إلى دار الإسلام.
# وإن لم يكن هناك عذر يدعو إلى تأخير القسمة.. قسم الإمام الغنيمة، ويكره
~~له تأخيرها إلى الخروج إلى دار الإسلام.
# وقال أبو حنيفة: (يكره له قسمة الغنيمة في دار الحرب مع التمكن من القسمة
~~فيها، فإن قسمها هناك.. صحت القسمة، إلا أن يحتاج الغانمون إلى شيء من
~~الغنيمة مثل الثياب وغيرها.. فلا تكره قسمتها في دار الحرب) .
# دليلنا: ما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم غنائم بدر في شعب
~~من شعاب الصفراء قريب من بدر) ، وبدر كانت دار شرك؛ لأنه قريب من مكة.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم غنائم بني المصطلق على
~~مياههم» و: «غنائم
# PageV12P208
# هوازن في ديارهم، وغنائم حنين في أوطاس» ، وهو واد من حنين ولم يزل
~~الخلفاء بعده يقسمون الغنائم حيث يأخذونها.
### | مسألة: تقسيم ms4037 الأربعة الأخماس
# وإذا أخرج الإمام خمس الغنيمة لأهل الخمس.. فإنه يقسم الأربعة الأخماس
~~الباقية بين الغانمين، وينظر فيهم: فإن كانوا فرسانا كلهم أو رجالة كلهم..
~~قسمها بينهم بالسوية؛ لأن الله تعالى أضاف أربعة أخماس الغنيمة إلى
~~الغانمين، والإضافة تقتضي التسوية.
# وإن كان بعضهم فرسانا وبعضهم رجالة.. فإنه يقسم للفارس ثلاثة أسهم؛ سهما
~~له وسهمين لفرسه، وللراجل سهما. وبه قال من الصحابة: عمر وعلي، ومن
~~التابعين: الحسن، وابن سيرين، وعمر بن عبد العزيز، ومن الفقهاء: مالك وأهل
~~المدينة، والأوزاعي، وأهل الشام، والليث، وأبو يوسف، ومحمد، وأكثر أهل
~~العلم.
# PageV12P209
# وقال أبو حنيفة وحده: (يقسم للفارس سهمين؛ سهما له وسهما لفرسه، وللراجل
~~سهما، وقال: لا أفضل بهيمة على مسلم) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر وابن عباس: (أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أسهم للفارس ثلاثة أسهم؛ سهما له، وسهمين لفرسه» وهذا نص. وروي: (أن الزبير
~~بن العوام كان يضرب في المغنم بأربعة أسهم: سهم له وسهمين لفرسه، وسهم لأمه
~~صفية؛ لأنها من ذوي القربى) . ولأن السهم إنما يستحق بما يلزم من المؤنة
~~والتأثير في القتال، ومؤنة الفرس أكثر من مؤنة الفارس، وتأثيره في القتال
~~أكثر، فيجب أن يزيد سهمه على سهمه.
# وأما قوله: (لا أفضل بهيمة على مسلم) فيقال له: فلا تساو بينهما! فلما
~~جازت المساواة بينهما.. جازت المفاضلة بينهما.
### | فرع: مصرف الأربعة الأخماس
# ولا يجوز أن يصرف الإمام شيئا من أربعة أخماس الغنيمة إلى غير الغانمين،
~~ولا يفضل فارسا على فارس، ولا راجلا على راجل، ولا يفضل من قاتل على من لم
~~يقاتل.
# PageV12P210
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن يصرف منها شيئا إلى غير الغانمين) .
# وقال مالك: (يجوز أن يصرف شيئا منها إلى غير الغانمين، ويجوز تفضيل بعضهم
~~على بعض) .
# دليلنا: قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال:
~~41] [الأنفال: 41] الآية. فأضاف الغنيمة إلى الغانمين بلام التمليك، ثم قطع
~~الخمس منها لأهل الخمس، فدل على: أن الباقي لهم. ولقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الغنيمة لمن شهد الوقعة» فدل على: أنه ms4038 لا شيء لغيرهم فيها إلا ما
~~خصه الدليل، ولم يفرق بين من قاتل ومن لم يقاتل. ولأن من لم يقاتل.. فقد
~~أرصد نفسه للقتال ويحصل به الإرهاب، فهو كالمقاتل.
### | فرع: الإسهام للخيل
# ولا يسهم لمركوب غير الخيل، وهو إجماع؛ ولأن غير الخيل لا يغني غناء
~~الخيل ولا يسد مسدها في القتال، فلم يلحق بها في السهم.
# ويسهم للفرس العربي: وهو الذي أبواه من الخيل العراب، ويسمى: العتيق.
~~ويسهم للبرذون: وهو الفرس الذي أبواه نبطيان، وللهجين: وهو الذي أبوه عربي
~~وأمه نبطية، وللمقرف: وهو الذي أبوه نبطي وأمه عربية. وبه قال مالك وأبو
~~حنيفة.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة " ق \ 454] قولا آخر: أنه لا يسهم للبرذون
~~والهجين الذي لا يصلح للكر والفر، كالبغل. والأول هو المشهور.
# وقال الأوزاعي: (لا يسهم للبرذون، ويسهم للهجين سهما واحدا) .
# وقال أحمد: (يسهم للعربي سهمين، ولغيره سهما واحدا) وهي إحدى الروايتين
~~عن أبي يوسف والأخرى كقولنا.
# PageV12P211
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الخيل معقود بنواصيها الخير إلى
~~يوم القيامة» وأراد به الغنيمة، ولم يفرق. ولأنه حيوان يسهم له، فلم يختلف
~~باختلاف أنواعه، كالرجل.
# فإن نفل الإمام رجلا حضر الحرب بفرس حطم: وهو الذي قد تكسر وضعف، أو بفرس
~~قحم: وهو الهرم، أو بفرس ضرع: وهو الصغير الذي لم يبلغ مبلغ القتال عليه،
~~أو بفرس أعجف: وهو المتناهي في الهزال.. فقد قال الشافعي، - رحمه الله
~~تعالى - في " الأم ": (قد قيل: لا يسهم له، وقيل: يسهم) .
# فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يسهم له؛ لأنه حيوان يسهم له، فلم يسقط سهمه لضعفه وكبره،
~~كالرجل.
# PageV12P212
# والثاني: لا يسهم له؛ لأن القصد من الفرس القتال عليه، فإذا لم يمكن
~~القتال عليه كان كالبغل.
# وقال أبو إسحاق المروزي: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
~~فحيث قال: (يسهم له) إذا كان يمكن القتال عليه مع ضعفه. وحيث قال: (لا يسهم
~~له) إذا كان لا يمكن القتال عليه بحال.
### | فرع: لا يسهم إلا لفرس واحد
# عندنا] : وإذا حضر الرجل بفرسين أو ms4039 أكثر.. فإنه لا يسهم له إلا لفرس
~~واحد، وهو قول كافة العلماء، إلا الأوزاعي وأحمد، فإنهما قالا: (يسهم له
~~لفرسين، ولا يسهم له لأكثر) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حضر في بعض غزواته
~~بثلاثة أفراس، فلم يأخذ السهم إلا لفرس واحد» وروي: «أن الزبير حضر يوم
~~حنين بأفراس، فلم يسهم له النبي - صلى الله عليه وسلم -، إلا لفرس واحد» ،
~~ولأنه لا يقاتل إلا على واحد، وما زاد عليه يحمل للزينة، فلم يستحق السهم
~~إلا لواحد.
# PageV12P213
# وقال في " الأم ": (وإن كان القتال في الماء أو على حصن، فحضر رجل بفرس..
~~أسهم له وإن لم يحتج إلى الفرس للقتال عليه؛ لأنه ربما ينزل الناس من الحصن
~~أو يخرجون من الماء، فيحتاج إلى القتال على الفرس) .
### | [فرع: اغتصب أو استعار أو اكترى فرسا للقتال]
# ] : وإن غصب فرسا وحضر به القتال.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: يسهم للفرس وجها واحدا، ولكن من يستحقه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: الغاصب.
# والثاني: المغصوب منه.
# بناء على القولين فيمن غصب من رجل دراهم، فابتاع به شيئا في ذمته، ثم نقد
~~الدراهم في الثمن، ثم باع ما اشتراه وربح.. فمن يستحق الربح؟ فيه قولان.
# وقال القاضي أبو الطيب: هل يسهم للفرس هاهنا؟ فيه وجهان:
# وإن استعار فرسا أو اكتراه وحضر به القتال.. أسهم له واستحقه المستعير
~~والمكتري؛ لأنه ملك القتال عليه فملك السهم عليه، كما لو حضر بفرس يملكه.
### | فرع: دخول المقاتل دار الحرب بفرس ثم نفق أو غار أو بدون فرس
# وإن دخل رجل دار الحرب بفرس فنفق الفرس أي مات أو وهبه لغيره أو باعه،
~~فإن كان قبل انقضاء الحرب.. لم يسهم له لفرسه.
# وحكى القفال عن الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (أنه يسهم له إذا نفق) .
~~والمشهور هو الأول.
# فإن دخل دار الحرب ولا فرس معه، ثم اشترى فرسا، أو اتهبه، أو استأجره، أو
~~استعاره وحضر به القتال فانقضت الحرب وهو معه.. أسهم له ولفرسه.
# وقال أبو حنيفة: (الاعتبار بدخوله دار الحرب، فمتى دخل ms4040 دار الحرب، وهو
~~فارس ثم نفق فرسه أو باعه أو وهبه وما أشبهه.. أسهم له ولفرسه، وإن دخل دار
# PageV12P214
# الحرب ولا فرس معه، ثم حصل له فرس.. لم يسهم له للفرس) .
# دليلنا: على الفعل الأول: أن فرسه نفق قبل انقضاء الحرب، فلم يسهم له
~~لفرسه، كما لو كان القتال في دار الإسلام وعلى الفعل الثاني: أن فرسه وجد
~~عند انقضاء الحرب، فاستحق السهم له، كما لو دخل دار الحرب فارسا.
# وإن حضر القتال بفرس، ثم غار فرسه ولم يجده إلا بعد تقضي الحرب.. لم يسهم
~~له.
# ومن أصحابنا من قال: يسهم له؛ لأنه خرج عن يده بغير اختياره.
# والمذهب الأول؛ لأن خروج الفرس من يده قبل انقضاء القتال يسقط سهمه وإن
~~كان بغير اختياره، كما لو نفق.
### | فرع: حضر الوقعة فمرض أو مات أو فر من القتال
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (إذا حضر القتال ثم مرض.. أسهم له) .
~~واختلف أصحابنا البغداديون فيه: فقال أكثرهم: إن كان مرضا قليلا ، كالحمى
~~الخفيفة والصداع اليسير وما أشبههما مما لا يمنعه القتال.. أسهم له؛ لأن
~~ذلك لا يمنعه عن القتال، وإن كان مرضا كثيرا، كالزمانة وقطع اليدين
~~والرجلين.. لم يسهم له؛ لأنه ليس من أهل القتال.
# وقال الخراسانيون: إن كان مرضا يرجى زواله.. استحق السهم وإن لم يقاتل
~~وإن كان مرضا لا يرجى زواله.. ففيه قولان:
# PageV12P215
# أحدهما: لا يسهم له لأنه خرج عن أن يكون من أهل القتال.
# والثاني: يسهم له؛ لأنه في الجملة من أهل القتال، إلا أنه عرض له عارض،
~~فهو كالمرض الذي يرجى زواله.
# قال المسعودي [في " الإبانة " ق \ 453] : فإن مات رجل من المجاهدين، أو
~~قتل في حال القتال، أو قبل انقضاء القتال.. لم يرث ورثته سهمه، وبطل حقه.
~~وإن مات بعد انقضاء القتال.. ورث ورثته سهمه. وإن فر غير متحرف للقتال ولا
~~متحيز إلى فئة.. لم يستحق السهم، فإن عاد قبل انقضاء القتال.. استحق السهم.
~~وإن فر متحرفا للقتال أو متحيزا إلى فئة.. لم يسقط سهمه وإن لم يقاتل؛ ms4041 لأنه
~~مشغول بأمر القتال.
# ولو قيل له: فررت لغير التحرف والتحيز، وقال: بل فررت متحيزا أو متحرفا..
~~فالقول قوله؛ لأنه أعلم بحال نفسه.
### | فرع: إسقاط حق الغانم أو هبته أو بيعه
# قال ابن الصباغ: لو قال بعض الغانمين قبل القسمة: أسقطت حقي من الغنيمة:
~~سقط حقه؛ لأن حقه لم يستقر.
# وإن قال: وهبت نصيبي من الغانمين.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: يصح، ويكون ذلك إسقاطا لحقه؛ لأن الإسقاط يصح بلفظ
~~الهبة.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: إن أراد به الإسقاط.. سقط به حقه. وإن أراد
~~به التمليك والهبة.. لم يصح؛ لأن حقه مجهول ولم يستقر ملكه عليه.
# PageV12P216
# والأول أصح؛ لأن الملك لم يحصل له، وإنما له حق التملك، فانصرفت الهبة
~~إلى إسقاطه.
# وإن باع حقه من الغنيمة قبل القسمة، فإن كان قد اختار التملك، وكان
~~معلوما صح البيع. وإن لم يختر التملك.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو إسحاق: يصح البيع إذا كان معلوما؛ لأنه ملك حقه
~~بالحيازة.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال لا يصح؛ لأن ملكه لم يستقر عليه.
### | مسألة: لا يقسم لمخذل أو ناقل الأخبار
# ويقسم لمن حضر بغير إذن والديه أو غريمه وماذا لو كان كافرا؟] : وإن حضر
~~القتال مخذل، أو مرجف، أو من يعاون المشركين بالمكاتبة وحمل الأخبار.. لم
~~يسهم له ولم يرضخ له؛ لأن السهم والرضخ للمقاتلة أو لمن يعينهم، وهؤلاء
~~ليسوا من المقاتلة ولا ممن يعينهم، بل الضرر في حضورهم.
# وإن حضر رجل القتال بغير إذن والديه، أو من عليه دين فحضر بغير إذن
~~الغريم.. استحق السهم.
# والفرق بينه وبين المخذل والمرجف: أن المعصية في حضور المخذل والمرجف
~~تؤثر في الجهاد فهي كالمعصية بالصلاة في الثوب النجس، والمعصية بحضور الولد
~~ومن عليه دين بغير إذن غريمه لا يؤثر في الجهاد، فهو كالمعصية في الصلاة في
~~الدار المغصوبة.
# PageV12P217
# وإن حضر مشرك مع المسلمين في القتال بغير إذن الإمام.. لم يسهم له، ولم
~~يرضخ له؛ لأن ضرره أعظم من ضرر المخذل والمرجف بالمسلمين. وإن ms4042 حضر بإذن
~~الإمام.. رضخ له ولم يسهم له، وهو قول كافة العلماء، إلا الأوزاعي؛ فإنه
~~قال: (يسهم له) .
# دليلنا: ما روى ابن عباس، - رضي الله عنهما -: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - استعان بيهودي من بني قينقاع في بعض غزواته.. فرضخ له ولم يسهم له»
~~.
# وإن دخل أهل الكتاب دار الحرب وغنموا منه.. فقال أبو إسحاق المروزي: ينظر
~~فيه: فإن كان الإمام أذن لهم في الدخول إلى دار الحرب.. كان الحكم فيما
~~غنموا على ما شرط لهم منه، وإن لم يأذن لهم في الدخول.. احتمل وجهين:
# أحدهما: يرضخ لهم منه وينزع الباقي؛ لأنهم لا يستحقون السهم من الغنيمة.
# والثاني: يقرون عليه ولا يخمس، ولا ينزع منهم، وهو المنصوص، كما إذا غلب
~~المشركون على مال بعضهم وأخذوه في دار الحرب.
### | فرع: حضور العبد أو النساء أو الصبيان القتال
# ] : وإن حضر العبد القتال.. لم يسهم له، وإنما يرضخ له، سواء قاتل بإذن
~~مولاه أو بغير إذنه، لما روى عمير مولى آبي اللحم قال: «غزوت مع رسول الله،
~~- صلى الله عليه وسلم -، وأنا عبد مملوك، فلما فتح الله على نبيه - صلى
~~الله عليه وسلم -، خيبر.. قلت: يا رسول الله، سهمي؟ فلم يضرب لي سهما،
~~وأعطاني سيفا» وقال ابن عباس: (العبد يرضخ له ولا يسهم
# PageV12P218
# له) . ولا مخالف له في ذلك من الصحابة. ولأنه ليس من أهل القتال؛ ولهذا:
~~لو حضر الصف.. لم يتعين عليه القتال.
# وإن حضر صبيان المسلمين أو نساؤهم القتال.. رضخ لهم ولم يسهم لهم. وهو
~~قول كافة العلماء إلا الأوزاعي، فإنه قال: (يسهم للنساء والصبيان) .
# دليلنا: أن نجدة الحروري كتب إلى ابن عباس: هل كان رسول الله، - صلى الله
~~عليه وسلم -، يحمل النساء إلى الجهاد، وهل كان يسهم لهن؟ فكتب إليه ابن
~~عباس: (كان رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، يحملهن معه ليسقين الماء
~~ويداوين الجرحى، وكان لا يسهم لهن، بل كان يرضخ لهن) ولأن السهم للمقاتلة،
~~والنساء والصبيان ليسوا من المقاتلة، بدليل أنهم لو حضروا الصف.. لم يتعين
~~عليهم ms4043 القتال، فلم يستحقوا السهم وإن حضروا، كالعبيد والكفار.
# وإن خرج نساء أهل الذمة مع الإمام بإذنه.. فهل يرضخ لهن؟ فيه وجهان
~~حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: يرضخ لهن، كنساء المسلمين.
# PageV12P219
# والثاني: لا يرضخ لهن؛ لأنهن لا قتال فيهن ولا بركة بحضورهن، بخلاف نساء
~~المسلمين؛ فإنه يتبرك بدعائهن إذا حضرن.
# وإن دخل العبيد، أو النساء، أو الصبيان إلى دار الحرب منفردين وغنموا..
~~ففيه ستة أوجه:
# أحدها: أنه يخمس، ويقسم الإمام الباقي بينهم على ما يراه من المفاضلة،
~~كما يقسم الرضخ بينهم.
# والثاني: يخمس، ويقسم الباقي بينهم بالسوية، كما لو غنمت الرجالة من
~~الرجال.
# والثالث: يرضخ لهم منه، ويرد الباقي إلى بيت المال؛ لأنه لا حق لهم إلا
~~الرضخ.
# والرابع: يخمس هذا المال، ويرضخ لهم من الباقي، ثم يرد الباقي إلى بيت
~~المال؛ لما ذكرناه في الذي قبله.
# والخامس: يخمس، ويقسم الباقي بينهم: للفارس ثلاثة أسهم، وللراجل سهم، كما
~~لو كانوا رجالا بالغين أحرارا.
# والسادس: أنه لا يحكم لهذا المال بحكم الغنيمة، بل حكمه حكم المسروق،
~~فيكون كله لهم وقتالهم كلا قتال.
### | مسألة: مصدر الرضخ ومقداره
# ومن أين يخرج الرضخ؟
# من أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أوجه، ومنهم من قال: هي أقوال للشافعي:
# أحدها أنه يخرج من أصل الغنيمة؛ لأن في أهل الرضخ مصلحة للغانمين، فكان
~~ما يستحقونه من أصل الغنيمة، كأجرة الحافظ والنقال.
# والثاني: أنه يخرج من أربعة أخماس الغنيمة؛ لأنه يستحقه بالحضور، فهو
~~كسهم الفارس والراجل.
# PageV12P220
# والثالث: أنه يخرج من خمس الخمس؛ لأن أربعة أخماس الغنيمة لأهلها، وإنما
~~يرضخ لأهل الرضخ للمصلحة، فكان من سهم المصالح.
# ومن أصحابنا من قال: هذا القول يختص بأهل الذمة؛ لأنهم ليسوا من أهل
~~الجهاد.
# إذا ثبت هذا: فإن الرضخ غير مقدر، بل هو موكول إلى اجتهاد الإمام، ويختلف
~~باختلاف قلة العمل وكثرته.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ولا يبلغ به سهم راجل؛ لأنه تابع لمن له سهم فنقص
~~عنه، كالحكومة لا يبلغ بها أرش العضو.
### | مسألة: خروج الأجير مع المقاتلين
# وإن خرج مع المقاتلين أجير.. ms4044 نظرت: فإن كانت إجارته على عمل في الذمة
~~وحضر القتال.. فإنه يسهم له؛ لأن العمل في ذمته، فلا يمنع استحقاق السهم
~~إذا حضر القتال، كما لو كان عليه دين في ذمته. وإن كانت الإجارة على مدة
~~بعينها، فحضر الأجير للقتال في تلك المدة.. ففيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: يستحق الأجرة، ويسهم له؛ لأن الأجرة مستحقة بالتمكين من العمل،
~~والسهم مستحق بالحضور، وقد وجد الجميع.
# والثاني: لا يسهم له، بل يرضخ له، ويستحق الأجرة مع الرضخ؛ لأن منفعته
~~مستحقة لغيره وقت القتال، فلم يستحق السهم، كالعبد.
# والثالث: يخير الأجير: بين السهم والأجرة. فإن اختار السهم.. استحقه
~~وسقطت الأجرة. وإن اختار الأجرة.. استحقها ولم يسهم له، بل يرضخ له؛ لأن
~~منفعته في ذلك الوقت واحدة فلا يستحق بها حقين، هذا قول أكثر أصحابنا.
# وقال أبو علي الطبري: القول في تخيير الأجير إنما يأتي في الإمام إذا
~~استأجر من سهم الغزاة من الصدقات أجيرا للغزاة لحفظ دوابهم وما أشبهه.. فإن
~~الإمام يخيره؛ ليوفر سهمه أو أجرته على الغزاة، فأما إذا كان الأجير لواحد
# PageV12P221
# بعينه.. فلا معنى لتخييره؛ لأنه لا معنى لتوفير الأجرة عليه ودفع السهم
~~من نصيب الغانمين وإنما يكون فيه القولان الأولان.
# ومن أصحابنا من قال لم يرد الشافعي بما ذكره من التخيير للأجير في
~~الحقيقة، وإنما أراد المجاهدين الذين يغزون إذا نشطوا؛ فإنهم إذا حضروا..
~~يقول لهم الإمام: أنتم بالخيار: بين أن تأخذوا كفايتكم من الصدقات، وبين أن
~~تأخذوا السهم من الغنيمة.
# والأصح هو الطريق الأول:
# فإذا قلنا: يخير.. فإن أصحابنا البغداديين قالوا: يخير قبل القتال وبعده.
~~فأما قبل القتال: فيقال له: إن أردت الجهاد.. فاقصده واطرح الأجرة. وإن
~~أردت الأجرة.. فاطرح الجهاد. ويقال له بعد القتال: إن كنت قصدت الجهاد..
~~أسهم لك وتركت الأجرة، وإن كنت قصدت الخدمة.. أعطيت الأجرة دون السهم.
~~وإنما تسقط الأجرة إذا اختار السهم في الحالة التي حضر فيها القتال وترك
~~خدمة المستأجر، فأما قبل ذلك.. فإنه يستحق الأجرة؛ لأنه قد وجد منه التمكين
~~من العمل فيها. ms4045
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا اختار السهم واطرح الأجرة.. فمن أي
~~وقت تطرح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: من حين دخوله دار الحرب؛ لأنه يصير مجاهدا بنفس دخوله دار الحرب.
# والثاني: من حين حضوره الوقعة؛ لأن ذلك حقيقة القتال.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وهذا إذا حضر وقاتل، فأما إذا لم
~~يقاتل.. فإنه لا يسهم له قولا واحدا.
# PageV12P222
### | فرع: حضور التجار في المعركة
# ] : وإن كان مع المجاهدين تجار، فانقضى القتال وهم معهم.. فهل يسهم لهم؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: يسهم لهم؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الغنيمة لمن شهد
~~الوقعة» ، وقد شهدوها.
# والثاني: لا يسهم لهم؛ لأن السهم إنما يستحقه المجاهدون، وهؤلاء لم
~~يقصدوا الجهاد، وإنما قصدوا التجارة.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا حضروا ولم يقاتلوا، فأما إذا حضروا وقاتلوا..
~~فإنه يسهم لهم قولا واحدا؛ لأن الجهاد هو القتال، وقد وجد منهم.
# ومنهم من قال: القولان إذا حضروا وقاتلوا، فأما إذا لم يقاتلوا.. فإنه لا
~~يسهم لهم قولا واحدا؛ لأنهم وإن قاتلوا.. فلم يقصدوا الجهاد عند دخول دار
~~الحرب.
# ومن أصحابنا من قال: القولان في الحالين، سواء قاتلوا أو لم يقاتلوا.
### | مسألة: انفلات الأسير من المشركين ولحوقه بجيش المسلمين
# أو حصول مدد لهم] :
# إذا انفلت أسير من المشركين فلحق بجيش المسلمين، أو لحق بجيش المسلمين
~~مدد.. فهل يشاركونهم في الغنيمة؟ ينظر فيه: فإن لحقهم قبل انقضاء الحرب..
~~فإنه يشاركهم في الغنيمة قولا واحدا؛ لأنه أدرك وقت استحقاق الغنيمة. وإن
~~لحقهم بعد انقضاء القتال وبعد حيازة الغنيمة.. فإنه لا يشاركهم قولا واحدا؛
~~لأن الغانمين قد ملكوا أن يملكوا الغنيمة، وتعلقت بها حقوقهم فلم يشاركهم
# PageV12P223
# غيرهم فيها. وإن لحق بهم بعد انقضاء القتال وقبل حيازة الغنيمة.. فهل
~~يشاركهم فيها غيرهم؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يشاركهم فيها؛ لأنه لم يشهد الوقعة.
# والثاني: يشاركهم؛ لأنه قد حضر قبل أن يملكوا الغنيمة.
# وهذان القولان مبنيان على القولين، متى يملكون أن يملكوا الغنيمة؟
# أحدهما: أنهم لا يملكون أن يملكوا إلا بعد انقضاء القتال وحيازة الغنيمة. ms4046
# فعلى هذا: يشاركهم من لحقهم.
# والثاني: أنهم يملكون أن يملكوا الغنيمة بعد انقضاء القتال وقبل حيازة
~~الغنيمة.
# فعلى هذا: لا يشاركهم من لحقهم.
# هذا نقل أصحابنا العراقيين، وقال الخراسانيون: إذا لحقهم مدد بعد انقضاء
~~القتال.. لم يشاركهم به المدد. وإن لحقهم في حال القتال.. فما أحرزوه من
~~المال بعد لحوق المدد.. شاركهم به المدد، وما كانوا قد أحرزوه من المال قبل
~~لحوق المدد بهم.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يشاركهم فيه؛ لأنهم انفردوا بإحرازه، فهو كما لو لحقهم بعد
~~انقضاء القتال.
# والثاني: يشاركهم فيه؛ لأن ذلك المال كالمتداول بين المسلمين والمشركين،
~~ولأن القتال قائم، فلعلهم يستردونه فما لم ينقض القتال.. لم يكمل الإحراز.
# وأما الأسير إذا انفلت وانضاف إلى المقاتلين، فإن كان من هذا الجيش..
~~فإنه يشاركهم، سواء قاتل أو لم يقاتل. وإن كان من جيش آخر وقاتل.. شاركهم،
~~وإن لم يقاتل.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يسهم له؛ لأنه لحقهم هاربا وقصد الخلاص من الكفار قبل القتال،
~~فإذا لم يوجد منه نفس القتال ولا قصده.. لم يستحق السهم.
# والثاني: يسهم له، كسائر من شهد الوقعة ولم يقاتل.
# PageV12P224
# قال: وخرج فيه قول آخر: أنه لا يسهم له وإن قاتل، تخريجا من الأجير.
# هذا مذهبنا، وقال أبو حنيفة: (إذا لحقهم مدد بعد انقضاء القتال وقبل
~~القسمة وهم في دار الحرب.. فإنه يشاركهم، إلا الأسارى.. فإنهم لا
~~يشاركونهم) .
# دليلنا: أنه مدد لحقهم بعد انقضاء القتال فلم يشاركهم، كما لو لحقهم بعد
~~القسمة، ولأن كل حالة لو لحق الأسير فيها لم يشارك، فإذا لحق غيره فيها..
~~لم يشارك، كما لو لحق المدد بعد إخراج الغنيمة إلى دار الإسلام.
### | مسألة: شتراك السرايا بالغنيمة
# مسألة: [اشتراك السرايا بالغنيمة] :
# إذا خرج الأمير بالجيش من البلد، ثم أنفذ سرية إلى الجهة التي يقصدها أو
~~إلى غيرها، أو أنفذ سرية من البلد، ثم سار بالجيش بعدها، فغنمت السرية بعد
~~خروج الجيش من البلد، أو غنم الجيش.. فإن الجيش والسرية يتشاركان فيما
~~غنما، وهو قول كافة العلماء، إلا الحسن البصري، فإنه ms4047 قال لا يتشاركان.
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فتح هوازن بحنين بعث سرية
~~من الجيش قبل أوطاس فغنمت، فقسم رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -،
~~غنائمهم بينهم وبين الجيش» وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«المسلمون يد واحدة على من سواهم، يسعى بذمتهم أدناهم، ويرد عليهم أقصاهم،
~~وترد سراياهم على قاعدهم» . ولأن الجميع جيش واحد.
# وهكذا: إذا أنفذ الأمير سريتين من الجيش إلى جهة واحدة من طريق أو من
~~طريقين.. فإن الجيش والسريتين يتشاركون فيما غنموا أو غنم بعضهم؛ لأنهم جيش
~~واحد
# PageV12P225
# وإن أنفذ الأمير سريتين إلى جهتين.. فإن الجيش يشاركهما فيما يغنمان،
~~ويشاركانه فيما يغنم، وهل تشارك كل واحدة منهما الأخرى؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يتشاركان؛ لأن إحداهما ليست بأصل للأخرى.
# والثاني: يتشاركان، وهو المذهب؛ لأنهما من جيش واحد.
# وإن أنفذ الأمير سرية وهو مقيم في البلد، فغنمت السرية.. لم يشاركها
~~الجيش الذي مع الإمام؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يبعث
~~السرايا من المدينة ويقيم هو بها، فلا يشارك بينهم) .
# وإن بعث سريتين من البلد إلى جهتين مختلفتين، وأقام هو مع الجيش في
~~البلد.. فإن كل واحدة من السريتين لا تشارك الأخرى فيما تغنمه إلا أن
~~يلتقيا في طريق فيجتمعا على جهة واحدة.. فإنهما يصيران جيشا واحدا.
# وإن بعث الأمير سرية من الجيش من البلد، وعزم على المسير وراءها مع
~~الجيش، فغنمت السرية قبل خروج الإمام من البلد.. فلا يشاركها الجيش؛ لأن
~~الغنيمة إنما يستحقها المجاهد، والجيش قبل خروجه من البلد غير مجاهد.
# هذا نقل أصحابنا البغداديين، وقال الخراسانيون: إذا بعث الإمام سرية أو
~~سرايا إلى قلاع، فغنم بعضهم.. شاركهم سائر السرايا والإمام في الغنيمة إن
~~كانوا متقاربين، بحيث يصلح بعضهم أن يكون عونا لبعض. وإن كانوا متباعدين،
~~بحيث لا يوجد منهم التناصر إن احتيج إلى ذلك.. لم تشارك السرية التي لم
~~تغنم السرية التي غنمت.
# وقال القفال: يشاركهم الإمام ومن لم يغنم إذا كانوا كلهم في دار الحرب،
~~فأما إذا ms4048 كان الإمام في دار الإسلام وبعث سرية إلى دار الحرب فغنمت..
~~فالإمام لا يشاركهم.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وليس بشيء، بل الاعتبار بالتقارب
~~والتباعد.
# PageV12P226
### | [فرع: إرسال الإمام جاسوسا إلى المشركين]
# إذا بعث الإمام جاسوسا إلى المشركين لينظر عدتهم وينقل أخبارهم، فغنم
~~الجيش قبل رجوعه إليهم ثم رجع إليهم.. ففيه وجهان حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يشاركهم؛ لأنه لم يحضر الاغتنام.
# والثاني: يشاركهم؛ لأنه كان في مصلحتهم وخاطر بما هو أعظم من الثبات في
~~الصف.
# والله أعلم
# PageV12P227
### | باب قسم الخمس
# قد ذكرنا أن الغنيمة تقسم على خمسة أسهم، وقد مضى الكلام في قسمة أربعة
~~أخماسها بين الغانمين، وأما خمسها: فإنه يقسم عندنا على خمسة أسهم: سهم
~~لرسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، وسهم لذوي القربى، وسهم لليتامى، وسهم
~~للمساكين، وسهم لابن السبيل.
# وقال أبو العالية الرياحي: يقسم الخمس على ستة أسهم: سهم لله يصرف في
~~رتاج الكعبة وزينتها، وخمسة أسهم على ما ذكرناه.
# وقال مالك: (خمس الغنيمة موكول إلى اجتهاد الإمام) .
# وقال أبو حنيفة: (خمس الغنيمة يقسم على ثلاثة أسهم: سهم لليتامى، وسهم
~~للمساكين، وسهم لابن السبيل، ويسقط سهم النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~بموته. وأما سهم ذوي القربى: فقد كان لذوي القربى الذين كانوا في عهد رسول
~~الله، - صلى الله عليه وسلم -، وقد سقط بموتهم) . فقال بعض أصحابه: كان
~~يفرقه عليهم بمعنى الفقر والمسكنة، لا على جهة استحقاقهم له بالقرابة،
~~ويسقط بموتهم.
# دليلنا: قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال:
~~41] [الأنفال: 41] الآية.
# فموضع الدليل منها على أبي العالية: أن الله تعالى قسم الخمس على خمسة
~~أسهم، وأبو العالية يقسمه على ستة.
# وموضع الدليل منها على مالك: أن الله أضاف الخمس إلى جميع الأصناف
~~المذكورين في الآية، فلا يجوز صرفه إلى غيرهم.
# PageV12P228
# وعلى أبي حنيفة: أن الله جعل لنبيه، - صلى الله عليه وسلم -، سهما ولذوي
~~القربى سهما في خمس الغنيمة، فاقتضى أن ذلك على التأبيد.
# إذا ثبت هذا: فإن سهم النبي - صلى الله عليه وسلم -، يصرف عندنا ms4049 بعد موته
~~في مصالح المسلمين.
# ومن الناس من قال: يكون للإمام أن يصرفه في نفقته ونفقة عياله؛ إذ هو
~~خليفة رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -.
# ومن الناس من قال: يصرف إلى باقي الأصناف المذكورين في الآية.
# دليلنا: ما روى جبير بن مطعم: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«مالي مما أفاء الله عليكم إلا الخمس، والخمس مردود عليكم» وهذا يقتضي رده
~~على جميع المسلمين، ولا يمكن ذلك إلا إذا صرف إلى مصالحهم.
### | مسألة: سهم ذوي القربى
# فأما سهم ذوي القربى: فإنه لمن ينتسب إلى هاشم والمطلب ابني عبد مناف
~~ولأن عبد مناف كان له خمسة أولاد: هاشم جد النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~والمطلب جد الشافعي، - رحمه الله -، وعبد شمس جد عثمان بن عفان - رضي الله
~~عنه -، ونوفل جد جبير بن مطعم - رضي الله عنه -، وأبو عمرو ولا عقب له.
~~فقسم النبي - صلى الله عليه وسلم - سهم ذوي القربى بين بني
# PageV12P229
# هاشم وبني المطلب دون بني عبد شمس وبني نوفل. «قال جبير بن مطعم: فأتيت
~~أنا وعثمان إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقلنا له: يا رسول الله،
~~هؤلاء بنو هاشم لا ينكر فضلهم لمكانك الذي وضعك الله به منهم، أرأيت
~~إخواننا من بني المطلب، أعطيتهم وتركتنا، وإنما نحن وهم منك بمنزلة واحدة؟
~~فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: "إنهم لم يفارقوني في جاهلية ولا
~~إسلام، وإنما بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد» وشبك بين أصابعه.
# إذا ثبت هذا: فإنه يشترك في هذا السهم الأغنياء والفقراء من ذوي القربى؛
~~ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعطى منه العباس بن عبد المطلب
~~وكان موسرا، وكان يعول أكثر بني عبد المطلب» .
# ويستحقه الرجال والنساء منهم، ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أسهم
~~لأم الزبير منه» . ولأنه مستحق بالقرابة، فاشترك فيه الرجال والنساء، كما
~~لو وصى بماله لقرابته.
# ولا يفضل رجل على رجل، ولا امرأة على امرأة، كما قلنا في الوصية للقرابة.
# ويعطى الرجل مثل حظ الأنثيين. ms4050
# وقال المزني وأبو ثور: (يسوى بين الرجل والمرأة؛ لأنه مال مستحق
~~بالقرابة، فلا يفضل فيه الذكر على الأنثى كالوصية للقرابة) . وهذا خطأ؛
~~لأنه مال مستحق بقرابة الأب بالشرع، ففضل فيه الذكر على الأنثى، كميراث ولد
~~الأب.
# فقولنا: (بقرابة الأب) احتراز من ميراث الإخوة من الأم.
# PageV12P230
# وقولنا: (بالشرع) احتراز من الوصية للقرابة.
# ويدفع ذلك إلى من ينتسب إلى هاشم والمطلب من أولادهما وأولاد أولادهما
~~وإن سفلوا من الأعلى والأسفل، من قبل البنين دون أولاد البنات؛ لأن أولا
~~البنات ينسبون إلى آبائهم دون أمهاتهم.
### | فرع: اشتراك ذوي القربى فيما وجد من خمس الخمس وإن قل
# ومتى لاح درهم من خمس الخمس.. فهو لجميع ذوي القربى في جميع أقاليم
~~الأرض.
# وقال أبو إسحاق: ينفرد من كان في إقليم من ذوي القربى بما حصل من خمس
~~الخمس في مقر ذلك الإقليم؛ لأنه يشق نقل ما حصل في إقليم إلى جميع ذوي
~~القربى في جميع الأقاليم.
# والمنصوص هو الأول؛ لقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله
~~خمسه} [الأنفال: 41] الآية [لأنفال: 41] . فجعل خمس الخمس لجميع ذوي
~~القربى، فاقتضى اشتراكهم فيه. ولأنه مال مستحق بالقرابة، فاستوى فيه القاصي
~~والداني، كالميراث. وما ذكره أبو إسحاق من المشقة.. فلا يلزم الإمام تفريقه
~~على ما قرره، ولكن إذا حصل سهم لذوي القربى في مقر إقليم.. فرقه على ذوي
~~القربى في ذلك الإقليم، وإذا حصل سهم لذوي القربى في إقليم غيره.. فرقه
~~أيضا على ذوي القربى فيه، ثم كذلك في جميع الأقاليم، ثم يقابل بين ما فرقه
~~عليهم في كل إقليم وبين عددهم، فإن كان قد وصل إلى كل من في إقليم قدر حقه
~~في جميع الأقاليم.. فلا كلام، وإلا.. رد الفضل على من بقي له، كالرجل إذا
~~دفع زكاته إلى الإمام.. فليس على الإمام أن يوصل زكاة الرجل الواحد إلى
~~جميع الأصناف، بل لو أوصلها إلى رجل واحد.. أجزأ، ولكن على الإمام أن يساوي
~~بين الأصناف فيما يعطيهم من زكاة الرعية كلها.
# PageV12P231
### | مسألة: سهم اليتامى
# وأما سهم اليتامى: ms4051 فإنه يصرف إلى كل صغير لا أب له إذا كان محتاجا؛ لأن
~~اليتيم من بني آدم من فقد الأب، والبالغ لا يسمى يتيما؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا يتم بعد الحلم» وهل يدخل فيه الصغير الذي لا أب له إذا
~~كان غنيا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يدخل فيه؛ لأن اليتم في بني آدم: فقد الأب، وذلك يقع على الغني
~~والفقير.
# والثاني: لا يدخل فيه؛ لأن غناه بالمال أكثر من غناه بالأب.
# إذا ثبت هذا: فإن سهم اليتامى يصرف إلى القاصي والداني من اليتامى في
~~جميع الأقاليم على المنصوص، ولكن لا يكلف الإمام النقل من إقليم إلى إقليم،
~~بل على ما ذكرناه في ذوي القربى. وعلى قول أبي إسحاق: يختص يتامى كل إقليم
~~بما يحصل في مغزاهم.
# وهل يختص يتامى المرتزقة بهذا السهم؟ وفيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القفال: يختصون به، كما يختص المرتزقة بأربعة أخماس
~~الغنيمة.
# و [الثاني] : قال عامة أصحابنا: لا يختصون به؛ لقوله تعالى: {ولذي القربى
~~واليتامى} [الأنفال: 41] [لأنفال: 41] ولم يفرق.
# PageV12P232
### | مسألة: سهم المساكين
# وأما سهم المساكين: فإنه يصرف إلى الفقراء والمساكين؛ لأنهما متقاربان في
~~المعنى، فمتى ذكر أحدهما.. تناولهما، وإن ذكرا معا.. قسم بينهما.
# ويصرف هذا السهم إلى الفقراء والمساكين في جميع الأقاليم، ولكن لا يكلف
~~الإمام النقل من إقليم إلى إقليم، بل بالحساب على المنصوص. وعلى قول أبي
~~إسحاق: يختص مساكين كل إقليم وفقراؤه بما يحصل من هذا السهم في مغزاهم.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": إن اتسع سهم اليتامى والمساكين لجميع يتامى
~~البلدان ومساكينهم، وإلا.. فرق على حسب الإمكان.
### | مسألة: سهم ابن السبيل
# وأما سهم ابن السبيل: فهو لكل مسافر أو منشئ للسفر وهو محتاج، على ما مضى
~~في الزكاة.
# ولا يفضل سهم على سهم، كما قلنا في سهام الأصناف في الصدقات.
# ويقسم سهم اليتامى والمساكين وأبناء السبيل على جميع الصنف على قدر
~~حاجاتهم، على ما ذكرناه في الصدقات.
# ولا يجوز دفع شيء من الخمس إلى كافر من جميع الأصناف؛ لأنه عطية من الله،
~~فلم يكن ms4052 للكافر فيها حق، كالزكاة.
# والله أعلم
# PageV12P233
### | باب الفيء
# الفيء: هو المال الذي يأخذه المسلمون من الكفار بغير قتال، سمي بذلك؛
~~لأنه يرجع من المشركين إلى المسلمين. يقال: فاء الفيء: إذا رجع، و: فاء
~~فلان: إذا رجع.
# والفيء ينقسم قسمين:
# أحدهما: أن يتخلى الكفار عن أوطانهم خوفا من المسلمين، ويتركوا فيها
~~أموالا فيأخذها المسلمون، أو يبذلوا أموالا للكف عنهم.. فهذا يخمس ويصرف
~~خمسه إلى من يصرف إليه خمس الغنيمة على ما مضى.
# والثاني: الجزية التي تؤخذ من أهل الذمة، وعشور تجارة أهل الحرب إذا
~~دخلوا دار الإسلام، ومال من مات منهم في دار الإسلام ولا وارث له، ومال من
~~مات أو قتل على الردة.. ففي هذا قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (لا يخمس؛ لأنه مال مأخوذ من غير قتال، فلم
~~يخمس، كالمال المأخوذ منهم بالبيع) .
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يخمس) ، وهو الأصح؛ لقوله تعالى: {ما أفاء
~~الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين
~~وابن السبيل كي لا يكون دولة بين الأغنياء منكم وما آتاكم الرسول فخذوه وما
~~نهاكم عنه فانتهوا واتقوا الله إن الله شديد العقاب} [الحشر: 7] الآية
~~[الحشر: 7] وأراد به الخمس؛ لأنها نزلت في أموال بني النضير، وإنما كانت
~~لرسول الله، - صلى الله عليه وسلم -.
# PageV12P234
# وأما أربعة أخماس الفيء: فقد كان للنبي - صلى الله عليه وسلم -، في
~~حياته، ينفق منها على أهله سنة، وما بقي يصرفه في السلاح والكراع عدة في
~~سبيل الله.
# والدليل عليه: ما روى [مالك بن أوس بن الحدثان] قال: (اختصم علي والعباس
~~في أموال بني النضير إلى عمر، - رضي الله عنه -، فقال عمر: إن أموال بني
~~النضير مما أفاء الله على رسوله خاصة مما لم يوجف المسلمون عليه بخيل ولا
~~ركاب، فكانت لرسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، ينفق منها على أهله
~~وعياله سنة، وما بقي يصرفه في الكراع والسلاح، فتوفي رسول الله، - صلى الله
~~عليه وسلم -، فوليها أبو بكر، - رضي الله عنه -، بمثل ذلك) . وكان هذا
~~القول بمحضر من ms4053 الصحابة ولم ينكر عليه أحد، فدل على: أنه إجماع.
# إذا ثبت هذا: فما كان للنبي - صلى الله عليه وسلم -، في حياته من الفيء
~~والغنيمة.. لا ينتقل إلى ورثته، وكذلك جميع الأنبياء - صلوات الله عليهم -
~~لا يورثون.
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (ولم أعلم أن أحدا من أهل العلم قال:
~~إن ذلك لورثتهم) .
# وذهب قوم لا يعتد بخلافهم وهم الشيعة وأتباعهم إلى: أن الأنبياء، صلى
~~الله
# PageV12P235
# عليهم وسلم، يورثون، وأن نبينا، - صلى الله عليه وسلم -، ورثته ابنته
~~فاطمة وحجبت العباس.
# دليلنا: ما ذكرناه من حديث عمر، - رضي الله عنه -، وروي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا يقسم ورثتي من بعدى دينارا. ما تركته بعد نفقة
~~نسائي ومؤنة عاملي.. فهو صدقة ألا إن الأنبياء لا يورثون» .
# قال الشيخ أبو حامد: ومعنى قوله هاهنا (عاملي) أي: مؤنة تجهيزي.
# وفيما يفعل بأربعة أخماس الفيء بعد موت النبي صلى الله عليه وسلم، وموت
~~زوجاته قولان:
# أحدهما: أنه يصرف إلى المرتزقة، ويسمون أهل الديوان، وهم المرابطون
~~للثغور، المقيمون فيها، دون الذين يغزون إذا نشطوا؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إنما كان يستحق ذلك؛ لما ألقى الله به في قلوب الكفار من الرعب
~~والهيبة، وهذا المعنى بعد موته لا يوجد إلا في المرتزقة، فوجب أن يكون لهم.
# والثاني: أنه يصرف إلى جميع مصالح المسلمين؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إنما كان يستحقه في حياته لفضيلته وشرفه، وهذا لا يوجد في غيره بعد
~~موته، فوجب أن يصرف إلى المصالح، كما قلنا في سهمه من الخمس:
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] قولا ثالثا: أن جميع الفيء يصرف إلى من
~~يصرف إليه خمس الغنيمة؛ لقوله تعالى: {ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى
~~فلله وللرسول} [الحشر: 7] الآية [الحشر: 7] . وهذا ليس بشيء؛ لأن المراد
~~بالآية في الفيء: الخمس منه؛ بدليل: ما ذكرناه من إجماع الصحابة فيه.
# فإذا قلنا: إنها تكون للمرتزقة.. فإنه يصرف جميعه إليهم، ولا يصرف ما زاد
~~على كفايتهم منه إلى غيرهم.
# PageV12P236
# وإن قلنا: إنه ms4054 يصرف إلى مصالح المسلمين.. فإنه يبتدئ بالأهم فالأهم،
~~والأهم هو أرزاق المقاتلة، فيصرف إليهم منه قدر كفايتهم، وما زاد على قدر
~~كفايتهم.. يصرف في أرزاق القضاة وبناء القناطر والمساجد وما أشبهها.
### | مسألة: وضع سجل بأسماء الغزاة ورواتبهم وعريف على كل طائفة
# ويكون العطاء مرة في السنة] :
# وينبغي للإمام أن يضع ديوانا وهو دفتر فيه أسماء المقاتلة، وقدر أرزاقهم
~~ل: (أن عمر - رضي الله عنه -، كان له ديوان فيه أسماء المقاتلة) . ويستحب
~~أن يجعل على كل طائفة من المقاتلة عريفا يستدعيهم للغزو ويقبض أرزاقهم؛
~~لقوله تعالى:
# PageV12P237
# {وجعلناكم شعوبا وقبائل لتعارفوا} [الحجرات: 13] [الحجرات: 13] ول: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل على كل عشرة يوم حنين عريفا» .
# ويجعل الإمام العطاء في السنة مرة أو مرتين؛ لأنه يشق العطاء في كل أسبوع
~~أو في كل شهر.
### | [فرع: يبدأ بالعطاء بأقارب المصطفى صلى الله عليه وسلم]
# -، ويقدر العطاء على حسب كفايتهم] :
# إذا أراد الإمام وضع الديوان وإعطاء مال الفيء.. فإنه يبدأ بقريش قبل
~~سائر الناس؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «قدموا قريشا ولا تتقدموها» ،
~~ولما روى أبو هريرة، قال: (قدمت إلى عمر - رضي الله عنه -، من عند أبي موسى
~~الأشعري بثمانمائة ألف درهم، فلما صلى الصبح.. اجتمع إليه نفر من أصحاب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال لهم: قد جاء الناس مال لهم لم يأتهم
~~مثله منذ كان الإسلام، أشيروا علي بمن أبدأ؟ فقالوا: بك يا أمير المؤمنين؛
~~إنك ولي ذلك، فقال لا، ولكن أبدأ برسول الله، - صلى الله عليه وسلم -،
~~والأقرب فالأقرب. فوضع الديوان على ذلك) .
# ومعنى قولهم: (بك يا أمير المؤمنين) أي بقرابتك.
# ومعنى قول عمر - رضي الله عنه -: (أبدأ برسول الله، - صلى الله عليه وسلم
~~-) أي بقرابته.
# ويقدم بني هاشم وبني المطلب على سائر قبائل قريش؛ لأن بني هاشم بنو أجداد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وبني المطلب بنو أعمامه. ولا يقدم هاشمي على
~~مطلبي، ولا مطلبي على هاشمي إلا بالسن؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~بني هاشم وبني المطلب ms4055 شيء واحد» .
# وروي: (أن عمر لما أراد قسمة المال قال: أبدأ ببني هاشم، ثم قال: حضرت
~~رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -، يعطيهم وبني المطلب، فإذا كان السن في
~~الهاشمي.. قدمه على المطلبي.. وإذا كان في المطلبي.. قدمه على الهاشمي) .
~~فوضع عمر - رضي الله عنه -
# PageV12P238
# الديوان على ذلك، وأعطاهم عطاء القبيلة الواحدة.
# ثم يعطي بعد بني هاشم وبني المطلب بني عبد شمس وهم بنو أمية ويقدمهم على
~~بني نوفل؛ لأن عبد شمس أخو هاشم والمطلب لأب وأم، ونوفلا أخوهم لأب لا غير.
# ثم يعطي بني عبد العزى وبني عبد الدار، ويقدم بني عبد العزى على بني عبد
~~الدار؛ لأن خديجة زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - من بني أسد بن عبد
~~العزى. ولأن فيهم حلف المطيبين وحلف الفضول: وهم قوم اجتمعوا في الجاهلية،
~~فتحالفوا على: أن يدفعوا الظالم وينصروا المظلوم، وقالوا: إن بيتنا هذا
~~يقصده الناس من الآفاق فأخرجوا من طيب أموالكم وأعدوه لأضيافكم.
# PageV12P239
# وروت عائشة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «شهدت حلف الفضول، ولو
~~دعيت إليه لأجبت» .
# واختلف الناس: لم سمي حلف المطيبين؟
# فقال بعضهم: إنما سموا بذلك؛ لأنهم أخرجوا من طيب أموالهم ما أعدوه
~~للضيف.
# وقال بعضهم: إنما سموا بذلك؛ لأن عاتكة بنت عبد المطلب أخرجت قدحا فيه
~~طيب فطيبتهم به.
# واختلفوا: لما سمي حلف الفضول؟
# فقال بعضهم: إنما سموا بذلك؛ لأنهم أخرجوا ما أعدوه للضيف من فضول
~~أموالهم.
# وقال بعضهم إنما سموا بذلك؛ لأنه كان فيهم جماعة اسمهم فضل.
# وقال بعضهم: بل اجتمع فيهم فضل وفضيل وفضالة.
# ثم يعطي الأقرب فالأقرب، حتى يستكمل سائر قبائل قريش، فإن استوى اثنان في
~~درجة واحدة في النسب.. قدم أسنهما؛ لما ذكرناه في حديث عمر - رضي الله عنه
~~-، في بني هاشم وبني المطلب. فإن استويا في السن.. قدم أقدمهما هجرة وسابقة
~~إلى الإسلام. فإذا انقضت قريش.. قدم الأنصار على غيرهم من العرب؛ لأن لهم
~~الآثار الحميدة في الإسلام؛ لأنهم آووا النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~ونصروه وآثروه وأصحابه على ms4056 أنفسهم في المنازل والأموال.
# ثم يعطي سائر قبائل العرب قبل العجم، ولا يقدم أحدا منهم على غيره إلا
~~بالسن والسابقة إلى الإسلام. ثم يعطي العجم بعدهم، ولا يقدم أحدا على أحد
~~إلا بالسن والسابقة إلى الإسلام والهجرة، وهذا التقديم إنما هو في بداية
~~العطاء.
# PageV12P240
# فأما قدر العطاء: فإن الإمام يتعرف عيال كل واحد منهم وأسعار البلاد،
~~ويعطي كل واحد منهم قدر كفايته، فإن استوى اثنان في قدر الكفاية.. لم يفضل
~~أحدهما على الآخر بشرف ولا سابقة إلى الإسلام ولا هجرة؛ لما روي: (أن أبا
~~بكر - رضي الله عنه -، لما ولي الخلافة.. سوى بين الناس في العطاء وأعطى
~~العبيد، فقال له عمر: أتجعل من هاجر في سبيل الله كمن دخل في الإسلام كرها؟
~~فقال أبو بكر - رضي الله عنه -: إنما عملوا لله، وأجورهم على الله، وإنما
~~الدنيا بلاغ، فلما ولي عمر الخلاقة.. فاضل بين الناس وأعطى العبيد، ولما
~~أفضت الخلافة بعد عثمان - رضي الله عنه - وأرضاه إلى علي سوى بين الناس
~~وأسقط العبيد) ، فاختار الشافعي، مذهب علي، - رضي الله عنه -، ولأن العطاء
~~إنما هو لأنهم أرصدوا أنفسهم للجهاد وهم متساوون في ذلك فوجب أن يساوي
~~بينهم.
### | فرع: لا يمنح عبد وغيره ممن لا يجب عليهم القتال
# ] : ولا يعطى من الفيء عبد. وبه قال علي - رضي الله عنه -.
# وقال أبو بكر وعمر - رضي الله عنهما -: (يعطى العبيد الذين يشتغلون
~~بالجهاد ويخدمون السادة فيما يتعلق بالقتال) .
# دليلنا: أن العبد ليس من أهل القتال، بدليل: أنه لا يتعين عليه القتال
~~وإن حضر الصف.
# PageV12P241
# ولا يعطى من الفيء صبي، ولا مجنون، ولا امرأة، ولا ضعيف لا يقدر على
~~الجهاد؛ لأنه ليس من أهل القتال.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وهل يجب تمليك زوجات المرتزقة وأهليهم
~~ما يخصهم؟ فيه قولان:
# أحدهما: يجب، كما يجب تمليك المرتزقة.
# والثاني: لا يجب؛ لأنهم أتباع المرتزقة.
### | فرع: المرض الذي يصيب بعض المقاتلة ولا يرجى زواله
# يسقط الحق من الفيء] : وإن مرض بعض المقاتلة، فإن كان مرضا يرجى زواله
~~وإن طال.. فإن ms4057 حقه لا يسقط من الفيء، بل يعطى كما كان يعطى قبل المرض؛ لأن
~~الإنسان لا يخلو في الغالب من المرض. فلو قلنا: إن حقه يسقط بالمرض.. أدى
~~إلى الضرر.
# وإن كان مرضا لا يرجى زواله، كالفالج والزمانة.. سقط حقه؛ لأنه قد خرج عن
~~أن يكون من المقاتلة بحال، فيصير كالذرية.
### | فرع: موت فرد من المرتزقة وقد خلف ذرية
# وإن مات أحد المرتزقة وخلف زوجة وأولادا صغارا.. فهل يعطون بعد موته؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يعطون؛ لأنهم إنما أعطوا في حياته تبعا له، فإذا مات
~~المتبوع.. سقط التابع.
# والثاني: أنهم يعطون. قال أصحابنا البغداديون: لأن في ذلك مصلحة للجهاد؛
~~لأن المجاهد: متى علم أن ذريته وزوجته يعطون بعد موته.. اشتغل بالجهاد،
~~ومتى علم أنهم لا يعطون بعد موته.. اشتغل بالكسب لهم، فيتعطل الجهاد.
# PageV12P242
# وقال الخراسانيون: العلة فيه: أن الصغير لعله إذا بلغ.. أثبت اسمه في
~~ديوان المرتزقة.
# فعلى علة البغداديين: تعطى الذرية، ذكورا كانوا أو إناثا. فإن كانوا
~~ذكورا.. أعطوا إلى أن يبلغوا، فإذا بلغوا وكانوا يصلحون للجهاد.. قيل لهم:
~~أنتم بالخيار: بين أن تثبتوا أنفسكم في ديوان المرتزقة وتأخذوا كفايتكم من
~~الفيء، وبين أن لا تثبتوا أنفسكم في ديوان المرتزقة بل تكونوا من أهل
~~الصدقات الذين إذا نشطوا.. غزو، فتكون كفايتكم في الصدقة. وإن بلغوا زمنى
~~أو عميا.. أعطوا الكفاية من الفيء؛ لأنهم لا يصلحون للجهاد.
# وإن كانت الذرية إناثا.. فإنهن يعطين الكفاية إلى أن يبلغن ويتزوجن، أو
~~يكون لهن كسب يستغنين به.
# وأما الزوجة: فإنها تعطى إلى أن تتزوج.
# وإن كانت الذرية خنثى مشكلا.. فعلى علة أصحابنا البغداديين هو كالبنت،
~~وعلى علة الخراسانيين: هل يعطى بعد موت أبيه؟ فيه وجهان خرجهما القاضي أبو
~~الفتوح:
# أحدهما: لا يعطى شيئا؛ لأنه لا يتوهم إثبات اسمه؛ لأنه ليس من أهل
~~القتال.
# والثاني: يعطى؛ لجواز أن يزول إشكاله ويثبت اسمه.
# وعلة البغداديين: أصح؛ لأنها تجمع الذرية من الذكور والإناث. وعلة
~~الخراسانيين تختص بالذرية من الرجال.
### | مسألة: إعطاء الورثة من الفيء باعتبار القسمة والحول ms4058
# ] : قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (وإذا صار مال الفيء إلى الوالي،
~~ثم مات رجل قبل أن يأخذ عطاءه.. أعطيته ورثته. وإذا مات قبل أن يصير إليه
~~المال ذلك العام.. لم يعطه ورثته) .
# PageV12P243
# واختلف أصحابنا فيه.
# فقال الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: إذا مات رجل من المرتزقة بعد حؤول
~~الحول.. وجب صرف نصيبه إلى ورثته؛ لأنه مات بعد وجوب القسمة، وسواء حصل في
~~يد الإمام أو لم يحصل في يد الإمام، لأن أهل الفيء معينون معلومون. وإن مات
~~قبل حلول الحول.. لم يجب صرف نصيبه إلى ورثته؛ لأنه مات قبل أن يستحق
~~نصيبه، وقول الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (إذا صار مال الفيء إلى الوالي)
~~أراد: إذا استحقه في يد الوالي.
# وقال القاضي أبو الطيب: بل هي على ظاهرها. فإذا مات رجل من المرتزقة بعد
~~أن صار مال الفيء في يد الوالي.. دفع عطاؤه إلى ورثته، وإن مات قبل أن يصير
~~في يده.. لم يدفع. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال الخراسانيون: إن مات بعد جمع المال وبعد الحول.. وجب دفع نصيبه إلى
~~ورثته. وإن مات قبل الحول وقبل جمع المال.. فلا حق له. وإن مات بعد جمع
~~المال وقبل حؤول الحول.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا شيء له؛ لأن الاعتبار بحؤول الحول كالزكاة، ولم يعش إلى ذلك
~~الوقت.
# والثاني: يعطى وارثه بقدر ما مضى من الحول؛ لأن المال قد جمع وقد حصل من
~~المجاهد الجهاد بما مضى من الحول.
# وهذان القولان مأخوذان من القولين في الذمي إذا مات أو أسلم في أثناء
~~الحول.. فهل تؤخذ منه الجزية لما مضى من الحول؟
# PageV12P244
### | فرع: طلب التطوع في المرتزقة
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : لو جاء رجل وطلب إثبات اسمه في ديوان
~~المرتزقة، فإن كان غناء في القتال، وفي المال سعة.. أثبت الإمام اسمه،
~~وإلا.. لم يثبت اسمه.
### | مسألة: مصرف ما فضل من الفيء بعد العطاء
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (وإن فضل من الفيء شيء بعد ما وصفت من
~~إعطاء العطاء.. وضعه الإمام في إصلاح الحصون ms4059 والازدياد في الكراع والسلاح)
~~.
# واختلف أصحابنا في تأويل هذا:
# فمنهم من قال: هذا على القول الذي يقول: (إن أربعة أخماس الفيء للمقاتلة)
~~.
# فعلى هذا: يعطيهم الإمام من الفيء أولا كفايتهم، وما فضل عن كفايتهم..
~~فإنه يشتري به السلاح والكراع ويصلح به الحصون؛ لأن ذلك من مصالحهم ولا بد
~~لهم منه، فإذا لم يفعله الإمام.. فعلوه من أموالهم، فإن فضل من الفيء شيء
~~بعد ذلك.. صرفه إليهم على قدر كفايتهم.
# فأما على القول الذي يقول: (إنه للمصالح) .. فلا يزيدهم على قدر كفايتهم.
# ومنهم من قال: إنما قال هذا على القول الذي يقول: إن أربعة أخماس الفيء
~~للمصالح.
# فعلى هذا: يبدأ بكفايتهم، فإن فضل منه فضل.. فإنه يصرف في سد الثغور،
~~وشراء السلاح، والكراع وإصلاح الحصون. وأما على القول الذي يقول: إن أربعة
~~أخماس الفيء للمقاتلة.. فإن جميعه يصرف إليهم.
# PageV12P245
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (وإن ضاق عن مبلغ العطاء.. فرقه بينهم
~~بالغا ما بلغ) . وأراد بذلك: إذا حصل في يد الإمام شيء من الفيء يضيق عن
~~قدر كفايتهم.. فإنه يدفع لكل واحد منهم ما يخصه منه على قدر كفايته، ويتم
~~له الباقي من بيت المال.
### | فرع: يعطى من الفيء أرزاق الحكام وولاة الصلاة والأحداث لأهل الفيء
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويعطى من الفيء أرزاق الحكام، وولاة الأحداث
~~والصلاة لأهل الفيء، وكل من قام بأمر أهل الفيء ممن لا غنى لأهل الفيء عنه)
~~.
# واختلف أصحابنا في تأويل هذا:
# فمنهم من قال: هذا على القول الذي يقول: (إن أربعة أخماس الفيء للمصالح)
~~.. فيبدأ بكفاية أهل الفيء، ثم يصرف الباقي في الكراع، والسلاح، وسد
~~الثغور، وأرزاق الحكام. فأما على القول الذي يقول: (إنه للمقاتلة) . فإن
~~جميعه يصرف إليهم.
# ومنهم من قال: هذا على القول الذي يقول: (إنه للمقاتلة) ؛ لأن حكام أهل
~~الفيء ومن يصلي بهم وولاة أحداثهم وهم من يلي مصالحهم منهم- فوجب أن يرزقوا
~~من الفيء إذا لم يوجد من يتطوع لهذه الأمور.
### | فرع: كون الفيء مما لا ينقل
# وإن كان في الفيء ما ms4060 لا ينقل، كالأرض والدور.. فخمسه لأهل الخمس. وأما
~~أربعة أخماسه: فقد قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (تكون وقفا للمسلمين،
~~تستغل وتقسم عليهم في كل عام) . واختلف أصحابنا في تأويل هذا:
# فمنهم من قال: هذا على القول الذي يقول: (إن أربعة أخماس الفيء تكون
~~للمصالح) ؛ لأن المصلحة فيها أن تكون وقفا تستغل كل سنة. فأما على القول
~~الذي يقول: (إن أربعة أخماس الفيء للغانمين) .. فلا تكون وقفا، بل يجب
~~قسمتها بين الغانمين ليتصرفوا فيها بما شاءوا، كأربعة أخماس الغنيمة.
# PageV12P246
# ومنهم من قال: بل تصير وقفا على القولين؛ لأنا إن قلنا: إنها للمصالح..
~~فالمصلحة فيها أن تكون وقفا، وإن قلنا: إنها للمقاتلة.. فإنها تصير وقفا
~~ليصرف الإمام غلتها في مصالحهم.
# والفرق بينها وبين الغنيمة: أنه لا مدخل لاجتهاد الإمام في الغنيمة،
~~ولهذا لا يجوز أن يفضل بعضهم على بعض في الغنيمة، ولاجتهاده مدخل الفيء؛
~~ولهذا يجوز أن يفضل بعضهم على بعض في القسمة، فتحصل من هذا: أنا إذا قلنا:
~~إنها للمصلحة.. كانت وقفا وجها واحدا، وإن قلنا: إنها للمقاتلة.. فهل تصير
~~وقفا؟ فيه وجهان:
# وأما خمس الأرض: فإن سهم المصالح، وسهم اليتامى، وسهم المساكين، وسهم ابن
~~السبيل، يكون وقفا وجها واحدا، وفي سهم ذوي القربى وجهان.
# وكل موضع قلنا: يكون وقفا.. فهل يفتقر إلى تلفظ الإمام بالوقف؟ فيه
~~وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: يفتقر إلى ذلك، كسائر الوقوف.
# والثاني: لا يفتقر إلى ذلك؛ لأن وقفه وجب بالشرع، فلم يحتج إلى اللفظ به،
~~كما أنه لو وجب رق النساء والصبيان من أهل الحرب.. لم يحتج إلى لفظ الإمام
~~باسترقاقهم، فهذا مثلها.
# إذا ثبت هذا: فروى الشافعي، - رحمه الله تعالى - عن عمر - رضي الله عنه
~~-: أنه قال: (ما من أحد إلا وله في هذا المال حق أعطيه أو منعه إلا ما ملكت
~~أيمانكم) . فتأوله أصحابنا ثلاثة تأويلات:
# PageV12P247
# أحدها: أنه أراد به المحتاجين لا الأغنياء.
# الثاني: أنه أراد به المحتاجين والأغنياء؛ لأن ما يأخذه المجاهدون من
~~المال ينتفع به الأغنياء؛ لأنهم يسقطون الجهاد عنهم لقيامهم ms4061 به.
# والثالث: أنه أراد ما من أحد إلا وله في بيت المال حق، فللفقراء حق في
~~الصدقات، وللأغنياء حق في الفيء يأخذونه إذا كانوا مرابطين، وإن لم يكونوا
~~مرابطين.. أخذوه من سهم الغزاة.
# وبالله التوفيق
# PageV12P248
### | باب الجزية
# الكفار على ثلاثة أضرب:
# ضرب: لهم كتاب وهم اليهود والنصارى فيجوز إقرارهم على دينهم وأخذ الجزية
~~منهم.
# وضرب: لهم شبهة كتاب وهم المجوس فيجوز إقرارهم على دينهم وأخذ الجزية
~~منهم أيضا.
# وضرب: لا كتاب لهم ولا شبهة كتاب وهم عبدة الأوثان فلا يجوز إقرارهم على
~~دينهم ببذل الجزية.
# وقال مالك: (تؤخذ الجزية من كل مشرك إلا مشركي قريش؛ لأنهم ارتدوا بعد أن
~~أسلموا) .
# PageV12P249
# وقال أبو حنيفة: (تؤخذ الجزية من كل مشرك إلا من عبدة الأوثان من العرب،
~~فلا تؤخذ منهم الجزية) .
# وقال أبو يوسف: لا تؤخذ الجزية من العرب، سواء كانوا من أهل الكتاب، أو
~~من عبدة الأوثان.
# دليلنا: قوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر}
~~[التوبة: 29] الآية [التوبة: 29] فأمر بقتال أهل الكتاب إلى أن يبذلوا
~~الجزية، ولم يفرق.
# والدليل على: أن الجزية تؤخذ من المجوس ما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أخذ الجزية من مجوس هجر البحرين» وروي: أن عمر - رضي الله عنه
~~- توقف في أخذ الجزية منهم، فقال له عبد الرحمن بن عوف: «شهدت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أخذ الجزية من مجوس هجر وقال: "سنوا بهم سنة أهل الكتاب»
~~.
# إذا ثبت هذا: فإن كتاب اليهود التوراة، وكتاب النصارى الإنجيل، وأما
~~المجوس: فلا خلاف أنه ليس لهم كتاب اليوم، وهل كان لهم كتاب؟ فيه قولان:
# PageV12P250
# أحدهما: أنه لم يكن لهم كتاب وبه قال أبو حنيفة لقوله تعالى: {إنما أنزل
~~الكتاب على طائفتين من قبلنا} [الأنعام: 156] [الأنعام: 156] ، ولما روي:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما كتب إلى قيصر، كتب إليه: (من محمد بن
~~عبد الله إلى عظيم الروم {يا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم
~~ألا نعبد إلا الله} [آل عمران: 64] الآية [آل عمران: ms4062 64] . ولما كتب إلى
~~كسرى كتب إليه: (من محمد بن عبد الله إلى كسرى) . ولم يخاطبهم بأنهم أهل
~~كتاب، وهم مجوس، فدل على أنهم لا كتاب لهم.
# والثاني: أنهم كان لهم كتاب، وهو الأصح؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه
~~-: أنه قال: (أنا أعلم من على وجه الأرض بأمر المجوس، كان لهم علم يعلمونه،
~~وكتاب يدرسونه، وإن ملكهم سكر فوقع على ابنته أو أخته، فاطلع عليه بعض أهل
~~مملكته، فجاءوا ليقيموا عليه الحد، فامتنع، ودعا أهل مملكته، وقال: ما أعلم
~~دينا خيرا من دين آدم - عليه السلام -، وقد أنكح بناته بنيه، وأنا على
~~دينه، فبايعه قوم، وقاتل الذين يخالفون حتى قتلهم، فأصبح وقد أسري بكتابهم
~~ومحي العلم من صدورهم فأصبحوا أميين) .
# وأما الآية: فلا تدل على أنه لم ينزل الكتاب على غير اليهود والنصارى،
~~لأن الله تعالى قال: {إن هذا لفي الصحف الأولى} [الأعلى: 18] [الأعلى: 18]
~~ولقوله تعالى: {وإنه لفي زبر الأولين} [الشعراء: 196] [الشعراء: 196] وأما
~~كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلأن الروم كان لهم كتاب موجود؛ فلذلك
~~خاطبهم به، والمجوس ليس لهم كتاب موجود، فلذلك لم يخاطبهم به.
# PageV12P251
### | مسألة: تؤخذ الجزية من نسل الكتابيين
# ] : ويجوز أخذ الجزية من أولاد من له كتاب أو شبهة كتاب، ومن نسلهم أبدا،
~~سواء بدلوا أو لم يبدلوا، أو غيروا أو لم يغيروا؛ لقوله تعالى: {قاتلوا
~~الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر} [التوبة: 29] الآية [التوبة: 29]
~~. فأمر الله النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه أن يقاتلوا أهل الكتاب
~~إلى أن يبذلوا الجزية، ومعلوم: أن الكفار الذين أنزل عليهم الكتاب لم
~~يدركهم النبي - صلى الله عليه وسلم -، وإنما أدرك نسلهم، فثبت: أن الآية
~~تناولت نسلهم ولم يفرق، ولأن لهم حرمة بآبائهم، فجاز إقرارهم ببذل الجزية.
# هذا الكلام في أولاد إسرائيل - عليه السلام -، فأما من دخل في دين أهل
~~الكتاب بعد أن لم يكن منهم، مثل عبدة الأوثان من العرب.. فينظر فيه: فإن
~~دخل معهم قبل نسخ الدين الذي دخل فيه بشريعة بعده، فإن دخل معهم قبل ms4063 أن
~~يبدلوا.. كان حكمه وحكم نسله حكمهم.
# وقال أبو يوسف: لا تؤخذ منهم الجزية.
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث خالدا، فأغار على
~~دومة الجندل، وأخذ أكيدر بن حسان رجلا من كندة أو غسان، فصالحه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - على بذل الجزية» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث معاذا إلى اليمن، فأخذ منهم
~~الجزية وعامتهم عرب» ، و «صالح أهل نجران على بذل الجزية وهم عرب» .
# PageV12P252
# وإن دخل في دينهم بعد تبديله.. نظرت: فإن دخل في دين من لم يبدل.. فحكمه
~~وحكم أولاده حكمهم. وإن دخل في دين من بدل منهم.. لم تؤخذ منه ولا من
~~أولاده الجزية؛ لأنه لم تلحقه فضيلة الكتاب ولا حرمة لآبائه. هذا نقل
~~البغداديين من أصحابنا.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل تؤخذ الجزية من أولاده؟ فيه قولان،
~~بناء على القولين في أولاد المرتدين: هل تؤخذ منهم الجزية؟
# وإن دخل في دينهم بعد أن نسخ بشريعة بعده.. لم يقر على دينه ببذل الجزية.
# وقال المزني: يقر ببذل الجزية، وكذلك قال: تؤخذ ممن دخل في دين من بدل؛
~~لقوله تعالى: {ومن يتولهم منكم فإنه منهم} [المائدة: 51] [المائدة: 51] .
# ودليلنا: أنه دخل في دين باطل، فلم تؤخذ منه الجزية، كالمسلم إذا ارتد.
~~وأما الآية: فالمراد بها في الكفر والإثم.
# وإن دخل داخل في دينهم بعد التبديل، ولم يعلم: هل دخل في دين من بدل منهم
~~أو في دين من لم يبدل، أو لم يعلم: هل دخل في دينهم قبل نسخه أو بعد نسخه،
~~كنصارى العرب وهم: بهراء وتنوخ وتغلب.. أقروا على دينهم بالجزية تغليبا
~~لحقن دمائهم، ولم تحل مناكحتهم ولا ذبائحهم للمسلمين تغليبا للحظر؛ ل: (أن
~~عمر - رضي الله عنه - أخذ الجزية من نصارى العرب وحرم على المسلمين
~~مناكحتهم وذبائحهم) .
# PageV12P253
### | فرع: المتمسكون بالصحف الأولى قبل التوراة وفرقتا السامرة والصابئين
# واختلف أصحابنا في المتمسكين بصحف آدم وإبراهيم وإدريس، وزبور داود:
~~فمنهم من قال لا يقرون ببذل الجزية، ولا تحل مناكحتهم ولا ذبائحهم، واختلف
~~هؤلاء ms4064 في تعليله.
# فمنهم من قال لأن كتبهم ليست بكلام الله منزل، وإنما هي بعض أحكام أنزلت
~~بالوحي، ومثل هذا موجود في شرعنا مثل ما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «أتاني جبريل وأمرني أن آمر أصحابي أن يرفعوا أصواتهم
~~بالتلبية» .
# ومنهم من قال: كانت كلاما لله، ولكن كانت مواعظ ولم تكن أحكاما، فلم تكن
~~لها حرمة الكتب المنزلة.
# وقال أبو إسحاق: يقرون ببذل الجزية وتحل مناكحتهم وذبائحهم؛ بقوله تعالى:
~~{قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر} [التوبة: 29] إلى قوله
~~تعالى: {من الذين أوتوا الكتاب} [التوبة: 29] الآية [التوبة: 29] ولم يفرق.
~~ولأن المجوس يقرون ببذل الجزية ولهم شبهة كتاب.. فلأن يقر هؤلاء ولهم كتاب
~~موجود أولى.
# وأما السامرة والصابئون: فقطع الشافعي، في موضع: (أن السامرة من اليهود،
~~وأن الصابئين من النصارى) ، وتوقف في حكمهم في موضع آخر، وقال: (إن كانوا
~~يوافقونهم في أصول دينهم.. فهم منهم، وإن خالفوهم في الفروع، أو خالفوهم في
~~أصول دينهم.. فليسوا منهم) .
# فقال أكثر أصحابنا: إنما توقف الشافعي، - رحمه الله تعالى - في حكمهم؛
~~لأنه لم يكن يعرف مذهبهم، ثم اتضح له مذهبهم، وأنهم يوافقونهم في أصول
~~دينهم، وأنهم أهل كتاب.
# PageV12P254
# وقال أكثر المتكلمين: إنهم يخالفونهم في أصول دينهم، ويقولون: الفلك حي
~~ناطق مدبر، والكواكب السبعة آلهة. وبه قال أبو سعيد الإصطخري؛ فإنه أفتى
~~القاهر بالله بقتلهم، فضمنوا له مالا، فتركهم.
# ومن كان أحد أبويه وثنيا والآخر كتابيا.. فقد مضى بيان حكمه في (النكاح)
~~.
### | فرع: لا تعقد الذمة للكبير بعد النسخ وتعقد للصغير
# وماذا لو غزا الإمام قوما لا يعرفهم؟] : قال الشافعي، - رحمه الله تعالى
~~-: (إذا مات كتابي وخلف ابنين؛ أحدهما كبير لا يدين بدين أهل الكتاب،
~~والآخر صغير، ثم لما نزل القرآن دخل الكبير في دين أهل الكتاب.. لم يقر
~~عليه ولم تؤخذ منه الجزية؛ لأنه دخل في دين أهل الكتاب بعد النسخ. فإن بلغ
~~الصغير وأظهر دين أهل الكتاب.. أقر عليه وأخذت منه الجزية؛ لأنه تابع لأبيه
~~في الدين) .
# وإن غزا الإمام قوما ms4065 من المشركين لا يعرف دينهم، وادعوا أنهم من أهل
~~الكتاب من بني إسرائيل، وأن آباءهم دخلوا في دين أهل الكتاب قبل نسخه، أو
~~دخلوا في دين غير مبدل.. أقرهم وأخذ منهم الجزية؛ لأنه لا يعرف دينهم إلا
~~من جهتهم.
# فإن رجعوا كلهم وقالوا: لسنا من أهل الكتاب، أو دخل آباؤنا في دين منسوخ
~~أو مبدل، أو أسلم اثنان منهم وعدلا وشهدا بذلك.. نبذ إليهم عهدهم وصاروا
~~حربا لنا.
# وإن رجع بعضهم دون بعض.. نبذ العهد إلى من رجع دون من لم يرجع. فإن شهد
~~بعضهم على بعض بذلك.. لم تقبل شهادتهم؛ لأن شهادتهم غير مقبولة قبل
~~إسلامهم.
### | مسألة: أقل الجزية
# وأقل ما يقبل من الذمي دينار في كل سنة، فإن لم يبذل إلا دينارا في كل
~~سنة قبل منه، غنيا كان أو فقيرا.
# PageV12P255
# وقال أبو حنيفة: (يجب على الغني في كل سنة ثمانية وأربعون درهما، من صرف
~~اثني عشر بدينار فيكون عليه أربعة دنانير، وعلى المتوسط أربعة وعشرون درهما
~~وعلى الفقير المعتمل اثنا عشر درهما) .
# وقال مالك: (إن كان من أهل الذهب.. فالواجب عليه في كل سنة أربعة دنانير.
~~وإن كان من أهل الورق.. فالواجب عليه في كل سنة ثمانية وأربعون درهما) .
# وقال الثوري: الجزية ليست بمقدرة، وإنما الواجب ما رآه الإمام باجتهاده
~~من قليل أو كثير.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث معاذا إلى اليمن،
~~وقال: «خذ من كل حالم دينارا، أو عدله معافريا» . وروى عمرو بن شعيب، عن
~~أبيه، عن جده: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بأخذ الجزية من أهل
~~الكتاب من كل حالم دينارا أو عدله معافريا» .
# والمعافري: ثوب منسوب إلى المعافر. ولم يفرق بين الغني والفقير والمتوسط.
# إذا ثبت هذا: فإن المستحب للإمام أن لا يخبر الذمي: أن أقل الواجب عليه
~~دينار، بل يماكسه ليزيد عليه، ويجعل الجزية عليهم على ثلاث طبقات: على
~~الفقير المعتمل دينار، وعلى المتوسط ديناران، وعلى الغني أربعة دنانير، لما
~~روي عن عمر - رضي الله عنه ms4066 -: (أنه صالح أهل الشام على أن يأخذ من الغني
~~ثمانية وأربعين درهما، ومن المتوسط أربعة وعشرين درهما، وممن دونه دينارا)
~~. ولأنه يخرج بذلك من الخلاف لأبي حنيفة.
# وإن التزم رجل منهم أكثر من دينار.. لزمه، فإن امتنع بعد ذلك من التزام
~~ما زاد
# PageV12P256
# على الدينار.. أجبر عليه إلا أن يلحق بأهل الحرب ويمتنع، ثم يبذل
~~الدينار، فإنه يجب قبوله.
### | فرع: امتناع أهل الكتاب من اسم الجزية وطلب أخذها باسم الصدقة
# وإن امتنع قوم من أهل الكتاب من أداء الجزية باسم الجزية.، وطلبوا أن
~~تؤخذ منهم الجزية باسم الصدقة، وتؤخذ منهم مثلي ما يؤخذ من المسلمين، ورأى
~~الإمام أن يصالحهم على ذلك.. جاز؛ لما روي: (أن ثلاث قبائل من العرب، وهم:
~~تنوخ وبهراء وبنو تغلب دانوا بدين النصارى، وأشكل أمرهم: هل دخلوا في
~~النصرانية قبل التبديل أو بعده؟ فأقرهم عمر على دينهم، وطلب أن يأخذ منهم
~~الجزية، فامتنعوا وقالوا: نحن عرب لا نؤدي الجزية كما تؤدي العجم ولكن خذها
~~منا باسم الصدقة كما تأخذ من العرب، فامتنع عمر - رضي الله عنه - عن ذلك
~~وقال: الصدقة على المسلمين، ولا أقركم إلا بالجزية، فقالوا: خذ منا ضعف ما
~~تأخذه من المسلمين، فامتنع عمر - رضي الله عنه - ففروا من ذلك ولحق بعضهم
~~بالروم، فقال له النعمان بن زرعة أو زرعة بن النعمان : يا أمير المؤمنين،
~~إن فيهم بأسا وشدة، وإنهم عرب يأنفون من الجزية، فلا تعن عدوك عليك بهم،
~~فخذ منهم الجزية باسم الصدقة، فبعث إليهم عمر وردهم وأضعف عليهم الصدقة) .
# قال المسعودي: [في " الإبانة "] : ولو استصوب الإمام أن يضرب عليهم نصف
~~الصدقة.. جاز.
# فإن صالحهم على أن يأخذ منهم الجزية باسم الصدقة، وكان لصبي من أهل الذمة
~~أو لامرأة منهم مال يبلغ النصاب.. لم تؤخذ منهما.
# وقال أبو حنيفة: (تؤخذ منهما) .
# PageV12P257
# دليلنا: أنها جزية في الحقيقة، ولا صدقة ولا جزية عليهما.
# وإن أضعف الصدقة.. فإنه يأخذ من كل خمس من الإبل شاتين، ومن خمس وعشرين
~~من الإبل ابنتي مخاض، ولا يأخذ منها حقة ms4067 كما لو كانت خمسين.
# وإن ملك رجل منهم عشرين من الغنم، أو بعيرين ونصفا.. فهل يؤخذ منه شيء؟
~~فيه قولان حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: لا يؤخذ منه شيء؛ لأن ما يؤخذ منه إنما يؤخذ باسم الصدقة،
~~والصدقة لا تؤخذ إلا من نصاب.
# والثاني: يؤخذ منه ما يؤخذ من النصاب؛ لأن من ملك ما تجب فيه الشاة من
~~الإبل.. أخذت منه، كالمسلم إذا ملك خمسا من الإبل.
# وإن وجبت عليه حقتان فلم يوجدا معه.. أخذ منه ابنتا لبون، وهل يضعف عليه
~~الجبران؟ فيه قولان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: يضعف عليه، فيؤخذ منه ثماني شياه، كما تضعف الصدقة.
# والثاني: لا يضعف؛ لأن هذا تضعيف التضعيف، وذلك أنا ضعفنا حتى إذا أخذنا
~~مكان الحقة حقتين، ثم إذا انتقلنا إلى ابنتي لبون فأخذنا منه مع ابنتي لبون
~~أربع شياه.. فهذا جبران مضاعف، ولولا التضعيف.. لأخذنا منه شاتين كما يؤخذ
~~من المسلم.
# وما يؤخذ منهم باسم الصدقة.. يصرف مصرف الفيء لا مصرف الصدقة؛ لأنه جزية
~~في الحقيقة؛ ولهذا قال عمر - رضي الله عنه -: (فرض الله الصدقة على
~~المسلمين، والجزية على المشركين) وقال علي - رضي الله عنه -: (لا آخذ من
~~مشرك صدقة) .
# فإن بلغ ما يؤخذ منهم باسم الصدقة دينارين أو أكثر، فطلبوا أن يؤخذ منهم
~~من كل واحد منهم دينار باسم الجزية.. وجب حط ما زاد على الدينار وأخذ
~~الدينار؛ لأن الزيادة على الدينار لتغير الاسم، وقد رضوا باسم الجزية.
# PageV12P258
### | فرع: لا يصح أخذ الجزية باسم الصدقة بأقل من دينار
# وماذا لو حصل بيع أرض؟] :
# وإذا صالحهم الإمام على أن يأخذ منهم الجزية باسم الصدقة.. فلا بد أن
~~يكون ما يؤخذ من كل واحد منهم يبلغ دينارا؛ لأن أقل الجزية دينار. فإن شرط
~~ذلك في العقد.. صح، وإن لم يشرط ذلك، ولكن غلب على ظن الإمام أن ما يؤخذ من
~~كل واحد منهم لا ينقص عن دينار.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأن الظاهر أن الثمار والمواشي لا تختلف.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه قد ms4068 ينقص عن الدينار.
# واختلف أصحابنا في كيفية صلح عمر - رضي الله عنه - لنصارى العرب على
~~إضعاف الصدقة:
# فقال أبو إسحاق: إنما صالحهم على ذلك؛ لأنه علم أن لهم أموالا ظاهرة من
~~المواشي والزروع يحصل من زكاتها قدر الدينار وأكثر.
# ومنهم من قال: صالحهم على ذلك وشرط: إن بلغ ما يأخذه من كل واحد منهم
~~باسم الصدقة قدر الدينار.. فلا كلام، وإلا وجب عليهم تمام الدينار.
# فإن ضرب الجزية على ما يخرج من الأرض من الزروع والثمار باسم الصدقة،
~~فباع رجل منهم أرضه من مسلم أو ذمي.. صح البيع، فإن بقي مع البائع من
~~الأموال الزكاتية ما يبلغ ما ضرب عليها من الجزية باسم الصدقة الدينار أو
~~أكثر.. لم يطالب بأكثر من ذلك. وإن لم يبق له مال، أو بقي له مال لا يفي ما
~~ضرب عليه بالدينار.. انتقلت الجزية إلى رقبته. وأما الذي باعه إلى مسلم..
~~فلا يطالب بما ضرب على الأرض من الجزية؛ لقوله، - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا ينبغي لمسلم أن يؤدي الجزية» .
# PageV12P259
# وإن باعها من ذمي.. نظرت: فإن كان ممن وقع عقد الذمة معه على أن تؤخذ منه
~~الجزية باسم الصدقة.. ازدادت جزيته لما اشتراه من أرض وماشية وما أشبهه،
~~وكذلك لو اشترى شيئا من أموال الزكاة من مسلم أيضا. وإن وقع عقد الذمة معه
~~بشيء يؤديه باسم الجزية.. لم تزدد جزيته بما اشتراه من المال من مسلم ولا
~~ذمي؛ لأن جزيته على رقبته.
### | مسألة: وجوب الجزية في آخر الحول
# وتجب الجزية في آخر الحول؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ: «خذ من
~~كل حالم دينارا في كل سنة» فإن مات الذمي أو أسلم بعد انقضاء الحول.. لم
~~تسقط عنه الجزية.
# وقال أبو حنيفة: (تسقط) .
# دليلنا: أنه حق ثبت في الذمة، فلم يسقط بالموت والإسلام كالدين.
# وإن مات أو أسلم في أثناء الحول.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليه شيء وبه قال أبو حنيفة لأنه حق يعتبر في وجوبه
~~الحول، فلم يتعلق حكمه ببعض الحول، كالزكاة.
# والثاني: ms4069 يجب عليه من الجزية بقدر ما مضى من الحول، وهو الأصح؛ لأنه حق
~~يجب بالمساكنة، فوجب عليه بقدر ما سكن، كما لو استأجر دارا ليسكنها سنة،
~~فسكنها بعض السنة وفسخت الإجارة. فإن مات وعليه ديون وجزية، وضاقت تركته عن
~~الجميع.. فهو كما لو مات وعليه دين وزكاة.
# PageV12P260
### | مسألة: اشتراط الضيافة على أهل الذمة
# وإذا عقد الإمام الذمة لقوم.. جاز أن يشترط عليهم ضيافة من يمر بهم من
~~المسلمين؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صالح أهل أيلة على
~~ثلاثمائة دينار وكانوا ثلاثمائة رجل، وعلى ضيافة من يمر بهم من المسلمين» .
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - وضع الجزية على أهل الذهب أربعة دنانير،
~~وعلى أهل الورق ثمانية وأربعين درهما وضيافة ثلاثة أيام لكل من مر بهم من
~~المسلمين) ، ولأن في ذلك
# مصلحة
# للغني والفقير من المسلمين.
# أما الغني: فلأنه إذا دخل إليهم.. فلا بد له من شيء يشتريه لقوته وقوت
~~دوابه، فإذا لم يكن عليهم ضيافة.. ربما امتنعوا من البيع إليه للإضرار به،
~~وإذا كانت عليهم الضيافة.. بادروا إلى البيع منه مخافة أن ينزل عليهم.
# وأما الفقير: فإذا لم تكن عليهم ضيافة.. لا يطعمونه، فيهلك جوعا.
# إذا ثبت هذا: فإنما تكون الضيافة زيادة على أقل الجزية؛ ل: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - صالح أهل أيلة على ثلاثمائة دينار وكانوا ثلاثمائة
~~رجل وضيافة من يمر بهم من المسلمين» ، ولأنا لو جعلنا الضيافة من الدينار..
~~لم يتحقق استيفاء الدينار منه؛ لأنه قد لا يمر به أحد من المسلمين. هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين.
# وقال الخراسانيون: هل تحتسب الضيافة من الجزية؟ فيه وجهان:
# PageV12P261
# أحدهما: تحتسب؛ إذ لا شيء عليهم سوى الجزية، والضيافة مال ينتفع به
~~المسلمون.
# والثاني: لا تحتسب؛ لأن للجزية مصارف معلومة، وقد ينزل بهم من لا تصرف
~~إليه الجزية.
# ولا يشترط عليهم الضيافة إلا برضاهم؛ لأنها زائدة على أخذ الجزية، فلا
~~يلزمهم ذلك إلا برضاهم.
# ويشترط عليهم أن يكون عدد من يضاف من الفرسان والرجالة من المسلمين
~~معلوما، وعدد ms4070 أيام ما يضاف كل رجل من المسلمين معلوما، فيقال: يضاف المسلم
~~يوما أو يومين أو ثلاثا. ولا تزاد ضيافة الواحد من المسلمين على ثلاثة أيام
~~لقوله، - صلى الله عليه وسلم -: «الضيافة ثلاثة أيام وما زاد.. فهو صدقة»
# ويشترط قدر الطعام والأدم لكل رجل من المسلمين. فيقال لكل رجل من
~~المسلمين كذا وكذا رطلا من الخبز، وكذا وكذا رطلا من الأدم، ويكون ذلك من
~~جنس طعامهم وإدامهم؛ لما روي: أن أهل الشام من أهل الجزية أتوا عمر - رضي
~~الله عنه - وقالوا: إن المسلمين إذا مروا بنا كلفونا ذبح الغنم والدجاج في
~~ضيافتهم، فقال لهم عمر: (أطعموهم مما تأكلون ولا تزيدوهم على ذلك) .
# PageV12P262
# ويذكر علف الدواب، تبنا أو شعيرا أو قتا، فإن أطلق ذكر العلف.. قال
~~الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (اقتضى التبن والحشيش؛ لأنه أقل العلف
~~بالإطلاق) .
# ويجوز شرط الضيافة على الغني منهم والمتوسط، وأما الفقير: فاختلف أصحابنا
~~فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق: لا تشترط الضيافة عليه وإن كانت عليه الجزية؛ لأن
~~الضيافة تتكرر، فلا يمكنه القيام بها.
# وقال الشيخ أبو حامد وبعض أصحابنا: يجوز شرطها على الفقير، كما يجوز
~~شرطها على الغني والمتوسط، ولكن لا يساوي بينهم في عدد من يضيف كل واحد
~~منهم من المسلمين، ولكن يجعل عدد من يضيفون على مراتب، كما قلنا في قدر
~~جزيتهم، فإن شرط على الغني ضيافة عشرين.. كان على المتوسط ضيافة عشرة، وعلى
~~الفقير ضيافة خمسة، ولكن يتساوون في جنس الطعام إلا إن كانوا يتساوون في
~~قدر الجزية.. فإنهم يتساوون في عدد من يضيفونه.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : ولو حال الحول وقد بقي على واحد منهم
~~شيء من الضيافة.. استوفي منه.
# إذا ثبت هذا: فإن وفوا بما شرط عليهم من الضيافة.. فقد أدوا ما عليهم.
~~وإن امتنع بعضهم منها.. أجبره الإمام عليها. وإن امتنعوا كلهم وقاتلوا
~~الإمام.. فقد نقضوا العهد والذمة، فإن طلبوا بعد ذلك أن تعقد لهم الذمة
~~بأقل الجزية من غير ضيافة.. وجب العقد لهم بذلك، ولكن يلزمهم الوفاء
~~بالضيافة إلى حين ms4071 الامتناع؛ لأنه قد لزمهم بالالتزام الأول، وإنما يسقط
~~عنهم بالامتناع الضيافة بعد الامتناع.
# PageV12P263
### | مسألة: لا يكلف الصبي بالجزية
# ولا تؤخذ الجزية من صبي؛ لقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا
~~باليوم الآخر} [التوبة: 29] الآية [التوبة: 29] . فأمر بقتال أهل الكتاب
~~إلى أن يعطوا الجزية، والصبي لا يقاتل. ولقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لمعاذ: «خذ من كل حالم دينارا» وروي: عن عمر - رضي الله عنه -: (أنه كتب
~~إلى أمراء الأجناد أن لا يأخذوا الجزية من النساء والصبيان) .
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (فإن بذل الذمي الجزية عن ولده
~~الصغير.. قيل له: أتبذله من مال للصغير أو من مالك؟ فإن قال: أبذله من مال
~~الصغير.. لم يجز أخذه؛ لأن الصغير لا جزية عليه. وإن قال: أبذله من مالي..
~~أخذ منه؛ لأنه بذل زيادة على جزيته) .
# إذا ثبت هذا: فإن ولد الذمي تابع لأبيه في الأمان ما لم يبلغ، فإذا بلغ..
~~زال حكم التبع، وقيل له: لا يجوز إقرارك في بلاد الإسلام بغير جزية، فإن لم
~~يبذل الجزية.. صار حربا لنا، وإن اختار أن يبذل الجزية.. فهل يفتقر إلى
~~استئناف عقد الذمة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يفتقر إلى استئناف عقد الذمة؛ لأنه عقد دخل فيه قبل البلوغ،
~~فإذا بلغ.. لزمه، كإسلام أبيه.
# فعلى هذا: يلزمه جزية أبيه، فإن كان أبوه قد بذل في جزيته أكثر من
~~دينار.. لزم الولد مثل ذلك. فإن قال الابن: لا ألتزم إلا دينارا.. لم يقبل
~~منه إلا أن يمتنع بالقتال ثم يبذل الدينار، فيجب قبوله منه. ولا يلزم الولد
~~جزية جده من قبل الأم؛ لأنه لا جزية على أمه، فلا يلزمه جزية أبيها.
# PageV12P264
# والوجه الثاني: أنه يفتقر إلى استئناف عقد، وهو الأصح؛ لأن عقد الأب إنما
~~كان لنفسه وإنما تبعه الولد لصغره، فإذا بلغ.. زال التبع.
# فعلى هذا: يرفق الإمام به ليلتزم أكثر من الدينار، فإن لم يرض إلا
~~بالتزام الدينار لا غير.. وجب قبول ذلك منه وإن كان أبوه قد التزم أكثر
~~منه.
### | فرع: امتناع السفيه ووليه ms4072 من دفع الجزية يخرجهما من ديار المسلمين
# فإن بلغ الذمي غير رشيد.. فإن الحجر لا يفك عنه. فإن اتفق السفيه ووليه
~~على عقد الذمة له وبذل الجزية.. عقدت له الذمة، وإن امتنعا من ذلك.. أخرجا
~~من دار الإسلام.
# وإن اختلف السفيه ووليه. فطلب أحدهما أن تعقد الذمة للسفيه بالجزية
~~وامتنع الآخر.. كان الاعتبار بإرادة السفيه من ذلك؛ لأنه سبب لحقن دمه.
### | مسألة: لا جزية على المجنون
# ] : ولا تؤخذ الجزية من المجنون المطبق.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: تؤخذ منه الجزية؛ لأن حالات جنونه
~~كحالات نومه. وليس بشيء؛ لقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا
~~باليوم الآخر} [التوبة: 29] الآية [التوبة: 29] وفيها أربعة أدلة:
# أحدها: قوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون} [التوبة: 29] والمجنون لا
~~يقاتل.
# الثاني: قوله {ولا يدينون دين الحق} [التوبة: 29] والمجنون لا يدين.
# الثالث: قوله تعالى: {حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29] ومعناه حتى يضمنوا،
~~والمجنون لا يصح ضمانه.
# PageV12P265
# الرابع: قوله {وهم صاغرون} [التوبة: 29] ومعناه: راضون بجريان أحكام
~~الإسلام عليهم، والمجنون لا رضا له.
# وإن كان يجن يوما ويفيق يوما، أو يجن في بعض الحول دون بعض.. لفقت أيام
~~الإفاقة، فمتى بلغت حولا.. وجبت عليه الجزية.
# فإن أفاق النصف الأول من الحول وجن الثاني.. فهل يجب عليه الجزية للنصف
~~الأول؟ فيه قولان. كما لو كان مشركا فأسلم أو مات في نصف الحول.
# وإن جن النصف الأول من الحول وأفاق الثاني بعد ذلك، فإن اتصلت به الإفاقة
~~حولا.. وجبت عليه الجزية في آخره. وإن لم تتصل.. لفقت له الإفاقة على ما
~~مضى.. هذا نقل الشيخ أبي حامد.
# وقال القفال: إذا جن يوما وأفاق يوما، أو جن في بعض الحول وأفاق في
~~البعض.. فإن الاعتبار بآخر الحول، فإن كان مفيقا فيه.. لزمته الجزية للحول،
~~وإن كان مجنونا فيه.. لم تلزمه الجزية للحول، كما أن الاعتبار في يسار
~~العاقلة وإعسارهم في آخر الحول.
# وقال أبو حنيفة: (يعتبر أكثر الحول) .
# دليلنا: أن أيام الجنون لا جزية فيها؛ بدليل: أنها لو اتصلت.. لم تجب
~~عليه جزية، ms4073 ولا مزية لأحدهما على الآخر، فاعتبر كل واحد منهما بنفسه.
### | مسألة: لا جزية على المرأة
# ولا تؤخذ الجزية من المرأة؛ لقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله
~~ولا باليوم الآخر} [التوبة: 29] الآية [التوبة: 29] ، والمرأة لا تقاتل.
~~ولقوله، - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ: «خذ من كل حالم دينارا» ، والحالم
~~اسم للرجل. ولما رويناه عن عمر - رضي الله عنه -: (أنه كتب إلى أمراء
~~الأجناد أن لا يأخذوا الجزية من النساء والصبيان) .
# PageV12P266
# ولا تؤخذ الجزية من الخنثى المشكل؛ لجواز أن تكون امرأة.
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (فإن بذلت المرأة الجزية.. عرفها
~~الإمام أنها لا تجب عليها، فإن بذلتها بعد ذلك.. قبلها الإمام منها، وتكون
~~هبة منها تلزم بالقبض) .
# فإن شرطت على نفسها الجزية ثم امتنعت بعد ذلك من بذلها.. لم تجبر عليها؛
~~لأنها لم تلزم بالبذل.
# فإن دخلت المرأة دار الإسلام بأمان للتجارة.. لم يؤخذ منها شيء من
~~تجارتها؛ لأن لها المقام في دار الإسلام بغير عوض على التأبيد.
# وإن دخلت الحجاز للتجارة بأمان.. جاز أن يشترط عليها العوض؛ لأنها ممنوعة
~~من المقام في الحجاز.
### | فرع: لا تقبل الجزية من النساء والصبيان بدل الرجال
# وإن حاصر الإمام حصنا فيه رجال ونساء وصبيان، فإن امتنع الرجال من أداء
~~الجزية وبذلوا أن يؤدوا الجزية عن النساء والصبيان.. لم يقبل ذلك؛ لأنه لا
~~يجوز أن تؤخذ الجزية ممن لا تجب عليه وتترك ممن تجب عليه.
# وإن كان في الحصن نساء لا رجال معهن، وطالبن الإمام أن يعقد لهن الذمة،
~~وبذلن الجزية.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز أن تعقد لهن الذمة، بل يتوصل إلى فتح الحصن ويسبيهن؛
~~لأنهن غنيمة للمسلمين.
# والثاني: يلزمه أن يعقد لهن الذمة بغير جزية على أن تجري عليهن أحكام
~~الإسلام، كما قلنا في الحربية.
# فإن أخذ الإمام منهن على ذلك مالا، فإن لم يعلمهن أن الجزية لا تجب
~~عليهن..
# PageV12P267
# وجب رده إليهن، وإن أعلمهن أو علمن ذلك لم يجب رده إليهن؛ لأنه هبة لزمت
~~بالقبض.
### | مسألة: لا تجب الجزية على العبد
# ولا ms4074 تجب الجزية على العبد ولا على سيده بسببه؛ لما روي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا جزية على العبد» ، وروي ذلك عن عمر - رضي الله
~~عنه -، ولا مخالف لهذا، والعمل عليه.
# وإن كان بعضه حرا وبعضه عبدا.. لم تجب عليه الجزية.
# ومن أصحابنا من قال: يجب عليه من الجزية بقدر ما فيه من الحرية، وليس
~~بشيء؛ لأنه لا يقتل بالكفر، فلم تجب عليه الجزية، كالصبي والمرأة.
# فإن أعتق العبد، فإن كان من أولاده عبدة الأوثان.. قيل له: إقرارك في دار
~~الإسلام مشركا لا يجوز، فإما أن تسلم، وأما أن نبلغك دار الحرب وتكون حربيا
~~لنا.
# PageV12P268
# وإن كان من أولاد أهل الذمة.. قيل له: إقرارك في دار الإسلام بغير جزية
~~لا يجوز، فإن اخترت أن ترجع إلى دار الحرب وتكون حربا لنا.. فارجع، وإن
~~اخترت عقد الذمة ببذل الجزية.. أقررناك. فإن اختار عقد الذمة ببذل الجزية..
~~نظرت: فإن كان الذي أعتقه مسلما.. كانت جزيته ما يقع عليها التراضي، وإن
~~كان الذي أعتقه ذميا.. فهل يفتقر إلى عقد الذمة بما يقع عليه التراضي من
~~الجزية، أو لا يفتقر إلى عقد الذمة بل تلزمه الجزية لمولاه؟ فيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو إسحاق، ووجههما ما ذكرناه في الصبي إذا بلغ.
### | فرع: إجراء الجزية على الشيوخ وأصحاب الصوامع والفقير غير المعتمل
# وهل تؤخذ الجزية من الشيوخ الذين لا قتال فيهم، ومن الزمنى، وأصحاب
~~الصوامع المشتغلين بالعبادة؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، بناء على القولين في جواز قتلهم إذا
~~أسروا.
# ومنهم من قال: لا يقرون بغير جزية قولا واحدا. والفرق بين القتل والجزية:
~~أن القتل يجري مجرى القتال، فإذا لم يكن فيه قتال.. لم يقتل. والجزية أجرة
~~المسكن، فلم تسقط عنهم.
# وهل تجب الجزية على الفقير الذي ليس بمعتمل؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تجب عليه الجزية - وبه قال أبو حنيفة لأن عمر - رضي الله عنه
~~- جعل أهل الجزية طبقات، وجعل أدناهم الفقير المعتمل، فدل على أنه لا جزية
~~على غير المعتمل، ولأنه حق ms4075 يجب بالحول، فلم يجب على الفقير، كالزكاة.
# فعلى هذا: إن طلب من الإمام أن يعقد له الذمة.. عقدت له الذمة على شرط
~~جريان أحكام الإسلام عليه، فإذا أيسر.. استؤنف له الحول، فإذا تم.. طولب
~~بالجزية.
# والقول الثاني: تجب عليه الجزية؛ لقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله} [التوبة: 29] [التوبة: 29] فأمر بقتال أهل الكتاب إلى أن يعطوا
~~الجزية، ومعناه: حتى
# PageV12P269
# يضمنوا، ولم يفرق، ولأنه مشرك مكلف حر، فلم يجز إقراره بدار الإسلام بغير
~~جزية، كالمعتمل.
# فإذا قلنا بهذا: ففيه وجهان:
# أحدهما: تعقد له الذمة بالجزية في ذمته، وينظر بها إلى أن يوسر؛ لقوله
~~تعالى: {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] [البقرة: 280] .
# والثاني: لا نقره عليه إلا بدفع الجزية. فإن قدر على تحصيلها، وإلا..
~~رددناه إلى دار الحرب؛ لأنه يمكنه أن يمنع وجوبها عليه بالإسلام. هذا ترتيب
~~العراقيين من أصحابنا.
# وقال الخراسانيون: في الفقير غير المعتمل قولان، واختلفوا في موضع
~~القولين فمنهم من قال: القولان في الدفع، وأما الوجوب.. فيجب قولا واحدا.
# ومنهم من قال: القولان في الوجوب.
### | مسألة: ضبط أسماء وصفات أهل الذمة بالديوان وتعيين العرفاء
# وأخذ الجزية برفق] :
# إذا عقد الإمام الذمة لقوم.. فإنه يكتب أعدادهم في الديوان، ويكتب
~~أسماءهم، ويصف كل واحد منهم بالصفة التي لا تختلف على طول الأيام، من الطول
~~والقصر أو البياض والسواد وما أشبه ذلك.
# ويجعل لكل عشرة أو عشرين على ما يراه عريفا؛ ليخبره بمن يخرج منهم من
~~الجزية بالموت أو الإسلام، وبمن يدخل من أولادهم بالبلوغ في الجزية.
# والذي يقتضي المذهب: أن العريف يكون مسلما؛ لأن أهل الذمة غير مأمونين
~~على ذلك. وتؤخذ منهم الجزية كما يؤخذ الدين من غير أذى في قول ولا فعل،
~~ويكتب لمن أخذ منه جزيته كتابا، ليكون له حجة إذا طلبه.
# PageV12P270
### | مسألة: نظر الإمام الجديد في شأن أهل الذمة
# إذا مات الإمام أو عزل، وقام غيره مقامه.. فإنه ينظر في أهل الذمة: فإن
~~كان الإمام الذي قبله عقد لهم الذمة عقدا صحيحا.. أقرهم عليه؛ لأنه عقد ms4076
~~مؤبد. وإن كان فاسدا.. غيره إلى الصحة؛ لأنه منصوب لمصالح المسلمين، وهذا
~~من مصالحهم.
# فإن ادعى قوم من أهل الذمة أن الإمام عقد لهم الذمة ولا بينة.. رجع
~~إليهم؛ لأنه لا يمكن التوصل إلى ذلك إلا من جهتهم. فإن ادعوا أنه عقد لهم
~~الذمة على أقل من دينار.. قيل لهم: هذا عقد فاسد، فإما أن تعقدوا عقدا
~~صحيحا، وإلا.. رددناكم إلى دار الحرب وكنتم حربا لنا؛ لأن أقل الجزية
~~دينار.
# قيل للشيخ أبي حامد: أليس الثوري يجيز العقد بما أداه إليه اجتهاد
~~الإمام، فيجب إذا صح عقد الإمام لهم بدون الدينار أن لا ينقض حكمه؟ فقال:
~~إن الإجماع قد حصل بعد الثوري: أن الجزية لا تجوز أن تنقص عن دينار.
# وإن ادعوا أن الأول عقد لهم الذمة على الدينار عن كل رجل منهم.. فالقول
~~قولهم مع أيمانهم. واليمين هاهنا مستحبة؛ لأن دعواهم لا تخالف الظاهر. فإن
~~أسلم منهم اثنان وعدلا وشهدا أن الإمام الأول عقد لهم الذمة على أكثر من
~~دينار، أو شهد بذلك رجلان مسلمان من غيرهم.. أخذوا بما عقد عليهم الأول؛
~~لأن ذلك قد لزمهم.
# فإن قال بعضهم: عقد لنا الذمة على دينارين عن كل رجل، ولكن لا نؤدي إلا
~~دينارا.. أخذ كل واحد بدينارين إلا أن يمتنعوا بالقتال ثم يبذلوا الدينار
~~عن كل رجل منهم، فيجب قبوله.
# وإن قالوا: كنا نؤدي إلى الأول عن كل رجل دينارين دينارا جزية ودينارا
~~تطوعا.. فالقول قولهم مع أيمانهم؛ لأنه لا يعلم إلا من جهتهم. واليمين
~~هاهنا واجبة؛ لأن
# PageV12P271
# دعواه تخالف الظاهر، فمن حلف.. لم يلزمه إلا دينار، ومن نكل.. لزمه
~~الديناران.
# وإن غاب ذمي سنين، ثم قدم وهو مسلم، وادعى أنه أسلم من حين غاب.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: يؤخذ منه جزية ما مضى من السنين التي في غيبته؛ لأن الأصل بقاؤه
~~على الكفر.
# والثاني: يقبل قوله مع يمينه؛ لأن الأصل براءة ذمته من الجزية.
# وبالله التوفيق
# PageV12P272
### | باب صفة عقد الذمة
# لا يصح عقد الذمة إلا من الإمام أو من النائب ms4077 عنه؛ لأنه من المصالح
~~العظام.
# وإذا طلب قوم من الكفار أن تعقد لهم الذمة وهم ممن يجوز عقد الذمة لهم..
~~قال أصحابنا البغداديون: وجب على الإمام عقدها لهم.
# وقال الخراسانيون: فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه إلا أن يرى المصلحة في عقدها لهم، كما قلنا في
~~الهدنة.
# والثاني: يجب عليه، وهو الأصح؛ لقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله} [التوبة: 29] الآية [التوبة: 29] . فأمر بقتال أهل الكتاب إلى أن
~~يبذلوا الجزية، فدل على: أنهم إذا بذلوا الجزية.. وجب رفع القتال عنهم.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا بعث أميرا على سرية أو
~~جيش، أوصاه بتقوى الله في خاصة نفسه وبمن معه من المسلمين وقال: إذا لقيت
~~عدوك من المشركين.. فادعهم إلى الإسلام، فإن أجابوك.. فاقبل منهم وكف عنهم،
~~وإن أبوا.. فادعهم إلى إعطاء الجزية، فإن أجابوك.. فاقبل منهم وكف عنهم،
~~وإن أبوا.. فاستعن بالله وقاتلهم» .
### | مسألة: عقد الذمة من حيث التأبيد وشرطاه وتفسير اليد والصغار
# قال أصحابنا البغداديون: ولا يصح عقد الذمة إلا مؤبدا.
# PageV12P273
# وقال الخراسانيون: فيه وجهان:
# أحدهما: يصح مؤقتا؛ لأنه عقد أمان، فصح مؤقتا، كالهدنة.
# والثاني: لا يصح إلا مؤبدا، وهو الأصح؛ لأن عقد الذمة إنما يصح بالتزام
~~أحكام المسلمين، وذلك يقتضي التأبيد.
# إذا ثبت هذا: فإن عقد الذمة إنما يصح بالتزام شرطين:
# أحدهما: أن تجعل عليهم جزية في كل حول، على ما مضى.
# والثاني: أن يلتزموا أحكام المسلمين في حقوق الآدميين؛ لقوله تعالى:
~~{قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر} [التوبة: 29] الآية
~~[التوبة: 29] .
# ومعنى قوله تعالى: {حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29] أي: يلتزموها؛ لقوله
~~تعالى: {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم إن الله غفور
~~رحيم} [التوبة: 5] [التوبة: 5] والمراد به: التزموا إقامة الصلاة وإيتاء
~~الزكاة. وسميت الجزية جزية لأنها من جزى يجزي: إذا قضى، قال الله تعالى:
~~{واتقوا يوما لا تجزي نفس عن نفس شيئا} [البقرة: 48] [البقرة: 48] أي: لا
~~تقضي. وتقول العرب: جزيت ديني، أي قضيته.
# ومعنى قوله تعالى: {عن يد} [التوبة: 29] أي: عن ms4078 قوة المسلمين، وقيل: عن
~~منة عليهم بحقن دمائهم، واليد: يعبر بها عن القدرة والمنة، وقيل: عن يد:
~~يعطيه من يده إلى يده، ولا يبعث بها. وقيل: يعطيه نقدا لا نسيئة.
# وأما (الصغار) : فقال الشافعي، - رحمه الله تعالى - في " المختصر ": (هو
~~جريان أحكام الإمام عليهم؛ لأنهم إذا تحاكموا إليه.. حكم عليهم بحكمه، وهو
~~ذل لهم وصغار؛ لأنهم يعتقدون بطلانه، ولا يقدرون على الامتناع منه) .
# وقال: في " الأم ": (الصغار: هو التزامهم بجريان أحكامنا عليهم في عقد
~~الذمة) .
# فيكون الصغار على ما قاله في " الأم ": هو نفس التزامهم بجريان أحكام
# PageV12P274
# الإسلام. وعلى ما قاله في " المختصر ": (الصغار) : هو جريان أحكام
~~الإسلام عليهم. والصحيح: ما قاله في " الأم ".
# وقال غير الشافعي: (الصغار) : هو أن تؤخذ منهم الجزية وهم قيام والآخذ
~~جالس، وقال بعضهم: (الصغار) : أن تؤخذ منهم الجزية وهم قيام باليسار.
### | فرع: لا فرق في الجزية بين أهل الكتاب
# ولا فرق في الجزية بين يهود خيبر وغيرهم، وما يدعيه أهل خيبر: أن معهم
~~كتابا من علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - بإسقاط الجزية عنهم.. لا يصح؛
~~لأنه لم يذكره أحد من علماء المسلمين، ولأنهم ادعوا فيه شهادة سعد بن معاذ
~~ومعاوية، وتأريخه بعد موت سعد وقبل إسلام معاوية.
### | مسألة: طلب مخالفة الذمي في الزي وغيره
# ] : وإذا عقد الإمام الذمة لقوم من المشركين.. فإنه يأمرهم أن يخالفوا
~~المسلمين في الزي والملبس، فيكون فيما يظهرون من ثيابهم لون يخالف لون
~~ثيابهم، واللون الأصفر أولى باليهود، واللون الأدكن أولى بالنصارى، واللون
~~الأسود أولى بالمجوس؛ لأن ذلك عادتهم. ويشدون الزنار وهو: خيط غليظ فوق
~~ثيابهم وإن لبسوا القلانس.. جعلوا فيها خرقا، وإن لبسوا الخفاف.. كانت من
~~لونين. ويجعل في رقبة كل واحد منهم خاتم من رصاص أو صفر. وإن كان لهم شعر..
~~أمروا بجز النواصي؛ لما روى عبد الرحمن بن غنم في الكتاب الذي كتبه لعمر
~~حين صالح
# PageV12P275
# نصارى أهل الشام: (فشرطنا: أن لا نتشبه بهم في لباسهم في شيء من قلنسوة
~~ولا عمامة ولا نعلين، وأن ms4079 نشد الزنانير في أوساطنا، وأن نجز مقاديم رؤوسنا،
~~ولا نتشبه بهم في مراكبهم، ولا نركب السروج، ولا نتقلد السيوف، ولا نتخذ
~~شيئا من السلاح ولا نحمله) ، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يسلم
~~الراكب على الماشي، والماشي على القاعد، والقليل على الكثير» . وقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - " إذا «لقيتم المشركين في طريق.. فلا تبدؤوهم
~~بالسلام، وإذا لقيتموهم في طريق.. فاضطروهم إلى أضيقها» . وإذا خالف أهل
~~الذمة المسلمين في الزي والملبس بما ذكرناه.. أمكن المسلم أن يأتي بالسنة
~~المشروعة في حق المسلم والذمي، وإذا لم يخالفوهم بذلك.. ربما ابتدأ المسلم
~~بالسلام على الذمي ظنا منه أنه مسلم، أو ترك السلام على المسلم، أو اضطره
~~إلى أضيق الطرق ظنا منه أنه ذمي، فأمر الذمي بالغيار في اللباس، والزي،
# PageV12P276
# والزنار؛ ليتميز. وإن شرط عليهم أحدها.. أخذوا به؛ لأن التميز يحصل به.
# وإنما أمروا بالخاتم في رقابهم؛ ليتميزوا عن المسلمين في الحالة التي
~~يتجردون فيها عن الثياب، وربما اجتمع موتى المسلمين وموتى أهل الذمة ولا
~~ثياب عليهم، فلا يتميزون للصلاة عليهم إلا بذلك.
# ولا يمنع أهل الذمة من لبس العمامة والطيلسان.
# وقال أبو حنيفة وأحمد: (يمنعون) .
# دليلنا: أن التمييز يحصل بالغيار والزنار، فلم يمنعوا من لبسهما،
~~كالقميص.
# وهل يمنعون من لبس الديباج، والذهب؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يمنعون؛ لما فيه من التجبر والتعظيم.
# والثاني: لا يمنعون، كما لا يمنعون من لبس المرتفع من القطن والكتان.
### | فرع: يمنع أهل الذمة من ركوب الخيل
# ] : ويمنعون من ركوب الخيل؛ لقوله تعالى: {ومن رباط الخيل ترهبون به عدو
~~الله وعدوكم} [الأنفال: 60] [الأنفال: 60] وأهل الذمة: عدو الله وعدونا،
~~فلو كانوا يركبونها.. لكانوا يرهبوننا بها، ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «الخيل معقود بنواصيها الخير إلى يوم القيامة» وأراد به:
~~الغنيمة. فينبغي أن تكون الخيل لمن يسهم له ويستحق الغنيمة.
# ويمنعون أن يتقلدوا السيوف والسكاكين؛ لحديث عمر - رضي الله عنه -.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] ويمنعون من ركوب البغال، كالخيل.
# وقال سائر أصحابنا: لا يمنعون من ركوب البغال والحمير، ms4080 ولكن يركبونها
# PageV12P277
# بالأكف دون السروج، ويكون الركابان من خشب، ويركبونها على شق؛ لما روي عن
~~عمر - رضي الله عنه -: (أنه كتب إلى عماله يأمرهم أن يجعل أهل الكتاب
~~المناطق في أوساطهم) وأراد به: الزنانير، و: (أن يركبوها على شق) أي: عرضا:
~~هذا قول أكثر أصحابنا.
# وقال الشيخ أبو حامد: يركبون مستويا، قال: لأن أصحابنا قالوا: تكون
~~الركابان من خشب، وهذا يدل على أنهم يركبون مستويا.
### | فرع: مغايرة نساء أهل الذمة في اللباس وغيره
# وتؤخذ نساء أهل الذمة بلبس الغيار والزنار والخاتم في رقابهن، وإن لبسن
~~الخفاف.. كانت من لونين؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه -: (أنه كتب إلى
~~أمراء الآفاق أن مروا نساء أهل الأديان أن يعقدن زنانيرهن) .
# قال الشيخ أبو حامد: ويكون زنارها فوق ثيابها.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق وابن الصباغ: أن زنارها يكون تحت إزارها؛ لأنه إذا
~~كان فوق الإزار.. فإنه يكشف ويصف جسمها.
# والذي يقتضي المذهب: أنهما أرادا بذلك الإزار الظاهر الذي تستر به رأسها
~~وعنقها فوق الثوب الذي تشد به حقويها ليحصل التمييز به، فأما إذا كان
~~مستورا لا يظهر.. فلا فائدة فيه.
### | فرع: فيما يتأدب به أهل الذمة مع المسلمين
# ولا يبدؤون بالسلام، ويضطرون إلى أضيق الطريق؛ لما ذكرناه من الخبر.
# وإن قعدوا مع المسلمين في مجلس.. لم يقعدوا في صدر المجلس؛ لأن في ذلك
~~إعزاز لهم. وإن قعدوا في مجلس، وأراد المسلمون القعود فيه.. قاموا منه
# PageV12P278
# للمسلمين؛ لما روي في كتاب أهل الشام لعمر: (وشرطنا: أن نوقر المسلمين
~~ونقوم لهم من مجالسنا إذا أرادوا الجلوس) .
### | مسألة: لا يرتفع أهل الذمة بالبناء على المسلمين
# وإذا أراد أهل الذمة بناء منزل في محلة المسلمين.. منعوا أن يكون بناؤهم
~~أعلى من بناء من يليهم من المسلمين؛ لقوله، - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الإسلام يعلو ولا يعلى عليه» ، وهل يمنعون من مساواتهم في البناء؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يمنعون؛ لأنهم لا يستطيلون بذلك على المسلمين.
# والثاني وهو الأصح : أنهم يمنعون؛ لأنه لا تتميز دار الذمي عن دار المسلم ms4081
~~إلا بذلك.
# فعلى هذا: يكون أقصر من بناء من حواليه من المسلمين.
# وهل يمنعون من الاستعلاء في البناء في غير محلة المسلمين؟ فيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يمنعون؛ لأنه يؤمن، مع البعد، أن يعلوا على المسلمين.
# الثاني: يمنعون؛ لأنهم يتطاولون على المسلمين.
# وإن ملك الذمي دارا أعلى من دور جيرانه من المسلمين ببيع أو هبة.. أقرت
~~كما هي على ملكه؛ لأنه هكذا ملكها. فإن انهدمت أو نقضها وأراد بناءها.. لم
~~يكن له أن يعليها على بناء جيرانه من المسلمين. وهل له أن يساوي بناءهم؟
~~على الوجهين:
### | فرع: لا يظهرون شرب الخمر ونحوه من المحرمات
# ويمنعون من إظهار شرب الخمور، وأكل الخنازير وبيعها، وضرب الناقوس،
~~والجهر بالتوراة والإنجيل، وإظهار عبادة الصليب، وإظهار أعيادهم، ورفع
~~الصوت على موتاهم؛ لما روي: (أن نصارى العرب شرطوا ذلك لعمر - رضي الله عنه
~~- على أنفسهم)
# PageV12P279
### | مسألة: تصنيف البلاد الإسلامية من حيث تنفيذ الأحكام وبناء الكنائس ونحوها
# قال الشافعي، - رحمه الله -: (ويشرط عليهم أن لا يحدثوا كنيسة، ولا بيعة،
~~ولا مجتمعا لصلواتهم) .
# وجملة ذلك: أن البلاد التي ينفذ فيها حكم الإسلام على ثلاثة أضرب:
# أحدها: بلد بناها المسلمون كبغداد والكوفة والبصرة؛ لأن الكوفة والبصرة
~~بناهما عمر - رضي الله عنه - فهذا لا يجوز لأهل الذمة أن يحدثوا فيها
~~كنيسة، ولا بيعة، ولا صومعة؛ لما روي: (أن عمر لما صالح النصارى.. كتب بينه
~~وبينهم: وأن لا يحدثوا في بلادهم وما حولها ديرا ولا بيعة، ولا صومعة راهب)
~~. وروي عن ابن عباس: أنه قال: (أيما مصر مصرته العرب.. فليس للعجم أن يبنوا
~~فيه كنيسة) ولا مخالف له في الصحابة.
# وأما الكنائس والبيع وبيوت النار الموجودة في هذه البلاد في زماننا..
~~فيحتمل أن تكون بناها المشركون في قرية أو برية فأقرهم الإمام عليها، فلما
~~بناها المسلمون.. اتصل البناء بذلك.
# والضرب الثاني: بلد بناه المشركون ثم ملكه المسلمون بالقهر، فإن لم يكن
~~فيها كنائس ولا بيع، أو كانت ولكن هدمها المسلمون حين ملكوها.. فحكمها حكم
~~البلد الذي بناه المسلمون، ms4082 فإن عقد الإمام الذمة لقوم وشرط لهم أن يبنوا
~~فيها البيع والكنائس، ويظهروا فيها الخمر والخنزير والصليب.. كان العقد
~~فاسدا.
# وإن كان فيها بيع وكنائس لم يهدمها المسلمون حين ملكوها، فإذا أراد
~~الإمام أن يقرهم عليها.. فهل يجوز؟ فيه وجهان:
# PageV12P280
# أحدهما: يجوز؛ لأنا إنما نمنع من إحداث البيع والكنائس فيها، فأما
~~إقرارهم على ما كان فيها.. فلا يمنع منه.
# والثاني: لا يجوز، وهو الأصح؛ لأن المسلمين قد ملكوا جميع البلاد، وتلك
~~البيع والكنائس ملك للغانمين، ولا يجوز إقرارها في أيدي الكفار.
# والضرب الثالث: بلد بناه المشركون ثم فتحه الإمام صلحا، فينظر فيه: فإن
~~صالحهم على أن تكون الدار لهم دوننا وإنما يؤدون إلينا الجزية.. فلهم أن
~~يحدثوا فيها البيع والكنائس، ويظهروا فيها الخمر والخنزير والصليب؛ لأن هذه
~~الدار دار شرك، فلهم أن يفعلوا فيها ما شاؤوا.
# وأما إن صالحهم على أن تكون الدار لنا دونهم، فإن صالحهم على أن لهم
~~إحداث البيع والكنائس فيها.. كان لهم ذلك؛ لأنه إذا جاز أن يصالحهم على أن
~~لهم نصف الدار ولنا النصف.. فلأن يجوز أن تكون لنا الدار ولهم البيع
~~والكنائس أولى.
# وكل موضع قلنا: يجوز إقرار البيع والكنائس في بلد وانهدمت.. فهل يجوز
~~إعادتها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: " لا
~~تبنى كنيسة في دار الإسلام، ولا يجدد ما خرب منها ".
# PageV12P281
# والثاني: يجوز، وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه إذا جاز تشييد ما تشعث منها..
~~جاز إعادة ما انهدم منها.
### | مسألة: حماية أهل الذمة ممن يؤذيهم
# وإذا عقد الإمام الذمة لقوم من المشركين.. وجب عليه منع من قصدهم من
~~المسلمين وأهل الحرب وأهل الذمة، سواء كانوا في بلد الإسلام أو بلد لهم
~~منفردين بها، وسواء شرطوا عليه المنع في العقد أو أطلقوه؛ لأنهم إنما بذلوا
~~الجزية لحفظهم وحفظ أموالهم، فلزم الإمام ذلك بمقتضى العقد. هذا نقل
~~أصحابنا البغداديين.
# وقال الخراسانيون: إن كانوا في بلد لهم منفردين.. فهل يجب على الإمام منع
~~الكفار عنهم من غير ms4083 أن يشرطوا عليه المنع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه؛ لأن ذلك من مقتضى العقد.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأن الطائفتين كفار، ولا يضرون بالمسلمين ولا بدارهم.
# وكل موضع قلنا: يلزمه المنع عنهم، فلم يمنع عنهم حتى مضى الحول.. لم تجب
~~عليهم جزية ذلك الحول، وإن لم يمنع عنهم بعض الحول.. لم تجب عليهم جزية تلك
~~المدة التي لم يمنع فيها؛ لأن الجزية عوض عن المنع ولم يوجد.
# فإن أخذ المسلمون منهم مالا لهم بغير حق.. وجب على الإمام استرجاعه إن
~~كان باقيا، أو استرجاع عوضه إن كان تالفا إلا الخمر؛ فإنها إذا تلفت.. فلا
~~يجب عوضها؛ لأنه لا قيمة لها.
# وإن أخذ أهل الحرب منهم مالا لهم وظفر به الإمام.. رده إليهم. فإن قتلوا
~~منهم أو أتلفوا عليهم مالا.. لم يجب عليهم ضمان ذلك؛ لأنهم لم يلتزموا
~~أحكام الإسلام.
# PageV12P282
# وإن أغار أهل الهدنة على أهل الذمة فأخذوا منهم مالا.. رده الإمام منهم
~~إن كان باقيا، أو رد عوضه منهم إن كان تالفا؛ لأنهم قد التزموا بالهدنة
~~حقوق الآدميين.
# وإن نقضوا الهدنة وامتنعوا عن الإمام بالقتال.. فهل يجب عليهم ضمان ما
~~أتلفوه من نفس ومال؟ فيه قولان، كأهل البغي.
### | فرع: شرط عدم المنع من أهل الذمة في العقد
# وإن شرط في عقد الذمة أن لا يمنع عنهم أهل الحرب.. نظرت: فإن كان أهل
~~الذمة في وسط بلاد الإسلام أو في طرف منها.. كان الشرط والعقد باطلين؛ لأنه
~~عقد على تمكين أهل الحرب من بلاد الإسلام.
# وإن كانوا في دار الحرب، أو فيما بين دار الحرب ودار الإسلام.. كان الشرط
~~والعقد صحيحين؛ لأن ذلك لا يتضمن تمكين أهل الحرب من دخول دار الإسلام.
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى - في موضع: (ويكره هذا الشرط) وقال في
~~موضع: (لا يكره) .
# قال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فحيث قال: (يكره) أراد: إذا كان الإمام هو الذي طلب الشرط؛ لأن في ذلك
~~إظهار وهن على المسلمين.
# وحيث قال: (لا يكره) أراد: إذا كان أهل ms4084 الذمة هم الذين طلبوا الشرط؛ لأنه
~~لا وهن على المسلمين في ذلك.
### | مسألة: الحكم بين المشركين أو بينهم وبين المسلمين
# وإن تحاكم مشركان إلى حاكم المسلمين، فإن كانا معاهدين.. لم يلزمه الحكم
~~بينهما، بل هو بالخيار: بين أن يحكم بينهما وبين أن لا يحكم؛ لقوله تعالى:
# PageV12P283
# {فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم} [المائدة: 42] الآية [المائدة: 42]
~~وهذا الآية نزلت في من وادعهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من يهود
~~المدينة قبل فرض الجزية.
# وقيل: نزلت في اليهوديين اللذين زنيا، ثم جاءا إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يسألانه عن ذلك فرجمهما.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وهذا أشبه؛ لقوله تعالى: {وكيف
~~يحكمونك وعندهم التوراة فيها حكم الله} [المائدة: 43] [المائدة: 43] يعنى:
~~أنهم تركوا حكم الله في التوراة الذي حكم به من رجم الزاني.
# فإن حكم الحاكم بين المعاهدين.. لم يلزمهما حكمه.. وإن دعا الحاكم أحدهما
~~ليحكم بينهما.. لم يلزمه الحضور.
# وإن كانا ذميين على دين واحد.. فهل يلزمه الحكم بينهما؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمه الحكم بينهما، بل هو بالخيار؛ لقوله تعالى: {فإن جاءوك
~~فاحكم بينهم أو أعرض عنهم} [المائدة: 42] [المائدة: 42] ولم يفرق. ولأنهما
~~لا يعتقدان شريعته، فلم يلزمه الحكم بينهما، كالمعاهدين.
# والثاني: يلزمه الحكم بينهما؛ لقوله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل
~~الله} [المائدة: 49] الآية [المائدة: 49] وهذا أمر، والأمر يقتضي الوجوب.
~~ولقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون} [التوبة: 29] الآية [التوبة: 29] .
~~و (الصغار) : جريان أحكامنا عليهم، فلولا أنه يلزمه الحكم بينهما.. لم تجر
~~عليهم أحكام الإسلام. ولأنه يلزمه الدفع عنهما، فلزمه الحكم بينهما
~~كالمسلمين، بخلاف المعاهدين؛ فإنه لا يلزمه الدفع عنهما.
# فعلى هذا: إذا حكم بينهما.. لزمهما حكمه. وإن استدعاه أحدهما على الآخر
~~فأحضره.. لزمه الحضور. وإن كانا على دينين.. ففيه طريقان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: هي على قولين.
# و [الثاني] : منهم من قال: يلزمه الحكم بينهما قولا واحدا؛ لأن كل واحد
~~منهما
# PageV12P284
# لا يرضى بحكم حاكم من أهل دين الآخر، بخلاف إذا كانا على دين واحد؛ فإننا
~~إذا ms4085 لم نحكم بينهما.. ترافعا إلى حاكم من أهل دينهما، فحكم بينهما.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا وقع منه التداعي في حقوق الله تعالى، فأما في
~~حقوق الآدميين.. فيلزمه الحكم بينهما قولا واحدا؛ لأن حقوق الله تقبل
~~المسامحة، بخلاف حقوق الآدميين.
# ومنهم من قال: القولان في حقوق الآدميين، فأما في حقوق الله تعالى..
~~فيلزمه الحكم بينهما فيها قولا واحدا؛ لأن حق الله إذا لم يحكم به.. ضاع،
~~وحق الآدمي يطالب به الآدمي، فلا يضيع.
# ومنهم من قال: القولان في الجميع، وهو الأصح؛ لأنه يجب على الحاكم أن
~~يحكم بين المسلمين في الجميع، فكذلك بين أهل الذمة.
# وإن تحاكم إليه ذمي ومعاهد.. فهو كما لو تحاكم إليه ذميان. وإن تحاكم
~~إليه مسلم مع ذمي أو معاهد.. لزمه الحكم بينهما قولا واحدا؛ لأنه لا يجوز
~~أن يتحاكم المسلم مع خصمه إلى حاكم من الكفار. وإذا حكم بينهما.. لم يحكم
~~إلا بحكم الإسلام؛ لقوله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة:
~~49] [المائدة: 49] وقوله تعالى: {وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط} [المائدة:
~~42] [المائدة: 42] .
### | فرع: جناية الذمي بما يوجب حدا أو تعزيرا
# وإذا فعل الذمي شيئا محرما عليه في شرعنا وشرعهم، كالقتل، والزنا،
~~والقذف، والسرقة.. وجب عليه ما يجب على المسلم من العقوبة؛ لما روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل يهوديا قتل جارية على أوضاح لها» .
# PageV12P285
# و: «رجم يهوديين زنيا بعد إحصانهما»
# وإن كان محرما في شرعنا، غير محرم في شرعهم، كشرب الخمر.. لم يجب عليه
~~الحد؛ لأنه مباح عندهم، لكن: إن أظهر شربه.. عزره على ذلك؛ لأنه إظهار منكر
~~في دار الإسلام.
### | مسألة: ما يشترط عليهم كحرمة كتاب الله ورسوله
# وتصنيف ما يذكر في العقد من حيث الوجوب وعدمه] :
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (ويشرط عليهم: أن من ذكر كتاب الله أو
~~محمدا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بسوء) إلى آخر كلامه.
# وجملة ذلك: أن ما يجب على أهل الذمة على خمسة أضرب:
# أحدها: ما يجب ذكره ms4086 في العقد، وإن لم يذكر في العقد.. لم يصح العقد، وهو:
~~بذل الجزية، والتزام أحكام المسلمين. فإن امتنعوا من أداء الجزية أو التزام
~~أحكام المسلمين.. انتقضت ذمتهم؛ لأن الذمة لم تنعقد إلا بهما.
# الضرب الثاني: ما لا يجب ذكره في العقد، ولكن إطلاق العقد يقتضيه، فإذا
~~ذكر في العقد.. كان تأكيدا، وهو: تركهم قتال المسلمين، فمتى قاتلوا
~~المسلمين منفردين أو مع أهل الحرب.. انتقضت ذمتهم، سواء شرط عليهم في العقد
~~أو لم يشرط؛ لأن الأمان هو: أن نأمن منهم ويأمنوا منا، وهذا ينافي الأمان.
# الضرب الثالث: ما لا يجب ذكره في العقد. قال ابن الصباغ: ولا يقتضيه
~~الإطلاق. وقال الشيخ أبو حامد: بل يقتضيه الإطلاق. ونص الشافعي، - رحمه
~~الله تعالى - من ذلك على ستة أشياء:
# PageV12P286
# أحدها: أن لا يزني الذمي بمسلمة.
# الثاني: أن لا يصيبها باسم النكاح.
# الثالث: أن لا يفتن مسلما عن دينه.
# الرابع: أن لا يقطع عليه الطريق.
# الخامس: أن لا يؤوي عينا للمشركين.
# السادس: أن لا يعين على المسلمين بدلالة.
# وأضاف إليها أصحابنا: أن لا يقتل مسلما. فمتى فعل الذمي شيئا من هذه
~~الأشياء.. نظرت: فإن لم يشترط عليه في العقد ترك هذه الأشياء.. لم تنتقض
~~ذمته بذلك، بل يجب عليه الحد فيما يوجب الحد منها، والتعزير فيما لا يوجب
~~الحد؛ لبقاء ما يقتضيه العقد: من التزام أداء الجزية، والتزام الأحكام،
~~والكف عن قتال المسلمين. وإن شرط عليهم ترك هذه الأشياء في العقد، ففعلوا
~~شيئا منها.. فهل تنتقض ذمتهم؟
# قال الشيخ أبو حامد: فيه قولان، وأكثر أصحابنا ذكرهما وجهين:
# أحدهما: لا تنتقض ذمتهم بذلك؛ لأن ما لا تنتقض الذمة بفعله إذا لم يشرط
~~تركه.. لم تنتقض بفعله وإن شرط تركه، كإظهار الخمر والخنزير، وعكسه قتال
~~المسلمين.
# والثاني: تنتقض ذمتهم، وهو الأصح؛ لما روي: أن نصرانيا استكره مسلمة على
~~الزنى، فرفع إلى أبي عبيدة بن الجراح - رضي الله عنه - فقال: (ما على هذا
~~صالحناكم، وضرب عنقه) . ولأن فيها ضررا على المسلمين. فإذا شرط عليهم
~~تركها، فخالفوا.. كانوا ناقضين ms4087 للذمة، كالامتناع من الجزية.
# والضرب الرابع: اختلف أصحابنا في وجوب ذكره في العقد؛ وهو: أن لا يذكروا
~~الله تعالى ولا رسوله - صلى الله عليه وسلم - ولا دينه بما لا يجوز.
# PageV12P287
# فقال أبو إسحاق: لا يصح عقد الذمة حتى يشترط عليهم ذلك في العقد، فمتى
~~ذكر في العقد، فخالفوا.. انتقضت ذمتهم، كما قلنا في التزام الجزية، والتزام
~~أحكام الإسلام.
# وقال أكثر أصحابنا: حكمه حكم الأشياء السبعة، لا يجب ذكره في العقد. فإن
~~لم يشترط عليهم تركه في العقد.. لم تنتقض ذمتهم بفعله. وإن شرط عليهم
~~تركه.. فهل تنتقض ذمتهم؟ على القولين أو على الوجهين؛ لأن في ذلك ضررا على
~~المسلمين، فكان حكمه حكم الأشياء التي فيها ضرر عليهم.
# وقال أبو بكر الفارسي من أصحابنا: من سب رسول الله، صلى الله عليه وسلم..
~~وجب قتله حدا؛ لا لأنه انتقضت ذمته - ولم يذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق
~~" غيره - ول: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يؤمن ابن خطل والقينتين»
~~؛ لأنهم كانوا يسبونه. وروي: أن رجلا قال لابن عمر: سمعت راهبا يشتم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: (لو سمعته.. لقتلته؛ إنا لم نعطه الأمان
~~على هذا) .
# والأول أصح؛ لأن ابن خطل والقينتين كانوا مشركين لا أمان لهم قبل هذا.
# الضرب الخامس: أنا قد ذكرنا أنه لا يجوز إحداث كنيسة ولا بيعة في دار
~~الإسلام، ولا يرفعون أصواتهم بالتوراة والإنجيل، ولا يضربون الناقوس، ولا
~~يظهرون الخمر والخنزير، ولا يطيلون بناءهم فوق بناء المسلمين، ولا يتركون
~~لبس الغيار والزنار.. فهذه الأشياء لا يجب ذكرها في العقد. فإن خالفوا
~~وفعلوا شيئا منها.. لم تنتقض ذمتهم سواء شرطت عليهم في العقد أو لم تشرط.
# واختلف أصحابنا في علته: فمنهم من قال: لأنه لا ضرر على المسلمين في ذلك.
# PageV12P288
# ومنهم من قال: لأنهم يتدينون بأكثرها.
# هذا نقل أصحابنا البغداديين، وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا آووا
~~عينا للمشركين، أو زنوا بمسلمة، أو سبوا مسلما، أو سرقوا ماله.. ففيه ثلاثة
~~أوجه:
# أحدها: تنتقض ذمتهم بذلك.
# والثاني: لا ms4088 تنتقض.
# والثالث: إن شرط عليهم أن لا يفعلوا ذلك، فخالفوا.. انتقضت ذمتهم. وإن لم
~~يشرط عليهم.. لم تنتقض ذمتهم.
# إذا ثبت هذا: فكل من فعل منهم ما يوجب نقض ذمته.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز قتله ولا استرقاقه، بل يجب رده إلى مأمنه؛ لأنه كافر حصل
~~في دار الإسلام، فصار كالكافر إذا دخل بأمان صبي.
# فعلى هذا: يستوفى ما وجب عليه من الحد، ثم يرد إلى مأمنه.
# والثاني: أن الإمام فيه بالخيار: بين القتل، والاسترقاق، والمن، والفداء،
~~وهو الأصح؛ لأن أبا عبيدة بن الجراح قتل النصراني الذي استكره المرأة
~~المسلمة على الزنى قبل أن يرده إلى مأمنه، ولا مخالف له. ولأنه كافر لا
~~أمان له، فهو كالحربي إذا دخل دار الإسلام متلصصا.
### | مسألة: لا يقيم مشرك في الحجاز
# ولا يجوز لأحد من الكفار الإقامة في الحجاز، ولا يجوز للإمام أن يصالحهم
~~على ذلك، فإن فعل.. كان الصلح فاسدا؛ لما روى ابن عباس: أنه قال: «أوصى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بثلاثة أشياء؛ قال: " أخرجوا اليهود والنصارى
~~من جزيرة العرب، وأجيزوا الوفد بنحو ما كنت أجيزهم» قال ابن عباس: ونسيت
~~الثالث! وروى عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV12P289
# قال: «لأخرجن اليهود من جزيرة العرب» وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يجتمع دينان في جزيرة العرب» .
~~والمراد بجزيرة العرب في هذه الأخبار: الحجاز؛ وهي: مكة والمدينة واليمامة
~~ومخاليفها. وسمي حجازا؛ لأنه حجز بين تهامة ونجد. والحجاز بعض جزيرة العرب؛
~~فإن جزيرة العرب - في قول الأصمعي - من أقصى عدن إلى ريف العراق في الطول،
~~ومن جدة وما والاها من ساحل البحر إلى أطراف الشام في العرض. وفي قول أبي
~~عبيدة: ما بين حفر أبي موسى إلى أقصى اليمين في الطول، وما بين يبرين إلى
~~السماوة في العرض.
# و (حفر أبي موسى) : قريب من البصرة.
# PageV12P290
# والدليل على أن المراد بهذه الأخبار الحجاز لا غير: ما روى أبو عبيدة بن
~~الجراح: أن آخر ما تكلم به النبي ms4089 - صلى الله عليه وسلم - أن قال: «أخرجوا
~~اليهود من الحجاز، وأهل نجران من جزيرة العرب» ؛ ل: (أنه صالحهم على ترك
~~الربا، فنقضوا العهد) . وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - أجلى أهل الذمة من
~~الحجاز، فلحق بعضهم بالشام، وبعضهم بالكوفة) . و: (أجلى أبو بكر - رضي الله
~~عنه - قوما من
# PageV12P291
# اليهود من الحجاز، فلحقوا بخيبر. وأجلى عمر - رضي الله عنه - قوما فلحقوا
~~بخيبر أيضا، وأقروا فيها وهي من جزيرة العرب) . وما روي أن أحدا من الخلفاء
~~الراشدين أجلى من في اليمن من أهل الذمة وإن كانت من جزيرة العرب، فدل على
~~ما ذكرناه. وروي: (أن نصارى نجران أتوا عليا - رضي الله عنه - فقالوا له:
~~إن الكتاب بيدك والشفاعة على لسانك، وإن عمر أخرجنا من أرضنا، فردنا إليها.
~~فقال علي - رضي الله عنه -: إن عمر كان رشيدا في فعله، وإني لا أغير شيئا
~~فعله عمر) .
# ونجران ليست من الحجاز، وإنما لنقضهم الصلح الذي صالحهم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - على ترك الربا.
# فإن دخل داخل منهم الحجاز بغير إذن الإمام.. أخرجه وعزره إن كان عالما أن
~~دخوله لا يجوز. وإن استأذن الإمام بعضهم في الدخول.. نظر الإمام: فإن كان
~~في دخوله مصلحة للمسلمين؛ إما لأداء رسالة، أو عقد ذمة، أو هدنة، أو حمل
~~ميرة، أو متاع فيه منفعة للمسلمين.. جاز له أن يأذن له في الدخول؛ لقوله
~~تعالى: {وإن أحد من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع كلام الله ثم أبلغه
~~مأمنه} [التوبة: 6] [التوبة: 6] . فأجاز: أن يسمع المسلمون المشرك القرآن،
~~وذلك يتضمن الدخول.
# فإن كان في تجارة لا يحتاج المسلمون إليها.. لم يأذن له في الدخول إلا
~~بشرط أن
# PageV12P292
# يأخذ من تجارته شيئا؛ ل: (أن عمر - رضي الله عنه - أمر أن يؤخذ من أنباط
~~الشام من حمل القطنية من الحبوب العشر، ومن حمل الزيت والقمح نصف العشر) .
# ولا يجوز لمن دخل منهم الحجاز بإذن الإمام أن يقيم في موضع أكثر من ثلاثة
~~أيام؛ لما روي: (أن عمر - رضي الله عنه - أجلى اليهود والنصارى من ms4090 الحجاز،
~~وأذن لمن دخل منهم تاجرا أن يقيم ثلاثا) . ولأنه لا يصير مقيما بالثلاث،
~~ويصير مقيما بما زاد.
# فإن أقام في موضع ثلاثة أيام، ثم انتقل منه إلى موضع وأقام فيه ثلاثة
~~أيام، ثم كذلك يقيم في كل موضع ثلاثا فما دون.. جاز؛ لأنه لم يصر مقيما في
~~موضع.
# فإن كان له دين في موضع ولم يمكنه أن يقبضه في ثلاث.. لم يمكن من الإقامة
~~أكثر من ثلاث، بل يوكل من يقبضه له.
# وإن دخل الحجاز بإذن الإمام ومرض.. جاز له أن يقيم في موضع حتى يبرأ وإن
~~زادت إقامته على ثلاث؛ لأن المريض يشق عليه الانتقال. فإن مات فيه وأمكن
~~نقله إلى غير الحجاز من غير تغير.. لم يدفن في الحجاز؛ لأنه إذا لم يجز له
~~أن يقيم فيه وهو حي.. فلأن لا يجوز دفن جيفته فيه أولى. وإن لم يمكن نقله
~~إلا مع التغير.. دفن؛ لأنه إذا لم يجب نقل المريض للمشقة.. فالميت أولى.
### | فرع: لا يمنع أهل الذمة من ركوب البحر الأحمر
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا يمنع أهل الذمة من ركوب بحر
~~الحجاز والاجتياز فيه؛ لأنه لا حرمة للبحار، ولهذا لم يبعث أحد من الأنبياء
~~صلوات الله
# PageV12P293
# عليهم إلى البحار. ويمنعون من الإقامة في سواحل بحر الحجاز وجزائره؛ لأن
~~لها حرمة أرض الحجاز) .
### | مسألة: لا يدخل أحد من الكفار الحرم
# ولا يجوز لأحد من الكفار دخول الحرم بحال.
# وحكى ابن الصباغ: أن أبا حنيفة قال: (يجوز لهم دخوله، ولهم أن يقيموا فيه
~~مقام المسافر، ويجوز لهم - عنده - دخول الكعبة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {إنما المشركون نجس فلا يقربوا المسجد الحرام}
~~[التوبة: 28] [التوبة: 28] . ففيها ثلاثة أدلة:
# أحدها: قوله عز وجل: {إنما المشركون نجس} [التوبة: 28] [التوبة: 28] ولم
~~يرد أنهم أنجاس الأبدان؛ لأنهم إذا أسلموا.. فهم طاهرون، وإنما أراد نجس
~~الأديان. فنزه الحرم عن دخولهم إليه لشرفه. ولأنه روي: «أن الأنبياء -
~~صلوات الله عليهم - كانوا إذا حجوا وبلغوا الحرم.. نزعوا نعالهم ودخلوا
~~حفاة؛ إجلالا للحرم» .
# والثاني: قوله تعالى: {فلا ms4091 يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا} [التوبة:
~~28] [التوبة: 28] وأراد به: الحرم؛ لأن كل موضع ذكر الله المسجد الحرام..
~~فالمراد به: الحرم.
# والدليل عليه: قوله عز وجل: {سبحان الذي أسرى بعبده ليلا من المسجد
~~الحرام} [الإسراء: 1] [الإسراء: 1] وأراد به: الحرم؛ لأنه أسرى به من بيت
~~خديجة. وقال الله تعالى: {لتدخلن المسجد الحرام} [الفتح: 27] [الفتح: 27] ،
~~وقال تعالى: {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] [المائدة: 95] وأراد به:
~~الحرم.
# الثالث: أنه قال في سياق الآية: {وإن خفتم عيلة فسوف يغنيكم الله من
~~فضله} [التوبة: 28] [التوبة: 28] . وإنما خافوا العيلة بانقطاع المشركين عن
~~التجارة في الحرم، لا عن المسجد نفسه.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحجن مشرك بعد عامي هذا»
~~.
# PageV12P294
# وروي: أنه قال: «لا يدخلن مشرك المسجد الحرام» .
# إذا ثبت هذا: فإن جاء بعضهم يحمل ميرة إلى الحرم.. خرج إليه من يشتري
~~منه. وإن جاء ليسلم رسالة.. خرج إليه من يستمع منه ذلك، فإن قال: لا أؤدي
~~الرسالة إلا إلى الإمام.. خرج إليه الإمام، ولا يأذن له في الدخول. فإن دخل
~~منهم داخل إلى الحرم.. أخرج، فإن كان عالما أن ذلك لا يجوز.. عزر، وإن كان
~~جاهلا.. نهي عن العود، فإن عاد.. عزر.
# فإن صالحه الإمام على الدخول إلى موضع من الحرم بعوض.. لم يجز. فإن دخل
~~إلى ذلك الموضع.. أخذ منه الإمام العوض المشروط عليه؛ لأنه قد حصل له
~~المعوض. وإن دخل إلى دون ذلك المكان.. استحق عليه من العوض بقدر ما دخل.
~~فإن مرض.. أخرج، وإن مات.. لم يدفن فيه؛ لأن جيفته أعظم من دخوله. فإن دفن
~~فيه.. نبش وأخرج إلى الحل إلا أن يكون قد تقطع.. فلا يخرج؛ ل: (أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يأمر بنقل من مات منهم ودفن فيه قبل الفتح) .
# إذا ثبت هذا: فإن الحرم من طريق المدينة على ثلاثة أميال، ومن طريق
~~الجعرانة على تسعة أميال، ومن طريق العراق على تسعة أميال، ومن طريق نجد
~~على عرفة على تسعة أميال، ومن طريق جدة على عشرة ms4092 أميال.
### | فرع: يدخل الكافر المسجد بإذن مسلم
# فأما سائر المساجد: فلا يجوز للكفار دخولها بغير إذن المسلمين؛ لأنهم
~~ليسوا من أهلها. فإن استأذن أحد منهم مسلما في الدخول، فإن كان للأكل أو
~~النوم.. لم
# PageV12P295
# يأذن له في الدخول؛ لأنه يرى ابتذال المسجد تدينا. وإن كان لاستماع
~~القرآن أو علم أو ذكر.. أذن له في الدخول؛ لأنه ربما كان سببا لإسلامه.
# وروي: (أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - اجتاز بباب أخته، فسمعها تقرأ
~~سورة (طه) .. فأسلم) . وقال جبير بن مطعم: (سمعت القرآن، فكاد قلبي أن
~~يتصدع.. فأسلمت) .
# وكذلك: إن كان له حاجة إلى مسلم في المسجد، أو للمسلم إليه حاجة.. جاز له
~~أن يدخل إليه.
# وإن قدم على الإمام وفد من المشركين، فإن كان للمسلمين فضول منازل..
~~أنزلوهم فيها. وإن لم يكن لهم فضول منازل، وكان للإمام دار مرسوم للوفد..
~~أنزلهم فيها. وإن لم يكن لهم شيء من ذلك.. جاز له أن ينزلهم في المسجد، لما
~~روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شد ثمامة بن أثال إلى سارية من
~~سواري المسجد» و: «لما قدم سبي بني قريظة وبني النضير.. أنزلهم في المسجد
~~إلى أن وجه بهم، فبيعوا» .
# وهل يجوز للمسلم أن يأذن للكافر الجنب في دخول المسجد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه إذا منع المسلم الجنب من دخوله وإقامته فيه.. فلأن
~~يمنع الكافر الجنب من دخوله أولى.
# PageV12P296
# والثاني: يجوز له، لأن الكافر لا يعتقد تعظيمه فلم يمنع منه، والمسلم
~~يعتقد تعظيمه فمنع منه. فإن دخل الكافر المسجد بغير إذن ولا حاجة له إلى
~~مسلم فيه.. عزر إن كان عالما، ولا يعزر إن كان جاهلا، بل ينهى عن ذلك، فإن
~~عاد.. عزر، لما روي: (أن عليا - رضي الله عنه - كان على المنبر فنظر مجوسيا
~~دخل المسجد، فنزل وضربه وأخرجه)
# هذا نقل أصحابنا البغداديين. وقال الخراسانيون: إن شرط عليه أن لا يدخل..
~~عزره، وإن لم يشرط عليه.. فهل يعزره؟ فيه وجهان.
### | مسألة: منع أهل الحرب دخول دار الإسلام بغير إذن ms4093 الإمام
# أو رسالة وماذا لو اتجروا؟] :
# ويمنع أهل الحرب من دخول دار الإسلام بغير إذن الإمام؛ لأن في دخولهم
~~ضررا على المسلمين؛ لأنهم يتجسسون أخبارهم ويطلعون على عوراتهم، وربما
~~اجتمعوا أو غلبوا على شيء من بلاد الإسلام. فإن دخل منهم رجل دار الإسلام..
~~سئل، فإن قال: دخلت بغير أمان ولا رسالة.. كان الإمام فيه بالخيار: بين
~~القتل والاسترقاق، والمن، والفداء، لأن عمر - رضي الله عنه - لما رأى أبا
~~سفيان بن حرب.. قال: «يا رسول الله، هذا أبو سفيان، قد أمكن الله منه بلا
~~أمان، ولا إيمان، فقال العباس: قد أمنته» وإن قال: دخلت برسالة.. قبل قوله؛
~~لأنه يتعذر إقامة البينة على الرسالة. وإن قال: دخلت بأمان مسلم.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يقبل قوله؛ لأن الظاهر أنه لا يدخل من غير أمان، والأصل حقن دمه.
# والثاني: لا يقبل قوله؛ لأنه يمكنه إقامة البينة على الأمان. والأول أصح.
# وإن استأذن رجل منهم الإمام في الدخول، فإن كان للمسلمين مصلحة في دخوله؛
~~بأن يدخل لأداء رسالة، أو عقد ذمة، أو هدنة، أو حمل ميرة، أو متاع يحتاجه
~~المسلمون.. جاز له أن يأذن له في الدخول بغير عوض يؤخذ منه. وإن كان
# PageV12P297
# لتجارة لا يحتاج إليها المسلمون.. فالمستحب للإمام أن يأذن لهم في
~~الدخول، ويشترط عليهم عشر تجارتهم؛ ل (أن عمر - رضي الله عنه - أذن لهم في
~~الدخول واشترط عليهم عشر تجارتهم) . فإن اشترط عليهم أقل من ذلك أو أكثر..
~~جاز؛ لأن ذلك إلى اجتهاد الإمام. وإن رأى أن يأذن لهم في الدخول من غير شرط
~~عوض.. جاز، وإن أذن لهم في الدخول مطلقا من غير أن يشترط دفع العوض ولا
~~عدمه.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: لا يجوز للإمام أن يطالبهم بعوض؛ لأنه
~~إنما يستحق العوض عليهم بالشرط ولم يشترط، فهو كما لو أذن لهم بغير عوض.
# و [الثاني] : منهم من قال: يستحق عليهم العشر؛ لأن مطلق الإذن يحمل على
~~المعهود في الشرع، وقد تقرر ذلك بفعل عمر - رضي الله عنه - فحمل ms4094 الإطلاق
~~عليه.
# هذا مذهبنا: وقال أبو حنيفة: (إن كان أهل الحرب لا يأخذون من المسلمين
~~العشر إذا دخلوا بلادهم.. لم يأخذ الإمام منهم شيئا. وإن كانوا يأخذون من
~~المسلمين العشر.. أخذ منهم الإمام العشر) .
# دليلنا: (أن عمر - رضي الله عنه - أخذ منهم العشر) ، ولم ينقل أنه سأل:
~~هل يأخذون من المسلمين العشر أو لا يأخذون؟ ولا مخالف له في الصحابة.
# وأما أهل الذمة: فيجوز لهم أن يتجروا في بلاد المسلمين بغير عوض يؤخذ
~~منهم إلا أن يشترط عليهم مع الجزية: إن اتجروا في بلاد الإسلام أخذ منهم
~~نصف العشر.. فيجب عليهم ذلك؛ لما روي: (أن عمر - رضي الله عنه - شرط على
~~أهل الذمة مع الجزية إذا اتجروا في بلاد الإسلام نصف العشر من تجارتهم) .
# PageV12P298
# وأما دخولهم أرض الحجاز للتجارة: فهم كأهل الحرب إذا دخلوا دار الإسلام
~~للتجارة، وقد مضى.
# وإن دخل أهل الذمة إلى أرض الحجاز لتجارة لا يحتاج المسلمون إليها، ولم
~~يشرط عليهم الإمام عوضا، ولا شرط أنهم يدخلونها بغير عوض.. فهل يجب عليهم
~~نصف العشر لتجارتهم؟ فيه وجهان، كما قلنا في أهل الحرب إذا دخلوا بلاد
~~الإسلام من غير شرط.
# وما يؤخذ من أهل الذمة بالشرط لدخولهم أرض الحجاز أو لتجارتهم في بلاد
~~الإسلام إن اشترط عليهم.. فإنه يؤخذ منهم في السنة مرة، كما قلنا في
~~الجزية.
# وأما ما يؤخذ من أهل الحرب لدخولهم دار الإسلام.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يؤخذ منهم في السنة مرة، كما قلنا في أهل الذمة.
# والثاني: يؤخذ منهم في كل مرة يدخلون؛ لأن أهل الذمة في قبضته، فلا يضيع
~~الحق بتأخيره، وأهل الحرب ليسوا في قبضته، فلا يؤمن أن يتجروا أكثر السنة،
~~فإذا قاربوا آخر السنة.. رجعوا إلى دار الحرب، ثم لا يعودون، فيضيع المال
~~المشروط عليهم.
# وأما الذي يؤخذ منهم: ينظر في الإمام: فإن شرط عليهم أن يأخذ من
~~تجارتهم.. أخذ من متاعهم الذي معهم، سواء باعوه أو لم يبيعوه.
# وإن شرط عليهم أن يأخذ من ثمن تجارتهم، فإن باعوه.. أخذ منهم، وإن ms4095 كسد
~~ولم يبيعوه.. لم يأخذ منهم شيئا.
### | فرع: كتابة ما يأخذه الإمام من تجار أهل الذمة
# وإذا أخذ الإمام من أهل الحرب العشر، أو من أهل الذمة نصف العشر.. كتب
~~لهم كتابا بما أخذه؛ لأنه ربما مات الإمام وخلفه غيره فيطالبهم، فإذا كان
~~معهم كتاب.. لم يطالبهم بشيء.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وأحب للإمام أن يحدد في كل وقت وثائق
~~أهل
# PageV12P299
# الذمة وأهل الحرب بما كان بينهم من ذمة، وجزية، وأمان، وفي أي وقت استوفى
~~ذلك؛ ليكون ظاهرا يرجع إليه، ويشهد على ذلك؛ لأنه ربما مات الشهود الأولون،
~~كما يستحب للقضاة تجديد السجلات والوقوف، والإشهاد عليها كلما مضى وقت يخاف
~~فيه موت الشهود؛ لئلا تنسى شروطها) .
# وبالله التوفيق
# PageV12P300
### | باب الهدنة
# الهدنة والمهادنة والمعاهدة والموادعة شيء واحد؛ وهو: العقد مع أهل الحرب
~~على الكف عن القتال مدة، بعوض وبغير عوض.
# والأصل فيه: قوله تعالى: {براءة من الله ورسوله إلى الذين عاهدتم من
~~المشركين} [التوبة: 1] إلى قوله: {فأتموا إليهم عهدهم إلى مدتهم} [التوبة:
~~4] [التوبة: 1-4] .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صالح سهيل بن عمرو على ترك
~~القتال عشر سنين» .
# إذا ثبت هذا: فلا يصح عقد الهدنة لجميع المشركين، أو لصقع إلا للإمام أو
~~للوالي من قبله على إقليم يهادن أهل إقليمه.
# PageV12P301
# فأما آحاد الرعية: فلا يجوز لهم ذلك؛ لأن ذلك من الأمور العظام التي
~~تتعلق بمصلحة المسلمين، فلو جوزنا ذلك لآحاد الرعية.. لتعطل الجهاد.
# فإذا أراد الإمام أن يعقد الهدنة مع جميع المشركين، أو مع أهل إقليم أو
~~صقع عظيم.. نظرت: فإن كان مستظهرا عليهم، ولم ير مصلحة في عقد الهدنة.. لم
~~يجز له عقدها، بل يقاتلهم إلى أن يسلموا، أو يبذلوا الجزية إن كانوا من أهل
~~الكتاب؛ لقوله تعالى: {وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم في سبيل الله} [التوبة:
~~41] [التوبة: 41] ولقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم
~~الآخر} [التوبة: 29] الآية [التوبة: 29] . فأمر بالجهاد والقتال، والأمر
~~يحمل على الوجوب. ولقوله تعالى: {فلا تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم
~~الأعلون} [محمد: 35] [محمد: ms4096 25] .
# وإن رأى الإمام مع استظهاره المصلحة في الهدنة؛ بأن يرجو أن يسلموا، أو
~~يبذلوا الجزية، أو يعينوه على قتال غيرهم.. جاز له أن يعقد لهم الهدنة
~~أربعة أشهر فما دونها؛ لقوله تعالى: {براءة من الله ورسوله} [التوبة: 1]
~~إلى قوله تعالى: {فسيحوا في الأرض أربعة أشهر} [التوبة: 2] [التوبة: 1-2] .
~~قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (وكان ذلك في أقوى ما كان رسول الله، -
~~صلى الله عليه وسلم -) . وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فتح
~~مكة.. هرب منه صفوان بن أمية، فقال له النبي، - صلى الله عليه وسلم -: سح
~~في الأرض أربعة أشهر» وكان مستظهرا عليه وعلى جميع الكفار، وإنما كان يرجو
~~إسلامه، فأسلم بعد ذلك.
# ولا يجوز للإمام أن يعقد الهدنة مع استظهاره سنة فما زاد؛ لقوله تعالى:
~~{فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] [التوبة: 5] . وهذا عام في
~~جميع الأوقات، إلا ما خصه الدليل. ولأن السنة مدة تجب فيها الجزية، فلم يجز
~~إقرارهم فيها بغير جزية. وهل يجوز عقد الهدنة فيما زاد على أربعة أشهر ودون
~~السنة؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لعموم الأمر بالقتال إلا ما خصه الدليل، ولم يرد الدليل
~~إلا في أربعة أشهر.
# PageV12P302
# والثاني: يجوز؛ لأنها مدة تقصر عن مدة الجزية، فجاز فيها عقد الهدنة،
~~كأربعة أشهر.
# وإن كان الإمام غير مستظهر على المشركين؛ أما لقلة عدد المسلمين، أو كثرة
~~عدد المشركين، أو لضعف ثبات المسلمين في القتال، أو لقلة ما في يده من
~~المال بالنسبة لما يحتاج إليه من المال في قتالهم.. فللإمام أن يهادنهم؛
~~لقوله تعالى: {وإن جنحوا للسلم فاجنح لها} [الأنفال: 61] [الأنفال: 61] و
~~(السلم) : الصلح.
# وله أن يهادنهم مع استظهارهم ما يرى فيه المصلحة من السنة وما زاد عليها
~~إلى عشر سنين لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صالح سهيل بن عمرو
~~في الحديبية على ترك القتال عشر سنين، وكتب في الكتاب: هذا ما صالح عليه
~~محمد بن عبد الله سهيل بن عمرو: على وضع القتال عشر سنين» وإنما هادنهم هذه
~~المدة؛ لأنه ms4097 جاء إلى المدينة ليقيم لا ليقاتل، وكان بمكة مسلمون مستضعفون،
~~فهادنهم حتى أظهر من بمكة إسلامه، فكثر المسلمون فيهم.
# قال الشعبي: لم يكن في الإسلام فتح مثل صلح الحديبية.
# هذا ترتيب الشيخ أبي إسحاق وابن الصباغ. وذكر الشيخ أبو حامد في "
~~التعليق ": أن القرآن ورد بجواز الهدنة أربعة أشهر، و «عقد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - الهدنة مع سهيل بن عمرو عشر سنين، ثم نقض الهدنة قبل
~~انقضاء العشر» .
# واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من قال: نقض النبي - صلى الله عليه وسلم - الهدنة.. نسخ للهدنة
~~فيما زاد على أربعة أشهر.
# ومنهم من قال: ليست بنسخ. وهو الأصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عقد الهدنة سنة ست
# PageV12P303
# من الهجرة عشر سنين على أن يعود معتمرا سنة سبع ويقيم بمكة ثلاثا، فعاد
~~في سنة سبع واعتمر، وأخلت له قريش مكة وخرجوا منها، فقال لهم: " إني أريد
~~أن أتزوج فيكم وأطعم "، فقالوا: لا حاجة لنا في طعامك فاخرج، فخرج فسار إلى
~~سرف على عشرة أميال من مكة، فتزوج ميمونة وبنى بها في ذلك الموضع، وأقام
~~على الهدنة بعد ذلك قدر سنة، ثم وقع بعد ذلك بين بني بكر وبين خزاعة شر،
~~وكانت خزاعة حلفا للنبي - صلى الله عليه وسلم - وبنو بكر حلفا لقريش،
~~فأعانت قريش حلفاءها على حلفاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فانتقضت
~~هدنتهم، فسار إليهم النبي - صلى الله عليه وسلم - وفتح مكة. فثبت أن الهدنة
~~فيما زاد على
# PageV12P304
# أربعة أشهر غير منسوخة، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقام على
~~الهدنة قدر سنتين.
# فإذا قلنا: إن الهدنة منسوخة فيما زاد على أربعة أشهر.. لم يجز عقدها
~~فيما زاد على أربعة أشهر لا لحاجة ولا لضرورة. وإن قلنا: إنه ليس بمنسوخ،
~~فإن زاد الإمام عقد الهدنة كحاجة الضرورة؛ بأن كان المدد بعيدا عنه ويخاف
~~سير المشركين.. فكم المدة التي يجوز عقد الهدنة إليها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز عقدها لأقل من السنة، ولا يجوز إلى سنة؛ لأن السنة مدة
~~الجزية، فلا ms4098 يجوز إقرارهم فيها من غير عوض.
# والثاني: يجوز عقدها لسنة؛ لأنهم إنما لا يجوز إقرارهم في دار الإسلام
~~سنة بغير عوض، وأما الهدنة.. فهي كف عن القتال، فجاز إلى سنة من غير عوض.
# وإن كان ذلك لضرورة؛ بأن كان العدو قد نزل على المسلمين وخافهم الإمام..
~~ففي المدة قولان:
# أحدهما: لا تجوز إلا إلى سنة.
# والثاني: تجوز إلى عشر سنين.
# ولا يجوز عقد الهدنة إلى أكثر من عشر سنين بحال، بلا خلاف على المذهب.
~~وقال أبو حنيفة وأحمد بن حنبل: (يجوز ذلك على ما يراه الإمام، كما يجوز
~~الصلح على أداء الخراج من غير تقدير مدة) .
# دليلنا: أن الله تعالى أمر بالقتال عاما في جميع الأوقات، وإنما خصصناه
~~بما قام عليه الدليل، ولم يقم الدليل إلا في عشر سنين؛ بفعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في صلح الحديبية، فبقي ما زاد على مقتضى عموم الأمر. فإن
~~عقد الهدنة إلى أكثر من عشر سنين.. لم
# PageV12P305
# يصح العقد فيما زاد على العشر. وهل يصح العقد في العشر؟ على القولين،
~~بناء على تفريق الصفقة. ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: يصح في العشر،
~~وتبطل فيما زاد قولا واحدا؛ لأنه يجوز فيما بين المسلمين والكفار ما لا
~~يجوز بين المسلمين وحدهم. والأول هو المشهور.
# إذا ثبت هذا: فإن المسعودي قال: [في " الإبانة "] : إذا طلب المشركون عقد
~~الهدنة.. فالظاهر: أنه لا يجب على الإمام عقدها؛ إذ لا منفعة للمسلمين في
~~ذلك. ومن أصحابنا من قال: إذا رأى الإمام المصلحة في ذلك؛ بأن يرجو
~~إسلامهم.. وجب عليه ذلك؛ لقوله تعالى: {وإن أحد من المشركين استجارك فأجره
~~حتى يسمع كلام الله} [التوبة: 6] الآية [التوبة: 6] .
### | مسألة: عقد الهدنة مطلقا
# وإذا عقد الإمام الهدنة مطلقا.. لم يصح العقد؛ لأن الإطلاق يقتضي
~~التأبيد، والهدنة لا يصح عقدها على التأبيد. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال الخراسانيون: يصح العقد، فإن كان الإمام مستظهرا.. انصرف إلى أربعة
~~أشهر في أحد القولين، وإلى سنة في الثاني. وإن كان غير مستظهر.. انصرف
~~العقد إلى عشر سنين. ms4099
### | فرع: الهدنة من غير مدة ولكنها علقت بالمشيئة
# ] : وإن هادنهم الإمام إلى غير مدة على أن له أن ينقض متى شاء.. جاز؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صالح أهل خيبر مطلقا، ولكن قال: «أقركم ما
~~أقركم الله تعالى» . وفي بعض الأخبار: " أقركم ما شئنا ". فإن قال غير
~~النبي، - صلى الله عليه وسلم -: أقركم ما أقركم الله أو إلى أن يشاء الله..
~~لم تصح الهدنة؛ لأن ذلك لا يعلم إلا بالوحي، وقد انقطع الوحي بموت النبي، -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# PageV12P306
# وإن قال: هادنتكم إلى أن يشاء فلان - وهو رجل، مسلم، أمين، عاقل، له رأي
~~- جاز، فإذا شاء فلان أن ينقض.. نقض. وإن قال: هادنتكم إلى أن تشاءوا أو
~~إلى أن يشاء رجل منكم.. لم يصح؛ لأنه جعل الكفار محكمين على الإسلام، وقد
~~قال النبي، - صلى الله عليه وسلم -: «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه» .
### | فرع: المدة التي يقر الحربي بها في دار الإسلام
# وإن دخل رجل من دار الحرب إلى دار الإسلام برسالة، أو بأمان، أو لحمل
~~ميرة يحتاجها المسلمون، أو تاجرا.. قال الشيخ أبو حامد: فإنه يجوز للإمام
~~أن يقره في دار الإسلام ما دون السنة بغير عوض؛ لأنه في حكم العقود، ولا
~~يجوز له أن يقره سنة؛ لأن الجزية تجب فيها. فإذا قارب السنة.. قال له
~~الإمام: إقرارك في دار الإسلام سنة بلا عوض لا يجوز، فإن كان وثنيا.. أمره
~~أن يلحق بدار الحرب. وإن كان كتابيا.. قال له: إما أن تلحق بدار الحرب، أو
~~تعقد لك الذمة وتبذل الجزية.
# وقال ابن الصباغ: يجوز له أن يقره أربعة أشهر بلا عوض، ولا يجوز له أن
~~يقره سنة بغير عوض. وهل له أن يقره ما زاد على أربعة أشهر ودون السنة بغير
~~عوض؟ على القولين في الهدنة مع استظهار الإمام.
### | فرع: عقد الهدنة إلى مدة بشرط عوض
# ويجوز عقد الهدنة إلى مدة على أن يؤخذ من الكفار مال؛ لأن في ذلك مصلحة
~~للمسلمين.
# وأما عقد الهدنة على مال يؤخذ من ms4100 المسلمين، فإن لم يكن هناك ضرورة، لكن
~~كان الإمام محتاجا إلى ذلك؛ بأن بلغه سير العدو وخافهم، أو كانوا قد ساروا
~~ولم يلتقوا، أو التقوا ولم يظهروا على المسلمين ولا خيف ظهورهم.. فلا يجوز
~~بذل العوض لهم؛ لقوله تعالى: {إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم
~~بأن لهم الجنة يقاتلون في سبيل الله فيقتلون ويقتلون وعدا عليه حقا في
~~التوراة والإنجيل والقرآن} [التوبة: 111] [التوبة: 111] .
# PageV12P307
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (فأخبر الله تعالى: أن المؤمنين إذا
~~قتلوا أو قتلوا.. استحقوا الجنة، فاستوى الحالتان في الثواب، فلم يجز دفع
~~العوض لدفع الثواب، ولأن في ذلك إلحاق صغار بالمسلمين، فلم يجز من غير
~~ضرورة) .
# وإن كان هناك ضرورة بأن أسروا رجلا من المسلمين.. فيجوز للإمام ولغيره أن
~~يبذل مالا لتخليصه؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فادى العقيلي
~~برجلين من أصحابه بعدما أسلم العقيلي واسترق وحصل من جملة الأموال» فدل على
~~جواز بذل الأموال لاستنقاذ الأسارى من المسلمين.
# وإن كان المسلمون في حصن، وأحاط المشركون بهم ولم يمكنهم الخروج منه ولا
~~المقام فيه، أو التقى المسلمون والمشركون في مكان، وأحاط المشركون بهم من
~~جميع الجهات، وكان المسلمون قليلا والمشركون كثيرا، وخاف الإمام هلاك
~~المسلمين، أو التقوا وخاف الإمام هزيمة المسلمين.. فيجوز له في هذه المواضع
~~أن يبذل للمشركين مالا ليتركوا قتالهم؛ لما روي: «أن الحارث بن عمرو
~~الغطفاني - رأس غطفان - قال للنبي، - صلى الله عليه وسلم -: إن جعلت لي يا
~~محمد شطر ثمار المدينة، وإلا.. ملأتها عليك خيلا ورجلا؟ فقال له النبي، -
~~صلى الله عليه وسلم -: " حتى أشاور السعود " - يعني: سعد بن عبادة، وسعد بن
~~معاذ، وسعد بن زرارة - فشاورهم النبي - صلى الله عليه وسلم - على ذلك،
~~فقالوا: يا رسول الله، إن كان هذا بأمر من السماء.. فتسليما لأمر الله، وإن
~~كان هذا برأيك.. فرأينا لرأيك تبع، وإن لم يكن بأمر من السماء ولا برأيك..
~~فوالله ما كنا نعطيهم في الجاهلية بسرة ولا تمرة إلا قراء أو شراء، فكيف
~~وقد أعزنا الله ms4101 بالإسلام وبك يا رسول الله؟! وفي رواية: أن الحارث أنفذ
~~إليه رسولا بذلك، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لرسوله: " أوتسمع؟ "
~~ولم يعطه شيئا.» .
# PageV12P308
# وذكر الشيخ أبو حامد: أن القبائل لما أحاطت بالمدينة عام الخندق.. وافق
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - المشركين على أن يجعل لهم ثلث ثمار المدينة
~~وعلى أن ينصرفوا. ثم استشار سعد بن معاذ رئيس الأوس وسعد بن عبادة رئيس
~~الخزرج، فأجاباه بنحو ما ذكرناه، فلم يعطهم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~شيئا.
# فإن قيل: فإن كان النبي - صلى الله عليه وسلم - والمسلمون مضطرين إلى ذلك
~~وقد فعله.. فكيف جاز له نقضه؟ وإن لم يكونوا مضطرين.. فكيف فعله؟ فالجواب
~~عنه من وجهين:
# أحدهما: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ظن أن الحال حال ضرورة، وأن
~~الأنصار قد ملوا القتال، فلما بان له قوة نياتهم في القتال.. علم أن الحال
~~ليس بحال ضرورة، فنقض ما كان فعله، كما روي: «أنه أقطع الأبيض بن حمال ملح
~~مأرب، فقيل له: إنه كالماء العد من ورده.. أخذه، قال: فلا إذن» ؛ لأنه كان
~~ظن في الابتداء أنه من المعادن التي يحتاج فيها إلى الحفر، فلما تبين له
~~الحال.. نقض ما كان فعله.
# والثاني: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن عقد الهدنة، ولم يكن
~~بذل المال لهم، وإنما كان هايأ المشركين على ذلك وهم بالعقد، فلما علم قوة
~~نية الأنصار.. لم يعقد. فلو لم يجز بذل المال عند الضرورة.. لما شاورهم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - على ذلك.
# إذا ثبت هذا: فهل يجب بذل المال عند الضرورة؟ فيه وجهان، بناء على
~~الوجهين في وجوب الدفع عن نفسه بالقتال، أو بأكل الميتة إذا اضطر إليها.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وإن قبض الكفار منهم المال على ذلك.. لم يملكوه؛
# PageV12P309
# لأنه مال مأخوذ بغير حق، فلم يملكوه، كالمأخوذ بالقهر.
# هذا نقل أصحابنا البغداديين. وقال المسعودي [في " الإبانة "] : لا يجوز
~~أن يشترط الإمام للكفار مالا على المسلمين بحال، وكذلك: إذا كان في أيدي
~~الكفار مال ms4102 للمسلمين.. فلا يجوز للإمام أن يعاقدهم على أن يترك ذلك المال
~~لهم. ولو كان في أيديهم أسير.. فلا يجوز أن يعاقدهم على أن يردوا ذلك
~~الأسير إليهم. وإن انفلت منهم.. لم يجز معاقدتهم على أن يرد ذلك الأسير
~~إليهم.
### | مسألة: لا ترد المسلمات لأجل الهدنة
# ولا يجوز عقد الهدنة على رد من جاء من المسلمات منهم إلينا؛ لما روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عقد الصلح في الحديبية، ثم جاءته بعد ذلك أم
~~كلثوم بنت عقبة بن أبي معيط مسلمة، فجاء أخواها يطلبانها، فأراد النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أن يردها عليهما، فمنعه الله من ردها بقوله تعالى:
~~{يا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات} [الممتحنة: 10] الآية
~~[الممتحنة: 10] فقال النبي، - صلى الله عليه وسلم -: إن الله تعالى قد منع
~~من الصلح في النساء» ولم يردها عليهم، ولأنه لا يؤمن أن تزوج بمشرك، أو
~~تفتن عن دينها لنقصان عقلها.
# واختلف أصحابنا على أي وجه عقد النبي - صلى الله عليه وسلم - الهدنة:
~~فقال أبو إسحاق: يحتمل معاني:
# أحدها: أنه كان عقدها بشرط أن يرد عليهم من جاءه من المسلمات، وكان ذلك
~~الشرط صحيحا حال العقد، إلا أن الله تعالى نسخه ومنع من ردهن بالآية.
# والثاني: أنه كان شرط ردهن في العقد، ولكن كان ذلك الشرط فاسدا، وهل كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - علم فساده؟ فيه وجهان:
# PageV12P310
# أحدهما: أنه لم يكن علم فساده، بل ظنه صحيحا، ثم بين الله تعالى فساده.
~~والنبي - صلى الله عليه وسلم - يجوز عليه الخطأ لكن لا يقر عليه، وغير
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يجوز عليه الخطأ ويقر عليه.
# والوجه الثاني: أنه كان علم فساده، ولكن اضطر إلى ذلك العقد فعقده،
~~واعتقد أنه لا يفي به ولكن اعتقد أنه يفي بموجبه وهو: رد المهر.
# والاحتمال الثالث: أنه كان عقد الهدنة مطلقا من غير شرط رد المسلمات،
~~ولكن العقد اقتضى الكف والأمان وأن نكف عن أموالهم ليكفوا عن أموالنا،
~~والبضع يجري مجرى الأموال.
# هذا ترتيب الشيخ ms4103 أبي حامد. وقال المسعودي [في " الإبانة "] : هل كان شرط
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رد المسلمات؟ فيه قولان، وفائدة ذلك نذكرها
~~فيما بعد إن شاء الله تعالى.
### | فرع: عقد الهدنة لرد المسلمين المهاجرين
# ] : ولا يجوز عقد الهدنة على رد من جاء من المسلمين منهم إلينا، ممن لا
~~عشيرة له تمنع عنه. ويجوز عقدها على رد من جاء من المسلمين منهم إلينا، ممن
~~له عشيرة تمنع عنه. ولا يجوز عقدها على رد من جاء من المسلمين منهم إلينا
~~مطلقا؛ لأنه يدخل فيه من له عشيرة ومن لا عشيرة له؛ لأن من لا عشيرة له
~~يخاف عليه أن يفتن عن دينه؛ ولهذا تجب عليه الهجرة. ومن له عشيرة تمنع عنه
~~لا يخاف عليه أن يفتن عن دينه؛ ولهذا يستحب له أن يهاجر ولا يجب عليه؛
~~ولهذا المعنى: «فادى النبي - صلى الله عليه وسلم - العقيلي بعد أن أسلم
~~برجلين من أصحابه» ؛ لأن العقيلي كان له عشيرة تمنع منه.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أراد أن ينفذ أبا بكر - رضي الله
~~عنه - إلى مكة عام الحديبية، فامتنع وقال: ليس لي بها رهط ولا عشيرة، وأراد
~~أن ينفذ عمر - رضي الله عنه -، فقال
# PageV12P311
# مثل ذلك، فأنفذ عثمان - رضي الله عنه -؛ لأنه كان له بها رهط وعشيرة،
~~وهم: بنو أمية، فلما دخل مكة.. أكرموه، واستمعوا رسالته، وقالوا له: إن
~~اخترت أن تطوف بالبيت.. فطف، فقال: لا أطوف حتى يطوف رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فثاروا عليه وهموا بقتله» هذا ترتيب أصحابنا البغداديين. وقال
~~المسعودي [في " الإبانة "] : يجوز عقدها على رد من جاء منهم مسلما من غير
~~تفصيل.
# إذا ثبت هذا: فإن عقدت الهدنة على ما لا يجوز، مثل: أن عقدت على بذل مال
~~لهم في غير حال الضرورة، أو على أن لا يردوا ما حصل في أيديهم من أموال
~~المسلمين، أو على أن نرد إليهم من جاءنا من المسلمين والمسلمات، وما أشبه
~~ذلك، أو عقدت الذمة على ما لا يجوز عقدها عليه.. كان ms4104 العقد فاسدا؛ لقوله، -
~~صلى الله عليه وسلم -: «كل عمل ليس عليه أمرنا.. فهو رد» وروي عن عمر - رضي
~~الله عنه -: أنه قال: (ردوا الجهالات إلى السنة) .
# وإن عقدت الهدنة عقدا صحيحا.. وجب الوفاء بها إلى انقضاء مدتها؛ لقوله
~~تعالى: {أوفوا بالعقود} [المائدة: 1] [المائدة: 1] ، ولقوله تعالى: {فأتموا
~~إليهم عهدهم إلى مدتهم} [التوبة: 4] [التوبة: 4] ، وقوله تعالى: {فما
~~استقاموا لكم فاستقيموا لهم} [التوبة: 7] [التوبة: 7] .
# «وروى سليمان بن عامر: أنه كان بين معاوية وبين الروم هدنة، فأراد أن
~~يغير عليهم، فقال له عمرو بن عبسة: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: " من كان بينه وبين قوم عهد.. فلا يحل عقدة ولا يشدها حتى يمضي
~~أمدها، أو ينبذ إليهم عهدهم على سواء» . فانصرف معاوية ذلك العام.
# PageV12P312
# وإذا عقد الإمام الهدنة، ثم مات أو عزل، ثم ولي إمام بعده.. وجب عليه
~~الوفاء بما عقده الإمام قبله؛ لما روي: أن نصارى نجران قالوا لعلي كرم الله
~~وجهه: إن الكتاب بيديك، والشفاعة إليك، وإن عمر قد أجلانا من أرضنا، فردنا
~~إليها، فقال علي: (إن عمر كان رشيدا في أمره، وإني لا أغير أمرا فعله عمر)
~~. ولأن الأول فعله باجتهاده، فلم يجز لمن بعده نقضه باجتهاده.
### | فرع: عقد الهدنة مع المشركين ومنعهم
# إلا من بعضهم على بعض وأهل الحرب] :
# إذا عقد الإمام الهدنة لقوم من المشركين.. فعليه أن يمنع عنهم كل من
~~قصدهم من المسلمين وأهل الذمة؛ لأن عقد الهدنة اقتضى ذلك. ويجب على
~~المسلمين وأهل الذمة ضمان ما أتلفوه عليهم من نفس ومال، والتعزير بقذفهم،
~~ولا يجب على الإمام أن يمنع بعضهم من بعض، ولا يمنع عنهم أهل الحرب؛ لأن
~~الهدنة لم تعقد على حفظهم، وإنما عقدت على ترك قتالهم، بخلاف أهل الذمة؛
~~فإنهم قد التزموا أحكام المسلمين، فلذلك وجب على الإمام منع كل من قصدهم،
~~وهؤلاء لم يلتزموا أحكام المسلمين.
### | مسألة: جاءت حرة مسلمة إلى بلد له إمام وتفسير آية الممتحنة
# إذا جاءت منهم حرة مسلمة إلى بلد فيه الإمام أو نائب عنه.. فقد ذكرنا:
~~أنه ms4105 لا يجوز ردها إليهم. فإن جاء بعض قرابتها، مثل أبيها أو أخيها يطلبها..
~~فإنها لا ترد إليه، ولا يجب أن يرد إليه مهرها. فإن كان لها زوج وجاء
~~يطلبها.. فإنها لا ترد إليه، وهل يجب على الإمام أن يرد إليه مهرها؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: يجب؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات
~~مهاجرات} [الممتحنة: 10] الآية إلى قوله: {وآتوهم ما أنفقوا} [الممتحنة:
~~10] [الممتحنة: 10] .
# PageV12P313
# والثاني: لا يجب - وهو اختيار الشافعي، والمزني، وبه قال أبو حنيفة وأحمد
~~وهو الأصح، لأن البضع ليس بمال، والأمان لا يدخل فيه إلا المال، ولهذا: لو
~~أمن مشركا.. لم تدخل امرأته في الأمان. ولأنه لو ضمن البضع بالحيلولة..
~~لضمنه بمهر المثل، ولا خلاف أنه لا يضمنه بمهر المثل.
# وهذان القولان مأخوذان من كيفية هدنة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بالحديبية:
# فإن قلنا: إنه كان شرط في العقد رد من جاءه من المسلمات، ثم نسخه الله
~~تعالى ونهاه عن ردهن، وأمره برد مهرهن.. فعلى هذا: لا يجب على غير النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - من الأئمة رد المهر؛ لأن ذلك إنما لزم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بالشرط. وإن قلنا: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~عقد الهدنة مطلقا، واقتضى الإطلاق الكف عن المال، والبضع يجري مجرى المال..
~~وجب على غيره من الأئمة رد المهر، لأن هذا يوجد في منع غير النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - من ردها إليهم.
# قال ابن الصباغ: ورأيت بعض أصحابنا ذكر: أنه إن كان قبل الدخول.. وجب رد
~~المهر قولا واحدا؛ لأن المرأة إذا أسلمت قبل الدخول تحت الكافر.. سقط
~~مهرها.
# قال: وهذا سهو من هذا القائل؛ لأن كلامنا في رد الإمام المهر: من سهم
~~المصالح، فأما المرأة: فلا يجب عليها رد ما غلبت عليه الكفار.
# ولو كانت أمة فجاءت مسلمة.. فإنه يحكم بحريتها.
# إذا ثبت هذا: فتكلم الشافعي، - رحمه الله تعالى - في تفسير هذه الآية وهي
~~قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات} [الممتحنة:
~~10] [الممتحنة: 10] فمعنى قوله: ms4106 {فامتحنوهن} [الممتحنة: 10] أي: اختبروهن،
~~فإن علمتموهن مؤمنات، يعني: إن ظننتم ذلك بقولهن، والعلم يعبر به عن الظن؛
~~لأنه جار مجراه في وجوب العمل به. {فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم
~~ولا هم يحلون لهن} [الممتحنة: 10] [الممتحنة: 10] لأن بالإسلام وقع التحريم
~~بينهن وبين الكفار. فإن كان قبل الدخول. فقد انفسخ النكاح، وإن كان بعد
~~الدخول.. وقف الفسخ على انقضاء العدة. {وآتوهم ما أنفقوا} [الممتحنة: 10]
~~وهو: رد المهر
# PageV12P314
# {ولا جناح عليكم أن تنكحوهن} [الممتحنة: 10] أباح الله تعالى للمسلمين
~~التزوج بهن، وأراد: إذا كان قبل الدخول أو بعد الدخول وبعد انقضاء العدة
~~وقبل إسلام زوجها الأول {إذا آتيتموهن أجورهن} [الممتحنة: 10] يعني:
~~مهورهن. {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة: 10] وهن المسلمات إذا ارتددن
~~عن الإسلام، وأراد: قبل الدخول أو بعد الدخول إذا لم ترجع إلى الإسلام قبل
~~انقضاء عدتها {واسألوا ما أنفقتم وليسألوا ما أنفقوا} [الممتحنة: 10] وأراد
~~بذلك: أن المسلمة إذا ارتدت وهربت إلى دار الحرب، أو الذمية إذا نقضت العهد
~~ولحقت بدار الحرب، والزوج مقيم في دار الإسلام.. فلزوجها أن يطالبهم
~~بمهرها. وإذا جاءت منهم امرأة مسلمة إلى دار الإسلام.. فلزوجها أن يطالبهم
~~بمهرها.
# وقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنوهن
~~الله أعلم بإيمانهن فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل
~~لهم ولا هم يحلون لهن وآتوهم ما أنفقوا ولا جناح عليكم أن تنكحوهن إذا
~~آتيتموهن أجورهن ولا تمسكوا بعصم الكوافر واسألوا ما أنفقتم وليسألوا ما
~~أنفقوا ذلكم حكم الله يحكم بينكم والله عليم حكيم} [الممتحنة: 10] . قال
~~الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (يحتمل هذا تأويلين:
# أحدهما: أنه أراد بذلك المسلمة إذا ارتدت وهربت إلى دار الحرب وزوجها في
~~دار الإسلام، وجاءت امرأة منهم مسلمة، وجاء زوجها يطلبها.. فإن الإمام يكتب
~~إلى ملك الكفار فيقول: ادفعوا مهر المرأة التي هربت من عندنا إليكم إلى زوج
~~المرأة التي هربت من عندكم إلينا، ونحن ندفع إليكم مهر المرأة التي هربت من
~~عندكم إلينا إلى زوج المرأة التي هربت من ms4107 عندنا إليكم. فإن تساوى المهران..
~~فلا كلام، وإن اختلفا.. رجع صاحب الفضل بما بقي له، فالمعاقبة المقاصة.
# والتأويل الثاني: أنه أراد بذلك: أن المرأة إذا هربت إلى دار الحرب
~~مرتدة.. فلم يرد على زوجها مهرها، فإن المسلمين إذا غنموا منهم غنيمة.. وجب
~~دفع مهرها إلى زوجها من تلك الغنيمة) .
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا ارتدت امرأة منا وهربت إليهم، فإن
~~كان الإمام
# PageV12P315
# قد اشترط أن من جاءهم منا كافرا لم يردوه علينا.. لم تسترد تلك المرأة،
~~وغرم الإمام مهرها لزوجها؛ لأنه هو الذي حال بينه وبينها بعقد الهدنة.
### | فرع: جاءت مسلمة ولحقها زوجها يطلبها
# إذا جاءت منهم امرأة مسلمة، وجاء زوجها في طلبها، فإن قلنا: لا يجب رد
~~مهرها.. فلا تفريع، وإن قلنا: يجب رد مهرها عليه.. فإنما يجب ذلك إذا كان
~~الزوج قد سمى لها مهرا صحيحا ودفعه إليها، فأما إذا لم يسم لها مهرا صحيحا،
~~أو سمى لها مهرا صحيحا ولم يدفعه إليها، أو سمى لها مهرا فاسدا كالخمر
~~والخنزير سواء دفعه أو لم يدفعه.. فلا يجب رده إليه؛ لقوله تعالى: {وآتوهم
~~ما أنفقوا} [الممتحنة: 10] [الممتحنة: 10] وهذا لم ينفق.
# قال الشافعي، - رحمه الله -: (وإنما يرد الإمام عليه ما دفعه إليها مهرا،
~~فأما ما أنفقه على العرس أو ما دفعه إليها بالنفقة والكسوة.. فلا يجب رده
~~إليه؛ لأن ذلك ليس ببدل عن البضع، وإنما هو بدل عن التمكين من الاستمتاع
~~بها؛ ولا يجب ذلك إلا إذا جاءت إلى بلد فيه الإمام أو النائب عنه ومنع
~~منها، فيجب دفعه من سهم المصالح؛ لأنه من المصالح. فأما إذا جاءت إلى بلد
~~ليس فيه الإمام ولا النائب عنه وإنما فيه المسلمون، ثم جاء زوجها يطلبها..
~~وجب عليهم منعه منها؛ لأن ذلك أمر بالمعروف، ولا يجب رد مهرها إلى زوجها؛
~~لأنه لا نظر لهم في سهم المصالح) . هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إن كان الإمام شرط أن من جاءني منكم
~~مسلما رددته.. لم يجب غرامة مهرها؛ لأنها لم تجئ إليه. ms4108 وإن كان قد شرط أن
~~من جاء المسلمين منكم مسلما رددناه.. غرم مهرها.
### | فرع: قبضت مهرها ثم وهبته له ثم أسلمت وهاجرت
# وإن قبضت صداقها من زوجها، ثم وهبته له، ثم أسلمت وجاءت إلى بلد فيه
# PageV12P316
# الإمام، وجاء زوجها يطلبها.. فهل يجب رده عليه؟ فيه قولان بناء على
~~القولين في غير المدخول بها إذا وهبت لزوجها صداقها وطلقها قبل الدخول..
~~فهل يجب عليها أن تغرم نصفه له؟ فيه قولان.
### | فرع: جاءت امرأة من الكفار وجنت
# إذا جاءت امرأة منهم وجنت.. نظر فيها: فإن أسلمت عندهم ثم جاءت عاقلة ثم
~~جنت، أو جاءت إلى دار الإسلام عاقلة ثم أسلمت ثم جنت.. فإنه لا يجوز ردها
~~إليهم؛ لأن إسلامها قد صح، ويجب رد مهرها؛ لأن الحيلولة حصلت بالإسلام.
# وإن جاءت مجنونة ولم يعلم إسلامها قبل الجنون إلا أنها وصفت الإسلام في
~~حال جنونها.. فإنه لا يجوز ردها إليهم؛ لجواز أن تكون قد أسلمت قبل جنونها،
~~ولا يجب رد مهرها إليهم قبل إفاقتها؛ لجواز أنها وصفت الإسلام في حال
~~جنونها. فإن أفاقت ووصفت الإسلام.. وجب رد مهرها، وإن وصفت الكفر.. ردت إلى
~~زوجها، ولم يجب رد مهرها.
# وإن جاءت وهي مجنونة ولم يعلم إسلامها قبل جنونها ولا وصفت الإسلام حال
~~جنونها.. قال الشيخ أبو حامد: فإنه لا يجوز ردها؛ لأن الظاهر منها لما جاءت
~~إلى دار الإسلام أنها قد أسلمت. ولا يجب رد مهرها قبل الإفاقة؛ لجواز أنها
~~غير مسلمة. فإن أفاقت ووصفت الإسلام.. وجب رد مهرها، وإن وصفت الكفر.. ردت،
~~ولم يجب رد مهرها.
### | فرع: جاءت صغيرة إلى دار الإسلام
# وإن جاءت منهم صغيرة ووصفت الإسلام.. فإنه لا يجوز ردها إليهم وإن لم
~~يحكم بإسلامها؛ لأن الظاهر أنها تصف الإسلام بعد البلوغ، فإذا ردت إليهم
~~فتنوها وزهدوها عن الإسلام. فإذا بلغت ووصفت الإسلام.. رد مهرها إلى زوجها،
~~وإن
# PageV12P317
# وصفت الكفر.. قرعت وأنبت، فإن أقامت على ذلك.. ردت إلى زوجها. وإن جاء
~~زوجها يطلبها قبل بلوغها.. فهل يجب رد مهرها؟
# قال الشيخ أبو ms4109 حامد وابن الصباغ: فيه قولان، وحكاهما الشيخ أبو إسحاق
~~وجهين:
# أحدهما: لا يجب رده إليه، لأنا لم نتحقق إسلامها، فلم يجب رد مهرها،
~~كالمجنونة.
# والثاني: يجب رده إليه، لأن وصفها الإسلام منع ردها إليه، فوجب دفع مهرها
~~إليه كالبالغة. فعلى هذا: إذا بلغت ووصفت الكفر.. ردت إليه واسترجع منه ما
~~دفع إليه من المهر.
### | فرع: قدمت لدار الإسلام ثم ارتدت
# وإن قدمت امرأة مسلمة منهم ثم ارتدت.. لم ترد إليهم؛ لأنه يجب قتلها. فإن
~~جاء زوجها يطلبها، فإن جاء بعد قتلها.. لم يجب رد مهرها إليه؛ لأن الحيلولة
~~بينهما حصلت بالقتل، وإن طلبها قبل قتلها.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو
~~إسحاق:
# أحدهما: لا يجب دفعه إليه؛ لأن منعه منها لإقامة الحد عليها لا بالإسلام.
# والثاني - ولم يذكر ابن الصباغ غيره -: أنه يجب دفعه إليه؛ لأن الحيلولة
~~بينهما حصلت بحكم الإسلام.
### | فرع: جاءت لدار الإسلام مسلمة ولها زوج فمات أحدهما
# وإن جاءت امرأة منهم مسلمة ولها زوج، فمات أو ماتت.. نظرت: فإن مات، أو
~~ماتت قبل وصول الزوج إلى دار الإسلام أو بعد وصوله له وقبل مطالبته بها..
~~لم يجب رد المهر؛ لأن الحيلولة بينهما حصلت بالموت. وإن وصل إلى البلد
~~وطالب
# PageV12P318
# بها، ثم مات أو ماتت.. وجب رد المهر؛ لأن الحيلولة وجدت حال الحياة. فإن
~~كانت هي الميتة.. وجب دفع المهر إليه، وإن كان الزوج هو الميت.. دفع المهر
~~إلى ورثته.
### | فرع: جاءت منهم مسلمة أو كافرة أسلمت ثم طلقت
# إذا جاءت منهم امرأة مسلمة، أو كافرة ثم أسلمت، ثم طلقها الزوج.. نظرت:
~~فإن كان الطلاق بائنا، فإن طلقها قبل المطالبة.. لم يجب دفع المهر إليه؛
~~لأن الحيلولة حصلت بإبانته لها لا بالمنع. وإن طالب بها فمنع، ثم أبانها..
~~وجب دفع المهر إليه؛ لأنه لما طالب بها فمنع.. استحق المهر، فلم يسقط ذلك
~~بالبينونة.
# وإن طلقها طلاقا رجعيا.. قال الشيخ أبو حامد: فإن طلقها بعد المطالبة
~~والمنع.. وجب دفع المهر إليه؛ لأنه استحقه بالمنع، فلم يسقط بالطلاق
~~الرجعي. فإن طلقها ms4110 قبل المطالبة.. لم يجب دفع المهر إليه؛ لأنه غير ممسك
~~لها زوجة، فإن راجعها في عدتها ثم طالب بها.. وجب دفع المهر إليه.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: إذا طلقها طلاقا رجعيا.. لم يجب المهر؛ لأنه تركها
~~برضاه. ولعله أراد: إذا طلقها قبل المطالبة.
### | فرع: جاءت مسلمة ثم أسلم زوجها
# إذا جاءت منهم امرأة مسلمة ثم أسلم زوجها، فإن كان بعد الدخول.. نظرت:
~~فإن أسلم قبل انقضاء عدتها.. فهما على النكاح، ولا يجب له المهر. فإن كان
~~قد طالب بمهرها قبل إسلامه وأخذه.. رده؛ لأن البضع قد عاد إليه. وإن أسلم
~~بعد انقضاء عدتها.. فقد وقعت الفرقة بينهما، وأما المهر: فإن كان قد طالب
~~بها قبل إسلامه وأخذه.. لم يرده، وإن طالب بها قبل إسلامه فمنع منها، ثم
~~أسلم قبل أن يأخذ مهرها.. وجب دفع المهر إليه؛ لأنه قد وجب له بمنعها منه
~~قبل إسلامه، فلم يسقط بإسلامه.
# PageV12P319
# وحكى القاضي أبو الطيب في " المجرد " عن أبي إسحاق وجها آخر: أنه لا مهر
~~له؛ لأنه لم يستقر له بالقبض، فهو كما لو أسلم قبل قبض العوض في البيع
~~الفاسد.. فإنه لا يستحق قبضه. والأول أصح. وإن أسلم قبل أن يطالب بها.. لم
~~يجب دفع المهر إليه؛ لأنه لما أسلم.. التزم أحكام الإسلام، وليس من أحكام
~~الإسلام المطالبة بالمهر لأجل الحيلولة بالإسلام. وهكذا ذكر الشيخ أبو حامد
~~وابن الصباغ.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: إذا أسلم بعد انقضاء العدة، فإن كان قد طالب بها
~~قبل انقضاء العدة.. وجب المهر؛ لأنه قد وجب قبل البينونة. وإن لم يطالب إلا
~~بعد انقضاء العدة.. لم يجب؛ لأن الحيلولة حصلت بالبينونة باختلاف الدين.
~~فيأتي على تعليل الشيخ أبي إسحاق هذا: أن المرأة إذا دخل بها وأسلمت وجاءت
~~إلى بلاد الإسلام، ولم يطالب بها زوجها إلا بعد انقضاء عدتها.. أنه لا يجب
~~دفع المهر.
# وإن أسلم الزوج قبل الدخول.. فذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": أن
~~حكمه حكم ما لو أسلم بعد انقضاء عدتها وكانت مدخولا بها.. فتقع الفرقة ms4111
~~بينهما، وأما المهر: فإن طالب بها ثم أسلم.. وجب له المهر، فإن أسلم ثم
~~طالب بها.. لم يجب له المهر. وذكر ابن الصباغ: أنه لا يجب له المهر؛ لأنها
~~بانت بإسلامها. فإذا أسلم بعد ذلك.. لم يكن له المطالبة بالمهر.
### | فرع: يدفع المهر إذا صادقته المرأة على الزوجية
# كل موضع قلنا: يجب فيه دفع المهر إليه.. فإنما يجب دفعه إليه إذا صادقته
~~المرأة على الزوجية، وأنها قبضت منه المهر الذي ادعاه. وإن أنكرت عين
~~النكاح.. لم يقبل قوله حتى يقيم شاهدين، ذكرين، مسلمين، عدلين. فإن أقام
~~شاهدا وأراد أن يحلف معه، أو أقام شاهدا وامرأتين.. لم يثبت النكاح؛ لأن
~~النكاح لا يثبت بذلك.
# وإن صادقته على الزوجية، أو أقام البينة عليها واختلفا فيما قبضته منه من
~~الصداق، وأقام على ذلك شاهدا وحلف معه، أو شاهدا وامرأتين.. حكم له به؛
~~لأنه
# PageV12P320
# مال. وإن لم يكن معه بينة.. قال ابن الصباغ: فالقول قولها مع يمينها؛ لأن
~~الأصل عدم القبض.
# وذكر الشيخ أبو حامد في " التعليق ": أنهما إذا اختلفا.. قال الشافعي:
~~(نظر الإمام قدر مهر مثل المرأة - ويمكن معرفة ذلك من التجار المسلمين
~~الذين يدخلون دار الحرب، أو من أسارى المسلمين الذي يتخلصون منهم- واستحلف
~~الرجل أنه أصدقها ذلك القدر، وسلمه إليها) ؛ لأنه لا يجوز أن يكون أصدقها
~~أقل من مهر مثلها. فإن أقامت بينة بعد ذلك أنه كان أصدقها أقل من ذلك..
~~استرجع منه الفضل، وإن أقام بينة أنه أصدقها أكثر منه.. سلم إليه الفضل.
### | فرع: جاءت أمة لهم مسلمة
# وإن جاءت أمة لهم مسلمة إلى بلد فيه الإمام.. فقد صارت حرة؛ لأنها ملكت
~~نفسها بالقهر، فإن جاء مولاها يطلبها.. فإنها لا ترد إليه؛ لأنها قد صارت
~~حرة، وهل يجب رد قيمتها؟ قال الشيخ أبو حامد: فيه قولان، كما قلنا في
~~المهر.
# وقال القاضي أبو الطيب: لا يجب دفع القيمة إليه قولا واحدا؛ لأنها صارت
~~حرة، وليس المانع الإسلام، كما لو أسلمت قبل الدخول ثم جاء زوجها يطلب
~~مهرها.
# قال ابن الصباغ: والأول ms4112 أصح؛ لأن الإسلام هو المانع من ردها إليه، ولو
~~كانت حرة غير مسلمة.. لم يمنع منها. وقول القاضي: (أنها إذا أسلمت قبل
~~الدخول.. لم يجب دفع المهر إليه) ليس بصحيح، بل في وجوب دفع المهر إليه
~~بإسلامها قبل الدخول قولان، وإنما لا يجب إذا أسلم الزوج؛ لأنه التزم أحكام
~~الإسلام.
# هكذا ذكر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ. وأما الشيخ أبو إسحاق فقال: إن
~~فارقتهم وهي مشركة ثم أسلمت.. صارت حرة؛ لأن الهدنة لا توجب أمان بعضهم من
~~بعض، ولا يجوز ردها إلى سيدها، وهل يجب رد قيمتها؟ فيه طريقان:
# أحدهما: أنه على قولين.
# PageV12P321
# والثاني: لا يجب قولا واحدا، وهو الصحيح. وإن أسلمت وهي عندهم ثم هاجرت..
~~لم تصر حرة؛ لأنهم في أمان منا، وأموالهم محظورة علينا، فلم يزل الملك فيها
~~بالهجرة. فإن جاء سيدها يطلبها.. لم ترد إليه؛ لأنها مسلمة، فلم يجز ردها
~~إلى مشرك، فإن طالب بقيمتها.. وجب دفعها إليه، كما لو غصب منهم مال وتلف.
~~قلت: والذي يقتضي المذهب في هذا: أنه لا يجب دفع قيمتها إليه من بيت المال،
~~بل يؤمر بإزالة ملكه عنها ببيع أو غيره؛ لأنه لا يحكم لها بحرية، فتكون
~~كأمة الكافر إذا أسلمت وهي تحت يده.
# فإن كانت هذه الأمة مزوجة فجاء زوجها يطلبها.. فإنها لا ترد إليه، فإن
~~كان قد دفع مهرها إلى سيدها، فإن كان زوجها حرا.. فهل يجب دفع المهر إليه؟
~~على القولين. وإن كان زوجها عبدا.. فلها أن تختار الفسخ إذا أعتقت، فإن
~~فسخت النكاح.. لم يجب رد مهرها؛ لأنا لم نحل بينه وبينها، وإنما حال بينهما
~~الفسخ، وإن لم تختر الفسخ.. وجب رد مهر مثلها، ولكن لا يجب رده إلا إن حضر
~~العبد وطالب بها وحضر سيده وطالب بالمهر؛ لأن المهر له.
# هذا ترتيب أصحابنا البغداديين، وقال الخراسانيون: إذا جاءت منهم الأمة
~~مسلمة، فجاء زوجها في طلبها.. لم نغرم له مهرها؛ لأنه غير مالك لبضعها على
~~الحقيقة. ولو جاء سيدها.. لم نغرم له شيئا؛ لأنا نقول له: قد ms4113 عقدت عليها
~~عقدا جعلت غيرك أحق بها منك. وإن جاء الزوج والسيد.. غرمنا قيمتها لسيدها،
~~ومهرها لزوجها.
### | مسألة: أسلم وهاجر إلى دار الإسلام وجواز رده إن كان له عشيرة تمنعه
# وإن أسلم حر منهم وهاجر إلى دار الإسلام، فإن كانت له عشيرة تمنع عنه..
~~جاز له العودة إليهم. فإن لم تكن له عشيرة تمنع عنه.. لم يجز له الرجوع
~~إليهم.
# PageV12P322
# وإن عقد الإمام الهدنة على رد من جاء من الرجال مسلما ممن له عشيرة،
~~فأسلم رجل منهم له عشيرة وهاجر إلى الإمام وجاء من يطلبه.. فإنه يرده
~~إليهم؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رد أبا بصير وأبا جندل
~~على من جاء يطلبهما» ، ولسنا نريد بالرد أنه يكرهه على الرجوع؛ لأنه لا
~~يجوز إجبار المسلم على الإقامة في دار الحرب، ولكن الإمام يقول لطالبه: لا
~~نمنعك من رده إن قدرت، ولا نعينك عليه، ويقول للمسلم في الظاهر: إن اخترت
~~الرجوع.. لم نمنعك منه. ويشار عليه في الباطن: أن يهرب من البلد إذا علم
~~أنه قد جاء من يطلبه، فإن جاء من يطلبه وأخذه.. أشير عليه في الباطن: أن
~~يهرب منه في الطريق. وعلى هذا يحمل ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- رد أبا بصير وأبا جندل» . أي: خلى بينهم وبين الرجوع؛ لا أنه أكرههما.
~~وقيل: إن أبا بصير قتل اثنين في الطريق ورجع وقال: قد وفيت لهم يا رسول
~~الله، ونجاني الله منهم. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا جاء من يطلبه، فإن كان له أب شفيق
~~أو قرابة يعلم أنه لا يستذل بينهم.. رد إليهم. وإن لم يكن له قرابة، وخفنا
~~أن يستذل بينهم.. لم يرد إليهم.
# وأما كيفية الرد: فإن كان الإمام قد شرط لهم أن كل من أتى مسلما حمله
~~إليهم.. وجب حمله إليهم، وإن شرط أن يخلي بينه وبينه.. لم يجب حمله، وخلي
~~سبيله، ثم يحملونه إن شاؤوا. ولا بأس أن يشار على المطلوب بقتل طالبه أو
~~الهرب منه ms4114 تعريضا لا تصريحا؛ لأجل العهد؛ لما روي: أن عمر - رضي الله عنه -
~~قال لأبي جندل حين رد إلى أبيه: (إن دم الكافر مثل دم الكلب) يعرض له بقتل
~~طالبه الكافر.
# PageV12P323
### | فرع: جاء صبي أو مجنون وجاء من يطلبه
# وإن جاء صبي منهم ووصف الإسلام وجاء من يطلبه.. لم يجز رده إليهم؛ لأنه
~~إن لم يكن له عشيرة.. ربما قتل، وإن كانت له عشيرة.. ربما فتن عن دينه إذا
~~بلغ.
# وهكذا: إن جاء منهم مجنون فوصف الإسلام في حال جنونه.. لم يجز رده إليهم؛
~~لئلا يفتنوه عن دينه. وكذلك لو لم يصف الإسلام؛ لأن الظاهر أنه مسلم.
# فإذا بلغ الصبي، وأفاق المجنون، ووصفا الإسلام، فإن لم يكن لهما عشيرة
~~تمنع عنهما.. لم يجز له ردهما. وإن كان لهما عشيرة تمنع منهما.. جاز له
~~ردهما. وإن كانا وصفا الكفر.. رددناهما إلى مأمنهما.
### | فرع: جاء عبد مسلم فطلبه مولاه
# قال الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: وإن جاءنا عبد لهم مسلم، ثم جاء سيده
~~يطلبه.. لم يجز رده إليه؛ لأنه قد صار حرا بقهره لسيده، وهل يجب رد قيمته
~~إليه؟ فيه قولان، كما قلنا في مهر المرأة.
# وعلى ما ذكره الشيخ أبو إسحاق في الأمة: إن فارقهم مشركا ثم أسلم.. صار
~~حرا، وهل يجب رد قيمته؟ على الطريقين، الصحيح: لا يجب قولا واحدا. وإن أسلم
~~عندهم.. لم يصر حرا، ولم يجز رده إليهم، بل يجب رد قيمته.
### | مسألة: أمور تنقض الهدنة
# إذا عقد الإمام الهدنة لقوم من المشركين فقاتلوا المسلمين، أو آووا عينا
~~عليهم، أو كاتبوا أهل الحرب بأخبارهم، أو قتلوا مسلما أو ذميا، أو أخذوا
~~لهم مالا..
# PageV12P324
# انتقضت هدنتهم، فيجوز للإمام غزوهم وقتالهم؛ لقوله تعالى: {فما استقاموا
~~لكم فاستقيموا لهم} [التوبة: 7] [التوبة: 7] فدل على: أنهم إذا لم يستقيموا
~~لنا.. لم نستقم لهم. ولقوله تعالى: {إلا الذين عاهدتم من المشركين ثم لم
~~ينقصوكم شيئا ولم يظاهروا عليكم أحدا فأتموا إليهم عهدهم} [التوبة: 4]
~~[التوبة: 4] فدل على: أنهم إذا ظاهروا علينا.. لم نتم لهم عهدهم إلى ms4115 مدتهم.
# ولا يفتقر نقض الهدنة هاهنا إلى حكم الإمام بنقضها؛ لأن ما تظاهروا به لا
~~يحتمل غير نقض الهدنة.
# وإن نقض الهدنة بعض المعاهدين دون بعض.. نظرت في الذين لم ينقضوا: فإن لم
~~ينكروا على الناقضين بقول ولا فعل.. انتقضت هدنتهم جميعا؛ لما روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وادع بني قريظة، فأعان منهم حيي بن أخطب
~~وأخوه وآخر أبا سفيان بن حرب على النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم الخندق،
~~وسكت الباقون، فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك نقضا للهدنة في حق
~~جميعهم وسار إليهم، فقتل رجالهم وسبى ذراريهم» وأيضا: ف: (إن
# PageV12P325
# النبي - صلى الله عليه وسلم - لما صالح مشركي قريش عام الحديبية.. دخل
~~بنو بكر في جملة قريش وكانوا حلفاءهم، ودخلت خزاعة في جملة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وحالفوه، فحارب بنو بكر خزاعة، وأعان نفر من قريش بني بكر
~~على خزاعة، وأمسك سائر قريش، فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك نقضا
~~لعهدهم، وسار إلى مكة وفتحها) . وقيل: لم يعن أحد من قريش بني بكر، وإنما
~~قتل رجل من بني بكر رجلا من خزاعة، فسكتت قريش ولم تنكر على بني بكر، فجعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك نقضا لعهدهم. ولأنه لما كان عقد الواحد
~~للهدنة عقدا لجميعهم؛ بدليل: أن سهيل بن عمرو لما عقد الهدنة له ولمشركي
~~قريش، وعقد أبو سفيان الأمان له ولقريش.. كان نقض الواحد نقضا له وللراضي
~~بنقضه.
# وإن نقض بعضهم العهد، وأنكر الباقون على الناقضين نقضهم بقول أو فعل
~~ظاهر، أو اعتزلوهم، أو أرسلوا إلى الإمام بأنا منكرون ما فعلوه مقيمون على
~~العهد.. انتقض العهد في حق الناقضين دون الآخرين؛ لأن المنكرين لم ينقضوا
~~العهد ولا رضوا بنقضه. فإن كان الذين لم ينقضوا غير مختلطين بالناقضين..
~~غزا الإمام الناقضين دون الذين لم ينقضوا. وإن كانوا مختلطين بهم.. لم يجز
~~أن يبيتهم ويقتلهم؛ لأنه يقتل من نقض ومن لم ينقض، بل يرسل إلى الذين لم
~~ينقضوا بأن يتميزوا عن الناقضين ms4116 أو بتسليم الناقضين إن قدروا، فإن لم
~~يفعلوا أحد هذين الأمرين
# PageV12P326
# مع القدرة عليه.. انتقضت الهدنة في حق الجميع؛ لأنهم صاروا مظاهرين لأهل
~~الحرب. فإن لم يقدروا على أحدهما.. كان حكمهم حكم الأسارى من المسلمين مع
~~المشركين، وقد مضى بيانه.
# ومن اعترف منهم أنه نقض العهد، أو قامت عليه البينة.. فلا كلام. ومن لم
~~تقم عليه البينة أنه نقض وادعى أنه لم ينقض.. قبل قوله مع يمينه؛ لأن الأصل
~~عدم نقضه.
# إذا ثبت هذا: وفعلوا ما يوجب النقض.. نظرت: فإن كان ذلك الفعل لا يجب به
~~حق؛ مثل: أن آووا عينا للمشركين على المسلمين، أو كاتبوا المشركين بأخبار
~~المسلمين.. فقد صاروا حربا لنا، ويجب ردهم إلى مأمنهم، ولا شيء عليهم فيما
~~فعلوه.
# وإن فعلوا ما يجب به حق، فإن كان الحق محضا للآدمي، كالقصاص، وضمان
~~المال، وحد القذف.. استوفي منهم؛ لأن عقد الهدنة اقتضى الكف عن أموالنا
~~وأعراضنا وأموالهم وأعراضهم، فإذا لم يكفوا.. لزمهم الضمان. وإن كان الحق
~~محضا لله تعالى؛ بأن زنوا بمسلمة، أو شربوا الخمر.. لم يجب عليهم الحد؛
~~لأنهم لم يلتزموا بالهدنة حقوق الله تعالى. وإن كان الحق لله إلا أنه يتعلق
~~بحق الآدمي؛ بأن سرق سارق منهم نصابا من مال مسلم أو ذمي أو معاهد من حرز
~~مثله.. فهل يجب عليه القطع؟ فيه قولان، مضى ذكرهما.
### | فرع: ظهور أمارة نقض أو غدر
# وإن ظهر من المعاهدين أمارة تدل على نقضهم وغدرهم.. قال الشيخ أبو حامد:
~~انتقضت هدنتهم. وقال الشيخ أبو إسحاق وابن الصباغ: جاز للإمام أن ينبذ
~~إليهم عهدهم، وهو المنصوص؛ لأن الشافعي، - رحمه الله - قال: (ينبذ إليهم
~~عهدهم) ؛
# PageV12P327
# لقوله تعالى: {وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم على سواء} [الأنفال:
~~58] [الأنفال: 58] .
# قال ابن الصباغ: ولا يكفي أن يقع في نفس الإمام خوف منهم حتى يكون ذلك عن
~~دلالة. قال الشيخ أبو إسحاق: ولا تنتقض الهدنة هاهنا إلا بحكم الإمام
~~بنقضها؛ لقوله تعالى: {فانبذ إليهم} [الأنفال: 58] .
# فإن خاف الإمام من أهل الذمة الخيانة.. لم ينبذ إليهم ms4117 عهدهم؛ لأن عقد
~~الذمة معاوضة يقتضي التأبيد، فلم ينتقض بخوف الخيانة، وعقد الهدنة مؤقت
~~ويقتضي الكف عن القتال، فإذا خيف منهم الخيانة.. جاز نقضه.
### | مسألة: دخول الحربي دار الإسلام بأمان يشمل النفس والمال والولد
# إذا دخل الحربي دار الإسلام بأمان.. فإن الأمان ينعقد له ولماله وأولاده
~~الصغار؛ لأن الأمان يقتضي الكف عن ذلك. فإن عقد الأمان لنفسه وماله وأولاده
~~الصغار.. كان ذلك تأكيدا.
# فإن رجع إلى دار الحرب وترك ماله في دار الإسلام، فإن رجع إليها بإذن
~~الإمام لشغل له ثم يعود له أو برسالة من الإمام.. فإن الأمان يكون باقيا
~~لنفسه وماله، كالذمي إذا رجع إلى دار الحرب تاجرا. وإن رجع إلى دار الحرب
~~ليستوطنها.. انتقض أمانه في حق نفسه، ولم ينتقض في ماله وأولاده الصغار
~~الذين في دار الإسلام؛ لأن الأمان قد ثبت في حق الجميع، فإذا انتقض في حق
~~نفسه.. لم ينتقض في ماله وأولاده الصغار، كأم الولد إذا بطل حقها بموتها..
~~لم يبطل حق ولدها.
# وأما ولده الصغير: فإنه ما لم يبلغ.. فهو في أمان، فإن بلغ.. قيل له: قد
~~كنت في أمان تبعا لغيرك، والآن فقد زال تبعك لغيرك، فإما أن تسلم وإما أن
~~تعقد
# PageV12P328
# الذمة ببذل الجزية- إن كان من أهل الجزية- وإما أن تلحق بدار الحرب.
# وأما ماله: فيحفظ له، فإن مات أو قتل في دار الحرب.. انتقل إلى ورثته
~~الحربيين، ولا ينتقل إلى ورثته من أهل الذمة. وهل يبطل حكم الأمان في ماله؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: لا يبطل الأمان - وبه قال أحمد، وهو اختيار المزني - لأن من ورث
~~مالا.. ورثه بحقوقه، والأمان من حقوقه، فورث. وإن لم يكن له وارث.. كان
~~فيئا.
# والثاني: يبطل الأمان في ماله - وبه قال أبو حنيفة، وهو اختيار أبي إسحاق
~~المروزي - لأنه لما مات.. انتقل إلى وارثه وهو كافر لم يكن بيننا وبينه
~~أمان، فلم يكن له أمان، كسائر أمواله. فإذا قلنا بهذا: فنقل المزني أنه
~~يكون مغنوما.
# قال أصحابنا: وليس هذا على ظاهره؛ لأن الغنيمة ما أخذ بالقهر ms4118 والغلبة،
~~وهذا أخذ بغير قهر ولا غلبة، فيكون فيئا. وقال أبو علي ابن خيران: ليست على
~~قولين، وإنما هي على اختلاف حالين:
# فحيث قال: (يغنم) أراد: إذا عقد الأمان لنفسه ولم يشترطه لوارثه بعده.
# وحيث قال: (لا يغنم) أراد: إذا شرط الأمان لنفسه ولوارثه بعده. والطريق
~~الأول أصح.
# وإن مات أو قتل في دار الحرب، وله أولاد صغار في دار الإسلام.. فهل يبطل
~~الأمان فيهم؟ على الطريقين في ماله.
# وكذلك الحكم في الذمي إذا نقض الذمة ولحق بدار الحرب وترك ماله وأولاده
~~الصغار في دار الإسلام.. فهو كالحربي على ما مضى.
# PageV12P329
### | فرع: أعطي أمانا فاكتسب أو خلف مالا ومات
# وإن دخل الحربي علينا بأمان ومعه مال أو اكتسب مالا في دار الإسلام، ومات
~~في دار الإسلام وهو على أمانه.. قال الشافعي، - رحمه الله تعالى - في
~~(السير) : (فإن ماله يرد إلى وارثه) . واختلف أصحابنا فيها:
# فمنهم من قال: فيه قولان، كما لو رجع إلى دار الحرب للاستيطان.
# ومنهم من قال: يرد إلى وارثه قولا واحدا؛ لأنه مات على أمان، فكان الأمان
~~باقيا في المال.
# فإذا رجع إلى دار الحرب للاستيطان فمات فيها.. فقد مات بعد بطلان الأمان
~~في حق نفسه، فبطل في ماله في أحد القولين.. وإن رجع إلى دار الحرب
~~للاستيطان، ولكن رجع بإذن الإمام لتجارة أو رسالة، فمات في دار الحرب.. ففي
~~ماله الذي في دار الإسلام الطريقان فيه إذا مات في دار الإسلام وهو على
~~الأمان.
### | فرع: جاء بأمان وعاد للاستيطان وماله عندنا ثم أسر
# وإن دخل الحربي إلينا بأمان، فرجع إلى دار الحرب للاستيطان، وترك ماله في
~~دار الإسلام وأسر.. فإن ملكه لا يزول بالأسر، فإن فادى به الإمام أو من
~~عليه.. فماله باق على ملكه، وإن قتله.. فهو كما لو مات أو قتل في دار الحرب
~~على ما مضى، وإن استرقه.. زال ملكه عن ماله؛ لأن الاسترقاق يزيل التملك وهل
~~يبطل الأمان في ماله؟ يبنى على القولين فيه إذا مات في دار الحرب: فإذا
~~قلنا: يبطل.. ms4119 نقل إلى بيت المال. وإن قلنا: لا يبطل.. كان ماله موقوفا ولا
~~ينتقل إلى وارثه؛ لأنه حي.
# فإن عتق.. كان المال له. وإن مات على الرق.. قال أكثر أصحابنا: ينتقل إلى
# PageV12P330
# بيت المال فيئا؛ لأن العبد لا يورث. وحكى الشيخ أبو إسحاق: أن أبا علي بن
~~أبي هريرة حكى قولا آخر: أنه لوارثه؛ لأنه ملكه في حريته.
### | فرع: دخل بأمان فنقضه ورجع لدار الحرب ثم رجع إلى دارنا
# فرع: [دخل بأمان فنقضه ورجع لدار الحرب للاستيطان ثم رجع إلى دارنا] :
# وإن دخل الحربي بأمان، فنقض العهد ورجع إلى دار الحرب للاستيطان وترك
~~ماله، ثم رجع إلى دار الإسلام بغير أمان ليأخذ ماله.. فهل يجوز سبيه؟
# قال ابن الحداد: لا يجوز سبيه؛ لأنا لو سبيناه.. أبطلنا ملكه وأسقطنا حكم
~~الأمان في ماله. فمن أصحابنا من وافقه، ومنهم من خالفه، وقال: يجوز سبيه؛
~~لأن أمانه في نفسه قد بطل، وبثبوت الأمان في ماله لا يثبت الأمان لنفسه،
~~كما لو أدخل ماله إلى دار الإسلام بأمان.. فإن الأمان لا يثبت لنفسه.
~~ولهذا: لو أرسل ماله بضاعة مع رجل له أمان في نفسه ولما معه من المال.. فإن
~~الأمان لا يثبت لصاحب المال.
### | فرع: دخل دار الحرب بأمان وأعطاه حربي مالا يتجر به عندنا
# فرع: [دخل مسلم أو ذمي دار الحرب بأمان وأعطاه حربي مالا يتجر به عندنا]
~~:
# إذا دخل المسلم دار الحرب بأمان، فدفع إليه حربي مالا ليشتري به شيئا من
~~دار الإسلام.. فإن مال الحربي يكون في أمان؛ لأن المسلم يصح أمانه وقد أخذه
~~على ذلك. وإن دخل الذمي دار الحرب بأمان، فدفع إليه الحربي مالا ليشتري به
~~شيئا من دار الإسلام، فرجع الذمي به إلى دار الإسلام.. فقد حكى الربيع فيه
~~قولين:
# أحدهما: يكون الأمان لذلك المال، كما لو كان دفعه إلى مسلم.
# والثاني: لا يكون له أمان؛ لأن أمان الذمي لا يصح.
# قال أصحابنا: هذا القول من كيس الربيع، بل يجب رده إلى الحربي قولا
~~واحدا؛ لأن الذمي وإن لم ms4120 يصح أمانه إلا أن الحربي قد اعتقد صحة الأمان
~~لماله، فوجب رده إليه، كما لو دخل الحربي بأمان صبي.
# PageV12P331
### | مسألة: دخل مسلم دار حرب بأمان فاقترض أو سرق مالا
# وإن دخل المسلم دار الحرب بأمان، فاقترض من حربي مالا أو سرقه، أو كان
~~أسيرا فخلوه وأمنوه، فسرق لهم مالا وخرج.. وجب عليه رده. وقال أبو حنيفة:
~~(لا يلزمه) .
# دليلنا: أنه منهم في أمان فكانوا منه في أمان فلزمه رده، كما لو اقترض أو
~~سرق من ذمي مالا.
### | فرع: اقترض حربي مالا فأسلم المستقرض أو دخل إلينا بأمان
# وإن اقترض حربي من حربي مالا، فأسلم المستقرض أو دخل إلينا بأمان، وجاء
~~المقرض يطالبه بما أقرضه.. قال أبو العباس: لزمه أن يرد عليه ما أقرضه، كما
~~قال الشافعي، - رحمه الله -: (إذا تزوج حربي بحربية فأصدقها، ثم أسلما
~~وجاءا إلى دار الإسلام.. لزمه المهر) ، فإذا لزمه المهر في حال الشرك.. وجب
~~أن يلزمه رد القرض في حال الشرك.
# قال أبو العباس: ويحتمل قولا آخر: أنه لا يلزمه رد القرض؛ لأن الشافعي،
~~قال: (إذا تزوج حربي بحربية ودخل بها، ثم أسلم وخرج إلى دار الإسلام فماتت،
~~فجاء ورثتها يطالبونه بمهرها.. لم يلزمه مهرها؛ لأنه فات في حال الشرك) .
# قال أبو العباس: وهذا ضعيف في القياس، ويشبه أن يكون تأويل هذا: أنه
~~تزوجها بغير مهر.. فلا يلزمه شيء؛ لأنه فات في حال الشرك.
### | فرع: الهدية حال الحرب غنيمة
# قال الشافعي، - رحمه الله - في " حرملة ": (إذا أهدى المشرك إلى الأمير
~~أو إلى رجل من المسلمين هدية والحرب قائمة.. كانت غنيمة؛ لأنه أهدى ذلك
~~خوفا من الجيش. وإن أهدى إليه قبل أن يرتحلوا من دار الإسلام.. لم تكن
~~غنيمة، وينفرد بها المهدى
# PageV12P332
# إليه) . وبه قال محمد بن الحسن. وقال أبو حنيفة: (تكون للمهدى إليه بكل
~~حال) .
# دليلنا: أنه مال حصل بظهور الجيش، فأشبه ما أخذوه قهرا.
### | فرع: أخذ مشرك جارية مسلم فوطئها فأتت بولد ثم ظهر المسلمون عليه
# ] : قال الشافعي، - رحمه الله - في الأسارى: (لو أخذ مشرك ms4121 جارية مسلم،
~~فوطئها وأتت منه بولد، ثم ظهر المسلمون عليه.. كانت الجارية والولد للمسلم.
~~فإن أسلم واطئها. دفع ثمن الجارية إلى مالكها. ويأخذ من واطئها عقرها وقيمة
~~أولادها يوم سقطوا) . قال أبو العباس: أما قوله: (إن الجارية والولد ملك
~~للمسلم) فلأن المشرك لم يملكها بالحيازة، فهو كالغاصب، إلا أنه لم يلزمه
~~المهر؛ لأنه ليس من أهل الضمان للمسلم؛ ولهذا: لو أتلفها.. لم يلزمه
~~ضمانها. وأما قوله: (إذا أسلم واطئها دفع ثمن الجارية إلى مالكها، ولزمه
~~عقرها وقيمة أولادها) فتأويلها: أن يكون وطئها بعدما أسلم، فيكون عليه
~~المهر، والولد حر للشبهة؛ وهو قوله، - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم على
~~شيء.. فهو له» ولزمه قيمة الولد؛ لأنه أتلفه بالشبهة.
### | فرع: ابتاع حربي عبدا مسلما ورجع به لدار الحرب ثم ظهر المسلمون
# وماذا لو حصل وصية؟] :
# وإن دخل حربي دار الإسلام، وابتاع عبدا مسلما ورجع به إلى دار الحرب، ثم
~~ظهر المسلمون عليه، فإن قلنا: لا يصح ابتياع الكافر للعبد المسلم.. رد إلى
~~من
# PageV12P333
# باعه، وإن قلنا: يصح ابتياعه له.. كان غنيمة.
# وإن أوصي بعبد مسلم لكافر، فإن قلنا: يصح شراؤه له.. صحت الوصية له به،
~~وإن قلنا، لا يصح شراؤه له.. ففي الوصية له به وجهان:
# أحدهما: لا يصح، كالشراء. فعلى هذا: إن أسلم الموصى له قبل موت الموصي..
~~لم يكن له أن يقبل الوصية؛ لأنها قد وقعت باطلة.
# والثاني: إن قلنا: إن الوصية موقوفة، فإن أسلم الموصى له قبل موت
~~الموصي.. فله أن يقبل الوصية. وإن مات الموصي قبل إسلام الموصى له.. لم يكن
~~له أن يقبل الوصية؛ لأن لزوم الوصية حال موت الموصي، فاعتبر حال الموصى له
~~بتلك الحال.
# وإن أوصي بعبد كافر لكافر.. صحت الوصية، فإن أسلم العبد قبل موت الموصي..
~~فهو كما لو أوصى له بعبد مسلم على ما مضى، وإن أسلم بعد موت الموصي، وقبل
~~قبول الموصى له به.. بني على القولين: متى يملك الموصى له الوصية؟
# فإن قلنا: إنه يملك بالموت، أو نتبين بالقبول أنه ms4122 ملكه بالموت.. صحت
~~الوصية.
# وإن قلنا: تملك بالقبول.. كانت مبنية على القولين في الشراء.
# وبالله التوفيق
# PageV12P334
### | باب خراج السواد
# سواد العراق من الموصل إلى عبادان في الطول، ومن القادسية إلى حلوان في
~~العرض. ولا تدخل البصرة في حكم أرض السواد وإن دخلت في هذا الحد؛ لأنها
~~كانت أرضا سبخة وأحياها عثمان بن أبي العاص وعتبة بن غزوان بعد الفتح، إلا
~~موضعا من شرقي دجلتها يسمى الفرات، ومن غربي دجلتها يسمى نهر المرأة.. فإنه
~~داخل في حكم أرض السواد.
# PageV12P335
# وإنما سميت هذه الأرض أرض السواد؛ لأن الجيش لما خرجوا من البادية.. رأوا
~~هذه الأرض والتفاف شجرها فسموها السواد. ولا خلاف: أن عمر - رضي الله عنه -
~~فتحها عنوة وردها إلى أهلها، واختلف الناس في كيفية ردها إلى أهلها:
# فمذهب الشافعي: (أنه قسمها بين الغانمين، ثم استنزل الغانمين عنها
~~برضاهم، فنزلوا عنها وردوها إلى أهلها) . وقال الأوزاعي ومالك: (لم يقسمها،
~~وإنما صارت وقفا بنفس الغنيمة) . وقال أبو حنيفة: (لم يقسمها بين الغانمين،
~~وإنما أقرها في أيدي أهلها وهم المجوس، وضرب عليهم الجزية) .
# دليلنا: ما روي: عن جرير بن عبد الله البجلي أنه قال: كانت بجيلة ربع
~~الناس يوم القادسية، فقسم لهم عمر ربع السواد، فاستغلوها ثلاث سنين أو
~~أربعا، ثم قدمت على عمر، فقال عمر: (لولا أني قاسم مسؤول.. لتركتكم على ما
~~قسم لكم، ولكني أرى أن تردوها علي، قال: فعاوضني عن حقي نيفا وثمانين
~~دينارا) . فثبت أنها لم تصر وقفا، وإنما قسمها وعاوضه عن حقه.
# فإن قيل: فقد ملكوها بالقسمة، فكيف استردها منهم؟
# فالجواب: أنه لم يكرههم على الرد، وإنما سألهم أن يردوها برضاهم، فمنهم
~~من طابت نفسه برد حقه بغير عوض، ومنهم من لم يرد نصيبه إلا بعوض؛ بدليل
# PageV12P336
# ما روي: (أن أم كرز قدمت على علي - رضي الله عنه - فقالت: إن أبي قتل يوم
~~القادسية، وإن سهمه ثابت ولا أترك حقي، فقال عمر: قد علمت ما فعل قومك،
~~فقالت: لا أترك حقي حتى تركبني ناقة ذلولا عليها قطيفة حمراء، وتملأ ms4123 كفي
~~ذهبا. قال: ففعل عمر لها ذلك، فعدت الدنانير التي في كفها، فإذا هي ثمانون
~~دينارا) .
# وهذا «كما روي: أن وفد هوازن لما سبيت ذراريهم.. وفدوا إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وسألوه أن يرد عليهم، فخيرهم بين الأحساب والأموال،
~~فاختاروا الأحساب، فقال: " أما نصيبي ونصيب أهلي.. فهو لكم، وأسأل سائر
~~الناس " فسأل الناس أن يردوا عليهم عن طيب أنفسهم، فردوه عليه» . وأما قول
~~عمر: (لولا أني قاسم مسؤول.. لتركتكم على ما قسم لكم) فله تأويلان:
# أحدهما: أنه رأى إن تركهم على ما قسم لهم من تلك الأرض.. انشغلوا
~~بعمارتها عن الجهاد، وتعطل الجهاد؛ لأن أكثر الصحابة قد كان غنم منها.
# والثاني: أنه نظر في العاقبة وخشي أن من جاء بعد ذلك من المسلمين لا شيء
~~لهم؛ لأن أرض السواد قد صارت لأولئك الذين غنموا، فأحب عمر أن يكون لمن
~~يأتي من المسلمين فيها نفع؛ بدليل: ما روى زيد بن أسلم، عن أبيه: أن عمر -
~~رضي الله عنه - قال: (لولا أني أخشى أن يبقى الناس ببانا لا شيء لهم..
~~لتركتكم على ما قسم لكم، ولكني أحب أن يلحق آخر الناس أولهم) ، وتلا قوله
~~تعالى:
# PageV12P337
# {والذين جاءوا من بعدهم يقولون ربنا اغفر لنا ولإخواننا الذين سبقونا
~~بالإيمان ولا تجعل في قلوبنا غلا للذين آمنوا ربنا إنك رءوف رحيم} [الحشر:
~~10] [الحشر: 10] قال: يعني ما تركوا لنا وخلفوا علينا. و (الببان) : أن
~~يتساوى الناس في الشيء، إما في الغنى أو في الفقر.
# إذا ثبت هذا: فاختلف أصحابنا فيما فعله عمر - رضي الله عنه - في أرض
~~السواد:
# فقال أبو العباس وأبو إسحاق: باعها إلى أهلها المجوس بثمن مجهول القدر،
~~يؤخذ منهم في كل سنة جزء معلوم؛ لأن الناس يتبايعون في أرض السواد من عهد
~~عمر - رضي الله عنه - إلى وقتنا هذا ولا ينكره أحد من العلماء، فثبت أنه
~~باعها منهم.
# فعلى هذا: يجوز بيعها وهبتها ورهنها.
# وقال أبو سعيد الإصطخري وأكثر أصحابنا: وقفها على المسلمين، ثم أجرها من
~~المجوس على أجرة مجهولة القدر، يؤخذ ms4124 منهم كل سنة شيء معلوم. وهذا هو
~~المنصوص في " سير الواقدي "؛ لما روي عن سفيان الثوري أنه قال: (جعل عمر -
~~رضي الله عنه - أرض السواد وقفا على المسلمين ما تناسلوا) . وروى بكير بن
~~عامر: (أن عتبة بن فرقد اشترى أرضا من أرض السواد، فأتى عمر - رضي الله عنه
~~- فأخبره، فقال: ممن اشتريتها؟ فقال: من أهلها، فقال: فهؤلاء أهلها
~~المسلمون، أبعتموه شيئا؟ قالوا: لا، قال: فاذهب واطلب مالك) .
# وأما قوله: (إنها تباع من غير إنكار) فغير صحيح؛ لما رويناه من حديث عمر.
# وقال شبرمة: لا أجيز بيع أرض السواد، ولا هبتها، ولا وقفها.
# PageV12P338
# فعلى هذا: لا يجوز بيعها ولا وقفها ولا هبتها.
# فإن قيل: فالبيع عندكم لا يصح إلا بثمن معلوم، وكذلك الإجارة لا تصح إلا
~~إلى مدة معلومة وأجرة معلومة، فكيف صح بيعها أو إجارتها على ما ذكرتم؟
# فالجواب: أن البيع لا يصح إلا بثمن معلوم، والإجارة لا تصح إلا إلى مدة
~~معلومة وبأجرة معلومة إذا كانت المعاملة في أموال المسلمين، فأما إذا كانت
~~في أموال الكفار.. فلا يفتقر إلى ذكر ذلك؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نفل في البدأة الربع، وفي الرجعة الثلث» وهذا عوض مجهول؛ لأنه
~~معاملة في أموال الكفار.
# فإذا قلنا: إنها مبيعة إليهم.. فالمنازل في أرض السواد دخلت في البيع.
# وإن قلنا: إنها وقف.. فهل دخلت المنازل في الوقف؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنها وقف.. كالمزارع.
# والثاني: أنها لم تدخل في الوقف؛ لأنا لو قلنا: إنها دخلت في الوقف.. أدى
~~إلى خرابها. قال الشيخ أبو إسحاق: وأما الثمار: فهل يجوز لمن هي في يده
~~الانتفاع بها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز، وعلى الإمام أن يأخذها ويبيعها، ويصرف ثمنها في مصالح
~~المسلمين؛ لما روي: عن أبي الوليد الطيالسي أنه قال: أدركت الناس بالبصرة
~~يحمل إليهم التمر من الفرات.. فلا يقدمون على شرائه.
# والثاني: يجوز لمن في يده الأرض الانتفاع بثمرتها؛ لأن الحاجة تدعو إليه،
~~فجاز كما تجوز المساقاة والمضاربة على جزء مجهول.
# وعندي: أن هذين ms4125 الوجهين إنما يكونان في ثمرة الأشجار التي كانت موجودة في
~~أرض السواد يوم ردها عمر - رضي الله عنه - إلى أهلها.
# فإذا قلنا: إن الأرض وقف، وأجرها ممن هي في يده؛ لأن الأرض إذا
# PageV12P339
# استأجرها إنسان وفيها أشجار.. لم تدخل الأشجار في الإجارة، ولم يملك
~~المستأجر ثمرتها، فتكون على الوجه الأول غير داخلة في الإجارة، بل هي وقف
~~على المسلمين، فتصرف في مصالح المسلمين.
# وعلى الوجه الثاني: دخلت في الإجارة؛ لموضع الحاجة إلى ذلك.
# فأما إذا قلنا: إن عمر باعها.. فإن الأشجار الموجودة يوم البيع وما غرس
~~فيها بعد ذلك ملك لمن ملك الأرض، وثمرتها ملك له وجها واحدا.
### | مسألة: في مساحة أرض السواد ومبلغ ما جبي منه ومصرفه
# ] : وأما مساحة أرض أهل السواد: فقد مسحها عثمان بن حنيف وارتفعت اثنين
~~وثلاثين ألف جريب.
# وقال أبو عبيد: ارتفعت ستة وثلاثين ألف ألف جريب.
# وأما قدر ما يؤخذ منها من الخراج في كل سنة: فإنه يؤخذ من جريب الشعير
~~درهمان، ومن جريب الحنطة أربعة دراهم، ومن جريب الشجر والقضب ستة دراهم،
~~ومن جريب النخل ثمانية دراهم، ومن جريب الكرم عشرة دراهم.
# ومن أصحابنا من قال: يؤخذ من جريب الكرم ثمانية دراهم، ومن جريب النخل
~~عشرة دراهم.
# والأول هو المشهور: لما روي: (أن عمر - رضي الله عنه - بعث إلى الكوفة
~~ثلاثة: عمار بن ياسر أميرا على الجيش والصلاة، وعبد الله بن مسعود قاضيا
~~وحافظا لبيت المال، وعثمان بن حنيف ماسحا. وفرض لهم كل يوم شاة، نصفها مع
~~السواقط
# PageV12P340
# لعمار بن ياسر، والنصف الآخر بين عبد الله بن مسعود وعثمان بن حنيف، ثم
~~قال: وإن قرية يؤخذ منها كل يوم شاة لسريع خرابها. فمسح عثمان بن حنيف أرض
~~السواد وضرب عليها الخراج، فجعل على جريب الشعير درهمين، وعلى جريب الحنطة
~~أربعة دراهم، وعلى جريب الرطبة والشجر ستة دراهم، وعلى جريب النخل ثمانية
~~دراهم، وعلى جريب الكرم عشرة دراهم، وأنفذه إلى عمر - رضي الله عنه -، فرضي
~~به وأجازه) .
# ووافقنا أبو حنيفة في هذا كله إلا ms4126 في الشعير والحنطة؛ فإنه قال: (يؤخذ من
~~جريب الشعير قفيز ودرهم، ومن جريب الحنطة قفيز ودرهمان) .
# وقال أحمد: (يؤخذ من كل واحد منهما قفيز ودرهم) .
# دليلنا: ما ذكرناه من الخبر؛ فإنه لم يجعل عليهم قفيزا.
# وما يؤخذ من الخراج يصرف في مصالح المسلمين، الأهم فالأهم؛ لأنه
~~للمسلمين، فصرف في مصالحهم.
# وأما مبلغ ما جبي من أرض العراق: فقد ذكر الشيخ أبو إسحاق: أن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - بلغ جباؤها معه ألف ألف وسبعة وثلاثين ألف ألف
~~درهم.
# وذكر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: أن عمر بن الخطاب جباها في كل سنة مائة
~~ألف ألف وستين ألف ألف درهم، ولم يزل يتناقص حتى بلغ زمن الحجاج ثمانية عشر
~~ألف ألف درهم، فلما ولي عمر بن عبد العزيز.. عاد في السنة الأولى إلى
~~ثلاثين ألف ألف درهم، وفي السنة الثانية إلى ستين ألف ألف درهم، وقال: لئن
~~عشت.. لأبلغن
# PageV12P341
# به إلى ما كان في أيام عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، فمات في تلك
~~السنة. هكذا ذكر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ.
# وأما الشيخ أبو إسحاق: فذكر: أن عمر بن عبد العزيز جباها مائة [ألف]
~~وأربعة وعشرين ألف ألف درهم.
# والله أعلم، وبالله التوفيق
# PageV12P342
### | كتاب الحدود
### | [باب حد الزنى]
# PageV12P343
# كتاب الحدود
# باب حد الزنى الزنى محرم، والدليل على تحريمه: الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {ولا تقربوا الزنا إنه كان فاحشة وساء سبيلا}
~~[الإسراء: 32] [الإسراء: 32] وقوله تعالى: {والذين لا يدعون مع الله إلها
~~آخر} [الفرقان: 68] [الفرقان: 68] .
# وأما السنة: فروي عن عبد الله بن مسعود «أنه قال: سألت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: أي الذنب أعظم عند الله؟ قال: " أن تجعل لله ندا وهو خلقك "
~~قلت: إن ذلك لعظيم، قلت: ثم أي؟ قال: " أن تقتل ولدك مخافة أن يطعم معك "
~~قلت: ثم أي؟ قال: أن تزاني حليلة جارك» .
# PageV12P345
# وأما الإجماع: فإن الأمة أجمعت على تحريمه، ولم يحله الله في شرع نبي من
~~الأنبياء - صلوات الله عليهم - وسلامه، وكان أهل الجاهلية ms4127 يتشرفون عنه.
# إذا ثبت هذا: فإن الحد يجب في الزنى. وكان الحد في الزنى في أول الإسلام:
~~الحبس والإيذاء بالكلام. والدليل عليه: قوله تعالى: {واللاتي يأتين الفاحشة
~~من نسائكم} [النساء: 15] الآية [النساء: 15] . قال أكثر أصحابنا: المراد
~~بالحبس: للثيب، والمراد بالأذى بالكلام: للأبكار من الرجال والنساء؛ بدليل
~~قوله تعالى: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم} [النساء: 15] فأضافهن
~~إلينا، وأراد بذلك: من أحصن بكم؛ إذ لا فائدة في إضافة ذلك إلى الزوجات إلا
~~اعتبار الثيوبة. ولأن الله تعالى جعل حد الثيب في الانتهاء أغلظ من حد
~~البكر، فدل على: أن حد الثيب في الابتداء كان أغلظ أيضا.
# وقال أبو الطيب ابن سلمة: لم تتناول الآية الثيب قط، وإنما المراد
~~بالحبس: للأبكار من النساء، وبالأذى بالكلام: للأبكار من الرجال.
# وقد نسخ الحد بالحبس والأذى، فجعل حد البكر الجلد؛ لقوله تعالى: {الزانية
~~والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] [النور: 2] ، وجعل حد
~~الثيب الرجم. وهو إجماع الأمة إلا قوما من الخوارج؛ فإنهم قالوا: لا يرجم
~~الثيب وإنما يجلد.
# والدليل على أن الثيب يرجم إذا زنى: ما روي «أن عمر - رضي الله عنه - خطب
~~وقال: (إن الله بعث محمدا - صلى الله عليه وسلم - نبيا، وأنزل عليه كتابا،
~~وكان فيما أنزل عليه آية الرجم، فتلوناها ووعيناها: " الشيخ والشيخة إذا
~~زنيا.. فارجموهما البتة " وقد رجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورجمنا
~~بعده، وإني أخشى أن يطول بالناس زمان فيقول قائل: لا رجم في كتاب الله،
~~فيضل قوم بترك فريضة أنزلها الله، الرجم حق على كل من زنى من رجل أو امرأة
~~إذا أحصنا، ولولا أني أخشى أن يقول الناس: زاد عمر في المصحف
# PageV12P346
# كتاب الله. لأثبتها في حاشية المصحف) ،» وكان هذا في ملأ من الصحابة -
~~رضي الله عنهم -، فلم ينكر عليه أحد ذلك.
# وروى عبادة بن الصامت: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «خذوا عني،
~~خذوا عني: قد جعل الله لهن سبيلا؛ البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام،
~~والثيب بالثيب جلد مائة والرجم» وروى ابن ms4128 عمر: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - رجم يهوديين زنيا» .
# وروى أبو هريرة، وزيد بن خالد - رضي الله عنهما -: «أن رجلين اختصما إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال أحدهما: اقض بيننا بكتاب الله. وقال
~~الآخر: أجل - وكان أفقههما - اقض يا رسول الله بيننا وأذن لي أن أتكلم.
~~فقال رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -: " تكلم " فقال: إن ابني كان عسيفا
~~على هذا - يعني: أجيرا- فزنى بامرأته، فأخبرت أن على ابني الرجم، فافتديت
~~منه بمائة شاة وجارية، ثم سألت رجلا من أهل العلم، فقال: الرجم على امرأة
~~هذا، وعلى ابنك جلد مائة وتغريب عام؟ فقال النبي، - صلى الله عليه وسلم -:
~~لأقضين بينكما بكتاب الله: أما غنمك وجاريتك.. فرد عليك، وعلى ابنك جلد
~~مائة وتغريب عام.
# PageV12P347
# واغد يا أنيس إلى امرأة هذا، فإن اعترفت به.. فارجمها فغدا إليها،
~~فاعترفت، فرجمها» وروي: «أن ماعز بن مالك الأسلمي اعترف عند رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بالزنى أربع مرات، فرجمه»
# وروى بريدة: «أن امرأة من غامد أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت:
~~فجرت، فقال، - صلى الله عليه وسلم -: " ارجعي " فرجعت، فلما كان من الغد..
~~أتته وقالت: أتريد يا رسول الله، أن تردني كما رددت ماعزا؟ فوالله إني
~~لحبلى. فقال لها: " ارجعي حتى تضعي " فلما وضعته.. أتته، فقال لها: " ارجعي
~~حتى تفطمي " فلما فطمته.. أتته ومعها ولدها وفي يده كسرة، فقالت: قد فطمته
~~وهو هذا، فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - برجمها، فحفر لها إلى
~~صدرها ورجمت. وكان فيمن رجمها خالد بن الوليد، فرماها بحجر فقطر عليه قطرة
~~من دمها فسبها، فقال رسول الله، - صلى الله عليه وسلم -: " لا تسبها يا
~~خالد! فلقد تابت توبة لو تابها صاحب مكس.. لغفر الله له " ثم أمر بها فصلى
~~عليها، ثم دفنت» .
# و (صاحب المكس) : هو صاحب الضريبة.
# وروى عمران بن الحصين: «أن امرأة من جهينة اعترفت بالزنى عند النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وهي حبلى، فدعا النبي - صلى الله عليه وسلم - وليها،
~~وقال: " أحسن إليها ms4129 حتى تضع، فإذا وضعت. فجئ بها " فلما وضعت.. جاء بها،
~~فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - برجمها، وأن يصلى عليها» .
# PageV12P348
# وروي: أن عمر وعليا، - رضي الله عنهما - رجما، ولا مخالف لهما في
~~الصحابة.
# فإن قيل: فإذا كان الحد ثبت بالقرآن بالحبس والأذى، ثم ثبت الرجم
~~بالسنة.. فكيف جاز نسخ القرآن بالسنة، والشافعي لا يجيز نسخ القرآن بالسنة،
~~وإن كان بعض أصحابنا يجيزه؟ فالجواب: أن على قول أبي الطيب ابن سلمة لا
~~يوجد نسخ القرآن بالسنة هاهنا؛ لأن الآية في الحبس والأذى لم تتناول الثيب،
~~وإنما تتناول البكر، وقد نسخ ذلك بالقرآن؛ وهو قوله تعالى: {الزانية
~~والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] [النور: 2] .
# وعلى قول أكثر أصحابنا: أن الآية تتناول الثيب فلم ينسخ القرآن بالسنة،
~~وإنما نسخت بالقرآن وهي الآية التي ذكرها عمر - رضي الله عنه - أنها التي
~~نزلت: (الشيخ والشيخة) ثم نسخ رسم هذه الآية وبقي حكمها. وقيل: إن الحبس
~~المذكور في القرآن ليس بحد، وإنما هو أمر بالحبس لكي يذكر الحد فيما بعد؛
~~لأنه قال تعالى: {حتى يتوفاهن الموت أو يجعل الله لهن سبيلا} [النساء: 15]
~~[النساء: 15] ، ثم وردت السنة ببيان السبيل المذكور، ولهذا قال، - صلى الله
~~عليه وسلم -: «خذوا عني، خذوا عني: قد جعل الله لهن سبيلا؛ البكر بالبكر
~~جلد مائة وتغريب عام، والثيب بالثيب جلد مائة والرجم» .
# ولا يجلد المحصن مع الرجم، وهو قول أكثر أهل العلم.
# وقال أحمد وإسحاق وداود: (يجلد ثم يرجم) . واختاره ابن المنذر، لحديث
~~عبادة بن الصامت. وروي: أن عليا كرم الله وجهه جلد شراحة يوم الخميس،
# PageV12P349
# ورجمها يوم الجمعة، وقال: (جلدت بكتاب الله، ورجمت بسنة رسول الله، - صلى
~~الله عليه وسلم -) .
# دليلنا: ما روى جابر - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~رجم ماعزا ولم يجلده» فدل على: أن الجلد مع الرجم منسوخ. «ولقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - للرجل الذي سأله: " على ابنك جلد مائة وتغريب عام، واغد
~~يا أنيس على امرأة هذا، فإن اعترفت.. فارجمها " فغدا عليها فاعترفت، ms4130
~~فرجمها.» ولم يذكر الجلد. و: «رجم النبي - صلى الله عليه وسلم - اليهوديين
~~اللذين زنيا، ولم يجلدهما» وحديث عبادة منسوخ؛ لأنه كان أول ما نقل عن
~~الحبس؛ بدليل «قوله، - صلى الله عليه وسلم -: قد جعل الله لهن سبيلا» وأما
~~حديث علي: فمحمول على أنها زنت وهي بكر، فلم يجلدها حتى صارت ثيبا، ثم زنت.
~~ويحتمل أنه ظن أنها بكر فجلدها، ثم بان أنها ثيب فرجمها. وقد روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بامرأة زنت فجلدها، فقيل له بعد جلدها:
~~إنها ثيب، فرجمها» .
### | مسألة: لا يحد الصغير والمجنون ولا يرجم المملوك عندنا
# ولا يجب حد الزنى على صغير ولا على مجنون؛ لقوله، - صلى الله عليه وسلم
~~-: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن المجنون حتى يفيق، وعن
~~النائم حتى يستيقظ» ، ولأنهما إذا سقط عنهما التكليف في العبادات والإثم في
~~المعاصي.. فلأن لا يجب عليهما حد الزنى - ومبناه على الإسقاط - أولى.
# فأما المملوك: فلا يجب عليه الرجم، سواء كان بكرا أو ثيبا.
# PageV12P350
# وقال أبو ثور: (يجب عليه الرجم إذا زنى بعد أن صار ثيبا؛ لقوله، - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الثيب بالثيب جلد مائة والرجم» ولم يفرق بين الحر
~~والمملوك) . ولأنه حد لا يتبعض فاستوى فيه الحر والمملوك، كالقطع في
~~السرقة. وهذا خطأ؛ لقوله تعالى: {فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب} [النساء: 25] [النساء: 25] فجعل على الأمة مع إحصانها
~~نصف ما على المحصنات من العذاب، والرجم لا يتنصف.
# ومعنى قوله تعالى: {أحصن} بفتح الهمزة أي: أسلمن. وعلى قراءة من قرأها
~~بضم الهمزة، أي: تزوجن.
# وروى أبو هريرة، وزيد بن خالد الجهني - رضي الله عنهما -: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - سئل عن الأمة إذا زنت ولم تحصن، فقال، - صلى الله
~~عليه وسلم -:» «إذا زنت أمة أحدكم.. فليجلدها، فإذا زنت.. فليجلدها، فإذا
~~زنت.. فليبعها ولو بضفير ". قال ابن شهاب: لا أدري " فليبعها» «قاله في
~~الثالثة أو في الرابعة؟» و (الضفير) : هو الحبل الخلق من الشعر. ولأن الحد
~~بني ms4131 على التفضيل، فإذا لم يتبعض.. سقط فيه المملوك، كالشهادة والميراث.
# ومعنى قولنا: (بني على التفضيل) أي: أن حد المملوك في الجلد على النصف من
~~حد الحر؛ لأن الحر أفضل، وحد الثيب أغلظ من حد البكر؛ لأن الثيب أفضل،
~~ونساء النبي - صلى الله عليه وسلم - يضاعف عليهن العذاب لو أتين بفاحشة؛
~~لأنهن أفضل. وفيه احتراز من القطع في السرقة؛ لأنه لم يبن على المفاضلة، بل
~~يستوي فيه الجميع.
# PageV12P351
# وقولنا: (إذا لم يتبعض) احتراز من الجلد، ومن عدد الزوجات، والطلاق في حق
~~المملوك؛ فإن ذلك يتبعض.
### | مسألة: شروط الإحصان والرجم
# ] : قال الشافعي، - رحمه الله -: (وإذا أصاب الحر، أو أصيبت الحرة بعد
~~البلوغ بنكاح صحيح.. فقد أحصنا، فمن زنى منهما.. فحده الرجم) .
# وجملة ذلك: أن البكر عبارة عمن ليس بمحصن، والثيب عبارة عن المحصن.
# و (الإحصان) في اللغة: يقع على المنع؛ قال الله تعالى: {في قرى محصنة}
~~[الحشر: 14] [الحشر: 14] أي: مانعة. وقال تعالى: {لتحصنكم من بأسكم}
~~[الأنبياء: 80] [الأنبياء: 80] أي: لتمنعكم. والإحصان في القرآن يقع على
~~أربعة أشياء:
# أحدها: الحرية؛ لقوله تعالى: {اليوم أحل لكم الطيبات} [المائدة: 5] إلى
~~قوله: {والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب} [المائدة:
~~5] [المائدة: 5] يعني: الحرائر من الذين أوتوا الكتاب.
# والثاني: الزوجية؛ لقوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] إلى
~~قوله: {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] [النساء:
~~23-24] وأراد بالمحصنات هاهنا: المزوجات. فمنع من وطء المزوجات من النساء،
~~وأباح ما ملكت أيماننا إذا كن مزوجات، يعني: المسبيات.
# والثالث: الإسلام؛ لقوله تعالى: {فإذا أحصن} [النساء: 25] [النساء: 25]
~~يعني: فإذا أسلمن.
# الرابع: العفة عن الزنا؛ لقوله تعالى: {محصنين غير مسافحين} [النساء: 24]
~~[النساء: 24] يعني: أعفاء عن الزنا.
# وأما المحصن الذي يجب عليه الرجم إذا زنى فهو: البالغ العاقل الحر إذا
~~وطئ في نكاح صحيح. واختلف أصحابنا في شرائط الإحصان والرجم:
# فمنهم من قال: إن للإحصان أربع شرائط: البلوغ، والعقل، والحرية،
# PageV12P352
# والإصابة بنكاح صحيح. وللرجم شرطان: الإحصان والزنى.
# فعلى هذا: إذا وطئ في نكاح صحيح وهو بالغ عاقل حر.. صار محصنا، فإذا ms4132 زنى
~~بعد ذلك.. وجب عليه الرجم. وإن وطئ في نكاح صحيح وهو صغير أو مجنون أو
~~مملوك.. لم يصر محصنا، فإذا زنى بعد ذلك.. لم يجب عليه الرجم.
# ومنهم من قال: ليس للإحصان إلا شرط واحد؛ وهو الوطء في نكاح صحيح، فأما
~~البلوغ والعقل والحرية.. فإنها من شرائط وجوب الرجم.
# فعلى هذا: للرجم خمس شرائط: الإحصان- وهو الوطء في نكاح صحيح- والبلوغ،
~~والعقل، والحرية، والزنى. فإذا وطئ في نكاح صحيح وهو صغير أو مجنون أو
~~مملوك.. صار محصنا، فإذا بلغ أو أفاق أو أعتق، ثم زنى.. وجب عليه الرجم؛
~~لأنه وطئ في نكاح صحيح. ولأنه لو وطئ امرأة في نكاح صحيح وهو صغير أو مجنون
~~أو مملوك يحصل به الإحلال للزوج الأول، فوجب أن يحصل به الإحصان، كما لو
~~وطئ وهو بالغ عاقل حر. ولأن عقد النكاح لا يعتبر فيه الكمال، فكذلك الوطء.
# وحكى الشيخ أبو حامد أن من أصحابنا من قال: الرق مانع من الإحصان، والصغر
~~ليس بمانع من الإحصان. فعلى هذا: إذا وطئ الصغير في نكاح صحيح. صار محصنا،
~~وإذا وطئ المملوك في نكاح صحيح.. لم يصر محصنا.
# والفرق بينهما: أن الصغر ليس بنقص في النكاح؛ ولهذا يجوز أن يتزوج الحر
~~الصغير بأربع. والرق نقص في النكاح؛ ولهذا لا يجوز أن يتزوج العبد بأكثر من
~~اثنتين. ومنهم من قال: الصغر مانع من الإحصان، والرق ليس بمانع من الإحصان؛
~~لأن الصغير غير مكلف، والمملوك مكلف.
# والصحيح هو الأول، وقد نص عليه الشافعي، - رحمه الله - وبه قال مالك وأبو
~~حنيفة، وعامة الفقهاء - لقوله، - صلى الله عليه وسلم -: «الثيب بالثيب جلد
~~مائة والرجم» فأوجب الرجم
# PageV12P353
# على الثيب، وقد قلنا: إن المراد بالثيب: المحصن، فلو كان الإحصان يحصل
~~بالوطء في حال الصغر والجنون والرق.. لأدى إلى إيجاب الرجم على الصغير
~~والمجنون والمملوك. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل دم
~~امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: كفر بعد إيمان، أو زنى بعد إحصان، أو قتل نفس
~~بغير نفس» فأثبت القتل بالزنى بعد الإحصان. ms4133 وقد ثبت: أن الصغير والمملوك
~~والمجنون لا يقتلون بالزنى، فدل على: أن عدم الصغر والجنون والرق شرط في
~~الإحصان. هذا إذا كان الزوجان ناقصين، سواء اتفق نقصهما أو اختلف.
# فأما إذا كان أحدهما كاملا والآخر ناقصا؛ بأن كان أحدهما بالغا عاقلا حرا
~~والآخر صغيرا أو مجنونا أو مملوكا.. فهل يصير الكامل منهما محصنا؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يصير محصنا- وبه قال أبو حنيفة - لأنه وطء لم يصر به أحدهما
~~محصنا، فلم يصر الآخر محصنا، كوطء الشبهة.
# والثاني: يصير الكامل منهما به محصنا، وهو الصحيح؛ لأنه حر مكلف وطئ في
~~نكاح صحيح، فكان محصنا، كما لو كانا كاملين.
# هذا ترتيب القاضي أبي الطيب والشيخ أبي إسحاق، وقال الشيخ أبو حامد: إذا
~~كان الزوج حرا عاقلا، والزوجة أمة.. فإن الزوج يصير محصنا قولا واحدا.
~~وكذلك: إذا كان الزوج عبدا، والزوجة حرة بالغة عاقلة.. فإنها تصير محصنة
~~قولا واحدا. فأما إذا كان أحدهما حرا بالغا عاقلا، والآخر صغيرا أو
~~مجنونا.. فهل يصير الحر البالغ العاقل محصنا؟ على القولين.
### | فرع: الإسلام ليس بشرط في الإحصان عندنا
# ] : الإسلام ليس بشرط في الإحصان في الزنا، فإذا زنى ذمي وجدت فيه شرائط
~~إحصان المسلم.. وجب عليه الرجم. وقال مالك وأبو حنيفة: (الإسلام شرط في
~~الإحصان في الزنا، فلا يجب الرجم على الذمي إذا زنى) .
# دليلنا: ما روى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رجم يهوديين
~~زنيا» . ولقوله، - صلى الله عليه وسلم -: «الثيب بالثيب جلد مائة والرجم» .
~~ولم يفرق.
# PageV12P354
### | فرع: المسلم المحصن إذا ارتد لا يبطل إحصانه
# المسلم المحصن إذا ارتد.. لم يبطل إحصانه. وقال أبو حنيفة: (يبطل إحصانه)
~~.
# دليلنا: أنه محصن، فلا يبطل إحصانه بالردة، بل إذا أسلم ثم زنى.. لزمه
~~حكم المحصن، كإحصان القذف.
### | فرع: وطء امرأته في دبرها أو أمته لا يثبت الإحصان
# وماذا لو كان بشبهة أو بنكاح فاسد؟] :
# إذا وطئ امرأته في دبرها، أو وطئ أمته.. لم يصر محصنا. وإن وطئ امرأة
~~بشبهة أو في نكاح فاسد.. فهل يصير محصنا؟ فيه قولان ms4134 حكاهما المسعودي [في "
~~الإبانة "] :
# أحدهما: لا يصير محصنا؛ لأنه وطء في غير ملك صحيح.
# والثاني: أنه يصير محصنا؛ لأن حكمه حكم الوطء في النكاح الصحيح في العدة
~~والنسب، فكذلك في الإحصان.
### | مسألة: حد الزاني غير المحصن
# مسألة: [غير المحصن إذا زنى فحده الجلد والتغريب عندنا] :
# وأما البكر - وهو: من ليس بمحصن - رجلا كان أو امرأة وإن كانت قد ذهبت
~~عذرتها، فإذا زنى أحدهما وكان حرا.. كان حده مائة جلدة؛ لقوله تعالى:
~~{الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] [النور: 2]
~~، ويغربان سنة. وبه قال أبو بكر وعمر وعثمان وعلي، - رضي الله عنهم -.
~~وإليه ذهب الثوري وابن أبي ليلى وأحمد وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة وحماد: (لا يجب التغريب على الرجل ولا على المرأة، وإنما
~~هو على سبيل التعزير إن رأى الإمام.. فعله، وإلا.. لم يجب التغريب على
~~الرجل ولا المرأة) . وقال مالك: (يجب التغريب على الرجل دون المرأة) .
# دليلنا: ما روى عبادة بن الصامت: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«البكر بالبكر جلد مائة
# PageV12P355
# وتغريب عام» ولم يفرق بين الرجل والمرأة. وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال للرجل الذي سأله: «على ابنك جلد مائة وتغريب عام»
~~ولفظه على الإيجاب. ولأن ما كان حدا للرجل.. كان حدا للمرأة، كالجلد
~~والرجم.
### | فرع: حد العبد والأمة إذا زنيا الجلد
# ] : وأما العبد والأمة إذا زنيا.. فإنه يجب على كل واحد منهما خمسون
~~جلدة، سواء تزوجا أو لم يتزوجا. وبه قال مالك وأبو حنيفة وأحمد.
# وقال ابن عباس: (إن لم يتزوجا.. فلا حد عليهما، وإن تزوجا- يعني: وطئا في
~~نكاح صحيح- فحد كل واحد منهما إذا زنى خمسون جلدة) . وبه قال طاووس وأبو
~~عبيد القاسم بن سلام. وقال داود: (إذا تزوجت الأمة ثم زنت.. وجب عليها
~~خمسون جلدة، وأما العبد إذا زنى.. فيجب عليه مائة جلدة) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب} [النساء: 25] [النساء: 25] والمراد بقوله: {فإذا أحصن}
~~بفتح الهمزة على قراءة من ms4135 قرأ بالفتح: إذا أسلمن، وعلى قراءة من قرأ بالضم:
~~إذا تزوجن، فنجعل القراءتين كالآيتين، فأفادت الآية: أنه لا يجب عليها
~~الرجم، وإن كانت متزوجة.. فإنما يجب عليها نصف ما على المحصنات من العذاب
~~وهن مسلمات وأراد به من الجلد؛ لأن الرجم لا يتنصف، فإذا ثبت هذا في
~~الأمة.. قسنا العبد عليها؛ لأن حدها إنما نقص لنقصها بالرق، وهذا موجود في
~~العبد، فساواها في الجلد.
### | فرع: مقدار تغريب المملوك لو قلنا بوجوب تغريبه
# وهل يجب التغريب على المملوك؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب - وبه قال مالك وأحمد - لقوله، - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إذا زنت أمة أحدكم.. فليجلدها الحد» فأمر بالجلد ولم يأمر بالتغريب،
~~فاقتضى الظاهر: أن الجلد جميع
# PageV12P356
# حدها. ولأن في تغريبه تفويت منفعة على السيد. ولأن التغريب يراد لإلحاق
~~العار به والنكال ولا عار عليه في ذلك؛ لأن للسيد تغريبه متى يشاء.
# والثاني: يجب عليه التغريب، وهو الأصح؛ لقوله تعالى: {فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب} [النساء: 25] [النساء: 25] وهذا عام في الجلد
~~والتغريب. ولما روي: (أن ابن عمر جلد أمة له زنت ونفاها إلى فدك) . ولأنه
~~حد يتبعض، فوجب على المملوك، كالجلد. وأما الخبر: فليس سكوته عنه يدل على
~~أنه لا يجب. وقول الأول: (إن في ذلك تفويت منفعة على سيده) لا يصح؛ لأن
~~لسيده أن يستخدمه وإن كان مغربا بالإجارة وغيرها، والعار والنكال يلحق
~~بالمملوك إذا علم أنه غرب بالزنا.
# فإذا قلنا: لا يجب تغريب المملوك.. فلا كلام. وإذا قلنا: يجب تغريبه..
~~فكم يجب تغريبه؟ اختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يجب تغريبه سنة؛ لأنها مدة مقدرة بالشرع، فاستوى فيها الحر
~~والعبد، كمدة العنة والإيلاء.
# والثاني: لا يجب تغريبه إلا نصف السنة؛ لقوله تعالى: {فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب} [النساء: 25] [النساء: 25] . ولأنه حد يتبعض، فكان
~~المملوك فيه على النصف من الحر كالجلد، وما ذكره الأول.. ينتقض بعدة
~~الوفاة.
# وقال أبو إسحاق: يغرب نصف السنة قولا واحدا. قال الشيخ أبو حامد: وهو
~~الأصح مذهبا ms4136 وحجاجا، فأما الحجاج: فما ذكرناه. وأما المذهب: فكل موضع ذكر
~~الشافعي فيه تغريب المملوك قال: (يغرب نصف السنة) .
### | [فرع: زنى البكر ثم أحصن ثم زنى]
# فإن زنى وهو بكر، فلم يحد حتى أحصن ثم زنى.. ففيه وجهان:
# PageV12P357
# أحدهما: يرجم ويدخل فيه الجلد والتغريب؛ لأنهما حدان يجبان بالزنى
~~فتداخلا، كما لو زنى ثم زنى وهو بكر.
# والثاني: لا يدخل الجلد في الرجم، بل يجلد، ثم يرجم؛ لأنهما حدان مختلفان
~~فلم يتداخلا، كحد السرقة والشرب.
# فعلى هذا: يجلد ثم يرجم ولا يغرب؛ لأن التغريب يحصل بالرجم.
### | مسألة: فيما يوجب الحد من الإيلاج
# والوطء الذي يجب به الحد: أن يغيب الحشفة في الفرج؛ لأن أحكام الوطء
~~تتعلق بذلك ولا تتعلق بما دونه، والحد من أحكام الوطء، فتعلق بذلك ولم
~~يتعلق بما دونه. فإن وجدت امرأة أجنبية مع رجل في لحاف واحد ولم يعلم منهما
~~غير ذلك.. لم يجب عليهما الحد.
# وقال إسحاق ابن راهويه: يجب عليهما الحد؛ لما روي عن عمر وعلي أنهما
~~قالا: (يجلد كل واحد منهما مائة جلدة) .
# دليلنا: ما روى ابن مسعود: «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: يا رسول الله، إني وجدت امرأة في البستان، فأصبت منها كل شيء غير أني
~~لم أنكحها.» وروي: «نلت منها - حراما- ما ينال الرجل من امرأته إلا الجماع،
~~فقال النبي، - صلى الله عليه وسلم -: {وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفا من
~~الليل} [هود: 114] » [هود: 114] وروي أنه قال له: " استغفر الله وتوضأ "،
~~ولم يوجب عليه الحد. وما روي عن عمر وعلي، - رضي الله عنهما -.. فقد روي عن
~~عمر خلاف ذلك في قصة المغيرة بن شعبة؛ فإن زيادا قال: رأيت استا تنبو ونفسا
~~يعلو،
# PageV12P358
# ورجليها في عنقه كأنهما أذنا حمار، ولم أعلم ما وراء ذلك. فلم يوجب الحد
~~على المغيرة.
# ويعزران على ذلك؛ لأنه معصية ليس فيها حد ولا كفارة، فوجب فيه التعزير.
### | فرع: وجدت الخلية حاملا
# إذا وجدت امرأة حاملا ولا زوج لها.. سئلت، فإن اعترفت بالزنى.. وجب عليها
~~الحد. وإن أنكرت الزنى.. ms4137 لم يجب عليها الحد. وقال مالك: (يجب عليها الحد) .
# وقد روي عن عمر: أنه قال: (الرجم واجب على كل من زنى من الرجال والنساء
~~إذا كان محصنا إذا ثبت هذا بشهادة، أو اعتراف أو حمل) .
# دليلنا: أنه يحتمل أنه من وطء بشبهة أو إكراه، و: (الحد يدرأ بالشبهة) .
~~وما روي عن عمر.. فقد روي عنه خلافه؛ وذلك أنه روي: أنه أتي بامرأة حامل،
~~فسألها، فقالت: لم أحس حتى ركبني رجل، فقال عمر: (دعوها) .
### | [مسألة: الإكراه على الزنى]
# إذا أكره رجل امرأة على الزنى.. وجب عليه الحد دونها؛ لقوله، - صلى الله
~~عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» ، ولما
~~ذكرناه عن عمر في التي قبلها.
# ويجب لها المهر عليه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب) .
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن مهر البغي» ، و (البغي)
~~: الزانية، وهذه ليست
# PageV12P359
# بزانية ولا هي ملكه، فوجب لها المهر، كما لو وطئها بشبهة.
# وإن أكره رجل على الزنى، فزنا.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق
~~والمسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: يجب عليه الحد؛ لأن الوطء لا يتأتى إلا بالشهوة، ولا يوجد ذلك
~~إلا من المختار.
# والثاني: لا يجب عليه الحد - ولم يذكر ابن الصباغ غيره- لأنه مكره على
~~الزنى، فلم يجب عليه الحد، كالمرأة.
# وقال أبو حنيفة: (إن أكرهه السلطان أو الحاكم.. لم يجب عليه الحد. وإن
~~أكرهه غيرهما.. وجب عليه الحد استحسانا) .
# دليلنا: أنه مكره على الوطء، فلم يجب عليه الحد، كما لو أكرهه السلطان.
### | [مسألة: الجهل في تحريم الزنى]
# ولا يجب حد الزنا على من زنى وهو لا يعلم تحريم الزنى؛ لما روي: أن رجلا
~~قال: زنيت البارحة، فسئل، فقال: ما علمت أن الله حرمه، فكتب بذلك إلى أمير
~~المؤمنين عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وأرضاه، فكتب عمر: (إن كان علم أن
~~الله قد حرمه.. فحدوه، وإن لم يعلم.. فأعلموه، فإن عاد.. فارجموه) . وكذلك
~~روي عن عثمان - رضي الله عنه - وأرضاه.
# فإن زنى رجل وادعى أنه لم يعلم تحريمه، ms4138 فإن كان قد نشأ بين المسلمين.. لم
# PageV12P360
# يقبل قوله؛ لأن ذلك خلاف الظاهر، وإن كان قريب العهد بالإسلام، أو نشأ في
~~بادية بعيدة من المسلمين.. قبل قوله؛ لأن الظاهر أنه لا يعلم.
# فإن وطئ المرتهن الجارية المرهونة بإذن الراهن، وادعى أنه لم يعلم
~~تحريمه.. فيه وجهان:
# أحدهما: لا تقبل دعواه إلا أن يكون قريب العهد بالإسلام أو نشأ في بادية،
~~كما لو وطئ غير المرهونة، أو وطئ المرهونة بغير إذن الراهن وادعى الجهل
~~بتحريم الزنا.
# والثاني: يقبل قوله؛ لأن معرفة ذلك يحتاج إلى فقه.
### | مسألة: وجد امرأة على فراشه فظنها زوجته
# وإذا وجد رجل امرأة على فراشه فظنها زوجته أو أمته فوطئها.. لم يجب عليه
~~الحد. وقال أبو حنيفة: (يجب عليه الحد، إلا إن زفت إليه امرأة ليلة الزفاف،
~~فقيل له: زففنا إليك امرأتك، فوطئها.. فلا يجب عليه الحد) .
# دليلنا: أنه وطئ امرأة معتقدا أنها زوجته، فلم يجب عليه الحد، كما لو زفت
~~إليه امرأة وقيل له: هذه امرأتك، فوطئها.
### | [فرع: من يجب عليه الحد إذا زنى بمن لا يجب عليه وعكسه]
# وإن زنى بالغ بصغيرة، أو عاقل بمجنونة، أو مستيقظ بنائمة، أو مختار
~~بمكرهة، أو عالم بالتحريم بجاهلة بالتحريم.. وجب الحد على الرجل دون
~~المرأة- وبه قال أبو حنيفة - لأنه من أهل وجوب الحد عليه، فوجب الحد عليه،
~~كما لو كانت مساوية له.
# وإن زنى حربي مستأمن بمسلمة.. وجب الحد على المرأة دون الرجل؛ لأنها من
~~أهل وجوب الحد.
# وإن زنى مجنون بعاقلة فمكنته من نفسها، أو زنى صغير بكبيرة، أو جاهل
~~بالتحريم بعالمة، أو استدخلت ذكر نائم في فرجها.. وجب الحد على المرأة دون
~~الرجل. وقال أبو حنيفة: (الاعتبار بالرجل، فإذا سقط عنه الحد.. لم يجب
~~عليها؛ لأنها تابعة له) .
# PageV12P361
# دليلنا: أن سقوط الحد عن أحد الواطئين بمعنى يخصه لا يوجب سقوطه عن
~~الآخر، كما لو زنى المستأمن بمسلمة.
# وإن كان أحد الزانيين ثيبا والآخر بكرا.. وجب على الثيب الرجم، وعلى
~~البكر الجلد والتغريب؛ لأن كل واحد منهما منفرد ms4139 بسبب ذلك.
### | [مسألة: استأجرها للزنى أو تزوج ذات رحم محرم]
# إذا استأجر امرأة ليزني بها، فزنى بها، أو تزوج ذات رحم محرم، كأمه، أو
~~أخته، أو امرأة أبيه، أو امرأة ابنه، أو امرأة طلقها ثلاثا ولم تتزوج بزوج
~~غيره، أو امرأة معتدة في عدتها، أو تزوج خامسة فوطئها مع علمه بتحريمها..
~~وجب عليه الحد. وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه الحد بجميع ذلك) .
# دليلنا: ما روى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وقع
~~على ذات رحم محرم له.. فاقتلوه» ولأنه وطء في غير ملك، محرم بدواعيه غير
~~مختلف فيه، فإذا تعمده.. وجب عليه الحد، كالزنى.
# PageV12P362
# فقولنا: (في غير ملك) احتراز من وطء أحد الشريكين للجارية المشتركة
~~بينهما. ومنه إذا وطئ أخته التي ملكها. وقولنا (محرم بدواعيه) احتراز من
~~وطء زوجته الحائض. وقولنا: (غير مختلف فيه) احتراز من الأنكحة الفاسدة.
# وإن ملك أمه أو أخته فوطئها.. فهل يجب عليه الحد؟ فيه قولان، وحكاهما
~~الخراسانيون وجهين:
# أحدهما: لا يجب عليه الحد؛ لأنه وطء في ملكه، فلم يجب عليه الحد وإن كان
~~محرما، كما لو وطئ امرأته الحائض.
# والثاني: يجب عليه الحد؛ لأن ملكه لها لا يبيح له وطأها بحال، فوجب عليه
~~فيه الحد، كوطء الأجنبية.
### | فرع: الوطء في النكاح الفاسد لا يوجب الحد
# وإن تزوج امرأة بنكاح فاسد بولي غير مرشد، أو بنكاح متعة، أو نكح امرأة
~~بغير ولي فوطئها.. لم يجب عليه الحد.
# وقال الصيمري: إن كان شافعيا يعتقد أن النكاح بلا ولي لا يصح، وجب عليه
~~الحد بوطء المرأة في النكاح بلا ولي.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: إذا وطئها في النكاح بلا ولي.. وجب عليه
~~الحد بكل حال؛ لأن الأخبار في بطلانه ظاهرة.
# والأول أصح؛ لأنه مختلف في صحته، فلم يجب به الحد، كما لو نكح امرأة من
~~ولي فاسق ووطئها.
# PageV12P363
### | فرع: وطء جارية الغير أو المشتركة بينهما
# إذا أباح له الغير وطء جاريته فوطئها.. وجب عليه الحد إذا كان عالما
~~بتحريم ذلك. وقال أبو ms4140 حنيفة: (إن أباحت له زوجته جاريتها فوطئها.. لم يجب
~~عليه الحد) .
# دليلنا: أنه وطء مجمع على تحريمه، فوجب به الحد، كما لو كانت لغير زوجته.
# وإن زنى بجارية له عليها قصاص.. وجب عليه الحد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه الحد) .
# دليلنا: أنه زنى بجارية لا يملكها، ولا له فيها شبهة ملك، فوجب عليه
~~الحد، كما لو كانت مرهونة عنده.
# وإن زنى بجارية مشتركة بينه وبين غيره.. لم يجب عليه الحد، سواء علم
~~بتحريمها أو لم يعلم. وقال أبو ثور: (يجب عليه الحد) .
# دليلنا: أنه اجتمع في الوطء ما يوجب الحد والإسقاط، فغلب الإسقاط؛ لأن
~~الحدود تدرأ بالشبهة، وملكه لبعضها شبهة في إسقاط الحد فسقط.
### | مسألة: حرمة اللواط وحده
# اللواط محرم- وهو: إتيان الذكور في أدبارهم - وهو من الكبائر؛ لقوله
~~تعالى: {ولوطا إذ قال لقومه أتأتون الفاحشة} [النمل: 54] [النمل: 54] فسماه
~~فاحشة، وقد قال الله تعالى: {إنما حرم ربي الفواحش ما ظهر منها وما بطن}
~~[الأعراف: 33] [الأعراف: 33] ، ولأن الله تعالى قال: {أتأتون الذكران من
~~العالمين} [الشعراء: 165] {وتذرون ما خلق لكم ربكم من أزواجكم بل أنتم قوم
~~عادون} [الشعراء: 166] [الشعراء: 165-166] فوبخهم الله تعالى على ذلك
~~وسماهم بذلك عادين، ولأن الله تعالى عاقب على هذا الفعل في الدنيا بما لم
~~يعاقب على ذنب؛ قال الله تعالى: {فلما جاء أمرنا جعلنا عاليها سافلها}
~~[هود: 82] [الآية: هود: 82] .
# PageV12P364
# وروى حذيفة: «أن جبريل - عليه الصلاة والسلام - احتمل أرضهم فرفعها حتى
~~سمع أهل سماء الدنيا صوت كلابهم، وأوقد تحتهم نارا، وقلبهم عليها» .
# وروى معاوية بن قرة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لجبريل: ما
~~أحسن ما أثنى عليك ربك بقوله: {ذي قوة عند ذي العرش مكين} [التكوير: 20]
~~{مطاع ثم أمين} [التكوير: 21] [التكوير: 20-21] فما قوتك وما أمانتك؟! فقال
~~جبريل - عليه السلام -: أما أمانتي: فما أمرت بشيء قط عدوت به إلى غيره،
~~وأما قوتي: فهو أني قلعت مدائن قوم لوط من الأرض السفلى، وكانت أربع مدائن،
~~في كل مدينة أربعمائة ألف مقاتل سوى الذراري، فهويت بها في الهواء ms4141 حتى سمع
~~أهل السماء الدنيا صياح الدجاج ونباح الكلاب، ثم ألقيتها» .
# وروى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لعن الله من عمل
~~عمل قوم لوط، لعن الله من عمل عمل قوم لوط، لعن الله من عمل عمل قوم لوط -
~~قالها ثلاثا- من وجدتموه يعمل عمل قوم لوط. فاقتلوا الفاعل والمفعول به» .
# PageV12P365
# وأجمع المسلمون: على تحريمه.
# إذا ثبت هذا: فمن فعله وهو ممن يجب عليه الحد.. وجب عليه الحد، وفي حده
~~قولان:
# أحدهما: يقتل، بكرا كان أو ثيبا- وبه قال ربيعة ومالك وأحمد وإسحاق -
~~ولما روى ابن عباس، - رضي الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لعن الله من يعمل عمل قوم لوط - ثلاثا- ثم قال: من وجدتموه يعمل عمل
~~قوم لوط.. فاقتلوا الفاعل والمفعول به» .
# وروي: (أن خالد بن الوليد وجد رجلا في بعض ضواحي العرب ينكح كما تنكح
~~المرأة، فكتب بذلك إلى أبي بكر - رضي الله عنه -، فذكر أبو بكر ذلك للصحابة
~~- رضي الله عنهم -، فكان علي كرم الله وجهه أشدهم فيه قولا، فقال: هذا ذنب
~~لم تعص الله به أمة من الأمم إلا أمة واحدة وقد علمتم ما صنع الله بها،
~~وأرى أن يحرق بالنار. فكتب أبو
# PageV12P366
# بكر بذلك إلى خالد فأحرقه) ، فأخذ بذلك ابن الزبير في إمارته.
# وروي عن علي - رضي الله عنه -: (أنه أحرق لوطيا) . وروي عنه أنه قال:
~~(يرجم) .
# وعن ابن عباس روايتان:
# إحداهما: (أنه يرجم) .
# والثانية: (أنه ينظر أطول حائط في تلك القرية، فيرمى منه منكسا، ثم يتبع
~~بالحجارة) . وروي عن أبي بكر - رضي الله عنه -: أنه قال: (يرمى عليه حائط)
~~.
# وهذا إجماع من الصحابة - رضي الله عنهم - على قتله، وإن اختلفوا فيما
~~يقتل به.
# والقول الثاني: أنه كالزنى في الفرج، فيجلد ويغرب إن كان بكرا، ويرجم إن
~~كان ثيبا. وهو المشهور من المذهب - وبه قال الحسن البصري، وعطاء، والنخعي،
~~وقتادة، والأوزاعي، وأبو يوسف، ومحمد - لقوله، - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إذا أتى الرجل الرجل.. فهما زانيان» فسماه النبي - صلى الله عليه وسلم ms4142 -
~~زنى، وقد تقرر حد الزنى في البكر والثيب، ولأنه
# PageV12P367
# فرج يجب في الإيلاج فيه الحد، ففرق فيه بين البكر والثيب، كفرج المرأة.
# وما روي عن الصحابة - رضي الله عنهم -.. محمول على أنهم فعلوا ذلك في
~~الثيب.
# هذا مذهبنا، وقال أبو حنيفة: (لا يجب فيه الحد، وإنما يجب فيه التعزير) .
# قال الشيخ أبو حامد: ولا يوافقه على هذا المذهب أحد.
# وأما المسعودي [في " الإبانة "] : فقال: خرج في هذا قولا ثالثا في إتيان
~~البهيمة، وليس بمشهور. وما ذكرنا للقولين دليل على أبي حنيفة. فأما إذا
~~قلنا: إنه كالزاني في الفرج.. فلا كلام. وإذا قلنا: إنه يقتل بكل حال.. قال
~~الشيخ أبو إسحاق: فكيف يقتل؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "]
~~قولين:
# أحدهما: أنه يقتل بالسيف؛ لأن إطلاق القتل ينصرف إلى القتل بالسيف، كما
~~قلنا في قتل الردة.
# والثاني: يقتل بالرجم؛ لأنه قتل يجب بالزنى، فكان بالرجم، كقتل الثيب إذا
~~زنى في الفرج.
### | فرع: وطء امرأة في دبرها أو عبد
# وإذا وطئ امرأة أجنبية في دبرها.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو إسحاق والمسعودي [في " الإبانة "] : هو كما لو وطئها في
~~قبلها.
# وقال الشيخ أبو حامد: هو كما لو وطئ رجل في دبره؛ لأنهما فرجان محرمان لا
~~يستباحان بحال. فإن وطئ امرأته في دبرها.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد وبعض أصحابنا الخراسانيين: لا يجب عليه الحد قولا
~~واحدا؛ لأنها محل لشهوته، ولأنه مختلف في إباحته، فكان مالك يبيحه!
# PageV12P368
# وقال بعض أصحابنا الخراسانيين: هو كما لو وطئ أخته في ملكه.. هل يجب عليه
~~الحد؟ على قولين:
# فإن لاط الرجل بعبده.. فاختلف أصحابنا الخراسانيون فيه:
# فمنهم من قال: هو كما لو لاط بعبد غيره؛ لأنه لا يستباح بحال.
# ومنهم من قال: هو كما لو وطئ أخته في ملكه، فيكون على قولين.
### | فرع: من حرم مباشرتها بالوطء حرم ما دونه
# ومن حرمت مباشرته بالوطء في الفرج بحكم الزنى واللواط.. حرمت مباشرته
~~فيما دون الفرج بشهوة؛ لقوله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون:
~~5] {إلا على ms4143 أزواجهم أو ما ملكت} [المؤمنون: 6] [المؤمنون: 5-6] وهذا ليس
~~بواحد منهم.
# وقولنا: (بحكم الزنى) احتراز من امرأته الحائض والمحرمة والصائمة.
# فإن باشر من يحرم عليه مباشرته فيما دون الفرج بشهوة.. لم يجب عليه الحد؛
~~لحديث الرجل الذي أخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه أصاب من امرأة كل
~~شيء غير الجماع، ولم يوجب عليه الحد. ويجب عليه التعزير؛ لأنه معصية لا حد
~~فيها ولا كفارة.
### | [رع: يحرم السحاق وفيه التعزير]
# فرع: يحرم السحاق وفيه التعزير] :
# ويحرم إتيان المرأة المرأة؛ لقوله، - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أتت
~~المرأة المرأة.. فهما زانيتان» . فإن ساحقت المرأة المرأة.. لم يجب عليها
~~الحد.
# PageV12P369
# وقال مالك: (يجب على كل واحدة منهما حد؛ وهو مائة جلدة) .
# دليلنا: أنها مباشرة لا إيلاج فيها، فلم يجب فيها الحد، كما لو باشر
~~الرجل المرأة فيما دون الفرج. ويعزران؛ لأنها معصية لا حد فيها ولا كفارة.
### | [مسألة: إتيان البهيمة فيه التعزير]
# ويحرم إتيان البهيمة؛ لقوله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون}
~~[المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين}
~~[المؤمنون: 6] [المؤمنون: 5-7] .
# فإن فعل ذلك من يجب عليه حد الزنى.. فما الذي يجب عليه؟ فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: يجب قتله، بكرا كان أو ثيبا- وبه قال أبو سلمة بن عبد الرحمن -
~~لما روى ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أتى بهيمة..
~~فاقتلوه، واقتلوا البهيمة» قيل لابن عباس: ما شأن البهيمة تقتل؟ فقال:
~~لأنها ترى، فيقال: هذه وهذه، وقد فعل بها ما فعل. وروى أبو هريرة - رضي
~~الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وقع على بهيمة..
~~فاقتلوه، واقتلوا البهيمة» . ولأن هذا الفرج لا يستباح بحال، فغلظ فيه
~~الحد.
# PageV12P370
# فعلى هذا: كيف يقتل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: بالسيف.
# والثاني: بالرجم، وقد مضى دليلهما.
# والقول الثاني: أنه كالزنى في فرج المرأة، فيجلد ويغرب إن كان بكرا،
~~ويرجم إن كان ثيبا؛ لأنه فرج يجب بالإيلاج فيه الغسل، ففرق فيه بين البكر
~~والثيب كفرج المرأة.
# والثالث: أنه لا ms4144 يجب فيه الحد، وإنما يجب فيه التعزير، وبه قال أكثر أهل
~~العلم؛ لأن الحد إنما يجب بالإيلاج في فرج يبتغي منه كمال اللذة، وفرج
~~البهيمة مما تعافه النفس ولا يفعله إلا السفهاء، فلم يجب به الحد، كشرب
~~البول.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: لا يجب فيه التعزير قولا واحدا.
# وأما البهيمة المفعول بها.. فاختلف أصحابنا فيها: فذكر الشيخ أبو حامد:
~~أنها إن كانت مما تؤكل.. فلا خلاف أنها تذبح. ولأي معنى تذبح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تذبح؛ لكي لا تلد ولدا مشوها؛ لما روي: أن راعيا أتى بهيمة فولدت
~~ولدا مشوها.
# والثاني: أنها تذبح؛ لئلا يقال: هذه وهذه قد فعل بها؛ لما رويناه عن ابن
~~عباس - رضي الله عنه -.
# فإذا ذبحت.. فهل يحل أكلها؟ يبنى على العلتين:
# فإن قلنا: تذبح لئلا تأتي بولد مشوه.. حل أكلها. وإن قلنا: تذبح لكي لا
~~يعير بها.. لم يحل أكلها. وإن كانت مما لا يحل أكلها.. فهل تذبح؟ فيه
~~وجهان:
# PageV12P371
# أحدهما: تذبح؛ لما ذكرناه من العلتين في التي يؤكل لحمها.
# والثاني: لا تذبح؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ذبح
~~الحيوان إلا لمأكلة» ، وهذه تذبح لا لمأكلة.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق وابن الصباغ: هل تذبح البهيمة المفعول بها؟ فيه
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: يجب ذبحها للخبرين.
# والثاني: لا يجب ذبحها؛ لأن البهيمة لا تذبح لغير مأكلة، والخبرين
~~ضعيفان.
# والثالث: إن كانت مما يؤكل.. وجب ذبحها. وإن كانت مما لا يؤكل.. لم يجب
~~ذبحها.
# فإذا قلنا: يجب ذبحها وكانت مملوكة.. فهل يحل أكلها؟ فيه وجهان. فإذا
~~قلنا: يجب ذبحها، فذبحت.. نظرت:
# فإن كان الذي فعل بها مالكها.. فلا ضمان عليه، كما لو أتلفها. وإن فعل
~~بها غيره.. فهل يجب عليه ضمانها؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة
~~"] :
# أحدهما: لا يجب عليه ضمانها؛ لأنها تقتل حدا، كما يقتل المملوك حدا.
# والثاني: يجب عليه ضمانها، وهو قول العراقيين من أصحابنا؛ لأنه حيوان
~~أتلف من غير جناية. فعلى هذا: إن كانت مما لا يؤكل.. وجب عليه جميع ms4145 قيمتها.
~~وإن كانت مما يؤكل، فإن قلنا: لا يحل أكلها.. وجب عليه جميع قيمتها. وإن
~~قلنا: يحل أكلها.. وجب عليه ما بين قيمتها حية ومذبوحة. وعلى من يجب؟ فيه
~~وجهان، حكاهما أبو علي الطبري والمسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: يجب في بيت المال؛ لأنها قتلت في مصلحة المسلمين.
# والثاني: يجب على الفاعل بها، وهو المشهور من المذهب؛ لأنه هو السبب في
~~إتلافها.
# PageV12P372
### | [مسألة: الإقرار بالزنى]
# إذا أقر من يجب عليه حد الزنى مرة واحدة أنه زنى.. وجب عليه الحد. وبه
~~قال مالك، وأبو ثور، والحسن البصري، وعثمان البتي، وحماد بن أبي سليمان.
~~وروي ذلك عن أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما -. وقال أبو حنيفة وأصحابه،
~~وابن أبي ليلى، وأحمد، وإسحاق: (لا يجب عليه الحد حتى يقر أربع مرات) .
~~فأما ابن أبي ليلى وأحمد فقالا: (إذا أقر أربع مرات في مجلس واحد أو
~~مجالس.. لزمه الحد) . وأما أبو حنيفة وأصحابه فقالوا: (لا يجب عليه الحد
~~حتى يقر أربع مرات في أربعة مجالس) .
# دليلنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للرجل الذي سأله: «على ابنك
~~جلد مائة وتغريب عام. واغد يا أنيس على امرأة هذا، فإن اعترفت.. فارجمها»
~~والاعتراف يقع على المرة الواحدة.
# وروي: «أن الغامدية قالت: يا رسول الله، إني قد فجرت، فقال رسول الله، -
~~صلى الله عليه وسلم -: " ارجعي " فلما كان من الغد أتته، وقالت: أتريد أن
~~تردني كما رددت ماعزا؟ والله إني لحبلى، فقال لها: " ارجعي " فجاءت في
~~اليوم الثالث، فقال لها: " ارجعي حتى تضعي ". فلما وضعت.. قال لها: " ارجعي
~~حتى تفطمي ولدك " فلما فطمته.. أتته، فأمر برجمها.» ولم ينقل أنها اعترفت
~~عنده إلا مرة واحدة. وروى عمران بن الحصين: «أن امرأة من جهينة جاءت إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فاعترفت بالزنى وهي حبلي، فدعا النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وليها وقال له: " أحسن إليها حتى تضع، فإذا وضعت.. فجئ
~~بها " فلما وضعت.. جاء بها، فأمر بها النبي - صلى الله عليه وسلم - فشبكت
~~عليها ثيابها - يعني شدت- ورجمت» . وروي: ms4146 «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: من أتى من هذه القاذورات شيئا.. فليستتر بستر الله؛ فإن من أبدى لنا
~~صفحته.. أقمنا عليه حد الله» و (الصفحة) : الاعتراف. ولم يفرق.
# PageV12P373
### | [فرع: إقرار الأخرس بالزنى]
# إذا أقر الأخرس أنه زنى.. وجب عليه الحد. وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه
~~الحد) .
# دليلنا: أن من صح إقراره بغير الزنى.. صح إقراره بالزنى، كالناطق.
### | [فرع: أقر الرجل بالزنى وأنكرت المرأة]
# وإذا أقر رجل أنه زنى بامرأة، وأنكرت.. وجب عليه الحد دونها.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه الحد) .
# دليلنا: ما روى سهل بن سعد الساعدي: «أن رجلا اعترف أنه زنى بامرأة،
~~وجحدت المرأة، فحد النبي - صلى الله عليه وسلم - الرجل» . ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال للرجل السائل: «على ابنك جلد مائة وتغريب عام» فجلده
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وغربه، وقال: «اغد يا أنيس على امرأة هذا،
~~فإن اعترفت.. فارجمها» ، ولا يجوز أن يكون جلد الابن وغربه إلا بإقراره دون
~~أبيه، وعلق رجم المرأة على اعترافها.
### | [فرع: رجوعه في الإقرار بالزنى يقبل]
# ] : وإن أقر أنه زنى، ثم رجع عن إقراره، وقال: لم أزن.. قبل رجوعه ولم
# PageV12P374
# يحد. وبه قال أبو حنيفة، وهو إحدى الروايتين عن مالك.
# وقال أبو ثور: (لا يقبل رجوعه) . وهي الرواية الأخرى عن مالك.
# دليلنا: ما روي عن نعيم بن هزال أنه قال: «كان ماعز بن مالك يتيما في حجر
~~أبي، فوقع على جارية من الحي، فأخبر بذلك أبي، فقال له: بادر إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قبل أن ينزل فيك قرآن، فأتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فاعترف عنده بالزنى فأعرض عنه، ثم اعترف فأعرض عنه، فقال له النبي،
~~- صلى الله عليه وسلم -: " الآن أقررت أربعا، فبمن؟ " قال: بفلانة. فقال
~~النبي، - صلى الله عليه وسلم -: " لعلك لمست؟ " قال: لا، قال: " لعلك قبلت؟
~~" قال: لا، قال: " لعلك نظرت؟ " قال: لا، قال: " جامعتها؟ " قال: نعم، فأمر
~~برجمه فرجم، فلما أصابه حر الحجارة.. قال: ردوني إلى رسول الله - صلى ms4147 الله
~~عليه وسلم - فإن قومي غروني - يعني: هزالا حين قال له: بادر إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فأخبروا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بذلك
~~فقال: هلا رددتموه» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لهزال: «هلا سترته بثوبك يا
~~هزال»
# فموضع الدليل: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعرض عنه ليرجع، فلما لم
~~يرجع.. عرض له بالرجوع، ثم قال: «هلا رددتموه؟» وإنما قال ذلك لعله أن
~~يرجع، فلو لم يقبل رجوعه.. لم يكن لذلك فائدة. والمستحب للإمام: أن يعرض
~~للمقر بالزنى بالرجوع؛ للخبر.
# والله أعلم وبالله التوفيق
# PageV12P375
### | باب إقامة الحد
# إذا وجب حد الزنى أو السرقة أو الشرب على حر.. لم يجز استيفاؤه إلا
~~للإمام أو لمن فوض إليه الإمام ذلك؛ لأن الحدود في زمن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وفي زمن الخلفاء الراشدين - رضي الله عنهم -، لم تستوف
~~إلا بإذنهم، ولأن استيفاءها يفتقر إلى نظر واجتهاد، فلا يصح استيفاؤها إلا
~~من الإمام أو النائب عنه.
# وأما حد القذف: فيصح استيفاؤه للإمام، فإن تحاكم المتقاذفان إلى رجل من
~~الرعية يصلح أن يكون حاكما.. فهل يصح حكمه فيه واستيفاؤه له؟ فيه وجهان،
~~نذكرهما في موضعهما إن شاء الله.
### | مسألة: حكم حضور الإمام والشهود موضع الرجم وابتداؤهم به
# ويجوز للإمام أن يحضر موضع الرجم، ولا يلزمه الحضور.
# وحكي: أن أبا حنيفة قال: (يلزمه الحضور) .
# دليلنا: أنه رجم في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - ماعز، والغامدية،
~~والجهنية، واليهوديان، ولم يرو: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حضر رجم
~~أحدهم) .
# وإن ثبت الزنى بالبينة.. لم يلزم البينة حضور الرجم، فإن حضروا.. لم
~~يلزمهم البداية بالرجم. وكذلك إذا حضر الإمام.. لم يلزمه البداية بالرجم،
~~وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (يلزم البينة الحضور ويلزمهم البداية بالرجم، ثم الإمام،
~~ثم الناس) . وإن ثبت الزنى باعتراف الزاني.. لزم الإمام البداية بالرجم، ثم
~~الناس.
# دليلنا: أنه قد رجم جماعة في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يرو:
~~(أن النبي - صلى الله ms4148 عليه وسلم - بدأ برجم
# PageV12P376
# أحدهم) . ولأنه قتل بحق الله تعالى، فلم يكن من شرطه أن يبتدئ به الإمام
~~أو الشهود، كالقتل بالردة.
### | فرع: استحباب حضور طائفة ليروا الحد ومقدار عددهم
# والمستحب للإمام إذا أراد أن يقيم الحد: أن يحضره طائفة من المسلمين
~~يشهدون إقامته؛ لقوله تعالى: {وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين} [النور:
~~2] [النور: 2] . واختلف الناس في عددهم:
# فمذهبنا: أن الطائفة هاهنا أربعة.
# وذهب ابن عباس إلى: (أن الطائفة هاهنا واحد فما فوقه) . وذهب عطاء وأحمد
~~إلى: (أن الطائفة هاهنا اثنان فما فوقهما) . وذهب الزهري إلى: أنها ثلاثة.
~~وذهب ربيعة إلى: أنها خمسة. وذهب الحسن البصري إلى: أنها هاهنا عشرة.
# دليلنا: أن الأربعة هو العدد الذي يثبت به الزنى، فوجب أن يكونوا هم
~~العدد الذين يحضرون إقامة الحد.
# قال الشيخ أبو حامد: قال الشافعي: (جعل الطائفة هاهنا أربعة فأكثر، وفي
~~صلاة الخوف ثلاثة فأكثر، وقوله تعالى: {فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة
~~ليتفقهوا في الدين} [التوبة: 122] [التوبة: 122] واحدا فأكثر) .
### | مسألة: تخيير السيد في إقامة الحد على العبد
# ] : وإن وجب الحد على مملوك.. فللمولى أن يجعل إقامة الحد على ذلك إلى
~~الإمام أو إلى النائب عنه.
# وإن أراد أن يقيم ذلك بنفسه، فإن كان حد الزنى أو القذف أو الشرب وجب على
~~المملوك بإقراره.. جاز للمولى إقامته. وبه قال جماعة من الصحابة، ومن
~~التابعين: الحسن والنخعي وعلقمة والأسود. ومن الفقهاء: مالك وسفيان
~~والأوزاعي.
# PageV12P377
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (لا يجوز للمولى إقامة الحد على مملوكه، وإنما
~~يجوز له تعزيره) .
# دليلنا: ما روى علي بن أبي طالب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«أقيموا الحدود على من ملكت أيمانكم» . وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا زنت أمة أحدكم فتبين زناها.. فليجلدها الحد ولا
~~يثرب عليها، ثم إذا زنت.. فليجلدها الحد ولا يثرب عليها، ثم إذا زنت
~~الثالثة فتبين زناها.. فليبعها ولو بحبل من شعر» . ومعنى قوله: (لا يثرب
~~عليها) أي: لا يوبخها ولا يعيرها. وقيل: معناه لا ms4149 يبالغ في جلدها حتى تدمى.
~~وروي: أن رجلا جاء إلى ابن مسعود، فقال له: إن أمة لي زنت؟ فقال: (اجلدها)
~~، فقال: الرجل: إنها لم تحصن؟ فقال عبد الله بن مسعود: (إحصانها إسلامها) .
~~وروي: (أن أمة لأنس زنت، فأمر بعض أولاده أن يقيم عليها الحد) . وروي: (أن
~~غلاما لابن عمر سرق، فقطع يده) . و: (زنت أمة له، فجلدها ونفاها إلى فدك) .
~~و: (سرقت أمة لعائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها -
# PageV12P378
# فقطعتها) . وروى الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (أن فاطمة بنت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - كانت لها أمة فزنت فجلدتها) . ولا مخالف لهم في
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، فدل على: أنه إجماع لا خلاف فيه.
### | فرع: تغريب المملوك وسماع المولى للبينة
# وهل للمولى أن يغرب مملوكه بالزنى؟ إذا قلنا: يجب عليه التغريب.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي العباس -: أنه ليس له أن يغربه، وإنما يغربه
~~الإمام؛ لقوله، - صلى الله عليه وسلم -: «إذا زنت أمة أحدكم.. فليجلدها
~~الحد» ولم يذكر التغريب.
# والثاني - وهو المذهب -: أن للمولى أن يغربه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» والتغريب من الحد. ولما رويناه عن
~~ابن عمر.
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن من أصحابنا من قال: يغربه من جلده، فإن جلده
~~الإمام.. غربه. وإن جلده المولى.. غربه. وإن شهدت البينة على المملوك بما
~~يوجب الحد.. فهل يملك المولى سماعها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يملك ذلك؛ لأن البينة تحتاج إلى البحث عن العدالة، وذلك أمر
~~يفتقر إلى الاجتهاد، فكان إلى الحاكم. فعلى هذا: يسمع الحاكم البينة، فإذا
~~ثبت عدالتها وحكم بها الحاكم.. أقام المولى الحد.
# والثاني: أن للمولى أن يسمع البينة بذلك، ويقيم بها الحد، وهو المذهب؛
~~لأن من جاز له إقامة الحد.. جاز له سماع البينة فيه، كالحاكم. وأما البحث
~~عن
# PageV12P379
# العدالة: فيمكن المولى ذلك كما يمكن الحاكم.
# وهل للمولى أن يقيم الحد بعلمه؟ هو كالحاكم: هل له أن يقضي في الحدود
~~بعلمه؟ على ما يأتي في القضاء، إن شاء الله ms4150 تعالى.
### | فرع: قطع السيد يد عبده في السرقة
# وهل للمولى أن يقطع مملوكه في السرقة؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: ليس له ذلك؛ لأن ما يقطع به السارق مختلف
~~فيه، فافتقر إلى الحاكم، بخلاف الحد في الزنى؛ فإنه مجمع على سببه، ولأن
~~السيد يملك على عبده من جنس الجلد في الحد؛ وهو التعزير، ولا يملك عليه من
~~جنس القطع.
# والثاني: يجوز له القطع، وهو المنصوص؛ لقوله، - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» ولم يفرق. ول " أن ابن عمر - رضي الله
~~عنهما - وأرضاهما، قطع عبدا له سرق ". و: (قطعت عائشة أم المؤمنين - رضي
~~الله عنها - أمة لها سرقت) . ولا مخالف لهما في الصحابة. ولأن من ملك إقامة
~~حد الزنى.. ملك إقامة حد السرقة، كالحاكم. وإن ارتد المملوك.. فليس للسيد
~~أن يقتله على قول أبي العباس، وله أن يقتله على المنصوص؛ ل: (أن حفصة - رضي
~~الله عنها - قتلت أمة لها سحرتها) . والقتل بالسحر لا يكون إلا بالردة.
### | فرع: شروط إقامة السيد الحد على مملوكه
# وأما المولى الذي يملك إقامة الحد على مملوكه. فلا خلاف على المذهب: أن
~~المولى إذا كان رجلا، بالغا، عاقلا، عالما، مسلما، حرا، عدلا.. فله إقامة
~~الحد على مملوكه؛ لما ذكرناه. وهل للوصي أن يقيم الحد على رقيق الصغير؟ فيه
~~وجهان حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] بناء على أن له تزويج أمته أو
~~عبده؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق: إن كان المولى يقيم الحد بنفسه.. فيحتاج أن
~~يكون عدلا، عالما، قويا، له بطش. فإن وكل من يقيم له الحد.. فيحتاج أن يكون
# PageV12P380
# عدلا، عاقلا، عالما. وإن كان فاسقا أو جاهلا.. لم يكن له إقامة الحد؛
~~لأنها ولاية في إقامة الحد، فمنع الفسق والجهل منه، كولاية الحاكم.
# والثاني: يجوز أن يكون فاسقا جاهلا، وهو المنصوص في القديم؛ لقوله، - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» . وهذا خطاب يعم
~~الجميع، ولأنها ولاية بحق الملك، فلم يمنع الفسق والجهل منها، كولاية
~~النكاح.
# وهل ms4151 للكافر أن يقيم الحد على مملوكه؟ فيه وجهان حكاهما الخراسانيون،
~~وتعليلهما ما ذكرناه في الفاسق. وهل للمرأة أن تقيم الحد على مملوكها؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما - وهو المذهب: أن لها أن تقيم الحد؛ لما روي: (أن فاطمة بنت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - جلدت أمة لها زنت) ، و: (قطعت عائشة أمة لها
~~سرقت) . ولا مخالف لهما في الصحابة.
# والثاني - وهو قول أبي علي بن أبي هريرة: أنه ليس لها ذلك؛ لأنه ولاية
~~على الغير، فلم تملكه المرأة، كولاية النكاح.
# فعلى هذا: فيمن يقيم الحد على مملوكها وجهان:
# أحدهما: ولي المرأة، كما يزوج أمتها.
# والثاني: لا يملكه إلا الحاكم؛ لأن ذلك يستفاد بالولاية العامة وبولاية
~~الملك، فإذا بطلت ولاية الملك في ذلك.. بقيت الولاية العامة في ذلك؛ وهي
~~ولاية الحاكم.
# وإن كان المولى مكاتبا.. فهل له أن يقيم الحد على مملوكه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ليس له ذلك؛ لأنه ليس من أهل الولاية.
# والثاني: له ذلك؛ لأنه يستفاد بالملك، فملكه المولى، كسائر التصرفات.
# PageV12P381
# وإن كان عبد بين اثنين شريكين.. لم يجز لأحدهما أن يقيم عليه الحد بغير
~~إذن شريكه؛ لأنه ليس له أن يحكم في ملك شريكه.
### | مسألة: هيئة الجلد وصفته
# إذا كان المحدود بكرا.. نظرت فيه: فإن كان صحيحا قويا، والزمان معتدل
~~الحر والبرد.. فإنه يجلد ولا يجرد ولا يقيد. وقال أبو حنيفة: (يجرد عن
~~الثياب) .
# دليلنا: ما روي عن ابن مسعود: أنه قال: (ليس في هذه الأمة مد، ولا تجريد،
~~ولا غل، ولا صفد) . ولا مخالف له في الصحابة.
# ويفرق الضرب على أعضائه ويتوقى الوجه والمذاكير؛ لما روى أبو هريرة: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا ضرب أحدكم.. فليتوق الوجه» . وروي:
~~أن عليا كرم الله وجهه حد رجلا، فقال للجلاد: (اضربه وأعط كل عضو منه حقه،
~~واتق وجهه ومذاكيره) . وروي ذلك عن ابن عمر. ولأن الوجه يتبين فيه
# PageV12P382
# الشين، والمذاكير مقتل. وهل يتوقى الرأس؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول الماسرجسي واختيار ابن الصباغ: أنه يتوقاه؛ لأنه مقتل،
~~ويخاف ms4152 منه العمى وزوال العقل. وكذلك الخاصرة مثله.
# والثاني - وهو قول أكثر أصحابنا: أنه لا يتوقى الرأس؛ لما روي عن أبي بكر
~~الصديق - رضي الله عنه -: أنه قال للجلاد: (اضرب الرأس؛ فإن الشيطان فيه) ،
~~ولأنه يكون مغطى في العادة فلا يخاف تشويهه، ولأن ضربه بالسوط لا يخاف منه
~~الموت.
# ويضرب بسوط بين سوطين، لا جديد فيجرح، ولا خلق فلا يؤلم؛ لما روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أراد أن يجلد رجلا، فأتي بسوط خلق، فقال: "
~~فوق هذا " فأتي بسوط جديد، فقال: " بين هذين " فأتي بسوط قد لان فضرب به»
~~وكذلك روي عن علي وعمر - رضي الله عنهما -.
# PageV12P383
# ويضرب ضربا بين ضربين، فلا يرفع الجلاد يده حتى يرى بياض إبطه، ولا يضعها
~~وضعا يسيرا، ولكن يرفع ذراعه ويضرب؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه -: أنه
~~قال: (سوط بين سوطين، وضرب بين ضربين) . وعن عمر وعلي وابن مسعود، - رضي
~~الله عنهم -، أنهم قالوا للجلاد: (لا ترفع يدك حتى يرى بياض إبطك) . ولأنه
~~إذا رفع يده.. وقع الضرب شديدا، وربما جرحه، وإذا وضع يده وضعا يسيرا.. لم
~~يحصل به الألم.
# ويضرب الرجل قائما، وتترك له يده يتقي بها، ولا يقيد ولا يمد ولا يجرد عن
~~ثيابه، بل يترك عليه قميص أو قميصان، ولا تترك عليه جبة محشوة ولا فرو؛
~~لأنه يمنع من وصول الألم إليه. وتجلد المرأة جالسة.
# وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف: تجلد قائمة، كالرجل.
# دليلنا: ما روي عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: (تضرب المرأة جالسة) ،
~~ولأن ذلك أستر لها.
# وتشد عليها امرأة ثيابها في حال الضرب؛ لئلا ينكشف بدنها، وتضرب ضربا بين
~~ضربين، لما رويناه عن علي - رضي الله عنه -. وروي: أن جارية أقرت عند عمر -
~~رضي الله عنه - بالزنى، فقال: (أذهبت الجارية حسنها وجمالها) . ثم قال
~~لرجلين: (اضرباها ولا تخرقا لها جلدا) .
# PageV12P384
# وإن كان البكر مريضا أو مقطوعا أو محدودا.. أخر جلده حتى يبرأ من مرضه أو
~~قطعه ويسكن ألم حده الأول، وكذلك: إن كان الزمان ms4153 شديد الحر أو البرد.. أخر
~~جلده إلى أن يعتدل الزمان؛ لأن المقصود من جلده النكال والردع لا القتل،
~~فلو جلدناه في هذه الأحوال.. لم يؤمن أن يموت من ذلك.
# وإن كان نضو الخلق لا من علة لكنه نحيف الخلقة، أو كان به مرض لا يرجى
~~زواله كالمسلول والزمن.. فإنه لا يحد حد الأقوياء، ولكن يضرب بإثكال النخل؛
~~وهو قضبانه. فيجمع مائة شمراخ، فيضرب بها دفعة واحدة، أو يضرب بأطراف
~~الثياب والنعال. وقال مالك: (لا يضرب إلا بالسوط مائة مفرقة، فإن لم يمكن..
~~أخر جلده) . وقال أبو حنيفة: (يجمع مائة سوط، ويضرب بها دفعة واحدة) .
# دليلنا: ما روى أبو داود بإسناده، عن أبي أمامة بن سهل بن حنيف، «أنه
~~أخبره بعض أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - من الأنصار: أنه اشتكى رجل
~~منهم حتى ضني، فعاد جلده على عظمه، فدخلت عليه جارية لبعضهم فهش إليها،
~~فوقع عليها، فلما دخل عليه رجال قومه يعودونه.. أخبرهم بذلك، وقال: استفتوا
~~لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فذكروا ذلك لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقالوا: ما رأينا أحدا من الناس نزل به من الضر مثل الذي هو
~~به، فلو حملناه إليك.. لتفسخت عظامه، ولم يبق عليه إلا جلد على عظم، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: خذوا مائة شمراخ واضربوه بها ضربة واحدة»
~~وهذا نص في موضع
# PageV12P385
# الخلاف. ولأنه لا يمكن ضربه بالسوط؛ لأنه يؤدي إلى تلفه، ولا يمكن تركه؛
~~لأنه يؤدي إلى تعطيل الحد. فإن سرق نضو الخلق أو المريض الذي لا يرجى زوال
~~مرضه.. فهل يقطع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يقطع؛ لأنه ليس المقصود من الحد القتل، كما أنه ليس المقصود
~~من الجلد القتل، فلما لم يجز جلده بالسوط.. لم يجز قطعه.
# والثاني: يقطع، وهو المذهب؛ لأنه لا يمكننا أن نقطعه قطعا لا يخاف منه؛
~~إذ كل القطع يخاف منه السراية، فتركه يؤدي إلى إسقاط الحد، بخلاف الجلد.
### | فرع: وقت الحد على الحامل وماذا لو مات المحدود؟
# وإن وجب الجلد على ms4154 امرأة وهي حبلى.. لم تجلد حتى تضع؛ لأن جلدها ربما كان
~~سببا لتلف ولدها، وربما كان سببا لتلفها؛ لأنها تضعف بالحمل. وكذلك: إذا
~~ولدت.. لم يجز حدها ما دامت نفساء؛ لأن خروج الدم منها يضعفها، فهي
~~كالمريضة.
# PageV12P386
# إذا ثبت هذا: فكل موضع قلنا: (يجوز فيه إقامة الحد) فأقامه الإمام فمات
~~المحدود.. لم يجب ضمانه؛ لأن الحق قتله.
# وكل موضع قلنا: (لا يجوز إقامة الحد فيه) فأقامه الإمام فيه، فإن كانت
~~المرأة حاملا ثم تلف حملها.. وجب على الإمام ضمانه؛ لأنه متعد بذلك. فإن لم
~~يعلم الإمام بكونها حاملا.. فهل يجب ضمانه في ماله أو في بيت المال؟ فيه
~~قولان مضى توجيههما. وإن علم الإمام بكونها حاملا.. ففيه طريقان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يجب ضمانه في ماله قولا واحدا؛ لأن بيت
~~المال إنما يحمل خطأ الإمام، وهذا عمد إليه.
# و [الثاني] : منهم من قال: فيه قولان، وهو الأصح؛ لأن إتلاف الجنين لا
~~يتأتى فيه العمد المحض، وإنما يتلف بعمد الخطأ.
# وإن تلف المحدود.. فقد نص الشافعي، - رحمه الله تعالى - على: (أن الإمام
~~إذا أقام الحد على رجل في شدة حر أو برد، فمات المحدود.. أنه لا يجب ضمانه)
~~.
# ونص الشافعي، - رحمه الله تعالى - على: (أنه إذا أمر الخاتن، فختنه في
~~شدة حر أو برد، فمات المختون.. وجب ضمانه) .
# فمن أصحابنا من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى وخرجهما على قولين:
# أحدهما: لا يجب عليه ضمانه؛ لأنه تلف بما هو مستحق عليه.
# والثاني: يجب عليه ضمانه؛ لأنه تعدى بذلك.
# ومنهم من قال لا يجب عليه ضمان المحدود؛ لأن الحد منصوص عليه، ويجب عليه
~~ضمان المختون؛ لأن الختان مجتهد فيه. فإذا قلنا: يجب الضمان.. فكم يجب؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يجب جميع الدية؛ لأنه مفرط.
# والثاني: لا يجب عليه نصف الدية؛ لأنه مات من واجب ومحظور.
# وفي محل الوجوب قولان:
# PageV12P387
# أحدهما: في ماله.
# والثاني: في بيت المال.
### | مسألة: تغريب البكر
# ويغرب البكر الحر سنة مع الجلد، وفي العبد قولان، وقد مضى الدليل ms4155 عليهم.
# ولا تجوز الزيادة على السنة للخبر. وأقل مسافة التغريب ما تقصر إليه
~~الصلاة.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: يكفي التغريب إلى دون مسافة القصر؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «وتغريب عام» . ولم يفرق. والمذهب الأول؛ لأن ما دون
~~مسافة القصر في حكم بلد الإقامة.
# وإن رأى الإمام أن يغرب إلى أكثر من مسافة القصر.. جاز؛ ل: (أن عمر - رضي
~~الله عنه -، غرب من المدينة إلى الشام) ، و: (غرب عثمان - رضي الله عنه -،
~~منها إلى مصر) .
# وإن كان الزاني غريبا في البلد الذي زنى فيه.. لم يقنع منه بالإقامة في
~~تلك البلد، بل يخرج منها إلى بلد تقصر إليه الصلاة من البلد الذي زنى فيه.
~~فإن أراد أن يرجع إلى وطنه وبينهما مسافة القصر أو أكثر.. منع من ذلك؛ لأن
~~المقصود بالتغريب تعذيبه، وذلك لا يحصل برجوعه إلى وطنه. وهل يجزئ التغريب
~~سنة متفرقة؟
# يحتمل أن يكون على وجهين، كتعريف اللقطة سنة متفرقة.
# PageV12P388
# فإذا انقضت السنة.. كان بالخيار: بين أن يرجع إلى وطنه، وبين أن لا يرجع؛
~~لأن الواجب قد حصل.
### | فرع: تغريب المرأة
# وهل تغرب المرأة وحدها؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: تغرب وحدها؛ لأنه سفر واجب، فهو كالهجرة.
# والثاني: لا تغرب وحدها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تسافر المرأة
~~إلا ومعها زوجها، أو ذو رحم محرم لها» .
# فإذا قلنا بهذا: فهل يجب على ذي رحمها أن يسافر معها؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أكثر أصحابنا: لا يلزمه السفر معها؛ لأن السفر وجب عليها،
~~فلم يجب على ذي رحمها، كما قلنا في سفرها للحج.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: يلزمه الخروج معها، ولا يمتنع أن يجب على
~~الإنسان قطع مسافة لأجل الغير، كما لو أمر الإمام قوما في الغزو وكان على
~~طريقهم عدو يخافونه.. فإن على الإمام أن يبعث معهم جيشا ليجوزوا بهم على
~~ذلك العدو.
# والأول أصح. فعلى هذا: أن تطوع ذو رحمها بالخروج معها، أو لم يتطوع ولكن
~~وجدت امرأة ثقة فتطوعت بالخروج معها ms4156 وكان الطريق آمنا.. لزمها السفر بذلك.
# وإن لم يتطوع ذو رحمها بالخروج، ولا وجدت امرأة ثقة تطوع بالخروج معها في
~~طريق مأمون.. فإنه يستأجر ذو رحمها أو امرأة ثقة لتخرج معها. ومن أين
~~يستأجر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: من مالها؛ لأن ذلك واجب عليها، فإن لم يكن لها مال.. فمن بيت
~~المال؛ لأن في ذلك مصلحة.
# والثاني: يستأجر من بيت المال؛ لأنه حق الله تعالى فكانت مؤنته من بيت
~~المال،
# PageV12P389
# فإن لم يكن فيه شيء، أو كان ولكنه يحتاج إليه لما هو أهم من ذلك.. كان من
~~مالها؛ لأن ذلك واجب عليها.
### | مسألة: يعتبر حال الزاني لإقامة الحد
# وإن كان الزاني ثيبا.. نظر فيه: فإن كان صحيحا قويا، والزمان معتدل الحر
~~والبرد.. رجم. وإن كان مريضا، أو كان في شدة حر أو برد.. فاختلف أصحابنا
~~فيه: فقال ابن الصباغ: إن ثبت زناه بالبينة.. رجم. وإن ثبت بإقراره.. ففيه
~~وجهان: أحدهما: يؤخر رجمه إلى أن يبرأ من مرضه ويعتدل الزمان؛ لأنه لا يؤمن
~~أن يرجع عن إقراره بعد أن رجم بعض الرجم، فيؤدي ذلك مع المرض الشديد أو مع
~~شدة الحر أو البرد إلى إتلاف نفسه.
# والثاني: يرجم ولا يؤخر؛ لأن الزنى قد ثبت عليه ووجب رجمه، فلم يؤخر كما
~~لو ثبت زناه بالبينة. وما ذكره الأول: يبطل بالزنى إذا ثبت بالبينة؛ فإنه
~~يجوز أن يرجع الشهود بهد أن رجم بعض الرجم، فيسقط عنه الرجم، ومع هذا لا
~~يؤخر الرجم.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: هل يؤخر الرجم مع شدة المرض أو شدة الحر أو البرد؟
# فيه وجهان، ولم يفرق بين أن يثبت الزنى بالبينة أو بالإقرار، إلا أن
~~تعليله يدل على أنه أراد إذا ثبت الزنى بالإقرار؛ لأنه قال: يؤخر؛ لأنه
~~ربما يرجع عن إقراره في حال الرجم.
# وقال الشيخ أبو حامد: إن كان مريضا.. فإن الرجم يؤخر بكل حال، سواء كان
~~مما يرجى زواله أو مما لا يرجى زواله. وإن كان في شدة الحر أو البرد.. ففيه
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: يرجم ms4157 في الحال.
# PageV12P390
# الثاني: إن ثبت بالإقرار.. لم يرجم، وإن ثبت بالبينة.. رجم، ودليلهما ما
~~مضى.
# الثالث: إن ثبت زناه بالبينة.. أخر رجمه، وإن ثبت بالإقرار.. رجم، لأنه
~~هتك نفسه بإقراره. والأول أصح.
### | فرع: حفر للمرجومة دون المرجوم
# فرع: [يحفر للمرجومة دون المرجوم] :
# وإذا أريد رجم الزاني.. نظرت: فإن كان رجلا.. لم يحفر له، سواء ثبت زناه
~~بالبينة أو بالإقرار؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يحفر لماعز
~~بن مالك» . فيدور الناس حوله ويرجمونه. وإن كان المرجوم امرأة.. فهل يحفر
~~لها؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: إن ثبت زناها بالبينة.. حفر لها؛ لأنها عورة. وإن
~~ثبت زناها بإقرارها.. لم يحفر لها؛ لأنها ربما هربت فيكون رجوعا، ولا
~~يمكنها ذلك.
# وقال القاضي أبو حامد: إن ثبت زناها بالبينة.. فهو بالخيار: بين أن يحفر
~~لها وبين أن لا يحفر لها. وإن ثبت زناها بإقرارها.. لم يحفر لها.
# وقال القاضي أبو الطيب: هو بالخيار: بين أن يحفر لها أو لا يحفر لها،
~~وسواء ثبت زناها بالبينة أو بالإقرار؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~حفر للغامدية إلى ثدييها» ، و: (لم يحفر للجهنية) . وكان ثبت زناهما
~~بالإقرار.
# وقال الشيخ أبو إسحاق: يحفر للمرأة، ولم يفرق بين أن يثبت زناها بالبينة
~~أو بالإقرار؛ لأن ذلك أستر لها.
### | فرع: إقامة الرجم على الحبلى
# وإن وجب الرجم على امرأة حبلى.. لم ترجم حتى تضع؛ لما ذكرناه في الغامدية
~~والجهنية.
# PageV12P391
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - وأرضاه، أراد أن يرجم امرأة حاملا، فقال
~~له معاذ - رضي الله عنه -: إن كان لك سبيل عليها.. فليس لك سبيل على ما في
~~بطنها فتركها) .
# فإن وجد للولد من ترضعه.. رجمت بعد ما تسقيه الأم اللبأ، لأنه لا يعيش
~~إلا بذلك. وإن لم توجد له من ترضعه.. لم ترجم حتى تفطمه؛ لما ذكرناه في
~~الخبر في الغامدية.
### | فرع: هرب الزاني من الرجم
# وإن هرب المرجوم في حال الرجم.. نظرت: فإن ثبت زناه بالبينة.. اتبع ورجم
~~إلى أن يموت؛ ms4158 لأنه لا سبيل إلى تركه.
# وإن ثبت زناه بإقراره.. لم يتبع؛ لما روي: «أن ماعز بن مالك لما وجد ألم
~~الحجارة.. فر من بين أيديهم، فتبعوه ورجموه حتى مات، ثم ذكروا ذلك للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "هلا خليتموه حين
~~سعى من بين أيديكم» . ولأنه لو رجع عن إقراره.. لقبل رجوعه، فكان الظاهر من
~~حاله: أنه لما هرب منهم.. أنه رجع عن إقراره.
# فإن هرب ولم يصرح بالرجوع، فتبعوه ورجموه حتى قتلوه.. لم يجب عليهم
~~ضمانه؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يوجب عليهم ضمان ماعز بن
~~مالك) . ولأن هربه يحتمل الرجوع وغيره، فلم يجب عليهم الضمان بالشك.
# PageV12P392
### | [فرع: يغسل المرجوم ويصلى عليه إن كان مسلما]
# ويغسل المرجوم ويصلى عليه إن كان مسلما.
# وقال مالك: (لا يصلى عليه) .
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالغامدية فرجمت، وصلى
~~عليها، ودفنت» . و: «أمرهم أن يصلوا على الجهنية) ، فقال عمر - رضي الله
~~عنه - وأرضاه: نصلي عليها وقد زنت؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~"لقد تابت توبة لو قسمت بين سبعين من أهل المدينة.. لوسعتهم، وهل وجدت شيئا
~~أفضل من أن جادت بنفسها لله تعالى!» .
### | فرع: لا يقام الحد في المسجد
# ] : ويكره إقامة الحد في المسجد. وبه قال مالك وأبو حنيفة.
# وقال ابن أبي ليلى: لا يكره.
# دليلنا: ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يستقاد في
~~المسجد، وأن تنشد فيه الأشعار، وأن تقام فيه الحدود» . فإن أقيم الحد في
~~المسجد.. سقط به الفرض؛ لأن النهي يعود إلى المسجد لا إلى الحد، فسقط به
~~الفرض، كالصلاة في الدار المغصوبة.
# وبالله التوفيق
# PageV12P393
### | باب حد القذف
# القذف محرم، وهو من الكبائر؛ لقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم
~~يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] الآية (النور: 4)
# فأوجب فيه الحد، وجعله مانعا من قبول الشهادة لا للتهمة، وسمى القاذف
~~فاسقا، وأثبت منه التوبة، وكل واحد من هذه الأشياء يدل على تحريمه.
# ولقوله تعالى: {إن ms4159 الذين يرمون المحصنات الغافلات} [النور: 23] الآية
~~(النور: 23)
# وروى حذيفة بن اليمان: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «قذف محصنة
~~يبطل عمل مائة سنة» .
# «وروى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "من أقام الصلوات
~~الخمس، واجتنب الكبائر السبع.. نودي يوم القيامة ليدخل من أي أبواب الجنة
~~شاء" فقال رجل لابن عمر: أحفظتهن عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟
~~فقال: نعم: "الشرك بالله تعالى، وعقوق
# PageV12P394
# الوالدين، والقتل، وقذف المحصنات، والفرار من الزحف، وأكل مال اليتيم،
~~والزنا» وقيل: أكل الربا، والزنا أشهر.
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «اجتنبوا السبع
~~الموبقات" قالوا: يا رسول الله. وما هن؟ قال: "الشرك بالله، والسحر، وقتل
~~النفس التي حرم الله تعالى، وأكل الربا، وأكل مال اليتيم، والتولي يوم
~~الزحف، وقذف المحصنات» .
# وأجمعت الأمة: على تحريم قذف المحصنة والمحصن.
### | مسألة: يعتبر وجوب الحد بالمقذوف ومقداره بالقاذف
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (وإذا قذف البالغ حرا بالغا مسلما، أو
~~حرة بالغة مسلمة.. حد ثمانين) . وجملة ذلك: أن القاذف يجب عليه الحد؛ لقوله
~~تعالى: {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] الآية (النور: 4)
# وروت عمرة «عن عائشة أم المؤمنين - رضي الله عنها - أنها قالت: (لما أنزل
~~الله سبحانه عذري.. صعد النبي - صلى الله عليه وسلم - على المنبر فذكر الله
~~تعالى، ثم تلا - تعني: آيات من كتاب الله تعالى - ثم نزل فأمر بأن يجلد
~~الرجلان والمرأة حدودهم» تعني: حسان بن ثابت، ومسطح ابن أثاثة، وحمنة بنت
~~جحش.
# PageV12P395
# إذا ثبت هذا: فلا يجب حد القذف إلا على مكلف. فإن كان القاذف صغيرا أو
~~مجنونا.. لم يجب عليه الحد؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «رفع القلم عن
~~ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق» ،
~~ولأن الصغير والمجنون لا حكم لقولهما، فلا يجب به الحد.
# ويجب الحد بقذف المحصنة والمحصن، فإن قذف من ليس بمحصن.. لم يجب على
~~القاذف الحد؛ لقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء} [النور: 4] الآية ms4160 (النور: 4) فاشترط الإحصان في المقذوفة، فدل على:
~~أنه لا يجب الحد بقذف من ليس بمحصن.
# وللإحصان في حق المقذوف خمس شرائط: البلوغ، والعقل، والحرية، والإسلام،
~~والعفة عن الزنى.
# PageV12P396
# فإن قذف صغيرا أو مجنونا.. لم يجب عليه حد القذف، لأن ما رماهما به من
~~الزنى لو تحقق.. لم يجب عليهما به حد، فلم يجب على قاذفهما به حد.
# وإن قذف مملوكا.. لم يجب عليه به حد، لأن الرق يمنع من كمال حد الزنى،
~~فمنع من وجوب الحد على قاذفه. وإن قذف كافرا.. لم يجب عليه الحد، لما روى
~~ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أشرك بالله.. فليس
~~بمحصن»
# وإن قذف من عرف زناه ببينة أو بإقراره.. لم يجب عليه الحد؛ لقوله تعالى
~~{والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] الآية (النور: 4) فلما وجب الحد على
~~القاذف إذا لم يأت بأربعة شهداء على زنى المقذوف.. فدل على: أنه إذا أتى
~~بأربعة شهداء على زناه أنه لا حد عليه. وقسنا إقرار المقذوف بالزنى على
~~ثبوت زناه بالبينة.
# إذا تقرر هذا: فإن وجوب الحد يعتبر بالمقذوف. وأما كمال الحد ونقصانه..
~~فيعتبر بالقاذف، فإن كان القاذف حرا.. وجب عليه ثمانون جلدة للآية، وإن كان
~~مملوكا.. لم يجب عليه إلا أربعون جلدة. وبه قال أبو بكر الصديق وعمر وعثمان
~~- رضي الله عنهم -، وأرضاهم، وأكثر أهل العلم.
# وقال عمر بن عبد العزيز: يجب على المملوك ثمانون جلدة. وبه قال الزهري
~~وداود، وحكى ذلك عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم.
# دليلنا: ما روي عن عبد الله بن عامر بن ربيعة: أنه قال: أدركت أبا بكر
~~وعمر وعثمان - رضي الله عنهم -، ومن بعدهم من الخلفاء فلم أرهم يضربون
~~المملوك إذا قذف إلا
# PageV12P397
# أربعين سوطا، وما رأيت أحدا ضرب المملوك المفتري على الحر ثمانين جلدة
~~قبل أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، فدل على: أنه إجماع. ولأنه حد يتبعض،
~~فكان المملوك فيه على النصف من الحر، كالجلد في الزنى. وفيه احتراز من
~~القطع في ms4161 السرقة.
### | فرع: المقذوف أو القاذف إذا كان مبعضا
# فإن كان المقذوف بعضه حر وبعضه مملوك.. لم يجد الحد على قاذفه. وكذلك:
~~إذا كان القاذف بعضه حر وبعضه مملوك.. لم يجب عليه حد الحر، وإنما يجب عليه
~~حد المملوك، لأنه ناقص بالرق، ولهذا لا تثبت له الولاية ولا تقبل شهادته
~~ولا يقتل الحر به، فكان كالمملوك في ذلك.
### | [فرع: قذف امرأة أو رجل وطئ وطئا حراما]
# ) : وإن قذف رجل رجلا وطئ وطئا حراما، أو امرأة وطئت وطئا حراما، والوطء
~~الحرام على أربعة أضرب:
# ضرب: حرام محض، وهو: الزنى. وكذلك: إذا وطئ أمه أو أخته بعقد النكاح وهو
~~عالم بتحريمه، أو وطئ المرتهن الجارية المرهونة وهو عالم بتحريمه، أو وطئ
~~جارية والده مع العلم بتحريمه.. أو وطئ الجارية التي أصدقها لزوجته مع
~~العلم بتحريمه.. فهذا الوطء يجب به الحد على الواطئ ويسقط به إحصانه، فلا
~~يجب الحد على قاذفه.
# والضرب الثاني: وهو وطء حرام لعارض، وهو: إذا وطئ زوجته الحائض أو
# PageV12P398
# النفساء أو الصائمة أو المحرمة.. فهذا لا يجب عليه الحد بهذا الوطء، ولا
~~يسقط به إحصانه، فيجب الحد على قاذفه.
# والضرب الثالث: وطء حرام بكل حال إلا أنه في ملك، كمن وطئ أمه أو أخته في
~~ملكه، فإن قلنا: يجب عليه الحد بوطئها.. سقط إحصانه بذلك، فلا يجب الحد على
~~قاذفه. وإن قلنا: لا يجب عليه الحد.. لم يسقط إحصانه بذلك، فيجب الحد على
~~قاذفه.
# والضرب الرابع: وطء حرام في غير ملك إلا أنه مختلف فيه، كمن وطئ امرأة في
~~نكاح بلا ولي ولا شهود، أو في نكاح الشغار، أو نكاح المتعة، أو وطئ جارية
~~مشتركة بينه وبين غيره.. فهذا الوطء لا يجب به الحد على الواطئ، ولكن هل
~~يسقط به إحصانه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يسقط به إحصانه، فلا يجب الحد على قاذفه، لأنه وطء محرم في غير
~~ملك، فهو كالزنا.
# والثاني: لا يسقط به إحصانه ويجب الحد على قاذفه، لأنه وطء لا يجب به
~~الحد على الواطئ، فهو كما لو ms4162 وطئ امرأته الحائض. وكذلك: إذا وطئ امرأة
~~أجنبية ظنها زوجته.. فهو كما لو وطئ في النكاح بلا ولي.
### | فرع: قذف الوالد ولده
# وإن قذف الوالد ولده وإن سفل.. لم يجب عليه الحد. وبه قال أبو حنيفة
~~وأحمد وإسحاق - رحمهم الله -.
# وقال مالك - رحمه الله -: (يكره له أن يحده، فإن حده.. جاز)
# وقال أبو ثور وابن المنذر: (يجب له الحد عليه) .
# PageV12P399
# دليلنا: أن الحد يسقط بالشبهة، وما يسقط بالشبهة.. لا يثبت للولد على
~~الوالد، كالقصاص.
# وإن قذف أم ابنه وكانت محصنة أجنبية منه.. وجب لها عليه حد القذف. فإن
~~ماتت قبل أن تستوفيه، ولا وارث لها غير ابنه منها.. سقط الحد عن أبيه، لأنه
~~إذا لم يثبت له الحد على أبيه ابتداء.. لم يثبت له عليه إرثا، كالقصاص. وإن
~~كان لها وارث مع ابن القاذف.. كان له أن يستوفي جميع الحد، لأن حد القذف
~~يثبت لبعض الورثة.
### | فرع: ما يصنعه الحاكم إذا رفع إليه القاذف
# وإذا رفع القاذف إلى الحاكم، فإن علم أن المقذوف غير محصن.. لم يكن له أن
~~يحد القاذف. وإن أقر القاذف بإحصان المقذوف، أو قامت به بينة.. حد القاذف.
# وإن جهل الحاكم حال المقذوف.. فهل يجب عليه السؤال عن حاله؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه السؤال عن إحصانه، لأنه شرط في الحكم بالحد على القاذف،
~~فوجب على الحاكم السؤال عنه، كعدالة الشاهد.
# والثاني: لا يجب عليه، لأن البلوغ والعقل يعلمان بالنظر إليه، والظاهر من
~~حاله الإسلام والحرية والعفة عن الزنى.
# وإن أقام القاذف بينة على زنى المقذوف.. لم يجب الحد على القاذف. فإن
~~طولب القاذف بالحد، فسأل أن ينظر إلى أن يقيم البينة على زنى المقذوف..
~~أنظر ثلاثة أيام، لأن ذلك قريب.
# وإن قال: القاذف للمقذوف: احلف أنك ما زنيت.. لم يحد القاذف حتى يحلف
~~المقذوف أنه ما زنى، لأن اليمين تعرض عليه ليخاف فيقر. ولو خاف المقذوف من
# PageV12P400
# اليمين فأقر أنه زنى.. لم يجب الحد على القاذف. فإن حلف المقذوف أنه ما
~~زنى.. وجب الحد على ms4163 القاذف. وإن نكل عن اليمين.. ردت اليمين على القاذف،
~~فإن حلف أن المقذوف زنى.. سقط الحد عن القاذف، لأن يمين المدعي مع نكول
~~المدعى عليه كإقرار المدعى عليه في أحد القوانين، أو كبينة يقيمها المدعي،
~~ولو ثبت زنى المقذوف بإقراره أو بالبينة.. لم يجب الحد على القاذف، وكذلك
~~هذا مثله. ولا يجب حد الزنى على المقذوف بيمين المدعي، لأن يمينه لإسقاط حد
~~القذف، وحد الزنى حق لله تعالى، فلا يثبت بيمين القاذف.
### | فرع: سقوط حق المحصن من حد القاذف بزنا ونحوه
# وإن قذف رجل رجلا محصنا أو امرأة محصنة، فلم يحد القاذف حتى زنى المقذوف
~~أو وطئ وطئا حراما سقط به إحصانه.. سقط حد القذف عن القاذف. وبه قال مالك
~~وأبو حنيفة.
# وقال المزني وأبو ثور) لا يسقط عنه حد القذف، لأن الاعتبار بالحدود في
~~حال الوجوب لا فيما يؤول إليه الحال، كما لو قذف مسلما وقبل أن يقام عليه
~~الحد ارتد المقذوف، وكما لو زنى عبد فقبل أن يقام عليه الحد عتق، أو زنى
~~بكر فقبل أن يقام عليه الحد صار ثيبا) .
# وهذا خطأ، لأن العفة عن الزنى لا يعلمها الحاكم من المقذوف إلا بغلبة
~~الظن.
# فإذا زنى المقذوف قبل إقامة الحد على القاذف.. احتمل أن يكون الزنى حادثا
~~بعد القذف، فلم يسقط إحصانه حال القذف، واحتمل أن يكون هذا الزنى كاشفا
~~لزنا كان يستتر به، لأن العادة أن الإنسان يظهر الطاعات ويستر المعاصي،
~~فإذا أكثر من المعاصي.. أظهرها الله عليه، ولهذا روي: أن عمر - رضي الله
~~عنه -، كان يجلد رجلا في الزنى فقال: والله يا أمير المؤمنين ما زنيت قبل
~~هذا. فقال عمر (كذبت، إن الله تعالى أكرم من أن يهتك عبده في أول دفعة) .
~~وإذا كان الأمر كذلك.. صار إحصانه
# PageV12P401
# مشكوكا فيه حال القذف، وذلك شبهة، فيسقط به الحد عن القاذف.
# وأما استدلالهما بردة المقذوف قبل إقامة الحد.. فإن فيها وجهين:
# أحدهما: يسقط إحصانه، كالزنا
# والثاني: لا يسقط إحصانه.
# والفرق بينها وبين الزنى: أن الردة طريقها الديانات، ms4164 ولم تجر العادة أن
~~الإنسان يخفي دينه بل يظهره، ولهذا يبذل أهل الكتاب الجزية لإظهار دينهم،
~~فلم تكن ردته قادحة في إسلامه المتقدم قبل القذف، وليس كذلك الزنى، فإن
~~العادة كتمانه، فإذا ظهر.. دل على تقدم مثله.
# وأما استدلالهما بحرية الزاني وثيوبته قبل إقامة الحد عليه: فلا يشبه
~~مسألتنا، لأن هذا تغير حال من يقام عليه الحد، وفي مسألتنا: لو تغير حال من
~~يقام عليه الحد.. لم يتغير الحد، وإنما كلامنا فيه إذا تغير حال من يقام
~~عليه الحد لأجله.
### | مسألة: القذف بلفظ صريح يوجب الحد وماذا لو كان غير صريح؟
# إذا قذف غيره بلفظ صريح، كقوله: زنيت، أو أنت زان، أو يا زاني، أو ما
~~أشبه ذلك.. وجب عليه حد القذف، سواء نوى به القذف أو لم ينو، لأنه لا يتحمل
~~غير القذف.
# وإن قذفه بلفظ ليس بصريح في القذف ولكنه كناية يحتمل الزنى وغيره، بأن
~~يقول لغيره: يا فاجر، يا خبيث، يا حلال يا ابن الحلال. أو يقول: أما أنا
~~فلست بزان، أو لم تحمل بي أمي من زنى، أو لم تزن بي أمي، وما أشبه ذلك، فإن
~~أقر أنه نوى به القذف.. وجب عليه الحد، لأن ما لا يعتبر فيه الشهادة.. كانت
~~الكناية فيه مع النية بمنزله الصريح، كالطلاق والعتاق. وفيه احتراز من
~~النكاح، فإنه تعتبر فيه الشهادة
# PageV12P402
# ويصح بلفظ الإنكاح والتزويج، ولا يصح بالكناية عنهما وهو ما يؤدي
~~معناهما.
# وإن لم ينو به القذف.. فإنه لا يكون قذفا، سواء قال: ذلك في حال الرضا أو
~~في حال الغضب والخصومة. وبه قال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه.
# وقال مالك وأحمد وإسحاق: (إن قال: ذلك في حال الرضا.. لم يكن قذفا من غير
~~نية، وإن قال: ذلك في حال الغضب والخصومة.. كان قذفا من غير نية) .
# دليلنا: ما روي: «أن رجلا قال: يا رسول الله، إن امرأتي لا ترد يد لامس؟
~~فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم - "طلقها" قال: أني أحبها. فقال:
~~"أمسكها» . فعرض الرجل بقذف امرأته بالزنى، ms4165 ولم يجعله النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قاذفا بالتعريض.
# وروي: «أن رجلا قال: يا رسول الله، إن امرأتي أتت بولد أسود ونحن أبيضان؟
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "هل لك من إبل؟ " قال: نعم، قال: "وما
~~ألوانها؟ " قال: حمر، قال"هل فيها من أورق؟ " قال: نعم، إن فيها لورقا،
~~قال: "فأنى ترى ذلك؟ " فقال لعل عرقا نزعها. فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: "وهذا لعل عرقا نزعه» فعرض الرجل بقذف امرأته بالزنى، ولم يجعله
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قاذفا لها بظاهر التعريض".
# ولأن التعريض بالقذف لا يكون قذفا، كما أن التعريض بالسب لا يكون سبا،
~~بدليل ما روي: أن المشركين كانوا يعرضون بسب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فيقولون:
# مذمما عصينا ... وأمره أبينا
# فكنوا عن محمد - صلى الله عليه وسلم - ب: (مذمم) فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «أما ترون كيف عصمني الله منهم؟ وإنهم ليسبون مذمما وإنما أنا
~~محمد»
# PageV12P403
# ولأنه يحتمل القذف وغيره، فلم يجعل قذفا بظاهره، كما لو قاله حال الرضا.
### | فرع: ألفاظ لا تعتبر قذفا
# وإن قال لرجل: يا قواد، يا مؤاجر.. فهو كناية في القذف.
# وإن قال له: بارك الله عليك، وما أحسن وجهك، وما أشبه ذلك.. لم يكن قذفا
~~وإن نوى به القذف بالزنى، لأنه لا يحتمل القذف، فلو أوقعنا فيه القذف..
~~لوقع القذف بالنية من غير لفظ، وهذا لا يصح.
### | فرع: الرمي باللواطة
# وإن قال رجل أو امرأة: لطت، أو لاط بك فلان باختيارك.. فهو قذف، لأنه
~~قذفه بزنا يوجب الحد، فهو كما لو قذفه بالزنى في الفرج.
# وإن قال لرجل: يا لوطي.. فقال: القاضي أبو الطيب والشيخ أبو إسحاق: يرجع
~~إليه: فإن قال: أردت أنه على دين قوم لوط.. لم يجب عليه الحد، لأنه يحتمل
~~ذلك. وإن قال: أردت أنه يعمل عمل قوم لوط.. وجب عليه الحد.
# قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر؛ لأن هذا مستعمل في الرمي بالفاحشة، فينبغي
~~أن لا يقبل قوله: (إني أردت أنه علي دينهم) ، بل يكون قذفا، ms4166 وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (لا يكون قذفا بحال) وبناه على أصله: أن اللواط لا يوجب
~~الحد، فكذلك القذف به، وقد مضى الدليل على: أنه يوجب الحد.
### | مسألة: قوله لأنثى يا زانية فقالت له يا زان أو بك زنيت
# وإن قال رجل لامرأته أو غيرها: يا زانية، فقالت له: يا زان.. كان كل واحد
~~منهما قاذفا لصاحبه.
# PageV12P404
# وقال أبو حنيفة: (يصير قصاصا، فلا يجب على واحد منهما حد)
# دليلنا: أن القصاص لا يجب في القذف، فلم تقع به المقاصة.
# فإن قال رجل لامرأته: يا زانية فأجابته فقالت: زنيت بك، أو: بك زنيت..
~~فإنه يكون قاذفا لها بظاهر القول، فيجب عليه الحد. فإن أقام البينة أو
~~لاعنها، وإلا.. حد لها.
# وأما جوابها له بقولها: بك زنيت أو زنيت بك.. فلا يكون قذفا له بظاهره من
~~غير نية، لأنه يحتمل القذف له، ويحتمل الإقرار على نفسها بالزنى دونه،
~~ويحتمل الجحود والإنكار عن الزنى. فاحتمال القذف له أنها أرادت أنك زنيت بي
~~قبل النكاح، فيكون ذلك قذفا له واعترافا على نفسها بالزنى. واحتمال
~~الاعتراف على نفسها بالزنى دونه: أنها أرادت أنك وطئتني قبل النكاح وأنت
~~مجنون، أو استدخلت ذكرك وأنت نائم قبل النكاح، أو وطئتني قبل النكاح وأنت
~~تظن أني زوجتك وقد علمت أنك أجنبي. واحتمال جحودها عن الزنى من وجهين:
# أحدهما: أنها أرادت لم يصبني غيرك بالنكاح، فإن كان ذلك زنى.. فبك زنيت.
# والثاني: أنها أرادت إن كنت زنيت.. فمعك زنيت، أي: فكما لم تزن أنت.. لم
~~أزن أنا، كما لو قال رجل لغيره: سرقت، فيقول: معك سرقت، أي أني لم أسرق كما
~~لم تسرق.
# فإذا احتمل قولها هذه الاحتمالات.. لم يجعل قذفا له من غير نية منها
~~لقذفه، فيرجع إليها:
# فإن قالت: إني أردت به الاحتمال الأول وأنه زنى بي قبل النكاح.. فقد
~~قذفته بالزنى واعترفت على نفسها بالزنى، فيجب عليها حد الزنى وحد القذف
~~للزوج، ويسقط عن زوجها حد قذفها.
# وإن قالت: أردت الاحتمال الثاني.. فقد اعترفت على نفسها ms4167 بالزنى، فلا يجب
~~على الزوج حد القذف لها، ولا تكون قاذفة له.
# PageV12P405
# وإن قالت: أردت به الجحود عن الزنى على أي الوجهين كان، فإن صدقها الزوج
~~على ذلك.. سقط عنها عهدة هذا الكلام. وإن كذبها وادعى أنها أرادت قذفه..
~~فالقول قولها مع يمينها، لأنها أعلم بما أرادت. فإن حلفت.. برئت، وكان على
~~الزوج حد القذف لها، وله إسقاطه بالبينة أو باللعان. وإن نكلت عن اليمين..
~~ردت اليمين على الزوج فيحلف: أنها أرادت قذفه بالزنى أو الاعتراف على نفسها
~~بالزنى، فإذا حلف.. سقط عنه حد القذف، ووجب عليها حد القذف له، ولا يجب
~~عليها حد الزنى، لأن ذلك من حقوق الله تعالى، فلا يثبت بيمينه عليها.
# وإن قال رجل لامرأة أجنبية: يا زانية، فقالت: بك زنيت أو زنيت بك.. فإنه
~~يكون قاذفا لها بظاهر هذا القول.
# قال المسعودي (في الإبانة) : ولا يرجع إليها بهذا، بل يكون قولها قذفا
~~له.
### | فرع: قال لامرأة: يا زانية فأجابته أنت أزنى مني
# وإن قال رجل لامرأته: يا زانية، فقالت له: أنت أزنى مني.. فإنه يكون
~~قاذفا لها بظاهر هذا القول، ولا تكون قاذفة له بظاهر هذا القول من غير نية،
~~لأنه يحتمل القذف وغيره. فاحتمال القذف: أنها أرادت أني زانية وأنت زان،
~~وأنت أكثر زنى مني.
# واحتمال غير القذف: أنه ما وطئني غيرك في النكاح، فإن كان ذلك زنى.. فأنت
~~أزنى مني، لأنك أحرص على ذلك، والعمل لك. فيرجع إليها، فإن أرادت الاحتمال
~~الأول.. فقد اعترفت على نفسها بالزنى وبالقذف له، فيجب عليها حد الزنى وحد
~~القذف، ويسقط عنه حد القذف لها. وإن قالت: أردت به الاحتمال الثاني، فإن
~~صدقها على ذلك سقط عنها عهدة هذا الكلام، ووجب لها عليه حد القذف، وله
~~إسقاطه بالبينة أو باللعان. وإن كذبها، وادعى أنها أرادت قذفه.. فالقول
~~قولها مع يمينها على ما مضى.
# وإن قال رجل لامرأة أجنبية: يا زانية، فقالت: أنت أزنى مني.. فإنه يكون
~~قاذفا لها بظاهر هذا القول. والذي يقتضي المذهب: أنها لا تكون قاذفة ms4168 له
~~بظاهر هذا
# PageV12P406
# القول، بل يرجع إليها، فإن قالت: أردت أني زانية وهو أزنى مني.. فقد
~~اعترفت على نفسها بالزنى واعترف بقذفه، فيجب عليها حد الزنى وحد القذف،
~~ويسقط عنه حد القذف. وإن قالت: لست بزانية ولا هو بزان، فإن صدقها على
~~ذلك.. سقط عنها عهدة هذا الكلام، فيجب لها عليه حد القذف. وإن كذبها وادعى:
~~أنها أرادت أنها زانية وأنه أزنى منها.. فالقول قولها مع يمينها. فإن
~~حلفت.. وجب لها عليه حد القذف، وإن نكلت وحلف.. وجب عليها حد القذف، وسقط
~~عنه حد القذف، ولا يجب عليها حد الزنى بيمينه، لأنه حق لله تعالى، فلا يثبت
~~بيمينه.
### | فرع: قوله: هي أزنى من فلان أو هو أزنى الناس
# وإن قال رجل لامرأته أو لغيرها: أنت أزنى من فلان أو من فلانة.. فإنه
~~يكون قاذفا بظاهر هذا القول، لأن قوله: (أزنى) على وزن أفعل، ولفظة: (أفعل)
~~لا تستعمل إلا فيما يشتركان فيه ثم ينفرد أحدهما بزيادة - كما لو أن رجلا
~~قال: زيد أفقه من عمرو.. اقتضى قوله هذا: أنهما مشتركان في الفقه إلا أن
~~زيدا أكثر فقها منه - فيرجع إليه، فإن قال: أردت أن فلانا زان، وأنت أزنى
~~منه.. فقد اعترف لهما بالقذف. وإن قال لا أعرف فلانا، أو أعرفه وليس هو
~~بزان، فإن صدقته على ذلك.. سقط عنه عهدة هذا الكلام. وإن كذبته.. حلف لها:
~~أنه ما قذفها.
# وإن قال لغيره: أنت أزنى الناس.. لم يكن هذا قذفا بظاهره، فيرجع إليه،
~~فإن قال: أردت أنه أزنى من جميع الناس.. لم يكن ذلك قذفا، لأنا نعلم أن
~~جميع الناس ليسوا بزناة، فيكون هذا أزنى منهم. وإن قال: أردت به أنه أزنى
~~من زناة الناس، أو قال له ابتداء: أنت أزنى من زناة الناس.. كان قاذفا له،
~~فيجب عليه حد القذف لهذا المخاطب، ولا يجب عليه الحد لزناة الناس، لأنه قد
~~قذف جماعة غير معينين.
# PageV12P407
### | مسألة: قوله لامرأة: يا زان
# قال الشافعي، - رحمه الله -: (ولو قال لها: يا زان.. كان قذفا، وهذا ms4169
~~ترخيم منه) وجملة ذلك: أنه إذا قال لامرأته أو غيرها: يا زان.. فإنه يكون
~~قاذفا لها بظاهر هذا القول، لأن المفهوم من قوله: أنه أراد رميها بالفاحشة،
~~فكان قذفا، كما لو قذفها بالعجمية.
# إذا ثبت هذا: فاعترض ابن داود على الشافعي، في هذا بشيئين:
# أحدهما: بقوله (وهذا ترخيم) فقال: الترخيم إنما يصح بأسماء الألقاب، فأما
~~بالأسماء المشتقة من الفعل: فلا يصح فيها الترخيم.
# والثاني: أنه قال: الترخيم إنما يصح بإسقاط حرف من الكلام، فأما بإسقاط
~~حرفين.. فلا يصح.
# فأجاب أصحابنا عن اعتراضه الأول بأن قالوا: هذا باطل، لترخيمهم لمالك
~~وحارث، فإنهما اسمان مشتقان من الفعل. وأجابوا عن الثاني بأجوبة منها:
# أن الشافعي، - رحمه الله تعالى - قال في بعض كتبه: (إذا قال لها: يا
~~زاني.. كان قاذفا) وإنما غلط المزني فنقل: (إذا قال لها: يا زان) . ومنهم
~~من قال: إذا كان الحرف الذي قبل الحرف الأخير حرف اعتلال.. سقط في الترخيم،
~~كقولهم في عثمان: يا عثم. ومنهم من قال: إذا كان المراد منه مفهوما.. صح
~~الترخيم وإن سقط حرفان أو أكثر، لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: لأبي هريرة: "يا أبا هر» .
### | فرع: قوله لرجل: يا زانية
# ) : إذا قال لرجل: يا زانية.. كان صريحا في القذف عندنا في ظاهر هذا
~~القول. وبه
# PageV12P408
# قال محمد. وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: (لا يكون قذفا) .
# دليلنا: أن كل كلمة فهم معناها.. لزم المتكلم حكمها وإن كان لحنا، كما لو
~~قال لامرأة: زنيت يا هذا، أو لرجل: زنيت يا هذه.
# وقوله لرجل: يا زانية مفهوم المعنى، وهو: أنه رماه بالفاحشة وألحق به
~~المعرة، فلزمه حكم هذه الكلمة، لأن لها مخرجا في اللغة، وذلك أنه قد يشير
~~إلى نفسه وذاته، فيكون معناه: يا نفسا زانية ويا ذاتا زانية، فيصح التأنيث
~~في هذا فوجب الحكم فيها بالقذف.
### | فرع: قوله زنأت في الجبل كناية
# وإن قال لغيره: زنأت في الجبل.. فإنه لا يكون قاذفا بظاهر هذا القول، إلا
~~أن يقر أنه أراد به الزنى.. فيكون ms4170 قذفا. وقال أبو حنيفة وأصحابه: (يكون
~~قاذفا بظاهره) .
# دليلنا: أن قوله: زنأت في الجبل حقيقة في الصعود والارتقاء، يقال: زنأت
~~تزنأ زنئا وزنوئا. ويقال: في الزنى الذي هو الوطء: زنيت تزني زنى، فإذا كان
~~ذلك حقيقة في الصعود.. حمل على الإطلاق، ولم يحمل على المجاز إلا بدليل.
# فأما إذا قال لغيره: زنأت ولم يقل: في الجبل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه يكون قذفا بظاهره، لأنه لم يقترن به ما يدل على الصعود.
# والثاني: - وهو قول أبي الطيب ابن سلمة -: إن كان هذا القائل عاميا.. كان
~~هذا القول قذفا بظاهره، لأن العامي لا يفرق بين زنيت وزنأت. وإن كان
~~لغويا.. لم يكن
# PageV12P409
# قذفا بظاهره، لأن حقيقة هذا القول عنده: الصعود، كما قلنا فيمن قال
~~لامرأته: أنت طالق أن دخلت الدار - بفتح الهمزة-.
# وإن قال: زنأت في الجبل.. ففيه ثلاثة أوجه حكاها المسعودي [في " الإبانة
~~"] :
# أحدها: أنه قذف، وقوله: (في الجبل) بيان المحل.
# والثاني: لا يكون قذفا بظاهره.
# والثالث: إن كان لا يعرف العربية.. لا يكون قذفا، وإن كان يعرف العربية..
~~كان قذفا.
### | [مسألة: قوله زنى فرجك أو يدك أو بدنك أو نحو ذلك]
# إذا قال رجل لامرأة: زنى فرجك، أو قال لرجل: زنى ذكرك أو أيرك.. كان
~~صريحا في القذف، لأن ذلك صريح في الفاحشة.
# وإن قال لرجل أو لامرأة: زنى دبرك.. كان صريحا في القذف.
# وقال أبو حنيفة: (لا يكون ذلك قذفا) بناء على أصله: أن الحد لا يجب
~~بالوطء في الدبر، وقد دللنا عليه، ونقول هاهنا: لأنه أضاف الزنى إلى سبيل
~~يجب بالزنى فيه الحد، فكان قذفا صريحا، كما لو قال لامرأة زنى فرجك.
# وإن قال: زنت عينك، أو يدك، أو رجلك.. ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه صريح في القذف- وهو ظاهر ما نقله المزني - لأنه أضاف الزنى
~~إلى بعض منه، فهو كما لو أضافه إلى الفرج أو إلى الذكر.
# والثاني: أنه ليس بصريح في القذف، وإنما هو كناية فيه. قال الشيخ أبو
~~حامد:
# ولعله أصح، لأن لهذه الأعضاء زنايين:
# زنا ليس ms4171 بفاحشة، وهو النظر من العينين، والبطش من اليدين، والمشي من
~~الرجلين. وزنا هو فاحشة، وهو مشاركة هذه الأعضاء للفرج، ولهذا قال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «العينان تزنيان، واليدان تزنيان، والرجلان تزنيان،
~~ويصدق ذلك ويكذبه الفرج»
# PageV12P410
# فبين: أن الزنى لا يتحقق من هذه الأعضاء إلا بمعاونة الفرج.
# فإذا احتمل الزنى بهذه الأعضاء هذين الاحتمالين.. لم يكن إضافة الزنى
~~إليها صريحا في القذف، كقوله: يا حلال يا ابن الحلال، ولأنه لو قال: زنت
~~عيني، أو يدي، أو رجلي.. لم يكن ذلك إقرارا منه بالزنى، فإذا أضاف ذلك إلى
~~غيره.. لم يكن صريحا في القذف.
# فإن قلنا: أنه صريح وادعى أنه لم يرد به الزنى الحقيقي.. لم يقبل منه.
# وإن قلنا: إنه كناية.. رجع إليه، فإن قال: أردت به الزنى الحقيقي.. لزمه
~~حد القذف، وإن قال لم أرد به الزنى الحقيقي.. فالقول قوله مع يمينه، لأنه
~~أعلم بما أراده، وإن قال لرجل: زنى بدنك.. قال الشيخ أبو إسحاق: فهل هو
~~صريح أو كناية؟ فيه وجهان، والذي يقتضي المذهب في هذا: أن يقال: يبنى على
~~الوجهين الأولين:
# فإذا قلنا: إنه إذا أضاف الزنى إلى عضو من أعضاء البدن غير القبل والدبر
~~يكون صريحا في القذف.. فيكون هاهنا صريحا وجها واحدا.
# وإن قلنا هناك: يكون كناية.. فهاهنا وجهان:
# أحدهما: أنه صريح في القذف، لأنه أضاف الزنى إلي جميع البدن، والقبل
~~والدبر داخل فيه.
# والثاني: أنه كناية في القذف، لأنه أضاف الزنى إلى جميع البدن، والزنا
~~بجميع البدن إنما يكون بالمباشرة، فلم يكن صريحا في القذف.
# PageV12P411
### | فرع: قذف الخنثى
# ) : وإن قال للخنثى المشكل: زنيت أو يا زاني.. كان صريحا في القذف، لأنه
~~رماه بالفاحشة. وإن قال له: زنى فرجك، أو زنى ذكرك.. فالذي يقتضيه المذهب:
~~أن يكون فيه وجهان:
# أحدهما: أنه صريح.
# والثاني: أنه يكون كناية، كما لو أضاف الزنى إلى اليد أو الرجل من المرأة
~~أو الرجل، لأن كل واحد منهما يحتمل أن يكون عضوا زائدا، فهو كسائر أعضاء
~~البدن.
# وإن قال له: زنى فرجك ms4172 وذكرك.. كان صريحا في القذف، لأنه لا بد أن يكون
~~أحدهما أصليا، وقد أضاف الزنى إليه.
# وإن قال له: زنى دبرك.. كان صريحا في القذف، لأن إضافة الزنى إلى الدبر
~~من الرجل أو المرأة صريح في القذف، ولا بد أن يكون الخنثى أحدهما.
### | فرع: قوله: لا ترد يد لامس
# وإن قال: فلانة لا ترد يد لامس.. لم يكن صريحا في القذف، ل «أن رجلا قال:
~~يا رسول الله، إن امرأتي لا ترد يد لامس» ، فلم يجعله النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قاذفا لها بذلك.
### | [فرع: قوله زني بك وأنت مكرهة]
# إذا قال لامرأة: زنى بك رجل وأنت مكرهة.. كان قاذفا لرجل غير معين، ولا
~~يجب عليه الحد، لأنه غير معين، ولا يكون قاذفا للمرأة، لأنه رماها بوطء
~~ليست بزانية فيه وهل يعزر لها؟ فيه وجهان
# PageV12P412
# أحدهما: لا يعزر لها، لأنه رماها بوطء لا حد عليها فيه ولا عار.
# والثاني: يعزر، لأنه قد آذاها بحصول ماء حرام في رحمها، وذلك طعن عليها
~~فلزمه التعزير لها.
### | [فرع: قوله: زنيت بصبي أو ركبت رجلا أو ساحقت امرأة]
# وإن قال: زنيت بفلان وهو صبي يجامع مثله.. كان قاذفا لها، لأنه يوجد منه
~~الوطء الذي يجب به الحد عليها. وإن كان صبيا لا يجامع مثله.. لم يكن قاذفا
~~لها، لأن القذف ما احتمل الصدق والكذب، وفي هذا الموضع يعلم كذبه لا غير،
~~فلم يكن به قاذفا.
# وإن قال لامرأة: ركبت رجلا حتى دخل ذكره في فرجك.. كان قاذفا لها، لأنه
~~رماها بالفاحشة. وإن قال لامرأة: ساحقت فلانة أو زنيت بفلانة.. لم يكن
~~قاذفا لها، لأنه لو تحقق ذلك منهما.. لم يجب عليهما الحد، فلم يكن قاذفا
~~بذلك، ويعزر، لأنه آذاها بذلك.
### | مسألة: إنكار نسبة الولد له
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (ولو ولدت امرأته ولدا، فقال: زوجها:
~~ليس بابني.. فإنه لا يكون عليه حد ولا لعان حتى ينفيه) . وجملة ذلك: أن
~~الرجل إذا أتت امرأته بولد، فقال: هذا الولد ليس مني أو ليس بابني.. فإنه ms4173
~~لا يكون قاذفا لها بظاهر هذا القول، لأنه يحتمل: أنه أراد به ليس مني أو
~~ليس بابني وأنه من الزنى. ويحتمل: أنه ليس مني أو ليس بابني لا لأنه من
~~الزنى ولكنه ليس يشبهني خلقا ولا خلقا، ويحتمل: أنه ليس مني أو ليس بابني،
~~بل من زوج قبلي. ويحتمل: أنه ليس بابني وليس مني وأنها استعارته أو
~~التقطته. وإذا احتمل هذا القول القذف وغيره.. لم يكن قذفا بظاهره، كما لو
~~قال له: يا حلال يا بن الحلال، ويرجع في تفسير ذلك إليه، فإن قال: أردت أنه
~~من الزنى.. كان قاذفا لها. وإن قال: أردت أنه
# PageV12P413
# ليس بابني، لأنه لا يشبهني خلقا ولا خلقا، فإن صدقته على ذلك.. فلا كلام
~~وإلا.. كان القول فيه قوله مع يمينه، لأنه أعلم بما أراد. وإن قال: أردت
~~أنه من زوج قبلي، فإن لم يعرف لها زوج قبله.. قيل له: لا يقبل منك هذا
~~التفسير، لأنك فسرته بما لا يحتمله، فعليك أن تفسره بما يحتمله. وإن كان قد
~~عرف لها زوج قبله وصدقته على أنه أراد به ذلك.. لم يكن قاذفا لها - والكلام
~~في نفي نسب الولد عنه في ذلك قد مضى في اللعان - وإن كذبته في ذلك، فقالت:
~~ما أردت بذلك إلا القذف؟ كان القول قوله مع يمينه، لأنه أعلم بما أراد.
# وإن قال: أردت أنه ليس بابني، بل استعارته أو التقطته، وصدقته على أنه
~~أراد ذلك، أو كذبته وحلف أنه أراد ذلك.. لم يكن قاذفا لها، والكلام في نفي
~~نسبه عنه قد مضى في اللعان.
### | فرع: قذف زوجته ونفى ولدها باللعان ثم قال: أجنبي للولد: لست بابنه
# وإن قذف رجل زوجته ونفى نسب ولدها باللعان، ثم قال رجل أجنبي لذلك الولد:
~~لست بابن فلان.. لم يكن ذلك صريحا في القذف، لأنه يحتمل: أنه أراد لست بابن
~~فلان، لأنه لا بنوة بينكما، ويحتمل: أنه أراد لست بابن فلان، بل إنك من
~~الزنى، فيرجع إليه، فإن قال: أردت أنه ليس بابنه، لأنه لا بنوة بينهما ms4174 في
~~الشرع، فصدقته المرأة على ذلك، أو كذبته وحلف على ذلك.. لم يكن قاذفا لها.
~~وإن قال: أرد أنك لست بابنه، بل من الزنى.. كان قاذفا للمرأة، فيجب لها
~~عليه حد القذف.
# وإن قذف امرأة ونفى نسب ولدها باللعان، ثم أكذب نفسه.. لحقه نسب الولد.
~~فإن قال رجل أجنبي لهذا الولد بعد أن أكذب الزوج نفسه: لست بابن فلان.. قال
~~الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (حد) ، وقال: في الزوج - إذا قال لهذا
~~الولد: لست بابني -: (لا يكون صريحا في القذف، وإنما يرجع إليه في التفسير)
~~، واختلف أصحابنا فيهما على أربعة طرق:
# PageV12P414
# ف (الطريق الأول) : منهم من نقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى،
~~وجعلهما على قولين:
# أحدهما: أنه صريح في القذف فيهما، لأن الظاهر من هذا القول نفي النسب.
# والثاني: أنه كناية فيهما، لأنه يحتمل: أنه أراد لست بابنه - أي -: لا
~~تشبهه في الخلق أو الخلق.
# و (الطريق الثاني) : منهم من قال: بل هو كناية فيهما، لأنه يحتمل القذف
~~وغيره. فإذا احتملهما.. لم يجعل قذفا بظاهره، وحمل كلامه في الأجنبي عليه
~~إذا اعترف: أنه أراد به القذف. وقوله في الأب إذا لم يعترف: أنه لم يرد
~~القذف.
# و (الطريق الثالث) : منهم من حملهما على ظاهرهما، فجعل ذلك كناية في
~~الأب، لأنه قد يحتاج إلى تأديب ولده بالفعل والقول، فيقول: لست بابني على
~~سبيل الردع والزجر، وجعل ذلك صريحا من الأجنبي، لأنه ليس له أن يؤدب ولد
~~غيره بفعل ولا بقول.
# و (الطريق الرابع) : قال أبو إسحاق: هي على اختلاف حالين:
# فحيث جعله كناية أراد: إذا قال ذلك قبل استقرار نسب الولد، بأن يقول ذلك
~~الأب أو الأجنبي حال وضع الولد، لأنه لم يستقر نسبه من الأب، لأن له أن
~~ينفيه باللعان.
# وحيث جعله صريحا أراد: إذا قال: ذلك الأب أو الأجنبي بعد استقرار نسب
~~الولد بتكذيب الأب نفسه بعد ذلك، لأنه لا سبيل إلى نفيه بحال. قال الشيخ
~~أبو حامد: وهذا أسد الطرق، والله أعلم.
### | مسألة: قوله لعربي يا نبطي ms4175
# وعكسه] :
# وإن قال لعربي: يا نبطي.. لم يكن قاذفا بظاهر الكلام، لأنه يحتمل القذف
# PageV12P415
# وغيره، فيرجع إليه في تفسيره، فإن قال: أردت أنه نبطي اللسان، لأنه لا
~~فصاحة له، أو نبطي الدار، لأنه ولد في دارهم، وصدقه المقذوف أنه أراد ذلك،
~~أو كذبه وحلف القاذف أنه أراد ذلك.. لم يلزمه الحد، ولكن يلزمه التعزير،
~~لأنه قد أوهم أنه قذفه. وإن قال: أردت إن جدته زنت بنبطي وأتت بأبيه من
~~نبطي، أو أن أمه زنت بنبطي وأتت به منه.. فقد قذف جدته أو أمه، فإن كانت
~~محصنة.. وجب لها عليه حد القذف. وإن كانت غير محصنة.. لم يجب عليه حد
~~القذف. وإن قال: أردت نفي نسبه من العرب إلى النبط بغير زنا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه الحد - وبه قال أبو حنيفة - لما روي: أن ابن عباس
~~سئل عمن قال لنبطي: يا عربي، فقال: (لا حد عليه) . وعن الشعبي أنه قال:
~~كلنا أنباط، يريد به: في الأصل. ولأن الله تعالى أوجب حد القذف بالقذف في
~~الزنى، وهذا لم يقذف بالزنى، فلم يجب عليه الحد.
# والثاني: يجب عليه حد القذف، وهو ظاهر النص، لأن الشافعي، قال: (فإن قال:
~~عنيت نبطي الدار أو اللسان.. أحلفته: ما أراد أن ينسبة إلى النبط. فإن
~~نكل.. حلف المقذوف: أنه أراد نفيه، وحد له) . وبه قال مالك، وابن أبي ليلى،
~~والليث، وأحمد، وإسحاق، واختاره ابن الصباغ، لما روى الأشعث بن قيس: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا أوتى برجل يقول: إن كنانة ليست من
~~قريش.. ألا جلدته»
# وروي عن ابن مسعود: أنه قال: (لا حد إلا في اثنين: قذف المحصنة، أو نفي
~~رجل من أبيه) . ومثل هذا لا يقوله إلا توقيفا.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : فإن قال لقرشي: لست من قريش، أو لتيمي:
~~لست من تيم.. نظرت: فإن قال: أردت به أنه ليس من صلب قريش.. لم يصدق، وكان
~~قاذفا. وإن قال: أردت أن واحدة من أمهاته في الجاهلية زانية.. لم يكن قذفا؛
# PageV12P416
# لأنها ms4176 غير محصنة. وإن قال: أردت أن واحدة من أمهاته في الإسلام زانية..
~~لم يكن قذفا، لأنها غير معينة، فصار كما لو قال: في هذا البلد زان.
### | فرع: قذف غير محصن وعرض به لمحصن
# وإن قذف غير محصن بالزنى، أو عرض بالقذف للمحصن، ولم يقر أنه أراد به
~~الزنى.. فإنه يعزر على ذلك، لأنه آذاه بذلك.
### | مسألة: حد القذف حق للمقذوف
# عندنا] :
# حد القذف حق للمقذوف، ولا يستوفى إلا بمطالبته، ويسقط بعفوه أو إبرائه.
~~وإن مات قبل الاستيفاء أو العفو أو إبرائه.. ورث عنه.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: (حد القذف حق لله تعالى لا حق للمقذوف
~~فيه، فلا يسقط بعفوه وإبرائه. ولا يورث عنه) . إلا أنه وافقنا: أنه لا
~~يستوفى إلا بمطالبته.
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا أن دمائكم
~~وأموالكم وأعراضكم عليكم حرام» فأضاف العرض إلينا، والحد إنما يجب بتناول
~~العرض، فإذا كان العرض للمقذوف.. وجب أن يكون ما وجب في مقابلته، كما أنه
~~أضاف الدم والمال إلينا، ثم المال والدم ملك لنا، وما وجب في مقابلتهما..
~~ملك لنا.
# وأيضا ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أيعجز أحدكم أن
~~يكون كأبي ضمضم، كان يقول: تصدقت بعرضي» والتصدق بالعرض لا يكون إلا بالعفو
~~عما وجب له
# PageV12P417
# فيه ولأنه حق على البدن، إذا ثبت بالاعتراف.. لم يسقط بالرجوع، فكان
~~للآدمي كالقصاص. وفيه احتراز من حد الزنى وحد الشرب. ولأنه لا خلاف أنه لا
~~يستوفى إلا بمطالبة الآدمي فكان حقا له، كالقصاص.
### | فرع: طلب القذف من القاذف وموت المقذوف قبل الاستيفاء أوالعفو
# فرع: [طلب القذف من القاذف وموت المقذوف قبل الاستيفاء أو العفو] :
# إذا قال رجل لآخر: اقذفني فقذفه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه الحد، كما لو قال له: اقطع يدي، فقطع يده.. فإنه لا
~~يجب عليه القصاص.
# والثاني: يجب عليه الحد، لأن العار يلحق بعشيرته، فلم يملك الإذن فيه.
# وإن قذف حيا محصنا، فمات المقذوف قبل استيفاء الحد أو العفو.. فقد قلنا: ms4177
~~أنه ينتقل إلى وارثه، وفيمن يرث ذلك عنه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه يرثه جميع الورثة، لأنه موروث، فكان لجميع الورثة كالمال.
# والثاني: يرثه جميع الورثة إلا من يرثه بالزوجية.. فإن لا يرثه، لأن الحد
~~يجب لدفع العار، ولا يلحق أحدا من الزوجين عار الآخر بعد الموت، لأنه لا
~~زوجية بينهما بعد الموت.
# PageV12P418
# والثالث: يرثه من كان يرثه من الرجال بالتعصيب، لأنه حق ثبت لدفع العار،
~~فاختص به الرجال من العصبات، كولاية النكاح.
# وإن قذف ميتا.. كان الحد لوارثه فإن كان في الورثة زوج أو زوجة وقلنا:
~~إنه إذا قذف حيا ثم مات فإنه لم يورث الحد عنه بالزوجية.. فها هنا أولى.
~~وإن قلنا هناك: يورث عنه بالزوجية.. فهاهنا وجهان. والفرق بينهما: أن هناك
~~الزوجية كانت قائمة عند ثبوت الحد، وهاهنا الزوجية قد ارتفعت بالموت، فلا
~~يثبت للباقي منهما الإرث بالزوجية.
# وإذا انتقل الحد إلى جماعة من الورثة، فعفا بعضهم عن حقه من الحد.. ثبت
~~جميع الحد لباقي الورثة، لأن الحد جعل للردع، ولا يحصل الردع إلا بما جعله
~~الله تعالى للردع.
# هذه طريقة أصحابنا العراقيين، وقال الخراسانيون فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن لباقي الورثة أن يستوفوا جميع الحد، لما ذكرناه.
# والثاني: يسقط جميع الحد، كما قلنا في القصاص.
# والثالث: تسقط من الحد حصة العافي، وتبقى حصة من لم يعف، لأنه يتبعض،
~~فتسقط حصة العافي دون الباقي، كالدين والدية.
# وإن قذف رجلا، فمات المقذوف ولا وارث له، أو قذفه بعد موته ولا وارث له
~~معين.. ثبت الحد للمسلمين، ويستوفيه السلطان، لأنه ينوب عنهم في الاستيفاء
~~كما ينوب عنهم في القصاص.
### | فرع: قذف المملوك أو الحر وحصول موت أو جنون ونحوه قبل الاستيفاء أو العفو
# ] : وإن قذف مملوكا.. ثبتت المطالبة بالتعزير للمملوك، والعفو عنه دون
~~السيد، لأنه ليس بمال ولا له بدل هو المال، فكان للمملوك دون السيد، كفسخ
~~النكاح بالعيب، فإن مات المملوك قبل الاستيفاء أو العفو.. ففيه ثلاثة أوجه:
# PageV12P419
# أحدها: أنه ينتقل إلى مولاه، لأنه ثبت للعبد، فانتقل إلى مولاه ms4178 بعد موته،
~~كمال المكاتب.
# والثاني: يسقط، لأن العبد لا يورث، وإنما المولى يملك عنه من جهة الملك،
~~فلما لم يملك ذلك في حياته.. لم يملكه عنه بعد موته.
# والثالث: يكون لعصباته، لأنه ثبت لنفي العار، فكان عصباته أحق به.
# وإن ثبت لرجل الحد، فجن أو أغمى عليه قبل الاستيفاء أو العفو.. لم يكن
~~لوليه استيفاؤه، لأنه حق ثبت للتشفي فلم يكن لوليه استيفاؤه في حال الجنون
~~والإغماء، كالقصاص.
### | فرع: أقر بزناه من امرأة ثم أكذب نفسه
# إذا قال: الرجل: زنيت بفلانة.. وجب عليه حد الزنى، وإن كانت المرأة
~~محصنة.. وجب لها عليه حد القذف، فلو قال: الرجل: كذبت ولم أزن.. سقط عنه حد
~~الزنى، لأنه إذا ثبت بالإقرار.. فإنه يسقط بالرجوع، وهل يسقط عنه حد القذف؟
~~فيه وجهان، حكاهما الطبري في " العدة "
# أحدهما: لا يسقط، لأنه حق لآدمي، فلم يسقط بالرجوع،
# كما لو رماها بالزنى بغيره ثم أكذب نفسه.
# والثاني: يسقط عنه، لأن قوله: (زنيت بفلانة) إقرار واحد، وكلام واحد،
~~والمقصود منه الإقرار بالزنا، فإذا رجع في الزنا.. قبل رجوعه في جميع موجب
~~الإقرار.
### | مسألة: قذف جماعة رجال أو نساء
# ] : إذا قذف الرجل جماعة رجال أو جماعة نساء.. نظرت: فإن قذف كل واحد
~~منهم بكلمة، بأن قال لكل واحد منهم: زنيت، أو يا زاني.. وجب لكل واحد منهم
~~حد
# PageV12P420
# وإن قذفهم بكلمة واحدة.. نظرت فإن كانوا جماعة لا يجوز أن يكونوا كلهم
~~زناة، كأهل اليمن أو أهل بغداد.. لم يجب عليه الحد لأن القذف هو ما احتمل
~~الصدق أو الكذب ونحن نقطع بكذبه هاهنا، ويعزر على الكذب، لحق الله تعالى،
~~وإن كانوا جماعة يجوز أن يكونوا كلهم زناة، كالعشرة والمائة وما أشبه ذلك..
~~ففيه قولان:
# (أحدهما) قال في القديم: (يجب لهم حد واحد) لقوله تعالى: {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] الآية (النور: 4) فأوجبت
~~ثمانين جلدة بقذف المحصنات، وذلك اسم للجمع. ولأن الحد يجب على القاذف
~~لإزالة المعرة عن المقذوف، والمعرة تزول عن الجماعة إذا حد القاذف ms4179 ثمانين
~~جلدة، ولأن الحدود، إذا كانت من جنس واحد.. تداخلت، كما لو زنى ثم زنى
# والثاني: قال في الجديد: (يجب لكل واحد منهم حد) . وهو الصحيح لأنها حقوق
~~مقصودة لآدميين، فإذا ترادفت.. لم تتداخل كالقصاص.
# فقولنا: (مقصودة) احتراز من الآجال في الديون، وقولنا: (لآدميين) احتراز
~~من الحدود لله تعالى. وأما الآية: فلم تتضمن قذف الواحد لجماعة من
~~المحصنات، وإنما تضمنت قذف جماعة لجماعة، لأنه قال: {والذين يرمون} [النور:
~~4] الآية:
### | فرع: خاطب زوجة وأجنبية بأنهما زناة أو أن زوجته زنت بفلان
# وإن قال لزوجته وأجنبية: زنيتما.. فاختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: فيه
~~قولان. ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: يجب لكل واحدة منهما هاهنا حد قولا
~~واحدا لأن مخرجه عن قذفه لهما مختلف، لأن حد الأجنبية لا يسقط إلا بالبينة
~~أو إقرار المقذوف، وحد الزوجة يسقط بالبينة أو باللعان.
# وإن قال لزوجته: زنيت بفلان. ولم يلاعن اختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال:
~~فيه قولان. ومنهم من قال: يجب لهما حد واحد قولا واحدا، لأنه رماها بزنا
~~واحد، هذا إذا اجتمعا على المطالبة.
# PageV12P421
# فأما إذا جاءت الزوجة فطالبت بحدها فحد لها، ثم جاء الرجل فطالب بحده..
~~بني على ما يجب عليه لهما، فإن قلنا: يجب لهما حدان.. حد له حد آخر، وإن
~~قلنا: لا يجب لهما إلا حد واحد.. لم يحد له هاهنا.
# وإن عفت الزوجة عن حدها.. سقط حدها ولا يسقط حده، لأنهما حقان لآدميين،
~~فلم يسقط حق لأحدهما بسقوط حق الآخر كالديون فيحد له إذا طلب.
### | فرع: وجوب حدين على القاذف أو أكثر
# وإذا وجب على القاذف حدان لاثنين.. نظرت فإن وجب لأحدهما بعد الآخر حد
~~للأول، ثم يحد للثاني، لأن حق الأول أسبق فإن كان المحدود حرا.. لم يحد له
~~حتى يبرأ ظهره من ألم الحد الأول لأن الموالاة بينهما ربما أدت إلى قتلة
~~وإن كان عبدا ففيه وجهان.
# أحدهما: يوالي بينهما، لأنهما كالحد الواحد على الحر.
# والثاني: لا يوالي بينهما عليه، لأنهما حدان فلا يوالي بينهما كالحر.
# وإن ms4180 وجب لهما الحد في حالة واحدة.. أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة.. حد
~~له أولا، والكلام في الموالاة على ما مضى.
# وإن قال لزوجته: يا زانية بنت الزانية.. فقد قذف شخصين بكلمتين، فيجب لكل
~~واحدة منهما حد، فإن جاءت إحداهما وطالبت بحدها والأخرى غائبة، أو حاضرة
~~ولم تطالب.. حد للتي طالبت بحدها. وإن جاءتا وطالبت كل واحدة منهما بحدها..
~~ففيه وجهان:
# (أحدهما) : من أصحابنا من قال: نبدأ بحد البنت، لأنه بدأ بقذفها
# والثاني: - وهو المنصوص -: (أنه يبدأ بحد الأم، لأن حدها مجمع عليه، وحد
# PageV12P422
# البنت مختلف في وجوبه. ولأن حد الأم آكد، لأنه لا يسقط إلا بالبينة، وحد
~~البنت يسقط بالبينة أو اللعان) . وإن قال لها: يا زانية بنت الزانيين.. وجب
~~لها حد وهل للأبوين حد أو حدان؟ على قولين. والكلام في الاستيفاء على ما
~~مضى.
### | مسألة: قذف رجلا فحد ثم قذفه فيعزر وماذا لو قذفه أو زوجته بزنايين؟
# إذا قذف رجل رجلا أو امرأة ليست بزوجة له بزنا، فحد القاذف، ثم قذفه بذلك
~~الزنى الذي حد للمقذوف فيه.. لم يجب عليه الحد، وإنما يعزر للأذى.
# وقال بعض الناس: يجب عليه الحد.
# دليلنا: ما روي: (أن أبا بكرة، ونافعا، وشبل بن معبد، شهدوا على المغيرة
~~بالزنى عند عمر، ولم يصرح زياد بالشهادة على الزنى عليه، فجعل عمر الثلاثة
~~قذفة، فحدهم، ثم قال أبو بكرة للمغيرة بعد ذلك: قد كنت زنيت، فهم عمر
~~بجلده، فقال له علي: إن كنت تريد تحده.. فأرجم صاحبك - يعني: إن جعلت قوله
~~هذا هو القذف الأول.. فقد حددته له وإن جعلته استئناف شهادة أخرى.. فقد تمت
~~الشهادة، فارجم المغيرة - فتركه عمر، وأقرته الصحابة على ذلك) ولأن القذف:
~~ما احتمل الصدق والكذب، وقد علم كذبه، فلا معنى لإيجاب الحد عليه.
# وإن قذفه بزنا، ثم قذفه بزنا آخر، فإن كان قد أقيم عليه الحد للأول أو
~~عفا عنه المقذوف.. أقيم عليه الحد للثاني.. وإن لم يقم عليه الحد للأول ولا
~~عفا عنه المقذوف.. ففيه قولان:
# (أحدهما) : قال في ms4181 القديم: (يجب عليه حدان، لأنهما حقان لآدمي، فلم
~~يتداخلا، كالدينين)
# والثاني: قال في الجديد: (يجب عليه حد واحد) ، وهو الصحيح، لأنهما حدان
~~من جنس لمستحق واحد فتداخلا، كما لو زنى ثم زنى، أو شرب ثم شرب
# PageV12P423
# وإن قذف امرأة بزنا فلم يحد لها ولم تعف عنه، ثم تزوجها، ثم قذفها بزنا
~~آخر.. ففيه طريقان:
# (أحدهما) : من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالأولى.
# (والثاني) : منهم من قال: يجب عليه هاهنا لها حدان قولا واحدا، لأن مخرجه
~~من القذفين مختلف.
### | مسألة: قذفت فأقرت ثم حدت ثم قذفت
# وإذا قذف الرجل امرأته أو قذفها أجنبي فأقرت بالزنى فحدت، أو قامت البينة
~~على زناها، ثم قذفها الزوج أو غيره بذلك الزنى أو بغيره.. لم يجب عليه
~~الحد، لأنها غير محصنة، ويعزر للأذى.
# وإن قذف الرجل زوجته ولاعنها وأجابت لعانه.. فقد سقط إحصانها في حقه فإن
~~قذفها بذلك الزنى أو بزنا آخر أضافه إلى ما بعد اللعان.. لم يجب عليه الحد،
~~لأن الحد لدفع المعرة عنها، ولم تدخل عليها معرة بهذا القذف، لأنها قد دخلت
~~عليها بالقذف الأول، فلم يؤثر هذا القذف شيئا آخر.
# وإن قذفها بزنا آخر أضافه إلى حال الزوجية أو إلى ما قبل القذف الأول أو
~~بعده ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه الحد، وإنما يعزر، لأن اللعان حجة يسقط بها إحصانها
~~في حق الزوج، فوجب أن يسقط إحصانها في الحال وفيما بعد وفي حال الزوجية
~~كلها، كما لو أقام عليها البينة، وكما لو قذف أجنبيا ولم يطالب بحده حتى مر
~~زمان طويل فطالب بحده فأقام القاذف بينة على زناه، فإن حصانته تسقط في
~~الحال وفيما قبل.
# والثاني: يجب عليه الحد لأن اللعان إنما يسقط إحصانها في حقه في الحالة
~~التي
# PageV12P424
# يوجد فيها وفيما بعدها، ولا يسقط فيما تقدم، فوجب عليه الحد لما رماها
~~به.
# هذا نقل أصحابنا البغداديين، وقال الخراسانيون: إذا لاعنها ثم رماها بذلك
~~الزنى.. فلا حد عليه، وإن رماها بزنا آخر.. ففيه وجهان.
# أحدهما: لا حد عليه، لأنه أقام ms4182 الحجة على زناها مرة فهو كما لو أقام
~~عليها البينة.
# والثاني: يجب عليه الحد لأن، هذا قذف بغير ذلك الزنى.
# وإن قذف زوجته فلم يلاعن وحد لها ثم قذفها بذلك الزنى.. لم يحد، وإنما
~~يعزر، لما ذكرناه في قصة المغيرة. وإن قذفها بزنا آخر.. ففيه وجهان.
# أحدهما - وهو قول ابن الحداد -: أنه لا يحد لها، لأنه قد حد لها مرة.
# والثاني: يحد لها، لأنه رماها بزنا آخر.
### | فرع: قذفها زوج فأجابت اللعان ثم قذفها أجنبي
# وإن قذف رجل زوجته، فلاعنها وأجابت لعانه، ثم قذفها أجنبي.. نظرت فإن كان
~~قذفها بزنا آخر غير الذي قذفها به الزوج.. حد لها بلا خلاف، وإن قذفها
~~بالزنى الذي قذفها به الزوج.. حد لها إلا إن أقام البينة على زناها.. فلا
~~يحد لها بحال.
# وقال أبو حنيفة: (إن لاعنها الزوج، ونفى حملها، وكان الحمل حيا.. حد
~~الأجنبي. وإن لم ينف حملها، أو نفاه ولكن مات الولد.. لم يحد لها الأجنبي)
# دليلنا: ما روى عكرمة عن ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق
~~بين المتلاعنين، وقضى: أن لا يدعى الولد لأب، وأنها لا ترمى ولا ولدها، فمن
~~رماها أو ولدها فعليه الحد» . ولم يفرق بين أن يكون الولد حيا أو ميتا.
~~ولأن اللعان إنما جعل حجة في حق الزوج، فلم يسقط إحصانها به إلا في حق
~~الزوج.
# PageV12P425
### | فرع: قذف زوجته فلاعنها ولم تجب فحدت ثم قذفها هو أو أجنبي
# وإن قذف الرجل امرأته، فلاعنها ولم تجب لعانه، فحدت في الزنى، ثم قذفها
~~الزوج.. لم يحد لها، لأنها محدودة بإقامة الحجة عليها، فهو كما لو أقام
~~البينة على زناها. وإن قذفها أجنبي بذلك الزنى.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا حد عليه، لأنه قذفها بزنا حدت فيه، فهو كما لو حدت بالبينة.
# والثاني: يجب عليه الحد، لأن اللعان حجة يختص بإقامتها الزوج، فأختص
~~بسقوط إحصانها به دون الأجنبي
### | مسألة: سماع الإمام للقذف
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: [وليس للإمام إذا رمى رجل رجلا بالزنى
~~أن يبعث إليه ms4183 فيسأله عن ذلك]
# وجمله ذلك: أن السلطان أو الحاكم إذا سمع رجلا يقول: زنى رجل.. لم يحده،
~~لأن المقذوف غير معين، ولا يسأله عن المقذوف، لأن الحد يدرأ بالشبهة. وإن
~~سمع رجلا يقول: قال رجل: إن فلانا زنى.. لم يكن قاذفا لأنه حاك فإن اعترف
~~المحكي عنه أنه قال: فلان زنى.. كان قاذفا، وإن أنكر.. لم يلزمه القذف بقول
~~الذي قال: سمعته - وحده - لأن القذف لا يثبت بشاهد، ولا يلزم الحاكي بذلك
~~شيء، لأن كل واحد منهما يكذب صاحبه والحد يدرأ بالشبة.
# فأما إذا سمع السلطان أو الحاكم رجلا يقول: زني فلان.. قال الشيخ أبو
~~حامد المستحب له: أن يبعث على المقذوف ويعلمه بذلك، لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعث أنيسا إلى المرأة التي قال: الرجل إن ابني كان عسيفا على
~~هذا وإنه زني بامرأته، فقال:
# PageV12P426
# «يا أنيس اغد على امرأة هذا، فإن اعترفت.. فارجمها»
# وأما قول الشافعي: (ليس للإمام إذا رمى رجل رجلا بالزنى.. أن يبعث إليه
~~فسأله عن ذلك) فله ثلاثة تأويلات:
# أحدها: أن تأويله: أن يذكر للإمام: أنه استفاض في الناس أن فلانا زنى،
~~فلا يبعث إليه لأنه ليس له قاذف بعينه. ويفارق حديث أنيس، لأنه كان لها
~~قاذف بعينه.
# (والثاني) : قال أبو العباس: تأويله، أن رجلا قذف زوجته برجل بعينه،
~~فلاعنها الزوج لعانا مطلقا، وقلنا: إن حد المرمي يسقط بلعانه.. فإن الإمام
~~لا يبعث إلى المرمي، لأن حده قد سقط. ويفارق حديث أنيس لأن هناك لم يسقط
~~حدها.
# (والثالث) : قال أبو إسحاق: تأويله، إذا قذف الرجل امرأته برجل بعينه..
~~فإن الإمام لا يبعث إلي المرمي ويعرفه بثبوت الحد له قبل أن يلتعن الزوج،
~~لأن صحة لعانه لا تفتقر إلى مطالبة المرمي به بالحد، بل إذا طالبت المرأة
~~بذلك، فلاعنها الزوج. صح اللعان ويسقط حدهما. ويفارق حديث أنيس، لأن هناك
~~لا يسقط حدها بلعان قاذفها. هكذا ذكره الشيخ أبو حامد.
# وأما الشيخ أبو إسحاق فقال: هل يلزم السلطان أن يبعث إلى المقذوف ويعلمه
~~بذلك؟ فيه وجهان: ms4184
# أحدهما: يلزمه - لأنه قد ثبت له حق لا يعلم به، فلزمه إعلامه به، كما لو
~~ثبت له عنده مال لا يعلم به، فإن كذبه المقذوف.. حد القاذف له، وإن صدقه
~~المقذوف.. حد المقر بالزنى به.
# والثاني: لا يلزمه إعلامه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ادرؤوا
~~الحدود بالشبهات»
# PageV12P427
### | مسألة: قذف رجل رجلا آخر بالعبودية
# وإن قذف رجل رجلا، فقال: القاذف للمقذوف: أنت عبد فقال: المقذوف: بل أنا
~~حر.. نظرت فإن كان المقذوف حرا معروف الحرية، مثل أن يعرف أن أبويه حران..
~~فالقول قوله بلا يمين. وإن عرفت عبودية المقذوف، فادعى أنه قد أعتق..
~~فالقول قول القاذف، لأن الأصل عدم العتق.
# فإن اتفقا على أنه كان عبدا ثم أعتق، واختلفا في وقت القذف، فادعى القاذف
~~أن القذف كان قبل العتق، وادعى المقذوف أن العتق كان قبل القذف.. فالقول
~~قول القاذف مع يمينه، لأن الأصل بقاء العبودية عليه وبراءة ظهره من الحد.
# وإن كان المقذوف مجهول الحال.. ففيه طريقان مضى ذكرهما في (الجنايات) .
### | فرع: أقام بينة على قذفه أو أقر القاذف بقذفه وادعى الجنون وقتها
# وإن أقام رجل على رجل البينة أنه قذفه، أو أقر القاذف بقذفه، وقال: قذفته
~~وعقلي ذاهب من الجنون، وقال: المقذوف: بل قذفتني وأنت ثابت العقل. فإن لم
~~يعلم للقاذف حال جنون.. فالقول قول المقذوف مع يمينه، لأن القاذف يدعي طرآن
~~الجنون عليه، والأصل عدمه وإن عرف للقاذف حالة جنون ففيه قولان.
# أحدهما: أن القول قول المقذوف مع يمينه؛ لأن صحته موجودة في الحال وهو
~~يدعي طرآن الجنون عليه حالة القذف والأصل عدم الجنون.
# والثاني: أن القول قول القاذف مع يمينه، وهو الأصح، لأنه قد ثبت له حالة
~~جنون، وما يدعيه كل واحد منهما ممكن، والأصل براءة ذمة القاذف من الحد
# PageV12P428
### | فرع: قوله زنيت يوم كنت نصرانية
# وإن قال لامرأة مسلمة: زنيت وكنت نصرانية يوم الزنى، فقالت: صدقت قد كنت
~~نصرانية ولكني ما زنيت.. لم يجب عليه الحد، لأنه أضاف الزنى إلى حال ليست
~~بمحصنه فيه ويعزر للأذى. ms4185 فإن قال لها: زنيت، ثم قال: أردت في الحال التي
~~كنت فيه نصرانية، وقالت: بل أردت في الحال.. فالقول قولها مع يمينها، لأن
~~الظاهر يخالف قوله، فإذا حلفت.. لزمه الحد، وإن قال لها: زنيت يوم كنت
~~نصرانية، وقالت: لم أكن نصرانية ولا بينة معه أنها كانت نصرانية.. ففيه
~~قولان:
# أحدهما: القول قولها مع يمينها، لأن الظاهر ممن بدار الإسلام أنه مسلم،
~~فإذا حلفت.. حد لها.
# والثاني: أن القول قوله مع يمينه، وهو الأصح، لأن دار الإسلام تجمع
~~المسلمين والنصارى، وما قاله محتمل، والأصل براءة ذمته من الحد، فإذا حلف..
~~لم يلزمه الحد، ويلزمه التعزير.
# وإن أقرت أنها كانت نصرانية، وادعت أنها أسلمت.. فالقول قول القاذف مع
~~يمينه، لأن الأصل بقاؤها على النصرانية.
# وكذلك: لو اتفقا على إسلامها وقد قذفها، واختلفا في السابق منهما..
~~فالقول قول القاذف مع يمينه، لأن الأصل عدم إسلامها وبراءة ظهره من الحد.
# وإن قذف مسلمة وادعى أنها ارتدت وأنكرت.. فالقول قولها مع يمينها، فإذا
~~حلفت.. لزمه الحد؛ لأن الأصل عدم ردتها.
### | فرع: قوله زنيت وكنت مملوكة
# وإن قال لامرأة: زنيت وكنت مملوكة يومئذ، فقالت: كنت مملوكة ولم أزن فلا
~~حد عليه، لأنه أضاف الزنى إلى حالة ليست بمحصنة فيها ويعزر، لأنه آذاها وإن
~~قال لها: زنيت، ثم قال: أردت في الحال الذي كنت أمة فيها ثم أعتقت بعد
# PageV12P429
# ذلك، فقالت: بل أردت القذف في الحال.. فالقول قولها مع يمينها، فإذا حلفت
~~لزمه الحد، لأن الظاهر معها. فإن قالت: لم أكن أمة.. ففيه قولان:
# أحدهما: القول قول المقذوفة مع يمينها، لأن الظاهر ممن في الدار الحرية.
# والثاني: القول قول القاذف، وهو الأصح، لأن الدار تجمع الأحرار
~~والمماليك، والأصل براءة ذمته من الحد.
### | مسألة: ادعى على آخر أنه قذفه أو أكل ماله وأقام شاهدين أو شاهدا واحدا
# وإن ادعى رجل على آخر أنه قذفه فأنكر، فأقام عليه شاهدين أنه قذفه، فإن
~~عرف الحاكم عدالتهما.. حكم بشهادتهما وحد القاذف وإن عرف فسقهما.. لم يحكم
~~بشهادتهما. وإن جهل حالهما فسأل ms4186 المقذوف الحاكم أن يحبس القاذف إلى أن يعرف
~~حالهما.. حبسه لأن البينة قد كملت، والظاهر منهما العدالة.
# وإن أقام المقذوف شاهدا واحدا، فسأل الحاكم أن يحبس له القاذف إلى أن
~~يقيم الآخر.. ففيه قولان:
# أحدهما: يحبسه، لأن جنايته قد قويت بإقامة الشاهد فهو كما لو أقام
~~شاهدين، ولأنه لو ادعى على رجل حقا وقدمه إلى الحاكم ولم يتفرغ الحاكم لهما
~~فإن له أن يلازمه إلى أن يتفرغ الحاكم ويحكم بينهما، وهذا ضرب من الحبس،
~~فدل على ما ذكرناه.
# والثاني: لا يحبسه لأن البينة لم تكمل، فلم يحبس.
# وإن ادعى رجل مالا، وأقام عليه شاهدين، ولم يعلم الحاكم عدالتهما ولا
~~فسقهما.. فهل للحاكم أن يحبسه إلى أن يبحث عن حالهما؟ فيه وجهان:
# المذهب: أن له أن يحبسه، لما ذكرناه في الحد.
# والثاني: قال أبو سعيد الإصطخري: ليس له أن يحبسه
# PageV12P430
# والفرق بينهما: أن القاذف ربما هرب ففات الحد. والمال لا يفوت بهربه. وإن
~~ادعى عليه مالا وأقام عليه شاهدا.. فليس له أن يحلف المدعي مع شاهده حتى
~~يبحث عن عدالته، وهل يحبس المدعى عليه إلى أن يعرف عدالته؟
# إن قلنا بقول الإصطخري في التي قبلها: لا يحبس.. فهاهنا أولى وإن قلنا
~~هناك بالمذهب.. حبس هاهنا لأن الشاهد مع اليمين حجة في المال.
### | فرع: قذفه وادعى أنه كان صغيرا
# وإن قذف غيره، فقال: القاذف: قد قذفتك وكنت صغيرا يوم القذف، وقال:
~~المقذوف بل كنت بالغا يومئذ ولا بينة لهما.. فالقول قول القاذف مع يمينه،
~~لأن الأصل عدم البلوغ. فإذا حلف.. كان عليه التعزير. وكذلك إن أقام
~~القاذف.. البينة أنه كان صغيرا يوم القذف. وإن أقام المقذوف بينة أنه كان
~~بالغا يوم القذف.. وجب عليه الحد.
# وإن أقام كل واحد منهما بينة، فإن كانتا مطلقتين، أو إحداهما مطلقة
~~والأخرى مؤرخة.. فهما قذفان، لأنه يمكن استعمالهما على ذلك فيجب على القاذف
~~التعزير بقذفه وهو صغير، والحد بقذفه وهو كبير إن ادعاهما المقذوف.
# وإن كانتا مؤرختين تأريخا واحدا.. فهما متعارضتان، فإن قلنا: إنهما
~~تسقطان.. كان ms4187 كما لو لم يكن لهما بينة، ويحلف القاذف، ولا يحد بل يعزر، وإن
~~قلنا تستعملان.. فلا تجيء القسمة، لأن القسمة لا تجيء في القذف، ولا يجيء
~~الوقف، لأن القذف لا يجوز وقفه، ولكن يقرع بينهما، فإن خرجت القرعة
~~للقاذف.. لم يحد ولكن يعزر، وإن خرجت للمقذوف.. حد القاذف. وهل يحلف من
~~خرجت له القرعة؟ على قولين يأتي بيانهما إن شاء الله تعالى.
# وبالله التوفيق
# PageV12P431
### | باب قطع السرقة
# الأصل في ثبوت القطع في السرقة: الكتاب، والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما
~~كسبا نكالا من الله والله عزيز حكيم} [المائدة: 38] (المائدة: 38)
# وروي: عن ابن مسعود: (أنه كان يقرأ: "والسارقون والسارقات فاقطعوا
~~أيديهما ") وروي: " فاقطعوا أيمانهما "
# وأما السنة: فما «روي: أنه قيل لصفوان بن أمية: إن من لم يهاجر هلك،
~~فهاجر إلى المدينة فنام في المسجد، فسرق رداؤه من تحت رأسه، فانتبه فصاح،
~~فأخذ
# PageV12P432
# السارق وجاء به إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - "فقطع يده، فقال: يا
~~رسول الله، ما أردت هذا، هو عليه صدقة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~"هلا قبل أن تأتينا به!»
# وأما الإجماع: فلا خلاف في ثبوت القطع في السرقة.
# إذا ثبت هذا: ف (السارق) : من يأخذ الشيء علي وجه الاستخفاء و (المختلس)
~~: من يأخذ الشيء عيانا مثل أن يمد يده إلي منديل إنسان فيأخذه من رأسه. و
~~(المنتهب) من يأخذ الشيء عيانا بالغلبة، ولا يجب القطع على المختلس
~~والمنتهب والجاحد والخائن وقال أحمد: (يجب عليهم القطع)
# دليلنا: ما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس على
~~المختلس، ولا على المنتهب، ولا على الجاحد، ولا على الخائن قطع» ، ولأن
~~السارق يأخذ المال
# PageV12P433
# على وجه الاستخفاء، فلا يمكن انتزاع الحق منه بالحكم، فجعل القطع ردعا
~~له، والمنتهب والمختلس والجاحد والخائن يأخذون المال على وجه يمكن انتزاع
~~الحق منهم، فلا حاجة إلى إيجاب القطع عليهم.
### | [مسألة: شروط القطع وماذا لو كان السارق أو الزاني حربيا أو معاهدا؟]
# ولا يجب القطع في ms4188 السرقة إلا على من يسرق وهو بالغ، عاقل، مختار، مسلما
~~كان أو كافرا، ملتزما لأحكامهم نصابا من المال يقصد إلى سرقته من حرز مثله
~~لا شبهة له فيه، على ما يأتي تفصيل ذلك. فإن سرق صبي أو مجنون.. لم يجب
~~عليه القطع؛ لقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا
~~نكالا من الله والله عزيز حكيم} [المائدة: 38] (المائدة: 38) والصبي
~~والمجنون لا كسب لهما، وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «رفع
~~القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون
~~حتى يفيق»
# وروى ابن مسعود: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بجارية قد سرقت،
~~فوجدها لم تحض، فلم يقطعها» وروي عن عمر - رضي الله عنه -: (أنه أتي بغلام
~~قد سرق، فقال: اشبروه، فكان ستة أشبار إلا أنملة واحدة، فلم يقطعه فسماه:
~~نميلة)
# PageV12P434
# وعن علي، - رضي الله عنه -: (أنه أتي بغلام قد سرق فشبروه، فنقص عن خمسة
~~أشبار، فلم يقطعه) و: (عن عثمان - رضي الله عنه -، مثله) ولا مخالف لهم في
~~الصحابة، وإن سرق وهو سكران. فهل يجب عليه القطع؟ فيه قولان، مضى تعليلهما
~~في الطلاق، ولا يجب القطع على من أكره على السرقة. لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه»
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن نقب رجل دار رجل، وأخرج منه مالا
~~قيمته النصاب وهو يظن أنه الدار دار نفسه والمال ماله.. وجب عليه القطع
~~خلافا لأبي حنيفة ويجب القطع على المسلم بسرقة مال الذمي، وعلي الذمي بسرقة
~~مال المسلم، وقد مضى بيان ذلك. وأما الحربي: فلا يجب عليه القطع بسرقة مال
~~المسلم، لأنه لم يلتزم أحكام الإسلام.
# وهل يجب القطع على المعاهد، ومن دخل إلينا بأمان، بسرقة مال المسلم؟ فيه
~~قولان: أحدهما: لا يجب عليه القطع، لأنه حد لله تعالى، فلم يجب عليه، كحد
~~الزنى والشرب.
# والثاني: يجب عليه لأنه يجب لصيانة مال المسلم.
# هذا نقل أصحابنا البغداديين، وقال الخراسانيون: هل يجب عليه القطع؟ فيه
~~ثلاثة ms4189 أقوال:
# أحدها: يجب.
# PageV12P435
# والثاني: لا يجب.
# والثالث: إن شرط عليه عند المعاهدة والأمان أنه لا يسرق، فسرق.. قطع وإن
~~لم يشرط عليه.. لم يقطع ومنهم من قال: هو على القول الثالث قولا واحدا وأما
~~الحد في الزنى: فأختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: هو كقطع السرقة، على ما
~~مضى. ومنهم من قال لا يجب الحد في الزنى قولا واحدا بكل حال لأنه حق محض
~~لله تعالى.
### | فرع: سرقة العبد من غير مال سيده
# وإن سرق العبد من غير مال سيده.. نظرت: فإن كان غير آبق من سيده.. وجب
~~عليه القطع بلا خلاف. وإن كان آبقا من سيده.. وجب عليه القطع عند أكثر أهل
~~العلم. وقال ابن عباس وسعيد بن العاص: (لا يقطع)
# دليلنا: قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~(المائدة: 38) وهذا عام.
# وروي: (أن ابن عمر أبق له عبد، فسرق، فبعث به إلى سعيد بن العاص ليقطعه،
~~فامتنع من ذلك، وقال لا أقطع آبقا، فقطعة ابن عمر، وقال: في أي كتاب الله
~~تعالى وجدتم أن الآبق لا يقطع؟ !) ولأنه إذا وجب القطع على غير الآبق..
~~فلأن يجب على الآبق أولى، لأنه يحتاج إلى حراسة المال عنه لحاجته إليه.
### | مسألة: نصاب القطع في السرقة
# وأما قدر المال الذي يقطع به السارق.. فاختلف العلماء فيه:
# فمذهبنا: أنه لا يقطع فيما دون ربع دينار، ويقطع في سرقة ربع دينار
~~فصاعدا فإن سرق غير الذهب من المتاع.. قوم به، فإن بلغت قيمته ربع دينار -
~~والدينار هو
# PageV12P436
# مثقال الإسلام - قطع. وإن نقص عن ذلك.. لم يقطع، وبه قال أبو بكر، وعمر،
~~وعثمان، وعلي، وابن عمر، وعائشة في الصحابة - رضي الله عنهم -. وفي
~~الفقهاء: الليث، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق. وذهب داود وشيعته إلى: أن القطع
~~يجب في سرقة ما قل وكثر من المال) . وبه قال الخوارج، والحسن البصري
~~واختاره ابن بنت الشافعي. وذهب عثمان البتي إلى: أنه يقطع في سرقة درهم من
~~دراهم الإسلام، ولا يقطع فيما دون ذلك، وذهب زياد بن أبي زياد إلى: أنه ms4190
~~يقطع بسرقة درهمين، ولا يقطع بما دونهما. وذهب أبو هريرة، وأبو سعيد الخدري
~~إلى: (أنه يقطع بسرقة أربعة دراهم، ولا يقطع بسرقة ما دونها)
# وذهب النخغي إلى: أنه يقطع بسرقة خمسة دراهم، ولا يقطع بما دونها.
# وذهب مالك: (إلي أنه يقطع في ربع دينار أو ثلاثة دراهم، فإن سرق غير
~~الذهب والفضة قوم بالدراهم، فإن بلغت قيمته ثلاثة دراهم. قطع، وإن لم تبلغ
~~قيمته ثلاثة دراهم.. لم يقطع) وذهب أبو حنيفة إلى: (أنه لا يقطع إلا في
~~سرقة عشرة دراهم) وهي قيمة الدينار عنده. وبه قال ابن مسعود، - رضي الله
~~عنه -.
# دليلنا: ما روت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «اقطعوا السارق في ربع دينار، فأما بدون ربع دينار.. فلا تقطعوه»
~~وهذا يبطل قول جميع المخالفين.
# PageV12P437
### | فرع: سرقة ربع دينار تبرا ونحوه
# فإن سرق ربع دينار تبرا - وهو الذهب الذي ليس بخالص - لم يقطع، لأنه إذا
~~خلص.. لم يأت منه ربع دينار، وإن سرق ربع دينار ذهبا مضروبا.. قطع للخبر.
~~وإن سرق ربع دينار ذهبا خالصا غير مضروب، أو حليا من ذهب وزنه ربع دينار
~~وقيمته أقل من ربع دينار مضروب.. ففيه وجهان.
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري، وأبو علي بن أبي هريرة: لا يقطع، ل:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أوجب القطع في ربع دينار» . والدينار:
~~إنما يقع على المضروب، وربع دينار خالص لا يجيء منه ربع دينار.
# والثاني: قال أكثر أصحابنا: يجب عليه القطع، وهو المذهب، لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا قطع إلا في ربع دينار» ولم يرد أنه يختص بربع
~~دينار مضروب، وإنما يريد ما يقوم مقامه أو ما يقع به عليه اسم الربع، وهذا
~~يقع عليه اسم ربع دينار، وقيمته ربع دينار مضروب.
### | فرع: قطع السارق للثمار والبقول والطبيخ ونحوه
# ويجب القطع بسرقة الثمار الرطبة، كالرطب والعنب والتين والتفاح وما
~~أشبهها، وبسرقة البقول والرياحين والطعام الرطب كالشواء والطبيخ والهريسة،
~~إذا بلغت قيمته نصابا، وقال أبو حنيفة: (لا ms4191 يجب القطع بسرقة شيء من ذلك
~~بحال)
# وقال الثوري: إن مما يبقى يوما ويومين وأكثر، مثل الفواكه.. وجب عليه
~~القطع بسرقتها. وإن كان مما لا يبقى، مثل الشواء والهريسة وما أشبههما.. لم
~~يجب القطع. دليلنا: قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}
~~[المائدة: 38] (المائدة: 38) فعم
# PageV12P438
# ولم يخص، «وروى عمر بن شعيب عن أبيه، عن جده أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن الثمر المعلق؟ هل فيه قطع؟ فقال؟ "لا قطع إلا فيما آواه
~~الجرين، أو بلغ قيمته قيمة المجن ففيه القطع» ، وقيمة المجن كانت يومئذ ربع
~~دينار أو ثلاثة دراهم، وصرف الدينار باثني عشر. وروي: (أن عثمان قطع في
~~أترجة قيمتها ثلاثة دراهم) ولأنه سرق ما قيمته نصاب من حرز مثله لا شبهة له
~~فيه، فقطع، كما لو سرق ربع دينار.
# وأما ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا قطع في ثمر
~~ولا كثر» ف: (الثمر)
# PageV12P439
# هو معروف، و: (الكثر) هو جمار النخيل، وقيل: هو الفسلان الصغار من النخل،
~~وإنما لم يوجب فيهما القطع على عادة أهل الحجاز، لأن بساتينهم لا حوائط
~~عليها فهي غير محروزة.
### | فرع: القطع فيما يتمول إذا بلغ ثمنه نصابا
# ويجب القطع بسرقة كل ما يتمول إذا بلغت قيمته نصابا، سواء كان أصله على
~~الإباحة، مثل الصيود، والطيور، والخشب، والحشيش، والقار، والنفط أو غير
~~ذلك، وقال أبو حنيفة: (ما كان أصله على الإباحة إذا ملك ثم سرق.. لا يجب
~~فيه القطع، إلا الساج فإنه يجب فيه القطع) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~(المائدة 38) فعم، ولم يخص. وروي: (أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قطع
~~في مجن قيمته ثلاثة دراهم» ، فنقل الحكم والسبب، وأجمعنا على: أن القطع لم
~~يجب بسرقة المجن بعينه، وإنما كان ذلك، لأن قيمته نصاب، فاقتضى الظاهر: أن
~~كل من سرق ما تبلغ قيمته هذا القدر.. أنه يجب عليه القطع. وإن سرق ترابا أو
~~ما قيمته نصاب.. ففيه وجهان: أحدهما: يجب عليه القطع، لما ذكرناه.
# PageV12P440
# والثاني: لا ms4192 يجب عليه القطع، لأنه عام الوجود لا يتمول في العادة، فلا
~~تدعو النفس إلى سرقته.
# وإن سرق مصحفا أو كتاب فقه أو غير ذلك يساوي نصابا، أو عليه حلية تبلغ
~~قيمته مع ذلك نصابا.. وجب عليه القطع. وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه القطع)
# دليلنا: أنه نوع مال فتعلق بسرقته القطع، كسائر الأموال.
### | مسألة: نقب جماعة حرزا واشتركوا في إخراج المال
# وإن نقب جماعة حرزا، ودخلوا وأخرجوا منه المال، فإن بلغت قيمة ما أخرجوه
~~ما يصيب كل واحد منهم نصابا.. وجب عليهم القطع. وإن نقص عن ذلك.. فلا قطع
~~على واحد منهم. وبه قال أبو حنيفة والثوري وإسحاق، وقال مالك وأحمد وأبو
~~ثور: (يجب القطع على جميعهم، كما لو اشتركوا في قتل إنسان) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «اقطعوا السارق في ربع دينار، فأما
~~بدون ربع دينار.. فلا تقطعوه» وكل واحد منهم لم يسرق ربع دينار فلم يقطع،
~~ويخالف اشتراكهم في القتل، فإنا لو لم نوجب عليهم القصاص.. لجعل الاشتراك
~~طريقا إلى إسقاط القصاص، بخلاف السرقة لأن كل واحد منهم لا يقصد في العادة
~~إلى سرقة ما دون الربع لقلته.
### | فرع: نقبوا حرزا وانفرد كل واحد منهم بإخراج المال
# وإن اشترك جماعة في نقب حرز، فدخلوه وأخرج كل واحد منهم مالا انفرد
~~بإخراجه، فإن بلغت قيمة ما أخرجه كل واحد منهم نصابا بنفسه.. وجب عليه
~~القطع وإن لم يبلغ نصابا.. لم يقطع. وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (يضم ما أخرجوه بعضه إلى بعض، فإن كان قيمة الجميع مما
~~يصيب كل واحد منهم نصاب.. وجب عليه القطع)
# PageV12P441
# دليلنا: أن كل واحد منهم سرق دون النصاب، فلم يجب عليه القطع، كما لو
~~انفرد بالنقب.
# وإن نقب جماعة حرزا ودخلوا، فأخرج بعضهم المال، ولم يخرج الباقون شيئا..
~~فإن بلغت قيمة ما أخرجه كل واحد منهم نصابا.. وجب عليهم القطع، ولم يجب على
~~الذين لم يخرجوا. وقال أبو حنيفة: (القياس: أن لا يجب القطع إلا على
~~المخرج، وإن كان ما أخرجه بعضهم ms4193 يبلغ قيمة ما يصيب كل واحد منهم نصابا
~~قطعتهم كلهم استحسانا) .
# دليلنا: أن من لم يخرج المال.. ليس بسارق، فلم يجب عليه القطع، كما لو لم
~~يدخل.
### | فرع: نقب حرزا على طعام أو مال فأخذه شيئا فشيئا
# وإن نقب رجل حرزا على طعام، فأخرج الطعام قليلا قليلا حتى بلغ قيمة ما
~~أخذه ربع دينار.. ففيه وجهان.
# أحدهما: لا يجب عليه القطع، لأن ما أخذه في المرة الأولى لا يبلغ نصابا
~~وما أخذه بعده أخذه من حرز مهتوك فلم يجب عليه القطع.
# والثاني: يجب عليه القطع، وهو الأصح، لأنه أخذ نصابا من حرز هتكه، فوجب
~~عليه القطع، كما لو أخذه دفعة واحدة.
# وإن نقب حرزا وأخذ منه ثمن دينار وخرج، ثم عاد وأخذ منه ثمنا آخر.. ففيه
~~ثلاثة أوجه:
# [أحدها] : قال أبو إسحاق المروزي: لا يلزمه القطع، لأن الذي سرقه أولا
~~دون النصاب، والذي سرقه ثانيا أخذه من حرز مهتوك.
# و [الثاني] : قال أبو العباس: يلزمه القطع، وهو الأصح، لأنه أخذ نصابا من
~~حرز هتكه بنفسه، فلزمه القطع، كما لو أخذه دفعة واحدة.
# و [الثالث] : قال أبو علي ابن خيران: إن أخذ الثمن الثاني بعد أن علم
~~صاحب
# PageV12P442
# الدار بالنقب، أو علم الناس به.. لم يجب عليه القطع لأنه أخذه من حرز
~~مهتوك. وإن أخذه قبل أن يعلم بالنقب.. وجب عليه القطع، لأنه أخذ النصاب من
~~حرز هتكه بنفسه وهذا طريق أصحابنا البغداديين، وقال المسعودي [في " الإبانة
~~"] : إن كان المسروق منه عالما بإخراج الثمن الأول قبل أن يخرج الثمن
~~الثاني.. فلا يجب على السارق القطع وإن كان غير عالم بالثمن الأول قبل
~~إخراج الثمن الثاني.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا يجب عليه القطع، كما لو أخرج الثاني بعد علم المسروق منه
~~بالأول.
# والثاني: يجب عليه القطع، لأن المتاع المسروق قد لا يمكن السارق إخراجه
~~دفعة واحدة، فصار كما لو بط جيب رجل فيه دراهم، فجعلت الدراهم تخرج منه
~~درهما درهما.
# والثالث: ينظر فيه: فإن أخرج الأول ووضعه على باب النقب ثم ms4194 عاد ليأخذ
~~الثاني.. وجب عليه القطع، لأن هذا يعد في العادة سرقة واحدة. وإن أخرج
~~الأول فذهب به إلى داره، ثم عاد وأخرج الثاني.. لم يقطع، لأنهما سرقتان.
### | مسألة: السرقة من غير حرز
# ولا يجب القطع فيما سرق من غير حرز، وبه قال مالك، وأبو حنيفة وأحمد.
~~وقال داود: (يجب عليه الحد)
# دليلنا: ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: «أن رجلا من مزينة قال:
~~يا رسول الله، كيف ترى في حريسة الجبل فقال - صلى الله عليه وسلم -: "ليس
~~في شيء من الماشية
# PageV12P443
# قطع، إلا ما آواه المراح وليس في شيء من الثمر المعلق قطع إلا ما آواه
~~الجرين، فما أخذ من الجرين فبلغ ثمن المجن.. ففيه القطع» . فأسقط القطع في
~~الماشية إلا ما آواه المراح وفي الثمر المعلق إلا ما آواه الجرين وليس بين
~~الحالين فرق إلا أن الشيء محرز في أحد الوضعين دون الآخر، فدل على أن الحرز
~~شرط في إيجاب القطع. وقوله: (حريسة الجبل) لها تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد سرقة الجبل، لأن السارق يسمى: الحارس، و (الحريسة) :
~~السرقة.
# والثاني: أنها مسروقة الجبل.
# إذا ثبت هذا: فالحرز يختلف باختلاف المال المحرز، وقد يكون الحرز حرزا
~~لبعض الأموال دون بعض.
# وقال أبو حنيفة: (ما كان حرزا لشيء من الأموال.. كان حرزا لجميع الأموال)
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل حرز الماشية المراح، وجعل
~~حرز الثمر المعلق الجرين» ، لأنهما مالان فدل على: أن الحرز يختلف باختلاف
~~الأموال. ولأن كل ما ورد به الشرع مطلقا وليس له حد في اللغة ولا في
~~الشرع.. كان المرجع في حده إلى العرف والعادة. كما قلنا في التفرق والقبض
~~في البيع، ووجدنا في العرف والعادة أن الأحراز تختلف باختلاف الأموال، فكان
~~الاعتبار في الحكم بالقطع بذلك.
# إذا تقرر هذا نظرت: فإن كان المال من الذهب، أو الفضة، أو الجواهر، أو من
~~متاع البزازين أو العطارين، أو الصيادلة فإن ترك في الدكان في السوق، وأغلق
~~عليه الباب وأقفل.. فهو محرز بالنهار. وأما ms4195 الليل: فإن كان الأمن ظاهرا ..
~~فهو محرز بذلك، وإن كان الأمن غير ظاهر، فإن كان في الدكان أو في
# PageV12P444
# السوق حافظ.. فهو محروز بذلك، وإن لم يكن فيه حافظ.. فهو غير محروز. وإن
~~لم يقفل عليه فإن كان في الدكان أو في السوق حافظ متيقظ.. فهو محروز، وإن
~~لم يكن فيه حافظ، أو كان فيه حافظ نائم.. فهو غير محروز.
# وإن ترك ذلك في بيت.. نظرت: فإن كان البيت في البلاد والقرى المسكونة،
~~فإن كان البيت مغلقا.. فهو محروز، سواء كان في البيت حافظ أو لم يكن، لأن
~~العادة جرت بإحراز المال فيها هكذا. وإن كان البيت غير مغلق، فإن كان في
~~البيت حافظ متيقظ.. فهو محروز. وإن لم يكن في الدار حافظ أو كان فيه حافظ
~~نائم.. فليس بمحرز إلا أن يكون في الدار خزانة مغلقة.. فما فيها محرز وإن
~~لم يكن في الدار حافظ.
# فإن كان البيت في الصحراء أو في البستان فإن كان فيه حافظ متيقظ.. فهو
~~حرز لما فيه وإن لم يكن فيه حافظ.. فهو غير حرز لما فيه، سواء كان البيت
~~مفتوحا أو مقفلا لأن العادة لم تجر بإحراز المال فيه من غير حافظ. فإن كان
~~البيت فيه حافظ نائم، فإن كان البيت مقفلا.. فهو حرز لما فيه، وإن كان غير
~~مقفل.. فليس بحرز لما فيه.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن كان داره في ناحية بعيدة من البلد
~~بقرب الصحراء أو الخرابات، فأغلق بابها وغاب عنها.. لم تكن حرزا لما فيها
~~وإن كانت مفتوحة الباب وهو فيها مستيقظ.. فهي حرز لما فيها. وإن كان فيها
~~وهو نائم.. فهل هي حرز لما فيها؟ فيه وجهان. وإن كان الباب مفتوحا لكن أذن
~~للناس في الدخول، مثل الخبازين، فسرق سارق من هذه الدار ورب الدار فيها
~~مستيقظ.. فهل يقطع؟ فيه وجهان.
### | فرع: حكم أبواب الغرف في الدور وبيوت الشعر والخيام
# وأما أبواب البيوت في الدار.. فحكمها حكم المتاع في البيوت، فإن كان باب
~~الدار مغلقا.. فهي محرزة، سواء ms4196 كان في الدار حافظ أو لم يكن إذا كانت الدار
~~في العمران، وسواء كانت أبواب البيوت مفتوحة أو مغلقة
# PageV12P445
# وإن كان باب الدار مفتوحا، فإن كان في الدار حافظ.. فأبواب البيوت محرزة،
~~مغلقة كانت أو مفتوحة. وإن لم يكن في الدار حافظ، فإن كانت أبواب البيوت
~~مغلقة.. فهي محرزة بذلك، وإن كانت غير مغلقة.. فهي غير محرزة.
# فأما باب الدار: فهو محروز بنصبه على الدار، مغلقا كان أو مفتوحا. وأما
~~الحلقة التي على الباب: فإن كانت مسمرة.. فهي محرزة بذلك وإن كانت غير
~~مسمرة.. فهي غير محرزة. وأما الآجر والحجارة واللبن: فإنها محرزة ببنيانها
~~على الحائط، لأن العادة جرت بحفظ ذلك كذلك.
# وإن ضرب فسطاطا أو خيمة في صحراء أو برية وشد أطنابه وترك فيه متاعا، فإن
~~كان في الفسطاط أو على بابه حافظ مستيقظ أو نائم.. فالفسطاط وما فيه محرز،
~~لأن عادة الفسطاط وما فيه هكذا يحرز. وإن لم يكن فيه ولا على بابه حافظ
~~فالفسطاط وما فيه غير محرز، لأن العادة لم تجر بأن الفسطاط يضرب في الصحراء
~~ولا يكون فيه أحد. هذا نقل أصحابنا العراقيين، وقال: المسعودي [في "
~~الإبانة "] : إن ضرب الفسطاط في الصحراء مع الجماعة.. فهو بمنزلة الدور
~~ويكون حرزا لما فيها إذا كانت مشدودة الأذيال.
# وإن ضرب فسطاطا في مفازة وحده ولم يكن معه من يتقوى به.. فذلك الفسطاط لا
~~يكون حرزا.
### | فرع: حرز الحنطة
# فرع: [ما هو حرز الحنطة؟]
# قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (والحنطة حرزها أن تكون في الجوالقات
~~وتطرح في وسط السوق، ويضم بعضها إلى بعض ويخاط رأسها، أو تشد ويطرح
# PageV12P446
# بعضها إلى بعض ويطرح عليها حلس أو أكسية وتشد)
# فمن أصحابنا من قال: هذا الذي قال الشافعي، - رحمه الله تعالى - على عادة
~~أهل مصر لأنهم هكذا يحرزون الحنطة في موضع البيع، فأما في العراق وخراسان:
~~فلا تكون محرزة إلا في البيوت والأقفال.
# ومنهم من حمله على ظاهرة في جميع البلاد، لأن ما ثبتت له العرف أنه حرز
~~لشيء في بلد.. كان ms4197 ذلك حرزا له في جميع البلدان. وأما الحطب.. فحرزه أن
~~يعبأ بعضه على بعض، ويربط بحبل بحيث لا يمكن أن يسل منه شيء إلا بحل رباطه،
~~ومن أصحابنا من قال: هذا حرزه نهارا، وأما بالليل فلا بد من باب يغلق عليه
~~أو ما يقوم مقام الباب والأول أصح.
# وأما الأجذاع: فإحرازها أن تطرح على أبواب المساكن لأن العادة جرت
~~بإحرازها كذلك.
### | فرع: أخذ حب من أرض مبذورة
# وإن دخل رجل إلى أرض غيره وأخذ من حب مبذور فيها ما يساوي نصابا.. ففيه
~~وجهان حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: يجب عليه القطع، لأنه سرق البذر من حرز.
# والثاني: لا يجب عليه القطع، لأن حرز كل حبة غير حرز الحبة الأولى.
### | مسألة: نبش القبر وسرقة ما فيه
# قال الشيخ أبو إسحاق: وإن نبش قبرا وسرق منه الكفن فإن كان في برية لم
~~يقطع - لأنه ليس بحرز للكفن وإنما يدفن في البرية للضرورة، وإن كان في
~~مقبرة تلي العمران.. قطع
# PageV12P447
# وقال الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: إذ نبش قبرا وسرق منه الكفن.. قطع من
~~غير تفصيل. وبه قال ابن الزبير، وعمر بن عبد العزيز، والحسن البصري،
~~والنخعي، وربيعة، وحماد، ومالك، وأبو يوسف، وأحمد، وإسحاق.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا سرق كفنا من القبر، فإن كان القبر
~~في موضع حريز، بحيث لو كان هناك مال، فوضع على ظهر الأرض فسرق وجب على
~~سارقه القطع.. قطع سارق الكفن منه. وإن كان القبر في موضع بعيد من العمران.
~~مثل مفازة لا يحتاج السارق في السرقة إلى انتهاز الفرصة.. لم يقطع. وإن كان
~~القبر في مقبرة قريبة من العمران يمر بها الناس، بحيث يحتاج السارق في سرقة
~~الكفن إلى انتهاز الفرصة في السرقة منها.. فهل يقطع؟ فيه وجهان وكذلك ما هو
~~مدفون هناك غير الكفن. هذا مذهبنا، وقال أبو حنيفة وأصحابه، والثوري،
~~والأوزاعي: (لا يجب القطع على سارق الكفن من القبر بحال) .
# دليلنا: قول تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~(المائدة: 38)
# و (السارق) : اسم جنس يتناول كل ms4198 من أخذ الشيء على وجه الاستخفاء، وإن كان
~~كل نوع من السرقة يختص باسم، فيقال لمن نقب: نقاب، ولمن أخذ شيئا من الجيب:
~~طرار، ولمن أخذ الكفن من القبر: نباش، ويسمى: المختفي.
# PageV12P448
# ولهذا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لعن الله المختفي
~~والمختفية» وأراد به النباش. وقال: - صلى الله عليه وسلم -، «من اختفى
~~ميتا.. فكأنما قتله»
# ومن الدليل على وجوب القطع عليه: ما روى البراء بن عازب: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: قال: «من حرق.. حرقناه ومن غرق غرقناه ومن نبش.. قطعناه»
# وروي: (أن ابن الزبير قطع نباشا بعرفات) ، ولم ينكر عليه أحد من الصحابة،
~~فدل على أنه إجماع. ولأن القطع إنما وجب إحرازا للمال وصيانة له، وكفن
~~الميت أحق بذلك لأن الحي إذا أخذت ثيابه.. استخلف بدلها، والميت لا يستخلف،
~~فكان إيجاب القطع لصيانة ثيابه أولى.
### | فرع: سرقة ما زاد على الكفن أو الطيب المستحب
# فإن كفن الميت في أكثر من خمسة أثواب، أو دفن في تابوت، فسرق سارق ما زاد
~~على خمس أثواب أو سرق التابوت من القبر.. لم يقطع، لأن ذلك غير مشروع في
~~الكفن والدفن، فلم يجعل القبر حرزا له، كما لو دفن في القبر دنانير أو
~~دراهم.
# قال: الماسرجسي: وإن أخذ السارق من الطيب الذي طيب به الميت ما يساوي
~~نصابا.. قطع، إلا أن يزيد على القدر المستحب في الطيب.. فلا يقطع السارق
~~بسرقة ما زاد على المستحب،
# PageV12P449
# قال ابن الصباغ: وعندي: أنه لا يجتمع من الطيب المستحب ما يساوي نصابا،
~~لأن المستحب في تطيبه: التجمير بالعود وإن يطرح مع الحنوط وذلك لا يجتمع
~~وإن كان مجتمعا.. فلا قطع فيه
### | فرع: مالكي الكفن
# ] واختلف أصحابنا فيمن يملك الكفن:
# فمنهم من قال: الكفن باق على ملك الميت لأنه محتاج إليه فكان باقيا على
~~حكم ملكه وإن كان لا يجوز أن يدخل شيء في ملكه ابتداء، كما إذا مات وعليه
~~دين؛ فإن الدين يكون باقيا في ذمته، وإن كان لا يجوز أن يثبت في ms4199 ذمته دين
~~ابتداء.
# ومنهم من قال: إنه غير مملوك لأحد بل لله تعالى: لأنه لا يجوز أن يكون
~~مملوكا لورثته، لأنهم لا يملكون التصرف فيه، ولا يجوز أن يكون مملوكا
~~للميت، لأن الميت لا يملك.
# ومنهم من قال: إنه مملوك للورثة، وهو الأصح لأنهم يملكون التركة والكفن
~~من جملتها.
# فإن كفن الميت بكفن من تركته، فأكل السبع الميت، أو ذهب به سيل وبقي
~~الكفن، فإن قلنا: إن الكفن ملك للورثة.. قسم بينهم. وإن قلنا: إنه ملك
~~للميت، أو لا مالك له.. نقل إلى بيت المال. ومن الذي يطالب بقطع سارق
~~الكفن؟
# إن قلنا: إنه ملك للورثة.. فهم المطالبون بقطعة. وإن قلنا: أنه لا مالك
~~للكفن. فإن الإمام أو الحاكم يقطع سارقه من غير مطالبة أحد، كما لو سرق
~~سارق سارية من سواري المسجد وإن قلنا: إن الكفن باق على حكم ملك الميت..
~~ففيه وجهان.
# أحدهما: أن الحاكم لا يقطع السارق إلا بمطالبة الورثة، لأنهم يخلفون
~~الميت.
# والثاني: أن الحاكم يقطعه من غير مطالبة منهم، كما يقطع سارق مال الطفل
~~والمجنون الذين لا ولي لهما.
# PageV12P450
# وإن كفن السيد عبده فلمن يكون الكفن ملكا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه ملك للسيد.
# والثاني: أنه لا يملكه أحد، ولا يجيء فيه أنه ملك للعبد، لأنه لا يملك
~~إلا بتمليك السيد - على القول القديم - ولم يملكه إياه.
### | مسألة: النوم على الشيء أو الثوب حرز له
# وماذا لو كان معه متاع؟]
# إذا كان معه ثوب أو شيء خفيف فتركه تحت رأسه ونام عليه، أو فرشه تحته
~~ونام عليه فسرقه سارق من تحت رأسه أو من تحت جنبيه.. قطع ل: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قطع سارق رداء صفوان من تحت رأسه» . ولأن العادة في
~~الأشياء الخفيفة أنها تحرز هكذا:
# فإن تزحزح عنه في النوم وخرج من تحته، فسرقة سارق.. لم يقطع، لأنه خرج عن
~~أن يكون محرزا. وإن ترك الثوب أو المتاع بين يديه وهو ينظر إليه فهو محرز
~~به. فإن تغفله إنسان وسرقة.. قطع - لأنه ms4200 محرز به وإن نام أو تشاغل عنه فهو
~~غير محروز - فإن سرقه إنسان.. لم يقطع.
# قال الشيخ أبو إسحاق: فكذلك لو تركه خلفه بحيث لا تناله اليد فسرقه
~~سارق.. لم يقطع، لأنه غير محروز. وقال الشافعي، - رحمه الله - في " الأم ":
~~(ولو ترك متاعه بين يديه فسرق.. لم يقطع سارقه) قال أصحابنا: أراد بذلك:
~~إذا نام
# هذا نقل أصحابنا العراقيين، وقال الخراسانيون: إذا ترك متاعه في موضع
~~وقعد بقربه بحيث يقع بصره عليه، فإن كان ذلك الموضع لا يمر الناس فيه
~~غالبا، مثل صحراء متباعدة عن الشارع، فتغفله إنسان فسرقة.. قطع وإن كان ذلك
~~الموضع يمر الناس فيه غالبا، أو كان مشتركا بين جماعة الناس، كالمسجد أو
~~قارعة الطريق ففيه وجهان:
# PageV12P451
# أحدهما: لا يجب عليه القطع، لأن ذلك الموضع منتاب للناس، فلا يكون حرزا.
# والثاني: يجب عليه القطع، كالتي قبلها.
# وإن وضع متاعه في موضع غير محاط بالجدران، أو كان محاطا لكن الباب مفتوح،
~~ونام بقربه، فإن كان ذلك الموضع ليس بملك له.. لم يقطع سارق متاعه منه، لأن
~~المكان لا يملكه، فلم يحفظ متاعه بل ضيعه. وإن كان المكان ملكا له..
# ففيه وجهان:
# أحدهما: أن المال محروز، لأن المكان ملكه وهو فيه، وقد جرت العادة بأن
~~ينام صاحب الدار الساعة والساعتين والباب مفتوح.
# والثاني: أنه غير محروز، لأن المكان وإن كان ملكه.. فإن الباب مفتوح
~~والنائم كالغائب.
### | فرع: علق ثيابه في الحمام أو المسبح فسرقت
# وإن علق ثيابه في الحمام، فسرقها سارق من هناك، فإن أمر الحمامي أو غيره
~~بمراعاتها فرعاها، وسرقها سارق في حال مراعاته لها.. قطع السارق، لأنها
~~محرزة بمن يراعيها. فإن لم يراعها أحد.. لم يقطع السارق، لأنها غير محروزة،
~~لأن الحمام مستطرق.
### | مسألة: أحوال سرقة الجمال
# وإن سرق سارق من الإبل.. فلا يخلو: إما أن يسرق منها وهي في المرعى، أو
~~يسرق منها وهي مناخة، أو يسرق منها وهي مقطرة.
# PageV12P452
# فإن سرق منها وهي في المرعى.. نظرت: فإن كان معها راع وهو ينظر إلى
~~جميعها أو ms4201 يبلغها صوته إذا زجرها.. قطع، لأنها محرزة. وإن كان لا ينظر
~~إليها، بأن غابت عنه بجبل أو غيره، أو نام عنها، أو تشاغل، أو كان ينظر
~~إليها ولا يبلغها صوته إذا زجرها، لم يقطع لأنها غير محرزة، وإن كان ينظر
~~إلى بعضها دون بعض.. قطع سارق الذي ينظر إليه دون الذي لا ينظر إليه.
# وإن سرق منها وهي مناخة، فإن كان معها حافظ ينظر إليها.. فهي محرزة. وإن
~~كان لا ينظر إليها ولكنها معقولة، أو معها حافظ لها بقربها.. فهي محرزة،
~~سواء كان مستيقظا أو مشتغلا عنها أو نائما، لأن العادة جرت: أن الرعاة
~~والمسافرين إذا أرادوا النوم.. عقلوا إبلهم وناموا بقربها، لأن حل العقال:
~~يوقظ النائم وينبه المتغافل. وإن كانت غير معقلة وحافظها نائم بقربها، أو
~~كانت معقلة ولا حافظ معها نائم ولا مستيقظ.. لم يقطع سارقها، لأنها غير
~~محرزة، لأن العادة لم تجر بإحرازها هكذا.
# وإن سرق منها وهي مقطرة، فإن كان معها سائق ينظر إليها، ويبلغها صوته إذا
~~زجرها، أو كان لها قائد ينظر إليها إذا التفت وأكثر الالتفات إليها ويبلغها
~~صوته إذا زجرها.. قطع سارقها، لأنها محرزة به. هكذا ذكر الشيخ أبو إسحاق.
# وأما الشيخ أبو حامد، وأكثر أصحابنا: فلم يشترطوا بلوغ صوته إليها في شيء
~~من ذلك كله. وقال أبو حنيفة) إذا كان قائدا لها، فليس فيها محرز إلا التي
~~بيده زمامها) .
# دليلنا: أن العادة جرت في حفظ الإبل بمراعاتها بالالتفات، فكان ذلك حرزا
~~لها كالتي زمامها بيده.
# إذا ثبت هذا: فإن أصحابنا العراقيين لم يقدروا القطار بعدد، بل اشترطوا
~~ما مضى.
# وأما المسعودي [في " الإبانة "] : فاشترط أن لا يزيد القطار الواحد على
~~تسع، لأن هذا هو العرف في القطار، فإن زاد القطار على ذلك.. كان ما زاد غير
~~محرز.
# PageV12P453
# قال: وإن كان القطار تسعا، إلا أن الجمال يقوها في سكة مبنية متقاربة
~~البناء، بحيث يغيب عن الجمال بعض الإبل، فمن سرق مما قد غاب عن عينه شيئا..
~~لم يقطع.
### | فرع: سرقة جمل مع راكبه ms4202
# وإن سرق سارق جملا وعليه راكب، فقال أصحابنا البغداديون: إن كان الراكب
~~له حرا.. لم يقطع السارق، نائما كان الراكب أو مستيقظا، لأن اليد على الجمل
~~للراكب، ولا يلزم السارق ضمان الجمل، لأنه لم تزل يد الراكب عنه، وإن كان
~~الراكب عليه عبدا.. قطع السارق، لأن اليد ثبتت على العبد وعلى ما في يده.
# وقال الخراسانيون: فيه أربعة أوجه:
# أحدها: يجب عليه القطع بكل حال، لأنه سرق من المال نصابا محرزا عنه لا
~~شبهة له فيه.
# والثاني: لا يجب عليه القطع بحال، لأن يد الراكب عليه لم يزلها.
# والثالث: ينظر فيه: فإن كان الراكب قويا، بحيث لو انتبه لم يقدر السارق
~~عليه. لم يقطع السارق، وإن كان ضعيفا، بحيث لو انتبه يقدر على السارق.. قطع
~~السارق.
# والرابع: إن كان الراكب حرا.. لم يقطع، وإن كان عبدا.. قطع، لما مضى.
### | فرع: السرقة من المتاع المحمول على الإبل المقطرة
# وإن سرق سارق من المتاع المحمول على الإبل المقطرة.. فحكمه حكم من سرق من
~~الأجمال المقطرة. وكذلك: إن سرق الجمل والمتاع المحمول عليه.. قطع.
# وقال أبو حنيفة: (إن سرق الجمل والمتاع المحمول عليه.. لم يقطع، وإن فتق
~~الجوالق على الجمل وسرق منه المتاع.. قطع) .
# PageV12P454
# دليلنا: نأن الجمل وما عليه محرز بصاحبه، فقطع سارقه، كما لو سرق متاعا
~~محرزا بالبيت.
### | فرع: سرقة الأنعام ونحوها
# وإن سرق سارق من ماشية غير الإبل، كالبقر والغنم والخيل والبغال
~~والحمير..
# فلا يتصور أن تكون مقطرة ولا مناخة، وإنما يتصور أن تكون راعية أو في
~~موضع تأوي إليه. فإن كانت راعية.. فحكمها حكم الإبل الراعية على ما مضى.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا أرسل الراعي غنمه في سكة، وفي
~~السكة دور وأبوابها مفتوحة إلى تلك السكة.. لم تكن محرزة به، فإذا أوت إلى
~~موضع.. فالحكم فيها وفي الإبل إذا أوت إلى أعطانها واحد، فلا يخلو: إما أن
~~تكون في البلد، أو في الصحراء. فإذا كانت في البلد في بيت، فإن كان معها
~~حافظ مستيقظ.. فهي محرزة، سواء كان باب ms4203 البيت مغلقا أو مفتوحا. وإن كان
~~الحافظ نائما، فإن كان البيت مقفلا.. فهي محرزة، وإن كان مفتوحا.. فهي غير
~~محرزة.
# وإن كان البيت في الصحراء، فإن لم يكن معها حافظ.. فليست بمحرزة، سواء
~~كان البيت مقفلا أو مفتوحا. وإن كان معها حافظ مستيقظ.. فهي محرزة، سواء
~~كان باب البيت مفتوحا أو مقفلا. وإن كان نائما، فإن كان البيت مغلقا.. فهي
~~محرزة، وإن كان مفتوحا.. فهي غير محرزة، كما قلنا في المتاع في البيت.
# وإن دخل رجل مراحا لغنم، أو كانت في غير مراح إلا أنها محرزة بحافظ، فحلب
~~من ألبانها أو أخذ من أصوافها ما يساوي نصابا.. قطع؛ لأن حرز الغنم حرز لما
~~فيها من اللبن ولما عليها من الصوف.
### | مسألة: لا يجب القطع على السارق إلا بإخراجه المال من الحرز بفعله
# ولا يجب القطع على السارق إلا بأن يخرج المال من الحرز بفعله. فإن دخل
~~مراح غنم ونفرها حتى خرجت.. قطع، لأنها خرجت بفعله. وإن خرجت من غير
# PageV12P455
# تنفير.. لم يقطع، لأنها لم تخرج بفعله. وإن أخذ منها شاة لا تساوي نصابا،
~~فخرج في إثرها شاة تم بها النصاب.. فهل يقطع؟
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : ينظر فيه: فإن كان الأغلب أنها تخرج على
~~إثرها؛ مثل ولدها، أو كانت الشاة التي أخرجها هادية الغنم فتبعها غيرها..
~~قطع؛ لأن إخراج التابع لها منسوب إليه. وإن لم يكن الأغلب ذلك.. لم يقطع،
~~لأن التي أخرج لا تساوي نصابا، والتي تبعتها لا ينسب خروجها إليها.
### | [فرع: نقب حرزا وأخذ مالا ثم ألقاه ثم أخذه وماذا لو بط جيبا أو طعاما]
# وإن نقب رجل حرزا، ودخل وأخذ المال، ورمى به من النقب إلى خارج الحرز، أو
~~رمى به من فوق حائط الدار، أو فتح الباب ودخل ورمى به، ثم خرج وأخذه.. وجب
~~عليه القطع، لأن المال خرج بإخراجه.
# وإن نقب الحرز ولم يدخل الحرز، بل أدخل يده في النقب وأخذ المال، أو دخل
~~في البيت محجنا وتناول به المال أو أخرجه.. وجب عليه القطع. ms4204 وقال أبو
~~حنيفة: (لا يجب عليه القطع إلا إن كان النقب صغيرا لا يمكنه الدخول منه) .
# دليلنا: أنه أخرج المال بفعله، فوجب عليه القطع، كما لو كان النقب صغيرا.
# وإن كان في جيب رجل أو كمه مال، فبط رجل أسفله، وأخرج منه نصابا.. قطع.
~~وكذلك: إن كان هناك بيت فيه طعام فنقبه رجل، فانثال من الطعام ما يساوي
~~نصابا.. قطع، لأنه خرج بسبب فعله. هذا نقل أصحابنا البغداديين.
# وقال الخراسانيون: هذه مبنية على من نقب حرزا وسرق منه ثمن دينار، ثم عاد
# PageV12P456
# وسرق منه ثمنا آخر، فإن قلنا هناك: يجب القطع.. فهاهنا أولى. وإن قلنا
~~هناك: لا يجب القطع.. فهاهنا وجهان.
# والفرق: أن هذا ما أخرجه في الدفعة الأولى متميز عما أخرجه في الدفعة
~~الثانية، وهاهنا: الحنطة المنثالة متصلة بعضها ببعض، فصارت كالمنديل يجره
~~من الكيس فيخرج شيء بعد شيء. وحكى صاحب " الفروع " فيها وجهين على الإطلاق.
# أحدهما: يجب عليه القطع؛ لأنه هكذا يخرج.
# والثاني: لا يجب عليه القطع؛ لأنه لم يخرج بفعله.
### | فرع: أخرج المال من الحرز بواسطة
# وإن نقب حرزا فدخل وترك المال في ماء جار في الحرز وخرج المال بجريان
~~الماء من الحرز.. قطع؛ لأن المال خرج بسبب فعله.
# وحكى الشيخ أبو حامد وجها آخر: أنه لا يقطع، وليس بشيء.
# وإن تركه من ماء راكد في الحرز، وحرك الماء حتى خرج المال من الحرز..
~~قطع؛ لما ذكرناه. وإن حركه غيره.. لم يقطع؛ لأنه لم يخرج بفعله.
# وإن تفجر الماء وخرج بالمال.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه القطع؛ لأنه أخرجه بوضعه في الماء، فهو كما لو وضعه في
~~الماء الجاري.
# والثاني: لا يجب عليه القطع، لأن الماء لم يكن آلة لإخراجه، وإنما خرج به
~~بسبب حادث.
# وإن نقب حرزا وأخذ المال وتركه على النقب في وقت هبوب الريح، فأطارته
~~الريح حتى أخرجته من الحرز.. قطع، كما لو تركه في ماء جار. وإن تركه على
~~النقب.
# PageV12P457
# ولا ريح، ثم هاجت ريح فأطارته حتى أخرجته.. ففيه وجهان، كما لو تركه ms4205 في
~~ماء راكد، فتفجر الماء وأخرجه.
# وإن نقب حرزا فدخله وأخذ المال وتركه على بهيمة، فساق البهيمة أو قادها
~~حتى خرجت بالمال.. قطع؛ لأنها خرجت بسبب فعله.
# وحكى الشيخ أبو حامد: أن من أصحابنا من قال: إنه لا يقطع، وليس بشيء.
# وإن لم يسق البهيمة ولم يقدها، بل خرجت باختيارها.. فأختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه القطع، لأن البهيمة إذا أحست بالمتاع على ظهرها.. سارت
~~في العادة، فصار فعله سببا في إخراج المال.
# والثاني: لا يجب عليه القطع، وهو الأصح، لأن للبهيمة قصدا واختيارا، وقد
~~خرجت باختيارها.
# وقال أبو علي السنجي: إن وقفت البهيمة بعد وضع المال عليها ساعة، ثم
~~سارت.. لم يقطع وجها واحدا. وإن سارت عقيب الوضع.. فهل يقطع؟ فيه وجهان.
# قال: وهكذا لو وضع لؤلؤا على جناح طائر، فإن هيجه حتى خرج من الحرز..
~~فعليه القطع. وإن لم يهيجه، فمكث الطائر بعد أن شد عليه ساعة، ثم طار.. لم
~~يجب عليه القطع. وإن طار عقيب الشد.. ففيه وجهان.
# وإن نقب رجل حرزا وأمر صبيا لا يميز، حرا كان أو عبدا، فأخرج منه نصابا،
~~أو دخل هو ودفع النصاب إلى الصغير وخرج به.. وجب فيه القطع على الرجل، لأن
~~الصغير كالآلة له؛ ولهذا لو أمره بقتل إنسان فقتله.. وجب عليه القتل. هكذا
~~ذكر
# PageV12P458
# بعض أصحابنا. وحكى صاحب " الفروع " في وجوب القطع على الرجل وجهين، كما
~~لو وضع المال على بهيمة، فخرجت به من غير سوق ولا قود.
# وإن نقب رجل حرزا، وأمر صغيرا عاقلا مميزا، فأخرج النصاب.. لم يجب القطع
~~على واحد منهما؛ لأن الرجل لم يخرج المال بفعله، والمميز له اختيار صحيح،
~~فلا يجعل بمنزلة الآلة له، وإنما لم يجب عليه القطع؛ لأنه ليس من أهل
~~التكليف.
### | فرع: ذبح شاة أو شق ثوبا في الحرز وخرج به
# وإن نقب رجل حرزا، فدخل وأخذ شاة فذبحها في الحرز، أو ثوبا فشقه في
~~الحرز، ثم خرج بذلك. فإن كان اللحم والثوب بعد شقه يساوي نصابا.. ms4206 قطع. وإن
~~لم يساوي نصابا.. لم يقطع. وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه القطع بالشاة) ؛
~~لأن الأشياء الرطبة لا يجب القطع بسرقتها عنده.
# وقال: في الثوب: (إن خرقه طولا.. لم يجب عليه القطع؛ لأنه بالخيار: بين
~~أن يدفع قيمته ويتملكه. وإن خرقه عرضا.. وجب عليه القطع إذا كانت قيمته
~~نصابا بعد الخرق) .
# دليلنا: أنه سرق نصابا لا شبهة له فيه من حرز مثله، فوجب عليه القطع، كما
~~لو وجده مخروقا.
# وإن سرق ما يساوي نصابا، ثم نقصت قيمته بعد ذلك فصار لا يساوي نصابا.. لم
~~يسقط القطع عنه. وبه قال مالك. وقال أبو حنيفة: (يسقط عنه القطع) .
# دليلنا: أنه نقصان حدث بعد وجوب القطع، فلم يسقط به القطع، كما لو
~~استعمله السارق فنقصت قيمته.. فإن القطع لا يسقط عنه بلا خلاف.
# PageV12P459
### | فرع: سرق فضة أو ذهبا فصاغها دراهم ودنانير
# فرع: [سرق فضة أو ذهبا فصاغها دارهم ودنانير] :
# وإن سرق فضة تساوي نصابا فضربها دراهم، أو سرق نصابا من الذهب فضربه
~~دنانير.. قطع، ووجب عليه رد الدراهم والدنانير. وبه قال أبو حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يلزمه رد الدراهم والدنانير، وبنيا ذلك على
~~أصلهما فيمن غصب فضة فضربها دراهم، أو ذهبا فضربه دنانير.. أنه يسقط حق
~~صاحبها منها.
# دليلنا: أن هذه عين المال المسروق منه، فوجب ردها، كما لو لم يضربها.
### | فرع: نقب حرزا وابتلع فيه جوهرة أو تطيب ثم خرج
# وإن نقب حرزا فدخله فابتلع فيه جوهرة تساوي نصابا، أو ابتلع ربع دينار ثم
~~خرج.. فإن الشيخ أبا حامد وابن الصباغ قالا: إن لم تخرج منه الجوهرة أو ربع
~~الدينار.. لم يجب عليه القطع؛ لأنه أهلك النصاب في الحرز بالابتلاع، فلم
~~يجب عليه القطع، كما لو أكل في الحرز طعاما يساوي نصابا. وإن خرجت منه
~~الجوهرة أو ربع الدينار وهو يساوي نصابا.. فهل يجب عليه القطع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه القطع؛ لأنه أخرجه من الحرز، فهو كما لو أخرجه بيده أو
~~في فيه.
# والثاني: لا يجب عليه القطع، ms4207 وهو الأصح؛ لأنه بالابتلاع صار في حكم
~~المستهلك؛ بدليل: أن لمالكه أن يطالبه ببدله، فصار بمنزلة ما لو أتلفه في
~~الحرز.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق والمسعودي [في " الإبانة "] : إذا ابتلع الجوهرة في
~~الحرز وخرج.. هل يجب عليه القطع؟ فيه وجهان، من غير تفصيل. ولعلهما أرادا:
~~إذا خرجت منه بعد الخروج من الحرز. وإن دخل السارق الحرز وأخذ منه طيبا،
~~فتطيب به في الحرز، ثم خرج، فإن لم يمكن أن يجمع منه من الذي تطيب به عند
~~خروجه ما يساوي نصابا.. لم يقطع؛ لأن الذي أخرجه من الحرز لا يساوي نصابا.
~~وإن أمكن
# PageV12P460
# أن يجمع منه ما يساوي نصابا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه القطع؛ لأنه قد أخرج من الحرز ما يساوي نصابا، فوجب
~~عليه القطع، كما لو أخرجه في إناء.
# والثاني: لا يجب عليه القطع؛ لأنه قد أتلفه في الحرز بالتطيب.
### | مسألة: وجوب القطع بعد خروج جميع العين المسروقة من الحرز
# ولا يجب القطع على السارق حتى تنفصل جميع العين المسروقة عن جميع الحرز
~~بفعل السارق، أو بسبب فعله.
# فإن نبش قبرا وأخرج الكفن من اللحد، ولم يخرجه عن باقي القبر، ثم خرج
~~وتركه، أو نقب حرزا ودخل وقبض المال في الحرز، ولم يخرج به.. لم يجب عليه
~~القطع؛ لأنه لم يخرجه عن حرزه، ولكن يجب عليه ضمانه؛ لأنه قد قبضه.
# وإن أخذ طرف جذع أو طرف عمامة أو ثوب من حرز وجره، فأخرج بعضه عن الحرز،
~~فلحقه الصراخ قبل أن ينفصل جميع الجذع أو العمامة أو الثوب عن جميع الحرز..
~~لم يجب عليه القطع وإن كان قد خرج من الحرز ما يساوي نصابا؛ لأن بعض العين
~~لا ينفرد عن بعض؛ ولهذا: لو كان على رأسه عمامة وطرفها على نجاسة، فصلى
~~فيها.. لم تصح صلاته، كذلك هذا.
# قال: القاضي أبو الطيب: وكذلك إذا أخذ طرفا من العين، والطرف الآخر في يد
~~صاحبها.. فإنه لا يضمنها؛ لأنه لم تزل يد المالك عن جميع العين. وإن أخرج
~~نصابا من الحرز ثم رده ms4208 إليه.. لم يسقط عنه القطع. وقال أبو حنيفة: (يسقط) .
# دليلنا: أن القطع قد وجب عليه بالإخراج، فلم يسقط بالرد.
### | فرع: اشتركا في نقب حرز وأخرج أحدهما المال وناوله للثاني أو سرقه آخر
# وإن اشترك اثنان في نقب حرز، ودخل أحدهما الحرز وأخذ المال وأخرج يده من
~~جميع الحرز بالمال وناوله الآخر، أو رمى المال من الحرز إلى خارج الحرز
~~فأخذه
# PageV12P461
# الآخر.. فإن الضمان يجب عليهما، وأما القطع.. فإنما يجب على الداخل دون
~~الخارج. وقال أبو حنيفة: (لا يجب القطع على أحد منهما) .
# دليلنا: أنه قد أخرج المال بفعله، فوجب عليه القطع، كما لو خرج هو به.
# وإن اشتركا في نقب الحرز، ودخل أحدهما فأدنى المال إلى النقب من داخل
~~الحرز ولم يخرجه، فأدخل الخارج يده في النقب وأخرج المال.. فإن الضمان يجب
~~عليهما، وأما القطع: قال المسعودي [في" الإبانة "] : فإنه يجب على الخارج
~~لإخراجه المال من الحرز، ولا يجب على الداخل؛ لأنه لم يخرج المال من الحرز.
# وإن اشترك اثنان في نقب حرز، فدخل أحدهما وأخذ نصابين وتركهما على بعض
~~النقب، وتناولها الآخر من خارج الحرز.. فحكى أصحابنا العراقيون فيها قولين،
~~وحكاهما المسعودي في [" الإبانة "] وجهين:
# أحدهما: يجب عليهما القطع؛ لأنهما اشتركا في النقب وإخراج المال فلزمهما
~~القطع، كما لو نقب معا ودخلا معا وخرجا معا فأخرجا المال.
# والثاني: لا يجب عليهما القطع وهو الأصح؛ لأن كل واحد منهما لم يخرج
~~المال من كمال الحرز، فلم يجب عليهما القطع، كما لو دخل أحدهما وأخرج المال
~~إلى قرب النقب ولم يخرجه، وقد مضى وتركه.
# وإن نقب أحدهما الحرز وحده، ودخل الآخر وأخذ المال.. ففيه طريقان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: فيه قولان كالتي قبلها؛ لأن السرقة تمت
~~بهما، فهي كالأولى.
# و [الثاني] : منهم من قال لا يجب عليهما القطع هاهنا قولا واحدا؛ لأن في
~~الأولى اشتركا في النقب وإخراج المال من الحرز، وهاهنا لم يشتركا في ذلك،
~~وإنما انفرد أحدهما بالنقب والآخر بإخراج المال.
# PageV12P462
# وإن نقب أحدهما الحرز ودخل، فأخذ المال ms4209 ورمى به من داخل الحرز إلى خارجه،
~~وخرج ليأخذه وقد أخذه سارق آخر.. فمن أصحابنا الخراسانيين من قال: هو كما
~~لو اشتركا في النقب، وأخرج أحدهما المال إلى بعض النقب، وأخذه الآخر. ووجه
~~الشبه بينهما: أن الرامي لم يتناول المسروق بعد إخراجه إياه من الحرز. كما
~~أن من أخرج المتاع إلى بعض النقب.. لم يتناوله مخرجا. وقال أصحابنا
~~العراقيون وبعض الخراسانيين: يجب القطع هاهنا على الذي رمى بالمال قولا
~~واحدا؛ لأنه أخرج المال من جميع الحرز، فوجب عليه القطع، كما لو خرج وأخذ
~~المال وغصب منه.
# إذا ثبت هذا: فاختلف أصحابنا الخراسانيون في كيفية اشتراكهما في نقب
~~الحرز الذي يختلف فيه الحكم في السارقين على ما مضى:
# فمنهم من قال لا يكونان مشتركين إلا بأن يأخذ آلة واحدة بأيديهما فينقبا
~~الحرز بها معا، كما أنه لا يجب عليهما القود في اشتراكهما في قطع العضو إلا
~~بأن يأخذا آلة واحدة بأيديهما ويقطعا بها العضو معا. فأما إذا نقب كل واحد
~~منهما بعض الحرز بآلة منفردا بها.. فلا يكونان مشتركين في النقب، كما لو
~~أخذ كل واحد منهما آلة، فقطع بها جانبا من العضو وأبانه الآخر.. فإنه لا
~~قود على واحد منهما في العضو.
# ومنهم من قال: يصيران مشتركين في النقب إذا أخذا آلة واحدة بأيديهما
~~ونقبا بها الحرز معا، كما مضى. ويصيران شريكين أيضا إذا أخذ كل واحد منهما
~~آلة وانفرد بنقب بعض الحرز، وهو الأصح؛ لأنهما قد اشتركا في نقب الحرز، فهو
~~كما لو اشتركا في النقب بآلة واحدة معا.
### | فرع: مقعد وأعمى يشتركان في سرقة
# وإن حمل أعمى مقعدا وأدخله حرزا، وكان المقعد يدل الأعمى على المال،
~~فأخذا منه ما يساوي نصابا.. ففيه وجهان:
# PageV12P463
# أحدهما: يجب عليهما القطع؛ لأن المال لم يخرج إلا بهما، فهو كما لو
~~اشتركا في إخراجه بالمباشرة.
# والثاني: لا يجب القطع إلا على الأعمى، وهو الأصح؛ لأنه هو المباشر
~~لإخراجه.
### | مسألة: إخراج متاع من بيت في الدار أو الخان إلى رحبتها
# إذا أخرج السارق المتاع ms4210 من البيت إلى حجرة الدار - وهي: الصحن - نظرت:
~~فإن كان الصحن مشتركا بين سكان في الدار.. وجب القطع على السارق، سواء كان
~~باب الدار مغلقا أو مفتوحا؛ لأن ما في البيت إنما هو محروز في البيت لا
~~بباب الدار.
# وإن كانت الدار جميعها لواحد.. ففيه أربع مسائل:
# إحداهن: أن يكون باب البيت الذي أخرج منه المتاع مفتوحا وباب الدار
~~مغلقا.. لم يجب القطع هاهنا؛ لأن ما في البيت محروز بباب الدار دون باب
~~البيت، ولم يخرج المال عن حرزه.
# الثانية: أن يكون باب البيت مغلقا وباب الدار مفتوحا.. فيجب القطع؛ لأن
~~ما في البيت محرز بباب البيت لا بباب الدار، وقد أخرج المال عن حرزه.
# الثالثة: أن يكون باب البيت مفتوحا وباب الدار مفتوحا.. فلا يجب عليه
~~القطع؛ لأن المال غير محروز.
# الرابعة: أن يكون باب الدار مغلقا وباب البيت مغلقا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه القطع؛ لأن المال محروز بباب البيت، فإذا خرج منه.. وجب
~~عليه القطع، كما لو أخرجه من الدار إلى السكة.
# والثاني: لا يجب عليه القطع، وهو الأصح؛ لأن المال محرز بباب البيت وباب
~~الدار، ولم يخرج المال من كمال الحرز، فلم يجب عليه القطع، كما لو كان
~~المتاع في صندوق مقفل في البيت، فأخرجه من الصندوق إلى البيت.
# PageV12P464
# هذا نقل أصحابنا العراقيين: وقال الخراسانيون: إذا كان لرجل بيت في دار
~~له، فأخرج السارق المتاع من البيت إلى الدار، وكان باب البيت مفتوحا وباب
~~الدار مفتوحا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه القطع؛ لأنه أخرجه من حرزه الذي أحرز فيه وإن أخرجه إلى
~~حرز آخر.
# والثاني: لا يجب عليه القطع، لأن المتاع أحرز بالبابين جميعا، فلما لم
~~يخرجه منهما.. لم يكمل الإخراج.
# وإن كان في الخان بيوت لجماعة، لكل واحد منهم بيت، وكانت أبواب البيوت
~~مغلقة، وباب الخان مغلقا، فسرق سارق من ساحة الخان وأخرجه من الخان، فإن لم
~~يكن للسارق بيت في الخان.. قطع. وإن كان له بيت في الخان.. لم يقطع؛ لأنه
~~سرق ما هو ms4211 غير محرز عنه.
# إن كان المتاع في بعض بيوت الخان، فأخرجه من لا بيت له في الخان من البيت
~~المغلق إلى ساحة الخان، والخان مغلق الباب.. فهل يقطع؟ فيه وجهان على ما
~~مضى.
### | مسألة: سرقة الضيف
# وإن نزل رجل ضيفا برجل، فسرق الضيف من مال صاحب البيت نصابا.. نظرت: فإن
~~سرق من متاع في البيت الذي أنزل فيه، أو من موضع غير محرز عنه.. لم يقطع؛
~~لما روى أبو الزبير، عن جابر أنه قال: أضاف رجل رجلا، فأنزله في مشربة له،
~~فوجد متاعا له قد اختانه، فأتى به أبا بكر - رضي الله عنه -، فقال له: (خل
~~عنه فليس بسارق، وإنما هي أمانة اختانها) . ولأنه غير محروز عنه، فلم يقطع
~~فيه، كما لو أخذ الوديعة التي عنده.
# PageV12P465
# وإن سرقه من موضع محروز عنه.. قطع، وقال أبو حنيفة: (لا يقطع) .
# دليلنا: أنه سرق نصابا، لا شبهة له فيه، محرزا عنه، فقطع كغير الضيف.
~~وعلى هذا يحمل ما روي: (أن رجلا مقطوع اليد والرجل قدم المدينة ونزل بأبي
~~بكر - رضي الله عنه -، وكان يكثر الصلاة في المسجد، فقال أبو بكر: ما ليلك
~~بليل سارق، فلبثوا ما شاء الله، ففقدوا حليا لهم، فجعل ذلك الرجل يدعو على
~~من سرق أهل هذا البيت الصالح، فمر رجل بصائغ في المدينة، فرأى عنده حليا،
~~فقال: ما أشبه هذا بحلي آل أبي بكر! فقال للصائغ: ممن اشتريته؟ فقال: من
~~ضيف أبي بكر، فأخذ ذلك الرجل، فأقر أنه سرقه، فبكى أبو بكر - رضي الله عنه
~~-، فقلت: ما يبكيك من رجل سرق؟! فقال: أبكي لغرته بالله، ثم أمر فقطعت يده)
~~، ولم يأمر بقطعه إلا لأنه كان محرزا عنه، بدليل الحديث الأول عنه.
### | [مسألة: سرق اختصاصا لا يعد مالا ككلب ونحوه أو مما يستهان به كالقشور]
# وإن سرق ما ليس بمال، كالكلب والخنزير والخمر.. لم يجب عليه القطع.
# وقال عطاء: إن سرق الخمر أو الخنزير من الذمي.. وجب عليه القطع.
# دليلنا: أن ذلك ليس بمال؛ بدليل: أنه لا يجب على متلفه ms4212 قيمته، فلم يجب
~~فيه القطع، كالميتة.
# فإن سرق إناء يساوي نصابا فيه خمر أو بول.. ففيه وجهان:
# PageV12P466
# أحدهما: يجب عليه القطع؛ لأنه سرق نصابا.
# والثاني: لا يجب عليه القطع - وبه قال أبو حنيفة؛ لأنها سرقة، سقط القطع
~~في بعضها فسقط في جميعها، كما لو سرق مالا مشتركا بينه وبين غيره، والأول
~~أصح؛ لأن سقوط القطع في الخمر لا يوجب سقوط القطع في الإناء.
# وإن سرق قشور الرمان وما أشبهها مما يستهان به.. فهل يجب فيه القطع؟ فيه
~~وجهان، حكاهما في " الفروع " و " التجريد ":
# أحدهما: لا يجب عليه فيه القطع؛ لأنه لا يتمول.
# والثاني: يجب فيه القطع، وهو المذهب؛ لأنه مال.
### | فرع: سرقة آلات اللهو أو إناء أو صنم من ذهب أو فضة
# قال الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: إذا سرق طنبورا، أو مزمارا، أو غير ذلك
~~من آلة اللهو، فإن كانت قيمته على حاله ربع دينار، وإذا أزيل تأليفه كانت
~~قيمته أقل من ربع دينار.. لم يجب فيه القطع؛ لأن تأليفه محرم لا قيمة له.
~~وإن كان إذا نقض تأليفه وصار خشبا يستعمل في أشياء مباحة يساوي ربع دينار
~~فصاعدا.. وجب القطع بسرقته؛ لأنه سرق ما يساوي ربع دينار. وكذلك: إن كانت
~~قيمته بعد نقضه لمنفعة مباحة لا تبلغ ربع دينار إلا أن عليه حلية تبلغ
~~نصابا بنفسها، أو تبلغ مع قيمته نصابا.. وجب بسرقته القطع. وذكر الشيخ أبو
~~إسحاق: إن كان إذا فصل.. صلح لمنفعة مباحة، وأراد: إذا بلغت قيمته نصابا
~~بعد ذلك.. فهل يجب بسرقته القطع؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يجب؛ لما تقدم ذكره.
# والثاني: لا يجب بسرقته القطع - وبه قال أبو حنيفة - لأنه آلة معصية، فلم
~~يجب بسرقته القطع، كالخمر.
# والثالث: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة -: إن أخرجه مفصلا.. قطع، لزوال
~~المعصية. وإن أخرجه غير مفصل.. لم يقطع؛ لبقاء المعصية.
# وإن سرق إناء من ذهب أو فضة، فإن كانت قيمته من غير صنعته تبلغ نصابا..
# PageV12P467
# وجب بسرقته القطع. وإن كانت قيمته لا تبلغ نصابا إلا ms4213 بصنعته.. بني على
~~القولين: هل يجوز اتخاذه؟ فإن قلنا: يجوز اتخاذه.. وجب بسرقته القطع. وإن
~~قلنا: لا يجوز اتخاذه.. لم يجب بسرقته القطع.
# وإن سرق صنما من ذهب أو فضة، فإن كانت قيمته لا تبلغ نصابا إلا بصنعته..
~~لم يجب فيه القطع؛ لأن صنعته لا حكم لها؛ لأنه لا يجوز اتخاذه. وإن كانت
~~قيمته تبلغ نصابا مفصلا.. فهو كما لو سرق طنبورا أو مزمارا، على ما مضى.
### | مسألة: سرقة العبيد
# وإن سرق عبدا نائما.. وجب عليه القطع، سواء كان صغيرا أو كبيرا.
# وإن كان العبد مستيقظا.. نظرت: فإن كان صغيرا لا يفرق بين طاعة مولاه
~~وبين طاعة غيره.. وجب عليه القطع. وإن كان كبيرا.. نظرت: فإن كان مجنونا أو
~~أعجميا لا يفرق بين طاعة مولاه وبين طاعة غيره.. وجب عليه القطع. وبه قال
~~أبو حنيفة ومالك. وقال أبو يوسف: لا يجب القطع بسرقة الآدمي بحال.
# دليلنا: أنه حيوان مملوك لا يميز، فوجب بسرقته القطع، كالبهيمة.
# وإن كان العبد صغيرا مميزا أو كبيرا عاقلا مميزا.. لم يجب بسرقته القطع،
~~لأنه إذا قيل له: تعال إلى موضع كذا.. فذلك خدعة وليس بسرقة بحال.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : إلا أن أكرهه على الذهاب به.. فيجب عليه
~~القطع. وإن سرق أم ولد نائمة، أو مجنونة، أو أكرهها على طريقة المسعودي. هل
~~يجب عليه القطع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه القطع؛ لأنها مال مقوم؛ بدليل: أنه لو أتلفها.. لوجبت
~~عليه قيمتها، فهي كالأمة القنة.
# والثاني: لا يجب عليه القطع؛ لأن معنى المال فيها ناقص؛ بدليل أنه لا
~~يملك نقل ملك الرقبة فيها إلى غيره.
# PageV12P468
### | فرع: سرق حرا صغيرا
# وإن سرق حرا صغيرا:.. لم يجب عليه القطع. وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (يجب عليه القطع)
# دليلنا: أنه ليس بمال، فلم يجب عليه القطع، كالحر الكبير.
# وإن سرق حرا صغيرا عليه حلي يبلغ نصابا فصاعدا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه القطع؛ لأنه سرق الحلي مع الصبي، فوجب عليه القطع، كما
~~لو سرق الحلي منفردا.
# والثاني: لا ms4214 يجب عليه القطع. وبه قال أكثر أصحابنا وأبو حنيفة، وهو
~~الأصح؛ لأن يد الصبي ثابتة على ما معه من الحلي؛ ولهذا: لو وجد منبوذا ومعه
~~حلي.. كان له الحلي، فلم يجب القطع بسرقته، كما لو سرق متاعا ومالكه نائم
~~عليه.
# إذا ثبت هذا: فإن حرز العبد الصغير المستيقظ، والحر الصغير- إذا سرقه مع
~~الحلي، وقلنا: يجب عليه القطع - دار السيد والولي وما يقرب من الدار، فإن
~~كان يلعب مع الصبيان وسرقه سارق من هناك.. وجب عليه القطع؛ لأن السيد
~~والولي لا ينسبان إلى التفريط بتركهما هنالك.. فأما إذا تباعدا عن باب
~~الدار؛ بأن دخلا سكة أخرى، فسرقهما سارق من هنالك.. لم يجب عليه القطع؛ لأن
~~السيد والولي ينسبان إلى التفريط بتركهما له هناك.
### | فرع: سرقة العين الموقوفة
# وإن وقف رجل عينا مما ينقل، فسرقها سارق من غير الموقوفة عليهم، فإن
~~قلنا: إن الملك ينتقل في الوقف إلى الموقوف عليه.. فهل يجب القطع على
~~سارقها؟ فيه وجهان، كالوجهين فيمن سرق أم ولد لغيره نائمة أو مجنونة.
# PageV12P469
# وإن قلنا: إن الملك في الوقف ينتقل إلى الله تعالى.. فهل يجب القطع
~~بسرقتها؟ فيه وجهان أيضا حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: لا يجب فيها القطع؛ لأنها غير مملوكة لآدمي، فلم يجب بسرقتها
~~القطع، كالصيود.
# والثاني: يجب بسرقتها القطع؛ لأنه مال ممنوع من أخذه، فوجب بسرقته القطع
~~وإن لم يكن له مالك معين، كستارة الكعبة.
# وإن وقف نخلا أو شجرا على قوم، فسرق سارق من غير أهل الوقف عليها ما
~~يساوي نصابا.. وجب عليه القطع وجها واحدا؛ لأن ذلك ملك للموقوف عليه، فوجب
~~بسرقته القطع، كغلة الوقف.
### | مسألة: سرق الأموال العامة أو ما فيها شبهة ملك للسارق
# ولا يجب القطع بسرقة مال له فيه شبهة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ادرؤوا الحدود بالشبهات» .
# فإن سرق مسلم من مال بيت المال.. لم يقطع، لما روي: أن رجلا سرق من بيت
~~المال، فكتب بعض عمال عمر - رضي الله عنه -، إليه بذلك، فقال: (خلوه، لا
~~قطع عليه، ما من ms4215 أحد إلا وله فيه حق) . وروي: (أن رجلا سرق من خمس الخمس،
~~فرفع إلى علي - رضي الله عنه -، - فلم يقطعه ".
# PageV12P470
# هذا نقل أصحابنا العراقيين، وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا سرق
~~مسلم من بيت المال.. فهل يجب عليه القطع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه القطع؛ لما مضى.
# والثاني: يجب عليه القطع؛ لأنه مال من جملة الأموال.
# قال: والصحيح: أنه ينظر فيه: فإن كان المال الذي سرقه منه من مال الصدقات
~~والسارق فقير.. فلا قطع عليه. وإن كان غنيا.. قطع، لأنه لا حق له فيه.. وإن
~~كان المسروق من مال المصالح، فإن كان السارق فقيرا.. فلا قطع عليه، وإن كان
~~غنيا.. فهل يجب عليه القطع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه القطع؛ لأنه لا يجوز للإمام أن يملك الغني من مال
~~المصالح شيئا، فلا شبهة له فيه.
# والثاني: لا يجب عليه القطع؛ لقول عمر - رضي الله عنه -، - (ما من مسلم
~~إلا وله في بيت المال حق) وقد يصرف هذا المال في عمارة القناطر والمساجد،
~~فيكون للغني الانتفاع بها، كما يجوز ذلك للفقير.
# وإن سرق ذمي من بيت المال.. قطع؛ لأنه لا حق له فيه بحال.
# وإن كفن الإمام رجلا بثوب من بيت المال، فنبشه سارق وأخذ الكفن.. قطع؛
~~لأن الإمام إذا صرف شيئا من مال بيت المال في جهة.. اختص بها، وانتفت
~~الشبهة فيه لسائر الناس.
### | فرع: سرقة الشريك من المال المشترك
# ] إذا سرق سارق من مال مشترك بينه وبين غيره.. فذكر الشيخ أبو حامد: أنه
~~لا يقطع؛ لأن له شبهة في كل جزء منه؛ لأنه لا يحرز عنه.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] فيه قولين:
# أحدهما: لا يقطع؛ لأنه ما من جزء إلا وهو مشاع بينهما.
# والثاني: يقطع؛ لأن مال شريكه لا شبهة له فيه.
# PageV12P471
# فإذا قلنا بهذا.. نظرت: فإن كان المال متساوي الأجزاء؛ بحيث يجبر الشريك
~~على قسمته بالأجزاء بالقرعة، كالدنانير والدراهم والحنطة والشعير.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: إن كانت الدنانير بينهما نصفين، فسرق نصف دينار.. قطع؛ لأنه تحقق
~~أن ربع الدينار ms4216 ملك الشريك خاصة.
# والثاني: لا يقطع بهذا؛ ولكن يجمع حقه فيما سرق؛ فإن كان المشترك
~~دينارين.. لم يقطع إلا بأن يسرق دينارا وربعا.. ولا يقطع إذا سرق دينارا؛
~~لأن الدينار حقه، والدنانير متماثلة الأجزاء. وإذا امتنع أحد الشريكين من
~~القسمة.. فللآخر أن يأخذ نصيب نفسه، فيجعل هذا السارق كأنه أخذ نصيب نفسه.
# وإن كان المال المشترك غير متساوي الأجزاء؛ مثل الثياب ونحوها.. فإنه
~~يقطع إذا سرق ما يساوي نصف دينار.
# والفرق بينهما: أن المال إذا كان متساوي الأجزاء، وأخذ دينارا، وله في
~~جملة المال دينار.. صار كأنه أخذ مال نفسه. وإذا كان متفاوت الأجزاء.. فلا
~~يجوز له أخذ شيء منه بحال إلا بإذن شريكه، فإذا سرق ما يساوي نصف دينار..
~~جعل سارقا لربع دينار، فقطع.
# وإن سرق السيد من مال من نصفه حر ونصفه عبد له.. ينظر: فإن سرق من المال
~~الذي له بنصفه الحر وقد أخذ السيد نصيبه منه.. قال القفال: لم يقطع؛ لأن له
~~شبهة في ذلك المال؛ لأن المال إنما يكون في الحقيقة لجميع البدن، ونصف بدنه
~~له، فهو كسرقة مال ولده. وقال أبو علي السنجي: يجب عليه القطع؛ لأنه لا
~~شبهة له في هذا المال؛ لأن العبد يملكه بنصفه الحر ملكا تاما؛ ولهذا: يجب
~~عليه فيه الزكاة، ويورث عنه على الصحيح.
### | فرع: السرقة من غلة الوقف
# وإن سرق إنسان من غلة الوقف على الناس.. لم يقطع؛ لأنه من الناس. وإن كان
~~الوقف على الفقراء والمساكين، فسرق من غلته فقير أو مسكين.. لم يقطع؛ لأنه
~~من أهل الوقف. وإن سرق منها غني.. قطع؛ لأنه ليس من أهل الوقف.
# PageV12P472
### | فرع: السرقة لستارة الكعبة أو ما يخص المساجد
# وإن سرق ستارة الكعبة.. فنص الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (أنه يجب عليه
~~القطع) .
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليه القطع) .
# دليلنا: ما روي: (أن رجلا سرق قبطية من منبر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقطعه عثمان - رضي الله عنه -) . ومثل هذا لا يخفى على الصحابة، ولم
~~ينكر عليه أحد، فدل ms4217 على: أنه إجماع. ولأن ستارة الكعبة تراد للزينة،
~~وإحرازها نصبها عليها، فإذا سرقها سارق.. فقد سرق نصابا لا شبهة له فيه من
~~حرز مثله، فوجب عليه القطع كسائر الأموال.
# قال أصحابنا: وعلى قياس هذا: إن سرق سارية من سواري المسجد أو سرق سقف
~~المسجد أو بابه أو تأزيره.. وجب عليه القطع؛ لأن ذلك يراد لحفظ المسجد
~~وزينته، فهو كستارة الكعبة.
# فإن سرق مسلم من قناديل المسجد أو حصره.. لم يجب عليه القطع؛ لأن له أن
~~ينتفع بها، فكان ذلك شبهة في سقوط القطع عنه بسرقتها.
### | [مسألة: سرقة الوالد من مال ولده وعكسه وسرقة ذوي الأرحام]
# ] : وإن سرق الوالد من مال ولده وإن سفل من قبل البنين أو البنات.. لم
~~يجب عليه القطع. وكذلك: إن سرق الولد من مال أحد آبائه أو أمهاته وإن
~~علوا.. لم يجب عليه
# PageV12P473
# القطع. قال الشيخ أبو حامد: وهذا إجماع.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق وابن الصباغ: أن أبا ثور قال: (يجب القطع على
~~جميعهم؛ لعموم الآية) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» فأخبر: أن مال
~~الولد للوالد، فلم يجب عليه القطع بسرقته، كما لو أخذ مال نفسه. وإذا ثبت
~~ذلك في الوالد.. ثبت في الولد؛ لأن لكل واحد منهما شبهة في مال الآخر في
~~وجوب النفقة عليه. وأما الآية: فمخصوصة بما ذكرناه.
# وإن سرق من مال ذوي رحمه غير الوالدين والأولاد؛ بأن سرق من مال أخيه، أو
~~ابن أخيه، أو عمه، أو من أشبههم.. وجب عليه القطع.
# وقال أبو حنيفة: (إذا سرق من مال ذي رحم محرم له، كالأخ، وابن الأخ،
~~والعم، والخال، ومن أشبههم. لم يجب عليه القطع. وإن سرق من مال ابن العم،
~~وابن الخال، وما أشبههما.. وجب عليه القطع) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~[المائدة: 38] .
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «القطع في ربع دينار» وهذا عام. ولأنهما
~~قرابة لا تمنع قبول الشهادة، فلم تمنع القطع في السرقة، كقرابة ابن العم.
### | فرع: لا قطع على العبد في سرقته ms4218 من مال سيده
# ولا على السيد من مال مكاتبه أو المأذون] : وإن سرق العبد من مال سيده..
~~لم يقطع. قال الشيخ أبو حامد: وهو إجماع.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق: أن أبا ثور قال: (يجب عليه القطع) وحكاه ابن
~~الصباغ عن داود.
# دليلنا: ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا سرق العبد..
# PageV12P474
# فبعه ولو بنش» . و (النش) : عشرون درهما، فأمر ببيعه ولم يأمر بقطعه، فدل
~~على: أن القطع لا يجب عليه. وروي عن السائب بن يزيد: أنه قال: (شهدت عبد
~~الله بن عمرو الحضرمي أتى عمر - رضي الله عنه -، - بغلام له، فقال: اقطعه
~~فإنه سرق، فقال: ما الذي سرق؟ قال: مرآة لامرأتي، قيمتها ستون درهما، فقال
~~عمر - رضي الله عنه -: أرسله، فلا قطع عليه، خادمكم سرق مالكم) . وكذلك:
~~روي عن ابن مسعود، ولا مخالف لهما في الصحابة، فدل على: أنه إجماع. ولأن له
~~شبهة في مال سيده؛ لاستحقاقه النفقة في ماله، كالأب إذا سرق مال ابنه.
~~والآية مخصوصة بما ذكرناه.
# قال المسعودي [في" الإبانة "] : وإن سرق السيد من مال مكاتبه أو عبده
~~المأذون.. لم يجب عليه القطع.
### | فرع: سرقة أحد الزوجين من مال الآخر
# وإن سرق أحد الزوجين من مال الآخر نصابا.. نظرت: فإن سرق من مال غير محرز
~~عليه.. لم يجب عليه القطع. وإن سرق من مال محرز عنه.. فقد قال الشافعي، -
~~رحمه الله تعالى - في موضع: (لا يجب عليهما القطع) . وقال: في موضع آخر:
~~(يجب عليهما القطع) . واختلف أصحابنا في ترتيب المذهب فيها: فقال الشيخ أبو
~~حامد: فيها طريقان:
# PageV12P475
# أحدهما: أنهما على حالين: فالموضع الذي قال: (لا يجب عليهما القطع) أراد:
~~إذا كان مال كل واحد منهما مختلطا بمال الآخر؛ لأنه غير محرز عنه. والموضع
~~الذي قال: (يجب عليهما القطع) أراد: إذا كان مال واحد منهما منفردا عن مال
~~الآخر محرزا عنه.
# والطريق الثاني: إذا كان مال أحدهما مختلطا بمال الآخر.. فلا يجب على
~~أحدهما القطع بسرقة مال الآخر قولا واحدا؛ ms4219 لأنه غير محرز عنه. وإن كان مال
~~أحدهما منفردا عن مال الآخر محرزا عنه.. ففيه قولان - قال: وهو الأصح -:
# أحدهما: لا يجب عليه القطع - وهو قول أبي حنيفة - لأن ما لم يقطع عبده
~~بسرقة ماله.. لم يقطع سيده بسرقته. وقد روي عن عمر: أنه قال: في غلام
~~الحضرمي الذي سرق مرآة امرأته: (أرسله: فلا قطع عليه، خادمكم أخذ متاعكم) .
# ولأن كل واحد من الزوجين له شبهة في مال الآخر؛ أما الزوجة: فلاستحقاقها
~~النفقة في مال الزوج، وأما الزوج: فلأنه يملك الحجر عليها ومنعها من التصرف
~~في مالها- على قول بعض الفقهاء - ولأن العادة أن كل واحد من الزوجين لا
~~يحرز ماله عن الآخر، وإن فعل ذلك.. كان نادرا، فألحق النادر بالغالب.
# والثاني: يجب عليهما القطع، وهو الصحيح؛ لعموم الآية والخبر. ولأن
~~الزوجية عقد تستباح به المنفعة، فلم تؤثر في إسقاط القطع، كالإجارة.. وما
~~روي عن عمر - رضي الله عنه -.. فيحمل على: أنه سرق من موضع ليس بمحرز عنه.
# وذكر القاضي أبو الطيب والشيخ أبو إسحاق: إذا سرق أحد الزوجين من مال
~~الآخر ما هو محرز عنه.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يجب عليه القطع.
# PageV12P476
# والثاني: لا يجب عليهما القطع؛ لما ذكرناه.
# والثالث: يجب القطع على الزوج بسرقة مال الزوجة؛ لأنه لا يستحق حقا في
~~مالها. ولا يجب القطع على الزوجة بسرقة مال الزوج؛ لأن الزوجة تستحق حقا في
~~ماله.
# فإذا قلنا: لا يقطع أحدهما بسرقة مال الآخر.. لم يقطع عبد أحدهما بسرقة
~~مال الآخر؛ لما رويناه من حديث عمر - رضي الله عنه -، وأرضاه. وإذا قلنا:
~~يقطع أحدهما بسرقة مال الآخر.. قطع عبد أحدهما بسرقة مال الآخر.
### | فرع: سرقا معا وأحدهما ولد صاحب الحرز أو والده
# أو أحدهما صبي والآخر بالغ] :
# وإن نقب رجلان حرزا لرجل، ودخلا وأخذا نصابين، وأحدهما ولد صاحب الحرز أو
~~والده، أو نقب صبي وبالغ حرزا وأخذا نصابين.. وجب القطع على الأجنبي
~~والبالغ. وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليهما القطع) .
# دليلنا: أنه يجب عليه القطع بانفراده بالسرقة، فمشاركة الآخر ms4220 له في
~~السرقة لا تسقط القطع عنه، كما لو سرق شيئين يجب القطع في أحدهما دون
~~الآخر.
### | مسألة: سرقة الرهن من حرز المرتهن ونحوه أو السارق من السارق والغاصب
# إذا سرق السارق الرهن من حرز المرتهن أو العدل، أو سرق العين المستأجرة
~~من حرز المستأجر، أو العين المودعة من حرز المودع، أو العين المستعارة من
~~حرز المستعير، أو مال القراض من حرز العامل.. وجب على السارق القطع؛ لأن
~~المالك قد رضي بهذا الحرز حرزا لماله؛ إلا أن المطالب بالمال أو القطع هو
~~مالك المال دون المرتهن والمستأجر والمودع والمستعير؛ لأنه هو المالك
~~للمال.
# فإن سرق سارق نصابا من حرز مثله، فأحرزه في حرز له، فسرقه سارق آخر من
~~حرز هذا السارق.. فإن السارق الأول قد وجب عليه القطع بسرقته، وأما السارق
~~الثاني.. فليس للسارق الأول مطالبته برد النصاب إليه ولا بالقطع؛ لأنه لا
~~حق له فيه -
# PageV12P477
# وهذا وفاق بيننا وبين أبي حنيفة - ولمالك النصاب أن يطالب السارق الثاني
~~برده، وهل يجب عليه القطع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليه القطع؛ لأنه سرق نصابا لا شبهة له فيه من حرز مثله،
~~فوجب عليه القطع، كالسارق الأول.
# والثاني: لا يجب عليه القطع، وهو الصحيح؛ لأن مالك النصاب لم يرض بهذا
~~الحرز حرزا لماله.
# وإن غصب رجل من رجل نصابا وأحرزه في حرز مثله، فسرقه سارق من ذلك الحرز..
~~فإن الغاصب لا قطع عليه، وليس للغاصب مطالبة السارق برد العين المغصوبة
~~إليه قبل أن يطالبه المالك برد النصاب. وقال أبو حنيفة: (له المطالبة بذلك)
~~.
# دليلنا: أنه غير مالك للنصاب، فلم يكن له المطالبة برده إليه كالسارق.
# إذا ثبت هذا: فللمالك مطالبة أيهما شاء برد النصاب، وهل يجب القطع على
~~السارق من الغاصب؟ على الوجهين.
# وإن غصب رجل من رجل شيئا وأحرزه بحرز مثله، فنقب المغصوب منه حرز الغاصب،
~~فإن أخذ مال نفسه لا غير.. فلا قطع عليه؛ لأنه يستحق أخذه.
# وإن سرق معه نصابا من مال الغاصب.. نظرت: فإن كان المال المغصوب منه
~~مخلوطا ms4221 بمال الغاصب غير مميز عنه.. قال الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ، وأكثر
~~أصحابنا: لم يجب القطع على المغصوب منه وجها واحدا؛ لأنه لا يمكنه أخذ مال
~~نفسه إلا بأخذ مال الغاصب، وذلك شبهة له في سرقة مال الغاصب، فلم يجب عليه
~~القطع. وإن كان مال الغاصب غير مختلط بمال المغصوب منه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه القطع؛ لأن له هتك الحرز لأخذ مال نفسه، فإذا أخذ
~~مال الغاصب.. فقد أخذه من حرز مهتوك، فلم يجب عليه القطع.
# PageV12P478
# والثاني: يجب عليه القطع؛ لأنه لما أخذ مال الغاصب.. علمنا أنه هتك الحرز
~~ليسرق، فإذا سرق.. وجب عليه القطع.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: إذا سرق المغصوب منه من مال الغاصب نصابا مع مال
~~نفسه.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا يجب عليه القطع.
# والثاني: يجب عليه القطع؛ لما مضى.
# والثالث: إن كان ما سرقه متميزا عن ماله.. قطع؛ لأنه لا شبهة له في
~~سرقته. وإن كان مختلطا بماله.. لم يقطع؛ لأنه لا يتميز ما يجب فيه القطع
~~بما لا يجب فيه القطع، فعلى قوله.. في المال المخلوط وجهان، وفي غير
~~المختلط وجهان.
### | فرع: نقب من له دين على حرز من عليه الدين
# وإن كان لرجل على رجل دين، فنقب من له الدين حرزا لمن عليه الدين، وأخذ
~~من ماله قدر دينه، وهو نصاب.. فقد قال الشافعي: (لا قطع عليه) .
# وقال أصحابنا: إنما لا يجب عليه القطع إذا كان من عليه الدين مماطلا بما
~~عليه له من الدين مانعا له عنه؛ لأن له أن يتوصل إلى أخذ دينه عند منعه بأي
~~وجه قدر عليه. وإن كان من عليه الدين باذلا له دينه.. وجب عليه القطع؛ لأنه
~~لا حاجة به إلى هتك الحرز، وأخذ ذلك من غير رضا من عليه الدين.
# قال ابن الصباغ: فإن كان من عليه الدين غير باذل له دينه، فأخذ من له
~~الدين أكثر من دينه.. كان كالمغصوب منه إذا سرق من مال الغاصب مع مال نفسه
~~على ما ذكرناه، وأراد ms4222 كما لو سرق المغصوب منه من مال الغاصب نصابا متميزا
~~عن ماله.. فهل يجب عليه القطع؟ فيه وجهان.
# PageV12P479
### | فرع: سرقة الطعام في المجاعة
# وإن سرق سارق الطعام عام المجاعة.. نظرت: فإن كان الطعام موجودا، وإنما
~~هو غال.. وجب عليه القطع؛ لأنه إذا كان موجودا.. فليس لأحد أخذه بغير إذن
~~مالكه، فهو كالطعام في غير المجاعة. وإن كان الطعام غير موجود.. فلا قطع
~~على من سرقه ليأكله؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: (لا قطع في
~~عام المجاعة) ، وروي عنه: أنه قال: (لا قطع في عام السنة) ، وعام القحط
~~يسمى: السنة.
# وروي عن مروان: أنه أتي بسارق فلم يقطعه، وقال: أراه مضطرا إليه. ولأن من
~~اضطر إلى طعام غيره.. فله أن يأخذه ويقاتل صاحبه، وهذا السارق مضطر إليه،
~~فلم يقطع بسرقته.
### | فرع: سرقة المؤجر من المستأجر أو المعير من المستعير
# وإن استأجر رجل بيتا فأحرز فيه ماله، فنقبه المؤجر وسرق منه نصابا
~~للمستأجر.. وجب عليه القطع. وبه قال أبو حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد: لا
~~يجب عليه القطع.
# PageV12P480
# دليلنا: أنه سرق نصابا لا شبهة له فيه من حرز مثله، فوجب عليه القطع، كما
~~لو سرقه من بيت صاحب المال.
# فإن أعار رجل رجلا بيتا، فأحرز فيه المستعير ماله، فنقبه المعير وسرق منه
~~نصابا.. قال الشيخان: أبو حامد وأبو إسحاق: فهل يجب عليه القطع؛ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليه القطع؛ لأن له الرجوع في عاريته متى شاء، فإن نقب
~~البيت.. فقد رجع في عاريته فهتك حرز نفسه، فلم يجب عليه القطع بالسرقة منه.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنه يجب عليه القطع) ، لأنه لما أعاره.. ملك
~~المستعير إحراز ماله فيه، فإذا سرق منه المعير.. فقد سرق من حرز حق، فوجب
~~عليه القطع، كما لو أحرزه في داره.
# وقال ابن الصباغ والمسعودي [في " الإبانة "] : الوجهان إذا نوى المعير
~~الرجوع في العارية عند النقب، فإذا لم ينو الرجوع عند ذلك.. قطع وجها
~~واحدا.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (لا يجب عليه القطع) وقد ms4223 مضى الدليل عليه.
### | مسألة: هبة أو بيع المسروق منه
# السارق العين المسروقة] :
# وإذا وهب المسروق منه العين المسروقة من السارق أو باعها منه.. لم يسقط
~~القطع. قال أصحابنا: سواء وهبها منه أو باعها، قبل أن يترافعا إلى الحاكم
~~أو بعد أن يترافعا؛ فإنه لا يسقط القطع، إلا أنه إذا وهبها منه أو باعها
~~منه بعد أن يترافعا إلى الحاكم.. فلا يسقط القطع ويستوفيه الحاكم منه. وإذا
~~وهبها منه أو باعها منه قبل أن يترافعا إلى الحاكم.. فإن القطع لا يسقط،
~~ولكن لا يمكن استيفاؤه منه؛ لأنه بالهبة والبيع قد سقطت مطالبته له،
~~والإمام لا يقطع السارق إلا بمطالبة المسروق منه به، فإذا لم يكن من يطالب
~~بالقطع.. لم يكن استيفاء القطع.
# هذا مذهبنا، وبه قال مالك وأحمد وإسحاق.
# PageV12P481
# وقال أبو حنيفة: (إذا وهبها منه وأقبضه إياها.. سقط عنه القطع، سواء كان
~~قبل الترافع إلى الحاكم أو بعد الترافع) .
# وقال: قوم من أصحاب الحديث: إن وهبها منه قبل الترافع.. سقط القطع، وإن
~~وهبها منه بعد الترافع.. لم يسقط القطع. وحكي ذلك عن أبي يوسف وابن أبي
~~ليلى.
# دليلنا: قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~[المائدة: 38] . وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «القطع في ربع دينار» . ولم
~~يفرق بين أن يهبها منه أو لا يهبها. «وروي: أن صفوان بن أمية نام في مسجد
~~المدينة متوسدا رداءه، فسرقه رجل من تحته، فانتبه صفوان وصاح، وأخذ السارق
~~وأتى به النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بقطعه، فقال: صفوان: يا رسول الله، ما أردت هذا، هو عليه صدقة، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: "فهلا قبل أن تأتيني به" وقطعه» . فلو كانت الهبة
~~تسقط القطع.. لنبه النبي - صلى الله عليه وسلم - على إتمامها. وأما قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «فهلا قبل أن تأتيني به» ففيه تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد: فهلا سترت عليه ولم تأتني به.
# والثاني: أنه أراد: فهلا وهبت له قبل أن تأتيني به؛ فيسقط استيفاء القطع
~~لسقوط المطالبة. ms4224
# ولأنه ملك حدث بعد وجوب الحد، فلم يسقط الحد، كما لو زنى بأمة ثم
~~اشتراها.
# إذا ثبت هذا: فذكر الشيخ أبو إسحاق: أنه إذا وهبها بعد ما رفع إلى
~~السلطان.. لم يسقط القطع. ولا يجوز أن يقال: إنه أراد: إذا وهبها منه قبل
~~أن يرفع إلى السلطان.. يسقط القطع؛ لأنه لم يذكر ذلك، وليس لكلامه دليل
~~خطاب، وإنما أراد به: أنه يسقط الاستيفاء، كما قال سائر أصحابنا.
### | مسألة: إقرار السارق بدعوى من المسروق منه أو بدونها
# إذا ادعى رجل على رجل أنه سرق منه نصابا منه حرز مثله، فأقر المدعى عليه
~~بذلك.. لزمه غرم النصاب، والقطع بإقراره مرة. وبه قال مالك، وأبو حنيفة،
~~وأكثر أهل العلم.
# PageV12P482
# وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبو يوسف، وزفر، وأحمد، وإسحاق: (لا
~~يلزمه القطع إلا بأن يقر بالسرقة مرتين) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أتى من هذه القاذورات شيئا..
~~فليستتر بستر الله؛ فإن من أبدى لنا صفحته.. أقمنا عليه حد الله» ولم يفرق
~~بين أن يقر مرة أو مرتين.
# فإن رجع عن إقراره.. سقط عنه القطع. وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال ابن أبي ليلى وداود: (لا يسقط عنه القطع) . وبه قال بعض أصحابنا؛
~~لأنه يتعلق به صيانة أموال الآدميين. والمذهب الأول؛ لما «روى أبو أمية
~~المخزومي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى بسارق، فاعترف بالسرقة ولم
~~يوجد معه متاع، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: "ما أخالك سرقت".
~~فقال: بلى، فكرر عليه ذلك ثلاثا وهو يقول: بلى، ثم أمر بقطعه فقطع، ثم قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: " تب إلى الله واستغفره" فقال: اللهم إني
~~أستغفرك وأتوب إليك، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: اللهم اغفر له وتب
~~عليه» ، فلولا أن القطع يسقط بالرجوع.. لما عرض له النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بالرجوع.
# فإن قطعت بعض يده ثم رجع، فإن كانت يده إذا لم يتم قطعها رجي اندمالها
~~ومنفعتها.. لم يجز قطعها. وإن كانت إذا لم يتم قطعها لا ms4225 يرجى في تركها
~~منفعة، بل يخشى ضررها.. فالسارق بالخيار: بين أن يقطعها ليستريح منها، وبين
~~أن يتركها.
# PageV12P483
# إذا ثبت هذا: فإن المال لا يسقط برجوعه. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال الخراسانيون: هل يسقط المال برجوعه عن إقراره بالسرقة؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يسقط، كما لو أقر أنه غصب من غيره عينا ثم رجع.
# والثاني: يسقط عنه؛ لأنه إقرار واحد، فإذا قبلنا رجوعه فيه في بعض
~~أحكامه.. قبلنا رجوعه في الجميع.
# وإن أقر أنه سرق نصابا لرجل من حرز مثله من غير دعوى، فصادقه المقر له..
~~وجب عليه ضمان النصاب والقطع. وإن كذبه المقر له وقال: كنت وهبته أو أبحته
~~له أو للناس.. لم يجب القطع؛ لأن القطع لا يجب إلا بمطالبة المسروق منه،
~~ولا مطالبة مع ذلك.
### | فرع: ادعاء رجل على آخر أنه سرقه
# وإن ادعى رجل على رجل أنه سرق منه نصابا من حرز مثله، وأنكر المدعى عليه،
~~فأقام المدعي شاهدين ذكرين.. وجب عليه الضمان والقطع، ولا يجب عليه ذلك حتى
~~يبين الشاهدان جنس المال وقدر النصاب وصفة الحرز؛ لأن الناس مختلفون في
~~ذلك، فوجب بيانه لينظر الحاكم فيه.
# قال: القاضي أبو الطيب: ويقولا: ولا نعلم أن له فيه شبهة.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يكون هذا تأكيدا، لأن الأصل عدم الشبهة.
# فإن قال: المشهود عليه: كذب الشاهدان، ولم أسرق.. لم يلتفت إلى قوله ولم
~~يسقط القطع. وإن قال: المشهود عليه: صدق الشاهدان، كنت أخذته من حرز مثله
~~ولكنه مال لي غصبه مني، أو كنت ابتعته منه أو وهبه لي وأذن لي بقبضه، أو
~~أباحه لي أو للناس، فأنكر المسروق منه ذلك.. لم يسمع قول السارق في إسقاط
~~حقه من المال فيحلف المسروق منه؛ لأن الأصل عدم ما ادعاه السارق، ويأخذ
~~المسروق منه ماله. وأما القطع.. فيسقط.
# PageV12P484
# وقال أبو إسحاق: لا يسقط؛ لأن هذا يؤدي إلى: أن كل من ثبت عليه قطع
~~السرقة ادعى ذلك، فيسقط القطع. والمذهب الأول؛ لأن القطع حد، والحد يسقط
~~بالشبهة، وذلك شبهة؛ لأنه يجوز ms4226 صدقه. وهكذا: لو وجد مع امرأته رجلا يزني
~~بها، فقال: هذه زوجتي، فكذبته.. فإنه يسقط الحد عنه.
# وإن ادعى عليه أن سرق منه نصابا من حرز مثله، فأنكر المدعى عليه، فأقام
~~المدعي على ذلك شاهدا وامرأتين، أو شاهدا وحلف معه.. ثبت للمدعي المال الذي
~~ادعاه؛ لأنه يثبت بذلك المال، وأما القطع: فلا يثبت؛ لأن القطع ليس بمال
~~ولا المقصود منه المال. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال الخراسانيون: لا يثبت القطع، وهل يثبت المال؟ فيه قولان:
# أحدهما: يثبت؛ لما ذكرناه.
# والثاني: لا يثبت؛ لأن المال هاهنا تبع للقطع، فإذا لم يثبت القطع.. لم
~~يثبت المال؛ لأنها شهادة واحدة، فلم تتبعض.
# وإن ادعى على رجل أنه سرق نصابا من حرز مثله، فأنكر المدعى عليه، ولا
~~بينة.. فالقول قول المدعى عليه مع يمينه. فإن حلف.. لم يجب عليه غرم ولا
~~قطع. وإن نكل.. حلف المدعي وثبت له الغرم، ولا يثبت القطع؛ لأنه حد لله
~~تعالى، فلا يثبت بيمين المدعي.
### | فرع: شهدا أنه سرق نصابا من رجل غائب أو أقر بذلك
# أو أنه غصبه منه غصبا] :
# وإن شهد شاهدان على رجل أنه سرق نصابا من حرز مثله لرجل، والمسروق منه
~~غائب.. قال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: (لا يقطع السارق حتى يحضر
~~المسروق منه) وقال: (لو شهد أربعة على رجل بأنه زنى بأمة لرجل وهو غائب..
~~حد، ولا يعتبر حضور السيد) . واختلف أصحابنا فيهما على ثلاثة طرق:
# ف[الطريق الأول] : قال أبو العباس: لا يقطع حتى يحضر المسروق منه، ولا
~~يقام الحد حتى يحضر سيد الأمة قولا واحدا؛ لأن الحد يسقط بالشبهة، ويجوز أن
# PageV12P485
# يكون عند الغائب شبهة يسقط بها الحد؛ بأن يقول في السرقة: كنت وهبته له
~~أو أوقفته عليه، وفي الزنى يجوز أن يقول: كنت وقفتها عليه، ومن نقل إقامة
~~الحد قبل حضور السيد.. فخطأ.
# و [الطريق الثاني] : نقل أبو إسحاق جوابه في كل واحدة من المسألتين إلى
~~الأخرى وجعلهما على قولين:
# أحدهما: لا يجوز إقامة الحدين قبل حضور المالكين؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يجوز، ms4227 لأن الحد قد وجب في الظاهر، فلا يجوز تأخيره.
# و [الطريق الثالث] : حملهما أبو الطيب ابن سلمة على ظاهرهما، فقال لا
~~يجوز القطع قبل حضور المالك، ويجوز إقامة حد الزنى قبل حضور السيد؛ لأن
~~الحد في السرقة يسقط بإباحة المالك، والحد في الزنى لا يسقط بالإباحة. ولأن
~~قطع السرقة أوسع في الإسقاط؛ ولهذا: لو سرق مال والده.. لم يقطع، ولو زنى
~~بأمة والده.. حد. وإن أقر رجل أنه سرق نصابا من حرز مثله لرجل غائب، أو زنى
~~بجارية لرجل وهو غائب.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: تبنى هذه على التي قبلها، وهو: إذا ثبتت بالسرقة والزنا
~~بالبينة، فإن قلنا: يقطع السارق ويحد الزاني قبل حضور المالك.. فهاهنا
~~أولى. وإن قلنا هناك: لا يقطع السارق ولا يحد الزاني حتى يحضر المالك..
~~فهاهنا وجهان.
# والفرق بينهما: أن ذلك إذا ثبت بالبينة.. جاز أن تكون البينة كاذبة. وإذا
~~ثبت ذلك بإقراره.. فقد أقر على نفسه.
# وذكر الشيخ أبو حامد: إذا أقر بالسرقة ابتداء من غير دعوى.. لم يقطع حتى
~~يحضر المسروق منه، فيطالبه.
# وقال أبو إسحاق: يقطع ولا ينتظر حضوره؛ لأن القطع قد لزم بإقراره، فلا
~~معنى لانتظاره.
# والمذهب: أنه لا يقطع؛ لأن الحد يسقط بالشبهة، ويجوز أن يكون عند الغائب
# PageV12P486
# شبهة يسقط بها القطع. فإذا قلنا: يقطع.. فلا كلام. وإذا قلنا: لا يقطع..
~~فهل يحبس السارق إلى أن يحضر المسروق منه؟ قال الشيخان: فيه وجهان:
# أحدهما: يحبس؛ لأن الحد قد وجب في الظاهر، وإنما أخر استيفاؤه خوف أن
~~يكون هناك شبهة يسقط بها القطع، فوجب حبسه، كما لو وجب القطع لصبي أو
~~مجنون.
# والثاني: إن كانت غيبة المسروق منه قريبة.. حبس السارق إلى أن يقدم. وإن
~~كانت بعيدة.. لم يحبس؛ لأن على السارق ضررا في الحبس إلى أن يحضر من الغيبة
~~البعيدة، ولا ضرر عليه في الحبس إلى أن يحضر من الغيبة القريبة.
# فإن أقر رجل أنه غصب من رجل غائب مالا.. لم يحبسه الحاكم.
# والفرق بينهما: أن من أقر بالغصب.. ms4228 أقر بحق للمغصوب منه، فلا يتعلق
~~للحاكم به مطالبة، فلم يستحق حبسه. ومن أقر بالسرقة.. أقر بما يتعلق به
~~للحاكم مطالبة، وهو القطع، فملك حبسه. وقال ابن الصباغ: هل يحبس السارق؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: يحبس؛ لما مضى.
# والثاني: إن كانت العين المسروقة تالفة.. حبس. وإن كانت باقية.. نظرت:
~~فإن كانت غيبته قريبة.. أخذت منه العين وحبس. وإن كانت بعيدة.. أخذت منه
~~العين ولم يحبس.
### | فرع: أقرا بسرقة عين ذات نصاب أو ادعى السارق أنها ملك لسيده
# أو لفلان أذن له فيها] :
# وإن أقر رجلان بسرقة عين قيمتها نصاب من حرز مثلها.. وجب عليهما القطع.
~~فإن رجع أحدهما عن إقراره، وأقام الآخر على إقراره.. سقط القطع عن الراجع
~~ولم يسقط عن الآخر؛ لأن حكم كل واحد منهما معتبر بنفسه.
# وإن قال أحدهما: هذه العين لي، وصدقه شريكه، أو ادعاها شريكه لنفسه،
~~وكذبهما المسروقة منه.. لم يقبل قولهما في ملك العين، ويسقط القطع عنهما
~~على المذهب. وأما إذا ادعاها لنفسه وكذبه شريكه، وقال: بل سرقناها.. فإن
~~القطع يسقط عن الذي ادعاها أنها له، وهل يسقط القطع عن شريكه المكذب؟ فيه
~~وجهان:
# PageV12P487
# [أحدهما] : قال ابن القاص وابن الصباغ: لا يسقط عنه القطع؛ لأنه مقر
~~بالسرقة ولا يدعي شبهة.
# و [الثاني] : قال القفال: يسقط عنه القطع؛ لجواز صدق شريكه المدعي أنها
~~له. ألا ترى أن رجلا لو سرق عينا من رجل، فقال: المسروق منه: العين للسارق،
~~كنت وهبتها له أو أبحتها له.. سقط القطع؟ وكذلك هذا مثله.
# فأما إذا قال أحدهما: هذه العين لشريكي الذي أخذها معي وأخذتها مع بإذنه،
~~فقال: شريكه: ليست لي، وإنما سرقناها.. قال: الطبري في " العدة ": فلا قطع
~~على هذا المدعي؛ لأن ما ادعاه محتمل. وهل يجب القطع على شريكه؟ فيه وجهان
~~بناء على الوجهين، إذا شهدا على رجل بما يوجب القتل فقتل، ثم رجعا عن
~~الشهادة، وقال أحدهما: تعمدنا الشهادة عليه ليقتل، وقال الآخر: بل أخطأنا..
~~فلا قود على الذي قال: أخطأنا، وهل يجب الوقود على المقر بعمدها؟ فيه ms4229
~~وجهان.
# وإن شهد شاهدان على عبد لرجل أنه سرق نصابا لرجل من حرز مثله.. وجب عليه
~~القطع. فإن قال: العبد: المال الذي سرقته لسيدي، فإن صدقه السيد.. سقط
~~القطع عن العبد. وإن قال: السيد: المال ليس لي.. فقد قال ابن القاص: يسقط
~~القطع عن العبد.
# فمن أصحابنا من سلم له ذلك؛ لأن العبد ادعى ما لو ثبت.. سقط عنه به
~~القطع، فصار كالحر إذا سرق وادعى أنه يملك ما سرقه.
# ومنهم من قال لا يسقط عنه القطع؛ لأنه لا يدعي لنفسه شيئا، وإنما ادعى
~~ملكه لمن لا يدعيه، فلم يسقط عنه القطع.
# وإن قال: السارق: هذه العين لفلان وقد أذن لي في أخذها، فقال: فلان: ليست
~~لي.. فهل يسقط القطع عن السارق؟ على الوجهين في العبد.
### | مسألة: قيام البينة على سرقة عبد نصابا أو أقر هو أو سيده بذلك
# إذا قامت البينة على عبد لرجل أنه سرق لغيره نصابا.. وجب عليه القطع. فإن
~~كان
# PageV12P488
# باقيا.. وجب رده، سواء كان في يد العبد أو في يد سيده. وإن كان تالفا..
~~بيعت رقبة العبد لإيفاء حق المسروق منه.
# وإن أقر السيد على عبده أنه سرق لغيره نصابا وكذبه العبد.. لم يقطع
~~العبد؛ لأن السيد لا يملك من عبده إلا المال، والقطع ليس من المال، ويقبل
~~إقرار السيد عليه بالمال، فيباع به.
# وإن أقر العبد أنه سرق من غير سيده أقل من نصاب، أو نصابا من غير حرز،
~~فإن صدقه المولى.. كان كما لو قامت عليه البينة في وجوب ضمان ذلك في رقبته.
~~وإن كذبه المولى.. لم يقبل إقرار العبد على السيد في تعلق ذلك برقبته؛ لأنه
~~متهم في إزالة ملك السيد عنه، فتعلق ذلك بذمته إلى أن يعتق.
# وإن أقر العبد بسرقة تقتضي القطع، فإن صدقه المولى.. فلا كلام، وإن كذبه
~~المولى.. لزمه القطع.
# وقال المزني وأحمد ومحمد بن جرير الطبري وأبو يوسف وزفر: (لا يقبل
~~إقراره) .
# دليلنا: أنه لا يتهم في الإقرار بما يوجب قطعه. فإن كان المسروق في يد
~~السيد.. ms4230 لم يقبل إقرار العبد عليه، بل يتعلق بذمته إلى أن يعتق. وإن كان
~~المسروق في يد العبد أو تالفا.. فهل يقبل إقراره على المولى بالمال
~~المسروق؟ فيه قولان:
# أحدهما: يقبل؛ لأنه إقرار واحد، وقد زالت التهمة عنه فيه، فإذا قبل في
~~بعضه.. قبل في جميعه.
# والثاني: لا يقبل؛ لأنه إقرار بالمال، فلم يقبل على السيد، كما لو أقر
~~بالمال في غير السرقة. واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا كان المال المسروق باقيا في يد العبد، فأما
~~إذا كان
# PageV12P489
# تالفا.. فلا يقبل إقراره قولا واحدا في حق المولى في تعلق المال برقبته،
~~بل يتعلق بذمته إلى أن يعتق؛ لأن المسروق إذا كان باقيا.. فالإقرار يتعلق
~~به، وإذا كان تالفا.. لم يتعلق الإقرار بالمسروق، وإنما يتعلق برقبة العبد،
~~فلم يقبل إقراره، كما لو أقر بغصب مال أو إتلافه. ومنهم من قال: القولان
~~إذا كان المسروق تالفا:
# أحدهما: يقبل على المولى، فتباع رقبته.
# والثاني: لا يقبل، فيتعلق بذمته إلى أن يعتق.
# فأما إذا كان المسروق باقيا في يده.. فلا يقبل على المولى قولا واحدا، بل
~~يتعلق بذمته إلى أن يعتق؛ لأن يد العبد كيد المولى. ولو أقر بعين في يد
~~المولى.. لم يقبل، فكذلك إذا أقر بعين في يده.
# ومنهم من قال: القولان في الحالين، سواء كان المسروق باقيا أو تالفا؛ لأن
~~العبد وما في يده في حكم ما في يد المولى، فإذا قبل إقرار العبد على المولى
~~في أحدهما.. قبل في الآخر، وإذا لم يقبل إقراره في أحدهما.. لم يقبل في
~~الآخر.
### | مسألة: لا عفو ولا شفاعة إذا ثبتت السرقة الموجبة للقطع لدى السلطان
# وإذا ثبتت السرقة الموجبة للقطع عند السلطان أو الحاكم.. لم يجز له أن
~~يعفو عنه، ولا لغيره أن يشفع إليه في ذلك؛ لما روت عائشة - رضي الله عنها
~~-: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بسارق، فأمر به فقطع، فقيل: يا
~~رسول الله، ما كنا نرى أنك تبلغ به هذا؟ فقال - صلى الله عليه ms4231 وسلم -: "لو
~~كانت فاطمة بنت محمد.. لأقمت عليها الحد» .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بقطع امرأة من بني مخزوم،
~~فاجتمع أهلها وأقرباؤها، وقالوا: نسأل أسامة بن زيد، فإنه حب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يسأل رسول الله، في أمرها، فسألوه، فسأله، فقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: "لا تسألوني في حد" ثم صعد المنبر، فقال: "إنما هلك
~~من كان قبلكم؛ لأنهم كانوا: إذا سرق فيهم الشريف..
# PageV12P490
# تركوه، وإذا سرق فيهم الوضيع.. قطعوه. والذي بعثني بالحق نبيا: لو سرقت
~~فاطمة.. لقطعتها» . وروي: «أن الزبير شفع في سارق، فقيل له: حتى يأتي
~~السلطان، فقال: إذا بلغ السلطان.. فلعن الله الشافع والمشفع، كما قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# ولأن الحد لله، فلا يجوز العفو عنه ولا الشفاعة فيه: كسائر حقوق الله.
### | مسألة: ما يقطع من السارق وماذا لو سرق ثم قطع ثم سرق وهكذا؟
# إذا سرق أول مرة.. قطعت يده اليمنى؛ لقول تعالى: {والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] [المائدة: 38] ، وروي عن ابن مسعود: أنه
~~كان يقرؤها: "فاقطعوا أيمانهما". والقراءة الشاذة تجري مجرى أخبار الآحاد.
~~وروي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: في السارق: "إذا سرق.. فاقطعوا
~~يده اليمنى". و: (أتي النبي - صلى الله عليه وسلم - بسارق، فقطع يمينه»
# PageV12P491
# وروي ذلك عن أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما -، ولا مخالف لهما.
# وإن سرق ثانيا بعد أن قطعت يده اليمنى.. قطعت رجله اليسرى. وبه قال عامة
~~أهل العلم إلا عطاء؛ فإنه قال: تقطع يده اليسرى.
# دليلنا: ما روي: «أن نجدة الحروري كتب إلى ابن عباس يسأله: هل قطع رسول
~~الله، في المرة الثانية اليد أو الرجل؟ فكتب إليه: (بل قطع الرجل بعد اليد»
~~.
# فإن سرق بعد أن قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى.. قطعت يده اليسرى. فإن سرق
~~بعد ذلك.. قطعت رجله اليمنى. وبه قال مالك وأحمد وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه والأوزاعي: (لا يقطع في الثالثة ولا في الرابعة،
~~بل
# PageV12P492
# يحبس) . وروي ذلك عن علي بن أبي طالب، - رضي الله ms4232 عنه -.
# دليلنا: قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~[المائدة: 38] واسم اليد يقع على اليمنى واليسرى. وروى أبو هريرة: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: في السارق: «إن سرق.. فاقطعوا يده، ثم إن
~~سرق.. فاقطعوا رجله، ثم إن سرق.. فاقطعوا يده، ثم إن سرق.. فاقطعوا رجله» .
~~وروى جابر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بسارق فقطع يده، ثم أتي
~~به ثانيا فقطع رجله، ثم أتي به ثالثا فقطع يده، ثم أتي به رابعا فقطع رجله،
~~ثم أتي به خامسا.. فقتله» و: (قطع أبو بكر - رضي الله عنه -، يد الرجل الذي
~~سرق من بيته الحلي- وكان مقطوع اليد والرجل- عند ذلك) ، ولم ينكر عليه أحد
~~من الصحابة. وكذلك فعل عمر - رضي الله عنه -. فإن سرق خامسا.. فإنه يحبس
~~ويعزر، ولا يقتل.
# PageV12P493
# وقال: عثمان بن عفان وعبد الله بن عمرو بن العاص وعمر بن عبد العزيز:
~~(يقتل) ؛ لحديث جابر.
# دليلنا: ما ذكرناه من حديث أبي هريرة؛ فإنه بين حكم السارق ولم يذكر
~~القتل. وأما حديث جابر.. فمحمول على أنه قتله بزنا أو ردة.
### | فرع: مكان قطع اليد والرجل حدا
# وإذا أراد الإمام قطع يد السارق.. فإنه يقطعها من مفصل الكوع. وروي عن
~~بعض السلف أنه قال: تقطع الأصابع دون الكف. وهي إحدى الروايتين عن علي.
# وقالت الخوارج: يقطع من المنكب.
# دليلنا: قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~[المائدة: 38] . وإطلاق اسم اليد ينصرف إلى اليد من الكوع؛ بدليل ما روي:
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «في اليد خمسون من الإبل» ،
~~واليد التي يجب بها خمسون إنما هي اليد من الكوع. وروي عن أبي بكر: أنه
~~قال: (إذا سرق.. فاقطعوا يده اليمنى من الكوع) . وكذلك روي عن عمر - رضي
~~الله عنهما -. ولأن البطش يقع بذلك.
# وإذا أراد قطع رجله.. فإنه يقطعها من مفصل القدم.
# وروي عن علي: أنه قال: (يقطع من شطر القدم) . وبه قالت الرافضة وأبو ثور.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإن سرق.. فاقطعوا رجله» ، وإطلاق
~~اسم ms4233 الرجل إنما ينصرف إلى الرجل من مفصل القدم، بدليل: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «في الرجل خمسون من الإبل» ، وذلك إنما ينصرف إلى الرجل
~~من مفصل القدم.
# PageV12P494
### | [فرع: قطع السارق الذي فقد إحدى يديه ونحو ذلك]
# إذا قطعت يده اليمنى بجناية أو قصاص، أو سقطت بآكلة، ثم سرق.. قطعت رجله
~~اليسرى، كما لو سرق فقطعت يده اليمنى ثم سرق ثانيا.
# وإن سرق ويده اليمنى غير مقطوعة، فقطعت ظلما أو بقصاص، أو سقطت بآكلة..
~~قال أصحابنا البغداديون: سقط عنه القطع في هذه السرقة. وبه قال أبو حنيفة.
~~وقال المسعودي [في " الإبانة "] : تقطع رجله اليسرى.
# والأول هو المشهور؛ لأن القطع في السرقة تعلق بيده اليمنى، فإذا سقطت..
~~سقط القطع. ويخالف: إذا سرق ولا يمين له؛ فإن القطع لم يتعلق بها وإنما
~~يتعلق بالعضو الذي يقطع بعدها. وإن سرق وله يد يمين تامة الأصابع، وله يد
~~يسار شلاء أو ناقصة الأصابع، أو لم يكن له يسار.. قطعت يده اليمنى.
# وقال أبو حنيفة: (إن لم يكن له يسار، أو كانت له يسار ناقصة الإبهام أو
~~ناقصة إصبعين من الأصابع الأربع، أو كانت شلاء.. لم تقطع يده اليمنى) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - في السارق: «إذا سرق.. فاقطعوا
~~يمينه» ولم يفرق.
# وإن سرق وله كف يمين لا أصابع لها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز قطعها، بل تقطع رجله اليسرى؛ لأن الكف ليس له بدل مقدر،
~~فأشبه الذراع.
# والثاني: يقطع كف يده، وهو المذهب؛ لأنه بقي بعض ما يقطع في السرقة، فلم
~~ينتقل إلى العضو بعدها مما بعده مع وجوده، كما لو بقي في كفه أنملة.
# وإن سرق وله يد شلاء، فإن قال: أهل الخبرة: لا يخاف من قطعها هلاكه..
# قطعت ولم ينتقل إلى العضو الذي بعدها، كالصحيح. وإن قالوا: يخاف من قطعها
~~هلاكه.. لم يقطع، وقطعت رجله اليسرى؛ لأنها كالمعدومة.
### | فرع: تداخل حدود السرقة
# وإن سرق من رجل سرقة تقتضي القطع، ثم سرق من آخر سرقة تقتضي القطع قبل
# PageV12P495
# القطع، ثم سرق ms4234 ثالثا ورابعا.. فإنه يقطع العضو الذي وجب قطعه للسرقة
~~الأولى ويقع ذلك عن جميع السرقات؛ لأنها حقوق لله تعالى فتداخلت، كما لو
~~زنى ثم زنى.
# وإن سرق من رجل عينا فقطعت يده فيها، ثم ردت العين إلى مالكها فسرقها هذا
~~السارق مرة ثانية.. قطعت رجله. وكذلك: إذا سرقها ثالثا.. قطعت يده. وإن
~~سرقها رابعا.. قطعت رجله. وقال أبو حنيفة: (إذا قطع بسرقة عين مرة.. لم
~~يقطع بسرقتها، سواء سرقها من مالكها الأول أو من غيره) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من سرق.. فاقطعوا يده، ثم إن
~~سرق.. فاقطعوا رجله، ثم إن سرق.. فاقطعوا يده، ثم إن سرق.. فاقطعوا رجله»
~~ولم يفرق.
### | فرع: كيفية قطع اليد
# ويجلس السارق إذا أريد قطعه؛ لأنه أمكن. ويضبط؛ لئلا يتحرك فيتعدى القطع
~~إلى موضع آخر. ويخلع كفه، وهو: أن يشد حبل في يده من فوق كوعه، وحبل في
~~كفه، ثم يجر الحبل الذي فوق كوعه إلى جانب مرفقه، والحبل الذي بكفه إلى
~~جانب أصابعه حتى يبين مفصل الكف، ويقطع بسكين حاد أو بحديدة حادة قطعة
~~واحدة، ولا يقطع بسكين غير حاد، ولا قليلا قليلا؛ لأن القصد إقامة الحد دون
~~التعذيب. ثم يحسم موضع القطع، وهو: أن تترك يده بعد القطع في زيت أو سمن
~~مغلي؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي برجل أقر أنه سرق
~~شملة، فقال: " اقطعوه واحسموه» ، وروي ذلك: عن أبي بكر وعمر، ولا مخالف
~~لهما. ولأن بالحسم ينقطع الدم، فلا يتلف.
# والمستحب: أن يأمر الإمام من يتولى ذلك الحسم.
# ولا يحسم السارق إلا بإذنه؛ لأنه مداواة، فإن لم يأذن.. لم يحسم. ويكون
~~ثمن
# PageV12P496
# الدهن وأجرة القاطع من بيت المال؛ لأنه فيه مصلحة، فإن لم يكن في بيت
~~المال شيء.. كان ذلك من مال السارق.
# فإن قال: السارق: أنا أقطع يدي بنفسي.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يمكن من ذلك، كما قلنا في (القصاص) .
# والثاني: يجوز تمكينه من ذلك؛ لأن القصد ردعه، وذلك يحصل بقطعه بنفسه،
~~بخلاف القطع في القصاص؛ ms4235 فإن القصد منه التشفي، وذلك لا يحصل بقطعه.
# والمستحب: أن تعلق يده على رقبته بعد القطع، ويترك ساعة؛ لما روى فضالة
~~بن عبيد: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بسارق، فأمر به فقطعت يده،
~~ثم أمر بها فعلقت في عنقه» ، ولأن في ذلك ردعا له ولغيره من الناس.
### | [مسألة: قطع اليسرى بدل اليمنى]
# إذا وجب على السارق قطع يمينه، فقال له القاطع: أخرج يمينك، فأخرج يساره
~~ظنا منه أنها يمينه أو أن قطعها يجزئ عن قطع اليمين فقطعها.. اختلف أصحابنا
~~فيه:
# فذكر القاضي أبو الطيب والشيخ أبو إسحاق فيه وجهين:
# أحدهما: يجزئ قطعها عن اليمين، وهو المنصوص؛ لأن الحق لله تعالى ومبناه
~~على المسامحة.
# والثاني: لا يجزئ؛ لأنه قطع غير العضو الذي تعلق به القطع فلم يجزه، كما
~~قلنا في (القصاص) . فعلى هذا: إن قال: القاطع: علمت أنها اليسار أو أن
~~قطعها لا يجزئ عن اليمين.. وجب عليه القصاص في اليسار.
# وإن قال: ظننتها اليمين، أو أن قطعها يجزئ عن اليمين.. وجب عليه
# PageV12P497
# ديتها. وقال الشيخ أبو حامد: يرجع إلى القاطع، فإن قال: علمت أنها
~~اليسار، أو أنها لا تجزئ عن اليمين وعمدت إلى قطعها.. وجب عليه القصاص في
~~اليسار، ووجب قطع يمين السارق.
# وإن قال: القاطع: لم أعلم أنها اليسار، أو علمتها اليسار وظننتها تجزئ عن
~~اليمين.. فالقول قوله مع يمينه، ولا قصاص عليه، بل عليه دية اليسار، وهل
~~يسقط القطع عن يمين السارق؟ فيه قولان. قال أبو إسحاق المروزي: إذا وجب على
~~السارق القطع في يمينه، فسقطت يساره بآكلة.. سقط القطع عن اليمين. قال
~~الشيخ أبو حامد: وأظنه أخذه من أحد القولين في هذه المسألة. وهذا ليس
~~بصحيح؛ لأن الشافعي، إنما أسقط القطع عن اليمين فيها على أحد القولين - إذا
~~أخذت اليسار بنية القطع عن اليمين بسرقة- وهذا المعنى غير موجود فيه إذا
~~سقطت اليسار بآكلة.
### | مسألة: في السرقة القطع ورد المسروق معا
# إذا سرق نصابا يجب فيه القطع، فإن كان النصاب باقيا.. وجب قطع السارق،
~~ووجب عليه ms4236 رد المال المسروق بلا خلاف. وإن كان تالفا.. لزمه القطع والغرم
~~عندنا. وبه قال الحسن البصري، وحماد، وأحمد، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة والثوري: (لا يجمع بين الغرم والقطع، فإذا ثبت المسروق
~~منه السرقة عند الحاكم.. فإنه يقطعه ولا غرم عليه. وإن طالبه المسروق منه
~~بالغرامة، وغرم.. سقط القطع عنه) . وقال مالك: (يقطع بكل حال، فإن كان
~~موسرا.. كان عليه الغرم، وإن كان معسرا.. فلا غرم عليه) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «القطع في ربع دينار» ولم يفرق.
~~ولأنه حد لله تعالى يجب بإيقاع فعل في عين، فإذا وجب رد العين مع بقائها..
~~جاز أن يجب الحد وغرم العين مع تلفها، كما لو غصب جارية وزنا بها.
# وبالله التوفيق
# PageV12P498
### | باب حد قاطع الطريق
# الأصل في حد قاطع الطريق: قوله عز وجل: {إنما جزاء الذين يحاربون الله
~~ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم
~~من خلاف أو ينفوا من الأرض ذلك لهم خزي في الدنيا ولهم في الآخرة عذاب
~~عظيم} [المائدة: 33] [المائدة: 33] .
# وهذه الآية نزلت في قطاع الطريق. وبه قال ابن عباس، ومالك، وأبو حنيفة
~~وأكثر أهل العلم. وقال بعض الناس: نزلت في أهل الذمة إذ نقضوا الذمة ولحقوا
~~بدار الحرب. وقال ابن عمر: (نزلت في المرتدين من العرنيين) .
# دليلنا: قوله تعالى: {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن
~~الله غفور رحيم} [المائدة: 34] [المائدة: 34] فأمر بقتلهم وصلبهم وقطع
~~أيديهم وأرجلهم، وأسقط عنهم بالتوبة من قبل أن يقدر عليهم هذه الأحكام،
~~وهذا إنما يكون في قطاع الطريق. فأما أهل الذمة والمرتدون إذا أسلموا..
~~حقنوا دماءهم قبل القدرة عليهم وبعد القدرة عليهم.
# إذا ثبت هذا: فاختلف العلماء في ترتيب الأحكام المذكورة في هذه الآية في
~~قطاع الطريق:
# فمذهبنا: أنهم إذا أشهروا السلاح وأخافوا السبيل حتى صار الناس يفزعون من
~~الاجتياز فيها خوفا منهم.. فقد صاروا محاربين بذلك وإن لم يأخذوا شيئا،
~~فيجب
# PageV12P499
# على الإمام طلبهم؛ لأنه إذا تركهم.. أفسدوا بأخذ الأموال والقتل. فإن
~~هربوا.. ms4237 تبعهم إلى أن يخرجوا من بلاد الإسلام، فإن أدركهم.. عزرهم بما أداه
~~اجتهاده إليه، ويحبسهم. قال أبو العباس: والأولى أن يحبسهم في غير بلدهم؛
~~لتلحقهم الوحشة.
# فإن أخذوا المال ولم يقتلوا.. قطع أيديهم وأرجلهم من خلاف. وإن قتلوا ولم
~~يأخذوا المال.. قتلهم ولم يصلبهم. وإن قتلوا وأخذوا المال.. قتلهم وصلبهم.
~~وإن فعلوا شيئا من ذلك وهربوا.. تبعهم الإمام، فإن ظفر بهم.. أقام عليهم من
~~الحدود ما وجب عليهم، وإن لم يظفر بهم.. تبعهم حتى يخرجوا من بلاد الإسلام.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] : أن أبا الطيب ابن سلمة خرج قولا آخر:
~~أنهم إذا أخذوا المال وقتلوا.. فإنه يقطعون لأخذ المال، ثم يقتلون لأجل
~~القتل، ويصلبون للجمع بين ذلك. والمشهور هو الأول، وبه قال ابن عباس،
~~وقتادة، وحماد، وأبو مجلز، والليث، وأحمد، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أخافوا السبيل.. وجب عليهم التعزير- كما قلنا- وإذا
~~قتلوا ولم يأخذوا المال.. وجب عليهم القتل- كما قلنا- وإن أخذوا المال ولم
~~يقتلوا.. قطعوا- كما قلنا - وإن قتلوا وأخذوا المال.. فالإمام فيهم
~~بالخيار: بين أن يقتلهم ويصلبهم، أو يصلبهم ويقطعهم، أو يقطعهم ويقتلهم
~~ويصلبهم) ، والنفي عنده الحبس. وقال مالك: (إذا أشهروا السلاح وأخافوا
~~السبيل.. فقد لزمتهم هذه الأحكام المذكورة في الآية، إلا أنها تختلف
~~باختلاف أحوالهم، فينظر الإمام فيهم: فمن كان منهم ذا رأي.. قتله، وإن كان
~~جلدا ولا رأي له.. قطعه، ومن لم يكن ذا رأي ولا جلد.. حبسه) .
# وقال ابن المسيب والحسن ومجاهد: إذا شهروا السلاح وأخافوا السبيل..
~~فالإمام فيهم بالخيار بين أربعة أشياء: بين أن يقتلهم، أو يقتلهم ويصلبهم،
~~أو يقطع أيديهم وأرجلهم، أو يحبسهم.
# دليلنا: ما روي عن ابن عباس: أنه قال: في قطاع الطريق: (إذا قتلوا وأخذوا
~~المال.. قتلوا وصلبوا. وإذا قتلوا ولم يأخذوا المال.. قتلوا ولم يصلبوا.
~~وإذا أخذوا المال ولم يقتلوا.. قطعت أيديهم وأرجلهم من خلاف، و [إذا أخافوا
~~السبيل ولم
# PageV12P500
# يأخذوا مالا] .. ينفيهم، وإذا هربوا.. يطلبهم حتى يؤخذوا فتقام عليهم
~~الحدود) . ولا يقول مثل هذا إلا توقيفا، وإن قاله تفسيرا للآية.. فهو
~~ترجمان ms4238 القرآن وأعرف بالتأويل. ولأن العقوبات تختلف باختلاف الأجرام؛ ولهذا
~~اختلف حد الزنى في البكر والثيب، واختلف حد الزنى والقذف والشرب. ولأن الله
~~تعالى بدأ في الآية بالأغلظ فالأغلظ، وهذا يدل على أنها على الترتيب، كما
~~أنه بدأ بالأغلظ فالأغلظ في كفارة الظهار لما كانت على الترتيب، ولما كانت
~~كفارة اليمين على التخيير.. بدأ بالأخف فالأخف.
### | مسألة: الأمكنة التي تعتبر فيها جناية قطاع الطريق وشروط تعلق الأحكام بهم
# ] : وحكم قطاع الطريق إذا أخذوا المال وقتلوا، أو أخذوا المال ولم
~~يقتلوا، أو قتلوا ولم يأخذوا المال من المصر أو البلد.. حكمهم إذا فعلوا
~~ذلك في الصحراء. وبه قال الأوزاعي، والليث، وأبو ثور، وأبو يوسف.
# وقال مالك: (قطاع الطريق الذين تتعلق بهم هذه الأحكام هو: أن يفعلوا ذلك
~~على ثلاثة أميال من المصر فصاعدا، فإن فعلوا ذلك على أقل من ثلاثة أميال أو
~~كانوا في المصر.. لم تتعلق بهم هذه الأحكام) .
# وقال أبو حنيفة: (لا تتعلق بهم هذه الأحكام إلا إذا كانوا في البرية،
~~فأما إذا كانوا في مصر أو قرية، أو بين قريتين متقاربتين.. فلا تتعلق بهم
~~هذه الأحكام) .
# دليلنا: قوله تعالى: {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله} [المائدة:
~~33] الآية [المائدة: 33] . ولم يفرق بين أن يكون ذلك في الصحراء أو في
~~المصر. ولأنه إذا وجبت عليهم هذه الحدود إذا فعلوا ذلك في الصحراء وهو موضع
~~الخوف.. فلأن يجب عليهم ذلك إذا فعلوا ذلك في المصر وهو موضع الأمن أولى.
# إذا ثبت هذا: فإنما تتعلق بهم هذه الأحكام في المصر إذا كان قوم عددهم
~~يسير في قرية، فاجتمع قوم من قطاع الطريق وأشهروا السلاح عليهم وغلبوا أهل
~~القرية ولم
# PageV12P501
# يتمكنوا من دفعهم، وأخذوا منهم المال وقتلوا، أو فعلوا أحدهما، وكذلك إذا
~~غلبوا على طرف من المصر. فأما إذا أمكن أهل القرية منعهم، فلم يمنعوهم..
~~فلا تتعلق بهم هذه الأحكام.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن اجتمع عدد يسير على آخر القافلة في
~~المواضع المنقطعة، فأخذوا المال وقتلوا، أو خرج الواحد والاثنان والثلاثة
~~على آخر ms4239 القافلة واستلبوا منهم شيئا، أو اعترضوهم بغير سلاح.. لم يكن حكمهم
~~حكم قطاع الطريق؛ لأنهم غير ممتنعين ولا قاهرين لمن يقصدونهم، فهم
~~كالمختلسين.
# قال القفال: والمكابرون بالليل، وهو أن يهجم جماعة بالليل على بيت رجل
~~بالمصابيح ويخوفونه بالقتل إن صاح أو استغاث.. حكمهم حكم قطاع الطريق.
# وقال سائر أصحابنا: ليسوا بقطاع الطريق؛ لأنهم يرجعون إلى الخفية ولا
~~يجاهرون، بل يبادرون مخافة أن يتشاعر الناس بهم. وإن خرج قطاع الطريق
~~بالعصي والحجارة.. فهم محاربون. وقال أبو حنيفة: (ليسوا بالمحاربين) .
# دليلنا: أن العصي والحجارة من جملة السلاح الذي يأتي على النفس، فأشبه
~~الحديد.
### | فرع: أخذ نصاب السرقة من حرز المثل على وجه القهر
# والغلبة يثبت حكم قطع الطريق] :
# ولا يتعلق حكم قطع الطريق بأخذ المال إلا إن كان المال المأخوذ نصابا،
~~فأما بدون النصاب.. فلا يتعلق به حكم قطع الطريق.
# وخرج أبو علي ابن خيران قولا آخر: أنه لا يعتبر فيه النصاب، كما لا يعتبر
~~التكافؤ في القتل في المحاربة في أحد القولين. والأول أصح؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «القطع في ربع دينار» ولم يفرق بين السرقة وبين قطع
~~الطريق. ولأنا لو لم نعتبر النصاب في قطع الطريق.. لأوجبنا تغليظين؛ قطع
~~الرجل وسقوط اعتبار النصاب، وهذا لا سبيل إليه.
# ويعتبر فيه الحرز: فإن أخذ المال من غير حرز؛ لأن أخذ مالا مضيعا.. لم
~~يتعلق
# PageV12P502
# به حكم قاطع الطريق. ولا يعتبر أن يأخذ المال فيه على وجه الاستخفاء، بل
~~إذا أخذ النصاب من حرز مثله بالقهر والغلبة مع إشهاره السلاح وإخافته
~~السبيل.. تعلق به حكم قاطع الطريق؛ لأنه لا يمكن الاحتراز منه، فوجب عليه
~~القطع، كالسارق.
# قال المسعودي [في" الإبانة "] : وسواء أخذ النصاب من مالك واحد أو ملاك.
# فأما في السرقة: فإذا سرق ربع دينار من مالكين: فإن كان من حرز واحد..
~~قطع. وإن كان من حرزين.. لم يقطع. وسواء كان ربع الدينار الذي في الحرزين
~~ملك واحد أو ملك جماعة؛ فإنه لا يوجب القطع. ولو أخذ في قطع الطريق ثلث
~~دينار، ms4240 وكان معه ردء وأخذ سدس دينار.. قطع الذي أخذ الثلث دون الذي أخذ
~~السدس.
# وإذا قطع قاطع الطريق على الواحد أو الجماعة.. تعلق به حكم قاطع الطريق
~~إذا كان قاهرا لهم.
### | فرع: حكم الردء الذي لم يباشر في أخذ المال أو القتل
# وماذا لو كان القاطع للطريق امرأة؟] :
# ولا يجب حد قطع الطريق إلا على من باشر أخذ المال والقتل، فأما من حضر
~~فكثر وهيب، وكان ردءا لهم أو طليعة.. فلا يجب عليه قطع ولا قتل، وإنما يعزر
~~ويحبس. وقال أبو حنيفة: (يجب على المكثر والمهيب - وهو الردء - ما يجب على
~~من أعانه من القطع والقتل) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى
~~ثلاث: كفر بعد إيمان، أو زنى بعد إحصان، أو قتل نفس بغير حق» . وهذا لم
~~يفعل أحد هذه الأشياء الثلاثة، فلم يجز قتله. ولأنه حد يجب بارتكاب معصية،
~~فلم يجب على المعين، كما لو شد رجل امرأة لآخر حتى زنى بها.
# وإن كان في قطاع الطريق امرأة فأخذت المال أو قتلت.. وجب عليها حد قطاع
~~الطريق. وقال أبو حنيفة: (لا يجب عليها ولا على من كان ردءا لها) .
# PageV12P503
# دليلنا: أن كل من يلزمه الحد في السرقة.. لزمه حكم قطاع الطريق، في قطع
~~الطريق كالرجل.
# وإن كان قطاع الطريق جماعة فأخذوا المال.. اعتبر أن يكون قدر ما أخذه كل
~~واحد منهم يبلغ نصابا، فإن كان فيهم صبي أو مجنون.. فإنه يجب على شريكه في
~~أخذ المال القطع إذا بلغت حصته نصابا، وهل يجب على شريكه في القتل القتل؟
~~فيه قولان بناء على القولين في عمد الصبي: هل هو عمد أو خطأ؟
### | فرع: أخذ المحارب المال وما يترتب عليه من قطع
# وإذا أخذ المحارب المال ولم يقتل.. قطعت يده اليمنى من مفصل الكوع، ورجله
~~اليسرى من مفصل القدم؛ لقوله تعالى: {أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف}
~~[المائدة: 33] [المائدة: 33] . وهو قول ابن عباس ولا مخالف له. ولأن
~~المحارب يساوي السارق في أخذ المال على ms4241 وجه لا يمكن الاحتراز منه فساواه في
~~قطع اليد وزاد عليه في شهر السلاح وإخافة السبيل فغلظ عليه بقطع الرجل.
# فإذا قطعت يده اليمنى.. فإنها تحسم بالنار، ثم تقطع رجله اليسرى وتحسم
~~بالنار في مكان واحد؛ لأنهما حد واحد. فإن لم يكن له إلا إحداهما.. قطعت لا
~~غير. وإن لم يكن له واحدة منهما.. قطعت يده اليسرى ورجله اليمنى؛ لأنه قد
~~فقد ما يتعلق به القطع ابتداء، فانتقل إليه ما بعدهما، كما لو سرق ولا يمين
~~له.
# فإن أخذ المال وليس له إلا كف يده اليمنى أو قدم رجله اليسرى، أو ليس على
~~أحدهما أنملة من الأصابع.. فهل يقطعان، أو ينتقل عنهما إلى اليد اليسرى
~~والرجل اليمنى؟ فيه وجهان، كما قلنا فيه إذا سرق وليس له إلا كف اليد
~~اليمنى ولا أنملة عليها.
### | فرع: قتل المحارب وماذا لو عفا ولي المقتول عنه؟
# وإن قتل المحارب ولم يأخذ المال.. وجب قتله قودا لولي المقتول ويتحتم
~~قتله
# PageV12P504
# لحق الله تعالى، فلا يجوز للإمام تركه؛ فوجوب القتل عندنا حق للآدمي
~~وانحتامه حق لله تعالى. وقال بعض الناس: لا يتحتم القتل، بل إن شاء الولي
~~قتل، وإن شاء عفا عنه، كالقتل في غير المحاربة.
# دليلنا: قوله تعالى: {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله} [المائدة:
~~33] الآية [المائدة: 33] . فعين القتل، فمن قال: إنه على التخيير.. خالف
~~ظاهر الآية. ولأن الله تعالى ذكر القتل هاهنا وأطلقه ولم يضفه إلى ولي
~~المقتول، فلو كان ذلك إلى اختيار ولي المقتول.. لأضافه إليه، كما أضاف إليه
~~القتل في غير المحاربة في قوله تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا فلا يسرف في القتل} [الإسراء: 33] [الإسراء: 33] فعلم أن المخاطب
~~بالقتل في المحاربة هم الأئمة دون الأولياء. وروي «عن ابن عباس: أنه قال:
~~(نزل جبريل - عليه السلام - بالحد فيهم: أن من قتل ولم يأخذ المال.. قتل» .
~~والحد لا يكون إلا حتما، ولا مخالف له من الصحابة. ولأن ما أوجب عقوبة في
~~غير المحاربة.. تغلظت العقوبة فيه بالمحاربة، كأخذ المال.
# وإن قتل ms4242 المحارب من لا يكافئه.. فهل يجب قتله به؟ فيه قولان مضى ذكرهما
~~في (الجنايات) . الصحيح: لا يجب. هذا نقل أصحابنا العراقيين، وقال
~~الخراسانيون: هل القتل في المحاربة حق لله تعالى أو للآدمي؟ فيه قولان:
# أحدهما: أنه حق لله لا حق للآدمي فيه، إذ لو كان حقا للآدمي.. لسقط
~~بعفوه، ولا خلاف أنه لا يسقط بعفوه.
# والثاني: أنه حق للآدمي؛ لأن القصاص في غير المحاربة حق للآدمي.. فلأن
~~يكون له في المحاربة أولى، إلا أن انحتام القتل وجب تغليظا عليه؛ لقطعه
~~الطريق.
# PageV12P505
# ولهذين القولين فوائد:
# منها: إذا قتل في المحاربة من لا يكافئه.. فإن قلنا: أنه حق لله تعالى..
~~قتل به. وإن قلنا: أنه حق للآدمي.. لم يقتل به.
# الثانية: إذا قتل المحارب جماعة.. فإن قلنا: إنه حق لله تعالى.. قتل
~~بجميعهم، ولا شيء للأولياء؛ لأن الحدود تتداخل. وإن قلنا: أنه حق للآدمي..
~~قتل بأولهم، ووجب للباقين الدية في ماله.
# الثالثة: إذا عفا ولي الدم عن القاتل، فإن قلنا: إن القتل حق لله تعالى..
~~كان كما لو لم يعف، فيقتل ولا شيء لولي المقتول. وإن قلنا: أنه حق للآدمي..
~~سقط بعفوه ما كان حقا له؛ وهو قتله قصاصا، ووجبت له الدية في ماله، إلا أن
~~المحارب يقتل لله تعالى، كما لو كان عليه قتل قصاص وقتل ردة وعفا ولي
~~القصاص.. فإنه يقتل للردة.
### | فرع: ارتكاب المحارب جناية لا توجب حدا كقطع مفصل ونحوه
# وإن قتل قاطع الطريق رجلا خطأ أو عمد خطأ، أو أخافه عمدا أو خطأ.. فإنه
~~لا يجب عليه القصاص بذلك قولا واحدا؛ لأن هذه الجنايات لا يجب بها القصاص
~~في غير المحاربة، فلم يجب بها في المحاربة. وإن قطع يده من المفصل، أو جرحه
~~جراحة يثبت بها القصاص.. وجب عليه القصاص، وهل يتحتم قطعه؟ فيه قولان:
# أحدهما: يتحتم؛ لأن ما أوجب العقوبة في غير المحاربة.. تغلظ بالمحاربة
~~بانحتام القود، كالنفس.
# والثاني: لا يتحتم؛ لأن الله تعالى ذكر حدود المحاربة؛ وهي: القتل، وقطع
~~اليد والرجل من خلاف، والصلب. فدل ms4243 على أن ذلك جميع حدود المحاربة، فلو
# PageV12P506
# كان انحتام القصاص في ما دون النفس من حدود المحاربة. لذكره كما ذكر
~~غيره.
# هذا نقل أصحابنا العراقيين، وقال الخراسانيون: إن كانت الجناية في
~~المحاربة فيما دون النفس مما يوجب حدا في غير المحاربة، كقطع اليد والرجل..
~~انحتم القصاص بها في المحاربة بلا خلاف على المذهب؛ لأنها تجب حدا في غير
~~المحاربة، فانحتم القود فيها في المحاربة، كالنفس. وإن كانت الجناية فيما
~~دون النفس لا توجب حدا في غير المحاربة، كالموضحة وقطع الأذن وما أشبههما..
~~فهل يتحتم القصاص بها في المحاربة؟ فيه وجهان؛ لأن ذلك لا يوجب حدا في
~~الشرع.
### | فرع: أخذ المحارب المال مع القتل وما يترتب عليه من الحد
# وإذا أخذ المحارب المال وقتل.. فقد ذكرنا: أنه يقتل ويصلب.
# وخرج أبو الطيب ابن سلمة قولا آخر: أنه تقطع يده ورجله، ثم يقتل، ثم
~~يصلب. وحكى ابن القاص في " التلخيص " عن الشافعي، - رحمه الله -: أنه قال:
~~(يصلب قبل القتل ثلاثا، ثم ينزل ويقتل) . ومن أصحابنا من قال لا يقتل، بل
~~يصلب حيا حتى يموت جوعا وعطشا؛ لأن الصلب يراد للزجر، ولا ينزجر بصلبه بعد
~~موته. وقال أبو يوسف: يصلب حيا ثلاثا، فإن مات، وإلا.. قتل وهو مصلوب.
# والمذهب الأول، وما حكاه ابن القاص لا يعرف للشافعي؛ لأن كل معصية توجب
~~عقوبة في غير المحاربة.. غلظت تلك العقوبة في المحاربة تغليظا واحدا، كما
~~قلنا فيه إذا أخذ المال ولم يقتل.. فإنه تقطع يده ورجله، فكذلك إذا أخذ
~~المال وقتل.. فإنه يغلظ بالقتل والصلب. وقول أبي الطيب: إنه يقطع ثم يقتل..
~~لا يصح؛ لأن القتل يحصل به من النكال أكثر من القطع.
# وقول من قال: يصلب حيا حتى يموت.. باطل أيضا؛ ل: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن تعذيب الحيوان» . وهذا حيوان، وقال: - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا قتلتم.. فأحسنوا القتلة، وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته» .
~~وقوله: إن الصلب يراد لزجره.. غير صحيح؛
# PageV12P507
# إنما يراد لزجر غيره، وذلك يحصل بصلبه بعد موته. ms4244
# إذا ثبت أنه يصلب بعد موته.. قال الشافعي، - رحمه الله -: (فإنه يصلب على
~~خشبة ثلاثة أيام، ثم ينزل ويغسل ويكفن ويصلى عليه ويدفن في مقابر المسلمين؛
~~لأنه مسلم قتل بحق، فهو كالمقتول في القصاص) . قال: القاضي أبو الطيب: قال
~~الماسرجسي: إنما نص الشافعي، على صلبه ثلاثا في البلاد الباردة أو البلاد
~~المعتدلة، فأما في البلاد الحارة.. فإنه إذا خيف تغيره قبل الثلاث.. فإنه
~~يحنط ليمكن غسله وتكفينه. وقال أبو علي ابن أبي هريرة: يصلب حتى يسيل
~~صديده، ولا يحنط أبدا. وليس بشيء؛ لأن هذا يؤدي إلى إبطال وجوب غسله
~~وتكفينه ودفنه.
# هذا نقل أصحابنا البغداديين، وقال الخراسانيون: يصلب ثلاثا، وهل ينزل بعد
~~الثلاث إن لم يسل صديده؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا ينزل حتى يسيل صديده؛ لأن الصلب إنما يسمى صلبا بسيلان صديد
~~المصلوب، وهو الودك، فما لم يتغير لا يذوب صديده.
# والثاني: ينزل بعد الثلاث؛ لئلا يتغير فيتأذى به الناس. فإذا قلنا بهذا:
~~فخيف تغيره قبل الثلاث.. فهل ينزل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا ينزل؛ لأن التنكيل لا يحصل بدون الثلاث.
# والثاني: ينزل؛ لأنا إنما ننزله بعد الثلاث حتى لا يتغير على الصليب،
~~فإذا خيف ذلك قبل الثلاث.. أنزل.
# وإن مات قبل أن يقتل.. فهل يجب صلبه بعد موته؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ
~~أبو إسحاق:
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي حامد: أنه لا يصلب؛ لأن الصلب صفة للقتل
~~وتابع له، وقد سقط القتل بالموت فسقط الصلب.
# PageV12P508
# والثاني - وهو قول القاضي أبي الطيب: إنه يصلب بعد موته؛ لأنهما حقان،
~~فإذا تعذر أحدهما.. وجب الآخر.
### | مسألة: اجتماع حد محاربة وقصاص
# إذا لزمه قتل في المحاربة وقصاص فيما دون النفس في غير المحاربة، فإن عفا
~~من وجب له القصاص فيما دون النفس.. ثبت له الدية في ماله وقتل في المحاربة.
~~وإن اختار أن يقتص منه فيما دون النفس.. اقتص منه، ثم قتل في المحاربة
~~حتما.
# ويقدم القصاص في الطرف، سواء تقدم القتل عليه أو تأخر. فإن لزمه القصاص
~~فيما دون النفس في المحاربة، وقتل ms4245 في المحاربة.. فإنه يقتص منه فيما دون
~~النفس، ويقتل في المحاربة. وقال أبو حنيفة: (يدخل الجرح في القتل) .
# دليلنا: أنهما حقان مقصودان لآدميين، فلم يتداخلا، كما لو وجبا في غير
~~المحاربة.
# وإن قطع اليد اليمنى والرجل اليسرى من رجل في غير المحاربة، وأخذ المال
~~في المحاربة ولم يقتل.. فمن قطعت يده ورجله بالخيار: بين أن يعفو عنه، وبين
~~أن يقتص. فإن عفا عنه.. قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى؛ لأخذ المال في
~~المحاربة. وإن اختار به القصاص.. قدم القصاص على القطع في المحاربة، سواء
~~تقدم أخذ المال أو الجناية؛ لأن حق الآدمي آكد، فإذا اقتص منه.. لم يقطع
~~للمحاربة حتى يبرأ من قطع القصاص؛ لأنهما حقان يجبان بسببين مختلفين.
# وإن قطع اليد اليسرى والرجل اليمنى من رجل في المحاربة، وأخذ المال في
~~المحاربة ولم يقتل، فإن قلنا: إن القصاص فيما دون النفس لا يتحتم في
~~المحاربة؛ فإن عفا عن القصاص.. قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى؛ لأخذ المال
~~في المحاربة. وإن اختار القصاص، أو قلنا: إنه يتحتم.. قدم القطع للقصاص في
~~اليد اليسرى
# PageV12P509
# والرجل اليمنى على القطع في المحاربة، سواء تقدمت الجناية أو أخذ المال؛
~~لأن حق الآدمي آكد، ولكن لا يقطع للمحاربة حتى يبرأ من قطع القصاص؛ لأنهما
~~حقان يجبان بسببين مختلفين.
# وأما إذا قطع اليد اليمنى والرجل اليسرى من رجل في غير المحاربة، وأخذ
~~المال في المحاربة ولم يقتل، فإن اختار المجني عليه العفو عن القصاص وعفا..
~~قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى للمحاربة. وإن اختار القصاص.. قطعت يده
~~اليمنى ورجله اليسرى في القصاص، وسقط القطع للمحاربة؛ لأن العضو الذي تعلق
~~به القطع قد فات.
# وإذا قطع اليد اليمنى والرجل اليسرى من رجل في المحاربة، وأخذ المال في
~~المحاربة ولم يقتل، فإن قلنا: إن القصاص فيما دون النفس لا يتحتم في
~~المحاربة.. فهو كما لو قطعها في غير المحاربة، وقد مضى. وإن قلنا: يتحتم..
~~قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى للقصاص، وسقط القطع للمحاربة؛ لأن القصاص حق
~~آدمي، والقطع في المحاربة حق ms4246 لله تعالى.. فقدم حق الآدمي عليه. هكذا ذكر
~~الشيخ أبو حامد وابن الصباغ.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أنه إذا قطع اليد اليمنى والرجل اليسرى في
~~المحاربة، وأخذ المال ولم يقتل، وقلنا: يتحتم القصاص فيما دون النفس في
~~المحاربة.. نظرت: فإن تقدم أخذ المال.. سقط قطع المحاربة؛ لما مضى. وإن
~~تقدمت الجناية.. لم يسقط القطع للمحاربة، بل تقطع يده اليسرى ورجله اليمنى؛
~~لأن اليد اليمنى والرجل اليسرى استحقا بالجناية قبل أخذ المال، فيصير كمن
~~أخذ المال بالمحاربة وليس له يد يمنى ولا رجل يسرى، فتعلق قطع المحاربة
~~باليد اليسرى والرجل اليمنى.
### | مسألة: توبة قطاع الطرق
# وإذا تاب قاطع الطريق.. نظرت: فإن تاب بعد قدرة الإمام عليه.. لم يسقط
~~عنه شيء مما وجب عليه من حدود المحاربة؛ لقوله تعالى: {إلا الذين تابوا من
~~قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور رحيم} [المائدة: 34] [المائدة:
~~34] فشرط في الغفران وفي سقوط أحكام المحاربة عنهم أن تكون التوبة قبل
~~القدرة عليهم، فدل على أنها إذا كانت بعد
# PageV12P510
# القدرة عليهم.. لم يؤثر ذلك؛ لأن المحارب إذا حصل في قبضة الإمام.. وجب
~~عليه إقامة الحد عليه، وإذا تاب في هذه الحال.. فالظاهر: أنه تاب للتقية من
~~إقامة الحد عليه، فلم يسقط.
# فأما إذا تاب قبل قدرة الإمام عليه.. فإنه تسقط عنه الحدود التي يختص
~~وجوبها بالمحاربة قولا واحدا؛ وهي: قطع الرجل، وانحتام القتل عليه، والصلب؛
~~لقوله تعالى: {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله
~~غفور رحيم} [المائدة: 34] [المائدة: 34] .
# ولا تسقط حقوق الآدميين - وهو: حد القذف، وضمان الأموال، والقصاص-
~~بالتوبة بحال، سواء كان محاربا أو غير محارب.
# وأما الحدود التي تجب لحق الله تعالى ولا يختص وجوبها بالمحاربة؛ كحد
~~الزنى، واللواط، وحد الخمر، والسرقة.. فهل تسقط بالتوبة عن المحارب وغير
~~المحارب؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تسقط بالتوبة - وبه قال أبو حنيفة - لقوله تعالى: {الزانية
~~والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] [النور: 2] ، وقوله
~~تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] [المائدة: 38] .
~~وقال - صلى الله عليه ms4247 وسلم -: «من شرب الخمر.. فاجلدوه» ولم يفرق بين أن
~~يتوب وبين أن لا يتوب. ولأنه حد لا يختص بالمحاربة، فلم يسقط بالتوبة، كحد
~~القذف.
# والثاني: يسقط بالتوبة، وهو الأصح؛ لقوله تعالى: {إلا الذين تابوا من قبل
~~أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور رحيم} [المائدة: 34] [المائدة: 34]
~~فأخبر: أن المحارب إذا تاب قبل القدرة عليه.. غفر له جميع ما كان منه، وقال
~~تعالى:
# PageV12P511
# {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] إلى قوله: {فمن تاب من
~~بعد ظلمه وأصلح فإن الله يتوب عليه إن الله غفور رحيم} [المائدة: 39]
~~[المائدة: 38-39] فأخبر: أنه إذا تاب وأصلح.. فإن الله يتوب عليه ويغفر له.
~~والظاهر: أنه لا يتعلق عليه شيء بعد ذلك. وقال في الزنى: {فإن تابا وأصلحا
~~فأعرضوا عنهما إن الله كان توابا رحيما} [النساء: 16] [النساء: 16] . وقال
~~- صلى الله عليه وسلم -: «التوبة تجب ما قبلها» . وروي: «أن رجلا أتى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: أني أصبت حدا فأقمه علي، فقال: "أليس توضأت
~~فصليت؟ " فقال: بلى، قال: "فلا حد عليك» فالظاهر: أنه إنما سقط عند الحد
~~بصلاح العمل. ولأنه حد خالص لله، فسقط بالتوبة، كالحد الذي يختص بالمحاربة.
# فإذا قلنا بهذا: فإن كانت هذه الحدود وجبت عليه في حال المحاربة.. سقطت
~~عنه بالتوبة، ولا يشترط عليه في سقوط الحد مع التوبة إصلاح العمل. وإن كانت
~~وجبت عليه في غير المحاربة.. لم تسقط عنه حتى يقرن مع التوبة إصلاح العمل.
# والفرق بينهما: أن المحارب مظهر للمعاصي، فإذا تاب.. فالظاهر من حاله أنه
~~لم يتب تقية، وإنما رجع عما كان عليه. وغير المحارب غير مظهر للمعاصي، فإذا
~~تاب.. فالظاهر: أنه تاب تقية، فلم يحكم بصحة توبته حتى يقترن به إصلاح
~~العمل، ويشترط إصلاحه للعمل مدة يوثق بتوبته فيها.
# وأما قطع اليد لأخذ المال في المحاربة.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: لا يختص بالمحاربة؛ لأنه لا يجب إلا بأخذ نصاب، فهو
~~كالقطع في السرقة.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة، وأبو علي الطبري: يختص بالمحاربة؛ لقوله
~~تعالى: {إنما ms4248 جزاء الذين يحاربون الله ورسوله} [المائدة: 33] الآية
~~[المائدة: 33] فعلق قطع اليد والرجل
# PageV12P512
# بالمحاربة، فدل على أنهما يختصان معا بالمحاربة. ولأنه وجب لأخذ المال
~~مجاهرة، وقطع اليد في السرقة يجب لأخذ المال من حرزه على وجه الاستخفاء..
~~فكانا مختلفين.
# فعلى قول أبي إسحاق: إذا تاب قاطع الطريق قبل القدرة عليه.. هل يسقط عنه
~~قطع اليد؟ على قولين.
# وعلى قول أبوي علي: يسقط بالتوبة قبل القدرة عليه قولا واحدا.
# هذا نقل أصحابنا العراقيين، وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا تاب
~~قاطع الطريق قبل الظفر به.. فالصحيح: أن ما كان حقا لله تعالى كالقطع
~~ونحوه.. فإنه يسقط، وما كان حقا لآدمي، كانحتام القصاص.. لا يسقط. وقيل:
~~يسقط القصاص أيضا. وليس بشيء. وإن تاب بعد الظفر به.. ففيه قولان:
# أحدهما: حكمه حكم ما لو تاب قبل الظفر به؛ لأن ما يسقط بتوبة أو غيرها لا
~~فرق فيه قبل الظفر به أو بعد الظفر به، كسقوط قطع السرقة الواجب بالإقرار،
~~وعكسه القصاص.
# والثاني: لا يسقط؛ لقوله تعالى: {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم
~~فاعلموا أن الله غفور رحيم} [المائدة: 34] [المائدة: 34] . قال: وعلى هذا
~~خرج أصحابنا وجهين في حد الزنى والشرب: هل يسقط بالتوبة؟
# وبالله التوفيق
# PageV12P513
### | باب حد الخمر
# الخمر محرم، والأصل فيه: الكتاب والسنة والإجماع.
# والخمر المجمع على تحريمه هو: عصير العنب الذي قد اشتد وقذف زبده.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {يسألونك عن الخمر والميسر قل فيهما إثم كبير
~~ومنافع للناس وإثمهما أكبر من نفعهما} [البقرة: 219] [البقرة: 219] فأخبر:
~~أن فيهما منفعة وإثما، وأن الإثم أكبر من المنفعة. وهذا يدل على التحريم.
~~وقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام}
~~[المائدة: 90] إلى قوله تعالى: {فهل أنتم منتهون} [المائدة: 91] [المائدة:
~~90-91] . وفي هاتين الآيتين سبعة أدلة:
# أحدها: أن الله تعالى قرن بين الخمر والميسر والأنصاب والأزلام، وقدمه
~~عليها، وهذه الأشياء كلها محرمة، فدل على تحريم الخمر.
# والثاني: أن الله تعالى سماها رجسا، و (الرجس) : اسم للشيء النجس، وكل
~~نجس حرام.
# PageV12P514
# الثالث: قوله تعالى: ms4249 {رجس من عمل الشيطان} [المائدة: 90] ، وما كان من
~~عمل الشيطان فهو محرم.
# الرابع: قوله تعالى: {فاجتنبوه} [المائدة: 90] ، ولا يأمر باجتناب محرم.
# الخامس: قوله تعالى: {لعلكم تفلحون} [المائدة: 90] وضد الفلاح الفساد.
# السادس: قوله تعالى: {ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلاة} [المائدة: 91] وما
~~صد عن ذلك فهو محرم.
# السابع: قوله تعالى: {فهل أنتم منتهون} [المائدة: 91] وهذا أبلغ كلمة في
~~الزجر عن الشيء.
# ويدل على تحريمه من الكتاب قوله تعالى: {قل إنما حرم ربي الفواحش ما ظهر
~~منها وما بطن والإثم والبغي بغير الحق وأن تشركوا بالله ما لم ينزل به
~~سلطانا وأن تقولوا على الله ما لا تعلمون} [الأعراف: 33] [الأعراف: 33] و
~~(الإثم) : هو الخمر، قال الشاعر:
# شربت الإثم حتى ضل عقلي ... كذاك الإثم يذهب بالعقول
# واختلف الناس في سبب نزول تحريم الخمر:
# فقيل: إن السبب أن عمر - رضي الله عنه -، قال: (لا ينتهى عن هذه الخمور
~~حتى يأتي أحدنا وقد ضرب فجرح وكلم) ، فأنزل الله تعالى: {يسألونك عن الخمر
~~والميسر} [البقرة: 219] الآية [البقرة: 219] ، فاختلف الناس فيها، فقال
~~بعضهم: هي مباحة لذكر المنفعة فيها. وقال بعضهم: هي محرمة لذكر الإثم فيها.
~~فقال عمر - رضي الله عنه -: اللهم بين لنا بيانا شافيا، فأنزل الله تعالى:
~~{يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى} [النساء: 43] [النساء:
~~43] الآية. فقالوا: إنما حرم شربها في وقت الصلاة دون غيره، فقال عمر:
~~اللهم بين لنا بيانا شافيا، فأنزل الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إنما
~~الخمر والميسر والأنصاب والأزلام} [المائدة: 90] الآيتين إلى قوله تعالى:
~~{فهل أنتم منتهون} [المائدة: 91] [المائدة: 90-91] فقال عمر - رضي الله عنه
~~-: انتهينا يا ربنا) . وقيل: إن سبب نزول تحريم الخمر: «أن رجلا من
# PageV12P515
# الأنصار شوى بعيرا ودعا سعدا، فأكل وشرب معه وسكر، فرمى وجه سعد بلحي
~~البعير، فكسر أنفه، فنزل تحريمها» .
# وأما السنة: فما روى الشافعي، - رحمه الله - بإسناده عن ابن عمر - رضي
~~الله عنهما -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من شرب الخمر في
~~الدنيا.. حرمها في الآخرة» .
# وروى ابن عمر: أن ms4250 النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لعن الله الخمرة،
~~وعاصرها، ومعتصرها، وبائعها، ومشتريها، وشاربها، وساقيها، وحاملها،
~~والمحمولة إليه» .
# وروى عبد الله بن عمرو بن العاص: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الخمر أم الخبائث» .
# PageV12P516
# وروي «عن أنس: أنه قال: (كنت أسقي أبا طلحة وأبي بن كعب وأبا أيوب
~~الأنصاري، فأتاهم آت فقال: إن الخمر قد حرمت، فقال أبو طلحة: قم إلى الجرار
~~فاكسرها، فقمت إليها، فضربت أسفلها بمهراس فكسرتها» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «شارب الخمر كعابد وثن» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله حرم الكلب وحرم ثمنه، وحرم
~~الخنزير وحرم ثمنه، وحرم الخمر وحرم ثمنها» .
# وأما الإجماع: فأجمعت الصحابة ومن بعدهم من المسلمين: على تحريمها.
# وروي عن قدامة بن مظعون وعمرو بن معد يكرب: أنهما قالا: (هي حلال؛ لقوله
~~تعالى: {ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا إذا ما اتقوا
~~وآمنوا} [المائدة: 93] الآية [المائدة: 93] فقال قدامة: فلنشرب ونتق، فأنكر
~~عليهما الصحابة ذلك، فرجعا عن ذلك) . وأما الآية.. فلها تأويلان:
# PageV12P517
# أحدهما: أنه أراد ذلك قبل تحريمها.
# والثاني: أنه أراد: فيما طعموا من المباحات الطيبات.
# فمن استحل شربها بعد ذلك.. فهو كافر، وعليه يتأول قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «شارب الخمر كعابد وثن» يعني: إذا اعتقد إباحتها.
# إذا ثبت هذا: فمن شرب منها وهو مسلم، عاقل، بالغ، مختار.. وجب عليه الحد،
~~سواء شرب منها قليلا أو كثيرا، سكر أو لم يسكر؛ لما روى أبو هريرة: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من شرب الخمر.. فاجلدوه، فإن عاد..
~~فاجلدوه، فإن عاد.. فاجلدوه، ثم إن عاد.. فاقتلوه» والقتل في الرابعة
~~منسوخ؛ لما روى قبيصة بن ذؤيب: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي برجل
~~شرب الخمر فجلده، فأتي به ثانيا وقد شرب فجلده، فأتي به ثالثا وقد شرب
~~فجلده، فأتي به رابعا وقد شرب فجلده، ولم يقتله» . وأجمعت الأمة: على ذلك
~~أيضا.
# PageV12P518
### | مسألة: حرمة ما أسكر كثيره وقليله وأنواعه
# وما عدا الخمر من الأشربة المسكرة؛ ms4251 كعصير العنب المطبوخ، ونبيذ التمر
~~والزبيب والذرة والشعير، وغير ذلك.. فيحرم قليلها وكثيرها، ويجب بشربها
~~الحد. وبه قال عمر، وعلي، وابن عباس، وابن عمر، وأبو هريرة، وسعد ابن أبي
~~وقاص، وابن مسعود، وعائشة - رضي الله عنهم -. ومن الفقهاء: مالك،
~~والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق، وقال أبو حنيفة: (الأشربة على أربع أضرب:
# أحدها: الخمر - وهو عصير العنب إذا اشتد وقذف زبده - فيحرم قليله وكثيره،
~~ويجب على شاربه الحد- ولم يشترط أبو يوسف ومحمد أن يقذف زبده، وقالا: إذا
~~اشتد وغلى.. كان خمرا-.
# والثاني: المطبوخ من عصير العنب، فإذا ذهب أقل من ثلثيه.. فهو حرام، ولا
~~حد على شاربه إلا إذا سكر. وإن ذهب ثلثاه.. فهو حلال إلا ما أسكر منه.
# وإن طبخه عنبا.. ففيه روايتان:
# إحداهما: أنه يجري مجرى عصيره.
# والمشهور: أنه حلال وإن لم يذهب ثلثاه.
# الثالث: نقيع التمر والزبيب، فإن طبخ بالنار.. فهو مباح، ولا حد على
~~شاربه إلا إذا أسكر، فيحرم القدر الذي يسكر، وفيه الحد. وإن لم تمسسه
~~النار.. فهو حرام، ولا حد على شابه إلا إذا أسكر.
# الرابع: نبيذ الحنطة والذرة والشعير والأرز والعسل ونحو ذلك.. فهو حلال،
# PageV12P519
# سواء كان نيئا أو مطبوخا، إلا أنه يحرم المسكر منه، ولا حد على شاربه سكر
~~أو لم يسكر) .
# دليلنا: ما روى النعمان بن بشير: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إن من العنب خمرا، وإن من التمر خمرا، وإن من العسل خمرا، وإن من البر
~~خمرا، وإن من الشعير خمرا» . وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «الخمر من هاتين الشجرتين: النخلة والكرم» .
# وروى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل مسكر خمر، وكل
~~خمر حرام» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «حرمت الخمرة بعينها،
~~والمسكر من كل شراب» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما أسكر كثيره.. فقليله
~~حرام» .
# PageV12P520
# وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما
~~أسكر الفرق منه.. فملء الكف منه حرام» ms4252 . و (الفرق) بسكون الراء -: مكيال
~~يسع مائة وعشرين رطلا. وبنصب الراء: يسع ستة عشر رطلا. والخبر روي بنصب
~~الراء.
# ولأن الله تعالى حرم الخمر ونبه على المعنى الذي حرمها لأجله؛ وهو: أن
~~الشيطان يوقع فيها العداوة والبغضاء ويصد بها عن ذكر الله وعن الصلاة، وهذه
~~المعاني موجودة في هذه الأشربة، فوجب أن يكون حكمها حكم الخمر في التحريم
~~والحد.
# إذا ثبت هذا: فاختلف أصحابنا في هذه الأشربة: هل يقع عليها اسم الخمر؟
# فمنهم من قال: يقع عليها اسم الخمر؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~من التمر خمرا، وإن من العسل خمرا، وإن من الشعير خمرا، وإن من البر خمرا»
~~. وروي عن عمر وأبي موسى الأشعري - رضي الله عنهما -: أنهما قالا: (الخمر
~~ما خامر العقل) . فعلى هذا: يحتج على تحريم هذا الأشربة بالآية. وقال أكثر
~~أصحابنا: لا يقع عليها اسم الخمر؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «حرمت
~~الخمرة بعينها، والمسكر من كل شراب» فلو كان اسم الخمر يطلق على هذه
~~المسكرات.. لاكتفى بقوله: «حرمت الخمرة بعينها» . فعلى هذا: لا يدل على
~~تحريم هذه الأشربة إلا السنة والقياس.
# PageV12P521
### | فرع: بيع المسكر
# كل شراب مسكر لا يجوز بيعه، وهو نجس. وقال أبو حنيفة: (يجوز بيعه إلا
~~الخمر) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجوز بيع نقيع التمر والزبيب، ويجوز بيع باقيها.
# دليلنا: أنه شراب فيه شدة مطربة، فلم يجز بيعه، كالخمر.
### | فرع: طبخ اللحم أو عجن الدقيق والند بخمر
# قال ابن الصباغ: وإن طبخ لحما بخمر وأكل مرقها.. حد. وإن أكل اللحم.. لم
~~يحد؛ لأن عين الخمر موجود في المرقة وليس بموجود في اللحم، وإنما فيه طعمه.
# وإن عجن دقيقا بخمر وخبزه، فأكل الخبز.. لم يحد؛ لأن عين الخمر أكلتها
~~النار. قال ابن الصباغ: وإن استعطى الخمر أو احتقن.. لم يحد؛ لأنه ليس بشرب
~~ولا أكل. وفيما قاله ابن الصباغ نظر؛ لأن حكم الاستعاط والاحتقان حكم الشرب
~~في إبطال الصوم، فكان حكمه حكم الشرب في الحد.
# قل ابن الصباغ: وإن ثرد بالخمر وأكله، ms4253 أو اصطبغ بها.. حد؛ لأنها غير
~~مستهلكة. وإن عجن الند بالخمر.. كان نجسا، ولم يجز بيعه. وإذا تبخر به..
~~فهل ينجس؟ فيه وجهان، بناء على الوجهين في دخان سائر النجاسات.
### | مسألة: حد الحر أو العبد في شرب الخمر
# فإن كان المحدود في الخمر حرا.. جلد أربعين جلدة. وروي ذلك عن أبي بكر
# PageV12P522
# - رضي الله عنه -. وقال مالك وأبو حنيفة والثوري: (الواجب عليه ثمانون
~~جلدة، ولا يجوز النقصان عنه) . واختاره ابن المنذر.
# دليلنا: ما روى عبد الرحمن بن الأزهر قال: «أتي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بشارب الخمر، فقال: "اضربوه"، فضربوه بالأيدي والنعال وأطراف
~~الثياب، وحثوا عليه التراب، ثم قال: "بكتوه".. فبكتوه» . و (التبكيت) : أن
~~يقال للرجل: أما خشيت الله، أما اتقيت الله؟
# فلما كان زمن أبي بكر - رضي الله عنه -.. أتي بشارب، فسأل من حضر ذلك
~~الضرب، فقومه، فضرب أبو بكر في الخمر أربعين جلدة، ثم عمر، ثم تتابع الناس
~~في الخمر، فاستشار عمر الصحابة - رضي الله عنهم -، فضربه ثمانين) .
# وروى أنس: (أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بشارب خمر، فأمر عشرين
~~رجلا فضربه كل واحد ضربتين بالجريد والنعال» . روى أبو ساسان قال: (شهدت
~~عثمان بن عفان وقد أتي بالوليد بن عقبة وقد شهد عليه حمران وآخر معه
~~بالخمر، فشهد أحدهما أنه شربها
# PageV12P523
# وشهد الآخر أنه رآه يتقيؤها، فقال عثمان: ما تقيأها حتى شربها، فقال
~~لعلي: دونك ابن عمك فاجلده، فقال علي للحسن: اجلده، فقال: ول حارها من تولى
~~قارها- يعني: ول شديدها من تولى هينها ولينها - فقال علي: لا، ولكنك ضعفت
~~وعجزت، قم يا عبد الله بن جعفر فاجلده، فأخذ السوط وجلده وعلي يعد، فلما
~~بلغ أربعين.. قال: «حسبك، جلد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أربعين»
~~وجلد أبو بكر أربعين، وجلد عمر ثمانين وكلاهما سنة، وهذا أحب إلي) .
# وإن كان المحدود عبدا.. فالواجب عليه عشرون جلدة؛ لأنه حد يتبعض، فكان
~~العبد على النصف من الحر، كالجلد في الزنى.
# فإن رأى الإمام أن يحد الحر أكثر من الأربعين ms4254 إلى الثمانين، وتكون
~~الزيادة على الأربعين تعزيرا، أو يحد العبد أكثر من عشرين إلى أربعين،
~~وتكون الزيادة على العشرين تعزيرا.. جاز؛ لما روى أبو وبرة الكلبي قال:
~~(أرسلني خالد بن الوليد إلى عمر، فأتيته ومعه عثمان وعلي وعبد الرحمن بن
~~عوف وطلحة والزبير، فقلت: إن خالدا يقرأ عليك السلام، ويقول: إن الناس قد
~~انهمكوا في الخمر وتحاقروا العقوبة فيه؟ فقال عمر: فما ترون؟ فقال علي: إنه
~~إذا شرب.. سكر، وإذا سكر.. هذى، وإذا هذى.. افترى، فيحد حد المفتري، فقال
~~عمر: أبلغ صاحبك ما قال. فجلد خالد ثمانين، وجلد عمر ثمانين، وكان عمر -
~~رضي الله عنه - إذا أتي بالرجل المنهمك بالشرب.. جلدة ثمانين، وإذا أتي
~~بالرجل الضعيف الذي كانت منه الزلة.. جلده أربعين) ، ويدل عليه قول علي:
~~«جلد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أربعين» وأبو بكر أربعين
# PageV12P524
# ، وعمر ثمانين، وكلاهما سنة، وهذا أحب إلي) . ومعناه: الاقتصار على حد
~~الخمر سنة، وضم التعزير إليه سنة، فإن قيل: فالتعزير لا يبلغ عندكم أربعين؟
# قلنا: لا يجوز له أن يبلغ به الأربعين على زلة واحدة، فأما إذا كانت
~~زلات.. فلا يمنع أن يبلغ به أربعين، وهاهنا منه زلات الهذيان والافتراء.
### | فرع: جلد الشارب فمات
# فإن جلد الإمام الحر في الخمر أربعين فمات منه، أو جلد العبد عشرين
~~فمات.. كان دمه هدرا؛ لما روي: أن عمر - رضي الله عنه -، لما جلد ابنه عبيد
~~الله في الخمر.. جعل عبيد الله يقول: قتلتني، فقال عمر: (الحق قتلك) .
~~ولأنه مات من حد، فلم يضمنه، كما لو مات من حد الزنى.
# وإن رأى الإمام أن يبلغ في الحر ثمانين أو بالعبد أربعين، فبلغ به ذلك
~~فمات.. لم يهدر دمه؛ لما روي عن علي، - رضي الله عنه -: أنه قال: (ما أحد
~~أقيم عليه حدا فيموت فأجد في نفسي منه شيئا إلا الخمر؛ فإنه شيء أحدثناه
~~بعد موت النبي - صلى الله عليه وسلم - فمن مات منه.. فديته في بيت المال،
~~أو على عاقلة الإمام) . وأراد به الزيادة على الأربعين؛ لأنه ms4255 قد ذكر: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جلد في الخمر أربعين» .
# إذا ثبت هذا: فلا خلاف أنه لا يضمن جميع الدية؛ لأنه مات من حد ومن غير
~~حد، فينظر فيه: فإن جلده ثمانين فمات.. وجب عليه نصف ديته، وهدر نصف ديته.
~~وإن جلده إحدى وأربعين جلدة فمات.. ففيه قولان:
# PageV12P525
# أحدهما: يجب نصف ديته ويهدر النصف؛ لأنه مات من مضمون وغير مضمون، فسقط
~~نصف ديته ووجب نصفها، كما لو جرح نفسه جراحات، وجرحه آخر جراحات، ومات من
~~الجميع.
# والثاني: أن الدية تقسم على عدد الجلدات، فيسقط من ديته أربعون جزءا،
~~ويجب جزء من واحد وأربعين جزءا؛ لأن السياط تتساوى في الظاهر في السراية
~~والألم، بخلاف الجراحات. وما وجب من ديته.. فهل يجب في بيت المال، أو على
~~عاقلة الإمام؟ فيه قولان، مضى ذكرهما في (الجنايات) .
# وإن أمر الإمام رجلا، أن يجلد رجلا في القذف ثمانين جلدة، فجلده إحدى
~~وثمانين جلدة، فمات المحدود.. وجب على الجلاد الضمان. وكم يجب عليه؟ على
~~هذين القولين:
# أحدهما: يجب عليه نصف الدية.
# والثاني: يجب عليه جزء من واحد وثمانين جزءا من الدية، إلا أن يكون
~~الإمام قد قال للجلاد: اضرب وأنا أعد، فتركه حتى زاد على الثمانين ومات
~~المحدود.. فإن الضمان يجب على الإمام؛ لأنه هو الذي اختار الزيادة؛ إذ لم
~~يأمره بالقطع. وكم يجب عليه؟ على القولين.
# فإذا قال الإمام للجلاد: اضرب ما شئت وما اخترت.. لم يكن له أن يزيد على
~~الحد، فإن زاد عليه.. ضمن. وإن أمر الإمام الجلاد أن يجلد في الخمر ثمانين،
~~فجلد إحدى وثمانين جلدة، فمات المحدود، فإن قلنا: تقسم الدية على عدد
~~الجلدات.. سقط من ديته أربعون جزءا من أحد وثمانين جزءا، ووجب على الإمام
~~أربعون جزءا من هذا الأصل، وعلى الجلاد جزء من هذا الأصل. وإن قلنا: تقسم
~~الدية على أنواع الجلد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يسقط من ديته الثلث، ويجب على الإمام الثلث، وعلى الجلاد الثلث؛
~~لأنه اجتمع في الجلد ثلاثة أنواع: حد واجب، وتعزير، ومحرم.
# PageV12P526
# والثاني: ms4256 يسقط من ديته النصف، ويجب النصف على الإمام والجلاد بينهما
~~نصفين؛ لأن الجلد نوعان: مضمون وغير مضمون، فسقط النصف لأجل ما ليس بمضمون،
~~ووجب النصف لأجل ما هو مضمون، فكان بين الضامنين نصفين.
### | مسألة: آلة ضرب المحدود
# ] : وبم يضرب المحدود في الخمر؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أكثر أصحابنا - أنه يضرب بالنعال والأيدي وأطراف
~~الثياب؛ لما روى عبد الرحمن بن أزهر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي
~~بشارب فقال: "اضربوه" فضربوه بالنعال والأيدي وأطراف الثياب وحثوا عليه
~~التراب» . وروى أنس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بشارب، فأمر
~~عشرين رجلا، فضربه كل واحد منهم ضربتين بالجريد والنعال» . ولأن حد الخمر
~~لما كان أخف من غيره في العدد.. فوجب أن يكون أخف من غيره في الصفة.
# والثاني - وهو قول أبي العباس وأبي إسحاق، واختيار الشيخ أبي حامد -: أنه
~~يضرب بالسوط؛ لما روي: (أن عمر - رضي الله عنه -، جلد ابنه عبيد الله
~~بالسوط لما شرب الطلاء) . و: (ضرب علي، - رضي الله عنه -، الوليد بن عقبة
~~بالسوط) . ومن قال بهذا.. تأول الخبرين الأولين: على أن المحدود كان مريضا
~~أو نضو الخلق ضعيفا.
# فإذا قلنا: يضرب بالسوط، فضرب به فمات.. لم يجب ضمانه.
# وإذا قلنا: يضرب بالنعال والأيدي، فضرب بالسوط فمات.. فهل يضمن؟ فيه
~~وجهان - حكاهما ابن الصباغ مأخوذان من القولين إذا ضربه في شدة حر أو برد:
# أحدهما: يضمن؛ لأنه فعل ما ليس له.
# والثاني: لا يضمن؛ لأنه وقع موقع الحد. فإذا قلنا: يضمن.. فكم يضمن؟ فيه
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: يضمن جميع الدية؛ لأنه تعدى بجميع الضرب، فضمن جميع الدية، كما لو
~~ضربه بما يجرح فمات.
# والثاني: يضمن بقدر ما زاد ألم السوط على ألم النعال.
# PageV12P527
# والثالث: يضمن نصف الدية؛ لأن قدر الضرب بالأيدي والنعال مستحق، وما زاد
~~عليه متعد به، فصار بعضه مضمونا وبعضه غير مضمون، فسقط النصف لما هو غير
~~مضمون، ووجب النصف لما هو مضمون.
# وهل يجب ذلك في بيت المال، أو على عاقلة الإمام؟ على القولين.
### | مسألة: ms4257 الإقرار والشهادة من غير تفسير في الخمر والشم
# مسألة: [الإقرار والشهادة من غير تفسير يوجبان الحد في الخمر بخلاف الشم
~~ونحوه] :
# ولا يجب حد الخمر حتى يقر أنه شرب خمرا، أو أنه شرب مسكرا، أو شرب شرابا
~~يسكر منه غيره، أو تقوم عليه بينة بذلك. ولا يفتقر في الشهادة عليه إلى أن
~~يقول الشاهد: إنه شرب شرابا مسكرا وهو غير مكره، ولا مع علمه أنه يسكر؛ لأن
~~الظاهر من فعله الاختيار والعلم.
# والفرق بينه وبين الشهادة على الزنى حيث قلنا: لا يحكم عليه حتى يفسر
~~الشاهد الزنى.. أن الزنى يعبر به عن الصريح وعن دواعيه، وشرب الخمر لا يعبر
~~به عن غيره.
# فإن وجد الرجل سكران، أو شم منه رائحة الخمر، أو تقيأ خمرا أو مسكرا.. لم
~~يقم عليه الحد. وبه قال أكثر أهل العلم. وروي عن عثمان: (أنه لما شهد عنده
~~رجلان على الوليد بن عقبة، فشهد أحدهما عليه أنه شرب الخمر، وشهد الآخر أنه
~~تقيأها، فقال: ما تقيأها إلا وقد شربها، فحده) .
# وروي: (أن ابن مسعود، قدم حمص، فسألوه أن يقرأ لهم شيئا من القرآن، فقرأ
~~سورة يوسف، فقال له رجل: ما هكذا أنزلت! فقال ابن مسعود: قرأت عليكم كما
~~قرأت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجعل الرجل ينازعه، فشم منه ابن
~~مسعود، رائحة الخمر، فقال: أتشرب النجس وتكذب بالقرآن؟! والله لا أبرح حتى
~~أحدك، فحده) .
# PageV12P528
# دليلنا: أنه يحتمل أنه أكره على شربها، ويحتمل أنه ظن أنه لا يسكر، فلا
~~يلزمه الحد بالشك. وما روي عن عثمان وابن مسعود. فقد روي عن عمر: (أنه شم
~~من ابنه عبيد الله رائحة الشراب فسأله، فقال: شربت الطلاء، فقال عمر: إني
~~سائل عنه، فإن كان مسكرا.. حددتك، فسأل عنه، فقيل: إنه مسكر، فحده، ولم
~~يحده بشم الرائحة) . وكذلك روي عن ابن الزبير.
### | مسألة: تداخل حد الشرب يوجب حدا واحدا وماذا لو تقادم العهد قبل إقامته؟
# إذا شرب الخمر، فلم يحد حتى شرب ثانيا وثالثا.. حد للجميع حدا واحدا، كما ms4258
~~قلنا في حد الزنى.
# وإن شرب الخمر، فمضى عليه زمان ولم يحد ولم يتب.. فإن الحد لا يسقط عنه،
~~وكذلك سائر الحدود.
# وقال أبو حنيفة: (يسقط بتقادم العهد حد الشرب وحد الزنى دون حد القذف) .
# دليلنا: أنه حد فلم يسقط بتقادم العهد، كحد القذف.
### | مسألة: اجتماع أسباب الحدود
# وإن اجتمع عليه حدود بأسباب؛ بأن زنى وهو بكر، وسرق، وشرب الخمر، وقذف..
~~فإنها لا تتداخل؛ لأن أسبابها مختلفة. فإن اجتمع عليه الحد في الزنى، وحد
~~القذف.. قدم حد القذف، سواء تقدم القذف أو تأخر.
# واختلف أصحابنا في علته: فقال أبو إسحاق وغيره: إنما قدم؛ لأنه حق آدمي.
# وقال أبو علي بن أبي هريرة: إنما قدم؛ لأنه أخف. والأول أصح.
# PageV12P529
# وإن اجتمع حد القذف وحد الشرب. فعلى تعليل أبي إسحاق: يقدم حد القذف.
~~وعلى تعليل أبي علي بن أبي هريرة: يقدم حد الشرب. فإن اجتمع مع ذلك القطع
~~في السرقة.. قدمت هذه الحدود على القطع؛ لأنها أخف.
# ولا يقام عليه حد حتى يبرأ ظهره من ألم الحد الذي قبله.
# فإن سرق نصابا في غير المحاربة ونصابا في المحاربة.. قطعت يمينه لأحد
~~النصابين، وتقطع رجله لأخذ المال في المحاربة، وهل يوالى بين قطع اليد
~~والرجل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يوالى بينهما، بل لا يقطع حتى تندمل اليد؛ لأن اليد قد قطعت
~~في السرقة بغير المحاربة، والرجل قطعت لأخذ المال في المحاربة، وهما سببان
~~مختلفان.
# والثاني: يوالى بينهما، وهو الأصح؛ لأنهما حد واحد.
# فإن اجتمع عليه حد الزنى، وحد القذف، وحد الشرب، والقطع لأخذ المال في
~~المحاربة، والقتل في غير المحاربة.. فإن هذه الحدود تقام عليه على ما مضى،
~~ثم تقطع يده اليمنى ورجله اليسرى. قال الشيخ أبو حامد: فإذا اندملتا.. قتل
~~قصاصا.
# وقال ابن مسعود: (يقتصر على القتل وحده) . وبه قال النخعي.
# دليلنا: الظواهر في وجوب هذه الحدود، ولم تفرق.
# وإن اجتمع عليه حد الزنى، وحد القذف والشرب، وأخذ المال في المحاربة،
~~والقتل في المحاربة.. فإن هذه الحدود تقام عليه، ثم يقتل ولا ms4259 يقطع
~~للمحاربة؛ لأن المحارب إذا أخذ المال وقتل.. لم يلزمه القطع، وإنما يقتل
~~ويصلب. وهل يجب التفريق بين هذه الحدود؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب التفريق بينها؛ لأنه إذا والى بين حدين.. لم يؤمن أن يموت
~~قبل استيفاء ما بعدهما.
# PageV12P530
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: تجوز الموالاة بينهما؛ لأن القتل في
~~المحاربة متحتم عليه، فلا معنى للتفريق. والأول أصح.
# وإن اجتمعت عليه هذه الحدود، وقتل في المحاربة، وقتل في غير المحاربة..
~~فإن هذه الحدود تقام عليه على ما مضى، ولا تقطع اليد والرجل للمحاربة؛ لما
~~مضى. فإن كان القتل للمحاربة وجب عليه قبل القتل في غير المحاربة.. قتل
~~للمحاربة وصلب، ووجبت الدية في ماله للقتل في غير المحاربة. وإن كان القتل
~~في غير المحاربة وجب عليه القتل للمحاربة.. فولي المقتول بالخيار: بين أن
~~يقتص منه وبين أن يعفو؛ فإن عفا عنه.. قتل للمحاربة وصلب. وإن اقتص منه
~~الولي للقتل في غير المحاربة.. صلب للقتل في المحاربة.
# وروى الحارث بن سريج البقال عن الشافعي، - رحمه الله -: أنه قال: (لا
~~يصلب؛ لأن الصلب إنما يجب إذا قتل للقتل في المحاربة) وهذا يدل على صحة قول
~~الشيخ أبي حامد إذا مات قاطع الطريق: أنه لا يصلب.
# والله أعلم وبالله التوفيق
# PageV12P531
### | [باب التعزير]
# التعزير: اسم يختص بالضرب الذي يضربه الإمام أو خليفته؛ للتأديب في غير
~~الحدود. فأما ضرب الرجل زوجته، وضرب المعلم للصبي.. فلا يسمى تعزيرا، وإنما
~~يسمى تأديبا.
# فإذا فعل الإنسان معصية ليس فيها حد ولا كفارة، كوطء الأجنبية فيما دون
~~الفرج، والسرقة فيما دون النصاب أو من غير حرز، أو القذف بغير الزنى، أو
~~الجنايات التي ليس فيها أرش.. فللإمام أن يعزره؛ لقوله تعالى: {واللاتي
~~تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن} [النساء: 34] [النساء:
~~34] فأجاز للزوج أن يضرب زوجته للنشوز، والنشوز معصية، فدل على: أن كل
~~معصية لا حد فيها ولا كفارة.. يجوز الضرب لأجلها.
# وروى عمر بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا قطع في ms4260 الثمر المعلق إلا ما آواه الجرين، فإذا آواه الجرين وبلغت
~~قيمته ثمن المجن.. ففيه القطع، وإن لم تبلغ قيمته ثمن المجن.. ففيه الغرم
~~وجلدات نكالا» . وروى أبو بردة بن نيار: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يجلد أحد فوق عشر جلدات في غير حد من حدود الله» . فدل على: أنه
~~يجوز ضرب عشر جلدات في غير الحدود. وروي: «أن
# PageV12P532
# النبي - صلى الله عليه وسلم - عزر إنسانا» . وروي: (أن معن بن زائدة زور
~~على عمر كتابا، فعزره) . وروي: أن عليا سئل عن قول الرجل للرجل: يا فاسق،
~~يا خبيث، فقال: (هن فواحش، فيهن تعزير، وليس فيهن حد) .
# إذا ثبت هذا: فإن التعزير غير مقدر، بل إن رأى الإمام أن يحبسه.. حبسه.
~~وإن رأى أن يجلده.. جلده. ولا يبلغ به أدنى الحدود؛ فإن كان حرا.. لم يبلغ
~~به أربعين جلدة، بل ينقص منها ولو جلدة. وإن كان عبدا.. لم يبلغ به عشرين
~~جلدة. وبه قال أبو حنيفة ومحمد. وحكى الشيخ أبو حامد: أن من أصحابنا من قال
~~لا يبلغ بتعزير الحر عشرين جلدة.
# ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: ينظر في المعصية التي يعزر لأجلها، فإن
~~كانت من جنس الشرب، مثل أن يكون قد أدار كأس الماء على جماعة على هيئة
~~إدارة كأس الخمر.. عزر دون الأربعين. وإن كانت من جنس القذف؛ بأن يشتم
~~إنسانا بما ليس بقذف.. فإنه يضرب دون الثمانين. وإن كانت من جنس الزنى؛ مثل
~~أن يطأ أجنبية فيما دون الفرج أو يقبلها.. فإنه يضرب دون المائة.
# وقال أبو يوسف وابن أبي ليلى: يجوز أن يبلغ بالتعزير خمسا وسبعين، ولا
~~يزاد عليه. وقال مالك والأوزاعي: (له أن يضرب في التعزير أي عدد شاء على
~~حسب ما يؤدي إليه اجتهاده) .
# والأول أصح؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من بلغ بما ليس بحد حدا..
~~فهو من المعتدين» .
# PageV12P533
# وروى أبو بردة بن نيار أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يجلد
~~أحد فوق عشر جلدات في غير حد من حدود ms4261 الله» . وعند المخالف: يجوز أن يجلد
~~مائة في غير الحد.
# فإن قيل: فالخبر يدل على أنه لا يجوز الزيادة على العشر في غير الحد؟
# قلنا: قد أجمعت الأمة: على أنه يجوز الزيادة على العشر ما لم يبلغ به
~~أدنى الحدود، فيستدل بالإجماع على نسخ ظاهر الخبر. وروي عن عمر - رضي الله
~~عنه -: أنه كتب إلى أبي موسى: (أنه لا يبلغ بنكال أكثر من عشرين سوطا) .
~~وروي: (ثلاثين سوطا) . وروي: (ما بين الثلاثين إلى الأربعين) . ولأن
~~العقوبة إذا علقت في الشرع بجرم.. لم تتعلق بما دونه، كالقطع لما علق بسرقة
~~النصاب لم يتعلق بما دونه.
# ويكون الضرب في التعزير بين الضربين، كما قلنا في الحد. وقال أبو حنيفة:
~~(الضرب في التعزير يكون أشد من الضرب في الزنى، ثم الضرب في الشرب دون
~~الضرب في الزنى، ثم الضرب في القذف) . وقال الثوري: الضرب في القذف أشد من
~~الضرب في الشرب.
# دليلنا: أن التعزير أخف من الحد في عدده، فلا يجوز أن يزاد عليه في
~~إيلامه ووجعه.
### | [فرع: جواز التعزير وتركه]
# قال الشيخ أبو إسحاق: إن رأى السلطان ترك التعزير.. جاز تركه إذا لم
~~يتعلق به حق آدمي. وقال الشيخ أبو حامد: التعزير ليس بواجب، بل الإمام
~~بالخيار: إن شاء فعله، وإن شاء تركه. ولم يفرق بين أن يتعلق به حق آدمي أو
~~لا يتعلق. وقال أبو حنيفة: [إن غلب على ظن الإمام أنه لا يصلح الرجل إلا
~~التعزير.. فالتعزير واجب،
# PageV12P534
# ولا يجوز للإمام تركه. وإن غلب على ظنه أنه يصلحه الجلد وغيره.. فليس ذلك
~~بواجب] .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أقيلوا ذوي
~~الهيئات عثراتهم إلا في الحدود» .
# وروي: «أن الزبير ورجلا من الأنصار اختصما إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في شراج الحرة- و (الحرة) : هي الأرض الملبسة بالحصى، و (الشراج) :
~~هي الساقية التي فيها الماء - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "اسق يا
~~زبير أرضكم، ثم أرسل الماء إلى جارك". فقال الأنصاري: أن كان ابن عمتك يا ms4262
~~رسول الله؟! فغضب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: "اسق يا زبير، ثم
~~احبس الماء حتى تبلغ أصول الجدر» .
# فموضع الدليل: أن الأنصاري اتهم النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قضى
~~للزبير؛ لأنه ابن عمته، وهذا يستحق به القتل فضلا عن التعزير، فترك النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - تعزيره.
# فمن أصحابنا من قال: إنما أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - الزبير أن
~~يسقي أرضه إلى أن يبلغ الماء إلى الجدر، وذلك زائد على ما تستحقه من الشرب،
~~تعزيرا للأنصاري حين قال ما قال، وكان ذلك حين كانت العقوبات في الأموال.
# ومنهم من قال: بل كان أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - للزبير في المرة
~~الأولى أن يأخذ أقل من حقه من السقي، فلما قال الأنصاري ما قال.. أمره
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يستوفي جميع حقه، وهو: أن يبلغ الماء إلى
~~أصول الجدر، وإذا بلغ ذلك.. كان إلى الكعب.
# وكان قول الأنصاري هذا يقتضي التعزير، وإنما ترك النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - تعزيره على ما مضى. ولأنه ضرب غير محدود، فلم يكن واجبا، كضرب الزوج
~~زوجته، وكما لو غلب على ظن الإمام أنه يصلحه الضرب وغير الضرب.
# PageV12P535
### | فرع: موت المعزر يوجب الضمان
# إذا عزر الإمام رجلا فمات.. وجب ضمانه.
# وحكى الطبري في " العدة " وجها آخر: أن التعزير نوعان:
# [أحدهما] : نوع واجب، كتعزير من قذف أمة أو ذمية، أو وطئ أجنبية فيما دون
~~الفرج، فإذا عزر فيه الإمام فأدى إلى التلف.. لم يضمنه الإمام.
# و [الثاني] : نوع لا يجب؛ مثل: أن يسيء أدبه في مجلس القاضي، فإذا عزره
~~القاضي ومات.. وجب ضمانه. والأول أصح.
# وقال أبو حنيفة: (إن غلب على ظن الإمام أنه لا يصلحه إلا الضرب، فضربه
~~فمات.. لم يجب ضمانه؛ لأنه تعزير واجب. وإن غلب على ظنه أنه يصلحه الضرب
~~وغيره، فضربه ومات.. وجب ضمانه) .
# دليلنا: ما روي عن علي: أنه قال: (ما من أحد أقيم عليه الحد فيموت، فأجد
~~في نفسي منه شيئا إلا حد الخمر ms4263 - وروي - إلا ما كان من شارب الخمر؛ فإنه
~~شيء أحدثناه بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فمن مات منه.. فديته على
~~عاقلة الإمام) . أو قال: (في بيت المال) ، والذي أحدثوه بعد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - هو الزيادة على الأربعين، وهو التعزير، فثبت أنه إذا مات
~~من التعزير.. وجب ضمانه. وكذلك في قصة المرأة التي أرسل إليها عمر فأسقطت
~~جنينا ميتا، فحكم علي ب (أن دية الجنين على عاقلة عمر) . ولم يخالفه أحد،
~~فدل على أنه: إجماع. ولأنه ضرب غير محدود، له عنه مندوحة، فكان مضمونا،
~~كالضرب في النشوز.
# فقولنا: (غير محدود) احتراز من الضرب في الحد؛ فإنه محدود. وقولنا: (له
~~عنه مندوحة) احتراز من ضرب الرائض للدابة؛ فإنه لا مندوحة له عنه؛ لأنه لا
~~يمكن
# PageV12P536
# تأديبها إلا بالضرب، وهذا قد كان يمكنه تأديبه بالزجر بالكلام والحبس.
# وهل يجب ذلك على عاقلة الإمام، أو في بيت المال؟ على القولين.
### | مسألة: أزال السلعة من رجل فمات
# إذا كان على إنسان سلعة - وهي: كالجوزة تكون بين الجلد واللحم، تكون على
~~الرأس والبدن، قال ابن الصباغ: وهي بكسر السين، والسلعة - بفتح السين-: هي
~~الشجة - فإن قطعها منه إنسان فمات.. نظرت: فإذا كانت على إنسان غير مولى
~~عليه، فإن قطعها بإذنه.. فلا ضمان عليه. وإن قطعها بغير إذنه، أو أكرهه على
~~قطعها.. لزمه القود إن كان ممن يجب له عليه القود.
# وإن كانت على مولى عليه، فإن قطعها من لا ولاية له عليه.. فعليه القود،
~~أو الدية إن لم يكن ممن يجب له عليه القود. وإن قطعها ولي عليه، فإن كان
~~أبا أو جدا.. لم يلزمه القود، ووجبت عليه ديته. وإن كان غيرهما من
~~الأولياء.. ففيه قولان، مضى ذكرهما في (الجنايات) .
# وإن كان القاطع إماما.. فهل تجب الدية في ماله، أو على عاقلته؟ على
~~القولين.
# وبالله التوفيق
### | كتاب الأقضية
### | باب أدب القضاء
# PageV12P537
# كتاب الأقضية
# PageV13P005
# كتاب الأقضية باب أدب القضاء القضاء واجب. والأصل في ثبوته في الشرع:
~~الكتاب، والسنة، والإجماع، والقياس.
# أما الكتاب: فقوله ms4264 تعالى {يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين
~~الناس بالحق} [ص: 26] [ص: 26] ، وقوله تعالى: {فلا وربك لا يؤمنون حتى
~~يحكموك فيما شجر بينهم} [النساء: 65] [النساء: 65] وقوله تعالى: {إن الله
~~يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل
~~إن الله نعما يعظكم به} [النساء: 58]
# PageV13P007
# [النساء: 58] ، وقوله تعالى: {فاحكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة: 48]
~~[المائدة: 48] .
# ولأن الله تعالى ذم قوما امتنعوا من الحكم، ومدح قوما أجابوا إلى الحكم،
~~فقال تعالى: {وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا فريق منهم معرضون}
~~[النور: 48] [النور: 48] ، وقال تعالى: {إنما كان قول المؤمنين إذا دعوا
~~إلى الله ورسوله ليحكم بينهم أن يقولوا سمعنا وأطعنا} [النور: 51] [النور:
~~51] .
# وأما السنة: فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - حكم بين الناس و: «بعث
~~عليا - رضي الله عنه - إلى اليمن للقضاء بين الناس» .
# وأما الإجماع: فإن الخلفاء الراشدين حكموا بين الناس و: (بعث أبو بكر -
~~رضي الله عنه - أنس بن مالك إلى البحرين ليقضي بين الناس) ، و: (بعث عمر -
~~رضي الله عنه - أبا موسى الأشعري إلى البصرة قاضيا) ، و: (بعث عبد الله بن
~~مسعود إلى الكوفة قاضيا) .
# PageV13P008
# وأما القياس: فلأن الظلم من شيم النفوس، وطبع العالم، ولهذا قال الشاعر:
# والظلم من شيم النفوس فإن تجد ... ذا عفة فلعلة لا يظلم
# فإذا كان كذلك.. فلا بد من حاكم لينصف المظلوم من الظالم.
# إذا تقرر هذا: فقد وردت أخبار تدل على ذم القضاء، وأخبار تدل على مدحه.
# فأما التي تدل على ذمه: فما روي أن النبي صلى الله عليه سلم قال: «من
~~استقضى.. فكأنما ذبح بغير سكين» قيل لابن عباس: وما الذبح؟ قال: (نار جهنم)
~~. وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«يؤتى بالقاضي العادل يوم القيامة فيلقى من
# PageV13P009
# شدة الحساب ما يود أنه لم يكن قضى بين اثنين» . «وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - لأبي ذر: " إني أحب لك ما أحب لنفسي: فلا تأمرن على اثنين، ولا
~~تولين مال يتيم» .
# وأما ms4265 الأخبار التي تدل على مدحه: فما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إذا اجتهد الحاكم فأصاب.. فله أجران، وإن أخطأ.. فله أجر واحد» .
~~وروى ابن مسعود: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا حسد إلا في
~~اثنتين: رجل آتاه الله مالا فسلطه على هلكته في الحق، ورجل آتاه الله حكمة
~~فهو يقضي بها ويعلمها» .
# وتأويل ذلك: أن الأخبار التي تدل على ذمه محمولة على من علم من نفسه أنه
~~لا يقوم بالقضاء؛ إما لجهله أو لقلة أمانته. والأخبار التي تدل على مدحه
~~محمولة على من علم من نفسه القيام بالقضاء لعلمه وأمانته.
# والدليل على صحة هذا التأويل: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «القضاة ثلاثة،
# PageV13P010
# واحد في الجنة واثنان في النار؛ فأما الذي في الجنة: فرجل علم الحق فقضى
~~به، فهو في الجنة، ورجل عرف الحق فجار في حكمه، فهو في النار، ورجل قضى
~~للناس على جهل، فهو في النار» .
# وروى أبو هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من طلب القضاء
~~حتى يناله، فإن غلب عدله جوره.. فهو في الجنة، وإن غلب جوره عدله.. فهو في
~~النار» . وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إذا جلس القاضي.. بعث الله إليه ملكين يسددانه، فإن عدل.. أقاما،
~~وإن جار.. عرجا وتركاه» .
### | مسألة أحوال الناس في القضاء وطلب الإمام تولية رجل منهم
# ] : الناس في القضاء على ثلاثة أضرب:
# منهم من يجب عليه القضاء، ومنهم من لا يجوز له القضاء، ومنهم من يجوز له
~~القضاء ولا يجب عليه.
# فأما (من يجب عليه) فهو: أن يكون رجل من أهل الاجتهاد والأمانة، وليس
~~هناك من يصلح للقضاء غيره، فيجب على الإمام أن يوليه القضاء، وإذا ولاه
~~الإمام..
# PageV13P011
# لزمه القبول، فإن امتنع.. أجبره. فإن لم يعرفه الإمام.. لزمه أن يعرف
~~الإمام حاله، وأن يعرض نفسه عليه للقضاء؛ لأن ذلك يجري مجرى الأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر، ولو لم يكن من يصلح للأمر بالمعروف ms4266 والنهي عن المنكر إلا
~~واحد.. لتعين ذلك عليه.
# وأما (من لا يجوز له القضاء) فهو: أن يكون الرجل ليس من أهل الاجتهاد، أو
~~كان من أهل الاجتهاد إلا أنه فاسق.. فهذا لا يجوز له القضاء، وإن ولاه
~~الإمام.. لم تنعقد ولايته، وإن حكم.. لم يصح حكمه، خلافا لأبي حنيفة، ويأتي
~~الدليل عليه في موضعه.
# وأما (الذي لا يجب عليه القضاء ويجوز له) فهو: أن يكون هناك رجلان أو
~~جماعة يصلح كل واحد منهم للقضاء.. فإن القضاء لا يجب على واحد منهم بعينه،
~~بل وجوب القضاء عليهم على طريق الكفاية، وإذا قام به أحدهم.. سقط الفرض عن
~~الباقين، وإن امتنعوا كلهم عن القضاء.. أثموا؛ لما روي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا يقدس الله أمة ليس فيهم من يأخذ للضعيف حقه» .
# فإن طلب الإمام أن يولي رجلا منهم.. فهل يتعين عليه القضاء بتولية الإمام
~~له، وهل يجوز للإمام أن يجبر واحدا منهم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يتعين عليه، ويجوز للإمام إجباره؛ لأنه دعاه إلى واجب فتعين
~~عليه، ولأنه إذا امتنع هذا.. فربما امتنع الباقون، فيؤدي ذلك إلى تعطيل
~~القضاء.
# والثاني: لا يتعين عليه، ولا يجوز له إجباره؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إنا لا نجبر على
# PageV13P012
# الحكم أحدا» ، ولأنا لو قلنا يتعين عليه، ويجوز له إجباره.. لصار القضاء
~~والقصاص متعينا عليه.
# ومن جاز له الدخول في القضاء ولم يجب عليه.. فهل يستحب له القضاء إذا دعي
~~إليه؟ ينظر فيه:
# فإن كان له مال يكفيه وهو مشهور يقصده الناس للفتيا والتدريس.. لم يستحب
~~له ذلك؛ لأنه لا يأمن على نفسه من الخطأ، والأولى له أن يشتغل بالفتيا
~~والتدريس؛ لأن ذلك أسلم. وعلى هذا يحمل امتناع ابن عمر حين دعاه عثمان إلى
~~القضاء. وكذلك روي: (أن أبا ذر طلب للقضاء فهرب، فقيل له: لو وليت وقضيت
~~بالحق؟ فقال: من يقع في البحر إلى كم يسبح؟) .
# وإن كان لا مال له يكفيه ويرجو بالقضاء أخذ الرزق عليه من بيت المال..
~~يستحب له القضاء؛ ms4267 لأنه لا بد له من مكتسب، واكتسابه بتولي الطاعة أولى من
~~الاكتساب بغيره.
# وكذلك: إذا كان معه مال يكفيه إلا أنه خامل الذكر لا يقصده الناس للفتيا
~~والتدريس.. فيستحب له القضاء؛ ليشتهر في الناس وينتفع بعلمه.
# ومن استحب له ولاية القضاء إذا دعي إليه.. فهل يستحب له طلبه وبذل العوض
~~منه لذلك؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: يستحب له طلبه؛ لقوله تعالى إخبارا عن يوسف:
# PageV13P013
# {اجعلني على خزائن الأرض إني حفيظ عليم} [يوسف: 55] الآية [يوسف: 55]
~~فطلب الاستئمان.
# ويجوز له بذل العوض؛ ذلك لأنه يتوصل به إلى مطلوبه.
# ومنهم من قال: لا يستحب له ذلك، ولا يجوز له بذل العوض؛ لما روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعبد الرحمن بن سمرة: " يا عبد الرحمن!
~~لا تسأل الإمارة؛ فإنك إن أعطيتها عن مسألة.. وكلت إليها، وإن أعطيتها عن
~~غير مسألة.. أعنت عليها» .
# وروى أنس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من طلب القضاء فاستعان
~~عليه.. وكل إليه، ومن لم يطلب القضاء ولم يستعن عليه.. أنزل الله تعالى
~~إليه ملكا ليسدده» .
# ومن قال بالأول.. حمل الخبر على من طلب ذلك محبة للرياسة، فأما إذا طلب
~~ذلك للقربة أو لحصول كفايته.. فلا بأس عليه بذلك.
### | فرع أخذ الرزق على القضاء
# ] : وأما أخذ الرزق على القضاء.. فينظر فيه:
# فإن كان قد تعين عليه القضاء، فإن كان له كفاية.. لم يجز له أخذ الرزق
~~عليه؛ لأنه فرض توجه عليه، فلا يجوز له أخذ الرزق عليه مع الاستغناء عنه.
~~وإن لم يكن له كفاية، أو كان مكتسبا وإذا اشتغل بالقضاء تعطل عليه الكسب..
~~جاز له أخذ الرزق عليه؛ لأنه إذا اشتغل بالقضاء.. بطل عليه كسبه وذهب
~~معاشه.
# وإن لم يتعين عليه القضاء، فإن كانت له كفاية.. فالمستحب له: أن لا يأخذ
~~عليه رزقا؛ لأنه قربة في حقه، فكره له أخذ العوض عليه. وإن أخذ الرزق
~~عليه.. جاز؛
# PageV13P014
# لما روي: (أن أبا بكر - رضي الله عنه - لما ولي الخلافة.. خرج إلى السوق
~~برزمة ثياب، ms4268 فقالوا: ما هذا؟ فقال: أنا كاسب أهلي، فقالوا: لا يصلح هذا مع
~~الخلافة، فاجتمعت الصحابة - رضي الله عنهم - وقدروا له كل يوم درهمين من
~~بيت المال) . وروي: (أن الصحابة - رضي الله عنهم - جعلوا له كل يوم شاتين؛
~~شاة لغدائه وشاة لعشائه، وألف درهم في كل سنة. فلما ولي عمر - رضي الله عنه
~~- قال: لا يكفيني ذلك، فأضعفوا له ذلك) . وإذا ثبت ذلك في الإمامة.. كان في
~~القضاء مثله؛ لأنهما في معنى واحد. وروي: أن عمر قال: أنزلت نفسي من هذا
~~المال بمنزلة ولي اليتيم: {ومن كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل
~~بالمعروف} [النساء: 6] [النساء: 6] .
# وروي: (أن عمر رضي الله بعث إلى الكوفة عمار بن ياسر واليا، وعبد الله بن
~~مسعود قاضيا، وعثمان بن حنيف ماسحا، وفرض لهم كل يوم شاة؛ نصفها وأطرافها
~~لعمار، والنصف الآخر بين عبد الله وعثمان، وقال: إن بلدا يخرج منها كل يوم
~~شاة لسريع خرابها) ، و: (لما ولى عمر - رضي الله عنه - شريحا القضاء.. أجرى
~~له كل شهر مائة درهم) ، و: (لما ولاه علي - رضي الله عنه -.. أجرى له ذلك)
~~. ولأن مال بيت المال للمصالح، وهذا من المصالح.
# ولا يكون ما يأخذه القاضي أجرة، وإنما هو رزق، كالذي يأخذه الإمام
~~والمؤذن. وإن عقد الإجارة على القضاء.. لم يصح؛ لأنه عمل غير معلوم. وإن
~~وجد الإمام من يتطوع للقضاء من غير رزق يأخذه.. لم يول القضاء من يطلب
~~الرزق. ويدفع إلى القاضي مع رزقه شيء للقراطيس التي يكتب بها المحاضر
~~والسجلات من
# PageV13P015
# بيت المال؛ لأن ذلك من المصالح. فإن لم يكن في بيت المال شيء، أو كان
~~وهناك ما هو أهم منه يحتاج إليه لذلك.. قال القاضي لمن ثبت له الحق: إن
~~اخترت أن تأتي بكاغد أكتب لك ذلك.. فافعل.
# ويدفع للقاضي مع رزقه لمن يكون على بابه من الوكلاء؛ لأنه يحتاج إلى ذلك
~~كما يحتاج إلى العامل في الصدقات.
### | فرع تولية الإمام قاضيا في بلده أو غيره
# ] : ويجوز للإمام أن يولي قاضيا في البلد الذي ms4269 هو فيه؛ لما روي: «أن
~~رجلين اختصما إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لعمرو بن العاص: " اقض بينهما " فقال: أقضي بينهما وأنت حاضر! قال:
~~" اقض بينهما، فإن أصبت.. فلك أجران، وإن أخطأت.. فلك أجر واحد» وفي رواية:
~~«إن أصبت.. فلك عشر حسنات، وإن أخطأت.. فلك حسنة واحدة» .
# وروي: (أن رجلين أتيا النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال أحدهما: يا رسول
~~الله، إن لي حمارا، ولهذا بقرة، فإن بقرته قتلت حماري، فأرسلهما إلى أبي
~~بكر - رضي الله عنه -، فقال: لا ضمان على البهائم، فأرسلهما إلى عمر - رضي
~~الله عنه -، فقال مثل ذلك، فأرسلهما إلى علي - رضي الله عنه -، فقال: أكانا
~~مشدودين؟ فقالا: لا، قال: أفكانا مرسلين؟ قالا: لا، قال: فكانت البقرة
~~مشدودة والحمار مرسلا؟ قالا: لا، قال: أكان الحمار مشدودا والبقرة مرسلة؟
~~قالا: نعم، فقال علي - رضي الله عنه -: على صاحب البقرة الضمان) ، فدل على
~~جواز القضاء بحضرة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وأما الخبر فتأويله: أن أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما - حملا الأمر على
~~الظاهر
# PageV13P016
# وأنهما كانا مرسلين، لا يد لأحد عليهما، وعلي - رضي الله عنه - استفصلهما
~~وأوجب الضمان على صاحب البقرة، ويحتمل أنها كانت تحت يد صاحبها.
# وإن كان الإمام ببلد واحتاج أهل بلد آخر إلى قاض.. وجب على الإمام أن
~~يبعث إليهم قاضيا؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث عليا إلى اليمن
~~قاضيا» . ولأنهم يشق عليهم قصد بلد الإمام لخصوماتهم. فإن كان الإمام يعرف
~~أهل الاجتهاد والعدالة.. بعث قاضيا منهم، وإن كان لا يعرفهم.. جمع أهل
~~المذاهب في مجلسه وسألهم أن يتناظروا بين يديه، فإذا علم المجتهد منهم..
~~بحث عن عدالته، فإذا ثبتت عدالته.. ولاه القضاء وبعثه إليهم.
### | مسألة الشروط المطلوبة في القاضي والمفتي
# ] : ويشترط في القاضي والمفتي أن يكونا من أهل الاجتهاد، وهو: أن يكون
~~عالما بالكتاب، والسنة، والإجماع، والاختلاف، ولسان العرب والقياس.
# فأما الكتاب: فلا يشترط أن يكون عالما بجميع ما فيه من القصص والأخبار،
# PageV13P017
# وإنما يشترط ms4270 أن يكون عالما بأحكامه، وهو: أن يعرف العام منه، والخاص،
~~والمحكم، والمتشابه، والمجمل، والمفسر، والمطلق، والمقيد، والناسخ،
~~والمنسوخ.
# وأما السنة: فلا يشترط معرفة المغازي ولا الآثار التي تتعلق بالأحكام، بل
~~يعلم الأحكام منها التي ذكرناها في الكتاب، ويعرف الآحاد، والمتواتر،
~~والمسند، والمرسل.
# وأما الإجماع: فيعرف أقوال العلماء وما أجمعوا فيه وما اختلفوا فيه،
~~ويعرف طرفا من لسان العرب ليمكنه أن يعرف أحكام الكتاب والسنة؛ لأنهما
~~عربيان.
# PageV13P018
# ويعرف القياس على ما بين في أصول الفقه.
# قال ابن داود: شرط الشافعي في الحاكم والمفتي شروطا لا توجد إلا في
~~الأنبياء.
# ومن أصحابنا من قال: شرط الشافعي شروطا في الحاكم والمفتي تمنع أن يكون
~~أحد بعده حاكما أو مفتيا. وهذا ليس بصحيح؛ لأنه قد يسهل تعلمه الآن؛ لأنه
~~قد دون وجمع. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال الخراسانيون: أما القاضي: فعلى ما مضى، وأما المفتي: فإن الرجل إذا
~~عرف مذهب إمام حبر ولم يبلغ مبلغ المجتهدين.. فهل يجوز له أن يفتي على مذهب
~~ذلك الإمام؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز، وهو اختيار القفال.
# والثاني: لا يجوز.
# وأصل هذا: أن المستفتي، هل هو مقلد للمفتي أو للميت وهو صاحب المذهب؟ فيه
~~وجهان.
# فإن قلنا: إنه مقلد لصاحب المذهب.. جاز له أن يفتي. وإن قلنا: إنه مقلد
~~للمفتي.. لم يجز له أن يفتي.
# هذا مذهبنا، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا تشترط هذه الشرائط في القاضي، بل يجوز أن يكون عاميا
~~ويقلد العلماء ويحكم) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فاحكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة: 48]
~~[المائدة: 48] ، والتقليد ليس مما أنزل الله. ولما روي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «القضاة ثلاثة: واحد في الجنة واثنان
# PageV13P019
# في النار، فأما الذي في الجنة: فرجل عرف الحق وحكم به فهو في الجنة،
~~ورجلا عرف الحق فجار في حكمه فهو في النار، ورجل قضى بين الناس على جهل فيه
~~فهو في النار» ، والمقلد يقضي بجهل. ولأن الحكم آكد من الفتيا؛ لأن المفتي
~~لا يلزم المستفتي ما يفتيه به، فإذا لم يجز ms4271 أن يكون المفتي عاميا.. فلأن لا
~~يجوز أن يكون القاضي عاميا أولى.
# ويشترط أن يكون القاضي مع كونه مجتهد - عدلا كاملا.
# فأما (العدل) : فلا يجوز أن يكون كافرا ولا فاسقا، فإن تولى القضاء وهو
~~عدل ثم فسق.. بطلت ولايته.
# وقال الأصم: يجوز أن يكون فاسقا.
# دليلنا: أن القضاء يتضمن الولاية في التزويج والنظر في أموال السفهاء
~~واليتامى والوقوف، والفسق ينافي هذه الولايات، فلم ينعقد مع القضاء.
# وأما (الكمال) : فيشترط أن يكون كاملا في الحكم والخلق.
# و: (الكمال في الحكم) : أن يكون ذكرا، بالغا، عاقلا، حرا.
# وقال ابن جرير: يجوز أن تكون المرأة قاضية في جميع الأحكام، كما يجوز أن
~~تكون مفتية.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز أن تكون قاضية في غير الحدود، ولا يجوز أن تكون
~~قاضية في الحدود) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما أفلح قوم
~~وليتهم امرأة» . وروي: «ولوا أمرهم امرأة» ، وضد الفلاح الفساد، فاقتضى
~~الخبر: أنها إذا وليت القضاء.. فسد أمر من وليتهم.
# PageV13P020
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في النساء: " أخروهن من حيث
~~أخرهن الله» ، والمرأة إذا وليت القضاء.. كانت مقدمة والرجال مؤخرين عنها،
~~فلم يجز.
# ولأن حال القضاء آكد من حال الإمامة في الصلاة، فإذا لم يجز أن تكون
~~المرأة إمامة للرجال.. فلأن لا يجوز أن تكون قاضية أولى. ولا يجوز أن يكون
~~الخنثى المشكل قاضيا؛ لجواز أن يكون امرأة.
# وأما (الكمال في الخلق) : فلا يجوز أن يكون القاضي أعمى، ولا أصم، ولا
~~أخرس؛ لأن فقد هذه الحواس يمنع من استيفاء الحكم بين الخصمين.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق في الأخرس وجها آخر: أنه يصح أن يكون قاضيا إذا
~~فهمت إشارته. والمشهور هو الأول.
# وهل يصح أن يكون القاضي أميا لا يكتب؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه من أهل الاجتهاد والعدالة، وفقد الكتابة لا يؤثر فيه،
~~كما أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان لا يكتب وهو إمام الأئمة وحاكم
~~الحكام.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه يحتاج أن تقرأ عليه المحاضر ms4272 والسجلات، ويقف على
~~ما يكتب كاتبه، فإذا لم يكن كاتبا.. ربما غير القارئ والكاتب. ويفارق النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -؛ فإن كونه لا يكتب من معجزاته - صلى الله عليه وسلم
~~-، ولأن أصحابه كانوا عدولا تؤمن منهم الخيانة في الكتاب له، ولو خان أحد
~~منهم في ذلك.. أعلمه الله به.
# ويستحب أن يكون القاضي مع هذه الشرائط حليما، ذا فطنة وتيقظ، عالما بلغات
~~أهل قضائه، جامعا للعفاف، بعيدا عن الطمع، لينا في الكلام، ذا سكينة ووقار؛
~~لما روي: (أن عليا - رضي الله عنه - ولى أبا الأسود القضاء ساعة ثم عزله،
~~فقال له: لم
# PageV13P021
# عزلتني، فوالله ما خنت؟! فقال: بلغني أن كلامك يعلو كلام الخصمين إذا
~~تحاكما إليك) .
# ويستحب ألا يكون القاضي جبارا متكبرا؛ لأن ذلك يمنع الخصم من استيفاء
~~حجته.
# ويستحب ألا يكون القاضي ضعيفا مهينا؛ لأنه إذا كان بهذه الصفة.. انبسط
~~الخصمان بالشتائم، وذكر السخف بين يديه، وربما انبسط عليه بالكلام.
# ويستحب أن يكون بين هاتين الحالتين؛ لما روي عن بعض السلف: أنه قال في
~~صفة القاضي: (شدة من غير عنف، ولين من غير ضعف) .
# وروي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: (لقد هممت أن أنزع هذا الأمر من
~~هؤلاء وأضعه فيمن إذا رآه الفاجر فزع منه) . وروي: (فرق منه) .
### | مسألة يعقد القضاء الإمام أو نائبه وماذا لو عزله
# ؟] : ولا يصح عقد القضاء إلا من الإمام أو النائب عنه.
# فإن عقد الإمام القضاء لرجل يصلح للقضاء، ثم عزله وهو يصلح للقضاء.. فهل
~~ينعزل؟ فيه وجهان:
# PageV13P022
# أحدهما: لا ينعزل، كما لو عقد أهل العقد والحل الإمامة لمن يصلح لها، ثم
~~عزلوه من غير سبب.
# والثاني: ينعزل؛ لما ذكرناه من عزل علي لأبي الأسود.
# فإن قلنا بهذا: فقال له الإمام: قد عزلتك.. انعزل بذلك. وإن كتب إليه:
~~عزلتك.. فهل ينعزل قبل أن يعلم بالعزل؟
# من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما قلنا في الوكيل.
# وقال الشيخ أبو زيد المروزي: لا ينعزل حتى يبلغه العزل قولا واحدا؛ لأنا
~~لو قلنا: ينعزل قبل ms4273 أن يبلغه العزل.. أدى إلى فساد عظيم؛ لأنه يزوج ويقيم
~~الحدود.
# وإن كتب إليه: إذا أتاك كتابي هذا فأنت معزول.. لم ينعزل قبل أن يأتيه
~~الكتاب.
# فإن كتب إليه: إذا قرأت كتابي هذا فأنت معزول.. لم ينعزل قبل أن يقرأ
~~كتابه.
# وإذا ولى الإمام قاضيا ثم مات الإمام.. لم ينعزل القاضي؛ لأن الصحابة -
~~رضي الله عنهم - ولوا قضاة فلم ينعزلوا بموتهم.
### | فرع التحاكم عند من له أهلية القضاء
# فرع: [صحة التحاكم عند من له أهلية القضاء] : وإن تحاكم رجلان عند رجل
~~يصلح للقضاء وليس بقاض، فحكم بينهما.. صح حكمه؛ لما روي: (أن عمر وأبي بن
~~كعب تحاكما إلى زيد بن ثابت) ، و: (تحاكم عثمان وطلحة إلى جبير بن مطعم) .
# فإن قيل: كان عمر وعثمان الإمامين في وقتهما، وإذا ردا ذلك إلى غيرهما..
~~صار حاكما؟
# فالجواب: أنه لم ينقل عنهما أكثر من الرضا بالحكم، وبذلك لا يصير حاكما.
# وبأي شيء يلزم حكمه بينهما؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمهما حكمه إلا برضاهما بحكمه بعد الحكم؛ لأنه لما اعتبر
~~رضاهما في ابتداء الحكم عنده.. اعتبر رضاهما بلزوم حكمه.
# PageV13P023
# والثاني: يلزمهما حكمه بنفس الحاكم؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من حكم بين اثنين تراضيا بحكمه، فلم يعدل.. فعليه لعنة الله»
~~، فلما توعده على ترك العدل في الحكم.. دل على أنه إذا عدل.. لزم حكمه،
~~ولأن من صح حكمه.. لزم حكمه بنفس الحكم، كالحاكم إذا ولاه الإمام.
# فعلى هذا: إذا حكم بينهما.. لم يكن لأحدهما الامتناع، وإن امتنع أحدهما
~~بعد شروعه في الحكم وقبل تمامه.. ففيه وجهان:
# أحدهما: له ذلك؛ لأن رضاهما لم يوجد حال الحكم، فهو كما لو امتنع أحدهما
~~قبل شروعه في الحكم.
# والثاني: ليس له ذلك؛ لأنا لو جوزنا له ذلك؛ لأدى إلى أن كل واحد منهما
~~إذا رأى من الحاكم ما لا يوافقه.. رجع، فيؤدي إلى إبطال المقصود.
# واختلف أصحابنا في الموضع الذي يصح فيه حكمه:
# فمنهم من قال: يصح في جميع الأحكام؛ لأن من صح حكمه ms4274 في حكم من الأحكام،
~~صح في جميع الأحكام، كالحاكم إذا ولاه الإمام.
# والثاني: يصح حكمه في جميع الأحكام إلا في أربعة أحكام: النكاح، واللعان،
~~وحد القذف، والقصاص؛ لأن هذه الأحكام غلظ بها في الشرع، فلا يجوز أن
~~يتولاها إلا الإمام أو من ولاه الإمام. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال المسعودي [في " الإنابة "] : إذا حكما بينهما حاكما، فحكم.. فهل
~~ينفذ حكمه؟ فيه قولان.
# PageV13P024
# إذا ثبت هذا: فإن التحكيم من الخصمين يجوز، سواء كان في البلد حاكم أو لم
~~يكن حاكم. وإذا رفع حكمه إلى الحاكم الذي ولاه الإمام.. لم ينقض حكمه إذا
~~كان مثله لا ينقض.
# وقال أبو حنيفة: (إذا رفع حكم إلى الحاكم الذي ولاه الإمام.. فله أن
~~ينقضه إذا خالف رأيه، وإن كان مما لا ينقض مثله على الحاكم الذي ولاه
~~الإمام.. قبله) .
# دليلنا: أنه حكم قد صح ولزم، فلم يكن له فسخه لمخالفته رأيه، كما لو كان
~~من حاكم قبله ولاه الإمام.
### | مسألة تعدد القاضي
# مسألة: [جواز تعدد القاضي] : ويجوز للإمام أن يجعل قضاء بلد إلى اثنين أو
~~أكثر على أن يحكم كل واحد منهما في موضع، أو على أن يحكم أحدهما في حق
~~والآخر في حق آخر، أو على أن يحكم كل واحد منهما في زمان؛ لأنهما يملكان
~~الحكم بإذنه، فكان على حسب ما أذن فيه لهما. وهل يجوز أن يجعل إليهما
~~القضاء في مكان واحد، في زمان واحد، وحق واحد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز، كما يجوز ذلك في سائر الأشياء التي يجوز النيابة فيها.
# والثاني: لا يجوز؛ لأنهما قد يختلفان في الحكم فيبطل المقصود.
# ولا يجوز أن يعقد القضاء على أن يحكم بمذهب إمام بعينه؛ لقوله تعالى:
~~{فاحكم بين الناس بالحق} [ص: 26] [ص: 26] ، والحق لا يتعين في مذهب إمام
~~بعينه، بل الحق ما دل عليه الدليل.
### | مسألة ما يستحب للإمام أو القاضي بعد توليته
# ] : إذا ولى الإمام رجلا القضاء على بلد.. فالمستحب له: أن يكتب له كتاب
~~العهد والتولية؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه ms4275 وسلم - لما بعث عمرو
~~بن حزم إلى اليمن.. كتب له
# PageV13P025
# عهدا» ، و: (كتب أبو بكر - رضي الله عنه - لأنس حين بعثه إلى البحرين) .
# ويأمره في العهد بتقوى الله، والتثبت في القضاء، ومشاورة أهل العلم، وما
~~يحتاج إليه من القيام بحفظ أموال اليتامى والوقوف، ومراعاة حال الشهود،
~~وغير ذلك.
# فإن كان البلد الذي ولاه القضاء عليه بعيدا عن البلد الذي فيه الإمام؛
~~بحيث لا ينتشر الخبر بتوليته إليهم.. أحضر شاهدين عدلين وقرأ عليهما كتاب
~~العهد، أو قرئ عليهما بحضرته وهما ينظران الكتاب لئلا يغير القارئ شيئا،
~~وقال لهما الإمام: أشهدكما أني قد وليت فلانا القضاء على البلد الفلاني
~~وأني تقدمت إليه بما في كتاب العهد، ويمضيان معه إلى البلد الذي ولي القضاء
~~عليها ليقيما له الشهادة بها على توليته.
# وإن كان البلد الذي ولي القضاء عليها قريبا من بلد الإمام؛ بحيث ينتشر
~~الخبر إليهم بتوليته.. ففيه وجهان.
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: لا يفتقر إلى الإشهاد؛ لأن الخبر
~~ينتشر إلى البلد القريب فيقع لهم العلم بتوليته ذلك.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: يفتقر إلى الإشهاد؛ لأنه عقد، فلم يثبت
~~بالاستفاضة، كالبيع.
# وهذا مثل اختلافهما في الوقف، والعتق، والنكاح: هل يثبت بالاستفاضة؟
# وإذا أراد الحاكم أن يسير إلى بلد ولايته.. فإنه يبحث عمن ببلد الإمام من
~~ذلك البلد، فإن وجد فيها ثقة.. سأله عن البلد الذي ولي عليها ومن فيها من
~~العلماء والأمناء والشهود العدول. فإن لم يجد ببلد الإمام من يخبره عن
~~ذلك.. بحث عن ذلك في طريقه ليقدم له الخبر بذلك، فإن لم يجده في طريقه..
~~بحث عنه في البلد.
# والمستحب: أن يدخل البلد الذي ولي القاضي عليها يوم الاثنين؛ ل: «أن
# PageV13P026
# النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل المدينة لما هاجر إليها يوم الاثنين» .
# والمستحب: أن ينزل وسط البلد ليتساوى أهل البلد في قصده، ثم يأمر مناديا
~~ينادي في البلد: ألا إن فلانا بن فلان القاضي قد قدم إليكم قاضيا، فاجتمعوا
~~لسماع عهده لوقت كذا. فإن كان البلد كبيرا.. نودي ms4276 يومين أو ثلاثا ليتصل
~~بجميعهم النداء. وإن كان صغيرا.. نودي فيه يوما. وإن كانت قرية يمكن جمع
~~أهلها في ساعة.. جمعهم فيها في موضع بارز وقرأ عليهم العهد، ثم رجع إلى
~~منزله وابتدأ في النظر على ما نذكره فيما بعد.
### | مسألة الإذن في الاستخلاف للقاضي
# مسألة: [استحباب الإذن في الاستخلاف للقاضي] : وإن ولى الإمام رجلا
~~القضاء على بلد.. فالمستحب له: أن يأذن له أن يستخلف فيما يمكنه القيام به
~~وفيما لا يمكنه؛ لأنه قد يحتاج إليه. فإذا أذن له في الاستخلاف.. جاز له أن
~~يستخلف، وإن نهاه عن الاستخلاف.. قال الشيخ أبو إسحاق: فليس له أن يستخلف؛
~~لأنه نائب عنه فتبع أمره ونهيه.
# وقال القاضي أبو الطيب: إن كان ما ولاه يمكنه القيام به.. لم يجز له أن
~~يستخلف، وإن كان لا يمكنه القيام به.. فوجود النهي هاهنا وعدمه سواء.
# وإن كان ولاه ولم يأذن له في الاستخلاف ولا نهاه عنه.. نظرت:
# فإن كان ما ولاه يمكنه النظر فيه بنفسه.. فهل يجوز له أن يستخلف؟ فيه
~~وجهان: أحدهما - وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: أنه يجوز له أن يستخلف؛ لأن
~~الغرض بتولية القضاء الفصل بين الخصمين، فإذا فعله بنفسه أو بغيره.. جاز.
~~ولأنه ينظر في مصالح المسلمين، فجاز أن ينظر بنفسه وبغيره.
# PageV13P027
# والثاني: لا يجوز أن يستخلف، وهو الأصح؛ لأنه نائب عن الإمام فلم يجز له
~~الاستخلاف فيما يقدر عليه، كالوكيل في البيع.
# وإن كان ما ولاه لا يقدر على النظر فيه بنفسه؛ بأن يولي الإمام رجلا
~~القضاء على اليمن.. فله أن يستخلف فيما لا يمكنه النظر فيه بنفسه - كما
~~قلنا فيمن وكل وكيلا في بيع ما لا يقدر عليه بنفسه - وهل له أن يستخلف فيما
~~يقدر على النظر فيه بنفسه؟ على الوجهين الأولين:
# فكل موضع قلنا: له أن يستخلف فيه، فاستخلف وحكم الخليفة بحكم.. فإنه يلزم
~~بنفس الحكم، كالحكم الحاكم الذي ولاه الإمام.
# وكل موضع قلنا: ليس له أن يستخلف فيه، فاستخلف وحكم الخليفة فيه.. فهو
~~كما لو تحاكم خصمان ms4277 إلى من يصلح للقضاء وليس بقاض على ما مضى.
### | مسألة مدى صلاحية حكم القاضي في بلده أو غيرها
# ] : وإذا ولى الإمام رجلا القضاء على بلد، فحضر إليه خصمان في البلد الذي
~~ولي القضاء عليها من غير أهل ذلك البلد.. جاز أن يحكم بينهما.
# وإن خرج القاضي عن البلد الذي ولي القضاء عليها إلى بلد آخر.. لم يجز له
~~أن يكتب إلى حاكم آخر بما ثبت عنده ليحكم به، أو بما حكم فيه لينفذه، فإن
~~فعل ذلك.. لم يعتد بكتابه.
# وهكذا: إن وصل إليه كتاب من حاكم، فقرأه في بلد غير بلد عمله وشهد به
~~عنده شاهدان بذلك.. لم يجز له العمل بموجب ما كتب إليه حتى يرجع إلى بلد
~~عمله ويقرأ الكتاب ثانيا ويعيد الشاهدان الشهادة؛ لأنه في غير بلد عمله
~~كسائر الرعية.
# وإن حضر إليه خصمان في غير بلد عمله، فحكم بينهما.. لم يعتد به سواء كانا
~~من بلد عمله أو من غيرها؛ لأنه هناك كسائر الرعية. هكذا قال أصحابنا.
# والذي يقتضي المذهب: أنه يكون كما لو تحاكم رجلان إلى من يصلح للقضاء
~~وليس بقاض على ما مضى.
# PageV13P028
# ولو أذن الإمام للقاضي أن يحكم بين أهل ولايته حيثما كانوا.. جاز له أن
~~يحكم بينهم وإن كانوا في ولاية غيره.
# وإن اجتمع حاكمان في غير عملهما، فأخبر أحدهما الآخر بحكم حكم به أو بشيء
~~ثبت عنده.. لم يصح ذلك الإخبار، ولا يجوز للسامع أن يحكم بما أخبره به
~~الآخر بثبوته عنده، ولا أن ينفذ ما أخبره أنه حكم به؛ لأن الخبر وسماعه لم
~~يصح.
# وأما إذا التقيا في عمل أحدهما؛ بأن اجتمع قاضي الجند وقاضي زبيد في
~~الجند، فإن أخبر قاضي زبيد قاضي الجند بشيء ثبت عنده أو بحكم حكم به.. لم
~~يصح إخباره، ولا يجوز لقاضي الجند العمل بموجب خبره؛ لأن قاضي زبيد في
~~الجند كسائر الرعية. وإن أخبر قاضي الجند قاضي زبيد بشيء ثبت عنده أو بحكم
~~حكم به.. صح الإخبار؛ لأن قاضي الجند في موضع عمله، فصح ms4278 إخباره. فإذا رجع
~~قاضي زبيد إلى موضع عمله.. فهل يجوز له أن يعمل بموجب ما أخبره به قاضي
~~الجند؟ فيه قولان بناء على القولين في القاضي، هل يجوز له أن يحكم بعلمه،
~~ويأتي بيانهما في موضعهما.
### | مسألة لا يجوز للقاضي الحكم لنفسه
# وماذا يترتب عليه تجاه أصله أو فرعه؟] : ولا يجوز للقاضي أن يحكم لنفسه،
~~كما لا يجوز أن يشهد لنفسه. فإن اتفق بينه وبين غيره خصومة.. تحاكما إلى
~~الإمام أو إلى بعض القضاة الذين ولاهم الإمام، فإن تحاكما إلى خليفة القاضي
~~المخاصم.. صح؛ ل: (أن عمر - رضي الله عنه - تحاكم مع أبي بن كعب إلى زيد بن
~~ثابت) ، و: (تحاكم عثمان - رضي الله عنه - مع طلحة إلى
# PageV13P029
# جبير بن مطعم) ، و: (تحاكم علي - رضي الله عنه - مع يهودي في درع إلى
~~شريح) .
# ولا يجوز له أن يحكم لوالده وإن علا، ولا لولده وإن سفل.
# وقال أبو ثور: (يجوز) .
# دليلنا: أنه لا تقبل شهادة له، فلم يصح حكمه له، كنفسه.
# وإن تحاكم إليه والده وولده.. فهل يصح حكمه بينهما؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح، كما لا يصح حكمه بين أحدهما وبين أجنبي.
# والثاني: يصح؛ لأنهما سواء في البعضية منه، فارتفعت عنه تهمة الميل.
# فإن أراد القاضي أن يستخلف والده أو ولده.. جاز؛ لأنهما يجريان مجرى
~~نفسه. وإن فوض إليه الإمام أن يختار قاضيا.. لم يجز أن يختار أحدهما، كما
~~لا يجوز أن يختار نفسه.
### | مسألة أخذ الرشوة بالنسبة للقاضي
# مسألة: [حرمة أخذ الرشوة] : ويحرم على القاضي أخذ الرشوة؛ لما روي: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لعن الله الراشي والمرتشي في الحكم» .
~~ولأنه إذا أخذ الرشوة في الحكم ليحكم بغير الحق..
# PageV13P030
# فالحكم بغير الحق محرم، وكذلك الأخذ عليه. وإن أخذ الرشوة ليوقف الحكم..
~~فإمضاء الحكم واجب عليه، فحرم الأخذ على إيقافه. وإن أخذ الرشوة ليحكم
~~بالحق.. لم يجز؛ لأنه يأخذ الرزق من الإمام، فلم يجز له أن يأخذ عوضا آخر.
# وحكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد والقاضي أبا ms4279 الطيب قالا: إذا كان
~~القاضي لا يأخذ رزقا من الإمام، فقال: لست أقضي بينكما حتى تجعلا لي عوضا..
~~جاز.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يكون أخذه لذلك من أحدهما ليحكم بالحق، ويجري
~~مجرى الهدية على ما نذكرها.
# وأما الراشي: فإن كان الراشي يطلب بما يدفعه أن يحكم له بغير الحق أو على
~~إيقاف الحكم.. حرم عليه ذلك، وعليه تحمل لعنة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~للراشي. وإن كان يطلب بما يدفعه وصولا إلى حقه.. لم يحرم عليه ذلك وإن كان
~~ذلك حراما على آخذه، كما لا يحرم عليه فكاك الأسير وإن كان ذلك يحرم على
~~آخذه.
### | فرع الهدية للقاضي أو العامل
# ] : وإن أهدي للقاضي أو إلى العامل في الصدقة هدية.. نظرت:
# فإن كان المهدي ممن لم تجر له العادة بالهدية إليه قبل الولاية.. حرم
~~عليه قبول الهدية منه؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~وليناه ورزقناه فما أخذه بعد ذلك..
# PageV13P031
# فهو غلول» . وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استعمل على الصدقة
~~رجلا من الأعراب يقال له: ابن اللتبية، فلما قدم، قال: هذا لكم وهذا أهدي
~~إلي، فصعد النبي - صلى الله عليه وسلم - على المنبر وخطب، فقال: " ما بال
~~العامل نبعثه على بعض أعمالنا فيقول: هذا لكم وهذا أهدي إلي! ألا جلس في
~~بيت أمه -وروي: على أريكته - فينظر أيهدى إليه أم لا؟ والذي نفسي بيده لا
~~يأخذ منها شيئا إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته» . قال ابن الصباغ:
~~وأصحابنا يحتجون بهذا الخبر، وليس فيه حجة ظاهرة؛ لأن العامل قبل الهدية
~~ممن له عليه الصدقة، وكلامنا فيمن لا يكون له عليه شيء. ولأن من لم تجر
~~العادة له بالهدية إلى القاضي قبل الولاية إذا أهدى إليه شيئا.. فالظاهر
~~أنه أهدى له ذلك بخصومة حاضرة، فلم يجز له قبولها.
# وأما إذا أهدى له من كانت له عادة بالهدية إليه قبل الولاية بقرابة أو
~~بصداقة، فإن كانت له حكومة.. لم يجز قبولها؛ لما روي: (أن زيد بن ms4280 ثابت كان
~~يهدي إلى عمر بن الخطاب في كل عشية لبنا، ثم إنه استقرض منه من بيت المال
~~فأقرضه مائتي دينار، فأهدى زيد لعمر من عشيته شيئا من اللبن، فلم يقبل
~~وقال: لعله إنما قدم لنا لما أقرضناه، فلم يقبل ذلك حتى قضى زيد دينه) .
# وإن لم يكن له حكومة.. فهل يجوز له قبولها؟ حكى ابن الصباغ والطبري فيه
~~وجهين:
# PageV13P032
# أحدهما: لا يجوز له قبولها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «هدايا العمال
~~غلول» ، وروي: «سحت» ولم يفرق.
# الثاني - وهو المنصوص، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره -: (أن الأولى له أن
~~لا يقبل؛ لجواز أن يكون قد أهدى إليه لحكومة منتظرة. فإن قبلها.. جاز؛ لأن
~~العادة قد جرت بإهدائه إليه لا لأجل الحكومة، فلم تلحقه التهمة) .
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: إذا لم يكن له حكومة، فإن كان أكثر مما كان يهدي
~~إليه أو رفع منه.. لم يجز له قبوله. وإن كان مثل ما كان يهدي إليه.. جاز له
~~قبولها.
# هذا ترتيب أصحابنا العراقيين.
# وقال الخراسانيون: إن كان المهدي أحد المتحاكمين.. لم يجز له قبول الهدية
~~منه. وإن كان غير المتحاكمين، فإن كان من أهل ولايته.. لم يقبل منه، سواء
~~كان يهدي إليه قبل الولاية أو لا يهدي إليه.
# وإن كان من غير أهل ولايته.. فالأولى أن لا يقبل منه. فإن قبل منه.. جاز،
~~والأولى إذا قبل منه.. أن يثيبه عليها.
# وإن خرج القاضي عن بلد ولايته، فأهدي إليه.. فهل يجوز له قبولها؟ فيه
~~وجهان:
# PageV13P033
# المنصوص: (أنه يجوز له قبولها) ؛ لأنه هناك كسائر الرعية.
# والثاني: لا يجوز له قبولها، كما لا يجوز له أخذ الرشوة هناك.
# وكل موضع قلنا: لا يجوز له قبول الهدية فقبلها.. فإنه لا يملكها؛ لأنا قد
~~حكمنا بتحريمها عليه. وإلى من يردها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يردها إلى المهدي؛ لأن ملكه لم يزل عنها.
# والثاني: يردها إلى بيت المال، وهو ظاهر المذهب؛ لأنه أهدى إليه لمكان
~~ولايته وهو منتصب لمصلحة المسلمين، وكأن المهدي أهدى إلى المسلمين فصرف ذلك
~~في ms4281 مصالحهم.
# وكذلك الوجهان في العامل إذا قبل الهدية:
# أحدهما: يردها إلى المهدي.
# والثاني: يجعلها في الصدقات.
# هذا ترتيب أصحابنا العراقيين، وقال الخراسانيون: هل يملكها المهدى إليه؟
~~فيه وجهان:
### | مسألة استجابة القاضي لدعوة الوليمة
# ] : إذا دعي القاضي إلى الوليمة.. فالمستحب له: أن يجيب؛ لما روي: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لو أهدي إلي ذراع.. لقبلت، ولو دعيت
~~إلى كراع.. لأجبت» .
# ولأن الإجابة من فرائض الكفايات والقاضي من أهل الكفايات.
# وإن كثرت عليه الدعوات إلى الولائم وكان حضوره فيها يشغله عن الحكم.. لم
~~يحضرها؛ لأن حضورها فرض على الكفاية ولم يتعين عليه، والحكم قد تعين عليه
~~لما صار قاضيا. والمستحب له: أن يعتذر إلى من دعاه، ويعرفه اشتغاله بالحكم،
~~ويسأله أن يحلله من الحضور.
# PageV13P034
# ولا يختص بالإجابة قوما دون قوم؛ لأن في ذلك ميلا إلى من حضر عنده، وكسرا
~~لمن لم يحضر عنده.
# قال الطبري في " العدة ": وقد قيل: إن هذا عند تساوي أحوال أصحاب الولائم
~~وتقارب أحوالهم وفضلهم وعلمهم وصلاحهم، فأما من ليس في درجتهم من الفساق أو
~~السوقة.. فلا بأس عليه أن لا يجيبهم وإن كان يجيب غيرهم. والأول هو
~~المشهور. هذا ترتيب أصحابنا العراقيين، وقال الخراسانيون: إن دعاه الخصمان
~~أو أحدهما إلى الضيافة.. لم يجب؛ لأن أحدهما ربما زاد في إكرامه ما لا
~~يزيده الآخر.
# وإن دعاه غير الخصمين إلى الضيافة، فإن دعاه إلى غير الوليمة.. لم يجب.
~~وإن دعاه إلى الوليمة، فإن كانت الدعوة حفلا؛ بأن فتح الباب لكل من أراد أن
~~يدخل.. لم يجب. وإن كانت الدعوة نقرى؛ بأن يخص قوما من أهل كل طائفة
~~بأعيانهم.. لم يجب. فإن دعا كل طائفة واستوعبهم، فإن كان الحاكم يجد من
~~طبعه أنه يجيب غيره.. أجابه. وإن كان يجد من طبعه أنه لا يجيب غيره.. لم
~~يجبه.
### | فرع شهود القاضي الجنائز
# وعيادة المرضى] :
# ويجوز للقاضي أن يعود المرضى، ويشهد الجنائز، ويأتي مقدم الغائب؛ لما
~~روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «عائد المريض على مخارف الجنة
~~حتى ms4282 يرجع» ، و: «عاد النبي - صلى الله عليه وسلم - سعدا وجابرا وغلاما
~~يهوديا كان في جواره، وعرض عليه الإسلام فأسلم» ، و: «كان يصلي على
~~الجنائز» . فإن كثر ذلك عليه، وخاف أن يشغله عن الحكم.. فله أن يفعل من ذلك
~~ما لا يقطعه عن الحكم، ويترك ما يشغله.
# PageV13P035
# والفرق بينه وبين حضور الولائم: أن الحضور في الولائم لحق أصحابها، فإذا
~~حضر عند بعضهم دون بعض.. كان في ذلك ميل. والحضور في هذه الأشياء لطلب
~~الثواب، فجاز أن يحضر بعضها دون بعض.
### | مسألة تولي القاضي البيع ونحوه
# مسألة: [كراهة تولي القاضي البيع ونحوه] : ويكره للقاضي أن يتولى البيع
~~والشراء بنفسه؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما عدل وال
~~اتجر في رعيته» ، وروي عن شريح أنه قال: (شرط علي عمر - رضي الله عنه - حين
~~ولاني القضاء أن لا أبتاع، ولا أبيع، ولا أرتشي، ولا أقضي وأنا غضبان) .
~~ولأنه إذا تولى ذلك بنفسه.. حاباه من عامله، والمحاباة بمنزلة الهدية،
~~وقبول الهدية محرم عليه. ولأنه إذا اشتغل بالبيع والشراء.. شوش خاطره.
# وإن احتاج إلى البيع والشراء.. اتخذ وكيلا مجهولا، لا يعرف أنه وكيله؛
~~لئلا يحابى. فإن عرف أنه وكيله.. استبدل به غيره.
# فإن باع واشترى بنفسه.. صح؛ لأن المحاباة أمر مظنون، فلا يبطل البيع بأمر
~~مظنون.
# قال الشافعي: (وأكره للإمام النظر في أمر ضيعته ونفقة منزله وعياله، بل
~~يوكل وكيلا؛ لأنه إذا تولى ذلك بنفسه.. اشتغل به وشوش خاطره) .
# PageV13P036
### | مسألة القضاء في حالة الغضب والجوع
# مسألة: [كراهية القضاء في حالة الغضب والجوع وغيره] : ويكره للقاضي أن
~~يقضي وهو غضبان؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يقضي
~~القاضي [بين اثنين] وهو غضبان» ، وروت أم سلمة: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من ابتلي بالقضاء بين المسلمين.. فلا يقضين وهو غضبان» . وقال
~~شريح: (شرط علي عمر أن لا أقضي وأنا غضبان) ، وكان شريح إذا غضب.. قام ولم
~~يقض. ولأن الغضب يغير العقل والفهم، وذلك يمنعه من الاجتهاد ويورثه
~~النسيان. ms4283
# ويكره أن يقضي في كل حالة ويشوش فيه فهمه، مثل أن يصيبه الجوع الشديد، أو
~~العطش الشديد، أو الغم الشديد، أو الفرح الشديد، أو النعاس الغالب له، أو
~~كان يدافع الأخبثين، أو بحضرة الطعام ونفسه تتوق إليه؛ لما روي: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يقضي القاضي وهو غضبان، ولا مهموم، ولا مصاب
~~حزين، ولا جائع» . وحكي: أن الشعبي كان يأكل مع طلوع الشمس، فقيل له في
~~ذلك، فقال: آخذ حلمي، ثم أخرج إلى الحكم. ولأن هذه الأشياء تمنع من التوفر
~~على الاجتهاد، فكره فيها القضاء، كحالة الغضب.
# PageV13P037
# فإن حكم في حالة الغضب.. صح؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حكم
~~على الأنصاري في حالة الغضب» .
### | مسألة القضاء على منصة وفي مكان واسع ومريح
# مسألة: [استحباب القضاء على منصة وفي مكان واسع ومريح] : ويستحب أن يقضي
~~في مكان بارز للناس؛ ليصل إليه كل أحد.
# ويستحب أن يكون الموضع واسعا؛ لئلا يلحقه الملل والضجر من ضيقه فيمنعه من
~~التوفر على الاجتهاد، ويلحق المتخاصمين ذلك فلا يمكنهم استيفاء الحجة.
# ويستحب أن لا يكون بقربه ما يتأذى به من دخان أو رائحة منتنة وما أشبهه؛
~~لما روي: أن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى أبي موسى الأشعري: (إياك والقلق
~~والضجر) ، وهذه الأشياء تفضي إلى الضجر، وتمنع الحاكم من التوفر على
~~الاجتهاد، وتمنع الخصوم من استيفاء الحجة.
# فإن حكم في هذه المواضع المكروهة.. صح حكمه، كما يصح في حال الغضب.
### | فرع كراهة اتخاذ المسجد محكمة
# وماذا لو كان في بيته أو اتخذ حاجبا؟] : ويكره للقاضي أن يجلس في المسجد
~~للحكم. وبه قال عمر وابن المسيب.
# وقال الشعبي ومالك وأحمد وإسحاق: (لا يكره) .
# وعن أبي حنيفة روايتان: إحداهما: (يكره) . والثانية: (لا يكره إلا في
~~المسجد الأعظم) .
# PageV13P038
# دليلنا: ما روى معاذ أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «جنبوا
~~مساجدكم: صبيانكم، ومجانينكم، ورفع أصواتكم، وخصوماتكم، وحدودكم، وسل
~~سيوفكم، وبيعكم، وشراءكم» . وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سمع
~~رجلا ينشد ضالته في المسجد، ms4284 فقال النبي - عليه الصلاة والسلام -: " لا
~~وجدتها، إنما بنيت المساجد لذكر الله والصلاة» . فدل على أنه ما عدا هذين
~~ينهى عنه في المساجد. ولأنه قد يكون في الخصوم من لا يمكنه اللبث في
~~المسجد، كالجنب والحائض. ولأن الخصوم يجري بينهم التكاذب والتشاتم، فينزه
~~المسجد عن ذلك.
# فإن دخل الحاكم المسجد للصلاة أو الاعتكاف، أو كان ينتظر الصلاة، فحضر
~~خصوم.. لم يكره له أن يحكم بينهم؛ لما روي: (أن عمر حكم بين الناس في
~~المسجد) . وروى الحسن قال: (دخلت مسجد المدينة، فرأيت عثمان بن عفان - رضي
~~الله عنه - وقد كوم كومة من حصى، فوضع عليها رداءه ونام، فجاء سقاء ومعه
~~قربه ومعه خصم له، فتحاكما إليه، فجلس وقضى بينهما) . وروي: (أن عليا - رضي
~~الله عنه - قضى في المسجد) .
# وإن جلس الحاكم في بيته لغير الحكم وحضره خصمان.. لم يكره أن يحكم
~~بينهما؛ لما روي عن أم سلمة: أنها قالت: «اختصم رجلان من الأنصار في مواريث
~~متقادمة فقضى بينهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بيتي» . وروي:
~~(أنه كان بين عمر بن الخطاب وأبي بن كعب خصومة في مواريث، فأتيا زيد بن
~~ثابت في منزله ليحكم
# PageV13P039
# بينهما، فقال زيد: يا أمير المؤمنين، لو أمرتني لأجبتك، فقال عمر: في
~~بيته يؤتى الحكم) .
# ولا يحتجب القاضي من غير عذر؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من ولي من أمور المسلمين شيئا، فاحتجب دون فاقتهم وحاجتهم.. احتجب
~~الله دون حاجته وفاقته وفقره» . وروي: (أن عمر ولى سعد بن أبي وقاص - رضي
~~الله عنهما - قضاء الكوفة، فقضى زمانا بلا حاجب، ثم اتخذ حاجبا، فعزل عمر
~~حاجبه) . ولأن الحاجب لا يؤمن منه أن يقدم المتأخر من الخصوم، ويؤخر
~~المتقدم.
# فإن دعته حاجته إلى اتخاذ حاجب.. اتخذ حاجبا أمينا بعيدا من الطمع،
~~ويوصيه بتقديم الأول فالأول من الخصوم؛ لأنه موضع حاجة. ولا يكره للإمام أن
~~يتخذ حاجبا؛ ل: (أن عمر وعثمان وعليا اتخذ كل واحد منهم حاجبا) ؛ لأنه موضع
~~حاجة، ولأنه ينظر في جميع ms4285 المصالح، وقد تدعوه الحاجة إلى الاحتجاب في وقت؛
~~لينظر في مصلحة من المصالح.
### | فرع اتخاذ السجن والدرة
# فرع: [استحباب اتخاذ السجن والدرة] : ويستحب للحاكم أن يتخذ سجنا؛ ل: (أن
~~عمر - رضي الله عنه - اتخذ سجنا)
# PageV13P040
# و: (اتخذ علي - رضي الله عنه - سجنا) . ولأنه قد يحتاج إليه للتأديب
~~ولاستيفاء الحق به من المماطل مع الغنى.
# ويستحب له أن يتخذ درة يؤدب بها؛ لأن عمر اتخذ درة يؤدب بها.
### | مسألة كتابة القاضي بنفسه أو يستعين بآخر وشروط الكاتب
# ] : فإن تولى القاضي الكتابة بنفسه بين الناس.. جاز. وإن اتخذ كاتبا..
~~جاز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان له كتبة منهم علي بن أبي طالب
~~وزيد بن ثابت. وروي «عن زيد بن ثابت: أنه قال: قال لي النبي: " أتحسن
~~السريانية؟ فإن اليهود يكتبون إلي وما أحب أن يقف على كتبي كل أحد " فقلت:
~~لا، قال: " فتعلمها "، فتعلمتها في
# PageV13P041
# نصف شهر -وروي في بضعة عشر يوما - فكنت أقرأ كتبهم على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأكتب له إليهم» . ولأن الحاكم يشتغل بالاجتهاد وتنفيذ الحكم،
~~وقد يحتاج إلى كاتب يكتب له المحاضر والسجلات، فجاز له اتخاذ الكاتب.
# ومن شرط الكاتب أن يكون حافظا؛ لئلا يغلط وأن يكون ثقة لئلا يزور عليه
~~وينقل عليه سره وأخبار مجلسه إلى غيره.
# ويستحب أن يكون فقيها ليعرف مواقع الألفاظ، ويفرق بين الجائز والواجب.
~~ويستحب أن يكون فصيحا، عالما بلغات الخصوم، فطنا، متيقظا، لا يخدع بغرة،
~~منزها من الطمع، ولا يستمال بهدية، قوي الخط قائم الحروف.
# وهل يشترط أن يكون مسلما أو لا يشترط؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن الإسلام شرط فيه؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا
~~تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا} [آل عمران: 118] [آل عمران: 118]
~~، وقوله تعالى: {لا تتخذوا عدوي وعدوكم أولياء تلقون إليهم بالمودة}
~~[الممتحنة: 1] [الممتحنة: 1] . وإذا كان الكاتب كافرا.. فقد اتخذه بطانة
~~ووليا.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تستضيئوا بنار المشركين»
~~أي برأيهم. وهذا قد استضاء بهم في الكتابة.
# PageV13P042
# وروي: ms4286 (أن أبا موسى قدم على عمر - رضي الله عنهما - ومعه كاتب له نصراني،
~~فأعجب به عمر لما رأى من حفظه، فقال له: قل لكاتبك يدخل حتى يقرأ على الناس
~~كتابا في المسجد، فقال له: إنه نصراني لا يدخل المسجد، فانتهره عمر، وهم
~~به، وقال: لا تأمنوهم وقد خونهم الله، ولا تدنوهم وقد أقصاهم الله، ولا
~~تعزوهم وقد أذلهم الله) . ولأنهم أعداء المسلمين، فلا يؤمن أن يكتب ما يبطل
~~به حقوقهم.
# فعلى هذا: لا يجوز أن يتخذ كاتبا فاسقا.
# والثاني: أن ذلك ليس بشرط فيه، بل هو مستحب؛ لأنه لا بد أن يقف الحاكم
~~على ما يكتب.
# فعلى هذا: يجوز أن يتخذ كاتبا فاسقا. والأول أصح.
### | مسألة اتخاذ شهود راتبين
# مسألة: [عدم اتخاذ شهود راتبين] : ولا يجوز للحاكم أن يتخذ شهودا راتبين
~~يسمع شهادتهم ولا يسمع شهادة غيرهم. وقيل: إن أول من اتخذ هذا إسماعيل بن
~~إسحاق المالكي.
# والدليل -على أنه لا يجوز له ذلك -: قوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من
~~رجالكم} [البقرة: 282] [البقرة: 282] الآية. فعم ولم يخص. ولأن في هذا ضررا
~~على الناس؛ لأنه ربما لا يمكن الناس إشهادهم، وربما إذا علم الشهود
~~الراتبون أن الحاكم لا يقبل غير شهادتهم.. لا يتحملون الشهادة إلا بعوض
~~فيؤدي إلى الضرر بالناس.
### | مسألة العلم بحال الشهود وصفاتهم
# ] : وإن ادعى رجل على آخر حقا فأنكره، وأقام عليه المدعي شاهدين بما
~~ادعاه.. نظرت: فإن علم الحاكم فسقهما ظاهرا وباطنا، أو فسقهما في الباطن..
~~لم يقبل
# PageV13P043
# شهادتهما. وإن علم عدالتهما ظاهرا وباطنا.. قبل شهادتهما بلا خلاف بين
~~أهل العلم في ذلك.
# وإن جهل الحاكم حالهما.. نظرت:
# فإن جهل إسلامهما.. رجع في ذلك إلى قولهما؛ لما روي: «أن أعرابيا شهد عند
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - برؤية الهلال، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: " أتشهد أن لا إله إلا الله؟ " فقال: نعم. قال: " أتشهد أن محمدا
~~رسول الله؟ " فقال: نعم، فصام النبي - صلى الله عليه وسلم - وأمر الناس
~~بالصيام» .
# وإن جهل حريته.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يرجع في ذلك ms4287 إلى قوله، كما يرجع إليه في إسلامه.
# والثاني: لا يرجع إلى قوله؛ لأن حريته لا تثبت بقوله، وإسلامه يثبت
~~بقوله.
# وإن عرف الحاكم إسلام الشاهدين وحريتهما، وجهل عدالتهما.. فلا يجوز أن
~~يحكم بشهادتهما، حتى يبحث عن عدالتهما في الظاهر والباطن، سواء شهدا بحد أو
~~قصاص أو مال. وبه قال أبو يوسف ومحمد وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إن شهد بحد أو قصاص.. لم يحكم بشهادتهما حتى يبحث عن
~~عدالتهما. وإن شهدا بمال أو نكاح أو غير ذلك.. فإنه يقتصر في العدالة على
~~الظاهر ولا يسأل عن ذلك في الباطن، إلا أن يجرحهما الخصم، أو يقول: هما
~~فاسقان، أو غير ذلك.. فحينئذ يحتاج أن يسأل عن عدالتهما في الباطن) .
# دليلنا: قوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] إلى
~~قوله: {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] [البقرة: 282] ، ولا يعلم أنه
~~مرضي حتى يبحث عن عدالته. وروي: (أن رجلا ادعى على رجل حقا عند عمر - رضي
~~الله عنه - فأنكر، فشهد بذلك شاهدان، فقال عمر: لا أعرفكما ولا يضركما أن
~~لا أعرفكما، فأتياني بمن يعرفكما، فأتياه برجل، فقال: أتعرفهما؟ فقال: نعم،
~~فقال: أكنت معهما في السفر الذي يتبين فيه جواهر
# PageV13P044
# الناس؟ قال: لا، قال: هل عرفت صباحهما ومساءهما؟ قال؟ لا، قال: هل
~~عاملتهما في الدراهم والدنانير التي تقطع بها الرحم؟ قال: لا، قال: يا ابن
~~أخي ما تعرفهما. ائتياني بمن يعرفكما) . ولا مخالف له في الصحابة. ولأنه
~~حكم شهادة، فلم يجز له تنفيذ إلا بعد معرفة عدالة الشهود في الباطن، كما لو
~~شهدا بحد أو قصاص.
# إذا ثبت هذا: فلا يخلو الشهود: إما أن يكون لهم عقول وسمت حسن وعفاف في
~~الظاهر لا تسبق التهمة إليهم، أو كانوا بخلاف ذلك بحيث تسبق التهمة إليهم:
~~فإن كانوا بحيث تسبق التهم إليهم.. فالمستحب للحاكم: أن يفرقهم قبل البحث
~~عن عدالتهم، فإذا فرقهم.. سألهم عن الشهادة، وعن كيفية تحملها، وفي أي موضع
~~وقعت وغير ذلك من الأمور التي يرى الحاكم السؤال عنها. فإن اختلفوا.. علم
~~كذبهم.
# وقيل: إن أول ms4288 من فرق الشهود دانيال - عليه السلام -؛ وذلك: أن شهودا
~~شهدوا عنده أن امرأة زنت، ففرقهم، ثم استدعى واحدا منهم، فشهد أنها زنت تحت
~~شجرة كمثرى، وشهد آخر أنها زنت تحت شجرة تفاح، فعلم كذبهم، فدعا الله عليهم
~~فنزلت نار من السماء فأحرقتهم. وروي: (أن داود - عليه السلام - اتخذ حاجبا
~~فجاءته امرأة في خصومة لها، فحجبها الحاجب وراودها عن نفسها، فامتنعت عليه،
~~ثم وضع أربعة من الشهود فشهدوا: أن كلبا أتاها، فهم داود برجمها، فبلغ ذلك
~~ابنه سليمان - صلى الله عليهما وسلم -، فدعا أربعة من الصبيان، فلقنهم حتى
~~شهدوا على
# PageV13P045
# امرأة أن كلبا أتاها، ثم دعاهم متفرقين، فسألهم عن كيفية الحال وصفة
~~الكلب فاختلفوا، فبلغ ذلك داود - عليه السلام -، فدعا بالشهود على المرأة
~~متفرقين وسألهم عن كيفية الحال وكيفية الكلب فاختلفوا، فدرأ الحد عنها)
~~وروي: (أن سبعة نفر خرجوا في سفر، فعاد ستة منهم وفقد السابع، فجاءت امرأته
~~إلى علي - رضي الله عنه - فأخبرته، فدعاهم فسألهم فأنكروا، فأقام كل واحد
~~منهم عند سارية ووكل به من يحفظه، ثم استدعى واحدا منهم فسأله فأنكر، فقال
~~علي: الله أكبر ونحاه، فظن الباقون أنه قد اعترف فاعترفوا، فقال علي - رضي
~~الله عنه -: أما هؤلاء فقد أقروا على أنفسهم بالقتل، وأما أنت فقد شهدوا
~~عليك بالقتل، فاعترف فقتلهم) . فدل على أن تفرقه الشهود عند الارتياب بهم
~~مستحبة. ولأن الشهادة إذا كانت صحيحة.. لم يختلف الشهود عند التفرقة، وإذا
~~كانت زورا.. اختلفوا؛ لأنه قد سألهم عن شيء لم يتواطؤوا عليه.
# فإن فرقهم وسألهم لم يختلفوا.. فالمستحب للحاكم: أن يعظهم ويخوفهم من
~~شهادة الزور؛ لما روي: (أن شاهدين شهدا عند علي - رضي الله عنه - على رجل
~~بالسرقة، فقال المشهود عليه: والله ما سرقت ولقد شهدا علي لتقطع يدي، فأقبل
~~علي - رضي الله عنه - على الشاهدين يعظهما ويخوفهما، وازدحم الناس فدخلا في
~~الزحمة، فدعاهما فلم يجيبا، فقال: لو صدقا لثبتا) . وروي: أن أبا حنيفة
~~قال: (كنت عند محارب بن دثار قاضي الكوفة، فشهد عنده شاهدان على رجل بحق، ms4289
~~فقال المشهود عليه: والذي قامت به السموات والأرض لقد كذبتما علي في
~~شهادتكما، والذي قامت به السموات والأرض لو سألت عنهما الناس.. ما اختلف
~~فيهما اثنان. قال: وكان محارب بن دثار متكئا فاستوى جالسا، ثم قال: سمعت
~~ابن عمر يقول: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إن الطير لتخفق
~~بأجنحتها وترمي بما في
# PageV13P046
# حواصلها من هول يوم القيامة، وإن شاهد الزور لا تزول قدماه حتى يتبوأ
~~مقعده من النار» فإن كنتما صدقتما.. فاثبتا، وإن كنتما كذبتما.. فغطيا
~~رؤوسكما وانصرفا، فغطيا رؤوسهما وانصرفا) .
# فإن وعظهم ورجعوا عن الشهادة.. سقطت شهادتهم، وإن ثبتوا على الشهادة..
~~فهم بمنزلة من لهم سمت حسن وعفاف ظاهر، فيسأل الحاكم عن عدالتهم في الباطن،
~~ولا يمكنه السؤال عنهم بنفسه، ولكنه يتخذ قوما من أصحاب المسائل، ويبعثهم
~~للسؤال عنهم. ويسأل عنهم في السر دون الجهر؛ لأن القصد معرفة عدالتهم دون
~~فضيحتهم، فإن سأل عنهم جهرا ربما جرحوا فافتضحوا، ولأنه إذا سأل عنهم
~~جهرا.. ربما استحيا المسؤول عنهم فعدلهم وليسوا بعدول، أو خاف من المشهود
~~عليه فجرحهم وهم عدول، أو خاف من المشهود له فعدلهم وهم غير عدول، فكان
~~السؤال عنهم في السر أولى. فيكتب الحاكم أربعة أشياء:
# أحدهما: اسم الشاهد، ونسبه، وحليته، وصنعته، ومسكنه؛ حتى لا يشتبه بغيره.
# والثاني: اسم المشهود عليه؛ لأنه قد يكون بينه وبين الشاهد عداوة، فلا
~~يقبل شهادته عليه.
# والثالث: اسم المشهود عليه؛ لأنه قد يكون ولده أو والده، ولا تقبل شهادته
~~له.
# الرابع: قدر المال الذي شهد به؛ لأن من الناس من يزكى في شهادته في الحق
~~اليسير ولا يزكى في الحق الكثير.
# ويكتب ذلك في رقعتين، ويدفع كل رقعة إلى رجل من أصحاب المسائل.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويخفي عن كل واحد منهم ما دفعه إلى صاحبه؛
~~لئلا يتواطأ على الجرح والتعديل) .
# PageV13P047
# ويشترط أن يكونا عدلين؛ لأن الخير لا يقبل إلا من عدل، ويكونا ذوي تيقظ
~~وفهم؛ لئلا يسألا عدوا للشاهد ولا صديقا عن حاله؛ لأن العدو ربما جرحه وهو
~~غير ms4290 مجروح، والصديق ربما عدله وهو غير عدل. ثم يأمرهما الحاكم يسألان عن
~~الشاهد في جيران منزله؛ لأنه إن كان فيه فسق.. عرفه جيرانه فأخبروا عنه.
~~ويسألان عنه في موضع صلاته؛ لأنهم يعلمون توفره على الصلوات ولزوم الجماعة
~~وتهاونه بها. ويسألان عنه في سوقه؛ ليعرف كيف معاملته.
# والحاكم بالخيار: بين أن يقول للذين بعثهم: اسألا فلانا وفلانا عنه، وبين
~~أن يقول: اسألا عنه من شئتما من جيران منزله وجماعته وأهل سوقه.
# ويكون المسؤولون عنه غير معروفين عند الشاهد والمشهود له والمشهود عليه؛
~~لأنهم إذا كانوا معروفين عند الشاهد والمشهود له.. ربما أعطاهم شيئا
~~ليعدلوا الشاهد وهو غير عدل، وإذا عرفهم المشهود عليه.. ربما أرشاهم
~~ليجرحوا له الشاهد وهو عدل.
# ويكون المسؤولون عنه عدولا، وافري العقول، برآء من الشحناء فيما بينهم
~~وبين الناس، بعداء من التعصب في نسب أو مذهب؛ لئلا يجرحوا عدلا ولا يعدلوا
~~مجروحا.
# والمستحب: أن لا يعرف بعضهم بعضا؛ لئلا يجمعهم الهوى على تعديل مجروح أو
~~جرح عدل.
### | مسألة ثبوت الجرح والتعديل بعدلين
# ] : قال الشافعي - رضي الله عنه -: (ولا يثبت الجرح والتعديل إلا من
~~اثنين) ، واختلف أصحابنا في تأويل هذا:
# فقال أبو إسحاق: أراد: أن التعديل لا يحكم به إلا بشهادة اثنين من
~~الجيران، ولا يحكم به بقول أصحاب المسائل؛ لأنه شهادة على شهادة، فلم يصح
~~مع حضور شاهد الأصل.
# PageV13P048
# فعلى هذا: إذا بعث الحاكم أصحاب المسائل للبحث عن حال الشاهد، فرجع واحد
~~منهم وأخبر الحاكم بجرح الشاهد.. فإن الحاكم لا يتوقف عن الحكم بشهادة
~~الشاهد، ويقول للمشهود له: زدني في شهودك. ولا يستحضر الحاكم الذي جرحه من
~~الجيران ويسأله عنه؛ لأن الغرض معرفته بحال الشاهد دون فضيحته. هكذا حكي عن
~~أبي إسحاق.
# وقال الشيخ أبو حامد: والذي يجيء على قياس قوله: أنه لا يتوقف عن الحكم
~~بشهادة الشاهد حتى يخبره بالجرح اثنان. وإن رجع واحد أو اثنان من أصحاب
~~المسائل بعدالة الشاهد.. فإن الحاكم لا يحكم بعدالته بقولهما، ولكن يسألهما
~~عن الذي عدله من الجيران، ويستدعي اثنين منهم ms4291 ليشهدا على تعديله بلفظ
~~الشهادة.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: بل أراد الشافعي: أن الجرح والتعديل يثبت بقول
~~اثنين من أصحاب المسائل، وهو ظاهر النص؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال:
~~(ولا يقبل إلا من اثنين ويخفي من كل واحد منهما ما دفع إلى الآخر) . وهذا
~~إنما يكون في أصحاب المسائل دون الجيران؛ لأن المزكي من الجيران لا يلزمه
~~الحضور إلى الحاكم للتزكية، ولا يجوز للحاكم إجباره على ذلك، فجاز الحكم
~~بقول أصحاب المسائل في ذلك.
# فعلى هذا: إذا بعث الحاكم اثنين من أصحاب المسائل للسؤال عن الشاهد على
~~ما مضى.. نظرت: فإن رجعا فأخبرا الحاكم بعدالته.. حكم بعدالته. وإن أخبراه
~~بجرحه.. توقف عن الحكم بشهادته، ولا يظهر جرحه؛ لأنه ليس الغرض فضيحته،
~~وإنما الغرض معرفة حاله، ولكن يقول للمشهود له: زدني في شهودك. وإن جاء
~~أحدهما فأخبر بجرحه، وأخبر الآخر بتعديله.. لم يحكم بجرحه ولا بتعديله؛ لأن
~~الجرح والتعديل لا يثبتان بقول واحد.
# قال الشيخ أبو إسحاق: ويبعث ثالثا، فإن عاد بالجرح.. كملت بينة الجرح،
~~وإن عاد بالتعديل.. كملت بينة التعديل.
# PageV13P049
# وقال غيره من أصحابنا: يبعث آخرين، فإن عادا بالجرح.. ثبتت بينة الجرح
~~وسقط التعديل. وإن عادا بالتعديل.. تمت بينة التعديل وسقط الجرح. وإن عاد
~~أحدهما بالجرح والآخر بالتعديل.. قدمت بينة الجرح على بينة التعديل؛ لأن من
~~شهد بالتعديل.. شهد بأمر ظاهر، ومن شهد بالجرح.. شهد بأمر باطن خفي على
~~بينة التعديل، فقدمت شهادته، كما لو شهد شاهدان: أن لرجل على رجل دينارا،
~~وشهد آخر: أنه قد قضاه ذلك الدين.. فإن بينة القضاء تقدم.
# قال أصحابنا: ولا تقدم بينة التعديل على بينة الجرح إلا في مسألتين:
# إحداهما: إذا شهد شاهدان على رجل بالجرح في بلد آخر، وانتقل ذلك الرجل
~~إلى بلد آخر وشهد شاهدان على تعديله بالبلد الذي انتقل إليه.. فيقدم
~~التعديل هاهنا؛ لأن العدالة هاهنا طارئة على الجرح، والتوبة ترفع المعصية.
# الثانية: إذا شهد اثنان أنه زنى أو سرق، وشهد آخران أنه تاب من ذلك وحسنت
~~حالته.. فإن العدالة هاهنا ms4292 مقدمة؛ لأن التوبة رفعت المعصية.
# واختلف أصحابنا في موضع الوجهين في اعتبار العدد في أصحاب المسائل:
# فقال ابن الصباغ: الوجهان إذا عين الحاكم لهم من يسألونه، فأما إذا لم
~~يعين لهم من يسألونه وإنما رد إليهم الأمر.. فإن العدد شرط فيهم وفيمن
~~يسألونه، فلا يقبلا إلا من اثنين، فإن عادوا إليه فشهدوا بالجرح أو التعديل
~~بشهادة أنفسهم، فيسمع ذلك من اثنين.
# وقال سائر أصحابنا: لا فرق بين أن يعين لهم من يسألونه أو لا يعين لهم،
~~فالحكم في اعتبار العدد فيهم على الوجهين. هذا مذهبنا. وقال أبو حنيفة:
~~(يجوز أن يكون المزكي واحدا) .
# دليلنا: أنه إثبات صفة، فافتقر إلى العدد، كالحصانة في الزاني والمقذوف.
# PageV13P050
### | فرع تفسير الجرح ضروري لقبوله
# ] : ولا يقبل الجرح إلا مفسرا، فإن قال: هو مجروح أو فاسق.. لم يحكم
~~بجرحه في ذلك.
# وقال أبو حنيفة: (يحكم بجرحه) .
# دليلنا: أن الناس مختلفون فيما يفسق به الإنسان وما يصير به مجروحا:
# فمنهم من يقول: إن من شرب النبيذ مستحلا بشربه.. يفسق به، ومن وطئ في
~~نكاح المتعة.. يصير به فاسقا.
# ومنهم من قال: لا يفسق به، فلم يجز أن يقبل من الشاهد مطلقا؛ لجواز أن
~~يكون قد اعتقد فسقه بشيء لا يرى الحاكم أنه يفسق به، والاعتماد على اجتهاد
~~الحاكم.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولقد شهدت بعض من يعرف بالصلاح وهو يجرح
~~رجلا فصرح بجرحه، وقيل له: بم جرحته؟ فقال: لا يخفى علي ما يجرح به الشهود،
~~فألح عليه في ذلك، فقال: رأيته يبول قائما، فقيل: ما في ذلك؟ فقال: ينضح
~~البول على ثيابه، فيصلي ولا يغسله، فقيل له: رأيته يصلي ولا يغسله؟ فقال:
~~أراه يفعل ذلك) . فدل على أنه لا بد من ذكر السبب.
# إذا ثبت هذا: فسئل الجارح عن سبب الجرح، فذكر أن الشاهد زنى.. لم يكن
~~قاذفا، سواء كان بلفظ الشهادة أو بغير لفظ الشهادة؛ لأنه لم يقصد بشهادته
~~إثبات الزنى ولا إدخال المعرة عليه بالقذف، وإنما قصد بيان صفته عند الحاكم
~~ليتبين للحاكم حكمه، فلم ms4293 يجب عليه الحد.
### | فرع الجرح بالمعاينة أو السماع
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يقبل الجرح إلا بالمعاينة أو بالسماع) .
~~واختلف أصحابنا في تأويل هذا:
# PageV13P051
# فقال الشيخ أبو حامد: تأويلها على قول أبي إسحاق: إن صاحب المسألة إذا
~~أخبر الحاكم بالجرح.. لا يعتمد على قوله، ولكن يستدعى الذي جرح من الجيران
~~فيسأله عن ذلك، ولا يقبل منه الجرح إلا أن يصف معاينة فيقول: رأيته يزني أو
~~يشرب، أو: إلى السماع، فيقول: أقر عندي بذلك.
# وأما على قول أبي سعيد: فإنه يعتمد على قول أصحاب المسائل في الجرح، فإذا
~~شهد صاحب المسألة أنه زنى أو سرق أو غير ذلك.. لم يسأله الحاكم أنه شاهد
~~ذلك منه أو سمعه، ولكن لا يجوز لصاحب المسألة أن يشهد بذلك إلا إذا شاهده
~~يفعل ذلك، أو سمع ذلك مستفيضا في الناس أنه زان فاسق، فيجوز له أن يجرحه
~~بذلك.
# وقال ابن الصباغ: ليس للحاكم أن يسأل الشاهد إذا شهد بالجرح من أين شهد
~~بذلك بل يسمع منه الشهادة لا غير، كما يسمع شهادته في سائر الأشياء. وقول
~~الشافعي عائد إلى صاحب المسألة؛ فإنه لا يصير عالما إلا بمشاهدة منه لذلك
~~أو بسماع متواتر، فإن لم يكن متواترا ولكن شاع في الناس.. فيجوز له أن يؤدي
~~الشهادة مطلقا، كما يشهد بالموت والنسب. فأما إن كان بخبر الواحد والعشرة..
~~فلا يصير عالما بذلك لكنه يشهد عند الحاكم بما يسمع ويكون شاهد فرع والذي
~~يسمع منه شاهد أصل، ولا يثبت شاهد الأصل إلا باثنين.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أنه يجوز أن يكون الذي يخبر أصحاب المسائل من
~~الجيران واحدا إذا وقع في نفوسهم صدقه، ويجب أن يشهد أصحاب المسائل عند
~~الحاكم على شروط الشهادة.
# PageV13P052
### | فرع قبول عدالة الشاهد بقول المزكي
# : هو عدل لي وعلي] : قال الشافعي - رحمه الله -: (ولا يقبل التعديل حتى
~~يقول: هو عدل علي ولي) . واختلف أصحابنا في هذا:
# فقال أبو سعيد الإصطخري: يكفي أن يقول: هو عدل. وبه قال أبو علي الطبري
~~وأهل العراق؛ لأن القصد ms4294 إثبات عدالته عند الحاكم، وعدالته تثبت بذلك، وقول
~~الشافعي: (علي ولي) تأكيدا لا شرطا.
# وقال أكثر أصحابنا: إن قوله: (علي ولي) شرط في التعديل، واختلفوا في
~~تعليله:
# فقال أبو إسحاق: إن قوله: عدل لا ينبئ عن العدالة في كل شيء، بل يجوز أن
~~يكون عدلا في شيء دون شيء، كما يجوز إذا قلت للإنسان: أنت صادق.. جاز أن
~~يكون صادقا في شيء دون شيء، فإذا قال: عدل علي ولي.. ثبتت عدالته على
~~الإطلاق.
# ومنهم من قال: لأن التزكية لا تقبل إلا ممن تقبل شهادته له، ولا تقبل من
~~الولد والوالد. وكذلك الشهادة بالجرح، لا تقبل إلا ممن تقبل شهادته عليه
~~ولا تقبل من العدو. فأما إذا قال: عدل علي ولي.. انتفى بذلك أن يكون بينهما
~~ولادة أو عداوة.
# وهذا أشبه؛ لأن من كان عدلا في شيء دون شيء لا يوصف بالعدالة ولا يفتقر
~~في التعديل إلى ذكر السبب الذي صار به عدلا؛ لأن أسبابها في الظاهر والباطن
~~لا تنضبط.
# فإن قال المزكي: لا أعلم منه إلا خيرا.. لم تحصل بذلك التزكية. وحكي عن
~~أبي يوسف: أن التزكية تحصل بذلك.
# دليلنا: أنه لم يصرح بالعدالة، فلا يكون تعديلا، كما لو قال: أعلم فيه
~~خيرا.
# PageV13P053
# ولا يقبل التعديل إلا ممن له خبرة باطنة وخبرة طويلة بالشاهد؛ لأن
~~المقصود معرفة حال الشاهد في الباطن، وذلك لا يدركه إلا من خبر باطنه وطالت
~~خبرته به، فأما من يعرفه في شهر أو شهرين.. فلا يقبل منه التعديل؛ لأنه
~~ربما يكون قد تقدم منه فسق لم يعرفه، فلم يقبل تزكيته.
# وأما الشهادة بالجرح: فتقبل ممن يخبر باطنه وممن لا يخبر باطنه؛ لأن
~~الجرح يحصل بفعل واحد، فإذا علمه.. جرح به.
### | فرع الجهر بتزكية الشاهد بعد السؤال عنه سرا
# فرع: [طلب الحاكم الجهر بتزكية الشاهد بعد السؤال عنه سرا] : قال الشافعي
~~- رحمه الله تعالى -: (ويسأل عمن جهل عدالته سرا، فإذا عدل.. سأل عن تعديله
~~علانية؛ ليعلم أن المعدل سرا هو هذا؛ لئلا يوافق اسمه اسما) . واختلف
~~أصحابنا ms4295 في تأويل هذا على حسب اختلافهم في المزكين:
# فقال أبو إسحاق: أراد به: أن أصحاب المسائل إذا أخبروا الحاكم بعدالة
~~الشاهد سرا.. لا يقتصر على ذلك، بل يحضر المزكين من الجيران ويقول لهم: هذا
~~الذي سألناكم عن عدالته، فيخبروه عن عدالته جهرا؛ لئلا يوافق اسمه اسما آخر
~~ونسبه نسبا آخر.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: وأراد بذلك: أن أصحاب المسائل إذا أخبروا الحاكم
~~بعدالة الشاهد سرا.. سألهم عن عدالته جهرا.
# وإن ادعى رجل على رجل حقا فأنكره، فشهد له بذلك شاهد مجهول الحال عند
~~الحاكم، فقال المشهود عليه: هو عدل.. فهل يجوز للحاكم أن يحكم عليه
~~بشهادته؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأن البحث عن عدالته لحق المشهود عليه، وقد شهد له
~~بالعدالة.
# والثاني: لا يجوز أن يحكم بشهادته حتى يبحث عن عدالته؛ لأن اعتبار
~~العدالة في الشهادة حق لله تعالى؛ ولهذا: لو رضي المشهود عليه بالحكم عليه
~~بشهادة الفاسق..
# PageV13P054
# لم يجز للحاكم أن يحكم بذلك. ولأن الحكم بشهادته حكم بتعديله، والتعديل
~~لا يثبت بقول واحد منهما.
# وإن عرف الحاكم عدالة الشاهد في وقت ثم شهد عنده بعد ذلك.. نظرت:
# فإن كان بينهما مدة قريبة، كاليوم واليومين والثلاث.. فإنه يحكم بشهادته
~~ولا يفتقر إلى السؤال عنه؛ لأن عدالته لا تتغير في مثل ذلك، والأصل بقاؤها
~~إلى أن يعلم خلافها. وإن مضى له مدة طويلة.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يحكم بشهادته ولا يسأل عن حالته؛ لأن
~~عدالته قد ثبتت، والأصل بقاؤها إلى أن يعلم خلافها.
# [والثاني] : قال أبو إسحاق: لا يحكم بشهادته حتى يسأل عن عدالته؛ لأن مع
~~طول الزمان قد يتغير الحال.
# فعلى هذا: ليس له حد مقدر، ولكن يرجع في ذلك إلى العرف والعادة في كل مدة
~~يجوز أن يتغير حال الإنسان فيها.
# وحكى أبو إسحاق: أن بعض الناس قال: يسأل عنه في كل ستة أشهر. وليس هذا
~~مذهبنا، ولكن على ما يراه الحاكم.
### | فرع شهادة المسافرين
# ] : وإن شهد مسافران عند الحاكم بشهادة وهو لا يعرفهما.. لم يحكم ms4296
~~بشهادتهما حتى يزكيهما رجلان من أهل الرفقة، أو من أهل البلد ممن يعرفهما
~~الحاكم.
# وقال مالك: (إذا رأى الحاكم فيهما سيماء الخير.. حكم بشهادتهما وإن لم
~~يعرف عدالتهما في الباطن ولا زكاهما من يعرفهما) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] [البقرة: 282]
~~ومن لا يعرف عدالته غير مرضي. ولأن عدالتهما في الباطن مجهولة عند الحاكم،
~~فلم يصح الحكم بشهادتهما، كشاهدي الحضر.
# PageV13P055
### | مسألة حضور أهل الفقه عند القاضي لمشاورتهم
# ] : والمستحب: أن يكون بحضرة القاضي قوم من أهل الفقه من أهل مذهبه
~~وغيرهم، حتى إذا حدثت حادثة.. ألقاها عليهم؛ ليذكر كل واحد منهم ما عنده
~~فيها فيسهل عليه الاجتهاد فيها إذا سمع حجتهم. وهو بالخيار: إن شاء..
~~أقعدهم معه في مجلسه، وإن شاء.. أقعدهم بالقرب من مجلسه حتى إذا احتاجهم..
~~استدعاهم. فإن حكم بحكم لم يشاورهم فيه.. فليس لأحد منهم أن ينكر عليه؛
~~لأنه افتيات عليه، إلا أن يحكم بما يخالف نص الكتاب أو السنة أو الإجماع أو
~~القياس الجلي.
# وإذا أراد الحاكم أن يحكم بشيء، فإن كان أمرا واضحا لا يحتاج فيه إلى
~~الاجتهاد؛ مثل الحكم الذي دل عليه النص: وهو الكتاب أو السنة أو الإجماع أو
~~القياس الجلي.. فإنه يحكم به ولا يشاور به من بحضرته من الفقهاء؛ لأنه لا
~~يحتمل إلا معنى واحدا، فلم يحتج فيه إلى المشاورة. وإن كان يحتاج فيه إلى
~~الاجتهاد.. فالمستحب له: أن يشاور فيه من بحضرته من الفقهاء؛ لقوله تعالى:
~~{وشاورهم في الأمر} [آل عمران: 159] قال الحسن: إن كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لغنيا عن مشاورتهم ولكن أراد: أن يستن الحكام بعده بذلك، ولم
~~يرد أنه يشاورهم في الشرع:؛ لأن الشرع يؤخذ منه، وإنما أراد أن يشاورهم في
~~تدبير الحرب. وقوله تعالى: {وأمرهم شورى بينهم} [الشورى: 38] وروي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - شاور الصحابة - رضي الله عنهم - في أسارى
# PageV13P056
# بدر، فقال بعضهم: يقتلون، وقال بعضهم: يفادون» . و: «شاور أهل المدينة
~~يوم الخندق فيما قاله مالك بن عوف» . و: (شاور أبو بكر ms4297 الصديق - رضي الله
~~عنه - الصحابة - رضي الله عنهم - في الجدة) . و: (شاورهم عمر - رضي الله
~~عنهم - في الجنين) . ولأن الإنسان لا يحيط علما بالشرع كله، وإنما يعلم
~~البعض، وقد يخفى عليه البعض، فربما ذكر له من يستشيره ما يخفى عليه منه.
# ولا يستحب له أن يشاور إلا من بلغ درجة الاجتهاد في الفقه؛ لأن القصد
~~معرفة الأدلة، وهذا لا يدركه إلا من بلغ مبلغ الاجتهاد.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويشاور الموافق والمخالف، ويذكر كل واحد ما
~~عنده فيها من المذهب والدليل؛ ليسهل عليه الاجتهاد) .
# وإذا شاور من عنده، وذكروا ما عندهم.. نظرت:
# فإن اتفق اجتهاد الحاكم واجتهادهم.. حكم بذلك ولا كلام. وإن أداه اجتهاده
~~إلى خلاف ما أداهم اجتهادهم إليه.. حكم بما أداه اجتهاده إليه، وليس لهم أن
~~يعترضوا عليه؛ لأن في ذلك افتئاتا عليه.
# وإن لم يؤد اجتهاده إلى شيء.، فإن كان الوقت ضيقا وخاف فوات الحكم إن
~~اشتغل بالاجتهاد؛ بأن تحاكم إليه مسافران وخاف إن اشتغل بالاجتهاد فوات
~~الرفقة.. فهل يجوز له أن يقلد غيره؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: يجوز له أن يقلد غيره ويحكم بقوله.
# [والثاني] : قال أكثر أصحابنا: لا يجوز.
# وأصل هذا الاختلاف بينهم: في البصير إذا لم يعرف القبلة وضاق عليه
~~الوقت.. هل له أن يقلد غيره؟ فإن كان الوقت واسعا.. فلا يجوز له أن يقلد
~~غيره ويحكم به،
# PageV13P057
# وكذلك: لا يجوز للعالم أن يقلد غيره فيما يعمل به ولا فيما يفتي به وإن
~~كان من يقلده أعلم منه.
# قال أبو حنيفة: (يجوز للحاكم أن يقلد غيره ويحكم به) ، وكذلك: (يجوز
~~للعالم -عنده - أن يقلد غيره فيما يعمل به، ولا يجوز له أن يقلد غيره ليفتي
~~به) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله والرسول}
~~[النساء: 59] [النساء: 59] ، فأمر بالرد عند الاختلاف إلى الكتاب والسنة،
~~فمن قال: إنه يرد إلى التقليد.. فقد خالف ظاهر الآية. وروي: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال لمعاذ لما بعثه إلى اليمن: " بم تقضي؟ " قال: ms4298
~~بكتاب الله، قال: " فإن لم تجد؟ " قال: بسنة رسول الله، قال: " فإن لم تجد؟
~~" قال: أجتهد رأيي ولا آلو، فقال: " الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله»
~~ولم
# PageV13P058
# يذكر التقليد. ولأن الصحابة - رضي الله عنهم - قد اختلفوا في مسائل
~~كثيرة، فما روي أن أحدا منهم قلد أحدا. ولأن كل واحد منهم معه آلة
~~للاجتهاد، فلم يجز لأحدهم تقليد الآخر، كالعالم والعامي في معرفة الله
~~تعالى.
### | مسألة الاجتهاد في الأصول والفروع وأقوال العلماء في تعدد الحق فيهما
# ] : إذا اجتهد اثنان أو أكثر في حادثة، فأدى كل واحد منهم اجتهاده إلى
~~خلاف ما أدى الآخر اجتهاده إليه.. نظرت: فإن كان ذلك في أصول الدين؛ مثل
~~الرؤية، وخلق القرآن، وخلق الأفعال، وما أشبه ذلك.. فإن الحق في واحد من
~~الأقوال؛ لأن الله تعالى قد نصب دليلا عليها كلف المجتهد إصابته، فإن
~~أخطأه.. كان مذموما عند الله، وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال عبيد الله بن الحسن العنبري: كل مجتهد في ذلك مصيب. وهذا خطأ؛ لأن
~~الخلاف في ذلك يعود إلى الاعتقاد، ولا يجوز أن يعتقد اثنان في شيء واحد
~~اعتقادين مختلفين ويكونا مصيبين.
# وإن كان في الفروع.. اختلف أهل العلم فيه على ثلاثة مذاهب:
# PageV13P059
# ف[الأول] : منهم من قال: الحق عند الله في واحد من الأقوال وقد نصب الله
~~عليه دليلا وأمر بالتوصل إليه والنظر فيه، فمن أداه اجتهاده إليه.. كان
~~مصيبا عند الله ومصيبا في الحكم، وله أجران: أجر لاجتهاده وأجر لإصابته
~~الحق. وإن أخطأه.. كان مخطئا عند الله مخطئا في الحكم، إلا أنه لا يأثم وله
~~أجر. وبه قال مالك وجماعة من أهل العلم.
# و [المذهب الثاني] : منهم من قال: الحق عند الله تعالى في واحد من
~~الأقوال، فمن أداه اجتهاده إليه.. كان مصيبا عند الله في الحكم، وله أجران.
~~فإن أخطأه.. كان مخطئا عند الله ومصيبا في الحكم وذلك فرضه وله أجر عليه.
~~وبه قال أبو حنيفة وأهل العراق.
# و [المذهب الثالث] : منهم من قال: كل مجتهد مصيب، والحق في قول ms4299 كل واحد
~~من المجتهدين، وفرض كل واحد من المجتهدين ما يغلب على ظنه ويؤديه إليه
~~اجتهاده. وبه قالت الأشعرية والمعتزلة وأكثر المتكلمين.
# واختلف أصحابنا في حكاية مذهب الشافعي في ذلك:
# فذهب أبو إسحاق المروزي، والقاضي أبو الطيب، وأكثر أصحابنا: إلى أن مذهبه
~~هو الأول، قولا واحدا.
# ومنهم من قال: بل له في ذلك قولان:
# أحدهما: أن الحق عند الله في واحد من الأقوال، إن أصابه.. كان مصيبا للحق
~~عند الله وفي الحكم، وإن أخطأه.. كان مخطئا عند الله وفي الحكم، ولا إثم
~~عليه.
# والثاني: أن الحق عند الله في واحد من الأقوال، إن أصابه المجتهد.. كان
~~مصيبا عند الله وفي الحكم، وإن أخطأه.. كان مخطئا عند الله مصيبا في الحكم.
# واختار الشيخ أبو حامد هذا الطريق، قال: لأن للشافعي - رحمه الله - مسائل
~~مثلها على قولين:
# منها: إذا اجتهد في القبلة، فصلى إلى جهة، ثم تيقن بعد الفراغ منها أنه
~~صلى إلى غير جهة القبلة.
# PageV13P060
# ومنها: إذا اجتهد الأسير فصام شهرا، فبان أنه صام قبل شهر رمضان.
# ومنها: إذا دفع الصدقة إلى من ظاهره الفقر، ثم بان أنه غني.
# والمشهور من المذهب هو الأول؛ لقوله تعالى: {ففهمناها سليمان وكلا آتينا
~~حكما وعلما} [الأنبياء: 79] [الأنبياء: 79] .
# وذلك: (أن غنما لقوم دخلت كرم قوم فأفسدته، فترافعوا إلى داود - عليه
~~السلام -، فقضى بالغنم لصاحب الكرم، فأخبر سليمان - عليه السلام - بذلك،
~~فقال: لا، ولكن يدفع الغنم إلى صاحب الكرم لينتفع بها ويدفع الكرم إلى مالك
~~الغنم ليعمره، فإذا عاد إلى حالته.. رده إلى صاحبه، وردت الغنم إلى صاحبها،
~~فبلغ ذلك داود، فرجع إليه، فأخبر الله سبحانه: أنه فهم القضاء سليمان. فلو
~~كان الحق في قول كل واحد منهما.. لكان كل واحد منهما قد فهم القضاء) .
~~وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا اجتهد الحاكم فأصاب.. فله
~~أجران، وإذا اجتهد فأخطأ.. فله أجر واحد» . فجعل أحدهما مصيبا والآخر
~~مخطئا. ولأنه فاضل بينهما في الثواب، فدل على اختلافهما في الإصابة.
# إذا ثبت هذا: فإن المخطئ يؤجر ms4300 للخبر، وبماذا حصل له الأجر؟ فيه وجهان
~~حكاهما أصحابنا العراقيون، وحكاهما الخراسانيون قولين:
# أحدهما: أنه يؤجر على قصد الاجتهاد، كمن اشترى عبدا فأعتقه، فبان حرا..
~~فإن عتقه لم يقع موقعه ولكنه يؤجر على القصد، وكما لو رمى رجلان كافرا،
~~فأصابه أحدهما.. فإن المصيب يؤجر للقصد والإصابة، والمخطئ يؤجر للقصد.
# والثاني: أنه يؤجر للاجتهاد، كرجلين سلكا إلى الجامع أو إلى مكة طريقين
~~بالاجتهاد، فضل أحدهما عن الطريق فلم يصل.. فإنه يؤجر على ما أتى به من
~~الفعل. والأول أصح.
### | مسألة تبين خطأ الحاكم بعد الحكم
# وإن حكم الحاكم بحكم، ثم بان أنه أخطأ في ذلك الحكم، أو رفع إليه حكم
~~غيره، وبان أنه أخطأ في حكمه.. نظرت: فإن كان الحكم الأول مما لا يسوغ فيه
# PageV13P061
# الاجتهاد؛ مثل أن يكون قد خالف نص الكتاب أو السنة أو الإجماع أو القياس
~~الجلي.. نقض الحكم الأول؛ لقوله تعالى: {فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله
~~والرسول} [النساء: 59] [النساء: 59] . وأراد به الكتاب والسنة. وقوله
~~تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة: 49] [المائدة: 49] .
~~وقوله تعالى: {وما اختلفتم فيه من شيء فحكمه إلى الله} [الشورى: 10]
~~[الشورى: 10] . وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «من أدخل
~~في ديننا ما ليس فيه.. فهو رد» . يعني: مردودا. وعن عمر: أنه قال: (ردوا
~~الجهالات إلى السنة) ، وكتب إلى أبي موسى: (لا يمنعنك قضاء قضيت به، ثم إذا
~~راجعت فيه نفسك وهديت فيه لرشدك أن تراجع الحق؛ فإن الحق قديم لا يبطله
~~شيء، وإن الرجوع إلى الحق أولى من التمادي في الباطل) . وروي: أن عمر - رضي
~~الله عنه - كان لا يورث المرأة من دية زوجها حتى قال له الضحاك بن قيس:
~~«كتب إلي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أورث امرأة أشيم الضبابي من
~~دية زوجها» . فرجع عمر. «وروي: أن عمر - رضي الله عنه - كان يفضل دية
~~الأصابع بعضها على بعض، فقيل له: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: في
~~كل إصبع مما هنالك عشر من الإبل. ms4301 فرجع عن ذلك» .
# فإن كان الحكم الأول مما يسوغ فيه الاجتهاد؛ بأن لم يخالف نص الكتاب أو
~~السنة، أو إجماعا، أو قياسا جليا.. لم ينقضه على نفسه أو على غيره؛ لما
~~روي: (أن أبا بكر - رضي الله عنه - حكم في مسائل باجتهاده، ثم خالفه عمر -
~~رضي الله عنه - فيها ولم ينقض ما حكم به أبو بكر) . وروي: أن عمر قال: (لا
~~أشرك بين الإخوة من الأب والأم، وبين الإخوة من الأم، ثم شركهم، فقيل له في
~~ذلك،
# PageV13P062
# فقال: ذلك على ما قضينا وهذا على ما نقضي) . وروي عنه: (أنه قضى في الجد
~~بسبعين قضية) ، وقيل: بمائة قضية، وكذلك روي عن علي ولا مخالف لهما في ذلك.
~~ولأن الاجتهاد الثاني كالأول، فلو نقض الأول بالثاني.. أدى إلى أن لا يثبت
~~حكم؛ لأنه قد يتغير الثاني إلى غيره.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : واختلف أصحابنا في مسائل لأبي حنيفة: هل
~~ينقض الحكم فيها على أصحاب أبي حنيفة، منها: النكاح بلا ولي، والحكم ببيع
~~أم الولد، وحصول اللعان بأكثر كلمات اللعان، وحيث قالوا: لا تقبل شهادة
~~المحدود في القذف بعد التوبة، وقولهم: لا قصاص بين طرف الرجل والمرأة،
~~وقولهم: لا يجب الحد بوطء الأم بالنكاح، وحكمهم بالشفعة للجار
# فمن أصحابنا من قال: ينقض حكمهم في ذلك كله؛ لأن الخطأ ظاهر في ذلك بدليل
~~قاطع من الكتاب والسنة.
# ومنهم من قال: لا ينتقض حكمهم في ذلك؛ لأن الخطأ فيها إنما ظهر بقياس غير
~~جلي.
# وأما إذا بان له الخطأ في اجتهاده قبل أن ينفذ حكمه.. فلا يجوز أن يحكم
~~بالاجتهاد الأول؛ لأنه يعتقده خطأ، فلا يجوز له الحكم به.
### | مسألة لا يتعقب القاضي حكم الذي قبله
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (وليس للقاضي أن يتعقب حكم من قبله) .
# وجملة ذلك: أن القاضي إذا عزل وولي بعده قاض، فإن كان الأول لا يصلح
~~للقضاء.. نقضت أحكامه كلها، أصاب فيها أو أخطأ؛ لأنه لا يصح حكمه.
# وإن كان يصلح للقضاء.. فلا يجب على الثاني أن يتصفح أحكامه من ms4302 غير متظلم؛
~~لأن الظاهر منها الصحة. وهل يجوز له أن يتصفحها من غير متظلم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأن فيه احتياطا.
# والثاني: لا يجوز؛ لأن فيه ضربا من التجسس.
# PageV13P063
# فإن خالف وتصفحها ووجد فيه منتقضا.. قال ابن الصباغ: فإن كان يتعلق بحق
~~الله؛ كالطلاق والعتاق.. نقضها؛ لأن النظر في حقوق الله تعالى إليه. وإن
~~كان يتعلق بحق آدمي له عليه ولاية نقضها؛ لأنه لا مطالب له بحقه غيره. وإن
~~كان يتعلق بحق آدمي لا ولاية له عليه.. لم يجز نقضه؛ لأنه لا يستوفى من غير
~~مطالبة من له الحق.
# وإن تظلم منه متظلم وسأل القاضي أن يحضره.. لم يجز للقاضي الثاني أن
~~يحضره حتى يسأل المتظلم منه عن دعواه عليه؛ لأنه ربما لا يكون له عليه حق،
~~وإنما قصد ابتذاله بالحضور، وللقاضي أعداء، فلم يجز إحضاره من غير تحقيق
~~الدعوى.
# وإن سأله عما يدعي عليه، فقال: غصب مني مالا، أو عليه لي دين، أو أخذ مني
~~رشوة على حكم.. أحضره إلى مجلسه وحكم بينهما بذلك.
# وإن قال: حكم علي بغير الحق، أو حكم علي بشهادة عبدين أو فاسقين.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: أنه يحضره، كما لو قال: غصب مني مالا.
# والثاني: لا يجوز له إحضاره حتى يقيم البينة بما ادعاه؛ لأن المحكوم عليه
~~بذلك لا يتعذر عليه إقامة البينة عليه.
# فإذا قلنا بهذا: فاختلف أصحابنا في كيفية الشهادة التي لا يجوز إحضاره
~~إلا بها:
# فمنهم من قال: لا يحضره حتى يقيم بينة على إقرار القاضي المعزول: أنه حكم
~~عليه بغير حق، أو على حكمه بشهادة عبدين فاسقين؛ لأن من شرط البينة أن تكون
~~موافقة للدعوى.
# ومنهم من قال: إذا أقام بينة: أنه قضى عليه قضاء ما.. أحضره؛ لأنه يتعذر
~~عليه إقامة البينة على ما زاد على ذلك.
# فإن قلنا: لا يحتاج إلى البينة في إحضاره، أو قلنا: يجوز أن يحضره إذا
~~أقام عليه بينة: أنه قضى عليه قضاء ما، فأحضره بذلك.. نظرت: فإن أقر: أنه
~~حكم عليه
# PageV13P064
# بغير حق، أو أقر: ms4303 أنه حكم عليه بشهادة فاسقين أو عبدين.. لزمه الضمان.
~~وإن أنكر فأقام المدعي بينة ذلك.. لزمه الضمان.
# وإن قال: ما حكمت عليه إلا بشهادة حرين عدلين.. فالقول قول القاضي
~~المعزول مع يمينه، وهل يقبل قول من غير يمين؟ فيه وجهان:
# أحدهما -وهو قول أبي سعيد -: أنه يقبل قوله من غير يمين؛ لأن قوله: (قضى
~~علي) إقرار له بالأمانة، والأمين إذا ادعيت عليه خيانة.. قبل قوله من غير
~~يمين.
# والثاني: لا يقبل قوله من غير يمين، وهو الأصح؛ لجواز أن يخاف من اليمين
~~فيقر فيلزمه الغرم.
# هذا مذهبنا: وقال أبو حنيفة: (إذا أقر أنه قضى عليه.. لزمه الضمان حتى
~~يقيم البينة أنه قضى عليه بحق) .
# دليلنا: أن قوله: (قضى علي) إقرار منه بالأمانة له، والأمين إذا ادعيت
~~عليه خيانة.. كان القول قوله كالمودع.
# وإن قال المدعي: جار علي في الحكم.. نظر الحاكم فيما حكم عليه به: فإن
~~كان مما لا يسوغ فيه الاجتهاد.. نقضه. وإن كان مما يسوغ فيه الاجتهاد، فإن
~~أدى الثاني اجتهاده إلى ما أدى الأول اجتهاده إليه.. نفذ حكمه وأمضاه. وإن
~~أداه اجتهاده إلى خلاف ما أدى الأول اجتهاده إليه بعد.. ففيه قولان يأتي
~~بيانهما.
### | فرع الادعاء على القاضي المعزول بالقتل أو إخراج العقار ظلما
# ] : قال ابن القاص: إذا ادعى رجل على القاضي المعزول: أنه قتل ابنه
~~ظلما.. فإنه يستحضره ويسأله، فإن أقر.. حكم عليه بموجب إقراره، وإن أنكر
~~فأقام عليه المدعي بينة.. حكم له، وإن لم يكن له بينة.. لم يستحلف القاضي
~~المعزول.
# PageV13P065
# قال ابن الصباغ: وهذه يجيء فيها الوجهان، كالوجهين في التي قبلها:
# أحدهما: لا يحضره إلا ببينة.
# والثاني: يحضره من غير بينة. وهل يحلف القاضي؟ على الوجهين في التي قبلها
~~أيضا.
# وإن قال المدعي: أخرج من يدي عقارا أو عينا فدفعها إلى فلان بغير حق،
~~فقال المعزول: بل فعلت ذلك بحق.. كان القول قول المعزول بلا يمين.
# وأما الذي في يده العقار أو العين، فإن صدق القاضي بأنه حكم له بذلك.. لم
~~يقبل قوله من ms4304 غير بينة. وهل يكون قول القاضي بعد عزله: حكمت له بذلك شهادة
~~مقبولة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تكون شهادته مقبولة؛ لأنه ليس فيه أكثر من أنه شهد على فعل نفسه
~~بما لا يجز به إلى نفسه نفعا فقبل، كما لو شهدت المرضعة على إرضاعها.
# والثاني: لا تكون شهادة مقبولة؛ لأن شهادته بالحكم تضمنت إثبات العدالة
~~لنفسه، فلم يصح.
# وإن قال الذي في يده العقار أو العين هذا ملكي.. لم يحكم لي به القاضي..
~~فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الظاهر مما في يده أنه يملكه.
### | فرع شهدا على رجل بطلاق ونحوه فادعى كذبهما وطلب إحضارهما
# قال ابن الصباغ: إذا شهد شاهدان على رجل بعتاق أو طلاق أو حد، فادعى
~~عليهما أنهما شهدا عليه في ذلك زورا وسأل إحضارهما.. فإنهما يحضران؛ لجواز
~~أن يقرا فيلزمهما الغرم. فإذا حضرا، فإن أنكرا، فأقام المدعي عليهما
~~البينة.. لزمهما الغرم، وإن لم يقم بينة بذلك.. فإنهما لا يستحلفان؛ لأن
~~إحلافهما يطرق عليهما الدعوى في الشهادة والامتهان، وربما منع ذلك من إقامة
~~الشهادة.
# PageV13P066
### | مسألة آداب القضاء وهيئة القاضي
# ] : وإذا أراد القاضي الخروج إلى مجلس حكمه.. فإنه يخرج راكبا إن كان له
~~مركوب، وإن لم يكن له مركوب.. خرج ماشيا. ويستحب له أن يدعو بما روت أم
~~سلمة: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا خرج من بيته.. قال: "
~~اللهم إني أعوذ بك من [أن أضل أو أضل] أو أزل أو أزل، أو أظلم أو أظلم، أو
~~أجهل أو يجهل علي» .
# ويسلم على من في طريقه من المسلمين في يمينه ويساره وبين يديه؛ لما روي:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: " يسلم الراكب على القائم والماشي،
~~والقائم على القاعد، والماشي على القائم، والقليل على الكثير» .
# فإذا بلغ إلى موضع حكمه، فإن كان قد سبق إليه قوم.. سلم عليهم؛ لما
~~ذكرناه من الخبر. فإن لم يكن مسجدا.. لم تسن له الصلاة لتحيته، وإن كان
~~مسجدا.. سن له أن يصلي ركعتين قبل أن يجلس. فإذا أراد أن يجلس.. بسط ms4305 له
~~بساط ليجلس عليه؛ لأنه أهيب له. ويجلس منفردا على الناس؛ ليهتدي إليه
~~الخصوم.
# ويستحب له أن يجلس مستقبل القبلة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «خير
~~المجالس ما استقبل به القبلة» .
# PageV13P067
# ويستحب أن يجلس وعليه السكينة والوقار؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رأى رجلا متكئا على يساره، فقال: " هذه جلسة المغضوب عليهم» .
# ويستحب أن يكون على رأسه محضر يقدم المتقدم من الخصوم، ويؤخؤ المتأخر،
~~ويكون ثقة أمينا؛ لئلا يقدم المتأخر ويؤخر المتقدم. ويكون القمطر بين يديه
~~مختوما؛ ليجعل فيه ما يجتمع من المحاضر والسجلات.
# وإن كان له كاتب.. فهو بالخيار: إن شاء أجلسه عنده، وإن شاء أجلسه بالبعد
~~منه. فإن أجلسه عنده.. فالمستحب: أن يجلسه بين يديه؛ لينظر ما يكتب ولا
~~يحتاج أن يلتفت إليه. وإن أجلسه بالبعد منه وأقر الخصم.. بعثه إليه ليكتب
~~إقراره.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ويكتب الحاكم اسم المقر؛ لئلا يجحد
~~الإقرار عند الكاتب) .
# قال أبو بكر الصيرفي: كنت عند بعض الحكام، فتقدم إليه خصمان، فادعى
~~أحدهما على الآخر، فأقر المدعى عليه بذلك، فبعث بهما إلى الكاتب ليكتب
~~إقرار المقر منهما، فلما حصلا عند الكاتب.. قال كل واحد منهما للآخر: أنت
~~الذي أقررت، فردا إلى الحاكم، فلم يعرف عين المقر منهما، فضاع الحق المقر
~~به.
# ويستحب للقاضي أن يجمع الشهود في موضع قضائه، فإن قلنا: إن للقاضي أن
~~يحكم بعلمه.. فهو بالخيار: إن شاء أجلسهم بحضرته، وإن شاء أجلسهم بالبعد
~~منه حتى إذا احتاج إلى إشهادهم.. أحضرهم. وإن قلنا: ليس له أن يقضي بعلمه..
# PageV13P068
# احتاج أن يجلسهم بالقرب منه ليسمعوا كلام المتخاصمين، فيحفظوا إقرار
~~المقر منهما، فيشهدوا عليه إذا أنكر الإقرار.
### | مسألة للقاضي النظر في المسجونين
# مسألة: [يستحب للقاضي النظر في المسجونين أو لا ثم الأهم فالأهم] : وإذا
~~جلس القاضي في مجلس حكمه.. فالمستحب: أن يبدأ بالنظر في المحبسين؛ لأن
~~الحبس عذاب، وربما يكون فيهم من يجب إطلاقه، فينفذ ثقة إلى حبس القاضي الذي
~~كان قبله، ويكتب اسم كل محبوس ولمن حبسه ms4306 وبماذا حبس في رقعة، ثم يأمر
~~القاضي مناديا فينادي في البلد يومين أو ثلاثا على قدر البلد، فيقول
~~المنادي: ألا إن فلان بن فلان القاضي يريد النظر في أمر المحبسين في موضع
~~كذا وكذا، وفي وقت كذا وكذا، فمن كان له محبوس.. فليحضر ذلك الوقت. فإذا
~~كان ذلك الوقت وحضر القاضي وحضر الناس.. ترك الرقاع التي فيها أسماء
~~المحبسين بين يديه، ومد يده وأخذ واحدة منها ونظر اسم من فيها من المحبسين،
~~وقال: من خصم فلان بن فلان؟ فإذا قال رجل: أنا.. بعث معه ثقة إلى الحبس
~~فأخرج خصمه، ويفعل ذلك في قدر ما يعلم أنه يمكنه النظر بينهم في ذلك اليوم،
~~فيخرجهم من الحبس ولا يخرج معهم غيرهم، وينظر فيهم الأول فالأول.
# فإذا حضر المحبوس وخصمه.. فإن الحاكم لا يسأل خصم المحبوس بم حبسه؛ لأن
~~الظاهر أنه حبسه بحق، ولكن يسأل المحبوس، فيقول له: بم حبست؟ فإن قال: حبست
~~له بدين وأنا مقر علي به.. فإن الحاكم يقول له: اقضه دينه وإلا رددناك إلى
~~الحبس.
# فإن قال: حبست له بدين وأنا مقر به إلا أني معسر، فإن كان الدين قد ثبت
~~عليه بعوض؛ مثل القرض أو البيع، أو ثبت عليه من غير عوض؛ كالمهر أو
~~الجناية، إلا أنه قد عرف له مال.. لم يقبل قوله: إنه معسر من غير بينة؛ لأن
~~الأصل بقاء المال في
# PageV13P069
# يده. فإن لم يعرف له مال.. فالقول قوله مع يمينه: إنه معسر؛ لأن الأصل
~~فيه الإعسار، فإذا حلف.. أمر القاضي من ينادي: هل له خصم غيره؟ فإذا كان له
~~خصم يدعي عليه جناية أو حدا.. نظر بينهما، وإن لم يحضر له خصم.. أطلقه من
~~غير استحلاف بأنه لا خصم له؛ لأن الظاهر أنه لا خصم له غيره.
# وإن أقام خصمه بينة أن للمحبوس الدار الفلانية، فإن صدقه المحبوس.. فلا
~~كلام، وإن قال: ليست لي، وإنما هي لغيري، ولم يعين المقر له.. لم يلتفت إلى
~~إقراره وبيعت في الدين.
# وكذلك إن قال: ليست لي ولا ms4307 أدري لمن هي.. لم يلتفت إلى قوله وبيعت، وقضى
~~صاحب الدين دينه من ثمنها.
# وإن قال: هي لزيد.. نظرت: فإن كذبه زيد.. لم يلتفت إلى إقراره وبيعت،
~~وقضى صاحب الدين دينه من ثمنها.
# وإن ادعى زيد أنها له، فإن أقام زيد بينة أنها له.. حكم له بها؛ لأنه معه
~~بينة وقد أقر له صاحب اليد -وهو المحبوس - باليد، فاجتمع له بينة ويد. فإن
~~لم يكن مع زيد بينة. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تباع في الدين، بل يحكم بها لزيد؛ لأن البينة شهدت بملكها
~~للمحبوس وهو لا يدعيها، فلم يحكم له بها، وقبل إقراره بها لزيد؛ لأنها في
~~يده.
# والثاني: تباع في الدين؛ لأن البينة شهدت للمحبوس بالملك، وللخصم بقضاء
~~الدين من ثمنها، فإذا أسقط المحبوس حقه.. بقي حق الخصم.
# فإذا قلنا: تباع.. بيعت. أو قلنا: لا تباع.. فإنه ينادي عليه: هل له خصم
~~آخر، فإن لم يحضر له خصم آخر.. أطلق من غير استحلاف.
# فإن قال المحبوس: حبست في حق واجب في بدني، إما قصاص أو حد.. فيستوفى
# PageV13P070
# ذلك الحق منه، ثم ينادى عليه: هل له خصم آخر، فإن لم يحضر له خصم آخر..
~~خلي من غير استخلاف.
# وإن قال المحبوس: حبست بحق شهد به علي شاهدان لم تثبت عدالتهما، فإن
~~قلنا: يجوز حبسه لذلك.. رده إلى الحبس إلى أن يكشف عن عدالة الشاهدين. وإن
~~قلنا لا يجوز حبسه لذلك.. أمر من ينادي عليه: هل له خصم، فإن لم يحضر له
~~خصم.. خلاه.
# وإن قال المحبوس: حبسني بقيمة كلب قتلته عليه على قول مالك، أو بقية خمر
~~أتلفتها على ذمي على مذهب أبي حنيفة. فإن أدى هذا الحاكم اجتهاده إلى ما
~~أدى الأول اجتهاده إليه في ذلك.. أنفذ حكم الأول وأمضاه. وإن كان أداه
~~اجتهاده إلى خلاف اجتهاد الأول في ذلك.. فالحكم في هذا كالحكم في القاضي
~~إذا تصفح حكم القاضي قبله فوجد في حكمه ما يسوغ فيه الاجتهاد وخالف اجتهاده
~~اجتهاده، وفي ذلك قولان:
# أحدهما: يمضي حكم الأول؛ لأن ms4308 الاجتهاد لا ينقض بمثله.
# والثاني: لا يمضيه؛ لأنه يعتقد بطلانه، ولا ينقضه؛ لأن الاجتهاد لا ينقض
~~بمثله، ولكن يتوقف فيه ويجتهد أن يصطلحا بينهما.
# وعلى القولين يرد المحبوس إلى الحبس.
# وإذا قال المحبوس: حبست لغير خصم.. فإن الحاكم يأمر مناديا ينادي: من كان
~~خصما لفلان بن فلان فليحضر، فإن حضر رجل وقال: أنا خصمه وحبس لي، فإن أقر
~~المحبوس بذلك.. نظر بينهما على ما مضى، وإن أنكر وقال: لست بخصم له ولا
~~أعرفه، فإن كان مع المدعي بينة تشهد أنه حبس بحقه.. كان الجواب على ما مضى.
~~وإن لم يكن معه بينة.. قيل للمدعي: ادع عليه الآن، ويحكم الحاكم بينهما.
# PageV13P071
# وإن لم يظهر له خصم.. لم يطلقه الحاكم من الحبس حتى يحلفه: أنه لم يحبس
~~لخصم له عليه حق؛ لأن الظاهر أنه لم يحبسه إلا بحق عليه.
# فإذا فرغ الحاكم من النظر في أمر المحبسين.. نظر في أمر الأوصياء؛ لأنهم
~~ينظرون في أمر من لا يمكنه أن يطالب بحقه.. فيستدعي الوصي ويسأله عن وصيته،
~~فإن أقام بينة أن الحاكم الأول قد أنفذ الوصية إليه.. لم يعزله ولم يسأل عن
~~حاله؛ لأن الظاهر أنه لم ينفذ الوصية إليه إلا وهو ممن يصلح أن يكون وصيا،
~~إلا أن يظهر فسقه فيعزله؛ لأن العدالة شرط في الوصي.. وإن كان عدلا ضعيفا..
~~ضم إليه الحاكم عدلا أمينا لينظر معه.
# فإن لم يقم البينة أن الأول أنفذ الوصية إليه، إلا أنه قد أقام البينة
~~على أن الوصية إليه.. نظر الحاكم فيه: فإن كان عدلا قويا.. أنفذ الوصية
~~إليه، وإن كان فاسقا.. عزله وجعل الأمر إلى عدل قوي، وإن كان عدلا ضعيفا..
~~ضم إليه غيره. وإن كان قويا ولم يثبت عنده فسقه ولا عدالته.. ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: يقر المال في يده؛ لأن الظاهر منه أنه
~~لما أوصي إليه أنه عدل أمين.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: ينزع المال من يده حتى يعلم عدالته؛ لأن
~~الذي رضيه ليس بحاكم يسكن إلى فعله، والأصل ms4309 عدم العدالة حتى تعلم.
# وإن ادعى رجل: أن فلانا أوصى له بالنظر في أولاده، ولم يقم على ذلك
~~بينة.. لم يقبل قوله؛ لأن الأصل عدم الوصية إليه. فإن كان عدلا قويا..
~~فالأولى للحاكم أن يجعل أمرهم إليه؛ لجواز أن يكون قد أوصى إليه بهم. وإن
~~جعل أمرهم إلى غيره.. جاز.
# وكذلك: إذا قامت بينة عند الحاكم أن رجلا أوصى بتفرقة ثلث ماله إليه،
~~وادعى
# PageV13P072
# آخر: أنه أوصى إليه بذلك ولم يقم بينة على ذلك.. فهو كما لو ادعى: أنه
~~أوصى إليه بالنظر في أولاده الصغار، ولم يقم بينة على ذلك على ما مضى.
# وإن ادعى فاسق: أن رجلا أوصى إليه بدفع شيء من ماله إلى قوم، فدفعه
~~إليهم، وأقام بينة على ذلك.. نظرت: فإن كانت الوصية لقوم معينين وقد وصل
~~إليهم ما وصى لهم به وهم من أهل القبض.. صح الدفع إليهم، ولا ضمان عليه؛
~~لأن المقصود وصول ذلك إليهم وقد وصل. وكذلك لو أخذهم الموصى لهم بأنفسهم..
~~صح قبضهم.
# وإن كانت الوصية لغير معينين؛ مثل: أن أوصى للفقراء والمساكين، فأوصل
~~إليهم.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق:
# أحدهما: لا يلزمه الضمان؛ لأنه دفع المال إلى مستحقه، فأشبه إذا كانت
~~الوصية لمعينين.
# والثاني - وهو المشهور -: أنه يلزمه الضمان؛ لأن التفرقة على هؤلاء تفتقر
~~إلى الاجتهاد، والفاسق ليس من أهل الاجتهاد، فإذا فرق.. لزمه الضمان.
# قال ابن الصباغ: وإن أقام رجل البينة أن فلانا أوصى بثلث ماله ولم يوص
~~إليه، لكنه فرقه خوفا عليه، فإن كانت الوصية لمعينين.. فلا ضمان عليه، وإن
~~كان لغير معينين.. ففيه وجهان، ودليلهما ما مضى.
# فإذا فرغ القاضي من النظر في أحوال الأوصياء.. نظر في أمر الأمناء
~~-والأمين: من نصبه الحاكم لينظر أمر الأطفال والمجانين والسفهاء ويعرفه بيت
~~المال - فمن كان منهم من أهل الولاية والنظر.. أقره، ومن علم فسقه.. عزله
~~وأقام غيره مقامه، وإن عرف ضعفه مع عدالته.. ضم إليه غيره.
# فإذا فرغ من النظر في ذلك.. نظر في اللقطة والضالة، فمن كانت عنده.. أمره ms4310
~~بتعريفها إن اختار تملكها، وإن لم يختر تملكها.. أمر أمينا بقبضها وحفظها
~~على صاحبها، فما خاف عليه التلف.. باعها وحفظ ثمنها، وما لا يخاف عليه
~~التلف.. حفظه على صاحبه.
# PageV13P073
# قال ابن الصباغ: وإن رأى أن يخلط الضالة بمال بيت المال، حتى إذا جاء
~~صاحبها أعطاه قيمتها من بيت المال.. فعل.
# ثم ينظر في الأوقاف العامة، وغير ذلك من المصالح، يبدأ الأهم فالأهم.
# وبالله التوفيق
# PageV13P074
### | باب ما على القاضي في الخصوم والشهود
# المستحب: للقاضي أن يقدم رجلا إلى مجلس حكمه، يكتب أسماء الحاضرين
~~للدعوى، الأول فالأول. فإذا حضر القاضي وقد حضر هناك جماعة من الخصوم، أو
~~حضروا بعد جلوسه في مجلس الحكم.. فإنه يقدم الأول في الحضور في الحكم؛ لأن
~~له مزية بالسبق، والاعتبار بسبق المدعي في الحضور دون المدعى عليه؛ لأن
~~الحق للمدعي.
# وإن حضر مدعيان أو مدعون في وقت واحد، أو سبق بعضهم بعضا، وأشكل السابق
~~منهم.. أقرع الحاكم بينهم، فمن خرجت له القرعة.. قدم. وإن شاء الحاكم.. كتب
~~اسم كل واحد منهم في رقعة، وجعلها بين يديه مطوية، ومد يده إلى واحدة منها،
~~فمن خرج اسمه.. قدمه في الحكم؛ لأنه لا مزية لبعضهم على بعض.
# وإن ثبت التقديم لأحدهم بالسبق أو بالقرعة، فاختار من ثبت له التقديم أن
~~يقدم غيره على نفسه.. جاز؛ لأن الحق له.
# فإذا ثبت التقديم لواحد، فنظر الحاكم في خصومة بينه وبين رجل، فقال له
~~المدعي: لي دعوى أخرى.. لم يسمع منه؛ لأنه قد قدمه لسبقه في خصومة، فيقدم
~~من بعده، ويقول له: اجلس حتى إذا لم يبق أحد من الحاضرين.. نظرت في دعواك
~~هذه. فإذا نظر فيهم واحدا بعد واحد، فقال الأخير -بعد أن نظر بينه وبين
~~خصمه -: لي دعوى أخرى.. لم يسمع منه هذه الدعوى حتى يسمع الدعوى الثانية من
~~الأول؛ لأنه قد سبق إليها، ثم يسمع الدعوى الثانية من الأخير. هذا ترتيب
~~أصحابنا العراقيين.
# PageV13P075
# وقال الخراسانيون: إذا ثبت التقديم لواحد وله خصمان.. لم يقدم إلا في
~~الدعوى على أحدهما، ولا يمكن ms4311 من الدعوى على الثاني حتى تخرج له القرعة
~~الثانية، وإن أراد أن يدعي بالدعوى الثانية على الخصم الذي ادعى عليه
~~بالأولى.. فهل يمكن منها قبل خروج القرعة له ثانيا؟ فيه وجهان.
### | مسألة حضر مسافرون ومقيمون عند القاضي أو نساء ورجال
# ] : وإن حضر عند القاضي مسافرون ومقيمون للحكم.. نظرت: فإن سبق
~~المسافرون.. قدمهم لسبقهم.
# وإن حضر المسافرون والمقيمون في وقت واحد، فإن كان المسافرون قليلين لا
~~يدخل على المقيمين ضرر بتقديمهم وهم على الخروج.. جاز للحاكم أن يقدمهم على
~~المقيمين. وحكى الشيخ أبو إسحاق وجها آخر: أنه لا يجوز له تقديمهم إلا برضا
~~المقيمين؛ لتساويهم في الحضور.
# والأول هو المنصوص؛ لأن الله تعالى خص المسافرين بالتخفيف في العبادة،
~~فجاز للحاكم تقديمهم.
# قال ابن الصباغ: وإن سبق المقيمون المسافرين في الحضور، والمسافرون
~~قليلون.. جاز للحاكم تقديم المسافرين؛ لما ذكرناه.
# وإن كان المسافرون كثيرون يساوون أهل البلد أو يزيدون عليهم.. لم يجز
~~للحاكم تقديمهم على المقيمين؛ لأن على المقيمين ضررا بتقديمهم عليهم.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وكذلك إذا حضر رجال ونساء في وقت واحد..
~~جاز للحاكم أن يقدم النساء على الرجال.
# PageV13P076
### | فرع سبق أحد الخصمين في الدعوى أو ادعاؤهما دفعة واحدة
# ] : فإن حضر خصمان عند القاضي، فادعى أحدهما على الآخر بدعوى، فقال
~~المدعى عليه: أنا الذي أحضرته لأدعي عليه.. قدم السابق بالدعوى؛ لأنه قد
~~ثبت له السبق بالدعوى، فإن أجاب عن دعواه.. كان له أن يدعي عليه.
# وإن حضر خصمان وادعى كل واحد منهما على الآخر دفعة واحدة.. فقد حكى ابن
~~المنذر اختلاف الناس فيه:
# فمنهم من قال: يقرع بينهما.
# ومنهم من قال: يقدم الحاكم من شاء.
# ومنهم من قال: يصرفهما الحاكم إلى أن يصطلحا.
# ومنهم من قال: يسمع منهما، ويحلف كل واحد منهما: أنه سبق صاحبه.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا نص فيها، والذي يجيء على أصلنا: أنه يقرع
~~بينهما؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر، فأقرع بينهما، كما لو جاءا في وقت
~~واحد.
### | مسألة تسوية الحاكم بين الخصمين
# ] : ويسوي الحاكم بين ms4312 الخصمين في دخولهما عليه، فلا يقدم أحدهما على
~~الآخر في الدخول عليه للحكم، وفي الإقبال عليهما، ورد السلام، والاستماع
~~منهما، ولا يرفع صوته على أحدهم دون الآخر؛ لما روت أم سلمة: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من ابتلي منكم بالقضاء بين المسلمين.. فليسو
~~بين الخصمين في المجلس، والكلام، والإشارة، والنظر، ولا يرفع صوته على أحد
~~الخصمين دون الآخر» .
# PageV13P077
# وروي: أن عمر كتب إلى أبي موسى الأشعري: (آس بين الناس في مجلسك ووجهك
~~وعدلك؛ حتى لا يطمع شريف في حيفك، ولا ييأس ضعيف من عدلك) . وروي: (أنه كان
~~بين عمر - رضي الله عنه - وبين أبي بن كعب حكومة، فترافعا إلى زيد بن ثابت
~~ليحكم بينهما، فقال زيد: لو أمرنا أمير المؤمنين لأتيناه، فقال عمر: (في
~~بيته يؤتى الحكم، فأومأ زيد إلى مخدة، فقال عمر: هذا جور! سو بيننا في
~~المجلس، فلما توجهت اليمين على عمر.. جعل زيد يشفع إلى أبي بن كعب ويقول:
~~لو عفوت عن أمير المؤمنين عن اليمين، فقال عمر: ما تدري ما القضاء حتى تسوي
~~بين الخصمين) . ولا مخالف له، ولأنه إذا قدم أحدهما عن الآخر بشيء من ذلك..
~~انكسر قلب الآخر، وربما عجز بذلك عن إيراد حجته.
# فإن كان الخصمان مسلمين أو كافرين.. أجلسهما بين يديه؛ لما روى ابن
~~الزبير: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى أن يقعد الخصمان بين يدي
~~القاضي» . ولأنه أمكن للقاضي في الإقبال عليهما.
# وإن كان أحدهما مسلما والآخر كافرا.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو إسحاق
~~والمسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: يسوي بينهما في المجلس كما يسوي بينهما في دخولهما عليه وإقباله
~~عليهما.
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد والصباغ غيره -: أنه يرفع المسلم عليه
~~في المجلس؛ لما روي: أن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - رأى درعه مع
~~يهودي، فقال: هذه درعي، سقطت مني يوم الجمل، فقال اليهودي: درعي وفي يدي،
~~فترافعا إلى شريح ليحكم بينهما، فلما رآه شريح.. قام من مجلسه وأجلسه فيه،
# PageV13P078
# وجلس شريح مع اليهودي بين ms4313 يديه، فقال علي - رضي الله عنه -: لولا أني
~~سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا تسووا بينهما في المجلس، ولا
~~تعودوا مرضاهم، ولا تشيعوا جنائزهم، واضطروهم إلى أضيق الطرق» لجلست معه
~~بين يديك.
# إذا ثبت هذا: فاختلف أصحابنا في ذلك: واجب أو مستحب؟
# فذكر الشيخ أبو حامد: أنه يجب على الحاكم أن يسوي بينهما في الدخول
~~والإقبال والاستماع والمجلس؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال: (وينبغي
~~للقاضي أن ينصف بين الخصمين في المدخل عليه للحكم والإنصات) .
# وقال ابن الصباغ: هو مستحب غير واجب.
### | فرع لا يضيف القاضي أحد الخصمين وغير ذلك مما فيه ميل لأحدهما ظاهر
# ] : قال الشافعي: (ولا ينبغي أن يضيف الخصم دون خصمه) .
# وجملة ذلك: أنه لا يجوز للقاضي أن يضيف أحد الخصمين دون الآخر؛ لما روي:
~~أن رجلا ورد على علي - رضي الله عنه -، فأقام عنده أياما، ثم إنه أدلى
~~بخصومة -يعني: ذكر خصومة - فقال علي: ألك خصم؟ قال: نعم، قال: تحول عنا؛
~~فإني سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا يضيف القاضي أحد الخصمين
~~إلا ومعه خصمه» .
# PageV13P079
# ولأنه إذا ضيف أحدهما.. انكسر قلب الآخر، وربما لا يمكنه استيفاء حجته.
# ولا يسار أحدهما دون الآخر؛ لأن ذلك يكسر قلب الآخر.
# ولا يجوز له أن يلقن أحدهما حجته؛ لأن عليه أن يسوي بينهما، وإذا لقن
~~أحدهما الإقرار.. أضر به، وإن لقنه الإنكار.. أضر بخصمه الآخر.
# وكذلك لا يجوز له أن يلقن الشاهد الامتناع من الشهادة إذا أراد أن يشهد؛
~~لأن فيه إضرارا بالمشهود له، ولا يلقنه الشهادة إذا رآه ممتنعا منها؛ لأن
~~فيه إضرار بالمشهود عليه.
# ويجوز للقاضي أن يدفع ما وجب على أحد الخصمين من مال نفسه؛ لأن في ذلك
~~نفعا لهما، ويجوز له أن يشفع لأحدهما إلى الآخر بالإنظار أو بالإسقاط؛ لما
~~روي: «أن بريرة لما أرادت أن تفسخ النكاح.. قال لها النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: " لو راجعتيه؛ فإنه أبو ولدك " فقالت: أبأمرك يا رسول الله؟ قال:
~~لا، إنما أنا شفيع» . فدل على: أنه ms4314 يجوز للحاكم أن يشفع، وأن للمشفوع إليه
~~أن يجيبه وله أن يرده، فلا ضرر عليه في ذلك.
# ولا يجب على القاضي أن يسوي بين الخصمين في محبة القلب، بل لو أحب أحدهما
~~ولم يظهر منه ذلك بقول ولا فعل.. لم يأثم؛ لقوله تعالى: {ولن تستطيعوا أن
~~تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل} [النساء: 129] [النساء:
~~129] .
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (أي: لا تتبعوا أفعالكم أهواءكم) .
# وإذا ثبت هذا في النساء؛ لأنه لا يمكنه ذلك.. ثبت بين الخصمين مثله.
# PageV13P080
### | فرع لا ينتهر القاضي أحد الخصمين أو كلاهما أو شاهدا إلا بحق
# ] : ولا يجوز للقاضي أن ينتهر الخصمين أو أحدهما، ولا يصيح عليهما؛ لأنه
~~إذا فعل ذلك.. انكسر قلب من انتهره، وربما منعه ذلك من استيفاء حجته.
# فإن بان من أحد الخصمين لدد، وهو: الالتواء في الخصومة وشدة الخصومة، قال
~~الله تعالى: {وهو ألد الخصام} [البقرة: 204] [البقرة: 204] ، وقال الله
~~تعالى: {وتنذر به قوما لدا} [مريم: 97] [مريم: 97] ، وذلك بأن لا يستوي على
~~وجهة واحدة؛ مثل: أن يسأل الحاكم أن يستحلف له خصمه، فلما استحلفه بعض
~~اليمين.. قال له: اقطع اليمين، فلي بينة أقيمها، فانصرف، ثم عاد ورفعه
~~ثانيا ولم يقم عليه بينة وما أشبه ذلك، فإذا فعل الخصم ذلك مرة.. نهاه
~~الحاكم عن ذلك، فإن عاد إليه.. زجره بالكلام، فإن فعله ثالثا.. أدبه بالضرب
~~أو بالحبس على ما يرى فيه من المصلحة.
# فإن أغلظ الخصم للحاكم بالقول؛ مثل أن يقول: جرت علي في الحكم أو حكمت
~~علي بغير حق وما أشبه ذلك.. فعلى الحاكم ما يرى فيه من المصلحة من تعزيره
~~أو ترك تعزيره. فإن كان الخصم جاهلا يرى أن ترك تعزيره للعجز عنه.. عزره؛
~~لئلا ينبسط عليه بأكثر من ذلك. وإن كان عاقلا، إلا أنه أخطأ في ذلك.. زجره
~~بالكلام.
# ولا يتعنت شاهدا، وهو: أن الحاكم متى شهد عنده شاهدان وتوسم فيهما سيما
~~الخير والعدالة.. لم يفرقهما، ولم يسألهما: أين شهدتما؟ ولا في أي موضع
~~شهدتما؟.
# قال الشافعي - رحمه الله ms4315 تعالى -: (ولا ينتهر شاهدا ولا يعنفه) . و
~~(الانتهار) : أن
# PageV13P081
# يصيح عليه، و (التعنيف) هو: أن يداخله في كلامه ويتعقبه في ألفاظه؛ لأن
~~ذلك كله يكسر قلب الشاهد ويمنعه من إقامة الشهادة، وربما دعاه ذلك إلى ترك
~~تحمل الشهادة خوفا من ذلك الأذى، فيؤدي إلى ضياع الحقوق.
### | مسألة وجوب القدوم لدعوة القاضي وماذا لو استعدى إليه رجل
# ؟] : إذا كان بين رجلين خصومة، ودعا أحدهما الآخر إلى مجلس الحاكم.. وجبت
~~عليه الإجابة إلى الحكم ومدح من أجاب إلى الحكم، فقال: {وإذا دعوا إلى الله
~~ورسوله ليحكم بينهم إذا فريق منهم معرضون} [النور: 48] [النور: 48] . وقال:
~~{إنما كان قول المؤمنين إذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم أن يقولوا
~~سمعنا وأطعنا} [النور: 51] [النور: 51] .
# وإن استعدى رجل الحاكم على رجل في البلد.. وجب عليه أن يعديه، سواء بين
~~دعواه أو لم يبين.
# ومن أصحابنا من قال: إذا كان الرجل المستعدى عليه من أهل الصيانة
~~والمروءة واستعدى عليه من يتهم أنه قصد ابتذاله بذلك.. لم يستحضر إلى مجلس
~~الحاكم، لكن ينفذ إليه الحاكم من يحكم بينهما ويحلفه له إن وجبت له عليه
~~يمين في مسجده أو منزله. والمشهور هو الأول، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (لا يعديه عليه إلا إذا علم أن بينهما معاملة) . وروي ذلك عن
~~علي كرم الله وجهه.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على
~~من أنكر» ، ولم يفرق بين أن يكون بينهما معاملة أو لا يكون بينهما معاملة.
~~ولأنه قد يكون له عنده وديعة أو عارية جحدها، أو غصب منه شيئا، فوجب عليه
~~أن يعديه عليه، كما لو علم بينهما معاملة.
# PageV13P082
# والمستحب: أن يكون عند القاضي خواتم من طين على كل واحد منها مكتوب اسمه،
~~أو: أجب القاضي فلانا، فيدفع إلى من استعداه خاتما من تلك الخواتم ليدفعه
~~إلى الذي استعدى عليه، فإذا دفعه إليه.. وجب عليه أن يجيب معه للآية.
# قال أبو العباس: فإذا حضر، فإن كان الرجل من أهل الصيانة والمروءة..
~~أدخله القاضي إلى داره ms4316 وحكم بينهما هناك صيانة له. وإذا دفع إليه الختم
~~وامتنع من الحضور أو كسر الختم.. بعث إليه القاضي عونا من أعوانه وسأله أن
~~يحضر، فإن حضر، وإلا.. أرسل القاضي إلى صاحب الشرطة ليحضره، وإذا حضر.. سأل
~~القاضي شاهدين على امتناعه عن الحضور أو على كسر الخاتم.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويسأل عن عدالتهما ويحقق السؤال، فإذا ثبت
~~ذلك.. عزره على حسب ما يرى في حاله من الزجر بالكلام أو كشف العمامة أو
~~الحبس أو الضرب) .
# فإن اختفى على من يحضره.. بعث القاضي من ينادي على بابه ثلاثة أيام: أنه
~~إن لم يحضر.. سمر بابه وختم عليه. ويستحب له: أن يجمع أماثل جيرانه ويشهدهم
~~على إعدائه، فإن لم يحضر، وإلا.. سمر بابه وختمه.
# وقال ابن القاص: ومذهب الشافعي - رحمه الله -: أنه يوكل عليه وكيلا بعد
~~أن يبعث الحاكم من ينادي على بابه بحضرة شاهدي عدل: إن لم يحضر مع خصمه
~~فلان بن فلان، وإلا.. وكل عليه. والمستحب: أنه يعزز إليه في ذلك ثلاثا، فإن
~~لم يحضر.. وكل عليه وكيلا ليناظر عنه المدعي، فإن ثبت عليه حق ووجد له
~~مالا.. قضاه منه. وإن كان الحق على بدنه وعرف له مكانا.. أمر القاضي
~~بالاقتحام عليه،
# PageV13P083
# فينفذ الخصيان والغلمان الذين لم يبلغوا والثقات من النساء، ويبعث معهم
~~ذوي عدل من الرجال، فيدخل النساء والغلمان، فإذا حصلوا في صحن الدار.. دخل
~~الرجال، ويؤمر الغلمان والنساء بالتفتيش عنه، والنساء يتفقدن النساء، فإذا
~~وجد.. أخرج، وحكم عليه بما وجب عليه.
# وأما إذا كان المستعدى عليه غائبا عن البلد، فإن كان في بلد ليس للقاضي
~~المستعدى إليه ولاية عليها.. لم يجب عليه الإعداء عليه، بل لو أقام عليه
~~المدعي البينة وحكم عليه القاضي.. كان حكما على غائب على ما يأتي بيانه.
# وإن كان في بلد ولاية القاضي المستعدى إليه، فإن كان للحاكم في ذلك البلد
~~خليفة.. لم يحضره بل يكتب إلى خليفته لينظر بينهما، فإن لم يكن هناك خليفة
~~له، وهناك رجل من الرعية يصلح للقضاء ورأى القاضي ms4317 أن يكتب إليه لينظر
~~بينهما.. فعل. وإن أراد أن ينفذ من يحكم بينهما هناك.. فعل.
# وإن لم يمكن شيء من ذلك وسأل الخصم إحضاره.. نظرت: فإن لم يحرر دعواه..
~~لم يجز له إحضاره؛ لجواز أن يدعي عليه بما لا حق عليه، مثل أن يقول: سعى بي
~~إلى السلطان، أو يدعي عليه بالشفعة للجار، أو بقيمة كلب، والحاكم لا يرى
~~وجوب ذلك. ويخالف الحاضر في البلد حيث قلنا: يلزمه أن يعديه عليه وإن لم
~~يحرر الدعوى عليه؛ لأنه لا مشقة على من في البلد في الحضور، وعلى الغائب عن
~~البلد مشقة في الحضور. وإن حرر دعوى صحيحة عليه.. وجب على القاضي أن يعديه
~~عليه، سواء كانت المسافة بينهما قريبة أو بعيدة.
# وقال أبو يوسف: لا يحضره إلا إذا كان يمكنه أن يحضر وينصرف في يومه.
# وقال بعض الناس: لا يحضره إلا إذا كانت في مسافة يوم وليلة، ولا يحضره
~~إذا كانت المسافة أكثر من ذلك.
# وقال بعضهم: يحضره من مسافة ثلاثة أيام، ولا يحضره في مسافة أكثر من ذلك.
# PageV13P084
# دليلنا: أنه إذا لم يكن هناك من يحكم بينهما.. ضاع الحق إذا لم يعده،
~~فوجب عليه أن يعديه، كالمسافة المتفق عليها.
### | فرع استعداء الرجل للحاكم على المرأة
# ] : وإن استعدى رجل الحاكم على امرأة.. نظرت: فإن كانت برزة - وهي التي
~~تخرج لحوائجها - فإن الحاكم يعدي عليها ويحضرها في مجلس الحكم ويحكم
~~بينهما.
# وإن كانت مخدرة - وهي التي لا تخرج لحوائجها - لم يكلفها الحاكم الحضور،
~~بل يأمرها أن توكل من ينوب عنها في الخصومة، أو يبعث الحاكم من يحكم
~~بينهما؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أن ترجم الغامدية وهي
~~ظاهرة» ، «وأمر أنيسا أن يغدو على امرأة الرجل التي أقر عسيفه أنه زنى بها،
~~وقال: " إن اعترفت فارجمها» . فأمر برجمها وهي غير ظاهرة، وإنما فرق
~~بينهما؛ لأن الغامدية كانت برزة، والأخرى غير برزة.
# وإن كانت المرأة غير برزة وحضر من يحكم بينها وبين خصمها، وكان الحاكم أو
~~الخصم من غير ذوي رحمها.. ms4318 فإنه يكون بينه وبينها سترة وتتكلم من ورائها.
~~فإن اعترفت أنها خصمه.. حكم بينهما. وإن قال: ليست هذه خصمي، فإن شهد
~~شاهدان أنها خصمه.. حكم بينهما. وإن لم يكن لها بينة.. كلفت أن تتلفح
~~بإزارها وتخرج من وراء الستر؛ لأنه موضع حاجة.
# والله أعلم
# PageV13P085
### | باب صفة القضاء
# إذا حضر خصمان عند القاضي.. جاز للقاضي أن يقول لهما: تكلما أو يتكلم
~~المدعي منكما، أو يقول ذلك القائم على بابه؛ لأنهما ربما هاباه من ابتداء
~~الكلام. ولا يجوز أن يقول لأحدهما: تكلم؛ لأن في ذلك كسرا لقلب الآخر.
# ويجوز له أن يسكت إلى أن يتكلم المدعي منهما؛ لأنهما ما حضرا إلا للكلام.
~~فإذا ابتدأ أحدهما بالدعوى، فأراد الآخر أن يداخله بالكلام في حال كلامه..
~~منعه من ذلك؛ لأن المداخلة تمنع المدعي من بلوغ غرضه في الدعوى.
# فإذا ادعى أحدهما على الآخر بدعوى، فإن كانت غير صحيحة.. قال له القاضي:
~~صحح دعواك. وهل له أن يلقنه كيف يصححها؟ فيه وجهان:
# أحدهما -وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: يجوز له ذلك؛ لأنه لا ضرر على
~~المدعى عليه في تصحيح الدعوى عليه.
# والثاني - وهو المذهب -: أنه لا يجوز للقاضي ذلك؛ لأن قلب الآخر ينكسر
~~بذلك.
# وإن كانت الدعوى صحيحة، فإن لم يجبه المدعى عليه بعد الدعوى.. نظرت:
# فإن قال المدعي للقاضي: كلفه الخروج عن دعواي.. قال له القاضي: أجب عن
~~دعواه. وإن لم يسأله المدعي ذلك.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له ذلك؛ لأن سؤال المدعى عليه حق للمدعي، فلا يستوفيه
~~القاضي من غير إذنه.
# والثاني: يجوز له ذلك، وهو المذهب؛ لأنه ما ادعى عليه إلا ليجيبه، فكان
~~شاهد الحال يدل عليه.
# PageV13P086
# فإن طولب بالجواب فأجاب، أو أجاب من غير مطالبة.. فلا يخلو: إما أن يقر
~~أو ينكر.
# فإن أقر بما ادعى عليه، فإن سأله المقر له أن يحكم له على المقر بما أقر
~~له به.. حكم له بذلك. وإن لم يسأله ذلك.. لم يجز له أن يحكم له بذلك؛ لأن
~~الحكم حق للمقر له، فلا ms4319 يفعله بغير إذنه.
# فإن أنكر المدعى عليه، فإن كان الحاكم يعلم أن المدعي لا يعلم أن هذا
~~موضع إقامة البينة.. فإنه يقول له: ألك بينة تشهد لك عليه؟ وإن كان يعلم أن
~~ذلك موضع إقامة البينة.. فله أن يقول له ذلك، وله أن يسكت.
# وحكي: أنه كان بالبصرة شابان يتفقهان على مذهب الشافعي، وكان أول من تفقه
~~فيها على مذهب الشافعي، فلما ولي عيسى بن أبان قضاء البصرة أراد أن يعرفاه
~~بأنفسهما، فتواطآ على أن يدعي أحدهما على صاحبه شيئا بين يديه، فتقدما إليه
~~وادعى أحدهما على الآخر حقا، فبادر عيسى بن أبان فقال للمدعى عليه: ما تقول
~~فيما ادعاه عليك؟ فقال المدعي: ما سألتك أن تستفهم منه، وقال الآخر: أيها
~~القاضي إن كان خصمي لم يسألك مطالبتي فلم تسألني؟ فقال للمدعي: أأسأله عما
~~ادعيت؟ فقال: سله، فلما سأله.. قال: ليس له علي شيء، فقال عيسى بن أبان: قد
~~أنكر، فقال المدعي: أنا أقرب إليه أيها القاضي! تعرفني شيئا أنا به خبير،
~~فتحير عيسى، وقال: من أنتما؟ فقالا: نحن من أصحاب الشافعي ونتفقه على
~~مذهبه، وإنما أردنا أن نعرف أنفسنا إليك لنعمل في ديوان الحكم، قال: فأحسن
~~إليهما وقبلهما، وارتفع بذلك شأنهما عنده.
# إذا ثبت هذا: فإن لم يكن للمدعي بينة، وكانت الدعوى في غير دم.. فالقول
~~قول المدعى عليه مع يمينه؛ لما روى وائل بن حجر: «أن رجلا حضرميا ادعى على
~~رجل من كندة أرضا في يده، فقال الكندي: أرضي وفي يدي أزرعها، لا حق له
~~فيها، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - للحضرمي: " ألك بينة؟ "، فقال:
~~لا، قال: " لك يمينه "،
# PageV13P087
# فقال: إنه لا يبالي بما يحلف؛ لأنه لا يتورع عن شيء، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " ليس لك إلا ذلك» . ولأن جنبة المدعى عليه هاهنا أقوى؛
~~لأن الأصل براءة ذمته، فكان القول قوله.
# ولا يجوز للقاضي أن يحلفه إلا بسؤال المدعي؛ لأن الحق له فلا يستوفيه إلا
~~بإذنه، فإن حلفه بغير إذنه.. لم يعتد بيمينه، وللمدعي أن ms4320 يطالب بإعادة
~~اليمين؛ لأنها لم تقع موقعها.
# فإن قال المدعي للمدعى عليه: أبرأتك من اليمين.. سقط حقه منها في هذه
~~الدعوى، وله أن يستأنف الدعوى، فإذا أنكره.. فله أن يحلفه، فإذا حلف له
~~المدعى عليه.. سقطت عنه الدعوى في ظاهر الحكم، وإن نكل المدعى عليه عن
~~اليمين.. لم يحكم عليه بنكوله بالحق المدعى به عليه، بل يرد اليمين على
~~المدعي، فإذا حلف.. حكم له بما ادعاه. وبه قال الشعبي والنخعي.
# وقال مالك: (إن كان ذلك الحق مما يقبل فيه الشاهد والمرأتان، أو الشاهد
~~واليمين.. ردت اليمين على المدعي، وإن كانت مما لا يقبل فيه إلا الشاهدان..
~~لم ترد اليمين على المدعي، بل يحبس المدعى عليه حتى يقر أو يحلف) .
# وقال أبو حنيفة: (إن كانت الدعوى في المال ونكل المدعى عليه عن اليمين..
~~كرر الحاكم عليه ثلاثا، فإن حلف، وإلا.. حكم عليه بنكوله، ولزمه المال. وإن
~~كان في القصاص.. لم يحكم عليه بالقصاص بالنكول، بل يحبس حتى يقر أو يحلفه)
~~.
# PageV13P088
# وقال أبو يوسف: (يقضى عليه بالنكول بالدية) .
# دليلنا -على فوات رد اليمين على المدعي -: قوله تعالى: {ذلك أدنى أن
~~يأتوا بالشهادة على وجهها أو يخافوا أن ترد أيمان بعد أيمانهم} [المائدة:
~~108] [المائدة: 108] . وبالإجماع: أن اليمين لا ترد بعد اليمين، فثبت أن
~~المراد بذلك: أن ترد أيمان بعد وحوب أيمان.
# وروى زيد بن ثابت: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من طلب طلبة..
~~فالمطلوب أولى باليمين من الطالب» و (أولى) على وزن أفعل، وذلك موضوع في
~~اللغة لاشتراك الشيئين في الحكم وانفراد أحدهما عن الآخر بمزية، فدل على أن
~~الطالب والمطلوب شريكان في اليمين، وأن المطلوب أولى.
# وروى ابن عمر: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رد اليمين على طالب
~~الحق» .
# وروي: (أن المقداد اقترض من عثمان دراهم، فقضاه أربعة آلاف درهم، فقال
~~عثمان: إنما أخذت مني سبعة آلاف، فاختصما إلى عمر، فقال المقداد لعثمان:
~~احلف أني أخذت سبعة آلاف، فقال عمر: إنه أنصفك، فامتنع عثمان عن اليمين،
~~فلما ولى المقداد.. ms4321 قال عثمان: والله إنه أخذ مني سبعة آلاف، فقال عمر: ما
~~منعك أن تحلف؟ والله إن هذا القضيب بيدي، ووالله إن هذا ثوب! فقال عثمان:
~~خشيت أن
# PageV13P089
# توافق قدر بلاء فيقال: بيمينه) ، ولا مخالف لهم في الصحابة - رضي الله
~~عنهم -.
# والدليل -على أنه لا يقضي عليه بنكوله -: أنه نكول عن يمين، فلم يقض
~~بالحق بالنكول عن اليمين كالنكول عن القصاص.
# فإن امتنع المدعى عليه عن اليمين.. لم يسأل عن سبب امتناعه، بل ترد
~~اليمين على المدعي؛ لأنه بامتناعه.. سقطت اليمين عن جنبته وصارت في جنبة
~~المدعي.
# وإن سأل المدعى عليه أن يمهل عن اليمين لينظر في حسابه.. أمهل ثلاثة
~~أيام؛ لأن ذلك قريب.
# وإذا نكل المدعى عليه عن اليمين، ثم بذل اليمين بعد ذلك.. لم يسمع منه
~~ذلك؛ لأن حقه قد سقط منها.
# وإن كان القاضي يعلم أن المدعي لا يعلم أن اليمين قد صارت في جنبته.. قال
~~له: أتحلف وتستحق؟ وإن كان يعلم ذلك.. فله أن يقول له ذلك، وله أن يسكت
~~عنه.
# وإن حلف المدعي.. استحق ما ادعاه في ظاهر الحكم، كما تسقط الدعوى عن
~~المدعى عليه إذا حلف في ظاهر الحكم.
# فإن امتنع المدعي عن اليمين.. سئل عن سبب امتناعه، فإن قال: امتنعت؛ لأن
~~لي بينة أقيمها، أو لأنظر في حسابي ثم أحلف.. ترك ما شاء؛ لأن الحق له، ولا
~~تسقط اليمين عن جنبته، بل متى شاء.. حلف واستحق.
# وإن قال: امتنعت لأني لا أختار أن أحلف.. سقطت اليمين عن جنبته، ولا يعود
~~اليمين إليه إلا إن ادعى ثانيا ونكل المدعى عليه عن اليمين.
# والفرق بينهما حيث قلنا: (إنه لا يسأل المدعى عليه عن سبب امتناعه ويسأل
# PageV13P090
# المدعي) أن المدعى عليه إذا امتنع عن اليمين.. انتقلت اليمين إلى المدعي،
~~ففي سؤاله إضرار بالمدعي، وإذا امتنع المدعي.. لم تنتقل اليمين إلى جنبة
~~غيره، فلا ضرر في سؤاله على أحد.
# وإن حلف المدعي عند نكول المدعى عليه.. ففي يمينه قولان:
# أحدهما: يجري مجرى بينة يقيمها؛ لأنها حجة من جهته. ms4322
# والثاني: يجري مجرى إقرار المدعى عليه، وهو الأصح؛ لأن اليمين إنما ترد
~~لنكوله، فصارت يمين المدعي كإقرار المدعى عليه.
### | مسألة ادعاء يثبت بشاهد ويمين
# وإن ادعى حقا يثبت بالشاهد واليمين، وأقام شاهدا، فإن حلف.. حكم له بما
~~ادعاه.
# وإن قال: لست أختار أن أحلف معه.. سقطت اليمين عن جنبته، وصارت في جنبة
~~المدعى عليه، فإن أراد المدعي أن يحلف مع شاهده.. لم يكن له ذلك في هذا
~~المجلس، إلا أن يتفرقا عن ذلك المجلس ويدعي عليه ثانيا وينكر، فله أن يقيم
~~شاهده ويحلف معه؛ لأن يمينه قد سقطت في هذه الدعوى، فلم تعد إليه إلا في
~~دعوى أخرى.
# وإن انتقلت اليمين إلى جنبة المدعى عليه هاهنا.. نظرت:
# فإن حلف.. سقطت عنه المطالبة، وإن نكل المدعى عليه عن اليمين.. لم يقض
~~عليه بالنكول بالحق المدعى به عليه مع شاهد المدعي.
# وقال مالك: (يقضي عليه هاهنا بنكوله بالحق المدعى به عليه مع شاهد
~~المدعي) .
# PageV13P091
# دليلنا: أن الشاهد معنى تقوى به جنبة المدعي، فلم يقض به مع نكول المدعى
~~عليه كاللوث في القسامة.
# وإذا ثبت هذا: فهل ترد اليمين على المدعي؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا ترد عليه؛ لأنها قد كانت في جنبته وقد أسقطها بالنكول، فلم
~~ترد عليه، كما لو ادعى حقا ولا شاهد معه، فنكل المدعى عليه عن اليمين، فردت
~~على المدعي، فنكل.. فإنها لا ترد على المدعى عليه.
# فعلى هذا: يحبس المدعى عليه حتى يقر أو يحلف.
# والثاني: ترد على المدعي، وهو الأصح؛ لأن هذه اليمين غير تلك اليمين التي
~~نكل عنها؛ لأن تلك لقوة جنبته بالشاهد، وهذه لقوة جنبته بنكول المدعى عليه،
~~ألا ترى أن تلك لا يقضى بها إلا في المال وما يقصد به المال، وهذه يقضى بها
~~في جميع الحقوق؟
### | مسألة لا يقضى بالنكول عن اليمين إلا في مسائل وبسبب مقدم
# ] : قال ابن القاص: ولا يقضى بالنكول من غير يمين على قول الشافعي إلا في
~~ست مسائل:
# إحداهن: إن كان لرجل مال تجب فيه الزكاة، وحال عليه الحول، ms4323 وجاء الساعي
~~وطالب بزكاته، فقال رب المال: قد بعته ثم اشتريته ولم يتم عليه الحول..
~~فالقول قوله مع يمينه، فإن حلف.. برئ من الزكاة، وإن لم يحلف.. وجبت عليه
~~الزكاة بنكوله.
# PageV13P092
# الثانية: إذا كان له أربعون من الغنم، فحال عليها الحول، فجاء الساعي
~~يطلب زكاتها، فقال: قد دفعتها إلى ساع غيرك، أو كان له ثمانون شاة في
~~بلدين، فجاء الساعي يطلب منه الزكاة في بلد، فقال: قد دفعتها في البلد
~~الآخر.. فالقول قوله مع يمينه، فإن حلف.. برئ من الزكاة، وإن نكل.. وجبت
~~عليه الزكاة بنكوله.
# الثالثة: إذا كان له ثمار فخرصت عليه وضمن الزكاة، فجاء الساعي يطلب منه
~~الزكاة، فادعى رب المال أن الثمرة سرقت أو هي أقل مما خرصت.. فالقول قوله
~~مع يمينه، فإن حلف.. سقطت عنه زكاة ما سرق وما نقص، وإن نكل.. وجبت عليه
~~زكاة ذلك بنكوله.
# الرابعة: إذا غاب رجل من أهل الذمة زمنا، ثم قدم بعد حؤول حوله، فطالبه
~~الإمام بالجزية، فادعى أنه أسلم قبل الحول فسقطت عنه الجزية.. فالقول قوله
~~مع يمينه، فإن حلف.. سقطت عنه. وإن نكل.. أخذت منه الجزية بنكوله.
# الخامسة: إذا وقع في الأسر غلام مراهق من أولاد الكفار وكان قد أنبت،
~~فادعى أنه إنما أنبت لمعالجة عالج بها نفسه وأنه لم يبلغ الآن.. فالقول
~~قوله مع يمينه، فإن حلف.. حكم بأنه لم يبلغ وجعل في الذراري، وإن لم يحلف..
~~حكم عليه بنكوله أنه بالغ، فيجعل في المقاتلة.
# السادسة -ولم يحكها الشيخ أبو حامد عنه -: إذا حضر القتال غلام مراهق من
~~أولاد المسلمين، وذكر أنه بالغ فطلب سهمه مع المقاتلين.. حلف وأخذ، وإن
~~نكل.. حكم عليه بالنكول أنه غير بالغ ولم يعط السهم.
# قال أصحابنا: أما المسائل الأربعة الأولى.. فهل اليمين عليه فيها واجبة
~~أو مستحبة؟ على وجهين:
# أحدهما: أنها مستحبة، فإن لم يحلف.. فلا شيء عليه.
# PageV13P093
# والثاني: أنها واجبة عليه، فإن حلف.. فلا شيء عليه، وإن نكل.. وجبت عليه
~~الزكاة والجزية، ولم يجب عليه ذلك بالنكول كما قال ابن ms4324 القاص، ولكن بالظاهر
~~المتقدم وهو سبب الوجوب للزكاة والجزية، كما أن الزوج إذا قذف زوجته.. وجب
~~عليه الحد، فإن لاعن.. سقط عنه الحد، وإن نكل.. وجب عليه الحد لا بالنكول
~~ولكن بالقذف المتقدم.
# وأما المسألة الخامسة: فقال الشيخ أبو حامد: اليمين واجبة فيها وجها
~~واحدا؛ لأن دعواه تخالف الظاهر، فإن حلف.. حكم بأنه لم يبلغ، وإن لم يحلف..
~~حكم ببلوغه لا بالنكول ولكن بالظاهر المتقدم، وهو: أن الظاهر أن الشعر ينبت
~~من غير علاج.
# قال أبو علي السنجي: وفيه وجه آخر: أنه لا يجوز قتله حتى يتحقق بلوغه.
# قال أبو علي: وفي تحليفه شيء؛ لأن اليمين إنما تصح من البالغ، فكيف يثبت
~~بيمينه صغره وسقوط القتل عنه إذا حلف؟ قال: ولعله إنما حلف؛ لأن معه أمارة
~~تدل على بلوغه في الظاهر، وهو: الإنبات، فلا يكون كمن ادعى على مراهق شيئا،
~~وادعى المراهق أنه غير بالغ.. لم يجز إحلافه إذ لا دليل على بلوغه.
# وأما المسألة السادسة: فمن أصحابنا من خالفه وقال: إذا ادعى أنه بالغ
~~واحتمل ما قال.. فالقول قوله بلا يمين؛ لأن احتلامه لا يعرف إلا من جهته،
~~ويعطى من سهم المقاتلة.
# ومنهم من وافقه وقال: يحلف؛ لاحتمال أن يكون كاذبا. وهل اليمين واجبة أو
~~مستحبة؟ على وجهين:
# ف[الأول] : إن حلف.. أعطي، وإن نكل، فإن قلنا: إنها واجبة.. لم يعط، ولا
~~يكون هذا قضاء بالنكول ولكن بالأصل المتقدم، وهو: عدم البلوغ.
# والثاني: أنها مستحبة، فعلى هذا: يعطى.
# PageV13P094
### | فرع مسائل لا يمكن فيها رد اليمين
# ] : ذكر أصحابنا ثلاث مسائل لا يمكن فيها رد اليمين على المدعي:
# إحداهن: إذا مات رجل ولا وارث له غير المسلمين، فوجد في دفتره أن له دينا
~~على رجل، أو شهد له بذلك شاهد واحد، وأنكر من عليه الدين ونكل عن اليمين..
~~فلا يمكن رد اليمين هاهنا على أحد وماذا يفعل فيه؟ قال أبو سعيد الإصطخري:
~~فيه وجهان:
# أحدهما: يحكم على المدعى عليه هاهنا بالنكول، فيجب عليه الدين؛ لأنه موضع
~~ضرورة.
# والثاني: يحبس المدعى عليه حتى ms4325 يقر أو يحلف، وهو الأصح؛ لأنه لا يمكن رد
~~اليمين على القاضي؛ لأن النيابة في اليمين لا تصح، ولا على المسلمين؛ لأنهم
~~لا يتعينون، ولا يحكم عليه بالنكول؛ لأن ذلك لا يجوز عندنا، فإن تعذر ذلك..
~~لم يبق إلا حبس المدعى عليه إلى أن يحلف أو يقر.
# الثانية: أن يموت رجل، فادعى رجل أن الميت وصى إليه بتفرقة ثلثه على
~~الفقراء والمساكين، فأنكر الورثة.. فإن شهادة الوصي لا تقبل، فإن حلف
~~الورثة.. فلا كلام، وإن نكلوا.. فلا يمكن رد اليمين على الوصي؛ لأن النيابة
~~لا تصح في اليمين، ولا على المساكين والفقراء؛ لأنهم لا يتعينون، وماذا
~~يفعل؟ على الوجهين في التي قبلها.
# الثالثة: أن يموت رجل وله طفل، فأوصى به إلى آخر، فادعى الوصي أن للطفل
~~على رجل دينا ولا شاهد له به.. فالقول قول المدعى عليه مع يمينه، فإن حلف..
~~فلا كلام، وإن نكل.. فلا يمكن رد اليمين على الصبي؛ لأن يمينه لا تصح، ولا
~~على الوصي، لأن النيابة في اليمين لا تصح، فتوقف اليمين إلى أن يبلغ الصبي
~~فيحلف ويستحق.
# قال في " الفروع ": وقيل: يحكم هاهنا بالنكول أيضا. والمشهور هو الأول.
# PageV13P095
### | فرع كراهة إعادة اليمين
# ] : قال الطبري في " العدة ": فإذا حلف المدعى عليه مرة على دعوى.. كره
~~له أن يحلفه عليها ثانيا، فإن أراد تحليفه، فقال المدعى عليه: قد حلفني
~~مرة، فأنكره المدعي، فقال المدعى عليه: حلفوه أنه لم يحلفني عليه.. فإنه
~~يحلف المدعي عن اليمين أنه ما حلفه، فإن حلف المدعي أنه ما حلفه.. حلف له
~~المدعى عليه، وإن نكل المدعي عن اليمين وقال: أحلفوه أني قد أحلفته.. قال
~~الطبري في " العدة ": فإنه لا يجاب إلى اليمين؛ لأنه يؤدي بينهم إلى الدور.
### | فرع لزوم اليمين عند عدم البينة في حقوق المتداعين وماذا عن الدعوى
# الموجبة للحد؟] :
# وكل حق لزم المدعى عليه الإجابة فيه عن الدعوى ولا بينة للمدعي فيه.. فإن
~~اليمين تعرض على المدعى عليه، كالأموال والنكاح والطلاق والعتق والنسب وما
~~أشبه ذلك، وبه قال أبو يوسف ms4326 ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (لا يستحلف في النكاح وما يتعلق به من الدعوى في الطلاق
~~والرجعة والإيلاء، ولا في العتق وما يتعلق به من الاستيلاد والولاء، ولا في
~~النسب، فإن كان مع المدعي بينة.. لم يحلف المدعى عليه) .
# وقال مالك: (إن كان مع المدعي في غير الأموال شاهد.. استحلف المدعى عليه،
~~وإن لم يكن معه شاهد.. لم يستحلف) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على
~~من أنكر» . ولم يفرق. ول: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استحلف ركانة
~~بن عبد يزيد على الطلاق» . ولأنها دعوى صحيحة مسموعة، فعرضت اليمين فيها
~~على المدعى عليه، كالدعوى في المال.
# وأما الدعوى بما يوجب الحد: فإن كان فيها حد القذف.. سمعت فيه الدعوى
# PageV13P096
# وعرضت اليمين على المدعى عليه إذا لم يكن مع المدعي بينة.
# وقال أبو حنيفة: (حد القذف حق لله تعالى، فلا تعرض فيه اليمين على المدعى
~~عليه) ، وقد مضى الدليل عليه: أنه حق لآدمي.
# وهكذا: إن ادعى عليه شتما يوجب التعزير.. عرضت فيه اليمين على المدعى
~~عليه، فإن لم يحلف.. حلف المدعي، وعزر الشاتم.
# وأما حد الشرب: فلا تسمع فيه الدعوى ولا تلزم الإجابة عليه؛ لأن الدعوى
~~لا تسمع إلا من خصم أو وكيل له، وهذا ليس بواحد منهما.
# وأما الدعوى في الزنى: فلا تسمع ولا تعرض فيه اليمين على المدعى عليه إذا
~~لم يتعلق به حق آدمي؛ لأنه مندوب فيه إلى الستر؛ ولهذا قال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «هلا سترته بثوبك يا هزال» . ولأنه لا فائدة بذلك. ولهذا: لو أقر
~~ورجع.. قبل رجوعه وإن تعلق به حق آدمي، مثل أن يقذف رجلا فيطالب المقذوف
~~بحد القاذف، فإن قال القاذف للحاكم: يحلف المقذوف أنه ما زنى.. سمعت منه
~~هذه الدعوى ولزم المقذوف أن يحلف؛ لجواز أن يخاف من اليمين فيقر بالزنى
~~فيسقط عن القاذف حد القذف. وإن حلف المقذوف أنه ما زنى.. وجب على القاذف حد
~~القذف. فإن نكل المقذوف عن اليمين.. ردت اليمين على القاذف فيحلف أن ms4327
~~المقذوف زنى، فإن حلف.. سقط حد القذف ولا يجب على المقذوف بذلك حد؛ لأن ذلك
~~حق لله تعالى فلا يجب بيمين القاذف، سواء قلنا: يمين المدعي مع نكول المدعى
~~عليه كالبينة أو كالإقرار؛ لأنا إن قلنا: إنها كإقرار المدعى عليه.. فالحد
~~يسقط بالإنكار بعد الإقرار.
# وإن قلنا: إنها كالبينة.. فهي كالبينة في حق المتداعين، والحد لله تعالى
~~وليس هو من حقوق المتداعين.
# وأما الدعوى في السرقة: فإن كان المسروق منه قد وهب العين المسروقة من
~~السارق، أو تلفت فأبرئ منها، أو استوفاها منه.. فلا تسمع فيها الدعوى ولا
~~تعرض فيها اليمين؛ لأنه لم يبق إلا القطع وهو حق لله تعالى، فلا تسمع فيها
~~الدعوى.
# PageV13P097
# وإن كان المسروق منه لم يستوف حقه.. سمعت فيه الدعوى ولزمت عليه الإجابة،
~~فإن أقام المدعي البينة أو أقر المدعى عليه.. لزمه الغرم والقطع، وإن لم
~~تكن بينة ولا إقرار.. فالقول قول السارق مع يمينه، وإن حلف.. فلا غرم عليه
~~ولا قطع، وإن نكل عن اليمين.. ردت اليمين على المسروق منه، فإذا حلف.. ثبت
~~الغرم له، ولا يثبت القطع؛ لأنه حق لله تعالى، فلا يثبت بيمين المدعي.
### | مسألة البينة مقدمة على اليمين في ثبوت الحق
# وتكفي لوحدها بشرط العدالة] :
# وإن كان مع المدعي بينة فيما ادعاه.. حكم له بها، وقدمت على يمين المدعى
~~عليه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على من
~~أنكر» ، «وقوله - صلى الله عليه وسلم - للحضرمي: " ألك بينة؟ " قال: لا،
~~قال: " لك يمينه» . فبدأ بالبينة على اليمين، فثبت أنها مقدمة. ولأن البينة
~~حجة من غير جهة المدعي فلم تلحقها التهمة، واليمين قول واحد، وقول اثنين
~~أقوى من قول واحد، فقدم القوي على الضعبف.
# إذا ثبت هذا: فأحضر المدعي شاهدين.. فإن الحاكم لا يسألهما حتى يقول له
~~المدعي: قد حضر الشاهدان فاسألهما؛ لأن الحق في سماع البينة له، فلا يفعله
~~الحاكم بغير إذنه. فيقول لهما القاضي: ما تقولان، أو أي شيء عندكما؟ ولا
~~يقول لهما: اشهدا؛ لما روي عن شريح: أنه ms4328 قال للشاهدين: ما دعوتكما، فإن
~~قمتما.. لم أمنعكما، وأنا أتقي الله فيكما فاتقيا الله في أنفسكما. فإن
~~شهدا شهادة غير صحيحة.. فإن القاضي يقول للمدعي: زدني في شهودك. وإن شهدا
~~شهادة صحيحة.. فإن القاضي يتعرف عدالتهما إن كان لا يعرفهما، على ما مضى.
~~فإذا ثبتت عدالتهما عنده.. فإنه لا يجوز له أنه يحكم بشهادتهما حتى يسأله
~~المدعي أن يحكم بشهادتهما؛ لأن الحكم بذلك حق له فلا يفعله إلا بإذنه. فإن
~~سأل المدعى عليه أن يحلف المدعي مع شاهديه أنه يستحق ما شهدا له به عليه..
~~لم يلزمه أن يحلف، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
# PageV13P098
# وقال ابن أبي ليلى: لا يجوز للحاكم أن يحكم للمدعي حتى يحلف مع شاهديه.
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على
~~من أنكر» . فجعل على المدعي البينة فقط، ومن قال: عليه مع البينة اليمين..
~~فقد خالف الظاهر. «ولقوله - صلى الله عليه وسلم - للحضرمي: " ألك بينة؟ "
~~قال: لا، قال: " لك يمينه، ليس لك إلا ذلك» . وهذا نص أنه ليس له عليه
~~البينة واليمين؛ لأنه لم يقل: ألك بينة ويمين. ولأن البينة قد سمعت،
~~واستحلاف الخصم على ما شهدت به البينة طعن فيها، فلم تجب.
# وإن ادعى عليه دينا، فقال المدعى عليه: قد قضيتك كذا أو أبرأتني منه..
~~فإن هذا إقرار منه له بالدين، ويكون المدعى عليه مدعيا للبراءة أو القضاء.
~~فإن أقام على ذلك البينة.. برئ، وإن لم يقم البينة وسأل أن يحلف المدعي أنه
~~لم يقض ولم يبرئه.. لزمه أن يحلف؛ لأن الأصل عدم القضاء أو البراءة، ولا
~~يكون ذلك طعنا في البينة؛ لأنها يمين في دعوى غير ما شهدت به البينة.
### | فرع للمدعي بينة غائبة أو حاضرة ولم يقمها أو كذبها
# ] : وإن كان للمدعي بينة غائبة وقال: لا أتمكن من إقامتها.. فهو بالخيار:
~~إن شاء استحلف خصمه، وإن شاء تركه. فإن استحلفه.. جاز، وإن لم يستحلفه
~~وتركه.. لم يجز له ملازمته ولا مطالبته بالكفيل.
# وقال أبو حنيفة: (له ملازمته ومطالبته بالكفيل ms4329 إلى أن يقيم البينة) .
# دليلنا: «قوله - صلى الله عليه وسلم - للحضرمي: " ألك بينة؟ " قال: لا،
~~قال: " لك يمينه، ليس لك إلا ذلك» "، فجعل له اليمين ولم يجعل له الملازمة،
~~فمن قال: له ملازمته.. فقد خالف ظاهر الخبر.
# فإن حلف له المدعى عليه، ثم حضرت بينة المدعي بالحق الذي حلف عليه
# PageV13P099
# المدعى عليه.. حكم للمدعي بها. وبه قال شريح، والشعبي، ومالك، وأبو
~~حنيفة، وأكثر أهل العلم. وقال ابن أبي ليلى، وداود: (لا يجوز سماعها ولا
~~الحكم بها بعد ذلك) .
# دليلنا: ما روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: (البينة العادلة أحق
~~من اليمين الفاجرة) . ولأنها حالة لو اعترف المدعى عليه بالحق الذي حلف
~~عليه.. لحكم به عليه، فإذا قامت البينة.. حكم عليه بها كما قبل اليمين.
# وإن قال المدعي: لي بينة حاضرة وأتمكن من إقامتها، ولكني لا أقيمها، بل
~~يحلف لي المدعى عليه.. أحلف له؛ لأنه ربما يرجو منه أن يخاف من اليمين
~~فيقر، وإثبات الحق من جهة الإقرار أسهل من إثباته بالبينة. ولأنه قد يكون
~~له غرض في أن يحلفه ثم يقيم عليه البينة ليفضحه، فإذا حلف المدعى عليه، ثم
~~أقام عليه البينة.. سمعت؛ لما مضى.
# فإن قال المدعي: ليس لي بينة حاضرة ولا غائبة، أو قال: كل بينة تشهد لي
~~فهي كاذبة، وطلب يمين المدعى عليه فحلف له، ثم أقام المدعي بينة بالحق الذي
~~حلف عليه المدعى عليه.. فهل تسمع بينته ويحكم له بها؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها - وبه قال محمد بن الحسن -: أنه لا يحكم له بها؛ لأنه قد كذبها.
# والثاني: إن كان المدعي هو الذي تولى الإشهاد بنفسه.. لم تسمع بينته بعد
~~ذلك؛ لأنه قد كذبها. وإن كان وكيله هو الذي تولى الإشهاد، أو كان الشاهدان
~~تحملا الشهادة له ولم يشهدهما ولا علم له بهما.. سمعت بينته وحكم له بها؛
~~لأنه لم يكن عالما بها.
# والثالث: أنها تسمع ويحكم له بها بكل حال، وبه قال أبو يوسف، وهو الأصح؛
# PageV13P100
# لأنه يجوز أن يكون تولى الإشهاد له ms4330 غيره، أو تولى الإشهاد بنفسه ثم نسيه،
~~أو تحملت البينة الشهادة من غير أن يتولى استشهاد أحد، فيكون قوله: (لا
~~بينة لي) راجعا إلى ما يعتقده.
# إذا ثبت هذا: فإن أقام شاهدين.. حكم له بالحق، وإن أقام شاهدا وحلف معه،
~~أو شاهدا وامرأتين، والحق مما يقبل فيه ذلك.. حكم له به.
# وإن نكل المدعى عليه عن اليمين فردت اليمين على المدعي، وقال: لست أختار
~~أن أحلف، وأقام شاهدا واحدا، وأراد أن يحلف معه وكانت الدعوى في مال.. فهل
~~له أن يحلف معه؟ على القولين فيمن ادعى مالا وأقام شاهدا ولم يحلف معه،
~~فردت اليمين على المدعى عليه فلم يحلف.. فهل ترد اليمين على المدعي، وقد
~~مضى توجيههما.
### | فرع إقامة المدعي البينة وجرح المدعى عليه لها
# ] : وإذا أقام المدعي البينة بما ادعاه وثبتت عدالتهما عند الحاكم، فإن
~~كان الحاكم يعلم أن المشهود عليه لا يعلم أن له دفع البينة بالجرح.. قال
~~له: قد شهد عليك فلان وفلان وقد ثبتت عدالتهما عندي، فهل تعرف فيهما شيئا
~~يجرحهما فإن ادعى جرحهما، أو سأل أن يمهل إلى أن يقيم البينة على جرحهما..
~~أمهل يوما أو يومين أو ثلاثا؛ لأنه قريب ولا يجوز أن يمهل أكثر من ثلاث إلا
~~برضا المشهود له؛ لأن ما زاد على الثلاث كثير. فإن أقام البينة على
~~جرحهما.. لم يحكم بشهادتهما. فإن مضت المدة التي استمهل لإقامة البينة فيها
~~فلم يقم البينة على جرحهما.. حكم بشهادتهما؛ لما روي: أن عمر - رضي الله
~~عنه - قال في كتابه إلى أبي موسى الأشعري: (واجعل لمن ادعى حقا غائبا أمدا
~~ينتهي إليه، فإن أحضر بينة.. أخذت له حقه، وإلا استحللت له القضية عليه؛
~~فإنه أتقى للشك وأجلى للعمى) .
# قال الشيخ أبو إسحاق: وللمدعي أن يلازم المدعى عليه إلى أن يقيم البينة
# PageV13P101
# بالجرح، وكذلك إذا ادعى البينة بالقضاء أو البراءة.. فله أن يلازمه إلى
~~أن يقيم البينة بذلك.
# فإن ادعى المدعى عليه: أن المدعي يعلم أن الشهود الذين أقامهم مجروحون،
~~وسأله أن يحلف على ذلك.. ms4331 فهل يلزمه أن يحلف على ذلك؟ فيه وجهان، حكاهما
~~المسعودي [في " الإبانة "] :
# أحدهما: لا يلزمه أن يحلف، كما لا يلزم المزكي والقاضي أن يحلف.
# والثاني: يلزمه أن يحلف، كما لو قذف ميتا فطالبه وارث المقذوف بحد القذف،
~~فسأله أن يحلف: ما يعلم أن مورثه زنى.. فإنه يلزمه أن يحلف، فكذلك هذا
~~مثله.
# وإن طلب المشهود عليه يمين الشاهد: ما هو مجروح.. لم يلزمه أن يحلف؛ لأنا
~~لو حلفناه.. صار خصما، فيؤدي إلى أن يصير جميع الشهود خصوما.
# وإن أقام المدعي شاهدين ولم تثبت عدالتهما، وسأل أن يحبس له الخصم إلى أن
~~تثبت عدالتهما، أو أقام شاهدا وسأل أن يحبس له الخصم إلى أن يقيم الآخر؛
~~وقد مضى بيانه في (حد القذف) .
### | مسألة القضاء بعلم القاضي
# إذا علم القاضي حال المحكوم فيه، ولم تقم عنده بينة؛ مثل أن يعلم أن رجلا
~~غصب من رجل مالا أو اقترض منه، أو علم أن رجلا زنى أو سرق.. فهل يجوز له أن
~~يقضي فيه بعلمه؟ نظرت:
# فإن كان في حقوق الآدميين.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يجوز له أن يقضي فيه بعلمه.. وبه قال شريح، والشعبي، ومالك،
~~وابن أبي ليلى، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق؛ لقوله تعالى: {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] الآية [النور: 4] . فأمر
~~بجلد القاذف إذا لم يأت بأربعة
# PageV13P102
# شهداء على القاذف، ولم يفرق بين أن يعلمه الحاكم أو لا يعلمه. «ولقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - للحضرمي: " شاهداك أو يمينه، ليس لك إلا ذلك» ،
~~فاقتضى أنه لا يجوز الحكم بغير ذلك. وروي: أن رجلا ادعى على رجل عند عمر -
~~رضي الله عنه - حقا، فقال عمر: (من يشهد لك؟) فقال: أنت، فقال عمر: (إن شئت
~~شهدت لك ولم أحكم، وإن شئت حكمت لك ولم أشهد) . ولأنه لو كان علم الحاكم
~~بمنزلة الشاهدين.. لانعقد النكاح به وحده.
# والثاني: يجوز له أن يحكم بعلمه. وبه قال أبو يوسف، واختاره المزني، وهو
~~الأصح؛ لقوله تعالى: {يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس ms4332
~~بالحق} [ص: 26] [ص: 26] ، وقوله تعالى: {فاحكم بينهم بالقسط} [المائدة: 42]
~~[المائدة: 42] ، والحق هو ضد الباطل، ولم يفرق بين أن يحكم القاضي بالبينة
~~أو بعلمه. وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يمنعن أحدكم
~~هيبة الناس أن يقول في حق إذا رآه أو سمعه» . وروي: «أن هندا قالت: يا رسول
~~الله، إن أبا سفيان رجل شحيح، وإنه لا يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما أخذت
~~منه سرا، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف» ، فقضى لها رسول الله بأن تأخذ نفقتها من ماله؛ لكونها زوجته
~~بعلمه، ولم يقم على ذلك بينة. ولأنه إذا جاز أن يقضي بالشاهدين وأنه إنما
~~يعلم صحة ما شهد به من طريق
# PageV13P103
# الظن.. فلأن يجوز أن يقضي بما علمه بنفسه من طريق القطع أولى.
# وإن كان ما يقضي به من حقوق الله تعالى، كالحد في الزنا، والقطع في
~~السرقة.. فهل يجوز له أن يقضي فيه بعلمه من غير بينة؟ يبنى على القولين في
~~حقوق الآدميين:
# فإن قلنا: لا يجوز له أن يقضي علمه في حقوق الآدميين.. لم يجز له أن يقضي
~~به في حقوق الله تعالى.
# وإن قلنا: يجوز له أن يقضي في حقوق الآدميين.. ففي حقوق الله تعالى
~~قولان:
# أحدهما: يجوز له أن يقضي فيه بعلمه؛ لما ذكرناه.
# والثاني: لا يجوز له، وهو الأصح؛ لما روي عن أبي بكر: أنه قال: (لو رأيت
~~رجلا على حد.. لم آخذه به حتى تقوم به البينة عندي) . ولأن الحد مندوب إلى
~~الستر فيه، فلم يجز أن يحكم فيه بعلمه.
# إذا ثبت هذا: فقد قال الربيع: مذهب الشافعي - رحمه الله -: أن القاضي
~~يحكم بعلمه، وإنه يوقف فيه لفساد القضاة، ولا فرق عندنا بين أن يعلم ذلك
~~قبل ولايته أو بعد ولايته، في عمله أو في غير عمله.
# وقال أبو حنيفة، ومحمد: (إن علمه قبل ولايته أو في غير عمله.. لم يجز أن
~~يقضي فيه بعلمه، وإن علمه بعد ولايته في عمله.. جاز له أن يقضي ms4333 فيه بعلمه)
~~.
# دليلنا: أنه يعلم صحة ذلك، فجاز له القضاء به، كما لو علمه بعد ولايته في
~~عمله، هذا الكلام في المدعى عليه إذا أقر وأنكر، فأما إذا سكت فلم يقر ولم
~~ينكر.. فإن القاضي يقول له: أجب عن دعواه، فإن أجبت، وإلا.. جعلناك ناكلا
~~وردت
# PageV13P104
# اليمين على المدعي، فإذا حلف.. قضيت عليك بالحق الذي ادعاه. والمستحب: أن
~~يقول له ذلك ثلاثا، فإن أجاب، وإلا.. جعله ناكلا، ورد اليمين على المدعي،
~~فإذا حلف.. قضى له بالحق الذي ادعاه؛ لأنه لا يخلو إذا أجاب: إما أن يقر أو
~~ينكر، فإن أقر.. فقد حكم عليه بما يجب على المقر، وإن أنكر.. فقد وصل
~~إنكاره بالنكول، وقد قضى عليه بما يجب على الناكل.
### | فرع شروط المترجم في القضاء
# ] : إذا كان القاضي عربيا فتحاكم إليه أعجميان لا يعرف لسانهما، أو كان
~~القاضي أعجميا فتحاكم إليه عربيان لا يعرف لسانهما.. لم يقبل الحاكم في
~~الترجمة إلا شاهدين عدلين.
# وقال أبو حنيفة: (يقبل في الترجمة واحدا) .
# دليلنا: أنه يثبت إقرارا فافتقر إلى العدد، كما لو شهد على إقراره في غير
~~مجلس الحكم.
# فعلى هذا: إن كان الحق لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين.. لم يقبل في الترجمة
~~عنه إلا شاهدان ذكران. وإن كان مما يقبل فيه الشاهد والمرأتان.. قبل في
~~الترجمة عنه الشاهد والمرأتان.
# فإن كان إقراره بالزنا.. فهل يقبل عنه في الترجمة شاهدان، أو لا يقبل فيه
~~إلا أربعة؟ فيه قولان، بناء على أنه: هل يحكم بالإقرار بشاهدين؟ وفيه قولان
~~يأتي بيانهما.
### | مسألة الادعاء على الغائب بما لا يوجب حدا
# ] : إذا ادعى على غائب عن مجلس الحكم بحق، فإن لم يكن مع المدعي بينة بما
~~ادعاه.. لم يسمع الحاكم دعواه.. لأنه لا فائدة في سماعها.
# PageV13P105
# فإن كان معه بينة بما ادعاه.. نظرت في المدعى عليه: فإن كان غائبا عن
~~البلد.. وجب على الحاكم أن يسمع الدعوى عليه والبينة. وكذلك: لو كان المدعى
~~عليه حاضرا في البلد مستترا لا يصل المدعي إليه.. فإنه يجب على الحاكم أن ms4334
~~يسمع الدعوى والبينة عليه. وكذلك: لو حضر مجلس الحكم فلما ادعى عليه أنكر،
~~فلما أراد المدعي إقامة البينة عليه قام المدعى عليه وهرب.. فإن الحاكم
~~يسمع البينة عليه.
# وأما إذا كان المدعى عليه حاضرا في البلد غائبا عن مجلس الحكم غير ممتنع
~~عن الحضور.. فهل يجوز سماع الدعوى عليه والبينة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز، وهو المذهب؛ لأنه يمكن إحضاره في مجلس الحكم، فلم يجز
~~سماع الدعوى عليه والبينة.
# والثاني: يجوز؛ لأنه غائب عن مجلس الحكم، فهو كما لو كان غائبا عن البلد.
# فإذا قلنا بهذا: وكان المدعى عليه حاضرا في مجلس الحكم.. فهل يجوز للحاكم
~~أن يسمع البينة عليه ويقضي عليه قبل سؤاله؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأنه حاضر يمكن سؤاله.
# والثاني -حكاه أبو علي السنجي -: أنه يجوز أن يسمع البينة عليه ويقضي
~~عليه قبل سؤاله؛ لأنه لا يخلو من: أن يقر بعد سماع البينة عليه والقضاء أو
~~ينكر، فإن أقر.. فهذا قضاء على المنكر، فلم يكن في سؤاله فائدة، فإن أنكر..
~~فقد زاد البينة قوة. والأول هو المشهور. فإذا قلنا: لا تسمع الدعوى إلا على
~~الغائب عن البلد.. فإن أصحابنا العراقيين لم يشترطوا حدا في الغيبة، وإنما
~~اشترطوا خروجه عن البلد لا غير.
# وأما الخراسانيون: فاختلفوا في حد الغيبة في ذلك:
# فمنهم من قال: أقلها مسافة القصر.
# ومنهم من قال: إذا كانت المسافة من موضع المدعى عليه إلى موضع القاضي
~~بحيث لا يمكن قطعها والرجوع إليها بالليل.. فهذا يجوز سماع الدعوى عليه
~~والبينة، وإن كانت دون ذلك.. فهو بمنزلة الحاضر.
# PageV13P106
# وكل موضع قلنا: يجوز سماع الدعوى على الغائب.. فإن الحاكم إذا سمع الدعوى
~~عليه، وشهدت البينة عنده بالحق وعرف عدالتهما، وسأله المدعي أن يحكم له
~~بذلك.. فلا يجوز له أن يحكم له بذلك حتى يحلف المدعي: أن هذا الحق -ويسميه
~~- ثابت له إلى الآن، ما اقتضاه بنفسه ولا بغيره ولا شيئا منه، ولا أبرأه
~~منه بنفسه ولا بغيره ولا شيئا منه، ولا أحال به بنفسه ولا بغيره ms4335 ولا بشيء
~~منه.
# هذا مذهبنا في القضاء على الغائب، وبه قال مالك، والليث، والأوزاعي، وابن
~~سيرين، وأحمد، إلا أن أحمد قال: (لا تجب اليمين) .
# دليلنا عليه: أن الحاكم مأمور بالاحتياط في حق الغائب، ومن الاحتياط أن
~~يحلف له المدعي، كما لو كان حاضرا فادعى ذلك.
# وقال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه: (لا يجوز القضاء على الغائب) .
# دليلنا: ما روى أبو موسى الأشعري: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~إذا حضرا الخصمان وتواعدا موعدا، فوفى أحدهما ولم يوف الآخر.. قضى للذي وفى
~~على الذي لم يوف» . ومعلوم أنه لم يرد أنه يقضي له بدعواه، وإنما يقضي له
~~بالبينة، فدل على أن القضاء على الغائب جائز.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على المدعى
~~عليه» ، ولم يفرق بين أن يكون المدعى عليه حاضرا أو غائبا. ولأنه لو لم يجز
~~القضاء على الغائب.. لجعلت الغيبة والاستنظار طريقا إلى إبطال الحقوق.
# إذا ثبت هذا: فقدم الغائب.. نظرت: فإن قدم بعد سماع البينة وقبل الحكم
~~عليه.. فإن الحاكم يستدعيه ويخبره: بأن فلانا قد ادعى عليك بكذا، وقد شهد
~~عليك بذلك فلان وفلان، وقد ثبتت عدالتهما عندي، فإن كانت لك بينة بالجرح أو
~~بالإبراء أو بالقضاء.. فأحضرها. فإن استمهل ثلاثة أيام.. أمهل، فإن لم يأت
~~بالبينة.. حكم عليه.
# PageV13P107
# فإن قدم بعد الحكم.. استدعاه وأخبره: بأن فلانا ادعى عليك بكذا، وشهد له
~~بذلك فلان وفلان، وثبتت عدالتهما عندي، وحكمت له بذلك، فإن كانت لك بينة
~~بالجرح أو الإبراء أو القضاء.. فأحضرها. فإن أحضر بينة بشيء من ذلك.. نقض
~~الحكم، وإن لم يحضر بينة بذلك.. استقر الحكم.
### | فرع القضاء على غائب بحد ببينة
# ] : وأما القضاء على الغائب بالحدود بالبينة: فنقل أصحابنا العراقيون:
~~أنه لا يجوز؛ لأنه ليس بمأمور بالاحتياط فيها، بل إن قامت البينة على رجل
~~غائب بالسرقة.. حكم عليه بالغرم دون القطع.
# وقال الخراسانيون: هل يقضى بالحدود على الغائب؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يقضى بها؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يقضى بها عليه، فيكتب القاضي المشهود ms4336 عنده بذلك إلى القاضي في
~~بلد المشهود عليه، ليقيم عليه الحد؛ لما ذكرناه في حقوق الآدميين. والأول
~~هو المشهور.
### | فرع ادعى على ميت أو صبي أو مجنون حقا وأقام بينة
# ] : وإن ادعى رجل على ميت حقا وأقام عليه البينة.. سمعت الدعوى والبينة
~~عليه. فإن كان له وارث معين.. كان إحلاف المدعي إليه إن ادعى عليه قضاء أو
~~إبراء، وإن لم يكن له وارث معين.. وجب على الحاكم أن يحلف المدعي مع بينته؛
~~لأن الوارثين له لا يتعينون فقام الحاكم مقامهم.
# وإن كانت الدعوى على صبي أو مجنون، وكان للمدعي بينة.. وجب على الحاكم
~~سماعها والحكم بها بعد يمين المدعي؛ لأن الجواب متعذر من جهتهما، فجاز
~~القضاء
# PageV13P108
# عليهما بالبينة مع اليمين، كالغائب. ويكتب القاضي في المحضر على الغائب
~~والصبي والمجنون؛ لأن المدعى عليه على حجته، فإذا بلغ الصبي وأفاق المجنون،
~~وأقام البينة على جرح الشهود عند الشهادة، أو على الإبراء، أو على القضاء..
~~نقض الحكم.
### | مسألة كتابة قاض إلى آخر بحكم ثبت أو بشهادة شهدت عنده
# ] : يجوز للقاضي أن يكتب إلى القاضي فيما حكم به وفيما ثبت عنده. وكذلك:
~~يجوز للإمام أن يكتب إلى القاضي، وللقاضي أن يكتب إلى الإمام. ويجوز
~~للمكتوب إليه أن يعمل بما كتب إليه به؛ والدليل -على ذلك -: قوله تعالى:
~~{إني ألقي إلي كتاب كريم} [النمل: 29] الآية [النمل: 29] . «وروي عن الضحاك
~~بن قيس -وقيل: الضحاك بن سفيان - أنه قال: (ولاني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بعض الأعراب، ثم كتب إلي أن أورث امرأة أشيم الضبابي من دية
~~زوجها، فورثتها» . وكان عمر لا يورث المرأة من دية زوجها حتى «قال له
~~الضحاك بن قيس: (إن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلي بذلك» ، فورثها
~~عمر من دية زوجها. وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جهز جيشا، فأمر
~~عليه عبد الله بن رواحة، ودفع إليه كتابا مختوما، وقال: " لا تفكه إلا بعد
~~ثلاث، فإذا مضت ثلاث.. ففكه واعمل بما فيه» . «وروى عبد الله بن حكيم قال:
~~(أتانا ms4337 كتاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل موته بشهر: ألا لا
~~تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب» . وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كتب إلى قيصر: " بسم الله الرحمن الرحيم، من محمد رسول الله إلى عظيم
~~الروم: {قل يا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء} [آل عمران: 64] الآية [آل
~~عمران: 64] "، فلما وصل إليه الكتاب.. قبله ووضعه على رأسه ووضعه في المسك،
~~فبلغ ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: " ثبت ملكه» . و: «كتب إلى
~~كسرى بن هرمز: " بسم الله الرحمن الرحيم، من محمد رسول الله إلى
# PageV13P109
# كسرى بن هرمز، أما بعد.. أسلموا تسلموا "، فلما بلغه الكتاب.. مزقه، فبلغ
~~ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: " تمزق ملكه» فملك الروم باق إلى
~~اليوم، وملك المجوس تمزق وذهب.
# وأجمعت الأمة: على جواز الكتاب والعمل به؛ لأن الحاجة داعية إلى ذلك.
# إذا ثبت هذا: فإن كتب القاضي بما حكم به.. قبله المكتوب إليه ونفذ حكمه،
~~سواء كانت بينهما مسافة قريبة أو بعيدة.
# وإن كتب إليه يعلمه بشهادة شاهدين على رجل قبل أن يحكم بشهادتهما.. فإنه
~~يقول: شهدا عندي بكذا، ولا يقول: ثبت عندي؛ لأن ثبوته عنده حكم منه به، فلا
~~يجوز للمكتوب إليه العمل به إلا إذا كان بينهما مسافة تقبل فيها شهادة
~~الفرع على شهادة الأصل، وفي قدرها وجهان:
# أحدهما: مسافة القصر.
# والثاني: ما لا يمكنه أن يمضي من أحد الموضعين إلى الآخر أول النهار
~~ويأوي إليه بالليل من حيث مضى.
# وحكى الطحاوي عن أبي حنيفة: (أنه يجوز له العمل به في المسافة القريبة
~~والبعيدة) .
# دليلنا: أن القاضي الكاتب كشاهد الأصل، والشهود على الكتاب كشاهد الفرع،
~~وشاهد الفرع لا يقبل على شاهد الأصل فيما قرب من المسافة، فكذلك هذا مثله.
# والفرق بين أن يكتب إليه فيما حكم به، وفيما شهد به عنده ولم يحكم به هو:
~~أن ما حكم به.. قد لزم الحكم به، فوجب على كل أحد تنفيذه وإمضاؤه. وما شهد
~~به
# PageV13P110
# عنده لم يحكم به، وإنما هو إخبار ms4338 وإعلام، فهو بمنزلة الشهادة على
~~الشهادة، فلم يعمل به إلا في المسافة التي تعمل فيها الشهادة على الشهادة.
### | فرع قبول كتاب القاضي يحتاج لشاهدين
# ] : ولا يجوز له قبول الكتاب والعمل بموجبه إلا أن يشهد عليه شاهدان على
~~ما بينته، ولا يقنع فيه بمعرفة الخط والختم، وبه قال الأوزاعي وأبو حنيفة
~~وأصحابه.
# وقال أبو ثور: (يجوز قبوله والعمل به من غير شهادة عليه؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يكتب ويعمل بكتبه من غير شهادة عليها) .
# وقال مالك والحسن البصري وسوار القاضي وعبيد الله بن الحسن العنبري: (إذا
~~عرف المكتوب إليه خط الكاتب وختمه.. جاز له قبوله والعمل به) . وبه قال أبو
~~سعيد الإصطخري من أصحابنا.
# دليلنا: أن الخط يشبه الخط، والختم يشبه الختم، فلا يؤمن أن يزور على خطه
~~وختمه، ويمكن إثبات الكتابة بالشهادة، فلا يقتصر فيها على معرفة الخط
~~والختم، كإثبات الشهادة.
# إذا ثبت هذا: وكتب القاضي الكتاب.. استدعى رجلين عدلين يخرجان غلى البلد
~~الذي فيه القاضي المكتوب إليه ويقرأ القاضي الكاتب عليهما الكتاب، أو يقرؤه
~~غيره بحضرته وهو يسمع.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وأحب للشاهدين أن ينظرا في الكتاب عند
~~قراءته؛ لئلا يغير منه شيء، فإن لم يفعلا ذلك.. جاز؛ لأن الاعتماد على ما
~~يسمعان) .
# فإذا قرئ الكتاب عليهما.. قال لهما: أشهدكما أني كتبت إلى فلان بن فلان
~~بما سمعتماه فيه، وإن قال: هذا كتابي إلى فلان بن فلان.. أجزأه. فإن كان
# PageV13P111
# المكتوب قليلا يحفظانه.. اعتمدا على حفظهما، وإن كان كثيرا.. كتب كل واحد
~~منهما ما سمعه في نسخة وقابله بالكتاب ليتذكر به ما أشهد عليه.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ويقبضا الكتاب قبل أن يغيبا عنه) .
# وقال أبو حنيفة: (إنه لا يصح العمل بالكتاب، إلا أن يكتب ويقول: هذا
~~كتابي إلى فلان بن فلان القاضي وإلى كل قاض من قضاة المسلمين يبلغه هذا
~~الكتاب) .
# دليلنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يكتب كتبا إلى أقوام
~~بأعيانهم ولم يقل فيها إلى كل من بلغ إليه ويعملون بها، ms4339 فدل على: أنه لا
~~يشترط ما ذكره.
# فأما إذا كتب الكتاب وختمه واستدعاهما، وقال: هذا كتابي إلى فلان بن
~~فلان، ولقد أشهدتكما بما فيه على نفسي، ولم يقرأ الكتاب.. لم يصح التحمل،
~~وبه قال أبو حنيفة.
# وقال أبو يوسف: إذا ختمه بختمه وعنونه.. جاز لهما أن يتحملا الشهادة عليه
~~مدرجا.
# دليلنا: أنهما تحملا الشهادة بما لم يعلماه، فلم يصح.
# وإذا وصل الشاهدان إلى المكتوب إليه.. قرآ الكتاب عليه أو قرأه القاضي أو
~~غيره وهما يسمعان، ثم قالا: نشهد أن هذا كتاب فلان بن فلان القاضي إليك،
~~وأشهدنا على نفسه بما فيه في مجلس حكمه.
# وإن لم يقرآ الكتاب ولكن دفعاه إلى المكتوب إليه، وقالا: نشهد أن فلان بن
~~فلان كتب إليك هذا الكتاب وأشهدنا على نفسه بما فيه.. لم يصح؛ لأنه ربما
~~زور عليهما الكتاب.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (ولقد حضرت بعض الحكام ورد عليه كتاب مختوم
~~من بعض القضاة وشهد به شاهدان، ففضه وقرأه فتوقف فيه، وقال: قد ورد إلي
# PageV13P112
# كتاب في مثل هذا المعنى بخلاف هذا، ثم كتب إلى ذلك القاضي كتابا يخبره
~~بذلك، فكتب إليه القاضي يخبره: أنه كتب إليه كتابا ووضعه بين يديه، فأخذ
~~الكتاب من بين يديه وزور كتاب آخر مكانه فظن أنه الكتاب الذي أنفذه) .
# فإن انكسر الختم.. لم يؤثر؛ لأن المعول على ما في الكتاب، فإن محي الكتاب
~~أو بعضه، فإن كان الشاهدان يحفظان ما في الكتاب أو معهما نسخة أخرى.. جاز
~~أن يشهدا. وإن كانا لا يحفظانه ولا معهما نسخة أخرى.. لم يجز أن يشهدا؛
~~لأنهما لا يعلمان الذي كان في الكتاب.
# وإن أشهد على الكتاب رجلا وامرأتين.. لم يعمل بشهادتهم؛ لأن ذلك ليس
~~بمال؛ لأن المقصود إثبات الكتاب عند المكتوب إليه.
### | فرع كتب إلى قاض وأشهد على نفسه بما فيه ولم يذكر اسمه
# ] : إذا كتب كتابا إلى قاض، وأشهد على نفسه بما فيه، ولم يكتب اسم
~~المكتوب إليه في عنوان الكتاب ولا في باطنه.. جاز للمكتوب إليه العمل به.
# وقال أبو ms4340 حنيفة: (إذا لم يكتب اسمه في باطن الكتاب؛ بأن يقول: هذا كتاب
~~من فلان بن فلان.. فلا يجوز قبوله. وكذلك إذا ذكر اسمه في العنوان دون
~~باطنه.. لم يكفه ذلك) .
# دليلنا: أن المعول فيه على شهادة الشهود على الكتاب وذلك موجود.
### | فرع معرفة القاضي الكاتب والمكتوب إليه لعدالة الشهود
# ] : قال المسعودي [في " الإبانة "] : ومعرفة القاضي الكاتب لعدالة شهود
~~الحق تكفي، فيكتب: ثبت عندي بشهادة شهود عدول، ولا يفتقر إلى ذكر أسمائهم.
~~فإن لم تثبت عدالتهم عنده.. كتب أسماءهم وأنسابهم، أو خلاهم ليبحث المكتوب
~~إليه عن عدالتهم.
# PageV13P113
# فأما عدالة شهود الكتاب: فيجب أن تثبت عند المكتوب إليه، فإن عدلهم
~~الكاتب.. لم تثبت.
# وقال القفال الشاشي: تثبت. وهذا غلط؛ لأنه يؤدي إلى تزكية الشاهد بقوله،
~~فلم تصح.
### | فرع ادعاء دين في الذمة أو عين وثبوته عند القاضي
# ] : إذا كان المدعى دينا في الذمة وثبت عند القاضي بإقرار أو بينة.. جاز
~~أن يكتب به على ما مضى، ويعمل المكتوب إليه بموجب ما كتب به إليه.
# وإن كان المدعى عينا في بلد المكتوب إليه، فإن كانت عينا متميزة عن
~~غيرها، كالعقار المحدود، أو العبد المشهور الاسم والصفة، أو دابة مشهورة
~~الاسم والصفة.. جاز قبول الكتاب والعمل به في ذلك؛ لأنها متميزة عن غيرها
~~فيمكن إلزام تسليمها. وإن كانت العين غير مشهورة، مثل أن يشهد الشاهدان عند
~~الكاتب له بعبد من صفته كذا وكذا.. فهل يجوز قبول الكتاب فيه والعمل به؟
~~فيه قولان، حكاهما أصحابنا العراقيون:
# أحدهما: لا يجوز قبول الكتاب فيه ولا العمل به. وبه قال أبو حنيفة
~~وأصحابه، واختاره المزني؛ لأن المشهود به مجهول العين فلا يكفي فيه الوصف،
~~ألا ترى أنه لا يصح أن يكون المشهود له موصوفا؟ فكذلك المشهود به.
# والثاني: يجوز قبول الكتاب به؛ لأنه يمكن ضبطه بالصفة؛ ولهذا يثبت في
~~الذمة بالعقد، فأشبه الدين، ويخالف المشهود له؛ لأنه لا حاجة به إلى ذلك.
# فعلى هذا: يأمر المكتوب إليه المشهود عليه أن يحضر تلك العين، فإن أحضر
~~عينا بالصفة التي ms4341 شهد بها الشهود عليه عند الكاتب وادعاها المدعي.. ختم
~~عليها المكتوب إليه بختمه وأنفذها مع المشهود له إلى الكتاب، وكانت في ضمان
~~المدعي.
# PageV13P114
# فإذا وصل الكاتب.. أحضر الشاهدين اللذين شهدا للمدعي بها ونظرا إلى
~~العين، فإن شهدا أنها هي العين التي شهدا بها أنها له.. أخذها المشهود له
~~وبرئ من ضمانها، وإن لم يشهدا على عينها.. ردها الكاتب إلى المكتوب إليه،
~~وكان على المشهود له قيمتها إن تلفت وأجرة منفعتها تلك المدة.
# فإذا قلنا بهذا: وكان المشهود به جارية.. فهل يبعث بها إلى القاضي
~~الكاتب؟ فيه وجهان، المشهور: أنه يبعث بها.
# وحكى أصحابنا الخراسانيون فيها قولا ثالثا: أن العين تنزع من يد المشهود
~~عليه ويدفع المشهود له قيمتها، فإن شهد الشاهدان له بها.. رد المشهود عليه
~~ما أخذه من القيمة، وإن ضاعت العين في الطريق.. استقر ملك المدعى عليه على
~~القيمة.
### | فرع كتب القاضي كتابا لقاض آخر ثم مات أو عزل
# ] : إذا كتب قاض كتابا إلى قاض بشيء، ثم مات القاضي الكاتب أو عزل قبل
~~وصول الكتاب إلى المكتوب إليه.. فإن المكتوب إليه يقبل الكتاب ويعمل به.
~~وبه قال أبو حنيفة وأحمد.
# وقال أبو يوسف: إن مات قبل خروجه من يده.. لم يعمل به المكتوب إليه، وإن
~~مات بعد أن خرج من يده.. عمل به المكتوب إليه.
# دليلنا: أن المعول فيه على ما شهد به الشاهدان وهما حيان، فلم يؤثر موت
~~الكاتب، كما لو مات شاهد الأصل. ولأنه إن كان الكتاب مما حكم به.. فيجب على
~~كل واحد إمضاؤه، وإن كان فيما شهد به عنده عليه.. جرى مجرى الشهادة على
~~الشهادة، وموت شاهد الأصل لا يؤثر في الشهادة عليه.
# وأما إذا فسق القاضي الكاتب.. نظرت:
# PageV13P115
# فإن كان الكتاب فيما حكم به.. لم يؤثر فسقه وجاز قبول الكتاب والعمل به؛
~~لأن فسقه بعد حكمه لا يؤثر في حكمه. وإن كان الكتاب فيما ثبت عنده.. نظرت:
# فإن فسق بعد وصول الكتاب إلى المكتوب إليه وبعد حكمه به.. لم يؤثر فسق
~~الكاتب، كما ms4342 لا يؤثر فسقه في حكمه، وإن فسق قبل وصول الكتاب إلى المكتوب
~~إليه، أو بعد وصوله وقبل حكمه به.. لم يجز له الحكم به، كما لا يجوز الحكم
~~بشهادة الفرع بعد فسق شاهد الأصل.
### | فرع كتب القاضي لآخر فوصل كتابه إلى من ولي القضاء بعده
# فرع: [كتب القاضي لآخر فوصل كتابه إلى من ولي القضاء بعد عزل المكتوب
~~إليه] : وإن كتب القاضي كتابا إلى قاض، فمات المكتوب إليه أو عزل أو فسق،
~~وولي غيره ووصل الكتاب إليه.. فإنه يقبل الكتاب ويعمل به. وبه قال الحسن
~~البصري؛ وذلك: أن قاضي الكوفة كتب إلى إياس بن معاوية وكان قاضيا بالبصرة،
~~فوصل الكتاب وقد عزل وتولى مكانه الحسن البصري، فقبل الكتاب.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز للثاني قبول الكتاب ولا العمل به) .
# دليلنا: أن المعمول فيه على ما شهد به الشهود، فإن كان الكتاب فيما حكم
~~به.. فعلى كل من بلغه إمضاؤه، وإن كان فيما ثبت عنده.. فهو بمنزلة الشهادة
~~على الشهادة، وعلى كل أحد أن يحكم بالشهادة على الشهادة.
### | فرع كتابة الإمام أو القاضي لخليفته ثم موته أو عزله قبل وصول الكتاب
# ] : إذا كتب الإمام إلى خليفته كتابا، فمات الإمام أو خلع نفسه قبل وصول
~~كتابه، ثم وصل كتابه.. فإن المكتوب إليه يقبل الكتاب فيعمل به؛ لأنه لا
~~ينعزل بموته.
# وإن كتب قاض إلى خليفته كتابا، ثم مات الكاتب أو عزل، ثم وصل كتابه.. فهل
~~يعمل بكتابه؟ فيه وجهان -حكاهما الشيخ أبو حامد -:
# PageV13P116
# أحدهما: أن الخليفة القاضي لا ينعزل بانعزاله، كما لا ينعزل القاضي
~~بانعزال الإمام الذي ولاه ولا بموته.
# فعلى هذا: يجوز له قبول كتابه والعمل به.
# والثاني: أنه ينعزل بانعزاله؛ لأنه نائب عنه، وإذا بطلت ولاية المنوب
~~عنه.. بطلت ولاية النائب عنه. والفرق بينه وبين الإمام: أنا لو قلنا: إن
~~القضاة ينعزلون بموت الإمام أو عزله.. لأدى ذلك إلى الضرر بالمسلمين.
# فعلى هذا: لا يقبل كتابه.
### | فرع كتب إلى قاض آخر بحكم على رجل سماه
# ] : إذا كتب القاضي إلى قاض ms4343 بحكم حكم به على رجل سماه في بلد المكتوب
~~إليه، فوصل الكتاب إلى المكتوب إليه فاستدعاه الحاكم وأخبره بكتاب القاضي،
~~فقال: ألست فلان بن فلان؟ فإن لم يكن مع المدعي بينة أنه فلان بن فلان..
~~فالقول قول المدعى عليه مع يمينه، فإذا حلف.. سقطت عنه المطالبة بالدعوى؛
~~لأن الأصل براءة ذمته. وإن أقام المدعي بينة أنه فلان بن فلان، أو أقر
~~المدعى عليه بذلك إلا أنه قال: لست فلان بن فلان الذي ذكره القاضي في
~~كتابه، وإنما ذلك رجل غيري.. لم يقبل منه حتى يقيم البينة أن له من يشاركه
~~في ذلك الاسم والصفة؛ لأن الأصل عدم من يشاركه. فإن أقام البينة على أنه له
~~من يشاركه في ذلك الاسم والصفة التي وصفه بها.. أحضره الحاكم وسأله، فإن
~~اعترف أنه المحكوم عليه وصادقه المدعي على ذلك.. لم يسأل عن الأول، وإن
~~أنكر أن يكون المحكوم عليه.. توقف الحاكم حتى يعرف من المحكوم عليه منهما،
~~وكتب إلى الحاكم الكاتب ليرجع إلى الشاهدين الذين شهدا عنده على المدعى
~~عليه؛ ليزيدا في وصف المشهود عليه منهما.
# فإن أقام صاحب الاسم والصفة بينة أنه كان له من يشاركه في الاسم والصفة
~~التي يسمى بها إلا أنه ميت، فإن لم يعاصر المشارك المدعى عليه؛ بأن مات قبل
~~أن يولد المدعي.. فهو كما لو لم يكن هناك مشارك. وإن عاصر المدعي، فإن كان
~~موته بعد
# PageV13P117
# الحكم.. فهو كما لو كان حيا على ما مضى، وإن كان موته قبل الحكم.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يقع الإشكال؛ لجواز أن يكون الميت هو المحكوم عليه.
# والثاني: لا إشكال فيه؛ لأن الظاهر أن الحاكم إنما حكم على حي؛ إذ لو حكم
~~على ميت.. لذكر ورثته.
# وإذا ألزم المكتوب إليه المشهود عليه الحق فدفعه فقال: اكتب لي كتابا إلى
~~القاضي الكاتب بذلك، أو ليكون في يدي؛ لئلا يدعي علي خصمي مرة أخرى.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما -وهو قول أبي سعيد الإصطخري -: أنه يلزمه أن يكتب له إليه ليتخلص
~~من الحق المدعى المشهود به ms4344 عليه.
# والثاني: أنه لا يلزمه؛ لأن الحاكم إنما يكتب بما حكم به أو ثبت عنده،
~~وهذا لم يحكم عليه بشيء، ولا ثبت عنده عليه شيء، وإنما كان ذلك عند الكاتب.
~~وأما تخليصه من الحق المشهود به: فيمكنه ذلك؛ بأن يشهد على الأداء.
# وإن طالبه أن يدفع إليه الكتاب الذي ثبت به الحق.. لم يلزمه دفعه. وكذلك
~~كل من كان له كتاب بدين فاستوفاه أو بعقار فباعه.. لم يلزمه دفع الكتاب
~~إليه؛ لأنه ملكه.
### | مسألة كتابة القاضي للمحاضر والسجلات
# ] : إذا حضر عند القاضي خصمان، فادعى أحدهما على الآخر حقا، فأقر له به..
~~لزمه ما أقر به، فإن سأل المقر له الحاكم أن يشهد له شاهدين على إقراره..
~~لزمه أن يشهد له؛ لأن القاضي إن كان لا يحكم بعلمه.. فربما جحد المقر، وإن
~~كان يحكم بعلمه.. فربما نسي الإقرار أو عزل فلزمه أن يشهد. فإن قال المقر
~~له: اكتب لي محضرا بذلك.. كتب له:
# PageV13P118
# بسم الله الرحمن الرحيم
# حضر القاضي فلان بن فلان، وهو يلي القضاء من قبل الإمام فلان بن فلان،
~~أو: خليفة القاضي فلان بن فلان قاضي الإمام فلان بن فلان، أو من يلي القضاء
~~من قبل فلان بن فلان وفلان بن فلان، إذ حكمه الخصمان فلان بن فلان وفلان بن
~~فلان -يعني الخصمين - ويرفع في أسمائهما وأنسابهما حتى يتميزا عن غيرهما،
~~وإن كان يعرفهما.. فالمستحب: أن يحليهما مع ذلك، فادعى فلان بن فلان على
~~فلان بن فلان بكذا وكذا، فأقر له به في وقت كذا وكذا، شهد عليه بذلك فلان
~~وفلان. ولا يحتاج أن يقول: في مجلس حكمه؛ لأن الإقرار يصح في غير مجلس
~~حكمه. ويكتب تحت المحضر: أقر بذلك عندي، ويكتب على رأسه علامة: حسبي الله،
~~أو الحمد لله رب العالمين، أو ما أشبه ذلك.
# وإن أنكر المدعى عليه، فأقام المدعي البينة بما ادعاه.. حكم له بذلك على
~~ما مضى، فإن سأل المدعي الحاكم الإشهاد له على ذلك.. فهل يلزمه الإشهاد له
~~عليه؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو ms4345 إسحاق:
# أحدهما: لا يلزمه الإشهاد؛ لأن للمدعي بالحق بينة، فلا يلزم القاضي تجديد
~~بينة له أخرى.
# والثاني: يلزمه الإشهاد؛ لأن في إشهاده على نفسه بذلك تعديلا للبينة
~~الأولى وإلزاما لخصمه.
# فإن سأله أن يكتب له بذلك محضرا.. كتب له:
# بسم الله الرحمن الرحيم
# حضر القاضي فلان بن فلان -ويذكر من ولاه القضاء - فلان بن فلان وفلان بن
~~فلان في مجلس قضائه، فادعى فلان بن فلان على فلان بن فلان بكذا وكذا فأنكر،
~~فسأل
# PageV13P119
# الحاكم المدعي البينة فأحضر فلان بن فلان وفلان بن فلان -يعني الشاهدين -
~~وسأل الحاكم سماع شهادتهما فشهدا بكذا وكذا، وعرف الحاكم عدالتهما لما رأى
~~قبول شهادتهما، فسأل فلان بن فلان أن يحكم له بشهادتهما فحكم له بذلك في
~~وقت كذا، ويكتب العلامة على رأس المحضر، وتحت المحضر: شهدا عندي بذلك.
# وإن كان للمدعي في هذه والتي قبلها كتاب بالإقرار أو بالشهادة.. جعله
~~القاضي محضرا، وكتب العلامة في رأسه، وكتب تحته: شهد عندي بذلك.
# فإن لم يكن للمدعي بينة، فحلف المدعى عليه على ما مضى، وسأل المدعى عليه
~~الحاكم أن يكتب له بيمينه محضرا، ليكون له وثيقة حتى لا يدعي عليه بذلك
~~الحق مرة ثانية.. كتب له:
# بسم الله الرحمن الرحيم
# حضر القاضي فلان بن فلان -ويذكر من ولاه القضاء - فلان بن فلان في مجلس
~~حكمه وقضائه، وادعى المدعي على فلان بن فلان بكذا وكذا فأنكره، فطالب
~~القاضي المدعي بالبينة فلم تكن له بينة، ثم طالب المدعي القاضي بإحلاف خصمه
~~فحلفه له -فيذكر كيف حلفه له - في وقت كذا وكذا، ويكتب العلامة على رأسه.
# فإن نكل المدعى عليه عن اليمين ورد اليمين على المدعي فحلف، وسأل المدعي
~~الحاكم أن يشهد له على ذلك.. لزمه أن يشهد على ذلك؛ لأنه لا حجة له غير
~~الإشهاد. فإن سأله أن يكتب له بذلك محضرا.. كتب له:
# بسم الله الرحمن الرحيم
# حضر القاضي فلان بن فلان -ويذكر من ولاه القضاء - فلان بن فلان في مجلس
~~حكمه، وادعى على فلان بن فلان بكذا ms4346 فأنكره، فسأل القاضي المدعي البينة فلم
~~تكن له بينة، فسأل المدعي الحاكم استحلاف المدعى عليه، فعرض عليه اليمين
~~فلم
# PageV13P120
# يحلف، ورد اليمين على المدعي فحلف له على كذا في وقت كذا، ويكتب العلامة
~~في أوله، ويكتب تحته: حلف عندي.
# وإن سأل صاحب المحضر القاضي أن ينفذ الحكم له ويسجله له، ويشهد عليه..
~~كتب له:
# بسم الله الرحمن الرحيم
# هذا ما أشهد عليه القاضي فلان بن فلان -ويذكر من ولاه القضاء - في مجلس
~~حكمه: أن فلان بن فلان ثبت له حق بكتاب نسخته كذا -ويكتب الذي ذكر في
~~المحضر - فحكم به وأنفذه وأمضاه بسؤال فلان بن فلان المدعي، وشهد على إنفاذ
~~القاضي فلان بن فلان بجميع ما في هذا الكتاب في وقت كذا فلان بن فلان،
~~ويكتب العلامة في رأسه.
# وإن كان القاضي لا يعرف الخصمين.. حضر رجل ذكر أنه فلان بن فلان، وأحضر
~~رجلا ذكر أنه فلان بن فلان، ولا بد من ذكر حليتهما؛ لأن الاعتماد عليها.
# وقال ابن جرير: إذا لم يعرفهما القاضي.. لم يجز له أن يسجل؛ لأنهما ربما
~~يزوران النسب والاسم. وهذا غلط؛ لأنه لا بد أن يذكر حليتهما، ولا يمكنهما
~~تزوير الحلية.
# إذا ثبت هذا: فهل يلزم القاضي كتب المحضر والسجل؟ ينظر فيه:
# فإن لم يجعل له شيء من بيت المال لما يشتري به الورق، ولا أحضر الخصم
~~ورقة يكتب له بها.. لم يلزم القاضي ذلك؛ لأن الذي يلزمه: أن يحكم، ولا
~~يلزمه أن يغرم الورق للمحكوم له.
# وإن سلم إليه شيئا لثمن الورق، أو أتاه المحكوم له بورقة وسأله أن يكتب
~~له فيها.. ففيه وجهان:
# PageV13P121
# أحدهما: يلزمه؛ لأنه وثيقة للمحكوم له، فلزمت الحاكم، كالإشهاد.
# والثاني: لا يلزمه؛ لأن الوثيقة فيما يثبت به الحق من الإقرار أو البينة
~~أو اليمين دون المحضر والسجل.
# فعلى هذا: يستحب له أن يكتب له؛ لأنه زيادة في الوثيقة.
# فإذا قلنا: يلزمه أو يستحب له.. فإنه يستحب له أن يكتب ذلك نسختين: نسخة
~~تكون مع المحكوم له، ونسخة تكون مع القاضي ms4347 في ديوان الحكم، فإذا هلكت
~~إحداهما.. اكتفي بالأخرى، ويكتب على ظهرها: سجل فلان بن فلان المحكوم له،
~~ويضم ما يجتمع عنده من السجلات، ويشدها إضبارة على قدر اجتماعها في اليوم
~~أو الأسبوع أو الشهر أو السنة، ويختم على الإضبارة بختمه، ويكتب على ظهرها:
~~محاضر أو سجلات يوم كذا في شهر كذا في سنة كذا، أو: سجلات أسبوع كذا في شهر
~~كذا من سنة كذا، حتى إذا حضر من يطلب شيئا منها.. سأله عن وقت ذلك، فيسهل
~~عليه استخراجها، ولا يشتغل بتفتيش جميع الكتب.
# فإذا عزل القاضي وكانت عنده محاضر وسجلات للناس.. سلمها إلى الذي ولي
~~القضاء بعده؛ لأنه كان له نظر وولاية، وقد صار النظر والولاية للثاني، فكان
~~أولى بذلك.
### | فرع حكم القاضي بحجة بخطه وختمه أو بحجة الذي قبله
# ] : إذا حضر خصمان عند القاضي فادعى أحدهما على الآخر حقا فأنكر، فقال
~~المدعي: لي حجة في ديوان الحكم، فطلبها الحاكم، فوجد له حجة بخطه وختمه..
~~نظرت:
# فإن كان الحاكم ذاكرا لحكمه له بذلك، ولم يشهد عنده بذلك شاهدان.. قال
~~الشيخ أبو حامد: فهل يجوز له أن يحكم له بذلك؟ فيه قولان، بناء على القولين
~~في أن القاضي له أن يقضي بعلمه.
# وقال ابن الصباغ: لا يكون هذا قضاء بالعلم، وإنما هو إمضاء ما حكم به.
# PageV13P122
# وإن كان غير ذاكر لما حكم به، ولم يشهد عنده بذلك شاهدان، إلا أنه عرف
~~خطه وختمه.. فلا يجوز له أن يحكم له بذلك، وبه قال أبو حنيفة ومحمد.
# وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف: يجوز له أن يحكم له به إذا عرف خطه وختمه.
# دليلنا: قوله تعالى: {ولا تقف ما ليس لك به علم} [الإسراء: 36] [الإسراء:
~~36] يعني: لا تقل ما ليس لك به علم، وما لا يذكره ولا شهد عنده به.. ليس له
~~به علم. ولأنه لا يؤمن أن يكون قد زور على ختمه وخطه.
# وإن رأى بخطه شهادة له وهو لا يذكرها.. لم يجز له أن يشهد بها، وحكى
~~أصحابنا العراقيون: أن أبا ms4348 يوسف وافق على ذلك.
# وحكى أصحابنا الخراسانيون: أن أبا يوسف قال: يجوز له أن يشهد بذلك.
# ودليلنا عليه: ما مضى.
# وإن رأى بخط أبيه دينا له بعد موته.. جاز له أن يحلف عليه؛ لأنه يمكنه
~~الرجوع بما حكم به إلى الذكر واليقين؛ لأنه فعل نفسه، وما وجده بخط أبيه لا
~~يمكنه الرجوع إلى اليقين، فكفى فيه الظن.
# قال ابن الصباغ: وإن وجد بخط نفسه حقا له على غيره.. لم يجز له أن يطالب
~~به ويحلف عليه، إلا أن يتيقنه وإن وجد له سماعا بخطه ولا يذكره.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : فإن لم يغب عنه ذلك.. جاز له أن يرويه؛
~~لأن الإخبار أوسع من الحكم والشهادة. وإن غاب عنه.. لم يجز له أن يرويه؛
~~لجواز أن يكون قد زور عليه.
# وإن شهد عنده شاهدان للمدعي.. نظرت:
# فإن شهدا على إقرار المدعى عليه.. حكم له بشهادتهما؛ لأنهما لو شهدا على
~~إقراره في غير مجلس الحكم. لحكم له بهما، فكذلك إذا شهدا على إقراره في
~~مجلس الحكم.
# وإن شهدا على حكمه له بذلك على المدعى عليه وهو لا يذكر ذلك.. لم يجز له
~~أن يحكم له بذلك، وبه قال أبو حنيفة.
# PageV13P123
# وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف: يجوز له أن يحكم له بذلك.
# دليلنا: أنهما لو شهدا على رجل أنه شهد لفلان بكذا، والشاهد لا يذكر
~~ذلك.. لم يجز له أن يشهد بذلك، فكذلك الحاكم لا يجوز له أن يحكم له
~~بشهادتهما إذا كان غير ذاكر له.
# وإن كانت الحجة بخط القاضي قبله وختمه.. فلا يجوز له أن يحكم للمدعي بذلك
~~حتى يشهد بذلك شاهدان على حكم القاضي قبله له بذلك. فإن كان القاضي الثاني
~~قد حضر عند الأول عند حكمه لهذا المدعي بهذه الحكومة.. فهل يجوز له أن يقضي
~~له بذلك؟ فيه قولان، بناء على القولين في الحكم بالعلم.
# وإن أقام المدعي بينة على أن القاضي الأول حكم له بذلك، وأقام المدعى
~~عليه بينة أن القاضي الأول توقف في ذلك.. لم يجز ms4349 للثاني أن يحكم له بذلك.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: أنه يجوز له أن يحكم له بذلك.
# والمشهور هو الأول؛ لأن الثاني فرع للأول، فلا يجوز للثاني إنفاذ الحكم
~~مع توقف الأول، كما لو شهد شاهدان على شهادة رجل، وشهد آخران على توقف شاهد
~~الأصل.. فإنه لا يجوز الحكم بشهادة من شهد على شهادته.
### | فرع يندب للحاكم أن يوجه للصلح
# ] : قال في " الأم ": (إن بان للحاكم وجه الحكم.. ندبهما إلى الصلح، وأخر
~~الحكم اليوم واليومين) ؛ لأن الصلح مندوب إليه. ويسألهما أن يحللاه من
~~تأخير الحكم، فإن لم يجتمعا على تحليله وطالباه بالحكم.. وجب عليه الحكم؛
~~لأن الحكم إذا بان وجهه.. وجب على القاضي إنفاذه. هكذا ذكر ابن الصباغ،
~~والذي يقتضي المذهب: أن التحليل بتأخير الحكم إنما يطلب من المحكوم له،
~~وكذلك
# PageV13P124
# وجوب الحكم إنما يتوجه بطلبه دون المحكوم عليه؛ لأن الحق في الحكم
~~للمحكوم له دون المحكوم عليه.
### | مسألة إقرار القاضي بحكمه لفلان قبل عزله أو بعده وشهادته عند غيره
# ] : إذا قال القاضي في حال ولايته: حكمت لفلان على فلان بكذا بإقرار
~~المدعى عليه، أو بقيام بينة عليه وثبتت عدالتهما عندي، أو بيمين المدعي بعد
~~نكول المدعى عليه.. قبل قول القاضي بذلك، وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف
~~وأحمد.
# وحكي عن محمد بن الحسن أنه قال: لا يقبل قوله حتى يشهد بحكمه شاهدان، أو
~~رجل عدل معه.
# دليلنا: أنه يملك الحكم فملك الإقرار به، كالزوج لما ملك الطلاق.. ملك
~~الإقرار به.
# فأما إذا عزل، فقال بعد العزل: قد كنت حكمت لفلان بكذا.. فإنه لا يقبل
~~قوله.
# وقال أحمد: (يقبل قوله) .
# دليلنا: أنه لا يملك الحكم فلا يملك الإقرار به، كسائر الرعية. وهل يكون
~~شاهدا حتى لو شهد معه آخر عند قاض آخر حكم له به؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: يكون شاهدا فيه، كما تقبل شهادة
~~المرضعة على إرضاعها مع ثلاث نسوة معها.
# و [الثاني] : المذهب: أنه لا تقبل شهادته في ذلك؛ لأن ذلك يتضمن إثبات
~~العدالة ms4350 لنفسه؛ لأن الحكم لا يصح إلا من عدل، فلم يصح ذلك بقوله، بخلاف
~~الرضاع؛ فإنه يصح من غير عدل، فلم يتضمن إثبات العدالة لنفسه.
# فإذا قلنا بهذا: فقال هذا المعزول: أشهد أن حاكما يجوز حكمه حكم لفلان
~~بكذا، ولم يخبر بذلك عن نفسه.. ففيه وجهان:
# PageV13P125
# أحدهما: تقبل شهادته فيه؛ لأنه إذا أضاف ذلك لنفسه.. لحقته التهمة بتزكية
~~نفسه. وإذا أطلق ذلك.. لم تحصل به تهمة.
# والثاني: لا تقبل؛ لأنه يحتمل أنه أراد نفسه بذلك، فلم تقبل حتى يصرح
~~بالحاكم أنه غيره.
# فأما إذا قال المعزول: أشهد أن فلانا أقر لفلان في مجلسي بكذا.. قبلت
~~شهادته له وجها واحدا؛ لأنه لا يجر بذلك إلى نفسه نفعا، ولا يدفع عنها
~~ضررا.
# وبالله التوفيق
# PageV13P126
### | باب القسمة
# قسمة الأموال المشتركة جائزة، والأصل فيها: قوله تعالى: {وإذا حضر القسمة
~~أولو القربى} [النساء: 8] الآية [النساء: 8] ، وقوله تعالى: {ونبئهم أن
~~الماء قسمة بينهم} [القمر: 28] [القمر: 28] .
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم غنائم خيبر على ثمانية عشر
~~سهما» ، و: «قسم غنائم بدر بشعب يقال له: الصفراء» ، وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الشفعة في كل ما لم يقسم» .
# ولأن بالشركاء حاجة إلى القسمة؛ ليتمكن كل واحد منهم من التصرف في نصيبه
~~منفردا.
# إذا ثبت هذا: فإن تقاسم الشريكان بأنفسهما.. جازت، ولا تفتقر القسمة إلى
~~عقد، بل إذا عدلا السهام وأقرعا على ما يأتي بيانه.. صحت القسمة ولزمت؛ لأن
~~المقصود إفراد نصيب كل واحد منهما عن نصيب الآخر، وذلك يحصل بما ذكرناه.
# وإن دعا أحدهما صاحبه إلى القسمة فامتنع، فرفع الطالب الأمر إلى الحاكم
~~فقسم بينهما، أو بعث قاسما فقسم بينهما، أو تراضيا بالرفع إلى الحاكم، فبعث
~~قاسما ليقسم بينهما فقسم بينهما.. جاز.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (القسام: حكام) .
# وأراد بذلك: أنهم في معنى الحكام، وأن قسمتهم تلزم بنفس الإقراع، كما
~~يلزم
# PageV13P127
# حكم الحاكم بنفس الحكم؛ لأن كل واحد منهما مجتهد فيما ولي عليه من ذلك.
# وأراد: أن القاسم الذي نصبه الحاكم يجب أن يكون بالغا، عاقلا، حرا، ms4351 عدلا،
~~عالما بالقسمة، كما يجب أن يكون الحاكم بالغا، عاقلا، حرا، عدلا، عالما
~~بالأحكام. ولم يرد: أن القاسم يجب أن يكون من أهل الاجتهاد؛ لأن ذلك لا
~~يفتقر إليه في القسمة.
# وإن نصب الشريكان قاسما يقسم بينهما ممن يحسن القسمة.. جاز، كما يجوز أن
~~يحتكما إلى من ليس بقاض ممن يصلح للقضاء. والمنصوص: (أن قسمته لا تلزم إلا
~~بتراضي الشريكين بالقسمة بعد خروج القرعة) ؛ لأن هذه القسمة مبناها على
~~التراضي في الابتداء، فاعتبر التراضي بها في الانتهاء.
# ومن أصحابنا من خرج فيه قولا آخر: أن قسمته تلزم بنفس القرعة، كما قال
~~الشافعي -في الرجلين إذا تحاكما إلى من ليس بقاض ممن يصلح للقضاء -: (أن
~~حكمه يلزم بنفس الحكم) في أحد القولين.
# ويجوز أن يكون هذا الذي نصبه الشريكان عبدا أو فاسقا؛ لأنه وكيل لهما.
# هكذا ذكره أكثر أصحابنا، وقال ابن الصباغ: إذا نصب الشريكان قاسما فقسم
~~بينهما.. لم تلزم قسمته إلا بتراضيهما بقسمته بعد القرعة، وجاز أن يكون
~~عبدا أو فاسقا. وإن حكما رجلا ليقسم بينهما فقسم بينهما.. ففيه قولان،
~~كالقولين إذا حكما رجلا ليحكم بينهما. فإذا قلنا: يلزم.. وجب أن يكون على
~~الشرائط التي ذكرناها في قاسم القاضي. وإن قلنا: لا تلزم قسمته إلا
~~بتراضيهما بعد القرعة.. جاز أن يكون عبدا أو فاسقا. ففرق بين النصب
~~والتحكيم. والطريق الأول أقيس. وأما عدد من يقسم: فإن لم يكن في القسمة
~~تقويم.. جاز أن يكون واحدا، وإن
# PageV13P128
# كان فيها تقويم.. لم يجز أن يكون أقل من اثنين، كما قلنا في تقويم
~~المتلفات. وإن كان فيها خرص.. ففيه قولان، كما قلنا في الخرص في الزكاة.
### | مسألة أجرة القاسم جائزة
# ويجوز استئجار القاسم بأجرة معلومة؛ لأن القسمة عمل معلوم، بخلاف الإجارة
~~على الحكم، فإنه لا يجوز؛ لأنه عمل غير معلوم.
# ويجوز أن يدفع الإمام إلى القاسم الذي نصبه الرزق من بيت المال؛ لما روي:
~~(أنه كان لعلي - رضي الله عنه - قاسم يقال له: عبد الله بن لحي، يعطيه رزقه
~~من بيت المال) . ولأن ms4352 ذلك من
# المصالح
# . فإن لم يكن في بيت المال شيء، أو كان فيه ولكنه يحتاج إلى صرفه فيما هو
~~أهم من ذلك.. فإن أجرة القاسم على الشركاء؛ لأن القسمة حق لهم. فإن استأجره
~~كل واحد منهم بعقد منفرد ليقسم له نصيبه.. جاز، ولزم كل واحد منهم ما
~~استأجره به، سواء كان قليلا أو كثيرا. وإن استأجروه بعقد واحد ليقسم بينهم
~~بأجرة.. وجبت عليهم الأجرة على قدر أملاكهم، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (تجب الأجرة عليهم، وتقسم بينهم على عدد الرؤوس) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: القياس يقتضي: أن تقسم بينهم على عدد رؤوسهم، ولكنا
~~نقسمها عليهم على قدر أملاكهم استحسانا.
# دليلنا: أن الأجرة مؤنة تتعلق بالملك فقسمت على قدر الأملاك، كنفقة
~~العبد.
# وإن طلب أحدهما القسمة وامتنع الآخر، فرفع الطالب الأمر إلى الحاكم فنصب
~~قاسما، فقسم بينهما.. فإن أجرته على الشريكين، وبه قال أبو يوسف ومحمد
~~وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (تجب جميع أجرته على الطالب) .
# دليلنا: أن الأجرة تجب لإقرار النصيبين، وهما في ذلك سواء، فوجبت الأجرة
~~عليهما، كما لو تراضيا بالرفع إلى الحاكم.
# PageV13P129
### | مسألة أنواع قسمة الأملاك المشتركة
# إذا كان في القسمة رد؛ وذلك بأن يكون المملوك بين الشريكين لا يمكن أن
~~يجعل جزأين إلا بعوض يكون مع أحدهما؛ بأن يكون بينهما عبدان نصفين، وقيمة
~~أحدهما عشرون درهما، وقيمة الآخر ثلاثون درهما.. فإنه لا يمكن تعديلهما
~~جزأين إلا بأن يجعل مع الذي قيمته عشرون خمسة دراهم، يدفعها من خرج له الذي
~~يساوي ثلاثين، فهذه القسمة تفتقر إلى تراضيهما بها في ابتداء القسمة، فلو
~~طلبها أحدهما وامتنع الآخر منها.. لم يجبر عليها. وتفتقر إلى تراضيهما بها
~~بعد القسمة؛ وذلك أنهما إذا تراضيا عليها في الابتداء وأقرع بينهما فخرجت
~~قرعة كل واحد منهما على عبد.. افتقر إلى تراضيهما في هذه الحال.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: يفتقر إلى تراضيهما بها قبل القسمة، وأما بعد
~~خروج القرعة: فلا يفتقر إلى تراضيهما بها.
# والمذهب هو الأول؛ لأنه لما افتقر إلى تراضيهما بها في الابتداء.. ms4353 افتقر
~~إلى تراضيهما بها بعد خروج القرعة. ولأنها تتضمن دفع العوض، فافتقر إلى
~~تراضيهما بها بعد خروج القرعة؛ ليلزم البيع والشراء.
# إذا ثبت هذا: فإن هذه القسمة بيع لما فيها من المعاوضة، إلا أنها لا
~~تفتقر إلى لفظ التمليك والقبول.
# وإن لم يكن في القسمة رد.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن القسمة بيع؛ لما فيها من المعاوضة، إلا أنها لا تفتقر إلى لفظ
~~الإيجاب والقبول؛ لأن كل جزء من المال مشترك بينهما، فإذا أخذ أحدهما أحد
~~الجزأين.. فقد باع حقه في الجزء الآخر بحق صاحبه في الجزء الذي أخذه.
# PageV13P130
# والثاني: أنها فرز النصيبين، وهو الأصح؛ لأنها لو كانت بيعا.. لافتقرت
~~إلى الإيجاب والقبول، كالبيع، ولأنها لو كانت بيعا.. لما تعين حق كل واحد
~~منهما بالقرعة، كما لا يصح أن يقول: بعتك أي عبد خرجت عليه قرعتك.
# فإن قلنا: إنها بيع.. لم يجز قسمة ما لا يجوز بيع بعضه ببعض -كالرطب
~~والعسل الذي انعقدت أجزاؤه بالنار- بالقرعة. فإن كان بين اثنين شيء من ذلك
~~مشترك، وأرادا قسمته.. جعل جزأين واشترى أحدهما نصيب شريكه من أحد الجزأين
~~بدرهم، واشترى الآخر نصيب شريكه من الجزء الآخر بدرهم وتقاصا، أو أبرأ كل
~~واحد منهما صاحبه.
# وإن تقاسما ما يحرم فيه الربا مما لا يجوز بيع بعضه ببعض متفاضلا.. لم
~~يجز قسمته إلا بالكيل فيما يكال، والوزن فيما يوزن، ولا بد أن يقبض كل واحد
~~منهما ما حصل له قبل أن يتفرقا.
# وإن قلنا: إن القسمة فرز النصيبين.. صحت القسمة فيما لا يجوز بيع بعضه
~~ببعض بالقرعة، وصحت قسمته بالكيل فيما يوزن، وبالوزن فيما يكال إذا أمكن،
~~وجاز أن يتفرقا قبل القبض.
# وإن كان المشترك ثمرة على شجرة، وأرادا قسمتها: فإن قلنا: إن القسمة
~~بيع..لم يجز قسمتها بالقرعة، ولكن يحتال في إفراز النصيبين بالبيع على ما
~~مضى.
# وإن قلنا: إن القسمة فرز النصيبين: فإن كانت الثمرة رطبا أو عنبا.. صحت
~~قسمتها بالخرص؛ لأن الخرص يدخلهما. وإن كانت غيرهما من الثمار.. لم يصح
~~قسمتها بالخرص؛ لأن الخرص لا ms4354 يدخلها.
### | مسألة اشتراك اثنين أو جماعة في شيء وطلب قسمته
# إذا كان الشيء مشتركا بين اثنين أو جماعة، فطلب بعضهم قسمته، وامتنع
~~البعض.. نظرت: فإن لم يكن في قسمته ضرر على أحدهما؛ بأن كانت قيمة نصيب كل
~~واحد منهم بعد القسمة مثل قيمته قبل القسمة، وينتفع به بعد القسمة كما كان
~~ينتفع
# PageV13P131
# به قبل القسمة.. فإن الممتنع من القسمة يجبر عليها؛ لأن كل واحد منهم
~~يريد الانتفاع بنصيبه منفعة تامة بعد القسمة، ولأن الشركة فيها ضرر لاختلاف
~~الأيدي. فإذا دعا بعضهم إلى إزالة ذلك من غير ضرر يلحق فيما طلبه.. وجبت
~~إجابته إلى ما طلب.
# وإن كان في القسمة ضرر.. نظرت:
# فإن كان الضرر فيها على جميع الشركاء؛ بأن كانت قيمة نصيب كل واحد منهم
~~ومنفعته بعد القسمة تنقص عن قيمته ومنفعته قبل القسمة.. لم يجبر الممتنع
~~منهما.
# وقال مالك: (يجبر) .
# دليلنا: ما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن القيل وقال،
~~وعن إضاعة المال» ، وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «لا ضرر ولا
~~ضرار» ، وفي هذه القسمة إضاعة المال وإضرار، فلم يجبر الممتنع منهما عليها.
# إذا ثبت هذا: فإن تراضى الشركاء على هذه القسمة التي فيها ضرر عليهم،
~~وسألوا الحاكم أن يبعث من يقسم بينهم، فإن كان فيها إتلاف مال؛ بأن كانت
~~جوهرة بين جماعة فطلبوا كسرها.. لم يجبهم الحاكم إلى ذلك؛ لأن ذلك سفه. وإن
~~لم يكن فيها إتلاف مال، كالدار والأرض.. جاز أن يبعث من يقسمها بينهم.
# وإن كان في القسمة ضرر على بعض الشركاء دون بعض؛ مثل أن كانت دار بين
~~اثنين، لأحدهما تسعة أعشارها وللآخر عشرها، وكانت قيمة عشرها ومنفعته بعد
~~القسمة تنقص عن قيمته ومنفعته قبل القسمة، ولا تنقص قيمة نصيب صاحب الأكثر
~~ولا منفعته.. نظرت:
# فإن دعا إلى القسمة من لا يستضر بها وامتنع الآخر منهما.. أجبر الممتنع،
~~وبه قال عامة أهل العلم.
# وقال ابن أبي ليلى: لا يجبر الممتنع، ولكن يباع ويقسم الثمن بينهما.
# PageV13P132
# وقال أبو ثور: (لا ms4355 يجبر الممتنع منهما، ويوقف الملك مشاعا إلى أن يتراضيا
~~على القسمة) .
# دليلنا: أنها قسمة لا ضرر فيها على الطالب، فوجب إجابته إليها، كما لو
~~كان لا ضرر فيها على أحد في القسمة. ولأنه يطلب ما ينتفع به فوجبت إجابته
~~إليه وإن كان فيها ضرر على غيره، كما لو كان له دين على غيره ولا يملك من
~~عليه الدين إلا قدر الدين.
# وإن طلب القسمة من يستضر بها، وامتنع الآخر منها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يجبر الممتنع عليها - وبه قال أبو حنيفة - لأنها قسمة فيها ضرر
~~على بعض الشركاء دون بعض، فأجبر الممتنع منهما عليها، كما لو كان الضرر على
~~الممتنع وحده.
# والثاني: لا يجبر الممتنع منهما عليها، وهو المذهب؛ ل: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن إضاعة المال» ، وفي هذه القسمة إضاعة المال. ولأنه
~~يطلب ما يستضر به، وإجابته على ذلك سفه، فلم تجب. هذا ترتيب أصحابنا
~~العراقيين.
# وقال الخراسانيون: إن دعا إلى القسمة من يستضر بها، وامتنع منها من لا
~~يستضر بها.. لم يجبر الممتنع وجها واحدا. وإن دعا إليها من لا يستضر بها من
~~الشركاء، وامتنع منها من يستضر بها.. فهل يجبر الممتنع؟ فيه وجهان.
# إذا ثبت هذا: فإن كان نصف الدار لواحد، ونصفها لعشرة: لكل واحد منهم نصف
~~عشرها، وطلب العشرة أن يقسموا نصيبهم من الدار مجموعا، وامتنع صاحب النصف..
~~أجبر على ذلك؛ لأنها قسمة لا ضرر فيها. وكذلك: إذا طلب صاحب النصف أن يفرد
~~نصيبه عن العشرة.. أجبر شركاؤه على ذلك.
### | مسألة طلب إزالة الشيوع في الأعيان المشتركة
# ] : إذا كان بين رجلين أعيان مشتركة، فطلب أحدهما أن تقسم كل عين على
~~الانفراد جزأين، وطلب الآخر أن تقوم كل عين ويأخذ كل واحد منهم أعيانا منها
~~بقيمتها.. نظرت:
# PageV13P133
# فإن كان المشترك دارا واحدة فيها بيوت، وطلب أحدهما أن يقسم كل بيت
~~جزأين، وطلب الآخر أن تقسم البيوت بالقيمة فيأخذ كل واحد منهم بيوتا
~~بالقيمة.. قدم قول من دعا إلى القسمة بالقيمة؛ لأن قسمة كل بيت جزأين ms4356 تنقص
~~به قيمته ومنفعته.
# وإن كان المشترك بينهما دورا متفرقة، وطلب أحدهما أن تقسم كل دار
~~بانفرادها، وطلب الآخر أن تجعل كل دار نصيبا.. قدم قول من دعا إلى أن تقسم
~~كل دار بانفرادها، سواء كانت الدور في محلة أو في محال، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال مالك: (إن كانت الدور في محال.. قدم قول من دعا إلى قسمة كل دار
~~وحدها-كما قلنا- فإن كانت الدور في محلة واحدة.. قدم قول من دعا إلى أن
~~يجعل كل دار نصيبا) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: إن كان الحظ في أن تقسم كل دار.. قسمت كل دار، وإن
~~كان الحظ في أن تجعل كل دار نصيبا.. جعلت كل دار نصيبا.
# دليلنا: أنها قسمة تتضمن نقل حقه من عين إلى عين غيرها فلم يجبر عليها،
~~كما لو كانت الدور في محال، على مالك، وعلى أبي يوسف ومحمد: كما لو كان
~~الحظ في قسمة كل دار.
# إذا ثبت هذا: فإن كان بينهما خان ذو بيوت ومساكن.. جازت قسمته وإفراد بعض
~~المساكن عن بعض؛ لأنه يجري مجرى الدار الواحدة فيها بيوت. وإن كان بينهما
~~دكاكين.. فهي كالدور. وأما إذا كان بينهما عضائد صغار متلاصقة -وهي البيوت
~~من الدكاكين في الأسواق التي سكنها التجار- فطلب أحدهما أن تقسم بالقيمة،
~~وامتنع الآخر.. فهل يجبر الممتنع؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجبر؛ لأن هذه العضائد تجري مجرى الدار فيها بيوت، أو تجري
# PageV13P134
# مجرى الخان فيها بيوت، ومعلوم أن كل من دعا إلى أن يجعل كل بيت في الدار
~~أو الخان نصيبا.. فإنه يجاب إلى ذلك، فكذلك هذا مثله.
# والثاني: لا يجبر الممتنع؛ لأن كل عضادة مسكن، ولأنها أعيان متميزة فلا
~~يقسم بعضها في بعض، كالدور المتفرقة.
# فعلى هذا: إن كانت كل عضادة مما يمكن قسمتها جزأين.. قسمت كل عضادة، وإن
~~كان لا يمكن ذلك إلا بضرر يلحق في القسمة أو المنفعة.. لم تقسم.
### | فرع تقسيم الدار ذات علو وسفل
# وإن كان بينهما دار فيها علو وسفل، فطلب أحدهما أن يجعل العلو والسفل
~~بينهما، ms4357 وامتنع الآخر.. أجبر الممتنع؛ لأن البناء في الأرض يجري مجرى
~~الغراس في الأرض؛ لأنهما يتبعان في البيع والشفعة، ولو كان بينهما أرض فيها
~~غراس، فطلب أحدهما أن تقسم الأرض والغراس بينهما، وامتنع الآخر.. أجبر
~~الممتنع.
# وإن طلب أحدهما أن يجعل العلو نصيبا والسفل نصيبا ويقرع بينهما، فإن رضي
~~الآخر.. جاز ويكون الهواء لصاحب العلو، وله أن يحمل على علوه ما لا يضر
~~بصاحب السفل. وإن امتنع أحدهما من هذه القسمة.. لم يجبر؛ ولأن العلو تبع
~~للسفل، فلم يجز أن يجعل التابع متبوعا، ولأن العلو والسفل كالدارين
~~المتجاورتين، ثم لو كان بينهما داران متجاورتان، وطلب أحدهما أن تجعل كل
~~دار نصيبا، وامتنع الآخر.. لم يجبر الممتنع، فكذلك هذا مثله.
# وإن طلب أحدهما أن يقسم السفل بينهما ويترك العلو على الإشاعة، وامتنع
~~الآخر.. لم يجبر على ذلك؛ لأن القسمة تراد لتمييز حق أحدهما عن حق الآخر،
~~وإذا كان العلو مشتركا.. لم يحصل التمييز؛ لأنهما قد يقتسمان فيحصل ما
~~لأحدهما على ما للآخر فلا يتميز الحقان. وإن تراضيا على ذلك.. جاز.
# PageV13P135
### | مسألة تقاسما عرصة جدار أو نفس الجدار
# وإن كان بينهما حائط فهدماه وأرادا قسمة عرصته، فإن تراضيا على أن يكون
~~لأحدهما نصف الطول في كمال العرض، أو نصف العرض في كمال الطول.. جاز. وإن
~~طلب أحدهما قسمة طوله فيكون لأحدهما نصف طوله في كمال عرضه، وامتنع الآخر..
~~أجبر الممتنع، ويكون لكل واحد منهما ما خرجت عليه قرعته. فإن أراد كل واحد
~~منهما أن يبني فيما خرج له.. جاز. فإن بقي بينهما فرجة.. لم يجبر من هي في
~~ملكه على سدها.
# وإن طلب أحدهما أن يكون لأحدهما نصف العرض في كمال الطول، وامتنع الآخر..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجبر على ذلك؛ لأن هذه القسمة لا تدخلها القرعة؛ لأنا لو
~~أقرعنا بينهما.. لم نأمن أن يخرج نصيب أحدهما مما يلي ملك الآخر، فلم يجبر
~~الممتنع منهما عليها، كالقسمة التي فيها رد.
# والثاني: يجبر الممتنع، وهو الأصح؛ لأنها قسمة لا ضرر فيها، فأشبهت قسمة
~~الطول ms4358 في كمال العرض، ويخالف القسمة التي فيها الرد؛ لأن دخول الرد فيها
~~يجعلها بيعا، والبيع لا يجبر عليه من امتنع منه.
# فعلى هذا: إذا قسم بينهما.. لم يقرع بينهما، ولكن يجعل لكل واحد منهما ما
~~يلي ملكه.
# وإن طلب أحدهما أن يقسم طولها في كمال عرضها، وطلب الآخر أن يقسم عرضها
~~في كمال طولها، فإن قلنا: لا يجبر من امتنع من قسمة عرضها في كمال طولها..
~~أجبر من دعا إلى قسمة طولها في كمال عرضها. وإن قلنا: يجبر من امتنع من
~~قسمة عرضها في كمال طولها.. لم يجبر أحدهما، بل يتركان حتى يصطلحا؛ لأن قول
~~أحدهما ليس بأولى من قول الآخر.
# PageV13P136
# وأن أرادا قسمة الحائط بينهما، فإن تراضيا على قسمة طوله في كمال عرضه،
~~أو على قسمة عرضه في كمال طوله.. جاز.
# وإن طلب أحدهما أن يقسم عرضه في كمال طوله، وامتنع الآخر.. لم يجبر؛ لأن
~~الحائط إن قطع.. كان في ذلك إتلاف. وإن لم يقطع وعلم على نصف العرض علامة
~~ليضع عليه ما يريده.. جاز، فإن وضع على جميع الحائط.. كان منتفعا في نصيب
~~شريكه.
# وإن طلب أحدهما أن يقسم طوله في كمال عرضه فامتنع الآخر.. ففيه وجهان:
~~أحدهما: لا يجبر الممتنع؛ لأن الحائط إن قطع.. فقد أتلف جزء من الحائط، فلم
~~يجبر الممتنع من ذلك عليه، كما لو كان بينهما ثوب فطلب أحدهما قطعه نصفين.
# والثاني: يجبر الممتنع، وهو الأصح، كما يجبر على قسمة العرصة لذلك. فعلى
~~هذا: إن كان القطع يضر بالحائط.. لم يقطع، ويجعل بين النصيبين علامة، وإن
~~كان القطع لا يضر به.. قطع بمنشار إن كان لبنا أو طينا، كالثوب إذا كان
~~قطعه لا يضره.
### | مسألة قسمة الأرض المشتركة
# وإن كان المشترك أرضا.. قال أصحابنا: وإن كانت قراحا واحد- وأحسبهم
~~أرادوا بالقراح الذي نسميه الجول- فإن كانت متساوية الأجزاء، قيمة الذراع
~~في أولها كقيمة الذراع في وسطها وفي آخرها.. فإنها تقسم بالتعديل بالأجزاء.
# وإن كان فيها نخل وكرم وشجر.. قال ابن الصباغ: فإنه يقسم بالتعديل،
# PageV13P137
# ولا يجب ms4359 قسم كل جنس على حدته؛ لأن القراح واحد، فهو بمنزلة الدار يكون
~~فيها البناء والأبواب؛ فإنه لا يجب قسمة كل نوع منها، بل تقسم جميعها، كذلك
~~هذا مثله.
# وإن كانت أجزاء الأرض مختلفة، بأن كانت قيمة كل ذراع من أولها يساوي
~~درهمين، وقيمة ذراع من أوسطها يساوي درهما، وقيمة ذراع من آخرها يساوي نصف
~~درهم، أو في بعض الأرض نخل أو كرم أو شجر وبعضها بياض، أو بعضها يسقى
~~بالسيح وبعضها يسقى بالناضح.. نظرت: فإن أمكن التسوية بين الشركاء في جيدها
~~ورديئها، وشجرها وبياضها، وما يسقى بالسيح والناضح بالتعديل بالأجزاء..
~~قسمت بالتعديل بالأجزاء.
# وإن لم تمكن قسمة ذلك بالتعديل بالأجزاء.. فقد ذكر الشيخ أبو حامد، وابن
~~الصباغ، وأكثر أصحابنا: أنها تقسم بينهم بالتعديل بالقيمة - على ما يأتي
~~بيانه - فإن امتنع أحدهم من ذلك.. أجبر عليه؛ لأنه ليس فيه أكثر من
~~اختلافها في القيمة، وذلك لا يمنع من القسمة، كما قلنا في الدار الواحدة.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: إذا كانت الأرض ثلاثين جريبا، وقيمة عشرة أجربة
# PageV13P138
# من جيدها كقيمة عشرين جريبا من رديئها، فدعا أحدهما إلى قسمتها بالتعديل
~~بالقيمة - ومعناه: أن تكون العشرة الأجربة نصيبا والعشرون جريبا نصيبا -
~~ففيه قولان:
# أحدهما: يجبر الممتنع؛ لوجود التساوي بينهما في القيمة.
# والثاني: لا يجبر؛ لتعذر التساوي في الذرع. وأحسبه أراد بذلك: إذا كان في
~~الجول الواحد، وأراد ب: (الجريب) : أذرعا معلومة عندهم، فإن كان أراد هذا..
~~فهو خلاف ما مضى؛ لأنهم قالوا: يقسم بالتعديل بالقيمة، وقد ذكر الشيخ أبو
~~إسحاق في غير هذا الموضع: أن الأرض تعدل بالقيمة، ولعله أراد على القول
~~الأول، وهو المشهور.
# فإذا قلنا بالأول.. ففي أجرة القاسم وجهان:
# أحدهما: يلزم على كل واحد منهما نصفها؛ لأنهما متساويان في أصل الملك.
# والثاني: يجب على من خرجت له العشرة ثلث الأجرة، وعلى الآخر ثلثاها؛
~~لتفاضلهما في المأخوذ بالقسمة.
# وإن أمكن قسمة الأرض بالرد وأمكن قسمتها بالتعديل، فدعا أحدهما إلى أن
~~تقسم بالرد ودعا الآخر إلى أن تقسم بالتعديل بالقيمة، فإن كانت أرضا ms4360 بين
~~شريكين نصفين،
# PageV13P139
# وذرعها ستمائة ذراع، وقيمة مائتي ذراع من أولها أربعمائة درهم، وقيمة
~~الأربعمائة الذراع الباقية منها أربعمائة درهم، كل مائة ذراع تساوي مائة
~~درهم، فطلب أحدهما أن يجعل مائتا ذراع من أولها جزءا، وتكون الأربعمائة
~~الذراع الباقية جزءا، ودعا الآخر إلى أن يجعل ثلاثمائة ذراع من أولها جزءا
~~وقيمته خمسمائة درهم، والثلاثمائة الذراع الباقية من آخرها جزءا وقيمته
~~ثلاثمائة درهم، فمن خرج له الثلاثمائة الذراع من أولها رد على الآخر مائة
~~درهم، فإن قلنا: إن من امتنع من قسمة التعديل بالقيمة يجبر عليها.. وجب
~~إجابة من قال: تجعل مائتا ذراع من أولها جزءا، والباقي منها جزءا. وإن
~~قلنا: لا يجبر من امتنع من قسمة التعديل بالقيمة.. لم يجبر هاهنا أحدهما،
~~بل يتركان إلى أن يتراضيا على القسمة.
# وإن كانت الأرض أقرحة.. قال ابن الصباغ: فإن أبا إسحاق ذكر في " الشرح ":
~~إذا كانت متجاورة.. جرت مجرى القراح الواحد، وجاز أن يقسم قراح في نصيب
~~شريك وقراح في نصيب شريك آخر قسمة الإجبار.
# وقال غيره من أصحابنا: إنما تجري الأقرحة مجرى القراح الواحد في ذلك إذا
~~كان شربها واحدا وطريقها واحدا، فأما إذا كان لكل واحد شرب منفرد وطريق
~~منفرد.. لم يقسم بعضها في بعض قسمة الإجبار.
# قال ابن الصباغ: وهذا أشبه بكلام الشافعي - رحمه الله - تعالى.
### | فرع قسمة الأرض المزروعة
# وإن كانت بينهما أرض مزروعة، فطلب أحدهما قسمة الأرض دون الزرع، وامتنع
~~الآخر.. أجبر الممتنع، سواء كان الزرع بذرا لم يخرج أو قد خرج؛ لأن الزرع
~~في الأرض كالقماش في الدار، والقماش في الدار لا يمنع من قسمتها، فكذلك
~~الزرع في الأرض.
# PageV13P140
# فإن طلب أحدهما قسمة الزرع دون الأرض، وامتنع الآخر.. نظرت: فإن كان
~~الزرع بذرا لم يخرج.. لم يجبر الممتنع؛ لأنه مجهول. وكذلك إن كان الزرع قد
~~ظهر واشتد حبه.. لم يجبر الممتنع أيضا؛ لأنه لا يمكن خرصه.
# وإن كان الزرع قد ظهر ولم يصر حبا.. فحكى ابن الصباغ: أن الشيخ أبا حامد
~~قال: لا يجبر الممتنع؛ لأنه ms4361 لا يمكن تعديله. وحكى عن القاضي أبي الطيب أنه
~~قال: إن قلنا: إن القسمة بيع.. لم يجبر؛ لأنه لا يمكن بيعه إلا بشرط القطع.
~~وإن قلنا: إن القسمة فرز الحقين.. جازت قسمته - قال: وهذا أشبه؛ لأنه إذا
~~أمكن تعديله مع الأرض.. أمكن تعديله وحده.
# وأما إذا طلب أحدهما قسمة الأرض والزرع.. لم يجبر الممتنع؛ لأن الزرع لا
~~يمكن تعديله. فإن تراضيا على ذلك.. نظرت:
# فإن كان بذرا لم يخرج، أو كان الزرع قد صار حبا مشتدا.. لم يجز؛ لأنه
~~مجهول.
# وإن كان قد ظهر ولا ربا فيه.. صحت القسمة في الزرع مع الأرض تبعا لها،
~~كما لا يجوز بيعه مع الأرض من غير شرط القطع تبعا للأرض.
### | مسألة أحوال قسمة القراح الواحد من الأرض
# وإذا أريد قسمة القراح الواحد من الأرض.. فلا تخلو من أربعة أحوال:
# إما أن تكون الأرض متساوية الأجزاء والأنصباء متساوية، أو تكون الأرض
~~مختلفة الأجزاء والأنصباء متساوية، أو تكون الأرض متساوية الأجزاء
~~والأنصباء مختلفة، أو تكون الأرض مختلفة الأجزاء والأنصباء مختلفة.
# ف[الأول] : إن كانت الأرض متساوية الأجزاء والأنصباء متساوية؛ بأن تكون
~~أرضا بين رجلين نصفين، أو بين ثلاثة أثلاثا، وقيمة الذراع في أولها كقيمة
~~الذراع في
# PageV13P141
# جميعها.. فهاهنا تعدل بالأجزاء في المساحة، فإن كانت بين ثلاثة أثلاثا
~~وكانت ستمائة ذراع.. جعل كل مائتي ذراع منها جزءا ويقرع بينهم، ويمكن هاهنا
~~إخراج الأسماء على الأجزاء، أو إخراج الأجزاء على الأسماء.
# فأما إخراج الأسماء على الأجزاء فهو: أن يكتب اسم كل شريك في رقعة، وتكون
~~الرقاع متساوية، ثم تدرج كل رقعة في بندقة من شمع أو طين وتجفف، ثم تترك في
~~حجر رجل لم يحضر الكتابة والبندقة، ويقال له: أخرج بندقة على الجزء الأول،
~~فإذا أخرج عليه بندقة.. كسرت ونظر اسم من فيها من الشركاء، فمن خرج فيها
~~اسمه.. كان له ذلك الجزء، ثم يخرج بندقة على الجزء الثاني من الأرض، ثم
~~تكسر البندقة فينظر من فيها اسمه فيكون له الجزء الثاني من الأرض، ويتعين
~~الجزء الثالث للشريك ms4362 الثالث، ولا يفتقر إلى إخراج البندقة عليه ولا إلى
~~كسرها؛ لأنه لا فائدة في ذلك.
# وأما إخراج الأجزاء على الأسماء فهو: أن يكتب في رقعة: الجزء الأول، وفي
~~الثانية: الجزء الثاني، وفي الثالثة: الجزء الثالث، وتجعل عليها البنادق
~~كما مضى، ثم تكتب أسماء الشركاء في ثلاثة مواضع، في كل موضع اسم واحد، ثم
~~يأمر رجلا لم يحضر الكتابة والبندقة أن يخرج ببندقة على اسم أحد الشركاء أو
~~عليه بنفسه إذا لم يكتب أسماءهم، فيكسر البندقة وينظر اسم أي أجزاء الأرض
~~فيها، فيكون لمن خرجت على اسمه أو عليه بنفسه، ثم تخرج بندقة على اسم
~~الشريك الثاني أو عليه بنفسه وتكسر البندقة وينظر أي اسم أجزاء الأرض فيها
~~وتكون لمن خرجت على سهمه أو عليه، ويتعين الجزء الثالث على الشريك الثالث
~~ولا يفتقر إلى إخراج البندقة الثالثة على اسمه ولا عليه؛ لأنه لا فائدة في
~~ذلك.
# PageV13P142
# و [الثاني] : إن كانت الأرض مختلفة الأجزاء والأنصباء متساوية؛ بأن تكون
~~الأرض بين ثلاثة أثلاثا، قيمة الذراع من أول الأرض تساوي درهمين، وقيمة
~~الذراع من وسطها تساوي درهما، وقيمة الذراع في آخرها تساوي نصف درهم، فلا
~~يمكن تعديلها هاهنا بتساوي المساحة في الأجزاء ولكن تعدل بالقيمة، فينظر كم
~~قيمة جميع الأرض، وينظر كم قدر ثلث القيمة وإلى أي موضع تنتهي من الأرض
~~قليلا كان أو كثيرا فيجعل جزءا، ثم ينظر إلى أي موضع ينتهي من الأرض ما
~~قيمته قيمة الثلث أيضا فيجعل جزءا، ثم يجعل الباقي جزءا، ثم يقرع بينهم على
~~ما مضى في التي قبلها من كتب الأسماء والأجزاء.
# و [الثالث] : إن كانت الأجزاء متساوية والأنصباء مختلفة؛ بأن تكون أرض
~~متساوية الأجزاء بالقيمة بين ثلاثة، لرجل النصف، وللثاني الثلث، وللثالث
~~السدس.. فإنها تقسم بينهم على أقل السهام، وهي السدس، فتعدل الأرض بالمساحة
~~بالأجزاء ستة أجزاء، فإن كانت ستمائة ذراع.. جعل كل مائة ذراع جزءا، ويعلم
~~عليه بعلامة، ويكتب عليه أسماء الشركاء، ويجعل في بنادق - على ما مضى-
~~وتخرج بندقة على الجزء الأول ثم ينظر من ms4363 فيها، فإن خرج فيها اسم صاحب
~~السدس.. أخذه، ثم تخرج بندقة على الجزء الثاني ثم ينظر من فيها، فإن خرج
~~اسم صاحب الثلث فيها.. أخذ الثاني والثالث، وتعينت الأجزاء الثلاثة الباقية
~~لصاحب النصف، وإن خرج على الجزء الثاني اسم صاحب النصف.. أخذ الثاني
~~والثالث والرابع، وتعين الجزء الخامس والسادس لصاحب الثلث. وإنما قلنا:
~~يأخذه وما يليه؛ لئلا يتبعض حقه فيستضر بذلك. وكم يكتب هاهنا من الرقاع؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: تكتب ثلاث رقاع لا غير، فيكتب اسم كل واحد في رقعة؛ لأن صاحب
~~النصف والثلث إنما يأخذ جزءا واحدا بالقرعة، وما يليه يأخذه بغير قرعة، فلا
~~فائدة في كتب ما زاد عليه.
# والثاني - وهو المنصوص -: (أن يكتب ست رقاع، فيكتب اسم صاحب النصف في
# PageV13P143
# ثلاث رقاع، واسم صاحب الثلث في رقعتين، واسم صاحب السدس في رقعة) ؛ لأن
~~لصاحبي النصف والثلث مزية بكثرة الملك، فكان لهما مزية بكثرة الرقاع، ولأنه
~~قد يكون لهما غرض في أن يأخذا من أول الأرض، فإذا كانت رقاعهما أكثر.. كان
~~أقرب إلى خروج اسميهما. ولا يمكن في هذا القسم أن تكتب الأجزاء وتخرج على
~~أسماء الشركاء؛ لأنا لو كتبنا الأجزاء وأخرجنها على الأسماء.. فربما خرج
~~الجزء الثاني أو الخامس لصاحب السدس، فلا بد أن نقطع على صاحب النصف أو
~~الثلث نصيبه، ولأنه ربما خرج الجزء الرابع لصاحب النصف فيقول: آخذه وجزأين
~~بعده، ويقول الآخر: بل تأخذه وجزأين قبله، ولا مزية لقول بعضهم على بعض
~~فيؤدي إلى الخصومة؛ فلذلك قلنا: لا يجوز إلا كتب الأسماء وإخراجها على
~~الأجزاء على ما مضى.
# و [الرابع] : إن كانت أجزاء الأرض مختلفة والأنصباء مختلفة؛ بأن كان هناك
~~جريب قيمة أجزائه مختلفة بين ثلاثة، لواحد النصف والآخر الثلث وللثالث
~~السدس.. فلا يمكن تعديلها بالمساحة في الأجزاء، ولكن تعدل بالقيمة، فينظر
~~كم جميع قيمة الأرض؟ وينظر كم قدر سدس قيمتها؟ ويجعل ما قيمته ذلك من الأرض
~~جزءا، ثم كذلك حتى تنتهي الستة الأجزاء، ويكتب أسماء الشركاء ويخرجها على
~~الأجزاء على ما مضى في التي ms4364 قبلها، ولا يمكن كتب الأجزاء وإخراجها على
~~الأسماء؛ لما مضى في التي قبلها.
### | مسألة قسمة المشترك غير الدور والأرض
# وإن كان المشترك غير الدور والأرض، فإن كان من أموال الربا.. فقد مضى
~~حكمه.
# وإن كان من غير أموال الربا، كالثياب والصفر والحديد وما أشبهه، فإن كانت
~~أجناسا، فطلب أحد الشريكين أن يجعل أحد الجنسين جزءا والجنس الآخر جزءا،
# PageV13P144
# وامتنع الآخر.. لم يجبر الممتنع؛ لأن الأغراض تختلف في ملك الأجناس.
# وإن طلب أحدهما أن تقسم العين الواحدة من ذلك جزأين، وامتنع الآخر، فإن
~~كانت قيمتها لا تنقص بذلك، كالثياب الغليظة وما أشبهها.. أجبر الممتنع على
~~ذلك. وإن كانت قيمتها تنقص بذلك، كالثياب الرقيقة..لم يجبر الممتنع على
~~ذلك؛ لأن فيه ضررا. فإن تراضيا على ذلك وقسماها.. جاز.
# وإن طلب أحدهما أن يعدل الجنس الواحد بالقيمة وأمكن تعديله بذلك، وامتنع
~~الآخر.. ففيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي علي بن خيران وأبي علي بن أبي هريرة -: أنه لا يجبر
~~الممتنع؛ لأنها أعيان متفرقة، فلا يجبر على قسمة بعضها ببعض، كالدور.
# والثاني - وهو قول أكثر أصحابنا، وهو المذهب -: أنه يجبر على ذلك؛ لأنه
~~لا يمكن قسمتها من غير ضرر إلا بذلك، فوجبت قسمتها كذلك، كالدار الواحدة.
# وإن كان المشترك حيوانا غير الرقيق، فإن كان أجناسا.. لم يقسم جنس في جنس
~~إلا بالتراضي، وإن طلب أحدهما أن يقسم الجنس الواحد بعضه ببعض بالتعديل
~~بالقيمة وامتنع الآخر.. فهل يجبر الممتنع؟ على الوجهين في التي قبلها.
# وإن كان رقيقا.. فقد ذكر الشيخ أبو إسحاق: أنها على الوجهين، كغير
~~الرقيق.
# وقال ابن الصباغ: يجبر الممتنع وجها واحدا - وبه قال أبو يوسف ومحمد - ل:
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «جزأ العيد الستة الذين أعتقهم الرجل في
~~مرض موته ثلاثة أجزاء وأقرع بينهم» ، ولأن الرقيق لما وجب تكميل الحرية
~~فيه.. دخلته قسمة الإجبار بالقيمة، بخلاف غيره.
# وقال أبو حنيفة: (الرقيق لا يقسم؛ ولأنه تختلف منافعه) .
# ودليلنا عليه: الخبر، ولأنه يمكن تعديله بالقيمة، كسائر الأموال.
# PageV13P145
### | مسألة قسمة المنافع المشتركة والمهايأة
# وإن ms4365 كان المشترك بينهما منفعة؛ بأن أوصي لهما بمنفعة دار أو أرض أو عبد،
~~فطلب أحدهما أن يتهايآها فينتفع بها أحدهما مدة والآخر مدة، وامتنع الآخر..
~~لم يجبر.
# ومن أصحابنا من قال: يجبر على ذلك، كما يجبر على قسمة الأعيان.
# والمذهب الأول؛ لأن حق كل واحد منهما متعجل في المنفعة، فلم يجبر على
~~تأخير حقه في المهايأة بخلاف الأعيان؛ فإنها لا يتأخر بها حقه. فإن تراضيا
~~على ذلك.. جاز، ويختص كل واحد منهما بالمنفعة في المدة التي اتفقا عليها.
# فإن كان ذلك عبدا وكسب كسبا معتادا.. كان ذلك الكسب لمن هو في يومه، وإن
~~كسب كسبا نادرا، كاللقطة والركاز.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنه لمن هو في يومه؛ لأنه كسب له، فكان له كالكسب المعتاد.
# والثاني: لا يكون له، بل يكون بين الشريكين؛ لأن المهايأة بيع؛ لأنه يبيع
~~حقه في الكسب في يوم شريكه بحق شريكه من الكسب في يومه، والبيع لا يدخل فيه
~~إلا ما يقدر على تسليمه في العادة، والنادر لا يقدر عليه في العادة، فلم
~~يدخل.
# فعلى هذا: لا يحسب على الذي هو في يومه في المدة التي كسب فيها ذلك من
~~مدته.
### | فرع طلب المهايأة في الدار والأرض المشتركة
# وإن كان بينهما دار أو أرض، فطلب أحدهما المهايأة ولم يطلب قسمتها،
~~وامتنع الآخر.. لم يجبر الممتنع.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (يجبر) .
# PageV13P146
# دليلنا: أن الأصل مشترك بينهما، فلا يجبر الممتنع على أن ينفرد أحدهما
~~ببعض المنفعة مع اشتراكهما في الأصل؛ لأن التمييز لا يحصل بذلك.
### | فرع انتفع أحدهما بالمهايأة ثم هلكت العين
# ] : وإن تهايآه، فانتفع أحدهما مدة، ثم هلكت العين قبل أن ينتفع الآخر
~~بها مثله.. رجع عليه بحصته من أجرة مثلها لا بما انتفع بها.
### | مسألة طلبا من الحاكم قسمة مشترك في أيديهما واعتبار البينة
# إذا كان في يد رجلين شيء فترافعا إلى الحاكم لينصب من يقسمه بينهما، فإن
~~أقاما بينة أنه ملكهما.. نصب الحاكم قاسما يقسمه بينهما، وإن لم يقيما بينة
~~على ملكه.. ففيه طريقان:
# [الطريق الأول] ms4366 : من أصحابنا من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يجوز له أن يبعث قاسما يقسم بينهما؛ لأن الظاهر من أيديهما
~~الملك.
# فعلى هذا: يكتب في كتاب القسم: قسمت ذلك بينهما بغير بينة لهما، بل
~~بدعواهما.
# والثاني: لا يجوز أن يبعث من يقسم بينهما؛ لأنه قد يكون ملكا لغيرهما،
~~فإذا قسمه الحاكم بينهما.. كان حجة لهما في الملك.
# و [الطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: لا يجوز له أن يبعث من يقسم
~~بينهما قولا واحدا؛ لما ذكرناه.
# وحيث قال: (يبعث من يقسم بينهما) حكاه عن غيره.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان غير العقار.. قسمه، وإن كان عقارا ولم ينسباه
~~إلى
# PageV13P147
# الميراث.. قسمه بينهما، وإن نسباه إلى الميراث.. لم يقسمه بينهما حتى
~~يقيما البينة على موته وعدد ورثته) .
# دليلنا عليه: ما مضى، ولا فرق بين العقار وغيره، فلا معنى للتفرقة
~~بينهما.
### | مسألة ادعاء أحد الشريكين الغلط بالقسمة
# إذا كان بينهما أرض فاقتسماها، ثم ادعى أحدهما غلطا في القسمة عليه..
~~نظرت: فإن قسمت بينهما قسمة إجبار؛ بأن نصب الحاكم بينهما قاسما فقسمها..
~~لم يقبل قول المدعي من غير بينة؛ لأن الظاهر صحة القسمة وأداء الأمانة
~~فيها، فهو كالحاكم إذا ادعى المحكوم عليه غلطا في الحكم. فإن أقاما المدعي
~~شاهدين عدلين من أهل المعرفة بالقسمة بالغلط عليه.. نقضت القسمة، كما لو
~~حكم الحاكم بما يخالف النص. وإن لم يقم المدعي بينة.. فالقول قول المدعى
~~عليه مع يمينه، فيحلف أنه لا فضل معه له، أو لا يستحق عليه ما يدعيه ولا
~~شيئا منه.
# وإن كان ذلك في غير قسمة الإجبار.. نظرت:
# فإن اقتسما بأنفسهما.. لم يقبل قول المدعي؛ لأنه إن كان كاذبا.. فلا حق
~~له، وإن كان صادقا.. فيجوز أن يكون قد رضي بدون حقه. فإن أقام على ذلك
~~بينة.. لم يسمع ما يدعيه؛ لأنه رضي بأخذ حقه ناقصا.
# وإن نصبا قاسما، أو وكلا من يقسم بينهما، فإن قلنا: إنه يفتقر إلى
~~تراضيهما بقسمته بعد القسمة.. لم تقبل دعواه ولا تسمع بينته بالغلط في ذلك؛
~~لأنه قد ms4367 رضي بأخذ حقه ناقصا. وإن قلنا: إنه لا يفتقر إلى تراضيهما بقسمته
~~بعد القسمة.. قبلت دعواه إذا أقام بينة، وإن لم يقم بينة.. فالقول قول
~~المدعى عليه مع يمينه.
# وإن اقتسما قسمة فيها رد.. لم يقبل قول المدعي للغلط على المذهب؛ لأنها
~~تفتقر إلى تراضيهما بها بعد القسمة، وتقبل الدعوى فيها على قول الإصطخري
~~بالبينة.
# PageV13P148
### | فرع تنازع المقتسمان
# فإن تنازع المقتسمان في بيت في دار اقتسماها، وادعى كل واحد منهما أنه
~~خرج في سهمه ولا بينة.. تحالفا ونقضت القسمة، كالمتبايعين.
# فإن قال القاسم في حال القسمة: قسمت بينهما وعدلت السهام بينهما وخرج
~~لفلان كذا.. قبل قوله؛ لأنه يملك القسمة فقبل قوله فيها، كالحاكم في حال
~~ولايته.
# وإن انصرف القاسم وقال: قسمت بينهما وخرج لفلان كذا، ولفلان كذا، أو ادعى
~~أحدهما القسمة وأنكرها الآخر فشهد القاسم للمدعي.. فهل تقبل شهادته؟ فيه
~~وجهان، كالحاكم إذا قال بعد العزل: حكمت لفلان بكذا.
# وإن تقاسما وخرج بما صار لأحدهما عيب لم يعلم به.. كان له فسخ القسمة،
~~كما قلنا في البيع.
### | مسألة اقتسما أرضا وفيها مستحق لغيرهما
# إذا اقتسم الشريكان أرضا، ثم استحق شيء منها.. نظرت:
# فإن كان المستحق قطعة بعينها من الأرض، فإن كانت من نصيب أحدهما.. بطلت
~~القسمة؛ لأنها إذا خرجت من نصيبه.. بقي معه أقل من حقه. وإن كانت القطعة من
~~النصيبين، فإن كان في نصيب أحدهما منها أكثر مما في نصيب الآخر.. بطلت
~~القسمة؛ لما مضى.
# وإن كان في نصيب كل واحد منهما نصفها.. لم تبطل القسمة؛ لأن ما بقي لكل
~~واحد منهما بعد المستحق هو قدر حقه.
# وإن كان المستحق مشاعا؛ بأن اقتسما أرضا بينهما نصفين، فبان أن الآخر
~~ثلثها.. بطلت القسمة في المستحق، وهل تبطل في الباقي.. اختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو علي بن أبي هريرة: فيه قولان، بناء على تفريق الصفقة في البيع.
# وقال أبو إسحاق: تبطل القسمة قولا واحدا؛ لأنه بان أن الشركاء ثلاثة،
~~فإذا
# PageV13P149
# اقتسم الشريكان دون الثالث.. لم يصح، ولأنهما إذا اقتسما.. فلا بد ms4368 أن
~~يحدثا ما يتميز به نصيب كل واحد منهما عن نصيب الآخر وذلك في حق المستحق،
~~فكان له نزعه فتعود الإشاعة.
### | فرع اقتسام التركة قبل تأدية الديون ونحوها
# إذا اقتسم الورثة التركة قبل قضاء الدين عن الميت، فإن قلنا: إن القسمة
~~بيع.. فهل تصح القسمة؟ يبنى ذلك على جواز بيع التركة قبل قضاء الدين، وفيه
~~قولان، حكاهما الشيخ أبو حامد وابن الصباغ، وحكاهما الشيخ أبو إسحاق هنا
~~وجهين، وقد مضى ذكرهما في (التفليس) .
# فإن قلنا: لا يصح البيع.. لم تصح القسمة أيضا.
# وإن قلنا: يصح البيع.. صحت القسمة، فإن قضى الورثة الدين.. استقرت
~~القسمة، وإلا.. نقضت القسمة.
# وإن قلنا: إن القسمة فرز النصيبين.. صحت القسمة قولا واحدا، فإن قضى
~~الورثة الدين.. استقرت القسمة قولا واحدا، وإن لم يقضوا الدين.. نقضت
~~القسمة.
# وأما إذا اقتسم الورثة التركة، ثم بان أن الميت قد كان أوصى لوصية تخرج
~~من ثلثه، فإن كانت الوصية بشيء معين من التركة.. لم يجز، أو بجزء مشاع
~~منها.. فهو كما لو اقتسم التركة، ثم استحق شيء منها على ما مضى.
# وإن كانت الوصية بشيء مبهم.. فهو كما لو اقتسم الورثة، ثم ظهر على الميت
~~دين على ما مضى.
# والله أعلم
# PageV13P150
### | كتاب الدعاوى والبينات
# PageV13P151
# كتاب الدعاوى والبينات المدعي في اللغة: هو من ادعى شيئا لنفسه، سواء كان
~~في يده أو في يد غيره.
# وأما المدعي في الشرع: فهو من ادعى شيئا في يد غيره، أو دينا في ذمته.
# والمدعى عليه في اللغة والشرع: هو من ادعي عليه شيء في يده أو في ذمته.
# هذا نقل أصحابنا العراقيين، وقال المسعودي [في " الإبانة "] : قال
~~الشافعي في موضع: (المدعي: من يدعي أمرا باطنا، والمدعى عليه: من يدعي أمرا
~~ظاهرا) . وقال في موضع آخر: (المدعي: من إذا سكت. ترك وسكوته، والمدعى
~~عليه: من لا يترك وسكوته) . قال المسعودي [في " الإبانة "] : وهذا اختلاف
~~في العبارة ولا فائدة له إلا في الزوجين إذا ادعى أحدهما: أنهما أسلما معا
~~قبل الدخول، وادعى الآخر: أن أحدهما أسلم ms4369 بعد الآخر، وقد مضى ذلك في نكاح
~~المشرك.
# إذا ثبت هذا: فإن دعوى المجهول في غير الوصية والإقرار لا تصح؛ لأن
~~المدعى عليه ربما صدقه فيما ادعاه فلا يعلم الحاكم بماذا يحكم عليه.
# فإن ادعى عليه شيئا من الأثمان.. فلا بد من أن يذكر الجنس والقدر والصفة
# PageV13P153
# فيقول: لي ألف دينار، ويبين الغرائب؛ فإنها تختلف. فإن اختلف الوزن في
~~ذلك.. فلا بد من ذكر الوزن. وإن ادعى شيئا من غير الأثمان، فإن كان مما
~~يضبط بالصفة.. وصفه بما يوصف به في السلم، ولا يفتقر إلى ذكر قيمته مع ذلك؛
~~لأنه يصير معلوما من غير ذكر قيمته. فإن ذكر قيمته.. كان آكد. وإن كان مما
~~لا يضبط بالصفة، كالجواهر.. فلا بد من ذكر قيمته. وإن كان المدعى تالفا،
~~فإن كان له مثل.. ذكر مثله، وإن ذكر قيمته مع ذلك.. كان آكد. وإن لم يكن له
~~مثل.. لم يدع إلا بقيمته من نقد البلد؛ لأنه لا يجب له إلا ذلك. وإن كان
~~المدعى أرضا أو دارا.. فلا بد أن يذكر اسمه، واسم الوادي، والبلد الذي هو
~~فيه، وحدوده التي تليه. وإن ادعى عليه سيفا محلى بالفضة.. قومه بدنانير من
~~الذهب. وإن كان محلى بالذهب.. قومه بدراهم من الفضة.. وإن كان محلى بالذهب
~~والفضة.. قومه بالذهب أو الفضة؛ لأنه موضع ضرورة. وإن ادعى عليه مالا
~~مجهولا من وصية أو إقرار.. صحت الدعوى؛ لأن الوصية والإقرار يصحان في
~~المجهول، فصحت الدعوى بالمجهول منهما. وإن ادعى عليه دينا في ذمته أو عينا
~~في يده.. فلا تفتقر إلى ذكر السبب الذي ملك به ذلك -قال الشيخ أبو حامد:
~~وهو إجماع - ولأن المال يملك بجهات مختلفة من الابتياع والهبة والإرث
~~والوصية وغير ذلك، وقد يملك ذلك من جهات ويشق عليه ذكر سبب كل درهم. وإن
~~ادعى قتلا أو جراحا.. فلا بد من ذكر سببه، فيقول: عمدا أو خطأ أو عمد خطأ،
~~ويصف العمد، والخطأ، وعمد الخطأ، ولا بد أن يذكر أنه انفرد بالجناية أو
~~شاركه غيره فيها؛ ms4370 لأن القصاص يجب بذلك. فإذا لم يذكر سببه.. لم يؤمن أن
~~يستوفي القصاص فيما لا قصاص فيه. وإن ادعى عليه جراحة فيها أرش مقدر،
~~كالموضحة من الحر.. لم يفتقر إلى ذكر الأرش في الدعوى. وإن لم يكن لها أرش
~~مقدر، كالجراحة التي ليس لها أرش مقدر من الحر والجراحات كلها في العبيد..
~~فلا بد من ذكر الأرش في الدعوى؛ لأن الأرش غير مقدر في الشرع، فلم يكن بد
~~من تقديره في الدعوى.
# PageV13P154
### | مسألة ادعاء رجل نكاح امرأة
# وإن ادعى رجل على امرأة نكاحا.. فقد قال الشافعي - رحمه الله -: (أنه لا
~~تسمع دعواه حتى يقول: نكحتها بولي، وشاهدي عدل، ورضاها) . فاختلف أصحابنا
~~في ذلك على ثلاثة أوجه:
# ف[الأول] : منهم من قال: لا يجب ذكر ذلك في الدعوى، وما ذكره الشافعي -
~~رحمه الله -.. فإنه ذكره على طريق الاستحباب - وبه قال مالك وأبو حنيفة -
~~كما يستحب له أن يمتحن الشهود إذا ارتاب بهم؛ لأنها دعوى ملك، فلم يفتقر
~~إلى ذكر سببه، كدعوى المال، ولأنه لما لم يفتقر في الدعوى في النكاح إلى
~~أنها خالية من العدة والإحرام والردة.. لم يفتقر إلى ذكر الولي والشاهدين
~~ورضاهما؛ لأن الجميع شرط في صحة النكاح.
# و [الثاني] : منهم من قال: يجب ذكر ذلك في دعوى النكاح - وبه قال أحمد -
~~لأن الناس مختلفون في شروط النكاح، فمنهم من شرط الولي والشهود، ومنهم من
~~شرط الولي دون الشهود، ومنهم من لم يشرط الولي والشهود، فلم يكن بد من ذكر
~~الشرائط التي وقع عليها ذكر العقد؛ لئلا يكون النكاح وقع على جهة يعتقد
~~الحاكم بطلانها. ولأن النكاح يحصل فيه الوطء ولا يمكن تلافيه إذا وقع، فكان
~~كالقتل لا بد من ذكر سببه في الدعوى.
# و [الثالث] : منهم من قال: إن كان يدعي عقد النكاح.. وجب ذكر هذه
~~الأسباب؛ لأنها شرط في العقد. وإن كان لا يدعي العقد وإنما يدعي استدامة
~~النكاح؛ بأن يقول: هي زوجتي.. لم يجب ذكر هذه الأسباب في الدعوى؛ لأن هذه
~~الشرائط لا تشترط في استدامة النكاح، ms4371 ولأن استدامة النكاح ثبتت بالاستفاضة،
~~والعقد لا يثبت بالاستفاضة.
# PageV13P155
# هذا ترتيب أصحابنا العراقيين، وقال الخراسانيون: هل يستحب ذكر هذه
~~الأسباب في الدعوى في ابتداء النكاح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يستحب.
# والثاني: يجب. فإذا قلنا: يجب.. ففيه معنيان:
# أحدهما: لاختلاف الناس في هذه الأشياء في عقد النكاح.
# والثاني: لأجل الاحتياط في الأبضاع.
# وإن ادعى استدامة النكاح.. فهل يجب ذكر هذه الأسباب في الدعوى؟
# إن قلنا: إن المعنى في الدعوى في ابتداء النكاح اختلاف الناس فيها.. لم
~~يجب ذكرها هاهنا؛ لأنه لا خلاف بينهم فيها في الاستدامة. وإن قلنا: المعنى
~~هناك الاحتياط في الأبضاع.. وجب ذكرها في الدعوى في الاستدامة؛ لأن هذا
~~المعنى موجود هاهنا. فإن ادعى نكاح أمة، وقلنا: يجب ذكر الشروط في الدعوى
~~في النكاح.. فهل يجب عليه أن يذكر في دعوى نكاح الأمة عدم الطول وخوف
~~العنت؟ اختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: يجب ذكر ذلك؛ لأنهما شرطان في
~~النكاح فوجب ذكرهما، كما قلنا في الولي والشاهدين. ومنهم من قال: لا يجب
~~ذكرهما، كما لا يجب ذكر خلوها من العدة والردة والإحرام. والأول أصح.
# إذا ثبت هذا: وادعى رجل على امرأة نكاحا.. نظرت:
# فإن أقرت له بالنكاح.. ففيه قولان، حكاهما القاضي أبو الطيب، وابن
~~الصباغ، والمسعودي [في " الإبانة "] :
# [أحدهما] : قال في القديم: (لا يثبت النكاح) ؛ لأنها ليست من أهل مباشرة
~~عقد النكاح، فلم يقبل إقرارها به، كالصبي.
# قال ابن الصباغ: فعلى هذا: لا يثبت النكاح إلا بالبينة، إلا أن يكون في
~~الغربة لتعذر البينة.
# PageV13P156
# و [الثاني] : قال في الجديد: (يثبت النكاح) . ولم يحك الشيخ أبو حامد
~~وأكثر أصحابنا غيره، وهو الأصح؛ لأنها مقبولة الإقرار، فقبل إقرارها في
~~النكاح، كالرجل.
# وأما ما قاله الأول: يبطل بالمحرم؛ فإنه لا يملك عقد شراء الصيد ويصح
~~إقراره بشرائه. فإن أنكرت النكاح ولا بينة.. كان القول قولها مع يمينها؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» .
~~فإن حلفت له.. سقطت دعواه، وإن نكلت.. ردت اليمين عليه، فإذا حلف.. ثبت
~~النكاح. ms4372 فإن قلنا بقوله القديم، وأن النكاح لا يثبت بإقرارها.. فهل تحلف؟
~~قال ابن الصباغ: لا تحلف؛ لأن اليمين إنما يعرض لتخاف فتقر، ولو أقرت.. لم
~~يقبل إقرارها، فلا فائدة في عرض اليمين. وقال المسعودي [في " الإبانة "] :
~~وهل تحلف على هذا القول؟ فيه قولان، بناء على أن يمين المدعي مع نكول
~~المدعى عليه: هل تحل محل إقرار المدعى عليه، أو تحل محل البينة من جهة
~~المدعي؟ فإن قلنا: إنها تحل محل إقرار المدعى عليه.. لم تحلف؛ لأنها إن
~~نكلت وردت اليمين، فحلف.. كانت يمينه كإقرارها، وإقرارها لا يقبل. وإن
~~قلنا: إن يمينه كبينة يقيمها المدعي.. عرضت عليها اليمين؛ لجواز أن تنكل عن
~~اليمين فيحلف الزوج فتكون كبينة أقامها، وبينته مسموعة.
### | فرع دعوى امرأة نكاح رجل
# وإن ادعت امرأة على رجل نكاحا.. فهل تسمع دعواها؟ ينظر فيها:
# فإن ادعت مع النكاح حقا من حقوق النكاح، كالمهر والنفقة أو غير ذلك..
~~سمعت دعواها، وإن لم تدع غير النكاح.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تسمع دعواها؛ لأن النكاح حق للزوج عليها؛ لأن الملك له ومن
~~أقر لغيره بملك شيء في يده وأنكر المقر له.. لم يقبل إقراره له.
# والثاني: تسمع دعواها؛ لأن النكاح يتضمن وجوب حقوق لها عليه من المهر
~~والنفقة،
# PageV13P157
# فصارت دعواها للنكاح متضمنة لدعواها في هذه الحقوق، فسمعت دعواها.
# وكل موضع سمعت دعواها في النكاح.. فهل يجب ذكر شروط العقد في الدعوى؟ على
~~الأوجه التي ذكرناها في دعوى الرجل.
# ثم ينظر في الرجل: فإن أقر بالنكاح.. ثبت النكاح، وإن أنكر.. فاختلف
~~أصحابنا فيه: فقال القاضي أبو الطيب في " شرح المولدات ": إنها تحرم عليه
~~بإنكاره وإن أقامت البينة على النكاح. وقال الشيخ أبو حامد: لا يكون إنكاره
~~طلاقا، وهو المنصوص في " الأم "؛ فإنه قال: (إذا أنكر.. كلفت البينة، فإن
~~أقامت البينة.. ثبت النكاح، وإن لم تقم البينة.. فالقول قول الزوج مع
~~يمينه، فإن حلف لها.. سقطت دعواها، وإن نكل.. ردت اليمين عليها، فإن حلفت..
~~ألزمته النكاح) .
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا أنكر.. جعل كأنه ms4373 لا نكاح بينهما،
~~فإن رجع عن الإنكار.. قبل رجوعه، وجعلت زوجة له، وهذا كما لو قال: راجعتك
~~قبل انقضاء العدة، فقالت: لا، بل بعد انقضاء العدة.. فالقول قولها، ويجعل
~~كأنه لا رجعة له فيه، فلو رجعت عن الإنكار.. ثبتت الرجعة.
# قال: ونص الشافعي - رحمه الله - على ما يقرب من هذه، وهو: (لو أن حرا
~~تزوج أمة، ثم قال: كنت واجدا للطول عند التزويج.. فرق بينهما، وهل تلك
~~الفرقة تكون طلاقا أو فسخا؟ فيه قولان) . قال القفال: فلو رجع عن قوله
~~وقال: كذبت، بل كنت عادما للطول.. قبل قوله.
### | فرع ادعاء عقد بيع أو صلح أو هبة في عبد ونحوه
# وإن ادعى عليه عقد بيع في عبد أو أرض، أو عقد صلح أو إجارة، وما أشبه
~~ذلك.. فهل يجب فيه ذكر شروط العقد في الدعوى؟
# إن قلنا: لا يجب ذكر شروط عقد النكاح في دعوى النكاح.. لم يجب هاهنا.
# وإن قلنا: يجب في النكاح.. فهاهنا وجهان:
# PageV13P158
# أحدهما: يجب؛ لأنه دعوى عقد، فافتقر إلى ذكر شروطه في الدعوى، كدعوى عقد
~~النكاح. فعلى هذا القول: يقول: عقدنا بثمن معلوم من جائزي التصرف وتفرقنا
~~عن تراض.
# والثاني: لا يجب ذكر شروط العقد في الدعوى؛ لأن الدعوى متعلقة بالمال،
~~فلم يفتقر إلى ذكر سبب الملك، كما لو ادعى المال مطلقا.
# فإذا قلنا بهذا: وكانت الدعوى في البيع أو الشراء في الجارية.. فهل يفتقر
~~إلى ذكر الشروط في الدعوى؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يفتقر؛ لأنه يدعي مالا، فهو كما لو ادعى ذلك في العبد.
# والثاني: يفتقر إلى ذكر الشروط في الدعوى؛ لأنه عقد يستباح به البضع،
~~فأشبه عقد النكاح.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : وإذا ادعى عليه أنه وهب منه شيئا أو
~~باع منه شيئا.. فلا تسمع هذه الدعوى حتى يقول المدعي: يلزمه تسليمه إلي؛
~~لجواز أنه وهب منه شيئا، ثم رجع عن الهبة قبل القبض، أو فسخ البيع بعد
~~القبض.
### | فرع ادعى القرض أو الغصب أو البيع أو الهبة ونفاه الآخر
# وإن ادعى عليه أنه أقرضه ms4374 أو غصب منه شيئا، فإن قال المدعى عليه: ما
~~أقرضتني، أو ما غصبت منك شيئا.. صح الجواب؛ لأنه أجاب عما ادعى عليه.
# وإن قال: لا تستحق علي شيئا، أو لا يلزمني شيء مما ادعيت به علي.. صح
~~الجواب، ولا يكلف الجواب: أنه ما اقترض منه؛ لأنه قد يقترض منه ثم يقضيه أو
~~يبرئه. فإن أنكره.. كان كاذبا، وإن أقر له بذلك.. احتاج أن يقيم البينة على
~~القضاء أو البراءة، فيستضر بذلك. وإن ادعى عليه أنه باع منه شيئا أو وهب
~~منه شيئا، فإن قال المدعى عليه: ما بعت منك ولا وهبت منك.. صح الجواب. فإن
~~قال: لا تستحق ذلك علي، أو لا يلزمني تسليمه إليك.. صح الجواب ولا يستحق؛
~~لأنه قد يبيعه أو يهبه منه، ثم يفسخ، فلم يكلف الجواب على نفي البيع
~~والهبة.
# PageV13P159
### | مسألة ادعى على رجل دينا في ذمته أو عينا في يده فأنكره
# وإن ادعى رجل على رجل دينا في ذمته، فأنكره ولا بينة للمدعي.. فالقول قول
~~المدعى عليه مع يمينه؛ لما روى ابن عباس - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لو أن الناس أعطوا بدعواهم.. لادعى ناس من الناس
~~دماء ناس وأموالهم، لكن البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه» ، ولأن
~~الأصل براءة ذمته، فكان القول قوله.
# وإن ادعى رجل على رجل عينا في يده، فأنكره ولا بينة للمدعي.. فالقول قول
~~المدعى عليه مع يمينه؛ لما روى وائل بن حجر: «أن رجلا من حضرموت أتى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ومعه رجل من كندة، فقال الحضرمي: يا رسول الله، إن
~~هذا غلبني على أرض كانت لأبي، فقال الكندي: أرضي، وفي يدي أزرعها، ولا حق
~~له فيها، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - للحضرمي: "ألك بينة؟ " فقال:
~~لا، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "لك يمينه"، فقال: إنه فاجر لا
~~يبالي على ما حلف، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ليس لك منه إلا ذلك»
~~، «وروي عن الأشعث: أنه قال: كانت أرض بيني ms4375 وبين يهودي فجحدني، فأتيت به
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: لي: " ألك بينة؟ " فقلت: لا، فقال
~~اليهودي: أحلف، فقلت: إذن يحلف ويذهب بالمال» ولأن اليد تدل على الملك،
~~فكانت جنبته أقوى، فكان القول قوله.
### | فرع اختلفا في عين أنها لكل ولا بينة
# وإن كان في يد رجلين عين، فادعى كل واحد منهما جميعها ولا بينة لأحدهما..
# PageV13P160
# قال الشافعي - رحمه الله -: (حلف كل واحد منهما لصاحبه على نفي ما ادعاه)
~~.
# قال أصحابنا: ليس هذا على ظاهره؛ لأن كل واحد منهما يدعي جميعها، وليس في
~~يد كل واحد منهما إلا نصفها، بل يجب على كل واحد منهما أن يحلف لصاحبه على
~~النصف الذي هو في يده، فإن حلف كل واحد منهما لصاحبه.. قسمت العين بينهما
~~نصفين؛ لما روى أبو موسى الأشعري: «أن رجلين تنازعا دابة، وليس لأحد منهما
~~بينة، فجعلها النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهما [نصفين] » ، ولا يكون
~~ذلك إلا إذا حلف كل واحد منهما لصاحبه. فإن حلف أحدهما لصاحبه ونكل الآخر..
~~ردت اليمين على الحالف، فإن حلف على النصف الذي في يد الناكل.. قضي له
~~بجميعها.
### | مسألة تداعيا عينا وأقام واحد بينة
# وإن تداعيا عينا وأقام أحدهما بينة.. قضي بها لصاحب البينة، سواء كانت
~~العين في يد صاحب البينة أو في يد المدعي الآخر أو في يد ثالث أو لا يد
~~لأحد عليها؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين
~~على من أنكر» ، فبدأ بالحكم بالبينة، فدل على أنها أقوى حجة، وهذا قد أقام
~~البينة فحكم له بها.
# وإن ادعيا عينا في يد أحدهما، وأقام كل واحد منهما بينة.. حكم بها لصاحب
~~اليد. وبه قال شريح، والنخعي، والحكم، ومالك، وأبو ثور.
# وقال أبو حنيفة: (إذا أقام المدعي البينة، ثم أراد المدعى عليه أن يقيم
~~البينة في مقابلته.. نظرت: فإن كانت تشهد بملك مطلق أو بملك مضاف إلى سبب
~~يتكرر ذلك السبب؛ مثل أن تكون الدعوى في آنية تسبك وتصاغ ثانيا وثالثا، أو
~~في ثوب كتان أو صوف ms4376 ينقض ثم ينسج.. لم تسمع بينته. وإن كانت بينته تشهد
~~بملك مضاف إلى سبب
# PageV13P161
# لا يتكرر؛ مثل أن تكون الدعوى في الدابة وشهدت بينة المدعي أن الدابة له
~~نتجت في ملكه، وشهدت بينة المدعى عليه أنها له نتجت في ملكه.. فهاهنا بينة
~~الذي لا يد له عليها أولى من بينة صاحب اليد) . وقال أحمد: (بينة من لا يد
~~له أولى بكل حال) .
# دليلنا: ما روي: «أن رجلين اختصما إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~دابة، وأقام كل واحد منهما بينة أنها له نتجت في ملكه، فجعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - الدابة لمن هي في يده» . ولأن كل واحد منهما معه بينة،
~~ومع أحدهما ترجيح باليد فقدمت بينته، كالخبرين إذا تعارضا ومع أحدهما
~~ترجيح.
# إذا ثبت هذا: فهل يجب على صاحب اليد أن يحلف مع بينته؟ حكى أكثر أصحابنا
~~فيها وجهين، المنصوص: (أنه لا يجب عليه أن يحلف مع بينته) .
# وحكى ابن الصباغ في ذلك قولين، بناء على البينتين إذا تعارضتا، وفيهما
~~قولان: أحدهما: تسقطان. فعلى هذا: لا بد أن يحلف صاحب اليد.
# والثاني: تستعملان. فعلى هذا: ترجح بينة صاحب اليد بيده، فلا يجب عليه أن
~~يحلف، وإنما تسمع بينة صاحب اليد بعد أن يقيم المدعي الذي لا يد له بينته؛
~~ليعارض بها بينة الخارج. فإن أراد صاحب اليد أن يقيم بينته قبل أن يقيم
~~الذي لا يد له بينة.. فهل تسمع بينته؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي العباس بن سريج -: أنها تسمع؛ لأنها مسموعة في
~~الحكم، فسمعت كما لو أقامها بعد أن أقام خصمه بينته.
# والثاني: لا تسمع، وهو ظاهر المذهب؛ لأنه محكوم له بالملك بمجرد
# PageV13P162
# اليد، فلا فائدة في إقامة البينة. وهل تقبل بينة صاحب اليد بالملك له
~~مطلقا من غير ذكر سبب الملك؟ فيه وجهان، حكاهما بعض أصحابنا قولين:
# [أحدهما] : قال في القديم: (لا تقبل حتى يضيفه إلى سبب) ؛ لأنها قد تشهد
~~له بالملك لأجل اليد.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تقبل مطلقا) ، وهو الأصح؛ ms4377 لأن الظاهر من
~~حالهم أنهم لم يتعمدوا في شهادتهم يدا منازعة، وإنما شهدوا بالملك بأمر
~~عرفوه غير اليد.
### | فرع إقامة من ليس له يد بينة ثم إقامة صاحب اليد بينة
# وإن كانت العين في يد أحدهما، فأقام الذي لا يد له بينة، فحكم له بها
~~وسلمت العين إليه، ثم أقام صاحب اليد بينة أنها له.. نقض الحكم الأول وسلمت
~~العين إلى صاحب اليد الأول؛ لأنا حكمنا لمن لا يد له ظنا منا أنه لا بينة
~~لصاحب اليد، فإذا أقام البينة.. فقد بان أن له يدا وبينة، فقدمت بينته على
~~بينة الآخر.
### | مسألة ادعيا عينا لا يد لهما عليها أو كانت في يد ثالث
# إذا ادعى رجلان عينا في يد ثالث، أو لا يد لأحدهما عليها، وأقام كل واحد
~~من المدعيين بينة أن جميعها له.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن البينتين تسقطان، فيكون كما لو لم تكن معهما بينة - وبه قال
~~مالك - لأن كل واحدة من البينتين أثبتت الملك لمن شهدت له، ولا يمكن أن
~~يكون الشيء ملكا للاثنين في حالة واحدة ولا مزية لإحداهما على الأخرى
~~فسقطتا، ولأنهما أوقعتا إشكالا في حق المالك منهما فسقطتا، كما لو شهدت
~~البينة بملك عين لأحد الرجلين لا بعينه.
# PageV13P163
# والثاني: لا تسقطان، بل تستعملان؛ لأنهما حجتان تعارضتا، فإذا أمكن
~~استعمالهما.. لم يسقطا، كالخبرين إذا تعارضا في الحادثة وأمكن استعمالهما.
# فإذا قلنا: تستعملان.. ففي كيفية استعمالهما ثلاثة أقوال:
# أحدها: يوقف الأمر إلى أن يصطلحا. قال الربيع: وهو الأصح؛ لأن إحداهما
~~صادقة في الباطن والأخرى كاذبة، ويرجى انكشاف الصادقة منهما، فوجب التوقف
~~إلى أن نتبين الصادقة، كما لو زوج المرأة وليان لها من رجلين وسبق أحدهما
~~وأشكل السابق.
# والثاني: تقسم العين بين المدعيين - وبه قال ابن عمر وابن الزبير والثوري
~~وأبو حنيفة - لما روى تميم الطائي: «أن رجلين اختصما إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في شيء، فأقام كل واحد منهما بينة أنه له، فقسمه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بينهما نصفين» . وروى أبو موسى الأشعري: «أن ms4378 رجلين اختصما
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في بعير، فأقام كل واحد منهما بينة أنه
~~له، فقسمه النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهما» ، ولأن البينة حجة كاليد،
~~ولو كان لكل واحد منهما يد.. لقسمت العين بينهما، فكذلك إذا كان لكل واحد
~~منهما بينة.
# والقول الثالث: أنه يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة.. حكم له بالعين؛
~~لما روى سعيد بن المسيب: «أن قوما اختصموا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- وتساوت بيناتهم في العدالة والعدد، فأسهم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بينهم، وقضى للذي خرج له السهم» ، ولأن المدعيين
# PageV13P164
# قد تساويا في الدعوى والبينة فأقرع بينهما، كما لو أعتق رجل في مرض موته
~~عبيدا لا يخرجون من ثلثه. فإذا قلنا بهذا: فهل يحلف من خرجت له القرعة؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: يحلف؛ لأن القرعة ضعيفة، فرجحت باليمين ورجحت بهما البينة،
~~فيكونان بمجموعهما قائمين مقام اليد التي تترجح بها إحدى البينتين.
# والثاني: لا يجب عليه أن يحلف، وهو الأصح؛ لأن البينة ترجحت بالقرعة؛ لأن
~~كل دليلين تقابلا ووجد مع أحدهما ترجيح.. قدم ولم يطلب ترجيح آخر، كما لو
~~كان مع إحدى البينتين يد.
# والصحيح هو الأول: أنهما تسقطان، وحديث تميم الطائي ضعيف، وحديث أبي موسى
~~الأشعري محمول على أن البعير كان في أيديهما، وحديث ابن المسيب مرسل وعلى
~~أنه لم يذكر عن أي شيء كان، ويحتمل أنه كان في العتق.
### | فرع زيادة بينة أحدهما على الآخر بعدد أو غيره
# وأنواع البينة] : وإن كانت بينة أحدهما شاهدين، وبينة الآخر أربعة أو
~~أكثر.. فنقل أصحابنا البغداديون: أنهما متعارضتان ولا ترجح بكثرة العدد.
~~وحكى المسعودي [في " الإبانة "] : أن الشافعي قال في القديم: (ترجح البينة
~~بكثرة عدد الشهود) ، وحكى: أنه مذهب مالك. والمشهور عن الشافعي ومالك وأكثر
~~أهل العلم هو الأول.
# وقال الأوزاعي: (تقسم العين بيد المدعيين على عدد الشهود، فيكون لصاحب
~~الشاهدين ثلث العين ولصاحب الأربعة ثلثاها) .
# دليلنا: أن عدد الشهود أمر مقدر في الشرع، وما قدر في الشرع لا يدخل
~~الاجتهاد فيه كالدية لما ms4379 قدرت في الشرع.. لم يجز أن يدخل فيها الاجتهاد،
~~باختلاف
# PageV13P165
# المقتول في الطول والعرض والقصر.. وإن أقام كل واحد منهما بينة عادلة إلا
~~أن بينة أحدهما أعلم وأعف وأشهر في العدالة.. فإنها لا تقدم على بينة الآخر
~~فيما تعارضتا فيه. وقال مالك: (تقدم البينة التي هي أعف وأعلم وأشهر في
~~العدالة) .
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] : أنه قول آخر للشافعي. والمشهور عنه هو
~~الأول؛ لأنهما متساويتان في العدالة المعتبرة، فكانتا متعارضتين، كما لو
~~استويا في العدالة. فإن أقام أحدهما شاهدين، وأقام الآخر شاهدا وأراد أن
~~يحلف معه، أو شاهدا وامرأتين.. ففيهما قولان:
# أحدهما: أنهما متعارضتان؛ لأنهما متساويتان في إثبات المال.
# والثاني: يقضي لمن معه الشاهدان على من معه الشاهد واليمين، ولمن معه
~~الشاهد والمرأتان على من معه الشاهد واليمين؛ لأنها بينة مجمع عليها،
~~والشاهد واليمين مختلف فيها.
### | فرع عين في يد رجل وادعى آخر ملك جميعها وثالث ملك نصفها
# إذا كانت عين في يد رجل، فادعى رجل ملك جميعها، وأقام على ذلك بينة،
~~وادعى آخر ملك نصفها، وأقام على ذلك بينة.. فإن للذي ادعى جميعها نصفها؛
~~لأنه لم تعارض بينته فيه بينة الآخر. وأما النصف الآخر.. فقد تعارض فيه
~~البينتان.
# فإن قلنا: إن البينتين إذا تعارضتا، سقطتا.. رجع إلى من العين في يده،
~~فإن ادعى ذلك النصف لنفسه.. حلف لكل واحد منهما يمينا. وإن أقر به
~~لأحدهما.. كان له، وهل يحلف للآخر؟ فيه قولان، يأتي بيانهما. وإن أقر به
~~لهما.. كان بينهما، وهل يحلف لكل واحد منهما على الربع؟ على القولين. وإن
~~قلنا: تستعملان، فإن قلنا بالوقف.. وقف ذلك النصف إلى أن يصطلحا عليه. وإن
~~قلنا: يقسم.. قسم ذلك النصف بينهما نصفين، فيكون لمدعي الجميع ثلاثة أرباع
~~العين،
# PageV13P166
# ولمدعي النصف ربعها. وإن قلنا بالقرعة.. أقرع بينهما عليه، وهل يحلف من
~~خرجت له القرعة؟ على قولين. وقال أبو العباس بن سريج: إذا قلنا: إن
~~البينتين تسقطان في النصف الذي تعارضتا فيه.. فهل تسقط بينة مدعي الجميع في
~~النصف الآخر؟ فيه قولان، بناء ms4380 على أن البينة إذا ردت في بعض شيء.. فهل ترد
~~في الباقي؟ فيه قولان، وهو اختيار القاضي أبي الطيب والمسعودي [في "
~~الإبانة "] . وقال الشيخ أبو حامد: والأول أصح؛ لأن القولين إنما هما إذا
~~ردت الشهادة في بعض الشيء للتهمة، فأما للتعارض.. فلا ترد قولا واحدا، ألا
~~ترى أنا إذا قلنا: يقسم المشهود به.. فقد أسقطنا البينة في بعض ما شهدت به،
~~ولا تسقط في الباقي؟.
### | فرع في يديهما عين وادعاها كلاهما والآخر ثلثها
# وإن كانت العين في يد رجلين، فادعى كل واحد منهما جميعها، وأقام على ما
~~ادعاه بينة.. فقد ذكر الشيخ أبو إسحاق: أن الحكم فيه كما لو ادعى كل واحد
~~منهما جميعها وأقام على ذلك بينة، والعين في يد غيرهما أو لا يد لأحدهما
~~عليها.
# وقال الشيخ أبو حامد: تكون العين بينهما، وهل يحتاج كل واحد منهما أن
~~يحلف على النصف الذي في يده مع بينته؟ فيه قولان؛ لأن لكل واحد منهما يدا
~~وبينة على النصف، فهو كما لو أقام كل واحد منهما بينة والعين في يد أحدهما؛
~~فإنه يقضى بها لصاحب اليد، وهل يحلف مع بينته؟ فيه قولان. وقال المسعودي
~~[في " الإبانة "] : إذا قلنا: تسقط البينتان عند التعارض.. كان كما لو لم
~~يقيما بينة، فيحلفان وتقسم بينهما. وإن قلنا: تستعملان.. فيجيء فيه قول
~~القسمة، ولا يجيء فيه قول الوقف؛ لأنه لا معنى للوقف مع ثبوت اليد، وهل
~~تجيء فيه القرعة؟ فيه وجهان.
# وإن كانت العين في يد رجلين، فادعى أحدهما جميعها، وادعى الآخر ثلثها،
~~وأقام كل واحد منهما بينة على ما ادعاه.. فإنه يقضى لمدعي ثلثها بثلثها؛
~~لأن له اليد على نصفها إلا أن بينته لم تشهد له إلا بثلثها، فقضي له بها.
~~ويقضى لمدعي الجميع بثلثيها؛ لأن له يدا وبينة على نصفها، وله بينة بسدسها
~~وللآخر فيه يد بلا بينة، والبينة مقدمة على اليد.
# PageV13P167
### | مسألة دار بيد ثلاثة وادعى كل منهم حصة
# قال الشافعي: (ولو كانت الدار في يد ثلاث أنفس، فادعى أحدهم النصف،
~~والآخر الثلث، ms4381 والآخر السدس وجحد بعضهم بعضا.. فهي لهم على ما في أيديهم،
~~ثلثا ثلثا) .
# فاعترض معترض على الشافعي، فقال: كيف يجعل لمدعي السدس الثلث وهو لا يدعي
~~إلا السدس؟ فقال أصحابنا: أراد الشافعي بما ذكره: إذا كانت الدار بين
~~ثلاثة، فادعى كل واحد منهم جميع الدار إلا أن أحدهم قال: نصفها ملكي والنصف
~~الآخر وديعة في يدي لرجل غائب أو عارية، وقال الآخر: ثلثها ملكي وثلثاها
~~وديعة عندي أو عارية، وقال الثالث: سدسها ملكي والباقي منها وديعة عندي أو
~~عارية.. فإنه يجعل لكل واحد منهم هاهنا ثلث الدار، كما قال الشافعي؛ لأن
~~يده ثابتة عليه.
# والدليل على أنه أراد ذلك: أنه قال: (وجحد بعضهم بعضا) ، ولا يتصور
~~التجاحد بينهم إلى على ما ذكرناه.
# فأما إذا كانت في أيديهم وادعى أحدهم ملك نصفها لا غير، وادعى الثاني ملك
~~ثلثها لا غير، وادعى الثالث ملك سدسها لا غير، وأقام كل واحد منهم بينة على
~~ما ادعاه.. فإنه يحكم لمدعي الثلث بالثلث؛ لأن له فيه يدا وبينة، ويحكم
~~لمدعي السدس بالسدس؛ لأن له فيه يدا وبينة، وأما مدعي النصف.. ففيه وجهان،
~~حكاهما الشيخ أبو حامد:
# أحدهما: أنه يحكم له بنصف الدار؛ لأن له يدا على الثلث وبينة، وله بينة
~~على السدس في يد مدعي السدس، وليس لمدعي السدس عليه إلا يد ولا يدعيه،
~~فيحكم به لمدعي النصف.
# والثاني: أنه يحكم لمدعي النصف بالثلث الذي في يده، ويحكم له بنصف السدس
~~مما في يد مدعي السدس، فبقي في يد مدعي السدس السدس ونصف السدس؛ لأن مدعي
~~النصف إنما يدعي السدس الزائد على الثلث مما في يد مدعي
# PageV13P168
# الثلث ومدعي السدس؛ بدليل: أنه لو لم يكن معه بينة.. لكان له أن
~~يستحلفهما عليه، فإذا كان ذلك مشاعا بينهم.. لم يكن له أن يأخذ شيئا مما في
~~يد مدعي الثلث؛ لأن له فيه يدا وبينة، فلم يبق له إلا نصف السدس مما في يد
~~صاحب السدس.
### | فرع دار في يد ثلاثة وادعاها أحدهم والثاني نصفها والثالث ثلثها ms4382
# فرع: [دار في يد ثلاثة وادعاها أحدهم والثاني نصفها ولهما بينة والثالث
~~ثلثها ولا بينة] :
# وإن كانت الدار في يد ثلاثة، فادعى أحدهم ملك جميعها وأقام على ذلك بينة،
~~وادعى الثاني ملك نصفها وأقام على ذلك بينة، وادعى الثالث ملك ثلثها ولا
~~بينة له.. فإنه يحكم لمدعي الكل بالثلث الذي في يده؛ لأن له فيه يدا وبينة.
~~ويحكم لمدعي النصف بالثلث الذي في يده؛ لأن له فيه يدا وبينة. وأما الثلث
~~الذي في يد الثالث.. فإنه يحكم بنصفه -وهو السدس- لمدعي جميعها؛ لأن له فيه
~~بينة لا تعارضها فيه بينة الآخر. وأما السدس الباقي في يد مدعي الثلث.. فقد
~~تعارضت فيه بينة مدعي الجميع وبينة مدعي النصف، فإذا قلنا: تسقطان.. رجع
~~فيه إلى قول من هو في يده. وإن قلنا: تستعملان: فإن قلنا بالوقف.. وقف، وإن
~~قلنا: بالقسم.. قسم بينهما، وإن قلنا بالقرعة.. أقرع بينهما.
### | فرع دار في يد أربعة أو يد غيرهم وادعى كل منهم حصة
# وإن كانت دار في يد أربعة رجال، فادعى أحدهم ملك جميعها، وادعى الثاني
~~ملك ثلثيها، وادعى الثالث ملك نصفها، وادعى الرابع ملك ثلثها، فإن لم تكن
~~مع واحد منهم بينة.. فالقول قول كل واحد منهم مع يمينه في الربع الذي في
~~يده وتقسم بينهم أرباعا. وإن أقام كل واحد منهم بينة بما ادعاه.. قضي لكل
~~واحد منهم بالربع الذي في يده؛ لأن له فيه يدا وبينة. وإن كانت الدار في يد
~~غيرهم، فإن لم يقم أحد منهم بينة.. فالقول قول من الدار في يده مع يمينه.
~~وإن أقام كل واحد منهم بينة بما ادعاه.. فإنه يحكم لمدعي الجميع بثلث
~~الدار؛ لأن له فيه بينة لا تعارضها فيه بينة.
# PageV13P169
# وأما الثلثان: ففيه تعارض بالسدس الذي بين النصف والثلثين، تعارض فيه
~~بينتان؛ بينة مدعي الجميع وبينة مدعي الثلثين. والسدس الذي بين النصف
~~والثلث تعارض فيه ثلاث بينات؛ بينة مدعي الجميع، وبينة مدعي الثلثين، وبينة
~~مدعي النصف. والثلث الباقي تعارض فيه الأرب البينات، فيبنى على القولين في ms4383
~~البينتين إذا تعارضتا. فإن قلنا: تسقطان.. صار كما لو لم تكن بينة في
~~الثلثين، فيكون القول قول من الدار في يده مع يمينه، فإن أنكرهم.. حلف لكل
~~واحد منهم، وإن أقر به أو بشيء منه لبعضهم.. قبل إقراره له وهل يحلف
~~للباقين؟ فيه قولان. وإن قلنا: إن البينتين إذا تعارضتا استعملتا.. ففي
~~كيفية الاستعمال الأقوال الثلاثة.
# فإن قلنا بالوقف.. وقف الثلثان بينهم إلى أن يصطلحوا عليه.
# وإن قلنا بالقسمة.. قسم السدس الذي بين النصف والثلثين: بين مدعي الجميع
~~ومدعي الثلثين نصفين، ويقسم السدس الذي بين النصف والثلث: بين مدعي الجميع
~~ومدعي الثلثين ومدعي النصف أثلاثا، ويقسم الثلث الباقي بين الأربعة أرباعا،
~~فتصح من ستة وثلاثين سهما؛ لمدعي الجميع عشرون؛ اثنا عشر سهما منها ثلث
~~الدار الذي لا ينازعه فيه غيره، وثلاثة أسهم هي نصف السدس الذي بين النصف
~~والثلثين، وسهمان: ثلث السدس الذي بين النصف والثلث، وثلاثة أسهم هي ربع
~~الثلث.
# PageV13P170
# ويحصل لمدعي الثلثين ثمانية أسهم؛ ثلاثة: نصف السدس الذي بين النصف
~~والثلثين، وسهمان: ثلث السدس الذي بين النصف والثلث، وثلاثة أسهم: ربع
~~الثلث الباقي. ويحصل لمدعي النصف خمسة أسهم؛ سهمان: ثلث السدس الذي بين
~~النصف والثلث، وثلاثة: ربع الثلث الثالث الباقي.
# ويحصل لمدعي الثلث ثلاثة أسهم لا غير، وهي ربع الثلث.
# وإن قلنا بالقرعة.. فعلى هذا: يقرع في ثلاثة مواضع:
# أحدها: في السدس الذي بين النصف والثلثين، بين مدعي الجميع ومدعي
~~الثلثين.
# والثاني: في السدس الذي بين النصف والثلث، بين مدعي الجميع ومدعي الثلثين
~~ومدعي النصف.
# والثالث: في الثلث الباقي بين الأربعة.
# فمن خرجت قرعته على شيء من ذلك.. كان ذلك الشيء له.
### | مسألة عين في يد رجل أو يد أحدهما وشهدت البينة بملك متقدم لأحدهما
# وإن كانت عين في يد رجل، فادعى رجل ملكها وأقام بينة على أنها ملكه منذ
~~سنتين لا يعلم أنه زال عنه إلى الآن، وادعى آخر أنها ملكه وأقام بينة أنها
~~ملكه منذ سنة لا يعلم أنه زال عنه إلى هذه الحالة.. ففيه قولان: ms4384
# أحدهما: يحكم لمن شهدت له البينة بالملك المتقدم - وبه قال أبو حنيفة
~~والمزني - وهو الأصح؛ لأن البينة أثبتت له الملك في وقت لا تعارضها فيه
~~البينة الأخرى؛ ولهذا: يجب له على المشهود عليه نماء تلك العين وأجرتها في
~~تلك
# PageV13P171
# المدة، وإنما تعارضتا في إثبات الملك فيما بعد ذلك، فإذا سقطتا فيما
~~تعارضتا فيه.. بقي إثبات الملك له فيما قبل ذلك، فوجب استدامته.
# والثاني: أنهما سواء؛ لأن الاعتبار بالبينة إثبات الملك في الحال وهما
~~متساويتان في ذلك.
# فإذا قلنا بهذا: فهما متعارضتان، فإن قلنا: تسقطان عند التعارض.. كان
~~القول قول من العين في يده، فإن ادعاه لنفسه.. حلف لكل واحد منهما يمينا،
~~وإن أقر بها لأحدهما.. كانت له، وهل يحلف للآخر.. فيه قولان. وإن أقر بها
~~لهما.. قسمت بينهما، وهل يحلف لكل واحد منهما على النصف؟ فيه قولان.
# وإن قلنا: لا تسقطان، بل تستعملان، فإن قلنا بالوقف.. وقفت العين بينهما
~~إلى أن يصطلحا عليها، وإن قلنا بالقسمة.. قسمت بينهما، وإن قلنا بالقرعة..
~~أقرع بينهما. فإن كانت بحالها وشهدت بينة أحدهما أنها ملكه في الحال، وشهدت
~~بينة الآخر أنها ملكه منذ شهر إلى هذه الحال.. فقال أكثر أصحابنا: هي على
~~قولين كالتي قبلها. ومن أصحابنا الخراسانيين من قال: هما سواء قولا واحدا.
# وإن كانت العين في يد أحد المتداعيين، وشهدت بينة أحدهما أنها ملكه منذ
~~سنة إلى هذه الحال، وشهدت بينة الآخر أنها ملكه منذ شهر إلى هذه الحال..
~~نظرت: فإن كانت الدار في يد من شهدت له البينة بالملك المتقدم.. حكم له
~~بالعين قولا واحدا؛ لأن معه ترجيحين باليد والشهادة بتقادم الملك. وإن كانت
~~في يد الآخر.. فاختلف أصحابنا فيه: فقال أبو إسحاق: يبنى على القولين فيها
~~إذا كانت العين في يد غيرهما. فإن قلنا هناك: إنهما متعارضتان من جهة
~~البينة ومع الآخر ترجيح.. فحكم بها لصاحب اليد؛ لأن البينتين قد تساويتا
~~وانفرد صاحب اليد باليد، فحكم له بها. وإن قلنا: إنه يحكم بها لمن شهدت له
~~البينة بالملك المتقدم.. حكم ms4385 له بها هاهنا أيضا؛ لأن معه ترجيحا من جهة
~~البينة، ومع الآخر ترجيحا من جهة اليد،
# PageV13P172
# والترجيح من جهة البينة يقدم على الترجيح من جهة اليد.
# ومن أصحابنا من قال: يحكم بها لصاحب اليد قولا واحدا، وهو ظاهر المذهب؛
~~لأنهما متساويان في إثبات الملك في الحال، ولأحدهما مزية في إثبات الملك
~~المتقدم، وللآخر مزية باليد الموجودة، واليد الموجودة أولى من إثبات الملك
~~المتقدم. ألا ترى أنه لو كان في يد رجل عين وادعاها آخر وأقام بينة أنها
~~كانت له منذ سنة.. فإنه لا يحكم له بها؟ فكذلك هذا مثله.
### | فرع دابة أو زرع في يد رجل فادعاهما آخران وتقديم بينة الملك على اليد
# وإن كانت دابة في يد رجل، فادعاها رجلان، وأقام أحدهما بينة أنها ملكه في
~~هذه الحال، وأقام الآخر بينة أنها ملكه في هذه الحال وأنها نتجت في ملكه..
~~فاختلف أصحابنا فيه: فقال أبو العباس: فيه قولان، كما لو شهدت بينة أحدهما
~~بملك متقدم:
# أحدهما: أنهما سواء، فتكونان متعارضتين، والحكم في المتعارضتين ما ذكرنا
~~فيما مضى.
# والثاني: أن الذي شهدت بينته بالملك المتقدم أولى، فتقدم هاهنا بينة من
~~شهدت له بالنتاج؛ لأن الشهادة بالنتاج كالشهادة بالملك المتقدم.
# وقال أبو إسحاق: يحكم بها لمن شهدت البينة له بالنتاج قولا واحدا؛ لأن
~~التي شهدت بالملك المتقدم لا تنفي أن يكون الملك لغيره فيما قبل هذه المدة
~~ويجوز أن يكون الملك فيها لخصمه، والتي شهدت له بالنتاج في ملكه نفت أن
~~يكون الملك فيها لغيره قبل النتاج. وإن ادعيا زرعا في يد غيرهما، فأقام
~~أحدهما بينة أنه ملكه في هذه الحال، وأقام الآخر بينة أنه ملكه في هذه
~~الحال وأنه زرعه في ملكه.. ففيه طريقان، كما قلنا فيمن شهدت له بينة بالملك
~~وشهدت للآخر بينة بالملك والنتاج.
# PageV13P173
# قال في " الأم ": (وإن ادعى رجل دابة، وأقام بينة أنها ملكه منذ عشر
~~سنين، فنظر الحاكم إلى الدابة فإذا لها سنتان.. لم يحكم للمدعي بالدابة؛
~~لأنه بان كذب بينته فيما شهدت به؛ لأن الدابة ms4386 التي لها سنتان لا يجوز أن
~~تكون ملكه منذ عشر سنين) .
# وإن كان في يد رجل عين وادعاها آخر وأقام بينة أنها له منذ سنة، وأقام
~~صاحب اليد بينة أنها في يده منذ سنتين.. قدمت بينة الخارج؛ لأنها تشهد
~~بالملك، وبينة الآخر تشهد باليد، والملك مقدم على اليد.
### | فرع عين في يد رجل وادعاها زيد وأقام بينة وسلمت له ثم ادعاها عمرو
# إذا كانت عين في يد رجل، فجاء زيد فادعاها وأقام عليها بينة، فحكم له بها
~~وسلمت إليه، ثم جاء عمرو فادعاها وأقام عليها بينة.. قال أبو العباس: فقد
~~تعارضت البينتان، فإن قلنا: تسقطان.. كان كما لو لم يكن بينة.
# وإن قلنا: تستعملان.. فهل يحتاج زيد إلى إقامة بينة ليعارض بها بينة
~~عمرو؟ يبنى على القولين في البينتين إذا كانت إحداهما تشهد في ملك متقدم:
~~فإن قلنا: إن التي شهدت بالملك المتقدم تقدم على الأخرى.. لم يحتج زيد إلى
~~إعادة بينة؛ لأنها ثابتة له في الحال وفيما قبل، فيكون كما لو أقامها في
~~الحال. وإن قلنا: إن البينة التي شهدت بالملك المتقدم تساوي البينة
~~الأخرى.. فهل يحتاج زيد إلى إعادة بينته؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يحتاج إلى إعادتها - وبه قال أبو حنيفة - لأنها قد أثبتت
~~الملك له يوم الشهادة، والأصل بقاء ذلك الملك إلى أن يعلم خلافه.
# والثاني: يحتاج إلى إعادة بينته؛ لأن حكم التعارض في الملك في الحال،
~~وبينة زيد لم تشهد له بالملك في الحال، وإنما شهدت له بالملك في وقت متقدم،
~~فلا بد أن يثبت له الملك في الحال؛ لتعارض البينة التي شهدت لعمرو بالملك
~~في الحال.
# PageV13P174
### | مسألة ادعى عينا في يد آخر مع بينة أنها له فأنكرها الخصم
# مسألة: [ادعى عينا في يد آخر مع بينة أنها له أمس فأنكرها الخصم أو أقر
~~أنها كانت في يده] :
# وإن كان في يد رجل عين وادعاها آخر، فأنكر من هي في يده، وأقام المدعي
~~بينة أنه كانت في يده أمس.. فقد نقل المزني والربيع: (أنه لا يحكم ms4387 له بهذه
~~الشهادة) ، ونقل البويطي: (أنه يحكم بها) . ولا فرق بين أن تشهد له باليد
~~أو بالملك، إلا أن الشافعي لم ينص إلا على اليد، واختلف أصحابنا فيها على
~~طريقين: فقال أبو العباس: فيه قولان، قال: وأصلهما القولان في الرجلين إذا
~~ادعيا عينا في يد غيرهما، وأقام أحدهما بينة أنها ملكه منذ سنة إلى هذه
~~الحال، وأقام الآخر بينة أنها ملكه منذ شهر إلى هذه الحال: فإذا قلنا:
~~إنهما سواء.. لم يحكم بهذه البينة. وإن قلنا: إن التي شهدت بالملك المتقدم
~~أولى.. حكم بهذه البينة. فإذا قلنا: يحكم بها - وهو اختيار البويطي وأبى
~~العباس - فوجهه: أن البينة أثبتت له اليد أو الملك أمس، والأصل بقاء ذلك
~~إلى أن يعلم خلافه. وإذا قلنا: لا يحكم له بها -كما قال الشيخان: أبو حامد
~~وأبو إسحاق - وهو الأصح.. فوجهه: أنه ادعى الملك في الحال، والبينة إنما
~~شهدت له باليد أو بالملك أمس، فلم يحكم له بذلك، كما لو ادعى دارا وشهدت له
~~بينة بغيرها. ولأنه لو ادعى أن هذه الدار كانت ملكا له أمس، ولم يدع ملكها
~~في هذه الحال.. لم تسمع هذه الدعوى، فكذلك: إذا شهدت له البينة بملكها أمس
~~ولم تثبت الملك له في هذه الحال.. فإنها لا تسمع، كالدعوى والشهادة
~~بالمجهول. قال أبو إسحاق: لا يحكم بها قولا واحدا - لما ذكرناه- وما ذكره
~~البويطي.. فهو مذهبه لا مذهب الشافعي - رحمه الله -، وقد حكى الربيع في
~~"الأم" ما يدل على صحة ذلك؛ لأنه حكي عن الشافعي - رحمه الله - فيها: (أنه
~~لا يحكم بالبينة) ، ثم قال: وقال أبو يعقوب البويطي: أنه يحكم بها، فتبين
~~أنه مذهب البويطي، ويخالف الشهادة بالملك المتقدم؛ لأنهما قد شهدتا بالملك
~~في الحال، وإنما انفردت إحداهما بإثبات الملك في زمان ماض فرجحت بذلك،
~~وهاهنا لم تثبت البينة في الحال، فلم يحكم بها.
# فإن شهدت البينة أنها كانت في يد المدعي أو في ملكه أمس، وأن فلانا أخذها
~~منه أو قهره عليها أو غصبها منه، أو كانت العين عبدا فأبق.. ms4388 قال أصحابنا:
~~فإنه يحكم
# PageV13P175
# بهذه البينة قولا واحدا؛ لأنه لو علم أن سبب يد الثاني من جهته، فكان
~~موجب قولها: (إن فلانا أخذها منه) أن له اليد لهذا، أو أن يد الثاني بغير
~~حق، ويخالف إذا لم يذكر السبب؛ لأن اليد تدل على الملك والاستحقاق. قال أبو
~~العباس: وإن ادعى رجل دارا في يد غيره، فأقر المدعى عليه أن هذه الدار كانت
~~في يد المدعي، فإن قلنا: إن البينة إذا قامت له بذلك تقبل.. حكم له بها
~~هاهنا بالإقرار. وإن قلنا: لا تقبل في البينة.. فهل يحكم له بها بالإقرار؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحكم له بها، كما لو قامت البينة بذلك.
# والثاني: يحكم له بها؛ لأن البينة لا تنفي أن تكون في يد غيره قبل ذلك،
~~فقد تعارضت البينتان في الوقت المتقدم، وانفرد من بيده الدار بيد موجودة في
~~هذه الحال، فحكم له بها، فأسقط حكم البينة. وليس كذلك إذا أقر أن الدار
~~كانت في يد المدعي؛ لأن بإقراره أسقط يد نفسه فجعلت اليد للمدعي، والأصل
~~بقاؤها إلى أن يعلم زوالها. قال أبو العباس: إذا قال المدعى عليه: إنها
~~كانت للمدعي.. فإنه يحكم بها للمقر له وجها واحدا؛ لأنه إذا أقر أنها كانت
~~في يده.. لم يتضمن الإقرار بملكها، وإذا أقر أنها كانت في ملكه.. فلأنه
~~أثبت الملك لغيره، فأسقط حق نفسه منها، فحكم بها للمقر له، وجها واحدا.
### | فرع ادعى عينا موروثة في يد رجل فأنكره آخر فأقام بينة
# إذا ادعى رجل عينا في يد آخر فأنكره، فأقام المدعي بينة أنها ملك أبيه
~~إلى أن مات وخلفها موروثة وهو وارثه.. فاختلف أصحابنا المتأخرون فيها:
~~فمنهم من قال: هو كما لو أقام بينة أنها كانت في يده أو في ملكه أمس. ومنهم
~~من قال: يحكم بها، وهو الأصح عندي مذهبا وحجاجا. أما (المذهب) : فلأن
~~المزني والربيع نقلا: (لو أقام بينة أن أباه هلك وترك هذه الدار ميراثا له
~~ولأخيه الغائب.. أخرجتها من يد من هي في يده) . ونقل المزني ms4389 والربيع: (أنها
~~إذا شهدت أنها كانت في يده.. لا تسمع) .
# PageV13P176
# ولم يقل أحد من أصحابنا المتقدمين: أنهما نقلا أن البينة بالملك بالأمس
~~تسمع، بل أضافوا ذلك إلى البويطي. وأما (الحجاج) : فلأنه روي: أن الحضرمي
~~«قال: يا رسول الله، - صلى الله عليه وسلم - إن هذا غلبني على أرض ورثتها
~~من أبي - وروي: أنه قال: كانت لأبي- فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~"ألك بينة؟ " فقال: لا» فدل على أنه لو أقام بينة على ما ادعاه.. لسمعت.
~~ولأنه لو أقام بينة أنه اشتراها من مالكها.. حكم له بها، فلأن يحكم له بها
~~إذا أضافها إلى الميراث أولى؛ لأنه أقوى.
### | فرع في يديهما شاتان وادعى كل شاة صاحبه
# أو ادعاهما وماذا لو كانت شاة مسلوخة بينهما؟] :
# إذا كان في يد رجلين شاتان في يد كل واحد منهما شاة، فادعى كل واحد منهما
~~الشاة التي في يد صاحبه وأنها بنت الشاة التي في يده، وأقام كل واحد منهما
~~البينة بذلك.. فإن البينتين متعارضتان في النتاج دون الملك، فيقضى لكل واحد
~~منهما بالشاة التي في يد صاحبه؛ لأنه قد يملك الشاة ولا يملك أمها؛ بأن
~~يوصى له بما في بطنها.
# وإن كان في يد رجل شاتان، سوداء وبيضاء، فادعاهما رجل وأن السوداء ولدت
~~البيضاء وأقام على ذلك بينة، وادعى آخر ملكهما وأن البيضاء ولدت السوداء
~~وأقام على ذلك بينة.. فقد تعارضت البينتان في النتاج والملك، فإن قلنا: إن
~~البيتين إذا تعارضتا سقطتا.. رجع فيهما إلى قول من هما في يده. وإن قلنا:
~~تستعملان.. فعلى الأقوال الثلاثة. وإن كان في يد رجل شاة مسلوخة، وفي يد
~~آخر جلدها وسواقطها، فادعى كل واحد منهما ملك الشاة، وأقام على ذلك بينة..
~~حكم لكل واحد منهما بما في يده. وقال أبو حنيفة: (يقضى لكل واحد منهما بما
~~في يد الآخر) .
# دليلنا: أن لكل واحد منهما يدا وبينة بما معه، ولصاحبه فيه بينة بلا يد..
~~فحكم لمن اجتمعت له اليد والبينة في شيء واحد.
### | فرع عند عمرو شاة حكم له بها ms4390 وادعاها زيد
# إذا كان في يد عمرو شاة، فادعاها زيد، فقال عمرو: هذه لي حكم لي بها حاكم
~~وسلمها إلي، وأقام على ذلك بينة، وأقام زيد بينة أنها له.. قال أبو العباس:
~~نظر
# PageV13P177
# كيف وقع الحكم بها لعمرو؟ فإن كان قد حكم بها لعمرو على زيد؛ لأن البينة
~~قامت لعمرو ولم تقم لزيد بينة وكانت في يد زيد.. فإنه ينقض ذلك الحكم؛ لأنه
~~بان أن لزيد فيها يدا وبينة، ولعمرو فيها بينة بلا يد، فيقضى بها لصاحب
~~اليد والبينة. وإن كان حكم بها لعمرو؛ لأن بينة عمرو عادلة، وبينة زيد غير
~~عادلة.. أقرت في يد عمرو. وإن كان حكم بها لعمرو؛ لأنها كانت في يد زيد وقد
~~أقام كل واحد منهما بينة، وكان الحاكم يرى الحكم ببينة الجارح.. لم ينقض
~~حكمه؛ لأنه حكم بما يسوغ فيها الاجتهاد. وإن كان الحاكم حكم بها لعمرو بأنه
~~سبق بالبينة، فقال: لا أسمع بينة بعدها.. نقض الحكم؛ لأنه حكم مخالف
~~للإجماع. وإن لم يعلم كيف حكم بها الحاكم لعمرو.. قال أبو العباس: فيه
~~وجهان:
# أحدهما: أنه ينقض الحكم؛ لحصول بينة زيد.
# والثاني: لا ينقض، وهو الأصح؛ لأن الظاهر أنه حكم بها لعمرو حكما صحيحا.
### | فرع ادعى ثوبا في يد آخر فأنكره وأقام البينة أنه غصب منه
# قطنا ثم غزله ثم نسجه] :
# قال أبو العباس: وإن ادعى رجل ثوبا في يد رجل فأنكره، فأقام المدعي بينة
~~أنه غصب منه قطنا وغزل منه غزلا ونسج منه هذا الثوب.. حكم له بذلك؛ لأنه قد
~~أثبت بالبينة أن هذا عين ماله وإنما تغيرت صفته، ثم يقابل بين قيمة القطن
~~والغزل والثوب، فإن كان الثوب أكثر قيمة.. أخذ المغصوب منه الثوب ولا شيء
~~للغاصب بزيادة قيمة الثوب. وإن كانت قيمة الثوب أنقص من قيمة القطن أو من
~~قيمة الغزل.. كان للمغصوب فيه الثوب وما نقص من قيمة القطن أو الغزل. وإن
~~كانت قيمة الغزل أنقص من قيمة القطن، وقيمة الثوب مثل قيمة القطن أو أكثر..
~~فالذي يقتضي المذهب: أنه ms4391 يلزمه رد الثوب وما نقص من قيمة الغزل عن قيمة
~~القطن؛ لأن بنقصان قيمة الغزل عن قيمة القطن.. لزم الغاصب ضمان ذلك، فلا
~~يسقط عنه ذلك بزيادة قيمة الثوب.
# PageV13P178
### | مسألة ادعى عينا على رجل هي في يده فقال المدعى عليه هي لغيري
# وإن ادعى رجل على رجل عينا في يده، فقال من بيده العين: ليست لي، وإنما
~~هي لفلان، فإن كان المقر له حاضرا وصدق المقر أنها له.. انتقلت الخصومة في
~~العين إليه، فإن كان مع المدعي بينة.. حكم له بالعين، وإن لم يكن معه
~~بينة.. كان القول قول المقر له مع يمينه، فإن حلف.. سقطت عنه الدعوى، وإن
~~نكل عن اليمين.. حلف المدعي واستحق العين. فإن لم تحصل العين للمدعي، وسأل
~~من كانت العين في يده أن يحلف له: ما يعلم أن العين له.. فهل تلزمه اليمين؟
~~فيه قولان، بناء على من أقر بدار لزيد ثم أقر بها لعمرو.. فإن الدار تسلم
~~إلى زيد ولا يقبل إقراره لعمرو في الدار، ولكن: هل يلزمه أن يغرم قيمة
~~الدار لعمرو؟ فيه قولان. فإن قلنا: يلزمه أن يغرم.. لزمه هاهنا أن يحلف؛
~~لأنه قد يخاف من اليمين فيقر بالعين للمدعي، فيغرم له قيمتها. وإن قلنا: لا
~~يلزمه أن يغرم لعمرو شيئا.. لم يلزمه هاهنا أن يحلف؛ لأنه لو خاف من اليمين
~~فأقر بها للمدعي.. لم يفد إقراره شيئا، فلا فائدة في عرض اليمين. فإن قال
~~المقر له: ليست العين لي، ولا بينة للمدعي.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن الحاكم ينتزعها ممن هي في يده ويحفظها إلى أن يجيء من يدعيها
~~ويقيم عليها البينة؛ لأن من في يده العين قد أسقط حقه منها بالإقرار،
~~والمقر له قد أسقط حقه منها برد الإقرار، ولا بينة للمدعي، فصارت كلقطة لا
~~يعرف مالكها، فكان على الحاكم حفظها.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أنها تسلم إلى المدعي؛ لأنه ليس هاهنا من
~~يدعيها غيره.
# والثالث - حكاه ابن الصباغ -: أنه يقال له: من أقررت له قد رده، فإما أن ms4392
~~تدعيها لنفسك فتكون الخصم، أو تقر بها لمن يصدقك فيكون الخصم، فإن لم
~~تفعل.. جعلناك ناكلا، وحلفنا المدعي وسلمناها إليه.
# والأول أصح؛ لأن على ما قال أبو إسحاق: تدفع العين إلى المدعي بمجرد
~~الدعوى، وهذا لا يجوز. وعلى قول من قال: إن المقر يدعيها لنفسه.. لا يصح؛
# PageV13P179
# لأنه قد أقر أنه لا يملكها، فكيف يقبل قوله بعد ذلك أنه يملكها؟ وإن أقر
~~بها من هي في يده لغائب معروف.. نظرت: فإن لم يكن مع المدعي بينة.. سقطت
~~الخصومة بينه وبين من في يده العين؛ لأنه له حجة له، ويوقف الأمر إلى أن
~~يقدم الغائب. فإن قال المدعي: يحلف لي من العين في يده: ما يعلم أن العين
~~لي.. فهل يلزمه أن يحلف؟
# فيه قولان، مضى ذكرهما. وإن كان مع المدعي بينة فأقامها، ولا بينة مع من
~~بيده العين.. فإنه يحكم ببينة المدعي، وهل يحتاج إلى أن يحلف مع البينة؟
~~فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يحتاج أن يحلف مع البينة؛ لأنه قضاء على
~~الغائب، والقضاء على الغائب لا بد فيه من اليمين.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: لا يجب عليه أن يحلف، وهو ظاهر النص؛ لأن
~~الشافعي - رحمه الله - قال: (فإذا أقام المدعي البينة.. قضي له على الذي هي
~~في يده) ، ولم يذكر اليمين. ولأنه قضاء على الحاضر. وإن كان مع المقر بينة
~~أن العين للمقر له وأقامها.. فإنها تسمع، فإن لم يدع المقر أنه وكيل للغائب
~~ولا أن العين في يده وديعة ولا إجارة.. فإن بينة المدعي تقدم على بينة
~~الغائب؛ لأن البينة إنما يحكم بها إذا أقامها المدعي أو وكيله. فلم يحكم
~~بها كما لو أفلس رجل وأراد الحاكم قسمة ماله بين غرمائه، أو مات رجل وأراد
~~الحاكم قسمة ماله بين ورثته، وشهد شاهدان: أن هذه العين لفلان الغائب..
~~فإنه لا يحكم بهذه العين للغائب. فإن قيل: فإذا كانت هذه البينة إذا أقامها
~~المقر لا يحكم له بها.. فلم قلتم: يسمعها الحاكم؟ فالجواب: أن سماعها يفيد
~~أمرين: ms4393
# أحدهما: أنه ينفي عن نفسه التهمة بالإقرار إذا أقامها.
# والثاني: أنه إذا أقامها.. فلا يقضي للمدعي ببينته إلا مع يمينه وجها
~~واحدا؛ لأنه قضاء على الغائب.
# وإن ادعى المقر: أن العين في يده رهن أو إجارة من الغائب، وأقام البينة
~~أن العين للغائب.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تقدم بينة الغائب على بينة المدعي؛ لأنه يدعي حقا لنفسه ومعه يد
~~وبينة، فقدمت على بينة بلا يد.
# PageV13P180
# والثاني - وهو المنصوص -: (أنه لا يحكم ببينة المقر) ؛ لأن الرهن
~~والإجارة إنما يثبتان بعد ثبوت الملك للراهن والمؤاجر، ولم يثبت له ملك
~~العين.
# وإن ادعى من بيده العين: أنه وكيل للغائب وأقام على ذلك بينة، ثم أقام
~~للغائب البينة بملك العين.. قدمت بينة الغائب على بينة المدعي؛ لأن للغائب
~~يدا وبينة. وكل موضع حكمنا للمدعي بالبينة على الغائب وسلمت العين إلى
~~المدعي، ثم حضر الغائب وادعى ملك العين وأقام بينة.. فإن العين تنزع من
~~الأول؛ لأنه بان أن للغائب بينة ويدا، فقدمت على من له بينة بلا يد. وإن
~~أقر بها المدعى عليه لمجهول؛ بأن قال: هي لغيري، ولم يعين المقر له.. قيل
~~له: ليس هذا يسقط عنك الدعوى في العين، فإما أن تقر بها لمعروف ويكون خصما
~~في العين، أو نجعلك ناكلا، وترد اليمين على المدعي ويحلف ويحكم له بالعين.
~~فإن أقر بها لمعروف.. كان الحكم فيه ما مضى. وإن ادعاها لنفسه.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يقبل؛ لأنه قد اعترف أنها لغيره، فيتضمن ذلك أنه لا يملكها.
# والثاني: يقبل؛ لأن إقراره الأول لم يصح، فلا يمنعه ذلك من أن يدعيها
~~لنفسه.
### | مسألة ادعى ملك جارية أو ثمرة نخلته وهي في يد غير
# ه] :
# وإن ادعى رجل ملك جارية في يد غيره فأنكره المدعى عليه، وأقام المدعي
~~بينة.. نظرت: فإن شهدت البينة: أن الجارية له أو ملكه.. حكم له بها. وإن
~~شهدت: أنها له ولدتها أمته في ملكه.. حكم له بها؛ لأن هذا آكد من قولها:
~~إنها له. وإن شهدت بينة: أنها بنت أمته ولدتها في ms4394 ملكه، أو ادعى ثمرة في يد
~~رجل وشهدت بينة: أنها ثمرة نخلته حملت بها في ملكه.. قال الشافعي - رحمه
~~الله -: (حكمت بذلك) . وقال فيمن ادعى عينا وشهدت له البينة: أنها كانت في
~~يده أمس: (إنه لا يحكم بها) .
# واختلف أصحابنا فيه: فنقل أبو العباس جوابه في كل واحدة من المسألتين إلى
~~الأخرى، وجعلهما على قولين في الشهادة بالملك المتقدم.
# PageV13P181
# وحملهما أبو إسحاق وسائر أصحابنا على ظاهرهما، فقالوا: يحكم بالبينة
~~هاهنا قولا واحدا، ولا يحكم بها هناك قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أن الشهادة هاهنا بنماء الملك، والشهادة بنماء الملك لا
~~تفتقر إلى إثبات ملكه في الحال، بل إذا ثبت حدوثها في ملكه.. اكتفى بذلك؛
~~لأن النماء تابع للأصل. والشهادة هناك على أصل الملك، فلم يحكم بها حتى
~~يثبت الملك في الحال. قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو شهد أن هذا
~~الغزل من قطن فلان.. جعلته له. وإن شهد أن هذه الجارية بنت أمته، وأن هذه
~~ثمرة نخلته.. لم يحكم له بها) . والفرق بينهما: أن البينة إذا شهدت أن هذا
~~يغزل من قطنه.. فالغزل هو نفس القطن، وإنما تغيرت صفته، فكأنما شهدت أن هذا
~~غزله. وليس كذلك إذا شهدت أنها بنت أمته أو أنها ثمرة نخلته؛ لأن الأمة قد
~~تلدها وهي في غير ملكه، والنخلة قد تثمر وهي في غير ملكه، ثم يملك الأمة
~~والنخلة، ولا يملك الولد والثمرة؛ لأنه لا يمكن أن يكون الغزل حاصلا قبل
~~حصول القطن له، فإذا أثبتت البينة له ملك القطن.. تضمن ذلك إثبات ما حدث
~~منه، وهو الغزل، فحكم له بملكه. وليس كذلك إذا شهدت أن هذه الجارية بنت
~~أمته، أو أن هذه الثمرة من نخلته؛ لأنهما قد يحدثان قبل حدوث ملك الجارية
~~والنخلة، فليس فيه إثبات ملك الجارية له. ولأنه قد يوصي لرجل بما تلد
~~الجارية وتثمر النخلة، فيحدث الولد والثمرة في ملك الموصى له مع كون
~~الجارية والنخلة ملكا لغيره. قال الشيخ أبو إسحاق: وهكذا إذا ادعى طيرا أو
~~آجرا، فأقام بينة أن الطير ms4395 من بيضه وأن الآجر من طينه.. فإنه يحكم به له؛
~~لما ذكرناه في الغزل.
# قال أبو العباس: وإن شهد له شاهدان أن هذا الثوب من غزله، وأن هذه الثمرة
~~من نخلته.. حكم له بذلك. قال الشيخ أبو حامد: وهذا تفريع من أبي العباس على
~~القول الذي اختاره إذا شهدت له البينة: أنه كان في ملكه أمس.. أنه يحكم له
~~بذلك.
# PageV13P182
### | مسألة ادعاء شراء عين من غير من هي في يده
# إذا كان في يد زيد دار، فادعى عمرو أنها له وأقام بينة أنه اشتراها من
~~خالد.. لم يحكم لعمرو بالدار حتى تشهد بينته: أنه اشتراها من خالد وهو
~~يملكها، أو: أنه اشتراها من خالد وسلمها خالد إليه؛ لأن الظاهر أنه لا يسلم
~~إلا ملكه.
# وإن شهدت أنه ملك لعمرو واشتراها من خالد.. حكم له بها؛ لأنها قد أثبتت
~~الملك لعمرو. فأما إذا شهدت بينته أنه اشتراها من خالد وأطلقت.. لم يحكم له
~~بها؛ لأنه قد يبيع ما لا يملك بيعه. فإن قيل: فإذا شهدت أنه اشتراها من
~~خالد وهو يملكها.. فقد حكمتم بالشهادة بملك ماض، وقد قلتم: إن البينة إذا
~~شهدت له أنها كانت في ملكه أمس.. لم يحكم له بها على الصحيح من المذهب.
# قلنا: الفرق بينهما: أن ملك المشتري إنما يثبت من جهة البائع، فإذا ثبت
~~ملك البائع.. كان الملك الآن ثابتا للمشتري؛ لأن الأصل بقاؤه، فصار كما لو
~~شهدت له البينة: أنه يملك العين منذ سنة، ويخالف إذا شهدت له البينة: أنها
~~كانت في ملكه أمس؛ لأن ذلك لا يقتضي بقاء ملكه الآن.
### | فرع ادعى زيد ملك عين في يد رجل أنه ملكها منذ سنة وادعى آخر شراءها منه منذ خمس سنين
# وإن ادعى زيد ملك عين في يد رجل وأقام بينة أنها ملكه منذ سنة، وادعى آخر
~~أنه ابتاعها من هذا المدعي منذ خمس سنين وكان مالكا لها وقت البيع.. فإنه
~~يحكم ببينة الابتياع؛ لأن البائع قد أقام بينة أنه يملكها منذ سنة، وثبوت
~~الملك لها ms4396 منذ سنة لا ينفي الملك قبل ذلك، فإذا أقام المدعي للابتياع بينة
~~بالابتياع.. فقد ثبت أنه ابتاعها هذا من المدعي من مالك، فقدمت على بينة
~~البائع؛ لأن بينة البيع شهدت بأمر حادث خفي على البينة التي شهدت للبائع
~~بأصل الملك فقدمت، كما تقدم بينة الجرح على بينة التعديل.
# PageV13P183
# وهكذا: لو شهدت بينة المدعي: أنه ابتاعها من هذا المدعي فسلمها إليه..
~~فإنه يحكم بها للمدعي للابتياع؛ لأن بينة البائع قد أثبتت له الملك، وبينة
~~المبتاع قد أثبتت له البيع والتسليم، فثبت أن اليد كانت للبائع في حال
~~البيع. وهاتان المسألتان وفاق بيننا وبين أبي حنيفة، وأما إذا أقام المدعي
~~للابتياع بينة، فشهدت أنه ابتاعها من زيد فحسب.. فإنه يحكم بها للمبتاع.
~~وقال أبو حنيفة: (يحكم بها لزيد، ولا يحكم بها للمبتاع إلا أن شهدت البينة
~~أن زيدا باع ما يملكه أو ما في يده؛ لأن البيع المطلق ليس بحجة) .
# دليلنا: أنه قد ثبتت بالبينة الأولى إزالة يد من الدار بيده، وإثبات
~~الملك لزيد، فإذا قامت البينة على زيد بالبيع.. فالظاهر أنه لا يبيع إلا ما
~~ملكه فحكم بذلك، وصار بمنزلة أن يقيم رجل البينة أن هذه الدار له، وأقام
~~آخر البينة أنه ابتاع الدار منه.. فإنه يحكم بها للمبتاع منه.
### | فرع ادعى ملك الدار من سنتين وادعى آخر شراءها منه منذ سنتين
# قال في " الأم ": (وإن ادعى رجل: أن هذه الدار ملك له منذ سنتين وأقام
~~على ذلك بينة، وادعى آخر: أنه ابتاعها منه منذ سنتين وأقام على ذلك بينة..
~~حكم بها للمبتاع؛ لأن بينته شهدت بأمر حادث ربما خفي على شاهدي الملك
~~فقدمت، كما تقدم بينة الجرح على بينة التعديل) .
### | فرع في يد رجل دار فادعاها آخر وأنه كان قد أجره إياها
# فرع: [في يد رجل دار فادعاها آخر وأنه كان قد أجره أو أودعه إياها أو
~~غصبها منه] :
# قال أبو العباس: إذا كان في يد رجل دار، فادعاها آخر وأقام بينة أنها له
~~أجرها ممن هي في يده، أو ms4397 أودعه إياها، أو غصبها منه، فأقام على ذلك بينة،
~~وأقام من في يده الدار بينة أنها ملكه.. قدمت بينة الجارح؛ لأنها شهدت له
~~بالملك واليد، وأثبتت أن يد صاحب الدار نائبة عنه في الإجارة أو الوديعة،
~~وإذا شهدت بالغصب.. فقد شهدت بأمر خفي على بينة الملك فقدمت، كما تقدم بينة
~~الجرح على بينة التعديل.
# PageV13P184
### | فرع في يد رجل دار فادعاها اثنان أنه غصبها أو أجراها إياه
# فرع: [في يد رجل دار فادعاها اثنان أحدهما أنه غصبها منه والآخر أنه أجره
~~إياها] :
# وإن كان في يد رجل دار فادعاها اثنان، وأقام أحدهما بينة أن الذي في يده
~~الدار غصبها منه، وأقام الآخر بينة أن هذه الدار أقر له بها من هي بيده..
~~حكم للدار للمغصوب منه؛ لأنه قد ثبت بالبينة أن من في يده الدار غاصب لها،
~~وإقرار الغاصب لها غير مقبول. ولا يلزم المقر أن يغرم للمقر له قيمة الدار
~~قولا واحدا، بخلاف ما لو قال: هذه الدار لزيد، لا بل لعمرو.. فإنه يلزمه أن
~~يغرم لعمرو قيمة الدار في أحد القولين. والفرق بينهما: أنه إذا أقر بها
~~لزيد ثم أقر بها لعمرو.. فقد أتلفها على عمرو بإقراره فيها لزيد وحال بينها
~~وبينه، وهاهنا لم يتلف على المقر له شيئا، وإنما لزمه تسليمها بالبينة. فإن
~~ادعى رجلان دارا في يد رجل، وأقام أحدهما بينة أنها له أودعها عند من هي في
~~يده، وأقام الآخر بينة أنها له أجرها ممن هي في يده.. فقد تعارضت البينتان:
~~فإن قلنا: يسقطان.. رجع إلى من هي في يده، فإن ادعاها لنفسه.. حلف لكل واحد
~~منهما، وإن أقر بها لأحدهما.. سلمت إليه، وهل يحلف للآخر؟ فيه قولان. وإن
~~أقر لهما بها.. قسمت بينهما، وهل يحلف لكل واحد منهما على النصف؟ فيه
~~قولان. وإن قلنا لا يسقطان، وإنما يستعملان.. ففي الاستعمال الأقوال
~~الثلاثة، وقد تقدم ذكرها.
### | مسألة تنازعا دارا في يد رجل وادعاها كل منهما وأنه اشتراها منه ونقده الثمن
# إذا تنازع رجلان دارا، وادعى كل ms4398 واحد منهما أنه اشتراها من زيد وهو
~~يملكها بثمن معلوم ونقده الثمن، وأقام كل واحد منهما بينة، فإن كانت
~~البينتان مؤرختين تأريخا مختلفا؛ بأن شهدت بينة أحدهما بأنه اشتراها في
~~المحرم، وشهدت بينة الآخر بأنه اشتراها في صفر.. قدمت بينة الذي اشتراها في
~~المحرم؛ لأنه بان أنه باعها في صفر بعد زوال ملكه عنها بالبيع في المحرم،
~~ويطالب البائع برد الثمن للمشتري الثاني الذي قبضه. وإن كانت البينتان
~~مؤرختين تأريخا واحدا، أو مطلقتين، أو إحداهما مؤرخة
# PageV13P185
# والأخرى مطلقة، فإن كانت الدار في يد أحد المدعيين.. قضي له بها؛ لأنه
~~اجتمع له اليد والبينة. وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: أنه لا
~~يرجح باليد هاهنا؛ لأنهما تقارا على أن اليد كانت قبل ذلك لغيرهما، وكل
~~واحد منهما يدعي أن اليد انتقلت إليه، فلم يقر الثاني أن هذه اليد يده.
~~والأول هو المشهور.
# وإن كانت الدار في يد البائع.. تعارضت البينتان:
# فإن قلنا: يسقطان.. رجع إلى البائع، فإن كذبهما.. حلف لكل واحد منهما،
~~وهل لهما استرداد الثمن منه؟ فيه وجهان، حكاهما المسعودي [في " الإبانة "]
~~:
# أحدهما: لهما ذلك؛ لأنا قد حكمنا بالبينة أن كل واحد منهما قد سلم الثمن
~~ولم يحصل له المثمن.
# والثاني: ليس لهما ذلك؛ لأنا قد حكمنا بسقوط البينتين.
# فإن أقر بالبيع لأحدهما.. سلمت الدار إليه بالثمن الذي ادعى أنه ابتاعها
~~به، وهل يحلف للآخر؟ فيه قولان. وإن أقر بالبيع لهما.. كان لكل واحد منهما
~~نصف الدار بنصف الثمن الذي ادعى أنه ابتاع به، وهل يحلف لكل واحد منهما على
~~النصف الذي للآخر؟ فيه قولان. وإن قلنا إن البينتين لا تسقطان، وإنما
~~تستعملان، فإن صدق البائع أحدهما.. فهل تقدم بينة من صدقه؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو العباس: تقدم بينته؛ لأن اليد للبائع، فإذا صدق
~~أحدهما.. فكأنه نقل يده إليه، فاجتمعت له اليد والبينة فقدمت، كما لو كانت
~~الدار في يد أحد المتداعيين.
# والثاني: لا تقدم بينة المصدق، وهو قول أكثر أصحابنا، وهو الأصح؛ لأن
~~البينتين قد اتفقتا على إزالة ms4399 يد البائع.
# فإذا قلنا بهذا: ولم يصدق البائع أحدهما.. ففي كيفية الاستعمال الأقوال
~~الثلاثة:
# أحدها: الوقف، ولا يتأتى الوقف هاهنا؛ لأنهما يتداعيان عقدا والعقد لا
~~يمكن وقفه.
# والثاني: القرعة.
# PageV13P186
# فعلى هذا: يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة.. حكم له بالدار بالثمن الذي
~~اشتراه به، وهل يحلف مع خروج القرعة له؟ على القولين. ويرجع الآخر بالثمن
~~الذي دفعه.
# والثالث: القسمة. فعلى هذا: تقسم بينهما الدار، ويكون لكل واحد منهما نصف
~~الدار بنصف الثمن الذي ادعى أنه ابتاعه به، ولكل واحد منهما الخيار في فسخ
~~البيع؛ لأن الصفقة تبعضت عليه.
# فإن اختارا جميعا الفسخ وفسخا.. رجعت الدار إلى المدعى عليه، ورجع عليه
~~كل واحد منهما بالثمن الذي دفع. وإن اختار جميعا الإمساك.. أمسك كل واحد
~~منهما نصف الدار بنصف الثمن الذي ادعى أنه ابتاع به، ورجع على البائع
~~بنصفه. وإن اختار أحدهما الفسخ واختار الآخر الإمساك.. قال الشيخ أبو حامد:
~~فينظر فيه:
# فإن اختار أحدهما الفسخ أولا، ثم اختار الآخر الإمساك.. فإنه يمسك الدار
~~بجميع الثمن الذي ادعى أنه ابتاع به؛ لأنه قد ادعى أنه ابتاع جميع الدار
~~وشهدت له البينة بذلك، وإنما لم يحكم له بالجميع لمزاحمة غيره، فإذا سقط حق
~~غيره.. كان له إمساك الجميع. وإن اختار أحدهما الإمساك أولا، ثم اختار
~~الآخر الفسخ.. فإن الأول يستقر ملكه على نصف الدار بنصف الثمن الذي ادعى
~~أنه ابتاع به، وليس له أن يأخذ النصف الذي فسخ الثاني البيع فيه؛ لأنه قد
~~أمسك النصف وحكم الحاكم بإمضاء البيع فيه وفسخه في النصف الآخر، فلم ينتقض
~~الحكم فيه، وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا فسخ أحدهما البيع في نصف
~~الدار.. فهل على البائع تسليم ذلك النصف إلى المدعي الآخر؟ فيه وجهان من
~~غير تفضيل:
# أحدهما: عليه ذلك؛ لأنه قد أقام البينة على أنه يستحق جميع الدار، إلا
~~أنه تعذر تسليم الكل إليه لأجل صاحبه، فإذا ارتفع ذلك.. سلم إليه.
# والثاني: لا يسلم إليه؛ لأن بينة الذي فسخ شهدت له بالملك، فإذا فسخ
~~البيع.. انتقل ms4400 الملك فيه إلى المدعى عليه.
# PageV13P187
### | مسألة خصمان ادعيا شراء دار كل واحد من بائع
# وإن تنازع رجلان دارا، فادعى أحدهما أنه ابتاعها من زيد بمائة وهو يملكها
~~ونقده الثمن ولم يسلم إليه الدار وأقام على ذلك بينة، وادعى الآخر أنه
~~ابتاعها من عمرو بمائة وهو يملكها ونقده الثمن ولم يسلم إليه الدار وأقام
~~على ذلك بينة، فإن كانت الدار في يد أحد المتداعيين.. قضي له بالدار بالثمن
~~الذي ادعى أنه ابتاع به؛ لأنه اجتمع له اليد والبينة. وإن كانت الدار في يد
~~أحد البائعين أو في يد أجنبي.. فالبينتان متعارضتان؛ لأنه لا يجوز أن تكون
~~جميع الدار ملكا لاثنين ويبيع كل واحد منهما جميعا من واحد. فإن قلنا:
~~إنهما تسقطان، وكانت الدار في يد أحد البائعين أو كانت في يد أجنبي.. كان
~~القول قول من كانت الدار في يده، فإن ادعاها لنفسه.. حلف لكل واحد منهما
~~يمينا، وإن أقر بها لأحدهما.. سلمت إليه وسلم الثمن الذي ادعى أنه ابتاع به
~~إلى الذي ادعى أنه باعه، وهل يحلف المقر للآخر؟ فيه قولان. وإن أقر لهما
~~بها.. كان لكل واحد منهما نصف الدار بنصف الثمن الذي ادعى أنه ابتاع به،
~~وهل يحلف لكل واحد منهما على النصف الآخر؟ فيه قولان. وإن قلنا: إن
~~البينتين تستعملان، وكانت الدار في يد أحد البائعين، فإن صدق الذي ادعى:
~~أنه ابتاع منه.. فهل ترجح بينته بذلك؟ فيه وجهان. فإذا قلنا: لا ترجح أو لم
~~يصدقه.. استعملتا، ولا يجيء الوقف هاهنا؛ لأن العقود لا توقف. وإن قلنا
~~بالقرعة.. أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة.. حكم له بالدار بالثمن الذي
~~ادعى أنه ابتاع به، ورجع الآخر بالثمن الذي دفعه. وإن قلنا بالقسمة.. كان
~~لكل واحد منهما نصف الدار بنصف الثمن الذي ادعى أنه ابتاع به، وثبت لكل
~~واحد منهما الخيار في فسخ البيع؛ لأن الصفقة تبعضت عليه. فإن اختار
~~الإمساك.. رجع كل واحد منهما بنصف الثمن الذي دفع؛ لأنه لم يسلم له إلا نصف
~~الدار. وإن اختار الفسخ.. ms4401 رجع كل واحد منهما بما دفع من الثمن. وإن اختار
~~أحدهما الفسخ والآخر الإمساك.. قال الشيخ أبو حامد: فإن الذي اختار الفسخ
# PageV13P188
# يرجع بجميع الثمن الذي دفع ولا يسلم هذا النصف الذي فسخ فيه البيع إلى
~~الذي اختار الإمساك. والفرق بينهما وبين التي قبلها: أن البائع هناك واحد،
~~وكل واحد من المدعيين قد أقام البينة أنه اشترى منه، وإنما لم يمسك جميعه
~~لمزاحمة غيره له، فإذا سقطت المزاحمة.. كان له إمساك، وهاهنا البائع اثنان،
~~والمشتري اثنان، وكل واحد منهما يدعي أنه ابتاع من واحد، فإذا فسخ أحدهما
~~البيع مع بائعه.. لم يكن للآخر أن يأخذه؛ لأنه لا يأخذه من غير بائعه. وأما
~~إذا ادعى كل واحد من المشتريين: أنه قبض الدار وقامت عليه البينة بذلك..
~~فالحكم فيه ما ذكرناه إذا لم يقبض الدار إلا في شيء واحد، وهو: أنه لا يرجع
~~على الذي باعه بالثمن الذي دفعه إليه ولا ببعضه؛ لأنه إذا لم يقبض المبيع..
~~فقد تعذر عليه قبض المبيع، فصار ضمان عهدته على بائعه، فيرجع عليه بالثمن
~~الذي دفعه إليه. فإذا قبض المبيع.. فقد استقر عليه الثمن وإنما غصب منه
~~الدار بعد ذلك، فلا يلزم البائع ضمان عهدته.
### | مسألة في يد رجل دار فادعى أحد الخصمين أنه باعها منه بمائة وادعى الآخر مثله
# وإن كان في يد رجل دار، فادعى زيد أنه باعها منه بمائة وأقام على ذلك
~~بينة، وادعى عمرو أنه باعها منه بمائة وأقام على ذلك بينة.. نظرت:
# فإن كانت البينتان مؤرختين تأريخا واحدا.. فهما متعارضتان؛ لأنه يستحيل
~~أن يكون جميع الدار ملكا لاثنين في وقت واحد. فإن قلنا: إنهما يسقطان.. رجع
~~إلى المدعى عليه، فإن أنكرهما من الشراء.. حلف لكل واحد منهما يمينا، وإن
~~أقر أنه ابتاع جميع الدار من كل واحد منهما.. لزمه الثمنان؛ لأنه يجوز أن
~~يبتاعه من أحدهما، ثم يخرج من ملكه إلى ملك الآخر ثم يبتاعه منه. وإن أقر
~~أنه ابتاعه من أحدهما.. لزمه الثمن له وحلف للآخر قولا واحدا؛ لأنه لو ms4402 أقر
~~أنه ابتاعه منه.. لزمه الثمن له. وإن قال: ابتعته منكما.. فقد أقر لكل واحد
~~منهما بنصف الثمن الذي ادعى أنه باعه منه، ويلزمه أن يحلف لكل واحد منهما
~~على النصف الآخر قولا واحدا.
# وإن قلنا: إنهما يستعملان.. فلا يجيء هاهنا الوقف؛ لأن العقود لا توقف،
# PageV13P189
# ولكن تجيء القرعة أو القسمة. فإن قلنا بالقرعة.. أقرع بينهما، فإذا خرجت
~~لأحدهما القرعة.. حكم له بالثمن الذي ادعاه، وهل يحلف مع خروج القرعة له؟
~~على القولين، ويكون للذي لم تخرج له القرعة أن يحلف المشتري؛ لأنه لو أقر
~~له بعد ذلك.. لزمه الثمن له. وإن قلنا بالقسمة.. لزمه لكل واحد منهما نصف
~~الثمن الذي ادعاه، ولا خيار للمشتري؛ لأن جميع الدار قد حصلت له، ولا فرق
~~بين أن تحصل من واحد منهما أو من اثنين. ولكل واحد من البائعين أن يحلفه
~~على نصف الثمن؛ لأنه لو أقر لكل واحد منهما.. لزمه ما أقر به له. وإن كانت
~~البينتان مؤرختين تأريخا مختلفا؛ بأن شهدت بينة أحدهما: أنه باعها منه في
~~المحرم، وبينة الآخر: أنه باعها منه في صفر.. لزمه الثمنان؛ لأنه يجوز أن
~~يبتاعها منه في المحرم، ثم تخرج من ملكه، ثم يبتاعها من الآخر في صفر وهي
~~في ملكه. وإن كانت البينتان مطلقتين، أو إحداهما مطلقة، والأخرى مؤرخة..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه الثمنان؛ لأنه يمكن أن يكون قد اشتراها منهما في وقتين.
# والثاني: أنهما تتعارضان، فيكونان كما لو كانتا مؤرختين تأريخا واحدا؛
~~لأنه يحتمل أن يكونا في وقتين فيلزمه الثمنان، ويحتمل أن يكونا في وقت
~~واحد، فتكونان متعارضتين، والأصل براءة ذمته من الثمنين. هكذا: ذكر الشيخ
~~أبو إسحاق وابن الصباغ، وأما الشيخ أبو حامد.. فقال: فيه وجهان:
# أحدهما: يلزمه الثمنان؛ لما مضى.
# والثاني: لا يلزمه إلا ثمن واحد وهو المتيقن وجوبه، ويسقط الثمن الآخر
~~بالشك في وجوبه.
### | مسألة ادعى ملك عين أو عبد وادعى آخر أنه باعه إياها أو وقفها عليه
# وإن ادعى رجل ملك عين وأقام على ذلك بينة، وادعى آخر على ms4403 هذا المدعي أنه
~~باعه تلك العين أو وقفها عليه، أو كانت العين عبدا فادعى أن المدعي أعتقه
~~وأقام
# PageV13P190
# المدعي الثاني بينة بما ادعاه.. قدمت بينة المدعي الثاني على بينة المدعي
~~الأول؛ لأن بينة الأول شهدت بأصل الملك، وبينة الثاني شهدت بأمر حادث ربما
~~خفي عن بينة الملك فقدمت. وإن كان في يد رجل عبد، فادعى رجل أنه ابتاع منه
~~هذا العبد وأقام على ذلك بينة، وادعى العبد أن سيده الذي هو في يده أعتقه
~~وأقام على ذلك بينة.. نظرت:
# فإن كانت البينتان مؤرختين تأريخا مختلفا.. قضي بالبينة الأولى، سواء
~~كانت بيعا أو عتقا؛ لأن صحة الأول تمنع صحة الثاني. وإن كانتا مطلقتين أو
~~مؤرختين تأريخا واحدا، أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة.. فهما متعارضتان.
~~فإن كان العبد في يد المشتري.. قدمت بينته؛ لأن له يدا وبينة. وقال المزني:
~~تقدم بينة العبد؛ لأن يده ثابتة على نفسه. وهذا ليس بصحيح؛ لأن العبد لا
~~تثبت له يد على نفسه؛ بدليل: أنه لو كان له عبد في يد رجل فادعاه آخر،
~~وأقام كل واحد منهما بينة، وصدق العبد الخارج.. فإنه لا يحكم له به، فلو
~~ثبت للعبد يد على نفسه.. لكان قد اجتمع للخارج يد وبينة. وإن كان العبد في
~~يد المدعى عليه، فإن قلنا: إنهما يسقطان. رجع إليه، فإن كذبهما.. فالقول
~~قوله مع يمينه، فيحلف لكل واحد منهما يمينا. وإن صدق أحدهما وكذب الآخر..
~~حكم للذي صدقه بما ادعاه، ولا يحلف للآخر قولا واحدا؛ لأنه لا يلزمه له
~~غرم؛ لأنه إن صدق العبد أولا.. فإقراره بالبيع بعده لا يحكم به، إلا أنه
~~يلزمه رد الثمن إن كان قد قبضه، وإن صدق المشتري أولا.. فإقراره بالعتق لا
~~يصح ولا يلزمه غرم للعبد. وإن قلنا: إنهما يستعملان، فصدق السيد المشتري أو
~~العبد.. فهل ترجح بينة المصدق منهما؟ فيه وجهان، مضى ذكرهما.
# فإن قلنا: لا ترجح بينة المصدق منهما، أو لم يصدق أحدهما.. فلا يجيء في
~~الاستعمال هاهنا الوقف؛ لأن الاختلاف بالعقد والعقود لا توقف، ولكن ms4404 تجيء
~~القرعة أو القسمة. فإن قلنا بالقرعة.. أقرع بينهما، فإن خرجت القرعة
~~للعبد.. عتق، ورجع المشتري بالثمن على البائع إن كان قد دفعه إليه. وإن
~~خرجت القرعة للمشتري.. ملك العبد. وإن قلنا بالقسمة.. حكم للمبتاع بنصف
~~العبد بنصف
# PageV13P191
# الثمن، ورجع بنصف الثمن إن كان قد دفعه، وحكم بعتق نصف العبد، ويكون
~~المبتاع بالخيار؛ لأن الصفقة تبعضت عليه. فإن اختار الفسخ.. حكم بعتق جميع
~~العبد على البائع؛ لأن البينة قد شهدت بعتقه، وإنما لم يحكم بعتق جميعه
~~لمزاحمة المبتاع له، فإذا سقطت المزاحمة.. حكم بعتق جميع العبد. وإن اختار
~~الإمساك، فإن كان البائع معسرا.. لم يقوم عليه باقي العبد، وإن كان موسرا..
~~فهل يقوم عليه باقي العبد؟ فيه قولان، وقيل: هما وجهان:
# أحدهما: لا يقوم عليه؛ لأنه لم يعتق عليه باختياره، فلم يقوم عليه كما لو
~~ورث نصف من يعتق عليه؛ فإنه لا يقوم عليه الباقي.
# والثاني: يقوم عليه الباقي؛ لأن البينة قد شهدت عليه: أنه أعتق جميعه
~~باختياره.
### | مسألة علق عتق عبده بقتله أو علق عتق عبديه بصفتين متغايرتين
# قال في " الأم": (إذا قال لعبده: إن قتلت فأنت حر، فأقام العبد بينة أنه
~~قتل، وأقام الورثة بينة أنه مات حتف أنفه.. ففيه قولان:
# أحدهما: تقدم بينة العبد فيعتق؛ لأن معها زيادة صفة؛ لأن كل قتل موت،
~~وليس كل موت قتلا.
# والثاني: أنهما متعارضتان، فتسقطان ويرق العبد؛ لأن بينة القتل تثبت
~~القتل وتنفي الموت، وبينة الموت تنفي القتل وتثبت الموت، فتسقطان ويرق
~~العبد) . هكذا ذكر الشيخان: أبو حامد وأبو إسحاق.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يكون على قوله الجديد: (أن البينتين إذا
~~تعارضتا سقطتا) ، ويجيء على قوله القديم إذا قلنا: (تستعملان) الأقوال
~~الثلاثة في الاستعمال. قال في " الأم ": (وإن كان له عبدان، سالم وغانم،
~~فقال لسالم: إن مت في رمضان فأنت حر، أو قال لغانم: إن مت في شوال فأنت حر،
~~ثم مات وأقام سالم بينة أنه مات في رمضان، وأقام غانم بينة أنه مات في
~~شوال.. ففيه قولان:
# PageV13P192
# أحدهما: تقدم ms4405 البينة التي شهدت أنه مات في رمضان فيعتق سالم؛ لجواز أن
~~يكون مات في رمضان وخفي موته فلم يظهر إلا في شوال، فشهدت بينة غانم بموته
~~في شوال عند ظهوره، فبينة سالم معها زيادة علم فقدمت.
# والثاني: أنهما متعارضتان؛ لأنه لا يجوز أن يموت في رمضان وشوال.
# قال الشيخ أبو إسحاق: فعلى هذا: يرق العبدان.
# قلت: وينبغي أن يقال هاهنا كما قال ابن الصباغ في التي قبلها: إن هذا على
~~القول الجديد: (إن البينتين إذا تعارضتا.. سقطتا) .
# فأما إذا قلنا بالقول القديم: (تستعملان) فإنه وجب أن يكون هاهنا في
~~الاستعمال ثلاثة أقوال. قال في " الأم ": (وإن قال لعبده سالم: إن مت من
~~مرضي هذا فأنت حر، وقال لعبده غانم: إن برأت من مرضي هذا فأنت حر، ثم مات
~~وأقام سالم بينة أنه مات من مرضه ذلك، وأقام غانم بينة أنه برأ من مرضه ذلك
~~ومات من غيره.. فهما متعارضتان قولا واحدا؛ لأن كل واحدة منهما تكذب
~~الأخرى) .
# قال الشيخ أبو إسحاق: فيرق العبدان.
# قلت: وينبغي أن يقال هاهنا ما قاله ابن الصباغ في الأولى: إن هذا على
~~القول الجديد، فأما على القول القديم: فيأتي فيه الأقوال الثلاثة في
~~الاستعمال. هذا نقل أصحابنا العراقيين، وقال المسعودي [في " الإبانة "] :
~~إذا قامت بينة أنه مات من مرضه، وبينة ببرئه من مرضه.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنهما متعارضتان.
# والثاني: أنه يحكم بالبينة التي شهدت بموته من مرضه ذلك.
# وإن قال رجل لعبده: إن لم أحج هذا العام فأنت حر، فأقام السيد بينة أنه
~~وقف على عرفات تلك السنة، وأقام العبد بينة أن السيد كان يوم النحر في
~~بغداد.. فإنه
# PageV13P193
# لا يحكم بعتق العبد. وقال أبو حنيفة: (يعتق) .
# دليلنا: أنه يحتمل أنه حصل له ذلك من طريق الكرامة، وأنه سار من عرفات
~~ومكة إلى بغداد بليلة واحدة. وإن أقام السيد بينة أنه وقف على عرفات تلك
~~السنة، وأقام العبد البينة أنه كان في بغداد يوم عرفة.. فلا أعلم فيها نصا،
~~والذي يقتضي المذهب: أنهما متعارضتان؛ لأن ms4406 كل واحدة منهما تكذب الأخرى،
~~فيرق العبد على القول الجديد الذي يقول: يسقطان عند التعارض، وعلى القول
~~القديم يكون على الأقوال الثلاثة في الاستعمال:
# أحدها: الوقف إلى أن ينكشف الحال.
# والثاني: القرعة.
# والثالث: القسمة.
# فإذا قلنا بهذا: أعتق جميع العبد؛ لأنه عتق نصفه بالبينة، وعتق نصفه
~~الآخر بالسراية؛ لأنه موسر بباقيه.
### | مسألة اختلاف المتكاريين في الكراء أو المتبايعين في الثمن
# وإن اختلف المتكاريان في قدر الكراء، أو في قدر المكرى، أو في قدر المدة،
~~أو في جنس الكراء، أو في عين المكرى، أو اختلف المتبايعان في قدر الثمن، أو
~~في قدر المثمن، أو في قدر الأجل، أو في جنس الثمن، فإن لم يكن مع أحدهما
~~بينة.. فقد مضى ذكره في (اختلاف المتبايعين) . وإن كان مع أحدهما بينة دون
~~الآخر.. قضي لصاحب البينة. وإن كان مع كل واحد منهما بينة، فإن كانت
~~البينتان مؤرختين تأريخا مختلفا.. قضي بالأولى منهما؛ لأن العقد الأول يمنع
~~صحة الثاني.
# وإن كانتا مطلقتين، أو مؤرختين تأريخا واحدا، أو إحداهما مطلقة والأخرى
# PageV13P194
# مؤرخة، فإن كان الاختلاف في جنس الكراء، أو في عين المكرى، أو في جنس
~~الثمن.. فهما متعارضتان بلا خلاف على المذهب؛ لأن كل واحدة منهما تكذب
~~الأخرى. وإن كان الاختلاف في قدر الكراء، أو في قدر المكرى، أو في قدر
~~المدة، أو في قدر الثمن، أو في قدر المثمن، أو في قدر الأجل.. فالمنصوص:
~~(أنهما متعارضتان) . وقد خرج أبو العباس قولا آخر: أنهما غير متعارضتين، بل
~~يقضى بالبينة التي تشهد بالزائد من ذلك كله، كما لو شهد شاهدان: أن لفلان
~~على فلان ألف درهم، وشهد آخر: أن له عليه ألفين.. فإنه يحكم عليه بالألفين.
~~وهذا خطأ؛ لأن كل واحدة من البينتين مكذبة للأخرى، فهو كما لو شهدت بينة
~~لرجل بملك عين وشهدت بينة أخرى لآخر بملكها، وتخالف البينتين في الألف
~~والألفين؛ لأن كل واحدة منهما لا تكذب الأخرى. وكل موضع قلنا: إنهما
~~متعارضتان.. ففيهما قولان:
# أحدهما: تسقطان.
# فعلى هذا: يكون كما لو لم يكن لأحدهما ms4407 بينة فيتحالفان.
# والثاني: تستعملان، ولا يجيء هاهنا الوقف؛ لأن العقود لا توقف، ولا تجيء
~~القسمة؛ لأنهما يختلفان في عقد والعقد لا ينقسم، وتجيء القرعة، فيقرع
~~بينهما، فمن خرجت له القرعة.. قضى له.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن كانت كل واحدة من البينتين زائدة من
~~وجه ناقصة من وجه؛ مثل أن يقول المكري: أكريتك بيتا بعشرين، وقال المكتري:
~~بل اكتريت منك جميع الدار بعشرة.. ففيه قولان:
# أحدهما: أنهما متعارضتان.
# والثاني: يجمع بين الزيادتين، فيجعل جميع الدار مكراة بعشرين.
# وأظن المسعودي فرع هذا على قول أبي العباس: أنه يقضي بالبينة التي تشهد
~~بالزيادة، فأما على المذهب: فهما متعارضتان قولا واحدا.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن قال أحدهما: استأجرت هذه الدار من
~~زيد في شهر رمضان لسنة كذا بكذا، وأقام على ذلك بينة، وقال الآخر:
~~استأجرتها من زيد
# PageV13P195
# في شوال سنة كذا بكذا، وأقام على ذلك بينة.. ففيه قولان:
# أحدهما: أن بينة رمضان أولى؛ لأنها أسبق. والثاني: أن بينة شوال أولى؛
~~لأنها ناسخة للأولى، فيجعل كأنهما تقايلا في الإجارة في رمضان، ثم أجرها من
~~الثاني في شوال. وأراد المسعودي بهذين القولين: إذا تنازع المتكاريان لدار
~~من رجل في مدة واحدة، فادعى كل واحد منهما أنه اكتراها من مالكها تلك
~~المدة، وبينة أحدهما أقدم تأريخا.
# والذي يقتضي المذهب: أن الأول أصح، كما قلنا في الرجلين إذا ادعيا أنهما
~~ابتاعا من رجل دارا وبينة أحدهما أقدم تأريخا.. فإنه يقضى له.
### | مسألة ادعيا دارا وأضافا سببا يقتضي اشتراكهما فيها أو لا يقتضي ذلك
# وإن ادعى رجلان دارا في يد رجل وأضافا الدعوى إلى سبب يقتضي اشتراكهما
~~فيها؛ بأن قالا: ورثناها من أبينا وغصبتها منا قبل أن نقبضها، أو غصبتها من
~~أبينا في حياته، فأقر المدعى عليه بنصفها لأحدهما.. شارك المدعي الثاني
~~المقر له في هذا النصف المقر به؛ لأنهما أضافا الدعوى إلى سبب يوجب
~~اشتراكهما في كل جزء منها، ولهذا: لو كان طعاما فهلك بعضه.. كان هالكا
~~منهما، فكان الباقي بينهما. فإذا أقر بالنصف وجحدهما عن ms4408 النصف.. كان الذي
~~أقر به بينهما، والذي أنكر منه بينهما.
# وإن قالا: ابتعناها صفقة واحدة وغصبتها منا قبل أن نقبضها، فأقر لأحدهما
~~بالنصف.. فهل يشارك المدعي الثاني المقر له في هذا النصف؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق -: أنه يشاركه فيه؛ لأن ابتياعهما
~~لها في صفقة واحدة سبب يوجب اشتراكهما في كل جزء منها، فهو كما لو قالا:
~~ورثناها.
# والثاني - وهو اختيار القاضي أبي الطيب، ولم يذكر الشيخ أبو حامد في "
~~التعليق " غيره -: أنه لا يشاركه فيه؛ لأن البيع من اثنين بمنزلة البيع في
~~صفقتين.
# PageV13P196
# قال الشيخ أبو حامد: وإن قالا: ورثناها من أبينا وقبضناها ثم غصبتها
~~علينا، فأقر لأحدهما بنصفها.. لم يشارك المدعي الثاني المقر له بالنصف
~~المقر به؛ لأن بعد القبض يجوز أن يغصب نصيب أحدهما دون نصيب الآخر. وأما
~~الشيخ أبو إسحاق وابن الصباغ: فلم يشترطا عدم قبضهما لها في اشتراكهما في
~~النصف المقر به لأحدهما. وإن ادعيا العين وأضافا الدعوى إلى سببين، أو
~~أطلقا الدعوى، أو أضاف أحدهما إلى سبب وأطلق الآخر دعواه، فأقر لأحدهما
~~بنصفها.. لم يشارك المدعي الثاني المقر له في هذا النصف؛ لأن دعوى المقر له
~~لا تقتضي أن الثاني يشاركه فيما أقر له به منها.
### | فرع ادعيا دارا في يد رجل كل ادعى نصفها ولم يبينا سببا للشركة
# فرع: [ادعيا دارا في يد رجل كل ادعى نصفها ولم يضيفا سببا يقتضي
~~اشتراكهما] :
# وإن كانت دار في يد رجل، وادعى رجلان كل واحد منهما نصفها ولم يضيفا
~~الدعوى إلى سبب يقتضي اشتراكهما، فأقر المدعى عليه لأحدهما بجميع الدار..
~~نظرت:
# فإن كان قد سمع من المقر له إقرار للمدعي الثاني بنصفها قبل ذلك، أو أقر
~~له الآن بنصفها.. لزمه تسليم النصف إليه؛ لأنه أقر له بذلك، فإذا صارت
~~الدار بيده.. لزمه تسليم ما أقر له به.
# وإن لم يسمع من المقر له إقرار قبل ذلك بنصفها للمدعي الثاني، ولا أقر له
~~به الآن، بل ادعى المقر له أن جميعها له.. حكم له ms4409 بجميعها؛ لأنه يجوز أن
~~يكون الجميع له، ودعواه في نصفها صحيحة؛ لأن من له الجميع.. فله النصف،
~~وإنما خص النصف بالدعوى؛ لأنه عالم أنه يقر له بالنصف أو له بالنصف بينة،
~~فادعى ما فيه خلف بينهما. ولأنه يجوز أن يكون له النصف في حال الدعوى، ثم
~~يحدث له ملك النصف بعد الدعوى بإرث أو ابتياع، فيكون له الجميع.
# وإن أقر المدعى عليه لأحدهما بجميعها ولم يسمع من المقر له إقرار للمدعي
~~الثاني بنصفها ولا ادعى الجميع لنفسه، بل قال: لي النصف لا غير، والنصف
~~الثاني لا أدري لمن هو.. ففيه ثلاثة أوجه:
# PageV13P197
# أحدها: أنه يبقى على ملك المدعى عليه؛ لأنه أقر به لمن لا يدعيه، فيبقى
~~على ملكه.
# والثاني: يدفع إلى المدعي الثاني؛ لأن بإقرار المدعى عليه بجميع الدار
~~للمدعي الثاني أخبر أنه لا يملك شيئا من الدار، وبرد المقر له إقراره في
~~هذا النصف أخبر أنه لا يملكه، فلم يبق له هاهنا مدع له إلا المدعي الثاني،
~~فوجب تسليمه إليه.
# والثالث: أن الحاكم ينتزعه من يد المدعى عليه، ويحفظه إلى أن يجيء من
~~يدعيه ويقيم عليه البينة؛ لأن الذي في يده الدار لا يدعيه، والمقر له به لا
~~يدعيه، ولا يجوز أن يسلم إلى المدعي الثاني بالدعوى، فلم يبق إلا أن يحفظه
~~الحاكم.
# قال ابن الصباغ: فعلى هذا: يؤاجره الحاكم ويحفظ أجرته.
# وقال أبو علي في " الإفصاح ": يفرقها الحاكم في مصالح المسلمين. وليس
~~بشيء؛ لأن الأجرة تابعة للأصل. والأول أصح.
### | مسألة مات عن ابنين نصراني ومسلم وكلاهما يدعي أن أباه مات على دينه
# وإن مات رجل وخلف ابنين، مسلما ونصرانيا، لا وارث له غيرهما، وادعى كل
~~واحد منهما أن أباه مات على دينه وأقام على ذلك شاهدين مسلمين عدلين.. فلا
~~يخلو حال الميت: إما أن يعرف أصل دينه أنه كان نصرانيا، أو لا يعرف أصل
~~دينه. فإن عرف أصل دينه وأنه كان نصرانيا.. نظرت في البينتين: فإن كانتا
~~مطلقتين أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة.. حكم بأنه مات مسلما، ويكون ms4410
~~ميراثه لابنه المسلم؛ لأن التي شهدت بالنصرانية ربما شهدت بالنصرانية؛ لأنه
~~أصل دينه؛ لأنها إذا لم تعرف إسلامه.. جاز لها أن تشهد بأنه مات نصرانيا،
~~والتي شهدت بالإسلام شهدت بأمر حادث على النصرانية وربما خفي على الأخرى،
~~فقدمت كما تقدم بينة الجرح على بينة التعديل. وإن كانت البينتان مؤرختين
~~تأريخا واحدا؛ بأن شهدت إحداهما أن آخر كلامه التلفظ بالإسلام، وشهدت
~~الأخرى أن آخر كلامه التلفظ بالنصرانية.. فهما متعارضتان؛ لأنهما
~~متنافيتان. فإن قلنا: إن البينتين إذا تعارضتا سقطتا.. كان كما لو لم يكن
~~لأحدهما بينة، ويكون القول قول النصراني مع يمينه؛ لأنه لا يعلم أنه مات
# PageV13P198
# مسلما؛ لأن الأصل بقاؤه على النصرانية وعدم الإسلام، فإن حلف.. كان
~~الميراث له، وإن نكل عن اليمين.. ردت اليمين على الثاني فيحلف أنه مات
~~مسلما، فإذا حلف.. كان الميراث له. وإن قلنا: إنهما تستعملان، فإن قلنا
~~بالوقف.. وقف المال؛ لأنه هو المتداعى. وإن قلنا بالقرعة.. أقرع بينهما،
~~فمن خرجت له القرعة.. حكم ببينته، وهل يحلف مع القرعة؟ فيه قولان. وإن قلنا
~~بالقسمة.. فاختلف أصحابنا فيه: فقال أبو إسحاق: لا يجوز أن يقسم بينهما
~~الميراث؛ لأنا نتيقن الخطأ في توريث أحدهما.
# وقال أكثر أصحابنا: يقسم بينهما - وهو المنصوص - كما لو ادعيا ملكا من
~~غير الميراث، وأقام كل واحد منهما بينة وقلنا: بالاستعمال بالقسمة. وما
~~قاله أبو إسحاق من الخطأ في القسمة غير صحيح؛ لأنه يجوز أن يكون مات الأب
~~نصرانيا وهما نصرانيان، ثم أسلم أحدهما وادعى أن أباه مات مسلما ليحوز جميع
~~ميراثه. وإن لم يعرف أصل دين الميت.. فإن البينتين متعارضتان، سواء كانتا
~~مؤرختين تأريخا واحدا أو مطلقتين، أو إحداهما مؤرخة والأخرى مطلقة؛ لأنه
~~ليس له أصل دين يبنى عليه حتى تكون إحداهما أثبتت أمرا حادثا بعد ذلك
~~الأصل. فإن قلنا: إن البينتين إذا تعارضتا سقطتا.. صار كأن لم يقم أحدهما
~~بينة، فإن كان الشيء الذي يتداعيانه في يد غيرهما.. كان القول قوله، وإن
~~كان في يد أحدهما.. فهو أحق به ويحلف للآخر، وإن كان ms4411 في يدهما.. قسم بينهما
~~ويحلف كل واحد منهما لصاحبه على النصف الذي حصل له. هكذا ذكر الشيخان أبو
~~حامد وأبو إسحاق. قال ابن الصباغ: وهذا فيه نظر؛ لأنه إذا كان في يد
~~أحدهما.. فإنه يعترف أنه للميت الذي ادعى أنه يرثه والآخر يدعي مثل ذلك،
~~فلا ينبغي أن يكون ليده حكم، بل ينبغي أن يكون موقوفا أو مقسوما بينهما.
~~وإن كان في يدها..فينبغي أن يوقف وتكون يدهما عليه، أو يقسم بينهما بحكم
~~اليد ولا يتحالفان. وإن قلنا: إن البينتين تستعملان، فإن قلنا بالوقف..
~~وقفت التركة، وإن قلنا
# PageV13P199
# بالإقراع.. أقرع بينهما، وإن قلنا بالقسمة.. فالمذهب: أنها تقسم بينهما،
~~وقال أبو إسحاق: لا تقسم بينهما، وقد مضى دليلهما. ويصلى على الميت، وينوى
~~بالصلاة عليه إن كان مسلما، ويدفن في مقابر المسلمين تغليبا للإسلام، كما
~~قال الشافعي - رحمه الله -: (إذا اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار ولم
~~يتميزوا) .
# هذا مذهبنا، وبه قال أحمد، وقال أبو حنيفة: (يقضي ببينة الإسلام بكل حال)
~~.
# دليلنا: أنهما إذا تعارضتا.. كانت كل واحدة منهما مكذبة للأخرى، وليس مع
~~إحداهما زيادة علم فسقطتا، كما لو شهدتا بعين في يد غير المدعيين.
### | مسألة مات وهو مسلم وخلف ابنين أو مات وخلف أبوين وابنين واختلفوا
# إذا مات رجل وخلف ابنين ودارا، واتفقا على أن أباهما مات مسلما في أول
~~شهر رمضان، وأن أحدهما أسلم في شعبان، واختلفا في إسلام الثاني، فقال
~~الثاني: أنا أسلمت في شعبان أيضا، فلي الميراث معك، وقال أخوه: بل أسلمت في
~~رمضان بعد موت أبي، ولا بينة لمن ادعى الإسلام في شعبان.. فالقول قول
~~المتفق على إسلامه في حياة الأب، فيحلف أنه لا يعلم أن أخاه أسلم في حياة
~~أبيه، ويكون له جميع الميراث؛ لأن الأصل عدم إسلامه. قال الشافعي - رحمه
~~الله -: (وهكذا إذا مات رجل وخلف ابنين واتفقا على أن أباهما مات حرا، وأن
~~أحدهما أعتق قبل موت الأب، واختلف في وقت عتق الآخر، فادعى أنه أعتق أيضا
~~في حياة أبيه، وقال أخوه: بل أعتقت أنت بعد ms4412 موت أبينا.. فالقول قول المتفق
~~على عتقه في حياة الأب، فإذا حلف.. كان له جميع الميراث) ؛ لما ذكرناه.
# وإن اتفق الابنان أن أحدهما أسلم في أول شعبان، وأن الآخر أسلم في أول
~~شهر رمضان، واتفقا بأن أباهما مات مسلما، إلا أنهما اختلفا في وقت موته،
~~فقال الذي أسلم في شعبان: مات أبي في شعبان، فلي الميراث دونك، وقال الذي
~~أسلم في رمضان: بل مات أبي في رمضان بعد أن أسلمت، فالميراث بيننا.. فالقول
~~قول الذي أسلم في رمضان
# PageV13P200
# مع يمينه؛ لأن الأصل حياة الأب وعدم موته، فإذا حلف.. كان الميراث
~~بينهما. وإن مات رجل وخلف أبوين كافرين وابنين مسلمين، فادعى الأبوان أنه
~~مات كافرا فهما أحق بميراثه، وادعى الابنان أنه مات مسلما فهما أحق
~~بميراثه.. قال أبو العباس: فيحتمل قولين:
# أحدهما: أن القول قول الأبوين؛ لأن الأبوين إذا كانا كافرين.. فولدهما
~~قبل البلوغ كافر تبعا لهما، والأصل بقاؤه على الكفر إلى أن يعلم إسلامه.
~~قال: وهذا أشبه بقول العلماء.
# والثاني: أن الميراث يوقف إلى أن يصطلحوا أو ينكشف الحال فيه؛ لأن الولد
~~يتبع أبويه في الكفر قبل البلوغ، فأما بعد البلوغ.. فله حكم نفسه، ويحتمل
~~أنه مات كافرا ويحتمل أنه مات مسلما، وليس هاهنا أصل يبنى عليه، فوقف إلى
~~أن يصطلحوا أو ينكشف حاله.
### | فرع مات عن زوجة وأخ مسلمين وابن كافر
# وإن مات رجل وخلف زوجة مسلمة وأخا مسلما وابنا كافرا، فقالت الزوجة
~~والأخ: مات مسلما فالميراث لنا، وقال الابن: بل مات كافرا فالميراث لي، فإن
~~أقام كل واحد منهم بينة بما ادعاه.. فالحكم فيها كالحكم في الرجل إذا مات
~~وخلف ابنين أحدهما نصراني والآخر مسلم، فادعى كل واحد منهما أن أباه مات
~~على دينه، على ما مضى. وإن لم يكن لهم بينة، فإن عرف أصل دينه أنه كان
~~كافرا.. فالقول قول الابن؛ لأن الأصل بقاؤه على الكفر. وإن لم يعرف أصل
~~دينه.. وقف الأمر إلى أن ينكشف الحال أو يصطلحوا.
### | مسألة ادعى دارا في يد رجل أنها ميراث ms4413 له ولأخيه الغائب من أبيهما أو دينا
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو أقام رجل بينة أن أباه هلك وترك
~~هذه الدار ميراثا له ولأخيه الغائب.. أخرجتها من يد من هي في يده، وأعطيته
~~منها نصيبه، وأخذت نصيب الغائب) .
# PageV13P201
# وجملة ذلك: أنه إذا كانت في يد رجل دار، فجاء رجل وادعى أن أباه مات وترك
~~هذه الدار له ولأخيه الغائب، فأنكر من بيده الدار، فإن لم يكن مع المدعي
~~بينة.. فالقول قول من الدار في يده مع يمينه. وإن أقام الابن الحاضر بينة
~~أن أباه مات وخلف ابنين هذا والغائب، وقالت البينة: لا نعلم له وارثا
~~سواهما، والبينة من أهل الخبرة الباطنة بالميت.. فإن الحاكم يسمع هذه
~~البينة ويحكم بالدار للميت، وينتزعها ممن هي في يده، ويسلم إلى الحاضر
~~نصفها ويسلم النصف الذي للغائب إلى أمين يحفظه له إلى أن يقدم، وإن أمكن
~~إكراؤه له.. أكراه له وحفظ أجرته، وكذلك إذا كانت العين المدعى بها مما
~~تنقل وتحول.. وبه قال أبو يوسف وأحمد ومحمد. وقال أبو حنيفة: (إذا كانت
~~العين المدعى بها مما تنقل وتحول.. فكما قلنا، وإن كانت مما لا تنقل ولا
~~تحول كالدار والأرض.. فإنه لا ينتزع نصيب الغائب من يد المدعى عليه حتى
~~يقدم الغائب ويدعيه، كما لو ادعى رجل أن هذه الدار له ولشريكه وأقام على
~~ذلك بينة.. فإن نصيب الغائب لا ينتزع) .
# دليلنا: أن هذه الدار إذا ثبتت.. فإنها تثبت للميت، ثم تنتقل إلى ورثته،
~~وما كان حقا للميت.. فعلى الحاكم سماع البينة فيه؛ لأنه يلي على الأموات،
~~بخلاف الدار بين الشريكين؛ فإنه لا ولاية له على الغائب. ولأن نصيب أحد
~~الأخوين الوارثين متعلق بسلامة نصيب الآخر؛ لأنه لو أخذ الحاضر النصف ثم
~~قدم الغائب فجحده من هو في يده على النصف الباقي ولم تقم له بينة.. فإنه
~~يشارك أخاه في النصف الذي حصل له، فكذلك [إذا] سمعها وحكم بها. ولأن كل ما
~~كان للحاكم أن ينتزعه إذا كان مما ينقل.. كان له أن ينتزعه ms4414 وإن كان مما لا
~~ينقل، كما لو كان أخوه صغيرا أو مجنونا. وإن كان المدعى به دينا.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يأخذ نصيب الغائب ويحفظه عليه، كما لو كان المدعى به عينا.
# والثاني: أنه ليس له أن يأخذه؛ لأن تركه في الذمة أحوط لصاحبه.
# وإذا دفع إلى الحاضر نصيبه من الدين أو العين في هذا القسم.. لم يجب أن
~~يؤخذ منه ضمين؛ لأن في ذلك طعنا على البينة.
# فأما إذا لم تكن البينة من أهل الخبرة الباطنة بالميت، أو كانت من أهل
~~الخبرة
# PageV13P202
# الباطنة بالميت إلا أنها لم تشهد بأنها لا تعلم له وارثا غيرهما، أو شهدت
~~بأنه مات وخلف هذين الابنين ولم تقل وهما وارثان.. فإن الدار تثبت للميت
~~ولكن لا يسلم شيء إلى الابن الحاضر من الدار بمجرد هذه الشهادة؛ لأنها لم
~~تشهد بما يستحقه من الدار، ولكن يبعث الحاكم إلى البلاد التي كان يسافر
~~إليها الميت ويقيم بها ويسأل فيها: هل له وارث فيها؟ فإن سأل عن ذلك وغلب
~~على ظن الحاكم أنه لو كان له وارث آخر.. لظهر، فإن لم يظهر له وارث.. فإنه
~~يدفع إلى الحاضر نصيبه؛ لأن الظاهر أنه لو كان له وارث لظهر، فصار هذا
~~الظاهر مع البينة بمنزلة ما لو شهدت البينة بأنها لا تعلم أن له وارثا
~~غيرهما وهي من أهل الخبرة الباطنة بالميت.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ويؤخذ منه ضمين) ، وهذا يقتضي وجوب
~~أخذ الضمين. وقال في " الأم ": (وأحب أن يؤخذ منه الضمين) . واختلف أصحابنا
~~فيها على طريقين: فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يجب أخذ الضمين منه؛ لأنه ربما ظهر له وارث آخر، وربما كان
~~المدفوع إليه غائبا أو ميتا، فوجب أخذ الضمين منه للاستيثاق.
# والثاني: يستحب ولا يجب؛ لأن الظاهر أنه لا وارث له غير هذا الحاضر
~~والغائب؛ إذ لو كان له وارث غيرهما.. لظهر.
# ومن أصحابنا من قال: إن كان الحاضر غير ثقة.. وجب أخذ الضمين منه؛ لأنه
~~لا يؤمن أن يضيع حق من يظهر. وإن كان ms4415 ثقة.. لم يجب أخذ الضمين منه وإنما
~~يستحب؛ لأنه يؤمن أن يضيع حق من يظهر، وحمل القولين على هذين الحالين.
# وإن كان المدعي ممن يحجب عن الميراث، كالأخ، وابن الأخ، والعم، وابن
~~العم، وأقام بينة أن أخاه مات وخلفه وارثا، فإن شهد الشاهدان بأنهما لا
~~يعلمان له وارثا غيره، وهما من أهل الخبرة الباطنة بالميت.. دفع الدار إلى
~~الأخ، ولم يؤخذ منه ضمين، كالابن. وإن لم يشهد الشاهدان بأنهما لا يعلمان
~~له وارثا سواه، أو شهدا بذلك ولكنهما ليسا من أهل الخبرة الباطنة بالميت..
~~فإن الدار تثبت للميت ولا تدفع
# PageV13P203
# إلى الأخ؛ لجواز أن يكون هناك وارث يحجبه، ولكن يبعث الحاكم إلى البلاد
~~التي كان يدخلها الميت ويقيم بها ويسأل: هل له وارث؟ فإن لم يظهر له وارث..
~~دفع الدار إلى الأخ، كما قلنا في الابن، وهل يجب أخذ الضمين منه؟
# إن قلنا: يجب أخذ الضمين من الابن.. فمن الأخ أولى.
# وإن قلنا: لا يجب أخذ الضمين من الابن.. ففي الأخ وجهان:
# أحدهما: لا يجب، كما لا يجب أخذه من الابن، ولكن يستحب.
# والثاني: يجب؛ لأن الابن لا يجوز أن يحجب بحال، والأخ يجوز أن يكون هناك
~~من يحجبه.
# فإن شهد الشاهدان أن هذا أخوه ولم يشهدا أنه وارث.. قال أبو العباس: لم
~~يجز للحاكم أن يدفع إليه المال وأن يسأل عن وارث له آخر حتى يشهدا أنه
~~وارث.
# والفرق بينه وبين الابن، حيث قلنا: إذا شهد أنه ابنه ولم يشهدا أنه
~~وارث.. أنه يدفع إليه المال بعد أن يسأل عن وارث آخر؛ لأن الابن يتيقن كونه
~~وارثا، والأخ لا يتيقن أنه وارث؛ لجواز أن يكون هناك وارث يحجبه. وإن كان
~~المدعي ممن له فرض يتقدر.. نظرت: فإن شهد الشاهدان: أنه وارثه لا نعلم له
~~وارثا سواه، وهما من أهل الخبرة الباطنة بالميت.. دفع إليه نصيبه كاملا،
~~ولا يؤخذ منه ضمين.
# وإن شهدا بأنه وارثه ولم يقولا: ولا نعلم له وارثا غيره، أو شهدا بذلك
~~وليسا من أهل الخبرة الباطنة ms4416 بالميت.. فإن الحاكم يدفع إليه القدر الذي
~~يتيقنه من الميراث له، فإن كان زوجا.. دفع إليه ربعا عائلا، وهو: ثلاثة
~~أسهم من خمسة عشر سهما. وإن كانت زوجة.. دفع إليها ربع الثمن عائلا، وهو:
~~ثلاثة أسهم من مائة وثمانية أسهم. وإن كان أبا.. دفع إليه السدس عائلا،
~~وهو: سهمان من خمسة عشر
# PageV13P204
# سهما. وإن كانت أما.. دفع إليها السدس عائلا، وهو: سهم من عشرة أسهم؛ لأن
~~ذلك أقل حق كل واحد منهم. ويوقف الباقي حتى يسأل عن الميت في البلاد التي
~~كان يسافر إليها ويقيم بها، فإن لم يظهر له وارث ينقصه.. ففيه وجهان:
~~أحدهما: لا يكمل له فرضه؛ لعدم البينة.
# والثاني: يكمل لصاحب الفرض فرضه. وهو الأصح؛ لأن الظاهر بعد البحث أنه لو
~~كان هناك وارث ينقصه.. لظهر.
### | فرع شهدا أنه ابن لزيد ولا يعلمان ولدا غيره وشهد غيرهما لآخر بعكسها
# إذا شهد شاهدان لرجل: أنه ابن زيد ولا نعلم له ابنا غيره، وشهد شاهدان
~~آخران لآخر: أنه ابن زيد لا نعلم له ابنا غيره.. ثبت نسبهما من زيد ولا
~~يكونان متعارضين؛ لأنه يجوز أن تعرف كل واحدة منهما ما لا تعرف الأخرى.
### | مسألة ماتت الزوجة عن زوج وابن وأخ واختلفوا
# وإن كانت له زوجة وله ابن منها ولها أخ، فماتت الزوجة وابنها، فاختلف
~~الزوج والأخ، فقال الزوج: ماتت الزوجة أولا فورثتها أنا وابنها، ثم مات
~~ابنها فورثته، وقال الأخ: بل مات الابن أولا فورثته الأم، ثم ماتت الأم
~~فورثتها أنا وأنت، فإن كان لأحدهما بينة بما يدعيه ثبت ما ذكره. وإن لم تكن
~~بينة.. فالقول قول الأخ مع يمينه في إرثه من أخته؛ لأن الزوج يدعي حجبه عن
~~ميراثها والأصل عدم حجبه. والقول قول الزوج مع يمينه في إرثه من ابنه؛ لأن
~~الأخ يدعي إرث الأم منه والأصل عدم إرثها، فلا ترث الزوجة
# PageV13P205
# من ابنها، بل يكون ماله كله لأبيه، ولا يرث الابن من مال أمه، بل يكون
~~مالها للأخ والزوج؛ لأن من لم تتيقن حياته عند موت ms4417 مورثه.. لم يرث منه
~~شيئا، وكل واحد منهمما لا يتيقن حياته عند موت مورثه، فلم يرث أحدهما من
~~الآخر، كالغرقى.
### | فرع خلف رجل دارا لابن وزوجة فاختلفا في الدار أهي إرث أم مهر
# وإن مات رجل وخلف ابنا ودارا وزوجة، وادعى الابن أن أباه ترك الدار
~~ميراثا، وادعت الزوجة أنه أصدقها الدار في حياته، وأقام كل واحد منهما بينة
~~على ما ادعاه.. قدمت بينة الزوجة؛ لأن بينة الابن تشهد بأصل الملك، وبينة
~~الزوجة تشهد بأمر حادث خفي على بينة الابن، فقدمت كما لو كان الزوج حيا
~~وأقام بينة أن الدار ملكه، وأقامت الزوجة بينة أنه أصدقها الدار.
### | مسألة تداعيا جدارا بين داريهما
# ] : قال الشافعي - رحمه الله -: (إذا تداعى رجلان جدارا بين داريهما، فإن
~~كان متصلا ببناء أحدهما اتصال البنيان الذي لا يحدث إلا من أول البناء..
~~جعلته له دون المنقطع منه) .
# وجملة ذلك: أن الرجلين إذا تنازعا في جدار بين ملكيهما، وادعى كل واحد
~~منهما أنه ملكه، فإن كان لأحدهما بينة دون الآخر.. قضي لصاحب البينة. وإن
~~لم يكن لأحدهما بينة.. نظرت: فإن كان لأحدهما عليه بناء لا يمكن إحداثه بعد
~~كمال البناء؛ بأن كان له عليه أو فيه أزج معقود.. فالقول قول صاحب الأزج مع
~~يمينه.
# قال الشيخ أبو حامد: لأن جدار الأزج يبتدئ أولا بالاعوجاج أو بالاستواء
~~ثم يعوج عن قليل، وإنما حلفناه لجواز أن يكونا قد اشتركا في بناء الأساس،
~~ثم عقد
# PageV13P206
# أحدهما الأزج عليه بإذن صاحبه. قال ابن الصباغ: فإن كان مبنيا على تربيع
~~بناء أحدهما متصلا به مساويا له في السمك دون الآخر.. فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأن الظاهر أنه له. قال أبو إسحاق المروزي: وإن كان الجدار خمسة عشر
~~ذراعا، وعشرة منه بين داريهما، ولأحدهما خمسة أزرع متصلة بالعشرة، ثم
~~تنازعا في العشرة.. فالقول قول صاحب الخمسة مع يمينه في العشرة؛ لأنه لا
~~يمكن إحداث ما ينفرد به دون الذي تنازعا فيه، فعلم أن الجميع له، كما لو
~~كان لأحدهما عليه أزج.
# وقال الشيخ ms4418 أبو حامد: وهذا غلط لا يجيء على المذهب؛ لأن انفراده ببعض
~~الحائط لا يدل على أن جميع الحائط له؛ لأنه يجوز أن يكونا قد اشتركا في
~~بناء الذي بينهما وانفرد صاحب الزيادة ببنائها، ويخالف إذا كان لأحدهما
~~عليه أزج؛ لأن الأزج موضوع على الجدار، فالظاهر أنه وضعها في ملكه.
# فإن كان الحائط على خشبة طويلة، فأقر أحدهما لصاحبه بالخشبة الطويلة
~~وتنازعا في الحائط، أو تنازعا في الخشبة والحائط، وقامت لأحدهما بينة
~~بالخشبة، أو كان بعض الخشبة في ملك أحدهما.. فالقول قول صاحب الخشبة - أو
~~من بعضها في ملكه- مع يمينه في الحائط؛ لأنها لا تتبعض، فإذا حكم له
~~ببعضها.. حكم له بجميعها، وحكم له بالحائط؛ لأن الظاهر أنه وضع ملكه على
~~ملكه.
# وإن كان الجدار غير متصل ببناء أحدهما، وإنما هو حاجز زج بين ملكيهما
~~ويدهما عليه، أو لا يد لأحدهما عليه ولا بينة لأحدهما.. حلف كل واحد منهما،
~~فإن حلفا أو نكلا.. قسم بينهما، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر.. كان الجميع
~~للحالف. وهكذا إذا كان متصلا ببنائهما. ولا ترجح دعوى من إليه داخل الحائط
~~أو خارجه، ولا من إليه معاقد القمط؛ وهو: مشاد خيوط الخص. وبه قال أبو
# PageV13P207
# حنيفة. وقال مالك وأبو يوسف: (يحكم به لمن إليه وجه الحائط ومعاقد القمط)
~~.
# ودليلنا: أن من إليه ذلك لا يدل على أن له ملك الحائط، فلم يرجح به دعوى
~~من هي إليه، كما لو كان إلى أحدهما النقوش والتجصيص.
# وكذلك: إذا كان لأحدهما على الحائط تجصيص أو نقوش.. فإنه لا يحكم له
~~بالحائط بذلك؛ لأنه يمكن إحداثه بعد كمال البناء. وإن كان عليه لأحدهما جذع
~~أو جذوع.. لم ترجح بذلك دعواه. وقال مالك: (إذا كان لأحدهما جذع.. رجحت
~~دعواه، فيحلف على الحائط أنه له) . وقال أبو حنيفة: (يرجح بجذعين فما زاد،
~~ولا يرجح بدون الجذعين) .
# دليلنا: أن وضع الجذع معنى حادث بعد تمام الحائط، فلم ترجح به الدعوى،
~~كالتجصيص والتزويق.
### | فرع تنازعا جدارا في عرصة لأحدهما وعكسه
# وإن تنازع رجلان جدارا في ms4419 عرصة لأحدهما.. فالقول قول صاحب العرصة؛ لأن
~~الظاهر مما في ملك الإنسان أنه ملكه.
# وإن تنازعا عرصة، لأحدهما عليها جدار.. ففيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو
~~حامد:
# أحدهما: أنه لا يرجح قول صاحب الجدار، بل يتحالفان على العرصة، كما قلنا
~~فيهما إذا تنازعا حائطا عليه لأحدهما جذوع.
# والثاني: أن القول قول صاحب الجدار؛ لأن الظاهر أنه لا يضع ملكه إلا على
~~ملكه؛ لأن أحدا لم يجوز وضع الجدار في عرصة غيره بغير إذنه، بخلاف الجذوع
~~وهكذا الوجهان: إذا تنازعا عرصة، لأحدهما فيها نخلة.
# PageV13P208
### | مسألة تنازعا في حيطان السفل أو العلو أو السقف لدارهما
# ] : إذا كانت سفل الدار في يد رجل والعلو في يد آخر، فإن تنازعا في حيطان
~~السفل.. فالقول قول من السفل بيده مع يمينه. وإن تنازعا في حيطان العلو..
~~فالقول قول من العلو في يده مع يمينه؛ لأن كل واحد منهما هو الذي ينتفع بما
~~في يده، فكان القول قوله فيه. فإن تنازعا السقف الذي بينهما.. حلفا، وجعل
~~بينهما نصفين.
# وقال أبو حنيفة: (هو لصاحب السفل) ، وحكاه أصحاب مالك عنه، وأصحابنا
~~يحكون عنه: (أنه لصاحب العلو) .
# دليلنا: أنه حاجز بين ملكيهما غير متصل ببناء أحدهما اتصال البنيان، فكان
~~بينهما كالحائط بين المالكين.
### | فرع دار له علو وسفل وتنازعا درج السفل
# وإن كانت الدار علوها لرجل وسفلها لآخر، وتنازعا في الدرجة المبنية في
~~السفل التي يصعد عليه صاحب العلو، فإذا ادعى كل واحد منهما أنها ملكه ولا
~~بينة لأحدهما.. نظرت: فإن كانت معجمة ولا منفعة لصاحب السفل تحتها.. فالقول
~~قول صاحب العلو فيها مع يمينه؛ لأنها من انتفاعه خاصة. وكذلك: لو اختلفا في
~~ملك السلم المنصوب الذي يصعد عليه صاحب العلو؛ لما ذكرناه.
# وإن كانت الدرجة معقودة وهي سقف لبيت صاحب السفل.. فقال الشيخان أبو حامد
~~وأبو إسحاق: فهي بينهما، وأرادا: إذا حلفا أو نكلا. وإن كانت ليست بسقف
~~لصاحب السفل إلا أن تحتها موضع جب لصاحب السفل.. ففيه وجهان: أحدهما: أنهما
~~يحلفان ويجعل بينهما؛ لأنهما يرتفقان بها.
# والثاني: أن ms4420 القول قول صاحب العلو وحده فيها؛ لأن الانتفاع بها إنما هو
~~لصاحب العلو، وانتفاع صاحب السفل في ذلك غير مقصود.
# PageV13P209
# وقال القاضي أبو الطيب: فيها وجهان، سواء كانت سقفا لبيت صاحب السفل أو
~~سقفا لموضع الجب. قال ابن الصباغ: وهو الأشبه.
### | فرع دار علوها لرجل وسفلها لآخر وفيها عرصة وادعى كل واحد ملكها
# وإن كانت الدار علوها لرجل وسفلها لآخر، وفي السفل عرصة، وتنازعا في
~~العرصة وادعى كل واحد منهما ملكها، فإن كانت الدرجة لصاحب العلو في آخر
~~العرصة.. حلفا وجعلت العرصة بينهما؛ لأنها في أيديهما وتصرفهما. وإن كانت
~~الدرجة لصاحب العلو في الدهليز في أول العرصة.. ففيما جاوز الدرجة من
~~العرصة وجهان:
# أحدهما: أنهما يحلفان وتجعل بينهما؛ لأن لكل واحد منهما يدا على العرصة.
# والثاني: أن القول فيها قول صاحب السفل؛ لأنه ليس لصاحب العلو إلا
~~الاستطراق فيها فيما جاوز الدرجة، فكانت اليد فيها والانتفاع لصاح السفل
~~وحده.
# وإن كانت الدرجة في وسط العرصة.. فإن أول العرصة إلى حد الدرجة في
~~يديهما، فيحلفان وتقسم بينهما. وما جاوز الدرجة من العرصة على وجهين. ومثل
~~هذا: زقاق لا ينفذ وفيه بابان لرجلين، باب لأحدهما في أوله، وباب للآخر في
~~وسطه، فمن أول الزقاق إلى باب الأول بينهما، وما جاوزه من الزقاق إذا
~~تنازعاه على وجهين، وقد مضى ذكرهما في "الصلح".
### | فرع اختلفا على مسناة نهر
# قال في " الأم ": (وإن كان لرجل نهر وإلى جنبه أرض لآخر وبينهما مسناة،
~~فقال صاحب النهر: هي لي بنيتها لتجمع الماء في النهر ويكثر فأنتفع به. وقال
~~صاحب الأرض:
# PageV13P210
# بل هي لي بنيتها لتمنع الماء من دخول أرضي.. حلفا وجعلت بينهما) . وقال
~~أبو حنيفة: (تكون لصاحب النهر) . وقال أبو يوسف ومحمد: تكون لصاحب الأرض.
# دليلنا: أن لكل واحد منهما فيها منفعة وهي مجاورة لملكيهما، فحلفا وجعلت
~~بينهما، كالسقف إذا تنازع فيه: صاحب العلو وصاحب السفل.
### | فرع تنازعا دابة أحدهما راكب والآخر آخذ بزمامها أو جملا أو عمامة
# وإن تنازعا دابة وأحدهما راكبها والآخر آخذ بلجامها، ولا ms4421 بينة لأحدهما..
~~فالقول قول الراكب فيها مع يمينه. ومن أصحابنا من قال: يحلفان وتجعل
~~بينهما. والأول أصح؛ لأن الراكب هو المنفرد بالتصرف فقضي له. وإن تنازعا
~~جملا ولأحدهما عليه حمل، ولا بينة لأحدهما عليه.. فالقول قول صاحب الحمل مع
~~يمينه؛ لأنه هو المنتفع به، والظاهر أنه لا يحمل إلا على ملكه. وإن تداعيا
~~عبدا ولأحدهما عليه ثوب.. فهما فيه سواء؛ لأن صاحب الثوب لا ينتفع بلبس
~~العبد لثوبه، وإنما العبد هو الذي ينتفع بلبسه، بخلاف الحمل على الجمل.
# فإن تداعيا عمامة وفي يد أحدهما ذراع منها وفي يد الآخر الباقي.. فهما
~~سواء، فيحلفان ويجعل بينهما نصفين؛ لأن إمساك الذراع يد؛ بدليل: أنه لو كان
~~في يد رجل ذراع منها وباقيها على الأرض فادعاها عليه آخر.. كان القول قوله
~~فيها مع يمينه، كما لو كان جميعها في حجره.
### | مسألة ادعى طفلا أو صبيا مميزا في يده أنه مملوكه أو صبية صغيرة أنها زوجته
# ] : وإن كان في يد رجل طفل لا تميز له، فادعى أنه مملوكه ولا يعرف
~~حريته.. قبل قوله؛ لأنه في يده، فقبل قوله فيه وحكم له بملكه. فإن بلغ هذا
~~الطفل وقال: لست بمملوك له.. لم يقبل قوله من غير بينة؛ لأنا قد حكمنا
~~بملكه فلا يسقط لقوله.
# وحكى القاضي أبو الطيب في " شرح الفروع " وجها آخر: أنه يقبل قول الطفل
~~بعد
# PageV13P211
# بلوغه مع يمينه، بناء على الوجهين في اللقيط إذا حكم بإسلامه بالدار، ثم
~~بلغ ووصف الكفر.. فإنه يقبل منه في أحد الوجهين. وهذا ليس بصحيح؛ لأن
~~الإسلام الحق فيه لله تعالى فقبل قوله فيما يسقطه، والرق حق للآدمي لا يقبل
~~قوله فيما يسقطه.
# وهكذا: إذا كان في يده صبي يستخدمه ولم يدع ملكه في صغره ولا أقر بحريته،
~~فلما بلغ هذا الصبي ادعاه من هو في يده أنه مملوكه.. قبل قوله في ذلك؛ لأن
~~كونه في يده وتصرفه يدل على ملكه. فإن جاء رجل وادعى أنه ابنه وهو مجهول
~~النسب..
# لم يقبل إقراره ولم يلحق به؛ لأن ms4422 في ذلك إضرارا بالسيد؛ لأنه ربما يعتقه
~~فيثبت له عليه الولاء، فإذا كان نسبه ثابتا من رجل.. لم يرثه بالولاء. فإن
~~أقام المدعي بينة أنه ابنه.. ثبت نسبه بذلك؛ لأن البينة شهدت له بذلك، ولا
~~يزول ملك السيد عنه؛ لأنه يجوز أن يكون ابنا لرجل ومملوكا لآخر، إلا أن
~~يكون الذي ادعى بنوته وأقام عليه البينة عربيا وقلنا بقوله القديم: (أن
~~العرب لا يسترقون) فإنه يحكم بحريته على هذا.
# وإن كان في يد رجل صبي عاقل يميز، وادعى أنه مملوكه، وأنكره الصبي.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يحكم له بملكه؛ لأنه يعبر عن نفسه، فلم يحكم له بملكه مع
~~إنكاره، كالبالغ.
# والثاني: أنه يحكم له بملكه، وهو الأصح؛ لأنه صغير، فقبل قوله عليه
~~كالطفل. وإن كان في يد رجل صبية صغيرة، فادعى زوجيتها ولا بينة له.. لم تقر
~~يده عليها ولا يخلى بينه وبينها؛ لأن الحرة لا تثبت عليها اليد والمنافع،
~~فلا يتصور ثبوت اليد عليها، فإذا لم يكن له بينة ولا يد ولا يصح من الصغيرة
~~التصديق.. لم يجز أن تقر في يده ليخلو بها. فإن بلغت وأقرت له بالنكاح..
~~ثبت النكاح على قوله الجديد، ولم يثبت على قوله القديم إلا أن يكونا في
~~الغربة، فإن أنكرت.. حلفت على الجديد، ولم تحلف على القديم.
# PageV13P212
### | فرع في يده رجل وادعى أنه مملوكه
# أو كان هو أو طفل بين رجلين فاختلفا فيه] : وإن كان في يده رجل بالغ
~~عاقل، فادعى أنه مملوكه، فأنكره ولا بينة للمدعي.. فالقول قول المدعى عليه؛
~~لأن الظاهر منه الحرية. وإن صدقه أنه مملوكه.. حكم له بملكه.
# وإن كان الكبير البالغ العاقل في يد رجلين، وادعى كل واحد منهما ملكه،
~~فأنكرهما.. حلف لكل واحد منهما. وإن صدقهما معا.. كان بينهما نصفين. وإن
~~صدق أحدهما وكذب الآخر.. حكم بملكه لمن صدقه دون من كذبه.
# وقال أبو حنيفة: (يحكم بملكه بينهما نصفين) .
# دليلنا: أنه لا حكم ليدهما عليه قبل ثبوت رقه، وإنما يحكم برقه بإقراره،
~~فإذا أقر برق نفسه لأحدهما.. ms4423 لم يشاركه الآخر.
# وإن أقام كل واحد منهما بينة برقه، فصدق المملوك أحدهما أنه ملكه دون
~~الآخر.. لم ترجح بينة المصدق؛ لأنه لا يد له على نفسه وإنما حكم برقه
~~بالبينة، فلم يقبل تصديقه لأحدهما.
# وإن كان طفل في يد رجلين، فادعى كل واحد منهما ملك جميعه ولا بينة..
~~تحالفا وجعل بينهما نصفين؛ لأن اليد ثبتت عليه، ويد كل واحد منهما ثابتة
~~على نصفه، فحكم له بملك نصفه وحلف عليه لصاحبه.
### | فرع اشترى جارية فادعت حريتها
# وماذا لو كانت عينا واستحقت وما حكم الرجوع بالثمن؟] :
# وإن اشترى رجل من رجل جارية وقبضها، وادعت على المشتري أنها حرة الأصل،
~~وادعى المشتري أنها مملوكته، ولا بينة للمشتري على إقرارها بالرق، ولا بينة
~~لها على أصل الحرية.. قال ابن الحداد: فالقول قولها مع يمينها، لأن الأصل
~~الحرية، والرق طارئ عليها.
# PageV13P213
# قال ابن الحداد: فإذا حلفت.. حكم بحريتها، ولا يرجع المشتري على البائع
~~بالثمن؛ لأن يمينها للمشتري فلا يتعدى حكمها إلى البائع، ولأن المشتري قد
~~أقر أنها أمته ومملوكته وهذا إقرار منه بصحة البيع وثبوت ملك البائع على
~~الثمن، فلم يكن له الرجوع عليه فيه.
# قال القاضي أبو الطيب: وقد قال بعض أصحابنا: إنه إذا قال في كتاب
~~الابتياع: اشترى فلان من فلان جميع ما هو له وفي ملكه وهو كذا، ثم استحقه
~~مستحق.. فإن المشتري لا يرجع بالثمن على البائع؛ لأن المشتري إذا أشهد على
~~نفسه بذلك.. فقد أقر أن البائع باعه ما يملكه ولا يقبل رجوعه. وكذلك: إذا
~~قال في البيع: تسلم فلان من فلان -يعني: المشتري- جميع كذا -يعني: المبيع-
~~فصار في ملكه.. يكون إقرارا منه بصحة البيع، فلا يرجع بالثمن إذا استحق؛
~~لما ذكرناه.
# وقال ابن الحداد: إذا اشترى من رجل شيئا وقبضه، فادعى مدع أنه ملكه..
~~فالقول قول المشتري مع يمينه، فإن نكل عن اليمين وردت اليمين على المدعي
~~فحلف.. استحق المدعى به، ولا يرجع المشتري على البائع بشيء؛ لأن ذلك يحري
~~مجرى إقرار المشتري له بذلك، فلا يرجع على البائع ms4424 بالثمن بإقراره. وإن
~~قلنا: إنه كالبينة.. فإن ذلك يخص المدعى عليه، ولا يتعدى إلى غيره من
~~البائع وغيره، ويخالف إذا قامت البينة بالاستحقاق؛ لأنها ثبتت في حق جميع
~~الناس.
### | فرع ادعى على رجل بيده جارية فأنكره
# وإن ادعى رجل على رجل جارية في يده، فأنكره ونكل عن اليمين، فحلف المدعي
~~وسلمت الجارية إليه فوطئها وأولدها أولادا، ثم قال المدعي: كنت كاذبا
~~والجارية للمدعى عليه.. فلا يقبل قوله في إبطال حق الجارية وأولادها؛ لأنها
~~صارت أم ولد له، وأولادها أحرارا، فلا يقبل قوله فيما يسقط حقهم، كما لو
~~اشترى عبدا فأعتقه وادعى أنه كان مغصوبا. ويجب عليه للمدعى عليه قيمة
~~الجارية أكثر ما كانت
# PageV13P214
# من حين قبضها إلى أن تقوم عليه، ويجب عليه له مهرها، ويجب عليه قيمة
~~أولادها حين سقطوا؛ لأنه حكم بحريتهم في ذلك الوقت، ولا يجوز له وطؤها؛
~~لأنه مقر بتحريمها عليه، فإن اشتراها من المدعى عليه أو اتهبها منه.. حلت
~~له؛ لأنا تيقنا إباحتها له.
### | فرع شهدا بعتق عبد أو أمة
# إذا شهد شاهدان بعتق عبد أو أمة.. ثبت عتقهما، سواء صدقهما المشهود عليه
~~بعتقه أو لم يصدقهما، ولا تفتقر الشهادة بالعتق إلى تقدم الدعوى، ووافقنا
~~أبو حنيفة في الأمة وخالفنا في العبد.
# دليلنا: أنها شهادة بعتق، فلا تفتقر إلى تقدم الدعوى، كعتق الأمة.
### | فرع ادعى قرضه ألفا وادعى الخصم قضاءه أو أنكره
# لو ادعى عليه أنه أقرضه ألفا، فقال المدعى عليه: لا يستحق علي شيئا،
~~وأقام المدعي على ذلك بينة، وأقام المدعى عليه بينة أنه قضاه ألفا ولم يعرف
~~التاريخ.. قال ابن القاص: قضي ببينة القضاء؛ لأنه لم تثبت إلا الألف، وقد
~~ثبتت بينة القضاء، ولا يكون القضاء إلا بما عليه.
# وإن أنكر المدعى عليه القرض، وأقام المقرض البينة بالقرض، وأقام المنكر
~~بينة بالقضاء.. فبينة المقرض أولى؛ لأنه أنكر القرض فلا تسمع بينته أنه قضى
~~القرض، وإنما يكون القضاء بغير ذلك.
### | مسألة اختلف الزوجان أو ورثتهما في أثاث البيت
# وإذا اختلف الزوجان في متاع البيت الذي ms4425 يسكنان فيه، فادعى كل واحد منهما
~~أنه له ولا بينة لأحدهما.. فإنهما يحلفان ويقسم بينهما، سواء كان المتاع
~~يصلح للرجال دون النساء كالسلاح، أو كان يصلح للنساء دون الرجال كالحلي، أو
~~كان يصلح لهما
# PageV13P215
# كالدنانير والدراهم، وسواء كان في أيديهما من طريق المشاهدة، أو في
~~أيديهما من طريق الحكم، وسواء اختلفا في حال الزوجية أو بعد البينونة.
# وكذلك: إذا ماتا واختلف ورثتهما، أو مات أحدهما واختلف الثاني وورثة
~~الميت.. وبه قال ابن مسعود وعثمان البتي.
# وقال الثوري وابن أبي ليلى وأحمد: (إن كان الشيء المتنازع فيه مما يصلح
~~للرجال دون النساء.. فالقول قول الزوج فيه، وإن كان مما يصلح للنساء دون
~~الرجال.. فالقول قول المرأة فيه، وإن كان مما يصلح لهما.. كان بينهما) .
# وقال مالك: (ما كان يصلح لأحدهما دون الآخر.. فالقول قوله فيه، وما كان
~~يصلح لهما.. فالقول فيه قول الزوج، وسواء كان في أيديهما من طريق الحكم أو
~~من طريق المشاهدة) .
# وقال أبو حنيفة ومحمد: (ما كان في أيديهما من طريق المشاهدة.. فهو
~~بينهما، وما كان في أيديهما من طريق الحكم، فما كان يصلح للرجال دون
~~النساء.. فالقول قول الزوج فيه، وما كان يصلح للنساء دون الرجال.. فالقول
~~قولها فيه، وما كان يصلح لهما.. فالقول فيه قول الزوج. وإن اختلف أحدهما
~~وورثة الآخر.. كان القول قول الباقي منهما) . وقال أبو يوسف: القول قول
~~المرأة فيما جرت العادة أنه قدر جهازها.
# دليلنا: أنهما تساويا في ثبوت اليد على الشيء المتنازع فيه، فكان القول
~~قولهما فيه، كما لو تنازعا في الدار التي يسكنانها.
### | فرع تنازع المكري والمكتري في متاع
# وإن تنازع المكري والمكتري في المتاع الذي في الدار المكراة، فادعى كل
~~واحد منهما ملك جميعه ولا بينة.. فالقول قول المكتري مع يمينه؛ لأن يده
~~ثابتة عليه.
# وكذلك: إذا تنازعا في السلالم التي ليست بمسمرة في الدار.. فالقول قول
~~المكتري مع يمينه؛ لأنها كالقماش.
# PageV13P216
# وإن تنازعا في السلالم المسمرة والرفوف المسمرة.. فالقول قول المكري مع
~~يمينه؛ لأنها متصلة بالدار، فهي كأجزاء ms4426 الدار.
# وإن تنازعا في الرفرف التي ليست بمسمرة.. قال الشافعي - رحمه الله -:
~~(تحالفا وجعلتها بينهما) .
# والفرق بينهما وبين القماش: أن العادة لم تجر أن الإنسان إذا انتقل من
~~دار يترك فيها قماشه، فكان الظاهر أنها للمكتري، وجرت العادة أن من انتقل
~~من الدار أن يترك فيها الرفوف، ويجوز أن يكون المكتري عملها، فإذا احتملت
~~الأمرين.. تحالفا وجعلت بينهما.
### | مسألة أقر لآخر بحق وبذله له
# إذا كان لرجل على رجل حق، فإن كان مقرا له به باذلا له.. لم يجز له أن
~~يأخذ من ماله شيئا بغير إذنه؛ لأنه مخير في أعيان ماله الذي يقضيه منها،
~~فإن أخذ شيئا من ماله.. لزمه رده عليه. فأما إذا كان جاحدا له في الظاهر
~~والباطن، أو جاحدا له في الظاهر مقرا له في الباطن، فإن لم يكن لصاحب الحق
~~بينة بحقه.. فله أن يأخذ من ماله قدر حقه بغير إذنه. وإن كان له بينة..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له أن يأخذ شيئا من ماله بغير إذنه؛ لأنه يقدر على
~~الوصول إلى حقه بإقامة البينة عند الحاكم.
# والثاني: يجوز له؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أذن لهند أن تأخذ
~~من مال أبي سفيان بقدر حقها» ، وقد كان يمكنها التوصل إلى استيفاء حقها منه
~~بالحكم، ولأن على صاحب الحق مشقة في المحاكمة. وإن كان مقرا له في الظاهر
~~والباطن، إلا أنه غير باذل لدفعه وممتنع بقوة.. فله أن يأخذ من ماله قدر
~~حقه. وقال أحمد: (لا يأخذ من ماله شيئا بغير إذنه) . وعن مالك روايتان:
# PageV13P217
# إحداهما: مثل قول أحمد.
# والثانية -وهي المشهورة عنه-: (إن لم يكن على من عليه الحق دين لغيره..
~~جاز له أن يأخذ من ماله بغير إذنه بقدر حقه. وإن كان عليه دين لغيره.. أخذ
~~بحصته من ماله) .
# دليلنا: ما روي: «أن هندا امرأة أبي سفيان أتت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل شحيح، وإنه لا يعطيني ما
~~يكفيني وولدي بالمعروف إلا ما ms4427 أخذته منه سرا؟ فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف»
# إذا ثبت هذا: فإن له أن يأخذ من ماله، سواء كان من جنس حقه، أو من غير
~~جنس حقه.
# وقال أبو حنيفة: (له أن يأخذ من ماله من جنس حقه، وليس له أن يأخذ من غير
~~جنس حقه) . وحكى الشيخ أبو حامد ذلك عن بعض أصحابنا.
# والمذهب الأول؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أذن لهند أن تأخذ من
~~مال أبي سفيان» ، ولم يفرق بين أن يكون من جنس حقها، أو من غير جنس حقها.
# إذا ثبت هذا: فإن كان الذي أخذه من ماله من جنس حقه.. لم يأخذ إلا قدر
~~حقه، فإذا أخذه.. تملكه. وإن كان الذي أخذه من غير جنس حقه.. فلا يجوز له
~~أن يتملكه؛ لأنه من غير جنس حقه، ولكن يباع ويستوفي حقه من ثمنه. وفي كيفية
~~بيعه وجهان:
# أحدهما: يبيعه بنفسه؛ لأنه لو أداه إلى الحاكم وأخبره بذلك.. لم يجز
~~للحاكم بيعه حتى يقيم عنده البينة على حقه وعلى امتناعه، وربما تعذر عليه
~~ذلك، فجوز له بيعه بنفسه؛ لأنه موضع ضرورة.
# والثاني: لا يجوز له بيعه بنفسه؛ لأنه لا ولاية له على مالكه.
# والحيلة في بيع الحاكم ذلك عليه إذا لم يمكنه إقامة البينة على حقه: أن
~~يواطئ رجلا فيقر له بما أخذه من مال الآخر، ويدعي عليه بدين عند الحاكم،
~~ويقر له به ويمتنع من أدائه، فيأمر الحاكم من يبيع ذلك عليه.
# PageV13P218
# والأول أصح؛ لأنه لا يؤمن ممن يواطئه على ذلك أن لا يقر له بالدين ويدعي
~~العين التي أقر له بها، فيتعذر عليه الوصول إلى حقه.
# فإذا باع ذلك بنفسه أو باعه الحاكم، فإن كان ثمنه قدر دينه.. فلا كلام.
~~وإن كان أقل من دينه.. فله أن يتوصل إلى أخذ شيء من ماله ليستوفي حقه. وإن
~~كان أكثر من حقه، فإن كان مما ينقسم.. باع منه بقدر حقه ورد الباقي عليه
~~على حسب إمكانه؛ بأن يقول: وهبت لك، ms4428 أو غير ذلك. وإن كان مما لا ينقسم..
~~باع جميعه وأخذ منه قدر حقه ورد عليه بقية الثمن على حسب إمكانه.
# فإن تلف ما أخذه قبل أن يبيعه من غير تفريط.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا ضمان عليه، بل له أخذ حقه ممن عليه الحق؛ لأنه استحق أخذه
~~وصرف ثمنه في حقه، فلم يضمنه، كالرهن.
# والثاني: عليه ضمانه؛ لأنه أخذ مال غيره بغير إذنه، فلزمه ضمانه وإن جاز
~~له أخذه، كما لو اضطر إلى طعام غيره، فأخذه وتلف في يده قبل أن يأكله.. فإن
~~عليه ضمانه، كذلك هذا مثله.
# وبالله التوفيق
# PageV13P219
### | باب اليمين في الدعاوى
# إذا ادعى رجل على رجل حقا، فأنكره ولا بينة للمدعي.. نظرت: فإن كانت
~~الدعوى في غير القتل.. فالقول قول المدعى عليه مع يمينه، فإن حلف.. سقطت
~~عنه الدعوى، وإن نكل عن اليمين وحلف المدعي.. قضي له بما ادعاه، وقد مضى
~~بيان ذلك.
# وإن كانت الدعوى في القتل ولا بينة للمدعي، فإن كان هناك لوث - وهو: معنى
~~يغلب معه على الظن صدق المدعي؛ مثل أن يوجد الرجل مقتولا في محلة أعدائه أو
~~ما أشبه ذلك، على ما يأتي بيانه- فإن الأيمان تثبت في جنبة ولي المقتول
~~أولا، فيحلف خمسين يمينا على المدعى عليه، سواء كان في المقتول جراحة أو لا
~~جراحة به. وبه قال ربيعة ومالك والليث وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إذا وجد الرجل مقتولا في محلة قوم، فإن لم تكن به
~~جراحة.. فالقول قول المدعى عليه مع يمينه، فإذا حلف.. فلا شيء عليه. وإن
~~كان به جراحة.. فإنه يؤخذ من صالحي المحلة أو القرية خمسون رجلا، فيحلف كل
~~واحد منهم يمينا ما قتلناه ولا نعلم من قتله. فإن لم يكن في المحلة خمسون
~~من
# PageV13P220
# الصالحين، فإن كانوا خمسة وعشرين.. حلف كل واحد منهم يمينين. فإن لم يكن
~~فيها إلا رجل واحد.. حلف خمسين يمينا. فإذا حلفوا.. وجبت دية المقتول على
~~باقي المحلة، سواء كان قد زال ملكه عنها أو لم يزل إن كان موجودا. فإن لم
~~يكن ms4429 موجودا.. كانت الدية على عاقلة سكان المحلة من حلف منهم ومن لم يحلف) .
# وقال أبو يوسف: تكون الدية على السكان بكل حال.
# قالوا: فإن وجد القتيل في مسجد المحلة.. حلف منهم خمسون رجلا، وكانت
~~الدية في بيت المال. وإن وجد المقتول في دار نفسه.. فديته على عاقلته. وإن
~~وجد بين قريتين.. نظر إلى أيتهما أقرب، ويكون حكمه كما لو وجد فيها.
# دليلنا: ما روى الشافعي - رحمه الله تعالى - بإسناده عن عمرو بن شعيب، عن
~~أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «البينة على المدعي،
~~واليمين على المدعى عليه إلا في القسامة» .
# وروى سهل بن أبي حثمة: أن عبد الله ومحيصة خرجا إلى خيبر من جهد أصابهما،
~~فتفرقا في حوائجهما، فأخبر محيصة: أن عبد الله قتل وطرح في قفير أو عين،
~~فأتى يهود، فقال: أنتم قتلتموه؟ فقالوا: والله ما قتلناه، فقدم محيصة على
~~قومه فأخبرهم، فأقبل هو وأخوه حويصة وعبد الرحمن أخو المقتول فتكلم عبد
~~الرحمن في أمر أخيه وكان أصغرهم، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«كبر كبر» ، وروي: «الكبر الكبر» ، وروي: «الكبير الكبير» يريد السن، فتكلم
~~حويصة ثم محيصة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لليهودي: «إما أن تدوا
~~صاحبكم أو تأذنوا بحرب من الله» ، فكتب إليهم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بذلك، فكتبوا إليه: إنا والله ما قتلناه. فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لحويصة ومحيصة وعبد الرحمن: «تحلفون وتستحقون دم صاحبكم؟»
~~فقالوا: لا، قال: «أفتحلف لكم يهود؟» قالوا: ليسوا بمسلمين! فوداه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من
# PageV13P221
# عنده، فبعث إليهم بمائة ناقة. قال سهل: لقد ركضتني منها ناقة حمراء.
# وفي رواية: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يقسم منكم خمسون على
~~رجل منهم، فيدفع برمته» فقالوا: أمر لم نشهده، فكيف نحلف عليه؟ قال:
~~«تبريكم اليهود بخمسين يمينا» قالوا:. كيف نحلفهم وهم مشركون؟ فوداه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من عنده.
# قلنا: من الخبر ثلاثة أدلة:
# أحدها: أن النبي - صلى ms4430 الله عليه وسلم - بدأ بأيمان الأنصار وهم مدعون.
# والثاني: أنه علق الاستحقاق بأيمان المدعين، وأبو حنيفة يقول: (الاستحقاق
~~بأيمان المدعى عليهم) .
# والثالث: أن الأنصار لما امتنعوا من اليمين.. قال: «تبريكم اليهود بخمسين
~~يمينا» فأخبر: أنهم يبرؤون بأيمانهم. وعند أبي حنيفة: (لا يبرؤون) .
# وأما قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إما أن تدوا صاحبكم، أو تأذنوا
~~بحرب من الله» فكان يظن أنهم مقرون بالقتل. ولأن اللوث معنى يغلب معه على
~~الظن صدق المدعي، فقويت جنبته بذلك فكانت اليمين في جنبته كالمدعى عليه في
~~غير اللوث، وكالمتداعيين في ملك العين وهي في يد أحدهما.
# إذا ثبت هذا: وحلف ولي المقتول، فإن كانت الدعوى بقتل الخطأ أو عمد
~~الخطأ.. وجبت له الدية على عاقلة المدعى عليهم، كما لو قامت له البينة
~~بالقتل بذلك.
# وإن كانت الدعوى بقتل يقتضي القود.. ففيه قولان:
# PageV13P222
# [أحدهما] : قال في القديم: (يجب القود على المدعى عليه) -وبه قال ابن
~~الزبير، وعمر بن عبد العزيز، ومالك، والليث، وأحمد - لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «يقسم خمسون منكم على رجل منهم، فيدفع برمته» ، و (الرمة) : الحبل
~~الذي يقاد به للقتل، وقيل: هو عبارة عن التسليم للقتل. ولقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «تحلفون وتستحقون دم صاحبكم» ، ومعلوم أن صاحبهم المقتول قد
~~أريق دمه ولا يمكنهم استحقاقه، فثبت أنه أراد دم صاحبكم القاتل.
# وروي عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قتل رجلا في القسامة من بني مالك» . ولأنها حجة يثبت بها قتل العمد، فثبت
~~بها القود، كالشاهدين.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (لا يجب القود، وإنما تجب الدية) - وبه قال
~~ابن عباس ومعاوية والحسن البصري، وهو الأصح - لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إما أن تدوا صاحبكم، وإما أن تأذنوا بحرب من الله» ، فلو كان موجب
~~القتل في القسامة مع اللوث القود.. لقال: إما أن تسلموا صاحبكم ليقاد منه.
~~ولأنها حجة لا يثبت بها النكاح، فلا يثبت بها القود كالشاهد واليمين، وفيه
~~احتراز من الشاهدين. وأما قوله ms4431 - صلى الله عليه وسلم -: "يقسم «خمسون منكم
~~على رجل منهم، فيدفع برمته» فمحمول على: أنه يسلم برمته لتؤخذ منه الدية.
~~وقول - صلى الله عليه وسلم -: «تحلفون وتستحقون دم صاحبكم» أي: بدل دم
~~صاحبكم وهو الدية؛ لأن صاحبكم في الحقيقة هو الأنصاري دون اليهودي. وأما
~~رواية عمرو بن شعيب.. فمحمولة على: أن المدعي حلف بعد نكول المدعى عليه في
~~غير اللوث. وسميت القسامة لتكرار الأيمان فيها.
# فإذا قلنا بقوله الجديد، وأقسم الولي.. وجبت له الدية مغلظة في مال
~~الجاني.
# وإن قلنا بقوله القديم: فإن كان المدعى عليه واحدا.. أقيد منه. وإن كانت
~~الدعوة على جماعة يصح اشتراكهم في القتل؛ كالعشرة وما أشبههم، وأقسم عليهم
~~الولي.. فإنهم يقتلون به. وبه قال مالك.
# PageV13P223
# وحكى الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: أن أبا العباس ابن سريج قال: إذا حلف
~~الولي على جميعهم.. اختار منهم واحدا وقتله، وأخذ من الباقين بحصتهم من
~~الدية.
# وحكى الشيخ أبو إسحاق عن أبي إسحاق مثله، ولم يذكر: أنه يرجع عليهم بشيء؛
~~ووجهه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للأنصار: «يقسم منكم خمسون على
~~رجل منهم، فيدفع برمته» . فلم يجعل لهم استحقاق القود بالقسامة إلا على
~~واحد، فدل على: أن القود لا يستحق بالقسامة على أكثر من واحد.
# والمذهب الأول؛ لأنها حجة يقتل بها الواحد، فقتل بها الجماعة، كالشاهدين.
# وأما الخبر: فإنما أمرهم بتعيين المدعى عليه للقتل؛ لأن اليهود الذين
~~ادعوا عليهم القتل كانوا جماعة لا يتأتى منهم الاشتراك في القتل. وأما قوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «ليقسم خمسون منكم» فيجوز أنه كان له خمسون وليا.
### | مسألة كون المدعي في اللوث واحدا أو أكثر وعدد الأيمان التي يحلفونها
# إذا كان المدعي للقتل في اللوث واحدا.. فإنه يحلف خمسين يمينا، سواء كانت
~~دعواه على الواحد، أو على جماعة يصح اشتراكهم في القتل.
# فإن كان المدعي للقتل مع اللوث أكثر من واحد.. ففيه قولان:
# أحدهما: يجب أن يحلف كل واحد منهم خمسين يمينا؛ لأن هذه الأيمان مع اللوث
~~أقيمت مقام اليمين الواحدة ms4432 مع الشاهد في الأموال، وقد ثبت أن الورثة لو
~~ادعوا مالا عن مورثهم وأقاموا شاهدا واحدا.. فإن كل واحد منهم يحلف معه
~~يمينا، فكذلك هذا مثله. ولأن اللوث حجة ضعيفة فغلظت الأيمان معها بالعدد؛
~~لكي لا يقدم على اليمين الواحدة، وهذا المعنى موجود إذا ادعى القتل جماعة.
# والثاني: أن الخمسين يمينا تقسم بينهم على حصصهم من الدية، فإن حصل فيها
~~كسر.. جبر الكسر، وهو الأصح؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~للأنصار: «تحلفون خمسين يمينا وتستحقون دم صاحبكم» . فأوجب على جماعتهم
~~خمسين يمينا.
# PageV13P224
# ولأنهم كلهم يثبتون الدية التي كان يثبتها الواحد إذا انفرد، والواحد لا
~~يحلف أكثر من خمسين يمينا، فكذلك الجماعة. وتخالف اليمين مع الشاهد؛ فإنها
~~لا تتبعض، وهذه تتبعض. فإذا قلنا: إن كل واحد منهم يحلف خمسين يمينا.. فلا
~~تفريع. وإذا قلنا: إن كل واحد منهم يحلف على قدر حصته من الدية - وعليه
~~التفريع- فإن كان المدعي ابني المقتول.. حلف كل واحد منهما خمسا وعشرين
~~يمينا. وإن كان أولاده ثلاثة.. حلف كل واحد منهم سبع عشرة يمينا؛ لأن
~~اليمين لا يمكن تبعيضها، فيجبر الكسر منها. وإن كان أولاده أكثر من خمسين
~~رجلا.. حلف كل واحد منهم يمينا.
### | فرع خلف المقتول في اللوث ولدا وبنتا أو ولدا وخنثى
# إذا قتل رجل في موضع اللوث وخلف ابنا وبنتا، وقلنا: يحلف كل واحد منهم
~~على قدر حصته من الدية.. حلف الابن أربعا وثلاثين يمينا وأخذ ثلثي الدية،
~~وحلفت البنت سبع عشرة يمينا وأخذت ثلث الدية.
# وإن خلف المقتول ابنا واحدا وولدا خنثى مشكلا.. حلف الابن ثلثي الأيمان؛
~~وهو: أربع وثلاثون يمينا؛ لاحتمال أن الخنثى امرأة، وأخذ من الدية نصفها؛
~~لاحتمال أن يكون الخنثى رجلا، وحلف الخنثى نصف الأيمان؛ وهي خمس وعشرون
~~يمينا وأخذ ثلث الدية؛ لاحتمال أن يكون امرأة، ويوقف سدس الدية؛ فإن بان
~~الخنثى ذكرا.. دفع ذلك السدس إليه وقد حلف عليه. وإن بان أنه امرأة.. دفع
~~ذلك السدس إلى الابن وقد حلف عليه. وإنما حلف كل واحد ms4433 منهما أكثر مما يجب
~~عليه من الأيمان، وأعطي أقل مما يجب له من الدية؛ لأنه لا يجوز الحكم
~~بالدية بأقل من خمسين يمينا ممن تجب عليه.
# وإن خلف المقتول بنتا وولدا خنثى مشكلا.. حلفت البنت ثلث الأيمان
~~وأعطيناها ثلث الدية؛ لأنه الواجب عليها ولها في الحالين. ويحلف الخنثى
~~ثلثي الأيمان ويعطى ثلث الدية. والذي يقتضي المذهب: أن العصبة يحلفون ثلث
~~الأيمان ولا يدفع إليهم شيء.
# PageV13P225
# فإن خلف المقتول ولدين ذكرين وولدا خنثى مشكلا.. حلف كل ذكر خمسي الأيمان
~~وأعطي ثلث الدية، وحلف الخنثى المشكل ثلث الأيمان وأعطي خمس الدية، ويوقف
~~من الدية سهمان من خمسة عشر سهما؛ فإن بان الخنثى ذكرا.. دفعا إليه، وإن
~~بان الخنثى امرأة.. دفع إلى كل ابن سهم. وإن خلف المقتول ابنتين وولدا خنثى
~~مشكلا.. حلفت كل ابنة ربع الأيمان وأعطيت ثلث ثلثي الدية، وحلف الخنثى نصف
~~الأيمان وأعطي ثلث ثلثي الدية، وتحلف العصبة ثلث الأيمان؛ لجواز أن لهم حقا
~~في الدية؛ فإن بان الخنثى ذكرا.. أخذ من الموقوف تمام النصف، وأخذت كل بنت
~~تمام الربع. وإن بان امرأة.. أخذ العصبة الموقوف.
### | فرع خلف المقتول بنتا وجدا وخنثى
# وإن خلف المقتول بنتا وجدا وخنثى مشكلا لأب وأم أو لأب.. حلف كل واحد
~~منهم على أكثر نصيبه، وأعطي أقلهما من الدية، ويوقف الباقي، فتحلف البنت
~~نصف الأيمان وتأخذ نصف الدية وذلك أكثر ما يجب لها وعليها، ويحلف الجد ثلث
~~الأيمان ويأخذ ربع الدية، ويحلف الخنثى المشكل ربع الأيمان ويأخذ سدس
~~الدية، ويوقف نصف سدس الدية؛ فإن بان أن الخنثى ذكر.. دفع إليه ذلك، وإن
~~بان امرأة.. دفع ذلك إلى الجد.
### | فرع خلف جدا وأختا وخنثى
# فإن خلف المقتول جدا، وأختا لأب وأم، وخنثى مشكلا لأب.. فإن الجد يحلف
~~نصف الأيمان ويأخذ خمسي الدية؛ لجواز أن يكون الخنثى ذكرا، وتحلف الأخت نصف
~~الأيمان وتأخذ نصف الدية؛ لأنها تستحق ذلك بكل حال، ويحلف الخنثى عشر
~~الأيمان؛ لجواز أن يكون رجلا فيستحق عشر الدية، ويوقف العشر ولا يدفع
# PageV13P226
# إليه؛ فإن ms4434 بان الخنثى رجلا.. أخذه، وإن بان امرأة.. أخذه الجد.
# وإن خلف المقتول جدا، وأختا لأب وأم، وخنثى مشكلا لأب وأم.. فإن الجد
~~يحلف نصف الأيمان ويأخذ خمسي الدية، وتحلف الأخت ربع الأيمان وتأخذ خمس
~~الدية، ويحلف الخنثى خمس الأيمان ويأخذ ربع الدية، وتصح من عشرين: للجد
~~ثمانية، وللأخت أربعة، وللخنثى خمسة، وتوقف ثلاثة أسهم؛ سهمان مترددان بين
~~الجد والخنثى، وسهم بين الأخت والخنثى؛ فإن بان الخنثى رجلا.. أخذ الثلاثة،
~~وإن بان امرأة.. أخذ الجد من الثلاثة سهمين، وأخذت الأخت سهما.
# قال القاضي أبو الطيب: فإن طلب الجد والخنثى أن يصطلحا على سهمين من
~~الثلاثة الموقوفة قبل أن يتبين حال الخنثى.. جاز، وسواء اصطلحا عليه على
~~التساوي أو على التفاضل بشرط أن يكون السهم الباقي للأخت؛ لأنه لا يجوز
~~للحاكم أن يطلق لهما التصرف في بعض الموقوف والمشارك لم يتيقن حقه، فلا
~~يجوز أن يصطلحا على أكثر من سهمين؛ لجواز أن يكون السهم للأخت. وهذا كما
~~قال الشافعي - رحمه الله -: (إذا أسلم وتحته ثماني نسوة، فأسلمن معه، ومات
~~قبل أن يختار أربعا منهن.. فإنه يوقف لهن ميراث زوجة؛ فإن جاء منهن أربع
~~يطلبن الميراث.. لم يدفع إليهن شيء، وإن جاء خمس منهن يطلبن الميراث.. دفع
~~إليهن ربع الميراث بشرط أن يكون الباقي للثلاث الباقيات) .
# قال ابن الصباغ: وفي هذا نظر؛ لأن ما اصطلحا عليه لا حق للأخت فيه، فلا
~~يلزمهما إسقاط حق الخنثى من السهم الذي يحتمل أن يكون للخنثى ويحتمل أن
~~يكون للأخت، وهكذا ذكره في (ميراث الزوجات) .
### | فرع خلف جدا وأخا شقيقا وآخر لأب أو جدا وخنثيين
# وإن خلف المقتول جدا، وأخا لأب وأم، وأخا لأب.. فإن الأخ للأب والأم مع
# PageV13P227
# الجد يحجبان الأخ للأب، ولا يستحق الأخ للأب شيئا من الدية بحال، فيحلف
~~الجد ثلثي الأيمان ويأخذ ثلث الدية، ويحلف الأخ للأب والأم ثلثي الأيمان
~~ويأخذ ثلثي الدية.
# وإن خلف المقتول جدا وخنثيين مشكلين، أحدهما لأب وأم والثاني لأب.. فإن
~~الجد يحتمل أن يستحق نصف الدية؛ بأن يكون ms4435 الخنثيان امرأتين، ويحتمل أن
~~يستحق ثلث الدية؛ وهو إذا بانا رجلين، ويحتمل أن يستحق خمسي الدية؛ وهو إذا
~~بان أحدهما ذكرا والآخر امرأة، فيحلف الجد أكثر ما يجب عليه؛ وهو نصف
~~الأيمان، ويدفع إليه من الدية أقل ما يستحقه؛ وهو: ثلث الدية.
# وأما الخنثيان: فيحتمل أن يكونا رجلين، فيستحق الأخ للأب والأم ثلثي
~~الدية ولا شيء للأخ من الأب.
# ويحتمل أن يكونا امرأتين، فيكون للأخت للأب والأم نصف الدية ولا شيء
~~للأخت للأب. ويحتمل أن يكون الذي للأب والأم رجلا، والذي للأب امرأة، فيكون
~~للأخ للأب والأم ثلاثة أخماس الدية، ولا شيء للأخت للأب. ويحتمل أن يكون
~~الذي للأب والأم امرأة، والذي للأب رجلا، فيكون للأخت للأب والأم نصف
~~الدية، وللأخ للأب عشر الدية.
# فإذا تقرر هذا: فإن الخنثى للأب والأم يحلف ثلثي الأيمان؛ لأن ذلك أكثر
~~ما يجب عليه من الأيمان، ويدفع إليه نصف الدية؛ لأن ذلك أقل ما يستحقه من
~~الدية، ويحلف الخنثى للأب عشر الأيمان؛ لجواز أن يكون له عشر الدية، ولا
~~يدفع إليه شيء؛ لجواز أن لا يستحقها، وتصح المسألة في ثلاثين: فيدفع إلى
~~الجد عشرة، وإلى الذي للأب والأم خمسة عشر، وتوقف خمسة أسهم؛ سهمان مترددان
~~بين الجد والخنثى للأب والأم، وثلاثة مترددة بينهم جميعا؛ فإن بان الخنثيان
~~رجلين.. دفعت الخمسة إلى الأخ للأب والأم، وإنا بانا امرأتين.. دفعت الخمسة
~~إلى الجد، وإن بان الذي للأب والأم رجلا والذي للأب امرأة.. دفع إلى الأخ
~~من الأب
# PageV13P228
# والأم ثلاثة أسهم - وهي: تمام ثلاثة أخماس- وإلى الجد سهمان، تمام
~~الخمسين.
# وإن بان الذي للأب والأم امرأة والذي للأب رجلا.. دفع إلى الجد سهمان
~~وإلى الأخ للأب ثلاثة أسهم؛ فإن أراد الجد والخنثى للأب والأم أن يصطلحا
~~على سهمين من الخمسة الأسهم قبل أن يتبين الحال.. جاز؛ لأنهما لا يخرجان
~~منهما، وإن أرادوا جميعا أن يصطلحوا على الخمسة الأسهم قبل أن يتبين
~~الحال.. جاز؛ لما ذكرناه.
### | فرع قتل رجل وهناك لوث وخلف أولادا فمات أحدهم
# وله ابنان وحكم البناء ms4436 على الأيمان] :
# إذا قتل رجل وهناك لوث، وخلف ثلاثة أولاد، فمات واحد منهم وخلف ابنين:
# فإن مات قبل أن يقسم.. فإن ابنيه يقسمان؛ فإن قلنا: إن كل واحد من الورثة
~~يحلف خمسين يمينا.. فإن الابنين وابني الابن يحلف كل واحد منهم خمسين
~~يمينا، وإن قلنا: يقسم كل واحد منهم على قدر حصته من الدية.. فإن كل واحد
~~من ابني المقتول يحلف ثلث الأيمان، ويجبر الكسر، ويحلف كل واحد من ابني
~~الابن سدس الأيمان، ويجبر الكسر. وإن مات الابن بعدما أقسم بعض الأيمان..
~~لم يجز لابنيه أن يبنيا على أيمانه، بل يستأنفان الأيمان؛ لأن الأيمان في
~~القسامة كاليمين الواحدة، فلا يجوز البناء عليها من اثنين.
# وإن أقسم رجل بعض الأيمان، ثم جن أو أغمي عليه.. لم يصح إقسامه في حال
~~الجنون والإغماء؛ لأنه غير مكلف، فإذا أفاق.. بنى على أيمانه؛ لأن فعل
~~الواحد يبنى بعضه على بعض.
### | مسألة وعظ الحاكم للحالف قبل الحلف أو النكول
# وإذا أراد الولي أن يقسم.. فإنه يستحب للحاكم أن يعظه ويقول له: اتق
~~الله، ولا تقدم على الأيمان على أمر، وربما كان الأمر بخلاف ما ادعيت.
~~ويقرأ عليه قوله تعالى: {إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا}
~~[آل عمران: 77] الآية [آل عمران: 77] . ويعرفه ما في اليمين الغموس من
~~الإثم، كما يستحب له أن يعظ الزوجين عند اللعان.
# PageV13P229
# فإن لم ينزجر عن الأيمان، وطلب أن يحلف.. فإن الحاكم يحلفه على ما يأتي
~~بيانه.
# وإن نكل الولي عن الأيمان.. فإن الأيمان تصير في جنبة المدعى عليه؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - للأنصار حين امتنعوا عن اليمين: «فتبرئكم اليهود
~~بخمسين يمينا» . فإن كان المدعى عليه واحدا.. حلف خمسين يمينا، وإن كانوا
~~أكثر من واحد.. ففيه قولان:
# أحدهما: تقسم عليهم الخمسون يمينا على عدد رؤوسهم، فإن كان فيها كسر..
~~جبر الكسر؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «تبرئكم اليهود بخمسين يمينا» .
# والثاني: يحلف كل واحد منهم خمسين يمينا، وهو الأصح؛ لأن كل واحد منهم
~~ينفي عن نفسه ما ينفي عن ms4437 نفسه إذا كانت الدعوى عليه وحده، والخبر محمول
~~على: أن كل واحد منهم ممن ادعيتم عليه أنه قتل يحلف لكم خمسين يمينا.
# بخلاف الأولياء؛ حيث قلنا: الصحيح: أن الأيمان الخمسين تقسم عليهم على
~~قدر مواريثهم؛ لأن كل واحد منهم يثبت لنفسه - إذا كان معه وارث- غير ما
~~يثبته لها إذا انفرد بالإرث.
# فإن نكل المدعى عليه عن اليمين في هذه الحالة.. فهل ترد الأيمان على
~~المدعي ثانيا؟ وإن قلنا: إن أيمان المدعي ابتداء توجب المال دون القود..
~~فإن الأيمان هاهنا ترد على الولي قولا واحدا إذا كان القتل موجبا للقود،
~~ويجب له القود؛ لأن أيمان الولي هاهنا كبينة يقيمها على القتل في أحد
~~القولين، أو كإقرار المدعى عليه في الثاني، والقود يثبت بالجميع. وإن قلنا:
~~إن أيمان الولي ابتداء توجب القود وكانت الدعوى بقتل لا يوجب القود.. فهل
~~ترد عليه الأيمان؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا ترد عليه؛ لأن الأيمان قد كانت في جنبته وقد أسقطها بالنكول
~~عنها، فلم ترد عليه، كالمدعى عليه إذا نكل عن اليمين فردت على المدعي
~~فنكل.. فإنها لا ترد على المدعى عليه، فلم ترد.
# PageV13P230
# والثاني: ترد عليه، وهو الأصح؛ لأن سبب هذه الأيمان غير سبب تلك الأيمان؛
~~لأن سبب تلك الأيمان قوة جنبة الولي باللوث، وسبب هذه قوة جنبته بنكول
~~المدعى عليه.
### | مسألة ادعاء القتل في مكان لا لوث فيه
# وإن ادعى القتل في موضع لا لوث فيه ولا بينة مع المدعي.. فالقول قول
~~المدعى عليه مع يمينه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لو أن الناس أعطوا
~~بدعواهم.. لادعى ناس دماء ناس وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه» .
# ولأن الأيمان إنما تثبت في جنبة المدعي أولا مع اللوث؛ لقوة جنبته
~~باللوث، فإذا لم يكن هناك لوث.. كانت جنبة المدعى عليه أقوى؛ لأن الأصل
~~براءة ذمته، فكانت الأيمان في جنبته ابتداء، وهل تغلظ عليه الأيمان بالعدد؟
~~فيه قولان:
# أحدهما: لا تغلظ عليه، بل يحلف يمينا واحدة -وهو اختيار المزني - لأنها
~~يمين توجهت في جنبة المدعى عليه ابتداء فكانت ms4438 يمينا واحدة، كاليمين في سائر
~~الدعاوى.
# ولأن التغليظ بالعدد بالأيمان إنما وجب في حق المدعي لأجل اللوث، فإذا لم
~~يكن هناك لوث.. سقط التغليظ.
# والثاني: يغلظ عليه بالعدد، وهو الأصح؛ لأن الأيمان إنما تغلظ بالعدد في
~~القتل لحرمة النفس، وهذا موجود في الأيمان إذا توجهت في جنبة المدعى عليه
~~ابتداء. وقول الأول: إنها إنما غلظت على المدعي لأجل اللوث غير صحيح؛ لأن
~~اللوث معنى تقوى به جنبة المدعي، وما قويت به جنبته.. يجب أن يقع به
~~التخفيف عليه لا التغليظ.
# فإن قلنا: لا تغلظ الأيمان بالعدد على المدعى عليه: فإن كان واحدا.. حلف
~~يمينا واحدة. وإن كانوا جماعة.. حلف كل واحد منهم يمينا. وإن نكل المدعى
~~عليه عن اليمين.. ردت على الولي؛ فإن كان واحدا.. حلف يمينا واحدة، وإن
~~كانوا جماعة.. حلف كل واحد منهم يمينا.
# PageV13P231
# وإن قلنا: تغلظ الأيمان بالعدد على المدعى عليه: فإن كان واحدا.. حلف
~~خمسين يمينا. وإن كانوا جماعة.. فهل يحلف كل واحد منهم خمسين يمينا، أو
~~تقسم الخمسون يمينا بينهم على عدد رؤوسهم ويجبر الكسر؟ فيه قولان مضى
~~ذكرهما، والصحيح هاهنا: أن يحلف كل واحد منهم خمسين يمينا.
# وإن نكل المدعى عليه عن الأيمان.. ردت على الولي، فإن كان واحدا.. حلف
~~خمسين يمينا. وإن كانوا جماعة.. فهل يحلف كل واحد منهم خمسين يمينا، أو
~~تقسم الخمسون يمينا بينهم على قدر مواريثهم ويجبر الكسر؟ فيه قولان، مضى
~~ذكرهما، الصحيح: يحلف كل واحد منهم على قدر ميراثه من الدية.
# فإذا حلف الولي عند نكول المدعى عليه، فإن كانت الدعوى في قتل العمد..
~~وجب له القصاص قولا واحدا؛ لأن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كالبينة في
~~أحد القولين، وكالإقرار في القول الآخر، والقصاص يثبت بكل واحد منهما.
# وإن كانت الدعوى في قتل الخطأ أو عمد الخطأ.. وجبت الدية، وهل تحملها
~~العاقلة؟
# قال القفال: إن قلنا: إن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كالبينة.. كانت
~~على عاقلة المدعى عليه. وإن قلنا: إنها كإقرار المدعى عليه.. كانت في ماله؛ ms4439
~~لأن العاقلة لا تحمل ما يثبت بالإقرار.
# ومن أصحابنا من قال: تجب في مال المدعى عليه قولا واحدا؛ لأنها إنما تكون
~~كالبينة في حق المتداعيين لا في حق غيرهما.
### | مسألة دعوى قتل على اثنين أو على أحدهما لوث
# أو على جماعة لا يصح اشتراكهم] :
# وإن كانت الدعوى في القتل على اثنين، أو على أحدهما لوث دون الآخر.. حلف
~~الولي على الذي عليه اللوث خمسين يمينا؛ لأن القسامة لا يحكم بها بأقل من
~~خمسين يمينا. فإن كانت الدعوى في قتل العمد.. وجب له عليه القود في قوله
~~القديم،
# PageV13P232
# ونصف الدية على الجديد، ويحلف الذي لا لوث عليه على ما مضى.
# وإن ادعى القتل على جماعة لا يصح اشتراكهم في القتل، كأهل بلد أو أهل
~~قرية كبيرة.. لم تسمع الدعوى. وقال أبو حنيفة: (تسمع) .
# دليلنا: أن هذه الدعوى محال فلم تسمع، كما لو ادعى على رجل أنه قتل وليه،
~~والمدعى عليه ولد بعد قتل مورثه.
# وإن قال الولي لجماعة: أنا أعلم أن القاتل أحد هؤلاء، ولا أعلم من هو
~~منهم.. لم تسمع هذه الدعوى؛ لأن تعيين المدعى عليه شرط في صحة الدعوى.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن قال لجماعة: أنتم القاتلون أو بعضكم
~~ولا أتحقق القاتل منكم، ولكن يحلف كل واحد منكم.. فهل تسمع هذه الدعوى ويجب
~~تحليفهم؟ فيه وجهان، بناء على من أضل خاتما أو غيره بين اثنين أو جماعة
~~وقال: لا أعرف الآخذ منكم، ولكن يحلف كل واحد منكم.. فهل له ذلك؟ فيه
~~وجهان.
### | مسألة ادعى على رجل أو اشترك معه آخران بقتل وليه عمدا
# وإن ادعى رجل على رجل أنه قتل وليه عمدا محضا، وهناك لوث، وأقسم الولي..
~~فقد ذكرنا: أنه هل يجب على المدعى عليه القود أو الدية؟ على قولين.
# وإن ادعى عليه أنه قتله خطأ فأنكر، فأقسم المدعي.. وجبت له الدية مخففة
~~على عاقلة المدعى عليه.
# وإن ادعى أنه قتله عمد خطأ وأنكر المدعى عليه، فأقسم الولي.. وجبت له دية
~~مغلظة على عاقلة المدعى عليه. وإن قال ms4440 الولي: قتله هذا ومعه غيره.. ففيه
~~أربع مسائل:
# إحداهن: أن يقول: قتله هذا أو آخران معه عمدا، إلا أن شريكيه غائبان..
~~فإن الولي يقسم على الحاضر خمسين يمينا؛ لأنه لا يجوز استفتاح الحكم
~~بالقسامة بأقل من خمسين يمينا، فإذا حلف عليه.. استحق عليه القود على قوله
~~القديم، واستحق ثلث الدية مغلظة في مال الجاني على القول الجديد.
# PageV13P233
# فإذا حضر أحد الغائبين فأنكر القتل.. أقسم عليه الولي، وكم يجب عليه أن
~~يحلف عليه؟ حكى الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق - فيها وجهين، وحكاهما ابن
~~الصباغ قولين:
# أحدهما: يحلف عليه خمسا وعشرين يمينا؛ لأنه لو حضر مع الأول.. لأقسم
~~عليهما خمسين يمينا، فدل على أن لكل واحد منهما نصف الخمسين.
# والثاني: لا يجزئه إلا خمسون يمينا، وهو الأصح؛ لأن الأيمان الأولى لم
~~تتناول الثاني، فيجب أن يذكرها؛ لأنه لا يجوز الحكم في القسامة بأقل من
~~خمسين يمينا. ويخالف إذا حضر الثاني مع الأول؛ فإنه قد أقسم عليه خمسين
~~يمينا.
# فإذا أقسم على الثاني.. استحق عليه القود في قوله القديم، وثلث الدية
~~مغلظة في ماله في قوله الجديد.
# فإذا حضر الثالث وأنكر القتل.. فهل يقسم عليه خمسين يمينا، أو ثلث
~~الخمسين ويجبر الكسر؟ على الوجهين في الثاني. فإذا أقسم عليه.. استحق عليه
~~ما استحق على الثاني.
# المسألة الثانية: إذا قال: قتله هذا عمدا وآخران معه خطأ.. فإنه يقسم على
~~الحاضر خمسين يمينا، ولا يستحق عليه القود قولا واحدا؛ لأن شريكيه مخطئان،
~~ويستحق عليه ثلث الدية مغلظة في ماله. فإذا حضر الثاني وأنكر القتل.. أقسم
~~عليه، وهل يقسم عليه خمسين يمينا أو نصفها؟ على الوجهين في التي قبلها،
~~فإذا أقسم عليه.. استحق ثلث الدية مخففة على عاقلته. فإذا حضر الثالث فأنكر
~~القتل.. فهل يقسم عليه خمسين يمينا أو ثلثها؟ على الوجهين، فإذا أقسم
~~عليه.. استحق على عاقلته ثلث الدية المخففة.
# المسألة الثالثة: إذا قال: قتله هذا عمدا وآخران معه، لا أدري كيف
~~قتلاه.. فإنه يقسم على الحاضر خمسين يمينا ويستحق ثلث الدية المغلظة في
~~ماله ms4441 على قوله الجديد، وأما على القول القديم: فيوقف الأمر إلى أن يقدم
~~الغائبان، فإذا حضرا
# PageV13P234
# واعترفا بقتل العمد المحض.. وجب عليهما القود قولا واحدا ووجب على الأول
~~القود على قوله القديم.
# وإن اعترفا بقتل الخطأ.. وجب في مال كل واحد منهما ثلث دية مخففة وعلى
~~الأول ثلث دية مغلظة قولا واحدا. وإن اعترفا بعمد الخطأ.. وجب في مال كل
~~واحد منهما ثلث دية مغلظة. وإن اعترف أحدهما بقتل عمد الخطأ، والآخر بقتل
~~الخطأ.. اعتبر حكم كل واحد منهما في نفسه في تغليظ الدية وتخفيفها.
# وإن أنكرا القتل.. فهل يجوز للولي أن يقسم عليهما؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز أن يقسم عليهما؛ لأنه إذا أقسم عليهما.. لم يعلم الحاكم
~~ما يحكم به عليهما.
# والثاني - وهو قول أبي إسحاق -: أنه يجوز للولي أن يقسم عليهما؛ لأن جهل
~~الولي بصفة قتلهما ليس بجهل في القتل، فإذا أقسم عليهما.. حبسا حتى يفسرا
~~صفة القتل؛ لأنه لا يعلم إلا من جهتهما. فإذا أقرا بقتل العمد المحض.. وجب
~~عليهما القود قولا واحدا، وهل يجب القود على الأول؟ فيه قولان. وإن أقرا
~~بقتل الخطأ، أو أقر أحدهما بقتل الخطأ وأقر الآخر بقتل العمد.. لم يجب
~~القود على واحد منهما قولا واحدا، وحكم الدية على ما مضى، وكم يقسم الولي
~~عليهما؟ على الوجهين.
# المسألة الرابعة: إذا قال: قتله هذا عمدا ونفر يصح اشتراكهم في القتل،
~~لكني لا أعلم عددهم، فإن كانت الدعوى في قتل الخطأ، أو عمد الخطأ، أو في
~~العمد المحض وقلنا: لا يجب القود بأيمان الولي.. لم يكن للولي أن يقسم على
~~الحاضر؛ لأنه إذا أقسم عليه.. لم يعلم كم القدر الذي يجب بجنايته من الدية.
~~وإن كانت الدعوى بقتل العمد المحض، وقلنا: يجب القود بأيمان الولي.. فهل
~~يجوز للولي أن يقسم على الحاضر؟ فيه وجهان:
# أحدهما: له أن يقسم عليه؛ لأن الجماعة يقتلون بالواحد عندنا.
# والثاني: ليس له أن يقسم عليه؛ لأنه ربما عفا على الدية عن الحاضر، فلا
~~يعلم ما يستحقه عليه من الدية. ms4442
# PageV13P235
### | مسألة غلبة الظن على صدق المدعي تثبت اللوث
# واللوث الذي تثبت به الأيمان في جنبة المدعي هو: أن يوجد هناك سبب يغلب
~~معه على الظن صدق المدعي، وذكر الشافعي - رحمه الله - في ذلك سبعة أسباب:
# أحدها: إذا وجد قتيل في محلة قوم أو في قرية أو قبيلة ولا يشاركهم غيرهم
~~في السكنى - وإن كان قد يدخل غيرهم إليهم في تجارة - وبينهم وبين المقتول
~~عداوة ظاهرة، وسواء كان المقتول منهم أو من غيرهم.. فإن ذلك لوث على أهل
~~المحلة أو القرية؛ لأن خيبر كانت دارا محصنة لليهود ولا يسكنها غيرهم، وكان
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - يدخلونها للتجارة، وكان بينهم وبين
~~الأنصار عداوة ظاهرة، فلما وجد عبد الله بن سهل - رضي الله عنه - فيها
~~مقتولا.. جعله النبي - صلى الله عليه وسلم - لوثا، وجعل للأنصار أن يقسموا
~~عليهم.
# وإن اختل أحد هذين الشرطين؛ بأن كان يسكنها غيرهم، أو لا عداوة ظاهرة بين
~~المقتول وبينهم.. لم يكن لوثا.
# السبب الثاني: أن يوجد قتيل في دار قوم أو قريتهم أو حصن أو قبيلة ولا
~~يخالطهم غيرهم في السكنى ولا يدخل إليهم غيرهم في تجارة ولا غيرها.. فإن
~~هذا يكون لوثا عليهم، سواء، كان بينهم وبين المقتول عداوة ظاهرة أو لم يكن،
~~وسواء كان القتيل منهم أو من غيرهم.
# والفرق بينها وبين الأولى: أنه إذا كان يدخل إليهم غيرهم في تجارة أو
~~غيرها.. جاز أن يكون الذي قتله هو الداخل إليهم، فلهذا قلنا: يشترط أن يكون
~~بينه وبينهم عداوة ظاهرة، وإن كان لا يدخل إليهم غيرهم.. فالظاهر أنه لم
~~يقتله غيرهم.
# السبب الثالث: أن يوجد قتيل في الصحراء، وفيه مسألتان:
# إحداهما: أن تتفرق عنه جماعة وهو طري، ولم يكن يقربهم أحد ولا مضى - من
# PageV13P236
# حين تفرقهم عنه إلى أن روعي أمرهم- مدة يمكن أن يكون القاتل قد هرب أو
~~اختفى.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وليس هناك أثر ولا عين) أراد ب:
~~(الأثر) أثر قدم آدمي. وب: (العين) السبع؛ لأنه إن كان هناك سبع.. جاز ms4443 أن
~~يكون هو الذي قتله، وإذا كان هناك أثر آدمي.. جاز أن يكون هو الذي قتله دون
~~الجماعة الذين تفرقوا عنه، فإن لم يوجد شيء من ذلك.. كان لوثا على الجماعة
~~الذين تفرقوا من عنده؛ لأن الظاهر أنهم قتلوه.
# الثانية: أن يوجد القتيل طريا في الصحراء وبقربه رجل معه سيف مخضوب بالدم
~~أو غيره من السلاح، وليس هناك غيره.. فإنه يكون لوثا عليه؛ لأن الظاهر أنه
~~قتله.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وكذلك إذا رأى رجلا يحرك يده كالضارب،
~~ووجد بقربه قتيل.. فإنه يكون لوثا عليه؛ لأن الظاهر أنه قتله.
# السبب الرابع: أن يوجد قتيل في أحد صفي القتال، فإن كان الصفان قد التقيا
~~بحيث يقتتلون بالسيوف أو الرماح أو الرمي.. فهو لوث على أهل الصف الثاني؛
~~لأن الظاهر أنهم قتلوه دون أهل صفه. وإن كانوا متباعدين؛ بحيث لا يمكن
~~قتالهم بالسيوف والرماح والرمي.. فهو لوث على أهل صفه؛ لأن الظاهر أنهم
~~قتلوه.
# السبب الخامس: إذا ازدحم جماعة في مسجد أو طواف أو سوق فوجد بينهم قتيل..
~~فهو لوث عليهم؛ لأن الظاهر أنهم قتلوه.
# السبب السادس: أن يوجد رجل قتيلا، فتشهد جماعة نساء أو عبيد أن فلانا
~~قتله، فإن جاؤوا متفرقين واتفقت أقوالهم على صفة قتله، ولم يمض من وقت قتله
~~إلى أن قالوا هذه مدة يمكنهم أن يجتمعوا ويتفرقوا.. فإن ذلك يكون لوثا على
~~المشهود عليه؛ لأن الله تعالى لم يجر العادة أن الجماعة يكذبون في شيء واحد
~~من غير تواطؤ منهم على الكذب. وإن كانت قد مضت مدة من حين قتله يمكن أن
~~يجتمعوا فيها ويتفرقوا.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال أكثرهم: لا يكون لوثا على المشهود عليه؛ لأنه يجوز أن يكونوا قد
~~اجتمعوا وتواطؤوا على الكذب.
# PageV13P237
# وقال ابن الصباغ: فيها نظر؛ لأنه متى وجد عدد مجتمع على ذلك.. غلب على
~~الظن أنه قتله، وتجويز تواطئهم على الكذب لا يمنع الظن، كتجويز كذب العدل
~~في الظاهر. وإن شهد بذلك صبيان أو فساق أو كفار كشهادة النساء والعبيد..
~~ففيه وجهان:
# [أحدهما] ms4444 : قال أبو إسحاق: لا يكون لوثا على المشهود عليه؛ لأن أخبارهم
~~غير مقبولة في الشرع.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: يكون لوثا على المشهود عليه، وهو الأصح؛
~~لأنا إنما جعلنا قول الجماعة من النساء والعبيد لوثا؛ لأن الله تعالى لم
~~يجر العادة أن الجماعة يكذبون في شيء واحد من غير تواطؤ على الكذب، وهذا
~~المعنى موجود في هؤلاء، ولأن لقولهم حكما في الشرع؛ بدليل أن قولهم يقبل في
~~قبول الهدية وفي الإذن في دخول الدار.
# السبب السابع: أن يشهد رجل عدل على رجل أنه قتل فلانا.. فإنه يكون لوثا.
# هذا مذهبنا، وقال مالك: (جميع هذه الأسباب لا يكون لوثا إلا إذا شهد رجل
~~عدل أنه قتل فلانا.. فإنه يكون لوثا) .
# دليلنا: أن قتيل الأنصار وجد في خيبر وهي مسكن اليهود ولا يسكن معهم
~~غيرهم وهم أعداء الأنصار، فجعله النبي - صلى الله عليه وسلم - لوثا،
~~والمعنى في ذلك: أنه يغلب على الظن مع ذلك أنهم قتلوه، وهذا المعنى موجود
~~في هذه الأسباب، فكانت لوثا، كما لو شهد رجل عدل على رجل أنه قتل رجلا.
# إذا ثبت هذا: فشهد رجل عدل على رجل أنه قتل رجلا، وكان القتل موجبا
~~للمال.. حلف المدعي يمينا واحدة وقضي له بالمال؛ لأن ذلك يثبت بالشاهد
~~واليمين. وإن كان القتل موجبا للقود.. فإنه يحلف خمسين يمينا ويجب له القود
~~على القديم، وعلى الجديد لا تثبت له إلا الدية.
# PageV13P238
### | فرع وجد قتيلا ومعه عبده
# إذا وجد الرجل قتيلا في دار ومعه عبده.. فلورثته أن يقسموا عليه؛ لأنه
~~يغلب على الظن صدقهم، ويكون لهم القود على القديم، وعلى الجديد الدية،
~~ويستفاد به فكه من الرهن.
### | فرع قول المجروح جرحني أو دمي عند فلان
# فأما إذا قال المجروح: جرحني فلان، أو دمي عند فلان، ثم مات.. فإنه لا
~~يكون لوثا عليه. وقال مالك: (يكون لوثا عليه) .
# دليلنا: أن من لم يقبل إقراره على غيره بالمال.. لم يقبل إقراره في
~~الجرح، كما لو برئ من الجراحة.
### | فرع ادعى على رجل ms4445 قتل وليه فأنكر فأقام شاهدين لم يتفقا
# على فعل واحد ولكن اتفقا على القتل] :
# وإن ادعى رجل على رجل أنه قتل وليه فأنكر، فأقام عليه شاهدين، فشهد
~~أحدهما أنه قتله بالسيف، وشهد الآخر أنه قتله بالعصا، أو شهد أحدهما أنه
~~قتله غدوة، وشهد الآخر أنه قتله عشية.. لم يثبت القتل بشهادتهما؛ لأن
~~شهادتهما لم تتفق على فعل واحد.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في موضع: (ويكون ذلك لوثا) . وقال في
~~موضع: (لا يكون لوثا) واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق:
# ف[الطريق الأول] : قال أبو إسحاق: يكون لوثا قولا واحدا؛ لأنهما اتفقا
~~على إثبات القتل، وإنما اختلفا في صفته، فغلب على الظن صدق الولي.
# و [الطريق الثاني] : قال أبو الطيب بن سلمة، وأبو حفص ابن الوكيل: لا
~~يكون لوثا قولا واحدا؛ لأن كل واحد من الشاهدين يكذب الآخر، فلا يغلب على
~~الظن صدق الولي.
# PageV13P239
# و [الطريق الثالث] : من أصحابنا من قال: فيه قولان، ووجههما ما ذكرناه.
# وإن شهد أحدهم أنه قتله وشهد الآخر أنه أقر بقتله.. لم يثبت القتل
~~بشهادتهما؛ لأنهما لم يتفقا على فعل واحد؛ لأن أحدهما شهد على القتل والآخر
~~على الإقرار، ويثبت اللوث هاهنا قولا واحدا؛ لأن أحدهما لا يكذب الآخر،
~~فيحلف الولي مع أي الشاهدين شاء منهما.
# فإن كان القتل خطأ.. حلف يمينا واحدة وتثبت له الدية، فإن حلف مع من شهد
~~بالقتل.. وجبت الدية على العاقلة، وإن حلف مع من شهد بالقتل على الإقرار..
~~وجبت الدية في مال الجاني. وإن كان عمدا.. حلف خمسين يمينا، ووجب القصاص في
~~القول القديم، والدية في القول الجديد.
### | فرع شهدا على أنه قتل من قبل أحد اثنين وعكسه
# وإن شهد شاهدان أن رجلا قتله أحد هذين الرجلين.. كان ذلك لوثا، وللولي أن
~~يقسم على أيهما غلب على ظنه أنه قتل مورثه؛ لأنه قد ثبت أن أحدهما قتله..
~~فهو كما لو وجد بينهما مقتول.
# وإن شهد شاهدان أن هذا الرجل قتل أحد هذين الرجلين.. لم يثبت اللوث؛ لأن
~~اللوث ما يغلب ms4446 معه على الظن صدق ما يدعيه المدعي ولا يعلم لمن شهدا من
~~الوليين.
# فإن كان وليهما واحدا وديتهما مستوية.. فالذي يقتضي المذهب: أن له أن
~~يقسم على المشهود عليه؛ لأنه يستحق بكل واحد منهما ما يستحقه بالآخر.
### | مسألة وجد مقتولا في موضع لوث وله ولدان فاختلفا في تعيين القاتل
# إذا قتل رجل في موضع فيه لوث وله ابنان، فادعى أحدهما على رجل بأنه قتله،
# PageV13P240
# وكذبه أخوه وقال: لم يقتله هذا.. سقط اللوث في حق المكذب وأما المدعي..
~~ففيه قولان:
# أحدهما: يسقط اللوث في حقه؛ لأن اللوث أمر يحكم فيه بغلبة الظن، وتكذيب
~~أحد الابنين لأخيه لا يدل على صدق المدعي من جهة غلبة الظن، فتعارضا وسقطا،
~~وبقي القتل بغير لوث.
# فعلى هذا: يحلف المدعى عليه.
# والثاني: لا يسقط اللوث - وهو اختيار المزني - لأن اللوث في الأيمان في
~~القسامة كالشاهد واليمين في سائر الدعاوى في الأموال، ثم ثبت أن أحد
~~الأخوين لو ادعى على رجل مالا لأبيه، وأقام على ذلك شاهدا وكذبه الآخر.. لم
~~تسقط اليمين في حق المدعي، وله أن يحلف معه، كذلك هاهنا مثله.
# فعلى هذا: يحلف المدعي ويستحق على المدعى عليه نصف الدية.
# إذا ثبت هذا: فإن المزني نقل في تكذيب أحدهما للآخر: (أن يكون المكذب
~~عدلا، وأن يقول المكذب: إن المدعى عليه كان في الوقت الذي قتل فيه ببلد لا
~~يمكن أن يصل إليه.. ففيه قولان) ، واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من قال: هذا شرط في القولين كما نقله المزني؛ لأن إبطال اللوث إنما
~~يكون بما هو صحيح في الظاهر، فلا يبطل بقول الفاسق.
# وقال أكثر أصحابنا: ليس ذلك شرطا، وإنما أراد تصويرها بذلك، وقد تتصور
~~بغير ذلك، وقد قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم ": (والعدل والفاسق
~~سواء؛ لأنه جحود في حق نفسه) .
# وإن قال أحد الابنين: قتله هذا وحده، وقال الابن الثاني: قتله هذا وآخر
~~معه.. فإن هذا تكذيب له في نصف الدية.
# فإن قلنا: إن التكذيب لا يؤثر في اللوث.. فإن الذي ادعى أنه قتله ms4447 وحده
~~يقسم
# PageV13P241
# عليه ويستحق عليه نصف الدية، ويقسم عليه الآخر ويستحق عليه ربع الدية.
# وإن قلنا: إن التكذيب يؤثر في اللوث.. فإن كل واحد منهما يقسم عليه
~~ويستحق عليه ربع الدية.
# وإن قال أحد الابنين: قتل أبي زيد ورجل آخر لا أعرفه، وقال الابن الثاني:
~~قتل أبي عمرو ورجل معه آخر لم أعرفه.. فإن كل واحد منهما غير مكذب للآخر؛
~~لجواز أن يكون الذي لا يعرفه هو الذي عينه أخوه فيقسم كل واحد منهما على
~~الذي عينه خمسين يمينا ويستحق عليه ربع الدية.
# فإن قال كل واحد منهما بعد ذلك: الذي لم أعرفه هو الذي عينه أخي.. حلف
~~عليه وأخذ منه ربع الدية، وهل يحلف عليه خمسين يمينا أو نصف الخمسين؟ على
~~وجهين، مضى ذكرهما.
# وإن قال أحدهما للآخر: الذي لا أعرفه هو خالد، وقال الآخر: بل الذي لا
~~أعرفه هو بكر.. فقد صار كل واحد منهما مكذبا لأخيه.
# فإن قلنا: إن التكذيب لا يؤثر.. حلف كل واحد منهما على من عينه واستحق
~~عليه ربع الدية. وإن قلنا: إن التكذيب يؤثر في اللوث.. رد كل واحد منهما ما
~~أخذ من الذي عينه أولا.
### | فرع ادعى قتل رجل لوليه وهناك لوث وشهد اثنان أنه لم يقتله
# أو أقر رجل بقتله] :
# وإن قتل رجل، فادعى وليه أن فلانا قتله، وهناك لوث، فحلف عليه الولي ثم
~~شهد شاهدان عدلان أن هذا الذي أقسم عليه.. لم يقتله وكان وقت القتل غائبا
~~في البلد كذا بحيث لا يمكن وصوله إليه بذلك الوقت.. وجب على الولي رد الدية
~~إن كان أخذها؛ لأن الدية إنما استحقت باللوث والأيمان، وما قامت فيه
~~البينة.. يبطل اللوث، فسقطت الأيمان.
# PageV13P242
# وأما إذا شهدا أنه لم يقتله وأطلقا.. لم يبطل اللوث، لأن الشهادة على
~~النفي لا تصح. وإن قالا: ما قتله هذا، وإنما قتله فلان.. بطل اللوث ووجب رد
~~الدية؛ لأن هذه الشهادة تضمنت الإثبات، ولا يحكم للولي على الذي شهدا عليه
~~ثانيا؛ لأنه لا يدعي عليه شيئا. وإن قال رجل.. لم ms4448 يقتله هذا، وأنا الذي
~~قتلته، فكذبه الولي.. لم يجب على الولي رد الدية، ولا يبطل اللوث؛ لأنه لا
~~يبطل ما حكم له بقول واحد. وإن صدقه الولي.. وجب عليه رد الدية إلى الأول،
~~وهل للولي مطالبة المقر؟ فيه قولان: أحدهما: ليس له مطالبته؛ لأن دعواه على
~~الأول أنه انفرد بالقتل إبراء لغيره من الناس. والثاني: له مطالبته لأن
~~دعواه على الأول ظن وإقرار الثاني على نفسه يقين، فجاز له الرجوع من الظن
~~إلى اليقين.
### | فرع قتل في زحمة أو نحوها فادعى وليه على رجل فأنكر
# أنه كان هناك وقت قتله] :
# إذا قتل رجل في قرية أو في زحمة أو في صف قتال أو ما أشبه ذلك، فادعى
~~وليه بقتله على رجل، فقال المدعى عليه: لم أكن في القرية أو في الزحمة أو
~~في الصف وقت قتله.. لم يكن للولي أن يقسم عليه حتى يقيم البينة على المدعى
~~عليه أنه كان هنالك عند قتله، فإذا أقام البينة أو أقر المدعى عليه أنه كان
~~هنالك ولكنه قال: لم أقتله.. أقسم عليه الولي. وإن لم يقم عليه البينة ولا
~~أقر.. فالقول قول المدعى عليه أنه لم يكن هنالك، فإن حلف فلا كلام، وإن
~~نكل.. حلف المدعي أنه كان هنالك، ثم أقسم عليه.
### | فرع لورثة القتيل أن يقسموا ولو كانوا غائبين عن موضع القتل
# ولورثة القتيل أن يقسموا وإن كانوا غيبا عن موضع القتل، لأنه يمكن أن
~~يعلموا ذلك باعتراف القاتل أو ببينة؛ لأن عبد الله بن سهل قتل بخيبر وعبد
~~الرحمن بن سهل بالمدينة ولم يشاهده، فقال لهم النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «تحلفون وتستحقون دم صاحبكم» .
# PageV13P243
# فدل على أنه يجوز. ولأن اليمين تكون تارة على يقين وتارة على غلبة الظن.
# فاليقين: أن يقرض إنسانا شيئا فينكره، فيحلف أنه أقرضه.
# وغلبة الظن: أن يجد شيئا بخطه على إنسان ولا يعلم ذلك متى وقع، أو يجده
~~بخط أبيه ويعلم أن أباه لا يكتب إلا بما كان له وأنه يمحو ما استوفاه.
# وكذلك الرجل إذا ms4449 وكل وكيلا يشتري له عبدا، فأتاه الوكيل بعبد فقال: قد
~~اشتريت هذا، وجاء آخر وادعى ملكه وأنه غصبه منه.. فللموكل أن يقول: هو لي
~~ويحلف عليه؛ لأنه يغلب على ظنه صدق الوكيل.
### | فرع ادعى قتل عمد وقيل له صفه فوصفه خطأ أو بعمد خطأ
# وإن ادعى على رجل قتل رجل عمدا وهناك لوث، فقيل له: صف العمد، فوصفه
~~بالخطأ المحض أو بعمد الخطأ.. فقد نقل المزني: (أنه لا يقسم) . ونقل
~~الربيع: (أنه يقسم) . واختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: ليس له أن يقسم؛ لأنه إذا ادعى قتل العمد.. فقد أقر ببراءة
~~العصبة، وإذا وصفه بالخطأ أو بعمد الخطأ.. فقد أقر ببراءة المدعى عليه.
# والثاني: أن له أن يقسم على ما فسره؛ لأن دعواه قد تحددت بذلك، وليس إذا
~~اعتقد في الخطأ أو عمد الخطأ أنه عمد تبطل دعواه؛ لأن ذلك قد يشتبه عليه.
# ومنهم من قال: يقسم قولا واحدا؛ لما ذكرناه. وحيث قال: (لا يقسم) أراد:
~~على ما ادعاه.
# وإن ادعى على رجل أنه قتل وليه وهناك لوث، فلم يسأله الحاكم عن صفة القتل
~~ثم حلفه قبل ذلك.. لم تصح هذه الأيمان؛ لأن الأيمان قبل وقتها لا يعتد بها،
~~كما لو حلف المدعى عليه قبل أن يسأله المدعي تحليفه.
# PageV13P244
### | مسألة القسامة للمسلم على الكافر وللذمي على المسلم
# مسألة: [تثبت القسامة للمسلم على الكافر وللذمي على المسلم] :
# إذا ادعى مسلم على كافر أنه قتل وليه المسلم وأنكر الكافر في موضع فيه
~~لوث.. فللمسلم أن يقسم عليه، والدليل على ذلك: قصة الأنصاري.
# وإن ادعى الذمي على المسلم أنه قتل وليه وأنكر في موضع فيه لوث.. كان له
~~أن يقسم عليه؛ لأن القتل يثبت بالبينة، وباللوث والقسامة، ثم ثبت أنه لو
~~أقام عليه البينة.. لثبتت دعواه، فوجب أن تثبت له عليه القسامة.
### | فرع قتل عبد وهناك لوث
# وإن قتل عبد وهناك لوث.. فقد نص الشافعي - رحمه الله -: (أن للسيد أن
~~يقسم) . واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان، بناء ms4450 على القولين في العاقلة: هل تحمل قيمته؟
~~فإن قلنا: تحملها.. أقسم السيد. وإن قلنا: لا تحملها.. لم يقسم، بل القول
~~قول المدعى عليه.
# ومنهم من قال: له أن يقسم عليه قولا واحدا على ما نص عليه؛ لأن القسامة
~~إنما تثبت مع اللوث لحرمة النفس، وهذا المعنى موجود في قتل العبد.
# فإن قلنا بهذا: فقتل للمكاتب عبد وهناك لوث.. فللمكاتب أن يقسم؛ لأن
~~المكاتب في عبده كالحر في عبده، فإن لم يقسم حتى عجز.. فللسيد أن يقسم.
# وإن أذن لعبده في التجارة، واشترى عبدا وقتل وهناك لوث، وقلنا: للسيد أن
~~يقسم في عبده.. فإن الذي يقسم هو السيد دون المأذون له؛ لأن المالك له في
~~الحقيقة هو السيد.
### | فرع أوصى لأم ولده بعبد فقتل وهناك لوث
# وإن أوصى الرجل لأم ولده بعبد، فقتل العبد وهناك لوث.. فللسيد أن يقسم
# PageV13P245
# عليه، فإذا أقسم.. كانت قيمته موصى بها. وإن مات السيد قبل أن يقسم..
~~فللورثة أن يقسموا؛ لأنهم يقومون مقامه في إثبات حقه، فإن حلفوا.. كانت
~~قيمته لأم الولد إن خرجت من الثلث، وإن لم يقسموا.. فهل لأم الولد أن تقسم؟
~~فيه قولان، بناء على القولين في الرجل إذا مات وله دين له به شاهد وعليه
~~دين، ولم يحلف الورثة مع الشاهد.. فهل للغرماء أن يحلفوا؟ على القولين. فإن
~~قلنا: لها أن تقسم فأقسمت.. استحقت قيمة العبد، وإن لم تقسم.. كان لها
~~مطالبة المدعى عليه باليمين. وإن قلنا: ليس لها أن تقسم.. قال القاضي أبو
~~الطيب: فليس لها مطالبة المدعى عليه باليمين.
# وإن دفع السيد إليها عبدا ليخدمها ولم يملكها إياه، فقتل العبد وهناك
~~لوث.. فليس لها أن تقسم، وإنما الذي يقسم عليه هو السيد؛ لأنه هو المالك في
~~الحقيقة.
# وإن ملكها إياه، فإن قلنا: إنها لا تملك.. فهو كما لو لم يملكها. وإن
~~قلنا: إنها تملكه.. ففيه وجهان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: أنها تقسم؛ لأنها تملكه، فهو كعبد المكاتب.
# والثاني: أنها لا تقسم - ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره - لأن ملكها عليه ms4451
~~غير مستقر؛ ولهذا: يجوز للسيد أن ينتزعه متى شاء، ولا يجوز لها التصرف فيه
~~بغير إذنه، بخلاف عبد المكاتب. فإذا أقسم كانت القيمة لها.
### | مسألة انكشف زحام عن مجروح فارتد ومات أو رجع إلى الإسلام ومات
# وإن انكشف الزحام عن مسلم وهو مجروح، فارتد ومات من جراحته.. لم تثبت فيه
~~القسامة؛ لأنه إنما يقسم وارثه، والمرتد لا وارث له، وإنما ينتقل ماله إلى
~~بيت مال المسلمين وهم لا يتعينون. فإن رجع إلى الإسلام ومات من الجراحة..
~~فلورثته أن يقسموا؛ لأنهم يرثون ماله، ثم ينظر فيه: فإن أقام في الردة
~~زمانا لا تسري في مثله الجناية.. فهل يجب في القود في الجناية إذا قامت بها
~~البينة أو الإقرار؟ فيه قولان. وأما الدية.. فتجب قولا واحدا.
# PageV13P246
# فإذا قلنا هناك: لا يجب القود.. فهاهنا أولى. وإن قلنا هناك: يجب القود..
~~فهاهنا قولان. وكل موضع قلنا: لا يجب فيه القود.. فإن الدية تثبت.
# وإن أقام في الردة زمانا تسري فيه الجناية.. فإن القود لا يجب قولا
~~واحدا، وهل تجب الدية أو نصفها؟ فيه قولان، مضى ذكرهما في (الجنايات) .
# فإن قلنا: تجب فيه جميع الدية.. كان ذلك لورثته.
### | مسألة كون المقتول مسلما أو عبدا وله ولي ولم يقسم حتى ارتد
# إذا قتل مسلم وله ولي، فلم يقسم الولي حتى ارتد.. فالأولى أن لا يعرض
~~عليه الحاكم القسامة؛ لأنه لا يتورع مع ردته عن الأيمان الفاجرة، فإن حلفه
~~في حال ردته.. صحت القسامة. وقال المزني: لا تصح أيمانه؛ لأنه كافر فلم تصح
~~يمينه. وهذا خطأ؛ لأن الكافر تصح يمينه، فإذا أقسم.. وجب القود على المدعى
~~عليه على القول القديم، والدية على القول الجديد، ويكون ذلك موقوفا، فإن
~~رجع إلى الإسلام.. استحقه، وإن مات أو قتل على الردة.. كان ذلك للمسلمين
~~واستوفاه لهم الإمام.
# وحكي عن أبي حفص بن الوكيل وأبي علي بن خيران أنهما قالا: إنما تجب الدية
~~بأيمانه على القول الذي يقول: لا يزول ملكه بالردة، أو قلنا: إنه موقوف
~~فرجع إلى الإسلام. فأما على ms4452 القول الذي يقول: إن ملكه يزول بالردة.. فإنه
~~لا يحلف ولا تجب الدية بأيمانه. وهذا خطأ؛ لأن اكتسابه للمال يصح في حال
~~ردته على الأقوال كلها، وهذا من جملة الاكتساب. وإن كان مرتدا عند قتل
~~وليه.. فإنه لا يقسم.
# وكذلك: إذا أسلم بعد موت المقتول.. فإنه لا يقسم؛ لأنه ليس بوارث له.
# فإن كان المقتول عبدا، فارتد سيده.. فإن الأولى أن لا يعرض الحاكم عليه
~~الأيمان؛ لما مضى. فإن استحلفه في حال ردته.. ثبتت القيمة وكانت موقوفة،
~~سواء ارتد بعد موت العبد أو قبله؛ لأنه يستحق القيمة بالملك لا بالإرث.
# PageV13P247
### | فرع زال زحام عن عبد مجروح فأعتق ثم مات
# وإن زال الزحام عن عبد مجروح فأعتق، ثم مات العبد من الجراحة.. وجبت فيه
~~دية حر، وللسيد أقل الأمرين: من أرش الجراحة أو الدية. فإن كانت الدية
~~أقل.. أقسم السيد واستحقها، وإن كان الأرش أقل.. أقسم السيد والورثة، وهل
~~يقسم كل واحد خمسين يمينا، أو يقسم كل واحد على قدر حصته من الدية؟ فيه
~~قولان قد مضى ذكرهما.
# وقال أبو إسحاق: لا يقسم السيد، لأنه يقسم على إثبات أرش الطرف.
# والمنصوص هو الأول؛ لأن الطرف قد يسري إلى النفس.
### | مسألة ادعى على المحجور عليه قتل عمد أو خطأ أو عمد خطأ
# وإن ادعى على المحجور عليه للسفه قتل عمد، فإن أقام عليه البينة.. حكم
~~عليه بموجبه، وإن أقر المدعى عليه.. قبل إقراره؛ لأن القتل يتعلق ببدنه،
~~فقبل إقراره فيه.
# وإن أنكر، فإن كان مع المدعي بينة.. حكم عليه بموجب القتل، وإن كان معه
~~لوث أو شاهد.. أقسم عليه الولي خمسين يمينا، واستحق عليه القود في قوله
~~القديم، والدية في قوله الجديد. فإن لم يكن هناك مع المدعي لوث ولا شاهد..
~~فالقول قول المدعى عليه مع يمينه، فإن حلف.. برئ، وإن نكل.. ردت اليمين على
~~المدعي، وهل تغلظ عليه الأيمان؟ فيه قولان. فإن حلف.. استحق عليه القود،
~~وله العفو عنه على الدية.
# وإن ادعى عليه قتل الخطأ أو عمد الخطأ، فأقر له ms4453 بذلك.. فإن الشيخ أبا
~~حامد وأصحابنا العراقيين قالوا: لا يقبل إقراره؛ لأنه حجر عليه لحفظ ماله،
~~فلو قلنا: يقبل إقراره.. لبطلت فائدة الحجر. وقال الخراسانيون: هل يقبل
~~إقراره؟ فيه قولان.
# فإن قلنا: لا يقبل إقراره.. لم يلزمه حكمه، وإن فك عنه الحجر في ظاهر
~~الحكم، وأما فيما بينه وبين الله تعالى، فإن أقر بجنايته أو إتلاف مال..
~~لزمه، وإن أقر بدين معاملة.. لم يلزمه.
# PageV13P248
# وإن كان مع المدعي لوث.. حلف خمسين يمينا واستحق الدية على العاقلة، فإن
~~كان معه شاهد عدل.. حلف معه يمينا واستحق الدية على العاقلة؛ لأن المال
~~يثبت بالشاهد واليمين.
# فإن لم يكن معه لوث ولا شاهد.. فهل تسمع دعواه؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فقال الشيخ أبو حامد: فيه قولان، بناء على أن يمين المدعي مع نكول المدعى
~~عليه، هل تحل محل البينة أو محل الإقرار؟
# فإن قلنا: تحل محل البينة.. سمعت دعواه؛ لأن فيه فائدة؛ وهو: أن المدعى
~~عليه إذا نكل.. ردت اليمين على المدعي، فإذا حلف.. كان كما لو أقام البينة.
# وإن قلنا: تحل محل إقرار المدعى عليه.. لم تسمع الدعوى عليه؛ لأن إقراره
~~غير مقبول.
# وقال ابن الصباغ: تسمع الدعوى عليه قولا واحدا؛ فإن حلف المدعى عليه..
~~برئ من الدعوى، وإن نكل.. لم ترد اليمين على المدعي قولا واحدا؛ لأن ذلك
~~بمنزلة إقراره، وإقراره لا يقبل.
### | مسألة دعوى في جناية دون نفس
# وإن كانت الدعوى في جناية دون النفس.. فإن اليمين لا تكون في جنبة المدعي
~~ابتداء، سواء كان هناك لوث أو لم يكن؛ لأن الأيمان إنما تكون في جنبة
~~المدعي ابتداء مع اللوث في القتل لحرمة النفس، وهذا لا يوجد فيما دون
~~النفس. فإن لم يكن مع المدعي بينة.. فالقول قول المدعى عليه مع يمينه؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لو أن الناس أعطوا بدعواهم.. لادعى ناس من
~~الناس دماء ناس وأموالهم، لكن اليمين على المدعى عليه» .
# وهل تغلظ اليمين عليه بالعدد؟ على قولين بناء على القولين في الدعوى عليه
~~في القتل إذا لم ms4454 يكن هناك لوث.
# PageV13P249
# فإن قلنا هناك: لا تغلظ عليه بالعدد.. فهاهنا أولى، وإن قلنا: تغلظ هناك
~~عليه بالعدد.. فهاهنا قولان:
# أحدهما: لا تغلظ عليه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لكن اليمين على
~~المدعى عليه» . و (اليمين) : اسم للواحدة. ولأن التغليظ لحرمة النفس، وهذا
~~لا يوجد فيما دون النفس.
# والثاني: تغلظ عليه بالعدد؛ لأنه تغليظ لا يتعلق بالنفس، فتعلق بما دون
~~النفس، كتغليظ الدية.
# فإن قلنا: لا تغلظ بالعدد، فإن كان المدعى عليه واحدا.. حلف يمينا واحدة،
~~وإن كانوا جماعة.. حلف كل واحد منهم يمينا واحدة.
# فإن رد المدعى عليه اليمين على المدعي، فإن كان واحدا.. حلف يمينا واحدة،
~~وإن كانوا جماعة.. حلف كل واحد منهم يمينا.
# وإن قلنا: تغلظ بالعدد، فإن كان أرش الجناية دية كاملة أو أكثر.. حلف
~~المدعى عليه خمسين يمينا. وإن كان الأرش أقل من دية النفس.. ففيه قولان:
# أحدهما: يحلف خمسين يمينا؛ لأن التغليظ لحرمة الدم، وهذا المعنى موجود
~~فيما قل أرشه أو كثر.
# والثاني: تقسم الخمسون على الدية، فيحلف من الخمسين بقدر ما يدعى عليه من
~~دية النفس. وإن كان في الأيمان كسر.. دخله الجبر؛ لأن ديته دون دية النفس،
~~فلا يجب عليه أن يحلف عليه ما يحلف على النفس.
# فعلى هذا: إن كان المدعى عليه واحدا.. حلف القدر المغلظ عليه، إما خمسين
~~يمينا في أحد القولين، أو بقسط الأرش من الخمسين في الآخر.
# وإن كان المدعى عليه جماعة.. فهل يحلف كل واحد منهم ما يحلفه الواحد إذا
~~كان مدعى عليه، أو تقسم الأيمان التي كان يحلفها الواحد على عدد رؤوسهم
~~ويجبر الكسر؟ فيه قولان مضى ذكرهما.
# PageV13P250
# فتحصل من هذا: أنه إذا ادعى قطع يد على جماعة.. فكم يحلف كل واحد منهم؟
~~فيه خمسة أقوال:
# أحدها: أن كل واحد منهم يحلف خمسين يمينا.
# والثاني: أن كل واحد منهم يحلف خمسا وعشرين يمينا.
# والثالث: أن تقسم الخمسون يمينا عليهم على عدد رؤوسهم ويجبر الكسر.
# والرابع: تقسم الخمس والعشرون يمينا عليهم على عدد رؤوسهم ويجبر الكسر.
# والخامس: ms4455 أن كل واحد منهم يحلف يمينا واحدة.
# فإن كان المدعى عليه واحدا، فنكل ورد اليمين، فإن كان المدعي واحدا.. حلف
~~ما يحلفه المدعى عليه. وإن كانوا جماعة.. فهل يحلف كل واحد منهم ما يحلفه
~~المدعى عليه، أو تقسم الأيمان التي يحلفها المدعى عليه على المدعيين على
~~قدر مواريثهم ويجبر الكسر؟ فيه قولان، مضى ذكرهما.
# قال ابن الصباغ: وهذا في دعوى جناية العمد المحض، فأما الدعوى في الخطأ
~~المحض أو في عمد الخطأ.. فإن اليمين فيه واحدة على المدعى عليه وعلى المدعي
~~عند النكول قولا واحدا؛ لأن ذلك دعوى في المال.
# وأما الشيخان - أبو حامد وأبو إسحاق -: فلم يذكرا الفرق بين العمد والخطأ
~~وعمد الخطأ.
### | مسألة تغليظ الحاكم اليمين على الولي وصيغة اليمين
# وإذا أراد الولي أن يحلف في القسامة.. فإنه يستحب للحاكم أن يغلظ عليه
~~باللفظ.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فيقول: والله، أو بالله، أو تالله الذي لا
~~إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم
~~من العلانية لقد قتل
# PageV13P251
# فلان بن فلان بن فلان الفلاني - ويشير إليه إن كان حاضرا - فلان بن فلان
~~الفلاني عمدا أو خطأ أو عمد خطأ - على حسب ما ادعاه - منفردا بقتله ما
~~شاركه فيه غيره، إن كان ادعى عليه أنه انفرد بقتله) .
# وإن ادعى القتل على اثنين.. قال: لقد قتل فلان وفلان -ويرفع في نسبهما-
~~فلان بن فلان - ويرفع في نسبه- منفردين بقتله ما شاركهما فيه غيرهما، فتعد
~~هذه يمينا، ثم يحلف كذلك حتى يكمل الخمسين يمينا.
# ويكون اسم الله مخفوضا، فإن رفع الحالف اسم الله أو نصبه.. قال الشافعي -
~~رحمه الله -: (أحببت للحاكم أن يعيد عليه) فإن لم يفعل.. أجزأه، سواء تعمده
~~أو لم يتعمده؛ لأن ذلك لحن لا يحيل المعنى ولا يحتمل غير ذلك. فإن اقتصر
~~الحاكم على قوله: والله.. أجزأه؛ ل: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اقتصر في تحليف ركانة على قول: والله» .
# وكذلك: إذا حلفه بصفة من صفات الذات؛ كقوله: وعزة الله، وعظمة الله، وعلم ms4456
~~الله، وما أشبه ذلك.. أجزأه؛ لأنها يمين بالله؛ فهي كقوله: والله.
# وأما قوله: لقد قتل فلان بن فلان، فلان بن فلان منفردا بقتله - إذا ادعى
~~أنه انفرد بقتله- فهو شرط في القسامة؛ لأن الجماعة إذا اشتركوا في قتل
~~رجل.. فكل واحد منهم قاتل إلا أن كل واحد منهم لا يجب عليه من الدية إلا
~~بقسطه، فإذا لم يقل: منفردا بقتله.. يتأول أنه قتله فتؤخذ منه الدية كاملة
~~ولا يجب عليه إلا بقسطه، وإذا قال: منفردا بقتله.. نفى ذلك.
# وأما قوله: ما شاركه فيه غيره.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: إن ذلك تأكيد لا شرط، وقوله: (منفردا بقتله) يكفي.
# PageV13P252
# ومنهم من قال: إن ذلك شرط في القسامة؛ لأنه قد ينفرد بقتله فعلا إلا أن
~~غيره أكرهه على قتله، فيكون المكره له مشاركا له في قتله حكما، ويجب عليه
~~نصف الدية بلا خلاف على المذهب.
# وقد يتأول الحالف بقوله: (منفردا بقتله) ، أي: فعلا، فلا يحنث. فإذا قال:
~~ما شركه فيه غيره.. انتفى الاشتراك فعلا وحكما.
# فإن قيل: فالاعتبار عندكم بنية الحاكم لا بنية الحالف، والحنث يقع على ما
~~نواه الحاكم لا على ما نواه الحالف.. قيل: قد يكون هذا الحالف جاهلا لا
~~يعلم ذلك، وربما ظن أن الاعتبار بما نواه الحالف فيقدم على اليمين الكاذبة
~~ويعتقد أنه لا يحنث إلا على ما نواه، فإذا حلفه الحاكم مثل ما ذكرناه.. لم
~~يقدم على اليمين الكاذبة.
### | فرع ما يقوله أو ينفيه المدعى عليه إذا حلف أنه ما قتل
# وإن حلف المدعى عليه أنه ما قتل.. فإنه يقول: والله الذي لا إله إلا هو
~~عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلمه من
~~العلانية.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وينفي ستة أشياء، فيقول: ما قتلت فلان بن
~~فلان الفلاني، ولا أعنت على قتله، ولا ناله من فعلي، ولا من سبب فعلي شيء
~~جرحه، ولا وصل إلى شيء من بدنه، ولا أحدثت شيئا مات منه) .
# فأما قوله: (ما قتلته) فإنه ينفي أنه ما باشر ms4457 قتله وحده. وأما قوله: (ولا
~~أعنت على قتله) فإنه ينفي أنه ما جرحه هو وغيره جراحات فيموت منها، وإذا لم
~~يقل ذلك.. فربما اعتقد بقوله: (ما قتلته) ؛ أني: ما انفردت بقتله.
# وأما قوله: (ولا ناله من فعله) يعني: أنه لم يصبه سهم ولا حجر.
# وأما قوله: (ولا ناله من سبب فعله شيء جرحه) ؛ لأنه قد يرمي حجرا بحجر
# PageV13P253
# فتصيب الحجر فتقع الحجر المصابة على الإنسان فتقتله، فيكون قد أصابه بسبب
~~فعله. وأما قوله: (ولا وصل إلي شيء من بدنه) يعني: أنه لم يسقه سما، فمات
~~منه. وأما قوله: (ولا أحدثت شيئا مات منه) يعني: أنه لم يحفر بئرا في طريق
~~الناس أو ينصب له سكينا، فيموت منه بذلك.
# فإن قيل: فعندكم لا تصح الدعوى في القتل إلا مفسرة أنها عمد أو خطأ أو
~~عمد خطأ، فتكون يمين المدعى عليه على نفي ما ادعي عليه من ذلك.. فلم يذكر
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: أنه يحلف على نفي جميع الأسباب، فيكون نافيا
~~لقتل العمد والخطأ وعمد الخطأ؟ فاختلف أصحابنا في الجواب:
# فمنهم من قال: إنما صور الشافعي - رحمه الله تعالى - هذا في الدعوى إذا
~~كانت لصغير أو مجنون أو سفيه.. فإن الحاكم يستظهر له في اليمين على المدعى
~~عليه كذلك، فأما إذا كانت الدعوى لمن لا ولاية للحاكم عليه.. فإنه لا يحلفه
~~إلا على نفي دعواه عليه. وقال أبو إسحاق: ما ذكره الشافعي هاهنا يدل على
~~قول آخر له: (أن الدعوى تصح في القتل مطلقة ومقيدة) . ووجهه: أن الدعوى في
~~ذلك تكون بالظن دون العلم والمشاهدة.
# فعلى هذا: إن كانت الدعوى مقيدة.. لم يحلف المدعى عليه إلا على نفي ما
~~ادعاه المدعي. وإن كانت الدعوى مطلقة.. فإن الحاكم يحلفه على نفي جميع
~~أنواع القتل على ما مضى. قال أصحابنا: وهذا خلاف المذهب.
### | فرع استحباب تغليظ اليمين على غير المسلم
# وإن كان الحالف يهوديا.. فإنه يستحب أن يغلظ عليه في يمينه باللفظ،
~~فيقول: والله الذي أنزل التوراة على موسى وأنجاه من الغرق؛ لما ms4458 روي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - حلف يهوديا فقال له: "قل: والله الذي أنزل
~~التوراة على موسى: ما له عليك حق» .
# PageV13P254
# ولأنهم يعتقدون تعظيم ذلك، فغلظ عليهم به.
# وإن كان نصرانيا.. أحلفه بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى؛ لأنهم
~~يعتقدون تعظيم ذلك، فغلظ عليهم به. وإن كان مجوسيا.. أحلفه بالله الذي خلقه
~~وصوره ورزقه؛ لأنهم يعتقدون تعظيم ذلك. وإن كان وثنيا.. أحلفه بالله فحسب؛
~~لأنه لا يعظم لفظا.
### | فرع حلف الولي في اللوث وأخذ الدية فقال ظلمته
# ] : وإذا حلف الولي مع اللوث وأخذ الدية، ثم قال: الذي أخذته حرام.. سئل
~~عن ذلك، فإن قال: ظلمته في الأيمان ولم يكن المدعى عليه في المحلة وقت قتل
~~مورثي، أو كان فيها ولم يقتل مورثي.. وجب على الولي رد الدية.
# وإن قال: أردت أن الذي أعطانيه مغصوب، فإن عين الذي غصب منه.. لزمه رده
~~عليه، ولا يكون له الرجوع بذلك على الذي أخذ منه الدية؛ لأنه لا يقبل قوله
~~عليه، وإن لم يعين الذي غصبه منه.. لم يلزمه رده على أحد.
# وإن قال: أردت أني اعتقدت أن الأيمان مع اللوث في جنبة المدعى عليه -كقول
~~أبي حنيفة - قلنا له: اجتهاد الحاكم أولى من اجتهادك.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وهكذا لو مات رجل وخلف ابنا، فقال الابن
~~لا أرثه؛ لأنه كان معتزليا أو رافضيا، والمعتزلي والرافضي كافران.. فقد قال
~~القفال والشيخ أبو حامد: المعتزلي والرافضي ليسا بكافرين.
# ومن أصحابنا من قال بتكفير أهل الأهواء، وعليه أكثر أهل الأصول.
# PageV13P255
# وكذلك: لو قضى قاض حنفي لشافعي بالشفعة بالجوار.. فقال المقضي له: أخذت
~~باطلا.. قلنا له: أنت مخطئ، ويحل لك اعتبارا بحكم الحاكم لا باجتهادك.
# فإن ادعى المدعى عليه أن الولي أراد بقوله ذلك: أن المدعى عليه ليس
~~بقاتل، وقال الولي: بل أردت أحد التفسيرين الآخرين.. فالقول قول الولي مع
~~يمينه؛ لأنه أعلم بما أراد.
### | مسألة مقدار المال الذي لأجله تغلظ اليمين
# بأربعة أشياء] : ومن توجهت عليه يمين، فإن كانت فيما ليس بمال، ولا
~~المقصود منه ms4459 المال؛ كالقصاص، والنكاح، والطلاق، وحد القذف وما أشبه ذلك..
~~غلظت عليه اليمين.
# وإن كانت في مال أو ما يقصد منه المال، فإن كان المال عشرين مثقالا أو
~~مائتي درهم.. غلظت عليه اليمين. وإن كان دون ذلك.. لم تغلظ فيه اليمين.
# وقال أبو علي بن خيران: تغلظ فيه اليمين بالقليل والكثير من المال؛ لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على منبري يمينا فاجرة ولو على سواك من
~~أراك.. لقي الله وهو عليه غضبان» . وقال مالك: (يغلظ اليمين فيما تقطع فيه
~~يد السارق) .
# PageV13P256
# ودليلنا: ما روي: (أن عبد الرحمن بن عوف مر بقوم يحلفون بين الركن
~~والمقام، فقال: أعلى دم؟ قالوا: لا، قال: أفعلى عظيم من المال؟ قالوا: لا،
~~قال: لقد خشيت أن يتهاون الناس بهذا المقام) يعني: يستخفون بحرمته. ففرق
~~بين العظيم وغيره، والعظيم هاهنا أراد به الكثير؛ لأنه قرنه بالدم، وذلك
~~يحتمل القليل والكثير، فكان حمله على النصاب الذي تجب فيه الزكاة أولى؛
~~لأنه القدر الذي يحتمل المواساة. والخبر الذي احتج به ابن خيران.. فالمراد
~~به: ضرب المثل والمبالغة في التحذير؛ كقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~بنى لله مسجدا ولو كمفحص قطاة.. بنى الله له بيتا في الجنة» ، والمراد به:
~~ضرب المثل والمبالغة في الترغيب.
# فإذا كانت اليمين في العتق، فإن كان الذي يحلف هو العبد.. غلظت عليه
~~اليمين، سواء قلت قيمته أو كثرت؛ لأنه يثبت بيمينه العتق. وإن كان الذي
~~يحلف هو السيد، فإن كانت قيمته أقل من النصاب.. لم تغلظ عليه اليمين. وإن
~~كانت قيمته نصابا.. غلظت عليه اليمين؛ لأن المقصود بيمينه إثبات المال.
# إذا ثبت ما ذكرناه: فإن التغليظ في الأيمان يقع بأربعة أشياء: بالعدد،
~~واللفظ، والزمان، والمكان.
# فأما العدد: فإنما يكون بالقسامة واللعان، وقد مضى بيانهما.
# PageV13P257
# وأما اللفظ: فقد مضى بيانه أيضا.
# وأما التغليظ بالمكان والزمان: فهو مشروع عندنا فيما ذكرناه. وبه قال أبو
~~بكر، وعمر، وعثمان، وعلي، وابن عباس، وعبد الرحمن بن عوف، وأكثر أهل العلم.
# وقال أبو حنيفة: (هو غير مشروع في ms4460 الأيمان) .
# دليلنا - على التغليظ بالزمان -: قوله تعالى: {تحبسونهما من بعد الصلاة
~~فيقسمان بالله} [المائدة: 106] الآية [المائدة: 106] . قال أهل التفسير:
~~أراد به العصر.
# وعلى التغليظ بالمكان ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~حلف على منبري هذا يمينا فاجرة ولو على سواك من أراك.. لقي الله وهو عليه
~~غضبان» . وروى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من حلف على
~~منبري هذا يمينا فاجرة.. فليتبوأ مقعده من النار» . فثبت أنه يتعلق به
~~تأكيد اليمين.
# والمكان الذي تغلظ فيه اليمين: أن يكون بأشرف موضع في البلد الذي فيه
~~اليمين، والزمان الذي تغلظ فيه اليمين: أن يكون بعد العصر. وهل يستحب
~~التغليظ بالمكان أو يجب؟ فيه قولان، وقد مضى بيان ذلك في (اللعان) .
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ورأيت ابن مازن وهو قاض بصنعاء يغلظ
~~اليمين بالمصحف. وروي ذلك عن ابن عباس، وهو حسن) .
# قال أصحابنا: ويستحب أن يغلظ عليه بإحضار المصحف، ويضع الحالف عليه يده؛
~~لأنه يشتمل على أسماء الله وكلامه.
### | فرع يمين العاجز والزمن والمرأة
# وإن كانت اليمين على رجل زمن أو مريض لا يقدر على الخروج إلى الموضع
# PageV13P258
# الشريف.. لا يكلف الخروج إليه؛ لأن في ذلك مشقة، وقد سقط عنه بعض
~~الواجبات بالعجز عنه، كالقيام في الصلاة. وإن كانت اليمين على امرأة، فإن
~~كانت برزة - وهي: التي تبرز في حوائجها - فإنه يغلظ عليها اليمين بالمكان
~~والزمان إلا أن تكون حائضا فلا يجوز أن تدخل المسجد، بل تحلف على باب
~~المسجد. وإن كانت غير برزة - وهي: التي لا تخرج في حوائجها - فإن الحاكم
~~يبعث إليها من يحلفها، وهل يغلظ يمينها بالمكان؟ فيه وجهان، حكاهما ابن
~~الصباغ:
# أحدهما: أنها تحضر إلى المكان الشريف فتحلف فيه؛ لأنه تغليظ مشروع في
~~اليمين فشرع في حقها، كالتغليظ بالزمان والألفاظ.
# والثاني: أنها لا تحضر إلى المكان الشريف، بل تحلف في بيتها؛ لأن خدرها
~~إذا منع من إحضارها إلى مجلس الحكم.. جرى مجرى المرض، فيسقط به التغليظ
~~بالمكان.
### | فرع حلف بالطلاق أو غيره ms4461 أنه لا يحلف يمينا مغلظة
# وإن حلف رجل يمينا بالطلاق أو غيره: أنه لا يحلف يمينا مغلظة، فتوجهت
~~عليه يمين مغلظة بالزمان أو بالمكان، فامتنع من ذلك، فإن قلنا: إن التغليظ
~~بذلك واجب.. قيل له: إما أن تحلف يمينا مغلظة بذلك وتحنث في يمينك، وإلا..
~~جعلناك ناكلا. وإن قلنا: إن التغليظ بذلك مستحب.. لم يكلف أن يحلف يمينا
~~مغلظة، ولا يحكم عليه بالنكول بالامتناع من ذلك، وإن امتنع من التغليظ
~~باللفظ.. لم يحكم عليه بالنكول بذلك.
# هذا نقل أصحابنا العراقيين، وقال المسعودي [في " الإبانة "] : لو امتنع
~~من التأكيد بالزمان أو المكان.. كان نكولا منه، ولو امتنع من التأكيد
~~باللفظ.. ففيه وجهان.
### | مسألة لا تقبل اليمين إلا بعد الاستحلاف من الحاكم
# ] : ولا تصح اليمين إلا بعد أن يستحلفه الحاكم؛ لما روي: «أن ركانة بن
~~عبد
# PageV13P259
# يزيد قال: يا رسول الله، إني طلقت امرأتي سهيمة البتة، والله: ما أردت
~~إلا واحدة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " والله ما أردت إلا واحدة
~~" فقال: والله ما أردت إلا واحدة» .
# فموضع الدليل: أن ركانة حلف قبل أن يستحلفه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فلم يعتد النبي - صلى الله عليه وسلم - بيمينه، بل استدعى منه اليمين
~~ثانيا. ولأن اليمين تقع على نية الحاكم حتى لا يمكن الحالف أن يتأول فيها
~~فيخرج منها، فلو قلنا: تصح يمينه قبل أن يستحلفه الحاكم.. لم يؤمن أن يحلف
~~وينوي ما لا يحنث به. قال أصحابنا: وفي خبر ركانة اثنتا عشرة فائدة:
# إحداها: أنه يجوز الاقتصار في اليمين على اسم الله.
# الثانية: يجوز حذف حرف القسم؛ لأنه روي فيه في بعض الأخبار: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «الله ما أردت إلا واحدة؟ " فقال ركانة: الله ما
~~أردت إلا واحدة» .
# الثالثة: أن اليمين قبل استحلاف الحاكم لا تصح.
# الرابعة: أن الثلاث لا تقع بقوله: البتة.
# الخامسة: أنه لو أراد إيقاع ما زاد على واحدة.. لوقع.
# السادسة: أن إيقاع الثلاث ليس بمحرم.
# السابعة: أن الطلاق يقع ب: (البتة) طلقة رجعية؛ ms4462 لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ردها عليه.
# الثامنة: أن المرجع إلى نية المطلق.
# التاسعة: أن الطلاق يقع بالصفات والمصادر؛ لأن قوله: (البتة) مصدر.
# العاشرة: أن اليمين تعرض في الطلاق.
# الإحدى عشرة: أن الإشهاد ليس بشرط في الرجعة؛ لأنه لم ينقل أنه كان مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - غيره.
# الإثنتا عشرة: أن الرجعة لا تفتقر إلى رضا المرأة والولي؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يعتبر رضاهما.
# PageV13P260
### | فرع الحلف والاستثناء أو كون الحالف أخرس
# ] : قال في " الأم ": (إذا حلف واستثنى بيمينه؛ مثل أن يقول: والله، إن
~~شاء الله.. أعيدت عليه اليمين؛ لأن الاستثناء يرفع اليمين. وكذلك: إذا وصل
~~بيمينه شرطا أو كلاما لم يفهم.. أعيدت عليه اليمين؛ لجواز أن يكون قد صرف
~~اليمين عما نواه الحاكم. وإن كان من وجبت عليه اليمين أخرس لا تفهم
~~إشارته.. وقفت اليمين إلى أن تفهم إشارته، فإن سأل المدعي أن ترد عليه
~~اليمين.. لم ترد عليه اليمين؛ لأنه لم يتحقق نكوله) .
### | مسألة الحلف على البت والقطع على فعل نفسه
# ، وماذا لو حلف على فعل غيره؟] : وإذا توجهت اليمين على إنسان وأراد أن
~~يحلف، فإن كان يحلف على فعل نفسه.. فإنه يحلف على البت والقطع، سواء حلف
~~على الإثبات أو على النفي.
# وإن كان يحلف على فعل غيره.. نظرت: فإن حلف على الإثبات.. حلف على البت
~~والقطع، وإن حلف على النفي.. حلف على نفي العلم. وبه قال عامة أهل العلم.
# وذهب الشعبي والنخعي إلى: أن الأيمان كلها على البت والقطع.
# وذهب ابن أبي ليلى إلى: أن الأيمان كلها على نفي العلم.
# دليلنا: ما روى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حلف رجلا،
~~فقال: " قل: والله الذي لا إله إلا هو ما له عليك هذا الحق» فجعله على
~~البت؛ لأنه حلفه على فعل نفسه.
# وروى الأشعث بن قيس: «أن رجلا من حضرموت ادعى على رجل من كندة أرضا
~~بالمدينة بحضرة النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال الحضرمي: اغتصبنيها
~~أبوك، فقال الكندي: أرضي ms4463 وفي يدي أزرعها، فقال الحضرمي: تحلف بالله الذي لا
~~إله إلا هو ما تعلم أن
# PageV13P261
# أباك اغتصبنيها؟ فتهيأ الكندي لليمين، فلم ينكر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سؤال الحضرمي للكندي أن يحلف على نفي علمه» . فدل على: أن حكم
~~اليمين على نفي فعل الغير هكذا. ولأن الإنسان يمكنه الإحاطة بما فعل وبما
~~لم يفعل؛ فلذلك كلف أن يحلف على فعل نفسه على البت والقطع في الإثبات
~~والنفي، ويمكنه التوصل إلى العلم بما فعل غيره فكلف اليمين فيه على الإثبات
~~على البت، ولم يتوصل إلى العلم بما لم يفعل غيره فلم يكلف اليمين فيه على
~~الإثبات.
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (فإن حلف بعض الحكام على القطع واليقين
~~فيما يحتاج أن يحلف فيه على نفي العلم.. جاز ذلك، وينصرف ذلك إلى الاستحلاف
~~على نفي العلم دون القطع واليقين) .
### | فرع ادعى أن له على أبيه دينا وقال المدعى عليه قد أبرأتني منه
# فرع: [ادعى أن له على أبيه دينا أو له على رجل دينا وقال المدعى عليه قد
~~أبرأتني منه] : وإن ادعى رجل على رجل أن له على أبيه دينا.. لم تسمع دعواه
~~عليه إلا بعد أن يدعي موت أبيه، وأن في يده تركة له، وأنه يستحق ذلك الحق
~~فيها؛ لأنه إذا لم يكن في يده تركة لأبيه.. لم يلزمه قضاء الدين من مال
~~نفسه. فإن أنكر المدعى عليه موت أبيه.. فالقول قوله مع يمينه، ويحلف على
~~نفي العلم. وقال ابن القاص: يحلف على القطع؛ لأنه يمكنه الإحاطة بذلك.
~~والأول أصح؛ لأنها يمين على نفي فعل الغير.
# فإن أنكر أن التركة في يده.. حلف أنه ما وصل إليه ما فيه وفاء بالدين ولا
~~ببعضه. ولا يلزمه أن يحلف: ما خلف أبوه شيئا؛ لأنه قد يخلف شيئا ولم يصل
~~إليه.
# فإن ادعى رجل على رجل دينا، فقال المدعى عليه: قد أبرأتني من الدين.. فقد
~~أقر بالدين عليه؛ لأن دعواه البراءة تتضمن ثبوت الدين عليه، فإن أقام بينة
~~على البراءة.. برئ، وإن لم يقم ms4464 بينة.. فالقول قول من له الدين مع يمينه؛
~~لأن الأصل عدم البراءة.
# PageV13P262
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ويحلف بالله: إن هذا الحق - ويسميه
~~بما يصير به معلوما - لثابت عليه، وإنه ما اقتضاه ولا شيئا منه ولا أبرأه
~~منه ولا من شيء منه، وإنه لثابت عليه إلى أن حلفت هذه اليمين) .
# وقال في موضع آخر: (يحلف بالله: إن هذا الحق - ويسميه - لثابت عليه وما
~~اقتضاه ولا شيئا منه، ولا اقتضاه أحد بأمره ولا شيئا منه، ولا اقتضى بغير
~~أمره فوصل إليه) . واختلف أصحابنا في هذا:
# فقال بعضهم: إن كان المدعى عليه قد ادعى البراءة بجهة خاصة؛ بأن يقول:
~~قبض هذا الحق مني، أو أبرأني منه، أو أحال به علي.. فإن المدعى عليه يحلف
~~على نفي تلك الجهة فحسب. وإن ادعى البراءة مطلقا.. فيحتاج إلى أن يحلف على
~~نفي جميع هذه الجهات لنفي الاحتمال من جميع الوجوه.
# قال الشيخ أبو حامد: وإنما حلف أنه ما اقتضى بغير أمره فوصل إليه؛ لأنه
~~إذا قبضه غيره بغير أمره ووصل إليه.. برئ.
# ومن أصحابنا من قال: يكفيه أن يحلف أنه ما أبرأ إليه منه، أو أنه لم يبرأ
~~من ذلك الحق بقول ولا فعل؛ لأنه يدخل تحت ذلك سائر جهات البراءة. وما ذكره
~~الشافعي - رحمه الله -؛ فإنما ذكره على سبيل الاستحباب لا على سبيل الشرط.
### | مسألة ادعى رجل على آخر أنه غصب منه أو أقرضه شيئا
# ] : وإن ادعى رجل على رجل أنه غصب منه شيئا أو أقرضه شيئا، فقال المدعى
~~عليه: لا حق لك علي من ذلك، أو لا تستحق علي ذلك.. صح الجواب.
# فأما إذا أراد المدعى عليه أن يحلف.. فإنه يحلف أنه لا يستحق عليه ذلك.
~~ولا يكلف اليمين: أنه لم يغصبه منه أو لم يقترض منه؛ لأنه قد يغصب منه أو
~~يقترض منه، ثم يقضيه إياه أو يبرئه منه ولا بينة له على ذلك، فإذا حلف على
~~أنه لم يغصب منه أو لم يقترض منه.. كان حانثا في يمينه. وإن أقر له ms4465 بذلك..
~~لم يقبل قوله، فيلزمه
# PageV13P263
# الحق المدعى به عليه. وإن قال المدعى عليه في الجواب: ما غصبت منك أو ما
~~اقترضت منك، وسأل المدعي إحلافه، فإن قال المدعى عليه: أحلف ما غصبت منك أو
~~ما اقترضت منك.. كان له ذلك. فإن قال: أحلف أنك لا تستحق علي ذلك أو لا حق
~~لك علي.. فهل له ذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أن له ذلك؛ لما ذكرناه في التي قبلها.
# والثاني: ليس له ذلك، بل يكلف اليمين: أنه ما غصب منه ولا اقترض منه؛
~~لأنه لما أجاب بذلك.. علم أنه يمكنه أن يحلف عليه، فلزمه أن يحلف عليه.
# ولا بد أن يحلف المدعى عليه: أنه لا يستحق عليه ذلك ولا بعضه؛ لأنه إذا
~~حلف أنه لا يستحق عليه ذلك.. فقد يستحق عليه بعضه، فلا يحنث على نفي
~~استحقاق الجميع.
### | مسألة ادعاء جماعة على شخص حقا
# إذا ادعى رجلان أو جماعة على رجل حقا، فأنكر المدعى عليه ولا بينة لهم..
~~فإن الحاكم يحلفه لكل واحد منهم يمينا، فإن حلفه يمينا لهم بغير رضاهم.. لم
~~يعتد بهذه اليمين. وحكي: أن إسماعيل القاضي المالكي حلف رجلا يمينا بحق
~~لرجلين، فخطأه أهل عصره. وإن رضي المدعيان أو الجماعة أن يحلف لهم المدعى
~~عليه يمينا واحدة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأن الحق لهم وقد رضوا.
# والثاني: لا يصح، وهو الأصح؛ لأن اليمين حجة في حق كل واحد منهم، فإذا
~~رضي بها الجماعة في حقوقهم.. صارت الحجة ناقصة في حق كل واحد منهم، والحجة
~~الناقصة لا تكمل برضا الخصم، كما لو رضي الخصم أن يحكم عليه بشاهد واحد..
~~فإنه لا يصح.
# والله أعلم
# PageV13P264
### | كتاب الشهادات
# PageV13P265
# كتاب الشهادات الأصل في تعلق الحكم بالشهادة: الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282]
~~الآية [البقرة: 282] . وقوله تعالى: {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282]
~~[البقرة: 282] . وقوله تعالى: {ولا تكتموا الشهادة} [البقرة: 283] [البقرة:
~~283] . فمنع من كتمان الشهادة، فدل على: أنه إذا أدى الشهادة.. تعلق الحكم
~~بها. وقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم ms4466 لم يأتوا بأربعة شهداء}
~~[النور: 4] [النور: 4] . وقوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2]
~~[الطلاق: 2] . وغير ذلك من الآيات.
# وأما السنة: فقوله - صلى الله عليه وسلم - للحضرمي: " ألك بينة ". وروى
~~ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الشهادة، فقال: " هل
~~ترى الشمس؟ " فقال: نعم! قال: " على مثلها فاشهد أو دع» وغير ذلك من
~~الأخبار.
# PageV13P267
# وأما الإجماع: فإنه لا خلاف بين الأمة في تعلق الحكم بالشهادة.
# إذا ثبت هذا: فتحمل الشهادة فرض؛ وهو: إذا دعي الرجل ليتحمل الشهادة على
~~نكاح أو دين.. وجبت عليه الإجابة؛ لقوله تعالى: {ولا يأب الشهداء إذا ما
~~دعوا} [البقرة: 282] [البقرة: 282] ، وقوله تعالى: {ولا يضار كاتب ولا
~~شهيد} [البقرة: 282] [البقرة: 282] وقد قرئ برفع (يضار) وبنصبه، فمن قرأ
~~بالرفع.. فمعناه: لا يضار الكاتب والشهيد بمن يدعوه فيمتنع من إجابته بغير
~~عذر.
# وقيل: لا يكتب الكاتب ما لم يستكتب، ولا يشهد الشاهد ما لم يشهد عليه.
# ومن قرأ بالنصب.. فمعناه: لا يضار بالكاتب والشهيد؛ بأن يدعوهما للكتابة
~~والشهادة من غير حاجة إلى ذلك فيقطعهما عن حوائجهما.
# وهو فرض على الكفاية، إذا دعي إلى الشهادة جماعة فأجاب شاهدان.. سقط
~~الفرض عن الباقين؛ لأن القصد من الشهادة التوثيق، وذلك يحصل بشاهدين.. فإن
~~امتنع جماعتهم عن الإجابة.. أثموا. فإن لم يكن في موضع إلا شاهدان، فدعيا
~~إلى تحمل الشهادة.. تعينت عليها الإجابة، فإن امتنعا.. أثما؛ لأن المقصود
~~لا يحصل إلا بهما.
# وكذلك أداء الشهادة فرض؛ وهو: إذا كان مع رجل شهادة آخر، فدعاه المشهود
~~له إلى أدائها عند الحاكم.. وجب عليه أداؤها عند الحاكم؛ لقوله تعالى:
# PageV13P268
# {ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} [البقرة: 283] [البقرة:
~~283] فنهى عن كتمان الشهادة وتوعده على كتمها، فدل على: أنه يجب إظهارها.
~~وقوله تعالى: {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] [البقرة: 282] ،
~~وهذا يعم حال التحمل وحال الأداء.
# وهو فرض على الكفاية، إذا أدى الشهادة اثنان من الشهود.. سقط الفرض عن
~~الباقين؛ لأن القصد منه إثبات الحق، وذلك يحصل بهما.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة ms4467 "] وجها آخر: أنه إذا دعي لأداء الشهادة..
~~تعين عليه الأداء وإن كان هناك غيره؛ لأنه إذا امتنع.. ربما امتنع غيره،
~~فيؤدي إلى الإضرار بالمشهود له. والأول هو المشهور. فإن امتنع جميع الشهود
~~من الأداء.. أثموا.
# وقد يتعين الأداء على شاهدين، فإن لم يشهد على الحق إلا اثنان، أو شهد
~~عليه جماعة لكنهم غابوا أو ماتوا أو كانوا فساقا إلا اثنين.. فإنه يتعين
~~عليهما الأداء إذا دعيا للأداء؛ لأن المقصود لا يحصل إلا بهما.
# ومن تعين عليه فرض تحمل الشهادة أو أدائها.. لم يجز له أن يأخذ على ذلك
~~أجرة؛ لأنه فرض توجه عليه، فلا يجوز أن يأخذ عليه أجرة، كالصلاة. فإن لم
~~يتعين عليه.. فهل يجوز له أن يأخذ عليه أجرة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز؛ لأنه وثيقة بالحق لم يتعين عليه، فجاز له أخذ الأجرة
~~عليها، ككتب الوثيقة.
# والثاني: لا يجوز له ذلك؛ لأن التهمة تلحقه بأخذ العوض.
### | مسألة عرض الشهادة إذا كان صاحبها يعلمها
# مسألة: [استحباب عرض الشهادة إذا كان صاحبها يعلمها وإلا فلا وماذا لو
~~كانت بحد؟] :
# ومن كانت عنده شهادة لآدمي، فإن كان صاحبها يعلم بها.. استحب له أن لا
~~يعرضها عليه.
# PageV13P269
# وإن كان صاحبها لا يعلم بها.. استحب له أن يعلمه بها؛ لما روى عمر - رضي
~~الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «خيركم قرني، ثم الذين
~~يلونهم، ثم الذين يلونهم، ثم يفشو الكذب، فيحلف الرجل اليمين لا يسألها،
~~ويأتي بالشهادة قبل أن يسألها»
# وروى زيد بن خالد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا أخبركم
~~بخير الشهود؟ الذي يأتي بالشهادة قبل أن يسألها» .
# قال أصحابنا: وكيفية استعمال الخبرين: أن يحمل المدح على الذي يشهد
~~بالشهادة قبل أن يسألها إذا كان صاحبها لا يعلم بها، ويحمل الذم على الذي
~~يشهد بالشهادة قبل أن يسألها إذا كان صاحبها يعلم بها.
# وقيل: بل يحمل المدح هاهنا على الشاهد الصادق في شهادته، ويحمل الذم على
~~الكاذب في شهادته؛ ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -: " ثم يفشو ms4468 الكذب ".
# PageV13P270
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا شهد بحق لآدمي قبل أن يستشهد.. فهل
~~تصح شهادته؟ فيه وجهان.
# فإذا قلنا: لا تصح.. فهل يقدح في عدالته؟ فيه وجهان. الأصح: أنه لا يقدح
~~في عدالته إلا أنه أساء.
# وإن كانت عنده شهادة بحق لله تعالى.. فالمستحب له: أن لا يشهد بها؛ لأنه
~~مندوب إلى ستره، فإن شهد بها.. جاز؛ لما روي: (أن أبا بكرة ونافعا وشبل بن
~~معبد شهدوا على المغيرة بالزنا عند عمر - رضي الله عنه - ولم ينكر عليهم
~~عمر ولا غيره من الصحابة - رضي الله عنهم -) .
### | مسألة الشهادة للنكاح والرجعة
# مسألة: [تشترط الشهادة للنكاح والرجعة في أحد القولين ولا تشترط في
~~غيرهما عند الأكثرين] :
# العقود على ضربين: ضرب يشترط الشهادة في صحتها، وضرب لا يشترط الشهادة في
~~صحتها عندنا.
# فأما الضرب الذي يشترط الشهادة في صحتها، فالنكاح، وفي الرجعة قولان، وقد
~~مضى ذكر ذلك.
# وأما الضروب التي لا يشترط الشهادة في صحتها: فهو ما عدا النكاح والرجعة،
~~كالبيع والرهن والإجارة وغير ذلك من العقود. وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال ابن المسيب: يجب الإشهاد على البيع، وبه قال الشعبي والضحاك وأهل
~~الظاهر، فمن أهل الظاهر من قال: هي شرط في صحة البيع، ومنهم من قال: ليست
~~بشرط. واختلفوا في كيفية الإشهاد، فمنهم من قال: يجب على المتعاقدين أن
~~يقولا: أشهدناكم. ومنهم من قال: إحضارهم يكفي.
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل
~~مسمى} [البقرة: 282] الآية [البقرة: 282] فمنها دليلان:
# PageV13P271
# أحدهما: قوله تعالى: {ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة} [البقرة: 283]
~~[البقرة: 283] ومعناه: فلم تجدوا من يشهد على الكتاب؛ لأن مجرد الكتابة لا
~~تقع به الوثيقة.
# والثاني: أن الله تعالى ذكر الوثائق في الآية ثم قال: {فإن أمن بعضكم
~~بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته} [البقرة: 283] [البقرة: 283] فأخبر أنه إذا
~~لم يستوثق بهذه الوثائق وأمن به.. فإنه يجوز، وندب المؤتمن إلى أداء
~~الأمانة في ذلك.
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ابتاع من أعرابي فرسا فتبعه
~~ليوفيه الثمن فطفق ms4469 الناس يعترضونه ويساومونه ولا يشعرون أنه باع، فنادى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: إن ابتعته وإلا بعته؟ فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: " أليس قد بعته؟! " فقال الأعرابي: هلم شهيدا، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: " من يشهد لي؟ " فقال خزيمة بن ثابت: أنا أشهد عليك
~~بالبيع، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " بم تشهد ولم تحضر؟! " فقال:
~~نصدقك على أخبار السماء ولا نصدقك على أخبار الأرض! فسماه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: " ذا الشهادتين» .
# إذا ثبت هذا: فإنه يستحب الإشهاد على البيع؛ لما روي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ثلاثة لا يستجاب لهم دعوة: رجل باع ولم يشهد عليه،
~~ورجل له امرأة سوء ولم يطلقها، ورجل دفع ماله إلى سفيه» . وهذا نهي إرشاد
~~لا نهي تحريم.
# PageV13P272
### | فرع شهدا لرجل بمال عند الحاكم وبيانهما سبب الشهادة
# ] : وإن شهد شاهدان لرجل بمال عند الحاكم؛ فإن أضافاه إلى سبب؛ بأن قالا:
~~هو من ثمن مبيع أو ما أشبهه.. فلا كلام. وإن أطلقا الشهادة.. استحب للحاكم
~~أن يسألهما عن جهة الشهادة إن كان لا يثق بسداد عقولهما، كما يستحب له
~~تفريق الشهود إذا ارتاب بهم. وإن كان لهما عقول وافرة.. لم يستحب له أن
~~يسألهما، كما لا يستحب له تفريق الشهود إذا لم يرتب بهم.
# والله أعلم
# PageV13P273
### | باب من تقبل شهادته ومن لا تقبل
# لا تقبل الشهادة إلا من عدل؛ لقوله تعالى: {إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا}
~~[الحجرات: 6] [الحجرات: 6] فدل على: أنه إذا جاء من ليس بفاسق لا يتبين.
~~ولقوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] [الطلاق: 2] فدل على: أن
~~شهادة من ليس بعدل لا تقبل.
# إذا ثبت هذا: ف (العدل) في اللغة هو: الذي استوت أحواله واعتدلت. يقال:
~~فلان عديل فلان، إذا كان مساويا له. وسمي العدل عدلا؛ لأنه يساوي مثله على
~~البهيمة.
# وأما العدل في الشرع فهو: العدل في أحكامه ودينه ومروءته.
# ف (العدل في الأحكام) : بأن يكون بالغا، عاقلا، حرا.
# و (العدل في الدين) : بأن يكون مسلما مجتنبا ms4470 للكبائر غير مصر على
~~الصغائر.
# و (العدل في المروءة) : أن يجتنب الأمور الدنيئة التي تسقط المروءة على
~~ما يأتي بيانه.
# فأما الصبي: فلا تقبل شهادته بحال. وبه قال ابن العباس وشريح وعطاء
~~والحسن وطاووس والأوزاعي والثوري وأبو حنيفة وأصحابه.
# PageV13P274
# وقال ابن الزبير والنخعي ومالك: (تقبل شهادة بعضهم على بعض في الجراح إذا
~~كانوا مجتمعين على الصفة التي تجارحوا عليها، فأما إذا تفرقوا ثم جاؤوا
~~وشهدوا.. فلا تقبل شهادتهم) .
# دليلنا: قوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282]
~~[البقرة: 282] . قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (والصبيان ليسوا من
~~الرجال) . ولأنه قال: {ولا تكتموا الشهادة} [البقرة: 283] الآية [البقرة:
~~283] فتوعد على كتمان الشهادة، والوعيد لا يلحق بالصبي. ولأنها شهادة من
~~غير مكلف فلم تصح، كما لو شهد بالمال.
# ولا تقبل شهادة المجنون؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن
~~ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق» .
~~ولأنه لا حكم لقوله في ماله، فلأن لا يكون له حكم في حق غيره أولى.
### | مسألة شهادة من يكثر سهوه وغلطه
# ] : إذا كان الشاهد ممن يكثر منه السهو والغلط، فشهد بحق.. فهل تقبل
~~شهادته؟ ينظر فيه: فإن كان السهو والغلط نادرا منه.. قبلت شهادته؛ لأن أحدا
~~لا يخلو من ذلك، وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يسهو ويغلط.
# PageV13P275
# وإن كان يكثر منه السهو والغلط - وهو الذي يسمى بالمغفل - لم تقبل
~~شهادته؛ لأن في قبول شهادته تضييعا للحقوق؛ لأنه لا يؤمن أن يسهو ويغلط في
~~شهادته على ما هو الأغلب في أمره. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال أصحابنا الخراسانيون: تقبل شهادة المغفل إذا كانت مفسرة؛ مثل أن
~~يقول: أشهد أن لفلان على فلان كذا أقر له به، أو اقترضه منه وما أشبهه. ولا
~~تقبل شهادته إذا كانت غير مفسرة؛ مثل أن يقول: أشهد أن لفلان على فلان كذا
~~وكذا، فلا تقبل شهادته. وهل تقبل شهادة الأخرس إذا كانت له إشارة مفهومة؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: تقبل؛ لأن إشارته كعبارة غيره؛ ولهذا جعلت إشارته ms4471 كعبارة غيره في
~~البيع وغيره.
# والثاني: لا تقبل؛ لأن إشارته إنما جعلت كعبارة غيره للضرورة، ولا ضرورة
~~هاهنا في شهادته؛ لأنها تصح من الناطق.
### | مسألة شهادة العبد
# ولا تقبل شهادة العبد بقليل ولا كثير على حر ولا عبد. وبه قال عمر، وابن
~~عمر، وابن عباس، والحسن البصري، وعطاء، ومجاهد، وشريح، ومالك، والأوزاعي،
~~وأبو حنيفة وأصحابه. وروي عن أنس: أنه قال: (تقبل شهادة العبد في كل قليل
~~وكثير على الحر والعبد) .
# وقال علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -: (تقبل شهادة العبد على العبد،
~~ولا تقبل على الحر) . وبه قال عثمان البتي، وأحمد، وإسحاق، وداود.
# PageV13P276
# وقال النخعي والشعبي: تقبل شهادة العبد في القليل، ولا تقبل في الكثير.
# دليلنا: أن الشهادة أمر لا يتبعض بني على المفاضلة، فلم يكن للعبد فيه
~~مدخل، كالميراث والرجم.
# فقولنا: (لا يتبعض) احتراز من النكاح والطلاق والعدة والجلد، فإن هذه
~~الأمور للعبد فيها مدخل؛ لأنها تتبعض. وقولنا: (بني على المفاضلة) احتراز
~~من القطع في السرقة، فإن للعبد فيه مدخلا؛ لأنه لم يبن على المفاضلة.
~~وقولنا: (كالميراث والرجم) لأنهما بنيا على المفاضلة؛ لأن ميراث الرجل
~~كميراث امرأتين، وشهادة رجل كشهادة امرأتين، وكذلك الرجم يجب على الكامل
~~ولا يجب على الناقص.
### | مسألة شهادة أهل ملة على ملة أخرى
# ولا تقبل شهادة الكفار على المسلمين ولا على الكفار. وبه قال مالك،
~~والأوزاعي، وابن أبي ليلى، وأحمد.
# وقال أبو حنيفة: (تقبل شهادة بعضهم على بعض، سواء شهد على أهل ملته، أو
~~على غير أهل ملته) . وبه قال الحسن البصري، وسوار بن عبد الله القاضي،
~~وعثمان البتي، وحماد. وقال الزهري، والشعبي، وقتادة، والحكم، وإسحاق، وأبو
~~عبيد: تقبل شهادة أهل الملة على بعضهم، ولا تقبل شهادة أهل ملة على أهل ملة
~~أخرى، ولا تقبل شهادة اليهودي على النصراني، ولا شهادة النصراني على
~~اليهودي.
# وأجمعوا: على أن شهادتهم لا تقبل على مسلم.
# وحكي عن أحمد أنه قال: (تقبل شهادتهم على المسلم في الوصية وحدها إذا
# PageV13P277
# لم يكن هناك مسلم، ولا تقبل شهادة بعضهم على ms4472 بعض) .
# دليلنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا}
~~[الحجرات: 6] [الحجرات: 6] فأمر بالتبين في نبأ الفاسق، وهو خبره، والكافر
~~فاسق، فاقتضى وجوب التبين في خبره، والشهادة خبر. وروى معاذ: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تقبل شهادة أهل دين على غير أهل دينهم إلا
~~المسلمين؛ فإنهم عدول على أنفسهم وعلى غيرهم» .
# ولأن من عرف بالكذب وأكل السحت لا تقبل شهادته، وقد أخبر الله تعالى: أن
~~الكفار يفعلون ذلك. قال الله تعالى: {سماعون للكذب أكالون للسحت} [المائدة:
~~42] [المائدة: 42] فلم تقبل شهادتهم.
### | مسألة شهادة الفاسق
# مسألة: [لا تقبل شهادة الفاسق] :
# ولا تقبل شهادة الفاسق؛ لقوله تعالى: {إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا}
~~[الحجرات: 6] الآية [الحجرات: 6] فأمر بالتبين في نبأ الفاسق؛ وهو خبره،
~~والشهادة خبر.
# ومن ارتكب شيئا من الكبائر؛ وهي: الكفر بالله أو ببعض أنبيائه - صلوات
~~الله عليهم - وسلامه أو ببعض كتبه، والقتل بغير الحق، والزنى، واللواط،
~~وشرب الخمر، والسرقة، والغصب، وشهادة الزور، والقذف.. فسق وردت شهادته؛
~~لقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا} [النور: 4] الآية
~~[النور: 4] . فأمر الله تعالى برد شهادة القاذف لينبه على رد شهادة القاتل
~~والزاني واللائط؛ لأنها أعظم منه، وأعظم حدا وأغلظ جناية.
# PageV13P278
# وروى أبو داود في " سننه ": أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~تقبل شهادة خائن ولا خائنة، ولا زان ولا زانية، ولا ذي غمر على أخيه» . و
~~(الخائن) : الغاصب. ولأن من استجاز ركوب كبيرة.. استجاز مثلها، ومن كانت
~~هذه صفته.. لم يؤمن أن يشهد بالزور، فلم تقبل شهادته بذلك.
### | فرع مؤخر الصلاة وعدالته
# أو جلوس الرجل على الديباج عند عقد النكاح] : قال المسعودي [في " الإبانة
~~"] : وإن ترك صلاة واحدة؛ بأن اشتغل عنها بشيء.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تسقط عدالته، كما لو تركها ساهيا.
# والثاني: تسقط؛ لاشتغاله بأمر من أمور الدنيا عن الصلاة.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن جلس على الديباج أو شرب من إناء فضة
~~أو ذهب.. سقطت عدالته وفسق ما دام جالسا عليه، حتى يقوم. قال بعض ms4473 أصحابنا:
~~لو جلس على الديباج عند عقد النكاح.. لم ينعقد النكاح؛ لأن التحمل للشهادة
~~كالأداء. وقال سائر أصحابنا: ينعقد.
### | مسألة خلط العمل الصالح بالسيئ
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وليس أحد من الناس يعمل بمحض
~~الطاعة حتى لا يخلطها بالمعصية، ولا بمحض المعصية حتى لا يخلطها بالطاعة،
~~فاعتبر الأغلب من حاله) .
# PageV13P279
# قال أصحابنا: وأراد بذلك الصغائر دون الكبائر، فإذا كان الإنسان مجانبا
~~للكبائر وارتكب بعض الصغائر، فإن كان الغالب من أحواله مواقعة الصغائر.. لم
~~تقبل شهادته؛ لأن من استجاز مواقعة الصغائر في غالب أحواله.. استجاز مواقعة
~~الكبائر، فلم تقبل شهادته.
# وإن كان الغالب من أحواله ترك ارتكاب الصغائر، وإنما يواقعها نادرا.. لم
~~ترد شهادته بذلك؛ لأنا لو قلنا: ترد شهادته.. أدى إلى أن لا تقبل شهادة
~~أحد؛ لأن أحدا لا ينفك من مواقعة الصغائر نادرا، حتى الأنبياء - صلوات الله
~~عليهم - وسلامه؛ ولهذا قال الله تعالى: {وعصى آدم ربه فغوى} [طه: 121] [طه:
~~121] ، وقال الله تعالى في قصة داود: {فاستغفر ربه وخر راكعا وأناب} [ص:
~~24] [ص: 24] . وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما منا إلا من
~~عصى أو هم بمعصية، إلا يحيى بن زكريا» وإذا لم يمكن الاحتراز منها.. علق
~~الحكم على الأغلب من الحال؛ لأن للغلبة تأثيرا في الشرع؛ ولهذا قال الله
~~تعالى: {فمن ثقلت موازينه فأولئك هم المفلحون} [الأعراف: 8] {ومن خفت
~~موازينه فأولئك الذين خسروا أنفسهم} [الأعراف: 9] الآية [الأعراف: 8 - 9] ،
~~وقال: {فأما من ثقلت موازينه} [القارعة: 6] {فهو في عيشة راضية} [القارعة:
~~7] {وأما من خفت موازينه} [القارعة: 8] {فأمه هاوية} [القارعة: 9]
~~[القارعة: 6 - 9] فاعتبر الأغلب.
### | مسألة شهادة أهل الأهواء
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا ترد شهادة أحد من أهل الأهواء
~~إذا كان لا يرى أن يشهد لموافقيه بتصديقه وقبول يمينه، ولشهادة من يرى أن
~~كذبه شرك بالله
# PageV13P280
# ومعصية تجب بها النار أولى أن تطيب النفس بقبولها ممن يخفف المآثم في
~~ذلك) . فنص بهذا على قبول شهادة أهل الأهواء إلا الخطابية.
# وقال في " الأم ": (ذهب الناس في تأويل القرآن والأحاديث ms4474 والقياس أو من
~~ذهب منهم إلى أمور اختلفوا فيها، فتباينوا فيها تباينا شديدا، واستحل فيها
~~بعضهم من بعض ما تطول حكايته، فكان ذلك منهم متقادما عن السلف ومن بعدهم
~~إلى اليوم، فلم يعلم أن أحدا ممن سلف من هذه الأمة يقتدى به، ولا من
~~التابعين بعدهم رد شهادة أحد بتأويل وإن خطأه وضلله ورآه استحل منه ما حرم
~~عليه، ولا ترد شهادة أحد بشيء من التأويل كان له وجه يحتمله وإن بلغ فيه
~~استحلال الدم والمال أو المفرط من القول، فكذلك أهل الأهواء) .
# وجملة ذلك: أنه لا خلاف بين أصحابنا في أن شهادة الخطابية غير مقبولة؛
~~وهم: أصحاب أبي الخطاب الكوفي، يعتقدون أن الكذب لا يجوز، فإذا ذكر بعضهم
~~لبعض أن له على رجل حقا.. حلفه وصدقه على ذلك، وشهد له بالحق الذي حلفه
~~عليه؛ لأنهم يشهدون بقول المدعي. قال المسعودي [في " الإبانة "] : إلا أن
~~يفسر الشهادة فيقول: أشهد أن فلانا أقر لفلان بكذا.. فحينئذ يقبل.
# والأول أصح؛ لأنه يجوز أن يشهد بالحق مفسرا معتمدا في تفسيره على يمين
~~المدعي الذي حلف له.
# قال الشيخ أبو حامد: وكذلك إذا كان الرجل يعتقد أن رجلا مباح الدم يحل
~~قتله فيشهد عليه بالقتل.. فلا تقبل شهادته عليه؛ لأنها شهادة بالزور.
# PageV13P281
# واختلف أصحابنا في قبول شهادة سائر أهل الأهواء غير الخطابية.
# فقال ابن القاص والقفال: لا ترد شهادة واحد منهم.
# قال ابن الصباغ: وهو ظاهر قول الشافعي - رحمه الله -، وبه قال أبو حنيفة؛
~~لأن لهم شبهة فيما يقولون لا يصل الإنسان إلى حلها إلا بعد إتعاب الفكر،
~~فلم ترد شهادتهم بذلك. وقال الشيخ أبو حامد: أهل الأهواء على ثلاثة أضرب:
# ضرب نخطئهم ولا نفسقهم، وضرب نفسقهم ولا نكفرهم، وضرب نكفرهم.
# فأما (الضرب الذي نخطئهم ولا نفسقهم) : فهم الذين اختلفوا في الفروع التي
~~يسوغ فيها الاجتهاد؛ مثل أصحاب مالك وأبي حنيفة وغيرهما من أهل العلم الذين
~~يخالفون في نكاح المتعة وفي النكاح بلا ولي ولا شهود وغير ذلك، فهؤلاء لا
~~نفسقهم ولا نرد شهادتهم. ms4475 قال: وهذا الضرب هو الذي أراد الشافعي - رحمه الله
~~- بأهل الأهواء الذين لم ترد شهادتهم دون غيرهم؛ لأن الصحابة - رضي الله
~~عنهم - اختلفوا في مسائل كثيرة في الفروع، وخطأ بعضهم بعضا، وأغلظ بعضهم
~~على بعض في القول في الخطأ في ذلك، ولم يرد بعضهم شهادة بعض.
# وأما (الضرب الذي نفسقهم ولا نكفرهم) : فهم الروافض الذين يسبون أبا بكر
~~وعمر - رضي الله عنهما -، والخوارج الذين يسبون عثمان وعليا - رضي الله
~~عنهما -، فلا تقبل شهادتهم؛ لأنهم يذهبون إلى شيء لا يسوغ فيه الاجتهاد،
~~فهم معاندون مقطوع بخطئهم وفسقهم، فلم تقبل شهادتهم.
# وأما (الضرب الذين نكفرهم) : فهم القدرية الذين يقولون: إنهم يخلقون
# PageV13P282
# أفعالهم دون الله تعالى، ومن يقول بخلق القرآن، ويقولون: إن الله لا يرى
~~يوم القيامة، والجهمية النافون عن الله تعالى الصفات؛ لأن الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - قال في مواضع من كتبه: (من قال بخلق القرآن.. فهو كافر) .
~~وإذا حكم بكفرهم.. فلا معنى لقبول شهادتهم. والدليل على ذلك: ما روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «القدرية مجوس هذه الأمة، فإذا مرضوا..
~~فلا تعودوهم، وإذا ماتوا.. فلا تشهدوهم» . وروي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من سب نبيا.. فقد كفر، ومن سب صاحب نبي.. فقد فسق» . وروي
~~عن عمر: أنه قال: (لا تجالسوا
# PageV13P283
# القدرية) . وأقل ما في هذا أن لا تقبل شهادتهم.
# وقال علي - رضي الله عنه -: (ما حكمت مخلوقا وإنما حكمت القرآن) . وكان
~~ذلك بمحضر من الصحابة، ولم ينكر عليه أحد. ولأن هذه المسائل قد نصب الله
~~تعالى عليها أدلة إذا تأملها المتأمل.. حصل له العلم بها، فنسبوا في
~~مخالفتها إلى العناد كما ينسب المخالف في التوحيد.
# وقال أبو إسحاق في " الشرح ": من قدم عليا على أبي بكر وعمر في الإمامة..
~~فسق؛ لأنه خالف الإجماع، ومن فضل عليا على أبي بكر وعمر وعثمان أو فضل
~~بعضهم على بعض.. لم أفسقه وأقبل شهادته.
# وأما قول الشافعي - رحمه الله -: (ولشهادة من يرى كذبه شركا بالله) فهم
~~الخوارج؛ لأنهم يرون الكذب ms4476 معصية وكفرا تجب به النار، ولم يرد به أن
~~شهادتهم تقبل، وإنما أراد أن شهادتهم لا ترد لذلك؛ لأن ذلك أدعى إلى قبول
~~شهادتهم، وإنما ترد شهادتهم لقولهم بخلق القرآن، وأنهم يخلقون أفعالهم وغير
~~ذلك.
### | مسألة تارك المروءة وشهادته
# مسألة: [تارك المروءة وماذا عن أصحاب الحرف؟] : ومن ترك المروءة، فإن كان
~~ذلك نادرا من أفعاله.. لم ترد شهادته بذلك. وإن كان غالب أحواله.. ردت
~~شهادته؛ لأنه إذا لم يستح من ترك المروءة.. لم يستح مما فعل.
# والدليل عليه: ما روى أبو مسعود البدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إن مما أدرك
# PageV13P284
# الناس من كلام النبوة الأولى: إذا لم تستح.. فاصنع ما شئت» . وإذا كان
~~غير مستح في ذلك.. لم يؤمن أن يشهد بالزور.
# وقال أصحابنا العراقيون: ترك المروءة هو: أن يأكل في السوق، أو يمد رجله
~~بين الناس، أو يلبس الثياب المعصفرة، أو ثياب النساء. قال ابن الصباغ: أو
~~يكشف من بدنه ما ليس بعورة منه بحضرة الناس، وما أشبهها.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : المروءة يرجع فيها إلى العرف والعادة،
~~فقد يكون الشيء مروءة لقوم وتركه مروءة لقوم. بيانه: أن الكناس والشرطي لو
~~تطيلسا.. كان ترك مروءة، والفقيه لو تطيلس.. لكان مروءة، ولو تقلنس الشرطي
~~وتمنطق.. كان مروءة، ولو تقلنس الفقيه أو تمنطق.. لكان ترك مروءة.
# ومن أكل من التجار الشيء اليسير من الطعام عند باب حانوته عند تفرق
~~الزحمة عنه وخلوته بمن لا يحتشمه من أصحابه.. فلا يؤثر ذلك في عدالته.
# ومن كان يهازل زوجته أو جاريته بحيث يسمع غيره.. فهو ترك مروءة. ومن كان
~~رقاصا أو قوالا.. فقد ترك المروءة.
# وأما أصحاب الحرف الدنيئة مثل: الحجام والكناس والدباغ والقيم بالحمام..
~~فهل تقبل شهادتهم؟ ينظر فيهم: فإن كانوا يتوانون في الصلاة والطهارة من
~~الحدث أو النجس.. لم تقبل شهادتهم.
# وإن حسنت طريقتهم في الدين.. فهل ترد شهادتهم لأجل حرفهم؟ فيه وجهان:
# أحدهما: ترد شهادتهم؛ لأن من رضي لنفسه بمثل هذه الحرف الدنيئة.. سقطت
~~مروءته، ومن لا مروءة ms4477 له.. لا تقبل شهادته.
# PageV13P285
# والثاني: تقبل شهادتهم، وهو الأصح؛ لقوله تعالى: {إن أكرمكم عند الله
~~أتقاكم} [الحجرات: 13] [الحجرات: 13] فعلق الحكم بالتقوى. ولأن هذه مكاسب
~~مباحة، وبالناس إليها حاجة، فلو تجنبها جميع الناس لأجل الشهادة.. لاستضروا
~~بذلك.
# وأما الحائك: فإن قلنا: إن شهادة الحجام والكناس والدباغ تقبل.. فالحائك
~~أولى بالقبول. وإن قلنا: لا تقبل شهادتهم.. ففي الحائك وجهان. الصحيح: أنها
~~تقبل. وأما الصباغون والصواغون: فقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أنه قال: «أكذب الناس الصباغون والصواغون» فقيل: فيه تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد أنهم يكذبون في مواعيدهم.
# والثاني: أنهم يسمون الأشياء بغير أسمائها؛ لأن الصباغ يقول: أصبغ فاحما
~~أو مسكيا وسماويا وزرعيا، ويقول الصواغ: أصوغ طيرا أو سمكة، فهم يقولون ما
~~لا يفعلون. فينظر فيه: فإن تكرر منه الكذب في المواعيد وصار ذلك غالب
~~أحواله.. ردت شهادته بذلك. وإن كذب في التسمية.. لم ترد شهادته؛ لأن هذه
~~الأسماء مجاز، ويجوز استعمال الأسماء مجازا.
# قال أكثر أصحابنا: لا ترد شهادتهم لأجل حرفهم؛ لأنها ليست بدنيئة.
# وقال صاحب " الفروع ": شهادتهم كشهادة الحائك على ما مضى.
# PageV13P286
### | مسألة شهادة لاعب الشطرنج
# ] : قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم ": (واللاعب بالشطرنج بغير قمار
~~- وإن كرهنا ذلك - أخف حالا ممن يرى استباحة نكاح المتعة وبيع الدرهم
~~بالدرهمين، وإيتاء النساء في أدبارهن) .
# وجملة ذلك: أن اللعب بالشطرنج ينظر فيه: فإن كان على غير عوض ولم يشتغل
~~به عن الصلاة.. فإنه لا يحرم ولكنه مكروه كراهة تنزيه.
# والدليل على أنه لا يحرم: أنه روي عن ابن عباس جوازه، وعن سعيد بن المسيب
~~أنه قال: لا بأس به.
# وروي: أن سعيد بن جبير كان يلعب به استدبارا يعني: أنه كان يولي ظهره،
~~ويقول لصاحبه: بأي شيء لعبت؟ فإذا قال بكذا.. قال للآخر: ألعب بكذا.
# والدليل على أنه مكروه: ما روى الحسن عن جماعة من الصحابة: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن اللعب بالشطرنج» . وروي: أن عليا كرم الله
~~وجهه مر بقوم يلعبون بالشطرنج، فقال: {ما هذه التماثيل التي ms4478 أنتم لها
~~عاكفون} [الأنبياء: 52] [الأنبياء: 52] . وروي عن علي - رضي الله عنه -:
~~أنه قال: (اللاعب بالشطرنج أكذب الناس، يقول: قتلت، والله ما قتل) .
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولأنه ليس من أفعال المروءات
~~والديانات، وإنما يفعله من لا ديانة له) فكرهه. ولأنه يأتي بألفاظ لا حقيقة
~~لها، كقوله: شاه مات،
# PageV13P287
# وأكلت الفرس، وأكلت الفيل. ولا يفسق بذلك، ولا ترد به الشهادة. وبه قال
~~مالك. وقال أبو حنيفة: (ترد به الشهادة) .
# دليلنا: أن الشطرنج موضوع على تعلم تدبير أمر الحرب، وربما يتعلم الإنسان
~~بذلك القتال، وكل سبب يتعلم به أمر الحرب والقتال.. كان مباحا؛ بدليل ما
~~روي «عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها قالت: (مررت ورسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بقوم من الحبشة يلعبون بالحراب، فوقف رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ينظر إليهم، ووقفت من خلفه، فكنت إذا عييت.. جلست، وإذا قمت..
~~أتقي برسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . ولأنه أخف ممن يرى استباحة نكاح
~~المتعة، وبيع الدرهم بالدرهمين، وإتيان النساء في أدبارهن، فإذا لم ترد
~~الشهادة بهذه الأسباب.. فلأن لا ترد باللعب بالشطرنج أولى.
# وإن لعب به فنسي الصلاة حتى خرج وقتها، فإن كان ذلك نادرا من أفعاله.. لم
~~ترد به الشهادة. وإن أكثر من ذلك.. ردت به شهادته.
# وإن لعبه على الطريق، أو تكلم في لعبه بما يسخف من الكلام.. فهو من
~~الصغائر، فإن أكثر منه.. ردت به شهادته، وإن لم يكثر منه.. لم ترد شهادته.
# وإن لعب فيه على عوض؛ بأن أخرج كل واحد منهما عوضا على أن من غلب منهما
~~أخذه.. فسق بذلك وردت به شهادته؛ لأنه قمار، والقمار محرم.
# وإن أخرج أحدهما العوض دون الآخر على أن من غلب منهما أخذه.. لم يصح؛
~~لأنه ليس من آلات الحرب، وحكم رد شهادته كحكم ما لو لم يخرج فيه عوض على ما
~~مضى؛ لأنه ليس فيه قمار.
# PageV13P288
### | فرع اللعب بالنرد والشارده
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (وأكره اللعب بالنرد؛ للخبر)
~~واختلف أصحابنا فيه:
# فقال أبو إسحاق: لا ms4479 يحرم اللعب به، إلا أنه يكره كراهية تنزيه أشد من
~~كراهة اللعب بالشطرنج، والحكم في الفسق باللعب به ورد الشهادة.. حكم اللعب
~~بالشطرنج، على ما مضى.
# وقال أكثر أصحابنا: يحرم اللعب به، وهو المنصوص في " الأم "، ويفسق به
~~وترد به شهادته؛ لما روى أبو موسى الأشعري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «من لعب بالنرد.. فقد عصى الله ورسوله» . وروى سليمان بن بريدة، عن
~~أبيه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من لعب بالنردشير.. فكأنما
~~غمس يده في لحم الخنزير ودمه» . وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر
~~بقوم يلعبون بالنرد، فقال: " قلوب ساهية، وألسن لاغية، وأيد عاملة» . وعن
~~عائشة - رضي الله عنها -: (أنه كان لها دار فيها سكان، فبلغها أن عندهم
~~نردا، فأنفذت إليهم أن أخرجوه وإلا أخرجتكم فأخرجوه) . ولأن أصل النرد وضع
~~على القمار، والقمار محرم، ويخالف الشطرنج؛ فإنه موضوع على تدبير الحرب
~~والقتال، وذلك مباح.
# PageV13P289
# ويحرم اللعب بالأربعة عشر؛ وهو: قطعة من خشب يحفر فيها ثلاثة أسطر، فتجعل
~~في تلك الحفر حصى صغار يلعبون بها؛ لأنها كالنرد.
### | فرع اتخاذ الحمام
# ] : وإن اتخذ رجل الحمام للأنس به.. جاز ولم ترد به الشهادة؛ لما «روى
~~عبادة بن الصامت: أن رجلا أتى إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وشكا إليه
~~الوحدة، فقال: " اتخذ زوجا من حمام» . فإن اتخذها لحمل الكتب والاستفراخ..
~~جاز؛ لأن الحاجة تدعوا إلى ذلك. وإن اتخذها للتطيير والمسابقة عليها.. كان
~~حكمها في القمار حكم الشطرنج على ما مضى. وقال أبو حنيفة ومالك: (يفسق بذلك
~~كله، وترد به الشهادة) ، وقد مضى الدليل عليهما لذلك كله في الشطرنج.
### | مسألة شهادة شارب الخمر والأنبذة
# ] : ومن شرب شيئا من الخمر - وهو عصير العنب الذي اشتد وأسكر - فسق وردت
~~به شهادته؛ لأنه محرم بالنص والإجماع.
# PageV13P290
# ومن اشتراها أو باعها.. فسق وردت به شهادته؛ ل: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لعن بائعها ومشتريها» ... ) . فأما عاصرها وممسكها: فقد قال
~~الشيخ أبو حامد: لا يفسق بذلك ولا ترد به شهادته؛ لجواز ms4480 أن يرجع عن إرادته
~~فيتخذها خلا.
# قال ابن الصباغ: ويحتمل أنه إذا اعترف أنه قصد بعصرها أن تصير خمرا
~~ليشربها.. كان محرما وترد به شهادته؛ ل: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لعن عاصرها ومعتصرها ... ) .
# وأما ما عدا الخمر من الأنبذة: فعلى ضربين: مسكر وغير مسكر.
# فأما المسكر: فإنه يحرم شرب قليله وكثيره، فإن شرب نبيذا مسكرا وسكر..
~~فسق وردت شهادته؛ لأنه معصية بالإجماع. فإن لم يسكر.. لم يفسق ولم ترد به
~~شهادته، سواء اعتقد تحليله أو تحريمه.
# PageV13P291
# وحكى القاضي في " المجرد ": أنه إذا كان يعتقد تحريمه.. ردت به شهادته.
~~والمذهب الأول. وقال مالك: (ترد به الشهادة بكل حال) .
# دليلنا: أنه مختلف في إباحته، ومن أقدم على مختلف فيه.. لم ترد به
~~شهادته، كمن تزوج امرأة من ولي فاسق. ولأن استحلاله أعظم من شربه؛ بدليل أن
~~من قال: يحل شرب الخمر.. يحكم بكفره، ومن شربها معتقدا لتحريمها.. لم يكفر،
~~وقد ثبت أن من قال: يحل شرب النبيذ للمسكر من غير أن يسكر.. لا ترد شهادته
~~بذلك، فلأن لا ترد شهادة من شرب منه ما لم يسكر به أولى. ويجب به الحد.
# وقال المزني: لا يجب به الحد، وقد مضى ذلك في " الحدود ".
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (والمستحل للأنبذة يحضر مع أهل السفه
~~الظاهر، ويترك لها حضور الصلوات وغيرها، وينادم عليها.. ترد شهادته لطرح
~~المروءة وإظهار السفه) . وأما ما لا يسكر من عصير العنب ونبيذ التمر
~~والزبيب: فلا يحرم شربها، إلا أنه يكره شرب المنصف والخليطين. و (المنصف) :
~~النبيذ من التمر والزبيب. و (الخليطين) : النبيذ من البسر والرطب؛ لما روي:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن المنصف والخليطين» . ولأن كل شراب
~~إذا قارب الإسكار.. تتبين فيه مرارة يعلم بها مقاربة الاشتداد، فيجتنب إلا
~~المنصف والخليطين فإنهما يشتدان، وهما حلوان، فلا يتميز للشارب، هل هو مسكر
~~أم لا؟ فكره شربه؛ لأنه لا يؤمن أنه صار مسكرا.
### | مسألة شهادة المغني والمستمع له
# ] : أما الغناء - وهو: التغني بالألحان - فإن لم يكن ms4481 معه آلة مطربة.. فهو
~~مكروه عندنا، غير محرم ولا مباح.
# PageV13P292
# قال الشافعي: (وهو مكروه يشبه الباطل) . وبه قال مالك وأبو حنيفة.
# وذهب سعيد بن إبراهيم الزهري وعبيد الله بن الحسين العنبري إلى: أنه
~~مباح؛ لما روي «عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: دخل علي أبو بكر
~~وعندي جاريتان تغنيان، فقال: مزمور الشيطان - وروي: مزمار الشيطان - في بيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟! فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "
~~دعهما فإنها أيام عيد» ولولا أنه مباح لما أقرهما النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: (الغناء من زاد الراكب) .
~~وعن عثمان أنه كان عنده جاريتان تغنيان، فلما كان وقت السحر.. قال لهما:
~~(أمسكا فإن هذا وقت الاستغفار) .
# دليلنا: قوله تعالى: {فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور}
~~[الحج: 30] [الحج: 30] . قال محمدابن الحنفية: هو الغناء.
# وقوله تعالى: {ومن الناس من يشتري لهو الحديث ليضل عن سبيل الله} [لقمان:
~~6] [لقمان: 6] . قال ابن مسعود: (لهو الحديث: هو الغناء) . وقال ابن عباس:
~~(لهو الحديث: هو الغناء وأشباهه) ، وشراء المغنيات والملاهي.
# وروى ابن مسعود: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الغناء ينبت
~~النفاق في القلب كما ينبت الماء البقل» . وروى أبو أمامة الباهلي: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع المغنيات
# PageV13P293
# وشرائهن، وثمنهن حرام» ، فحصل الإجماع أن ثمنهن لا يحرم، وأقل ما في هذه
~~الأخبار أنها تقتضي الكراهة. وروي: (أن رجلا سأل ابن عباس عن الغناء: أحلال
~~هو؟ قال: لا، قال: أحرام هو؟ قال: لا، قال: فما هو؟ قال: إذا كان يوم
~~القيامة وجمع الله الحق والباطل أيكون الغناء مع الحق؟ قال: لا، قال: فإذا
~~لم يكن مع الحق كان مع الباطل؟ قال: لا، قال: أفتيت نفسك) . وهذا تصريح منه
~~أنه ليس بمباح. وأما الأخبار التي استدلوا بها على إباحته: فإنها لا تدل
~~على أنه مباح، بدليل ما ذكرناه، بل تدل على أنه غير محرم، وعلى أنا نحملها
~~على نشيد الأعراب دون التغني بالألحان التي ms4482 تطرب.
# إذا ثبت هذا: فإن اتخذ الرجل الغناء صناعة يغشاه الناس في منزله ليسمعوه
~~أو يستدعونه إلى منازلهم ليسمعهم ذلك.. ردت شهادته؛ لأن ذلك سفه وترك
~~مروءة. وإن كان لا يسعى إليه، بل يترنم لنفسه، ولا يغني للناس.. لم ترد
~~شهادته بذلك؛ لأن مروءته لا تذهب بذلك.
# وإن اتخذ الرجل غلاما مغنيا أو جارية مغنية، فإن كان يدعو الناس إلى
~~سماعهما.. ردت شهادته بذلك؛ لأن ذلك سفه وترك مروءة، والجارية أشد كراهية
~~من الغلام؛ لأنه دناءة.
# PageV13P294
# وأما سامع الغناء، فإن كان يغشى بيوت المغنين أو يستدعيهم إلى يته ليغنوا
~~له، فإن كان في خفية.. لم ترد شهادته لذلك؛ لأن مروءته لا تسقط بذلك. وإن
~~أكثر من ذلك.. ردت شهادته بذلك؛ لأن ذلك سفه.
# قال ابن الصباغ: ولم يفرق أصحابنا بين سماع الغناء من الرجل والمرأة،
~~وينبغي أن يكون سماع الغناء من المرأة الأجنبية أشد كراهة من سماعه من
~~الرجال أو من جاريته أو زوجته أو ذات رحم محرم؛ لأنه لا يؤمن الافتتان
~~بصوتها وإن كان صوتها ليس بعورة، كما أن وجهها ليس بعورة ولا يجوز له النظر
~~إليه.
# إذا ثبت هذا: فإن الغناء من التغني ممدود مكسور الغين، وأما الغنى
~~بالمال: فإن كسرت الغين.. كان مقصورا، وإن فتحها.. كان ممدودا.
### | فرع أصوات الآلات على أنواع
# ] : وأما الأصوات المكتسبة بالآلات: فعلى ثلاثة أضرب:
# ضرب محرم، وضرب مكروه، وضرب مباح.
# فأما (الضرب المحرم) : فهي الآلة التي تطرب من غير غناء؛ كالعيدان،
~~والطنابير، والطبول، والمزامير، والمعازف، والنايات، والأكبار، والرباب،
~~وما أشبهها؛ لقوله تعالى: {ومن الناس من يشتري لهو الحديث} [لقمان: 6]
~~[لقمان: 6] . قال ابن عباس: (هو الغناء وشراء المغنيات والملاهي) . وروي:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تمسخ أمة من أمتي بشربهم الخمر،
~~وضربهم الكوبة والمعازف» .
# PageV13P295
# وروى علي - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~ظهر في أمتي خمس عشرة خصلة.. حل بهم البلاء: إذا كانت الغنيمة دولا،
~~والأمانة مغنما، والزكاة مغرما، وأطاع الرجل زوجته، وعق أمه، وأطاع صديقه، ms4483
~~وجفا أباه، وارتفعت الأصوات في المساجد، وكان زعيم القوم أرذلهم، وأكرم
~~الرجل مخافة شره، ولبسوا الحرير، وشربوا الخمور، واتخذوا القينات،
~~والمعازف، ولعن آخر الأمة أولها.. فليرتقبوا عند ذلك ريحا حمراء وخسفا
~~ومسخا» .
# وروي: (أن ابن عمر كان يسير راكبا في طريق ومعه نافع، فسمع مزمار راع،
~~فأدخل أصبعيه في أذنيه، وعدل عن الطريق وقال: هكذا رأيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صنع، ثم جعل يقول لنافع: أتسمع يا نافع ... ؟ حتى قال: لا
~~أسمع فرجع ابن عمر إلى الطريق) .
# والمستحب لمن سمع ذلك أن يفعل كما فعل ابن عمر، فإن سمع ذلك من غير أن
~~يقصد إلى سماعه.. لم يأثم بذلك؛ لأن ابن عمر لم ينكر على نافع سماعه لذلك.
# وأما رد الشهادة بذلك: فإن أكثر من ذلك.. ردت شهادته، وإن كان نادرا من
~~أفعاله.. لم ترد شهادته؛ لأنه من الصغائر، ففرق فيه بين القليل والكثير.
~~وأما (الضرب المكروه) : فهو القصب الذي يزيد الغناء طربا، ولا يطرب
~~بانفراده.. فلا يحرم؛ لأنه تابع للغناء، فلما كان الغناء مكروها غير محرم،
~~فكذلك ما يتبعه، وحكمه في رد الشهادة حكم الشطرنج على ما مضى. وأما (الضرب
~~المباح) : فهو الدف، ويجوز ضربه في العرس والختان، ولا يجوز ضربه في
~~غيرهما؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أعلنوا النكاح،
~~واضربوا عليه بالغربال» ، يريد به الدف.
# PageV13P296
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «فصل ما بين الحلال والحرام ضرب الدف في
~~النكاح» . وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - كان إذا سمع صوت الدف.. سأل عنه،
~~فإن كان لعرس أو ختان.. أمسك، وإن كان في غيرهما.. عمد إليهم بالدرة) . ومن
~~أصحابنا من قال: إن صح ما روي: «أن امرأة جاءت إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقالت: يا رسول الله، إني نذرت: إن رجعت من سفرك سالما أن أضرب على
~~رأسك بالدف، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أوف بنذرك» .. دل على:
~~أنه لا يكره ضربه في جميع الأحوال. والمشهور هو الأول.
### | مسألة حداء الركبان وحكمه ms4484
# مسألة: [حداء الركبان] : وأما الحداء - وهو ما يقوله الجمالون ليحثوا به
~~الإبل على السير - فهو مباح؛ لما روي «عن ابن عباس أنه قال: كان مع النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في الليلة التي نام فيها عن الصلاة حاديان» . وروي
~~«عن عائشة: أنها قالت: كنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سفر
~~وكان عبد الله بن رواحة جيد الحداء وكان مع الرجال، وكان أنجشة مع النساء،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لابن رواحة: " حرك بالقوم " فاندفع
~~يرتجز، فتبعه أنجشة فأعنقت الإبل في السير - يعني: أسرعت - فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: " رويدك يا أنجشة رفقا بالقوارير» يعني: النساء.
# PageV13P297
# وروي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في سفر، فلقي ركبا من تميم،
~~فقال لهم: " مروا حاديكم أن يحدوا للإبل أول الليل؛ فإن حادينا ينام أول
~~الليل ويحدو آخره " قالوا: نحن أول العرب حداء، فقال: " ولم ذلك؟ " قالوا:
~~كان بعضنا يغير على بعض، فأغار رجل منا على قوم فاستاق إبلهم، فندت الإبل
~~عليه، فضرب غلامه على يده، فصاح: وا يداه، وا يداه، فاجتمعت الإبل لصوته،
~~فاتخذ الحداء من ذلك، فتبسم النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: " ممن
~~أنتم؟ " فقالوا: من مضر، فقال: " وأنا من مضر» .
# والحداء ممدود؛ لأنه من الأصوات كالدعاء والرغاء.
### | فرع استماع الشعر وأحكامه
# ] : ويجوز استماع نشيد الأعراب وهو الشعر إذا لم يكن فيه فحش ولا كذب ولا
~~مدح مفرط؛ لما «روى عمرو بن الشريد قال: أردفني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - خلفه، ثم قال: " هل معك من شعر أمية بن أبي الصلت شيء؟ " فقلت: نعم،
~~فقال: " هيه " يعني: هات، فأنشدته بيتا، فقال: " هيه " فأنشدته وهو يقول: "
~~هيه " حتى أنشدته مائة
# PageV13P298
# بيت» . «وروى جابر بن سمرة قال: (حضرت عند النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أكثر من مائة مرة وأصحابه ينشدون الأشعار ويتذاكرون أمر الجاهلية، والنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ربما سكت وربما أنشد» . وروي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنشد بيتا لطرفة بن العبد:
# ستبدي ms4485 لك الأيام ما كنت جاهلا ... ويأتيك من لا تزود بالأخبار
# فقال له أبو بكر: ما هكذا يا رسول الله، وإنما هو:
# ويأتيك بالأخبار ما لم تزود
# فقال: " يا أبا بكر، ما لي وللشعر، وأين الشعر مني؟» .
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قدم المدينة.. تلقاه شباب
~~الأنصار وجعلوا يقولون:
# طلع البدر علينا ... من ثنيات الوداع
# PageV13P299
# وجب الشكر علينا ... ما دعا لله داع
# والنبي - صلى الله عليه وسلم - يسمعهم ولم ينكره، فدل: على جوازه.
# ويجوز قول الشعر إذا لم يكن فيه فحش ولا هجو ولا مدح مفرط ولا كذب؛ لما
~~روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن للشعر لمنزلة كمنزلة
~~الكلام، فحسنه كحسن الكلام، وقبيحه كقبيح الكلام» . وروي: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال في غزوة حنين:
# أنا النبي لا كذب ... أنا ابن عبد المطلب
# » فمن الناس من قال: ليس هذا شعرا، وإنما هو كلام موزون. ومنهم من قال:
~~إنما هو شعر.
# ول: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وفد عليه الشعراء ومدحوه وأعطاهم،
~~فأعطى كعب بن زهير
# PageV13P300
# بردة كانت عليه) ، (ابتاعها منه معاوية بعشرة آلاف درهم) . قال الشيخ أبو
~~إسحاق: وهي التي مع الخلفاء إلى اليوم. فإن هجا إنسانا في شعر، فإن هجا
~~مسلما.. فسق بذلك وردت شهادته؛ لأن هجوهم محرم. وإن هجا مشركا.. فلا بأس
~~به؛ لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لحسان بن ثابت: " اهجهم
~~وجبريل معك» . وروي أنه قال: «اهج قريشا؛ فإن الهجو أشد عليهم من رشق
~~النبل» . وإن شبب بامرأة، فإن ذكرها بفحش.. فسق بذلك وكان قاذفا. وإن لم
~~يذكرها بفحش ولكن وصفها، فإن كانت امرأة معينة وكانت غير زوجته وجاريته..
~~فسق بذلك؛ لأنه ليس له تعريضها. وإن ذكر امرأة مطلقة.. لم ترد به شهادته؛
~~لأنه يحتمل أنه أراد به زوجته أو جاريته. وإن مدح إنسانا وأفرط في مدحه..
~~ردت شهادته؛ لأنه كذب.
### | مسألة تحسين الصوت بالقرآن
# ] : ويستحب تحسين الصوت بالقرآن؛ لما روي: أن النبي - صلى الله عليه ms4486 وسلم
~~- قال: «زينوا القرآن بأصواتكم» . وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما أذن الله
# PageV13P301
# لشيء كأذنه لنبي حسن الترنم بالقرآن» ، ومعنى قوله: (أذن) أي: استمع؛
~~لقوله تعالى: {وأذنت لربها وحقت} [الانشقاق: 2] [الانشقاق: 2] أي: استمعت
~~من ربها، قال الشاعر:
# أيها القلب تعلل بدون ... إن همي في سماع وأذن
# وروى عبد الله بن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس منا من
~~لم يتغن بالقرآن» . قال أبو عبيدة: أراد به الاستغناء بالقرآن.
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (أراد به تحسين الصوت بالقرآن، ولو
~~أراد به الاستغناء.. لقال: من لم يتغان) .
# PageV13P302
# والمستحب لمن يقرأ القرآن: أن يقرأ ترتيلا، وحدرا، وتحزينا من غير تطريب؛
~~لقوله تعالى: {ورتل القرآن ترتيلا} [المزمل: 4] [المزمل: 4] .
# قال ابن الصباغ: وينبغي ألا يشبع الحركات حتى تصير حروفا.
# وأما القراءة بالألحان: فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في موضع:
~~(لا أكرهه) وقال في موضع: (أكرهه) . قال أصحابنا: ليست على قولين، وإنما هي
~~على اختلاف حالين: فحيث قال: (لا أكرهه) إذا لم يمطط، ويفرط في المد، ولم
~~يدغم حرفا في حرف. وحيث قال: (أكرهه) أراد إذا أفرط في المد، وأدخل حرفا في
~~حرف، أو أسقط بعض الحروف.
### | فرع الطفيلي يأتي الدعوة
# وحكم نثر المال في الفرح] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في " الأم
~~": (ومن ثبت عليه أنه يغشى الدعوة بغير دعاء من غير ضرورة، ولا يستحل صاحب
~~الطعام، وتتابع ذلك منه.. ردت شهادته بذلك؛ لأنه يأكل طعاما حراما، وإنما
~~اعتبر تكرار ذلك منه؛ لأنه قد يكون له شبهة حيث لم يمنعه صاحب الطعام، فإذا
~~تكرر ذلك منه.. صار دناءة منه وسقوط مروءة) .
# قال في " الأم ": (وإن نثر على الناس في الفرح، وأخذ منه إنسان.. لم ترد
~~شهادته بذلك؛ لأن من الناس من يحل ذلك) . قال الشافعي - رحمه الله -: (وأنا
~~أكرهه) .
### | فرع من تلف ماله حلت له المسألة وماذا لو أعطي الإنسان بدون مسألة
# وإذا أصابت ماله جائحة أو لزمه غرم، فسأل الناس.. حلت ms4487 له المسألة، ولم
~~ترد شهادته به، وإن كان سؤاله أكثر عمره؛ لأنه يجوز له السؤال. وإن كان
~~يسأل لغير
# PageV13P303
# حاجة وشكوى.. ردت شهادته؛ لأنه يكذب ويأخذ مالا حراما. فإن أعطي من غير
~~سؤال فأخذ وكان غنيا، فإن كان تطوعا.. لم ترد به شهادته. وإن كان فرضا، فإن
~~كان جاهلا.. لم ترد شهادته به، وإن كان عالما.. ردت به شهادته.
### | مسألة شهادة ولد الزنا والمحدود التائب
# ] : وتقبل شهادة ولد الزنا إذا كان عدلا. وإذا تاب المحدود في الزنا أو
~~القذف أو الشرب وشهد به أو بغيره.. قبلت شهادته. وقال مالك: (لا أقبل شهادة
~~ولد الزنا في الزنا، ولا أقبل شهادة المحدود في الزنى والقذف والشرب فيما
~~حد به) .
# دليلنا: قوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم} [النور: 4] الآية [النور: 4] ولم يفرق بين أن يشهد به ولد الزنا
~~أو غيره. ولأن كل من قبلت شهادته في القتل.. قبلت شهادته في سائر الحقوق،
~~كولد الحلال. ولأن كل من غصب ثم تاب من الغصب.. قبلت شهادته في الغصب،
~~وكذلك القاذف والزاني والشارب.
### | فرع شهادة القروي والبدوي
# ] : وتقبل شهادة القروي على القروي والبدوي بلا خلاف، وتقبل شهادة البدوي
~~على البدوي والقروي عندنا.
# وقال مالك: (لا تقبل شهادة البدوي على القروي إلا في القتل والجراح) .
# دليلنا: ما روي: «أن أعرابيا شهد عند النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~رؤية الهلال، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - مناديا أن ينادي بالصوم»
~~وذلك قبول الشهادة على أهل الحضر. ولأن من قبلت شهادته في القتل
~~والجراحات.. قبلت شهادته على غيره، كالقروي.
### | مسألة شاهد الزور
# وإذا شهد بالزور.. فسق وردت شهادته؛ لأنه من أكبر الكبائر.
# PageV13P304
# والدليل عليه: ما روى خريم بن فاتك: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «عدلت شهادة الزور بالإشراك بالله " قاله ثلاثا، ثم تلا قوله تعالى:
~~{فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور} [الحج: 30] [الحج: 30] .»
~~وروى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «شاهد الزور لا تزول
~~قدماه حتى يتبوأ ms4488 مقعده من النار» .
# وإنما يثبت أنه شاهد زور بأن يقر بأنه شاهد زور، أو تقوم البينة بأنه
~~شاهد زور، أو يشهد بما يتيقن الحاكم كذبه، مثل أن يشهد على رجل أنه قتل
~~فلانا في وقت كذا والمشهود عليه في ذلك الوقت عند الحاكم. فأما إذا شهد
~~لرجل بشيء ثم قال: أخطأت في الشهادة.. لم يكن شاهد زور؛ لأنه يحتمل أنه
~~أخطأ به، وكذلك إذا شهد لرجل بملك عين وشهد آخر بملكها لآخر.. لم يكن
~~أحدهما شاهد زور؛ لأن كل واحد منهما يقول: أنا صادق. فإذا ثبت أنه شاهد
~~زور.. عزره الحاكم؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه قال: (شاهد الزور
~~عليه أربعون سوطا) . ولأنه فعل كبيرة لا حد فيها، فشرع فيها التعزير.
~~وتعزيره إلى اجتهاد الحاكم، فإن رأى أن يضربه.. ضربه دون الأربعين؛ لأن
~~التعزير عندنا دون أقل الحدود، وإن كان كبيرا أو ضعيفا ورأى أن يحبسه..
~~فعل؛ لأن الردع يحصل به، ويشهر أمره، وتشهير أمره هو: أن
# PageV13P305
# يعرف الناس حاله. قال الشافعي - رحمه الله -: (فإن كان من قبيلة.. ففي
~~قبيلته - والقبيلة هم الجماعة من آباء متفرقين - وإن كان من أهل العلم
~~والحديث.. شهره بين أهل العلم والحديث. وإن كان من أهل المساجد.. شهره في
~~المساجد. وتشهيره: أن يأمر معه الحاكم رجلا ثقة إلى الجماعة الذين يراد
~~تشهيره فيهم، فيقول: السلام عليكم؛ إن القاضي فلانا يقرأ عليكم السلام
~~ويقول لكم: إن هذا شاهد زور، فاعرفوه) . وقال أبو علي بن أبي هريرة: إن كان
~~من أهل الصيانة.. لم يناد عليه؛ لما روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم إلا في الحدود» . وليس بشيء. وقال أبو
~~حنيفة: (لا يعزر ولا يشهر من أمره) .
# دليلنا: ما روى بهز بن حكيم، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «اذكروا الفاسق بما فيه تعرفه الناس» . ولأنه إذا اشتهر أمره..
~~تجنبه الناس في الإشهاد، وإذا لم يشهره.. اغتر الناس به وأشهدوه. وما ذكره
~~أبو علي ms4489 غير صحيح؛ لأنه قد خرج بشهادة الزور عن أن يكون من أهل الصيانة.
~~هذا مذهبنا.
# وقال شريح: يركب على حمار وينادي على نفسه: هذا جزاء من شهد بالزور.
# وحكي عن عبد الملك بن يعلى - قاضي البصرة -: أنه أمر بحلق نصف رؤوسهم،
~~وتسخيم وجوههم، ويطاف بهم في الأسواق.
# PageV13P306
# وقال عمر - رضي الله عنه -: (يجلد أربعين سوطا، ويسخم وجهه، وتحلق رأسه،
~~ويطاف به، ويطال حبسه) .
# دليلنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن المثلة» ، وهذا مثلة.
~~ولأنها معصية، فلا توجب المثلة، كسائر المعاصي.
### | مسألة شهادة من يجر بشهادته لنفسه نفعا أو يدفع عنها ضررا
# مسألة: [لا تقبل شهادة من يجر بشهادته لنفسه نفعا أو يدفع عنها ضررا] :
~~ولا تقبل شهادة من يجر إلى نفسه نفعا بشهادته، ولا شهادة من يدفع عن نفسه
~~ضررا بشهادته؛ لما روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~تقبل شهادة خصم، ولا ظنين، ولا ذي غمر على أخيه» ، و (الظنين) : المتهم،
~~ومن جر إلى نفسه نفعا
# PageV13P307
# بشهادته أو درأ عنها ضررا متهم، فلم تقبل شهادته.
# إذا ثبت هذا: فالجار إلى نفسه نفعا هو: أن يشهد السيد لعبده المأذون له
~~في التجارة بماله، فلا يقبل؛ لأن المال إذا ثبت.. يستحقه السيد، وكذلك إذا
~~شهد السيد لمكاتبه بمال.. لم تقبل؛ لأنه قد يعجز فيرجع ذلك المال إلى
~~السيد.
# وإن شهد الموكل لوكيله فيما وكله فيه.. لم تقبل؛ لأنه شهادة لنفسه.
# وإن شهد الوكيل لموكله بما وكله فيه، أو شهد الوصي لليتيم بشيء.. لم تقبل
~~شهادته؛ لأنه يجر بذلك إلى نفسه نفعا؛ لأنه إذا ثبت ما شهد به.. استحق
~~التصرف فيه. وإن وكله في شيء ثم عزله، ثم شهد به الوكيل لموكله؛ فإن كان
~~الوكيل قد خاصم فيه قبل العزل.. لم تقبل شهادته، وإن كان لم يخاصم فيه..
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: تقبل؛ لأنه لا تلحقه تهمة.
# والثاني: لا تقبل؛ لأنه بعقد الوكالة ملك الخصومة فيه.
# وإن حجر على رجل للفلس، فشهد بعض غرمائه له بدين على ms4490 رجل.. لم تقبل
~~شهادته. وكذلك إذا مات وعليه ديون تحيط بتركته، فشهد بعض غرمائه له بدين..
~~لم تقبل شهادته؛ لأن الدين إذا ثبت.. تعلق به حق الشاهد. وإن شهد لمن له
~~عليه دين قبل أن يحجر عليه، وكان من عليه الدين موسرا.. قبلت شهادته له؛
~~لأن دين الشاهد لا يتعلق به. وإن كان من عليه الدين معسرا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تقبل؛ لأنه قد ثبت له حق المطالبة.
# والثاني: تقبل؛ لأنه لا يتعلق بما شهد به حقه.
### | فرع شهادة قريب الجريح والضامن
# ونحوه] : وإن ادعى على رجل أنه جرحه فأنكره، فشهد له بذلك رجلان من ورثته
~~من غير الوالدين والمولودين، فإن كانت الجراحة قد اندملت.. قبلت شهادتهما؛
~~لأنهما
# PageV13P308
# لا يجران إلى أنفسهما نفعا بشهادتهما. وإن كانت لم تندمل.. لم تقبل
~~شهادتهما؛ لجواز أن تسري الجراحة إلى نفسه، فتجب الدية لهما. وإن ادعى
~~المريض مالا على رجل فأنكره، فشهد له بذلك رجلان من ورثته من غير الوالدين
~~والمولودين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا تقبل شهادتهما، كما قلنا في الجراحة.
# والثاني: تقبل؛ لأن المال يثبت للمريض، بخلاف الدية؛ فإنها تثبت للورثة.
# وإن شهد رجلان لأخيهما بجراحة لم تندمل، وللمجروح وارث يحجبهما.. قبلت
~~شهادتهما. فإن مات من يحجبهما قبل موت المشهود له.. نظرت: فإن مات من
~~يحجبهما قبل الحكم بشهادتهما.. لم يجز الحكم بشهادتهما؛ لأنهما صارا
~~مستحقين للميراث، فلم يجز الحكم بشهادتهما، كما لو فسقا قبل الحكم
~~بشهادتهما. وإن مات من يحجبهما بعد الحكم بشهادتهما.. لم يؤثر موته في
~~شهادتهما، كما لو فسقا بعد الحكم بشهادتهما. وأما شهادة الدافع عن نفسه
~~ضررا بشهادته؛ فمثل أن يشهد الضامن على المضمون له أنه اقتضى الدين الذي
~~ضمن به عن المضمون عنه أو أبرأه منه.. فإنها لا تقبل؛ لأنه يدفع بهذه
~~الشهادة ضررا عن نفسه؛ وهو مطالبة المضمون له. وكذلك إذا شهد شاهدان على
~~رجل لرجل باستحقاق عين في يده، فشهد وكيل المشهود عليه بجرح الشاهدين عليه،
~~أو شهد الوصي بجرح الشهود على الصبي باستحقاق عين في ms4491 يده.. فلا تقبل
~~شهادتهما؛ لأن العين إذا استحقت.. انقطع تصرف الوكيل والوصي بها. وكذلك إذا
~~شهدا بإبراء الغريم.. لم تقبل شهادتهما؛ لما ذكرناه.
### | فرع جرح عاقلة المدعى عليه لشهود المدعي بجراحته
# ] : وإن ادعى على رجل أنه جرحه فأنكر، وأقام عليه شاهدين، وأقام المدعى
~~عليه من عاقلته شاهدين بجرح شاهدي الجراحة عليه، فإن كانت الدعوى عليه في
~~جناية العمد.. قبلت شهادتهما؛ لأنهما لا يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما
~~نفعا ولا يدرآن بها ضررا. وإن كانت في الخطأ أو عمد الخطأ، فإن كان
~~الشاهدان بالجرح موسرين.. لم تقبل
# PageV13P309
# شهادتهما؛ لأنهما يدفعان بشهادتهما عن أنفسهما ضررا؛ وهو تحمل الدية، وإن
~~كانا فقيرين.. فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في موضع: (لا تقبل
~~شهادتهما) ، وقال في موضع آخر: (إن كان في عاقلته من هو أقرب منهما بحيث لا
~~يحملان إلا بعد عدم من هو أقرب منهما.. قبلت شهادتهما) . واختلف أصحابنا
~~فيه:
# فمنهم من نقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى وخرجها على قولين:
# أحدهما: تقبل شهادتهما؛ لأنهما لا يحملان العقل في هذه الحال، فلم
~~تلحقهما تهمة في الشهادة.
# والثاني: لا تقبل شهادتهما؛ لأنه يجوز أن يكونا عند الحول ممن يحمل
~~الدية، فالتهمة تلحقهما في الشهادة، فلم يقبلا.
# ومنهم من حملهما على ظاهرهما فقال: تقبل شهادتهما إذا كان هناك من
~~العاقلة من هو أقرب منهما؛ لأنهما غير معدودين في العاقلة، ولا تقبل
~~شهادتهما إذا لم يكن هناك أقرب منهما؛ لأنهما معدودان في العاقلة، ولا
~~اعتبار بفقرهما؛ لأن المال غاد ورائح، ويجوز أن يكونا غنيين عند الحول.
### | مسألة شهادة الخصم والعدو
# ] : قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولا خصم؛ لأن الخصومة موضع عداوة)
~~.
# وقال أصحابنا: العداوة على ضربين؛ عداوة دينية، وعداوة دنيوية.
# فأما (العداوة الدينية) : فمثل عداوة المسلمين للكفار، وعداوة أهل الحق
~~لأهل الباطل، فهذه لا تمنع قبول الشهادة. وأما (العداوة الدنيوية) : فإنها
~~تمنع قبول الشهادة؛ وذلك مثل أن يقذف رجل رجلا، فيشهد المقذوف على القاذف،
~~فلا تقبل شهادته. وكذلك إذا قطع رجل على رجل الطريق، ms4492 فشهد المقطوع عليه على
~~القاطع.. فلا تقبل شهادته. وبه قال مالك وأحمد. وقال أبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -: (العداوة لا تمنع قبول الشهادة بحال) .
# دليلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تقبل شهادة خصم، ولا ظنين، ولا
~~ذي غمر على أخيه،
# PageV13P310
# ولا القانع لأهل البيت» . والعدو خصم. وقوله: (ولا ظنين) والظنين:
~~المتهم، والعدو متهم. وقوله: (ذي غمر) أي: ذي حقد، والعدو ذو حقد. وأما
~~قوله: (ولا القانع لأهل البيت) فقيل: هو السائل، وقيل: هو الوكيل للموكل.
# فأما إذا كان بينهما خصومة على مال أو ميراث، فشهد أحدهما على الآخر
~~بحق.. قبلت شهادته عليه؛ لأنا لو قلنا: لا تقبل شهادته عليه.. لكان من عليه
~~حق بشهادة شهود يذهب فيدعي على الشهود مالا لئلا تقبل شهادتهم عليه، فيؤدي
~~ذلك إلى إبطال فائدة الشهود.
### | فرع فسق الشاهدين أو حصول عداوة بعد شهادتهما وقبل الحكم
# ] : وإن شهد شاهدان على رجل بحق فسمعهما الحاكم، فقذف المشهود عليه
~~الشاهدين قبل الحكم بشهادتهما.. فإن الحاكم يحكم بشهادتهما. ولو فسق
~~الشاهدان بعد الشهادة وقبل الحكم بها.. لم يجز الحكم بشهادتهما.
# والفرق بينهما: أن الفسق بعد الشهادة يورث التهمة في الشهادة، والعداوة
~~بعد الشهادة لا تورث التهمة في الشهادة.
### | مسألة شهادة الآباء للأبناء وبالعكس
# ] : ولا تقبل شهادة الوالدين - وإن علوا - للمولودين، ولا شهادة
~~المولودين - وإن سفلوا - للوالدين. وبه قال: شريح، والحسن، والشعبي،
~~والثوري، ومالك، وأبو حنيفة وأصحابه.
# وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، وعمر بن عبد العزيز: (تقبل شهادة
~~بعضهم لبعض) . وبه قال داود، وأبو ثور، والمزني، وابن المنذر، وحكاه ابن
~~القاص
# PageV13P311
# عن الشافعي - رحمه الله تعالى - في القديم، وعن أحمد ثلاث روايات:
# إحداهن: (لا تقبل) ، كمذهبنا.
# والثانية: (تقبل شهادة الولد للوالد، ولا تقبل شهادة الوالد للولد) .
# والثالثة: (تقبل شهادة بعضهم لبعض إذا لم يكن فيها تهمة، كشهادته له
~~بالنكاح، والطلاق، والمال إذا كان الشاهد مستغنيا عنه، ولا تقبل شهادته له
~~بالمال إذا كان فقيرا) .
# دليلنا: ما روى الساجي بإسناده عن عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي -
~~صلى ms4493 الله عليه وسلم - قال: «لا تقبل شهادة الوالد لولده، ولا الولد لوالده»
~~. وروت عائشة - رضي الله عنها -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~تجوز شهادة خائن ولا خائنة، ولا ذي غمر على أخيه، ولا ظنين في قرابة ولا
~~ولاء» ، و (الظنين) : المتهم، وكل واحد منهم متهم في الشهادة للآخر، فلم
~~تقبل.
# وتقبل شهادة الوالد على ولده في كل شيء؛ لأنه لا يتهم في ذلك. وتقبل
~~شهادة الولد على الوالد في غير الحدود والقصاص، وهل تقبل شهادته عليه في
~~الحدود والقصاص؟ فيه وجهان، ومن أصحابنا من حكاهما قولين:
# أحدهما: لا تقبل؛ لأن الأب لا يلزمه الحد بقذف الولد، ولا القصاص بجنايته
~~عليه، فلم يلزمه ذلك بقوله.
# والثاني: يلزمه، وهو الأصح؛ لأن التهمة لا تلحقه بذلك، ولا يمتنع أن لا
~~يلزمه
# PageV13P312
# ذلك بفعله به، ويلزمه بقوله. ألا ترى أن الإنسان لو قذف نفسه أو قطع عضوا
~~من نفسه.. لم يلزمه بذلك حد ولا قصاص، ولو أقر على نفسه بما يوجب الحد أو
~~القصاص.. لزمه؟.
# فإن شهد رجلان على زوج أمهما أنه قذف ضرة لأمهما.. ففيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (لا تقبل شهادتهما) ؛ لأنهما يجران بذلك إلى
~~أمهما نفعا؛ لأنه يلزمه بذلك حد القذف، فيحتاج أن يلاعن لإسقاط الحد عنه،
~~فتقع الفرقة بينه وبين ضرة أمهما.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (تقبل شهادتهما) ؛ لأن حق أمهما لا يزداد
~~بمفارقة ضرتها.
# وإن شهدا عليه أنه طلق ضرة أمهما.. فهل تقبل شهادتهما؟ على القولين
~~ووجههما ما ذكرناه.
### | فرع شهادة غير الوالدين والمولودين
# ] : ومن عدا الوالدين والمولودين من الأقارب؛ كالأخ، وابن الأخ، والعم،
~~وابن العم، ومن أشبههم.. تقبل شهادة بعضهما لبعض. وبه قال أبو حنيفة.
# وقال الثوري: لا تقبل شهادة كل ذي رحم محرم من النسب.
# وقال مالك: (لا تقبل شهادة الأخ لأخيه في النسب، وتقبل في غير النسب) .
# دليلنا: قوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] الآية
~~[البقرة: 282] ، وقوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] [الطلاق:
~~2] ولم يفرق.
# وروي عن عمر وابن ms4494 عمر: أنهما قالا: (تقبل شهادة الأخ لأخيه في النسب) ولا
~~مخالف لهما. ولأنه لو ملكه لم يعتق عليه.. فقبلت شهادته له، كابن العم.
# PageV13P313
### | فرع شهادة المولى
# ] : وتقبل شهادة المولى من أعلى للمولى من أسفل؛ وشهادة المولى من أسفل
~~للمولى من أعلى. وقال شريح: لا تقبل شهادة المولى من أعلى للمولى من أسفل.
# دليلنا: قوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] الآية
~~[البقرة: 282] ، وقوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] [الطلاق:
~~2] ولم يفرق.
# وروي عن علي كرم الله وجهه: أنه قال لشريح: (في أي كتاب الله وجدت أن
~~شهادة المعتق لا تقبل لمعتقه؟!) ، ولا مخالف له في الصحابة.
### | فرع شهادة الزوج لزوجه
# وتقبل شهادة أحد الزوجين للآخر. وبه قال الحسن وأبو ثور.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (لا تقبل شهادة أحدهما للآخر) ، وحكاه المسعودي
~~[في " الإبانة "] قولا للشافعي، وليس بمشهور. وقال النخعي وابن أبي ليلى
~~والثوري: تقبل شهادة الزوج للزوجة، ولا تقبل شهادة الزوجة للزوج.
# دليلنا: قوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282]
~~[البقرة: 282] ، وقوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] [الطلاق:
~~2] ولم يفرق.
# وروى سويد بن غفلة: (أن يهوديا كان يسوق بامرأة على حمارة، فنخسها فرمت
~~بها، فوقعت عليها، فشهد عليه أخوها وزوجها بقتلها، فقتله عمر وصلبه. قال
~~سويد: وهو أول مصلوب صلب بالشام) . ولأن كل واحد منهما لو ملك الآخر.. لم
~~يعتق عليه، فقبلت شهادته له، كابني العم.
### | فرع شهادة الصديق لصديقه
# ] : وتقبل شهادة الصديق لصديقه، سواء كان بينهما مهاداة وملاطفة، أو لا
~~مهاداة بينهما ولا ملاطفة. وبه قال أبو حنيفة وأكثر أهل العلم.
# PageV13P314
# وقال مالك: (إذا كان بينهما مهاداة وملاطفة.. لم تقبل شهادته له) .
# دليلنا: قوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] الآية
~~[البقرة: 282] ، وقوله: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] [الطلاق: 2]
~~ولم يفرق.
# ولأنه لا يعتق أحدهما على الآخر إذا ملكه، فقلت شهادته له، كما لو لم يكن
~~بينهما مهاداة ولا ملاطفة.
### | فرع مودة المؤمنين وتهاديهم وحب الرجل لقومه
# ] : وإذا كان الرجل يحب عشيرته وقومه وأهل مذهبه وأهل بلده.. ms4495 فليس
~~بمكروه، بل هو مندوب إليه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تحاسدوا ولا
~~تباغضوا ولا تدابروا، وكونوا عباد الله إخوانا» . وروي: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «تهادوا تحابوا» . وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«المؤمنون كالبنيان، يشد بعضهم بعضا» ، و: «آخى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بين المهاجرين والأنصار لما قدم المدينة» .
# PageV13P315
# وإنما العصبية المذمومة: أن يبغض الرجل قوما لأنهم من بني فلان من غير
~~إساءة منهم إليه. فإن أبغضهم بقلبه دون أن يظهر ذلك على لسانه.. لم يؤثر في
~~شهادته عليهم؛ لأن ما في القلب لا يمكن الاحتراز منه، فإن ظهر ذلك على
~~لسانه؛ بأن يؤلب عليهم ويدعو إلى عداوتهم من غير أن يظهر منه فيهم فحش ولا
~~شتم.. قال ابن الصباغ: فإن كان ذلك في أمر الدين.. لم ترد شهادته بذلك، وإن
~~كان ذلك في أمر الدنيا.. فهو عدو لهم، ولا تقبل شهادته عليهم خاصة لأجل
~~العداوة.
# وقال الشيخ أبو حامد: إذا تكرر ذلك منه.. فسق وردت شهادته. وإن كان
~~يشتمهم ويفحش عليهم بالقول.. فهو فاسق ولا تقبل شهادته على أحد.
### | فرع رد بعض الشهادة
# ] : وإذا جمع في الشهادة بين أمرين، فردت شهادته في أحدهما.. فهل ترد في
~~الآخر؟ ينظر فيه: فإن ردت للعداوة؛ مثل أن يشهد على رجل أنه قذفه وأجنبيا،
~~أو قطع عليه الطريق وعلى غيره.. ردت شهادته؛ لأن هذه الشهادة تتضمن الإخبار
~~عن عداوة.
# وإن ردت لغير العداوة؛ بأن يشهد على رجل أنه غصب من أبيه ومن أجنبي
~~عينا.. فإن شهادته ترد في حق أبيه، وهل ترد في حق الأجنبي؟ فيه قولان:
# PageV13P316
# أحدهما: ترد، كما لو شهد أنه قذفه وأجنبيا.
# والثاني: لا ترد؛ لأنها ردت في حق أبيه للتهمة، ولا تهمة عليه في شهادته
~~للأجنبي.
### | مسألة توبة القاذف وقضية قبول شهادته
# ] : إذا قذف الرجل محصنة أو محصنا، فوجب عليه الحد ولم يسقط ذلك عن نفسه
~~ببينة ولا لعان.. فقد ذكرنا: أنه يفسق بذلك وترد به شهادته. وإذا تاب..
~~فإنه لا يسقط عن نفسه ms4496 الحد ويزول عنه التفسيق بلا خلاف، وتقبل شهادته
~~عندنا. وبه قال عمر من الصحابة. ومن التابعين: عطاء وطاووس والشعبي. ومن
~~الفقهاء: ربيعة ومالك والأوزاعي وأحمد وإسحاق. وقال شريح والنخعي والثوري
~~وأبو حنيفة: (لا تقبل شهادته أبدا) إلا أن أبا حنيفة يقول: (لا ترد شهادة
~~القاذف حتى يجلد ثمانين، فإن جلد ثمانين إلا جلدة.. كانت شهادته مقبولة) .
# والدليل على أن شهادته ترد بنفس القذف قوله تعالى: {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] الآية [النور: 4] فذكر الله
~~القذف وعلق عليه حكمين: الجلد ورد الشهادة، والظاهر أنهما متعلقان به وحده،
~~كما لو قال قائل: من دخل الدار.. فأعطه دينارا وأكرمه، فالظاهر أنه يلزمه
~~أن يعطيه الدينار ويكرمه بنفس الدخول، فمن علق رد الشهادة بمعنى غير
~~القذف.. فقد خالف ظاهر الآية. ولأن الحد كفارة وتطهير؛ بدليل: قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الحدود كفارات لأهلها» . وروي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما أمر برجم الغامدية فرجمت.. فسبها رجل، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " لا تسبها، فلقد تابت توبة لو تابها صاحب مكس.. لقبلت
~~منه» . فإذا كان الحد كفارة.. لم يكن سببا لرد الشهادة، كاستيفاء الديون
~~منه.
# والدليل على أن شهادة القاذف تقبل إذا تاب قوله تعالى: {ولا تقبلوا لهم
~~شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] {إلا الذين تابوا} [النور: 5]
~~[النور: 4 - 5]
# PageV13P317
# ، فذكر الله تعالى الاستثناء عقيب رد الشهادة والتفسيق، فاقتضى الظاهر
~~رجوعه إلى كل واحد منهما؛ لأنه يصلح لكل واحد منهما، كما لو قال رجل
~~لامرأته: هي طالق وعبده حر إن شاء الله.. فإن الاستثناء يرجع إليهما، وعود
~~الاستثناء إلى رد الشهادة أحرى؛ لأنه حكم، والتفسيق خرج مخرج الخبر،
~~والاستثناء إنما يرجع إلى الحكم دون الخبر، كما لو قال لرجل: أعط زيدا
~~درهما - وقد قدم عمرو - إلا أن يدخل الدار.. فإن الاستثناء يرجع إلى الحكم
~~دون الخبر. وروى عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «توبة القاذف
~~إكذابه نفسه، فإذا تاب.. قبلت شهادته» وهذا نص.
### | مسألة التوبة عقب المعصية ms4497 وشروطها
# ] : وكل من فعل معصية.. فإنه يلزمه التوبة منها؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو على المنبر: «يا أيها الناس! توبوا إلى ربكم من قبل أن تموتوا»
~~وإذا تاب.. قبل الله توبته؛ لقوله تعالى: {والذين إذا فعلوا فاحشة أو ظلموا
~~أنفسهم ذكروا الله فاستغفروا لذنوبهم ومن يغفر الذنوب إلا الله} [آل عمران:
~~135] الآية [آل عمران: 135] . وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«التوبة تجب ما قبلها» .
# إذا ثبت هذا: فالتوبة توبتان: توبة في الظاهر، وتوبة في الباطن.
# فأما التوبة في الباطن - وهي: التوبة فيما بينه وبين الله تعالى - فينظر
~~في المعصية التي فعلها:
# PageV13P318
# فإن لم يجب بها حق لآدمي ولا لله تعالى؛ بأن قبل امرأة أجنبية أو مسها
~~بشهوة وما أشبه ذلك.. فالتوبة من ذلك أن يندم على ما فعل، ويعزم على أن لا
~~يعود إلى مثل ذلك في المستقبل، فإذا أتى بذلك.. فقد أتى بما يجب عليه، ثم
~~القبول إلى الله تعالى.
# والدليل عليه: قوله تعالى: {والذين إذا فعلوا فاحشة أو ظلموا أنفسهم} [آل
~~عمران: 135] الآية [آل عمران: 135] فجعل التوبة من ذلك الاستغفار وأن لا
~~يصروا على ما فعلوا.
# وإن وجب بها حق.. فلا يخلو: إما أن يكون لآدمي أو لله تعالى.
# فإن كان لآدمي: فالتوبة من ذلك: أن يندم على ما فعل، ويعزم على أن لا
~~يعود إلى مثل ذلك في المستقبل، ويؤدي حق الآدمي، فإن كان مالا باقيا.. رده،
~~وإن كان تالفا.. وجب عليه ضمانه، وإن لم يقدر عليه سأل صاحبه أن يبرئه منه،
~~فإن لم يبرئه منه أو وجد المال ولم يقدر على صاحبه.. نوى أنه إذا لقيه..
~~وفاه إياه. وإن كان الحق على البدن؛ كحد القذف والقصاص.. اشترط مع الندم
~~والعزم على أن لا يعود إلى مثله أن يمكن صاحب الحق من استيفاء الحق منه
~~ويعرض ذلك عليه؛ لما روى النخعي: (أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - رأى
~~رجلا يصلي مع النساء، فضربه بالدرة، فقال له الرجل: والله إن كنت أحسنت..
~~فقد ظلمتني، ms4498 وإن كنت أسأت.. فما علمتني، فقال له عمر - رضي الله عنه -:
~~اقتص، قال: لا أقتص، قال: فاعف، قال: لا، فافترقا على ذلك، ثم لقيه عمر -
~~رضي الله عنه - من الغد، فتغير لون عمر - رضي الله عنه -، فقال له الرجل:
~~يا أمير المؤمنين، أرى ما كان مني قد أسرع فيك؟ قال: أجل، قال: فاشهد أني
~~قد عفوت عنك) .
# فإن لم يقدر على صاحب الحق.. نوى أنه إذا قدر عليه.. سلمه نفسه لحقه.
# فإن وجب بالمعصية حق لله تعالى؛ كحد الزنا واللواط والشرب والسرقة، فإن
~~لم يظهر ذلك.. فالأولى أن يسره في نفسه ولا يظهره؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من أتى من هذه
# PageV13P319
# القاذورات شيئا.. فليستتر بستر الله؛ فإن من أبدى لنا صفحته.. أقمنا عليه
~~حد الله» ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «هلا سترته بثوبك يا هزال؟» . فإن
~~لم يستر ذلك، بل أظهره على نفسه.. لم يكن محرما؛ لأن ماعزا والغامدية أقرا
~~عند النبي - صلى الله عليه وسلم - بالزنا ولم ينكر عليهما. فإذا ظهر ذلك
~~عليه.. احتاج أن يطهر نفسه ويحضر إلى الإمام ويعترف به حتى يستوفي منه
~~الحد؛ لأنه لا معنى لستره مع ظهوره عليه. وأما التوبة الظاهرة التي يتعلق
~~بها قبول الشهادة وعود الولاية.. قال الشيخ أبو حامد: فلا تخلو المعصية إما
~~أن تكون قولا أو فعلا: فإن كانت فعلا، كالزنا واللواط وشرب الخمر والغصب..
~~فالتوبة من ذلك بالفعل؛ لأن فسقه لما كان بالفعل.. كانت التوبة منه بالفعل،
~~فتمضي عليه مدة يصلح فيها عمله فيأتي بضد تلك المعصية من العمل الصالح،
~~وقدر أصحابنا هذه المدة بسنة، ومن الناس من قدرها بستة اشهر وما ذكرناه
~~أولى؛ لأن السنة قد تعلق بها أحكام في الشرع: وهي الزكاة، والدية، والجزية،
~~ومدة العنة. وإن كانت المعصية قولا.. نظرت: فإن كانت كفرا.. فالتوبة منها
~~أن يأتي بالشهادتين، فإذا فعل ذلك.. حكم بتوبته، وعاد إلى حالة عدالته؛
~~لأنه إنما حكم بفسقه بالقول، فإذا أتى بما يضاد ذلك.. فقد أتى بالتوبة. وإن
~~كانت المعصية قذفا صريحا.. ms4499 قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (فالتوبة منه
~~إكذابه لنفسه) ، واختلف أصحابنا فيما يحصل به تكذيب نفسه: فقال أبو سعيد
~~الإصطخري: يحتاج أن يقول كذبت فيما قلت، ولا أعود إلى مثله، وبه قال أحمد
~~بن حنبل؛ لما روى عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «توبة القاذف إكذابه نفسه» ولأنه قد تقدم منه القذف، فيحتاج أن يرجع
~~عنه بأن يكذب نفسه فيه. وقال أبو إسحاق وأبو علي ابن أبي هريرة: يقول:
~~القذف محرم ولا أعود إليه؛ لأنه قد تقدم منه القذف، فإذا قال: هو محرم..
~~كان مضادا له. ولا يقول: كذبت فيما قلت؛ لأنه قد يكون صادقا، فلا يؤمر
~~بالكذب. والخبر محمول على الإقرار بالبطلان؛ فإنه نوع إكذاب أيضا.
# PageV13P320
# وهل يحتاج إلى إصلاح العمل مع ذلك سنة؟ فيه قولان، حكاهما ابن الصباغ:
# أحدهما: لا يفتقر إلى ذلك - وبه قال أحمد - لحديث عمر - رضي الله عنه -
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولأن المعصية قول فكفرت بالتوبة منها
~~بالقول، كالردة.
# والثاني: يفتقر مع ذلك إلى إصلاح العمل سنة - ولم يذكر الشيخان: أبو حامد
~~وأبو إسحاق غيره - لقوله تعالى: {وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] {إلا
~~الذين تابوا من بعد ذلك وأصلحوا فإن الله غفور رحيم} [النور: 5] [النور: 4
~~- 5] وهذا نص.
# وأما إذا شهد على غيره بالزنى ولم يتم العدد: فإن قلنا: لا يجب عليه
~~الحد.. فهو على عدالته. وإن قلنا: يجب عليه الحد.. فالتوبة منه بالقول، وهو
~~أن يقول: ندمت على ما كان مني، ولا أعود إلى ما أتهم فيه. فإذا قال ذلك..
~~قبلت شهادته، ولا يشترط فيه إصلاح العمل؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قال
~~لأبي بكرة حين شهد على المغيرة بالزنى ولم يتم العدد: (تب أقبل شهادتك) ،
~~ولم يشترط عليه إصلاح العمل، ولم ينكر عليه أحد. والفرق بينه وبين القذف
~~الصريح: أن الفسق بالقذف الصريح علم نصا، والفسق هاهنا بالشهادة علم
~~بالاجتهاد.
# وتقبل أخباره قبل التوبة؛ لأن أبا بكرة كانت أخباره مقبولة، ولأن الخبر
~~أوسع من الشهادة؛ بدليل: ms4500 أن الخبر يقبل من الرقيق ولا تقبل منه الشهادة.
# فإن كانت المعصية بشهادة الزور.. فالتوبة منه أن يقول: كذبت فيما قلت،
~~ولا أعود إلى مثله. قال الشيخ أبو إسحاق: ويشترط إصلاح العمل على ما
~~ذكرناه. ولم يذكر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ إصلاح العمل.
### | مسألة: شهادة العبد والذمي ونحوهما إذا أعادوا الشهادة بعد كمالهم
# مسألة: [شهادة العبد والذمي والصبي والفاسق بعد التوبة إذا أعادوا
~~الشهادة بعد كمالهم] : وإن شهد صبي أو عبد أو ذمي بشهادة.. لم يسمعها
~~الحاكم، فإن سمعها ثم بان
# PageV13P321
# حالهم.. ردها، فإن بلغ الصبي أو أعتق العبد أو أسلم الكافر، ثم أعادوا
~~تلك الشهادة.. قبلت. وبه قال أبو حنيفة. وقال مالك: (لا تقبل) .
# دليلنا: أن هؤلاء لا عار عليهم في رد شهادتهم، فإذا زال نقصهم وأعادوا
~~تلك الشهادة.. لم تلحقهم التهمة في إعادتها، فقبلت.
# وإن شهد فاسق بشهادة، فردت شهادته، ثم تاب وأعاد تلك الشهادة، فإن كان
~~فسقه غير ظاهر.. لم تقبل الشهادة التي أعادها، وإن كان فسقه الذي تاب منه
~~كان يظهره ولا يستره.. فهل تقبل شهادته إذا أعادها بعد التوبة؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تقبل؛ كما لو كان غير ظاهر.
# والثاني: تقبل؛ لأنه كان يظهره، فقبلت شهادته بعد زواله، كالعبد إذا أعاد
~~شهادته بعد العتق.
# وقال داود: (تقبل شهادته بعد التوبة بكل حال) .
# دليلنا: أن الفاسق يلحقه العار والنقص برد شهادته، فإذا تاب وأعاد تلك
~~الشهادة.. كان متهما أنه إنما تاب لتقبل شهادته ليزول عنه العار الذي لحقه،
~~وكل شهادة فيها تهمة.. لم تقبل، كشهادة الوالد للولد.
### | فرع شهادة المولى لمكاتبه بعد أدائه لمال الكتابة
# ] : وإن شهد المولى لمكاتبه، فردت شهادته، ثم أدى المكاتب مال الكتابة
~~فعتق، ثم أعاد تلك الشهادة.. فهل تقبل؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تقبل؛ لأنها إنما ردت للتهمة، فإذا أعادها.. لم تقبل، كالفاسق
~~إذا أعاد شهادته بعد التوبة.
# والثاني: تقبل؛ لأنها إنما ردت؛ لأنه يجر بها إلى نفسه نفعا وقد زال هذا
~~المعنى، فإذا أعادها.. قبلت. والأول أصح.
# PageV13P322
### | فرع إعادة الشهادة ms4501 التي ردت للتهمة أو للعداوة بعد زوالهما
# ] : قال الشيخ أبو إسحاق: وإن شهد رجل على رجل بأنه قذفه وزوجته، فردت
~~شهادته، ثم عفا عن قذفه وحسنت الحال بينهما، ثم أعاد تلك الشهادة للزوجة..
~~لم تقبل؛ لأنها شهادة ردت للتهمة فلم تقبل وإن زالت التهمة، كالفاسق إذا
~~ردت شهادته ثم تاب وأعاد الشهادة.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا ردت شهادته لعداوة ظاهرة، فزالت تلك
~~العداوة وأعاد تلك الشهادة.. فهل تقبل؟ فيه وجهان، كالفسق الظاهر.
# وإن شهد لرجل أخوان له بجراحة لم تندمل وهما وارثاه، فردت شهادتهما
~~فاندملت الجراحة وأعادا تلك الشهادة: ففيه وجهان:
# أحدهما: تقبل؛ لأنها ردت للتهمة، وقد زالت التهمة.
# والثاني: لا تقبل، وهو ظاهر المذهب؛ لأنها ردت للتهمة فلم تقبل، كالفاسق
~~إذا أعاد شهادته بعد التوبة.
# والله أعلم
# PageV13P323
### | باب عدد الشهود
# الحقوق على ضربين: حقوق لله تعالى، وحقوق للآدميين.
# فأما (حقوق الله تعالى) : فعلى ثلاثة أضرب:
# ضرب: لا يثبت إلا بأربعة شهود؛ وهو حد الزنى؛ لقوله تعالى: {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] الآية [النور: 4] فأخبر
~~أنه: لا يسقط حد القذف عن القاذف إلا بأن يأتي بأربعة شهداء على الزنى، فدل
~~على: أن الزنى لا يثبت بأقل من أربعة شهداء، ولقوله تعالى: {واللاتي يأتين
~~الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] الآية
~~[النساء: 15] فذكر الله: أنه لا يثبت الزنى إلا بأربعة شهداء، وأوجب فيه
~~حكما، ثم نسخ ذلك الحكم ولم ينسخ الشهادة فيه، فبقي عدد الشهادة على مقتضى
~~الآية. وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -: «أن سعدا قال: يا رسول الله،
~~أرأيت إن وجدت مع امرأتي رجلا، أفأمهله حتى آتي بأربعة شهداء؟ قال: " نعم»
~~فثبت أنه: لا يثبت إلا بأربعة شهداء. ولأن الزنى لا يتم إلا من نفسين فيصير
~~كالشهادة على فعلين، فاعتبر فيه أربعة أنفس، ولا مدخل للنساء في الشهادة
~~بذلك. وحكي عن عطاء وحماد بن أبي سليمان أنهما قالا: يجوز ثلاثة رجال
~~وامرأتان.
# دليلنا: قوله تعالى: {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] [النور: ms4502 4] ،
~~والهاء بعد الثلاثة إلى العشرة إنما تدخل في عدد المذكر دون المؤنث.
# وروي «عن الزهري: أنه قال: (مضت سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والخليفتين من بعده ألا تقبل شهادة النساء في الحدود» . وأما اللواط: فلا
~~يثبت إلا بأربعة شهداء.
# وقال أبو حنيفة: (يثبت بشاهدين) فبنى ذلك على أصله: أن اللواط لا يوجب
~~الحد.
# PageV13P324
# دليلنا: أن الله تعالى سماه فاحشة؛ لقوله: {أتأتون الفاحشة} [الأعراف:
~~80] [الأعراف: 80] وأخبر: أن الفاحشة لا تثبت إلا بأربعة شهداء؛ لقوله
~~تعالى: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم} [النساء: 15] الآية [النساء: 15]
~~. ولأنا نبني على أصلنا وأنه يوجب حد الزنى وأغلظ منه، فلم يثبت إلا بأربعة
~~شهداء كالزنى.
# وأما إتيان البهيمة: فإن قلنا: أن الواجب فيه القتل أو حد الزنى.. لم
~~يثبت إلا بأربعة شهود، كحد الزنى. وإن قلنا: إن الواجب فيه التعزير.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يثبت إلا بأربعة؛ لأنه فرج حيوان تجب بالإيلاج فيه العقوبة،
~~فاعتبر في الشهادة عليه أربعة، كالزنى.
# والثاني: أنه يثبت بشاهدين؛ لأنه لا يلحق بالزنى في الحد، فلم يلحق به في
~~الشهادة. والأول أصح.
# والقسم الثاني من حقوق الله تعالى وهو: حد الخمر والقتل في المحاربة
~~والردة.. فلا يثبت إلا بشاهدين؛ لأنه يتم من فرد، فجاز إثباته بشهادة
~~رجلين، بخلاف الزنى.
# القسم الثالث: هو الإقرار بالزنى، وفيه قولان:
# أحدهما: يثبت بشاهدين؛ لأنه إثبات إقرار، فقبل من اثنين، كالإقرار بسائر
~~الحقوق.
# والثاني: لا يثبت إلا بأربعة شهداء؛ لأنه سبب يثبت به حد الزنى، فاعتبر
~~فيه أربعة شهود، كالشهادة على الفعل.
# وإن كان المقر أعجميا.. ففي عدد المترجمين عنه وجهان، بناء على القولين
~~في الإقرار بالزنى.
# ولا مدخل لشهادة النساء في هذين القسمين؛ لما ذكرناه من حديث الزهري.
### | مسألة قبول الشهادة لحقوق الله من غير دعوى
# وماذا لو تطاول الزمان على شهادة الزنى؟] : تقبل الشهادة على حقوق الله
~~عز وجل؛ مثل الزنى، وشرب الخمر، والقتل في المحاربة، والردة، من غير دعوى؛
~~لأن الحق لله تعالى وليس هناك مدع.
# PageV13P325
# وإذا شهد أربعة على الزنى بعد ms4503 تطاول الزمان من وقت الزنى إلى وقت
~~الشهادة.. قبلت شهادتهم. وقال أبو حنيفة: (لا تقبل) .
# دليلنا: قوله تعالى: {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] الآية
~~[النور: 4] ولم يفرق. ولأنه حد يثبت بالشهادة على الفور، فوجب أن يثبت مع
~~تطاول الزمان، كسائر الحقوق.
### | فرع شهادة أربعة على زان وحكم تعدد المجلس أو موتهم قبل الحكم
# فرع: [شهادة أربعة على زان وحكم تعدد المجلس أو غيبتهم أو موتهم قبل
~~الحكم] : وإذا شهد أربعة على الزنى.. وجب الحد على المشهود عليه، سواء
~~شهدوا في مجلس واحد أو في مجالس. وقال أبو حنيفة: (إذا شهدوا في مجالس.. لم
~~يثبت الزنى وكانوا قذفة) . وحد المجلس عنده ما دام الحاكم جالسا وإن طال
~~جلوسه.
# دليلنا: قوله تعالى: {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] الآية
~~[النور: 4] ولم يفرق. ولأن كل حق يثبت بالشهود إذا شهدوا به في مجلس.. ثبت
~~وإن شهدوا به في مجالس كسائر الحقوق.
# وإن شهد أربعة بالزنى ثم غابوا أو ماتوا قبل الحكم بشهادتهم.. جاز للحاكم
~~أن يحكم بشهادتهم.
# وقال أبو حنيفة: (لا يجوز أن يحكم بشهادتهم) .
# دليلنا: أن كل شهادة جاز للحاكم أن يحكم بها مع حضور الشهود وحياتهم..
~~جاز مع موتهم وغيبتهم، كسائر الشهادات.
### | مسألة نقصان نصاب الشهادة في الزنى
# ] : وإذا شهدوا على الزنى ولم يتم العدد؛ بأن شهد على زنى ثلاثة أو أقل..
~~لم يجب حد الزنى على المشهود عليه، وفي الشهود قولان:
# أحدهما: أنهم ليسوا بقذفة، ولا يفسقون، ولا ترد به شهادتهم، ولا يحدون؛
# PageV13P326
# لقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور:
~~4] الآية [النور: 4] فذكر الله القاذف وبين حكمه، وأنه إذا لم يأت بأربعة
~~شهداء.. جلد ثمانين جلدة، وكان فاسقا، وردت شهادته. وهذه الآية لا تتناول
~~الشاهد في الزنى؛ لأنه قد لا يحد ولا يفسق ولا ترد شهادته وإن لم يأت
~~بأربعة شهداء؛ وهو: إذا أتى بثلاثة شهداء معه، فدل على: أنه ليس بقاذف إذ
~~لو كان قاذفا.. لما خالف سائر القذفة. ولأنه أضاف الزنا إليه بلفظ ms4504 الشهادة
~~عند الحاكم فلم يكن قاذفا، كما لو تم عدد الأربعة. ولأنا لو قلنا: يجب
~~عليهم الحد إذا لم يتم العدد.. لأدى ذلك إلى أن لا تقام الشهادة على الزنى
~~أصلا؛ لأن الشهود لا يمكنهم التلفظ بالشهادة على الزنى دفعة واحدة، وإنما
~~يشهد واحد بعد واحد، وكذلك كل واحد منهم يتوقف عن الشهادة خوفا من أن لا
~~يتم العدد فيجب عليهم الحد، وإذا كان ذلك يفضي إلى هذا.. لم يصح.
# والقول الثاني: أنهم قذفة، ويجب عليهم حد القذف، ويفسقون، وترد به
~~شهادتهم - وهو المشهور من المذهب وبه قال مالك وأبو حنيفة - لما روي: (أن
~~أربعة حضروا عند علي - رضي الله عنه - ليشهدوا على رجل بالزنى، فصرح ثلاثة
~~منهم بالشهادة بالزنى عليه ولم يصرح الرابع، بل قال: رأيتهما في ثوب واحد،
~~فإن كان هذا زنى.. فهو زان، فجلد علي - رضي الله عنه - الثلاثة الذين صرحوا
~~بالشهادة بالزنى، وعزر الرجل والمرأة) .
# وروي: (أن عمر - رضي الله عنه - استخلف المغيرة بن شعبة على البصرة، فكان
~~نازلا في سفل دار، وكان أبو بكرة ونافع وشبل بن معبد وزياد في علو الدار،
~~فهبت ريح ففتحت الباب ورفع الستر، فرأوا المغيرة بين رجلي امرأة فلما كان
~~من الغد.. تقدم المغيرة ليصلي بهم، فأخره أبو بكرة، وقال: تنح عن مصلانا،
~~فكتب بذلك إلى عمر - رضي الله عنه -، فاستحضر عمر المغيرة بن شعبة إليه
~~والشهود، فلما قدموا على عمر - رضي الله عنه -.. شهد أبو بكرة ونافع وشبل
~~بن معبد على المغيرة بالزنى وصرحوا عليه به، فلما أراد زياد أن يشهد.. قال
~~عمر - رضي الله عنه -: هذا رجل شاب ولا يشهد إلا
# PageV13P327
# بحق إن شاء الله، فقال زياد: أما زنى.. فلا أشهد به، ولكني رأيت أمرا
~~منكرا قبيحا؛ رأيت استا تنبو، ونفسا يعلو، ورجلين كأنهما أذنا حمار، ولا
~~أدري ما وراء ذلك، فقال عمر - رضي الله عنه -: الله أكبر، وجلد الثلاثة
~~الذين صرحوا بالزنى) . وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - ولم
~~ينكر عليه أحد.
# ولأنهم أدخلوا المعرة ms4505 عليه بإضافة الزنى إليه بسبب لم يسقطوا به إحصانه،
~~فجاز أن يجب عليهم الحد، كما لو قذفوه صريحا. فقولنا: (بسبب لم يسقطوا به
~~إحصانه) احتراز من العدد إذا تم، ولأنا لو لم نوجب عليهم الحد.. لجعلت
~~الشهادة على الزنى طريقا إلى القذف؛ لأنه يؤدي إلى أن الإنسان يقذف إنسانا
~~بالزنى ولا يجب عليه الحد حتى ولو شهد عليه عند الحاكم، ولا سبيل إلى ذلك
~~شرعا.
# فإن قيل: فالصحابة كلهم عدول لا فاسق فيهم ولا بد هاهنا من تفسيق المغيرة
~~أو الشهود عليه؟ فالجواب: أنا لا نقطع بتفسيق أحدهم؛ لأنه يجوز أن يكون
~~المغيرة تزوج تلك المرأة سرا، وكان من مذهب عمر - رضي الله عنه - جلد من
~~نكح سرا، فلما رأوه.. قالوا: هذه زوجتك؟ قال: لا؛ خوفا من أن يجلده عمر -
~~رضي الله عنه -؛ لأنه أراد ما تزوجتها ظاهرا، وحمل الشهود الأمر على
~~الظاهر: أن هذا الفعل بامرأة ليست بزوجة له زنى.
### | فرع رد شهادة أحد الأربعة الشهود بالزنا بسبب الزوجية
# أو غيره] : وإن شهد أربعة على امرأة بالزنا وأحدهم الزوج.. فإن شهادة
~~الزوج لا تقبل عليها
# PageV13P328
# ولا يجب عليها الحد، وهل يجب حد القذف على الشهود الثلاثة غير الزوج؟ على
~~القولين.. وأما الزوج: فاختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان؛ لأنه أضاف الزنا إليها بلفظ الشهادة، فهو
~~كالثلاثة.
# ومنهم من قال: يجب عليه الحد قولا واحدا؛ لأنه ممن لا تقبل شهادته عليها،
~~فهو كما لو قذفها صريحا. وإن شهد أربعة على رجل بالزنا، فرد الحاكم شهادة
~~أحدهم.. فإن الحد لا يجب على المشهود عليه بالزنى؛ لأن عدم العدالة كعدم
~~تمام العدد. وهل يجب الحد على الثلاثة العدول؟ ينظر في الرابع الذي ردت
~~شهادته:
# فإن ردت شهادته لسبب ظاهر، كالصغر والرق والكفر والأنوثية.. ففي وجوب
~~الحد عليهم قولان؛ لأنهم مفرطون في الشهادة معه.
# قال الشيخ أبو حامد: وينبغي أن يجب الحد على الرابع مع هذه الأسباب قولا
~~واحدا؛ لأنه لما شهد مع علمه أنه لا يقبل.. فكأنه قصد قذفه صريحا. ms4506
# وإن ردت شهادته بأمر خفي؛ بأن كان عدلا في الظاهر، فلما بحث الحاكم عن
~~حاله وجده فاسقا في الباطن.. ففي وجوب الحد على الثلاثة طريقان، ومن
~~أصحابنا من قال: فيهم قولان؛ لأن العدالة الباطنة معتبرة كالعدالة الظاهرة.
# ومنهم من قال: لا يجب عليهم الحد قولا واحدا؛ لأنهم غير مفرطين في
~~الشهادة؛ لأن العدالة الباطنة لا يعلمها إلا الحاكم عند البحث عنه.
### | فرع شهد أربعة بالزنا ثم رجع أحدهم أو كلهم
# ] : وإن شهد أربعة على رجل بالزنا، فرجع واحد منهم قبل أن يحكم
~~بشهادتهم.. لم يلزم المشهود عليه حد الزنا؛ لأن البينة عليه بالزنا لم تتم،
~~وهل يجب حد القذف على الراجع؟ اختلف أصحابنا فيه: فقال القاضي أبو الطيب:
~~فيه قولان؛ لأنه أضاف الزنا إليه بلفظ الشهادة عند الحاكم.
# وقال أكثر أصحابنا: يجب عليه الحد قولا واحدا، وهو الأصح؛ لأنه إن قال:
~~عمدت إلى الشهادة.. فقد اعترف بالقذف، وإن قال: أخطأت.. فهو مفرط كاذب.
# PageV13P329
# وأما الثلاثة الذين لم يرجعوا.. فالمنصوص: (أنهم لا يحدون) .
# ومن أصحابنا من قال: في وجوب الحد عليهم قولان. قال الشيخ أبو حامد:
~~وينبغي أن لا يحكى هذا؛ لأنه لا شيء.
# وإن رجعوا كلهم.. وجب عليهم الحد قولا واحدا.
# ومن أصحابنا من قال: فيه قولان. والأول أصح.
# وإن شهد أربعة على امرأة بالزنا، وشهد أربع نسوة أنها بكر.. لم يجب الحد
~~على المرأة. وقال مالك: (يجب عليها الحد) .
# دليلنا: أنه يحتمل أن البكارة أصلية، وذلك شبهة في سقوط الحد عنها، ولا
~~يجب الحد على الشهود؛ لجواز أن تكون البكارة عائدة، وذلك شبهة في درء الحد
~~عنهم.
### | مسألة أنواع البينة في حقوق الآدميين المالية وغيرها مما يطلع عليه الرجال
# ] : وأما حقوق الآدميين: فتنقسم على ثلاثة أقسام:
# أحدها: ما هو مال أو المقصود منه المال؛ مثل: البيع، والرهن، والضمان،
~~والغصب، والشفعة، والعارية، والإجارة، والوصية له، وما أشبهه.. فهذا يثبت
~~بشاهدين أو بشاهد وامرأتين؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم
~~بدين} [البقرة: 282] الآية [البقرة: 282] ، والدين المؤجل لا يكون إلا ms4507
~~الثمن في البيع أو المسلم فيه أو الأجرة أو الصداق أو عوض الخلع، فإذا ثبت
~~ذلك في الدين.. ثبت في غيره من المال مثله.
# القسم الثاني: ما ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال؛
~~كالنكاح، والرجعة، والطلاق، والعتاق، والوكالة، والوصية إليه، وقتل العمد،
~~والحدود وما أشبهه.. فلا تثبت إلا بشاهدين، ولا تثبت بشاهد وامرأتين، وبه
~~قال الزهري والنخعي ومالك.
# وقال أبو حنيفة: (النكاح يثبت بشاهد وامرأتين) . وقد مضى الدليل عليه.
# PageV13P330
# وقال الحسن البصري: لا يثبت القصاص في النفس إلا بأربعة.
# ودليلنا: أنه أحد نوعي القصاص فيثبت بالشاهدين، كالقصاص في الطرف.
### | فرع ثبوت مقدار المهر بشاهد وامرأتين
# وماذا عن الخلع] : وإن اتفق الزوجان على النكاح واختلفا في الصداق.. فإنه
~~يثبت بالشاهد والمرأتين، لأنه مال. وإن ادعت المرأة الخلع وأنكر الزوج.. لم
~~يثبت إلا بشاهدين؛ لأنه ليس بمال وإن ادعى الزوج الخلع وأنكرت المرأة.. ثبت
~~ما ادعاه الزوج عليها بشاهدين وامرأتين؛ لأنه يدعي المال.
### | فرع ادعاء العبد المكاتبة
# ] : وإن ادعى العبد على سيده أنه كاتبه وأنكر السيد.. لم يحكم عليه بشاهد
~~وامرأتين؛ لأنه يتضمن العتق.
# فإن اتفقا على الكتابة واختلفا في قدر المال، أو ادعى المكاتب أنه قد أدى
~~إليه النجم الأول، أو أنه أبرأه منه، وأنكر السيد.. ثبت ذلك بالشاهد
~~والمرأتين؛ لأنه شهادة على المال.
# وإن ادعى المكاتب أنه أدى إليه النجم الأخير أو أبرأه منه وأنكر السيد،
~~فأقام المكاتب على ذلك شاهدا وامرأتين.. ففيه وجهان: أحدهما: يحكم بذلك؛
~~لأنها شهادة على المال.
# والثاني: لا يحكم بذلك؛ لأنه في الحقيقة شهادة على العتق.
# PageV13P331
### | فرع ادعى على رجل سرقة نصاب أو اغتصاب مال منه
# ] : وإن ادعى على رجل أنه سرق منه نصابا من حرز مثله ممن يقطع بسرقة
~~ماله، وأنكر السارق، فأقام عليه شاهدا وامرأتين.. لم يجب على السارق قطع؛
~~لأنه ليس بمال، ويحكم على السارق بالمال المشهود به.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] قولا آخر: أنه لا يحكم عليه بالمال، كما
~~لا يحكم عليه بالقطع.
# والمشهور هو الأول؛ لأن هذه ms4508 البينة تعلق بها حكمان: القطع والغرم، وقد
~~ينفرد الغرم عن القطع؛ وهو: إذا سرق من مال أبيه.
# فإذا ادعى رجل على رجل أنه غصب منه مالا فأنكر، وحلف المدعى عليه بطلاق
~~امرأته أنه ما غصب منه، ثم أقام المدعي شاهدا وامرأتين.. قال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -: (فإنه يحكم للمدعي بالمال الذي شهد به الرجل والمرأتان،
~~ولا يحكم على المدعى عليه بالطلاق؛ لأنه ليس بمال) .
# قال أبو العباس: هذا إذا حلف بطلاق امرأته قبل ثبوت الغصب، فأما إذا أقام
~~المدعي شاهدا وامرأتين أنه غصب منه، ثم حلف المدعى عليه بطلاق امرأته: أنه
~~ما غصب منه.. فإنه يحكم عليه بالطلاق؛ لأنا قد حكمنا عليه بالغصب قبل
~~الطلاق، فإذا حلف.. حكمنا عليه بالحنث.
### | فرع ادعى على رجل قتلا أو جناية
# فإن ادعى على رجل قتلا يقتضي القود فأنكر، فأقام عليه شاهدا وامرأتين..
~~لم يثبت القصاص ولا الدية.
# فإن قيل: فهلا أوجبتم الدية كما قلتم فيمن أقام شاهدا وامرأتين أنه سرق
~~منه نصابا: أنه لا يجب عليه القطع ويجب عليه الغرم؟
# PageV13P332
# قلنا: الفرق بينهما: أن الشهادة بالسرقة توجب القطع والغرم على سبيل
~~الجمع، فإذا كانت البينة مما لا يثبت بها القطع.. بقي الغرم والجناية التي
~~يجب بها القود - في أحد القولين - والأرش بدلا عنه. والثاني: يجب أحدهما لا
~~بعينه، وإنما يجب أحدهما بالاختيار، فلو أوجبنا الدية.. أوجبنا في العمد
~~حقا معينا، وهذا خلاف مقتضى الجناية التي يجب بها القود.
# وإن ادعى عليه جناية لا يجب بها القصاص، وإنما يجب بها المال، كقتل الخطأ
~~وعمد الخطأ وقتل المسلم للكافر وما أشبه ذلك.. فإن ذلك يثبت بالشاهد
~~والمرأتين؛ لأنه مال. وهل تثبت الهاشمة والمنقلة بالشاهد والمرأتين؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: لا يثبتان؛ لأنها شهادة تتضمن إثبات الموضحة، والموضحة يثبت فيها
~~القصاص، وكل جناية يثبت فيها القصاص: فإنها لا تثبت بالشاهد والمرأتين.
# والثاني: يثبتان؛ لأنه لا قصاص فيهما وإنما القصاص في ضمنهما.
### | فرع ادعى رجل على آخر جراحة أو قتلا ثم عفا ثم أقام شاهدا وامرأتين
# ] : وإن ادعى ms4509 على رجل أنه جرحه جراحة يثبت فيها القصاص، أو قتل وليه قتلا
~~يثبت به القصاص، فأنكر المدعى عليه، وقال المدعي: قد عفوت عن القصاص، وأقام
~~على الجناية شاهدا وامرأتين.. قال في " الأم ": (فإنه لا يحكم له بهذه
~~الشهادة؛ لأن عفوه عن القصاص كلا عفو؛ لأنه عفا عنه قبل ثبوته، فإذا لم يصح
~~عفوه.. فهو مدع جناية تقتضي القصاص، فلم تثبت بالشاهد والمرأتين) .
### | فرع رمى رجلا بسهم فقتله ثم نفذ فيه فأصاب رجلا فقتله
# ] : إذا رمى رجل رجلا بسهم فأصابه، ونفذ فيه السهم فأصاب رجلا فقتله،
~~فادعى
# PageV13P333
# ولي الرجلين على الرامي أنه قتلهما، وأقام عليه شاهدا وامرأتين، فإن كانت
~~الدعوى عليه على الأول جناية لا تقتضي القود.. فإن الجنايتين على المقتولين
~~خطأ فيثبتان بالشاهد والمرأتين. وإن كانت الدعوى عليه على الأول جناية
~~تقتضي القود.. لم تثبت بالشاهد والمرأتين، ولكن إذا شهد له الرجل
~~والمرأتان.. كان ذلك لوثا تثبت به الأيمان في جنبة الولي. وأما الجناية على
~~الثاني: فالمنصوص في " الأم ": (أنها جناية خطأ) ، فيقضى فيها بالشاهد
~~والمرأتين. وحكى ابن الصباغ قولا آخر: أنها لا تثبت إلا بعد ثبوت جنايته
~~على الأول؛ لأنها جناية واحدة فلا يثبت بعضها دون بعض.
# والأول أصح؛ لأن الجناية على الثاني خطأ محض فقضي فيها بالشاهد
~~والمرأتين.
### | فرع ادعى ولدا وجارية أو عبدا في يد آخر
# ] : إذا كان في يد رجل جارية ولها ولد، فادعى رجل أنها مملوكته استولدها
~~في ملكه هذا الولد، فأنكر المدعى عليه، وأقام المدعي شاهدا وامرأتين.. فإنه
~~يحكم له بالجارية؛ لأن أم الولد في حكم المملوكة؛ بدليل: أنه يجوز له وطؤها
~~واستخدامها وإجارتها. وترد إليه، ويحكم بأنها أم ولد له، فتعتق بموته.
# وأما الولد: فإنه لا يدعي ملكه، وإنما يدعي حريته وثبوت نسبه منه، وهل
~~يحكم له بذلك بالشاهد والمرأتين؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يحكم بذلك؛ لأن الحرية والنسب لا يثبتان بالشاهد والمرأتين.
# فعلى هذا: يكون باقيا على ملك المدعى عليه.
# والثاني: يحكم بذلك - وهو اختيار المزني - لأنه قد حكم بملك الجارية،
~~والولد ms4510 من نمائها، ومن ثبت له ملك عين.. حكم له بملك نمائها.
# وإن ادعى رجل أن العبد الذي في يد فلان كان له وأنه كان قد أعتقه، وأنكر
~~من هو بيده فأقام المدعي بذلك شاهدا وامرأتين.. فاختلف أصحابنا فيه:
# PageV13P334
# فمنهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يحكم له بهذه الشهادة؛ لأنها شهادة بملك متقدم فلم تقبل، كما
~~لو ادعى ملك عين وأقام بينة أنها كانت له.
# والثاني: يحكم له بها؛ لأن البينة شهدت موافقة لدعواه، فحكم بها. ويفارق
~~إذا ادعى ملك العين في الحال، وشهدت له البينة أنها كانت له ملكا؛ فإن
~~البينة لم تشهد موافقة لدعواه.
# ومنهم من قال: يحكم بها هاهنا قولا واحدا، وهو المنصوص في " المختصر "،
~~واحتج بها المزني على ما اختاره في الأولى. والفرق بينها وبين الأولى: أنه
~~هاهنا ادعى أن العبد كان ملكا له، وإنما قد أعتقه، فحكم فيه بالشاهد
~~والمرأتين، وفي التي قبلها: لم يدع ملك الولد، وإنما ادعى حريته ونسبه، فلم
~~يحكم بذلك بالشاهد والمرأتين.
### | مسألة الشهادة على ما ليس بمال ولا يطلع عليه الرجال
# ] : قد ذكرنا: أن حقوق الآدميين على ثلاثة أقسام، ومضى الكلام على قسمين،
~~وبقي الكلام على القسم الثالث؛ وهو: ما ليس بمال ولا المقصود منه المال ولا
~~يطلع عليه الرجال، وهو مثل: الرضاع، والولادة، واستهلال الولد، وعيوب
~~النساء تحت الثياب كالرتق والقرن.. فهذا كله وما أشبهه يثبت بالشاهدين، أو
~~بالشاهد وامرأتين، أو بأربع نسوة منفردات، وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال أبو حنيفة وابن أبي ليلي: (لا يثبت الرضاع بشهادة النساء منفردات) .
# دليلنا: أن الرجال لا يطلعون على ذلك في العادة، فلو لم تقبل فيه شهادة
~~النساء منفردات.. لبطل.
# والدليل على أن شهادة النساء منفردات تقبل في الرضاع: أنها شهادة على
~~عورة يثبت فيها تحريم أو حرمة، فقبل فيها شهادة النساء منفردات، كالولادة.
~~وفيه احتراز من الشهادة على الزنا.
# PageV13P335
# وكل موضع تقبل فيه شهادة النساء منفردات.. فاختلف أهل العلم في عددهن:
# فمذهبنا: أنه لا يقبل إلا من أربع نسوة عدول، ms4511 وبه قال عطاء.
# وقال عثمان البتي: تقبل من ثلاث. وقال مالك والأوزاعي: (تقبل من اثنتين)
~~. وقال أبو حنيفة: (تقبل شهادة القابلة وحدها في الولادة) . وقال ابن عباس
~~والزهري: (تقبل شهادة الواحدة في الرضاع) ؛ لما «روى عقبة بن الحارث: أنه
~~تزوج أم يحيى بنت أبي إهاب، فجاءت امرأة سوداء فذكرت: أنها قد أرضعتهما،
~~فذكر ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال - صلى الله عليه وسلم -: "
~~كيف وقد شهدت السوداء أنها قد أرضعتكما؟» .
# دليلنا: قوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين
~~فرجل وامرأتان} [البقرة: 282] [البقرة: 282] .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «ما رأيت من ناقصات عقل ودين أغلب لذي لب
~~منكن " فقالت امرأة: يا رسول الله، ما ناقصات العقل والدين؟ قال: " أما
~~نقصان العقل: فشهادة امرأتين بشهادة رجل، وأما نقصان الدين: فإنها تمكث شطر
~~دهرها لا تصلي» . فأخبر الله ورسوله: أن شهادة امرأتين شهادة رجل، وقد ثبت
~~أن هذه الحقوق لا يقبل فيها من الرجال إلا رجلان، فثبت أنه لا تقبل فيها من
~~النساء إلا أربع.
# وأما الخبر الذي احتج به لابن عباس: فإنما أمره النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ترك المرأة استحبابا لا وجوبا، بدليل قوله: " كيف وقد شهدت السوداء؟
~~" أي: اترك ذلك، كيف وقد انضاف إلى ما قلت لك من الترك بشهادة السوداء، ولو
~~أمره بتركها موجبا.. لقال له: اتركها؛ لأن السوداء قد شهدت بأنها قد
~~أرضعتكما.
# PageV13P336
### | فرع شهادة المرضعة
# ] : وإن شهدت المرضعة بأنها أرضعت طفلا مع ثلاث نسوة معها وهن عدول.. حكم
~~بكونه ابنا لها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: " كيف وقد شهدت
~~السوداء؟ " فسماها شهادة. ولأنها لا تجر بهذه الشهادة إلى نفسها نفعا ولا
~~تدفع بها عنها ضررا، فقبلت هذا نقل أصحابنا العراقيين. وقال الخراسانيون:
~~إن شهدت المرضعة على أنها أرضعت طفلين، فإن ادعت أجرة.. لم تقبل. وإن لم
~~تدع أجرة.. نظرت: فإن شهدت على فعل نفسها؛ بأن قالت: أشهد أني أرضعتهما..
~~لم تقبل؛ لأنها تشهد على فعل نفسها. وإن قالت: أشهد أنهما ارتضعا ms4512 مني..
~~قبلت شهادتها.
### | فرع تزوجا واتفقا على رضاع بينهما أو أنكر أحدهما
# ] : إذا تزوج رجل امرأة، واتفقا على أن بينهما رضاعا يحرم.. انفسخ
~~النكاح، فإن كان قبل الدخول.. فلا شيء لها، وإن كان بعد الدخول.. وجب لها
~~مهر مثلها.
# وإن ادعى الزوج أن بينهما رضاعا يحرم، وأنكرت المرأة.. انفسخ النكاح؛
~~لأنه قد أقر بتحريمها عليه، ولا يقبل قوله فيما يسقط حقها، فإن كان قبل
~~الدخول.. وجب لها نصف المسمى، وإن كان بعد الدخول.. وجب لها المسمى.
# وإن أقام عليها بينة بالرضاع، فإن كان قبل الدخول.. فلا شيء لها عليه،
~~وإن كان بعد الدخول.. قال أصحابنا: حكم لها بمهر مثلها. ويحتمل وجها آخر:
~~أنه يحكم لها بأقل الأمرين: من المسمى أو مهر المثل؛ لأن مهر المثل إن كان
~~أقل.. لم يحكم لها بأكثر منه؛ لأنا قد حكمنا ببطلان النكاح، وإن كان المسمى
~~أقل.. لم يحكم لها بأكثر منه؛ لأنها لا تدعيه. وإذا أقام الزوج عليها
~~ابنتها أو أمها.. قبلتا؛ لأنهما يشهدان عليها. وإن ادعت الزوجة رضاعا يحرم،
~~وأنكر الزوج ولا بينة.. فالقول قوله مع يمينه، فإذا حلف.. لم يحكم بانفساخ
~~النكاح عليه.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : ويحلف الزوج: أنه لا يعلم أن بينهما
~~رضاعا، فإن نكل.. ردت اليمين عليها، وتحلف على البت والقطع.
# PageV13P337
### | مسألة ما ثبت بشاهد وامرأتين يثبت بشاهد ويمين
# ] : كل حق يثبت بالشاهد والمرأتين على ما مضى.. فإنه يثبت بالشاهد ويمين
~~المدعي.
# وبه قال أبو بكر، وعمر، وعثمان، وعلي، وأبي بن كعب، وعمر بن عبد العزيز،
~~وأبو سلمة بن عبد الرحمن، والشعبي، وشريح، وفقهاء المدينة، وربيعة، ومالك،
~~وأحمد، وإسحاق. وقال الزهري، والنخعي، وابن شبرمة، والأوزاعي، والثوري،
~~وأبو حنيفة وأصحابه: (لا يقضى بالشاهد واليمين بحال) .
# دليلنا: ما روى عمرو بن دينار، عن ابن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى بالشاهد مع اليمين» . قال عمرو بن دينار: وكان ذلك في الأموال.
~~وروى علي - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بشهادة
~~الشاهد الواحد مع يمين صاحب ms4513 الحق» . وروى
# PageV13P338
# جابر - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: " أتاني
~~جبريل - عليه السلام - فأمرني: أن أقضي باليمين مع الشاهد» . ولأنه أحد
~~المتداعيين، فجاز أن يثبت اليمين في جنبته ابتداء كالمدعى عليه.
### | فرع لا تكفي أربع نسوة ولا امرأتان مع اليمين
# وبيان كيفية اليمين مع الشاهد في شهادة الأموال] : وإن ادعى رجل مالا أو
~~ما المقصود منه المال، وأقام على ذلك أربع نسوة منفردات.. لم يحكم له بذلك
~~بلا خلاف. وإن أقام امرأتين وأراد أن يحلف معهما.. لم يكن له ذلك. وقال
~~مالك: (يكون له ذلك) .
# دليلنا: أنها بينة لا تقبل في النكاح، فلم تقبل مع اليمين، كالنساء
~~منفردات.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وكيفية اليمين مع الشاهد: أن يحلف
~~المدعي أن شاهده لصادق، وأنه لمحق.
### | فرع ادعى قطع يده من الساعد فأقام شاهدا وطلب الحلف
# ] : وإن ادعى عليه أنه قطع يده من الساعد عمدا فأنكره، فأقام عليه شاهدا
~~وأراد أن يحلف معه.. فحكى ابن الصباغ فيها وجهين:
# أحدهما - وهو قول الشيخ أبي حامد -: أن له أن يحلف ويحكم له بما ادعاه؛
~~لأنها جناية لا قصاص فيها، فهي كالجائفة.
# والثاني: - وهو قول القاضي أبي الطيب -: ليس له أن يحلف؛ لأن من قطعت يده
~~من الساعد.. له أن يقتص من الكوع، وكل جناية وجب فيها القصاص.. فإنها
# PageV13P339
# لا تثبت بالشاهد واليمين. ويشبه أن يكون هذان الوجهان مأخوذين من القولين
~~في الهاشمة والمنقلة، وهل يثبتان بالشاهد والمرأتين؟
### | مسألة ادعوا لأبيهم دينا فأقاموا شاهدا وكان بعضهم صغيرا أو غائبا
# مسألة: [ادعوا لأبيهم دينا فأقاموا شاهدا أو ادعى جماعة حقا وأقام بعضهم
~~شاهدا وكان بعضهم صغيرا أو غائبا] : إذا مات رجل وخلف جماعة ورثة، فادعوا
~~أن لأبيهم على رجل دينا فأنكر، فأقاموا شاهدا، فإن حلفوا معه.. استحقوا
~~الدين، فإن كان على الميت دين.. قضي منه دينه، وإن وصى بوصية.. نفذت منه
~~وصيته.
# وإن حلف بعضهم دون بعض.. استحق الحالف قدر نصيبه من الدين، ولا يشاركه من
~~لم يحلف من الورثة. وحكى ابن ms4514 الصباغ: أن ابن القاص قال: وفيها قول آخر:
~~أنهم يشاركونه؛ لأن الشافعي - رحمه الله - قال: (إذا ادعى رجلان دارا
~~ورثاها من أبيهما في يد رجل، فأقر لأحدهما بنصفها.. شاركه الآخر فيه) .
# وهذا ليس بصحيح؛ لأن الذي لم يقر له بالدار.. لم يسقط حقه؛ ولذلك شارك
~~أخاه، وهاهنا الذي امتنع من اليمين.. أسقط حقه، فلم يستحق بيمين غيره.
# فإن امتنع جميع الورثة من اليمين، فإن كان على الميت دين، فإن كان للميت
~~مال غير هذا المال المدعى به يفي بالدين.. لم يكن لصاحب الدين أن يحلف مع
~~الشاهد؛ لأنه يمكنه استيفاء دينه من المال. وإن لم يكن له مال غير هذا
~~الدين الذي يشهد به الشاهد.. فهل له أن يحلف مع الشاهد؟ فيه قولان:
# [أحدهما] : قال في القديم: (له أن يحلف معه) ؛ لأن حقه متعلق به؛ لأنه
~~إذا ثبت.. استوفى منه دينه.
# و [الثاني] : قال في الجديد: (ليس له أن يحلف مع الشاهد) ؛ لأن المال إذا
# PageV13P340
# ثبت.. استحقه الورثة، ولا يجوز أن يحلف لإثبات المال لغيره.
# قال ابن الصباغ: فإذا قلنا: له أن يحلف فحلف، ثم أبرأ الميت من دينه..
~~فإن المال الذي حلف عليه يرد على المدعى عليه، ولا يرد إلى ورثة الميت. وإن
~~لم يكن على الميت دين، ولكنه قد أوصى بوصايا تتعلق بالمال المشهود به.. فهل
~~للموصى له أن يحلف مع الشاهد عند امتناع الورثة من اليمين؟ فيه قولان، كما
~~قلنا في الغريم. فإن حلف بعض الورثة، وعلى الميت دين.. فهل يقضى جميع الدين
~~مما يستحقه الحالف؟ قال ابن الصباغ: عندي أنه ينبني على يمين الغريم، فإن
~~قلنا: إنه يحلف إذا امتنع الورثة.. لم يلزم الحالف من الورثة إلا قدر نصيبه
~~من الدين. وإن قلنا: إن الغريم لا يحلف، فإن قلنا بالقول الذي حكاه ابن
~~القاص: أن الورثة يشاركونه.. قضي جميع الدين منه؛ لأنه تركة. وإن قلنا:
~~الورثة لا يشاركونه.. بني على أن بعض الورثة إذا أقر بدين على مورثهم وجحد
~~الباقون.. فهل يلزمه جميع الدين؟ فيه قولان، ms4515 يأتي بيانهما في موضعهما. وإن
~~كان في الورثة صغير أو معتوه.. قال الشافعي - رحمه الله -: (وقف حقه) . قال
~~أبو إسحاق: أراد: وقفت يمينه حتى يبلغ الصغير ويعقل المعتوه؛ لأن يمينه لا
~~تصح ووليه لا ينوب عنه في اليمين. وقال أبو علي في " الإفصاح ": يجب أن
~~يوقف حقه من المال، كما قال الشافعي - رحمه الله - في أحد القولين، إذا
~~ادعى مالا وأقام شاهدا، وطلب أن يحبس له الخصم أو الكفيل إلى أن يقيم
~~الآخر. فإن مات الصغير أو المعتوه.. قام وارثه مقامه، فإذا حلف.. استحق
~~نصيبه.
# وإن كان لجماعة حق على رجل، فأقام بعضهم شاهدا، وكان بعضهم صغيرا أو
~~غائبا.. فهل يحتاج الصغير إذا بلغ، أو الغائب إذا حضر إلى إعادة الشاهد؟
# PageV13P341
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : إن كان الحق من جهة واحدة كالإرث عن شخص
~~واحد.. لم يفتقر إلى إعادة الشاهد، وإلا.. فتعاد.
### | مسألة ادعى وقف عين وأقام شاهدا وطلب اليمين
# إذا ادعى رجل وقف عين عليه، وأقام شاهدا وأراد أن يحلف معه.. فهل له ذلك؟
~~اختلف أصحابنا فيه: فقال أبو إسحاق وأكثر أصحابنا: يبنى على القولين في
~~الوقف، هل ينتقل إلى الله سبحانه أو إلى الموقوف عليه؟ فإن قلنا: ينتقل إلى
~~الله تعالى.. لم يكن له أن يحلف مع الشاهد، كما قلنا في العتق. وإن قلنا:
~~إنه ينتقل إلى الموقوف عليه.. كان له أن يحلف مع الشاهد، كالبيع. وقال أبو
~~العباس: له أن يحلف مع الشاهد قولا واحدا؛ لأنا وإن قلنا: إنه ينتقل إلى
~~الله تعالى، إلا أن القصد بالوقف تمليك الموقوف عليه منفعة الوقف، فهو
~~كالإجارة، بخلاف العتق؛ فإن المقصود منه تكميل أحكام العبد دون المال.
### | مسألة أقام شاهدا على أن أباه أوقف عليه وعلى أخويه دارا
# ثم على أولادهم من بعدهم ثم على الفقراء والمساكين] : قال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: [ولو أقام شاهدا أن أباه تصدق عليه بهذه الدار صدقة محرمة
~~موقوفة وعلى أخوين له، فإذا انقرضوا فعلى أولادهم، ثم على الفقراء
~~والمساكين، فمن حلف منهم.. ثبت حقه ms4516 وصار ما بقي ميراثا، فإن حلفوا معا..
~~خرجت الدار من ملك صاحبها) . واختلف أصحابنا في صورتها: فقال أبو إسحاق
~~وغيره من أصحابنا: صورتها: أن يموت رجل ويخلف دارا وثلاثة أولاد ومعهم وارث
~~غيرهم، فادعى أحد الأولاد أن أباه وقف الدار عليه وعلى أخويه ثم على
~~أولادهم
# PageV13P342
# بعدهم، ثم على الفقراء والمساكين، وصدقه أخواه على ذلك وأنكر الوارث الذي
~~معهم، فأقام المدعي شاهدا.. فهل للمدعي أن يحلف مع الشاهد؟
# إن قلنا: لا يقضى بالشاهد مع اليمين في الوقف.. لم يحلف. وإن قلنا: يقضى
~~بالشاهد مع اليمين في الوقف.. نظرت: فإن حلف الأولاد الثلاثة.. صار جميع
~~الدار وقفا عليهم. وإن لم يحلف واحد منهم.. لم يحكم بالوقف قبل القسمة، بل
~~تكون الدار موروثة، فإن كان على الميت دين.. قضي منها دينه، وإن كان له
~~وصية.. نفذت منها وصيته، فإن لم يكن عليه دين ولا وصية.. قسمت الدار بين
~~الورثة، فما أصاب سائر الورثة الذين ينكرون الوقف.. يكون مطلقا يتصرفون فيه
~~بما شاؤوا، وما أصاب الأولاد الذين ادعوا الوقف.. حكم بوقفه عليهم
~~بإقرارهم. فأما إذا حلف واحد من الأولاد ولم يحلف الآخران.. حكم بثلث الدار
~~وقفا على الحالف، والثلثان الباقيان من الدار يكون موروثا يقضى منه دين
~~الميت وتنفذ منه وصاياه، وما بقي بعد ذلك.. يقسم بين الأولاد الثلاثة
~~والوارث معهم المنكر للوقف. فما أصاب المنكر للوقف من الدار.. يكون مطلقا
~~يتصرف فيه بما شاء، وما أصاب الأولاد الثلاثة من الدار.. يكون وقفا على
~~الولدين اللذين لم يحلفا؛ لأن الحالف يعترف لهما بذلك؛ لأنه لا يدعي إلا
~~ثلث الدار وقد حصل له ذلك بيمينه. قال أبو إسحاق: فأما إذا خلف الميت ثلاثة
~~أولاد، وادعوا أن أباهم وقف عليهم دارا يملكها وقد صارت في يد رجل، فادعوا
~~أنه غصبها وأقاموا شاهدا.. فإن لهم أن يحلفوا مع الشاهد قولا واحدا؛ لأنهم
~~ادعوا الغصب، والغصب يحكم فيه بالشاهد واليمين. فإذا حلفوا مع شاهدهم..
~~نزعت الدار ممن هي في يده وصارت وقفا عليهم قولا واحدا بإقرارهم، وهذا ms4517 كما
~~لو أقر رجل أن أباه أعتق عبدا، وأن فلانا غصبه، وأقام عليه شاهدا وحلف
~~معه.. فإنه يحكم على الغاصب بالعبد ويحكم بعتق العبد.
# PageV13P343
# ومن أصحابنا من قال: صورتها: أن يموت رجل ويخلف ثلاثة أولاد، فادعى أحد
~~الأولاد الثلاثة على رجل أجنبي في يده دار أن أباه وقف عليه الدار وعلى
~~أخويه ثم على أولادهم ثم على الفقراء، وأنكر من بيده الدار، وأقام المدعي
~~شاهدا، فإن قلنا: لا يحكم بالشاهد واليمين في الوقف.. فلا كلام. وإن قلنا:
~~يحكم بالشاهد واليمين في الوقف.. نظرت: فإن حلف الأولاد الثلاثة.. حكم
~~بجميع الدار وقفا عليهم. وإن لم يحلف واحد منهم.. كانت الدار ميراثا لمن هي
~~في يده. وإن حلف أحد الأولاد وامتنع الآخران من اليمين.. حكم بثلث الدار
~~وقفا على الحالف، وكان ثلثاها ميراثا لمن هي في يده. قال: والدليل على أن
~~هذه صورتها: قوله: (فمن حلف منهم.. ثبت نصيبه وقفا، وصار ما بقي ميراثا) .
~~وهذا إنما يتصور على هذه الطريقة، وأما على الطريقة الأولى: فمن لم يحلف من
~~الأولاد.. صار نصيبه وقفا بإقراره. وقال الشيخ أبو حامد وأكثر أصحابنا:
~~الصحيح: أن صورتها ما ذكره أبو إسحاق، والدليل عليه قوله: (وأقام عليه
~~شاهدا أن أباه تصدق عليه) ، وهذا كناية ترجع على المذكور، وليس هاهنا مذكور
~~إلا المدعي، وأما ما احتج به الأول وهو قوله: (صار ما بقي ميراثا) فله
~~تأويلان:
# أحدهما: أنه أراد أن نصيب من حلف نحكم بأنه وقف من الواقف، ونصيب من لم
~~يحلف لا يحكم بأنه وقف منه وإنما يصير وقفا بإقراره.
# والثاني: أنه أراد أن نصيب من أنكر الوقف من الورثة، فأما نصيب الأولاد..
~~فلم يتعرض له.
# إذا ثبت هذا، وحلف الأولاد الثلاثة مع الشاهد ثم ماتوا دفعة واحدة وخلفوا
~~أولادا وقد كان الواقف شرط انتقال الوقف إلى أولادهم بعدهم.. فهل يحتاج
~~أولاد الأولاد أن يحلفوا؟ فيه وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي إسحاق، وأكثر أصحابنا -: أنهم لا يحتاجون أن
~~يحلفوا، وهو ظاهر المذهب؛ لأن الوقف إذا ثبت للأصل بيمينه ms4518 مع الشاهد.. لم
~~يحتج في
# PageV13P344
# انتقاله إلى من هو دونه إلى اليمين، كما لو ادعى رجل حقا وأقام عليه
~~شاهدا وحلف معه، ثم مات وخلف ولدا.. فإن ولده لا يحتاج إلى اليمين بعده.
# والثاني - وهو قول أبي العباس -: أنه لا بد أن يحلف ولد الولد؛ لأنه يأخذ
~~الوقف عن الواقف، فلما لم يستحق الولد إلا باليمين.. فكذلك ولد الولد، كما
~~لو شرك بين الولد وولد الولد في الوقف.
# وهذان الوجهان مأخوذان من القولين في البطن الثاني، هل يتلقون الوقف من
~~الواقف أو من البطن الأول؟ وفيه قولان حكاهما المسعودي [في " الإبانة "] .
# فإن مات الأولاد متفرقين بعيد أن حلفوا.. فإن الأول لما مات.. لا ينتقل
~~نصيبه إلى ولده؛ لأن الواقف شرط أن لا ينتقل الوقف إلى أولاد الأولاد إلا
~~بعد انقراض الأولاد، فيصرف نصيبه إلى أخويه الباقيين، وهل يحتاجان إلى أن
~~يحلفا ثانيا على نصيب الميت؟ إن قلنا: إن الأولاد إذا ماتوا كلهم انتقل
~~الوقف إلى أولادهم ولا يحتاجون أن يحلفوا.. لم يحتج الأخوان أن يحلفا على
~~نصيب أخيهما الذي مات قبلهما. وإن قلنا: إن أولاد الأولاد يحتاجون أن
~~يحلفوا.. فهل يحلف الولدان الباقيان هاهنا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يحلفان؛ لأن نصيب أخيهما ينتقل إليهما بموته، كما ينتقل الوقف
~~إلى أولاد الأولاد بعد موت الأولاد.
# والثاني: لا يحتاجان أن يحلفا؛ لأنهما قد حلفا وحكم بأنهما من أهل الوقف
~~بأيمانهما، بخلاف أولاد الأولاد؛ فإنه لم يحكم بأنهم من أهل الوقف.
# وإن حلف الأولاد الثلاثة وماتوا وأمضي الوقف إلى الفقراء والمساكين؛ بأن
~~مات أولاد الأولاد بعدهم، أو لم يخلف الأولاد أولادا، فإن قلنا يظاهر
~~المذهب، وأن أولاد الأولاد لا يحتاجون أن يحلفوا بعد موت الأولاد.. حكم
~~بالوقف هاهنا على الفقراء والمساكين. وإن قلنا بقول أبي العباس، وأن أولاد
~~الأولاد لا بد أن يحلفوا.. فلا يمكن إيجاب اليمين هاهنا على الفقراء
~~والمساكين؛ لأنهم لا يتعينون ولا
# PageV13P345
# ينحصرون، وأما الحكم في الوقف؟ ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يحكم ببطلان الوقف؛ لأنا قد قلنا: لا يمكن الحكم بالوقف ms4519 إلا بعد
~~يمين المستحق له، واليمين متعذرة من جهة الفقراء والمساكين، فحكم ببطلان
~~الوقف.
# والثاني: أنه يحكم بالوقف للفقراء والمساكين؛ لأنه قد ثبت كونه وقفا،
~~وإنما يحكم ببطلانه لامتناع الموقوف عليه من اليمين إذا كان الموقوف عليه
~~متعينا، فأما إذا كان أهل الوقف غير متعينين.. لم يمكن إيجاب اليمين عليهم،
~~فسقط اعتبارها في حقهم.
# والثالث - ذكره القاضي أبو الطيب -: أنها تكون وقفا، وتصرف إلى أقرب
~~الناس بالواقف؛ لأن اليمين شرط في استحقاق الوقف، واليمين متعذرة من جهة
~~الفقراء والمساكين فخرجوا من الوقف، وقد حكم بكونه وقفا، فيصير كالمنقطع
~~الانتهاء، فيرجع إلى أقرب الناس بالواقف.
# والذي يقتضي المذهب: أنه يعتبر يمين أقرب الناس بالواقف - على هذا - إذا
~~حلف جميع الورثة الأولاد، فأما إذا حلف واحد منهم وامتنع الآخران من
~~اليمين.. فقد ذكرنا: أن ثلث الدار تصير وقفا على الحالف، ويقسم ثلثا الدار
~~على الأولاد الثلاثة ومن معهم من الورثة، فما خص الأولاد الثلاثة.. صار
~~وقفا على الولدين الآخرين اللذين لم يحلفا، فإن مات الحالف.. نظرت: فإن مات
~~بعد موت أخويه.. فإن نصيبه ينتقل إلى ولد الولد، وهل يحلف معه؟ فيه وجهان،
~~مضى ذكرهما.
# وإن مات الحالف قبل موت أخويه.. فإلى من ينتقل ثلث الدار الذي يحكم بوقفه
~~عليه؟ فيه ثلاثة أوجه:
# PageV13P346
# أحدها: ينتقل إلى أخويه؛ لأنه لا ينتقل إلى ولد الولد إلا بعد انقراض
~~الأولاد، ولم ينقرضوا.
# فعلى هذا: هل يفتقر الأخوان إلى أن يحلفا على ذلك؟ فيه وجهان، كما قلنا
~~في الوجهين في أولاد الأولاد.
# والوجه الثاني: أن ينتقل إلى أقرب الناس بالواقف؛ لأنه لا يمكن نقله إلى
~~ولد الولد؛ لأن شرط الانتقال إليهم هو انقراض الولد ولم يوجد، ولا يمكن
~~نقله إلى الولدين الباقيين؛ لأنهما قد أسقطا حقهما من الوقف بامتناعهما من
~~اليمين، فيصير كالوقف المنقطع الوسط.
# فعلى هذا: هل يحلف الأقرب؟ قال ابن الصباغ: على الوجهين المذكورين في
~~أولاد الأولاد بعد أيمان الأولاد.
# والوجه الثالث: أنه ينتقل إلى ولد الولد؛ لأن الولدين أسقطا حقهما من
~~الوقف بامتناعهما عن ms4520 اليمين، فصارا كالمعدومين، ولو عدما.. لنقل الوقف إلى
~~ولد الولد.
# فعلى هذا: هل يحلف ولد الولد؟ على الوجهين.
# فإن امتنع جميع الأولاد عن اليمين.. فقد ذكرنا: أن جميع الدار تقسم بين
~~جميع الورثة، فما خص الأولاد منها.. يكون وقفا، وما خص الوارث معهم.. يكون
~~طلقا. فإن خلف الأولاد أولادا فقالوا: نحن نحلف مع الشاهد ليكون جميع الدار
~~وقفا علينا.. ففيه قولان:
# أحدهما: ليس لهم ذلك؛ لأن الولد أصل وولد الولد تابع، فإذا لم يحلف
~~الأصل.. لم يثبت الوقف للأصل، فلم يثبت للتبع.
# والقول الثاني: أن لهم أن يحلفوا - وهو اختيار الشافعي - رحمه الله تعالى
~~-، وهو الأصح - لأن ولد الولد يأخذ الوقف من الواقف كما يأخذه منه الولد،
~~فإذا امتنع الولد.. أسقط به حقه دون حق ولد الولد، فكان له أن يحلف عليه.
~~ولأنا لو قلنا:
# PageV13P347
# لا يحلفون.. لكنا قد جعلنا للولد إبطال الوقف على من بعده، وهذا لا سبيل
~~إليه.
# وهكذا: لو حلف أحد الأولاد وامتنع الآخران، ثم ماتا وخلفا أولادا فأرادوا
~~أن يحلفوا مع الشاهد.. فهل لهم ذلك؟ على القولين. وهذا إنما يكون بعد موت
~~الولد الحالف، فأما قبل موت الحالف.. فليس لهم أن يحلفوا؛ لأن الوقف إنما
~~ينتقل إلى ولد الولد بعد انقراض جميع الأولاد. وهل لهذا الحالف أن يحلف على
~~نصيب أخويه؟ يحتمل أن يكون على هذين القولين، واختلف أصحابنا في أصل هذين
~~القولين: فمنهم من قال: أصلهما الوقف إذا كان متصل الابتداء منقطع
~~الانتهاء.. فهل يصح؟ فيه قولان. فإذا قلنا: إنه صحيح.. كان لأولاد الأولاد
~~أن يحلفوا. وإن قلنا: إنه باطل.. لم يكن لهم أن يحلفوا. ومنهم من قال:
~~القولان أصل في نفسيهما غير مبنيين على غيرهما. هذا كله إذا وقف الواقف
~~الوقف على الأولاد ثم على أولادهم من بعدهم، فأما إذا أشرك بينهم؛ مثل أن
~~ادعى الأولاد الثلاثة أنه قال: وقفت هذه الدار على أولادي وأولاد أولادي ما
~~تناسلوا، ثم على الفقراء والمساكين، فجاء الأولاد فادعوا ذلك وأقاموا
~~شاهدا، فإن كان هناك ولد ولد معهم.. ms4521 فإنه لا يستحق شيئا من غير يمين وجها
~~واحدا؛ لأنهم يستحقون الوقف من جهة الواقف من غير واسطة، بخلاف الأولى. وإن
~~لم يكن هناك غير الأولاد الثلاثة فحلفوا.. استحقوا الوقف. فإن حدث ولد
~~ولد.. عزل له ربع غلة الوقف من حين ولد؛ لأن الأولاد قد أقروا أنه شريك
~~لهم، فوقف إلى أن يبلغ، فإن حلف.. استحقه ولا يحتاج إلى إعادة الشاهد، وإن
~~لم يحلف.. رد على الأولاد الثلاثة.
# فإن قيل: هلا قلتم: إن نصيب ولد الولد من الغلة يسلم إلى وليه؛ لأن
~~الأولاد قد اعترفوا له به؟
# PageV13P348
# فالجواب: أنهم إنما أقروا بذلك إقرارا مضافا إلى سبب؛ وهو الوقف، وقد ثبت
~~أن أهل الوقف لا يستحقون شيئا منه إلا بعد اليمين. وإن مات ولد الولد قبل
~~بلوغه.. كان ما عزل له من الغلة لورثته إذا حلفوا، أو تقسم غلة الوقف بعد
~~موت ولد الولد بين الأولاد الثلاثة؛ لأنه ليس هناك من يشاركهم. وإن مات أحد
~~الأولاد الثلاثة قبل بلوغ ولد الولد.. فإنه يعزل لولد الولد قبل موت الولد
~~من غلة الوقف الربع، ويعزل له من غلة الوقف بعد موت الولد الثلث، فإن بلغ
~~ولد الولد وحلف.. استحق ما عزل له من غلة الوقف، وإن مات قبل أن يبلغ.. كان
~~لوارثه أن يحلف ويستحقه، ولا يستحق شيئا من غلة الوقف بعد موته، بل يكون
~~للولدين الباقيين. وإن بلغ ولد الولد وامتنع من اليمين.. فإن الربع المعزول
~~من غلة الوقف قبل موت الولد يقسم بين الأولاد الثلاثة أثلاثا، فما خص الولد
~~الميت.. يكون لورثته، والثلث المعزول من غلة الوقف بعد موت الولد يرد على
~~الولدين الباقيين. وإن كان هناك حين الدعوى ولد ولد صغير.. فإن الأولاد
~~الثلاثة إذا حلفوا.. استحقوا ثلاثة أرباع الوقف، ويعزل ربع الوقف إلى أن
~~يبلغ ولد الولد، فإن حلف.. استحقه، وإن لم يحلف.. لم يستحقه. وحكى ابن
~~الصباغ: أن الشيخ أبا حامد والقاضي أبا الطيب قالا: يرد ذلك على الأولاد
~~الثلاثة، كما قلنا فيما عزل لولد الولد الحادث. قال ms4522 ابن الصباغ: وهذا غير
~~صحيح؛ لأن الواقف شرك في الوقف بين الأولاد وأولاد الأولاد، وقد ثبت أن
~~الأولاد الثلاثة إذا كانوا بالغين فحلف اثنان منهم وامتنع الثالث.. فإن
~~نصيبه يكون مقسوما بين الورثة، ولا فرق بين الممتنع والصغير، ويفارق ولد
~~الولد الحادث؛ لأن بأيمان الأولاد الثلاثة مع شاهدهم حكمنا بأن جميع الدار
~~وقف، فلا يبطل بامتناع من حدث، وفي حق الموجود لا يمكن الحكم فوقف جميعه
~~بيمين بعض الموقوف عليهم.
# والله أعلم
# PageV13P349
### | باب تحمل الشهادة وأدائها
# لا يجوز لأحد أن يتحمل الشهادة على شيء ولا يؤديها إلا بعد حصول العلم له
~~بذلك؛ لقوله تعالى: {ولا تقف ما ليس لك به علم} [الإسراء: 36] الآية
~~[الإسراء: 36] . فحكي عن قتادة في تفسيرها أنه قال: لا تقل ما لم تسمع، وما
~~لم تر، وما لم تعلم. وقوله تعالى: {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف:
~~86] [الزخرف: 86] ، فمدح من يشهد بما يعلم، فثبت أن العلم شرط. وقوله:
~~{ستكتب شهادتهم ويسألون} [الزخرف: 19] [الزخرف: 19] ، وهذا وعيد يوجب
~~التحفظ في الشهادة. وروي: «أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~الشهادة فقال: " هل ترى الشمس؟ " قال: نعم، قال: " على مثلها فاشهد أو فدع»
~~.
# إذا ثبت هذا: فالأشياء التي يحصل من جهتها العلم بالشهادة ثلاثة أشياء:
# أحدها: ما لا يحصل العلم به إلا بالمشاهدة.
# والثاني: ما لا يحصل العلم به إلا بالمشاهدة والسماع.
# والثالث: ما لا يحصل العلم به إلا بالسماع.
# فأما (الذي لا يحصل العلم به إلا بالمشاهدة) فهي: الشهادة على الأفعال؛
~~مثل القتل والغصب وإتلاف المال والزنى والسرقة والولادة، فهذه الأشياء وما
~~أشبهها إذا شاهدها إنسان.. يحصل له العلم بالمشهود عليه قطعا ويقينا، وجازت
~~له الشهادة بذلك، ولا يجوز تحمل الشهادة عليها بالسماع من طريق الاستفاضة؛
~~لأنه يمكن مشاهدتها يقينا، فلا يجوز الرجوع فيها إلى الظن. ولا خلاف أن
~~الرجل إذا وقع
# PageV13P350
# نظره على فرج امرأة ورجل وهما يزنيان، أو على فرج امرأة في حال الولادة،
~~أو على ثديها وهي ترضع، أو على عيب في بدنها ms4523 تحت ثيابها من غير أن يقصد
~~النظر إلى ذلك.. جاز له أن يشهد بما شاهد من ذلك. وإن أراد أن يقصد إلى
~~النظر في ذلك إلى العورة ليتحمل الشهادة على ذلك.. فهل يجوز له ذلك؟ فيه
~~أربعة أوجه:
# [الأول] : قال أبو إسحاق: يجوز له أن يتعمد النظر في جميع ذلك ليتحمل
~~الشهادة، وهو المنصوص؛ لما روي: أن أبا بكرة ونافعا وشبل بن معبد تعمدوا
~~النظر إلى فرج المغيرة والمرأة وشهدوا بذلك عند عمر، ولم ينكر عليهم عمر
~~ولا غيره من الصحابة ذلك، فدل على أنه إجماع.
# [الوجه الثاني] : قال أبو سعيد الإصطخري: لا يجوز له أن يتعمد النظر إلى
~~العورة في جميع ذلك؛ لأن الزنى مندوب إلى ستره، والولادة والرضاع والعيوب
~~تحت الثياب تقبل فيها شهادة النساء متفرقات، فلا حاجة به إلى تحمل الشهادة
~~في ذلك.
# [الوجه الثالث] : من أصحابنا من قال: يجوز له النظر إلى فرج الزاني
~~ليتحمل الشهادة عليه، ولا يجوز له التعمد إلى النظر إلى الفرج عند الولادة
~~ولا إلى الثدي عند الرضاع ولا إلى ما تحت الثياب من العيوب؛ لأن الزنى لا
~~يثبت بشهادة النساء فكان بالرجال حاجة إلى النظر إلى ذلك ليشهدوا، وفي غير
~~الزنى يجوز فيه شهادة النساء متفرقات فلا حاجة للرجال إلى النظر فيها. ولأن
~~الزاني هتك حرمة الله تعالى فجاز أن يتعمد النظر إلى فرجه لتهتك حرمته،
~~وغير الزاني لم يهتك حرمة الله، فلم يجز التعمد إلى النظر إلى عورته.
# [الوجه الرابع] : من أصحابنا من قال: لا يجوز أن بتعمد النظر إلى فرج
~~الزاني، ويجوز التعمد للنظر إلى عورة غيره؛ لأن الحق في الزنا لله، وحقوق
~~الله مبنية على المسامحة ومندوب إلى سترها، والحق في تلك الأشياء للآدميين،
~~وهي مبنية على التأكيد ولا تقبل المسامحة.
# PageV13P351
# وأما (الذي لا يحصل العلم به إلا بالمشاهدة والسماع) فهي: الشهادة على
~~العقود؛ مثل البيع والرهن والصلح والإجارة والنكاح، فلا يحصل له العلم
~~بالشهادة في ذلك إلا بمشاهدة الشاهد للعاقدين وسماعه لقولهما. وكذلك
~~الشهادة على الطلاق والقذف ms4524 والإقرار وغير ذلك من الأقوال.. فإنه لا يحصل
~~العلم إلا بمشاهدة القائل وسماعه لقوله، ولا يجوز له أن يتحمل الشهادة على
~~ذلك بالاستفاضة؛ لأنه يمكنه الرجوع في ذلك إلى اليقين والإحاطة، فلا يجوز
~~له الرجوع فيها إلى الظن.
# وأما (الذي يحصل العلم به بالسماع من غير أن يشاهد المشهود عليه) فهي
~~ثلاثة أشياء: النسب، والموت، والملك المطلق. فأما (النسب) : فإنه إذا
~~استفاض في الناس أن فلانا ابن فلان، وسمع رجل هذه الاستفاضة.. جاز له أن
~~يشهد أن فلانا ابن فلان - وبه قال أبو حنيفة وأحمد - لأن إلحاق النسب بالأب
~~إنما يكون من طريق الظاهر؛ وهو: إذا ولد على فراشه ولا يمكن إلحاقه به من
~~طريق القطع، فجاز التحمل بالشهادة في ذلك من طريق الظاهر أيضا. وأما
~~(الموت) : فإنه إذا استفاض في الناس أن فلانا مات، وسمع رجل هذه
~~الاستفاضة.. جاز له أن يشهد أن فلانا مات؛ لأنه قد يموت في السفر والحضر،
~~فيشق أن يشهد على موته الشهود، ولأنه مأمور بتعجيل دفنه ولا ينتظر به
~~الشهود، ولأنه يتعذر معرفة موته قطعا؛ لأنه قد يموت بعلة معروفة وغير
~~معروفة، والموت يشبه السكتة، فجاز تحمل الشهادة على ذلك من طريق الظن. وأما
~~(الملك المطلق) : فيجوز تحمل الشهادة فيه بالسماع، فإذا استفاض في الناس أن
~~هذه الدار لفلان، وسمع ذلك رجل.. جاز له أن يشهد بملك الدار له. وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه: (لا يجوز تحمل الشهادة على ذلك بالسماع؛ لأنه شهادة بمال،
~~فلم يجز تحملها بالسماع من غير المشهود عليه، كالدين) .
# دليلنا: أن الملك يقع بأسباب مختلفة؛ مثل البيع والهبة والإرث والإحياء
~~والاصطياد وغير ذلك، وقد يتعذر معرفة سببه، فجازت الشهادة عليه بالاستفاضة
~~كالنسب والموت.
# PageV13P352
# قال ابن الصباغ: وأما الدين.. فإن أصحابنا لا يسلمونه، ويمكن أن يفرق
~~بينهما: بأن قدره لا يقع فيه استفاضة، وإنما يستفيض الدين في الجملة من حيث
~~المطالبة والملازمة، بخلاف الأعيان.
# فإن قيل: فقد يمكنه أن يعلم الملك بمشاهدة سببه، فلا حاجة به إلى الشهادة
~~عليه بالاستفاضة؟ فالجواب: أن ms4525 وجود السبب لا يثبت به الملك قطعا ويقينا؛
~~لأنه يجوز أن يشتري من إنسان شيئا لا يملكه، أو يصطاد صيدا قد اصطاده غيره
~~وانفلت منه، وإنما يتصور ذلك نادرا؛ مثل: أن يشاهد رجل ماء نزل من السماء
~~فأخذه إنسان ولم يغب عن عين الشاهد من حين نزل إلى أن أخذه من أخذه، وكذلك
~~إذا شاهد رجلا أخذ ماء من ماء دجلة أو من البحر.. فقد قال بعض أصحابنا:
~~يجوز أن يكون هذا الماء أخذه غيره قبله ثم رده إلى دجلة أو إلى البحر بعد
~~أن ملكه الأول، وهذا ضعيف.
# ولا يجوز أن يشهد بملك مضاف إلى سبب، كالبيع والهبة وما أشبههما
~~بالاستفاضة، فيقول: أشهد أنه ملكه بالبيع أو الهبة؛ لأنه يمكنه مشاهدة
~~العاقدين إلا الميراث؛ فإنه يجوز له إذا سمع الناس يقولون: ورث فلان هذه
~~الدار.. جاز له أن يشهد أنها ملكه ميراثا؛ لأن الموت يثبت بالاستفاضة وكذلك
~~ما يتعلق بسببه، بخلاف سائر أسباب الملك، مثل: البيع والهبة وغيرهما من
~~العقود؛ فإنه لا تجوز الشهادة عليها بالاستفاضة، وكذلك ما يتعلق بسببها.
# وكل موضع قلنا: يجوز تحمل الشهادة فيه بالسماع بالاستفاضة.. اختلف
~~أصحابنا في أقل عدد يجوز للشاهد الرجوع إليهم وتحمل الشهادة عن قولهم:
# فقال الشيخ أبو حامد: أقل ذلك أن يسمع الشاهد ذلك من رجلين عدلين. قال
~~ابن الصباغ: ويسكن قلبه إلى خبرهما على هذا؛ لأن الحقوق تثبت بشهادة اثنين.
# وقال القاضي أبو الحسن الماوردي: لا يقبل إلا من عدد يقع العلم بخبرهم؛
# PageV13P353
# لأن ما دون ذلك من أخبار الآحاد. فلا يقع العلم من جهتهم. وظاهر كلامه
~~أنه أراد: ما يقع به خبر التواتر، وهذا بعيد. وقال ابن الصباغ: ظاهر كلام
~~الشافعي - رحمه الله - يقتضي: أن تكثر به الأخبار؛ لأن الشافعي - رحمه الله
~~- قال: (العلم من ثلاثة أوجه: منها: ما عاينه وشهد به) وأراد به الشهادة
~~على الأفعال، (ومنها: ما تظاهرت به الأخبار، وتثبت معرفته في القلوب) وأراد
~~بذلك ما يعلم بالاستفاضة. (ومنها: ما أثبته سماعا مع إثبات حضور من ms4526 المشهود
~~عليه) وأراد به الشهادة على العقود، فشرط في الاستفاضة ظاهر الأخبار، وذلك
~~يكون بانتشارها وكثرتها.
# وظاهر قول ابن الصباغ: أنه أراد إذا سمع ذلك من عدد فوق الاثنين ووقع في
~~نفسه صدقهم.. جاز له أن يشهد بذلك وإن كان دون العدد الذي يقع به خبر
~~التواتر.
### | مسألة إخباره عن أبوة صبي والشهادة بمجرد السماع
# ] : وإن سمع رجلا يقول لصبي صغير مجهول النسب: هذا ابني، وكان الصبي ممن
~~يجوز أن يكون ابنا له، أو سمع رجلا مجهول النسب يقول لرجل: هذا أبي، فسمعه
~~الأب وسكت وهو ممن يجوز أن يكون ابنا له.. جاز له أن يشهد بذلك النسب؛ لأن
~~سكوت الأب بمنزلة إقراره، والإقرار جهة يثبت بها النسب. ومن أصحابنا من
~~قال: لا يجوز أن يشهد بالنسب حتى تتكرر الدعوى من أحدهما والسكوت من الآخر،
~~وليس بشيء. وإن كذبه الأب.. لم يجز له أن يشهد؛ لأن النسب لا يثبت مع
~~التكذيب.
### | فرع تصرف شخص بدار كهدم ونحوه والشهادة له بالملك
# ] : إذا رأى رجل دارا في يد رجل يتصرف فيها بالهدم والبناء والإعارة
~~والإجارة.. فله أن يشهد له بها باليد، وهل يجوز له أن يشهد له بملكها؟ ينظر
~~في المدة التي رآها في يده:
# فإن كانت قليلة - قال الشيخ أبو حامد: كالشهر والشهرين - فليس له أن يشهد
~~له
# PageV13P354
# بملكها بلا خلاف على المذهب. وإن كانت في يده مدة طويلة.. فهل يجوز له أن
~~يشهد له بالملك؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أبو سعيد الإصطخري: يجوز؛ لأن اليد تدل على الملك،
~~والتصرف يقوي ذلك، فجازت الشهادة بالملك لأجله.
# و [الثاني] : قال أبو إسحاق: لا يجوز.
# وقال الشيخ أبو حامد: وهو الأشبه؛ لأن اليد قد تكون بملك وغير ملك، فلا
~~يجوز له أن يشهد له بالملك بمجرد اليد.
# وقال أبو حنيفة: (يجوز له أن يشهد بالملك في المدة القليلة والطويلة) .
# ودليلنا عليه: ما مضى.
### | فرع الشهادة على النكاح والوقف والعتق والولاء بمجرد الاستفاضة
# ] : واختلف أصحابنا في أربعة أشياء، هل تجوز الشهادة عليها بالاستفاضة؟
~~وهي: ms4527 النكاح، والوقف، والعتق، والولاء. فقال أبو إسحاق: لا يجوز - وهو
~~اختيار الشيخ أبي حامد - لأنها شهادة على عقد، فلم تجز بالاستفاضة،
~~كالشهادة على البيع. وقال أبو سعيد الإصطخري: يجوز - وبه قال أحمد، وهو
~~اختيار ابن الصباغ - لأن الناس يقولون: عائشة زوج النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، ونافع مولى ابن عمر، وإن لم يعاينوا ذلك، وإنما حصل لهم معرفة ذلك
~~بالسماع والاستفاضة، كما حصل لهم العلم بأن فاطمة بنت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، فدل على أن ذلك جائز. ولأن الشهادة بهذه الأشياء ليست بشهادة
~~بالعقود، وإنما هي شهادة بالملك الحاصل بتلك العقود، فهي بمنزلة الشهادة
~~على الملك. ولأن هذه الأشياء تتأبد ويموت شهودها، فلو لم تجز الشهادة فيها
~~بالاستفاضة.. أدى إلى ضياعها. وقال أبو يوسف ومحمد: يجوز في الولاء إذا
~~اشتهر، مثل: عكرمة مولى ابن عباس. وقال أبو حنيفة وأصحابه: (يجوز في النكاح
~~والدخول؛ لأن ذلك يستفيض في الناس) .
# دليلنا عليهم: ما مضى.
# PageV13P355
### | مسألة تحمل الشهادة لمن ليس من أهل أدائها
# مسألة: [يجوز تحمل الشهادة لمن ليس من أهل أدائها] : يجوز لمن ليس من أهل
~~أداء الشهادة أن يتحملها، كالصبي والعبد والفاسق والكافر؛ لأن الاعتبار في
~~الحكم بالشهادة حال الأداء لا حال التحمل كالصبي، فلم يعتبر حال الشاهد حال
~~التحمل. وإن رأى الشاهد رجلا قتل إنسانا، أو أتلف عليه مالا، أو تبايع
~~رجلان عند رجل وسمعهما.. جاز أن يشهد عليهما وإن لم يشهداه.
# وكذلك: لو حضر رجل عند رجلين فتبايعا أو تحاسبا عنده وقالا له: لا تشهد
~~علينا.. فله أن يشهد عليهما؛ لأن الاعتبار بحصول العلم للشاهد بالذي يشهد
~~به، والعلم قد حصل له، فجاز له أن يشهد. وإن أقر رجل بحق عند رجل ولم يشهده
~~على نفسه.. فهل له أن يشهد عليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز له أن يشهد عليه، كما لو سمعه يشهد بحق مطلق، فلا يجوز
~~له أن يشهد على شهادته من غير أن يستدعيه.
# والثاني: يجوز له أن يشهد عليه، وهو المشهور؛ لأن العلم ms4528 قد حصل له بذلك،
~~بخلاف الشهادة على الشهادة؛ فإنه يجوز أن يكون شهد عليه بحق وعده به.
### | فرع شهادة المختفي
# ] : وتقبل شهادة المختفي عندنا؛ وهو: أن يكون لرجل عند رجل حق يقر له به
~~في الباطن ويجحده في الظاهر، فأحضر من له الحق شاهدين وأخفاهما في موضع،
~~وأحضر من عليه الحق وسأله أن يقر له بما عليه فيما بينه وبينه ولم يعلم
~~المقر بالشاهدين، فأقر له بالحق والشاهدان ينظران إلى المقر ويسمعان
~~إقراره.. فيجوز لهما أن يشهدا عليه بإقراره. وبه قال ابن أبي ليلى وأبو
~~حنيفة.
# وقال شريح والشعبي والنخعي: لا تقبل شهادتهما.
# PageV13P356
# وقال مالك: (إن كان المشهود عليه جلدا باطشا لا يمكن أن يخدع ليقر.. صح
~~تحمل الشهادة عليه بذلك، وإن كان ضعيفا يمكن أن يخدع بالإقرار.. لم يصح
~~تحمل الشهادة عليه) . هذا نقل أصحابنا العراقيين. وقال الخراسانيون: مذهب
~~مالك: (أنه لا تقبل شهادة المختفي بكل حال) وهو قول الشافعي - رحمه الله -
~~في القديم.
# والمشهور من المذهب هو الأول؛ لأن طريق تحمل الشهادة حصول العلم للشاهد،
~~وقد حصل له العلم بما شهد به فقبلت شهادته، كما لو شهد المختفي بالقتل
~~والغصب.. فإنه يقبل بلا خلاف.
# وإذا ثبت هذا: فالمستحب للشاهدين المختفيين أن يظهرا للمقر ويخبراه بأنا
~~قد شهدنا على إقرارك؛ حتى لا يكذبهما فيعذر لأجل ذلك.
### | مسألة شهادة الأعمى
# ] : كل موضع قلنا: لا يصح تحمل الشهادة إلا بمشاهدة المشهود عليه؛
~~كالشهادة على القتل والغصب والزنى وما أشبه ذلك.. فلا يجوز أن يكون الأعمى
~~شاهدا في ذلك بلا خلاف؛ لأن العلم في هذه الأشياء يحصل من طريق حاسة النظر،
~~والنظر معدوم منه. وأما الأشياء التي يحصل بها العلم للشاهد من طريق
~~الاستفاضة؛ كالشهادة على النسب والموت والملك المطلق.. فهل يصح للأعمى أن
~~يتحمل الشهادة في ذلك في حال العمى ويؤديها به؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال أكثر أصحابنا: يصح أن يتحمل الشهادة في ذلك في حال العمى،
~~ويشهد به؛ لأن العلم يحصل له بذلك من طريق السماع، والأعمى كالبصير في
~~السماع. ms4529
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: لا يصح ذلك منه - وهو اختيار ابن
~~الصباغ وقول أبي حنيفة - لأنه لا يصح له تحمل الشهادة بالسماع إلا ممن تعرف
~~عدالته، والأعمى لا يمكنه معرفة العدل بالمشاهدة، فلم يجز أن يتحمل الشهادة
~~عن قول من لا يعرفه.
# PageV13P357
# وأما ما لا يحصل العلم به للشاهد إلا بمشاهدة المشهود عليه وسماع قوله،
~~كالشهادة على البيع وغيره من العقود.. فلا يصح أن يكون الأعمى شاهدا في شيء
~~من ذلك. وبه قال علي بن أبي طالب، والحسن البصري، وسعيد بن جبير، والثوري،
~~وأبو حنيفة وأصحابه، وسوار القاضي، وعثمان البتي.
# وذهبت طائفة إلى: أنه إذا عرف العاقد وميزه عن غيره.. صح أن يكون شاهدا
~~في هذه الأشياء - وهو قول ابن عباس، وشريح، وعطاء، والزهري، وربيعة، ومالك،
~~والليث، والمزني - كما يجوز أن يستمتع بامرأته إذا عرف صوتها.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يكون إذا ألف وعرف صوت العاقدين: أنه يجوز له
~~أن يشهد عليه بذلك، كما قال أصحابنا في شهادته بما ثبت بالاستفاضة.
# والمشهور هو الأول؛ لأنها شهادة على عقد عدم فيه رؤية العاقد، فلم يصح
~~كما لو كانت الشهادة على العقد بالاستفاضة، ويخالف وطء امرأته؛ لأن أمر
~~الوطء يخالف الشهادة؛ ولهذا قال الشافعي - رحمه الله -: (إذا لمس امرأة
~~فعرف أنها امرأته بعلامة فيها.. حل له وطؤها وإن لم يسمع صوتها) وتحمل
~~الشهادة بمثل ذلك لا يصح. وقال أصحابنا: ولو أن رجلا تزوج امرأة فزفتها
~~إليها امرأة وقالت له: هذه زوجتك.. حل له وطؤها. ومثل هذا في الشهادة لا
~~يجوز، فدل على: أن الوطء أوسع من الحكم في الشهادة.
### | فرع تحمل الأعمى شهادة قول أو فعل أو مضبوط ثم عمي
# وغير ذلك] : وإن تحمل الشهادة على رجل بالفعل أو بالقول هو مبصر، ثم عمي
~~وأراد أن يؤدي الشهادة، فإن كان يعرف المشهود عليه بعينه واسمه ونسبه.. جاز
~~أن يشهد عليه عند الحاكم.
# وإن كان لا يعرفه إلا بعينه، وهو خارج عن يده حال الأداء.. لم يجز أن
~~يشهد عليه. ms4530
# PageV13P358
# وقال أبو حنيفة: (إذا تحمل الشهادة وهو بصير ثم عمي.. بطلت شهادته، سواء
~~كان يعرف المشهود عليه بعينه أو باسمه أو نسبه) .
# دليلنا: أن البصر معنى لا يزول التكليف بزواله، فلم يمنع زواله من أداء
~~الشهادة على من يعرفه باسمه ونسبه، كحاسة السمع.
# وأما شهادة الأعمى على المضبوط وهو: أن يشهد رجل بصير على رجل لا يعرفه
~~إلا بعينه بفعل أو قول، وأمسكه الشاهد بيده، ثم عمي الشاهد وجاء به إلى
~~الحاكم، فشهد عليه بما فعل أو سمع، أو وضع رجل فاه على أذن الأعمى فأقر
~~لرجل بشيء معروف، أو طلق امرأته، أو وضع الأعمى يده على رأسه وضبطه إلى أن
~~أتى به إلى الحاكم فشهد عليه بما سمع منه.. فتقبل شهادته في ذلك ويحكم بها.
# حكى المسعودي [في " الإبانة "] في ذلك وجها آخر: أن شهادته في ذلك لا
~~تقبل، وبه قال أبو حنيفة. والمنصوص هو الأول؛ لأنه شهد بذلك على علم.
# وتقبل شهادة الأعمى في الترجمة؛ لأنه يعبر بما سمعه عند الحاكم.
# وإن شهد البصير بشهادة عند الحاكم، فقبل أن يحكم بها الحاكم عمي الشاهد..
~~لم تبطل شهادته. وقال أبو حنيفة: (تبطل) .
# دليلنا: أن ذهاب بصره لا يورث شبهة في شهادته، فلم تبطل شهادته، كما لو
~~ذهب سمعه.
### | مسألة كيفية أداء الشهادة في النكاح والرضاع
# ] : قد مضى الكلام في تحمل الشهادة، وأما الكلام في أدائها.. فينظر في
~~الشاهد: فإن شهد في النكاح.. فلا بد أن يقول: أشهد أنه نكحها من ولي مرشد
~~بلفظ الإنكاح أو التزويج، وقبل الزوج على الفور؛ لأن الناس يختلفون فيما
~~ينعقد به النكاح، والنظر في ذلك إلى الحاكم.
# PageV13P359
# ومن شهد بالرضاع.. لم تقبل شهادته حتى يشهد: أنه ارتضع من لبنها، أو سقي
~~من لبنها، وله دون الحولين خمس رضعات متفرقات، ووصل اللبن في كل مرة إلى
~~جوفه؛ لأن الناس يختلفون في الرضاع الذي يثبت به التحريم، فلم يكن بد من
~~ذكر ذلك ليحكم الحاكم فيه باجتهاده. فإن قيل: كيف اعتبرتم في الشهادة وصول
~~اللبن إلى ms4531 الجوف والشاهد لا يعلم ذلك مشاهدة؟ قلنا: إنما يعتبر علم الشاهد
~~فيما يشهد به مشاهدة فيما يمكن مشاهدته، وأما ما لا يمكن مشاهدته.. فإنما
~~يعتبر علم الشاهد فيه من طريق الظاهر، فمتى علم الشاهد أن المرأة ذات لبن
~~ورأى الصبي التقم ثديها وحرك شفتيه فامتصه وقتا يعلم أن اللبن يصل إلى
~~جوفه.. فقد حصل له العلم بذلك من طريق الظاهر. فإن شهدت أمه أو أخته من
~~الرضاع، أو أن بينهما رضاعا يحرم.. لم يحكم بهذه الشهادة؛ لجواز أن تعتقد
~~التحريم بما لا يقع به التحريم عند الحاكم.
# وإن رأى امرأة أدخلت صبيا تحت ثيابها، وسمعه يمتص شيئا.. لم يجز له أن
~~يشهد بالرضاع؛ لجواز أن تكون قد أعدت له شيئا فيه لبن من غيرها على هيئة
~~الثدي، فسمع الصبي يمتص ذلك.
### | مسألة كيفية أداء الشهادة في الجناية
# وإن شهد الشاهدان في الجناية.. فلا تقبل شهادتهما في إثبات القصاص إلا مع
~~زوال الشبهة في لفظهما. فإن كانت الشهادة بالقتل، فقالا: نشهد أنه ضربه
~~بالسيف فمات، أو فوجدناه ميتا.. لم يثبت القتل بهذه الشهادة؛ لجواز أن يكون
~~ضربه فمات بسبب آخر. فإن قالا: ضربه بالسيف فمات منه، أو ضربه بالسيف
~~فقتله.. ثبت القتل بشهادتهما؛ لأنهما قد صرحا بإضافة القتل إليه.
# فإن قالا: ضربه بالسيف فأنهر دمه ومات مكانه.. قال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -: (يثبت القتل بشهادتهما؛ لأنه قوله: فأنهر دمه يبين أنه مات منه) .
# وإن كانت الشهادة بالجراح، فإن قالا: ضربه بالسيف فاتضح رأسه، أو فوجدناه
# PageV13P360
# موضحا.. لم تثبت الموضحة بشهادتهما؛ لأنه قد يضربه بالسيف ولا يوضحه، ثم
~~تتضح رأسه بعد ضربه. وإن قالا: ضربه بالسيف فأوضحه، أو قالا: ضربه بالسيف
~~فاتضح رأسه منه، أو فوجدناه موضحا من ضربه.. تثبت الموضحة بشهادتهما؛
~~لأنهما قد أضافا الإيضاح إليه. ولا بد أن ينعتا الموضحة ليجب القصاص فيها.
~~فإن كان في رأسه موضحتان.. احتاج الشاهدان إلى بيان الموضحة التي شهدا أنه
~~أوضحه إياها، فإن قالا في شهادتهما: أوضحه في موضع كذا من رأسه قدرها كذا ms4532
~~وكذا.. قبلت شهادتهما. وإن قالا: أوضحه موضحة لا نعلم موضعها ولا قدرها..
~~لم يجب القصاص؛ لأنه يتعذر مع الجهالة بها، ويجب له أرش الموضحة.
# وإن قالا: ضربه بالسيف فسال دمه.. لم تقبل شهادتهما في الدامية؛ لأنهما
~~لم يضيفا إسالة الدم إليه. وإن قالا: ضربه بالسيف فأسال دمه، أو فسال دمه
~~من ضربه.. ثبتت الدامية بشهادتهما؛ لأنهما أضافا إسالة الدم إليه. وإن
~~قالا: ضربه بالسيف فأسال دمه ومات.. لم يثبت القتل بشهادتهما؛ لأنهما لم
~~يضيفا القتل إليه. وإن قالا: ضربه بالسيف فأسال دمه فمات منه.. تثبت
~~شهادتهما بالقتل؛ لأنهما أضافا القتل إليه. وإن قالا ضربه بالسيف فأسال دمه
~~ومات مكانه.. قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (لم يثبت القتل بشهادتهما)
~~. والفرق بين هذه وبين قوله: (فأنهر دمه ومات مكانه) حيث قلنا: يثبت القتل
~~بشهادتهما.. أن إنهار الدم يكون منه الموت في العادة، وسيلان الدم لا يكون
~~منه الموت في العادة.
# وإن قالا: ضربه فأسال دمه، فوجد في رأس المجروح موضحة.. لم يلزم المشهود
~~عليه القصاص في الموضحة ولا أرشها؛ لأنهما لم يضيفا الإيضاح إليه، ويجوز أن
~~يكون أوضحه غير الجاني.
# PageV13P361
### | فرع شهدا أنه قطع يد رجل مقطوع اليدين ولم يعينا اليد
# ] : وإن قالا: نشهد أنه قطع يده، ولم يعينا اليد، وكان المشهود عليه
~~مقطوع اليدين، فإن طلب المجني عليه القصاص.. لم يكن له ذلك؛ لأن الشاهدين
~~لم يعينا اليد. وإن طلب دية اليد.. كان له؛ لأن ديتهما لا تختلف.
### | فرع شهدا أنه ضربه ملففا فقده نصفين
# ] : ولو شهدا أنه ضربه ملففا فقده نصفين، فإن أثبتا الحياة.. فقد ثبت
~~القتل ولا يشترط أن يقولا: ضربه وهو حي، بل يقولان: تلفف وهو حي ثم ضربه..
~~فإنه يكفي.
# فإن لم يشهدا بالحياة.. فقد قال في موضع: (يثبت القتل) وقال في موضع: (لا
~~يثبت) واختلف أصحابنا الخراسانيون: فمنهم من قال: فيه قولان.
# أحدهما: يثبت القتل؛ لأن الأصل حياة المضروب.
# والثاني: لا يثبت؛ لأن الأصل براءة ذمة الضارب.
# ومنهم من قال: هي على اختلاف حالين: فإن كان ms4533 ملففا في ثياب الأموات.. فلا
~~يثبت القتل. وإن كان ملففا في ثياب الأحياء.. ثبت القتل.
# والأول أصح؛ لأن الشافعي - رحمه الله - نص على: (أنه لو هدم بيتا على
~~جماعة فاختلفوا، هل كانوا أحياء؟ على قولين) . وأصل هذا اعتراض الأصل
~~والظاهر، فإذا قلنا: القول قول الولي.. حلف ويستحق الدية ولا يجب القصاص
~~بيمينه. وقال القاضي أبو الطيب: ينبغي أن يكون في القصاص قول آخر، كما قلنا
~~في (القسامة) .
# قال ابن الصباغ: ويمكن عندي أن يفرق بينهما: بأن القسامة تتكرر فيها
~~الأيمان وفي مسألتنا يمين واحدة.
# PageV13P362
### | مسألة أسئلة يوجهها الحاكم للشهود عن ملابسات الزنى
# ] : وإن شهد أربعة على رجل بالزنى.. سألهم الحاكم عن أربعة أشياء:
# عمن زنى بها، وعن كيفية الزنى، وعن المكان الذي زنى به، وعن الزمان.
# فأما سؤاله (عمن زنى بها) : فلأنهم قد يرونه يطأ جارية ولده، أو جارية
~~مشتركة بينه وبين غيره فيعتقدون أن ذلك زنى وليس ذلك بزنى، أو يرونه على
~~بهيمة فيعتقدون أن ذلك زنى ولا يعتقده الحاكم زنى. فإن ذكروا أنه وطئ امرأة
~~أجنبية.. سألهم (عن كيفية الزنى) ؛ لأنه قد يطؤها فيما دون الفرج أو يقبلها
~~أو يلمسها، وقد يقع عليه اسم الزنى ولا يجب به الحد. فإن قالوا: رأيناه
~~أدخل ذكره في فرجها.. فهذا هو التصريح بالزنى، وإن قالوا مع ذلك: مثل
~~المرود في المكحلة والرشاء في البئر.. فهو آكد؛ والدليل عليه: ما روى أبو
~~هريرة: «أن ماعز بن مالك الأسلمي شهد على نفسه عند النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه أصاب امرأة أجنبية حراما أربع مرات، والنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يعرض عنه، فلما كان في الخامسة.. قال له النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: " أنكتها؟ " قال نعم، قال: " حتى دخل ذلك منك في ذلك منها مثل المرود في
~~المكحلة والرشاء في البئر؟ " قال: نعم، فقال له: " أتعرف الزنى؟ " قال:
~~نعم، قال: " وما هو؟ " قال: هو أن ينال الرجل من امرأة حراما مثل ما ينال
~~من امرأته حلالا، فلما ذكر ذلك للنبي - صلى الله عليه ms4534 وسلم - قال له النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: " ما تريد؟ " قال: طهرني، فأمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - برجمه» . فاستفسر النبي - صلى الله عليه وسلم - في الإقرار حتى
~~أتى بالصريح الذي لا يحتمل غير الزنى، فإذا وجب ذلك في الإقرار.. فلأن يجب
~~في الشهادة أولى. ولما روي: (أن أبا بكرة ونافعا وشبل بن معبد وزيادا لما
~~شهدوا على المغيرة عند عمر - رضي الله عنه -.. صرح أبو بكرة ونافع وشبل
~~بالزنا عليه، وأتى زياد ليشهد فقال عمر: إنك شاب، وأرجو أن لا يفضح الله
~~على يديك رجلا من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال زياد: رأيت
~~استا تنبو ونفسا تعلو، ورأيت رجليها على كتفيه كأنهما أذنا حمار، ولا أدري
~~ما وراء ذلك، فقال عمر - رضي الله عنه - (الله
# PageV13P363
# أكبر) ، ودرأ الحد عن المغيرة وجلد الثلاثة وإنما لم يجلد المغيرة؛ لأن
~~زيادا لم يصرح بالشهادة في الزنى عليه.
# الشرط الثالث: أن يسألهم (عن المكان الذي زنى به) ؛ لأنهم قد يختلفون
~~فيدرأ عنه الحد.
# والشرط الرابع - ذكره ابن الصباغ ولم يذكره الشيخ أبو حامد -: أن يسألهم
~~(عن الزمان) ؛ لأنهم قد يختلفون فيدرأ عنه الحد.
# إذا ثبت هذا: فقد ذكر الشافعي - رحمه الله - مسائل في ذلك:
# إحداهن: إذا جاء أربعة ليشهدوا على رجل بالزنى، فصرح ثلاثة في الشهادة
~~بالزنى عليه ولم يصرح الرابع بالزنى عليه.. فلا يحد المشهود عليه؛ لأن
~~البينة لم تكمل عليه ولا يحد الرابع الذي لم يصرح بالزنى؛ لأنه لم يقذفه،
~~وهل يحد الثلاثة؟ فيه قولان.
# الثانية: إذا شهد أربعة بالزنى على رجل، فسألهم الحاكم عن تفسير الشهادة،
~~فصرح ثلاثة منهم في الشهادة بالزنى عليه، وفسر الرابع ما ليس بزنى.. فلا
~~يحد المشهود عليه؛ لأن البينة عليه بالزنى لم تكمل، ويحد الرابع قولا
~~واحدا؛ لأنه قاذف، وهل يحد الثلاثة؟ على قولين.
# الثالثة: إذا شهد أربعة على رجل بالزنى، فلما سألهم الحاكم. صرح ثلاثة
~~بالشهادة عليه بالزنى ومات الرابع قبل أن يفسر.. فلا يحد المشهود عليه؛ لأن
~~البينة لم تكمل، ولا ms4535 يحد الثلاثة قولا واحدا؛ لجواز أن يكون ما شهد به
~~الرابع زنى.
# الرابعة: إذا شهد أربعة بالزنى، ثم استفسرهم الحاكم ففسروا ما ليس بزنى..
~~فلا يحد المشهود عليه؛ لأنهم لم يصرحوا بالزنى عليه، ويحد الشهود قولا
~~واحدا؛ لأنهم قذفة.
# الخامسة: إذا لم يشهدوا بالزنى وإنما عرضوا بالشهادة به.. فلا يحد
~~المشهود عليه؛ لأن ما شهدوا به ليس بزنى، ولا يحد الشهود؛ لأنهم لم يقذفوه
~~بالزنى.
### | فرع يشهد في السرقة والردة على أمور
# ] : ومن شهد بالسرقة.. فيشترط في وجوب القطع على السارق أن يذكر
~~الشاهدان:
# PageV13P364
# السارق، والمسروق منه، والحرز، والنصاب، وصفة السرقة؛ لأن الناس مختلفون
~~في ذلك. وإن شهد شاهدان على رجل بالردة.. اشترط أن يذكرا ما سمعا منه؛
~~لاختلاف الناس فيما يصير به مرتدا.
### | فرع يتعرض للشهود بالتوقف من قبل الحاكم
# ] : وهل يجوز للحاكم أن يعرض للشهود في حدود الله بالتوقف عن الشهادة؟
~~فيه وجهان:
# أحدهما: لا يجوز؛ لأن فيه قدحا بالشهادة.
# والثاني: يجوز؛ لأن عمر - رضي الله عنه - عرض لزياد في التوقف عن الشهادة
~~على المغيرة ولم ينكر عليه أحد من الصحابة - رضي الله عنهم -. ولأنه يجوز
~~للحاكم أن يعرض للمقر في التوقف عن الإقرار بذلك، فجاز له التعريض للشاهد
~~بالتوقف.
# فإن قيل: كيف ساغ لعمر - رضي الله عنه - أن يعرض لزياد في التوقف عن
~~الشهادة لدرء الحد عن المغيرة، وفي ذلك إيجاب الحد على الثلاثة الشهود
~~الذين صرحوا بالزنا قبله؟ قيل: إنما ساغ له ذلك لثلاثة معان:
# أحدها: أن الحد الذي كان يجب على المغيرة الرجم، وفيه إتلاف النفس، والحد
~~الذي يجب على الشهود هو حد القذف وليس فيه إتلاف النفس، فجاز دفع أعظم
~~الضررين بأخفهما.
# والثاني: أن الثلاثة الذين شهدوا على الزنى تركوا أمرا مندوبا إليه؛ وهو
~~الستر؛ بدليل: «أن ماعزا لما ذكر لهزال أنه زنى، فقال له: بادر إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قبل أن ينزل الله عز وجل فيك قرآنا، فلما أتى
~~ماعز رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأخبره بقول هزال.. قال ms4536 له النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: " هلا سترته بثوبك يا هزال» فلما خالفوا المندوب..
~~غلظ عليهم.
# والثالث: أن سكوت الرابع عن الشهادة لم يسقط به الحد عن المشهود عليه؛
~~لأنه لم يجب بعد، فلم يجب به الحد على الثلاثة؛ لأن الحد إنما وجب عليهم
~~بقولهم.
# والله أعلم
# PageV13P365
### | باب الشهادة على الشهادة
# الشهادة على الشهادة جائزة؛ لقوله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق:
~~2] [الطلاق: 2] ، ولم يفرق بين الإشهاد على أصل الحق أو على شهود الحق.
~~ولأن الشهادة في الأصل إنما جوزت للحاجة إليها، وهو الاستيثاق بالحق؛ لأن
~~من عليه الحق قد يموت أو يغيب أو يجحد، وكذلك شاهد الأصل قد يغيب أو يموت
~~أو يمرض، فدعت الحاجة إلى الإشهاد عليه للتوثيق.
# إذا ثبت هذا: فالحقوق على ضربين: حقوق الله، وحقوق الآدميين.
# فأما (حقوق الآدميين) : فتقبل الشهادة على الشهادة في جميعها، كالمال
~~والنكاح والطلاق والرجعة وحد القذف والقصاص وغير ذلك.
# وقال أبو حنيفة: (لا تقبل الشهادة على الشهادة في القصاص، وتقبل في غيره
~~من حقوق الآدميين) .
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وهو قول مخرج لنا من الشهادة على
~~الشهادة في حقوق الله تعالى، وليس بمشهور.
# والدليل على أن الشهادة على الشهادة في هذا تقبل: لأنه حق آدمي فقبلت فيه
~~الشهادة على الشهادة، كالمال. ولأن الشهادة على الشهادة إنما جوزت
~~للاستيثاق وهذا المعنى موجود في القصاص وغيره من حقوق الآدميين.
# وأما (حقوق الله تعالى) : فذكر الشيخ أبو إسحاق: أن الشهادة على الشهادة
~~يقبل منها فيما لا يسقط بالشبهة. ولعله أراد الشهادة على هلال رمضان للصوم
~~وهلال ذي الحجة للحج، والشهادة على الزكاة فيما يتعلق من الأحكام بالشهادة
~~فيها.
# وأما حقوق الله تعالى التي تسقط بالشبهة؛ وهي: حد الزنى وحد السرقة وحد
~~قطع
# PageV13P366
# الطريق وحد الخمر.. فهل تقبل فيه الشهادة على الشهادة؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا تقبل فيه - وبه قال أبو حنيفة - لأنه مندوب إلى سترها، وفي
~~الشهادة على الشهادة فيها إبانتها فلم تصح.
# والثاني: تقبل - وبه قال مالك، واختاره الشيخ أبو حامد - لأن كل ms4537 ما يثبت
~~بالشهادة.. يثبت بالشهادة على الشهادة، كحقوق الآدميين.
# وما قاله الأول يبطل.. بأصل الشهادة؛ فإن لها مدخلا في هذه الحقوق وإن
~~كانت تراد للاستيثاق.
# قال ابن القاص: وفي الشهادة على الشهادة في إحصان من ثبت عليه الزنى
~~قولان، كالشهادة على الشهادة في حد الزنى، قلته تخريجا.
# ويجوز الشهادة على الشهادة بأن الحاكم قد حد فلانا - قولا واحدا - لأن
~~هذا حق لآدمي؛ لأنه يسقط به عنه الحد.
# وكل حق قبلت فيه الشهادة على الشهادة.. قبل فيه كتاب القاضي إلى القاضي،
~~وكل حق لا تقبل فيه الشهادة على الشهادة.. لا يقبل فيه كتاب القاضي إلى
~~القاضي؛ لأن الكتاب لا يثبت إلا بتحمل الشهادة من جهة القاضي الكاتب، فكان
~~كالشهادة على الشهادة.
### | مسألة الحالات التي تقبل فيها شهادة الفرع بدل شهادة الأصل
# إذا شهد شاهدان على شهادة رجل بحق.. فلا يجوز للحاكم أن يسمع شهادة شاهدي
~~الفرع مع حضور شاهدي الأصل؛ لأن على الحاكم أن يبحث عن عدالة شاهدي الفرع
~~وشاهدي الأصل، وإذا أمكنه سماع شهادة شاهدي الأصل.. استغنى عن البحث عن
~~عدالة شاهدي الفرع.
# PageV13P367
# وإن مات شاهد الأصل أو غاب أو مرض مرضا يشق عليه معه الوصول إلى مجلس
~~الحاكم، أو كان محبوسا في موضع لا يقدر على الوصول إلى مجلس الحاكم.. جاز
~~للحاكم سماع شهادة شاهدي الفرع عليه والحكم بها.
# وقال الشعبي: لا تسمع شهادة شاهدي الفرع إلا إذا مات شاهد الأصل.
# دليلنا: أنه قد تعذر حضور شاهد الأصل، فجاز سماع شهادة شاهدي الفرع
~~والحكم بها، كما لو مات شاهد الأصل.
# واختلف أصحابنا في حد غيبة شاهد الأصل التي يجوز فيها سماع شهادة شاهدي
~~الفرع والحكم بها:
# قال بعضهم: هو أن يكون شاهد الأصل في موضع من موضع الحاكم لو حضر منه إلى
~~مجلس الحكم وأقام الشهادة فيه.. لم يمكنه أن يأوي في الموضع الذي خرج منه،
~~فأما بدون ذلك.. فلا تقبل فيه شهادة شاهدي الفرع على شاهد الأصل - وبه قال
~~أبو يوسف - لقوله تعالى: {ولا يضار كاتب ولا شهيد} ms4538 [البقرة: 282] [البقرة:
~~282] ، وفي تكليف الشاهد سفر يوم إلى الليل إضرار به.
# وقال القاضي أبو الطيب: إذا كان بين الشاهد وموضع الحاكم مسافة القصر..
~~جاز سماع شهادة شاهدي الفرع، وإن كان بينهما أقل من ذلك.. لم يجز سماع
~~شهادة شاهدي الفرع - وبه قال أبو حنيفة، إلا أن مسافة القصر عنده: ثلاثة
~~أيام، وعندنا: يومان - لأن ما دون مسافة القصر في حكم الحضر.
# وقال الشيخ أبو حامد: لا يعتبر في ذلك حد، وإنما يعتبر خوف المشقة غالبا،
~~فإن كان شاهد الأصل لا تلحقه مشقة غالبا في الحضور.. لم تسمع شهادة شاهدي
~~الفرع عليه، وإن كان يلحقه مشقة غالبا في الحضور.. سمعت شهادة شاهدي الفرع
~~عليه. وقوله قريب من الوجه الأول إلا أنه غير محدود عنده.
# PageV13P368
### | مسألة شهادة النساء في الشهادة على الشهادة
# ] : ولا تقبل في الشهادة على الشهادة، ولا في كتاب القاضي إلى القاضي
~~شهادة النساء في جميع الحقوق.
# وقال أبو حنيفة: (إن كان الحق مما تقبل فيه شهادة النساء على أصل الحق..
~~قبل فيه شهادة النساء) إلا أن عندنا لا تقبل شهادة النساء فيما ليس بمال
~~ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال، وعنده تقبل شهادتهن في ذلك، وقد
~~مضى الدليل عليه.
# والدليل على صحة قولنا هاهنا: أن الشهادة على الشهادة ليست بمال ولا
~~المقصود منها المال، وإنما هي إثبات قول الشاهد وذلك مما يطلع عليه الرجال،
~~فلم يكن فيه للنساء مدخل، كالقصاص والحدود.
# وحكى المسعودي [في " الإبانة "] وجها آخر: إن كان المشهود به مالا يثبت
~~بشاهد وامرأتين.. قبل. وليس بشيء.
### | مسألة عدد شهود الفرع على الأصل
# وأما عدد شهود الفرع: فإن كان عدد شهود الأصل شاهدين، فشهد شاهدان على
~~شهادة أحد الشاهدين، ثم يشهد شاهدان آخران على شهادة الشاهد الآخر.. ثبتت
~~شهادة شاهدي الأصل بالإجماع؛ لأن قول كل واحد منهما قد ثبت بشاهدين.
# وإن شهد على شهادة كل واحد من شاهدي الأصل شاهد واحد.. لم تثبت شهادة
~~الأصل ولا أحدهما عندنا. وبه قال شريح والشعبي، والنخعي، وربيعة، ومالك،
~~والثوري، وأبو ms4539 حنيفة.
# وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وعثمان البتي، وعبيد الله بن الحسن
~~العنبري، وإسحاق: تثبت شهادة شاهدي الأصل.
# دليلنا: أن الشهادة على الشهادة ليست بمال ولا المقصود منها المال، وإنما
~~هي إثبات قول الشاهد، فلا يثبت قول الشاهد إلا بشاهدين، كالشهادة على
~~الطلاق.
# PageV13P369
# وإن شاهد شاهدان على شهادة أحد شاهدي الأصل، ثم شهدا على شهادة شاهد
~~الأصل الثاني.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يثبتان شهادة شاهدي الأصل، وإنما يثبتان شهادة أحدهما - وهو
~~اختيار المزني - لأن من ثبت به أحد طرفي الشهادة.. لا يجوز أن يثبت به
~~الطرف الآخر، كما لو شهد رجل بحق وكان أصلا في الشهادة، ثم شهد مع آخر على
~~شهادة أصل آخر.. فإنه لا يقبل، فكذلك هذا مثله.
# والثاني: يثبتان شهادة شاهدي الأصل - وبه قال ربيعة ومالك وأبو حنيفة،
~~وهو الأصح - لأنهما شهدا على قول اثنين فقبلا، كما لو شهدا على إقرار
~~رجلين. ويخالف إذا شهد بشهادة وكان أصلا فيها، ثم شهد مع آخر على شهادة
~~آخر.. فإنها لا تقبل؛ لأنه يجر بشهادته الثانية إلى نفسه نفعا؛ وهو تصديق
~~شهادته الأولى.
# إذا ثبت هذا: فقال الشيخ أبو حامد: أصل هذين القولين: هل شهود الفرع
~~يقومون مقام شهود الأصل، ويثبت الحق بشهادة شهود الفرع كما يثبت بشهادة
~~شهود الأصل، أو لا يقومون مقام شهود الأصل وإنما يثبتون شهادة شهود الأصل،
~~ولا يثبت الحق إلا بشهادة شهود الأصل دون شهود الفرع؟ وفيه قولان.
# فإن قلنا: إن شهود الفرع يقومون مقام شهود لأصل.. فلا بد أن يقوم مقام كل
~~واحد من شاهدي الأصل شاهدان منفردان.
# وإن قلنا: إنهم لا يقومون مقام شهود الأصل، وإنما يثبتون شهادة شهود
~~الأصل.. جاز أن يشهد على شهادة شهود الأصل شاهدان.
# قال ابن الصباغ: ولا معنى لقوله: إنهم يقومون مقام شهود الأصل، ويثبت
~~الحق بشهادة شهود الفرع؛ لأنهم لا يشهدون بالحق وإنما يثبتون شهادة شهود
~~الأصل، ولو قاموا مقامهم.. لقام كل واحد منهم مقام واحد.
# PageV13P370
# فإن كان شهود الأصل شاهدا وامرأتين، فإن قلنا: إن قول ms4540 كل واحد من
~~الشاهدين لا يثبت إلا بشاهدين.. لم يثبت قول كل واحد من هؤلاء إلا بشاهدين،
~~فيفتقر إلى ستة شهود.
# وإن قلنا: إن قول الشاهدين معا يثبت بقول شاهدين.. ثبت قول الرجل
~~والمرأتين بشاهدين أيضا.
# وإن كان شهود الأصل أربع نسوة في الرضاع والولادة، فإن قلنا: إن قول كل
~~واحد من شاهدي الأصل لا يثبت إلا بشاهدين.. لم يثبت قول كل واحدة من النساء
~~إلا بشاهدين. وإن قلنا: يثبت قول الشاهدين بشاهدين.. ثبت قول الأربع
~~بشاهدين.
### | فرع شهدا على شهادة رجل أو بدار لرجل ثم شهدا ضدها
# ] : وإن شهد شاهدان على شهادة رجل: أن هذه الدار لزيد، ثم شهدا على شهادة
~~رجل آخر: أن هذه الدار بعينها لعمرو.. قال الشيخ أبو حامد: قبلا قولا
~~واحدا. فيكون قد ثبت لزيد في الدار شاهد ولعمرو فيها شاهد؛ لأنهما يثبتان
~~قول كل واحد من الشاهدين لواحد ولا تناقض في شهادتهما.
# وإن شهد شاهدان: أن هذه الدار لزيد، ثم شهدا: أن هذه الدار لعمرو.. كان
~~ذلك تناقضا ورجوعا عن الشهادة الأولى.
### | فرع إثبات شهادة الشهود على الزنى بالشهادة
# وإن أرادا إثبات شهادة الشهود في الزنا بالشهادة، فإن قلنا: إن الحدود
~~لله لا تقبل فيها الشهادة على الشهادة.. فلا تفريع عليه.
# وإن قلنا: تقبل فيها الشهادة على الشهادة، فإن قلنا: إن قول شاهدي الأصل
~~في غير الزنا يثبت بشاهدين.. ففي القدر الذي يثبت به شهادة شهود الزنا
~~قولان:
# أحدهما: يثبت قول الأربعة بشاهدين، كما يثبت قول الشاهدين في غير الزنا
~~بشاهدين.
# فعلى هذا: يكون عدد شهود الفرع أقل من عدد شهود الأصل.
# PageV13P371
# والثاني: أنه لا يثبت قول الأربعة إلا بأربعة؛ لأن أصل الحق هاهنا لا
~~يثبت إلا بأربعة فافتقر إلى ذلك العدد في إثبات قول الأربعة، كما أن قول
~~الشاهدين في غير حد الزنا لا يثبت إلا باثنين.
# وإن قلنا: إن قول كل واحد من شاهدي الأصل في غير الزنا لا يثبت إلا
~~بشاهدين.. فهاهنا قولان.
# أحدهما: لا يثبت قول كل واحد من الأربعة ms4541 إلا بشاهدين، كما قلنا في
~~الشاهدين في غير الزنا، فيكون عدد شهود الفرع على هذا ثمانية.
# والثاني: لا يثبت قول كل واحد من الأربعة إلا بأربعة؛ لأن الحق الذي يثبت
~~بشاهدين لا يثبت قول كل واحد من الشاهدين إلا بالعدد الذي يثبت به أصل
~~الحق، وأصل الحق هاهنا لا يثبت إلا بأربعة، فلم يثبت قول كل واحد من
~~الأربعة إلا بذلك العدد، فيكون عدد شهود الفرع هاهنا ستة عشر، فيحصل في هذه
~~الشهادة على الشهادة في الزنا خمسة أقوال:
# أحدها: لا يقبل فيها الشهادة على الشهادة.
# والثاني: يقبل فيها شاهدان على شهادة الأربعة.
# والثالث: لا يقبل إلا أربعة على أربعة.
# والرابع: لا يقبل إلا ثمانية في الشهادة على الأربعة.
# والخامس: لا يقبل إلا ستة عشر على الأربعة.
### | مسألة شهادة شهود الفرع بتعديلهم وتسميتهم لشهود الأصل
# ] : وإذا شهد شهود الفرع على شهود الأصل.. لم يجز الحكم بشهادتهم حتى
~~يعلم الحاكم عدالة شهود الفرع والأصل؛ لأن معرفة عدالة الشهود شرط في
~~الحكم.
# فإن شهد شهود الفرع على شهادة رجل وسمياه باسم يتميز به عن غيره وعدلاه،
# PageV13P372
# وعرف الحاكم عدالة شهود الفرع.. قبل الحاكم شهادتهم في ذلك كله بلا خلاف؛
~~لأن شهود الفرع غير متهمين في تعديلهم لشاهدي الأصل.
# وإن قال شهود الفرع: نشهد على شهادة عدلين بكذا ولم يسموهما.. لم يجز
~~الحكم بهذه الشهادة حتى يسموا شاهدي الأصل. وبه قال أكثر أهل العلم، إلا
~~ابن جرير؛ فإنه قال: يحكم بهذه الشهادة.
# وهذا خطأ؛ لأن الناس يختلفون في تعديل الشهود، وقد يكون شاهدا الأصل
~~عدلين عند شهود الفرع ولا يكونان عدلين عند الحاكم، فلا بد من تسميتهما
~~ليعرفهما الحاكم. ولأن المشهود عليه قد يجرح شهود الأصل، فإذا لم يعرفهما..
~~لم يمكنه جرحهما.
# وإن سمى شهود الفرع شاهدي الأصل، ولم يعدلوهما.. فإن الحاكم يسمع هذه
~~الشهادة ويسأل عن عدالة شاهدي الأصل. وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال الثوري وأبو يوسف: إذا لم يعدلوهما.. لم يسمع الحاكم شهادتهم.
# دليلنا: أنها شهادة، فجاز سماعها وإن لم ms4542 يعرف عدالة الشهود، كشهود الأصل.
### | مسألة تحمل الشهادة على الشهادة
# مسألة: [وجوه يصح فيها تحمل الشهادة على الشهادة] :
# وتحمل الشهادة على الشهادة يصح من وجوه:
# أحدها: أن يسمع رجلان رجلا يشهد لرجل بحق مضاف إلى سبب يقتضي وجوب الحق؛
~~مثل أن يسمعه يقول: أشهد أن لفلان على فلان كذا من ثمن مبيع أو أجرة؛ لأنه
~~مع ذكر السبب لا يقتضي غير الوجوب.
# والثاني: أن يسمع رجلان رجلا يشهد عند الحاكم لرجل بحق على آخر.. فيجوز
~~لهما أن يشهدا على شهادته وإن لم يسترعهما ولا أضاف الحق إلى سبب؛ لأن
~~الشهادة عند الحاكم لا تكون إلا بحق واجب.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وكذلك يجوز لهذا الحاكم أن يشهد على
~~شهادته
# PageV13P373
# عند حاكم آخر إذا عزل. قال: وكذلك: إذا سمع رجلان رجلا يشهد بحق لرجل عند
~~محكم لهما، سواء قلنا: ينفذ حكمه أو لا ينفذ.
# الثالث: إذا استرعاهما على الشهادة؛ بأن يقول رجل لرجلين: أنا أشهد أن
~~لفلان على فلان كذا، فاشهدا على شهادتي؛ لأن الاسترعاء وثيقة، والوثائق لا
~~تكون إلا على واجب.
# وحكى ابن الصباغ: أن من أصحابنا من قال: لا بد أن يقول في الاسترعاء:
~~اشهدا على شهادتي وعن شهادتي؛ ليكون إذنا في التحمل والأداء.
# وهذا كاختلاف أصحابنا في المزكي: هل يحتاج إلى أن يقول: عدل علي ولي، أو
~~يكفيه أن يقول: عدل.
# وقد حكى المسعودي [في " الإبانة "] عن بعض العلماء ما يوافق هذا، فقال:
~~لا بد أن يقول في الاسترعاء: اشهد على شهادتي إذا استشهدت أنت فاشهد.
# والأول أصح؛ لأن الغرض زوال الشبهة، وإذا أذن له في التحمل.. فقد زالت
~~الشبهة؛ لأن التحمل للأداء.
# والرابع - حكاه ابن القاص والمسعودي [في " الإبانة "]-: أن يسمع رجل رجلا
~~يسترعي غيره على شهادة، فيجوز للسامع أن يشهد بها وإن لم يسترعه عليها؛
~~لأنه لما استرعى غيره.. دل على أنه ما استرعاه إلا على واجب، فجاز له
~~الشهادة عليها، كما لو سمع رجل رجلين يتبايعان.. فله أن يشهد عليهما وإن لم
~~يشهداه.
# فأما إذا ms4543 سمع رجلان رجلا يقول: أشهد أن لفلان على فلان كذا غير مضاف إلى
~~سبب ولم يسترعهما، وكان بغير حضور الحاكم.. فلا يجوز لهما أن يشهدا على
~~شهادته بذلك.
# وعلله الشافعي: (بأنه يحتمل أنه أراد أن ذلك واجب عليه، ويحتمل أنه غير
~~واجب عليه، بل من وعد وعده به، فلم يصح تحمل الشهادة عليه بذلك) .
# وعلله أصحابنا: أن قوله: (أشهد) يحتمل أنه أراد الشهادة عليه بالحق،
~~ويحتمل أن قوله: (أشهد) أني أعلم ذلك بالسماع، فلم يجز أن يتحمل الشهادة
~~عليه بذلك.
# PageV13P374
# هذا مذهبنا، وقال أبو حنيفة وأصحابه: (لا يجوز أن يتحمل الشهادة على
~~الشهادة إلا أن يسترعيه على الشهادة، وأما بغير ذلك.. فلا يصح) .
# ودليلنا عليهم: ما مضى.
### | فرع طلب شاهد من اثنين أن يتحملا عنه ما يشهد به
# إذا قال شاهد الأصل لرجلين: اشهدا أني أشهد أن لفلان على فلان كذا.. فلا
~~نص فيه للشافعي - رحمه الله -، إلا أن أبا حنيفة قال: (لا يشهدان على
~~شهادته إلا أن يقول: اشهدا على شهادتي أني أشهد أن لفلان على فلان كذا؛
~~لأنه إذا قال لهما: اشهدا أن لفلان على فلان كذا.. فقد أمرهما بالشهادة ولم
~~يسترعهما) .
# وقال أبو يوسف: يجوز لهما أن يشهدا على شهادته؛ لأن معنى قوله ذلك: اشهدا
~~على شهادتي. قال ابن الصباغ: وهذا أشبه.
### | فرع طلب الرجل من الآخر أن يشهد بما يخبره به
# ] : قال في " الأم ": (إذا قال رجل لآخر: اشهد أن لفلان على فلان كذا،
~~فاشهد عليه بذلك.. لم يصح من الثاني تحمل الشهادة عليه؛ لأنه لم يسترعه على
~~الشهادة) .
### | مسألة كيفية أداء شهادة شاهد الفرع
# ] : وأما كيفية أداء شاهد الفرع: فإنه يؤدي الشهادة ويضيفها إلى الوجه
~~الذي تحملها منه، فإن سمع شاهد الأصل يشهد بحق مضاف إلى سبب.. فإنه يقول:
~~أشهد على شهادة فلان أن لفلان على فلان كذا من ثمن مبيع أو أجرة أو غير ذلك
~~مما سمعه يضيفه إليه. فإن سمعه يشهد عند الحاكم أو المحكم.. ذكر ذلك.
# وكذلك: إذا استرعاه أو استرعى غيره.. ms4544 ذكر ذلك في الأداء ليؤدي الشهادة
~~كما تحملها.
# PageV13P375
# وإذا أشهده شاهد الأصل عل عين رجل، وشاهد الفرع يعرف عينه ولا يعرف نسبه
~~واسمه.. فإنه لا يشهد إلا على عينه فحسب، وإن كان يعرف اسمه ونسبه.. كان له
~~أن يشهد على اسمه ونسبه.
# وإن أشهداه على الاسم والنسب، وكان شاهد الفرع لا يعرف عين المشهود له
~~والمشهود عليه.. فإنه يشهد على الاسم والنسب.
# قال المسعودي [في " الإبانة "] : وكل من جاءه فادعى أنه فلان بن فلان..
~~فعليه أن يؤدي الشهادة له، ثم ينظر القاضي: فإن أقر الخصم أنه هو.. فلا
~~كلام، وإن تناكرا.. فعلى المدعي إقامة البينة على اسمه ونسبه، فإذا أقام
~~البينة على ذلك.. حكم به.
### | مسألة حضور شاهد الأصل قبل الحكم بشهادة الفرع
# وماذا لو رجع شاهد الأصل عن شهادته وغير ذلك؟] :
# وإن شهد شاهدان على شهادة رجل عند غيبته أو مرضه، فقبل أن يحكم الحاكم
~~بشهادة شاهدي الفرع حضر شاهد الأصل.. لم يجز الحكم بشهادة شاهدي الفرع حتى
~~يسأل شاهد الأصل؛ لأنه إنما جاز الحكم بشهادة شاهدي الفرع لتعذر سماع
~~الشهادة من شاهدي الأصل وقد قدر عليها، كما لا يجوز التيمم مع وجود الماء.
# فإن شهد رجلان على شهادة رجل، فقبل أن يحكم الحاكم بشهادتهما رجع شاهد
~~الأصل أو فسق.. فلا يجوز الحكم بشهادتهما؛ لأن شاهد الأصل لو رجع وفسق قبل
~~الحكم بشهادته.. لم يجز الحكم بها، وكذلك شاهد الفرع.
# وإن خرس شاهد الأصل أو عمي قبل الحكم بشهادة شهود الفرع عليه.. جاز الحكم
~~بشهادة شهود الفرع عليه؛ لأن ذلك لا يؤثر في شهادته. والله أعلم
# PageV13P376
# باب اختلاف الشهود في الشهادة وإذا ادعى رجل على رجل ألفين، وأضاف كل ألف
~~إلى سبب فأنكر، وأقام شاهدين، فشهد أحدهما له بألف مضاف إلى سبب كما ادعى،
~~وشهد الثاني له بالألف الآخر.. لم تتم الشهادة على أحد الألفين، ولكن يحلف
~~مع كل واحد من الشاهدين ويستحق الألفين؛ لأن كل واحد منهما يشهد بغير الذي
~~شهد به الآخر.
# وكذلك: إذا ادعى عليه ألفين ms4545 من سكتين، فشهد بكل ألف شاهد.. فإنه يحلف مع
~~كل واحد من الشاهدين يمينا ويستحق الألفين؛ لما ذكرناه.
# فأما إذا ادعى عليه ألفين بسبب واحد أو أطلق، فشهد له شاهد بألف وشهد له
~~شاهد بألفين، وأضافا إلى السبب الذي أضاف الدعوى إليه أو أطلقا، أو أضاف
~~أحدهما إلى ذلك السبب وأطلق الآخر.. فإن البينة قد تمت على ألف ويحلف مع
~~الشاهد الثاني - الذي شهد بالألفين - ويستحق الألف الثاني. وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (لا تتم له البينة على الألف كما لو أضافا إلى سببين
~~مختلفين) .
# دليلنا: أنهما مالان من نوع واحد غير مضافين إلى سببين مختلفين، فإذا شهد
~~به اثنان.. ثبت الأقل منهما، كما لو شهد أحدهما بألف والآخر بألف
~~وخمسمائة.. فإنه وافقنا على ذلك.
# وإن ادعى على رجل ألفا فأنكره، فأقام شاهدين، فشهد أحدهما له بألف وشهد
~~له الآخر بألفين.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تصح شهادة من شهد له بالألف؛ لأنه شهد له بما ادعاه، وتبطل شهادة
~~من شهد له بألفين؛ لأنه مكذب له.
# PageV13P377
# فعلى هذا: يحلف مع من شهد له بالألف.
# والثاني: تثبت له الألف التي ادعاها بشهادتهما؛ لأنهما اتفقا عليها، وله
~~أن يحلف مع الذي شهد بالألف الثانية؛ لأنه غير مكذب له؛ لأن من له حق يجوز
~~أن يدعي بعضه ويترك بعضه؛ لعلمه أن من عليه الحق مقر له به، أو يجوز أنه لم
~~يعلم أن هناك من يشهد له به.
# وقال المسعودي [في " الإبانة "] : وإن ادعى على رجل ألفا فأنكره، وأقام
~~شاهدين فشهد أحدهما: أنه أقر له بألف، وشهد آخر: أنه أقر له بألف ولكن قضى
~~منها خمسمائة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تثبت خمسمائة؛ لأن شهادتهما اتفقت عليها.
# والثاني: لا تثبت؛ لأنهما لم يتفقا على ما يدعيه المدعي.
### | مسألة شهدوا على رجل بالزنى في بيت واختلفوا في تحديد الزاوية
# ] : إذا شهد أربعة على رجل أنه زنى بامرأة في بيت فشهد كل واحد منهم أنه
~~زنى بها في زاوية غير الزاوية لتي شهد الآخر أنه زنى بها، أو ms4546 شهد اثنان:
~~أنه زنى بها في زاوية، وشهد الآخران: أنه زنى بها في زاوية أخرى.. فإنه لا
~~يجب الحد على المشهود عليه، وهل يجب حد القذف على الشهود؟ على قولين، وقال
~~أبو حنيفة: (القياس: أنه لا يجب الحد على المشهود عليه، ولكن يجب عليه الحد
~~استحسانا) .
# دليلنا: أن الشهادة لم تتم على فعل واحد، فلم يجب الحد على المشهود عليه،
~~كما لو شهد اثنان: أنه زنى بها في الغداة، وشهد آخران: أنه زنى بها في
~~العشي.
### | فرع شهد اثنان أنه زنى بالبصرة وشهد آخران أنه زنى بالكوفة
# ] : وإن شهد اثنان: أنه زنى بها في البصرة، وشهد آخران: أنه زنى بها في
~~الكوفة.. لم يجب الحد على المشهود عليه، وهل يجب الحد على الشهود؟ على
~~القولين.
# PageV13P378
# وقال أبو حنيفة: (لا يجب الحد على الشهود) . ومذهبه: أن الشهود إذا نقص
~~عددهم.. وجب عليهم الحد. قال: (لأن عددهم هاهنا قد كمل فلم يحدوا) .
# وهذا غلط؛ لأن عددهم لم يكمل على فعل واحد وإنما كمل على فعلين، فهو كما
~~لو نقص عددهم.
### | فرع اختلفا بأنها كانت مطاوعة أو مكرهة
# ] : وإن شهد اثنان على رجل: أنه زنى بامرأة وهي مطاوعة له، وشهد آخران:
~~أنه زنى بها وهي مكرهة.. فلا خلاف أنه لا يجب الحد على المرأة؛ لأن البينة
~~لم تكمل في حقها. وأما الرجل: فنص الشافعي - رحمه الله -: (أنه لا يجب عليه
~~الحد) . وبه قال أبو يوسف. وقال أبو العباس: يجب عليه الحد - وبه قال أبو
~~حنيفة - لأن حكمه إذا طاوعته أو أكرهها لا يختلف.
# ووجه المذهب: أن البينة لم تكمل على فعل واحد؛ لأن زناه بها وهي مطاوعة
~~غير زناه بها وهي مكرهة، فهو كما لو شهد اثنان: أنه زنى بها في بيت، وشهد
~~آخران: أنه زنى بها في بيت آخر.
# وأما الشهود: فالذي يقتضي المذهب: أن في وجوب الحد عليهم للمرأة القولين،
~~وأما وجوب الحد عليهم للرجل:
# فإن قلنا: إنه لا يجب عليه الحد.. كان في وجوب الحد عليهم له القولان.
# وإن قلنا: ms4547 يجب عليه الحد.. لم يجب له عليهم حد قولا واحدا.
### | مسألة ادعى قذفه فأنكر فأقام بينة مختلفة
# ] : وإن ادعى رجل على رجل أنه قذفه فأنكر، فأقام المدعي شاهدين، فشهد
~~أحدهما: أنه قذفه بالعربية وشهد الآخر: أنه قذفه بالعجمية، أو شهد أحدهما:
~~أنه قذفه يوم الخميس، وشهد الآخر: أنه قذفه يوم الجمعة.. لم يجب الحد؛ لأن
~~البينة لم تكمل على قذف واحد.
# PageV13P379
# وإن شهد أحدهما: أنه أقر بقذفه بالعربية، وشهد الآخر: أنه أقر بالعجمية
~~بقذفه، أو شهد أحدهما: أنه أقر يوم الخميس أنه قذفه، وشهد الآخر: أنه أقر
~~يوم الجمعة أنه قذفه.. وجب الحد؛ لأن المقر به واحد وإن اختلفت العبارة
~~عنه، أو اختلف وقت الإقرار به.
### | مسألة شهادة واحد أو اثنين على سرقة كبش واختلفوا
# في الوقت أو اللون أو العدد] :
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو شهد: أنه سرق من هذا البيت كبشا
~~لفلان بكرة، وقال الآخر: عشية، أو قال أحدهما: الكبش الأبيض، وقال الآخر:
~~الأسود.. لم يقطع) .
# وجملة ذلك: أنه إذا شهد رجل: أن فلانا سرق من فلان كبشا غدوة، وشهد
~~الآخر: أنه سرق منه ذلك الكبس عشية، أو شهد أحدهما: أنه سرق منه كبشا أبيض
~~وقت الزوال، وشهد آخر: أنه سرق منه كبشا أسود ذلك الوقت.. فهما شهادتان
~~بسرقتين مختلفتين؛ لأنه لا يمكن أن يسرق كبشا واحدا بالغداة والعشي، ولا
~~يمكن أن يكون أبيض أسود، فلا يجب القطع على المشهود عليه؛ لأن البينة لم
~~تتم على سرقة كبش، ولكن يحلف المشهود له مع أي الشاهدين شاء، ويحكم له
~~بالكبش.
# وإن شهد رجلان: أنه سرق منه كبشا من صفته كذا وكذا بالغداة، وشهد رجلان
~~آخران: أنه سرق منه ذلك الكبش بعينه بالعشي.. فهما بينتان متعارضتان، فلا
~~يحكم للمشهود له بشيء.
# والفرق بينها وبين الأولى: أن الشاهدين حجة يثبت بها الحق وقد عارضها
~~مثلها فسقطتا، وفي الأولى: الشاهد الواحد ليس بحجة، فلم يقع فيها تعارض.
# وإن شهد رجل: أنه سرق منه كبشا بالغداة ولم يصف الكبش، وشهد شاهد آخر: ms4548
~~أنه سرق منه كبشا بالعشي ولم يصف الكبش، أو قال أحدهما: إنه سرق منه
~~بالغداة كبشا أبيض، وشهد الآخر: أنه سرق منه بالعشي كبشا أسود.. فهما
~~شهادتان بكبشين، فلا يجب على المشهود عليه القطع؛ لأن البينة لم تتم على كل
~~كبش وللمشهود له أن يحلف مع كل واحد من الشاهدين ويستحق الكبشين.
# PageV13P380
# وإن شهد رجلان: أنه سرق منه كبشا بالغداة ولم يصفا الكبش، وشهد شاهدان:
~~أنه سرق منه كبشا بالعشي ولم يصفا الكبش، أو شهد رجلان: أنه سرق منه كبشا
~~أبيض بالغداة، وشهد آخران: أنه سرق منه كبشا أسود بالعشي.. فقد تمت
~~البينتان على سرقتين، فيجب على السارق القطع، ويجب عليه غرم الكبشين.
# قال الشيخ أبو حامد: وإن شهد شاهد: أنه سرق منه كبشا، وشهد آخر: أنه سرق
~~منه كبشين.. فيجب القطع على السارق إذا كان قيمة كل واحد من الكبشين نصابا؛
~~لأنه قد شهد بسرقة النصاب شاهدان، وللمشهود له أن يحلف مع الشاهد الثاني،
~~ويجب له ضمان الكبش الثاني.
# وإن شهد رجلان: أنه سرق منه كبشا، وشهد آخران: أنه سرق منه كبشا.. حكم له
~~بالكبشين؛ لأنه شهد بكل واحد منهما شاهدان، ويجب القطع على المشهود عليه.
# ومن أصحابنا من صحف وقال: أراد الشافعي - رحمه الله تعالى - بذلك: كيسا.
# وهذا خطأ، بل أراد كبشا بالشين المعجمة؛ لأنه قال في " الأم ": (كبشا
~~أقرن) ، والحكم لا يختلف بالكبش والكيس إلا أن الغالب من قيمة الكيس: أنه
~~لا يبلغ نصابا فيجب به القطع.
### | فرع شهد واحد أو اثنان على رجل سرقة ثوب واختلفوا في لونه أو قيمته
# ] : وإن شهد رجل: أنه سرق من رجل ثوبا من صفته كذا وكذا وقيمته ربع
~~دينار، وشهد آخر: أنه سرق منه ذلك الثوب بعينه وقيمته ثمن دينار.. فإن
~~القطع لا يجب على المشهود عليه؛ لأن البينة لم تتم على سرقة ما قيمته نصاب،
~~ويجب على المشهود عليه ثمن دينار؛ لأن الشاهدين قد اتفقا عليه، وللمشهود له
~~أن يحلف مع الشاهد الذي شهد أن قيمته ربع دينار، ويجب ms4549 له ثمن آخر.
# وإن شهد رجلان على رجل: أنه سرق من رجل ثوبا من صفته كذا وكذا وقيمته ثمن
~~دينار، وشهد آخران: أنه سرق ذلك الثوب بعينه وقيمته ربع دينار.. فإن القطع
# PageV13P381
# لا يجب على المشهود عليه؛ لأن البينة لم تكمل عليه بسرقة ما قيمته نصاب،
~~ولا يجب على المشهود عليه إلا ثمن دينار، وبه قال أحمد.
# وقال أبو حنيفة: (يجب عليه ربع دينار) .
# وكذلك الخلاف إذا أتلف عليه ثوبا فشهد رجلان: أن قيمته ثمن دينار، وشهد
~~رجلان: أن قيمته ربع دينار.. فإنه لا يجب على المشهود عليه إلا ثمن دينار
~~عندنا، وعند أبي حنيفة يجب عليه ربع دينار.
# دليلنا: أن الشاهدين اللذين شهدا أن قيمته ثمن دينار نفيا أن تكون قيمته
~~ربع دينار، والشاهدين اللذين شهدا أن قيمته ربع دينار أثبتا الربع، فقد
~~تعارضت البينتان في الثمن الثاني، فسقط وثبت ما اتفقا عليه.
# وأما إذا شهد رجل: أنه سرق منه ثوبا أبيض قيمته ثمن دينار، وشهد آخر: أنه
~~سرق منه ثوبا أسود قيمته ربع دينار.. فهما شهادتان مختلفتان، فلا يجب القطع
~~على المشهود عليه؛ لأن البينة لم تتم على سرقة ما قيمته نصاب، وللمشهود له
~~أن يحلف مع الشاهدين ويحكم له بثمن دينار وربع دينار.
# وإن شهد رجلان: أنه سرق منه ثوبا أبيض قيمته ثمن دينار، وشهد آخران: أنه
~~سرق منه ثوبا أسود قيمته ربع دينار.. فهما بينتان تامتان على سرقتين
~~مختلفتين، فيجب له ثمن الدينار وربع الدينار، ويجب القطع على المشهود عليه.
# فأما إذا شهد شاهد واحد: أنه سرق منه ثوبا قيمته ثمن دينار، وشهد شاهد
~~آخر: أنه سرق منه ثوبا قيمته ربع دينار.. قال الشيخ أبو حامد: والذي يجيء
~~على المذهب: أن الحكم في هذه كالحكم فيه إذا عينا الثوب واختلفا في قيمته،
~~فيثبت له الثمن بشهادتهما، ويحلف مع الشاهد الآخر على ثمن دينار، ولا يجب
~~القطع على المشهود عليه.
# وإن شهد رجلان: أنه سرق منه ثوبا قيمته ثمن دينار، وشهد شاهدان: أنه سرق
# PageV13P382
# منه ثوبا قيمته ms4550 ربع دينار، لزمه ثمن دينار لا غير، ولا يجب عليه القطع؛
~~لأنه يحتمل: أنهما شهدا بثوبين مختلفين، ويحتمل: أنهما شهدا بثوب واحد
~~وإنما اختلفا في قيمته، فلم يحكم له إلا بالمتقين وهو ثمن دينار.
### | مسألة تقديم الشهادة على الدعوى
# مسألة: [صور يصح فيها تقديم الشهادة على الدعوى] : وإن شهد رجلان على
~~رجلين أنهما قتلا رجلا، وشهد المشهود عليهما على الشاهدين أنهما قتلاه..
~~قال الشافعي - رحمه الله -: (سألت الولي، فإن صدق الأولين وكذب الآخرين..
~~وجب عليهما القتل ولا يسمع قولهما؛ لأن الولي يكذبهما، ولأنهما يدفعان عن
~~أنفسهما ضررا بشهادتهما. وإن صدق الآخرين وكذب الأولين.. لم يثبت القتل؛
~~لأنه كذب الأولين فبطلت شهادتهما، والآخران يدفعان ضررا عن أنفسهما
~~بشهادتهما فلم تقبلا. وكذلك: إذا صدق الأولين والآخرين.. بطلت شهادة
~~الجميع؛ لأنه كذب كل واحدة منهما بتصديق الآخرين) .
# فإن قيل: هذا لا يتصور؛ لأن الشهادة لا تسمع إلا بعد الدعوى، فكيف يسأل
~~الولي بعد شهادتهم؟ واختلف أصحابنا في الجواب:
# فقال أبو إسحاق: إنما يفتقر إلى الدعوى أن تكون قبل الشهادة إذا كانت
~~الدعوى ممن يعبر عن نفسه، فأما إذا كانت الدعوى لميت أو صغير أو مجنون..
~~فيصح أن تكون الشهادة سابقة للدعوى، والحق هاهنا للميت؛ لأنه يقضى دينه من
~~ديته وتنفذ منها وصاياه.
# ومن أصحابنا من قال: يحتمل أن يكون الولي لم يعلم من قتل وليه ولا يعرف
~~من يشهد له بذلك، فيصح أن تتقدم الشهادة على الدعوى.
# ومنهم من قال: يحتمل أن يكون الولي ادعى على الآخرين القتل، فشهد له
~~الأولان، ثم شهد له الآخران على الأولين، فأورث ذلك شبهة، والشبهة تؤثر في
~~الدم، فاحتاط الحاكم بسؤال الولي لينظر ما يقول.
# PageV13P383
# ومن أصحابنا من قال: إنما يتصور ذلك في وكيلين للولي، ادعى أحدهما القتل
~~على هذين، وادعى الآخر على هذين.
### | مسألة شهد شاهد على آخر بقتل عمد وشهد آخر أنه خطأ أو شهدا على إقراره
# ] : وإن شهد رجل على رجل: أنه أقر بقتل رجل عمدا، وشهد آخر: أنه أقر
~~بقتله خطأ.. فقد تمت ms4551 البينة على القتل ولم تتم على صفة القتل، فيسأل
~~المشهود عليه، فإن أنكر القتل.. لم يلتفت إلى إنكاره. وإن أقر بقتل العمد..
~~حكم عليه بموجب قتل العمد بإقراره. وإن أقر بقتل الخطأ وصدقه الولي على
~~ذلك.. وجبت الدية في ماله، وإن كذبه الولي.. فالقول قول الجاني مع يمينه؛
~~لأن الأصل عدم العمد، فإن حلف.. ثبت قتل الخطأ، وإن نكل.. حلف المدعي ويثبت
~~قتل العمد.
# وإن أقر المشهود عليه بقتل العمد وكذبه الولي وقال: بل كان خطأ.. لم يجب
~~القود؛ لأن الولي لا يدعيه، وتجب فيه دية الخطأ.
# قال ابن الصباغ: وينبغي أن يكون في مال الجاني؛ لأنها لم تثبت بالبينة.
# وإن شهد أحدهما: أنه قتله عمدا، وشهد الآخر: أنه قتله خطأ.. ثبت القتل
~~بشهادتهما ولم تتناف الشهادتان؛ لأن الفعل الواحد قد يعتقده أحدهما عمدا
~~والآخر خطأ، ويسأل الجاني، فإن أقر بقتل العمد.. حكم عليه بموجبه. وإن أقر
~~بالخطأ وصدقه الولي.. وجبت الدية، وإن كذبه الولي.. فللولي أن يحلف؛ لأنه
~~أقام بما يدعيه شاهدا، وذلك لوث، ويخالف الأولى؛ فإن الشهادة هناك على
~~الإقرار ولا لوث في الإقرار.
# فإن لم يحلف الولي.. حلف الجاني ووجبت الدية في ماله مؤجلة؛ لأنها تثبت
~~بإقراره. فإن لم يحلف الجاني.. فهل ترد اليمين على الولي؟ فيه قولان مضى
~~ذكرهما.
# فإن قلنا: ترد عليه فحلف.. ثبت موجب قتل العمد.
# وإن قلنا: لا ترد عليه، أو قلنا ترد وامتنع عن اليمين.. تثبت دية الخطأ
~~مؤجلة في مال الجاني؛ لأنها متيقنة.
# PageV13P384
### | مسألة قتل عمدا وله وارثان شهد أحدهما أن أخاه عفا عن القصاص والدية
# وإن قتل رجل وله وارثان ابنان أو أخوان، فشهد أحدهما: أن أخاه عفا عن
~~القود والدية.. سقط القصاص، سواء كان الشاهد عدلا أو فاسقا؛ لأن شهادته
~~بعفو أخيه تضمنت سقوط حقه من القصاص، ويكون نصيب الشاهد من الدية ثابتا،
~~وأما نصيب المشهود عليه من الدية: فإن كان الشاهد غير مقبول الشهادة..
~~فالقول قول المشهود عليه مع يمينه. وإن كان الشاهد عدلا.. حلف معه الجاني.
# قال ms4552 الشافعي - رحمه الله -: (ويحلف: لقد عفا عن القصاص والمال) واختلف
~~أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال بظاهره: ويجب أن يحلف: أنه عفا عن القصاص والدية؛ لأن العفو
~~عن الدية لا يصح إلا بعد العفو عن القصاص، وهو إذا قلنا: إن قتل العمد لا
~~يوجب غير القود.
# ومنهم من قال: يكفيه أن يحلف: لقد عفا عن الدية؛ لأن القصاص قد حكم
~~بسقوطه بكل حال، فلا معنى ليمينه عليه.
# قال في ((الأم)) : (إذا ادعى رجل عبدا في يد آخر فأنكره، فأقام شاهدين،
~~فشهد أحدهما: أنه ملكه، وشهد الآخر: أنه أقر بغصبه.. لم يحكم بالشهادة؛
~~لأنها شهادة بسببين مختلفين، ويحلف المشهود له مع أيهما شاء ويقضى له به.
~~وهكذا إن شهد أحدهما: أنه غصبه، وشهد الآخر: أنه أقر بغصبه.. لم يحكم له
~~بالشهادة؛ لأنها شهادة على فعلين مختلفين، ويحلف المشهود له مع أيهما شاء
~~ويحكم له بالعبد) .
### | مسألة شهدا أنه أوصى بعتق غانم وشهد الوارثان لسالم
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو شهد أجنبيان لعبد: أن فلانا
~~المتوفى أعتقه وهو الثلث في وصيته، وشهد وارثان لعبد غيره: أنه أعتقه وهو
~~الثلث في وصيته.. فسواء، ويعتق من كل واحد منهما نصفه) . قال المزني: قياس
~~قوله: أن يقرع
# PageV13P385
# بينهما. واختلف أصحابنا في صورة هذه المسألة وحكمها:
# فقال أبو العباس وأبو إسحاق وأكثر أصحابنا: صورتها: أن يشهد أجنبيان أن
~~فلانا المتوفى أوصى بعتق عبده غانم وهو ثلث ماله، وشهد وارثان: أنه أوصى
~~بعتق سالم وهو ثلث ماله، فعبر الشافعي عن الوصية بالعتق؛ لأن الوصية وقعت
~~بالعتق، فإذا كان هذا صورتها.. فإنه يقرع بينهما كما قال المزني. وقول
~~الشافعي: (فسواء، ويعتق من كل واحد منهما نصفه) لم يرد به تبعيض العتق
~~فيهما، وإنما أراد: أن شهادة الأجنبيين كشهادة الوارثين لا مزية لأحدهما
~~على الآخر، وأن العبدين سواء يجب أن يقسم الثلث بينهما كما يقسم في الوصايا
~~غير العتق في القياس، إلا إن السنة منعت من قسم الثلث في العتق ووردت في
~~الإقراع.
# ومن أصحابنا من قال: صورتها: كما ms4553 قال أبو العباس وأبو إسحاق، ولكن الحكم
~~ما ذكره الشافعي، وهو: أن يعتق من كل واحد منهما نصفه، ولكن لا يعتق من كل
~~واحد منهما نصفه، إلا إذا كان في كلام الموصي ما يدل على أنه قصد تبعيض
~~الحرية في العبدين؛ بأن يشهد الأجنبيان أنه قال: أعتقوا هذا العبد وإن لم
~~يحتمل الثلث إلا نصفه فأعتقوا نصفه، وشهد الوارثان بمثل ذلك لعبد آخر؛ لأنه
~~قد علم من الموصي أنه أراد تبعيض الحرية فيهما، كما لو أوصى أن يعتق من كل
~~واحد منهما نصفه، فأما إذا لم يكن في كلام الموصي ما يدل على أنه قصد تبعيض
~~الحرية فيهما.. فإنه يقرع بينهما.
# ومن أصحابنا من خالف أبا إسحاق وأبا العباس في صورتها وحكمها وقال:
~~صورتها: أن الشهادتين وقعتا بالعتق المنجز لا بالوصية، والحكم في ذلك: أنه
~~إن عرف المعتق منهما أولا.. عتق ورق الثاني، وإن لم يعرف السابق منهما..
~~ففيه قولان:
# أحدهما: أنه يقرع بينهما، فأيهما خرج له سهم العتق.. عتق ورق الآخر؛ لأن
~~كل واحد منهما يحتمل أن يكون هو الذي أعتقه أولا فيعتق ويرق الآخر، وليس
~~لأحدهما مزية على الآخر فأقرع بينهما، كما لو أعتقهما معا.
# والثاني: يعتق من كل واحد منهما نصفه؛ لأنا نعلم أن أحدهما حر والآخر
~~رقيق، فإذا أقرعنا بينهما.. لم نأمن أن تخرج الحرية لمن هو رقيق، والرق على
~~من هو حر، ولا مزية لأحدهما على الآخر، فأعتق من كل واحد منهما نصفه
~~لتساويهما. ويخالف
# PageV13P386
# إذا أعتقهما؛ لأن الحرية لم تقع لأحدهما.
# قال الشيخ أبو حامد: وهذا الطريق أشبه بالمذهب وعليه التفريع.
# هذا إذا كانت البينتان عادلتين، فإن كانت إحداهما غير عادلة.. نظرت: فإن
~~كان الأجنبيان فاسقين، والوارثان عدلين.. فلا تعارض شهادة العدلين بشهادة
~~الفاسقين، فيرق العبد الذي شهد الأجنبيان بعتقه، ويعتق العبد الذي شهد
~~الوارثان بعتقه.
# وإن كان الأجنبيان عدلين، والوارثان فاسقين.. فلا تعارض شهادة العدلين
~~بشهادة الفاسقين، فإن كان الوارثان لم ينفيا ما شهد به الأجنبيان.. عتق
~~العبد الذي شهد بعتقه الأجنبيان، وأما ms4554 العبد الذي شهد بعتقه الوارثان.. قال
~~الشيخ أبو حامد: فإنه يعتق نصفه عليهما؛ لأنهما يقولان: لو قبلت شهادتنا
~~وشهادة الأجنبيين.. لعتق النصف من كل واحد من العبدين لا غير - على القول
~~الذي يقول: يقسم العتق بينهما - والنصف الثاني من العبد الذي شهد الأجنبيان
~~بعتقه مغصوب علينا وهو رقيق لنا، وإنما نصف هذا الذي شهدنا له حر، فيلزمهما
~~عتق نصف العبد الذي شهدا له بإقرارهما.
# قال ابن الصباغ: وهذا سهو، وينبغي أنه إذا كان قد غصب منهما نصف العبد
~~الذي شهد به الأجنبيان أن لا يعتق عليهما إلا خمسة أسداس عبد؛ لأن سدس
~~التركة مغصوب عليهما، ويدخل النقص على ما يستحقه الأول بالوصية فيحصل هاهنا
~~دور، ويقال: عتق من الأول - وهو ثلث التركة - نصف شيء والباقي منه مغصوب،
~~وعتق من الثاني نصف شيء تمام الوصية، وبقي في يد الورثة ثلث التركة إلا نصف
~~شيء يعدل شيئين، فإذا جبرت.. عدل ثلث التركة شيئين ونصف شيء، الشيء الكامل
~~أربعة أخماس عبد وهو ثلث التركة، فيكون قد عتق من العبد الذي أقر له
~~الوارثان خمساه ورق ثلاثة أخماسه، وعتق من العبد الذي شهد له الأجنبيان
~~بالوصية خمساه والباقي منه مغصوب من حق الورثة، ويبقى في يد الورثة عبد
~~وثلاثة أخماس
# PageV13P387
# عبد، وذلك مثلا ما عتق منهم بالوصية.
# وأما إذا نفى الوارثان ما شهد به الأجنبيان؛ بأن قال الأجنبيان: إنه أعتق
~~عبده غانما وقيمته ثلث التركة، وقال الوارثان: لم يعتق غانما وإنما أعتق
~~سالما وقيمته ثلث التركة، وكان الأجنبيان عدلين والوارثان فاسقين.. فشهادة
~~الوارثين: أنه لم يعتق غانما لا تقبل لفسقهما، ولأنها شهادة على نفي، فيعتق
~~غانم بشهادة الأجنبيين، والوارثان يقران: أن المعتق هو سالم، وغانما مغصوب
~~عليهما.
# قال الشيخ أبو حامد: فيعتق عليهما سالم بإقرارهما.
# قال ابن الصباغ: وهذا سهو أيضا، ويجب أن يقال: يعتق ثلثاه؛ لأن غانما
~~كالمغصوب، فلا يحتسب عليهما في التركة.
# وإن اختلفت قيمة العبدين، فشهد أجنبيان: أنه أعتق غانما في مرض موته
~~وقيمته ثلث ماله، وشهد الوارثان: أنه أعتق سالما ms4555 وقيمته سدس ماله،
~~والبينتان عادلتان:
# فإن قلنا: لا يقرع بينهما.. عتق من كل واحد مهما ثلثاه، وهو ثلث التركة.
# وإن قلنا: يقرع بينهما.. أقرع بينهما، فإن خرج سهم الحرية للعبد الذي شهد
~~له الأجنبيان.. عتق ورق الآخر، وإن خرج سهم الحرية للعبد الذي شهد له
~~الوارثان.. عتق جميعه ونصف الآخر تمام الثلث.
# PageV13P388
### | فرع شهد أجنبيان أنه أوصى بعتق غانم وشهد الوارثان لغيره
# وبرجوعه وكلاهما ثلث التركة] :
# وإن شهد أجنبيان: أن فلانا أوصى بعتق عبده غانم وقيمته ثلث ماله، وشهد
~~وارثان: أنه رجع عن وصيته بعتق غانم وأوصى بعتق سالم وقيمته ثلث ماله،
~~والبينتان عادلتان.. فإن شهادة الوارثين تقبل بإبطال عتق غانم وبإثبات
~~العتق لسالم؛ لأنهما لا يجران إلى نفسهما بذلك نفعا ولا يدفعا عنهما ضررا؛
~~لأن قيمة العبدين متساوية.
# وإن كان الأجنبيان عدلين والوارثان فاسقين.. لم تقبل شهادة الوارثين
~~بالرجوع عن عتق غانم، ولكنهما يقولان: غانم لا يستحق العتق، وإنما الذي
~~يستحق العتق سالم، فيكون غانم كالمغصوب عليهما.
# قال الشافعي - رحمه الله -: (فيعتق عليهما ثلثا سالم وهو ثلث التركة مما
~~بقي من المال في أيديهما) . وهذا يؤيد قول ابن الصباغ في الأولى.
# وإن كان الأجنبيان فاسقين والوارثان عدلين.. فلا تعارض شهادة الأجنبيين
~~الفاسقين شهادة العدلين، فيعتق العبد الذي شهد له الوارثان بالوصية.
### | فرع شهد بوصية عتق وشهد الوارثان برجوعه لغيره
# فرع: [شهد بوصية عتق بسدس التركة وشهد الوارثان برجوعه لغيره وبغير
~~السدس] :
# وإن شهد أجنبيان: أنه أوصى بعتق غانم وقيمته سدس التركة، وشهد الوارثان:
~~أنه رجع عن عتق غانم وأوصى بعتق سالم وقيمته ثلث التركة، وهم عدول.. عتق
~~سالم ورق غانم.
# وإن كان الوارثان فاسقين.. عتق غانم؛ لأن الوارثين لا تقبل شهادتهما في
~~الرجوع عن وصيته وهما يقران: أن غانما ملكهما وهو مغصوب عليهما، ويقران: أن
~~الوصية إنما هي لسالم، فيعتق من ثلث التركة التي حصلت في أيديهما وهي خمسة
~~أسداس سالم.
# وإن كانت قيمة غانم ثلث التركة، وقيمة سالم سدس التركة، والوارثان
~~عدلان..
# PageV13P389
# فإن شهادتهما لا تقبل في نصف ms4556 غانم؛ لأنهما يجران بها إلى أنفسهما نفعا
~~بالرجوع عن الوصية بالسدس، وهل تقبل شهادتهما في نصفه الآخر؟ فيه قولان؛
~~لأنها شهادة اشتملت على شيئين فردت في أحدهما للتهمة.
# فإن قلنا: ترد شهادتهما في الجميع.. حكم بعتق العبد الذي شهد له
~~الأجنبيان، إلا أن الوارثين يقولان: هو مغصوب علينا، وإنما الموصى بعتقه هو
~~سالم فيعتق عليهما أيضا بإقرارهما؛ لأنه ثلث ما بقي في أيديهما من التركة.
# وإن قلنا: إنها ترد في نصفه وتقبل في نصفه.. عتق نصف غانم ورق نصفه، وعتق
~~جميع سالم؛ لأن الثلث يحتمله.
# وإن كان الوارثان فاسقين.. عتق غانم بشهادة الأجنبيين، وعتق سالم بإقرار
~~الوارثين.
### | فرع شهد أنه أوصى بعتق عبد وشهد الوارثان لغيره
# من دون رجوع أو رجع وشهدت بينة ثالثة] :
# وإن شهد أجنبيان: أنه أوصى بعتق غانم وقيمته ثلث التركة، وشهد الوارثان:
~~أنه أوصى بعتق سالم وقيمته ثلث التركة ولم يشهدا برجوعه عن عتق غانم وهم
~~عدول.. أقرع بين العبدين، فمن خرج له سهم الحرية.. عتق ورق الآخر.
# وإن كانت قيمة غانم ثلث التركة، وقيمة سالم سدس التركة.. أقرع بينهما،
~~فإن خرج سهم الحرية على غانم.. عتق ورق سالم، وإن خرج سهم العتق على سالم..
~~عتق جميعه وعتق من غانم نصفه، وهو تمام الثلث.
# وإن شهد أجنبيان: أنه أوصى لزيد بثلث ماله، وشهد الوارثان: أنه أوصى
~~لعمرو بثلث ماله ولم يشهدا على رجوعه عن وصية لزيد.. قسم الثلث بين زيد
~~وعمرو نصفين.
# وإن شهد أجنبيان: أنه أوصى بثلث ماله لزيد، وشهد الوارثان: أنه رجع عن
~~وصيته لزيد وأوصى بثلث ماله لعمرو وهم عدول.. بطلت وصيته لزيد وثبتت وصيته
~~لعمرو.
# فإن كانت بحالها وشهد آخران: أنه رجع عن وصية عمرو وزيد وأوصى بثلثه
# PageV13P390
# لخالد.. بطلت وصية زيد وعمرو وثبتت وصية خالد.
# وإن شهد أجنبيان: أنه أوصى بثلثه لزيد، وشهد الوارثان: أنه رجع عن وصيته
~~لزيد وأوصى بثلثه لعمرو، وشهد آخران: أنه رجع عن إحدى الوصيتين ولم
~~يعيناها.. بطلت شهادة من شهد بالرجوع من غير تعيين وثبتت الوصية ms4557 لعمرو.
### | فرع شهدا بوصية لزيد بثلث وشهد واحد لغيره
# وإن شهد رجلان: أنه أوصى لزيد بثلث ماله، وشهد واحد: أنه أوصى لعمرو بثلث
~~ماله.. فهل يحلف عمرو ويساوي زيدا في قسمة الثلث بينهما؟ فيه قولان، مضى
~~بيانهما.
# فأما إذا شهد رجلان: أنه أوصى بثلث ماله لزيد، وشهد آخر: أنه رجع عن
~~وصيته لزيد ووصى بثلث ماله لعمرو.. فلعمرو أن يحلف مع شاهده، ويحكم ببطلان
~~وصية زيد، وثبوت وصية عمرو قولا واحدا؛ لأن البينتين هاهنا لم يتعارضا،
~~وإنما الشاهدان شهدا بالوصية، والشاهد شهد بالرجوع وهو يشهد بغير ما شهدا
~~له به، والمقصود بالرجوع المال فثبت بالشاهد واليمين.
### | فرع ادعى عليهما أنهما رهنا عبدا بدين
# وإن ادعى رجل على رجلين: أنهما رهنا عبدا لهما عنده بدين له عليهما،
~~فصدقه كل واحد منهما على حق شريكه وكذبه في حق نفسه.. فيه وجهان:
# أحدهما: لا تقبل شهادتهما، لأنه يدعي أن كل واحد منهما، كاذب.
# والثاني: تقبل شهادتهما ويحلف مع كل واحد منهما ويصير العبد رهنا عنده؛
~~لأن كذب كل واحد مهما غير معلوم؛ لجواز أن يكون نسي رهنه لنصيبه.
# والله أعلم.
# PageV13P391
### | باب الرجوع عن الشهادة
# إذا شهد الشهود عند الحاكم، ثم رجعوا عن الشهادة.. لم يخل رجوعهم من
~~ثلاثة أحوال:
# إما أن يكون قبل الحكم بشهادتهم، أو بعد الحكم وقبل استيفاء ما شهدوا به،
~~أو بعد الحكم وبعد استيفاء ما شهدوا به.
# فإن كان قبل الحكم.. لم يجز للحاكم أن يحكم بشهادتهم.
# قال الشيخ أبو حامد: وهو إجماع، إلا ما حكي عن أبي ثور أنه قال: (يحكم
~~بشهادتهما؛ لأن الشهادة قد حصلت فلم تبطل بالرجوع، كما لو رجعوا بعد الحكم)
~~.
# وهذا خطأ؛ لأن الحاكم إنما يحكم بشهادتهم، فإن رجعوا.. لم تبق هناك شهادة
~~يحكم بها، ولأن الحاكم إنما يجوز له أن يحكم بشهادة يغلب على ظنه صدق
~~شهودها، فإذ رجعوا عن الشهادة.. احتمل أن يكونوا صادقين في الشهادة كاذبين
~~في الرجوع، واحتمل أن يكونوا كاذبين في الشهادة وصادقين في الرجوع، وذلك
~~يوقع شكا في ms4558 شهادتهم فلم يجز الحكم بشهادتهم، كما لو فسقوا بعد الشهادة
~~وقبل الحكم بها.
# وإن شهدوا بحق، فقالوا للحاكم قبل الحكم: توقف في الحكم حتى نتثبت في
~~شهادتنا، ثم عادوا وقالوا: قد أثبتنا شهادتنا.. فهل يجوز للحاكم أن يحكم
~~بها؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجوز أن يحكم بها؛ لأنهم لم يرجعوا عن الشهادة.
# والثاني: لا يجوز أن يحكم بها؛ لأن قولهم هذا يورث ريبة في شهادتهم.
# فإن رجعوا بعد الحاكم بشهادتهم وقبل استيفاء ما شهدوا به، فإن كان
# PageV13P392
# ما شهدوا به مما يسقط بالشبهة؛ كالحدود والقصاص.. لم يجز استيفاؤه؛ لأن
~~هذه الحقوق تسقط بالشبهة، ورجوع الشهود أقوى شبهة فلم يجز استيفاؤها.
# وحكى المسعودي [في ((الإبانة)) ] وجها آخر في القصاص: أنه يستوفى؛ لأنه
~~حق للآدمي. والمشهور هو الأول.
# وإن كان المشهود به حقا لآدمي لا يسقط بالشبهة؛ كالمال والنكاح وما
~~أشبهه.. فالمنصوص: (أنه يجوز للمشهود له استيفاؤه) .
# ومن أصحابنا من قال: لا يجوز له استيفاؤه؛ لأن الحكم غير مستقر قبل
~~استيفاء المشهود به، فرجوع الشهود في هذه الحالة كرجوعهم قبل الحكم.
# وليس بشيء؛ لأن الحكم قد نفذ والشبهة لا تؤثر فيه، فجاز استيفاؤه.
# وإن رجعوا بعد الحكم وبعد استيفاء المشهود به.. لم ينقض الحكم، ولم يجب
~~على المشهود له رد ما أخذه.
# وهو قول كافة العلماء، إلا ابن المسيب والأوزاعي؛ فإنهما قالا: ينقض
~~الحكم ويجب على المشهود له أن يرد ما أخذه. وهكذا قالا: إذا رجع الشهود بعد
~~الحكم وقبل الاستيفاء.. فإنه ينقض الحكم ولا يستوفى الحق المشهود به.
# دليلنا: أن الشهود يجوز أن يكونوا صادقين في الشهادة كاذبين في الرجوع،
~~ويجوز أن يكونوا كاذبين في الشهادة صادقين في الرجوع، فليس أحدهما بأولى من
~~الآخر، فلا يجوز نقض الحكم لأمر محتمل.
### | مسألة ما يترتب على الشهود فيما لو رجعوا عن شهادتهم وبعد استيفاء الحكم
# وإذا شهد الشهود بحق ثم رجعوا بعد الحكم وبعد الاستيفاء.. فقد ذكرنا: أنه
~~لا ينقض الحكم ولا يجب على المشهود له رد ما حكم له به ولا ضمانه، والكلام ms4559
~~هاهنا
# PageV13P393
# فيما يجب على الشهود؛ فلا يخلو المشهود به: إما أن يكون إتلافا أو في
~~معنى الإتلاف، أو يكون مالا.
# فإن كان إتلافا؛ كالشهادة فيما يوجب القتل والقطع والرجم.. وجب على
~~الشهود الضمان؛ لأن المشهود عليه قتل أو قطع بسبب ملجئ من قبل الشهود..
~~فوجب عليهم ضمانه، كما لو أتلفوه بأيديهم. إذا ثبت هذا: ففيه ثمان مسائل:
# إحداهن: أن يشهد رجلان أو جماعة على رجل بما يوجب القتل فقتل، أو بما
~~يوجب القطع فقطع، ثم رجعوا عن الشهادة، فإن قالوا: تعمدنا الشهادة عليه
~~ليقتل أو ليقطع.. وجب عليهم القتل أو القطع، وبه قال ابن سيرين وأحمد
~~وإسحاق.
# وقال ربيعة والثوري وأبو حنيفة وأصحابه: (لا يجب عليهم القتل ولا القطع،
~~وإنما يجب عليهم الأرش) .
# دليلنا: ما روي: أن رجلين شهدا عند أبي بكر - رضي الله عنه - على رجل
~~بالسرقة فقطع يده، ثم رجعا عن الشهادة وقالا: أخطأنا، فقال: (لو أعلم أنكما
~~تعمدتما.. لقطعتكما) .
# وروي: (أن رجلين شهدا عند علي - رضي الله عنه - على رجل بالسرقة فقطع
~~يده، ثم أتياه بآخر فقالا: هذا هو السارق وأخطأنا بالأول، فرد شهادتهما على
~~الثاني، وغرمهما دية يده، وقال: لو أعلم أنكما تعمدتما.. لقطعتكما) .
# ولا مخالف لهما في الصحابة، ولأنه نوع إتلاف يضمن بالفعل فضمن بالقول
~~كالعتق، ولأنهما ألجآ الحاكم إلى إتلافه فصارا كالمكرهين له على إتلافه
~~شرعا، والقود يجب عندنا وعنده على المكره الآمر، وكذلك هذا مثله.
# المسألة الثانية: أن يقول الشهود: تعمدنا الشهادة عليه بالقتل والقطع
~~والزنى، وما ظننا أنه يقتل أو يقطع بشهادتنا، وإنما ظننا أنه يجلد أو يحبس،
~~وهم ممن يجوز أن يجهلوا ذلك.. فلا يجب عليهم القود؛ لأنهم لم يعترفوا بما
~~يوجب القود، وتجب عليهم دية مغلظة من أموالهم؛ لأنها عمد خطأ، ولا تحملها
~~العاقلة؛ لأنها وجبت باعترافهم، وهل تجب الدية حالة أو مؤجلة؟
# PageV13P394
# قال المسعودي - رحمه الله -[في ((الإبانة)) ] : نص الشافعي - رحمه الله
~~-: (أنها تجب حالة) وبه قال القفال؛ لأنهم متعمدون من كل وجه، وقولهم: (ولم
~~نعلم أنه يقتل) كقول ms4560 من يقول: رميته قصدا ولم أعلم أن السهم يبلغه.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق وابن الصباغ: أنها تجب مؤجلة؛ لما فيها من الخطأ.
~~وبه قال صاحب ((التقريب)) وحمل النص عليه إذا مضى من وقت القتل إلى وقت
~~المطالبة ثلاث سنين.
# المسألة الثالثة: أن يقول الشهود: أخطأنا في الشهادة عليه وظننا أنه
~~القاتل أو الزاني، وإنما القاتل والزاني غيره.. فلا يجب عليهم القود وتجب
~~عليهم الدية في أموالهم مؤجلة.
# المسألة الرابعة: إذا اتفقوا أن بعضهم تعمد الشهادة عليه ليقتل، وأن
~~بعضهم أخطأ في الشهادة عليه.. فلا يجب على العامد قود لمشاركته المخطئ،
~~ويجب عليه قسطه من الدية المغلظة في ماله، ويجب على المخطئ قسطه من الدية
~~المخففة في ماله؛ لأنها وجبت باعترافه.
# المسألة الخامسة: إذا اختلفوا فقال بعضهم: تعمدنا كلنا الشهادة عليه
~~ليقتل، وقال بعضهم: أخطأنا كلنا بالشهادة عليه أو أخطأنا دونهم؛ فمن أقر
~~بعمد الجميع.. وجب عليه القود؛ لأنه أقر أنه عامد هو وشريكه، ولا يجب القود
~~على من أقر بالخطأ؛ لأنه لا يقبل عليه إقرار غيره، ويلزمه قسطه من الدية
~~المخففة.
# المسألة السادسة: إذا شهد أربعة على رجل بما يوجب القتل فقتل، ثم رجعوا
~~عن الشهادة، فقال اثنان منهم: تعمدنا كلنا الشهادة عليه ليقتل، وقال
~~الآخران: تعمدنا نحن الشهادة عليه ليقتل وأخطأ الأولان.. فإن الأولين
~~اللذين أقرا بعمد الجميع يجب عليهما القود؛ لأنهما أقرا على أنفسهما بذلك،
~~وهل يجب القود على الآخرين؟
# حكى الشيخ أبو إسحاق فيها قولين، وحكاهما الشيخ أبو حامد وابن الصباغ
~~والمسعودي [في ((الإبانة)) ] وجهين:
# PageV13P395
# أحدهما: يجب عليهما القود؛ لأنهما اعترفا على أنفسهما بالعمد وأضافا
~~الخطأ إلى من اعترف على نفسه بالعمد، فصار كما لو اعترفوا جميعا بالعمد.
# والثاني: لا يجب عليهما القود، وهو الأصح؛ لأنهما أقرا بعمد شاركهما فيه
~~مخطئ، ومقتضى هذا: لا يجب عليهما القود، فلا يجب عليهما القود بقول غيرهما.
# فعلى هذا: يجب عليهما نصف الدية مغلظة في أموالهما.
# المسألة السابعة: إذا قال اثنان منهم: تعمدنا الشهادة عليه ليقتل وأخطأ
~~هذان، وقال الآخران: بل ms4561 تعمدنا نحن الشهادة عليه ليقتل وأخطأ هذان.. فهل
~~يجب على جميعهم القود، أو لا يجب عليهم القود بل الدية مغلظة؟ فيه قولان
~~حكاهما الشيخ أبو إسحاق، ووجههما ما ذكرناه في التي قبلها.
# المسألة الثامنة: أن يقول بعضهم: تعمدت الشهادة عليه ليقتل ولا أدري: هل
~~تعمد أصحابي أو أخطؤوا؟ فإنه يرجع إليهم، فإن أقروا جميعا بالعمد.. وجب
~~القود على جميعهم. وإن أقروا بالخطأ، أو أقر واحد منهم بالخطأ والباقون
~~بالعمد.. لم يجب على واحد منهم القود؛ لأن العامد شريك للمخطئ، ويجب على من
~~أقر العمد قسطه من الدية المغلظة في ماله، وعلى من أقر بالخطأ قسطه من
~~الدية المخففة مؤجلة في ماله.
### | فرع اعتبار عدد الراجعين عن شهادة على إتلاف بعد الاستيفاء
# وإن رجع بعض من شهد بإتلاف بعد استيفاء المشهود به.. نظرت: فإن: فإن لم
~~يزد عدد الشهود على عدد البينة؛ بأن شهد اثنان على رجل: أنه قتل رجلا عمدا
~~فقتل به، ثم رجع أحد الشاهدين وقال: تعمدنا الشهادة عليه ليقتل.. وجب عليه
~~القود، ولا يجب على الآخر شيء. وإن قال الراجع: أخطأنا بالشهادة عليه، أو
~~أخطأت وتعمد صاحبي.. لم يجب على الراجع قود، ووجب عليه نصف دية مخففة.
# وكذلك: إذا شهد أربعة على رجل بالزنى وهو محصن فرجم، ثم رجع واحد منهم،
~~فإن قال: تعمدنا كلنا الشهادة عليه ليقتل.. وجب عليه القود، ولم يجب على
# PageV13P396
# الثلاثة شيء. وإن قال الراجع: أخطأنا كلنا، أو أخطأ بعضنا.. وجب عليه ربع
~~دية مخففة. وإن رجع اثنان.. وجب عليهما نصف الدية.
# وإن زاد عدد الشهود على عدد البينة.. نظر في ذلك: فإن كان الشهود في غير
~~الزنى؛ بأن شهد ثلاثة رجال على رجل: أنه قتل رجلا عمدا، فقتله ولي الدم، ثم
~~رجع أحد الثلاثة وقال: شهدت بالزور وعمدت إلى ذلك ليقتل وتعمد شريكاي.. قال
~~ابن الحداد: وجب على الراجع القود، فإن اختار الولي أن يعفو عنه على مال..
~~وجب عليه ثلث الدية.
# وإن كان ذلك في الشهادة على الزنا؛ بأن شهد خمسة رجال ms4562 على رجل: أنه زنى
~~وهو محصن، فرجم بشهادتهم، ثم رجع واحد منهم وقال: شهدت بالزور وعمدت إلى
~~ذلك ليقتل، وعمد أصحابي إلى الشهادة عليه بالزور ليقتل.. فإنه لا يجب على
~~الراجع قود.
# والفرق بينها وبين الأولى: أن قيام البينة عليه يوجب القتل في غير الزنا،
~~ولا يسقط ضمانه عن الأجنبي؛ لأنه لا يكون مباح الدم؛ بدليل: أنه لو قتله
~~غير ولي الدم.. وجب عليه القود، فلم يكن مسقطا لضمان نفسه. وإذا قامت
~~البينة عليه بالزنى وهو محصن.. كان وجوب رجمه يوجب سقوط ضمانه ويصير مباح
~~الدم؛ بدليل: أنه لو قتله قاتل.. لم يجب عليه القود.
# قال الشيخ أبو حامد: ولا يجب حد القذف على الراجع؛ لأن حصانه المقذوف
~~ساقطة ببقاء قيام الأربعة عليه بالزنى.
# وهل يجب على الراجع شيء من الدية؟ فيه قولان، حكاهما المسعودي [في
~~((الإبانة)) ] ، وحكاهما أصحابنا العراقيون وجهين:
# أحدهما - حكاه المزني في ((المنثور)) واختاره أبو إسحاق المروزي -: أنه
~~يجب عليه خمس الدية؛ لأنه مقر أنه أتلف جزءا منه وهو مضمون، فلزمه من ضمانه
~~بقدر ما أقر من إتلافه.
# PageV13P397
# والثاني - وهو قول ابن الحداد والقاضي أبي حامد -: أنه لا يجب عليه شيء،
~~وهو الصحيح؛ لأن البينة قائمة على إباحة نفسه وسقوط ضمانه بالشهود الأربعة،
~~فهو كما لو قتل رجل رجلا فقامت بينة على زنى المقتول وهو محصن.. فإنه لا
~~يجب على قاتله شيء وكذلك هذا مثله.
# فإن رجع اثنان من الخمسة وقالا: شهدنا بالزور عليه وتعمدنا بالشهادة عليه
~~ليقتل، وتعمد أصحابنا الشهادة بالزور ليقتل.. وجب عليهما القود. وإن قالا:
~~أخطأنا.. فعلى قول أبي إسحاق: تجب عليهما خمسا الدية، وعلى قول ابن الحداد:
~~يجب عليهما ربع الدية بينهما نصفين؛ لأن البينة لم ينخرم إلا ربعها.
# وإن شهد عليه ثمانية بالزنا وهو محصن فرجم، فرجع واحد منهم، أو اثنان أو
~~ثلاثة أو أربعة، وقالوا: قد تعمدنا الشهادة عليه بالزور ليقتل.. فلا خلاف:
~~أنه لا يجب عليهم القود؛ لما مضى، وأما الدية: فتجب على قول أبي إسحاق: على
~~كل واحد منهم ms4563 ثمن الدية، وعلى قول ابن الحداد: لا يجب على الأربعة شيء.
# وإن رجع خمسة منهم وقالوا: تعمدنا بالشهادة عليه بالزور ليقتل، وتعمد
~~أصحابنا.. وجب عليهم القود. وإن قالوا: أخطأنا.. وجب عليهم ربع الدية بينهم
~~أخماسا.
# وإن رجع ستة.. وجب عليهم نصف الدية، وإن رجع سبعة.. وجب عليهم ثلاثة
~~أرباع الدية، وإن رجعوا كلهم.. وجبت الدية عليهم على كل واحد منهم ثمنها.
### | مسألة شهد أربعة على شخص بالزنى وشهد اثنان بإحصانه فرجم ثم رجع الشهود
# وإن شهد أربعة على رجل بالزنى، وشهد اثنان من غيرهم: أنه محصن، فرجم، ثم
~~رجعوا كلهم، فقال شهود الزنا: أخطأنا وما كان زنى، وقال شاهدا الإحصان:
~~أخطأنا ما كان وطئ في نكاح صحيح.. فهل يجب الضمان على شاهدي الإحصان؟ فيه
~~ثلاثة أوجه:
# PageV13P398
# أحدها: لا يجب عليهما الضمان - وبه قال أبو حنيفة - لأن شهود الزنى شهدوا
~~بفعله، وشاهدي الإحصان إنما يشهدان بصفته، وإنما قتل بفعله لا بصفته.
# والثاني: يجب عليهما الضمان؛ لأنه إنما قتل بالزنى والإحصان؛ بدليل: أنه
~~لو انفرد أحدهما عن الآخر.. لم يقتل.
# والثالث: ينظر في شاهدي الإحصان: فإن شهدا بإحصانه قبل قيام البينة عليه
~~بالزنى.. لم يجب عليهما الضمان؛ لأنهما إنما أثبتا صفته. وإن شهدا بعد قيام
~~البينة عليه بالزنى.. وجب عليهما الضمان؛ لأنهما إنما شهدا عليه ليقتل.
# فإذا قلنا: يجب الضمان على شاهدي الإحصان. فكم يجب عليهما؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يجب عليهما نصف الدية، على كل واحد منهما ربع الدية، ويجب على
~~شهود الزنى نصفها على كل واحد منهم ثمنها؛ لأنه قتل بنوعين من البينة.
# والثاني: يجب على شاهدي الإحصان ثلث الدية، وعلى شهود الزنى ثلثاها؛ لأنه
~~قتل بشهادة ستة، فكان على كل واحد منهم سدس الدية.
# وقال أبو ثور: (لا يجب على شهود الزنى هاهنا شيء من الدية، ويجب جميع
~~الدية على شاهدي الإحصان) .
# وهذا خطأ؛ لأنه قتل بشهادة الجميع.. فكان ضمانه على الجميع.
# وإن شهد أربعة رجال على رجل بالزنى، وشهد اثنان منهم أنه محصن.. قبلت
~~شهادتهما؛ لأنهما لا يجران بذلك ms4564 إلى أنفسهما نفعا. فإن رجم ثم رجعوا كلهم
~~عن الشهادة.
# فإن قلنا: لا يجب الضمان على شاهدي الإحصان في التي قبلها.. فهاهنا أولى.
# وإن قلنا: يجب الضمان على شاهدي الإحصان في التي قبلها.. فهاهنا وجهان:
# أحدهما: لا يجب عليهما الضمان؛ لأن الشاهدين اللذين شهدا بالزنا لا غير،
~~وجد من كل واحد منهما جناية، وهو شهادته بالزنى، وود من اللذين شهدا
~~بالإحصان والزنى جنايتان، فإذا تلف المشهود عليه بجنايتهم.. قسم الضمان
~~عليهم على عدد رؤوسهم لا على عدد جناياتهم، كما لو جرح رجل رجلا جراحة
~~وجرحه آخر جراحتين ومات.
# PageV13P399
# والثاني: يجب عليهما الضمان؛ لأنه تلف بسببين؛ بالشهادة بالزنى والشهادة
~~بالإحصان، فقسمت الدية عليهما.
# فإذا قلنا بهذا، وقلنا في التي قبلها: إنه يجب على شاهدي الإحصان نصف
~~الدية.. وجب هاهنا على الشاهدين اللذين شهدا بالزنا والإحصان ثلاثة أرباع
~~الدية وعلى الشاهدين اللذين شهدا بالزنا لا غير.. ربع الدية.
# وإن قلنا في التي قبلها: يجب على شاهدي الإحصان ثلث الدية.. وجب هاهنا
~~على الشاهدين اللذين شهدا بالزنا والإحصان ثلثا الدية، وعلى الشاهدين
~~اللذين شهدا بالزنا لا غير ثلث الدية.
### | فرع شهدوا على زنى رجل فزكاهما اثنان فرجم ثم بان عدم أهلية الشهود
# وإن شهد أربعة على رجل بالزنى، فجهل الحاكم عدالتهم، فزكاهم رجلان، فقبل
~~الحاكم تزكيتهما ورجم المشهود عليه، ثم بان أن الشهود كانوا عبيدا أو
~~كفارا.. فإنه يجب ضمان نفس المشهود عليه؛ لأنه رجم بغير حق، ووليه بالخيار:
~~إن شاء طالب الحاكم؛ لأنه أمكن من قتله، وإن شاء طالب المزكيين؛ لأنهما
~~ألجآ الحاكم إلى قتله. فإن طالب الحاكم.. رجع على المزكيين؛ لأنهما غراه،
~~وإن طالب المزكيين.. لم يرجعا على غيرهما؛ لأنهما لم يلجئهما إلى التزكية
~~أحد.
### | مسألة رجوع الشهود عن شهادتهم بما فيه معنى الإتلاف وبعد الاستيفاء
# وإن كان المحكوم به ليس بإتلاف وإنما هو بمعنى الإتلاف؛ وهو: إتلاف
~~الحكم، كالشهادة بالطلاق والعتاق وما أشبههما.. وجب على الشهود الضمان إذا
~~رجعوا كما قلنا في شهود القتل.
# فإذا شهد شاهدان على رجل: أنه ms4565 أعتق عبدا له، فقبل الحاكم شهادتهما وحكم
# PageV13P400
# بعتقه، ثم رجعا عن الشهادة.. وجب عليهما قيمة العبد؛ لأنهما أتلفا عليه
~~رقبة العبد، فوجب عليهما قيمته، كما لو قتلاه. وسواء قالا: تعمدنا الشهادة
~~أو أخطأنا؛ لأن المال يضمن بالعمد والخطأ.
# وإن شهد عليه: أنه كاتب عبده، فحكم الحاكم بالكتابة، ثم رجعا عن
~~الشهادة.. ففيه وجهان - حكاهما الصباغ -:
# أحدهما: يرجع عليهما بما بين قيمته وعوض الكتابة؛ لأن مال الكتابة قد رجع
~~إليه.
# والثاني: يرجع عليهما بجميع قيمته؛ لأن مال الكتابة الذي أداه إنما هو
~~كسبه والسيد يملكه.
# قال ابن الصباغ: وهذا ينبغي أن يكون إذا أدى وعتق، فأما قبل ذلك.. فلا
~~يضمن.
# وإن شهدا لأمة باستيلاد سيدها لها، ثم رجعا، فإذا مات السيد.. عتقت ورجع
~~ورثة سيدها عليهما بقيمتها.
# قال ابن الحداد: وإن شهد شاهدان على رجل: أنه أعتق عبده على ضمان مائة
~~درهم، وقيمة العبد مائتا درهم، فضمن العبد المائة، وحكم الحاكم بعتق العبد،
~~ثم رجعا عن شهادتهما.. فإن الحاكم لا ينقض حكمه، ويرجع السيد عليهما بتمام
~~القيمة وهي مائة درهم؛ لأن الشاهدين قد أقرا برجوعهما أنهما أتلفا عليه نصف
~~العبد وهو ما يقابل المائة الثانية من قيمته، فلزمهما ضمان ذلك.
# وإن شهد ثلاثة على رجل: أنه أعتق عبده، فحكم الحاكم بعتقه، ثم رجع واحد
~~منهم.. لم يرجع عليه بشيء على قول ابن الحداد والقاضي أبي حامد، وعلى ما
~~حكاه المزني في ((المنثور)) وقول أبي إسحاق المروزي.. يرجع عليه بثلث
~~القيمة. وإن رجعوا كلهم.. رجع عليهم بقيمة العبد، على كل واحد ثلث قيمته
~~بلا خلاف على المذهب.
# PageV13P401
### | فرع شهدا على رجل أنه طلق بائنا فطلقت زوجته ثم رجعا
# وإن شهد رجلان على رجل: أنه طلق امرأته طلاقا بائنا، وحكم الحاكم عليه
~~بالطلاق، ثم رجعا عن الشهادة.. نظرت: فإن كان بعد الدخول.. رجع الزوج
~~عليهما بمهر مثلها، على كل واحد منهما بنصف مهر مثلها. وبه قال ربيعة وعبيد
~~الله بن الحسن العنبري. وقال مالك وأبو حنيفة وأصحابه: (لا يرجع عليهما
~~بشيء) .
# دليلنا: أنهما ms4566 أتلفا عليه بضعها، فوجب عليهما مهر مثلها، كما لو كان قبل
~~الدخول.
# فإن كان ذلك قبل الدخول.. وجب عليهما الضمان؛ لأنهما أتلفا عليه بضعها،
~~وبكم يرجع عليهما؟
# روى المزني: (أنه يرجع عليهما بجميع مهرها) ، وروى الربيع: (أنه يرجع
~~عليهما بنصف مهر مثلها) . واختلف أصحابنا فيها على طريقين:
# ف[الأول] : منهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يرجع عليهما بنصف مهر مثلها - وهو اختيار القاضي أبي الطيب - لأن
~~الفرقة إذا وقعت قبل الدخول.. فالزوج مالك لنصف البضع؛ بدليل: أنه لا يلزمه
~~إلا نصف المهر، فكأنهما لم يتلفا عليه إلا بنصف البضع، فلم يلزمهما أكثر من
~~قيمة نصف مهر مثلها.
# والثاني: يلزمهما جميع مهر مثلها - وهو اختيار الشيخ أبي حامد - لأن ملك
~~الزوج على البضع قبل الدخول كملكه عليه بعد الدخول؛ بدليل: أنه يملك
~~المعاوضة عليه قبل الدخول كما يملك ذلك بعد الدخول، فلما ثبت أنهما إذا
~~شهدا عليه بعد الدخول وجب عليهما مهر مثلها.. فكذلك قبل الدخول.
# و [الطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: ليست على قولين، وإنما هي على
~~اختلاف حالين:
# PageV13P402
# فحيث قال: (يرجع عليهما بجميع مهر مثلها) أراد: إذا كان قد سلم إليها
~~جميع مهرها، ثم شهدا عليه بالطلاق.
# وحيث قال: (يرجع عليهما بنصف مهر مثلها) أراد: إذا لم يسلم إليها شيئا من
~~المهر، ثم شهدا عليه بالطلاق قبل الدخول.
# والفرق بينهما: أنه إذا سلم إليها صداقها، ثم شهدا عليه بالطلاق.. فهو
~~يقول: هي زوجتي وقد سلمت إليها ما تستحقه، ولا أستحق الرجوع عليها بشيء مما
~~سلمته إليها؛ فلذلك استحق الرجوع على الشاهدين بجميع مهر مثلها، وإذا لم
~~يسلم إليها صداقها؛ فالزوجة تقول: قد وقعت الفرقة بيننا قبل الدخول، فلا
~~أستحق عليه إلا نصف المهر المسمى، فلا يغرم الزوج غير ذلك، فلا يرجع على
~~الشاهدين إلا بقدر ذلك من مهر المثل.
# والصحيح هو الطريق الأول؛ لأن الاعتبار بما أتلف الشاهدان على الزوج من
~~البضع لا بما سلمه الزوج؛ بدليل: أنه إنما يرجع عليهما بمهر المثل أو
~~بنصفه، ولا اعتبار بالمسمى.
### | فرع ms4567 ادعت نكاحه ودخوله وطلاقه فأنكر ذلك وشهد لها شهود فغرم ثم رجعوا
# وإن ادعت امرأة على رجل: أنه نكحها ودخل بها فطلقها ومهر مثلها ألفان،
~~فأنكر الزوج النكاح والإصابة والطلاق، فشهد عليه شاهدان بالنكاح، وآخران
~~بإقراره بالإصابة، وآخران بالطلاق، فحكم عليه الحاكم بذلك كله، ثم رجع جميع
~~الشهود.. قال ابن الحداد: يرجع الزوج على شاهدي الطلاق؛ لأنهما حالا
~~بشهادتهما بينه وبين بضعها وأتلفاه عليه.
# فمن أصحابنا من خطأه في ذلك وقال: لا يرجع عليهما بشيء؛ لأنه منكر للنكاح
~~والإصابة، فصار مقرا بأنه لم يملك بضعها، وإذا لم يملك بضعها.. فلم يتلف
~~عليه شاهدا الطلاق شيئا؛ فلم يرجع عليهما بشيء.
# PageV13P403
### | فرع شهدا عليه بطلاق زوجته قبل الدخول ففرق بينهما ثم رجعا عن الشهادة
# وإن شهد عليه رجلان: أنه طلق امرأته قبل الدخول، وكان قد فرض لها صداقا،
~~ففرق الحاكم بينهما وألزمه نصف المسمى، ثم رجع شاهدا الطلاق عن شهادتهما،
~~ثم قامت بينة أنها ابنته أو أخته من الرضاع.. قال ابن الحداد: فإنه لا يجب
~~على شاهدي الطلاق له شيء؛ لأنا تبينا أنه لم يكن بينهما نكاح، ويجب عليها
~~أن ترد على الزوج ما أخذت منه؛ لأنا تبينا أن ذلك غير واجب عليه.
# وإن شهدا عليه بالطلاق قبل الدخول ولم يكن الزوج فرض لها مهرا، فحكم
~~الحاكم بالفرقة وألزم الزوج المتعة، ثم رجع الشاهدان عن شهادتهما.. فإن
~~الزوج لا يرجع بما دفع من المتعة عليهما؛ لأنه لا يرجع بما غرم، وإنما يرجع
~~عليهما بقيمة البضع، وفي قدر ذلك طريقان، مضى ذكرهما.
# فإذا طلقها قبل الدخول وكان قد فرض لها مهرا.. قال ابن الحداد: وإن شهدا
~~عليه أنه طلق امرأته على ضمان ألف ومهر مثلها ألفان، ثم رجعا عن الشهادة..
~~فإنه يرجع عليهما بألف وهو تمام مهر المثل.
### | فرع شهدا على طلاق رجعي فحكم بشهادتهما ثم رجعا
# وإن شهد رجلان على رجل بطلاق رجعي، فحكم بشهادتهما، ثم رجعا عن
~~شهادتهما.. فحكى ابن الصباغ فيها وجهين:
# أحدهما: يرجع عليهما بما يرجع عليهما بالطلاق البائن؛ ms4568 لأن الطلاق يزيل
~~ملكه عنها بانقضاء العدة.
# والثاني: لا يرجع عليهما بشيء؛ لأنه يمكنه تلافي ذلك بالرجعة، وإنما تبين
~~باختياره.
### | فرع شهدا على امرأة بنكاح فحكم به ثم رجعا
# وإن شهد رجلان على امرأة بنكاح لرجل، فحكم الحاكم عليها بالنكاح، ثم رجع
# PageV13P404
# الشاهدان.. فقد قال بعض أصحابنا: إن كان قبل الدخول.. لم ترجع عليهما
~~بشيء، وإن كان بعد الدخول.. غرما ما نقص من المسمى عن مهر مثلها.
# فال ابن الصباغ: وينبغي أن يقال: إن كان قبل الدخول.. رجعت على الشهود -
~~إن كان المهر المسمى دون مهر المثل - ببقيته.
### | فرع شهد رجل وعشر نسوة على رضاع بين زوجين ثم حصل رجوع
# وإن شهد رجل وعشر نسوة على رجل: أن بينه وبين زوجته رضاعا يحرم فحكم
~~الحاكم بالفرقة بينهما، ثم رجع الرجل وسبع نسوة.. قال ابن الحداد: فإن
~~الزوج يرجع على الراجعين بربع مهر مثلها؛ لأنه انخرم ربع البينة وبقي ثلاثة
~~أرباعها. وعلى قول المزني في ((المنثور)) وأبي إسحاق المروزي: يجب على
~~الراجعين ثلاثة أرباع مهر مثلها، على الرجل سهمان، وعلى كل امرأة سهم.
# وإن رجع الرجل وست نسوة.. فعلى قول ابن الحداد: لا شيء على الراجعين.
~~وعلى قول المزني وأبي إسحاق: يرجع عليهم بثلثي مهر المثل.
# وإن رجع الرجل: قال القاضي أبو الطيب: فعلى قول ابن الحداد.. لا يجب على
~~الراجع شيء؛ لأن البينة قائمة. وعلى قول المزني وأبي إسحاق.. يرجع عليه
~~بسدس مهر مثلها.
### | مسألة رجوع الشهود عن مال الرجل
# وإن كان المشهود به مالا؛ بأن شهدا عليه بمال لرجل وحكم الحاكم بالشهادة،
~~ثم رجع الشهود عن الشهادة.. فقد ذكرنا: أن الحكم لا ينقض، ولا يجب على
~~المشهود
# PageV13P405
# له رد ما أخذ، وهل يجب على الشهود الضمان؟ نقل المزني: (أنه لا ضمان
~~عليهم) .
# وقال فيمن أقر بدار في يده لزيد، ثم أقر بها لعمرو: إنها تسلم إلى زيد،
~~وهل يغرم لعمرو شيئا؟ فيه قولان. واختلف أصحابنا في ذلك:
# فمنهم من قال: لا يجب على الشهود في المال إذا رجعوا الضمان ms4569 قولا واحدا؛
~~لأن أيديهم لم تثبت على المال، فلم يلزمهم غرم بخلاف المقر؛ فإن يده ثبتت
~~على الدار. وقال أكثرهم: فيه قولان:
# أحدهما: لا يجب عليهم الضمان؛ لما ذكرناه.
# والثاني: يلزمهم الضمان - وبه قال مالك وأبو حنيفة - وهو الأصح؛ لأنهم
~~حالوا بين المشهود عليه وبين ماله بغير حق فلزمهم الضمان، كما لو غصبوه
~~منه.
# وما قاله الأول.. غير صحيح؛ لأن المال قد يضمن بغير اليد والإتلاف، وهو:
~~إذا حفر بئرا في طريق الناس، فوقع فيها بهيمة أو عبد لرجل.. فإنه يجب على
~~الحافر ضمانه.
# فإذا قلنا بهذا: فإن شهد رجلان عليه بمال، فحكم الحاكم بشهادتهما عليه،
~~ثم رجعا عن الشهادة.. وجب الضمان عليهما نصفين.
# وإن رجع أحدهما دون الآخر.. وجب على الراجع نصف المشهود به عليه.
# وإن شهد عليه ثلاثة رجال بمال، وحكم الحاكم بشهادتهم، ثم رجع واحد منهم
~~وبقي اثنان.. لم يجب عليه الضمان على قول ابن الحداد، وعلى ما حكاه المزني
~~في ((المنثور)) وقول أبي إسحاق: يجب عليه ضمان ثلث المشهود به.
# فإن رجع اثنان منهم وبقي الثالث.. رجع عليهما على قول ابن الحداد بضمان
~~نصف المشهود به، وعلى ما حكاه المزني في ((المنثور)) وقول أبي إسحاق: يرجع
~~عليهما بضمان ثلثيه.
# وإن رجع الثلاثة كلهم.. رجع عليهم بالمشهود به بينهم أثلاثا.
# PageV13P406
### | فرع شهد أربعة على رجل بمال فحكم بها ثم رجعوا واحدا بعد واحد
# وإن شهد أربعة رجال على رجل بأربعمائة درهم وحكم الحاكم بشهادتهم، ثم رجع
~~واحد منهم عن مائة، ورجع الثاني عن مائتين، ورجع الثالث عن ثلاثمائة، ورجع
~~الرابع عن أربعمائة.. فعلى ما حكاه المزني وقول أبي إسحاق: يلزم كل واحد
~~منهم بحصته مما رجع عنه؛ فيلزم الراجع عن مائة خمسة وعشرون درهما، ويلزم
~~الراجع عن مائتين خمسون، ويلزم الراجع عن ثلاثمائة خمسة وسبعون، ويلزم
~~الراجع عن أربعمائة مائة.
# وعلى قول ابن الحداد: لا يرجع عليهما بمائتين؛ لأن البينة قائمة فيهما،
~~فإذا رجع الأول والثاني.. لا يرجع عليهما بشيء بنفس رجوعهما، فإذا رجع على
~~الثالث والرابع.. ms4570 فإن البينة قائمة في مائتين، وقد رجع الأربعة عن مائة،
~~فيجب على الأربعة على كل واحد منهم ربعها، وقد رجع الثاني والثالث والرابع
~~من المائة الثانية وبقي فيها الأول شاهدا، وكم يجب على الثاني والثالث
~~والرابع من المائة التي رجعوا بها، فيه وجهان:
# [أحدهما] : من أصحابنا من قال: يرجع عليهم بثلاثة أرباعها؛ لأنها لزمته
~~بشهادة أربعة، وقد بقي منهم واحد ثابتا على الشهادة.
# والثاني: يجب عليهم نصفها؛ لأنه لم ينخرم إلا نصف البينة التي يلزم بها
~~الحق.
### | فرع شهد رجل وامرأتان أو أكثر على رجل بمال فحكم بها ثم رجعوا
# وإن شهد رجل وامرأتان على رجل بمال، فحكم الحاكم بشهادتهم، ثم رجعوا عن
~~الشهادة.. وجب على الرجل ضمان النصف وعلى المرأتين ضمان النصف؛ لأن شهادة
~~الرجل كشهادة المرأتين.
# وإن شهد رجل وعشر نسوة بمال، فحكم بشهادتهم، ثم رجعوا عن الشهادة.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما - وهو قول أبي العباس وأبي يوسف -: أنه يجب على الرجل ضمان
# PageV13P407
# النصف وعلى النساء ضمان النصف؛ لأن النساء لا يحكم بشهادتهن بانفرادهن في
~~المال، وإنما يحكم بشهادتهن في ذلك مع الرجل، فدل على أنهن حزب والرجل حزب،
~~فوجب عليهن ضمان النصف وعلى الرجل ضمان النصف.
# والثاني - وهو قول أكثر أصحابنا، وبه قال أبو حنيفة -: أنه يجب على الرجل
~~ضمان السدس وعلى النسوة ضمان خمسة أسداس.
# وهو الأصح؛ لأن شهادة كل امرأتين بشهادة رجل، فهو كما لو شهد بالمال ستة
~~رجال، ثم رجعوا.
# فإن رجع ثمان نسوة.. لم يجب عليهن شيء على قول ابن الحداد، وعلى قول
~~المزني وأبي إسحاق: يجب عليهن ثلثا المال.
# وإن رجع منهن تسع.. وجب على التسع على قول ابن الحداد ربع المال، وعلى
~~قول أبي إسحاق: يجب ثلاثة أرباع المال.
### | فرع حكم بشهادة الفرع ثم رجع شاهدا الأصل
# وإن شهد شاهدان على شهادة رجلين بحق، فشهد شاهد الفرع بالحق، وحكم الحاكم
~~بشهادتهما، فاعترف شاهدا الأصل: أنهما ادعياهما وأنهما رجعا عن الشهادة،
~~وإنما ادعياهما لزور.. فإن الضمان يجب على شاهدي الأصل عندنا، وبه قال ms4571 أبو
~~حنيفة. وقال محمد: يجب الضمان على شاهدي الفرع.
# دليلنا: أن الحق إنما يثبت بشهادة شاهدي الأصل، وشاهدا الفرع إنما يثبتان
~~شهادتهما، فإذا رجعا.. لزمهما الضمان، كما لو شهدا بها عند الحاكم فحكم
~~بها، ثم رجعا.
### | فرع رجوع الشهود وتعزيرهم وماذا عن قبول شهادتهم
# وإذا شهد الشهود بحق ثم رجعوا.. فهل يعزرون؟ ينظر فيهم:
# فإن وجب عليهم عند رجوعهم قصاص في نفس أو طرف.. لم يعزروا؛ لأن التعزير
~~للردع، والذي يفعل بهم أبلغ من التعزير بالردع.
# PageV13P408
# وإن لم يلزمهم قصاص، وإنما لزمهم مال.. نظرت: فإن ذكروا أنهم أخطؤوا في
~~الشهادة.. لم يعزروا؛ لأنهم معذورون في الخطأ، وإن قالوا: تعمدنا.. عزروا؛
~~لأنهم أقروا بارتكاب كبيرة مع العلم بها فاستحقوا التعزير.
# وهل تقبل شهادتهم بعد رجوعهم؟
# أما في الذي رجعوا عنه: فلا تقبل شهادتهم فيه بحال؛ لأنهم قد رجعوا عن
~~الشهادة فيه.
# وأما في غيره: فينظر فيه: فإن قالوا: تعمدنا الشهادة بالزور عليه.. لم
~~تقبل شهادتهم إلا بعد التوبة والإصلاح، كما قلنا في شهادة الزور. وإن
~~قالوا: أخطأنا.. قبلت شهادتهم في غيره؛ لأنهم معذورون في الخطأ، فلا تسقط
~~به عدالتهم.
### | مسألة موت الشهود أو طرو جنون أو إغماء
# أو فسق عليهم] :
# وإذا شهد الشهود بحق، ثم ماتوا قبل أن يعرف الحاكم عدالتهم، ثم قامت
~~البينة بعدالتهم بعد موتهم، أو ماتوا بعد ثبوت عدالتهم وقبل الحكم
~~بشهادتهم، أو جنوا قبل ثبوت عدالتهم ثم ثبتت عدالتهم بعد جنونهم، أو جنوا
~~بعد ثبوت عدالتهم وقبل الحكم بشهادتهم.. فللحاكم أن يحكم بشهادتهم في جميع
~~ذلك؛ لأن الموت أو الجنون ليس بفسق، فلم يورث ذلك شكا في شهادتهم، فجاز
~~الحكم بها، كما لو كانوا أحياء عقلاء.
# وكذلك: إذا أغمي عليهم أو ارتدوا أو خرسوا أو عموا.. فإنه يجوز الحكم
~~بشهادتهم.
# وقال أبو حنيفة: (إذا عموا قبل الحكم بشهادتهم.. لم يجز الحكم بشهادتهم)
~~.
# وقد مضى ذلك والدليل عليه.
# وأما إذا شهد الشهود بحق، ثم فسقوا قبل الحكم بشهادتهم.. لم يجز الحكم
~~بشهادتهم؛ لأن الفسق إذا ظهر قبل الحكم.. ms4572 أوقع شكا في العدالة حال الشهادة؛
~~لأن العادة في الناس أنهم يستترون في المعاصي ويظهرون الطاعات، فإذا ظهر
~~الفسق.. دل على تقدم أمثاله، فلم يجز الحكم بشهادتهم.
# PageV13P409
# وإن شهد الشهود بحق، فحكم الحاكم بشهادتهم واستوفى ذلك الحق، ثم فسق
~~الشهود. لم يؤثر الفسق، سواء كان ذلك الحق لله تعالى أو للآدمي؛ لأن الحق
~~قد استوفى والفسق ظهر بعد استيفاء الحق، فيجوز أن يكونوا فساقا حال
~~الشهادة، ويجوز أن يكونوا عدولا، وقد استوفى الحق ونفذ فلا ينقض بأمر
~~محتمل.
# وإن فسق الشهود بعد الحكم وقبل استيفاء الحق، فإن كان الحق له تعالى كحد
~~الزنى والسرقة والشرب.. لم يستوف؛ لأنها تسقط بالشبهة، والفسق يوقع شكا في
~~حال الشهادة.
# وإن كان الحق لآدمي.. نظرت: فإن كان حقا لا يسقط بالشبهة؛ كالمال
~~والنكاح.. فله استيفاؤه؛ لأن الحكم قد نفذ فلا ينقض بأمر محتمل. وإن كان
~~مما يسقط بالشبهة، كالحد والقصاص.. ففيه وجهان - حكاهما ابن الصباغ -:
# أحدهما - ولم يذكر الشيخ أبو إسحاق غيره -: أنه لا يجوز استيفاؤه؛ لأن
~~ذلك ما يسقط بالشبهة، والفسق شبهة، فلم يجز استيفاؤه بعد فسق الشهود، كحد
~~الزنى.
# والثاني - ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره -: أن له استيفاؤه؛ لأنه حق
~~لآدمي فلم يمنع فسق الشهود بعد الحكم به من استيفائه كالديون.
### | مسألة قضية نقض الحكم بسبب بيان أن الشهود ممن لا تصح شهادتهم
# وإذا حكم الحاكم بشهادة رجلين، ثم بان أنهما عبدان أو كافران.. فإنه ينقض
~~حكم نفسه وينقضه غيره؛ لأنه إنما حكم بشهادة من يعتقدهما حرين مسلمين، فأما
~~إذا بانا عبدين أو كافرين.. فقد تحقق أنه حكم بشهادة من لا يجوز الحكم
~~بشهادته فنقضه، كما لو حكم بحكم ثم وجد النص بخلافه.
# فإن قيل: كيف ينقض حكم من حكم بشهادة عبدين وقد ذهب إلى جواز شهادة
~~العبيد بعض السلف؟ قلنا: عنه جوابان:
# PageV13P410
# أحدهما: أن الإجماع قد حصل بعد الاختلاف على رد شهادة العبيد، فيرتفع
~~الاختلاف ويصير إجماعا.
# والثاني: أن من قال بقبول شهادة العبيد يخالف القياس الجلي؛ لأنه لا يجوز ms4573
~~أن يكون الرق مانعا عن الميراث والولاية والرجم ولا يكون مانعا من قبول
~~الشهادة، وكل حكم خالف القياس الجلي.. فإنه ينقض.
# فأما إذا حكم الحاكم بشهادة رجلين ظاهرهما العدالة ثم شهد شاهدان أنهما
~~فاسقان:
# فإن شهدا بفسق مطلق غير مضاف إلى حال الشهادة، أو شهدا بفسق حادث بعد
~~الحكم والاستيفاء.. لم ينقض الحكم بشهادتهما.
# وإن شهدا بفسقهما حال شهادتهما بالحق الذي شهد به.. فقد قال الشافعي في
~~موضع: (ينقض الحكم بشهادتهما) . وقال في موضع: (إن الحاكم ينظر المشهود
~~عليه بجرح الشهود ثلاثا فإن أتى بالجرح بعده.. لم يقبله) وهذا يدل على أنه
~~إذا أقام البينة بفسقهم بعد الحكم.. لا يقبله، واختلف أصحابنا فيها على
~~طريقين:
# ف[الطريق الأول] : قال أبو العباس: فيها قولان:
# أحدهما: لا ينقض الحكم بشهادتهما - وبه قال أبو حنيفة - لأن عدالتهما
~~عرفت من طريق الاجتهاد، وعدالة الشاهدين اللذين شهدا بفسقهما علمت من طريق
~~الاجتهاد، فلا ينقض الاجتهاد بالاجتهاد.
# والثاني: ينقض الحكم بشهادتهما، وهو الأصح؛ لأنه لو بان رقهما.. لنقض
~~الحكم بشهادتهما، ولا نص في رد شهادة العبد ولا إجماع، فلأن ينقض الحكم
~~بشهادتهما إذا بانا فاسقين وقد ثبت النص برد شهادة الفاسق والإجماع أولى.
# فأما النص: فقوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] [الطلاق: 2]
~~.
# PageV13P411
# وقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا}
~~[الحجرات: 6] [الحجرات: 6] . فأمر بالتبين في نبأ الفاسق وهو خبره،
~~والشهادة خبر فوجب ردها.
# وأما الإجماع: فإن أحدا من الصحابة والتابعين ومن بعدهم من أهل العلم لم
~~يجز شهادة الفاسق.
# و [الطريق الثاني] : قال أبو إسحاق: ينقض الحكم بشهادتهما قولا واحدا؛
~~لما ذكرناه. وحيث قال: (إذا أتى المشهود عليه بالجرح.. لم يقبل) أراد: إذا
~~كان الفسق حادثا، أو كانت الشهادة بفسقهما مطلقة غير مضافة إلى حال
~~الشهادة.
# إذا ثبت هذا، وقلنا: ينقض الحكم بشهادة الفاسق، أو بانا عبدين أو
~~كافرين.. فلا يخلو المحكوم به: إما أن يكون إتلافا أو مالا.
# فإن كان إتلافا، مثل الشهادة بما يوجب القتل فقتل، أو بما يوجب القطع
~~فقطع.. ms4574 فلا يجب الضمان على الشاهدين؛ لأنهما مقيمان على أنهما صادقان في
~~الشهادة، وإنما الشرع منع من قبول شهادتهما. ويخالف إذا رجعا عن الشهادة؛
~~لأنهما اعترفا بالكذب، ولا يجب على المشهود له ضمان؛ لأنه يقول: استوفيت
~~حقي، ويجب الضمان على الحاكم؛ لأنه حكم بذلك بشهادة من لا يجوز الحكم
~~بشهادته.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: هذا إذا كان الحاكم تولى الاستيفاء بنفسه، أو
~~أمر من تولى ذلك، فأما إذا كان الولي استوفاه بأمر الحاكم.. فالضمان على
~~الولي.
# والمذهب الأول؛ لأن الحاكم سلطة على ذلك وأجازه له.
# وقال أبو حنيفة: (يجب الضمان على المزكيين) .
# دليلنا: أن المزكيين يقولان: ما ثبت بشهادتنا شيء وإنما شهدنا بصفة،
~~والحكم إنما وقع بشهادة الشاهدين، فلا يلزمنا الضمان، وإنما وجب على الحاكم
~~الضمان؛ لأنه مفرط حيث حكم بشهادة من لا يعرف عدالته ظاهرا وباطنا.
# PageV13P412
# إذا ثبت هذا: فإن القصاص لا يجب على الحاكم؛ لأنه مخطئ، وتجب عليه الدية،
~~وهل تجب على عاقلته أو في بيت المال؟ على قولين، مضى ذكرهما.
# وإن كان المحكوم به مالا، فإن كان المحكوم به باقيا في يد المحكوم له..
~~وجب عليه رده.
# وإن كان تالفا، فإن كان المحكوم له موسرا.. غرمه، وإن كان معسرا.. وجب
~~ضمانه على الحاكم، وهل يجب في ماله أو في بيت المال؟ على قولين. ولا يمكن
~~إيجابه على العاقلة؛ لأن العاقلة لا تحمل المال.
# فإذا غرم الحاكم المال.. كان المال ثابتا في ذمة المشهود له، فإذا أيسر..
~~غرم الحاكم أقل الأمرين: مما دفع أو الحق المشهود به.
# والفرق بين المال وإتلاف النفس والعضو: أن المال يضمن بالإتلاف واليد،
~~وقد حصل المال في يد المشهود له فلزمه ضمانه، وضمان النفس والعضو إنما يجب
~~إذا أتلف بغير حق، وتمكين الحاكم المشهود له من إتلاف ذلك.. أخرج إتلافه عن
~~أن يكون إتلافا بغير حق، فلم يلزمه الضمان.
### | مسألة حكم الحاكم لا يحيل الأمور
# حكم الحاكم لا يحيل الأمور عما هي عليها، فإذا ادعى رجل على رجل حقا،
~~فأنكر المدعى عليه، وأقام المدعي ms4575 شاهدين وحكم الحاكم بشهادتهما، فإن كانا
~~قد شهدا بحق.. صح الحكم ظاهرا وباطنا وحل للمشهود له ذلك.
# وإن شهدا بغير حق، أو حكم له الحاكم بشيء بيمين فاجرة.. فإن الحكم ينفذ
~~في الظاهر، ولا ينفذ في الباطن، ولا يحل للمحكوم له ما حكم له به. وبه قال
~~شريح ومالك وأبو يوسف ومحمد وأكثر أهل العلم.
# PageV13P413
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: (حكم الحاكم يحيل الشيء عما هو عليه
~~في الباطن، فإذا ادعى رجل على امرأة أجنبية أنها زوجته فأنكرت، فشهد بذلك
~~شاهدان أنها زوجته وهما شاهدا زور، فحكم له الحاكم بشهادتهما.. فإن الحكم
~~ينفذ ظاهرا وباطنا، وتحل له المرأة.
# وهكذا: إذا ادعت امرأة على زوجها أنه طلقها فأنكر، فأقامت على طلاقها
~~شاهدي زور، وحكم الحاكم بشهادتهما.. بانت منه، وحل لكل واحد من الشاهدين أن
~~يتزوجها ولو كان عالما أنه لم يطلقها. وكذلك ما أشبه ذلك) .
# دليلنا: ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إنكم تختصمون
~~إلي، وإنما أنا بشر، ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض وأنا أقضي بما
~~أسمع فمن قضيت له من حق أخيه بشيء.. فلا يأخذ به؛ فإنما أقطع له قطعة من
~~النار» .
# فموضع الدليل منه: قوله: «فمن قضيت له من حق أخيه بشيء.. فلا يأخذه» ،
~~وحق أخيه قد يكون مالا وقد يكون طلاقا ونكاحا، فلو كان حكمه - عليه الصلاة
~~والسلام - يغير الشيء عما هو عليه في الباطن.. لم يمنع المحكوم له من أخذه.
# وروي: «أن سعد بن أبي وقاص وعبد بن زمعة ادعيا على وليدة زمعة، فقال سعد:
~~يا رسول الله، إن أخي عتبة عهد إلي أنه ألم بها في الجاهلية، وأن ولدها
~~ابنه، فقال عبد بن زمعة: أخي وابن وليدة أبي ولد على فراشه، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: "الولد للفراش وللعاهر الحجر" ثم رأى به شبها بعتبة،
~~فقال لسودة بنت زمعة: "احتجبي عنه يا سودة» وقد كان حكم بأنه أخوها، فلما
~~رأى به شبها بالزاني.. أمرها أن تحتجب عنه، فلو ms4576 كان حكم الحاكم يغير الشيء
~~عما هو عليه في الباطن.. لما أمرها بالاحتجاب عنه، ولأنه حكم بسبب غير صحيح
~~في الباطن، فوجب أن لا ينفذ الحكم به في الباطن، كالأموال.
# والله أعلم وبالله التوفيق
# PageV13P414
### | كتاب الإقرار
# PageV13P415
# كتاب الإقرار الحكم يتعلق بالإقرار، والأصل فيه: الكتاب والسنة والإجماع
~~والقياس.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {وإذ أخذ الله ميثاق النبيين} [آل عمران: 81]
~~إلى قوله {أقررنا} [آل عمران: 81] [آل عمران: 81] وقوله تعالى: {وآخرون
~~اعترفوا بذنوبهم} [التوبة: 102] [التوبة: 102] وقوله تعالى: {ألست بربكم
~~قالوا بلى} [الأعراف: 172] [الأعراف: 172] .
# وأما السنة: فروي: أن ماعزا والغامدية أقرا عند النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بالزنا، فأمر برجمهما وقال: «اغد يا أنيس على امرأة هذا، فإن
~~اعترفت.. فارجمهما» .
# وأما الإجماع: فلا خلاف بين الأمة في تعلق الحكم بالإقرار.
# وأما القياس: فلأن الإقرار آكد من الشهادة؛ لأنه لا يتهم فيما يقر به على
~~نفسه، فإذا تعلق الحكم بالشهادة.. فلأن يتعلق بالإقرار أولى.
# PageV13P417
# إذا ثبت هذا: فهل يجب الإقرار؟ ينظر في الحق المقر به:
# فإن كان لآدمي، أو حقا لله تعالى لا يسقط بالشبهة - كالزكاة والكفارة -
~~ودعت الحاجة إلى الإقرار به.. لزمه الإقرار به؛ لقوله تعالى: {كونوا قوامين
~~بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم} [النساء: 135] [النساء: 135] ، ولا يكون
~~شهيدا على نفسه إلا بالإقرار.
# وإن كان حقا لله تعالى يسقط بالشبهة - كحد الزنا والسرقة والشرب - ولم
~~يظهر عليه.. لم يجب عليه أن يقر به، بل يستحب له أن يكتمه، وقد مضى بيان
~~ذلك.
### | مسألة يجوز الإقرار إلا من مكلف
# مسألة: [لا يجوز الإقرار إلا من مكلف] :
# قال الشافعي: (ولا يجوز الإقرار إلا من بالغ رشيد) .
# وجملة ذلك: أن الناس على ضربين: مكلف وغير مكلف.
# فأما (غير المكلف) : فهو الصبي والمجنون، فلا يصح إقرارهما بحق من
~~الحقوق.
# وقال أبو حنيفة: (إذا كان الصبي مميزا.. صح إقراره إذا أذن الولي له
~~بالبيع والشراء، فيصح إقراره به) .
# دليلنا: أنه لا يصح منه ذلك، وقد مضى.
# فإن أقر مراهق وادعى أنه غير بالغ، وادعى المقر له أنه بالغ.. لم ms4577 نحكم
~~بصحة إقراره حتى يقيم المقر له البينة على بلوغه؛ لأن الأصل عدم بلوغه. فإن
~~سأله المقر له أن يحلف له.. لم يتوجه عليه اليمين؛ لأنا حكمنا أنه غير
~~بالغ. فإذا ثبت بلوغه بعد ذلك وادعى المقر له أنه كان بالغا وقت إقراره له
~~وسأله أن يحلف له بعد بلوغه.. توجهت عليه اليمين؛ لأنه قد صار بالغا.
# ولا يصح إقرار المكره؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه» ولأن المكره غير داخل في التكليف. ولا يصح
~~إقرار المغمى عليه؛ لأنه غير مكلف.
# وأما (المكلف) : فعلى ضربين: محجور عليه وغير محجور عليه.
# فأما (غير المحجور عليه) فإقراره صحيح.
# PageV13P418
# قال ابن الصباغ: سواء كان عدلا أو فاسقا؛ لأنه غير متهم في حق نفسه.
# فإن أقر السكران في حال سكره.. فهل يصح منه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يصح؛ لأنه زائل العقل، فلم يصح إقراره كالمغمى عليه.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح؛ لأن الشافعي قال: (ولو شرب خمرا أو نبيذا
~~فسكر، فأقر في حال سكره.. لزمه ما أقر به) .
# وإن أكره رجل على شرب خمر فشربها حتى زال عقله ثم أقر.. لم يلزمه إقراره
~~وجها واحدا؛ لأنه معذور في ذهاب عقله.
# وأما (المحجور عليه) : فعلى أربعة أضرب: ضرب محجور عليه للفلس، ومحجور
~~عليه للسفه، ومحجور عليه للرق، ومحجور عليه للمرض.
# فأما (المحجور عليه للفلس) : فإن أقر بحق يتعلق ببدنه أو بذمته.. صح؛
~~لأنه لا ضرر على الغريم بذلك، وهل يشارك المقر الغرماء بالدين؟ على قولين
~~مضى بيانهما في (التفليس) .
# وإن أقر بعين في يده.. فهل يقبل إقراره على الغرماء؟ على القولين.
# وأما (المحجور عليه للسفه) : فيقبل إقراره فيما يتعلق ببدنه، ولا يقبل
~~إقراره بالمال، وقد مضى ذلك في (الحجر) .
# وأما (المحجور عليه للرق) فإقراره مقبول فيما يتعلق ببدنه، ولا يقبل
~~إقراره بالمال في حق سيده، لكن إذا عتق.. طولب به، وقد مضى بيان ذلك في
~~(الحدود) .
### | فرع اعترف بأنه باع عبده من نفسه
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو ms4578 أقر أنه باع عبده من نفسه بألف،
~~فصدقه
# PageV13P419
# العبد.. عتق والألف عليه، وإن أنكر. فهو حر والسيد مدع والعبد منكر)
# وجملة ذلك: أن السيد قال لعبده: بعتك نفسك بألف، فقال العبد: قبلت.. فنقل
~~المزني: (أنه يصح ويعتق، فيجب عليه الألف) ، قال الربيع: وفيه قول آخر:
~~(أنه لا يصح) واختلف أصحابنا فيه: فذهب أكثرهم أنها على قولين.
# أحدهما: لا يصح البيع؛ لأن البيع لا بد أن يكون الثمن فيه عينا أو دينا،
~~والعبد لا يملك العين، والدين لا يثبت في ذمته لسيده، فيكون كالكتابة
~~الفاسدة.
# الثاني: يصح البيع، وهو الصحيح؛ لأنه لو قال له: إن ضمنت لي ألفا فأنت
~~حر، فقال العبد على الفور: ضمنت.. صح ذلك وعتق، ووجب عليه المال. وكذلك:
~~إذا قال له: أنت حر على ألف، فقبل العبد على الفور.. عتق ووجب المال في
~~ذمته، وشراؤه لنفسه إنما هو من ضمانه المال في مقابلة الحرية؛ لأن الإنسان
~~لا يملك نفسه وإنما ذلك عبارة عن إسقاط حق الرق عنه، فجرى مجرى عتقه على
~~مال.
# وقال أبو إسحاق وأبو علي بن أبي هريرة: يصح البيع قولا واحدا؛ لما
~~ذكرناه.
# إذا ثبت هذا: فادعى السيد أنه باعه نفسه بألف، وقلنا: يصح البيع، فإن
~~صدقه العبد.. عتق وثبت الألف في ذمته. وإن أنكره العبد ولا بينة للسيد..
~~حلف العبد: أنه ما اشترى نفسه ولم يجب عليه شيء، وعتق بإقرار سيده. وهكذا
~~الحكم إذا قال رجل لحر: بعتك ولدك أو والدك، فأنكر المدعى عليه.. فإنه يحلف
~~ويسقط عنه الثمن ويعتق العبد بإقرار سيده.
### | فرع إقرار المحجور عليه لمرض بحق
# وأما (المحجور عليه لمرض) فإن أقر بحق يتعلق ببدنه؛ كالحدود والقصاص..
~~قبل: لأنه لا ضرر على الورثة بذلك. وإن أقر بدين أو عين لغير الورثة.. قبل:
~~لأنه غير متهم. وإن أقر بدين في صحته وبدين في مرضه واتسع ماله للجميع..
~~قسم بينهم، وإن ضاق ماله.. فإنه يقسم بينهم على قدر ديونهم. وبه قال مالك.
~~وقال أبو حنيفة: (يقدم الدين المقر به في الصحة) .
# وحكى ms4579 أبو زيد المروزي عن بعض أصحابنا: أنه قول للشافعي. وليس بمشهور؛
# PageV13P420
# لأنهما دينان ثبتا في ذمته ولم يختص أحدهما برهن، فاستويا في حق من وجب
~~عليه، كما لو أقر بالجميع في الصحة أو في المرض.
# وإن أقر في مرض موته لوارثه.. فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (فمن
~~أجاز الإقرار لوارثه.. أجازه، ومن أبى.. رده) واختلف أصحابنا فيه: فمنهم من
~~قال: فيه قولان:
# أحدهما: لا يصح - وبه قال مالك وأبو حنيفة وأحمد - لأنه محجور عليه في حق
~~غيره، ومن كان محجورا عليه في حق إنسان.. لم يصح إقراره له، كالصبي في حق
~~جميع الناس.
# والثاني: يصح إقراره له. وبه قال الحسن البصري، وعمر بن عبد العزيز، وأبو
~~عبيد، وأبو ثور.
# قال الشيخ أبو إسحاق الشيرازي: وهو الأصح؛ لأنه يصح إقراره بوارث، فصح
~~إقراره للوارث، كالصحيح. ولأنه يصح إقراره لغير الوارث، فصح إقراره للوارث،
~~كالأجنبي.
# وقال الشيخ أبو إسحاق الإسفراييني: يصح إقراره له قولا واحدا - كما
~~ذكرناه - والقول الآخر حكاه عن غيره.
# فإذا قلنا: يصح إقراره للوارث.. فلا تفريع عليه.
# وإن قلنا: لا يصح إقراره للوارث.. فالاعتبار بالوارث كونه وارثا حال موت
~~المقر دون حال الإقرار. فإن أقر لأخيه في مرض موته، ثم حدث له ابن قبل
~~موته.. قبل إقراره لأخيه. وإن أقر لأخيه وله ابن، فمات ابنه قبله وصار الأخ
~~وارثا له.. لم يصح إقراره له. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال الخراسانيون: هل الاعتبار في الإقرار بكونه وارثا حال موت المقر، أو
~~حال إقراره؟ فيه قولان. المشهور: أن الاعتبار بكونه وارثا عند الموت؛ لأن
~~ما يرد لأجل الورثة إنما هو حال الموت كالوصية.
# PageV13P421
# قال الشيخ أبو إسحاق: وإن ملك رجل أخاه، ثم أقر في مرض موته: أنه كان
~~أعتقه في صحته وهو أقرب عصبته.. نفذ عتقه، وهل يرث؟
# فإن قلنا: الإقرار للوارث لا يصح.. لم يرثه؛ لأن توريثه يوجب إبطال
~~الإقرار بحريته، وإذا بطلت الحرية.. سقط الإرث، فتثبت الحرية وسقط الإرث.
# وإن قلنا: الإقرار للوارث يصح.. نفذ العتق بإقراره، وثبت ms4580 الإرث بنسبه.
# فإن أقر المريض: أنه أعتق عبدا في صحته، وكان عليه دين يستغرق تركته.. صح
~~إقراره وحكم بعتقه؛ لأن الإقرار ليس بإيقاع للعتق، وإنما هو إخبار بما تقدم
~~وقوعه.
### | مسألة إقرار من ثبت له الحق الذي أقر به إذا لم يكذبه المقر له
# مسألة: [صحة إقرار من ثبت له الحق الذي أقر به إذا لم يكذبه المقر له] :
# يصح الإقرار لكل من ثبت له الحق المقر به، فإذا أقر رجل لحر بحق في ذمته
~~أو في يده أو في بدنه.. صح إقراره، ولا نعتبر فيه قبول المقر له، وإنما
~~يعتبر فيه تصديقه له أو سكوته، فإن كذبه المقر له.. بطل إقراره.
# فإن كان المقر به دينا في ذمته أو حقا في يديه، وكذبه المقر له.. لم يلزم
~~المقر شيء. وإن كان المقر به عينا.. ففيه وجهان.
# أحدهما: يأخذها الحاكم من المقر إلى أن يأتي من يدعيها ويقيم عليها
~~البينة؛ لأن المقر والمقر له لا يدعيانها، فكان على الحاكم حفظها كالمال
~~الضائع.
# والثاني: يقر في يد المقر؛ لأنه محكوم له بملكها باليد، فإذا أقر بها
~~لغيره وكذبه المقر له.. بقيت على ملكه بحكم اليد.
# فإن أقرت المرأة لعبد بالنكاح، أو أقر له رجل بالقصاص أو تعزير القذف..
~~ثبت له ذلك بتصديقه، ولا يعتبر فيه تصديق السيد؛ لأن الحق للعبد في ذلك دون
~~السيد.
# وإن أقر له بمال.. فذكر الشيخ أبو إسحاق: إن قلنا: إنه يملك المال.. صح
~~الإقرار له، وإن قلنا: لا يملك.. كان الإقرار لمولاه، يلزم بتصديقه ويبطل
~~برده.
# PageV13P422
# وذكر ابن الصباغ: أن الشافعي - رحمه الله تعالى - قال في الإقرار بالحكم
~~الظاهر: (إذا قال: لعبد فلان عندي ألف درهم.. كان ذلك إقرارا صحيحا لسيده،
~~سواء كان مأذونا له في التجارة أو غير مأذون له؛ لأن غير المأذون له يثبت
~~له المال بالوصية) .
# وإن قال: لهذه الدار أو لهذه البهيمة ألف.. لم يصح إقراره.
# وإن قال: لمالك هذه الدابة بسببها ألف درهم.. كان إقراره بذلك صحيحا،
~~ويحمل على أنه جنى ms4581 عليها. وإن قال: له ألف بسبب حملها.. لم يصح؛ لأن الحمل
~~لا يجب بسببه شيء ما دام حملا، فإذا قال: بسبب ولدها.. لزمه.
### | مسألة الإقرار لحمل امرأة
# وإن أقر لحمل امرأة بمال.. فلا يخلو من ثلاثة أحوال:
# إما أن يضيف ذلك إلى جهة صحيحة، أو يطلق، أو يضيف إلى جهة باطلة.
# فإن أضاف ذلك إلى جهة صحيحة؛ بأن قال: عندي له كذا من ميراث أو وصية له..
~~صح الإقرار؛ لأن الحمل يملك بالإرث والوصية.
# وإن أطلق؛ بأن قال: له عندي كذا.. ففيه قولان:
# أحدهما: لا يصح الإقرار - وبه قال أبو يوسف - لأن الحمل لا يملك المال
~~إلا من جهة الإرث والوصية، فإذا لم يضف الإقرار إلى ذلك.. جاز أن يريد من
~~غيرهما، فلم يصح.
# والثاني: يصح الإقرار - وبه قال محمد بن الحسن - وهو الأصح؛ لأن من صح له
~~الإقرار مضافا إلى جهة.. صح الإقرار له مطلقا، كالطفل.
# وإن أضاف ذلك إلى جهة باطلة؛ بأن قال: له علي كذا من معاملة بيني وبينه،
~~أو من جناية عليه، فإن قلنا: إنه لو أطلق الإقرار له لا يصح.. فها هنا أولى
~~أن لا يصح. وإن قلنا: إن الإقرار المطلق له يصح.. فهل يصح الإقرار له
~~هاهنا؟ فيه
# PageV13P423
# قولان، كالقولين فيمن وصل إقراره فيما يسقطه، ويأتي توجيههما.
# وكل موضع قلنا: يصح الإقرار للحمل.. نظرت: فإن وضعته ميتا.. لم يصح
~~الإقرار؛ لأن الميت لا يملك من جهة الإرث والوصية.
# وإن وضعته حيا، فإن تيقن أنه كان موجودا حال الوصية.. لزم الإقرار له،
~~وإن لم يتيقن وجوده حال الإقرار.. لم يلزم الإقرار، وقد مضى تيقن وجوده في
~~مواضع قبل هذا. فإن وضعت ولدا واحدا.. فجميع المقر به له، سواء كان ذكرا أو
~~أنثى.
# وإن وضعت ولدين، فإن كانا ذكرين أو أنثيين.. فهو بينهما نصفان. وإن كان
~~أحدهما ذكرا والآخر أنثى. فإن أضاف المقر ذلك إلى الوصية.. فهو بينهما
~~بالسوية.
# وإن أضاف ذلك إلى الميراث: فإن كانا أخوين لأم.. فهو بينهما بالسوية، وإن
~~كان إلى غيره من ms4582 الميراث.. فللذكر مثل حظ الأنثيين.
# وإن أطلق الإقرار لهما، وقلنا: يصح.. فاختلف أصحابنا فيه.
# فقال الشيخ أبو حامد: يكون بينهما بالسوية. وقال ابن الصباغ: يرجع إلى
~~بيان المقر.
# فإن وضعت ولدين حيا وميتا.. فالإقرار للحي؛ لأن الميت كالمعدوم، ويسلم
~~إلى ولي الحي.
### | فرع إقراره بمال لمسجد
# وإن أقر لمسجد بمال، فإن قال: من غلة وقف عليه أو وصية له، أو من معاملة
~~بيني وبين وليه في ماله.. صح الإقرار. وإن أطلق الإقرار.. ففيه وجهان، بناء
~~على القولين في الإقرار المطلق للحمل.
### | مسألة إقراره بحق لله تعالى أو لآدمي ثم رجع عن إقراره
# وإن أقر بحق لآدمي، أو بحق لله لا يسقط بالشبهة؛ كالزكاة والكفارة، ثم
~~رجع.. لم يقبل رجوعه؛ لأنه حق ثبت لغيره، فلم يملك إسقاطه بغير رضاه.
# وإن أقر بحق لله تعالى يسقط بالشبهة، ثم رجع.. فقد مضى بيانه في (الحدود)
~~.
# PageV13P424
### | مسألة إجابة المقر بلفظ صريح أو محتمل
# إذا ادعى رجل على رجل ألف درهم، فقال المدعى عليه: نعم، أو أجل، أو صدقت،
~~أو لعمري.. كان ذلك إقرارا؛ لأن هذه الألفاظ وضعت للتصديق.
# وإن قال المدعى عليه: لا أنكر ما تدعيه، أو أنا مقر بما تدعيه، أو لا
~~أنكر أن تكون محقا في دعواك.. كان ذلك إقرارا؛ لأنه لا يحتمل غير التصديق.
# وإن قال المدعى عليه: بلى.. كان إقرارا.
# قال في " الفروع ": وقيل: إن هذا ليس بجواب؛ لأنه يصلح للنفي.
# وإن قال المدعى عليه: أنا أقر بما تدعيه، أو: أنا أقر.. لم يكن إقرارا؛
~~لأنه يحتمل: أنه أراد الوعد بالإقرار في المستقبل.
# وإن قال المدعى عليه: لا أنكر.. لم يكن إقرارا؛ لأنه لم يسم ما لم ينكره،
~~فيحتمل أن يكون أراد: لا أنكر فضلك، أو لا أنكر وحدانية الله.
# وكذلك: إذا قال المدعى عليه: لا أقر ولا أنكر.. لم يكن إقرارا؛ لما مضى.
# وإن قال المدعى عليه: أنا مقر.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يكون إقرارا؛ لأنه يحتمل: أني مقر ببطلان دعواك.
# والثاني: يكون إقرارا؛ لأنه جواب عن الدعوى، فانصرف ms4583 الإقرار إلى ما ادعي
~~عليه.
# وإن قال المدعى عليه: لعل، أو عسى، أو أظن، أو أحسب، أو أقدر.. لم يكن
~~إقرارا؛ لأن هذه الألفاظ وضعت لشك.
### | فرع أجوبة تحتمل الإقرار وغيره
# وإن ادعى عليه ألف درهم، فقال المدعى عليه: لفلان علي أكثر مما لك علي..
# PageV13P425
# قال المسعودي [في ((الإبانة)) ] : لم يكن إقرارا لواحد منهما؛ لاحتمال
~~أنه قاله على سبيل السخرية.
# وإن قال المدعى عليه: لي مخرج من هذه الدعوى.. لم يكن إقرارا.
# وقال ابن أبي ليلى: يكون إقرارا.
# دليلنا: أنه لم يقر له بالحق، وإنما حكى: أن له مخرجا من هذه الدعوى، فهو
~~كما لو قال: لا حق علي لك.
# وإن ادعى عليه ألف درهم، فقال المدعى عليه: إن كنت تدعي بها من ثمن
~~متاع.. فلا يلزمني ذلك، وإن كنت تدعي بها من جهة القرض.. فحتى أجيب، وإن
~~كنت تدعي ألفا مطلقا.. فلا يلزمني ذلك، وإن كنت تدعي ألفا برهن لي عندك..
~~فحتى أجيب.. صح وينفعه هذا التفصيل؛ لأنه لو أقر بألف، ثم ادعى الرهن.. أخذ
~~منه الألف ولا يصدق في الرهن.
# وكذلك: لو ادعى على المرتهن عبدا.. فمن حقه أن يقول: إن كنت تدعي عبدا
~~مطلقا.. فلا يلزمني التسليم، وإن كنت تدعي عبدا مرهونا بألف درهم فحتى
~~أجيب.. صح.
### | فرع أجوبة أخرى يحتمل فيها الإقرار وعدمه
# وإن ادعى عليه بألف درهم، فقال المدعى عليه: خذ أو اتزن.. لم يكن إقرارا؛
~~لأنه يحتمل: خذ الجواب مني، أو اتزن من غيري إن كانت عليه.
# وإن قال المدعى عليه: خذها أو اتزنها.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يكون إقرارا؛ لأن هاء الكناية ترجع إلى ما تقدم من الدعوى.
# والثاني - وهو قول أكثر أصحابنا -: لا يكون إقرارا؛ لأن الصفة ترجع إلى
~~المدعى به، ولم يقر أنه واجب.
# وإن ادعى عليه ألف درهم، فقال المدعى عليه: وهي صحاح.. فاختلف أصحابنا
~~فيه:
# PageV13P426
# فقال أبو عبد الله الزبيري: يكون ذلك إقرارا منه؛ لأنه إقرار منه بصفة
~~المدعى به عليه، والإقرار بالصفة إقرار بالموصوف.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يكون ms4584 إقرارا منه؛ لأن الصفة ترجع إلى المدعى به،
~~ولم يقر بوجوبه عليه.
# وإن ادعى عليه ألف درهم، فقال المدعى عليه: ما أكثر ما تتقاضاني، أو لقد
~~أهممتني، أو ليست بحاضرة اليوم، أو والله لأقضكه.. قال الطبري: لم يكن
~~إقرارا. وقال أبو حنيفة: (يكون إقرارا) . وبه قال بعض أصحابنا.
# دليلنا: أنه لم يقر بوجوبها عليه بشيء من هذه الألفاظ، فلم تلزمه.
# وإن قال: لفلان علي ألف درهم في علمي.. كان إقرارا؛ لأن ما في علمه لا
~~يحتمل إلا الوجوب.
# وإن قال رجل لرجل: اقض الألف التي لي عليك، أو أعطني عبدي هذا، أو اشتر
~~مني عبدي هذا، فقال: نعم.. فهل يكون ذلك إقرارا منه بالألف والعبد؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يكون إقرارا، كما لو قال له: عندك لي ألف، أو هذا العبد لي،
~~فقال: نعم.
# والثاني: لا يكون إقرارا؛ لأن الجواب يرجع إلى القضاء والعطية والشراء،
~~وقد يقضي الإنسان ما لا يجب عليه، ويعطيه ويشتري منه ما لا يملكه. والأول
~~أصح. وإن قال: أعطني الألف التي لي عليك، فقال: غدا.. قال الطبري: لك يكن
~~إقرارا. وقال أبو حنيفة: (يكون إقرارا) .
# دليلنا: أن قوله: (غدا) موعد جواب الدعوى، فصار كما لو قال: غدا أجيب.
# PageV13P427
# وإن قال: لفلان علي ألف درهم، أو لا؟ لم يكن إقرارا؛ لأنه يشك أن عليه
~~الألف أو لا شيء عليه، فلا يلزمه شيء بالشك.
# وإن قال لرجل: أخبر فلانا: أن له عليك ألف درهم؟ فقال المسؤول: نعم.. قال
~~الطبري: لا يكون إقرارا. وقال أبو حنيفة: (يكون إقرارا) .
# دليلنا: أنه أذن له في الخبر المنقسم إلى الصدق والكذب، فلم يكن إقرارا.
# وكذلك: إذا قال لرجل: لا تخبر فلانا: أن له علي ألف درهم.. لم يكن
~~إقرارا. وقال أبو حنيفة: (يكون إقرارا) .
# دليلنا: أنه منعه من أن يضيف إليه حقا، والمنع من الإخبار ليس بإقرار،
~~كما لو قال: ليس لفلان علي شيء لا تخبره به.
# وإن قال: لي عليك ألف درهم أقرضتكها، فقال المدعى عليه: والله لا اقترضت
~~منك غيرها، أو ms4585 لم تمن بها علي.. قال الصيمري: كان إقرارا.
# ولو قال: ما أعجب هذا أو نتحاسب.. لم يكن إقرارا.
### | فرع كتب لزيد علي ألف
# لو كتب رجل: لزيد علي ألف درهم، ثم قال للشهود: اشهدوا علي بما فيه.. لم
~~يكن إقرارا. وقال أبو حنيفة: (يكون إقرارا) .
# دليلنا: أنه ساكت عن الإقرار بالمكتوب فلم يكن إقرارا، كما لو كتب عليه
~~غيره فقال: اشهدوا بما كتب فيه، أو كما لو كتب على الأرض.. فإن أبا حنيفة
~~وافقنا في ذلك.
### | مسألة الاستثناء والتعليق على شرط في الإقرار
# فإن قال: له علي ألف إن شاء الله.. لم يلزمه شيء؛ لأن ما علق بمشيئة الله
~~تعالى
# PageV13P428
# لا يعلم، فهو كما لو قال: امرأته طالق، أو عبده حر إن شاء الله.
# وإن قال: له علي ألف إن شاء زيد، أو إذا قدم الحاج.. لم يكن إقرارا؛ لأن
~~الإقرار إخبار عن حق واجب فلم يصح تعليقه على الشرط.
# وإن قال لرجل: لك علي ألف إن شئت.. لم يكن إقرارا؛ لأن ما لا يلزمه لا
~~يصير واجبا عليه بوجود الشرط.
# وإن قال: لك علي ألف درهم إن قبلت إقراري.. قال ابن الصباغ: فعندي أنه لا
~~يكون إقرارا.
# وإن قال: هذا لك بألف إن شئت أو إن قبلت، فقال: قبلت أو شئت.. كان ذلك
~~بيعا صحيحا.
# والفرق بينهما: أن الإيجاب في البيع يقع متعلقا بالقبول، فإذا لم يقبل..
~~لم يصح، فجاز تعليقه عليه، والإقرار لا يتعلق بالقبول، وإنما هو إخبار عن
~~حق سابق، فلم يصح تعليق وجوبه بشرط القبول.
### | فرع علق إقراره على شاهدين
# وإن قال: لك علي ألف إن شهد لك بها شاهدان، أو قال: إن شهد لك شاهدان
~~بألف علي فهي علي.. لم يكن إقرارا؛ لأنه إقرار معلق بشرط مستقبل.
# وإن قال: إن شهد لك علي شاهدان، أو فلان وفلان بألف فهما صادقان.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يكون إقرارا؛ لأنه إقرار معلق على شرط، فلم يكن إقرارا لازما،
~~كما لو قال: إن شهد علي فلان بألف.. صدقته، أو ms4586 وزنته لك.
# والثاني - وهو قول ابن القاص واختيار القاضي أبي الطيب -: أنه يكون
~~إقرارا؛ لأنه أخبر أنهما إذا شهدا بذلك.. كانا صادقين، ولا يكونان صادقين
~~إلا إذا كانت الألف واجبة عليه، فوجبت عليه وإن لم يشهدا. ويخالف قوله: إن
~~شهد لك فلان بألف علي صدقته أو وزنته لك؛ لأنه قد يصدق من ليس بصادق وقد
~~يزن ما لا يجب عليه.
# PageV13P429
# قال الشافعي - رحمه الله -: (وإن قال: لفلان علي ألف إن شهد بها فلان
~~وفلان.. فإنه لا يكون إقرارا؛ لأنه إقرار معلق على شرط مستقبل، فإن شهد بها
~~فلان وفلان وهما عدلان.. لزمه الألف بالشهادة دون الإقرار) .
### | فرع علق معسر إقراره على اليسار
# قال الطبري: لو قال معسر: لفلان علي ألف درهم إن رزقني الله مالا.. كان
~~إقرارا.
# وقال أبو حنيفة: (لا يكون إقرارا) . وبه قال بعض أصحابنا؛ لأنه إقرار
~~معلق على شرط.
# والأول أصح؛ لأن اليسار ميقات لأداء ما على المعسر، وبيان ميقات الأداء
~~لا يبطله، كما لو قال: له علي ألف إلى رأس الشهر.
### | فرع علق إقراره على شرط مقدم أو مؤخر أو على الموت
# قال الشافعي - رحمه الله -: (إذا قال: له علي ألف درهم إذا جاء رأس
~~الشهر.. كان ذلك إقرارا. وإن قال: إن جاء رأس الشهر فله علي ألف درهم.. لم
~~يكن إقرارا) .
# قال أصحابنا: والفرق بينهما: أنه إذا قال: له علي ألف.. فقد أقر بالألف،
~~فإذا قال بعد ذلك: إذا جاء رأس الشهر.. احتمل أن يكون أراد محلها.. فلم
~~يبطل إقراره بذلك، وإذا بدأ بالشرط فقال: إذا جاء رأس الشهر فله علي ألف..
~~لم يقر بالحق وإنما علقه بالشرط، فلم يكن إقرارا.
# وقال القاضي أبو الطيب: في ذلك نظر، ولا فرق بين تقديم الشرط وتأخيره.
# وإن قال: له علي ألف إلا أن يبدو لي.. ففيه وجهان، حكاهما الطبري في "
~~العدة ".
# وإن قال: له علي ألف إن مت.. لم يكن إقرارا.
# وقال أبو حنيفة: (يكون إقرارا) .
# دليلنا: أنه إقرار معلق بالموت فلم يكن إقرارا، كما لو علقه ms4587 بقدوم زيد.
# PageV13P430
### | فرع صحة الإقرار بغير لسان قومه
# يصح الإقرار بالعجمية، كما يصح بالعربية، فإن أقر أعجمي بالعربية، أو
~~عربي بالعجمية، واعترف أنه عالم بما أقر به.. لزمه ما أقر به.
# وإن قال: لم أعلم ما معناه، فإن صدقه المقر له على ذلك.. سقط الإقرار،
~~وإن كذبه ولا بينة مع المقر له أن المقر يعلم ما أقر به.. فالقول قول المقر
~~مع يمينه؛ لأن الظاهر من حال العجمي أنه لا يعرف العربية، ومن العربي أنه
~~لا يعرف العجمية.
### | مسألة الإقرار بالدين والوصية
# إذا مات رجل وخلف ابنا لا وارث له غيره، وخلف عبدا قيمته ألف درهم لا مال
~~له غيره، فحضره رجلان فقال له أحدهما: لي على أبيك ألف درهم فصدقه، ثم قال
~~الثاني: أوصى لي أبوك بثلث ماله فصدقه.. قدم إقراره لصاحب الدين، فيباع
~~العبد ويقضى صاحب الدين دينه. فإن رجع العبد إلى الابن ببيع أو هبة أو
~~إرث.. لم يلزمه شيء للموصى له؛ لأن الدين إذا استغرق التركة.. لم تصح
~~الوصية.
# وإن صدق الموصى له أولا، ثم صدق صاحب الدين.. قال القفال وابن الحداد:
~~فللموصى له ثلث العبد، ولصاحب الدين ثلثا العبد يتعلق به دينه؛ لأنه أقر
~~أولا للموصى له فلزمه إقراره بثلث العبد، فلا يقبل رجوعه عنه إلى الإقرار
~~لصاحب الدين.
# وإن صدقهما معا.. قال القفال وابن الحداد: إذا قسم العبد على أربعة أسهم:
~~سهم للموصى له، وثلاثة تباع لصاحب الدين؛ لأنه لا مزية لأحدهما في التصديق،
~~فصار كما لو أوصى لأحدهما بالعبد وللآخر بثلثه وأجاز لهما الابن.
# وقال الشيخ أبو الحسين الطبري: عندي أنه لصاحب الدين؛ إذ حكمهما إذا
~~صدقهما حكم ما لو أقاما البينة، ولو أقاما البينة.. لقدم صاحب الدين، فكذلك
~~إذا صدقهما. والمشهور هو الأول.
# فإذا قلنا بالمشهور، وسلم إلى الموصى له في الأولى ثلث العبد، وفي
~~الثانية
# PageV13P431
# ربعه، ثم رجع إلى ملك الابن ببيع أو هبة أو إرث.. لزمه تسليمه ليباع فيما
~~بقي من الدين؛ لأن الوصية لم تبطل الدين، وإنما قدمت الوصية ms4588 لإقرار المدعى
~~عليه.
# وإن حضره رجلان، فقال أحدهما: أوصى لي أبوك بثلث ماله، وقال الآخر: أوصى
~~لي أبوك بثلث ماله، فقال لهما: صدقتما.. قسم الثلث بينهما نصفين؛ لأنه لا
~~مزية لأحدهما على الآخر.
# وإن صدق أحدهما قبل الآخر.. قال القاضي أبو الطيب: انفرد الأول بثلث جميع
~~التركة بإقرار الابن من غير مزاحمة له، وإقراره للثاني إذا لم يصادقه
~~الأول.. لم يثبت حقه، ولا ينقص ما ثبت له بإقراره؛ لأنه لا يقبل رجوعه عنه،
~~ويكون للثاني سدس جميع المال يأخذه مما في يد الابن؛ لأنه ثبت له بإقراره
~~له، فيبقى للابن نصف التركة.
# وإن صدق الابن الأول وكذب الثاني، فأقام الثاني شاهدين.. ثبت للثاني ثلث
~~جميع التركة بالبينة ولا يشاركه الأول فيه؛ لأن إقرار الوارث لا يعارض
~~البينة، وثبت للأول ثلث ما بقي من التركة، وهو سهمان من تسعة أسهم من جميع
~~التركة؛ لأنه يقر بأنه مستحق لثلث جميع التركة إلا أن الثلث الذي قبضه صاحب
~~البينة كالمغصوب؛ لأنه يكذب البينة، فلزمه ثلث ما بقي في يده من التركة.
# وإن صدق الابن الثاني، وأراد الثاني أن يقيم البينة.. سمعت بينته؛ لأنه
~~يستفيد بذلك استحقاق ثلث جميع التركة، وإذا لم يقم البينة.. لم يستحق إلا
~~سدسها. وأما الأول.. فلا يعارض الثاني؛ لأن الإقرار لا يعارض البينة، ويكون
~~للأول نصف الثلث؛ لأن البينة قد ثبتت عليه في حق المدعي وفي حق الوارث،
~~فرجع حقه إلى نصف الثلث.
### | فرع إقرار الوارث بعتق اثنين من التركة وبدين على أبيه
# وإن مات رجل وخلف ابنا ولا وارث له غيره، وخلف ثلاثة أعبد قيمتهم سواء لا
~~مال له غيرهم، فقال أحدهم: قد أعتقني أبوك في مرض موته فلم يجبه، وقال
# PageV13P432
# العبد الثاني: أعتقني أبوك في مرض موته، فقال الابن: صدقتما.. قال ابن
~~الحداد: أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة.. عتق ورق الآخر.
# وإن صدق الأول ثم صدق الثاني.. عتق الأول بغير قرعة؛ لأنه ثبت له العتق
~~بإقراره من غير مزاحمة، ولا يقبل رجوعه عنه بتصديقه للثاني. وأما ms4589 الثاني:
~~فإنه أقر له بالعتق مع المزاحمة فيقرع بينه وبين الأول، فإن خرجت القرعة
~~على الأول.. رق الثاني، وإن خرجت على الثاني.. عتق أيضا.
# وإن مات رجل وخلف ابنا لا وارث له غيره، وخلف عبدا قيمته ألف لا مال له
~~غيره، فادعى العبد على الابن أن أباه أعتقه في حال صحته، وادعى رجل: أن له
~~على أبيه ألف درهم دينا، فقال الابن: صدقتما.. قال ابن الحداد: عتق نصف
~~العبد وبيع نصفه في الدين؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر في التصديق.
# وإن صدق العبد أولا ثم صدق صاحب الدين.. عتق العبد وبطل إقراره لصاحب
~~الدين.
# وإن صدق صاحب الدين أولا، ثم صدق العبد.. بيع العبد في الدين، ولا يصح
~~إقراره بالعتق.
# فإن كانت بحالها إلا أن العبد ادعى أن أباه أعتقه في مرض موته، فإن صدق
~~العبد أولا.. عتق ثلث العبد وبيع ثلثاه في الدين، وإن صدقهما معا.. عتق ربع
~~العبد وبيع ثلاثة أرباعه في الدين، وإن صدق صاحب الدين أولا.. بيع العبد في
~~الدين وبطل العتق.
### | فرع يقدم صاحب البينة في الدين على الإقرار
# وإن مات رجل وخلف ابنا لا وارث له غيره، وخلف ألف درهم لا مال له غيرها،
~~فادعى رجل على الابن أن له على أبيه ألف درهم دينا فصدقه، ثم ادعى آخر على
~~الابن أن له على أبيه ألف درهم دينا فكذبه، فأقام الثاني بينة بدينه.. قال
~~ابن الحداد: قدم صاحب البينة؛ لأن البينة مقدمة على الإقرار.
# PageV13P433
### | فرع الإقرار بما يستحقه لغيره
# قال الطبري في " العدة ": إذا أقرت المرأة بصداقها الذي في ذمة زوجها
~~لغيرها، أو أقر الزوج بالمال الذي ثبت له على الزوجة بالخلع لغيره، أو أقر
~~المجني عليه بأرش الجناية على الجاني لغيره.. فقال صاحب " التلخيص ": لا
~~يقبل إقراره في جميع هذه المسائل؛ لأنا قد علمنا ثبوته على من هو عليه
~~لمالكه فلا يجوز أن يكون لغيره، والإقرار لا ينقل الملك؛ ولهذا: لو شهد
~~رجلان أن فلانا أقر بدار لفلان وهو يملكها يوم الإقرار.. ms4590 لم تصح هذه
~~الشهادة.
# قال أبو علي السنجي: وقعت هذه المسألة فأفتيت فيها هكذا، ثم رأيتها
~~لأصحابنا بنيسابور هكذا؛ لأن الدار إذا كانت ملكا له فإقراره بها لغيره
~~كذب، إلا أن يقولا وكانت في يده، وتصرفه فيها تصرف المالك، ولم يكن له فيها
~~منازع.. فحينئذ يقبل.
# قال أبو علي السنجي: وهذه المسائل كلها إذا قلنا: لم تصح هبة الدين، ولا
~~بيعه من غير من هو عليه في أحد الوجهين.
# قال الطبري: وقد تعود الناس اليوم الإقرار للوارث بمال في مرض الموت
~~يقصدون به قطع الميراث عن غيره من غير عقد ولا سبب، وذلك حرام ويكون
~~موروثا. ولو حدث مثل هذا وادعى سائر الورثة على المقر له: أن أبانا قد أقر
~~لك بذلك وظن أنك تملكه بإقراره، فاحلف أنه أقر لك بحق لازم.. لزمه أن يحلف.
# وكذلك: لو أقر البائع بقبض الثمن وأشهد على نفسه بذلك، ثم قال: قد أقررت
~~به على ما جرت العادة أن المشتري لا يدفع الثمن ما لم يكتب البائع الصك
~~ويشهد عليه، فحلفوه أني كنت قبضته منه.. حلف.
# والله أعلم
# PageV13P434
### | باب جامع الإقرار
# إذا أقر بمجهول؛ بأن قال: له علي شيء.. صح إقراره. وتخالف الدعوى، حيث
~~قلنا: لا تصح بالمجهول؛ لأن الإقرار حق عليه، فلذلك صح مع الجهالة به. وفي
~~الدعاوى لا يمكن الحكم بالمجهول. ثم يطالب المقر بتفسير ما أقر به؛ لأنا لا
~~نعلم إلا من جهته. فإن امتنع عن التفسير.. قلنا للمقر له: بين أنت ما أقر
~~لك به، فإن قال: أقر لي بكذا.. قلنا للمقر: قد فسر المقر له إقرارك بكذا،
~~فإن صدقه.. لزمه، وإن كذبه أو امتنع عن الجواب.. قلنا: إن فسرت ما أقررت به
~~وحلفت عليه، وإلا.. جعلناك ناكلا وحلفنا المقر له على ما يدعيه وأوجبناه
~~عليك، فإن فسر المقر إقراره.. فلا كلام، وإن لم يفسر.. حلفنا المقر له على
~~ما فسره وأوجبناه عليه، وإن امتنع المقر له عن اليمين.. قيل له: انصرف فلا
~~حكم لك عندنا.
# وهذا هو المشهور: وحكى ms4591 الشيخ أبو إسحاق: أن من أصحابنا من قال فيه قولان:
# أحدهما: هذا.
# والثاني: يحبس المقر إلى أن يفسر. ولم يذكر المسعودي [في ((الإبانة)) ق \
~~293] غير هذا.
# وإن فسر المقر الشيء الذي أقر به.. نظرت: فإن فسره بما يتمول في العادة
~~وإن قل؛ كالدرهم والفلس.. قبل تفسيره ورجع إلى المقر له، فإن صدقه على
~~ذلك.. ثبت ذلك، وإن كذبه في القدر وادعى أكثر مما أقر به من جنس ما فسر به
~~إقراره وأنه أراده بإقراره.. ثبت القدر المقر به وحلف المقر على نفي
~~الزيادة، فيحلف: أنه لا يستحق عليه ما ادعاه وأنه لم يرده بإقراره، يمينا
~~واحدة.
# وإن ادعى المقر له جنسا آخر غير الجنس الذي أقر به المقر.. سقط ما أقر به
# PageV13P435
# المقر؛ لأنه كذبه، وكان القول قول المقر مع يمينه في نفي ما ادعاه عليه،
~~فإذا حلف.. سقط حكم الإقرار، وإن نكل المقر عن اليمين.. ردت على المقر له.
# قال أصحابنا العراقيون: فيحلف: أنه أراد بقوله ما ادعاه المقر له وأنه
~~يستحقه عليه.
# وقال المسعودي [في ((الإبانة)) ق \ 296] : يحلف أن لي عليه كذا، ولا يحلف
~~أنه أراد بإقراره؛ لأنه لا يمكنه الإطلاع على مراده.
# وإن فسره بما لا يتمول؛ بأن فسره بقشر جوزة أو قمع باذنجانة أو قشر رمانة
~~أو قشر لوزة.. لم يقبل تفسيره؛ لأن إقراره يقتضي ثبوت حق عليه، وهذا مما لا
~~يثبت في الذمة فيطالب بتفسير إقراره.
# وإن فسر إقراره بما ليس بمال في الشرع؛ كلحم الميتة والدم وجلد الكلب أو
~~كلب غير معلم.. لم يقبل تفسيره؛ لأن ذلك لا ينتفع به.
# وإن فسره بالكلب المعلم أو الخنزير أو الخمر أو السرجين أو جلد الميتة
~~قبل الدباغ.. فهل يقبل تفسيره؟ فيه ثلاثة أوجه - حكاها الشيخ أبو إسحاق -:
# أحدها: يقبل؛ لأنه يقع عليها اسم الشيء.
# والثاني: لا يقبل؛ لأن الإقرار إخبار عما يجب ضمانه؛ وهذه الأشياء لا
~~تثبت في الذمة ولا يجب ضمانها.
# والثالث: إن فسره بالخمر أو بالخنزير.. لم يقبل؛ لأنه لا يجب تسليمه. وإن
~~فسره ms4592 بالكلب أو بالسرجين أو جلد الميتة قبل الدباغ.. قبل؛ لأن هذه الأشياء
~~يجب تسليمها.
# وإن فسر إقراره بحق الشفعة.. قبل؛ لأنه حق عليه يؤول إلى المال.
# وإن فسره برد السلام وجواب الكتاب.. لم يقبل؛ لأن ذلك لا يثبت في ذمته؛
~~لأن رد السلام - وإن كان واجبا - فإنه يسقط بفواته.
# PageV13P436
# وإن فسره بحد القذف.. ففيه وجهان - حكاهما ابن الصباغ -:
# أحدهما: يقبل؛ لأنه حق لآدمي.
# والثاني: لا يقبل؛ لأنه لا يؤول إلى المال بحال.
# وإن فسره برد وديعة عنده له.. قال المسعودي [في ((الإبانة)) ق \ 296] :
~~قبل؛ لأن الرد شيء واجب عليه.
# هذا مذهبنا، وقال أبو حنيفة: (إذا قال: له علي شيء.. لم يقبل منه تفسيره
~~بغير المكيل والموزون) .
# دليلنا: أن غير المكيل والموزون مملوك يدخل تحت العقد، فجاز أن يفسر به
~~الإقرار المجهول، كالمكيل والموزون.
# وإن قال: غصبتك شيئا، ثم قال: غصبتك نفسك.. لم يقبل؛ لأن الإقرار يقتضي
~~غصب شيء منه، ويطالب بتفسيره.
# وإن شهد شاهدان على رجل لرجل بمال مجهول.. فهل تقبل شهادتهما؟ فيه وجهان:
# أحدهما: تصح شهادتهما. وتعلق هذا القائل بأن الشافعي - رحمه الله - قال:
~~(ولو رهن عنده رهنا على مائة، ثم ادعى أن المرتهن أقر بقبض شيء من الحق، أو
~~قال: قد أقبضته بعض الحق، وقامت البينة بذلك.. فالقول قول المرتهن في قدره،
~~فإذا لم يحلف.. قام وارثه مقامه بها) .
# والثاني: لا تصح هذه الشهادة؛ لأن البينة سميت بينة؛ لأنها تبين ما شهدت
~~به، وهذه ما أبانت.
# ومن قال بهذا.. تأول ما قاله الشافعي على أنه أراد: إذا شهدت البينة على
~~إقرار المقر بحق مجهول.. فإن الشهادة مقبولة.
# PageV13P437
### | مسألة الإقرار بشيء عليه لفلان يوجب التفسير
# وإن ادعى على رجل ألف درهم، فقال المدعى عليه: علي له شيء.. فهو كما لو
~~أقر له ابتداء بشيء، فيطالب بتفسيره على ما مضى، فإن امتنع من التفسير..
~~جعله الحاكم ناكلا.
# قال الشيخ أبو حامد: ويحلف الحاكم المدعي أنه أراد بقوله: (له علي شيء)
~~ألف درهم وأنه يستحق ما ادعاه عليه.
# وإن قال: أردت ms4593 به درهما.. قيل للمقر له: ما تقول؟ فإن قال: نعم أراد هذا
~~بإقراره ولكن لي عليه ألف درهم.. قيل له: خذ هذا الدرهم وحلفه على الباقي.
# وإن قال المدعي: ما أراد بإقراره بالشيء الدرهم، وإنما أراد الألف الذي
~~ادعيت عليه.. فقد ادعى عليه بشيئين: أحدهما: الألف، والثاني: أنه اعترف له
~~به.
# قال الشيخ أبو حامد: فله أن يحلفه على شيئين: أنه لم يرد بقوله: له علي
~~شيء ألفا، وأنه لا يستحق عليه من الألف إلا درهما، ويكفيه يمين واحدة؛
~~لأنهما حقان لشخص واحد.
# وإن فسر إقراره بجنس غير الدرهم؛ بأن قال: له علي ثوب أو عبد.. قيل
~~للمدعي: ما تقول؟ فإن قال: نعم أراد به هذا ولي عليه هذا والألف الدرهم
~~أيضا.. ثبت له ما أقر له به، وحلف المقر على الألف المدعى بها عليه. وإن
~~قال المقر له: صدق أنه أراد بقوله له علي شيء هذا الذي فسره، ولكن ما لي
~~عليه هذا وإنما لي عليه ألف درهم.. بطل إقراره بالثوب؛ لأنه كذبه، وحلف
~~المقر: أنه لا يستحق عليه ألف درهم.
# وإن قال المقر له: كذب في التفسير، بل أراد بقوله: له علي شيء الألف
~~الدرهم التي ادعيت.. فقد ادعى عليه بشيئين: الألف درهم والاعتراف بها،
~~فيحلف المقر يمينا واحدة أنه ما أراد بقوله: له علي شيء ألف درهم وأنه لا
~~يستحق عليه ألف
# PageV13P438
# درهم، ويسأل المقر له عما فسر به المقر إقراره، فإن قال: هو لي.. أخذه،
~~وإن قال: ليس لي.. بطل الإقرار له.
### | مسألة الإقرار بمال يوجب المطالبة بالتفسير
# وإن قال: له علي مال.. طولب بتفسيره، فإذا فسره بما يقع عليه اسم المال -
~~وإن قل - قبل منه، والكلام في الرجوع إلى المقر له على ما مضى في الإقرار
~~بالشيء.
# وإن فسره بخمر أو خنزير أو كلب معلم أو جلد ميتة قبل الدباغ أو سرجين..
~~لم يقبل وجها واحدا؛ لأن ذلك وإن وقع عليه اسم الشيء.. فلا يقع عليه اسم
~~المال.
# هذا مذهبنا، وقال أبو حنيفة: (إذا قال: ms4594 له علي مال.. فلا يقبل في تفسيره
~~إلا المال الذي تجب فيه الزكاة) . واختلف أصحاب مالك فيه: فمنهم من قال
~~كقولنا. ومنهم من قال: لا يقبل أقل من نصاب في الزكاة من نوع أموالهم.
# ومنهم من قال: لا يقبل منه إلا ما يستباح به البضع، أو ما يقطع به
~~السارق.
# دليلنا: أن اسم المال يقع على القليل والكثير مما يتمول به في العادة،
~~فقبل تفسيره فيه كالذي سلموه.
### | فرع إقراره بمال عظيم ونحوه
# وإن قال: له علي مال عظيم، أو كثير، أو جليل، أو نفيس، أو عظيم جدا، أو
~~عظيم عظيم.. فإنه لا يتقدر بمقدار، بل إذا فسره بما يقع عليه اسم المال..
~~قبل منه.
# واختلف أصحاب أبي حنيفة فيه:
# فمنهم من قال: لا يقبل فيه أقل من عشرة دراهم. وقيل: إنه مذهب أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يقبل فيه أقل من مائتي درهم.
# ومنهم من قال: لا يقبل فيه أقل من قدر الدية.
# PageV13P439
# وقال الليث بن سعد: (لا يقبل فيه أقل من اثنين وسبعين درهما؛ لقوله
~~تعالى: {لقد نصركم الله في مواطن كثيرة} [التوبة: 25] [التوبة: 25] وكانت
~~غزواته وسراياه - صلى الله عليه وسلم - اثنتين وسبعين) .
# دليلنا: أن ما من قدر من المال إلا وهو عظيم وكثير بالإضافة إلى ما هو
~~دونه فقبل تفسيره فيه كالذي سلمه كل واحد منهم، وما احتج به الليث.. فلا
~~حجة فيه؛ لأن ذلك ليس بحد لأقل الكثير، ولا يمتنع وقوع الكثير على أقل من
~~ذلك.
### | فرع أقر بأن عليه أكثر من مال فلان
# وإن قال: له علي أكثر من مال فلان، أو أكثر من المال الذي في يد فلان..
~~رجع في تفسيره إليه، فإذا فسره بأي قدر من المال.. قبل منه، سواء فسره بمثل
~~مال فلان أو بأقل منه، وسواء علم مبلغ مال فلان أو لم يعلم؛ لأنه يحتمل أن
~~قوله: (أكثر) أي: أكثر من مال فلان نفعا؛ لكونه حالا أو لكونه في الذمة.
# وإن قال: له علي أكثر من مال فلان عددا، ms4595 أو علي له مال عدده أكثر من عدد
~~مال فلان، فإن أقر أنه يعرف قدر مال فلان.. لزمه قدر مال فلان، ورجع في
~~الزيادة إليه، فبأي قدر فسر الزيادة من المال.. قبل منه؛ لأنه يحتمل ما
~~قاله.
# وإن قال: لا أعلم قدر مال فلان إلا كذا.. لزمه قدر ما أقر أنه يعرف أنه
~~مال فلان، ورجع في الزيادة عليه إليه.
# وإن قال: لا أعلم قدر مال فلان، وحلف أنه لا يعلم قدر مال فلان.. قبل
~~تفسيره وإن كان بأقل من مال فلان؛ لأنه إذا لم يعلم قدر مال فلان.. فقد أقر
~~بمجهول فرجع في تفسيره إليه.
# قال الشافعي - رحمه الله - في " الأم ": (فإن أقام المقر له بينة أن
~~المقر يعرف قدر مال فلان وهو كذا.. لم أحكم بهذه البينة، بل لا يلزمه إلا
~~ما أقر به؛ لأنه يجوز أن يكون قد عرف قدر مال فلان، ثم اعتقد بعد ذلك أنه
~~قد ذهب بعضه ولا يدري كم ذلك
# PageV13P440
# البعض، وكل من أقر بشيء.. فإنه يلزمه ما تحقق إقراره فيه، ويرجع في
~~المحتمل إليه وهذا محتمل، فكان القول فيه قوله) .
### | مسألة إقراره بأن لفلان درهما
# وإن قال: لفلان علي درهم، فإن كان في بلد يتعاملون فيه بالدراهم الوازنة
~~- وهي دراهم الإسلام التي في كل درهم منها ستة دوانيق، وكل عشرة دراهم منها
~~وزن سبعة مثاقيل - فإنه يلزمه درهم من دراهم الإسلام؛ لأن إطلاق الدراهم
~~ينصرف إلى الدراهم الوازنة.
# وإن فسره بدرهم ناقص، كالدراهم الطبرية التي وزن كل درهم أربعة دوانيق،
~~أو دراهم خوارزم التي وزن كل درهم أربعة دوانيق ونصف، فإن كان ذلك منفصلا
~~عن إقراره.. لم يقبل منه؛ لأن إطلاق الدراهم إنما ينصرف في البدل التي
~~يتعامل فيها بالدراهم الوازنة إليها. وإن كان ذلك متصلا بإقراره.. قبل منه،
~~كما لو قال: له علي درهم إلا دانقين.
# وحكى ابن الصباغ عن بعض أصحابنا أنه قال: هل يقبل منه ذلك؟ فيه قولان،
~~كما لو قال: له علي ألف درهم قضيتها.
# وليس بصحيح؛ لأن ms4596 الدراهم يعبر بها عن الوازنة والناقصة، وإنما حملت على
~~الوازنة؛ لأن عرف الإسلام قائم بها، فإذا فسرها بأنقص منها متصلا بكلام..
~~كان كالاستثناء فقبل منه.
# وأما إذا كان المقر في بلد يتعاملون فيها بالدراهم الناقصة الوزن عن
~~دراهم الإسلام.. فقد قال الشافعي - رحمه الله - في كتاب (الإقرار والمواهب)
~~: (ولو كان ببلد دراهمهم كلها نقص، ثم أقر بدرهم.. كان درهما من درهم
~~البلد) .
# PageV13P441
# ووجهه: أنه إذا كان هذا عرفا عندهم.. انصرف الإطلاق إليه، كما ينصرف
~~الإطلاق إليه في البيع.
# فمن أصحابنا من قال: يلزمه من دراهم الإسلام؛ لأن ذلك وزن الإسلام. هكذا
~~ذكر ابن الصباغ: أن إطلاق الإقرار بالدرهم في البلد التي يتعاملون فيها
~~بالدراهم الناقصة.. هل ينصرف الإقرار إليها؟ على الوجهين.. المنصوص: (أنه
~~ينصرف إليها) .
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أن إطلاق الإقرار بالدرهم ينصرف إلى دراهم الإسلام
~~في كل موضع، فإن فسره المقر بدرهم ناقص عن وزن درهم الإسلام وكان المقر في
~~بلد يتعاملون فيها بالدراهم الناقصة.. فهل يقبل منه؟ فيه وجهان. المنصوص:
~~(أنه يقبل منه) .
### | فرع اعترف له بدرهم كبير أو صغير
# فإن قال: له علي درهم كبير.. لزمه درهم من دراهم الإسلام؛ لأنه هو الكبير
~~في العرف، فإن كان في البلد دراهم كبار القدر.. لزمه ذلك.. وإن فسره بما هو
~~أكبر منه من وزن دراهم الإسلام.. قبل منه؛ لأنه يحتمل ما قاله.
# وإن قال: له علي درهم صغير أو دريهم.. قال ابن الصباغ: فإن كان للناس
~~دراهم صغار.. لزمه درهم صغير، وإن كانت دراهمهم وازنة.. لزمه درهم وازن
~~صغير. يريد: صغير القدر.
# وذكر الشيخ أبو إسحاق: أنه إذا قال: درهم صغير أو دريهم.. فإنه يلزمه
~~درهم وازن، فإن كان في البلد دراهم صغار ففسره بها.. قبل.
# قال الشافعي - رحمه الله - في (الإقرار والمواهب) : (إذا قال: له علي
~~مائة درهم عددا.. فهي وازنة) .
# قال ابن الصباغ: ومعنى ذلك: أنه إذا كان في بلد يتعاملون فيها بالوزانة،
~~فقال: عددا.. اقتضى أن يكون عددا بحكم اللفظ، ووزانة بحكم الاسم، وهما لا ms4597
~~يتنافيان.
# PageV13P442
### | فرع أقر بدراهم ففسرها بالمزيفة
# وإن أقر له بدراهم، ففسرها بدراهم زيف.. نظرت: فإن فسرها بدراهم كلها
~~نحاس أو رصاص لا فضة فيها.. لم يقبل منه، سواء وصل ذلك بإقراره أو فصله؛
~~لأن النحاس والرصاص لا يسمى دراهم.
# وإن فسرها بدراهم فضة مغشوشة برصاص أو نحاس.. فاختلف أصحابنا فيه:
# فقال القاضي أبو الطيب: يقبل منه، سواء وصل ذلك بإقراره أو فصله؛ لأن
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - قال: (ولو قال: من سكة كذا وكذا.. صدق مع
~~يمينه، كانت أردأ الدراهم أو أوسطها) . قال القاضي: وأردأ الدراهم
~~المغشوشة.
# وقال الشيخان - أبو إسحاق الشيرازي وأبو حامد الإسفرائيني -: حكمه حكم
~~النقص، فإن وصلها بإقراره.. قبل، وإن لم يصلها.. لم يقبل؛ لأن الشافعي -
~~رحمه الله - قال: (ولو قال: له علي درهم، ثم قال: نقص أو زيف.. لم يصدق) .
~~وما احتج به القاضي.. فإنها تعود إلى أدنى الدراهم سكة. ولأن الدراهم
~~المغشوشة خارجة عن ضرب الإسلام، كالنقص.
# قال ابن الصباغ: فإن كان المقر ببلد يتعامل فيه بالدراهم المغشوشة..
~~فينبغي إذا أطلق أن لا يلزمه إلا منها، كما قلنا في النقص.
### | فرع أقر بغصب ألف درهم أو بأنها وديعة عنده
# وإن قال: غصبته ألف درهم، أو عندي له ألف درهم وديعة، ثم قال: هي نقص أو
~~زيف.. قال ابن الصباغ: والذي يقتضي المذهب: أنه لا يقبل منه، كما لو قال:
~~له علي ألف درهم. وقال أبو حنيفة: (يقبل منه في الغصب والوديعة) .
# دليلنا: أن الاسم يقتضي الوازنة غير الزيف، فلم يقبل ما يخالف الاسم، كما
~~لو قال: له علي ألف درهم.
# PageV13P443
### | فرع أقر بدراهم ثم فسر نوع سكتها
# وإن قال: له علي دراهم، ثم فسرها بسكة دراهم البلد.. قبل منه، وإن فسرها
~~بغير سكة البلد.. فالمنصوص: (أنه يقبل منه) .
# وقال المزني: لا يقبل منه؛ لأن إطلاق اسم الدراهم ينصرف إلى سكة دراهم
~~البلد، كما قلنا في البيع.
# وليس بشيء؛ لأن الإقرار إخبار، فإذا كان مطلقا.. قبل تفسيره بما يحتمله،
~~بخلاف البيع؛ فإنه إيجاب في الحال فاعتبر ms4598 فيه عرف البلد.
### | مسألة الإقرار بدرهم أو أكثر من مرة مطلقا أو مقيدا
# إذا أقر له يوم السبت بدرهم، وأقر له يوم الأحد بدرهم، وأطلق الإقرارين..
~~لم يلزمه إلا درهم واحد إلا أن يعترف أنه أراد بالثاني غير الأول. وبه قال
~~مالك وأبو يوسف ومحمد. وقال أبو حنيفة: (يلزمه درهمان) .
# واختلف أصحابنا فيه: فمنهم من قال: لا فرق بين المجلس والمجلسين. ومنهم
~~من فرق بين المجلس والمجلسين.
# دليلنا: أن الإقرار إخبار، فإذا أقر، ثم أقر.. احتمل أن يكون الثاني هو
~~الأول، واحتمل أن يكون غيره، وكان المرجع إليه فلم يلزمه ما زاد على درهم
~~بالشك.
# وإن قال: له علي درهم من ثمن عبد، ثم قال: له علي درهم من ثمن ثوب.. لزمه
~~درهمان؛ لأن الثاني غير الأول.
# وإن قال: له علي درهم من ثمن عبد، ثم قال: له علي درهم وأطلق.. لم يلزمه
~~إلا درهم واحد؛ لأن الثاني يجوز أن يكون هو الأول، ويجوز أن يكون غيره، فلا
~~يلزمه غير الأول بالشك، كما لو أطلق الإقرار فيهما.
### | فرع أقر بدرهم ودرهم وما أشبه ذلك من حروف العطف
# وإن قال: له علي درهم ودرهم.. لزمه درهمان؛ لأن الواو لا تحتمل غير
~~العطف، وحكم المعطوف حكم المعطوف عليه.
# PageV13P444
# وإن قال: له علي درهم ودرهمان.. لزمه ثلاثة دراهم، لما ذكرناه.
# وإن قال: له علي درهم، ثم درهم.. لزمه درهمان؛ لأن ثم للعطف وإن كانت
~~تقتضي الترتيب مع العطف.
# وإن قال: له علي درهم فدرهم.. رجع إليه: فإن قال: أردت العطف.. لزمه
~~درهمان، وإن قال: لم أرد العطف.. فقد قال الشافعي - رحمه الله -: (يقبل
~~منه) ، وقال: (إذا قال لامرأته: أنت طالق فطالق.. يلزمه طلقتان) .
# فنقل أبو علي بن خيران جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى وخرجهما على
~~قولين:
# أحدهما: يلزمه درهمان وطلقتان - وبه قال أبو حنيفة - لأن الفاء من حروف
~~العطف، فهو كما لو عطف بالواو.
# والثاني: لا يلزمه إلا درهم وطلقة؛ لأن قوله يحتمل الصفة والإيجاب، فلم
~~يلزمه ما زاد على درهم ms4599 وطلقة بالشك.
# وقال سائر أصحابنا: يلزمه درهم وطلقتان قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أن الدراهم تدخلها الصفة والتفضيل، فيجوز أن يريد: فدرهم
~~أجود منه، والطلاق إيقاع لا تدخله الصفة والتفضيل.
# قال أبو علي في " الإفصاح " فوزان الإقرار من الطلاق أن يقول: أنت طالق
~~مطلقة، ويريد بذلك الصفة.. فيقبل منه، كما قلنا في الإقرار.
# وإن قال: له علي درهم ودرهم ودرهم.. فالمنصوص: (أنه تلزمه ثلاثة دراهم) .
# وقال في (الطلاق) : (إذا قال: أنت طالق وطالق وطالق.. فإنه يلزمه طلقتان،
~~ويرجع إليه في قوله: وطالق الأخير: فإن قال: أردت به تأكيد الثانية.. لم
~~يلزمه إلا طلقتان. وإن قال: لم أنو شيئا.. ففيه قولان: أحدهما: يلزمه ثلاث
~~طلقات. والثاني: لا يلزمه إلا طلقتان) .
# وقال أبو علي بن خيران: الإقرار هاهنا مثل الطلاق، فإن قال: أردت تأكيد
~~الثاني
# PageV13P445
# بالثالث.. لم يلزمه إلا درهمان، وإن لم تكن له نية.. فعلى قولين كالطلاق.
# وقال سائر أصحابنا: يلزمه ثلاثة دراهم بكل حال قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أن الطلاق يدخله التأكيد للتخويف والإرهاب، ويؤكد بالمصدر
~~فيقول: أنت طالق طلاقا، فقبل قوله أنه أراد تأكيده، والإقرار لا يدخله
~~التأكيد، فلم يقبل قوله أنه أراده.
# وإن قال: له علي درهم، ثم درهم، ثم درهم.. لزمه ثلاثة دراهم، فإن قال:
~~أردت بالثالث تأكيد الثاني.. قبل قوله عند أبي علي بن خيران، ولا يقبل عند
~~سائر أصحابنا؛ لما مضى في التي قبلها.
### | فرع أقر بدرهم فوق درهم ونحوه
# فإن قال: له علي درهم فوق درهم أو تحت درهم، أو فوقه درهم أو تحته درهم،
~~أو مع درهم أو معه درهم، أو قبل درهم أو قبله درهم، أو بعد درهم أو بعده
~~درهم، أو على درهم أو عليه درهم.. فاختلف أصحابنا في ذلك.
# فمنهم من قال: في الجميع قولان:
# أحدهما: يلزمه درهمان؛ لأن هذه الألفاظ تقتضي ضم درهم إليه، فأفادت ما
~~أفادت حروف العطف.
# والثاني: لا يلزمه إلا درهم؛ لأن قوله: فوق درهم أو فوقه درهم؛ أي: في
~~الجودة، وقوله: تحت درهم أو تحته درهم؛ ms4600 أي: في الرداءة، وقوله: مع درهم أو
~~معه درهم؛ أي مع درهم لي أو معه درهم لي، وكذلك قوله: علي درهم أو عليه
~~درهم، وقوله: قبل درهم أو قبله درهم؛ أي: قبل درهم أملكه، وقوله: بعد درهم
~~أو بعده درهم؛ أي: بعد درهم لي ملكته، وإذا احتمل هذا.. لم يلزمه ما زاد
~~على درهم بالشك.
# ومنهم من قال: يلزمه في قوله: قبل درهم أو قبله درهم، أو بعد درهم أو
~~بعده درهم درهمان قولا واحدا، وفي باقيها لا يلزمه إلا درهم؛ لأن قبل وبعد
~~لا تحتمل إلا التأريخ، فصار أحد الدرهمين مضموما إلى الآخر.
# PageV13P446
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: (إنه إذا قال: فوق درهم.. لزمه درهمان، وإذا
~~قال: تحت درهم.. لم يلزمه إلا درهم؛ لأن قوله: فوق درهم يقتضي الزيادة،
~~وقوله: تحت يقتضي الدون) .
# ودليلنا عليهم: ما مضى.
# وإن قال: له علي درهم في عشرة، فإن أراد الحساب في الضرب.. لزمه عشرة،
~~وإن لم يرد ذلك.. لم يلزمه إلا درهم؛ لأنه يحتمل أنه أراد في عشرة لي.
### | فرع أقر بدرهم ثم قال: لا بل درهم أو درهمان
# وإن قال: له علي درهم، لا بل درهم.. لم يلزمه إلا درهم واحد.
# وإن قال: له علي درهم، لا بل درهمان.. لم يلزمه إلا درهمان.
# وقال زفر وداود: (يلزمه في الأولى درهمان، وفي الثانية ثلاثة دراهم) .
# دليلنا: أن الأول من جنس الثاني، وقد نفى الأول وأثبت الثاني، فلم يلزمه
~~إلا ما أثبته، كما لو قال: له علي درهمان إلا درهم.
# وإن قال: له علي هذا الدرهم - وأشار إلى درهم - لا بل هذان الدرهمان -
~~وأشار إلى درهمين آخرين - لزمه الدراهم الثلاثة؛ لأن الأول غير داخل في
~~الدرهمين الآخرين، فلزمه الجميع، بخلاف قوله: له علي درهم، لا بل درهمان
~~ولم يشر إلى دراهم بأعيانها؛ فإن الدرهم الأول داخل في الدرهمين الآخرين.
### | فرع أقر بدرهم ثم قال لا بل دينار
# ونحو ذلك] :
# وإن قال: له علي درهم، لا بل دينار، أو قال: له علي درهم، لا بل ms4601 قفيز
~~حنطة.. لزمه الدرهم والدينار والقفيز؛ لأن الثاني غير الأول فصار راجعا عن
~~الأول مقرا بالثاني، فلم يقبل رجوعه، ولزمه حكم إقراره الثاني.
# PageV13P447
# وكذلك إذا قال: له علي درهم ودينار، أو درهم وقفيز حنطة.. لزمه الدرهم
~~والدينار والقفيز؛ لأنه عطف الثاني على الأول فلزمه الجميع.
# وإن قال: له علي دينار فقفيز حنطة.. قال الشافعي - رحمه الله -: (لم
~~يلزمه إلا دينار) . ووجهه: أنه أراد: له علي دينار فقفيز حنطة خير منه.
~~ويأتي فيه قول أبي علي بن خيران في قوله: له علي درهم فدرهم على ما مضى.
# وإن قال: له علي درهم أو دينار.. ففيه وجهان، حكاهما في " العدة ":
# أحدهما - ولم يذكر الشيخ أبو إسحاق غيره -: أنه لا يلزمه إلا أحدهما
~~ويلزمه تعيينه؛ لأنه لم يقر إلا بأحدهما.
# والثاني: لا يلزمه شيء، كما لو قال: لزيد أو لعمرو علي دينار.
# وإن قال: له علي درهم في دينار.. لم يلزمه إلا درهم؛ لأنه يحتمل أنه
~~أراد: في دينار لي.
# وإن قال: له علي عشرة دراهم، لا بل تسعة.. قال ابن الصباغ: لزمه عشرة؛
~~لأنه أقر بها، ثم أضرب عنها فلم يقبل. ويخالف إذا قال: له علي درهم، لا بل
~~درهمان؛ لأنه أضرب عن الإقرار بالدرهم إلا أنه أدخله في الثاني، فلم يلزمه
~~الزيادة.
# وإن قال: له علي عشرة دراهم أو تسعة.. قال الطبري: لا يلزمه إلا الأقل؛
~~لأنه يقين.
### | مسألة الإقرار بدراهم بصيغة الجمع
# إذا قال: له علي دراهم.. لزمه أن يفسر، فإن فسر ذلك بثلاثة دراهم أو
~~بأكثر منها.. قبل منه. وإن فسرها بدون الثلاثة.. لم يقبل منه.
# وحكي عن بعض الناس أنه قال: يقبل منه التفسير بالدرهمين.
# PageV13P448
# دليلنا: أن العرب وضعت للعدد صيغة، فقالوا: رجل للواحد، ورجلان للاثنين،
~~ورجال للثلاثة فما زاد، فدل على أن أقل الجمع ثلاثة.
# فإن قال: له علي دراهم عظيمة أو كثيرة.. قبل في تفسير ذلك منه الثلاثة.
# وقال أبو حنيفة: (لا يقبل منه أقل من عشرة) .
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يقبل منه أقل من ms4602 مائتي درهم.
# دليلنا: أن أقل الجمع ثلاثة، ووصفه لها بالكثرة والعظم لا يقتضي زيادة في
~~العدد، كما لو قال: له علي حنطة عظيمة أو كثيرة.
### | فرع أقر بما بين درهم وعشرة
# وإن قال: له علي ما بين الدرهم والعشرة أو إلى العشرة.. لزمه ثمانية؛ لأن
~~الواحد والعاشر حدان فلا يدخلان في المحدود.
# قال ابن الصباغ: فمن أصحابنا من قال: يلزمه تسعة - وحكي ذلك عن أبي حنيفة
~~- لأن الأول ابتداء الغاية والعاشر هو الحد، فدخل الابتداء فيه ولم يدخل
~~الحد.
# وقال محمد بن الحسن: يلزمه العشرة.
# قال ابن الصباغ: فهذا له وجه؛ لأنا قد ذكرناه في (المرافق) : أن الحد إذا
~~كان من جنس المحدود دخل فيه.
### | فرع أقر بما لا يزيد على مائة أو بألف في الكيس أو على جدار
# قال الطبري في " العدة ": إذا قال: ما لزيد علي أكثر من مائة درهم.. لم
~~يكن مقرا بالمائة. وقال أبو حنيفة: (يكون مقرا بالمائة) .
# دليلنا: أن قوله: (ما) نفي لا إثبات فيه، فلا يكون إقرارا، كما لو قال:
~~ما له علي قليل ولا كثير.
# PageV13P449
# قال الطبري في " العدة ": إن قال: له علي ألف درهم في هذا الكيس.. فحكى
~~أبو ثور أن الشافعي - رحمه الله - قال: (فإن كان في الكيس ألف درهم أو
~~أكثر.. لزمه ألف درهم، وإن لم يكن في الكيس ألف درهم.. لم يلزمه غير ما في
~~الكيس) .
# وحكى أبو علي السنجي: أن القفال قال: يلزمه الألف ولا يسقط عنه شيء
~~بالإضافة إلى الكيس، ألا ترى أنه لو اقتصر على الإقرار بالألف فلم يضف إلى
~~الكيس.. كان يلزمه الألف.
# ولو قال: له علي الألف الذي في هذا الكيس.. فهاهنا يخرج على قولين:
# أحدهما: يلزمه الألف إذا لم يكن فيه شيء.
# والثاني: لا شيء عليه إلا أن يكون فيه شيء فيلزمه، بناء على ما لو حلف
~~ليشربن ماء هذا الكوز ولم يكن فيه شيء.. فهل يحنث؟ على قولين.
# قال الطبري: وإن قال: له علي ألف أو على هذا الجدار.. لم يلزمه الألف. ms4603
# وقال أبو حنيفة: (يلزمه) .
# دليلنا: أن إيصال الشك ممن عليه غير ملزم للإقرار، فهو كما لو قال: علي
~~له أو على أخي أو شريكي ألف.
### | مسألة أقر بكذا ولم يفسره
# وإن قال: له علي كذا ولم يفسره.. كان كما لو قال: له علي شيء، فيرجع في
~~تفسيره إليه، فإن قال: له علي كذا درهم - برفع الدرهم - لزمه درهم،
~~وتقديره: له علي شيء هو درهم. وإن قال: له علي كذا درهما - بنصب الدرهم -
~~لزمه درهم، ويكون الدرهم منصوبا على التفسير. وإن قال: له علي كذا درهم -
~~بخفض الدرهم - ففيه وجهان:
# [أحدهما] : قال القاضي أبو الطيب: يلزمه بعض درهم، ويرجع في بيان البعض
~~إليه؛ لأن كذا تكون كناية عن جزء من الدرهم مضاف إليه.
# PageV13P450
# و [الثاني] : قال الشيخ أبو حامد: يلزمه درهم.
# وإن قال: له علي كذا درهم، ووقف ولم يعرب الدرهم.. قال ابن الصباغ:
# فعندي أنها على الوجهين في خفض الدرهم؛ لأن المجرور يوقف عليه ساكنا، كما
~~يوقف على المرفوع، وإذا احتمل ذلك.. لم يلزمه إلا اليقين.
# وإن قال: له علي كذا كذا، ولم يفسره.. رجع في تفسيره إليه، كما لو قال:
~~له علي شيء شيء، ولا يفيد تكراره.
# وإن قال: له علي كذا كذا درهم أو درهما.. لزمه درهم.
# وإن قال: له علي كذا كذا درهم، بخفض الدرهم أو بوقفه.. فعلى الوجهين في
~~التي قبلها في خفض الدرهم ووقفه.
# وإن قال: له علي كذا وكذا ولم يفسره بشيء.. رجع في تفسيره إليه. فإذا فسر
~~ذلك بأي شيء كان.. قبل منه، كما لو قال: له علي شيء وشيء.
# فإن قال: له علي كذا وكذا درهما.. فقد نقل المزني فيه قولين:
# أحدهما: (يلزمه درهمان) .
# والثاني: (لا يلزمه إلا درهم) .
# واختلف أصحابنا فيه على أربعة طرق:
# ف[الطريق الأول] : منهم من قال: فيه قولان:
# أحدهما: يلزمه درهمان؛ لأنه ذكر جملتين، فإذا فسر ذلك بدرهم.. عاد
~~التفسير إلى كل واحدة من الجملتين، كما لو قال: له علي عشرون درهما.. فإن
~~التفسير يعود إلى العشرين.
# والثاني: ms4604 لا يلزمه إلا درهم؛ لأن (كذا) يجوز تفسيره بأقل من درهم، فإذا
~~فسر
# PageV13P451
# كذا وكذا بدرهم.. جاز أن يريد لكل واحد منهما نصف درهم فلم يلزمه أكثر من
~~درهم بالشك.
# و [الطريق الثاني] : من أصحابنا من قال: ليست على قولين، وإنما هي على
~~اختلاف حالين.
# فحيث قال: (يلزمه درهمان) أراد: إذا قال: كذا وكذا درهما بنصب الدرهم؛
~~لأنه جعل الدرهم مفسرا لكل واحدة من الجملتين، فرجع إلى كل واحدة منهما.
# وحيث قال: (لا يلزمه إلا درهم) أراد: إذا قال: كذا وكذا درهم برفع
~~الدرهم؛ لأنه خبر عن المبهمين، فيكون معنى ذلك: هما درهم.
# وقد نص الشافعي - رحمه الله تعالى - على هذا الطريق في (الإقرار
~~والمواهب) .
# و [الطريق الثالث] : من أصحابنا من قال: هي على اختلاف حالين آخرين:
# فحيث قال: (يلزمه درهمان) أراد: إذا فسره بالدرهم ولم ينو شيئا.
# وحيث قال: (يلزمه إلا درهم) أراد: إذا فسره بالدرهم وقال: نويت الدرهم.
# و [الطريق الرابع] : منهم من قال: هي على اختلاف حالين آخرين:
# فحيث قال: (لا يلزمه إلا درهم) أراد: إذا قال: له علي كذا وكذا أو كذا
~~درهم، كما لو قال: له علي درهمان أو درهم.
# وقال محمد بن الحسن: إذا قال: له علي كذا كذا درهما.. لزمه أحد عشر
~~درهما. وإن قال: له علي كذا وكذا درهما.. لزمه أحد وعشرون درهما.
# ووجهه: أن أقل عددين لم يدخل فيهما حرف عطف يفسران بالواحد أحد عشر، وأقل
~~عددين يعطف أحدهما على الآخر يفسران بالواحد أحد وعشرون.
# قال أبو إسحاق المروزي: يحتمل إذا كان المقر من أهل العربية أن يحمل
~~إقراره على ما قاله محمد بن الحسن، والطريق الثالث والرابع يبعدان عن كلام
~~الشافعي
# PageV13P452
# - رحمه الله تعالى -، وما قاله محمد بن الحسن.. خطأ؛ لأنه لو كان كما
~~قال.. لوجب عليه إذا قال: له علي درهم - بخفض الدرهم - مائة درهم؛ لأن أقل
~~عدد يخفض مما فسر به مائة.
### | مسألة الإقرار بألف من دون تفسير
# وإن قال: له علي ألف، ولم يبين من أي شيء.. ms4605 رجع في تفسيره إليه؛ لأنه قد
~~أقر بمبهم، فبأي جنس من المال فسره.. قبل منه.
# قال ابن الصباغ: حتى لو فسره بحبات الحنطة.. قبل منه.
# وإن فسره بألف كلب.. فهل يقبل منه؟ على وجهين، مضى بيانهما.
# قال الشيخ أبو إسحاق الإسفراييني: وإن فسره بأجناس.. قبل منه.
# وإن قال: له علي ألف ودرهم، أو ثوب وعبد.. لزمه الدرهم والثوب والعبد،
~~ورجع في تفسير الألف إليه، وبه قال مالك.
# وقال أبو ثور: (يكون المعطوف تفسيرا للمعطوف عليه، وهو الألف) .
# وقال أبو حنيفة: (إن عطف على العدد المبهم مكيلا أو موزونا.. كان تفسيرا
~~له، وإن كان مذروعا أو معدودا، كالثوب والعبد.. لم يكن تفسيرا له) .
# دليلنا على أبي ثور: أن المعطوف لا يقتضي أن يكون من جنس المعطوف عليه؛
~~لأنه قد يعطف الشيء على غير جنسه، فلم يكن تفسيرا له.
# وعلى أبي حنيفة: أنه مفسر معطوف على مبهم فلم يكن تفسيرا للمبهم، كما لو
~~قال: له علي مائة وثوب.
### | فرع أقر بألف وثلاثة دراهم أو بخمسة عشر درهما
# وإن قال: له علي ألف وثلاثة دراهم، أو له علي مائة وخمسون درهما، أو علي
~~له خمسة وعشرون درهما، أو خمسون وألف درهم، أو مائة وألف درهم.. ففيه
~~وجهان:
# PageV13P453
# [أحدهما] : قال أبو علي بن خيران وأبو سعيد الإصطخري: يكون تفسيرا لما
~~يليه من الجملتين، وما قبل ذلك يرجع في تفسيره إليه، كما لو قال: له علي
~~ألف ودرهم.
# و [الثاني] : قال سائر أصحابنا: يكون ذلك تفسيرا للجملتين؛ لأنه ذكر
~~الدرهم للتفسير؛ ولهذا لا تجب به زيادة عدد، فكان راجعا إلى ما تقدمه من
~~الجملتين، بخلاف قوله: ألف ودرهم؛ فإنه عطفه على الألف؛ ولهذا يجب الدرهم
~~مع الألف.
# فإن باعه شيئا بمائة أو خمسين درهما وبخمسة وعشرين درهما أو ما أشبه
~~ذلك.. لم يصح البيع على قول أبي علي بن خيران وأبي سعيد الإصطخري، ويصح
~~البيع على قول سائر أصحابنا.
# وإن قال: له علي خمسة عشر درهما.. لزمه خمسة عشر درهما بلا خلاف بين
~~أصحابنا؛ لأن ms4606 هذين العددين ركبا عددا واحدا ليس أحدهما معطوفا على الآخر.
### | فرع أقر بألف وكر حنطة
# وإن قال: له علي ألف وكر حنطة.. قال الشيخ أبو حامد: فإن الحنطة تكون
~~تفسيرا للكر، ويرجع في تفسير الألف إليه.
# فإن قال: له علي ألف وثلاثة دراهم.. كانت الدراهم تفسيرا والثلاثة؛ لأن
~~الدراهم تصلح لكل واحد منهما؛ ولهذا لو قال: له علي ألف درهم.. صح، والحنطة
~~لا تصلح للألف؛ ولهذا لو قال: له علي ألف حنطة.. لم يصح.
### | مسألة الاستثناء في الإقرار
# يصح الاستثناء في الإقرار؛ لأن القرآن ورد بالاستثناء، وهو لغة العرب
~~فالاستثناء من الإثبات نفي، ومن النفي إثبات.
# PageV13P454
# فإذا قال: له علي عشرة دراهم إلا درهما.. لزمه تسعة دراهم. وإن قال: له
~~علي عشرة دراهم إلا تسعة.. لزمه درهم.
# وحكي عن ابن درستويه النحوي أنه قال: لا يصح استثناء الأكثر. وإليه ذهب
~~أحمد بن حنبل.
# دليلنا: قوله تعالى: {إن عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من
~~الغاوين} [الحجر: 42] [الحجر: 42] وقال تعالى في موضع آخر: قال {فبعزتك
~~لأغوينهم أجمعين} [ص: 82] {إلا عبادك منهم المخلصين} [ص: 83] [ص: 82 - 83]
~~فاستثنى الغاوين من العباد، واستثنى العباد من الغاوين، ولا بد أن يكون
~~أحدهما أكثر من الآخر.
# وإن قال: له علي عشرة دراهم إلا عشرة دراهم.. لزمه عشرة دراهم؛ لأن
~~الاستثناء إذا رفع جميع المستثنى منه.. لم يكن له حكم.
# وإن قال: له علي عشرة دراهم إلا ثلاثة دراهم إلا درهمين.. كان المقر به
~~تسعة؛ لأنه لما استثنى ثلاثة من العشرة المثبتة.. كان نافيا للثلاثة، فإذا
~~استثنى الدرهمين من الثلاثة.. كان مثبتا لهما مع السبعة الباقية، فصار عليه
~~تسعة.
# وإن قال: له علي ثلاثة دراهم إلا درهمين.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يلزمه ثلاثة دراهم؛ لأن الاستثناء الأول يرفع جميع المستثنى منه
~~فبطل، والثاني معلق به فبطل ببطلانه.
# والثاني: يلزمه درهم؛ لأن الاستثناء الأول باطل فسقط وبقي الاستثناء
~~الثاني فصح.
# والثالث: يلزمه درهمان. قال ابن الصباغ: وهو الأقيس؛ لأن الاستثناء مع
~~المستثنى منه عبارة عما بقي، ms4607 وذلك عبارة عن استثناء درهمين من ثلاثة.
# PageV13P455
# وإن قال: له علي عشرة دراهم إلا خمسة وخمسة.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل الاستثناءان.
# والثاني: يصح الأول دون الثاني.
# قال الطبري: وإن قال: له علي ألف درهم - أستغفر الله - إلا مائة درهم..
~~صح الاستثناء.
# وقال أبو حنيفة: (لا يصح الاستثناء) .
# دليلنا: أن الفصل اليسير بين الاستثناء والمستثنى منه إذا لم يكن حرف
~~إبطال الاستثناء.. لا يبطله، كما لو قال: له علي ألف - يا فلان - إلا مائة.
### | مسألة كون المستثنى من غير جنس المستثنى منه
# يجوز أن يكون المستثنى من غير جنس المستثنى منه؛ بأن يقول: له علي مائة
~~درهم إلا دينار. وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (إن استثنى مكيلا أو موزونا.. جاز، وإن استثنى عبدا أو
~~ثوبا من مكيل أو موزون.. لم يجز) .
# وقال زفر ومحمد: لا يجوز بحال. وبه قال أحمد.
# دليلنا: قوله تعالى: {فسجدوا إلا إبليس كان من الجن} [الكهف: 50] [الكهف:
~~50] وقال تعالى: {لا يسمعون فيها لغوا ولا تأثيما} [الواقعة: 25] {إلا قيلا
~~سلاما سلاما} [الواقعة: 26] [الواقعة: 25-26] ، وقال الشاعر:
# وبلدة ليس بها أنيس ... إلا اليعافير وإلا العيس
# فاستثنى اليعافير - وهي: ذكور الظباء - والعيس - وهي: الجمال البيض - من
~~الأنيس.
# PageV13P456
# إذا ثبت هذا: فقال: له علي ألف إلا درهما.. قيل له: قد أقررت بألف مبهم
~~وفسرت المستثنى منه ففسر الألف المقر بها، فإن فسره بجنس قيمته أكثر من
~~درهم.. سقط منه قدر الدرهم، وبقي الباقي عليه. وإن فسره بجنس قيمته درهم أو
~~أقل.. ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل التفسير؛ لأن الاستثناء قد صح، فإذا فسر الإقرار المبهم بما
~~يرفع الاستثناء.. لم يصح التفسير، ويطالب بالتفسير على ما مضى.
# والثاني: يصح التفسير، ويبطل الاستثناء؛ لأنه فسره بما يقبل منه، فإذا
~~كان الاستثناء يرفعه.. حكم ببطلان الاستثناء.
# وإن قال: له علي ألف درهم إلا ثوبا.. قلنا له: بين قيمة الثوب، فإن بين
~~قيمته بقدر يبقى بعده من الألف شيء.. قبل منه. قال ابن الصباغ: وعندي أنه
~~ينبغي أن يكون ذلك قدر ما يجوز أن يكون ms4608 قيمة الثوب.
# وإن فسره بما قيمته أغلى من الثوب وكانت قدر ألف.. ففيه الوجهان الأولان:
# أحدهما: يلزمه الألف، ويبطل الاستثناء.
# والثاني: يبطل التفسير، ويطالب بتفسير قيمة الثوب بقدر يكون أقل من ألف
~~درهم.
# وإن قال: له علي ألف إلا ثوبا.. فقد أقر بمبهم واستثنى منه مبهما، فيطالب
~~بتفسيرهما، والكلام فيه إذا فسر على ما مضى.
### | فرع استثنى من جنسين كل على حدى
# إذا قال: له علي ألف درهم إلا مائة درهم، وعشرة دنانير إلا قيراطا.. فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يلزمه تسعمائة درهم وعشرة دنانير إلا قيراطا؛ لأن الظاهر أنه أقر
# PageV13P457
# بمالين، وهما ألف درهم وعشرة دنانير وعقب كل واحد منهما استثناء.
# والثاني - وهو قول أبي حنيفة -: أنه يلزمه تسعمائة درهم وقيراط إلا قيمة
~~عشرة دنانير؛ لأنه أقر له بألف درهم واستثنى منه مائة درهم، وعطف على
~~المائة عشرة دنانير فكانت قيمتها مستثناة مع المائة، ثم استثنى من الدنانير
~~قيراطا فكان باقيا عليه؛ لأن الاستثناء من النفي إثبات.
### | فرع استثنى من جنسين معا
# وإن قال: له علي ألف درهم ومائة دينار إلا مائة درهم وعشرة دنانير.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يلزمه ألف درهم، ويكون الاستثناء يرجعان إلى المائة الدينار؛
~~لأنهما يعقبانها فرجعا إليها.
# والثاني - وهو قول أبي حنيفة -: أن المائة الدرهم تكون مستثناة من ألف
~~درهم، والعشرة الدنانير مستثناة من المائة الدينار؛ لأن الظاهر أنه استثنى
~~كل جنس من جنسه.
### | فرع استثنى عبدا من عبيد أو كان بيده عبد وجارية وأقر بأحدهما
# وإن كان في يده عشرة عبيد، فقال: هؤلاء العبيد لزيد إلا واحدا.. صح
~~الإقرار، ويطالب بتعيين العبيد الذين للمقر له، فإن قال: له هؤلاء التسعة..
~~صح، وإن قال: ليس له إلا هذا.. كان الباقي منهم للمقر له. وإن كذبه المقر
~~له في التعيين.. كان القول قول المقر مع يمينه؛ لأنه أعرف بما أقر.
# فإن مات من العبيد تسعة وبقي واحد، فقال المقر: هذا الذي بقي ليس له، فإن
~~كان العبيد غير مضمونين على المقر.. فهل يقبل منه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا ms4609 يقبل منه؛ لأن هذا تفسير برفع جميع المقر به فلم يقبل، كما لو
~~قال: له علي درهم إلا درهما.
# والثاني: يقبل قوله، وهو الأصح؛ لأن التفسير يرفع إلى وقت الإقرار وقد
~~كان التفسير لو لم يمت التسعة صحيحا وكذلك إذا ماتوا، فصار كما لو قال:
~~هؤلاء العبيد له إلا غانما ثم
# PageV13P458
# ماتوا إلا غانما. ويخالف إذا استثنى الجميع؛ فإن ذلك مضاد للإقرار فسقط.
# وإن كانوا مضمونين على المقر؛ بأن أقر أنه غصبهم.. قبل وجها واحدا؛ لأنه
~~يجب عليه قيمة التالفين. وكذلك إذا قتلهم أو قتلهم غيره.. فإنه يقبل قوله
~~وجها واحدا؛ لما ذكرناه.
# وإن كان في يده عبد وجارية، فقال: أحد هذين لزيد.. صح إقراره وطولب
~~بالبيان، فإن قال: العبد له وصادقه المقر له.. سلم إليه العبد.
# وإن قال المقر له: بل الجارية لي دون العبد.. فالقول قول المقر مع يمينه
~~في الجارية. وأما العبد: فقد أقر به لمن كذبه، فالحكم فيه على ثلاثة أوجه:
# أحدها: يبقى على ملك المقر؛ لأنه على ملكه، فإذا أقر به لمن لا يدعيه..
~~بقي على ملكه.
# والثاني: ينتزعه الحاكم ويحفظه إلى أن يجيء من يدعيه.
# والثالث: يحكم بعتقه.
### | فرع أقر بدار لفلان إلا بيتا وعينه أو أقر بإعارتها له
# إذا قال: هذه الدار لزيد إلا هذا البيت، أو هذه الدار لزيد وهذا البيت
~~لي.. فإن البيت يكون للمقر؛ لأنه بمنزلة الاستثناء أو أصرح منه، فقبل.
# فإن قال: هذه الدار لفلان هبة عارية أو هبة سكنى.. لم يكن إقرارا بالدار،
~~بل يكون إقرارا بإعارة الدار، فإن رجع المعير في العارية.. صح رجوعه في
~~المستقبل، ولا يصح رجوعه فيما استوفى المستعير من المنفعة.
# فإن قيل: قوله: هذه الدار لفلان إقرار بالدار، فإذا قال: هبة عارية أو
~~هبة سكنى.. كان ذلك منه رجوعا عن الإقرار بالدار، فلم يقبل.
# قلنا: إنما يكون إقرارا لو اقتصر في الإقرار على قوله: هذه الدار لفلان،
~~فأما إذا
# PageV13P459
# وصله بقوله: هبة عارية أو هبة سكنى.. لا يكون إقرارا بالدار، وإنما هو
~~إقرار ms4610 بهبة منافعها. ولأنه مقر بالعين والمنفعة، فإذا استثنى العين وبقاء
~~المنفعة.. صح، كما لو قال: هذه الدار له إلا هذا البيت.
### | مسألة أقر بثوب في منديل ونحوه أو أقر بغصبه
# وإن قال: عندي لفلان ثوب في منديل، أو تمر في جراب.. كان إقرارا بالثوب
~~دون المنديل، وبالتمر دون الجراب؛ لأنه يحتمل في منديل لي، وفي جراب لي.
# وكذلك: إذا قال: غصبت منه ثوبا في منديل، أو زيتا في زق.. كان مقرا بغصب
~~الثوب دون المنديل، والزيت دون الزق.
# وكذلك: إذا قال: غصبت زقا فيه زيت، وجرة فيها خل.. كان مقرا بغصب الزق
~~دون الزيت، والجرة دون الخل. وبه قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: (إذا قال: غصبت منه ثوبا في منديل، أو زيتا في زق.. كان
~~مقرا بغصبهما) .
# دليلنا: أنه يحتمل أن يكون المنديل له، فقوله: (غصبت ثوبا في منديل)
~~يحتمل في منديل لي، ولو قال ذلك.. لم يكن غاصبا لهما، فإذا أطلقه.. كان
~~قوله محتملا له، فلم يكن مقرا بغصبهما، كما لو قال: عندي له ثوب في منديل،
~~وكما لو قال: غصبت دابة في إصطبلها.
# وإن قال: عندي له خاتم.. لزمه الخاتم بفصها؛ لأن اسم الخاتم يجمعهما.
# وإن قال: له عندي ثوب مطرز.. لزمه الثوب بطرازه، سواء كان الطراز منسوجا
~~مع الثوب أو مركبا عليه.
# PageV13P460
# ومن أصحابنا من قال: إن كان الطراز مركبا على الثوب بعد النسج.. ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: يلزمه الثوب مع طرازه؛ لأنه من أجزاء الثوب.
# والثاني: لا يلزمه الطراز؛ لأنه متميز عن الثوب.
### | فرع أقر بدار مفروشة أو بدابة عليها سرج أو بعبد عليه عمامة أو ثوب
# وإن قال: عندي له دار مفروشة.. كان مقرا بالدار دون الفراش؛ لأنه يجوز أن
~~تكون مفروشة بفراش للمقر.
# قال الطبري: فإن قال: عندي له دابة بسرجها، أو سفينة بطعامها.. كان مقرا
~~بالدابة والسرج والسفينة والطعام؛ لأنه لا يحتمل إلا الإقرار بالأمرين
~~جميعا.
# قال ابن القاص في " التلخيص ": فإن قال: له عندي دابة عليها سرج.. كان
~~مقرا بالدابة دون السرج. وإن ms4611 قال: له عندي عبد عليه عمامة أو ثوب.. كان
~~مقرا بالعبد والعمامة والثوب.
# فوافق على ذلك أكثر أصحابنا، وفرقوا بينهما؛ بأن قالوا: الدابة لا يد لها
~~على السرج، وللعبد يد على العمامة والثوب فكان مقرا للعبد وبما في يده.
# قال أبو علي السنجي: لا يكون مقرا بالسرج ولا بالعمامة والثوب؛ لأن ابن
~~القاص قد ذكر الفرس والعبد في " المفتاح " ولم يفرق بينهما. ولأنه يحتمل أن
~~قوله: عليه عمامة أو ثوب لي، ومتى احتمل قوله دخوله وعدم دخوله.. لم يدخل
~~بالشك. ولأن يده ثابتة على الجميع فلم يدخل في الإقرار إلا ما تيقن.
### | مسألة الإقرار وملابسات الوديعة
# وإن قال: له علي ألف درهم وديعة.. قبل قوله؛ لأن الوديعة عليه ردها. فإن
~~قال: له علي ألف درهم - بعد ذلك - كنت أظنها باقية وقد كانت تلفت قبل
~~إقراري..
# PageV13P461
# لم يقبل قوله؛ لأنه قد أقر بوجوب ردها، فلا يقبل رجوعه. وإن قال: أتلفت
~~بعد إقراري.. قبل قوله مع يمينه؛ لأنه يحتمل ما يدعيه.
# وإن قال: علي لزيد ألف درهم، ثم جاء بألف ثم قال: هذه الألف التي أقررت
~~بها وكانت وديعة له عندي، فإن صدقه زيد.. فلا كلام، وإن كذبه وقال: هذه
~~وديعة لي عندك والتي أقررت بها لي غيرها.. ففيه قولان - حكاهما الشيخ أبو
~~إسحاق -:
# أحدهما: لا يقبل قوله - وحكى ابن الصباغ: أنه قول أبي حنيفة - لأن معنى
~~قوله: (علي) للإيجاب وذلك يقتضي كونها في ذمته. ألا ترى أنه إذا قال: ما
~~على فلان علي.. كان ضامنا؟ والوديعة ليست بواجبة عليه، فلم يقبل تفسيره
~~بها.
# والثاني: يقبل قول المقر مع يمينه - ولم يذكر ابن الصباغ ولا المسعودي
~~[في ((الإبانة)) ق \ 296] غيره - لأن الوديعة عليه حفظها وردها، فإذا فسر
~~إقراره بقوله: (علي) بالوديعة.. قبل، كما لو قال: عندي له ألف درهم، ثم قال
~~هي وديعة.. فإنه يقبل، و (علي) : بمعنى عندي؛ ولهذا قال الله تعالى: {ولهم
~~علي ذنب} [الشعراء: 14] [الشعراء: 14] أي: عندي ذنب.
# وإن قال: له علي ألف درهم في ذمتي، فجاء بألف وقال: ms4612 الألف التي كنت أقررت
~~لك بها كانت وديعة وتلفت عندي، وهذه بدلها.. قبل قوله؛ لأنه يجوز أن تكون
~~تلفت بتعديه، أو بتفريطه فتكون بدلها في ذمته.
# وأما إذا جاء بألف وقال: التي أقررت بها هي هذه وهي وديعة عندي، فقال
~~المقر له: هذه وديعة لي عندك وتلك دين لي في ذمتك.. فهل يقبل قول المقر؟
# إن قلنا في التي قبلها: لا يقبل قوله.. فهاهنا أولى.
# وإن قلنا: تقبل هناك.. فهاهنا وجهان.
# أحدهما: لا يقبل؛ لأن الوديعة لا تثبت بالذمة، بخلاف ما لو قال: علي ألف
~~درهم ثم فسرها بالوديعة؛ لأنه لم يصرح بكونها في ذمته.
# PageV13P462
# والثاني: يقبل قوله مع يمينه؛ لجواز أن تكون وديعة تعدى بها فكان ضمانها
~~في ذمته.
### | فرع أقر بألف وديعة أو مضاربة
# إذا قال: له علي ألف درهم وديعة أو مضاربة دينا.. قبل قوله؛ لأنه قد
~~يتعدى بالوديعة، وأما مال المضاربة: فيكون مضمونا عليه.
# وإن قال: له علي ألف أخذتها منه.. فقد اختلف أصحابنا الخراسانيون فيه:
# فمنهم من قال: هو كما لو قال: دفعها إلى وديعة، فلو ادعى بعد ذلك أنها
~~تلفت.. قبل قوله فيها مع يمينه؛ لأنه قد تضاف الوديعة إلى آخذها كما تضاف
~~إلى دافعها.
# وقال القفال: لا يقبل قوله: إنها وديعة عنده، بل تكون مضمونة عليه - وهو
~~قول أبي حنيفة - لأن الأخذ يقتضي الغصب، فإذا فسره بالوديعة.. لم يقبل.
### | فرع أقر بألف عارية
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: (ولو قال: له عندي ألف درهم عارية..
~~كانت مضمونة) .
# قال أصحابنا: هل تصح عارية الدراهم والدنانير؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يصح؛ لأنه يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها.
# والثاني: لا يصح؛ لأنه لا ينتفع بها مع بقاء عينها انتفاعا مقصودا.
# فإذا استعارها.. كانت مضمونة عليه على الوجهين، فإذا أقر بذلك.. كانت
~~مضمونة عليه، سواء قلنا: تصح إعارتها أو لا تصح؛ لأن ما ضمن بالعقد
~~الصحيح.. ضمن بالعقد الفاسد كالبيع.
### | مسألة الإقرار بحصة في العبد أو السلعة
# وإن قال: له في هذا العبد ألف، أو من هذا ms4613 العبد ألف.. قلنا له: بين ما
~~أردت بهذا؟
# PageV13P463
# فإن قال: أردت: أنه وزن عني ألفا في ثمنه قرضا.. كان مقرا بألف في ذمته.
# وإن قال: نقد في ثمنه عن نفسه ألف درهم.. قيل له: بين كم كان ثمن العبد،
~~وكيف وقع الشراء؟ فإن قال: اشتريته أنا وهو صفقة واحدة.. قلنا: فكم نقدت
~~أنت من الثمن؟ فإن قال: نقدت ألفا.. كان مقرا له بنصف العبد. وإن قال: نفدت
~~ألفين.. كان مقرا بثلث العبد، وسواء كان ذلك قيمة العبد أو أقل أو أكثر.
~~فإن قال: اشترى ربعه أو ثلثه بألف بعقد، واشتريت الباقي أو اتهبته أو
~~ورثته.. قبل قوله. فإن كذبه المقر له في شيء من ذلك.. كان القول قول المقر
~~مع يمينه؛ لأن ما قاله محتمل.
# وإن قال: جنى عليه العبد جناية أرشها ألف درهم.. قبل قوله في ذلك.
# وإن قال: وصى له بألف درهم من ثمنه.. استحق الألف من ثمنه.
# وإن قال: هو مرهون عنده بألف.. فهل يقبل قوله؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يقبل؛ لأن الدين في الرهن يتعلق بالذمة، والرهن وثيقة فيكون
~~تفسيره مخالفا لظاهر إقراره.
# والثاني: يقبل؛ لأن الدين يتعلق بالرهن والذمة.
# إذا ثبت هذا: فقال صاحب " التلخيص " إذا قال: لفلان علي ألف درهم في هذه
~~السلعة.. سئل، فإن قال: نقد في ثمنها ألف درهم.. قيل له: وأنت كم نقدت؟ فإن
~~قال: ألفين.. كانت بينهما أثلاثا.
# قال أصحابنا: هذا غلط، وإنما قال الشافعي - رحمه الله تعالى - هذا: إذا
~~قال: له علي في هذا العبد ألف.. (سئل عن قوله) فأما إذا قال: له علي ألف في
~~هذه السلعة.. فالألف لازمه له بكل حال؛ لأن قوله: (له علي ألف) إقرار،
~~فإضافة إلى السلعة لا تغيره.
# PageV13P464
### | فرع أقر بأن له في هذا العبد شرك
# وإن قال: له في هذا العبد شرك.. صح إقراره ورجع إليه في تفسير ذلك الشرك
~~منه، فبأي قدر فسره.. قبل منه. وبه قال محمد بن الحسن.
# وقال أبو يوسف: يكون له النصف.
# دليلنا: أن الشرك يقع على ms4614 القليل والكثير فقبل قوله فيه، كما لو قال: له
~~فيه شيء.
### | مسألة أقر بأن له حصة من ميراث أبيه أو من ميراثه من أبيه
# وإذا قال: له في ميراث أبي، أو من ميراث أبي ألف.. كان مقرا له على أبيه
~~بدين. وإن قال: له في ميراثي من أبي، أو من ميراثي من أبي ألف.. رجع في
~~تفسيره إليه: فإن قال: أردت الإقرار.. قبل منه. وإن قال: أردت الهبة مني..
~~قبل قوله، ويكون بالخيار: بين أن يسلم له ما وهب له، وبين أن لا يسلم له.
# والفرق بينهما: أنه إذا أطلق ولم يصف الميراث إلى نفسه.. اقتضى وجوبها في
~~التركة لحق كان على أبيه، فإذا أضاف الميراث إلى نفسه ثم جعل له منها جزءا,
~~احتمل أن يكون ذلك هبة منه له، والهبة لا تلزم عليه إلا بالتسليم.
# وكذلك إذا قال: له في هذه الدار نصفها، أو له نصف هذه الدار.. كان إقرارا
~~بنصفها. وإن قال: له في داري نصفها.. لم يكن إقرارا؛ لما ذكرناه.
# وإن قال: له في ميراثي أو من ميراثي من أبي ألف بحق، أو في داري أو من
~~داري نصفها بحق.. لزمه ذلك إقرارا؛ لأنه قد اعترف أن المقر له يستحق ذلك
~~فلزمه.
# وإن قال: له في هذا المال ألف.. كان ذلك إقرارا.
# وإن قال: له في مالي، أو من مالي ألف.. فنص الشافعي - رحمه الله - في
~~موضع:
# (أنه لا يكون إقرارا، بل يرجع إليه في تفسيره) كما قال في قوله: له في
~~ميراثي من أبي، أو من ميراثي من أبي ألف. وقال في (الإقرار والمواهب) : (لو
~~قال: له في
# PageV13P465
# مالي ألف.. كان إقرارا) واختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: في قوله: (له في مالي ألف) قولان:
# أحدهما: يكون إقرارا؛ لأن الألف التي في ماله وفاؤها عليه وماله ظرف لها؛
~~كقوله تعالى: {والذين في أموالهم حق معلوم} [المعارج: 24] [المعارج: 24]
~~وأراد به حق الله تعالى، وهو واجب عليهم.
# والثاني: لا يكون إقرارا، وهو الصحيح؛ لأنه أضاف المال إلى نفسه ms4615 ثم جعل
~~لغيره منه ألفا فلا يحمل على غير الهبة، والهبة لا تلزم عليه إلا بالقبض.
# ومنهم من قال: لا يكون إقرارا قولا واحدا؛ لأنه لا فرق بين قوله: له في
~~مالي ألف، وبين قوله: له من مالي ألف، وكذلك: له في داري أو من داري، وفي
~~ميراثي أو من ميراثي. وما قاله في (الإقرار والمواهب) يحتمل: أن يكون سهوا
~~من الكاتب أو متأولا على أنه قال: علي له في مالي ألف؛ لأنه إذا قال: علي
~~له.. فقد صرح بوجوبه عليه، فكان إقرارا.
### | مسألة تخلل الإقرار بسكوت
# إذا قال: له عندي ألف وسكت، ثم قال بعد ذلك: من ثمن مبيع لم أقبضه.. لم
~~يقبل قوله، ويكون القول قول المقر له، فإذا حلف: أنه ليس له عنده مبيع
~~بالألف المقر بها.. استحق الألف؛ لأنه فسر إقراره بما يسقط وجوب تسليمه
~~منفصلا عنه فلم يقبل.
# وإن قال: له عندي ألف درهم من ثمن مبيع وسكت، ثم قال بعد ذلك: لم أقبضه..
~~قبل قوله، فإن خالفه المقر له.. كان القول قول المقر مع يمينه؛ لأن إقراره
~~تعلق بالمبيع، والأصل عدم القبض فقبل قوله فيه.
# وإن قال: له عندي ألف من ثمن مبيع لم أقبضه.. قبل قوله، فإن أنكر المقر
~~له وقال: بل هي عنده دين من غير ثمن مبيع.. فالقول قول المقر مع يمينه، ولا
~~فرق
# PageV13P466
# بين أن يعين المبيع أو لا يعينه. وبه قال أبو يوسف ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: (إن عين المبيع.. قبل قوله، وسواء وصل بإقراره أو لم يصل
~~فإن أطلق.. لم يقبل منه) .
# دليلنا: أنه أقر بحق عليه في مقابلة حق له لا ينفك أحدهما عن الآخر، فإذا
~~لم يثبت ما له.. لم يثبت ما عليه، كما لو عين المبيع.
### | فرع أقر له بخمسة دراهم في ثوب لسنة
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في (الإقرار والمواهب) : (إذا قال: عندي
~~له خمسة دراهم في ثوب اشتريته منه إلى سنة) .
# ومعناه: أني أسلمت إليه في ثوب خمسة دراهم إلى سنة، وصدقه ms4616 المقر له..
~~نظرت: فإن قال ذلك بعد التفرق من مجلس السلم.. فقد بطل السلم. وإن كان قبل
~~التفرق.. فلكل واحد منهما الخيار في فسخه.
# وإن كذبه المقر له وقال: بل عنده لي خمسة دراهم دين لا عن سلم.. فالقول
~~قول المقر له مع يمينه؛ لأن المقر وصل بإقراره ما يرفعه، فلم يقبل.
# وإن قال: له عندي ثوب في خمسة دراهم، ومعنى ذلك: دفع إلي ثوبا بخمسة
~~دراهم.. كان مقرا بخمسة دراهم.
# وإن قال: له عندي ثوب فيه خمسة دراهم.. كان مقرا له بالثوب دون الدراهم،
~~كما قلنا في قوله: له عندي جراب فيه تمر.
### | مسألة أقر بحق ثم وصله بما يسقطه
# إذا أقر له بحق ثم وصله بما يسقطه لا من الوجه الذي أثبته؛ مثل أن يقول:
~~تكفلت ببدن فلان على أني بالخيار، أو له عندي ألف من ثمن خمر أو كلب، أو من
~~ثمن مبيع
# PageV13P467
# هلك قبل القبض، أو له علي ألف قضيته إياها.. فهل يقبل قوله في ذلك؟ فيه
~~قولان:
# أحدهما: يقبل قوله - وبه قال أبو حنيفة - لأنه يحتمل ما قاله، كما لو
~~قال: من ثمن مبيع لم أقبضه.
# والثاني: لا يقبل قوله؛ لأنه وصل إقراره بما يسقطه فلم يقبل منه، كما لو
~~قال: له علي ألف درهم إلا ألف درهم.
# فأما إذا وصله بما يرفعه من الوجه الذي أثبته؛ بأن قال: له علي ألف درهم
~~إلا درهما.. فإنه لا يقبل.
# وإن قال: له علي ألف درهم إلى سنة.. فاختلف أصحابنا فيه.
# فمنهم من قال: هي على قولين، كما لو قال: له علي ألف درهم قضيته إياها.
# ومنهم من قال: يقبل منه قولا واحدا؛ لأن ذلك لا يسقط الإقرار وإنما
~~يؤخره.
# وقال أبو حنيفة: (يكون مدعيا للأجل، والقول فيه قول المقر له مع يمينه) .
# دليلنا: أن الأجل أحد نوعي الدين، فوجبت أن يثبت بالإقرار كالحلول.
### | فرع ادعى عليه مائة فقال قضيتك منها خمسين
# وإن ادعى على رجل مائة درهم، فقال المدعى عليه: قد قضيتك منها خمسين..
~~فقد صار ms4617 مقرا له بهذه الخمسين ومدعيا لقضائها، وهل يقبل قوله في القضاء؟
~~على القولين. وأما الخمسون الأخرى: فالقول قول المدعى عليه مع يمينه فيها؛
~~لأن الأصل براءة ذمته منها.
### | فرع الإقرار بملكه أو قبضه عبدا من فلان
# قال الشافعي - رحمه الله تعالى - في (الإقرار والمواهب) : (إذا قال: ملكت
~~هذا
# PageV13P468
# العبد من فلان أو قبضته منه.. كان إقرارا له بالملك واليد، فإن كذبه فلان
~~في انتقاله إليه.. كان القول قوله مع يمينه، فإذا حلف.. رد إليه. وإن قال:
~~ملكته على يد فلان أو أخذته أو قبضته أو وصل على يديه.. لم يكن إقرارا له
~~بالملك ولا باليد؛ لأن قوله: (على يده) يقتضي معاونته.
# وإن قال أودعني ألفا فلم أقبضها، أو أقرضني أو أعطاني أو أنقدني ألفا فلم
~~أقبضها.. قبل قوله إذا كان متصلا، ولا يقبل إذا كان منفصلا) .
# وقال أبو يوسف: لا يقبل قوله في أنقدني ألفا.
# دليلنا: أنه لم يقر بالقبض فلم يلزمه، كما لو قال: أقرضني فلم أقبضه.
### | مسألة أقر لزيد ثم قال: لا بل لعمرو
# وغير ذلك] :
# إذا قال: هذه الدار لزيد، لا بل لعمرو، أو غصبت هذه الدار من زيد، لا بل
~~من عمرو، أو قال: غصبتها من زيد وغصبها زيد من عمرو.. فالحكم في ذلك كله
~~واحد، ويلزمه تسليم الدار إلى زيد؛ لأنه أقر له بها. وهل يلزمه أن يغرم
~~لعمرو قيمة الدار؟ فيه قولان:
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأنه أقر للثاني بما عليه، وإنما منع الشرع من قبوله،
~~وذلك لا يوجب الضمان.
# والثاني: يجب عليه أن يغرم لعمرو قيمة الدار، وهو الأصح؛ لأنه حال بينه
~~وبين الدار بإقراره الأول، فلزمه أن يغرم له، كما لو شهد رجلان عل رجل بعتق
~~عبده، فحكم الحاكم بشهادتهما ثم رجعا عن الشهادة.
# وحكى المسعودي [في ((الإبانة)) ق\297] : أن من أصحابنا من قال: إذا قال:
~~هذه الدار لزيد، بل لعمرو ولم يقل: غصبتها.. أنه لا يغرم لعمرو شيئا قولا
~~واحدا؛ لأنه لم يقر بالجناية على نفسه. والصحيح هو الأول.
# PageV13P469
# ولا فرق بين ms4618 أن يوالي الإقرار لهما، أو أن يفصل بينهما بفصل طويل أو
~~قصير.
# واختلف أصحابنا في موضع القولين:
# فمنهم من قال: القولان إذا سلمها الحاكم إلى زيد، أو حكم عليه الحاكم
~~بالتسليم وأجبره على تسليمها. فأما إذا سلمها المقر بنفسه إلى زيد.. فإنه
~~يغرم لعمرو قيمتها قولا واحدا؛ لأنه ضمنها بالتسليم.
# ومنهم من قال: القولان في الحالين، وهو الصحيح؛ لأن الحاكم إنما يسلمها
~~أو يخبره بإقراره.
# وإن باع من رجل عينا وأخذ ثمنها، ثم أقر بها لغيره.. لم يقبل إقراره بها
~~للثاني لحق المشتري. وهل يلزمه أن يغرم قيمتها للثاني؟ اختلف أصحابنا فيه:
# فمنهم من قال: فيه قولان كالأولى. ومنهم من قال: يلزمه أن يغرم له قيمتها
~~قولا واحدا؛ لأنه قد أخذ عوضها.
# وإن أقر رجل أن الدار التي في تركة أبيه لزيد، لا بل لعمرو، وسلمت إلى
~~زيد.. فهل يغرم لعمرو قيمتها؟
# قال ابن الصباغ: من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما لو قال: غصبتها من
~~زيد، لا بل من عمرو. ومنهم من قال: لا يغرم لعمرو شيئا قولا واحدا.
# والفرق بينهما: أن هاهنا أقر بما يغلب على ظنه، ولا يوجد ذلك منه بالعلم
~~والإحاطة، وإذا أقر بمال نفسه.. حمل أمره على العلم والإحاطة، فلم يعذر في
~~الرجوع.
# فإن كان في يده دار، فقال: غصبتها من زيد وملكها لعمرو.. وجب عليه
~~تسليمها إلى زيد؛ لأن قوله: (غصبتها من زيد) يقتضي: أنها كانت في يده بحق،
~~وقوله: (وملكها لعمرو) لا ينافي ذلك؛ لأنها قد تكون في يد زيد بإجارة أو
~~موصى له بمنفعتها وملكها لعمرو. ولا تقبل شهادته لعمرو؛ لأنه قد أقر أنه
~~غاصب، وشهادة الغاصب غير مقبولة، ولا يلزمه أن يغرم لعمرو قيمتها قولا
~~واحدا؛ لأنه لم يكن منه تفريط إلا أن يعلم المقر أنها في يد زيد بغير حق..
~~فلا يجوز له تسليمها إليه فيما بينه وبين الله تعالى، فإن سلمها إليه
~~ضمنها.
# PageV13P470
# فأما إذا قال: هذه الدار ملكها لعمرو وغصبتها من زيد.. فاختلف أصحابنا
~~فيه:
# فمنهم من قال: ms4619 الحكم فيها كالحكم في التي قبلها؛ لأنه لا فرق بين أن يقدم
~~ذكر الغصب أو الملك؛ لأنهما لا يتنافيان على ما مضى.
# ومنهم من قال: يلزمه هاهنا أن يسلمها إلى زيد، وهل يلزمه أن يغرم لعمرو؟
~~فيه قولان، كما قلنا فيه إذا قال: هذه الدار لزيد، لا بل لعمرو.
# وحكى ابن الصباغ: أن من أصحابنا من قال: يلزمه أن يسلمها إلى عمرو، وهل
~~يضمنها لزيد؟ على قولين؛ لأنه أقر بالملك لعمرو، فلم يقبل إقراره باليد
~~لزيد.
### | فرع أقر بغصب عبد من أحد رجلين
# إذا قال: غصبت هذا العبد من أحد هذين الرجلين.. فإنه يطالب بتعيين
~~المغصوب منه منهما.
# فإن قال: لا أعرف عينه.. نظرت: فإن صدقاه على ذلك.. انتزع العبد من يده
~~وكانا خصمين فيه. وإن كذباه وادعى كل واحد منهما أنه يعلم أنه غصبه منه..
~~فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه أعلم بفعله، فإذا حلف.. انتزع منه العبد وكانا
~~خصمين فيه، وإن نكل.. حلف المدعي وكان كما لو أقر له.
# وإن قال المقر له: هو لهذا.. فإنه يكون له لا ويغرم للآخر شيئا قولا
~~واحدا؛ لأنه لم يقر له بشيء. فإن قال الآخر: أحلفوه أنه لا يعلم أنه لي..
~~فهل يلزمه أن يحلف؟ يبنى على القولين فيه إذا أقر له به بعد الأول:
# فإن قلنا: يلزمه أن يغرم له قيمته.. لزمه أن يحلف له؛ لجواز أن يخاف
~~اليمين فيقر.
# وإن قلنا: لا يلزمه أن يغرم له قيمته.. لم يلزمه أن يحلف؛ لأنه لا فائدة
~~في عرض اليمين عليه.
# PageV13P471
### | مسألة ادعى عبده أن سيده أعتقه فأنكر السيد فأقام العبد شاهدين ثم اشتراه أحدهما
# وإن كان في يده عبد، فادعى عليه أنه أعتقه فأنكر، فأقام عليه شاهدين بأنه
~~أعتقه، فإن قبلت شهادتهما.. عتق، وإن ردت شهادتهما.. فالقول قول السيد مع
~~يمينه، فإذا حلف.. استقر ملكه عليه.
# فإن اشتراه الشاهدان أو أحدهما.. حكم بصحة البيع من جهة البائع؛ لأنه
~~محكوم له بملكه، ويكون الشراء من جهة المشتري ابتداء، كما إذا وجد المسلم
~~مع ms4620 المشرك أسيرا مسلما فاشتراه.. فإنه يكون استنقاذا. فإذا أنفذ البيع..
~~حكم بعتقه على المشتري؛ لتقدم إقراره بعتقه، ويثبت عليه الولاء؛ لأن العتق
~~لا ينفك عن الولاء، ويكون موقوفا؛ لأن المشتري لا يدعيه والبائع لا يدعيه.
# فإن مات هذا العبد وخلف مالا، فإن كان له وارث مناسب أو من له فرض.. ورث
~~ميراثه. وإن لم يكن له وارث.. نظرت: فإن أقر البائع أنه قد كان أعتقه.. قبل
~~قوله ولزمه رد الثمن على المشتري، وكان مال المعتق أو ما بقي عن أهل الفرض
~~له؛ كما إذا لاعن امرأته ونفى نسب ولدها، ثم مات الولد وخلف مالا.. فأكذب
~~الرجل نفسه.
# وإن لم يقر البائع أنه قد كان أعتقه، لكن اعترف المشتري أنه كان قد كذب
~~في الشهادة في العتق.. لم يقبل قوله في إبطال العتق، ولكن يكون له أخذ مال
~~المعتق بالولاء؛ لأنه حكم بعتقه عليه.
# وإن أقر البائع أنه كان أعتقه، وأقر المشتري أنه كان شهد بالزور.. فالذي
~~يقتضي المذهب: أن ماله يوقف بينهما إلى أن يصطلحا عليه؛ لأنه لا مزية لقول
~~أحدهما على الآخر.
# وإن لم يقر البائع بعتقه، ولا رجع المشتري عن شهادته بالعتق.. فنقل
~~المزني أن الشافعي - رحمه الله تعالى - قال: (أوقفت المال حتى يجيء من يدعي
~~الولاء) .
# PageV13P472
# قال المزني: ينبغي أن يكون للمشتري أن يأخذ من مال المعتق أقل الأمرين:
~~من ثمنه أو المال؛ لأنه إن كان صادقا.. فالثمن له دين على البائع، وما ترك
~~المعتق.. فهو للبائع، فكان للمشتري أخذ ما دفع من الثمن من مال البائع، كمن
~~له على رجل حق وامتنع من دفعه ووجد من له الحق مالا له. وإن كان المشتري
~~كاذبا في الشهادة.. فقد عتق عليه، فكان له أخذ ماله.
# فمن أصحابنا من غلط المزني وقال: ليس للمشتري ذلك؛ لأنه يقول: إن كنت
~~صادقا في شهادتي.. فقد خلصته من الرق وتطوعت بدفع الثمن فلا أرجع به. وإن
~~كنت كاذبا في الشهادة.. فلا حق لي على البائع.
# ومن أصحابنا من قال: بل ما قاله ms4621 المزني هو الصحيح، وقد نص عليه الشافعي -
~~رحمه الله - في (الإقرار) بالحكم الظاهر كما ذكره المزني، ودفعه للثمن على
~~وجه القربة لا يسقط رجوعه عنه. ألا ترى أن مسلما لو افتدى مسلما من أيدي
~~المشركين بمال، ثم غلب المسلمون المشركين ووجد ماله.. فإن له أخذه ويختص به
~~من بين سائر المسلمين؟
# فإن كانت بحالها فمات البائع وخلف ابنا، ثم مات المعتق.. فالذي يقتضي
~~المذهب: أن ابن البائع إذا أقر أن أباه كان قد أعتق العبد في حياته.. أن له
~~أن يأخذ مال المعتق ويرد إلى المشتري ما دفع من الثمن إن وجده بعينه أو
~~بدله إن ترك أبوه معه تركة، وإن لم يترك أبوه معه تركة.. لم يلزمه أن يغرم.
# وإن لم يقر ابن البائع بأن أباه أعتقه في حياته، لكن أقر المشتري أنه كذب
~~في الشهادة بالعتق.. فإن له أخذ مال المعتق بالولاء.
# وإن لم يقر ابن البائع بالعتق، ولا رجع المشتري عن الشهادة.. فليس
~~للمشتري أن يأخذ من مال المعتق شيئا؛ لأنه يقر أنه مال لابن البائع، ولا
~~يستحق عليه شيئا، وإنما يدعي بالثمن على أبيه.
# وإن مات المشتري وخلف ابنا.. فالذي يقتضي المذهب: أنه إذا أقر أن أباه
~~كذب
# PageV13P473
# في شهادته.. كان له مال المعتق؛ لأنه قد يتوصل إلى ذلك بإخبار أبيه له في
~~حياته، فكان كما لو أقر الأب بذلك.
### | مسألة مات وخلف تركة وابنين فادعى رجل دينا فصدقه أحدهما
# وإن مات رجل وخلف ابنين وتركه، فادعى رجل أن له على أبيهما دينا، فأنكره
~~أحدهما وصدقه الآخر، فإن كان عدلا.. قبلت شهادته له وحلف معه.. استحق دينه.
~~وإن كان غير عدل.. فالمنصوص: (أنه لا يلزم المقر إلا حصته من الدين) .
# قال أبو عبيد ابن حربويه وأبو جعفر الاستراباذي: وفيها قول آخر: أنه
~~يلزمه جميع الدين. فجعلاها على قولين - وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق -:
# أحدهما: يلزمه جميع الدين - وبه قال أبو حنيفة - لقوله تعالى: {من بعد
~~وصية يوصين بها أو دين} [النساء: 12] [النساء: 12] فرتب الميراث على الوصية ms4622
~~والدين، فاقتضى الظاهر: أنه لا يحصل للمقر شيء من التركة إلا من بعد قضاء
~~جميع الدين. ولأن المقر يقول: أخي ظالم بجحوده الدين وغاصب لما أخذه من
~~التركة، ولو غصب بعض التركة غاصب.. لتعلق جميع الدين بالباقي، فكذلك هذا
~~مثله.
# والثاني: لا يزم المقر إلا حصته من الدين، وهو الأصح؛ لأن إقرار المقر
~~تضمن تعلق جميع الدين بجميع التركة، كما لو قامت به بينة. فإذا لم يقبل
~~إقراره في حق أخيه.. لم يلزمه أكثر مما يتعلق بنصيبه، كما لو قال: له علي
~~وعلى أخي كذا وكذا.. فإنه لا يلزمه إلا حصته. ولأنه لا خلاف أنه إذا أقر
~~أحد الابنين أن أباه أوصى لرجل بثلث ماله وكذبه أخوه.. فإنه لا يلزم المقر
~~إلا ثلث ما بيده من التركة، فكذلك هذا مثله. ولأنه لا خلاف أن شهادته
~~مقبولة، فلو كان جميع الدين يتعلق بنصيبه.. لم تقبل شهادته؛ لأنه يدفع بها
~~عن نفسه ضررا.
# وقال أكثر أصحابنا: لا يلزم المقر إلا حصته من الدين قولا واحدا؛ لما
~~ذكرناه.
# قال الشيخ أبو حامد: وأظن أن أبا عبيد وأبا جعفر أخذا هذا القول من قول
# PageV13P474
# الشافعي: (إذا قتل رجل وعليه دين، وخلف ابنين وهناك لوث، فحلف أحد
~~الابنين خمسين يمينا.. فإنه يقضى له بنصف الدية ويقضى جميع الدين من ذلك
~~النصف) .
# والفرق بينهما: أن الميت هناك لم يثبت له تركة إلا نصف الدية، فكان جميع
~~دينه فيها، وهاهنا للمنكر نصف التركة، فلم يتعلق جميع الدين بنصف التركة.
~~ولأن في القسامة قد أقر الابنان بالدين، وهاهنا أحد الابنين منكر عين
~~الدين.
### | مسألة الإقرار بالنسب وشروطه
# الإقرار بالنسب جائز ويثبت النسب به. وذهب بعض الناس إلى: أن النسب لا
~~يثبت بالإقرار.
# دليلنا: ما روي: «أن سعد بن أبي وقاص وعبد بن زمعة اختصما في ابن أمة
~~زمعة، فقال عبد بن زمعة: أخي وابن وليدة أبي، ولد على فراشه، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: الولد للفراش، وللعاهر الحجر» فقضى به النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لعبد بالإقرار. ms4623
# إذا ثبت هذا: فر يخلو المقر: إما أن يقر بالنسب على نفسه، أو على غيره.
# فإن أقر على نفسه؛ بأن ادعى بنوة غيره، فإن كان المقر به صغيرا أو
~~مجنونا.. لم يثبت نسبه إلا بثلاث شرائط:
# إحداهن: أن يكون المقر به مجهول النسب، فأما إذا كان معروف النسب من
~~رجل.. لم يحكم بصحة إقرار المقر؛ لأن في ذلك إبطال نسبه الثابت.
# الشريطة الثانية: إذا كان لا ينازع المقر فيه أحد، فأما إذا كان هناك
~~غيره يدعي بنوته حال الدعوى.. لم يحكم بثبوت نسبه من أحدهما إلا بالإقرار؛
~~لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر.
# PageV13P475
# الشريطة الثالثة: إذا كان المقر به يمكن أن يكون ابنا للمقر؛ بأن يقر من
~~هو ابن خمس عشرة سنة ببنوة من هو ابن خمس سنين أو أقل، فأما إذا أقر ببنوة
~~من هو ابن سبع سنين أو أكثر.. لم يحكم بصحة إقراره؛ لأنا نقطع بكذبه.
# إذا ثبت هذا: وأقر رجل ببنوة صغير أو مجنون مجهول النسب مما يجوز أن يكون
~~ابنا للمقر، ثم بلغ الصغير أو عقل المجنون، فأنكر نسبه من المقر ولم يصادقه
~~المقر على إنكاره.. لم يسمع إنكاره؛ لأن نسبه قد ثبت من المقر فلا يبطل
~~بإنكاره، كما لو ادعى ملك صغير في يده مجهول الحرية، ثم بلغ الصغير وأنكر
~~الرق.. فإنه لا يقبل إنكاره. فإن صادقه المقر أنه ليس بابنه.. فهل يسقط
~~نسبه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يسقط نسبه، كما لو أقر بمال فكذبه المقر له وصدقه المقر.
# والثاني: لا يسقط، وهو الأصح؛ لأن النسب إذا ثبت.. لم يسقط، كالنسب
~~الثابت بالفراش.
# وإن كان المقر به بالغا عاقلا.. لم يثبت نسبه إلا بالشرائط المتقدمة،
~~ويشترط مع ذلك شريطة رابعة؛ وهو: أن يصادقه المقر به؛ لأنه يمكن تصديقه
~~فاعتبر ذلك، بخلاف الصغير والمجنون.
### | فرع أقر بأن مملوكه وهو أكبر منه أنه ابنه
# إذا أقر رجل لمن هو أكبر منه أنه ابنه، وكان المقر به مملوكا للمقر.. فقد
~~قلنا: إنه لا يثبت نسبه منه، ولا يعتق عليه ms4624 عندنا. وقال أبو حنيفة: (يعتق
~~عليه) .
# دليلنا: أنه أقر بما يقطع بكذبه فيه، فلم يتعلق به حكم، كما لو قال
~~لامرأته: إنها ابنته وهي أكبر منه.. فإن النكاح لا ينفسخ بينهما.
# PageV13P476
### | فرع إقراره ببنوة صغير وعلاقته بإثبات زوجية أمه
# وإن أقر ببنوة صغير.. لم يكن إقرار بزوجية أمه.
# وقال أبو حنيفة: (يكون إقرارا بزوجية أمه إذا كانت مشهورة الحرية) .
# دليلنا: أنه أقر بولد فلم يكن إقرارا بزوجية أمه، كما لو تكن مشهورة
~~الحرية.
### | فرع أقر ببنوته لميت مجهول النسب
# وإن أقر ببنوة ميت مجهول النسب يجوز أن يكون ابنا له، فإن كان المقر به
~~صغيرا أو مجنونا.. ثبت نسبه من المقر وورثه.
# وقال أبو حنيفة: (لا يثبت نسبه؛ لأنه متهم أنه قصد أخذ ماله) .
# دليلنا: أنه سبب يثبت به نسبه كما لو كان حيا، فيثبت به نسبه إذا كان
~~ميتا كالبينة.
# وأما ثبوت التهمة.. فلا يمنع من صحة الإقرار، ألا ترى أنه يقبل إقراره
~~بنسبه في حياته وإن كان متهما ليتصرف في ماله، وتجب نفقته فيه إذا كان
~~معسرا؟
# فإما إذا كان الميت المقر به بالغا عاقلا.. ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يثبت نسبه؛ لأنه يعتبر في ثبوت نسبه تصديقه، وذلك غير ممكن
~~بعد موته.
# والثاني: يثبت، وهو الأصح؛ لأن تصديقه متعذر منه بعد موته، فسقط اعتباره،
~~كالصغير والمجنون.
### | فرع الإقرار بالنسب على غيره
# وإن كان المقر بالنسب يحتمل نسب المقر به على غيره.. لم يثبت بذلك النسب
~~بينه وبينه. فإن كان من بينه وبينه حيا.. لم يصح إقرار المقر؛ لأنه فرع
~~لغيره، فلا يثبت النسب إلا بعد ثبوته من الأصل. وإن كان من بينه وبينه
~~ميتا؛ بأن يقر برجل أنه
# PageV13P477
# أخوه لأبيه أو لأمه أو لأب وأم ميتين، فإن كان المقر لا يرث أباه أو أمه؛
~~بأن كان عبدا أو كافرا أو قاتلا.. لم يثبت إقراره بأخيه؛ لأنه إذا لم يقبل
~~إقراره على أبيه أو أمه بدين.. فلأن لا يقبل إقراره عليهما بابن لهما أولى.
# وإن كان يجوز ميراثهما.. نظرت ms4625 في المقر به: فإن كان بحيث لو أقر به الأب
~~أو الأم لم يثبت نسبه منه؛ بأن كان المقر به أكبر أو ثابت النسب من
~~غيرهما.. لم يصح الإقرار. وإن كان بحيث لو أقر به الأب أو الأم قبل
~~إقراره.. نظرت: فإن كان الأب أو الأم قد نفى نسبه عن نفسه.. فذكر الشيخ أبو
~~إسحاق: أنه لا يقبل إقرار الأخ به؛ لأنه يريد أن يحمل على غيره نسبا قد
~~نفاه عن نفسه.
# وذكر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: أنه إذا نفى نسب ولده باللعان، ثم مات
~~الأب وأقر به وارثه.. ثبت نسبه؛ لأن تركته قد صارت له، فقبل إقراره.
# وإن لم ينف الأب أو الأم نسب المقر به.. ثبت نسبه بإقرار الوارث لهما.
# وقال مالك وأبو حنيفة: (لا يثبت) .
# دليلنا: ما روي: «أن سعد بن أبي وقاص وعبد بن زمعة تنازعا في ابن أمة
~~زمعة، فقال عبد بن زمعة: أخي وابن وليدة أبي، ولد على فراشه، فقضى به النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لعبد بن زمعة» .
### | فرع مات وخلف ابنين فأقر أحدهما بأخ له من أبيه
# إذا مات رجل وخلف ابنين، فأقر أحدهما بأخ له من أبيه، وأنكر الثاني ذلك..
~~لم يثبت نسب المقر به؛ لأن النسب لا يتبعض فلا يمكن إثباته في حق المقر دون
~~المنكر، وهو إجماع. وهل يشارك المقر به المقر فيما في يده من التركة؟
# قال أصحابنا الخراسانيون: فيه قولان:
# أحدهما: لا يشاركه. وهو المشهور.
# PageV13P478
# والثاني: يشاركه. وبه قال مالك وأبو حنيفة وأحمد.
# وقال سائر أصحابنا العراقيين: لا يشاركه في الحكم قولا واحدا؛ لأنه أقر
~~بنسب لم يثبت فلم يشارك في الميراث، كما لو أقر بنسب مشهور النسب. وهل يلزم
~~هذا المقر إذا كان صادقا في إقراره فيما بينه وبين الله تعالى أن يدفع إليه
~~ما يستحق مما في يده؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه؛ لأنه إنما يستحق ذلك بالنسب، ولم يثبت نسبه.
# والثاني: يلزمه، وهو الأصح؛ لأن نسبه ثابت فيما بينه وبين الله تعالى.
# فإذا ms4626 قلنا بهذا: فكم يلزمه أن يدفع إليه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: نصف ما في يده - وهو قول أبي حنيفة - لأنهما اتفقا على أن المنكر
~~أخذ الذي أخذه وهو لا يستحقه فصار كالغاصب.
# والثاني: لا يلزمه أن يدفع إليه إلا ثلث ما في يده - وهو قول مالك - لأن
~~التركة بينهم أثلاث فلا يستحق مما في يده إلا الثلث، كما لو قامت بينة على
~~نسبه.
# وأصل هذين الوجهين: القولان في أحد الابنين إذا أقر بدين على أبيه فكذبه
~~أخوه.
# وحكى ابن اللبان وجها ثالثا: أنه يدفع إليه ثلث ما في يده ويضمن له سدس
~~ما بيد أخيه؛ لأن يده قد ثبتت على نصف جميع التركة وسلم إلى أخيه ذلك. ولو
~~كان الحاكم حكم عليه بالقسمة وأقرع بينه وبين أخيه.. لم يلزمه ضمان ذلك.
# فعلى هذا: لو لم يعلم بالأخ المجهول حين قاسمه أخوه.. فهل يضمن له؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يضمن؛ لأنه قاسمه وسلمه.
# والثاني: لا يضمن؛ لأن القسمة وجبت في الظاهر.
# PageV13P479
### | فرع مات وخلف ورثة وأنكر بعضهم النسب من الميت
# وإن مات رجل وخلف جماعة ورثة، فإن أقر اثنان منهم بنسب الميت وأنكر
~~الباقون.. لم يثبت نسب المقر به، سواء كان المقران عدلين أو فاسقين.
# وقال أبو حنيفة: (يثبت؛ لأن قولهما بينة) .
# دليلنا: أنه إقرار من بعض الورثة، فلم يثبت به النسب، كما لو كانا
~~فاسقين. ولأنه لو كانت بينة.. لاعتبر فيها لفظ الشهادة.
### | فرع ادعى مجهول أنه أخ لجماعة من أبيهم
# وإن مات رجل وخلف أولادا معروفي النسب منه، فادعى رجل مجهول النسب أنه
~~أخوهم لأبيهم فأنكروه، فإن أقام بينة.. قضي له. وإن لم يكن معه بينة..
~~فالقول قولهم مع أيمانهم؛ لأن الأصل عدم ثبوت نسبه. فإن حلفوا له.. فلا
~~كلام، وإن ردوا عليه فحلف.. ثبت نسبه ويشاركهم في الميراث. وإن حلف له
~~البعض، ونكل البعض عن اليمين.. فهل يحلف المدعي على الذي رد عليه اليمين؟
# إن قلنا: إنه يشاركه في الميراث لو أقر له.. حلف.
# وإن قلنا: لا يشاركه.. فهل يحلف ms4627 له؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحلف؛ لأن يمينه لا تفيد لأجل من حلف.
# والثاني: يحلف؛ لأن الحالفين قد يقرون فتثبت يمينه على الناكلين، ولا
~~يؤمن إذا لم يحلف أن لا ينكلوا بعد ذلك.
### | فرع إقرار أحد الابنين بزوجة لأبيهما
# وإن مات رجل وخلف ابنين، فأقر أحدهما بزوجة لأبيه وارثة وأنكر أخوه:
# PageV13P480
# فإن قلنا: لو أقر بأخ ثالث وأنكره الآخر شاركه فيما في يده.. فهاهنا
~~أولى.
# وإن قلنا: لا يشاركه الأخ.. فهل تشاركه الزوجة فيما في يده؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا تشاركه، كما لو أقر بأخ.
# والثاني: تشاركه؛ لأن المقر به حصتها من الميراث.
# أما الزوجية: فقد زالت بالموت، فإذا قلنا: تشاركه.. فبكم تشاركه؟ على
~~الأوجه الثلاثة في الأخ.
### | فرع مات وخلف بنتا فأقرت بأخ لها من أبيها ولا وارث غيرها
# وإن مات رجل وخلف بنتا لا غير، فأقرت بأخ لها من أبيها ولم يكن هناك
~~عصبة، فإن كانت تحوز جميع الميراث؛ بأن كانت مولاة.. ثبت نسب الابن المقر
~~به وورث معها. وإن كانت لا تحوز جميع الميراث.. فإن باقي الميراث للمسلمين.
# فإن لم يقر معها الإمام.. لم يثبت النسب، فإن قلنا: لا يشاركها فيما
~~بيدها.. فلا كلام.
# وإن قلنا: يشاركها، فإن قلنا: إن الأخ الذي أقر به الأخ مع إنكار أخيه
~~يأخذ منه ثلث ما بيده.. قال القاضي أبو الفتوح: أخذ الأخ هاهنا خمسي ما
~~بيدها.
# والذي يقتضي المذهب: أنه يأخذ ثلث ما بيدها لا غير على هذا.
# وإن قلنا: إن الأخ يأخذ من أخيه نصف ما بيده.. أخذ الأخ هاهنا ثلثي ما
~~بيدها.
# وإن أقر معها الإمام.. فهل يثبت نسب المقر به؟ فيه وجهان - حكاهما الشيخ
~~أبو إسحاق -:
# أحدهما: لا يثبت نسب المقر به؛ لأن الإمام لا يرث المال، وإنما هو نائب
~~عن المسلمين في القبض فلم يثبت إقراره، كالوكيل إذا أقر على موكله بغير
~~إذنه.
# والثاني: يثبت نسبه - ولم يذكر ابن الصباغ غيره - لأنه نافذ الإقرار في
~~بيت المال.
# PageV13P481
### | فرع أقرت امرأة أو خنثى بولد
# فإن أقرت المرأة ms4628 بولد يمكن أن يكون منها.. ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: يقبل.
# والثاني: لا يقبل.
# والثالث: إن كانت غير فراش لرجل.. قبل، وإن كانت فراشا.. لم يقبل، وقد
~~مضت هذه الأوجه بعللها في (اللقيط) .
# قال ابن اللبان: فمن قبل إقرار المرأة بالولد.. قبل إقرار ورثتها بولدها،
~~ومن لم يقبل إقرارها.. لم يقبل إقرار ورثتها إلا أن يصدقهم زوجها. قال:
~~وكذلك من قبل إقرار المرأة.. قبل الإقرار بالأم، ومن لم يقبل إقرار
~~المرأة.. لم يقبل الإقرار بالأم لإمكان إقامة البينة. وإن أقر الخنثى بولد،
~~فإن بان رجلا.. فهو كالرجل، وإن بان امرأة.. فقد مضى بيان حكم إقرار
~~المرأة. وإن كان باقيا على الإشكال: فإن قلنا: للمرأة دعوى في النسب.. ثبت
~~نسبه؛ لأنه إن كان رجلا.. ثبت، وإن كان امرأة.. صح.
# فعلى هذا: إذا مات الولد المقر به قبل أن يتبين حال الخنثى.. ورث منه
~~ميراث أم ووقف الباقي على البيان. وإن قلنا: لا دعوى للمرأة.. قال القاضي:
~~احتمل أن لا يقبل إقرار الخنثى لاحتمال كونه امرأة، ويحتمل أن يقبل، وهو
~~الصحيح. ويثبت النسب بقوله؛ لأن النسب يحتاط لإثباته ولا يحتاط لإسقاطه.
# فإن مات الخنثى المقر، ثم مات الولد المقر به وللخنثى إخوة.. فهل يرثون
~~الولد إذا كان خلف مالا؟ قال القاضي: الذي يقتضيه المذهب: أنهم لا يرثون؛
~~لأنهم يحتملون أن يكونوا أعماما فيرثوا، ويحتمل أن يكونوا أخوالا فلا
~~يرثوا، فلم يرثوا مع الشك. ولو مات هذا الخنثى وخلف أبويه، ثم مات الولد
~~المقر به.. فإن الأب لا يرث من ولد الخنثى، وترث أم الخنثى منه.
# ولو قتل هذا الولد.. لم يكن لإخوة الخنثى ولا لأبيه القصاص. ولو أبرأ أبو
~~الخنثى القاتل.. احتمل أن يقال: سقط القصاص عن هذا القاتل؛ لأن القصاص
# PageV13P482
# يسقط بالشبهة، ويحتمل أن يكون جدا أبا أب، ولسنا نقطع بكونه غير وارث
~~أصلا.
# قال: ويحتمل أن لا يسقط القصاص وهو الظاهر.
### | فرع مات عن زوجة وأخ لأب وأقرت الزوجة بابن
# وإن مات رجل وخلف زوجة وأخا لأب، فأقرت الزوجة بابن للميت ms4629 وأنكر الأخ..
~~لم يثبت نسب الابن. فإن كان المال في يد الأخ.. لم تأخذ الزوجة منه إلا
~~الثمن؛ لأنه لا تدعي سواه. وإن كان في يدها.. لم يأخذ الأخ إلا ثلاثة
~~أرباعه. هكذا ذكر أكثر أصحابنا. قال ابن الصباغ: لها أن تأخذ الربع من
~~الأخ؛ لأن ذلك لا يلزمها في الحكم. فإذا أخذت الربع.. وجب عليها فيما بينها
~~وبين الله تعالى أن تدفع نصفه إلى الابن الذي أقرت به.
### | فرع مات عن ابنين أحدهما مجنون فأقر العاقل بثالث
# وإن مات رجل وخلف ابنين، أحدهما بالغ عاقل والآخر مجنون أو صغير، فأقر
~~البالغ العاقل بأخ ثالث.. لم يثبت نسبه؛ لأنه لا يحوز جميع الميراث.
# فإن أفاق المجنون أو بلغ الصبي وأقر معه بالأخ الذي أقر به.. ثبت نسبه.
# وإن مات الصغير أو المجنون: فإن كان لهما وارث غير الأخ البالغ المقر..
~~قام مقامهما في الإقرار. وإن لم يكن لهما وارث غير الأخ البالغ العاقل..
~~ثبت نسب المقر به بإقراره الأول؛ لأنه قد صار جميع الورثة.
# وإن مات رجل وخلف ابنين عاقلين بالغين، فأقر أحدهما بأخ ثالث وأنكره
~~أخوه، ثم مات المنكر ولا وارث له غير المقر.. فهل يثبت نسب المقر به؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: لا يثبت؛ لأن النسب لا يثبت مع إنكار الورثة، وقد كان الأخ منكرا
~~لنسبه.
# والثاني: يثبت نسبه، وهو المذهب؛ لأن المنكر سقط إنكاره بموته، وقد صار
~~المقر جميع الورثة.
# فعلى هذا: إن خلف المنكر ولدا.. اعتبر إقراره مع عمه؛ لأنه يقوم مقام
~~أبيه.
# PageV13P483
### | فرع أقر بالغ عاقل بأخ مثله ثم أقر بثالث
# وإن مات رجل وخلف ابنا بالغا عاقلا فأقر بأخ بالغ عاقل فصدقه.. ثبت نسبه.
~~فإن أقرا معا بنسب أخ ثالث بالغ عاقل.. ثبت نسب الثالث. فإن أنكر الثالث
~~نسب الثاني.. ففيه وجهان - حكاهما الشيخ أبو إسحاق -:
# أحدهما: لا يقبل إنكاره؛ لأنه فرع له، فلا يسقط بقوله.
# والثاني - ولم يذكر ابن الصباغ غيره -: أنه يسقط نسب الثاني؛ لأن الثالث
~~ابن وارث، فاعتبر إقراره في ثبوت نسب ms4630 الثاني، وهاهنا يقول الثالث: أدخلني
~~أخرجك.
### | فرع مات مسلم أو كافر وخلف ابنين مسلما وكافرا فأقر أحدهما بثالث
# وإن مات مسلم وخلف ابنين وكافرا، فأقر الابن المسلم بأخ ثالث.. ثبت نسبه؛
~~لأنه هو الوارث. فإن كان المقر به مسلما.. ورث معه، وإن كان كافرا.. لم
~~يرث. وإن مات كافر وخلف ابنين مسلما وكافرا، فأقر الكافر بأخ ثالث.. ثبت
~~نسبه. فإن كان المقر به كافرا.. ورث، وإن كان مسلما.. لم يرث.
### | فرع مات وخلف ابنا فأقر بأخوين أو بتوأمين
# وإن مات رجل وخلف ابنا، فأقر بأخوين في وقت واحد، فصدق كل واحد منهما
~~صاحبه.. ثبت نسبهما. وإن كذب كل واحد منهما صاحبه.. لم يثبت نسبهما. وإن
~~صدق أحدهما صاحبه وكذبه الآخر.. ثبت نسب المصدق دون المكذب.
# وإن أقر الابن بنسب أحد التوأمين.. ثبت نسبهما، فإن أقر بهما وكذب أحدهما
~~الآخر.. لم يؤثر التكذيب في نسبهما؛ لأنهما لا يفترقان في النسب.
### | فرع الإقرار بعم
# فرع: [في الإقرار بعم] :
# وإن كان بين المقر والمقر به اثنان؛ مثل أن يقر بعم. فقد قال بعض
~~أصحابنا: يعتبر تصديق الأب والجد.
# PageV13P484
# والذي يقتضي المذهب: أنه لا يعتبر تصديق الأب هاهنا، بل يكفي تصديق الجد؛
~~لأنه هو الأصل الذي يثبت النسب منه، ولو كذبه ابنه لم يؤثر تكذيبه، فلا
~~معنى لاعتبار تصديقه الابن.
### | مسألة خلف أخا لأب فأقر بابن
# وإن مات رجل وخلف أخا لأب، فأقر بابن للميت.. ثبت نسب الابن، وهل يرث؟
~~اختلف أصحابنا فيه: فقال أبو العباس: يرث - واختاره ابن الصباغ - لأنه إذا
~~ثبت نسبه.. فالميراث مستحق بالنسب، فلا يجوز أن يثبت النسب ولا يثبت
~~الميراث.
# وقال سائر أصحابنا: لا يرث، وهو الأصح؛ لأنا لو ورثنا الابن.. لخرج الأخ
~~عن أن يكون وارثا، وإذا لم يكن وارثا.. لم يقبل إقراره بالنسب؛ وإذا لم
~~يقبل إقراره بالنسب.. لم يثبت نسب الابن ولا ميراثه؛ فإثبات الميراث له
~~يؤدي إلى نفي نسبه وميراثه، فأثبتنا النسب وأسقطنا الميراث، ولنا مثل هذه
~~المسألة ثمان مسائل:
# إحداهن: إذا تزوجت الحرة بعبد ms4631 بألف في ذمته، وضمن السيد عن المهر، ثم
~~باعه منها بالألف التي ضمنها قبل الدخول.. فلا يصح البيع، وقد مضى بيانها
~~في (الصداق) .
# الثانية: إذا أعتق في مرض موته جارية وتزوجها، ثم مات.. فإنها لا ترثه،
~~وقد مضى ذكرها.
# الثالثة: إذا أعتق في مرض موته جارية قيمتها مائة وتزوجها على مائة، ومات
~~وخلف مائتين لا غير.. فلا ميراث لها ولا صداق، وقد مضت أيضا.
# الرابعة: إذا كانت له جارية قيمتها مائة، وزوجها من عبد على مائة وأعتقها
~~قبل الدخول، وخلف مائة لا غير.. فلا يثبت لها الفسخ، وقد مضت أيضا.
# الخامسة: إذا أعتق عبدين، ثم ادعى رجل أن المعتق كان غصبهما منه، وقد
~~صارا عدلين فشهدا للمدعي بذلك.. فلا تقبل شهادتهما؛ لأنا لو قبلنا
~~شهادتهما.. بطل عتقهما، وإذا بطل عتقهما.. بطلت شهادتهما.
# PageV13P485
# السادسة: إذا أعتق عبدين في مرض موته وخرجا من ثلثه، فادعى رجل أن له على
~~الميت دينا ينقص الثلث عن قيمتها وشهد له بذلك العبدان.. لم تقبل شهادتهما؛
~~لما مضى في التي قبلها.
# السابعة: إذا اشترى أباه أو ابنه في مرض موته.. فإنه لا يرثه، وقد مضى
~~بيانها.
# الثامنة: إذا أوصى له بأبيه أو بابنه فقبل الوصية في مرض موته.. فإنه لا
~~يرثه، وقد مضت.
### | فرع خلف أخا لأب فجاء مجهول وادعى أنه ابن الميت
# وإن مات رجل وخلف أخا لأب، فجاء رجل مجهول النسب فادعى أنه ابن الميت،
~~وأنكر الأخ، فإن كان مع الابن بينة.. قضي له، وإن لم يكن معه بينة.. فالقول
~~قول الأخ مع يمينه.. فإن حلف الأخ.. انصرف المدعي، وإن نكل الأخ عن اليمن
~~فحلف الابن.. ثبت نسبه، وهل يرث؟ إن قلنا: إن يمينه بمنزلة بينة يقيمها..
~~ورث. وإن قلنا: إنها كإقرار الأخ.. لم يرث على قول أكثر أصحابنا، ويرث على
~~قول أبي العباس وابن الصباغ.
### | مسألة إقرار مسلم بولد جاء مع امرأة رومية إلى دار الإسلام
# وإن خرجت امرأة من أرض الروم إلى دار الإسلام ومعها ولد صغير، فأقر رجل
~~في دار الإسلام ms4632 أنه ولده منها.. لحقه نسبه وإن لم يعرف الرجل أنه خرج إلى
~~دار الروم، ولا عرفت المرأة أنها خرجت إلى دار الإسلام؛ لإمكان أن يكون
~~الرجل خرج إلى دار الروم ولم يعلم به فأصابها بنكاح أو شبهة، أو خرجت إلى
~~دار الإسلام ولم
# PageV13P486
# يعلم بها فأصابها بنكاح أو شبهة، ويجوز أن يكون تزوجها وهي في دار الروم
~~وبعث إليها بمائة فاستدخلته. هذا نقل أصحابنا العراقيين.
# وقال القفال: إنما يلحق به الولد إذا كان إمكان الوطء بنكاح أو بشبهة
~~نكاح حاصلا؛ بأن لا يعرف حاله، فأما إذا عرف حاله؛ بأن لم يغب عن أعيننا،
~~أو غاب مدة لا يتصور بلوغه إلى تلك الأرض، وعلم أيضا أن المرأة لم تغب طوال
~~عمرها إلى دار الإسلام إلى الآن، فلا يثبت النسب. وقال الشافعي - رحمه الله
~~- في موضع: (لا يلحقه نسبه) .
# وقال في موضع: (يلحقه نسبه) . وليست على قولين وإنما هي على اختلاف
~~حالين:
# وحيث قلنا: يثبت النسب.. فلا اعتبار بتصديق المرأة وتكذيبها؛ لأن النسب
~~حقه وحق الولد وقد أقر به.
# قال المسعودي [في ((الإبانة)) ق\299] : إذ صارت المرأة فراشا لرجل ومعها
~~ولد، فأقرت أنه ولد لغيره.. لم يقبل قولها، بل القول قول صاحب الفراش.
### | مسألة ادعاء نسب لأجل إرث
# إذا مات رجل ولا وارث له معروف، فجاء رجل وادعى أنه وارثه.. لم تسمع
~~دعواه حتى يبين سبب الميراث؛ لأنه قد يعتقد أنه وارث بسبب لا يورث به
~~كالمحالفة، أو يكون من ذوي الأرحام. فإن بين سببا يورث به.. لم يحكم له
~~بالميراث حتى يقيم البينة وشاهدين ذكرين عدلين ويذكرا نسبا أو سببا يورث
~~به، فإن ذكرا وقالا: لا نعلم له وارثا سواه وهما من أهل الخبرة الباطنة
~~بحاله.. حكم للمدعي بالميراث. وحكي عن ابن أبي هريرة أنه قال: لا يثبت
~~الإرث حتى يقولا: لا وارث له غيره على وجه القطع؛ لأنهما إذا قالا: لا نعلم
~~له وارثا سواه.. فلم ينفيا غيره ويجوز أن يكون هناك وارث غيره موجود لا
~~يعلمانه. وهذا خطأ؛ لأنهما ms4633 لا يمكنهما
# PageV13P487
# ذلك؛ لجواز أن يكون تزوج امرأة سرا، أو وطئ امرأة بشبهة وأتت منه بولد.
~~فإن قالا: نشهد أنه لا وارث له غيره.. قال الشافعي - رحمه الله -: (سألتهما
~~عن ذلك، فإن قالا: أردنا أنا لا نعلم له وارثا غيره.. كان كما لو صرحا به.
~~وإن قالا: نريد به قطعا ويقينا.. قيل لهما: قد أخطأتما؛ لأنه قد يجوز أن
~~يكون له وارث لا تعلمانه، ولا ترد شهادتهما بذلك) . وقال أبو حنيفة:
~~(القياس أن ترد شهادتهما؛ لأنهما كذبا، ولكن لا ترد استحسانا) .
# دليلنا: أنهما إذا صحباه الزمن الطويل وعرفا حاله.. جرى ذلك مجرى القطع،
~~فلم ينسبا إلى الكذب. وإن لم يكونا من أهل الخبرة الباطنة بالميت، أو كانا
~~من أهل الخبرة الباطنة به إلا أنهما لم يقولا: لا نعلم له وارثا سواه..
~~فإنه يثبت بذلك نسب المدعي، ولا يثبت بذلك نفي نسب غيره. فإن كان له فرض لا
~~يحجب عنه، كالأبوين والزوجين.. أعطي أقل فرض يستحقه بحال، فيعطى كل واحد من
~~الأبوين سدسا عائلا، ويدفع إلى الزوج ربع عائل. قال الشيخان - أبو حامد
~~وأبو إسحاق -: ويدفع إلى الزوجة ثمن عائل. وقال أبو علي في " الإفصاح ":
~~يدفع إليها ربع ثمن عائلا، وقد مضى مثل ذلك في (الدعاوى) .
# وإن كان المدعي ممن له تعصيب.. بعث الحاكم إلى البلاد التي كان يسافر
~~إليها الميت ويقيم بها فيسأل بها: هل له وارث؟ فإن لم يوجد له وارث ومضت
~~مدة لو كان له وارث لظهر.. نظر في المدعي، فإن كان ممن لا يحجب، كالأب
~~والابن.. دفعت التركة إليه.. وإن كان ممن يحجب، كالأخ وابن الأخ.. ففيه
~~وجهان:
# PageV13P488
# أحدهما: لا يدفع إليه شيء؛ لجواز أن يكون هناك وارث يحجبه.
# والثاني: يدفع إليه؛ لأن الظاهر مع البحث أنه لا وارث له؛ إذ لو كان له
~~وارث.. لظهر. ويؤخذ منه كفيل بما أخذه. وهل يجب أخذ الكفيل منه أو يستحب؟
~~فيه وجهان، مضى بيانهما في (الدعاوى) .
### | مسألة له أمتان ولكل ولد فألحق أحدهما لا بعينه بنسبه
# إذا كان لرجل ms4634 أمتان، لكل واحدة منهما ولد، فقال السيد: أحدهما ابني..
~~لحقه نسب أحدهما لا بعينه وطولب بتعيينه. وإنما يتصور هذا بشرطين:
# أحدهما: إذا لم يكن لإحداهما زوج.
# والثاني: إذا لم يقر السيد بوطء إحداهما.
# فأما إذا كان لكل واحدة منهما زوج، أو لإحداهما زوج وأمكن أن يكون الولد
~~منه.. فإن الولد يلحق به دون السيد. فإن أقر السيد بوطئهما أو بوطء
~~إحداهما.. فإن التي أقر بوطئها تكون فراشا له، فإذا أتت بولد لأقل مدة
~~الحمل.. لحقه من غير إقرار. فإذا عدم الشرطان.. فإنه يطالب ببيان ولده
~~منهما، فإن قال: هذا ولدي.. حكم بحريته ويسئل عن سبب استيلاده: فإن قال:
~~استولدتها في ملكي.. ثبت لأمه حرمة الاستيلاد، ولا ولاء على الولد. وإن
~~قال: استولدتها في نكاح.. كانت أمه قنا، وثبت له على ولده الولاء؛ لأنه
~~ملكه، ثم عتق عليه. فإن قالت الأمة الأخرى: بل أنا التي أقررت بحرية ولدي،
~~فإن صدقها.. كان الحكم فيها وفي ولدها كالذي أقر به أولا، ولا يبطل بذلك
~~إقراره للأمة الأولى ولولدها. وإن كذب الثانية.. فالقول قوله مع يمينه، فإن
~~حلف.. سقطت دعوى الثانية ورقت ورق ولدها.
# فإن مات.. ورثه الابن المقر به، فإن كان أقر أنه استولد أمه في ملكه..
~~عتقت بموته. وإن أقر أنه استولدها في نكاح.. لم تعتق عليه بموته، وإن لم
~~يكن له وارث غير ابنها.. عتقت على ابنها، وإن كان مع الابن وارث.. عتق على
~~الابن
# PageV13P489
# نصيبه ولا يقوم عليه الباقي. وإن مات السيد قبل أن يبين.. قام وارثه
~~مقامه في البيان، فإن بين الولد منهما وكيفية الاستيلاد.. كان الحكم فيه
~~كما لو بين السيد. وإن بين الوارث الولد منهما وقال: لا أدري كيف كان
~~الاستيلاد.. ففيه وجهان:
# أحدهما: تكون الأم رقيقة؛ لأن الأصل فيها الرق.
# والثاني: تكون أم ولد؛ لأن الظاهر ممن أقر بولد أمته أنه استولدها في
~~ملكه.
# وإن امتنع الورثة من التعيين، فإن لم يدع الولدان عليهم بالعلم.. فلا
~~كلام. وإن ادعيا عليهم بالعلم.. حلفوا أنهم لا يعلمون، ويعرض ms4635 الولدان على
~~القافة، فإن ألحقت القافة به أحدهما.. لحقه وكان حرا. فإن كان السيد قد أقر
~~أن أحدهما ابنه استولد أمه في ملكه.. لم يكن على الولد الذي ألحقته القافة
~~به ولاء وعتقت أمه بموت السيد. وإن كان قد أقر أنه ابنه من نكاح.. كان على
~~الولد الولاء ولم تعتق أمه بموت السيد. وإن لم يتقدم منه إقرار بكيفية
~~الاستيلاد.. فهل تكون أمه أم ولد؟ على الوجهين إذا عين الوارث الولد ولم
~~يبين كيفية الاستيلاد، ويحتمل أن يكون في ثبوت الولاء على الولد الذي
~~ألحقته القافة به هذان الوجهان. وإن لم يكن هناك قافة، أو كانت هناك قافة
~~وأشكل عليها الولد منهما.. أقرع بين الولدين للحرية؛ لأن للقرعة مدخلا في
~~تمييز الحر من الرقيق. فإذا خرجت القرعة لأحدهما.. عتق، ويحتمل أن يكون في
~~ثبوت الولاء عليه الوجهان، ولا يثبت نسبه من المقر؛ لأن النسب لا يثبت
~~بالقرعة، ولا يحكم لأحدهما بالميراث؛ لأنه لم يثبت نسب أحدهما. وهل يوقف من
~~ماله ميراث ابن؟ فيه وجهان:
# [أحدهما] : قال المزني: يوقف؛ لأنا نتيقن أن أحدهما ابن وارث.
# و [الثاني] : من أصحابنا من قال: لا يوقف؛ لأن الشيء إنما يوقف إذا رجي
~~انكشافه، وهذا لا يرجى انكشافه، ويحتمل أن يكون الحكم في أم ذلك الولد حكم
~~أم من ألحقت به القافة منهما.
# هذا مذهبنا، وقال أبو حنيفة: (يعتق من كل واحد منهما نصفه، ويستسعى في
~~قيمة باقيه، ولا يرثان) . وقد مضى الدليل عليه في (العتق) .
# PageV13P490
### | مسألة أقر بإلحاق أحد أولاد أمته الثلاثة من دون تعيين
# وإن كان لرجل أمه لها ثلاثة أولاد، فقال سيدها: أحد هؤلاء ولدي.. فهو
~~إقرار صحيح، ويرجع إليه في بيان الولد منهم، وإنما يتصور هذا بشرطين:
# أحدهما: أن لا يكون للأمة زوج، فإن كان لها زوج وأتت بولد يمكن أن يكون
~~منه.. لحق به، ولا يقبل إقرار السيد به.
# والثاني: إذا لم يقر السيد بوطئها في وقت، فأما إذا أقر بوطئها في وقت..
~~فما أتت به من ولد لأقل مدة ms4636 الحمل من ذلك الوقت لحق به من غير إقرار. فإذا
~~ثبت أنه يرجع إليه في بيان الولد منهم.. نظرت: فإن أقر أن الأصغر منهم
~~ولده.. حكم بحريته ويثبت نسبه منه، ويطالب بكيفية الاستيلاد. فإن قال:
~~استولدتها في ملكي.. لم يثبت على الولد الولاء، وكانت الجارية أم ولد له
~~والولدان الآخران مملوكين.
# وإن قال: استولدتها في نكاح.. فالولد حر، وعليه له الولاء، والأمة
~~مملوكة.
# وإن قال: استولدتها بشبهة.. فالولد حر، وعليه له الولاء، وهل يثبت للأمة
~~حرمة الاستيلاد؟ على قولين. وإن لم يعين جهة الاستيلاد.. فهل يثبت للأمة
~~حرمة الاستيلاد؟
# على وجهين، مضى ذكرهما في التي قبلها، ويحتمل أن يكون في ثبوت الولاء على
~~الولد هذان الوجهان. وأما إذا قال: الولد الأوسط ولدي.. حكم بحريته وثبوت
~~نسبه منه فإن قال: استولدتها في ملكي.. فلا ولاء على الولد، وتثبت للأم
~~حرمة الاستيلاد فيه، وهل يثبت للولد الأصغر ما يثبت للأمة من حرمة
~~الاستيلاد؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يثبت له ذلك؛ لأنه ولد أم ولد.
# والثاني: لا يثبت له؛ لأنه يجوز أن يكون استولدها وهي مرهونة، فلم يثبت
~~لها حرمة الاستيلاد في الحال، ثم بيعت في الرهن، ثم أتت بالولد الأصغر في
~~غير ملكه، ثم ملكها بعد ذلك، فثبت لها حرمة الاستيلاد دون الولد الأصغر.
# PageV13P491
# وإن قال: استولدتها في نكاح.. ثبت على الأوسط الولاء، ولا يثبت للأم حرمة
~~الاستيلاد، والأصغر مملوك. وإن قال: استولدتها بشبهة.. فعلى الوسط الولاء،
~~وهل تثبت للأم حرمة الاستيلاد؟ على القولين. فإن قلنا: لا تثبت لها..
~~فالأصغر مملوك. وإن قلنا: تثبت لها.. فهل تثبت للأصغر حرمة الاستيلاد؟ على
~~وجهين. وأما الولد الأكبر: فمملوك بكل حال. وإن قال: الولد الأكبر ابني..
~~حكم بحريته وثبوت نسبه منه، والحكم في الأوسط والأصغر حكم الأصغر إذا عين
~~الأوسط على ما مضى. فإن مات السيد قبل أن يبين.. قام وارثه مقامه في
~~البيان، فإن بين الوارث الولد وكيفية الاستيلاد.. فهو كما لو بينة السيد،
~~وإن بين الولد ولم يبين جهة الاستيلاد.. حكم بحرية الولد الذي ms4637 بينه الوارث
~~وثبوت نسبه من السيد، وهل يثبت للأمة حكم الاستيلاد؟ على الوجهين في التي
~~قبلها. فإن بين الولد الأصغر.. فالولد الأكبر والأوسط مملوكان. وإن بين
~~الأكبر.. فهل يثبت للأوسط والأصغر حرمة الاستيلاد؟ إن قلنا: لا يثبت للأمة
~~حرمة الاستيلاد.. لم يثبت لهما. وإن قلنا: يثبت للأمة حرمة الاستيلاد.. فهل
~~يثبت لهما حرمة الاستيلاد؟ على الوجهين اللذين مضى بيانهما. وإن لم يبين
~~الوارث الولد منهم، أو لا وارث له.. عرض الأولاد الثلاثة على القافة، فإذا
~~ألحقت به أحدهم.. لحقه نسبه وحكم بحريته. فإن كان قد تقدم من السيد إقرار
~~أنه استولدها في ملك أو نكاح أو شبهة.. كان الحكم فيه كما لو عين السيد
~~الولد منهم وبين جهة الاستيلاد على ما مضى. وإن لم يتقدم من السيد إقرار
~~بجهة الاستيلاد.. فهل يثبت للأمة حرمة الاستيلاد؟ على وجهين، قد مضى
~~بيانهما. فإن ألحقت القافة به الأصغر.. فالولد الأكبر والأوسط مملوكان، وإن
~~ألحقت به الأكبر: فإن قلنا: لا يثبت للأمة حرمة الاستيلاد.. فالولد الأوسط
~~والأصغر مملوكان. وإن قلنا: يثبت للأمة حرمة الاستيلاد.. فهل تثبت حرمة
~~الاستيلاد للأوسط والأصغر؟ على وجهين. وإن لم تكن قافة أو كانت وأشكل عليها
~~الولد منهم.. أقرع بين الأولاد الثلاثة؛ لأن للقرعة مدخلا في تمييز الحر من
~~الرقيق، فإذا خرجت القرعة لأحدهما.. حكم بحريته، ولا يثبت نسبه من السيد؛
~~لأنه لا مدخل للقرعة في إثبات النسب، وهل يوقف من ماله ميراث ابن؟ على
~~وجهين، مضى بيانهما في التي قبلها.
# PageV13P492
### | مسألة اختلفا في كون الجارية بيعت أم زوجت
# ] : إذا كان في يد رجل جارية فانتقلت منه إلى رجل فوطئها ولم يحبلها،
~~فاختلفا في جهة انتقالها إليه، فقال من انتقلت منه: بعتكها بألف لم أقبضها
~~منك، وقال من هي في يده: بل زوجتنيها بألف.. فإن كل واحد منهما يحلف على
~~نفي ما ادعى عليه؛ لأن الأصل عدمه. فيحلف الذي انتقلت منه أني ما زوجتكها،
~~ويحلف من هي بيده أني ما اشتريتها.
# فإن حلفا معا.. حكمنا بزوال العقدين، ولا يستحق من ms4638 انتقلت منه على من هي
~~بيده مهرا؛ لأن من هي بيده مقر به لمن لا يدعيه، وترد الأمة إلى الذي
~~انتقلت منه. واختلف أصحابنا لأي معنى رجعت إليه: فمنهم من قال: رجعت إليه
~~بمعنى: من اشترى جارية بثمن، فأفلس المشتري ورجع البائع إلى جاريته فعلى
~~هذا: يفسخ البيع وتعود إليه الجارية ويملك وطأها. ومنهم من قال: رجعت إليه
~~بمعنى: من كان له على غيره حق ولم يقدر عليه، ووجد له شيئا من ماله من غير
~~جنس حقه.
# فعلى هذا: تباع الجارية ويستوفي البائع من ثمنها الثمن الذي حلف عليه،
~~وهل يملك بيعها بنفسه، أو لا يصح منه بيعها إلا من الحاكم؟ فيه وجهان، مضى
~~بيانهما.
# فإن فضل فضلة من ثمنها على ما يدعيه البائع من الثمن.. ردت إلى من انتقلت
~~إليه، وإن نقص ثمنها عما يدعيه البائع من الثمن.. كان له أن يأخذ من مال
~~المبتاع.
# فأما إن حلف من انتقلت منه الجارية: أنه ما زوجها، ونكل من انتقلت إليه
~~عن اليمين: أنه ما اشتراها.. ردت اليمين على البائع، فيحلف: أنه لقد باعها
~~منه بألف، ولزم المبتاع الألف. وإن حلف من هي بيده: أنه ما اشتراها، ولم
~~يحلف من انتقلت منه: أنه ما زوجها.. حلف من هي بيده: لقد تزوجها وهذا
~~زوجها، وحكم
# PageV13P493
# له بزوجيتها، وأقرت في يده، وعاد حكم الرق عليها للبائع. فإذا زال النكاح
~~بطلاق أو وفاة.. رجعت إلى من انتقلت منه. فإذا كان من انتقلت منه صادقا:
~~أنه باعها وهي ملك للمشتري.. لا يحل للبائع وطؤها وقد عادت إليه، وكيف يكون
~~الحكم بعودتها إليه؟ على الوجهين اللذين مضيا. وإن كان من انتقلت منه كاذبا
~~في دعواه: أنه باعها.. عادت إلى ملكه وتصرفه بالوطء وغيره. وأما إن كان
~~الذي انتقلت إليه قد استولدها.. فإن من انتقلت منه يقر بحقين عليه ويدعي
~~حقا له.
# فأما الحقان اللذان يقر بهما على نفسه: فإنه يقر أنها صارت أم ولد لمن
~~انتقلت إليه، وأن ولدها حر، وهذان يضران به فيقبل إقراره بهما ms4639 على نفسه.
# وأما الحق الذي يدعيه: فإنه يدعي أنه باعها بألف في ذمة من هي بيده، وهذا
~~ينفعه فلم يقبل قوله فيه. فيحلف من هي في يده: أنه ما اشترى الجارية؛ ليسقط
~~عنه الثمن الذي يدعي به عليه من انتقلت منه، فإذا حلف.. حكمنا بزوال البيع
~~وسقوط الثمن عنه، وكانت الجارية أم ولد له وولدها حرا، ومن بيده الجارية
~~يقر بالمهر لمن انتقلت منه وهو لا يدعيه ولكن يدعي عليه الثمن، وهل يرجع
~~عليه من انتقلت منه بالأقل: من المهر الذي أقر به من انتقلت إليه الجارية،
~~أو الثمن الذي يدعيه من انتقلت منه؟ فيه وجهان:
# أحدهما: يرجع عليه بأقلهما؛ لأنهما متفقان على استحقاقه.
# والثاني: لا يرجع عليه بشيء؛ لأن من بيده الجارية لما خلف.. زال عنه حكم
~~الثمن، وقول من انتقلت منه: ما زوجتكها.. يسقط استحقاقه المهر، فلم يرجع
~~عليه بشيء. على الوجهين معا لا ترد الجارية إلى من انتقلت منه، بل تقر في
~~يد من انتقلت إليه؛ لأن من انتقلت منه أقر بزوال ملكه عنها، وأنها قد تلفت
~~في يد من انتقلت إليه
# PageV13P494
# بالإحبال فلم ترد إليه، كما لو قال: بعت عبدي من ويد، وأعتقه.
# إذا تقرر هذا: فإنه يقال لمن انتقلت إليه: إن علمت بأنها زوجتك.. حل لك
~~وطؤها فيما بينك وبين الله تعالى، وهل يحل له وطؤها في ظاهر الحكم؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: يحل له؛ لأنهما اتفقا على إباحة وطئها له وإن اختلفا في سببه.
# والثاني: لا يحل له وطؤها؛ لأن من هي في يده قد حلف: أنه لا يملكها، فبطل
~~أن تحل له بالملك ويدعي أنها زوجته، ومن انتقلت منه غير مسلم أنها تحل له
~~بالزوجية، فما اتفقا عل إباحتها له.. فمنع من وطئها.
# وإن نكل من انتقلت إليه عن اليمن.. حلف من انتقلت منه: أنه باعها، ووجب
~~على من انتقلت إليه الثمن لمن انتقلت منه.. وهذا الكلام في جنبة من انتقلت
~~منه، وأما من انتقلت إليه.. فإنه يدعي على من انتقلت منه أنه زوجة ms4640 إياها،
~~ويجب بهذا أنها مملوكة لمن انتقلت منه، وولدها مملوك لمن انتقلت منه، وعلى
~~من انتقلت إليه المهر، فيسقط قوله: إن الجارية والولد مملوكان لمن انتقلت
~~منه؛ لأنه يقر أن الجارية أم ولد لمن هي بيده وأن ولدها حر، ويكون القول
~~قول من انتقلت منه: إنه ما زوجها، وهل يحلف على ذلك؟ فيه وجهان:
# أحدهما: لا يحلف؛ لأنه لو رجع وأقر أنه قد زوجها.. لم يقبل، فلا معنى
~~لاستحلافه.
# والثاني: يحلف؛ لأنه ربما ينكل، فيحلف من هي بيده: أنه زوجها منه ويحكم
~~له بالزوجية.
# فإن حلف كل واحد منهما لصاحبه.. حكمنا بزوال العقدين، وأنها غير مبيعة
~~ولا مزوجة، والكلام على النفقة والميراث، فأما نفقة الولد.. فعلى الواطئ؛
~~لأنه ابنه وقد حكمنا بحريته، وأما نفقة الجارية.. ففيها قولان حكاهما أبو
~~إسحاق في " الشرح ":
# أحدهما: أنها على البائع؛ لأنه أقر بأمرين، أحدهما عليه وهو كونها أم ولد
# PageV13P495
# للغير، والآخر حق له وهو سقوط نفقتها عنه، فقبل قوله فيما عليه ولا يقبل
~~فيما له.
# والثاني - وهو الأصح - أن نفقتها في كسبها؛ لأنه لا يمكن إيجابها على
~~البائع؛ لأنا قد حكمنا أنها أم ولد للغير، ولا على المشتري؛ لأنه لا يدعي
~~أنها أم ولد له، فلم يبق إلا إيجابها في كسبها، فإن بقي من كسبها شيء.. كان
~~موقوفا.
# وأما الميراث: فإن ماتت الجارية قبل الوطء.. فللبائع أن يأخذ من مالها
~~قدر الثمن الذي يدعي أنه باعها به؛ لأن من انتقلت إليه يقر له بجميع مالها،
~~وهو يقر به لمن انتقلت إليه ويدعي عليه الثمن، وما بقي من مالها حتى يصطلحا
~~عليه.
# فإن ماتت بعد موت من هي بيده.. كان إرثها لولدها، فإن كان ولدها قد مات
~~قبلها.. كان مالها لمناسبها، فإن لم يكن لها مناسب.. فميراثها موقوف؛ لأن
~~ولاءها موقوف لا يدعيه أحدهما، وليس للبائع أن يأخذ منه شيئا؛ لأنه يدعي
~~الثمن على الواطئ وقد مات قبلها. وإن رجع أحدهما عن إقراره، فإن رجع
~~البائع.. لم يقبل قوله في إسقاط حقها ولا حق ولدها ms4641 من الحرية، ويقبل قوله
~~في سقوط الثمن عن المشتري ورجوع الولاء إليه فيأخذ مالها. وإن رجع الواطئ..
~~وجب عليه الثمن، وكانت الجارية على ما ثبت لها من حرمة الاستيلاد، والولد
~~على ما ثبت له من الحرية.
# والله أعلم، وبالله التوفيق، وهو حسبنا ونعم الوكيل، ونعم الولي ونعم
~~النصير، وصلى الله على رسوله سيدنا محمد النبي الأمي وعلى أهل بيته الطيبين
~~الطاهرين، ورضي الله عن الصحاب أجمعين.
### | الخاتمة
# تم الكتاب بحمد الله تعالى منه، وكرمه ولطفه وعونه، وتيسيره وهدايته
~~وفضله، وصلواته على رسوله سيدنا محمد النبي وآله وصحبه، وسلامه عليهم
~~أجمعين وبه تم كتاب " البيان ".
# وقع الفراغ من تمام هذا الجزء الآخر ليلة الخميس ثلاث عشرة من شهر رجب
~~الفرد من شهور سنة اثنتين وثلاثمائة وألف من الهجرة المطهرة على صاحبها
~~الصلاة والسلام.
# PageV13P496
# بخط أسير الذنوب المستغفر من ربه، الراجي ثوابه: محمد بن عبد الله بن عبد
~~العزيز المفتي الحبيشي الإصابي الساكن في نفس مدينة جبلى المحمية بالله
~~تعالى، والله أسأل، وبنبيه أتوسل أن يسعدنا في الدارين بحق محمد وآله، وصلى
~~الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما كثيرا دائما إلى يوم الدين،
~~والحمد لله رب العالمين. PageV13P497 ms4642